Enquête Bouwnijverheid; Rapport over deelproject 4: juridische aspecten van aanbesteding, mededinging en contractering in de bouwnijverheid
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 28244, nr. 11

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

12-12-2002

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2002-2003

28244 nr. 11

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamJuridische aspecten van aanbesteding, mededinging en contractering
in de bouwnijverheidInhoudsopgave1. INLEIDING1.1 Kader en vraagstelling1.2 Centrale thema's1.3 Relatie met andere deelonderzoeken1.4 Opbouw verslag2. OVERZICHT REGELGEVING: STREKKING, INHOUD EN HANDHAVING2.1 Inleiding2.2 Marktcondities, marktbeïnvloeding en aanbesteding2.2.1 Marktcondities en keuze van wijze van opdrachtverstrekking2.2.2 Ontmoeting aanbestedingsrecht en mededingingsrecht2.2.3 Marktbeperkende handelingen aannemers2.2.4 Verschil tussen private en publieke sector?2.3 Internationale en supranationale wetgeving inzake
overheidsaanbesteding2.3.1 WTO-regelgeving: Agreement on Government Procurement2.3.2 De Europese Economische Ruimte (het EER-verdrag)
en Associatie-overeenkomsten2.3.3 Overzicht van de Europese regelgeving over aanbestedingen2.3.4 Europese richtlijnen2.3.5 Omzetting in nationale regelgeving2.3.6 Knelpunten en voorgenomen veranderingenVoorgenomen veranderingen2.3.7 Toezicht, handhaving en rechtspraak Europese aanbestedingsregelgevingAlgemeenAanbestedingsrichtlijnen2.4 Nederlandse aanbestedingsregelgeving2.4.1 HoofdlijnenHet Nederlandse stelselRaamwetUniform aanbestedingsreglement2.4.2 Toezicht en handhaving aanbestedingsregelgeving
in Nederland KaderPraktijk2.4.3 Rechtsbescherming in aanbestedingszaken in NederlandEuropeesrechtelijke eisenNederlands stelselRaad van ArbitrageTenuitvoerleggingBurgerlijke rechter2.5 Mededingingsaspecten2.5.1 Hoofdlijnen2.5.2 Europese mededingingswetgevingHet kartelverbodMisbruik van machtspositieConcentratietoezichtUitvoeringMededinging en de bouwPrijsafspraken: SPOBezwaren Europese Commissie2.5.3 Mededingingswet2.5.4 Toezicht en onderzoek3. AANBESTEDING: DE «VERTICALE» DIMENSIE3.1 Inleiding3.2 Richtlijnen en reglementen3.3 Leurverbod3.4 Niet-passende aanbieding3.4.1 Europeesrechtelijke invalshoek3.4.2 Nederlandse regelgevingWijziging van bewijslast3.5 Uitsluiting3.5.1 De Enquêtecommissie Opsporingsmethoden over
uitwassen3.5.2 Uitsluitingsgronden3.5.3 Criteria3.5.4 Veroordeling wegens strijd met de professionele
integriteit3.5.5 Ernstige beroepsfoutOM-transactie als grondBoetebeschikking3.5.6 Proportionaliteit en subsidiariteit3.6 Wet BIBOB en aanbesteding3.6.1 Integriteitsbeoordeling3.6.2 Het begrippenkader3.6.3 Beslissingsvrijheid3.6.4 Raakpunten met het Gemeenschapsrecht3.6.5 Haken en ogen3.6.6 Dilemma's voor aanbestedende dienstenBestuurlijke spagaatPunitieve elementen3.6.7 Ervaringen in Amsterdam3.7 Toezicht en handhaving aanbestedingsregelgeving3.7.1 Coördinatie en toezichtCoördinatie aanbestedingsbeleidToezicht op de naleving door niet tot de rijksoverheid
behorende aanbestedende diensten3.7.2 Toezicht op andere beleidsterreinen3.8 Geschilbeslechting door de Raad van Arbitrage3.8.1 Prejudiciële vragen3.8.2 Rechtsbeschermingsrichtlijn3.8.3 Arbitrage en keuzevrijheid3.8.4 Onafhankelijkheid4. MEDEDINGING: DE «HORIZONTALE» DIMENSIE4.1 Inleiding4.2 Aanbestedingskartels en rekenvergoedingen4.2.1 Horizontale afspraken prijsvorming: SPO4.2.2 Bezwaren Europese Commissie4.2.3 Kostenvergoeding en aanbesteding4.2.4 Verticale regeling en mededingingsrecht4.2.5 De wenselijkheid van een rekenvergoeding4.3 Combinatievorming4.3.1 Europeesrechtelijk uitgangspunt4.3.2 Mededingingswet4.3.3 Combinatievorming in de bouw4.4 Concentratievorming4.4.1 Concentratievorming in de bouw4.4.2 Gevolgen concentraties voor de mededinging4.5 Handhaving en toezicht4.5.1 Bevoegdheden NMa4.5.2 Doorzoekingsrecht4.5.3 Het binnentreden van woningen tegen de wil van de
bewoner4.5.4 Het verzekeren van de naleving5 CONTRACTVORMEN: DE TRANSACTIEDIMENSIE5.1 Inleiding: een tour d'horizon5.2 Beginselen van contractuele risicoverdeling5.2.1 Inleiding5.2.2 BeginselenNederlandse literatuur5.2.3 Conclusie5.3 Indeling van bouwcontracten op basis van de te betalen
prijs5.3.1 Algemeen5.3.2 Contracten met een vaste prijs5.3.3 Vaste prijs met aanpassingsmogelijkheden5.3.4 Voordelen door efficiency inkoopDwaling en bedrogAanpassing: alleen onder zeer bijzondere omstandigheden5.3.5 Regiecontracten (cost reimbursement contract/cost-plus
contract)5.3.6 Hoeveelheden contracten (Bill of Quantities)5.3.7 Conclusie5.4 Het traditionele model5.4.1 Inleiding5.4.2 De ontwerpverantwoordelijkheidAlgemeenWaarschuwingsplicht van de aannemerVanaf wanneer bestaat de waarschuwingsplicht?Bodemgesteldheid; onjuiste gegevens5.4.3 Vergunningen etc.5.4.4 Het toezichtFalend directietoezichtDirectietoezicht vergeleken met kwaliteitsborging5.4.5 De uitvoering van het werkAlgemeen(Voorgeschreven) onderaannemersOrders en aanwijzingen van de directieVoorgeschreven bouwstoffen en leveranciersMeerwerk/wijzigingen5.4.6 Aansprakelijkheid na opleveringHet geval van artikel 7A:1645 BWVerborgen gebreken5.4.7 Conclusie5.5 Het bouwteammodel5.5.1 Inleiding5.5.2 Systematiek van het bouwteammodel5.5.3 Aanbestedingsrechtelijke aspecten van het bouwteammodelAlgemeenDe rijksoverheid als aanbesteder in een bouwteam-situatieNiet-Europese aanbesteding: algemeenNiet-Europese aanbesteding: de openbare aanbestedingNiet-Europese aanbesteding: de niet-openbare aanbesteding
ofwel aanbesteding met voorafgaande selectieEuropees aanbestedenChronologische weergave van het proces van aanbesteding
met voorafgaande selectie en «voorlopige» gunning van een bouwteamovereenkomst Het VGBouw-model Bouwteam-Overeenkomst 1992Schipholtunnel5.5.4 Conclusie inzake het aanbestedingsrecht en het bouwteam5.5.5 Contractuele aspectenInleidingHet bouwteam-contractPrijsvorming/InkoopvoordelenAansprakelijkheidsverdeling in het bouwteam5.5.6 Conclusie contractuele aspecten van het bouwteam5.6 Het geïntegreerde contract5.6.1 Inleiding5.6.2 Ontwerp- en uitvoeringsaansprakelijkheidAlgemeenVraagspecificatieWaarschuwingsplicht opdrachtnemerOntwerp- en uitvoeringsaansprakelijkheid/Aansprakelijkheid
na opleveringBodemgesteldheid5.6.3 Vergunningen5.6.4 ToezichtAlgemeenToetsen en acceptatieRechtsgevolgen van de toetsing/acceptatie5.6.5 Wijzigingen5.6.6 Conclusie5.7 Allianties5.7.1 Inleiding5.7.2 Organisatie van de alliantie5.7.3 Taken van de alliantie5.7.4 Alliantiefonds5.7.5 Conclusie5.8 Publiek-private samenwerking (PPS)5.8.1 Inleiding5.8.2 Definities5.8.3 Gebruik van PPS5.8.4 Conclusie6. SAMENVATTING EN CONCLUSIES6.1 Inleiding6.2 Aanbestedingsregelgeving6.2.1 Implementatie en uitwerking van de Europese aanbestedingsregelgevingEuropese wet- en regelgevingFormeel: verwijzingswetgevingPraktijk6.2.2 Het vraagstuk van «leuren»6.2.3 De «niet-passende» aanbiedingOffertes en bewijslast opdrachtgeverVerandering bewijslastMogelijke divergentie6.2.4 Rekenvergoedingen6.2.5 Uitsluiting van aannemers bij aanbestedingMisdragingen door een natuurlijk persoon en uitsluiting
van de rechtspersoonUitsluitingsgronden Richtlijn WerkenTransactie met OM als uitsluitingsgrond?Boetebeschikking als alternatief6.3 Integriteitsbeleid overheid6.3.1 Wet BIBOB6.3.2 KnelpuntenBegrippenkaderWet BIBOB en het Gemeenschapsrecht6.3.3 Dilemma's voor aanbestedende dienstenErvaringen in Amsterdam6.4 Toezicht, handhaving, geschilbeslechting6.4.1 Toezicht en handhaving6.4.2 Geschilbeslechting6.5 Mededingingsaspecten6.5.1 Aanbestedingskartels6.5.2 Combinatievorming6.5.3 Concentratietendens6.5.4 Toezicht- en onderzoeksbevoegdheden NMaDoorzoekingsrechtBinnentreden van woningen tegen de wil van de bewonerHet verzekeren van de naleving6.6 Contractvormen op maat6.6.1 Vier hoofdtypenModelcontractenMoresKenmerken6.6.2 Verdeling van risico's7. NABESCHOUWING7.1 Inleiding7.2 Oplossingsrichtingen binnen het juridische kader7.2.1 Europeesrechtelijk kader: kans of bedreiging?Belang Europeesrechtelijk kaderImplementatie7.2.2 Aanbesteding: meer transparantie, coherentie en
coördinatieRegelgeving: naar een wettelijke verankering?Reikwijdte, kennis en kundeToezichtUitsluiting van aannemersArbitrage7.2.3 Mededinging: vooral een kwestie van toepassing en
toezichtHorizontale afsprakenVerticale relatiesAandachtspunten aanbestedende diensten: concentraties
en combinatiesToezicht7.2.4 Contractvormen: maatvoering en professioneel aanbesteden7.3 Tot besluitLijst van afkortingen LiteratuurBIJLAGE 1Overzicht van typen aanbestedingsproceduresBIJLAGE 2 Overzicht van risico's en hun toedeling
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 28244Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 484 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
28 244Enquête bouwnijverheidnr. 11DEELPROJECT 4 JURIDISCHE ASPECTEN VAN AANBESTEDING, MEDEDINGING EN
CONTRACTERING IN DE BOUWNIJVERHEIDJuridische aspecten van aanbesteding, mededinging en contractering
in de bouwnijverheidVerslag van een onderzoeksproject in opdracht van de Parlementaire Enquêtecommissie
Bouwnijverheidmw. mr. M. Pe (projectleider)mw. mr. dr. M. A. B. Chao-Duivismr. M. Eismamr. H. D. van Romburghdrs. H. A. A. ScholtzDen Haag,augustus 2002Inhoudsopgave1.Inleiding71.1Kader en vraagstelling7 1.2Centrale thema's7 1.3Relatie met andere deelonderzoeken9 1.4Opbouw verslag9   2.Overzicht regelgeving: strekking, inhoud en handhaving112.1Inleiding112.2Marktcondities, marktbeïnvloeding
en aanbesteding122.2.1Marktcondities en keuze van wijze
opdrachtverstrekking12 2.2.2Ontmoeting aanbestedingsrecht
en mededingingsrecht13 2.2.3Marktbeperkende handelingen aannemers14 2.2.4Verschil tussen private en publieke
sector?16 2.3Internationale en supranationale
wetgeving inzake overheidsaanbesteding16 2.3.1WTO-regelgeving: Agreement on
Government Procurement16 2.3.2De Europese Economische Ruimte
(het EER-verdrag) en Associatie-overeenkomsten182.3.3Overzicht van Europese regelgeving
over aanbestedingen18 2.3.4Europese richtlijnen192.3.5Omzetting in nationale regelgeving222.3.6Knelpunten en voorgenomen veranderingen222.3.7Toezicht, handhaving en rechtspraak
Europese aanbestedingsregelgeving24 2.4Nederlandse aanbestedingsregelgeving25 2.4.1Hoofdlijnen252.4.2Toezicht en handhaving aanbestedingsregelgeving
in Nederland28 2.4.3Rechtsbescherming in aanbestedingszaken
in Nederland30 2.5Mededingingsaspecten322.5.1Hoofdlijnen32 2.5.2Europese mededingingswetgeving33 2.5.3Mededingingswet372.5.4Toezicht en onderzoek37   3.Aanbesteding: de «verticale» dimensie393.1Inleiding39 3.2Richtlijnen en reglementen393.3Leurverbod40 3.4Niet-passende aanbieding413.4.1Europeesrechtelijke invalshoek413.4.2Nederlandse regelgeving43 3.5Uitsluiting463.5.1De enquêtecommissie opsporingsmethoden
over uitwassen46 3.5.2Uitsluitingsgronden473.5.3Criteria48 3.5.4Veroordeling wegens strijd met
professionele integriteit49 3.5.5Ernstige beroepsfouten51 3.5.6Proportionaliteit en subsidiariteit53 3.6Wet BIBOB en aanbesteding543.6.1Integriteitsbeoordeling54 3.6.2Het begrippenkader55 3.6.3Beslissingsvrijheid563.6.4Raakpunten met het Gemeenschapsrecht563.6.5Haken en ogen58 3.6.6Dilemma's voor aanbestedende
diensten58 3.6.7Ervaringen in Amsterdam613.7Toezicht en handhaving aanbestedingsregelgeving623.7.1Coördinatie en toezicht62 3.7.2Toezicht op andere beleidsterreinen64 3.8Geschilbeslechting door de Raad
van Arbitrage65 3.8.1Prejudiciële vragen663.8.2Rechtsbeschermingsrichtlijnen67 3.8.3Arbitrage en keuzevrijheid67 3.8.4Onafhankelijkheid68   4.Mededinging: de «horizontale» dimensie704.1Inleiding70 4.2Aanbestedingskartels en rekenvergoedingen70 4.2.1Horizontale afspraken prijsvorming:
SPO71 4.2.2Bezwaren Europese Commissie714.2.3Kostenvergoeding en aanbesteding734.2.4Verticale regeling en mededingingsrecht734.2.5De wenselijkheid van een rekenvergoeding754.3Combinatievorming77 4.3.1Europeesrechtelijke uitgangspunt774.3.2Mededingingswet784.3.3Combinatievorming in de bouw78 4.4.Concentratievorming814.4.1Concentratievorming in de bouw81 4.4.2Gevolgen concentraties voor de
mededinging82 4.5Handhaving en toezicht84 4.5.1Bevoegdheden NMa844.5.2Doorzoekingsrecht84 4.5.3Het binnentreden van woningen
tegen de wil van de bewoner85 4.5.4Het verzekeren van naleving86    5.Contractvormen: de transactiedimensie885.1Inleiding: een tour d'horizon88 5.2Beginselen van contractuele risicoverdeling90 5.2.1Inleiding905.2.2Beginselen90 5.2.3Conclusie925.3Indeling van bouwcontracten op
basis van de te betalen prijs93 5.3.1Algemeen93 5.3.2Contracten met een vaste prijs93 5.3.3Vaste prijs met aanpassingsmogelijkheden94 5.3.4Voordelen door efficiency inkoop94 5.3.5Regiecontracten (cost reimbursement
contract/cost-plus contract)96 5.3.6Hoeveelhedencontracten (Bill
of Quantities)97 5.3.7Conclusie98 5.4Het traditionele model98 5.4.1Inleiding98 5.4.2De ontwerpverantwoordelijkheid99 5.4.3Vergunningen etc.1015.4.4Het toezicht101 5.4.5De uitvoering van het werk103 5.4.6Aansprakelijkheid na oplevering1065.4.7Conclusie107 5.5Het bouwteammodel1075.5.1Inleiding107 5.5.2Systematiek van het bouwteammodel108 5.5.3Aanbestedingsrechtelijke aspecten
van het bouwteammodel109 5.5.4Conclusie aanbestedingsrechtelijke
aspecten en het bouwteam1205.5.5Contractuele aspecten121 5.5.6Conclusie contractuele aspecten
van het bouwteam124 5.6Het geïntegreerde contract124 5.6.1Inleiding1245.6.2Ontwerp- en uitvoeringsaansprakelijkheid1255.6.3Vergunningen127 5.6.4Toezicht127 5.6.5Wijzigingen128 5.6.6Conclusie1285.7Allianties129 5.7.1Inleiding1295.7.2Organisatie van de alliantie129 5.7.3Taken van de alliantie130 5.7.4Alliantiefonds1305.7.5Conclusie130 5.8Publiek-private samenwerking (PPS)131 5.8.1Inleiding1315.8.2Definities131 5.8.3Gebruik van PPS1315.8.4Conclusie132    6.Samenvatting en Conclusies1336.1Inleiding1336.2Aanbestedingsregelgeving134 6.2.1Implementatie en uitwerking van
Europese regelgeving134 6.2.2Het vraagstuk van «leuren»135 6.2.3De «niet-passende»
aanbieding136 6.2.4Rekenvergoedingen1386.2.5Uitsluiting van aannemers bij
aanbesteding1396.3Integriteitsbeleid overheid142 6.3.1Wet BIBOB142 6.3.2Knelpunten143 6.3.3Dilemma's voor aanbestedende
diensten144 6.4Toezicht, handhaving, geschilbeslechting146 6.4.1Toezicht en handhaving1466.4.2Geschilbeslechting1476.5Mededingingsaspecten1476.5.1Aanbestedingskartels1476.5.2Combinatievorming1486.5.3Concentratietendens148 6.5.4Toezicht- en onderzoeksbevoegdheden
NMa149 6.6Contractvormen op maat150 6.6.1Vier hoofdtypen150 6.6.2Verdeling van risico's152    7.Nabeschouwing: naar een open markt door adequate aanbesteding,
gezonde mededinging en evenwichtige contracten1547.1Inleiding1547.2Oplossingsrichtingen binnen het
juridische kader1547.2.1Europeesrechtelijk kader: kans
of bedreiging?1547.2.2Aanbesteding: meer transparantie,
coherentie en coördinatie156 7.2.3Mededinging: vooral een kwestie
van toepassing en toezicht159 7.2.4Contractering: maatvoering en
professioneel aanbesteden161 7.3Tot besluit162   Afkortingen163Literatuur165   Bijlagen:    1.Overzicht van aanbestedingsprocedures167 2.Overzicht van risico's en hun toedeling1681. INLEIDING1.1 Kader en vraagstellingDe Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid heeft vijf projecten
geëntameerd ten behoeve van haar onderzoek naar en beoordeling van de
aard, omvang en achtergronden van onregelmatigheden in de bouwnijverheid.1Eén van deze projecten betreft de juridische aspecten van aanbesteding
en mededinging in de bouwnijverheid. De onderzoeksopdracht omvat verscheidene
deelaspecten:– een inventarisatie van de relevante wet- en regelgeving;– een beschrijving op welke punten de wet- en regelgeving in de
loop der tijd is veranderd en welke overwegingen daarbij een rol hebben gespeeld;– een beschrijving van de gevolgen die bedoelde veranderingen voor
het ontstaan van onregelmatigheden hebben gehad;– een inventarisatie van de relevante jurisprudentie;– een inventarisatie van recente ontwikkelingen omtrent contractvormen
en de daarbij gehanteerde toedeling van risico's aan de opdrachtgever en aannemers;– een beschrijving van de formele rol en positie van de overheidsinstanties
die belast zijn met toezicht en handhaving van relevante wet- en regelgeving
alsmede die van de Raad van Arbitrage.Op de volgende pagina's wordt verslag gedaan van de bevindingen. Daarin
wordt mede rekening gehouden met eerder toegezegde kabinetsacties,2 voor zover de resultaten bij afronding van de rapportage
beschikbaar waren. Het onderzoeksproject is per 1 juli 2002 afgesloten,
zodat bijvoorbeeld de uitkomsten van de openbare verhoren van de enquêtecommissie
niet zijn meegenoemen in het rapport.Het projectteam stond onder leiding van mw. mr. M. Pe (plv. griffier Tweede
Kamer) en bestond voorts uit mw. mr.dr. M. A. B. Chao-Duivis (Instituut
voor Bouwrecht; met name het hoofdstuk over contractvormen), mr. M. Eisma
(Raad van State), mr. H.D. van Romburgh (Ministerie van Landbouw, Natuurbeheer
en Visserij) en drs. H. A. A. Scholtz (Sociaal-Economische Raad).1.2 Centrale thema'sOnregelmatigheden in het totstandkomen en de uitvoering van overheidsopdrachten
aan de bouwsector zijn het hoofdonderwerp van de parlementaire enquête.
De juridische aspecten van aanbesteding, mededinging en contractvorming in
de bouwnijverheid staan dan ook centraal in dit onderzoeksverslag. Andere
juridische aspecten, op bijvoorbeeld sociaal- of milieuterrein, krijgen geen
of minder aandacht. Voorts zijn binnen de genoemde juridische vakgebieden
accenten gelegd om beter aan te sluiten bij de thema's, die in de parlementaire
enquête aan de orde zijn. Zo wordt uitgebreid ingegaan op zogeheten
rekenvergoedingen en mogelijke gronden om bepaalde aannemers van een aanbesteding
uit te sluiten. Andere punten die voor de onderzoeken van de enquêtecommissie
van minder belang zijn, komen in dit onderzoek nauwelijks aan de orde; zoals
onder meer de vraag welke instanties in Nederland als «aanbestedende
dienst» in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen moeten worden
beschouwd.Aanbesteden is een vorm van inkopen, namelijk inkoop op maat. De opdrachtgever
specificeert zijn wensen en potentiële leveranciers worden uitgenodigd
aan de hand daarvan een offerte in te dienen. Op basis van de ingediende offertes
kan de opdrachtgever bepalen welke aanbieder de beste prijs–kwaliteitsverhouding
voor de realisatie van zijn wensen voorlegt. De opdrachtgever organiseert
op deze wijze een markt voor zijn opdracht.Wat de concurrentie tussen aanbieders betreft is met name het mededingingsrecht
van belang. Het richt zich primair op de leveranciers, niet op de opdrachtgever.
Het oogmerk van deze wet- en regelgeving is eerlijke mededinging in een markt
te verhogen en ongewenste samenspanning van leveranciers, ten koste van de
afnemer en het algemeen belang, tegen te gaan. Voor het mededingingsrecht
is vooral het Europese mededingingsrecht, zoals neergelegd in het EG-Verdrag,
van belang. Dit recht is van toepassing wanneer sprake is van concurrentie
met een Europese dimensie. In het merendeel van de gevallen waarop de enquête
zich heeft gericht, is dat het geval. Europeesrechtelijke ontwikkelingen hebben
ervoor gezorgd dat ook het Nederlandse mededingingsrecht in de jaren negentig
van de vorige eeuw grondig is gewijzigd; zij het niet zonder slag of stoot.
Het tot dan toe gebruikelijke misbruikstelsel is vervangen door een verbodstelsel
waardoor het Nederlandse mededingingsrecht beter aansluit bij het Europese.
Mededingingsbeperkende afspraken of gedragingen van leveranciers, bijvoorbeeld
in de vorm van vooroverleggen over prijzen en verevening van offertekosten,
zijn ingevolge het Europese en het nationale mededingingsrecht verboden. Alleen
onder bijzondere omstandigheden is combinatievorming van leveranciers toegestaan.
Het Nederlandse mededingingsrecht is van toepassing op mededingingsaangelegenheden
zonder communautaire dimensie.Terwijl het mededingingsrecht de «horizontale» verhoudingen
tussen aanbieders, de aanbodkant van de markt regelt, heeft regelgeving ten
aanzien van de aanbesteding door overheidsinstanties betrekking op de «verticale»
relaties tussen (publieke) vraag en (privaat) aanbod. De bouwnijverheid is
een van de weinige sectoren waar aanbesteding al een lange traditie heeft.
Het juridisch kader van de aanbesteding heeft echter de laatste decennia wijzigingen
ondergaan. Dit kader heeft aan belang gewonnen, vooral sinds «horizontale»
afspraken tussen aannemers verboden zijn. Ook voor de vormgeving van de aanbesteding
is de Europese regelgeving een belangrijke factor geweest.Het proces van aanbesteden en mededinging leidt in beginsel uiteindelijk
tot een overeenkomst tussen een opdrachtgever en een aannemer. Lange tijd
domineerde één type contract: het klassieke of traditionele
contract. Bij dit model houdt de opdrachtgever veel in eigen hand, van het
ontwerp tot en met het toezicht op de uitvoering van het bouwwerk. De laatste
jaren zijn nieuwe contractvormen in zwang gekomen waarbij de rol van de overheidsopdrachtgever
wezenlijk is veranderd: hierbij wordt de uitvoer-der ook betrokken in het
ontwerp. Het turnkey- en, een variant daarop, het «design and build»-contract
zijn voorbeelden van deze nieuwe contractvormen. Beide zijn overgewaaid uit
de Verenigde Staten en het Verenigd Koninkrijk. Ook het bouwteammodel dat
sinds de jaren vijftig wordt toegepast, is een alternatief voor het traditionele
contract. Kenmerkend daarvoor is vooral dat de aannemer al in de ontwerpfase
met de opdrachtgever samenwerkt zodat het ontwerp beter is toegesneden op
de uitvoering. De nieuwste vorm is een model waarbij beide partijen een nieuwe
onderneming oprichten: de alliantie.De mate van opdrachtspecificatie loopt uiteen in de verschillende modellen.
Hetzelfde geldt voor de verdeling van verantwoordelijkheden en van risico's
tussen opdrachtgever en aannemer. In dat verband zijn verscheidene
zaken van belang, zoals de deskundigheid van de opdrachtgever, afspraken over
de wijze van oplossing van eventuele geschillen alsook de rol, de samenstelling
en de werkwijze van de Raad van Arbitrage in dat kader.1.3 Relatie met andere deelonderzoekenTen behoeve van de parlementaire enquête zijn vijf onderzoeksprojecten
gestart. Naast het onderhavige project betreffen zij de aard en omvang van
de onregelmatigheden in de bouwnijverheid; een diepteonderzoek naar een aantal
gevallen van onregelmatigheden (casuïstiek); de economische structuur
van en mededinging binnen de bouwnijverheid; en de uiteenlopende rollen die
de overheid vervult.Het onderhavige project gaat vooral in op de formeel-juridische kanten
van aanbesteding, mededinging en contractvormen, waarbij tevens de overwegingen
en achtergronden aan de orde komen die bij veranderingen in de regelgeving
een rol hebben gespeeld. Daarmee zijn de belangrijkste spelregels voor het
functioneren van de markt in de bouwnijverheid en het toezicht daarop in kaart
gebracht.Deze kennis is onontbeerlijk om de aard en omvang van onregelmatigheden
in de bouwnijverheid, het centrale thema van de parlementaire enquête,
te kunnen inschatten. Bestaande regelgeving bepaalt immers in hoge mate wat
onder «onregelmatigheden» dient te worden verstaan. Inzicht in
de veranderingen van deze regels kan de gesignaleerde onregelmatigheden helpen
duiden, zowel in de zin dat oude, inmiddels verboden, gewoonten zijn blijven
voortbestaan als in de zin dat handhaving van nieuwe regelgeving blijkbaar
te kort schiet.Kennis van de economische structuur van de bouwnijverheid en inzicht in
de mate waarin deze structuur de mededinging bevordert dan wel belemmert,
kunnen verhelderen in hoeverre de regelgeving spoort of juist voorbij gaat
aan specifieke kenmerken van de bouwnijverheid.Het project over de «rol van de overheid» maakt duidelijk
dat de overheid binnen de bestaande juridische kaders uiteenlopende rollen
en taken vervult. Zo is de overheid als opdrachtgever van infrastructurele
projecten marktpartij. Voorts bepalen regering en parlement de wet- en regelgeving.
Diverse overheidsdiensten treden op als toezichthouder en als handhaver van
regelgeving. De «overheid» is dus zowel subject als object van
regelgeving.1.4 Opbouw verslagHet onderzoeksverslag is als volgt opgebouwd.In hoofdstuk 2 wordt in vogelvlucht de bestaande regelgeving op het gebied
van aanbesteding en mededinging beschreven. Zowel de internationale als de
nationale wet- en regelgeving komen aan de orde. De relatie tussen beide krijgt
bijzondere aandacht.In hoofdstuk 3 wordt dieper ingegaan op de aanbestedingsregelgeving, haar
historie en een aantal gebleken knelpunten. Uitsluiting van aannemers, niet-passende
aanbiedingen, leurgedrag van opdrachtgevers en de arbitrage bij geschillen
komen aan de orde.Hoofdstuk 4 behandelt het mededingingsrecht en enkele specifieke onderwerpen
die in dat verband van belang zijn. Het betreft rekenvergoedingen, combinatievorming
van aannemers en de handhaving van de Mededingingswet.Hoofdstuk 5 is gewijd aan contractvormen in de bouwnijverheid, met bijzondere
aandacht voor de verdeling van verantwoordelijkheden en risico's. Ook de consequenties
van inkoopvoordelen komen aan de orde.In hoofdstuk 6 worden de bevindingen samengevat en toegespitst op de vraagstukken
die de enquêtecommissie heeft gesignaleerd. Daaraan wordt een aantal
conclusies verbonden.Het verslag besluit met een nabeschouwing, in hoofdstuk 7. Daarin worden
de verscheidene onderdelen van het rapport in onderlinge samenhang alsook
in een ruimer kader bezien. Mogelijke oplossingsrichtingen voor knelpunten
worden geformuleerd. Niet vanuit de overtuiging dat wet- en regelgeving een
panacee voor alle kwalen is; wel vanuit het inzicht dat betere wet- en regelgeving
en met name adequater toezicht de kans op onregelmatigheden kunnen verkleinen. 2. OVERZICHT REGELGEVING: STREKKING, INHOUD EN HANDHAVING2.1 InleidingAanbesteden is een methode om een opdracht tegen de laagste prijs of de
economisch meest voordelige aanbieding gerealiseerd te krijgen. Door middel
van concurrentiestelling wordt de opdracht vergeven aan een aanbieder die
de beste prijs-kwaliteitsverhouding voor de realisatie biedt.3 Aanbesteden is, kort gezegd, inkopen op maat. De concurrentiestelling
dient steeds plaats te vinden op basis van vooraf vastgestelde specificaties
en voorwaarden. Daardoor kunnen de uitgebrachte offertes op een eenduidige
wijze met elkaar worden vergeleken op basis van vooraf vastgestelde selectie-
en gunningscriteria. De regelgeving inzake aanbe-steding rust op drie pijlers:
objectiviteit van criteria, non-discriminatie van potentiële aanbieders
en transparantie van markten en procedures.Eén van de terreinen waar het begrip aanbesteden van oudsher een
eminente rol vervult, is de bouwnijverheid. Door de meeste mensen wordt het
woord «aanbesteden» ook direct geassocieerd met de bouwwereld.
In deze sector is het begrip aanbesteden van werk ontstaan. De bouwnijverheid
is dan ook de bakermat van de huidige regelgeving op dit terrein.Anders dan in sommige andere landen in de Europese Gemeenschap, behoort
het aanbestedingsrecht in Nederland tot het privaatrecht.4 Een aanbesteding (tender) is in feite niets anders dan een uitnodiging
tot het doen van een aanbod, welk aanbod (de inschrijving) door gunning door
de aanbestedende dienst wordt aanvaard. Civielrechtelijk gezien vindt dit
plaats in de precontractuele fase. Deze fase maakt dat partijen een zekere
zorgvuldigheidsplicht naar elkaar hebben. Het niet handelen overeenkomstig
deze plicht is onrechtmatig naar de andere partij.5
In welke mate dat het geval is, hangt steeds af van de aard en omvang van
de schending van de zorgvuldigheidsplicht. Deze plicht neemt toe naarmate
de aanbestedingsprocedure vordert. Zo zal een aanbestedende dienst een eenmaal
in gang gezette aanbestedingsprocedure niet zomaar zonder gunning kunnen beëindigen.
Europeesrechtelijk zou zich daar niets tegen verzetten, maar civielrechtelijk
zal er een situatie ontstaan waarbij partijen over en weer steeds verder naar
elkaar toe groeien. Dit brengt met zich dat de voorwaarden, zoals schadeloosstelling,
waaronder een aanbestedende dienst een procedure zonder gunning kan beëindigen,
steeds zwaarder worden.Aan het aanbestedingsrecht hangt echter ook een snufje publiekrecht. Dat
uit zich in de «publieke belangenbehartiging» van het aanbestedingsrecht.6 Het publieke element is bij het aanbesteden door de
overheid niet echt specifiek. De bevoegdheden van de overheid liggen immers
niet essentieel anders dan voor een particuliere aanbieder. De aanbestedingsrichtlijnen
richten zich tot de overheid, omdat deze zoveel opdrachten verstrekt en zodoende
een aanzienlijke markt vormt. De aanbestedingsrichtlijnen zijn tot stand gekomen
met het doel de Gemeenschappelijke markt voor overheidsopdrachten open te
stellen; een doel waaraan de Nederlandse overheid zich nadrukkelijk heeft
gecommitteerd. Dat is het publieke element. Voor het overige gaat het (voor
wat de Nederlandse situatie betreft) vooral om een civielrechtelijk kader.In de aanbesteding zijn twee dimensies van belang. Enerzijds de «verticale»
relatie tussen de opdrachtgever en de potentiële aanbieders en anderzijds
de «horizontale» relatie tussen de aanbieders onderling. Voor het eerste is met name het aanbestedingsrecht van belang; voor het
tweede vooral het mededingingsrecht. Beide elementen zullen in dit hoofdstuk
in hoofdlijnen worden beschreven. Eerst zal echter worden ingegaan op de uiteenlopende
marktcondities waaronder de opdrachtverlening kan plaatsvinden, alsook de
internationale en supranationale regelingen die voor de marktwerking en aanbesteding
van belang zijn.Dit hoofdstuk wil vooral een overzicht bieden. Relevante aanbestedingsrechtelijke
aspecten komen meer in detail in hoofdstuk 3 aan de orde. Op de mededingingsrechtelijke
aspecten wordt in hoofdstuk 4 dieper ingegaan.2.2 Marktcondities, marktbeïnvloeding en aanbesteding2.2.1 Marktcondities en keuze van wijze van opdrachtverstrekkingBij het verstrekken van opdrachten moet een onderscheid worden gemaakt
tussen de voor die soort opdrachten geldende marktcondities. Voor monodisciplinaire opdrachten, zoals het aanleggen van
fietspaden of het trekken van sloten, zal een aanbesteding zich over een groot
aantal potentiële aannemers kunnen uitstrekken. Het betreft hier een
in beginsel open markt waarin volledige marktwerking mogelijk is. Bij een
aanbesteding van multidisciplinaire, veelal complexere,
opdrachten, zoals de aanleg van bijvoorbeeld een Schipholtunnel, zal het aantal
potentiële aanbieders – mede als gevolg van de door de opdrachtgevers
veel hoger te stellen selectiecriteria – echter aanzienlijk beperkter
zijn. Er zal daarbij sprake kunnen zijn van beperktere concurrentie. Dit geldt
evenzo voor gespecialiseerde of deelmarkten met slechts een beperkt aantal
aanbieders, hetgeen bijvoorbeeld het geval kan zijn bij grind- en zandbaggeraars
en de asfaltleveranciers of gespecialiseerde aannemers in tunnelbouw.Bij een volledig open markt zal de marktwerking in beginsel optimaal kunnen
zijn. De omstandigheid, dat het aantal aanbieders zal afnemen bij de toename
van de complexiteit van een werk, dan wel bij een beperking van het aantal
potentiële opdrachtnemers, die overigens in veel gevallen samenhangt
met een toenemende complexiteit, heeft gevolgen voor de marktwerking.Uit het bovenstaande kan een ruw onderscheid worden afgeleid tussen drie
soorten markten:• «aanbiedersmarkt»: de macht ligt bij de aannemers.
Er zijn maar weinig marktpartijen. Er kan sprake zijn van een oligopolie,
of mogelijk zelfs van een monopoliepositie. Deze situatie kan ontstaan door
een kleine markt met weinig hoog gespecialiseerde opdrachtnemers. Maar ook
door een toedoen van opdrachtgevers zelf kan een dergelijke situatie ontstaan,
doordat deze te veel cumulatieve eisen aan de aannemers stellen, waardoor
nog slechts een kleine groep potentiële aannemers, of aannemerscombinaties,
aan alle gestelde eisen kan voldoen;• «evenwichtsmarkt»: er is sprake van een machtsevenwicht
tussen leveranciers en afnemers. Er bestaat een onderlinge afhankelijkheid;• «kopersmarkt»: de macht ligt bij de opdrachtgevers.
Meestal is er veel concurrentie en wordt er geconcurreerd op prijs; in dit
verband kan worden gedacht aan de eerder genoemde monodisciplinaire aannemingsovereenkomsten.Bij het maken van een keuze voor een op een specifieke opdracht toe te
passen type van aanbestedingsprocedure zal steeds, naast de specificaties
die een aanbestedende dienst aan de potentiële aannemer zal willen stellen, een analyse moeten worden gemaakt van de marktcondities.
Alleen op deze wijze kan een te voeren aanbestedingsprocedure tegen de laagste
prijs of de economisch meest voordelige aanbieding de beste prijs-kwaliteitsverhouding
krijgen. Bij overheidsopdrachten gaat het immers om de «best value for
taxpayers money».2.2.2 Ontmoeting aanbestedingsrecht en mededingingsrechtBij regelgeving op het terrein van overheidsopdrachten kan een onderscheid
worden gemaakt tussen enerzijds de horizontale verbanden tussen marktpartijen,
dat wil zeggen de verhouding tussen de diverse aannemers, en anderzijds de
verticale verbanden, de verhouding tussen opdrachtgever en potentiële
opdrachtnemer. Op het eerste heeft het mededingingsrecht betrekking; op het
tweede verband het aanbestedingsrecht.Het aanbestedingsrecht ziet op de procedurele en inhoudelijke eisen in
de relatie tussen de aanbestedende dienst en de potentiële aannemer.
Bij het aanbestedingsrecht gaat het erom een zodanige «ad hoc»-markt
te creëren, waardoor een optimale marktwerking mogelijk wordt en de aanbestedende
dienst datgene krijgt wat hij wil tegen de beste prijs-kwaliteitsverhouding.Marktwerking kan zowel door de aanbestedende dienst, als door de markt
negatief worden beïnvloed. Door aanbestedende diensten kan dit gebeu-ren
door het stellen van zodanige – in het licht van die opdracht niet noodzakelijke –
eisen of combinaties van eisen te stellen (op terreinen als bijvoorbeeld ervaring,
ISO-normeringen, milieu-eisen, omzetgegevens en technische know-how) dat een
deel van de markt niet meer kan of niet meer wil inschrijven op een tender.Het «niet meer kunnen» zal vooral van toepassing zijn, indien
een aan-bestedende dienst zodanige eisen stelt aan potentieel geschikte aannemers
dat slechts een zeer beperkt aantal aannemersbedrijven of combinaties daarvan
nog aan deze eisen kan voldoen. Het stellen van dergelijke eisen kan geschieden
vanuit overwegingen van objectieve noodzaak, maar ook vanuit overwegingen
van een bovenmatige voorzichtigheid, die ingegeven kan zijn door onvoldoende
technische kennis en ervaring aan de opdrachtgeverszijde.Het kan ook een minder oirbare reden hebben, namelijk het willen behouden
van de opdracht voor het Nederlandse of regionale bedrijfsleven of deze zelfs
toe te schrijven naar één specifieke opdrachtnemer. Vooral deze
laatste overweging neigt naar collusie7 of althans
aanbestedingsrechtelijk non-congruent gedrag aan opdrachtgeverszijde.Het «niet meer willen» komt voort uit het feit dat het opstellen
van een inschrijving een soms uitgebreide calculatie nodig maakt. Het uitvoeren
van een calculatie kost geld. Indien een aanbestedende dienst bijvoorbeeld
zodanige hoge eisen aan aannemers stelt, dat daarmee de kosten van calculatie
niet meer opwegen tegen de kans dat de aannemer het werk ook daadwerkelijk
zal krijgen, zal hij van inschrijving afzien. Dit verschijnsel zal ook meer
voelbaar zijn, indien een aanbestedende dienst kiest voor een openbare aanbesteding,
terwijl voor dat specifieke aan te besteden werk een niet-openbare procedure,
een aanbesteding met voorafgaande selectie, meer geïndiceerd zou zijn.Hoewel de oorzaken verschillen, zal het resultaat van het niet meer kunnen
of het niet meer willen meedingen overigens gelijk zijn: de marktwerking wordt
beperkt. 2.2.3 Marktbeperkende handelingen aannemersBeperking van marktwerking kan niet alleen plaatsvinden als gevolg van
de wijze waarop een aanbestedingsprocedure wordt vormgegeven. De handelwijze
van aannemers kan daarop ook een sterke invloed hebben. Door mededinging beperkende
handelingen en afspraken kunnen betrokkenen een aanbesteding tot een fictie
maken. CasusEen praktijkvoorbeeld. Een gemeente houdt een aanbesteding met voorafgaande
selectie. Uiteindelijk worden vijf aannemers uitgenodigd een offerte uit te
brengen. Eén van de aannemers weet uit «betrouwbare bron»
dat de gemeente de uitvoering van het werk heeft geraamd op f 674 000,=.
De vijf aannemers zijn het eens dat het werk voor f 510 000,= zou
kunnen worden gerealiseerd. Aannemer X schrijft als laagste in voor f 661 000,=.
De anderen krijgen ieder hun aandeel in het verschil: f 37 750,=.De gemeente merkt alert op dat er slechts een miniem verschil is met de
«geheime» interne raming van de gemeente en vermoedt dat er vooroverleg
heeft plaatsgevonden. Zij dwingt aannemer X met zijn prijs te zakken tot f 630 000,=.
Aannemer X informeert zijn collegae over de gang van zaken. De uitkering aan
de anderen wordt verlaagd tot f 30 000,=.Met name het zogenaamde «vooroverleg» tussen de verschillende
gegadigden kan mededingingsbeperkende gevolgen hebben. In deze vooroverleggen
zouden de – veelal – georganiseerde aannemers afspraken maken
wie als laagste zou mogen inschrijven en tegen welke prijs. Het gaat er dan
niet alleen om dat de aanbesteder wordt geconfronteerd met een beperkt aantal
aanbieders, die onderling hebben bepaald welke aanbieding voor de aanbesteder
het meest geschikt is en tegen welke prijs. Vooroverleg ontneemt de aanbesteder
ook een waarborg voor objectiviteit en controleerbaarheid van de aanbiedingen.
Het zorgt er voor dat de aanbesteder in feite te veel betaalt voor het te
verrichten werk, of althans geen keuzemogelijkheid meer heeft. De keuze is
immers door de aanbieders onderling al voor hem gemaakt. Dergelijke activiteiten
zijn, naast het feit dat deze in strijd zijn met het mededingingsrecht,8 naar de aanbestedende dienst toe onrechtmatig. Deze
onrechtmatigheid en eventueel daadwerkelijk door de aanbestedende dienst geleden
schade zullen in de praktijk evenwel moeilijk aantoonbaar blijken te zijn.9 Het gevolg kan tevens zijn dat niet bij het vooroverleg
betrokken aanbieders of buitenlandse aanbieders effectief buiten de deur blijven.Voorts schijnen soms ook vormen van obstructie voor te komen, waarbij
(niet-georganiseerde) aannemers – soms onder bedreiging of druk –
buiten het aanbestedingslokaal worden gehouden en zodoende niet tijdig hun
aanbieding in de bestemde bus kunnen deponeren. Als dergelijke vormen van
verhindering door obstructie van een eerlijke mededinging inderdaad voorkomen,
zijn deze niet zozeer van aanbestedingsrechtelijke of mededingingsrechtelijke
aard. Zij bevinden zich veel meer op het terrein van het strafrecht. Dergelijk
gedrag leidt evenwel tot resultaten die wel degelijk voor de beoogde eerlijke
mededinging en de uitslag van de aanbesteding van belang zijn. Vormen van verboden ondernemersafspraken in aanbestedingen
(internationaal)• Prijsfixatie: het winnende bedrijf en het winnende bod worden gekozen
en de overige bieders wordt verzocht een hoger bod uit te brengen. De overige
kartelleden krijgen daarvoor een vergoeding.• Marktverdelende overeenkomsten van aanbieders, waaronder de controle
over essentiële toeleveranciers.• Biedingsvergoedingen: een ondernemersorganisatie vraagt een vergoeding
aan bedrijven voor het mogen uitbrengen van een bieding; bij de bieding wordt
het bod met dit bedrag verhoogd; het geaccumuleerde bedrag wordt door de organisatie
op enigerlei wijze teruggesluisd naar de leden.• Rekenvergoedingen: de winnaar komt met de verliezers overeen om
hun offertekosten (tot op zekere hoogte) te vergoeden.Bron: OECD Competition and procurement markets, Directorate for financial,
fiscal and enterprise affairs, Committee on competition law and policy (DAFFE/CLP
(99)3/FINAL) May 1999.Een samenhang tussen aanbesteders- en aanbiedersgedrag kan blijken uit
het feit, dat aanbestedende diensten door hun werkwijze de binnen de bouwwereld
bestaande afspraken over vooroverleg in meer of mindere mate kunnen be- of
ontmoedigen. Zo kan het opschroeven van de kwalitatieve selectiecriteria,
met name ten aanzien van onder meer technische, financiële en ervaringseisen,
of het stellen van andere voor aannemers belemmerende eisen de toetreding
van nieuwe en ook buitenlandse aanbieders bemoeilijken. Daardoor wordt het
voor de aan die aanbesteding deelnemende aannemers eenvoudiger om onderlinge
afspraken te handhaven.Overigens kunnen hierbij ook andere factoren een rol spelen, zoals de
beschikbaarheid van arbeidskrachten en grondstoffen of van specifieke op Nederland
gerichte kennis. Collusie bevorderende factoren:• Concentratie in een sector (partij gemakkelijk te identificeren,
gezamenlijke controle over prijszetting).• Belemmeringen om de markt te betreden; capaciteitsgrenzen van bedrijven,
maar niet van het kartel.• Transparante markttransacties zodat het kartel afwijkingen gemakkelijk
kan achterhalen.• De spelers wedijveren regelmatig met elkaar, hetzij achtereenvolgens
in één markt hetzij tegelijkertijd op verschillende geografische
markten zodat het kartel leden kan straffen die niet meedoen.• Het gemak waarmee een kartelovereenkomst geheim blijft (voor de
schijn blijven wedijveren).Bron: OECD Competition and procurement markets, Directorate for financial,
fiscal and enterprise affairs, Committee on competition law and policy (DAFFE/CLP
(99)3/FINAL) May 1999.Vooroverleg of een andere vorm van kartelvorming zal minder gemakkelijk
voorkomen of effectief kunnen zijn bij monodisciplinaire opdrachten. Daarvoor
zijn immers doorgaans vele gegadigden. Dat ligt anders bij complexere multidisciplinaire
opdrachten waarvoor minder potentiële aannemers in aanmerking komen.
Zolang vormen van aanbesteden blijven bestaan waarbij potentiële gegadigden
elkaar kunnen ontmoeten of weet van elkaar hebben, is vooroverleg niet uit
te sluiten. Het opstellen van goede ramingen door aanbestedende diensten zal
het feitelijke nut van het vooroverleg mogelijk terug kunnen dringen. Adequate
ramingen maken het mogelijk dat inschrijvingen met te grote afwijkingen ten
opzichte daarvan kunnen worden aangemerkt als niet-passend. Voorts zal in
de toekomst mogelijk het elektronisch aanbesteden een serieuze bijdrage aan
het terugdringen van het fenomeen vooroverleg kunnen leveren.
Dat zal met name het geval zijn wanneer de markt niet als oligo- of monopolistisch
is te kenmerken.2.2.4 Verschil tussen private en publieke sector?Tussen opdrachtverlening in de publieke en private markt zijn grote verschillen.
De overheid is gebonden aan Europese en nationale aanbestedingsregels, de
private sector niet. De private sector kan met aannemers onderhandelen over
de prijs en als ze er niet uitkomen naar een andere aannemer gaan. De overheid
mag dat op grond van de aanbestedingsregelgeving niet.Uitgangspunt voor de overheid is dat zij transparant, non-discriminatoir
en objectief te werk moet gaan bij het vergeven van overheidsopdrachten. Opdrachtverlening
moet steeds plaatsvinden op basis van marktwerking. Zo zou de overheid op
een objectief vastgestelde wijze de juiste marktprijs betalen.In een eerlijke en open markt zal deze premisse juist zijn. De vraag is
echter of deze open markt er in alle situaties is. Aan de hand van de diverse
schaduwboekhoudingen die in het kader van deze enquête zijn bestudeerd,
lijkt te kunnen worden geconcludeerd, dat kartelvorming bij aanbestedingen
(«vooroverleg») op meer dan incidentele basis plaatsvindt. In
gevallen van vooroverleg rijst de vraag of er nog van marktwerking sprake
is. In zulke gevallen werkt het instrument van aanbesteding niet en schiet
het zelfs zijn doel voorbij.Maar ook de private sector betaalt niet altijd een juiste prijs. De bouwnijverheid
is veelal een regionale aangelegenheid. Dat brengt met zich dat opdrachtgevers
veelal aannemers binnen hun regio uitnodigen voor het doen van offerten. CasusEen particuliere opdrachtnemer heeft vijf aannemers uitgenodigd. Deze
vijf aannemers overleggen met elkaar en komen tot een vergelijk. Aannemer
X mag als laagste inschrijven, de anderen krijgen een bedrag per kop.De opdrachtgever vindt de laagst aangeboden prijs te hoog. Onderhandelingen
over de prijs resulteren niet in een voor de opdrachtgever aanvaardbaar resultaat.
Als particuliere opdrachtgever is hij niet gebonden aan formele aanbestedingsregels
en gaat derhalve naar een andere aannemer. Deze aannemer was op de hoogte
van de gehouden offerteronde en geeft, na overleg met de laagste inschrijver,
een hogere aanneemsom af. De particuliere opdrachtgever keert weer terug naar
de oorspronkelijke aannemer X. Deze stelt echter dat hij het werk niet meer
voor de oorspronkelijk afgegeven prijs kan doen. Uiteindelijk wordt de opdracht
voor de laatst afgegeven prijs gegund aan aannemer X. Zowel de aannemers uit
het vooroverleg, als de later ingeschakelde aannemer delen mee in het bovenmatige
deel van de offerte.Met deze casus uit de praktijk wordt duidelijk dat niet alleen de overheid
nadeel ondervindt van onoirbare gedragingen, maar ook de private sector door
kartelvorming kan worden benadeeld.2.3 Internationale en supranationale wetgeving inzake
overheidsaanbesteding2.3.1 WTO-regelgeving: Agreement on Government ProcurementIn het kader van de General Agreement on Tariffs and Trade (GATT) is op
12 april 1979 een overeenkomst gesloten inzake overheidsopdrachten.10 Het doel van deze GATT-overeenkomst was
om op mondiaal niveau een vrij verkeer te bevorderen van goederen van ondernemingen
afkomstig uit de deelnemende landen op basis van onderlinge wederkerigheid.In het kader van de Uruguay-ronde, de vierde ronde van de multilateral trade negotiations van de GATT (thans de World Trade
Organisation (WTO)), is de wens geuit deze overeenkomst op basis van onderlinge
wederkerigheid te verruimen en te verbeteren. Ook wordt voorgesteld het toepassingsgebied
uit te breiden tot opdrachten voor dienstverlening.11 Op 15 april 1994 is te Marrakesh (Marokko) de Agreement on Government
Procurement (GPA) ondertekend.12 De GPA is bij
besluit 94/80/EG van de Raad van de Europese Unie van 22 december 1994
aanvaard.13 Hiermee is de GPA ook voor Nederland
verbindend geworden. De GPA is op 1 januari 1996 in werking getreden.
Het Koninkrijk der Nederlanden heeft de GPA ook nog apart ondertekend en geratificeerd
ten behoeve van het koninkrijksdeel Aruba.14De GPA is van toepassing op overheidsopdrachten voor leveringen, werken
en diensten. Ondernemingen uit de deelnemende landen hebben op basis van onderlinge
wederkerigheid het recht diensten te verrichten in en goederen te leveren
aan andere deelnemende landen. In Aanhangsel I bij de overeenkomst is nauwkeurig
beschreven op welke opdrachten de GPA van toepassing is. Sommige landen hebben
delen van de markt uitgesloten. Op grond van het wederkerigheidsbeginsel geldt
deze uitsluiting dan ook voor dat land in andere deelnemende landen. Aanbestedende
diensten van partijen bij de GPA dienen de overeenkomst toe te passen ten
aanzien van dienstverleners en leveranciers afkomstig uit andere landen die
partij bij de overeenkomst zijn.In het kader van het onderzoek van de Enquêtecommissie Bouwnijverheid
zal het directe belang van het GPA vrij gering zijn. Slechts in gevallen van
grote internationale infrastructurele opdrachten, zoals de aanleg van havens
of baggerwerkzaamheden in WTO-landen buiten de Europese Unie, zal de GPA rechtstreeks
toepasselijk zijn.De GPA heeft een aanmerkelijk minder strak regime dan de Europese regelgeving
op het terrein van het verstrekken van overheidsopdrachten. Voorzover de Europese
regels en de Nederlandse regelgeving strakkere regels bevatten dan de GPA,
prevaleren de Nederlandse en Europese regels boven de GPA. Zo biedt artikel
XIV van de GPA de mogelijkheid om binnen tamelijk gedetailleerde kaders bij
een aanbesteding met partijen te onderhandelen. Dit is in de Europese regelgeving,
in beginsel, uitgesloten. De GPA biedt alleen een minimumniveau waaraan alle
deelnemende lidstaten moeten voldoen. Strengere Europese regels mogen in dat
verband, liberalere regels niet.Anderzijds kende de GPA aanvankelijk ook strengere normen dan de Europese
aanbestedingsregels. Inmiddels zijn de aanbestedingsrichtlijnen met richtlijn
97/52/EG hieraan aangepast.15 Een voorbeeld
hiervan is de zogeheten Chinese Wall-bepaling als vervat in artikel VI, vierde
lid, van de GPA.16 Dit artikel verbiedt aanbestedende
diensten advies of ondersteuning bij het opstellen van specificaties voor
een aanbesteding in te roepen van ondernemingen die een commercieel belang
zouden kunnen hebben bij de betrokken opdracht indien daardoor de mededinging
ernstig zou worden belemmerd.In artikel XXII kan de beslechting van geschillen in het kader van de
WTO-Overeenkomst, waaronder de GPA wordt gerekend, worden voorgelegd aan een
Orgaan voor Geschillenbeslechting. Dit kan alleen door de deelnemende lidstaat
of lidstaten en derhalve niet door de benadeelde directbetrokkenen.
De GPA stelt in het zesde lid van genoemd artikel dat «Alles in het
werk wordt gesteld om de procedure zo snel mogelijk te laten verlopen».
Op basis van de verder in dit artikel genoemde termijnen, zal geschilbeslechting
in de aanbestedingspraktijk echter niet veel soelaas bieden. In een door de
Europese Gemeenschap afgelegde verklaring is de toepasselijkheid van artikel
XX ten aanzien van bepaalde categorieën aanbieders uit een aantal aan
de GPA deelnemende landen uitgesloten. Daarnaast is er ook een aantal uitsluitingen
ten aanzien van bepaalde categorieën overeenkomsten.17 Voor de Nederlandse praktijk – en zeker op het terrein van
de bouwnijverheid – zijn deze van marginaal belang.2.3.2 De Europese Economische Ruimte (het EER-verdrag)
en Associatie-overeenkomstenVoor de Nederlandse praktijk zijn – naast de GPA – ook nog
van belang de op 2 mei 1992 te Oporto gesloten associatie-overeenkomst
betreffende de Europese Economische Ruimte (het EER-Verdrag)18 en verschillende door de Europese Gemeenschappen gesloten associatie-akkoorden.Het EER-verdrag heeft ten doel een gestage en evenwichtige versterking
van de handel en de economische betrekkingen tussen de deelnemende partijen
onder gelijke mededingingsvoorwaarden te bevorderen. Het verdrag voorziet
in een vrij verkeer van goederen, personen, diensten en kapitaal tussen de
deelnemende lidstaten.19 In dat kader zijn verschillende
EG-regelingen, waaronder de aanbestedingsrichtlijnen, van overeenkomstige
toepassing verklaard op het territoir van de EER.De Europese Gemeenschappen hebben met een groot aantal landen associatie-overeenkomsten
gesloten, waarin onder andere afspraken zijn opgenomen over markttoegang en
aanbesteding. De associatie-akkoorden met een aantal Europese landen (Europa-overeenkomsten)
gaan daarin het meest ver. Aanbieders uit deze landen, veelal kandidaat lidstaten,
verkrijgen op basis van deze overeenkomsten onder meer toegang tot aanbestedingsprocedures
in de Gemeenschap, waarbij zij niet minder gunstig behandeld mogen worden
dan aanbieders uit de Gemeenschap.20 Minder
vergaande rechten zijn overeengekomen met bijvoorbeeld de landen rond de Middellandse
Zee, in de zogeheten Euro-Mediterrane overeenkomsten.Door de Europese Gemeenschap gesloten verdragen maken deel uit van de
communautaire rechtsorde.21 Voor de beantwoording
van de vraag of bepalingen rechtstreekse werking hebben, dient te worden bezien
of de desbetreffende bepalingen – kort gezegd – voldoende precies
en onvoorwaardelijk zijn geformuleerd en rechten voor particulieren creëren.
De omstandigheid dat in een verdragsbepaling dezelfde formuleringen zijn gehanteerd
als in Europese regelgeving met rechtstreekse werking is nog niet voldoende
om tot rechtstreekse werking van die verdragsbepaling te concluderen. Daarvoor
moet naar de doelstellingen en de context van dat verdrag worden gekeken.222.3.3 Overzicht van de Europese regelgeving over aanbestedingenIn het primaire Gemeenschapsrecht –
het EG-Verdrag – neemt het vrije verkeer van goederen, diensten, personen
en kapitaal een prominente rol in. Daarbij is het overheden niet toegestaan
direct of indirect discriminerend te handelen waardoor het interstatelijk
handelsverkeer zou kunnen worden belemmerd.Het streven van de Gemeenschap is gericht op het verwezenlijken van een
gemeenschappelijke markt. Ter uitvoering van dit doel zijn voor de dagelijkse
aanbestedingspraktijk met name de Europese aanbestedingsrichtlijnen, die onderdeel
uitmaken van het secundaire communautaire recht,
van belang; misschien nog wel meer dan de primaire
Verdragsbepalingen. Deze richtlijnen geven uitwerking aan de beginselen inzake
het vrije verkeer. In gevallen dat de richtlijnen geen inhoudelijke aanknopingspunten
bieden, dient dan ook terug te worden gegrepen op de verdragsvrijheden zelf.23 Deze vrijheden kunnen bovendien niet opzij worden
gezet door de aanbestedingsrichtlijnen.24Het Europese aanbestedingsrecht in eigenlijke zin werd «geboren»
in 1971.25 In dat jaar stelde de Raad van Ministers
een eerste richtlijn vast betreffende de coördinatie van de procedures
voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken.26 De richtlijn rustte in feite op drie pijlers: de beginselen
van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit. Deze beginselen vormen
nog steeds het fundament van het gehele aanbestedingsrecht.In 1976 werd een op dezelfde leest geschoeide richtlijn voor leveringen
vastgesteld.27 Hierna bleef het een hele tijd
stil. Het aanbestedingsrecht mocht zich dan ook niet in een algemene bekendheid
verheugen. Pas in 1985, met het verschijnen van het Witboek over het voltooien
van de interne markt van Commissievoorzitter Delors, werden voorstellen gedaan
tot aanscherping van de richtlijnen en van het toezicht op de naleving.28 Meteen werd het duidelijk dat op dit terrein een grote
verbetering voor de praktijk zou kunnen worden gerealiseerd door een einde
te maken aan het beleid van voorkeur voor alles wat nationaal en zelfs regionaal
was, ten nadele van andere deelnemers in de gemeenschappelijke markt.Naar aanleiding van dit Witboek werden er twee nieuwe richtlijnen opgesteld
voor terreinen waarvoor tot dusver geen regelgeving bestond: voor het verrichten
van diensten en voor het aanbesteden in de nutssectoren. Daarmee werd het
gehele veld op het terrein van overheidsopdrachten gedekt.2.3.4 Europese richtlijnenBegin jaren negentig zijn vier richtlijnen voor de vier categorieën
over-heidsopdrachten tot stand gekomen, die de procedures voor aanbestedingen
codificeerden:• de richtlijn van de Raad van 18 juni 1992 betreffende de coördinatie
van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor dienstverlening,
92/50/EEG (PbEG 1992, L 209);• de richtlijn van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie
van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor leveringen,
93/36/EEG (PbEG 1993, L 199);• de richtlijn van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie
van procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, 93/37/EEG
(PbEG 1993, L 199); met name deze richtlijn is voor overheidsopdrachten
aan de bouwnijverheid van belang;• de richtlijn van de Raad van 14 juni 1993 betreffende de coördinatie
van procedures voor het plaatsen van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening,
vervoer en telecommunicatie (de nutssectoren), 93/38/EEG (PbEG 1993, L 199). Deze vier richtlijnen zijn gewijzigd – de eerste drie bij richtlijn
97/52/EG en de laatste bij richtlijn 98/4/EG – om de regelgeving op
één lijn te brengen met de WTO-regelgeving.29Als sluitstuk zijn twee richtlijnen opgesteld, die minimumeisen stellen
aan de nationale wet- en regelgeving op het punt van de rechtsbeschermende
maatregelen tegen schending van de diverse aanbestedingsrichtlijnen. Het betreft
de volgende richtlijnen:• de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 21 december
1989 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende de toepassing van de beroepsprocedures inzake het plaatsen
van overheidsopdrachten voor leveringen en voor de uitvoering van werken,
89/665/EEG (PbEG 1989, L 395);• de richtlijn van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 25 februari
1992 houdende de coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende de toepassing van de communautaire voorschriften inzake
procedures voor het plaatsen van opdrachten voor diensten die werkzaam zijn
in de sectoren water-, energievoorziening, vervoer en telecommunicatie, 92/13/EEG
(PbEG 1992, L 76).Europese richtlijnen dienen te worden omgezet in dwingende regels van
nationaal recht (artikel 249 EG). Het is aan de lidstaten zelf om vorm en
middelen te kiezen waarmee de implementatie van de desbetreffende richtlijn
wordt verzekerd. Het door de richtlijn beoogde resultaat dient evenwel te
worden verzekerd op een wijze dat de volledige effectiviteit van de richtlijn
op duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze is gewaarborgd.De interpretatie van begrippen die worden gehanteerd in richtlijnen en
in Gemeenschapsregelgeving in het algemeen is voorbehouden aan het Hof van
Justitie van de Europese Gemeenschappen. Alleen wanneer zulks in Gemeenschapsregelgeving
uitdrukkelijk is bepaald, zijn de nationale autoriteiten zelf bevoegd tot
interpretatie of invulling van in Gemeenschapsregelgeving gehanteerde begrippen.30 In alle andere gevallen dienen deze begrippen autonoom
en communautair te worden uitgelegd en dient de nationale rechter voor de
uitleg de criteria van het CILFIT-arrest31 in
acht te nemen en zo nodig prejudiciële vragen te stellen (ook dus als
het de nationale implementatiewetgeving betreft).De vier genoemde aanbestedingsrichtlijnen geven op een vrij gedetailleerde
wijze procedurevoorschriften met betrekking tot:• voorschriften met betrekking tot de categorieën opdrachtgevers
en categorieën opdrachten waarop de richtlijnen zich richten en het toepassingsbereik
van de richtlijnen;• een beschrijving van de diverse soorten aanbestedingsprocedures
en hun toepassingsmogelijkheden;• voorschriften met betrekking tot bekendmaking van opdrachten;• regels inzake technische specificaties;• regels ten aanzien van selectie van potentiële opdrachtnemers;• voorschriften met betrekking tot de beoordeling van aanbiedingen.Het gaat hier om coördinatierichtlijnen. Deze beogen niet het bestreken
terrein te harmoniseren. De aanbestedingsrichtlijnen hebben slechts tot doel,
dat de in deze richtlijnen geregelde aspecten door de lidstaten in acht worden
genomen. De coördinatie van de procedures voor het plaatsen van opdrachten
is hoofdzakelijk bedoeld ter bescherming van de belangen van
in een lidstaat gevestigde aanbestedende marktdeelnemers, die goederen of
diensten wensen aan te bieden aan aanbestedende diensten die in andere lidstaten
zijn gevestigd. Zij strekken er dus toe het risico uit te sluiten, dat een
aanbestedende dienst bij het plaatsen van opdrachten zich door andere dan
economische overwegingen laat leiden.32Zoals uit de aanhef en de tweede en de tiende overweging van de considerans
van de Richtlijn Werken blijkt, beoogt de richtlijn de beperkingen van de
vrijheid van vestiging en het vrij verrichten van diensten op het gebied van
overheidsopdrachten voor de uitvoering van werken op te heffen teneinde deze
opdrachten voor een daadwerkelijke mededinging open te stellen. Voor de ontwikkeling
van deze daadwerkelijke mededinging is noodzakelijk dat, zoals in de tiende
overweging van de considerans wordt verduidelijkt, de aankondigingen van de
desbetreffende opdrachten op communautair niveau bekend worden gemaakt.33 Doel is derhalve het vervolmaken van de gemeenschappelijke
markt. De richtlijnen zijn daartoe een middel.Wat de geregelde aspecten betreft beschikken de lidstaten daarbij uitsluitend
over beleidsvrijheid, voorzover de richtlijn dat zelf toestaat.34 Zo beschikken de lidstaten niet over de bevoegdheid door middel van
een nadere definiëring van het begrip «aanbestedende dienst»
de reikwijdte van de richtlijn zelf te bepalen. Dat kan bij de implementatie,
dan wel bij de praktische uitvoering interpretatieproblemen met zich brengen,
terzake waarvan dan een standpunt zal moeten worden ingenomen. Dergelijke
interpretatieproblemen hebben evenwel niet tot gevolg dat de lidstaten daardoor
over een eigen discretionaire bevoegdheid beschikken. Wat de niet geregelde
aspecten aangaat, beschikken de lidstaten uiteraard over beleidsvrijheid.
Daarbij dienen zij evenwel de normen die voortvloeien uit het EG-Verdrag zelf,
in het bijzonder het vrije verkeer en het non-discriminatiebeginsel, in acht
te nemen. Ook mogen zij het nuttig effect van de richtlijnen niet teniet doen.Uit de jurisprudentie mag worden geconcludeerd, dat diverse bepalingen
uit de aanbestedingsrichtlijnen rechtstreekse werking hebben. In alle gevallen
waarin de bepalingen van een richtlijn inhoudelijk onvoorwaardelijk en voldoende
nauwkeurig zijn, zijn particulieren gerechtigd op deze bepalingen een beroep
te doen tegenover de desbetreffende lidstaat, wanneer deze hetzij verzuimt
de richtlijn binnen de gestelde termijn in nationaal recht om te zetten, hetzij
dit op onjuiste wijze doet.35Inhoud Europese aanbestedingsregels in hoofdlijnenRatio: vrij economisch verkeer tussen lidstaten.Gelden voor (subjecten):• Staat (ministeries, rijksdiensten), provincies, gemeenten, waterschappen;• Publiekrechtelijke instellingen = instelling met rechtspersoonlijkheid
+ opgericht met het doel om algemeen belang te dienen + waarvan de aanbestedende
dienst óf > 50% financiert óf toezicht uitoefent óf >
50% van het bestuur benoemt;• Verenigingen of samenwerkingsverbanden bestaande uit bovengenoemde
lichamen;• Nutssectoren.Betreffen (objecten):• Werken (bouwproduct, wegenbouw);• Leveringen (aankoop, leasing, huur of huurkoop van producten);• Diensten (restcategorie – «vangnet»). Drempelwaarde voor (bouw)werken:• Meer dan € 6,2 miljoen.Procedures36:• A. Openbare procedure: aanbesteder kondigt opdracht aan, met vermelding
van objectieve selectie- en gunningsprocedures; leveranciers dienen offerte
in naar aanleiding van publicatie in Publicatieblad EG;• B. Niet-openbare procedure (procedure met voorselectie): aanbesteder
maakt objectieve selectiecriteria bekend; leveranciers melden zich; aanbesteder
selecteert gegadigden en maakt vooraf gunningscriteria bekend; aanbesteder
gunt opdracht.Onder bijzondere omstandigheden mag een aanbesteder ook kiezen voor (C.)
een onderhandelingsprocedure mét, respectievelijk (D.) zónder
voorafgaande bekendmaking.Selectiecriteria:• Uitsluitingsgronden, bijvoorbeeld faillissement;• Inschrijving in het handelsregister;• Draagkracht opdrachtnemer;• Kwaliteitswaarborgen;• Gelijke behandeling voor alle opdrachtnemers in de Europese Unie.Gunningscriteria:• Laagste prijs of:• Economisch voordeligste aanbieding (gelet op bestekcriteria; verhouding
prijs-kwaliteit).Bron: Europees aanbesteden: haal pegels uit die regels!, Ministerie van Economische Zaken, oktober 1999.2.3.5 Omzetting in nationale regelgevingDe meeste landen hebben gekozen voor een volledige omzetting van de communautaire
aanbestedingsregelgeving in nationale regelgeving. Dit geeft de mogelijkheid
deze regelgeving volledig in te bedden in de nationaal-rechtelijke context.
Op deze wijze kunnen de aanbestedingsregels ook beter tot een logisch en hanteerbaar
complex van regels worden omgevormd. Dat dit overigens niet altijd zonder
kleerscheuren gebeurde, moge blijken uit de destijds tegen onder meer Duitsland
en Ierland gestarte procedures.37 De Commissie
was van mening dat deze lidstaten bij de omzetting naar hun nationale recht
op te veel punten afweken van de aanbestedingsrichtlijnen. Beide landen hebben
hun wetgeving moeten aanpassen overeenkomstig de wensen van de Commissie.
Dat omzetting moeilijk is, moge ook blijken uit het feit dat de lidstaten
ieder hun eigen rechtssysteem hebben en er op verschillende punten grote discrepanties
zijn tussen de communautaire begrippen en nationale rechtskaders.Een kleine minderheid van de lidstaten, waaronder Nederland, heeft besloten
de aanbestedingsrichtlijnen via verwijzing in zijn wetgeving te implementeren.
Hierop wordt nog teruggekomen.2.3.6 Knelpunten en voorgenomen veranderingen«Een doelmatig beleid inzake overheidsopdrachten is van fundamenteel
belang voor het succes van de interne markt als geheel.» Met deze zin
begint het op 27 november 1996 verschenen Groenboek: De overheidsopdrachten
in de Europese Unie: Beschouwingen over een toekomstig beleid.38 De Commissie constateert in het Groenboek de gedeeltelijke en onvolledige
omzetting van de aanbestedingsrichtlijnen door de lidstaten en het betrekkelijk
geringe economische effect van het beleid van de Commissie. Als
een tweede knelpunt signaleert de Commissie dat de verwachte prijsdalingen,
de toename van commerciële handelsstromen over de binnengrenzen van de
Unie en de stijging van het aantal leveranciers tot dan zijn achtergebleven.Hiermee ging de Commissie (deels) voorbij aan de paradox tussen de vigerende
regelgeving en de voortschrijdende tendens van een geobjectiveerde «aanbestedingseconomie»
naar een interactieve «onderhandelingseconomie». De richtlijnen
leken, en lijken, weinig aan te sluiten op veel delen van het praktische verwervingsproces.39 Er lijkt zich een tendens af te tekenen naar steeds
complexere opdrachten, zoals «design and construct»-overeenkomsten
en andere varianten op innovatieve contractvormen. Ook blijkt een groeiende
behoefte te bestaan aan verdergaande samenwerkingsverbanden tussen opdrachtgever
en opdrachtnemer, in het kader publiek-private samenwerking (PPS-contracten).
Deze ontwikkelingen stimuleren de wens bij bouwondernemers en overheid tot
meer mogelijkheden voor onderhandelingen; een interactieve onderhandelingseconomie.
De richtlijnen bieden echter relatief weinig mogelijkheden voor onderhandelingen.
Deze gaan uit van het beginsel zoveel mogelijk opdrachten te verlenen op basis
van een transparant aanbestedingsmodel. De thans in het wetgevend pakket van
mei 2000 geïntroduceerde mogelijkheid voor het voeren van een concurrentiële dialoog (competitive dialogue) is
een duidelijke erkenning van en een tegemoetkoming aan deze wens om meer met
opdrachtnemers te kunnen overleggen.40In het Groenboek werden alle betrokkenen uitgenodigd om hun visies op
de Europese aanbestedingsrichtlijnen te ventileren. Mede aan de hand van de
ontvangen reacties, verscheen op 11 maart 1998 een Witboek van de Commissie,
waarin zij haar prioriteiten voor een toekomstig beleid op het terrein van
overheidsopdrachten uiteen zette.41 Dit beleid
zou onder meer worden vormgegeven door wijzigingen in de aanbestedingsrichtlijnen
en door het publiceren van interpretatieve verklaringen. Hiermee beoogde de
Commissie de algemeen geuite kritieken over een te weinig tegemoet komen van
de richtlijnen aan de dagelijkse praktijk en de geconstateerde inflexibiliteit
van de richtlijnen weg te nemen. Inmiddels was wel duidelijk dat de lidstaten
geen behoefte hadden aan ingrijpende wijzigingen van de regelgeving. Sommige
lidstaten, zoals de Bondsrepubliek Duitsland, wensten eigenlijk helemaal geen
wijzigingen van de richtlijnen.Voorgenomen veranderingenOp 10 mei 2000 verscheen een door de Commissie gepresenteerd pakket van
voorgestelde maatregelen met betrekking tot aanpassing van de bestaande aanbestedingsrichtlijnen,
het zogeheten «wetgevend pakket».42
De Commissie streeft met de voorgestelde maatregelen ernaar marktleidend te
worden en niet alleen marktvolgend. In dit pakket van voorstellen vallen de
veranderingen uiteen in twee categorieën. Enerzijds de niet-substantiële
wijzigingen, die bedoeld zijn om de richtlijnen meer gebruikersvriendelijk
te maken en – naar de wens van de Commissie– daarmee ook gemakkelijker
toepasbaar te maken. Daartoe heeft de Commissie voorgesteld de aanbestedingsrichtlijnen
voor de klassieke overheidssector samen te voegen tot één richtlijn.
Na deze exercitie zullen er nog twee richtlijnen over zijn: één
richtlijn voor de klassieke overheid en één richtlijn voor de
nutssectoren. Daarmee zal het huidige kunstmatige onderscheid tussen procedures
voor diensten, leveringen en werken zijn opgeheven. Anderzijds zijn substantiële
wijzigingen voorzien. Deze zijn voorgesteld om een grotere flexibiliteit te
introduceren, zoals onder meer de«concurrentiële dialoog»,
en de richtlijnen zodanig aan te passen dat rekening kan worden
gehouden met zaken als liberalisatie en elektronisch aanbesteden.43Naar verwachting – maar dit is geheel afhankelijk van de te volgen
co-decisieprocedure – zullen de nieuwe richtlijnen in 2004 in werking
treden.44 Op 21 mei 2002 is over een gewijzigd
voorstel voor de nieuwe richtlijnen in de Raad van Ministers een politiek
akkoord bereikt.45 Van de zijde van het Europese
Parlement zijn tijdens de eerste lezing op 17 januari 2002 echter veel amendementen
ingediend. De wijzigingsrichtlijn voor de nutssectoren loopt iets op de wijzigingsrichtlijn
voor de klassieke overheid achter.2.3.7 Toezicht, handhaving en rechtspraak Europese aanbestedingsregelgevingAlgemeenBij het toezicht op de naleving van Europese aanbestedingsregelgeving
is een belangrijke rol weggelegd voor de Commissie. Ingevolge artikel 211
EG ziet de Commissie toe op de toepassing van het Gemeenschapsrecht.Indien de Commissie van oordeel is dat de aanbestedingsrichtlijnen door
een lidstaat niet of incorrect worden nagekomen, kan de Commissie op de voet
van artikel 226 EG een inbreukprocedure starten bij het Hof van Justitie van
de Europese Gemeenschappen. Daaraan vooraf gaat een briefwisseling waarin
de Commissie de desbetreffende lidstaat ter zake om opheldering vraagt. Dergelijke
brieven kunnen door de Commissie worden opgesteld – zoals vaak het geval
is – naar aanleiding van klachten van particulieren, maar ook op eigen
initiatief.46 Inbreukprocedures kunnen niet
alleen worden ingesteld wanneer de implementatie van Europese richtlijnen
in het nationale wettelijke kader in de desbetreffende lidstaat niet tijdig
of niet correct heeft plaatsgevonden,47 maar
ook indien de feitelijke naleving onvoldoende is.De Commissie kan in dit kader uitsluitend de lidstaat zelf aanspreken.
Indien een Nederlandse aanbestedende dienst de aanbestedingsrichtlijnen niet
naleeft, wordt de lidstaat Nederland daarop aangesproken en niet de desbetreffende
dienst. De vraag of de (centrale) regering invloed kan uitoefenen op de naleving
door de aanbestedende diensten, doet daarbij niet ter zake. Dat is een interne
aangelegenheid van de lidstaat zelf. Zelfs constitutionele belemmeringen doen
de communautaire aanspreekbaarheid van de lidstaat voor handelingen van constitutioneel
van de staat onafhankelijke instituties niet teniet gaan. Deze problematiek
speelt niet alleen bij lidstaten met een federale structuur, maar ook, zoals
later aan de orde zal komen, in Nederland in relatie tot decentrale overheden.De Commissie heeft niet de bevoegdheid om zelf onderzoek ter plekke te
verrichten, maar is afhankelijk van de informatie die wordt aangeleverd door
de lidstaat zelf. Ook in dit opzicht is de lidstaat dus aanspreekpunt voor
de Commissie. Het is een interne aangelegenheid van de lidstaat op welke wijze
de benodigde gegevens worden verzameld om door de Commissie gestelde vragen
te kunnen beantwoorden.AanbestedingsrichtlijnenDe aanbestedingsrichtlijnen zelf bevatten verschillende specifieke infor-matiebepalingen.
Artikel 34 van de Richtlijn Werken regelt de verplichting voor lidstaten om
statistische informatie aan de Commissie te verstrekken zodat de Commissie
de resultaten van de toepassing van de richtlijn kan beoordelen.Daarnaast bevat de richtlijn voor de aanbestedende diensten zelf verschillende
informatieverplichtingen die betrekking hebben op de kenbaarheid
van individuele aanbestedingen en op afwijkingen van (Europese) technische
normen. De Richtlijn Nutssectoren bevat vergelijkbare bepalingen.De rechtsbeschermingsrichtlijnen geven de Commissie de bevoegdheid om
bij kennelijke en duidelijke schendingen van de communautaire voorschriften
inzake overheidsaanbestedingen in te grijpen. De Commissie stelt de lidstaat
en de betrokken aanbestedende dienst daarvan in kennis met het verzoek de
schending ongedaan te maken. De lidstaat dient de Commissie binnen een periode
van 21 dagen te antwoorden. Indien het antwoord niet bevredigend is, kan een
inbreukprocedure tegen de betrokken lidstaat volgen. Deze procedure laat de
bevoegdheden van de Commissie in het kader van artikel 226 EG onverlet.482.4 Nederlandse aanbestedingsregelgeving2.4.1 HoofdlijnenHet Nederlandse stelselRichtlijnen dienen te worden «geïmplementeerd» of «getransponeerd»
in het nationale recht van de lidstaten.49 Nederland
heeft gekozen voor een systeem van verwijzingswetgeving.In het op de Comptabiliteitswet gebaseerde Besluit aanbesteding van werken
197350 werd, slechts met een korte verwijzing
naar de toenmalige richtlijn voor werken (71/305/EEG), de aanbestedingsregelgeving
in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Voor de decentrale overheden
werd wel het instrument van een wet in formele zin gebruikt: de Wet aanbesteding
van werken lagere publiekrechtelijke lichamen.51
De in 1978 van kracht geworden richtlijn voor leveringen52 werd in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd met de Wet
overheidsopdrachten voor leveringen van produkten.53 Hierbij valt op dat met betrekking tot de implementatie van de richtlijn
Werken voor de centrale overheid volstaan kon worden met een algemene maatregel
van bestuur. Voor de implementie van de richtlijnen voor leveringen en werken
ten aanzien van de decentrale overheid werd echter met een wet in formele
zin voor de parlementaire weg gekozen.De aanbestedingsregelgeving heeft lange tijd als een non-issue in de Nederlandse
samenleving gefunctioneerd. Het was verbrokkelde wetge-ving, die niet uitblonk
door duidelijkheid en inzichtelijkheid. Soms hanteerde de wetgever de techniek
van statische verwijzing en soms van dynamische verwijzing waarbij automatisch
wordt aangesloten op de laatstgeldende Europese rechtsregels en -bepalingen
zoals bij opdrachten voor werken het geval is.54
Het ad hoc-implementatiebeleid leidde tot een niet-transparante en weinig
samenhangende aanbestedingswetgeving in Nederland. Er bestaat geen duidelijk
inzicht over de naleving van de tot dan geldende aanbestedingsregels in deze
periode. Aangenomen moet worden dat de regels, mede gegeven het ontbreken
van adequaat natio-naal toezicht en het gemis van voldoende draagvlak, zich
niet op een al te grote bekendheid mochten verheugen.Functies en oogmerken van aanbestedingsregels:Functies:• Bewerkstelligen van transparantie• Objectivering van het bestek• Explicitering van gedragsregels voor leveranciers• Explicitering van gedragsregels voor het gunnen van opdrachtenOogmerken:• Efficiëntere overheidshuishouding• Het bieden van gelijke kansen aan leveranciers (non-discriminatie)• Meer waarborgen van integriteit van het openbaar bestuur«Het is opvallend dat Nederland, met uitzondering van de bouwsector,
geen eigen traditie kent van aanbestedingsregels. Afgezet tegen de grote omvang
van de overheidsinkopen is het opmerkelijk dat altijd via budgettaire instrumenten
(macro) en niet met concurrentie-instrumenten (micro) is gestuurd op de efficiency.»Bron: Europees aanbesteden: haal pegels uit die regels!, Discussienota Ministerie van Economische Zaken, Oktober 1999, p.
14–17.Ook op Europees niveau kwam de Europese Commissie pas in 1987 met de Dundalk-zaak
voor het eerst echt in actie wegens schending van de aanbestedingsregelgeving.55 Na deze periode begon de aandacht van de Commissie
voor de naleving toe te nemen.RaamwetPas na de totstandkoming van de Richtlijn Nutssectoren56 heeft de Nederlandse overheid besloten tot een andere methode voor
de wijze van implementatie van de regelgeving op het terrein van overheidsopdrachten:57 de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen.58 Deze raamwet moest de kapstok worden voor het gehele
aanbestedingsrecht in Nederland.De Raamwet vindt zijn zwaartepunt in artikel 2: «Bij algemene maatregel
van bestuur worden regels gesteld die strekken tot uitvoering van een communautaire
maatregel inzake aanbestedingen». Met de behandeling van de Raamwet
was het de laatste keer dat de beide kamers van de Staten-Generaal zich over
de aanbestedingsregelgeving hebben moeten buigen. Vanaf dat moment kon alles
worden geregeld door middel van algemene maatregelen van bestuur. Een gedachte
daarbij was dat consultatie van het parlement daardoor tot een minimum kon
worden teruggebracht; hetgeen tot tijdwinst zou leiden.59 De Raad van State adviseerde instemmend over het voorstel van wet.
De Tweede Kamer heeft nog wel op een voorhangprocedure aangedrongen,60 maar de regering hield het been stijf. Een voorhangprocedure
zou te veel tijdverlies met zich brengen.61
Bij deze raamwet had een voorhangprocedure, gegeven de mogelijkheid voor het
parlement zijn controletaken te kunnen uitoefenen, wellicht in de rede gelegen.
Daarbij moet echter worden opgemerkt, dat een voorhangprocedure altijd wel
een «lapmiddel» is. Uitgangspunt is immers dat een duidelijke
keuze wordt gemaakt tussen wat in een wet wordt geregeld en wat in een algemene
maatregel van bestuur.62 Als parlementaire betrokkenheid
bij de totstandkoming van regelgeving wenselijk wordt geacht is de wet in
formele zin de geschikte weg. Voorhangprocedures waren, behoudens bij het ministerie van Onderwijs en Wetenschappen, begin jaren negentig van
de vorige eeuw bovendien geen gebruikelijke methode van wetgeving.Aan de Raamwet wordt invulling gegeven door het Besluit overheidsaanbestedingen63 en het Besluit aanbestedingen nutssector.64 In het Besluit overheidsaanbestedingen worden door middel van verwijzing
de drie richtlijnen voor de klassieke overheid (werken, leveringen en diensten)
in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. Met het Besluit overheidsaanbestedingen
nutssector wordt dit via dezelfde methode gedaan voor opdrachtverlening voor
werken, leveringen en diensten door de nutssectoren.Uniform aanbestedingsreglementDe «feitelijke» implementatie van de aanbestedingsregelgeving
voor de klassieke overheid was neergelegd in het Uniform Aanbestedingsreglement
1986 (UAR 1986)65 voor de uitvoering van werken
met een geraamde waarde van kleiner dan 5 miljoen Speciale Trekkingsrechten
van het Internationaal Monetair Fonds (thans overeenkomende met een waarde
van ongeveer 6,2 miljoen Euro). Voor werken boven de in de Richtlijn Werken
genoemde drempel geldt het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG
1991).66 In het«Besluit aanbesteding van
werken 1973» werd ten aanzien van aanbestedingen door de rijksoverheid
bepaald, dat in die gevallen dat het Besluit overheidsaanbestedingen van toepassing
is, het Uniform Aanbestedingsreglement EG 1991 van toepassing is. Het Besluit
aanbesteding van werken 1973 is, door het in werking treden van artikel 4,
eerste lid, van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, echter per 1 september
2001 komen te vervallen.De verplichte toepassing van het UAR 2001 en het UAR-EG 1991 door de ministeries
van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer, van Verkeer en
Waterstaat en van Defensie (de drie «bouwdepartementen») is sinds
1 september 2001 gebaseerd op de Beleidsregels aanbesteding van werken
van de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer,
de minister van Verkeer en Waterstaat en de staatssecretaris van Defensie.67 Deze beleidsregels gelden formeel slechts voor aanbestedingen
die plaatsvinden door deze drie ministeries.Ten tijde van het Besluit aanbesteding van werken van 1973 golden het
UAR 1986 en het UAR-EG 1991 nog voor alle organen van de centrale overheid.
In de praktijk blijken echter ook het ministerie van Landbouw, Natuurbeheer
en Visserij en vele andere decentrale overheden en semi-overheden het UAR
2001 of het UAR-EG 1991 toe te passen.De juridische status van de uniforme aanbestedingsreglementen zelf is,
na het vervallen van het Besluit aanbesteding van werken 1973 per 1 september
2001, niet echt duidelijk. Zij zijn vastgesteld door de betrok-ken bewindslieden
door middel van beleidsregels. Aan deze reglementen ligt geen formele wettelijke
bepaling ten grondslag. Zij leggen aanbestedende diensten geen verplichtingen
op, maar geven slechts modellen voor aanbestedingsprocedures. In feite is
er sprake van een soort van pseudo-wetgeving, waaraan een deel van de overheid
zichzelf onderwerpt.Daarbij dient overigens de hiërarchie van normen niet uit het oog
te worden verloren. Indien een aanbestedingspraktijk of aanbestedingsreglement
in strijd komt met enige bepaling van een van de aanbestedingsrichtlijnen,
is dat in strijd met de wettelijke bepalingen, waarbij in het bijzonder de
Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen en het Besluit overheidsaanbestedingen
van belang zijn. Het is niet toegestaan het kader van de wet te buiten te
gaan.2.4.2 Toezicht en handhaving aanbestedingsregelgeving
in Nederland KaderDe Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen regelt dat bij algemene maatregel
van bestuur regels kunnen worden gesteld:• die strekken ter uitvoering van een communautaire maatregel inzake
aanbestedingen (artikel 2, eerste lid);• ten aanzien van het verstrekken van informatie door aanbestedende
(overheids)diensten en daarmee gelijkgestelde bedrijven en instellingen aan
de minister van Economische Zaken en aan de Commissie voor zover dat noodzakelijk
is ingevolge communautaire verplichtingen.In artikel 8 van het Besluit overheidsaanbestedingen is bepaald, dat de
aanbestedende diensten aan de minister van Economische Zaken (spontaan) de
gegevens verstrekken die deze nodig heeft om het statistisch overzicht te
verstrekken. Een dergelijk overzicht dient ingevolge de Richtlijn Werken eens
in de twee jaren aan de Europese Commissie te worden verstrekt.Voorts voorziet artikel 8, tweede lid, van het Besluit overheidsaanbestedingen
in de verplichting voor aanbestedende diensten om op verzoek van de minister
van Economische Zaken gegevens betreffende het afwijken van (Europese) technische
normen te verstrekken.Artikel 10 van het Besluit verplicht aanbestedende diensten om desgevraagd
bepaalde informatie aan de Commissie te verstrekken. Deze informatieverplichtingen
vloeien voort uit specifiek daarop gerichte bepalingen in de Richtlijn Werken.In de artikelen 6, 8 en 10 van het Besluit aanbestedingen nutssector zijn
gelijksoortige bepalingen opgenomen, toegesneden op de specifieke kenmerken
van de procedures voor aanbestedingen in de nutssector.Het wettelijk stelsel voorziet niet in een algemene informatieverplichting
voor aanbestedende diensten en daarmee gelijkgestelde ondernemingen. Het gevolg
hiervan is onder andere dat indien de Commissie in het kader van artikel 226
EG Nederland verzoekt om het verstrekken van informatie, de minister van Economische
Zaken nauwelijks beschikt over juridische instrumenten om de benodigde informatie
te verkrijgen van de aanbestedende diensten. Alleen de beperkte informatieverplichtingen
van het Besluit overheidsaanbestedingen en het Besluit aanbestedingen nutssector
staan tot zijn beschikking. Al dan niet vrijwillige medewerking is echter
mogelijk. De Wet bescherming persoonsgegevens kan daarbij overigens een complicatie
oproepen indien privacygevoelige gegevens worden verstrekt zonder dat daaraan
een wettelijke bepaling ten grondslag ligt.68Wat toezicht en handhaving betreft is verder niet voorzien in wettelijke
bepalingen terzake. Er is ook geen toezichthoudende instantie aangewezen.
Het gevolg is dat er geen bijzonder stelsel is aan de hand waarvan kan worden
beoordeeld of aanbestedende diensten de uit de Raamwet en de aanbestedingsrichtlijnen
voortvloeiende verplichtingen nakomen. Ook is niet voorzien in de mogelijkheid
om handhavend op te treden. In Nederland wordt het aanbestedingsrecht beheerst
door het civiele recht. Daarom vindt de handhaving via de civiele rechter
plaats. In de memorie van toelichting bij de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen69 wordt vermeld, dat bij een groot deel van de aanbestedende
diensten een vorm van repressief toezicht bestaat. Provincies en gemeenten
kunnen bijvoorbeeld geconfronteerd worden met schorsing en vernietiging van
hun besluiten door de Kroon. Ten aanzien van andere publiekrechtelijke bestuursorganen
is veelal in de verschillende wettelijke regelingen voorzien in toezicht dat
kan leiden tot schorsing en vernietiging van de besluiten van die organen.
Ook accountantscontroles kunnen hierbij een corrigerende rol spelen (zie bijvoorbeeld
het recent vastgestelde artikel 213 van de Gemeentewet)70 en spelen bij de rijksoverheid reeds een dergelijke rol. Voorts kan
worden gewezen op verschillende taakverwaarlozingsbepalingen.Een stimulans voor aanbestedende diensten om de verplichtingen na te komen
is onder omstandigheden gelegen in individuele bedrijven, die worden benadeeld
indien van niet-nakoming sprake is. Zij kunnen zulks hetzij in een arbitrageprocedure
hetzij in een procedure bij de burgerlijke rechter aan de orde stellen. Dit
wordt ook in voornoemde memorie aan de orde gesteld.De minister van Economische Zaken is eerste en enige ondertekenaar van
de wet. Daarmee mag ervan worden uitgegaan dat deze minister aange-sproken
kan worden op de juiste implementatie. Het ministerie van Economische Zaken
geeft ook voorlichting aan aanbestedende diensten. Dit ministerie voert voorts
het voorzitterschap en het secretariaat van het Overlegorgaan Europese Aanbestedingsvoorschriften
(IOEA). Dit is een platform voor discussie tussen ministeries waarin ook het
Interprovinciaal Overleg (IPO) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten
(VNG) zijn vertegenwoordigd. Het IOEA bereidt de Nederlandse inbreng bij prejudiciële
vragen voor en bespreekt aanbestedingsrechtelijke interpretatiekwesties teneinde
een afstemming binnen de overheid te bewerkstelligen.PraktijkDe minister van Economische Zaken meldt in een brief betreffende een Actieplan
professioneel inkopen en aanbesteden (PIA) van 3 december 1999 aan de
Voorzitter van de Tweede Kamer reeds dat met betrekking tot Europees aanbesteden
een impuls nodig is, omdat de naleving gebreken vertoont.71 In deze brief wordt overigens nog geconstateerd dat, gemeten naar
Europese aanbestedingen als percentage van het BNP in 1998, Nederland als
laatste komt. Daarbij gaat het overigens om het geheel aan aanbestedingen,
niet alleen van werken. In de brief wordt ook een aantal oorzaken genoemd
voor deze lage score:• de regels worden als ingewikkeld en rigide ervaren;• onbekendheid met de regels;• de bereidheid van bedrijven om te klagen (rechtbank, arbitrage,
Europese Commissie) is in veel sectoren niet erg groot;• een potentiële klager weet soms niet dat een opdracht is vergeven
of wil de opdrachtgever niet tegen zich in het harnas jagen;• op opdrachtgevers maakt verlaging van kosten, die Europees aanbesteden
kan bewerkstelligen niet altijd veel indruk.Het ministerie van Economische Zaken heeft sindsdien verscheidene initiatieven,
met name op gebied van voorlichting en coördinatie, genomen om hierin
verbetering te brengen.Uit verschillende bronnen kan worden afgeleid, dat zich ook nadien nog
knelpunten hebben voorgedaan.72 Zoals gezegd,
hebben deze constateringen betrekking op aanbesteding van overheidsopdrachten
in het algemeen. De Nederlandse aanbesteding van (bouw)werken
die al een langere traditie kent, lijkt meer in de Europese pas te lopen.2.4.3 Rechtsbescherming in aanbestedingszaken in NederlandEuropeesrechtelijke eisenDe rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten de lidstaten er – kort
gezegd – toe om voor belanghebbenden te voorzien in effectieve beroepsprocedures
met betrekking tot besluiten die zijn genomen door aanbestedende diensten.
Er moet in het bijzonder worden voorzien in een kort-gedingprocedure om voorlopige
maatregelen te kunnen treffen, in een mogelijkheid om onwettige besluiten
nietig te verklaren en in een regeling voor het toekennen van schadevergoeding
voor gelaedeerden. Indien gebruik wordt gemaakt van arbitrageprocedures, worden
daaraan bijzondere eisen gesteld. Beslissingen moeten schriftelijk met redenen
worden omkleed en er dient beroep open te staan bij een rechterlijke instantie
in de zin van artikel 234 EG. Voor de benoeming en beëindiging van het
mandaat van leden van arbitragecommissies moeten dezelfde voorwaarden gelden
als voor rechters wat de voor benoeming bevoegde autoriteit, de duur van het
mandaat en de afzetbaarheid betreft. De voorzitter moet dezelfde beroepskwalificaties
hebben als een rechter. De besluiten worden genomen na een procedure op tegenspraak.De achtergrond van deze eisen is, dat de bescherming die de aanbestedingsrichtlijnen
beogen te geven niet doeltreffend kan zijn, indien de inschrijver niet de
mogelijkheid heeft om zich jegens de aanbestedende dienst op die voorschriften
te beroepen en, in voorkomend geval, voor de nationale rechterlijke instanties
schending van die voorschriften aan te voeren.73Nederlands stelselUitgangspunt is dat bij aanbestedingsgeschillen de burgerlijke rechter
bevoegd is bij het ontbreken van de aanwijzing van een bijzondere rechter
voor aanbestedingszaken. De bevoegdheid van de bestuursrechter is uitgesloten
op grond van artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht.74Op het overgrote merendeel van de aanbestedingen van werken zal het UAR-EG
1991 of het UAR 1986 (inmiddels de UAR 2001) van toepassing zijn. Deze reglementen
bevatten arbitrageclausules, waardoor de Raad van Arbitrage voor de Bouwnijverheid
de bevoegde instantie is. De bevoegdheid van de Raad van Arbitrage heeft betrekking
op geschillen tussen de gegadigden of inschrijvers en de aanbestedende dienst,
alsook tussen gegadigden en inschrijvers onderling.Raad van ArbitrageDe Raad van Arbitrage voor de bouw is in 1907 ingesteld door het Koninklijk
Instituut van Ingenieurs (KIVI), de Koninklijke Maatschappij tot bevordering
der Bouwkunst, Bond van Nederlandse Architekten (BNA) en de Vereniging Algemeen
Verbond Bouwbedrijf (AVBB), zo blijkt uit de aanhef van de statuten van de
Raad van Arbitrage.75 De statuten, en wijzigingen
daarvan, behoeven de goedkeuring van de minister van Verkeer en Waterstaat.
Dat volgt niet uit enige wettelijke bepaling, maar uit de statuten zelf.76 De Raad van Arbitrage heeft ten doel de beslechting
van geschillen (arbitrage), het beslissen over de hoogte van schadevergoeding
en het geven van voorlopige voorzieningen (arbitraal kort geding).De Raad van Arbitrage bestaat uit een voorzitter, tussen de 60 en 100
leden en tussen de 10 en 30 buitengewone leden (leden-jurist). De leden worden
op basis van evenredigheid benoemd door de KIVI, BNA en AVBB. De
buitengewone leden worden benoemd door het bestuur van de Raad van Arbitrage
(zo nodig op voordracht van de Nederlandse Juristen-Vereniging). De benoeming
van leden en buitengewone leden dient te worden goedgekeurd door de minister
van Verkeer en Waterstaat.77De scheidsgerechten worden samengesteld uit de leden en buitengewone leden
en worden benoemd door de voorzitter. De leden van een scheidsgerecht worden
gekozen uit de leden en benoemd, na consultatie van de betrokken partijen,
door de voorzitter. Indien partijen zulks zijn overeengekomen, heeft elk van
de partijen de bevoegdheid om te vorderen dat één van de drie
leden een buitengewoon lid van de Raad van Arbitrage is (artikel 10, derde
lid, van de Statuten). De voorzitter heeft daarnaast de mogelijkheid om, indien
de aard van het geschil daartoe aanleiding geeft, één van de
leden van het scheidsgerecht te benoemen uit de buitengewone leden van de
Raad van Arbitrage. Bij zaken met een relatief licht belang kan het scheidsgerecht
onder voorwaarden – worden gevormd door één scheidsman.Het scheidsgerecht beslist als «goede mannen naar billijkheid»,
tenzij partijen anders zijn overeengekomen.78
Indien het echter betreft de aanbesteding van werken, die vallen onder regelingen,
die voorzien in de verwerking van de vigerende richtlijn Werken, beslist het
scheidsgerecht naar de regelen des rechts.79
De statuten voorzien voorts in een regeling voor spoedgeschillen (artikel
20).Van een arbitraal vonnis is hoger beroep mogelijk, tenzij het vonnis,
ware het gewezen door de gewone rechter, niet vatbaar zou zijn geweest voor
hoger beroep (artikel 28, eerste en tweede lid, van de statuten). Bij hoger
beroep geldt verplichte procesvertegenwoordiging door een juridisch raadsman
(artikel 28, derde lid, van de Statuten). Het hoger beroep wordt behandeld
door een kamer van drie of vijf leden, waarvan ten minste één
buitengewoon lid deel uitmaakt (artikel 29, eerste en derde lid). Een lid
dat in eerste aanleg aan de behandeling van het geschil heeft deelgenomen,
is niet benoembaar.Aanbestedingszaken maken overigens slechts een zeer beperkt deel uit van
de voorgelegde geschillen80. Het overgrote deel
van de zaken betreft geschillen over de uitvoering van bouwopdrachten.TenuitvoerleggingOm een arbitraal vonnis uitvoerbaar te doen zijn, dient verlof tot tenuitvoerlegging
te worden gevraagd van de president van de rechtbank (artikel 1062 van het
Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv)). Verlof tot tenuitvoerlegging
kan, naast enkele formele gronden, slechts worden geweigerd indien het vonnis,
of de wijze waarop dit tot stand is gekomen, kennelijk in strijd is met de
openbare orde of de goede zeden (artikel 1063 Rv).Voorts kan van een arbitraal vonnis een vordering tot vernietiging worden
ingesteld. Daarvoor geldt dat een arbitraal vonnis alleen voor vernietiging
in aanmerking komt indien – naast enkele formele gronden – het
vonnis of de wijze waarop dit tot stand is gekomen, in strijd is met de openbare
orde of de goede zeden (artikel 1065 Rv). Uit de jurisprudentie van het Hof
van Justitie EG komt naar voren dat een arbitraal vonnis dat in strijd is
met artikel 81 EG voor vernietiging in aanmerking komt.81Burgerlijke rechterDe omstandigheid dat de overheid bij aanbesteding het UAR-EG 1991 of het
UAR 1986 van toepassing verklaart, wil nog niet zeggen dat alle geschillen
uitsluitend via arbitrage worden beslecht. Een belanghebbende kan
immers niet tegen zijn wil via arbitrage van de (burgerlijke) rechter worden
afgehouden82. Dat kan alleen indien hij met
de arbitrageclausule akkoord is gegaan. In andere gevallen zal hij zich tot
de burgerlijke rechter moeten wenden.De rol van de burgerlijke rechter is bij aanbestedingsgeschillen in de
bouwnijverheid in de praktijk echter tamelijk beperkt, aangezien het voor
een inschrijver niet mogelijk is in te schrijven onder uitsluiting van het
arbitraal beding. Het is ingevolge de uniforme aanbestedingsreglementen immers
niet toegestaan een inschrijving onder voorwaarden te verrichten. Deze wordt
namelijk geacht niet te zijn gedaan (zie bijvoorbeeld artikel 23 UAR-EG 1991).2.5 Mededingingsaspecten2.5.1 HoofdlijnenTussen aanbesteding en mededinging bestaat een samenhang. Het aan-bestedingsrecht
ziet op de relatie tussen de aanbesteder en de potentiële aannemer. Daarbij
wordt door de aanbesteding(svoorwaarden) de markt voor de desbetreffende opdracht
afgebakend met het oog op het mogelijk maken van optimale marktwerking. Het
mededingingsrecht is van belang voor de wijze waarop daarop wordt gereageerd
door (potentiële) aanne-mers. Het gaat dan om het maken van marktbeperkende
afspraken, het maken van misbruik van een machtspositie en het vormen van
concentraties.Bij het mededingingsrecht moet in de eerste plaats worden gekeken naar
het Europese mededingingsrecht. In het Europese mededingingsrecht staan centraal
een verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten, het verbod op het maken
van misbruik van machtsposities en toezicht op concentraties die gevolgen
hebben voor de gemeenschappelijke markt. Daarbij moet het gaan om situaties
met gevolgen voor de handel tussen de lidstaten. Bij aanbestedingen in de
bouw zijn al snel zaken aan de orde met een communautaire dimensie. Zulks
kan in ieder geval worden gezegd van aanbestedingen waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen
van toepassing zijn.83 Cruciaal daarbij is het
bepalen van de relevante markt.Vanwege het supranationale karakter van het Europese recht, kan het nationale
mededingingsrecht niet meer dan een aanvullend karakter hebben ten opzichte
van het Europese. Het Nederlandse mededingingsrecht kan op geen enkele manier
de werking van het Europese mededingingsrecht beperken. Dat bleek in de jaren
negentig, toen de later te bespreken SPO-regeling, die onder de toenmalige
Nederlandse wetgeving was toegestaan, door de Europese Commissie werd verboden.
De omslag in het Nederlandse stelsel van een misbruikstelsel onder de Wet
Economische Mededinging naar een verbodstelsel onder de Mededingingswet per
1998 heeft dan ook, strikt juridisch gezien, een beperkte betekenis. Deze
omslag is slechts van belang voor die aangelegenheden die niet onder het Europese
mededingingsrecht vallen. Praktisch gesproken is het belang groter: de Europese
Commissie, uitvoerder van het Europese mededingingsrecht, pakt niet alle zaken
zelf aan. Zij laat deze vaak over aan de nationale autoriteiten. Dit komt
naar voren in artikel 9, derde lid, van Verordening 1784 en in artikel 88 van de Mededingingswet, dat de Nederlandse Mededingingsautoriteit
(NMa) de bevoegdheid geeft om het Europese mededingingsrecht toe te passen
zolang de Europese Commissie de desbetreffende zaak niet aanpakt (decentrale
toepassing van het Europese mededingingsrecht). Dit geldt evenwel
niet voor het nemen van beslissingen over vrijstelling of ontheffing van het
kartelverbod op grond van artikel 81 EG. Deze beslissingen zijn in alle gevallen
voorbehouden aan de Europese Commissie. Het nieuwe stelsel van de Mededingingswet
heeft bovendien een aanscherping van het Nederlandse mededingingsrecht met
zich gebracht en tot een actievere houding bij het mededingingstoezicht geleid,
zoals naar voren komt uit de instelling van de NMa.2.5.2 Europese mededingingswetgevingHet Europese mededingingsrecht moet worden bezien in het licht van de
doelstellingen van het EG-Verdrag, in het bijzonder het creëren van een
gemeenschappelijke markt. Het mededingingsrecht heeft daarin een complementaire
functie ten opzichte van de verdragsvrijheden: voorkomen moet worden dat het
in het kader van de verdragsvrijheden wegnemen van belemmeringen van het vrije
verkeer tussen de lidstaten, vervolgens weer worden opgebouwd als gevolg van
mededingingsbeperkende maatregelen door ondernemingen.85In het Europese mededingingsrecht staan centraal:• een verbod op mededingingsbeperkende overeenkomsten (kartelverbod),• het verbod op het maken van misbruik van machtsposities en• toezicht op concentraties die gevolgen hebben voor de gemeenschappelijke
markt.Het kartelverbodIngevolge artikel 81, eerste lid, EG zijn verboden alle overeenkomsten
tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en alle onderling
afgestemde feitelijke gedragingen die de tussenstaatse handel ongunstig kunnen
beïnvloeden. Verboden overeenkomsten of besluiten zijn van rechtswege
nietig. Het gaat daarbij zowel om horizontale over-eenkomsten of feitelijk
afgestemde gedragingen tussen ondernemingen die werkzaam zijn in dezelfde
fase van de productieketen (bijvoorbeeld producenten) als verticale overeenkomsten
waarbij ondernemingen uit verschillende fases (bijvoorbeeld producenten en
distributeurs) zijn betrokken. Marktbeperkende overeenkomsten kunnen op allerlei
aspecten betrekking hebben. Het kan gaan om bijvoorbeeld overeenkomsten tussen
producenten waarbij markten worden verdeeld, exclusieve distributie-overeenkomsten,
prijsovereenkomsten en licentie-overeenkomsten in verband met intellectuele
eigendomsrechten, maar ook bijvoorbeeld joint ventures in verband met onderzoek
& ontwikkeling en gezamenlijke verkoopbevordering.Om onder de reikwijdte van artikel 81 te vallen zijn de volgende elementen
van belang:• er moet sprake zijn van ondernemingen. Ook de overheid kan als
onderneming optreden.• het moet gaan om overeenkomsten of onderling feitelijk afgestemde
gedragingen. De vorm waarin een en ander geschiedt doet niet ter zake. Bij
onderling feitelijk afgestemde gedragingen gaat het om coördinatie tussen
ondernemingen, zonder dat ter zake een overeenkomst is gesloten, in de wetenschap
dat deze praktische onderlinge coördinatie de mededinging kan vervalsen.
De onderling feitelijk afgestemde gedragingen moeten uit het gedrag van de
participanten zijn af te leiden. Dit is niet altijd eenvoudig te bewijzen,
omdat parallel gedrag niet per se veroorzaakt hoeft te worden
door onderling feitelijk afgestemde gedragingen.• de overeenkomst of onderling feitelijk afgestemde gedraging moet
een beperking van de mededinging tot gevolg hebben. In dit verband kan wel
worden gewezen op de zogenaamde de-minimis-regel, die over-eenkomsten met
slechts zeer beperkte gevolgen uitsluit.• de overeenkomst of onderling feitelijk afgestemde gedraging dient
gevolgen te hebben voor de gemeenschappelijke markt van de lidstaten. Daarvoor
is niet noodzakelijk dat daarbij ondernemingen van verschillende staten betrokken
zijn. Een mededingingsbeperkende overeenkomst die is gesloten tussen ondernemingen
binnen één lidstaat en die uitsluitend betrekking heeft op de
markt van die lidstaat kan als belemmering voor de toegang tot de markt in
die lidstaat voor buitenlandse concurrenten fungeren en kan daarmee gevolgen
hebben voor de handel tussen lidstaten.Uitgangspunt is een verbodstelsel. Voor bepaalde overeenkomsten of besluiten
kan evenwel een uitzondering worden gemaakt in de vorm van door de Europese
Commissie te verlenen (generieke) vrijstellingen of (individuele) ontheffingen
(artikel 81, derde lid, EG). In dat verband zijn verschillende vrijstellingsverordeningen
van toepassing. Daarnaast heeft de Europese Commissie enkele bekendmakingen
(mededelingen; te vergelijken met beleidsregels) gedaan waarin commissiebeleid
inzake ontheffingsverzoeken is neergelegd.Artikel 81, derde lid, EG stelt een aantal voorwaarden voor vrijstelling
of ontheffing. De overeenkomst dient bij te dragen aan de verbetering van
de productie of distributie van goederen of diensten of aan de technische
of economische vooruitgang. De beperking van de mededinging mag niet verder
gaan dan strikt noodzakelijk is voor het bereiken van die doelstellingen (proportionaliteit).
De overeenkomst mag ook niet tot gevolg hebben dat het de deelnemende ondernemingen
mogelijk wordt gemaakt de mededinging substantieel te beperken.Misbruik van machtspositieArtikel 82 EG verbiedt het misbruik maken van een machtspositie door één
onderneming of meer ondernemingen gezamenlijk. Het bestaan van een machtspositie
als zodanig is uiteraard niet verboden. Het moet gaan om misbruik van die
positie. Daarbij kan worden gedacht aan de weige-ring producten of diensten
te leveren of prijsdiscriminatie. Ook voor artikel 82 EG geldt dat het doel
van deze bepaling is het handhaven van effectieve mededinging in de Gemeenschap.
Aldus kan ook het uitschakelen van de mededinging door een fusie of overname
onder het begrip misbruik van een machtspositie vallen.86 Voorts kunnen ondernemingen gezamenlijk een machtspositie hebben
waarvan zij misbruik maken. Dit doet zich vooral voor bij markten met een
oligopolisch karakter waarbij de dominante spelers parallel gedrag vertonen.
Hierbij moet niet worden gedacht aan overeenkomsten of onderling feitelijk
afgestemde gedragingen tussen ondernemingen die gezamenlijk over een machtspositie
beschikken: dergelijke praktijken vallen immers reeds onder het kartelverbod.ConcentratietoezichtHet concentratietoezicht is geregeld in verordening 4064/89/EEG.87 De verordening regelt het preventieve toezicht op
de totstandkoming van fusies. Het doel is te voorkomen dat als gevolg van
concentraties economische machtsposities ontstaan, waardoor de effectieve
concurrentie wordt ondermijnd. Voorgenomen fusies die relevantie hebben voor de gemeenschappelijke markt,
dienen te worden genotificeerd bij de Europese Commissie.Het begrip concentratie is ruim. Het omvat alle manieren waarop een onderneming
controle verkrijgt over een andere onderneming of twee of meer ondernemingen
samengaan. Ook een joint venture, mits deze een bestendig karakter heeft,
kan hieronder vallen. Niet elke fusie of overname hoeft te worden aangemeld.
De aanmeldingsplicht is afhankelijk van de hoogte van de gezamenlijke omzet
van de betrokken ondernemingen en van de hoogte van de omzetten van de betrokken
ondernemingen afzonderlijk. In het Europese concentratietoezicht zijn die
omzetgrenzen vrij hoog.UitvoeringDe Europese Commissie neemt in het Europese mededingingsrecht een centrale
plaats in. De Commissie beschikt over zelfstandige onderzoeksbevoegdheden
en kan beschikkingen vaststellen ten aanzien van (groepen van) bedrijven die
handelen in strijd met de regels van het verdrag. Daarbij kunnen boetes worden
opgelegd. De Commissie beslist ook over de toepasselijkheid van de uitzondering
op grond van artikel 81, derde lid, EG (de Commissie beschikt daarbij over
een ruime discretionaire bevoegdheid), beslist over misbruik van machtsposities
en beslist over concentraties.Voor de procedures is Verordening 1788 van
belang. In deze verordening zijn de procedures geregeld en zijn de informatie-
en onderzoeksbevoegdheden van de Commissie neergelegd.Mededinging en de bouwHet Europese mededingingsrecht is van groot belang voor de Nederlandse
aanbestedingspraktijk in de bouw. Dat is onder andere gebleken bij de SPO-zaak,
die hierna wordt besproken.In de eerste plaats gaat het om afspraken tussen ondernemingen over aanbestedingen.
Die afspraken kunnen bijvoorbeeld betrekking hebben op de gunning zelf (opdrachten
verdelen), op de prijs en op de calculatiekosten (de kosten die zijn gemoeid
met de inschrijving).Het mededingingsrecht is verder nog van belang bij combinatievorming en
bij fusies en overnames. In de bouw is traditioneel sprake van veel-vuldige
combinatievorming. De laatste jaren wordt de bouw bovendien gekenmerkt door
veel fusies en overnames. In hoofdstuk 4 komen deze aspecten nader aan de
orde.Prijsafspraken: SPOIn het verleden zijn binnen de Vereniging Samenwerkende Prijsregelende
Organisaties in de Bouwnijverheid (SPO) afspraken gemaakt: uniforme prijsreglementen.89 Deze afspraken kwamen er – kort gezegd –
op neer dat de aangesloten inschrijvers op aanbestedingen een stelsel van
onderlinge verrekening van kosten hanteerden.90
Met de gezamenlijke kosten werd bij het bepalen van de hoogte van de inschrijvingen
rekening gehouden. Het doel van deze regelingen is tweeledig. In de eerste
plaats dienen deze om het zogeheten «leuren» te voorkomen. In
de tweede plaats beogen deze een correctie aan te brengen op het gebrek aan
evenwicht tussen aanbod en vraag als gevolg van het gebrek aan transparantie
van de markt voor de aanbodzijde en van de aan de aanbodzijde gemaakte hoge
transactiekosten.De Europese Commissie heeft op 5 februari 1992 bij beschikking deze
prijsreglementen wegens strijd met het Europese mededingingsrecht verboden.
Het beroep tegen deze beschikking bij het Gerecht van Eerste Aanleg91 en het hoger beroep bij het Hof van Justitie EG werden
afgewezen.Bezwaren Europese CommissieDe Commissie had in hoofdzaak vier bezwaren tegen de Nederlandse praktijk:• deze praktijk roept een afstemming tussen aannemers in het leven,
waarbij informatie wordt uitgewisseld over de kostenelementen van het werk,
de kenmerken van de aanbiedingen en de door ieder voorgestelde prijzen;• tijdens deze afstemming worden prijsonderdelen bepaald, de voorgestelde
prijzen worden soms gewijzigd en deelprijzen worden bepaald;• na de afstemming wordt één van de aannemers –
de rechthebbende – beschermd tegen de andere deelnemers aan de afstemming,
omdat de anderen het recht verliezen om over hun aanbieding te onderhandelen
met de opdrachtgever; niet bij de desbetreffende aanbestedingsprocedure betrokken
aannemers die zijn aangesloten bij de SPO, mogen, indien zij nadien worden
uitgenodigd door de opdrachtgever, alleen na toestemming van een commissie –
onder nader te stellen voorwaarden – op die uitnodiging ingaan;• de regelingen verlenen de leden voordelen bij hun concurrentie
met derden (niet aangesloten inschrijvers).De omstandigheid dat de Nederlandse overheid de SPO had gesanctioneerd,
leidde er alleen maar toe dat tegelijkertijd een inbreukprocedure tegen Nederland
werd ingesteld vanwege het aanmoedigen van de SPO.Hangende het beroep tegen de SPO-beschikking is verzocht tot ontheffing
op de voet van het eerder genoemde artikel 81, derde lid, EG.92 Op dat verzoek voor dispensatie van het verbod op overeenkomsten
tussen ondernemers is door de Commissie geen standpunt ingenomen. Intussen
bleven vooroverleg en prijsafspraken verboden. Begin 1998, na de inwerkingtreding
van de Mededingingswet, zijn nieuwe regelingen aangemeld bij de NMa. Eind
1998 wordt duidelijk dat zowel de Commissie als de NMa geen ontheffing zullen
verlenen. Pogingen tot het verkrijgen van een ontheffing voor een horizontale
regeling inzake kosten werden daarna gestaakt.In het UAR 2001 wordt in de artikelen 41 tot en met 43 echter, na lang
duwen en trekken tussen overheid en AVBB, bij wijze van compromis een – facultatieve – regeling opgenomen betreffende vergoeding
van inschrijvingskosten. De thans in het UAR 2001 opgenomen mogelijkheid voor
een rekenvergoeding kan wellicht beschouwd worden als een functioneel alternatief
voor de eerder bestaande horizontale overeenkomsten. Van de zijde van de bouwondernemers
wordt wel eens gesteld dat het vaststellen van een nieuw UAR, inclusief het
verstrekken van rekenvergoedingen, vanwege het verbieden van de horizontale
regeling en het als gevolg daarvan ontstane vacuüm, wenselijk was om
het evenwicht tussen opdrachtgevende en opdrachtnemende partijen in het verticale
(ordenings-)traject opnieuw vast te stellen.Overigens geldt het UAR 2001 niet voor die aanbestedingen waarvoor de
Europese aanbestedingsrichtlijnen gelden. Daarvoor blijft het UAR-EG 1991
dienen.93 De nieuwe regelingen inzake kostenvergoeding
zijn dan ook niet van toepassing op aanbestedingen waarop de Europese aanbestedingsrichtlijnen
van toepassing zijn. 2.5.3 MededingingswetNederland had van oudsher een terughoudend stelsel wat het mededingingsrecht
betreft. De Wet economische mededinging (WEM) kende een misbruikstelsel. Het
gevolg daarvan was dat er geen verbod op kartelvorming als zodanig bestond,
maar dat aan de minister van Economische Zaken de bevoegdheid was gegeven
om op te treden tegen kartelvorming indien deze afspraken met het algemene
belang strijdige gevolgen zou hebben. De bouwsector nam vroeger in het Nederlandse
mededingingstoezicht een min of meer bijzondere positie in. Deze kwam onder
andere naar voren in het Besluit mededingingsregels bouwsector en het Besluit
mededingingsregels aanbestedingen.De Mededingingswet (Mw) introduceerde per 1 januari 1998 een stelsel,
dat is geënt op het Europese mededingingsrecht. De Mw gaat, anders dan
de WEM, uit van een verbodstelsel zoals dat ook geldt in het Europese mededingingsrecht.
Uit het wettelijke stelsel, alsmede uit de beschikkingspraktijk van de NMa,
komt naar voren dat de bouwsector in het thans geldende Nederlandse mededingingsrecht
geen bijzondere positie meer inneemt.De Mw heeft een aanvullend karakter ten opzichte van het Europese mededingingsrecht.
Als afbakening geldt grosso modo dat het Europese mededingingsrecht van toepassing
is in de gevallen waarin gevolgen voor de gemeenschappelijke markt aanwezig
kunnen zijn, en dat de Mw van toepassing is in die gevallen waarin gevolgen
alleen binnen de Nederlandse markt aanwezig zijn. Het aanvullende karakter
komt onder andere tot uitdrukking in de artikelen 12 en 14 Mw, die bepalen
dat het kartelverbod ingevolge de Mw niet geldt indien een EG-vrijstelling
(generiek) of EG-ontheffing (individueel) van toepassing is. Het Nederlandse
mededingingsrecht kan echter op geen enkele wijze de werking van het supranationale
Europese mededingingsrecht beperken. Een vrijstelling of ontheffing ingevolge
de Mw brengt niet met zich dat de Commissie daaraan in het kader van het Europese
mededingingsrecht gebonden zou zijn.De NMa beschikt over toezichts- en onderzoeksbevoegdheden. Bij geconstateerde
onregelmatigheden kan de NMa een boete opleggen alsmede een last onder dwangsom.In de eerste maanden van 1998 ontving de NMa verschillende verzoeken voor
overgangsontheffing betreffende aanbestedingsregelingen. Voor deze verzoeken
is geen ontheffing verleend.2.5.4 Toezicht en onderzoekDe Mededingingswet kent, in tegenstelling tot de WEM, die een stelsel
van strafrechtelijke handhaving kende, een bestuursrechtelijk stelsel van
toezicht en handhaving door de NMa.94 Daarbij
wordt onderscheid gemaakt tussen toezicht en onderzoek. Gaat het bij toezicht
om het «normale» toezicht op de naleving van de mededingingsrechtelijke
bepalingen, bij onderzoek gaat het om handelingen die worden verricht met
het oog op de vaststelling dat al dan niet een overtreding is begaan, enigszins
te vergelijken met opsporingsonderzoek in strafzaken.Inzake overtredingen van de Mededingingswet kan de directeur-generaal
van de NMa bestuurlijke boetes en dwangsommen opleggen.De door de directeur-generaal van de NMa aangewezen ambtenaren van de
NMa zijn belast met het toezicht op de naleving van de wet. De bepalingen
van Afdeling 5.2 van de Algemene wet bestuursrecht zijn daarbij
van toepassing. Deze houden onder andere in het betreden van plaatsen, desnoods
met behulp van de sterke arm. Woningen mogen echter zonder de toestemming
van de bewoner niet worden betreden. De toezichthouder is bevoegd inlichtingen
te vorderen en inzage te vorderen van zakelijke gegevens en bescheiden, met
uitzondering van de zich bij de onderneming bevindende correspondentie met
een advocaat betreffende de toepassing van de mededingingsregels. Een ieder
is – behoudens een eventueel verschoningsrecht – verplicht alle
medewerking te verlenen die de toezichthouder redelijkerwijs kan vorderen
(artikel 5:20 van de Algemene wet bestuursrecht).De toezichthoudende ambtenaren zijn bevoegd tot het verrichten van onderzoek
(artikel 52 Mw). Daarbij beschikken zij over dezelfde bevoegdheden als in
het kader van het toezicht; zij het dat daarbij een aantal bijzondere bepalingen
geldt. Zij zijn bevoegd bedrijfsruimten en voorwerpen te verzegelen tussen
18.00 en 08.00 uur, voorzover dat redelijkerwijs noodzakelijk is (Mw, artikel
54). Voorts hebben zij de bevoegdheid het vorderen van inzage in zakelijke
gegevens en bescheiden zo nodig met de sterke arm af te dwingen.Indien ambtenaren een redelijk vermoeden hebben dat een onderneming of
een groep ondernemingen een overtreding van de Mededingingswet heeft begaan,
is er van de zijde van die onderneming of die groep van ondernemingen geen
verplichting meer om terzake een verklaring af te leggen.95 De betrokkenen dienen daarvan vooraf in kennis te worden gesteld,
de zogeheten cautieplicht.Het onderscheid tussen toezicht en onderzoek zal in de praktijk niet eenvoudig
zijn te maken.96 Dat zou problemen kunnen opleveren.
Dat geldt niet alleen voor de vraag of ambtenaren gebruik kunnen maken van
de bijzondere bevoegdheden in verband met een onderzoek. Het speelt ook in
verband met de (aanvullende) waarborgen waarmee een onderzoek dient te worden
omkleed. Zo komt het zwijgrecht alleen aan de orde in het kader van het onderzoek.
Uit de deelstudie van de Universiteit Leiden in het kader van de evaluatie
van de Mededingingswet komt naar voren, dat deze kwestie in de praktijk nauwelijks
problemen oplevert. In de meeste gevallen hebben ondernemingen te maken met
onderzoek.97Indien niet aan de medewerkingsplicht in het kader van het toezicht of
het onderzoek wordt voldaan, kan de directeur-generaal NMa een boete van ten
hoogste € 4 500 opleggen.98 Ingeval
dit tevens een weigering inhoudt om medewerking te verlenen aan het inzagerecht,
kan hij tevens een last onder dwangsom opleggen om inzage te verlenen in de
in die last aangegeven zakelijke gegevens en bescheiden.99 De directeur-generaal NMa is daarbij niet gebonden aan een wettelijk
maximum. De boete en de last onder dwangsom kunnen tegelijkertijd, tezamen,
worden opgelegd.1003. AANBESTEDING: DE «VERTICALE» DIMENSIE3.1 InleidingHiervoor zijn de hoofdlijnen van het aanbestedingsrecht aangegeven. Het
Europeesrechtelijke kader is aan de orde gekomen, alsook de weinig samenhangende
vormgeving van het aanbestedingsbeleid in Nederland. Tevens zijn knelpunten
in het toezicht en de handhaving gesignaleerd.In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op een aantal aspecten die met
name in de praktijk tot problemen en vragen leiden. Achtereenvolgens komen
aan de orde:• recente wijzigingen in de Europese richtlijnen en de vertaling
daarvan in het UAR 2001;• het zogeheten leurverbod;• de vraag wat onder een «niet-passende» aanbieding moet
worden verstaan;• de (on)mogelijkheden van uitsluiting van aannemers van een aanbestedingsprocedure;• het screeningsinstrument dat de Wet BIBOB biedt;• knelpunten in het toezicht op en handhaving van de aanbestedingsregelgeving;• het slechten van geschillen bij aanbestedingen door de Raad van
Arbitrage.3.2 Richtlijnen en reglementenIn het Besluit overheidsaanbestedingen101
(dat zich richt op de klassieke overheid) en het Besluit aanbestedingen nutssector102 worden respectievelijk de Richtlijn 93/37/EEG (Werken)
en richtlijn 93/38/EEG (Nutssectoren) door middel van verwijzing in de Nederlandse
wetgeving geïmplementeerd.Voor de nutssectoren heeft in Nederland geen nadere uitwerking plaats-gevonden.
Elke aanbesteder in deze sector heeft zijn eigen aanbestedingsvoorwaarden
of sluit aan bij bestaande voorwaarden. Zo hanteert Rail-infrabeheer het Aanbestedingsreglement
2000 (AR2k). Dit reglement vertoont veel overeenkomsten met het UAR 1986.
Voor de ingebruikname van het AR2k werd gebruik gemaakt van vier verschillende
aanbestedingsreglementen.103Tot voor kort was de feitelijke implementatie van deze aanbestedingsregelgeving
voor de klassieke overheid neergelegd in het Uniform Aanbestedingreglement
1986 (UAR 1986).104 Het was van toepassing
op werken met een geraamde waarde van kleiner dan 5 miljoen speciale trekkingsrechten
(SDR's) van het Internationale Monetair Fonds, ongeveer € 6,2 miljoen.
Voor werken boven de in de Richtlijn Werken genoemde drempel geldt het Uniform
Aanbestedingsreglement EG 1991 (UAR-EG 1991).105Het UAR 1986 is de opvolger van het UAR 1971.106 De aanleiding voor het opstellen van een nieuw UAR was tweeledig
van aard. De Nederlandse regering wilde op een eenvoudige en snelle wijze
materieel uitvoering geven aan de (toenmalige) Europese aanbestedingsrichtlijn
voor werken. Daarnaast moest het UAR 1986 een neerslag vormen van een gezamenlijk
gedragen wens van overheid en bouwnijverheid om te komen tot een eenvormige
ordening van het Nederlandse aanbestedingsproces. Het UAR wordt in de toelichting
bij het UAR 1986 niet voor niets de uitkomst genoemd van een
«Breed Overleg» tussen de bouwdepartementen en de betrokken belangenorganisaties.Het UAR 1986 kende een groot aantal verbeteringen ten opzichte van het
oude UAR. Een van de belangrijkste wijzigingen was de invoering van een meer
geobjectiveerde aanbestedingsprocedure die uit drie elementen bestaat. Het
eerste is dat, indien een aanbesteder eisen stelt waaraan een inschrijver
of gegadigde moet voldoen, deze dienen te worden geformuleerd in de bekendmaking
of het bestek. De tweede is dat de eisen objectief en eenduidig moeten zijn,
maar ook in een redelijke verhouding dienen te staan tot aard en omvang van
het werk (de proportionaliteit). De derde is dat de laagste prijs, behoudens
vermelding van andere gunningscriteria door de aanbesteder, het criterium
is op basis waarvan het werk dient worden opgedragen.Richtlijn 89/440/EEG bevatte een aantal ingrijpende wijzigingen van de
toenmalige richtlijn voor werken.107 Dit was
voor de rijksoverheid aanleiding om niet slechts over te gaan tot een aanpassing
van het UAR 1986 aan de nieuwe Europese regels, maar om tot een tweede, geheel
nieuw, uniform aanbestedingsreglement te komen dat specifiek was toegesneden
op de aanbestedingen die de EU-aanbestedingsdrempel zouden overschrijden.
Ook dit reglement – dat waar mogelijk de structuur van het UAR 1986
volgt – is tot stand gekomen in een «Breed Overleg» van
vertegenwoordigers uit de overheid en een reeks belangenorganisaties.Het UAR-EG 1991 bracht de Nederlandse aanbestedingspraktijk materieel
in lijn met de Europese Richtlijn Werken. In 1995 is het reglement op onderdelen
aangepast naar aanleiding van door de Europese Commissie gemaakte bezwaren.108 Het UAR-EG 1991 volgt vrijwel exact de procedures
als neergelegd in de thans geldende richtlijn voor werken.109Per 1 september 2001 is het UAR 1986 vervangen door het UAR 2001.110 Voor de onderhavige parlementaire enquête
is dit recente reglement niet van feitelijk belang, omdat het niet gold in
de periode dat de in deze parlementaire enquête onderzochte kwesties
speelden. Maar vanwege de aanleiding voor dit reglement en wegens de doorwerking
ervan in het aanbestedingsrecht is dit nieuwe reglement wel van groot belang.
Het UAR 2001 verschilt op een groot aantal punten van het UAR 1986. Deze verschillen
geven een indicatie van de knelpunten die het UAR 1986 in de praktijk opleverde
en de wijze waarop daarmee in de toekomst wordt omgegaan.1113.3 LeurverbodEen van de belangrijkste wijzigingen in het UAR 2001 is het laten vervallen
van artikel 3 van het UAR 1986. Dit artikel verbood aanbesteders van een inschrijver
of gegadigde te verlangen dat deze een verklaring ondertekende waarin hij
afstand deed van bepaalde rechten, zoals het recht dat hij als enige (als
rechthebbende) met de aanbesteder over het werk mocht onderhandelen (de zogenaamde
afstandverklaring). Dit verbod beoogde aannemers tegen het eventuele «leuren»
door de aanbesteder te beschermen.Leuren is een zeer oud en in de bouwwereld – althans in de relatie
overheidsopdrachtgever en hoofdaannemer – zwaar bestreden fenomeen.
Het houdt in dat een aanbesteder met de offerte van de ene aannemer in de
hand naar een andere gaat om bij deze een lagere aanneemsom te bedingen. De
bouwsector onderkent in feite twee soorten van werk: het opstellen van een
offerte en het uitvoeren van het bouwwerk zelf. Als een opdrachtgever
aan de haal gaat met het resultaat van het eerste soort werk (de offerte),
zonder hiervoor te betalen en vervolgens daarmee naar een ander gaat om tegen
een lagere prijs het bouwwerk (de andere vorm van werk) uit te voeren, is
dat – naast niet netjes – in beginsel ook onrechtmatig naar die
eerste aannemer.112In de private sector maken opdrachtgevers overigens regelmatig gebruik
van leuren. Voor deze opdrachtgevers is het weliswaar niet expliciet door
regelgeving verboden, maar ook hier kan het naar de desbetreffende opdrachtnemer
onrechtmatig zijn. De bouwbedrijven zijn in voorkomend geval hier dan ook
niet gelukkig mee.Bestudering van de verschillende buitenlandse rechtsstelsels leert, dat
daarin steeds regels voorkomen die ten doel hebben om leurgedrag te voorkomen,
althans in belangrijke mate te beperken. Het gaat daarbij om tot de aanbesteders
gerichte gedragsregels die dan ook telkens deel uitmaken van rechtsverhoudingen
tussen aanbesteder en aannemers. In de onderzochte landen is de oplossing
voor de aan leuren verbonden problematiek gezocht door het stellen van regels
die werken in het verticale traject. De mogelijkheid is echter niet uit te
sluiten, dat in de praktijk wel geheime afspraken bestaan.In Nederland is van oudsher de remedie tegen het leuren gevonden in afspraken
aan de zijde van aannemers.113 Door de SPO-zaak
is daaraan een einde gekomen.In het UAR 2001 wordt ingespeeld op de situatie die is ontstaan na het
verbod van de Europese Commissie uit 1992 op toepassing van de Uniforme Prijsregelende
Reglementen van de aannemersorganisatie SPO en het verbod van de Erecode.114 De leden van deze organisatie was het verboden dergelijke
afstandsverklaringen te ondertekenen.Indien een aanbestedingsprocedure overeenkomstig de Europese aanbestedingsregels
wordt uitgevoerd, waarborgen deze regels een transparante, objectieve en niet-discriminatoire
procedure. Daarin is voor leuren geen plaats. Dit is ook een reden dat de
openbare en de niet-openbare procedure hoofdregel zijn. Een procedure van
gunning via onderhandelingen is slechts in een limitatief aantal gevallen toegestaan. In deze procedure is een gevaar voor
leuren niet irreëel.De Richtlijn Nutssectoren is weliswaar liberaler – de aanbestedende
dienst heeft meer vrijheid in de keuze van de toe te passen aanbestedingsprocedure –
van aard, doch de drie pijlers van het aanbestedingsrecht zijn ook hier onverkort
van toepassing. Het handelen in strijd met deze uitgangspunten en gaan leuren
met de door de laagste inschrijver uitgebrachte prijs – en dus niet
gunnen aan deze laagste inschrijver – is in strijd met de precontractuele
goede trouw.115 Het kan daarmee onrechtmatig
jegens de andere partij zijn.3.4 Niet-passende aanbieding3.4.1 Europeesrechtelijke invalshoekIn Europeesrechtelijk perspectief roept de vraag wat onder het begrip
(niet-)passende inschrijving moet worden verstaan, verwarring op. Artikel
7, tweede lid, onder a., en derde lid, onder a. van de Richtlijn Werken zeggen
daar in feite niets over. De toelichting van de Commissie op de daarin opgenomen
begrippen «onregelmatige», «onaanvaardbare» en «niet-passende»
inschrijvingen maakt het probleem in feite alleen maar groter.De Richtlijn Werken gaat uit van het primaat van de openbare of de niet-openbare aanbesteding. Artikel 7 geeft aan in welke gevallen
de aanbestedende dienst van die hoofdregel mag afwijken. Op grond van het
tweede lid kan dit indien tijdens een lopende aanbesteding alleen«onregelmatige»
of «onaanvaardbare» inschrijvingen zijn gedaan.116 Volgens de Commissie moet bij onregelmatige inschrijvingen worden
gedacht aan «offertes die niet voldoen aan de voor
de opdracht geldende regel, waarvan de prijs buiten de vrije mededinging is
bepaald of die bedingen bevatten die een eenzijdige bevoordeling inhouden».117 Vooral lijkt te zijn gedacht
aan inschrijvingen waaraan mededingingsbeperkend overleg («vooroverleg»)
tussen de inschrijvers is vooraf gegaan.Als voorbeelden van onaanvaardbare inschrijvingen noemt de Commissie «te laat ingekomen offertes, offertes van inschrijvers die
niet aan de vereiste voorwaarden voldoen of waarvan de prijs ofwel te hoog
is in verhouding tot de door de aanbestedende dienst uitgetrokken kredieten,
ofwel abnormaal laag is». Een dergelijke toelichting munt uit
door vaagheid. Donders constateert dat de voorbeelden van de onregelmatige
en onaanvaardbare inschrijvingen elkaar overlappen. De voorbeelden zijn volgens
hem ook in strijd met het door de richtlijnen gehuldigde objectieve karakter
van de aanbestedingsprocedure: een inschrijving die in verhouding tot het
beschikbare budget van de aanbesteder te hoog is, zou alleen daarom al onaanvaardbaar
moeten zijn.118Het derde lid van artikel 7 van de Richtlijn Werken maakt het geheel nog
ondoorzichtiger. Dit lid spreekt van niet-passende inschrijvingen. Volgens
de Commissie moet nu worden gedacht aan offertes «die
onaanvaardbaar zijn en onregelmatig zijn, maar waarvan de inhoud geen enkel
verband houdt met de opdracht en die derhalve volstrekt ongeschikt zijn om
in de behoeften van de aanbestedende diensten te voorzien, zoals die in de
aanbestedingsdocumenten zijn omschreven. De indiening van dergelijke offertes
wordt dan ook gelijk gesteld met het uitblijven van inschrijvingen». Het gaat volgens de uitleg van de Commissie om offertes die niet
beantwoorden aan de vraag van de aanbestedende dienst en in feite als niet
gedaan moeten worden beschouwd. Donders concludeert dan ook dat men met een
dergelijke – als een niet geschreven te beschouwen – aanbieding
niet eens toekomt aan de vraag of deze onregelmatig of onaanvaardbaar is;
zij is er immers gewoon niet.119De uitleg van de Commissie maakt het vraagstuk met betrekking tot de passende
aanbieding er niet echt duidelijker op. In de Nederlandse situatie gaat men
dan ook er van uit dat de niet-passende aanbieding een species van het genus
«onregelmatige» of «onaanvaardbare» inschrijving is.
Dat betekent dat daar meer of minder vergaande consequenties voor het vervolgproces
aan verbonden zijn, als bijvoorbeeld het staken van de procedure.De thans in de Nederlandse praktijk gehanteerde lijn met betrekking tot
de niet-passende aanbieding, die in het UAR 2001 nader is ingevuld, lijkt
niet strijdig met de Europese regelgeving. In ieder geval kan de Nederlandse
interpretatie geen aanleiding geven voor daadwerkelijke misverstanden. Onder
onaanvaardbaar hoge inschrijvingen moeten aanbiedingen worden verstaan, die
de aanbesteder naar objectieve maatstaven redelijkerwijze niet mocht verwachten.
Eventuele subjectieve verwachtingen van aanbesteders mogen daarbij geen rol
spelen.120 De bewijslast ligt bij de aanbestedende
dienst.In het UAR 2001 is daartoe een nieuwe – van de tot op heden door
de Raad van Arbitrage gehanteerde lijn – afwijkende lijn neergelegd.
Of deze lijn ook bij de toepassing van het UAR-EG 1991 zal worden overgenomen, moet nog blijken. Verwacht moet echter worden dat er een divergentie
in uitspraken, afhankelijk van welk uniform aanbestedingsreglement op die
specifieke zaak van toepassing is, zal ontstaan.Mede uit het oogpunt van rechtsgelijkheid kan een dergelijk onwenselijk
zijn. Dat pleit ervoor de voorschriften in Nederland op dit punt gelijk te
trekken, op een wijze die in overeenstemming is met het doel en strekking
van de richtlijnen. Onderkend wordt dat beide trajecten worden beheerst door
een ander onderliggend rechtsstelsel: het ene puur civielrechtelijk en het
andere meer Europeesrechtelijk. Maar het gaat wel om gelijksoortige aangelegenheden,
met gelijksoortige partijen en gelijksoortige belangen.De door de Commissie gehanteerde uitleg ten aanzien van «passende
inschrijvingen», waarover het Hof van Justitie zich overigens nog niet
heeft uitgesproken, heeft voor aanbestedende diensten in de nutssectoren grote
consequenties. Anders dan bij aanbesteding door de klassieke overheid het
geval is, kunnen volgens de Richtlijn Nutssectoren de betrokken aanbestedende
diensten in het geval van het mislukken van een openbare of niet-openbare
procedure vanwege onaanvaardbaar hoge prijzen, niet in beroep op de uitzonderingsgrond
met betrekking tot niet-passende inschrijvingen.121
Voor deze aanbesteders staat dan alleen nog de mogelijkheid open om volledig
opnieuw aan te besteden.1223.4.2 Nederlandse regelgevingZowel de Richtlijn Werken123 als de Richtlijn
Nutssectoren124 staan het volgen van een onderhandelingsprocedure
zonder verder voorafgaande bekendmaking, zoals uit het voorgaande blijkt,
onder bepaalde voorwaarden toe. Dit geldt met name indien in een eerste ronde
in het kader van een openbare of niet-openbare aanbestedingsprocedure –
en voor de nutssectoren zelfs de onderhandelingsprocedure met voorafgaande
bekendmaking geen of geen passende (of zoals de Richtlijn Nutssectoren dit
noemt: geen geschikte aanbiedingen) inschrijvingen zijn gedaan. In dat geval
mogen echter geen wezenlijke wijzigingen in de oorspronkelijke voorwaarden
van de opdracht worden aangebracht.125Indien een aanbesteder een opdracht – bij toepassing van het gunningscriterium
«laagste prijs»126 – niet
aan de laagste inschrijver wil gunnen, omdat hij de prijs te «hoog»
acht, zal hij deze willen aanmerken als een niet-passende
aanbieding. Volgens vaste jurisprudentie van de Raad van Arbitrage
zal de aanbesteder in dat geval aan een aantal eisen moeten voldoen.127 Hij zal zijn begroting, op grond waarvan hij concludeert
dat sprake is van een niet-passende aanbieding, desgevraagd aan de laagste
inschrijver moeten overleggen. Voorts moet hij niet alleen aantonen dat de
gedane laagste inschrijving hoger is, dan hij op basis van de door hem opgestelde
begroting redelijkerwijs mocht verwachten. Hij zal daarnaast in een voldoende
mate aannemelijk moeten maken, dat de begroting van de laagste inschrijver
kennelijke tekortkomingen bevat.128 Pas als
het overleg tussen partijen daarover redelijkerwijs niet tot een oplossing
leidt, is de aanbesteder vrij het werk niet op te dragen.129De Raad van Arbitrage is van oordeel dat de vraag van al of niet passendheid
van inschrijvingen afhangt van het antwoord op de vraag of er sprake is van
een inschrijving die past bij het aan te besteden werk. Hierbij is niet uitsluitend
de hoogte van de prijsaanbieding bepalend. Het gaat om de vraag of de inschrijving
past bij het aan te besteden werk: voldoet de inschrijving aan de eisen van
een correcte inschrijving? De hoogte is dus niet bepalend, doch kan wel een
aanwijzing zijn. Daarbij gaat de Raad van Arbitrage ervan uit dat een in vrije
concurrentie tot stand gekomen inschrijfsom in principe als marktconform
moet worden beschouwd.130 De Raad van Arbitrage
acht een strikte uitleg van de uitzonderingsgronden van artikel 55, tweede
lid, van het UAR-EG 1991 geïndiceerd. In zijn visie zou anders een opdrachtverlening
op basis van een vrije mededinging illusoir worden. Aan de juridische redenering
en de uitwerking van de Raad van Arbitrage, die leidt tot deze zeer strenge
interpretatie van het begrip «passende aanbieding», kan aan logica
niets worden ontzegd. Deze redenering doet inderdaad opgeld indien sprake
zou zijn van een volledig vrije en transparante markt en dat is nu eigenlijk
waar het aan lijkt te schorten. Het vermoeden bestaat immers dat de markt
niet transparant is. Van een vrije markt kan – met het ernstige vermoeden
dat Nederland nog niet vrij is van«knusse» kartelletjes131 – evenmin worden gesproken.Steun voor de uitleg van de Raad van Arbitrage dat dit enige juiste uitleg
zou zijn, wordt in de Richtlijn Werken niet gevonden. De wat mistige uitleg
van de Commissie in haar Handleiding geeft, zoals uit de vorige paragraaf
gebleken, ook onvoldoende aanknopingspunten hiertoe.132De President van de Rechtbank Haarlem vond de uitleg van de Commissie –
in tegenstelling tot de door de Raad van Arbitrage gehanteerde uitleg –
voldoende duidelijk. Hij achtte het maatschappelijk onaanvaardbaar, dat een
aanbesteder die wordt geconfronteerd met alleen excessief hoge inschrijvingen,
in het geheel niet zou mogen onderhandelen. Dit past niet binnen de beschrijving
in de Handleiding van de Commissie. De President is van mening dat er geen
grond is om aan de jurisprudentie [die van de Raad van Arbitrage] de voorkeur
te geven boven de zijns inziens logische en dwingende toelichting van de Commissie.
Hij concludeert vervolgens dat er ook sprake kan zijn van onaanvaardbaarheid
van een inschrijving, indien er in de begroting van de inschrijver geen «kennelijke
tekortkoming schuilt».133In de praktijk blijkt de bewijslast, ten gevolge van de door de Raad van
Arbitrage uitgezette lijn, voor de aanbesteders erg zwaar. Gezien de stroom
van uitspraken van de Raad van Arbitrage, bleken beroepen van aanbesteders
hierop in een groot deel van de gevallen te sneuvelen.134 Vergelijking met andere soortgelijke projecten is vrijwel niet mogelijk
vanwege de uniciteit van ieder werk. Feitelijk lijkt een abnormaal hoge prijs
alleen mogelijk aan te tonen als hard gemaakt kan worden, dat er prijsopdrijvende
afspraken zijn gemaakt. De gedachte komt in dit verband op om te spreken van
een feitelijke «probatio diabolica».Het kwam er dus feitelijk op neer dat de opdrachtgever of de aanbieding
accepteerde of het werk niet gunde. Dat laatste was uiteraard vaak geen optie,
evenmin als het werk omzetten in een ander werk. In zijn nadere toelichting
op het UAR 2001 neemt het AVBB het op voor de door de Raad van Arbitrage ingezette
lijn ten aanzien van de verdeling van de bewijslast. Het AVBB noemt de in
de toelichting van het UAR 2001 gedane suggestie
onjuist «dat deze rechtspraak ertoe leidt dat een aanbesteder ertoe
gehouden is een werk op te dragen voor een prijs die de raming te boven gaat».135 Hierboven is reeds aangetoond dat deze stelling
niet zonder meer is vol te houden.Hierbij dient overigens te worden opgemerkt, dat de zwaarte van de bewijslast
voor een belangrijk deel is toe te schrijven aan de aanbestedende diensten
die het gunningscriterium «laagste prijs» hanteren. Indien wordt
gekozen voor de «economisch gunstigste inschrijving», is de hoogte
van de prijs slechts één van de voor gunning van de opdracht
van belang zijnde criteria. In dat geval heeft de aanbestedende dienst meer
ruimte om andere voor hem van belang zijnde criteria mee te wegen. Bij aanbesteders in de nutssectoren kwam het voor dat inschrijvingen snel
als niet-passend werden aangemerkt, zodat vrij vlug een overstap naar een
procedure van gunning via onderhandelingen kon worden gemaakt. Bij de aanbesteders
bij de klassieke overheid lag dit, gegeven het feit dat een verslag van de
gevoerde handelswijze onverwijld aan de Europese Commissie moet kunnen worden
overgelegd, iets gecompliceerder. Aanbestedende diensten bij de klassieke
overheid zullen dus veel terughoudender zijn.Wijziging van bewijslastIn het UAR 2001 is met de door de Raad van Arbitrage ingezette lijn ten
aanzien van de bewijslast gebroken. Artikel 20 bepaalt dat in het geval aanbiedingen
zijn gedaan, die hoger zijn dan de aanbestedende dienst op basis van een zorgvuldige
begroting redelijkerwijs mocht verwachten, de
aanbesteder en de inschrijver die voor de opdracht het meest in aanmerking
zou komen (meestal de laagste inschrijver) tot overleg worden verplicht. Daarnaast
bepaalt het UAR 2001 – duidelijk anders dan het UAR 1986 – in
artikel 24 dat de aanbestedende dienst goede gronden
moet hebben om het werk niet op te dragen.136
Wat die gronden zouden moeten zijn, wordt niet duidelijk aangegeven. Een van
de gronden is evenwel, aldus artikel 24, negende lid, onder b., van het UAR
2001, de situatie dat aanbiedingen zijn gedaan die hoger zijn dan de aanbesteder
op basis van een zorgvuldige begroting redelijkerwijs mocht verwachten en
het, op grond van artikel 20, eerste lid, verplichte, overleg met de betreffende
inschrijver daarin geen verandering heeft gebracht. De zorgvuldige begroting
van de aanbesteder is daarmee het vertrekpunt geworden. Aan de hand daarvan
mag worden vastgesteld of sprake is van een zodanig hoge inschrijvingssom,
dat de aanbestedende dienst van gunning van het werk mag afzien. Het afbreken
van overleg door een aanbestedende dienst kan niet zonder meer geschieden.
Hij mag dit niet te snel doen of op een wijze dat dit in strijd met de redelijkheid
en billijk-heid moet worden geacht.137 In zoverre
bestaat er dus een geclausuleerde gunningsplicht.
De aanbesteder moet lang en constructief dooroverleggen, voordat hij besluit
de aanbesteding zonder gunning af te ronden.138
Men spreekt in een dergelijk geval van een mislukte aanbesteding.Wil de aanbesteder de opdracht alsnog verstrekken, dan zal hij een volledig
nieuwe aanbestedingsprocedure moeten starten op basis van een nieuw –
gewijzigd – bestek. De vraag rijst waarom een nieuw bestek? De ratio
hierachter is vrij eenvoudig. Zou het bestaande bestek opnieuw gebruikt mogen
worden, dan zou een opdrachtgever hem niet zo welgevallige aanbiedingen steeds
als niet passend kunnen aanmerken en vervolgens weer een nieuwe aanbesteding
met dat bestek kunnen starten, totdat hij een hem welgevallige prijs heeft
ontvangen. Dat is een vorm van leuren, hetgeen niet is toegestaan.Het UAR 2001 wijkt met deze geclausuleerde gunningsplicht af van een eerder door Arrowsmith ingenomen standpunt. Zij is van
mening dat niets zich er tegen verzet een lopende aanbestedingsprocedure te
beëindigen en wel of niet een nieuwe procedure in te gaan.139 Haar standpunt lijkt ook te worden bevestigd door het Europese Hof.
In de uitspraak Metalmeccanica Fracasso en Leitschutz Handel und Montage overweegt
het Hof «dat het door de Richtlijn 93/37 stilzwijgend erkende recht
van de aanbestedende dienst om een aanbestede opdracht niet te plaatsen of
de aanbestedingsprocedure opnieuw te beginnen, niet afhankelijk wordt gesteld
van de voorwaarde dat er sprake is van gewichtige of uitzonderlijke omstandigheden».140 In het arrest Hospital Ingenieure II wordt deze
lijn doorgetrokken en stelt het Hof «dat de aanbestedende dienst, ingeval hij besluit tot intrekking van een aanbesteding voor dienstverlening,
weliswaar verplicht is de redenen voor zijn besluit aan de gegadigden en inschrijvers
mee te delen, maar dat dit voor de aanbestedende dienst niet de verplichting
inhoudt de aanbestedingsprocedure te voltooien».141 Ook de VNG pleit voor een met redenen omkleed maar zonder bewijslast
kunnen afbreken van een procedure.142Hoe dit ook zij, het UAR 2001 neemt uitdrukkelijk afstand van de sedert
1986 door de Raad van Arbitrage op dit vlak ontwikkelde jurisprudentie. De
uitleg door de Raad van Arbitrage kan niet anders dan in het voordeel voor
de bouwwereld worden uitgelegd. In ieder geval was dit voor de overheid voldoende
reden in het nieuwe UAR hiermee korte metten te maken. Het zwaartepunt van
de beoordeling is bij de zorgvuldigheid van de
begroting van de aanbesteder komen te liggen. De aanbestedende dienst moet
niet gedwongen kunnen worden een inschrijfsom te aanvaarden die hij niet behoefde
te verwachten, ongeacht of in de begroting van de inschrijver (kennelijke)
fouten zijn geslopen.3.5 Uitsluiting3.5.1 De Enquêtecommissie Opsporingsmethoden over
uitwassenHet rapport van de Enquêtecommissie Opsporingsmethoden bevat een
deelonderzoek over de bouwnijverheid. Daaruit valt op te maken dat men in
de delen van de bouwnijverheid die afhankelijk zijn van overheidsopdrachten,
bedacht dient te zijn op de volgende vergrijpen: diefstal, vernielingen, geweld,
liquidaties, brandstichting en bomaanslagen, ontvoeringen, intimidatie, afpersing,
koppelbazerij en infiltratie.143 Het rapport
stelt in de conclusies evenwel dat er geen goede officieel geregistreerde
informatie bestaat, ook geen vertrouwelijke, over de aard en het voorkomen
van corruptie in de bouw. «Wij moeten ons kunnen
baseren op het feitelijk voorkomen van dat soort gedrag en niet op geruchten
en allerlei vormen van kwaadsprekerij. Een zelfde opmerking kan worden gemaakt
over het «lekken» van bouwplannen waardoor handige zakenlui en
projectontwikkelaars grond voordelig opkopen en vervolgens met flinke winst
verkopen. Ook hier is vaak sprake van geruchten en verdachtmakingen en soms
wel heel toevallige gebeurtenissen. Echter, feitelijke kennis op grond waarvan
een onderscheid kan worden aangebracht tussen handig koopmansgedrag en corruptie
door ambtenaren en politici bestaat er niet», stelt het rapport.144«In Nederland is de bouwnijverheid
slachtoffer van diefstallen van bouwmaterialen en vernielingen. Geweld, ontvoeringen,
liquidaties, intimidatie en afpersing komen in Nederland in deze branche niet
voor», concludeert de Enquêtecommissie Opsporingsmethoden
verder.145Toch is er volgens Enquêtecommissie Opsporingsmethoden reden tot
zorg. De kwetsbaarheid van de bouwnijverheid is wel degelijk aanwezig. In
het buitenland is dit significant aangetoond en waarom zouden deze vormen
van georganiseerde criminaliteit de Nederlandse bouwnijverheid voorbij gaan?146 De informatie die de aanleiding is geweest voor
de instelling van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid lijkt
deze conclusies te nuanceren. Deze mogelijk ook in Nederland voorkomende praktijken,
maken het kunnen uitsluiten van gegadigden en inschrijvers op bouwwerken ten
behoeve van met name de overheid van groot belang. Op welke gronden kan dat
volgens het huidige aanbestedingsrecht geschieden en welke criteria worden
daarbij aangelegd? Is categorische uitsluiting van bedrijven mogelijk of dient
de mogelijkheid van uitsluiting voor elke aanbesteding afzonderlijk
te worden bezien? In hoeverre biedt het recente wetsvoorstel ter bevordering
van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (BIBOB) aangrijpingspunten
voor een uitsluitingsbeleid?Op uitnodiging van de Tweede Kamer berichtten op 5 december 2001
de staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer
en de ministers van Verkeer en Waterstaat en van Economische Zaken over een
eerste evaluatie van de aanbestedingsregels en – praktijk van de rijksoverheid.147 In deze brief is een groot aantal acties en onderzoeken
opgesomd die het kabinet naar aanleiding van vermeende onregelmatigheden in
de bouwnijverheid voornemens is te initiëren.148 Een van de aangekondigde acties betrof het invoeren van een rijksbrede
lijst met uitgesloten bedrijven (een «zwarte lijst»). Daarbij
zou worden nagegaan, in hoeverre aan deze lijst een terugwerkende kracht kon
worden toegekend. Er kunnen echter twijfels bestaan met betrekking tot de
verenigbaarheid van een dergelijke zwarte lijst
met het Gemeenschapsrecht. Een zwarte lijst zou, zoals hierna wordt uiteengezet,
strijdig kunnen zijn met de Europese beginselen van proportionaliteit en non-discriminatie.
Daarnaast heeft een dergelijke zwarte lijst ook een sterk punitief karakter,
waardoor de beginselen van artikel 6 EVRM relevant kunnen zijn.Uitsluiting zal derhalve steeds op basis van een beoordeling voor een
individuele situatie moeten plaatsvinden. Een generieke uitsluiting, ofwel
een uitsluiting niet voor een enkele aanbesteding maar voor een langere periode,
is daarvoor- vanuit juridisch perspectief – niet het geëigende
middel.3.5.2 UitsluitingsgrondenHet aanbestedingsrecht kent een essentieel onderscheid tussen de kwalitatieve
selectiecriteria en de gunningscriteria.De kwalitatieve selectiecriteria zien op de «persoon» van
de aanbieder. De gunningscriteria hebben betrekking op de «eigenschappen
van het aangebodene».149 Dit onderscheid
wordt onder meer zichtbaar in artikel 18 van de richtlijn Werken: «Gunning vindt [...] plaats
[op basis van de toepasselijke gunningscriteria], nadat
de geschiktheid van de aannemers die niet uit hoofde van artikel 24 zijn uitgesloten,
door de aanbestedende diensten is nagegaan overeenkomstig de [...] criteria betreffende de economische en financiële draagkracht
en technische bekwaamheid.» 150Met betrekking tot de regels ten aanzien van de kwalitatieve beoordeling
en selectie van aannemers moet een onderscheid worden gemaakt tussen:• de uitsluitingsgronden. Dit zijn gronden betreffende de persoon
van de aannemer, die diens uitsluiting van deelneming aan aanbestedingen in
het algemeen kunnen rechtvaardigen;• de geschiktheidseisen. Dit zijn eisen van kwalitatieve aard ten
aanzien van de persoon van de aannemer, waaraan deze tenminste dient te voldoen
alvorens hij voor gunning van een opdracht in aanmerking zou kunnen komen;• de selectiecriteria. De criteria op grond waarvan de gegadigden,
die zich voor de uitvoering van een bouwwerk hebben aangemeld en die niet
op de eerste twee gronden reeds zijn afgewezen, worden geselecteerd die tot
de inschrijving worden uitgenodigd.De richtlijnen voor de klassieke overheid kennen telkens een (vrijwel
woordelijk) identieke limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden.151 Opvallend is dat een aanbestedende
dienst een gegadigde of inschrijver, ten aanzien van wie zich een uitsluitingsgrond
voordoet, van verdere deelneming kàn uitsluiten. De richtlijnen verplichten
aanbestedende diensten daartoe echter uitdrukkelijk niet.152 Het is een discretionaire bevoegdheid van de aanbestedende dienst.
Het is voor concurrenten derhalve niet mogelijk de aanbestedende dienst te
dwingen van zijn bevoegdheid in deze gebruik te maken.Dit zou anders zijn indien de aanbestedende dienst in de aankondiging
van de opdracht, in het preselectiedocument of in het bestek reeds op voorhand
heeft verklaard een uitsluitingsgrond daadwerkelijk te willen toepassen. Dan
brengt het vertrouwensbeginsel met zich dat de aanbestedende dienst ook doet
wat hij zegt.Manunza merkt nog een andere beperking van de uitsluitingsgronden op.153 De Richtlijn Werken gebruikt bij de uitsluitingsgronden
de bewoording«aannemer». Dit kan problemen veroorzaken indien
deze aannemer een rechtspersoon is. Zo schetst zij de situatie dat werknemers,
bestuurders, directeuren of aandeelhouders van de inschrijvende rechtspersoon
veroordeeld zijn geweest voor een delict, dat door zijn aard de beroepsmoraal
van de aannemer aantast, dan wel een ernstige beroepsfout hebben begaan of
door een andere reden voor uitsluiting in aanmerking komen. In dat geval zou
het naar haar oordeel niet mogelijk zijn om de inschrijvende rechtspersoon
uit te sluiten van de aanbestedingsprocedure. Dit lijkt een hard punt. De
aanbestedende dienst zou het rechtstreekse verband tussen die daad en de toepasselijkheid
van de uitsluitingsgronden op die rechtspersoon moeten kunnen aantonen. Dat
zal in de praktijk niet altijd even gemakkelijk blijken te zijn. In het bijzonder
bij economische delicten komt het evenwel regelmatig voor dat het handelen
van een leidinggevende, een bestuurder of een directeur aan de rechtspersoon
wordt toegerekend. Voor de gevallen dat een feitelijk leidinggevende of een
feitelijk opdrachtgever is veroordeeld voor een aan de rechtspersoon toegerekend
strafbaar feit, zou een (wettelijke) voorziening moeten worden getroffen om
bij de beslissing ten aanzien van de uitsluiting van een rechtspersoon rekening
te mogen houden met de veroordeling van die natuurlijke personen. Een soortgelijke
lacune kan worden geconstateerd bij door concernonderdelen gepleegde strafbare
feiten (moeder-, dochter- en zusterbedrijven, de zogenaamde ketenproblematiek).3.5.3 CriteriaArtikel 24 van de Richtlijn Werken onderscheidt een zevental criteria
op grond waarvan een aannemer van deelneming aan een opdracht kan worden uitgesloten.Het artikel geeft een uitputtende opsomming; er is sprake van een gesloten
stelsel. Het is derhalve niet toegestaan deze limitatieve lijst aan te vullen
met andere gronden.De in het kader van dit onderzoek twee meest relevante gronden,154 zijn de gronden waarbij een aannemer kan worden
uitgesloten:c. «die, bij een vonnis dat in kracht
van gewijsde is gegaan, veroordeeld is geweest voor een delict dat de professionele
integriteit van de aannemer in het gedrang brengt;d. die in de uitoefening van zijn beroep een
ernstige fout heeft begaan, vastgesteld op elke grond die de aanbestedende
diensten aannemelijk kunnen maken;»Deze uitsluitingsgronden zijn ook opgenomen in het UAR-EG 1991155 en in een soberder vorm in het UAR 1986 (thans UAR
2001)156 en de Richtlijn Nutssectoren.157 In de literatuur wordt zelfs aangenomen dat ook
de aanbestedende diensten in de nutssector, al is de betreffende bepaling
daar sober van aard, niet gerechtigd zouden zijn andere uitsluitingscriteria
te hanteren dan genoemd in de richtlijnen Werken en Leveringen.158Aanbestedende diensten kunnen een bewijs verlangen dat (onder meer) de
c-grond niet op een aannemer van toepassing is. Op grond van de richtlijn
kan de aannemer hieraan tegemoet komen door een uittreksel uit het strafregister
te overhandigen of, bij ontbreken daarvan, een gelijkwaardig document, afgegeven
door een gerechtelijke of bevoegde overheidsinstantie van het land van oorsprong
of van herkomst waaruit blijkt dat aan deze eisen is voldaan. «Indien
geen zodanig document of getuigschrift door het betrokken land wordt afgegeven,
kan dit worden vervangen door een verklaring onder ede – of, in de lidstaten
waar niet in een eed is voorzien, door een plechtige verklaring – die
door de betrokkene is afgelegd ten overstaan van een gerechtelijke of overheidsinstantie,
een notaris of een bevoegde beroepsorganisatie van het land van oorsprong
of herkomst.»159Wellicht zouden ook de hierboven genoemde selectiecriteria een bijdrage kunnen verlenen bij het uitsluiten van ongewenste subjecten.
Gegeven het systeem van de uitsluitingsgronden lijkt echter een grote terughoudendheid
in het gebruik hiervan – zo het al in het kader van het doel en strekking
van de aanbestedingsregels zou passen – geïndiceerd.Bij de c- en de d-grond gaat het om een onherroepelijke veroordeling voor
een delict betreffende de professionele integriteit, onderscheidenlijk om
een ernstige fout in de uitoefening van zijn beroep.3.5.4 Veroordeling wegens strijd met de professionele
integriteitDe strekking van de bepaling die de mogelijkheid opent tot het uitsluiten
van aannemers die zich schuldig hebben gemaakt aan feiten «die de professionele integriteit van de aanbieder in het gedrang brengt» (de c-grond), is niet zonder meer duidelijk.Om welke feiten gaat het? Allereerst moet men daarbij aansluiting zoeken
bij het doel van de richtlijn zelf. De richtlijnen moeten voor hun interpretatie
steeds bezien worden in het licht van het EG-Verdrag.De aanbestedingsrichtlijnen zijn gericht op het bevorderen van het vrij
verkeer van goederen en diensten, op het voltooien van de gemeenschappelijke
markt. In dat licht zou vrijwel ieder niet-integer handelen dat deze grondbeginselen
doorkruist en waarover de rechter een onherroepelijk veroordelend oordeel
heeft uitgesproken als strijdig met de professionele integriteit moeten worden
aangemerkt. Dat is echter een heel ruim speelveld. De Richtlijn Werken geeft
geen verdere indicatie die leidt naar een invulling van dit begrip.Struiksma en Michiels menen dat met de c-grond gedoeld kan zijn op het
plegen van misdrijven die waren gericht op het verkrijgen van vergunningen
of opdrachten (een veel beperkter speelveld, dat neigt naar delicten als fraude
en omkoping).160 Zij beperken zich tot strafbare
feiten. De richtlijn zal evenwel niet doelen op delicten als openbare dronkenschap
of snelheidsovertredingen. Dat ligt in ieder geval niet in de rede.In zijn brief aan de Tweede Kamer van 5 december 2001 hanteert het
kabinet het begrip «fraude» in het kader van de onregelmatigheden
in de bouwsector. Het geeft er echter geen omschrijving of definitie van.
Fraude is een containerbegrip. De term komt in het Wetboek van Strafrecht
niet voor. Het begrip fraude is niet vastomlijnd. Het maakt door de tijd heen een ontwikkeling door en verkrijgt daarmee een steeds iets andere
inhoud en omvang.161 Het gaat evenwel steeds
om strafbaar gestelde gedragingen, die gericht zijn op zelfbevoordeling en
die veelal een duidelijk doleus karakter hebben.In artikel 280 EG staat ook een bepaling over fraude. De richtlijnen moeten
als gezegd voor hun interpretatie steeds worden bezien in het licht van het
EG-Verdrag. In dit verband geldt dat in beginsel ook voor de algemene fraudebepaling
van artikel 280 EG. Dit artikel is een algemene bepaling om fraude te bestrijden.
Daarin wordt evenmin een echte definitie gegeven; het wordt rechtstreeks in
verband gebracht met «alle andere onwettige activiteiten waardoor de
financiële belangen van de Gemeenschap worden geschaad». Het combineert
dus de «onwettige gedragingen» rechtstreeks met een strijdigheid
daarvan met de «financiële belangen van de Gemeenschap en de lidstaten».
Dergelijke gedragingen moeten met afschrikwekkende maatregelen worden bestreden,
aldus artikel 280 EG.Aangenomen mag worden dat de preventie en bestrijding van fraude op Gemeenschapsniveau
vooral gericht is op de bescherming van financiële belangen. Dat is echter
een principieel ander belang dan het belang van de aanbestedingsrichtlijnen.
Daar gaat het om het voltooien van de gemeenschappelijke markt en daarmee
om de bescherming van de belangen van de deelnemers in de interne markt. Het
doel van de aanbestedingsrichtlijnen is immers «belemmeringen voor het
vrije verkeer van diensten en goederen op te heffen en dus om de belangen
te beschermen van in een lidstaat gevestigde marktdeelnemers die goederen
of diensten aan in een andere lidstaat gevestigde aanbestedende diensten wensen
aan te bieden.»162Beide belangen sluiten elkaar echter niet uit. Het gaat bij beide onder
meer om integriteit. «Government procurement systems
also, however, implement non-commercial objectives. One is integrity, a concept
covering, but not confined to, absence of corruption. Integrity of course
has an impact on value for money, but is also pursued for other reasons, such
as to remove sources of funding for criminal organisations or to avoid political
scandal», aldus professor Sue Arrowsmith.163 Een integratie van «de bescherming van de financiële
belangen van de Gemeenschap en de lidstaten» en «het wegnemen
van belemmeringen in het vrij verkeer van goederen en diensten» is goed
te verdedigen. De toepassing van de c-grond (maar ook de d-grond) kan alleen
geschieden indien het gedragingen betreft, waardoor een aannemer in redelijkheid niet geacht mag worden op een gelijke behandeling met andere aannemers recht
te kunnen doen gelden. Of door zijn gedragingen de eerlijke mededinging
is vervalst, dan wel er verwijtbaar gehandeld is in strijd met de financiële
belangen van de Gemeenschap of de lidstaten (of een combinatie daarvan), lijkt
minder relevant. Het moet gaan om activiteiten die in strijd zijn met een
integriteitsgedrag, zoals men dat in het maatschappelijk verkeer mag verwachten.
Het kan daarbij gaan om een verstoring van een relatie tussen opdrachtgever
en aannemer(s) dan wel de relaties tussen aannemers onderling. De c-grond
is ruimer dan fraude alleen. Het zal daarbij ook blijken te gaan om delicten
waardoor hij lager kan inschrijven omdat hij zich niet aan regels houdt, waaraan
concurrenten zich wel houden (bijvoorbeeld handelen in strijd met ARBO- en
milieuwetgeving), waardoor de eerlijke mededinging wordt belemmerd. Daarbij
behoeft het niet alleen te gaan om uitspraken van de strafrechter, maar ook
van de administratieve of civiele rechter. Een en ander moet
echter wel door een aanbestedende dienst op deugdelijke en verifieerbare gronden
kunnen worden aangetoond.3.5.5 Ernstige beroepsfoutAan de toepassing van de c-grond moet een onherroepelijke (rechterlijke)
veroordeling ten grondslag liggen met betrekking tot een delict dat de professionele
integriteit in het gedrang brengt. Bij de d-grond moet de betreffende aannemer
in de uitoefening van zijn beroep «een ernstige fout» hebben begaan.
De aanbestedende dienst kan deze fout vaststellen op elke grond die zij aannemelijk kan maken. Net als bij de c-grond kan men
zich ook bij deze uitsluitingsgrond afvragen: op wat voor een fouten ziet
de richtlijn nu precies? De richtlijn zelf geeft hierover geen uitsluitsel.
Wel is duidelijk dat het niet alleen gaat om begane technische fouten in de
uitvoering of fouten in de uitvoering van een aannemingsovereenkomst. Het
betreft een veel breder gebied. Naast fouten in de uitvoering zou deze uitsluitingsgrond
net als de c-grond betrekking hebben op (onder meer) «omkoping».
Dit zou moeten blijken uit de Mededeling van de Commissie aan de Raad en het
Europees Parlement over het beleid van de Unie ter bestrijding van corruptie
van 21 mei 1997.164 De conclusie van de
Commissie is erg stellig. Zij behelst slechts een regel, zonder verdere onderbouwing.
Naar mag worden aangenomen is zij er pas later in gelezen. Niettemin lijkt
deze uitsluitingsgrond inderdaad betrekking te hebben op onoirbaar gedrag
van potentiële gegadigden en inschrijvers, dat zich niet verdraagt met
een transparante en op eerlijke mededinging gerichte markt. Dat zou uitsluiting
van een aanbesteding rechtvaardigen. Blijkbaar ziet de Commissie deze uitsluitingsgrond
als een mogelijkheid om sommige gegadigden een gelijke behandeling met andere
aannemers te ontzeggen, terwijl bedoelde inschrijvers niet zijn veroordeeld wegens een feit dat de «professionele
integriteit van de aannemer in het gedrang brengt».De uitleg van de d-grond, waarbij een aanbestedende dienst de toepasselijkheid
met elke grond aannemelijk mag maken, lijkt te conflicteren met de invulling
van de c-grond. De laatste is immers met veel waarborgen (een onherroepelijk
rechterlijke uitspraak) omgeven. Vraagtekens mogen worden gesteld bij de gedachte,
dat onoirbare activiteiten of andere met de integriteit strijdige activiteiten,
waarbij geen sprake is van een (onherroepelijke) veroordeling zonder meer
kunnen worden ondergebracht in de d-grond. Dit zou de d-grond tot een soort
van restcategorie maken. Dit lijkt niet in lijn te zijn met de gedachte van
de Europese wetgever. Dit zou de conclusie kunnen rechtvaardigen, dat met
de d-grond terughoudend moet worden omgegaan. Anderzijds heeft het HvJ EG
uitgesproken dat de richtlijnen geen eenvormige en uitputtende communautaire
regelingen beogen te zijn. De lidstaten zijn derhalve vrij om – binnen
de kaders van het Gemeenschapsrecht – nadere materiële en procedurele
regels te stellen.165 Dit betekent dat op nationaal
niveau nadere uitwerking van de uitsluitingsgronden kan plaatsvinden. In dit
licht zou een in een wettelijk kader opgenomen opsomming van delicten en vergrijpen,
die tot uitsluiting kunnen leiden, wenselijk zijn.Manunza is van mening dat deze uitsluitingsgrond geen uitkomst biedt in
die situaties waarin sprake is van andere vormen van corruptie, maar vooral
in die situaties waar sprake is van de meer complexe vormen van misdrijven
inzake criminele organisaties.166 Deze uitsluitingsgrond
is evenmin toereikend om een onderneming voor het verdere verloop van de aanbestedingsprocedure
uit te sluiten, indien deze voor een misdrijf is veroordeeld
maar het vonnis nog niet in kracht van gewijsde is gegaan. Hetzelfde geldt
voor een veroordeling die niet in relatie kan worden gebracht met het verstrekken
van overheidsopdrachten of met een eerlijke mededinging.Van Wassenaer stelt dat voor een toepassing van de d-grond er sprake moet
zijn van harde bewijzen van zeer ernstige fouten.167 «Het enkele vermoeden van corruptie, kwade
reuk zonder aanwijsbare bron en andere vage verdenkingen» lijken hem
op zichzelf geen reden te zijn om een potentiële inschrijver of gegadigde
te weigeren. Niemand is immers schuldig zolang hij niet bij rechterlijk vonnis
is veroordeeld.Volgens een door Manunza verricht rechtsvergelijkend onderzoek bestaat
er in Nederland, België, Spanje, Verenigd Koninkrijk en Zweden een duidelijke
consensus, dat inschrijvers niet van aanbestedingsprocedures kunnen worden
uitgesloten op grond van een enkel vermoeden van criminele gedragingen waarover
geen in kracht van gewijsde gegaan vonnis bestaat.168 Aanbestedende diensten beroepen zich (althans tot op heden) niet
of slechts zelden op de uitsluitingsgrond «ernstige beroepsfout»
om inschrijvers uit te sluiten, waarvan alleen maar een vermoeden bestaat
dat zij zich schuldig hebben gemaakt aan strafbare feiten. Dit kan een gevolg
zijn van het feit dat men tot op heden alleen over informele aanwijzingen
kon beschikken van het plegen van strafbare feiten of het beramen ervan. Het
is dus een bewijsprobleem.Toepassing van de d-grond zou daarmee tot een voorzichtig balanceren op
het koord lijken te verworden. Opmerkelijk is daarom het standpunt van het
kabinet in zijn brief van 7 mei 2002.169
Het kabinet is van mening dat transacties tussen een onderneming en het OM
voldoende grond voor uitsluiting van de betrokken onderneming kunnen vormen;
te vergelijken met een onherroepelijke veroordeling. Het kabinet constateert
voorts dat dit in overeenstemming met het Europees recht is.OM-transactie als grondDe richtlijn spreekt van «elke grond die de aanbestedende diensten
aannemelijk kunnen maken». De vraagt rijst echter of een door een verdachte
aanvaarde transactie altijd als een bewijs voor de aanwezigheid van bestaand
onoirbaar gedrag mag worden beschouwd. In de praktijk zal deze evenwel vaak
zijn schuld ook hebben aanvaard.Transacties mogen door het Openbaar Ministerie formeel alleen worden aangeboden
als een zaak in beginsel gereed is voor het aanbrengen ter zitting en tot
een veroordelend vonnis kan leiden. Dat betekent echter nog niet dat de betrokkene
dus ook «schuldig» is. Een strafrechter kan, beide partijen gehoord
hebbend, tot een andere conclusie komen en de verdachte vrijspreken of ontslaan
van alle rechtsvervolging. Daarnaast worden in de praktijk – uit efficiency-overwegingen –
transacties aangeboden voor feiten die nog niet helemaal «panklaar»
zijn. Voorts worden ook transacties aangeboden op verzoek van de betrokkene.
Voor grote beursgenoteerde ondernemingen kan de schade van het betalen van
een transactie – ook al is of acht men zich in het geheel niet schuldig
aan een delict – veel geringer zijn dan het laten doorgaan van een strafrechtelijk
onderzoek of het afwachten van een gang naar de rechter. Een dergelijk strafrechtelijk
onderzoek kan effecten hebben op koersen, kan grote opdrachtgevers afschrikken
of kan financiering van investeringen in gevaar brengen.De door het kabinet in zijn brief van 7 mei 2002 gehanteerde stelling,
dat een transactie op een zelfde wijze kan worden beoordeeld als een onherroepelijke
veroordeling, is echter niet onomstreden. Ook de conclusie dat een dergelijke
interpretatie in overeenstemming is met het Europees recht, vindt
geen steun in de richtlijnen. In het derde bericht van het kabinet over de
voortgang van zijn acties in het kader van de onregelmatigheden in de bouwsector
wordt meegedeeld dat bij de voornoemde wijziging van de aanbestedingsrichtlijnen
een voorziening wordt getroffen om een nadere invulling mogelijk te maken;
onder meer door het opnemen van de transactie als uitsluitingsgrond.1De richtlijnen spreken van een beroepsfout.
Uit het bovenstaande blijkt dat het betalen van een door het Openbaar Ministerie
aangeboden transactie geen schulderkenning behoeft te zijn. Het kan ook het
«afkopen» van vervolging inhouden en daarmee de nodige rust creëren.
Dat het kabinet van de houdbaarheid van zijn eigen stelling niet zeker is,
kan misschien worden afgeleid uit de wens om de door het kabinet te hanteren
uitsluitingsgrond uitdrukkelijk in de Europese aanbestedingsrichtlijnen te
doen opnemen.BoetebeschikkingMet het oog op de mogelijkheid om bepaalde aannemers voor een aanbestedingsprocedure
uit te sluiten op grond van het hebben begaan van feiten die de integriteit
in het gedrang brengen of «ernstige beroepsfouten», wordt in het
onderzoeksproject Strafvordering 2001 een interessante ontwikkeling gesuggereerd.2Hierboven werd geconcludeerd dat een
door het Openbaar Ministerie aangeboden transactie in beginsel een te weinig
krachtig middel is om het begaan hebben van een ernstige beroepsfout aan te
kunnen tonen. Evenmin kan een transactie gelijk gesteld worden met een onherroepelijke
rechterlijke veroordeling.In het onderzoeksproject Strafvordering 2001 wordt het eerder in het preadvies
van Knigge ten behoeve van de Nederlandse Juristen-Vereniging van 1994 bepleite
voorstel voor buitengerechtelijke afdoening verder uitgewerkt.3In dit voorstel wordt de
transactie afgeschaft en vervangen door een procedure waarin de officier van
justitie een boetebeschikking neemt, waartegen de betrokkene beroep kan aantekenen
bij de strafrechter. Uit het aanvaarden van de boetebeschikking – door
te berusten en de opgelegde boete te betalen – zou men mogen afleiden
dat de betrokkene daarmee tevens zijn schuld aan het gepleegde feit erkent.
In feite zou een dergelijk systeem in grote lijnen overeenkomen met het huidige
systeem voor het afdoen van verkeersboeten op grond van de Wet administratieve
handhaving verkeersvoorschriften (de Wet Mulder).Een dergelijke afdoening van strafbare feiten zal, wat het aanbestedingsrecht
betreft, een voldoende harde grondslag kunnen opleveren voor de uitsluiting
van een gegadigde of inschrijver in een bepaalde aanbestedingsprocedure binnen
het in de aanbestedingsrichtlijnen neergelegde gesloten systeem van uitsluitingsgronden.
In deze zienswijze wordt een gelijkschakeling van een onherroepelijk geworden
boetebeschikking met een in kracht van gewijsde gegane veroordeling door de
strafrechter pleitbaar geacht.3.5.6 Proportionaliteit en subsidiariteitTerecht merkt het kabinet in zijn aangehaalde brief van 7 mei 2002
aan de Tweede Kamer op dat een besluit of daadwerkelijk tot uitsluiting wordt
overgegaan, dient te worden beoordeeld in het kader van iedere specifieke
aanbesteding. Een eventuele uitsluiting dient proportioneel en niet-discriminatoir
te zijn.4Van Wassenaer is van mening dat het straffen met uitsluiting van
een heel aannemingsconcern voor de fouten van een uitvoerder bij een relatief
onbelangrijk werk van een van de dochters wat ver gaat. Ook de veroordeling
van een directeur wegens omkoping in Indonesië, die later
de rest van het concern in Nederland voor een reeks van jaren nog blijft achtervolgen,
lijkt een beetje ver gaan.1De vraag is derhalve wat men met uitsluiting wil bereiken en tot hoever
de mogelijkheden voor uitsluiting gaan?Kort gezegd zou men met uitsluiting willen bereiken, dat de eerlijke mededinging
bij het gunnen van bouwopdrachten wordt gewaarborgd. Sleutelwoorden zijn daarbij:
objectiviteit, transparantie en eenduidigheid. Slechts op deze wijze kan een
evenwichtige prijsvorming optreden. Zij die hieraan niet willen meewerken
of daarvan in het verleden (herhaaldelijk) blijk hebben gegeven, moeten kunnen
worden uitgesloten. Dat maakt het wenselijk dat er voldoende concrete mogelijkheden
voor uitsluiting bestaan.Uitsluiting dient proportioneel te worden toegepast. Of de uitsluiting
in het geval van één onherroepelijke veroordeling voor fraude
zou moeten gelden voor één groot project of bij herhaling voor
een reeks kleinere opdrachten, is afhankelijk is van de te vergeven opdracht.
In het huidige beleid dient dit aan het oordeel van de aanbestedende diensten
te worden overgelaten.Daarnaast zou wellicht, analoog aan het strafrecht, nog de subsidiariteit
een rol kunnen spelen. Uitsluiting is immers een zwaar middel. De subsidiariteit
brengt met zich dat een aanbestedende dienst moet beoordelen of er ook lichtere
middelen ter beschikking zouden kunnen staan, die voor de aanbestedende dienst
een voldoende waarborg bieden om potentiële opdrachtnemers op een adequate
wijze aan zijn integriteitseisen te binden.Het aanbestedingsrecht ziet op de procedure die moet leiden tot een overeenkomst,
in casu een aannemingsovereenkomst. De aanbestedingsregelgeving is gebaseerd
op objectiviteit, transparantie en non-discriminatie. Dat brengt met zich
dat aan de ene potentiële gegadigde geen andere eisen mogen worden gesteld
dan aan een andere gegadigde. De procedure dient met andere woorden voor een
ieder gelijk te zijn. Een subsidiariteitseis als bijvoorbeeld: «voor
een inschrijver die onherroepelijk is veroordeeld voor een delict dat in strijd
is met de professionele integri-teit, dan gelden de volgende aanvullende regels»,
is naar verwachting niet in lijn met de uitgangspunten van de richtlijnen.
Op grond hiervan komt men niet toe aan de mogelijkheid tot het stellen van
subsidiariteitseisen, maar slechts aan een uitsluiten of een ongeclausuleerd
toelaten.3.6 Wet BIBOB en aanbesteding3.6.1 IntegriteitsbeoordelingHet kabinet biedt in de Wet BIBOB een instrumentarium aan om bedrijven
die zich schuldig hebben gemaakt aan fraude uit te sluiten van aanbestedingen.2De Parlementaire Enquêtecommissie Opsporingsmethoden heeft het onderwerp
«openbare aanbesteding en corruptie» sterk in de belangstelling
doen stijgen. De overheid heeft bij de beleidsontwikkeling de nadruk gelegd
op het feit, dat het openbaar bestuur zijn eigen integriteit moet kunnen waarborgen
in relatie met derden. Het betreft zowel zijn bestuurlijke rol bij het verlenen
van subsidies en vergunningen, als zijn civielrechtelijke rol als contractspartij
bij aanbestedingen en andere verbintenissen.3Het huidige onderzoek naar de bouwnijverheid laat
zien dat de overheid behoefte heeft aan een modern instrument om bedrijven
te kunnen screenen. Een integere overheid dient zoveel mogelijk te voorkomen,
dat zij onbedoeld door vergunningverlening en aanbesteding strafbare feiten
faciliteert. De Wet BIBOB lijkt zich primair te richten op het weren van criminele
organisaties en dekmantelbedrijven. Door criminelen wordt deelgenomen aan
aanbestedingen «met het oog op het witwassen van illegale vermogens.
Dit leidt tot oneerlijke concurrentie en het opbouwen van machtsposities met
witgewassen geld. De onder- en bovenwereld raken verweven.»1Dit moet worden vermeden. De wet heeft als primair
doel het ontwikkelen van een instrumentarium ter bevordering van integriteitsbeoordelingen
door het openbaar bestuur, onder meer bij het gunnen van overheidsopdrachten.
Beoogd wordt een eventuele facilitering van criminele activiteiten in bepaalde
marktsegmenten te voorkomen.2Aanbestedende diensten kunnen gebruik maken van het aangeboden
instrumentarium om ook uitsluiting op grond van de in de Europese aanbestedingsrichtlijnen
neergelegde uitsluitingscriteria te onderbouwen. Overigens richt het voorstel
zich niet alleen op opdrachten boven de Europese aanbestedingsdrempel, maar
met nadruk ook daaronder (op basis van het UAR 2001).De overheid krijgt met het BIBOB-instrumentarium de beschikking over een
van de zwaarste vormen van screening.3Dit ligt geheel in lijn met het door de Europese Commissie ingezette
beleid ten aanzien van corruptiebestrijding binnen de Gemeenschap.4De crux van de wet ligt in het voorkomen dat een ondernemer door middel
van een overheidsopdracht financieel voordeel behaalt met geld, dat afkomstig
is van criminele activiteiten, dan wel voornemens is een overheidsopdracht
uit te voeren ten behoeve van het plegen van strafbare feiten. Omdat het veelal
moeilijk te bewijzen zal zijn dat een ondernemer dergelijke plannen heeft,
is in de wet bepaald dat het gaat om de mate van risico dat de betrokkene
dergelijke plannen heeft.3.6.2 Het begrippenkaderMet betrekking tot de Wet BIBOB zijn echter nog wel enkele kritische kanttekeningen
te plaatsen, met name wat de Europeesrechtelijke implicaties betreft.Allereerst hanteert de wet het begrip «aanbestedende dienst».
De wetgever lijkt hierbij aan te sluiten bij het begrip aanbestedende dienst
van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, maar gebruikt daarvoor een andere
definitie dan de richtlijnen. In de wet worden naast de gebruikelijke aanbestedende
diensten, zoals de Staat, de provincies, de waterschappen en de gemeentelijke
overheden, mede op advies van de Raad van State, ook de lichamen uit artikel
134 van de Grondwet genoemd. Dit zijn de andere openbare lichamen, zoals de
Orde van Advocaten, de Orde van Registeraccountants, de producten bedrijfschappen
en andere orga-nisaties met eigen tuchtrechtspraak en de bevoegdheid eigen
verordeningen te maken. Door een Nederlandse bril bezien is dit een logische
uitbreiding. Maar zijn deze organisaties ook aanbestedende
diensten in de zin van de Europese aanbestedingsrichtlijnen? Gegeven
de definitie van de richtlijnen moet dit voor een aantal organisaties sterk
worden betwij-feld en zijn deze derhalve niet aanbestedingsplichtig. De President
van de Haagse rechtbank heeft in ieder geval ten aanzien van de Orde van Advocaten
geoordeeld dat de orde geen aanbestedende dienst is.5Dit verschil in definiëring
van dit begrip kan in de toekomst aanleiding voor verwarring zijn. Anderzijds
zal een aantal aanbestedende diensten, die wèl vallen onder de werking
van de Europese aanbestedingsrichtlijnen (en veelal erg dicht tegen de overheid
aanleunen, dan wel financieel zwaar afhankelijk van de overheid
zijn), zijn uitgesloten van de mogelijkheid om van het BIBOB-instrumentarium
gebruik te maken. Men denke hier in het bijzonder aan de «publiekrechtelijke
instellingen»1in de zin van de richtlijnen, die veelal een privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid
hebben, en de aanbestedende diensten uit de nutssector.2Deze categorieën – waar zeer grote
bedragen om kunnen gaan – zijn daarmee buiten het bereik van de Wet
BIBOB komen te vallen. Deze uitsluiting van bepaalde groepen aanbestedende
diensten is niet alleen een gemiste kans in het bestrijden van corruptie met
(publieke) gelden, maar kan ook verwarring in de hand werken. Overigens is
de uitsluiting van deze grote groep opdrachtgevers vanuit ander oogpunt, gegeven
de zeer gevoelige informatie die het Bureau BIBOB over potentiële opdrachtnemers
kan vergaren, ook – onder meer bezien vanuit de bescherming van de persoonlijke
levenssfeer (mede gelet op artikel 8 EVRM) – wel begrijpelijk en terecht.
De wetgever zou dit hebben kunnen voorkomen door een andere opzet van de wet.Soortgelijke kritiek kan worden geleverd bij het gehanteerde begrip «gegadigde».
In de Wet BIBOB vallen hieronder zowel het begrip «gegadigde»,
als het begrip «inschrijver» uit de aanbestedingsrichtlijnen.3.6.3 BeslissingsvrijheidNadat het kabinet besloten heeft over een definitieve aanpak voor de invoering
van het BIBOB-instrumentarium, zal het eerst in beleidsregels voor de rijksoverheid
worden vastgelegd en later in het Besluit overheidsopdrachten.3Aanbestedende diensten krijgen in de wet de ruimte om zelf te beslissen
onder welke omstandigheden het wenselijk is een aannemer aan een onderzoek
te onderwerpen. Voorts berust bij hen ook de beslissing welke bedrijven aan
screening dienen te worden onderworpen. Dit kan aanlei-ding geven tot schending
van het gelijkheidsbeginsel en tot willekeur bij aanbestedende diensten.Ook het feit dat minder informatie over in het buitenland gevestigde aannemers
kan worden verkregen dan over de Nederlandse gegadigden en inschrijvers, kan
een zekere mate van rechtsongelijkheid niet worden ontzegd.Een ander belangrijk punt is het feit dat het resultaat van het door het
Bureau BIBOB – als «onafhankelijk» orgaan – verrichte
antecedentenonderzoek alleen de status van advies aan de aanbestedende dienst
heeft. In de Italiaanse antimafia-regelgeving bijvoorbeeld is het resultaat
van een antecedentenonderzoek bindend voor aanbestedende diensten.43.6.4 Raakpunten met het GemeenschapsrechtIn de Wet BIBOB is met betrekking tot overheidsopdrachten aangesloten
op de uitsluitingsgronden in de Europese aanbestedingsrichtlijnen, in casu
de uitsluitingsgronden als genoemd in artikel 24 van Richtlijn 93/37/EEG.In geval van een door het Bureau BIBOB negatief afgegeven advies, zal
de aanbestedende dienst zelf moeten besluiten over het uitsluiten van de aannemer
op basis van de in de richtlijnen genoemde uitsluitings- of geschiktheidscriteria.
Met name voor de uitsluitingsgronden genoemd onder c. en d. van artikel 24
van Richtlijn 93/37/EEG lijkt dit niet eenvoudig. Bij een bestaand onherroepelijk
rechterlijk vonnis zal deze beslissing afhankelijk zijn van het oordeel in
hoeverre de professionele integriteit in het gedrang is.Bij de d-grond («ernstige beroepsfout») wordt het nog veel
lastiger. Daar mag men niet te lichtvaardig op boterzachte gronden,
vermoedens of aannames iemand uitsluiten. Ook het feit bijvoorbeeld dat tegen
iemand meermaals een gerechtelijk vooronderzoek is geopend zonder dat het
met een veroordelend vonnis is geëindigd kan niet zonder meer als een
risicofactor worden aangemerkt die tot uitsluiting moet leiden. Toepassing
van de criteria moet overigens zodanig geschieden dat stigmatiserende effecten
worden vermeden.1Voorts moet
worden voorkomen dat besluitvorming op grond van BIBOB-adviezen in strijd
komt met het non-discriminatiebeginsel of overige daaruit afgeleide beginselen
uit het EG-Verdrag.De aanname, dat er ernstige risico's aanwezig zijn dat iemand in de toekomst
strafbare feiten zal kunnen gaan plegen – of later zal blijken dat deze
zijn gepleegd – kan op zich niet leiden tot uitsluiting. Een dergelijke
constatering kan aanleiding zijn voor een verscherpte controle op de naleving,
maar kan nooit aanleiding zijn tot uitsluiting. Zo'n stap past niet binnen
het gesloten stelsel van de uitsluitingsgronden en zou daarmee in strijd komen
met de Europese regelgeving op dit punt.Het bovenstaande ontneemt het instrumentarium – in ieder geval voor
wat overheidsopdrachten betreft – aanmerkelijk zijn kracht. In zijn
reactie op de brief van de Nederlandse regering van 23 februari 1998,
merkt de directeur-generaal van het toenmalige DG XV (Interne markt en financiële
diensten) op dat de uitsluitingsgronden restrictief
dienen te worden uitgelegd en dat het natuurlijk
niet zo kan zijn dat elk delict dat een ondernemer heeft gepleegd, gekwalificeerd
kan worden als een «ernstige fout, gemaakt in de uitoefening van zijn
beroep.»2Naast toepasselijkheid van de uitsluitingsgronden denkt het kabinet ook
aan toepassing van de geschiktheidseisen; met name de financiële en economische
draagkracht. Indien uit de gegevens van het Bureau BIBOB zou blijken dat een
betrokken aannemer wordt gefinancierd door, onderscheidenlijk afhankelijk
is van de georganiseerde misdaad, zou een dergelijk wijze van financiering
of afhankelijkheid – naar de mening van het kabinet – kunnen worden
aangemerkt als vorm van financiële instabiliteit. Hiervoor dient dan
wel voldoende bewijs te zijn.Wanneer is vastgesteld dat een ondernemer via criminele activiteiten gelden
verdient, kan het gebrek aan financiële draagkracht onder andere worden
gebaseerd op het feit, dat op basis van de Nederlandse wetgeving (de zogenaamde
«Pluk ze»-wet) de mogelijkheid bestaat, dat dit financiële
voordeel (op basis van een rechterlijke uitspraak) ontnomen kan worden. In
zijn voornoemde brief reageert de Commissie terughoudend op deze oplossing.
De Europese Commissie stelt echter vast dat niet zonder meer kan worden gesteld,
dat het feit dat een ondernemer gedeeltelijk wordt gefinancierd door of ten
dele afhankelijk is van georganiseerde misdaad, met zich brengt dat de financiële
capaciteit van deze ondernemer zodanig instabiel is, dat deze niet de garanties
kan bieden dat er zich bij de uitvoe-ring van een opdracht geen problemen
voor zullen doen die te maken hebben met de financiële draagkracht van
de onderneming. Met name de relatie tussen de duur van de opdracht en de verwachte
duur van een ontnemend vonnis is volgens directeur-generaal Mogg bij de beoordeling
van de mogelijkheid tot aanwenden van deze geschiktheidsgrond van belang.
In veel gevallen zal gegeven de korte duur van overeenkomsten de werking van
dit instrument beperkt zijn.Voor het overige concludeert de Commissie geclausuleerd instemmend op
het door de Nederlandse regering voorgestane BIBOB-instrumentarium. «Wanneer
nu met bovenstaande opmerkingen rekening wordt gehouden en voorzover de BIBOB
inderdaad geen nieuwe uitsluitings- en geschiktheidsgronden schept
die niet passen binnen het bestaande systeem van de richtlijnen overheidsopdrachten
en indien alle beginselen die ten grondslag liggen aan het gemeenschapsrecht
(zoals de gelijke behandeling en de proportionaliteit) worden gerespecteerd»,
ziet de Commissie geen strijd met de Gemeenschapsregelgeving.1Van een volledige instemming met het toen voorliggende
wetsvoorstel kan met een dergelijke formulering echter niet worden gesproken.23.6.5 Haken en ogenEen uitsluitingsbeslissing zal aan de materiële bestuursrechtelijke
normen van rechtszekerheid, zorgvuldigheid en gelijke behandeling moeten voldoen.
Dit maakt een juiste afweging van alle relevante belangen, zowel de belangen
van de betrokken ondernemer als die van de aanbestedende dienst zo belangrijk.
In de brief van de Nederlandse regering aan de Europese Commissie van 23 februari
1998 inzake BIBOB en richtlijnen overheidsopdrachten wordt weliswaar gesteld
dat «het goed is te benadrukken, dat er door de betrokken ondernemer
steeds een beroep op de rechter mogelijk is, indien hij meent dat de aanbestedende
dienst de uitsluitings- of geschiktheidscriteria toepast op een wijze die
juridisch niet aanvaardbaar is». In dat geval is er al veel onheil geschied.Een uitgesloten aannemer kan volgens de memorie van toelichting in beroep
gaan bij de civiele rechter. Het geschil betreft immers een geschil ter voorbereiding
van een privaatrechtelijke rechtshandeling.3Bij aanbestedingen
voor werken zal dit evenwel in de meeste gevallen bij de Raad van Arbitrage
voor de Bouw zijn, omdat het een aanbestedingsgeschil betreft en in dergelijke
gevallen de Raad van Arbitrage op grond van het veelal door de aanbestedende
dienst toepasselijk verklaarde UAR-EG 1992 of UAR 2001 al bevoegd is. Deze
rechtsprekende organen zullen derhalve tevens bevoegd moeten zijn zich uit
te spreken over de rechtmatigheid van de uitsluitingsbeslissing en over de
correcte toepassing van de daaraan ten grondslagliggende informatie en wellicht
ook over de juistheid van die informatie.Het op 18 juni 2002 door de Eerste Kamer – zonder stemming aangenomen
wetsvoorstel bevat een nieuw artikel 33.4In het derde lid daarvan is bepaald dat een aanbestedende dienst,
alvorens zij een partij uitsluit, deze partij de gelegenheid biedt om, op
basis van de door de aanbestedende dienst gegeven motivering, haar zienswijze
op de uitsluiting te geven. Aan de hand van deze zienswijze kan de aanbestedende
dienst beoordelen of hij zijn besluit tot uitsluiting al dan niet moet herzien.
Dit is een forse verbetering ten opzichte van het oorspronkelijke voorstel.
Het vergroot de transparantie; in ieder geval naar betrokkene.3.6.6 Dilemma's voor aanbestedende dienstenWordt een aangelegenheid uiteindelijk toch aan de rechter voorgelegd,
dan ontstaat een volgend dilemma. De civiele rechter is – anders dan
in het administratieve recht – niet bevoegd van vertrouwelijke informatie
kennis te nemen zonder dat de andere partij deze ook mag inzien. De aanbestedende
dienst komt dan voor de keus te staan óf de informatie te verschaffen –
en daarmee mogelijk te handelen in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens
(en wellicht ook met artikel 8 EVRM)5– óf de informatie niet te verstrekken.
Kiest zij voor het laatste, dan loopt zij het risico dat de rechter de uitsluiting
niet genoegzaam onderbouwd acht en ongegrond verklaart. Een zodanige
uitsluiting is naar die partij onrechtmatig en kan derhalve leiden tot een
opnieuw moeten starten van de aanbesteding of tot schadeplichtigheid.Bestuurlijke spagaatDe Wet BIBOB dreigt aanbestedende diensten in een bestuurlijke spagaat
te brengen. Aanbestedende diensten zijn op grond van de wet niet verplicht
een advies aan te vragen. In de praktijk zullen de accountants van de betrokken
overheden hierop waarschijnlijk wel aandringen en dit mee te laten wegen in
hun reguliere accountantscontrole. Overigens lijkt ook het kabinet op een
verplichte advisering aan te sturen. «In ieder geval zullen aanbestedende
diensten worden verplicht na te gaan of bedrijven fraude hebben gepleegd.
Dit doen zij door het opvragen van informatie bij bedrijven en – bij
voldoende aanleiding – door het opvragen van informatie bij Bureau BIBOB.»,
aldus het kabinet.1Voorts zullen aanbestedende diensten worden geconfronteerd met negatieve
adviezen van het Bureau BIBOB, die echter op bestuurlijke – onder andere
de algemene beginselen van behoorlijk bestuur – gronden (bijvoorbeeld
vanwege te zachte informatie) niet tot uitsluiting zouden mogen leiden. Toch
kunnen controlerende lichamen dan van mening zijn, dat niettemin het advies
van het Bureau BIBOB gevolgd had moeten worden. Of en hoe dit in de praktijk
zal gaan, moet nog blijken. Op grond van het voorgaande zijn echter verscheidene
knelpunten te verwachten.Het kan daarnaast ook zijn dat de aanbestedende dienst een negatief BIBOB-advies
volgt en later blijkt dat de uitsluiting ten onrechte was. De aanbestedende
dienst is dan civielrechtelijk aansprakelijk voor de door betrokkene daardoor
geleden schade. «Het is hierbij niet van belang of de aansprakelijkheid
voortvloeit uit een onjuiste afweging door het bestuursorgaan dan wel uit
een verkeerd advies van het Bureau BIBOB».2In voorkomend geval kan het bestuursorgaan mogelijkerwijs regres uitoefenen op het Bureau BIBOB, aldus de regering.
Terecht wordt in de memorie van toelichting opgemerkt, dat de aansprakelijkheid
niet geldend zal kunnen worden gemaakt indien het bestuursorgaan dat het Bureau
BIBOB aansprakelijk stelt, behoort tot de rechtspersoon Staat der Nederlanden.3Dit is een open deur, maar toch. De regering heeft er overigens
veel energie in gestoken om eventuele aansprakelijkheid voor onjuiste adviezen
bij het Bureau BIBOB in te perken en de verantwoordelijkheid daarvoor bij
de aanbestedende diensten te leggen.Punitieve elementenUitsluiting heeft ook elementen in zich van een punitieve sanctie. Hoewel
de regering aangeeft louter een bestuursrechtelijk instrument – ter
voorbereiding van een privaatrechtelijke verbintenis – voor het bestuur
te willen creëren, valt niet te ontkennen dat in de praktische uitwerking
van het voorstel van wet strafrechtelijke trekken aan te wijzen zijn. Hier
kunnen de beginselen van artikel 6 EVRM relevant zijn. Sommige auteurs vragen
zich af of het uitsluiten op basis van dit wetsvoorstel wel toelaatbaar is.4Iemand
is onschuldig, totdat zijn schuld voor de rechter onherroepelijk is komen
vast te staan. «Een BIBOB-advies kan gebaseerd worden op vermoedens,
en zelfs op informatie die niet op rechtmatige wijze is verkregen»,
stelt Doggen. Of de opmerking ten aanzien van de onrechtmatig verkregen informatie
een reëel en getrouw beeld schetst, is twijfelachtig, maar dat er frequent
sprake zal zijn van een gebruik van niet-openbare informatie staat wel vast.
Of dit altijd toelaatbaar is, blijft de vraag.Minister De Vries bestreed bij de behandeling in de Eerste Kamer de zienswijze dat hier sprake was van punitieve elementen. Hij was van
mening dat «een intrekking [van een vergunning of een subsidie] een reparatoire sanctie is en dan staat sanctie tussen aanhalingstekens.
Het belang van dit punt is als volgt. Reparatoire sancties, ook wel herstelsancties,
zoals bestuursdwang, beogen geen leed toe te voegen en gelden niet als strafmaatregelen.
Maatregelen die dit wel beogen zoals een bestuurlijke boete, worden aangemerkt
als punitieve sancties».1«Of
de intrekking van een vergunning of subsidie inderdaad als een punitieve sanctie
moet worden aangemerkt, staat niet vast. Uit de jurisprudentie blijkt dat
dit van geval tot geval moet worden vastgesteld.», vervolgt de minister.
Het door de minister gestelde is juist waar het intrekking van subsidies en
vergunningen betreft, doch voor het uitsluiten van partijen van aanbestedingen
kan dit niet zonder meer worden gesteld. Bij een uitsluiting voor aanbestedingen
zijn er veel op straf gerichte trekken waar te nemen. In dit verband zij overigens
opgemerkt dat bij de behandeling in de Eerste Kamer van dit wetsvoorstel slechts
beperkt gesproken is over de aanbestedingsrechtelijke kanten van dit wetsvoorstel –
en dan eigenlijk alleen nog maar over de beperking van de reikwijdte van de
wet tot de sectoren ict ( informatie- en communicatietechnologie), milieu
en bouw.2De bewindslieden en de Kamerleden spitsten zich bij de behan-deling in de
Eerste Kamer vrijwel alleen toe op die aspecten van de Wet BIBOB, die zich
richten op een bestuurlijke preventie ten aanzien van verlening van vergunningen
en het verstrekken van subsidies.Het aanvragen van een BIBOB-advies zal in de praktijk voor aanbestedende
diensten vertragend gaan werken. Het Bureau BIBOB dient het advies in een
periode van vier weken af te geven (met een mogelijkheid van verlenging met
nog eens een periode van vier weken). Bij een aanbesteding door middel van
de niet-openbare procedure zal volstaan kunnen worden met alleen de uit te
nodigen gegadigden aan een screening te onderwerpen. Bij de openbare procedure
weet de aanbestedende dienst niet wie de inschrijvers zullen zijn. Pas na
opening van de inschrijvingen kan de aanbestedende dienst – in voorkomend
geval – een BIBOB-advies aanvragen. Dat betekent dat de aanbestedende
dienst de gestanddoeningstermijnen met een periode van ten minste acht weken
moet verlengen. Dit kan voor inschrijvers reden zijn vanuit de onzekerheid
ten aanzien van marktontwikkelingen – hun inschrijvingen te verhogen.Uit het voorgaande komt naar voren, dat het kabinet een serieus instrumentarium
heeft willen ontwikkelen voor de aanpak van fraude in diverse marktsegmenten
en een methode voor het terugdringen van een verwevenheid tussen onder- en
bovenwereld. De uitvoering en de inbedding van dit instrumentarium geeft echter
wat het verstrekken van overheidsopdrachten betreft de nodige – sommige
met het Gemeenschapsrecht conflicterende knelpunten te zien. Met name waar
het gebruik van de uitsluitingcriteria als genoemd in artikel 24, onder c.
en d., van de Richtlijn Werken betreft, maar ook het uitsluiten op grond van
de geschiktheidsgrond «financiële en economische draagkracht»,
kan niet anders dan met de nodige terughoudendheid worden omgegaan.Of de Wet BIBOB voldoende doelmatig en effectief is om fraude te bestrijden,
zal de toekomst moeten uitwijzen. Duidelijk is dat het instrumentarium van
de Wet BIBOB in de praktijk een belasting voor aanbestedende diensten zal
zijn; althans voor hen die er gebruik van mogen maken en dat zijn in ieder
geval niet de publiekrechtelijke instellingen en de nutssector.3Het bruikbare rendement van de Wet BIBOB voor andere onderwerpen
dan vergunningen en subsidies, daarbij uitgaande van de beperkingen opgelegd
door het gesloten systeem van de Europese regelgeving en de toepassing
van het gelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel, zal naar verwachting beperkt
zijn.13.6.7 Ervaringen in AmsterdamDat de Wet BIBOB niet de panacee zal zijn voor een effectieve wapening
tegen malafide gegadigden en inschrijvers, kan worden opgemaakt uit de opgedane
ervaringen in Amsterdam. Bij besluit van 26 april 2000 heeft de Gemeenteraad
van Amsterdam het Bureau Screening- en Bewakingsaanpak (SBA) opgericht.2Dit bureau is ingesteld vanuit de gedachte dat de gemeente alleen
zaken wil doen met integere ondernemers. Samenwerken met een louche partner
is maatschappelijk gezien niet aanvaardbaar. De gemeente was van mening dat
zij zich in het verleden onvoldoende had gerealiseerd dat zij te weinig zicht
had op haar partners. Op die wijze bleef de integriteit van de partner waarmee
de gemeente zaken deed onderbelicht. Het doel van het Bureau SBA is ertoe
bij te dragen dat organisaties of personen die criminele activiteiten verrichten
worden uitgesloten van door de gemeente te verstrekken opdrachten.Het Bureau SBA heeft drie kerntaken:• het adviseren van de Burgemeester na screening van ondernemingen
met daaraan verbonden directieleden, commissarissen, sleutelfunctionarissen
en groepsondernemingen, die voor een opdracht van de gemeente3in aanmerking willen komen of indien daartoe aanleiding is ontstaan tijdens
de uitvoering van die opdracht;• initiëring, coördinatie van en de participatie in de
integrale bewaking gedurende de uitvoering van een aanbesteding;• coördineren, uitvoeren en participeren in onderzoeken met
betrekking tot projecten waarbij zich onregelmatigheden hebben voorgedaan
of worden verwacht.Het Bureau SBA is volledig onafhankelijk van andere gemeentelijke instanties
en rapporteert rechtstreeks aan de burgemeester. Aan de hand van uitgebreide
vragenlijsten, het raadplegen van justitiële bronnen en andere tot de
beschikking van het bureau staande middelen licht zij potentiële dienstverleners,
aannemers en leveranciers door. Het vragenformulier maakt een onlosmakelijk
onderdeel uit van de aanbestedingsprocedure. Het vragen van advies is bij
aanbestedingen boven de Europese drempel verplicht. Maar ook andere opdrachten
met een mogelijk hoog afbreukrisico zijn onderwerp van onderzoek.De screeningstermijn bedraagt maximaal zes weken. Dat lijkt langer dan
de termijn onder de Wet BIBOB, maar de gemiddelde duur bedraagt tien dagen.4In deze periode stelt het bureau aan de hand
van de door de potentiële opdrachtnemer verstrekte en vanuit andere bronnen
verkregen (en actief gezochte) informatie een conceptadvies op. Dit advies
heeft anders dan bij de Wet BIBOB niet het doel een onderbouwing voor een
mogelijke uitsluiting te leveren, maar gaat verder. Het bureau maakt ook een
afweging met betrekking tot proportionaliteit en subsidiariteit. Is afwijzen
te zwaar, dan doet het Bureau SBA voorstellen voor bewakingsclausules en eventuele
bewakingsmaatregelen. Deze voorstellen moeten door het opdrachtgevende onderdeel
van de gemeente in de te sluiten overeenkomst worden opgenomen. Het Bureau
SBA heeft daarmee een veel sterker middel in handen dan het Bureau BIBOB.Een ander dan een positief conceptadvies van het bureau SBA mag door de
betrokkene worden ingezien en waar nodig worden gerectificeerd. Daarna volgt
het definitieve advies. Dit advies wordt rechtstreeks aan de burgemeester
uitgebracht.5Het
College van Burgemeester en Wethouders blijft de eindverantwoordelijkheid
over de beslissing tot het wel of niet gunnen behouden.De taken van het Bureau SBA gaan ook verder dan het Bureau BIBOB; het
bureau heeft ook een bewakende rol bij de uitvoering van projecten door onder
meer een integrale controle op locatie en op financiële en projectadministraties
te houden.De adviezen van het Bureau SBA lijken een steviger statuur te hebben dan
de BIBOB-adviezen; deze laatste zullen immers veelal alleen maar een advies
geven ter onderbouwing van een selectie of gunningsbeslissing en leggen de
volledige verantwoordelijkheid daarvoor neer bij de aanbestedende dienst.
Het Bureau SBA levert een degelijke basis voor een dergelijk gunningsbesluit,
maar het bureau geeft ook nuttige en – weliswaar aanbestedingsrechtelijk
niet direct – relevante ondersteuning bij de uitvoering van opdrachten.
Overigens zal ook het Bureau SBA rekening moeten houden met de beperkingen
die de richtlijnen opleggen ten aanzien van het uitsluiten van potentiële
contractpartijen. Hier gelden dezelfde beperkingen als bij het Bureau BIBOB.De invloed van het Bureau SBA is op grond van het bovenstaande veel steviger
van aard dan de invloed die dit bureau op grond van de wet BIBOB op enig aanbestedingstraject
kan uitoefenen. In de evaluatieperiode heeft het Bureau SBA 150 screenings
uitgevoerd. Met twintig procent van de betrokken bedrijven wilde de gemeente
na screening geen zaken meer doen.1Het Bureau SBA heeft overigens
geconstateerd dat bouwbedrijven niet vaker in de fout lijken te gaan dan automatiseringsbedrijven
en adviesbureaus.Op grond van het bovenstaande mag worden geconcludeerd dat de wijze van
screening en het tot het Bureau SBA ter beschikking staande instru-mentarium
veel zwaarder zijn dan de door de Wet BIBOB aangeboden instrumenten. Met name
de ondersteuning bij de uitvoering lijkt toegevoegde waarde te hebben. Echter,
de wijze van aanpak door Bureau SBA leidt tot een sterke toename in de lastendruk
voor het bedrijfsleven en een toenemende bureaucratisering van aanbestedingen.
Dit is niet in lijn met het algemene overheidsbeleid. Een oplossing gelegen
tussen de mogelijkheden van SBA en BIBOB, waarbij de verantwoordelijkheid
van de aanbestedende dienst over het wel of niet toepassen van dat instrumentarium
onverkort blijft gehandhaafd, lijkt in dit kader meer aangewezen.3.7 Toezicht en handhaving aanbestedingsregelgeving3.7.1 Coördinatie en toezichtHet beginpunt van de naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijnen
ligt in de praktijk bij het daadwerkelijk Europees aanbesteden van overheidsopdrachten
door aanbestedende diensten. In zijn algemeenheid worden tekortkomingen geconstateerd,
als hierboven aangegeven in paragraaf 2.4.2. Daarbij wordt nogmaals opgemerkt
dat Nederland, althans wat de aanbesteding van werken betreft, niet ongunstig
afwijkt van andere lidstaten. Hierna wordt nader ingegaan op de juridische
vormgeving van het toezicht op de naleving van de aanbestedingsregels door
aanbestedende diensten. Daarbij speelt in het bijzonder ook de verhouding
met de niet tot de rijksoverheid behorende aanbestedende diensten (veelal
decentrale en semi-overheden) een rol. Het gaat in deze paragraaf in het bijzonder
om de vraag hoe kan worden verzekerd, dat het aanbestedingsbeleid
wordt gecoördineerd en dat aanbestedende diensten, ook de niet tot de
rijksoverheid behorende, de regels naleven.In de beleidssfeer zijn er verschillende initiatieven. Het ministerie
van Economische Zaken voert het voorzitterschap en het secretariaat van het
Overlegorgaan Europese Aanbestedingsvoorschriften (IOEA). Dit is een platform
voor discussie tussen ministeries waarin ook het Interprovinciaal Overleg
(IPO) en de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (VNG) zijn vertegenwoordigd.
Het IOEA bereidt de Nederlandse inbreng bij prejudiciële vragen voor,
bespreekt aanbestedingsrechtelijke interpretatiekwesties en verschaft voorlichting
teneinde een afstemming binnen de rijksoverheid te bewerkstelligen. Voorts
wordt het gebruik van het aanbestedingsinstrument in Nederland – en
met de nadruk op de rijksoverheid – bevorderd door de projectdirectie
Professioneel Inkopen en Aanbesteden (PIA). Deze projectdirectie, die door
het Ministerie van Economische Zaken samen met de andere ministeries is opgericht,
heeft als taak voor de periode 2001–2004 stappen te zetten ter bevordering
van een professioneler inkopende overheid.1Deze maatregelen zijn juridisch niet dwingend.Wordt gekeken naar het stelsel van regelgeving, dan valt op dat met het
juridisch kader enerzijds een correcte implementatie van de richtlijn is bewerkstelligd,
maar dat anderzijds de uitvoeringspraktijk, al dan niet aan de hand van uniforme
aanbestedingsreglementen, verbrokkeld is (wat werken betreft worden in de
praktijk eigenlijk altijd de uniforme aanbestedingsreglementen toegepast).
In de praktijk zouden bij overheidsinstanties, gelet op het juridische kader,
dan ook geen misverstanden mogen bestaan over de vraag wanneer sprake is van
opdrachten die Europees moeten worden aanbesteed. Het is daardoor niet zeker
dat met versterking van de regelgevingsstructuur alleen in de praktijk daadwerkelijk
verbetering in de uitvoeringspraktijk zal kunnen worden bereikt. Daar zal
meer voor nodig zijn, namelijk dat in de praktijk ook daadwerkelijk Europese
aanbestedingen worden gehouden in die gevallen dat dit verplicht is. Daartoe
zal nader worden ingegaan op de coördinatie van het aanbestedingsbeleid
en op het toezicht op de naleving van aanbestedingsregelgeving door niet tot
de rijksoverheid behorende aanbestedende diensten. Vervolgens zal ter vergelijking
kort aandacht worden besteed aan mechanismen op andere beleidsterreinen waar
het Europese recht een rol speelt.Coördinatie aanbestedingsbeleidHet formele wetgevingskader waarmee de aanbestedingsrichtlijnen in de
Nederlandse rechtsorde zijn geïmplementeerd, valt onder de verantwoordelijkheid
van de minister van Economische Zaken. De uniforme aanbestedingsreglementen,
die de aanbestedingspraktijk handen en voeten geven, zijn door de ministeries
van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Orde-ning en Milieubeheer, van Defensie
en van Verkeer en Waterstaat vastgesteld. Ten aanzien van provincies en gemeenten
fungeert het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties als
informatiepunt.2Het beleid
wordt wisselend door het ministerie van Economische Zaken (via IOEA en PIA)
en door drie genoemde bouwministeries gevoerd.De gedeelde verantwoordelijkheid voor het aanbestedingsbeleid komt de
coördinatie daarvan niet ten goede. Dit wordt nog versterkt doordat (dwingende)
coördinatie ten aanzien van het aanbestedingsbeleid voor aanbestedende
diensten die niet tot de rijksoverheid behoren, ontbreekt.Het aanwijzen van één minister als verantwoordelijke voor
het aanbestedingsbeleid zal in ieder geval tot gevolg hebben, dat die minister
daarop kan worden aangesproken (er is één aanspreekpunt),
zodat de coördinatie zowel binnen de rijksoverheid, als in relatie tot
niet tot de rijksoverheid behorende aanbestedende diensten, wordt versterkt. Toezicht op de naleving door niet tot de rijksoverheid
behorende aanbestedende diensten1Vele overheden die niet tot de centrale overheid behoren, bezitten in
de Nederlandse constitutionele verhoudingen autonomie. Daarbij past het beginsel,
dat decentrale overheden in beginsel zelf verantwoordelijk zijn voor de nakoming
van uit het Gemeenschapsrecht voortvloeiende verplichtingen. Tegelijkertijd
is, zoals hiervoor aan de orde is geweest, de centrale overheid aanspreekpunt
voor de Europese instellingen. De Nederlandse overheid kan zich in dat verband
niet beroepen op de autonomie van niet tot de centrale overheid behorende
instanties.Indien een minister – bijvoorbeeld naar aanleiding van vragen van
de Europese Commissie – verzoekt om informatie van een niet tot de rijks-overheid
behorende overheidsinstantie, zal deze veelal zonder problemen worden verkregen.
Een en ander biedt echter geen mogelijkheid tot het systematisch monitoren
van de naleving door deze overheidsinstanties. Bovendien biedt dit geen (formele)
mogelijkheid om onregelmatigheden tegen te gaan. Een concreet voorbeeld hiervan
is de in het kader van de globale richtsnoeren voor het economische beleid
tot Nederland gerichte aanbeveling om prioriteit te geven aan het intensiveren
van de concurrentie door de markt voor overheidsaanbestedingen verder open
te stellen.2Nederland heeft
geen dwingende mechanismen om aan deze aanbeveling uitvoering te geven.Het creëren van een toezichtsverhouding van de rijksoverheid ten
opzichte van niet tot de rijksoverheid behorende overheidsinstanties is niet
nieuw. Een precedent kan worden gevonden in de hierna de bespreken Wet toezicht
Europese subsidies. Op andere terreinen, bijvoorbeeld de ruimtelijke ordening
of de uitvoering van de algemene bijstandswet, is al langer sprake van een
toezichtsverhouding. Ook in de Gemeentewet zijn bepalingen van preventief
en repressief toezicht opgenomen, die van toepassing zijn op die terreinen
die binnen de gemeentelijke autonomie vallen. De autonomie van niet tot de
rijksoverheid behorende overheidsinstanties is al met al relatief.Tot slot wordt gewezen op de situatie van particuliere ondernemingen die
onder omstandigheden – ondanks het feit dat zij niet als aanbestedende
dienst moeten worden aangemerkt – toch aanbestedingsplichtig zullen
zijn, in het bijzonder bij bepaalde subsidierelaties. Een specifieke toezichtstructuur
ten aanzien van deze aanbestedende diensten ontbreekt. Dat neemt niet weg
dat in de onderscheidenlijke gevallen in een en ander zal worden voorzien,
bijvoorbeeld via de voorwaarden voor subsidieverlening. De verplichtingen
die uit de richtlijnen voortvloeien en zijn geïmplementeerd door middel
van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen, gelden bovendien ook voor
deze aanbestedende diensten. Zij zijn daar dan ook ingevolge de wet toe verplicht.
Wat de coördinatie van beleid en toezicht op de naleving betreft doen
zich evenwel ook op dit punt de besproken lacunes voor.3.7.2 Toezicht op andere beleidsterreinenDe rijksoverheid beschikt reeds over verschillende instrumenten, die mede
kunnen worden ingezet om de naleving van Europese regelgeving door niet tot
de rijksoverheid behorende overheden te verzekeren. In een aantal gevallen is er sprake van preventief toezicht, bijvoorbeeld
in de vorm van een goedkeuringsrecht. Het desbetreffende besluit mag pas in
werking treden, indien het door een hogere instantie is goedgekeurd. Deze
vorm van toezicht is echter zeer ingrijpend en bovendien niet in alle gevallen
beschikbaar. Bij aanbestedingen speelt het in de praktijk nauwelijks een rol.In sommige gevallen is sprake van een vorm van repressief toezicht, vaak
in de vorm van een vernietigingsrecht. In hoofdstuk 2 is reeds gewezen op
verschillende niet specifiek op aanbestedingen gerichte stelsels van repressief
toezicht.Specifieke regelgeving met betrekking tot het toezicht op de nakoming
van Europeesrechtelijke verplichtingen door niet tot de rijksoverheid behorende
overheden ontbreekt in het algemeen. Op een enkel terrein is evenwel een andere
benaderingswijze gekozen. Gewezen kan worden op de Wet toezicht Europese subsidies.
Die wet geeft de minister van Financiën instrumenten van preventief en
repressief toezicht ten aanzien van niet tot de Staat behorende bestuursorganen.
Specifiek met betrekking tot de uitvoering van Europese subsidieprogramma's
beschikt de minister van Financiën daarbij ook over de bevoegdheid om
aanwijzingen te geven. Hiermee wordt weliswaar ingegrepen in de autonomie
van decentrale overheden, maar zulks werd gerechtvaardigd geacht uit oogpunt
van de noodzaak om adequaat aan de Europese verplichtingen te kunnen voldoen
en om door middel van een stelsel van preventief toezicht onregelmatigheden
te voorkomen. Een ander element is dat met de invoering van dat stelsel één
minister is aangewezen die ter zake de regie voert en ook verantwoordelijk
is voor een goede uitvoering.Bij de behandeling van het wetsvoorstel Toezicht Europese subsidies in
de Eerste Kamer is door de minister van Financiën opgemerkt, dat naar
zijn mening ook op andere terreinen waarop de Staat de naleving van communautaire
voorschriften door decentrale overheden wenst te kunnen afdwingen, nadere
ministeriële bevoegdheden wenselijk zijn (onder meer op het terrein van
aanbestedingsvoorschriften, de voorschriften voor de verlening van staatssteun
en de Europese milieuregels).1Hij kondigde daarbij aan dat de minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties
een kabinetsstandpunt voorbereidt met een integrale visie op de implicaties
van communautaire regelgeving voor de bestuurlijke verhoudingen in ons land
en de daarbij passende ministeriële bevoegdheden.Voorts kan worden gewezen op de bevoegdheden van de Algemene Rekenkamer
bij bedrijven en instanties die een financiële relatie hebben met de
Staat (artikel 59 van de Comptabiliteitswet) en de bevoegdheden van de Algemene
Rekenkamer in het kader van het toezicht op de uitvoe-ring van Europese subsidies
(artikel 59a van de Comptabiliteitswet). In dat verband heeft de Algemene
Rekenkamer de bevoegdheid om onderzoek in te stellen bij instanties en bedrijven
die betrokken zijn bij de uitvoering van Europese subsidieregelingen, een
en ander al dan niet in samenwerking met de Europese Rekenkamer.3.8 Geschilbeslechting door de Raad van ArbitrageHierna wordt nader ingegaan op enkele aspecten van geschilbeslechting
door de Raad van Arbitrage, achtereenvolgens de (praktische) mogelijkheden
tot het stellen van prejudiciële vragen, de verhouding met de rechtsbeschermingsrichtlijnen,
het verplichte karakter in aanbestedingszaken en de onafhankelijkheid van
de Raad van Arbitrage. 3.8.1 Prejudiciële vragenBij de toepassing van de Europese aanbestedingsrichtlijn voor werken,
waarvan de uitwerking is neergelegd in het UAR-EG 1991, kunnen verschillende
vragen over de uitleg van die richtlijn opkomen.De interpretatie van begrippen die worden gehanteerd in Europese richtlijnen
(in Gemeenschapsregelgeving in het algemeen) is voorbehouden aan het Hof van
Justitie EG. Alleen wanneer dat in Gemeenschapsregelgeving uitdrukkelijk is
bepaald, zijn de nationale autoriteiten zelf bevoegd tot interpretatie of
invulling van in Gemeenschapsregelgeving gehanteerde begrippen.1In alle andere gevallen
dienen deze begrippen autonoom en communautair te worden uitgelegd en dient
de nationale rechter voor de uitleg de criteria van het CILFIT-arrest2in acht te nemen
en zo nodig prejudiciële vragen te stellen; ook als het de toepassingen
van nationale implementatiewetgeving betreft.De scheidsgerechten die worden ingesteld door de Raad van Arbitrage voor
de Bouw lijken niet bevoegd te zijn prejudiciële vragen te stellen. Arbitrale
scheidsgerechten worden door het Hof van Justitie EG in het algemeen niet
als rechterlijke instanties in de zin van artikel 234 EG beschouwd. Om te
beoordelen of een orgaan een rechterlijke instantie is in de zin van artikel
234 EG, moet rekening worden gehouden met een samenstel van factoren, zoals
de wettelijke grondslag van het orgaan, het permanente karakter, de verplichte
rechtsmacht, het uitspraak doen na een procedure op tegenspraak, het toepassen
van regelen des rechts, alsmede de onafhankelijkheid van het orgaan.3Hoewel de statuten van de
Raad van Arbitrage bepalen dat de benoeming van leden en buitengewone leden
de goedkeuring behoeft van de minister van Verkeer en Waterstaat, kan niet
worden gezegd dat het hier gaat om een vorm van rechtspraak. Dat komt onder
andere naar voren uit de omstandigheid dat de leden worden benoemd door de
constituerende verenigingen, de omstandigheid dat de leden tijdelijk worden
benoemd (in de nieuwe statuten zoals die sinds 1 juni 2002 gelden, worden
zij benoemd tot de 70-jarige leeftijd), alsmede in de juridisch zwakke status
van de aanbestedingsreglementen (deze zijn niet vastgesteld op basis van een
wettelijke regeling). Formeel is bovendien geen sprake van verplichte rechtsmacht,
maar van vrijwillige onderwerping aan arbitrage. Van belang is daarbij ook
dat het gebruik van de uniforme aanbestedingsreglementen met de daarbij behorende
arbitrageclausules niet verplicht is.Geconcludeerd moet dan ook worden dat de Raad van Arbitrage naar alle
waarschijnlijkheid door het Hof van Justitie EG niet bevoegd zal worden geacht
om prejudiciële vragen aan dit Hof te stellen. Vanwege het veelal spoedeisende
karakter van voorgelegde geschillen zal daaraan waarschijnlijk overigens veelal
ook geen behoefte bestaan. Dat neemt echter de voor de rechterlijke instanties
ingevolge artikel 234 EG geldende verplichting om in voorkomend geval prejudiciële
vragen te stellen niet weg. Nationale rechterlijke instanties zijn immers
niet zelf bevoegd tot het geven van eigen oordelen over de uitleg van bepalingen
van Gemeenschapsrecht.De rechtbank is bevoegd in bijzondere gevallen arbitrale vonnissen te
vernietigen. In de praktijk heeft deze vernietigingsgrond een beperkt karakter.
Naar verluidt zou vernietiging van arbitrale vonnissen van de Raad van Arbitrage
slechts incidenteel voorkomen. Geconcludeerd kan worden dat het stellen van
prejudiciële vragen in dit stelsel niet eenvoudig is. 3.8.2 RechtsbeschermingsrichtlijnDe arbitragesystematiek roept in dit verband tevens de vraag op of er
spanning bestaat met artikel 2, achtste lid, van de rechtsbeschermingsrichtlijn.1,2Ingevolge artikel 2, achtste lid, van de rechtsbeschermingsrichtlijn hebben
de lidstaten de keuze uit twee oplossingen bij de organisatie van het controlestelsel
inzake overheidsopdrachten. De eerste oplossing houdt in, dat de bevoegdheid
om kennis te nemen van beroepen wordt toegekend aan rechtsprekende instanties.
Bij de tweede oplossing wordt deze bevoegdheid toegekend aan organen die geen
rechtsprekende instantie zijn. In dat geval moet tegen de beslissingen van
deze organen beroep kunnen worden ingesteld bij een rechter, dan wel bij een
andere instantie, die dan, om een doeltreffend beroep te verzekeren, moet
voldoen aan de bijzondere eisen van artikel 2, achtste lid, tweede alinea,
van de rechtsbeschermingsrichtlijn.3Die eisen houden onder meer in dat deze instantie,
net als een rechterlijke instantie, de mogelijkheid dient te hebben om in
het kader van artikel 234 EG prejudiciële vragen te stellen aan het HvJ
EG zodat de effectiviteit van het Gemeenschapsrecht en de uniforme uitleg
van Gemeenschapsbepalingen kan worden verzekerd.Gelet op het beperkte toetsingskader dat de rechter in arbitragezaken
in het kader van artikel 1065 Rv is gegeven, kan twijfel bestaan over de vraag
of die procedure aan die voorwaarde voldoet. Ter zake van het mededingingsrecht
heeft het Hof van Justitie EG bepaald, dat een arbitraal vonnis dat in strijd
komt met artikel 81 EG door de burgerlijke rechter kan worden vernietigd.4Deze grond vormt derhalve een vernietigingsgrond
in het kader van artikel 1065 Rv. Het kan niet geheel worden uitgesloten dat
de burgerlijke rechter door middel van richtlijnconforme interpretatie, mede
in het licht van artikel 10 EG (gemeenschapstrouw), de toetsingsgronden van
artikel 1065 Rv oprekt in het licht van artikel 2, achtste lid, van de rechtsbeschermingsrichtlijn.Voorts is nog van belang dat uit artikel 2, achtste lid, van de rechtsbeschermingsrichtlijn
voortvloeit, dat wanneer geschillen worden onderworpen aan arbitrage, de voorzitter
van het scheidsgerecht moet voldoen aan de criteria die in de desbetreffende
lidstaat gelden voor de benoeming als rechter. Het UAR-EG 1991 voorziet hierin
niet. Dat reglement sluit niet uit dat in dergelijke gevallen een niet-jurist
voorzitter is van het scheidsgerecht. In de praktijk wordt bij het aantrekken
van buitengewone leden (juristen) gelet op het benoemingsvereiste als rechter
en wordt in zaken waarin het scheidsgerecht uit drie arbiters bestaat, het
buitengewone lid in de regel als voorzitter benoemd.De conclusie zou kunnen zijn dat het stelsel van rechtsbescherming in
aanbestedingszaken in Nederland spanning vertoont met de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen.3.8.3 Arbitrage en keuzevrijheidDe burger kan niet buiten zijn wil van de rechter worden afgehouden.5Bij
arbitrale bedingen is het uitgangspunt dan ook, dat partijen (gezamenlijk)
uitdrukkelijk overeenkomen dat zij geschillen zullen voorleggen aan scheidsgerechten.
Bij overheidsaanbestedingen doet zich de situatie voor dat de overheid de
voorwaarden voor de aanbesteding bepaalt. Dat wordt versterkt door de aanbestedingsreglementen,
waarin is bepaald dat niet is toegestaan een inschrijving onder voorwaarden
te verrichten. Een derge-lijke inschrijving wordt geacht niet te zijn gedaan.6Het is dus niet mogelijk bij de inschrijving een voorbehoud te maken voor het arbitraal
beding. Door het hanteren van deze aanbestedingsreglementen worden aannemers
dientengevolge feitelijk gedwongen om de arbitrageclausule in de aanbestedingsreglementen
te accepteren.3.8.4 OnafhankelijkheidDe leden van de Raad van Arbitrage worden door het AVBB, het KIVI en de
BNA voorgedragen. De buitengewone leden worden benoemd door het bestuur van
de Raad van Arbitrage, op voordracht van de Nederlandse Juristen-Vereniging.
Benoemingen tot lid of buitengewoon lid behoeven de goedkeuring van de Minister
van Verkeer en Waterstaat.Bij aanbestedingszaken kan dit voor twee groepen bezwaarlijk zijn: de
overheid en de niet bij deze organisaties aangesloten aannemers. Zij kunnen
immers worden geconfronteerd met scheidsgerechten waarin arbiters zitting
hebben, die zijn benoemd door een organisatie waarbij hun tegenpartij is aangesloten.Wat de overheid betreft wordt wel gesteld, dat zij wordt vertegenwoordigd
door de BNA en het KIVI. Het is de vraag of deze stelling juist is. Deze organisaties
zullen wellicht de overheid regelmatig als opdrachtgever hebben, en traditioneel
ook bij de uitvoering van werken namens de overheid optreden, maar daarmee
vertegenwoordigen zij – als organisatie – de overheid nog niet
in dergelijke gevallen. Bij geschillen over de uitvoering van bouwprojecten
zal de situatie zich wel frequent voordoen dat de architect als vertegenwoordiger
van de opdrachtgever kan worden gezien. Bij aanbestedingszaken zal dat nagenoeg
nooit het geval zijn.Daar staat tegenover dat de overheid, door middel van het goedkeuringsrecht,
in theorie invloed kan uitoefenen op de benoeming van de leden en buitengewone
leden van de Raad van Arbitrage. Bovendien kiest de overheid er door middel
van de uniforme aanbestedingsreglementen zelf voor om zich aan arbitrage door
de Raad van Arbitrage te onderwerpen.Voor niet-aangesloten aannemers ligt de situatie gecompliceerder. Bij
niet aangesloten aannemers moet men denken aan kleinere (onder)aannemers en
aan buitenlandse aannemers. Zij worden gedwongen zich te onderwerpen aan arbitrage
door de Raad van Arbitrage, waardoor de situatie zich kan voordoen dat in
een scheidsgerecht arbiters zitting hebben die door het AVBB zijn benoemd,
terwijl bij die procedure ook leden van het AVBB zijn betrokken. Gelet op
de aanbestedingsreglementen kunnen deze buitenlandse aannemers zich hieraan
niet onttrekken door het maken van een voorbehoud bij de inschrijving; de
inschrijving wordt dan immers geacht niet te zijn gedaan.Bij aanbestedende diensten die niet tot de rijksoverheid behoren, vallen
overigens opvattingen te beluisteren waarin de onafhankelijkheid van de Raad
van Arbitrage ter discussie wordt gesteld. Dit is voor deze organisaties reden
de bepalingen die handelen over geschilbeslechting en aan-wijzing van de Raad
van Arbitrage als geschilbeslechter in de aanbestedingsdocumenten uit te sluiten.
Daarmee komen eventuele geschillen ten aanzien van de aanbesteding weer bij
de gewone rechter terecht.1Er is een aantal praktische waarborgen voor onafhankelijkheid van de arbiters.
Per 1 juni 2002 worden de leden van de Raad van Arbitrage, net als rechters,
benoemd tot de leeftijd van 70 jaar. Jurisprudentie wordt openbaar gemaakt,
passief en actief. Verder is voorzien in de mogelijkheid van wraking. Een
arbitraal vonnis dat zou getuigen van partijdigheid van de arbiters is vernietigbaar. De schijn van mogelijke partijdigheid als gevolg van de benoeming door
de constituerende partijen wordt daarmee echter niet weggenomen. 4. MEDEDINGING: DE «HORIZONTALE» DIMENSIE4.1 InleidingIn hoofdstuk 2 zijn de hoofdlijnen van het mededingingsrecht geschetst.
De Europese grondslagen en de vertaling daarvan in huidige Nederlandse wet-
en regelgeving passeerden de revue. Op de volgende bladzijden zal nader worden
ingegaan op enkele saillante punten die in de Nederlandse situatie naar voren
zijn gekomen. Achtereenvolgens komen aan de orde:• aanbestedingskartels en het fenomeen van rekenvergoeding;• combinatievorming en fusies of overnames aan de aanbodzijde;• het toezicht, in het bijzonder de bevoegdheden van de NMa.Overigens zij opgemerkt dat recent een uitgebreide evaluatie van de Mededingingswet
en het functioneren van de NMa in opdracht van de minister van Economische
Zaken is verschenen.14.2 Aanbestedingskartels en rekenvergoedingenAanbestedingskartels kunnen verschillende vormen aannemen. Een mogelijkheid
is om voorgenomen inschrijvingen aan te melden bij elkaar, of bij een secretariaat.
Vervolgens wordt bepaald in een vooroverleg welke bieding het meest kansrijk
is. Daarenboven kan een stelsel bestaan van verevening van kosten voor de
betrokkenen, die vervolgens worden doorberekend als opslag op de laagste bieding
aan de aanbestedende dienst. Dit is in het kort ook het stelsel zoals dat
in het kader van de SPO functioneerde. Daarover straks meer. Een variant hierop
is dat in een voor-vooroverleg (in de bouwsector
naar verluidt ook wel de «voortrein» genoemd) de prijs van de
laagste aanbieder wordt opgehoogd tot onge-veer het niveau dat de opdrachtgever
voor de opdracht heeft geraamd. Daarvoor zal soms sprake moeten zijn van een
«lek» bij de aanbestedende dienst. In andere gevallen kan vanwege
de politieke, en dus openbare, discussie over het beschikbare budget al bekend
zijn welk budget voor de opdracht beschikbaar is.Een andere mogelijkheid is om opdrachten onderling te verdelen. Wie «aan
de beurt is» om een opdracht te ontvangen, zorgt ervoor dat zijn aanbesteding
lager is dan die van de anderen. De anderen zorgen ervoor dat zij daarboven
blijven.Voordelen van deze aanbestedingskartels zijn voor de deelnemers onder
andere dat hogere prijzen kunnen worden bedongen en dat vermeden wordt dat
de kosten die met de inschrijving zijn gemoeid (de rekenkosten), worden gemaakt
zonder dat daar de opdracht of een vergoeding van deze kosten tegenover staat.
Ook is het mogelijk zonder veel kosten een kansloze inschrijving te doen,
zodat de aannemer op de lijsten van mogelijke gegadigden van de aanbestedende
dienst blijft staan.Het staat buiten elke twijfel, dat aanbestedingskartels binnen de werkingssfeer
van artikel 81, eerste lid, EG vallen. Dat is niet alleen gebleken uit de
hierna te bespreken SPO-zaak, maar dat was al bekend uit de suiker-kartelzaak.2Uit de jurisprudentie3is duidelijk
dat de volgende afspraken verboden zijn: prijsafspraken; vooroverleg; verdeling
van opdrachten; prijsopslag om calculatiekosten te verrekenen; vergoedingen
die vanuit de deelnemende ondernemingen worden betaald aan de «gegadigde»
om te kunnen concurreren met niet-aangesloten ondernemers.Dat betekent niet dat elke afspraak tussen ondernemingen over aanbestedingen
verboden is. De Commissie heeft in een beslissing in het kader van artikel
81, derde lid, EG aangegeven, dat geen actie zou worden ondernomen tegen een
overeenkomst tussen aannemers en onderaannemers die zag op standaardisering
van aanbestedingsprocedures1. In de voorgelegde overeenkomst
was een regeling opgenomen die er onder andere in voorzag dat het aantal inschrijvers
beperkt diende te worden om nutteloze studiekosten te besparen. Indien er
meer inschrijvers waren, zou een rekenvergoeding moeten worden uitgekeerd
door de opdrachtgever. De gewijzigde overeenkomst voorzag in een facultatieve
regeling voor beperking van het aantal inschrijvers en een facultatieve regeling
voor rekenvergoedingen waarvan de toepassing niet automatisch voortvloeit
uit het aantal inschrijvingen of de gemaakte studiekosten. Voorwaarde daarbij
was wel dat deze afspraken noch de prijscompetitie noch de inschrijvers in
hun inschrijvingsgedrag zouden beperken. Het voordeel van de methode was dat
de kosten van de aanbestedingsprocedure aldus konden worden verkleind.4.2.1 Horizontale afspraken prijsvorming: SPOVan oudsher werd in Nederland tussen aannemers bij de aanbesteding vooroverleg
gevoerd. Daarbij werd door aannemers een opzetcontract gesloten.2Dit houdt in dat zij op een werk niet zouden inschrijven op het bedrag waarvoor
zij dachten het werk te kunnen uitvoeren, maar voor dat bedrag, verhoogd met
een op te zetten bedrag (de rekenvergoeding). Degene die het werk kreeg, was
verplicht om het bedrag van de opzet te verdelen onder de medecontractanten,
dan wel te storten in een centrale kas. Om een en ander beter te reglementeren
is in 1963 de Vereniging Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid
(SPO) opgericht. In deze vereniging worden voor de verschillende sectoren
uniforme prijsreglementen vastgesteld. Hierin waren niet alleen voorzieningen
getroffen voor de rekenvergoedingen, maar werd ook de voorvergadering verplicht
gesteld. In die vergadering werd de rechthebbende aangewezen, die als enige
gerechtigd was met de aanbesteder te onderhandelen zodat «leuren»
werd voorkomen. De handhaving vond plaats via de Erecode voor Bedrijven in
de Bouwnijverheid van het AVBB. Onder de WEM werd een en ander in 1986 door
de minister van Economische Zaken gesanctioneerd in het Besluit mededingingsregeling
in de bouwsector.34.2.2 Bezwaren Europese CommissieDe Europese Commissie heeft op 5 februari 1992 bij beschikking de door
SPO opgestelde prijsreglementen wegens strijd met het Europese mede-dingingsrecht
verboden. De Commissie had, zoals eerder in hoofdstuk 2 is aangegeven, vier
hoofdbezwaren tegen de Nederlandse praktijk:• deze praktijk roept een afstemming tussen aannemers in het leven,
waarbij informatie wordt uitgewisseld over de kostenelementen van het werk,
de kenmerken van de aanbiedingen en de door ieder voor-gestelde prijzen;• tijdens deze afstemming worden prijsonderdelen bepaald, de voor-gestelde
prijzen worden soms gewijzigd en deelprijzen worden bepaald;• na de afstemming wordt één van de aannemers –
de rechthebbende – beschermd tegen de andere deelnemers aan de afstemming,
omdat de anderen het recht verliezen om hun aanbieding te bespreken met de
opdrachtgever; niet bij de desbetreffende aanbestedingsprocedure betrokken
aannemers die zijn aangesloten bij de SPO, mogen, indien zij nadien worden
uitgenodigd door de opdrachtgever, alleen na toestemming van een commissie –
onder nader te stellen voorwaarden – op die uitnodiging ingaan; • de regelingen verlenen de leden voordelen bij hun concurrentie
met derden (niet aangesloten inschrijvers).Hangende de procedure is in kort geding bij de President van het Gerecht
van Eerste Aanleg schorsing van de werking van de verbodsbeschikking gevraagd.
Dit is gedeeltelijk toegewezen. Ruimte werd gelaten voor een regeling waarbij
een rechthebbende werd aangewezen door een bureau op basis van meldingen bij
dat bureau, maar niet voor het bijeenroepen van een vergadering met het oog
op de vaststelling van een rechthebbende. Vooroverleg en prijsafspraken bleven
dus verboden. Zowel de Europese Commissie als de minister van Economische
zaken heeft dit schriftelijk aan verscheidene verenigingen in de bouwwereld
onderstreept. Hangende de procedure is door SPO met inachtneming van deze
beschikking een tijdelijke regeling, de Voorlopige Uitvoeringsinstructie (VUI),
opgesteld. De Commissie heeft daartegen, gelet op de beschikking van de President,
geen bezwaar gemaakt. Het Europese veto over een Nederlandse traditieIn 1992 verbood de Europese Commissie de prijsreglementering door de SPO
en daarmee de Nederlandse traditie van horizontale verrekeningen in de bouwnijverheid.
Dat zorgde voor de nodige opschudding en onbegrip in de sector. Niet alleen
vanwege de opgelegde boete van f 51 miljoen voor gedragingen die pasten
binnen het toenmalig geldend Nederlands recht. De bouwnijverheid was daarenboven
van mening dat een ongebreidelde mededinging disfunctioneel is in deze sector
en dat de SPO zorgde voor een «faire mededinging». De mededinging
zou niet zijn uitgeschakeld, maar zijn verplaatst naar de fase vóór
de aanbesteding, namelijk naar het vooroverleg.1In dat verband werd gewezen
op onderzoek waaruit bleek dat de bouwprijzen in Nederland tot de laagste
in Europa behoorden; alleen Portugal en Griekenland waren goedkoper.2Voorts bleek de arbeidsproductiviteit in de Nederlandse bouw
de hoogste van Europa. Van de vermeende zelfgenoegzaamheid was dan ook geen
sprake, zo werd gesteld. Dat zou ook blijken uit het feit dat de Nederlandse
bouwsector actiever in het buitenland was dan haar Europese concurrenten.3Het beroep tegen deze beschikking bij het Gerecht van Eerste Aanleg en
het hoger beroep bij het Hof van Justitie EG werden afgewezen.4Daarbij waren de volgende aspecten in het bijzonder
van belang:• het vooroverleg leidt tot afstemming tussen aannemers, die in het
bijzonder ten doel heeft en ten gevolge heeft dat het gedrag dat elke aannemer
met betrekking tot het werk heeft besloten of van plan is te volgen, aan zijn
concurrenten wordt bekendgemaakt, en, voorzover zij er toe kan leiden dat
bepaalde condities van de transacties worden vastgesteld, welbewust een feitelijke
samenwerking tussen aannemers in de plaats stelt voor de risico's van de concurrentie,
en dus een schending van artikel 81, eerste lid, EG oplevert;• het systeem van prijsverhogingen moet worden aangemerkt als het
bepalen van een onderdeel van de prijs, dat de mededinging tussen aannemers
op het punt van de calculatiekosten beperkt en tot een prijsverhoging leidt
die, wat de UPR betreft, hoger uitvalt naarmate de aanbesteder een groter
aantal aannemers met elkaar wil laten concurreren;• de bescherming die de rechthebbende geniet tegen leuren beperkt
de mededinging. De daarbij gehanteerde drukmiddelen om te bewerkstelligen
dat niet aangesloten inschrijvers zich bij de SPO aansluiten beperken de mededinging;• aan één van de voorwaarden voor ontheffing op grond
van artikel 81, derde lid, EG (te weten dat een billijk aandeel van de voordelen
die uit de mededingingbeperkende maatregel voortvloeien, de gebruikers
(in dit geval de aanbesteders) ten goede komt), is niet voldaan. Zij zijn
bovendien niet onmisbaar voor het bereiken van de gestelde doelen.Eind 1995 is een regeling die ten doel had de VUI te vervangen, aangemeld
bij de Commissie. Deze regeling week op wezenlijk punten af van de VUI. In
1998 werd duidelijk dat de Commissie geen ontheffing zou verlenen. Naar aanleiding
daarvan is het ontheffingsverzoek ingetrokken. Begin 1998, na de inwerkingtreding
van de Mededingingswet, was deze regeling ook aangemeld bij de NMa. Eind 1998
werd duidelijk dat ook de NMa het ontheffingsverzoek zou gaan afwijzen. Dat
verzoek is toen eveneens ingetrokken.4.2.3 Kostenvergoeding en aanbestedingNu duidelijk was geworden, dat er geen mogelijkheden meer bestonden voor
de handhaving van horizontale regelingen inzake inschrijvingskosten en met
betrekking tot vooroverleg en waarborgen tegen leuren, is nagedacht over de
invoering van een verticale regeling. Dat heeft geleid tot de invoering van
het UAR 2001, waarin met name de bepalingen inzake deze aspecten de nieuwe
elementen vormen.In het UAR 2001 wordt in de artikelen 41 tot en met 43 een facultatieve
regeling opgenomen betreffende vergoeding van inschrijvingskosten.Overigens geldt het UAR 2001 niet voor die aanbestedingen waarvoor de
Europese aanbestedingsrichtlijnen gelden. Daarvoor blijft het UAR-EG 1991
dienen.1De nieuwe regelingen inzake kosten en inzake
het voorkomen van leuren zijn dan ook niet van toepassing op aanbestedingen
die vallen onder de aanbestedingsrichtlijnen.Uit artikel 41 UAR 2001 blijkt dat de regeling inzake vergoeding van inschrijvingskosten
een facultatief karakter heeft. De regeling is van toepassing, tenzij in de
bekendmaking of de uitnodiging tot inschrijving anders is bepaald. In de praktijk
vindt uitsluiting van de toepassing van deze bepalingen bijna altijd plaats.2Voor het bepalen van de vergoeding van kosten wordt een formule gehanteerd;
de hoogte is met name gerelateerd aan de inschrijvingssom (artikel 43 UAR
2001). Aan het verstrekken van de vergoeding is een aantal voorwaarden verbonden
(artikel 42 UAR 2001). Alleen de tien laagste inschrijvers komen voor de vergoeding
in aanmerking. Indien het niet aan de inschrijvers is toe te rekenen dat het
werk niet wordt opgedragen, vindt vergoeding van kosten plaats.Wezenlijk verschil met de oude – horizontale prijsreglementen is:• dat vanwege het verticale karakter van de regeling alle inschrijvers
op gelijke voet voor de vergoeding in aanmerking komen (en dus niet alleen
aangesloten inschrijvers);• dat alleen de calculatiekosten worden vergoed. Niet is voorzien
in een vergoedingsregeling om te kunnen concurreren met niet-aangesloten inschrijvers.
Dit hangt uiteraard samen met het generieke karakter van de regeling;• dat – anders dan bij de voorheen bestaande regeling –
de regeling geen aanleiding geeft tot vooroverleg tussen aannemers; de regie
ligt immers bij de aanbestedende dienst.4.2.4 Verticale regeling en mededingingsrechtDe omstandigheid dat (een gedeelte van) de eerdere horizontale regeling
is omgezet in een verticale (het aanbestedingsreglement), betekent op zichzelf
nog niet dat deze aan het Europese mededingingsrecht is onttrokken.
Een dergelijke verticale regeling kan nog steeds onder het kartelverbod van
artikel 81, eerste lid, EG vallen, al dan niet in samenhang met artikel 10
EG (gemeenschapstrouw) voorzover de overheid maatregelen treft die de instandhouding
van een kartel bevorderen.Dit wordt bevestigd door het antwoord van Commissaris Monti op vragen
vanuit het Europese Parlement, waarin de Commissaris stelt dat ook een nationale
regeling waarbij rekenvergoedingen verplicht worden gesteld, strijdig zou
kunnen zijn met het communautair recht.1Voorts kan onder omstandigheden sprake zijn van
steunverlening in de zin van artikel 87 EG. Dat zou in de meest extreme situatie
het geval zijn bij een verplichte regeling inzake rekenvergoedingen zonder
enige begrenzing, waardoor het opstrijken van rekenvergoedingen een doel op
zich kan vormen.In de procedure bij het Gerecht van Eerste Aanleg aangaande de SPO-beschikking2oordeelde het Gerecht over de gevolgen van de rekenvergoeding
voor de aanbestedingspraktijk onder andere het volgende: «... dat het stelsel van rekenvergoedingen in
het bijzonder ten doel heeft, de aanbesteders ertoe aan te zetten een afweging
te maken van de baten en de kosten van het uitnodigen van een kleiner of groter
aantal aanbieders, omdat de aanbesteder, daar de transactiekosten zichtbaar
zijn gemaakt, weet dat hij de kosten daarvan moet dragen. In zijn totaliteit
zou een dergelijk stelsel tot lagere transactiekosten leiden. Om dit doel
te bereiken zet het stelsel de aanbesteders ertoe aan, de doelgroep van hun
offerteaanvragen beter te bepalen en dus een kleiner aantal inschrijvers uit
te nodigen, door de aanbesteders de calculatiekosten van alle door hen uitgenodigde
inschrijvers te laten dragen. Omdat het aantal door de aanbesteders uitgenodigde
inschrijvers enkel in het kader van de ondershandse procedure kan worden beperkt,
begunstigt het stelsel de ondershandse aanbestedingen boven de openbare en
bij de ondershandse aanbestedingen de meest beperkte....» (r.o. 232)
«Terecht stelt de Commissie zich evenwel op het standpunt dat de openbare
procedure voor de buitenlandse aannemers het middel bij uitstek is om op de
Nederlandse markt door te dringen.» (r.o. 233)Een (verplicht) stelsel van rekenvergoedingen, zo moet aan de hand hiervan
worden geconcludeerd, beperkt de concurrentie en draagt eraan bij dat buitenlandse
aanbieders moeilijker toegang krijgen op de markt. Hieruit kan worden afgeleid,
dat een verplicht stelsel van rekenvergoedingen de mededinging zal beperken.
Indien deze vergoeding verticaal is geregeld, kan dit tevens tot een belemmering
van het vrije verkeer leiden, doordat aanbieders ervan worden weerhouden in
Nederland in te schrijven. Aanbestedende diensten worden immers aangemoedigd
het aantal inschrijvers zo klein mogelijk te houden.Hoewel de verticale regeling niet principieel (door het verticale karakter)
buiten de reikwijdte van het Europese mededingingstoezicht valt, zijn er wel
argumenten voor de stelling, dat de in het UAR 2001 opgenomen regeling daarmee
niet in strijd komt. Belangrijkste aspecten zijn dat de regeling niet uitnodigt
tot een vooroverleg tussen aannemers, dat de regeling een generiek en facultatief
karakter heeft, en dat deze alleen voorziet in een redelijke vergoeding van
calculatiekosten. De regeling leidt niet tot benadeling van buitenstaanders.
Onder omstandigheden zou toepassing van de regeling echter kunnen leiden tot
een vorm van staatssteun. Het facultatieve karakter van de regeling biedt
de mogelijkheid zulks te voorkomen. Het facultatieve karakter van de regeling
sluit ook aan bij de aanpassingen die hebben plaatsgehad in het kader van
de hiervoor in paragraaf 4.2 besproken FIEC/CEETB-procedure bij de Europese Commissie.1Tot slot wordt door het facultatieve karakter
van de regeling voorkomen dat aanbestedende diensten worden aangemoedigd het
aantal inschrijvers zo klein mogelijk te doen zijn.Over het ontwerp voor de UAR 2001 heeft informeel overleg plaatsgehad
met de Europese Commissie.2De Commissie had kennelijk geen bezwaren tegen
de voorgestelde opzet. Aangezien het overleg een informeel karakter had, kunnen
daaraan door Nederland of partijen in een eventuele procedure evenwel geen
rechten worden ontleend.4.2.5 De wenselijkheid van een rekenvergoedingUitgangspunt bij aanbestedingen is, dat de kosten die inschrijvers maken
in verband met inschrijvingen op opdrachten behoren tot het normale bedrijfsrisico.
Dat is het geval bij diensten en leveringen. De discussie over rekenvergoedingen
speelt tot op heden alleen bij het vergeven van bouwopdrachten door overheden.
Deze neemt daarmee een uitzonderingspositie in. De vraag is of specifieke
structuurkenmerken van aanbesteding in de bouw, een dergelijke uitzondering
rechtvaardigen. Bijzonder kenmerk is dat inschrijvers bij inschrijvingen op
bouwprojecten soms zeer intensieve berekeningen en ontwerpactiviteiten moeten
verrichten om een adequate inschrijving te kunnen doen, terwijl uiteraard –
niet zeker is dat hen het werk ook zal worden gegund. De omvang van die kosten
verschilt van geval tot geval. Bij eenvoudige en monodisciplinaire opdrachten
zullen de kosten beperkt zijn. Daarmee is nog niet gezegd dat hiermee een
stelsel van rekenvergoedingen, als middel om met deze kosten om te gaan, het
enig mogelijke of juiste is.Het Gerecht van Eerste aanleg heeft in de uitspraak over de SPO-beschikking
over het beweerde bijzondere karakter van de bouwmarkt overigens het volgende
opgemerkt: «Het Gerecht stelt vast, dat de Commissie in haar beschikking
akte heeft genomen van de door verzoeksters beschreven bijzondere kenmerken
van de markt, doch dat zij van oordeel was dat deze bijzondere kenmerken geen
grond opleverden om een ontheffing te verlenen. (....) (r.o. 255)Bovendien zij opgemerkt dat de Commissie terecht, zonder
ter zake door verzoeksters te zijn weersproken, verwijst naar het feit dat
noch in andere dienstensectoren waarvan de kenmerken overeenkomst vertonen
met die van de bouwmarkt, noch in de bouwsector in andere lidstaten soortgelijke
regelingen bestaan als in de onderhavige procedure aan de orde zijn. Eveneens
heeft de Commissie terecht geweigerd om te erkennen, zoals verzoeksters wilden,
dat mededingingsregelingen in de bouwsector onvermijdelijk zijn. De verlening
van een ontheffing uit hoofde van artikel 85, lid 3, van het Verdrag kan namelijk
niet worden gerechtvaardigd met de verklaring dat indien voor de aangemelde
mededelingsregeling geen ontheffing wordt verleend, andere, nog ernstigere
mededingingsregelingen in het leven zouden worden geroepen. (...) (r.o. 256)In het Europese mededingingsrecht wordt het bijzondere karakter van de
bouwmarkt dus niet als argument voor (horizontale) regelingen aanvaard.Een vraag is of een stelsel van rekenvergoedingen en de door het bedrijfsleven
bepleitte systematiek in de Europese Unie gemeengoed is. Deze vraag lijkt
ontkennend te moeten worden beantwoord. Het bedrijfsleven brengt hier tegen
in dat het fenomeen van de rekenvergoeding niet als een geïsoleerd element
moet worden beschouwd, maar als onderdeel van het in dat land geldende aanbestedingsregime
en de daarbij behorende aanbestedingscultuur. In Nederland is altijd sprake
geweest van het toerekenen van de rekenkosten per gehouden aanbesteding.3Uit het bovenstaande kan niet anders worden geconcludeerd dan dat
Nederland onderdeel is van de Europese Unie en zich derhalve zal moeten schikken
naar de binnen de Unie geldende regels. Voor een stelling«het was altijd
zo en het moet zo maar blijven, want het past binnen onze cultuur» is
geen ruimte. Van de zijde van de Nederlandse overheid is uiteindelijk –
met de nodige terughoudend om toch de bouwnijverheid op enig punt tegemoet
te komen – ingestemd met de opname van een facultatieve regeling voor
een rekenvergoeding in het nieuwe UAR.Indien de calculatiekosten van de inschrijvers worden vergoed door de
aanbestedende dienst, is het gevolg dat de kosten van inschrijvers die zijn
toe te rekenen aan dat project ook in dat verband worden betaald. Indien zij
niet worden vergoed, is het gevolg dat inschrijvers deze kosten zullen proberen
te verhalen bij de opdrachten die hen wel worden gegund. Deze zullen worden
doorberekend in de algemene kosten bij die opdracht. Dat leidt er dus toe
dat aanbestedende diensten de kosten van niet-gegunde projecten van de inschrijver
aan wie dit ene werk is gegund, zullen betalen. Terecht merkt Jansen op, dat
de vraag welk stelsel de meest efficiënte kostenallocatie tot gevolg
heeft, nauw samenhangt met de vraag bij wie van de betrokken partijen de meeste
prikkels aanwezig zullen zijn om de offertekosten zoveel mogelijk te beperken.1Een voordeel van een stelsel van rekenvergoedingen kan zijn, dat de aanbestedende
dienst uitsluitend (geheel of gedeeltelijk) de kosten, die zijn gemoeid met
de aanbestedingsprocedure, zou betalen. Daarvoor zou als reden kunnen worden
aangevoerd dat de aanbestedende dienst deze kosten heeft veroorzaakt. Een
stelsel van rekenvergoedingen zou ertoe leiden, dat aanbestedende diensten
meer kostenefficiënt gaan aanbesteden. De specifieke kosten die met dat
project samenhangen worden zo inzichtelijk, in plaats van een niet transparante
kostenopslag in de algemene kosten. Efficiënter aanbesteden wat de rekenkosten
betreft, kan onder meer worden bereikt door het aantal inschrijvers te beperken.
Dit systeem zou dan ook leiden tot minder openbare aanbestedingen. Het is
immers kostenefficiënt om zo min mogelijk aanbieders uit te nodigen.
Wat daarvan zij, zoals hiervoor reeds aan de orde is geweest, heeft een verplicht
stelsel van rekenkostenvergoedingen tot gevolg dat de (Europese) mededinging
wordt beperkt, en is een dergelijk stelsel dientengevolge op grond van de
rechtspraak niet toegestaan. Alleen een facultatieve regeling inzake kostenvergoedingen
is toegestaan.Een stelsel van rekenvergoeding zal voor aanbieders weinig stimulans geven
om kostenefficiënt om te gaan met de keuze om wel of niet op een opdracht
in te schrijven. Het ontbreken van een dergelijk stelsel zal tot gevolg hebben
dat inschrijvers zo kostenefficiënt mogelijk zullen gaan inschrijven.
Zij zullen alleen inschrijven wanneer zij een reële kans aanwezig achten
dat het werk ook daadwerkelijk aan hen zal worden gegund. Dat kan er ook toe
leiden, dat wellicht terughoudend zal worden gereageerd op uitnodigingen.
Dat geldt voor het bijzonder bij zeer complexe innovatieve projecten, zoals
turnkey en design & construct. Omdat het ontwerp wordt toegevoegd, zijn
bij dit soort projecten aan de aanbestedingsfase veelal niet alleen zeer hoge
kosten verbonden, maar dient de aanbestedingsfase ook om het project vorm
te geven. In dergelijke gevallen zouden de inschrijvingskosten belemmerend
kunnen werken op innovatief aanbesteden. Ook kan de vraag worden gesteld of
dergelijke kosten in alle gevallen in redelijkheid volledig ten laste van
de inschrijver moeten blijven, gelet op de bijdrage die de inschrijver in
een dergelijk geval levert aan de gedachtevorming over de vormgeving van het project. In zulke gevallen valt de toepassing van een –
facultatieve – regeling te verdedigen.Naar verluidt zou ook in het kader van de voorstellen voor aanpassing
en modernisering van de Europese aanbestedingsregels inmiddels met betrekking
tot de «competitive dialogue», die ziet op zeer complexe projecten,
worden gedacht aan een mogelijkheid voor aanbestedende diensten om aan de
deelnemers van die dialoog een vergoeding voor de kosten te verstrekken.4.3 Combinatievorming4.3.1 Europeesrechtelijk uitgangspuntIn het kader van aanbestedingen kunnen ondernemingen een combinatieovereenkomst
aangaan. Zij brengen dan gezamenlijk een aanbod uit en voeren vervolgens,
na gunning, samen de verkregen opdracht uit. Deze overeenkomsten kunnen de
mededinging beperken. Zowel in het Europese als in het nationale mededingingsrecht
is evenwel voor dergelijke overeenkomsten voorzien in enkele uitzonderingen
op het kartelverbod.De Europese Commissie heeft in een bekendmaking aangegeven hoe zij zal
omgaan met bepaalde samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen, waaronder
combinatieovereenkomsten.1De Commis-sie stelt dat indien
ondernemingen onderling niet in concurrentie staan, zij ook door de vorming
van werkgemeenschappen niet de onderlinge concurrentie beperken. Dat geldt
wanneer producten of prestaties worden ingebracht die door de andere deelnemer(s)
niet kunnen worden inge-bracht. Ook is volgens de Commissie geen sprake van
mededingingsbeperking als het gaat om op zichzelf met elkaar in concurrentie
zijnde bedrijven die een samenwerking aangaan, maar dan moeten zij individueel
niet in staat zijn om de opdracht uit te voeren, in het bijzonder vanwege
ervaring, speciale kennis, capaciteit of kapitaal.Deze bekendmaking is recent vervangen door een mededeling (met een veel
ruimere strekking) van de Commissie over de toepasselijkheid van het kartelverbod
op horizontale samenwerkingsovereenkomsten.2De principes, zoals die in de hiervoor beschreven
bekendmaking waren neergelegd, komen in deze mededeling terug. In punt 24
van de mededeling heeft de Commissie het standpunt neergelegd dat sommige
samenwerkingsvormen door hun aard niet onder het kartelverbod van artikel
81, eerste lid, EG vallen. Het betreft samenwerking tussen niet-concurrenten
en samenwerking tussen concurrerende ondernemingen die het project of de activiteit
waarop de samenwerking betrekking heeft niet zelfstandig kunnen uitvoeren.
De Commissie voegt hieraan toe dat deze soorten samenwerking slechts onder
artikel 81, eerste lid, EG zouden vallen, indien er ondernemingen met een
aanzienlijke marktmacht bij betrokken zijn.3Voorts kan de vrijstellingsverordening van belang zijn die geldt voor
bepaalde groepen verticale overeenkomsten.4Deze verordening bevat voorwaarden waaronder overeenkomsten
(of onderling afgestemde feitelijke gedragingen) waarbij in een verschillend
stadium van de productie- of distributieketen werkzame ondernemingen partij
zijn. De (groeps)vrijstellingen zijn van toepassing voorzover het gaat om
mededingingsbeperkingen die onder het begrip kartel van artikel 81, eerste
lid, EG vallen. Geregeld worden de randvoorwaarden waaronder afspraken
kunnen worden gemaakt over het kopen, verkopen of doorverkopen van bepaalde
goederen of diensten. De voorwaarden hebben betrekking op aspecten als marktaandelen.
Er geldt bovendien een verbod voor bepaalde marktbeperkende voorwaarden, zoals
bepaalde non-concurrentiebedingen.4.3.2 MededingingswetDe mededeling van de Commissie inzake de toepasselijkheid van artikel
81, eerste lid, EG op horizontale overeenkomsten, is ook van groot belang
voor de toepassing van de Mededingingswet. Voor de definitie van het kartelverbod
in artikel 6 van de Mededingingswet is immers aangesloten bij de definitie
daarvan in artikel 81 EG.In het kader van de Mededingingswet geldt voorts het Besluit vrijstelling
combinatievorming dat tot 1 januari 2008 van kracht is.1Daarin is een vrijstelling van het kartelverbod
voorzien voor bepaalde combinatieovereenkomsten bij aanbestedingen. Dat is
het geval indien elk van de betrokken ondernemingen zich verbindt een aanmerkelijke
bijdrage te leveren aan de uitvoering van de desbetreffende opdracht. Daarbij
mogen geen andere mededingingsbeperkingen zijn opgenomen, dan die noodzakelijk
zijn voor de aanbesteding en de uitvoering van het werk. Van deze vrijstelling
kan geen gebruik worden gemaakt indien het aantal ondernemingen dat aan de
desbetreffende combinatieovereenkomst deelneemt, onevenredig groot is (artikel
3), gelet op de aard en omvang van de uit te voeren opdracht in relatie tot
de betekenis en capaciteit van de betrokken ondernemingen.Over de betekenis van het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten
kan het volgende worden opgemerkt. De omstandigheid dat een combina-tieovereenkomst
onder het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten valt, sluit niet uit
dat deze bij de Commissie dient te worden aangemeld ter verkrijging van een
vrijstelling ingevolge artikel 81, derde lid, EG. Dat zal het geval zijn wanneer
de combinatieovereenkomst gevolgen kan hebben voor de gemeenschappelijke markt.
Een vergelijkbare vrijstellingsregeling als in het kader van de Mededingingswet
is niet vastgesteld in het kader van het Europese mededingingsrecht. Het gevolg
is dat in zulke gevallen om een individuele ontheffing zal moeten worden verzocht
bij de Europese Commissie. De criteria van het Besluit sluiten overigens in
grote lijnen aan bij de criteria die de Commissie in de mededeling hanteert;
dus in gevallen waarop het kartelverbod toch al niet van toepassing is. Tot
slot is van belang dat het merendeel van de combinaties die in het onderzoek
van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid aan de orde zijn,
gevolgen kunnen hebben voor de gemeenschappelijke markt, en dus primair in
het licht van het Europese mededingingsrecht zullen moeten worden beoordeeld.4.3.3 Combinatievorming in de bouwToegespitst op de bouw kan het volgende worden opgemerkt. Een samen-werkingsovereenkomst
tussen bedrijven die onderling niet in concurrentie staan, beperkt de onderlinge
concurrentie niet. Zij staan niet in onderlinge concurrentie wanneer producten
of prestaties worden ingebracht die door de andere partij(en) niet kunnen
worden ingebracht. Hiermee worden bijvoorbeeld combinatieovereenkomsten tussen
hoofdaannemers en gespecialiseerde onderaannemers mogelijk gemaakt. Dat wil
niet zeggen dat deze combinaties zich daardoor volledig aan het mededingingstoezicht onttrekken. Dit komt onder andere naar voren in artikel 1,
onder-deel d., onder 2°, van het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten.
Daarin is bepaald dat in een combinatieovereenkomst geen andere mededingingsbeperkingen
mogen zijn opgenomen, dan die noodzakelijk zijn voor inschrijving op en de
uitvoering van de opdracht waarop de combinatie betrekking heeft. Ook kan
worden gewezen op de passage in de mededeling inzake horizontale overeenkomsten
van de Commissie.1Daarin wordt gesteld dat – indien
er ondernemingen met een aanzienlijke marktmacht bij betrokken zijn –
dergelijke overeenkomsten wél onder het kartelverbod zouden vallen.Bij ondernemingen die onderling wél in concurrentie staan hoeft
samen-werking niet altijd een beperking van de mededinging in te houden. Dat
is het geval indien de betrokken ondernemingen ieder afzonderlijk namelijk
niet in staat zouden zijn om de opdracht (binnen de gestelde termijn) uit
te voeren; bijvoorbeeld door omvang van het werk (kwesties rond capaciteit
en kapitaal), of omdat de benodigde ervaring of speciale kennis ontbreekt.
Volgens de mededeling van de Commissie is geen sprake van concurrentiebeperking
wanneer de ondernemingen pas door de combinatievorming in staat zijn een aanbod
te doen dat kans op succes heeft.De Commissie waarschuwde al in de bekendmaking uit 1968 voor het optreden
van concurrentiebeperking wanneer ondernemingen zich zouden verbinden om alleen
in het kader van een werkgemeenschap op te treden. Het eerder geciteerde artikel
3 van het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten formuleert het aldus:
«een combinatieovereenkomst is niet vrijgesteld indien het aantal ondernemingen
dat aan de desbetreffende combinatieovereenkomst deelneemt, onevenredig groot
is, gelet op de aard en de omvang van de uit te voeren opdracht in relatie
tot de betekenis en de capaciteit van de betrokken ondernemingen».De uitgangspunten van deze principes zijn duidelijk. Er moet een objectieve
noodzaak bestaan voor de combinatieovereenkomst: zonder deze overeenkomst
zouden de afzonderlijke ondernemingen niet op het werk kunnen inschrijven.
De overeenkomst mag niet verder gaan dan voor dat doel noodzakelijk is.De toepassing van deze criteria lijkt evenwel niet probleemloos. Aangenomen
kan worden dat het immers niet altijd eenvoudig zal zijn om te beoordelen
of een combinatieovereenkomst noodzakelijk is. Aspecten als kennis, ervaring
en kapitaal zijn nog wel in zekere mate van objectiviteit toetsbaar. Dat wordt
moeilijker waar het gaat om capaciteit. Het is duidelijk wanneer de capaciteit
van een onderneming onder alle omstandigheden te klein zal zijn om de opdracht
uit te kunnen voeren. Het wordt evenwel zeer moeilijk wanneer het gaat om
een onderneming die op zichzelf over voldoende capaciteit (materieel en personeel)
beschikt, maar die capaciteit door allerlei omstandigheden op dat moment niet
tot zijn beschikking heeft voor de desbetreffende opdracht; bijvoorbeeld door
de uitvoering van opdrachten elders. Zeker vooraf lijkt deze beoordeling problematisch.
Achteraf, na gunning en uitvoering van het werk, zou een indicatie kunnen
zijn de mate waarin de betrokken ondernemingen bij de uitvoering van de opdracht
betrokken zijn geweest. Indien één of meer van de betrokken
ondernemingen bij de uitvoering niet of nauwelijks betrokken is geweest, kan
dit een indicatie zijn dat de combinatieovereenkomst niet noodzakelijk was
voor de uitvoering van de opdracht. Evenmin zal het in de praktijk altijd
eenvoudig zijn het criterium van het Besluit vrijstelling combinatievorming
toe te passen, dat een combinatieovereenkomst niet is vrijgesteld indien het
aantal ondernemingen dat aan de desbetreffende combinatieovereenkomst deelneemt,
onevenredig groot is gelet op de aard en omvang van de uit te
voeren opdracht in relatie tot de betrokken ondernemingen.Het beeld van combinaties blijkt in de praktijk divers te zijn.1Vaak gaat één van de grote bouwondernemingen een combinatie
aan met een of meer kleine ondernemingen. Ook komen combinaties met twee van
de grote bouwondernemingen regelmatig voor. Opvallend is dat daarbij zeer
wisselende combinaties voorkomen. De grote bouwondernemingen zijn blijkens
deze ontwikkeling niet alleen elkaars concurrenten, maar zij werken onderling
ook regelmatig – in wisselende samenstelling – met elkaar samen.Deze praktijk van combinaties van sterk wisselende samenstelling waarbij
de grote bouwondernemingen betrokken zijn, geven wellicht een indicatie van
onderlinge afhankelijkheid van de grote bouwondernemingen van elkaar. Ook
zou het wellicht kunnen duiden op een gebrek aan concurrentie in de sector.
Een andere duiding zou kunnen zijn, dat zo productiemiddelen efficiënter
kunnen worden ingezet. Anders onbenutte capaciteit van de desbetreffende ondernemingen
kan zo tezamen worden ingezet. Daarvan kan wel een mededingingsbeperkend effect
uitgaan, bijvoorbeeld ingeval bij dergelijke combinaties nauwelijks winst
zou worden genomen, om zodoende het werk gegund te krijgen en deze productiemiddelen
niet onbenut te laten.Tot slot zou het kunnen zijn dat verschillende specialisaties zo kunnen
worden verenigd en dat risico's worden gespreid.Het rapport Scan van de Nederlandse bouwsector, opgesteld door CAP Analysis
in opdracht van de NMa, bevat boeiende observaties aangaande combinatievorming.
De omstandigheid dat de grote Nederlandse bouw-ondernemingen gezamenlijk bieden
in grote projecten en dus overeenstemming kunnen bereiken over de omvang van
ieders deelname en de prijs, toont aan dat deze grote ondernemingen in staat
zijn hun marktgedrag te coördineren. Het feit dat alle grote Nederlandse
bouwondernemingen bovendien regelmatig met elkaar in dergelijke verbanden
kunnen samenwerken, maakt de kans groter dat ze ook in staat zijn om op grotere
schaal afspraken te maken over hun gedrag op de markt, aldus de onder-zoekers.2Zoals hiervoor aan de orde is geweest zullen combinatieovereenkomsten
in het algemeen niet onder het kartelverbod vallen indien deze worden gesloten
tussen concurrerende ondernemingen die ieder voor zich de desbetreffende opdracht
niet zouden kunnen uitvoeren. Het is de vraag of aan die voorwaarde is voldaan
in de situatie dat de betrokken ondernemingen op zichzelf de desbetreffende
opdracht zouden kunnen uitvoeren, maar voor de beoogde periode niet over de
benodigde capaciteit beschik-ken vanwege de uitvoering van andere opdrachten.
De omstandigheid, dat regelmatig grote bouwondernemingen, waarvan niet onaannemelijk
is dat deze in de relevante markt over aanzienlijke marktmacht beschikken,
bij bouwcombinaties zijn betrokken, maakt het onzeker of deze combinatieovereenkomsten
nog passen binnen de kader die zijn gesteld voor het toelaten van combinatieovereenkomsten.De mate van combinatievorming waarbij ook buitenlandse bedrijven zijn
betrokken, is moeilijk na te gaan. Als middel om met moeilijkheden in verband
met de Nederlandse situatie (kennis Nederlandse regelgeving, beschikbaarheid
personeel en materieel) op te lossen, lijkt deze methode voor buitenlandse
ondernemingen aantrekkelijk. In hoeverre daarvan gebruik wordt gemaakt, is
niet exact bekend. Uit de omstandigheid dat bij het deelonderzoek economische
structuurkenmerken geen significante hoeveelheid combinaties
zijn aangetroffen waarbij buitenlandse ondernemingen betrokken waren, kan
in ieder geval worden afgeleid, dat combinatievorming niet structureel wordt
gebruikt voor het toetreden tot de Nederlandse bouwmarkt door buitenlandse
bouwondernemingen.De NMa heeft in een brief aan de minister van Economische Zaken gemeld,
dat bij de onderzoeken in de bouw speciale aandacht zal worden gegeven aan
de werking van het Besluit vrijstelling combinatieovereenkomsten.1Daarbij zal worden bezien in hoeverre combinatieovereenkomsten
worden gebruikt als vehikel voor verboden afstemming. Ook wordt onderzocht
in welke mate de vrijstelling de mededinging beperkt en of de vrijstelling
niet wordt gebruikt voor oneigenlijke doelen. Volgens de NMa leiden in bepaalde
gevallen een verdergaande uitwisseling van informatie en het feit dat sprake
kan zijn van personele unies bij verschillende combinaties mogelijk tot verboden
afstemming van marktgedrag.4.4 Concentratievorming4.4.1 Concentratievorming in de bouwIn de bouw is sprake van een sterke concentratietendens. Hierbij kan onderscheid
worden gemaakt tussen verticale concentraties (concentraties waarbij ondernemingen
uit verschillende stadia van de productieketen zijn betrokken) en horizontale
concentraties (concentraties op hetzelfde niveau).Uit het onderzoek naar de economische structuurkenmerken komt naar voren
dat concentraties in de bouw in het bijzonder plaatshebben om risico's in
verband met mogelijke tekorten van bouwmaterialen tegen te gaan. In het bijzonder
bij zand en grind dreigt de komende jaren een tekort, terwijl de komende jaren
grote projecten zijn gepland. Door overnames van zand-, grind-, asfalt- en
betonbedrijven kunnen de risico's bij deze struikelblokken worden geïnternaliseerd.
Niet alleen de concurrentie op de inputmarkt wordt zo weggenomen, maar ook
worden concurrerende bouwondernemingen die niet over eigen toeleveranciers
beschikken, op deze wijze uit de markt geprijsd. Zij zullen immers eerder
problemen ondervinden van een eventuele optredende schaarste van grondstoffen,
hetgeen zich dan uit door hogere prijzen, langere levertijden en dergelijke.
Ook kunnen op deze wijze de toetredingsdrempels voor nieuwkomers op de Nederlandse
markt worden verhoogd.Door het vormen van grote gediversifieerde bouwconcerns wordt boven-dien
samenwerking vanuit verschillende deelgebieden bij de uitvoering versoepeld
en is er meer financieel draagvlak voor het uitvoeren van grote complexe opdrachten.Zoals op meer terreinen het geval is, blijkt thans in de bouwwereld ook
een ontwikkeling gaande van grensoverschrijdende fusies en overnames. Deze
ontwikkeling heeft gevolgen voor de (grensoverschrijdende) concurrentie. In
plaats van een markt waar de nationale spelers worden geconfronteerd met buitenstaanders,
waarbij die buitenstaanders vaak in een moeilijke positie verkeren, worden
de nationale spelers nu steeds meer geconfronteerd met nationale spelers die
gelieerd zijn aan een buitenlandse onderneming of daardoor zijn overgenomen.
Dit kan voor buitenlandse ondernemingen een effectievere methode zijn om toegang
te krijgen tot de desbetreffende markt. Nog los van de doorbreking van een
eventueel bestaand (verboden) kartel, heeft deze methode het voordeel dat
binnen het overgenomen bedrijf voldoende kennis en ervaring op
die specifieke markt aanwezig is. Het aandeel van buitenlandse bedrijven in
Nederland lijkt vooralsnog beperkt. De buitenlandse overname van HBG voor
een korte periode was hierop een uitzondering. Andersom is duidelijk dat de
grote Nederlandse bouwondernemingen in het buitenland zeer actief zijn op
het gebied van overnames van buitenlandse bouwondernemingen.4.4.2 Gevolgen concentraties voor de mededingingSamenwerkingsverbanden, fusies en overnames kunnen ongewenste gevolgen
hebben voor de mededinging op de relevante markt. Zij kunnen ertoe leiden
dat een onderneming of groep van ondernemingen al dan niet tezamen met een
ander bedrijf of groep van ondernemingen, een zodanige machtspositie op een
(deel)markt verkrijgt, dan wel deze op een zodanige wijze vergroot, dat van
een adequate marktwerking geen sprake meer is of deze op significante wijze
wordt gehinderd en bijvoorbeeld het tussenstatelijk verkeer wordt belemmerd.Zowel het Europese, als het nationale mededingingsrecht kennen in dit
verband het zogenaamde concentratietoezicht, dat ertoe strekt dat (bepaalde)
concentraties niet zonder voorafgaande toetsing door de toezichthouder tot
stand mogen komen.In het onderzoek naar de economische structuurkenmerken in de bouwnijverheid
komt naar voren, dat de grote concerns in Nederland een groot aantal relaties
hebben. Een deel van de concernrelaties betreft financiële maatschappijen
(ruim 20%). Verder zijn veel installatiebedrijven en gespecialiseerde bedrijven,
als onder meer heibedrijven en funderingsbedrijven, deel van deze concerns.
Dat geldt ook voor bedrijven in bouwmaterialen (zand, grind, beton en asfalt),
alsmede projectontwikkelingsbureaus en architecten. Het komt daarbij in verschillende
sectoren, bijvoorbeeld asfalt, voor dat toeleverende bedrijven relaties hebben
met verschillende grote bouwconcerns. Het gevolg van deze ontwikkeling kan
zijn, dat de toegang tot de Nederlandse markt wordt bemoeilijkt voor buitenlandse
concurrenten van deze bouwconcerns. Bijvoorbeeld indien betrokken bedrijven
geen diensten of leveringen zouden verrichten aan deze buitenlandse concurrenten
of anderszins aan opdrachten van bedrijven die aan het eigen concern gelieerd
zijn, voorrang zouden geven. Ook de tijdige beschikbaarheid van materialen
of diensten kan daarbij een rol spelen.Het concentratietoezicht kan uitkomst bieden bij de vorming van derge-lijke
concerns. Daarbij moet wel worden bedacht dat voor het Europese en voor het
Nederlandse concentratietoezicht geen inhoudelijke drempels gelden maar slechts
omzetdrempels: melding dient plaats te hebben indien de gezamenlijke omzet
boven een bepaald bedrag komt én de afzonderlijke ondernemingen een
omzet boven een bepaald bedrag hebben. Het kan daardoor voorkomen, dat het
overnemen van een strategisch belangrijke onderneming, bijvoorbeeld een leverancier
van bepaalde grondstoffen of een kleine zeer gespecialiseerde onderaannemer,
door een grote bouwonderneming niet aan het concentratietoezicht is onderworpen.Ook de verticale dimensie van een concentratie speelt bij de beoordeling
van een concentratie een rol. Zo spitste het onderzoek van de Europese Commissie
in de zaak Skanska/Scancem1zich toe op de markten voor cement
en beton en voor betonproducten, doordat de gecombineerde marktaandelen op
sommige markten zeer hoog waren. Deze concentratie had ook belangrijke verticale
effecten, omdat beide partijen een zeer sterke positie bekleedden
op de drie grote niveaus van de bouwnijverheid (grondstoffen, bouwmaterialen
en de bouwwerkzaamheden zelf). De meeste concurrenten waren niet verticaal
geïntegreerd, hetgeen het de concurrenten na de concentratie nog moeilijker
zou maken daadwerkelijk concurrentie te voeren. Om te voorkomen dat een ontoelaatbare
machts-positie zou ontstaan verbond Skanska zich er onder andere toe om de
participatie van Scancem volledig van de hand te doen.Daarnaast kan het leerstuk van misbruik van machtspositie (artikelen 82
EG en 24 Mw) uitkomst bieden. Dan dient echter wel te worden aangetoond, dat
niet alleen sprake is van een machtspositie op de relevante markt, maar ook
dat daarvan misbruik wordt gemaakt. Anders dan bij het kartelverbod geldt
op dit punt immers een misbruikstelsel.Verticale concentratie kan leiden tot een machtspositie die voor nieuwkomers
een belemmering voor toetreding tot de markt tot gevolg kan hebben.1Voorbeelden van
misbruik van machtspositie zijn het weigeren of beëindigen van leveringen
aan een concurrent van de onderneming of een dochter van die onderneming.2Uit deze jurisprudentie kan worden afgeleid
dat misbruik van een machtspositie kan ontstaan wanneer dochterondernemingen
van grote bouwondernemingen die een sleutelpositie hebben, bijvoorbeeld als
leverancier van grondstoffen, de tot het concern behorende afnemers bevoordelen
boven andere. Daarbij dient te worden opgemerkt, dat geen sprake is van misbruik
indien in gevallen van tekorten de reguliere afnemers worden bevoordeeld ten
opzichte van incidentele, mits dit op proportionele en non-discriminerende
wijze geschiedt.3De mate waarin het leerstuk van misbruik van machtspositie aan de orde
is hangt uiteraard allereerst af van de vraag of een machtspositie kan worden
aangetoond op de relevante markt. Vervolgens hangt het af van de vraag of
kan worden aangetoond dat van die machtspositie misbruik wordt gemaakt.De NMa heeft de minister van Economische Zaken medegedeeld, dat de grootte
van de individuele ondernemingen in de bouw de NMa geen grond heeft gegeven
om op basis van de Mededingingswet op te treden. Maar dit betekent niet dat
er geen zaken kunnen voorkomen waar wél grond is om op te treden op
basis van het verbod op misbruik van een economische machtspositie, dan wel
sprake kan zijn van overtreding van het kartelverbod, aldus de NMa.4De NMa onderkent blijkens deze brief wel, dat naast
de marktaandelen van deze ondernemingen ook moet worden gekeken naar de ontwikkeling
van de marktaandelen; en voorts naar de kracht van de concurrenten, de toetredingsdrempels,
de ontwikkelingsfase van de markt, de countervailing powers van afnemers.
De NMa wijst in het bijzonder ook op het competitieve voordeel dat ondernemingen
kunnen hebben indien zij verticaal geïntegreerd zijn met ondernemingen
hoger of lager in de bedrijfskolom. Daarbij kan worden gedacht aan de productie
van bouwmaterialen en projectontwikkeling en het in bezit hebben van bouwgrond.
In het aangekondigde onderzoek zal blijkens de brief in het bijzonder aan
deze aspecten aandacht worden geschonken.In het eerder aangehaalde rapport Scan van de Nederlandse bouwsector wordt
geconcludeerd dat het – gegeven de omvang van de grootste bouwondernemingen –
onwaarschijnlijk is dat één van die ondernemingen een (ongeoorloofde)
machtspositie zou innemen.5Gelet op het aantal ondernemingen
wordt een collectieve machtspositie evenmin waarschijnlijk geacht. Omdat de
grote bouwondernemingen in wisselende combinaties met elkaar
samenwerken en bij grote projecten wellicht wederzijds afhankelijk zijn, kan
volgens het rapport een klimaat ontstaan waarin de concurrentie minder agressief
is dan deze zonder samenwerking geweest zou zijn. Ook wordt stilgestaan bij
verticale integratie en de risico's die daaraan verbonden zijn. Verticaal
geïntegreerde bouwondernemingen die bijvoorbeeld ook actief zijn in de
productie van grondstoffen, zouden die positie op de grondstoffenmarkt kunnen
gebruiken om deelname aan een combinatie af te dwingen of om andere leden
van een kartel te straffen met een boycot.4.5 Handhaving en toezicht4.5.1 Bevoegdheden NMaHet instrumentarium van de NMa bij toezicht en handhaving van de Nederlandse
mededingingsregels is grotendeels gebaseerd op het stelsel van de Algemene
wet bestuursrecht. De bevoegdheden wijken in grote lijnen niet af van de bevoegdheden
van de Europese Commissie in het kader van het Europese mededingingsrecht
en de bevoegdheden in het kader van de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen.1Daarbij verdient opmerking dat nog niet met grote zekerheid valt
vast te stellen of het beschikbare instrumentarium adequaat is, gelet op de
omstandigheid dat de NMa nog relatief weinig sanctiebesluiten heeft genomen
in de afgelopen periode en er nog weinig ervaring is opgedaan met de uitoefening
van toezichts- en onderzoeksbevoegdheden.4.5.2 DoorzoekingsrechtIn het kader van de Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen2kan in geval van verzet tegen een verificatie
door de rechter-commissaris worden gelast dat wordt overgegaan tot een doorzoeking
van een plaats, gericht op voor de verificatie noodzakelijke zakelijke gegevens
en bescheiden (artikel 5, eerste lid). Deze bevoegdheid gaat verder dan de
bevoegdheden waarover de ambtenaren van de NMa beschikken in het kader van
een onderzoek. Op grond van de Mededingingswet (Mw) kunnen zij zich weliswaar,
zo nodig met behulp van de sterke arm, toegang verschaffen tot plaatsen, maar
zij zijn niet bevoegd die plaatsen stelselmatig en gericht te doorzoeken,
hetgeen in het kader van het doorzoekingsrecht wel mogelijk is. Zij dienen
zich te beperken tot die plaatsen en dat meubilair waarvan zij vermoeden dat
zich aldaar relevant materiaal bevindt. De (ruimere) doorzoekingsbevoegdheid
strekt zich ook uit tot plaatsen waar zakelijke gegevens en bescheiden normaliter
niet te vinden zijn. Volgens de memorie van toelichting bij de Wet uitvoering
EG-mededingingsverordeningen zal de doorzoekingsbevoegdheid slechts in uitzonderlijke
gevallen aan de orde zijn.3De noodzaak tot het gebruik maken van deze bevoegdheid zal zich niet vaak
voordoen. In de praktijk is van deze bevoegdheid nog in het geheel geen gebruik
gemaakt.Van de zijde van de NMa is in het kader van het door de Universiteit Leiden
verricht juridisch deelonderzoek Evaluatie Mededingingswet aangegeven, dat
op dit punt behoefte bestaat; deze bevoegdheid zou nodig zijn om de Mw effectief
te kunnen handhaven.4Vanuit
advocatuur en bedrijfsleven is in dit kader tegen uitbreiding van toezichts-
en onderzoeksbevoegdheden gepleit. De bestaande bevoegdheden zouden toereikend
zijn, maar onvoldoende worden benut. De onderzoekers concluderen dat met het
uitbreiden van de toezichts- en onderzoeksbevoegdheden zorgvuldig dient te
worden omgegaan. Daarom verdient het volgens hen aanbeveling
eerst de huidige onderzoeks- en toezichtsbevoegdheden maximaal te benutten.1Opmerkelijk is dat in het syntheserapport
Evaluatie Mededingingswet2onder verwijzing naar het vorengenoemde deelonderzoek wordt geconcludeerd
dat de bestaande onderzoeksbevoegdheden niet toereikend zijn en dat bezien
zal moeten worden welke mogelijkheden bestaan om de NMa een doorzoekingsbevoegdheid
te verlenen.Verder moet worden opgemerkt dat empirische gegevens op dit punt vooralsnog
ontbreken, zodat ook langs die weg de noodzaak van uitbreiding van toezichts-
en onderzoeksbevoegdheden niet duidelijk wordt. Meer in het algemeen speelt
hierbij een rol dat met het gebruik van de bestaande bevoegdheden nog weinig
ervaring is opgedaan. Dit pleit ervoor om, overeenkomstig de suggestie van
het juridisch deelonderzoek van de evaluatie Mededingingswet, eerst de bestaande
mogelijkheden maximaal te benutten.4.5.3 Het binnentreden van woningen tegen de wil van de
bewonerDe Mw voorziet niet in de mogelijkheid om woningen tegen de wil van de
bewoner binnen te treden. De Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen verbiedt
uitdrukkelijk het binnentreden van woningen zonder toestemming van de bewoner
(artikel 2, derde lid). In dit opzicht is er dus geen verschil. Ook het Europese
mededingingsrecht voorziet niet in de mogelijkheid om woningen tegen de wil
van de bewoner binnen te treden.3Daarbij
verdient evenwel vermelding, dat in het voorstel van de Europese Commissie
tot vervanging van Verordening 17 een dergelijke bevoegdheid wel wordt voorgesteld.4Het binnentreden van woningen is een zeer zwaar middel waarbij de grondrechten
van burgers in het geding zijn: met name privacybescherming en de bescherming
van de persoonlijke levenssfeer. Gewezen kan worden op artikel 8 van het Europees
Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden,5op artikel
17 van het Internationale Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten
en op artikel 10 van de Grondwet. Meer specifiek bepaalt artikel 12 van de
Grondwet dat het binnentreden in een woning tegen de wil van de bewoner alleen
is geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die
daartoe bij of krachtens de wet zijn aangewezen. Hieruit komt tevens naar
voren dat (wettelijke) beperkingen mogelijk zijn. De eerdergenoemde bepalingen
in internationale verdragen kennen eveneens de mogelijkheid het «huisrecht»
te beperken.Op verschillende plaatsen in de Nederlandse wetgeving is dat ook gebeurd.
Zo beschikken ambtenaren van de Belastingdienst bij belastingcontroles over
de bevoegdheid om woningen tegen de wil van de bewoner binnen te treden.6Indien zij van die bevoegdheid gebruik maken, dienen zij wel te voldoen aan
de voorwaarden die de Algemene wet op het binnentreden stelt. Een en ander
is dus met waarborgen omkleed.De formulering «bij of krachtens de wet» brengt met zich dat
voor het creëren van deze bevoegdheid een wettelijke grondslag aanwezig
moet zijn. De bevoegdheid hoeft evenwel niet in de wet zelf te worden neergelegd,
dit mag ook door middel van delegatie geschieden. De wet (in formele zin)
dient daarvoor dan wel een grondslag te bieden.Het is voorstelbaar dat in het mededingingstoezicht behoefte zou bestaan
aan het binnentreden in woningen. Door zakelijke gegevens en bescheiden, zoals
verslagen van vergaderingen waarbij prijsafspraken worden gemaakt,
niet in de bedrijfsgebouwen te bewaren maar in een woning, kunnen deze immers
worden onttrokken aan toezicht en onderzoek.Van de zijde van de NMa is in het kader van het eerder genoemde juridisch
deelonderzoek inzake de evaluatie van de Mededingingswet aangegeven dat op
dit punt behoefte bestaat aan uitbreiding van de bevoegdheden.1Dit omdat
het regelmatig voorkomt dat mogelijk bewijsmateriaal naar privé-woningen
wordt overgebracht, zo stelt de NMa. Maar vanuit de advocatuur en het bedrijfsleven
is hetzelfde bezwaar tegengeworpen: bestaande bevoegdheden worden onvoldoende
benut. De onderzoekers concluderen dat met het uitbreiden van de toezichts-
en onderzoeksbevoegdheden zorgvuldig dient te worden omgegaan. Daarom verdient
het volgens hen aanbeveling eerst de huidige onderzoeks- en toezichtsbevoegdheden
maximaal te benutten.2Ook op dit punt concludeert het syntheserapport
Evaluatie Mededingingswet3onder verwijzing naar het vorengenoemde deelonderzoek, dat de bestaande onderzoeksbevoegdheden
niet toereikend zijn en dat bezien zal moeten worden welke mogelijkheden bestaan
om de NMa een recht tot het binnentreden van woningen buiten de wil van de
bewoner te verlenen.Ook wat betreft dit punt ontbreken empirische gegevens, zodat ook langs
die weg de noodzaak van uitbreiding van toezichts- en onderzoeksbevoegdheden
niet duidelijk wordt. Gelet op het ingrijpende karakter van de bevoegdheid
om tegen de wil van de bewoner een woning binnen te treden, zou over de noodzaak
tot het invoeren van een dergelijke bevoegdheid eerst nadere duidelijkheid
moeten ontstaan.4.5.4 Het verzekeren van de nalevingEr is voorzien in verschillende instrumenten om de naleving van de toezichts-
en onderzoeksbevoegdheden te verzekeren.Artikel 5:15, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht geeft bij
de bevoegdheid plaatsen te betreden de mogelijkheid zich zo nodig de toegang
te verschaffen met behulp van de sterke arm. In het kader van een onderzoek
bestaat bovendien de bevoegdheid om de bevoegdheden van artikel 5:17 van de
Algemene wet bestuursrecht met behulp van de sterke arm af te dwingen; het
betreft inzagerecht, het maken van kopieën en het recht om gegevens en
bescheiden mee te nemen indien het maken van kopieën niet ter plaatse
kan geschieden. Deze bevoegdheden geven de mogelijkheid om zich binnen bedrijfsgebouwen
toegang te verschaffen om zodoende relevante zakelijke gegevens en bescheiden
te verzamelen.Indien niet aan de medewerkingsplicht in het kader van het toezicht of
het onderzoek wordt voldaan, kan de DG NMa een bestuurlijke boete van ten
hoogste € 4 500 opleggen.4De boete wordt niet opgelegd indien de
belanghebbende aannemelijk maakt dat hem van de overtreding geen verwijt kan
worden gemaakt.5Bij zaken met een groot economisch
belang kan zich de situatie voordoen dat de hoogte van de boete niet in verhouding
staat tot het belang dat is gemoeid met het niet voldoen aan de medewerkingsverplichting.
Om dit te ondervangen is voorzien in een aanvullende bevoegdheid tot het opleggen
van een last onder dwangsom. Het kan zijn dat niet voldoen aan de medewerkingsplicht
tevens een weigering inhoudt om medewerking te verlenen aan de plicht om inzage
te verstrekken in zakelijke gegevens en bescheiden. In dat geval kan de DG
NMa tevens een last onder dwangsom opleggen om inzage te verlenen in de in
die last aangegeven zakelijke gegevens en bescheiden.6De DG NMa is daarbij niet
gebonden aan een wettelijk maximum. De boete en de last onder dwangsom kunnen
tegelijkertijd, tezamen, worden opgelegd.7De last onder dwangsom is geen sanctie, maar een maatregel. Deze dwangsombevoegdheid
sluit aan bij de dwangsombevoegdheid waarover de Europese Commissie in het
kader van het Europese mededingingsrecht beschikt om inlichtingen te verkrijgen
of een verificatie af te dwingen, en die in dat kader effectief blijkt.1Bij de last onder dwangsom is weliswaar het
uitgangspunt dat bezwaar en beroep schorsende werking hebben, maar de DG NMa
kan in de beschikking bepalen dat de beschikking onmiddellijke werking heeft.2Het ligt bij het opleggen van een last
onder dwangsom in verband met de medewerkingsplicht voor de hand dat de DG
NMa van deze mogelijkheid gebruik maakt. Er is weliswaar jurisprudentie van
de President van de Rechtbank Rotterdam, die erop neerkomt dat bij het al
dan niet schorsende werking verlenen aan bezwaar en beroep moet worden bezien
of het redelijkerwijs te verwachten nadeel voor degene ten behoeve van wie
de last onder dwangsom is opgelegd, ernstig en substantieel groter is dan
het nadeel voor degene aan wie de last onder dwangsom is opgelegd.3Deze jurisprudentielijn,
die betrekking heeft op artikel 63 (last onder dwangsom bij overtredingen)
is niet bruikbaar voor de last onder dwangsom in verband met de medewerkingsplicht,
waarbij immers geen derde-belanghebbenden betrokken zijn, zodat ook bedoelde
afweging niet aan de orde is. De conclusie in het eerdergenoemde syntheserapport
dat uit de jurisprudentie volgt dat de NMa van de bevoegdheid betreffende
de schorsende werking zeer terughoudend gebruik dient te maken, lijkt in ieder
geval wat betreft de last onder dwangsom om de medewerkingsplicht af te dwingen
niet te kunnen worden gerechtvaardigd.Tot slot kan worden gewezen op artikel 184 van het Wetboek van Strafrecht.
Dat stelt onder andere als misdrijf strafbaar het opzettelijk niet voldoen
aan een bevel of een vordering, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door
een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast. Dit artikel is
echter uitgesloten voor de overtredingen ter zake waarvan de DG NMa de hiervoor
bedoelde bestuurlijke boete kan opleggen.4Gelet op het voorgaande lijkt niet te kunnen worden gesteld dat het in
het kader van de Mededingingswet beschikbare instrumentarium onvoldoende is
om medewerking af te dwingen. Dit laat uiteraard onverlet dat een tekort aan
personele capaciteit van de NMa een knelpunt in haar taakuitoefening kan vormen.
Maar dat is geen kwestie van wetgeving. 5 CONTRACTVORMEN: DE TRANSACTIEDIMENSIE5.1 Inleiding: een tour d'horizonIn de vorige hoofdstukken hebben de verticale en horizontale dimensie
van de bouwmarkt van overheidsopdrachten centraal gestaan: de aanbe-steding
van de opdrachtgever en de mededinging tussen aanbieders. Beide dimensies
treffen elkaar uiteindelijk in een transactie tussen aanbesteder en aannemer:
het totstandkomen van een contract. Aan de verschillende vormen van bouwcontracten
is dit hoofdstuk gewijd.Vier hoofdvormen kunnen worden onderscheiden:• het bouwcontractenrecht is lange tijd beheerst door een model,
het zogenaamde klassieke of traditionele model. Twee elementen zijn kenmerkend
voor dit model: ontwerp en uitvoering zijn gescheiden en de opdrachtgever
bemoeit zich intensief met de uitvoering. De opdrachtgever voorziet de aannemer
van een uit te voeren ontwerp en houdt vervolgens op de uitvoering intensief
toezicht (directievoering). Dit model is juridisch vorm gegeven in de Uniforme
Administratieve Voorwaarden, de UAV 1989, die oorspronkelijk dateren van 1968;1• na de Tweede Wereldoorlog ontstond de behoefte om van de uitvoe-ringskennis
van de aannemer al in de ontwerpfase gebruik te maken.2Deze behoefte is vormgegeven in het bouwteammodel. Dit model mag
zich verheugen in behoorlijke belangstelling getuige het feit dat een van
de Nederlandse aannemersorganisaties, de Vereniging Grootbedrijf Bouwnijverheid
(thans onderdeel van BouwNed) er een standaard voor heeft ontwikkeld, het
VGBouw-model Bouwteamovereenkomst 1992. Tevens wijdde de huidige hoogleraar
M. A. M. C. van den Berg zijn dissertatie, Samenwerkingsvormen
in de bouw (1990), aan dit model. Reeds nu zij er op gewezen dat in beginsel
ook bij een bouwteam model ontwerp en uitvoering in die zin nog gescheiden
zijn, dat de uitvoering door een aannemer plaatsvindt en niet door degene
die verantwoordelijk is voor ontwerp en uitvoering; het uitvoeringscontract
is in beginsel dan ook een traditioneel (UAV) contract;• het derde model dat aan de orde komt is het geïntegreerde
contract, ook wel bekend onder de namen design and construct of turnkey-contract.3Kenmerkend voor dit contractmodel is dat ontwerp en uitvoering
in een hand zijn en dat de bemoeienis van de opdrachtgever met de uitvoering
verminderd wordt en een ander karakter krijgt. Sinds juni 2000 kent Nederland
een standaard contract voor dit model: de Uniforme Administratieve Voorwaarden
voor Geïntegreerde Contracten, de UAV-GC 2000. De redenen die ten grondslag
lagen aan de opkomst van dit model zijn onder andere de veronderstelling dat
aannemers over voldoende, zo niet meer, creativiteit beschikken dan opdrachtgevers
om met innovatieve oplossingen te komen om de bouwvraag vorm te geven. Dat
geldt niet alleen de uitvoering maar eveneens het ontwerp. De door hen aan
te dragen oplossingen zouden wel eens economischer kunnen zijn. Daarnaast
is geconstateerd dat opdrachtgevers zich meer met hun «core business»
wilden bezig houden. Ook om organisatorische redenen zouden zij belang hebben
bij de ontwikkeling van een ander model.• de vierde vorm die besproken zal worden is het alliantiemodel.
Dit model wijkt van de andere vormen af doordat opdrachtgever en opdrachtnemer
gezamenlijk een onderneming in het leven roepen (de alliantie) waarin zij
beide op voet van gelijkwaardigheid deelnemen en waarin zij beide
risico en voordelen delen op basis van een bepaalde verdeelsleutel.Deze vier genoemde modellen komen in dit hoofdstuk aan de orde, maar niet
in extenso. Waar het in het kader van de Parlementaire Enquête vooral
om gaat, is met name het verkrijgen van inzicht in de risicoverdeling tussen
opdrachtgever en opdrachtnemer. De risicoverdeling heeft consequenties voor
de prijs van een werk. Immers: naarmate de opdrachtgever meer risico's bij
de aannemer legt, zal deze daar een prijs voor berekenen. Omgekeerd geldt:
indien risico's bij de opdrachtgever blijven, dan ligt de kans dat het risico
zich niet verwezenlijkt bij de opdrachtgever; deze heeft het voordeel dat
er alsdan geen kosten mee gemoeid zijn. De precieze invloed van de risicoverdeling
op de uiteindelijke prijs kan door de jurist niet berekend worden. De risico's
kunnen alleen worden benoemd en in bijvoorbeeld een standaard overeenkomst
worden verdeeld. Wel blijkt dat in de nieuwe modellen de aannemer een groter
belang bij de risico's krijgt. In deze modellen krijgt de aannemer niet alleen
de uitvoering opgedragen, maar ook het ontwerp en soms zelfs ook een deel
van de periode van het beheer van het werk na oplevering. Zou hij fouten hebben
gemaakt in het ontwerp of in de uitvoering, dan is de aannemer degene die
met die gevolgen wordt geconfronteerd.De genoemde modellen zullen in vogelvlucht worden onderzocht1aan de hand van de volgende onderwerpen, waarvan de keuze is ingegeven door
de behoefte bij de Parlementaire Enquêtecommissie om inzicht te hebben
in de grote lijn van het bouwcontractenrecht: de verantwoordelijkheid voor
het ontwerp (inclusief de problematiek van de bodemgesteldheid); het toezicht;
de uitvoering; de mogelijkheid om wijzigingen op te dragen; meerwerk; en de
aansprakelijkheid na oplevering.In het voorgaande is uitgegaan van een ordening van de voorkomende bouwcontracten
op basis van de te leveren prestatie. Contracten zijn ook nog op een andere
wijze te ordenen namelijk langs de weg van de honorering van de aannemer.
Verschillende mogelijkheden dienen zich aan: een vaste prijs, een kosten plus
winst contract. Aan deze indeling wordt aandacht besteed in paragraaf 5.3.De invloed op het Nederlandse privaatrechtelijke bouwrecht vanuit de Anglo-Amerikaanse
wereld is groot en dat blijkt ook uit de aandacht die is gevraagd om in te
gaan op de figuur van de quantity surveyor. De quantity surveyor oefent een
bepaalde vorm van toezicht uit en nu het toezicht in Nederland aan verandering
onderhevig is, gegeven de nieuwe contractvormen, kan wellicht geleerd worden
van deze figuur. In een aparte paragraaf Toezicht zal daarom een overzicht
gegeven worden van de klassieke directievoering, de nieuwe vorm van toezicht
middels kwaliteitsborging en de Engelse figuur van de quantity surveyor.Alvorens een overzicht van de modellen en een (beperkte) bespreking van
de praktijk gegeven wordt, is het goed enig inzicht te hebben in de theoretische
gedachtevorming rond risicoverdeling in abstracto. Paragraaf 2 van dit
hoofdstuk is daaraan gewijd. De slotparagraaf bevat een overzicht van de besproken
risico's per contractmodel in een tabel.Een laatste opmerking vooraf: de bespreking is gebaseerd op de contractmodellen,
zoals die in het autonome bouwrecht, onafhankelijk van de wetgever zijn ontwikkeld.
De wetgever van 1838 heeft zich maar heel summier met het bouwrecht beziggehouden
en ook de nieuwe wetgever van de nog steeds niet ingevoerde titel aanneming
van werk (titel 7.12 BW), heeft de regeling kort gehouden. De
praktijk voorziet reeds heel lang in eigen contractmodellen, die al dan niet
in breed overleg tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers tot stand zijn gekomen.
Dit betekent dat de relevantie van de wet, die bovendien overwegend uit regelend
recht bestaat, voor het bouwrecht van minder belang is dan het autonome bouwrecht.
Om inzicht in de praktijk te krijgen is kennisneming van het autonome bouwrecht
dan ook belangrijker dan kennisneming van de bouwwetgeving zoals die in het
burgerlijk wetboek is gecodificeerd.5.2 Beginselen van contractuele risicoverdeling5.2.1 InleidingEen contract heeft verschillende functies. Naast een titel voor verschuiving
van vermogensrechten, is het contract tevens een set van afspraken omtrent
risico's die zich kunnen voordoen gedurende de looptijd van de overeenkomst.
In deze paragraaf komt in het kort aan de orde welke beginselen ten grondslag
geacht worden te liggen aan contractuele risicoverdelingen. Daarmee wordt
de verdeling die in contracten daadwerkelijk voorkomt ten dele verklaard1. Het denken over de beginselen die ten grondslag
liggen (of zouden moeten liggen) aan de risicoverdeling is vooral in de VS
gestart en is vandaar overgewaaid naar onder andere Nederland.Voor een overzicht van te onderscheiden risico's en de mogelijke toedeling
daarvan zij verwezen naar bijlage 2 bij deze studie.5.2.2 Beginselen2In 1979 organiseerde de Amerikaanse Vereniging van Civiel Ingenieurs een
congres over het thema «risico's en aansprakelijkheidsdeling».
Unaniem is tijdens de discussie en in de papers het volgende geconcludeerd: «a. Risks belong with the parties who are best able to evaluate,
control, bear the costs, and benefit from their assumptions. b. Many risks
and liabilities are best shared. c. Every risk has an associated and unavoidable
cost which must be assumed somewhere in the process.» Vervolgens
is door het Amerikaanse Construction Industry Institute gesteld dat het ideale
contract – ideaal in de zin van meest kostenefficiënt – ieder
risico toedeelt aan de partij die het beste is uitgerust om het risico te
hanteren en te verkleinen, daarbij oog houdend voor de uniciteit van ieder
project. Twee wegen kunnen bij de toedeling van het risico worden bewandeld
worden, aldus nog steeds het genoemde Institute: toedelen aan de partij die
het risico tegen de geringste kosten kan beheersen (least-cost risk bearer)
óf toedelen aan de partij die het risico het best kan beheersen (able
to control). Met deze formuleringen zijn de kaders gegeven voor de latere
gedachtevormingen over dit onderwerp.In de bouwrechtelijke literatuur heeft de Australiër Abrahamson groot
gezag verkregen met de publicatie in 1984 van Risk Management. In een artikel
in de International Construction Law Review van hetzelfde jaar heeft Abrahamson
de kern van zijn betoog als volgt verwoord: «A party
should bear a construction risk where: a. It is in his control, i.e. if it
comes about it will be due to willful misconduct or lack of reasonable efficiency
or care; or b. He can transfer the risk by insurance and allow for the premium
in settling his charges to the other party (...) and it is most economically
beneficial and practible for the risk to be dealt with in that way; or c.
The preponderant economic benefit of running the risk accrues to him; or d.
To place the risk on him is in the interest of efficiency (which includes
planning, incentive, innovation) and the long term health of the construction
industry on which that depends; or e. If the risk eventuates, the loss falls
on him in the first instance, and it is not practible or there is no reason
under the above four principles to cause expense and uncertainty, and possibly
make mistakes in trying the loss to another.»Verder verscheen in 1995 een publicatie van J. D. Pirie1gewijd aan de risico's bij infrastructurele
werken. Zijn betoog komt samengevat neer op het volgende: er moet een vroege
identificatie van de risico's van een project plaatsvinden, gevolgd door een
redelijk onderhandelingsproces op grond waarvan redelijke toedeling van risico's
tot stand komt. De private sector, aldus deze schrijver, dient een groter
risico te nemen dan bij andersoortige projecten. De publieke sector moet zich
ervan onthouden om een «zero risk posture» aan te nemen, want
dat leidt niet tot goede prijsvorming en het ontmoedigt het meedenken en de
mogelijkheden tot privatisering. Sommige risico's zoals veranderingen in wetgeving,
oorlog, «acts of God», milieu of juridische maatregelen alsmede
het risico van het instorten van de financiële markten, worden niet geaccepteerd
door de kapitaalmarkt. Zij kunnen alleen worden gedragen door de publieke
sector. Een mogelijk voordeel van inachtneming van deze risicoverdeling is
dat de kans op tijdige oplevering, tegen een redelijke prijs en overeenkomstig
de verwachtingen, vergroot wordt. Onzekerheden zullen verminderen, prijzen
concurrerender en de maar al te vaak in de Anglo-Amerikaanse wereld gevoelde
behoefte om na oplevering te gaan procederen zal afnemen. Publicaties over
risicomanagement en verdeling van risico's verschijnen nog steeds2; beheersbaarheid van risico's is het
hoofdthema.3Nederlandse literatuurIn Nederland is het onderwerp ook in de literatuur aan de orde geweest.4In zijn
Delftse dissertatie heeft H. A. J. de Ridder het onderwerp besproken.5Voorts publiceerde L. de Boer een artikel met de titel:
Vuistregels bij de risico(toe)deling bij design&construct/turnkey,6en schreef B. van
den Berg erover in Juridische aspecten van ondergronds bouwen.7De Nederlandse schrijvers komen tot dezelfde inzichten als de buitenlandse.
Zo schrijft De Ridder: «For an optimal D&C process,
the risk should be carried by the party best able to either control the risk
or estimate the risk. In that way, «perception risks» are carried
by the Client who controls the risks with goal adjustments. The «process
risks» are carried by the Contractor who controls the risks with the
productivity of his D&C process. The importance of the proposed control
systems is the possibility of goal adjustment.»8En iets verder schrijft hij
dat de voorwaarden voor dit beginsel zijn: het doel moet aan het begin van
de overeenkomst gekwantificeerd zijn; de daadwerkelijk verlangde prestatie
van de oplossing kan gemeten worden in relatie tot de oorspronkelijk verlangde
prestatie; de daadwerkelijke prestatie kan aangepast worden; de extra moeite
die daarmee gepaard gaat, is bepaalbaar en zal vergoed worden. De schrijver
concludeert vervolgens dat beide partijen voordeel hebben indien het risico-verdelingsbeginsel
juist wordt toegepast.9De vuistregels van De Boer zijn de volgende:1. Risico moet worden gelegd bij de partij die het
best in staat is het risico te beheersen en te beperken (risk control);2. een risico dat door meer partijen wordt of kan worden
beheerst, moet in enige verhouding worden gedeeld (risk sharing);3. risico moet worden gelegd bij of worden overgedragen
aan de partij die dat risico tegen de laagste kosten kan dragen
(least cost risk bearer);4. een niet (goed) te bepalen, te beheersen risico
moet worden gelegd bij de partij die dit risico initieert (buitengewoon risico).5. Ten slotte is nog te noemen dat elk risico een daarmede
samenhangende en onvermijdelijke kostprijs heeft, die hoe dan ook op het werk
of op het project drukt en derhalve gedragen zal moeten worden.1De Boer wijst erop dat partijen ernaar neigen risico's bij de ander neer
te leggen, zonder oog te hebben voor een adequate toedeling. Onvoldoende,
aldus De Boer, zien zij het verdelen van risico's als een sturingsmechanisme.Van den Berg schreef een preadvies voor de Vereniging voor Bouwrecht toen
de zogenaamde RISMAN-methodiek op papier was gezet. Deze methodiek betekent
een belangrijke stap vooruit met het in de praktijk brengen van de genoemde
beginselen. Bij de RISMAN-methode worden primaire processen (voortraject,
ontwerp, voorbereiding, aanbesteding, bouw, beheer en ontmanteling) stapsgewijs
geanalyseerd vanuit verschillende invalshoeken en worden de risico's geïnventariseerd.
Tot wat voor maatregelen leidt dit vervolgens? Het mogelijk toedelen in de
overeenkomst van een risico aan de opdrachtgever dan wel de uitvoerende partij;
het wegnemen van de oorzaken (preventief) of van de gevolgen van risico's
(correctief); en het reserveren van een budgetpost onvoorzien. Op basis van
de gedachte dat risico's gedragen dienen te worden door de partij die ze het
best beheerst, komt Van den Berg2tot het volgende voorstel:«De opdrachtgever is in staat het best te beheersen
en dient daardoor de verantwoordelijkheid te dragen voor: a) de compleetheid,
inhoud en de juistheid van de door hem verstrekte gegevens, specificaties
en uitgangspunten (de inputrisico's); b) het project in relatie tot de (bestuurlijke)
omgeving; c) interfaces tussen het project en aansluitende projecten.De uitvoerende partij is in staat het best te beheersen
en dient daardoor de verantwoordelijkheid te dragen voor: (binnen de randvoorwaarden
van onder a, b en c) het door hem uitgewerkte ontwerp, de door hem uitgekozen
uitvoeringsmethode, de door hem geleverde inbreng: arbeid, bouwstoffen, inzet
van materiaal alsmede de bijdragen van de onderaannemers en het resultaat
van de uitvoering (procesrisico's).»5.2.3 ConclusieDe algemene conclusie die uit al deze publicaties getrokken kan worden,
is dat het niet verstandig is risico's ongemotiveerd toe te delen of te verschuiven
naar de andere partij. Niet alleen kan dit kostenverhogend werken, terwijl
onzeker is of het risico zich verwezenlijkt, bij het uitblijven van het risico
heeft men dan betaald voor «niets», maar vooral: beheersing van
het risico dient uitgangspunt te zijn.3Voor een overzicht alsmede een voorstel van een verdeling
van risico's zij verwezen naar bijlage 2. Beheersbaarheid van het risico moet
de rode draad zijn. De risico's moeten zoveel mogelijk vooraf aan de feitelijke
bouw in kaart worden gebracht en idealiter ook zoveel mogelijk vooraf aan
de gunning. Alleen dan kan een realistische prijs afgegeven worden. Het huidige
aanbestedingsrecht werpt daartoe wel moeilijkheden op, maar in de literatuur
zijn al verschillende oplossingen voorgesteld. Dit aanbestedingsrechtelijke
punt gaat dit hoofdstuk echter te buiten. 5.3 Indeling van bouwcontracten op basis van de te betalen
prijs5.3.1 AlgemeenContractvormen worden in de literatuur in het algemeen op twee manieren
geordend: op grond van de te leveren prestatie of op grond van de wijze waarop
de uitvoerder wordt betaald. De tweede ordening komt thans aan de orde. Het
gaat hier om grofweg twee typen, enerzijds de contracten met een betaling
in een vaste prijs (lump sum, ook wel genoemd: (firm) fixed price contract1en contracten waarbij de uiteindelijke prijs afhankelijk is van de gemaakte
kosten (regie) met daarbij een vergoeding voor de winst.5.3.2 Contracten met een vaste prijsDe groep contracten met een vaste prijs is ook weer onder te verdelen.
De onderverdeling valt uiteen in contracten, waarbij sprake is van een onwrikbare
vaste prijs, ook wel genoemd «the firm fixed price contract».
Daarnaast zijn er contracten waarbij sprake is van een vaste prijs in combinatie
met voorzieningen in het contract om voor bepaalde risico's tot een verrekening
te komen.Een contract met een onwrikbare vaste prijs («firm fixed price»)
betekent dat voorafgaande aan het werk een vaste prijs wordt afgesproken.
Die prijs kan niet worden aangepast al naar gelang bepaalde omstandigheden
zich voordoen. Dit contracttype heeft het voordeel van de eenvoud, de opdrachtgever
weet op voorhand precies waar hij aan toe is wat betreft hetgeen hij aan de
aannemer moet betalen aan het eind van de rit.2Voor de aannemer bevat dit model het grote risico dat hij bij het afgeven
van de prijs niet voldoende heeft kunnen inschatten alles juist geprijsd te
hebben. Het vereist welhaast dat hij in de toekomst kan kijken. Zeker bij
complexe projecten die een lange looptijd hebben, zal dit zeer moeilijk zijn.
De enige grond in dit type om nog tot een extra betaling te komen, doet zich
voor indien de opdrachtgever om meerwerk vraagt. Meerwerk maakt immers geen
deel uit van het werk waarvoor de oorspronkelijke prijs is afgegeven. Van
Wijngaarden wijst erop dat de situatie dat de opdrachtgever alleen de aannemingssom,
die bij het aangaan van de overeenkomst is overeengekomen, hoeft te betalen
en dat hij noch de aannemer terzake van de overeenkomst iets aan elkaar verschuldigd
zouden zijn, zich vrijwel nimmer zal voordoen.3Dit model impliceert sterke prikkels voor de
aannemer om de kosten te beheersen en het werk efficiënt uit te voeren.
Het brengt bovendien verhoudingsgewijs weinig administratieve lasten met zich.Wanneer zou een dergelijk contract gebruikt kunnen worden? Arrowsmith,
Linarelli en Wallace halen de Amerikaanse Federal Acquisition Regulation 16 103
(b) aan en het is de moeite waard het citaat te weer te geven: «A firm-fixed-price contract, which best utilises the basic profit motive
of business enterprise, shall be used when the risk involved is minimal or
can be predicted with an acceptable degree of certainty. However, when a reasonable
basis for firm pricing does not exist, other contracts should be considered,
and negotiations should be directed toward selecting a contract tye (or combination
of types) that will appropriately tie profit to contractor performance.»4Ook de
Wereldbank heeft zich over dit model uitgelaten en stelt voor het model te
gebruiken is voor eenvoudige ruimtelijke en haalbaarheidsstudies, milieu-onderzoeken,
gedetailleerde ontwerpwerkzaamheden van standaard of gewone constructies,
voorbereiding van «data processing systems» en dergelijke. Omdat
de betalingen verbonden worden aan gespecificeerde prestaties
(«outputs»), is dit type contract ook in de visie van de Wereldbank
administratief gemakkelijk.15.3.3 Vaste prijs met aanpassingsmogelijkhedenEen variant op de onwrikbare vaste prijs is het contract, waarbij de aannemer
wel op voorhand een prijs afgeeft, maar waarbij het contract mogelijkheden
open laat voor aanpassing aan verschillende risico's en andere situaties.
Hoewel getwijfeld zou kunnen worden aan de houdbaarheid van de term vaste
ofwel gefixeerde prijs in dit geval, wordt ten onzent en in het buitenland
toch in deze termen gesproken.2Dit
model is in Nederland het meest gebruikelijk.3,4In de UAV 1989 is dit model gecodificeerd. In paragraaf 40,
lid 1, ligt de kern van deze honoreringswijze vast: «Het ingevolge de
overeenkomst aan de aannemer toekomende bedrag is het saldo, gevormd door
de aannemingssom verhoogd onderscheidenlijk verlaagd met hetgeen overigens
aan of door hem ter zake van de overeenkomst verschuldigd is.» De UAV-GC
2000 kent dezelfde regeling in paragraaf 3, lid 9.5Waaraan moet gedacht worden bij de zinsnede «hetgeen overigens aan
of door hem ... verschuldigd is»? Om te beginnen betreft het de vergoedingen
voor meerwerk. Verder zijn te noemen: wijzigingen (behalve natuurlijk wanneer
deze voor rekening van de aannemer komen, omdat de noodzaak ertoe bijvoorbeeld
aan hem is toe te rekenen); loonaanpassingen kunnen voor rekening van de opdrachtgever
worden gebracht. Voorts denke men aan omstandigheden die maken dat meer van
de aannemer wordt verlangd dan redelijkerwijs van hem kan worden gevergd.
Bijvoorbeeld in verband wet- en regelgeving die opkomt nadat de overeenkomst
tot stand is gekomen terwijl de aannemer ten tijde van de totstandkoming van
de overeenkomst dit niet had kunnen voorzien. Ook valt te denken aan het moeten
werken met andere aannemers, waardoor afstemmingsproblemen ontstaan. De voorlopige
ingebruikneming door de opdrachtgever en door deze verstrekte onjuiste gegevens
kunnen de aannemer eveneens recht op bijbetaling geven. Voorts kan schade
aan het werk voor rekening van de opdrachtgever komen. Tot slot van deze niet-limitatieve
opsomming moet uiteraard gedacht worden aan het leerstuk van de onvoorziene
omstandigheden (kostenverhogende omstandigheden).5.3.4 Voordelen door efficiency inkoopEen onderwerp dat in het kader van de vaste prijs actueel is, is de kwestie
van het voordeel dat de aannemer weet te behalen door inkoop en/of als gevolg
van een efficiëntere organisatie van de uitvoering dan hem voor ogen
stond toen hij zijn prijs afgaf. Bij de opsomming van de gevallen waarin de
prijs die aan de aannemer toekomt, aangepast wordt, is uitdrukkelijk niet
genoemd het aanpassen van de prijs als gevolg van het behalen van voordeel
door de aannemer. In de literatuur komt men een suggestie met een dergelijke
inhoud dan ook nergens tegen. Integendeel: benadrukt wordt juist, dat bij
het vaste-prijs-contract de aannemer zijn risico's moet inschatten en dat
de prijs vastligt, behoudens de genoemde aanpassingsmogelijkheden. Illustratief
is het volgende citaat, dat weliswaar voorkomt in een beschouwing over een
«firm-fixed contract», maar ook voor de gewone, vaste prijs relevant
is: «The firm-fixed price contract corresponds most
directly to the contractual relationship prevailing in a market environment.
With it the contractor promises to supply certain specified goods
or services at a price which, after agreed upon by buyer and seller, is not
subject to adjustments reflecting the seller's actual cost experience. Profit
under a fixed-price contract is the residuum of price less cost, and hence
is negatively correlated with cost. For every dollar of cost reduction the
contractor's profit is increased a dollar, and so a clear incentive for cost
reduction is provided. It should be noted that this inverse correlation between
profits and cost operates automatically once the fixed price is set.»1In even duidelijke bewoordingen ook Colin Turpin.2Het komt er dus op neer dat een vaste-prijs-contract
het risico van hogere prijzen op bijvoorbeeld de materialenmarkt legt bij
de aannemer, maar ook het risico van lagere prijzen en dat dus het omgekeerde
geldt voor de opdrachtgever.3Dwaling en bedrogIn beginsel brengt het vaste-prijs-model met zich dat geen van beide partijen
een aanspraak heeft op de ander om het contract bijvoorbeeld te wijzigen als
blijkt dat het werk voordeliger gerealiseerd kan worden dan wel als blijkt
dat het werk juist duurder uitvalt. Toch kan er onder bepaalde omstandigheden
ruimte zijn om een aanpassing van het contract, en in een extreem geval: vernietiging,
te vorderen. De weg waaraan gedacht zou kunnen worden is die van een beroep
op dwaling, dan wel bedrog (artikel 6:228, artikel 3:44, lid 3, BW).4Heeft de ene partij de andere
partij op het foute been gezet (indien het opzettelijk gebeurt, is er sprake
van bedrog) of is er wederzijdse dwaling dan kan de overeenkomst vernietigd
worden of desgewenst aangepast (zie artikel 6:230, lid 1; aanpassing is niet
mogelijk in geval van bedrog). Maar voordat men nu denkt dat dit een gemakkelijk
te nemen stap is, moet gewezen worden op het tweede lid van artikel 6:228.
Daarin is onder andere bepaald dat een vernietiging (en hetzelfde geldt voor
de aanpassing) niet kan worden gegrond op een dwaling, die in verband met
de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor
rekening van de dwalende dient te blijven. Deze beperking geldt overigens
niet in geval er sprake is van gekwalificeerde dwaling, dat is bedrog. De
enkele misrekening van de opdrachtgever dat de voordelen te behalen uit de
inkoop wel mee zullen vallen en dat hij om die reden instemt met de voorgestelde
prijs en niet met een lagere, is dan ook onvoldoende om een beroep op dwaling
te honoreren. In zijn algemeenheid kan gezegd worden, dat gezien de aard van
het vaste-prijs-contract, een beroep op dwaling zinloos is.Aanpassing: alleen onder zeer bijzondere omstandighedenHeeft het dan toch nog zin over dwaling na te denken? Zonder dat met zekerheid
een antwoord op de vraag of het dwalingsberoep van de opdrachtgever vanwege
zijns inziens te hoge inkoop- of efficiencyvoordelen te geven is, lijkt een
voorzichtige aanzet tot verder nadenken te geven. Deze voorzet begint in de
Duitse literatuur. Daarin wordt geleerd dat in geval van een zogenaamd Pauschalvertrag
(een contract met een vaste prijs) weliswaar het uitgangspunt is dat de prijs
ongewijzigd blijft, maar dat dit niet geldt als vasthouden in strijd komt
met redelijkheid en billijkheid (Treu und Glauben).5De voorbeelden die aangetroffen worden, zien op het eerste gezicht
alle op een nadelige positie waarin de aannemer onverwacht is komen te verkeren;
bijvoorbeeld door onvoorzienbare omstandigheden in het grondwater of de bodem.6Als een dergelijke
omstandigheid in de woorden van Werner/Pastor leidt tot een «deutliches
(«unerträgliches») Missverhältnis van Gesamtbauleistung
und Pauschalpreis», komt een aanpassing in beeld.Als een aanpassing, gegeven de vaste prijs, toch mogelijk is indien de
aannemer geconfronteerd wordt met een ondraaglijke situatie: zou dat dan niet kunnen betekenen, dat een aanpassing ook mogelijk is indien
de opdrachtgever met een ondraaglijke omstandigheid
geconfronteerd wordt? De vraag lijkt in de literatuur niet opgeworpen, maar
zou het logisch geredeneerd niet zo moeten zijn dat althans in theorie de
vraag bevestigend beantwoord zou moeten worden? De juridisch-technische weg
waarlangs een aanpassing in dit geval zou kunnen geschieden naar Nederlands
of Duits recht verschilt uiteraard, maar waar het hier om gaat is dat in het
denken rond de vaste-prijs-contracten het niet geheel onmogelijk is om toch
ruimte te zien voor een aanpassing. De hobbel voor een opdrachtgever, die
een aanpassing of vernietiging zou willen bewerkstelligen, bestaat in ieder
geval uit het aantonen dat zijn situatie door bijvoorbeeld de grote voordelen
die de aannemer met inkoop en gerealiseerde efficiency heeft weten te bewerkstelligen,
ondraaglijk is geworden. Zijn situatie zal van een vergelijkbaar gewicht moeten
zijn met de situaties waarin de aannemers verkeerden, van wie geoordeeld is
dat hun positie ondraaglijk is geworden.1Terug naar het Nederlandse dwalingsrecht. Het tweede lid van artikel 6:228
maakt het dwalingsberoep bij een vaste prijs zeer moeilijk. In dit geval overigens
terecht, want er is nu eenmaal door partijen gekozen voor dit contracttype
en dan past het in ons stelsel niet om daar eenzijdig afstand van te nemen
(in overleg kan dat natuurlijk altijd wel). Maar als aan die keus een verkeerde
voorstelling, door de andere partij in het leven geroepen, vooraf is gegaan
dan is het de vraag of het tweede lid nog een belemmering is. Het is denkbaar2dat ten tijde van het aangaan van de
overeenkomst de opdrachtnemer bekend was met het feit dat hij grote kortingen3op bijvoorbeeld levering van materialen zou kunnen bedingen, in die mate dat
hij daarvan de facto verzekerd was. Houdt hij nu de opdrachtgever voor dat
hij niets weet van kortingen of geeft hij een veel hoger bedrag op dan het
hem inmiddels bekende bedrag, dan lijkt niet ondenkbaar dat de opdrachtgever
zich achteraf op het standpunt kan stellen, dat hij niet met de overeengekomen
aanneemprijs akkoord zou zijn gegaan als hij geweten zou hebben wat de werkelijke
prijzen waren. Het risico dat de aannemer geen juiste mededelingen zou doen
over hem op het moment van het aangaan van de overeenkomst bekende prijzen,
heeft hij immers niet willen nemen. Jurisprudentie is niet bekend over een
dergelijk dwalingsberoep, maar theoretisch lijkt het verdedigbaar.Ten overvloede zij er op gewezen dat een beroep op dwaling geen kans van
slagen heeft, indien het inkoopvoordeel ten tijde van de totstandkoming van
de overeenkomst niet (in deze mate) was te voorzien. Het voordeel dat dan
wordt gerealiseerd is voor de de aannemer, net zo als het nadeel van de prijsstijgingen.
Tevens dient opgemerkt te worden, dat het voordeel dat behaald wordt niet
geïsoleerd beschouwd mag worden. De aannemer kan met recht betogen dat
hij de kans op dit type voordelen nodig heeft, om vooraf onbekende tegenvallers
te kunnen afdekken. Een beroep op dwaling zal dan ook pas aan het eind van
het project, wanneer de eindbalans bekend is, op zijn merites beoordeeld kunnen
worden.5.3.5 Regiecontracten (cost reimbursement contract/cost-plus
contract)Van een regiecontract wordt gesproken wanneer de aannemer een vergoeding
ontvangt van gemaakte kosten (arbeidsloon en materiaal), verhoogd met een
winstpercentage. Op dit model bestaan ook weer varianten. Een veel voorkomende
is dat de kosten vooraf geschat worden en aan een maximum worden gebonden.
Overschrijden de kosten dat plafond, dan is dat voor risico van de aannemer.
Dit type contract wordt vooral gebruikt wanneer de kosten niet met voldoende
zekerheid zijn te schatten. Het grootste probleem bij dit model
wordt gevormd door het inbouwen van een prikkel opdat de kosten in de hand
worden gehouden. In de Amerikaanse literatuur is opgemerkt, dat dit contract
«includes an inherent disincentive to economy...».1Als voordeel wordt gewezen op
de snelheid en flexibiliteit die het biedt.2Er zijn verschillende oplossingen in omloop voor het probleem van de prikkel.3Meest voorkomend lijkt te zijn het
model cost plus fixed fee contract. Bij dit model
krijgt de aannemer de daadwerkelijk gemaakte kosten tot een bepaald plafond
betaald met daar bovenop een honorarium (fee) dat vast en niet variabel is.
Er is in dit geval geen relatie – althans mogelijkerwijs achteraf niet
meer – tussen de kosten en het honorarium. Het vaste honorarium kan
bij de aannemer op bezwaren stuiten in een tijd van inflatie. Mede daarom
wordt wel geconstateerd dat het honorarium pas vastgesteld wordt wanneer het
project al in een gevorderd stadium is. Interessant is het volgende citaat: «Relative to fixed-price contracts, therefore, CPFF (cost-plus-a-fixed-fee)
contracts involve less risk form the government's point view. It so happens,
as we shall see, that minimizing the risk of loss is often just what the contractor
prefers while minimizing the risk of windfall profit is what the government
desires and so the CPFF contract provides a mutually satisfactory relationship.»4Cost plus incentive fee contract, is het contract
waarbij het honorarium van de aannemer aangepast kan worden tijdens de loop
van het contract volgens een formule die gebaseerd is op de verhouding «total
target costs» en daadwerkelijke kosten.5De beloning van de aannemer zal toenemen naarmate de
daadwerkelijke kosten minder zijn dan de vooraf beoogde kosten (target costs).
Omgekeerd neemt zijn beloning af indien de daadwerkelijke kosten meer blijken
te zijn. Het zal duidelijk zijn, dat de ruimte voor het gebruik van dit model
beperkt is, want als voldoende bekend is over de kostenbepalende factoren
zodat een bevredigende «target» genoemd kan worden, dan kan net
zo goed gekozen worden voor een vaste-prijs-contract.6Echter
indien onbekende factoren in het geding zijn, is dit een model dat mogelijkheden
biedt. Het spreekt voor zich dat de opdrachtgever bijzondere aandacht in dit
model dient te schenken aan het monitoren van de uitgaven onder dit contract
en aan het achteraf controleren.7Tot slot wordt in de literatuur8gewag
gemaakt van het cost plus no fee contract, maar
gezien de geringe aandacht die dit model krijgt, lijkt de opvatting gerechtvaardigd
dat het niet erg vaak gebruikt wordt. Het wordt dan ook niet verder besproken.5.3.6 Hoeveelheden contracten (Bill of Quantities)Dit soort contracten maakt vaak onderdeel uit van een ander, meer omvattend
type contract, bijvoorbeeld van een turnkey-contract.9Naast de specificaties en de tekeningen bevat het bill of quantities-contract
tevens documenten waarin geschatte hoeveelheden zijn opgenomen.10Het werk is in dit soort contracten verdeeld in secties of units,
en de aannemer geeft een prijs per unit op. Betaling is gekoppeld aan de daadwerkelijk
uitgevoerde hoeveelheid werk.11Werk dat boven de bepaalde hoeveelheid uitgaat,
is extra werk en wordt vergoed. Het contract heeft niet zonder meer een goede
pers. «This type of contract has been said to be
«obviously unsafe» for an employer because it can hardly ever
be known beforehand what exact quantities of work may be necessary to complete;
conversely it may save the contractor much trouble and loss.»1En Duncan Wallace citeert de
volgende (zijns inziens: «exceptionally well-informed») uitspraak
van de Full Court of Victoria: «the notorious practice
of those who tender for building and engineering contracts of making what
has been described as an unbalanced bid, that is to say, of pricing the bill
in a way, without affecting the amount of the tender, is calculated to enure
to their financial advantage. A tenderer may put down low rates for items
where he believes that the «as built» quantities are likely to
be less than be billed quantities, and higher rates for items where he believes
the «as built» quantities in the bill; he may also increase his
rates for early work and reduce his rates for later work in order to give
him a substantial cashflow at an early stage. The practice is also known as
«loading» the rates. It is referred to in many textbooks...».2,3Het verschil in geschatte en werkelijke hoeveelheden kan veroorzaakt worden
doordat het eenvoudigweg op voorhand niet mogelijk is de hoeveelheid goed
te schatten (bijvoorbeeld bij het verwijderen van onbruikbaar materiaal bij
opgravingen); of als als men nog in de fase zit dat de plannen nog niet voldoende
gedetailleerd zijn4.Mede met het oog op de «bills of qantity» wordt een «quantity
surveyor» – meestal door de architect – aangesteld. Keating
omschrijft zijn taak als: «taking out in detail the measurements and
quantities from plans prepared by an architect, for the purpose of enabling
builders to calculate the amounts for which they would execute the plans.»5Het werk kan ook nog andere
controles omvatten, bijvoorbeeld met het oog op certificaten en het voorbereiden
van wijzigingen («bills of variations»).6De maatstaf waaraan zijn werk wordt getoetst, is
die van plicht «to carry out his work with proper care», aldus
Keating. In concreto luidt de test: heeft hij de zorg in acht genomen die
een normaal bekwame «quantity surveyor» in deze omstandigheden
ook in acht genomen zou hebben.75.3.7 ConclusieOp verschillende manieren kan in een contract vorm gegeven worden aan
de gewenste afrekenmethode. De enige methode die in de literatuur wel zeer
kritisch bekeken wordt, is de «bills of quantities»-methode. Van
de overige varianten is niet aan te geven dat de een beter zou zijn dan de
andere. De ene methode heeft het voordeel van de eenvoud en de weinige belasting
van de administratieve organisatie van de opdrachtgever. De andere methode
is verfijnder en leidt naar een preciezere afrekening, maar vraagt meer werkzaamheden
van de opdrachtgever. Ook speelt hierdoor nog de problematiek van de prikkels
om de kosten laag te houden een rol. Op voorhand zal de opdrachtgever voor
zichzelf moeten uitmaken welke methode hij kiest. Na de totstandkoming van
de overeenkomst waarvan deze afrekenmethode onderdeel is, dienen beide partijen
zich realiseren dat in beginsel van deze afspraak niet meer afgeweken kan
worden; ook al blijkt bij nader inzien een andere methode wenselijker. Is
aan het begin van de rit afgesproken dat inkoop- en efficiencyvoordelen ten
gunste van de aannemer zullen komen, dan kan daar niet op teruggekomen worden,
behoudens de zeer kleine kans om met succes een beroep op dwaling te doen.
Hetzelfde geldt voor deze nadelen, zij komen ten laste van de aannemer.5.4 Het traditionele model5.4.1 InleidingHet traditionele model kenmerkt zich door een grote bemoeienis van de opdrachtgever met het bouwproject. De opdrachtgever komt in dit model
met het ontwerp en houdt via de bouwdirectie toezicht op de uitvoering.1Met deze
bemoeienis komt een daarmee samenhangende verantwoordelijkheid. Het traditionele
model is aantrekkelijk, indien de opdrachtgever er belang bij heeft dat de
bouw zich voltrekt zoals het hem vooraf voor ogen staat. Het model gaat ervan
uit dat eerst ontworpen wordt en pas daarna tot uitvoering wordt overgegaan.
Hiermee komt een nadeel in beeld, want in verhouding tot modellen die het
mogelijk maken reeds met bouwen te beginnen nog tijdens de bouw kost dit model
meer tijd. Als nadeel kan ook genoemd worden dat kennis van de uitvoerende
partij niet reeds bij het ontwerpen betrokken wordt; er is zelfs sprake van
een hiërarchische verhouding tussen opdrachtgever en aannemer.2In de volgende paragrafen wordt ingegaan op de vraag hoe in de
standaard voor dit model, de UAV 1989, omgegaan is met de verschillende risico's.5.4.2 De ontwerpverantwoordelijkheidAlgemeenIn paragraaf 5, lid 2 van de UAV 1989 wordt de verantwoordelijkheid
voor de door of namens de opdrachtgever voorgeschreven constructies en werkwijzen,
daaronder begrepen de invloed die daarop door de bodemgesteldheid wordt uitgeoefend
bij de opdrachtgever gelegd. Niet geheel juist wordt deze bepaling vaak samengevat
met het volgende: de ontwerpverantwoordelijkheid ligt bij de opdrachtgever.
De verantwoordelijkheidsverdeling komt overeen met het idee dat het risico
daar moet liggen, waar dat te beheersen is.Waarschuwingsplicht van de aannemerNu de opdrachtgever het ontwerp voor zijn rekening neemt, kan hij ook
de risico's verbonden aan zijn ontwerpkeuzes beheersen.3Betekent het feit dat de opdrachtgever verantwoordelijk is
voor het ontwerp, dat de aannemer dan maar klakkeloos tot uitvoering daarvan
mag overgaan? Nee, in paragraaf 6, lid 14, is op de aannemer de plicht
gelegd te waarschuwen indien constructies, werkwijzen, orders en aanwijzingen
dan wel bouwstoffen of hulpmiddelen die door de opdrachtgever ter beschikking
zijn gesteld klaarblijkelijk zodanige fouten of gebreken vertonen, dat de
aannemer in strijd met de goede trouw zou handelen door zonder de directie
daarop te wijzen tot uitvoering van het desbetreffende onderdeel over te gaan.
Verder wordt bepaald dat de aannemer in zo'n geval voor de schadelijke gevolgen
van zijn verzuim aansprakelijk is. Ook deze verdeling is in overeenstemming
met het eerder genoemde risicoverdelingsbeginsel, want als de aannemer iets
ziet of iets had behoren te onderkennen, ligt het in zijn macht om er iets
aan te doen. Hij beheerst alsdan het risico. Weliswaar is er een samenloop
van fouten, namelijk een ontwerpfout van de architect en een waarschuwingsfout
(zijnde dus een uitvoeringsfout) van de aannemer, maar het laatste «beheersingsmoment»
lag bij de aannemer, en dat verklaart zijn aansprakelijkheid.Wat houdt de waarschuwingsplicht in? Het is niet de bedoeling dat de aannemer
het ontwerp geheel controleert; het gaat om een marginale toetsing, zo is
in constante jurisprudentie van de Raad van Arbitrage uitgesproken.4De vele jurisprudentie die zich heeft gevormd, laat zien
dat enerzijds de deskundigheid van beide partijen een rol speelt. Daarbij
gaat het niet om een objectieve invulling maar om een subjectieve invulling
aan de hand van de deskundigheid van deze aannemer en deze opdrachtgever en/of
directie. Ook speelt de constructie een rol: gaat het om een experimenteel
ontwerp, dan wordt de opdrachtgever verondersteld het risico
van problemen genomen te hebben. Anderzijds speelt de ernst van de fout een
rol. Naarmate een fout ernstiger is, wordt sneller aangenomen dat de aannemer
een waarschuwingsplicht geschonden heeft.Vanaf wanneer bestaat de waarschuwingsplicht?Er bestaat discussie over de vraag, vanaf welk moment de verplichting
ingaat om te waarschuwen. In de Toelichting van het AVBB op paragraaf 6,
lid 14 UAV 1989 wordt opgemerkt dat de waarschuwingsplicht niet rust op de
inschrijver op een werk, omdat op dat moment de UAV nog niet van toepassing
is. Daartegen is in de literatuur stelling genomen. Zoals Van Wijngaarden
schrijft: «de verplichting om te waarschuwen volgt uit de steeds geldende
en ook precontractueel in acht te nemen goede trouw (redelijkheid en billijkheid)».1De Hoge Raad heeft deze verplichting reeds
in 1957 erkend in het Baris/Riezenkamp arrest.2In zijn uitspraak van
8 maart 20013heeft de Raad van Arbitrage uitdrukkelijk
uitgesproken dat ook een inschrijver een plan globaal dient te bestuderen
en dat de RAW-systematiek niet tot gevolg heeft, dat een inschrijver niet
hoeft te waarschuwen voor evidente fouten of niet om inlichtingen zou hoeven
te vragen in een bepaald geval. De aannemer is van deze uitspraak in beroep
gegaan, zodat op dit moment nog niet bekend is of de uitspraak stand zal houden.
Opgemerkt zij dat er natuurlijk tussen de zaken waarover de burgerlijke rechter
te oordelen krijgt en die waarover de Raad van Arbitrage te oordelen krijgt
dit verschil bestaat dat het bij de laatste in het algemeen om aanbiedingen
in concurrentie gaat, terwijl het bij de burgerlijke rechter vaak gaat om
zaken die zich afspelen tussen maar één aanbieder en de opdrachtgever.
Tevens verdient aandacht dat de aanbieding in aanbestedingsgevallen onder
grote tijdsdruk tot stand komt. Op grond daarvan is de controle door de inschrijver
niet volstrekt vergelijkbaar met die van een aanbieder in een één-op-één
relatie. Met andere woorden: denkbaar is dat in het aanbestedingsrecht minder
snel geoordeeld kan worden dat er feitelijk sprake is van een waarschuwingsplicht.
Maar dit doet niet af aan het principe dat gewaarschuwd moet worden als iets
ontdekt is of had kunnen worden.Tot slot: indien de aannemer verweten wordt zijn waarschuwingsplicht te
hebben geschonden, houdt de Raad van Arbitrage hem aansprakelijk voor in beginsel
de gehele schade, zij het dat op dat bedrag in mindering wordt gebracht de
kosten die de opdrachtgever zich door het niet waarschuwen heeft bespaard.
In de literatuur wordt op deze jurisprudentie verschillend gereageerd, het
voert te ver daar thans op in te gaan.4Bodemgesteldheid; onjuiste gegevensDe bodemgesteldheid kan partijen voor verrassingen plaatsen, omdat de
feitelijke gesteldheid vaak pas echt te kennen is, wanneer de bouwer in de
bodem «zit».5Het kan voorkomen dat de bodem zich anders
gedraagt dan vooraf ingeschat of dat gegevens niet volledig zijn of niet juist
en dit alles kan veroorzaken dat het ontwerp dan wel de gekozen uitvoeringsmethode
niet de juiste blijkt te zijn. Hoe wordt met de verdeling van deze risico's
omgegaan in een traditioneel contract? Paragraaf 5, lid 2, UAV 1989 legt
de verantwoordelijkheid voor de invloed van de bodemgesteldheid op het ontwerp
ook bij de opdrachtgever. De opdrachtgever is niet verantwoordelijk voor de
bodemgesteldheid, maar alleen voor de invloed daarvan op het ontwerp. Voorzover
er van de bodem invloed uitgaat op de uitvoering is de aannemer daarvoor aansprakelijk.
Paragraaf 29 UAV 1989 bevat een regeling voor het geval de afmetingen
of de toestand van het terrein niet in overeenstemming zijn met de tekeningen
en gegevens die de aannemer ter beschikking waren gesteld. Het eerste lid
legt op de aannemer een mededelingsplicht wanneer hij zulks constateert; in
de leden 2 en 3 worden de gevolgen geregeld. Het tweede lid ziet op het afwijken
van de afmetingen en het derde lid op de verschillen in de toestand van werken,
terrein en gebouwen. Paragraaf 29, lid 3, biedt de aannemer bescherming
(recht op bijbetaling) indien er sprake is van verschillen tussen de tijdens
de uitvoering blijkende toes-tand van gebouwen, werken en terreinen en de
in het bestek aangeduide toestand, indien die verschillen zodanig zijn dat
de gevolgen ervan redelijkerwijs niet voor rekening van de aannemer horen
te komen. In paragraaf 29, lid 3, wordt ook nog uitdrukkelijk bepaald
dat de opdrachtgever overigens verantwoordelijk is voor de juistheid van door
of namens hem verstrekte gegevens.Een terugkerend probleem wordt blijkens de jurisprudentie gevormd door
het niet verstrekken van wel aanwezige gegevens door de opdrachtgever, die
daarvoor dan ook vaak door arbiters aansprakelijk wordt gehouden. Naast of
in plaats van bijbetaling kan de aannemer die wordt geconfronteerd met een
onverwachte bodemgesteldheid, recht hebben op termijnverlenging.5.4.3 Vergunningen etc.De verdeling van het verkrijgen van de vergunningen, ontheffingen en dergelijke
beschikkingen die nodig zijn voor de bouw van het werk is onder de UAV 1989
als volgt. In paragraaf 5, lid 1, onder a, wordt op de opdrachtgever
de verplichting gelegd de vergunningen tijdig te verkrijgen die nodig zijn
voor de opzet van het werk volgens het bestek. Ingevolge paragraaf 6,
lid 10, zorgt de aannemer voor de tijdige verkrijging van die vergunningen
e.d. die nodig zijn voor de wijze waarop het werk wordt uitgevoerd. Bij de
eerste groep vergunningen denke men aan bijvoorbeeld vergunningen die nodig
zijn gelet op de toekomstige plaats en betekenis van het bouwwerk in relatie
tot de ruimtelijke omgeving, zoals de bouwvergunning, die vereist is ingevolge
de Woningwet. Een voorbeeld van een vergunning van de tweede groep is een
vergunning die vereist is op grond van de Wet verontreiniging oppervlaktewater
of een sloopvergunning ingevolge de gemeentelijke leefmilieuverordening. Over
vergunningen inzake het gebruik van het gerealiseerde werk bepaalt de UAV
1989 niets. Deze zullen voor rekening van de opdrachtgever komen als toekomstige
gebruiker van het werk. Voor de uitvoering van het werk is tevens van belang
hetgeen bepaald is in paragraaf 6 leden 11, 12 en 13 eerste zin. In deze
bepalingen wordt, samengevat, bepaald dat de aannemer bekend is met de wettelijke
voorschriften die op de dag van de aanbesteding in werking zijn getreden.
Naleving van voorschriften die dat toen nog niet waren en naleving van bijzondere
voorschriften, die hij niet behoefde te kennen, geven hem recht op bijbetaling.5.4.4 Het toezichtDe UAV 1989 gaan ervan uit dat de opdrachtgever een directie aanstelt
om directie te voeren. Dit is geen verplichting en de aannemer heeft ook geen
aanspraak op directievoering.1Het voordeel van directievoering
is voor de opdrachtgever dat hij zeer nauwgezet volgt wat er op het werk gebeurt;
voor de aannemer vormt de directie een aanspreek- en ook overlegpunt, hetgeen
naar verluidt over en weer wordt gewaardeerd.Falend directietoezichtHet voeren van directie brengt bepaalde gevolgen met zich. Maakt de directie fouten dan zijn de gevolgen in de relatie opdrachtgever –
aannemer voor de opdrachtgever. Directievoering is kostbaar. Over beide aspecten
een paar korte opmerkingen.Falend directietoezicht heeft onder de juristen veel aandacht getrokken.1Bij falend directietoezicht is
er sprake van een samenloop van een uitvoeringsfout van de aannemer met een
waarschuwingsfout (niet of niet duidelijk attenderen op de fout) van de directie.
De jurisprudentie van de Raad komt er op neer dat bij een falen van de directie
de schade ten minste gedeeltelijk voor rekening van de opdrachtgever komt.
De opdrachtgever is weliswaar niet verplicht directie te voeren, maar wordt
directie gevoerd dan is dat geen vrijblijvende gebeurtenis.2Het probleem dat in de literatuur met deze jurisprudentie
gevoeld wordt, is gevormd door het feit dat directievoering niet verplicht
is. De opdrachtgever gaat er onverplicht toe over en draagt zelf ook de kosten
ervan en toch blijkt het tegen hem te kunnen werken indien de directie daarbij
een fout begaat ook al is het de aannemer die de fout oorspronkelijk beging.
Dan heeft het, zo wordt in de literatuur opgemerkt, toch iets onbevredigends
om de gevolgen van deze fout naar een ander te schuiven.De jurisprudentie van de Raad op dit punt vertoont consistentie met die
op het punt van de geschonden waarschuwingsplicht door de aannemer. Wie de
fout oorspronkelijk beging is niet doorslaggevend. Maar wie beheerste het
laatste moment om de schade te voorkomen? Dat lijkt de aan de jurisprudentie
van de Raad ten grondslag liggende gedachte en dat past in het uiteengezette
risicodenken. Hoe gaat de Raad feitelijk om met de waardering van de directie-inbreng?
Geconstateerd kan worden dat arbiters nauwkeurig notie nemen van de wijze
waarop directie is gevoerd. Daarbij spelen vragen als: was de aannemer deskundig;
was de directie deskundig (op dit specifieke terrein?), hoeveel tijd stond
de directie ter beschikking en dergelijke. Hiermee komt uitdrukkelijk de al
dan niet mogelijke beheersing van het risico naar voren. De opdrachtgever
die directie laat voeren, trekt daarmee verantwoordelijkheid naar zich toe.
De opdrachtgever die dat niet wil, doet er goed aan uitdrukkelijk uit te sluiten,
dat niettegenstaande de controle door of namens de opdrachtgever de aansprakelijkheid
van de aannemer voor zijn fouten onverlet blijft. De aanwezigheid van een
dergelijke bepaling zal, gezien de bindende kracht van de overeenkomst, niet
gemakkelijk met een beroep op redelijkheid en billijkheid opzij gezet kunnen
worden.3Het falend directietoezicht speelt een rol tijdens de uitvoering zelf,
maar ook bij de oplevering, zoals bij de paragraaf over de aansprakelijkheid
na oplevering aan de orde komt.Directietoezicht vergeleken met kwaliteitsborgingHet tweede aspect betreft de kosten die gemoeid zijn met de directie.
Die zullen zeker bij grote projecten niet onaanzienlijk zijn. De vraag kan
daarom worden gesteld, of daar niet een efficiënter alternatief voor
is. De gedachten gaan in dit kader uit naar kwaliteitssystemen en kwaliteitsborging.4Deze controlemanieren
hebben de laatste jaren een hoge vlucht genomen. Is kwaliteitsborging en alles
wat daarmee samenhangt een alternatief voor de fysiek aanwezige toezichthouder?
Het antwoord is niet zonder meer bevestigend. Het gaat bij dit soort systemen
om een papieren controle, de aannemer geeft schriftelijk aan dat hij zich
aan de voorschriften heeft gehouden. Of dat ook daadwerkelijk is gebeurd,
wordt niet feitelijk geconstateerd, behoudens steekproeven door een derde.
Hiertegen kan worden aangevoerd dat ook de toezichthouder niet alles ziet
(zie immers de problematiek van het falend directietoezicht). Ten faveure
van de papieren controle kan tevens aangevoerd worden dat dit ook
gebruikelijk is in andere industrieën. Werd daar vroeger ook niet met
veel meer toezichthouders en opzichters gewerkt dan thans het geval is? Dat
verklaart wellicht ook dat men in de bouwindustrie oog heeft beginnen te krijgen
voor deze nieuwe controlevorm. Ook hier echter een kanttekening: de bouw van
een project, zo wordt wel vernomen, komt voor 80% tot stand met behulp van
onderaannemers met wie gelegenheidscoalities worden gesloten. Bovendien is
ieder project uniek en ook nog op een andere locatie. De vergelijking met
andere industrieën gaat dan ook niet geheel op. Deze ingrijpend andere
kenmerken van de bouw stellen dan ook hogere eisen aan de kwaliteitssystemen
dan aan de systemen van de locatie-gebonden industrie, waar de onderneming
een constante is. Is het einde van de traditionele directievoering in zicht?
Het antwoord lijkt vooralsnog met vraagtekens omgeven.5.4.5 De uitvoering van het werkAlgemeenIn een reeks van uitspraken is beslist dat de aannemer verantwoordelijk
is voor de juiste uitvoering van het werk. Dit wordt onder andere uitgedrukt
door de overweging dat de aannemer heeft in te staan voor deugdelijk werk.1De aannemer is gehouden in geval van een ondeugdelijke uitvoering
van het werk, dit alsnog voor zijn rekening in overeenstemming te brengen
met hetgeen volgens de overeenkomst van hem verwacht mocht worden, of bij
gebreke daarvan, schadevergoeding te betalen. De aannemer moet daarbij de
nodige zorgvuldigheid betrachten. Hogere uitvoeringskosten dan verwacht komen
voor zijn risico; gebrek aan ervaring is irrelevant. Ook een voorgeschreven
constructie laat onverlet dat deze goed uitgevoerd moet worden.2De schade als gevolg van een uitvoeringsfout
kan mogelijk gedeeld worden met de opdrachtgever mits tegelijkertijd ook sprake
is van een ontwerpfout.(Voorgeschreven) onderaannemersDe aannemer is ook aansprakelijk voor onderaannemers, maar niet voor nevenaannemers.3Voor de voorgeschreven onderaannemer kent de UAV 1989 in paragraaf 6,
lid 27, een afwijkend regime. De achtergrond van de regel is dat als de opdrachtgever
de onderaannemer voorschrijft aan de hoofdaannemer, dat de vrijheid van de
laatste in de uitvoering beperkt is. Desalniettemin is hij op grond van het
Burgerlijk Wetboek, artikel 6:76, aansprakelijk voor deze onderaannemer, die
immers een hulppersoon is in de zin van de wet. De mogelijkheid om te onderhandelen
met de onderaannemer over diens voorwaarden is feitelijk evenzeer beperkt,
want de onderaannemer weet zich in de comfortabele positie dat de hoofdaannemer
niet om hem heen kan. Paragraaf 6, lid 27, lost dit probleem als volgt
op. De hoofdaannemer is jegens de opdrachtgever tot niet meer gehouden dan
tot waartoe de hoofdaannemer de onderaannemer krachtens zijn voorwaarden,
die de opdrachtgever heeft aanvaard of goedgekeurd, kan houden. En bovendien
heeft de hoofdaannemer een aanspraak op vergoeding van de meerdere uitvoeringskosten
indien en voorzover de onderaannemer deze niet aan de hoofdaannemer heeft
vergoed. Wel moet de hoofdaannemer de onderaannemer zien te bewegen tot nakoming
en als dat niet lukt moet hij zijn vordering op de laatste cederen aan de
opdrachtgever.Orders en aanwijzingen van de directieDe aannemer is niet aansprakelijk voor een uitvoeringsfout indien hij
orders en aanwijzingen van de opdrachtgever/directie opvolgt (en mits hij
zijn waarschuwingsplicht niet schond), wanneer er schade ontstaat als gevolg van het gebruik van voorgeschreven bouwstoffen of betrokken
van een voorgeschreven leverancier (wederom: mits de aannemer zijn waarschuwingsplicht
niet schond). Evenmin is de aannemer aansprakelijk als de opdrachtgever delen
van het werk zelf verricht of als het anderszins aan de opdrachtgever toe
te rekenen is dat de fout gemaakt werd.1Voorgeschreven bouwstoffen en leveranciersIn beginsel is de wijze van uitvoering een zaak van de aannemer, maar
de opdrachtgever kan er behoefte aan hebben zich ook daar mee te bemoeien.2Met deze bemoeienis trekt de opdrachtgever wel weer verantwoordelijkheid naar
zich toe. Dit onderwerp is geregeld in paragraaf 5, leden 3 tot en met
5. Lid 3 heeft op betrekking op door de opdrachtgever ter beschikking gestelde
bouwstoffen of hulpmiddelen: hebben deze gebreken, dan is de opdrachtgever
aansprakelijk. Lid 4 ziet op de functionele ongeschiktheid van voorgeschreven
bouwstoffen en van bouwstoffen, die bij een voorgeschreven leverancier betrokken
moeten worden, tenzij de aannemer bij die leverancier een keuzemogelijkheid
had met betrekking tot de bouwstoffen. Met functionele ongeschiktheid wordt
bedoeld dat de bouwstoffen op zich wel in orde zijn, maar zij zijn niet geschikt
voor dit doel. Zijn de bouwstoffen voorgeschreven, functioneel wel geschikt,
maar zij komen bijvoorbeeld beschadigd aan, dan is de aannemer aansprakelijk.
Het vijfde lid ziet op het niet of niet tijdig leveren van bouwstoffen die
bij een voorgeschreven leverancier betrokken moesten worden alsmede van bouwstoffen
die voorgeschreven waren, tenzij de aannemer een keuze had in leverancier.3In deze
gevallen is de opdrachtgever aansprakelijk. Overigens verdient wel opmerking
dat het voor de overheid strijdig kan zijn met de regels van het aanbestedingsrecht
indien bouwstoffen van een bepaald merk worden voorgeschreven dan wel een
leverancier.Meerwerk/wijzigingenZoals al eerder aangegeven is de som die een bouwwerk de opdrachtgever
uiteindelijk kost, vaak meer dan de aannemingssom. Dit komt onder andere doordat
de aannemer recht heeft op betaling als gevolg van meerwerk. Wat is meerwerk?
Meerwerk is een verrichting van de aannemer die uitgaat boven zijn verplichting
om het in het bestek omschreven werk uit te voeren, zodat de aannemer voor
het doen van deze verrichting recht heeft op bijbetaling boven de overeengekomen
aannemingssom.4Minderwerk is het spiegelbeeld hiervan. Gesproken wordt ook wel
van bestekafwijkingen of bestekswijzigingen. Het gaat in ieder geval om een
afwijking van de grondslag van de overeenkomst. Dat de opdrachtgever bevoegd
is tot het opdragen van bestekswijzigingen is bepaald in paragraaf 36,
lid 2.5De aannemer is verplicht hieraan gevolg te
geven ingevolge paragraaf 36, lid 3, maar dat lid stelt daaraan ook een
grens: mits dientengevolge de totalen van de bijbetalingen en inhoudingen
elk niet meer dan 15% bedragen van de aannemingssom dan wel het saldo van
die bijbetalingen en inhoudingen niet meer bedraagt dan 10% van de aannemingssom.
Wat betreft de prijs van de bestekswijzigingen: paragraaf 36, lid 4 bepaalt
dat de wijzigingen worden verrekend tegen bedragen of prijzen die voor de
uitvoering van die wijziging zijn overeengekomen, dan wel indien hun aard
dit belet, zo spoedig mogelijk overeen te komen. In deze prijs wordt een winstopslag
geacht opgenomen te zijn. In paragraaf 35, lid 5 wordt een regeling gegeven
voor het geval het minderwerk het meerwerk overtreft. Deze houdt samengevat
in dat de aannemer dan recht heeft op een bedrag gelijk aan 10% van het verschil
van de totalen. De controle op het verrichten van meer- en minderwerk is de
taak van de door de opdrachtgever aangestelde directie. In paragraaf 27,
lid 1, wordt namelijk bepaald dat de directie weekrapporten opstelt, waarin
onder andere aantekeningen worden opgenomen over de bestekwijzigingen, meer
en minder werk, verwerkte hoeveelheden en stelposten.Wanneer is er sprake van meerwerk? Natuurlijk als de opdrachtgever met
meer eisen komt dan oorspronkelijk onderwerp van de overeenkomst waren. Actueel
zijn natuurlijk de aanpassingen vereist aan infrastructurele werken afkomstig
van omwonenden of ingegeven door voortschrijdend inzicht op bijvoorbeeld milieugebied.
Maar meerwerk kan ook andere oorzaken hebben. Aan de hand van de jurisprudentie
zijn de volgende zes gevallen te onderscheiden:1• van de opdrachtgever uitgaande bestekbepalingen of tekeningen die
onduidelijk, onvolledig, tegenstrijdig of onjuist zijn;• tegenstrijdigheid tussen van opdrachtgever afkomstig bestek en
tekeningen;• ander karakter van het werk of een grotere hoeveelheid;• technisch noodzakelijke wijzigingen;• onder omstandigheden kunnen herstelwerkzaamheden meerwerk opleveren;• de omstandigheid dat een werk gesubsidieerd is, betekent niet dat
daarom geen sprake van meerwerk kan zijn.Van Wijngaarden komt vervolgens met een catalogus van negen gevallen waarin
zich geen meerwerk voordeed:• indien de aard van het werk bepaalde werkzaamheden noodzakelijk
maakt;• indien de aannemer had moeten begrijpen dat het beweerde meerwerk
tot het aangenomen werk behoorde;• indien het beweerde meerwerk slechts is gebaseerd op een verwachte
afwijking van het bestek;• indien het beweerde meerwerk is gebaseerd op een onjuiste aanname
of een vergissing van de aannemer;• indien de aannemer op eigen initiatief duurdere werkzaamheden uitvoerde,
ook al geniet de opdrachtgever daarvan een zeker voordeel;• indien er nauwelijks sprake is van meerkosten;• indien er sprake is van herstel door de aannemer wegens door hem
gepleegde wanprestatie;• indien de aannemer akkoord is gegaan met latere wijziging van het
oorspronkelijke werk;• indien een bepaalde post niet voorkomt in de aan de opdrachtgever
bekende begroting van de aannemer, wil dit op zichzelf nog niet zeggen dat
het uitvoeren van niet in de begroting genoemd werk leidt tot verrekening
van meerwerk.Er is veel jurisprudentie rond de problematiek van het bewijs van de opdracht
tot het meerwerk dan wel de toestemming van de opdrachtgever ertoe.De huidige wet bepaalt in artikel 7A:1646 BW het volgende:«Indien een bouwmeester of aannemer op zich genomen heeft om een
gebouw bij aanneming te maken, volgens een bestek, met den eigenaar van den
grond beraamd en vastgesteld, kan hij geene vermeerdering der arbeidsloonen
of bouwstoffen, noch onder dat van gemaakte veranderingen of bijvoegselen
die niet in het bestek begrepen zijn, indien die veranderingen of bijvoegselen
niet in het bestek begrepen zijn, indien die veranderingen of vergrootingen
niet schriftelijk zijn ingewilligd, en over derzelver prijs met den eigenaar
geene overeenkomst is getroffen.» Deze bepaling is van regelend recht en in paragraaf 36, lid 5, UAV
1989 wordt daar dan ook van afgeweken in die zin dat bepaald wordt, dat bestekswijzigingen
schriftelijk zullen worden opgedragen, maar het gemis daarvan laat de aanspraken
van de aannemer en van de opdrachtgever op verrekening van meer (en minder)
werk onverlet.De wet bepaalt in artikel 7.12.5 het volgende:«In geval van door de opdrachtgever gewenste toevoegingen of veranderingen
in het overeengekomen werk kan de aannemer slechts dan een verhoging van de
prijs vorderen, wanneer hij de opdrachtgever tijdig heeft gewezen op de noodzaak
van een daaruit voortvloeiende prijsverhoging, tenzij de opdrachtgever die
noodzaak uit zichzelf had moeten begrijpen. Van deze bepaling kan niet ten
nadele van de opdrachtgever worden afgeweken, behoudens bij een standaardregeling
als bedoeld in artikel 6.5.1.2.» (thans: 6:214).Waar de wetgever in 1838 vertrok van de noodzaak van bescherming van de
opdrachtgever tegen aannemers die maar allerlei meerwerk uitvoerden zonder
dat daarover overeenstemming was en waarvoor betaald moest worden, gaat de
UAV 1989 uit van de noodzaak van de bescherming van de aannemer tegen opdrachtgevers,
die meerwerkopdrachten gaven maar nalieten dat van schriftelijk bewijs te
voorzien. Beide bepalingen zijn ingegeven door de praktijk en de nieuwe wet
geeft blijk van een evenwicht door als uitgangspunt te nemen niet dat er een
schriftelijke toestemming moet liggen, maar dat de aannemer moet bewijzen
dat hij de opdrachtgever die meerwerk wenst, op de noodzaak van de prijsverhoging
wijst. Een uitweg wordt eveneens geboden: dat bewijs hoeft niet door de aannemer
geleverd te worden, indien de opdrachtgever die noodzaak uit zichzelf had
moeten begrijpen. Dit stelsel legt de praktische last van het bewijs in beginsel
op de aannemer, die er ook het meest belang bij zal hebben dat het geleverd
wordt. Een regeling als thans in paragraaf 36, lid 5, is neergelegd,
is als afwijking in beginsel niet toegestaan. Zou de UAV 1989 echter een standaardregeling
worden in de zin van artikel 6:214 BW dan is deze afwijking wel geoorloofd.5.4.6 Aansprakelijkheid na opleveringAlgemeenParagraaf 12 UAV 1989 bepaalt in het eerste lid dat na de oplevering
de aannemer niet meer aansprakelijk is voor tekortkomingen aan het werk. Daarop
worden in het tweede lid twee uitzonderingen geformuleerd. De aannemer is
wel aansprakelijk indien zich het geval van artikel 7A:1645 BW (geheel of
gedeeltelijk vergaan van het gebouw) voordoet en in het geval van een verborgen
gebrek. Deze uitzonderingen worden in de volgende onderparagrafen kort uiteengezet.Het geval van artikel 7A:1645 BWArtikel 7A:1645 luidt als volgt: «Indien een gebouw, voor eenen
bepaalden prijs aangenomen en afgemaakt, geheel of gedeeltelijk vergaat door
een gebrek in de zamenstelling, of zelfs uit hoofde van de ongeschiktheid
van den grond, zijn de bouwmeesters en aannemers daarvoor, gedurende tien
jaren aansprakelijk.» Het artikel komt in het nieuwe recht niet terug,
wat in de literatuur als een opluchting wordt beschouwd, want er is geen element
van deze bepaling waar geen onenigheid over bestaat.1Het artikel blijft echter relevant zolang de UAV
1989 niet herzien wordt en vandaar dat het nodig is een enkel woord aan deze
bepaling te wijden.2De heersende leer houdt het erop dat
de aansprakelijkheid van de aannemer onder paragraaf 12 j° artikel
7A:1654 BW het volgende inhoudt: de BW bepaling is van bewijsrechtelijke
aard, als het in artikel 7A:1645 BW bedoelde geval zich voordoet binnen tien
jaar na de oplevering, is het aan de aannemer om aan te tonen dat zulks niet
het gevolg is van een aan hem toe te rekenen tekortkoming. Ten aanzien van
de aansprakelijkheidsduur houdt de termijn van 10 jaar een beperking van de
aansprakelijkheid van de aannemer ten opzichte van het BW in (dat een 20 jarige
termijn kent).1Maar
een uitbreiding ten opzichte van de hoofdregel van de UAV 1989, inhoudende
dat na de oplevering de aannemer ontslagen is van aansprakelijkheid. Een van
de andere belangrijke punten waarover gestreden is, is de vraag wat te verstaan
onder geheel of gedeeltelijk vergaan. De enge opvatting houdt in dat het gebouw
daadwerkelijk instort dan wel dreigt in te storten. In de ruime opvatting
is ook sprake van instorting als er sprake is van ernstige gebreken, die evenwel
niet noodzakelijkerwijs tot instorten hoeven te leiden. Wel moet er dan sprake
zijn van het niet langer aan zijn bestemming kunnen beantwoorden, tenzij het
gebrek met eenvoudige middelen is te verhelpen.Verborgen gebrekenVan een verborgen gebrek is sprake, aldus paragraaf 12, lid 3 UAV
1989 indien ondanks nauwlettend toezicht een gebrek tijdens de uitvoering
dan wel bij de opneming van het werk door de directie redelijkerwijs niet
onderkend had kunnen worden. Dit is het probleem van het (falend) directietoezicht.
De consequentie van het falen is groot. In beginsel betekent het dat een fout,
gemaakt door de aannemer, deze toch niet wordt aangerekend indien de directie
het had kunnen onderkennen. Dit probleem is hiervoor al besproken in de paragraaf
over het toezicht. De rechtsvordering uit hoofde van een verborgen gebrek
is vijf jaar na de oplevering niet meer ontvankelijk.5.4.7 ConclusieHet traditionele model heeft het voordeel dat de opdrachtgever veel in
eigen hand houdt. Voor een opdrachtgever zal dit model dan ook aangewezen
zijn, indien er omstandigheden zijn, die hij zelf om politieke of andere redenen
wil beheersen. Het behouden van de invloed brengt noodzakelijkerwijs ook verantwoordelijkheid
met zich. De UAV 1989, tot stand gekomen in breed overleg, wordt in de literatuur
beschouwd als een evenwichtig geheel. De roep om een herziening is dan ook
niet ingegeven door een gebrek aan evenwicht, maar vindt zijn oorzaak in het
verouderd zijn van formuleringen, in de praktijk toch gebleken onduidelijkheden
alsmede in enkele keuzen die anders zouden kunnen luiden gelet op de kritiek
in de literatuur.5.5 Het bouwteammodel5.5.1 InleidingEen bouwteam wordt gewoonlijk als volgt gedefinieerd: een tijdelijke vorm
van samenwerking op voet van gelijkheid tussen vertegenwoordigers van de bouwprocesfuncties
initiatief nemen, ontwerpen en uitvoeren, waarbij de deelnemers in gecoördineerd
verband de werkzaamheden vervullen die uit de eigen functie voortkomen en
daarenboven, waar mogelijk, door het geven van advies medewerken aan de taakvervulling
van collega-deelnemers.2Het voordeel van dit
model voor de opdrachtgever, zo wordt traditioneel geleerd, is dat de bouwer
meedoet aan de ontwerptafel. Door deze vroege betrokkenheid kunnen uitvoeringskosten
worden bespaard in de fase, dat dit ook de meeste zoden aan
de dijk zet. Tevens wordt er in de literatuur op gewezen dat de vroege inschakeling
van de aannemer het mogelijk maakt dat deze zich reeds vroeg in het werk kan
verdiepen, waardoor optimale condities worden geschapen voor een planmatige
beheersing van het bouwproces.1Het voordeel voor de aannemer om een bouwteam
mee te werken is gelegen in het feit, dat hem in het vooruitzicht wordt gesteld
dat hij na voltooiing van het ontwerp als eerste – en vooralsnog enige –
gegadigde een prijsaanbieding zal mogen doen. Het bouwteam is wat dat laatste
aspect betreft te beschouwen als een variant van de vraagtechniek van de enkelvoudige
uitnodiging.2Op de verschillende vraagtechnieken
of aanbestedingswijzen wordt in paragraaf 5.5.3 ingegaan. Vervolgens
wordt ingegaan op de kwestie van de inkoopvoordelen. De aansprakelijkheidsverdeling
in het bouwteam heeft in de juridische literatuur veel aandacht getrokken;
dit onderwerp komt aan de orde bij paragraaf 5.5.5. Voordat op deze aanbestedingsrechtelijke
en contractuele aspecten van het bouwteam wordt ingegaan, wordt de systematiek
van dit model uiteen gezet.5.5.2 Systematiek van het bouwteammodelHet werken met het bouwteam betekent geen afscheid van het traditionele
model in die zin dat ontwerp en uitvoering nu in een hand zouden zijn gekomen.
Ook bij het bouwteam gaat het nog steeds om twee gescheiden fasen van ontwerp
en uitvoering, welke fasen beide door een eigen contract worden beheerst.3Het bijzondere aan het bouwteam is echter dat aan de
ontwerptafel een aannemer participeert, daarbij zijn uitvoeringskennis inbrengend.De ontwerpfase wordt in beginsel beheerst door twee soorten contracten.
Met de «gewone» ontwerpers – architecten en raadgevend ingenieurs –
wordt gecontracteerd op basis van de Standaardvoorwaarden Rechtsverhouding
Opdrachtgever-Architect 1997 (SR 1997) en de Regeling van de Verhouding tussen
Opdrachtgever en Adviserend Ingenieursbureau (RVOI 2001). Met de aannemer
wordt een contract gesloten, waarin de positie van de aannemer tijdens de
ontwerpfase is vastgelegd, alsmede zijn vooruitzicht om na het ontwerpen over
te mogen tot een aanbieding voor de uitvoering. Voor deze situatie is door
VGBouw de Model Bouwteam-Overeenkomst 1992 ontwikkeld.Is het ontwerp voltooid dan volgt de fase van de uitvoering en deze fase
wordt in veel gevallen beheerst door de UAV 1989. Voordat aan de uitvoeringsfase
begonnen kan worden, dient de uitvoering van het werk aanbesteed te worden
volgens de regels van het aanbestedingsrecht. Het model kent dan ook een duidelijke
cesuur.4Bij het bouwteam gaat het om ontwerpwerkzaamheden en uitvoeringswerkzaamheden.
Dat betekent dat, indien de drempelbedragen overschreden worden, de bepalingen
uit de Richtlijn Werken en die van Diensten beide in beeld komen. De hoofdregel
bij een opdracht die elementen bevat binnen de toepassingssfeer van meer dan
een richtlijn, is dat de opdracht onderworpen is aan het regime van de richtlijn
die betrekking heeft op het gedeelte van de opdracht dat relatief de grootste
waarde vertegenwoordigt.5Het aantrekken van een bouwteam-aannemer zal, indien
sprake is van een aanbestedingsplichtige opdrachtgever en opdracht waarvan
de waarde boven de drempel ligt, dan ook altijd beheerst worden door de Richtlijn
Werken.6De waarde van de werkzaamheden
in de uitvoering te verrichten door de bouwteam-aannemer zal immers die van
zijn ontwerpwerkzaamheden overtreffen.De systematiek van het bouwteam ziet er samengevat als volgt uit:• Keuze «gewone» ontwerpers: deze keuze zal door de overheid
conform de toepasselijke aanbestedingsregelgeving (richtlijn
Diensten) plaats dienen te vinden indien de drempel wordt overschreden.• Keuze van de (mee-ontwerpende) aannemer: deze keuze zal door de
overheid conform de toepasselijke aanbestedingsregelgeving (Richtlijn Werken
indien de drempel wordt overschreden, zie het UAR-EG 1991, c.q. UAR 2001)
plaats dienen te vinden.• De tot stand gekomen contractuele relatie in de ontwerpfase met
«gewone» ontwerpers wordt beheerst door SR 1997 en RVOI 2001;
met de ontwerpende aannemer in veel gevallen door het VGBouw-model (dan wel
een contract, dat daarmee gelijkenis vertoont).• Aanbesteding van de uitvoering (voortzetting van het reeds met
de keuze van de ontwerpende aannemer in gang gezette proces): volgens het
VGBouw-model al dan niet in samenhang met de toepasselijke aanbestedingsregelgeving
of zonder dat model met toepassing van een van de aanbestedingsreglementen.• Contracten in de uitvoeringsfase: met de toezicht voerende ontwerpers
(directie): SR 1997 en RVOI 2001; met de aannemer: UAV 1989. 5.5.3 Aanbestedingsrechtelijke aspecten van het bouwteammodelAlgemeenHierna zal met name worden ingegaan op de keuze van de mee-ontwerpende
aannemer en de uitvoerende aannemer in het bouwteammodel.1Van den Berg2omschrijft de bouwteammethode als een variant
van de enkelvoudige aanbesteding, dat is de aanbesteding waarbij de aanbesteder
zich rechtstreeks wendt tot een bepaalde gegadigde om deze uit te nodigen
een prijsaanbieding te doen ter zake van een door de aanbesteder bepaald werk.3Ook bij een bouwteam wordt namelijk een door de aanbesteder
geselecteerde gegadigde in de gelegenheid gesteld om buiten directe mededinging
van andere gegadigden een prijsaanbieding te doen voor de uitvoering van een
bepaald werk. Of het werk gegund wordt, is afhankelijk van het bereiken van
overeenstemming over de bouwsom.4Het bijzondere zit hierin,
aldus nog steeds Van den Berg, dat deze gegadigde reeds in een adviserende
rol betrokken is geweest bij de ontwikkeling van het plan voor de bouw. De
schrijver wijst er uitdrukkelijk op dat de aanbiedingsprijs buiten directe
mededinging om tot stand is gekomen.5Desalniettemin zou van
latente mededinging toch sprake zijn, omdat de aanbesteder de mogelijkheid
heeft de relatie met de uitvoerder in spe te verbreken als niet tot prijsovereenstemming
wordt gekomen. Zie daarover verder de subparagraaf gewijd aan de niet-Europese
aanbesteding. De procedure van openbare aanbesteding met voorafgaande selectie
zou zich goed lenen voor het inbedden van deze aanbestedingswijze, aldus Van
den Berg. Een variant op deze figuur wordt door hem ook beschreven: de figuur
waarbij de gunning van een werk niet afhankelijk wordt gesteld van het bereiken
van overeenstemming over de bouwsom, maar waarbij de aannemer direct opdracht
gegeven wordt voor de bouw van een voorlopig nog globaal aangeduid werk tegen
een later te bepalen prijs, onder de afspraak dat de nadere detaillering en
de vaststelling van de prijs geschieden volgens de regels neergelegd in een
raamcontract.6,7Op deze
figuren zal later worden teruggekomen.De rijksoverheid als aanbesteder in een bouwteam-situatieWat zijn de mogelijkheden voor de overheidsopdrachtgever om een werk dat
in een bouwteam zal worden ontworpen aan te besteden?8,9Hierna wordt kort uiteengezet welke aanbestedingsprocedures
bruikbaar zijn voor het aanbesteden van een bouwteamwerk en welke procedure
de meest geëigende lijkt. Daartoe wordt ingegaan op de
moeilijkheden, die men daarbij tegenkomt.Niet-Europese aanbesteding: algemeenDe rijksoverheid zal een werk waarvan het geraamde bedrag onder de drempel
van de richtlijn Werken valt, moeten aanbesteden overeenkomstig de openbare
aanbestedingsprocedure of de procedure van aanbesteding met voorafgaande selectie
(artikel 2, lid 1 Beleidsregels). Op deze hoofdregel bevat het tweede lid
van artikel 2 Beleidsregels een aantal uitzonderingsgevallen, waarin van een
openbare aanbesteding of een aanbesteding met voorafgaande selectie kan worden
afgezien. Deze uitzonderingssituaties zijn:a. «zich een van de gevallen voordoet als bedoeld in artikel 7,
tweede en derde lid, van richtlijn 93/37/EEG, dan wel het een werk betreft
als bedoeld in artikel 4, onderdeel b, van die richtlijn;b. het een werk betreft voor de uitvoering waarvan het geraamde werk minder
bedraagt dan f 3 000 000,– (thans ongeveer € 1 361 000,–).1c. goede gronden doen verwachten dat openbare aanbesteding of aanbesteding
met voorafgaande selectie niet in het financieel belang van de staat zal zijn;d. aan het werk te stellen bijzondere eisen bij openbare aanbesteding
of aanbesteding met voorafgaande selectie niet tot hun recht zouden kunnen
komen;e. het werk van zodanige aard is dat toezicht en keuring na de gereedmaking
geen afdoende waarborg van deugdelijkheid verschaffen;f. een bijzondere aanbieding is ontvangen, waarvan de aanvaarding in het
belang van de staat is.»Doet zich een uitzonderingsgrond voor, dan wordt aanbesteed nadat daartoe
een onderhandse aanbesteding dan wel een onderhandse aanbesteding na selectie
is gehouden, aldus artikel 2, lid 3 van de Beleidsregels. Dit betekent in
de praktijk, zo is in de literatuur opgemerkt, dat in een niet onaanzienlijk
aantal gevallen van de verplichte toepassing van de openbare procedures (hierna
ook wel de gewone procedures genoemd) kan worden afgezien.2Als deze opmerking juist is, zou een deel van
de moeilijkheden waarop men stuit bij de aanbesteding via de openbare procedures
van een bouwteamwerk ontweken kunnen worden door toepassing van een van de
onderhandelingsprocedures. In artikel 3 Beleidsregels wordt nog de mogelijkheid
geopend om in geval een aanbesteding ondoelmatig wordt geoordeeld, af te zien
van een aanbesteding en uit de hand te gunnen, maar naar verwachting zal dit
geval zich niet snel voordoen.3Loopt men de uitzonderingsgronden met het oog op het bouwteam na, dan
levert dat het volgende beeld op.De uitzonderingsgronden genoemd in de Richtlijn Werken artikel 7 tweede
en derde lid: in het kader van het bouwteam lijkt alleen het bepaalde in artikel
7, tweede lid, onder c, van belang te zijn. Die bepaling ziet op buitengewone
gevallen. Dat zijn werken waarvan de aard en de onzekere omstandigheden een
vaststelling vooraf van de totale prijs niet mogelijk maken. Betoogd zou kunnen
worden dat nu de aannemer inschrijft op een werk, waarvan alleen nog maar
een globale aanduiding voorhanden is (de bouwteam-aannemer gaat immers mee
ontwerpen), er sprake is van onzekere omstandigheden, die een vaststelling
vooraf van de totale prijs niet mogelijk maken. De vraag is echter of er sprake
is van omstandigheden die de vaststelling van een totale prijs «niet
mogelijk maken» dan wel alleen maar bemoeilijken. In de literatuur is op de vraag wat bijzondere gevallen
zijn, ingegaan in het kader van het Europese aanbestedingsrecht. Maar de vraag
is evenzeer relevant voor het niet-Europese aanbestedingsrecht gezien de weergegeven
bepaling van de Beleidsregel.De literatuur1is niet eenduidig. Zo merken Pijnacker
Hordijk en Van der Bend2op, dat deze grond in ieder geval niet ingeroepen kan worden vanwege het enkele
feit dat de totale prijs van de opdracht niet kan worden gefixeerd. Zij achten
het echter wel denkbaar – maar dan gaat het wel per definitie om het
Europese aanbestedingsrecht en niet meer om het niet-Europese aanbestedingsrecht –
dat de bepaling kan worden ingeroepen voor bijvoorbeeld grote onroerendgoedprojecten
waarbij de verdeling van risico's tussen opdrachtgever en projectontwikkelaar –
die bij de prijsstelling een cruciale factor pleegt te zijn – niet eenzijdig
in een bestek kan worden vastgesteld, maar redelijkerwijs voorwerp van onderhandelingen
zou moeten kunnen zijn. De bepaling zou verder ingeroepen kunnen worden in
het geval dat de aanbesteder het bestek redelijkerwijs niet kan uitwerken,
omdat het om werken gaat die innovatief van aard zijn. Dit geval kan zich
uiteraard weer wel onder het niet-Europese aanbestedingsrecht voordoen. En
letterlijk merken zij over het bouwteam op: «Verdedigbaar is dat de
uitzonderingsgrond moet kunnen worden ingeroepen met het oog op de vorming
van een bouwteam bij gecompliceerde projecten, teneinde de aanbesteders in
staat te stellen in een zo vroeg mogelijk stadium van het project de private
partners te kunnen selecteren.» De schrijvers wezen evenwel eerder in
dit kader op de restrictieve uitleg van het Hof van Justitie van de EG inzake
de uitzonderingsbepalingen.3Aangenomen lijkt te moeten worden, dat
de restrictieve uitleg van het Hof gevolgd zal worden, waar het gaat om uitleg
van vergelijkbare bepalingen die van toepassing zijn in het niet-Europese
aanbestedingsrecht. Met andere woorden: ook bij aanbestedingen onder de drempel
zou volgens deze redenering uiterst terughoudend omgegaan moeten worden met
de mogelijkheid gebruik te mogen maken van een andere procedure dan de openbare
procedure of die met voorafgaande selectie. Maar Pijnacker Hordijk en Van
der Bend zien daarentegen meer mogelijkheden.C.E.C. Jansen lijkt in zijn preadvies vooral de restrictieve uitleg van
het Hof voor ogen te hebben.4Hij wijst erop dat de overheid in het alge-meen de hoogte
van het budget van tevoren vaststelt en als zij dat niet kan, kan zij een
beroep doen op externe adviseurs. Met de openbare of niet-openbare procedure
is de markt dus te benaderen om een, van een vaste prijs voorziene, oplossingsrichting
aan te bieden. Dat daarmee niet de optimale prijs te behalen is, aldus nog
steeds deze schrijver, is geen rechtvaardiging voor de toepassing van de onderhandelingsprocedure.
Artikel 7, lid 2, onder c, Richtlijn Werken biedt zijns inziens dan ook geen
oplossing. Deze opmerkingen doortrekkend naar het bouwteammodel zal de conclusie
zijn dat de bruikbaarheid van deze uitzonderingsgrond, om op basis daarvan
uit te wijken naar de onderhandelingsprocedure, voor het bouwteam werk op
zijn minst dubieus te noemen.De uitzondering van artikel 4, onder b, van de richtlijn Werken betreft
werken, die geheim zijn verklaard met bijzondere veiligheidsmaatregelen gepaard
gaan. Dit zijn atypische gevallen en worden hier gelaten voor wat ze zijn.De uitzondering van artikel 2, tweede lid, onder b, van de Beleidsregels
(opdrachten beneden de f 3 000 000) biedt zeker mogelijkheden
om kleinere werken, die in bouwteam tot stand dienen te komen, aan te besteden
via de onderhandelingsprocedures. Maar ook hier gelden uiteraard
de algemene beginselen van transparantie, non-discriminatie en objectiviteit,
die immers ook dit deel van het aanbestedingsrecht beheersen al zit men ver
onder de drempel.Artikel 2, tweede lid, onder c, opent de mogelijkheid om van de onderhandelingsprocedure
gebruik te maken, indien er goede gronden zijn die doen verwachten dat een
openbare aanbesteding of een met voorafgaande selectie niet in het financieel
belang van de staat zal zijn. De bruikbaarheid van deze grond lijkt ook twijfelachtig.
Om dit te adstrueren, zal inhoudelijk op het bouwteam ingegaan moeten worden.
De reden voor de twijfel is dat in de literatuur serieuze twijfels zijn geuit
omtrent de prijsvorming in een bouwteam situatie bij de aanbesteding met voorafgaande
selectie. De positie van de ontwerpende aannemer is namelijk een bijzondere
sterke als gevolg van zijn betrokkenheid bij het ontwerpen. Onder het UAR
2001 – en onder het UAR 1986 was dat niet anders – kan de aanbesteding
met voorafgaande selectie met zich brengen dat slechts één aannemer
geselecteerd wordt met wie een bouwteam overeenkomst wordt aangegaan. Deze
mag dan aan het eind van ontwerptraject een prijsaanbieding te doen. Aangezien
dat de situatie is waar de opdrachtgever naar toe wil (met meer dan een aannemer
aan de ontwerptafel zitten, komt in de praktijk niet voor)1 bevindt de bouwteam-aannemer zich ten tijde van het uitbrengen van
de prijsaanbieding voor het werk in een eenzame positie (één-op-één
relatie) zonder concurrentie. Van den Berg wijst dan ook zeer uitdrukkelijk
op dit punt. Weliswaar is de aannemer geselecteerd in een aanbestedingsprocedure
waartoe een ieder was uitgenodigd en heeft de opdrachtgever zich het recht
voorbehouden het werk niet door de bouwteam-aannemer te laten uitvoeren als
men niet tot prijsovereenstemming komt.2 Maar
door het ontbreken van de concurrentie bij het uitbrengen van de prijs voor
het werk is de druk om een scherpe prijs neer te zetten minder groot. Daardoor
mist de aanbesteder een vergelijkingsmogelijkheid, die hij wel heeft als er
meer aanbieders zijn. Tevens speelt hier het psychologische argument, dat
het menig opdrachtgever niet mee zal vallen niet met de aannemer in zee te
gaan, die reeds enige tijd bij het project betrokken is geweest. Om nog maar
te zwijgen van het verlies aan tijd dat veroorzaakt wordt door het aantrekken
van een andere aannemer.Enige nuancering is hier overigens wel op zijn plaats. Van den Berg zet
namelijk uiteen dat door het vragen van een open begroting en het vastleggen
van omslagpercentages voor bepaalde werkzaamheden en leveranties, eenheidsprijzen
en vooraf afgesproken percentages voor algemene kosten en winst de prijsvorming
binnen de perken is te houden.3En wat de controle van de door de aannemer te noemen prijs betreft: is
er sprake van een professionele opdrachtgever, dan zal deze kostendeskundigheid
in huis (moeten) hebben of deze extern inschakelen. De opdrachtgever kan dus
zelf een goed beeld hebben van wat een reële prijs is. Maar toch bekijkt
Van den Berg deze gang van zaken met argusogen. De genoemde factoren zullen
niet kunnen verhinderen, zo merkt hij op, dat het mogelijk blijft dat door
aanbesteding onder meer gegadigden een zodanige concurrentie wordt uitgelokt,
dat een marktprijs tot stand komt die overeenkomt met (of zelfs lager is dan)
de kostprijs in een bouwteam-situatie. Dit zo zijnde, lijkt er geen financieel
belang van de staat te zijn dat noopt tot het gebruik van een procedure die
zo mogelijk de concurrentie nog verder beperkt.4,5Artikel 2, lid 2, onder d (aan het werk1
te stellen bijzondere eisen): nu de procedure met voorafgaande selectie onder
het UAR 2001, dat van toepassing is voor werken onder de Europese drempel,
het mogelijk maakt om met slechts één aannemer na de selectie
verder te gaan (zie artikel 27, onder het UAR 1986 gold hetzelfde), is niet
goed in te zien waarom de bijzondere eisen die aan het werk gesteld worden
voorzover deze met het bouwteammodel te maken hebben, niet tot hun recht zouden
kunnen komen bij de gewone procedures.Artikel 2, lid 2, onder e (toezicht geen voldoende waarborg): deze grond
lijkt niet relevant voor de onderhavige problematiek van het bouwteam.Artikel 2, lid 2, onder f (bijzondere aanbieding): deze mogelijkheid kan
zich ook bij een bouwteam voordoen. Ervan uitgaande dat ook deze bepalingen
restrictief gebruikt zullen moeten worden, lijkt dit geen voor de hand liggende
reden op te leveren, waarom in het geval van de wens met een bouwteam te willen
werken, afgezien zou kunnen worden van de gewone procedures.Concluderend: bieden de Beleidsregels veel mogelijkheden om in geval van
een bouwteam keuze af te zien van de openbare aanbesteding of een aanbesteding
met voorafgaande selectie? Het antwoord lijkt ontkennend te moeten luiden.
De meest reële mogelijkheid om van deze procedures af te zien, wordt
geboden in het geval het gaat om werken onder de drie miljoen gulden. De aanbestedingsrechtelijke
vraag is beperkt tot de kwestie of het wenselijk is dat een bouwteam wordt
aanbesteed in een openbare procedure dan wel in een procedure met voorafgaande
selectie. Op deze keuze wordt thans kort ingegaan.Niet-Europese aanbesteding: de openbare aanbestedingBij de, algemeen bekend te maken, openbare aanbesteding kan een ieder inschrijven, zie artikel 5 UAR 2001. In de bekendmaking
wordt, volgens artikel 6, lid 2, onder d, een korte omschrijving van het werk
opgenomen en verder is er een bestek beschikbaar2,
dan wel wordt aangegeven wanneer dat beschikbaar zal zijn. De procedure voltrekt
zich in één ronde: na de bekendmaking wordt ingeschreven en
volgt de gunning.Door Van den Berg zijn de volgende nadelen van de openbare aanbesteding
genoemd: prijsbederf dreigt, waarmee samenhangen de risico's van levering
van gebrekkige kwaliteit, forceren van meerwerk en mogelijk een tussentijds
faillissement van de aannemer, omdat hij zijn prijs te laag heeft gesteld
door de concurrentie.3 Daarnaast is er het probleem
van de kostenverhoging als gevolg van het – ten tijde van het verschijnen
van het proefschrift van Van den Berg in 1991 nog toegestane – afwentelen
op de aanbesteder van de calculatiekosten via opzetcontracten.4,5 Het moge zo zijn, aldus
Van den Berg, dat het nuttig en redelijk is dat de inschrijver zijn kosten
vergoed krijgt, maar daarmee is nog niet gezegd dat het ook doelmatig is om
een aanbestedingsvorm te kiezen, die aanleiding kan geven tot een cascade
van op zich gerechtvaardigde vergoedingen: «Het geld dat daarmee gemoeid
is, zou beter ten nutte van het werk zelf kunnen worden aangewend.»6 Tevens wijst Van den Berg7
erop dat de openbare procedure dan wel het voordeel van de gelijkheid bij
de inschrij-ving heeft, maar dat de kans op het verwerven van de opdracht
juist zeer ongelijk is. Het is voor een bedrijf dat gewend is goede kwaliteit
te leveren moeilijk om het op te nemen tegen een bedrijf dat er op gericht
is in te schrijven tegen scherpe prijzen, waarin het leveren van (dienovereenkomstige)
marginale kwaliteit verdisconteerd is.8 De openbare
procedure wordt dan ook niet als aangewezen procedure in de literatuur gezien.Niet-Europese aanbesteding: de niet-openbare aanbesteding
ofwel aanbesteding met voorafgaande selectieDe niet-openbare aanbesteding ofwel aanbesteding met voorafgaande selectie
is een aanbesteding met twee ronden, die ook algemeen bekend wordt gemaakt,
zie artikel 27 UAR 2001. Iedereen kan zich na de bekendmaking als gegadigde
aanmelden, maar de opdrachtgever selecteert daarna één of meer
gegadigden die tot de inschrijving worden toegelaten. Deze korte karakteristiek
laat zien, dat dit model openingen biedt voor het aanbesteden van een bouwteam.
Het is immers mogelijk om maar één aannemer te selecteren om
een prijsaanbieding te doen.1En deze zou daartoe uitgenodigd kunnen worden na afloop van de ontwerpwerkzaamheden.
De inschrijving die alsdan gedaan zal worden hoeft overigens door de opdrachtgever
niet aanvaard te worden. De aanbesteder mag immers conform artikel 24, lid
9, afzien van gunning indien hij daarvoor goede gronden heeft2en vooraf is afgesproken dat de tot het
doen van een aanbieding uitgenodigde aannemer, vooralsnog als eerste en enige,
een aanbieding mocht doen.Dit model noopt tot kanttekeningen, die ten dele hiervoor bij de bespreking
van de mogelijkheden om van de onderhandelingsprocedure gebruik te kunnen
maken ook al aan de orde zijn geweest. Indien maar met één geselecteerde
aannemer verder is gegaan, is er het risico van het ontbreken van directe
concurrentie bij de prijsvorming op het moment van de inschrijving.3Daar komt bij,
dat het ontwerp nu mede het stempel draagt van de aannemer, waarmee het risico
aanwezig is dat althans ten dele toe-ontworpen
zou kunnen zijn naar oplossingen alleen door deze aannemer te verwezenlijken.4Het kan daardoor als feitelijk nog zeer moeilijk ervaren
worden toch nog afscheid te nemen van deze aannemer. Verder is er de problematiek
van de zogenaamde «Chinese walls»,5de problematiek van de
verstrengeling van de belangen van de inschrijvers: de mee-ontwerpende aannemer,
die mag gaan inschrijven na zijn ontwerpactiviteiten is per definitie een
belanghebbende bij de betrokken opdracht.6Tot slot is er bij dit model de vraag naar het gunningscriterium.
De aannemer is wel uit meer aannemers geselecteerd, maar gunning van het werk
is afhankelijk gesteld van het bereiken van overeenstemming over de prijs.
De gunningscriteria – de laagste prijs en de economisch meest voordelige
aanbieding – impliceren een vergelijking, die niet plaatsvindt als maar
één aannemer is geselecteerd.7Samenvattend: de aanbesteding met voorafgaande selectie biedt een praktische
mogelijkheid om één mee-ontwerpende bouwer aan te trekken, maar
de concurrentie die ook dit model zou moeten oproepen is niet voor het volle
pond aanwezig. Dit zou strijdig kunnen zijn met de algemene beginselen die
ook het niet-Europese aanbestedingsrecht beheersen.Europees aanbestedenGaat het om een werk dat boven de drempel van de Richtlijn Werken komt,
dan zal in beginsel openbaar of niet-openbaar met voorafgaande selectie aanbesteed
moeten worden, zie artikel 6, lid 1, Richtlijn Werken. De uitzonderingen om
van een andere procedure gebruik te kunnen maken, stuiten op vergelijkbare
obstakels als bij de niet-Europese aanbesteding aan de orde zijn geweest.
Het Europese aanbestedingsrecht kent voor de aanbesteding van het bouwteam
enkele relevante afwijkingen van het niet-Europese aanbestedingsrecht:• In geval van de aanbesteding met voorafgaande selectie volgens
artikel 34, tweede lid UAR-EG 1991 mogen niet minder dan vijf gegadigden tot
de inschrijving toegelaten worden. Dit hoeft niet per se te betekenen dat
met minstens vijf aannemers aan de ontwerptafel gewerkt moet
worden en ook niet dat gegund moet worden op een moment dat er nog geen ontwerp
gereed is. Op de in de literatuur gedane suggestie in het vergelijkbare kader
van de design & construct-contracten, waarmee aan dit praktische probleem
kan worden ontkomen, wordt hieronder ingegaan.• Een tweede verschil met de niet-Europese aanbesteding is dat de
Richtlijn Werken een bepaling speciaal gewijd aan het bouwteam kent: in artikel
9 is een voorziening opgenomen voor het bouwteam in het kader van de sociale
woningbouw.1Bepaald wordt dat teneinde die aannemer
te kiezen die het meest geschikt is om in het team opgenomen te worden, een
bijzondere procedure voor de gunning kan worden toegepast. De procedure waar
de opstellers van de richtlijn het oog op hebben, wordt overigens niet genoemd.
Het artikel geeft verder wel aanwijzingen omtrent de aankondiging van de opdracht
en tevens wordt bepaald dat de regels inzake de bekendmaking en de kwalitatieve
selectie zoals van toepassing bij de niet-openbare procedure in acht genomen
moeten worden. Voor alle werken die vallen buiten de sociale woningbouw is
deze bepaling niet relevant. Er wordt hier dan ook verder geen aandacht aan
besteed.• Het derde punt waarin het Europese aanbestedingsrecht zich onderscheidt
van het niet-Europese aanbestedingsrecht inzake het bouwteam bereft de Richtlijn
Nutssectoren. Volgens artikel 20, lid 1, jo artikel 1, lid 7, van die Richtlijn
staat het de aanbesteder van opdrachten die onder die Richtlijn vallen vrij
om openbaar aan te besteden, niet-openbaar of door middel van een onderhandelingsprocedure
met voorafgaande bekendmaking. De laatste procedure wordt in artikel 40 UAR-EG
1991 omschreven2als de aanbesteding
die algemeen bekend wordt gemaakt en waarbij een ieder zich als gegadigde
kan aanmelden, waarna de aanbesteder met door hem zelf gekozen gegadigden
overleg pleegt, en via onderhandelingen met een aantal van hen de contractuele
voorwaarden vaststelt. Dit aantal bedraagt ten minste drie, op voorwaarde
dat er voldoende geschikte gegadigden zijn. In de Richtlijn Nutssectoren heet
deze procedure: procedure van gunning via onderhandelingen met voorafgaande
oproep tot mededinging. Wat belangrijker is: de richtlijn noemt hierbij geen
minimumaantallen. Wel wordt in de literatuur opgemerkt dat er voldoende mededinging
moet zijn, dus dat met een aantal inschrijvers van minder dan drie doorgaans
niet zal kunnen worden volstaan.3Dit biedt het bouwteam aanbestedingsrechtelijk
veel meer mogelijkheden: de onderhandelingsprocedure laat immers overleg zonder
meer toe; die procedure kan door opdrachtgevers in de nutssector altijd gekozen
worden. Daarbij is het aantal van drie inschrijvers geen wet van Meden en
Perzen, wat van groot belang kan zijn waar het gaat om zeer gespecialiseerde
(met name spoor)werkzaamheden, op welke markt zich in het algemeen niet veel
aannemers bewegen.• Voor het bouwteam zijn tot slot van belang de zogenaamde raamcontracten,
die reeds eerder werden genoemd. De opdrachten te verlenen op basis van een
raamcontract gelden als reguliere opdrachten in de zin van de Richtlijn Nutssectoren,
aldus een policy document van de Commissie4en die kwalificatie geldt derhalve ook voor
de overige richtlijnen. Pijnacker Hordijk en Van der Bend wijzen er in dit
kader op, dat een consequentie van deze opvatting is, dat een op een raamcontract
gebaseerde nadere opdracht geen zelfstandige opdracht in de zin van de richtlijn
is. Zij mag derhalve uit de hand aan de contractpartij gegund worden ingevolge
het raamcontract. Wat het bouwteam betreft, kan dus de afspraak met de bouwteam-aannemer
gemaakt worden, dat hem een raamcontract wordt gegund bestaande uit
een opdracht om mee te ontwerpen en een nadere opdracht tot uitvoering. Met
betrekking tot die nadere opdracht heeft de opdrachtgever zich echter vooralsnog
niet verder gebonden dan dat hij in beginsel de betrokken nadere opdracht
bij de opdrachtnemer plaatst. Bij het raamcontract kan het om een veelheid
van nadere opdrachten gaan, die steeds weer vereisen dat partijen het met
elkaar eens worden. Voor de aannemer dreigt steeds weer het gevaar dat hem
een deelbestek niet wordt gegund, maar ook hier heeft te gelden, dat hij al
aan boord is, en dat het om verschillende redenen als moeilijk kan worden
ervaren hem een volgend deelbestek niet te gunnen.Het raamcontract is uitgebreid besproken door Van den Berg in zijn dissertatie.1Het voordeel van deze
methode is dat uitkomst wordt geboden voor het probleem van de vaste prijs,
die bij grote ingewikkelde werken, waarbij het ontwerp ook nog niet gereed
is op het moment dat de ontwerpende aannemer wordt aangezocht, nu eenmaal
niet in een vroeg stadium te geven is, aldus Van den Berg. De gefaseerde realisering
van het project lost het probleem van de moeilijkheid inzake de vooraf niet
te geven prijs op.Het nadeel2zit wederom in de prijsvorming:
de aannemer heeft de opdracht inmiddels reeds op zak, al is dat onder de ontbindende
voorwaarde van het bereiken van onder andere overeenstemming over de nadere
vaststelling van de verschuldigde prijs. Van den Berg omschrijft voor dit
probleem een methode, waarbij de opdrachtgever met een begroting komt en de
aannemer met een prijsaanbieding, die worden vergeleken. Van tevoren wordt
afgesproken hoeveel aanbieding en begroting uiteen mogen lopen en wat te doen
als ze teveel uiteen lopen. Maar biedt dit stelsel reële compensatie
voor het ontbreken van concurrentie? De vraag wordt door Van den Berg opgeworpen
en het antwoord dat hij geeft, luidt ook hier: ontkennend3. Het is een papieren tijger, in Van den
Bergs eigen woorden. Waarom heeft de methode dan toch niet afgedaan voor hem?
Volgens Van den Berg zou ook hier gewerkt kunnen worden met vooraf vastleggen
van essentiële delen van de prijsvorming door middel van omslagpercentages
en eenheidsprijzen.4Hij beschrijft dan ook nog de in praktijk
voorkomende raamcontracten met een vast bouwbudget, waarbij op voorhand toch
slechts een globale aanduiding van het werk vast ligt.5Ook dit model kent weer nadelen: de prijs
ligt dan wel vast, maar het werk niet en als het budget te krap is, liggen
moeizame gesprekken in het verschiet. Waar raamcontracten vooral worden toegepast
met betrekking tot grootschalige, technisch gecompliceerde werken, waarvan
de uitvoeringskosten vooraf veelal heel moeilijk zijn in te schatten, ziet
de schrijver6in dit model weinig reële toepassingsmogelijkheden.Hoe kijken andere auteurs aan tegen het Europees aanbesteden van een bouwteam?
Koning7heeft zich ook met dit aspect
beziggehouden en zij knoopt aan voor een oplossing bij de voorstellen, die
door J.G.J. Janssen8zijn gedaan in het kader van het geïntegreerde
contract dat aanbesteed moet worden. Het betoog van J.G.J. Janssen houdt,
samengevat, het volgende in. De procedure is die van de openbare aanbesteding
met voorafgaande selectie. Selectie vindt plaats op basis van kwaliteit en
ervaring. De opdrachtgever verschaft enkele basisgegevens; met de geselecteerde
gegadigden vindt overleg over de oplossingsrichting plaats (geen onderhandelingen, zie artikel 46 UAR-EG 1991). De gegadigden
brengen vervolgens een aanbieding uit met onder andere de volgende elementen:
plan van aanpak, eenheidsprijzen voor lonen en belangrijkste materialen en
een opgave van de opslagen voor algemene bouwplaatskosten, winst
en risico. Op basis van de economisch meest voordelige aanbieding wordt een
gunningsbeslissing genomen en wordt voorlopig gegund, dat wil zeggen: er wordt
gegund onder ontbin-dende voorwaarden van het niet bereiken van definitieve
overeenstemming. De andere inschrijvers blijven in de wachtkamer, na uitvoering
van de ontwerpwerkzaamheden (in dit geval geheel door de aannemer te verrichten)
wordt afrondend overlegd over de contractsinhoud en de definitieve prijsvorming
in open begroting. Zodra overeenstemming wordt bereikt, is de gunning definitief
(beter lijkt het te spreken van het uitgewerkt zijn van de ontbindende voorwaarde).1Janssen spreekt
dan ook van «voorlopige gunning» of «verlengde selectie».
Komen partijen niet tot elkaar dan treedt de ontbindende voorwaarde in werking
en wordt het proces herhaald met de volgende aanbieder.Deze methode ziet er, toegepast op de aanbesteding van het bouwteam door
middel van de openbare procedure met de zogenaamde verlengde selectie of met
voorlopige gunning, als volgt uit. Na de aankondiging kan een onbeperkt aantal
aannemers zich melden, op basis van aangegeven selectie-criteria vindt selectie
(shortlisting) van minimaal vijf aannemers plaats, welke gegadigden een inschrijving
doen waarin bijvoorbeeld de componenten genoemd door J.G.J. Janssen worden
verwerkt. Op basis van het gekozen gunningscriterium wint één
geselecteerde aannemer en met hem wordt een bouwteamovereenkomst gesloten,
op grond waarvan met hem verder mee-ontworpen wordt. Wat de uitvoering betreft
in deze bouwteamovereenkomst afgesproken dat dit aan hem onder de ontbindende
voorwaarde van prijsovereenstemming wordt gegund.2,3Opgemerkt kan worden dat dit model het voordeel heeft dat de aannemer
met een goede uitvoeringsprijs moet komen, omdat hij anders het risico loopt
dat de ontbindende voorwaarde in werking treedt. Anderzijds kleeft ook aan
dit model het nadeel dat de aannemer toch al met een voet binnen staat en
dat het als moeilijk kan worden ervaren van hem afscheid te nemen, zoals hiervoor
al besproken.C.E.C. Jansen4plaatst vraagtekens bij
het voorstel van J.G.J. Jansen. Een kostenraming voor de totale uitvoering
met bijvoorbeeld een betrouwbaarheidsmarge wordt niet verlangd. Er zal op
de in het VGBouw-model voorziene wijze onderhandeld moeten worden. De aanbieder
hoeft zich maar op weinig onderdelen vast te leggen. De winnende aanbieder
verricht in dit scenario zijn ontwerpwerkzaamheden in het staartstuk van de
aanbestedingsprocedure. De auteur vraagt zich af of er wel een ontwerpcontract
tussen partijen bestaat, en zo ja, hoe het dan gesteld is met de ontwerpaansprakelijkheid.
Er is nog geen contract naar zijn oordeel.5Als er een echt design
& construct-contract zou zijn, zouden al die problemen geregeld zijn.
Bovendien zal een partij die weet dat hij aan boord is alle vrijheid hebben
om het ontwerptraject verder te optimaliseren en bij de aannemer die weet
dat er nog een paar aannemers in de wachtkamer zitten, kan dat wel eens anders
liggen. Het belangrijkste bezwaar van Jansen is dat in de procedure van de
voorafgaande selectie niet met de marktpartijen in gesprek gegaan kan worden.Het is hier niet de plaats in detail op de bovenstaande kritiek in te
gaan.6Het lijkt vooral van belang te noteren dat zich in de literatuur een algemeen
gevoelen begint af te tekenen, eigenlijk ingezet sinds de dissertatie van
Van den Berg,7om het aanbestedingsrecht zo in te
richten, dat van inschrijvers wordt gevraagd zich op voorhand door middel
van de inschrijving vast te leggen op essentiële delen van de prijs of
de prijsvorming; een en ander met behoud van de algemene beginselen van het
aanbestedingsrecht (transparantie, doelmatigheid en gelijkheid)
en met behoud van een deel van de zekerheid, die de aanbesteder heeft onder
de aanbesteding in de meest traditionele vorm (via een openbare procedure
van een traditioneel contract. Daar staat tegenover dat de winnende inschrijver
als het ware de mogelijkheid krijgt om mee te denken in het ontwerptraject.
Waar oplossingen in deze geest voor de aanbesteding van design & constructcontracten
worden voorgesteld, zijn deze zelfde oplossingen te gebruiken om de aanbestedingsrechtelijke
moeilijkheden bij het bouwteammodel op te lossen.Chronologische weergave van het proces van aanbesteding
met voorafgaande selectie en «voorlopige» gunning van een bouwteamovereenkomst 1234567Aankondiging op basis van globaal programma van eisen.Aanmelden gegadigden (onbeperkt aantal). Selectie t.b.v. inschrijving (UAR 2001 cf.
artikel 27 mogelijk beperkt tot 1; UAR-EG 1991 niet minder dan 5, artikel
34, lid 2) op grond van vooraf be- kend gemaakte selectiecriteria. Inschrijving: geselecteerden noemen essentiële delen
prijs e.d. «Voorlopige»
gunning onder ontbindende voorwaarde dat prijsovereen- stemming wordt bereikt
over uitvoering werk. Sluiten bouw- teamovereen- komst. Opvol- gende geselecteerde
in wacht- kamer.Bouwteamaannemer
aan het werk met ontwerpwerk- zaamheden.Einde ontwerpwerkzaamheden: overleg over prijs uitvoering. Indien succesvol:
ont- bindende voor- waarde is uitge- werkt, overeenkomst t.b.v. uit- voering
niet langer bedreigd. Indien niet succesvol: naar geselecteerde in wachtkamer.Het VGBouw-model Bouwteam-Overeenkomst 19921Dit model is geschreven voor de samenwerking tussen opdrachtgever en aannemer
in het bouwteam. Het is niet uitsluitend geschreven voor de relatie overheidsopdrachtgever
en aannemer en om die reden wordt hier slechts op hoofdpunten ingegaan.In de aanhef van het model wordt bepaald dat de opdrachtgever voorne-mens
is de uitvoering van het werk op te dragen aan de aannemer, mits tevoren tussen
partijen over de prijs van het werk overeenstemming wordt bereikt. Het doel
van het bouwteam (zie artikel 1) is dat er een samenwerkingsverband is waarin
de deelnemers – met behoud van ieders zelfstandigheid en verantwoordelijkheid –
samenwerken aan de voorbereiding van het project. Voor dat doel is ieder der
deelnemers gehouden zo goed mogelijk gebruik te maken van zijn specifieke
ervaring en deskundigheid.Voor het onderhavige onderwerp is met name van belang hetgeen in artikel
15 wordt bepaald: de aannemer is gerechtigd om als eerste en enige een prijsaanbieding
te doen voor het op te dragen werk, zoals omschreven in het door de opdrachtgever
goedgekeurde bestek en de bijbehorende tekeningen. Deze aanbieding, zo vervolgt
artikel 16, doet de aannemer door het indienen van een open begroting, die
door de opdrachtgever vertrouwelijk moet worden behandeld. In artikel 17 wordt
de wijze van de begroting aan de orde gesteld. Hoe deze ingericht dient te
zijn, is onderwerp van lid 1 en in de volgende leden worden de opslagpercentages
bepaald. De artikelen 18 en 19 regelen het prijsoverleg en de gunning. Over
de prijsaanbieding van de aannemer wordt door partijen overlegd, artikel 18,
lid 1. Daarbij zullen zij rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen.
Tijdens de looptijd van de overeenkomst onthoudt de opdrachtgever
zich van contact met andere aannemers over het op te dragen werk (artikel
18, lid 2).Komen partijen er niet uit wat de aanneemsom betreft, dan wordt advies
gevraagd volgens een artikel 19, lid 2, aangegeven procedure, aldus bepaalt
lid 1 van artikel 19. Hoe ziet die procedure er uit? Partijen vragen advies
aan een gezamenlijk te benoemen kostendeskundige; in de leden 3 en 4 wordt
een voorziening gegeven voor het geval partijen ook daar geen overeenstemming
bereiken. Van groot belang is het bepaalde in lid 5: «Bij een advies
dat resulteert in een prijs voor het gehele werk hoger dan ....% van de door
de aannemer gedane prijsaanbieding en niet hoger dan die prijsaanbieding,
zijn partijen gehouden het advies te volgen.» Dit betekent dat partijen
zich, binnen een bepaalde marge, op voorhand binden aan elkaar. Pas wanneer
men in redelijkheid niet tot overeenstemming over de aanneemsom komt én
de procedure van artikel 19 levert geen oplossing op, mag de opdrachtgever
naar een derde gaan voor een prijsaanbieding. Komen partijen er ter zake de
aanneemsom wel uit, al dan niet na de weg van artikel 19, dan komt daarmee
de aannemingsovereenkomst tot stand.SchipholtunnelIs het Bouwteam-contract van Schiphol vergelijkbaar met de VGBouw-regeling?
In de preambule wordt overwogen: «dat NS de uitwerking van die verbreding
in ontwerpen en deelbestekken met inschakeling van personeel van KSS wenst
te realiseren; dat NS voornemens is de uitvoering van de thans in het geding
zijnde verbreding van de Schipholtunnel aan KSS voor uitvoering op te dragen,
mits over prijs en voorwaarden overeenstemming wordt bereikt.» Hier
wordt uitvoering in het vooruitzicht gesteld, maar wordt er ook daadwerkelijk
al gegund in de zin van een raamcontract? Het lijkt er wel op, omdat in het
vervolg van deelbestekken wordt gesproken en dat past bij een raamcontract.
Als dat de bedoeling is, en dat is niet uitgesloten gezien de bewoordingen:
«dat NS de uitwerking (....) met personeel van KSS wenst (cursivering auteur) te realiseren;», zou wellicht een
andere formulering, die duidelijker tot uitdrukking brengt dat gegund is,
te prefereren zijn.1Wat daarvan zij, de gedachte dat voor de uitvoering
van het werk de bouwteam-aannemer als eerste in beeld komt, vinden we terug
in het VGBouw-model in artikel 15, lid 1, terwijl de voorwaarde van overeenstemming
over de prijs in het VGBouw-model is ondergebracht in de artikelen over prijsoverleg
en gunning.Hier zit overigens wel een cruciaal verschil: de VGBouw partijen onderwerpen
zich bij het niet bereiken van overeenstemming aan een advies uit te brengen
door een kostendeskundige, aan welk advies zij zelf een plafond hebben verbonden,
zie artikel 19, lid 5. In het Schipholcontract wordt in artikel 4 over deze
problematiek het volgende bepaald. In lid 1 valt te lezen dat de aannemingssom
wordt vastgesteld tussen partijen volgens het bekende systeem van open begroting
(zie artikel 16 van het VGBouwmodel). In het tweede lid wordt bepaald dat,
indien de door de aannemer begrote aannemingssom lager ligt dan het door de
NS berekende bedrag, wordt het deelbestek aan de opdrachtnemer opgedragen
tegen een in de prijsafspraak vast te stellen aannemingssom met als maximum
het door de opdrachtnemer aangeboden bedrag. De opdrachtnemer is alsdan verplicht
de opdracht te aanvaarden.2Lid 3 luidt als volgt: «Indien partijen niet tot overeenstemming
komen over een aannemingssom is NS niet gehouden het desbetreffende werkonderdeel
aan KSS op te dragen. NS is in dat geval KSS geen enkele verklaring, dan wel
vergoeding verschuldigd.» Weliswaar kent het contract in artikel 8 een
regeling van meningsverschillen – de Chef van de Dienst Infrastructuur
beslist daarop na een advies van de overall project-manager –
maar gezien de bewoordingen van lid 3 van artikel 4 lijkt het uitgesloten
dat bij deze een verschil van mening over de niet gunning vanwege de te hoge
prijs voorgelegd kan worden. Net als in het VGBouw-model is er een overlegbepaling,
maar daarmee houdt het op. Maakt het uit dat, net zoals in het VGBouw model,
een clausule ontbreekt, die partijen voorschrijft gedurende de onderhandelingen
rekening te houden met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij?1Het antwoord luidt ontkennend.Het voert te ver in te gaan op het precieze juridische karakter van de
relatie2tussen de bouwteam-aanbesteder en -aannemer, maar
zoveel is duidelijk: deze verhouding wordt beheerst door de eisen van redelijkheid
en billijkheid, zie artikel 6:2, lid 2, en 6:248, lid 2, BW. Deze eisen brengen
met zich dat partijen zich jegens elkaar volgens bepaalde normen hebben te
gedragen. Bij de vraag wat de open norm van redelijkheid en billijkheid inhoudt,
moet rekening gehouden worden met algemeen erkende rechtsbeginselen, in Nederland
levende rechtsovertuigingen en de maatschappelijke en persoonlijke belangen,
die bij het gegeven geval zijn betrokken. In de praktijk zal ook onder het
Schiphol-contract van partijen verlangd kunnen worden dat zij tijdens het
prijsoverleg rekening houden met de gerechtvaardigde belangen van de andere
partij. Dat NS de aannemer geen enkele verklaring schuldig is, in het geval
partijen niet tot overeenstemming kunnen komen, lijkt dan ook een bepaling
die niet ongeclausuleerd staande gehouden kan worden.5.5.4 Conclusie inzake het aanbestedingsrecht en het bouwteamDe conclusies betreffende het aanbestedingsrecht bij het bouwteammodel
luiden als volgt:• De aard van een bouwteam-overeenkomst, indien de opdrachtgever
wil komen tot inschrijving door maar één aannemer, roept, niettegenstaande
de niet definitieve binding aan de aannemer, problemen van concurrentiebeperking
op.• De wijze waarop volgens de literatuur een bouwteammodel wordt aanbesteed,
brengt voor de overheidsopdrachtgever het nadeel met zich dat de opdrachtnemer
zich in positie weet waarin het nog als moeilijk ervaren kan worden hem de
uitvoering van het werk niet te gunnen. Aangenomen wordt dat de kostenvoordelen
die gerealiseerd zijn in de ontwerpfase door de positie waarin de bouwteam-aannemer
zich bevindt mogelijk teniet gedaan worden.• Aanbevolen wordt om bij de aanbesteding van een werk, uit voeren
in een bouwteam, aansluiting te zoeken bij de voorstellen, die in de literatuur
en in het schema zijn gedaan, om te komen tot een betere inrichting van het
aanbestedingsrecht in het geval een design & build-opdracht wordt aanbesteed.
Ook dan kan het als moeilijk of lastig ervaren worden nog afscheid te nemen
van de aannemer.• De opdrachtgever die kiest voor een model waarbij de aannemer al
betrokken is bij het project voorafgaand aan de uitvoering, dient zich te
realiseren dat de keus om nog met een andere uitvoerder in zee te gaan; deze
keus laat het bouwteammodel theoretisch in stand tot aan het moment van gunning,
dan wel tot aan het moment van het uitgewerkt zijn van de ontbindende voorwaarde
(literatuurvoorstel), op praktische bezwaren stuit. De opdrachtgever, die
optimaal de handen wil vrij houden inzake de keus van de uitvoerder, moet
niet kiezen voor het bouwteammodel, waarbij de mee-ontwerpende aannemer de
uitvoering in het vooruitzicht wordt gesteld. 5.5.5 Contractuele aspectenInleidingHet bouwteammodel behoeft regeling van de verhouding tussen opdrachtgever
en architect en raadgevend ingenieur voor de ontwerpwerkzaamheden (SR 1997
en RVOI 2001), een regeling van de verhouding opdrachtgever en bouwteam-aannemer
wat de werkzaamheden betreft van de bouwteam-aannemer in het bouwteam (RVOI
2001 en VGBouw model) alsmede een regeling van de uitvoeringswerkzaamheden
van de bouwteam-aannemer (UAV 1989). Idealiter zou er ook nog een contract
moeten zijn totstandgekomen tussen alle bouwteamdeelnemers, waarin zij verklaren
bereid te zijn tot overleg en samenwerking.1,2Van deze
contracten wordt in het onderstaande alleen de regeling van de werkzaamheden
van de aannemer in het bouwteam besproken.Het bouwteam-contract3Het doel van het bouwteam wordt in artikel 1 van het VGBouw-model als
volgt onder woorden gebracht: «Het bouwteam is een samenwerkingsverband
waarin de deelnemers – met behoud van ieders zelfstandigheid en verantwoordelijkheid –
samenwerken aan de voorbereiding van het project. Voor dat doel is ieder der
deelnemers gehouden zo goed mogelijk gebruik te maken van zijn specifieke
ervaring en deskundigheid.» Het gaat bij het bouwteam om de voorbereiding
van het project, waartoe de aannemer zijn specifieke ervaring en deskundigheid
op het gebied van uitvoerings- en kostentechnische aspecten van het bouwen
ter beschikking stelt ten einde een optimale verhouding van prijs en kwaliteit
van het project te bereiken, aldus de preambule in nummer 4. Artikel 6 van
dit model specificeert de taak van de aannemer nog verder: «De aannemer
stelt aan het bouwteam zijn specifieke ervaring en deskundigheid op het gebied
van de uitvoering van bouwwerken en de daaraan verbonden kosten ter beschikking,
voorzover zulks in het kader van de voorbereiding van het project in redelijkheid
wenselijk is teneinde te komen tot een voor de opdrachtgever aanvaardbaar
ontwerp. Daartoe wordt gerekend: het beoordelen van de uitvoerings- en kostentechnische
aspecten van de in het bouwteam voorgestelde plannen en aanbiedingen, alsmede
indien zinvol het voorstellen van een of meer alternatieven voor de in het
bouwteam voorgestelde plannen en aanbiedingen; (....).»De andere deelnemers in het team worden in het model niet expliciet genoemd,
want het model ziet alleen op de verhouding opdrachtgever en aannemer. Wel
is het zo dat in het model regelingen zijn opgenomen die op het bouwteam als
geheel zien, zie met name artikel 4 en 5 waar de taak van het bouwteam en
van de opdrachtgever en aannemer aan de orde komen.4,5De gegeven beschrijving van het doel van het bouwteam volgens het VGBouw-model
vertoont gelijkenissen met wat in de preambule van de Bouwteam-overeenkomst
Schiphol wordt opgemerkt: «dat partijen het de meest doelmatige werkwijze
achten voor de duur van de voorbereidings- en uitvoeringstijd van vorenbedoelde
werken een bouwteamorganisatie te stichten, onder directie van NS, die belast
wordt met de begeleiding van voorbereiding en uitvoering.» Bij de bouwteamorganisatie,
artikel 2, wordt vervolgens de taak van het team als volgt omschreven: «Taak
van het bouwteam is om binnen de door de interne projectorganisatie van NS
geformuleerde en te formuleren uitgangspunten en randvoorwaarden (onder meer
kosten, kwaliteit en tijd) te komen tot een optimaal technisch ontwerp dat
tegen zo laag mogelijke kosten kan worden gerealiseerd. KSS zal daartoe zonder
vergoeding van kosten de bij haar aanwezige kennis van zaken
en bekwaamheden in het bouwteam, ten behoeve van het ontwerp inbrengen. Dit
geldt ook ten aanzien van haar kennis van zaken en bekwaamheden op organisatorisch
en handelsgebied, met name ten aanzien van de aankoop van materialen.»De organisatie van het bouwteam volgens het VGBouw-model houdt in dat
de opdrachtgever leiding aan het bouwteam geeft; dit kent het Schiphol-contract
ook. De besluitvorming en verslaglegging zijn in beide contracten ook onderwerp
van regeling. In het VGBouw-model wordt onder andere bepaald dat de opdrachtgever
gerechtigd is het bouwteam bijeen te roepen; het Schiphol-contract bepaalt
dat de vergaderfrequentie door de voorzitter wordt vastgesteld naar behoefte.
Het Schiphol-contract bepaalt dat de directie notulen maakt van alle bouwteamvergaderingen
en dat deze ter goedkeuring aan de aannemer worden voorgelegd en mede ondertekend.
Het VGBouw-model belast in beginsel (tenzij partijen anders zijn overeengekomen)
de aannemer met de notulen.Prijsvorming/InkoopvoordelenZoals eerder uiteengezet, komt bij een bouwteam de prijs voor het werk
tot stand na een aanbieding door de bouwteamaannemer, al dan niet na een vergelijking
van zijn aanbieding met de begroting van de aanbesteder en eventuele aanpassing.
Het is ook mogelijk dat de aannemer voor onderdelen van het werk een prijs
afgeeft zoals in het model van de zogenaamde voorlopige gunning is voorgesteld,
of dat uitgegaan wordt van de werkelijke kosten al dan niet in combinatie
met een van de eerder bij het traditionele contract beschreven methoden van
een bonus of malus (korting/boete).Bij de vaste prijs, afgegeven voor het gehele werk dan wel voor onderdelen
van werkzaamheden of leveranties van materialen en dergelijke of bestaand
uit afgesproken hoeveelheden materialen dan wel manuren, doet zich de vraag
naar de inkoopvoordelen voor. Eerder is aangegeven dat er in beginsel geen
mogelijkheid is om het voordeel dat de aannemer weet te realiseren te ontnemen
indien er sprake is van een contract met een vaste prijs. De aard van het
contract brengt met zich, dat dit de aannemer toekomt gelijk het inkoopnadeel
hem toekomt.Liggen de kaarten anders in een bouwteammodel? De feiten kunnen inderdaad
anders liggen. Dit is met name mogelijk bij een bouwteam in een raamcontract,
omdat er dan nogal wat momenten zijn waarop partijen met elkaar overeenstemming
over de nadere opdracht moeten bereiken. Op die momenten spreken partijen
elkaar en is er steeds weer daadwerkelijk gelegenheid om elkaar te informeren
omtrent inmiddels veranderde marktomstandigheden dan wel andere omstandigheden
het werk betreffende. Het zou best zo kunnen zijn dat er gaande het bouwproject
voortschrijdend inzicht ontstaat bij de aannemer met betrekking tot prijzen.
Daarover moet steeds weer opnieuw onderhandeld worden op basis van het raamcontract.
Is de bouwteamaannemer gehouden op straffe van een mogelijke dwalingsactie
of bedrogsactie mededelingen te doen over bijvoorbeeld dalende prijzen, en
dus stijgende inkoopvoordelen? Een vaste prijs is in dit geval niet afgesproken,
althans geen onwrikbare vaste prijs. Integendeel, partijen kwamen juist overeen
steeds weer over de prijs te onderhandelen. Dit brengt met zich, dat indien
een prijs wordt afgegeven onder de mededeling dat dit de prijs is die momenteel
het laagst haalbare is, deze mededeling juist moet zijn. Dat wil zeggen: in
ieder geval mag de geadresseerde van de juistheid uitgaan, tenzij er sprake
is van een kennelijke vergissing of tenzij de geadresseerde anderszins weet
dat de gegeven prijs niet juist is. In het laatste geval zal een
beroep op dwaling kunnen stranden op een verweer gegrond op het bepaalde in
lid 2 van artikel 6:228 BW, inhoudende dat de dwaling«verschoonbaar»
moet zijn. Het is overigens voor een beroep op dwaling al voldoende dat de
mededeling te goeder trouw onjuist was; opzet is niet vereist. Is de bouwteamaannemer
gehouden mededelingen te doen over bijvoorbeeld een voortdurende daling van
de prijzen in de markt? Als hij weet dat de andere partij van hem afhankelijk
is voor de informatie, omdat dit bijvoorbeeld zo is afgesproken, dan lijkt
zulks in de rede te liggen. Niet spreken in een dergelijk geval geeft de andere
partij weer een beroep op dwaling. Indien de aannemer echter mocht veronderstellen
dat de andere partij zelf goed geïnformeerd is omtrent de prijzen, dan
zal minder snel aangenomen mogen worden dat hij«preventief» informeert
over de prijzen. Desalniettemin: als hij in de gaten heeft, dat de opdrachtgever
met een te hoge prijs akkoord gaat, dan weet hij dat deze kennelijk in dwaling
verkeert en dan zou een spreekplicht wel eens aan de orde kunnen zijn. Waar
het om draait met dit type contracten is dat er steeds weer onderhandeld wordt.
Onderhandelen, zeker in een weerkerende gelijke situatie waar men nog maar
met moeite van elkaar af kan, brengt met zich dat men elkaars gerechtvaardigde
belangen in acht neemt. De bouwteamonderhandelaars zijn in dat opzicht tot
meer gehouden jegens elkaar dan andere onderhandelaars. Toch is voorzichtigheid
met het trekken van conclusies geboden, omdat traditioneel de dwalingsjurisprudentie
sterk feitengevoelig is en dus casuïstisch van aard.Aansprakelijkheidsverdeling in het bouwteamHet laatste punt dat met betrekking tot het contract dat de relatie opdrachtgever
en aannemer beheerst besproken wordt, betreft de aansprakelijkheid. De aansprakelijkheid
van de leden van een bouwteam kan vooral in bewijsrechtelijke zin lastig zijn,
want er wordt door nogal wat deelnemers meegewerkt. Maar alvorens men aan
bewijsrechtelijke vragen toekomt, is er eerst de vraag naar de materiële
aansprakelijkheid. Hoe is die geregeld in het bouwteam? Opvallend genoeg regelt
het Schiphol-contract daar niets over. Dat betekent dat vragen over aansprakelijkheid
beantwoord zullen worden aan de hand van het gewone verbintenissenrecht. Heel
in het kort komt het er in dat geval op neer, dat eerst vastgesteld moet worden
of er sprake is van een gemeenschappelijk in bouwteam uitgevoerde taak of
van verschillende taken die ieder bouwteamlid zelf individueel op zich heeft
genomen. De Raad van Arbitrage gaat ervan uit dat in een bouwteam individuele
taken worden uitgeoefend. Daarbij hoort een individuele verantwoordelijkheid
van iedere deelnemer voor de door hem aanvaarde deeltaak. Er is dan ook geen
sprake van hoofdelijkheid of een verbondenheid voor gelijke delen (zie artikel
6:6 BW). Wel is het mogelijk dat een bouwteamlid had moeten waarschuwen voor
de adviezen van een ander lid en daarmee (mede) aansprakelijk kan worden voor
die adviezen. Hoe gaat de Raad dan feitelijk om met de aansprakelijkheid?
Er is maar een uitspraak1en daar
wordt overwogen: «dat arbiters voorts van oordeel zijn, dat in een bouwteam
de verantwoordelijkheid voor onjuiste adviezen van derden niet ligt bij diegene,
die optreedt als contractant van degene, die adviezen geeft, doch bij degene
die op zijn specifieke terrein in het bouwteam die foutieve adviezen aanvaardde
en tot de zijne maakte.» Het is dus niet per definitie de gever van
een fout advies die aansprakelijk is, maar degene op wiens specifieke terrein
dit advies zich bevindt en die het aanvaardde en tot het zijne maakte. Deze
(rechts)handeling maakt dat de aansprakelijkheid die normaliter zou rusten
bij de adviseur zelf, overgaat naar een ander.2Het is op dit punt dat het bewijsrecht in beeld komt, want hoe te bewijzen
van wie een idee afkomstig is en vervolgens hoe te bewijzen dat het
door een ander (op wiens specifieke terrein het advies van belang is) is aanvaard
en tot het zijne gemaakt? De notulen van de bouwteamvergadering moeten hier
uitsluitsel geven, zo niet dan zal teruggevallen moeten worden op een andere
vorm van bewijslevering met alle risico's van dien.Het VGBouw-model heeft de aansprakelijkheid van de bouwteam-aannemer uitdrukkelijk
geregeld. In algemene zin wordt in artikel 11 bepaald dat de aannemer zijn
werkzaamheden ten behoeve van het bouwteam naar beste weten en kunnen verricht.1Artikel 12 regelt de grondslag
van de aansprakelijkheid: «De verantwoordelijkheid voor adviezen en
ontwerpen ligt bij de degene op wiens specifieke terrein in het bouwteam die
adviezen en ontwerpen betrekking hebben, mits diegene die adviezen en ontwerpen
heeft aanvaard en tot de zijne gemaakt.» Men herkent hier de jurisprudentie
van de Raad van Arbitrage. Met de grondslag van de aansprakelijkheid is nog
niet de omvang van die aansprakelijkheid gegeven. Daartoe dient artikel 13
geraadpleegd te worden: «Indien en voorzover de aannemer ingevolge het
vorige artikel verantwoordelijk is voor adviezen en ontwerpen, wordt zijn
aansprakelijkheid daarvoor beheerst door de RVOI 1987, met dien verstande
dat in plaats van artikel 16, lid 4, RVOI 1987 genoemde bedrag aan advieskosten,
een vast bedrag geldt van .... (door partijen zelf in te vullen).»2De bepaling in
de RVOI waarnaar verwezen, wordt beperkt de omvang van de aansprakelijkheid
tot in beginsel de omvang van de advieskosten (honorarium) met een maximum,
van welk maximum het VGBouw-model bepaalt dat een bedrag ingevuld moet worden.
De vergoeding die de bouwteamaannemer krijgt voor zijn ontwerpwerkzaamheden
bedraagt in beginsel nul,3maar indien het niet tot een aannemingsovereenkomst
komt, komt hem een vooraf af te spreken vergoeding toe. Het lijkt in de rede
te liggen dat dat bedrag het ijkpunt vormt voor de omvang van de aansprakelijkheid
beschreven in artikel 12.5.5.6 Conclusie contractuele aspecten van het bouwteamHet bouwteammodel heeft het voordeel dat gebruik gemaakt kan worden van
de expertise van de aannemer in de ontwerpfase. Aanbestedingsrechtelijk wordt
de opdrachtgever voor dezelfde problemen geplaatst als bij de aanbesteding
van een geïntegreerd contract. Het verdient daarom aanbeveling voor de
oplossing van dit probleem te rade te gaan bij de oplossingen voorgesteld
in de literatuur inzake de aanbesteding van geïntegreerde contracten.
Contractueel levert de aansprakelijkheidsverdeling in materieelrechtelijke
zin geen problemen, maar bewijsrechtelijk kan de opdrachtgever wel met moeilijkheden
worden geconfronteerd. Het verdient daarom aanbeveling de administratie van
de bouwteamactiviteiten nauwgezet bij te houden.5.6 Het geïntegreerde contract5.6.1 InleidingEen geïntegreerd contract is een contract waarbij ontwerp en uitvoering
in één hand zijn. Dit kan de hand van de aannemer zijn, maar
dat is geen noodzaak. Het kan ook gaan om een architect of een projectontwikkelaar
die ontwerp en uitvoering op zich neemt. In Nederland zijn twee standaarden
voor deze verhouding ontwikkeld, de UAV-GC 2000, welke standaard zoals blijkt
uit onderzoek van het Instituut voor Bouwrecht4gunstig afsteekt
bij met name de standaardvoorwaarden ontwikkeld door het Federation
Internationale des Ingenieurs-Conseils (FIDIC) en een standaard afkomstig
van VGBouw, het Model Bouwcontract voor Ontwerp en Realisatie. Dit model is
niet zoals de UAV-GC 2000 in breed overleg ontwikkeld. Bespreking ervan voert
in dit kader te ver.1Hierna zullen de onderwerpen die eerder reeds aan
de orde waren in het kader van het traditionele model besproken worden aan
de hand van de Nederlandse standaard.5.6.2 Ontwerp- en uitvoeringsaansprakelijkheidAlgemeenDe opdrachtnemer in een geïntegreerd contract ontwerpt niet vanuit
het niets. Aan zijn aanbieding (het contractdocument waarmee te kennen wordt
gegeven het werk en eventueel het meerjarig onderhoud te willen realiseren
conform het bepaalde in de overeenkomst tegen betaling, paragraaf 1,
onder a, UAV-GC 2000) gaat de vraagspecificatie vooraf (het als zodanig aangemerkt
contractdocument dat door of namens de opdrachtgever is vervaardigd, op basis
waarvan de opdrachtnemer zijn aanbieding heeft opgesteld en ingediend, paragraaf 1,
onder q, UAV-GC 2000). De verhouding tussen deze stukken wordt dan ook eerst
uiteengezet. Het is overigens van groot belang dat men zich realiseert dat
de ontwerpaansprakelijkheid niet een afzonderlijk onderwerp is, los van de
uitvoering. De geïntegreerde opdrachtnemer is aansprakelijk voor beide,
zonder dat er in de aansprakelijkheid een onderscheid wordt gemaakt al naar
gelang het om een fout gaat die teruggaat op het ontwerp dan wel op de uitvoering.2VraagspecificatieDe vraagspecificatie omvat het programma van eisen en mogelijk ook het
voorontwerp en definitief ontwerp, omdat de Basisovereenkomst, waarbij de
UAV-GC 2000 hoort, partijen hier een keus laat. Het voert te ver op deze varianten
in te gaan. Waar het hier om gaat is dat de opdrachtnemer voortbouwde op gegevens
in de vraagspecificatie die onjuist dan wel onvolledig zijn geweest.3De UAV-GC 2000 legt de verantwoordelijkheid voor de inhoud van
de vraagspecificatie in paragraaf 3, lid 3 bij de opdrachtgever. Naarmate
de opdrachtgever meer toegeeft aan de, overigens natuurlijke4, neiging om zoveel mogelijk
te specificeren, trekt hij daarmee in gelijke mate aansprakelijkheid naar
zich toe.5Voor onvolledige gegevens in de vraagspecificatie kan
de opdrachtnemer de opdrachtgever alleen dan aansprakelijk houden als de gerechtvaardigde
indruk is gewekt door de opdrachtgever dat zijn gegevens volledig waren.Waarschuwingsplicht opdrachtnemerMag de opdrachtnemer klakkeloos uitgaan van de juistheid c.q. volledigheid
van de gegevens die hem in de vraagspecificatie worden aangereikt? Nee: paragraaf 4,
lid 7, UAV-GC 2000 bepaalt dat de opdrachtnemer de opdrachtgever onverwijld
schriftelijk waarschuwt indien onder andere de vraagspecificatie klaarblijkelijk
zulke fouten bevat of gebreken vertoont dat hij in strijd met de eisen van
redelijkheid en billijkheid zou handelen als hij zonder te waarschuwen daarop
zou voortbouwen. Wat betreft de eisen die aan de opdrachtnemer gesteld kunnen
worden inzake de waarschuwingsplicht, zij verwezen naar hetgeen is opgemerkt
bij de waarschuwingsplicht van de aannemer onder het traditionele contract.
Veel zal afhangen van de feitelijke omstandigheden: wat voor controle laat
bijvoorbeeld de tijd op een bepaald moment toe? In de aanbestedingsfase zal
men minder eisen aan de waarschuwingsplicht stellen dan op momenten daarna,
wanneer de rust is weergekeerd en meer tijd genomen kan worden voor een controle. Desalniettemin geldt ook in die periode: primair is de
opdrachtgever verantwoordelijk voor gegevens door hem aangereikt. Een enkele
opmerking over de gevolgen van het niet waarschuwen: in de UAV-GC 2000 is
daar geen voorziening voor opgenomen. Dat betekent dat het laatste woord –
tenzij partijen de regeling aanvullen – aan arbiters is en ligt het
in de lijn der verwachting dat zij aanknoping zullen zoeken bij de jurisprudentie
onder het traditionele contract die hierboven reeds besproken is.1Ontwerp- en uitvoeringsaansprakelijkheid/Aansprakelijkheid
na opleveringDe ontwerp- (en de uitvoerings)aansprakelijkheid van de opdrachtnemer
is vastgelegd in paragraaf 4, lid 1. Dat bepaalt dat de opdrachtnemer
verplicht is de ontwerp- en uitvoeringswerkzaamheden zodanig te verrichten
dat het werk op de vastgelegde datum voldoet aan de uit de overeenkomst voortvloeiende
eisen. Voldoet het daaraan niet, dan is er sprake van een gebrek. In hoeverre
dient de opdrachtnemer voor een gebrek op te komen? Zie voor het antwoord
het bepaalde in paragraaf 28, lid 1, UAV-GC 2000: na de feitelijke datum
is hij niet meer aansprakelijk. Dit is echter anders indien aan drie cumulatieve
eisen is voldaan: er is een gebrek dat te wijten is aan zijn schuld, of krachtens
wet, rechtshandeling of de in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening
komt en de opdrachtgever heeft voorafgaande aan de oplevering het gebrek niet
opgemerkt en zich daar ook niet bewust van geweest en bovendien had de opdrachtgever
die gebreken redelijkerwijs op het tijdstip van aanvaarding niet moeten ontdekken.
Op tweeërlei wijze is deze aansprakelijkheid vervolgens beperkt: in de
tijd tot vijf jaar na de oplevering en tot 10 jaar bij het geheel of gedeeltelijk
instorten hetzij ongeschikt raken van het werk voor de bestemming waarvoor
het werk gebouwd is en dit slechts met kostbare en buitengewone voorzieningen
verholpen kan worden (zie paragraaf 28, lid 2, UAV-GC 2000). De tweede
beperking is geheel onbe-kend in de UAV 1989 en ziet op de omvang van de aansprakelijkheid:
deze is in paragraaf 28, lid 3, UAV-GC 2000 beperkt tot tien procent
van de in de Basisovereenkomst vastgelegde prijs voorzover deze verband houdt
met de realisatie van het werk door ontwerp en uitvoering, echter met een
minimum van € 1 500 000.BodemgesteldheidDe afstemming van de werkzaamheden (ontwerp- en uitvoering) op de bodemgesteldheid
is de verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer, aldus paragraaf 13,
lid 1, UAV-GC 2000. Vertraging en schade door de afstemming veroorzaakt, komen
voor rekening van de opdrachtnemer. Het eerste lid geldt niet ongeclausuleerd.
In het tweede lid wordt bepaald dat de aansprakelijkheid van lid 1 vervalt
indien de opdrachtnemer kan aantonen dat hij ter voorkoming van vertraging,
schade of gebreken alle voorzorgsmaatregelen heeft genomen, die gegeven de
aard en de inhoud van de overeenkomst, de aard van het werk of van het meerjarig
onderhoud en de overige omstandigheden van het geval, die van een zorgvuldig
opdrachtnemer verwacht mogen worden. Alsdan is er sprake van een buitengewone
omstandigheid en komt de schade niet voor rekening van de opdrachtnemer (zie
paragraaf 13, lid 3, UAV-GC 2000). Vanzelfsprekend spelen hier dezelfde
argumenten een rol indien er sprake is van informatie die afkomstig is van
de opdrachtgever: in beginsel is de opdrachtgever daarvoor aansprakelijk,
behoudens de waarschuwingsplicht van de opdrachtnemer, die weer feitelijk
ingevuld dient te worden aan de hand van het moment waarop de opdrachtnemer
beslissingen moest nemen op basis van deze gegevens. 5.6.3 VergunningenDe verdeling van de vergunningen is in de UAV-GC 2000 eenvoudig geregeld.
In artikel 6 van de Basisovereenkomst wordt bepaald dat in een annex wordt
vermeld welke partij welke vergunningen verzorgt. Alles wat niet in die annex
voorkomt, is de verantwoordelijkheid van de opdrachtnemer. Een en ander is
in de algemene voorwaarden in de paragrafen 9 en 10 nader uitgewerkt. De opdrachtgever
heeft onder omstandigheden het recht de overeenkomst te ontbinden of op te
zeggen in verband met de niet of niet tijdige verlening.15.6.4 ToezichtAlgemeenDe geïntegreerde opdrachtgever heeft net als de traditionele opdrachtgever
behoefte aan controle op de opdrachtnemer. Het wordt echter niet passend gevonden
bij dit type contract, waarbij nu juist het eigen initiatief van de opdrachtnemer
ruimte moet krijgen, dat de opdrachtgever op de traditionele wijze zou controleren.2Toch
voorziet de UAV-GC 2000 in controlemogelijkheden.Toetsen en acceptatieHet begrip toetsen omvat een veelheid aan controlerende activiteiten,
die alle erop gericht zijn na te gaan of de opdrachtnemer de werkzaamheden
heeft verricht overeenkomstig de bepalingen van de overeenkomst. Het resultaat
van de toetsing hoeft niet meegedeeld te worden. Sterker nog: de toelichting
op de UAV-GC 2000, p. 62, gaat er van uit dat toetsen dit niet inhoudt, zij
het dat niet verboden is. Niet meedelen kan overigens ook consequenties hebben,
zie immers paragraaf 20, lid 4, UAV-GC 2000 dat op de opdrachtgever een
waarschuwingsplicht legt. Acceptatie gaat verder dan toetsing en houdt in
dat de opdrachtnemer bepaalde werkzaamheden moet voorleggen aan de opdrachtgever
ter acceptatie. Het is niet de bedoeling dat de opdrachtgever wanneer het
hem uitkomt het werk komt controleren. De UAV-GC 2000 gaan er in de Basisovereenkomst,
artikelen 11 en 12, van uit dat vooraf afspraken worden gemaakt in toetsingsplannen
en acceptatieplannen wanneer en welke werkzaamheden worden gecontroleerd en
hoe dat zal gebeuren. Tevens moet worden aangegeven aan welke criteria voldaan
moet worden, wil er van acceptatie sprake kunnen zijn en er moet iets afgesproken
worden over de tijd. Terughoudendheid is het devies.Rechtsgevolgen van de toetsing/acceptatieDe opdrachtgever is net als de traditionele opdrachtgever niet gehouden
tot controle, maar net als de traditionele opdrachtgever kan controle gevolgen
hebben. Onder de UAV-GC 2000 treden de gevolgen op een iets andere wijze in.
In paragraaf 20, lid 4, UAV-GC 2000 wordt bepaald dat als de opdrachtgever
bij de toetsing van de ontwerpwerkzaamheden daadwerkelijk iets opmerkt of
zich daarvan bewust moet zijn geweest, op hem de verplichting rust de opdrachtnemer
schriftelijk binnen bekwame tijd te informeren; dezelfde regel is opgenomen
in paragraaf 21, lid 10, inzake de toetsing van uitvoeringswerkzaamheden
en onderhoudswerkzaamheden. Het gaat bij deze norm niet om een behoren op
te merken, maar opmerken of zich daarvan bewust geweest zijn. Bij dit laatste speelt de mate
van deskundigheid aanwezig bij de opdrachtgever geen rol, het gaat om de feitelijke
deskundigheid die hij aan de dag legde. De Boer had liever gezien dat meer
van de opdrachtgever werd verlangd, namelijk de verplichting zich van deskundige
bijstand te laten voorzien en de verplichting datgene te melden
wat de opdrachtgever had kunnen opmerken.1Daarmee rakelt hij een wel heel oude discussie op, namelijk
die in de vorige eeuw werd gevoerd over het niet vrij laten van de opdrachtgever
in zijn keus om directie te voeren. Deze wens gaat er echter aan voorbij,
dat het werk primair wordt uitgevoerd door de aannemer – zowel onder
een traditioneel als een geïntegreerd contract – en dat controle
daarop een hulpmiddel is van de opdrachtgever en niets dat ten goede dient
te komen aan de uitvoerder. Die moet zijn eigen controle-apparaat maar op
orde hebben of desnoods buitenstaanders contracteren hem te controleren. Kwaliteitsborging
is een ander middel dat de opdrachtnemer ten dienste kan staan. Wel is het
natuurlijk zo dat áls er controle gevoerd wordt, dit niet zonder juridische
consequenties kan blijven. Betoogd zou kunnen worden dat controle het beheersen
van risico's vergroot, omdat er immers een extra kans is dat zij worden onderkend.
De kosten en de tijd die er mee gemoeid zijn, wegen hier tegen op. Dat is
juist en dat is ook de reden dat er bij een traditioneel voor gekozen wordt.
In beginsel gaat deze redenering ook zonder meer bij een geïntegreerd
contract op. Maar daar staat tegenover de keuze die gemaakt is voor een geïntegreerd
contract, welke keuze nu eenmaal mede ingegeven is om de opdrachtnemer ruimte
te geven. Vanuit dat uitgangspunt is er iets voor te zeggen hem ook in controlerende
zin de nodige vrijheid te laten. Maar een verdergaande controle op de opdrachtnemer
staat niet ten principale haaks op de gedachte van een geïntegreerd contract.5.6.5 WijzigingenDe wijzigingsbevoegdheid van de opdrachtgever is in paragraaf 14,
lid 1 UAV-GC 2000 nauwgezet omschreven. Waar de opdrachtnemer met het ontwerp
en de uitvoering is belast, passen goede afspraken over de bevoegdheid van
de opdrachtgever over wijzigingen. Het is verder niet zo dat de opdrachtgever
zo maar eenzijdig een overeenkomst zou kunnen wijzigen. Zijn bevoegdheid dient
hij om te beginnen schriftelijk uit te oefenen en is beperkt tot wijzigingen
van de eisen opgenomen in de vraagspecificatie, van bepaalde keuzen van de
opdrachtnemer, van geaccepteerde documenten, van geaccepteerde gemachtigden
of zelfstandige hulppersonen, van geaccepteerde werkzaamheden en van geaccepteerde
resultaten van werkzaamheden. Het gaat hier om een limitatieve opsomming.
De aannemer is onder bepaalde voorwaarden niet verplicht opgedragen wijzigingen
uit te voeren. Daartoe bepaalt lid 6 van paragraaf 14 UAV-GC 2000 dat
de aannemer, verkort weergegeven, de wijziging niet hoeft uit te voeren, indien
de wijziging niet schriftelijk is opgedragen, indien een onaanvaardbare verstoring
van de werkzaamheden het gevolg zou zijn; indien technisch of qua capaciteit
te veel van hem gevraagd wordt; indien de uitvoering naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid gelet op de wederzijdse belangen onaanvaardbaar zou zijn. De
opdrachtgever is op grond van paragraaf 3, lid 3 aansprakelijk voor de
inhoud van de wijziging, zij het dat op de opdrachtnemer een waarschuwingsplicht
rust, zie paragraaf 4, lid 7 UAV-GC 2000.Een algemene verplichting om orders en aanwijzingen van de (of zijdens
de) opdrachtgever op te volgen, vergelijkbaar met die verplichting onder de
UAV 1989, kent de UAV-GC 2000 niet.5.6.6 ConclusieHet geïntegreerde contract biedt de opdrachtgever de mogelijkheid
zich minder met de bouw (ontwerp, uitvoering en eventueel onderhoud) te bemoeien
dan onder een traditioneel contract. De opdrachtgever heeft daarmee
ook minder verantwoordelijkheden. Deze zijn verschoven naar de opdrachtnemer,
die deze zal prijzen. De mindere bemoeienis van de opdrachtgever kan met zich
brengen dat er onzekerheid is betreffende gekozen oplossingen door de opdrachtgever.
Ten dele zal de opdrachtgever dat hebben te accepteren, omdat dat inherent
is aan dit model. Anderzijds kan hij gebruik maken van de controlemogelijkheden
die de Nederlandse standaard UAV-GC 2000 biedt. Deze standaard is –
weliswaar op een iets andere manier dan de UAV 1989 – tot stand gekomen
in een breed overleg. De standaard is gegeven het andere model net zo evenwichtig
als de UAV 1989 en steekt gunstig af ten opzichte van internationale contracten.
Van belang is wederom, dat de opdrachtgever bewust, voorafgaande aan de totstandkoming
van de overeenkomst, afweegt wat hij wil. Ook hier geldt, dat gaande de rit
niet meer gekozen kan worden voor een model dat bijvoorbeeld meer invloed
met zich brengt voor de opdrachtgever. Althans: daar zal een hoge prijs voor
betaald moeten worden.5.7 Allianties5.7.1 InleidingDe alliantie is een betrekkelijk nieuwe contractvorm in het bouwcontractenrecht.
Kenmerkend voor dit model is dat de opdrachtgever anders dan bij het geïntegreerde
contract zich niet terugtrekt, maar juist een nauwere samenwerking met de
opdrachtnemer aangaat. Daartoe richten beide partijen een alliantie op, waarin
beide delen in de risico's die een werk met zich brengt alsmede in de kansen.
De alliantie biedt een alternatieve weg ten opzichte van de tot nu toe beschreven
contracten voor de vraag naar de risicoverdeling. De bespreking is kort gehouden,
omdat met deze contractvorm nog maar weinig ervaring is opgedaan. Er is een
standaard ontwikkeld voor de alliantie door NAP, Ontmoetingsplatform voor
de procesindustrie en haar toeleveranciers: Alliantieprojecten in de industrie,
bundeling van theorie en ervaring. Naar deze standaard zal in het volgende
worden verwezen.15.7.2 Organisatie van de alliantieDe bedoeling van een alliantie is om onderlinge tegenstrijdigheden zoveel
mogelijk weg te nemen; partijen willen op voet van gelijkheid met elkaar omgaan
en elkaar niet als tegenpartij zien. Dit heeft organisatorisch grote consequenties.Partijen vormen met elkaar een nieuwe onderneming, waarin zij beide participeren.
Het is dan ook de bedoeling dat medewerkers die betrokken zullen zijn bij
het project, zich niet meer zien als afgevaardigde van hun eigen onderneming,
maar zien als medewerkers van de alliantie. Dit samenwerkingsverband wordt
in de Napred-standaard niet als een vennootschap onder firma (vof) benoemd,
aangegeven wordt zelfs dat in de praktijk wel getracht wordt om de aanwezigheid
van een vof tussen partijen uit te sluiten. De vraag is of die wens realiseerbaar
is. In De Veranderende rollen wordt vastgesteld dat het hier toch gaat om
een vof gaat.2Dit heeft
als consequentie dat de vennoten voor het geheel hoofdelijk zijn verbonden
en daarnaast wordt aan het vermogen dat gezamenlijk aan de vennoten toebehoort
een afgescheiden karakter toegekend.3In de literatuur wordt ook bepleit de alliantie
in de vorm van een maatschap te gieten.4De alliantie is een zelfstandige organisatie los van de «moederbedrijven»
en om die reden heeft de alliantie een eigen bestuur nodig. Het standaardcontract en de praktijk laten grosso modo de volgende opzet zien.
Het beleid van de alliantie wordt bepaald door het bestuur, dat ook beslist
over kwesties waarover binnen het Project Management Team geen overeenstemming
wordt bereikt. Het bestuur bestaat uit drie personen die elk een der drie
partijen vertegenwoordigt (het genoemde model gaat uit van drie participerende
partijen). Het voorzitterschap rouleert. Een kwestie die een aantal keren
op de agenda stond, wordt op een gegeven ogenblik gekwalificeerd als een geschil
waarover een raad van wijze mensen zich kan buigen. Het dagelijks bestuur
wordt door een Project Management Team gevormd.5.7.3 Taken van de alliantieDe alliantie is verantwoordelijk en aansprakelijk voor het uitvoeren van
het werk binnen de gestelde tijd en conform de eisen van het prestatiebestek
alsmede dat bij de oplevering van het werk een maximaal financieel resultaat
wordt behaald. De alliantie is niet per se belast met alle werkzaamheden nodig
voor de realisering van een bouwwerk, maar kan ook belast zijn met bijvoorbeeld
het ontwerp of alleen de uitvoering, dan wel delen daarvan. Is de alliantie
alleen belast met het ontwerp dan zal deze ook belast zijn met de controle
op de uitvoering van de aannemer.5.7.4 AlliantiefondsIn het alliantiefonds wordt volgens het Napred-model, dat wederom in grote
lijnen overeenkomt met wat in de praktijk gebeurt, kapitaal inge-bracht door
de opdrachtgever. Heeft de alliantie meer nodig, dan zal volgens een bepaalde
verhouding bijgestort worden door beide partijen. Aan het einde van het werk
vindt een afrekening plaats, waarbij het saldo wordt verdeeld over partijen
volgens een vooraf overeengekomen sleutel. De relatie met de aanneemsom is
zo dat het fonds wordt verhoogd wanneer besparingen worden bereikt door optimalisatie
van het ontwerp en wel door het gelijktijdig verlagen van de aanneemsom met
een zelfde bedrag. Ook kortingen toe te passen op de aannemingssom komen ten
goede aan het alliantiefonds. Het alliantiefonds maakt het mogelijk dat partijen
daadwerkelijk belang hebben bij een zo goed mogelijke prestatie van de andere
partijen bij de alliantie en dit vormt dan ook naast de organisatie de motor
achter het voorkomen van geschillen.5.7.5 ConclusieMet de alliantie is veel ervaring opgedaan in het buitenland. Daarbij
waren vooral ook overheidsopdrachtgevers betrokken. De ervaringen zijn in
het algemeen zeer positief, al wordt wel geklaagd over de tijd die het vele
overleg soms kost. Dat verhoudingen er mee verbeteren, lijkt buiten kijf te
staan. Dit model verlangt van de opdrachtgever een actieve houding, maar ook
een houding die fundamenteel anders is dan die van de klassieke verhouding
van opdrachtgever-opdrachtnemer. Het model bevat elementen die de voortgang
van het werk bevorderen en waarvan geleerd kan worden bij de andere modellen. 5.8 Publiek-private samenwerking (PPS)5.8.1 InleidingDe bespreking van de publiek-private samenwerking zal eveneens kort zijn.
Van PPS bestaan verschillende omschrijvingen, die in de volgende paragraaf
aan de orde komen. De omschrijvingen hebben gemeen dat zij alle een manier
van samenwerken van overheid en private partners beschrijven. Deze samenwerking
impliceert altijd dat er nader vorm gegeven moet worden aan onderdelen van
de afspraak. In het PPS-contract wordt dan ook de grote lijn afgesproken,
bijvoorbeeld: een bepaald gebied zal ontwikkeld worden en dat zal gebeuren
met een bepaald aantal partijen, die al dan niet individueel een deel van
de werkzaamheden op zich zullen nemen. Maar vervolgens zal contractueel inhoud
gegeven moeten worden aan deze grote lijn. Met de aannemer zal een aannemingsovereenkomst
gesloten moeten worden, waarbij alle keuzen openstaan: een traditioneel contract,
een bouwteam of geïntegreerd contract of wat dan ook. Juridisch is PPS
geen afzonderlijke grootheid zoals een van de modellen die tot nu toe zijn
beschreven. Er is geen standaard voor en gezien de steeds wisselende wensen
van de betrokkenen, zal die er ook niet komen. Zoals in Bouwrecht in kort
bestek is aangegeven vormt PPS een containerbegrip, waaronder tal van samenwerkingsvormen
tussen overheden en private partijen kunnen schuil gaan. In de nu volgende
paragrafen wordt alleen ingegaan op het begrip PPS en op de vraag wanneer
een PPS-contract in beeld komt.5.8.2 DefinitiesVan PPS bestaan nogal wat definities. Het voert te ver deze hier allemaal
te noemen. Volstaan wordt met de definitie van het Kenniscentrum PPS van het
ministerie van Financiën: «Bij een PPS-project: werken overheden
en bedrijfsleven samen op basis van duidelijke, contractueel vastgelegde afspraken;
is contractueel vastgelegd wie waarvoor verantwoordelijk is en wie welke kosten
en risico's draagt; gaat het om het realiseren van zowel maatschappelijke
als commerciële doelen; verwachten beide partijen dankzij de samenwerking
en de inbreng van ieders specifieke deskundigheid een beter resultaat tegen
dezelfde kosten te realiseren (of hetzelfde resultaat tegen geringere kosten);
behoudt elke partij zijn eigen identiteit en verantwoordelijkheid.»1De definitie is kwetsbaar, omdat eigenlijk alles wat er in is opgenomen ook
van toepassing is op vrijwel iedere andere contractuele relatie. Over de richting
van de verdeling van de taken en risico's is evenmin iets opgenomen; dat is
ook niet mogelijk, omdat aan iedere samenwerking weer op een andere manier
inhoud gegeven wordt.5.8.3 Gebruik van PPS2PPS-contracten worden door de overheid met name gebruikt waar het gaat
om de bouw in de brede zin van het woord, dat wil zeggen het gaat om grondbeleid,
ontwikkeling van stedelijke gebieden/stedelijk beheer, herontwikkeling van
gebieden, ontwikkeling van infrastructuur al dan niet in combinatie met de
omgeving.In de burgerlijke en utiliteitssector is de behoefte aan samenwerking
tussen overheden en private partijen voor een deel ingegeven door het feit
dat de grondeigendom van beoogde (woning)bouwlocaties bij private partijen
in handen is. Gebleken is dat dit in de weg staat aan een actieve grondpolitiek
en dit heeft geleid tot verschillende samenwerkingsvormen tussen
overheden en private partijen. Een drietal modellen is daarbij te onderscheiden:• Het bouwclaimmodel, waarbij de grond in eigendom hebbende marktpartijen
zich verplichten deze tegen een vaste prijs aan de gemeente over te dragen,
in ruil waarvoor de marktpartijen te zijner tijd bouwrijpe kavels krijgen
toebedeeld. De prijs die de gemeente betaalt, ligt lager dan die de private
partij destijds zelf betaalde. De laatste verwacht echter dat verschil goed
te maken bij de ontwikkeling en/of de bouw van woningen op de kavels.• Het tweede model is het joint-venturemodel, waarbij gemeente en
private partijen gezamenlijk een grondexploitatiemaatschappij oprichten, aan
welke maatschappij de betreffende grond in het plangebied wordt overgedragen.
Deze onderneming is vervolgens verantwoordelijk voor het woon- en bouwrijp
maken en voor de gronduitgifte.• Bij het concessiemodel krijgen de private partijen beschikking
over alle gronden op een locatie (van de oorspronkelijke eigenaren dan wel
van de gemeenten). Deze partijen zorgen daarna voor het bouw- en woonrijp
maken van de grond, waarbij de gemeente randvoorwaarden stelt.Een vorm van PPS doet zich ook voor als naast de gebruikelijke bouwtaken
(ontwerpen en uitvoeren) ook de financiering en de exploitatie geheel of gedeeltelijk
aan de opdrachtnemer wordt gelaten. In dat geval spreekt men van een Build
Operate Transfer-contract, of van een van de varianten daarop.1Bij dit soort contracten wordt de opdrachtnemer
gefinancierd door de exploitatie van het gebouwde, hem wordt daartoe een concessie
verleend. De verdeling van risico's bij een dergelijk, vaak langlopend contract,
is complex, omdat het onderwerp van het contract, bijvoorbeeld een tunnel
of een weg, van oudsher een typische overheidstaak is. Overheden hebben er
vaak een politiek belang bij zich toch met de exploitatie te blijven bemoeien.
Dat vereist een nauwkeurige afbakening van de functies en aansprakelijkheden
van partijen.In sommige gevallen wordt gewerkt met een zogenaamd combinatiemodel. Dit
doet zich voor indien de ontwikkeling van een infrastructureel werk gepaard
gaat met de ontwikkeling van de omgeving, waarin het werk zich bevindt. Men
denke hier aan bijvoorbeeld een stationslocatie.5.8.4 ConclusiePPS is een containerbegrip, een begrip waaronder veel regelingen kunnen
vallen. Met de enkele opmerking, dat men «een PPS wil», is eigenlijk
nog nergens voor gekozen, net zoals wannner men aangeeft dat men een UAV-GC
2000-contract wil. Nadere keuzen dienen nog gemaakt te worden. Het enige dat
de term lijkt aan te geven, is dat de overheidsopdrachtgever zoekt naar wegen
om private partijen mee te laten participeren in de financiering van een project.
Hoe de financiering en de overige condities van het project geregeld zullen
worden, is nog geheel open. Het kan dan ook niet zo zijn, dat het enkele kiezen
voor PPS (gegeven het volkomen onduidelijk zijn, wat dan gekozen wordt) reeds
aanleiding is tot bepaalde verwachtingen, bijvoorbeeld de verwachting dat
een werk dan de overheid minder zou kosten, of dat het werk sneller klaar
zal zijn.Juist dezer dagen is de Algemene Rekenkamer met conclusies gekomen naar
aanleiding van onder meer het PPS-project HSL-Zuid Infraprovider en deze zijn
niet onverdeeld positief.2Zo is de Rekenkamer kritisch
over de financieel-economische instrumenten die ontwikkeld zijn en vindt zij
de onderbouwing van de efficiencywinst in het geval van de HSL-Zuid Infraprovider
niet overtuigend onderbouwd. 6. SAMENVATTING EN CONCLUSIES6.1 InleidingIn de voorgaande hoofdstukken zijn de juridische kaders op het gebied
van aanbesteding, mededinging en contractvorming beschreven ter beantwoording
van de onderzoeksvragen van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid.
De onderzoeksopdracht omvatte de volgende vragen:• een inventarisatie van de relevante wet- en regelgeving;• een beschrijving op welke punten de wet- en regelgeving in de loop
der tijd is veranderd en welke overwegingen daarbij een rol hebben gespeeld;• een beschrijving van de gevolgen die bedoelde veranderingen voor
het ontstaan van onregelmatigheden hebben gehad;• een inventarisatie van de relevante jurisprudentie;• een inventarisatie van recente ontwikkelingen omtrent contractvormen
en de daarbij gehanteerde toedeling van risico's aan de opdrachtgever en aannemers;• een beschrijving van de formele rol en positie van de instanties
die belast zijn met toezicht en handhaving van relevante wet- en regelgeving
alsmede die van de Raad van Arbitrage.Ingegaan is op de inhoud en handhaving van de relevante wet- en regelgeving
op internationaal en nationaal niveau. Ontwikkelingen in de wet- en regelgeving
inzake aanbesteding, mededinging en contractvorming zijn de revue gepasseerd.
Met name het belang van Europese rechtskaders is onderstreept.Bij wijze van samenvatting zal een aantal rode draden uit de voorgaande
hoofdstukken worden opgepakt. Daarbij zullen thema's en knelpunten die de
enquêtecommissie heeft aangegeven in het bijzonder aandacht krijgen:
zoals rekenvergoedingen, combinatievorming en uitsluitingsmogelijkheden van
malafide aannemers.Achtereenvolgens komen de volgende onderwerpen aan de orde:• De structuur van de Nederlandse aanbestedingsregelgeving. Nader
wordt ingegaan op de volgende knelpunten: leurgedrag van opdrachtgevers; de
niet-passende aanbieding; rekenvergoedingen; de mogelijkheden van uitsluiting
van aannemers.• Het integriteitsbeleid van de overheid, waarbij knelpunten in de
Wet BIBOB aan de orde komen, alsook de dilemma's waarin aanbestedende diensten
kunnen komen te verkeren.• Toezicht en handhaving in het kader van het aanbestedingsrecht,
waarbij onder meer wordt ingegaan de wijze van geschilbeslechting via de Raad
van Arbitrage.• De Europese en Nederlandse regelgeving inzake mededinging en de
handhaving daarvan. Aan de orde komen de concentratie- en combi-natievorming
van bedrijven, «verticale» en «horizontale» rekenvergoedingen
en het instrumentarium van de NMa.• De contractvorming in de bouwnijverheid, met bijzondere aandacht
voor de risico- en expertiseverdeling over de marktpartijen.De beschouwingen over elk van deze onderscheiden rechtsgebieden en beleidsthema's
monden uit in een of meer conclusies die terwille van de leesbaarheid apart
zijn omkaderd. In de slotbeschouwing, het volgende hoofdstuk, wordt hierop
voortgeborduurd. 6.2 Aanbestedingsregelgeving6.2.1 Implementatie en uitwerking van de Europese aanbestedingsregelgevingEuropese wet- en regelgevingVoor aanbestedingen van Nederlandse overheden vormt de Europese regelgeving
het belangrijkste uitgangspunt en toetsingskader. Het Gemeenschapsrecht is
gericht op het verwezenlijken van een Gemeenschappelijke markt voor de lidstaten.
In het Gemeenschapsrecht is daarom een belangrijke plaats ingeruimd voor vier
vrijheden: het vrije verkeer van goederen, diensten, personen en kapitaal.
Voorts verbiedt het EG-Verdrag gedragingen en nationale regelgeving die het
handelsverkeer tussen de lidstaten belemmert.Met het oog op het realiseren van de Gemeenschappelijke markt zijn ten
aanzien van aanbestedingen door overheden van de lidstaten een viertal richtlijnen
vastgesteld: voor de uitvoering van werken (zoals bouwwerken), voor het doen
van leveringen, voor het verrichten van diensten en voor de nutssectoren.
De aanbestedingsrichtlijnen zijn gebaseerd op drie principes: transparantie
van procedures, non-discriminatie van ondernemingen uit andere lidstaten en
objectiviteit van de te stellen beoordelingscriteria.Europese richtlijnen zijn echter geen spoorboekjes; zij bepalen slechts
waaraan alle lidstaten ten minste moeten voldoen. In die zin beogen de richtlijnen
meer eenheid in de verscheidenheid van de wet- en regelgeving van de lidstaten
te brengen. De lidstaten dienen zelf voor implementatie in hun nationale rechtsstelsels
zorg te dragen. Dat kan gebeuren door een vertaling van een richtlijn in de
eigen wetgeving of door een één-op-één-verwijzing
naar de bedoelde richtlijn.Formeel: verwijzingswetgevingWat de implementatie van de Europese aanbestedingsrichtlijnen in Nederland
betreft, is het van belang onderscheid te maken tussen de formele en de praktische
aspecten. De implementatie van de richtlijnen heeft in Nederland plaatsgevonden
in de vorm van de zojuist genoemde verwijzingswetgeving. In 1993 kwam de Raamwet
EEG-voorschriften aanbestedingen tot stand. Daaraan is onder meer invulling
gegeven door het Besluit overheidsaanbestedingen waarin – via verwijzingswetgeving –
de drie Europese richtlijnen voor de klassieke overheid zijn geïmplementeerd.
De richtlijn voor de nutssectoren is met het Besluit aanbestedingen nutssector
op een analoge wijze ingevoerd.Door de één-op-één-verwijzing naar de Europese
regelgeving is het formele wettelijke stelsel in Nederland letterlijk in overeenstemming
met de aanbestedingsrichtlijnen. Dit voordeel kent ook een keerzijde. Door
verschillen tussen de rechtsstelsels van de lidstaten onderling enerzijds
en tussen deze stelsels en het Europese rechtsstelsel anderzijds, komt het
regelmatig voor dat dezelfde begrippen naar gelang de rechtscontext een andere
lading en betekenis hebben of dat ook nog andere, in nationaal verband relevante,
begrippen een rol spelen. Dat geldt in de aanbestedingssfeer bijvoorbeeld
voor begrippen als «aanbestedende dienst», «publiekrechtelijke
instelling», «uitsluitingsgronden»,«passende aanbieding»,
aspecten met betrekking tot «gunning» en de toepassing van de
procedure van gunning via onderhandelingen. De interpretatievrijheid van nationale
overheden en rechters is overigens beperkt. Het Hof van Justitie EG is bij
uitsluiting bevoegd vast te stellen wat een richtlijn in een concreet geval
impliceert. PraktijkIn de praktijk van de overheidsaanbestedingen voor werken zijn de voorschriften
vormgegeven in uniforme aanbestedingsreglementen. Het betreft regels die in
een breed overleg tussen de drie «bouwministeries» en het betrokken
bedrijfsleven tot stand zijn gekomen zonder dat het parlement bij de totstandkoming
daarvan betrokken is geweest: te weten het UAR-EG 1991 voor werken van meer
dan ongeveer € 6,2 miljoen en het recente UAR 2001 (als opvolger
van het UAR 1986) voor werken beneden dit drempelbedrag. Deze reglementen
zijn gebaseerd op beleidsregels, waaraan geen wettelijke bepalingen ten grondslag
liggen. De reglementen hebben ook geen formele relatie met het hiervoor genoemde
Besluit overheidsaanbestedingen.Wat het toepassingsbereik van de reglementen betreft zijn twee kanttekeningen
vooral van belang. Ten eerste zijn de reglementen slechts verplicht voor delen
van de rijksoverheid. In de praktijk passen overigens ook andere (semi-)overheidsinstanties
ze toe. De meeste aanbestedende diensten in de nutssector beschikken over
eigen reglementen of sluiten aan bij het UAR-EG 1991 en het UAR 2001. Ten
tweede zijn de Europese richtlijnen ook van toepassing op zogenaamde publiekrechtelijke
instellingen en op ondernemingen die voor bepaalde werken overheidssubsidies
ontvangen. Tegen deze achtergrond ligt de gekozen methode van uitwerking minder
in de rede. Een strakker en eenvormiger juridisch kader voor de opdrachtverlening
op het terrein van werken zou deze zwakke kanten kunnen oplossen.Met name bij decentrale overheden blijkt onduidelijkheid te bestaan over
de toepasselijkheid van de regels (wie is aanbestedende dienst, welke richtlijnen
zijn van toepassing en hoe moeten zij in de praktijk worden toegepast). Conclusies inzake aanbestedingsregelgeving:• Door de één-op-één verwijzing is de
Nederlandse wetgeving formeel in overeenstemming met de Europese aanbestedingsrichtlijnen.• Het Nederlandse stelsel van aanbestedingsregelgeving vertoont door
zijn uitwerking via zelfregulering een verbrokkeld en ingewikkeld beeld.• De uitwerking in de vorm van reglementen heeft een juridisch zwakke
basis: het is pseudo-wetgeving.• Alleen het Hof van Justitie is bevoegd de Europese aanbestedingsrichtlijnen
rechtsgeldig te interpreteren. 6.2.2 Het vraagstuk van «leuren»Leuren door een opdrachtgever is een in de bouwwereld zwaar bestreden
en gevreesd fenomeen. Het voorkomen van leuren is een van de motieven om de
wijze waarop overheidsopdrachten in de bouwsector worden verstrekt te «reguleren».
Leuren is ongewenst, omdat de bouwsector het opstellen van een offerte ook
als «werk» beschouwt. Als een opdrachtgever aan de haal gaat met
het resultaat van dat werk (de offerte), zonder hiervoor te betalen, en vervolgens
daarmee naar een ander gaat om tegen een lagere prijs het bouwwerk uit te
laten voeren, is dat in beginsel onrechtmatig naar die aannemer.In de private sector maken opdrachtgevers regelmatig gebruik van leuren.
Private opdrachtgevers zijn immers doorgaans niet gebonden door de aanbestedingsrichtlijnen.
Grote bedrijven kiezen vaak eigen wijzen van aanbesteden. Hoewel leuren ook
in de private sector onrechtmatig jegens de aannemer is, wordt naar verluidt
leuren in dit gedeelte van de bedrijfstak stilzwijgend aanvaard. In Nederland – evenals in buitenlandse rechtsstelsels – bestaan
voor de overheid regels om leuren te voorkomen. Het gaat daarbij deels om
procedureregels die rechtstreeks uit de Europese aanbestedingsrichtlijnen
voortvloeien. Deels betreft het tot de aanbesteders gerichte gedragsregels,
die deel uitmaken van de rechtsverhoudingen tussen de aanbesteder en de aannemers.
In het UAR 1986 was een leurverbod vastgelegd. Voor aanbestedingen onder de
Europese aanbestedingsdrempel (minder dan ongeveer € 6,2 miljoen)
is thans veelal het UAR 2001 van toepassing. Daarin is een geclausuleerde
gunningsplicht geïntroduceerd. Uitgangspunt is dat de aanbesteder in
beginsel is gehouden het werk te gunnen aan de laagste inschrijver, tenzij
geen passende aanbieding is gedaan en overleg tussen aanbestedende dienst
en aannemer daarover geen oplossing brengt.Leurgedrag wordt dus in de regelgeving tegengegaan. Handelen in strijd
met deze regelgeving en gaan leuren met de door de laagste inschrijver uitgebrachte
prijs is in strijd met de precontractuele goede trouw. Het is daarmee naar
de andere partij onrechtmatig. Strikt juridisch is hier geen lacune. Of de
benadeelde partij het opportuun en lonend acht tegen leuren in een concreet
geval stappen te ondernemen, is een vraag van andere orde die in dit onderzoek
niet nader onderzocht is. Maar het is zeer wel denkbaar dat hieraan een kosten/baten-analyse
van betrokkene voorafgaat. Daarbij kunnen verschillende factoren een rol spelen:
de tijd en kosten van een juridisch geschil of de inschatting van mogelijk
negatieve gevolgen daarvan voor de toekomstige relatie met de opdrachtgever,
met name als het een belangrijke opdrachtgever betreft. Indien de kosten in
de ogen van betrokkenen doorgaans de overhand zouden hebben, legt dat een
extra verantwoordelijkheid bij het controlesysteem van de aanbestedende dienst. Conclusies inzake «leuren» van overheid
als opdrachtgever:• Zowel het Europeesrechtelijk als het nationaalrechtelijk kader
voorziet in voldoende mate in het tegengaan van «leurgedrag» van
overheidsopdrachtgevers.• De (geringe) mate waarin «leurkwesties» voor de rechter
worden gebracht en worden gewonnen, is geen betrouwbare maatstaf voor de frequentie
van leurgedrag.6.2.3 De «niet-passende» aanbiedingOffertes en bewijslast opdrachtgeverOnderhandelingen tijdens de aanbesteding staan op gespannen voet met de
eerder genoemde beginselen van objectiviteit, transparantie en non-discriminatie.
De Richtlijn Werken en de Richtlijn Nutssectoren staan daarom het volgen van
een onderhandelingsprocedure zonder voorafgaande bekendmaking slechts onder
strikte – limitatief opgesomde – voorwaarden toe. De openbare
en niet-openbare aanbestedingsprocedures hebben het primaat. De mogelijkheden
van de procedure van gunning via onderhandelingen moeten in het kader van
het Gemeenschapsrecht dan ook restrictief worden uitgelegd.1Indien bij toepassing van het gunningscriterium «laagste prijs»
een opdrachtgever niet aan de laagste inschrijver wil gunnen omdat hij de
inschrijfsom te hoog acht, zal hij deze veelal willen aanmerken als een niet-passende
aanbieding. Volgens de jurisprudentie van de Raad van Arbitrage zal de aanbestedende
dienst in deze omstandigheden aan een aantal eisen moeten voldoen. Zo zal
hij moeten aantonen dat de gedane laagste inschrijving hoger is, dan hij op
basis van de door hem opgestelde – en aan de inschrijver
overgelegde – begroting redelijkerwijs mocht verwachten. Hij zal daarnaast
moeten aantonen dat de begroting van de laagste inschrijver kennelijke tekortkomingen bevat. Pas als gedegen overleg tussen partijen
daarover niet tot een oplossing leidt, is de aanbesteder vrij om het werk
niet op te dragen. Dan pas kan hij de aanbesteding volgens een procedure van
gunning via onderhandelingen voortzetten.De Raad van Arbitrage hanteert als uitgangspunt voor de beoordeling van
wel of niet passendheid van een aanbieding het criterium of de inschrijving past bij het aan te besteden werk. Daarbij is niet uitsluitend
de hoogte van de inschrijfsom van belang. Ook de vraag of de inschrijving
voldoet aan de eisen van een correcte inschrijving is aan de orde. Wat de
hoogte van de inschrijving betreft, gaat de Raad van Arbitrage ervan uit dat
een in vrije concurrentie tot stand gekomen inschrijfsom in principe als een
correcte, marktconforme prijs moet worden aangemerkt. Dit is een zeer strikte
uitleg van het UAR-EG 1991.Op deze strenge uitleg van het begrip «passende aanbieding»
en de daaraan ten grondslag liggende juridische redenering valt op zich weinig
af te dingen. Maar de redenering gaat uit van een volledig vrije en transparante
markt. De vraag is of deze veronderstelling voldoende in overeenstemming met
de werkelijkheid is om als uitgangspunt voor de opgelegde bewijsvoering te
dienen. Op grond van resultaten van de Parlementaire Enquête Bouwnijverheid
mag worden aangenomen, dat de markt niet volledig transparant is en er gerede
aanwijzingen zijn voor onwenselijke gedragingen in die markt. Daarmee is evenwel
het bewijs van die onwenselijke gedragingen in concrete geschillen die aan
de Raad worden voorgelegd, nog niet geleverd. De Richtlijn Werken geeft geen
aanwijzing dat de door de Raad van Arbitrage gehanteerde beslislijn de enig
juiste weg is. Vast staat evenwel dat de redenering van de Raad de bewijslast
vooral bij de aanbesteder legt.Verandering bewijslastDe bewijslast die vorenbedoelde jurisprudentie bij de aanbesteder legde,
werd door de overheid te zwaar en te eenzijdig geacht. Het lijkt er op dat
de aanbesteder hard moet maken dat er prijsopdrijvende afspraken zijn gemaakt,
wil hij de niet-passendheid kunnen aantonen. De overheid zag daarom uit naar
een evenwichtiger verdeling van de bewijslast.In het recente UAR 2001 is met de door de Raad van Arbitrage ingezette
lijn uitdrukkelijk gebroken. Indien aanbiedingen zijn gedaan die hoger zijn
dan de aanbestedende dienst op basis van een zorgvuldige begroting redelijkerwijs
mocht verwachten, zijn volgens het UAR 2001 de aanbestedende dienst en de
inschrijver, die voor de opdracht het meest in aanmerking zou komen, verplicht
tot overleg. De zorgvuldigheid van de begroting van de aanbesteder, dus niet
meer de offerte van de aannemer, is daarbij het uitgangspunt geworden. De
bewijslast voor de aanwezigheid van een onaanvaardbaar hoge inschrijving blijkt
bij de aanbestedende dienst te berusten, maar nu onder verwijzing naar zijn
eigen begroting. Aan de hand daarvan wordt vastgesteld of sprake is van een
zodanig hoge inschrijfsom dat de aanbesteder van gunning van het werk mag
afzien. Dit overleg mogen partijen niet te snel afbreken. Partijen moeten
rekening houden met elkaars gerechtvaardigde belangen. Bereiken partijen uiteindelijk
geen overeenstemming en besluit de aanbestedende dienst de aanbesteding te
staken, dan spreekt men van een mislukte aanbesteding.1Vervolgens kan een nieuwe
procedure worden gestart. Mogelijke divergentieDe thans in de Nederlandse praktijk in het UAR 2001 uitgezette lijn met
betrekking tot de passende aanbieding lijkt niet in strijd met de Europese
regelgeving, mits deze door het voeren van overleg niet op gespannen voet
komt te staan met de restrictieve toepassing van de procedure van gunning
via onderhandelingen. In dit verband zij erop gewezen dat het nieuwe UAR 2001
op onderdelen substantieel verschilt met het UAR-EG 1991. Te verwachten valt
dat er een divergentie in uitspraken afhankelijk van de toepasselijkheid van
het UAR 2001 of het UAR-EG 1991 – zal ontstaan. Beide trajecten worden
namelijk beheerst door een ander onderliggend rechtsstelsel: het ene is puur
civielrechtelijk, het andere meer Europeesrechtelijk van aard. Divergentie
in uitspraken lijkt echter ongewenst ingeval van gelijksoortige aangelegenheden,
met gelijksoortige partijen en gelijksoortige belangen. Ook hieraan kan een
argument worden ontleend voor een pleidooi om tot een meer coherent, strakker
juridisch kader voor aanbestedingen te komen. Conclusies inzake niet-passende aanbieding:• Het aanmerken van een aanbieding als niet-passend dient in het
licht van de Gemeenschapsregelgeving restrictief te worden geïnterpreteerd.• Europeesrechtelijk gezien dienen aanbestedingen in beginsel zonder
onderhandeling over de prijs plaats te vinden. Overleg over een niet-passende
aanbieding, dat zich doorgaans richt op een verklaring van de verschillen
in begroting tussen opdrachtgever en aanbieder, mag daarom niet de vorm van
onderhandeling aannemen.• Vòòr de inwerkingtreding van UAR 2001 diende de opdrachtgever
bij een niet-passende aanbieding te bewijzen, dat de offerte van de laagste
inschrijver te hoog was aan de hand van de posten die de inschrijver zelf
had gecalculeerd. Sindsdien mag de aanbesteder als grondslag voor het oordeel
van de niet-passendheid de door hem opgestelde begroting hiervoor als uitgangspunt
hanteren, mits deze zorgvuldig is opgesteld. Voor het UAR-EG 1991 blijft de
grondslag voor de bewijslast ongewijzigd.• Door verschillen tussen het UAR 2001 en het UAR-EG 1991, dat onveranderd
is gebleven, zijn in de toekomst verschillende uitkomsten te verwachten voor
gelijksoortige aangelegenheden waarbij vergelijkbare partijen en belangen
in het geding zijn.6.2.4 RekenvergoedingenTot in de begin jaren negentig waren in Nederland afspraken tussen ondernemers
over een rekenvergoeding gebruikelijk en toegestaan. Uit de SPO-beschikking
van de Europese Commissie van 1992 en de daarop volgende procedures bij het
Gerecht van Eerste Aanleg en het Hof van Justitie EG is duidelijk geworden,
dat een dergelijke horizontale regeling inzake rekenvergoedingen in strijd
is met het Europese mededingingsrecht. Sindsdien zijn deze overeenkomsten
tussen ondernemers nietig en beboetbaar. Derhalve resteren in beginsel twee
manieren om de offertekosten te verwerken: hetzij door deze post te beschouwen
als algemene bedrijfskosten van het betrokken bedrijf, zoals in veel andere
andere landen gebruikelijk is, hetzij via een verticale verrekening, een vergoeding
door de aanbesteder.Het UAR 2001 bevat een facultatieve verticale rekenvergoedingsregeling.
Volgens een dergelijke regeling kan de aanbestedende dienst voorzien in een
rekenvergoeding. Dit kan verenigbaar zijn met de Europese mededingingsregels,
mits aan een aantal randvoorwaarden wordt voldaan. Zo mag niet worden gediscrimineerd
bij het verstrekken van de rekenvergoeding. Ook mag de toepassing ervan niet
tot verboden staatssteun leiden. Van groot belang is voorts dat verticale
regelingen een facultatief karakter dienen te hebben. Anders
kan strijdigheid ontstaan met het Europese mededingingsrecht, omdat verplichte
rekenvergoedingen het gebruik van openbare aanbestedingsprocedures zouden
kunnen ontmoedigen. De aanbestedende dienst zou er dan te veel belang bij
kunnen hebben het aantal inschrijvers te beperken. Aannemers mogen er daarom
niet van uitgaan dat zij recht hebben op een rekenvergoeding als zij een offerte
uitbrengen.Het facultatieve karakter van de verticale rekenvergoeding roept de vraag
op onder welke voorwaarden zij van toepassing kan zijn. Formeel is dat ter
beoordeling van de aanbestedende diensten. Naar verluidt hebben zij in de
praktijk daartoe nauwelijks aanleiding gezien. Zo veel is duidelijk dat het
om bijzondere omstandigheden zal moeten gaan. Te denken valt aan (zeer) complexe
innovatieve projecten die meestal via geïntegreerde contracten (turnkey-
en design & construct-overeenkomsten) worden aanbesteed. De aard van het
project, niet zozeer de grootte, zou daarbij bepalend moeten zijn. De rekenkosten
van meer van hetzelfde hoeft immers niet tot hogere offertekosten te leiden.
Het zal vooral om projecten gaan waarbij niet met standaardoplossingen gewerkt
kan worden, maar juist nieuw, afwijkend rekenwerk en extra onderzoek verricht
moet worden om tot een onderbouwde offerte te komen.In dergelijke gevallen zou het ontbreken van vergoedingen voor kosten
belemmerend kunnen werken op innovatief aanbesteden, waaraan doorgaans geen
uitgewerkt bestek van de opdrachtgever ten grondslag ligt maar veeleer een
functionele beschijving van het te verrichten werk. Overigens wordt ook in
Europees verband thans gedacht aan de invoering van een facultatieve verticale
regeling inzake rekenvergoedingen.Conclusies inzake rekenvergoedingen:• Horizontale overeenkomsten tussen ondernemers onderling inzake
rekenvergoedingen zijn in strijd met het Europese mededingingsrecht en voor
niet-tussenstatelijke overeenkomsten, gelet op de aansluiting met het EGF-recht,
in strijd met de Mededingingswet.• Verticale aanbestedingsregelingen die voorzien in rekenvergoedingen
zijn in het juridisch kader in beginsel mogelijk, mits aan bepaalde voorwaarden
is voldaan (facultatief karakter, non-discriminatoire toepassing en niet leidend
tot verboden staatssteun).• Indien ervan wordt uitgegaan dat offertekosten doorgaans tot de
verwervingskosten van het bedrijf dienen te worden gerekend en verticale rekenvergoedingen
restrictief dienen te worden toegepast, lijken alleen innovatieve projecten,
waarvoor standaardoplossingen ontoereikend zijn, voor een mogelijke rekenvergoeding
in aanmerking te kunnen komen.• Nu er een Europese regeling voor een facultatieve, restrictief
toe te passen, verticale rekenvergoeding in de maak lijkt, kan de uitkomst
daarvan dienen als leidraad voor de nationale toepassing.6.2.5 Uitsluiting van aannemers bij aanbestedingHet gegeven van (georganiseerde) onoirbare gedragingen en collusie in
de bouw maakt het kunnen uitsluiten van gegadigden en inschrijvers op aanbestedingen
voor bouwwerken van toenemend belang om de integriteit van het aanbestedingsproces
te kunnen waarborgen. In het aanbestedingsrecht zijn de uitsluitingsgronden
belangrijke criteria voor de kwalitatieve beoordeling en selectie van aannemers.
De aanbestedingsrichtlijnen voor de klassieke overheid kennen een telkens
(vrijwel) identieke limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden. Of een
partij daadwerkelijk wordt uitgesloten wanneer een van de uitsluitingsgronden op hem van toepassing is, is een discretionaire bevoegdheid van de
aanbestedende dienst.Misdragingen door een natuurlijk persoon en uitsluiting
van de rechtspersoonHet kan voorkomen dat niet de rechtspersoon maar bijvoorbeeld één
van de directeuren, werknemers of bestuurders zich schuldig heeft gemaakt
aan onoirbaar gedrag, dat in strijd is met de beroepsmoraliteit of dat anderszins
de integriteit in het gedrang brengt. In dat geval moet ernstig worden betwijfeld
of uitsluiting van die rechtspersoon bij een aanbesteding zonder meer gerechtvaardigd
is. Men zal dan ten minste een rechtstreeks verband tussen dit gedrag en de
toepasselijkheid van de uitsluitingsgronden moeten kunnen aantonen.Voor de gevallen dat een feitelijk leidinggevende of een feitelijk opdrachtgever
is veroordeeld voor een aan de rechtspersoon toegerekend strafbaar feit, zou
een (wettelijke) voorziening moeten worden getroffen om, bij de beslissing
ten aanzien van de uitsluiting van een rechtspersoon, in voorkomend geval
rekening te mogen houden met de veroordeling van die natuurlijke persoon.
Er moet een relatie zijn tussen de inschrijving en de veroordeling. Een soortgelijke
lacune kan worden geconstateerd bij door concernonderdelen gepleegde strafbare
feiten (moeder-, dochter- en zusterbedrijven) en uitsluiting van het concern
op grond daarvan.Uitsluitingsgronden Richtlijn WerkenDe Richtlijn Werken bevat een limitatieve lijst met uitsluitingsgronden.1Enkele zijn evident, zoals een faillissement van betrokkene.
Andere roepen echter discussie op, met name de volgende twee gronden:• het onherroepelijk veroordeeld zijn voor een delict dat de professionele
integriteit van de aannemer in het gedrang brengt (artikel 24, onderdeel c.,
van richtlijn 93/37/EEG); en• het begaan van een ernstige fout in de uitoefening van zijn bedrijf
(artikel 24, onderdeel d., van richtlijn 93/37/EEG).De toepassing van de c-grond (maar ook de d-grond) kan alleen geschieden
indien het gedragingen betreft, waardoor een aannemer in redelijkheid niet geacht mag worden op een gelijke
behandeling met andere aannemers recht te kunnen
doen gelden.Of door zijn gedragingen de eerlijke mededinging is vervalst, dan wel
er verwijtbaar gehandeld is in strijd met de financiële belangen van
de Gemeenschap of de lidstaten (of een combinatie daarvan), lijkt minder relevant.
Het moet gaan om activiteiten die in strijd zijn met de integriteit die men
in het maatschappelijk verkeer mag verwachten. Te denken valt aan een verstoring
van een relatie tussen opdrachtgever en aannemer(s) dan wel de relaties tussen
aannemers onderling. Het hoeft daarbij niet alleen te gaan om uitspraken van
de strafrechter, maar ook van de administratieve of civiele rechter. Een en
ander moet een aanbestedende dienst echter wel op goede, verifieerbare gronden
kunnen aantonen.De zogenaamde d-grond betreft niet alleen begane technische fouten in
de uitvoering of fouten in de uitvoering van een aannemingsovereenkomst, maar
behelst bijvoorbeeld ook «omkoping». De uitleg van de d-grond,
waarbij een aanbestedende dienst de toepasselijkheid met elke grond aannemelijk
mag maken, lijkt te conflicteren met de invulling van de c-grond die immers
met veel waarborgen (een onherroepelijk rechterlijke uitspraak) is omgeven.
Vraagtekens mogen worden gezet bij de gedachte, dat onoirbare activiteiten
of andere met de integriteit strijdige activiteiten waarbij geen sprake is
van een (onherroepelijke) veroordeling, zonder meer kunnen worden
ondergebracht in de d-grond. Dit lijkt niet te sporen met de gedachte van
de Europese wetgever. Met de d-grond dient daarom terughoudend te worden omgegaan.De analyse leidt tot de constatering dat uitsluiting van een potentiële
opdrachtnemer van een aanbesteding een zwaar middel is. De regelgeving maakt
op sommige punten onvoldoende duidelijk onder welke omstandigheden uitsluiting
is gerechtvaardigd. Dit zou voor de wetgever aanleiding kunnen zijn voor een
nadere wettelijke invulling van de uitsluitingsgronden, binnen de zeer restrictieve
en limitatieve kaders van het Gemeenschapsrecht.Transactie met OM als uitsluitingsgrond?Een aannemer mag niet voor het verdere verloop van een aanbestedingsprocedure
worden uitgesloten, zolang een veroordelend vonnis nog niet in kracht van
gewijsde is gegaan. Niemand is immers schuldig zolang hij niet bij rechterlijk
vonnis is veroordeeld. Vrij algemeen wordt aangenomen dat er voor toepassing
van de d-grond sprake moet zijn van harde bewijzen
voor (zeer) ernstige fouten.Het gelijkstellen van een OM-transactie met een onherroepelijke veroordeling
en aldus een transactie als voldoende grond voor uitsluiting te beschouwen,
lijkt dan ook niet zonder meer terecht. Transacties mogen door het OM formeel
alleen worden aangeboden als een zaak in beginsel gereed is voor het aanbrengen
ter zitting. Dat betekent echter nog niet dat de betrokkene dus ook «schuldig»
is. In het geval een zaak ter zitting komt kan een rechter immers ook tot
een andere conclusie komen. In de praktijk worden uit efficiency-overwegingen
bovendien transacties aangeboden voor feiten die nog niet helemaal «panklaar»
zijn. Het kan ook op verzoek van betrokkene gebeuren, bijvoorbeeld om rust
te creëren en verdere imago-schade te voorkomen. Het aanvaarden van een
transactie behoeft dus nog geen erkenning van schuld
te zijn. De opvatting dat een transactie een terechte uitsluitingsgrond is,
lijkt dan ook in haar algemeenheid een wankele basis te hebben.Boetebeschikking als alternatiefEen interessante ontwikkeling wordt geduid in het onderzoeksproject Strafvordering
2001 waarin buitengerechtelijke afdoening verder wordt uitgewerkt. Voorgesteld
wordt de transactie af te schaffen en te vervangen door een procedure waarin
de Officier van Justitie een boetebeschikking neemt, waartegen de betrokkene
vervolgens beroep kan aantekenen bij de strafrechter. Uit het aanvaarden van
de boetebeschikking – door te berusten of de opgelegde boete te betalen –
zou men mogen afleiden dat de betrokkene daarmee tevens zijn schuld aan het
gepleegde feit erkent. Het systeem van boetebeschikking wordt al toegepast
voor het afdoen van verkeersboeten op grond van de Wet administratieve handhaving
verkeersvoorschriften (Wet Mulder). Een dergelijke afdoening van strafbare
feiten zal, wat het aanbestedingsrecht betreft, een voldoende harde grondslag
opleveren voor de uitsluiting van een gegadigde of inschrijver in een bepaalde
aanbestedingsprocedure. De uitsluitingsgrond past binnen het gesloten systeem
van uitsluitingsgronden dat in de richtlijnen is vastgelegd. In deze zienswijze
wordt het verdedigbaar geacht dat een onherroepelijk geworden boetebeschikking
gelijkwaardig is aan een in kracht van gewijsde gegane veroordeling door de
strafrechter. Nader onderzoek naar deze mogelijkheid zou meer duidelijkheid
kunnen verschaffen.Uitsluiting dient overigens proportioneel te worden toegepast. De beoordeling
berust tot op heden bij de individuele aanbestedende diensten.
Overwogen zou kunnen worden of een betere coördinatie van uitleg en uitvoering
van de regelgeving ook in dit kader niet gewenst is. In dit verband zij verwezen
naar Duitsland waar een centraal vastgestelde, meer uitgewerkte opsomming
van uitsluitingsgronden bestaat die aanbestedende diensten in acht moeten
nemen. Conclusies inzake uitsluiting:• Aanbestedingsrichtlijnen kennen een limitatieve opsomming van uitsluitingsgronden;
indien op een aannemer één of meer van deze gronden van toepassing
zijn, kan de aanbestedingsdienst beslissen of hij een aannemer wil uitsluiten
voor een werk.• Indien een natuurlijk persoon, betrokken bij een rechtspersoon,
over de schreef gaat, hoeft dat nog geen voldoende grond voor uitsluiting
van die rechtspersoon te zijn. Dit geldt ook voor uitsluiting van een heel
concern wegens wangedrag van één van haar onderdelen.• De in de aanbestedingsrichtlijnen opgenomen uitsluitingsgronden
stellen forse eisen aan de bewijslast van de aanbesteder.• Een schikking met het OM houdt niet zonder meer een schuldigerkenning
in en kan daarom bezwaarlijk zonder meer als grond voor uitsluiting worden
gebruikt. Het berusten in een opgelegde «boetebeschikking» kan
meer grond voor uitsluiting bieden.• De huidige regelgeving is op enkele punten onvoldoende duidelijk
over de vraag welke omstandigheden een voldoende reden zijn voor uitsluiting
van potentiële opdrachtnemers.• De huidige toedeling van (decentrale) bevoegdheden tot uitsluiting
bergt een element van willekeur in zich.6.3 Integriteitsbeleid overheid6.3.1 Wet BIBOBDe in 2002 aangenomen Wet BIBOB (Bevordering IntegriteitsBeoordelingen
door het Openbaar Bestuur) heeft als primair doel een instrumentarium te ontwikkelen
ter bevordering van integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur, onder
meer bij het gunnen van overheidsopdrachten. Een integere overheid dient zoveel
mogelijk te voorkomen, dat zij onbedoeld door vergunningverlening en aanbesteding
bij het plegen van strafbare feiten behulpzaam is.Met behulp van het BIBOB-instrumentarium zouden aanbestedende diensten
bedrijven die zich schuldig hebben gemaakt aan criminele activiteiten kunnen
uitsluiten van aanbestedingen. Het wetsvoorstel strekt er toe te voorkomen,
dat ondernemers door middel van een overheidsopdracht financieel voordeel
behalen met geld dat afkomstig is van criminele activiteiten, dan wel voornemens
zijn overheidsopdrachten uit te voeren ten behoeve van het plegen van strafbare
feiten. Omdat het veelal moeilijk te bewijzen zal zijn dat een ondernemer
dergelijke plannen heeft, is in de wet bepaald dat het gaat om de mate van
risico dat de betrokkene dergelijke plannen heeft.Aanbestedende diensten kunnen gebruik maken van het aangeboden instrumentarium
om uitsluiting op grond van de in de Europese aanbestedingsrichtlijnen neergelegde
uitsluitingscriteria te onderbouwen. Het toepassingsbereik van de Wet BIBOB
beperkt zich niet tot overheidsopdrachten (voor werken, leveringen en diensten)
boven de Europese drempel, maar ziet met nadruk ook op nationaalrechtelijke
aanbestedingen beneden dit drempelbedrag. 6.3.2 KnelpuntenBegrippenkaderDe Wet BIBOB lijkt aansluiting te zoeken bij de terminologie van de Europese
aanbestedingsrichtlijnen. Maar de wet rekt enerzijds de Europese terminologie
op, terwijl anderzijds een aantal categorieën van de mogelijkheid wordt
uitgesloten een BIBOB-advies te vragen.Zo hanteert de wet voor het begrip aanbestedende dienst een ruime definitie
waardoor ook de in artikel 134 Grondwet genoemde lichamen (publiekrechtelijke
beroeps- en bedrijfslichamen met verordenende bevoegdheden) onder de Wet BIBOB
komen te vallen. Veel van deze lichamen zijn echter geen «aanbestedende
dienst» in de zin van de aanbestedingsrichtlijnen, zodat deze niet aanbestedingsplichtig
zijn. Daarmee zijn zij ook niet gebonden aan procedurele beperkingen, waaraan
de andere aanbestedingsdiensten wel zijn gebonden. Anderzijds zal een aantal
aanbestedende diensten, die wél vallen onder de werking van de Europese
aanbestedingsrichtlijnen (en veelal erg dicht tegen de overheid aanleunen,
dan wel financieel zwaar afhankelijk van de overheid zijn), zijn uitgesloten
van de mogelijkheid om van het BIBOB-instrumentarium gebruik te maken. Men
denke hier in het bijzonder aan de «publiekrechtelijke instellingen»
in de zin van de richtlijnen,1die veelal privaatrechtelijke rechtspersoonlijkheid hebben, en de aanbestedende
diensten uit de nutssector. Deze categorieën van organisaties –
waar zeer grote bedragen om kunnen gaan – zijn daarmee buiten het bereik
van de Wet BIBOB komen te vallen.De overwegingen van de wetgever om geprivatiseerde, semi-overheden en
nutssectoren van het verkrijgen informatie uit justitiële registers uit
te sluiten, is overigens wel begrijpelijk in het licht van de gevoeligheid
daarvan.Wet BIBOB en het GemeenschapsrechtHet BIBOB-instrumentarium sluit aan op de uitsluitingsgronden in de Europese
aanbestedingsrichtlijnen. In geval van een door het Bureau BIBOB negatief
afgegeven advies, zal de aanbestedende dienst zelf moeten besluiten of dit
advies een voldoende onderbouwing vormt voor een uitsluiting van die aannemer
op basis van de in de richtlijnen genoemde uitsluitings- of geschiktheidscriteria.
Met name voor de uitsluitingsgronden genoemd onder c. en d. van artikel 24
van richtlijn 93/37/EEG lijkt dit niet eenvoudig. Bij een bestaand onherroepelijk
rechterlijk vonnis zal deze beslissing afhankelijk moeten zijn van het oordeel
in hoeverre de professionele integriteit in het gedrang is.Bij de d-grond («ernstige beroepsfout») mag men niet te lichtvaardig
op boterzachte gronden, vermoedens of aannames iemand uitsluiten. De uitsluitingsgronden
dienen restrictief te worden uitgelegd en brengen
met zich dat het niet zo kan zijn dat elk delict dat een ondernemer heeft
gepleegd, gekwalificeerd kan worden als een «ernstige fout gemaakt in
de uitoefening van zijn beroep». Ook het feit dat tegen iemand meermalen
een gerechtelijk vooronderzoek is geopend zonder dat zulks tot een veroordelend
vonnis heeft geresulteerd, kan niet zonder meer als risicofactor worden aangemerkt
die tot uitsluiting aanleiding geeft.Toepassing van de criteria moet zodanig geschieden dat stigmatiserende
effecten waar mogelijk worden vermeden. Voorts moet worden voorkomen dat besluitvorming
op grond van BIBOB-adviezen in strijd komt met het non-discriminatiebeginsel
of overige daaruit afgeleide beginselen uit het EG-Verdrag. Als een aanbestedende
dienst volstaat met de aanname dat er ernstige risico's aanwezig zijn dat
iemand in de toekomst strafbare feiten zal kunnen gaan plegen,
kan deze aanname aanleiding zijn voor een verscherpte controle op de naleving
van een te sluiten overeenkomst, maar niet tot uitsluiting. Dat laatste past
niet binnen het gesloten stelsel van de uitsluitingsgronden en lijkt strijdig
met de Europese regelgeving op dit punt.Het bovenstaande ontneemt het BIBOB-instrumentarium – in ieder geval
voor wat overheidsopdrachten aangaat – een groot deel van zijn kracht.Naast een toepasselijkheid van de uitsluitingsgronden denkt het kabinet
ook aan toepassing van de geschiktheidseisen; met name ten aanzien van de
financiële en economische draagkracht. Stel dat uit de gegevens van het
Bureau BIBOB zou blijken, dat een betrokken aannemer wordt gefinancierd door,
dan wel financieel afhankelijk is van de georganiseerde misdaad. Dan zou een
dergelijke wijze van financiering of afhankelijkheid kunnen worden aangemerkt
als een vorm van financiële instabiliteit. Op basis van de Nederlandse
wetgeving (de zogenaamde Plukze-wet) bestaat immers de mogelijkheid dat dit
financiële voordeel kan worden ontnomen.De Europese Commissie reageert desgevraagd terughoudend op deze oplossing.
Zij stelt dat het feit dat een ondernemer gedeeltelijk wordt gefinancierd
door of ten dele afhankelijk is van georganiseerde misdaad, niet zonder meer
ook betekent dat de financiële capaciteit van deze ondernemer zodanig
instabiel is dat er onvoldoende garanties zijn voor de uitvoering van een
opdracht. Met name de relatie tussen de duur van de opdracht en de verwachte
duur van een ontnemend vonnis is bij de beoordeling van deze geschiktheidsgrond
van belang. In veel gevallen zal, gegeven de korte duur van overeenkomsten,
de werking van dit instrument beperkt zijn.Een uitsluitingsbeslissing zal aan de materiële bestuursrechtelijke
normen van rechtszekerheid, zorgvuldigheid en gelijke behandeling moeten voldoen.
Vandaar dat een zorgvuldige afweging van álle betrokken belangen van
het grootste belang is.6.3.3 Dilemma's voor aanbestedende dienstenDe wetgever stelt in dit verband dat er door de betrokken ondernemer steeds
een beroep op de civiele rechter (of in de bouwnijverheid veelal de Raad van
Arbitrage) mogelijk is, indien hij meent dat de uitsluitings- of geschiktheidscriteria
op een juridisch onaanvaardbare wijze worden toegepast. Dit is weliswaar juist,
maar dan is er aan de zijde van de opdrachtnemer inmiddels al veel schade
geleden. De rechtsprekende organen zullen derhalve tevens bevoegd moeten zijn
zich uit te spreken over de rechtmatigheid van de uitsluitingsbeslissing en
de juiste toepassing van de daaraan ten grondslagliggende informatie en wellicht
ook over de juistheid daarvan. De aanbestedende dienst komt dan voor de moeilijke
keuze te staan: óf de informatie te verschaffen – en daarmee
mogelijk te handelen in strijd met de Wet bescherming persoonsgegevens en
wellicht ook met artikel 8 Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens
(EVRM) – óf de informatie niet te verstrekken. Kiest zij voor
het laatste, dan loopt zij het risico dat de rechter de uitsluiting niet genoegzaam
onderbouwd acht en de uitsluiting als onterecht gedaan oordeelt.Aanbestedende diensten zijn op grond van de wet niet verplicht een advies
aan te vragen. In de praktijk zullen de accountants van de betrokken overheden
hierop waarschijnlijk wel aandringen en dit laten meewegen in hun reguliere
accountantscontrole. Voorts zullen aanbestedende diensten worden
geconfronteerd met negatieve adviezen van het Bureau BIBOB, die echter op
bestuurlijke gronden niet tot uitsluiting mogen leiden. Toch zouden controlerende
lichamen dan van mening kunnen zijn, dat een aanbestedende dienst in een dergelijk
geval toch het advies van het Bureau BIBOB had moeten volgen. In de Italiaanse
anti-maffia-wetgeving bijvoorbeeld is dit ook verplicht gesteld.Voorts is denkbaar dat een aanbestedende dienst een negatief BIBOB-advies
volgt en later blijkt dat dit ten onrechte was. De aanbestedende dienst is
dan civielrechtelijk aansprakelijk voor door de betrokkene daardoor geleden
schade. Het is hierbij niet van belang of de aansprakelijkheid voortvloeit
uit een onjuiste afweging door het bestuursorgaan dan wel uit het onjuiste
advies van het Bureau BIBOB. In voorkomend geval kan het bestuursorgaan mogelijk
regres uitoefenen op het Bureau BIBOB. Het kabinet heeft er veel energie in
gestoken om eventuele aansprakelijkheid voor onjuiste adviezen bij het Bureau
BIBOB in te perken en de verantwoordelijkheid voor uitsluiting bij de aanbestedende
diensten te leggen.Het bovenstaande zal de overheid regelmatig in een bestuurlijke spagaat
brengen. Een niet te benijden situatie.Uitsluiting heeft ook elementen in zich van een punitieve sanctie. Hoewel
het kabinet aangeeft louter een bestuursrechtelijk instrument – ter
voorbereiding van een privaatrechtelijke verbintenis – voor het openbaar
bestuur te willen creëren, valt niet te ontkennen dat in de praktische
uitwerking van de wet op straf gerichte trekken aan te wijzen zijn. Hier lijken
de beginselen van artikel 6 EVRM relevant. Sommige auteurs vragen zich zelfs
af of het uitsluiten op basis van dit wetsvoorstel daarom wel toelaatbaar
is. Iemand is immers onschuldig totdat zijn schuld voor de rechter onherroepelijk
is komen vast te staan.Ervaringen in AmsterdamDat aanbestedende diensten zich niettemin in de praktijk effectief kunnen
wapenen blijkt uit de ervaringen van het in 1999 opgerichte bureau Screening-
en Bewakingsaanpak (SBA) van de gemeente Amsterdam. De aanpak van New York
diende Amsterdam als voorbeeld om te voorkomen dat de gemeente slachtoffer
wordt van maffia-achtige praktijken. In de periode van een jaar onderzocht
het bureau SBA 150 bedrijven die in aanmerking wilden komen voor een opdracht
van de gemeente. Met twintig procent daarvan wilde de gemeente na onderzoek
geen zaken meer doen. De SBA constateert overigens dat bouwbedrijven niet
vaker in de fout gaan dan bijvoorbeeld de automatiseringsbedrijven of adviesbureaus.
Indien de SBA op onduidelijkheden stuit krijgt het betrokken bedrijf de gelegenheid
daarop te reageren en het tegenbewijs te leveren. De bedrijven krijgen de
kans zich terug te trekken uit de procedure. Geen van de uitgesloten bedrijven
heeft overigens de beslissing van de SBA aangevochten.Conclusies inzake Wet BIBOB:• De wet sluit niet aan bij het begrippenkader en de voorwaarden
van de Europese aanbestedingsrichtlijnen, met name wat het begrip «aanbestedende
dienst» en de restrictieve toepassing betreft.• Uitsluiting op grond van de Wet BIBOB in het kader van een aanbestedingsprocedure
kan op gespannen voet staan met wat Europeesrechtelijk toegestaan is. Als
instrument voor uitsluiting van ondernemers bij aanbestedingen heeft de wet
derhalve beperkte waarde.• Hoewel bedoeld als bestuurlijk instrument, lijkt de Wet BIBOB elementen
van een punitieve sanctie in zich te hebben. Alsdan zijn de beginselen van
artikel 6 EVRM relevant.• De Wet BIBOB is geschikt als middel van vooronderzoek voor aanbestedende
diensten en ter doorbreking van privacybarrières ten aanzien van dergelijk
vooronderzoek.• In de praktijk blijken effectieve initiatieven te zijn ontplooid
om het aantal malafide gegadigden/inschrijvers op aanbestedingen van de overheid
tegen te gaan.• Aanbestedende diensten die behoren tot de nutssectoren en –
veelal – de publiekrechtelijke instellingen als bedoeld in de aanbestedingsrichtlijnen
zijn van de mogelijkheid om van het BIBOB-instrumentarium gebruik te maken
uitgesloten.6.4 Toezicht, handhaving, geschilbeslechting6.4.1 Toezicht en handhavingEerder al is het versnipperde karakter van de regelgeving aan de orde
geweest. Aanbestedende diensten zijn zelf verantwoordelijk voor de nakoming
van de uit de aanbestedingsregelgeving voortvloeiende verplichtingen. Dat
is in het licht van de Nederlandse constitutionele verhoudingen niet ongebruikelijk.
Het laat echter onverlet dat de rijksoverheid gehouden is aan de communautaire
verplichtingen te voldoen. In de praktijk blijken verscheidene ministeries,
zoals die van Economische Zaken en van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening
en Milieubeheer, zich met het aanbestedingsbeleid bezig te houden. Van dwingende
coördinatie vanuit één punt is echter geen sprake.Evenzeer ontbreekt dwingende coördinatie ten aanzien van de naleving
van de Europese aanbestedingsrichtlijnen door aanbestedende diensten die niet
tot de rijksoverheid behoren. Bovendien blijkt de rijksoverheid niet te beschikken
over een juridisch instrumentarium om de nodige informatie in te winnen en
naleving te verzekeren. Dat daaraan eventueel toch behoefte zou kunnen zijn,
volgt uit het feit dat bestaande, niet specifieke op aanbestedingen gerichte,
toezichts- en correctiemechanismen kennelijk onvoldoende werken om naleving
van de Europese aanbestedingsrichtlijn te verzekeren.Uit het recent vastgestelde toezichtsbeleid aangaande Europese subsidies
blijkt dat het ook anders kan. Voor het toezicht is één minister
eindverantwoordelijk gesteld. De desbetreffende wet geeft hem instrumenten
van preventief en repressief toezicht ten aanzien van bestuursorganen die
niet tot de Staat behoren. Deze ingrepen in de relatieve autonomie van decentrale
overheden worden gerechtvaardigd door te wijzen op de noodzaak dat Nederland
zijn Europese verplichtingen nakomt en dat toezicht onregelmatigheden helpt
te voorkomen. Conclusies inzake toezicht en handhaving:• In Nederland ontbreekt een dwingende coördinatiestructuur
voor het aanbestedingsbeleid.• Er ontbreekt een instrumentarium van preventief en repressief toezicht
met betrekking tot naleving van de Europese aanbestedingsregels door aanbestedende
diensten.• Beperkte ingrepen in de relatieve autonomie van decentrale overheden
dienen te worden afgewogen tegen het belang en de noodzaak voor de Nederlandse
overheid om aan zijn Europese verplichtingen te voldoen.6.4.2 GeschilbeslechtingDe Raad van Arbitrage neemt in Nederland al lange tijd een prominente
plaats in bij onder meer het beslechten van aanbestedingsgeschillen op het
terrein van werken. Deze vorm vertoont echter spanning met de Europese rechtsbeschermingsrichtlijnen.
Door de opzet van de uniforme aanbestedingsreglementen bestaat er voor inschrijvers
namelijk geen mogelijkheid om met betrekking tot het arbitrale beding een
voorbehoud te maken. In de praktijk worden inschrijvers derhalve gedwongen
het arbitrale beding te accepteren.Bij diverse niet tot de rijksoverheid behorende aanbestedende diensten
valt echter een tendens waar te nemen dat zij de arbitrageclausules uitsluiten
om geschilbeslechting door de Raad van Arbitrage te vermijden.Voorts is de Raad van Arbitrage geen rechterlijke instantie in Europeesrechtelijke
zin. Daarom bestaan slechts in zeer beperkte mate mogelijkheden om prejudiciële
vragen aan het Hof van Justitie EG voor te leggen ten aanzien van de aanbestedingsrichtlijnen.Wat de onafhankelijkheid van de Raad van Arbitrage betreft wordt vastge-steld,
dat een schijn van partijdigheid als gevolg van de benoeming van de leden
door de BNA, KIVI en AVBB, niet geheel kan worden weggenomen. Daarbij zij
uitdrukkelijk vermeld dat aanbestedingszaken slechts een zeer klein gedeelte
uitmaken van de geschillen die aan de Raad van Arbitrage worden voorgelegd
(één procent). Het merendeel betreft de uitvoering van bouwprojecten.Conclusies inzake geschilbeslechting:• Geschilbeslechting door de Raad van Arbitrage in aanbestedingszaken
heeft in feite een verplicht karakter.• De geschilbeslechting door de Raad van Arbitrage staat op gespannen
voet met de Rechtsbeschermingsrichtlijn.• Vanwege de juridische status van de Raad van Arbitrage bestaan
nauwelijks mogelijkheden om prejudiciële vragen te stellen aan het Hof
van Justitie EG als daartoe aanleiding bestaat.• Door hun samenstelling hebben de scheidsgerechten van de Raad van
Arbitrage de schijn van partijdigheid. 6.5 Mededingingsaspecten6.5.1 AanbestedingskartelsAanbestedingskartels waarbij tussen aannemers afspraken worden gemaakt
over onder meer prijzen, verdeling van opdrachten en de (horizontale) verrekening
van calculatiekosten (alsmede over een opslag op de prijs in verband met die
kosten), zijn in strijd met het Europese en het Nederlandse mededingingsrecht.
Het merendeel van dergelijke afspraken zal, vanwege de communautaire dimensie
ervan, vallen onder het Europese mededingingsrecht. Sinds de SPO-beschikking
van 1992 en de daarop volgende uitspraken van het Gerecht van Eerste Aanleg
en het Hof van Justitie staat vast, dat deze afspraken in strijd zijn met
Europese mededingingsregels.Sinds de inwerkingtreding van de Mededingingswet in 1998 geldt dat, vanwege
de aansluiting van de Mededingingswet op het Europese mededingingsrecht, ook
voor vergelijkbare afspraken binnen het nationale domein. Voorzover dergelijke
praktijken nadien nog hebben plaatsgevonden of plaatsvinden, zijn zij derhalve
nietig en beboetbaar. Dat geldt uiteraard ook voor de bouwnijverheid.Conclusie inzake kartelvorming:• Aanbestedingskartels (vooroverleg, prijsafspraken, horizontale
regelingen, rekenvergoedingen) zijn in strijd met het Europese en Nederlandse
mededingingsrecht.6.5.2 CombinatievormingIn de bouwnijverheidssector vindt regelmatig combinatievorming tussen
bedrijven plaats ten behoeve van de inschrijving voor bepaalde projecten.
Vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt kunnen dergelijke, doorgaans tijdelijke,
samenwerkingsvormen aanvaardbaar zijn, mits aan een aantal voorwaarden wordt
voldaan. Zo is bijvoorbeeld van belang dat de betrok-ken ondernemingen (op
dat moment, dan wel structureel) niet zelfstandig in staat zijn om de desbetreffende
opdracht uit te voeren. Volgens het Europese mededingingsrecht kan echter
niet worden uitgesloten, dat indien bij een combinatie ondernemingen met een
aanzienlijke marktmacht betrokken zijn, dergelijke combinaties onder het kartelverbod
zullen vallen. Het Nederlandse mededingingsrecht, in het bijzonder het Besluit
vrijstelling combinatievorming, kent vergelijkbare regels.In de Nederlandse praktijk vindt combinatievorming veelvuldig plaats.
Daarbij is regelmatig sprake van combinaties waarbij grote bouwondernemingen
betrokken zijn. Niet uitgesloten is, dat in de Nederlandse praktijk daarbij
combinaties voorkomen met mededingingsbeperkende gevolgen, bijvoorbeeld met
het oog op marktverdeling, marktbeheersing en risicospreiding van de betrokken
ondernemingen. Combinatievorming van grote bedrijven zou in elk geval voor
een aanbestedende dienst aanleiding moeten zijn om alert te zijn, met name
wanneer daarnaast ook individuele bedrijven inschrijven. Combinaties met mededingingsbeperkende
gevolgen zijn in strijd met Europese en Nederlandse mededingingsregels. Conclusies inzake combinatievorming:• Combinatievorming is in beginsel verboden en slechts onder bijzondere
voorwaarden toegestaan; de objectieve noodzaak van de combinatie voor de uitvoering
van het werk moet worden aangetoond.• Onduidelijk is of bedrijven die tot combinatievorming overgaan,
in alle gevallen voldoende hard maken dat zulks in het licht van de specifieke
aanbestedingsopdracht noodzakelijk is, resp. of voor aanbestedende diensten
dit een serieus beoordelingscriterium is.6.5.3 ConcentratietendensIn tal van sectoren van het bedrijfsleven hebben zich in de loop der tijd
concentratietendenzen voorgedaan. Verscheidene economische factoren kunnen
een dergelijke ontwikkeling binnen en tussen sectoren bevorderen.In de Nederlandse bouwnijverheid is de laatste jaren een dergelijke tendens
zichtbaar in de vorm van fusies en overnames, ook op internationaal niveau.
Dit proces geschiedt op het horizontale niveau van de bouwondernemingen zelf.
Het gebeurt ook verticaal, binnen de bedrijfskolom, door de overname van onder
andere grondstoffenbedrijven (zand, grind, beton en asfalt), gespecialiseerde
onderaannemers en projectontwikkelingsbureaus.In het bijzonder de verticale dimensie van het concentratieproces verdient uit mededingingsrechtelijk oogpunt kritische aandacht. Bouwondernemingen
zijn in sterke mate afhankelijk van de tijdige beschikbaarheid van materialen
en gespecialiseerde onderaannemers. Door de desbetreffende ondernemingen in
het concern in te lijven, kunnen risico's terzake worden geïnternaliseerd
en gemitigeerd.Vanuit het mededingingsrecht gezien is van belang dat concentratie het
gevaar met zich brengt dat de aldus ontstane concerns een – soms zelfs
onaanvaardbare – machtspositie op een relevante markt verkrijgen. De
aanbestedende diensten kunnen daarop overigens ook zelf enige invloed uitoefenen;
bijvoorbeeld door de definitie van het aan te besteden werk. Deze kan zo gekozen
zijn dat eigenlijk alleen één of enkele concerns daarop kunnen
inschrijven, dan wel dat ook kleinere bedrijven een kans maken op de opdracht
of deelopdrachten. Conclusie inzake concentratievorming:• De concentratievorming, zowel horizontaal als verticaal, krijgt
uit mededingingsrechtelijk oogpunt onvoldoende (actieve) aandacht.6.5.4 Toezicht- en onderzoeksbevoegdheden NMaDe toezichts- en onderzoeksbevoegdheden van de Nederlandse Mededingingsautoriteit
NMa in het kader van de Mededingingswet wijken in hoofdlijnen niet af van
die van de Europese Commissie in het kader van het Europese mededingingsrecht.
Een drietal bevoegdheden, waarover discussie blijkt te bestaan, is nader onderzocht.DoorzoekingsrechtIn het Europese mededingingsrecht bestaat een doorzoekingsrecht. De Mededingingswet
voorziet hierin niet. De NMa beschikt wél over die bevoegdheid in het
kader van onderzoek ten behoeve van de Europese Commissie op grond van de
Wet uitvoering EG-mededingingsverordeningen. De NMa heeft hiervan tot op heden
echter nog nooit gebruik gemaakt. De noodzaak van uitbreiding van de bevoegdheid
van de NMa ter zake dient eerst onomstotelijk te worden aangetoond. Het gaat
namelijk om een vergaande bevoegdheid. Daarbij kan bovendien de meer principiële
vraag worden opgeworpen of een dergelijke bevoegdheid passend geacht mag worden
in een bestuursrechtelijke context.Binnentreden van woningen tegen de wil van de bewonerZowel het Europese, als het Nederlandse mededingingsrecht kennen niet
de bevoegdheid om woningen binnen te treden tegen de wil van de bewoner. In
het Europese mededingingsrecht wordt een dergelijke bevoegdheid thans voorgesteld.
Hoewel het op zichzelf voorstelbaar is, dat aan een bevoegdheid tot binnentreden
van woningen tegen de wil van de bewoner behoefte zou kunnen bestaan, dient
wel duidelijk te zijn waarom de mogelijkheid tot het gebruik van deze ingrijpende
bevoegdheid noodzakelijk is voor het onderzoek.Het verzekeren van de nalevingOm de medewerking van ondernemingen af te dwingen beschikt de NMa over
mogelijkheden om zich toegang te verschaffen, desnoods met behulp van de sterke
arm. Verder kan bij het niet voldoen aan de medewerkingsverplichting een boete
van ten hoogste € 4 500,= worden opgelegd. Daarnaast kan een
last onder dwangsom worden opgelegd om medewerking af te dwingen. Aan de dwangsom
is geen maximum verbonden. Van de automatisch schorsende werking van bezwaar
en beroep kan door de directeur-generaal NMa worden afgeweken
bij het opleggen van de last onder dwangsom, bijvoorbeeld om medewerking van
betrokkene af te dwingen. Het instrumentarium van de NMa lijkt op dit punt
niet tekort te schieten.Het voorgaande geeft aanleiding tot een terughoudende reactie op de roep
om meer en ruimere bevoegdheden van de NMa. De effectiviteit van de NMa lijkt
minder belemmerd te worden door een gebrek aan bevoegdheden alswel door een
gebrek aan capaciteit en – in samenhang daarmee – de moeilijkheid
tot prioritering, gelet op het gerechtvaardigde beroep dat van vele zijden
op deze instelling wordt gedaan. Conclusie inzake bevoegdheden NMa:• Vooralsnog lijken op basis van het onderhavige onderzoek de toezichts-
en onderzoeksbevoegdheden van de NMa toereikend.• Indien de onderzoekstaak in toenemende mate belemmerd blijkt te
worden door het verbergen van mogelijk belastend materiaal in woningen, kan
de vraag aan de orde komen of de bevoegdheden van de NMa op dit punt, na afweging
van de in het geding zijnde grondrechten, uitbreiding behoeven. 6.6 Contractvormen op maat6.6.1 Vier hoofdtypenHet moderne bouwcontractenrecht kent een viertal duidelijk te onderscheiden
contractvormen: het traditionele contract, het bouwteamcontract, het geïntegreerde
contract en de alliantie-overeenkomst. Naast deze vier vormen komen andere
vormen voor, maar deze zijn niet altijd even duidelijk te onderscheiden. Soms
zijn het varianten op één van de genoemde vier; soms betreft
het een commerciële benaming die juridisch niet echt een afzonderlijke
lading dekt. Het kan ook gaan om een omvangrijk organisatiemodel waarvan één
of zelfs meer van de vier genoemde vormen onderdeel zijn. Daarbij valt te
denken aan een constructie van publiek-private samenwerking (PPS), waarbij
een groot aantal afspraken van verschillende aard kan worden gemaakt. Daarvan
kan een overeenkomst van aanneming volgens bijvoorbeeld het model van het
geïntegreerde contract deel uitmaken. Ook kan gedacht worden aan organisatiemodellen
waarin de opdrachtnemer niet alleen betrokken is bij ontwerp en uitvoering,
maar ook bij de financiering alsmede het beheer van het gebouwde. Zo kan een
complex geheel van contracten ontstaan met onder meer een aannemingscontract,
waarschijnlijk een geïntegreerd contract.ModelcontractenDe keus voor een bepaald contract dient bepaald te worden door verschillende
factoren. Een belangrijke vraag voor de opdrachtgever is of er risico's zijn
die hij naar zijn oordeel beter zelf kan beheersen.1Bijvoorbeeld omdat hij daartoe beter in staat is of omdat
hij beter de eventuele gevolgen van een gerealiseerd risico kan dragen. Het
kan ook zijn omdat in de publieke opinie een verband zal worden gelegd tussen
het risico, ongeacht de oorzaak, en de opdrachtgever. Dan is een politiek
imagorisico in het geding . De keus zal in het algemeen primair door dit soort
niet-juridische overwegingen worden ingegeven.Er bestaan inmiddels twee sets van algemene voorwaarden voor enerzijds
het traditionele contract (UAV 1989) en anderzijds het geïntegreerde
contract (UAV-GC 2000). Beide zijn in breed overleg tot stand gekomen en worden in brede kring als evenwichtige en volledige contracten beschouwd.
In strikt juridische zin is er geen belemmering om te kiezen voor het ene
of het andere model. Beide modellen zijn juridisch verantwoord uitgewerkt.Voor het bouwteammodel bestaat eveneens een set van algemene voorwaarden:
het VGBouw-model. Ook dit model heeft bewezen in een behoefte te voorzien,
maar is niet in breed overleg van betrokken partijen tot stand gekomen.Voor de alliantie, tot slot, kan worden gewezen op het model dat in de
procesindustrie is ontwikkeld. Deze standaard is nog niet zo lang in omloop.
De huidige alliantiecontracten komen in hoofdlijnen overeen met het model
uit de procesindustrie.MoresTegen de achtergrond van een historie van ruim honderdvijftig jaar vergt
het gebruik van een niet-traditioneel model een cultuuromslag in de omgang
tussen opdrachtgever en opdrachtnemer, van beide partijen. Elk model vooronderstelt
namelijk specifieke mores die door betrokkenen in acht genomen dienen te worden,
wil het model naar tevredenheid werken. Wordt dat veronachtzaamd, dan kan
dat juridisch vergaande consequenties hebben. Als partijen bijvoorbeeld een
geïntegreerd contract overeen zijn gekomen, dan passen daar weinig instructies
bij. Maar als de opdrachtgever de verleiding niet kan weerstaan instructies
te geven, als ware er sprake van een traditioneel contract, en de opdrachtnemer
geeft daaraan gevolg, dan is er feitelijk sprake van een traditioneel contract
tussen partijen. Ondanks het oorspronkelijke geïntegreerde contract zal
de juridische rechtsverhouding tussen beide partijen namelijk mede worden
bepaald door de feitelijke afwijking van het in de aanvang overeengekomen
model.KenmerkenHet traditionele model kenmerkt zich door
een scheiding van de procesfuncties. Ontwerpen en uitvoeren zijn twee afzonderlijke
activiteiten, verricht door afzonderlijke partijen. Er wordt door of zijdens
de opdrachtgever toezicht gehouden op de uitvoering. Ontwerpen en uitvoeren
vinden in de tijd na elkaar plaats. Van een inbreng van de opdrachtnemer in
de ontwerpfase is geen sprake. De opdrachtgever heeft een vergaande invloed
op het gehele proces en een daarmee corresponderende aanspra-kelijkheid. Het
model gaat er vanouds van uit dat de opdrachtgever een eigen ontwerpafdeling
heeft. Maar in beginsel kan de ontwerpactiviteit en de directievoering ook
worden uitbesteed, mits niet aan de uitvoerende partij. De vereiste professionaliteit
van de opdrachtgever is dan ook afhankelijk van de mate waarin de opdrachtgever
de hem toebedeelde rol daadwerkelijk zelf wenst uit te voeren. De algemene
voorwaarden die toegesneden zijn op dit model, zijn vervat in de UAV 1989.
Deze voorwaarden zijn in een breed overleg tussen overheidsopdrachtgevers
en aannemers tot stand gekomen en worden dan ook als evenwichtig beschouwd.
Gelet op de gehanteerde formuleringen en in de praktijk gebleken onduidelijkheden
zijn deze voorwaarden overigens wel aan herziening toe.Het bouwteammodel kenmerkt zich contractueel
door de betrokkenheid van de uitvoerende partij bij het ontwerp. Deze vroege
inbreng van de kennis van de uitvoerder, maakt het mogelijk het ontwerp beter
af te stemmen op de uitvoering. In beginsel zijn ontwerp en uitvoering ook
hier gescheiden. Aanbestedingsrechtelijk zitten er haken en ogen aan dit model,
omdat de mee-ontwerpende bouwer de uitvoering in het vooruit-zicht
pleegt te worden gesteld. Een oplossing voor deze problemen zou ontleend kunnen
worden aan de voorstellen die gedaan zijn in het kader van de aanbesteding
van een geïntegreerd contract.Het geïntegreerde contract is een contract,
waarbij één partij, maar niet de opdrachtgever, zorg draagt
voor ontwerp en uitvoering. De taak en aansprakelijkheid van de opdrachtgever
zijn daarmee aanzienlijk vermin-derd, zij het dat er nogal wat varianten betreffende
de bemoeienis en de daarmee corresponderende aansprakelijkheid denkbaar zijn.
Dit model biedt de opdrachtnemers veel mogelijkheden tot inbreng van creativiteit.
De opdrachtgever kan zich weliswaar verschillende vormen en maten van toezicht
voorbehouden, maar bij dit model wordt in dit opzicht terughoudendheid door
de opdrachtgever passend geacht. Ook hier kan de taak van de opdrachtgever
in theorie worden uitbesteed aan derden. Het model dat geschreven is voor
deze situatie is de UAV-GC 2000, met welk model thans ervaring wordt opgedaan.Het alliantiemodel kenmerkt zich door een
niet-hiërarchische verhouding tussen partijen. Deze gaan een nauwe samenwerking
aan in een gezamenlijke vennootschap onder firma of een maatschap. De alliantie
kent een eigen fonds, waaruit aan het einde van de rit de verliezen of winsten
en besparingen tussen partijen gedeeld kunnen worden volgens een verdeelsleutel.
Het model is erop gericht om een optimale samenwerking te creëren die
conflicten over risico's helpt voorkomen, dan wel deze beter beheersbaar doet
zijn.6.6.2 Verdeling van risico'sDe verdeling van de risico's wordt hoofdzakelijk bepaald door het gekozen
contractmodel. Aan de algemene voorwaarden van deze modellen liggen –
al dan niet bewust – algemene beginselen van risicoverdeling ten grondslag.
Het leidende beginsel is dat een risico daar dient te worden gelegd, waar
het risico het beste kan worden beheerst. In de praktijk zijn inmiddels modellen
van risico-analyses in omloop, zodat de contractuele risico-verdeling daarop
kan voortbouwen.De risico's waarop wordt gedoeld zijn van verschillende aard. Zo zijn
er technische risico's en de risico's van de bodemgesteldheid en van bijvoorbeeld
de omgeving in meer algemene zin. Deze risico's hebben uiteraard financiële
gevolgen in de zin, dat – als ze bij de uitvoerende partij worden gelegd –
deze daar een prijskaartje aan zal hangen.Een bijzonder financieel risico van geheel andere aard is het risico van
de eenmaal afgesproken prijs. In dit verband zijn twee uitersten te onderscheiden:
enerzijds het contract waarbij de prijs onwrikbaar vastligt, en anderzijds
het contract waarbij achteraf op basis van werkelijke kosten wordt afgerekend
met daarop een toeslag voor winst en wellicht andere posten. In de praktijk
doen zich tal van varianten voor.Een vraag die zich met name ten aanzien van vaste-prijs-varianten laat
stellen is de volgende: aan wie komen de inkoop- en efficiencyvoordelen toe
die de uitvoerende partij weet te realiseren? Hoewel het antwoord in de praktijk
beïnvloed kan worden door de complexiteit en nadere voorwaarden van het
contract in kwestie, is het in beginsel simpel: bijna altijd aan de uitvoerende
partij, aan wie vrijwel altijd eveneens de inkoop- en efficiencynadelen toekomen.
Dit is het risico dat genomen wordt door beide partijen met de keuze voor
een vaste prijs-contract. De opdrachtgever kan de voordelen alleen alsnog
toebedeeld krijgen, als de ene partij nog voor het aangaan van de overeenkomst
met zekerheid wist van een voordeel of een nadeel en dit de
andere partij niet meedeelde. Door problemen van bewijsrechtelijke en materieelrechtelijke
aard moet de kans van slagen van een te ondernemen juridische actie van de
opdrachtgever echter gering worden geacht. Ook gezien de aard van de overeenkomst
heeft een dergelijke actie waarschijnlijk vrijwel geen kans van slagen. Conclusies inzake contractvorming:• De bestaande modellen van contracten laten variaties toe in de
spreiding van risico's en van verantwoordelijkheden tussen opdrachtgever en
opdrachtnemer.• De keuze van het type contract door de opdrachtgever wordt bepaald
door verscheidene factoren zoals de mate van zekerheid die gewenst en mogelijk
is; de eigen capaciteit en deskundigheid; de mate waarin het om een standaardwerk
gaat; de complexiteit van ontwerp en uitvoering.• Het overeengekomen type contract is bepalend voor de relatie, met
inbegrip van de risicoverdeling, die opdrachtgever en opdrachtnemer aangaan.• Wordt feitelijk afgeweken van het overeengekomen contractmodel,
dan wordt, juridisch gezien, de relatie tussen de partijen geheel of gedeeltelijk
mede beheerst door deze feitelijke afwijking.7. NABESCHOUWINGNaar een open markt door adequate aanbesteding, gezonde
mededinging en evenwichtige contracten7.1 InleidingSignalen van ernstige onregelmatigheden in de aanbesteding en uitvoe-ring
van publieke werken, ten koste van omvangrijke sommen publieke gelden, vormden
de aanleiding voor het instellen van de Parlementaire Enquêtecommissie
Bouwnijverheid. De commissie wilde niet alleen de aard en omvang van deze
onregelmatigheden nader onderzoeken. Zij had met het oog op mogelijke oplossingen
ook behoefte aan meer inzicht in hun achtergronden, zoals in de bestaande
juridische kaders en het functioneren van de regelgeving in de praktijk.Van het onderzoek naar de juridische aspecten is in dit rapport verslag
gedaan. De conclusies zijn in het voorgaande hoofdstuk getrokken.Resteert de vraag welke maatregelen kunnen bijdragen aan de oplossing
van de gesignaleerde onregelmatigheden in de bouwnijverheid. Daaraan is deze
nabeschouwing gewijd. In het verlengde van de conclusies worden eerst mogelijke
oplossingsrichtingen geformuleerd binnen het juridisch kader van aanbesteding,
mededinging en contractvorming.Ter oplossing van de bedoelde vraagstukken kunnen echter ook andere benaderingen
relevant en wellicht zelfs belangrijker zijn. Te noemen is de sectorstructuur
(concurrentie en marktordening) in samenhang met de verschillende rollen van
de overheid, zoals wetgever, bestuurder en belangrijke marktpartij als grote
opdrachtgever.De afweging van verschillende soorten oplossing en de keuze voor het palet
van maatregelen is voorbehouden aan de enquêtecommissie en uiteindelijk
aan de parlementaire besluitvorming. Uitgangspunt in deze bijdrage is om vanuit
een juridische invalshoek te komen tot een opener markt door adequate aanbesteding,
door gezonde mededinging en door op maat gesneden contracten die aan belangen
van de contractpartijen recht doen.7.2 Oplossingsrichtingen binnen het juridische kader7.2.1 Europeesrechtelijk kader: kans of bedreiging?Drie dimensies en hun corresponderende rechtsgebieden hebben centraal
gestaan:• de verticale dimensie: de relatie tussen (overheids)opdrachtgevers
en aannemers in het licht van het aanbestedingsrecht;• de horizontale dimensie: de relatie tussen aannemers onderling
in het licht van het mededingingsrecht;• de transactiedimensie: contractvorming tussen opdrachtgever en
aannemer in het licht van het bouwrecht.Op al deze rechtsgebieden hebben zich de laatste tien jaar ingrijpende
veranderingen voorgedaan. In de contractvorming zijn naast het klassieke model
van opdrachtgever-aannemer ook modellen ontwikkeld waarin samenwerking tussen
beiden in de ontwerp- en/of uitvoeringsfase van een werk meer centraal staat
en de juridische complexiteit toeneemt.Uit de behandeling van met name de aanbesteding en mededinging is het
belang van het Europese recht voor de nationale wet- en regelgeving van de
lidstaten, dus ook van Nederland, naar voren gekomen. Tegen de achtergrond
van het streven van de Europese Gemeenschap naar een werkelijke eenwording
van de interne markt zal het belang van de Europese regelgeving niet verbazen.
Een van de doelstellingen van de Gemeenschap is immers het vergroten van de
concurrentie, onder meer door openbare aankondiging van overheidsaanbestedingen.
Voorts wil zij via richtlijnen de harmonisatie van wet- en regelgeving van
de lidstaten bevorderen en door de professionalisering van inkoopprocessen
competitieve voordelen stimuleren. Aanbesteding en mededinging zijn daarom
direct verbonden aan de creatie van een gemeenschappelijke Europese markt.Belang Europeesrechtelijk kaderHet belang van één Europese markt voor de open Nederlandse
economie behoeft geen betoog. Onomstreden is ook het belang van het Europeesrechtelijk
kader voor de nationale regelgeving. Lidstaten zijn op basis van het beginsel
van gemeenschapstrouw gehouden aan het voldoen aan hun EG-verplichtingen en
zich te onthouden van maatregelen die daarmee in strijd zijn. Dat geldt ook
op het terrein van aanbestedingen en mededinging. Zo nodig dient nationale
regelgeving te wijken. Gedragingen die volgens nationaal recht wel door de
beugel kunnen, maar Europeesrechtelijk niet, kunnen dan ook worden bestraft
door Brussel. Dat bleek onder meer uit de forse boete die begin jaren negentig
betaald moest worden voor de destijds in Nederland gangbare wijze waarop aannemers
in de bouwnijverheid onderling overleg plachten te voeren alvorens een offerte
uit te brengen. Dit vooroverleg was volgens de toen geldende Nederlandse regelgeving
toegestaan. De overheid, met name de bouw-ministeries, en de bouwsector trokken
ook gezamenlijk op «tegen Brussel» om een uitzonderingspositie
voor de Nederlandse bouwsector te bepleiten. Deze pogingen bleken vruchteloos.
De Europese Commissie en later het Hof van Justitie EG oordeelden dat de Nederlandse
regeling in strijd was met het Europees recht dat kartelvorming verbiedt.Deze ervaring illustreert tevens het belang van het Hof van Justitie EG
voor de handhaving van de Europese rechtsorde, en daarmee voor de inhoud van
de nationale wet- en regelgeving. De interpretatie van de Europese wet- en
regelgeving is bij uitsluiting aan het Hof voorbehouden. Daarom kunnen, en
moeten soms, nationale rechters kwesties over de uitleg van het Gemeenschapsrecht
eerst via prejudiciële vragen voorleggen aan het Hof van Justitie EG.Dat kan tot complicaties leiden bij de implementatie van richtlijnen in
nationale regelgeving. De lidstaten zijn immers verplicht tot invoering, maar
zij hebben – wat de interpretatie van begrippen in die richtlijnen betreft –
doorgaans geen eigen discretionaire bevoegdheid. Zo bleek in enkele andere
lidstaten de omzetting van de aanbestedingsrichtlijnen in nationale wetgeving
geen sinecure. Hun wetgeving moest op gezag van het Hof herhaaldelijk worden
aangepast.ImplementatieNederland heeft voor een andere, op het eerste gezicht veiliger, weg voor
implementatie van de aanbestedingsrichtlijnen gekozen; namelijk via verwijzingsregelgeving,
door middel van een raamwet en algemene maatregelen van bestuur. Zoals eerder
uiteengezet, werkt de uitvoeringspraktijk met aanbestedingsreglementen zonder
wettelijke verankering.Deze implementatiemethode heeft het voordeel dat zij snel te realiseren
is en heeft bovendien de charme van de eenvoud: zij maakt dat de nationale
regelgeving gelijk is aan het Gemeenschapsrecht. Van onderlinge strijdig-heid
kan daardoor formeel geen sprake zijn. In termen van formele wetgevingssystematiek
valt hier dus niets op aan te merken. Maar uit het oogpunt van rechtssystematiek
kunnen vragen rijzen. Er kunnen verschillen tussen Europees- en nationaalrechtelijke
definities van begrippen aan de orde zijn die in de uitwerking problemen geven.
Bovendien wordt in de Nederlandse praktijk gewerkt met aanbestedingsreglementen
die via overleg tussen enkele ministeries en organisaties van bouwondernemers
tot stand zijn gekomen. Deze reglementen worden door andere aanbestedende
diensten soms wel toegepast, maar soms ook niet. Het Nederlandse stelsel van
overheidsaanbesteding blinkt dan ook niet uit in transparantie, coherentie,
coördinatie. Op dit punt en de gevolgen daarvan zal hierna nader worden
ingegaan.Wat de mededinging betreft is inmiddels gekozen voor wetgeving die nauw
aansluit bij het Europees recht. De oude regelingen in de bouwnijverheid bleken
op gespannen voet daarmee te staan.Het voorbeeld van aanbesteding en mededinging in de bouwnijverheid laat
in elk geval zien dat het contraproductief is met de rug naar het Europeesrechtelijk
kader en de ontwikkeling daarvan te blijven staan. Europees recht is niet
alleen een gegeven, maar wordt ook gemaakt. Op de ontwikkeling van dit recht
kan ook de inbreng van Nederlandse zijde invloed hebben. Een meer pro-actieve
instelling verdient de voorkeur; anders loopt Nederland het risico in achterhoedegevechten
verzeild te raken.Voorts verdient het vanuit het oogpunt van rechtssystematiek de voorkeur
dat eenmaal vastgestelde regelgeving consequent wordt doorgevoerd in het Nederlandse
rechtssysteem. Dit voorkomt hybride vormen van natio-nale regelgeving waarbij
enerzijds pro forma, via verwijzingswetgeving, Europese regelgeving wordt
geïmplementeerd, terwijl anderzijds in de praktijk wordt voortgebouwd
zonder enige wettelijke verankering.7.2.2 Aanbesteding: meer transparantie, coherentie en
coördinatieTen aanzien van de aanbesteding van overheidsopdrachtgevers in de bouwsector
laten zich vragen stellen bij de systematiek van de regelgeving, bij de reikwijdte
ervan en bij de bekendheid daarmee van degenen op wie deze regelgeving betrekking
heeft. Niet in de laatste plaats verdient het toezicht op de naleving ervan
kritische aandacht.Regelgeving: naar een wettelijke verankering?In zijn uitwerking vertoont het Nederlandse stelsel van aanbestedingsregelgeving
een nogal gefragmenteerd karakter. De lappendeken van reglementen en onderliggende
richtlijnen op het terrein van aanbestedingsregelgeving zou gebaat zijn bij
meer coherentie, transparantie en duidelijkere verankering in de nationale
wetgeving.Mede naar aanleiding van de enquêteresultaten zou het parlement
gelet op zijn controlerende en wetgevende taak inzake de rechtmatigheid en
de doelmatigheid van de overheidsuitgaven – een actievere rol bij de
aanbe-stedingsproblematiek kunnen ambiëren en een duidelijke, coherente
wetgeving op het terrein van aanbestedingen kunnen voorstaan. Verscheidene
varianten zijn denkbaar: een codificatie in het Burgerlijk Wetboek (BW); een
aparte «Wet inzake overheidsopdrachtverlening voor de uitvoering van
werken, het plaatsen van opdrachten voor leveringen en het verrichten van
diensten»; of een aan te passen en uit te werken Raamwet EEG-voorschriften
aanbestedingen.Dergelijke wetgeving zou kunnen gelden als ijkpunt
voor de besluitvorming over hoe aanbestedingsprocedures moeten zijn
ingericht. Aldus zou een homogeen geheel van door de wetgever vast te stellen
regels kunnen worden gerealiseerd voor álle soorten van
te verstrekken overheidsopdrachten. Als hiervoor wordt gekozen, verdient formele
wetgeving de voorkeur boven de huidige vorm van pseudo-wetgeving, opgesteld
door een drietal ministeries met een aantal belangenorganisaties. Het aanbestedingsrecht
in Nederland zou, gelet op zijn civielrechtelijk karakter, uit het oogpunt
van rechtssystematiek in het Burgerlijk Wetboek thuishoren.Veel zou al gewonnen
zijn als het verstrekken van overheidsopdrachten de status van een benoemde
overeenkomst verkrijgt.Wedekind heeft in zijn oratie Aanbesteden, een hele opdracht1gesuggereerd dat boek 6 BW, titel 5, afdeling
2: «Het totstandkomen van overeenkomsten», de juiste plaats zou
zijn. Zijn overweging dat dit qua omvang tot praktische problemen zou leiden,
lijkt onvoldoende reden om het daarom maar te laten. Een oplossing zou kunnen
zijn de aanbestedingsregelgeving als bijzondere overeenkomst aan te merken
en in titel 5 van boek 6 van het BW een nieuwe afdeling 2A in te voegen, dan
wel in boek 7 van het BW hiervoor ruimte te reserveren. Beide opties zijn
rechtssystematisch verdedigbaar.Indien de communautaire regelgeving wijzigt, dienen de veranderingen te
worden vertaald in de nationale regelgeving. Bij codificatie van de aanbestedingsregelgeving
in een formele wet zal dit meer tijd vergen dan bij toepassing van een raamwet
met algemene maatregelen van bestuur. Wordt gekozen voor het aanpassen van
de huidige raamwet en – wat de feitelijke implementatie betreft –
voor verwerking in algemene maatregelen van bestuur, dan zal de parlementaire
controle overigens alleen achteraf kunnen plaatsvinden.Reikwijdte, kennis en kundeDoor een wettelijke verankering zou ook meer duidelijkheid kunnen worden
geschapen over wie in de zin van de wet tot de aanbestedende diensten worden
gerekend. Hierover bestaat uiteraard geen twijfel bij de grote aanbestedende
rijksdiensten en de ministeries die bij het totstandkomen van de thans geldende
regelgeving betrokken zijn geweest. Maar empirisch onderzoek wijst uit dat
bij tal van instanties onduidelijkheid bestaat over de vraag of zij als aanbestedende
dienst in de zin der wet worden aangemerkt en dat in de praktijk vaak kennis
en ervaring ten aanzien van de regelgeving ontbreekt. De complexiteit en geringe
transparantie van de huidige regelgeving spelen daarbij ongetwijfeld een rol.
Tegen deze achtergrond valt het toe te juichen dat de laatste tijd initiatieven
genomen om hierin verbetering te brengen. In dit verband is reeds het interdepartementale
project Professioneel Inkopen en Aanbesteden (PIA) genoemd. Deze projectgroep
zal in de loop van 2002 een handreiking voor decentrale overheden uitbrengen.
In 2002 zal de NMa in samenwerking met het PIA inventariseren in hoeverre
en op welk punten er bij overheidsdiensten behoefte bestaat aan advies over
verbetering van de concurrentie bij aanbestedingen in de bouwsector.2Voorts is in april 2002 «Europa decentraal», een kenniscentrum
inzake Europees recht en beleid voor decentrale overheden, operationeel geworden;
een initiatief van de Vereniging Nederlandse Gemeenten (VNG), het samenwerkingsverband
Interprovinciaal Overleg (IPO), de Unie van Waterschappen en het ministerie
van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties.Deze initiatieven kunnen als een nuttige katalysator worden beschouwd
om een correct aanbestedingsbeleid ingang te doen vinden bij alle betrokken
diensten, maar zijn op zich ontoereikend om toepassing van de aanbestedingsregelgeving
te waarborgen. Voor andere mogelijkheden zou ook naar buitenlandse voorbeelden,
zoals het Verenigd Koninkrijk, kunnen worden gekeken.1ToezichtAdequaat toezicht speelt een belangrijke rol bij de naleving. Nu ontbreekt
een toezichtstructuur. Er is geen specifiek toezicht op het beleid van aanbestedende
diensten. Evenmin is sprake van een dwingende coördinatie van het aanbestedingsbeleid.
Zo zijn er geen mechanismen om te bewerkstelligen dat aan de aanbeveling van
de Raad van de Europese Unie aan Nederland2om prioriteit te
geven aan het verder openstellen van de markt voor de overheidsaanbestedingen
in Nederland, daadwerkelijk uitvoering wordt gegeven.Temeer omdat de rijksoverheid het aanspreekpunt is voor de Europese instellingen
ter zake, lijkt een meer dwingende coördinatie en regie op dit punt in
de rede te liggen. Dit is voorts van belang, omdat de uit de aanbestedingsrichtlijnen
voortvloeiende verplichtingen zich in sommige gevallen richten tot particuliere
bedrijven of instellingen; bijvoorbeeld in het geval van subsidies voor bouwopdrachten
of bij opdrachten onder de voorwaarde dat wordt aanbesteed.Overwogen zou kunnen worden de verantwoordelijkheid voor aanbestedingsbeleid
bij één minister te concentreren en een stelsel met mogelijkheden
voor preventief toezicht op de naleving van de Europese aanbestedingsrichtlijnen
door aanbestedende diensten in te voeren. De recente Wet toezicht Europese
subsidies alsook het eerder genoemde Britse beleid zouden daarbij als inspiratiebron
kunnen dienen.Dit laat onverlet dat op het niveau van de aanbestedende diensten en de
onderscheiden overheden de eigen accountants en Rekenkamers nu al bij hun
controle op de rechtmatigheid van uitgaven alerter dan voorheen kunnen functioneren
ten aanzien van de toepassing van de aanbestedingsregelgeving. Dat zou de
controlerende taak van de volksvertegenwoordiging structureel kunnen verlichten.
In de wetenschap dat de aanbesteding systematisch onderwerp van inspectie
en rapportage is, hoeven volksvertegenwoordigers zich minder te verlaten op
een piepsysteem over onregelmatigheden zoals nu doorgaans het geval is.Uitsluiting van aannemersDe onderhavige parlementaire enquête heeft gerede aanwijzingen opgeleverd
voor het bestaan van ongewenste georganiseerde gedragingen en collusie in
de bouwnijverheid. Dit gegeven maakt het kunnen uitsluiten van gegadigden
en inschrijvers van toenemend belang teneinde de integriteit van het aanbestedingsproces
te kunnen waarborgen. Met de recent aangenomen Wet BIBOB lijkt een serieus
instrumentarium te zijn ontwikkeld voor de aanpak van onregelmatigheden in
diverse marktsegmenten. Maar met het gebruik van bepaalde uitsluitingcriteria
kan niet anders dan met de nodige terughoudendheid worden omgegaan. Uitgaande
van de beperkingen die worden opgelegd door het gesloten systeem van de Europese
aanbestedingsregelgeving en de toepassing van het gelijkheids- en proportionaliteitsbeginsel,
zal het bruikbare rendement van de Wet BIBOB voor wat betreft de aanbesteding
van overheidsopdrachten waarschijnlijk beperkt zijn. Niettemin blijken in
de praktijk, zoals het voorbeeld van het bureau Screening- en Bewakingsaanpak
(SBA) in Amsterdam laat zien, ook andere, redelijk effectieve,maatregelen te kunnen worden getroffen om malafide aannemers buiten de
deur te houden.ArbitrageIn de praktijk van het Europese recht vindt de effectuering ervan vaak
plaats langs de weg van de nationale rechter, al dan niet met gebruikmaking
van de eerder genoemde mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen.
Het in Nederland vigerende stelsel van geschilbeslechting biedt daartoe weinig
mogelijkheden. De Raad van Arbitrage neemt een prominente plaats in bij de
beslechting van aanbestedingsgeschillen in de bouwnijverheid. Hoewel deze
Raad kan bogen op een lange staat van dienst, dient wel de vraag te worden
opgeworpen of deze wijze van arbitrage naar huidige begrippen voldoende bijdraagt
aan de openheid van de Nederlandse aanbestedingsmarkt.In het bijzonder kan het voor buitenlandse inschrijvers bezwaarlijk zijn,
dat zij worden geconfronteerd met arbitrage waarin vertegenwoordigers van
hun Nederlandse concurrenten zitting hebben. Hierbij dient overigens te worden
opgemerkt dat buitenlandse ondernemers ook langs andere weg toegang op de
nationale markt kunnen afdwingen. Het indienen van klachten bij de Europese
Commissie kan een effectief middel zijn. Niettemin lijken er voldoende redenen
om te overwegen in de aanbestedingsreglementen de geschilbeslechting niet
aan de overheidsrechter worden onttrokken, tenzij partijen zelf anders nader
overeenkomen. De keuze voor arbitrage verandert dan van een «ja, mits»
in een «nee, tenzij».Voorts kan worden gesignaleerd dat ook van de zijde van aanbestedende
diensten, zowel op centraal als op decentraal niveau, kritische kanttekeningen
worden geplaatst bij de samenstelling van de scheidsgerechten. Naar hun oordeel
is die onevenwichtig omdat daarin te weinig de belangen van de opdrachtgevers
zijn vertegenwoordigd.1Zonder af te doen aan de inhoudelijke
merites van de uitspraken van de Raad, lijkt een dergelijk wantrouwen van
een van de betrokken partijen geen goede zaak voor het functioneren van de
arbitrage. Dat pleit ervoor om de samenstelling van de Raad nog eens kritisch
tegen het licht te houden.7.2.3 Mededinging: vooral een kwestie van toepassing en
toezichtHorizontale afsprakenDe Nederlandse wetgeving inzake mededinging is sinds 1998 in lijn gebracht
met het Europese recht door het van kracht worden van de Mededingingswet.
Het Nederlandse misbruikstelsel waarin kartels in beginsel waren toegestaan
zolang zij geen misbruik maakten van hun positie, is daarmee definitief van
de baan en vervangen door het Europese verbodstelsel.De juridische uitgangspunten ten aanzien van aanbestedingskartels zijn
derhalve duidelijk: dergelijke kartels zijn vanuit mededingingsrechtelijk
oogpunt verboden. Niet alleen prijsafspraken en afspraken tussen inschrijvers
die dienen om opdrachten onderling te verdelen, maar ook horizontale regelingen
inzake rekenvergoedingen zijn verboden en beboetbaar. Zelfs al zou het systeem
van vooroverleg en rekenvergoedingen om allerlei, volgens sommigen ook economische,
redenen nog steeds te prefereren zijn, dan neemt dit nog niet weg dat een
dergelijk systeem voltooid verleden tijd behoort te zijn: het is simpelweg
verboden. Het feit dat velen in de bouwsector zo sterk blijken te hechten
aan onderlinge rekenvergoedingen terwijl die doorgaans slechts een gering
deel van de totale aanneemsom uitmaken, kan duiden op andere functies die
het vooroverleg vervult. Daarbij valt met name te denken aan het vooroverleg
als gezamenlijk marktverdelings- en prijsbeheersingsinstrument en –
in het verlengde daarvan – als middel om de continuïteit van het
eigen bedrijf van de overlegdeelnemers beter te waarborgen. Verticale relatiesVerticale regelingen tussen opdrachtgever en aanbieders over rekenvergoedingen
kunnen echter toegestaan zijn mits zij een facultatief karakter hebben, terughoudend
en non-discriminatoir worden toegepast en niet leiden tot verboden staatssteun.
Een verticale regeling dient facultatief en dus niet verplicht te zijn omdat
anders mededingingsbelemmerende effecten kunnen gaan optreden: opdrachtgevers
zullen dan immers op voorhand geneigd zijn het aantal inschrijvers te beperken.
Zou dat niet het geval zijn, dan treedt waarschijnlijk een ander ongewenst
effect op: vanwege de vergoeding worden niet-serieuze offertes uitgelokt.Meer principieel kan men stellen dat het offertekosten als verwervingskosten
moeten worden beschouwd en dus gerekend moeten worden tot de gebruikelijke
algemene kosten van de bedrijfsvoering. Daarbij kan terzijde worden opgemerkt
dat het gebruik van moderne ict-technieken tegenwoordig heel wat werk kan
besparen bij het opstellen van de meeste offertes.Het voorgaande pleit ervoor de verticale rekenvergoeding niet alleen facultatief
toe te passen, maar ook nadrukkelijk restrictief. Men zou een vergoeding alleen
dienen te overwegen als het gaat om aan te besteden werken van een bijzondere
aard waarbij aannemers niet terug kunnen vallen op standaarden om een verantwoorde
offerte op te stellen. Niet de grootte van het werk maar de complexe, innovatieve
aard ervan dient daarbij dus bepalend te zijn.Aandachtspunten aanbestedende diensten: concentraties
en combinatiesBeperkingen van de mededinging in aanbestedingszaken kunnen voort-vloeien
uit het gedrag van ondernemingen op de Nederlandse markt. Te denken valt aan
aanbestedingskartels, aan concentratievorming en aan combinatievorming op
een wijze die de mededinging verstoort.Bij concentraties is in het bijzonder de positie van grondstoffenleveranciers
van belang. Buitenlandse bouwondernemingen kunnen vanwege de transportkosten
niet met Nederlandse bedrijven concurreren indien zij, in tegenstelling tot
hun Nederlandse concurrenten, geen – of in mindere mate -toegang krijgen
tot de Nederlandse grondstoffen. Met name de vorming van verticale concentraties
waarbij bedrijven die grondstoffen produceren, worden ingelijfd bij grote
bouwondernemingen, dient vanuit mededingingsrechtelijk oogpunt nauwlettend
te worden gevolgd. Zij kunnen de mededinging effectief beperken of zelfs uitsluiten.
Dat heeft uiteraard een remmende invloed op het totstandkomen van de Europese
markt voor overheidsopdrachten. Meer dan voorheen zou dit een aandachtspunt
voor de aanbestedende diensten en het toezicht moeten zijn. De ontwikkeling
in de Europeesrechtelijke jurisprudentie geeft daar ook aanleiding toe.1Aanbestedingskartels kunnen voorts worden beïnvloed door de wijze
waarop opdrachtgevers aanbesteden. Naarmate aanbestedingsprocedures meer mogelijkheden
bieden voor buitenlandse ondernemingen om in te schrijven op opdrachten in
Nederland, wordt kartelvorming bij aanbestedingen moeilijker gemaakt. Kartelvorming
bestaat immers bij de gratie van een gesloten en besloten kring van gegadigden.
Behalve van binnenuit, door een van de deelnemers van het kartel, kan deze
cirkel ook van buitenaf worden doorbroken door «outsiders» te
laten meedingen. De wijze van aanbesteden kan daarmee een bijdrage leveren
aan het voorkomen van kartelvorming.Een andere wijze waarop aanbestedende diensten kartelvorming kunnen tegengaan,
is kritisch te staan tegenover combinatievorming. Combinaties van
ondernemingen bij aanbestedingen zijn immers slechts onder bepaalde voorwaarden
toegestaan. Zo moet duidelijk zijn dat elk van de betrokken bedrijven afzonderlijk
niet in staat is de opdracht uit te voeren. De indruk bestaat echter dat aanbestedende
diensten in dit opzicht nogal lankmoedig opereren, temeer als blijkt dat een
combinatie de laagste prijs heeft geoffreerd. Omdat aanbestedende diensten
zelf bij een laagste prijs groot belang hebben – de laagste prijs is
ook een belangrijk gunningscriterium voor opdrachten –, zou combinatievorming
vooral een aandachtspunt voor het externe toezicht moeten zijn.ToezichtDe nog jonge Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) is belast met het
toezicht. Vooralsnog lijken de toezichts- en onderzoeksbevoegdheden van de
NMa voldoende, maar als belastend materiaal steeds vaker verborgen blijkt
te worden in privé-behuizingen, zou overwogen kunnen worden de bevoegdheden
terzake van de NMa – onder nadere voorwaarden – uit te breiden.
Daarnaast lijkt vooral behoefte aan uitbreiding van de personele capaciteit
en aan een weloverwogen prioriteitstelling.De NMa is betrokken bij een reeks van acties die het kabinet begin december
2001 desgevraagd aan de Tweede Kamer heeft toegezegd:• Het instellen van een meldingspunt van onregelmatigheden inzake
mededingingsaspecten bij aanbestedingsprocedures. Hiervoor heeft de NMa een
meldingsformulier opgesteld. De aankondiging daarvan is in de Staatscourant
van 6 juni 2002 gepubliceerd.1De NMa wil de meldingen gebruiken
om het inzicht in de structuur van bouwsector te vergroten en patronen van
verboden afspraken in kaart te brengen. Voor het eind van 2002 zullen alle
aanbestedende diensten van de rijksoverheid in hun administratieve organisatie
de meldingsplicht van onregelmatigheden aan het OM of de NMa hebben opgenomen,
zo meldt het kabinet.2• Een analyse van de structuurkenmerken van de bouwnijverheid. De
conclusies komen in grote lijnen overeen met de resultaten van het onderzoek
dat de enquêtecommissie terzake heeft laten uitvoeren: de bouwnijverheid
heeft een aantal kenmerken die de kans op kartelvorming vergroot en verdient
om die reden extra aandacht.3• Versterken van mogelijkheden voor de NMa om informatie te verkrijgen,
zoals het openen van een tiplijn, eind 2001. Daarnaast is een clementieregeling
opgesteld voor degenen die betrokken zijn of zijn geweest bij een kartel en
daarvan de NMa op de hoogte willen stellen en in ruil daarvoor boetevermindering
of -immuniteit kunnen krijgen. De definitieve Richtsnoeren Clementietoezegging
zijn per 2 juli 2002 van kracht geworden.4Al deze maatregelen kunnen bijdragen aan een effectiever toezicht. In
die zin heeft de parlementaire enquête er op voorhand toe bijgedragen
dat de problematiek de aandacht krijgt die ze verdient. Zaak is nu die aandacht
te behouden door een meer structurele aanpak door de NMa dan voorheen.7.2.4 Contractvormen: maatvoering en professioneel aanbestedenInmiddels is een scala van contractmodellen ontwikkeld. Naast het traditionele
model, waarin de opdrachtgever de randvoorwaarden en specificaties bepaalt,
zijn onder invloed van vooral Amerikaanse en Engelse voorbeelden ook andere
contractvormen ontwikkeld. Daarin is de verantwoordelijkheid van de aannemer
in de ontwerpfase toegenomen. In dat verband moeten opdrachtgevers zich realiseren
dat aan een verschuiving van risico's naar de aannemer een prijskaartje hangt.
Een weloverwogen risicotoedeling is daarom een belangrijk aandachtspunt. Verschillende vormen van samenwerking tussen opdrachtgever en aannemers worden
gecreëerd. Elk model heeft zijn eigen mores, waaraan betrokkenen zich
dienen te houden om een project tot een succes te maken. De meer recente modellen
vergen dan ook een cultuuromslag van beide partijen. Maar welk model bij de
aanvang ook wordt gekozen, indien de feitelijke invulling afwijkt van het
oorspronkelijk gekozen model, zal deze afwijking de onderlinge rechtsverhouding
mede beïnvloeden.Van de aanbestedende diensten vergt een en ander kundig opdrachtgeverschap.
Niet alleen in termen van bouwtechnische kennis waarop tot nu toe de nadruk
lijkt te hebben gelegen, maar vooral ook in termen van marktkennis en -kunde
en van juridische vormgeving van contracten. Initiatieven zoals het eerder
genoemde voorbeeld uit het Verenigd Koninkrijk waarbij expertisecentra voor
aanbestedende diensten zijn opgericht, zouden op dit punt een inspiratiebron
kunnen zijn.7.3 Tot besluitDe rode draad voor de verbeteringen in de onderzochte juridische aspecten
is samen te vatten in de volgende trefwoorden: transparantie, coherentie,
meer dwingende coördinatie en effectief toezicht. Dit houdt geen pleidooi
voor verdergaande juridisering van horizontale en verticale relaties in. De
aanbevelingen impliceren niet zozeer méér alswel ándere,
minder hybride, regelgeving; met name op het gebied van aanbesteding. De gesuggereerde
maatregelen houden evenmin de pretentie in dat regelgeving en het toezicht
daarop een panacee voor de knelpunten en onregelmatigheden in de bouwnijverheid
zijn. Daar is méér voor nodig. Lijst van afkortingen AIVAlgemene InschrijvingsvoorwaardenARkAlgemene Rekenkamer AR2kAanbestedingsreglement
2000 (van Railinfrabeheer) AVBBVereniging Algemeen
Verbond Bouwbedrijf AwbAlgemene wet bestuursrecht BIBOB(Wet) Bevordering
IntegriteitsBeoordelingen door het Openbaar BestuurBNABond van Nederlandse
ArchitectenBRBouwrecht (tijdschrift) BWBurgerlijk WetboekDGDirectoraat-Generaal;
directeur-generaal D&CDesign and Construct ECEuropese Commissie EEREuropese Economische
Ruimte EGEuropese Gemeenschap(pen)EMUEuropese Monetaire
Unie EPEuropees ParlementEREuropese Raad EUEuropese Unie EVRMEuropees Verdrag
van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijhedenFIDICFederation Internationale
des Ingenieurs-ConseilsGATTGeneral Agreement
on Tariffs and TradeGPAAgreement on Government
Procurement HvJ EGHof van Justitie
van de Europese Gemeenschappen IOEAInterdepartementaal
Overlegorgaan Europese aanbestedingsvoorschriftenKIVIKoninklijk Instituut
van Ingenieurs MvTMemorie van Toelichting MwMededingingswet NJVNederlandse Juristen-Vereniging NMaNederlandse MededingingsautoriteitN.V.v.A.Nederlandse Vereniging
voor AanbestedingsrechtOECDOrganization for
Economic Cooperation and DevelopmentOMOpenbaar Ministerie PbEGPublicatieblad Europese
Gemeenschappen PBOPubliekrechtelijke
bedrijfsorganisatiePIAActieplan Professioneel
Inkopen en AanbestedenPPSPubliek-Private Samenwerking RvWetboek van Burgerlijke
RechtsvorderingRvARaad van Arbitrage
voor de bouwRVOIRegeling van de Verhouding
tussen Opdrachtgever en adviserend Ingenieursbureaus (2001) RWSRijkswaterstaatSBAScreening- en Bewakingsaanpak,
AmsterdamSPOVereniging Samenwerkende
Prijsregelende Organisaties in de bouwnijverheid SR1997Standaardvoorwaarden
Rechtsverhouding opdrachtgever-architecten (BNA, 1997)SrWetboek van StrafrechtStb.Staatsblad Stcrt.Staatscourant TKTweede Kamer UARUniform aanbestedingsregelement UAV1989Uniforme Administratieve
Voorwaarden 1989UAV-GC 2000Uniforme Administratieve
Voorwaarden voor Geïntegreerde Contracten 2000UvAUniversiteit van Amsterdam VGBouwVereniging Grootbedrijf
Bouwnijverheid VNGVereniging van Nederlandse
Gemeenten VUIVoorlopige Uitvoeringsinstructie WEMWet Economische Mededinging WTOWorld Trade OrganisationLiteratuurArrowsmith, S.L., The Law of Public and Utilities Procurement, 1996.Arrowsmith, S.L. en J. Linarelli, D. Wallace Jr., Regulating Public Procurement,
National and International Perspectives, 2000.Arrowsmith, S.L., «The E.C. procurement directives, national procurement
policies and better governance: the case for a new approach», European
Law Review, (2002) 27, p. 6.Berg, B. van den, Juridische aspecten van ondergronds bouwen, Vereniging
voor Bouwrecht, 1997, p. 178 e.v.Berg, M.A.M.C. van den, e.a. (red.), Bouwrecht in kort bestek, 2000.Berg, M.A.M.C. van den, Samenwerkingsvormen in de bouw, diss., 1990.Boer, L.C. de, Vuistregels bij de risico(toe)deling bij design&construct/turnkey,
Vastgoedrecht, 1997, p. 128.Boer, L.C. de, Toetsing en acceptatie in de UAV-GC 2000, Bouwrecht, 2000,
p. 659 e.v.Bruinsma, G.J.N., Georganiseerde criminaliteit in Nederland, Universiteit
Twente, Kamerstukken II, 1995–1996, 24 072, nr. 18.Buruma, Y., Inzake de beladen bouwnijverheid, NJB, 2002, p. 701.Chao-Duivis, M.A.B., en A.Z.R. Koning, Veranderende rollen; een inleiding
in nieuwe Contractvormen in het bouwrecht, Stichting Instituut voor het Bouwrecht,
2001.Chao-Duivis, M.A.B., Is er nog toekomst voor de UAV 1989?, Bouwrecht,
2002, p. 361 e.v.Dolmans-Budé, I.A.H., e.a., Quick scan aanbestedingsbeleid en aanbestedingspraktijk
rijksoverheid, eindrapport Berenschot Osborne in opdracht van het ministerie
van VROM, 2002.Donders, N.J.M., (Niet-)passende inschrijving, in: Bouwrecht, 2001, p. 480.Duhoux, H.K., Rechtsverhouding tussen deelnemers aan het bouwproces, Bouwrecht,
1970, p. 183.Gormley, L.W., «Some Procurement Issues worth recalling»,
Jaarboek 2000 N.V.v.A., Van Romburgh, H.D. (red.), 2001.Groenhuijsen, M.S. en G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken;
tweede interim-rapport onderzoeksproject strafvordering, 2001.Hebly, J.M., De aanbesteding met voorafgaande selectie en het UAR 2001,
Bouwrecht, 2002, p. 2.Heuvel, G.A.A.J. van den, Collusie tussen overheid en bedrijf een vergeten
hoofdstuk uit de organisatiecriminologie, oratie, 1998.Jansen, C.E.C., Totstandkoming en inhoud van design&construct-contracten
voor complexe infrastructurele projecten, Vereniging voor Bouwrecht, 2002.Jansen, C.E.C., Andere manier van aanbesteden voorkomt bouwkartels, NJB,
2001, p. 2123.Janssen, J.G.J., Aanbesteding van een geïntegreerd project; de inbedding
van de UAV-GC 2000 in de (Europese) aanbestedingsregelgeving, Bouwrecht, 2000,
p. 723 e.v.Kleine-Möller, N., en H. Merl en W. Oelmaier, Handbuch des privaten
Baurechts, 1997.Kapteyn/VerLoren van Themaat, Introduction to the Law of the European
Communities, 1998.Koning, A.Z.R., Werken in Bouwteam, in: Bouwrecht, 2002, p. 376 e.v.Knigge G., «De strafvordering in het geding», preadvies in
«Herbezinning op (de grondslagen) van het Wetboek van Strafvordering»,
Handelingen NJV, 124e jaargang, 1994-I.Lantink, G.J. en D.E. van Werven, Regelingen ter bescherming tegen het
leuren en ter vergoeding van gemaakte rekenkosten in het Verenigd Koninkrijk,
België, Denemarken en Frankrijk, 1992. Manunza, E., EG-aanbestedingsrechtelijke problemen bij privatiseringen
en bij de bestrijding van corruptie en georganiseerde criminaliteit, diss.,
2001.Marissing, J.P.L. van, De bouwsector en de Mededingingswet: een status
aparte?, Bouwrecht, 2001, p. 942.May, Sir A., Keating on building contracts, 1995.Meent, G.W.A. van der, Overheidsaanbestedingen: de EG-rechtelijke context,
diss., 1995.Meulenbelt, M. en W. Wedekind, Kernteksten aanbestedingsrecht, SDU, 2001.Ministerie van Economische Zaken, Europees aanbesteden: haal pegels uit
die regels!, 1999.Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht, Jaarboek 1998 N.V.v.A.,
Van Romburgh, H.D. (red.), 1998.OECD Committee on competition law and policy, Competition and procurement
markets, 1999.Pirie, J.D., Contractual problems connected with major infrastructural
projects, ICLR, 1995.Plug, P.J., Syntheserapport evaluatie Mededingingswet, Berenschot/Ministerie
van Economische Zaken, 2002.Pijnacker Hordijk, E.H. en G.W. van der Bend, Aanbestedingsrecht; Handboek
van het Europese en Nederlandse aanbestedingsrecht, 2e druk 1999.Ridder, H.A.J. de, Design&construct of complex civil engineerings
systems, 1994.Romburgh, H.D. van, (red.), Regelgeving & Overheidsopdrachten, Banden
A en B, Kluwer, Alphen aan den Rijn 2001.Slagter, W.J., Alternatieven voor een verboden prijsregeling in de bouw,
in: Bouwrecht, 1993, p. 54.13.Slot, P.J., J.E.M. Polak e.a., Eindrapport Evaluatie Mededingingswet (juridisch
deelonderzoek), Universiteit Leiden, i.o. van het ministerie van Economische
Zaken, 2002.Steenbergen, J., Van gebruik van marktpositie naar misbruik van machtspositie,
en terug?, SEW, 2002, p. 241.Uff J. en A.M. Odams de Zylva, New horizons in construction law, 1998.Waarden, B.F. van, Hoe uniek, legitiem en efficiënt is de Nederlandse
overlegeconomie?, in: 150 jaar Grondwet; overlegeconomie in een goede constitutie,
1998, p. 23–84.Wallace, Duncan, Hudson's Building and Engineering Contracts, 1995.Wassenaer van Catwijck, A.G.L. van, De prijs van bederf; Over corruptie
in de wereld van overheidsopdrachten, in: Jaarboek 1995–1996 N.V.v.A.,
Van Romburgh, H.D. (red.), 1997, p. 59.Wedekind, W.G.Ph.E., Aanbesteden, een hele opdracht, oratie, Vossiuspers
UvA, 2001 Werner, U. en W. Pastor, Der Bauprozess, 9e druk, 1998.Whish, R., Competition Law, 2001.Wijngaarden, M.A. van, Handleiding tot de UAV, serie Bouwrecht Monografieën,
1974.Wijngaarden, M.A. van, Hoofdstukken Bouwrecht, delen 1 (5e druk, 1999),
2 (5e druk, 1999), 5 (4e druk, 2000), 13 (3e druk, 2001) en 14 (3e druk, 2001). BIJLAGE 1Overzicht van typen aanbestedingsproceduresAanbestedingsvormenKenmerkenA. Openbare aanbesteding• Aanbesteding in één ronde, die door
middel van een bekendmaking algemeen bekend wordt gemaakt.  • Iedere aanbieder
kan deelnemen.  • Opdrachtgever
mag niet onderhandelen. B. Aanbesteding met voorafgaande
selectie (in de Europese aanbestedingsrichtlijnen de «niet-openbare»-procedure genoemd)• Aanbesteding in twee ronden, die door middel van een bekendmaking algemeen
bekend wordt gemaakt.• Op grond van vooraf bepaalde selectiecriteria
worden een vooraf bepaald aantal aannemers uitgenodigd een offerte uit te
brengen. • Opdrachtgever mag niet onderhandelen.C. Onderhandelingsprocedure met
voorafgaande bekendmaking1 (voor opdrachten onder het
UAR-EG 1991).• Aanbesteding in twee ronden,
die door middel van een bekendmaking algemeen bekend wordt gemaakt.•
Opdrachtgever onderhandelt in de tweede ronde met beperkt aantal gegadigden
(ten minste 3 in het UAR-EG 1991).• UAR-EG 1991 is uitgebreider dan de
Europese Richtlijnen om bescherming tegen het leuren te verbieden.• UAR
1986/2001 bevat een dergelijke procedure niet. D. Onderhandelingsprocedure zonder
voorafgaande bekendmaking.• (voor
opdrachten onder het UAR-EG 1991). Aanbesteding in één ronde,
die niet algemeen bekend wordt gemaakt. Slechts te gebruiken in een limitatief
genoemd aantal gevallen.• Opdrachtgever onderhandelt met één
of meer vrij gekozen gegadigden over de contractuele voorwaarden.• UAR-EG1991
is uitgebreider dan de Europese Richtlijnen om bescherming tegen het leuren
te verbieden.• UAR-1986/2001 bevat een dergelijke procedure niet. E. Onderhandse aanbesteding na
selectie (voor opdrachten onder het UAR 1986/UAR 2001).• Aanbesteding in tweede ronden, die door middel van een
bekendmaking algemeen bekend wordt gemaakt (alleen in UAR 1986/UAR 2001).•
Vrije keus aanbesteder tot uitnodiging van ten minste een of meer gegadigden
(nieuw in UAR-2001).F. Onderhandse aanbesteding
(voor opdrachten onder het UAR 1986/UAR 2001).• Aanbesteding in één ronde, die niet algemeen bekend wordt
gemaakt (alleen in UAR 1986/UAR 2001).• Opdrachtgever nodigt ten minste
twee, maar niet meer dan zes gegadigden uit. G. Gunning uit de hand
(of «enkelvoudige uitnodiging»)•
Vrije keus aanbesteder tot uitnodiging van één (of meer) gegadigde(n)
aan wie de opdracht zal worden gegund. • Door aanbestedende diensten
alleen te gebruiken indien zij niet verplicht zijn tot het gebruik van het
UAR-EG 1991, het UAR 2001, dan wel op basis van andere gedragsregels verplicht
zijn concurrentie te stellen.H. Procedure voor deelname in
bouwteam (voor opdrachten onder het UAR-EG 1991).• Conform EG-richtlijnen dienen, bij opname van een aannemer in een bouwteam voor sociale woningbouw, de regels ten aanzien
van bekendmaking van de niet-openbare procedure en kwalitatieve selectiecriteria
te worden toegepast. Verder heeft het alle kenmerken van een procedure van
gunning via onderhandelingen (artikel 9 Richtlijn Werken en artikel 3 UAR-EG
1991. J. Uitgifte concessie• Europese richtlijn Werken (artikel 3) en
UAR-EG 1991 (artikel 58) geven slechts beperkte voorschriften voor de uitgifte
van concessies. I. Prijsvraag voor ontwerpen• Geen aanbestedingswijze in eigenlijke zin.
Komt alleen voor in de Europese Richtlijn Diensten.1 Vergelijkbare procedure voor aanbesteding van werken onder
de richtlijn Nutssectoren: «gunning via onderhandeling met voorafgaande
oproep tot mededinging». BIJLAGE 2 Overzicht van risico's en hun toedelingBron: R.J. Smith, Allocation of risk, the case of manageability, in: International Construction Law Review 1996. Aangepast voor
Nederland in Risman publicatie nr. 01, CUR Gouda, nov. 2001. RisicoAanbevolen toedelingOverwegingen 1. OvermachtGevolgen
delen (kosten voor opdrachtnemer, tijd voor opdrachtgever). Voeg een heldere en volledige lijst bij. Opdrachtnemer zou deel
van de risico's kunnen verzekeren. 2. Passende begroting voor projectOpdrachtgeverVerwerf kwalitatief
goede ontwerp-documenten en deugdelijke schattingen. 3. Geschikt ontwerpOpdrachtgeverZorg voor passende begroting voor het ontwerp. 4. Ongunstige weersomstandighedenGevolgen delen (kosten voor de opdrachtnemer, tijd voor de opdrachtgever)Reduceer aantal geschillen door ongunstige omstandigheden
nader te omschrijven in het bestek. 5. Dubbelzinnige besteksomschrijvingOpdrachtgeverZorg voor voldoende
ontwerpbudget. Zorg voor controle door een derde partij voor aanbesteding. 6. Asbest en andere risicovolle stoffenOpdrachtgeverNoteer in duidelijk
taal de verantwoordelijkheden van partijen. 7. Veranderingen van wet- en regelgeving na gunningOpdrachtgeverOmschrijf
duidelijk waar de verantwoordelijkheid ligt.8. PrijswijzigingenOpdrachtgeverZorg voor heldere werkbare procedures. 9. Wijzigingen in proceduresOpdrachtgeverZorg voor werkbare procedures. 10. Helderheid en volledigheid van planOpdrachtgeverZorg voor voldoende
ontwerpbudget.11. Betrouwbaarheid van opdrachtgevers calculatie
van kostenOpdrachtgeverSchakel ervaren calculator in.12. Gelijktijdige vertragingen/verstoringenOpdrachtgeverOnderscheid scheidingsvlakken
en zorg voor vooruitziende beheersmaatregelen.13. Constructieve haalbaarheid van het ontwerpOpdrachtgeverZorg voor controle
op de constructies.14. Kwalificaties opdrachtnemerOpdrachtgeverStel criteria voor verantwoordelijkheden
vast en handhaaf ze.15. KostenstijgingenGedeeldNeem een bepaling in het contract op waarin
de randkenmerkende grootheden worden omschreven.16. Vertraging in beslissingen en aanpakken en oplossen
problemenOpdrachtgeverZorg voor competente, bevoegde vertegenwoordiger op de bouwplaats. 17. Vertraging in het overdragen van tekeningen,
instructies,aanwijzingenOpdrachtgeverZorg voor competente, bevoegde vertegenwoordiger op de
bouwplaats. 18. Vertraging in waarschuwen voor problemenOpdrachtnemerZorg voor bevoegde
adviseur. 19. Afwijkende bouwplaatsomstandighedenOpdrachtgeverGebruik standaardclausule. 20. Bureaucratie opdrachtgeverOpdrachtgeverVerbeter personeelssituatie.21. Besluitvormingsproces opdrachtgeverOpdrachtgeverHerzie het proces en
stroomlijn zo veel mogelijk. 22. Vertrouwdheid opdrachtgever met de bouwOpdrachtgeverBehoud deskundigheid
of huur deze in.23. Door opdrachtgever geleverde bouwstoffen en materiaalkwaliteitOpdrachtgeverLeg dit
vast in planningfase. 24. Door opdrachtgever ter beschikking gestelde bouwstoffen
en materiaaltijdige leveringOpdrachtgeverLeg dit vast in planningfase. 25. Nakoming milieu-eisenGedeeldOnderscheid eisen en specifieke verantwoordelijkheden. 26. Milieu dwangmaatregelenGedeeldOnderscheid eisen.27. Beschikbaarheid materieelOpdrachtnemer 28. Geschikt materieelOpdrachtnemer 29. Wisselkoersen (valutarisico)GedeeldNeem een bepaling op in het contract inzake
risicoverdeling. 30. Bestaande nutsvoorzieningen en ondergrondse kabels
en leidingenOpdrachtgeverBodemonderzoeken, volledig blootleggen.31. RegeringsmaatregelenGedeeld 32. Stabiliteit van de regeringGedeeld 33. GrondkarakteristiekOpdrachtgeverGebruik GBR als basis. 34. Zakking grondOpdrachtnemerNeem toleranties in besteksomschrijving op. Verzeker
de grootste risico's.35. Versteviging grondOpdrachtnemerOpdrachtgever behoort de eisen in
de besteksomschrijving op te nemen. 36. Grondwater (hoeveelheid en kwaliteit)OpdrachtgeverGebruik GBR als
basis. 37. Gevaarlijke stoffen op de bouwplaats aangetroffenOpdrachtgeverGebruik
contractbepalingen om verantwoordelijkheden en procedures te beschrijven.38. Beschikbaar personeelOpdrachtnemer 39. Misbruik mankrachtOpdrachtnemerZorg voor specifiek programma. 40. Productiviteit ingezet personeelOpdrachtnemer 41. Opleidingen personeelOpdrachtnemers 42. Kundigheid en beschikbaarheid leidinggevendenOpdrachtnemer 43. Efficiëntie leidinggevendenOpdrachtnemer 44. Beschikbaarheid bouwstoffenOpdrachtnemer 45. Hoeveelheden bouwstoffenOpdrachtnemer 46. Tekorten bouwstoffenGedeeld 47. Middelen/Methoden en techniekenOpdrachtnemer 48. Meerdere hoofdaannemersOpdrachtgeverLeg bevoegdheid/verantwoordelijkheid
beoogde coördinator vast in contract.49. VergunningenVerwerving
voor opdrachtgever. Toestemming voor opdrachtnemer. Overweeg deze taken te omschrijven en te verwerken in de planning c.q. ontwerpovereenkomst.50. Fasering/coördinatie met gebruik van bestaande
faciliteitenOpdrachtgeverOntwikkel een faseringsplan.51. Kwaliteit van leidinggevenden voor uitvoering,
projectenadministratie en coördinatieOpdrachtgeverSchakel voldoende gekwalificeerd personeel in. 52. Kwaliteit van het toezichtOpdrachtgeverSchakel voldoende gekwalificeerd
personeel in. 53. Beschikbaarheid bouwterreinOpdrachtgeverZet de benodigdheden en beperkingen
in de planningsfase op een rijtje.54. Verstopping bouwterreinOpdrachtnemer 55. Drooghouden bouwterreinOpdrachtnemerOverweeg dit uit te besteden.56. Veiligheid bouwterreinOpdrachtnemerOverweeg dit uit te besteden. 57. Stabiliteit en sterkte (begaanbaarheid)OpdrachtgeverGebruik GBR als
basis en CUR-rapport 2001–9 «Begaanbaarheid bouwterreinen».58. Beschikbaarheid subopdrachtnemerOpdrachtnemerOntwikkel langetermijn-samenwerking. 59. Kwalificaties subopdrachtnemerOpdrachtnemerZorg voor goede aanbestedingsmethodiek
subopdrachtnemers. 60. Betrouwbaarheid subopdrachtnemerOpdrachtnemerZorg voor goede aanbestedingsmethodiek
subopdrachtnemers. 61. Bekwaamheid leveranciers/verkopersOpdrachtnemerZorg voor goede aanbestedings-methodiek
subopdrachtnemers. 62. Prestaties leveranciers/verkopersOpdrachtnemerZorg voor goede aanbestedings-methodiek
subopdrachtnemers. 63. Samen met werken van derdenOpdrachtgeverOnderscheid potentiële gevolgen
tijdens de planning. 64. Stiptheid leidinggevenden voor de uitvoering,
projectenadministratie en coördinatieOpdrachtgeverSchakel goed, gekwalificeerd personeel in. 65. Tijdige inspectie en toezichtOpdrachtgeverSchakel gekwalificeerd personeel
in.66. Vakbondsactiviteiten, stakingenOpdrachtnemer 67. Nog niet beproefde ontwerpenOpdrachtgeverOverweeg herziening van het ontwerp.68. Onrealistische uitvoeringstermijnOpdrachtgeverGebruik rationele planning.69. Onredelijke voorwaarden in contractOpdrachtgeverHerzie het contract.70. Wijzigingen in hoeveelhedenOpdrachtgeverPas «VEQ Clause» toe
; vrij vertaald : pas § 35 e.v. UAV toe.71. GarantieverplichtingenOpdrachtnemerOnderscheid alle eisen bij de calculatie.XNoot1Kamerstukken II, 2001–2002, 28 093, nr. 30, p. 3.XNoot2Groenhuijsen, M.S. & G. Knigge (red.), Het vooronderzoek in strafzaken.
Tweede interim-rapport onderzoeksproject Strafvordering 2001, Deventer, Gouda
Quint 2001, p. 119 e.v.XNoot3Knigge, G., De strafvordering in het geding, preadvies in: Herbezinning
op (de grondslagen) van het Wetboek van Strafvordering, Handelingen NJV, 124e
jaargang, 1994-I, p. 59–60.XNoot4Kamerstukken II, 2001–2002, 28 093, nr. 29, p. 2.XNoot1Van Wassenaer van Catwijck, A.G.J., t.a.p., p. 59.XNoot2Wet bevordering integriteitsbeoordelingen door het openbaar bestuur (BIBOB),
Kamerstukken I, 2001–2002, 26 883, nr. 73. Het wetsvoorstel
is op 18 juni 2002 zonder stemming aangenomen (Handelingen I, 2001–2002,
p. 32–1576/1587).XNoot3Kamerstukken II, 1999–2000, 26 883, nr. 3, p. 2. (MvT
BIBOB).XNoot1Kamerstukken II, 1999–2000, 26 883, nr. 3, p. 2.
(MvT BIBOB).XNoot2De Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties heeft in het
kader van de voorhangprocedure, mede namens zijn ambtgenoot van Justitie,
het ontwerp-besluit BIBOB aan de Tweede Kamer aangeboden. In het ontwerp-besluit
zijn de volgende branches aangewezen als sectoren als bedoeld in artikel 5,
tweede lid van de wet BIBOB: de bouwnijverheid, de informatie- en communicatietechnologie
en het milieu (brief van 20 juni 2002, kenmerk: EA2002/75 285).XNoot3Kamerstukken II, 2001–2002, 17 050, nr. 234, p. 47.XNoot4Mededeling van de Commissie aan de Raad en het Europees Parlement over
het beleid van de Unie ter bestrijding van corruptie van 21 mei 1997,
COM (97) 192 def.XNoot5Pres. Rechtbank 's-Gravenhage, 2 maart 2000 (rolnummer KG 00/145) (Sdu
N.V./Nederlandse Orde van Advocaten).XNoot1Zie onder meer artikel 1, onder b., van richtlijn 93/37/EEG.XNoot2Kamerstukken II, 1999–2000, 26 883, nr. 3, p. 59
(MvT BIBOB).XNoot3Kamerstukken II, 2001–2002, 28 093, p. 3 (derde voortgangsrapportage
kabinetsacties).XNoot4Manunza, E., EG-aanbestedingsrechtelijke problemen bij privatiseringen
en bij de bestrijding van corruptie en georganiseerde criminaliteit, t.a.p.,
p. 324.XNoot1Kamerstukken II, 1999–2000, 26 883 B, p. 3 (Advies van
de Raad van State inzake het Wetsvoorstel BIBOB).XNoot2Brief van 15 mei 1998 (ref. 003 167) van directeur-generaal J. F.
Mogg aan de Nederlandse regering.XNoot1Slot van de brief van 15 mei 1998 van de Commissie aan de Nederlandse
regering.XNoot2In de MvT interpreteert het kabinet deze afsluitende opmerking in de brief
van 15 mei 1998 van de Commissie veel positiever (Kamerstukken II, 1999–2000,
26 883, nr. 3 (MvT), p. 33).XNoot3Artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht.XNoot4Kamerstukken I, 2001–2002, 26 883, nr. 73, p. 12.XNoot5Artikel 8 EVRM handelt over het recht op eerbiediging van privacy, familie-
en gezinsleven.XNoot1Kamerstukken II, 2001–2002, 28 093, nr. 30, p. 2
(derde voortgangsbericht kabinetsacties).XNoot2Kamerstukken II, 1999–2000, 26 883, nr. 3, p. 39.XNoot3Kamerstukken II, 1999–2000, 26 883, nr. 3, p. 42.XNoot4Zie onder meer A.P.C.F. Doggen, Wet BIBOB: grondrechten op de Schop?,
Stcrt. 6 maart 2002, maar ook Wedekind en Manunza hebben bij diverse
aangelegenheden hun ernstige twijfels hierover geuit.XNoot1Handelingen I, 2001–2002, p. 32–1578.XNoot2Handelingen I, 2001–2002, p. 32–1585–1586.XNoot3Men denke hierbij aan toch wel grote aanbestedende diensten, die ook (bouw)opdrachten
vergeven als onder meer RailInfraBeheer, woningbouwcoöperaties, Schiphol,
de zeehavens, Staatsbosbeheer, Stichting DLO en de Rijksmusea. Allemaal instellingen,
die baat zouden kunnen hebben bij een screening van potentiële opdrachtnemers.XNoot1Zie ook advies van de Raad van State inzake het wetsvoorstel BIBOB, Kamerstukken
II, 1999–2000, 26 883 B, p. 3, eerste alinea.XNoot2Instellingsbesluit gewijzigd bij besluit van 26 februari 2001 (Gemeenteblad
Amsterdam, afdeling 3B, nr. 27, verschenen op 5 april 2002).XNoot3De gemeente Amsterdam noemt in haar eigen documenten overigens het verstrekken
van een opdracht «het verlenen van een gunst».XNoot4Naar verluid zou uit een klantenevaluatie zijn gebleken, dat de doorlooptijd
voor veel ondernemers als te lang en bezwarend voor de planning van projecten
werd beschouwd.XNoot5Artikel 1, onderdeel a., van het instellingsbesluit.XNoot1Bij 80% van de bedrijven worden overigens discrepanties ontdekt variërend
van lichte (gedateerde of verouderde verklaringen) tot zware (valse of tegenstrijdige
bewijsstukken) tekortkomingen.XNoot1Zie de begroting 2002 van het Ministerie van Economische Zaken (Kamerstukken
II, 2001–2002, 28 000 hoofdstuk VIII, nr. 2, p. 82.XNoot2Brief van 8 november 1999 van de Staatssecretarissen van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties en Buitenlandse Zaken aan de Tweede Kamer, Kamerstukken
II, 1999– 2000, 21 109, nr. 101, p. 8.XNoot1Zie hierover ook: Gerards, J. ; Naleving van het Europese recht door de
decentrale overheden: naar een herzien stelsel van toezicht, SEW 2000, p.
208.XNoot2Aanbeveling nr. 2001/483/EG van de Raad van de Europese Unie van 15 juli
2001 betreffende de globale richtsnoeren voor het economische beleid van de
lidstaten en de Gemeenschap (PbEG L 179).XNoot1Kamerstukken I, 2001–2002, 27 572, nr. 63b, p. 1.XNoot1Zaak 327/82, EKRO, Jur. 1984, p. 107.XNoot2Zaak 283/81, CILFIT, Jur. 1982, p. 3415.XNoot3Zie bijvoorbeeld; HvJ EG van 17 september 1997, zaak C-54/96, Dorsch
Consult, Jur. 1997, p. I-4961; HvJ EG van 21 maart 2000, zaak C-110/98 –
C-147/98, Gabalfirsa, Jur. 2000, p. I-1577 en HvJ EG van 30 mei 2002, zaak
C-516/99, Walter Schmid, n.n.g.XNoot1Richtlijn 89/665/EEG.XNoot2Zie ook Pijnacker Hordijk en Van der Bend, t.a.p., p. 409 e.v.XNoot3HvJ Eg van 4 februari 1999, zaak C-103/97, Köllensperger, Jur. 1999,
p. I-551.XNoot4HvJ EG van 1 juni 1999, zaak C-126/97, Eco swiss Benetton, Jur. 1999,
p. I-3055.XNoot5Artikel 17 van de Grondwet luidt: «Niemand kan tegen zijn wil worden
afgehouden van de rechter die de wet hem toekent.»XNoot6Zie bijvoorbeeld artikel 23 UAR-EG 1991.XNoot1Dit standpunt wordt door de VNG uitdrukkelijk onderschreven in haar brief
aan de voorzitter van de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid
van 5 juli 2002, p. 10.XNoot1Plug, P.J., Syntheserapport evaluatie Mededingingswet, Berenschot, 2002;
en voorts: Slot, P. J., J. E. M. Polak e.a., Eindrapport Evaluatie
Mededingingswet (juridisch deelonderzoek), Universiteit Leiden, 2002.XNoot2Zaken 40–48, 50, 5456, 111, 113 en 114/73, European Sugar Cartel
(Coöperatieve Vereniging Suiker Unie, Jur. 1975, p. 1663.XNoot3Whish, R.; Competition Law, Butlerworths, 2001.XNoot1Bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. n17/62
van de Raad betreffende aanmelding nr. IV/31 014 – FIEC/CEETB (Pb
EG 1988, C 52). Het ging daar om een regeling van de FIEC/CEETB. De Fédération
Internationale Européenne de la Construction (FIEC) is samengesteld
uit nationale federaties van werkgevers in het bouwbedrijf. Het Comité
Européen des Equipements Techniques du Bâtiment (CEETB) vertegenwoordigt
gespecialiseerde onderaannemers.XNoot2Zie Bouwrecht in kort bestek, M.A.M.C. van den Berg e.a. (red.), Stichting
Instituut voor Bouwrecht, 4e druk, Kluwer, Deventer, 2000, p. 353.XNoot3Stb. 1986, 676.XNoot1Slagter, W. J., Alternatieven voor een verboden prijsregeling in
de bouw, Bouwrecht, nr. 1, januari 1993, p. 54.13 – 54.25;
M. A. M. C. van den Berg had overigens al twee jaar eerder
zwaar weer voor het Nederlandse kartelbeleid voorspeld in zijn inaugurele
rede Een faire kans, Leiden 1991.XNoot2Onderzoekbureau PRC Internationale bouwkostenvergelijking in burgerlijke
en utiliteitsbouw, 1992, onderzoek in opdracht van het Ministerie van VROM.XNoot3Van Waarden, F. en B. Unger, A comparison of the construction industry
in Europe; Characteristics, governance, performance and future perspectives,
1994, Wirtschaftsuniversität Wien, Vienna.XNoot4Zaken T-29/92, SPO, Jur. 1995, p. II-289; C-137/95P, SPO, Jur.1996, p.
I-1611.XNoot1Dat komt naar voren in artikel 5 van de Beleidsregels aanbesteding van
werken (Stcrt. 2001, 113), welke van kracht zijn per 1 september 2001
(zie ook hierna).XNoot2Onderzoek verricht door het adviescentrum aanbestedingen Burgerlijke-
en Utiliteitsbouw, gepubliceerd op www.acabenu.nl. In
de periode 1 september 2001 – 31 december 2001 was dat bij de rijksoverheid
in 94% van de gevallen, in de periode 1 januari 2002 – 31 maart
2002 was dat 97%. Bij gemeenten was dat 71 resp. 86%.XNoot1Schriftelijke vraag nr. E-0588/02 van M. van den Berg e.a. aan de Commissie
van 21 februari 2002; antwoord van Commissaris Monti van 17 april
2002, n.n.g.XNoot2Zaken T-29/92, SPO, Jur. 1995, p. II-289; C-137/95P, SPO, Jur.1996, p.
I-1611.XNoot1Bekendmaking overeenkomstig artikel 19, lid 3, van verordening nr. 17/62
van de Raad betreffende aanmelding nr. IV/31 014 – FIEC/CEETB (PbEG
1988 C 52).XNoot2Zie hierover D.E. van Werven, UAR 2000, aanleiding en wijze van totstandkoming,
BR 2000, p. 5.XNoot3Een rekenvergoeding zal aannemers in voorkomend geval echter niet weerhouden
van vooroverleg over prijsafspraken. Zie ook de brief van de VNG aan de Parlementaire
Enquêtecommissie Bouwnijverheid, van 5 juli 2002, p. 7.XNoot1Zie C.E.C. Jansen, Andere manier van aanbesteden voorkomt bouwkartels,
NJB 2001, p. 2123 e.v.XNoot1Bekendmaking van de Commissie inzake overeenkomsten, besluiten en onderling
afgestemde feitelijke gedragingen betreffende de samenwerking tussen ondernemingen
(C 75/3 en C84/14, PbEG C 1968).XNoot2Mededeling nr. 2001/C 3/02 van de Commissie betreffende richtsnoeren inzake
de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten
(PbEG C 3).XNoot3Ondernemingen kunnen een aanzienlijke marktmacht hebben zonder dat sprake
is van een machtspositie in de zin van artikel 82 EG. Voor de invulling van
begrip marktmacht is bepalend of de ondernemingen door hun samenwerking in
staat zullen zijn negatieve gevolgen voor de markt teweeg te brengen met betrekking
tot prijzen, productie-innovatie of de variëteit of kwaliteit van goederen
en diensten (punt 27 van de mededeling).XNoot4Verordening nr. 2790/1999 van de Commissie van 22 december 1999 betreffende
de toepassing van artikel 81, lid 3, van het Verdrag op groepen verticale
overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen (PbEG L 336).XNoot1Stb. 1997, 592.XNoot1Mededeling nr. 2001/C 3/02 van de Commissie betreffende richtsnoeren inzake
de toepasselijkheid van artikel 81 van het EG-Verdrag op horizontale samenwerkingsovereenkomsten
(PbEG C 3), punt 24.XNoot1Gegevens ontleend aan het deelproject van de enquêtecommissie inzake
economische structuurkenmerken van de bouwnijverheid, in het bijzonder de
beschrijving van de bouwsector. Het onderzoek in opdracht van de NMa, Scan
van de Nederlandse bouwsector, juni 2002, geeft eenzelfde beeld.XNoot2CAP Analysis, Scan van de Nederlandse bouwsector, in opdracht van de NMa,
juni 2002, p. 29.XNoot1Brief van 25 januari 2002 van de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit aan de minister van Economische Zaken, nr. 02004475.B101,
punt 2.6.XNoot1Zaak nr. IV/1157. Zie ook XVIIIe jaarverslag over het mededingingsbeleid
(1998), Luxemburg, 1999.XNoot1Zie bijvoorbeeld zaken 27/76 United Brands, Jur. 1978, p. 207; 85/76
Hofmann – La Roche, Jur. 1979, p. 461.XNoot2Zaken 6/73, Commercial Solvents, Jur. 1974, p. 223; 311/84, en CTL,
Jur. 1985, p. 3261.XNoot3Zaak 77/77, BP, Jur. 1978, p. 1513.XNoot4Brief van 25 januari 2002 van de directeur-generaal van de Nederlandse
Mededingingsautoriteit aan de minister van Economische Zaken, nr. 02004475.B101,
punt 2.7.XNoot5Op.cit., p. 31, 32.XNoot1Die wet regelt de uitvoering van verzoeken van de Commissie tot het verrichten
van verificaties in het kader van het Europese mededingingsrecht en het verlenen
van bijstand bij verificaties door ambtenaren van de Commissie. De wet voorziet
in inzage van zakelijke gegevens en bescheiden, het maken van afschriften
of uittreksels, het ter plaatse vragen van mondelinge inlichtingen, het betreden
van alle plaatsen (behalve woningen tegen de wil van de bewoner), verzegeling,
het recht van doorzoeking en het treffen van conservatoire maatregelen. Verificaties
op grond van deze wet vinden slechts zelden plaats. Overigens gaat deze paragraaf
alleen in op de bevoegdheden van de NMa, niet op die van de Commissie.XNoot2Stb. 1997, 129.XNoot3Kamerstukken II, 1995–1996, 24 617, nr. 3.XNoot4Zie hierover: Het juridisch deelonderzoek van het Eindrapport Evaluatie
Mededingingswet, Universiteit Leiden, 2002, p. 84.XNoot1T.a.p., p. 88.XNoot2Syntheserapport Evaluatie Mededingingswet, Berenschot, 2002, p. 49.XNoot3Artikel 14 van Verordening 17 (PbEG 1962 L 13).XNoot4COM(2000) 583 (PbEG C 365).XNoot5Dit artikel is ook van toepassing op ondernemingen: EHRM 16 april
2002 (Stés Colas Est e.a. – Frankrijk).XNoot6Artikel 50 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen.XNoot1Zie hierover: Het juridisch deelonderzoek van het Eindrapport Evaluatie
Mededingingswet, Rijksuniversiteit Leiden, p. 84.XNoot2A.w., p. 88.XNoot3Syntheserapport Evaluatie Mededingingswet, Berenschot, p. 49.XNoot4Artikel 69, eerste lid, Mw. De hoogte van het bedrag sluit aan bij de
maximale straf die op grond van artikel 184 Sr ten aanzien van rechtspersonen
kan worden opgelegd.XNoot5Deze beperking vloeit voort uit Salabiaku-arrest van het EHRM (EHRM 7
oktober 1988, NJ 1991, 351).XNoot6Artikel 70, eerste lid, Mw.XNoot7Artikel 70, tweede lid, Mw.XNoot1Artikel 16 van Verordening 17; hier geldt overigens wel een van geval
tot geval te bepalen maximum. Zie ook: Whish, R.; Competition Law, Butterworths,
2001, p. 229.XNoot2Artikel 79 Mw.XNoot3President Rechtbank Rotterdam 22 juni 2000, nr.: VMEDED 00/0903-SIMO VMEDED
00/1187-SIMO, Juridisch deelonderzoek van het Eindrapport Evaluatie Mededingingswet,
Rijksuniversiteit Leiden, p. 87.XNoot4Artikel 69, derde lid, Mw.XNoot1Het model als zodanig dateert uit de 19e eeuw.XNoot2Zie Duhoux, K.H., Rechtsverhouding tussen de deelnemers aan het bouwproces,
BR 1970, p. 183 e.v. en van dezelfde, Werken met bouwteams, p. 11 e.v.XNoot3Het verschil tussen design and construct en turnkey is niet principieel
van aard. Het verschil wordt gevormd door de mate van bemoeienis van de opdrachtgever
met de werkzaamheden. In het eerste model is dat meer dan in het tweede model.XNoot1Waar dat mogelijk is. Bij het bouwteam bijvoorbeeld wordt voor de feitelijke
werkzaamheden gebruik gemaakt van de gebruikelijke ontwerp- en uitvoeringscontracten;
deze komen aan de orde in de paragraaf over het traditionele model.XNoot1Een risicoverdeling wordt daarnaast ook bepaald door de economische verhoudingen
tussen partijen.XNoot2Zie: Chao-Duivis, M. A. B. en A. Z. R. Koning, Veranderende
rollen. Een inleiding in nieuwe contractvormen in het bouwrecht. Stichting
Instituut voor het Bouwrecht, Deventer, Kluwer, 2001, p. 26 e.v.XNoot1Contractual problems connected with major infrastructure projects, ICLR
1995, p. 213 e.v.XNoot2Zie bijvoorbeeld Uff, J. en E. Ryan, The economic realities of construction;
opgenomen in, J. Uff and A.M. Odams de Zylva, New horizons in construction
law, 1998, p. 119 e.v.XNoot3Slechts een enkeling komt met een alternatieve wijze van hoe om te gaan
met risico's in contracten. Zie Chao-Duivis, M. A. B., Veranderende
rollen, op.cit., p. 28, 29.XNoot4Zie voor een uitgebreidere uiteenzetting, Chao-Duivis, Veranderende rollen
p. 26 e.v. en voor de risico's in het kader van een Build Operate Transfer
(BOT) situatie: op.cit., p. 315 e.v., p. 333 e.v.XNoot5De Ridder, H.A.J., Design & construct of complex civil engineers systems,
1994.XNoot6In Vastgoedrecht, 1997, p. 128 e.v.XNoot7Publicatie van de Vereniging voor Bouwrecht, 1997, p. 178 e.v.XNoot8De Ridder, op.cit., p. 325.XNoot9Ibid., p. 331.XNoot1De Boer, op.cit., p. 129.XNoot2Van den Berg, op.cit., p. 184.XNoot3Dit denken is inmiddels ook in de dagelijkse praktijk van de bouw doorgedrongen
getuige de publicatie Inleiding tot het proces van risicoverdeling in contracten,
uitgegeven door het Kenniscentrum RISMAN, welke organisatie gelieerd is aan
het CUR.XNoot1Zie Arrowsmith, S.L. en J. Linarelli, D. Wallace Jr., Regulating Public
Procurement, National and International Perspectives, p. 371 e.v.XNoot2Of hij ook daadwerkelijk de prestatie krijgt die daarbij is afgesproken,
is daarmee nog niet zeker. Denkbaar is dat, geconfronteerd met financiële
tegenvallers waarvoor geen aanpassing mogelijk is, gezocht wordt naar mogelijkheden
dit risico af te dekken door middel van de te leveren prestatie.XNoot3Van Wijngaarden, M.A., Handleiding tot de UAV, serie Bouwrecht Monografieën,
1974, p. 195.XNoot4Arrowsmith, Linarelli, Wallace, op.cit., p. 372.XNoot1Ibid., p. 373.XNoot2De aannemingssom die bij het aangaan van de overeenkomst genoemd wordt,
wordt niet aangepast, wel hetgeen terzake van de overeenkomst (overigens)
verschuldigd is, zie Van Wijngaarden, op. cit., p. 196.XNoot3Zie Asser-Thunnissen, nr. 585, die terecht verwijst naar Duitsland, waar
de vaste prijs uitzondering is.XNoot4Arrowsmith, Linarelli, Wallace, op.cit., p. 375 e.v., geven een uiteenzetting
van de verschillende varianten die dit model kent. Zo wijzen zij op de mogelijkheid
de prijs aan te passen op basis van: de gebruikte hoeveelheden; het gebruik
maken van wijzigingsbevoegdheid (waaronder zij het geval van meerwerk laten
vallen); wijziging van de prijs (variation of price – vop clauses).
Ook beschrijven zij het fixed price incentive contract, waarvan ook weer varianten
in omloop zijn. Tot slot wijzen zij op het bestaan van een restcategorie van
varianten.XNoot5De internationale standaard voor geïntegreerde contracten, het van
de internationale organisatie van raadgevend ingenieurs (FIDIC) afkomstige
Conditions of Contract for Plant and Design and Build, 1999, het zogenaamde
Yellow Book, gaat ook uit van deze systematiek.XNoot1Het citaat is ontleend door Arrowsmith, Linarelli, Wallace, op.cit., p.
372, aan F. M. Scherer, The Weapons Acquisition Process: Economic Incentives
(1964).XNoot2Arrowsmith, Linarelli, Wallace, op.cit., p. 372, die op hun beurt
dit citaat ontlenen aan Colin Turpin, Government Procurement and Contracts.
1989, p. 154/155.XNoot3Of zoals N. Kleine-Möller, H. Merl, W. Oelmaier, Handbuch des
privaten Baurechts, 1997, p. 370, Rdnr. 20 het zeggen: «Theoretisch
tragen damit beide Vertragsparteien das Risiko, dass die tatsächlich
zu erbringende Leistung zu ihrem Nachteil von ihren Vorstellungen bei Vertragsabschluss
abweichen.»XNoot4Gedacht zou ook nog kunnen worden aan het leerstuk van de onvoorziene
omstandigheid, artikel 6:228 BW, de omstandigheid, waarvoor in het contract
geen voorziening is getroffen en die van zodanige aard is dat de ene partij
de andere partij niet, zonder in strijd te komen met redelijkheid en billijkheid,
de ander aan het contract kan houden. Deze weg is zeer dubieus, omdat het
vast-prijs-contract er uit zijn aard nu juist in voorziet dat geen veranderingen,
anders dan gespecificeerd, in de prijs zullen optreden ongeacht de omstandigheden
die men gaandeweg tegenkomt.XNoot5Zie o.a. Heiermann, W. en R. Riedl, M. Rusam, Handkommentar zur VOB
Teile A und B, p. 329, Rdnr. 20; U. Werner en W. Pastor, Der
Bauprozess, 9e druk, 1998, p. 438, Rdnr. 1186 en Rdnr. 1200 e.v.XNoot6Werner/Pastor, op.cit., p. 444, Rdnr, 1198.XNoot1Het is te kort door de bocht te veronderstellen dat de opdrachtgever nimmer
in een dergelijke positie komt, omdat hij nu eenmaal nooit meer geld kwijt
is aan het eind van de rit dan hij op voorhand meende kwijt te zijn als gevolg
van het voordeel dat de aannemer behaalt. Immers: zijn geschonden belang bestaat
in het feit dat hij nu meer geld kwijt is, dan hij kwijt zou zijn geweest
indien hij op voorhand met dit voordeel bekend was geweest en een lagere prijs
bedongen zou hebben.XNoot2Uitdrukkelijk zij opgemerkt dat schrijfster geen feiten bekend zijn, die
hiermee overeenkomen.XNoot3Zoals bij de bespreking van het Duitse recht al aangegeven, zal het moeten
gaan om een dwaling van substantiële omvang. De aard van het contract
bemoeilijkt in ieder geval een beroep op dwaling bij een verkeerde inschatting,
die binnen zekere grenzen blijft. Een kostendeskundige kan mogelijk een indicatie
geven over wat in zekere zin normale fluctuaties zijn en wat niet.XNoot1Het citaat is van Colin Turpin, en weergegeven in Arrowsmith, Linarelli
en Wallace op. cit., p. 382.XNoot2Zie Wedekind, W.G.Ph.E., Bouwrecht in kort bestek, p. 548.XNoot3Het volgende is gebaseerd op het genoemde werk van Arrowsmith, Linarelli
en Wallace, p. 382 e.v..XNoot4Ibid., p. 384, het citaat is oorspronkelijk van Sherer, op.cit., p. 134.XNoot5Arrowsmith, Linarelli, Wallace, op cit., p. 384; zie ook Sir A. May,
Keating on building contracts, 1995, p. 100 en Wedekind, op.cit., p.
548.XNoot6Aldus Colin Turpin, aangehaald in Arrowsmith, Linarelli en Wallace, op.cit.,
p. 386, zie voor Turpin zijn genoemde werk p. 173.XNoot7Ibid., zie ook Keating, op.cit. p. 100/101.XNoot8Arrowsmith, Linarelli, Wallace, op.cit., p. 387.XNoot9Duncan Wallace, Hudson's Building and Engineering Contracts, 1995, p. 368/369,
merkt op dat omvangrijke projecten in het Verenigd Koninkrijk bijna altijd
worden vergeven met «bills of quantities». Voor tal van disciplines
nodig voor een bouwwerk worden berekeningen van de hoeveelheden gemaakt.XNoot10De UAV 1989 heeft een voorziening voor hoeveelheden en het geven van een
prijs daarvoor alsmede de afspraak om van die oorspronkelijke prijs af te
stappen, zie paragraaf 38 UAV 1989. De totale invloed van deze afspraken
op de rest van het contract is echter niet te vergelijken met de Engelse praktijk,
terwijl de uitwassen die mogelijk zijn gebleken in het Verenigd Koninkrijk
onbekend zijn in Nederland. De systemen zijn dan ook niet vergelijkbaar.XNoot11Wedekind, op.cit., p. 548, zie verder Arrowsmith, Linarelli, Wallace,
op.cit., p. 388, Keating, op.cit., p. 108, Duncan Wallace, op.cit.,
1995, p. 417.XNoot1Keating, op.cit., p. 109.XNoot2Duncan Wallace, op.cit., p. 371; de uitspraak is Sist Constructions v.
State Electricity Commission of Victoria (1982) V.R. 597.XNoot3Helemaal vernietigend voor dit contract is wat Duncan Wallace op p. 966
schrijft: «The conclusion is inescapable that the scope for manipulative
pricing in order to establish claims for additional payment on final measurement
has been the real driving force behind the English industry's constant advocacy
of contracts using bills of quantities, which the professional insitutions,
with their own member's remuneration calculated as a percentage on final cost
and not of the original contract sum, and perhaps conscious of the advantage
of an apparently attractive contract price inducing client acceptance of a
project without calling for savings, has apparantly done nothing to resist.»XNoot4Zie Duncan Wallace, op.cit., p. 417.XNoot5Keating, op.cit., p. 423.XNoot6Ibid.XNoot7Ibid.p. 425.XNoot1De inherente sterkte van het UAV model is onlangs beschreven in BR, 2002,
p. 361, in het artikel: Nieuwe contractvormen in de bouw: is er nog toekomst
voor de UAV 1989, M. A. B. Chao-Duivis.XNoot2Getuige onder andere paragraaf 6, lid 2, UAV 1989 waar bepaald wordt
dat de aannemer orders en aanwijzingen van de directie op te volgen.XNoot3Indien de opdrachtgever in de relatie met de aannemer aansprakelijk is
voor het ontwerp en bijvoorbeeld ook voor de nog aan de orde te stellen bodemgesteldheid,
hoeft dat nog niet per se te betekenen dat de gevolgen ook uiteindelijk voor
het volle pond voor rekening van de opdrachtgever blijven. Heeft de opdrachtgever
een extern bureau ingeschakeld voor het ontwerp of een bodemonderzoek, en
zijn bij het ontwerp of het onderzoek fouten gemaakt, dan kan geprobeerd worden
de gevolgen te verhalen op het bureau. Het probleem dat de opdrachtgever dan
tegen komt, is dat de ontwerper of adviseur zijn aansprakelijkheid vaak beperkt
zal hebben tot een bepaald type fouten en gevolgen en de omvang daarvan eveneens.XNoot4Zie Van Wijngaarden, M. A.: Hoofdstukken Bouwrecht, deel 14, paragraaf 778.XNoot1Ibid., p. 48.XNoot2HR 15 november 1997, NJ 1958, 67.XNoot3BR 2001, p. 534.XNoot4M. A. B. Chao-Duivis heeft betoogd dat wetenschap van de aannemer
de causaliteit in de schadeveroorzaking doorbreekt en dat het dan ook past
de aannemer volledig aansprakelijk te houden, zie Informatie- en mededelingsplichten,
BR 1991, p. 92/93. Een ander standpunt neemt Van den Berg in: zie Bouwrecht
in kort bestek, p. 368.XNoot5Zie voor een bespreking van de bodemrisico's het preadvies van Van den
Berg, p. 178 e.v.XNoot1Zie BR 2002, p. 364, noot 14.XNoot1Zie Koning, De veranderende rollen, p. 77 e.v. en Van den Berg, Bouwrecht
in kort bestek, p. 369 e.v.XNoot2Zie onder andere Koning, ibid., p. 77 en Van den Berg, ibid., p. 369.XNoot3Al is het niet onmogelijk, het Burgerlijk Wetboek opent die weg uitdrukkelijk,
al moet de rechter terughoudend betrachten bij de honorering van dergelijke
verzoeken, zie artikel 6:2, lid 2, en 6:248, lid 2. Arbiters spreken overigens
recht als goede man naar billijkheid en worden om die reden geacht meer vrijheid
te hebben bij onder andere het honoreren van dit soort beroepen.XNoot4Voor een beschrijving van de invloed van de kwaliteitssystemen op de UAV
1989, zie Koning, Veranderende rollen, p. 80 e.v.XNoot1Van Wijngaarden, Hoofdstukken Bouwrecht, deel 13, paragraaf 707.XNoot2Zie voor het praktisch niet altijd even makkelijk te maken onderscheid
tussen een voorgeschreven constructie en de uitvoering ervan, Van Wijngaarden,
op.cit., p. 12 e.v.XNoot3Een onderaannemer is een aannemer die door de hoofdaannemer wordt gecontracteerd.
Een nevenaannemer is niet een door de hoofdaannemer ingeschakelde aannemer,
maar een aannemer die door de opdrachtgever naast andere (neven)aannemers
wordt gecontracteerd. Tussen de nevenaannemers bestaat geen juridische relatie.
Om aan coördinatieproblemen, die nogal eens de kop opsteken als er veel
nevenaannemers zijn, een einde te maken, wordt tussen alle nevenaannemers
en de opdrachtgever een coördinatie-overeenkomst gesloten.XNoot1Van Wijngaarden, Hoofdstukken Bouwrecht deel 13, paragraaf 712.XNoot2Vergelijk ook de kwestie van de voorgeschreven onderaannemer.XNoot3Het voorschrijven van een bepaalde leverancier is vaak gelijk te stellen
met het voorschrijven van een bepaalde bouwstof, als die leverancier maar
over een bouwstof beschikt voor dit doel. Het is verder wel eens lastig om
een leverancier niet ook als (voorgeschreven) onderaannemer aan te merken,
omdat een leverancier nog wel eens mee werkt aan bijvoorbeeld de installatie.
Juridisch maakt het zijn van voorgeschreven onderaannemer of leverancier wel
uit. Het voert te ver in dit kader daarop in te gaan.XNoot4Van Wijngaarden, Hoofdstukken Bouwrecht, deel 5, paragraaf 237.XNoot5Zie verder, paragraaf 3, lid 8, paragraaf 9, lid 2, paragraaf 17,
lid 4, paragraaf 18, lid 4, paragraaf 26, lid 2, paragraaf 27,
leden 7 en 8, paragraaf 37, lid 12, paragraaf 43, lid 2 en paragraaf 48,
lid 1 UAV 1989.XNoot1Ontleend aan Van Wijngaarden, Hoofdstukken Bouwrecht, deel 5, p. 241.XNoot1Zie voor een uiteenzetting hiervan: M. A. van Wijngaarden, deel 2,
paragraaf 87 e.v.; zie ook Van den Berg in Bouwrecht in kort bestek,
p. 386 e.v.XNoot2Zie voor een pleidooi de UAV 1989 te herzien, M. A. B. Chao-Duivis
in BR 2002, p. 361 e.v.XNoot1Zie artikel 3:311 BW, samengevat: een vordering wegens een tekortkoming
verjaart 5 jaar na bekend worden met die vordering door de schuldeiser, en
in ieder geval 20 jaar na ontstaan van de tekortkoming.XNoot2Definitie van M. A. M. C. van den Berg, Samenwerkingsvormen
in de bouw, diss. KUB, 1990, p. 214.XNoot1Ibid., p. 234.XNoot2Ibid., p. 398/399.XNoot3Uiteraard zijn er in beide fasen contracten met meer dan een partij, omdat
in de ontwerpfase meer dan een ontwerper betrokken is bij het ontwerp en mogelijk
ook meer dan een aannemer, omdat meer disciplines nodig zijn. Hetzelfde geldt
in de uitvoeringsfase, waar ook meer dan een aannemer bij het werk betrokken
zal kunnen zijn. Waar het om gaat is dat beide fasen contractueel gescheiden
zijn.XNoot4Het is uiteraard denkbaar dat een opdrachtgever een aannemer zou willen
aantrekken alleen voor het inbrengen van zijn uitvoeringskennis in de ontwerpfase.
Dan is sprake van alleen ontwerpwerkzaamheden en zou mogelijk de Richtlijn
Diensten in beeld komen indien de waarde van de alsdan te leveren diensten
boven de drempel zou komen. In de praktijk komt dat niet voor. Aan een vergelijkbare
problematiek wordt aandacht besteed door A. Z. R. Koning, Werken
in Bouwteam, BR, 2002, p. 376/377. Zij gaat in op de consequenties indien
de uitvoering van het werk uiteindelijk toch niet aan de mee-ontwerpende aannemer
wordt gegund.XNoot5Pijnacker Hordijk, E. H. en G. W. van der Bend, Aanbestedingsrecht,
Handboek van het Europese en het Nederlandse aanbestedingsrecht, 1999, p. 102;
schrijvers wijzen op de uitzondering, bespreking daarvan gaat dit bestek te
buiten.XNoot6Althans, de aanbesteder doet er verstandig aan volgens deze Richtlijn
te werk te gaan, omdat er immers vanuit gegaan zal worden dat een werk op
enigerlei moment aanbesteed wordt en het niet blijft bij ontwerpwerkzaamheden
alleen. Zie voor de complicaties als het niet tot aanbesteding van het werk
komt, de genoemde bijdrage van Koning.XNoot1Het betoog beperkt zich tot de keuze van de aannemer als enerzijds mee
ontwerpende en anderzijds als uitvoerende. De keuze van de gewone ontwerpers
blijft hier buiten beschouwing, omdat die keuze niet anders is dan onder een
traditioneel contract (zie paragraaf 5.4).XNoot2Ibid., p. 233.XNoot3Een alternatieve term voor enkelvoudige uitnodiging is gunning uit de
hand.XNoot4Van den Berg, op.cit., p. 214.XNoot5Van den Berg, op.cit., p. 234.XNoot6De schrijver gebruikt de termen raamovereenkomst en raamcontract door
elkaar. Een raamovereenkomst is echter een overeenkomst waarbij de opdrachtgever
zich niet bindt jegens de opdrachtnemer. Bij een raamcontract bindt de opdrachtnemer
zich daarentegen in meer of mindere mate gespecificeerde nadere opdrachten
uit te voeren tegen meer of minder gespecificeerde voorwaarden, terwijl de
opdrachtgever zich verbindt deze nadere opdrachten in beginsel bij de opdrachtnemer
te plaatsen. Zie Pijnacker Hordijk en Van der Bend, op.cit., p. 65/66.
Van den Berg heeft, mag men aannemen, het oog op raamcontracten. In de praktijk
gebruikt men ook wel de term mantelovereenkomsten in plaats van raamcontracten.XNoot7Van den Berg, op.cit., p. 215, zie verder p. 270.XNoot8Zie naast het werk van Van den Berg, in het bijzonder: Koning, op.cit.,
BR 2002, p. 370 e.v., waar de schrijfster ingaat op de aanbestedingsrechtelijke
problematiek rond het bouwteam.XNoot9Buiten beschouwing latend de vraag naar het aanbesteden van de ontwerpwerkzaamheden
zelf.XNoot1Zie regeling van 16 november 2001, Stcrt. 242.XNoot2Hebly, J.M., De aanbesteding met voorafgaande selectie en het UAR 2001,
BR 2002, p. 2.XNoot3Ibid.XNoot1De bespreking in de literatuur vond plaats in het kader van het Europese
aanbestedingsrecht, maar dat maakt op dit punt voor het niet-Europese aanbestedingsrecht
in beginsel niet uit.XNoot2Pijnacker Hordijk en Van der Bend, op.cit., p. 126/127.XNoot3Ibid., p. 119.XNoot4Het preadvies, getiteld Totstandkoming en inhoud van design & construct-contracten
voor complexe infrastructurele projecten, Vereniging van Bouwrecht, 2002,
gaat weliswaar over design and constructcontracten en over het Europese aanbestedingsrecht
dus niet over het bouwteammodel en over het niet-Europese aanbestedingsrecht,
maar dat maakt op dit punt zoals al in de tekst eerder uiteengezet niet uit.XNoot1Evenmin komt het in de praktijk van overheidsaanbesteding voor dat er
in parallelle teams wordt ontworpen met steeds een andere aannemer, wat buiten
de overheid wel voorkomt. Ten overvloede zij toegevoegd, dat in die laatste
praktijk de betrokkenen hun bestede uren in rekening brengen.XNoot2Van den Berg, op.cit., p. 235. XNoot3Ibid., p. 235.XNoot4Terzijde: Van den Berg, op.cit., p. 234, betoogt dat het werken in een
bouwteam kostenbesparend werkt omdat de kennis van de aannemer reeds meegenomen
wordt bij het ontwerp en de aannemer zich reeds in een vroeg stadium in het
werk kan verdiepen. Daardoor worden optimale condities geschapen voor een
planmatige beheersing van het bouwproces. Het zou om deze redenen voordelig
zijn om met het bouwteam te werken. Een kanttekening is op zijn plaats. Wanneer
de uitvoeringskennis is ingebracht in het ontwerp, is er geen dwingende reden
om met de bouwteamaannemer verder te gaan. Het ontwerp zou in theorie door
iedere aannemer uitgevoerd kunnen worden. De reden om toch voor de bouwteam-aannemer
te kiezen lijkt onder andere ingegeven te zijn door het idee dat zonder het
vooruitzicht op het werk, de aannemer «gedegradeerd» is tot een
raadgevend ingenieur, waardoor er wellicht minder belangstelling zal zijn
of minder enthousiasme tijdens de ontwerpwerkzaamheden. Het tweede voordeel
is nog nooit gekwantificeerd; wel lijkt dat voordeel reëel indien gewerkt
wordt met deelbestekken. In de praktijk proeft men ook wel eens aarzelingen
omtrent de financiële voordelen die het werken in een bouwteam zou realiseren.
Grote scepsis spreekt zelfs uit de wel eens gehoorde opmerking, dat het bouwteam
een methode is om de opdrachtgever vast aan de hoge prijs te laten wennen. XNoot5Overigens is er in de literatuur een oplossing bedacht om in het kader
van de procedure met de voorafgaande selectie toch meer concurrentie in te
bouwen.XNoot1Onder werk moet volgens de definitielijst ook begrepen worden eventueel
het ontwerp.XNoot2Een bestek wordt in de definitielijst van artikel 1, onder g, van het
UAR 2001 omschre-ven als: beschrijving van het werk, de daarbij behorende
tekeningen en de voor dat werk geldende voorwaarden.XNoot3Van den Berg, op.cit., p. 237. XNoot4Van den Berg nam in zijn proefschrift, t.a.p., stelling tegen het zijns
inziens «luchthartig» wegwuiven door J. Spier in diens dissertatie
van 1981, p. 47, van de kostenverhoging die het gevolg is van de afwenteling
van de calculatiekosten op de aanbesteder. Spier stelde dat opzetcontracten
een nuttige en redelijke functie vervullen al was het maar omdat de niet uitverkoren
aannemers op die wijze hun kosten, gemaakt ten behoeve van de inschrijving,
vergoed krijgen.XNoot5De opmerkingen inzake de kostenvergoedingen van Van den Berg zijn onder
het UAR 2001 wederom relevant nu dit reglement het in artikel 42 mogelijk
maakt dat deze vergoed worden. Volledigheidshalve zij er op gewezen, dat onduidelijk
is hoe op Europees niveau tegen deze regeling wordt aangekeken. Op vragen
in het Europees Parlement, gesteld op 21 februari 2002, E-588/02, naar
onder andere de strijdigheid van de rekenvergoeding met het bepaalde in artikel
81, lid 1, van het EG-Verdrag, is namens de Commissie door de heer Monti geantwoord,
nadat de veroordeling van 5 februari 1992 werd aangehaald, dat een nationale
regeling waarbij rekenvergoedingen verplicht zouden worden gesteld strijdig
zou kunnen zijn met het communtauraire recht; een definitief standpunt kon
de Commissie vooralsnog niet innemen zolang de details van de regeling niet
bekend zijn. In dit antwoord trekt het feit de aandacht dat gesproken wordt
van mogelijke strijdigheid indien er sprake is van een verplichting. Immers
artikel 42 UAR 2001 bevat geen verplichting.XNoot6Van den Berg, op.cit., p. 238.XNoot7Ibid.XNoot8Dit lijkt overigens meer een bezwaar tegen het gunningscriterium «de
laagste prijs» dan tegen de openbare procedure. Ook bij de aanbesteding
met voorafgaande selectie kan van dit criterium gebruik gemaakt worden.XNoot1Voor wat betreft de niet-Europese aanbesteding wordt in navolging van
de dissertatie van Van den Berg uitgegaan van de situatie dat reeds in een
vroeg stadium met één aannemer wordt verdergegaan.XNoot2De commotie die is ontstaan naar aanleiding van dit artikel komt hier
niet aan de orde.XNoot3Zie Van den Berg, op.cit., p. 234/235.XNoot4Het zou dan ook aanbeveling verdienen om in de bouwteamovereenkomst een
bepaling op te nemen vergelijkbaar met artikel 5, lid 1, RVOI 2001, waar van
het adviesbureau wordt gezegd dat hij alles zal vermijden wat de onafhankelijkheid
van zijn advies kan schaden; de SR 1997 kennen een vergelijkbare bepaling
in artikel 11: «De architect is gehouden bij de vervulling van de opdracht
de opdrachtgever onafhankelijk en deskundig in een vertrouwenspositie als
adviseur terzijde te staan. Hij behartigt de belangen van de opdrachtgever
naar beste weten en kunnen, in het besef niet alleen verantwoordelijk te zijn
jegens zijn opdrachtgever, maar ook tegenover de samenleving en zijn collega's.»XNoot5De vergelijking met de Chinese muur is treffend, immers waar de Chinese
muur erop gericht was de barbaren buiten het land te houden, is de muur in
het aanbestedingsrecht erop gericht diegenen die belang hebben bij de opdracht
en in de fase voorafgaande aan de aanbesteding betrokken zijn geweest bij
de voorbereiding buiten te houden.XNoot6Zie over deze kwestie Pijnacker Hordijk en Van der Bend, op.cit., p. 303
e.v.XNoot7Zie ook nog B. van den Berg, op.cit., p. 116, waar hij op de problematiek
van het gunningscriterium ingaat betreffende het gebruik van het bouwteam
bij ondergronds bouwen. Hij wijst nog op de onmogelijkheid om maatgevende
eenheden te benoemen voor de aanvang van het ondergronds bouwen.XNoot1Zie voor een uitgebreide beschouwing naar aanleiding van dit artikel:
Koning, op.cit., p. 377.XNoot2Pijnacker Hordijk en Van der Bend, op. cit., p. 114, noemen deze
omschrijving de duidelijkste die er is.XNoot3Ibid., p. 115.XNoot4Ibid., p. 66.XNoot1Van den Berg, op. cit., p. 270 e.v.XNoot2Van den Berg, op. cit., p. 272.XNoot3Ibid., p. 274.XNoot4Ibid., p. 275.XNoot5Ibid., p. 275.XNoot6Ibid., p. 276.XNoot7Koning, op.cit., p. 377.XNoot8Janssen, J.G.J., Aanbesteding van een geïntegreerd project; de inbedding
van de UAV-GC 2000 in de (Europese) aanbestedingsregelgeving, BR 2000, p.
723 e.v.XNoot1Immers een verbintenis onder een ontbindende voorwaarde/een overeenkomst
onder een ontbindende voorwaarde is een verbintenis/overeenkomst die werkt,
die gesloten is (bestaat). Doet de voorwaarde zich voor, dan neemt de verbintenis/overeenkomst
een einde; zie Asser-Hartkamp 4-I, nr. 156.XNoot2Andere voorwaarden kunnen ook opgenomen worden.XNoot3Een opschortende voorwaarde lijkt niet mogelijk, omdat bij een opschortende
voorwaarde de verbintenis of overeenkomst, die aan de opschortende voorwaarde
is onderworpen nog geen werking heeft. Een gunning zal echter definitief moeten
plaatsvinden; dat deze kan eindigen lijkt niet problematisch te zijn.XNoot4C.E.C. Jansen, op.cit., p. 48.XNoot5Wat C.E.C. Jansen stelt, is niet juist. Zoals al is aangegeven, is de
gunning onder een voorwaarde (de overeenkomst onder een voorwaarde) een gewone
overeenkomst, zij het dat boven deze het zwaard van Damocles hangt van het
intreden van de ontbindende voorwaarde. Wat betreft de kritiek dat er geen
afspraken zijn omtrent de ontwerpaansprakelijkheden, kan opgemerkt dat deze
inderdaad niet aan de orde komen in het voorstel, maar dit voorstel uit zijn
aard vraagt om nadere uitwerking. Overigens ligt aanknoping bij de verdeling
van de aansprakelijkheden betreffende de ontwerpfase conform de UAV-GC 2000
voor de hand gezien het feit dat het ontwerpfase en uitvoeringsfase onderdeel
zijn van een definitieve overeenkomst.XNoot6Ook praktisch is er weinig verschil tussen de wachtkamerconstructie van
J. G. J. Janssen en de situatie van de eerstvolgende aanbiedende
aannemer in het stelsel van C. E. C. Jansen; ook in het laatste
geval zit de volgende aanbieder de facto in een wachtkamer.XNoot7Zie immers zijn verschillende keren gedane voorstellen om te ontkomen
aan de nadelen van de procedure van aanbesteding met voorafgaande selectie
en de raamovereenkomst.XNoot1Anders dan bijvoorbeeld de UAV 1989 is dit model niet in een zogenaamd
breed overleg van opdrachtgevers en opdrachtnemers opgesteld. Het is opgesteld
door VGBouw met medewerking van het Instituut voor Bouwrecht in de persoon
van prof. mr. M. A. M. C. van den Berg.XNoot1Dat in artikel 5, lid 1, wordt gesproken van het na besteding en gunning
gehouden zijn van de aannemer om de desbetreffende deelbestekken te realiseren,
geeft ook niet echt uitsluitsel over de vraag of er van een echt raamcontract
sprake is.XNoot2Vergelijk voor deze verplichting de beschrijving van het raamcontract.XNoot1Dit onderwerp heeft ruim aandacht gekregen in o.a. de dissertatie van
Van den Berg, op.cit., p. 248 e.v.XNoot2Men kan deze zien als een voorbereidende hulpovereenkomst, of als een
waarin nog geen overeenkomst bestaat. Dogmatisch is er een groot verschil
in de grond van de gehoudenheid van partijen, maar in beide situaties bestaat
die wel.XNoot1In de literatuur, zie Koning in de Veranderende rollen, p. 106/107,
wordt hier gesproken van het secundaire contract; de primaire contracten zijn
de in de tekst genoemde.XNoot2Een dergelijk contract is gesloten bij de werkzaamheden aan de A5. In
de aanhef van dit contract, gesloten tussen opdrachtgever (RWS), ingenieursbureau
en aannemer, wordt de samenwerking tussen partijen benadrukt: «... dat
voor het beoogde optimale eindresultaat en de daarvoor vereiste samenwerking
als uitgangspunt geldt dat door alle partijen nadrukkelijk gestreefd wordt
naar het bereiken van/inbrengen van een zo groot mogelijke innoviteit en creativiteit.»
Ontleend aan Koning, Veranderende rollen, p. 107.XNoot3De bespreking vindt vooral plaats aan de hand van het Model Bouwteam-Overeenkomst
1992 van VGBouw; dit is de enige standaard en het model is min of meer exemplarisch
voor dit type overeenkomsten ook als dit model niet van toepassing is verklaard.
Zie voor een uitgebreide bespreking van dit contractmodel naast de reeds genoemde
dissertatie van Van den Berg, Hoofdstuk III van de Veranderende rollen.XNoot4Het bouwteam moet niet verward worden met een ontwerpteam. Een ontwerpteam
is een samenwerkingsvorm in de ontwerpfase tussen verschillende ontwerpdisciplines,
opdrachtgever en aannemer maken daar in beginsel geen deel van uit. Zie Koning,
Veranderende rollen, p. 97/98. In opkomst is inmiddels de term geïntegreerde
ontwerpovereenkomst; hiermee wordt bedoeld de overeenkomst tussen een opdrachtgever
en een ontwerper (architect of raadgevend ingenieur), waarbij de ontwerper
op zich neemt te contracteren met alle andere ontwerpers, die voor een project
nodig zijn. Deze laatsten komen dan tot de opdrachtgever in een relatie van
onder-adviseur te staan.XNoot5De terminologie is niet altijd even vast. Zo wordt in het Schiphol-contract
gesproken van een bouwteamorganisatie, omvattende een bouwteam, een ontwerpteam
en een uitvoeringsteam. Met het ontwerpteam, waar enigszins opvallend wel
het ontwerppersoneel van de aannemer wordt genoemd maar niet de ontwerpers
van de kant van de opdrachtgever, wordt bedoeld dat deel van de organisatie
dat eigenlijk de kern van de bouwteamactiviteit voor zijn rekening neemt,
immers het ontwerpen tezamen met de aannemer. Het ontwerpteam is hier onderdeel
van een groter geheel en dekt een andere lading dan waar in de vorige noot
van gesproken is.XNoot1Raad van Arbitrage 6 juli 1982, BR 1982, p. 715.XNoot2Zie uitgebreider Koning, Veranderende rollen, p. 115 e.v.XNoot1Deze bepaling heeft met artikel 5, lid 1, RVOI gemeen dat verklaard wordt
dat naar beste weten en kunnen wordt gewerkt, maar de bepaling zegt niets
over een vorm van onafhankelijkheid die bij de advieswerkzaamheden in acht
genomen zou kunnen worden.XNoot2Vergelijk artikel 16, lid 5, RVOI 2001.XNoot3Het Schiphol-contract bepaalt in artikel 2, onder a, dat de aannemer zonder
vergoeding van kosten de bij haar aanwezige kennis van zaken en bekwaamheden
inbrengt in het bouwteam zonder vergoeding van kosten. Dit geldt ook ten aanzien
van kennis op organisatorisch en handelsgebied, met name ten aanzien van de
aankoop van materialen.XNoot4Zie hoofdstuk V van de Veranderende rollen.XNoot1Ibid.XNoot2De voorgeschiedenis van dit systeem is beschreven in Chao-Duivis, De veranderende
rollen, p. 180 e.v.XNoot3In paragraaf 3, lid 1, UAV-GC 2000 wordt bepaald dat de opdrachtgever
alle informatie waarover hij beschikt en die noodzakelijk is om de opdrachtnemer
in staat te stellen het werk te realiseren, ter beschikking zal stellen.XNoot4Zie Veranderende rollen, p. 166.XNoot5Dit geldt in het algemeen bij geïntegreerde contracten en ook niettegenstaande
de benaming. Een mooi voorbeeld is de zaak van het foute hout. De turnkey-aannemer
wilde gebruik maken van tropisch hardhout, waarop de opdrachtgever ingreep
en voorschreef dat er een andere houtsoort gebruikt moest worden, hetgeen
de aannemer uitvoerde. Toen na verloop van een korte tijd bleek dat het hout
niet bestand bleek tegen de hoge temperaturen in het zwembad sprak de opdrachtgever
de aannemer aan op grond van het turnkey-contract. Zijn verweer dat hij voor
dit onderdeel niet aan te spreken was, omdat hier de klassieke verhouding
was ontstaan, werd gehonoreerd door arbiters. Zij achten het echter ook in
de lijn van het klassieke model liggen, dat de aannemer zou moeten waarschuwen
tegen deze foute keuze, en voor het nalaten daarvan werd de aannemer dan ook
aansprakelijk gehouden. Raad van Arbitrage 4 januari 1993, BR 1993, p.
480.XNoot1De FIDIC-standaard legt de aansprakelijkheid voor de vraagspecificatie
ook bij de opdrachtnemer: deze wordt geacht de gegevens gecontroleerd te hebben,
ontsnappingen aan deze regel worden niet geboden. In de literatuur is twijfel
aan de houdbaarheid in rechte van deze regel geuit, omdat de algemene tendens
nu eenmaal is aansprakelijkheid te leggen bij degene die een beslissing neemt,
zie de literatuur weergegeven bij Chao-Duivis, Veranderende rollen, p. 169.XNoot1Zie voor een uitvoerige bespreking, Koning, De veranderende rollen, p.
227 e.v.XNoot2Theoretisch lijkt het overigens niet onmogelijk.XNoot1De Boer, L.C., Toetsing en acceptatie in de UAV-GC 2000, BR 2000, p. 659–660.XNoot1Voor een uitgebreide bespreking, zie Chao-Duivis, Veranderende rollen,
Hoofdstuk VII.XNoot2Chao-Duivis, De veranderende rollen, p. 378.XNoot3Ibid.XNoot4Op deze vorm gaat M.A.M.C. van den Berg in een artikel in het najaar van
2002 in Bouwrecht in.XNoot1Ontleend aan Bregman, Bouwrecht in kort bestek, p. 253.XNoot2Tenzij anders vermeld, is het onderstaande ontleend aan Bregman, Bouwrecht
in kort bestek, p. 254 e.v.XNoot1Zie voor een uitvoerige bespreking van dit model, Chao-Duivis, De veranderende
rollen, Hoofdstuk VI.XNoot2 Algemene Rekenkamer, Nieuwe financiële instrumenten in publiek-private
samenwerking, Den Haag, juli 2002.XNoot1Zie bijlage 1 voor een overzicht van aanbestedingsprocedures.XNoot1Zie uitgebreider hoofdstuk 3.4.2.XNoot1Deze uitsluitingsgronden zijn overgenomen in het UAR-EG 1991 en in een
soberder vorm in het UAR 1986 (thans UAR 2001) en de Richtlijn Nutssectoren.
De Richtlijnen Leveringen en Diensten kennen vrijwel identieke uitsluitingsgronden.XNoot1Zie onder meer artikel 1, onder b., van richtlijn 93/37/EEG.XNoot1Zie bijlage 2 voor overzicht van risico's en hun mogelijke toedeling.XNoot1T.a.p. p. 16.XNoot2Kamerstukken II, 2001–2002, 28 093, nr. 30, p. 5.XNoot1Zowel op nationaal als op lokaal niveau zijn in het Verenigd Koninkrijk
maatregelen genomen om de aanbestedingsprocedures te verbeteren. Het ministerie
van Financiën heeft het Office of Government Commerce (OGC) opgericht
dat zich richt op de begeleiding en advisering inzake aanbesteding. Dit bureau
vertegenwoordigt ook de regering op internationaal niveau over aanbestedingsaangelegenheden.
De Government Procurement Service (GPS) heeft ten doel de professionaliteit
van de aanbesteding te verhogen, onder meer door trainingen en het stimuleren
van loopbaanplanning voor professionele aanbesteders. Door de Britse VNG is
bovendien de Improvement and Development Agency (IDeA) opgericht die aanbestedingsprocedures
van gemeenten doorlicht op de juridische aspecten. In een aantal gevallen
is structureel voorzien in een periodieke rapportage aan en een actieve betrokkenheid
van de (plaatselijke) volksvertegenwoordiging. Zie: Van Bussel, Huibert e.a.,
Europe Calling BB 18.08; Would a regulatory system as it exists in Great Britain
be advantageous in solving the problems which exist in the Netherlands at
national level?, Higher Institute of European Studies, 2002.XNoot2Aanbeveling nr. 2001/483/EG van de Raad van de Europese Unie van 15 juli
2001 betreffende de globale richtsnoeren voor het economische beleid van de
lidstaten en de Gemeenschap (PbEG L 179).XNoot1Dit oordeel heeft onder meer de VNG, blijkens een notitie die zij aan
de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid heeft gezonden bij
brief van 5 juli 2002.XNoot1Steenbergen, J., Van gebruik van marktpositie naar misbruik van machtspositie,
en terug?, in: SEW, 2002, p. 241–243.XNoot1Stcrt. 2002, 105, p. 28.XNoot2Kamerstukken II, 2001–2002, 28 093, nr. 30, p. 4–6.XNoot3CAP Analysis, Scan van de Nederlandse bouwsector, in opdracht van de NMa,
juni 2002. In de pers zijn kritische besprekingen hieraan gewijd. De kanttekeningen
betreffen met name de gebruikte data en de anlyse daarvan; de conclusies als
zodanig zijn echter nauwelijks ter discussie gesteld.XNoot4Stcrt. 2002, 122, p. 16.XNoot1Kamerstukken II, 2001–2002, 28 244, nr. 1.XNoot2Kamerstukken II, 2001–2002, 28 093, nr. 18.XNoot3Vrij naar Wedekind, W. G. Ph. E., Aanbesteden, een hele
opdracht, oratie bij de aanvaarding van het ambt van bijzonder hoogleraar
Aanbestedingsrecht aan de UvA, Vossiuspers UvA, Amsterdam, 2001, p. 5.XNoot4Zie artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit artikel luidt:
«Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding
van een privaatrechtelijke rechtshandeling». Een te sluiten overeenkomst
is zo'n handeling en derhalve is voor het bestuursrecht bij aanbestedingsaangelegenheden
in Nederland geen rol weggelegd. Dit is anders dan in landen als bijvoorbeeld
Frankrijk en België. Deze landen kennen een van het privaatrecht afgescheiden
publiekrechtelijke overeenkomst met het gevolg dat de rechtsbescherming geheel
of ten dele bij de administratieve rechter is ondergebracht.XNoot5Wedekind voelt er, nu het aanbestedingsrecht nader is geconcretiseerd
in richtlijnen en wetgeving, in navolging van M. A. M. C. van
den Berg en J.W. van Nouhuys – zeker waar het aanbestedingen onder vigeur
van het UAR betreft – veel voor te gaan spreken over een «voorbereidende
hulpovereenkomst», t.a.p., p. 17.XNoot6Wedekind, Aanbesteden, een hele opdracht, t.a.p., p. 15.XNoot7Collusie is een heimelijke verstandhouding tussen overheid en burger teneinde
een zorgvuldige handhaving van regels te belemmeren, overigens zonder daarmee
per se persoonlijk financieel gewin te beogen. In feite gaat het om een sfeer
van «handjeklap». Zie: G.A.A.J. van den Heuvel, Collusie tussen
Overheid en Bedrijf – een vergeten hoofdstuk uit de organisatiecriminologie,
oratie, Maastricht, 1998.XNoot8Artikel 6 van de Mededingingswet en artikel 81 EG-Verdrag.XNoot9De verrekening van de uit te keren opzetbedragen vindt doorgaans extracomptabel
plaats, waardoor een daadwerkelijk inzicht ten aanzien van de hoogte van de
opgezette bedragen moeilijk is te verkrijgen. Op basis van een door iedere
aannemer bij te houden «tegoed-» en «te betalen»-administratie
worden de bedragen via toekomstige werken met elkaar verrekend.XNoot10Gewijzigd bij overeenkomst van 2 februari 1987.XNoot11De tot dan geldende GATT-overeenkomst gold slechts voor leveringen en
werken.XNoot12Deelnemende partijen aan de GPA zijn thans Oostenrijk, België, Canada,
Denemarken, de Europese Gemeenschappen, Finland, Frankrijk, De Bondsrepubliek
Duitsland, Griekenland, Hong Kong (China), IJsland, Ierland, Israël,
Italië, Japan, Zuid-Korea, Liechtenstein, Luxemburg, Nederland ten behoeve
van Aruba, Noorwegen, Portugal, Singapore, Spanje, Zweden, Zwitserland, het
Verenigd Koninkrijk en de Verenigde Staten van Amerika. Verder is nog een
aantal landen in onderhandeling over toetreding en een aantal landen heeft
gekozen voor de waarnemersstatus.XNoot13Besluit betreffende de sluiting, namens de Europese Gemeenschap wat betreft
de onder haar bevoegdheid vallende aangelegenheden, van de multilaterale handelsbeperkingen
in het kader van Uruguay-ronde (1986–1994) voortvloeiende overeenkomsten,
PbEG 1994, L 336/273.XNoot14Trb. 1995, 130 en Trb. 1996, 325, p. 4.XNoot15Richtlijn van 13 oktober 1997, PbEG 1997, L 328.XNoot16Dit verbod is verwoord in de considerans onder 10 bij de richtlijn 97/52/EG
in een «ja-mits-formulering» in plaats van een «nee-tenzij-formulering».
De vraag is of een dergelijke aanpassing van de regelgeving voldoende tegemoetkomt
aan de in de GPA vervatte implementatieplicht.XNoot17Gewijzigde algemene opmerkingen en afwijkingen van artikel III van aanhangsel
I van de Europese Gemeenschap, PbEG 1995, L 134.XNoot18Trb. 1992, 132, goedgekeurd bij besluit van de Raad en de Commissie van
13 december 1993, PbEG 1994, L 1.XNoot19Thans zijn deelnemende partijen aan het EER-verdrag de Europese Gemeenschappen,
Noorwegen, IJsland en Liechtenstein.XNoot20Er zijn momenteel Europa-overeenkomsten gesloten met Polen, Hongarije,
Roemenië, Bulgarije, Slowakije, Tsjechië, Letland, Litouwen, Estland,
en Slovenië.XNoot21Zie bijvoorbeeld: Zaak 181/73, Haegeman, Jur. 1974, p. 449.XNoot22Zaken 270/80, Polydor, Jur. 1982, p. 329; Opinie 1/91, EER, Jur. 1991,
p. I-6079.XNoot23Bijvoorbeeld: HvJ EG van 20 september 1987, zaak 31/87, Beentjes,
Jur. 1988, p. 4635 e.v.XNoot24Zie ook zaak C-21/88, Dupont, Jur. 1991, p. I-889.XNoot25Pijnacker Hordijk, E.H., en G.W. van der Bend, Handboek van het Nederlandse
aanbestedingsrecht, 2e druk, Sdu uitgevers, Den Haag 1999, p. 16.XNoot26Richtlijn 71/305/EEG van de Raad van 26 juli 1971, PbEG 1971, L 185.
Deze richtlijn is herhaaldelijk gewijzigd en uiteindelijk met ingang van 1 juli
1994 vervangen door Richtlijn 93/37/EEG.XNoot27Richtlijn 77/62/EEG van de Raad van 21 december 1976 betreffende
coördinatie van de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten
voor leveringen, PbEG 1977, L 13.XNoot28COM (85) 310 def.XNoot29Richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 13 oktober 1997
tot wijziging van de richtlijnen 92/50/EEG, 93/36/EEG en 93/37/EEG (PbEG 1993,
L 328) en richtlijn van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari
1998 tot wijziging van richtlijn 93/38/EG (PbEG 1998, L 101).XNoot30Zaak 327/82, EKRO, Jur. 1984, p. 107.XNoot31Zaak 283/81, CILFIT, Jur. 1982, p. 3415.XNoot32Zaak 380/98, University of Cambridge, Jur. 2000, p. I-8035; C-237/99,
Commissie Frankrijk, Jur. 2001, p. I-939; zaken C-285–286/99, Lombardini
en Mantovani, arrest van 27 november 2001, Jur. 2001, p. I-9233.XNoot33HvJ EG van 12 juli 2001, zaak C-399/98, Ordine degli Architetti della
province di Milano («Scala-arrest»), Jur. 2001, p. I-5409, BR
2002, nr. 1.XNoot34Zie zaak 27–29/86, CEI en Bellini, Jur. 1987, 3347.XNoot35Zie wat de aanbestedingsrichtlijnen betreft bijvoorbeeld zaken 31/87,
Beentjes, Jur. 1988, p. 4635 en C-76/97, Tögel, Jur. 1998, p. I-5357.XNoot36Zie bijlage 1 voor een meer gedetailleerd overzicht.XNoot37Zie onder meer HvJ EG van 22 september 1976, zaak 10/76, Commissie –
Italië, Jur. 1976, p. 1359, en HvJ EG van 2 mei 1996, zaak C-253/95,
Commissie – Duitsland, Jur. 1996, p. I-2423.XNoot38Mededeling van de Commissie (COM 96/583).XNoot39Zie onder meer de reactie van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht,
Jaarboek 1998 N.V.v.A., Van Romburgh, H.D. (red.), Samsom, Alphen aan de Rijn,
1998.XNoot40Over deze nieuwe procedure is echter nog veel discussie en de vertegenwoordigers
van de diverse lidstaten veranderen nog regelmatig van standpunt. Dat de procedure
van de concurrentiële dialoog er zal komen, lijkt inmiddels wel vast
te staan. Hoe de exacte tekst zal gaan luiden is evenwel nog niet duidelijk.XNoot41Mededeling overheidsopdrachten in de Europese Unie, COM (1998) 142 def.XNoot42COM (2000) 275 & 276 def.XNoot43Zie voor een kort en helder overzicht van het wetgevend pakket: L.W. Gormley,
«Some Procurement Issues worth recalling», Jaarboek 2000 N.V.v.A.,
Van Romburgh, H.D. (red)., Kluwer, Alphen aan de Rijn, 2001, p. 26 e.v.XNoot44Aldus Eurocommissaris mr.drs. F. Bolkestein in een toespraak op het lustrumcongres
van de Nederlandse Vereniging voor Aanbestedingsrecht op 24 november
2000, Jaarboek 2000 N.V.v.A., t.a.p., p. 43 e.v. Vooralsnog zijn er geen aanwijzingen
dat deze datum bijstelling zou behoeven.XNoot45Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de
Raad betreffende de coördinatie van de procedures voor het plaatsen van
overheidsopdrachten voor leveringen diensten en werken (COM (2002) 236 def.).XNoot46Het aantal ingediende klachten tegen Nederland op het terrein van werken
is zeer gering. In de periode tussen 1999 en 2001 betroffen dit in het totaal
zeven klachten.XNoot47Onder meer zaken tegen Italië, Frankrijk, Bondsrepubliek Duitsland,
Spanje en Griekenland.XNoot48Zaken C-359/93, Commissie – Nederland (Unix), Jur. 1995, p. I-157;
C-353/96, Commissie – Ierland, Jur. 1998, p. I-8565.XNoot49Zie uitgebreider Wedekind, W. G. Ph. E., Aanbesteden, een
hele opdracht, t.a.p., p. 7.XNoot50Stb. 1973, 202, laatstelijk gewijzigd 31 mei 1994, Stb. 381; door inwerkingtreding
van artikel 4, eerste lid, van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen
(Stb. 2001, 274) per 1 september 2001 vervallen.XNoot51Walapuli, Stb. 1977, 669, ingetrokken bij Koninklijk Besluit van 30 mei
1994 (Stb. 378). Voordat de Walapuli tot stand was gekomen, werd simpel volstaan
met een Circulaire van de Minister van Binnenlandse Zaken van 26 juli
1972 (Stcrt. 149).XNoot52Richtlijn 77/62/EEG, PbEG 1977, L 13.XNoot53Stb. 1979, 334. Met de inwerkingtreding van artikel 4, tweede en derde
lid, van de Raamwet EEG-voorschriften aanbestedingen ingetrokken (Koninklijk
Besluit van 30 mei 1994, Stb. 378).XNoot54Zie onder meer Van der Meent, G.W.A., Overheidsaanbestedingen: De EG-rechtelijke
context, diss., Kluwer, 1995, p. 175 e.v.XNoot55HvJ EG van 22 september 1988, zaak 45/87, Commissie/Ierland – «Dundalk-zaak»,
Jur. 1988, p. 4929.XNoot56Later vervangen door richtlijn 93/38/EEG.XNoot57Vgl. Kamerstukken II, 1991–1992, 22 669, nr. 3, p. 4 (MvT Raamwet).XNoot58Stb. 1993, 212.XNoot59Kamerstukken II, 1991–1992, 22 669, nr. 3, p. 1 (MvT Raamwet).XNoot60Een voorhangprocedure is een vorm van gecontroleerde delegatie. Gecontroleerde
delegatie houdt in dat voorschriften bij lagere regeling kunnen worden vastgesteld
maar dat een voorontwerp daarvan of de regeling zelf voordat zij in werking
treedt, ter kennis van het parlement wordt gebracht. Het parlement moet dan
enige tijd in de gelegenheid worden gesteld opmerkingen over het ontwerp of
de regeling te maken en daarover met de betrokken bewindspersoon van gedachten
te wisselen (Toelichting bij Aanwijzing 36 van de Aanwijzingen voor de regelgeving).XNoot61Kamerstukken II, 1991–1992, 22 669, nr. 5, p. 5 (MvA Raamwet).XNoot62Zie ook Aanwijzing 35 van de Aanwijzingen voor de regelgeving.XNoot64Stb. 1993, 214, laatstelijk gewijzigd op 6 mei 2002, Stb. 246.XNoot65Regeling van 2 juni 1986 (Stcrt. 118), gewijzigd bij regeling van 9 juli
1986 (Stcrt. 138). Het UAR 1986 is per 1 september 2001 vervallen. Het
UAR 2001 (Stcrt. 2001, 113) is per die datum hiervoor in de plaats getreden.XNoot66Regeling van 15 november 1991 (Stcrt. 228), laatstelijk gewijzigd bij
regeling van 16 november 2001, Stcrt. 241.XNoot67Vastgesteld op 9 mei 2001 (nr. 4502001001241), Stcrt. 2001, 113 (gewijzigd
bij regeling van 16 november 2001, Stcrt. 241).XNoot68Stb. 2000, 302. De wet is, als opvolger van de Wet persoonsregistraties,
in werking getreden op 1 september 2001.XNoot69Kamerstukken II, 1991–1992, 22 669, nr. 3, p. 6.XNoot70Naar verluidt zal dit artikel overigens pas in 2004 in werking treden.XNoot71Kamerstukken II, 1999–2000, 26 966, nr. 1.XNoot72In de Aanbeveling nr. 2001/483/EG van de Raad van de Europese Unie van
15 juli 2001 betreffende de globale richtsnoeren voor het economische
beleid van de lidstaten en de Gemeenschap (PbEG L 179), die door de Raad van
de Europese Unie in het kader van de EMU op grond van artikel 99 EG worden
vastgesteld, is in 2001 vastgesteld dat Nederland – gemeten naar rato
van het BBP – het op één na laagste percentage aan Europese
aanbestedingen van alle lidstaten kent. Nederland wordt daarom opgeroepen
de concurrentie te intensiveren door de markt van aanbesteding voor de overheidsaanbestedingen
verder open te stellen. In het rechtmatigheidsonderzoek 2001 van de Algemene
Rekenkamer werd geconstateerd, dat bij vijf ministeries de naleving van de
Europese aanbestedingsrichtlijnen tekortschoot (Kamerstukken II, 2001–2002,
28 380, nrs. 11, 15, 23, 37 en 39).XNoot73Zaak C-433/93, Commissie – Duitsland, Jur. 1995, p. I-2303.XNoot74Zie artikel 8:3 van de Algemene wet bestuursrecht. Dit artikel luidt:
«Geen beroep kan worden ingesteld tegen een besluit ter voorbereiding
van een privaatrechtelijke rechtshandeling». Een te sluiten overeenkomst
is zo'n handeling en derhalve is voor het bestuursrecht bij aanbestedingsaangelegenheden
in Nederland geen rol weggelegd. Dit is anders dan in landen als bijvoorbeeld
Frankrijk en België. Deze landen kennen een van het privaatrecht afgescheiden
publiekrechtelijke overeenkomst met het gevolg dat de rechtsbescherming geheel
of ten dele bij de administratieve rechter is.XNoot75De statuten zoals die gelden per 1 maart 1999. Per 1 juni 2002 zijn
nieuwe statuten in werking getreden.XNoot76Zie in het bijzonder artikel 33, vierde lid, van de statuten van de Raad
van Arbitrage.XNoot77Artikel 6 van de statuten. Onbekend is hoe deze benoemingsvoorwaarde in
de statuten is terechtgekomen.XNoot78Artikel 18, eerste lid, van de statuten van de Raad van Arbitrage.XNoot79Artikel 18, tweede lid, van de statuten van de Raad van Arbitrage.XNoot80Het betreft ongeveer 1% van de voorgelegde zaken.XNoot81Zaak C-126/97. Eco Swiss – Benetton, Jur. 1999, p. I-3055.XNoot82Artikel 17 van de Grondwet.XNoot83Hieruit kan evenwel niet worden afgeleid, dat het Europese mededingingsrecht
niet van toepassing zou zijn in zaken die aanbestedingen onder de Europese
drempel betreffen: Zaak T-29/92, SPO, Jur. 1995, p. 289 (r.o. 236).XNoot84Verordening 17 van 6 februari 1968 van de Raad: Eerste verordening over
de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PbEG L 13).XNoot85Zie voor een overzicht Kapteyn/VerLoren van Themaat, Introduction to the
Law of the European Communities, Kluwer, 1998, p. 837 e.v.XNoot86Zaak 6/72, Continental Can, Jur. 1973, p. 215.XNoot87Verordening nr. 4064/89/EEG van 21 december 1989 van de Raad betreffende
de controle op concentraties van ondernemingen (PbEG L 395).XNoot88Verordening 17 van 6 februari 1962 van de Raad: Eerste verordening over
de toepassing van de artikelen 85 en 86 van het Verdrag (PbEG L 13).XNoot89Voor de BU-bouw was met instemming van de rijksoverheid de SPO opgericht.
Eerder op 27 november 1953 was reeds de Wegenbouw Aannemers Combinatie (WAC)
opgericht. De leden melden in de WAC elkaar dat ze meedoen aan een aanbesteding.
Ze voeren vooroverleg onder de vlag van de WAC om te bepalen wie de laagste
prijs heeft en zorgen er voor dat hun deelname aan de aanbesteding wordt vergoed.
Verondersteld werd dat de WAC, na onder meer de aan het WAC en een groot aantal
andere prijsregelende organen door de Europese Commissie opgelegde boetes,
zijn activiteiten had gestaakt. Uit de zogenaamde «Bos-boekhouding»
zou echter blijken, dat het WAC – evenals mogelijk andere kartels in
de bouwnijverheid – nog steeds in bedrijf is.XNoot90In hoofdstuk 4 komt de rekenvergoeding meer gedetailleerd aan de orde.XNoot91Arrest van 21 februari 1995, Jur. 1995, p. II-0289.XNoot92Zie ook Bouwrecht in Kort Bestek, 4e druk, 2000, Deventer, p. 354.XNoot93Dat komt naar voren in artikel 5 van de Beleidsregels aanbesteding van
werken, welke van kracht zijn per 1 september 2001 (zie ook hierna).XNoot94Zie over de achtergronden het deelonderzoek Onregelmatigheden in de bouw,
onderdeel I, Mededingingsrecht.XNoot95In verband met artikel 6, eerste lid, van het Europees Verdrag tot bescherming
van de Rechten van de mens en de fundamentele vrijheden.XNoot96Aldus de minister van Economische Zaken bij de parlementaire behandeling
van de Mw (Kamerstukken II, 1996–1997, 24 707, nr. 6, p. 85.XNoot97Zie hierover: Het juridisch deelonderzoek van het Eindrapport Evaluatie
Mededingingswet, Universiteit Leiden, 2002, p. 83.XNoot98Artikel 69, eerste lid, Mw.XNoot99Artikel 70, eerste lid, Mw.XNoot100Artikel 70, tweede lid, Mw.XNoot101Stb. 1993, 305, laatstelijk gewijzigd op 6 mei 2002, Stb. 246.XNoot102Stb. 1993, 214, laatstelijk gewijzigd op 6 mei 2002, Stb. 246.XNoot103Het AR NS-EG 1992 voor op de Richtlijn Nutssectoren gebaseerde aanbestedingsprocedures
op het terrein van werken; het UR NS-EG 1993 voor op de Richtlijn Nutssectoren
gebaseerde aanbestedingsprocedures voor het verrichten van diensten; het ARL-EG
1997 voor op de Richtlijn Nutssectoren gebaseerde aanbestedingsprocedures
voor het verrichten van leveringen en het UAR 1986 voor nationale aanbestedingsprocedures
op het terrein van werken.XNoot104Regeling van 2 juni 1986 (Stcrt. 118), gewijzigd bij regeling van 9 juli
1986 (Stcrt. 138). Het UAR 1986 is per 1 september 2001 komen te vervallen.
Het UAR 2001 (Stcrt. 2001, 113) is per die datum hiervoor in de plaats getreden.XNoot105Regeling van 15 november 1991 (Stcrt. 229, laatstelijk gewijzigd bij regeling
van 16 november 2001, Stcrt. 241).XNoot106Zie over het UAR 1971 (Stcrt. 1972, 55) onder meer J. Spier, diss, Leiden,
1981 en J. W. van Nouhuys, preadvies VBR 1986.XNoot107Richtlijn van de Raad van 18 juli 1989, PbEG 1989, L 210.XNoot108Regeling van 22 mei 1995, Stcrt. 103 (tevens nieuwe tekstplaatsing).XNoot109Richtlijn 93/37/EEG, PbEG 1993, L. 199.XNoot110Reglement van 9 mei 2001, Stcrt. 2001, 113, gewijzigd bij regeling van
16 november 2001, Stcrt. 241.XNoot111Het UAR 2001 zal in 2003 worden geëvalueerd.XNoot112Opvallend is echter dat leuren door aannemers met prijzen van onderaannemers
in de praktijk van de bouwnijverheid zeer gebruikelijk is en – ondanks
dat het naar de betrokken aannemer onrechtmatig is – niet op daadwerkelijke
weerstanden lijken te stuiten.XNoot113Lantink, G.J, en D.E. van Werven, Regelingen ter bescherming tegen het
leuren en ter vergoeding van gemaakte rekenkosten in het Verenigd Koninkrijk,
België, Denemarken en Frankrijk; in opdracht van het Ministerie van Economische
Zaken, Instituut voor Bouwrecht, Den Haag, 1992, p. 87–90.XNoot114Zie Pijnacker Hordijk, E.H., en G.W. van der Bend, Handboek van het Nederlandse
aanbestedingsrecht, t.a.p., p. 449, e.v.XNoot115HR 18 juni 1982, NJ 1983, 723 (Plas-Valburg). Een verruiming van het in
Plas-Valburg gehanteerde criterium is te vinden in HR 23 oktober 1987,
NJ 1988, 1017 (VSH/Shell) en HR 31 mei 1991, NJ 1991, 647 (Vogelaar-Skil).
Zie voor geen strijdigheid uit hoofde van precontractuele goede trouw: Hof
's-Hertogenbosch, 7 april 1992, NJ 1992, 720.XNoot116Zie uitgebreid Pijnacker Hordijk en Van der Bend, t.a.p., p. 120 e.v.XNoot117Handleiding: voorschriften van de Gemeenschap inzake Overheidsopdrachten
voor de Uitvoering van Werken, Brussel, 1997, p. 31–32. Deze handleiding
heeft geen rechtskracht en vertolkt niet noodzakelijk de officiële zienswijze
van de Commissie.XNoot118Donders, N.J.M., (Niet-)passende inschrijving, BR 2001, p. 480.XNoot119Donders, N.J.M., (Niet-)passende inschrijving, t.a.p., p. 480.XNoot120Pijnacker Hordijk en Van der Bend, t.a.p., p. 130, spreken van een
«aanzienlijk hogere» aanbieding dan de aanbesteder naar objectieve
maatstaven redelijkerwijze mocht verwachten.XNoot121Artikel 20, tweede lid, onder a, Richtlijn Nutssectoren.XNoot122Desgewenst kan in een dergelijk geval door de aanbestedende dienst wel
worden geopteerd voor een onderhandelingsprocedure met voorafgaande oproep
tot mededinging.XNoot123Artikel 7, derde lid, onder a, Richtlijn Werken.XNoot124Artikel 20, tweede lid, onder a, Richtlijn Nutssectoren.XNoot125Artikel 7, tweede lid, onder a., Richtlijn Werken; artikel 20, tweede
lid, onder a., Richtlijn Nutssectoren.XNoot126Indien de aanbestedende dienst gebruik maakt van het gunningscriterium
«economisch meest gunstige aanbieding», dan is de prijs maar één
van de criteria en kunnen andere criteria veel zwaarder wegen. De laagste
prijs is in een dergelijk geval dan ook geen doorslaggevend criterium.XNoot127Zie onder meer de vonnissen van de Raad van Arbitrage van 30 november
1995, nr. 18 316, BR 1996, p. 448, van 7 oktober 1998,
nr. 20 720 met appelvonnis in die laatste zaak van 8 mei 2000,
nr. 70 396 en het appelvonnis van 5 juni 2000, nr. 70 482
(Kampense waterkering).XNoot128Vonnis Raad van Arbitrage van 24 februari 2000, nr. 21 962,
BR 2001, p. 518. In dit vonnis spreekt de Raad van Arbitrage van een
prijs van de inschrijver die «kennelijk ongepast» is.XNoot129Dit is anders als aan het einde van een aanbestedingsprocedure slechts
één aanbieding overblijft. In een dergelijk geval is de aanbestedende
dienst niet in staat de prijzen of de kenmerken van verschillende aanbiedingen
te vergelijken. De aanbestedende dienst is een dergelijk geval niet gehouden
te gunnen aan de enig geschikte inschrijver (HvJ EG van 16 september
1999, zaak C-27/98, Metalmeccanica Fracasso en Leitschutz Handel und Montage,
Jur. 1999, p. I-5697).XNoot130Zie onder meer het appelvonnis van de Raad van Arbitrage inzake de Kampense
Waterkering van 5 juni 2000 (nr. 70 482).XNoot131Gormley, L.W., in een op 9 november 1995 te Leiden gehouden inleiding
voor de Nederlandse Vereniging voor Informaticarecht.XNoot132Handleiding: voorschriften van de Gemeenschap inzake overheidsopdrachten
voor werken, Europese Commissie, Brussel, 1997, p. 31–32. Zie ook
Pijnacker Hordijk en Van der Bend, t.a.p., p. 131 e.v.XNoot133Pres. Rb. Haarlem van 20 juni 2000, rolnr. KG ZA 00–295 (Volker
Wessels Stevin Bouw B.V. – Schiphol Real Estate B.V.).XNoot134Zie onder meer vonnis Raad van Arbitrage van 29 december 2000, nr. 22 767,
BR 2001, p. 607.XNoot135UAR 2001 met toelichting, uitgave AVBB, Den Haag, p. 6.XNoot136Het UAR 1986 stelde in artikel 24, eerste lid, dat een aanbesteder niet
verplicht is het werk op te dragen. Dat uiterste redmiddel staat de aanbesteder
dus niet langer ten dienste. Uitgangspunt is daarmee geworden dat een aanbesteding
in beginsel tot verlening van een opdracht moet leiden.XNoot137Raad van Arbitrage (kort geding), 8 juli 1992, nr. 15 890, BR
1993, p. 322. Zie ook M. A. M. C. van den Berg, Plas-Valburg
in de toekomende tijd, BR 1993, p. 417 e.v.XNoot138Het overleg zal logischerwijze gaan over de voorwaarden en de prijs. Dat
laatste staat echter op gespannen voet met het Gemeenschapsrecht, omdat over
de essentialia van de aanbesteding – en daar wordt ook de prijs toe
gerekend – in het algemeen niet mag worden onderhandeld.XNoot139Arrowsmith, S., The Law of Public and Utilities Procurement, London, 1996,
p. 254 e.v.XNoot140HvJ EG van 16 september 1999, zaak C-27/98, Metalmeccanica Fracasso en
Leitschutz Handel und Montage, Jur. 1999, p. I-5697, r.o. 25.XNoot141HvJ EG van 18 juni 2002, zaak C-92/00, Hospital Ingenieure II, n.n.g.,
overweging 41.XNoot142Zie brief VNG aan de Parlementaire Enquêtecommissie Bouwnijverheid
van 5 juli 2002, p. 9.XNoot143Georganiseerde criminaliteit in Nederland: de bouwwereld, G.J.N. Bruinsma,
Universiteit Twente, Kamerstukken II, 1995–1996, 24 072, nr. 18,
p. 211 e.v.XNoot144Kamerstukken II, 1995–1996, 24 072, nr. 18, p. 255.XNoot145Kamerstukken II, 1995–1996, 24 072, nrs. 10–11,
p. 49.XNoot146Kamerstukken II, 1995–1996, 24 072, nrs. 10–11,
p. 49.XNoot147Kamerstukken II, 2001–2002, 28 093, nr. 18.XNoot148Kamerstukken II, 2001–2002, 28 093, nr. 18, p. 16–18.XNoot149Zie uitvoerig over dit onderscheid AG Darmon in zaak 31/87, Beentjes,
Jur. 1988, p. 4635 e.v.XNoot150In de Richtlijn Nutssectoren ontbreekt een dergelijke sleutelbepaling,
doch deze richtlijn kent wel een zelfde onderscheid.XNoot151De Richtlijn Nutssectoren stelt in artikel 31, tweede lid, dat de door
de aanbestedende dienst te stellen criteria ook de uitsluitingscriteria kunnen
omvatten als weergegeven in de richtlijnen voor werken en leveringen. De tekst
verwijst naar de inmiddels vervangen richtlijnen.XNoot152In het door de Commissie op 10 mei 2000 gepresenteerde wetgevend pakket
(COM (2000) 275 & 276 def.) is met betrekking tot misbruik van en fraude
met communautaire gelden een verplichte uitsluiting opgenomen voor onherroepelijk
veroordeelde gegadigden en inschrijvers op wie deze bepalingen van toepassing
zijn. Dit lijkt echter een in de praktijk een moeilijk controleerbare –
zeker ten aanzien van gegadigden en inschrijvers afkomstig uit andere lidstaten –
en daarmee ook nauwelijks handhaafbare bepaling.XNoot153Manunza, E., EG-aanbestedingsrechtelijke problemen bij privatiseringen
en bij de bestrijding van corruptie en georganiseerde criminaliteit, diss.,
Kluwer, 2001, p. 281.XNoot154De andere gronden gaan over het verkeren in staat van faillissement, surseance
van betaling, het niet voldaan hebben aan sociale-verzekeringsbijdragen en/of
belastingverplichtingen en het afleggen van valse verklaringen.XNoot155Artikel 7, eerste lid.XNoot156Artikel 7, derde lid.XNoot157Artikel 31, tweede lid.XNoot158Pijnacker Hordijk en Van der Bend, t.a.p., p. 199.XNoot159Artikel 24 richtlijn 93/37/EEG.XNoot160Struiksma, J. en F. C. M. A. Michiels, Gewapend Bestuursrecht,
Tjeenk Willink, 1994, p. 59.XNoot161Brants, C. H. en K. L. K. Brants, De sociale constructie
van fraude, diss., Gouda Quint, Arnhem, 1991, p. 4 e.v.XNoot162HvJ EG 18 oktober 2001, zaak C-19/00, SIAC Construction Ltd – County
Council of the County of Mayo, n.n.g., punt 32, en zie ook HvJ EG van 3 oktober
2000, zaak C-380/98, University of Cambridge, Jur. 2000, p. I-8035, punt
16.XNoot163Arrowsmith, S., The E.C. procurement directives, national procurement
policies and better governance: the case for a new approach, European Law
Review (E.L.Re.v.), (2002) 27, p. 6.XNoot164COM (97) 192 def., paragraaf II.3.1, Richtlijnen inzake overheidsopdrachten,
punt 31.XNoot165HvJ EG van 26 september 2000, zaak C-225/98, Commissie Frankrijk, Jur.
2000, p. 7445.XNoot166Manunza, E., EG-aanbestedingsrechtelijke problemen bij privatiseringen
en bij de bestrijding van corruptie en georganiseerde criminaliteit, t.a.p.,
p. 282.XNoot167Van Wassenaer van Catwijck, A.G.J., De prijs van bederf Over corruptie
in de wereld van Overheidsopdrachten, Jaarboek 1995– 1996 N.V.v.A.,
Van Romburgh, H.D. (red.), Samsom, Alphen aan de Rijn, 1997, p. 59.XNoot168Preventie en bestuurlijke aanpak van georganiseerde criminaliteit, een
in 1997 in opdracht van het Ministerie van Binnenlandse Zaken door het T.M.C.
Asser Instituut verricht onderzoek. Manunza heeft in september 2000 nog geconcludeerd
dat deze situatie nog niet blijkt te zijn veranderd.XNoot169Kamerstukken II, 2001–2002, 28 093, nr. 29, p. 2. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-28244-11.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl