Wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die wet; Memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 30071, nr. 3

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

15-04-2005

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2004-2005

30071 nr. 3

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamAlgemeen1. Inleiding2. Motivering van het wetsvoorstelVergroting van de effectiviteit en de doelmatigheid van
de handhavingAanpassing aan de actuele Europese mededingingsregels3. Concentratietoezicht3.1 Inleiding3.2 Wijzigingen concentratietoezichtMateriële criteriumHet opknippen van concentratiesConcentratietoezicht op coöperatieve joint venturesVoorwaardenDrempels financiële instellingenTermijnen en aanvullende informatieBegin van de procedure4. Sanctionering4.1 Wijziging boeteregime – algemeen4.2 Opleggen van boete aan opdrachtgever of feitelijk
leidinggevende4.3 Beboeten leden ondernemersvereniging4.4 Structurele maatregel5. Vrijstelling van collectieve arbeidsovereenkomsten,
bedrijfstakpensioenregelingen en beroepspensioenregelingen6. Procedures6.1 Opheffen opschortende werking beroep bij last onder
dwangsom6.2 Bestuursrechtelijke handhaving verbreking van zegels7. Bedrijfseffectentoets7.1 Reikwijdte7.2 Kosten en baten van de ontwerp-regelgeving7.3 Vergelijking met regelgeving in omringende landen7.4 Vergelijking met EG-richtlijnen7.5 Gevolgen voor de marktwerking7.6 Advies ACTAL7.7 Uitvoerings- en handhavingstoetsNaleving en handhavingOordeel uitvoerings- en handhavingsinstanties7.8 Belasting rechterlijke machtArtikelenArtikel I, onderdeel AArtikel I, onderdeel BArtikel I, onderdeel CArtikel I, onderdeel DArtikel I, onderdeel EArtikel I, onderdeel FArtikel I, onderdeel GArtikel I, onderdeel HArtikel I, onderdeel IArtikel I, onderdeel JArtikel I, onderdeel KArtikel I, onderdeel LArtikel I, onderdeel MArtikel I, onderdeel NArtikel I, onderdeel OArtikel I, onderdeel PArtikel I, onderdeel QArtikel I, onderdelen R en GGArtikel I, onderdeel SArtikel I, onderdeel TArtikel I, onderdeel UArtikel I, onderdeel VArtikel I, onderdeel WArtikel I, onderdeel DDArtikel I, onderdeel IIArtikel I, onderdeel JJArtikel I, onderdeel LLArtikel I, onderdeel MMArtikel I, onderdeel NNArtikel IIOndertekening
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 30071Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 95 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
30 071Wijziging van de Mededingingswet als gevolg van de evaluatie van die
wetnr. 3MEMORIE VAN TOELICHTINGAlgemeen1. InleidingDit voorstel van wet strekt ertoe de Mededingingswet1 te wijzigen om de effectiviteit en de doelmatigheid van de handhaving
van die wet te vergroten en om de systematiek van die wet zoveel mogelijk
in overeenstemming te brengen met de actuele Europese mededingingsregels.
Daarmee wordt aan het kabinetsstandpunt met betrekking tot de evaluatie van
de Mededingingswet, dat de Minister van Economische Zaken bij brief van 23 oktober
20032 aan de Tweede Kamer heeft gestuurd, uitvoering
gegeven, voor zover de wenselijke wijzigingen niet in een ander wetsvoorstel
zijn of zullen worden meegenomen (zie par. 2).De Mededingingswet is met ingang van 1 januari 1998 in werking getreden.3 Tijdens de parlementaire behandeling van de Mededingingswet
heeft de Minister van Economische Zaken toegezegd dat die wet na drie jaar
zou worden geëvalueerd.4 Met deze evaluatie
is in het najaar van 2001 begonnen en daarbij is gekeken naar de effectiviteit
en de doelmatigheid van de handhaving van de Mededingingswet in de voorafgaande
drie jaar. De mogelijke consequenties voor de wet van de toen in voorbereiding
zijnde modernisering van de Europese mededingingsregels zijn niet bij de evaluatie
betrokken, omdat over die modernisering nog geen overeenstemming bestond.
In mei 2002 is de evaluatie afgerond en op 31 mei 2002 heeft de toenmalige
Minister van Economische Zaken het Syntheserapport evaluatie Mededingingswet
en de bijbehorende deelrapporten aangeboden aan de Eerste en Tweede Kamer.5 Het syntheserapport bevat aanbevelingen om de effectiviteit
van de Mededingingswet te vergroten, maar de minister liet het in verband
met de demissionaire status van het toenmalige kabinet aan het volgende kabinet
over om over die aanbevelingen tot een oordeel te komen en daaraan concreet
invulling te geven.Op 20 december 2002 heeft de Minister van Economische Zaken uit het
vorige kabinet aan de Sociaal Economische Raad gevraagd advies uit te brengen
over drie onderwerpen uit de evaluatierapporten: de bagatelvrijstelling (artikel
7 van de Mededingingswet), het verbod van misbruik van een economische machtspositie
(artikel 24 van de Mededingingswet) en de positie van de consument
onder de Mededingingswet. De minister achtte advies over deze onderwerpen
wenselijk, omdat het economisch-beleidsmatige onderwerpen betrof en de evaluatie
ten aanzien daarvan geen concrete aanbevelingen voor wijziging van de Mededingingswet
deed, maar concludeerde dat een nadere analyse of nader onderzoek nodig is.
De raad heeft zijn advies «Evaluatie en aanpassing van de Mededingingswet»
op 16 mei 2003 uitgebracht.1 De raad gaat
daarin niet alleen in op de onderwerpen uit de adviesaanvraag, maar plaatst
die in een breder kader. De raad besteedt in zijn advies ook aandacht aan
de gevolgen van de inmiddels tot stand gekomen Verordening (EG) nr. 1/2003
van de Raad van 16 december 2002, betreffende de uitvoering van de mededingingsregels
van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag2 (hierna:
EG-verordening 1/2003). Verder gaat de raad ook in op de ruimte die de Mededingingswet
biedt voor samenwerking, bezien vanuit een breed welvaartsbegrip dat niet
alleen materiële vooruitgang, maar ook aspecten van sociale vooruitgang
en een goede kwaliteit van de leefomgeving inhoudt.In paragraaf 2 zal eerst de motivering van dit wetsvoorstel aan de
orde komen. Daarna zal in paragraaf 3 worden ingegaan op de wijziging
van het concentratietoezicht, in paragraaf 4 op de aanscherping van het
boete-instrumentarium en in paragraaf 5 op de vrijstelling van collectieve
arbeidsovereenkomsten, bedrijfstakpensioenregelingen en beroepspensioenregelingen.
In paragraaf 6 komen procedurele aanpassingen ter verkorting van de procesgang
aan de orde. Tot slot worden in paragraaf 7 de uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid
en de bedrijfseffecten (inclusief administratieve lasten) van dit wetsvoorstel
besproken.2. Motivering van het wetsvoorstelDe overwegingen voor dit wetsvoorstel zijn de wenselijkheid om de effectiviteit
en de doelmatigheid van de handhaving van de wet te vergroten en de wenselijkheid
om de wet aan te passen aan de actuele Europese mededingingsregels. Deze overwegingen
zijn ontleend aan het kabinetsstandpunt met betrekking tot de evaluatie van
de Mededingingswet. De conclusies van het advies van de SER zijn in dat standpunt
meegenomen.Vergroting van de effectiviteit en de doelmatigheid van
de handhavingEen belangrijke conclusie uit het evaluatierapport was dat de handhaving
van de Mededingingswet niet op alle punten effectief is. Ook hebben de praktijk
van de NMa en de bevindingen van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid3 over de bouwfraude uitgewezen dat de NMa over meer instrumenten
dient te beschikken dan zij nu heeft, om haar taak goed te kunnen vervullen.Daarom worden in het kabinetsstandpunt als punten waarop wetswijziging
nodig is om de effectiviteit en de doelmatigheid van de handhaving te vergroten
genoemd de uitbreiding van de onderzoeksbevoegdheden van de NMa (binnentreden
van woningen, verzegeling), hogere boetes voor het niet nakomen van de medewerkingsplicht,
het opheffen van de opschortende werking van bezwaar en beroep tegen een last
onder dwangsom, het overslaan van de bezwaarfase, hogere boetes op overtreding
van de bepalingen inzake concentratietoezicht en het kunnen opleggen van boetes
aan een persoon die opdracht tot een overtreding heeft gegeven of daaraan
leiding heeft gegeven.Bij dit wetsvoorstel wordt de Mededingingswet op de genoemde punten gewijzigd,
met uitzondering van de uitbreiding van de hiervoor genoemde onderzoeksbevoegdheden
van de NMa en de hogere boetes voor het niet-nakomen van de medewerkingplicht.
Zoals ik in mijn brief van 27 april 2004 (Kamerstukken II 2003/04, 29 276,
nr. 9) heb geschreven, geef ik er de voorkeur aan de uitbreiding van de onderzoeksbevoegdheden
van de NMa in een afzonderlijk wetsvoorstel tot wijziging van de Mededingingswet
te regelen. De mogelijkheid hogere boetes op te leggen aan personen, ondernemingen
en ondernemersverenigingen voor het niet nakomen van de medewerkingplicht
is in de Mededingingswet ingevoerd bij de Wet modernisering EG-mededingingsrecht,
die met ingang van 1 augustus 2004 in werking is getreden.1Aanpassing aan de actuele Europese mededingingsregelsUitgangspunt van de Mededingingswet is dat de bepalingen inzake mededingingsafspraken
en misbruik van een economische machtspositie in die wet zijn georiënteerd
op die in het EG-verdrag.2 Ook bij het concentratietoezicht
in de Mededingingswet is aansluiting gezocht bij het EG-recht.3In het evaluatierapport was geconcludeerd dat de bepalingen inzake concentratietoezicht
in de Mededingingswet nog niet in overeenstemming waren gebracht met de toen
nog geldende Verordening (EEG) 4064/89 van de Raad betreffende de controle
op concentraties van ondernemingen (hierna: de oude EG-concentratieverordening),
zoals die luidde bij het uitbrengen van het rapport.4 In het kabinetsstandpunt wordt het daarom wenselijk geacht dat die
bepalingen zoveel mogelijk aan de (oude) EG-concentratieverordening worden
aangepast, behalve op die punten waarop die verordening vermoedelijk in de
loop van 2004 weer zou worden gewijzigd. Inmiddels zijn deze wijzigingen van
de EG-concentratieverordening met ingang van 1 mei 2004 van toepassing
geworden. Daarom zullen bij dit wetsvoorstel de bepalingen in de Mededingingswet
inzake het nationale concentratietoezicht in overeenstemming worden gebracht
met de nieuwe EG-concentratieverordening, zoals die met ingang van die datum
van toepassing is geworden, (Verordening (EG) Nr. 139/2004 van de raad van
20 januari 2004 betreffende de controle op concentraties van ondernemingen
(de «EG-concentratieverordening»)). Enkele regels die strikt noodzakelijk
waren om uitvoering te geven aan die nieuwe EG-concentratieverordening zijn
reeds bij de Wet modernisering EG-mededingingsrecht doorgevoerd.Voor de aansluiting van de Mededingingswet bij de EG-mededingingsregels
is EG-verordening 1/2003 van belang. In het kabinetsstandpunt wordt het advies
van de SER gevolgd om de systematiek van EG-verordening 1/2003 in de Mededingingswet
over te nemen, waarbij de mogelijkheid om op aanvraag een ontheffing te verkrijgen
van het kartelverbod wordt gewijzigd in een rechtreeks werkende vrijstelling
van dat verbod. Deze wijziging is reeds ingevoerd bij de Wet modernisering
EG-mededingingsrecht. Dat geldt ook voor de bepalingen die het mogelijk maken
dat de NMa voor de toepassing van Europese mededingingsregels gegevens uitwisselt
met de Europese Commissie en mededingingsautoriteiten van andere EU-lidstaten.5 In dit wetsvoorstel wordt de aansluiting met de EG-mededingingsregels
nog verder verbeterd door het opnemen in de Mededingingswet van de bevoegdheid
tot opleggen van een structurele maatregel, de bevoegdheid tot het stuiten
van verjaringstermijnen en de mogelijkheid tot het invorderen bij leden van
een ondernemersvereniging van een aan die ondernemersvereniging opgelegde
boete.Van het regelen in dit wetsvoorstel van enkele onderwerpen die in het
evaluatierapport en in het advies van de SER als mogelijke punten van verbetering
van de effectiviteit van de Mededingingswet werden beschouwd (vergroting van
de effectiviteit van het verbod van misbruik van een economische
machtspositie, aanpassing van de bagatelvrijstelling, invoering van de supercomplaint)
is afgezien. Voor de overwegingen die de regering daartoe hebben geleid, verwijs
ik kortheidshalve naar het kabinetsstandpunt. Wel volgt de regering de conclusie
uit het evaluatierapport en het advies van de SER dat er geen aanleiding bestaat
om in de Mededingingswet weer een algemene vrijstelling als die van het met
ingang van 1 januari 2003 vervallen artikel 16 op te nemen. Dat artikel
hield een vrijstelling in van het kartelverbod voor mededingingsafspraken
die op basis van een andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring of door een
bestuursorgaan onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kunnen worden
of op basis van een wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen. Wel acht
de regering het wenselijk in de Mededingingswet expliciet te bepalen dat collectieve
arbeidsovereenkomsten, bedrijfstakpensioenregelingen en beroepspensioenregelingen
niet onder het kartelverbod vallen.3. Concentratietoezicht3.1 InleidingOndernemingsconcentraties zijn vormen van samengaan van ondernemingen
die leiden tot duurzame veranderingen in de structuur van de ondernemingen.
Concentraties in deze zin kunnen nadelige gevolgen hebben voor de mededinging
en daarom is in de Mededingingswet voorzien in toezicht op concentraties.1 Evenals bij de andere onderdelen van de Mededingingswet
is ook bij het concentratietoezicht aansluiting gezocht bij het Europese mededingingsrecht,
in dit geval bij de EG-concentratieverordening.2In de Evaluatie van de Mededingingswet wordt geconstateerd dat het systeem
van concentratietoezicht in grote lijnen goed werkt, maar op een aantal punten
wijziging behoeft.3 Het is wenselijk de bepalingen
inzake concentratietoezicht in de Mededingingswet daarmee in overeenstemming
te brengen. Verder is het voor de uitvoeringspraktijk van belang dat de procedure
van het concentratietoezicht wordt verbeterd.3.2 Wijzigingen concentratietoezichtMateriële criteriumBij dit wetsvoorstel wordt het materiële criterium aan de hand waarvan
de raad van de NMa bepaalt of een concentratie toelaatbaar is aangepast aan
de tekst van de nieuwe europese concentratieverordening. Het criterium is
ten opzichte van de huidige tekst verduidelijkt. In de tekst komt beter tot
uitdrukking dat van belang is de vraag of een fusie of overname de daadwerkelijke
(effectieve) mededinging significant beperkt, met name als resultaat van het
in het leven roepen of versterken van een dominante positie. Door het inhoudelijke
criterium aan te passen komt meer nadruk te liggen op het element significante
beperking van de mededinging. In richtsnoeren van de raad van de NMa zal nader
houvast worden geboden omtrent de toepassing van deze verduidelijkte tekst
van het materiële criterium aan de hand waarvan de raad van de NMa bepaalt
of een concentratie toelaatbaar is.In het kader van de beoordeling van de concentraties zal de raad van de
NMa bovendien rekening houden met de economische realiteit. Indien de betrokken
ondernemingen aannemelijk maken dat de concentratie bijdraagt aan de ontwikkeling
van de technische en economische vooruitgang ten gunste van de gebruiker kan
de raad van de NMa bepalen dat geen vergunning is vereist. Met welke factoren
de raad rekening zal houden bij de beoordeling of een concentratie bijdraagt
aan de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang ten gunste
van de gebruiker, zal nader worden toegelicht in bovengenoemde richtsnoeren. Het opknippen van concentratiesBij dit wetsvoorstel wordt een regeling geïntroduceerd die voorkomt
dat concentraties, die plaatsvinden door verschillende opeenvolgende kleinere
transacties, zich aan het concentratietoezicht zouden onttrekken. Dat zou
het geval zijn indien die transacties, los van elkaar beschouwd, beneden de
meldingsdrempel blijven. Omdat dit opknippen van concentraties onwenselijke
gevolgen voor de mededinging kan hebben, wordt de mogelijkheid geïntroduceerd
dat de raad van de NMa economisch of juridisch verbonden verwervingen die
plaatsvinden na elkaar doch die onderling samenhang vertonen als één
en dezelfde concentratie beoordeelt.Concentratietoezicht op coöperatieve joint venturesBij dit wetsvoorstel worden de voorwaarden waaronder een joint venture
als een concentratie wordt beschouwd gewijzigd en in lijn gebracht met de
EG-concentratieverordening. De huidige wetstekst verlangt dat de totstandbrenging
van de gemeenschappelijke onderneming er niet toe leidt dat de oprichtende
ondernemingen hun marktgedrag coördineren. Die eis komt te vervallen.
Aldus wordt in het in onderdeel D voorgestelde artikel 27, tweede lid, bepaald
dat de totstandkoming van een gemeenschappelijke onderneming die duurzaam
alle functies van een zelfstandige economische eenheid vervult een concentratie
is in de zin van het in onderdeel D voorgestelde nieuwe eerste lid van artikel
27. Het blijft hierbij dus onveranderd gaan om «volwaardige» joint
ventures. Dit betekent dat de joint venture werkzaam moet zijn op een markt
en daar alle functies moet vervullen die andere op die markt werkzame ondernemingen
normalerwijze vervullen. Bij de beoordeling van dit aspect zal aansluiting
worden gezocht bij de praktijk van de beoordeling van «volwaardige»
joint ventures aan de hand van de Mededeling van de Europese Commissie, PbEG
1998, C66/01, inzake het begrip volwaardige gemeenschappelijke onderneming.Van een coöperatieve joint venture is sprake, als de totstandbrenging
van de gemeenschappelijke onderneming de coördinatie beoogt of tot stand
brengt van het concurrentiegedrag van ondernemingen die onafhankelijk blijven.
Dergelijke coördinatie zal met name kunnen optreden wanneer de moederondernemingen
daadwerkelijk of potentieel concurrenten zijn op de markt(en) waarop de joint
venture actief is of op (een) daarmee verwante markt(en). Bij dit wetsvoorstel
worden deze joint ventures, indien zij tevens duurzaam alle functies van een
zelfstandige economisch eenheid vervullen, onder het concentratietoezicht
gebracht.Volgens de bestaande Mededingingswet wordt een dergelijke coöperatieve
joint venture als een samenwerkingsverband gezien (en niet als een concentratie)
waarop uitsluitend het karteltoezicht (artikel 6) van toepassing is. Op dit
punt wijkt het huidige concentratietoezicht van de Mededingingswet af van
de geldende EG-concentratieverordening. Dit bevalt in de praktijk minder goed.
Het is onwenselijk dat dergelijke transacties die de mededinging kunnen beperken
zonder voorafgaande controle door de NMa tot stand gebracht kunnen worden.
Daarom wordt met dit wetsvoorstel de mededingingswet op dit punt in lijn gebracht
met de EG-concentratieverordening.Voor de beoordeling van de coöperatieve aspecten van de «volwaardige»
joint ventures zal aansluiting worden gezocht bij de praktijk van de beoordeling
van deze joint ventures aan de hand van artikel 2, vierde en vijfde lid, van
de EG-concentratieverordening. De coördinatie tussen de moederondernemingen
zal beoordeeld worden overeenkomstig de criteria van artikel 6 van de Mededingingswet.
In aansluiting met de EG-concentratieverordening zal, onder andere, bekeken
worden (i) of de moederondernemingen significant en gelijktijdig actief blijven
op dezelfde markt als de joint venture, of op een daarmee verwante markt,
(ii) of de coördinatie rechtreeks gevolg is van de oprichting van de
joint venture, en (iii) of de coördinatie de mogelijkheid
aan de moederondernemingen geeft om de mededinging voor een wezenlijk deel
uit te schakelen.VoorwaardenBij de in onderdeel I voorgestelde wijziging van artikel 37 van de Mededingingswet
wordt aan de NMa de bevoegdheid gegeven «voorwaarden» te verbinden
aan de mededeling dat geen vergunning vereist is. De NMa kan aan de goedkeuring
van een concentratie van ondernemingen voorwaarden stellen om een significante
belemmering van de mededinging te voorkomen, zonder dat de NMa daarvoor een
fusie of een overname in zijn geheel hoeft te blokkeren door te bepalen dat
eerst een vergunning vereist is.Volgens de bestaande bepalingen inzake concentratietoezicht heeft de NMa
niet de bevoegdheid al in de meldingsfase aan een mededeling dat geen vergunning
vereist is, voorwaarden te verbinden. In de praktijk doen zich echter gevallen
voor waarbij er een risico is voor schade aan de mededinging maar waarbij
duidelijk is dat dit risico door middel van bepaalde aanpassingen wordt weggenomen.
Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien een relatief ongecompliceerde transactie
mededingingsbeperkend kan uitwerken, indien niet een bepaalde productiecapaciteit
wordt afgestoten.De NMa lost dit in de huidige situatie op door partijen te verzoeken of
zij de melding willen wijzigen, zodat de voorwaarden in een gewijzigd concentratievoornemen
tot uitdrukking komen. Deze praktijk wordt in de evaluatie omslachtig en tijdrovend
bevonden. Bovendien kunnen niet alle soorten voorwaarden worden gerealiseerd
door een wijziging van de melding en kan handhaving problematisch zijn. Daarom
wordt het opleggen van voorwaarden al in de meldingsfase mogelijk gemaakt.
Met de bedoelde wijziging wordt het voor de NMa mogelijk die voorwaarden al
in een eerdere fase te stellen, te weten bij de mededeling dat geen vergunning
behoeft te worden aangevraagd. De NMa zal van die bevoegdheid echter uitsluitend
gebruik kunnen maken in gevallen waarin het mededingingsprobleem helder is
en de voorwaarden dit zonder twijfel oplossen. Ook voorwaarden met betrekking
tot de duur van de geldigheid van de mededeling dat geen vergunning nodig
is worden hieronder begrepen. Voor meer complexe gevallen zijn partijen aangewezen
op de tweede fase van het onderzoek. De sancties ten aanzien van handhaving
van de voorwaarden in de vergunningsfase zijn van overeenkomstige toepassing
op de voorwaarden in de meldingsfase.Drempels financiële instellingenBij het in onderdeel G voorgestelde artikel 31, eerste lid, wordt voor
kredietinstellingen en financiële instellingen als drempel waarboven
voorgenomen concentraties onder het concentratietoezicht van de Mededingingswet
vallen, de omzet (uitgedrukt in een bepaalde waarde aan activa) vervangen
door de som van bepaalde batenposten.Bij de totstandkoming van de Mededingingswet is voor kredietinstellingen
en financiële instellingen als drempel gekozen voor de omzet uitgedrukt
in een bepaalde waarde aan activa wegens de specifieke omzetstructuur van
die instellingen. Zoals in het evaluatierapport wordt aangegeven, blijkt de
toepassing van het bestaande omzetcriterium zeer gecompliceerd te zijn. Met
name in gevallen waarin de omzet moet worden bepaald van zowel financiële
instellingen als van ondernemingen waarvan de omzet wordt vastgesteld met
toepassing van artikel 29, leidt dit tot onnodige complicaties. Er moet dan
gewerkt worden met twee verschillende grootheden. Andere complicaties die
zich door de afwijkende omzetberekening kunnen voordoen zijn onduidelijkheid
over de omvang van activa. Zo is het bijvoorbeeld problematisch om bij internetbanken
de waarde aan activa te bepalen. Daarom wordt bij dit wetsvoorstel het omzetcriterium
vervangen door het criterium van de som van bepaalde batenposten. Daarmee
wordt het concentratietoezicht van de Mededingingswet op dit punt
in overeenstemming gebracht met de EG-concentratieverordening waarin de bedoelde
wijziging van drempelcriteria al eerder was doorgevoerd.Termijnen en aanvullende informatieUit de uitvoeringspraktijk van de NMa blijkt dat zowel de betrokken ondernemingen
als de NMa er soms behoefte aan hebben de procedure te verlengen in de eerste
fase. Het voorstel voorziet dan ook in een mogelijkheid voor verlenging van
de termijn in deze fase.Met betrekking tot het vragen van aanvullende informatie voorziet de voorgestelde
wijziging van artikel 35, tweede lid, van dit wetsvoorstel in een specificatie
ten aanzien van de onderneming aan wie de NMa de aanvullende informatie kan
vragen. Dat kan zij niet alleen aan de meldende onderneming vragen, maar ook
aan de andere betrokken ondernemingen. Met dit instrument kan de NMa de informatie
opvragen die voor het beoordelen van de concentratie noodzakelijk is. Indien
aan het verzoek van de NMa om aanvullende informatie geen gehoor gegeven wordt,
geldt de melding als niet gedaan en wordt deze niet langer behandeld (artikel
38).Begin van de procedureUit de Evaluatie en de ervaringen uit de uitvoeringspraktijk van de NMa
is tevens gebleken dat niet voldoende duidelijk uit de wet blijkt, welke gegevens
dienen te worden verstrekt voor aanvang van de procedure. Onder de huidige
wet vangt de termijn van de meldingsfase aan na de melding. In de praktijk
wordt de NMa geconfronteerd met onvolledige meldingen en mededelingen waarvan
niet voldoende duidelijk is of het een melding is. Een dergelijke onvolledige
melding verzwaart de werklast van de NMa nodeloos en leidt tot onduidelijkheid
over het moment van aanvang van de procedure.Indien de gegevens, zoals omschreven in het Besluit gegevensverstrekking
Mededingingswet zijn aangeleverd aan de NMa, vangt de termijn van de meldingsfase
aan. Uit het Besluit gegevensverstrekking Mededingingswet blijkt limitatief
welke gegevens het hier betreft. Onderstreept moet worden dat niet het doel
van de regeling is voor aanvang van de termijn van de eerste fase de melding
materieel te beoordelen. Het gaat hier uitsluitend om de vraag of er voldoende
gegevens zijn om de materiële beoordeling te kunnen doen.4. Sanctionering4.1 Wijziging boeteregime – algemeenDe huidige Mededingingswet kent voor de handhaving van artikel 6 (kartelverbod)
en artikel 24 (verbod van misbruik van een economische machtspositie) twee
boetetarieven1: (1) maximaal € 450 000,
of 1% van de omzet als dat meer is voor formele overtredingen (niet-meewerken)
en (2) maximaal € 450 000 of 10% van de omzet als dat
meer is voor materiële overtredingen.Door inwerkingtreding van de Wet modernisering EG-mededingingsrecht is
de boete voor formele overtredingen op grond van artikel 69 onlangs verhoogd
van maximaal € 4 500 naar maximaal € 450 000,
of 1% van de omzet als dat meer is. Uit de toezichtspraktijk van de NMa
bleek dat de oorspronkelijke maximale boete voor formele overtredingen zodanig
laag was dat daar geen preventieve werking van uitging. De boete die de NMa
voor materiële overtredingen kan opleggen is bij inwerkingtreding van
de Wet modernisering EG-mededingingsrecht ongewijzigd gebleven. Door de verschillen
in de hiervoor aangegeven percentages (1% en 10%) kent de wet
nog steeds een verschil tussen het beboeten van formele en materiële
overtredingen.Ook wat het concentratietoezicht betreft geldt dat van de boetes op formele
overtredingen onvoldoende preventieve werking uitgaat. Zo kan de NMa, als
een onderneming gevraagde inlichtingen omtrent haar bedrijfsgegevens die voor
de beoordeling van een aanvraag van een vergunning redelijkerwijs nodig zijn
niet verstrekt, op grond van het bestaande artikel 72 slechts een boete van
ten hoogste € 4 500 opleggen.1
Verstrekt een onderneming onjuiste of onvolledige gegevens bij een melding
van een concentratie of bij de aanvraag van een vergunning voor het tot stand
brengen van een concentratie, dan kan de NMa op basis van artikel 73 slechts
een boete van ten hoogste € 22 500 opleggen.2 Daarom is het wenselijk de boetes op formele overtredingen in het
concentratietoezicht in lijn te brengen met de bij de Wet modernisering EGmededingingsrecht
doorgevoerde verhoging van de boetes voor niet-meewerken in verband met de
handhaving van de artikelen 6 en 24. Dit betekent dat de boetes op overtredingen
van de formele bepalingen met betrekking tot het concentratietoezicht worden
verhoogd tot € 450 000 of, als dat meer is, 1% van de omzet.Bij overtredingen van de materiële bepalingen met betrekking tot
het concentratietoezicht gaat het allereerst om het tot stand brengen van
een concentratie zonder melding daarvan bij de autoriteiten, dan wel het overtreden
van voorwaarden die door die autoriteiten zijn verbonden aan een ontheffing
van deze plicht tot melding.3 Op grond van het
huidige artikel 71 van de Mededingingswet bedraagt de maximale boete hier
thans€ 4 500. Voorts gaat het om overtreding van de kernbepaling
van het concentratietoezicht, die is neergelegd in de artikelen 74 en 75 van
de Mededingingswet, namelijk het tot stand brengen van een concentratie zonder
goedkeuring van de raad van de NMa of van een concentratie die niet is goedgekeurd,
het overtreden van voorschriften die aan een goedkeuring zijn verbonden, dan
wel het niet gevolg geven aan een verzoek een concentratie ongedaan te maken.4 De maximumboete bedraagt hier thans € 22 500.
Deze boetebedragen staan in geen verhouding tot de zwaarte van de overtredingen
van deze materiële bepalingen. Daarom wordt de boete voor overtreding
van deze materiële bepalingen verhoogd tot € 450 000 of,
als dat meer is, 10% van de omzet.4.2 Opleggen van boete aan opdrachtgever of feitelijk
leidinggevendeDe wijziging van het boeteregime in het kabinetstandpunt van 23 oktober
2003 omvat tevens het verlenen aan de NMa van de bevoegdheid om leidinggevenden
binnen een onderneming boetes op te kunnen leggen. Deze mogelijkheid van het
opleggen van een boete aan degene die tot de overtreding opdracht heeft gegeven
of daaraan feitelijk leiding heeft gegeven, beoogt bestuurders, managers en
andere werknemers van bedrijven ervan te weerhouden om de materiële en
formele bepalingen in de Mededingingswet te overtreden. Het voorstel tot sanctionering
van opdrachtgevers of feitelijk leidinggevenden is, voor zover het gaat om
het kartelverbod, in lijn met de bevindingen van verschillende OESO rapporten
en aanbevelingen. Zo stelt een rapport dat het hoofddoel van sancties in kartelzaken
ligt in de afschrikkende werking ervan. Sancties tegen individuen kunnen –
naast sancties tegen de organisaties – een belangrijke, additionele
afschrikking vormen.5Bij de voorgestelde regeling van boetes aan leidinggevenden wordt aangesloten
bij het wetsvoorstel houdende aanvulling van de Algemene wet bestuursrecht
(Vierde Tranche Awb),6 waarin de bestuurlijke
boete wordt geregeld. Artikel 5.01 van dit wetsvoorstel biedt de mogelijkheid
tot het opleggen van boetes aan opdrachtgevers dan wel feitelijk
leidinggevenden. Kern hiervan is dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht
van overeenkomstige toepassing wordt verklaard. Het van overeenkomstige toepassing
verklaren van artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht betekent dat een overtreding
van de Mededingingswet, gepleegd door een rechtspersoon, ook degenen die tot
de overtreding opdracht hebben gegeven of daaraan feitelijk leiding hebben
gegeven kan worden toegerekend. Er kan dan een bestuurlijke boete worden opgelegd
aan deze personen. Dit kan naast of in plaats van de sanctie aan de rechtspersoon.Het feit dat artikel 51 van het Wetboek van Strafrecht van overeenkomstige
toepassing wordt verklaard, houdt in dat bij de toepassing van dit artikel
rekening zal moeten worden gehouden met de jurisprudentie op grond van dit
artikel zoals bijvoorbeeld de Slavenburg-arresten. Volgens deze arresten is
er sprake van iemand die feitelijk leiding geeft aan een overtreding indien
deze (i) maatregelen ter voorkoming van de gedraging achterwege laat, hoewel
hij daartoe bevoegd en redelijkerwijs gehouden is, en (ii) bewust de kans
aanvaard dat een bepaalde verboden gedraging zich voordoet, zodat hij die
gedraging opzettelijk bevordert. Voor het opleggen van een boete aan een opdrachtgever
gelden stringentere eisen: het begrip opdracht geven impliceert dat er een
uitdrukkelijke last moet zijn gegeven voor het overtreden van een wettelijk
voorschrift.Aansluitend bij de boetes voor een ieder die de medewerkingsplicht overtreedt1 acht de regering ook voor een opdrachtgever of feitelijk
leidinggevende een maximumboete van € 450 000 per overtreding
per persoon wenselijk. De regering realiseert zich dat het hier gaat om een
substantieel bedrag. Zij heeft daarvoor echter gekozen om een voldoende afschrikkende
werking te kunnen bewerkstelligen. Een boeteniveau voor feitelijk leidinggevenden
of opdrachtgevers dat lager ligt dan de boete voor een ieder die de medewerkingsplicht
overtreedt acht de regering gelet op de bijzondere verantwoordelijkheid van
leidinggevenden en opdrachtgevers ongewenst. De boetes voor het feitelijk
leidinggeven aan, of het opdracht geven tot materiële overtredingen zijn
derhalve eveneens vastgesteld op € 450 000. Het kabinet acht
het tevens ongewenst dat opdrachtgevers en leidinggevenden, voor soortgelijke
gedragingen in Nederland strenger worden gestraft dan wat thans in Duitsland
mogelijk is. Het Bundeskartellamt kan leidinggevenden in een onderneming voor
materiële overtredingen een boete van maximaal€ 500 000
opleggen.Het voorgestelde bedrag van € 450 000 is een maximum. In
een concreet geval kan de boete uiteraard lager liggen. Evenals bij de bepaling
van de hoogte van de boete aan een onderneming zal ook bij het opleggen van
sancties aan opdrachtgevers dan wel feitelijk leidinggevenden in elk geval
rekening worden gehouden met de ernst en de duur van de door de onderneming
begane overtreding, alsmede met de omstandigheden waaronder de overtreding
is begaan.2 De uitwerking hiervan zal nader worden
ingevuld in de boeterichtsnoeren. Er is aldus een balans nagestreefd tussen
enerzijds voldoende afschrikkende werking en anderzijds een redelijk plafond.4.3 Beboeten leden ondernemersverenigingDe NMa kan moeite hebben met het innen van boetes die zij aan ondernemersverenigingen
heeft opgelegd. Deze verenigingen zijn immers vaak onvoldoende kredietwaardig
om de boetes geheel te voldoen. Daarom wordt voorgesteld om in navolging van
EG-verordening 1/2003 voor de raad van de NMa de bevoegdheid te creëren
om bij gebreke van betaling bij elke onderneming waarvan een vertegenwoordiger
deel uitmaakte van het betrokken besluitvormende orgaan op het moment dat dit de beslissing tot het maken van de overtreding nam, de boete in
te vorderen. Veelal zal dit het bestuur van de ondernemersvereniging zijn,
maar het is niet uit te sluiten dat een ander orgaan dan het bestuur deze
beslissing genomen heeft. Indien na deze invordering de boete niet volledig
is betaald, kan de raad van de NMa van elk van de bij de vereniging aangesloten
ondernemingen die op de markt waarop de overtreding is begaan in de desbetreffende
periode werkzaam waren, het resterende bedrag vorderen. Zie voor een nadere
toelichting het artikelsgewijs deel van de toelichting.4.4 Structurele maatregelHet voorstel de NMa aan ondernemingen structurele maatregelen te kunnen
laten opleggen is in lijn met de bevoegdheden van de Europese Commissie op
grond van Verordening 1/2003. De Europese Commissie acht het kunnen beschikken
over de bevoegdheid tot het opleggen van maatregelen ter correctie van gedragingen
en structurele gedragingen onmisbaar wil een toezichthouder daadwerkelijk
een einde kunnen maken aan een inbreuk op het Europese kartelverbod en het
verbod op misbruik van een economische machtspositie (emp). Dit gaat ook op
voor het daadwerkelijk een einde kunnen maken aan inbreuken op het Nederlandse
kartelverbod en verbod op misbruik van een emp.Met name in transitiesectoren speelt het probleem dat het opleggen van
bestaande sancties aan een voormalige monopolist wegens misbruik van emp vaak
onvoldoende effectief blijkt te zijn. Kenmerkend voor dit soort bedrijfssectoren
is immers dat toetreding van nieuwe ondernemingen slechts heel moeizaam en
langzaam verloopt, zodat de voormalige monopolist nog lang over een emp zal
blijven beschikken, met het risico van herhaald misbruik. De bevoegdheid voor
de NMa tot het opleggen van structurele maatregelen kan een belangrijke bijdrage
leveren aan een oplossing van dat probleem die in voorkomende gevallen mogelijk
effectiever en efficiënter is dan sectorspecifieke toegangs- en tariefregulering.Ook buiten transitiesectoren kan het opleggen van structurele maatregelen
nuttig zijn om een eind te maken aan inbreuken op artikel 24. Daarbij valt
te denken aan een situatie van collectieve dominantie door structurele kruislingse
deelnemingen. Als de collectief dominante ondernemingen misbruik van machtspositie
plegen door onredelijk hoge prijzen te vragen, zou een juiste structurele
maatregel hierin bestaan de ondernemingen op te leggen hun kruislingse deelnemingen
af te stoten.Het invoeren van deze bevoegdheid in de Mededingingswet draagt bij tot
een effectievere handhaving van artikel 24 van de Mededingingswet, zonder
dat het daaraan zijn repressieve karakter of zijn doelstelling ontneemt. Anders
dan ex ante vormen van sectoraal mededingingstoezicht, past deze bevoegdheid
dus binnen de bestaande ex post systematiek van de Mededingingswet, in die
zin dat de structurele maatregel pas wordt ingezet na overtreding van de wet.Het kunnen opleggen van een structurele maatregel door de raad van de
NMa draagt tevens bij aan een effectievere handhaving van artikel 6. Immers,
er zijn gevallen denkbaar waarin een inbreuk op artikel 6 niet ongedaan kan
worden gemaakt door een gedragsmaatregel (een vordering een bepaalde gedraging
te stoppen). Daarbij kan worden gedacht aan de situatie waarin een onderneming
door een minderheidsdeelneming in een andere onderneming invloed kan verkrijgen
op haar commerciële beleid en daarmee haar concurrentiegedrag.1De regering realiseert zich dat toepassing van een structurele maatregel
een zwaar middel is, aangezien het ingrijpt in de ondernemingsstructuur. Het
instrument is dan ook bedoeld als ultimum remedium, om toe te passen als de
gebruikelijke middelen ontoereikend zijn. Er is voorzien in een aantal waarborgen.
Ten eerste zijn voornoemde wijzigingen in de ondernemingsstructuur slechts
evenredig indien, na bewezen overtreding, een gerede kans bestaat op een voortdurende
of herhaalde inbreuk op het kartel- of misbruikverbod (artikelen 6 en 24 van
de Mededingingswet) die voortvloeit uit de structuur van de onderneming zelf.
Voorts kunnen structurele maatregelen alleen worden opgelegd als er niet een
even effectieve maatregel ter correctie van gedragingen bestaat of als een
dergelijke even effectieve maatregel voor de betrokken onderneming meer belastend
zou zijn dan de structurele maatregel.5. Vrijstelling van collectieve arbeidsovereenkomsten,
bedrijfstakpensioenregelingen en beroepspensioenregelingenIn dit wetsvoorstel wordt een nieuw artikel 16 in de Mededingingswet ingevoerd.
Dit artikel stelt collectieve arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten in een
bedrijfstak tussen werknemersorganisaties en werkgeversorganisaties uitsluitend
met betrekking tot pensioen en overeenkomsten of besluiten van een organisatie
van vrije beroepsbeoefenaren houdende uitsluitend de deelname aan een pensioenregeling –
indien een verzoek tot verplichtstelling van deelname aan de desbetreffende
pensioenregeling is gedaan en niet is afgewezen – vrij van het verbod
van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet.Het voornemen tot deze vrijstelling maakt deel uit van het kabinetsstandpunt
over voorgenomen wijzigingen van de Mededingingswet naar aanleiding van de
evaluatie. Dit standpunt heb ik met mijn brief van 23 oktober 2003 aan
de Tweede Kamer gezonden (Kamerstukken II 2003/04, 29 272, nr. 1).Het met ingang van 1 januari 2003 vervallen artikel 16 van de Mededingingswet
bepaalde dat het kartelverbod niet gold voor mededingingsafspraken die op
basis van een andere wet zijn onderworpen aan goedkeuring of door een bestuursorgaan
onverbindend verklaard, verboden of vernietigd kunnen worden of op basis van
een wettelijke verplichting tot stand zijn gekomen. Dat artikel zag mede op
collectieve arbeidsovereenkomsten en collectieve pensioenregelingen. In dat
verband rijst de vraag of het vervallen van het oude artikel 16 gevolgen heeft
voor die overeenkomsten en regelingen. Omdat de Mededingingswet is georiënteerd
op het Europese mededingingsrecht, is het voor het beantwoorden van die vraag
van belang dat ook in het Europese mededingingsrecht collectieve afspraken
tussen sociale partners een bijzondere positie innemen.Enige jaren geleden heeft het Hof van Justitie van de EG een drietal arresten1 gewezen waarin het de vrijheid van de sociale partners
in vergaande mate respecteert om afspraken te maken gericht op de verbetering
van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers zonder daarbij
te worden beperkt door het mededingingsrecht. Het Hof heeft in die arresten
uitgemaakt dat een overeenkomst die is gesloten op basis van collectieve onderhandelingen
tussen werkgevers- en werknemersorganisaties en die als directe doelstelling
heeft de verbetering van de werkgelegenheids- en arbeidsvoorwaarden van werknemers,
wegens haar aard en doel moet worden geacht niet onder artikel 81, eerste
lid, van het EG-verdrag te vallen. Ook overheidsingrijpen zoals de verplichtstelling
van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds valt buiten het mededingingsrecht,
alsook de bepalingen van de collectieve overeenkomst waarop die verplichtstelling
tot deelneming betrekking heeft. De collectieve onderhandelingsvrijheid tussen sociale partners is ook
vastgelegd in verschillende verdragen.1 Verwezen
wordt naar hetgeen hierover is opgemerkt in het kabinetsstandpunt naar aanleiding
van de evaluatie van de Mededingingswet2. Beroepspensioenregelingen
komen, anders dan bedrijfstakpensioenregelingen, niet tot stand op basis van
collectieve onderhandelingen tussen werkgevers- en werknemersorganisaties.
Zij zijn gebaseerd op een overeenkomst of een besluit van een organisatie
van vrije beroepsbeoefenaren. Het Hof van Justitie van de EG heeft daarom
in een zaak met betrekking tot de beroepspensioenregeling van medisch specialisten
in Nederland uitgemaakt dat beroepspensioenregelingen wel aan artikel 81,
eerste lid, van het EG-verdrag moeten worden getoetst. In hetzelfde arrest
heeft het Hof echter tevens gesteld dat in de desbetreffende zaak het verzoek
van een representatieve organisatie van beoefenaren van een vrij beroep, in
dit geval medisch specialisten, aan de overheid om de deelneming in een door
haar opgerichte beroepspensioenregeling verplicht te stellen, is gedaan in
het kader van een regeling die overeenkomt met het in verscheidene lidstaten
bestaand stelsel voor de uitoefening van de regelgevende bevoegdheid op sociaal
gebied. Met die regeling doelt het Hof op de Wet betreffende verplichte deelneming
in een beroepspensioenregeling. Een dergelijk stelsel beoogt, volgens het
Hof, de opbouw van aanvullende pensioenen van de tweede pijler te bevorderen
en bevat een aantal waarborgen waarvan de minister de inachtneming moet verzekeren,
zodat het verzoek van de beoefenaren van een vrij beroep geen schending van
artikel 85, eerste lid, van het Verdrag kan opleveren3.Deze ruimte voor collectieve arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten tot
de deelname aan bedrijfstakpensioenfondsen en beroepspensioenregelingen die
het Europese mededingingsrecht biedt, wordt ook door de Mededingingswet geboden.
Deze wet sluit aan bij de Europese mededingingsregels en voor de toepassing
daarvan is de Europeesrechtelijke jurisprudentie richtinggevend4. Sinds met ingang van 1 mei 2004 verordening (EG) nr. 1/2003
van de Raad van de Europese Unie van 16 december 2002 betreffende de
uitvoering van de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag
(PbEG 2003, L 1) van toepassing is geworden, zijn de NMa en de Nederlandse
rechter, als zij de Mededingingswet toepassen op overeenkomsten of besluiten
die tevens onder de EG-mededingingsregels vallen, verplicht de EG-mededingingsregels
toe te passen, zulks in het licht van de Europese jurisprudentie. Zodanige
overeenkomsten of besluiten mogen op basis van het nationale mededingingsrecht
dus niet worden verboden, als zij volgens de Europese mededingingsregels zijn
toegestaan.Dit geldt ook voor collectieve arbeidsovereenkomsten en overeenkomsten
tot deelname aan bedrijfstakpensioen- en beroepspensioenregelingen. In verband
met de bijzondere positie die deze overeenkomsten en regelingen vanwege hun
sociale doelstellingen in het mededingingsrecht innemen worden collectieve
arbeidsovereenkomsten en bedrijfstakpensioenregelingen in het bij artikel
I, onderdeel B van dit wetsvoorstel voorgestelde nieuwe artikel 16 uitdrukkelijk
vrijgesteld van het kartelverbod van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet.
Ook beroepspensioenregelingen vallen onder deze vrijstelling, maar alleen
als een verzoek is ingediend tot verplichtstelling door de Minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid om aan een beroepspensioenregeling deel te nemen
en dat verzoek niet is afgewezen. In deze overeenkomsten en regelingen mogen
echter geen bepalingen worden opgenomen die naar hun aard en doel buiten het
sociale domein vallen en de mededinging verhinderen, beperken of vervalsen.
Te denken valt aan bepalingen die quotering van productie of afzet inhouden.
Voor zover zodanige bepalingen wel in deze arbeidsovereenkomsten en pensioenregelingen
voorkomen en zij de handel tussen EU-lidstaten ongunstig kunnen
beïnvloeden, is het Europese mededingingsrecht van toepassing. Ook kunnen
zodanige bepalingen binnen het bestaande beleid van de Minister van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid niet voor algemeenverbindendverklaring of voor verplichtstelling
van het deelnemen daarin in aanmerking komen.6. Procedures6.1 Opheffen opschortende werking beroep bij last onder
dwangsomHoofdregel van het bestuursrecht is dat het instellen van bezwaar of beroep
geen schorsende werking heeft en dat een beschikking al tijdens de termijnen
voor het instellen van deze rechtsmiddelen rechtsgevolgen heeft. Dat systeem
is ook als hoofdregel in de Algemene wet bestuursrecht neergelegd. In afwijking
daarvan is in de artikelen 63, eerste lid, en 80, eerste lid, van de Mededingingswet
bepaald dat de werking van een sanctiebeschikking wordt opgeschort tot na
de beroepstermijn of, indien beroep is ingesteld, op het beroep is beslist.
In die gevallen is de beschikking wel in werking getreden, maar is de werking
opgeschort. Deze opschortende werking geldt ook tijdens de bezwaarfase. Bij
dwangsombeschikkingen kan de raad van de NMa gemotiveerd afwijken van de in
artikel 63, eerste lid en artikel 80, eerste lid opgenomen regel (artikelen
63, tweede lid en 80, tweede lid). In dat geval wordt de werking niet opgeschort.Volgens de huidige stand van de rechtspraak mag de NMa alleen van deze
bevoegdheid gebruik maken in geval van bijzondere en zwaarwegende omstandigheden,
waarbij is vereist dat het redelijkerwijs te verwachten nadeel voor degenen
te wiens behoeve de last onder dwangsom is opgelegd ernstig is en substantieel
groter dan het nadeel voor degene aan wie de last onder dwangsom is opgelegd.1 Een daadkrachtige handhaving van het kartelverbod en
het verbod van misbruik van machtspositie komt in gevaar door artikel 63,
eerste lid, en het terughoudende gebruik van artikel 63, tweede lid, van de
Mededingingswet. Daarom acht de regering het – in lijn met de aanbeveling
van de onderzoekers – wenselijk de artikelen 63 en 80 niet meer te laten
gelden ten aanzien van de last onder dwangsom.6.2 Bestuursrechtelijke handhaving verbreking van zegelsOp grond van artikel 54 van de Mededingingswet kan de NMa bedrijfsruimten
en voorwerpen verzegelen. De verbreking van deze zegels is strafbaar op grond
van artikel 119 van het Wetboek van Strafrecht. Het verbod op verbreking van
de zegels kan thans slechts strafrechtelijk worden gehandhaafd. Dit brengt
het nadeel met zich dat de NMa voor een effectieve handhaving van dit verbod
afhankelijk is van de bereidheid en capaciteit van het Openbaar Ministerie
tot vervolging. Voor het Openbaar Ministerie zal de vervolging van personen
die genoemde zegels verbreken echter niet altijd als hoogste prioriteit gelden.
Dit is niet in het belang van een effectieve handhaving van de Mededingingswet.
Daarom wordt met de voorgestelde maatregel, in lijn met de sanctie op overtreding
van de medewerkingsplicht, de sanctie op het verbreken van zegels bestuurlijk
geregeld. De maximale boete zal worden gesteld op € 450 000
of 1% van de omzet van de betrokken onderneming indien dit meer is. 7. Bedrijfseffectentoets7.1 ReikwijdteHet wetsontwerp heeft betrekking op alle entiteiten die een economische
activiteit verrichten op de Nederlandse markt. Het is moeilijk om aan te geven
hoeveel bedrijven daadwerkelijk met het wetsontwerp worden geconfronteerd.
Dit is sterk afhankelijk van de mate en de vorm waarin wordt samengewerkt,
overeenkomsten worden gesloten, machtsposities ontstaan of inbreuk wordt gepleegd
op de verbodsartikelen (artikel 6 en 24 van de Mededingingswet en artikel
81 en 82 van het EG-verdrag). Voor wat betreft concentratiecontrole kan wel
meer zekerheid worden gegeven over de orde van grootte. In het jaar 2002 zijn
77 voorgenomen concentraties bij de NMa gemeld en beoordeeld. In 2003 waren
dat er 69. Slechts in drie gevallen leidde dit tot een vergunningaanvraag.7.2 Kosten en baten van de ontwerp-regelgevingMet het van kracht worden van de Wet modernisering EG mededingingsrecht
is de ontheffingsmogelijkheid (artikel 17) komen te vervallen. Daarmee is
reeds een substantiële bijdrage geleverd aan de vermindering van de administratieve
lasten die samenhangen met de Mededingingswet. Het onderzoeksbureau EIM raamt
de afname van de administratieve lasten op bijna 25%.1Kosten die bedrijven moeten maken in het kader van onderzoeksen opsporingsonderzoek
worden (per definitie) niet tot administratieve lasten gerekend. Dat betekent
dat de voorgestelde aanscherping van de sancties niet leiden tot extra administratieve
lasten. Dat geldt ook voor het in bezwaar en beroep gaan tegen sanctiebesluiten.
Het in beroep en bezwaar gaan tegen niet-sanctiebesluiten van de NMa leidt
daarentegen wel tot administratieve lasten. De mogelijkheid om gebruik te
maken van artikel 7.1a van de Algemene wet bestuursrecht maakt facultatief
bezwaar mogelijk. Het grotendeels vervallen van het verplichtende karakter
van de bezwaarfase reduceert de administratieve lasten. Dit leidt volgens
berekeningen van het EIM tot een daling van de administratieve lasten met – 3,7%.2Ten opzichte van de nulmeting zoals aangevuld in 2003 zijn er voor wat
betreft concentratiecontrole geen veranderingen in de hoogte van de administratieve
lasten per concentratiemelding.3 Geen van de
informatieverplichtingen die in de nulmeting als administratieve lasten zijn
gedefinieerd worden door dit wetsvoorstel intensiever. Het wetsvoorstel roept
ook geen nieuwe als administratieve last te definiëren handelingen in
het leven. Aangezien de categorie van coöperatieve joint ventures onder
het concentratietoezicht gebracht zal worden waar dit nu niet het geval is,
zal het aantal meldingen naar verwachting licht toenemen ten opzichte van
het aantal meldingen in 2002 en 2003. Uit analyse van de gegevens van afgelopen
jaren over ontheffingaanvragen bij de NMa die coöperatieve joint ventures
betreffen, blijkt dat te verwachten is dat op jaarbasis zes coöperatieve
joint ventures aangemeld en beoordeeld zullen worden. De administratieve lasten
nemen daarmee ten opzichte van de nulmeting toe met zes maal € 6 560
is € 39 360.Daar staat tegenover dat sinds de inwerkingtreding van de Wet modernisering
EG-mededingingsrecht, het niet langer nodig is dat ondernemingen een ontheffing
aanvragen, hetgeen bij dit type transactie regelmatig het geval was. De aanpassing
leverde een reductie van € 5 894 per geval aan administratieve
lasten op. De evaluatie geeft aan dat toepassing van artikel 24 van de Mededingingswet
in de praktijk complex en tijdrovend is. De SER heeft daarom geadviseerd om
bedrijven met economische machtspositie in bepaalde gevallen een gescheiden
boekhouding op te leggen. Dit zou bij toepassing van artikel 24 van de Mededingingswet
tijdswinst opleveren. Dit voorstel wordt door de regering niet overgenomen
(zie kabinetsstandpunt evaluatie Mededingingswet). Dit zou tot een niet-aanvaardbare
verhoging van de administratieve lasten (dubbele boekhouding) leiden.Alles overziend zal het wetsvoorstel resulteren in een structurele netto
daling van 48 000 à 88 000 euro (afhankelijk van de mate
waarin de administratieve lasten als gevolg van de Wet modernisering EG mededingingsrecht
worden meegerekend) en een verwaarloosbaar bedrag aan eenmalige administratieve
lasten.7.3 Vergelijking met regelgeving in omringende landenDe meeste landen binnen de EU kennen een mededingingswet die materieel
op hoofdlijnen overeenstemt met de Europese mededingingsregels. Waar het gaat
om interstatelijke effecten zijn de Europese mededingingsregels in ieder geval
van toepassing. Met het instellen van boetes voor opdrachtgevers danwel feitelijk
leidinggevenden wordt eveneens aansluiting gezocht bij het sanctie-instrumentarium
in de ons omringende landen. Veel omringende landen (VK, VS, Frankrijk) kennen
overigens naast een boete eveneens de mogelijk tot het opleggen van een gevangenisstraf
voor bestuurders die feitelijk leiding geven aan of opdrachtgeven tot het
overtreden van de mededingingsregels.7.4 Vergelijking met EG-richtlijnenDoor de voorstellen zal de Mededingingswet nauw (blijven) aansluiten bij
de Europese regelgeving (Verordening 1/2003 en de nieuwe EG Concentratieverordening).
Dit betekent dat er als gevolg van de voorstellen geen strengere eisen worden
gesteld voor de toegang tot (of de uitoefening van) een beroep of bedrijf.
Ook worden op grond van de voorstellen aan bedrijven geen extra lasten opgelegd
dan bij de Europese regels het geval is.7.5 Gevolgen voor de marktwerkingDe gevolgen van de ontwerp-regelgeving zullen positief uitwerken op de
marktwerking. De NMa zal als gevolg van de voorstellen effectiever toezicht
kunnen uitoefenen. Ook zal door aanscherping van het sanctie-instrumentarium
de spontane naleving van de mededingingswet naar verwachting toenemen. Voor
een verdere toelichting wordt verwezen naar het kabinetsstandpunt naar aanleiding
van de evaluatie van de Mededingingswet.7.6 Advies ACTALHet College van ACTAL heeft besloten om het wetsvoorstel niet te selecteren
voor een toets. Volgens ACTAL zijn de administratieve lasten in het wetsvoorstel
op een juiste wijze gekwantificeerd en bleken zeer beperkt in omvang. Ook
is in voldoende mate nagegaan of alternatieve vormgeving van de voorstellen
tot lagere administratieve lasten zou kunnen leiden.7.7 Uitvoerings- en handhavingstoetsNaleving en handhavingDe NMa is belast met de handhaving van de Mededingingswet. Daarnaast is ook de civiele rechter bevoegd de Mededingingswet toe te passen,
waar het gaat om het kartelverbod (art. 6) en het verbod op misbruik van economische
machtspositie (art. 24). Op overtreding van de verbodsartikelen, op niet meewerken
aan een onderzoek en bij het concentratietoezicht kan de NMa een boete of
last onder dwangsom opleggen.Het invorderen van boetes aan ondernemersverenigingen bij de leden zou
mogelijk extra handhavingsinzet vergen. In 2003 zijn aan elf ondernemersverenigingen
boetes opgelegd. De mate waarin de NMa deze boetes in de toekomst zal moeten
verhalen op de leden is dan ook moeilijk in te schatten.Het is moeilijk een nauwkeurige inschatting te maken van het effect van
de ontwerpregelgeving op de handhavingsinzet en handhavingsbehoefte. De ontwikkeling
die de NMa doormaakt naar een meer onderzoeksgerichte (pro-actieve) toezichthouder
vraagt wel om meer handhavings-inzet. Echter deze ontwikkeling is reeds twee
jaar gaande en heeft geen directe relatie met het wetsvoorstel.Met betrekking tot concentratiecontrole zal de handhavingsinzet op punten
marginaal veranderen. Een vermindering van de handhavingsinzet valt te verwachten
doordat voorwaarden opgelegd kunnen worden in de meldingsfase. Hierdoor hoeft
niet meer de procedure van wijzigen van de melding van een concentratie te
worden gevolgd. De NMa heeft deze procedure als omslachtig en nodeloos belastend
ervaren, blijkens de Evaluatie van de Mededingingswet. Een andere verwachte
afname met betrekking tot de uitvoering van de Mededingingswet ten aanzien
van concentratiecontrole is dat de NMa de mogelijkheid zal krijgen geen capaciteit
beschikbaar te houden indien blijkt dat ondernemingen kennelijk van hun concentratievoornemens
af zien, zonder dat uitdrukkelijk te melden aan de NMa. Bovendien zal de vereenvoudigde
methode van berekenen van de drempels bij financiële instellingen in
voorkomend geval bijdragen tot een verminderde handhavingsinzet. Het onder
het concentratietoezicht brengen van de categorie van coöperatieve joint
ventures brengt voor die gevallen daarentegen een vermeerdering van de handhavingsinzet
met zich. Het efficiencyverweer brengt mogelijk in die gevallen wanneer ondernemingen
efficiëncy-argumenten naar voren brengen, een veranderende handhavingsinzet
met zich.Oordeel uitvoerings- en handhavingsinstantiesHet onderhavige wetsvoorstel is tot stand gekomen in overleg met de NMa.
Zowel bij het opstellen van het kabinetsstandpunt naar aanleiding van de evaluatie,
waarin de contouren van de voorstellen reeds zichtbaar werden, als bij de
vormgeving van de wetteksten en toelichting, is regelmatig met de NMa gesproken
over de uitvoerbaarheid en de handhaafbaarheid en is in vergaande mate overeenstemming
bereikt. Aanvullend op de voorstellen die hun oorsprong vinden in de evaluatie
en de nieuwe Europese verordeningen, zijn in het wetsvoorstel een aantal aanpassingen
opgenomen die voortkomen uit de door de NMa gesignaleerde tekortkomingen in
de regelgeving zoals is gebleken in de toezichtspraktijk. Deze signaalfunctie
heeft geleid tot een grote verzameling van veelal niet omvangrijke wetsaanpassingen,
die echter tezamen de effectiviteit van het toezicht naar verwachting aanzienlijk
zullen verhogen.Bij brief van 27 september 2004 is de NMa verzocht het onderhavige
wetsvoorstel te willen toetsen op haar uitvoerbaarheid en handhaafbaarheid.
Bij brief van 20 oktober 2004 (kenmerk 4066078) heeft de NMa zijn uitvoeringstoets
gegeven. In grote lijnen kan de NMa zich vinden in het wetsvoorstel. De NMa
plaatst daarnaast een aantal kanttekeningen. Op een kanttekening
zal separaat worden gereageerd, namelijk de uitbreiding van het sanctie-instrumentarium
met de zogenaamde «disqualification».In zijn algemeenheid zijn de redenen om aan kanttekeningen van de NMa
voorbij te gaan ondermeer gelegen in verschillen van inzicht over de effectiviteit
(nut en noodzaak) van voorstellen, interpretatie van regelgeving en jurisprudentie
en de afweging met andere dan mededingingsbelangen. Daarbij kan worden gedacht
aan regeldruk, administratieve lasten, rechtsbescherming, potentiële
strijdigheid met andere nationale en Europese regelgeving en budgettaire kaders.In de uitvoeringstoets geeft de NMa aan dat zij de voorkeur geeft aan
de «disqualification order» (uit functie zetten) boven boetes
aan opdrachtgevers en feitelijk leidinggevenden. De regering is van mening
dat de «disqualification order» qua zwaarte en vorm niet past
in het huidige sanctie-instrumentarium van concurrentietoezichthouders. Opgemerkt
zij dat boetes aan feitelijk leidinggevenden en opdrachtgevers, in tegenstelling
tot wat de NMa beweert, wel een afschrikwekkend effect hebben vanwege de schade
die deze boetes toebrengen aan de goede naam en reputatie van betrokken functionarissen.
Waarschijnlijk is de «disqualification order» ook overbodig gelet
op het zelfreinigend vermogen van betrokken ondernemingen, waarbij de te bestraffen
bestuurder uit eigen beweging of op last van de Raad van Commissarissen zijn
functie zal neerleggen.7.8 Belasting rechterlijke machtUit het jaarverslag blijkt dat de NMa in 2003 344 primaire besluiten
heeft genomen op grond van de Mededingingswet: 14 sanctiebesluiten, 40 ontheffingsbesluiten,
219 besluiten inzake klachten over overtreding van de Mededingingswet en 71
besluiten inzake concentratietoezicht. In 2003 is ruim 50 keer bezwaar of
beroep aangetekend tegen uitspraken van de NMa en zijn 47 bezwaarprocedures
in mededingingszaken afgerond (exclusief concentratietoezicht waar geen bezwaarmogelijkheid
bestaat) . Het aantal uitspraken van de bestuursrechter in beroepszaken tegen
uitspraken van de NMa bedroeg in 2003 19 (2 niet-ontvankelijk) waarvan 4 keer
in tweede instantie bij het CBb1. In verhouding
tot het totale aantal bestuursrechtuitspraken in 2003 bij rechtbanken en het
CBb exclusief bouw-, vreemdelingen-, sociale zekerheids-, bijstand en ambtenarenrecht
(ruim 10782 ) en rekening houdend met de gemiddelde
belasting per mededingingszaak, lijkt de huidige belasting als gevolg van
de Mededingingswet beperkt.Het verhogen van de boetes bij concentratiecontrole zal waarschijnlijk
niet leiden tot een toename van het aantal beroepszaken. Nu al wordt tegen
bijna elk sanctiebesluit van de NMa, ongeacht de hoogte ervan, bezwaar en
beroep ingesteld. De invoering van de mogelijkheid tot het opleggen van boetes
aan opdrachtgevers danwel feitelijk leidinggevenden zal naar verwachting resulteren
in ongeveer 5 extra beroepszaken bij de Rechtbank Rotterdam. Zoals hiervoor
aangegeven zal de structurele maatregel naar verwachting zeer sporadisch door
de NMa worden gebruikt en dus ook niet leiden tot extra belasting van de rechterlijke
macht. Over de toename van het aantal beroepszaken als gevolg van de bevoegdheid
tot invordering van boetes aan een ondernemersvereniging of bij de leden is
gezien de onzekerheid over het aantal op basis van deze bevoegdheid te nemen
NMa-besluiten geen inschatting te geven. ArtikelenArtikel I, onderdeel AHet aan artikel 6 toegevoegde vierde lid komt inhoudelijk overeen met
artikel 2, laatste volzin van Verordening 1/2003. Teneinde alle twijfel weg
te nemen over de vraag waar de bewijslast ligt ingeval een beroep wordt gedaan
op het bepaalde in het derde lid, is in het vierde lid nu geregeld dat de
onderneming of ondernemersvereniging die zich beroept op het derde lid, dit
bewijs dient te leveren.Artikel I, onderdeel BDe in artikel 16 geformuleerde vrijstellingen doen niet af aan het uitgangspunt
van de Mededingingswet dat mededingingsbeperkende afspraken, indien zij volgens
de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de EG niet in strijd zijn met
artikel 81, eerste lid, EG, ook niet in strijd zijn met het kartelverbod van
artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet. Dit is een algemeen uitgangspunt
dat geldt, ongeacht of het gaat om de afspraken waarop artikel 16 betrekking
heeft of om andere afspraken.Bij de formulering van de vrijstelling van het kartelverbod voor CAO's
en overeenkomsten en besluiten inzake de oprichting van pensioenfondsen is
zo nauw mogelijk aangesloten bij de Europese jurisprudentie. De onder a opgenomen
vrijstelling is geënt op de in paragraaf 5 van het algemeen deel
van deze memorie aangehaalde arresten Brentjens, Drijvende Bokken en Albany
(zie van laatstgenoemde arrest overwegingen 59 en 60). De in onderdeel b opgenomen
uitzondering is eveneens gebaseerd op deze arresten. Deze vrijstelling geldt
voor de overeenkomsten inzake een bedrijfstakpensioenregeling die niet te
rekenen zijn tot de CAO's, bedoeld in onderdeel a, maar die uitsluitend betrekking
hebben op een bedrijfstakpensioenregeling. De formulering van de bepaling
sluit aan bij de bewoordingen die het Hof gebruikt in het arrest Albany, overweging
66. Wat betreft de in onderdeel c opgenomen vrijstelling is aansluiting gezocht
bij het eveneens in par. 5 van deze memorie genoemde Pavlov-arrest (zie overweging
98). Een overeenkomst tot deelname aan een beroepspensioenregeling valt onder
de vrijstelling zodra een verzoek aan de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid
is gedaan tot verplichtstelling van deelneming in de desbetreffende beroepspensioenregeling
door alle of bepaalde groepen van beroepsgenoten. Indien het verzoek door
de minister wordt afgewezen, geldt de vrijstelling niet meer.Artikel I, onderdeel CDe wijzigingen in dit onderdeel zijn een gevolg van de gewijzigde nummering
van de artikelen van het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap,
zoals deze wijziging is aangebracht door het Verdrag van Amsterdam.Artikel I, onderdeel DDoor deze wijziging van artikel 27 worden alle coöperatieve joint
ventures onder het concentratietoezicht gebracht. Dat zijn joint ventures
waarbij sprake is van de oprichting van een gemeenschappelijke onderneming
die een duurzame zelfstandige eenheid vormt die mogelijk leidt tot coördinatie
van het concurrentiegedrag van de moederondernemingen. Het concentratietoezicht
wordt hierdoor overeenkomstig de aanbeveling uit het juridisch deelonderzoek
van de evaluatie in lijn gebracht met de concentratieverordening, zoals deze
luidt na de wijziging van die verordening bij verordening (EG) nr. 1310/97
van de Raad van de Europese Unie van 30 juni 1997 (PbEG L 180) houdende
wijziging van verordening (EEG) nr. 4064/89 betreffende de controle
op concentraties van ondernemingen. Deze concentraties zullen getoetst worden
overeenkomstig artikel 37, tweede lid, waarbij tevens bij de beoordeling wordt
betrokken een toets aan artikel 6. In het voorgestelde artikel 37, derde lid,
en de voorgestelde toevoeging aan artikel 41, tweede lid, is dit verwoord.
Bij deze beoordeling zal aansluiting worden gezocht bij de praktijk van de
beoordeling van coöperatieve joint ventures aan de hand van artikel 2,
vierde lid, van de concentratieverordening, zoals gewijzigd bij eerstgenoemde
verordening.De tekst is voorts afgestemd op artikel 3 van de concentratieverordening
in die zin dat er geen apart onderdeel c is opgenomen met betrekking tot gemeenschappelijke
ondernemingen maar dat in een nieuw tweede lid is aangegeven dat gemeenschappelijke
ondernemingen onder concentraties als bedoeld in onderdeel b vallen.Artikel I, onderdeel EOok participaties in het kapitaal van een gemeenschappelijk onderneming
door participatiemaatschappijen indien de aan de deelname verbonden rechten
alleen worden uitgeoefend om de volle waarde van de beleggingen veilig te
stellen, worden buiten het concentratietoezicht geplaatst. Er is geen reden
een dergelijke participatie op andere wijze te behandelen dan de andere participaties
die onder artikel 27, eerste lid, onder b, vallen. De voorgestelde wijziging
is in lijn met de concentratieverordening.Artikel I, onderdeel FArtikel 30, tweede lid, sluit door de voorgestelde wijziging aan bij de
bedoeling van artikel 5, tweede lid, van de EG-concentratieverordening. Hierdoor
wordt voorkomen dat concentraties die plaatsvinden door middel van verschillende
opeenvolgende transacties zich aan het concentratietoezicht zouden onttrekken.
Dat zou het geval zijn wanneer die transacties los van elkaar beschouwd, beneden
de drempel blijven. Er is voor gekozen om niet de letterlijke tekst van artikel
5, tweede lid, van de EG-concentratieverordening op te nemen in dit wetsvoorstel.
Genoemd artikel uit de verordening bepaalt dat transacties die binnen een
periode van twee jaar plaatsvinden tussen dezelfde personen of ondernemingen
worden aangemerkt als één en dezelfde concentratie die plaats
heeft gevonden op de dag van de laatste transactie. In artikel 30, tweede
lid, is er voor gekozen de raad te laten bepalen welke periode hij in aanmerking
neemt om te bepalen of er sprake is van los van elkaar staande transacties
of van transacties die, hoewel volgtijdelijk uitgevoerd, toch moeten worden
beschouwd als een en dezelfde concentratie. De belangrijkste reden daarvoor
is te voorkomen dat marktpartijen met als uitsluitend oogmerk te voorkomen
dat artikel 30, tweede lid, van toepassing wordt, hun transacties zo vormgeven
dat deze net buiten de termijn van twee jaar vallen en daarom niet beschouwd
kunnen worden als een en dezelfde transactie.Voor de beantwoording van de vraag of verwervingen afhankelijk van elkaar
zijn is van belang of de ene verwerving niet of niet in deze vorm plaatsvindt
indien de andere verwerving niet of niet in die vorm zou plaatsvinden. Voor
de vraag of verwervingen economisch verbonden zijn is onder meer het antwoord
op de navolgende vragen van belang:1. of de verschillende (delen van) ondernemingen in belangrijke mate onderling
samenhangend worden ingezet voor de voortbrenging of distributie van goederen
of diensten,2. of er belangrijke onderlinge toeleveringsrelaties bestaan tussen de
ondernemingen,3. of er fysieke of logistieke verbondenheid bestaat tussen de ondernemingen,
en4. of bepaalde belangrijke bedrijfsmiddelen zoals merken, intellectuele eigendomsrechten en licenties in gemeenschappelijk gebruik zijn bij
meerdere van de ondernemingen.Artikel I, onderdeel GIn de praktijk blijkt artikel 31 niet gemakkelijk hanteerbaar om de drempel
voor banken te berekenen. In paragraaf 2.9.3. van het juridisch deelonderzoek
van het evaluatierapport wordt daar op gewezen. In navolging van artikel 5
van de concentratieverordening wordt daarom niet meer uitgegaan van een bepaalde
waarde aan activa, maar wordt voor de omzet als het banken betreft, uitgegaan
van de som van bepaalde batenposten. De in artikel 5 van de concentratieverordening
vermelde richtlijn 86/635/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van
8 december 1986 betreffende de jaarrekening en de geconsolideerde jaarrekening
van banken en andere financiële instellingen (PbEG L372) is in Nederland
geïmplementeerd door een algemene maatregel van bestuur op grond van
artikel 417 van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Artikel 31, eerste lid,
verwijst naar die bepalingen.Artikel I, onderdeel HIn de praktijk is gebleken dat het soms lastig is gegevens met betrekking
tot een concentratie te verkrijgen. Niet alle bij een concentratie betrokken
partijen behoeven de concentratie te melden. Tot nu toe kan alleen (onder
opschorting van de termijn) van de meldende partij een aanvulling van de gegevens
worden gevraagd. Ingevolge de voorgestelde wijziging kan de NMa van alle bij
de concentratie betrokken partijen informatie vragen, waarbij de termijn wordt
opgeschort. Onder de bij een concentratie betrokken partijen vallen te rekenen
de meldende partijen en de (overige) bij de concentratie betrokken ondernemingen.
Het begrip betrokken ondernemingen is in de mededeling van de Europese Commissie
(PbEG C66) betreffende het begrip «Betrokken onderneming» in verordening
(EEG 4064/89) van de Raad betreffende de controle op concentraties van ondernemingen
ingevuld. Betrokken ondernemingen zijn volgens die mededeling ondernemingen
die bij de concentratie betrokken zijn. Bij fusies betreft het de fuserende
ondernemingen, bij het verkrijgen van zeggenschap de onderneming die zeggenschap
verkrijgt en de onderneming of het deel er van waarover zeggenschap wordt
verkregen, ingeval van een openbaar bod de onderneming die zeggenschap probeert
te krijgen en de onderneming die doelwit is van het bod. Verder zijn betrokken
ondernemingen ingeval van een nieuw op te richten onderneming, de betrokken
totstandbrengende ondernemingen, ingeval van wijziging in de zeggenschap in
een bestaande gemeenschappelijke onderneming, de ondernemingen die na de concentratie
zeggenschap hebben over de gemeenschappelijke onderneming en de gemeenschappelijke
onderneming zelf, tenzij het een situatie betreft dat een dochter van een
van de ondernemingen door de transactie onder gezamenlijke zeggenschap komt
te staan van de moederonderneming en een andere onderneming, in welk geval
alleen beide laatstbedoelde ondernemingen betrokken ondernemingen zijn.Artikel I, onderdeel IIn artikel 2, derde lid, van de EG-concentratieverordening is voor een
afwijkende formulering gekozen dan die van het corresponderende artikel uit
Verordening nr. 4064/89. Als gevolg van deze wijziging van artikel, 2 derde
lid van de EG-concentratieverordening is het tweede lid van artikel 37 geherformuleerd
waardoor nu is verhelderd dat opgetreden kan worden tegen alle voor de mededinging
schadelijke concentraties, bijvoorbeeld ook in het geval van non-collusieve
oligopolies. In door de raad te ontwerpen richtsnoeren zal nader
houvast worden geboden omtrent de toepassing van het materiële criterium
van artikel 37, tweede lid.Bij de beoordeling van concentraties houdt de raad afhankelijk van de
omstandigheden van het concrete geval rekening met factoren zoals de structuur
van alle betrokken markten, de marktpositie van de betrokken ondernemingen,
de keuzemogelijkheden van leveranciers en afnemers, hun toegang tot voorzieningsbronnen
en afzetmarkten, het bestaan van hinderpalen voor de toegang tot de markt,
de ontwikkeling van de vraag naar en het aanbod van de betrokken goederen
en diensten, alsmede de ontwikkeling van de technische en economische vooruitgang
voorzover deze in het voordeel van de consument is en bijgevolg de concentratie
geen significante belemmering vormt voor de mededinging (dit laatste verkort
aangeduid met «efficiëntieverbeteringen»). Dit beoordelingskader
sluit aan bij de EG-concentratieverordening, met name artikel 2 lid 1 sub
b) en overweging 29. Met betrekking tot de beoordeling van efficiëntieverbeteringen
heeft de Europese Commissie in de richtsnoeren voor de beoordeling van horizontale
fusies (PbEG 2004, C 31) nader verduidelijkt op welke wijze zij deze bij de
beoordeling van concentraties zal betrekken. Zij wijst op de mogelijkheid
dat uit een concentratie voortvloeiende efficiëntieverbeteringen een
tegenwicht bieden tegen de effecten op de mededinging – en in het bijzonder
tegen de mogelijke schade voor de consument – die de concentratie anders
zou kunnen veroorzaken (punt 76). Om een dergelijke conclusie te kunnen trekken
zal de Europese Commissie ervan overtuigd moeten zijn dat de door de concentratie
gegenereerde efficiëntieverbeteringen de mogelijkheid en de prikkel voor
de fusieonderneming waarschijnlijk zullen versterken om concurrentiebevorderend
op te treden ten voordele van de gebruikers, en daarmee de negatieve effecten
op de mededinging tegengaan die de concentratie bij afwezigheid van die efficiëntieverbeteringen
zou hebben veroorzaakt (punt 77). Voorts wijst de Europese Commissie erop
dat efficiëntieverbeteringen voor de beoordeling van een concentratie
pas relevant zijn wanneer zij een direct resultaat zijn van de concentratie
en niet in dezelfde mate kunnen worden bereikt met minder concurrentiebeperkende
middelen (punt 85). De Europese Commissie wijst in haar bekendmaking nog op
andere aspecten die van belang zijn bij efficiëntieverbeteringen en de
beoordeling daarvan: zij moeten voldoende verifieerbaar zijn en daarom moeten
zij voldoende nauwkeurig gedocumenteerd zijn en zo mogelijk gekwantificeerd
en zij moeten voldoende substantieel zijn om de potentiële schade voor
de verbruikers te compenseren (punt 86). De raad zal in door hem te ontwerpen
richtsnoeren nader aangeven welke criteria hij in het kader van het concentratietoezicht
zal toepassen bij de beoordeling van efficiëntieverbeteringen, waarbij
hij zal ingaan op de zojuist genoemde aspecten. Het is aan partijen de raad
ervan te overtuigen dat sprake is van de hiervoor aangeduide omstandigheden
en daartoe bewijs aan te dragen.Overeenkomstig artikel 2, vierde lid, van de EG-concentratieverordening
is in het derde lid, uitdrukkelijk voorzien in een toets aan het kartelverbod
voor concentraties die er toe leiden dat de totstandbrengende ondernemingen
hun marktgedrag coördineren (zie tevens de toelichting op het voorgestelde
artikel 27, tweede lid).In het nieuwe vierde lid is bepaald dat de mededeling dat geen vergunning
is vereist, kan worden gedaan onder voorwaarden. In de praktijk is gebleken
dat concentraties worden aangemeld die een risico in zich dragen dat de mededinging
wordt gehinderd, maar waarbij tegelijkertijd zonder meer duidelijk is dat
door bepaalde aanpassingen (de zogenaamde remedies) dat schadelijke gevolg
kan worden vermeden. Partijen doen daarvoor zelf vaak voorstellen. Voor dergelijke
concentraties zou het vergunningvereiste moeten gelden, maar dat is eigenlijk
een te zwaar traject. De raad van de NMa krijgt om te voorkomen
dat bedrijven onnodig worden belast, de bevoegdheid voorwaarden te stellen
aan de concentratie, waardoor het niet meer nodig is de vergunningfase in
te gaan. Zolang de bij de concentratie betrokken partijen niet of niet tijdig
voldoen aan alle voorwaarden, mag de concentratie niet tot stand worden gebracht.
Ingeval de voorwaarde het voor onbepaalde of langere tijd volgen van een bepaald
gedrag inhoudt (bijvoorbeeld productiecapaciteitsbeperking), geldt dat zodra
dit gedrag ingezet wordt door de betrokken onderneming(en) en dus aan de voorwaarde
wordt voldaan, het verbod van artikel 34 ophoudt te gelden. Indien de onderneming(en)
daarna het in de voorwaarde opgelegde gedrag niet volhouden, handelen zij
in strijd met artikel 75, eerste lid. De mededeling onder voorwaarden is uitdrukkelijk
bedoeld voor zeer helder liggende zaken waarbij het voor de raad van de NMa
reeds in de eerste fase zonder meer duidelijk is dat bepaalde aanpassingen
in de concentratie mogelijk schadelijke effecten voor de mededinging kunnen
voorkomen. Voor de uit mededingingsrechtelijk oogpunt bezien meer gecompliceerde
concentratievoornemens – zaken waarbij het complex is binnen het kader
van een eerste fase onderzoek te bepalen of schadelijke effecten voor de mededeling
zullen optreden – zal, indien sprake is van het hiervoor bedoelde risico
voor de mededinging, het vergunningvereiste direct gelden. Doorgaans zullen
voorwaarden worden opgelegd als partijen zelf met een voorstel daartoe komen.
Het is niet waarschijnlijk dat ze dan vervolgens niet daaraan wensen te voldoen.
Voldoen partijen niet of niet tijdig aan de voorwaarden, dan is voor de concentratie
alsnog een vergunning vereist (vierde lid). Daarmee wordt ook het verbod om
zonder vergunning een concentratie tot stand te brengen van kracht (zie het
voorgestelde artikel 41, eerste lid). Realiseren partijen desondanks toch
de concentratie (zonder te voldoen aan de voorwaarden), dan wordt gehandeld
in strijd met artikel 75.Artikel I, onderdeel JHet komt voor dat een melding niet compleet is. Aangezien de beoordelingstermijn
voor de NMa kort is, is het van belang dat bij onvolledige meldingen de klok
pas begint te lopen op het moment dat de melding compleet is. Ingevolge het
eerste lid begint de termijn van vier weken eerst te lopen als de ontbrekende
informatie is verstrekt. De NMa moet echter wel binnen vijf werkdagen na de
dag van ontvangst van de melding aangeven welke gegevens of documenten ontbreken.
Doet zij dat niet dan vangt de termijn aan op de datum waarop de melding is
gedaan. Dan kunnen de ontbrekende gegevens overigens alsnog op grond van het
tweede lid worden gevraagd.In het tweede lid, dat grotendeels overeenkomt met het huidige artikel
38, is aangegeven dat de termijn wordt opgeschort zolang de door de raad van
de NMa gevraagde aanvulling van de melding nog niet door alle partijen aan
wie aanvulling is gevraagd, is gegeven. Om misverstanden te voorkomen wordt
dit met zoveel woorden aangegeven nu in het voorgestelde artikel 35, tweede
lid, is bepaald dat van alle bij de concentratie betrokken partijen informatie
kan worden gevraagd.Het komt in de praktijk nog al eens voor dat de partijen bij een concentratie
de behoefte hebben aan meer tijd voor de behandeling van hun melding. De wet
kent geen voorziening de termijn te verlengen. In het voorgestelde artikel
38, derde lid, wordt de mogelijkheid geschapen dat de termijn eenmalig verlengd
wordt wanneer de partijen daar behoefte aan hebben en ook de NMa van oordeel
is dat een verlengde termijn bijdraagt aan een adequate behandeling van de
melding. De duur van de verlenging dient echter wel in verhouding te staan
tot de (gehele) duur van de meldingsfase. De verlenging zal daarom slechts
van beperkte duur kunnen zijn. Een melding is niet te beschouwen als een aanvraag om een beschikking.
Dat betekent dat de bepalingen van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) met
betrekking tot aanvragen niet van toepassing zijn. Met de voorgestelde wijziging
van artikel 38 (vierde lid) wordt daarom een aparte voorziening opgenomen
om meldingen, die lang blijven liggen omdat partijen de benodigde aanvullende
informatie niet leveren, als niet gedaan te kunnen aanmerken. Het verbod van
artikel 34 geldt daardoor onverminderd voor de voorgenomen concentratie. Als
partijen alsnog de concentratie willen doorzetten, zullen zij een nieuwe melding
moeten doen.Artikel I, onderdeel KIngevolge de wijziging van artikel 41, eerste lid, vallen ook concentraties
waarvoor onder voorwaarden geen vergunning was vereist, maar die door het
niet of niet tijdig voldoen aan de voorwaarden toch vergunningplichtig worden,
onder het verbod van artikel 41. In het tweede lid is aangesloten bij de formulering
van artikel 37, tweede lid, waardoor is verhelderd dat alle voor de mededinging
schadelijke concentraties kunnen worden tegengegaan en is tevens voorzien
in een (extra) toets aan het kartelverbod evenals bij de melding het geval
is voor coöperatieve joint ventures. Bij de beoordeling of een vergunning
voor een concentratie al dan niet geweigerd moet worden zal de raad evenals
dat het geval is bij zijn beoordeling op grond van artikel 37, tweede lid,
ook rekening houden met gestelde ontwikkelingen van de technische en economische
vooruitgang voor zover deze in het voordeel van de consument zijn. Hier wordt
daarom verwezen naar hetgeen gesteld is in de toelichting op artikel I, onderdeel
I.Artikel I, onderdeel LDe termijn van acht weken voor het besluit van de Minister van Economische
Zaken om uit hoofde van algemeen belang een vergunning te verlenen is nogal
kort, zeker gelet op het feit dat in die periode ook de instemming van de
ministerraad met het besluit moet worden gevraagd. Deze termijn wordt daarom
verlengd naar twaalf weken. Een termijn van twaalf weken is aanvaardbaar vanuit
het uitgangspunt dat partijen snel zekerheid moeten kunnen krijgen en biedt
voorts de Minister voldoende tijd het verzoek te beoordelen en een besluit
te nemen in overeenstemming met het gevoelen van de ministerraad.Artikel I, onderdeel MNaast of in plaats van de rechtspersoon aan wie een overtreding kan worden
toegerekend kan ook een boete worden opgelegd aan degene die opdracht gaf
tot de overtreding of daaraan feitelijk leiding gaf. Uiteraard geldt ook daarbij
dat de boete uitsluitend kan worden opgelegd als de betrokkenen een verwijt
kan worden gemaakt van de overtreding. Door de van overeenkomstige toepassingverklaring
van artikel 51 van het Wetboek van strafrecht is een en ander nu geregeld
op dezelfde wijze als in het voorgenomen artikel 5.0.1 van de Awb (vierde
tranche). Dit betekent dat indien een overtreding op grond van het eerste
lid aan een rechtspersoon kan worden toegerekend, sancties kunnen worden opgelegd
aan die rechtspersoon, aan de opdrachtgevers dan wel feitelijk leidinggevenden,
of aan beiden.Artikel I, onderdeel NDe eerste volzin van het eerste lid is geherformuleerd, waardoor alle
bepalingen waarbij een boete kan worden opgelegd van een bepaald maximumbedrag
of een maximumpercentage van de omzet nu qua formulering gelijkluidend
zijn. Inhoudelijk is de nu voorgestelde eerste volzin gelijkluidend aan het
nu geldende eerste lid van artikel 57. In de tweede volzin van het eerste
lid is de boete opgenomen voor degene die feitelijk leiding geeft aan of opdracht
geeft tot de overtreding. Het in deze volzin opgenomen maximum van de boete
geldt per persoon. Het is dus mogelijk dat zowel degene die opdracht heeft
gegeven tot de handelingen die in strijd met de wet blijken te zijn als degene
die feitelijk daaraan leiding gaf, wordt bestraft met een boete van ten hoogste € 450 000.
Er is uitsluitend gekozen voor een vast (maximum)bedrag, omdat het hier gaat
om natuurlijke personen waarvoor het omzetcriterium niet passend is.Artikel I, onderdeel OOp grond van artikel 7 van EG-verordening 1/2003 kan de Europese Commissie
bij een inbreuk op de artikelen 81 of 82 van het Verdrag de betrokken
ondernemingen of ondernemersvereniging gelasten een einde te maken aan de
vastgestelde inbreuk. De Europese Commissie kan daarbij aan de betrokken onderneming
of ondernemersvereniging zogenaamde structurele maatregelen opleggen. De mededingingsautoriteiten
van de lidstaten zijn eveneens bevoegd tot toepassing van de artikelen 81
en 82 van het Verdrag (de zogenaamde decentrale toepassing van het gemeenschapsrecht).
De NMa dient daarom ook te beschikken over de instrumenten die nodig zijn
voor een effectieve handhaving van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag.
Daarnaast is het gewenst dat de NMa ter handhaving van de artikelen 6 en 24
dus ter handhaving van het nationale recht, over dezelfde bevoegdheden beschikt
als de Europese Commissie. Dat is vanuit een oogpunt van aansluiting van het
Nederlandse mededingingsrecht bij het Europese mededingingsrecht gewenst.
Daarom wordt voorgesteld de bevoegdheid tot het opleggen van structurele maatregelen,
zowel voor wat betreft de decentrale toepassing van de artikelen 81 en 82
van het Verdrag als voor de toepassing van de artikelen 6 en 24 aan de NMa
toe te kennen.Vandaar dat in dit artikel is voorzien in de mogelijkheid om de structurele
maatregel op te leggen. De structurele maatregel kan inhouden dat de onderneming
aan wie deze maatregel wordt opgelegd wijzigingen in zijn ondernemingstructuur
moet aanbrengen, bijvoorbeeld door bedrijfsactiviteiten of een dochteronderneming
af te stoten of aandelen te verkopen.Het opleggen van een structurele maatregel kan met name aan de orde komen
in gevallen waarin er een verband bestaat tussen de begane overtreding en
het bezit van bepaalde activa. Daarbij kunnen bijvoorbeeld de volgende situaties
worden onderscheiden:a. gevallen waarin collectieve dominantie gebaseerd is op structurele
links in de vorm van onderlinge deelnemingen. Als de ondernemingen in kwestie
misbruik plegen door excessieve prijzen te berekenen dan kan de juiste maatregel
zijn het opleggen van de verplichting de onderlinge deelnemingen in elkaar
af te stoten;b. gevallen waarin een onderneming een monopolie heeft (bijvoorbeeld door
een exclusief recht) of een zeer dominante positie in een markt en tegelijkertijd
concurreert in een gerelateerde downstream markt, waardoor zij in staat is
de gelijke concurrentievoorwaarden in de downstream market te verstoren.In alle bovenstaande gevallen kan het opleggen van een structurele maatregel
geboden zijn teneinde de onderneming te dwingen zijn marktverstorend gedrag
te laten stoppen.Het opleggen van een structurele maatregel houdende de opdracht tot het
aanbrengen van wijzigingen in de ondernemingsstructuur, is slechts mogelijk
indien deze maatregel evenredig en noodzakelijk is. Wijzigingen in
de ondernemingsstructuur zijn slechts evenredig indien, na bewezen overtreding,
een gerede kans bestaat op een voortdurende of herhaalde inbreuk op het kartel-
en misbruikverbod die mede voortvloeit uit de structuur van de onderneming
zelf.Voorts kan een structurele maatregel alleen worden opgelegd als er niet
een even effectieve maatregel ter correctie van gedragingen bestaat of als
een dergelijke even effectieve maatregel voor de betrokken onderneming meer
belastend zou zijn dan de structurele maatregel.Artikel I, onderdeel PArtikel 59 wordt aangepast aan de uitbreiding van de sanctionerings-mogelijkheden.
Uiteraard moet ook ten aanzien van feitelijk leidinggevenden en degenen die
opdracht hebben gegeven tot een overtreding een rapport worden opgemaakt.
Van een dergelijk rapport krijgt ook de onderneming die de overtreding heeft
begaan een afschrift. De leidinggevende of degene die de opdracht tot de overtreding
gaf, heeft immers een functie bij die onderneming en het gedrag van deze personen
heeft weerslag op de onderneming.Artikel I, onderdeel QMet de toevoeging van bedoelde volzin aan het vierde lid is verzekerd
dat de feitelijk leidinggevende of de opdrachtgever die de Nederlandse taal
onvoldoende begrijpt en die zijn zienswijze naar voren wil brengen over een
rapport als bedoeld in artikel 59 dat over hem is opgemaakt, beroep kan doen
op de diensten van een tolk.Artikel I, onderdelen R en GGDoor de wijziging van de artikelen 63 en 80 vervalt de opschortende werking
van het instellen van bezwaar en beroep bij een opgelegde last onder dwangsom.
Hierdoor wordt wat betreft de last onder dwangsom aangesloten bij de in de
Awb opgenomen hoofdregel dat het instellen van bezwaar en beroep geen schorsende
werking heeft en dat een beschikking al tijdens de termijnen voor het instellen
van deze rechtsmiddelen rechtsgevolgen heeft. Uit de evaluatie kwam naar voren
dat de schorsende werking een daadkrachtige handhaving van de Mededingingswet
in de weg staat. De verwachting is dan ook dat door de wijziging van de artikelen
63 en 80 de effectiviteit van de last onder dwangsom zal toenemen. Schorsing
van de werking van een last onder dwangsom kan overigens nog wel worden gevraagd
in een voorlopige voorzieningprocedure.Artikel I, onderdeel SDe bevoegdheid tot het opleggen van een boete vervalt op grond van artikel
64 na een termijn van vijf jaar. Bij een voortdurende of voortgezette overtreding
gaat de verjaringstermijn pas in op de dag waarop de overtreding is beëindigd.De verjaringstermijn wordt aangevuld met de mogelijkheid van stuiting
van deze termijn. Dit is in afwijking van de regeling in het wetsvoorstel
Vierde tranche Algemene wet bestuursrecht, waarin geen mogelijkheid tot stuiting
van de verjaringstermijn is voorzien. Om redenen die verband houden met EG-verordening
1/2003 wordt echter aangesloten bij de regeling voor de stuiting van de verjaringstermijn
voor de Europese Commissie in artikel 25 van die verordening.De redenen voor aansluiting bij de regeling van stuiting in de verordening
zijn als volgt. De NMa heeft op grond van de artikelen 3 en 5 van EG-verordening
1/2003 de bevoegdheid en de plicht om in individuele gevallen de artikelen
81 en 82 EG zelf toe te passen. Bij verjaring kan deze bevoegdheid
ten aanzien van een individuele overtreding niet meer worden uitgeoefend.
Afwijking van het regime van stuiting van verjaring dat geldt voor de Europese
Commissie, in die zin dat verjaring op grond van de Mededingingswet eerder
zou intreden, is onwenselijk. De mogelijkheid tot uitoefening van de bevoegdheid
tot decentrale toepassing van de EG-mededingingsregels door de NMa, zou dan
in vergelijking met de mogelijkheden van de Europese Commissie tekortschieten.
Dat zou afbreuk doen aan het nuttig effect van het systeem van decentrale
toepassing. Bovendien kunnen zich dan gevallen voordoen waarbij de Europese
Commissie bevoegd is tot optreden, terwijl de NMa door verjaring op grond
van de Mededingingswet niet meer bevoegd zou zijn om op te treden. In een
dergelijk geval zou de door de EG-verordening 1/2003 voorgeschreven nauwe
samenwerking met de Europese Commissie geschaad worden. In het kader van deze
samenwerking zou de Europese Commissie immers de NMa kunnen verzoeken om zelfstandig
op te treden, iets dat dan onmogelijk is. Het voorgaande geldt eveneens voor
eventuele samenwerking met de mededingingsautoriteiten van andere lidstaten.Van onderzoek is sprake wanneer er handelingen worden verricht met het
oog op de vaststelling dat al dan niet een overtreding is begaan (artikel
1, onder k). Hieronder valt ook een schriftelijk verzoek om inlichtingen.
Onder de handelingen ter verrichting van een procedure worden alle handelingen
begrepen die dienen ter voorbereiding van het opleggen van een boete, zoals
de opstelling van het rapport en het houden van hoorzittingen. Het vijfde
lid is ontleend aan artikel 5.4.1.6, derde lid, van het wetsvoorstel Vierde
tranche Algemene wet bestuursrecht.Artikel I, onderdeel TIn het eerste lid is verduidelijkt dat de opgelegde boete betaald dient
te worden binnen 13 weken nadat de beschikking tot oplegging van de boete
is bekend gemaakt. Uit de op dit moment geldende tekst en met name de passage
«in werking is getreden» zou, gelezen in samenhang met artikel
63, ten onrechte de conclusie getrokken kunnen worden dat de boete pas betaald
zou moeten worden indien de beschikking tot oplegging van de boete in rechte
onaantastbaar is geworden. Dat is gelet op de parlementaire geschiedenis niet
het geval (Kamerstukken II, 1995/96, nr. 3 pag. 93–94). Op grond van
de artikelen 63 en 67 geldt het volgende. De beschikking tot oplegging van
de boete is op grond van artikel 67, eerste lid, onmiddellijk na bekendmaking
van kracht. Indien er tegen een dergelijke beschikking bezwaar wordt gemaakt
of beroep wordt ingesteld, wordt de werking van de beschikking op grond van
artikel 63 echter opgeschort. Gedurende deze opschorting loopt echter vanaf 13
weken nadat de beschikking van kracht is geworden, de verplichting om de wettelijke
rente te betalen (artikel 67, tweede lid). Indien dus de beschikking na bezwaar
of beroep gehandhaafd blijft dient niet alleen de boete alsnog te worden betaald,
maar tevens vanaf de dertiende week de wettelijke rente over het boetebedrag.Artikel 67, tweede lid, bevat de verplichting voor degene die de boete
verschuldigd is, wettelijke rente te betalen ingeval de boete te laat wordt
betaald. In het vierde lid is nu geregeld dat indien blijkt dat de boete ten
onrechte is opgelegd, over het teveel betaalde bedrag wettelijke rente wordt
vergoed. Deze regeling sluit aan bij de voorgenomen regeling van het wetsvoorstel
vierde tranche Algemene wet bestuursrecht.Artikel I, onderdeel UDeze bepaling is ontleend aan artikel 23, vierde lid, van EG-verordening
1/2003 en regelt op welke wijze een boete die is opgelegd aan een ondernemersvereniging
ingevorderd kan worden bij de individuele leden van de ondernemersvereniging,
indien de ondernemersvereniging als gevolg van insolventie nalatig
is in het betalen van de opgelegde boete. De hoofdregel van het eerste lid
is dat de boete wordt ingevorderd bij elke onderneming waarvan een vertegenwoordiger
deel uitmaakte van het bestuur van de vereniging op het moment waarop de beslissing
werd genomen tot het begaan van de overtreding. Deze formulering betekent
niet dat bestuurders zich bewust moesten zijn van het feit dat de beslissing
zou leiden tot een overtreding van de mededingingsregels. Zij kunnen zich
er dus niet op beroepen dat ze niet wisten dat hun besluiten inbreuken op
de mededingingsregels vormden. De invordering heeft ook betrekking op de verschuldigde
rente en de op aanmaning en invordering betrekking hebbende kosten. Er is
voor deze regel gekozen omdat daarmee het best aangesloten wordt bij het beginsel
dat die ondernemingen, die actief hebben besloten tot het begaan van een overtreding
van de wet, als eerste aangesproken dienen te worden voor het betalen van
de boete die volgt op de overtreding. Zij hebben besloten tot het begaan van
de overtreding en dienen daarom ook als primair op betaling van de boete te
worden aangesproken in het geval de ondernemersvereniging niet tijdig aan
zijn verplichtingen tot betaling van de boete voldoet. Pas als dat niet voldoende
blijkt om de boete geheel te voldoen kan (het restant van) de boete worden
verhaald op de andere bij de ondernemersvereniging aangesloten ondernemingen
die in de desbetreffende periode werkzaam waren op de markt waarop de overtreding
is begaan. Hierin voorziet het tweede lid. In het derde lid is tot uitdrukking
gebracht dat rekening gehouden wordt met de relatieve grootte van de ondernemingen
die deel uitmaken van de ondernemersvereniging: van een individuele onderneming
kan nooit meer dan 10% van de omzet over het vorige boekjaar worden gevorderd.
Op grond van het vierde lid is een onderneming die kan aantonen dat zij de
beslissing van de ondernemersvereniging niet heeft uitgevoerd niet verplicht
tot betaling van de aan de ondernemersvereniging opgelegde boete. Er kan sprake
van zijn dat de onderneming niet wist dat er door de ondernemersvereniging
een beslissing genomen is tot het begaan van een overtreding en hem daarom
niet heeft uitgevoerd of het kan zo zijn dat de onderneming afstand heeft
genomen van de beslissing en die dus niet heeft uitgevoerd. Afstand nemen
impliceert dat er sprake moet zijn van een expliciete en kenbare uiting door
de onderneming.Artikel I, onderdeel VMet de wijziging van de aanhef wordt een foutieve verwijzing naar artikel
25b hersteld. Het maximum van de in onderdeel a van artikel 70a opgenomen
boete van € 22 500 wordt verhoogd naar € 450 000.
Voor een toelichting op deze verhoging wordt verwezen naar paragraaf 4
van het algemeen deel van deze memorie van toelichting.Artikel I, onderdeel WOm praktische redenen wordt ook de sanctionering van het verbreken van
de verzegeling in de Mededingingswet geregeld. Tot nu toe staat op die overtreding
een strafrechtelijke sanctie (artikel 199 van het Wetboek van Strafrecht).
Verzegeling maakt veelal deel uit van een onderzoek waarbij meer middelen
worden ingezet en het ontbreken aan medewerking aan dat onderzoek is via bestuursrechtelijke
weg gesanctioneerd. Het ligt daarom voor de hand ook de overtreding met betrekking
tot de verzegeling langs bestuursrechtelijke weg te sanctioneren en de raad
van de NMa de bevoegdheid te geven een boete op te leggen. Tevens is voor
de hoogte van de boete aangesloten bij de verhoogde strafmaxima die na inwerkingtreding
van dit wetsvoorstel voor overtreding van andere artikelen uit de Mededingingswet
gelden. Als blijkt dat de verzegeling is doorbroken kan de onderneming aangesproken
worden, omdat het de verantwoordelijkheid van de onderneming
is om te waarborgen dat de verzegeling intact blijft. De onderneming is ook
in staat daartoe geëigende waarborgen te treffen zoals het afsluiten
van bepaalde ruimtes. Als bekend is welke persoon de verzegeling heeft verbroken
kan ook deze persoon worden aangesproken. In die gevallen kan de NMa derhalve
kiezen of ze de ondernemer of de rechtspersoon aanspreekt.Artikel I, onderdeel DDNu bij overtredingen van de concentratiebepalingen als maximum voor de
boete een percentage van de omzet wordt gehanteerd zijn de bepalingen van
artikel 57, tweede en derde lid, van toepassing. Dat wil zeggen dat de raad
van de NMa bij het bepalen van de hoogte van de boete kijkt naar de duur en
de ernst van de overtreding. Het evenredigheidsbeginsel brengt dat met zich.
Tevens is voorzien in eenzelfde berekening van de omzet als bij de boetes
voor overtreding van het kartelverbod of bij misbruik van een economische
machtspositie.Artikel I, onderdeel IIDeze wijziging strekt er in het tweede lid van artikel 82 toe de verjaringstermijn
voor het opleggen van een boete bij overtredingen van de concentratiebepalingen
te verlengen tot vijf jaar. Hiermee wordt aangesloten bij de verjaringstermijn
die in de vierde tranche van de Awb voor het opleggen van substantiële
boetes is opgenomen. Verder is evenals het geval is bij artikel 64 voorzien
in de mogelijkheid van stuiting van de verjaring. Anders dan bij artikel 64
is hier gekozen voor een termijn van twee jaar in plaats van vijf jaar. De
reden daarvoor is dat er geen vergelijkbare problematiek speelt als bij de
boete opgelegd op grond van artikel 56. Er bestaat in dit geval geen gevaar
dat de NMa niet meer bevoegd zou zijn op grond van de Mededingingswet op te
treden, terwijl de Europese Commissie dat wel is op grond van het Europese
recht.Artikel I, onderdeel JJDeze wijziging strekt er toe de voorlopige last onder dwangsom bij wijze
van voorlopige maatregel op te kunnen leggen in geval er een concentratie
tot stand wordt gebracht na het tijdstip van melding maar voor het tijdstip
waarop de vergunning wordt verleend. In de voorlopige last onder dwangsom
kan op grond van het tweede lid, worden aangegeven tot welke gedragingen of
rechtshandelingen de natuurlijke of rechtspersoon gehouden is om de ongewenste
gevolgen van de concentratie (voorlopig) te doen beëindigen, dan wel
de situatie te conserveren.Artikel I, onderdeel LLDoor deze wijziging wordt buiten twijfel gesteld dat de ambtenaren van
de NMa bevoegd zijn om namens een buitenlandse mededingingsautoriteit inspecties
op grond van een mededingingsverordening te verrichten.Artikel I, onderdeel MMDit artikel voorziet in het overslaan van de bezwaarschriftprocedure ten
aanzien van besluiten van de Minister van Economische Zaken inzake het verlenen
van een vergunning voor het tot stand brengen van een concentratie. Voor de
besluiten van de raad van de NMa op aanvragen om een vergunning geldt al dat
de bezwaarschriftfase wordt overgeslagen. Een en ander draagt bij aan het
zo snel mogelijk verkrijgen van zekerheid omtrent de totstandbrenging van
de concentratie. Artikel I, onderdeel NNDe artikelen 104 en 105 die overgangsbepalingen bevatten voor beschikkingen
op grond van de Wet economische mededinging en voor bezwaarschriften op grond
van die wet zijn uitgewerkt en kunnen daarom vervallen.Artikel IIIn dit wetsvoorstel wordt voorgesteld niet langer schorsende werking toe
te kennen aan beschikkingen waarbij een last onder dwangsom wordt opgelegd.
Zonder nadere voorziening zou dit ook gelden voor beschikkingen waarbij vóór
de inwerkingtreding van dit wetsvoorstel een last onder dwangsom is opgelegd.
Dit is ongewenst. Artikel II voorziet daarom in een overgangsbepaling voor
beschikkingen waarbij een last onder dwangsom is opgelegd vóór
het tijdstip van inwerkingtreding van dit wetsvoorstel. Voor deze beschikkingen
blijft het oude recht gelden, namelijk dat de werking ervan is opgeschort
totdat de beroepstermijn is verstreken, of totdat op het beroep is beslist.
Voorts blijft het oude recht gelden in die zin dat wanneer de directeur-generaal
of de raad voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet heeft besloten
dat de beschikking tot het opleggen van een last onder dwangsom geen opschortende
werking heeft (artikelen 63, tweede lid, en 80, tweede lid van de wet) voor
deze beschikkingen het beginsel van de onmiddellijke werking in stand blijft.De Minister van Economische Zaken,L. J. Brinkhorst XNoot1Wet van 22 mei 1997, Stb. 242, houdende nieuwe regels omtrent de
economische mededinging.XNoot2Kamerstukken II 2002/03, 29 272, nr. 1.XNoot3Koninklijk besluit van 19 september 1997, Stb. 430 en koninklijk
besluit van 14 november 1997, Stb. 540.XNoot4Voortzetting van de behandeling van het wetsvoorstel Mededingingswet,
Handelingen II 1996/97, 24 707, nr. 20, blz. 4344–4361.XNoot5Brief van de Minister van Economische Zaken aan de Voorzitter van de Eerste
Kamer der Staten-Generaal (Kamerstukken I 2001/02, 27 639, nr. 228b).XNoot1Publicatienummer 6, 16 mei 2003.XNoot2PB L 1 van 4.1.2003, blz. 1. EG-verordening 1/2003 heeft met ingang van
1 mei 2004 Verordening (EEG) nr. 17/1962 betreffende de uitvoering van
de mededingingsregels van de artikelen 81 en 82 van het Verdrag (PB P 13 
van 21.2.1962, blz. 204) vervangen.XNoot3Zie Eindrapport Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid, Kamerstukken
II 2002/03, 28 244, nr. 6.XNoot1Zie artikel 69 in de Wet van 30 juni 2004 tot wijziging van de Mededingingswet
en van enige andere wetten in verband met de implementatie van EG-verordeningen
1/2003 en 139/2004 (Wet modernisering EG-mededingingsrecht) Staatsblad, 2004,
345.XNoot2Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 10.XNoot3Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 32.XNoot4PB L 395 van 30.12 1989, blz. 0001–0012, gewijzigd bij de Akte
van Toetreding van Oostenrijk, Finland en Zweden (Pb C 241 van 29.8.1994,
blz. 57) en bij Verordening (EG) nr. 1310/97 van de Raad van 30 juni
1997 (Pb L 180 van 9.7.1997, blz. 1; rectificatie in Pb L 40 van
13.2.1998, blz. 17).XNoot5Zie artikel 90 van de Mededingingswet.XNoot1Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 31.XNoot2Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 32.XNoot3Eindrapport Evaluatie Mededingingswet (Juridisch Deelonderzoek paragraaf 2.9),
Brief van de Minister van Economische Zaken aan de Voorzitter van de Eerste
Kamer der Staten-Generaal (Kamerstukken I 2001/02, 27 639, nr. 228b).XNoot1Afgezien van de boetes wegens het verbreken van door de NMa aangebrachte
zegels. Zie artikel 119 Sr jo. artikel 54 Mededingingswet.XNoot1Vergelijk artikel 14 lid 1 EG-Concentratieverordening.XNoot2Vergelijk artikel 14 lid 1 EG-Concentratieverordening.XNoot3Vergelijk artikel 14 lid 2 EG-Concentratieverordening.XNoot4Vergelijk artikel 14 lid 2 EG-Concentratieverordening.XNoot5Report on the Nature and Impact of Hard Core Cartels and Sanctions Against
Hard Core Cartels under National Competition Laws, DAFFE/COMP(2002)7. Zie
tevens de Council Recommendation Concerning Effective Action Against Hard
Core Cartels, C(98)35/FINAL en de Second Report by the Competition Committee
On Effective Action Against Hard Core Cartels, DAFFE/COMP (2003)2. Tot slot
zie het OECD Economic Survey Euro Area 2003, mei 2003, blz. 99.XNoot6Kamerstukken II, 2003/04, 29 702, nr. 2.XNoot1Op grond van het geamendeerde artikel 69 van de Mededingingswet kan de
NMa een maximum boete van € 450 000 opleggen aan degene die
niet meewerkt. Daarmee kunnen niet alleen de onderneming maar ook weigerachtige
werknemers worden beboet.XNoot2Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, p. 88.XNoot1Zie de gevoegde zaken («Philip Morris») 142/84 en 156/84 van
17 november 1987, British-American Tobacco en R. J. Reynolds, ECR
4487). Zie tevens de zaak BT/MCIII, D. Comm. 24 juli 1994, 1994 Pb L
223/36, punt 44.XNoot1HvJEG 21 september, zaak C-67/96 (Albany), Jur. 1999, I5751, HvJEG
21 september 1999, gev. zaken C-115–117/97 (Brentjens), Jur. 1999,
I-6025, HvJEG 21 september 1999, zaak C-219/97 (Drijvende Bokken), Jur.
1999, I-6121.XNoot1Het betreft het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke
rechten, het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en politieke
rechten, het op 9 juli 1948 te San Francisco tot stand gekomen Verdrag
betreffende de vrijheid tot het oprichten van vakverenigingen en de bescherming
van het vakverenigingsrecht (Trb. 1951, 27), het op 1 juli 1949 te Genève
tot stand gekomen Verdrag betreffende de toepassing van de beginselen van
het recht zich te organiseren en collectief te onderhandelen (Trb. 1972, 105),
het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele
vrijheden en het Europees Sociaal Handvest van de Raad van Europa.XNoot2Brief van de Minister van Economische Zaken aan de Voorzitter van de Eerste
Kamer der Staten-Generaal (Kamerstukken I 2001/02, 27 639, nr. 228b).XNoot3HvJEG 12 september 2000, gev. zaken C-180–184/98 (Pavlov),
Jur. 2000, I-6541.XNoot4Kamerstukken II 1995/96, 24 707, nr. 3, blz. 13.XNoot1President Rechtbank Rotterdam 22 juni 2000, Telegraaf/NOS en HMG
(programmagegevens).XNoot1Zie Meer ondernemerschap met minder regels, rapportage implementatieplannen
administratieve lasten EZ-regelgeving, september 2002.XNoot2Zie Meer ondernemerschap met minder regels, rapportage implementatieplannen
administratieve lasten EZ-regelgeving, september 2002.XNoot3Nulmeting Administratieve Lasten EZ-regelgeving, ultimo 2002. Zoetermeer,
november 2003, onderzoek voor Bedrijf en Beleid.XNoot1Zie jaarverslag Nma over 2003.XNoot2Zie www.rechtspraak.nl, uitspraken over 2003. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-30071-3.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl