Wijziging Mededingingswet (aanpassing ter invoering van gedragsregels voor de overheid)
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-06-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Eerste Kamer der Staten-Generaal
 1
 Vergaderjaar 2009-2010
 
 
 
 KST140685
 2009-2010
 
 31 354
 Wijziging van de Mededingingswet ter invoering van regels inzake ondernemingen
die deel uitmaken van een publiekrechtelijke rechtspersoon of die hiermee
zijn verbonden (aanpassing Mededingingswet ter invoering van gedragsregels
voor de overheid)
 
 
 
 
 D
 NADER VOORLOPIG VERSLAG VAN DE VASTE COMMISSIE VOOR ECONOMISCHE ZAKEN
 Vastgesteld 9 februari 2010
 1. Inleiding
 De leden van de CDA-fractie hebben met belangstelling
kennis genomen van de memorie van antwoord. Ter voorbereiding van de plenaire
behandeling van dit wetsvoorstel wensen zij de regering nog de volgende vragen
voor te leggen.
 
 De leden van de VVD-fractie danken de regering
voor haar antwoorden, maar hebben toch nog enkele nadere vragen.
 
 De leden van de fractie van de PvdA hebben
met bijzondere belangstelling kennis genomen van de antwoorden van de regering.
Naar aanleiding hiervan rees een vijftal hoofdvragen en een viertal vragen
met een meer technische achtergrond. Tevens zijn er twee aanvullende punten,
die deze leden aan de regering wensen voor te leggen.
 
 De leden van de SP-fractie hebben kennis genomen
van de memorie van antwoord. Op vijf punten hebben zij nadere vragen. Het
antwoord op de overige eerder gestelde vragen is duidelijk en zij danken de
regering daarvoor.
 
 De leden van de fracties van SGP en ChristenUnie hebben met interesse kennisgenomen van dit
wetsvoorstel.
 2. Onderscheid winst en kosten
 In de memorie van antwoord stelt de regering zich op het standpunt dat
het niet wenselijk is om in het kader van dit wetsvoorstel een verplichting
op te leggen tot doorberekening van een fictieve component vennootschapsbelasting
als onderdeel van de integrale kosten, zo lezen de leden van de CDA-fractie. Kostendoorberekening is naar de mening van de regering
in het kader van dit wetsvoorstel uitdrukkelijk beperkt tot feitelijke kosten.
Gelet op het feit dat commerciële overheidsactiviteiten slechts in een
beperkt aantal gevallen in de vennootschapsbelastingheffing worden betrokken –
zo is thans bijvoorbeeld commerciële dienstverlening door
overheidsondernemingen volledig vrijgesteld van vennootschapsbelastingheffing –
lijkt de doelstelling van dit wetsvoorstel om een gelijk speelveld te bewerkstelligen
niet (dan wel slechts ten dele) te worden gehaald. Is de regering het eens
met deze constatering?
 
 Het impliciete verweer van de regering in de memorie van antwoord dat
daartoe eerst de Wet op de vennootschapsbelasting zou moeten worden gewijzigd,
miskent dat thans overheidsondernemingen in veel gevallen vanwege het ontbreken
van vennootschapsbelastingplicht een concurrentievoordeel hebben ten opzichte
van particuliere ondernemingen. Het onderhavige wetsvoorstel zou er nu net
in moeten voorzien dat dit voordeel door middel van een integrale kostprijsberekening
wordt weggenomen. Dit is te vergelijken met het doorberekenen van de kosten
van vreemd en eigen vermogen, waarvoor in het voorgestelde art. 25i, derde
lid een regeling is opgenomen. In de memorie van toelichting wordt ten aanzien
van dit artikel het volgende opgemerkt:
 
 «Als uitgangspunt van de hoogte van de financieringskosten geldt
wat in het normale handelsverkeer gebruikelijk is. Indien bijvoorbeeld de
feitelijk voor een lening gemaakte kosten lager zijn dan voor een vergelijkbare «gewone»
onderneming, dienen kosten te worden doorberekend die overeenkomen met de
kosten die in een marktconforme situatie, uitgaande van soortgelijke activiteiten,
zouden worden gemaakt. Hiermee wordt een compensatie aangeboden voor de afwezigheid
van marktrisico.»
 
 Hieruit blijkt dat de regering er naar streeft zoveel mogelijk een «marktconforme»
situatie na te bootsen. Hierbij past het in aanmerking nemen van kosten die «in
soortgelijke situaties zouden worden gemaakt». Dan gaat het derhalve
ook om fictieve kosten. Een soortgelijke redenering gaat op voor het ontbreken
van vennootschapsbelasting. Ook dan moet zoveel mogelijk de marktconforme
situatie worden gecreëerd, dat wil zeggen inclusief de belastingcomponent.
Om tegemoet te komen aan de in de memorie van antwoord genoemde uitvoerbaarheidsaspecten
zou vooralsnog kunnen worden volstaan met het in de wet opnemen van forfaitaire
toeslagen bij de kostprijsberekening. Graag vernemen de leden van de CDA-fractie
de mening van de regering hieromtrent.
 
 In het derde lid van artikel 25i van het wetsvoorstel lezen de leden van
de PvdA-fractie: «Bij de vaststelling van
de integrale kosten.......wordt voor de financiering met ........ eigen vermogen
........ een bedrag in aanmerking genomen dat niet lager is dan de lasten
die in het normale handelsverkeer gebruikelijk zijn voor de financiering van
ondernemingen.» In de memorie van antwoord staat op bladzijde 10 in
dezen «De winstopslag is geen kostenpost en hoeft derhalve niet in rekening
worden gebracht.»
 
 Dit is een tegenstrijdigheid die om nadere uitleg vraagt. Een vergoeding
voor inzet eigen vermogen heet in het normale handelsverkeer winst. De winst wordt namelijk gevormd door het rendement op eigen
vermogen. Moet de winstopslag in de memorie van antwoord nu worden begrepen
als een extra winstopslag bovenop de winst die als kostenpost in rekening
moet worden gebracht en wordt met deze bepaling gepoogd juist overheden op
een achterstand te zetten door een ongelijk speelveld te creëren? Of
is een vergoeding voor eigen vermogen als onderdeel van de integrale kostprijs
in het normale handelsverkeer voor de financiering van ondernemingen niet
gebruikelijk en wordt deze vergoeding slechts gevormd door alleen de winstopslag,
zodat de vergoeding voor het eigen vermogen als onderdeel van de integrale
kostprijs een loze letter in de wettekst betreft?
 In het voorlopig verslag stelden de leden van de SP-fractie de volgende vraag: «In de memorie van toelichting
bij artikel 25i (blz. 36) wordt gesproken over «relevante
markt». Is dit een mededingingsrechtelijk begrip in de zin van de Mededingingswet?
Zo ja, op grond waarvan?» Het antwoord van de regering is in de huidige
context bevredigend, waarvoor dank. De onderhavige vraag werd mede ingegeven
door een opmerking van de NZa: «De relevante markt is niet in mededingingsrechtelijke
zin afgebakend.» Kan de regering bij de
NZa navragen wat zij met deze opmerking bedoelt en kan de regering de Kamer
van het antwoord van de NZa in kennis stellen?
 3. Positie indirecte en directe overheidsondernemingen
 De leden van de CDA-fractie merken op dat
zij ook na kennisname van de memorie van antwoord nog steeds niet waren overtuigd
van de noodzaak van het in het wetsvoorstel gemaakte onderscheid tussen direct
door overheidsorganisaties geëxploiteerde overheidsondernemingen en indirecte
overheidsbedrijven, dat wil zeggen de ondernemingen met privaatrechtelijke
rechtspersoonlijkheid waarin een publiekrechtelijk rechtspersoon in staat
is het beleid te bepalen dan wel de ondernemingen in de vorm van een personenvennootschap,
waarin een publiekrechtelijk rechtspersoon deelneemt. Voor de indirecte overheidsbedrijven
is slechts de gedragsregel opgenomen dat overheidsorganisaties dergelijke
bedrijven niet mogen bevoordelen. Deze bedrijven zijn echter niet verplicht
om de integrale kostprijs door te berekenen aan derden. Zij zijn vrij om hun
eigen ondernemingsstrategie te bepalen. In het bijzonder verzochten deze leden
de regering nog om een antwoord op de in het verslag geuite zorg dat dit onderscheid
voor directe overheidsondernemingen de mogelijkheid biedt om vrij eenvoudig
de verplichting inzake de doorberekening van de integrale kostprijs te ontgaan
door bijvoorbeeld de onderneming in te brengen in een BV of in een personenvennootschap.
Dient dit niet te worden beschouwd als oneigenlijk gebruik van dit wetsvoorstel,
ter voorkoming waarvan maatregelen in de wet moeten worden opgenomen?
 
 Wat betreft de uitzonderingen voor alle economische activiteiten van onderwijsinstellingen
met een publiekrechterlijk karakter verwijst de regering naar sectorspecifieke
regels en het voorkomen van doublures, zo merken de leden van de VVD-fractie op. Maar de facto is er sprake van een sterke concurrentie
van deze onderwijsinstellingen met de commerciële waarvan de concurrentie
regels nu worden afgedaan met het uitgangspunt dat het investeren met publieke
middelen in private activiteiten is toegestaan, zolang deze investeringen
aantoonbaar ten goede komen aan de publieke taak van de instelling. De regering
zal het toch met deze leden eens zijn dat het te hopen is dat àlle
publieke middelen voor private activiteiten ten goede komen aan de publieke
taak? Anders vervalt toch het raison d’être van het toekennen
van die middelen? Hetzelfde geldt ceteris paribus voor het contractonderzoek
dat universiteiten aanbieden. Waarom zijn ook deze uitgesloten?
 
 Is het de regering bekend dat er talloze ondernemingen juist de (oneerlijke)
concurrentie ondervinden van de commerciële activiteiten van onderwijsinstellingen?
Dit is evenzeer vergelijkbaar met de concurrentie vervalsing door de publieke
omroep met de commerciële omroepen, de kranten en hun websites. Is het
nu juist niet de taak van de minister van EZ om het vrije ondernemerschap
te bevorderen en concurrentievervalsing tegen te gaan? Is de regering het
dan ook eens met de leden van de VVD-fractie dat deze wet veel verder zou
moeten gaan in de bescherming van het bedrijfsleven tegen concurrentie vervalsende
overheidsactiviteiten? Kan zij deze «light» version dan nog wel
voor haar verantwoordelijkheid nemen? 
 4. Staatssteun
 De regering geeft aan, dat het wetsvoorstel een toegevoegde waarde heeft,
zo lezen de leden van de PvdA-fractie. Daar waar
de Europese staatssteunregels niet van toepassing zijn komen gedragsregels
om concurrentievervalsing door overheden te voorkomen. Overheidsorganisaties
zouden per jaar 16 000 goederen en diensten op de markt aanbieden, zo
blijkt uit onderzoek uit 2002. Hier is bij provincies, gemeenten en waterschappen
een bedrag mee gemoeid van € 2,5 miljard per jaar en dat zou blijken
uit een onderzoek van 2003. De totale omzet van overheidsbedrijven is € 25
miljard per jaar. Deze bedragen hebben een enorme omvang. Kan de regering
de er bij behorende voorbeelden en cijfermatige onderbouwingen geven die achter
deze enorme bedragen schuil gaan? Het gaat niet over de verkoop van ansichtkaarten
in het museum, zo stellen de leden van de regering. Waar gaat het dan wel
over? De leden van de PvdA-fractie hebben de behoefte om precies te weten
waar dit wetsvoorstel nu over gaat. Niet alleen in theoretische zin, maar
ook in praktische zin. Deze leden zitten op basis van de tot nog toe verstrekte
informatie nog steeds met de primaire vraag wat dit wetsvoorstel nu precies
toevoegt in welke situaties? Zij zijn op zoek naar concrete voorbeelden met
de erbij behorende cijfermatige onderbouwingen zodat zij kunnen zien de concrete
gevallen die in de toekomst met dit wetsvoorstel kunnen worden getackeld.
 
 Gewoonlijk gelden voor het ter beschikking stellen van middelen aan overheidsbedrijven
de Europese staatssteunregels, constateren de leden van de PvdA-fractie. Je
mag niet bevoordelen. Er is echter een apart leerstuk voor de inbreng van
kapitaal in de vorm van bijvoorbeeld aandelenkapitaal. Hiervoor geldt dat
er geen sprake is van bevoordeling als de overheid handelt als ware hij een
ondernemer. Oftewel hij brengt kapitaal in omdat hij een redelijke winst verwacht.
Er wordt dan geen staatssteun verondersteld. Maar omdat dan geen staatssteun
wordt verondersteld zijn de regels van het wetsvoorstel van toepassing. Er
moet volgens letter b van het tweede lid van artikel 25j van het wetsvoorstel
een integrale kostprijs voor de inbreng worden gevraagd. Er staat kortom,
dat de staat jaarlijks verplicht een van tevoren vastgestelde 7,5%
vergoeding krijgt uitgekeerd voor zijn aandelen in KLM en NS, om een voorbeeld
te geven. Europa eist dit niet. Kan de regering aangeven wat het wetsvoorstel
nu precies regelt ten aanzien van dit soort casussen, waarbij sprake is van
inbreng van risicodragend kapitaal in de vorm van bijvoorbeeld aandelen? Waarom
wijkt dit af van hetgeen in Europa is geregeld?
 
 In de memorie van antwoord is niet aangegeven welk deel van de genoemde
2,5 miljard aan omzet bij gemeenten, provincies en waterschappen onder de
Europese regels valt. En dat terwijl daar in het verleden toch uitgebreid
onderzoek is gedaan. Die grens ligt bij zeer kleine lokale activiteiten, maar
waar precies is niet duidelijk. Kan de precieze grens worden aangeduid? Welke
activiteiten betreft het nu precies? Valt de ansichtkaartverkoop bij voorbeeld
nu wel of niet onder de reikwijdte?
 
 Onderschrijft de regering het principe dat hogere regelgeving uit gaat
boven lagere regelgeving vragen de leden van de PvdA-fractie? Zo ja, hoe kan
de regering de-minimissteun dan betitelen als geen steun als in het EG-verdrag
slechts de bevoegdheid is neergelegd bepaalde typen staatssteun zonder voorafgaande
notificatie bij de Europese Commissie aan te merken als verenigbare steun.
Is de conclusie dan niet dat de-minimissteun ongeacht hetgeen in de vrijstellingsverordening
staat volgens het EG-verdrag verenigbare staatssteun betreft en daarom niet
onder de reikwijdte van de wet valt? 
 5. Toezicht
 De NMA moet toezicht houden op de naleving van de gedragsregels en kan
als sanctie een last onder dwangsom aan overheden opleggen, zo stelt de regering.
Is de NMa grondwettelijk hier toe bevoegd? Waar baseert de regering dit op,
vragen de leden van de PvdA-fractie?
 6. Reikwijdte
 De leden van de PvdA-fractie maken uit de
overwegingen uit het Altmark – arrest van het Europese Hof van Justitie
(uitspraak 24 juli 2003 C-280/00) op dat de resterende problematiek zeer
klein is. Laten we zeggen het kopje koffie in de plaatselijke schouwburg.
Kan de regering de overwegingen uit latere jurisprudentie van het Europese
of van Justitie aangeven die deze reikwijdte hebben vergroot naar de reikwijdte
die in de memorie van antwoord wordt gesuggereerd?
 
 Op de vraag van de leden van de SP-fractie
naar het kwantitatief beslag van het wetsvoorstel verwijst de regering in
de memorie van antwoord naar rapporten van Atos KPMG Consulting uit 2003 en
2002 (31 364 C, blz. 12). Deze leden nemen aan dat de € 25
mld. uit de publicatie van 2002 feitelijk niet relevant is, tenzij de regering
aanwijzingen heeft dat de desbetreffende overheid deze bedrijven zou bevoordelen. In het rapport uit 2003 wordt een omzet aan economische [markt]activiteiten
van lagere overheden genoemd van € 2,455 mld. Is het correct dat
dit het enige potentieel relevante omzetbedrag is? De cijfers uit de betreffende
publicatie dateren uit het jaar 2000. Het CBS
geeft voor dat jaar een bruto productiewaarde van totaal € 806,161
mld. Dit cijfer is bij benadering gelijk aan de totale Nederlandse omzet,
zodat het potentiële beslag van het wetsvoorstel 0,3% van de omzet
is. Het rapport uit 2003 schat dat er bij de «economische activiteiten»
van gemeenten, provincies en waterschappen in respectievelijk 3%, 0,1%
en 0,03% van de economische [markt]activiteiten een risico
is op«kruissubsidiëring of functievermenging» (blz. 23–30).
Is dit een correcte interpretatie van het rapport? Indien we het hoogste percentage
nemen (3%) is het kwantitatief beslag van het wetsvoorstel derhalve
maximaal 0,009% van de Nederlandse omzet. Deelt de regering deze conclusie?
Voorts valt een onbekend deel van deze 0,009% omzet buiten het beslag
van het wetsvoorstel voor zover het om activiteiten van algemeen belang gaat.
(Daarmee impliceren de leden van de SP-fractie niet dat het om een non-probleem
gaat, maar daarmee is de omvang in perspectief gebracht – althans indien
we mogen uitgaan van het onderzoek dat het ministerie (deels) citeert).
 
 In reactie op een eerdere vraag van de leden van dePvdA-fractie wat naar schatting de omzet van de in dit wetsvoorstel
bedoelde activiteiten is, heeft de regering cijfers gepresenteerd uit 2002
en 2003. Kan de regering actuele cijfers aangeven van de omzet van de zgn.
resterende activiteiten waarvoor dit wetsvoorstel bedoeld is?
 7. Gedragsregels
 In geval van grondtransacties met en ook in geval van leningen en garanties
aan ondernemingen heeft de Europese Commissie een mededeling uitgevaardigd
met daarin regels voor marktconform handelen, zo merken de leden van de PvdA-fractie op. Als een overheid deze regels volgt wordt
geen bevoordeling van die onderneming verondersteld. Kortom, dan is geen sprake
van staatssteun. Echter dan treden de regels van het wetsvoorstel in werking
en die eisen dan het in rekening brengen van een integrale kostprijs. De regels
van de Europese Commissie gaan echter niet uit van een integrale kostprijs
maar van een marktconforme prijs. In geval van garanties en leningen
is een integrale kostprijs een non-begrip. In geval van grondtransacties vereist
de Europese Commissie een taxatie of prijsvorming door een openbare biedprocedure.
Kortom, hier zit licht tussen de Europese regelgeving die van toepassing is
en het begrip integrale kostprijs uit het wetsvoorstel. Hoe gaat de regering
dat oplossen in de AMvB? Hoe wordt aansluiting gehouden met de Europese regels
als de Europese Commissie ineens tot andere regels besluit?
 8. Verbod op exclusief gegevensgebruik
 Is artikel 25k over gegevensverstrekking van toepassing bij de uitwisseling
van privacygevoelige gegevens tussen de gemeente en bijvoorbeeld gemeentelijke
gezondheidsdiensten en begeleidingsdiensten, zo vragen de leden van de PvdA-fractie zich af? Deze wisselen op hun beurt gegevens
en door hun zelf vastgelegde gegevens uit via bijvoorbeeld het elektronische
patiëntendossier en de verwijsindex jeugdzorg met ziekenhuizen en huisartsen.
Er wordt daar niet altijd gehandeld vanuit een publiekrechtelijke bevoegdheid,
terwijl (een deel van) de activiteiten sinds de introductie van de marktwerking
in de zorg wel als economische activiteiten wordt aangemerkt. Ook al vallen
de activiteiten binnen de publieke taakuitoefening. Kan de regering meer duidelijkheid
over dit punt verschaffen? Indien artikel 25k in die gevallen niet van toepassing
is, waar in de wet is de uitsluiting dan geregeld?
 9. Decentrale aspecten
 Allereerst constateren de leden van de VVD-fractie
een paradox bij het ministerie van EZ. Bij de Winkeltijdenwet is er een sterke
centralistische gedachte: de wet kent een aantal bepalingen op grond waarvan
bepaald wordt of een gemeente winkels op extra zondagen kan openstellen vanwege
een toeristisch belang. Bij het voorliggende wetsvoorstel wordt juist decentraal
door de lokale overheden bepaald of er sprake is van een algemeen economische
dienst. Met andere woorden: het lijkt erop of de regering met verschillende
bestuursprincipes meet. Enerzijds staat een centralistische lijn waarbij de
Rijksoverheid richtlijnen aanreikt die dwingend zijn voor lagere overheden.
Zie ook de voordracht tot vernietiging van een besluit van de gemeente Westland.
Anderzijds is subsidiariteit voor zeer veel werkgebieden van de overheid een
algemeen aanvaard beginsel. Evenals dat het geval is met Europese zaken is
het beleid er dan op gericht dat de besluitvorming zo laag mogelijk plaats
vindt, dat lokale overheden zoveel mogelijk zelf kunnen besluiten over lokale
mogelijkheden en problemen.
 
 Kan de regering uiteen zetten waarom zij binnen enkele maanden met twee
geheel verschillende bestuurprincipes te werk gaat?
 
 Onbevredigend vindt de fractie ook dat een lagere overheid op het onderhavige
gebied een algemeen verbindend voorschrift (avv) kan uitvaardigen, waartegen
geen beroep bij de bestuursrechter mogelijk is. Hoe wil de regering dit gebruik
van de avv op dit gebied tegen gaan, resp. bevorderen dat op het gebied van
lokale mededinging zoveel mogelijk gebruik zal worden gemaakt van besluiten
in de zin van de AWB waartegen beroep in recht is opengesteld? Zou hier nu
juist wel de centralistische richtlijn op zijn plaats zijn ter bescherming
van de ondernemer?
 
 Kan de regering aangeven in welke gevallen overheden een bestuursrechtelijk
(dus in rechte aanvechtbaar) besluit moeten nemen voordat zij de markt opgaan?
En in welke soorten van gevallen zullen te nemen besluiten worden aangemerkt
als «besluiten ter voorbereiding van een privaatrechtelijke rechtshandeling»
(zodat daar geen beroep tegen mogelijk is)? Hoe kan worden voorkomen
dat overheden te allen tijde zullen kiezen voor een vorm van besluitvorming
die voor ondernemers niet aanvechtbaar is?
 
 Het wijzen naar andere regelgeving om aan te tonen dat er geen strijdigheid
is tussen de bevoegdheid van de NMa om een sanctie op te leggen en het autonomiebeginsel
in de Grondwet schept enige onduidelijkheid bij de leden van de PvdA-fractie. Het vaststellen van de prijzen is een autonome bevoegdheid.
De regels die hier nu aan worden gesteld zijn regels voor behoorlijk bestuur.
Gemeenten worden met deze regels onmiskenbaar niet in medebewind geroepen.
Welnu dan is een sanctie volgens de Grondwet niet mogelijk. Slechts vernietiging
of schorsing van het besluit voor de Kroon of het taakverwaarlozingsregiem
zijn dan inzetbaar. Derden kunnen indien hun belangen worden geraakt natuurlijk
wel naar de rechter stappen en die kan wel sancties treffen. Wanneer is er
sprake van in medewind roepen en wanneer is er sprake van het stellen van
regels voor behoorlijk bestuur?
 
 Op pagina 2 van de memorie van antwoord schrijft de regering dat belanghebbende
ondernemers reguliere inspraakmogelijkheden kunnen benutten, zo lezen de leden
van de van de fracties van de SGP en de ChristenUnie. Er wordt verwezen naar artikel 150 van de
Gemeentewet. Het betreffende artikel bepaalt dat er een inspraakverordening
moet zijn vastgesteld door de raad. De Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG)
heeft de gewoonte zogeheten modelverordeningen vast te stellen. Zo bestaat
er ook een modelinspraakverordening van de hand van de VNG. In artikel 2 lid
1 van die verordening valt te lezen «elk bestuursorgaan besluit ten
aanzien van zijn eigen bevoegdheden of inspraak wordt verleend bij de voorbereiding
van gemeentelijk beleid». Met andere woorden: een gemeente kan ook besluiten
om geen mogelijkheid tot inspraak te verschaffen. Lid 2 van datzelfde artikel
1 van de modelverordening beperkt het eerste lid door te stellen: «inspraak
wordt altijd verleend indien de wet daartoe verplicht.
 
 • Geconcludeerd zou dan ook kunnen worden dat de gemeentelijke autonomie
ertoe leidt dat in de eerste plaats activiteiten naar eigen inzicht kunnen
worden aangemerkt als «algemeen belang» waarmee dergelijke activiteiten
worden uitgezonderd van de reikwijdte van het wetsvoorstel. In de tweede plaats
leidt gemeentelijke autonomie er kennelijk ook toe dat ook de inspraakmogelijkheden
tegen een dergelijke aanmerking als publiek belang naar eigen goeddunken kunnen
worden beperkt. Anders gesteld kan het voorkomen dat ondernemers in gemeente
A worden geconfronteerd met een veelheid aan activiteiten die in het publiek
belang worden verricht zonder dat deze ondernemers de mogelijkheid hebben
gekregen op het voornemen tot kwalificatie van dit belang in te spreken. Wanneer
de vaststelling van dat beweerde publiek belang vervolgens bij algemeen verbindend
voorschrift gebeurt, kan ook achteraf geen bezwaar worden gemaakt. Is de regering
bereid om onderstaande oplossingsrichtingen te bezien?
 • In de eerste plaats kan bij wettelijk voorschrift worden bepaald
dat gemeenten de mogelijkheid moeten bieden om belanghebbenden inspraak te
bieden op de vaststelling van het publiek belang. In termen van de eerder
aangehaalde modelverordening voorziet het tweede lid van artikel 2 dan in
enige ruimte voor ondernemers om op te komen voor hun belangen. Er zou dan
een moment van inspraak ontstaan voor de vaststelling van het publieke belang.
 • In de tweede plaats zou de regering kunnen aansluiten bij de door
haar (op p. 15 van de memorie van antwoord) aangehaalde bestaande Aanwijzing
voor het verrichten van marktactiviteiten door de rijksdienst. Die aanwijzing
bestaat er kennelijk in (aldus de memorie van antwoord) dat marktactiviteiten
in beginsel slechts worden verricht indien zij een wettelijke grondslag hebben.
Met andere woorden de rijksdienst wordt aanzienlijk beperkt om überhaupt
activiteiten te verrichten. Voor eigen inzicht lijk hier weinig ruimte.
 10. Definities
 De leden van de SP-fractie constateren dat
de regering – met hen – het belangrijk acht dat er in wetten,
wetsvoorstellen en de toelichtingen daarop een «ondubbelzinnige»
terminologie wordt gehanteerd (31 354 C, blz. 11). Het gebruik van «uiteenlopende
termen» (t.a.p.) is naar het oordeel van deze leden prima, mits alle
gehanteerde termen ondubbelzinnig gedefinieerd zijn. Het gebruik van synoniemen
ware voor de duidelijkheid te vermijden omdat degene die van de teksten kennisneemt
immers niet zonder meer kan weten wanneer het om een synoniem dan wel een
nuancering gaat (tenzij dit erbij vermeld wordt).
 Definitie van mededinging/concurrentie
 Kan de regering een ondubbelzinnige definitie geven van «mededinging»/«concurrentie»?
 
 Toelichting:
 • Dat de Mededingingswet aansluit bij de Europese mededingingsregels
is billijk. De laatstgenoemde regels bevatten volgens de regering geen definitie
van «mededinging» (31 354 C, blz. 11). Doch een leemte
in de Europese regels ontslaat de Nederlandse regering niet van het gebruik
van «ondubbelzinnige terminologie» in Nederlandse wetgeving en
dus van het definiëren van «mededinging». Bij ontstentenis
van deze definitie ontstaat er een kaartenhuis van onduidelijkheden. Immers
een hele reeks termen waaronder «concurrentievervalsing» en «(on)eerlijke
concurrentie» – termen die veelvuldig gebruikt worden in het voorstel –
blijft dan duister.
 • De memorie van antwoord stelt: «Het gaat bij mededinging
de facto om het in stand houden van een economisch systeem waarbij ondernemingen
moeten strijden om de gunst van de afnemers of leveranciers, omdat dit als
het beste middel wordt beschouwd voor het bereiken van economische efficiëntie
en daarmee van een zo groot mogelijke welvaart» (blz.11). Als definitie
is dit onbevredigend: is het «gaat ... om» «uitsluitend»
bedoeld? (kunnen we derhalve «gaat om» vervangen door «is»?;
zo nee, waarom gaat het dan nog meer?); maken de normatieve elementen («beste», «efficiëntie», «daarmee
welvaart») deel uit van de definitie? indien mededinging om de een of
andere reden niet efficiënt zou zijn, kunnen we dan de term mededinging
niet gebruiken?; is het «moeten» strijden normatief/gebiedend
of feitelijk bedoeld?; waarop slaat «de facto» precies?
 
 Indien deze vraag niet bevredigend kan worden beantwoord dan lijkt een
antwoord op de volgende twee vragen weinig zinvol – tenzij de regering
daar anders over denkt; daarmee zou overigens ook het oogmerk van het wetsvoorstel
duister zijn.
 Definitie van gelijke concurrentieverhoudingen
 Kan de regering een ondubbelzinnige definitie geven van «gelijke
concurrentieverhoudingen»?
 
 Toelichting:
 • De considerans van het wetsvoorstel, en ook de memorie van toelichting
(blz. 2), stelt dat het bereiken van «gelijke concurrentieverhoudingen» doel van het wetsvoorstel is. Deze term werd echter niet
gedefinieerd (de leden van de SP-fractie wezen daarop in het voorlopig verslag).
 • In het hierover gestelde in de memorie van antwoord is de term «concurrentievoorsprong»
waarschijnlijk de kernterm. Is het bereiken van (nader te definiëren)
gelijke concurrentieverhoudingen een algemeen oogmerk van het beleid (dat
wil zeggen afgezien van de betrokkenheid van overheden uit het wetsvoorstel)?
Is het bereiken hiervan een oogmerk van de Mededingingswet? Moet het realiseren
van een concurrentievoorsprong dan in het algemeen vermeden of zelfs verboden
worden? Afgezien hiervan kunnen deze leden de
betreffende redenering goed volgen.
 • Deelt de regering de opvatting dat de term «concurrentievoorwaarden»
minder lastig te operationaliseren is dan «concurrentieverhoudingen»?
 Definitie van oneerlijke concurrentie
 Kan de regering een ondubbelzinnige definitie geven van «oneerlijke
concurrentie»?
 
 Toelichting:
 • In de Mededingingswet komt de term (on)eerlijke concurrentie of
mededinging niet voor.
 • Bij zogenoemde «oneerlijke handelspraktijken» lijkt
het primair te gaan om «misleiding» (vergelijk 30 928, Implementatie
Richtlijn oneerlijke handelspraktijken). Bij het onderhavige wetsvoorstel
gaat het om het voorkomen van wellicht onwenselijke situaties doch in het
algemeen niet om «misleiding», of gaat het naar het oordeel van
de regering wèl om misleiding? Zo ja, werd de term «oneerlijke
concurrentie» in de diverse wettoelichtende teksten steeds in deze betekenis
gebruikt?
 Gelijk speelveld
 Naar het oordeel van de leden van de SP-fractie
maakt de door het ministerie veelvuldig gebruikte term «(on)gelijk speelveld»
de terminologische wirwar groter dan hij al is.
Indien het hier om een metafoor gaat, dan ware het beter de term in wettoelichtende
teksten te vermijden – die teksten moeten immers juist precisering geven.
Deelt de regering deze opvatting? Indien «gelijk speelveld» geen
metafoor is dan wordt de regering gevraagd deze term te definiëren.
 11. Delegatie: beleidsbepaling
 In het voorlopig verslag stelden de leden van de SP-fractie de volgende vraag: «Artikel 25g, lid 2, a-c, geeft
aan wanneer een publiekrechtelijke rechtspersoon in staat wordt geacht in
een onderneming het beleid te bepalen. Vervolgens stelt onderdeel d van dit
lid dat andere gevallen van beleidsbepaling bepaald kunnen worden bij algemene
maatregel van bestuur. Om welke gevallen gaat het eventueel-uitsluitend dan
wel niet-uitsluitend? Kan de regering hier voorbeelden van geven?» De
regering antwoordt hierop, beknopt weergegeven, dat dit niet bekend is (31 354
nr. C, blz. 16). Omdat het derhalve om een nogal open delegatiebepaling
gaat, vragen deze leden de regering om toe te zeggen een desbetreffende AMvB
voor te hangen bij het parlement. 
 12. Gedelegeerde werkingsduur van de wet en motie-Jurgens
 De leden van de SP-fractie hebben nadere vragen
over de gedelegeerde werkingsduur in het voorstel van wet. De leden van de
fracties van PvdA, GroenLinks, SGP, ChristenUnie, D66
en PvdD sluiten zich hierbij aan.
 
 In het voorlopig verslag werd bezwaar gemaakt bij «de constructie
dat de werkingsduur van een formele wet – in dit geval de continuering –
geregeld kan worden bij algemene maatregel van bestuur; dit bezwaar geldt
ook in het geval van een voorhangbepaling (artikel IV). Deze constructie is
volgens deze leden in strijd met de motie-Jurgens c.s. (21 109 D) die
door de Kamer met algemene stemmen werd aanvaard.» Voor alle duidelijkheid:
het betreffende artikel slaat op verlenging van de werkingsduur, maar het
impliceert ook dat de wet, na de inwerkingtreding, op ieder moment, binnen
een periode van vijf jaar, bij AMvB ingetrokken kan worden.
 
 (a) De regering stelt in haar antwoord (31 354 nr. C, blz. 16) dat
de motie-Jurgens betrekking heeft op inhoudelijke keuzes; zij lijkt te impliceren
dat de werkingsduur van een wet geen inhoudelijke keuze is. Doch naar het
oordeel van de genoemde leden betreft de werking – en dus de werkingsduur –
van een formele wet wèl een inhoudelijke keuze: alleen al het debat
dat de wetgevende instituties over wetsvoorstellen voeren, toont dit; maar
vooral de burgers die onder de werking van een wet vallen ervaren die keuzes
voortdurend; burgers worden net zozeer, positief dan wel negatief, getroffen
door de instelling van een wet als door de intrekking ervan. Kan de regering
haar opvatting in deze nog nader toelichten, mede in reactie op het hierboven
gestelde?
 
 (b) De regering stelt ook dat «in sommige gevallen» in het
verleden de intrekking van een wet bij AMvB geregeld werd en zij noemt twee
gevallen (de genoemde leden vroegen naar eventuele precedenten sedert 22 mei
2007, de datum waarop de genoemde motie-Jurgens werd aangenomen), namelijk
de Experimenteerwet BI-zones (31 430) en de Experimenteerwet vooropleidingseisen,
selectie en collegegeldheffing (29 819).
 • Wat betreft de eerstgenoemde wet (31 430) is de regering abuis:
de werkingsduur is hier niet bij delegatie geregeld. Kan de regering bevestigen
dat zij abuis is?
 • Wat betreft de tweede wet (29 819) is de regering twee maal
abuis. Deze wet werd op 26 april 2005 aangenomen. Voorts is bij deze
wet de werkingsduur evenmin bij delegatie geregeld. Kan de regering bevestigen
dat zij hier twee maal abuis is?
 • De genoemde leden nemen dan aan dat er wat betreft deze kwestie
geen precedent na 22 mei 2007 is.
 • De regering stelt vervolgens: «Dit wetsvoorstel is in zekere
zin vergelijkbaar met de hiervoor bedoelde experimentenwetgeving: de werkingsduur
wordt uitdrukkelijk afhankelijk gesteld van de ervaringen met de wetsuitvoering»
(blz. 16). Indien de zinsnede betreffende het abuis, «in zekere zin
vergelijkbaar met de hiervoor bedoelde», geschrapt zou worden, blijft
de vraag waarom in het wetsvoorstel het experimentele en tijdelijke karakter
dan niet «in het opschrift en de citeertitel tot uitdrukking gebracht»
werd? Voorts komt de term «experiment»
noch in de overige wettekst noch in de memorie van toelichting voor.
 • Doch zelfs indien het wetsvoorstel een experimenteel karakter zou
hebben gehad, dan zou dit nog niet de delegatie van de werkingsduur rechtvaardigen.
 
 (c) Kan de regering aangeven welke de wettelijke (inclusief regelende)
grondslag van het voorgestelde artikel IV is onder verwijzing naar het artikel
van de betreffende grond?
 De regering wordt ook gevraagd om aan te geven waarom genoemd artikel
IV niet strijdig is met de volgende aanwijzingen uit de Aanwijzingen voor
de regelgeving:
 • aanwijzing 33a, lid 1 («In een hogere regeling wordt niet
toegestaan dat daarvan bij lagere regeling wordt afgeweken.»);
 • aanwijzing 34, lid 1 («In een hogere regeling wordt niet
toegestaan dat deze bij lagere regeling wordt gewijzigd.»);
 • aanwijzing 241, lid 1 («Intrekking van een regeling geschiedt
door een regeling van gelijke orde.»);
 • aanwijzing 181 onder C («Voor het regelen van de werkingsduur
van een tijdelijke regeling worden de volgende voorbeelden als uitgangspunt
genomen: ... C. Deze wet/Dit besluit/Deze regeling
treedt in werking met ingang van 1 januari 1987 en vervalt op een bij
koninklijk besluit/door Onze minister (van ......)/door de minister (van ......)
te bepalen tijdstip.» «Toelichting. De onder c genoemde formulering wordt slechts gekozen, indien vaststaat dat
het om een tijdelijke regeling gaat, maar het tijdstip waarop de regeling
dient te vervallen niet vooraf kan worden vastgesteld.») en wel in samenhang
met aanwijzing 181 («De tijdelijkheid van een regeling wordt in het
opschrift en de citeertitel tot uitdrukking gebracht.»)
 
 (d) Hangende het antwoord van de regering concluderen de genoemde leden
vooralsnog dat artikel IV van het wetsvoorstel strijdig is met de aangehaalde
motie-Jurgens. Kan de regering haar overwegingen voorzien van een duidelijke
conclusie ten aanzien van de strijdigheid van artikel IV met de motie-Jurgens?
 
 De leden van de commissie zien de beantwoording van voorgaande vragen
met belangstelling tegemoet.
 
 De voorzitter van de vaste commissie voor Economische Zaken,
 Kneppers-Heynert
 De griffier van de vaste commissie voor Economische Zaken,
 Warmolt de Boer
 
 
 
 
 Samenstelling:
 Schuurman (CU), Van den Berg (SGP), Meindertsma (PvdA), Broekers-Knol
(VVD), *Terpstra (CDA), Kneppers-Heynert (VVD) (voorzitter), Kox (SP), Essers
(CDA), Hamel (PvdA), Sylvester (PvdA), Schouw (D66), Van Driel (PvdA), Doek
(CDA), Franken (CDA), Böhler (GL), Willems (CDA), Reuten (SP) (vice-voorzitter),
Hofstra (VVD), Asscher (VVD), Laurier (GL), Koffeman (PvdD), Elzinga (SP),
Vliegenthart (SP), Kuiper (CU) en Yildirim (Fractie-Yildirim).
 
 
 NZa, Monitor Huisartsenzorg 2008, blz. 25. http://www.minvws.nl/kamerstukken/cz/2009/reactie-nza-op-3-rapporten-inzake-huisartsenzorg-en-functionele-bekostiging.asp
 
 
 (1) Het antwoord op deze vraag is in de context van het onderhavige wetsvoorstel
niet urgent en daarom kan dit antwoord zo nodig buiten de Nadere memorie van
antwoord blijven en t.z.t. nagezonden worden. (2) Een overeenkomstige discussie
loopt bij wetsvoorstel 31 531. Indien de overeenkomstige vraag daar (eerder)
beantwoord wordt, kan deze hier onbeantwoord blijven.
 
 
 Atos KPMG Consulting , Overheidsbedrijven in Nederland; onderzoek naar
aantal en omzet, 2002. De cijfers uit dit rapport betreffen het jaar 2001
(omzet overheidsbedrijven € 25,088 mld., idem energie € 10,07
mld.). Op basis van de bruto productiewaarde zoals het CBS die geeft (€ 853,164
mld.), beslaat het omzetaandeel van overheidsbedrijven 2,84%; exclusief
energiebedrijven is dit 1,71%.
 
 
 Atos KPMG Consulting, Onderzoek naar risico’s op kruissubsidiëring
en functievermenging bij gemeenten, provincies en waterschappen, 2003.
 
 
 Mededinging en concurrentie zijn volgens de memorie van antwoord synoniem
(blz. 11).
 
 
 In het voorlopig verslag noemden de leden van de SP-fractie nog een aantal
andere onduidelijk gebruikte termen. Zij constateren met waardering dat de
memorie van antwoord de betreffende terminologie beperkt tot: oneerlijke concurrentie,
concurrentievervalsing, onverantwoorde beïnvloeding van concurrentieverhoudingen
en (on)gelijk speelveld. Overigens is «onverantwoorde beïnvloeding
van concurrentieverhoudingen» een potentieel interessant begrip omdat
dit de mogelijkheid opent om de verantwoording van gedrag bij de handelende
partij te leggen. Mogelijk zou dit binnen het geheel van de tekst van de Mededingingswet
gebruikt kunnen worden.
 
 
 En voorts: houdt «strijden» in dat ondernemers invloed kunnen
uitoefenen op bijvoorbeeld prijzen?; zo ja, hoe verhoudt dit zich tot ideaal-typische
modellen waarin ondernemers «prijsnemer» zijn?
 
 
 Grondleggers (van Menger tot en met Schumpeter) en aanhangers van de «Oostenrijkse
School» hebben (de voorlopers van) de Algemeen Evenwichtstheorie altijd
bestreden juist omdat zij voorsprong (o.a. kennis) de essentie van dynamische
concurrentie achten. (Schumpeter was niettemin gecharmeerd van de analytische
schoonheid van de AET.)
 
 
 Met genoegen constateren deze leden dat het gebruik van de term in de
memorie van antwoord beperkt is tot twee passages.
 
 
 De toelichting bij het betreffende artikel in de memorie van toelichting
maakt hiervan geen gewag.
 
 
 In artikel 11 is de intrekking bij wet geregeld (niet bij AMvB); evenmin
is een mogelijke verlenging bij AMvB geregeld (doch bij eventuele wet).
 
 
 In artikel 22 is de intrekking bij wet geregeld (niet bij AMvB); van een
eventuele verlenging is geen sprake (laat staan bij AMvB).
 
 
 Zie aanwijzing 182 van de Aanwijzingen voor de regelgeving; hoewel de
Kamer niet aan deze aanwijzingen gebonden is, lijkt de regering eraan gebonden.
 
 
 Ook in het verslag van de Tweede Kamer en de nota naar aanleiding van
het verslag komt de term «experiment» niet voor. De term «experiment»
viel voor het eerst in de toelichting op het ingetrokken amendement nr. 24
(«experimentenwet») dat vervangen werd door het aangenomen amendement
nr. 38 («experimenteerwet») waarbij de werkingsduur werd verkort
van 7 tot 5 jaar. Daardoor veranderde de delegatiebepaling echter niet want
die stond al in het oorspronkelijk voorstel van wet. Het is overigens arbitrair
om bij juist 5 jaar van een experimenteerwet te spreken. In de Tweede Kamer
werd de term «experiment» éénmaal gebruikt door
het lid Vos, namelijk bij haar verwijzing naar amendement nr. 24, en éénmaal
door de regering, namelijk toen zij het oordeel over amendement nr. 24 aan
de Tweede Kamer overliet.
 
 
 Overigens laat aanwijzing 33a, lid 2, van de Aanwijzingen voor de regelgeving
ruimte voor het omgekeerde, namelijk de afwijking van een formele wet in lagere
regelgeving indien de afwijking een experimenteel karakter heeft.