Toezicht op mededinging door de NMa; Rapport
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 31055, nr. 2

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

24-05-2007

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2006-2007

31055 nr. 2

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamInhoudDEEL I: CONCLUSIES, AANBEVELINGEN EN BESTUURLIJKE REACTIESInhoud1 OVER DIT ONDERZOEK1.1 Achtergrond1.2 Over de NMa1.3 Probleem- en doelstelling1.4 Reikwijdte van het onderzoek1.5 Leeswijzer2 CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN2.1 Algemeen beeld functioneren NMa2.2 Opzet en uitvoering van het toezichtOpsporing, selectie en prioriteringAlternatieve handhavingDoorlooptijdenFollow-up2.3 Kwaliteitsborging en integriteitKwaliteitsborgingIntegriteit2.4 Effecten van het toezichtEffecten: outcomeAansluiting op doelen2.5 Rol van andere publieke belangenTransparantie uitvoering NMaVerantwoording over aanpak2.6 De NMa in haar omgevingSamenwerking met andere toezichthoudersVerantwoording in het jaarverslag2.7 Toezicht en verantwoording ministerToezicht ministerVerantwoording aan Staten-Generaal3 BESTUURLIJKE REACTIE EN NAWOORD ALGEMENE REKENKAMER3.1 Bestuurlijke reacties3.1.1 Minister van EZAanbeveling: meer systematische aandacht aspecten in toezicht
ministerAanbeveling: jaarlijks verantwoording over toezicht ministerAanbeveling: oordeel uitspreken over functioneren NMaAanbeveling: informatie opnemen over bijdrage NMa aan
realisatie beleidsdoelen3.1.2 Raad van Bestuur NMaAanbeveling: meer investeren in opsporing door eigen marktanalysesAanbeveling: verder ontwikkelen en openbaar maken van
richtlijnen voor alternatieve handhavingAanbeveling: follow-up van kartelzaken een vaste plaats
geven in het instrumentariumAanbeveling: blijvende aandacht voor doorlooptijden en
publiceren normen op de websiteAanbeveling: periodiek aspecten van het (intern) functioneren
laten reviewen door collega-mededingingsautoriteitenAanbeveling: nagaan of doelmatigheidswinst te behalen
valt door eerdere inbreng van buitenstaanders in het onderzoeksprocesAanbeveling: uitvoeren risicoanalyse integriteit en positie
RvB in het integriteitsbeleid regelenAanbeveling: verdere ontwikkeling effectmeting door externe
validering, betere aansluiting op doelen en onderzoek naar verkeerde beslissingenAanbeveling: Transparantie en verantwoording verbeteren
van de wijze waarop de NMa andere publieke belangen betrekt in haar besluitenAanbeveling: vastleggen van samenwerkingsverbanden en
ontwikkelen van code markttoezichtAanbeveling: meer aandacht voor specifieke onderwerpen
in jaarverslag en prestaties zoveel mogelijk afzetten tegen doelen3.2 Nawoord Algemene Rekenkamer3.2.1 Minister van EZ3.2.2 NMaBIJLAGE 1TABEL MET BELANGRIJKSTE CONCLUSIES EN AANBEVELINGENI. Functioneren NMaII. Toezicht en verantwoording minister van EZDEEL II: BEVINDINGENInhoud1 INLEIDING1.1 Achtergrond van het onderzoek1.2 Context: de NMa en haar omgeving1.3 Probleem- en doelstelling1.4 Reikwijdte van het onderzoek1.5 Inhoud en opbouw deel II2 TOEZICHT OP KARTELS EN MISBRUIK VAN ECONOMISCHE
MACHTSPOSITIE2.1 Inleiding2.2 Het verloop van zaken2.3 Aanleiding en opsporing2.4 Selectie en prioritering2.5 Instrumenten en bevoegdhedenSanctiesAlternatieve handhavingTabel 1 Overzicht prestaties bij kartel- en misbruikzakenFollow-up2.6 BeoordelingscriteriaTabel 2 Overzicht richtsnoeren kartel- en misbruik2.7 De functiescheiding tussen onderzoek en sanctieInternationale vergelijking integrale handhaving2.8 Bezwaar en beroepTabel 3 Prestaties in (hoger) beroepszaken sinds de start
van de NMa tot en met maart 2006*2.9 DoorlooptijdenTabel 4 Doorlooptijden kartel- en misbruikzaken 2005 en
2006*3 TOEZICHT OP CONCENTRATIES3.1 Inleiding3.2 Verloop van een concentratiezaak3.3 Aanleiding van een concentratiezaakTabel 5 Aantal concentratiezaken 2004–20063.4 Prioritering3.5 Instrumenten en bevoegdhedenAanvullende vragenPrenotificatieRemediesVerkorte besluitenOpsporing en handhavingInformele zienswijzenAdviseringMarktstudies3.6 Beoordelingscriteria3.7 Bezwaar en beroepTabel 6 (Hoger) beroepszaken concentratiezaken sinds oprichting
NMa tot en met maart 20063.8 Doorlooptijden4 KWALITEITSBORGING EN INTEGRITEIT4.1 Inleiding4.2 Rol Raad van Bestuur4.3 Interne advisering4.4 Evaluaties4.5 Dossiervorming4.6 Integriteit5 EFFECTEN VAN HET TOEZICHT5.1 Inleiding5.2 Anticipatie en naleving5.3 Maatschappelijke effectenBaten van het mededingingstoezichtKosten van het mededingingstoezichtTabel 7 Ruwe schatting kosten en baten NMa (2002 –
2006) in miljoen €Toekomstplannen6 ROL VAN ANDERE PUBLIEKE BELANGEN6.1 Inleiding6.2 Wettelijke speelruimte6.3 Uitvoering NMa7 DE NMA IN HAAR OMGEVING7.1 Inleiding7.2 Samenwerking met toezichthouders en opsporingsinstantiesTabel 8 Samenwerking NMa met andere organisaties7.3 Internationale samenwerking7.4 Stakeholderdialoog7.5 Verantwoording8 TOEZICHT EN VERANTWOORDING MINISTER8.1 Inleiding8.2 NMa als ZBO én dienstonderdeel8.3 Bevoegdheden minister8.4 Toezicht minister8.5 VerantwoordingBIJLAGE 1VERANTWOORDING ONDERZOEKAlgemeenNMaMinisterie van EZBIJLAGE 2BEGRIPPENLIJSTBIJLAGE 3LIJST MET AFKORTINGENLiteratuurVan Bergeijk, P., P. Meulmeester, en R. v.d. Laan (2006).
On the alleged invisibility of the Dutch Construction cartels’. Paper
beschikbaar op http://www.kernbureau.uva.nl/acle.
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 31055Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 683 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
31 055Toezicht op mededinging door de NManr. 2RAPPORTInhoudDeel I: conclusies, aanbevelingen en bestuurlijke reacties 5Deel II: onderzoeksbevindingen 29DEEL I: CONCLUSIES, AANBEVELINGEN EN BESTUURLIJKE REACTIESInhoud1Over dit onderzoek91.1Achtergrond9 1.2Over de NMa91.3Probleem- en doelstelling12 1.4Reikwijdte van het onderzoek12 1.5Leeswijzer12   2Conclusies en aanbevelingen142.1Algemeen beeld functioneren NMa14 2.2Opzet en uitvoering van het toezicht14 2.3Kwaliteitsborging en integriteit15 2.4Effecten van het toezicht162.5Rol van andere publieke belangen17 2.6De NMa in haar omgeving18 2.7Toezicht en verantwoording minister18    3Bestuurlijke reactie en nawoord Algemene Reken- kamer203.1Bestuurlijke reacties20 3.1.1Minister van EZ20 3.1.2Raad van Bestuur NMa21 3.2Nawoord Algemene Rekenkamer233.2.1Minister van EZ23 3.2.2NMa24   Bijlage 1Belangrijkste conclusies, toezeggingen en aanbevelingen261 OVER DIT ONDERZOEK1.1 AchtergrondHet algemeen toezicht op mededinging en het toezicht op sectorale «markten»
als bank- en verzekeringswezen, post- en telecommunicatie, energie en zorg,
heeft de laatste jaren een sterke ontwikkeling doorgemaakt. Onder invloed
van het Europese mededingingsbeleid en de invoering van marktwerking in diverse
sectoren is de rol van bestaande toezichthouders, zoals de Autoriteit Financiële
Markten (AFM), de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke
Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), versterkt en zijn nieuwe toezichthouders
zoals de Consumentenautoriteit en de Nederlandse Zorgautoriteit opgericht.1 Vanwege het maatschappelijk belang van goed functionerend
toezicht en de publieke verantwoording daarover startte de Algemene Rekenkamer
in 2004 een onderzoeksreeks naar deze markttoezichthouders. De basis hiervoor
is gelegd in de achtergrondstudie Toezicht op markten
(Algemene Rekenkamer, 2005) waarin een algemeen kader is opgesteld aan de
hand waarvan het functioneren van markttoezichthouders kan worden beoordeeld.2 De NMa is de eerste die diepgaand is onderzocht, omdat
die het algemeen toezicht op marktwerking uitoefent.31.2 Over de NMaDe Nma is een belangrijk instrument bij de uitvoering van het algemeen
mededingingsbeleid. De minister van Economische Zaken (EZ) is voor dat beleid
verantwoordelijk. Het mededingingsbeleid is gericht op versterking van concurrentie
met als doel economische efficiëntie en technologische en economische
vooruitgang te stimuleren. Het gaat daarbij uiteindelijk om het behalen van
voordeel voor de consument.De NMa is in 1998 opgericht, tegelijk met het van kracht worden van de
nieuwe Mededingingswet (Mw), en heeft drie hoofdtaken:• handhaving van het verbod van mededingingsafspraken (kartels);• handhaving van het verbod van misbruik van economische machtsposities;• toetsing van voorgenomen fusies en overnames.4In de volgende figuur wordt een overzicht gegeven van de taken en instrumenten
van de NMa in relatie tot prestaties en (intermediaire) effecten.De NMa is in relatief korte tijd uitgegroeid tot een organisatie met een
formatie van 297 fte en een budget van € 29,9 miljoen (exclusief
de Vervoerkamer en de Directie Toezicht energie, DTe) in 2006.1 Sinds 1 juli 2005 heeft de NMa een Raad van Bestuur (RvB). De
RvB is een zelfstandig bestuursorgaan (zbo2 )
maar de organisatie zelf is nog steeds onderdeel van het Ministerie van EZ.
In de volgende figuur is het organogram van de NMa weergegeven.De omgeving van de NMa kent een groot aantal stakeholders. De belangrijkste
daarvan staan in onderstaande figuur.1.3 Probleem- en doelstellingDe eerste en belangrijkste onderzoeksvraag van het onderzoek is: zijn
er voldoende waarborgen voor een onafhankelijke, integere, transparante, rechtmatige,
doelmatige en doeltreffende uitvoering van het algemeen mededingingstoezicht
door de NMa en vindt over dit toezicht voldoende publieke verantwoording plaats?De tweede onderzoeksvraag luidt: vult de minister van EZ zijn1 verantwoordelijkheid voor het mededingingstoezicht,
inclusief de verantwoording aan de Staten-Generaal, voldoende in?Deze vragen zijn uitgewerkt in een normenkader waarover we met de NMa
en het Ministerie van EZ overeenstemming hebben bereikt. Aspecten die in het
NMa-deel aan de orde komen staan in onderstaand overzicht.2Organisatie• Onafhankelijkheid en functiescheiding • Organisatiestructuur  • Deskundigheid personeel • Integriteit en onpartijdigheid • Kwaliteitsborging  • Planning en control Opzet van het toezicht• Toezichtbeleid
en meerjarig kader  • Risico- en marktanalyse • Beoordelingscriteria Uitvoering van het toezicht• Informatieverzameling • Oordeelsvorming/besluitvorming  • Interventies • Voorlichting  • Samenwerking
andere toezichthouders Toezichtproduct• Prestaties • Effecten/outcome Publieke verantwoording• Jaarverslag • StakeholdersdialoogMet dit onderzoek willen we een bijdrage leveren aan het verbeteren van
het functioneren van de NMa en aan de invulling van de ministeriële verantwoordelijkheid.
Bovendien willen we inzicht bieden in hoe het algemeen mededingingstoezicht
in de praktijk functioneert.1.4 Reikwijdte van het onderzoekOns onderzoek heeft betrekking op het functioneren van de NMa voor wat
betreft haar taken op het terrein van de algemene Mw. Het functioneren van
de DTe en de Vervoerkamer, onderdelen van de NMa-organisatie met sectorspecifieke
taken, blijven in dit onderzoek buiten beschouwing.Het onderzoek naar de NMa is uitgevoerd van maart tot juli 2006 en het
onderzoek naar de invulling van de ministeriële verantwoordelijkheid
door de minister van EZ van augustus tot november 2006.1.5 LeeswijzerIn hoofdstuk 2 van deel I gaan we in op de belangrijkste conclusies en
aanbevelingen van ons onderzoek. In hoofdstuk 3 staat de bestuurlijke reactie
van de minister van EZ en van de NMa, en het nawoord van de Algemene
Rekenkamer. In bijlage 1 wordt een overzicht gegeven van de belangrijkste
conclusies, aanbevelingen, reacties en nawoord. Deel II van dit rapport bevat
de onderbouwing van de conclusies en aanbevelingen.2 CONCLUSIES EN AANBEVELINGEN2.1 Algemeen beeld functioneren NMaDe NMa heeft in haar relatief korte bestaan een grote ontwikkeling doorgemaakt
en al veel bereikt. De NMa geeft ook blijk van de ambitie zich verder te ontwikkelen.
Op een groot aantal door ons onderzochte aspecten is het beeld van het functioneren
positief. Uit ons onderzoek blijkt wel dat er nog verbeterpunten zijn, maar
we hebben vastgesteld dat de NMa op een groot deel van die punten al bezig
is met het ontwikkelen van plannen en het uitvoeren van activiteiten ter verbetering.
De uitkomsten van dit onderzoek zijn een aansporing daarmee door te gaan.In dit deel van het rapport zullen we met name ingaan op de verbeterpunten.
Voor uitgebreidere informatie over het functioneren van de NMa verwijzen we
naar deel II.2.2 Opzet en uitvoering van het toezichtWe hebben onderzocht hoe de NMa de primaire toezichtstaken uitvoert. We
hebben geconcludeerd dat de NMa haar toezichtinstrumentarium op de meeste
punten goed heeft ontwikkeld. De aanpak van de bouwfraude is een goed voorbeeld
van een effectieve instrumentenmix. De criteria op grond waarvan zij zaken
beoordeelt, zijn ook behoorlijk uitgewerkt in openbaar gemaakte richtsnoeren.
Waarborgen voor de wettelijk verplichte functiescheiding tussen onderzoek
naar en sancties bij kartel- en misbruikzaken zijn voldoende aanwezig en werken
ook in de praktijk. Verbeterpunten zien we nog bij aspecten van opsporing
en selectie van kartel- en misbruikzaken, inzet van instrumenten anders dan
een boete, beheersing van doorlooptijden en follow-up van zaken. Op deze punten
gaan we hierna verder in.Opsporing, selectie en prioriteringVoorwaarde voor effectief toezicht is dat de NMa onderbouwde keuzes maakt
bij de opsporing, selectie en prioritering van zaken. Hiervoor benoemt de
NMa jaarlijks prioritaire sectoren en heeft zij verder een systeem van het
prioriteren van kartel- en misbruikonderzoek. Klachten, tips en aanmeldingen
(door overtreders, in het kader van de clementieregeling), zijn tot op heden
de belangrijkste aanleiding voor kartel- en misbruikonderzoek door de NMa.
Het gebruik en de inzet van deze middelen is de laatste jaren goed ontwikkeld.
De NMa maakte tot nu toe nog maar beperkt gebruik van opsporing door eigen
marktanalyses. We bevelen aan om hierin de komende jaren meer te investeren.
De onderzoeksplannen van medio 2006 bieden hiertoe al wel enige aanzetten.Alternatieve handhavingEen relatief nieuwe aanpak in het kartel- en misbruiktoezicht, naast het
opleggen van een boete, is de zogenaamde «alternatieve handhaving».
De invulling van deze alternatieve handhaving varieert van het maken van afspraken
met bedrijven over maatregelen, tot het voeren van een waarschuwend gesprek.
De NMa ziet grote voordelen aan dit soort handhaving, zoals tijdsbesparing
en snelle verandering van gedrag en daarmee direct voordeel voor de consument.
De aanpak is nog in ontwikkeling en de NMa heeft tot nu toe alleen nog enkele
uitgangspunten vastgelegd. Met het oog op rechtszekerheid en rechtsgelijkheid
bevelen we aan de richtlijnen voor de inzet van alternatieve handhaving verder
te ontwikkelen en deze richtlijnen openbaar te maken.DoorlooptijdenVoor de effectiviteit van het toezicht is ook de beheersing van doorlooptijden
van zaken van belang. De NMa haalde in bijna alle gevallen in 2005 en 2006
de wettelijke termijnen voor concentratiezaken. Voor kartel- en misbruikzaken
ligt dat anders. Voor deze zaken heeft de NMa zichzelf normen gesteld, bij
gebrek aan wettelijke normen. Deze werden in 2005 en 2006 bij lange na niet
gehaald. De norm voor de doorlooptijd van de onderzoeksfase is dat 90%
van de zaken binnen 365 dagen moet zijn afgerond. Deze doorlooptijd werd in
50% van de in 2006 gerapporteerde kartel- en misbruikzaken gehaald.
De beheersing van doorlooptijden behoeft aandacht van de NMa. We bevelen de
NMa verder aan de normen voor de doorlooptijd van kartel- en misbruikzaken
op haar website te publiceren.Follow-upIn het instrumentarium van het toezicht op kartels en misbruik van economische
machtspositie ontbreekt een systematische follow-up van die zaken waar eerder
een overtreding is vastgesteld. Het gaat er daarbij om om na enige tijd vast
te stellen of de overtreding zich niet herhaald of voortgezet heeft. Incidenteel
doet de NMa dit wel en zij is van plan dit vaker te gaan doen. Ook bij het
maken van afspraken in het kader van alternatieve handhaving zal een systematische
follow-up moeten plaatsvinden. We bevelen aan om dit een vaste plaats te geven
in het instrumentarium.2.3 Kwaliteitsborging en integriteitHet waarborgen van kwaliteit en integriteit zijn belangrijke aandachtspunten
voor toezichthouders als de NMa. We hebben onderzocht hoe de NMa deze zaken
heeft georganiseerd. We concluderen dat de NMa veel aandacht heeft voor het
garanderen van de kwaliteit van besluiten op verschillende niveaus in de organisatie.
We zien nog verbeterpunten bij aspecten van interne advisering en externe
evaluatie alsmede op het gebied van het integriteitsbeleid.KwaliteitsborgingHet organiseren van het interne adviesproces rondom zaken is ten eerste
van belang om optimaal gebruik te kunnen maken van aanwezige kennis, en ten
tweede om discussie en tegenspraak te organiseren en te stimuleren. Beide
beogen ook het risico op «tunnelvisie» van direct betrokken zaakbehandelaars
te verminderen. We stelden in ons onderzoek vast dat de NMa hier aandacht
voor heeft. Het proces van de zaakbehandeling is verder gebaat met een tijdige
inbreng van «buitenstaanders». De NMa organiseert die inbreng
vooral in de eindfase van processen, zoals bij de vaststelling van een conceptrapport
of -besluit. We bevelen aan om te bekijken of er nog (doelmatigheids)winst
te behalen is door dit te vervroegen. Daardoor zou bijvoorbeeld het risico
verminderen dat onderzoek zonder perspectief te lang door gaat. Ook het onlangs
opgerichte Economisch bureau (zie het organogram in paragraaf 1.2) kan
hierin mogelijk een functie vervullen.Voor het waarborgen en verder ontwikkelen van de kwaliteit van de zaakbehandeling
is het van belang dat de NMa besluiten en processen in- en extern evalueert
en naar aanleiding daarvan verbeteracties onderneemt. We hebben vastgesteld
dat de systemen van terugkoppeling en evaluatie bij de NMa in opzet behoorlijk
goed zijn ontwikkeld: de NMa evalueert haar eigen processen en producten tamelijk
systematisch en bevraagt ook haar omgeving frequent over het
eigen functioneren. Daar waar we dat hebben onderzocht, wordt er ook wat met
deze (externe) evaluaties gedaan. In aanvulling op deze evaluaties verdient
het aanbeveling periodiek aspecten van het eigen functioneren te laten reviewen
door collega-mededingingsautoriteiten (een zogeheten peer review). De NMa
doet dat al incidenteel bij besluiten.IntegriteitDe NMa-organisatie valt als dienstonderdeel van het Ministerie van EZ
direct onder het integriteitsbeleid en de gedragscode van dat ministerie.
Voor zover we dat hebben onderzocht, leeft de NMa de EZ-regels ook na. Omdat
zich volgens de NMa tot op heden geen integriteitsincidenten hebben voorgedaan,
hebben ze die ook niet aan het ministerie hoeven melden. Het is overigens
nog onduidelijk of het integriteitsbeleid en de gedragsscode ook gelden voor
de leden van de RvB, die geen medewerkers zijn van het Ministerie van EZ.
We bevelen aan de positie van de RvB op dit punt nader te regelen.Het is verder nog een vraag of het integriteitsbeleid van het Ministerie
van EZ ook volstaat voor de NMa. Met name de risico’s op «regulatory
capture», waarbij de toezichthouder zich te veel laat leiden door de
belangen van derden, door marktpartijen en/of door het ministerie zijn niet
expliciet afgedekt in de gedragscode. Die risico’s schat de NMa bij
navraag weliswaar niet hoog in, maar zij heeft tot op heden geen eigen analyse
uitgevoerd. We bevelen de NMa aan een eigen risicoanalyse op te stellen die
rekening houdt met de NMa-specifieke aspecten en haar integriteitsbeleid daar
eventueel aan aan te passen.2.4 Effecten van het toezichtHet gaat bij toezicht uiteindelijk om de maatschappelijke effecten ervan.
We hebben onderzocht wat de NMa doet om inzicht te krijgen in de effecten
van haar toezicht. We concluderen dat de NMa hier veel aandacht voor heeft
en zelfs internationaal voorop loopt. We zien nog wel een aantal ontwikkelpunten
voor de toekomst. Deze hebben betrekking op de (presentatie van de) effectmeting
van individuele zaken, de mate waarin gemeten effecten aansluiten op de doelen
van het toezicht en het inzicht in mogelijke negatieve welvaartseffecten.
Op deze punten gaan we hieronder nader in.Effecten: outcomeDe NMa is in 2004 begonnen met het meten van de effecten van haar optreden
in individuele zaken en publiceert hierover in haar jaarverslag. Effectmeting
is van belang voor de keuze van prioriteiten (vooraf) in de handhaving, voor
de legitimiteit van de NMa (wat doet de NMa, en waarom) en voor het vaststellen
van de effectiviteit van het toezicht (achteraf). De NMa geeft bij de presentatie
van haar effectberekeningen aan dat sprake is van onzekerheden in de uitkomsten,
en welke dat zijn. We hebben waardering voor de prudente wijze waarop dit
tot nu toe is gedaan en bevelen de minister van EZ en de RvB van de NMa aan
hieraan in de toekomst vast te houden. We bevelen tevens aan de (presentatie
van) effectberekeningen op de een of andere manier door externe onafhankelijke
deskundigen te laten valideren.Aansluiting op doelenDe tot nu toe berekende en gerapporteerde bedragen sluiten nog niet aan
op de in het beleid geformuleerde beoogde maatschappelijke effecten: meer en kwalitatief betere producten, lagere prijzen, innovatieve
en efficiëntere productiemethoden, en doelmatige aanwending van schaarse
productiefactoren. Daardoor is het ook onduidelijk welke precieze betekenis
de als effect gerapporteerde bedragen hebben: het zijn slechts deels lagere
prijzen voor de consument. Zoals de NMa zelf ook aangeeft, is er nog veel
werk te verrichten om inzicht te krijgen in de mate waarin de beoogde maatschappelijke
effecten bereikt worden. We bevelen aan hier aandacht aan te blijven besteden.De NMa onderzoekt niet achteraf of fusies die zij heeft tegenhouden toch
de maatschappelijke welvaart hadden kunnen verhogen en of haar optreden tegen
misbruik van machtsposities terecht is geweest. Evenmin onderzoekt zij of
haar beslissingen om niet op te treden tegen samenwerking tussen bedrijven
of concurrentiebelemmerende fusies, achteraf gezien terecht waren. Vanwege
de potentieel negatieve welvaartseffecten van verkeerde beslissingen door
de NMa bevelen we aan af en toe te (laten) onderzoeken in welke mate hiervan
sprake is geweest en wat de negatieve welvaartseffecten daarvan waren.2.5 Rol van andere publieke belangenDe NMa kan bij de uitvoering van haar toezicht te maken krijgen met andere
publieke belangen die mogelijk conflicteren met het mededingingsbelang. Zo
kunnen samenwerkingsverbanden tussen ondernemingen gericht op het inzamelen
van afval (die wel in het belang van het milieu zijn) niet in het belang zijn
van eerlijke concurrentie. We concluderen dat wet-en regelgeving en Europese
jurisprudentie de NMa enige ruimte bieden om deze belangen te betrekken bij
haar afwegingen in zaken. We zien nog wel verbeterpunten in de wijze waarop
de NMa dit in de praktijk doet en de wijze waarop zij zich daarover verantwoordt.Transparantie uitvoering NMaVoor zover we hebben kunnen nagaan speelden andere publieke belangen sinds
1998 in de praktijk van de NMa maar bij een relatief beperkt aantal (circa
vijfentwintig) zaken. Het betrof vooral kartelzaken, en het grootste deel
van deze zaken dateerde van vóór 2002: tot dat jaar moesten
ontheffingen van het kartelverbod worden aangevraagd. Onderdeel van de beoordeling
door de NMa of er andere publieke belangen in het geding zijn, is de vraag
of de concurrentiebeperking noodzakelijk en evenredig is met het oog op het
andere publieke belang (de zogeheten proportionaliteitstoets). De besluiten
van de NMa waren op dit punt niet altijd transparant. We bevelen aan dit te
verbeteren, zo mogelijk door het formuleren en publiceren van een afwegingskader
(richtsnoer).Verantwoording over aanpakWe hebben vastgesteld dat de NMa – anders dan door de publicatie
van individuele besluiten – sinds 2001 geen algemene verantwoording
aflegt over haar benadering van andere publieke belangen. We vinden het onderwerp
zo belangrijk dat we aanbevelen hier aandacht aan te besteden in het jaarverslag
en/of op de NMa-website. De NMa was ten tijde van de afronding van ons onderzoek
al bezig te bekijken hoe de transparantie en verantwoording op dit thema verbeterd
zouden kunnen worden.2.6 De NMa in haar omgevingWe hebben een aantal aspecten van de relatie van de NMa met haar omgeving
onderzocht. We concluderen dat de NMa veel werk maakt van de dialoog met stakeholders
en ook actief is op het vlak van de nationale en internationale samenwerking
met collega-toezichthouders. Op aspecten van samenwerking en van verantwoording
in het jaarverslag zien we nog een enkel verbeterpunt.Samenwerking met andere toezichthoudersDe NMa werkt samen met de verschillende sectorale markttoezichthouders
en heeft met de meeste daarvan afspraken gemaakt in de vorm van samenwerkingsprotocollen.
Deze ontbreken nog voor de samenwerking met AFM en het Commissariaat voor
de media. Hoewel we de samenwerking met deze toezichthouders niet nader onderzocht
hebben, bevelen we aan om ook met hen afspraken vast te leggen. We juichen
het initiatief van de NMa toe om te komen tot een code voor markttoezicht.Verantwoording in het jaarverslagDe NMa verantwoordt zich door haar jaarverslag aan de minister, aan stakeholders
en aan de samenleving als geheel. We hebben vastgesteld dat de NMa veel aandacht
besteedt aan de inhoud en vormgeving van haar jaarverslagen. Ze zijn informatief,
toegankelijk en goed leesbaar. Op een aantal punten kunnen de jaarverslagen
nog verbeterd worden. We bevelen de NMa aan prestaties zoveel mogelijk af
te zetten tegen toetsbare doelen. Bovendien kan de NMa in haar jaarverslag
systematischer aandacht besteden aan integriteitszorg, kwaliteitszorg, prestaties
in relatie tot inzet van middelen en stakeholderdialoog.2.7 Toezicht en verantwoording ministerDe minister van EZ is verantwoordelijk voor het mededingingsbeleid en
heeft een systeemverantwoordelijkheid voor het functioneren van de NMa. We
concluderen dat de minister voldoende bevoegdheden heeft om deze verantwoordelijkheid
waar te kunnen maken. De onafhankelijkheid van de NMa is in opzet voldoende
gewaarborgd en blijkt, voor zover we hebben kunnen vaststellen, ook in de
praktijk. We zien nog verbeterpunten bij de invulling van het toezicht op
de NMa door de minister en zijn verantwoording hierover aan de Staten-Generaal.Toezicht ministerVanwege het toezicht van de minister op de NMa, de werkplancyclus van
departementale diensten en zijn verantwoordelijkheid voor het mededingingsbeleid,
is er veel periodiek overleg tussen het Ministerie van EZ en de NMa. Het ministerie
is dan ook goed op de hoogte van wat er speelt bij de NMa. Het Ministerie
van EZ kan in zijn toezicht op de NMa wel systematischer aandacht besteden
aan een aantal aspecten die belangrijk zijn voor het functioneren van de NMa.
We bevelen het ministerie aan om hieruit jaarlijks een beredeneerde keuze
te maken. Wat ons betreft gaat het daarbij om het functioneren van checks-and-balances
(zoals bezwaar en beroep), integriteit, functiescheiding, kwaliteitsborging,
strategie, risico- en marktanalyse, kwaliteit van genomen besluiten en inzicht
in effecten.Verantwoording aan Staten-GeneraalIn zijn departementale jaarverslag verantwoordt de minister zich over
de uitgaven en ontvangsten van de NMa en over de bedrijfsvoering van het ministerie als geheel, met inbegrip van de NMa. De minister verantwoordt
zich niet over zijn toezicht op de NMa. Ook geeft de minister geen expliciet
oordeel over relevante aspecten van het functioneren van de NMa. We bevelen
aan dat de minister van EZ zich verantwoordt over het toezicht, zich een oordeel
vormt over relevante aspecten van het functioneren en daarover met de Tweede
Kamer communiceert, bijvoorbeeld in de brief bij het jaarverslag van de NMa.Het jaarverslag van het ministerie geeft indicaties voor het realiseren
van de operationele doelstelling «versterken van concurrentie op Nederlandse
markten», maar geeft geen informatie over de bijdrage van de NMa hieraan.
De minister van EZ zou in zijn jaarverslag zoveel mogelijk moeten ingaan op
de bijdrage van de NMa aan het realiseren van de doelstelling die gericht
is op het versterken van de concurrentie op Nederlandse markten.3 BESTUURLIJKE REACTIE EN NAWOORD ALGEMENE REKENKAMERHet concept van dit rapport is ter commentaar toegestuurd aan de minister
van Economische Zaken en de Raad van Bestuur (RvB) van de NMa. Beiden stuurden
een reactie (Ministerie van EZ 2007 en NMa 2007a). Zowel de minister als de
RvB reageerden positief op het rapport. Zij nemen de meeste aanbevelingen
over en doen toezeggingen om ze te realiseren. Beiden complimenteren ons met
het onderzoek en met de wijze waarop het is uitgevoerd.De reacties hebben we in de volgende paragraaf samengevat en daaronder
van een nawoord voorzien. De volledige tekst van de brieven staat op onze
website, www.rekenkamer.nl.3.1 Bestuurlijke reacties3.1.1 Minister van EZDe minister van EZ onderschrijft in haar brief het maatschappelijk belang
van goed functionerend markttoezicht en van publieke verantwoording daarover.
Het verheugt de minister dat ons algemene beeld van het functioneren van de
NMa positief is. Zij beperkt haar reactie tot de conclusies en aanbevelingen
over het toezicht door de minister van EZ op de NMa en de verantwoording daarover
aan de Staten-Generaal. Zij verwijst naar de reactie van de RvB voor wat betreft
de overige aanbevelingen.Aanbeveling: meer systematische aandacht aspecten in toezicht
ministerDe minister onderschrijft de aanbeveling om in haar toezicht op de NMa
systematischer aandacht te besteden aan de door ons gesuggereerde aspecten1, voor zover die nog geen onderdeel uitmaken van de reguliere
P&C-cyclus. Jaarlijks zal het ministerie één aspect systematisch
in kaart brengen. Met ingang van het werkplan 2008 van de NMa maakt het ministerie
hierover jaarlijks afspraken met de NMa.Aanbeveling: jaarlijks verantwoording over toezicht ministerDe minister neemt de aanbeveling over om jaarlijks verantwoording af te
leggen over de wijze waarop zij toezicht heeft uitgeoefend op de NMa. Zij
zal dat doen in de brief van de minister aan de Staten-Generaal bij het jaarverslag
van de NMa. Deze verantwoording zal betrekking hebben op de wijze waarop de
minister haar bevoegdheden met betrekking tot de NMa heeft uitgeoefend en
de wijze waarop het relatiestatuut met de NMa is ingevuld. Daarnaast kan de
minister in deze verantwoording ingaan op de uitkomsten van toezicht op eerder
genoemde specifieke aspecten.Aanbeveling: oordeel uitspreken over functioneren NMaDe minister zal bekijken in hoeverre het kader dat door het Ministerie
van VWS is ontwikkeld voor de toetsing van de onder het ministerie ressorterende
zbo’s, een bruikbare basis kan vormen voor toetsing van de NMa.2 De beoordeling van de doeltreffendheid en doelmatigheid
van de NMa vindt volgens de minister vooral plaats in de vijfjaarlijkse evaluaties.3 Deze evaluaties stuurt de minister aan de Staten-Generaal.Aanbeveling: informatie opnemen over bijdrage NMa aan
realisatie beleidsdoelenDe minister zegt toe in het departementale jaarverslag te zullen ingaan
op de bijdrage van de NMa aan het realiseren van de beleidsdoelstelling«het
versterken van de concurrentie op Nederlandse markten».3.1.2 Raad van Bestuur NMaDe RvB van de NMa heeft met instemming kennisgenomen van het rapport.
De RvB constateert dat het rapport positieve conclusies bevat over onderwerpen
die de NMa zelf van het grootste belang acht. Wel betreurt de NMa het dat
de internationale vergelijking die we ons hadden voorgenomen en die naar haar
verwachting de conclusies zou ondersteunen, uiteindelijk niet in het onderzoek
is meegenomen.De RvB beschouwt het rapport en de aanbevelingen als een extra stimulans
om door te gaan met verbeteracties. De RvB zal daarbij, mede in het licht
van een mogelijk krimpende formatie, wel kosten-batenafwegingen moeten maken.
Bij sommige aanbevelingen spelen afwegingen tussen het belang van transparantie
en belangen op het vlak van opsporing een rol. Transparantie stopt volgens
de RvB daar waar het de opsporingstaak van de NMa ondermijnt.De RvB is voornemens ons tijdens het uitwerken van de volgende punten
te informeren en te raadplegen.Aanbeveling: meer investeren in opsporing door eigen marktanalysesDe RvB stelt in zijn reactie dat de NMa op het niveau van specifiek benoemde
sectoren veel aandacht heeft voor detectie door marktanalyses. Die marktanalyses
vormen een onderdeel van de sectorale handhavingprogramma’s. Voor de
inzet van de analyses voor detectie ontbrak volgens de RvB een tijdlang de
benodigde capaciteit vanwege de omvangrijke bouwaffaire. De oprichting van
het Economisch bureau binnen de NMa heeft deze detectiemethodiek ook vanuit
een meer theoretische invalshoek mogelijk gemaakt. De RvB ziet onze aanbeveling
dan ook als een aansporing om deze praktijk voort te zetten. De RvB plaatst
overigens wel de kanttekening dat marktanalyses altijd aangevuld moeten worden
met andere aanwijzingen, zoals tips en klachten, om voldoende basis te kunnen
vormen voor het starten van onderzoek.Aanbeveling: verder ontwikkelen en openbaar maken van
richtlijnen voor alternatieve handhavingDe RvB neemt de aanbeveling over voor de verdere ontwikkeling van richtlijnen,
maar acht terughoudendheid geboden met het openbaar maken daarvan. Alternatieve
handhaving is geen recht voor een onderneming, maar een mogelijkheid van handhaving
die de NMa naar eigen inzicht kan inzetten. Aan alternatieve handhaving zijn
wel bepaalde voorwaarden verbonden. Eén van die voorwaarden is dat
er geen risico op rechtsongelijkheid mag zijn. De NMa heeft de voorwaarden
die zij op dit moment stelt, openbaar gemaakt in speeches, interviews en haar
jaarverslag. Het risico van het verder openbaar maken van het beleid op dit
punt is dat de ruimte en flexibiliteit voor de NMa om de aanpak te kiezen
die zij in een bepaalde situatie het meest effectief acht, wordt ondermijnd.Aanbeveling: follow-up van kartelzaken een vaste plaats
geven in het instrumentariumDe NMa voert follow-uponderzoeken al op ad-hocbasis uit. In 2006 hebben
uitgebreide nacontroles plaatsgevonden in de sectoren groot- en detailhandel
en in de bouwsector. Mede naar aanleiding van de hiermee opgedane ervaring,
neemt de RvB de aanbeveling over.Aanbeveling: blijvende aandacht voor doorlooptijden en
publiceren normen op de websiteDe RvB neemt de aanbeveling over aandacht te blijven geven aan de beheersing
van doorlooptijden. De afgelopen jaren is volgens de RvB veel winst geboekt
bij de beheersing en verkorting van de doorlooptijden en voor 2007 zijn maatregelen
genomen om de doorlooptijden van onderzoek verder terug te brengen. De aanbeveling
om interne (streef)normen te publiceren op haar website, neemt de RvB echter
niet over. Hij ziet deze normen voor doorlooptijden vooral als een intern
sturingsinstrument. De RvB merkt overigens op dat doorlooptijden voor een
deel bepaald worden door externe factoren.1Aanbeveling: periodiek aspecten van het (intern) functioneren
laten reviewen door collega-mededingingsautoriteitenDe RvB staat positief tegenover deze aanbeveling en zal in ECN- en ECA-verband
onderzoeken of dit, zowel in praktische als inhoudelijke zin, tot de mogelijkheden
behoort.Aanbeveling: nagaan of doelmatigheidswinst te behalen
valt door eerdere inbreng van buitenstaanders in het onderzoeksprocesDe RvB noemt in haar reactie enkele waarborgen op dit vlak. De juridische
en economische experts van de directie Concurrentietoezicht vervullen in een
vroeg stadium van het kartelonderzoek de rol van advocaat van de duivel, namelijk
op het moment dat de vraag voorligt of een onderzoek «rapportwaardig»
is. Daarnaast is eind 2006 vooral bij toetsing van fusiemeldingen een experiment
gestart met het uitvoeren van een review door NMa-medewerkers die niet bij
een zaak betrokken zijn en/of door medewerkers van het kantoor van de landsadvocaat.
Mogelijkheden om niet-NMa-medewerkers bij kartelonderzoek te betrekken zijn
volgens de RvB overigens beperkt omdat het onderzoeksbelang zich hier veelal
tegen verzet, of omdat de vertrouwelijkheid van het onderzoek in het geding
kan raken.Aanbeveling: uitvoeren risicoanalyse integriteit en positie
RvB in het integriteitsbeleid regelenHet Ministerie van EZ heeft recent een Gedragscode Integriteit opgesteld.
De RvB zal onderzoeken in hoeverre deze gedragscode voldoet voor de NMa. Zij
zal daar zo nodig – en zo mogelijk – op basis van een eigen risicoanalyse
aspecten aan toevoegen. Hij zal daarbij vooral kijken naar risico’s
op «regulatory capture».2 De RvB
beschouwt het regelen van zijn positie in het integriteitsbeleid als een aanbeveling
voor de minister van EZ. Overigens is de RvB bereid daaraan alle medewerking
te verlenen. De NMa gedraagt zich op dit moment naar de voor medewerkers van
het Ministerie van EZ geldende regels.Aanbeveling: verdere ontwikkeling effectmeting door externe
validering, betere aansluiting op doelen en onderzoek naar verkeerde beslissingenDe RvB is verheugd over onze positieve waardering voor haar inspanningen
voor het meten van het effect van het werk van de NMa. De RvB doet naar aanleiding
van ons rapport nog geen definitieve toezeggingen over de verdere ontwikkeling
van de effectmeting vanwege een voorgenomen eigen evaluatie van de NMa-methode.
Die evaluatie vindt plaats in samenspraak met deskundigen en collega-toezichthouders.
De door ons geformuleerde aanbevelingen zullen hierbij aan de orde komen.In een eerste inhoudelijke reactie op onze aanbevelingen geeft de RvB
aan positief te staan tegenover een onafhankelijke validering van de effectberekening.
De RvB zet echter kanttekeningen bij de aanbeveling om de effectmeting
beter aan te laten sluiten bij de geformuleerde maatschappelijke doelen. Het
zou namelijk kunnen dat dit een grote onderzoeksinspanning met zich meebrengt
met vooralsnog beperkt zicht op wetenschappelijk verantwoorde en bruikbare
onderzoeksresultaten. Het gaat bij de NMa om moeilijk te meten effecten, die
zich pas na verloop van tijd kunnen voordoen, wat het moeilijk maakt de causaliteit
vast te stellen.De RvB staat verder positief tegenover de aanbeveling om achteraf onderzoek
te doen naar de effecten van verkeerde beslissingen in concrete zaken. Zij
maakt ook daarbij het voorbehoud van de beschikbaarheid van mensen en middelen
voor dergelijk onderzoek. In totaal wordt door de NMa ruim twee fte op effectmeting
ingezet. Bovendien wil de RvB zich eerst oriënteren op de mogelijke consequenties,
zoals processen over schadeclaims.Aanbeveling: Transparantie en verantwoording verbeteren
van de wijze waarop de NMa andere publieke belangen betrekt in haar besluitenHoewel onderzochte partijen volgens de RvB nooit hebben geageerd tegen
de motivering van besluiten waarbij andere publieke belangen een rol speelden,
neemt hij de aanbeveling over om de transparantie van besluiten op dit punt
te verbeteren. In voorkomende gevallen zullen in besluiten de overwegingen
ten aanzien van andere publieke belangen zo transparant mogelijk worden weergegeven.
Dit doet volgens de RvB ook recht aan het feit dat sprake is van een uitzondering
op de algemene regel, waarmee restrictief moet worden omgegaan. Om die reden
neemt de RvB de aanbeveling niet over om hiervoor een afwegingskader te ontwikkelen.
Wel zal aan dit aspect aandacht worden besteed in de jaarverslagen van de
NMa.Aanbeveling: vastleggen van samenwerkingsverbanden en
ontwikkelen van code markttoezichtDe NMa streeft al naar het vastleggen van afspraken. De RvB beschouwt
deze aanbeveling als een verdere aanmoediging en neemt deze over. De RvB zal
onderzoeken of collega-toezichthouders en betrokken departementen hieraan
hun medewerking willen geven.Aanbeveling: meer aandacht voor specifieke onderwerpen
in jaarverslag en prestaties zoveel mogelijk afzetten tegen doelenDe RvB neemt deze aanbeveling over, maar voorziet, onder verwijzing naar
opmerkingen bij de aanbevelingen over effectmetingen, dat het afzetten van
de prestaties tegen de doelen in het geval van de NMa moeilijk en in ieder
geval arbeidsintensief zal zijn.3.2 Nawoord Algemene Rekenkamer3.2.1 Minister van EZWij zijn verheugd dat de minister al onze aanbevelingen overneemt. Wij
zetten nog wel een kanttekening bij de toezegging van de minister dat zij
systematischer toezicht gaat houden op specifieke aspecten. De keuze om dit
bij voorbaat te beperken tot één aspect per jaar lijkt ons arbitrair.
Wij bevelen aan om de mogelijkheid van meer aspecten per jaar, afhankelijk
van een risico-inschatting, niet uit te sluiten.De minister zegt verder toe jaarlijks verantwoording te zullen afleggen
over haar toezicht op de NMa. Dat doet zij in haar brief aan de Staten-Generaal
bij het jaarverslag van de NMa. Wij vinden het belangrijk dat daarnaast een
samenvatting van deze activiteiten van de minister in het jaarverslag van
haar ministerie wordt opgenomen.Wij zullen de verdere uitwerking van het kader om het functioneren van
de NMa te toetsen met aandacht blijven volgen.3.2.2 NMaWij zijn verheugd dat de NMa het merendeel van onze aanbevelingen overneemt.
Wij hebben begrip voor de kosten-batenafwegingen die de RvB bij de verdere
uitwerking en implementatie van sommige aanbevelingen moet maken. Met name
bij de ontwikkeling van de effectmeting is dit inderdaad een punt, gezien
de hoeveelheid werk die dat met zich meebrengt. De RvB merkt verder terecht
op dat er een spanningsveld kan bestaan tussen het belang van transparantie
en belangen op het vlak van opsporing. Naar onze mening speelt dit echter
niet of nauwelijks bij de aanbevelingen die wij gedaan hebben. Wij merken
voorts op dat is afgezien van een internationale vergelijking omdat er grote
verschillen zijn in de organisatie en de context van het markttoezicht tussen
Europese lidstaten en landen buiten Europa. Daardoor is het lastig het functioneren
van toezichthouders op enigszins harde indicatoren te vergelijken.1De reactie van de RvB op specifieke aanbevelingen geeft ons nog aanleiding
tot de volgende opmerkingen.De RvB stelt in zijn reactie dat hij op het niveau van specifiek benoemde
sectoren veel aandacht heeft voor detectie van kartels door middel van marktanalyses
en dat onze aanbeveling om meer te investeren in opsporing door eigen marktanalyse,
wordt gezien als een aansporing om deze praktijk voort te zetten. Wij merken
daarbij op dat met de huidige praktijk inderdaad stappen zijn gezet in de
goede richting, maar dat verdere ontwikkeling van marktanalyses – in
combinatie met andere instrumenten – van groot belang blijft voor de
opsporing (zie ook paragraaf 2.3 in deel II).De RvB neemt de aanbeveling over om richtlijnen voor alternatieve handhaving
verder te ontwikkelen, maar acht terughoudendheid geboden bij openbaarmaking
ervan. Er kan inderdaad een zekere spanning bestaan tussen effectiviteit en
transparantie, zoals de RvB aangeeft. Wij zijn echter van mening dat de rechtsgelijkheid
(en rechtszekerheid) onvoldoende gegarandeerd is door de verzekering van de
RvB dat rechtsgelijkheid een belangrijk uitgangspunt is bij alternatieve handhaving.
Daarvoor is ook inzicht nodig in de uitwerking van de richtlijnen of beleidsregels
die zij hanteert.De RvB ziet de interne (streef)normen voor doorlooptijden vooral als een
intern sturingsinstrument en neemt de aanbeveling deze te publiceren niet
over. Wij blijven van mening dat publicatie bijdraagt aan de transparantie
van het proces.2 Dit onder de voorwaarde dat
goed gecommuniceerd wordt dat het om streefnormen gaat en dat er allerlei
externe factoren van invloed kunnen zijn op de doorlooptijd.De RvB meldt verschillende initiatieven om de doelmatigheid van het onderzoeksproces
te vergroten door inbreng van «buitenstaanders». Wij geven daarbij
nog in overweging om bij kartelzaken ook personen van buiten de behandelende
directie – bijvoorbeeld van het Economisch bureau – in een vroeg
stadium in te schakelen.De RvB neemt de aanbeveling over om de wijze waarop zij andere publieke
belangen betrekt in haar besluiten, transparanter te maken. De RvB voelt echter
niet voor de ontwikkeling van een afwegingskader, omdat het een
uitzondering is op de algemene regel, waarmee terughoudend moet worden omgegaan.
Wij vinden dit geen overtuigend argument. Wij geven de RvB in overweging om
als eerste stap voor de ontwikkeling van een dergelijk kader de relevante
wet- en regelgeving (inclusief bestaande jurisprudentie) toegankelijk te maken.
In ons rapport wordt daartoe een aanzet gegeven. Onderdeel daarvan is ook
het expliciteren van de beleidskeuze om restrictief met de toepassing van
wettelijke ruimte om te gaan. Op termijn kan bekeken worden of dit kader met
behulp van (nieuwe) jurisprudentie verder kan worden ingevuld.De RvB merkt op dat het afzetten van de prestaties tegen de doelen in
het geval van de NMa (in het jaarverslag) moeilijk is en in ieder geval arbeidsintensief
zal zijn. Dat klopt voor de doelen in termen van de uiteindelijk te bereiken
effecten (lagere prijzen, innovatie en dergelijke). Voor wat betreft de prestatiedoelen
(zie onder andere bij output in figuur 1 van dit rapport) is dit niet het
geval. Deze informatie is al opgenomen in de (half)jaarrapportages aan het
ministerie.We zullen de verdere ontwikkeling rond de effectmeting met interesse volgen
en we leveren, waar mogelijk, graag een bijdrage aan de uitwerking van de
aanbevelingen op dit aspect en/of op andere terreinen van ons onderzoek.BIJLAGE 1TABEL MET BELANGRIJKSTE CONCLUSIES EN AANBEVELINGENI. Functioneren NMaConclusiesAanbevelingToezegging NMa (en minister
van EZ)Nawoord Algemene Rekenkamer De belangrijkste aanleidingen voor kartel-
en misbruikzaken zijn klachten, tips en clementie. Nog beperkte opsporing
door eigen marktanalyses. Meer investeren
in opsporing door eigen marktanalyses. RvB ziet aanbeveling als aanspo- ring om door te gaan met haar
activiteiten – in combinatie met inzet van andere instrumenten –
op dit vlak. Investeren in verdere
ontwikkeling van marktanalyses blijft van groot belang.Alternatieve handhaving is
een relatief nieuwe aanpak waarvoor alleen enkele uitgangspunten zijn vastgelegd.Richtlijnen voor alternatieve handhaving
verder ontwikkelenRvB neemt aanbeveling
over. Deze richtlijnen openbaar maken.RvB acht terughoudendheid hier geboden. Openbaarmaking
verkleint de mogelijkheid tot flexibele inzet van het instrumentarium.Rechtszekerheid en rechtsgelijk-
heid zijn gediend met openheid van de NMa. Systematische follow-up van kartelzaken
ontbreekt. Incidenteel gebeurt dat wel. Follow-up van kartelzaken een vaste plaats geven in het instrumentarium. RvB neemt aanbeveling over. Eigen norm voor doorlooptijden
van onderzoek van kartel- en misbruikzaken wordt lang niet gehaald. Blijvende aandacht gewenst voor beheersing
van doorlooptijden.RvB neemt aanbeveling
over. Normen publiceren op de website. RvB neemt aanbeveling niet over. Externe publicatie
van interne streefnormen niet gewenst.Goede communicatie over streefnormen draagt bij aan transparantie van onderzoeksproces.Systemen van evaluaties zijn behoorlijk
goed ontwikkeld. Peer reviews vinden incidenteel plaats bij besluiten. Periodiek aspecten van het (intern) functioneren
laten reviewen door collega-mededingingsautoriteiten. RvB zal mogelijkheden onderzoeken voor peer review binnen ECN-
en ECA-verband. Er is aandacht voor interne advisering
op bepaalde technische terreinen en het betrekken van kritische buitenstaanders.
Accent ligt daarbij op de eindfase van het onderzoeksproces. Nagaan of doelmatigheidswinst te behalen valt door
eerdere inbreng van buitenstaanders in het onderzoeksproces. RvB is gestart met het organiseren interne tegenspraak
in vroeg stadium. Inbreng van externen in eerder stadium is problematisch
vanwege onderzoeksbelang en vertrouwelijkheid.Overwegen ook buitenstaanders van buiten de behandelende directie hierbij
in te schakelen. De NMa valt
als dienstonderdeel direct onder het integriteitsbeleid en de gedragscode
van het Mini- sterie van EZ. De NMa heeft geen eigen risicoanalyse voor haar
organisatie uitgevoerd. De positie van de RvB is niet formeel gere- geld in
het integriteitsbeleid. Eigen risicoanalyse uitvoeren die rekening houdt met NMa-speci- fieke aspecten
en het integriteitsbeleid daarop aanpassen.RvB zal nieuwe gedragscode van Ministerie van EZ analyseren en deze waar nodig –
en mogelijk – op basis van eigen risicoanalyse aanvullen. De positie van de RvB in het integriteitsbeleid regelen.De RvB beschouwt dit als een aanbeveling
aan de minister. De RvB is bereid hieraan alle mede- werking te verlenen. De NMa meet de effecten van haar optreden
in individuele zaken en communiceert hierover op prudente wijze. Op een aantal
punten is verdere ontwikkeling mogelijk. Jaarlijkse (presentatie van) bere- keningen door onafhankelijke
deskundigen laten valideren. Aansluiting van de effectmeting op de geformuleerde
doelen verder verbeteren. Af en toe (laten) onderzoeken in welke mate de NMa
verkeerde beslissingen neemt en wat de (negatieve) maatschappelijke effecten
daarvan zijn. Nog geen
definitieve toezegging op dit thema. Hangt mede af van eigen evaluatie. RvB
zal onze aanbevelingen daarbij betrekken. Voorlopige reactie: RvB staat positief
tegenover valide- ring van effectberekening en – onder voorbehoud –
onderzoek naar maatschappelijke effecten van verkeerde beslissingen. De RvB
zet kanttekeningen bij aansluiting van effectmeting op geformuleerde doelen.
Dit is vaak moeilijk. We wachten verdere
ontwikkelingen met interesse af. De NMa heeft enige ruimte
om andere publieke belangen te betrekken bij haar afwegingen in zaken. De
besluiten waarbij dit speelt zijn niet altijd transparant en de NMa verantwoordt
zich hier verder ook niet over. Transparantie
van besluiten op dit punt verbeteren.RvB neemt aanbeveling over. Zo mogelijk afwegingskader hiervoor opstellen.RvB neemt aanbeveling
niet over. Algemeen afwegingskader niet geschikt, want betreft uit- zonderingen
waarmee de NMa restrictief omgaat.We vinden dit geen overtuigend argument. Eerste stap zou kunnen zijn de relevante
wet- en regelgeving en jurisprudentie toegankelijk te maken. Verantwoording verbeteren door informatie
op te nemen in jaarverslag of op website over hoe de NMa in het algemeen met
die belangen omgaat.RvB gaat aandacht
aan dit aspect besteden in de jaarverslagen van de NMa. De NMa werkt samen met ver-
schillende toezichthouders en heeft met de meeste afspraken gemaakt in de
vorm van proto- collen. NMa heeft initiatief genomen tot de ontwikkeling van
een code voor marktoezicht.Afspraken (protocollen) vastleg- gen voor de samenwerking met de AFM en het
CvdM. De code marktoezicht voortvarend verder ontwikkelen. RvB neemt aanbeveling in zoverre over dat zij zal
onderzoeken of collega-toezichthouders en betrokken departementen hieraan
hun medewerking willen geven. De jaarverslagen van de NMa zijn informatief. Op
een aantal punten is verbetering mogelijk.Prestaties
zoveel mogelijk afzetten tegen toetsbare doelen. Meer aandacht besteden aan
integriteitszorg, kwaliteitszorg, functioneren RvB, en prestaties in relatie
tot kosten.RvB neemt aanbeveling over, maar verwacht
dat dit arbeidsintensief is. RvB
verschaft prestatiegegeven (output) al aan Ministerie van EZ in haar jaarlijkse
verantwoording, dus kan deze ook in publieksjaar- verslag opnemen.II. Toezicht en verantwoording minister van EZConclusiesAanbevelingToezegging (NMa en) minister
van EZNawoord Algemene Rekenkamer Het Ministerie van EZ is goed op de hoogte
van wat er speelt bij de NMa. Het ministerie kan in zijn toezicht op de NMa
wel systematischer aandacht besteden aan een aantal aspecten. In het toezicht meer aandacht besteden
aan aspecten die belangrijk zijn voor het functio- neren van de NMa. Het gaat
daarbij onder meer om: checks-and-balances, integriteit, kwaliteitsborging,
strategie, risico- en marktanalyse, kwaliteit genomen besluiten en inzicht
in effecten. Jaarlijks daarin een beredeneerde keuze maken.Minister neemt aanbeveling over. Jaarlijks zal het
Ministerie van EZ één aspect systematisch in kaart brengen.
Met ingang van werkplan 2008 van de NMa zullen hierover met de NMa afspraken
worden gemaakt. Wij zijn verheugd dat
de minister meer systematisch toezicht gaat houden op belangrijke aspecten.
De beperking bij voorbaat tot één aspect per jaar lijkt ons
echter arbitrair. We bevelen aan om de mogelijkheid van meer aspecten per
jaar, afhankelijk van risico-inschatting, niet uit te sluiten. De minister verantwoordt
zich in zijn jaarverslag over de uitgaven en ontvangsten van de NMa en over
de bedrijfsvoering van zijn ministerie als geheel. Er ontbre- ken een verantwoording
over het toezicht op de NMa en oordelen op (andere) relevante aspecten van
het funcioneren. Het jaar- verslag geeft verder geen infor- matie over de
bijdrage van de NMa aan de doelen van het beleid. In het jaarverslag verantwoording afleggen over het toezicht op de NMa.Minister zegt toe dat zij in de brief bij het jaarverslag
van de NMa zal aangeven op welke wijze het toezicht op de NMa is uitgeoefend.Wij vinden het belangrijk dat daarnaast een samenvatting
van deze activiteiten van de minister in het jaarverslag van haar ministerie
wordt opgenomen.Oordelen uitspreken over rele- vante
aspecten van het functio- neren van de NMa, bijvoorbeeld in de brief aan de
Tweede Kamer over het jaarverslag NMa.Minister
zal bekijken in hoeverre het VWS-kader ter toetsing van onder het ministerie
ressorterende zbo’s een bruikbare basis vormt voor toetsing van de NMa.Wij zullen de verdere ontwikkelingen blijven volgen. Informatie opnemen over bijdrage NMa aan beleidsdoelen.Minister neemt aanbeveling over. DEEL II: BEVINDINGENInhoud1Inleiding331.1Achtergrond van het onderzoek33 1.2Context: de NMa en haar omgeving331.3Probleem- en doelstelling36 1.4Reikwijdte van het onderzoek37 1.5Inhoud en opbouw deel II37   2Toezicht op kartels en misbruik van economische machtspositie382.1Inleiding38 2.2Het verloop van zaken38 2.3Aanleiding en opsporing402.4Selectie en prioritering41 2.5Instrumenten en bevoegdheden42 2.6Beoordelingscriteria45 2.7De functiescheiding tussen onderzoek
en sanctie47 2.8Bezwaar en beroep48 2.9Doorlooptijden48   3Toezicht op concentraties503.1Inleiding50 3.2Verloop van een concentratiezaak50 3.3Aanleiding van een concentratiezaak51 3.4Prioritering523.5Instrumenten en bevoegdheden523.6Beoordelingscriteria54 3.7Bezwaar en beroep55 3.8Doorlooptijden56   4Kwaliteitsborging en integriteit574.1Inleiding57 4.2Rol Raad van Bestuur57 4.3Interne advisering574.4Evaluaties58 4.5Dossiervorming594.6Integriteit59    5Effecten van het toezicht615.1Inleiding61 5.2Anticipatie en naleving61 5.3Maatschappelijke effecten62   6Rol van andere publieke belangen656.1Inleiding65 6.2Wettelijke speelruimte656.3Uitvoering NMa67    7De NMa in haar omgeving697.1Inleiding69 7.2Samenwerking met toezichthouders
en opsporingsinstanties697.3Internationale samenwerking707.4Stakeholderdialoog71 7.5Verantwoording71   8Toezicht en verantwoording minister738.1Inleiding73 8.2NMa als ZBO én dienstonderdeel73 8.3Bevoegdheden minister738.4Toezicht minister74 8.5Verantwoording75   Bijlage 1Verantwoording onderzoek76Bijlage 2Begrippenlijst77Bijlage 3Lijst met afkortingen80 Literatuur811 INLEIDING1.1 Achtergrond van het onderzoekHet algemeen toezicht op mededinging en het toezicht op sectorale «markten»
als bank- en verzekeringswezen, post- en telecommunicatie, energie en zorg,
heeft de laatste jaren een sterke ontwikkeling doorgemaakt. Onder invloed
van het Europese mededingingsbeleid en de invoering van marktwerking in diverse
sectoren is de rol van bestaande toezichthouders, zoals de Autoriteit Financiële
Markten (AFM), de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) en de Onafhankelijke
Post en Telecommunicatie Autoriteit (OPTA), versterkt en zijn nieuwe toezichthouders
zoals de Consumentenautoriteit en de Nederlandse Zorgautoriteit opgericht.1 Vanwege het maatschappelijk belang van goed functionerend
toezicht en de publieke verantwoording daarover startte de Algemene Rekenkamer
in 2004 een onderzoeksreeks naar deze markttoezichthouders. De basis hiervoor
is gelegd in de achtergrondstudie Toezicht op markten
(Algemene Rekenkamer, 2005) waarin een algemeen kader is opgesteld aan de
hand waarvan het functioneren van markttoezichthouders kan worden beoordeeld.
De NMa is de eerste die diepgaand is onderzocht, omdat die het algemeen toezicht op marktwerking uitoefent.21.2 Context: de NMa en haar omgevingDe NMa is een belangrijk instrument bij de uitvoering van het algemeen
mededingingsbeleid. De minister van EZ is voor dat beleid verantwoordelijk.
Het mededingingsbeleid is gericht op versterking van concurrentie met als
doel economische efficiëntie en technologische en economische vooruitgang
te stimuleren. Het gaat daarbij uiteindelijk om het behalen van voordeel voor
de consument (Tweede Kamer 1996, 2004, 2005a).De NMa is in 1998 opgericht, tegelijk met het van kracht worden van de
nieuwe Mededingingswet (Mw), en heeft drie hoofdtaken:• handhaving van het verbod van mededingingsafspraken (kartels);• handhaving van het verbod van misbruik van economische machtsposities;• toetsing van voorgenomen fusies en overnames (concentraties).3Deze taken zijn sinds de oprichting niet wezenlijk veranderd. Ook de onlangs
gewijzigde Mw heeft daar geen veranderingen in gebracht. Wel zijn er enige
aanpassingen aangebracht in het wettelijk instrumentarium, zoals het boetesysteem
en de onderzoeksbevoegdheden. Sinds 2004 voert de NMa – net als andere
nationale mededingingsautoriteiten in de EU – ook het Europees mededingingsbeleid
uit.In de volgende figuur staat een overzicht van de taken en instrumenten
van de NMa in relatie tot prestaties en (intermediaire) effecten.De NMa functioneert in een integraal systeem van bestuursrechtelijke handhaving:
zij doet onderzoek en legt ook boetes op. Tegen besluiten van de NMa kan bezwaar
en beroep worden aangetekend. Om de onafhankelijkheid van de NMa beter te
kunnen waarborgen is de Raad van Bestuur (RvB) sinds juli 2005 een zelfstandig
bestuursorgaan (zbo). De minister heeft sindsdien geen bevoegdheid meer om
besluiten van de NMa te vernietigen. De organisatie zelf is nog steeds een
onderdeel van het Ministerie van EZ. In de volgende figuur is het organogram
van de NMa weergegeven.De NMa is in relatief korte tijd uitgegroeid tot een organisatie met een
formatie van 297 fte en een budget van € 29,9 miljoen (exclusief
de Vervoerkamer en de Directie Toezicht energie, DTe) in 2006.1 De NMa functioneert in een dynamische omgeving met een groot aantal
stakeholders (zie figuur 3).1.3 Probleem- en doelstellingDe eerste en belangrijkste vraag van het onderzoek is: zijn er voldoende
waarborgen voor een onafhankelijke, integere, transparante, rechtmatige, doelmatige
en doeltreffende uitvoering van het algemeen mededingingstoezicht door de
NMa en vindt over dit toezicht voldoende publieke verantwoording plaats?De minister van EZ is verantwoordelijk voor het mededingingsbeleid en
heeft een systeemverantwoordelijkheid voor het functioneren van de NMa.De tweede onderzoeksvraag luidt daarom: vult de minister van EZ zijn1 verantwoordelijkheid voor het mededingingstoezicht,
inclusief de verantwoording aan de Staten-Generaal, voldoende in?Deze vragen zijn uitgewerkt in een normenkader waarover we met de NMa
en het Ministerie van EZ overeenstemming hebben bereikt.2 Globaal staan daarin de volgende (kritische) aspecten van het functioneren
van de Nma3:Organisatie• Onafhankelijkheid en functiescheiding • Structuur  • Deskundigheid personeel • Integriteit en onpartijdigheid • Kwaliteitsborging  • Planning en control Opzet van het toezicht• Toezichtbeleid
en meerjarig kader • Planning en control  • Risico- en marktanalyse • Beoordelingscriteria Uitvoering van het toezicht• Informatieverzameling • Oordeelsvorming/besluitvorming  • Interventies • Voorlichting  • Samenwerking
andere toezichthouders Toezichtproduct• Output • Effecten/outcome  • NeveneffectenPublieke verantwoording• Jaarverslag • StakeholdersdialoogMet dit onderzoek willen we een bijdrage leveren aan het verbeteren van
het functioneren van de NMa en aan de invulling van de ministeriële verantwoordelijkheid.
Bovendien willen we inzicht bieden in hoe het algemeen mededingingstoezicht
in de praktijk functioneert.1.4 Reikwijdte van het onderzoekOns onderzoek heeft betrekking op het functioneren van de NMa voor wat
betreft haar taken op het terrein van de Mw. Het functioneren van de DTe en
Vervoerkamer, onderdelen van de NMa-organisatie met sector-specifieke taken,
blijven in dit onderzoek buiten beschouwing.Het onderzoek naar de NMa is uitgevoerd van maart tot juli 2006 en het
onderzoek naar de invulling van de ministeriële verantwoordelijkheid
door de minister van EZ van augustus tot november 2006.1.5 Inhoud en opbouw deel IIDe volgorde van de hoofdstukken is gebaseerd op de volgorde waarin we
de conclusies in deel I hebben besproken. Daarbij komt een groot aantal zaken
aan de orde die hierboven in het normenkader genoemd staan. Het betreft enerzijds
uitdagingen waar de NMa of het ministerie voor staan, anderzijds bevindingen
die het inzicht in het functioneren van de NMa op belangrijke aspecten verduidelijken.2 TOEZICHT OP KARTELS EN MISBRUIK VAN ECONOMISCHE
MACHTSPOSITIE2.1 InleidingIn dit hoofdstuk gaan we in op de taken van de NMa die samenhangen met
het toezicht op kartelvorming en misbruik van economische machtsposities.
In dergelijke zaken gaat het om het opsporen, onderzoeken, doen beëindigen
en beboeten van overtredingen en het behandelen van bezwaar en beroepsschriften.
Om inzicht te kunnen bieden in de praktijk van de NMa, sluit de paragraafindeling
zoveel mogelijk aan bij het chronologisch verloop van een zaak.DefinitiesKartelafspraak:
een afspraak tussen ondernemingen die de concurrentie verhindert, beperkt
of vervalst. Dit is verboden.Economische machtspositie: een onderneming heeft een economische machtspositie als deze over
een zo sterke positie beschikt dat het bedrijf zich onafhankelijk van zijn
concurrenten en afnemers kan gedragen. Misbruik: het
hebben van een economische machtspositie is op zichzelf niet verboden. Misbruik
daarvan wel. Als een onderneming een economische machtspositie heeft, mag
deze andere ondernemingen niet «uitbuiten» of «uitsluiten».2.2 Het verloop van zakenFiguur 4 geeft een overzicht van de belangrijkste stappen in de zaakbehandeling.
Wanneer de NMa besluit een kartel- of misbruikzaak te behandelen, maakt zij
na onderzoek doorgaans een rapport op, waarna de zaak wordt overgedragen aan
de juridische dienst voor het voorbereiden van de sanctie. Deze overdracht
gebeurt vanwege de wettelijk verplichte functiescheiding tussen onderzoek
en het opleggen van de sanctie (Chinese muur, zie paragraaf 2.7).Kartel- en misbruikzaken volgen (vrijwel) hetzelfde stramien. De NMa heeft
sinds haar start echter veel minder misbruikzaken dan kartelzaken behandeld.
Dit komt overeen met het internationale beeld. De oorzaak daarvoor is dat
het juridisch erg lastig is om aan te tonen dat een onderneming daadwerkelijk
misbruik maakt van een economische machtspositie. De NMa pakt in de regel
daarom alleen misbruikzaken op naar aanleiding van een klacht (zie volgende
paragraaf). De beschrijving van de praktijk van de NMa in dit rapport heeft
dan ook vooral betrekking op kartelzaken.2.3 Aanleiding en opsporingEen onderzoek naar een (vermeende) overtreding van het kartelverbod of
het verbod op misbruik van een economische machtspositie kan verschillende
aanleidingen hebben.• ClementieBedrijven die betrokken zijn geweest bij een kartel, kunnen zich vrijwillig
bij de NMa melden met informatie over een kartel en hun betrokkenheid daarbij
om vrijstelling of verlaging van de boete («clementie») te krijgen.
De boetevermindering hangt af van het aangedragen bewijsmateriaal, de hoeveelste
karteldeelnemer het bedrijf is dat zich meldt en of de NMa al een onderzoek
naar het bewuste kartel was gestart. De clementieregeling was een cruciaal
instrument bij de afhandeling van de bouwzaken.• TipsDe NMa heeft uitgebreide beslisschema’s om te bepalen of een tip
aanleiding geeft tot nader onderzoek. Meestal start een onderzoek pas als
er verschillende tips binnenkomen.• KlachtenDe NMa is verplicht een besluit te nemen over klachten als de klagende
partij als belanghebbende is aan te merken. Zij kan een klacht afwijzen op
inhoudelijke of prioritaire gronden of voortzetten als onderzoek. Bij de prioritering
van klachten bekijkt de NMa van geval tot geval of de benodigde onderzoeksinspanningen
om de overtreding aan te tonen, opwegen tegen het te verwachten resultaat.
Het aantal klachten dat de NMa afhandelt daalt de laatste jaren, van 199 in
2004 tot 108 in 2006.1 Jaarlijks wordt nog geen
handvol klachten als onderzoek voortgezet.• MarktanalyseDe NMa voert in beperkte mate marktstudies uit om ontwikkelingen op markten
te volgen en om zo vroeg mogelijk op het spoor te komen van marktfalen en
van mogelijke overtredingen. Van de achttien zaken die de NMa begin juli 2006
in portefeuille had, waren er drie gestart naar aanleiding van bevindingen
uit marktstudies in combinatie met tips.Clementieverzoeken en tips zijn de meest voorkomende aanleidingen om een
formeel kartel- of misbruikonderzoek te starten. In recente jaren was dat
zelfs bijna 100% doordat de kartelzaken die de NMa in portefeuille
had, vrijwel alleen uit zaken in het kader van de bouwfraude bestonden (zie
ook paragraaf 2.5).Opsporing op basis van eigen marktanalyses, in combinatie met andere methoden,
is om meerdere redenen van belang. De NMa moet ten eerste niet alleen afhankelijk
zijn van clementieaanvragen, klachten en tips. Na bijna een decennium van
mededingingstoezicht door de NMa, zullen de zaken er niet makkelijker op worden.
Ondernemingen zijn beter op de hoogte wat de Mw wel en niet toestaat
en zullen – met behulp van advocaten – steeds beter in staat zijn
op die mogelijkheden in te spelen. Dit vraagt om nieuwe opsporingstechnieken.
Ten tweede is de effectiviteit van de clementieregeling mede afhankelijk van
de eigen opsporingsinzet. Bij een lage pakkans zijn minder ondernemingen immers
geneigd clementie aan te vragen.Ook diverse externe mededingingsdeskundigen geven aan dat nationale mededingingsautoriteiten,
waaronder de NMa, meer zouden moeten doen aan opsporing van kartels door middel
van eigen marktanalyses (zie bijvoorbeeld Harrington, 2005 en Van Bergeijk
et al, 2006). Zij zouden onder andere meer moeten investeren in «forensische
economie».1De NMa erkent dit en benoemt actieve opsporing, onderzoeken naar marktstructuren
en het vormen van visies over de concurrentiesituatie in relevante sectoren
als strategische aandachtspunten voor de periode 2004–2009. De NMa heeft
een economisch bureau opgericht (zie figuur 2 op pagina 3) dat zich onder
meer zal bezighouden met forensisch onderzoek en met de ondersteuning van
selectie en prioritering met economische methodieken. Zoals de NMa zelf ook
stelt, moet de doelmatigheid hierbij niet uit het oog verloren worden. Het
is uiteraard niet de bedoeling om de gehele Nederlandse economie en alle mogelijke
risico’s op marktfalen in een economisch model te vangen.2.4 Selectie en prioriteringHet algemeen mededingingstoezicht heeft betrekking op een groot aantal
sectoren, die de NMa niet allemaal kan monitoren en door interventies kan
beïnvloeden. De NMa moet keuzes maken, en mag dat ook van de rechter.2 De NMa moet ook kiezen welke (voor)onderzoeken zij voortzet
en welke niet. Het is van belang dat deze keuzes goed beredeneerd en onderbouwd
zijn.Voor de verschillende economische sectoren stelt de NMa onderzoeksplannen
op. Daarin wordt aan de hand van economische en gedragsindicatoren een nadere
selectie gemaakt van deelsectoren. Economische indicatoren zijn bijvoorbeeld
de mate van concentratie en de hoeveelheid toe- en uittreders op de markt.
Gedragsindicatoren zijn onder andere het aantal tips en klachten over deze
markt, het aantal eerdere overtredingen in Nederland, het aantal overtredingen
in andere lidstaten en de mate van zelfregulatie van de markt. Aandacht voor
deelsectoren kan variëren van concrete voorstellen voor een gericht onderzoek
naar overtredingen van de Mw tot een plan om verdere kennis te verzamelen
over een deelsector. Uit de plannen blijkt dat de informatie en de kennis
van de NMa varieert per sector.De NMa benoemt jaarlijks prioritaire sectoren in haar jaaragenda nadat
zij haar stakeholders daarover geconsulteerd heeft. De prioritaire sectoren
voor het algemene mededingingstoezicht in 2007 zijn: media- en communicatiemarkten,
de financiële sector en de zorg. In de jaren daarvoor waren ook de vrije
beroepen en de bouw aandachtsvelden.Na de fase van vooronderzoek bepaalt de NMa de prioriteit van de verschillende
zaken volgens een vaste formule. Daaruit volgt of er een formeel onderzoek
gestart zal worden. De NMa stelt de prioriteit van een zaak vast aan de hand
van het economische belang, het strategische belang en de kans op succes:Economisch belang + Strategisch belang x Kans op succes
= Relatieve prioriteitDe score voor het economisch belang wordt opgebouwd uit de omvang van
de «besmette omzet» in Nederland, de duur van de overtreding en
de hoeveelheid marktmacht. Voor het bepalen van het economisch belang is een
uitgebreid model opgesteld. Bij het strategisch belang kan het om verschillende
overwegingen gaan, bijvoorbeeld over direct consumentenbelang, over of optreden
concrete en zichtbare positieve effecten heeft of dat ingrijpen gewenst is
gezien de marktfase (is het een nieuwe liberaliserende markt?). De kans op
succes is opgebouwd uit het opsporingsrisico (het risico dat de NMa onvoldoende
bewijs voor een overtreding vindt) en het juridisch risico (het risico dat
de zaak niet staande blijft bij de rechter). Dit systeem waarborgt dat bij
de selectie en prioritering van zaken rekening gehouden wordt met de te verwachten
effecten (outcome); een voorwaarde voor effectief toezicht.2.5 Instrumenten en bevoegdhedenEr staan de NMa als toezichthouder verschillende instrumenten ter beschikking.
Het is van belang dat de ingezette instrumenten in lijn zijn met het toezichtsbeleid,
dat de NMa een inschatting maakt van de effectiviteit van de verschillende
instrumenten en dat deze in verhouding staan tot de gewenste gedragsverandering
van de onder toezicht staande.De verschillende instrumenten van het concurrentietoezicht zijn weergegeven
in figuur 5. De instrumenten zijn in de figuur geplaatst op twee dimensies:
de toezichtstijl (coöperatie – dwang) en het aangrijpingspunt van
het toezicht (zaakgebonden – algemeen preventief).Verbetering van de instrumentenkeuze en -mix in kartel- en misbruikzaken
is een belangrijk onderdeel van de strategie van de NMa. Instrumenten variëren
van algemene (preventieve) toezichtsinstrumenten als voorlichting of marktonderzoek
om ontwikkelingen in sectoren te volgen en risico’s op te sporen, tot
het opleggen van boetes bij aangetoonde overtredingen. De NMa kan ministers
en marktpartijen adviseren over effecten van regelgeving of gedrag in een
markt op de mededinging. Zo adviseerde de NMa in 2005 de minister van Financiën
over de verkoop van aandelen Nozema Services aan KPN en/of Broadcast Partners.
Op verzoek van ondernemingen geeft de NMa haar visie op de toelaatbaarheid
van overeenkomsten en besluiten van ondernemersverenigingen onder de Mw (de
informele zienswijze), mits sprake is van een nieuwe rechtsvraag en een groot
maatschappelijk of economisch belang. Ook wijst zij op voorlichtingsbijeenkomsten,
met bijdragen aan congressen, of in bilaterale gesprekken marktspelers op
de gevolgen van de geïntroduceerde marktwerking voor de mededinging (bijvoorbeeld
in de zorgsector).De NMa bekijkt per geval welke toezichtstijl en welke instrumenten het
meest geschikt en ter zake doend zijn. Het toezicht kan directief en controlerend
zijn in situaties waarin een duidelijke norm willens en wetens door een bedrijf
is overtreden. Het toezicht zal communicatiever en meer op overleg gericht
zijn als de norm niet eenduidig vastligt en als een bedrijf constructief meewerkt.
De keuze voor een instrument is mede afhankelijk van het effect dat de NMa
verwacht. Bij iedere zaak weegt zij af met welk instrument de verhouding tussen
inspanningen en resultaat optimaal is. De aanpak van de bouwfraude heeft vanwege
het grote aantal zaken een belangrijke bijdrage geleverd aan de ontwikkeling
van nieuwe instrumenten. Het is een goed voorbeeld van een effectieve instrumentenmix,
gericht op een specifieke sector (zie onderstaand kader).Bouwzaken: buiten de gebaande paden In november 2001 was de uitzending van
Zembla over schaduwboekhoudingen in de bouwsector voor de NMa mede aanleiding
voor het starten van onderzoek naar overtreding van het kartelverbod in deze
sector. In 2003 leidde dit tot sancties in vijf grond-, weg- en waterbouwzaken.
De bouwzaken groeide na deze eerste zaken, mede door het onderzoek van de
Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid in 2002, uit tot een mega-operatie
die een groot deel van de capaciteit van de NMa in beslag nam. Deze operatie
vroeg om een aparte aanpak. De afwijkende aanpak zit hem in het volgende: • De aanpak
per (deel)sector met sectorbrede onderzoeken, rapporten en sanctieprocedures; • De introductie
van de clementieregeling in januari 2004; • De versnelde
procedure voor ondernemingen die beloofden het rapport van de NMa niet te
zullen betwisten. Deelname aan de versnelde procedure leverde ondernemingen
een boetevermindering van 15% op;• De aangepaste
(vereenvoudigde) boetesystematiek.     In 2004 bracht de NMa twee rapporten
uit in de eerste deelsector, grond- weg- en waterbouw. In 2005 werden (mede)
op basis van het ontvangen clementiemateriaal onderzoeken naar kartels uitgevoerd
in de deelsectoren installatie, burgerlijke & utiliteitsbouw, kabels en
leidingen, groenvoorzieningen, kanaalplaat-vloerelementen, heipalen en betonnen
straatstenen. In 2006 werden onderzoeken gedaan naar veel kleinere sectoren,
die eveneens voortvloeien uit het in 2004 ontvangen clementiemateriaal. Ter illustratie van de omvang: de NMa
heeft tot en met 2006 in een totaal van 1374 bouwzaken € 301 miljoen
aan boetes opgelegd.De RvB toetst de instrumenten die de NMa inzet op proportionaliteit (de
evenredigheid van het in te zetten instrument met de aard van het vergrijp).
Dit betekent dat inlichtingen alleen gevorderd kunnen worden bij personen
van wie aanwijzing bestaat dat zij kennis dragen van de concrete inbreuk op
de Mw waarop het onderzoek is gericht. Ook moet de inzet van instrumenten
in verhouding staan tot het doel van het onderzoek en de ernst van de overtreding.SanctiesNadat de overtreding is vastgesteld en een rapport is opgemaakt, wordt
een zaak intern overgedragen aan de juridische dienst (zie ook paragraaf 2.7
over functiescheiding). De RvB besluit vervolgens of er een sanctie opgelegd
wordt en zo ja, welke. De NMa kan een boete of een last onder dwangsom opleggen.
Voor de berekening van de boete hanteert zij een vaste systematiek. De wetgever
heeft de NMa op dit punt veel ruimte gegeven.De bepaling van de boete De boetegrondslag is 10% van de
behaalde omzet in de periode van overtreding, vermenigvuldigd met een factor
voor de ernst en de duur van de overtreding (factor variërend van 0 tot
3). Daarnaast kunnen boeteverhogende omstandigheden (eerdere overtreding,
voortrekkersrol, belemmering van het onderzoek) en boeteverlagende omstandigheden
(uit eigen beweging beëindigen van de overtreding, schadeloosstelling
van de betrokkenen) worden meegewogen. De boete kan maximaal 10 procent van
de totale jaaromzet of € 450 000 bedragen.Alternatieve handhavingBehalve de directieve toezichtstijl met de wettelijk verankerde sancties,
hanteert de NMa sinds 2004 een andere, «lichtere» toezichtstijl.
In 2006 paste zij deze alternatieve handhavingsmethode toe bij zeven van de
zesentwintig zaken. De NMa definieert alternatieve handhaving als een pakket
van maatregelen en afspraken met de direct belanghebbende dat in plaats komt
van de bestuurlijke boete. Te denken valt aan een waarschuwend gesprek of
aan onderhandelingen die tot uiting komen in een (compliance)regeling. De
NMa heeft een aanzienlijke beleidsvrijheid om instrumenten in te zetten bij
de handhaving van de Mw. De NMa ziet grote voordelen aan dit systeem van alternatieve
handhaving, zoals tijdsbesparing, snelle gedragsaanpassing (en daarmee direct
voordeel voor de consument), geen risico dat de zaak bij de rechter wordt
verloren en een constructievere relatie met de onder toezicht gestelde. Het
systeem van alternatieve handhaving is nog in ontwikkeling; de NMa heeft alleen
een aantal uitgangspunten vastgelegd.Voorbeeld van alternatieve interventie De NMa was betrokken bij het opstellen
van het model «complianceregeling Mededinging» in samenwerking
met de verzekeringsmaatschappijen en de branchevereniging voor de verzekeringssector,
het Verbond van Verzekeraars. De regeling beoogt de sector zichtbaar en controleerbaar
vrij te maken van mededingingsbeperkingen. De regeling is door de tweehonderd
individuele verzekeringsmaatschappijen geïmplementeerd.Bij alternatieve handhaving is geen sprake van een functiescheiding tussen
onderzoek en sanctionering, zoals bij het opleggen van een sanctie wel het
geval is (zie paragraaf 2.7). Het alternatieve instrument wordt ingezet en uitgevoerd door de afdeling die ook het onderzoek heeft
gedaan. Hoewel er geen formeel rapport wordt opgemaakt, moet de overtreding
wel vaststaan. De keuze voor het instrument is pas aan de orde na afronding
van het onderzoek.De RvB neemt de beslissing of afgeweken wordt van een reguliere sanctieprocedure.
Hiervoor moet aan een aantal voorwaarden worden voldaan. Er mag bijvoorbeeld
geen risico op rechtsongelijkheid, willekeur en inconsistentie bestaan. Verder
moeten alternatieve interventies goed worden vastgelegd en transparant zijn,
juist om consistentie en rechtsgelijkheid te bewaken.In de volgende tabel wordt een overzicht gegeven van de prestaties per
instrument.Tabel 1 Overzicht prestaties bij kartel- en misbruikzakenProduct20042005 2006Informele zienswijzen804622 Aantal mededingingsrechtelijke onderzoeken222026 Aantal formele onderzoeken afgedaan met rapport (vaststelling
redelijk vermoeden van overtreding)3105 Aantal formele onderzoeken afgedaan met ander instrument (alternatieve
handhaving)327 Aantal onderzoeken stopgezet vanwege onvoldoende bewijs15814 Aantal zaken waarin boete en of last is opgelegd (inclusief nog
onder de rechter)12813Totaal aan opgelegde boetes (in miljoenen euro’s)79141114Follow-upHet volgen van het gedrag van met boetes of alternatieve maatregelen «bestrafte»
ondernemingen was tot nu toe geen standaard praktijk. Het gaat er daarbij
om na enige tijd vast te stellen of de overtreding zich niet herhaald of voortgezet
heeft. Incidenteel doet de NMa dat wel. In 2006 heeft de NMa een «veegweek»
gehouden als follow-up van een aantal oude zaken. Het is de bedoeling dit
vaker te gaan doen. Er zijn indicaties uit onderzoek dat herhaling van de
overtreding onder bestrafte karteldeelnemers vaak voorkomt (zie bijvoorbeeld
Connor, 2004).2.6 BeoordelingscriteriaNaar aanleiding van het onderzoek naar een zaak vindt een beoordeling
plaats van de bevindingen. De basis van de beoordelingscriteria binnen het
mededingingstoezicht is vastgelegd in de Mw. Het is nodig om de beoordeling
van overtredingen uit te werken in duidelijke criteria, omdat de Mw grotendeels
open normen bevat. Concrete openbare beoordelingscriteria vooraf voorkomen
willekeur, bieden zekerheid aan de onder toezicht staanden en voorkomen ongerichte
informatieverzameling door de toezichthouder. In de uitwerking van beoordelingscriteria
beschikt de toezichthouder over een zekere beleidsvrijheid (zie hiervoor ook
hoofdstuk 8).De NMa heeft diverse richtsnoeren opgesteld, waarmee zij duidelijkheid
wil verschaffen over een deel van haar taken, haar bevoegdheden op grond van
de Mw en de criteria die zij toepast (zie tabel 2). Beoordelingscriteria kunnen
maar ten dele vooraf worden vastgelegd, aangezien de rechtsvinding voortdurend
in beweging is en jurisprudentie voor de NMa de belangrijkste maatstaf is
bij de beoordeling van zaken. Vaak consulteert de NMa stakeholders voor het
opstellen van richtsnoeren. De richtsnoeren zijn gepubliceerd op de internetsite
van de NMa en verschijnen (in de meeste gevallen) ook in de Staatscourant.
Naast de richtsnoeren die de NMa opstelt, zijn er ook Europese Richtsnoeren
van de Europese Commissie.Tabel 2 Overzicht richtsnoeren kartel- en misbruikTitelInhoudRichtsnoeren boetetoemeting (december 2001)De factoren die bij het bepalen van de hoogte van boetes
in aanmerking worden genomenRichtsnoeren voor de Zorgsector (oktober 2002)De inhoudelijke lijn die NMa hanteert in de zorgsector Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel
6, lid 3, van de Mededingingswet (februari 2005)De uitzonderingsgronden voor het verbod op mededingingsafspraken Richtsnoeren samenwerking ondernemingen (april 2005)De beoordeling van samenwerkingsvormen tussen
bedrijven, met name in het MKB waar brancheverenigingen een rol spelenRichtsnoeren clementietoezeggingen (maart 2006)De omgang met het instrument clementieDe NMa kiest ervoor richtsnoeren op te stellen voor onderwerpen waarover
veel verzoeken van ondernemingen binnenkomen of voor sectoren waarin veel
zaken zijn. De volgende casus illustreert het verloop van een zaak en de beoordeling
in de praktijk.Casus Garnalenkartel Mede naar aanleiding van berichten in
de media, onderzocht de NMa in 2000 een kartel van garnalenhandelaren en -vissers.
In december 2000 stelde de NMa in haar rapport vast dat Nederlandse, Duitse
en een Deense Productenorganisaties (PO’s) voor de garnalenvisserij
en een Nederlandse vereniging van acht groothandelaren bewust de mededinging
hadden willen beperken. Zij maakten enkele jaren lang afspraken over beperking
van de vangsthoeveelheid van Noordzeegarnalen en over minimumprijzen in het
zogeheten Trilaterale Overleg. Deze afspraken werden nageleefd door de vissers
in die landen, die voor het grootste deel bij de PO’s waren aangesloten.
Daarnaast hadden zij in het najaar van 1999 afspraken gemaakt om de toetreding
tot de visafslag te belemmeren. In de hoorfase voorafgaand aan het boetebesluit,
wierpen partijen tegen dat de bewuste afspraken pasten binnen Europese regelgeving
en dienden ter bescherming van de natuurlijke hulpbronnen in een periode waarin
grote hoeveelheden garnalen opgeslagen lagen, zonder de marktvoorziening in
gevaar te brengen. De NMa redeneert in haar boetebesluit begin 2003 dat de
Europese regelgeving geen vangstquota voor garnalen bevat en dat lidstaten
niet bevoegd zijn conserveringsmaatregelen vast te stellen. Zij merkt de vangstbeperking
en de afspraken ter belemmering van toetreding aan als zeer zware overtredingen
en legt een totale boete van bijna € 14 miljoen op. In de bezwaarprocedure trekt de NMa de
boetes in van de kleinste vijf van de acht groothandelaren omdat, zo bleek
in het bezwaar, de NMa niet kon bewijzen dat ze hadden deelgenomen aan de
afspraken. De boete van de overige drie werd verlaagd op basis van nieuw aangeleverde
cijfers over de omzet waarop de boete was gebaseerd. Deze bleek lager dan
oorspronkelijk was aangenomen. Ook verlaagde de NMa de boete van de acht PO’s,
omdat de indruk bestond dat de overheid niet onwelwillend tegenover vangstbeperkingen
stond. De totale boete na bezwaar bedroeg nog ruim € 6 miljoen euro. In juli 2006 geeft de rechterlijke uitspraak
in beroep de NMa gelijk wat betreft de Europese regelgeving, maar stelt dat
gezien de onheldere juridische context de overtreding voor de PO’s niet
als «zeer zwaar» maar als «zwaar» moet worden beschouwd.
Aangezien de handelaren in het geheel geen marktordenende taken hebben, is
hen terecht een zeer zware overtreding aangerekend. Ook wat betreft de afspraken
ter uitsluiting van toetreders tot de visafslag, stelt de beroepsrechter de
NMa in gelijk. Zoals opgedragen door de rechtbank, neemt de NMa in december
2006 een nieuwe beslissing op bezwaar over de hoogte van de boetes voor de
PO’s. De boetes voor de productenorganisaties wordt verlaagd met ruim € 600 000.2.7 De functiescheiding tussen onderzoek en sanctieDe Mw gaat uit van integrale bestuursrechtelijke handhaving. Wel bepaalt
de wet dat onderzoek en rapportering enerzijds en het opleggen van sancties
anderzijds, niet door dezelfde persoon mag worden gedaan (artikel 54a Mw).
De NMa heeft verschillende voorzieningen getroffen om deze zogenaamde «Chinese
muur» te handhaven. Medewerkers van de Juridische dienst – verantwoordelijk
voor de sanctiefase – zijn uitgesloten van aanwijzing tot toezichthoudende
ambtenaren. Omgekeerd is voorgeschreven dat werkzaamheden in de sanctiefase
moeten worden verricht door personen die niet bij het onderzoek betrokken
waren. In ieder sanctiedossier wordt een zogenaamde artikel 54a-verklaring
opgenomen. Hierin wordt verklaard dat de zaakbehandelaar die belast wordt
met het sanctieproces, op generlei wijze betrokken is geweest bij het onderzoek
in de zaak. Ook op het niveau van de RvB is de scheiding tussen onderzoek
en rapportage enerzijds en sanctieoplegging anderzijds geregeld. Zo wordt
het onderzoeksrapport niet vastgesteld door de Raad, maar door de verantwoordelijke
directeur.Een mogelijke indicator voor de effectiviteit van de Chinese muur is het
aantal door de verantwoordelijke directie opgestelde onderzoeksrapporten dat
uiteindelijk toch niet tot een boete leidt. Dat was in ongeveer 15%
van de zaken het geval. Uit gesprekken blijkt dat de RvB en het management
de Chinese muur zeer serieus nemen.Jurisprudentie over de Chinese muur:
de AFM-zaak Het College van Beroep voor het bedrijfsleven
(CBb) vernietigde in februari 2006 een belangrijke boete die de AFM had opgelegd
aan de Fortis Bank, vanwege ontoereikende functiescheiding. Het probleem bij
de AFM zat hem in de scheiding op bestuurlijk niveau. Het CBb staat betrokkenheid
van het bestuur in de onderzoeksfase toe, mits deze zich beperkt tot de opdracht
tot het onderzoek, tot algemene aanwijzingen en tot de bewaking van de uitvoering
en voortgang van het onderzoek. De betrokkenheid van een AFM-bestuurder in
de Fortis-zaak reikte echter verder. Naar het oordeel van het CBb kon de bestuurder
hierdoor niet met de vereiste objectiviteit en onbevooroordeeldheid over de
vermeende overtreding besluiten, zodat hij zich van besluitvorming had moeten
onthouden.De NMa heeft naar aanleiding van deze
casus nog eens gekeken naar het functioneren van haar eigen Chinese muur.
Zij vond geen aanleiding tot wijziging van de bestaande praktijk.Internationale vergelijking integrale handhavingHet systeem van integrale handhaving staat regelmatig ter discussie. Het
gaat dan om de principiële vraag of het gewenst is dat onderzoek en sanctie
in één organisatie verenigd zijn. Recent kwam het onderwerp
ook in de Tweede Kamer ter sprake in verband met een discussie over het opnemen
van strafrechtelijke elementen in het mededingingstoezicht. Het ging daarbij
met name om het beboeten van individuen of het opleggen van gevangenisstraf.Wij zijn nagegaan welke verschillen er bestaan tussen de Europese lidstaten
wat betreft de scheiding tussen onderzoek enerzijds en het opleggen van boetes
anderzijds.1 Van de achttien lidstaten waarvan
wij informatie hebben ontvangen, hebben de meeste landen beide taken gecombineerd
in één organisatie. In de overige landen, namelijk België,
Denemarken, Luxemburg, Malta en Spanje, wordt een rechterlijk model gehanteerd.
De onderzoekstaken zijn in die landen bij een aparte organisatie
ondergebracht en de oordeelsvorming en het opleggen van een sanctie vindt
plaats door een onafhankelijke raad.Op verzoek van de Tweede Kamer heeft het Ministerie van EZ onderzocht
in welke Europese lidstaten er sancties aan leidinggevenden kunnen worden
opgelegd bij overtreding van de mededingingswetgeving. Hieruit blijkt dat
in elf lidstaten boetes kunnen worden opgelegd aan leidinggevenden. In de
verreweg meeste van deze landen legt de rechter deze boetes op. Alleen in
Spanje en Duitsland kan ook de mededingingsautoriteit een boete opleggen aan
leidinggevenden (Tweede Kamer 2005b, 2006a).2.8 Bezwaar en beroepIn de meerderheid van de sanctiezaken (ongeveer 75%) wordt (bezwaar
en) beroep aangetekend. Bezwaar en (hoger) beroep schorten de sanctie op.Tabel 3 Prestaties in (hoger) beroepszaken sinds de start
van de NMa tot en met maart 2006* BeroepHoger BeroepIngetrokken door partijen106Niet-ontvankelijk51 Gewonnen207 Deels gegrond – deels ongegrond40Verloren138**Totaal5222* Daar waar de NMa in één zaak meerdere partijen tegenover
zich trof, is het aantal partijen geteld. Soms is namelijk het beroep van
de ene partij gegrond en van de andere niet.** Bij twee van de «verloren» zaken zijn de rechtsgevolgen
van het NMa-besluit wel gehandhaafd.Het aantal door de NMa gewonnen beroepszaken is geen eenduidige indicator
voor de kwaliteit van de prestaties van de NMa. Zo kan een beroep van een
tegenpartij gegrond zijn, terwijl de rechter de NMa op de hoofdinbreuk in
het gelijk stelt. Soms tekent de NMa ook zelf hoger beroep aan om een uitspraak
te krijgen en is vooral «verduidelijking» van de wettelijke norm
de inzet. In dergelijke zaken neemt de NMa bewust een risico.2.9 DoorlooptijdenDe NMa stelt zichzelf normen voor doorlooptijden van haar verschillende
processen (zie tabel 4). Er zijn geen wettelijke termijnen waarbinnen de NMa
onderzoek naar kartel en misbruikzaken moet afronden. De normen voor de afronding
van klachten, het afgeven van informele zienswijzen en onderzoek werden in
2005 en 2006 (lang) niet gehaald. Voor onderzoek is de norm dat 90%
binnen 365 dagen moet zijn afgerond. In 2006 was dat voor 50% van de
zaken het geval. In de praktijk lopen doorlooptijden van onderzoek (en de
bestede uren) sterk uiteen. In 2005 duurde de gemiddelde kartelzaak 27 maanden
en de gemiddelde misbruikzaak 18 maanden.Tabel 4 Doorlooptijden kartel- en misbruikzaken 2005 en
2006*ProductNormtijd (dagen) Norm (%)Realisatie
2005 % Realisatie
2006 %Klacht56907257 Informele zienswijze 2005: 28** 2006: 60906963 Onderzoeksfase (met formeel rapport)365905050Sanctiefase252757516**** Hierbij zijn alleen de zaken opgenomen die in 2005 of 2006
zijn gestart. Zaken die voor 2005 zijn gestart worden dus niet meegeteld.** In 2006 is de norm verhoogd van 28 naar 60 dagen.*** Het betrof collectieve procedures in de bouw die vanwege hun
grote omvang volgens de NMa onmogelijk binnen de gestelde norm zijn af te
ronden.Ter vergelijking: doorlooptijden in het
Verenigd Koninkrijk Het beheersen van doorlooptijden in kartel-
en misbruikzaken is ook bij buitenlandse mededingingsautoriteiten een probleem.
Na de inwerkingtreding van de Competition Act in maart 2000 heeft het Britse
Office of Fair Trading (OFT) normen voor doorlooptijden op haar website gepubliceerd.
Onderzoeken naar misbruik van machtspositie dienen in 75% van de gevallen
binnen zes maanden afgerond te zijn, onderzoeken naar kartels in 75%
van de gevallen binnen twaalf maanden. In de praktijk is gebleken dat dit
niet realistisch is. Onderzoek van de National Audit Office (Britse rekenkamer,
NAO) wees uit dat ongeveer de helft van de onderzoeken (exclusief sanctiefase) één
tot twee jaar duren, en een derde van de onderzoeken zelfs langer dan twee
jaar. Onderzoeken waarbij geen overtreding wordt vastgesteld duren doorgaans
iets korter. Inmiddels heeft de OFT de normen van haar site gehaald. Zij bezint
zich momenteel op de doorlooptijden.3 TOEZICHT OP CONCENTRATIES3.1 InleidingDit hoofdstuk gaat in op de activiteiten van de NMa op het gebied van
de concentratiecontrole, vooral op het toetsen van voorgenomen concentraties.Om inzicht te kunnen bieden in deze kant van de praktijk van de NMa, sluit
de paragraafindeling zoveel mogelijk aan bij het chronologisch verloop van
een concentratiezaak.Definitie Concentraties betreffen het samengaan
van ondernemingen door middel van bijvoorbeeld overname of fusie. Concentraties
van ondernemingen kunnen resulteren in machtige ondernemingen die dominant
genoeg zijn om op een bepaalde markt de concurrentie significant te beïnvloeden
of uit te schakelen. Het toezicht is gericht op het voorkomen van dergelijke
concentraties.3.2 Verloop van een concentratiezaakFiguur 6 geeft een overzicht van de belangrijkste stappen in het verloop
van concentratiezaken. Deze zaken kennen twee fasen. In de eerste fase, de
meldingsfase, beoordeelt de NMa of het aannemelijk is dat de betreffende concentratie
mededingingsbeperkende effecten heeft. Als dat het geval is, dan is een vergunning
voor de concentratie vereist. Dan treedt de tweede fase, de vergunningsfase,
in werking. In die fase beoordeelt zij of er daadwerkelijk mededingingsbeperkende
effecten zijn van de concentratie.3.3 Aanleiding van een concentratiezaakOndernemingen die een concentratie tot stand willen brengen, moeten dit
melden bij de NMa. Dit geldt alleen bij concentraties waarbij de ondernemingen
tezamen jaarlijks in totaal meer dan € 113 450 000 wereldwijd
omzetten én minstens twee van hen binnen Nederland elk een jaaromzet
van minimaal € 30 miljoen realiseren.Bij melding dienen ondernemingen de NMa te voorzien van alle relevante
gegevens betreffende de concentratie. Welke gegevens dat zijn, is vastgelegd
in het Besluit Gegevensverstrekking Mededingingswet en in formulieren voor
melding van de concentratie en aanvraag van de vergunning. Daarmee is in opzet
gewaarborgd dat de informatieverzameling in lijn met het wettelijk doel (toetsing
van voorgenomen fusies en concentraties) van het toezicht verloopt.De onderstaande tabel geeft een overzicht van het aantal concentratiezaken
van 2004 tot en met 2006.Tabel 5 Aantal concentratiezaken 2004–2006Product20042005 2006Meldingen8380135 Ingetrokken meldingen455 Besluiten in meldingsfase7180119 Vergunning vereist158Vergunningaanvragen255 Ingetrokken vergunningaanvragen003 Besluiten op vergunningaanvraag0723.4 PrioriteringConcentratiecontrole is een vraaggestuurde activiteit: er komt een melding
binnen en de NMa moet daar binnen een wettelijke termijn van 28 dagen (zie
ook paragraaf 3.8 over doorlooptijden) op gereageerd hebben. De keuze
van het wel of niet behandelen van een zaak is bij dit soort zaken dus niet
aan de orde. Zaken worden in de behandeling wel verschillend gewogen. Ze verschillen
immers in complexiteit, en bovendien blijkt bij veel zaken in de eerste fase
al dat er geen vergunning voor de voorgenomen concentratie vereist is. Bij
het bepalen van de weging van een te behandelen zaak, kijkt de NMa in eerste
instantie naar het marktaandeel. Vervolgens kijkt ze naar toetredingsmogelijkheden
en vraagmacht. Bij het eerste gaat het om de mogelijkheid voor nieuwe bedrijven
om tot de markt toe te treden. Bij de tweede om de omvang van de macht van
de afnemers van een product, bijvoorbeeld of ze makkelijk kunnen veranderen
van aanbieder.3.5 Instrumenten en bevoegdhedenDe verschillende instrumenten van het concentratietoezicht zijn weergegeven
in figuur 7. Ook hier zijn de instrumenten in de figuur geplaatst op twee
dimensies: de toezichtstijl (coöperatie – dwang) en het aangrijpingspunt
van het toezicht (zaakgebonden – algemeen preventief).De belangrijkste instrumenten worden hierna kort toegelicht.Aanvullende vragenDe NMa kan nadere informatie opvragen als de informatie die zij heeft
ontvangen van bedrijven niet toereikend is. In het merendeel van de zaken
zijn «aanvullende vragen» nodig, waarbij de wettelijke behandelingstermijn
wordt opgeschort, of «informele vragen», waarbij de behandelingstermijn
niet wordt opgeschort.PrenotificatieOndernemingen met een concentratievoornemen kunnen voorafgaand aan de
formele melding in een zogenaamd prenotificatiegesprek bij de NMa de voorgenomen
concentratie informeel bespreken (zie ook figuur 6). De NMa kan dan ook
uiteenzetten welke specifieke informatie er in de eventuele melding moet worden
opgenomen. Dat kan de behandeling van de melding bespoedigen. Indien mogelijk
krijgen de betrokken ondernemingen een eerste indruk van de opvatting van
de NMa. Het International Competition Network (ICN) betitelt de mogelijkheid
een prenotificatiegesprek te voeren als good practice.1RemediesAls uit onderzoek blijkt dat een voorgenomen concentratie op mededingingsproblemen
stuit en dus op een afwijzing door de NMa, kan in bepaalde gevallen alsnog
goedkeuring worden gegeven als de betrokken ondernemingen remedies aanbieden
(voorbeeld: de verkoop van bedrijfsonderdelen). Remedies dienen voldoende
te zijn om het gesignaleerde mededingingsprobleem (voorbeeld:
te groot marktaandeel) op te lossen en ze moeten kunnen worden gemonitord.
Bij remedies worden zogeheten «trustees» aangewezen, die geregeld
aan de NMa rapporteren over verloop en voortgang van de afgesproken remedie.Verkorte besluitenDe NMa kan een zogeheten verkort besluit nemen als geen serieuze en voor
de mededinging relevante bezwaren van derden zijn ontvangen, er geen discussie
is over de aard en inhoud van de concentratie en het evident is dat de concentratie
uit mededingingsoogpunt geen bezwaren oproept.Opsporing en handhavingEr is een speciaal team bij de NMa dat zich bezighoudt met het opsporen
van concentraties die ten onrechte niet zijn gemeld. Overtredingen van de
meldingsplicht, het verstrekken van onjuiste informatie of het niet naleven
van de voorschriften bij een vergunning, kunnen leiden tot een rapport, waarna
een boete kan worden opgelegd.Informele zienswijzenOndernemingen met vragen over het al dan niet bestaan van de verplichting
een bepaalde transactie te melden, kunnen de NMa om een informele zienswijze
verzoeken. Het kan dan bijvoorbeeld gaan om vragen met betrekking tot de berekening
van de omzet of om het begrip concentratie. Ook het geven van informele zienswijzen
ziet de ICN als een good practice.AdviseringDe NMa wordt regelmatig om advies gevraagd door ministeries en collega-toezichthouders.
De NMa zal deze adviezen uitbrengen als de vraag binnen haar competentieveld
ligt, als er voldoende informatie beschikbaar is en ze geen zeer diepgaand
onderzoek hoeft te doen. Ook geeft de NMa adviezen aan de Europese Commissie
over concentratievoornemens die aan Brussel zijn gemeld.MarktstudiesOok binnen het concentratietoezicht zijn marktstudies van belang, omdat
de NMa ontwikkelingen daardoor beter ziet aankomen en meldingen van concentraties
gemakkelijker in de context van de markt kan beoordelen. De NMa is daar de
laatste jaren echter weinig toe gekomen. In het Jaarplan 2006 is het voornemen
opgenomen om verkenningen uit te voeren naar de sectoren energie, zorg en
woningcorporaties. Dit voornemen is inmiddels gerealiseerd voor de energiesector.3.6 BeoordelingscriteriaNet als bij het toezicht op kartels heeft de NMa voor het concentratietoezicht
richtsnoeren opgesteld, waarmee zij duidelijkheid wil verschaffen over een
deel van haar taken en bevoegdheden op grond van de Mw, en criteria die zij
toepast. Het betreft de Richtsnoeren Remedies uit december 2002 die ingaan
op de inhoudelijke vereisten waaraan remedies moeten voldoen en de wijze waarop
ze moeten worden ingediend en uitgevoerd.Voor de oordeelsvorming over concentraties maakt de NMa met enige regelmaat
gebruik van economische modellen. Het gebruik en de interpretatie van de uitkomsten
van dergelijke modellen is niet onomstreden. De NMa geeft aan dat het werken
met modellen toegevoegde waarde heeft, maar ook beperkingen,
omdat er allerlei veronderstellingen ten grondslag liggen aan dergelijke modellen.Tegenpartijen komen in de procedure van hoor en wederhoor van de NMa dan
ook vaak met kritiek op de gehanteerde modellen. De NMa toetst deze kritiek
intern en legt ze eventueel voor aan de externe bureaus die de analyse voor
de NMa hebben uitgevoerd. Het komt voor dat partijen de NMa ervan overtuigen
dat haar hypothese onjuist is. Ook rechters worden steeds kritischer bij de
beoordeling van het gebruik van deze modellen.Voorbeeld concentratiezaak: NMa keurt
overname goed in varkensslachterijsector In februari 2006 is de NMa akkoord gegaan
met de overname van slachthuis Groenlo door Dumenco, een onderdeel van Sovion.
De NMa stelde vast dat de concurrentie in voldoende mate gehandhaafd blijft,
omdat voor zowel varkenshouders als varkenshandelaren voldoende alternatieve
slachterijen overblijven om slachtvarkens aan te bieden. In haar onderzoek komt de
NMa tot de conclusie dat de inkoopmarkten ruimer zijn dan alleen Nederland.
Dit gelet op de aanzienlijke en toenemende exportstromen. De NMa heeft op
basis van eigen onderzoek geconstateerd dat een groter prijsverschil tussen
Nederland en Duitsland leidt tot een toename van de export naar Duitsland.
Er is daarbij in Duitsland voldoende capaciteit aanwezig om extra Nederlandse
slachtvarkens te kunnen slachten. De relatief geringe extra kosten vormen
voor varkenshouders en varkenshandelaren geen belemmering om te exporteren
naar Duitsland. In lijn met een recent besluit van de Europese Commissie,
concludeert de NMa dat de relevante geografische markt voor de inkoop van
slachtvarkens en zeugen een gebied met een straal van 150 kilometer betreft
rondom de centra van de drie belangrijkste varkenshoudersgebieden in Nederland.
 De gezamenlijke marktaandelen van Groenlo en Sovion maken het niet aannemelijk
dat een economische machtspositie kan ontstaan of worden versterkt.3.7 Bezwaar en beroepTegen de beslissing van de NMa in concentratiezaken kan eerst bezwaar
worden aangetekend bij de NMa en vervolgens beroep bij de rechtbank Rotterdam.
Daarna is nog hoger beroep mogelijk bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven
(CBb). De NMa zelf kan ook in hoger beroep gaan. De onderstaande tabel geeft
een overzicht van de (hoger) beroepszaken in concentratiezaken sinds de oprichting
van de NMa.Tabel 6 (Hoger) beroepszaken concentratiezaken sinds oprichting
NMa tot en met maart 2006 BeroepHoger beroepIngetrokken82 Niet-ontvankelijk20 Ongegrond voor tegenpartij/gegrond voor NMa22 Deels gegrond – deels ongegrond10 Gegrond voor tegenpartij/ongegrond voor NMa10 Totaal144Voorbeeld hoger beroep zaak Nuon-Reliant Het CBb zette in een uitspraak in de
Nuon-Reliant-zaak uiteen aan welke voorwaarden economische modellen moeten
voldoen, die inzicht moeten geven in de veranderingen in de mededingingssituatie
na een concentratie. Volgens het CBb verschaft een op de toekomst gerichte
analyse een andersoortige zekerheid dan de beoordeling van zaken in het verleden,
en moet zij daarom zeer zorgvuldig worden uitgevoerd. Het model moet een realistische
weergave zijn van het gedrag van de deelnemers op de betreffende markt en
het moet in hoge mate transparant zijn. Die transparantie betreft zowel de
consistentie van de uitkomst als de aannames waarop het model is gebaseerd.
Ook dient een dergelijke op de toekomst gerichte analyse gebaseerd te zijn
op feiten en omstandigheden die zich voorafgaand aan het voltrekken van de
concen- tratie voordoen. Die feiten en omstandigheden moeten aannemelijk zijn.
Volgens het CBb kan niet worden volstaan met een algemene, abstracte of theoretische
beschrijving van de marktsituatie die als basis voor deze analyse wordt gebruikt.3.8 DoorlooptijdenBij de behandeling van concentratiezaken is de beheersing van doorlooptijden
van belang, temeer omdat voor de twee fasen wettelijke termijnen gelden. Voor
de eerste fase is de wettelijke termijn 28 dagen en voor de tweede fase 91
dagen. De NMa overschrijdt de wettelijke termijnen voor de twee fasen volgens
de jaarrapportages 2005 en 2006 niet. Toch zijn de doorlooptijden van concentratiezaken
in de praktijk langer. Dat komt doordat de wettelijke termijn niet doorloopt
als de NMa extra informatie moet opvragen over een concentratiezaak. De gemiddelde
doorlooptijd van meldingszaken in 2005 was netto 24 werkdagen en bruto, dus
inclusief opschorting van de behandeling, 46 werkdagen. Voor vergunningszaken
lagen deze aantallen op respectievelijk 80 en 124 werkdagen.4 KWALITEITSBORGING EN INTEGRITEIT4.1 InleidingIn dit hoofdstuk gaan we in op enkele aspecten van kwaliteitsborging bij
de NMa, namelijk hiërarchische borging door de RvB, interne advisering,
evaluaties en dossiervorming. In dit hoofdstuk besteden we ook aandacht aan
integriteit en onafhankelijkheid, aspecten die van groot belang zijn voor
het functioneren van een organisatie als de NMa en nauw verbonden met kwaliteitsborging.4.2 Rol Raad van BestuurDe NMa heeft sinds 1 juli 2005 een RvB (zie ook paragraaf 1.2).
Het nemen van besluiten in de zin van de Mw is wettelijk voorbehouden aan
de Raad. Dat is een zekere waarborg voor consistente besluitvorming. De Raad
bestaat uit drie leden van wie er één voorzitter is. Binnen
de RvB is een taakverdeling, maar de besluitvorming is collegiaal. Dat is
een zekere waarborg voor een evenwichtige besluitvorming. De RvB wil intensief
betrokken worden bij afweging en de formulering van besluiten over zaken en
wordt dat ook in de praktijk. Dit is overeenkomstig zijn verantwoordelijkheid
voor deze besluiten. De RvB geeft ook een actieve invulling aan zijn verantwoordelijkheid
voor het functioneren van de organisatie. Met onderwerpen die betrekking hebben
op intern beleid en de bedrijfsvoering houdt de RvB zich intensief bezig.4.3 Interne adviseringHet organiseren van het interne adviesproces rondom zaken is ten eerste
van belang om optimaal gebruik te kunnen maken van aanwezige kennis, en ten
tweede om discussie en tegenspraak te organiseren en te stimuleren. Beide
beogen ook het risico op «tunnelvisie» van direct betrokken zaakbehandelaars
te verminderen. We stelden in ons onderzoek vast dat de NMa hier aandacht
voor heeft. Zo is er bij de directie Concurrentietoezicht een stafdeling met
een economisch en een juridisch expert, die adviseren tijdens onderzoeken,
maar ook functioneren als een soort «advocaat van de duivel» op
het moment dat een onderzoek is afgerond. Een conceptrapport wordt standaard
(verplicht) voorgelegd aan deze experts ten behoeve van interne kwaliteitsborging.
Ook de directie Concentratietoezicht en de Juridische dienst hebben momenten
in het proces ingebouwd waarop conceptbesluiten door collega’s kritisch
worden getoetst.De NMa heeft verder een juridisch raadsadviseur die in voorkomende gevallen
in zaken kan adviseren. Deze adviseur werkt vooral ten behoeve van de RvB,
maar kan ook door directies worden ingeschakeld. Sinds begin 2006 heeft de
NMa ook een Economisch bureau dat onder meer een adviserende en kwaliteitsbewakende
taak heeft.De doelmatigheid van het proces van de behandeling van een zaak is gediend
met een tijdige inbreng van «buitenstaanders». In de opzet van
de NMa ligt het accent van de interne advisering in de eindfase van een proces:
het conceptrapport of -besluit. Mogelijk is nog winst te behalen door deze
inbreng te vervroegen, bijvoorbeeld in de vorm een go-no go beslissing na
een bepaalde onderzoekstijd.4.4 EvaluatiesSystemen van terugkoppeling en evaluatie zijn belangrijk voor de verdere
verbetering van het funcioneren van de NMa (zie ook Kovacic 2006). De evaluatiefunctie
is binnen de NMa goed ontwikkeld. Het gaat bij het karteltoezicht om evaluatie
van kwaliteit van bewijsvoering, argumentatie en van processen. Ook in de
sanctiefase en bij het concentratietoezicht worden belangrijke zaken standaard
geëvalueerd. Verder organiseert de NMa informele evaluatiegesprekken
(«ketengesprekken») over belangrijke zaken met alle NMa-betrokkenen,
inclusief de RvB. Het gaat bij deze interne evaluaties om het identificeren
van verbeterpunten.De NMa laat ook periodiek externe evaluaties uitvoeren. In 2000 en 2004
zijn advocaten en bedrijven bevraagd over hun tevredenheid met de NMa (een
relatietevredenheidsonderzoek). Een bekendheids- en imago-onderzoek onder
het Nederlands publiek vond plaats in 2004. Ook voor 2007 staat een dergelijk
onderzoek gepland. In 2006 heeft de auditdienst (AD) van het Ministerie van
EZ op verzoek van de voorzitter van de RvB een «operational audit»
uitgevoerd bij de NMa (Auditdienst Ministerie van EZ 2005). Op de punten waarop
wij dat zijn nagegaan, wordt er door de NMa ook wat met deze (externe) evaluaties
gedaan (zie kader).Acties naar aanleiding van relatietevredenheidsonderzoek Uit het relatietevredenheidsonderzoek
van 2004 kwamen als sterke punten naar voren: gezag, professionaliteit en
juridische deskundigheid. Als verbeterpunten werden met name genoemd: slagvaardigheid
en transparantie. Deze verbeterpunten zijn inzet geweest voor een interne
operatie Tijdigheid & Transparantie, waarbij de gehele organisatie is
doorgelicht op beide punten. Naar aanleiding hiervan zijn managementcontracten
ingevoerd, benadert de NMa haar doelgroepen voortaan gerichter, is de werkwijze
van de Directie concurrentietoezicht richting klagers herzien, is de website
van de NMa in 2005 vernieuwd en is daar een activiteitenkalender op geplaatst.Peer reviews van zaken door collega-mededingingsautoriteiten vinden incidenteel
plaats.1 Andere vormen van peer reviews waarbij
(aspecten van) het functioneren breder wordt beoordeeld, zijn tot op heden
bij de NMa niet uitgevoerd. Wel vindt er jaarlijks een internationale «benchmark»
plaats door de Global Competition Review (zie kader). Ook is het systeem van
mededingingswetgeving en handhaving periodiek onderwerp van een landenevaluatie
door de OECD.2 Deze evaluaties gaan niet diep
in op het functioneren van de mededingsingautoriteiten.Internationale benchmark: Global Competition
review De Global
Competition Review (GCR) publiceert jaarlijks een classificatie van
36 mededingsautoriteiten in 29 verschillende landen op basis van informatie
van gebrui- kers. De NMa stond in 2004, na een snelle stijging in de voorafgaande
vijf jaren, op een zevende plaats. In de rating van 2005 is de NMa echter
gezakt naar de dertiende plaats, achter mededingsautoriteiten uit onder meer
de VS, VK, Australië, Frankrijk, Duitsland, en Italië (International
Competition Review, 2006). Belangrijkste redenen: er zijn weinig nieuwe zaken
gestart (dat had te maken met de bouwzaken), de NMa had in 2005 een relatief
groot personeelsverloop (13%) en relatief weinig senior medewerkers,
en de NMa had een aantal zaken in (hoger) beroep verloren.In het kader van de evaluatie van de Mw van 2002 is ook het functioneren
van de NMa beoordeeld. Het is de bedoeling om ook bij de volgende periodieke
evaluatie – het is nog niet bekend wanneer die zal plaatsvinden –
het functioneren van de NMa bij het onderzoek te betrekken.4.5 DossiervormingEen goede dossiervorming van zaken is onder andere van belang om de interne
besluitvorming te kunnen reconstrueren en beoordelen (audit trail). De audit
dienst (AD) van het Ministerie van EZ concludeerde in zijn rapport van december
2005 dat informatie over de beslismomenten in het operationele proces –
keuze van een interventiestrategie, scenario’s, go-no go beslissingen,
risicoanalyses en dergelijke – onvoldoende in de dossiers aanwezig was
(Auditdienst Ministerie van EZ, 2005). Ook wij stelden dit in ons onderzoek
vast op basis van een oriëntatie op de zaakdossiers. De NMa was al tijdens
het AD-onderzoek bezig de audit trail te verbeteren. Bovendien is de NMa in
februari 2006 begonnen de audit trail ook voor andere producten – afhandeling
van klachten en signalen, informele zienswijzen en het planning en control-dossier –
te verbeteren.4.6 IntegriteitIntegriteit is een wezenlijke voorwaarde voor vertrouwen in het openbaar
bestuur in het algemeen en in een toezichthouder als de NMa in het bijzonder.
Onafhankelijkheid is een van de criteria van goed toezicht.1 Voor het personeel van de NMa is het integriteitsbeleid van het Ministerie
van EZ van toepassing. De NMa heeft – met uitzondering van gegevensbeveiliging
en de vraag voor welke personeelsleden de regeling voor het handelen in effecten
(insiderregeling) geldt – geen eigen risicoanalyse voor integriteit
uitgevoerd. Wel heeft de NMa de EZ-regels en gedragscode toegankelijk gemaakt
voor het personeel door het uitgeven van een eigen brochure (zie kader). Onduidelijkheid
bestaat nog over de vraag of het integriteitsbeleid en de gedragscode formeel
ook geldt voor de RvB. De leden van de RvB zijn immers geen medewerker van
het Ministerie van EZ. Voor hen gelden wel enkele bepalingen in de Mw, waaronder
het openbaar maken van nevenfuncties.Aspecten van het integriteitsbeleid EZ/NMa De interne brochure «Zo
werken we bij de NMa» geeft een groot aantal waarden, gedragsregels
en dergelijke op de volgende terreinen: nevenwerkzaamheden, hande- len in
effecten (insiderregeling), geschenken, geheimhouding, gedragslijn internet
en e-mailgebruik, draaideurconstructie en procedure klokkenluiders.De uitvoering van het integriteitsbeleid – waaronder melding, registratie
en handhaving van schendingen volgens de gedragscode – valt volledig
onder de verantwoordelijkheid van de (plaatsvervangend) secretaris-generaal
van het Ministerie van Economische Zaken. De vertrouwenspersonen en adviseurs
van het ministerie zijn allen werkzaam voor het gehele departement, inclusief
de NMa. Alleen voor de «insiderregeling» – handelen in effecten –
is er een NMa-rapporteur, die ook compliance officer is. We hebben de uitvoering
van de regels voor geschenken en nevenfuncties onderzocht en vastgesteld dat
die worden nageleefd. De NMa heeft tot op heden geen incident aan het ministerie
gemeld, omdat zich er geen heeft voorgedaan. Zij heeft geen eigen registratie
van kleinere incidenten (bijvoorbeeld diefstal van persoonlijke eigendommen).
Die hebben zich wel voorgedaan, maar die werden intern opgelost.Het is voor ons nog een vraag of het integriteitsbeleid van het Ministerie
van EZ ook volstaat voor de NMa. Het personeel werkt onder verantwoordelijkheid
van de RvB en de NMa loopt specifieke integriteitsrisico’s. Met name
de risico’s op «regulatory capture» door marktpartijen –
het risico dat de toezichthouder zich te veel laat leiden door de belangen
van derden en daardoor niet meer onafhankelijk is – zijn niet expliciet
afgedekt in de gedragscode.1 Regulatory capture
is een onderkend risico bij de NMa, maar wordt door de organisatie niet hoog
ingeschat.De onafhankelijkheid van het toezicht door de NMa ten op zichte van de
minister is geformaliseerd met de zbo-status van de RvB sinds 1 juli
2005. De minister kan alleen algemene aanwijzigingen geven aan de NMa en heeft
geen bevoegdheid bij individuele zaken. Er is in de praktijk wel veelvuldig
overleg op verschillende niveaus tussen de NMa en het Ministerie van EZ. Ons
onderzoek heeft echter geen indicaties opgeleverd dat de RvB zijn rol niet
voldoende onafhankelijk van het Ministerie van EZ of andere ministeries zou
invullen. Uit de notulen van overleg kan worden opgemaakt dat de NMa en het
ministerie, voor zover ze al spreken over individuele zaken, slechts ingaan
op procedurele en communicatieve aspecten en niet op inhoudelijke afwegingen.5 EFFECTEN VAN HET TOEZICHT5.1 InleidingIn dit hoofdstuk komt aan de orde wat de maatschappelijke effecten zijn
van het mededingingstoezicht door de NMa. Het meten van effecten van mededingingstoezicht
is van groot belang, maar niet eenvoudig. Markttoezichthouders in verschillende
landen proberen daar desalniettemin in toenemende mate vorm aan te geven.
De NMa loopt hierbij internationaal voorop. Sinds enkele jaren biedt zij inzicht
in de outcome (effecten) van haar toezicht (paragraaf 5.3). Bovendien
onderzoekt de NMa of marktpartijen anticiperen op haar toezicht (paragraaf 5.2).5.2 Anticipatie en nalevingDe NMa probeert inzicht te krijgen in de mate waarin marktpartijen in
hun handelen rekening houden met haar (mogelijke) optreden. In 2006 zijn twee
onderzoeken naar dit anticipatie-effect uitgevoerd.Ten eerste heeft de NMa in 2005 een onderzoek laten uitvoeren naar de
omvang van het anticipatie-effect van het fusietoezicht door de NMa. Daarbij
gaat het om de vraag in hoeverre bedrijven van bepaalde concentraties afzien
of bepaalde opties niet in overweging hebben genomen, omdat zij verwachtten
dat de NMa daar geen goedkeuring aan zou geven. De belangrijkste conclusie
uit dit onderzoek is dat «het anticipatie-effect, waarbij concentraties
bij voorbaat geen doorgang vinden omdat de NMa deze naar alle waarschijnlijkheid
afkeurt, duidelijk aanwezig is en volgens de geïnterviewden goed werkt.»
In het rapport wordt geconcludeerd dat gedurende de onderzochte periode van
de jaarlijks ongeveer vierhonderd (inclusief dubbeltellingen, omdat meerdere
advocaten aan één zaak werken) ideeën die bij advocaten
kwamen, bijna de helft meteen afviel. Hier kan het anticipatie-effect mogelijk
een rol hebben gespeeld. Uiteindelijk resulteerde dit in 165 meldingen (opnieuw
inclusief dubbeltellingen).Van het economisch belang van het anticipatie-effect kunnen de onderzoekers
geen inschatting geven. Er is namelijk sprake van bedrijfsvertrouwelijke gegevens,
mededingingsadvocaten die een geheimhoudingsplicht hebben, en voorgenomen
concentraties die vaak in een dusdanig vroeg stadium zijn afgeblazen dat goede
marktafbakeningen veelal nog niet hadden plaatsgevonden.Ten tweede probeert de NMa de effecten van haar «onzichtbare hand»
jaarlijks te meten door te onderzoeken hoe kleine en middelgrote bedrijven
anticiperen op haar acties. Dat is gedaan door – om sociaal wenselijke
en strategische antwoorden te voorkomen – enkele vragen mee te laten
lopen in de nulmeting die het Ministerie van EZ in 2006 heeft laten uitvoeren
voor de «Perceptie van Concurrentie-Index (PCI)». De bedoeling
is vergelijkbaar onderzoek jaarlijks te herhalen. Uit dit onderzoek blijkt
een zichtbaar effect van spontane naleving van regels en anticipatie-effecten,
zonder dat de NMa daadwerkelijk (publiekelijk) is opgetreden (zie kader).Onderzoek anticipatie bedrijvenBijna een kwart (24%)
van de bedrijven geeft aan bedrijfsbeslissingen sterk te laten beïnvloeden
door uitspraken van de mededingingsautoriteiten, ongeacht of de NMa actief
is in de eigen sector. Ongeveer 20% van de bedrijven onderschrijft
de stelling: «De NMa is zeer actief in onze markt.» Zoals werd
verwacht, zijn bedrijven uit de (prioritaire) sectoren van de NMa-Agenda het
vaker met deze stelling eens. En in 44 van de 58 onderzochte sectoren is de
gemiddelde score op een vraag naar het effect van de uitspraken van mededingingsautoriteiten op de manier van zakendoen hoger dan
de score op de vraag naar de acties van de NMa.
Ook dit is wat werd verwacht. Immers, de Mededingingswet en de uitspraken
van de mededingingsautoriteiten, hebben betrekking op álle sectoren,
terwijl de NMa niet in alle sectoren actief is geweest met bijvoorbeeld onderzoek
of sancties. Ook deze uitkomst duidt daarom op spontane naleving of anticipatie
van bedrijven op de handhaving door de mededin- gingsautoriteit, zonder dat
de NMa daadwerkelijk (publiekelijk) is opgetreden.5.3 Maatschappelijke effectenBaten van het mededingingstoezichtHet maatschappelijk effect van mededingingstoezicht is niet eenvoudig
te meten. En er is ook niet één geaccepteerde manier om dat
te doen. Om inzicht te kunnen bieden in de effecten van haar optreden, werkt
de NMa echter wel aan methoden om deze te kwantificeren.In het Jaarverslag 2004 (NMa, 2005) presenteerde de NMa voor het eerst
een berekening van de baten van haar werk. Om misverstanden te voorkomen:
het betreft niet de door de NMa geïnde boetes1,
maar een schatting van het welvaartseffect van het mededingingstoezicht van
de NMa als geheel, dus inclusief de regulering van het gas- en elektriciteitsnet
door DTe. Hiertoe heeft zij met een eenvoudig model de zogenaamde prijseffecten
(de consument heeft teveel betaald) en allocatie-effecten (de consument heeft
minder gekocht van het betreffende product) ingeschat van het concurrentietoezicht –
de inbreuken op de Mw waarvoor een sanctie is opgelegd – en van het
concentratietoezicht.2Onderzoek naar de mogelijke welvaartseffecten van zogenoemde «fouten
van de eerste soort» (ten onrechte ingrijpen door de NMa) en «fouten
van de tweede soort» (ten onrechte niet ingrijpen door de NMa) wordt
nog niet door de NMa uitgevoerd.3 Wanneer de
rechter de NMa in een bepaalde zaak in het ongelijk stelt en de opgelegde
boete verlaagt of intrekt, brengt de NMa de daarmee ten onrechte geclaimde
baten van deze zaak in mindering op het welvaartseffect dat in het eerstvolgende
jaarverslag vermeld staat. De effectberekeningen van de NMa worden niet door
externe deskundigen gevalideerd.Het toezicht van de NMa heeft volgens haar eigen berekeningen over de
jaren 2002–2005 tot een totaal welvaartseffect (inclusief DTe) geleid
van gemiddeld € 430 miljoen per jaar (NMa, 2006, p. 82–91).
In 2006 was het effect € 800 miljoen.4
Na correcties achteraf voor gerechtelijke uitspraken, is volgens de NMa over
de jaren 2002 t/m 2006 sprake van een totaal effect van€ 2 400
miljoen. Het effect van het toezicht in het kader van de Mw is ongeveer een
derde daarvan (€ 790 miljoen). Het aardige van deze concrete bedragen
is, dat deze tastbaar lijken en precies ogen. Ze sluiten echter niet (direct)
aan op de maatschappelijke effecten die worden beoogd (zie onderstaand kader).Beoogde maatschappelijke
effectenBron: Mw en de EZ-begroting, Tweede Kamer
2005a. • Lagere prijzen voor consument• Meer en kwalitatief betere
producten• Innovatieve en efficiëntere
productiemethoden• Doelmatiger
aanwending van schaarse productiefactorenOp het niveau
van ondernemingen, binnen sectoren en op macroniveau.De NMa wil haar effectmeting de komende tijd wel verder in die richting
ontwikkelen, maar daar is nog veel onderzoek voor nodig.Anders dan weleens wordt gedacht1, betreft
het door de NMa berekende welvaartseffect dus ook géén klinkende
munt in de portemonnee van de consument.2 Daarvoor
zijn bij zowel het concurrentietoezicht als het concentratietoezicht redenen
aan te voeren:• Voor het effect van haar concurrentietoezicht berekent de NMa de
prijsopdrijvende effecten van kartels ongeacht de vraag
of de marktuitkomst na het optreden van de NMa werkelijk is verbeterd.
Uit eigen onderzoek van de NMa naar concrete gevallen blijkt echter dat consumenten
niet altijd (blijvend) financieel beter worden van mededingingsoptreden van
de NMa (zie kader).Kartel gebroken, prijzen omlaag?Uit intern onderzoek van de NMa blijkt
dat consumenten niet automatisch meer te besteden krijgen door optreden tegen
kartels:• Het
komt voor dat prijzen niet dalen nadat tegen een kartel is optreden. Een voor-
beeld is de fietsensector, waar de NMa geen direct prijseffect kon vaststellen
nadat zij een kartel had gebroken. • Indien
sprake is van prijsdalingen hoeven consumenten daar niet financieel beter
van te worden. Een voorbeeld is het door de NMa gebroken garnalenkartel, waar
(Oxera, 2004) de welvaartswinst vermoedelijk maar voor de helft bij de consument
terecht is gekomen door de hoge concentratiegraad in de groothandelsmarkt. • Wanneer
wel sprake is van lagere prijzen na optreden van de NMa, zijn deze lagere
prijzen niet altijd (volledig) blijvend. Een voorbeeld
is de bouw, waarvan de NMa constateerde dat de markt na een daling in prijzen
na enige tijd terugkeerde naar een hoger prijsniveau, zij het lager dan het
niveau van voor het NMa-optreden.• De effecten van het concentratietoezicht berekent de NMa met counterfactual analyses. Oftewel: wat zou de prijs geworden
zijn als de NMa de voorgenomen fusie wel (zonder beperkingen) had toegestaan?
Dat leidt tot een benadering van het bedrag dat consumenten niet extra uit hoeven geven voor een product doordat de concurrentiebeperking
(en dus prijsverhoging) als gevolg van de voorgenomen fusie verminderd wordt.
Die besparing hoeft zich echter niet voor te doen. Bovendien zijn dit soort
berekeningen altijd met onzekerheden omgeven. Afhankelijk van de gekozen aannames –
bijvoorbeeld over de prijselasticiteit op korte en op lange termijn –
en gehanteerde scenario’s kunnen de uitkomsten sterk uiteenlopen.Samenvattend zijn de door de NMa gerapporteerde effecten met veel onzekerheden
omgeven. Ze dienen dan ook voorzichtig gehanteerd te worden. De NMA zelf wijst
daar in haar jaarverslagen ook op en brengt dat ook zelf in de praktijk.Kosten van het mededingingstoezichtVoor de door de NMa geleverde prestaties en gerealiseerde effecten worden
kosten gemaakt. De NMa noch de minister van EZ verdisconteert deze kosten
in zijn berekeningen over de effecten van het NMa-optreden.Het budget voor de NMa bedroeg in de jaren 2002–2006 cumulatief
ruim € 180 miljoen. Daarnaast maken bedrijven kosten
om te voldoen aan regels en procedures van de NMa, en maken zij kosten als
zij onderwerp worden van een NMa-onderzoek.1
Om welk bedrag het gaat is moeilijk vast te stellen, maar er is wel gepoogd
dit te schatten.2 Met een «zeer ruwe benadering»
schatte Oxera (2004, p. 2) in een studie voor het Ministerie van Economische
Zaken de kosten voor bedrijven van het NMa-toezicht gedurende de jaren 2001–2003
op € 30,8 tot € 48,1 miljoen per jaar. Als we –
bij gebrek aan een betere schatting – dit aanhouden voor de daarop volgende
jaren, geeft een grove en incomplete berekening als indicatie dat de baten
van het mededingingstoezicht door de NMa als geheel (inclusief DTe) zeker
zes tot acht maal groter zijn dan de kosten (zie tabel 7).Tabel 7 Ruwe schatting kosten en baten NMa (2002 –
2006) in miljoen €Kosten Baten Budget NMa180Geïnde
boetes NMa276Uitvoeringskosten154–240Welvaartseffect2 400*Totaal334–420 2 676 Baten minus kosten 2 256–2 342
miljoen €* Inclusief DTe. Het welvaartseffect van het toezicht in het kader
van de Mw is € 790 miljoen.ToekomstplannenDe NMa stelt zich tot doel meer inzicht te krijgen in de maatschappelijke
effecten van haar toezicht. Onder andere met het oog daarop is in 2006 een
Economisch bureau ingesteld. Het berekenen van deze effecten is niet eenvoudig
en de NMa windt daar geen doekjes om. Zij presenteert haar berekeningen met
de nodige omzichtigheid en slagen om de arm. De RvB van de NMa wil de komende
tijd in de hele beleidscyclus meer gebruik maken van calculaties over de kosten
en baten van zaken. Vooraf bij het bepalen van prioriteiten en bij het vaststellen
van boetes, en achteraf bij het evalueren van zaken.6 ROL VAN ANDERE PUBLIEKE BELANGEN6.1 InleidingDe NMa kan bij de uitvoering van haar toezicht te maken krijgen met andere
publieke belangen dan het specifieke mededingingsbelang.1 Het gaat daarbij om economische en niet-economische belangen al of
niet gewaarborgd door andere wet- en regelgeving. De wijze waarop deze belangen
een rol spelen in het mededingingstoezicht is in het verleden regelmatig onderwerp
van debat geweest van de Tweede Kamer en onder wetenschappers, toezichthouders
en belangengroepen.2We kunnen de volgende categoriën publieke belangen onderscheiden:• Mededingingsbelang: het voorkómen van mededingingbeperkende
afspraken en concentraties, en misbruik van een economische machtspositie;• Economische belangen anders dan mededinging: bijvoorbeeld innovatie,
werkgelegenheid en lokale economische infrastructuur;• Niet-economische publieke belangen die zich (deels) laten vertalen
in economische termen: bijvoorbeeld milieu of gezondheid3;• Niet-economische publieke belangen die zich niet laten vertalen in economische termen: bijvoorbeeld ethiek of
beroepsregels.Publiek belangen zijn niet altijd helder omschreven, ze zijn vaak onderwerp
van politiek debat en ze zijn – net als markten – dynamisch (Zie
ook: Theeuwes, 2004).4 Daarom zijn transparantie
en verantwoording over hoe de NMa met deze belangen omgaat van groot belang
voor de controleerbaarheid en voor het gezag van de NMa. In dit hoofdstuk
gaan we in op de vraag hoe groot de wettelijke speelruimte is om die belangen
mee te wegen en hoe de NMa daar in de praktijk mee omgaat.6.2 Wettelijke speelruimteWet- en regelgeving en (Europese) jurisprudentie geven de NMa een zekere
ruimte om andere publieke belangen te betrekken bij haar afwegingen in individuele
zaken. Zo kan de NMa bij de beoordeling van kartels een uitzondering maken
voor afspraken die bijdragen aan productie, distributie en technische en/of
economische vooruitgang.5 Efficiency-overwegingen
kunnen ook een rol spelen bij de beoordeling van concentraties.6 Daarmee kunnen niet-economische belangen die zich laten vertalen in
economische termen (zie paragraaf 6.1) in principe bij de beoordeling
van kartels en concentraties worden betrokken. In het onderstaande kader staat
daar een voorbeeld van.7Systeem van verwijderingsbijdragen stichting
Stibat (1998) Stibat zorgt voor de collectieve inzameling
en verwerking van gebruikte batterijen. De regeling wordt gefinancierd uit
verwijderingsbijdragen die elke deelnemer moet afdragen voor door hem of haar
op de Nederlandse markt gebrachte batterijen. De NMa heeft in deze zaak een
ontheffing verleend voor het collectieve systeem en voor de vaststelling van
de heffing (de verwijderingsbijdrage), omdat het systeem bijdraagt aan de
bescherming van het milieu en het collectieve karakter ervan economische voordelen
oplevert.Een andere uitzonderingsgrond zijn de zogenaamde «diensten van algemeen
economisch belang» (DAEB).8 Dit zijn bijzondere
taken waarmee een onderneming van overheidswege is belast. Ondernemingen die
een DAEB uitvoeren mogen de mededinging beperken voor zover dit noodzakelijk
en evenredig is ter uitvoering van deze bijzondere taak (proportionaliteitstoets).
Een DAEB zal in beginsel moeten blijken uit een wettelijk voorschrift of uit
een besluit van een bestuursorgaan (zie het voorbeeld in het kader).Verstrekken programmagegevens NOS (1998) De NMa stelt vast dat er
sprake is van een taakopdracht (DAEB), namelijk het verzorgen van representatieve
programma’s en bijdragen aan een pluriform omroepstelsel (volgt uit
Mediawet). Het niet willen verstrekken van programmagegevens (de beperking
van de mededinging) om bijvoorbeeld de exploitatie van een programmablad van
een omroep veilig te stellen, houdt echter geen verband met die taakopdracht.
De Media- wet heeft het lidmaatschap van een omroepvereniging en het abonnement
op een programmablad welbewust ontkoppeld. De beperking levert ook geen noemenswaar-
dig voordeel op voor de taakopdracht. De opbrengsten van de programmabladen
zijn bovendien miniem in vergelijking tot de wettelijk ontvangen subsidies.
Besluit: afwijzing ontheffing ex artikel 25 Mw.Niet-economische belangen kunnen via wet- en regelgeving ook een rol spelen
bij wettelijk verplichte afspraken. Een voorbeeld daarvan is de vaste boekenprijs.
Een dergelijke mededingingsbeperkende verplichting is voor de NMa in principe
een gegeven.1 De wetgever kan marktwerking in
een sector ook expliciet of impliciet uitsluiten. In dat geval kan er ook
geen sprake zijn van overtreding van de Mw. Het is dan wel aan de NMa om te
beoordelen of de marktwerking inderdaad door de wetgever uitgesloten is (zie
voorbeeld in het kader).ZiekenhuizenBij concentratiezaken van
ziekenhuizen heeft de NMa in 2001 geoordeeld dat er (indertijd) geen sprake
was van een versterking of handhaving van een economische machtspositie omdat
de daadwerkelijke mededinging in deze sector van overheids- wege is uitgesloten.
(NMa, 2002)Ten slotte kunnen ook afspraken die bij of krachtens een wet onderworpen
zijn aan bijvoorbeeld goedkeuring of vernietiging door een (ander) bestuursorgaan,
worden uitgezonderd van de Mw. Voorheen leidde dit automatisch tot het uitsluiten
van de bevoegdheid van de NMa (artikel 16 oud). Sinds het vervallen van deze
bepaling op 1 januari 2003 is het volgens de minister van EZ in de eerste
plaats de verantwoordelijkheid van het bestuursorgaan om te voorkomen dat
een aan hem voorgelegde afspraak, die mededingingsbeperkend is, wordt goedgekeurd
(Tweede Kamer 2002). Om eventuele risico’s bij twijfelgevallen te voorkomen,
kunnen procedurele afspraken worden gemaakt tussen de NMa en het betreffende
bestuursorgaan (zie de voorbeelden in de kaders hierna).2Regiovertegenwoordiging Verzekeraars
GZ, informele zienswijze 2006 In de informele zienswijze stelt de NMa
dat artikel 6, eerste lid Mw, niet van toepassing is indien de afspraken tussen
de zorginstelling en de zorgverzekeraars te beschouwen zijn als niet meer
dan een noodzakelijke stap in de procedure van de totstandkoming van een besluit
van een overheidsorgaan (Arrest Hof van Justitie, 2002a). Belangrijke voorwaarde
hierbij is dat de uiteindelijke beslissingsbevoegdheid bij de overheid, in
dit geval CTG/ZA, ligt. Voorstellen van marktpartijen mogen op zichzelf niet
bindend zijn, maar moeten (actief) worden goedgekeurd door de overheidsinstantie.No cure no pay, gedragsregels advocaten De minister van Justitie
had een verordening van de Nederlandse Orde van Advocaten vernietigd waarin
no cure, no pay op experimentele basis werd toegestaan. Tegelijker- tijd had
de NMa in een rapport het vermoeden geuit dat een absoluut verbod op dit soort
resultaatsafhankelijk declareren verder gaat dan noodzakelijk is voor het
waar- borgen van de goede uitoefening van het beroep van advocaat.Europese en nationale wet- en regelgeving geven weinig concrete aanwijzingen
over hoe de NMa de ruimte die de wet geeft voor het betrekken van niet-economische
belangen, moet invullen. De minister heeft de mogelijkheid om op grond van
de Mw (artikel 5d lid 2) beleidsregels op te stellen, maar heeft dat tot op
heden niet gedaan. Er is wel enige Europese jurisprudentie op een aantal specifieke
terreinen, maar die geeft maar voor een beperkt aantal specifieke gevallen
uitsluitsel.16.3 Uitvoering NMaDe NMa heeft geen richtsnoeren vastgesteld waarin zij de wijze waarop
zij andere publieke belangen bij haar afwegingen betrekt, nader uitwerkt.2 Wel is er inmiddels enige«jurisprudentie»
in de vorm van besluiten van de NMa. We hebben in ons onderzoek een inventarisatie
uitgevoerd naar die besluiten.3 Dit levert het
volgende tentatieve beeld op.Voor zover we hebben kunnen nagaan heeft de NMa sinds haar bestaan in
een beperkt aantal besluiten andere (niet-economische) publieke belangen op
een of andere manier betrokken in haar oordeelsvorming.4 Het betreft voornamelijk kartelzaken en het grootste deel van de gesignaleerde
zaken dateerde van vóór 2002, de tijd dat ontheffingen moesten
worden aangevraagd.5   Dit beeld wordt door
de NMa bevestigd6 en is in lijn met de conclusie
in de evaluatie van de Mw dat de NMa terughoudend en voorzichtig omgaat met
het in de oordeelsvorming betrekken van niet-economische belangen (Slot et
al, 2002).Uit de inventarisatie blijkt verder dat bij de helft van de gesignaleerde
zaken het milieu als ander publiek belang speelde. Daarnaast kwamen onder
andere de pluriformiteit van de media, de toegankelijkheid van de zorg, gedragsregels
binnen de advocatuur en de kwaliteit van de leefomgeving voor. Het gaat bij
verreweg de meeste zaken om ontheffingen ex artikel 17, waarbij niet-economische
belangen werden vertaald in economische termen. DAEB’s en uitzonderingen
op grond van wettelijke verplichtingen komen maar weinig voor.Als de NMa andere publieke belangen betrekt in haar afwegingen, dient
zij de vraag naar de proportionaliteit te beantwoorden. Deze luidt kort samengevat:
is het mededingingsbeperkende gedrag noodzakelijk en evenredig om het andere
publieke belang te dienen? In de motivering van (het beperkte aantal) zaken
waar dit speelde, was het ons niet geheel duidelijk hoe de NMa dit weegt.
Daardoor zijn de besluiten op dit punt niet altijd transparant.Over de mate waarin en de wijze waarop andere publieke belangen in besluiten
worden meegewogen, legt de NMa sinds 2001 geen algemene verantwoording af
in het jaarverslag of op de website. In 1999 en 2001 was dit wel (zij het
beperkt) het geval. Dit stemt overeen met de mate waarin deze zaken zich voordeden.
De NMa betrekt andere publieke belangen dus (soms) wel in haar
afwegingen, maar zij communiceert alleen via de publicatie van besluiten hoe
zij dat doet.De NMa heeft naast haar toezichtstaak ook een wettelijke taak bij de beleidsadvisering
van het Ministerie van EZ en van andere ministeries. De NMa adviseert bijvoorbeeld
bij de vormgeving van verschillende stelselherzieningen in de zorg- en energiesector.
Het gaat daarbij om de invoering van marktwerking en hoe daarbij bepaalde
publieke belangen – vooral toegankelijkheid, kwaliteit en leverzekerheid –
gewaarborgd kunnen worden. Door al in de fase van de beleidsvoorbereiding
mededingingskennis in te brengen, kan in een vroeg stadium een afweging van
dit belang met andere (publieke) belangen plaatsvinden. De NMa vulde deze
taak de afgelopen jaren steeds verder in en wil daar ook mee doorgaan.Informeel advies: tophypothekenDe NMa gaf op verzoek van het Ministerie
van Financiën een informeel advies over de voorgestelde aanpassing van
de Gedragscode Hypothecair Financiers. De NMa stelde in dat advies dat de
regeling in aanmerking komt voor vrijstelling van het kartelverbod conform
artikel 6 lid 3 Mw vanwege het doel van de regeling (consumentenbescherming),
de te verwachten positieve economische effecten ervan (voorkomen financiële
problemen huishoudens bij rentestijging) en de mogelijkheid voor financiers
om van de regeling af te wijken.De beleidsontwikkelingen rond het thema andere publieke belangen hebben
binnen de NMa een aantal jaren grotendeels stilgelegen. Sinds begin 2006 staat
het onderwerp weer op de agenda van de NMa. Ten tijde van de afronding van
ons onderzoek, half 2006, heeft de NMa een brede projectgroep ingesteld
met onder andere als taak om te onderzoeken of het mogelijk en wenselijk is
een afwegingskader voor het betrekken van andere publieke belangen te ontwikkelen
en om de externe communicatie over dit thema te verbeteren.7 DE NMA IN HAAR OMGEVING7.1 InleidingIn dit hoofdstuk gaan we in op enkele thema’s die te maken hebben
met de omgeving van de NMa. De NMa opereert in een speelveld met andere andere
nationale en internationale toezichthouders en instanties. De paragrafen 7.2
en 7.3 gaan in op de wijze waarop de afstemming en samenwerking met die organisaties
functioneert. De NMa betrekt verder haar stakeholders bij de uitvoering van
het toezicht en verantwoordt zich daarover in haar jaarverslag. Onze bevindingen
over deze onderwerpen staan in de paragrafen 7.4 en 7.5.7.2 Samenwerking met toezichthouders en opsporingsinstantiesBij de uitvoering van haar taken als algemene toezichthouder ontstaat
voor de NMa een mogelijke samenloop van activiteiten en bevoegdheden met specifieke,
sectorale toezichthouders. De onderstaande tabel bevat een overzicht van relaties
van de NMa met andere sectorale toezichthouders en opsporingsinstanties. We
hebben ook aangegeven of afspraken voor de samenwerking zijn vastgelegd.Tabel 8 Samenwerking NMa met andere organisatiesAfspraken samenwerking
vastgelegd?* JaNee Onafhankelijke Post en Telecommunicatie Autoriteit
(OPTA)Autoriteit Financiële Markten (AFM)   De Nederlandsche Bank (DNB)Commissariaat voor de Media   Nederlandse Zorgautoriteit (NZa)VROM (Woningcorporaties)   Consumentenautoriteit   Openbaar Ministerie   FIOD-ECD** * Bijvoorbeeld in een protocol, convenant of in werkafspraken** Fiscale Inlichtingen- en Opsporingsdienst – Economische
Controledienst, onderdeel van de BelastingdienstDe protocollen met de OPTA en de NZa zijn het meest vergaand en gaan in
op onder meer taakverdeling, gezamenlijke behandeling van zaken, interpretatie
van begrippen, samenwerking bij spoedmaatregelen, wederzijdse advisering en
consultatie en informatie-uitwisseling. Het samenwerkingsverband met de AFM,
het Commissariaat voor de Media en met het Ministerie van VROM is niet vastgelegd
in een protocol of ander document. Voor de samenwerking met de AFM werd dit
niet nodig geacht. Met het Commissariaat voor de Media heeft in 2006 een hernieuwde
kennismaking plaatsgevonden. Voor de samenwerking met het Ministerie VROM
is afgesproken dat beide organisaties zullen bezien hoe zij de procedure voor
het toetsen van fusies van woningcorporaties kunnen stroomlijnen (Tweede Kamer,
2006b).Informatie-uitwisseling is de grote gemene deler in alle protocollen.
Dit is vaak juridisch ook het meest problematische aspect van de samenwerking. De informatie-uitwisseling betreft informatie over specifieke
ondernemingen, zaken en ontwikkelingen die voor elkaars functioneren van belang
zijn, informatie van de sectorspecifieke toezichthouder die de NMa op het
spoor van misbruik van machtspositie kunnen zetten, en relevante informatie
die de samenwerkingspartners in overleg met derde toezichthouders opdoen.Er zijn echter wettelijke grenzen aan een dergelijke informatie-uitwisseling.
Artikel 90 van de Mw verhindert dat de NMa informatie uitwisselt met andere
toezichthouders wanneer het niet gaat om de uitvoering
van de Mw, de Elektriciteitswet en de Gaswet. Ook wisselt de NMa geen informatie
uit die zij heeft verkregen op basis van de Richtsnoeren Clementietoezegging.
Verder kunnen ook de bedrijven zelf hun toestemming onthouden aan de uitwisseling
van gegevens tussen toezichthouders.Uit de considerans van de samenwerkingsprotocollen blijkt dat de protocollen
eerder bedoeld zijn voor het uitwisselen van kennis en expertise dan voor
het verminderen van toezichtslasten. In hun uitwerking kunnen de protocollen
uiteraard wel bijdragen aan de vermindering van de toezichtslasten. Beperking
van de toezichtslasten is overigens wel een van de uitgangspunten van het
nieuwe protocol dat per 1 oktober 2006 de samenwerking tussen NMa en
NZa regelt.De NMa heeft het initiatief genomen om samen met andere toezichthouders
te komen tot een code markttoezicht, die in 2007 tot stand moet komen. Hierin
moeten nadere afspraken worden gemaakt over onder meer de wijze van toezicht
houden, de beperking van de toezichtslasten, en gezamenlijke kennisopbouw
(NMa, 2007b).7.3 Internationale samenwerkingNaast samenwerking met nationale toezichthouders, is NMa ook betrokken
bij samenwerkingsverbanden met buitenlandse mededingingsautoriteiten. De belangrijkste
daarvan is het European Competition Network (ECN). Het ECN is een netwerk
van de mededingingsautoriteiten van de lidstaten van de EU en de Europese
Commissie. Het ECN is ingesteld op basis van de Europese Verordening 1/2003.
De samenwerking heeft betrekking op kartelzaken en zaken betreffende misbruik
van economische machtspositie, maar niet op concentratiezaken. De samenwerking
binnen het ECN richt zich op de aspecten die in het onderstaande kader zijn
vermeld.Samenwerking in ECN-verbandDe samenwerking binnen ECN-verband heeft
betrekking op de volgende punten: • Elkaar informeren over nieuwe
zaken en voorziene handhavingsbeslissingen; • Waar nodig onderling afstemmen
van onderzoek; • Elkaar helpen met onderzoeken;• Uitwisselen van bewijsmateriaal
en andere informatie;• Bediscussiëren van onderwerpen
van collectief belang.Binnen het ECN wordt gewerkt met twee soorten adviescomités: zaakgerelateerde
adviescomités en beleidsadviescomités. De Europese Commissie
is verplicht via adviescomités de lidstaten te raadplegen alvorens
een beschikking in een zaak vast te stellen. Dit gebeurt in de zaakgerelateerde
adviescomités, waarin alle lidstaten van de EU zijn vertegenwoordigd.
De NMa vertegenwoordigt Nederland en stuurt een zaakdeskundige; wie dat is
hangt af van het onderwerp.In de beleidsadviescomités wordt gesproken over de uitwerking van
het Europese mededingingsbeleid en de uitvoering van de mededingingsbepalingen,
bijvoorbeeld het clementiebeleid. Deze vorm van samenwerking is niet verplicht.
De NMa treedt hier altijd op in samenwerking met het Ministerie van EZ. Wanneer
het mededingingsbeleid in algemene zin aan de orde is, brengt de minister
van EZ zelf het standpunt van Nederland naar voren.Een ander belangrijk samenwerkingsverband is het International Competition
Network (ICN). Het ICN is een mondiaal netwerk, opgezet door grote landen
voor kennisuitwisseling en kennisoverdracht op het gebied van mededinging.
Het is geen regelgevend orgaan, maar een orgaan gericht op verbetering van
de samenwerking en dialoog tussen landen.7.4 StakeholderdialoogDe NMa besteedt op verschillende gebieden veel aandacht aan de consultatie
van externe betrokkenen. Voorafgaand aan de jaarlijkse prioritering in de
jaaragenda wordt een consultatiedocument gepubliceerd waarop betrokkenen en
belangstellenden kunnen reageren. De reacties zijn afkomstig van onder andere
ministeries, andere toezichthouders, bedrijven, brancheorganisaties en onderzoeksbureaus.
De reacties van de stakeholders worden vervolgens verwerkt in het definitieve
document. Verder betrekt de NMa stakeholders ook bij het opstellen van de
richtsnoeren. Zo is bij de Richtsnoeren Samenwerking Ondernemingen een versie
ter commentaar voorgelegd aan ondernemersorganisaties en aan de Consumentenbond.
De Richtsnoeren voor de Zorgsector zijn besproken met diverse brancheorganisaties
en andere betrokkenen. De NMa betrekt ook stakeholders bij de analyses die
zij maakt van specifieke markten of onderwerpen. Voor het Visiedocument over
inkoopmacht bracht de NMa eerst een consultatiedocument uit waarop reacties
kwamen van brancheorganisaties, individuele organisaties, overheidsgerelateerde
partijen en wetenschappelijke instellingen.7.5 VerantwoordingDe NMa besteedt veel aandacht aan de inhoud en vormgeving van haar jaarverslagen.
De jaarverslagen zijn informatief, toegankelijk en goed leesbaar. Sinds een
aantal jaren rapporteert de NMa in haar jaarverslagen over haar inspanningen
om de effecten van haar optreden te meten. In het Jaarverslag 2004 wordt voor
het eerst een berekening van de baten van haar activiteiten gepresenteerd.
Ook in het Jaarverslag 2005 rapporteert de NMa over de baten van haar toezicht.
De NMa loopt hierin internationaal voorop. De jaarverslagen gaan niet in op
de integriteitszorg, en maar beperkt op kwaliteitszorg. In het Jaarverslag
2005 staat ook geen passage waarin de RvB zich verantwoordt over zijn functioneren.
De financiële informatie in het jaarverslag is beperkt.De jaarverslagen bevatten sinds het Jaarverslag 2004 een accountantsverklaring
bij de verkorte jaarrekening. In de verklaring wordt conform NIVRA-gedragsregels
verwezen naar de volledige jaarrekening. Aangezien dat stuk niet openbaar
is kan de gebruiker de verklaring bij de verkorte jaarrekening echter niet
beoordelen.De jaarverslagen geven onder de noemer «kerngegevens» cijfermatig
inzicht in de prestaties, bijvoorbeeld in het aantal genomen besluiten, het
aantal afgeronde beroepszaken of de opgelegde boetes. De prestaties worden
in verband gebracht met gestelde prioriteiten uit de jaaragenda van de NMa,
maar niet afgezet tegen toetsbare doelstellingen.8 TOEZICHT EN VERANTWOORDING MINISTER8.1 InleidingDe minister van EZ is verantwoordelijk voor het mededingingsbeleid en
heeft een systeemverantwoordelijkheid ofwel indirecte verantwoordelijkheid
voor het functioneren van de NMa. Dit hoofdstuk gaat in op de invulling van
die verantwoordelijkheid. Aan de orde komen de bevoegdheden van de minister
ten opzichte van de NMa, het toezicht van de minister op de NMa en de verantwoording
van de minister over de NMa.8.2 NMa als ZBO én dienstonderdeelPer 1 juli 2005 is de RvB van de NMa een zbo zonder rechtspersoonlijkheid
(Staatsblad, 2005). Belangrijkste motief voor het verlenen van de zbo-status
is de formele onafhankelijkheid van de RvB (Tweede Kamer, 2001). De ambtelijke
organisatie van de NMa is wel een onderdeel van het ministerie gebleven. Om
de onafhankelijkheid van de NMa verder te waarborgen zijn specifieke personele
en rechtspositionele bevoegdheden aan de RvB verleend (Staatscourant, 2005a).8.3 Bevoegdheden ministerOm zijn systeemverantwoordelijkheid voor het mededingingstoezicht door
de NMa waar te kunnen maken, moet de minister een duidelijk omschreven minimumpakket
aan bevoegdheden hebben. De bevoegdheden en sturingsmogelijkheden van de minister
zijn vastgelegd in de Mw. Het betreft hier onder andere de bevoegdheid om
beleidsregels te stellen.De beleidsregels die de minister kan stellen, hebben betrekking op de
uitoefening van de bevoegdheden van de NMa op grond van de Mw. De minister
heeft tot nu toe geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheid om beleidsregels
te stellen. De NMa zelf heeft verschillende uitvoeringsregels in de vorm van
richtsnoeren en dergelijke vastgesteld waarin zij inzicht geeft in de criteria
die zij hanteert in het mededingingstoezicht. Tijdens het debat in de Tweede
Kamer over het voorstel voor de wijziging van de Mw, werd in de Tweede Kamer
de vraag gesteld of de NMa met het invullen van open normen uit
de Mw geen beleid maakt (Tweede Kamer, 2006c). Naar aanleiding van deze vraag
voert het Ministerie van EZ een toets uit of, en zo ja in welke mate, de NMa
beleid maakt door het vaststellen van richtsnoeren. Ook kijkt het ministerie
verder naar de mate waarin bestaande normen in het mededingingsbeleid verder
kunnen worden ingevuld. De uitkomsten van deze toets waren bij publicatie
van dit rapport nog niet beschikbaar. Volgens het ministerie is voor de grens
tussen beleid en uitvoering in het algemeen bepalend of sprake is van nieuwe
regels (beleid), of dat sprake is van slechts het beschrijven en uitleggen
van bestaande regels en jurisprudentie (uitvoering).De minister heeft geen bevoegdheid tot het vernietigen van besluiten van
de NMa. Die mogelijkheid verdraagt zich volgens de minister niet met de beoogde
onafhankelijkheid bij de besluitvorming van de RvB van de NMa in individuele
zaken (Zie ook: Eerste Kamer, 2004). Uit ons onderzoek zijn geen aanwijzingen
naar voren gekomen dat de minister zich met individuele zaken bemoeit. Uit
notulen van overleg tussen het Ministerie van EZ en de RvB van de NMa blijkt
dat er niet over de inhoud van lopende individuele zaken wordt besproken.
Ook uit een analyse van kamervragen blijkt dat de minister niet ingaat op
vragen over lopende zaken.8.4 Toezicht ministerDe informatie-uitwisseling en communicatie tussen het Ministerie van EZ
en de NMa is geregeld in het relatiestatuut en het besluit gegevensuitwisseling
(Staatscourant, 2005b). Deze dekken grotendeels de aspecten die voor de ministeriële
verantwoordelijkheid relevant zijn. Er is veel periodiek overleg, en in de
praktijk is het ministerie over het algemeen goed op de hoogte van wat er
speelt bij de NMa.Omdat de ambtelijke organisatie van de NMa een dienstonderdeel is van
het Ministerie van EZ, valt zij daarmee onder het interne departementale toezicht.
De belangrijkste onderdelen hiervan zijn het toezicht op het materieel en
financieel beheer en op de werkplancyclus. Verder geeft de AD van het Ministerie
van EZ een rechtmatigheidsverklaring af bij de jaarrekening van de NMa. Uit
het toezicht op het materieel en financieel beheer komen geen belangrijke
tekortkomingen in de ambtelijke organisatie naar voren. In 2004 is er verzwaard
toezicht geweest op het contractbeheer van de NMa, maar de geconstateerde
tekortkomingen zijn nu opgelost.In het kader van de werkplancyclus wordt aandacht besteed aan verschillende
aspecten van doelmatigheid, zoals de doorlooptijden van zaken en de kostprijs
per product. Het Ministerie van EZ is over het algemeen positief over de resultaten
van de NMa. Er wordt in de werkplancyclus geen aandacht besteed aan de kwaliteit
van de besluiten.Voor de NMa geldt het departementale integriteitsbeleid. Het ministerie
hanteert in dit beleid en zijn toezicht op de uitvoering daarvan geen aandachtspunten
die gericht zijn op specifieke risico’s voor de NMa (zie ook paragraaf 4.6).
Er hebben tot op heden ook geen audits door de AD plaatsgevonden op de uitvoering
van het integriteitsbeleid door de NMa. De auditdienst besteedt alleen aandacht
aan informatiebeveiliging (VIR).Voor het stelsel van toezicht op de mededinging is een aantal checks-and-balances
van belang, waaronder functiescheiding (Chinese muur) en bezwaarprocedures
en beroepsmogelijkheden bij de onafhankelijke rechter. In het
toezicht op de NMa is er weinig aandacht voor het functioneren van deze waarborgen.
Zo worden de lessen die eventueel te trekken zijn uit bijvoorbeeld de toegekende
bezwaren en door de NMa verloren beroepszaken, niet systematisch door het
Ministerie van EZ met de NMa geanalyseerd en besproken.Wij signaleren verder een aantal andere aspecten die van belang zijn voor
het goed functioneren van de NMA, die geen expliciete aandacht krijgen in
het toezicht door het Ministerie van EZ. Het gaat om: kwaliteitsborging; strategie,
risico- en marktanalyse; en meting van effecten.Gezien het belang ervan vinden wij dat er in het toezicht altijd –
in meer of mindere mate – expliciete aandacht voor de in deze paragraaf
genoemde aspecten moet zijn.8.5 VerantwoordingDe minister legt op verschillende manieren verantwoording af aan de Tweede
Kamer over het mededingingsbeleid en over het functioneren van de NMa.In zijn departementale jaarverslag verantwoordt de minister zich over
de uitgaven en ontvangsten van de NMa en over de bedrijfsvoering van zijn
ministerie als geheel, met inbegrip van de NMa. Over de bedrijfsvoering van
de NMa waren in de bedrijfsvoeringsparagraaf van het Jaarverslag 2005 geen
bijzonderheden te melden. De minister verantwoordt zich niet over zijn toezicht
op de NMa. Het jaarverslag geeft verder indicaties voor het realiseren van
de operationele doelstelling «versterken van concurrentie op Nederlandse
markten», maar geeft geen informatie over de bijdrage van de NMa hieraan.De minister van EZ stuurt jaarlijks, conform de Mw, het jaarverslag van
de NMa met een brief met zijn bevindingen naar de Eerste en Tweede Kamer (Artikel
5g lid 3 Mw). De brieven zijn voornamelijk beschrijvend van aard en de selectie
van thema’s wordt voornamelijk bepaald door wat er in het jaarverslag
van de NMa aan de orde wordt gesteld. De minister geeft op onderdelen kwalificaties
van ontwikkelingen, maar hij geeft in deze brieven – of in andere documenten –
geen systematisch oordeel over de relevante aspecten van het functioneren
van de NMa.1De verantwoording van de minister van EZ aan de Tweede Kamer over het
mededingingsbeleid heeft verder voor een groot deel in het teken gestaan van
de behandeling van de wijziging van de Mw als gevolg van de evaluatie van
die wet.BIJLAGE 1VERANTWOORDING ONDERZOEKAlgemeenHet normenkader dat de Algemene Rekenkamer gehanteerd heeft in dit onderzoek
is bij de start van het onderzoek uitgebreid besproken met de NMa en het Ministerie
van EZ, in verschillende sessies, waaronder drie met de RvB en de directeur
Mw in de periode februari – maart 2006. Het onderzoek vond in twee fasen
plaats bij achtereenvolgens de NMa (van maart–juli 2006) en het Ministerie
van EZ (van augustus–november 2006).NMaIn het onderzoek bij de NMa hebben wij openbare (externe) stukken geraadpleegd
(o.a. kamerstukken, beleidsdocumenten, jaarverslagen, besluiten, zienswijzen,
richtsnoeren, besluiten en literatuur), interne stukken (o.a. beleidsnotities,
managementrapportages, evaluaties, protocollen, notulen van overleggen, zakendossiers,
e.d). Daarnaast zijn bij de NMa gesprekken gevoerd met o.a. de RvB, directeuren,
de hoofden en medewerkers van (staf)afdelingen en directies, zaakbehandelaars
en raadsadviseurs. De NMa heeft gedurende het onderzoek een frontoffice ingesteld
die als liaison fungeerde en de algehele coördinatie en informatievoorziening
binnen de NMa verzorgde. Vastleggingen van de bevindingen zijn in twee fasen
tijdens de uitvoering van het onderzoek besproken met het frontoffice.Verder zijn gesprekken gevoerd met diverse externe deskundigen. Een toegespitste
cursus economie van de mededinging en cursus mededingingsrecht is voor de
teamleden georganiseerd. Er zijn bezoeken gebracht aan mededingingsautoriteiten
in Washington en Brussel en er is informatie ingewonnen bij onze Britse collega’s,
de Nationaal Audit Office (NAO).Ministerie van EZIn het onderzoek bij het ministerie hebben we zowel externe stukken geraadpleegd
(o.a. Staatscourant, kamerstukken) als interne stukken (o.a. beleidsnotities,
jaarrapportages, evaluaties, notulen van overleggen). Daarnaast zijn gesprekken
gevoerd met o.a. medewerkers van de directie Marktwerking en de directies/afdelingen
WJZ, FEZ, AD en P&O van het ministerie.Via een enquête uitgezet onder onze collega’s (rekenkamers)
is informatie verzameld over onder andere positie en taken van mededingingsautoriteiten
in de EU-landen.BIJLAGE 2BEGRIPPENLIJSTAllocatie-effectHet aantal
consumenten dat minder heeft gekocht van een product door een prijsstijging
ten gevolge van een overtreding van het kartelverbod of misbruik van een economische
machtspositie. Besmette omzetDe gedurende
de periode van overtreding door betrokken bedrijven behaalde omzet. Checks-and-balancesHet
oorspronkelijke begrip verwijst naar het machtsevenwicht binnen het Amerikaanse
staatsbestel, waarbij wetgevende, rechtsprekende en uitvoerende macht gescheiden
zijn. In dit onderzoek wordt het gebruikt ter aanduiding van interne en externe
waarborgen voor rechtmatig, doeltreffend, doelmatig en integer mededingingstoezicht
door de NMa, zoals toets door de rechter, functiescheiding tussen onderzoek
en toezicht en verplichte verantwoording aan minister en Staten Generaal. Chinese muurAanduiding
voor de fysieke en organisatorische functiescheiding binnen de NMa tussen
onderzoek en het opleggen van sancties.ClementieregelingBedrijven
die betrokken zijn geweest bij een kartel kunnen zich vrijwillig bij de NMa
melden met informatie over een kartel en hun betrokkenheid daarbij om vrijstelling
of verlaging van de boete («clementie») te krijgen. De boetevermindering
hangt af van het aangedragen bewijsmateriaal, de hoeveelste karteldeelnemer
het bedrijf is dat zich meldt en of de NMa al een onderzoek naar het bewuste
kartel was gestart. ComplianceregelingRegeling
tot de naleving van regels binnen een organisatie, in dit geval regels met
betrekking tot de mededinging binnen bedrijven. Compliance officerPersoon
die binnen een bedrijf verantwoordelijk is voor de implementatie en review
van de complianceregeling. ConcentratieSamengaan
van ondernemingen door bijvoorbeeld overname of fusie. Concentraties van ondernemingen
kunnen resulteren in machtige ondernemingen die dominant genoeg zijn om op
een bepaalde markt de concurrentie significant te beïnvloeden of uit
te schakelen. ConcentratietoezichtHet toezicht van de NMa gericht op het voorkómen van dominante machtsposities
van bedrijven als gevolg van fusies of overnames.ConcurrentietoezichtHet toezicht van de NMa op overtreding van het kartelverbod en het verbod
op misbruik van economische machtsposities. Counterfactual analysesOnderzoek naar wat gebeurd zou zijn als een bepaalde gebeurtenis niet of onder
andere condities had plaatsgevonden. Digitale rechercheOpsporingsmethode
waarbij digitale informatiedragers (computers, telefoons, fotocamera’s)
onderzocht worden op bewijsmateriaal. DoelmatigheidDe mate
waarin gemaakte kosten zich verhouden tot het doel waarvoor zij gemaakt zijn.DoeltreffendheidMate
waarin een vastgesteld doel wordt behaald.Economische machtspositieEen onderneming heeft een economische machtspositie als deze over zo’n
sterke positie beschikt dat het bedrijf zich onafhankelijk van zijn concurrenten
en afnemers kan gedragen. EffectiviteitDe mate
waarin een activiteit bijdraagt aan het bereiken van de gestelde doelen. Ook
wel outcome genoemd.Forensische economieToepassing van geavanceerde economische technieken bij de handhaving van de
Mw, bijvoorbeeld bij de opsporing van kartels en het verzamelen van bewijs.FunctiescheidingOrganisatorische
scheiding binnen de NMa tussen onderzoek en het opleggen van sancties. HandhavenHet zorgdragen
voor de naleving van rechtsregels voor zover die zorg bestaat uit het uitoefenen
van toezicht, en/of het toepassen van een sanctie. Informele zienswijzeVisie van de NMa op de toelaatbaarheid van overeenkomsten en besluiten van
ondernemersverenigingen onder de Mw die zij op verzoek verstrekt, mits sprake
is van een nieuwe rechtsvraag en een groot maatschappelijk of economisch belang.InsiderregelingRegels
met betrekking tot privé-beleggingstransacties door werknemers met
toegang tot koersgevoelige informatie (insiders). Integrale handhavingCombinatie van onderzoek en sanctionering in één handhavende
organisatie. IntegriteitDe betrouwbaarheid
en onkreukbaarheid van de publieke sector. Integriteit speelt op diverse niveaus:
institutioneel (integriteit van de organisatie zelf); relationeel (integriteit
van de relaties met publieke/private partners); individueel (integriteit van
individuele ambtenaren en bestuurders). Zie ook: regulatory capture. KartelafspraakEen afspraak
tussen ondernemingen die de concurrentie verhindert, beperkt of vervalst.
Dit is verboden. Last onder dwangsomEen
last onder dwangsom betekent dat de overtreder onmiddellijk een bedrag moet
betalen als hij dezelfde overtreding nogmaals begaat. De NMa kan bedrijven
een last onder dwangsom opleggen om herhaling of voortzetting van geconstateerde
overtredingen te voorkomen.MarktfalenFalen van de
marktwerking, in de zin dat de markt geen optimale uitkomst tot stand brengt.
Voor een perfecte marktwerking moet aan een complex van voorwaarden worden
voldaan, waaronder volledige mededinging, volledige informatie voor iedereen,
geen toe- en uittredingsbarrières, geen transactiekosten en homogene
producten. Aan dit complex van voorwaarden wordt zeer zelden voldaan. Bovendien
leiden zogenaamde externe effecten, die per definitie niet in de de prijsvorming
worden meegenomen (bijvoorbeeld effecten voor het milieu), niet tot een optimale
uitkomst van de markt. MarktwerkingIn de economie
het (automatisch) tot stand komen van een geschikte prijs voor een goed of
voor een dienst doordat er evenwicht ontstaat tussen vraag en aanbod.MededingingOok wel: concurrentie.
In de economie de strijd tussen verschillende economische actoren om een aandeel
in een beperkte markt. Ministeriële verantwoordelijkheidDe verantwoordelijkheid van een minister voor de uitvoering van
een wettelijke of publieke taak en de inning, het beheer en de besteding van
de daarmee gemoeide publieke middelen. Daarover legt hij of zij verantwoording
af aan de Staten-Generaal. MisbruikHet uitbuiten
of uitsluiten van andere bedrijven door een bedrijf met een economische machtspositie.
Het hebben van een economische machtspositie is op zichzelf niet verboden.
Misbruik daarvan wel.OntheffingVrijstelling
van het verbod op kartels of misbruik van economische machtspositie. De NMa
kon besluiten bedrijven op hun verzoek ontheffing van dit verbod te geven.
Deze mogelijkheid om ontheffing aan te vragen verviel met de modernisering
van de Mw per 1 mei 2004. OpsporingsbevoegdhedenBevoegdheden van de NMa bij het opsporen van overtredingen, zoals het verhoren
van personen of het bezoeken van bedrijven. OutcomeZie effectiviteit. Publiek belangEr is sprake
van een publiek belang indien de overheid zich de behartiging van een maatschappelijk
belang aantrekt op grond van de overtuiging dat dit belang anders niet goed
tot zijn recht komt.PrenotificatiegesprekGesprek van een of meerdere ondernemingen met de NMa voorafgaand aan de formele
melding van een concentratie om van gedachten te wisselen over de voorgenomen
fusie of overname en mede op grond daarvan te beslissen of en zo ja, in welke
vorm deze zal worden gemeld. PrijseffectHoeveel consumenten
te veel hebben betaald voor een product waarvan de prijs is gestegen ten gevolge
van bijvoorbeeld een overtreding van het kartelverbod of door misbruik van
een economische machtspositie. ProportionaliteitstoetsToets van de RvB van de NMa van de evenredigheid van het optreden of besluiten
van de NMa, in het bijzonder:  • toets
in de onderzoeksfase of de in te zetten onderzoeksmethoden en -bevoegdheden
in verhouding staan tot de ernst van de overtreding;  • toets
bij besluiten waarbij andere publieke belangen een rol spelen of het mededingingsbeperkende
gedrag noodzakelijk en evenredig is om dit andere publieke belang te dienen. (Publieke) verantwoordingBrede verantwoording over het functioneren aan minister en aan anderen door
middel van jaarverslag en andere middelen.RechtmatigheidDe mate
waarin de inning en besteding van publieke middelen in overeenstemming is
met de daarvoor geldende wettelijke regelingen. Regulatory captureHet
risico dat de toezichthouder zich te veel laat leiden door belangen van derden
en daardoor niet onafhankelijk optreedt. RemedieVoorwaarden waaronder
een vergunning voor een concentratie wordt verleend.RichtsnoerenRichtlijnen
van de NMa die aangeven hoe zij de mededingingswet interpreteert. StakeholdersAlle partijen,
individuen, groepen en organisaties waarvan rechten en belangen in het geding
(at stake) zijn, zodanig dat deze partijen er in redelijkheid aanspraak op
kunnen maken dat in de bestuurlijke besluitvormingsprocessen hun rechten en
belangen niet buiten beeld blijven. SysteemverantwoordelijkheidVerantwoordelijkheid van de minister voor systemen en processen, waarbij de
feitelijke inhoud, dus het product of het resultaat, niet het primaire object
van controle is.ToezichtHet verzamelen
van informatie over de vraag of een handeling voldoet aan de daaraan gestelde
eisen, het zich vormen van een oordeel daarover en het eventueel naar aanleiding
daarvan interveniëren. TrusteeOnafhankelijke
derde die toeziet op, en aan de NMa rapporteert over verloop en voortgang
van een getroffen remedie in het kader van het concentratietoezicht. Verkort besluitOmwille
van de doelmatigheid en vermindering van de toezichtslast bij het bedrijfsleven,
geeft de NMa in sommige gevallen verkorte besluiten af. Een verkort besluit
is passend als geen serieuze en voor de mededinging relevante bezwaren van
derden zijn ontvangen, er geen discussie is over de aard en inhoud van de
concentratie en het evident is dat de concentratie uit mededingingsoogpunt
geen bezwaren oproept. VisiedocumentPublicatie
van de NMa over een markt of een bepaald thema die betrokken partijen een
beeld geeft hoe de NMa hier tegenaan kijkt en hoe ze haar taak ten aanzien
van die markt of het desbetreffende thema ziet. WelvaartseffectHet effect
op de maatschappelijke welvaart, veelal uitgedrukt in een percentage van het
nationaal inkomen. Zelfstandig bestuursorgaan (zbo)Een bestuursorgaan van de centrale overheid (dat bij of krachtens de wet met
openbaar gezag is bekleed en) dat niet hiërarchisch ondergeschikt is
aan de minister.BIJLAGE 3LIJST MET AFKORTINGENADaudit dienst AFMAutoriteit Financiële
Markten BZK(Ministerie van) Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties CBbCollege van beroep
voor het bedrijfslevenCoCoConcentratiecontrole,
directie van de MmaCTConcurrentietoezicht,
directie van de NMaCTG/ZACollege Toezicht
Gezondheidszorg/ZorgautoriteitDAEBDienst van algemeen
economisch belang DNBDe Nederlandsche Bank DTeDienst toezicht energiesector,
directie van de NMa ECNEuropean Competition
Network EUEuropese Unie EZ(Ministerie van) Economische
ZakenFIOD-ECDFiscale Inlichtingen-
en Opsporingsdienst – Economische Controledienst ICNInternational Competition
NetworkJDJuridische dienst,
directie van de NMa MKBMidden- en Kleinbedrijf MwMededingingswet NAONational Audit Office,
de Britse rekenkamer NIVRAKoninklijk Nederlands
Instituut van Registeraccountants NMaNederlandse Mededingingsautoriteit NOSNederlandse Omroep
StichtingNZaNederlandse zorgautoriteit OECDOrganisation for
Economic Cooperation and Development OFTOffice of Fair Trading,
de Britse mededingingsautoriteit OMOpenbaar MinisterieOPTAOnafhankelijke Post
en Telecommunicatie AutoriteitRvBRaad van bestuur VIRVoorschrift Informatiebeveiliging
Rijksdienst VROM(Ministerie van)
Volkshuisvesting Ruimtelijke Ordening en Milieu VWS(Ministerie van) Volksgezondheid,
Welzijn en Sport zboZelfstandig bestuursorgaanLiteratuurAuditdienst Ministerie van Economische Zaken (2005). Van rapport naar besluit, een onderzoek naar de primaire besluitvormingsprocessen
binnen de NMa. Den Haag: Ministerie van Economische Zaken.Algemene Rekenkamer (2004). Zicht op de prestaties
van de Autoriteit Financiële Markten bij het tegengaan van oneerlijke
effectenhandel. Tweede Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 29 635,
nrs. 1–2. Den Haag: Sdu.Algemene Rekenkamer (2005), Toezicht op markten.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 960, nrs. 1–2.
Den Haag: Sdu.Asser Instituut (2005). Actualiteiten in het Europese
Mededingingsrecht, Deel I: Niet-economische belangen in het Europese Mededingingsrecht. Den Haag: Asser Instituut.Connor, John M. (2004). Extraterritoriality of Sherman
Act and deterrence of private international cartels. Paper beschikbaar
op http://www.agecon.purdue.edu/staff/connors/papers.Eerste Kamer (2004). Wijziging van de Mededingingswet in verband met het
omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit
tot zelfstandig bestuursorgaan; Verslag schriftelijk overleg. Eerste Kamer,
vergaderjaar 2004–2005, 27 639 B. Den Haag: Sdu.EG-verdrag: Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschappen.Elektriciteitswet 1998. Wet van 2 juli 1998, houdende regels met
betrekking tot de productie, het transport en de levering van elektriciteit.Europese Hof van Justitie (1996), arrest zaak C-67/96 Brentjes, 1996.Europese Hof van Justitie (1997), arrest zaak 26/76 Metro I, 1997.Europees Hof van Justitie (2002a), arrest zaak C-35/99, Arduino, 2002.Europese Hof van Justitie (2002b), arrest zaak C-309/99 Wouters, 2002.Europese Hof van Justitie (2003), arrest zaak C-198/01 Luciferhoutjes
(CIF), 2003.Gaswet. Wet van 22 juni 2000, houdende regels omtrent het transport
en de levering van gas.Harrington, J. (2005). Detecting Cartels. Paper
(Revised October 2005).International Competition Review, 6 juli 2006.Kloosterhuis, E.J. (2001). Mededinging en niet-economische belangen. Markt en Mededinging. Jaargang 4, nr. 4, juni 2001, Amsterdam:
Elsevier.Kluwer (2001). Mededinging en niet-economische belangen.Mededingingsmonografiën 3.Kovacic , William E. (2005), Achieving better practices in the design
of competition policy institutions, in: On the Merits;
Current Issues in Competition Law and Policy 195, Paul Lugard, et.
al. Red., Intersentia.Kovacic , William E. (2006). Using Ex Post Evaluations to Improve the
Performance of Competition Policy Authorities, The Journal
of Corporation Law, volume 31, nummer 2. Iowa City: The University
of Iowa College of Law.Mededingingswet. Wet van 22 mei 1997, houdende nieuwe regels omtrent
de economische mededinging. Verschillende keren gewijzigd.Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (2005). Kaderstellende visie op toezicht. Ministerie van Economische
Zaken (2007), brief met bestuurlijke reactie op conceptrapport «Toezicht
op de mededinging door de NMa», 23 april 2007, kenmerk EP/MW 7049752.Ministerie van Volksgezondheid, Welzijn en Sport (2006). Zelfstandige bestuursorganen. Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006,
25 268, nr. 41. Den Haag: SDU.NMa (2002). Jaarverslag van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
(NMa) en de Dienst uitvoering en toezicht Energie (DTe) 2001. Den
Haag: NMa.NMa (2005). Jaarverslag NMa en DTe 2004. Den
Haag: NMa.NMa (2006). Jaarverslag NMa 2005. Den Haag:
NMa.NMa (2007a), Brief met bestuurlijke reactie opconceptrapport «Toezicht
op de mededinging door de NMa», 25 april 2007, kenmerk 7042654.B032NMa (2007b). NMa-Agenda 2007. Den Haag: NMa.Office of Fair Trading (OFT) (2005). Positive impact.
An initial evaluation of the effect of the competition enforcement work conducted
by the OFT. London: OFT, www.oft.gov.uk.OXERA (2004). Costs and Benefits of Market Regulators, deel 1 en 2, Oktober 2004, Oxford: Oxera.SER (2003). Evaluatie en aanpassing Mededingingswet. Den Haag: SER.Slot, P.J. et al (2002). Eindrapport evaluatie mededingingswet
(juridisch deel). Universiteit Leiden 2002, beschikbaar op www.nmanet.nl.Staatsblad (2005). Wet van 9 december 2004, houdende
wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan
van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan.
Den Haag: Staatsblad 172.Staatscourant (2005a). Besluit mandaat, volmacht en
machtiging Raad van Bestuur NMa. Staatscourant 4 juli 2005,
nr. 126, p. 13.Staatscourant (2005b). Regeling gegevensuitwisseling
EZ-NMa; Relatiestatuut EZ-NMa. Staatscourant 20 december 2005,
nr. 247, pag. 13–14. Theeuwes, Prof.dr. J. J. M (2004). Een kritische beschouwing
van de Calculus van het publieke belang. Essays over de
Calculus van het publieke belang. Beschikbaar op www.minez.nl.Tweede Kamer (1996). Nieuwe regels omtrent de economische
mededinging (Mededingingswet); Memorie van toelichting. Tweede Kamer,
vergaderjaar 1995–1996, 24 707, nr. 3. Den Haag: Sdu.Tweede Kamer (2001). Wijziging van de Mededingingswet
in verband met het omvormen van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot
zelfstandig bestuursorgaan; Memorie van toelichting, vergaderjaar
2000–2001, 27 639, nr. 3. Den Haag: Sdu.Tweede Kamer (2002). Vragen van het lid Vendrik (GroenLinks)
aan de minister van Economische Zaken over het vervallen van artikel 16 van
de Mededingingswet. (Ingezonden 25 oktober 2002); Antwoord.
Tweede Kamer, vergaderjaar 2002–2003, nr. 375. Den Haag: Sdu.Tweede Kamer (2004). Evaluatie Mededingingswet; Kabinetsstandpunt. Tweede Kamer, vergaderjaar 2003–2004, 29 272, nr. 1.
Den Haag: Sdu.Tweede Kamer (2005a). Begroting 2006 Ministerie van
Economische Zaken. Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–2005, 29 800
XIII, nr. 2. Den Haag: Sdu.Tweede Kamer (2005b). Wijziging van de Mededingingswet
als gevolg van de evaluatie van die wet; Nota n.a.v. het verslag.Tweede
Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 071, nr. 6. Den Haag: Sdu.Tweede Kamer (2006a). Wijziging van de Mededingingswet
als gevolg van de evaluatie van die wet; Nota naar aanleiding van het nader
verslag. Tweede Kamer, vergaderjaar 2005–2006, 30 071,
nr. 10. Den Haag: Sdu.Tweede Kamer (2006b). Vragen gesteld door de leden
van de Tweede Kamer met de daarop door de Regering gegeven antwoorden, Aanhangsel van de Handelingen. Tweede Kamer, vergaderjaar
2005–2006, nr. 1123. Den Haag: Sdu.Tweede Kamer (2006c). Voortzetting behandeling wetsvoorstel
Wijziging Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet (30 071), Handelingen 2005–2006. Tweede Kamer, nr. 99, pag. 6119–6132.
Den Haag: Sdu.Van Bergeijk, P., P. Meulmeester, en R. v.d. Laan (2006).
On the alleged invisibility of the Dutch Construction cartels’. Paper
beschikbaar op http://www.kernbureau.uva.nl/acle.Van Cayseele, P. (2003). Een kritische terugblik op
10 jaar toepassing van de WEM vanuit het standpunt van de econoom,
in J. Struyck en P. Wytinck, De Belgische Mededingingswet
anno 2003. Deventer, Kluwer.Verordening (EG) Nr. 1/2003 van de Raad van 16 december 2002 betreffende
de uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het
Europees Verdrag.WRR (2000). Het borgen van publiek belang.
Den Haag, Sdu.XNoot1Dit zijn organen die wettelijke taken uitvoeren en die gefinancierd worden
met publiek geld.XNoot2Tweede Kamer, vergaderjaar 2004–05, 29 960, nrs. 1–2.XNoot3Eerder verscheen al een rapport over de AFM (Algemene Rekenkamer 2004),
maar dat was beperkter van opzet dan dit onderzoek.XNoot4Zie bijlage 2 voor begrippenlijst.XNoot1Cijfers begroting 2006.XNoot2Een bestuursorgaan van de centrale overheid (dat bij of krachtens de wet
met openbaar gezag is bekleed en) dat niet hiërarchisch ondergeschikt
is aan de minister.XNoot1Waar «zijn» staat wordt in voorkomende gevallen ook «haar»
bedoeld.XNoot2Het volledige normenkader is te vinden op de website van de Algemene Rekenkamer,
www.rekenkamer.nl. Dit kader is o.m. ontleend aan de rekenkamerpublicatie «Toezicht
op markten» (Algemene Rekenkamer, 2005) en de «Kaderstellende
visie op toezicht» (Ministerie van BZK, 2005) en verder uitgewerkt voor
het algemeen mededingingstoezicht. Zie ook Kovacic 2005 en 2006, waarin het
belang van de aspecten in het normenkader voor de institutionele ontwikkeling
van markttoezichthouders wordt benadrukt.XNoot1In onze aanbeveling noemen we daarbij het functioneren van checks-and-balances
(zoals bezwaar en beroep), integriteit, functiescheiding, kwaliteitsborging,
strategie, risico- en marktanalyse, kwaliteit van genomen besluiten en inzicht
in effecten.XNoot2Zie Ministerie van VWS 2006.XNoot3Zie artikel 5h, eerste lid, van de Mededingingswet.XNoot1De NMa noemt daarbij factoren zoals de opstelling van de partij die onderzocht
wordt, de wettelijk voorgeschreven zorgvuldigheid van de diverse procedures
en de door de jurisprudentie geformuleerde onderzoekseisen. Soms wordt ook
mede op verzoek van partijen de verdere behandeling van een zaak aangehouden,
bijvoorbeeld in afwachting van een uitspraak in een vergelijkbare zaak.XNoot2Het risico dat de toezichthouder zich te veel laat leiden door belangen
van derden en daardoor niet onafhankelijk optreedt.XNoot1Het is uiteraard wel mogelijk te leren van «best practices».
Op sommige onderdelen refereren we dan ook aan voorbeelden uit het buitenland.XNoot2Zie ook de praktijk van de Britse Office of Fair Trading (paragraaf 2.9
deel II).XNoot1Dit zijn organen die wettelijke taken uitvoeren en die gefinancierd worden
met publiek geld.XNoot2Eerder verscheen al een rapport over de AFM (Algemene Rekenkamer, 2004),
maar dat was beperkter van opzet dan dit onderzoek.XNoot3Zie bijlage 2: Begrippenlijst.XNoot1Cijfers begroting 2006.XNoot1Waar «zijn» staat wordt in voorkomende gevallen ook «haar»
bedoeld.XNoot2Het volledige normenkader is te vinden op de website van de Algemene Rekenkamer,
www.rekenkamer.nl. Dit kader is o.m. ontleend aan de rekenkamerpublicatie Toezicht op markten (Algemene Rekenkamer 2005) en de Kaderstellende visie op toezicht (Ministerie van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties (BZK) 2005) en verder uitgewerkt voor het algemeen
mededingingstoezicht.XNoot3zie ook Kovacic 2005 en 2006, waarin het belang van deze aspecten voor
de institutionele ontwikkeling van markttoezichthouders wordt benadrukt.XNoot1De NMa beschouwt een klacht als afgehandeld als deze is afgewezen met
een besluit, is ingetrokken, ongegrond is vanwege onvoldoende aangeleverde
informatie of voortgezet als onderzoek.XNoot1Ook de parlementaire enquêtecommissie bouwnijverheid pleitte in
2002 voor actiever toezicht door de NMa en daarnaast ook voor een meer actieve
houding van aanbestedende overheidsdiensten.XNoot2De rechter heeft bepaald dat de NMa vanwege andere prioriteiten, mag besluiten
om geen onderzoek te starten op basis van een klacht.XNoot1Via een enquête uitgezet onder onze collega’s (rekenkamers)
is informatie verzameld over o.m. positie en taken van mededingingsautoriteiten
in de EU-landen.XNoot1Het ICN is een mondiaal netwerk opgezet door grote landen voor kennisuitwisseling
en kennisoverdracht.XNoot1In het kader van ECN worden alle zaken Europees aangemeld kan er een collegiale
toets plaatsvinden door EU-collega’s. In de praktijk gebeurt dit zelden.XNoot2Dergelijke landenevaluaties evaluaties zijn in 1998 en 2004 uitgevoerd.
De landenevaluaties van worden als «peer reviews» besproken in
de OECD Competition Committee.XNoot1Zie onder andere de Kaderstellende visie toezicht (Ministerie van BZK,
2005).XNoot1Bronnen van regulatory capture kunnen zijn: belangen van marktpartijen,
van de overheid en eigenbelang van de organisatie of medewerkers.XNoot1In de jaren 2002–2006 inde de NMa in totaal ruim € 276
miljoen aan boetes.XNoot2Deze aanpak is toegelicht in NMa 2005, p. 58–61.XNoot3Simon Evenett, hoogleraar aan de Universiteit van St. Gallen, verwees
tijdens de Competition Enforcement Conference van de National Audit Office
(NAO), Londen, 26 juni 2006, bijvoorbeeld naar een studie waarin geconcludeerd
werd dat de Europese Commissie in 46% van de concurrerende fusies een
fout van de eerste soort en in 57% van de concurrentiebeperkende fusies
een fout van de tweede soort had gemaakt. Zie www.nao.gov.uk.XNoot4De cijfers over 2006 heeft de NMa gepresenteerd in haar Jaarverslag over
dat jaar.XNoot1De minister van EZ is niet altijd correct in zijn communicatie over dit
punt. In een toespraak ter gelegenheid van de verschijning van de NMa-jaaragenda
2006 vertaalde de minister het effect van de NMa naar een bedrag per jaar
van € 125,– voor een gezin met twee kinderen. Ook journalisten
presenteren «welvaartswinst» nog wel eens als identiek met koopkrachtverbetering.XNoot2Er zijn ook toezichthouders die met «but for» analyses en
onderzoek naar geobserveerde prijsverlagingen inzicht proberen te krijgen
in lagere prijzen als gevolg van mededingingstoezicht. Zie bijvoorbeeld de
presentatie van Julian Clarke en Simon Evenett tijdens de Competition Enforcement
Conference van de National Audit Office (NAO), Londen, 26 juni 2006.
www.nao.gov.ukXNoot1De Britse markttoezichthouder OFT (OFT 2005, p. 20) geeft bij de presentatie
van haar effect een schatting van de kosten (£ 98 miljoen tegen £ 750
miljoen aan baten voor de consument).XNoot2Zie bijvoorbeeld Van Cayseele (2003).XNoot1Er is sprake van een publiek belang indien de overheid zich de behartiging
van een maatschappelijk belang aantrekt op grond van de overtuiging dat dit
belang anders niet goed tot zijn recht komt (WRR, 2000).XNoot2Kluwer (2001); Tweede Kamer (2002); Kloosterhuis (2001); SER (2003); Asser
Instituut (2005).XNoot3Belangrijk aandachtspunt hierbij is dat economen het eens zijn over óf
en hóe dit kan, en niet-economen zijn het nog minder eens.XNoot4Theeuwes (2004) noemt bescherming tegen rokers als een voorbeeld van verschuivend
publiek belang.XNoot5Artikel 6, lid 3 Mw (analoog aan artikel 17 oud). Voorwaarden daarbij
zijn dat de voordelen die voortvloeien uit de afspraken voor een redelijk
deel ten goede komen aan de gebruikers, dat de concurrentie niet verder mag
worden beperkt dan strikt noodzakelijk is en dat er in de markt voldoende
concurrentie overblijft.XNoot6Artikel 37 Mw.XNoot7Er speelt dan overigens nog steeds een afwegingsprobleem in het geval
van collectieve voordelen (milieu) tegen individuele nadelen van afnemers
van mededingingsbeperking of in situaties waarin de totale welvaart toeneemt
maar afnemers er op achteruitgaan.XNoot8Europees beleid, tevens vastgelegd in artikelen 11, 25, 41 lid 3 van de
MwXNoot1In principe, want het is niet zo dat de wetgever vanwege andere belangen
ongebreideld via wet- en regelgeving kartels mag (laten) vormen. De nationale
mededingsautoriteit kan nationale wetgeving onverenigbaar met het gemeenschapsrecht
(artikel 81-lid 1 EG-Verdrag) verklaren (zie ook het Luciferhoutjes (CIF)arrest,
Europese Hof van Justitie (2003)).XNoot2In de verwijderingsbijdragen zaken (o.m. Stibat) speelde bijvoorbeeld
een bevoegdheid tot goedkeuring van het samenwerkingssyteem door de minister
van VROM. Tussen VROM en de NMa zijn daarom indertijd procedurele afspraken
gemaakt om de oordelen ter zake af te stemmen. Ook ten aanzien van het beleid
voor fusies van woningbouwcorporaties worden binnenkort procedureafspraken
met VROM gemaakt.XNoot1Europese jurisprudentie is er bijvoorbeeld op het terrein van: beroepsregels,
werkgelegenheid en CAO’s als mee te wegen belang (resp. arresten Wouters,
Metro I en Brentjes, Europese Hof van Justitie (2002b), (1997), (1996)).XNoot2Er zijn wel Europese richtsnoeren, (ex artikel 81, lid 3 EG-Verdrag) maar
daarin wordt geen aandacht besteed aan niet-economische belangen.XNoot3De inventarisatie is niet volledig, onder andere omdat de website van
de NMa waarop de besluiten gepubliceerd worden niet is ingericht op het zoeken
op artikel of trefwoord.XNoot4We kwamen op grond van de ruwe inventarisatie in totaal tot 25 zaken.XNoot5Het afschaffen van de mogelijkheid tot het verlenen van ontheffingen kan
hierbij een rol hebben gespeeld, omdat de NMa daarmee niet meer verplicht
was een uitspraak te doen in allerhande zaken. De criteria voor ontheffing
zijn dezelfde als die van het huidige artikel 6 lid 3 Mw.XNoot6De NMa wijst er op dat als van (juridische) uitzonderingsgronden bij zaken
sprake zou zijn geweest, die door advocaten wel aan de orde zouden zijn gesteld.
Dat is maar beperkt het geval geweest.XNoot1De RvB van de NMa voert daarnaast jaarlijks een gesprek met de vaste kamercommissie
voor Economische Zaken van de Tweede Kamer naar aanleiding van de verschijning
van de jaaragenda en het jaarbericht. Bij die gelegenheid geeft hij een korte
uiteenzetting van de hoogtepunten van het afgelopen jaar en beantwoordt vragen
van kamerleden. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-31055-2.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl