Uitvoering Richtlijn nr. 2002/47/EG van EP en Raad van de EU van 6-6-2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten; Nader voorlopig verslag
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 20042005-28874, nr. D

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer
Datum vergadering

09-11-2004

Eerste Kamer der Staten-Generaal

2004-2005

28874 nr. D

04-11-2004

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamOndertekening
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 28874Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 40 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
28 874Uitvoering van Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en
de Raad van de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende financiële
zekerheidsovereenkomstenDNADER VOORLOPIG VERSLAG VAN DE VASTE COMMISSIE VOOR JUSTITIE1Vastgesteld 4 november 2004De memorie van antwoord heeft de commissie aanleiding gegeven tot het
stellen van een klein aantal nadere vragen.De leden van de CDA-fractie hadden met waardering
kennisgenomen van de memorie van antwoord. Zij stelden vast dat de daarin
neergelegde beschouwingen een nuttige bijdrage kunnen leveren voor een beter
begrip van de inhoud en strekking van de voorgestelde regeling betreffende
de financiëlezekerheidsovereenkomsten. Daarmee was overigens de bezorgdheid
van deze leden over de werking in de praktijk van deze financiëlezekerheidsovereenkomsten
nog niet verdwenen.Deze leden hadden kennisgenomen van het artikel «de implementatie
van de Europese Richtlijn betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten»
van mr. drs. T.R.M.P. Keijser, verschenen in WPNR nr. 6592. De ondertitel
van dit tijdschriftartikel luidt: «Belangen van het midden- en kleinbedrijf
bedreigd door wijziging van het Nederlandse goederen- en faillissementsrecht».
Deze leden ontvingen gaarne commentaar op dit tijdschriftartikel, met name
op de daarin vervatte conclusie dat het sterk aanbeveling verdient het toepassingsbereik
van de uitvoeringswet in te perken, zowel ten aanzien van bepaalde categorieën
van marktdeelnemers als ten aanzien van bepaalde financiële transacties.Deze leden hadden in dit verband goede nota genomen van het door de minister
gehanteerde argument dat gewone ondernemers thans reeds zekerheid kunnen verschaffen
door overdracht van goederen, zodat gelet daarop de thans voorgestelde regeling
niet leidt tot een zwakkere positie van zekerheidsgevers dan bij een zodanige
zekerheidsverschaffing door een zuivere overdracht van relevante goederen.
Deze leden stelden echter tevens vast dat een zodanige zekerheidsverschaffing
door overdracht van goederen bij gewone ondernemers in de praktijk niet of
nauwelijks voorkomt, terwijl, indien de hier aan de orde zijnde rechtsfiguur
van een financiëlezekerheidsovereenkomst ook zou worden ingevoerd ten
aanzien van ondernemingen in het midden- en kleinbedrijf, aangenomen mag worden
dat deze ook daadwerkelijk met enige regelmaat ten aanzien van hen toepassing
zal vinden, zulks met alle eventueel ongewenste effecten van dien. Deze leden
sloten zich overigens aan bij vragen die hieronder door de leden
van de VVD-fractie naar aanleiding van voormeld tijdschriftartikel worden
gesteld.Deze leden hadden naar aanleiding van de memorie van antwoord commentaar
ontvangen van mr. R.J. Abendroth en mr. R.M. Wibier, van mr. J.A.A.J. Raijmakers
en mr. B.M. van Beek, alsmede van Prof. mr. J.J. van Hees. Deze leden waren
daar erkentelijk voor. Mede gebaseerd op dat commentaar wilden deze leden
nog bij een aantal elementen nader stilstaan.Deze leden waren zich allengs meer en meer gaan afvragen of de hier voorgestelde
rechtsfiguur dogmatisch wel past binnen het vermogensrecht zoals neergelegd
in het geldende burgerlijk wetboek. Dit vermogensrecht berust op dit onderdeel
toch op een aantal fundamentele pijlers. Een daarvan is dat zekerheidsrechten
op vorderingen de vorm dienen te hebben van pandrecht. Het moge zo zijn dat
de Hoge Raad in het Sogelease-arrest (HR 19 mei 1995, NJ 1996/119) onder
omstandigheden een eigendomsoverdracht heeft toegestaan die als zekerheidsrecht
functioneert, doch daarmee verandert nog niet dat als uitgangspunt heeft te
gelden dat (stil) pandrecht de functie van fiduciaire overdracht heeft vervangen.
Pandrecht is voorts vormgegeven als een beperkt recht dat op een meer omvattend
recht rust. Pandrecht is afhankelijk van de vordering tot zekerheid waarvan
het pandrecht is gevestigd. Het gaat teniet wanneer die vordering is voldaan.
Tevens volgt het die vordering goederenrechtelijk.Deze leden hadden de indruk dat hetgeen in dit wetsvoorstel wordt voorgesteld
in bepaalde opzichten fundamenteel afwijkt van dit zorgvuldig afgewogen tot
stand gekomen systeem van het NWB. Dit laatste wordt enigszins gemaskeerd
door het feit dat de nieuwe regeling inzake de financiëlezekerheidsovereenkomsten
in boek 7 is geplaatst, terwijl, nu het hier betreft een nieuw goederenrechtelijk
figuur, plaatsing in boek 3 meer voor de hand gelegen zou hebben. De voorgestelde
regeling bevat immers uitsluitend bepalingen die betrekking hebben op de positie
van de zekerheidsnemer bij zekerheid op geld en effecten en heeft aldus een
overwegend goederenrechtelijke inhoud. Dat deze zekerheid is gebaseerd op
een overeenkomst onderscheidt haar niet van bijvoorbeeld pandrecht op vorderingen
of op roerende zaken of de overdracht daarvan. Systematisch hoort de regeling
thuis in boek 3. In dit verband kan ook verwezen worden naar hetgeen de minister
opmerkt op pag. 4 van de memorie van antwoord over het – in beginsel –
dwingende karakter van de regeling. De gehanteerde benadering – dwingend,
tenzij de wet uitdrukkelijk afwijking mogelijk maakt – sluit aan bij
het goederenrechtelijke karakter en wijkt af van het in het algemeen regelende
karakter van het overeenkomstenrecht.Dit gesignaleerde feit gaat verder dan een toevallige discussie over de
plaats waarin deze materie bij voorkeur in het burgerlijk wetboek geregeld
had moeten worden. In het voorstel worden immers enige termen gebruikt die
niet de betekenis lijken te hebben die daarin in het algemeen in het vermogensrecht
wordt toegekend. Een dergelijke inconsequentie in terminologie lijkt, temeer
daar het hier om goederenrecht gaat, ongelukkig en kan misverstanden in de
hand werken. Zo zou de «overdracht» van geld in het kader van
een financiëlezekerheidsovereenkomst, aldus de minister, plaatsvinden
door een bedrag over te boeken op de rekening van een zekerheidsnemer. Met
een overdracht in de zin van afd. 3.4.2 BW heeft een dergelijke handeling
echter weinig uit te staan. Het overmaken van een bedrag op de rekening van
een derde is geen overdracht in goederenrechtelijke zin. Met een overboekingsopdracht
geeft een rekeninghouder zijn bank opdracht zijn rekening te debiteren en de rekening van de ontvanger (al dan niet via tussenkomst van een andere
bank) te crediteren. Aldus verschaft de betaler de ontvanger een vordering
op zijn bank. Van een overdracht in vermogensrechtelijke zin naar Nederlands
recht zou eerst sprake zijn indien de zekerheidsverschaffer zijn vordering
op de bank, waar hij een rekening met een creditsaldo aanhoudt, zou cederen
aan de zekerheidsnemer. Dat is echter een vorm van overdracht die in de praktijk
niet gebruikelijk is en waar de richtlijn evenmin het oog op heeft. Desalniettemin
is eigenlijk slechts deze figuur onder het wetsvoorstel te vatten gelet op
de gehanteerde terminologie.Van een soortgelijke onduidelijkheid in de vermogensrechtelijke uitgangspunten
lijkt wellicht sprake wanneer stilgestaan wordt bij de wijze waarop de verpanding
van geld zou moeten plaatsvinden. Daarvoor is eveneens overmaking naar een
rekening van de zekerheidsnemer vereist, echter ditmaal «ten titel van
verpanding». Deze mogelijkheid van vestiging van een pandrecht kent
het Nederlands recht echter niet, terwijl onduidelijk is of het wetsvoorstel
op dit onderdeel beoogt het Nederlandse goederenrecht te wijzigen. Door het
bedrag over te maken naar een rekening van de zekerheidsnemer wordt deze rechthebbende
op (eigenaar van) een vordering jegens de bankinstelling waar deze de rekening
aanhoudt. Dat de overmaking «ten titel van verpanding» heeft plaatsgevonden
doet daar, naar de normale regels van het goederenrecht, niet aan af en maakt
de zekerheidsnemer niet tot pandhouder. Ook hier geldt immers dat de verpanding
naar Nederlands recht slechts plaats kan vinden doordat de zekerheidsverschaffer
zijn vordering op zijn bank verpand overeenkomstig de bepalingen in afd. 3.9.2
BW aan de zekerheidsnemer. Onduidelijk is of de voorgestelde regeling hier
in afwijking van het gebruikelijke goederenrechtelijke systeem beoogt een
verandering in te brengen.Een ander punt waar het wetsvoorstel en de door de minister gegeven toelichting
niet lijken te stroken met het algemeen vermogensrecht is het gebruik van
de term «verrekenen». Van verrekening is sprake indien twee tegenover
elkaar staande vorderingen tot hun gemeenschappelijk beloop teniet gaan, hetzij
door het uitbrengen van een verrekeningsverklaring, hetzij doordat ze zijn
opgenomen in een rekening courant (zie art. 6:127 e.v. BW). Een zekerheidsnemer
voldoet zijn vordering op de zekerheidsverschaffer niet door middel van verrekening,
maar door zich te verhalen op de opbrengst van het verbonden goed. Zie in
dit verband het gestelde in art. 3:253 BW. Slechts indien ook de zekerheidsnemer
iets verschuldigd is aan de zekerheidsverschaffer, bijvoorbeeld omdat er bij
de executie van het verbonden goed een surplus is gerealiseerd, kan er sprake
zijn van verrekening. Zie ook in dit verband de noot van Van Schilfgaarde
onder Hoge Raad 29 januari 1993, NJ 1994/171 (Van Schaik q.q./ABN AMRO)
en Hoge Raad 4 november 1994, NJ 1995/627 (NCM/Knottenbelt q.q.). Desalniettemin
wordt in het wetsvoorstel bij herhaling gesproken over de mogelijkheid voor
de pandhouder om de «waarde» van de verbonden goederen te «verrekenen».
Zie art. 53 lid 3, art. 54 lid 1 sub a en b. Niet alleen strookt deze terminologie
niet met hetgeen naar algemeen vermogensrecht omtrent verhaal en verrekening
geldt, maar voorts roept dit de (onjuiste) veronderstelling op dat op het
verhaal voor de zekerheidsnemer bij een financiëlezekerheidsovereenkomst
de bepalingen van art. 6:127 e.v. BW van toepassing (kunnen) zijn.De opmerkingen in dit verband van deze leden betroffen echter niet enkel
de gehanteerde terminologie. De voorgestelde regeling wijkt nogal af van de
varianten die zich in het kader van het bestaande zekerheden- en verhaalsrecht
bij het verkrijgen van zekerheidsrechten op geld en effecten kunnen voordoen.
Deze leden vreesden dat een aantal van deze varianten bij invoering van het
wetsvoorstel tot problemen dan wel rechtsonzekerheid kan leiden. Zo is de
meest voor de hand liggende variant van verpanding van geld in
de zin van het wetsvoorstel dat een zekerheidsverschaffer een creditsaldo
op een door hem gehouden (bank)rekening verpandt. De vraag die dan rijst,
is of het voor de toepasselijkheid van de voorgestelde regeling vereist is
dat er een openbaar pandrecht wordt gevestigd, of dat ook een stil pandrecht
daaronder valt. De minister heeft opgemerkt dat dit laatste niet het geval
is, omdat de richtlijn ervan uitgaat dat de tot zekerheid strekkende financiële
activa daadwerkelijk in de macht van de zekerheidsnemer komen. Dit laatste
is op zichzelf juist, maar in het wetsvoorstel wordt slecht gesproken over
«pandrecht» en wordt geen onderscheid gemaakt tussen de wijze
waarop dit pandrecht wordt gevestigd (stil of openbaar). Naar de letter is
de wet dus ook van toepassing op een pandrecht dat van de aanvang af als een
stil pandrecht wordt gevestigd. De vraag is dan ook waarom de door de minister
gewenste uitsluiting van stil pandrecht niet expliciet in de voorgestelde
regeling is opgenomen. Vervolgens rijst de vraag hoe de afwikkeling van dit
pandrecht, indien zich een executiegrond voordoet, moet plaatsvinden. Het
voorgestelde art. 54 lid 1 sub b gaat ervan uit dat de pandhouder zijn pandrecht
effectueert door «verrekening». Hiervoor is al aangegeven dat
deze term ongelukkig lijkt, maar in de geschetste situatie – waarin
de zekerheidsverschaffer een creditsaldo op een door hem aangehouden bankrekening
heeft verpand – kan men zich daarbij nauwelijks iets voorstellen dat
past bij het huidige vermogensrechtelijke systeem. Het meest praktische zou
wellicht zijn dat de pandhouder, overeenkomstig het bepaalde in art. 3:246
BW, na mededeling van het pandrecht de vordering op de bank incasseert en
zich vervolgens op de opbrengst verhaalt. Duidelijk is echter dat de minister
deze wijze van afwikkeling blijkens de wettekst en de toelichting daarop,
niet voor ogen heeft gehad.Voorts lijkt het wetsvoorstel onvoldoende rekening te houden met de positie
van beslagleggers of schuldeisers die eerder een zekerheidsrecht op de financiële
activa hebben verkregen. De bijzondere bevoegdheden van de voorgestelde artt.
53 en 54 worden zonder enige daarop betrekking hebbende restricties aan de
pandhouder toegekend. Uitoefening daarvan lijkt echter niet of moeizaam verenigbaar
met de positie van een eerdere beslaglegger of pandhouder. Daarbij komt dat
niet zonder meer duidelijk is hoe andere schuldeisers, die beslag hebben gelegd
of een zekerheid hebben verkregen, in een rangregeling kunnen worden betrokken.
Art. 3:253 BW dat bij de «normale» executie van pandrecht, waarbij
een opbrengst wordt gerealiseerd waaruit de pandhouder zich voldoet, de basis
biedt voor een dergelijke rangregeling, is immers niet van toepassing indien
de pandhouder bij een financiële zekerheidsovereenkomst zich voldoet
door «verrekening» of toe-eigening.In het licht van het vorenstaande wilden deze leden vervolgens stilstaan
bij de opmerking van de minister dat op de «overdracht» op basis
van een financiëlezekerheidsovereenkomst de daarvoor geldende algemene
regels in art. 3:83 e.v. BW van toepassing zijn. Deze leden vroegen zich af
of de toepasselijkheid van bedoelde artikelen in dit geval een afdoende functie
kan vervullen. Is het niet eerder zo dat op de gekozen wijze de uitgangspunten
van de richtlijn moeilijk zijn in te passen in het Nederlandse causale systeem
en daarom ter zake een ingreep in boek 3 BW eerder voor de hand zou hebben
gelegen dan een aanpak waarbij kennelijk, afzonderlijk van elkaar, wordt uitgegaan
van bepaalde aspecten van de financiëlezekerheidsovereenkomst neergelegd
in boek 7 en daaraan verbonden goederrechtelijke aspecten neergelegd in boek
3?In het nieuwe systeem moet bij een financiëlezekerheidsovereenkomst
kennelijk een overboeking van het saldo plaatsvinden naar een rekening van
de zekerheidsnemer. Op die overboeking is dan, voor zover daarvan in het wetsvoorstel
niet is afgeweken, de algemene regeling inzake overdracht van
toepassing. Dit systeem roept dogmatisch een aantal vragen op:Moet de financiëlezekerheidsovereenkomst worden gezien als de titel
in de zin van art. 3:84 BW die ten grondslag ligt aan de overboeking op de
rekening van de zekerheidsnemer? Wat is het karakter van de financiëlezekerheidsovereenkomst
tot overdracht in het bestaande goederrechtelijke systeem. Wat is de meerwaarde
van de beschouwing van de minister dat de algemene regeling van overdracht
van toepassing is op de financiëlezekerheidsovereenkomst tot zekerheid?
Kan de minister daarvan concrete voorbeelden noemen. Hoe moet de financiëlezekerheidsovereenkomst
tot verpanding in het juridisch systeem van beperkte rechten worden ingepast?
Is de overboeking op de rekening van de zekerheidsnemer nog wel te zien als
het vestigen van beperkt recht van pand op een vordering. Wat is de status
van de vordering die de zekerheidsnemer daarmee op de bank krijgt? Op welke
vordering rust het beperkte recht van pand in de situatie en op welke wijze
gaat het teniet?Zoals gezegd worden banksaldi in het Nederlandse rechtssysteem gekwalificeerd
als vorderingen op de desbetreffende bank. Hoe moet nu de vordering van de
zekerheidsnemer op de bank worden gekwalificeerd als het gaat om een financiëlezekerheidsovereenkomst
tot overdracht? Is het saldo te beschouwen als een beperkt recht wanneer het
om een financiëlezekerheidsovereenkomst tot verpanding gaat? Wat is dan
het hoofdrecht? Wat voor invloed heeft dit op het algemene uitgangspunt van
de afhankelijkheid van het pandrecht van de verzekerde vordering? Gaat het
saldo van rechtswege teniet bij voldoening van de verzekerde verplichting?
Volgt het saldo van rechtswege de verzekerde vordering wanneer deze wordt
gecedeerd? Is er nog wel sprake van een beperkt recht op een vordering indien
een pandgever zelf niet meer een vordering op de bank heeft ten gevolge van
de overboeking ten gunste van de zekerheidsnemer? Wanneer een pandhouder een
vordering op een bank heeft ter zake van pandrecht – of overdrachtboekingen
in het kader van een financiëlezekerheidsovereenkomst –, wat is
dan de juridische/goederrechtelijke status van die vordering? Kan die vordering
op zichzelf weer worden gecedeerd of verpand? Heeft de bank bij wie saldi
worden aangehouden terzake van een financiëlezekerheidsovereenkomst ten
titel van verpanding of overdracht nog enige toezichthoudende rol op hoe die
saldi kunnen worden aangewend en/of die aanwending zich verdraagt met de financiëlezekerheidsovereenkomst?
Is onderzocht of de bancaire elektronische systemen zijn afgestemd op dit
soort boekingen en of daarin een onderscheid kan worden gemaakt met betrekking
tot de titel van de boeking, nu aan de verschillende titels van boeking (pand
of overdracht tot zekerheid in het kader van de financiëlezekerheidsovereenkomst
of gewone boeking) zulke diverse rechtsgevolgen zijn verbonden? Moet de zekerheidsnemer
aparte rekeningen openen voor bedragen die hij slechts ten titel van pand
onder zich heeft? Moet hij voor iedere zekerheid wellicht een aparte rekening
openen?Op pag. 11 van de memorie van antwoord stelt de minister in verband met
het gestelde in art. 7:53 lid 1 BW, dat het pandrecht op de zogenaamde gelijkwaardige
goederen tot stand komt op hetzelfde moment als het moment waarop het oorspronkelijke
pandrecht tot stand is gekomen. De facto kan het pandrecht op deze vervangende
gelijkwaardige goederen evenwel pas ontstaan op het tijdstip waarop deze goederen
ter beschikking komen van de zekerheidsnemer. De minister spreekt in dit verband
van een juridische fictie ten aanzien van het tijdstip van het ontstaan, die
met name gevolgen heeft voor de onderlinge rangregeling in geval van meerdere
pandrechten. Echter, indien een zekerheidsnemer de effecten verkoopt, ontvangt
hij daarvoor in de regel geld. Indien hij vervolgens met dit geld gelijkwaardige
goederen koopt, heeft hij op basis van art. 7:53 lid 2 BW een
verplichting om deze gelijkwaardige goederen over te dragen aan de zekerheidsgever.
Ook deze goederen, die juridisch nooit eigendom zijn geweest van de zekerheidsgever,
worden door de zekerheidsgever geacht te zijn verpand aan de zekerheidsnemer.
Hoe kan deze constructie worden ingepast in de systematiek van het huidige
boek 3 BW?Deze leden stelden vervolgens nog een aantal vragen van minder dogmatische
aard. Zij hadden nota genomen van de mededeling van de minister dat het niet
nodig is dat een financiëlezekerheidsovereenkomst schriftelijk is aangegaan.
Derhalve zou de financiëlezekerheidsovereenkomst ook mondeling aangegaan
kunnen worden en dan, zo nodig, aangetoond kunnen worden door middel van getuigen.
Deze leden vroegen zich af wanneer nu precies het goederenrechtelijk effect
optreedt dat met bedoelde financiëlezekerheidsovereenkomsten wordt beoogd.
Treedt dat effect eerst op door overboeking van het saldo naar de rekening
van de zekerheidsnemer? Hoe kan dat tijdstip worden vastgesteld, indien bedoelde
overboeking plaatsvindt op de dag waarop de faillietverklaring van de zekerheidsgever
wordt uitgesproken? Kan het gestelde in art. 35 lid 1 Fw wat betreft deze
«overdracht» nog tot complicaties aanleiding geven?Door de minister is gesteld dat bij de voorgestelde regeling ook derdenzekerheid –
overigens een in de heersende literatuur omstreden leerstuk – is toegestaan.
Is deze opvatting van de minister echter wel te rijmen met de definities van
de begrippen financiëlezekerheidsovereenkomst tot overdracht en financiëlezekerheidsovereenkomst
tot vestiging van een pandrecht zoals opgenomen in dit wetsvoorstel? Daar
immers wordt uitsluitend gesproken van een schuldenaar die overdracht respectievelijk
een pandrecht verschaft. Dienen de desbetreffende definities niet aangepast
te worden?Uit de richtlijn volgt dat ook zekerheid moet kunnen worden gevestigd
voor verplichtingen anders dan een verplichting tot betaling van geld. Door
de minister is betoogd dat de voorgestelde regeling daaraan niet in de weg
staat. Volgens de minister is het immers zo dat de verplichting tot voldoening
van iets anders dan een geldsom naar Nederlands recht moet worden opgevat
als een pandrecht ter zake van de vordering tot voldoening van een bepaald
geldbedrag, welke vordering ontstaat in geval van wanprestatie terzake van
de primaire vordering. Deze leden vroegen zich af of een en ander strookt
met het gestelde in art. 3:227 BW. Deze zienswijze van de minister biedt overigens
geen soelaas in geval van de volgens de minister ook onder de reikwijdte van
dit wetsvoorstel vallende derden-zekerheid. In een dergelijk geval heeft de
zekerheidsverschaffer immers geen zelfstandige verplichting (anders dan het
verstrekken van zekerheid) ter zake van de primaire vordering.Op pagina 10 en 11 van de memorie van antwoord suggereert de minister
dat voor wat betreft de levering of verpanding van aandelen die onder de Wet
giraal effectenverkeer vallen, de Nederlandse regeling voldoet aan de eisen
van de richtlijn via art. 17 Wet giraal effectenverkeer. De minister zegt
daarbij dat met bijschrijving de levering en eventuele verschaffing van de
zekerheid is afgerond. De Wet giraal effectenverkeer bevat evenwel in de art.
20 en 21 bepalingen die zien op de vestiging van pandrecht. Het wetsvoorstel
bevat overigens ook een wijziging van art. 22 Wet giraal effectenverkeer.
Dient de vestiging van een pandrecht dat valt onder de reikwijdte van het
wetsvoorstel, niet te geschieden op de wijze als voorzien in art. 20 resp.
21 Wet giraal effectenverkeer? Op pagina 9 onderaan van de memorie van antwoord
stelt de minister dat het bestaan van bijzondere rechten voor de zekerheidsnemer
kan worden vermeld bij de bijschrijving van effecten op de desbetreffende
effectenrekening. De gewekte suggestie, namelijk dat bijzondere rechten ook
uit de administratie van de bank zouden moeten blijken, zou, zoals aan deze
leden is meegedeeld, onjuist zijn. Ook bij een klassiek pandrecht wordt de
inhoud van de pandakte niet in de administratie van de bank op basis van de
Wet giraal effectenverkeer verwerkt. De art. 20 en 21 van de Wet giraal effectenverkeer
zien immers alleen op de voor de vestiging van een pandrecht benodigde leveringshandeling.
De inhoud van het pandrecht staat daarbuiten.Op pag. 11 van de memorie van antwoord stelt de minister dat het verrekeningsbeding
«binnen de grenzen van art. 53 en 54 Faillissementswet» in het
algemeen afdwingbaar is naar Nederlands recht. Betekent zulks dat een verrekenbeding
nog steeds getoetst zal moeten worden aan art. 53 en 54 Fw? Indien bevestigend,
hoe verhoudt zulks zich tot het gestelde in art. 7 van de richtlijn waarin
is aangegeven dat een clausule tot saldering afdwingbaar moet zijn? In verband
met een door deze leden gestelde vraag over de eventuele invloed van de afkoelingsperiode
op de verrekening, verwijst de minister naar het nieuw in te voegen art. 63b
Fw. Dit artikel verwijst echter naar de invloed van de afkoelingsperiode op
goederen die uit hoofde van een zekerheidsovereenkomst zijn verpand. Het antwoord
is derhalve deze leden niet geheel duidelijk. Wellicht dat de minister het
nader kan toelichten.De leden van de VVD-fractie dankten de minister
voor de beantwoording van de vragen die door VVD en CDA gezamenlijk zijn gesteld.
De leden van de VVD-fractie hadden echter nog wel enkele vragen. Ook sloten
zij zich aan bij de nadere vragen zoals hierboven geformuleerd door de leden
van de CDA-fractie. Daarnaast stelden de leden van de VVD-fractie een aantal
vragen welke in belangrijke mate ontleend zijn aan het artikel van mr drs.
T.R.M.P. Keijser in WPNR, nr 6592, pagina's 761 tot en met 771.Het doel van de richtlijn is het bevorderen van de liquiditeit van de
geld- en effectenmarkten. De richtlijn is opgesteld met het oog op het belang
van het goed functioneren van de financiële markten en het vrije kapitaalverkeer
op de interne Europese markt, zo vervolgden deze leden. In de uitvoeringswet,
art. 7:51 a-c BW, wordt het begrip «financiëlezekerheidsovereenkomst»
ruim omschreven. Op grond van die definitie is het mogelijk elke financieringstransactie
waarbij zekerheden worden verschaft in de vorm van geld of effecten binnen
het bereik van de nieuw in te voeren speciale titel (Titel 2) inzake financiëlezekerheidsovereenkomsten
in Boek 7 BW te brengen; niet alleen derhalve FZO 's als repurchase-, securities
lending- en bepaalde derivatenovereenkomsten, maar ook de traditionele zekerheidsinstrumenten,
zoals het pandrecht en de fiduciaire eigendomsoverdracht. De eerste categorie
FZO 's kenmerkt zich door zowel verhandelbaarheid als verhaal; deze transacties
hebben een positieve invloed op de liquiditeit van de geld- en effectenmarkten.
Bij de tweede categorie FZO's, de traditionele zekerheidsinstrumenten, is
geen sprake van een algemene beschikkingsbevoegdheid voor de zekerheidsnemer
ten aanzien van de in zekerheid gegeven goederen. Dergelijke transacties hebben
derhalve geen of een veel geringere betekenis voor de liquiditeit van de geld-
en effectenmarkten. De leden van de VVD-fractie vreesden dat wanneer financiële
instellingen het begrip FZO conform de ruimte die art. 7:51 a-c BW biedt extensief
interpreteren, zoals hierboven weergegeven, dit bijzonder nadelig kan uitpakken
voor het midden- en kleinbedrijf, aangezien door de richtlijn en de uitvoeringswet
de positie van de crediteur/zekerheidsnemer versterkt wordt ten nadele van
de debiteur/zekerheidsgever. In zijn artikel in WPNR stelt mr drs Keijser op pagina's 770 en 771: «Gezien
de strekking van de Richtlijn en de negatieve gevolgen voor het midden- en
kleinbedrijf van een ruime interpretatie is het goed verdedigbaar dat transacties
die niet strekken tot verhandelbaarheid buiten het bereik van de Richtlijn
en de Uitvoeringswet worden gehouden. De Duitse Bundesrat lijkt een inperking in dezelfde zin voor te staan en heeft de Duitse
regering opgeroepen zich op Europees niveau sterk te maken voor een restrictieve
uitleg van de Richtlijn.» Deelt de minister de vrees voor negatieve
gevolgen voor het midden- en kleinbedrijf bij een ruime interpretatie van
het begrip FZO? Zo nee, kan de minister uitleggen waarom hij die vrees niet
deelt? Is over (de gevolgen van) de richtlijn en de uitvoeringswet overleg
gevoerd met de branche-organisatie MKB Nederland? Is de minister bereid, ter
bescherming van het midden- en kleinbedrijf, een beperkte interpretatie van
het begrip FZO voor te staan, dat wil zeggen een interpretatie die overeenstemt
met het doel van de richtlijn, namelijk om de liquiditeit van de geld- en
effectenmarkten te bevorderen? Kan de minister nadere informatie verschaffen
over een eventuele oproep van de Duitse en/of andere regeringen?Artikel 3: 84 lid 3 BW bepaalt dat de overdracht tot zekerheid geen geldige
titel oplevert voor de overdracht van een goed. Deze bepaling staat bekend
als het fiducia-verbod. Wanneer het begrip financiëlezekerheidsovereenkomst
extensief wordt geïnterpreteerd en de eigendomsoverdracht tot zekerheid,
voor zover het gaat om effecten of geld als bedoeld in art. 7: 51 d-e BW,
wordt aangemerkt als een financiëlezekerheidsovereenkomst in de zin van
de uitvoeringswet, zou dit in wezen een herintroductie van het fiduciaire
eigendomsrecht in het Nederlandse recht betekenen. Deelt de minister deze
opvatting? Zo ja, wat zijn hiervan de gevolgen?In zijn artikel in WPNR wijst mr drs Keijser op de problemen die kunnen
ontstaan met betrekking tot de substitutieregeling van art. 5 lid 3 van de
richtlijn en art. 7: 53 lid 4 BW. Op grond van de genoemde artikelen herleeft
het pandrecht van de pandhouder als hij gelijkwaardige goederen in de plaats
stelt van de goederen die hij oorspronkelijk in pand hield, maar ten opzichte
waarvan hij gebruik heeft gemaakt van zijn gebruiksrecht. De pandgever krijgt
ten opzichte van de in plaats gestelde, gelijkwaardige goederen weer een goederenrechtelijke
aanspraak in plaats van een verbintenisrechtelijke aanspraak, nadat hij deze
goederenrechtelijke aanspraak op het moment dat de pandhouder van zijn gebruiksrecht
gebruikmaakte had verloren, zoals lijkt op te maken uit art. 5 lid 2 richtlijn
en art. 7: 53 lid 2 BW. De vraag is echter wanneer de pandgever die goederenrechtelijke
aanspraak weer krijgt. Vindt de substitutie pas plaats op het moment dat de
pandhouder de gelijkwaardige goederen aan de pandgever verschaft? Of vindt
substitutie plaats op het moment dat gelijkwaardige goederen in het vermogen
van de pandhouder vloeien? Kan de minister hierover duidelijkheid verschaffen?In artikel7: 54 lid 4 BW is onder meer bepaald dat in een financiëlezekerheidsovereenkomst
kan worden bedongen dat de voorzieningenrechter van de rechtbank op verzoek
van de zekerheidsnemer of de zekerheidsgever kan bepalen dat effecten worden
verkocht op een afwijkende wijze. De situatie kan zich voordoen dat de zekerheidsnemer,
bijvoorbeeld in het geval deze in een sterke(re) positie staat ten opzichte
van de zekerheidsgever, een dergelijk beding niet wenst. De zekerheidsgever
kan dan niet een beroep doen op tussenkomst van de voorzieningenrechter en
zal zich moeten schikken in de wijze waarop en de prijs waarvoor de zekerheidsnemer
de effecten uitwint. Onderkent de minister dit probleem? Zo ja, deelt de minister
de opvatting van de leden van de VVD-fractie dat nadere waarborgen
ter bescherming van de – dikwijls zwakkere – zekerheidsgever wenselijk
zijn?Met de inwerkingtreding van de uitvoeringswet geldt dat voor financiëlezekerheidsovereenkomsten
tot vestiging van een pandrecht, de afkoelingsperiode buiten werking wordt
gesteld. Dit betekent dat pandrechten ook tijdens deze periode kunnen worden
gerealiseerd. Op grond van de richtlijn mag de afkoelingsperiode ook niet
in de weg staan aan verrekening in het geval van een financiëlezekerheidsovereenkomst
tot overdracht. Hierover is echter niets bepaald in de artt. 63b en 241b Fw,
zo stelt mr. drs. Keijser in zijn artikel in WPNR op pagina 769. De leden
van de VVD-fractie waren het met die constatering van mr. drs. Keijser eens.
Het effect van de onmiddellijke afdwingbaarheid van pandrechten en rechten
op verrekening tijdens de afkoelingsperiode is dat de curator zal moeten accepteren
dat zonder uitstel verhaal plaatsvindt op geld en effecten die tot de boedel
behoren. De leden van de VVD-fractie zouden graag een nadere toelichting van
de minister vernemen op de artt. 63b en 241b Fw, nu ook de memorie van toelichting
geen opheldering biedt.Een crediteur te goeder trouw uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst
kan een beroep doen op de afdwingbaarheid van rechtshandelingen die zijn verricht
ná het moment waarop de debiteur insolvent is verklaard. De crediteur
kan hierop een beroep doen, ook indien deze rechtshandelingen buiten de curator
tot stand zijn gekomen. Deze bescherming van de crediteur te goeder trouw
uit hoofde van een financiëlezekerheidsovereenkomst brengt met zich dat
de belangen van de gezamenlijke schuldeisers in het gedrang komen. Er wordt
derhalve inbreuk gemaakt op het beginsel van de paritas creditorum. Hoe beoordeelt
de minister deze consequentie?De richtlijn biedt de mogelijkheid aan de lidstaten om de richtlijn slechts
van toepassing te verklaren op overheidsinstanties, commerciële en centrale
banken, verzekeraars, beleggingsinstellingen en andere grote vermogensbeheerders
zoals genoemd in art. 1 lid 2 a-d van de Richtlijn. «De richtlijn is
opgesteld met het oog op het belang van het goed functioneren van de financiële
markten en het vrije kapitaalverkeer op de interne Europese markt. Daarom
ligt het niet voor de hand de werkingssfeer van de bijzondere regeling van
de richtlijn uit te breiden tot financiëlezekerheidsovereenkomsten die
gesloten worden tussen partijen die geheel buiten deze financiële markten
staan», aldus de Raad van State in zijn advies. In de uitvoeringswet
wordt echter gebruikgemaakt van de mogelijkheid die de richtlijn biedt in
art. 1 lid 2 e om de werkingssfeer van de richtlijn van toepassing te doen
zijn op een bredere categorie ondernemingen. Voor de toepasselijkheid van
de uitvoeringswet is een relatie met de financiële markten niet vereist.
De enige beperking die de uitvoeringswet stelt is dat deze niet van toepassing
is op natuurlijke personen (art. 7:52 BW).Tijdens de behandeling in de Tweede Kamer is aan dit, bepaald niet onbelangrijke,
punt ruimschoots aandacht gegeven. Door het CDA-lid De Vries is een amendement
ingediend, dat overigens uiteindelijk is ingetrokken. De argumenten die van
de zijde van de minister naar voren zijn gebracht, overtuigden de leden van
de VVD-fractie niet. Zo geeft de minister bij de plenaire behandeling onder
meer als argument dat het Verenigd Koninkrijk heeft gekozen voor de mogelijkheid
van toepassing voor het hele terrein (Handelingen TK 2003–2004, p. 70–4575).
Dat verbaasde de leden van de VVD-fractie niet, aangezien het Verenigd Koninkrijk
een common-law systeem kent waar geen onderscheid wordt gemaakt tussen goederenrecht
en verbintenissenrecht, in tegenstelling tot het rechtssysteem zoals Nederland
dat kent. Op pagina 70–4578 van de Handelingen merkt de
minister op «Natuurlijk kan de regeling worden beperkt tot de banken
en ondernemingen die het normaal doen. Maar dat schept binnen het burgerlijk
recht een anomalie, doordat de zekerheid door overdracht en de zekerheid door
pand onbeperkt zijn en wij met het gebruiksrecht steeds moeten toetsen welke
partijen betrokken zijn, zonder dat het de pandgever een voordeel oplevert.
Het maakt het zekerheidsrecht voor de pandnemer echter aantrekkelijker.»
De leden van de VVD-fractie meenden dat die toetsing «welke partijen
betrokken zijn» geen belemmering kan en mag opleveren in het licht van
de ingrijpende consequenties van de uitvoeringswet voor het huidige systeem
van het zekerheidsrecht in het Burgerlijk Wetboek, voor het insolventierecht
en voor ondernemingen bijvoorbeeld in het midden- en kleinbedrijf. Zij zouden
graag de opvatting van de minister vernemen over het mogelijk beperken van
de reikwijdte van de uitvoeringswet tot partijen die deel uitmaken van de
financiële markten in het licht van de ingrijpende consequenties van
de uitvoeringswet.De Richtlijn nr. 2002/47/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 6 juni 2002 betreffende financiëlezekerheidsovereenkomsten
dient geïmplementeerd te worden, daaraan valt niet te ontkomen. Voor
de leden van de VVD-fractie zal de acceptatie van de uitvoeringswet aanzienlijk
toenemen als deze wordt beperkt tot de instellingen zoals genoemd in art.
1 lid 2 a-d van de richtlijn en het begrip «financiëlezekerheidsovereenkomst»
restrictief wordt uitgelegd.De voorzitter van de commissie,Van de BeetenDe griffier van de commissie,JanssenXNoot1Samenstelling: Holdijk (SGP), Wagemakers (CDA), Rosenthal (VVD), Witteveen
(PvdA), De Wolff (GL), Van de Beeten (CDA) (voorzitter), Broekers-Knol (VVD), Kox (SP), Westerveld (PvdA), Engels (D66),
Franken (CDA). 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-20042005-28874-D.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl