Wet implementatie richtlijn markten voor financiële instrumenten; Memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk 
Datum: 2014-07-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


(function (window, document, dataLayerName, id) {
 window[dataLayerName] = window[dataLayerName] || [], window[dataLayerName].push({ start: (new Date).getTime(), event: "stg.start" }); var scripts = document.getElementsByTagName('script')[0], tags = document.createElement('script');
 function stgCreateCookie(a, b, c) { var d = ""; if (c) { var e = new Date; e.setTime(e.getTime() + 24 * c * 60 * 60 * 1e3), d = "; expires=" + e.toUTCString() } document.cookie = a + "=" + b + d + "; path=/; Secure" }
 var isStgDebug = (window.location.href.match("stg_debug") || document.cookie.match("stg_debug")) && !window.location.href.match("stg_disable_debug"); stgCreateCookie("stg_debug", isStgDebug ? 1 : "", isStgDebug ? 14 : -1);
 var qP = []; dataLayerName !== "dataLayer" && qP.push("data_layer_name=" + dataLayerName), qP.push("use_secure_cookies"), isStgDebug && qP.push("stg_debug"); var qPString = qP.length > 0 ? ("?" + qP.join("&")) : "";
 tags.async = !0, tags.src = "https://koop.piwik.pro/containers/" + id + ".js" + qPString, scripts.parentNode.insertBefore(tags, scripts);
 !function (a, n, i) { a[n] = a[n] || {}; for (var c = 0; c < i.length; c++)!function (i) { a[n][i] = a[n][i] || {}, a[n][i].api = a[n][i].api || function () { var a = [].slice.call(arguments, 0); "string" == typeof a[0] && window[dataLayerName].push({ event: n + "." + i + ":" + a[0], parameters: [].slice.call(arguments, 1) }) } }(i[c]) }(window, "ppms", ["tm", "cm"]);
 })(window, document, 'dataLayer', 'f8b9eee5-8d9c-4ea1-abd5-83e174f29813');
 
 
 
Direct naar content
Navigatie
Contextinformatie
Publicatie
Acties
Inhoudsopgave
Gerelateerde informatie

Menu

U bent nu hier: 
Publicaties
Officiële publicaties

Inloggen

Primaire navigatie

Andere sites binnen Overheid.nl
Home
Uitgebreid zoeken
Mijn abonnementen
Help

Andere sites binnen Overheid.nl

Berichten over uw Buurt
Zoals vergunningen, bouwplannen en lokale regelgeving.

Rondom uw woonadres
Rondom een zelfgekozen adres

Dienstverlening
Zoals belastingen, uitkeringen en subsidies.

Naar dienstverlening

Beleid & regelgeving
Officiële publicaties van de overheid.

Naar beleid & regelgeving

Contactgegevens overheden
Adressen en contactpersonen van overheidsorganisaties.

Naar overheidsorganisaties

 
 
 
U bent hier:

Home

Kamerstuk 31086, nr. 3

 
 
 

Kamerstuk

Datum publicatie
Organisatie
Vergaderjaar
Dossier- en ondernummer

29-06-2007

Tweede Kamer der Staten-Generaal

2006-2007

31086 nr. 3

 

 

 
 
 Toon meer van: Inhoudsopgave
 
 

 
 AanhefLichaamInhoudsopgaveALGEMEEN1. INLEIDING2. DOELSTELLINGEN3. STRUCTUUR VAN DE MIFID3.1 Totale harmonisatie3.2. Uitvoeringsverordening markten voor financiële
instrumenten (uitvoeringsverordening MiFID)Ad 1. ToezichtAd 2. HandhavingAd 3. Begrijpelijkheid4. DE HOOFDLIJNEN VAN DE MIFID EN VAN HET WETSVOORSTEL4.1 Handelsplatformen4.1.1. Gereglementeerde markten4.1.2. Multilaterale handelsfaciliteiten4.1.3 Beleggingsondernemingen met systematische interne
afhandeling4.1.4. Verplichtingen die gelden voor alle handelsplatformen4.2. Beleggingsondernemingen4.2.1 Reikwijdte4.2.1.1. Reikwijdte algemeen4.2.1.2. Reikwijdte: Dienstverleners waarop, de MiFID-normen
(deels) niet van toepassing zijnKredietinstellingen (artikel 1, tweede lid, van de MiFID)Verzekeraars (artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van
de MiFID)Beleggingsinstellingen en pensoienfondsen (artikel 2,
eerste lid, onderdeel h, van de MiFID)Personen die een beleggingsdienst als incidentele activiteit
verrichten in het kader van een andere beroepswerkzaamheid (artikel 2, eerste
lid, onderdeel c, van de MiFID)Personen die tijdens het uitoefenen van een andere beroepsactiviteit
beleggingsadvies verstrekken (artikel 2, eerste lid, onderdeel j, van de MiFID)Orderremissiers (artikel 3 van de MiFID)Dienstverleners die financiële diensten combinerenAndere personenOverheidsinstantiesOverige categorieën4.2.1.3. Financiële producten die geraakt worden
door de MiFIDKredietRechten van deelneming in een beleggingsinstellingCombinaties van financiële instrumenten met andere
financiële productenCombinaties tussen transacties in financiële instrumenten
en kredietenCombinaties tussen transacties in financiële instrumenten
en verzekeringen.Combinaties tussen transacties in financiële instrumenten
en betaalrekeningenCombinaties tussen transacties in financiële instrumenten
en spaarrekeningenCombinaties tussen transacties in financiële instrumenten
en beleggingsobjecten4.2.2. Toezicht4.2.3. GedragsregelsZorgplichtInformatieverstrekkingKen uw cliëntBest execution4.2.4. Categorieën cliëntenIn aanmerking komende tegenpartijProfessionele beleggerNiet-professionele belegger4.2.5. Verbonden agent4.2.6. Marktransparantie en -integriteit4.3 OvergangsmaatregelenAlgemeenJuridische procedures4.4. Reactie marktpartijen op consultatie wettekst
en toelichtingGeen goldplatingReikwijdte van MiFID voor pensioenfondsen en beleggingsinstellingenOvergangsrechtBest executionReikwijdte meldplicht transactiesAansluiting bij erkende geschilleninstantieVerbonden agentNormenkader beurzenToezicht op MTFSamenloop Wfd (oud) en MiFID5. GEVOLGEN VOOR HET BEDRIJFSLEVEN VAN HET WETSVOORSTEL5.1. Inleiding5.2. Genomen maatregelen ter beperking van belastende
bedrijfseffecten5.3. Betrokken ondernemingen5.4. Bepalingen die belastende bedrijfseffecten teweeg
brengen5.5. Kostenoverzicht5.6. Toelichting kosten5.6.1. Vergunningplicht5.6.1.1. Leges5.6.1.2. Informatieverplichtingen richting toezichthouder5.6.1.3. Doorlopende toezichtkosten5.6.2. Bedrijfsvoering5.6.3. GedragsregelsCategorisatie cliënten en ken-uw-cliënt-verplichtingBest executionOverig5.6.4. Bewaarplichten5.6.5. Rapportageverplichtingen transacties5.6.6. Transparantieverplichtingen5.6.7. Handelsplatformen5.7. Gevolgen voor de consument5.8. Gevolgen voor de marktwerking en de structuur
van markt5.9 Toetsing door ACTAL5.10 Reactie marktpartijen op consultatie gevolgen voor
het bedrijfsleven6. BEPALINGEN VAN DE MIFID DIE NIET TOT WIJZIGING
VAN DE WFT LEIDENArtikel 5Artikel 6Artikel 7Artikel 8Artikel 9Artikel 10Artikel 11Artikel 12Artikel 13Artikel 15Artikel 16Artikel 17Artikel 19, negende lidArtikel 31, vijfde lidArtikel 32, tweede lid, eerste volzinArtikel 32, vierde lidArtikel 32, vijfde lidArtikel 32, zesde lidArtikel 32, achtste lidArtikel 48Artikel 49Artikel 50, eerste lid,Artikel 50, tweede lid, onderdeel a,Artikel 50, tweede lid, onderdeel b,Artikel 50, tweede lid, onderdeel c,Artikel 50, tweede lid, onderdeel d,Artikel 50, tweede lid, onderdeel e,Artikel 50, tweede lid, onderdeel f,Artikel 50, tweede lid, onderdeel g,Artikel 50, tweede lid, onderdeel hArtikel 50, tweede lid, onderdeel i,Artikel 50, tweede lid, onderdeel l,Artikel 50, tweede lid, onderdeel m,Artikel 51, eerste lidArtikel 51, tweede lidArtikel 51, derde lidArtikel 52, eerste lidArtikel 52, tweede lidArtikel 53, tweede lidArtikel 54Artikel 55Artikel 56Artikel 57Artikel 58Artikel 60, eerste lidArtikel 61Artikel 62, vierde lidArtikel 63, eerste lidArtikelen 67 en 68Artikel 71, eerste lidArtikel 71, derde lidArtikel 71, vierde lidARTIKELSGEWIJZE TOELICHTINGArtikel IA1. Beheren van een individueel vermogen2. Beleggingsonderneming3. Bijkantoor4. Financieel instrument5. Financiële dienst6. Financiëledienstverlener7. Gereglementeerde markt9. Grondstofderivaat10. Markt in financiële instrumenten11. Plaatselijke onderneming12. Professionele belegger13. Richtlijn beleggingsdiensten14. Verlenen van een beleggingsdienst15. In alfabetische rangschikking wordt een aantal
nieuwe definities ingevoegd.Beleggingsonderneming met systematische interne afhandelingHandelen voor eigen rekeningIn aanmerking komende tegenpartijLimietorderMarketmakerMarktexploitantMultilaterale handelsfaciliteitNevendienstNiet-professionele belegger:Plaats van uitvoeringProvisieUitvoeringskosten:Verbonden agentVerrichten van een beleggingsactiviteitBCDEFGHIJKArtikel 1:58aArtikel 1:58bArtikel 1:58cLMNOPQRSTOnderdelen 1 en 4Onderdeel 2Onderdeel 3UVWXYZAABBCCDDOnderdelen 1 tot en met 4Onderdeel 5Onderdeel 6Onderdeel 7EEFFGGHHIIJJKKLLMMNNOOPPQQRRSSTTUUVVOnderdelen 1 en 2Onderdeel 3WWArtikel 4:4bXXYYZZAAABBBCCCDDDEEEArtikel 4:18cArtikel 4:18dArtikel 4:18eFFFVierde lidGGGHHHEerste lidTweede lidIIIEerste lidTweede lidDerde lidVierde lidVijfde lidJJJEerste lidVierde lidVijfde lidZesde lidKKKLLLMMMDerde en vierde lidNNNOOOPPPQQQRRRSSSEerste lidTweede, derde en vierde lidVijfde lidTTTUUUTweede lidVVVArtikel 4:90aEerste lidUitvoeren van orders voor rekening van cliëntenRedelijke maatregelen: orderuitvoeringsbeleid en specifieke
instructiesRedelijke maatregelen: factoren die van belang zijn bij
het behalen van het beste resultaatReikwijdte van specifieke instructiesTweede lidDerde lidVierde en vijfde lidArtikel 4:90bEerste lidTweede lidRol van de AFM ten aanzien van de inhoud van het orderuitvoeringsbeleidDerde lidVierde en vijfde lidZesde lidZevende en achtste lidNegende lidTiende lidArtikel 4:90cEerste lidTweede lidDerde lidVierde lidArtikel 4:90dEerste lidTweede lidDerde lidVierde lidArtikel 4:90eEerste lidTransacties verricht door een beleggingsondernemingBewaarplicht ziet niet op informatie over beleggingsdienstenTweede lidDerde lidVierde lidVijfde lidZesde lidZevende lidAchtste lidWWWXXX§ 4.3.7.2 Exploiteren van een multilaterale
handelsfaciliteitArtikel 4:91aArtikel 4:91bArtikel 4:91cArtikel 4:91dArtikel 4:91eYYY§ 4.3.7.3 Beleggingsonderneming met systematische
interne afhandelingArtikel 4:91fArtikel 4:91gEerste lidTweede lidDerde en vierde lidVijfde lidArtikel 4:91hArtikel 4:91iArtikel 4:91jTweede lidDerde lidArtikel 4:91kEerste lidTweede lidAfdeling 4.3.7a Informatie na de handel door beleggingsondernemingenArtikel 4:91lZZZAAAAArtikel 4:100aArtikel 4:100bArtikelen 4:100c, 4:100d en 4:100eBBBBArtikel 5:26Artikel 5:27Artikel 5:28Artikel 5:29Artikel 5:30Artikel 5:31Artikel 5:32Artikel 5:32aArtikel 5:32bArtikel 5:32cArtikel 5:32dArtikel 5:32eArtikel 5:32fArtikel 5:32gArtikel 5:32hArtikel 5:32iArtikel 5:32jArtikel 5:32kArtikel 5:32lArtikel 5:32mCCCC tot en met EEEE, NNNN, QQQQ, SSSS tot en met XXXX,
AAAAA en BBBBBFFFF t/m IIII, KKKK en LLLLJJJJ, OOOOMMMMPPPPRRRRYYYYZZZZCCCCCDDDDDArtikel II Wijzigingen andere wettenA, D, K en ME, I, K en MB, C, F, G, H, N, OJLArtikel III OvergangsrechtArtikel III, onderdeel AEerste lidTweede lidDerde lidVierde lidVijfde lidArtikel III, onderdeel BTweede lidOndertekeningBIJLAGETransponeringstabel richtlijn 2004/39/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële
instrumenten tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de
Raad en van 2001/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking
van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (MiFID) naar de Wet op het financieel
toezicht (Wft)
 

 
 
 Toon meer van: Extra informatie
 
 

 
 

Informatie over publicatie

 

 

 
 Toon meer van: Gerelateerd
 
 

 
 Publicaties in kamerdossier

Kamerdossier 31086Toon alle publicaties in het hoofddossier

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Geconsolideerde regelgeving

 

 
 
 Publicaties referendum

 

 

 

 

 

Authentieke versie (PDF)
bestandsgrootte: 443 Kb

Informatie

Gerelateerd

Printen

Delen

 
 
 
31 086Wijziging van de Wet op het financieel toezicht ter implementatie van
richtlijn markten voor financiële instrumenten (Wet implementatie richtlijn
markten voor financiële instrumenten)nr. 3MEMORIE VAN TOELICHTING1InhoudsopgaveAlgemeen
deel2   1.Inleiding2   2.Doelstellingen2   3.Structuur van de MIFID33.1.Totale harmonisatie3 3.2.Uitvoeringsverordening markten
voor financiële instrumenten (uitvoeringsverordening MiFID)5   4.De hoofdlijnen van de MiFID en van het wetsvoorstel64.1.Handelsplatformen64.1.1.Gereglementeerde markten6 4.1.2.Multilaterale handelsfaciliteiten7 4.1.3Beleggingsondernemingen met systematische
interne afhandeling7 4.1.4.Verplichtingen die gelden voor
alle handelsplatformen84.2.Beleggingsondernemingen9 4.2.1Reikwijdte94.2.2Toezicht20 4.2.3Gedragsregels214.2.4Categorieën cliënten23 4.2.5Verbonden agent24 4.2.6Marktransparantie en -integriteit254.3.Overgangsmaatregelen25 4.4.Reacties marktpartijen op consultatie
wettekst en toelichting26   5.Gevolgen voor het bedrijfsleven van het wetsvoorstel305.1.Inleiding30 5.2.Genomen maatregelen ter beperking
van belastende bedrijfseffecten315.3.Betrokken ondernemingen32 5.4.Bepalingen die belastende bedrijfseffecten
teweeg brengen355.5.Kostenoverzicht38 5.6.Toelichting kosten395.6.1.Vergunningplicht39 5.6.1.1.Leges405.6.1.2.Informatieverplichtingen richting
toezichthouder405.6.1.3.Doorlopende toezichtkosten415.6.2.Bedrijfsvoering41 5.6.3.Gedragsregels435.6.4.Bewaarplichten465.6.5.Rapportageverplichtingen transacties465.6.6.Transparantieverplichtingen465.6.7.Handelsplatformen47 5.7.Gevolgen voor de consument47 5.8.Gevolgen voor de marktwerking
en de structuur van markt48 5.9Toetsing door ACTAL495.10Reactie marktpartijen op consultatie
gevolgen voor het bedrijfsleven49    6.Bepalingen van de MiFID die niet tot wijziging van de Wft leiden50   Artikelsgewijze
toelichting82    Bijlage: Transponeringstabel181ALGEMEEN1. INLEIDINGDit voorstel van wet strekt tot wijziging van de Wet op het financieel
toezicht (Wft) ter implementatie van de richtlijn markten voor financiële
instrumenten1   (MiFID), de uitvoeringsrichtlijn
MiFID2 en de uitvoeringsverordening MIFID3 (tezamen de uitvoeringsmaatregelen
MIFID).2. DOELSTELLINGENDe MiFID en bijbehorende uitvoeringsmaatregelen vervangen de richtlijn
beleggingsdiensten uit 1993 (deze komt op 1 november 2007 te vervallen)
en hebben tot doel een meer efficiënte en geïntegreerde Europese
markt voor beleggingsdiensten en -activiteiten dichterbij te brengen waarop
belangen van beleggers adequaat worden beschermd. De MiFID zal een grote impact
hebben op (concurrentieverhoudingen tussen) handelsplatformen en beleggingsondernemingen
en tevens op de relatie tussen beleggingsondernemingen en hun cliënten.Waar onder de richtlijn beleggingsdiensten4
gedacht werd in termen van concurrentie tussen nationale beurzen (met gebruikmaking
van de zogenaamde concentratieregel kon een wettelijk monopolie worden afgedwongen
voor zogenaamde gereglementeerde markten, Nederland heeft bij de implementatie
van de richtlijn beleggingsdiensten geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid)
gaat de MiFID uit van concurrentie tussen meerdere nationale en internationale
handelsplatformen.De MiFID biedt de mogelijkheid voor het ontstaan van nieuwe soorten handelsplatformen.
Naast de bestaande gereglementeerde markt introduceert de MiFID de multilaterale
handelsfaciliteit en de beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling
(de mogelijkheid voor beleggingsondernemingen om systematisch buiten de beurs
om «in house» effectentransacties te verrichten).Bovendien heeft de MiFID tot gevolg dat de regels die gelden voor gereglementeerde
markten verder worden geharmoniseerd. De MiFID stelt bijvoorbeeld eisen aan
de toegang tot gereglementeerde markten, maar ook aan de toegang tot multilaterale
handelsfaciliteiten en clearing- en afwikkelingssystemen.Tegen de voordelen die de nieuwe concurrentie tussen handelsplatformen
moet opleveren (een grotere en meer efficiënte markt t.g.v. innovatie
en lagere transactiekosten) staat het risico van een slechtere prijsvorming
vanwege de verspreiding van de orderstroom over meerdere plaatsen van uitvoering
en daarmee een minder overzichtelijke markt.Daarom zijn in de MiFID bepalingen opgenomen die handelsplatformen verplichten
tot transparantie over aangeboden en tot stand gekomen prijzen en bepalingen
(pre- and post trade transparancy) en beleggingsondernemingen verplichten
tot het nemen van alle redelijke maatregelen om tot het beste resultaat voor
hun cliënten te komen bij de uitvoering van hun orders (best execution).Daarnaast beoogt de MiFID de grensoverschrijdende dienstverlening door
beleggingsondernemingen beter te faciliteren. In de richtlijn beleggingsdiensten
was al het principe van home-country-control vastgelegd. Een vergunning van
de toezichthouder in haar lidstaat van herkomst geeft een beleggingsonderneming
het recht dezelfde diensten, al dan niet door middel van vestiging van een
bijkantoor, in een andere lidstaat aan te bieden zonder dat zij een toets
in verband met de markttoegang hoeft te ondergaan in die andere
lidstaat. De vergunning die wordt verkregen in het land van vestiging van
de beleggingsonderneming kan worden gebruikt als een zogenaamd «Europees
paspoort».Het Europees paspoort onder de richtlijn beleggingsdiensten werkte niet
goed, omdat nationale wetgevers en toezichthouders alsnog barrières
opwierpen bij grensoverschrijdende dienstverlening. Dit allereerst vanwege
het feit dat er grote verschillen waren in de gedragsregels en organisatorische
eisen die lidstaten mochten stellen aan beleggingsondernemingen ten behoeve
van de bescherming van cliënten (steeds vaker ook niet-professionele
beleggers) en de waarborging van de stabiliteit van de financiële markten.
Bovendien was er een aanzienlijke toename in variëteit aan financiële
instrumenten en beleggingsdiensten geweest sinds de inwerkingtreding van de
richtlijn beleggingsdiensten. Het Europees paspoort had niet langer op alle
beleggingsdiensten, -activiteiten en financiële instrumenten betrekking.De MiFID harmoniseert deze gedragsregels en organisatorische eisen (in
beginsel) volledig. Hierbij is rekening gehouden met het verschillende karakter
van de beleggingsdiensten enactiviteiten, met de professionaliteit van beleggers
en met de aard van de verschillende financiële instrumenten.Bovendien breidt MiFID de reikwijdte van het Europees paspoort uit. Het
Europees paspoort ziet na inwerkingtreding van de MiFID ook op het verlenen
van beleggingsadvies, het exploiteren van een MTF, systematische internalisatie
en op het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactivieiten
met betrekking tot grondstoffenderivaten.3. STRUCTUUR VAN DE MIFIDIn dit wetsvoorstel zijn in beginsel geen andere regels opgenomen dan
die voortkomen uit de MiFID. De MiFID is een kaderrichtlijn en bevat alleen
hoofdnormen (Level 1). De Europese Commissie heeft deze normen uitgewerkt1. Dit heeft geresulteerd in twee uitvoeringsmaatregelen,
een uitvoeringsrichtlijn MiFID en een uitvoeringsverordening MiFID (Level
2). In dit wetsvoorstel zijn alle hoofdnormen opgenomen en worden bovendien
ook enkele onderwerpen uit de uitvoeringsrichtlijn MiFID geregeld. Het merendeel
van de onderwerpen die worden geadresseerd door de uitvoeringsrichtlijn MiFID
zal op het niveau van een algemene maatregel van bestuur worden geïmplementeerd.3.1 Totale harmonisatieVoor het bepalen van de ruimte die lidstaten hebben om in de nationale
wetgeving regels te stellen die afwijken van de bepalingen van een richtlijn
is het van belang te constateren of er al dan niet sprake is van een voornemen
tot totale harmonisatie. Bij totale harmonisatie mag op geen enkele wijze
afgeweken worden van de normen in een richtlijn. Dat wil zeggen dat er geen
andere formulering van de normen mag worden gekozen, dat een gedeeltelijke
overname van de bepalingen niet volstaat en een volledige overname van de
normen dient te geschieden en dat er geen uitbreidingen van of toevoegingen
aan de normen mogen worden gedaan. Bovendien moet nationale wet- en regelgeving
die conflicteert met de betreffende normen worden ingetrokken.In de MiFID verschilt het per artikel of sprake is van totale harmonisatie.
Aanwijzingen kunnen worden gevonden in de gebezigde terminologie. Indien de
lidstaten iets kunnen reguleren, is sprake van
een keuzemogelijkheid en bijgevolg minimumharmonisatie (de richtlijn
schrijft een minimum aan regels voor, maar laat lidstaten de ruimte aanvullende
regels te stellen). De zinsnede «schrijven ten minste voor» laat
ruimte om een onderwerp uitgebreider te reguleren dan de betreffende bepaling
doet. Indien de bewoordingen «schrijven voor» worden gebruikt,
wordt een opdracht verstrekt waarvan de inhoud nauwkeurig is bepaald. In dit
laatste geval is er sprake van totale harmonisatie. Een andere methode die
gehanteerd wordt om aan te duiden dat totale harmonisatie is beoogd in de
MiFID (op Level 1) is de bevoegdheidsverlening aan de Europese Commissie om
uitvoeringsmaatregelen te nemen ten aanzien van bepaalde leden van het artikel
teneinde een uniforme toepassing van de betreffende
bepaling te garanderen. Hieruit volgt dat slechts de Europese Commissie de
betreffende artikelleden nader mag uitwerken en niet de lidstaten. Afwijking
van de normen doet afbreuk aan de uniformiteit, en is derhalve niet toegestaan.
Bewoordingen die een verbod voor lidstaten expliciteren om aanvullende eisen
te stellen of verplichtingen op te leggen, wijzen eveneens op totale harmonisatie.Bij de implementatie van de MiFID is naast bovengenoemde redactionele
aanwijzingen eveneens gekeken naar de bedoeling van de Europese wetgever,
zoals deze bijvoorbeeld blijkt uit de overwegingen bij de richtlijn. De methodologie
van andere richtlijnen kan eveneens een indicator zijn. De artikelen 13, tweede
lid, van de MiFID en 5, eerste lid, onderdeel d, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID kunnen hier als illustratie dienen. Deze bepalingen hebben betrekking
op de mate waarin medewerkers in een beleggingsonderneming over deskundigheid
moeten beschikken. De mate waarin medewerkers over vakbekwaamheid, kennis
en deskundigheid moeten beschikken, dient van dien aard te zijn dat zij de
hun toevertrouwde taken kunnen uitoefenen. Deze norm wordt noch in de MiFID
noch in de uitvoeringsverordening MiFID of de uitvoeringsrichtlijn MIFID nader
uitgewerkt. Dit terwijl bij een normstelling in verband met deskundigheid
voor verzekeringsbemiddelaars in de richtlijn verzekeringsbemiddeling1 de bevoegdheid om het begrip deskundigheid nader in te
vullen uitdrukkelijk aan de lidstaten wordt toegekend. Overigens dient op
de naleving van de organisatorische eis om medewerkers in dienst te hebben
die over voldoende deskundigheid beschikken om de hen toevertrouwde taken
uit te oefenen toezicht te worden gehouden door de toezichthouder. Deze kan,
indien een deel van de markt zou aangeven hier behoefte aan te hebben, eventueel
ten behoeve van de verduidelijking van de norm en de rechtszekerheid, (niet-bindende)
beleidslijnen formuleren. De toezichthouder kan echter geen algemeen verbindende
voorschriften stellen met betrekking tot dit onderwerp.Het uitgangspunt bij de omzetting van de MiFID in nationale wetgeving
is dat totale harmonisatie is beoogd, tenzij de bewoordingen in de richtlijn
of uitvoeringsrichtlijn uitdrukkelijk op het tegendeel wijzen. Reden om voor
dit uitgangspunt te kiezen is het streven om de kosten van de regelgeving
voor het bedrijfsleven zo laag mogelijk te doen zijn, onder meer om de concurrentiepositie
van Nederland als vestigingsplaats van financiële ondernemingen te versterken.
Waar van dit uitgangspunt is afgeweken is de beleidskeuze uitdrukkelijk voorgelegd
aan belanghebbenden en wordt deze hieronder uitgebreid toegelicht. Bovendien
is van de formulering van de MiFID slechts afgeweken waar dit de duidelijkheid
en de structuur van de Wft en andere gerelateerde bepalingen ten goede komt. 3.2. Uitvoeringsverordening markten voor financiële
instrumenten (uitvoeringsverordening MiFID)De uitvoeringsverordening MiFID is verbindend en rechtstreeks toepasselijk
in de Nederlandse rechtsorde. Gevolg van deze rechtstreekse werking is dat
de verordening in beginsel niet behoeft te worden omgezet in nationale regelgeving.
Dit laat onverlet dat de nationale regelgeving, in casu de Wft, op een aantal
punten aanpassing behoeft in verband met de uitvoeringsverordening MiFID.
Allereerst wordt de met de verordening strijdige nationale regelgeving aangepast.
Daarnaast is voor een aantal aspecten van de verordening een aanvulling of
nadere uitwerking in de Nederlandse regelgeving nodig. Voor de uitvoeringsverordening
MiFID zijn de volgende aspecten te onderscheiden waarvoor aanpassing van de
Wft nodig is:1. Het toezicht op de naleving van de bepalingen uit de verordening die
verplichtingen opleggen aan financiële ondernemingen;2. Handhaving van bepaalde artikelen uit de verordening;3. Bepalingen uit de verordening worden overgenomen in de Wft of daarop
gebaseerde regelgeving indien zonder deze aanpassing in ernstige mate afbreuk
wordt gedaan aan de begrijpelijkheid van de Wft.Ad 1. ToezichtUit de MiFID volgt dat de lidstaten bevoegde autoriteiten aanwijzen en
de nodige bevoegdheden regelen om het toezicht op de naleving van de bepalingen
van de uitvoeringsverordening MiFID te verzekeren (zie ook paragraaf 4.5
van de toelichting op artikel 48 MiFID). Uit artikel 1:25 van de Wft volgt
dat het toezicht op de naleving waaronder mede wordt verstaan de handhaving
van de uitvoeringsverordening behoort tot de taak van de AFM, omdat dit kan
worden aangemerkt als gedragstoezicht. Uit artikel 1:40 van de Wft volgt dat
de kosten voor de uitvoering van deze taak in rekening kunnen worden gebracht
bij de ondernemingen ten aanzien waarvan de werkzaamheden worden verricht.Om de hiervoor benodigde bevoegdheden te regelen wordt voorgesteld in
de Wft een bepaling op te nemen die de hoofdstukken 1.3 (samenwerking), 1.4
(toezicht en naleving), 1.5 (geheimhouding en publicatie) en afdeling 1.6.3
(beroep) van overeenkomstige toepassing verklaart op de bepalingen van de
uitvoeringsverordening die zich richten tot de ondernemingen. Dit wordt geregeld
in het voorgestelde nieuwe artikel 1:3a.Ad 2. HandhavingTer handhaving van de uitvoeringsverordening MiFID worden bepaalde artikelen
uit die verordening opgenomen in de bijlagen bij de boetedwangsombepalingen.Ad 3. BegrijpelijkheidIn verband met de rechtstreekse toepasselijkheid van de verordening in
de nationale rechtsorde is het Europeesrechtelijk niet toegestaan de daarin
gewaarborgde rechten en verplichtingen in een nationale implementatieregeling
over te nemen. Onder de reikwijdte van dit «overschrijfverbod»
vallen: a) het letterlijk overnemen van een bepaling, b) het in andere bewoordingen
overnemen van een bepaling (parafraseren) en c) het opnemen van elementen
van een bepaling. Voorkomen moet worden dat de nationale regeling opnieuw
datgene bepaalt wat reeds in de (rechtstreeks toepasselijke) verordening wordt
bepaald. Een norm die vanwege zijn opname in een verordening reeds rechtstreeks
toepasselijk is in een lidstaat, zou door «overschrijven» als
het ware dubbel gelden. Dit is voor betrokkenen verwarrend en schept rechtsonzekerheid.1Bij de implementatie van de MiFID wordt als volgt omgegaan met deze uitgangspunten.
Bepalingen uit de uitvoeringsverordening MiFID zijn in principe niet overgenomen
in het wetsvoorstel. Op deze hoofdregel is echter in bepaalde gevallen een
uitzondering gemaakt indien dat noodzakelijk is voor de begrijpelijkheid van
de wet. Met het oog op kenbaarheid van de herkomst van de normen wordt daarbij
zoveel mogelijk verwezen naar de verordening. Hetzelfde uitgangspunt zal worden
gehanteerd bij de eventuele lagere regelgeving.4. DE HOOFDLIJNEN VAN DE MIFID EN VAN HET WETSVOORSTEL4.1 HandelsplatformenArtikel 2, onderdeel 8, van de uitvoeringsverordening MiFID definieert
een handelsplatform als een gereglementeerde markt, een multilaterale handelsfaciliteit
of een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling die in
deze hoedanigheid optreedt, en, in voorkomend geval, een systeem van buiten
de Europese Gemeenschap met functies die vergelijkbaar zijn met die van een
gereglementeerde markt of een multitalerale handelsfaciliteit.In Nederland is momenteel de (houder van een) markt in financiële
instrumenten, en in het bijzonder de gereglementeerde markt in Nederland,
gereguleerd. Er worden in Nederland momenteel vier handelsplatformen gehouden,
waarvan twee gereglementeerde markten. NYSE Euronext (International) B.V.,
NYSE Euronext (Holding) N.V., Euronext N.V., Euronext (Holdings) N.V. en Euronext
Amsterdam N.V. beschikken gezamenlijk over een erkenning voor het houden van
de gereglementeerde markten Euronext Amsterdam Cash Market (Eurolist Amsterdam)
en Euronext Amsterdam Derivatives Market en de markt in financiële instrumenten
Alternext Amsterdam. European Energy Derivatives Exchange N.V. (Endex) beschikt
over een erkenning voor het houden van een markt in financiële instrumenten.De MiFID stelt, behalve voor gereglementeerde markten, ook eisen aan andere
soorten handelsplatformen, te weten multilaterale handelsfaciliteiten (MTF’s)
en beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling (SI). Hiermee
sluit de MiFID aan bij een reeds gangbare praktijk in sommige lidstaten.4.1.1. Gereglementeerde marktenGereglementeerde markten zijn multilaterale handelssystemen waarin koop-
en verkoopintenties van derden met betrekking tot financiële instrumenten
worden samengebracht, zodat overeenkomsten tot stand komen met betrekking
tot deze financiële instrumenten, die volgens de regels en de systemen
van de markten tot de handel zijn toegelaten.Een marktexploitant heeft voor het houden van een gereglementeerde markt
een vergunning nodig. Dit betreft geen Europees paspoort. Wel hebben deze
markten de bevoegdheid om passende voorzieningen in andere lidstaten te treffen,
zodat hetzelfde resultaat gerealiseerd kan worden. Het is overigens mogelijk
dat de houder van een gereglementeerde markt (marktexploitant) eveneens een
MTF exploiteert. Hij is dan naast marktexploitant tevens beleggingsonderneming.
De MiFID kwalificeert in Bijlage I, Deel A, onderdeel 8, het exploiteren van
een MTF als beleggingsactiviteit. Krachtens artikel
4, eerste lid, onderdeel a, van de MiFID is een rechtspersoon wiens gewone
beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig (_) uitoefenen van
een of meer beleggingsactiviteiten een beleggingsonderneming. Kortom, een rechtspersoon wiens gewone beroep of bedrijf bestaat
in het beroepsmatig uitoefenen van het exploiteren van een MTF is een beleggingsonderneming. Dus ook een marktexploitant die
een MTF exploiteert is een beleggingsonderneming.4.1.2. Multilaterale handelsfaciliteitenDe exploitatie van een MTF betreft een beleggingsactiviteit, waarvoor
een vergunning verkregen moet worden. Deze vergunning kan eventueel tegelijkertijd
worden aangevraagd met een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten
of het verrichten van andere beleggingsactiviteiten door de beleggingsonderneming.Het exploiteren van multilaterale handelsfaciliteiten is, gelet op Bijlage
A, onderdeel 8, van de MiFID een beleggingsactiviteit. Derhalve is de implementatie
van de artikelen 14, 26, 29, 30 en 35, van de MiFID opgenomen in afdeling
4.3.7 (Verlenen van beleggingsdiensten, verrichten van beleggingsactiviteiten
en systematische internalisatie). De reikwijdte van de regels voor het verlenen
van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten is in
het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen door artikel 4.1 beperkt
tot het grondgebied van Nederland.Inzake het toezicht op de bedrijfsvoering van een MTF wordt aangesloten
bij de taakverdeling tussen AFM en DNB die gemaakt is bij de Wft. De toezichthouder
die de vergunning verleent, houdt toezicht op de algemene aspecten van de
bedrijfsvoering. Bij een beleggingsonderneming is dit de AFM, bij een kredietinstelling
die een MTF exploiteert (de bank-beleggingsonderneming) is dit DNB. Verder
houdt DNB toezicht op de prudentiële aspecten van de bedrijfsvoering
en de AFM op de gedragsaspecten van de bedrijfsvoering. Zie verder de artikelen
3:17, derde lid, 4:1, 4:11, 4:14, eerste en tweede lid, 4:16, 4:23, 4:87,
4:88 en 4:91a van de wet, de artikelen 23, 24 en 27 van het Besluit prudentiële
regels Wft en artikel 35 van het Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen
Wft.Aangezien een marktexploitant die een multilaterale handelsfaciliteit
exploiteert een beleggingsactiviteit verricht, is deze een beleggingsonderneming
en hoeft de marktexploitant niet apart als normadressaat genoemd te worden
in de artikelen 4:91a tot en met 4:91d.Gereglementeerde markten en MTF’s verschillen van elkaar in meerdere
opzichten. Ten eerste zijn de regels voor de houder van het platform niet
op alle punten identiek, zo kan een marktexploitant bijvoorbeeld alleen financiële
instrumenten toelaten die zijn opgenomen in Deel C van Bijlage 1 van de MiFID.
Ten tweede gelden er minder regels voor uitgevende instellingen die hun financiële
instrumenten hebben toegelaten op een MTF in vergelijking met de regels die
gelden als uitgevende instellingen instrumenten hun financiële instrumenten
hebben toegelaten op een gereglementeerde markt.4.1.3 Beleggingsondernemingen met systematische interne
afhandelingBij systematische interne afhandeling voeren beleggingsondernemingen voor
eigen rekening en buiten de gereglementeerde markt of MTF om transacties van
cliënten in aandelen uit. Deze wijze van uitvoering van orders kan tot
kostenbesparing leiden vanwege de lagere transactiekosten, en dus een lagere
prijs voor de cliënt.Systematische interne afhandeling is niet aan een vergunningsplicht onderworpen,
maar moet wel gemeld worden aan de toezichthouder (artikelen 2:99, lid 3a
en 4:26, lid 2a van de wet). De beleggingsonderneming heeft echter wel een
vergunning nodig voor de handelingen die onlosmakelijk verbonden
zijn met systematische interne afhandeling, te weten het handelen voor eigen
rekening en het handelen voor rekening van cliënten.In onderstaande tabel wordt een overzicht gegeven van de verschillende
multilaterale handelssystemen. Systematische interne afhandeling door een
beleggingsonderneming wordt verricht via een bilateraal systeem en is daarom
niet opgenomen in de vergelijking. Zoals blijkt uit onderstaande tabel is
het deels aan de exploitant van een platform om te kiezen of hij bijvoorbeeld
een gereglementeerde markt gaat exploiteren of een MTF. Als hij bijvoorbeeld
financiële instrumenten gaat verhandelen die zijn opgenomen in Bijlage
1, deel C, van de MiFID, is hij niet verplicht een gereglementeerde markt
te exploiteren; hij kan ook kiezen voor een MTF.  Gereglementeerde markt uit NederlandGM uit andere lidstaatHandelsplatform
van buiten de EG met functies die vergelijkbaar zijn met die van een GMMTF uit NederlandMTF uit andere lidstaatMTF uit derde landLand van herkomstZetel in NLZetel in EU, maar niet in NLZetel
buiten EUZetel in NLZetel in EU, maar niet in NLZetel buiten EU Financiële instrumentenBijlage 1, deel C, MiFIDBijlage 1, deel C, MiFIDBijlage
1, deel C, MiFIDGeen voorschriftenGeen voorschriftenGeen voorschriften Toegestaan vanwegeVergunning o.g.v. artikel
5:26, eerste lidVrijstelling o.g.v. artikel 5:26,
tweede lid (passende voorzieningen treffen)Ontheffing
o.g.v. artikel 5:26, derde lidVergunning o.g.v.
artikel 2:96Vrijstelling o.g.v. artikel 2:98 (Europees
Paspoort)Vrijstelling o.g.v. artikel 2:104Inzage welke vergunning is verleendOpgenomen
op lijst als bedoeld in artikel 1:109aOpgenomen
op lijst als bedoeld in artikel 1:109aOpgenomen
in register bedoeld in artikel 1:107Opgenomen
in register bedoeld in artikel 1:107Opgenomen
in register bedoeld in artikel 1:107Opgenomen
in register bedoeld in artikel 1:1074.1.4. Verplichtingen die gelden voor alle handelsplatformenIn paragraaf 2 kwam al aan de orde dat de MiFID tot gevolg heeft
dat de regels die gelden voor gereglementeerde markten verder worden geharmoniseerd.
De MiFID stelt bijvoorbeeld eisen aan de toegang tot gereglementeerde markten.De nieuwe handelsplatformen MTF en SI dienen bovendien eveneens onderworpen
te zijn aan verplichtingen die de goede en ordelijke werking van de financiële
markten beogen te waarborgen, temeer daar deze platformen dezelfde georganiseerde
handelsfuncties bestrijken als de gereglementeerde markt.Om de goede en ordelijke werking van de financiële markten te waarborgen
worden in paragraaf 4.3.7.2 (Exploiteren van een multilaterale handelsfaciliteit)
en paragraaf 4.3.7.3 (Beleggingsonderneming met systematische internalisatie)
regels gesteld voor deze nieuwe handelssystemen.Alle handelsplatformen dienen hun aandelenkoersen in beginsel doorlopend
te openbaren, zodat de aandelenmarkt niet onnodig gefragmenteerd raakt en
het efficiëntiedoel niet wordt gefrustreerd. Uit hetzelfde oogpunt bevat
de MiFID transparantieverplichtingen voor en na de handel ten aanzien van
aandelen die toegelaten zijn tot een gereglementeerde markt, ongeacht het
platform waarop de transactie is uitgevoerd (ook als de transactie buiten
een handelsplatform heeft plaatsgevonden). Beleggers worden op deze wijze
ingelicht over de ware omvang van zowel feitelijke als potentiële transacties. 4.2. Beleggingsondernemingen4.2.1 Reikwijdte4.2.1.1. Reikwijdte algemeenBeleggingsondernemingen zijn in de richtlijn omschreven als (rechts)personen
wier gewone beroep of bedrijf bestaat in het beroepsmatig verlenen van een
of meer beleggingsdiensten voor derden en/of het verrichten van een of meer
beleggingsactiviteiten.1Met de zinsnede «gewone beroep of bedrijf» wordt een relatie
gelegd tussen het verlenen van de beleggingsdiensten en het doel van de onderneming.
Een onderneming die beleggingsdiensten verleent wordt pas als beleggingsonderneming
beschouwd als er een direct verband is tussen het verlenen van de beleggingsdiensten
en het oogmerk van de onderneming, waardoor het verlenen van beleggingsdiensten
als een reguliere activiteit van de onderneming kan worden beschouwd. Indien
een onderneming naast het verlenen van beleggingsdiensten ook andere activiteiten
ontplooit is de verhouding tussen de verschillende bedrijfsactiviteiten, bijvoorbeeld
qua tijdsbesteding of rendement, niet van belang. Het verlenen van de beleggingsdiensten
hoeft dus geen hoofdactiviteit van het bedrijf te zijn. Dat een beleggingsonderneming «beroepsmatig»
beleggingsdiensten moet verlenen heeft tot gevolg dat natuurlijke personen
die niet de bedoeling hebben beleggingsdiensten te verlenen in uitoefening
van een beroep of bedrijf in ieder geval niet als beleggingsonderneming kunnen
worden beschouwd.Een beleggingsonderneming verricht «een of meer beleggingsdiensten
voor derden en/of oefent een of meer beleggingsactiviteiten uit». Beleggingsdiensten
en -activiteiten zijn alle in deel A van bijlage I bij de MiFID genoemde diensten
of activiteiten die betrekking hebben op een van de in deel C van bijlage
I genoemde instrumenten. De MiFID-regels zijn dus alleen relevant voor ondernemingen
voorzover deze één of meer beleggingsdiensten en/of activiteiten
verrichten indien deze diensten betrekking hebben op financiële instrumenten,
zoals beschreven in deel C van bijlage 1 bij de MiFID.De notie dat een beleggingsonderneming beleggingsdiensten «aan derden»
verleent heeft geen consequenties voor de reikwijdte van het begrip beleggingsonderneming,
in die zin dat ondernemingen die handelen voor eigen rekening niet als beleggingsonderneming
zouden kunnen worden beschouwd. In bijlage I, deel A, worden beleggingsdiensten
en -activiteiten opgesomd die beleggingsondernemingen verrichten, zonder dat
wordt aangegeven welke handelingen als beleggingsdiensten en welke als beleggingsactiviteit
gelden. De bewoordingen «aan derden» worden in artikel 4, eerste
lid, onderdeel 1, alleen in verband gebracht met de term beleggingsdiensten
en niet met beleggingsactiviteiten. Hieruit kan worden geconcludeerd dat beleggingsdiensten
handelingen zijn die voor derden worden verricht en dat het handelen voor
eigen rekening als beleggingsactiviteit aangemerkt kan worden.Een beleggingsonderneming behoeft een vergunning voor het verlenen van
beleggingsdiensten of het verrichten van beleggingsactiviteiten. De vergunning
kan ook zien op één of meer van de nevendiensten bedoeld in
deel B van bijlage I bij de MiFID. In artikel 6 van de MiFID is bepaald dat
geen vergunning kan worden verleend voor het uitsluitend verrichten van nevendiensten.
Het is niet nodig om deze bepaling over te nemen in het wetsvoorstel, omdat
uit de wet al volgt dat alleen een vergunning wordt verleend als er ook een
beleggingsdienst wordt verleend of een beleggingsactiviteit wordt verricht
(artikelen 2:96 en 2:99).Naast de vergunningplicht is bij het verlenen van nevendiensten een aantal
bepalingen relevant dat ziet op de bescherming van de cliënt en handelen
dat bevorderlijk is voor de integriteit van de markt in verband met
het verlenen van nevendiensten. Het betreft de artikelen 4:19, 4:25a, 4:89
en 4:90 (ter implementatie van de artikelen 19, eerste, tweede, en zevende
lid van de MiFID en de bepalingen waarin artikel 19, achtste lid, van de MiFID
zal worden geïmplementeerd op het niveau van een algemene maatregel van
bestuur, het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft (Bgfo)).
Ten behoeve van het toezicht op de naleving van deze regels wordt in het vijfde
lid van artikel 2:99 bepaald dat de beleggingsonderneming die voornemens is
nevendiensten te verlenen, dit voornemen moet melden bij de vergunningaanvraag.Een overzicht van nevendiensten is opgenomen bij de definitie van het
begrip nevendienst in artikel 1:1. Het gaat bijvoorbeeld om het bewaren en
beheren van financiële instrumenten, het verstrekken van kredieten ten
behoeve van het aangaan van transacties in financiële instrumenten waarbij
de beleggingsonderneming het krediet zelf verstrekt, advisering aan ondernemingen
inzake kapitaalstructuur, bedrijfsstrategie, fusies en overnames en daarmee
samenhangende activiteiten, valutawisseldiensten voorzover deze samenhangen
met het verlenen van beleggingsdiensten, onderzoek op beleggingsgebied en
financiële analyse, diensten in verband met het overnemen van financiële
instrumenten en diensten die verband houden met de onderliggende waarden van
derivaten. De nevendienst genoemd in artikel 1:1, onderdeel 2, het verstrekken
van kredieten of leningen aan een belegger om deze in staat te stellen een
transactie in één of meer financiële instrumenten te verrichten,
bij welke transactie de onderneming die het krediet of de lening vertrekt,
als partij optreedt, verdient bijzondere aandacht. Dit omdat de vraag kan
worden gesteld hoe de bovengenoemde MiFID-gedragsnormen die verband houden
met het verlenen van nevendiensten zich verhouden tot de verplichtingen die
in de Wft zijn opgenomen in verband met verstrekking van krediet. In het navolgende
wordt allereerst iets gezegd over het verstrekken van krediet in relatie tot
het verlenen van beleggingsdiensten (als nevendienst onder de MiFID of als
hoofddienst van een kredietinstelling die geen beleggingsdiensten verleent).
In beginsel vullen de normen die betrekking hebben op deze diensten en producten
elkaar aan. Dit betekent dat dus ook een vergunning voor de verstrekking van
krediet moet worden verkregen als bedoeld in artikel 2:11, eerste lid, van
de wet. In de passage in deze memorie van toelichting die verband houdt met
artikel 19, negende lid, van de MiFID wordt hierna meer specifiek uitgelegd
hoe dient te worden gehandeld waar zorgplichtnormen elkaar raken. Met de term
zorgplicht wordt onder meer gedoeld op specifieke informatieverplichtingen,
waaronder begrepen regels in verband met reclame-uitingen en het gebruik van
contracten in verband met de voorgenomen dienstverlening en verplichtingen
die tot doel hebben te toetsen of er een goede match is tussen een dienst
of product en een cliënt (de ken-uw-cliënt-verplichting en de kredietwaardigheidtoets).4.2.1.2. Reikwijdte: Dienstverleners waarop, de MiFID-normen
(deels) niet van toepassing zijnUitgangspunt is dat iedere onderneming die een beleggingsdienst verleent
en/of een beleggingsactiviteit verricht in principe onder de reikwijdte van
de MiFID valt. Een aantal (rechts)personen is echter (deels of volledig) buiten
de reikwijdte van de MiFID gehouden.Kredietinstellingen (artikel 1, tweede lid, van de MiFID)In artikel 1, tweede lid, van de richtlijn is bepaald welke delen van
de richtlijn van toepassing zijn op kredietinstellingen waaraan overeenkomstig
de richtlijn banken een vergunning is verleend. Uit artikel 1, tweede lid,
van de richtlijn, waar is bepaald, dat een aantal MiFID-bepalingen «tevens»
van toepassing is op kredietinstellingen wanneer deze één of
meer beleggingsdiensten en/of activiteiten verrichten, blijkt dat de Europese wetgever er vanuit gaat dat het verlenen van beleggingsdiensten
en/of het verrichten van beleggingsactiviteiten niet tot het gewone bedrijf
van kredietinstellingen kan worden gerekend. Dit strookt met de richtlijn
banken.Van de voorwaarden voor vergunningverlening zijn de artikelen 11, 13 en
14 van de MiFID van toepassing verklaard. Deze voorwaarden zullen getoetst
worden bij de aanvullende gedragstoets die op basis van het Deel Markttoegang
financiële ondernemingen1 wordt verricht
bij kredietinstellingen die voornemens zijn beleggingsdiensten te verlenen
in Nederland. Overweging 18 van de MiFID zegt over een dergelijke preventieve
toets dat deze kredietinstellingen geen andere vergunning dan de vergunning
voor het uitoefenen van het bedrijf van kredietinstelling nodig hebben2. Daarnaast wordt opgemerkt dat de bevoegde autoriteiten
alvorens deze vergunning te verlenen zich er van vergewissen dat de kredietinstelling
voldoet aan de relevante bepalingen van deze richtlijn. Dit komt overeen met
de in het Deel Markttoegang financiële ondernemingen geregelde preventieve
toets op gedragsaspecten. Hierbij is geen sprake van een tweede vergunning,
maar slechts van een aanvullende toets in het kader van de vergunning die
DNB verleent of na vergunningverlening bij uitbreiding van de werkzaamheden.Naast enkele voorwaarden voor vergunningverlening zijn ook bepaalde uitoefeningvoorwaarden,
bepalingen met betrekking tot het grensoverschrijdend verlenen van beleggingsdiensten
of activiteiten, bepalingen met betrekking tot de bevoegde autoriteiten en
overgangsrecht van toepassing op kredietinstellingen waaraan overeenkomstig
de richtlijn banken een vergunning is verleend. In de diverse delen van de
Wft zal de toepassing van deze bepaling op deze kredietinstellingen geregeld
worden.De richtlijn is alleen relevant voor kredietinstellingen voorzover deze één
of meer beleggingsdiensten en/of activiteiten verrichten zoals beschreven
in deel A van bijlage 1, bij de MiFID. De richtlijn is niet van toepassing
op een kredietinstelling wanneer deze slechts diensten als genoemd in bijlage
1, deel B, bij de MiFID, nevendiensten, verleent. Zoals hiervoor al aangegeven
is een voorbeeld van een MiFID-nevendienst die een kredietinstelling zou kunnen
verlenen de nevendienst genoemd onder (2): het verstrekken van kredieten of
leningen aan een belegger om deze in staat te stellen een transactie in één
of meer financiële instrumenten te verrichten, bij welke transactie de
onderneming die het krediet of de lening verstrekt, als partij optreedt. Wanneer
een kredietinstelling zo’n krediet verstrekt zal deze dus tevens beleggingsdiensten
verlenen («bij welke transactie de onderneming die het krediet of de
lening verstrekt als partij optreedt») en onder de reikwijdte van de
MiFID vallen. Treedt de kredietinstelling niet
zelf als partij op bij de transactie in financiële instrumenten, dan
verleent de kredietinstelling in dat kader geen beleggingsdienst en kan de
kredietverstrekking niet aangemerkt worden als nevendienst onder de MiFID.Beleggingsondernemingen die over een MiFID-vergunning beschikken kunnen
deze weliswaar als Europees paspoort gebruiken voor het verstrekken van krediet
aan cliënten in verband met met/via henzelf aangegane transacties in
financiële instrumenten, maar zullen ook in de lidstaten waar zij hun
diensten verrichten tevens over een vergunning voor de verstrekking van dergelijke
kredieten moeten beschikken en dus een aanvraag tot het verkrijgen van een
vergunning voor het verstrekken van deze kredieten moeten indienen. Dit terwijl
kredietinstellingen op grond van hun bankvergunning (artikel 2:12 van de Wft)
niet alleen over een vergunning en Europees paspoort kunnen beschikken om
kredieten te verstrekken in verband met financiële transacties
die met/via zichzelf worden aangegaan, maar ook met kredieten die in verband
met financiële transacties door andere dienstverleners (beleggingsondernemingen,
beleggingsinstellingen en andere kredietinstellingen) worden aangegaan en
bovendien met een aanvullende toets (en een aanvulling op het Europees paspoort)
tevens beleggingsdiensten kunnen verlenen en beleggingsactiviteiten kunnen
verrichten (artikel 2:13 van de Wft)1.Verzekeraars (artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van
de MiFID)In artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de richtlijn is bepaald dat
de richtlijn niet van toepassing is op verzekeringsondernemingen of herverzekeraars.
Overweging 10 zegt hierover dat de richtlijn niet van toepassing dient te
zijn op verzekeringsondernemingen waarvan de werkzaamheden reeds onder passend
toezicht staan. Deze uitzondering moet gezien worden in verband met het zogenaamde
verbod op het nevenbedrijf. Dit verbod is gebaseerd op de artikelen 6, onderdeel
b, van de richtlijn levensverzekeraars2 en 8,
eerste lid, onderdeel b, van de eerste richtlijn schadeverzekeraars3 en is vastgelegd in artikel 3:36 van de Wft. Een verzekeraar
mag alleen handelsactiviteiten verrichten die voortvloeien uit zijn verzekeringsbedrijf.
Dit opdat wordt voorkomen dat belangen van verzekerden worden geschaad doordat
de soliditeit van een verzekeraar in gevaar komt door het uitoefenen van een
bedrijf dat vreemd is aan het verzekeringsbedrijf. Een verzekeraar mag uiteraard
verzekeringsactiviteiten uitoefenen, maar ook hypotheken aanbieden om de verkregen
gelden uit te zetten. Bovendien mag de verzekeraar bemiddelen in verzekeringen
in branches waarin hij zelf niet actief is of bemiddelen in bancaire producten.
Het verlenen van beleggingsdiensten kan niet aangemerkt worden als handelsactiviteit
die uit het verzekeringsbedrijf voortvloeit en is daarom niet toegestaan aan
verzekeraars.Beleggingsinstellingen en pensoienfondsen (artikel 2,
eerste lid, onderdeel h, van de MiFID)In artikel 2, eerste lid, onderdeel h, van de MiFID is bepaald dat instellingen
voor collectieve belegging, ongeacht of zij op communautair niveau gecoördineerd
zijn, alsmede beheerders en bewaarders van deze instellingen, buiten de reikwijdte
van de MiFID vallen. Deze uitzondering geldt in beginsel voor alle onderdelen
van de MiFID-richtlijn, waaronder de vergunningplicht, kapitaaleisen en organisatorische
eisen, eisen ten aanzien van belangenconflicten, de gedragsregels, de best
execution regels en de eisen in verband met markttransparantie en -integriteit.
Overweging 15 van de MiFID verbindt aan deze vrijstelling de voorwaarde dat
instellingen voor collectieve belegging onderworpen zijn aan specifieke regelgeving
die direct op hun werkzaamheden is toegespitst.Deze uitzondering moet zo gelezen worden dat de activiteiten van de (beheerder
van) een beleggingsinstellingen in zijn hoedanigheid van (beheerder van) een
beleggingsinstellingen niet onder de regels voor het verlenen van een beleggingsdienst
of het verrichten van beleggingsactiviteiten vallen. Hierop ziet immers de
specifieke regelgeving voor (beheerders van) een beleggingsinstellingen. Deze
uitzondering is tot uitdrukking gebracht in het bestaande artikel 1:19. In
dat artikel wordt bepaald dat in- en verkopen van rechten van deelneming,
dat gekwalificeerd zou kunnen worden als het verlenen van een beleggingsdienst,
namelijk het uitvoeren van orders, niet onder het in de wet bepaalde met betrekking
tot die beleggingsdienst valt.Bij de implementatie van de richtlijn beleggingsdiensten in de Wet toezicht
beleggingsinstellingen is in de wet bepaald dat een beheerder van een instelling
voor collectieve belegging in effecten is toegestaan om naast het beheren
van beleggingsinstellingen individuele vermogens te beheren.
Een afzonderlijke vergunning op grond van de Wte 1995 was daarvoor niet vereist.
Deze bepalingen zijn nu overgenomen in de Wft en worden in dit wetsvoorstel
uitgebreid tot adviseren over financiële instrumenten.Artikel 66 van de MiFID regelt echter dat een aantal bepalingen van de
MiFID wel van toepassing is op het verrichten
van vermogensbeheer, het verlenen van beleggingsadvies en het bewaren en beheren
van financiële instrumenten voor rekening van cliënten (als nevendienst)
door beheerders van beleggingsinstellingen die op communautair niveau gecoördineerd
zijn – dat wil zeggen onder het bereik van richtlijn beleggingsinstellingen
vallen.Wordt gekeken naar de voorloper van de MiFID, de richtlijn beleggingsdiensten,
en de richtlijn beleggingsinstellingen, dan zien we dat ook daar beleggingsinstellingen
(communautair gecoördineerd of niet gecoördineerd) in beginsel vrijgesteld
zijn van de MiFID, maar dat er voor icbe’s wordt voorgeschreven dat
zij bij het verrichten van bepaalde diensten een aantal MiFID-regels moeten
volgen. De verplichting om de MiFID-regels na te leven volgt uit de richtlijn
beleggingsinstellingen, namelijk uit artikel 5, vierde lid van die richtlijn.
De MiFID brengt alleen enige wijziging in de inhoud van de regels waaraan
de icbe’s bij het verrichten van die diensten moeten voldoen.Bij de implementatie van de richtlijn beleggingsdiensten in de Wet toezicht
effectenverkeer 1995 is geen onderscheid gemaakt tussen icbe’s en nationale
beleggingsinstellingen voor wat betreft de toepasselijkheid van de regels
waaraan moet worden voldaan bij het verrichten van beleggingsdiensten. Omdat
de richtlijn beleggingsinstellingen minimumharmonisatie betreft, is deze uitbreiding
van het toepassingsbereik van de regels toegestaan. Er wordt in de MiFID niet
wezenlijk anders omgegaan met beleggingsinstellingen. Er is dan ook geen aanleiding
om de toepasselijkheid van de regels voor het verrichten van beleggingsdiensten
te wijzigen.Dit geldt ook voor de toepasselijkheid van de Wft ten aanzien van aan
beleggingsinstellingen verbonden natuurlijke of rechtspersonen die de mogelijkheid
bieden rekeningen te openen en daarvoor vorderingen te verkrijgen luidende
in effecten (beleggersgiro’s). Hiervoor blijft gelden hetgeen bij de
aanpassing van artikel 18 van de Vrijstellingsregeling Wte 1995 in de toelichting
is gesteld (Staatscourant van 17 juni 2003, nr. 113, pag. 10). Samengevat
komt dit er op neer dat een lijdelijke beleggersgiro, de rechtspersoon die
uitsluitend vorderingen luidende in effecten bewaart en beheert in het verlengde
van en ten behoeve van de werkzaamheden van een beleggingsinstelling die een
vergunning heeft, niet wordt aangemerkt als beleggingsonderneming. Bij een
zgn. actieve beleggersgiro, waarbij de rechtspersoon de mogelijkheid aanbiedt
door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen luidende in effecten,
wordt de aanbieder wel aangemerkt als beleggingsonderneming en is als gevolg
daarvan, in beginsel, vergunningplichtig. Op die vergunningplicht en de toepasselijkheid
van de regels voor een beleggingsonderneming geldt dan wel weer de uitzondering
van artikel 1:19 voor zover de aanbiedende instelling beheerder van een beleggingsinstelling
is en deze zich beperkt tot de in- en verkoop van deelnemingsrechten van beleggingsinstellingen
die hij beheert.Wat betreft pensioenfondsen moet de uitzondering van artikel 2, onderdeel
h, zo worden gelezen dat alleen de pensioenfondsen zelf die onder het toezicht
uit hoofde van de Pensioenwet vallen buiten het bereik van de MiFID-regels
vallen. Dit is geregeld in artikel artikel 1:15 van de Wft. Deze interpretatie
is gebaseerd op overweging 15 van de MiFID, waarin gesteld wordt
dat deze richtlijn niet van toepassing dient te zijn op onder meer pensioenfondsen
en op de bewaarders en beheerders daarvan mits zij onderworpen zijn aan een
specifieke regelgeving die direct op hun werkzaamheden is toegespitst. Aan
deze voorwaarde wordt ten aanzien van de beheerders niet voldaan. Alleen de
pensioenfondsen zelf vallen onder de Pensioenwet. De beheerders dienen evenals
andere beleggingsondernemingen die individuele vermogens voor professionele
beleggers beheren onder de MiFID regels te vallen. Vermogenbeheerders die
voor pensioenfondsen financiële instrumenten beheren vallen derhalve
in beginsel onder de reikwijdte van de regels voor beleggingsondernemingen.Personen die een beleggingsdienst als incidentele activiteit
verrichten in het kader van een andere beroepswerkzaamheid (artikel 2, eerste
lid, onderdeel c, van de MiFID)Ook alle (rechts)personen die een beleggingsdienst als incidentele activiteit verrichten in het kader van een andere beroepswerkzaamheid
zijn volledig uitgezonderd van de MiFID, indien deze werkzaamheid aan wettelijke
of bestuursrechtelijke voorschriften of aan een beroepscode is onderworpen
en het verrichten van de dienst op grond daarvan niet is uitgesloten. Hierbij
zou kunnen worden gedacht aan makelaars die incidenteel diensten verlenen
die bijvoorbeeld als vermogensbeheer zouden kunnen worden aangemerkt. Het
is niet waarschijnlijk dat financiële dienstverleners die tevens beleggingsadvies
verlenen kunnen volhouden dat zij dit slechts «incidenteel» doen
en daarom vrijgesteld zijn van de MiFID. In overweging 7 wordt gesproken over
het uitzonderen van de werkingssfeer van de MiFID van ondernemingen die een
andere beroepsactiviteit hebben dan het (in de uitoefening van het gewone
beroep of bedrijf) verrichten van beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten.
Financiële ondernemingen die (incidenteel) adviseren ten aanzien van
financiële instrumenten kunnen moeilijk hard maken dat zij dit niet in
het kader van de uitoefening van het gewone beroep op bedrijf doen.Personen die tijdens het uitoefenen van een andere beroepsactiviteit
beleggingsadvies verstrekken (artikel 2, eerste lid, onderdeel j, van de MiFID)Tevens zijn volledig vrijgesteld (rechts)personen die tijdens het uitoefenen
van een andere, niet onder de richtlijn vallende beroepsactiviteit beleggingsadvies verstrekken mits er niet specifiek
voor deze adviesverstrekking wordt betaald. Ook hier kan worden gedacht
aan makelaars die (niet persé incidenteel) beleggingadvies geven, maar
zich niet voor het verlenen van deze dienst laten betalen. Het is niet waarschijnlijk
dat financiële dienstverleners die in het kader van hun dienstverlening
ook adviseren ten aanzien van financiële instrumenten zouden kunnen worden
begrepen onder deze vrijstelling. Het is immers niet aannemelijk dat zij zich
in het geheel niet zullen laten belonen voor dat deel van de dienstverlening.Personen die geen beleggingsdiensten of beleggingsactiviteiten
verrichten, anders dan handel voor eigen rekening, tenzij zij marketmakers
zijn of voor eigen rekening frequent op georganiseerde en systematische wijze
buiten een gereglementeerde markt of een MTF optreden door een voor derden
toegankelijk systeem aan te bieden om met hen transacties te sluiten (artikel
2, eerste lid, onderdeel d, van de MiFID)In deze vrijstelling worden de handelaren voor eigen rekening en risico,
uitgezonderd van de MiFID. In het wetsvoorstel is deze vrijstelling overgenomen
in artikel 1:18, onderdeel h. Het betreft een nieuwe uitzondering op de Wft.
Overwogen is dat het toezicht op deze categorie beleggingsondernemingen in
licht van de doelstellingen van de wet niet langer nodig is. Bij
deze overweging is rekening gehouden met de toelatingseisen die gereglementeerde
markten en multilaterale handelsfaciliteiten dienen te hanteren bij de toelating
van dergelijke beleggingsondernemingen. Gereglementeerde markten en multilaterale
handelsfaciliteiten dienen uit hoofde van de artikelen 5:27 respectievelijk
4:91a toelatingseisen te hanteren op het gebied van deskundigheid en betrouwbaarheid,
bedrijfsvoering en financiële middelen.Personen die voor eigen rekening in financiële
instrumenten handelen of beleggingsdiensten in van grondstoffen afgeleide
instrumenten of derivatencontracten, als bedoeld in bijlage I, deel C, punt
10, verrichten voor de cliënten van hun hoofdbedrijf, mits dit op groepsniveau
als een nevenactiviteit van hun hoofdbedrijf is aan te merken en mits dit
hoofdbedrijf niet bestaat in het verrichten van beleggingsdiensten in de zin
van deze richtlijn of bankdiensten in de zin van Richtlijn 2000/12/EG (artikel
2, eerste lid, onderdeel i, van de MiFD)Daarmee wordt aangeduid dat personen die voor eigen rekening handelen ten behoeve van de cliënten van het hoofdbedrijf
van hun organisatie in derivaten in grondstoffen en in afgeleide instrumenten
als bedoeld in de definitie van financieel instrument in artikel 1:1, onderdeel
j, vrijgesteld zijn van de onderhavige verplichtingen maar dus ook geen rechten
uit hoofde van deze richtlijn hebben. Voorwaarde daarvoor is echter dat zij
dit doen als nevenactiviteit van het hoofdbedrijf van hun organisatie en dit
hoofdbedrijf geen beleggingsonderneming is in de zin van de MiFID of bankdienst
in de zin van de richtlijn banken. Deze vrijstelling wordt geregeld in artikel
1:18, onderdeel g, van de wet.Personen waarvan het hoofdbedrijf bestaat in het voor
eigen rekening handelen in grondstoffen en/of van grondstoffen afgeleide instrumenten.
Deze uitzondering is niet van toepassing wanneer personen die voor eigen rekening
in grondstoffen en/of van grondstoffen afgeleide instrumenten handelen deel
uitmaken van een groep waarvan het hoofdbedrijf bestaat in het verrichten
van andere beleggingsdiensten in de zin van deze richtlijn of bankdiensten
in de zin van Richtlijn 2000/12/EG (artikel 2, eerste lid, onderdeel k, van
de MiFID)Doel van deze vrijstellingsbepaling is om de partijen die fungeren als
onderdeel van een organisatie die zich toelegt op dergelijke grondstoffenhandel
(inclusief energie- of emissierechten) en daarin fungeren als handelaar voor
eigen rekening in het kader van afdekking van risico’s van dat bedrijf,
buiten bereik te laten van de rechten en verplichtingen van de richtlijn.
Partijen die zulks doen binnen een beleggingsonderneming of een bank vallen
wel onder de concrete verplichtingen van deze richtlijn en haar uitwerkingsbepalingen.
Deze vrijstelling wordt geregeld in artikel 1:18, onderdeel c, van de wet.Ondernemingen waarvan de beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten
uitsluitend bestaan in het voor eigen rekening handelen op markten voor financiële
futures of opties of op andere derivatenmarkten en op contante markten met
als enig doel het afdekken van posities op derivatenmarkten, of die voor rekening
van andere leden van deze zelfde markten handelen, of deze laatsten een prijs
geven, en die door clearing members van deze markten worden gegarandeerd,
waarbij de verantwoordelijkheid voor de uitvoering van de door deze ondernemingen
gesloten contracten bij clearing members van dezelfde markten berust (artikel
2, eerste lid, onderdeel l, van de MiFID)In deze vrijstelling worden de zogenaamde plaatselijke ondernemingen uitgezonderd
van de MiFID. In het wetsvoorstel is deze vrijstelling overgenomen
in artikel 1:18, onderdeel i. In die uitzonderingsbepaling wordt het begrip
plaatselijke onderneming gehanteerd dat al is gedefinieerd in de wet.Het betreft een nieuwe uitzondering op de Wft. Overwogen is dat het toezicht
op deze categorie beleggingsondernemingen in licht van de doelstellingen van
de wet niet langer nodig is. Bij deze overweging is rekening gehouden met
de toelatingseisen die gereglementeerde markten en multilaterale handelsfaciliteiten
dienen te hanteren bij de toelating van dergelijke beleggingsondernemingen.
Gereglementeerde markten en multilaterale handelsfaciliteiten dienen uit hoofde
van de artikelen 5:27 respectievelijk 4:91a toelatingseisen te hanteren op
het gebied van deskundigheid en betrouwbaarheid, bedrijfsvoering en financiële
middelen. Daarnaast worden de activiteiten van deze beleggingsondernemingen
gegarandeerd door clearinginstellingen, die onder toezicht staan uit hoofde
van deze wet.Orderremissiers (artikel 3 van de MiFID)In artikel 3 van de richtlijn wordt lidstaten de mogelijkheid geboden
om bepaalde orderremissiers buiten de sfeer van de MiFID te houden. Het betreft
een categorie ondernemingen die niet onder de richtlijn beleggingsdiensten
vielen. Om lidstaten de mogelijkheid te geven de bestaande situatie voort
te zetten is de optionele vrijstelling in de MiFID opgenomen. Van deze mogelijkheid
zal gebruik gemaakt worden om tussenpersonen die diensten verlenen in verband
met effectenhypotheken een nationaal regime te creëren. Zie voor een
nadere toelichting de paragraaf «Combinatie tussen transacties in financiële
instrumenten en kredieten».Dienstverleners die financiële diensten combinerenHet is goed denkbaar dat een financiële onderneming meerdere beleggingsdiensten
verleent aan een cliënt. Deze diensten kunnen verband met elkaar houden
(bijvoorbeeld wanneer op de dienst beleggingsadvies een verzoek tot het uitvoeren
van een order volgt en dus beleggingsdiensten worden gecombineerd), maar kunnen
ook los van elkaar staan (bijvoorbeeld het verrichten van vermogensbeheer
en het bemiddelen bij het aangaan van een woonhuisverzekering en beleggingsdiensten
worden gecombineerd met andere financiële diensten). Uit artikel 19,
negende lid, volgt dat MiFID-normen die gelden voor het verrichten van beleggingsdiensten
aanvullend zijn aan normen die gelden voor het verlenen van de andere in dat
artikel genoemde financiële diensten die in combinatie met de beleggingsdiensten
worden verleend. Dit tenzij de MiFID expliciet bepaalt dat de MiFID-normen
moeten wijken. Dus afhankelijk van welke financiële dienst1 wordt verleend en ten aanzien van welk financieel product2 deze dienst wordt verleend, zijn op de dienstverlening
(en de dienstverlener) de normen van de voormalige Wet financiële dienstverlening
(thans geïncorporeerd in de Wft) en/of de normen van de MiFID van toepassing.
Waar (beleggings- en/of andere financiële) diensten worden gecombineerd
gelden in beginsel geen zwaardere (zorgvuldigheids)normen vanwege de combinatie
van diensten.Andere personenPersonen die uitsluitend beleggingsdiensten verrichten voor hun moederonderneming,
dochteronderneming of andere dochteronderneming van hun moederonderneming
(artikel 2, eerste lid, onderdeel b) zijn uitgesloten van de reikwijdte van
de Wft in artikel 1:18, aanhef en onderdeel a.Personen waarvan de beleggingsdiensten uitsluitend bestaan in het beheer
van een werknemersparticipatieplan (artikel 2 aanhef en onderdeel e,) zijn
uitgesloten van de Wft in artikel 1:18, aanhef en onderdeel b.Personen die beleggingsdiensten verrichten welke alleen betrekking hebben
op zowel het beheer van een werknemersparticipatieplan als het verrichten
van beleggingsdiensten uitsluitend voor hun moederonderneming, hun dochterondernemingen
of andere dochterondernemingen van hun moederonderneming (artikel 1, tweede
lid, onderdeel f) zijn uitgezonderd van de Wft via de hiervoor genoemde bepalingen.OverheidsinstantiesLeden van het Europees Stelsel van Centrale Banken en andere nationale
instellingen met een soortgelijke functie, alsmede andere overheidsinstellingen
die belast zijn met het beheer van de overheidsschuld of bij dat beheer betrokken
zijn (artikel 2, eerste lid, onderdeel g) zijn in artikel 1:2 Wft uitgesloten
van de Wft. De bij deze richtlijn verleende rechten gelden niet voor het verrichten
van diensten waarbij als tegenpartij wordt opgetreden bij transacties uitgevoerd
door overheidsinstellingen die zich met de overheidsschuld bezighouden of
door leden van het Europees Stelsel van Centrale Banken in het kader van de
uitoefening van hun taken overeenkomstig het EG-Verdrag en de Statuten van
het Europees Stelsel van Centrale Banken en van de Europese Centrale Bank
dan wel in het kader van de uitoefening van vergelijkbare taken uit hoofde
van nationale bepalingen (artikel 2, tweede lid). In een nieuw artikel 1:19a
worden bedoelde rechten uitgesloten van de reikwijdte van de regels in de
Wft die betrekking hebben op het verlenen van beleggingsdiensten.Overige categorieënDe volgende in de MiFID vrijgestelde categorieën van ondernemingen
behoeven geen regeling in de Wft, omdat zij in Nederland niet actief zijn:– Verenigingen die door Deense en Finse pensioenfondsen zijn opgericht
met de uitsluitende bedoeling de activa van de deelnemingen pensioenfondsen
te beheren (artikel 2, eerste lid, onderdeel m, van de MiFID); en– Agenti di cambio waarvan de activiteiten en de taken geregeld
zijn bij artikel 201 van het Italiaanse wetgevingsdecreet nr. 58 van 24 februari
1998 (artikel 2, eerste lid, onderdeel n, van de MiFID).4.2.1.3. Financiële producten die geraakt worden
door de MiFIDZoals eerder opgemerkt wordt een ondernemer bovendien alleen geraakt door
de MiFID wanneer deze een beleggingsdienst of -activiteit verricht die betrekking
heeft op een financieel instrument, zoals beschreven in deel C van bijlage
1 bij de MiFID.KredietHet product krediet is geen financieel instrument in de zin van de MiFID.
Dienstverlening ten aanzien van het product krediet kan echter wel worden
gecombineerd met dienstverlening ten aanzien van een financieel instrument
in de zin van de MiFID (over combinaties van financiële producten hieronder
meer). In dat geval is artikel 19, negende lid, relevant. In artikel 19, negende
lid, van de MiFID is geregeld dat wanneer een beleggingsdienst wordt aangeboden
als onderdeel van een financieel product dat reeds ressorteert onder andere
bepalingen van de communautaire wetgeving of onder gemeenschappelijke Europese
normen betreffende kredietinstellingen en consumentenkredieten ter zake van
risicobeoordeling van cliënten en/of informatievereisten, de verplichtingen
van artikel 19 niet eveneens van toepassing zijn op deze dienst. Meer hierover
in paragraaf 6.Rechten van deelneming in een beleggingsinstellingAls derde op de lijst van financiële instrumenten worden genoemd:
rechten van deelneming in instellingen voor collectieve belegging. Een onderneming
die beleggingsdiensten verleent in verband met rechten van deelneming in instellingen
voor collectieve belegging wordt daarmee in beginsel geraakt door de MiFID.
Aangezien in deel C van bijlage 1 geen onderscheid wordt gemaakt
tussen rechten van deelneming in communautair gereguleerde icbe’s en
rechten van deelneming in niet-communautair gereguleerde beleggingsinstellingen,
zijn de MiFID-regels in beginsel van toepassing op financiële ondernemingen
die beleggingsdiensten verlenen in verband met rechten van deelneming in alle
soorten beleggingsinstellingen. In beginsel, omdat een aantal financiële
ondernemingen, al dan niet voorwaardelijk of ten dele, is vrijgesteld van
de MiFID.Combinaties van financiële instrumenten met andere
financiële productenArtikel 19, negende lid, van de MiFID spreekt over beleggingsdiensten
die worden aangeboden «als onderdeel van een financieel product dat
reeds ressorteert onder andere bepalingen van de communautaire wetgeving of
onder gemeenschappelijke Europese normen ..» Hieruit blijkt dat rekening
wordt gehouden met de situatie dat de diensten die een beleggingsonderneming
verleent betrekking kunnen hebben op meerdere financiële producten, waaronder
ook financiële instrumenten. De bewoordingen «als onderdeel van»
suggereren dat er een geheel product is dat meer is dan de samenstellende
onderdelen. Kortom, dat er een zekere wisselwerking plaatsheeft tussen de
samenstellende elementen van het financiële product. Daarmee lijkt de
richtlijn een onderscheid te willen maken – evenals is gebeurd in de
nationale regelgeving voor het toezicht op de financiële markten in verband
met de verplichting tot het beschikbaar houden of verstrekken van een financiële
bijsluiter – tussen «toevallige» gelijktijdige verkoop van
twee of meer productsoorten en dienstverlening in verband met een zogenaamd
gecombineerd financieel product. Van een gecombineerd financieel product is
pas sprake wanneer er een interactie (wisselwerking) tussen de samenstellende
componenten – componenten die behoren tot afzonderlijke productcategorieën
die in de regel ook als afzonderlijk product kunnen worden verkregen –
plaatsheeft.1In artikel 31, vierde lid, van de uitvoeringsrichtlijn (informatie over
financiële instrumenten) wordt voorgeschreven dat wanneer aangenomen
mag worden dat de risico’s die verbonden zijn aan een financieel instrument
dat uit twee of meer verschillende financiële instrumenten of diensten
bestaat, groter zijn dan de risico’s die verbonden zijn aan elk van
de componenten afzonderlijk, de beleggingsonderneming een adequate beschrijving
van de componenten van dit instrument en van de risicoverhogende wisselwerking
daartussen verstrekt. Ook hier wordt dus uitgegaan van een wisselwerking tussen
elementen waaruit een financieel instrument bestaat. Hierbij moet echter worden
opgemerkt dat deze bepaling alleen relevant is voor individuele combinaties
van meerdere (soorten van) financiële instrumenten, niet op combinaties van meerdere financiële productsoorten.De richtlijn zegt niets over een onderscheid tussen gecombineerde financiële
producten die het gevolg zijn van een aanbod aan het publiek en een individueel
aanbod als gevolg van bijvoorbeeld een adviesgesprek2, noch of het relevant is hoeveel contracten er worden aangegaan. Deze
gegevens lijken onder de MiFID dus niet relevant.Combinaties tussen transacties in financiële instrumenten
en kredietenDat de MiFID er vanuit gaat dat financiële instrumenten worden gecombineerd
met kredieten volgt uit artikel 19, negende lid, van de MiFID. In dat artikel
wordt geregeld welke gedragsregels van toepassing zullen zijn op een dergelijk
combinatieproduct als er vergelijkbare gedragsnormen zijn opgenomen in communautaire
regelgeving inzake krediet of indien er gemeenschappelijke Europese gedragsnormen
(m.b.t. risicobeoordeling en informatieverstrekking) zouden bestaan voor het
verstrekken van krediet (zie paragraaf 6). Hieruit kan ook worden geconcludeerd
dat de overige MiFID-regels onverkort van toepassing zullen blijven op het combinatieproduct, voor zover sprake is van het verlenen van een beleggingsdienst
of het verrichten van een beleggingsactiviteit met betrekking tot een financieel
instrument, ook als er in kredietregelgeving vergelijkbare normen zijn opgenomen.
Dit betekent eveneens dat tussenpersonen die diensten verlenen in verband
met effectenhypotheken (hypotheken die worden gecombineerd met een verpande
effectenrekening) en in dat kader uitspraken doen over de geschiktheid van
bepaalde financiële instrumenten voor een cliënt en/of orders van
cliënten in verband met concrete financiële instrumenten ontvangen
en doorgeven aan een (bank)beleggingsonderneming waarbij de beleggingsrekening
wordt aangegaan, in beginsel onder de reikwijdte van de MiFID vallen, omdat
ze adviseren over financiële instrumenten en/of orders in financiële
instrumenten doorgeven. Vanwege de impact die een onverkorte toepassing van
alle MiFID-regels op deze ondernemingen zal hebben, zal gebruik worden gemaakt
van de mogelijkheden die artikel 3 van de MiFID biedt om voor deze groep tussenpersonen
een voorwaardelijke vrijstelling te ontwerpen die zal resulteren in een op
hen toegesneden nationaal regime. Bij het ontwerpen van dit regime zal als
uitgangspunt worden genomen dat de bescherming die de MiFID afnemers van beleggingsadvies
beoogt te bieden zo veel mogelijk intact dient te blijven.Combinaties tussen transacties in financiële instrumenten
en verzekeringen.Zoals hierboven al werd aangegeven zijn verzekeraars in tegenstelling
tot kredietinstellingen volledig vrijgesteld van de MiFID. Deze vrijstelling
is echter – strikt gezien – gekoppeld aan de dienstverlener (de
verzekeraar) en niet aan het product (de verzekering).Het product verzekering komt niet voor in de opsomming in bijlage I, deel
C, en is daarom geen financieel instrument in de zin van de MiFID. Een gecombineerd
financieel product dat bestaat uit een verzekering en een (transactie in een)
financieel instrument zou wel (ten dele of geheel) onder de reikwijdte van
de MiFID kunnen vallen. Een dergelijk product kan dan overigens – vanwege
het verbod op nevenbedrijf – niet door een verzekeraar worden aangeboden,
maar wel door een assurantietussenpersoon die tevens beleggingsdiensten verleent
of een kredietinstelling die tevens beleggingsdiensten verleent én
bemiddelt in verzekeringen.Er zijn meerdere combinaties tussen verzekeringen en financiële instrumenten
denkbaar. Zo kan een transactie in een financieel instrument die wordt aangegaan
voor een cliënt gekoppeld zijn aan een verzekering ter afdekking van
het risico van waardevermindering. Het meest voorkomende combinatieproduct
is echter een levensverzekering die recht geeft op een uitkering, bijvoorbeeld
uitgedrukt in units, waarvan de waarde afhankelijk is gesteld van het rendement
op achterliggende (transacties in) financiële instrumenten – vaak
rechten van deelneming in een beleggingsinstelling – die door de verzekeraar
voor eigen rekening zijn aangegaan (ook wel unit linked of universal life
levensverzekeringen of «beleggingsverzekeringen» genoemd).In het eerste geval wordt de transactie in een financieel instrument aangegaan
voor rekening van de afnemer van de verzekering. In het tweede geval is de
transactie voor rekening van de verzekeraar en heeft deze slechts indirect
gevolgen voor de afnemer van de verzekering. Bij de totstandkoming van de
MiFID als opvolger van de richtlijn beleggingsdiensten heeft men primair rechtstreekse
transacties in financiële instrumenten voor ogen gehad – transacties
waarvan de afnemer van de beleggingsdienst direct de risico’s draagt.
Daarom mag ervan worden uitgegaan dat de MiFID alleen ziet op gecombineerde
financiële producten – bestaande uit een verzekering en transacties
in financiële instrumenten – waarbij de financiële transactie
voor rekening van de cliënt wordt aangegaan. In dat geval is sprake van
het verlenen van een beleggingsdienst. Verzekeraars mogen dergelijke
transacties niet verrichten voor cliënten, dus de MiFID heeft op dit
punt alleen consequenties voor kredietinstellingen en verzekeringsbemiddelaars.
Dienstverlening in verband met eerdergenoemde beleggingsverzekeringen leidt
tot niet-rechtstreekse transacties in financiële instrumenten en valt
daarom voor alle financiële ondernemingen buiten de reikwijdte van de
MiFID.Combinaties tussen transacties in financiële instrumenten
en betaalrekeningenEen dergelijke combinatie is lastig voor te stellen.Combinaties tussen transacties in financiële instrumenten
en spaarrekeningenDenkbaar is een spaarrekening waarvan de hoogte van de vergoeding voor
het ter beschikking stellen van de spaarsom (mede) afhankelijk is gesteld
van een rendement op transacties in financiële instrumenten. Ook hier
gaat de redenering op dat de transactie voor rekening is van de kredietinstelling
en dat deze slechts indirect gevolgen zal hebben voor de houder van de spaarrekening.
Aangezien alleen rechtstreekse transacties in financiële instrumenten
door de MiFID worden geraakt, is de richtlijn niet van toepassing op dergelijke
combinatieproducten.Combinaties tussen transacties in financiële instrumenten
en beleggingsobjectenEen beleggingsobject is een zaak, een recht op een zaak of een recht op
het al dan niet volledige rendement in geld of een gedeelte van de opbrengst
van een zaak, bij welke verkrijging aan de verkrijger een rendement in geld
in het vooruitzicht wordt gesteld en waarbij het beheer van de zaak hoofdzakelijk
wordt uitgevoerd door een ander dan de verkrijger1.
Indien een uitkering in natura in het vooruitzicht wordt gesteld, wordt het
object niet als beleggingsobject onder de Wft beschouwd en valt het product
buiten de reikwijdte van de financiële toezichtwetgeving. Indien een
beleggingsobject wordt gecombineerd met een recht op overdracht op termijn
zal dit leiden tot een derivaat dat als zelfstandig financieel instrument
kwalificeert en is onder te brengen in een van de categorieën genoemd
in bijlage I, deel C, bij de richtlijn. De combinatie op zichzelf zal niet
leiden tot een gecombineerd financieel product in de zin van de wet.4.2.2. ToezichtIn de MiFID is ten opzichte van de richtlijn beleggingsdiensten een wijziging
opgenomen met betrekking tot het toezichtsregime. Onder de richtlijn beleggingsdiensten
werd het gedragstoezicht uitgeoefend door de toezichthoudende instantie van
de lidstaat van ontvangst. In de MiFID is echter gekozen voor toezicht door
de toezichthoudende instantie van de lidstaat van herkomst (home toezicht).
Hiertoe is in de artikelen 31 en 32 van de MiFID bepaald dat de lidstaten
ervoor zorgdragen dat een beleggingsonderneming waaraan door een toezichthoudende
instantie van een andere lidstaat een vergunning is verleend en waarop deze
instantie toezicht houdt, op hun grondgebied vrij beleggingsdiensten kan verlenen
of beleggingsactiviteiten kan verrichten. De toezichthoudende instantie van
de lidstaat van ontvangst mag aan een dergelijke beleggingsonderneming geen
aanvullende verplichtingen opleggen in verband met aangelegenheden die door
de MiFID worden bestreken.Slechts met betrekking tot een aantal in de MiFID (artikel 32, zevende
lid) bepaalde onderwerpen is hierop een uitzondering gemaakt voor beleggingsondernemingen
die vanuit een bijkantoor beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten
uitoefenen. Op de uitvoering van deze artikelen wordt toezicht gehouden door
de toezichthoudende instantie van de lidstaat van ontvangst (host toezicht). Voor een uitgebreide toelichting wordt verwezen naar de artikelsgewijze
toelichting bij de voorgestelde wijziging artikel 4:1 van de Wft.4.2.3. GedragsregelsIn paragraaf 2. is al aan de orde gekomen dat de MiFID de gedragsregels
die gelden voor beleggingsondernemingen (in beginsel) volledig harmoniseert.
De meest belangrijke gedragsregels worden hieronder beschreven.ZorgplichtEr wordt een eerlijke, billijke en professionele inzet verwacht van een
beleggingsonderneming ten aanzien van de belangen van haar cliënten wanneer
zij beleggingsdiensten verleent of beleggingsactiviteiten verricht, al dan
niet in combinatie met het verlenen van nevendiensten.InformatieverstrekkingDeze zorgplicht houdt onder meer in dat een beleggingsonderneming de risico’s
en kenmerken van een aangeboden beleggingsdienst of financieel instrument
inzichtelijk dient te maken voor haar (potentiële) cliënten. Dit
opdat deze (potentiele) cliënten in staat worden gesteld een doordachte
beslissing te nemen over het al dan niet aangaan van een overeenkomst tot
het verlenen van een beleggingsdienst in verband met een financieel instrument.
Alle informatie die door of namens een beleggingsonderneming wordt verstrekt,
inclusief reclame-uitingen, dient correct, duidelijk en niet misleidend te
zijn. Er dient voor het verlenen van een beleggingsdienst onder meer informatie
verstrekt te worden over de beleggingsonderneming en haar diensten, over de
aard en risico’s van de betreffende financiële instrumenten en
de voorgestelde beleggingstrategieën, de plaatsen van uitvoering van
orders en de kosten. De beleggingsonderneming dient zijn cliënten verslag
te doen over de voor hen verrichte diensten. Ook zal ten aanzien van iedere
cliënt een dossier bijgehouden moeten worden waarin de rechten en plichten
van beide partijen zijn opgenomen.Ken uw cliëntEen andere uitwerking van de zorgplicht is het ken uw client-principe.
Bij het verlenen van beleggingsadvies of het beheren van een individueel vermogen
is informatie over de ervaring en kennis van de cliënt evenals zijn beleggingsdoelstellingen
en zijn financiële situatie bepalend voor een beoordeling van de geschiktheid
van de voorgenomen dienst of een financieel instrument voor een cliënt.
Indien een beleggingsonderneming oordeelt dat de voorgenomen dienst of een
financieel instrument niet geschikt is voor een cliënt, dan zal dit leiden
tot een negatief advies dan wel het niet verrichten van een voorgenomen transactie
in het kader van het beheer van een individueel vermogen. Uiteraard kan dan
vervolgens een andere beleggingsdienst of transactie worden overwogen.Bij het verlenen van een andere beleggingsdienst dan evengenoemde diensten
dient (slechts) informatie over de kennis en ervaring van een cliënt
op beleggingsgebied met betrekking tot een specifieke soort van product of
dienst te worden ingewonnen ten behoeve van een beoordeling van de passendheid
van de voorgenomen dienst of een financieel instrument voor een cliënt.Indien een beleggingsonderneming naar aanleiding van de verkregen gegevens
oordeelt dat het financiële instrument of de beleggingsdienst niet passend
is voor de cliënt omdat de benodigde kennis en ervaring bij hem ontbreekt,
dient zij de cliënt te waarschuwen. De beleggingsonderneming waarschuwt
de cliënt bovendien wanneer zij onvoldoende informatie heeft verkregen
om een beoordeling van de passendheid van de beleggingsdienst en betreffende
financiële instrumenten te kunnen doen. Voor twee soorten
van beleggingsdiensten in verband met zogenaamde niet-complexe financiële
instrumenten geldt dat – wanneer wordt voldaan aan een aantal voorwaarden –
er bij de dienstverlening geen beoordeling van de geschiktheid of de passendheid
van een dienst of financieel instrument hoeft te geschieden.Best executionArtikel 21 van de MiFID introduceert – wederom ter uitwerking van
de algemene zorgplicht – een verplichting voor beleggingsondernemingen
om maatregelen te treffen opdat bij de uitvoering van orders van cliënten
het best mogelijke resultaat wordt behaald. Artikel 22 van de MiFID stelt
bovendien specifieke regels voor de verwerking van orders van cliënten.
Uit artikel 11 van de richtlijn beleggingsdiensten (destijds gecodificeerd
in de artikelen 24 Besluit toezicht effectenverkeer 1995 en artikel 25 van
de Nadere regeling gedragstoezicht 2002) volgde al het principe dat een beleggingsonderneming
zich – ook bij de uitvoering van orders – op een eerlijke en billijke
wijze dient in te zetten voor de belangen van haar cliënten en de integriteit
van de markt. De MiFID werkt tamelijk gedetailleerd uit welke maatregelen
een beleggingsonderneming concreet moet treffen ter naleving van genoemde
algemene verplichting bij de uitvoering van orders. In een aantal lidstaten,
zoals het Verenigd Koninkrijk en Frankrijk, gelden reeds specifieke bepalingen
met betrekking tot dit onderwerp. Ook Nederland kent op dit moment een aantal
normen dat hierop ziet1.Op dit moment is op de Nederlandse markt de prijs het enige criterium
bij het bepalen van het best mogelijke resultaat bij de uitvoering van een
order voor een cliënt. Dit behoudens de situatie dat een cliënt
een specifieke instructie heeft gegeven aan de beleggingsonderneming die ertoe
strekt voorrang te verlenen aan een andere factor die voor hem relevant is
bij de uitvoering van een order. MiFID bepaalt dat de prijs van een financieel
instrument één van de factoren is die van invloed zijn op het
resultaat van het uitvoeren van een order. Al deze factoren worden samen gewogen,
waarbij aan de prijs in de regel wel het meeste gewicht wordt toegekend. De
huidige regeling in Nederland ziet alleen op het uitvoeren van orders voor
niet-professionele cliënten. De MiFID verbreedt de reikwijdte van de
regeling, want ziet ook op het uitvoeren van orders voor professionele cliënten
(behoudens waar deze aangemerkt worden als in aanmerking komende tegenpartij
en niet uitdrukkelijk om de bescherming van de «best-execution verplichtingen»
hebben verzocht). Bovendien ziet de verplichting tot het behalen van het beste
resultaat in MiFID ook op de situatie dat beleggingsondernemingen ter uitvoering
van orders behulpzaam zijn bij de totstandkoming van bepaalde zogenaamde over-the-counter-transacties
(OTC). Een laatste belangrijke vernieuwing die de MiFID brengt is dat de beleggingsonderneming
een orderuitvoeringsbeleid dient te formuleren waarin tot uitdrukking wordt
gebracht op welke wijze de beleggingsonderneming invulling zal geven aan de
verplichting om het beste resultaat voor haar cliënten te bereiken bij
de uitvoering van orders.De reden waarom in het kader van de MiFID regels worden gesteld met betrekking
tot het behalen van het beste resultaat voor cliënten bij de uitvoering
van orders is dat een belangrijke doelstelling van de MiFID is de concurrentie
tussen handelsplatformen te bevorderen. Dit opdat beleggingsondernemingen
vanwege deze concurrentie de kwaliteit van dienstverlening verbeteren en een
scherpere prijs stellen voor het uitvoeren van orders (de kosten van de orderuitvoering).
Groeiende concurrentie tussen handelsplatformen kan echter ook leiden tot
fragmentatie van de liquiditeit over meerdere plaatsen van uitvoering van
orders met betrekking tot financiële instrumenten. Een fragmentatie van
de markt vergroot de informatieasymmetrie tussen beleggingsondernemingen en cliënten. Dit kan niet alleen tot nadelige gevolgen voor de cliënt
leiden, maar ook tot schade voor het vertrouwen van de markt en inefficiënties
in de prijsvorming. Daarom zijn in de richtlijn verschillende waarborgen opgenomen
om dit potentiële marktfalen tegen te gaan, waaronder de regels die verplichten
tot het behalen van het beste resultaat bij de uitvoering van orders en de
transparantieverplichtingen. Met het opnemen van deze waarborgen wordt beoogd
de positie van de cliënt te versterken, de efficiëntie van de markt
aan te moedigen en de prijsvorming te bevorderen.4.2.4. Categorieën cliëntenIn dit wetsvoorstel worden drie categorieën cliënten onderscheiden,
namelijk de in aanmerking komende tegenpartij, de professionele belegger en
de niet-professionele belegger. De onderverdeling van cliënten in deze
categorieën is van belang voor de mate van bescherming van de belegger
en voor de vraag welke gedragsregels de beleggingsonderneming in acht moet
nemen. Een cliënt die als in aanmerking komende tegenpartij wordt aangemerkt,
heeft het laagste beschermingsniveau. De niet-professionele belegger wordt
het meest beschermd. Cliënten kunnen op verzoek tussen de verschillende
categorieën wisselen om zodoende een hoger of lager beschermingsniveau
te genieten. Het verzoek kan betrekking hebben op een specifieke beleggingsdienst
of transactie of in het algemeen. De beleggingsonderneming hoeft overigens
niet een dergelijk verzoek te accepteren.In aanmerking komende tegenpartijOnder de definitie van in aanmerking komende tegenpartij (artikel 1:1)
vallen onder meer beleggingsondernemingen, kredietinstellingen, pensioenfondsen,
verzekeraars en grote ondernemingen die aan bepaalde omvangvereisten voldoen.
De artikelen 4:19, 4:20, 4:22, 4:23, 4:24, 4:89, 4:90, 4:90a, 4:90b, 4:90c
en 4:90d, eerste lid, zijn niet van toepassing op het ontvangen en doorgeven
van orders en het uitvoeren van orders of rechtstreeks daarmee verband houdende
nevendiensten met in aanmerking komende tegenpartijen. Een in aanmerking komende
tegenpartij kan echter verzoeken om de gedragsregels per beleggingsdienst
of transactie of in het algemeen toe te passen. Indien de beleggingsonderneming
een dergelijk verzoek inwilligt, zijn de gedragsregels voor professionele
beleggers van toepassing, tenzij de in aanmerking komende tegenpartij met
de beleggingsonderneming is overeengekomen om als niet-professionele belegger
te worden behandeld (artikel 4:18b, derde lid).Een professionele belegger, met uitzondering van de ondernemingen als
bedoeld in de onderdelen k en o van de definitie van professionele belegger
in artikel 1:1, wordt voor de eerder genoemde diensten en transacties automatisch
behandeld als in aanmerking komende tegenpartij. De rechtspersoon of vennootschap
die op individueel niveau voldoet aan de in onderdeel o genoemde omvangvereisten
kan na instemming als in aanmerking komende tegenpartij worden behandeld.Een onderneming die op verzoek als professionele belegger is aangemerkt,
kan de beleggingsonderneming verzoeken om als in aanmerking komende tegenpartij
te worden aangemerkt indien zij voor het ontvangen en doorgeven van orders
en het uitvoeren van orders als professionele belegger wordt aangemerkt (artikel
4:18b, vijfde lid).Professionele beleggerIn artikel 1:1 is aangegeven welke cliënten worden aangemerkt als
professionele belegger. Dit zijn onder meer beleggingsinstellingen, beleggingsondernemingen,
kredietinstellingen en verzekeraars. Cliënten die niet vallen onder de
definitie van professionele belegger kunnen verzoeken om als professionele
belegger te worden behandeld. Zij moeten dan wel voldoen aan
bepaalde kwalitatieve en kwantitatieve criteria (artikel 4:18c). Uit de bepalingen
van de uitvoeringsrichtlijn MiFID komt voort dat bij professionele beleggers
de beleggingsonderneming bij een beoordeling van de geschiktheid van een beleggingsdienst
en een financieel instrument mag uitgaan van bepaalde veronderstellingen.
De beleggingsonderneming mag bijvoorbeeld aannemen dat de professionele belegger
beschikt over de ervaring en kennis die nodig is om de risico’s van
een voorgenomen belegging te kunnen overzien.Niet-professionele beleggerOp niet-professionele beleggers zijn de gedragsregels van toepassing die
van toepassing zijn op de betreffende beleggingsdienst of transactie. Een
professionele belegger kan verzoeken om als niet-professionele belegger te
worden behandeld zodat een hoger beschermingsniveau geldt (artikel 4:18d).4.2.5. Verbonden agentMet de implementatie van artikel 23 MiFID in de Wft wordt het concept
van de verbonden agent geïntroduceerd in de wet. Een met de verbonden
agent enigszins vergelijkbaar figuur is de verbonden bemiddelaar uit deze
wet. Bij implementatie van artikel 23 MiFID is er daarom voor gekozen zoveel
mogelijk aansluiting te zoeken bij regelgeving betreffende verbonden bemiddelaars.De activiteiten van een verbonden agent in de zin van artikel 23, eerste
lid, MiFID bestaan uit:– promoten van de diensten van de beleggingsonderneming en het aanbieden
van die diensten;– orders van cliënten of potentiële cliënten ontvangen
en doorgeven;– financiële instrumenten te plaatsen; en– advies te verstrekken in verband met deze financiële instrumenten
en diensten die door deze beleggingsonderneming worden aangeboden.Uit de bovenstaande opsomming van activiteiten van een verbonden agent
volgt dat niet alle activiteiten van een verbonden agent als beleggingsdienst
kwalificeren (zie de definitie van «verlenen van een beleggingsdienst»).
Ook volgt uit deze opsomming dat niet alle beleggingsdiensten door een verbonden
agent mogen worden verleend. Van belang is dat hoewel een aantal activiteiten
van de verbonden agent als vergunningplichtige beleggingsdiensten kwalificeren,
een verbonden agent zelf niet vergunningplichtig is, dit in tegenstelling
tot de beleggingsonderneming waarvoor de verbonden agent optreedt.
De verbonden agent lift als het ware mee op de vergunning van de beleggingsonderneming
(hierna: «vergunninghoudende beleggingsonderneming») voor wie
hij diensten verricht en door wie hij is aangesteld. Door deze systematiek
is de vergunninghoudende beleggingsonderneming volledig verantwoordelijk voor
elke handeling die een verbonden agent voor rekening van de desbetreffende
beleggingsonderneming verricht, zoals dat ook het geval is bij de verbonden
bemiddelaar voor wie een aanbieder volledig verantwoordelijk is.Hoewel de vergunninghoudende beleggingsonderneming volledig verantwoordelijk
is voor elke handeling die de verbonden agent voor rekening van de desbetreffende
beleggingsonderneming verricht, wordt voorgesteld de verbonden agent aan te
duiden als een species van beleggingsonderneming waardoor bepalingen die gelden
voor beleggingsondernemingen ook van toepassing zijn op een verbonden agent,
een en ander ongeacht of hij een rechtspersoon of natuurlijk persoon is, met
uitzondering van de vergunningplicht Een belangrijk gevolg van deze keuze
is dat naast de vergunninghoudende beleggingsonderneming, die volledig verantwoordelijk
is voor de verbonden agent, ook de verbonden agent zelf kan worden aangesproken
door een toezichthouder in geval van niet nakoming van verplichtingen uit
deze wet door de verbonden agent. Hierdoor kan de toezichthouder er ook voor
kiezen rechtstreeks sancties op te leggen aan een verbonden agent.4.2.6. Marktransparantie en -integriteitDe MiFID kent verschillende bepalingen die tot doel hebben de markttransparantie
enintegriteit te bevorderen. Ten eerste worden beleggingsondernemingen verplicht
om relevante gegevens over de door hen verrichte transacties te bewaren en
transacties in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële
instrumenten te melden aan de Autoriteit Financiële Markten (hierna:
AFM). Dit opdat de AFM aan de hand van deze informatie kan nagaan of op een
loyale, billijke en professionele wijze en op een manier die bevorderlijk
is voor de integriteit van de markt is gehandeld door deze beleggingsondernemingen.Ten tweede wordt aan beleggingsondernemingen met systematische interne
afhandeling van aandelen, beleggingsondernemingingen die een MTF exploiteren
of beheren en aan marktexploitanten de verplichting opgelegd om prijzen voor
en na de handel te publiceren, zodat marktdeelnemers en beleggers deze prijzen
kunnen vergelijken. Transparantie van vaste koersen of bied- en laatprijzen
(transparantie voor de handel) is van groot belang voor een efficiënte
koersvorming en een eerlijke concurrentie tussen de handelsplatformen. De
regels inzake de openbaarmaking van bijzonderheden over uitgevoerde aandelentransacties
(transparantie na de handel) strekken ertoe beleggers of andere marktdeelnemers
in staat te stellen achteraf te verifiëren onder welke voorwaarden transacties
zijn uitgevoerd.4.3 OvergangsmaatregelenAlgemeenUitgangspunt is invoering van de Wet Implementatie MiFID volgens de hoofdregel
van onmiddellijke werking. Deze wet is dus niet alleen van toepassing op hetgeen
na zijn inwerkingtreding voorvalt, maar ook op bestaande rechtsposities en
-verhoudingen. De in deze wet opgenomen overgangsmaatregelen hebben tot doel
de implementatie van de MiFID zo efficiënt en soepel mogelijk te laten
verlopen. Artikel 71 van de MiFID regelt welke overgangsmaatregelen kunnen
worden getroffen. Deze overgangsmaatregelen bevatten voorschriften die worden
gesteld in het kader van markttoegang. Met het begrip markttoegang
wordt – kort samengevat– gedoeld op de voorschriften die verplichten
tot het ondergaan van een preventieve toetsing voorafgaand aan het verlenen
van diensten of het verrichten van activiteiten op de markt voor financiële
instrumenten. Een zodanige toetsing vindt bijvoorbeeld plaats in het kader
van het verlenen van een vergunning of van een ontheffing, maar zal niet plaatsvinden
wanneer een bepaalde dienst of activiteit onder een vrijstelling valt.Juridische proceduresTen tijde van de inwerkingtreding van deze wet kunnen diverse juridische
procedures aanhangig zijn waarop deze wetswijziging invloed kan hebben. Hierbij
kan worden gedacht aan het aanvragen van bepaalde besluiten (bijvoorbeeld
een vergunning) en aan bezwaar- en (hoger)beroepsprocedures.Vanwege het uitgangspunt van onmiddellijke werking worden aanvragen die
voor de inwerkingtreding van de wet zijn gedaan maar waarop door het bestuursorgaan
wordt besloten na de inwerkingtreding van de wet worden beoordeeld naar het
nieuwe recht.Met betrekking tot juridische procedures die lopen ten tijde van de inwerkingtreding
blijven de onder het huidige recht geldende termijnen van toepassing. Deze
termijnen beginnen bij de inwerkingtreding van de wet dus niet opnieuw te
lopen. Het is derhalve niet nodig een overgangsvoorziening te treffen.De behandeling van een bezwaar geschiedt in beginsel met inachtneming
van alle feiten en omstandigheden zoals die zijn op het moment van de beslissing
op het bezwaar (heroverweging ex nunc; artikel 7:11 van de Awb). Op deze regel
bestaan enkele uitzonderingen. Zo mogen sanctiebesluiten (bijvoorbeeld met
betrekking tot bestuurlijke boeten) in de bezwaarfase ex tunc worden beoordeeld.
Van de hoofdregel van ex nunc toetsing kan eveneens worden afgeweken indien
met betrekking tot de toepasselijke voorschriften is voorzien in overgangsrecht.
Lopende bezwaarschriften worden derhalve beoordeeld naar het nieuwe recht
tenzij zich een van de hiervoor vermelde uitzonderingen voordoet. Overgangsvoorzieningen
voor de afdoening van bezwaarschriften zijn derhalve niet nodig. Dergelijke
voorzieningen zijn evenmin nodig voor de afhandeling van lopende (hoger)beroepsprocedures.
Een zodanige procedure wordt afgehandeld op basis van de feiten en omstandigheden
zoals die waren op het tijdstip waarop het bestreden besluit is genomen (heroverweging
ex tunc; artikel 8:69 van de Awb).4.4. Reactie marktpartijen op consultatie wettekst
en toelichtingHet ontwerpwetsvoorstel is eind december 2006 ter formele consultatie
voorgelegd aan individuele marktpartijen, branche verenigingen en consumentenorganisaties.
Ook is advies gevraagd aan de toezichthouders. Daarnaast is het ontwerpwetsvoorstel
op de website van het Ministerie van Financiën geplaatst waarbij een
ieder is uitgenodigd tot het geven van een reactie.Er zijn reacties ontvangen van Stichting Pensioenfonds ABP (ABP), Autoriteit
Financiële Markten (AFM), AZL Vermogensbeheer B.V., Blue Sky Group B.V.,
De Nederlandsche Bank (DNB), Dutch fund and asset management association (Dufas),
European Energy Derivatives Exchange N.V. (Endex), Energiened, federatie van
Energiebedrijven in Nederland, Euronext, Eumedion, Interpolis Pensioen en
Vermogensbeheer B.V., Mn Services N.V., NautaDutilh N.V., NBVA branche vereniging
van financiële- en assurantieadviseurs (NBVA), Nederlands Instituut voor
het Bank-, Verzekerings- en Effectenbedrijf, Nederlandse vereniging van assurantieadviseurs
en financiële dienstverleners (NVA), Nederlandse Vereniging van Banken
(NVB), Stichting voor Ondernemingspensioenfondsen (OPF), Raad
van de Effectenbranche (REB), Shell Asset Management Company B.V., Stichting
Klachteninstituut Verzekeringen, Unie van Beroepspensioenfondsen en de Vereniging
van Bedrijfstakpensioenfondsen. Een aantal van bovengenoemde partijen heeft
een gezamenlijke reactie ingediend.De hoofdpunten van de ontvangen reacties worden hieronder besproken. De
technische opmerkingen zijn grotendeels overgenomen. Verder is de toelichting
op het wetsvoorstel op enkele punten aangevuld en naar aanleiding van de opmerkingen
verduidelijkt.Geen goldplatingNVB en andere marktpartijen hebben gewezen op de onwenselijkheid van nationale
koppen (goldplating). Belangrijke reden hiervoor is dat dit tot een verhoging
van de administratieve lasten leidt en het level playing field op de Europese
interne markt zou kunnen verstoren.Uitgangspunt van het wetsvoorstel is om de MiFID één op één
om te zetten in nationale wetgeving. Dit betekent dat er naar is gestreefd
om geen aanvullende nationale regels op te nemen in het wetsvoorstel tenzij
de beleggersbescherming daar uitdrukkelijk bij gebaat is. In het wetsvoorstel
wordt op twee onderwerpen zgn. goldplating voorgesteld.Ten eerste ten aanzien van de aansluiting bij een geschilleninstantie.
Artikel 53, eerste lid, van de MiFID bepaalt dat de lidstaten de buitengerechtelijke
beslechting van consumentengeschillen over beleggingsdiensten en nevendiensten
dienen te stimuleren. Hoewel de richtlijn dit strikt genomen niet bepaalt,
wordt voorgesteld deze mogelijkheid aan te grijpen en beleggingsondernemingen
te verplichten zich aan te sluiten bij een erkende geschilleninstantie. Dit
betekent dat beleggingsondernemingen zich straks bij het door de minister
erkende Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (KiFiD) aan moeten
sluiten. Van de verplichte aansluiting worden uitgezonderd beleggingsondernemingen
die uitsluitend beleggingsdiensten verlenen voor professionele beleggers en
beleggingsondernemingen die uitsluitend beleggingsactiviteiten verrichten,
d.w.z. niet voor cliënten handelen. De geschillenregelingen zijn niet
bedoeld voor deze categorieën beleggingsondernemingen, omdat uit hun
activiteiten geen consumentengeschillen kunnen voortvloeien.Een tweede vorm van goldplating is de verplichting voor beleggingsondernemingen
om bij de verlening van beleggingsadvies een cliëntenovereenkomst op
te stellen. Hoewel de richtlijn hier niet toe verplicht, wordt toch voorgesteld
deze eis ter bescherming van de cliënt in de wet op te nemen. De verplichting
tot het opstellen van een contract geldt voor alle andere diensten wél.Reikwijdte van MiFID voor pensioenfondsen en beleggingsinstellingenDufas, ABP, OPF alsmede andere pensioenfondsen hebben opgemerkt dat niet
geheel duidelijk is in hoeverre MiFID van toepassing is op aan pensioenfondsen
verbonden vermogensbeheerders alsmede op beleggingsinstellingen. Naar aanleiding
van de consultatiereacties is met enkele partijen overleg gevoerd en is de
reikwijdte van het wetsvoorstel verduidelijkt. Vermogenbeheerders die voor
pensioenfondsen financiële instrumenten beheren vallen in beginsel onder
de reikwijdte van de regels voor beleggingsondernemingen. De uitzondering
van artikel 2, onderdeel h, moet zo worden gelezen dat alleen de pensioenfondsen
zelf die onder het toezicht uit hoofde van de Pensioenwet vallen buiten het
bereik van de MiFID-regels vallen. Dit is geregeld in artikel artikel 1:15
van de Wft. Deze interpretatie is gebaseerd op overweging 15 van de MiFID,
waarin gesteld wordt dat deze richtlijn niet van toepassing dient te zijn
op onder meer pensioenfondsen en op de bewaarders en beheerders daarvan mits
zij onderworpen zijn aan een specifieke regelgeving die direct op hun werkzaamheden
is toegespitst. Aan deze voorwaarde wordt ten aanzien van de beheerders niet
voldaan. Alleen de pensioenfondsen zelf vallen onder de Pensioenwet.
De beheerders dienen evenals andere beleggingsondernemingen die individuele
vermogens voor professionele beleggers beheren onder de MiFID regels te vallen.OvergangsrechtNVB, Dufas en andere marktpartijen hebben verzocht om overgangsmaatregelen
te treffen. De MiFID regelt welke overgangsmaatregelen kunnen worden getroffen
met betrekking tot de verleende vergunningen en notificaties bij onmiddellijke
werking van de MiFID regels. Deze Europese overgangsmaatregelen zijn, waar
nodig, in het wetvoorstel geïmplementeerd. De maatregelen hebben zowel
betrekking op voorschriften voor markttoegang (preventieve toetsing in het
kader van vergunningverlening) als op de impact van nieuwe gedragsregels op
de bestaande clientèle.Best executionNaar aanleiding van opmerkingen van NVB en Dufas dat de reikwijdte van
de best execution regels niet duidelijk was, is de passage in de toelichting
over de reikwijdte aangepast. Diverse partijen hebben verzocht om de regels
inzake best execution die zijn opgenomen in Level 2 voor de duidelijkheid
op te nemen in het wetsvoorstel. Aan dit verzoek is in dit wetsvoorstel tegemoet
gekomen. Het merendeel van de regels uit Level 2 is geïmplementeerd in
het wetsvoorstel zodat de samenhang tussen de regels op Level 1 en Level 2
niveau kon worden verduidelijkt.Reikwijdte meldplicht transactiesAan marktpartijen en toezichthouders is de vraag voorgelegd of zij voorstander
zijn van uitbreiding van de verplichting om verrichte transacties in tot de
handel op een gereglementeerde markt toegelaten financiële instrumenten
aan de toezichthouder te melden. De reacties van marktpartijen zijn verdeeld.
NVB en Dufas zijn geen voorstander van uitbreiding omdat dit tot een verhoging
van administratieve lasten zal leiden. Tevens merken zij op dat dit tot verstoring
van het level playing field op de Europese interne
markt kan leiden. Dufas vraagt zich af of de uitbreiding bijdraagt aan de
effectiviteit van het toezicht. De REB en Endex zijn voorstander van uitbreiding
van de meldplicht tot alle transacties omdat de transparantie op de markt
daarbij is gebaat.Omdat het nuttig wordt geacht eerst meer ervaring met de meldplicht op
te doen, de lasten voor het bedrijfsleven te beperken, zeker wanneer andere
lidstaten dit ook doen, is besloten de meldplicht voorlopig niet uit te breiden
tot andere financiële instrumenten. Wel is in het voorstel een delegatiebepaling
opgenomen die het mogelijk maakt op een later moment bij algemene maatregel
van bestuur een uitbreiding van de meldplicht te realiseren. De AFM kan zich
in deze aanpak vinden.De reactie van marktpartijen op de vraag of bij de melding van een transactie
tevens een Client ID aan de toezichthouder moet worden verstuurd is verschillend.
NVB en REB stellen dat een dergelijke verplichting leidt tot verhoging van
de kosten voor de sector en een ongelijk speelveld ten opzichte van andere
lidstaten. Dufas wijst op de lastige praktische uitvoerbaarheid voor de sector
van een dergelijke verplichting en stelt vragen over nut en noodzaak voor
het toezicht. Vooralsnog wordt niet besloten om een dergelijke verplichting
voor te schrijven. De standpunten van marktpartijen en AFM (effectiever en
efficiënter toezicht alsmede verlaging van kosten) zullen bij implementatie
van de lagere regelgeving nader worden afgewogen waarbij ook rekening wordt
gehouden met de wijze waarop andere lidstaten de meldplicht nader invullen.Aansluiting bij erkende geschilleninstantieTijdens de consultatie is aan de markt de vraag voorgelegd hoe zij zouden
staan tegenover een verplichte aansluiting bij een erkende geschilleninstantie. De meeste marktpartijen spraken zich in positieve zin uit
over een dergelijke verplichting. De AFM betoont zich een groot voorstander
omdat het de bescherming van de consumenten verbetert en mogelijk het initiatief
om tot één geschilleninstantie voor de financiële sector
te komen vergroot. Om deze redenen en mede gelet op een gelijke behandeling
met financiële dienstverleners is er in het wetsvoorstel voor gekozen
om beleggingsondernemingen te verplichten om zich aan te sluiten bij een erkende
geschilleninstantie. Ter verduidelijking is in de toelichting opgenomen dat
het moet gaan om consumentengeschillen.Verbonden agentOp de vraag naar de wenselijkheid en voorgestelde regeling van de figuur
van de verbonden agent is verschillend gereageerd. NVB, NBVA en Dufas zien
niet in waarom regeling noodzakelijk zou zijn. Dufas en andere partijen kunnen
zich vinden in de vormgeving van deze figuur conform het concept wetsvoorstel.
Naar aanleiding van de consultatiereacties wordt voorgesteld de hoofdlijnen
van de regeling te handhaven.Normenkader beurzenDe AFM heeft geadviseerd om gelet op een waarborging van een gelijk speelveld
tussen handelsplatformen enkele regels die voor MTF’s gelden tevens
op te nemen voor gereglementeerde markten. Dit voorstel is ten dele overgenomen.
In het wetsvoorstel zijn regels inzake uitbesteding en governance, die reeds
op grond van de erkenning gelden voor gereglementeerde markten, opgenomen.Toezicht op MTFDe AFM heeft opmerkingen gemaakt over de verdeling van het toezicht op
MTF’s. De MiFID kwalificeert het exploiteren van een MTF als een beleggingsactiviteit.
Krachtens de MiFID is een rechtspersoon die een beleggingsactiviteit verricht
een beleggingsonderneming. Indien een onderneming een MTF exploiteert, is
derhalve sprake van een beleggingsonderneming. Daarom wordt de taakverdeling
voor wat betreft het toezicht op de bedrijfsvoering gehanteerd die ook geldt
voor het toezicht op beleggingsondernemingen. Dit betekent dat de AFM toezicht
zal houden op de algemene aspecten, integriteitsaspecten en gedragsaspecten
van de bedrijfsvoering. DNB zal toezicht houden op de prudentiële aspecten
van de bedrijfsvoering bij een MTF (met name risicobeheersing).Samenloop Wfd (oud) en MiFIDDe AFM, NVA en NBVA hebben gewezen op de samenloop tussen de bepalingen
die op grond van de Wft (oud Wfd) voor beleggingsadviseurs en bemiddelaars
gelden en de regels van de MiFID inzake beleggingsadvies. Meer in het bijzonder
wijzen zij op de situatie waarin tussenpersonen diensten verlenen in verband
met effectenhypotheken (hypotheken die worden gecombineerd met een verpande
effectenrekening) en in dat kader beleggingsadvies in de zin van de MiFID
verlenen. Deze beleggingsadviseurs en bemiddelaars beschikken reeds over een
Wft vergunning maar worden geconfronteerd met de regels die op grond van MiFID
voor het verstrekken van beleggingsadvies gelden.Vanwege de impact die een onverkorte toepassing van de MiFID regels voor
deze tussenpersonen zou hebben wordt voorgesteld om met gebruikmaking van
de facultatieve vrijstellingsmogelijkheid van artikel 3 MiFID een op hen toegesneden
nationaal regime te ontwerpen. Dit om een verschraling van de dienstverlening
van het intermediair, het ontstaan van een ongelijk speelveld tussen dienstverlening
in verband met effectenhypotheken en beleggingshypotheken (hypotheken die
worden gecombineerd met een beleggingsverzekering die niet onder de MiFID
vallen) en een mogelijke ontwikkeling die contrair is aan de stimulans die moet uitgaan van het initiatiefwetsvoorstel van de kamerleden Depla
en Blok inzake fiscale facilitering van banksparen ten behoeve van pensioenopbouw
tegen te gaan. Bij het ontwerpen van dit regime zal als uitgangspunt worden
genomen dat de bescherming die de MiFID cliënten beoogt te bieden zo
veel mogelijk intact dient te blijven en zal ook het speelveld met beleggingsondernemingen
worden meegewogen.5. GEVOLGEN VOOR HET BEDRIJFSLEVEN VAN HET WETSVOORSTEL5.1. InleidingIn de vorige paragrafen zijn de motieven voor het indienen van dit wetsvoorstel
toegelicht. In deze paragraaf worden de financiële gevolgen uiteengezet,
waar mogelijk cijfermatig ondersteund. Dit betreft de lasten voor het bedrijfsleven,
de implicaties van het wetsvoorstel voor de consument, de baten van het wetsvoorstel,
alsmede de macro-economische gevolgen van het wetsvoorstel, zoals de te verwachten
effecten op de marktstructuur. Het is hiertoe noodzakelijk allereerst in kaart
te brengen welke bedrijven geraakt zullen worden door het wetsvoorstel; wie
de normadressaten zijn.Hieronder wordt een all-in berekening van de kosten weergegeven. Dit betekent
dat onderstaande afwegingen niet alleen betrekking hebben op de gevolgen van
de implementatie van de MiFID in dit wetsvoorstel, maar ook op de implementatie
van de uitvoeringsrichtlijn MiFID in lagere regelgeving en de kosten die voortkomen
uit de uitvoeringsverordening MiFID. De waarschijnlijke effecten van deze
lagere regelgeving zijn in de navolgende overzichten verdisconteerd in de
bedragen die betrekking hebben op de algemene normen die de uitwerking in
lagere regelgeving mogelijk maken. Hierbij worden gemiddelden gegeven, aangezien
de precieze inhoud van de lagere regelgeving nog niet vaststaat en de verschillen
in de wijze waarop het wetsvoorstel uitwerkt op kleinere en grotere beleggingsondernemingen
nog niet ten aanzien van alle onderwerpen gebleken zijn. In de toelichting
op de lagere regelgeving zullen eventuele nieuwe inzichten met betrekking
tot de kosten worden verantwoord.Er is één uitzondering gemaakt op deze wijze van verantwoording
van de gevolgen van de MiFID voor het bedrijfsleven. Zoals toegelicht in paragraaf 4.1.
zal voor tussenpersonen die diensten verlenen in verband met effectenhypotheken
(hypotheken die worden gecombineerd met een verpande effectenrekening) en
die in dat kader uitspraken doen over de geschiktheid van bepaalde financiële
instrumenten voor een cliënt en/of orders van cliënten in verband
met concrete financiële instrumenten ontvangen en doorgeven aan een (bank)beleggingsonderneming
waarbij de beleggingsrekening wordt aangegaan, gebruik worden gemaakt van
de vrijstellingsmogelijkheid van artikel 3 van de MiFID. Vanwege de impact
die een onverkorte toepassing van alle MiFID-regels op deze ondernemingen
zal hebben, zal een op hen toegesneden nationaal regime worden ontworpen.
De tussenpersonen die het betreft zijn vanwege het voornemen tot vrijstelling
niet opgenomen in het in paragraaf 5.3. geboden overzicht van relevante
ondernemingen. De financiële gevolgen die kunnen voortkomen uit de voorwaarden
die aan de vrijstelling zullen worden verbonden, zullen worden verantwoord
in het algemeen deel van de toelichting bij een voorstel tot wijziging van
de Vrijstellingsregeling Wft.Zoals gezegd zijn onderstaande berekeningen gebaseerd op gemiddelde kosten
voor de betrokken ondernemingen. Bij het vaststellen van deze gemiddelde
kosten is gebruik gemaakt van informatie verkregen van marktpartijen en de
toezichthouder. De werkelijke omvang van de kosten voor een individuele onderneming
zal echter afhankelijk zijn van de huidige inrichting van het bedrijf en van
de individuele keuzes die de betreffende onderneming maakt bij de implementatie
van de MiFID-wetgeving in haar bedrijf. Enkele factoren die van invloed kunnen
zijn, zijn:– de aard van de diensten die de beleggingsonderneming verleent
en de activiteiten die deze verricht: beleggingsadvies, uitvoering van orders,
etc.– de financiële instrumenten in verband waarmee de onderneming
beleggingsdiensten verleent of beleggingsactiviteiten verricht; complexe of
enkel niet-complexe financiële instrumenten;– de categorie cliënten die de onderneming bedient; niet-professionele
beleggers of enkel professionele beleggers en/of in aanmerking komende tegenpartijen;– het wel of niet aanbieden van de functie systematische internalisatie;– het wel of niet exploiteren van een MTF;– de aard en kwaliteit van de (computer)systemen die de onderneming
momenteel gebruikt ter ondersteuning van haar bedrijfsprocessen;– de huidige regelgeving die op de onderneming van toepassing is;
voor kredietinstellingen gelden bijvoorbeeld reeds organisatorische verplichtingen;Een groot deel van de kosten die voortkomen uit de MiFID zal eenmalig
zijn. Beleggingsondernemingen dienen eenmalig nieuwe bedrijfsprocessen te
ontwerpen en te implementeren dan wel bestaande de bestaande bedrijfsprocessen
te herzien en de technologie waarmee deze processen worden ondersteund te
vernieuwen. Nieuwe technologische oplossingen zijn bovendien nodig om in te
kunnen springen op de ontwikkelingen op de financiële markten, bijvoorbeeld
om hierbij competitief voordeel te behalen nu de MiFID grensoverschrijdende
beleggingsactiviteiten en -dienstverlening makkelijker maakt.5.2. Genomen maatregelen ter beperking van belastende
bedrijfseffectenHet wetsvoorstel ziet op de implementatie van de MiFID en bijbehorende
uitvoeringsmaatregelen in de Nederlandse rechtsorde. De noodzaak tot het vaststellen
van deze Europese regelgeving is reeds uiteengezet in de vorige paragrafen.
Bij de totstandkoming van de definitieve versie van de MiFID en de bijbehorende
uitvoeringsverordening en -richtlijn is de markt veelvuldig geconsulteerd.
Dit onder meer vanuit de gedachte dat markpartijen bij uitstek in staat zijn
aan te geven waar de regelgever is doorgeschoten in het zoeken naar oplossingen
voor de geconstateerde problemen of waar de regelgever te ver is gegaan in
de regelstelling ten aanzien van bepaalde onderwerpen. Onder meer zijn op
de website van de Europese Commissie voorstellen geplaatst, waar de markt
op kon reageren. Ook dit wetsvoorstel ter implementatie van de Europese regelgeving
is ter consultatie voorgelegd aan de marktpartijen in Nederland. Hiermee is
marktpartijen de gelegenheid geboden na te gaan of de vertaling in nationale
wetgeving onverhoopt heeft geleid tot verplichtingen die verder strekken dan
de in Brussel geformuleerde normen. Bovendien hebben marktpartijen alternatieve
formuleringen voor normstelling kunnen aandragen waarmee ze verwachten dat
de doelstelling van de norm tegen lagere kosten voor de onderneming wordt
behaald. Marktpartijen hebben ook kunnen reageren op de kwalificering en kwantificering
van de financiële gevolgen van het wetsvoorstel zoals die in deze paragrafen
worden verantwoord. Zie ook paragraaf 5.10. De MiFID wordt in beginsel één-op-één omgezet
in nationaal recht. Wijzigingen en toevoegingen in de formulering van de normen
zijn tot een minimum beperkt en in de toelichting verantwoord. Eenzelfde aanpak
wordt nagestreefd bij de implementatie van de uitvoeringsrichtlijn MiFID.
Zie hierover meer in paragraaf 2 van het algemeen deel van deze toelichting.5.3. Betrokken ondernemingenHet wetsvoorstel is van toepassing op beleggingsondernemingen en marktexploitanten.
In deze paragraaf worden deze normadressaten gekwantificeerd en onderverdeeld
in sectoren. De cijfers zijn aangeleverd door de AFM, op basis van gegevens
uit haar register van onder toezicht staande instellingen.Het toepassingsbereik van het wetsvoorstel is enigszins breder dan de
reikwijdte van de regels die thans gelden voor het verlenen van beleggingsdiensten.
Implementatie van de MIFID leidt onder meer tot een verruiming van de definitie
van de begrippen «beleggingsdienst» en «beleggingsactiviteit»
Hierdoor zullen bepaalde ondernemingen aan de regels die gelden voor het verlenen
van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten worden
onderworpen die nu niet onder de Wft-bepalingen voor beleggingsondernemingen
vallen.Onderstaand schema is ingedeeld op basis van de lijst van beleggingsdiensten
en -activiteiten zoals deze is weergegeven in bijlage I bij de MiFID. De consequentie
van deze aanpak is dat beleggingsondernemingen dubbel geteld worden: een vermogensbeheerder
die orders doorgeeft valt bijvoorbeeld zowel onder onderdelen (1) als (4).
Er is evenwel een inschatting van het totaal aantal beleggingsondernemingen
dat op dit moment actief is in de markt opgenomen in het overzicht. Verder
worden in het schema buitenlandse (bank)beleggingsondernemingen genoemd die
actief zijn in Nederland (en daarvan melding hebben gedaan aan de AFM). Helaas
kan op basis van gegevens uit het register geen onderscheid worden gemaakt
tussen beleggingsondernemingen die hun zetel hebben in een andere lidstaat
die via een bijkantoor in Nederland actief zijn op de Nederlandse markt en
beleggingsondernemingen uit andere lidstaten die grensoverschrijdende diensten
verrichten naar Nederland. Dit onderscheid is evenwel van belang voor een
antwoord op de vraag of de Nederlandse gedragsregels van toepassing zijn op
de dienstverlening door deze ondernemingen. Deze Nederlandse gedragsregels
zijn namelijk alleen relevant wanneer een beleggingsonderneming uit een andere
lidstaat haar diensten via een bijkantoor in Nederland verleent. Vanwege het
ontbreken van informatie over voornoemd onderscheid, zijn de kosten die beleggingsondernemingen
uit andere lidstaten mogelijk moeten maken vanwege dit wetsvoorstel niet meegenomen
in de kostenberekening.Beleggingsondernemingen (totaal, uitgezonderd
type 5 en 8)327*(1) Ontvangen en doorgeven van orders302* (2) Uitvoeren van orders voor rekening van cliënten152* (3) Handelen voor eigen rekening93 – 110*(4) Vermogensbeheer: doorgeven van orders241* (4) Vermogensbeheer: uitvoeren van orders76* (5) Beleggingsadviesnieuw (schatting: 170*)(6, 7) Overnemen en/of plaatsen van emissies20* (8) Exploiteren van MTFnieuw (schatting: 5)Buitenlandse beleggingsondernemingen actief in NL (EP**)927*Bankbeleggingsondernemingen***100*Buitenlandse bankbeleggingsondernemingen actief in NL (EP**)243*Exploitant gereglementeerde markt1** gegevens uit 2006. bron: AFM;** EP = Europees paspoort*** Bankbeleggingsondernemingen hebben een vergunning van DNB, maar dienen
zich wel aan te melden bij de AFMHierna zullen bankbeleggingsondernemingen onder de noemer beleggingsondernemingen
worden geschaard. Hierdoor komt het totaal aantal beleggingsondernemingen
op 602. Dit is inclusief ondernemingen die voor inwerkingtreding van de wet
niet maar na inwerkingtreding van de wet wel onder de definitie van beleggingsonderneming
vallen (hierna nieuwe beleggingsondernemingen). Wanneer nieuwe beleggingsondernemingen
niet worden meegerekend komt het totaal aan beleggingsondernemingen op 427.
Wanneer bovendien rekening wordt gehouden met het gegeven dat sommige bepalingen
niet van toepassing zijn op beleggingsondernemingen die een MTF exploiteren,
omdat dit een beleggingsactiviteit is en geen beleggingsdienst, moet op onderdelen
gerekend worden met een aantal van 597 relevante beleggingsondernemingen (inclusief
de nieuwe beleggingsondernemingen die beleggingsadvies verlenen). Verder wordt
uitgegaan van 5 grote beleggingsondernemingen, 242 middelgrote, en zodoende
350 kleinere (maximaal 10 medewerkers). Het aantal nieuwe beleggingsondernemingen
wordt geschat op 175 (5 MTF + 170 beleggingsadviseurs waarvan circa 150 al
onder het Wft-regime voor adviseurs vallen).Tengevolge van de MiFID kunnen de volgende nieuwe typen beleggingsondernemingen
ontstaan:1. ondernemingen die een MTF exploiteren;2. ondernemingen die beleggingsadvies verstrekken (nu: nevendienst onder
de richtlijn beleggingsdiensten);3. ondernemingen die beleggingsdiensten en -activiteiten verrichten in «nieuwe»
financiële instrumenten;4. beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling (SI).Ad. 1. Zoals eerder uiteengezet bestaat er momenteel geen specifieke vergunning
voor het exploiteren van een MTF. Een MTF wordt onder de huidige regelgeving
aangemerkt als een markt in financiële instrumenten in Nederland en dient
als zodanig een erkenning te hebben. In de MiFID en in het wetsvoorstel wordt
een exploitant van een MTF beschouwd als een beleggingsonderneming. De activiteit
van het exploiteren van een MTF is in de MiFID opgenomen in de lijst van beleggingsdiensten
en activiteiten (Deel A van Bijlage 1) en in de wet in artikel 1:1 (definitie
verrichten van een beleggingsactiviteit). Het is niet precies vast te stellen
hoeveel ondernemingen voornemens zijn een MTF te gaan exploiteren. De verwachting
is dat op korte termijn slechts enkele grote beleggingsondernemingen een MTF
zullen opzetten en dat daarnaast een van de twee bestaande markten in financiële
instrumenten omgezet zal worden in een MTF. Bij de beslissing om een MTF te
gaan exploiteren spelen naast verwachtingen over het aantal transacties dat
via de MTF zal worden afgewikkeld, onder andere ook inschattingen
van de hoge (grotendeels initiële) kosten in verband met de exploitatie
van de MTF een rol. Daarbij zijn onder meer de kosten voor het opzetten van
of het aansluiten bij een systeem voor afwikkeling van transacties (clearing &
settlement) van belang. Verwacht wordt dat het totale aantal MTF-exploitanten
in Nederland ten hoogste 5 zal bedragen.Ad. 2. Onder de richtlijn beleggingsdiensten was het verstrekken van beleggingsadvies
een nevendienst, maar de MiFID heeft deze dienst als zelfstandige beleggingsdienst
(een hoofddienst) gekwalificeerd. Ook beleggingsadviseurs zijn derhalve normadressaat
van een groot deel van de bepalingen van het onderhavige wetsvoorstel. Beleggingsadviseurs
zijn momenteel al onderworpen aan regels in de Wft die zien op advisering
over financiële producten in het algemeen (normen die voortkomen uit
de voormalige Wet financiële dienstverlening), en zijn bovendien reeds
vergunningplichtig op basis van artikel 2:75 Wft. Uit het register van de
AFM wordt afgeleid dat op dit moment circa 150 beleggingsadviseurs over een
vergunning beschikken. Daarnaast komt beleggingsadvies aan professionele cliënten
onder de reikwijdte van dit wetsvoorstel te vallen, hetgeen naar verwachting
circa 20 extra beleggingsondernemingen zal opleveren.Ad. 3. De MiFID verruimt de definitie van «financiële instrumenten».
Zie hiervoor het schema in de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1.1.
In tegenstelling tot de richtlijn beleggingsdiensten ziet de MiFID ook op
bepaalde grondstoffenderivaten, behoudens waar een bijzondere vrijstelling
voor handelaren in grondstoffen geldt. Grondstoffenderivaten in de vorm van
opties, termijncontracten en soortgelijke contracten vallen echter reeds onder
het begrip «financiële instrumenten» in de Wft. Andere typen
van grondstoffenderivaten zijn nieuw ten opzichte van de Wft-definitie. In
artikel 2, eerste lid, onderdeel k, van de MiFID zijn personen waarvan het
hoofdbedrijf bestaat in het voor eigen rekening handelen in grondstoffen en/of
van grondstoffen afgeleide instrumenten vrijgesteld van de werkingssfeer van
de richtlijn, tenzij deze personen deel uit maken van een groep waarvan het
hoofdbedrijf bestaat in het verrichten van andere beleggingsdiensten. In grondstofderivaten
gespecialiseerde handelaren vallen onder voornoemde vrijstelling. Alleen beleggingsondernemingen
die louter beleggingsdiensten verrichten in verband
met grondstofderivaten en niet hun beroep of bedrijf maken van het handelen
in de grondstoffen zelf vallen onder de MiFID. Waarschijnlijk verrichten bedoelde
beleggingsondernemingen al beleggingsdiensten in andere financiële instrumenten,
zodat het aantal nieuwe beleggingsondernemingen dat door de uitbreiding van
de definitie van «financieel instrument» onder MiFID zal vallen,
verwaarloosbaar is.Ad. 4. Beleggingsondernemingen kunnen ervoor kiezen om naast het verlenen
van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten transacties
systematisch intern af te handelen. De groep beleggingsondernemingen die transacties
systematisch intern (SI) uitvoert is daarmee reeds verdisconteerd in de andere
categorieën beleggingsondernemingen. Het in kaart brengen van het aantal
beleggingsondernemingen met SI is echter relevant voor de bepalingen die lasten
opleggen louter voor deze ondernemingen om zodoende de totale kosten van de
betreffende norm te kunnen berekenen. Beleggingsondernemingen die deze activiteit
willen uitoefenen, dienen dit te melden bij de AFM. Op dit moment is het aantal
ondernemingen dat voornemens is om SI aan te bieden nog onbekend. De verwachting
is evenwel dat slechts enkele grote beleggingsondernemingen deze uitvoeringsmogelijkheid
zullen gaan aanbieden. Dit omdat er grote transactievolumes nodig zullen zijn
om SI rendabel te laten zijn. Het aantal beleggingsondernemingen dat op korte termijn SI als optie zal aanbieden wordt voor de Nederlandse
markt geschat op 2 ondernemingen.5.4. Bepalingen die belastende bedrijfseffecten teweeg
brengenHieronder volgt een overzicht van de bepalingen in dit wetsvoorstel die
belastende bedrijfseffecten teweeg brengen, uitgesplitst naar bepalingen die
administratieve lasten (AL) veroorzaken en bepalingen
die overige nalevingskosten (ONK) meebrengen.
Onder administratieve lasten worden verstaan de
kosten die een onderneming moet maken om te voldoen aan informatieverplichtingen
uit hoofde van wet- en regelgeving van de overheid. Het betreft verplichtingen
tot het verzamelen, bewerken, registeren, bewaren, rapporteren en ter beschikking
stellen van informatie aan bijvoorbeeld een toezichthouder, een cliënt
of het publiek. Om een compleet beeld te geven van de belastende bedrijfseffecten
van dit wetsvoorstel wordt hieronder tevens inzicht gegeven in de overige nalevingskosten die de bepalingen van het wetsvoorstel
tot gevolg kunnen hebben. De overige nalevingskosten bestaan zodoende uit
de overige kosten die beleggingsondernemingen moeten maken om te kunnen voldoen
aan de inhoudelijke verplichtingen die het wetsvoorstel stelt. Enkel kosten
die voortvloeien uit het onderhavige wetsvoorstel zijn berekend. Indien beleggingsondernemingen
het wetsvoorstel aangrijpen om verder te gaan in hun service, controles van
de bedrijfsprocessen of aanpassingen van de systemen dan de MiFID voorschrijft,
dan kunnen de daaraan gerelateerde kosten niet worden toegerekend aan dit
wetsvoorstel en zijn deze niet meegenomen in de berekeningen.Sommige kosten kunnen zowel in de categorie AL als de categorie ONK vallen.
Dit is bijvoorbeeld het geval waar een beleggingsonderneming aan bepaalde
voorwaarden dient te voldoen en de toezichthouder of cliënt eveneens
dient in te lichten dienaangaande. AL en ONK worden dan apart verantwoord.
Waar de MiFID geen nieuwe verplichting oplegt, omdat een verplichting reeds
onderdeel uitmaakt van de huidige wetgeving of wanneer een verplichting in
een soortgelijke of lichtere vorm bekend is wordt dit eveneens vermeld in
het navolgende. Per bepaling wordt de normadressaat benoemd. Bepaling* OmschrijvingNormadressaat** AL*** ONK*** reeds bestaande norm (geheel)**** uitbreiding en/of wijziging norm**** Beleggingsondernemingen     1–3 reikwijdte
wetsvoorstel      4 lid 1 en 2 reikwijdte
definitie «beleggingsonderneming» ? boXX          Beleggingsondernemingen:
vergunning     5 lid 1 Vergunningplicht boX  2:96  7 lid 2informatieverstrekking
t.b.v. vergunningaanvraag boX 2:99 lid 3; 41 lid
1 (f,j,k) Bmfo  9 lid 1betrouwbaarheid-
en deskundigheid dagelijkse beleidsbepalersboXX2:99 lid 1(a+b)  9 lid 2 melding van wijzigingen boX  95 lid 1 Bgfo  9 lid 4tweehoofdige leiding bo  X2:99 lid 1(d)  9 lid 4uitzondering op
tweehoofdige leiding bo  X(-)4:83 lid 2+3  10 lid 1, 2, 3, 5 melding
gekwalificeerde deelneming + verwerven, wijziging van omvang deelneming, jaarlijkse
opgave identiteit deelnemer bo X  2:99
lid 2; 41 lid 1(o) Bmfo; 3:95; 3:103; 4:13  16 lid 2 melding materiële
wijziging van voorwaarden vergunning boX   94 + 96 Bgfo         Beleggingsondernemingen:
bedrijfsvoering     13 (5 sub d url) deskundigheid
medewerkers bo  X   13 lid 2 (6 url) Integere
bedrijfsvoering bo  X4:11  13 lid 2 (9 url) verantwoordelijkheid
hoogste leiding beleid bo X   13 lid 2 (11; 12 url) passende regels persoonlijke transacties bo  X  9.3 bijlage 9 Nr 13 lid 2 (10 url) Klachtenafwikkeling bo  X4:17; 39t/m41 Bgfo 13 lid 3, 18 (21t/m23 url) regelingen ter voorkoming van belangenconflicten bo  X 4:14; 4:88; 35 lid 1 Bgfo; 6:21t/m24
Nr 13 lid 4 continuïteit
verrichten beleggingsdiensten bo  X3:17
lid 3; 23 Bpr  13 lid 5 (13t/m15 url) eisen aan uitbesteding bo  X  3:18; 4:16; 37 Bgfo 13 lid 5 (14 lid 5 url) informatieverplichting m.b.t. uitbesteding boX    13 lid 5 (7 url) Risicobeheerbo  X4:14 lid 2; 23 Bpr6:2 Nr; 9.2 bijlage 9 Nr; 31 Bgfo 13 lid 5 (8 url) interne
controle/ administratieve organisatie bo  X  4:14 lid 2; 23 Bpr; 31 Bgfo 13 lid 6 (7 uVo, 51 url) bewaarplicht gegevens over verrichte diensten en transacties/ dossierplicht
per cliënt boX  4:14; 35 Bgfo; 9.4,12,15 t/m18 bijlage 9 Nr 13 lid 6 (23 url) bewaarplicht
gegevens over (verrichte) diensten/ act. met (mogelijk) belangenconflict boX   4:14;
35 Bgfo13 lid 7, 8 (16t/m20 url) Vermogensscheiding boXX 4:87; Bgfo, Nr 18 lid 2 (22, 23 url) melding ingeval ontoereikendheid regelingen belangenconflicten boX           Beleggingondernemingen:
gedragsregels     19 lid 1 (26, 44, 45, 47–49 url) eerlijke, billijke en professionele inzet voor belangen cliënt bo + bel.dienstenXX 4:25 lid 1; 6:11 Nr 19 lid 2 (27 url) Informatieregelsbo + bel.dienstenX   4:19; 6:3 + bijlage 10 Nr; 6:194–196 BW 19 lid 3, bijlage II (28tm34 url) Informatie voorafgaand aan overeenkomst + cliëntencategorisatie bo+ bel.dienstenX   4:20–23; 59 Bgfo; 6:4 Nr 19 lid 4,5 (35t/m37 url) ken uw cliënt- beginsel bo + bel.dienstenX  4:23; 4:24; 4:90 19 lid 5 waarschuwingsplicht
ongeschiktheid dienst of product bo + bel.dienstenX (-) 4:24 lid 2  19 lid 5 waarschuwingsplicht
bij onvoldoende inlichtingen cliënt bo +
bel.dienstenX (-)  4:24 lid 3 19 lid 6 (38 url) verlichting
regime lid 5bo+orderuitvoeringX(-)   4:24 lid 4, 6 19 lid 7 (39 url) Cliëntenovereenkomst bo + bel.dienstenX 4:89  19 lid 7 Cliëntendossier bo + bel.dienstenX    19 lid 8 (40t/m43 url) verslagen cliënt verrichte beleggingsdiensten bo + bel.dienstenX  4:20 lid 3 en 4 24 (50 url) vaststellen
in aanmerking komende tegenpartijen boX(-)X   21 lid 1 (44 url) best
execution bo+orderuitvoering  X  6:13 Nr 21 lid 2, 3, 4 (46 url) beleid inzake orderuitvoering + minimaal jaarlijkse evaluatie bo+orderuitvoering  X   21 lid 3 (46 url) informatie
aan + instemming van cliënten orderuitvoeringsbeleid bo+orderuitvoering X   21 lid 3uitdrukkelijke
toestemming cliënt voor handel buiten GM of MTFbo+orderuitvoeringX    21 lid 4 informeren cliënt
over wezenlijke wijzigingen orderuitvoeringsbeleidbo+orderuitvoeringX    21 lid 5 kunnen aantonen
van overeenstemming orderuitvoering met beleid bo+orderuitvoeringX    22 lid 1 vlotte uitvoering
orders bo  X  6:13 Nr 22 lid 1 (47t/m49url) procedures tbv orderverwerkingbo+orderuitvoering  X   22 lid 1 (47 url) berichten
niet-prof ingeval probleem uitvoering bo+orderuitvoeringX   22 lid 1 (48, 49 url) vaststellen ordertoewijzingsbeleid tav samengevoegde orders bo+orderuitvoering  X   22 lid 1 (48 url) berichten
cliënt mogelijke nadelen bij samenvoeging bep.order bo+orderuitvoeringX    22 lid 2 (30 uVo) ib
openbaarmaking limietorder indien niet onmiddellijk uitgevoerdbo+orderuitvoeringX            beleggingsondernemingen:
verbonden agenten     23 lid 3 aanmelding verbonden
agenten bij AFM bo met v.a.X    23 vrijstelling vergunningsplicht,
ondanks kwalificatie als bo v.a.X(-)    23 lid 3 betrouwbaarheid-
en deskundigheidsvereiste v.a.XX  23 lid 2 verantwoordelijkheid
voor en controle van verbonden agenten bo met
v.a.  X   4:100d lid 1 Wft melding
bij overtreding Wft door verbonden agent bo met
v.a.X           Beleggingsondernemingen:
MTF     14 lid 1, 2 (al 1) regels
t.a.v. handelsproces en toelating fin. instrumentenbo die MTF expl.  X  5:26 14 lid 2 (al 2)toegang
tot of voorziening in voor het publiek beschikbare informatie t.b.v. beleggingsoordeel bo die MTF expl.X  5:26 14 lid 4 regels t.a.v.
toegang faciliteitbo die MTF expl.  X  5:26 14 lid 5 inlichten gebruikers
over afwikkeling bo die MTF expl.X   5:2614 lid 5 voorzieningen
ter bevordering efficiënte afwikkeling transacties bo die MTF expl.  X  5:26        Beleggingsondernemingen:
met SI     21 lid 2, 4 Vo registratieplicht
+ afmelding AFM + openbaarmaking bo met SIX            Gereglementeerde
markten     36 lid 1 informatieverstrekking
t.b.v. vergunningmarktexploitantX   5:26 37 lid 1betrouwbaarheids-
en deskundigheidsvereiste marktexploitant X  5:26 37 lid 1, 38 informatieplicht
identiteitgegevens feitelijke leiding + personen met invloed van betekenis
+ omvang belang + eigendomsstructuur + evt. wijzigingenmarktexploitant X   5:32; beleidslijn + mandaatbesluit «vvgb
markten in f.i. in Nederland» 39risicobeheer, regelingen
m.b.t. belangenconflicten, handel, uitvoering orders, afhandeling transacties marktexploitant X  5:26 40 lid 1 (35/tm37 uVo) regels t.a.v. toelating fin. instrumenten marktexploitant  X  5:2640 lid 3, 4 Verificatieplichten marktexploitant  X 5:26 40 lid 5 mededelen uitgevende
instelling ingeval handel in haar effecten marktexploitantX   5:2642 lid 1, 2 regulering
toegang, met o.a. verplichtingen leden en deelnemers marktexploitant  X  5:26 42 lid 7periodiek melden
lijst leden en deelnemers marktexploitantX  5:26         Markttransparantie     25 lid 2 bewaarplicht
gegevens transacties boX  4:90 lid 2 25 lid 3, 4, 5 (12,13 uVo)meldingsplicht transacties boX   6:10 lid 1en 2 Nr 26, 43 verbod marktmisbruik bo handelend op MTF/gm X5:53 t/m 67  28 lid 1 (27 uVo) openbaarmaking
gegevens t.a.v. uitgevoerde transacties bo handelend
buiten MTF/gmX    26 lid 1 toezicht op
naleving regels door gebruikers + mogelijk marktmisbruik bo die MTF expl.  X 5:26 26 lid 2 meldingsplicht
en/of informatievoorziening inbreuk lid 1 bo die
MTF expl.X  5:26 29 lid 1 openbaarmaking
+ doorlopende beschikbaarheid vaste koers aandelenbo die MTF expl.X  5:26 30 lid 1 (27 uVo) openbaarmaking
gegevens t.a.v. uitgevoerde transacties bo die
MTF expl.X  5:26 30 lid 2 informatieverstrekking
t.b.v. uitstel verplichting lid 1 bo die MTF expl.X & X(-)  5:26 27 lid 1 openbaarmaking
en doorlopende beschikbaarheid vaste koers aandelenbo met SIX   27 (24 Vo) bewaarplicht
gegevens over gehanteerde prijzenbo met SIX    27 lid 3 actualiseren
openbaargemaakte koersen bo met SIX    27 lid 5 normstelling
toegang tot systeem SI bo met SI  X   43 lid 1 toezicht op
naleving regels door gebruikers + mogelijk marktmisbruikmarktexploitant  X  5:26 43 lid 2 melding inbreuk
lid 1 en/of informatievoorziening t.a.v. inbreukmarktexploitantX   5:26 41 opschorting of uitsluiting
handel in fin. instr.+ openbaarmaking en meldingmarktexploitantXX  5:26 44 lid 1openbaarmaking
of desgevraagd bekendmaking vaste koers aandelenmarktexploitantX   5:26 45 lid 1 (27 Vo) openbaarmaking
gegevens t.a.v. uitgevoerde transacties marktexploitantX   5:26        Activiteiten
in andere lidstaten     31 lid 2 Informatieverstrekking
AFM bij nieuwe of uitbreiding beleggingsdienst/activiteit in andere lidstaat boX  2:129 31 lid 6 informatieverstrekking
AFM bij treffen passende voorzieningen in andere lidstaat bo die mTF expl.X   5:26 32 lid 2 Informatieverstrekking
AFM bij vestigen bijkantoor in andere lidstaat boX  2:127 61 lid 1 periodiek verslag
werkzaamheden bijkantorenboX  4:86 *: bepalingen uit de MiFID als er niets achter staat; url: uitvoeringsrichtlijn;
uVo: uitvoeringsverordening**: afkortingen: bo=beleggingsonderneming; v.a.=verbonden agent; gm=gereglementeerde
markt; bel.diensten=beleggingsdiensten***: AL = administratieve lasten; ONK = overige nalevingskosten**** Betreft bepalingen uit de Wft, tenzij anders vermeld.Afkortingen:Bgfo= Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft;Bmfo: Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft;Bpr = Besluit Prudentiële regels Wft;BW: Burgerlijk Wetboek;Nr= Nadere Regeling Gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft;Wft= Wet op het Financieel toezicht5.5. KostenoverzichtHieronder volgt een tabel waarin de verplichtingen die in de vorige paragraaf
zijn beschreven worden geïdentificeerd als administratieve lasten of
overige nalevingskosten. De kwantificering zal worden toegelicht in de volgende
paragraaf. VerplichtingAL/ONK Q totale kosten (* 1 000 000) eenmalig/ structureel Vergunning    leges nieuw ONK 175 2,3 eenmaligleges uitbreiding ONK 150 1,0 eenmaligInformatieverstrekking nieuw AL 20 0,1 eenmaliginformatieverstrekking uitbreid AL 150 0,3 eenmaligtoetsingen AFM ONK 20 0,0 eenmalig     Bedrijfsvoering     bedrijfsvoering nieuwe baONK 20 0,2 eenmalig bedrijfsvoering ba ONK150 0,8 eenmalig kleine bo ONK 350 3,5eenmalig middelgrote bo ONK 242 24,2 eenmaliggrote bo ONK 5 10,0 eenmalig doorlopende bedrijfsvoering ONK 597 1,9 structureel     Gedragsregels     doorlopen klantenbestandAL 3 500 000 23,3 eenmalig Informeren klantenbestand AL 3 500 000 2,8 eenmaligopstellen procedures ONK 597 2,3 eenmaligsysteemaanpassingen ONK 592 14,8 eenmaligsysteemaanpassingen (groot) ONK 5 10,0 eenmaligoverige informatieplichten (klein) AL 350 1,3eenmalig overige informatieplichten (middel) AL 2421,4 eenmalig overige informatieplichten (groot) AL5 0,1 eenmalig doorlopende kosten AL 5972,6 structureel doorlopende kosten ONK 597 1,1structureel best execution ONK 70 000 000 7,0structureel opstellen beleid ONK 597 8,5eenmalig aantonen beleid AL 700 000 9,0structureel      rapportageplicht transacties AL70 000 000 3,5 structureel      procedures handelsplatformen ONK 2 0,2 eenmalig      TotaalAL  29,3 eenmalig Totaal AL  15,2structureel Totaal ONK  77,7 eenmalig TotaalONK  10,0 structureel5.6. Toelichting kostenIn deze paragraaf worden de kosten als genoemd in de vorige paragraaf
per onderwerp nader toegelicht. Zoals gezegd zijn kosten voortkomend uit normen
die reeds gelden op basis van de Wft niet meegenomen in deze berekeningen,
omdat alleen de financiële gevolgen van wijzigingen in de regelgeving
in kaart zijn gebracht.5.6.1. VergunningplichtOok onder de MiFID geldt er een vergunningplicht voor het verlenen van
beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten. Aan de voorwaarden
die worden gesteld aan de vergunningverlening is inhoudelijk niets gewijzigd.
De kosten die verband houden met de vergunning zijn drieledig:1. eenmalige leges in verband met de vergunningverlening (ONK);2. informatieverplichtingen richting de toezichthouder (AL);3. doorlopende toezichtskosten (ONK). 5.6.1.1. LegesOndernemingen die beleggingsdiensten verlenen dienen reeds over een vergunning
te beschikken op basis van artikel 2:96 Wft. Het voorgestelde overgangsrecht
heeft tot gevolg dat beleggingsondernemingen die reeds over deze vergunning
beschikken geen nieuwe aanvraag hoeven in te dienen na de inwerkingtreding
van dit wetsvoorstel. Wanneer zij echter na dat moment beleggingsadvies willen
geven, beleggingsdiensten willen verlenen ten aanzien van «nieuwe»
financiële instrumenten of een MTF willen gaan exploiteren, zullen zij
een uitbreiding van de vergunning moeten aanvragen.Een MTF wordt onder de huidige regelgeving aangemerkt als een markt in
financiële instrumenten in Nederland en dient als zodanig een erkenning
te hebben op basis van artikel 5:26 Wft. In het overgangsrecht wordt voorgesteld
de erkenning voor het houden van een markt in financiële instrumenten
in Nederland na inwerkingtreding van deze wet te beschouwen als een vergunning
voor het houden van een MTF of een gereglementeerde markt. De keuze wordt
overgelaten aan de houder. Er hoeft aldus geen nieuwe vergunning te worden
aangevraagd.Banken die in het bezit zijn van een door de Nederlandsche Bank verleende
vergunning met hierin de bevoegdheid tot het verlenen van beleggingsdiensten
zijn uitgezonderd van de vergunningsplicht. Ook verbonden agenten zijn vrijgesteld
van deze plicht. Voor beleggingsadviseurs geldt momenteel al een vergunningsplicht
op basis van artikel 2:75 Wft (voormalige Wet financiële dienstverlening).
Deze bepaling zal voor beleggingsadviseurs niet langer van toepassing zijn.
Middels de verruiming van de definitie «beleggingsdiensten» zal
artikel 2:96 Wft ook van toepassing worden op beleggingsadviseurs, zodat beleggingsadviseurs
onderworpen zullen worden aan het regime van dit wetsvoorstel een vergunning
op grond van artikel 2:96 Wft zullen moeten aanvragen.De kosten voor een nieuwe vergunning bedragen naar verwachting: € 13 0001De kosten voor een uitbreiding van de vergunning bedragen naar verwachting: € 6 50015.6.1.2. Informatieverplichtingen richting toezichthouderDe verplichting voor beleggingsondernemingen opgenomen in artikel 7 MiFID
om de toezichthouder allerhande informatie te verstrekken teneinde een vergunning
te verkrijgen, is reeds geregeld in de Wft in de artikelen 2:13 (banken die
eveneens beleggingsdiensten verrichten), 2:99 (beleggingsondernemingen uitgezonderd
banken) en 2:78 (beleggingsadviseurs). Beleggingsondernemingen die een (uitbreiding
van de) vergunning behoeven zullen derhalve onderstaande kosten dienen te
maken na inwerkingtreding van onderhavig wetsvoorstel. Dit betreft beleggingsadviseurs
die momenteel niet onder artikel 2:96 van de Wft vallen, zodat de hieronder
genoemde administratieve lasten en nalevingskosten enkel
voor deze nieuwe beleggingsondernemingen gelden, zijnde ten hoogste
20. Hetzelfde geldt voor de onderstaande normen.Artikel 7, tweede lid, MiFID verplicht de beleggingsonderneming om allerlei
informatie te verstrekken aan de AFM, opdat de AFM kan verifiëren of
de beleggingsonderneming voldoet aan de gestelde eisen ten aanzien van de
vergunningverlening. Dit betreft onder meer informatie als genoemd in artikel
9 lid 1 (deskundigheidstoetsing op basis van gegevens over werkervaring en
opleiding alsmede betrouwbaarheidstoetsing van beleidsbepalers), 10 lid 1
(gekwalificeerde deelnemingen), en 13 (organisatorische eisen) van de MiFID.
De administratieve lasten die hieruit voortvloeien komen zowel voort uit de
indiening van voornoemde gegevens bij de toezichthouder als uit
het verzamelen van deze gegevens. De AFM zal bij de behandeling van de vergunningaanvraag
waar mogelijk gebruik maken van informatie waar zij reeds over beschikt en
van publieke informatie, zoals informatie die af te leiden is uit jaarverslagen
of verkrijgbaar is bij kamers van koophandel. Met betrekking tot de betrouwbaarheidstoetsing
dient overigens een apart vragenformulier ingevuld te worden, waarna de toezichthouder
een antecedentenonderzoek verricht. De kosten die de AFM hiervoor in rekening
brengt zijn€ 750. Daarenboven kost de deskundigheidstoetsing door
de AFM€ 1 150 (ingevolge de kosten vaststellingsregeling 2006
op basis van de Wte-criteria). Ook moeten beleggingsondernemingen materiële
wijzigingen van voornoemde voorwaarden doorgeven aan de toezichthouder (artikel
16 lid 2 MiFID), en meer in het bijzonder bepaalde gegevens doorgeven ten
aanzien van wijzigingen in het bestuur (artikel 9 lid 2 MiFID) en/of een (voorgenomen)
wijziging in de (omvang van de) gekwalificeerde deelneming in de beleggingsonderneming
(artikel 10 lid 3 en 5 MiFID). In hoeverre deze verplichting tot kosten leidt,
hangt uiteraard af van de dynamiek in voornoemde aspecten. De administratieve
lasten voor een kleine tot middelgrote onderneming
bedragen naar schatting € 76 000 (40 manuren * € 95
* 20) voor het aanvragen van een nieuwe vergunning en maximaal € 285 000
(20 manuren * € 95 * 150) voor het aanvragen van een uitbreiding
van de vergunning.5.6.1.3. Doorlopende toezichtkostenDe kosten van het toezicht worden in beginsel omgeslagen over alle onder
toezicht staande entiteiten middels een jaarlijkse heffing te betalen aan
de AFM (en in voorkomende gevallen eveneens DNB). Deze heffing bestaat voor
ondernemingen die beleggingsdiensten verlenen uit een vast en variabel deel,
afhankelijk van het aantal klanten en/of balanstotaal etc. Houders van markten
in financiële instrumenten betalen geen vast bedrag maar alleen een variabel
deel dat is gerelateerd aan het aantal gerealiseerde effectentransacties op
het platform.Deze uitgangspunten bij de berekening van de heffing zullen naar aanleiding
van dit wetsvoorstel opnieuw moeten worden bezien. Er zal bijvoorbeeld gekeken
moeten worden in hoeverre een differentiatie van de heffing aan de hand van
de door de beleggingsonderneming verrichte diensten of activiteiten tot de
mogelijkheden behoort. Gezien de onbekendheid met de nieuwe uitgangspunten
worden de doorlopende kosten van het toezicht hier niet nader gekwantificeerd.5.6.2. BedrijfsvoeringIn paragraaf 5.6.1 zijn alleen de kosten die voortvloeien uit de
verplichting tot het verstrekken van informatie over de bedrijfsvoering aan
de toezichthouder in het kader van de vergunningverlening in kaart gebracht.
De kosten van implementatie van de voorgeschreven bedrijfsvoering waren daarbij
nog niet meegenomen, maar worden hierna verantwoord.De hoofdnormen met betrekking tot de bedrijfsvoering zijn opgenomen in
artikel 13 van de MiFID. Deze regels zullen op wetsniveau worden geïmplementeerd
en brengen geen nieuwe administratieve lasten en nalevingskosten met zich,
omdat in de Wft al soortgelijke normen waren opgenomen. De administratieve
lasten en de nalevingskosten worden vooral veroorzaakt door de uitwerking
van de hoofdnormen in lagere regelgeving. Verwacht wordt dat de uitwerking
van de hoofdnormen in lagere regelgeving vooral codificatie zal betreffen
van reeds gangbare organisatiestructuren en -processen.Voor beleggingsondernemingen die voor het eerst een vergunning voor het
verlenen van beleggingsdiensten aanvragen zijn echter alle organisatorische
eisen nieuw. Voor een nieuwe kleine beleggingsonderneming, waaronder beleggingsadviseurs
veelal geschaard kunnen worden, zullen de kosten naar verwachting ten hoogste € 10 200
zijn. Beleggingsadviseurs die thans beschikken over een vergunning op grond
van artikel 4:75 Wft verdienen hier bijzondere aandacht. Er vanuit gaande
dat bestaande beleggingsadviseurs eenmalig zodanige
aanpassingen in de bedrijfsvoering moeten doen dat de kosten voor hen maximaal
de helft bedragen van de initiële kosten, bedragen deze nalevingskosten
0.9 miljoen euro (20 [«nieuwe» beleggingsadviseurs]
* € 10 200 + 150 * € 5 100).Voor bestaande beleggingsondernemingen zijn onderstaande nieuwe normen
relevant voor de kostenberekening. Artikel 13 MiFID verplicht ondernemingen
om afdoende gedragsregels en procedures op te stellen met het oog op een integere
bedrijfsvoering en afdoende risicobeheersing. De regels omtrent de organisatie,
compliance, interne controle en verantwoordelijkheid van de hoogste leiding
zoals opgenomen in de uitvoeringsrichtlijn MiFID gaan verder dan de huidige
regels. Ter implementatie zullen gedragsregels en procedures met betrekking
tot deze onderwerpen moeten worden vastgesteld.Daarnaast worden in de artikelen 11 en 12 van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID regels gesteld aan persoonlijke transacties. De beleggingsonderneming
dient ook beleid vast te leggen met betrekking tot belangenconflicten (artikelen
21 tot en met 23 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID).Ten aanzien van de scheiding van de functies van interne controle, risicobeheer
en compliance hangen de nalevingskosten in grote mate af van de grootte en
risicoanalyse van de betreffende onderneming. Dit heeft de Europese Commissie
onderkend, en daarom kan van de verplichting tot functiescheiding worden afgeweken
ingeval de gevolgen van deze verplichting niet in verhouding zouden staan
tot het beoogde doel. Wanneer door de AFM tot ontheffing van de verplichting
tot functiescheiding zou worden besloten, vermindert dit de extra nalevingskosten.
Een dergelijke functiescheiding is overigens al vaak aanwezig bij de grotere
ondernemingen. Met betrekking tot het uitbesteden van werkzaamheden zullen
nadere regels worden gesteld omtrent het toezicht op en de beoordeling van
de dienstverlener (artikelen 14 en 15 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID).De verantwoordelijkheid voor de nakoming van de regels in de MiFID wordt
op grond van artikel 9 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID bij de hoogste leiding
gelegd. De hoogste leiding van een beleggingsonderneming dient jaarlijks rapporten
te ontvangen over aangelegenheden met betrekking tot compliance en interne
controle. Periodiek zullen de regels en procedures met betrekking tot eerdergenoemde
onderwerpen dienen te worden geëvalueerd. Dit levert structurele nalevingskosten
op.Tenslotte wordt in artikel 13, zevende lid van de MiFID de mogelijkheid
geboden om met instemming van de cliënt financiële instrumenten
van de cliënt te gebruiken voor eigen rekening van de beleggingsonderneming.
In de huidige wetgeving is dit in Nederland ook al mogelijk met instemming
van de van de cliënt. Deze bepaling brengt daarom geen nieuwe kosten
met zich mee.Ook al sluiten deze bepalingen grotendeels aan bij de praktijk, bestaande
procedures zullen geëvalueerd en eventueel aangepast dienen te worden.
Dit geldt met name voor de regelingen omtrent belangenconflicten en uitbesteding.
Bovendien zal het personeel ingelicht en eventueel getraind moeten worden
ten aanzien van de veranderingen. In berekeningen van marktpartijen zijn deze
kosten opgenomen onder de post bedrijfsvoering. Deze trainingen hebben echter
eveneens betrekking op andere aspecten uit het wetsvoorstel zoals het ken-uw-cliënt
beginsel. Gemiddeld zal dit een kleine beleggingsonderneming € 10 000
kosten, een middelgrote € 100 000, en een grote 2 miljoen euro.
De eenmalig nalevingskosten in verband met de bedrijfsvoering bedragen zodoende
37,7 miljoen euro (350 * 10 000 + 242 * 100 000 + 5
* 2 000 000). De structurele nalevingskosten, bestaande uit de periodieke
evaluatie, rapportageen aanpassingsverplichtingen worden geschat op 5%
van de initiële kosten zijnde 1.8 miljoen euro.5.6.3. GedragsregelsOnderstaande is geen uitputtende opsomming van gedragsregels, maar beschrijft
enkel de gedragsregels die nog niet (in deze vorm) bestaan in het huidige
recht en bovendien kosten tot gevolg zullen hebben.Categorisatie cliënten en ken-uw-cliënt-verplichtingDe kosten ten aanzien van de ken-uw-cliënt verplichting zijn onder
meer afhankelijk van het aantal en soort cliënten van een beleggingsonderneming.
Niet-professionele beleggers worden uitgebreider beschermd dan professionele
beleggers. De beleggingsonderneming zal moeten nagaan in hoeverre de kwalificatie
van het huidige cliëntenbestand overeenstemt met de indeling die voortkomt
uit het onderhavige wetsvoorstel. Er dient te worden nagegaan welke cliënten
kunnen worden behandeld als in aanmerking komende tegenpartij, professionele
belegger of niet-professionele belegger. De cliënten die onder de definitie
van professionele belegger vallen, zullen in het algemeen voor bepaalde diensten
kunnen worden behandeld als in aanmerking komende tegenpartij. De definitie
van professionele belegger wijkt in lichte mate af van de definitie van professionele
belegger in de huidige Wft. Bovendien mogen bestaande professionele beleggers
onder voorwaarden als zodanig gekwalificeerd blijven worden. Niet iedere beleggingsonderneming
zal haar cliëntenbestand hoeven doorlopen of haar systemen en procedures
hoeven aanpassen. Immers niet iedere beleggingonderneming richt zich op meerdere
categorieën beleggers.Cliënten kunnen op verzoek tussen de verschillende categorieën
wisselen per specifieke of soort transactie of dienst, dan wel vragen om permanent
van een hoger beschermingsniveau te kunnen genieten, zodat de indeling van
een cliënt in een bepaalde categorie niet als een vast gegeven kan worden
beschouwd. Systemen die een dergelijke keuze faciliteren zijn evenwel kostbaar.
Ter beperking van de lasten kunnen beleggingsondernemingen vooraf aangeven
dat ze een verzoek tot een incidentele of permanente wijziging van een categorie-indeling
met een lagere bescherming niet zullen honoreren. Beleggingsondernemingen
kunnen bovendien op grond van artikel 28, derde lid, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID cliënten op eigen initiatief in een andere categorie met een hoger
beschermingsniveau indelen, met als gevolg dat alle cliënten als niet-professionele
beleggers gekwalificeerd zouden kunnen worden.De ken-uw-cliënt verplichting bestaat reeds. Welke toets van toepassing
is (geschiktheid of passendheid), varieert per type beleggingsdienst, maar
de wijze van het doorlopen van het proces verschilt niet van die onder het
huidige recht (Wft). Op de verschillen in de diepgang van de toetsing tussen
Wft en de Wft na de implementatie van de MiFID wordt hieronder nog ingegaan.
Professionele beleggers worden echter niet meer uitgezonderd van de toets.
De beleggingsonderneming mag bij de uitvoering van de toets wel van enige
vooronderstellingen uitgaan ten aanzien van de eigenschappen van deze groep.
Deze veronderstellingen gaan niet op bij dienstverlening aan een niet-professionele
cliënt die op eigen verzoek als professionele belegger wordt aangemerkt.
Een beleggingsonderneming is niet verplicht om op een dergelijk verzoek van
een cliënt in te gaan. Indien een beleggingsonderneming het verzoek inwilligt
zal deze in zijn bejegening van professionele cliënten dus een onderscheid
moeten maken. Dit brengt extra nalevingskosten met zich. Om de toets te kunnen uitvoeren dient de beleggingsonderneming te beschikken
over allerlei informatie over de cliënt. De uitvoeringsrichtlijn MiFID
regelt gedetailleerder dan het geval is in de huidige regelgeving welke informatie
dit betreft. De ken-uw-cliënt verplichting gaat niet op bij het ontvangen,
doorgeven of uitvoeren van orders met betrekking tot financiële instrumenten
voor in aanmerking komende tegenpartijen. Indien een beleggingsonderneming
bestaande professionele cliënten in deze categorie kan plaatsen of nieuwe
in aanmerking komende tegenpartijen als cliënten aantrekt zullen de lasten
die voortkomen uit de ken-uw-cliënt verplichting lager zijn. De plicht
om verkregen gegevens te bewaren geldt ook nu al. De waarschuwingsverplichtingen –
ingeval de cliënt geen of onvoldoende informatie verstrekt of ingeval
van ongeschiktheid van een product of dienst bij het verrichten van een beleggingsdienst
anders dan advies en/of vermogensbeheer – zijn ook bestaand recht.Kosten: de beleggingsonderneming zal interne procedures moeten vaststellen
ten aanzien van de categorie-indeling en de geschiktheids- en passendheidstoets
alsook de vragenformulieren voor nieuwe cliënten dienen aan te passen,
hetgeen gemiddeld genomen resulteert in eenmalig bedrag aan nalevingskosten
van € 2,2 miljoen (40 * € 95,00 uurtarief * 597). Ten
behoeve van een goede categorisatie zal het huidige cliëntenbestand doorlopen
moeten worden en eventueel informatie bij de cliënt opgevraagd dienen
te worden. Er zijn in Nederland circa 3,5 miljoen effectenrekeningen; ondanks
doublures wordt uitgegaan van een aantal cliënten van 3,5 miljoen waardoor
de schatting eerder aan de ruime kant zal zitten. De verificatie zal gemiddeld
5 minuten per cliënt in beslag nemen (de ene cliënt zal niet meer
dan 1 minuut kosten, terwijl een andere cliënt meer tijd vergt), zodat
de totale administratieve lasten 23,3 miljoen euro bedragen (1/12 * € 80
* 3,5 miljoen). Daarnaast dienen zowel bestaande als toekomstige cliënten
op de hoogte te worden gesteld van de categorie-indeling, de bijbehorende
behandeling, en eventuele wijzigingen hiervan. Eventuele portokosten bedragen
2,8 miljoen euro (€ 0,8 * 3,5 miljoen).Bovendien zullen de systemen aangepast dienen te worden in verband met
de hierboven genoemde verplichtingen. Zoals hierboven reeds omschreven, kunnen
beleggingsondernemingen er echter ook voor kiezen om al hun cliënten
de hoogste bescherming te bieden, hetgeen de kleine beleggingsondernemingen
waarschijnlijk zullen gaan doen. De systeemaanpassingen worden voor kleinere
tot middelgrote beleggingsondernemingen op € 25 000 geschat
en voor grote beleggingsondernemingen op 2 miljoen euro, zodat de totale nalevingskosten
op dit punt 24,8 miljoen euro bedragen (25 000 * 592 + 2 miljoen * 5).
Hierbij zij aangetekend dat de opleidingskosten voor personeel reeds verdisconteerd
zijn in de trainingskosten met betrekking tot de bedrijfsvoering.Best executionEr zullen eenmalige nalevingskosten moeten worden gemaakt voor het opstellen
van een orderuitvoeringsbeleid, welke 8,5 miljoen euro (150 manuren * € 95
* 597) zullen bedragen voor alle beleggingsondernemingen gezamenlijk. Ook
zullen kosten zijn verbonden aan de aanschaf of de aanpassing van een systeem
dat gegevens kan verkrijgen van meerdere handelsplatformen, dat deze gegevens
kan verwerken en dat het proces van de keuze van plaats van uitvoering van
een order kan ondersteunen. Daarbij kan gebruik gemaakt worden van een zogenaamde
smart router. Deze technologie om de orderstroom te leiden zoals vastgelegd
in het orderuitvoeringsbeleid is reeds beschikbaar in de markt. De data-aanlevering
van de diverse handelsplatformen zal waarschijnlijk uitbesteed worden, zoals
momenteel ook geschiedt. Gevestigde dataleveranciers zullen waarschijnlijk
de bied- en laatprijzen en transactieprijzen van de verschillende
handelsplatformen geïntegreerd of via een geconsolideerd orderboek aanbieden.
Deze data-aanlevering en orderrouting zullen per jaar (afschrijvingen van
systemen verdisconteerd) in totaal circa € 3,5 – 7 miljoen
bedragen (€ 0,05 – € 0,10 per transactie * 70 miljoen
transacties). Om te kunnen aantonen dat conform het orderuitvoeringsbeleid
is gehandeld, zou voorgaande bijvoorbeeld opgeslagen kunnen worden dan wel
opgevraagd kunnen worden bij informatieleveranciers. Het is aannemelijk dat
beleggingsondernemingen zullen kiezen voor het laatste. Vanwege de onbekendheid
met de tarieven die deze aanbieders in rekening zullen gaan brengen, betreft
de berekening een zeer globale schatting. Ervan uitgaande dat over niet meer
dan 1% van de transacties informatie nadere uitleg behoeft, de betreffende
medewerker niet meer dan 5 minuten met het informatieverzoek bezig is, en
de dataleverancier een tarief van € 5 per opvraag in rekening brengt,
komen de totale administratieve lasten op 9 miljoen euro ([1/12 * € 95
+€ 5,00] * 0,7 miljoen transacties).De beleggingsonderneming dient bovendien toezicht te houden op de doeltreffendheid
van haar regelingen, onder andere als er zich een wezenlijke wijziging in
de mogelijkheden van best execution voordoet. Deze kosten kunnen niet gekwantificeerd
worden gelet op de onzekerheid van (de frequentie van) intrede van wezenlijke
wijzigingen in de mogelijkheden tot best execution. De verplichting tot het
opstellen van procedures om een onmiddellijke, billijke en vlotte uitvoering
van orders van cliënten te garanderen, is reeds in andere bewoordingen
gereguleerd in de Nadere regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen
Wft, zij het minder uitgebreid.Cliënten dienen geïnformeerd te worden over het orderuitvoeringsbeleid,
en hun instemming hiervoor te geven. Het is aannemelijk dat deze informatie
gelijktijdig met de informatie inzake de categorie-indeling en de bijbehorende
behandeling zal worden verstrekt. Daaruit volgt dat deze informatieverplichting
geen extra lasten met zich mee brengt. De instemming zou voor nieuwe cliënten
middels de cliëntenovereenkomst geregeld kunnen worden, echter stilzwijgen
van de cliënt na verkrijging van het orderuitvoeringsbeleid kan eveneens
als afdoende worden aangemerkt mocht het beleid dit bepalen (zie artikelsgewijze
toelichting), hetgeen een oplossing zou kunnen bieden voor bestaande cliënten.
Wezenlijke wijzigingen in het orderuitvoeringsbeleid dienen gemeld te worden
aan de cliënten. Uitvoering van een order buiten een gereglementeerde
markt of een MTF mag pas na toestemming van de cliënt. De kosten van
voorgaande verplichtingen zijn moeilijk te berekenen gezien de directe relatie
met de frequentie van dergelijke situaties.OverigHet vereiste om een cliëntendossier aan te leggen zal in de praktijk
reeds worden nageleefd en zodoende geen extra lasten met zich meebrengen.
De verplichting tot informatieverstrekking aan de cliënt over uiteenlopende
zaken zowel voorafgaand als tijdens de overeenkomst bestaat nu ook al ten
dele. Het betreft dan onder andere de categorie-indeling met bijbehorende
behandeling (zie hiervoor), algemene informatie over de beleggingsonderneming
en eventueel informatie omtrent bepaalde diensten en/of producten. Ook dient
de cliënt verslagen te krijgen ten aanzien van verrichte beleggingsdiensten.
De Wft bevat bepalingen van soortgelijke strekking, maar heeft dit minder
vergaand uitgewerkt in lagere regelgeving. Hierover is meer informatie opgenomen
in de artikelsgewijze toelichting.De informatie behoeft niet gelijktijdig verstrekt te worden, en kan bovendien
in gestandaardiseerde vorm verstrekt worden – eventueel per type cliënt
en/of product – voor zover het algemene informatie betreft in plaats van informatie toegesneden op de cliënt. De informatieverstrekking
zal veelal geautomatiseerd geschieden. Informatie die betrekking heeft op
alle of meerdere cliënten kan – waar de wet dit toelaatverspreid
worden via massa mailing of op de website geplaatst worden. De beleggingsonderneming
zal hiertoe haar informatie- en voorlichtingsmateriaal alsmede de rapportages
naar de cliënten eenmalig dienen te verifiëren op conformiteit met
onderhavig wetsvoorstel. Voor kleine ondernemingen zal dit gemiddeld 40 uur
in beslag nemen, voor middelgrote ondernemingen 60 uur en voor grote 160 uur,
waardoor deze administratieve lasten eenmalig € 2 785 400
zullen bedragen (40 * € 95 * 350 + 60 * € 95 * 242 + 160
*€ 95 * 5).De informatieverplichtingen, categorie-indeling en geschiktheids- en passendheidstoets
betreffen uitgebreidere verplichtingen voor de beleggingsondernemingen dan
de huidige. Zodoende zijn beleggingsondernemingen doorlopend meer kosten kwijt
om te kunnen voldoen aan de gedragsregels als bepaald in onderhavig wetsvoorstel.
Op basis van marktgegevens wordt uitgegaan van 5 – 10% van de
initiële kosten, zodat de doorlopende administratieve lasten ten hoogste
2,6 miljoen euro en de doorlopende overige nalevingskosten ten hoogste 1 miljoen
euro bedragen.5.6.4. BewaarplichtenDe bewaarplichten uit de MiFID worden reeds verplicht gesteld in de Nadere
Regeling gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft, maar ook op basis
van artikel 52 Algemene Wet inzake Rijksbelastingen. Voornoemde Nadere Regeling
omvat normen voor een order- en transactieadministratie, alsook bewaarplichten
voor gegevens over diensten en dergelijke. Eventuele uitbreidingen van de
opslagcapaciteit zijn zodoende niet nodig. Dit kan evenwel anders liggen voor
de verplichtingen voortvloeiend uit best execution. Deze kosten zijn echter
al berekend in de betreffende paragraaf.5.6.5. Rapportageverplichtingen transactiesDe beleggingsondernemingen dienen ofwel een systeem aan te schaffen om
aan de toezichthouder te kunnen rapporteren over uitgevoerde transacties ofwel
de rapportageverplichting uit te besteden aan een derde partij als bijvoorbeeld
het handelsplatform waarop de transactie is uitgevoerd, de broker, of een
andere beleggingsonderneming. Er vindt overleg plaats tussen de AFM en marktpartijen
opdat de kosten ten aanzien van de rapportagelevering zo laag mogelijk worden
gehouden. De verwachting is dat deze verplichting circa € 0.02 –
0,05 per transactie zal gaan kosten, ongeacht de wijze van uitvoering (zelf
of uitbesteding), waardoor deze verplichting ongeveer € 1,4 –
3,5 miljoen per jaar zal bedragen (0,02/ 0,05 * 70 miljoen transacties per
jaar).5.6.6. TransparantieverplichtingenTransparantieverplichtingen voor en na de handel gelden reeds voor de
gereglementeerde markt, zodat zij de handelssystemen en regels al heeft om
hieraan te voldoen. Andere of nieuwe handelsplatformen zullen systemen en
interne procedures moeten aanschaffen of aanpassen om te kunnen voldoen aan
de vereisten. Eventueel kan voldaan worden aan de openbaarmakingverplichting
via de systemen van de gereglementeerde markt (in Nederland: Euronext), mocht
dit aangeboden worden, hetgeen waarschijnlijk een goedkopere optie zal zijn
dan het bouwen, testen (eenmalige kosten) en gebruik van eigen
systemen. De onderneming hoeft dan in ieder geval niet bovengenoemde eenmalige
investeringen te doen.De openbaarmaking van de voorgeschreven informatie mag echter tegen redelijke
commerciële voorwaarden geschieden. Ervan uitgaande dat data-aanbieders
dergelijke informatie van ieder handelsplatform zullen willen aanbieden, zullen
voornoemde gegevens hoogstwaarschijnlijk aan hen verkocht kunnen worden, zodat
mogelijke investeringen op deze wijze terugverdiend kunnen worden. Zodoende
worden de administratieve lasten nihil. Gezien de concurrentie tussen deze
dataleveranciers is het overigens niet waarschijnlijk dat dit zal leiden tot
een toename van de prijs die de dataleveranciers berekenen voor de gegevensverstrekking
aan beleggingondernemingen (en indirect de cliënt).5.6.7. HandelsplatformenEen exploitant van een MTF dient als beleggingsonderneming aan de vergunningvereisten
van paragraaf 5.6.1. te voldoen; deze kosten zijn derhalve al meegerekend.
Een beleggingsonderneming die SI wil gaan aanbieden dient dat bij de toezichthouder
te melden. Bij die melding hoeft geen informatie verschaft te worden aan de
AFM. Deze kosten veroorzaken zodoende geen toename van de vergunningskosten
als omschreven in paragraaf 5.6.1.De gereglementeerde markt wordt op een andere wijze gereguleerd dan een
MTF of beleggingsonderneming met SI, omdat de gereglementeerde markt geen
beleggingsonderneming is. Momenteel wordt de gereglementeerde markt genormeerd
via de beurserkenning. Een deel van de voorwaarden die zijn gesteld aan de
beurserkenning wordt gecodificeerd door onderhavig wetsvoorstel, waaronder
het deskundigheids- en betrouwbaarheidsvereiste van de dagelijkse (mede) beleidsbepalers
en het risicobeheer. Voor (bestaande) gereglementeerde markten is de verandering
dan ook tamelijk klein.Dat handelsplatformen bovendien onderworpen zijn aan bovengenoemde transparantieverplichtingen
en dat daar geen kosten uit voortkomen is reeds uitgelegd in paragraaf 5.6.6.
Daarnaast dienen de handelsplatformen procedures en regelingen op te stellen
dan wel aan te passen ten aanzien van onder meer de toegang tot de faciliteiten
of toelating van financiële instrumenten. Daarnaast worden bestaande
houders van markten in financiële instrumenten die na inwerkingtreding
van het wetsvoorstel een MTF gaan exploiteren onderworpen aan een aantal eisen
met betrekking tot de bedrijfsvoering. De kosten van het opzetten van een
geheel nieuw platform (IT etc.) zijn uiterst moeilijk in te schatten. Nu het
bovendien geen administratieve lasten betreft, en ook een keuze en «opportunity»
is om een handelsplatform te starten, worden deze kosten niet berekend. De
gevolgen voor bestaande houders van markten in financiële instrumenten
worden geschat op 0,2 miljoen euro (1000 * 95 * 2)5.7. Gevolgen voor de consumentHet is de verwachting dat de consument positieve invloeden zal ondervinden
van de MiFID: cliënten worden uitgebreider beschermd dan momenteel het
geval is, en bovendien is de mogelijkheid om te verzoeken om een hoger of
lager beschermingsniveau gecreëerd. Het ontstaan van meerdere handelsplatformen
kan de transactiekosten doen verlagen – de gereglementeerde markt heeft
haar tarieven reeds verlaagd – zonder afbreuk te doen aan de mogelijkheid
om een financieel instrument voor de beste prijs te kopen of verkopen door
de inspanningsverplichting vanbeleggingsondernemingen dienaangaande.
De transparantieverplichtingen geven de consument bovendien meer mogelijkheden
om op handelsinformatie gefundeerde beleggingsbeslissingen te nemen, waardoor
de verschillende marktparticipanten op meer gelijkwaardige voet zullen kunnen
handelen. Ook kunnen cliënten via een buitenlandse EU-beleggingsonderneming
handelen met behoud van dezelfde bescherming. Deze concurrentie zou eveneens
kunnen leiden tot een verlaging van de tarieven voor het verrichten van beleggingsdiensten.
Daarentegen moet de beleggingsonderneming wel meer informatie vragen van haar
cliënten om de geschiktheids- of passenheidtoets te kunnen uitvoeren.
De consument zal hier hoogstens 10 minuten extra tijd aan besteden. Deze tijdsbesteding
geldt niet als een administratieve last voor de burger. Immers rust op de
burger geen wettelijke verplichting om de informatie te verstrekken aan de
beleggingsonderneming die deze nodig heeft om haar aanbod aan diensten te
kunnen matchen met het profiel van de cliënt. Bovendien komt uit de contractuele
relatie tussen de professionele adviseur en de consument (waarvan de inhoud
mede wordt bepaald door de voorwaarden die zijn verankerd in het Burgerlijk
Wetboek, onderliggende jurisprudentie en de algemene en/of bijzondere contractvoorwaarden)
reeds een algemene privaatrechtelijke zorgplicht voort die het opvragen van
de voorgeschreven informatie nodig maakt. Ten behoeve van de controle van
de kwaliteit van dienstverlening bewerkstelligt dit wetsvoorstel slechts dat
er publiekrechtelijk toezicht mogelijk is op het opvragen van deze informatie
door de beleggingsonderneming.5.8. Gevolgen voor de marktwerking en de structuur
van marktEen van de doelen van de MiFID is het toegankelijker maken van de Europese
markt voor nieuwe deelnemers en nieuwe diensten met marktconcurrentie en -efficiëntie
als gevolg. De MiFID biedt nieuwe mogelijkheden om handelsplatformen op te
zetten, vergemakkelijkt het grensoverschrijdend opereren, en biedt kansen
voor nieuwe partijen om datalevering, transactiemeldingen, en software en
andere informatietechnologie aan te gaan bieden. Gedragsregels worden geharmoniseerd,
waardoor consumenten meer aanbod krijgen in beleggingsondernemingen en producten
alsmede een gelijkwaardig en hoog beschermingsniveau zullen genieten in de
gehele EU. Deze stap in de vervolmaking van de interne markt bewerkstelligt
bovendien een betere allocatie van kapitaal met als mogelijk gevolg dat het
goedkoper wordt om kapitaal aan te trekken voor (startende) ondernemingen.Kleinere ondernemingen zullen veelal niet grensoverschrijdend opereren,
en zodoende in mindere mate profiteren van de baten die het onderhavige wetsvoorstel
met zich meebrengt. Voor dergelijke ondernemingen zijn de kosten aanzienlijk.
In tegenstelling tot grote ondernemingen kunnen zij doorgaans minder snel
profiteren van schaalvoordelen. Desondanks wordt niet verwacht dat door dit
wetsvoorstel de positie van de grotere ondernemingen wordt versterkt ten kosten
van de kleine ondernemingen. Kleinere beleggingsondernemingen zullen mogelijkerwijs
meer activiteiten gaan uitbesteden, zich gaan toeleggen op specifieke diensten,
activiteiten en/of producten, dan wel gaan fuseren. Verticale organisaties
zullen plaats kunnen gaan maken voor horizontale. Eerder werd al opgemerkt
dat voor (doorgaans zeer kleine) tussenpersonen die diensten verlenen in verband
met effectenhypotheken en in dat kader ook beleggingsdiensten verrichten,
vanwege de impact die een onverkorte toepassing van alle MiFID-regels op deze
ondernemingen zou hebben, een op hen toegesneden nationaal regime zal worden
ontworpen.Beleggingsondernemingen die hun diensten en of activiteiten in meerdere
lidstaten verrichten, zullen daarentegen gebaat zijn bij dit voorstel vanwege de mogelijkheden die het Europese paspoort biedt en de verbetering
van de werking daarvan vanwege het harmoniseren van de (gedrags)bepalingen.5.9 Toetsing door ACTALOp basis van het consultatiedocument dat in verband met de gevolgen van
het bedrijfsleven van dit wetsvoorstel op 19 februari 2007 aan het Adviescollege
administratieve lasten is voorgelegd heeft het college ten aanzien van de
kwalificering en de kwantificering van deze lasten het volgende geconcludeerd.– de administratieve lasten zijn in de toelichting zowel kwantitatief
als kwalitatief in beeld gebracht;– de administratieve lasten voor de burgers als gevolg van dit wetsvoorstel
zijn nihil;– uit de thans voorliggende berekeningen blijkt dat de administratieve
lasten voor het bedrijfsleven structureel zullen toenemen met maximaal € 14,9
mln. per jaar. De incidentele administratieve lasten voor het bedrijfsleven
zijn berekend op € 20,82 mln.– het adviescollege stelt daarbij vast dat het wetsvoorstel niet
bijdraagt aan de kabinetsdoelstelling om de administratieve lasten nog eens
met 25% te verminderen. Het college adviseert daarom de stijging van
de administratieve lasten voor het bedrijfsleven te compenseren.ACTAL komt vervolgens tot het eindoordeel dat zij adviseert het wetsvoorstel
in te dienen, nadat met het vorenstaande (de opmerking ten aanzien van de
reductiedoelstelling van het kabinet) is rekening gehouden.Met de AL-gevolgen van het wetsvoorstel zal rekening worden gehouden bij
de uitwerking van het streven van de regeling om ook in de lopende kabinetsperiode
de administratieve lasten van bedrijven met 25% te verminderen.5.10 Reactie marktpartijen op consultatie gevolgen voor
het bedrijfslevenOok marktpartijen hebben het consultatiedocument aangegrepen om een reactie
te geven op de kwalificering en kwantificering van de gevolgen van het wetsvoorstel
voor het bedrijfsleven. Naar aanleiding van deze reacties is een aantal wijzigingen
aangebracht in de aannames bij de berekeningen.De belangrijkste aanpassing heeft betrekking op de vaststelling van het
uurtarief waarmee de berekeningen zijn uitgevoerd. Als basistarief voor de
berekening wordt thans gerekend met een (gemiddeld) uurloon van € 95
i.p.v. € 60 eerder. Daarnaast zijn enkele kleinere aanpassingen
gedaan. Zo is het aantal uren voor best execution beleid verhoogd naar 150
gemiddeld per onderneming en zijn de portokosten inzake de ken-uw-cliënt
verplichting verhoogd naar € 0,8. Deze aanpassingen hebben tot gevolg
dat de hierboven weergegeven totalen aanmerkelijk hoger zijn dan de berekeningen
op basis waarvan ACTAL heeft geadviseerd. ACTAL is over de aanpassingen en
gevolgen daarvan voor de totalen geïnformeerd. 6. BEPALINGEN VAN DE MIFID DIE NIET TOT WIJZIGING
VAN DE WFT LEIDENArtikel 5Artikel 5, eerste lid, van de MiFID bepaalt dat voor het beroepsmatig
verrichten van beleggingsdiensten of -activiteiten vooraf een vergunning moet
zijn verleend. Op grond van artikel 2:96 van de wet is het verboden om zonder
vergunning van de AFM beleggingsdiensten of -activiteiten te verrichten. Dit
betekent dat het vergunningsvereiste van artikel 5, eerste lid, van de MiFID
in artikel 2:96 van de wet is opgenomen.In artikel 5, tweede lid, van de MiFID is een bijzondere regeling opgenomen
voor de vergunningverlening aan een marktexploitant die tevens een MTF wenst
te exploiteren. Aangezien de exploitatie van een MTF een beleggingsactiviteit
is, dient de marktexploitant voor de exploitatie van een nieuwe MTF over een
vergunning te beschikken. De marktexploitant kwalificeert als beleggingsonderneming
omdat hij een MTF exploiteert en is op grond van artikel 2:96 van de wet gehouden
over een vergunning te beschikken. De vergunningplicht kan ook worden afgeleid
uit de omstandigheid dat artikel 5, tweede lid, van de MiFID bepaalt dat vooraf
moet worden vastgesteld dat de marktexploitant de voorwaarden voor vergunningverlening
naleeft. Deze zienswijze wordt tevens ondersteund door het bepaalde in artikel
9, eerste lid, tweede alinea, van de MiFID waarin expliciet wordt gewezen
op de marktexploitant die een vergunning tot exploitatie van een MTF aanvraagt.
Dit betekent dat een marktexploitant – die over een vergunning als bedoeld
in artikel 5:26, eerste lid, beschikt – en die tevens een nieuwe MTF
wil gaan exploiteren daarvoor een aparte vergunning voor de exploitatie van
een MTF zal moeten aanvragen. Bij de beoordeling of de marktexploitant aan
de vergunningseisen voor de exploitatie van een MTF voldoet, dient de AFM
zoveel mogelijk rekening te houden met de toetsing die reeds in het kader
van de vergunning voor het exploiteren en beheren van een gereglementeerde
markt heeft plaatsgevonden. Voorwaarden die in dat kader al zijn getoetst
worden niet opnieuw getoetst.Voor bestaande systemen die als MTF kwalificeren wordt gebruik gemaakt
van de overgangsbepaling opgenomen in artikel 71, vijfde lid, van MiFID. Op
grond van het overgangsrecht verkrijgt een marktexploitant van rechtswege
een vergunning voor de exploitatie van bestaande systemen die onder de definitie
van een MTF kunnen worden gebracht. Dit zal worden bewerkstelligd door het «verhangen»
van de erkenning voor bestaande markten in financiële instrumenten. Dit
betekent dat de marktexploitant geen nieuwe vergunning behoeft aan te vragen.
Hij verkrijgt van rechtswege – naast de vergunning voor het exploiteren
en beheren van een gereglementeerde markt – tevens een aparte vergunning
voor het exploiteren van een MTF.Artikel 5, tweede lid, van de MiFID bepaalt dat in het kader van de vergunningverlening
de artikelen 11 en 15 van de richtlijn niet van toepassing zijn. De uitzondering
op het bepaalde in artikel 11 is verwerkt in artikel 3:258, eerste lid, onderdeel
b. De uitzondering voor artikel 15 van de MiFID noodzaakt niet tot aanpassing
van de wet. Dit artikel regelt met name bevoegdheden van de Europese Commissie.
Het eerste lid van artikel 15 van de MiFID betreft weliswaar een verplichting
voor de lidstaten maar is niet relevant omdat artikel 5, tweede lid, geen
betrekking heeft op het exploiteren van een MTF in een derde land.Artikel 5, derde lid, van de MiFID verplicht de lidstaten om een register
van alle beleggingsondernemingen aan te houden. Deze bepaling is reeds opgenomen
in artikel 1:107 van de wet. Op grond van dit artikel worden alle financiële
ondernemingen waaraan een vergunning is verleend – en dus ook beleggingsondernemingen –
geregistreerd. De AFM is verantwoordelijk voor het goed functioneren van het
register zodat duidelijk is vanaf welk tijdstip welke activiteiten
door de ingeschreven financiële onderneming mogen worden verricht. Uit
het register kan worden opgemaakt welke activiteiten de beleggingsonderneming
mag verrichten.Artikel 5, vierde lid, van de MiFID stelt eisen aan de plaats waar het
hoofdkantoor van de beleggingsonderneming zich moet bevinden. Indien de beleggingsonderneming
een rechtspersoon is, dient zij haar hoofdkantoor te hebben in de lidstaat
waar zij haar statutaire zetel heeft. Indien zij geen rechtspersoon is, of
wel een rechtspersoon is maar overeenkomstig haar nationale wetgeving geen
statutaire zetel heeft, dient zij haar hoofdkantoor te hebben in de lidstaat
waar zij haar activiteiten feitelijk ontplooit.Dit vereiste komt wat inhoud betreft overeen met het bepaalde in artikel
3, tweede lid, van de richtlijn beleggingsdiensten en is reeds opgenomen in
artikel 4:84 van de wet. Op grond van artikel 2:99, eerste lid, onderdeel
d, van de wet vormt dit vereiste een vergunningsvoorwaarde voor het beroepsmatig
verrichten van beleggingsdiensten en -activiteiten. Dit betekent dat artikel
5, vierde lid, reeds is opgenomen in de artikelen 2:99, eerste lid, onderdeel
d, en 4:84 van de wet en dat de wet op dat punt geen aanpassing behoeft.In artikel 5, vijfde lid, wordt de mogelijkheid geboden dat de AFM in
het kader van de vergunningverlening taken delegeert aan andere entiteiten.
Dit artikel behoeft geen omzetting voor zover naar Nederlands recht geen sprake
is van delegatie van taken. Er is geen grondslag in de wet voor nodig om de
AFM in het kader van de vergunningverlening in staat te stellen voorbereidende
taken te laten verrichten door andere entiteiten. De AFM is op grond van artikel
48 van de MiFID aangewezen als de bevoegde autoriteit en in dat verband verantwoordelijk
voor de vervulling van de aan haar in het kader van deze richtlijn opgedragen
taken. De AFM heeft op grond van artikel 1:25 van de wet tot taak het gedragstoezicht
op financiële markten uit te oefenen en te beslissen over de toelating
van financiële ondernemingen tot die markten.Artikel 6Artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van de MiFID bepaalt dat de vergunning
de beleggingsdiensten of -activiteiten dient te vermelden die de beleggingsonderneming
mag verrichten.Het verrichten van beleggingsdiensten en -activiteiten in Nederland is
op grond van artikel 2:96 van de wet verboden tenzij daartoe door de AFM een
vergunning is verleend. Dit betekent dat de vergunning aan de vergunninghouder
het recht geeft om bepaalde activiteiten te verrichten die hij zonder vergunning
niet zou mogen verrichten. Op grond van de systematiek van de Algemene wet
bestuursrecht dient de AFM in de beschikking waarbij de vergunning wordt verleend,
de uit die vergunning voortvloeiende rechten van de vergunninghouder te vermelden.
Dit betekent dat in de beschikking van vergunningverlening de activiteiten
die de beleggingsonderneming mag verrichten worden opgenomen. Werkzaamheden
die niet in de vergunning worden genoemd, maar die wel vergunningplichtig
zijn, zijn op grond van het verbodstelsel van de wet niet toegestaan aan de
vergunninghouder1. Gelet op het bovenstaande
behoeft artikel 6, eerste lid, eerste volzin, van de MiFID geen omzetting.Het verrichten van nevendiensten als zelfstandige activiteit is –
evenals in de richtlijn beleggingsdiensten – op grond van de MiFID niet
aan een vergunningplicht onderworpen. Nevendiensten worden in de richtlijn
niet als een beleggingsdienst of -activiteit aangemerkt en worden niet afzonderlijk
in artikel 5 van de MiFID genoemd. De wet behoeft op dit punt geen aanpassing.Indien een beleggingsonderneming naast beleggingsdiensten of -activiteiten
tevens nevendiensten wil gaan verrichten, dient zij dit voornemen op grond
van artikel 2:99, vijfde lid bij de vergunningaanvraag aan de AFM te melden.
Dit is noodzakelijk omdat op grond van MiFID diverse gedragsregels
van toepassing zijn op het verlenen van nevendiensten. Met de melding wordt
de toezichthouder in staat gesteld om toezicht te houden op de naleving van
de regels.Artikel 6, eerste lid, derde volzin, bepaalt dat geen vergunning mag worden
verleend voor het uitsluitend verrichten van nevendiensten. Deze bepaling
behoeft geen implementatie omdat het bevestigt dat het zelfstandig verrichten
van nevendiensten niet aan een vergunning op grond van de MiFID is onderworpen.Artikel 6, tweede lid, van de MiFID bepaalt dat een beleggingsonderneming
die haar werkzaamheden wenst uit te breiden tot andere beleggingsdiensten
of -activiteiten of nevendiensten die niet door de initiële vergunning
worden bestreken, om een uitbreiding van haar vergunning dient te verzoeken.Een beleggingsonderneming is op grond van het verbodstelsel niet gerechtigd
tot het verrichten van vergunningplichtige activiteiten die niet in haar vergunning
zijn vermeld. Dit betekent dat indien de beleggingsonderneming andere beleggingsdiensten
of -activiteiten wil verrichten, zij daartoe een nieuwe of aanvullende vergunning
dient aan te vragen. Voor nevendiensten geldt op grond van artikel 6, eerste
lid, tweede volzin, van de MiFID een meldplicht. De beleggingsonderneming
dient op grond van artikel 6, tweede lid, van de MiFID aan de AFM kenbaar
te maken met welke nevendiensten zij haar activiteiten wenst uit te breiden.
In de bestaande vergunning kunnen dan de nevendiensten worden vermeld die
de beleggingsonderneming wil gaan verrichten. De systematiek van de wet is
op dit punt in overeenstemming met de richtlijn. Artikel 6, tweede lid, van
de MiFID noopt niet tot aanpassing van de wet.Een vergunning die aan een beleggingsonderneming wordt verleend dient
op grond van artikel 6, derde lid, van de MiFID in de hele Gemeenschap geldig
te zijn zodat de beleggingsonderneming overal in de Gemeenschap, door middel
van een bijkantoor of het vrij verrichten van diensten, haar diensten of activiteiten
kan verrichten waarvoor de vergunning is verleend.Dit uitgangspunt is reeds in de wet opgenomen omdat de richtlijn beleggingsdiensten
ook bepaalt dat de vergunning van de lidstaat van herkomst voor de gehele
gemeenschap geldig is. De wet behoeft in het licht van artikel 6, derde lid,
van de MiFID geen aanpassing.Een beleggingsonderneming met zetel in een andere lidstaat is op grond
van artikel 2:98, tweede lid, van de wet uitgezonderd van het verbod om in
Nederland zonder vergunning van de AFM beleggingsdiensten te verlenen. Een
beleggingsonderneming met zetel in Nederland die een vergunning op grond van
artikel 2:96 van de wet heeft, beschikt over een Europees paspoort en kan
vanuit een bijkantoor in een andere lidstaat, dan wel door middel van het
verrichten van diensten beleggingsdiensten of -activiteiten verrichten in
een andere lidstaat. De beleggingsonderneming dient daartoe wel de notificatieprocedure
opgenomen in de artikelen 2:127 en 2:129 van de wet te volgen.Artikel 7Artikel 7, eerste lid, van de MiFID is reeds in artikel 2:99, eerste lid,
van de wet opgenomen.De AFM verleent op grond van artikel 2:99 van de wet aan een beleggingsonderneming
een vergunning indien de beleggingsonderneming heeft aangetoond dat zij zal
voldoen aan de vergunningseisen die in artikel 2:99, eerste lid, van de wet
zijn opgenomen. Dit betekent dat de AFM geen vergunning verleent voordat zij
ervan overtuigd is dat de aanvrager voldoet aan de vergunningseisen die uit
de MiFID voortvloeien en in artikel 2:99, eerste lid, van de wet zijn opgenomen.
De vergunningseisen worden preventief getoetst1.Artikel 7 van de MiFID beperkt zich tot de initiële vergunningseisen waaraan de beleggingsonderneming moet voldoen. De eisen van het lopend
toezicht zijn in hoofdstuk 2 van de MiFID opgenomen. Hiermee wordt het in
de wet gehanteerde onderscheid tussen vergunningseisen en lopend toezichteisen
door de MiFID gerespecteerd.De beleggingsonderneming dient op grond van artikel 7, tweede lid, van
de MiFID alle informatie te verstrekken zodat de toezichthouder kan controleren
of de beleggingsonderneming aan alle vergunningseisen voldoet.Deze verplichting is reeds opgenomen in artikel 2:99, derde lid, van de
wet en behoeft geen nadere implementatie. In het Besluit Markttoegang financiële
ondernemingen Wft wordt bepaald welke gegevens dit zijn. Op grond van artikel
41, eerste lid, onderdelen f, j en k, van het Besluit Markttoegang financiële
ondernemingen Wft, dient de beleggingsonderneming onder andere gegevens te
verstrekken over de met de vergunning beoogde financiële diensten alsmede
gegevens over de zeggenschapstructuur en de bedrijfsvoering. Met deze verplichting
wordt materieel voldaan aan de eis dat de beleggingsonderneming bij de aanvraag
een programma van werkzaamheden moet verstrekken.De toezichthouders (DNB en AFM) hebben op grond van artikel 4:5 in samenhang
met 4:2, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht de bevoegdheid om de
overlegging van andere gegevens dan in genoemd besluit te verzoeken, indien
deze gegevens voor de beslissing op de aanvraag nodig zijn en de aanvrager
daarover redelijkerwijs de beschikking kan krijgen.De door de aanvrager te verstrekken gegevens moeten de AFM in staat stellen
om te beoordelen of de aanvrager voldoet dan wel zal voldoen aan alle vergunningseisen.
Artikel 7, tweede lid, van de MiFID behoeft gelet op het bovenstaande geen
nadere omzetting.Artikel 7, derde lid, van de MiFID bepaalt dat de aanvrager binnen zes
maanden een beslissing op zijn aanvraag dient te ontvangen. Op grond van artikel
1:102, derde lid, van de wet, beslist de AFM binnen een termijn van 13 weken
op de vergunningaanvraag. Artikel 7, derde lid, van de MiFID behoeft om die
reden niet nader te worden geïmplementeerd.Artikel 8Artikel 8 van de MiFID bepaalt dat de AFM over de bevoegdheid moet beschikken
om de vergunning van een beleggingsonderneming onder bepaalde omstandigheden
in te trekken.De bevoegdheid tot intrekking is reeds opgenomen in artikel 1:104 van
de wet. De AFM kan op grond van dit artikel de vergunning geheel of gedeeltelijk
intrekken.Artikel 8, onderdeel a, van de MiFID noemt drie intrekkingsgronden. De
grondslag dat de beleggingsonderneming binnen een periode van twaalf maanden
na de vergunningverlening geen gebruik maakt van de vergunning, is opgenomen
in artikel 1:104, onderdeel e, van de wet. De grondslag dat de beleggingsonderneming
uitdrukkelijk te kennen geeft geen gebruik van de vergunning te zullen maken,
kan worden geschaard onder de mogelijkheden die artikel 1:104, eerste lid,
onderdeel a, van de wet biedt. Indien de beleggingsonderneming te kennen geeft
niet (langer) van de vergunning gebruik te maken, kan dit worden aangemerkt
als een aanvraag tot intrekking van de vergunning. Onderdeel a bepaalt ten
slotte dat de AFM de vergunning moet kunnen intrekken, indien de beleggingsonderneming
gedurende een periode van zes maanden geen beleggingsdiensten of -activiteiten
heeft verricht. Deze mogelijkheid kent de wet nog niet voor beleggingsondernemingen.
Deze grondslag wordt aan artikel 1:104, eerste lid, onderdeel f, van de wet
toegevoegd, zodat de AFM in een dergelijke situatie over de bevoegdheid beschikt
om de vergunning in te trekken.Artikel 8, onderdeel b, van de MiFID bepaalt dat de AFM de bevoegdheid moet hebben om de vergunning in te trekken, indien de beleggingsonderneming
de vergunning heeft verworven door middel van valse verklaringen of op enige
andere onregelmatige wijze. Deze intrekkingsgrond komt wat inhoud en strekking
betreft overeen met de gronden opgenomen in artikel 1:104, eerste lid, onderdelen
b en c, van de wet. Artikel 8, onderdeel b,behoeft om die reden geen nadere
implementatie.De AFM dient op grond van artikel 8, onderdelen c en d, van de MiFID over
de bevoegdheid te beschikken om de vergunning van de beleggingsonderneming
in te trekken indien de beleggingsonderneming niet meer voldoet aan de voorwaarden
waarop de vergunning is verleend dan wel de voorschriften betreffende de bedrijfsuitoefening
van beleggingsondernemingen op ernstige wijze en systematisch heeft overtreden.De voorwaarden waarop de vergunning is verleend alsmede de voorschriften
inzake de bedrijfsuitoefening, zijn alle in bij of krachtens de wet gestelde
regels opgenomen.Artikel 1:104, eerste lid, onderdeel d, van de wet geeft de AFM de bevoegdheid
om de vergunning in te trekken indien de beleggingsonderneming niet langer
voldoet aan de aan de vergunning verbonden voorschriften, dan wel niet meer
voldoet aan de bij of krachtens de wet gestelde regels. Hieruit volgt dat
de vergunning kan worden ingetrokken in de situaties waarop artikel 8, onderdelen
c en d, van de MiFID zien. De zinsnede uit artikel 8, onderdeel d, van de
MiFID dat sprake moet zijn van een ernstige en systematische overtreding wordt
niet overgenomen. Op grond van het proportionaliteitsbeginsel dient de AFM
haar bevoegdheid te hanteren op een wijze die in overeenstemming is met de
ernst van de overtreding. Dit betekent dat de vergunning alleen in geval van
ernstige en systematische overtreding van de voorschriften betreffende de
voorwaarden voor de bedrijfsvoering kan worden ingetrokken. Artikel 8, onderdelen
c en d, van de MiFID leiden om die reden niet tot aanpassing van de wet.Artikel 8, onderdeel e, van de MiFID bepaalt dat andere gronden voor intrekking
mogelijk zijn op voorwaarde dat deze buiten het toepassingsgebied van de MiFID
vallen. Artikel 1:104 van de wet kent naast de bovengenoemde gronden uit de
MiFID ook andere gronden voor intrekking van de vergunning van de beleggingsonderneming.
Daarbij kan gedacht worden aan de gronden opgenomen in artikel 1:104, eerste
lid, onderdelen g tot en met j. Deze intrekkingsgronden betreffen aangelegenheden
waar de MiFID geen betrekking op heeft en kunnen mitsdien worden gehandhaafd.Artikel 9Artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de MiFID bepaalt dat de personen
die het beleid van de beleggingsonderneming werkelijk bepalen, als voldoende
betrouwbaar bekend moeten staan en over de vereiste ervaring moeten beschikken
om de gezonde en prudente bedrijfsvoering van de beleggingsonderneming te
garanderen.Artikel 9, eerste lid, van de MiFID heeft betrekking op personen die het
beleid van de beleggingsonderneming werkelijk bepalen. Deze personen worden
in de wet aangeduid als de personen die het dagelijkse beleid bepalen.Het beleid van een beleggingsonderneming dient op grond van artikel 4:10,
eerste lid, eerste volzin, van de wet, te worden bepaald door personen wier
betrouwbaarheid buiten twijfel staat.Artikel 4:10, eerste lid, eerste volzin, heeft mede betrekking op dagelijkse
beleidsbepalers. Deze bepaling is daarnaast ook van toepassing op personen
die feitelijk substantiële invloed uitoefenen op het beleid en personen
die zijn belast met het toezicht op het beleid1.
Deze groep van personen wordt niet door artikel 9, eerste lid, van de MiFID
geraakt omdat dit artikel enkel betrekking heeft op personen
die het dagelijkse beleid bepalen.Artikel 4:10, eerste lid, eerste volzin, van de wet, sluit hiermee aan
bij artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de MiFID.Op grond van artikel 4:9, eerste lid, van de wet dienen de personen die
het dagelijkse beleid van een beleggingsonderneming bepalen over de vereiste
deskundigheid te beschikken. Deze groep van personen komt overeen met de personen
die de onderneming feitelijk leiden. Het deskundigheidsvereiste uit de wet
behoeft gelet op het bovenstaande geen aanpassing.De wet kent het begrip «ervaring» als zodanig niet. Het begrip «ervaring»
wordt in artikel 3, derde lid van de richtlijn beleggingsdiensten gehanteerd
en is in artikel 4:9, eerste lid, van de wet vertaald met de term deskundigheid.
De beroepservaring valt onder de deskundigheid. Naast de beroepservaring is
bij de beoordeling van de deskundigheid ook de opleiding van de persoon relevant.
De toetsing geschiedt door de AFM en is uitgewerkt in de Beleidsregel Deskundigheid
dagelijks beleidsbepalers artikel 4:9 Wft1.De term «gezonde en prudente bedrijfsvoering» opgenomen in
artikel 9, eerste lid, eerste volzin, van de MiFID komt niet in de wet voor.
De wet hanteert in het kader van de structurering en inrichting van beleggingsondernemingen
het begrip «beheerste en integere bedrijfsvoering» van het bedrijf.
Dit begrip heeft betrekking op de organisatorische eisen die in de wet aan
een beleggingsonderneming worden gesteld. Om die reden wordt in de artikelen
4:9 en 4:10 van de wet niet de term «beheerste en integere bedrijfsvoering»
maar de zinsnede «in verband met de uitoefening van het bedrijf»
gehanteerd.Het deskundigheidsvereiste en betrouwbaarheidsvereiste zijn op grond van
artikel 2:99, eerste lid, onderdelen a en b, van de wet vergunningseisen die
door de AFM worden getoetst bij de vergunningverlening.Artikel 9, eerste lid, tweede volzin, van de MiFID bevat een bepaling
voor de situatie waarin een marktexploitant een vergunning tot exploitatie
van een MTF aanvraagt en de personen die het dagelijkse beleid van de MTF
bepalen dezelfde personen zijn als degenen die het dagelijkse beleid bepalen
van het bedrijf van de gereglementeerde markt. De personen die het dagelijkse
beleid van de MTF bepalen worden in dat geval geacht te voldoen aan het betrouwbaarheids-
en deskundigheidsvereiste. Er mag in dat geval geen nieuwe betrouwbaarheids-
en deskundigheidstoets worden uitgevoerd.Artikel 4:10, tweede lid, van de wet bepaalt dat indien de betrouwbaarheid
van een bepaalde persoon in het kader van de wet eenmaal is vastgesteld, deze
niet opnieuw behoeft te worden getoetst2.Dit betekent dat personen die het dagelijkse beleid van het bedrijf van
de gereglementeerde markt bepalen en waarvan op grond van artikel 5:29, derde
lid, van de wet de betrouwbaarheid is getoetst, op grond van de wet niet opnieuw
zullen worden getoetst indien zij een MTF gaan leiden. Artikel 9, eerste lid,
tweede volzin, van de MiFID is hiermee wat betreft de betrouwbaarheidstoetsing
reeds op voldoende wijze geïmplementeerd.Voor het deskundigheidsvereiste is een dergelijke bepaling niet opgenomen.
Het bepaalde in artikel 9, eerste lid, tweede volzin, van de MiFID zal om
die reden voor wat betreft het deskundigheidsvereiste worden opgenomen in
artikel 4:9 van de wet.Artikel 9, tweede lid, van de MiFID bepaalt dat de beleggingsonderneming
de AFM in kennis moet stellen van wijzigingen in het bestuur en daarbij alle
informatie moet verschaffen die nodig is om te beoordelen of de nieuwe personen
voldoen aan het betrouwbaarheids- en deskundigheidsvereiste.Deze meldplicht is reeds opgenomen in artikel 95, eerste lid, van het
Bgfo. Beleggingsondernemingen dienen een voornemen tot wijziging van personen
die het (dagelijks) beleid bepalen aan de AFM te melden. De AFM
moet op grond van artikel 95, tweede lid, van het Bgfo met de voorgestelde
wijziging instemmen alvorens de beleggingsonderneming de wijziging kan uitvoeren.De beleggingsonderneming dient op grond van artikel 95, vierde en vijfde
lid van het Bgfo bij de melding gegevens over te leggen die de AFM in staat
stellen om de deskundigheid en betrouwbaarheid van de nieuwe bestuursleden
te beoordelen. Artikel 9, tweede lid, van de MiFID is om deze reden reeds
geïmplementeerd.Artikel 9, derde lid, van de MiFID bepaalt dat de AFM geen vergunning
mag verlenen indien zij er niet van overtuigd is dat de personen die het dagelijkse
beleid van de beleggingsonderneming zullen bepalen, als voldoende betrouwbaar
bekend staan en over voldoende ervaring beschikken dan wel indien er objectieve
en aantoonbare redenen zijn om aan te nemen dat eventuele voorgenomen wijzigingen
in het bestuur van de onderneming een bedreiging vormen voor de gezonde en
prudente bedrijfsvoering ervan.Deze norm uit de MiFID heeft betrekking op de vergunningverlening. Op
grond van artikel 2:99, eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, van de wet,
toetst de AFM op het moment van vergunningverlening of de personen die het
(dagelijkse) beleid van de beleggingsonderneming bepalen voldoen aan de vereisten
van deskundigheid en betrouwbaarheid. Dit betekent dat de AFM geen vergunning
verleent indien deze personen niet voldoen aan de artikelen 4:9, eerste lid,
en 4:10, eerste lid, van de wet.Indien op het moment van vergunningverlening een voornemen tot wijziging
van het bestuur bekend is, zal de AFM daarop anticiperen en beoordelen of
de voorgenomen bestuursleden zullen voldoen aan de eisen van deskundigheid
en betrouwbaarheid. Indien de AFM op dat moment tot het oordeel komt dat de
beoogde nieuwe bestuursleden niet aan de eisen zullen voldoen, zal zij geen
vergunning kunnen verlenen.Wijzigingen in het bestuur die zich na het moment van vergunningverlening
voordoen, dienen op grond van artikel 95 van het Bgfo aan de AFM te worden
gemeld en mogen pas worden doorgevoerd indien de AFM daarmee uitdrukkelijk
heeft ingestemd.Artikel 9, derde lid, van de MiFID behoeft gelet op het bovenstaande geen
nadere implementatie.Artikel 9, vierde lid, eerste volzin, van de MiFID bepaalt dat een beleggingsonderneming
moet worden geleid door ten minste twee personen die voldoende betrouwbaar
en deskundig zijn.Dit vereiste wordt ook wel het vier-ogen-beginsel of beginsel van tweehoofdige
dagelijkse leiding genoemd en strekt er toe de continuïteit en kwaliteit
van de uitoefening van het bedrijf en de dienstverlening te waarborgen. Dit
vereiste is opgenomen in artikel 4:83, eerste lid, van de wet en vormt tevens
een vergunningseis op grond van artikel 2:99, eerste lid, onderdeel d, van
de wet.Ingevolge artikel 9, vierde lid, tweede volzin, van de MiFID geldt een
uitzondering. De AFM kan een vergunning verlenen aan beleggingsondernemingen
die door één natuurlijke persoon worden geleid. Daarbij geldt
als voorwaarde dat de beleggingsonderneming alternatieve regelingen heeft
getroffen om – ondanks de afwezigheid van een tweede dagelijks beleidbepaler –
een gezonde en prudente bedrijfsvoering te garanderen. Deze bepaling komt
wat strekking betreft overeen met artikel 3, derde lid, tweede alinea, van
de richtlijn beleggingsdiensten en is opgenomen in artikel 4:83, tweede en
derde lid, van de wet. Om een ontheffing van het vereiste van tweehoofdige
leiding bij de vergunningverlening mogelijk te maken wordt artikel 2:99, zesde
lid, van de wet aangepast. De beleggingsonderneming die verzoekt om te mogen
volstaan met één dagelijkse beleidsbepaler, zal maatregelen
moeten nemen die, gelet op de aard en de omvang van haar werkzaamheden, adequaat
zijn om de belangen van haar cliënten te beschermen. De regelingen dienen
ter waarborging van de continuïteit van en controle op de werkzaamheden
van haar enige beleidsbepaler, opdat de belangen van de cliënten
niet worden geschaad door afwezigheid van een medeverantwoordelijke tweede
beleidsbepaler. Hierbij kan onder andere worden gedacht aan maatregelen voor
het geval dat de werkzaamheden van de beleggingsonderneming moeten worden
beëindigd door het overlijden van de natuurlijke persoon, diens onbekwaamheid
of andere, vergelijkbare omstandigheden1. Indien
dergelijke regelingen zijn getroffen, kan een gezonde en prudente bedrijfsvoering
worden gegarandeerd.Artikel 10Artikel 10 van de MiFID is reeds geïmplementeerd in de wet. Artikel
10, eerste lid, eerste alinea, van de MiFID is geïmplementeerd in artikel
2:99, tweede lid, van de Wft (vergunningverlening aan beleggingsondernemingen)
en in artikel 41, eerste lid, onderdeel o, van het Besluit markttoegang financiële
ondernemingen Wft. In artikel 2:99 van de Wft is opgenomen dat de AFM een
vergunning verleent voor het verlenen van beleggingsdiensten indien de houder
van de gekwalificeerde deelneming in de beleggingsonderneming volgens DNB
voldoet aan de voorwaarden voor het verkrijgen van een verklaring van geen
bezwaar. Op grond van artikel 41, eerste lid, onderdeel o, van het Besluit
markttoegang financiële ondernemingen Wft dient bij de aanvraag van een
vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten een opgave te worden verstrekt
van de omvang van de gekwalificeerde deelneming en gegevens op basis waarvan
DNB de betrouwbaarheid van de aanvrager of houder van een verklaring van geen
bezwaar kan beoordelen.De geschiktheid van de aanvrager of houder van een verklaring van geen
bezwaar wordt op grond van artikel 3:99 van de Wft beoordeeld. Hiermee wordt
voldaan aan artikel 10, eerste lid, tweede alinea, van de MiFID.Artikel 10, eerste lid, derde alinea, van de MiFID is reeds omgezet in
artikel 3:100, aanhef en onderdeel b, van de Wft. Het verlenen van een verklaring
van geen bezwaar mag op grond van artikel 3:100, aanhef en onderdeel b, er
niet toe leiden dat de betrokken financiële onderneming in een formele
of feitelijke zeggenschapsstructuur wordt verbonden met personen die in zodanige
mate ondoorzichtig is dat deze een belemmering zou vormen voor het adequaat
uitoefenen van toezicht op die financiële onderneming.Artikel 2:99 jo. 4:13 van de Wft verwerkt artikel 10, tweede lid, van
de MiFID. De aanvrager van een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten
dient op grond van artikel 2:99, eerste lid, onderdeel e, van de Wft aan te
tonen dat onder meer is voldaan aan artikel 4:13, tweede lid, met betrekking
tot de zeggenschapstructuur. De beleggingsonderneming dient op grond van artikel
4:13, tweede lid, van de Wft niet met personen verbonden te zijn in een formele
of feitelijke zeggenschapsstructuur indien het recht van een staat die geen
lidstaat is, dat op die personen van toepassing is, een belemmering vormt
of kan vormen voor het adequaat uitoefenen van toezicht op de beleggingsonderneming.Artikel 10, derde lid, eerste alinea, van de MiFID is reeds verwerkt in
de artikelen 3:95, eerste lid, onderdeel c, en 3:103 van de Wft. Deze artikelen
schrijven voor dat DNB in kennis dient te worden gesteld van het voornemen
een gekwalificeerde deelneming te verwerven, te vergroten of te verkleinen
in een beleggingsonderneming. Hetzelfde geldt voor het geval dat de beleggingsonderneming
een dochtermaatschappij wordt of de beleggingsonderneming ophoudt een dochtermaatschappij
te zijn.Op grond van artikel 1:105, eerste lid, onderdeel c, van de Wft is afdeling
1.6.1 met betrekking tot vergunningen van overeenkomstige toepassing op het
verlenen van een gekwalificeerde deelneming in een beleggingsonderneming.
Artikel 1:102, derde lid, van de Wft bepaalt dat de toezichthouder binnen
dertien weken beslist op de aanvraag van een vergunning. Dit betekent dat
de toezichthouder ook binnen dertien weken dient te beslissen op een aanvraag
van een verklaring van geen bezwaar. De termijn van 13 weken
komt overeen met de termijn van 3 maanden uit de MiFID. Artikel 1:102, tweede
lid, van de Wft bepaalt dat DNB voorschriften aan een verklaring van geen
bezwaar kan verbinden. Een dergelijk voorschrift kan ook het vaststellen van
een maximumtermijn voor de uitvoering van de voorgenomen verwerving inhouden
zoals de MiFID voorschrijft.In bepaalde gevallen stelt DNB op grond van artikel 1:62 van de Wft de
toezichthoudende instantie van een andere lidstaat in de gelegenheid advies
uit te brengen alvorens zij een verklaring van geen bezwaar als bedoeld in
artikel 3:95 verleent. Hiermee is reeds gedeeltelijk uitvoering gegeven aan
artikel 10, vierde lid, van de MiFID. In de MiFID is echter bepaald dat ook
in het geval dat de aanvrager een beheerder van een instelling voor collectieve
belegging in effecten is, met de toezichthoudende instantie van de lidstaat
die aan de aanvrager een vergunning heeft verleend, overleg dient plaats te
vinden. De beheerder van een instelling voor collectieve belegging in effecten
is daarom toegevoegd aan artikel 1:62 van de Wft.Artikel 10, vijfde lid, van de MiFID is verwerkt in artikel 3:103, tweede
lid, van de Wft. Dit artikel behelst de meldingsplicht bij een stijging tot
boven of daling tot onder één van de drempels en tevens de jaarlijkse
meldingsplicht van de identiteit van iedere persoon die een gekwalificeerde
deelneming heeft.Op grond van artikel 10, zesde lid, van de MiFID dient de toezichthouder
indien zij constateert dat een houder van een gekwalificeerde deelneming een
prudente en gezonde bedrijfsvoering van een financiële onderneming zou
kunnen belemmeren, passende maatregelen te treffen om een einde aan die toestand
te maken. Soortgelijke maatregelen dienen ook te worden genomen ten aanzien
van degene die niet voldoet aan de verplichting om de toezichthoudende instantie
in kennis te stellen van het voornemen om een gekwalificeerde deelneming,
aan te houden, verwerven, verkleinen of af te stoten. Met de artikelen 1:75,
eerste lid, onderdeel c, 3:104, tweede en derde lid, 3:105, derde en vierde
lid, van de Wft is artikel 10, zesde lid, van de MiFID verwerkt.Artikel 11Artikel 11 van de MiFID bepaalt dat een beleggingsonderneming op het moment
van vergunningverlening aan haar verplichtingen uit hoofde van richtlijn 97/7/EG
van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 3 maart
1997 (PbEG L84) inzake de beleggerscompensatiestelsels moet voldoen.Op grond van afdeling 3.5.6 van de wet nemen alle beleggingsondernemingen
die beleggingsdiensten verlenen automatisch deel aan het beleggerscompensatiestelsel.
Het is om die reden niet noodzakelijk om voor te schrijven dat de AFM bij
de vergunningverlening toetst of een beleggingsonderneming deelneemt aan een
beleggerscompensatiestelsel. Artikel 11 van de MiFID behoeft om deze reden
geen nadere omzetting.Artikel 12Artikel 12 van de MiFID bepaalt dat een beleggingsonderneming, om in aanmerking
te komen voor een vergunning, moet beschikken over voldoende aanvangskapitaal
overeenkomstig richtlijn nr. 93/6/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen
van 15 maart 1993 inzake de kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen
en kredietinstellingen (PbEG L 141) (richtlijn kapitaaltoereikendheid). Dit
vergunningvereiste stond voorheen in vrijwel gelijke bewoordingen in artikel
3, derde lid, van de richtlijn beleggingsdiensten en is geïmplementeerd
in artikel 2:99, eerste lid, onderdeel i, van de Wft. Dit artikelonderdeel
behoeft dan ook geen wijziging. De vereisten voor het aanvangskapitaal waaraan artikel 12 van de MiFID
refereert, zijn opgenomen in artikel 3 van de richtlijn kapitaaltoereikendheid.
Zij zijn verwerkt in de artikelen 3 en 48, onderdelen f tot en met h, van
het Besluit prudentiële regels Wft. Artikel 67 van de MiFID wijzigt de
vereisten voor het aanvangskapitaal voor bepaalde beleggingsondernemingen.Artikel 13Artikel 13, eerste lid, van de MiFID is gericht tot de lidstaten en behoeft
derhalve geen implementatie in de wet. De eisen die worden gesteld in artikel
13 van de MiFID zullen vooral op het niveau van een algemene maatregel van
bestuur worden geïmplementeerd.Artikel 13, tweede lid, van de MiFID bepaalt dat een beleggingsonderneming
adequate gedragsregels en afdoende procedures vaststelt om te garanderen dat
de onderneming inclusief haar bestuurders, werknemers en verbonden agenten,
de verplichtingen van de MiFID nakomen. De regels ter uitwerking van dit lid
zijn onder meer opgenomen in de artikelen 5, 6, 9, 10, 11 en 12 van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID. Deze regels hebben betrekking op de organisatie, compliancefunctie,
verantwoordelijkheid van de hoogste leiding, behandeling van klachten en persoonlijke
transacties.In artikel 4:11 van de Wft is opgenomen dat een beleggingsonderneming
een adequaat beleid voert dat een integere uitoefening van haar bedrijf waarborgt.
Hieronder wordt onder meer verstaan het tegengaan van belangenverstrengeling,
het tegengaan dat de beleggingsonderneming of haar werknemers strafbare feiten
of andere wetsovertredingen begaan die het vertrouwen in de beleggingsonderneming
of in de financiële markten kunnen schaden en het tegengaan dat wegens
haar cliënten het vertrouwen in de financiële onderneming of in
de financiële markten kan worden geschaad. Bij of krachtens algemene
maatregel van bestuur kunnen regels worden gesteld met betrekking tot de minimumvoorwaarden
waaraan het beleid dient te voldoen. Verder kunnen op grond van artikel 4:14,
tweede lid, aanhef en onderdelen a en b, van de Wft regels worden gesteld
met betrekking tot het beheersen van bedrijfsprocessen en bedrijfsrisico’s
en integriteit. De artikelen 4:11 en 4:14, tweede lid, van de Wft bieden de
basis om bij algemene maatregel van bestuur regels te stellen over de in de
uitvoeringsrichtlijn MiFID genoemde onderwerpen. De verbonden agenten die
apart worden genoemd in artikel 13, tweede lid, van de MiFID hoeven niet apart
te worden opgenomen in de artikelen 4:11 en 4:14 van de Wft. De verbonden
agent valt onder de vergunning van de beleggingsonderneming voor wie hij diensten
verricht en door wie hij is aangesteld. Bepalingen die van toepassing zijn
op beleggingsondernemingen zijn daardoor automatisch van toepassing op de
verbonden agent.Artikel 13, derde lid, van de MiFID is reeds verwerkt in de artikelen
4:14, tweede lid, aanhef en onderdeel c, onder 4°, en 4:88 van de Wft.
Artikel 4:14 van de Wft bepaalt dat een beleggingsonderneming de bedrijfsvoering
zodanig inricht dat deze een beheerste en integere uitoefening van haar bedrijf
waarborgt. Bij of krachtens algemene maatregel van bestuur worden regels gesteld
met betrekking tot ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen,
zuivere verhoudingen tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten,
waaronder wordt verstaan het tegengaan van belangenconflicten tussen de financiële
onderneming en haar cliënten en tussen haar cliënten onderling.
Bovendien voert een beleggingsonderneming op grond van artikel 4:88, eerste
lid, van de Wft een adequaat beleid terzake van het voorkomen van belangenconflicten
tussen haar en haar cliënten en tussen haar cliënten onderling.
Verder kunnen op grond van artikel 4:88, derde lid, van de Wft bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking tot
dat beleid. Artikel 4:88 biedt derhalve voldoende grondslag voor het stellen
van nadere regels met betrekking tot het voorkomen van belangenconflicten.Artikel 13, vierde lid, van de MiFID bepaalt dat een beleggingsonderneming
redelijke maatregelen treft om continuïteit en regelmatigheid bij het
verlenen van beleggingsdiensten of verrichten van beleggingsactiviteiten te
waarborgen. Voor het stellen van nadere regels omtrent de continuïteit
en regelmatigheid biedt artikel 3:17, derde lid, van de Wft de grondslag.
In de artikelen 23 en 24 van het Besluit prudentiële regels Wft zijn
reeds regels opgenomen met betrekking tot risicobeheersing. Deze regels zijn
mede gericht op de continuïteit van de beleggingsonderneming.Artikel 13, vijfde lid, eerste alinea, van de MiFID heeft betrekking op
het uitbesteden van werkzaamheden. Deze bepaling wordt nader uitgewerkt in
de artikelen 2, zesde lid, 13, 14 en 15 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID.In artikel 1:1 van de wet is een definitie van uitbesteden opgenomen.
Van uitbesteden is sprake indien een beleggingsonderneming opdracht geeft
aan een derde om werkzaamheden te verrichten die deel uitmaken van of voortvloeien
uit de uitoefening van haar bedrijf of het verlenen van financiële diensten.
Werkzaamheden die deel uitmaken van de wezenlijke bedrijfsprocessen ter ondersteuning
daarvan vallen ook onder de definitie. De term «wezenlijk» geeft
aan dat niet elk ondersteunend bedrijfsproces onder de regels voor uitbesteden
valt. De inkoop van (juridisch) advies, gestandaardiseerde marktinformatie
of goederen, schoonmaakwerkzaamheden en catering behoren niet tot de wezenlijke
ondersteunende bedrijfsprocessen en vallen om deze reden niet onder de wettelijke
definitie.1Artikel 13, vijfde lid, van de MiFID is van toepassing indien een beleggingsonderneming
operationele taken die van kritiek belang zijn door een derde laat verrichten.
Wat onder kritieke en belangrijke operationele taken moet worden verstaan,
is nader uitgewerkt in artikel 13 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Een operationele
taak is kritiek of belangrijk indien een gebrekkige of tekortschietende uitvoering
ervan wezenlijke nadelige gevolgen zou kunnen hebben voor de naleving van
de verplichtingen die uit hoofde van de MiFID voor de beleggingsonderneming
gelden, dan wel voor haar financiële resultaten of de soliditeit of continuïteit
van haar beleggingsdiensten of beleggingsactiviteiten. Dit betekent niet dat
dergelijke negatieve gevolgen daadwerkelijk moeten zijn opgetreden. Taken
die geen onderdeel vormen van de uitoefening van het bedrijf van beleggingsonderneming
zoals de verlening van (juridisch) advies aan de onderneming, de opleiding
van het personeel, factureringsdiensten, de beveiliging van de gebouwen en
het personeel en de aankoop van gestandaardiseerde diensten zoals markt- en
koersinformatiediensten, worden niet aangemerkt als kritiek of belangrijk.
Artikel 2, zesde lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID bevat een aparte definitiebepaling.
Van uitbesteding is sprake indien een dienst, proces of activiteit door een
dienstverlener wordt verricht, die anders door de beleggingsonderneming zelf
zou worden verricht.Uit het bovenstaande kan worden afgeleid dat de werkzaamheden waarop de
wet en de MiFID betrekking hebben elkaar niet ontlopen. De MiFID en de wet
zijn kort gezegd van toepassing op alle werkzaamheden die tot de uitoefening
van het bedrijf van beleggingsonderneming behoren en zien mede op de dienstverlening.
Ten aanzien van deze werkzaamheden worden bij of krachtens de wet regels gesteld.
Uitbesteding mag zowel op grond van de wet als de MiFID niet leiden tot ontduiking
van de voorschriften.De taken waarvan een gebrekkige uitvoering nadelig zou kunnen zijn voor
de financiële resultaten of de soliditeit of continuïteit van de
beleggingsdiensten en -activiteiten, vallen materieel gezien ook onder de
werkzaamheden die behoren tot de uitoefening van het bedrijf. Werkzaamheden
die geen onderdeel vormen van de uitoefening van het bedrijf
of het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van belegggingsactiviteiten
vallen in de MiFID en de wet niet onder het begrip uitbesteding. Het uitbesteden
van dergelijke werkzaamheden (o.a. het verlenen van (juridisch) advies en
de aankoop van marktinformatiediensten) zal in het algemeen geen nadelige
invloed kunnen hebben op de financiële resultaten van de beleggingsonderneming
of de soliditeit of continuïteit van de beleggingsdiensten en -activiteiten.
De in de MiFID genoemde voorbeelden van werkzaamheden die geen onderdeel vormen
van het bedrijf van beleggingsonderneming zoals de opleiding van personeel,
beveiliging van gebouwen, factureringsdiensten en de aankoop van gestandaardiseerde
diensten, kunnen onder de niet wezenlijke ondersteunende bedrijfsprocessen
in artikel 1:1 van de Wft worden geschaard. Artikel 13, vijfde lid, van de
MiFID en de bepalingen uit de uitvoeringsrichtlijn MiFID nopen om die reden
niet tot aanpassing van de definitie van uitbesteden in artikel 1:1 van de
Wft.Artikel 13, vijfde lid, van de MiFID bevat een aantal normen die in een
algemene maatregel van bestuur zijn of zullen worden verwerkt.Het uitbesteden van werkzaamheden valt onder het operationeel risico.
De beleggingsonderneming dient op de eerste plaats op grond van artikel 13,
vijfde lid, eerste alinea, MiFID redelijke maatregelen te nemen om het operationele
risico niet onnodig te vergroten. Deze bepaling is reeds opgenomen in artikel
23 van het Besluit prudentiële regels Wft. Het is van belang dat een
financiële onderneming die werkzaamheden uitbesteedt, de risico’s
die daarmee samenhangen analyseert. De bepaling dat de uitbesteding geen afbreuk
mag doen aan de kwaliteit van de interne controle, zal in het Bgfo worden
opgenomen. Het voorschrift dat de uitbesteding het toezicht niet mag belemmeren,
is reeds in de artikelen 3:18, eerste lid, en 4:16, eerste lid, van de Wft
en artikel 27, eerste lid, van het Besluit prudentiële regels Wft en
artikel 37 van het Bgfo opgenomen.De artikelen 14 en 15 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID zullen op het
niveau van een algemene maatregel van bestuur worden geïmplementeerd.
Hiermee wordt ook voor deze normen aangesloten bij het systeem van de wet,
waarbij de hoofdnorm in de wet is opgenomen en de gedetailleerde regels op
het niveau van een algemene maatregel van bestuur.Om het stellen van nadere regels bij algemene maatregel van bestuur mogelijk
te maken, zal wel artikel 4:16 van de Wft worden gewijzigd om te voorzien
in een grondslag om nadere regels te stellen over de beheersing van risico’s
met betrekking tot het uitbesteden van werkzaamheden en de uitbestedingsovereenkomst
die met de derde wordt gesloten.Artikel 13, vijfde lid, tweede alinea, van de MiFID is gedeeltelijk verwerkt
in artikel 4:14, eerste lid, van de Wft. Dit artikel bepaalt dat een beleggingsonderneming
de bedrijfsvoering zodanig inricht dat deze een beheerste en integere uitoefening
van haar bedrijf waarborgt. Hieronder valt dat een beleggingsonderneming een
goede administratieve- en boekhoudkundige organisatie en adequate interne
controleprocedures heeft. De regels over interne controle in artikel 8 van
de uitvoeringsrichtlijn MiFID zullen worden opgenomen in het Bgfo. Verder
zullen ook de regels met betrekking tot effectieve controle- en beveiligingsvoorzieningen
voor informatieverwerkingssystemen in het Bgfo worden geregeld. Dit zijn namelijk
algemene aspecten van de bedrijfsvoering en vallen daarom onder toezicht van
de AFM (de vergunningverlenende toezichthouder). De effectieve risicobeoordelingsprocedures
zijn verwerkt in artikel 23 van het Besluit prudentiële regels Wft.Artikel 13, zesde lid, van de MiFID zal worden geïmplementeerd in
het Bgfo. De grondslag hiervoor is te vinden in artikel 4:14, tweede lid,
aanhef en onderdeel c, van de Wft. In deze artikelen is opgenomen dat bij
of krachtens algemene maatregel van bestuur regels worden gesteld met betrekking
tot ordelijke en transparante financiëlemarktprocessen, zuivere verhoudingen
tussen marktpartijen en zorgvuldige behandeling van cliënten
en deelnemers. Hieronder vallen onder meer regels met betrekking tot het waarborgen
van de informatieverstrekking aan cliënten, de vastlegging van de relatie
met de cliënten, de zorgvuldige behandeling van cliënten en de rechten
van cliënten. Artikel 13, zesde lid, van de MiFID kan derhalve worden
verwerkt in het Bgfo. In artikel 35 van het Bgfo is nu bepaald dat de AFM
regels stelt ten aanzien van beleggingsondernemingen met betrekking tot de
inrichting van de bedrijfsvoering die betrekking hebben op deze onderwerpen.
Deze regels zijn neergelegd in de Nadere Regeling gedragstoezicht financiële
ondernemingen Wft. De door de AFM opgestelde regels zullen zoveel mogelijk
op het niveau van een algemene maatregel van bestuur worden opgenomen. Artikel
14 van de MiFID bepaalt dat een beleggingsonderneming of een marktexploitant
die een MTF exploiteert, dient te voldoen aan de organisatorische eisen zoals
opgenomen in artikel 13 van de MiFID. De MiFID kwalificeert het exploiteren
van een MTF als beleggingsactiviteit. Krachtens de MiFID is een rechtspersoon
die een beleggingsactiviteit verricht een beleggingsonderneming. Indien een
onderneming een MTF exploiteert, is derhalve sprake van een beleggingsonderneming.
Aangezien een beleggingsonderneming dient te voldoen aan artikel 13 van de
MiFID ligt het voor de hand dat artikel 13 van de MiFID ook van toepassing
is op een MTF (zie artikel 14, eerste lid, van de MiFID).De in artikel 13, zevende en achtste lid, van de MiFID voorgeschreven
eisen ten aanzien van de vermogensscheiding zijn opgenomen in artikel 4:87
van de Wft en nader uitgewerkt in het Bgfo. Deze bepalingen zullen worden
aangepast aan hetgeen hierover bepaald is in de uitvoeringsrichtlijn MiFID.In artikel 4:1, tweede lid, van de wet is opgenomen dat artikel 4:14,
tweede lid, aanhef en onderdeel c, ook van toepassing is op een beleggingsonderneming
met zetel in een andere lidstaat die vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor
beleggingsdiensten verleent of beleggingsactiviteiten verricht. Op deze wijze
wordt voorgesteld artikel 13, negende lid, van de MiFID te verwerken.Artikel 15In artikel 15, eerste lid, van de MiFID is bepaald dat de lidstaten de
Europese Commissie in kennis stellen van de algemene moeilijkheden die hun
beleggingsondernemingen ondervinden bij vestiging of bij het verrichten van
beleggingsdiensten of beleggingsactiviteiten in derdelanden.In artikel 1:71, eerste lid, van de Wft is reeds bepaald dat de toezichthouder
de Europese Commissie in kennis stelt van de algemene moeilijkheden die beheerders,
beleggingsondernemingen, kredietinstellingen, levensverzekeraars of schadeverzekeraars
met zetel in Nederland ondervinden bij het uitoefenen van hun bedrijf, bij
het verlenen van financiële diensten vanuit een bijkantoor in een staat
die geen lidstaat is of bij het verrichten van diensten naar een staat die
geen lidstaat is. Het eerste lid van artikel 15 van de MiFID leidt daarom
niet tot aanpassing van de Wft. Als de Europese
Commissie vaststelt dat een derdeland beleggingsondernemingen uit de Gemeenschap
geen daadwerkelijke toegang tot de markt verleent die vergelijkbaar is met
de toegang die de Gemeenschap toekent aan beleggingsondernemingen uit dat
derde land, kan zij de Raad van de Europese Unie voorstellen doen om een passend
onderhandelingsmandaat te verkrijgen. Dit is opgenomen in het tweede lid van
artikel 15 van de MiFID. Dit is een bevoegdheid van de Europese Commissie
en hoeft derhalve niet in nationale wetgeving te worden opgenomen.In het derde lid van artikel 15 van de MiFID is bepaald dat indien de
Europese Commissie vaststelt dat in een derde land beleggingsondernemingen
uit de Gemeenschap niet de behandeling krijgen die dezelfde concurrentiemogelijkheden
biedt als die welke aan binnenlandse beleggingsondernemingen
wordt geboden en dat de voorwaarden voor daadwerkelijke toegang tot de markt
niet zijn vervuld, zij onderhandelingen kan openen om dit te verhelpen. Dit
is een bevoegdheid van de Europese Commissie en hoeft derhalve niet in nationale
wetgeving te worden opgenomen.In artikel 15, vierde lid, van de MiFID is bepaald dat als de situaties,
zoals deze zijn beschreven in het tweede en derde lid van artikel 15, zich
voordoen, de lidstaten de Europese Commissie desgevraagd in kennis stellen
van:a. elke vergunningsaanvraag door een rechtstreekse of middellijke dochteronderneming
van een moederonderneming die onder het recht van een betrokken derde land
valt;b. elke op grond van artikel 10, derde lid, door een dergelijke moederonderneming
aan hen voorgelegd voornemen tot verwerving van een deelneming in een beleggingsonderneming
uit de Gemeenschap, waardoor deze instelling haar dochteronderneming zou worden.De informatieverstrekking aan de Europese Commissie is geregeld in afdeling
1.3.4 van de Wft.In artikel 1:69, onderdeel b, van de Wft is bepaald dat als voor het uitoefenen
van het bedrijf van levensverzekeraar, schadeverzekeraar of beleggingsonderneming
een vergunning is verleend aan een dochtermaatschappij van een financiële
onderneming waarop het recht van toepassing is van een staat die geen lidstaat
is, de toezichthouder de Europese Commissie hiervan in kennis stelt. Hieraan
zijn geen voorwaarden verbonden. Dit moet ingevolge de Wft in alle gevallen
en niet alleen, zoals in het vierde lid van de MiFID is bepaald, als er problemen
zijn.Door artikel 1:69, onderdeel b, van de Wft is daarmee voldaan aan het
vereiste in artikel 15, vierde lid, onderdeel a, van de MiFID.In artikel 1:70, onderdeel a, van de Wft is bepaald dat DNB de Europese
Commissie in kennis stelt van een verleende verklaring van geen bezwaar voor
een gekwalificeerde deelneming in een bank, beleggingsonderneming, levensverzekeraar
of schadeverzekeraar, indien door de gekwalificeerde deelneming de bank, beleggingsonderneming,
levensverzekeraar of schadeverzekeraar een dochteronderneming wordt van een
financiële onderneming waarop het recht van toepassing is van een staat
die geen lidstaat is. Hiermee is reeds voldaan aan het vereiste van artikel
15, vierde lid, onderdeel b, van de MiFID.In het vijfde lid van artikel 15 van de MiFID is bepaald dat de krachtens
artikel 15 genomen maatregelen in overeenstemming zijn met de verplichtingen
die de Gemeenschap heeft uit hoofde van de bilaterale en multilaterale internationale
overeenkomsten inzake de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden
van beleggingsondernemingen. Dit artikellid is een algemene bepaling die geen
nieuwe eisen stelt aan de nationale wetgeving. Deze bepaling hoeft daarom
niet te worden opgenomen in de Wft.Artikel 16Artikel 16, eerste lid, van de MiFID bepaalt dat beleggingsondernemingen
waaraan in Nederland vergunning is verleend, te allen tijde moeten voldoen
aan de voorwaarden voor initiële vergunningverlening.De vergunningseisen voor beleggingsondernemingen zijn opgenomen in artikel
2:99, eerste lid, van de wet. Dit artikel verwijst voor de inhoud van de vergunningseisen
naar de eisen van doorlopend toezicht, die in het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen en het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen
van de wet zijn opgenomen. Uit de formulering van deze eisen volgt dat de
beleggingsonderneming na het moment van vergunningverlening te allen tijde
aan de eisen van het doorlopende toezicht moet voldoen. De norm
inzake de deskundigheid van de personen die het dagelijks beleid van een beleggingsonderneming
bepalen, opgenomen in artikel 4:9, eerste lid, van de wet, bijvoorbeeld is
op grond van de formulering te allen tijde op een beleggingsonderneming van
toepassing.Op deze wijze volgt uit de systematiek van de wet en de formulering van
de lopend toezichteisen dat beleggingsondernemingen ook na vergunningverlening
aan de initiële vergunningseisen moeten blijven voldoen. Artikel 16,
eerste lid, van de MiFID behoeft om die reden geen nadere implementatie.Op grond van artikel 16, tweede lid, eerste volzin, van de MiFID dienen
de lidstaten voor te schrijven dat de bevoegde autoriteiten passende methoden
uitwerken om toezicht te houden op de naleving van de eisen van lopend toezicht.De toezichthouders zijn op grond van de artikelen 1:25 en 1:24 van de
wet belast met het toezicht op beleggingsondernemingen. Zij beschikken over
de nodige bevoegdheden en instrumenten om toezicht te kunnen houden. De toezichthouders
hebben in dat verband op grond van artikel 1:38 van de wet de verplichting
om hun taak naar behoren uit te voeren. Zij dienen met betrekking tot de uitvoering
van hun taak onder andere zorg te dragen voor de tijdige voorbereiding en
uitvoering en de kwaliteit van de daarbij gebruikte procedures. Deze zorgplicht
impliceert dat de toezichthouder passende methoden uitwerkt om toezicht te
kunnen houden. Artikel 16, tweede lid, eerste volzin van de MiFID is hiermee
op toereikende wijze omgezet.Artikel 16, tweede lid, tweede volzin, van de MiFID bepaalt dat beleggingsondernemingen
de bevoegde autoriteiten in kennis moeten stellen van elke materiële
wijziging van de voorwaarden voor initiële vergunningverlening.De wet biedt in artikel 4:26, derde lid, een grondslag om bij algemene
maatregel van bestuur te bepalen welke wijzigingen een financiële onderneming
aan de toezichthouder moet melden. In het Bgfo zijn reeds een aantal meldingsplichten
met betrekking tot initiële vergunningseisen opgenomen. Daarbij kan worden
gedacht aan eisen met betrekking tot de betrouwbaarheid van de beleidsbepalers,
de bedrijfsvoering en het hoofdkantoor, opgenomen in de artikelen 92 en 94
van het Bgfo. De melding van materiële wijzigingen van overige initiële
vergunningseisen, zullen in het Besluit Gedragstoezicht financiële ondernemingen
worden verwerkt.Artikel 16, derde lid, van de MiFID opent de mogelijkheid om in geval
van beleggingsondernemingen die enkel beleggingsadvies verstrekken, toe te
staan dat de AFM administratieve, voorbereidende of neventaken in verband
met de toetsing van de voorwaarden voor initiële vergunningverlening,
kan delegeren aan een andere entiteit. Nederland maakt geen gebruik van deze
mogelijkheid. Het is niet toegestaan dat de AFM haar taken in het kader van
de vergunningverlening formeel delegeert aan andere entiteiten. Voor een toelichting
wordt verwezen naar de hierboven opgenomen toelichting bij artikel 5, vijfde
lid, van de MiFID. Artikel 16, derde lid, van de MiFID behoeft om die reden
geen nadere omzetting.Artikel 17Artikel 17, eerste lid, eerste volzin, van de MiFID bepaalt dat de lidstaten
er voor moeten zorgen dat de toezichthouders controleren of beleggingsondernemingen
de voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening in acht nemen.De toezichthouders zijn op grond van de artikelen 1:24 en 1:25 van de
wet belast met het toezicht. Op grond van hoofdstuk 1.4 van de wet beschikken
de toezichthouders over toezichtsbevoegdheden en handhavingsinstrumenten om
dit toezicht daadwerkelijk te kunnen uitoefenen. De AFM en DNB kunnen op grond
van de wet controleren of beleggingsondernemingen de normen naleven
die op grond van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen en
het Deel Prudentieel toezicht financiële ondernemingen in het kader van
het lopend toezicht voor hen gelden. Artikel 17, eerste lid, eerste volzin,
van de MiFID behoeft om die reden geen nadere omzetting.De lidstaten dienen op grond van artikel 17, eerste lid, tweede volzin,
van de MiFID passende maatregelen te treffen opdat de toezichthouders de informatie
kunnen verkrijgen die nodig is om lopend toezicht te kunnen houden.Dergelijke maatregelen zijn reeds opgenomen in de wet. De personen die
door de toezichthouders zijn aangewezen, beschikken op grond van artikel 1:72,
eerste lid, van de wet over de bevoegdheden van afdeling 5.2 van de Algemene
wet bestuursrecht (Awb). Zij kunnen onder andere op grond van artikel 5:16
van de Awb inlichtingen vorderen. De AFM en DNB beschikken op grond van artikel
1:74 van de wet over de bevoegdheid om inlichtingen te vorderen om toezicht
te kunnen uitoefenen1. Op grond van het bovenstaande,
hoeft artikel 17, eerste lid, tweede volzin, van de MiFID geen nadere omzetting.Artikel 17, tweede lid, van de MiFID biedt de lidstaten de mogelijkheid
om toe te staan dat de toezichthouder administratieve-, voorbereidende- en
neventaken in het kader van het lopend toezicht delegeert aan andere entiteiten.
Nederland maakt van deze mogelijkheid geen gebruik. Het toezicht op de naleving
van de uitoefeningsvoorwaarden door beleggingsondernemingen – het lopend
toezicht op beleggingsondernemingen – geschiedt uitsluitend door de
AFM en DNB.Artikel 19, negende lidArtikel 19, negende lid, van de MiFID behoeft (op dit moment) geen implementatie.
Het negende lid regelt dat de verplichtingen van artikel 19 niet (eveneens)
van toepassing zijn, indien (i) diensten worden verleend ten aanzien van een
samengesteld financieel product dat naast een beleggingselement ook een kredietelement
in zich draagt en (ii) toepasselijke communautaire regelgeving of gemeenschappelijke
Europese normen voor kredietinstellingen en consumentenkrediet (ook) bepalingen
voor risicobeoordeling en informatieverplichtingen kennen.Op dit moment is er geen communautaire wetgeving en gelden er geen gemeenschappelijke
Europese normen voor kredietinstellingen en consumentenkredieten in verband
met risicobeoordeling. Dat wil zeggen dat er op dit moment geen sprake is
van een dubbeling van eisen aan de risicobeoordeling (waarbij de risicobeoordelingeisen
uit de MiFID-richtlijn het onderspit zouden moeten delven) en dat de risicobeoordelingeisen
uit de MiFID-richtlijn onverkort van toepassing zijn op gecombineerde financiële
producten die bestaan uit een krediet (hypothecair of consumptief) en een
financieel instrument.Er gelden thans echter wel (Europese) informatieverplichtingen voor consumptief
krediet, namelijk op grond van de richtlijn consumentenkrediet2. Deze informatieverplichtingen zijn zeer beperkt, zien alleen op de
kosten van het product krediet en de aflossing en niet op een eventueel beleggingsrisico
(bijvoorbeeld een aandelenleaseproduct op basis van consumptief krediet).
In Nederland is vanwege deze normen het verstrekken of beschikbaar houden
van een kredietprospectus verplicht gesteld. Voor de informatieverplichtingen
uit de richtlijn consumentenkrediet geldt dat de lidstaten ter bescherming
van de consument gerechtigd zijn verderstrekkende informatieverplichtingen
op te leggen aan ondernemingen die diensten verlenen ten aanzien van krediet.
Daarom is het op dit moment mogelijk bijvoorbeeld de financiële bijsluiter
voor te schrijven aan aanbieders van aandelenleaseproducten.Op grond van de Europese Gedragscode Hypotheken3 gelden bovendien informatiebepalingen voor hypothecair krediet. In
de precontractuele fase dient een zogenaamd «Europees Gestandaardiseerd
Informatieblad» te worden verstrekt. Omdat verstrekkers van hypothecair
krediet zich verbonden hebben aan het volgen van de Gedragscode en daarmee
aan het verstrekken van het Europees Gestandaardiseerd Informatieblad, geldt
voor aanbieders van hypothecair krediet niet de
verplichting om een kredietprospectus te verstrekken of beschikbaar te houden.
Ook hier geldt dat de informatieverplichtingen zeer beperkt zijn, want alleen
zien op de kosten van het product krediet en de aflossing en niet op een eventueel
risico (bijvoorbeeld een beleggingshypotheek of een aandelenleaseproduct in
combinatie met een hypotheek). Het gaat om een (niet verbindende) gedragscode
die zich richt tot de aanbieders van krediet (en niet tot de lidstaten) waarin
bovendien niet uitdrukkelijk staat aangegeven of de normen als minimale of
ook als maximale normen zijn bedoeld. Daarom kan ervan worden uitgegaan dat
het de lidstaten vrij staat om additionele informatieverplichtingen op te
leggen (bijvoorbeeld de financiële bijsluiter).Gelet op het bovenstaande kan – ter implementatie van artikel 19,
negende lid, van de MiFID – op het niveau van een algemene maatregel
van bestuur de norm worden vastgelegd dat de informatieverplichtingen die
gelden in verband met dienstverlening inzake financiële instrumenten
niet van toepassing zijn indien het om dienstverlening in verband met een
gecombineerd financieel product gaat dat is samengesteld uit een krediet en
een financieel instrument. De huidige Europese regelgeving ten aanzien van
informatieverstrekking in verband met krediet laat de ruimte om – desgewenst –
bij de informatieverplichtingen die gelden voor dienstverlening in verband
met krediet te regelen dat de inhoud van de verplichting om de afnemer van
het krediet adequaat te informeren over het aangeboden product ook ziet op
het element financiële instrumenten en de wisselwerking tussen de elementen
krediet en financieel instrument. Het uitgangspunt van totale harmonisatie
bij de implementatie van (de gedragsregels in) de MiFID staat hieraan overigens
niet in de weg. In het negende lid is juist tot uitdrukking gebracht dat de
MiFID niet heeft beoogd dat de lidstaten gedragsregels stellen voor de situatie
dat kredieten en financiële instrumenten in combinatie met elkaar worden
verkocht. Het onderwerp valt daarmee buiten de reikwijdte van het door de
MiFID gecoördineerde terrein.De verwijzing naar bepalingen van de communautaire wetgeving of onder
gemeenschappelijke Europese normen in artikel 19, negende lid, is echter een
dynamische. Er wordt niet verwezen naar specifieke richtlijnen of gemeenschappelijke
Europese normen. De constatering dat het om een dynamische verwijzing gaat
heeft tot gevolg dat als er in de toekomst bepalingen van de communautaire
wetgeving of gemeenschappelijke Europese normen betreffende kredietinstellingen
en consumentenkredieten ter zake van risicobeoordeling van cliënten of
informatievereisten worden geaccepteerd, de MiFID-normen voor risicobeoordeling
en informatieverstrekking alsnog niet mogen worden toegepast op de dienstverlening
ten aanzien van deze samengestelde producten. De Europese Commissie heeft
een aantal initiatieven genomen voor nieuwe Europese regelgeving ten aanzien
van de dienstverlening door kredietinstellingen of het product consumptief
krediet. Voor hypothecair krediet heeft de Europese Commissie een Groenboek1 opgesteld. Voor consumptief krediet ligt een ontwerp
voor een nieuwe richtlijn voor2. Aangezien het
op dit moment niet duidelijk is of deze initiatieven daadwerkelijk zullen
leiden tot nieuwe communautaire normen en ook de inhoud van deze normen onvoldoende
vaststaat, is het niet wenselijk reeds nu een dynamische verwijzing naar eventuele
nieuwe wettelijke standaarden op te nemen. Indien dergelijke wettelijke standaarden
worden aanvaard zal bij de implementatie van die communautaire normen in verband
met krediet tevens een bepaling in verband met artikel 19, negende lid, van
de MiFID moeten worden opgenomen in de nationale regelgeving. Bij die gelegenheid
zal ook antwoord moeten worden gegeven op de vraag of de normen
die gelden voor risicobeoordeling en informatieverstrekking in verband met
krediet alle verplichtingen die voortkomen uit artikel 19 van de MiFID vervangen,
of alleen de verplichtingen die direct verband houden met een beoordeling
van het beleggingsrisico en de informatieverstrekking voorafgaande aan het
verlenen van de beleggingsdienst.Artikel 31, vijfde lidEen beleggingsonderneming waaraan een vergunning is verleend voor het
exploiteren van een multilaterale handelsfaciliteit kan in een andere lidstaat
voorzieningen treffen waardoor haar in die lidstaat gevestigde leden of deelnemers
toegang krijgen tot deze multilaterale handelsfaciliteit en daarop kunnen
handelen. Het is de lidstaat van ontvangst niet toegestaan aanvullende wettelijke
of bestuursrechtelijke eisen te stellen. Deze bepaling behoeft geen wettelijke
implementatie. In artikel 2:103a is bepaald dat de desbetreffende beleggingsonderneming
mededeling van zijn voornemen doet aan de toezichthoudende instantie van de
lidstaat van herkomst. Dit volgt uit het zesde lid van artikel 31 van de MiFID.Artikel 32, tweede lid, eerste volzinIn artikel 2:127 van de Wft is bepaald dat een beleggingsonderneming met
zetel in Nederland, die voornemens is vanuit een in een andere lidstaat gelegen
bijkantoor beleggingsdiensten te verlenen, daartoe slechts overgaat indien
de AFM met dit voornemen heeft ingestemd. In het tweede lid van artikel 2:127
van de Wft is bepaald dat de aanvraag geschiedt onder opgave van bij of krachtens
algemene maatregel van bestuur te bepalen gegevens. Deze gegevens zijn opgenomen
in artikel 58 van het Besluit Markttoegang financiële ondernemingen Wft.
De gegevens die zijn opgenomen in artikel 58 van het Besluit Markttoegang
financiële ondernemingen Wft komen overeen met de gegevens die zijn opgenomen
in artikel 32, tweede lid, eerste volzin, van de MiFID. Artikel 32, tweede
lid, eerste volzin, behoeft derhalve geen nadere implementatie in de Wft.Artikel 32, vierde lidIn artikel 32, vierde lid, van de MiFID is bepaald dat de toezichthoudende
instantie van de lidstaat van herkomst de toezichthoudende instantie van de
lidstaat van ontvangst gegevens verstrekt over het beleggerscompensatiestelsel.
Dit is reeds opgenomen in artikel 2:128, vierde lid, van de Wft. De toezichthoudende
instantie van de lidstaat van herkomst dient op grond van het vierde lid van
artikel 32 van de MiFID ook de wijzigingen in deze gegevens te verstrekken
aan de toezichthoudende instantie van de lidstaat van ontvangst. Dit is reeds
opgenomen in het zesde lid (nieuw) van artikel 2:128 van de wet.Artikel 32, vijfde lidIn het vijfde lid van artikel 32 is bepaald dat de bevoegde autoriteit
van de lidstaat van herkomst kan weigeren de gegevens die zij heeft ontvangen
van de beleggingsonderneming door te geven aan de lidstaat waarnaar de beleggingsonderneming
voornemens is beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te
verrichten. Hiermee weigert de bevoegde autoriteit te notificeren. Op grond
van het tweede lid (nieuw) van artikel 2:128 Wft deelt de AFM zijn besluit
binnen drie maanden na ontvangst van de gegevens mee aan de desbetreffende
lidstaat. In deze mededeling kan ook worden aangegeven dat de AFM besloten
heeft niet te notificeren en derhalve de gegevens van de desbetreffende beleggingsonderneming niet door te geven. Het vijfde lid van artikel 31 van
de MiFID behoeft daarom geen nadere implementatie.Artikel 32, zesde lidIn het zesde lid van artikel 32 van de MiFID is bepaald dat zodra de mededeling
van de toezichthoudende instantie van de lidstaat van ontvangst is binnengekomen
of wanneer deze niet binnen een termijn van twee maanden, gerekend vanaf de
datum van toezending van de mededeling door de toezichthoudende instantie
van de lidstaat van herkomst, reageert, het bijkantoor gevestigd kan worden
en zijn werkzaamheden kan aanvangen. Dit is reeds bepaald in artikel 2:101,
eerste lid, van de Wft.Artikel 32, achtste lidHet achtste lid van artikel 32 van de MiFID bepaalt dat de lidstaten er
zorg voor moeten dragen dat de toezichthoudende instantie van de lidstaat
van herkomst van de beleggingsonderneming zelf in het bijkantoor, dat is gevestigd
op het grondgebied van de lidstaat van ontvangst, inspecties kan verrichten.
De toezichthoudende instantie van de lidstaat van herkomst dient de toezichthoudende
instantie van de lidstaat van ontvangst in kennis te stellen van deze inspecties.
Dit is reeds opgenomen in artikel 1:56 van de Wft.Artikel 48In artikel 48 van de MiFID zijn regels met betrekking tot het aanwijzen
van bevoegde autoriteiten opgenomen. Zo bepaalt de eerste volzin van artikel
48, eerste lid, dat elke lidstaat de bevoegde autoriteiten aanwijst die de
in de verschillende bepalingen van de richtlijn opgenomen taken moeten vervullen.In de Wft geschiedt de aanwijzing van de bevoegde autoriteiten in de artikelen
1:24 en 1:25 waarin de taak van DNB respectievelijk de AFM is geregeld. Op
grond van artikel 1:24, tweede lid, van de Wft heeft DNB tot taak het prudentieel
toezicht op de financiële ondernemingen uit te oefenen en te beslissen
omtrent de toelating van financiële ondernemingen tot de financiële
markten. Het tweede lid van artikel 1:25 van de Wft bepaalt dat de AFM tot
taak heeft het gedragstoezicht op de financiële ondernemingen uit te
oefenen en te beslissen omtrent de toelating van financiële ondernemingen
tot de financiële markten. Uit deze taakverdeling volgt dat al naar gelang
sprake is van prudentiele regels dan wel gedragsregels DNB dan wel de AFM
belast is met het toezicht.De tweede volzin van artikel 48, eerste lid, behoeft niet in de Wft te
worden opgenomen. Deze volzin verplicht de lidstaten de Commissie alsmede
de bevoegde autoriteiten van de andere lidstaten mee te delen welke bevoegde
autoriteit verantwoordelijk is voor de vervulling van elk van de in de richtlijn
omschreven taken, met vermelding van eventuele splitsingen van taken. Nederland
zal na inwerkingtreding van de implementiewetgeving aan deze verplichting
voldoen.Op grond van artikel 48, tweede lid, van de MiFID hebben de door een lidstaat
aangewezen bevoegde autoriteiten de mogelijkheid om bepaalde aan hen opgedragen
taken aan andere entiteiten te delegeren. Nederland zal van deze mogelijkheid
geen gebruik maken. Mitsdien behoeft het tweede lid van artikel 48 niet te
worden opgenomen in de Wft. Het derde lid van artikel 48 verplicht de Commissie
om regelmatig een lijst van bevoegde autoriteiten bekend te maken in het Publicatieblad
van de Europese Unie en die lijst doorlopend op haar website bij te werken.
Ook dit artikellid behoeft niet in de Wft te worden opgenomen. Artikel 49Artikel 49 van de MiFID bevat enkele voorschriften met betrekking tot
de samenwerking tussen de nationale toezichthouders, voor het geval een lidstaat
meer dan een toezichthouder heeft aangewezen om de bepalingen uit de MiFID
te handhaven. Aan deze voorschriften wordt reeds voldaan door de samenwerkingsbepalingen
die in afdeling 1.3.1 van de Wft zijn opgenomen. Deze bepalingen – de
artikelen 1:46 tot en met 1:50 – regelen de samenwerking en uitwisseling
van informatie tussen DNB en de AFM in het kader van het toezicht op financiële
ondernemingen.Artikel 50, eerste lid,Om de verplichtingen die in de MiFID zijn neergelegd te doen nakomen,
moeten lidstaten verschillende bevoegde autoriteiten kunnen aanwijzen. Voorts
dienen lidstaten te voorzien in de controle- en onderzoeksbevoegdheden opgesomd
in artikel 50, tweede lid, van de MiFID. Deze bevoegdheden kunnen op grond
van de Nederlandse regelgeving door de toezichthouder – de AFM en DNB –
rechtstreeks dan wel in samenwerking met andere autoriteiten (bijvoorbeeld
het Openbaar Ministerie; hierna: OM) dan wel via een verzoek aan de bevoegde
(Nederlandse) rechtelijke instantie worden uitgeoefend (artikel 50, eerste
lid, aanhef en onderdelen a, b en d, van de MiFID).Zo kan de AFM of DNB bijvoorbeeld toegang tot documenten verkrijgen op
grond van 1:72 van de Wft juncto artikel 5:17 van de Awb, voor zover in redelijkheid
mag worden aangenomen dat die documenten gegevens bevatten die relevant zijn
voor het door hen uit te oefenen toezicht. Opsporingsambtenaren en het OM
zijn daartoe bevoegd op grond van artikel 19, eerste lid, van de Wet economische
delicten respectievelijk op grond van het eerste boek, titel IV, derde en
zevende afdeling, van het Wetboek van Strafvordering. Een andere bevoegdheid,
die het recht omvat tot het bevriezen van of het beslagleggen op activa, kan
de toezichthouder uitoefenen in samenwerking met het OM. Op grond van het
eerste boek, titel IV, derde afdeling, van het Wetboek van Strafvordering
voert het OM die bevriezing of beslaglegging uit.Artikel 50, tweede lid, onderdeel a,De medewerkers van de toezichthouders die bij een besluit als bedoeld
in artikel 1:72, eerste lid, van de Wft zijn belast met het toezicht op de
naleving van hetgeen bij of krachtens de Wft is bepaald, voldoen aan de in
artikel 5:11 van de Awb opgenomen definitie van «toezichthouder».
Daarmee beschikken deze medewerkers over de bevoegdheden van afdeling 5.2
van de Awb met uitzondering van die welke zijn opgenomen in de artikelen 5:18
en 5:19 (vgl. artikel 1:73, eerste lid, van de Wft). Eén van die bevoegdheden
betreft de inzage van gegevens en bescheiden. Op grond van artikel 5:17, eerste
lid, van de Awb is een toezichthouder bevoegd inzage te vorderen van zakelijke
gegevens en bescheiden. Het tweede lid van artikel 5:17 regelt dat de toezichthouder
bevoegd is van de gegevens en bescheiden kopieën te maken. Vastgesteld
kan worden dat de in artikel 50, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de
MiFID opgenomen bevoegdheid geen nadere uitwerking in de Wft behoeft.Artikel 50, tweede lid, onderdeel b,De in artikel 50, tweede lid, aanhef en onderdeel b, van de MiFID opgenomen
inlichtingenbevoegdheid behoeft vanwege het bepaalde in de artikelen 5:16
van de Awb en 1:74, eerste lid, van de Wft geen nadere uitwerking in de Wft.
De overige in onderdeel b, van artikel 50, tweede lid, opgenomen bevoegdheden,
het oproepen en het ondervragen van personen ter verkrijging
van inlichtingen, behoeven evenmin in de Wft te worden uitgewerkt. In samenwerking
met het OM of de bevoegde (Nederlandse) rechterlijke instanties kan de toezichthouder –
ten behoeve van het verkrijgen van inlichtingen – personen (doen) oproepen
en ondervragen (artikel 50, eerste lid, aanhef en onderdeel b, van de MiFID).Artikel 50, tweede lid, onderdeel c,Op grond van artikel 5:15 van de Awb is een toezichthouder, waaronder
begrepen personen als bedoeld in artikel 1:72, eerste lid, van de Wft, bevoegd
elke plaats te betreden. Op basis van deze bevoegdheid kan de toezichthouder
ter plekke inspecties verrichten. Deze bevoegdheid geldt echter niet voor
het – zonder toestemming van de bewoner – betreden van een woning.
Met de in artikel 5:15 van de Awb opgenomen bevoegdheid wordt voldaan aan
het bepaalde in artikel 50, tweede lid, aanhef en onderdeel c, van de MiFID.Artikel 50, tweede lid, onderdeel d,Aan de in artikel 50, tweede lid, aanhef en onderdeel d, van de MiFID
opgenomen bevoegdheid om bestaande overzichten van telefoon- en dataverkeer
te verlangen behoeft geen nadere uitvoering te worden gegeven. De toezichthouder
kan die bevoegdheid uitoefenen op grond van het bepaalde in de artikelen 5:16
van de Awb en artikel 1:74 van de Wft. Voorts kan de toezichthouder in samenwerking
met opsporingsambtenaren of het OM bepaalde gegevens met betrekking tot telefoonen
dataverkeer van aanbieders van openbare telecommunicatienetwerken en openbare
telecommunicatiediensten vorderen (artikel 13.4 van de Telecommunicatiewet
en de artikelen 126n en 126na van het Wetboek tot Strafvordering). Van deze
bevoegdheid kan alleen in de strafvorderlijke sfeer gebruik worden gemaakt.
Zo kan de Officier van Justitie verkeersgegevens – gegevens over een
gebruiker en het telecommunicatieverkeer met betrekking tot die gebruiker –
vorderen in geval van verdenking van een misdrijf als bedoeld in artikel 67,
eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. Tot de in het eerste lid van
artikel 67 omschreven misdrijven behoren onder meer de in de artikelen 5:56,
5:57 en 5:58 van de Wft omschreven misdrijven.Artikel 50, tweede lid, onderdeel e,Ingevolge het bepaalde in de artikelen 1:75, eerste lid, en 1:79 van de
Wft kan de toezichthouder een financiële onderneming na een overtreding
een aanwijzing geven respectievelijk een last onder dwangsom opleggen. Het
doel waarvoor deze herstelsancties kunnen worden gebruikt, is het bewerkstelligen
dat de financiële onderneming de door de toezichthouder geconstateerde
overtreding(en) beëindigt. Met de hiervoor genoemde Wft-artikelen is
artikel 50, tweede lid, aanhef en onderdeel e, van de MiFID afdoende geïmplementeerd.Artikel 50, tweede lid, onderdeel f,Ingevolge het bepaalde in artikel 50, tweede lid, aanhef en onderdeel
f, van de MiFID dient de toezichthouder het recht te hebben om bevriezing
of beslaglegging van activa te verzoeken. Dit recht kan de toezichthouder
uitoefenen in samenwerking met het Openbaar Ministerie (of met de bevoegde
rechterlijke instantie). Op grond van het eerste boek, titel IV, derde afdeling,
van het Wetboek van Strafvordering kan de bevriezing van of de beslaglegging
op activa door het OM worden uitgevoerd. Artikel 50, tweede lid, onderdeel g,De in artikel 50, tweede lid, onderdeel g, van de MiFID opgenomen bevoegdheid
van de toezichthouder om een tijdelijk verbod op beroepsuitoefening te verlangen,
is reeds afdoende geïmplementeerd, doordat de toezichthouder een aanwijzing
kan geven of een last onder dwangsom kan opleggen, waardoor een medewerker
van een onderneming tijdelijk een bepaalde functie niet meer uit mag oefenen.
Daarnaast kan op basis van artikel 7, onderdeel c, van de Wet op de economische
delicten de betrokken onderneming geheel of gedeeltelijk worden stilgelegd.Artikel 50, tweede lid, onderdeel hTen behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de
Wft gestelde regels beschikt de toezichthouder over een inlichtingenbevoegdheid
(artikelen 5:16 van de Awb en 1:74 van de Wft). Vergunninghoudende beleggingsondernemingen
en accountants van gereglementeerde markten als bedoeld in artikel 50, tweede
lid, onderdeel h, van de MiFID vallen ook onder het bereik van de inlichtingenbevoegdheid.
De medewerkingsplicht van artikel 5:20 van de Awb is van overeenkomstige toepassing.
Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat voor een (register)accountant geen
verschoningsrecht geldt (HR 14 juni 1985, NJ 1986, 175; HR 6 mei
1986, NJ 1986, 813).Artikel 50, tweede lid, onderdeel i,Ingevolge het bepaalde in artikel 50, tweede lid, onderdeel i, van de
MiFID dient de bevoegde autoriteit over de bevoegdheid te beschikken om elke
maatregel te nemen die ervoor zorgt dat beleggingsondernemingen en gereglementeerde
markten zich aan de wettelijke voorschriften blijven houden. Deze maatregelen
zoals het geven van een aanwijzing, het opleggen van en last onder dwangsom
of van een bestuurlijke boete of het intrekken van een vergunning, zijn opgenomen
in de hoofdstukken 1.4, 1.5, 5.2, en 5.4 van de Wft. Hiermee wordt voldaan
aan het in onderdeel i van artikel 50, tweede lid, van de MiFID opgenomen
voorschrift.Artikel 50, tweede lid, onderdeel l,De controle- en onderzoeksbevoegdheden zoals die ingevolge het bepaalde
in artikel 50 van de MiFID worden vereist, kunnen op grond van de Nederlandse
wetgeving worden uitgeoefend door de toezichthouder dan wel door het Openbaar
Ministerie of opsporingsambtenaren op grond van de Wet economische delicten
(Wed). Met betrekking tot de samenwerking tussen de toezichthouder en het
Openbaar Ministerie kan worden opgemerkt dat de toezichthouder slechts indien
zich bijzondere omstandigheden voordoen, zal afzien van handhavend optreden.
Hiervan kan sprake zijn indien de toezichthouder geen mogelijkheid heeft om
effectief optreden. In een dergelijke situatie ligt het in de rede dat de
toezichthouder zich tot het Openbaar Ministerie wendt met het verzoek om een
strafrechtelijke vervolgingsprocedure in te leiden. Hiermee wordt voldaan
aan het bepaalde in artikel 50, tweede lid, onderdeel l, van de MiFID juncto
artikel 50, eerste lid, onderdeel b, van de MiFID.Artikel 50, tweede lid, onderdeel m,Artikel 50, tweede lid, aanhef en onderdeel m, van de MiFID behoeft vanwege
het bepaalde in artikel 5:15, derde lid, van de Awb geen implementatie in
de Wft. Op grond van het derde lid van artikel 5:15 kan de toezichthouder
zich bij het uitoefenen van zijn toezichtactiviteiten, zoals verificatie
ter plaatste of bij het doen van onderzoek, laten vergezellen door een accountant
of een andere deskundige.Artikel 51, eerste lidHet eerste lid van artikel 51 van de MiFID verplicht lidstaten er op toe
te zien dat passende administratieve maatregelen of administratieve sancties
kunnen worden opgelegd bij overtreding van ter uitvoering van de MiFID vastgestelde
bepalingen.In afdeling 1.4.2 (Handhaving) van de Wft zijn de administratieve maatregelen
en administratieve sancties opgenomen die kunnen worden opgelegd wanneer een
(bepaalde) in de Wft opgenomen bepaling niet of niet langer wordt nageleefd.
Hiermee wordt gedoeld op het geven van een aanwijzing (artikel 1:75 Wft),
het benoemen van een curator (artikel 1:76 Wft), de last onder dwangsom (artikel
1:79 Wft) en de bestuurlijke boete (artikel 1:80 Wft). Uit de artikelen 1:79
en 1:80 in samenhang met de bij die artikelen behorende bijlagen blijkt in
welke gevallen een last onder dwangsom respectievelijk een bestuurlijke boete
kan worden opgelegd. Andere administratieve maatregelen zoals het intrekken
van een vergunning, erkenning, verklaring van geen bezwaar of van een ontheffing
van een verbod zijn opgenomen in afdeling 1.6.1 (Vergunningen) van de Wft.Indien een ter uitvoering van de MiFID vastgestelde bepaling wordt overtreden,
kan een van de hiervoor bedoelde maatregelen of sancties worden opgelegd aan
de voor die overtreding verantwoordelijke persoon. Met dit stelsel van bestuursrechtelijke
handhavinginstrumenten voldoet de Wft aan het bepaalde ingevolge artikel 51,
eerste lid, van de MiFID. Artikel 51, tweede lidHet tweede lid van artikel 51 van de MiFID verplicht de lidstaten (administratieve)
sancties vast te stellen indien geen medewerking wordt verleend aan een onderzoek
als bedoeld in artikel 51. Op grond van artikel 5:20, eerste lid, van de Awb
is een ieder verplicht aan een toezichthouder alle medewerking te verlenen
die deze redelijkerwijs kan vorderen bij de uitoefening van zijn bevoegdheden
(medewerkingsplicht). De medewerkingsplicht is niet beperkt tot de in afdeling
5.2. van de Awb opgenomen bevoegdheden maar ziet ook op bepaalde aanvullende
bevoegdheden die bij bijzondere wet – zoals de Wft – aan de toezichthouder
zijn toegekend. Zo is bijvoorbeeld in artikel 1:74, eerste lid, van de Wft
een ten opzichte van artikel 5:16 van de Awb aanvullende inlichtingenbevoegdheid
voor de toezichthouder opgenomen. Op grond van die bevoegdheid kan die toezichthouder
ten behoeve van het toezicht op de naleving van de bij of krachtens de Wft
gestelde regels – derhalve ook van regels die strekken tot implementatie
van de MiFID – van een ieder inlichtingen vorderen. In het tweede lid
van artikel 1:74 is artikel 5:20 van de Awb van overeenkomstige toepassing
verklaard zodat de in die Awb-bepaling opgenomen medewerkingsplicht ook geldt
met betrekking tot vorenbedoelde aanvullende inlichtingenbevoegdheid. Voorts
wordt in de artikelen 1:52, tweede lid, 1:56, vierde lid, 1:57, tweede lid,
1:68, tweede lid, 1:79, eerste lid, en 1:80, eerste lid, van de Wft, artikel
5:20 van de Awb van (overeenkomstige) toepassing verklaard.Ingevolge het bepaalde in artikel 1:80, eerste lid, van de Wft kan de
toezichthouder bij een weigering om op grond van artikel 1:74, eerste lid,
inlichtingen te verstrekken aan betrokkene een bestuurlijke boete opleggen.
Voorts bepaalt artikel 1:80, eerste lid, dat de toezichthouder ter zake van
een overtreding van artikel 5:20 van de Awb een bestuurlijke boete kan opleggen.
Een dergelijke overtreding kan betrekking hebben op een weigering om medewerking
te verlenen aan een op artikel 5:16 van de Awb gebaseerde vordering tot het
verstrekken van inlichtingen.Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat de bevoegdheid om op grond
van artikel 1:74 inlichtingen te vorderen, toekomt aan de toezichthouder in
zijn hoedanigheid van zelfstandig bestuursorgaan terwijl de in artikel 5:16
van de Awb opgenomen bevoegdheid om inlichtingen te vorderen uitsluitend toekomt
aan de op grond van artikel 1:72 van de Wft aangewezen medewerkers van de
toezichthouder (vgl. Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, blz. 45).Artikel 51, derde lidIngevolge artikel 51, derde lid, van de MiFID dient de bevoegde autoriteit
administratieve maatregelen of sancties terzake schending van de MiFID-bepalingen
openbaar te kunnen maken. Dit behoeft geen nadere implementatie.De Wft voorziet reeds in (de mogelijkheid van) openbaarmaking van administratieve
maatregelen of sancties. Allereerst kan hierbij verwezen worden naar de publicatiemogelijkheden
van afdeling 1.5.2. Op grond van afdeling 1.5.2 kan de toezichthouder een
openbare waarschuwing uitvaardigen. Voorts is de toezichthouder op grond van
deze afdeling verplicht de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom te
publiceren. Hierbij wordt opgemerkt dat artikel 51, derde lid, van de MiFID,
waarin wordt gesproken van de bevoegdheid tot openbaarmaking, niet aan een
verplichte openbaarmaking van bepaalde administratieve maatregelen of sancties,
zoals de bestuurlijke boete of de last onder dwangsom, in de weg staat. De
publicatiemogelijkheden van afdeling 1.5.2 hebben overigens een waarschuwend
karakter: zij strekken tot het uitvaardigen van een waarschuwing en niet tot
het straffen van een overtreder.Voorts kan in dit kader worden verwezen naar de bepalingen omtrent openbaarmaking
van maatregelen of sancties door het doen van een mededeling in de Staatscourant.
Zie hiervoor onder meer de bepalingen omtrent de openbaarmaking van (i) de
intrekking van een verklaring van geen bezwaar (artikel 3:105, zesde lid),
(ii) de intrekking van een erkenning (artikel 5:27, zesde lid), (iii) het
besluit tot toepassing van een vangnetregeling (artikel 3:260, derde lid),
en (iv) een verbod, als bedoeld in artikel 1:58 of 1:67, eerste lid (artikel
1:58, vierde lid respectievelijk artikel 1:67, tweede lid).Daarnaast geldt ingevolge de Wft dat bepaalde maatregelen of sancties
in het register worden ingeschreven en hiermee openbaar worden. Dit geldt
onder meer voor een verbod, bedoeld in artikel 1:59, tweede lid, of artikel
4:4 van de wet. Ook de intrekking van een vergunning of ontheffing van een
verbod wordt – door middel van een doorhaling in het register –
ingeschreven. Zie voor een toelichting op deze doorhaling Kamerstukken II
2003/04, 29 708, nr. 3, blz. 60.Wat betreft de buiten de Wft genoemde gevallen geldt het volgende. Ingevolge
de Wft kan de toezichthouder maatregelen of sancties ten aanzien waarvan in
de Wft niet expliciet de mogelijkheid dan wel verplichting tot publicatie
is opgenomen, openbaar maken, voor zover deze geen vertrouwelijke gegevens
bevatten. De geheimhoudingsbepalingen verzetten zich er immers niet in algemene
zin tegen dat de toezichthouders de transparantie betrachten die zij op basis
van de Awb kunnen of geacht worden te bieden over de wijze waarop zij omgaan
met hun toezichten handhavingbevoegdheden (Kamerstukken II 2005/06, 29 108,
nr. 19, blz. 301). Dit brengt met zich mee dat het de toezichthouder vrijstaat
niet-vertrouwelijke informatie ten aanzien van bijvoorbeeld overtredingen
of aanwijzingen, mits zorgvuldig, openbaar te maken. De toezichthouder zal
alleen tot een dergelijke openbaarmaking mogen overgaan als het uit een behoorlijke
vervulling van de aan hem opgedragen taak voortvloeit. Ook bij dergelijke
publicaties zullen, ook al zijn het geen besluiten, wel de algemene beginselen
van behoorlijk bestuur van toepassing zijn. Eisen van zorgvuldigheid en een
verbod van willekeur weerhouden een bestuursorgaan om «zomaar»
de openbaarheid te zoeken, ook al bestaan er geen wettelijke
belemmeringen daartoe. Het nut van een publicatie moet helder zijn en altijd
in verhouding staan tot de mogelijke schade die de betrokken persoon leidt.
Hierbij wordt verwezen naar bestaande jurisprudentie1 waaruit volgt dat een toezichthouder niet «lichtvaardig»
tot publicatie kan overgaan, maar hierbij zorgvuldigheid moet betrachten.Met dit stelsel van openbaarmakingsmogelijkheden dan wel -verplichtingen
voldoet de Wft aan het bepaalde in artikel 51, derde lid, van de MiFID.Ingevolge artikel 51, derde lid, van de MiFID dient openbaarmaking van
een administratieve maatregel of sanctie achterwege te blijven indien dit
de financiële markten ernstig in gevaar zou brengen of onevenredige schade
aan de betrokken partijen zou toebrengen. Dit behoeft evenmin implementatie.
Het evenredigheidsbeginsel (ook wel proportionaliteitsbeginsel genoemd) is
in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb gecodificeerd. Hiermee is in voldoende
mate voldaan aan de «tenzij-bepaling» van artikel 51, derde lid,
van de MiFID. Hierbij kan worden opgemerkt dat ingeval de toezichthouder een
administratieve maatregel of sanctie openbaar maakt en de financiële
markten hierdoor ernstig in gevaar worden gebracht,
de toezichthouder in strijd handelt met het doel van het door de toezichthouder
uit te oefenen toezicht op de naleving van de Wft. Aangezien in de Wft ten
aanzien van de bestuurlijke boete en de last onder dwangsom verplichte openbaarmaking
geldt (in plaats van de bevoegdheid om openbaar te maken), is in de Wft expliciet
opgenomen dat openbaarmaking hiervan achterwege blijft indien dit in strijd
is of zou kunnen komen met het doel van het door de toezichthouder uit te
oefenen toezicht op de naleving van deze wet. Dit om onduidelijkheden hieromtrent
te voorkomen.Artikel 52, eerste lidArtikel 52, eerste lid, van de MiFID strekt ertoe dat elk besluit genomen
op grond van bepalingen voortvloeiend uit MiFID voldoende gemotiveerd is en
dat tegen deze besluiten beroep openstaat bij de rechter. Dit behoeft geen
implementatie in de Wft. Het motiveringsbeginsel is in afdeling 3.7 van de
Awb volledig gecodificeerd. Ook de mogelijkheid van beroep tegen besluiten,
waaronder tevens begrepen besluiten voortvloeiend uit de MiFID, is in de Awb
neergelegd, en wel in de hoofdstukken 6 tot en met 8 van de Awb.Voorts is in artikel 52, eerste lid, van de MiFID bepaald dat beroep mogelijk
is wanneer er binnen zes maanden na indiening van een vergunningsaanvraag
geen beslissing dienaangaande is genomen. Deze bepaling strekt ertoe te waarborgen
dat de aanvrager van een vergunning een rechtsmiddel kan aanwenden tegen het
uitblijven van een beslissing op de aanvraag door het bestuursorgaan en hem
hierbij een duidelijk omlijnd tijdstip wordt geboden waarna hij een rechtsmiddel
tegen het uitblijven van de beslissing kan aanwenden. Een dergelijke waarborg
is reeds in het Nederlands rechtssysteem verankerd.In geval van fictieve weigering of een niet tijdige beslissing door het
bestuursorgaan staat voor de aanvrager de mogelijkheid van bezwaar of administratief
beroep open (artikel 6:2 Awb). Ingevolge artikel 6:12, eerste lid, van de
Awb is een dergelijk bezwaar of administratief beroep niet aan een termijn
gebonden. Wel dient het rechtsmiddel niet onredelijk laat te worden aangewend
(artikel 6:12, derde lid, Awb).In de Wft is – uit het oogpunt van rechtszekerheid – een uniforme
beslistermijn voor de beschikking op de vergunningaanvraag opgenomen. De toezichthouder
dient binnen dertien weken na ontvangst op de aanvraag te beslissen (artikel
1:102, derde lid, van de Wft). Dit leidt slechts uitzondering indien de aanvrager
tevens een aanvraag tot verlening van een verklaring van geen bezwaar als
bedoeld in artikel 3:95, eerste lid, onderdeel b of c, van de Wft, heeft ingediend.
In een dergelijk geval dient de toezichthouder de beschikking
aan te houden, doch in elk geval te beslissen binnen zes maanden na ontvangst
van de aanvraag (artikel 1:103 van de Wft).Met dit stelsel is gekozen voor een uniforme beslistermijn, die in beginsel
korter is dan zes maanden. Dit biedt meer rechtszekerheid voor de aanvrager.
Deze hoeft in beginsel niet zes maanden te wachten alvorens hij een rechtsmiddel
kan aanwenden tegen het uitblijven van een beschikking. Slechts indien de
aanvrager tevens een aanvraag tot verlening van een verklaring van geen bezwaar
heeft ingediend, is de beslistermijn zes maanden na ontvangst van de aanvraag.
Hiermee wordt voldaan aan het bepaalde in artikel 52, eerste lid, van de MiFID.Artikel 52, tweede lidIn artikel 52, tweede lid, van de MiFID is bepaald dat (vertegenwoordigers
van) overheidsinstanties, bepaalde consumenten- of beroepsorganisaties zich
in het belang van de consument tot de rechter of de bevoegde administratieve
instanties moeten kunnen wenden om de toepassing van de nationale bepalingen
ter uitvoering van MiFID af te dwingen. Hiermee wordt gedoeld op de mogelijkheid
van een collectieve actie (in het belang van de consument). In de artikelen
305a, 305b, en 305c van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek is een algemene
regeling voor de collectieve actie neergelegd. Ook de Awb kent de mogelijkheid
van een collectieve actie (artikel 1:2, derde lid, van de Awb). Om die reden
is implementatie van het bepaalde in het tweede lid van artikel 52 van de
MiFID niet nodig.Artikel 53, tweede lidDe lidstaten dienen er op grond van artikel 53, tweede lid, van de MiFID
zorg voor te dragen dat de samenwerking tussen organen bij de beslechting
van grensoverschrijdende geschillen niet wordt gehinderd door wettelijke-
en bestuursrechtelijke bepalingen.Het grensoverschrijdende buitengerechtelijke klachtennetwerk voor financiële
diensten (FIN-NET) beoogt de beslechting van grensoverschrijdende financiële
geschillen binnen de Europese Economische Ruimte te bevorderen. Deze bestaande
samenwerking – waaraan ook Nederlandse geschilleninstanties deelnemen –
wordt ondersteund en niet gehinderd door nationale wettelijke- of bestuursrechtelijke
bepalingen. Artikel 53, tweede lid, van de MiFID behoeft gelet op het bovenstaande
geen nadere omzetting.Artikel 54De Europese financiële toezichtrichtlijnen kennen een strikt geheimhoudingsregime
met een stelsel van limitatief omschreven uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht1. Dit gesloten stelsel is verwerkt in de artikelen 1:89
tot en met 1:93 van de Wft. Het geheimhoudingsregime van de MiFID, zoals neergelegd
in artikel 54, sluit hier grotendeels bij aan.De in artikel 54, eerste lid, van de MiFID opgenomen geheimhoudingsplicht
met betrekking tot vertrouwelijke gegevens is reeds verwerkt in artikel 1:89,
eerste lid, van de Wft. Ingevolge dit eerste lid van artikel 1:89 is het –
kortweg gezegd – een ieder verboden vertrouwelijke gegevens uit te wisselen
of te openbaren. Met deze bepaling is beoogd te waarborgen dat vertrouwelijke
gegevens in de zin van de Wft binnen de «muren» van de toezichthouders
blijven, behoudens de gevallen waarin verstrekking is toegestaan op grond
van de Europese financiële toezichtrichtlijnen (Kamerstukken II 2003/04,
29 708, nr. 3, blz. 46). In het tweede lid van artikel 1:89 is een uitzondering
gegeven op de geheimhoudingsplicht van het eerste lid van dat artikel. Op
basis van het tweede lid kan de toezichthouder met gebruikmaking van vertrouwelijke
gegevens mededelingen doen indien deze niet kunnen worden herleid
tot afzonderlijke personen. In artikel 1:89, eerste lid, en de artikelen 1:90
tot en met 1:93 van de Wft zijn de overige uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht
van artikel 1:89, eerste lid, neergelegd. Deze uitzonderingen vinden hun oorsprong
in de Europese financiële richtlijnen en komen overeen met het bepaalde
in de MiFID. Hiermee is voldaan aan artikel 54, eerste lid, van de MiFID.Artikel 54, derde lid, van de MiFID strekt ertoe te waarborgen dat degene
die vertrouwelijke gegevens ontvangt deze gegevens uitsluitend gebruikt bij
de uitoefening van zijn taken en functies. Ingevolge dit derde lid brengt
dit met zich mee dat de bevoegde autoriteiten deze vertrouwelijke gegevens
alleen kunnen aanwenden binnen de werkingssfeer van de MiFID en dat anderen
dan de bevoegde autoriteiten deze gegevens slechts aanwenden voor het doel
waarvoor deze gegevens zijn verstrekt dan wel in procedures die specifiek
met de uitoefening van hun functies verband houden. Dit behoeft geen implementatie.
Ingevolge de Wft mag de toezichthouder vertrouwelijke gegevens slechts verstrekken
indien dit voor de uitvoering van zijn taak nodig is of door de Wft wordt
vereist (artikel 1:89, eerste lid) dan wel in specifiek in de Wft omschreven
gevallen (artikel 1:89, tweede lid, tot en met 1:93). Aan de verstrekking
van vertrouwelijke informatie in deze specifiek omschreven gevallen zijn voorwaarden
verbonden teneinde te bewerkstelligen dat de toezichthouder hierbij zorgvuldig
handelt. Deze specifiek omschreven gevallen (en de daaraan verbonden voorwaarden)
vinden hun oorsprong in de Europese financiële toezichtrichtlijnen. Zo
moet voldoende gewaarborgd zijn dat degene die de vertrouwelijke gegevens
ontvangt deze gegevens niet aanwendt voor een ander doel dan waarvoor zij
zijn verstrekt (artikel 1:90, eerste lid, onderdeel f, en 1:93, tweede lid,
onderdeel f). Daarnaast geldt ingevolge de artikelen 1:91, eerste lid, en
1:92, eerste lid, van de Wft dat de toezichthouder vertrouwelijke gegevens
of inlichtingen slechts aan de in die artikelen genoemde personen kan verstrekken
voorzover deze gegevens dienstig respectievelijk noodzakelijk zijn voor de
uitoefening van de door die personen uitgeoefende taken in liquidatie- en
saneringsprocedures (artikel 1:91, eerste lid) of strafrechtelijke (onderzoeks)procedures
(artikel 1:92, eerste lid). Met dit stelsel is gewaarborgd dat de toezichthouder
vertrouwelijke gegevens alleen verstrekt indien degene die deze gegevens ontvangt
deze uitsluitend gebruikt voor het doel waarvoor ze zijn verstrekt dan wel
voor de uitoefening van zijn functie. Dit is in lijn met het bepaalde in artikel
54, derde lid, van de MiFID.Artikel 54, derde lid, tweede volzin, van de MiFID biedt hierop evenwel
een uitzondering: degenen die vertrouwelijke gegevens ontvangen, kunnen deze
gegevens aanwenden voor andere doeleinden dan waarvoor ze zijn verstrekt,
indien de verstrekker van deze gegevens hiermee instemt. Dit behoeft geen
implementatie.Artikel 54, derde lid, tweede volzin, van de MiFID is expliciet verwerkt
in de Wft ten aanzien van een toezichthoudende instantie (in een andere lidstaat)
in die zin dat vertrouwelijke informatie afkomstig van een toezichthoudende
instantie (in een andere lidstaat) voor een ander doel kan worden gebruikt
dan waarvoor aanvankelijk toestemming was verleend, indien de toezichthoudende
instantie (in een andere lidstaat) hiermee heeft ingestemd (zie hiertoe de
artikelen 1:90, tweede lid en 1:93, derde lid, van de Wft). Voor het overige
geldt dat het uiteraard mogelijk is dat de ontvangende instantie de verkregen
informatie achteraf wil gaan gebruiken voor een ander doel dan waarvoor aanvankelijk
toestemming was verleend. In dat geval is aanvullende toestemming vereist
waarbij wederom een toetsing plaatsvindt aan de daarvoor geldende criteria
uit de Wft. Zie voor deze criteria onder meer de artikelen 1:90, eerste lid,
1:91, tweede lid, en 1:93, tweede lid, van de Wft en in dit kader in het bijzonder
de artikelen 1:90, eerste lid, onderdeel f en 1:93, tweede lid, onderdeel
f, van de Wft. Deze nieuwe toetsing heeft dan als uitgangspunt het nieuwe
doel waartoe de informatie zal worden gebruikt. Aan het bedoelde toestemmingsvereiste kan worden voldaan door bijvoorbeeld
de verkregen goedkeuring te laten vastleggen onder beschrijving van het doel
waarvoor de toezichthouder dan wel een toezichthoudende instantie (in een
andere lidstaat) de vertrouwelijke informatie mag gebruiken.Uit de aard van het geheimhoudingsregime vloeit overigens voort dat de
toezichthouder terughoudendheid dient te betrachten ten aanzien van het verkrijgen
van de benodigde toestemming. Immers, het past niet binnen het systeem van
de Wft dat verstrekkers van vertrouwelijke gegevens in algemene zin worden
verzocht om toestemming voor een ander gebruik dan waarvoor aanvankelijk toestemming
was verleend. Een toezichthouder dient zich van geval tot geval met een uitdrukkelijk
verzoek hiertoe tot de betreffende verstrekker te wenden.In artikel 54, vierde lid, tweede volzin, van de MiFID is bepaald dat
dat artikel er niet aan in de weg staat dat de bevoegde autoriteiten vertrouwelijke
gegevens uitwisselen of doorgeven in overeenstemming met de MiFID en de andere
Europese financiële toezichtrichtlijnen. Het geheimhoudingsregime van
deze Europese financiële toezichtrichtlijnen is verwerkt in de artikelen
1:89 tot en met 1:93 van de Wft. De Wft is derhalve op dit onderdeel in lijn
met artikel 54, vierde lid, van de MiFID. Voorts is in het vierde lid van
artikel 54 van de MiFID bepaald dat de bevoegde autoriteiten vertrouwelijke
gegevens kunnen uitwisselen dan wel doorgeven indien hiervoor toestemming
is verkregen van degene die deze gegevens heeft verstrekt. Dit behoeft geen
implementatie.Ten aanzien van een toezichthoudende instantie (in een andere lidstaat)
en de toezichthouder is dit expliciet in de Wft verwerkt. Ingevolge de Wft
kan de toezichthouder in bepaalde specifiek omschreven situaties vertrouwelijke
gegevens verstrekken nadat hij hiertoe instemming heeft verkregen van een
toezichthoudende instantie in een andere lidstaat (artikel 1:90, tweede lid),
een andere toezichthouder (artikel 1:91, tweede lid) of een toezichthoudende
instantie (artikel 1:91, tweede lid, en 1:93, derde lid), zijnde degenen die
de vertrouwelijke gegevens in die specifieke situaties aan de toezichthouder
hebben verstrekt. Voor het overige geldt dat het de toezichthouder vrijstaat
vertrouwelijke gegevens – met instemming van degene die deze gegevens
heeft medegedeeld – te verstrekken in de specifiek in de Wft omschreven
gevallen aan de specifiek in de Wft omschreven personen. Hierbij zij verwezen
naar de artikelen 1:89 tot en met 1:93 van de Wft.Tot slot artikel 54, vijfde lid, van de MiFID. In dit vijfde lid is bepaald
dat artikel 54 van de MiFID er niet aan in de weg staat dat de bevoegde autoriteiten
vertrouwelijke gegevens uitwisselen of doorgeven die niet afkomstig zijn van
een bevoegde autoriteit in een andere lidstaat. Dit behoeft geen implementatie.
In de artikelen 1:89 tot en met 1:93 van de Wft is een stelsel opgenomen van
limitatief omschreven uitzonderingen op de geheimhoudingsplicht van artikel
1:89, eerste lid. In deze specifieke uitzonderingsgevallen kan de toezichthouder
vertrouwelijke gegevens, die hij heeft verkregen bij de vervulling van de
hem opgedragen taak, verstrekken. Dit brengt met zich mee dat een toezichthouder
vertrouwelijke gegevens die niet afkomstig zijn van een bevoegde autoriteit
en zijn ontvangen bij vervulling van de hem ingevolge de Wft opgedragen taak,
in deze specifiek omschreven uitzonderingsgevallen kan uitwisselen (of doorgeven).
Ook dit is in lijn met artikel 54, vijfde lid, van de MiFID.Artikel 55Artikel 55 van de MiFID vervangt zonder inhoudelijke wijzigingen artikel
25bis van de richtlijn beleggingsdiensten. Laatstgenoemd artikel is geïmplementeerd
in de artikelen 3:88, eerste, derde en zesde lid, en 4:27, eerste tot en met
derde en zesde lid, van de Wft. Deze artikelen behoeven geen wijziging. Artikel 56In artikel 56, eerste lid, eerste volzin, van de MiFID is bepaald dat
de toezichthoudende instanties van de verschillende lidstaten samenwerken
wanneer dat voor de vervulling van hun taken uit hoofde van de MiFID nodig
is. Deze samenwerkingsbepaling is reeds opgenomen in artikel 1:51, eerste
lid, van de Wft.De tweede volzin van artikel 56, eerste lid, van de MiFID geeft aan dat
de toezichthoudende instanties assistentie verlenen aan de toezichthoudende
instanties van andere lidstaten. Dit is reeds opgenomen in artikel 1:51, tweede
lid, van de Wft.In de derde volzin van het eerste lid van artikel 56 van de MiFID is bepaald
dat de lidstaten één toezichthoudende instantie aanwijzen als
contactpunt. Hiervoor is gekozen om de uitwisseling van informatie te vergemakkelijken
en te versnellen. Voor Nederland is de AFM het contactpunt. Dit hoeft niet
bij wet te worden geregeld. De Commissie en de overige lidstaten zullen van
de aanwijzing van de AFM op de hoogte worden gesteld.In de eerste volzin van het derde lid van artikel 56 van de MiFID is bepaald
dat de lidstaten de nodige administratieve en organisatorische maatregelen
nemen om de in artikel 56, eerste lid, van de MiFID bedoelde assistentieverlening
te vergemakkelijken. Deze bepaling behoeft geen implementatie in de Wft.De tweede volzin van het derde lid van artikel 56 van de MiFID, bepaalt
dat toezichthoudende instanties hun bevoegdheden ten behoeve van de samenwerking
ook kunnen aanwenden in die gevallen waarin de gedraging niet in strijd is
met de in de betrokken lidstaat van kracht zijnde regelgeving. Dit vloeit
reeds voort uit artikel 1:51, eerste lid, van de Wft. Hierin is bepaald dat
een toezichthoudende instantie samenwerkt met toezichthoudende instanties
van andere lidstaten, indien dat voor het vervullen van zijn taak op grond
van deze wet of voor de vervulling van de taak van die toezichthoudende instanties
nodig is.Het vierde lid van artikel 56 van de MiFID bepaalt dat wanneer een toezichthoudende
instantie ervan overtuigd is dat door niet onder haar toezicht staande instellingen
op het grondgebied van een andere lidstaat handelingen worden verricht die
in strijd zijn met de in die lidstaat geldende voorschriften, zij daarvan
zo spoedig mogelijk kennis geeft aan de toezichthoudende instantie van de
andere lidstaat. Deze laatste toezichthouder neemt de nodige maatregelen en
stelt de kennisgevende toezichthoudende instantie van de maatregelen in kennis.Dit is reeds verwerkt in artikel 1:59 van de Wft. Hierin is bepaald dat
de toezichthouder een aanwijzing geeft aan de betrokken financiële onderneming
wanneer zij van de schending van de wettelijke voorschriften door de andere
toezichthoudende instantie op de hoogte is gesteld. Op grond van het derde
lid van artikel 1:59 van de Wft meldt de toezichthouder de genomen maatregelen
aan de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat. Artikel 56, vierde
lid, behoeft derhalve geen verdere implementatie.Het vijfde lid van artikel 56 van de MiFID legt bevoegdheden vast voor
de Europese Commissie. Deze bepaling hoeft derhalve niet te worden geïmplementeerd.Artikel 57De bepalingen in artikel 57, onderdelen a en b, van de MiFID betreffende
samenwerking bij toezicht, verificatie ter plaatse of onderzoek, zijn reeds
opgenomen in de artikelen 1:55 en 1:56 van de Wft. Artikel 57, eerste alinea,
tweede volzin van de MiFID was nog niet opgenomen in de Wft. Dit is in het
wetsvoorstel opgenomen in artikel 1:56a, tweede lid, van de Wft. Onderdeel
c was ook nog niet opgenomen in de Wft. Dit is opgenomen in artikel
1:56a, eerste lid. (zie ook de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1:56a
Wft)Artikel 58In artikel 58 zijn een aantal bepalingen opgenomen met betrekking tot
de toezichthoudende instantie die als contactpersoon is aangewezen als bedoeld
in artikel 56, eerste lid, van de MiFID.De contactpersoon is toezichthouder in de zin van de Wft. Voor Nederland
is dit de AFM. Zoals reeds werd opgemerkt bij de toelichting bij artikel 56,
eerste lid, derde volzin, behoeft de aanwijzing van de AFM geen wettelijke
basis.Artikel 58, eerste lid, eerste volzin, betreft de uitwisseling van gegevens
tussen toezichthoudende instanties in de lidstaten. Deze uitwisseling van
gegevens is reeds opgenomen in artikel 1:51 van de Wft.De tweede volzin van het eerste lid van artikel 58 van de MiFID bepaalt
dat gegevens die de toezichthoudende instantie van een andere lidstaat heeft
ontvangen, slechts met de uitdrukkelijke toestemming van de toezichthoudende
instantie die de gegevens heeft verstrekt mogen worden doorgegeven. Dit is
reeds opgenomen in artikel 1:90, tweede lid, van de Wft.Artikel 58, derde lid, van de MiFID, treft een regeling voor het gebruik
van vertrouwelijke gegevens door toezichthoudende instanties. Deze mogen slechts
worden gebruikt voor de uitoefening van hun taken. In het derde lid van artikel
58 zijn een aantal van deze taken opgenomen. Dit is geen limitatieve opsomming.
De bepaling is reeds opgenomen in artikel 1:89 van de Wft.Het vierde lid van artikel 58 bepaalt dat de Europese Commissie uitvoeringsmaatregelen
kan vaststellen betreffende procedures voor de uitwisseling van gegevens tussen
toezichthoudende instanties. Deze bepaling behoeft geen implementatie in de
nationale wetgeving.Het vijfde lid van artikel 58 regelt de informatie-uitwisseling aan centrale
banken, het ESCB en de ECB, alsmede aan overige overheidsinstanties die met
het toezicht op betalings- en afwikkelingssystemen belast zijn. Deze informatie-uitwisseling
is reeds opgenomen in artikel 1:93, eerste lid, onderdeel a, van de Wft.Artikel 60, eerste lidIn artikel 60, eerste lid, van de MiFID, is bepaald dat in specifieke
gevallen een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat moet worden
geraadpleegd alvorens een vergunning wordt verleend aan een beleggingsonderneming.
Raadpleging van een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat is
onder meer aan de orde als de vergunningaanvrager een dochtermaatschappij
is van een financiële onderneming waaraan in die andere lidstaat een
vergunning is verleend, of als de aanvrager onder zeggenschap staat van een
natuurlijke persoon of rechtspersoon die tevens zeggenschap uitoefent over
een financiële onderneming waaraan in een andere lidstaat een vergunning
is verleend. Het eerste lid van 60 van de MiFID is reeds opgenomen in artikel
1:60, tweede lid, van de Wft.Artikel 61Op grond van artikel 61, eerste lid, van de MiFID kan een lidstaat van
ontvangst voor statistische doeleinden verlangen dat een beleggingsonderneming
die een bijkantoor op het grondgebied van die lidstaat heeft, aan die lidstaat
een periodiek verslag van de werkzaamheden van dit bijkantoor doet toekomen.
Het is in het kader van het toezicht niet nodig, en gelet op
de daarmee verband houdende administratieve lastenverzwaring niet wenselijk,
om deze bevoegdheid in de Wft op te nemen.Het tweede lid van artikel 61 van de MiFID behoeft geen implementatie
in de Wft vanwege het bepaalde in artikel 4:86 van die wet. Op grond van het
laatstgenoemde artikel kunnen bij of krachtens algemene maatregel van bestuur
regels worden gesteld met betrekking tot informatieverstrekking door een beleggingsonderneming
aan de AFM ten behoeve van het toezicht van het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen.Artikel 62, vierde lidDe beslissing van de toezichthouder tot het opleggen van een sanctie of
tot het beperken van de werkzaamheden van een beleggingsonderneming, gereglementeerde
markt of MTF is een besluit in de zin van artikel 1:3 van de Algemene wet
bestuursrecht (Awb). Ingevolge het bepaalde in artikel 3:46 van de Awb dient
een dergelijk besluit te berusten op een deugdelijke motivering. Voorts is
in artikel 3:40 van de Awb veilig gesteld dat de rechtsgevolgen van een besluit
niet kunnen intreden voordat het aan betrokkene – in het onderhavige
geval de beleggingsonderneming, gereglementeerde markt of MTF – is bekend
gemaakt. Het bovenstaande rechtvaardigt de conclusie dat artikel 62, vierde
lid, van de MiFID geen implementatie in de Wft behoeft.Artikel 63, eerste lidArtikel 63, eerste lid, eerste en tweede volzin, van de MiFID regelt de
samenwerking met betrekking tot de uitwisseling van gegevens met toezichthoudende
instanties van staten die geen lidstaten zijn. Deze mogelijkheid is reeds
opgenomen in artikel 1:65 van de Wft.In de derde volzin van het eerste lid van artikel 63 van de MiFID is bepaald
dat de lidstaten persoonsgegevens mogen verstrekken aan de toezichthoudende
instantie van een staat die geen lidstaat is in overeenstemming met hoofdstuk
IV van richtlijn nr. 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van de
Europese Unie van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke
personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende
het vrijde verkeer van die gegevens (PbEG L 281). Deze richtlijn is verwerkt
in de Wet bescherming persoonsgegevens. Hiermee is uitvoering gegeven aan
deze bepaling. Dit behoeft derhalve geen aanpassing in de Wft.Artikelen 67 en 68Artikel 67 van de MiFID wijzigt de artikelen 2, punt 2, en 3, vierde lid,
van de richtlijn kapitaaltoereikendheid. Dit vloeit voort uit de gewijzigde
reikwijdte van het toezicht op beleggingsondernemingen in de MIFID ten opzichte
van de richtlijn beleggingsdiensten. De reikwijdte van de richtlijn kapitaaltoereikendheid
wordt dienovereenkomstig gewijzigd. Dit zal worden verwerkt in de artikelen
3 en 48 van het Besluit prudentiële regels Wft. De vervanging van de
verwijzing naar artikel 14 en/of 15 van de richtlijn beleggingsdiensten
door een verwijzing naar artikel 31 of 32 van de MiFID in artikel 3,
vierde lid, van de richtlijn kapitaaltoereikendheid leidt op zichzelf niet
tot aanpassing van het Besluit prudentiële regels Wft.Tevens voegt artikel 67 van de MiFID twee nieuwe leden toe aan artikel
3 van de richtlijn kapitaaltoereikendheid. Lid 4bis bepaalt dat orderremisiers
en beleggingsadviseurs die geen gelden of effecten van hun cliënten aanhouden,
kunnen kiezen of zij een aanvangskapitaal van € 50 000 aanhouden
of een beroepsaansprakelijkheidsverzekering of vergelijkbare waarborg afsluiten.
Deze verzekering of waarborg dient het volledige grondgebied van de EU te
bestrijken en een dekking van ten minste € 1 miljoen
per schadevordering en € 1,5 miljoen per jaar te hebben. Ook is
het mogelijk om een aanvangskapitaal te combineren met een beroepsaansprakelijkheidsverzekering
of vergelijkbare waarborg, mits de dekking van de combinatie maar gelijkwaardig
is.Lid 4ter geeft een bijzondere voorziening voor orderremisiers en beleggingsadviseurs
die uit hoofde van richtlijn nr. 2002/92/EG van het Europees Parlement en
de Raad van de Europese Unie van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling
(PbEG L 9) (richtlijn verzekeringsbemiddeling) zijn ingeschreven in een register.
Zij kunnen volstaan met een aanvangskapitaal, verzekering of combinatie daarvan
ter dekking van de helft van de bedragen, genoemd in lid 4bis. Wel dienen
zij te voldoen aan de voorschriften van artikel 4, derde lid, van de richtlijn
verzekeringsbemiddeling.De leden 4bis en 4ter van de richtlijn kapitaaltoereikendheid zullen worden
verwerkt in artikel 48 van het Besluit prudentiële regels Wft.Inmiddels is de richtlijn kapitaaltoereikendheid bij gelegenheid van richtlijn
nr. 2006/49/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie
van 14 juni 2006 inzake de kapitaaltoereikendheid van beleggingsondernemingen
en kredietinstellingen (herschikking) (PbEU L 177) (herziene richtlijn kapitaaltoereikendheid)
ingetrokken. De bepalingen met betrekking tot het aanvangskapitaal voor beleggingsondernemingen
zijn als volgt zonder inhoudelijke wijzigingen overgenomen: richtlijn kapitaaltoereikendheid herziene richtlijn kapitaaltoereikendheidartikel 2, punt 2 artikel
3, eerste lid, onderdeel bartikel 3, vierde lid artikel 6 artikel 3, lid 4bisartikel
7 artikel 3, lid 4ter artikel 8Artikel 68 van de MiFID wijzigt bijlage I van richtlijn nr. 2000/12/EG
van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 20 maart
2000 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van
kredietinstellingen (PbEG L 126) (richtlijn banken). Deze bijlage bevat de
lijst van werkzaamheden die onder de reikwijdte van een bankvergunning vallen.
In de Wft wordt op diverse plaatsen rechtstreeks verwezen naar deze bijlage.
De bijlage is niet als zodanig opgenomen in de Wft.Artikel 68 van de MiFID leidt dan ook niet tot een wijziging van de Wft.Inmiddels is de richtlijn banken bij gelegenheid van richtlijn nr. 2006/48/EG
van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 14 juni
2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening van de werkzaamheden van
kredietinstellingen (herschikking) (PbEU L 177) (herziene richtlijn banken)
ingetrokken. De bijlage is inhoudelijk ongewijzigd overgenomen als bijlage
I van de herziene richtlijn banken. Artikel 71, eerste lidIngevolge het bepaalde in het eerste lid van artikel 71 van de MiFID worden
beleggingsondernemingen geacht over een vergunning in de zin van MiFID te
beschikken wanneer zij voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet
beschikken over een vergunning waaraan voorwaarden zijn verbonden die zijn
omschreven in de artikelen 9 tot en met 14 van de MiFID. Dit betekent voor
beleggingsondernemingen waaraan voor dat tijdstip een vergunning als bedoeld
in artikel 2:96 van de Wft is verleend, dat zij vanaf dat tijdstip de onder
het bereik van die vergunning vallende beleggingsdiensten of beleggingsactiviteiten
kunnen blijven voortzetten. Een zodanige onderneming behoeft als gevolg van
de inwerkingtreding van deze wet geen nieuwe vergunning aan te
vragen. Omdat het onderhavige wetsvoorstel niet voorziet in een nieuwe wettelijke
grondslag voor de op grond van artikel 2:96 van de Wft genomen vergunningsbesluiten,
behoeven deze besluiten – en de daaraan verbonden voorschriften en gestelde
beperkingen – niet te worden «omgehangen». Echter, wanneer
een beleggingsonderneming voornemens is vanaf het tijdstip van inwerkingtreding
van deze wet beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten
waarvoor nog geen vergunning als bedoeld in artikel 2:96 is verleend, dient
de desbetreffende beleggingsonderneming een nieuwe (aanvullende) vergunning
aan te vragen.Artikel 71, derde lidHet derde lid van artikel 71 van de MiFID voorziet in een overgangsbepaling
voor verbonden agenten die reeds voor het tijdstip van inwerkingtreding van
deze wet in een openbaar register waren ingeschreven. Tot het tijdstip van
inwerkingtreding van deze wet voorzag de Wft niet in de mogelijkheid tot het
uitoefenen van het bedrijf van verbonden agent als bedoeld in artikel 23 van
de MiFID. Er wordt in Nederland dan ook geen openbaar register bijgehouden
waarin verbonden agenten zich kunnen inschrijven. Een met de verbonden agent
enigszins vergelijkbare figuur is de verbonden bemiddelaar als bedoeld in
artikel 2:81, tweede lid, onderdeel b, van de Wft. Bij de implementatie van
de MiFID is er voor gekozen de verbonden agenten zoveel mogelijk gelijk te
stellen met de reeds bestaande verbonden bemiddelaars. Dit betekent dat de
verbonden agent, net als de verbonden bemiddelaar, door de vergunninghoudende
beleggingsonderneming bij de AFM wordt gemeld ter inschrijving in het register.Aangezien er geen partijen zijn die baat kunnen hebben bij een overgangsmaatregel,
wordt van de in artikel 71, derde lid, van de MiFID bedoelde mogelijkheid
tot het treffen van een overgangsvoorziening voor verbonden agenten, geen
gebruik gemaakt.Artikel 71, vierde lidArtikel 71, vierde lid, van de MiFID bevat een overgangsvoorziening voor
notificaties die voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet zijn
gedaan. Omdat dit wetsvoorstel niet voorziet in een nieuwe wettelijke grondslag
voor de artikelen op grond waarvan deze notificaties zijn gedaan, behoeven
notificaties die zijn gedaan voor dat tijdstip niet te worden «omgehangen».ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTINGArtikel IA1. Beheren van een individueel vermogenIn de definitie vervalt het element «alle werkzaamheden gericht
op», om beter aan te sluiten bij de MiFID. Hierdoor valt alleen het
verlenen van deze beleggingsdienst nog onder de definitie en niet alle voorbereidende
werkzaamheden.Daarnaast vervallen ook de elementen «op grond van een overeenkomst»
en «, daaronder begrepen het verrichten of doen verrichten van transacties
in financiële instrumenten voor rekening van de persoon met wie de overeenkomst
is gesloten», omdat deze niet in de omschrijving van de richtlijn staan.
Het schrappen van deze elementen betreft geen materiële wijziging,
dat wil zeggen dat door de voorgestelde wijziging het begrip geen andere betekenis
krijgt.2. BeleggingsondernemingDit onderdeel strekt tot implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
1 van de MiFID. De definitie van beleggingsonderneming wordt aangepast in
verband met de uitbreiding van beleggingsdiensten met beleggingsactiviteiten.
In de lijst van beleggingsdiensten enactiviteiten van deel A van bijlage I
bij de richtlijn wordt geen onderscheid aangegeven tussen diensten en activiteiten.
Uit de definitie van de beleggingsonderneming in de MiFID (artikel 4, eerste
lid, onderdeel 1) volgt dat het verschil is dat beleggingsdiensten voor derden
worden verricht en beleggingsactiviteiten niet. In verband met dit verschil
wordt de huidige definitie «verlenen van een beleggingsdienst»
gewijzigd in de zin dat daarin alleen de beleggingsdiensten worden opgenomen
en dat in een aparte definitie «verrichten van een beleggingsactiviteit»
de beleggingsactiviteiten worden opgenomen. Beide activiteiten worden aangemerkt
als financiële dienst. De MiFID biedt de mogelijkheid om ook ondernemingen
die geen rechtspersoon zijn onder bepaalde voorwaarden aan te merken als beleggingsonderneming.
In de Wft vallen deze ondernemingen al onder de definitie van beleggingsonderneming.
Aan de in het eerste lid van artikel 4 van de MiFID genoemde voorwaarden wordt
voldaan doordat die ondernemingen moeten voldoen aan desbetreffende voorschiften
voor beleggingsondernemingen.3. BijkantoorDit onderdeel strekt tot implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
26 van de MiFID. Omdat in de huidige definitie van bijkantoor bepaalde elementen
van de definitie in de MiFID ontbreken, wordt voorgesteld een aparte definitie
voor bijkantoren van beleggingsondernemingen in de wet op te nemen.4. Financieel instrumentDit onderdeel strekt tot aanpassing van de definitie van financieel instrument
aan de opsomming van financiële instrumenten in deel C van Bijlage I
bij de MiFID. Ten opzichte van de richtlijndefinitie worden in onderdeel c
deelnemingsrechten in beleggingsinstellingen die effecten zijn uitgesloten.
Dit voorkomt een overlap met de definitie van effecten in onderdeel a.Ten opzichte van de richtlijn beleggingsdiensten is de opsomming van financiële
instrumenten uitgebreid met bijvoorbeeld grondstofderivaten (onderdeel e)
. Deze laatste categorie instrumenten viel al wel onder de omschrijving van
financiële instrumenten in de Wft (onderdelen d en g van de huidige definitie).
Nieuw zijn verder de onderdelen f, h, i en j. In onderstaande tabel wordt
aangegeven hoe de onderdelen van de nieuwe definitie zich verhouden tot de
MiFID en tot de huidige definitie. Definitie wetsvoorstel, onderdeel MiFID bijlage I, deel c, onderdeel Huidige definitie Wft a 1 A b 2 C c 3 B d 4e, f, g e 5 d, e f 6 Nieuw g 7*D h 8 Nieuw i 9 Nieuw j 10Nieuw* De Uitvoeringsverordening MiFID geeft in artikel 38, vierde lid,
een nadere uitwerking van deze categorie financiële instrumenten. In de onderdelen g en j is ten opzichte van de MiFID de zinsnede «waarbij
o.a. in aanmerking wordt genomen of de clearing en afwikkeling via erkende
clearingorganisaties geschiedt en of er regelmatig sprake is van een verzoek
om storting van zekerheden» weggelaten, omdat het geen onderscheidende
elementen van de beschrijving bevat, maar een nadere uitleg betreft.5. Financiële dienstIn onderdeel b wordt het adviseren over financiële instrumenten uitgezonderd
van het begrip adviseren zoals dat in de Wft in algemene zin wordt gebruikt,
omdat deze activiteit onder de MiFID wordt aangemerkt als beleggingsdienst.
Zie ook de definitie van «verlenen van een beleggingsdienst».
Daarnaast wordt onderdeel g aangepast in verband met het opsplitsten van verlenen
van een beleggingsdienst in «verlenen van een beleggingsdienst»
en «verrichten van een beleggingsactiviteit».6. FinanciëledienstverlenerDe definitie wordt aangepast in verband de wijziging van de definitie
van «financiële dienst».7. Gereglementeerde marktDeze definitie strekt tot implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
14 van de MiFID. Gereglementeerde markten zijn niet verplicht een «technisch»
systeem voor het matchen van orders te exploiteren. Een markt die alleen bestaat
uit een geheel van regels betreffende aspecten die verband houden met lidmaatschap,
toelating van instrumenten tot de handel, handel tussen leden, transactiemeldingen
en – waar van toepassing – transparantieverplichtingen, is een
gereglementeerde markt in de zin van de MiFID. Volgens deze regels uitgevoerde
transacties worden geacht te zijn verricht volgens de systemen van een gereglementeerde
markt.De zinsnede «door een marktexploitant geëxploiteerd en/of beheerd»
uit de richtlijndefinitie is niet overgenomen, omdat dit zou leiden tot een
cirkelredenering in combinatie met de definitie van marktexploitant.De zinsnede «waaraan een vergunning is verleend» uit de richtlijndefinitie
is niet overgenomen. In de voorgestelde systematiek wordt de vergunning verleend
aan de marktexploitant. De marktexploitant is immers degene die een gereglementeerde
markt beheert of exploiteert. Voor de aanduiding van een gereglementeerde
markt in Nederland wordt de zinsnede «een gereglementeerde markt waarvoor
een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend»
gebruikt.De zinsnede «regelmatig werkt» uit de richtlijndefinitie betekent
werken gedurende vooraf bekende en regelmatige tijden van verhandeling. De
suggestie in de Nederlandse tekst van artikel 4, eerste lid, onder 14, van
de MiFID dat onder regelmatig werken het werken in overeenstemming met titel
III van de MiFID moet worden verstaan berust op een vertaalfout. De Engelse
taalversie van de MiFID luidt: which (...) functions regularly and in accordance with the provisions of Title III. De Duitse taalversie
luidt: (...) ordnungsgemäss und gemäss
den Bestimmungen des Titels III funktioniert.Op grond van artikel 1:109a houdt de AFM een lijst bij van gereglementeerde
markten waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is
verleend en zendt de AFM deze lijst aan de overige lidstaten en aan de Commissie
van de Europese Gemeenschappen. In de definitie in de MiFID wordt niet meer
gesproken van deze lijst, vandaar dat deze ook in dit voorstel niet in de
definitie is opgenomen.9. GrondstofderivaatIn de definitie wordt de verwijzing naar de MiFID vervangen door een verwijzing
naar de definitie van financieel instrument. 10. Markt in financiële instrumentenDe definitie van markt in financiële instrumenten vervalt, gelet
op de rechtstreeks werkende definitie van handelsplatform uit artikel 2, onderdeel
8, van de uitvoeringsverordening MiFID.11. Plaatselijke ondernemingDe definitie van plaatselijke onderneming wordt aangepast aan de omschrijving
van de plaatselijke onderneming in artikel 2, eerste lid, onderdeel l van
de MiFID. De term plaatselijke onderneming wordt gehanteerd in de uitzonderingsbepaling
in artikel 1:18, ter implementatie van artikel 2, eerste lid, onderdeel l.12. Professionele beleggerDeze definitie verwerkt afdeling I van bijlage II van de MiFID. In plaats
van de term «professionele cliënt» is gekozen voor de term «professionele
belegger» om aan te sluiten bij de terminologie van de Wft. De definitie
van professionele cliënt in de MiFID wijkt af van de definitie van professionele
belegger in de Wft, daarom wordt de definitie aangepast. De in artikel 1:1
genoemde personen en vennootschappen worden als professionele belegger aangemerkt.
Indien een persoon of vennootschap wordt aangemerkt als professionele belegger
hoeft de beleggingsonderneming niet te voldoen aan enkele gedragsregels die
dienen ter bescherming van de cliënt.Bij een regionaal overheidslichaam (onder e) moet bijvoorbeeld worden
gedacht aan de Duitse deelstaten, de régions in Frankrijk en België.
Onder regionaal overheidslichaam valt niet een provincie, waterschap of gemeente.Onder k wordt Bijlage II, afdeling I, onderdeel 4, van de MiFID geïmplementeerd.
In de Wft is een definitie opgenomen van «institutionele belegger». Daaronder worden verstaan beleggingsinstellingen, levensverzekeraars
en pensioenfondsen. In de MiFID is het begrip institutionele belegger ruimer
vandaar dat is gekozen voor de term «onderneming» in plaats van «andere
institutionele beleggers».Bij ondernemingen onder k kan worden gedacht aan private-equityfondsen
of entiteiten opgericht voor securitisatiedoeleinden of andere financiële
transacties.Securitisatie is het in de vorm van waardepapier (breed) verhandelbaar
maken van vermogenstitels of schuldtitels. Bij securitisatie van hypotheken,
kredieten en andere vorderingen gaat het om het te gelde maken van activa
door middel van nieuw uit te geven financiële instrumenten die recht
geven op (een deel van) de kasstromen gerelateerd aan die activa. De meest
bekende vormen van securitisatie zijn gesecuritiseerde hypotheekportefeuilles
(«mortgage backed securities»). De
algemene benaming van effecten gedekt door gesecuritiseerde activa is «asset backed securities» en omvat ook securitisatie
van bijvoorbeeld een verzameling van creditcardvorderingen, obligaties en
leningen. Het begrip securitisatie wordt hier in dezelfde betekenis gebruikt
als in het Besluit prudentiële regels Wft (zie definitie van securitisatie
in het Besluit prudentiële regels Wft).Een onderneming dient op individueel niveau te voldoen aan de in onderdeel
o genoemde omvangvereisten.13. Richtlijn beleggingsdienstenIn verband met het intrekken van de richtlijn beleggingsdiensten kan de
definititie komen te vervallen. Alle verwijzingen naar deze richtlijn worden
aangepast.14. Verlenen van een beleggingsdienstZie de toelichting op de definitie van «beleggingsonderneming».
In onderstaande tabel wordt aangegeven hoe de onderdelen van
de nieuwe definitie zich verhouden tot de MiFID en tot de huidige definitie. Definitie wetsvoorstel, onderdeel MiFID bijlage I, deel A, onderdeel Huidige definitie Wft A 1 a, d B 2 b, d C 4 h D5 ontbreekt E 6,7 eVoor de in de MiFID (onderdeel 5) genoemde beleggingsdienst «beleggingsadvies»
wordt in dit voorstel de term «adviseren over financiële instrumenten»
gebruikt. Dit is hetzelfde als het adviseren over een transactie in een financieel
instrument. Het begrip «adviseren» is al gedefinieerd in de wet.
Ter uitvoering van artikel 52 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID moet het adviseren
over financiële instrumenten worden uitgelegd als het doen van een aanbeveling
aan een persoon in diens hoedanigheid van belegger, in de Wft cliënt
genoemd, of potentiële belegger of in diens hoedanigheid van agent voor
een belegger of potentiële belegger. Deze aanbeveling moet worden voorgesteld
als een aanbeveling die geschikt is voor de betrokken persoon, of moet berusten
op een afweging van diens persoonlijke omstandigheden en moet als oogmerk
hebben dat een van de volgende reeks stappen wordt gezet:a. een bepaald financieel instrument wordt gekocht, verkocht, geruild,
te gelde gemaakt, gehouden, overgenomen of er wordt op ingetekend;b. een aan een bepaald financieel instrument verbonden recht wordt uitgeoefend
of juist niet uitgeoefend om een financieel instrument te kopen, te verkopen,
te ruilen, te gelde te maken of daarop in te tekenen.Een aanbeveling is geen adviseren als deze uitsluitend via distributiekanalen
of aan het publiek wordt gedaan.Het optreden als plaatselijke onderneming, voor zover dat voor een cliënt
wordt gedaan, is een species van de genus beleggingsdienst als bedoeld in
onderdeel b.Ten opzichte van de huidige definitie is het element «werkzaamheden
gericht op» komen te vervallen in de omschrijvingen van de verschillende
beleggingsdiensten. Dit element in de huidige omschrijvingen geeft aan dat
het verlenen van beleggingsdiensten ook betrekking heeft op stadium van het «aanbieden»
van de beleggingsdiensten. Omdat de MiFID dit stadium niet in de beschrijvingen
van de beleggingsdiensten heeft opgenomen, wordt voorgeteld het element te
laten vervallen.15. In alfabetische rangschikking wordt een aantal
nieuwe definities ingevoegd.Beleggingsonderneming met systematische interne afhandelingDit onderdeel sterkt tot implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
7, van de MiFID. De criteria om te bepalen of een beleggingsonderneming een
beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling is worden nader
uitgewerkt in artikel 21 van de Uitvoeringsverordening MiFID.De MiFID voert naast gereglementeerde markten twee nieuwe typen handelsplatformen
in: de multilaterale handelsfaciliteit en de systematische interne afhandeling
(in de praktijk ook aangeduid als internalisatie). De MiFID definieert de
gereglementeerde markten en de multilaterale handelsfaciliteit als multilaterale systemen, terwijl systematische interne
afhandeling een bilateraal systeem is, waarbij
een beleggingsonderneming buiten een gereglementeerde markt of een multilaterale
handelsfaciliteit om voor eigen rekening handelt en risico draagt.
Dit betekent dat niet via de beurs voor de cliënt wordt gehandeld, maar
dat de beleggingsonderneming zelf aandelen direct van zijn cliënt aankoopt
of aan zijn cliënt verkoopt.Artikel 14, derde lid, van de richtlijn beleggingsdiensten stond het lidstaten
toe om de concentratie van effectentransacties op een bepaald handelsplatform
dwingend voor te schrijven (concentratieregel). Deze optie, waarvan in Nederland
geen gebruik is gemaakt, is in de MiFID vervallen, hetgeen de perspectieven
voor onderlinge concurrentie tussen handelsplatformen in de lidstaat bevordert.
Dit wordt nog versterkt door de introductie van de twee eerdergenoemde typen
handelsplatformen, onder gelijktijdige invoering van verplichtingen op het
gebied van informatietransparantie vóór en ná de handel.In afwijking van de definitie opgenomen in artikel 4, eerste lid, onderdeel
7, van de MiFID is aan de onderhavige definitie toegevoegd dat het moet gaan
om het uitvoeren van transacties door orders van cliënten met betrekking tot aandelen uit te voeren. De reden voor deze toevoeging
is gelegen in de omstandigheid dat alle bepalingen met betrekking tot systematische
interne afhandeling zich richten tot beleggingsondernemingen die het bedrijf
van beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling uitoefenen
met betrekking tot transacties in aandelen.Voor de reikwijdte van het begrip aandelen wordt aangesloten bij onderdeel
a van de definitie van «effect» in de Wft. Tot aandelen worden
derhalve gerekend verhandelbare aandelen en daarmee gelijk te stellen verhandelbare
waardebewijzen of rechten, zoals verhandelbare certificaten van aandelen,
verhandelbare rechten van deelneming in een beleggingsinstelling of verhandelbare
rechten in een personenvennootschap.Van systematische interne afhandeling is pas sprake indien een beleggingsonderneming voor eigen rekening buiten een gereglementeerde markt
of een multilaterale handelsfaciliteit om transacties uitvoert door orders
van cliënten met betrekking tot aandelen uit te voeren. Een beleggingsonderneming
die aandelenorders van haar cliënten uitvoert door deze te combineren
met tegenovergestelde orders van andere cliënten en daarbij niet voor
eigen rekening handelt, valt niet onder het begrip beleggingsonderneming
met systematische interne afhandeling. In dat geval zijn de regels
inzake systematische interne afhandeling niet van toepassing. Deze vorm van «het
intern afhandelen van orders» valt overigens wel onder de voorschriften
inzake transparantie door beleggingsondernemingen na de handel opgenomen in
artikel 4:91l, tenzij de feitelijke dienstverlening kwalificeert als het exploiteren
van een multilaterale handelsfaciliteit. In dat geval zijn de regels voor
het exploiteren van een multilaterale handelsfaciliteit van toepassing, waaronder
de specifieke voorschriften voor transparantie voor en na de handel (artikelen
4:91c en 4:91d).Ook indien een beleggingsonderneming weliswaar internaliseert, maar niet
frequent op georganiseerde, regelmatige en systematische wijze, valt de betreffende
onderneming niet onder het begrip beleggingsonderneming
met systematische interne afhandeling. Op haar zijn de regels inzake
systematische interne afhandeling niet van toepassing. De voorschriften inzake
transparantie na de handel (artikel 4:91l) zijn op deze beleggingsonderneming
wel van toepassing, voor zover het transacties betreft in aandelen die tot
de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten. Beleggersgiro’s (effectengiro’s)
vallen niet onder het begrip «systematische internalisatie». Belangrijk
element in de definitie van internalisatie is dat een beleggingsonderneming voor eigen rekening handelt door transacties van cliënten
voor eigen rekening uit te voeren. De beleggingsonderneming is koper voor
de verkoper en verkoper voor de koper. De beleggingsonderneming neemt daarbij
dus zelf posities in.Een effectengiro kan worden omschreven als het aanbieden van de mogelijkheid
om door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen, luidende in
effecten, waarbij door middel van deze rekening transacties in effecten kunnen
worden bewerkstelligd. De aanbieder van een effectengiro belegt voor rekening
en risico van beleggers in door de belegger aangewezen effecten. De belegger
heeft dan wel krijgt een vorderingsrecht op de effectengiro luidende in effecten.
Dit betekent dat de waarde van de vordering afhangt van de koers van de aangewezen
effecten. De belegger heeft het economisch eigendom en de aanbieder van de
effectengiro is juridisch eigenaar van de beleggingen. Dit brengt met zich
mee dat de aanbieder van de effectengiro steeds aan zijn verplichtingen jegens
de deelnemers zal moeten kunnen voldoen. Essentieel is verder dat de beleggingen
zijn afgescheiden van het vermogen van de aanbieder van de effectengiro en
de beleggingen en vorderingsrechten per soort effect te allen tijde in evenwicht
zijn.Als een belegger via een effectengiro wil beleggen maakt hij het te beleggen
geld over naar de rekening van de aanbieder van de effectengiro. Hij/zij geeft
haar opdracht aan de aanbieder van de effectengiro. Behalve koopopdrachten
ontvangt de aanbieder natuurlijk ook verkoopopdrachten. De aanbieder van de
effectengiro saldeert de koop- en verkoopopdrachten tot een verzamelorder,
die via een gereglementeerde markt of MTF wordt afgehandeld. Het salderen
van aan- en verkooporders kwalificeert niet als systematische internalisatie.
De kern van het begrip internalisatie is immers dat het saldo van aan- en
verkooporders niet wordt afgehandeld op een gereglementeerde markt of MTF,
maar intern tegen de eigen positie van de aanbieder van de beleggersgiro of
groepsvennootschap.Daarnaast is van belang dat de uiteindelijk door de beleggingsonderneming
te verrichten effectentransacties steeds overeenkomen met het saldo van de
geaggregeerde mutaties van de vorderingsrechten op de voor cliënten gehouden
effectengirorekeningen waardoor de beleggingen en vorderingsrechten per soort
effect te allen tijde in evenwicht blijven. Er kan dus feitelijk niet gesproken
worden over transacties van cliënten die voor eigen rekening worden uitgevoerd.Dit komt anders te liggen indien een aanbieder van een effectengiro zelf
systematisch posities aanhoudt in de effectengiro met als doel eventuele saldo’s
van aan- en verkooporders tegen deze posities af te kunnen wikkelen. In dat
geval lijkt de activiteit in beginsel wel te kwalificeren als systematische
internalisatie.Voorgesteld wordt de verplichtingen met betrekking tot systematische interne
afhandeling op te nemen in het deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen
(§ 4.3.7.3 Beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling).
In dat deel is het gedragstoezicht op beleggingsondernemingen opgenomen en
systematische interne afhandeling kan in de eerste plaats worden gezien als
een nevenwerkzaamheid die door een beleggingsonderneming mag worden verricht,
mits zij een vergunning heeft voor het verlenen van de beleggingsdienst, bedoeld
in onderdeel b van de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst
in artikel 1:1 en voor het verrichten van de beleggingsactiviteit, bedoeld
in onderdeel a van de definitie van een beleggingsactiviteit in artikel 1:1.
Het toezicht op de met systematische interne afhandeling samenhangende verplichtingen
heeft het karakter van gedragstoezicht, waardoor het in het deel Gedragstoezicht
financiële ondernemingen past. Deze verplichtingen betreffen vooral
transparantievereisten en hebben ten doel ervoor te zorgen dat beleggers op
adequate wijze worden ingelicht over de ware omvang van transacties in aandelen
die tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten. Vergelijkbare
transactieverplichtingen gelden voor de situatie dat dergelijke aandelentransacties
op gereglementeerde markten of via een multilaterale handelsfaciliteit plaatsvinden.
Deze transparantievereisten passen in een breder kader van voorschriften uit
de MiFID waarmee wordt beoogd de concurrentie tussen handelsplatforms op het
gebied van uitvoeringsdiensten te bevorderen, zodat beleggers over meer keuzemogelijkheden
beschikken, innovatie wordt aangemoedigd, transactiekosten dalen en het koersvormingsproces
op het niveau van de Europese Gemeenschap als geheel efficiënter verloopt.
Een hoge mate van transparantie vormt een essentieel onderdeel van dit kader
en moet ervoor zorgen dat handelsplatforms op voet van gelijkheid met elkaar
in concurrentie treden, opdat wordt vermeden dat het koersvormingsmechanisme
voor bepaalde aandelen als gevolg van fragmentatie van de liquiditeit wordt
verstoord en beleggers daarvan nadeel ondervinden.Handelen voor eigen rekeningDeze definitie strekt tot implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
6 van de MiFID.In aanmerking komende tegenpartijDe definitie van in aanmerking komende tegenpartij is gebaseerd op artikel
24, tweede, derde en vierde lid, van de MiFID. In artikel 24, tweede lid,
van de MiFID is bepaald welke ondernemingen als in aanmerking komende tegenpartij
worden aangemerkt. Voorbeelden hiervan zijn: beleggingsondernemingen, kredietinstellingen,
verzekeraars en pensioenfondsen.Bij een regionaal overheidslichaam (onder e) moet bijvoorbeeld worden
gedacht aan de Duitse deelstaten, de régions in Frankrijk en België.
Onder regionaal overheidslichaam valt niet een provincie, waterschap of gemeente.Een internationale of supranationale publiekrechtelijke organisatie (onder
h) is onder meer de Wereldbank, het Internationaal Monetair Fonds en de Europese
Investeringsbank.Om de verwijzing in artikel 24, tweede lid, van de MiFID naar artikel
2, eerste lid, onder l, te ondervangen is het begrip «marketmaker»
en het begrip «plaatselijke onderneming» opgenomen. Deze twee
begrippen dekken de omschrijving in artikel 2, eerste lid, onder l, van de
MiFID.Onder k is opgenomen «een pensioenfonds of daarmee vergelijkbare
rechtspersoon of vennootschap».Een VUT-fonds is bijvoorbeeld vergelijkbaar met een pensioenfonds en valt
dus onder deze omschrijving.Beleggingsondernemingen die orders ontvangen en doorgeven of orders uitvoeren
met betrekking tot financiële instrumenten of met deze dienstverlening
rechtstreeks verband houdende nevendiensten verrichten, hoeven niet de regels
over informatieverstrekking, de «ken uw klant-regel» en de transactierapportageregels
toe te passen wanneer een cliënt is aangemerkt als in aanmerking komende
tegenpartij.Artikel 24, derde lid, van de MiFID in samenhang met artikel 50, eerste
lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID biedt de mogelijkheid aan lidstaten
om ook grote ondernemingen die aan bepaalde omvangvereisten voldoen te erkennen
als in aanmerking komende tegenpartij. In artikel 4:18b, tweede lid, is daarvan
gebruik gemaakt. De desbetreffende rechtspersoon of vennootschap dient dan
wel in te stemmen met de kwalificatie van in aanmerking komende tegenpartij
(zie artikel 4:18b, tweede lid). Indien een cliënt is gevestigd in een andere lidstaat dan dient te
worden uitgegaan van het recht van de lidstaat waar de cliënt is gevestigd
om te bepalen of sprake is van een in aanmerking komende tegenpartij. Als
een cliënt voor wie een beleggingsonderneming in Nederland orders wil
uitvoeren bijvoorbeeld is gevestigd in het Verenigd Koninkrijk en daar als
in aanmerking komende tegenpartij wordt aangemerkt dan zal de beleggingsonderneming
moeten uitgaan van die kwalificatie. Overigens dient de cliënt wel ermee
in te stemmen dat hij in Nederland als in aanmerking komende tegenpartij wordt
behandeld (zie artikel 4:18b, tweede lid).Personen of vennootschappen met zetel in een staat die geen lidstaat is
die te vergelijken zijn met de categorieën personen of vennootschappen
onder a tot en met n worden ook aangemerkt als in aanmerking komende tegenpartij.LimietorderDe definitie strekt tot implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
16, van de MiFID.MarketmakerDe definitie strekt tot implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
8, van de MiFID. Het element «met eigen kapitaal» is weggelaten,
omdat dit element al is opgenomen in de definitie van «handelen voor
eigen rekening».MarktexploitantDe definitie strekt tot implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
13, van de MiFID. De bepalingen in deze wet zijn gericht tot degene die de
gereglementeerde markt exploiteert of beheert. Deze dient zelf aan voorschriften
te voldoen en dient er bovendien zorg voor te dragen dat de door hem geëxploiteerde
gereglementeerde markt aan de voorschriften voldoet. Daarbij is niet van belang
of de gereglementeerde markt in een afzonderlijke rechtspersoon is ondergebracht.Multilaterale handelsfaciliteitDit onderdeel strekt tot implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
15, van de MiFID.Aangezien een marktexploitant die een multilaterale handelsfaciliteit
exploiteert een beleggingsactiviteit verricht, is deze een beleggingsonderneming
en hoeft de marktexploitant niet apart genoemd te worden in de definitie van
multilaterale handelsfaciliteit.NevendienstDe definitie strekt tot implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
3 van de MiFID. In de omschrijving zijn de nevendiensten als bedoeld in onderdeel
B van Bijlage I van de MiIFID opgenomen.Niet-professionele belegger:De definitie strekt tot implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
12 van de MiFID.Plaats van uitvoeringDit onderdeel strekt tot implementatie van artikel 44, eerste lid, tweede
alinea, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Met de term liquiditeitsverschaffer
wordt gedoeld op elke persoon die de bereidheid toont om te handelen in financiële
instrumenten, binnen of buiten het kader van een (multilateraal of bilateraal)
handelssysteem, dus ook OTC.ProvisieIn verband met de in artikel 4:90, tweede lid, geregelde delegatiegrondslag wordt voorgesteld een definitie van provisie in de wet op
te nemen.Uitvoeringskosten:Dit onderdeel strekt tot implementatie van artikel 44, derde lid, van
de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Als uitvoeringskosten van een order worden
beschouwd alle uitgaven die ten laste komen van een cliënt die rechtstreeks
verband houden met de uitvoering van een order, zoals vergoedingen aan de
plaats van uitvoering, clearing- en afwikkelingskosten en alle andere vergoedingen
die worden betaald aan derden die bij de uitvoering van de order betrokken
zijn.Verbonden agentTer implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel 25 de MiFID wordt
voorgesteld het begrip verbonden agent te definiëren. De definitie van
verbonden agent is niet één op één overgenomen
uit de MiFID met dien verstande dat de verwijzing naar potentiële cliënt
in de MiFID definitie van verbonden agent is geschrapt. Dit omdat het begrip
cliënt zoals gedefinieerd in de Wft tevens potentiële cliënt
omvat. Daarnaast wordt voor de beleggingsdiensten die een verbonden agent
voor rekening van één beleggingsonderneming mag uitvoeren verwezen
naar de relevante onderdelen van de definitie verlenen van beleggingsdiensten
in plaats van het uitschrijven van deze diensten, zoals in de MiFID is gedaan.Verrichten van een beleggingsactiviteitZie de toelichting op de definitie van «beleggingsonderneming».
In onderstaande tabel wordt aangegeven hoe de onderdelen van de nieuwe definitie
zich verhouden tot de MiFID en tot de huidige definitie. Definitie wetsvoorstel, onderdeel MiFID bijlage I, deel A, onderdeel Huidige definitie Wft A 3 c,f,g B 8 ontbreektHet optreden als plaatselijke onderneming, voor zover dat niet voor een
cliënt wordt gedaan, is een vorm van handelen voor eigen rekening en
valt derhalve onder het nieuwe onderdeel a. De activiteiten van een marketmaker
vallen hier eveneens onder.Ten opzichte van de huidige definitie van verlenen van een beleggingsdienst
is het element «werkzaamheden gericht op» komen te vervallen in
de omschrijvingen van de verschillende beleggingsactiviteiten. Dit element
in de huidige omschrijvingen geeft aan dat het verlenen van beleggingsdiensten
ook betrekking heeft op stadium van het «aanbieden» van de beleggingsdiensten.
Omdat de MiFID dit stadium niet in de beschrijvingen van de beleggingsdiensten
en beleggingsactiviteiten heeft opgenomen, wordt voorgeteld het element te
laten vervallen.BVoor de toelichting op dit artikel wordt verwezen naar het algemeen deel
van deze memorie van toelichting, paragraaf 3.2. Uitvoeringsverordening
markten voor financiële instrumenten (uitvoeringsverordening MiFID).CHet opschrift van paragraaf 1.1.3.3 wordt aangepast in verband met
in verband met de uitbreiding van de definitie van beleggingsonderneming. DEr worden twee wijzigingen doorgevoerd in de aanhef. Ten eerste vervallen
de bewoordingen «het adviseren over financiële instrumenten».
Dit omdat de dienst beleggingsadvies onder de MIFID wordt aangemerkt als beleggingsdienst
en dus onder de bewoordingen «het verlenen van beleggingsdiensten»
kan worden begrepen. Bovendien kunnen beleggingsondernemingen onder de MiFID
niet alleen beleggingsdiensten verlenen, maar ook beleggingsactiviteiten verrichten.
De reikwijdtebepalingen dienen daarom ook op het verrichten van deze activiteiten
te zien.De onderdelen a en b maken reeds onderdeel uitmaakten van artikel 1:18.
De generieke vrijstellingen voor intra-concern-dienstverlening en werknemersparticipatie-plannen
maakten reeds deel uit van de richtlijn beleggingsdiensten (artikel 2, tweede
lid, onderdelen, b, d en e, van de richtlijn beleggingsdiensten zijn destijds
geïmplementeerd in artikel 7, tweede lid, onderdelen b, c en d, van de
Wte 1995), zijn overgenomen in de MiFID en dienen daarom te worden gecontinueerd
in de Wft.In de aanhef worden de bewoordingen «financiële diensten»
vervangen door een verwijzing naar beleggingsdiensten en beleggingsactiviteiten,
omdat zoals gezegd het adviseren inzake transacties in financiële instrumenten
onder de MiFID wordt beschouwd als een beleggingsdienst en beleggingsondernemingen
bovendien beleggingsactiviteiten kunnen verrichten. Om dezelfde reden worden
in de onderdelen a en c de verwijzingen naar adviseurs komen te vervallen.Artikel 2, eerste lid, onderdeel k, wordt geïmplementeerd in onderdeel
c. De huidige redactie van onderdeel c is het gevolg van een soortgelijke
bepaling in de richtlijn beleggingsdiensten (artikel 2, tweede lid, onderdeel
i van de richtlijn beleggingsdiensten, destijds geïmplementeerd in artikel
7, tweede lid, onderdeel g, van de Wte 1995). De normen in de richtlijn beleggingsdiensten
en de MiFID verschillen echter van elkaar. Vandaar dat de inhoud van onderdeel
c opnieuw wordt vastgesteld.Het doel van deze uitzondering is om de partijen die binnen een organisatie
die zich toelegt op grondstoffenhandel (waaronder begrepen de handel in energie-
of emissierechten) fungeren als marketmaker in het kader van de afdekking
van risico’s van die organisatie, buiten het bereik van de verplichtingen
die voortkomen uit MiFID te laten. Partijen die vergelijkbare activiteiten
verrichten binnen een organisatie die als hoofdbedrijf het verlenen van beleggingsdiensten
of bankdiensten vallen wel onder de reikwijdte van de verplichtingen die zien
op het verlenen van beleggingsdiensten en het verrichten van beleggingsactiviteiten.Een eerste wijziging in onderdeel c betreft het schrappen van de bewoordingen «verhandelen
van zaken met producenten, met gebruikers die handelen in de uitoefening van
hun beroep of bedrijf, of met andere met eenzelfde hoofdbedrijf». In
de reikwijdtebepaling in de MiFID worden geen voorwaarden gesteld aan de wederpartijen
van bedoelde beleggingsondernemingen. Onder de MiFID wordt vereist dat de
beleggingsondernemingen die voor deze generieke uitzondering in aanmerking
willen komen handelen voor eigen rekening en bovendien niet in de uitoefening
(als onderdeel van een groep als bedoeld in artikel 2:24b van het Burgerlijk
Wetboek) van het hoofdbedrijf beleggingsdiensten of bankdiensten verlenen.
De facto komt dit op hetzelfde neer. De handel in grondstoffen moet worden
verricht door personen die belang hebben bij de eigendomsrechten op de zaak
die verhandeld wordt, de grondstof en niet door ondernemers die vanuit het
bedrijf van beleggingsonderneming of bank streven naar een rendement op de
transacties in die grondstof of daarvan afgeleide rechten. Een
laatste wijziging in onderdeel c is dat niet alleen wordt gesproken over de
handel in grondstoffen, maar ook over de handel in van grondstoffen afgeleide
financiële instrumenten. Grondstoffenhandelaren kunnen immers ook belang
hebben bij het aangaan van bijvoorbeeld termijncontracten inzake de levering
van grondstoffen.In onderdeel d worden beleggingsactiviteiten van levensverzekeraars, schadeverzekeraars
en herverzekeraars buiten het bereik van de Wft gebracht. Dit onderdeel dient
ter implementatie van artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de MiFID waarin
is geregeld dat de MiFID in haar geheel niet van toepassing is op schadeverzekeraars,
levensverzekeraars en herverzekeraars.In onderdeel d wordt zowel verwezen naar het verlenen van beleggingsdiensten
als naar het verrichten van beleggingsactiviteiten, omdat de MiFID beoogt
te regelen dat verzekeraars niet geraakt worden door deze richtlijn, ongeacht
de aard van de werkzaamheden die zij verrichten in verband met transacties
in financiële instrumenten. Artikel 2, eerste lid, onderdeel a, van de
MiFID is daarmee zo letterlijk mogelijk overgenomen in onderdeel d, ook al
volgt uit het zogenaamde verbod op nevenbedrijf al dat het verlenen van beleggingsdiensten
(voor derden) in ieder geval niet te verenigen is met het uitoefenen van het
bedrijf van verzekeraar en dat beleggingdiensten dus sowieso niet mogen worden
verleend door verzekeraars.Het verbod op nevenbedrijf is gebaseerd op de artikelen 6, onderdeel b,
van de richtlijn levensverzekeraars1 en 8, eerste
lid, onderdeel b, de eerste richtlijn schadeverzekeraars2 en is vastgelegd in artikel 3:36 Wft. Een verzekeraar mag alleen handelsactiviteiten
verrichten die voortvloeien uit zijn verzekeringsbedrijf. Het verlenen van
beleggingsdiensten (voor derden) kan echter niet aangemerkt worden als handelsactiviteit
die uit het verzekeringsbedrijf voortvloeit en is daarom niet toegestaan aan
verzekeraars. Het verbod op nevenbedrijf maakt dus dat verzekeraars geen beleggingsdiensten
verlenen.In onderdeel e) wordt het verlenen van beleggingsdiensten als incidentele
activiteit in het kader van een (andere) beroepswerkzaamheid buiten de reikwijdte
van de bepalingen in de Wft, die verband houden met het verlenen van beleggingsdiensten,
gebracht. Dit onderdeel dient ter implementatie van artikel 2, eerste lid,
onderdeel c, van de MiFID. Bedoelde activiteit viel destijds buiten de reikwijdte
van de Wet toezicht effectenverkeer 1995, omdat ervan werd uitgegaan dat de
bedoelde beleggingsdiensten niet «beroeps- of bedrijfsmatig» werden
verricht. Daarbij is bovendien overwogen dat de voorwaarde dat de bedoelde
beroepsgroep onderworpen moet zijn aan een beroepscode voor interpretatie
vastbaar is en dat specifieke beroepsgroepen zouden kunnen worden vrijgesteld
van het bereik van de Wet toezicht effectenverkeer 1995 op grond van artikel
10 van die wet indien dit nodig zou blijken. Nu wordt de bepaling voor de
duidelijkheid alsnog op het niveau van de wet opgenomen.Dit onderdeel betreft alleen het verlenen van beleggingsdiensten, niet
het verrichten van beleggingsactiviteiten. Het als incidentele activiteit
verrichten van een beleggingsactiviteit verrichten (bijvoorbeeld handelen
voor eigen rekening) worden niet geraakt door de genoemde uitzondering in
de MiFID. De uitzondering verwoord in onderdeel b is een voorwaardelijke.
De term werkzaamheid uit de richtlijnbepaling is vervangen door beroepsactiviteit
om aan te geven dat de genoemde regulering of beroepscode ziet op de uitoefening
van dat andere beroep en niet op het verlenen van de beleggingsdienst. Hierbij
zou kunnen worden gedacht aan makelaars (voorzover deze zijn
aangesloten bij een brancheorganisatie die een beroepscode hanteert) die incidenteel
diensten verlenen die bijvoorbeeld als vermogensbeheer zouden kunnen worden
aangemerkt. Makelaars die zijn aangesloten bij een brancheorganisatie dienen
zich te houden aan de certificeringregelingen van deze brancheorganisaties
waarin kwaliteits- en opleidingseisen worden gesteld. Het is niet waarschijnlijk
dat financiëledienstverleners die tevens beleggingsadvies verlenen kunnen
volhouden dat zij dit slechts «incidenteel» doen en daarom uitgezonderd
zijn van de MiFID. In overweging 7 bij de MiFID wordt gesproken over het uitzonderen
van de werkingssfeer van de MiFID van ondernemingen die een andere beroepsactiviteit
hebben dan het (in de uitoefening van het gewone beroep of bedrijf) verrichten
van beleggingsdiensten en/of beleggingsactiviteiten. Financiëledienstverleners
die (incidenteel) adviseren ten aanzien van financiële instrumenten kunnen
moeilijk hard maken dat zij dit niet in het kader van de uitoefening van het
gewone beroep op bedrijf doen. De reden dat in onderdeel b wordt gesproken
over beleggingsondernemingen die incidenteel beleggingsdiensten verlenen is
dat zodra er een beleggingsdienst wordt verleend of een beleggingsactiviteit
wordt verricht de actor als beleggingsonderneming dient te worden aangemerkt.
Dit onderdeel b zorgt er voor dat, omdat de gevolgen hiervan niet in verhouding
staan tot de activiteit, op deze activiteit de normen die gelden voor het
verrichten van beleggingsdiensten niet van toepassing zijn.Artikel 2, eerste lid, onderdeel j, van de MiFID wordt geïmplementeerd
in onderdeel f. Het tijdens het uitoefenen van een andere beroepsactiviteit
verstrekken van beleggingadvies valt eveneens buiten het bereik van de bepalingen
in de Wft die zien op het verlenen van deze dienst. Ook deze uitzondering
is voorwaardelijk. Het beleggingsadvies dient niet alleen te worden verstrekt
in het kader van het uitoefenen van een andere beroepsactiviteit waarop de
MiFID niet van toepassing is, maar er mag ook niet specifiek voor het verstrekte
beleggingsadvies worden betaald. Ook hier kan worden gedacht aan makelaars
en accountants die (niet per sé incidenteel) beleggingadvies geven,
maar zich niet direct of indirect voor het verlenen van deze dienst laten
betalen. Het is niet waarschijnlijk dat financiële dienstverleners die
in het kader van hun dienstverlening ook adviseren inzake transacties in financiële
instrumenten zouden kunnen worden begrepen onder deze vrijstelling. Immers
is het niet aannemelijk dat zij zich in het geheel niet zullen laten belonen
voor dat deel van de dienstverlening.Artikel 2, eerste lid, onderdeel i, van de MiFID wordt geïmplementeerd
in onderdeel g. Deze uitzondering heeft betrekking op het voor eigen rekening
in financiële instrumenten handelen dan wel beleggingsdiensten verlenen
(aan derden) in verband met van grondstoffen afgeleide financiële instrumenten
of derivatencontracten als bedoeld in onderdeel j van de definitie van financieel
instrument in artikel 1:1 (de meeste taalversies van de MiFID verwijzen naar
de financiële instrumenten genoemd in bijlage 1, deel C, onderdeel 10,
van de MiFID, dus wordt aangenomen dat de verwijzing in de Nederlandse versie
van de MiFID naar financiële instrumenten genoemd in bijlage 1, deel
C, onderdeel 8bis, van de MiFID incorrect is). Er worden twee voorwaarden
gesteld aan deze uitzondering. Ten eerste dient het handelen voor eigen rekening
of het verlenen van de beleggingsdienst te kwalificeren als een nevenactiviteit
van de hoofdactiviteit van degene die het betreft. Of deze werkzaamheden gezien
kunnen worden als een nevenactiviteit van de hoofdactiviteit mag op groepsniveau
worden beoordeeld. Voor een uitleg van het begrip groep wordt verwezen naar
artikel 2:24b van het Burgerlijk Wetboek. Bovendien mag het hoofdbedrijf (van
de groep) niet aan te merken zijn als het verlenen van beleggingsdiensten
of het uitoefenen van het bedrijf van bank. In onderdeel h wordt artikel 2, eerste lid, onderdeel d, van de MiFID
geïmplementeerd. Voor een toelichting op deze nieuwe uitzondering zij
verwezen naar het algemeen deel van de toelichting onder «Reikwijdte».In onderdeel i wordt artikel 2, eerste lid, onderdeel d geïmplementeerd.
Voor een toelichting op deze nieuwe uitzondering zij verwezen naar het algemeen
deel van de toelichting onder «Reikwijdte».EDeze aanpassing houdt verband met de wijziging van de definitie van verlenen
van beleggingsdiensten en verrichten van beleggingsactiviteiten in artikel
1:1.FHet voorgestelde artikel 1:47a strekt ter uitvoering van het tweede lid
van artikel 60 van de MiFID. Op grond van deze bepaling moet in drie gevallen
ook de toezichthoudende instantie van de lidstaat (inclusief Nederland) die
belast is met het toezicht op kredietinstellingen of verzekeringsondernemingen
worden geraadpleegd alvorens een vergunning wordt verleend aan een beleggingsonderneming
die onderdeel uitmaakt van dezelfde groep als een kredietinstelling of verzekeraar
waaraan in die lidstaat een vergunning is verleend.Bij het raadplegen als bedoeld in artikel 1:47a kan het bijvoorbeeld gaan
om de onderwerpen die worden genoemd in het derde lid van artikel 60 van de
MiFID. Hierbij moet worden opgemerkt dat er in dit artikel geen sprake is
van een limitatieve opsomming. Het raadplegen kan alle aspecten van het toezicht
betreffen.Deze bepaling is van overeenkomstige toepassing op artikel 1:60, tweede
lid, van de Wft.GHet voorgestelde derde en vierde lid van artikel 1:51 strekken tot (gedeeltelijke)
implementatie van artikel 59 van de MiFID. De AFM kan verstrekking van gegevens
als bedoeld in artikel 1:51, tweede lid, achterwege laten op grond van de
drie in dit artikel genoemde redenen. Het voorgestelde vijfde lid van artikel
1:51 strekt tot implementatie van artikel 42, zesde lid, derde alinea, van
de MiFID.De passende voorzieningen die de marktexploitant treft om de toegang tot
de handel op de gereglementeerde markt voor in een andere lidstaat dan waar
hij zijn zetel heeft gevestigde leden of deelnemers op afstand te faciliteren,
kunnen het plaatsen van schermen inhouden.Het onderhavige artikel ziet op uitwisseling van gegevens en is daarom
opgenomen in § 1.3.2.1.HOp grond van artikel 56, tweede lid, van de MiFID dient de bevoegde autoriteit
die een vergunning heeft verleend voor een gereglementeerde markt bij de uitoefening
van zijn toezichtstaken samenwerkingsregelingen te treffen met de bevoegde
autoriteit in de lidstaat van ontvangst. Dit is het geval wanneer de werkzaamheden
van de gereglementeerde markt in de lidstaat van ontvangst van aanzienlijk
belang zijn voor de werking van de effectenmarkten en de bescherming van de
beleggers in deze lidstaat. In het voorgestelde artikel 1:54a van het wetsvoorstel
is deze verplichting opgenomen voor de AFM. Wanneer zij de bevoegde toezichthouder
is, is zij verplicht met de desbetreffende toezichthoudende instantie regelingen te treffen omtrent de uitoefening van haar toezicht. Een vergelijkbare
bepaling dient door alle lidstaten in hun nationale wetgeving te worden opgenomen
waardoor wordt bewerkstelligd dat de met het toezicht op de verschillende
gereglementeerde markten belaste toezichthoudende instanties afspraken maken
met de relevante toezichthoudende instantie in de lidstaten van ontvangst
en dat deze laatsten eropaan kunnen dat zij bij het uitoefenen van het toezicht
door de bevoegde toezichthoudende instantie zullen worden betrokken. Deze
bepaling kan worden opgevat als een nadere uitwerking van de meer algemeen
geformuleerde samenwerkingsbepaling van artikel 1:51.IIn artikel 1:56 van de Wft is geregeld dat een toezichthoudende instantie
van een lidstaat om medewerking van de AFM en DNB kan verzoeken bij verificatie
van toezichtsinformatie. De AFM of DNB kan de verificatie zelf verrichten
of de verzoekende toezichthoudende instantie toestemming verlenen om de verificatie
te verrichten of te doen verrichten.Ingevolge artikel 57, onderdeel c, van de MiFID kan de toezichthouder
bovendien toestaan dat de verificatie wordt verricht door een deskundige.
Hieronder valt ook een registeraccountant of een Accountant-administratieconsulent.
Dit is geregeld in het voorgestelde eerste lid van artikel 1:56a voor zover
het een bijkantoor in Nederland betreft van een beleggingsonderneming met
zetel in een andere lidstaat.Het tweede lid strekt ter uitvoering van de tweede volzin van artikel
57 van de MiFID. Dit betreft een regeling voor een beleggingsonderneming met
zetel in Nederland die een lid op afstand is van een gereglementeerde markt
waaraan in een andere lidstaat een vergunning is verleend. De toezichthoudende
instantie die toezicht houdt op deze gereglementeerde markt kan na kennisgeving
aan de AFM, zelf bij dit lid gegevens of inlichtingen verifiëren of doen
verifiëren of een onderzoek verrichten.In het voorgestelde artikel 1:56b van de Wft is bepaald dat de AFM een
verzoek om samenwerking bij het verrichten van een onderzoek alsmede een verzoek
als bedoeld in artikel 1:56 slechts kan weigeren onder de onder a, b en c
vermelde redenen. Deze bepaling strekt ter (gedeeltelijke) implementatie van
artikel 59 van de MiFID.JDe wijziging van artikel 1:58 Wft is van technische aard. Deze wijziging
houdt verband met de (nieuwe) artikelen 1:58a en 1:58b van de Wft. In laatstbedoelde
artikelen zijn de voorschriften ten behoeve van de samenwerking in het kader
van de handhaving opgenomen ingeval de betrokken financiële onderneming
een beleggingsonderneming is.KArtikel 1:58aIndien de AFM duidelijke en aantoonbare redenen heeft om aan te nemen
dat een beleggingsonderneming met zetel in een andere lidstaat die door middel
van dienstverrichting of vanuit een bijkantoor in Nederland, in Nederland
beleggingsdiensten verleend of beleggingsactiviteiten verricht naar Nederland,
niet voldoet aan enige op grond van het Deel Gedragstoezicht Financiële
Ondernemingen of het Deel Gedragstoezicht Financiële Markten opgelegde
verplichtingen stelt de toezichthouder de toezichthoudende instantie van de
andere lidstaat daarvan in kennis. Met die wetenschap kan die toezichthoudende
instantie vervolgens passende maatregelen treffen. Dit volgt
uit het eerste lid van artikel 1:58a. Deze bepaling strekt tot implementatie
van artikel 62, eerste lid, eerste volzin, van de MiFID.Als de door de toezichthoudende instantie van de lidstaat van de zetel
getroffen maatregelen onvoldoende effect sorteren of indien de toezichthoudende
instantie geen maatregelen heeft getroffen en de betreffende beleggingsonderneming
blijft handelen op een wijze die de belangen van de beleggers, of de ordelijke
werking van de financiële markten kennelijk schaadt dan kan de AFM de
betrokken beleggingsonderneming een transactieverbod opleggen. De beleggingsonderneming
mag dan in Nederland geen nieuwe overeenkomsten afsluiten. Van een dergelijk
verbod wordt de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat in kennis
gesteld. Dit volgt uit het voorgestelde artikel 1:58a, tweede lid. Die bepaling
strekt tot implementatie van artikel 62, eerste lid, tweede en derde volzin,
van de MiFID. Een besluit tot het opleggen van een transactieverbod is vatbaar
voor bezwaar en beroep.Ingevolge artikel 1:58a, derde lid, is het derde en vierde lid van artikel
1:58 van overeenkomstige toepassing. Van een besluit als bedoeld in artikel
1:58a, tweede lid, wordt derhalve mededeling gedaan aan de toezichthoudende
instantie van de lidstaat van de zetel en mededeling gedaan in de Staatscourant.Artikel 1:58bEen beleggingsonderneming met zetel in een andere lidstaat die vanuit
een bijkantoor in Nederland beleggingsdiensten verleent of beleggingsactiviteiten
verricht, kan een aanwijzing krijgen van de toezichthouder, indien zij niet
voldoet aan voorschriften die bij of krachtens de Wft worden gesteld –
ten aanzien waarvan – anders dan de in artikel 1:58a bedoelde gevallen –
aan de AFM handhavingsbevoegdheid toekomt. Dit volgt uit artikel 1:75. Van
de strekking van de aanwijzing doet de AFM mededeling aan de toezichthoudende
instantie van de andere lidstaat. Artikel 1:58b, eerste lid, strekt tot implementatie
van artikel 62, tweede lid, eerste, tweede en derde volzin, van de MiFID.Het tweede lid van het voorgestelde artikel 1:58b ziet op de situatie
waarin de betrokken beleggingsonderneming geen gevolg heeft gegeven aan de
aanwijzing. De AFM kan dan een zogeheten transactieverbod opleggen. Van een
dergelijk verbod wordt de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat
in kennis gesteld. Artikel 1:58b, tweede lid, strekt tot implementatie van
artikel 62, tweede lid, vierde volzin, van de MiFID. Een besluit tot het opleggen
van een transactieverbod is vatbaar voor bezwaar en beroep.Ingevolge artikel 1:58b, derde lid, is het derde en vierde lid van artikel
1:58 van overeenkomstige toepassing. Van een besluit als bedoeld in artikel
1:58b, tweede lid, wordt derhalve mededeling gedaan in de Staatscourant.Artikel 1:58cIndien de AFM duidelijke en aantoonbare redenen heeft om aan te nemen
dat een marktexploitant met zetel in een andere lidstaat die zijn voorzieningen
ter beschikking stelt voor in Nederland gevestigde leden of deelnemers op
afstand, niet voldoet aan enige op grond van het Deel Gedragstoezicht Financiële
Ondernemingen of het Deel Gedragstoezicht Financiële Markten opgelegde
verplichtingen, stelt de AFM de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat
daarvan in kennis. Dit regelt het voorgestelde eerste lid van artikel 1:58c.
Dit lid is op grond van in artikel 1:58c, tweede lid, van overeenkomstige
toepassing op een beleggingsonderneming met een zetel in een andere lidstaat
die in Nederland een MTF exploiteert. Artikel 1:58c, eerste en tweede lid,
strekt tot implementatie van artikel 62, derde lid, eerste volzin, van de
MiFID.Als de door de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat getroffen
maatregelen onvoldoende effect sorteren of indien de toezichthoudende
instantie geen maatregelen heeft getroffen en de betreffende marktexploitant
of beleggingsonderneming blijft handelen op een wijze die de belangen van
de beleggers, of de ordelijke werking van de financiële markten kennelijk
schaadt dan kan de AFM het besluit nemen dat de marktexploitant of de beleggingsonderneming
zijn voorzieningen in Nederland niet langer beschikbaar mag stellen voor in
Nederland gevestigde leden of deelnemers op afstand. Van een dergelijk besluit
wordt de toezichthoudende instantie van de andere lidstaat in kennis gesteld.
Artikel 1:58c, derde lid, strekt tot implementatie van artikel 62, derde lid,
tweede en derde volzin, van de MiFID.Een besluit tot het opleggen van een transactieverbod is vatbaar voor
bezwaar en beroep. Ingevolge artikel 1:58c, vierde lid, van de Wft is het
derde en vierde lid van artikel 1:58 van overeenkomstige toepassing. Van een
besluit als bedoeld in artikel 1:58c, derde lid, wordt derhalve mededeling
gedaan in de Staatscourant.Voor de goede orde wordt nog opgemerkt dat het bepaalde ingevolge dit
artikel, ten aanzien van een gereglementeerde markt die rechtspersoonlijkheid
bezit en geen afzonderlijke marktexploitant heeft, is gericht tot die gereglementeerde
markt.LArtikel 1:62 van de Wft heeft betrekking op het verlenen van een verklaring
van geen bezwaar voor het verwerven van een deelneming in een kredietinstelling
of beleggingsonderneming met zetel in Nederland. Het betreft de situatie dat
de beleggingsonderneming of kredietinstelling, als gevolg van deze deelneming,
dochtermaatschappij zou worden van de aanvrager. In artikel 10, vierde lid,
van de MiFID is naast de situatie dat de onderneming dochtermaatschappij van
de aanvrager wordt ook de situatie opgenomen dat de onderneming onder zeggenschap
van de aanvrager komt. Dit wordt opgenomen in artikel 1:62 van de Wft. Dit
is met deze wijziging aangepast.In drie categorieën van gevallen dient DNB over de behandeling van
de aanvraag van een verklaring van geen bezwaar advies te vragen aan de toezichthoudende
instantie van een andere lidstaat.Deze drie categorieën zijn reeds in artikel 1:62 van de Wft opgenomen.
In de MiFID is echter toegevoegd dat ook in het geval dat de aanvrager een
beheerder van een instelling voor collectieve belegging in effecten is, de
toezichthoudende instantie van de andere lidstaat geraadpleegd moet worden.
De beheerder van een instelling voor collectieve belegging in effecten wordt
daarom toegevoegd aan de onderdelen a, b en c van artikel 1:62.MArtikel 1:65 wordt aangepast ter uitvoering van artikel 63 van de MiFID.Op grond van het eerste lid, onderdelen i tot en met v, van artikel 63
van de MiFID mag de AFM, gegevens en inlichtingen met betrekking tot beleggingsondernemingen
of marktexploitanten verstrekken aan de in die onderdelen genoemde personen
en instanties. Dit wordt verwerkt in de onderdelen a tot en met d van artikel
1:65, tweede lid. Voorwaarde voor het verstrekken van gegevens en inlichtingen
is dat in die staat ten minste gelijkwaardige waarborgen gelden ten aanzien
van geheimhouding als op grond van artikel 1:90, eerste lid, en de verstrekking
geschiedt ten behoeve van de uitoefening van de taken van de desbetreffende
persoon of instantie.Hiermee wordt aangesloten bij het reeds bestaande eerste lid, waarin de
uitwisseling van gegevens en inlichtingen met een toezichthoudende instantie
van een staat die geen lidstaat is, is geregeld. In het voorgestelde vierde lid van artikel 1:65 is bepaald dat de gegevens
die de AFM heeft verkregen van een toezichthoudende instantie van een staat
die geen lidstaat is, slechts mogen worden verstrekt aan een persoon of instantie,
bedoeld in het tweede lid, als de toezichthoudende instantie waarvan de gegevens
of inlichtingen zijn verkregen uitdrukkelijk heeft ingestemd met de verstrekking
van deze gegevens of inlichtingen en in voorkomend geval heeft ingestemd met
het gebruik voor een ander doel dan waarvoor de gegevens of inlichtingen zijn
verstrekt. Dit lid strekt ter implementatie van het tweede lid van artikel
63 van de MiFID, voor zover het de verstrekking van gegevens van een toezichthoudende
instantie uit een derde land betreft. De verstrekking van gegevens afkomstig
van een toezichthoudende instantie uit een andere lidstaat is reeds opgenomen
in artikel 1:90, tweede lid.Het voorgestelde vijfde lid bepaalt dat ook van een overeenkomst die is
gesloten met een persoon of instantie als bedoeld in het tweede lid (nieuw)
van artikel 1:65 onverwijld een afschrift aan de Minister van Financiën
moet worden gezonden. Zoals reeds in de toelichting bij artikel 1:65 (oud)
van de Wft is opgenomen (Kamerstukken 29 708, nr. 19) is het gebruikelijk
om voorafgaand aan de informatie-uitwisseling met toezichthoudende instanties
in staten die geen lidstaat zijn schriftelijke overeenkomsten te sluiten.NArtikel 62, eerste lid, vierde volzin, en tweede lid, vijfde volzin, van
de MiFID zien op de verplichting van de toezichthouder om de Europese Commissie
onverwijld in kennis te stellen indien hij besluit een beleggingsonderneming
een zogeheten transactieverbod als bedoeld in de artikelen 1:58, tweede lid,
of 1:58b, tweede lid, op te leggen. De toezichthouder dient de Europese
Commissie thans alleen in kennis te stellen van het aantal en de aard van
de gevallen waarin het aan bepaalde financiële ondernemingen, zoals beleggingsondernemingen,
een transactieverbod oplegt (artikel 1:71, eerste lid, aanhef en onderdeel
c). Om duidelijk te maken dat de toezichthouder de Europese Commissie onverwijld
in kennis dient te stellen indien het een transactieverbod oplegt aan een
beleggingsonderneming wordt een daartoe strekkend voorschrift opgenomen in
onderdeel a van het nieuwe tweede lid van artikel 1:71. Artikel 1:71, tweede
lid, onderdeel a, strekt tot implementatie van artikel 62, eerste lid, vierde
volzin, en tweede lid, vijfde volzin, van de MiFID.Ingevolge het bepaalde in artikel 1:71, tweede lid, onderdeel b, is de
toezichthouder gehouden de Europese Commissie onverwijld in kennis te stellen
van een besluit inhoudende een verbod om de voorzieningen in Nederland van
een gereglementeerde markt of een MTF beschikbaar te stellen voor de in Nederland
gevestigde leden of deelnemers op afstand van onderscheidenlijk aan die gereglementeerde
markt of MTF. Onderdeel b van artikel 1:71, tweede lid, strekt tot implementatie
van artikel 62, derde lid, vierde volzin, van de MiFID.OArtikel 36, tweede lid, van de MiFID is reeds verwerkt in hoofdstuk 1.4
van de Wft. Dit hoofdstuk bevat de regels inzake toezicht en handhaving door
de AFM en DNB. Voorgesteld wordt artikel 1:75, eerste lid, van de Wft aan
te vullen, zodat de toezichthouder ook een aanwijzing kan geven aan een marktexploitant. PHet voorgestelde derde lid strekt tot implementatie van artikel 54, tweede
lid, van de MiFID. In laatstgenoemd artikel is bepaald dat vertrouwelijke
gegevens in een liquidatieprocedure van een beleggingsonderneming of marktexploitant
openbaar gemaakt kunnen worden indien dat nodig is voor de afwikkeling van
de procedure. Hoewel een curator doorgaans slechts tot openbaarmaking van
vertrouwelijke gegevens zal overgaan indien dit nodig is in het kader van
de (afwikkeling van de) faillissementsprocedure, wordt deze voorwaarde aan
openbaarmaking van vertrouwelijke gegevens in een faillissement van een beleggingsonderneming
of marktexploitant expliciet in de wet opgenomen.Ingevolge artikel 54, tweede lid, van de MiFID is openbaarmaking van vertrouwelijke
gegevens in voormelde liquidatieprocedures evenwel niet mogelijk indien deze
gegevens betrekking hebben op «derden»zonder
meer. Hierin verschilt de MiFID ten opzichte van de overige Europese financiële
toezichtrichtlijnen1. In deze toezichtrichtlijnen
is bepaald dat vertrouwelijke gegevens in liquidatieprocedures openbaar gemaakt
kunnen worden voorzover deze geen betrekking hebben op «reddende derden» (in plaats van op derden). Een dergelijke
uitzondering op de geheimhoudingsplicht is beperkter dan die van de MiFID.
De implementatie van de MiFID leidt derhalve tot een andere wettekst dan de
implementatie van de overige Europese financiële toezichtrichtlijnen.
Om die reden wordt een nieuw derde lid aan artikel 1:91 toegevoegd. De wijzigingen
in het nieuwe vierde en vijfde lid en de toevoeging van een zesde lid vloeien
hieruit voort.QArtikel 1:93a strekt tot implementatie van artikel 58, tweede lid, van
de MiFID. In laatstgenoemd artikellid is bepaald dat de toezichthoudende instantie
die is aangewezen als contactpunt in de zin van artikel 56, eerste lid, derde
volzin van de MiFID, gegevens die zij ontvangt in haar hoedanigheid als contactpunt
kan doorgeven aan andere toezichthoudende instanties in die lidstaat. De AFM
is voor Nederland aangewezen als contactpunt. Zij kan de informatie die zij
ontvangt als contactpunt doorgeven aan DNB zonder dat de beperking van artikel
1:90, eerste lid, van toepassing is. Dit is opgenomen in het voorgestelde
eerste lid.De tweede zinsnede van artikel 58, tweede lid, van de MiFID is opgenomen
in artikel 1:93a, tweede lid. Hierin is bepaald dat indien de AFM gegevens
en inlichtingen die zij in haar hoedanigheid van contactpunt heeft verkregen
van een andere toezichthoudende instantie, zij deze niet verstrekt aan instanties
of personen zoals deze zijn opgenomen in artikel 1:91, eerste lid, onderdelen
a tot en met f, artikel 1:92, eerste lid en 1:93, eerste lid, onderdelen a
tot en met e, van de Wft, zonder de uitdrukkelijke toestemming van de toezichthoudende
instantie die de gegevens heeft verstrekt. Verstrekking van de gegevens zonder
uitdrukkelijke toestemming is slechts mogelijk in naar behoren gemotiveerde
omstandigheden. Wanneer sprake is van dergelijke omstandigheden stelt de AFM
de toezichthoudende instantie waarvan de gegevens afkomstig zijn hiervan terstond
in kennis.RArtikel 8, onderdeel a, van de MiFID bepaalt dat de AFM mede over de bevoegdheid
moet beschikken om de vergunning van een beleggingsonderneming in te trekken
indien de beleggingsonderneming gedurende zes maanden geen beleggingsdiensten
of -activiteiten verricht. Deze wijziging beoogt deze intrekkingsgrond aan
artikel 1:104, eerste lid, van de wet toe te voegen. SAangezien hoofdstuk 5.2 van de Wft wordt vervangen en de erkenning voor
een houder van een financiële markt komt te vervallen, dient artikel
1:105, eerste lid, te worden aangepast.TOnderdelen 1 en 4De wijziging van artikel 1:107, tweede lid, onderdeel a, onder 5°,
van de Wft houdt verband met de nieuwe artikelen 1:58, 1:58b en 1:58c van
die wet. De wijziging van artikel 1:107, tweede lid, onderdeel a, onder 5°,
bepaalt dat in het register, bedoeld in het eerste lid van dat artikel, dient
te worden opgenomen dat aan een beleggingsonderneming een zogeheten transactieverbod
is opgelegd. Het nieuwe onderdeel i van artikel 1:107, derde lid, bepaalt
dat in het vorenbedoelde register dienen te worden opgenomen de marktexploitant
met een zetel in een andere lidstaat of de beleggingsonderneming met een zetel
in een andere lidstaat die een MTF exploiteert waaraan het niet is toegestaan
hun voorzieningen beschikbaar te stellen voor in Nederland gevestigde leden
of deelnemers op afstandOnderdeel 2Het nieuw toegevoegde onderdeel 11° dient te worden gelezen in samenhang
met de artikelen 2:99, vierde lid, en 4:26, derde lid, waarin de verplichting
is opgenomen voor beleggingsondernemingen om bij de Autoriteit Financiële
Markten melding te maken van het voornemen om het bedrijf van beleggingsonderneming
met systematische interne afhandeling uit te oefenen in transacties in aandelen
die tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten. Deze melding
van het voornemen om te internaliseren vindt plaats bij de aanvraag van een
vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten op grond van artikel 2:99,
vierde lid, dan wel, indien een beleggingsonderneming pas op een later moment
zijn activiteiten wil uitbreiden met systematische interne afhandeling en
hij reeds in het bezit is van een vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten,
op grond van artikel 4:26, derde lid.Door aan artikel 1:107, tweede lid, onderdeel a, een nieuw onderdeel 11°
toe te voegen, wordt bewerkstelligd dat beleggingsondernemingen die bij de
Autoriteit Financiële Markten het voornemen hebben gemeld om te gaan
internaliseren, als zodanig in het register worden opgenomen. Aldus wordt
via het openbare register het publiek geïnformeerd en wordt de Autoriteit
Financiële Markten in staat gesteld te voldoen aan artikel 21, vierde
lid, van de Uitvoeringsverordening MiFID. Op grond daarvan dient de Autoriteit
Financiële Markten een lijst bij te houden en te publiceren van alle
beleggingsondernemingen die systematisch intern aandelen afhandelen die tot
de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten.Toevoeging van het onderdeel is nodig omdat systematische interne afhandeling
niet vergunningplichtig is. Zonder wijziging ontbreekt de grondslag om een
beleggingsonderneming die voornemens is het bedrijf van beleggingsonderneming
met systematische interne afhandeling uit te oefenen, in het register op te
nemen.Ter implementatie van artikel 23, tweede en derde lid, van de MiFID wordt
voorgesteld onderdeel 12° aan het tweede lid toe te voegen. Met deze wijziging
wordt de verplichting uit artikel 23, tweede en derde lid, van de MiFID om
verbonden agenten in een openbaar register in te schrijven geïmplementeerd. In het derde lid van artikel 23 MiFID staat vermeld dat het een openbaar
register dient te betreffen en dat het register regelmatig dient te worden
bijgewerkt en dient te kunnen worden geraadpleegd door het publiek. De artikelen
1:107 en 108 behoeven op dit onderdeel geen aanpassing, nu deze verplichting
al in de wet is geregeld.Onderdeel 3De voorgestelde wijziging van artikel 107, tweede lid, onderdeel b, leidt
ertoe dat in het register van de wet voortaan marktexploitanten worden ingeschreven
waaraan een vergunning of een ontheffing als bedoeld in artikel 5:26 is verleend.UDeze bepaling strekt tot implementatie van artikel 47 van de MiFID. Uiteraard
stelt de AFM na wijziging van deze lijst de lidstaten en de Europese Commissie
op dezelfde wijze in kennis.VDe voorgestelde wijziging betreft herstel van een foute verwijzing.WArtikel 1, tweede lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in de artikelen
2:13, eerste lid, 2:22, eerste lid, 3:110, vierde en vijfde lid, 3:33, eerste
lid, 3:45, 4:8, tweede lid, 4:12, vierde lid, en 4:82, eerste lid. De afdelingen
4.2.3. zorgvuldige dienstverlening en 4.2.4. meldingsplichten kennen geen
overeenkomstige reikwijdtebepalingen in verband met kredietinstellingen en
zijn daarom gewoon van toepassing wanneer kredietinstellingen beleggingsdiensten
verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten.In deze artikelen wordt bepaald welke bepalingen van de Wft die verband
houden met het verlenen van beleggingsdiensten of het verrichten van beleggingsactiviteiten
van toepassing zijn op kredietinstellingen waaraan overeenkomstig de bankenrichtlijn
een vergunning is verleend. Uit de bewoordingen van artikel 1, tweede lid,
van de MiFID dat een aantal bepalingen «tevens» van toepassing
is op kredietinstellingen wanneer deze één of meer beleggingsdiensten
of activiteiten verrichten, blijkt dat de Europese wetgever er vanuit gaat
dat het verlenen van beleggingsdiensten en of het verrichten van beleggingsactiviteiten
niet tot het gewone bedrijf van kredietinstellingen kan worden gerekend. Dit
strookt met de bankenrichtlijn.Van de voorwaarden voor vergunningverlening zijn de artikelen 11, 13 en
14 van de MiFID van toepassing verklaard. Deze vergunningsvoorwaarden zullen
getoetst worden bij de aanvullende gedragstoets die op basis van het Deel
Markttoegang financiële ondernemingen1
wordt verricht bij kredietinstellingen die voornemens zijn beleggingsdiensten
te verlenen en/of beleggingsactiviteiten te verrichten in Nederland. Overweging
18 van de richtlijn zegt over een dergelijke preventieve toets dat deze kredietinstellingen
geen andere vergunning dan de vergunning voor het uitoefenen van het bedrijf
van kredietinstelling nodig hebben2.Deze aanvullende gedragstoets komt terug in de verwijzingen naar de artikelen
4:14, tweede lid, onderdeel c, onder 1° tot en met 6° (inrichting
van de bedrijfsvoering), 4:87(adequate maatregelen ter bescherming van rechten
van cliënten) en 4:91a (met betrekking tot de eisen die gelden voor het
handelsproces en de afhandeling van transacties in een multilaterale
handelsfaciliteit) in de artikelen 2:13, eerste lid, 2:22, eerste lid, 3:110,
vierde en vijfde lid, 3:33, eerste lid en 3:45.Artikel 4:8, tweede lid, maakt dat afdeling 4.2.1., waarin regels worden
gesteld in verband met deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit niet
van toepassing is op kredietinstellingen die beleggingsdiensten verlenen of
beleggingsactiviteiten verrichten. De deskundigheid, betrouwbaarheid en integriteit
van genoemde kredietinstellingen wordt getoetst op grond van artikel 2:12,
eerste lid, onderdelen a, b en c.Artikel 4:12, vierde lid, regelt dat de artikelen 4:13, waarin regels
worden gesteld aan de zeggenschapsstructuur, en het ingevolge artikel 4:14,
tweede lid, aanhef en onderdelen a en b bepaalde, waarin eisen worden gesteld
aan inrichting van de bedrijfsvoering in verband met het beheersen van bedrijfsprocessen
en bedrijfsrisico’s en integriteit, niet van toepassing zijn op genoemde
kredietinstellingen. Kredietinstellingen worden op grond van artikel 2:12,
eerste lid, onderdelen e en f al getoetst aan de hand van deze criteria.Artikel 4:82, eerste lid, regelt dat de artikelen 4:83 en 4:84 (inzake
het aantal personen dat het dagelijks beleid bepaalt en de plaatsbepaling
van deze personen), en 4:87, tweede lid, onderdeel b (inzake adequate maatregelen
ter voorkoming van het gebruik van financiële instrumenten van cliënten
voor eigen rekening van de beleggingsonderneming) niet van toepassing zijn
op banken en financiële instellingen die beleggingsdiensten mogen verrichten
of beleggingsactiviteiten mogen verrichten. Deze normen worden al bij de vergunningverlening
getoetst op grond van artikelen 2:12, eerste lid, onderdeel d, en 2:13, eerste
lid, onderdeel b.De preventieve toets op gedragsaspecten houdt op dit moment bovendien
een toetsing aan artikel 4:88 (inzake adequaat beleid met betrekking tot het
voorkomen van belangenconflicten) in. Aangezien de toetsing aan deze norm
niet wordt genoemd bij de voorwaarden voor vergunningverlening in titel II,
hoofdstuk I, van de MiFID vervalt de eis om kredietinstellingen die voornemens
zijn beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten
tevens preventief te toetsen op hun beleid ten aanzien van het voorkomen van
belangenconflicten geschrapt.Naast de voorwaarden in verband met de vergunningverlening zijn ook bepaalde
uitoefeningsvoorwaarden, bepalingen met betrekking tot het grensoverschrijdend
verlenen van beleggingsdiensten, bepalingen met betrekking tot de bevoegde
autoriteiten en overgangsrecht van toepassing op kredietinstellingen waaraan
overeenkomstig de bankenrichtlijn een vergunning is verleend. De toepassing
van deze bepalingen op kredietinstellingen wordt in de voor die bepalingen
relevante delen van de Wft geregeld.De uitoefeningsvoorwaarden die zijn vastgelegd in afdeling 4.2.3 (zorgvuldige
dienstverlening) zijn allemaal van toepassing op kredietinstellingen die beleggingsdiensten
verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten. Er is geen bepaling opgenomen
in deze afdeling die de reikwijdte van de daarin opgenomen normen beperkt.
In deze afdeling zijn de bepalingen 19 (4:19, 4:20, 4:23, 4:24, 4:89 en 4:90,
eerste lid), 20 (dit artikel zal worden geïmplementeerd in een algemene
maatregel van bestuur op grond van de artikelen 2:23, vijfde lid, en 4:24,
vijfde lid) en 24 (4:18a) van de MiFID geïmplementeerd.In afdeling 4.3.7 (verlenen van beleggingsdiensten) zijn de volgende uitoefeningvoorwaarden
uit de MiFID opgenomen: 18(4:88), 21 (4:90b), 22 (4:90c), 25 (4:90a), 26 (4:91b),
27 (4:91g), 28 (4:91n), 29 (4:91c), 30 (4:91d). Artikel 4:82, eerste lid,
raakt deze bepalingen niet en deze eisen zijn daarom eveneens
relevant voor kredietinstellingen die beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten
verrichten.Artikel 23 van de MiFID is geïmplementeerd in de artikelen 1:1, 2:97,
vijfde, zesde en zevende lid, en 4:87, vierde lid. Artikel 2:72, eerste lid,
maakt dat deze artikelen ook van toepassing zijn op kredietinstellingen die
beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten verrichten.Aangezien de bepalingen met betrekking tot grensoverschrijdende dienstverlening
(artikelen 31 en 32 van de MiFID) en de bevoegdheden van de toezichthouder
met betrekking tot het toezicht op de naleving en de handhaving van de MiFID-normen
(artikelen 16, 17, 48, 50, 51, 52, 57, 61 en 62 van de MiFID) gekoppeld zijn
aan de uitoefeningvoorwaarden, zijn deze ook van toepassing op kredietinstellingen
wanneer zij beleggingsdiensten verlenen of beleggingactiviteiten uitvoeren.Het derde lid komt te vervallen, omdat de MiFID geen ontheffingen van
de preventieve toets toelaat.XZie de toelichting bij de wijziging van artikel 2:13.YAdviseren over financiële instrumenten wordt uitgesloten in het opschrift,
omdat deze activiteit op grond van het gewijzigde artikel 1:1 zal worden aangemerkt
als beleggingsdienst. Zie ook de definitie van verlenen van een beleggingsdienst.ZDeze wijziging houdt verband met het uitsluiten van het adviseren over
financiële instrumenten van «adviseren». Zie hiervoor.AAIn het tweede lid van artikel 2:76 vervalt de zinsnede «, met uitzondering
van instellingen voor collectieve belegging in effecten die een beleggingsmaatschappij
zijn,», omdat het adviseren over financiële instrumenten wordt
uitgesloten van het verbod van artikel 2:75.BBHet opschrift van afdeling 2.2.12 wordt aangepast in verband met de uitbreiding
van de definitie van beleggingsonderneming en de toevoeging van regels met
betrekking tot systematische internalisatie.CCDe voorgestelde wijziging in «beleggingsdiensten te verlenen of
beleggingsactiviteiten te verrichten» houdt verband met de wijziging
van de definitie van «beleggingsonderneming».Door toevoeging van het tweede lid wordt een ontheffingsgrondslag van
de vergunningverplicht opgenomen. Deze grondslag beoogt met name een ontheffingsmogelijkheid
te creëren voor handelsplatformen uit een staat die geen lidstaat is
en die na inwerkingtreding van de MiFID als een MTF kwalificeren. Het betreft
handelsplatformen die nu op basis van een ontheffing op grond van het huidige
artikel 5:27, tweede lid, van de wet opereren. DDOnderdelen 1 tot en met 4In artikel 1:18, onderdeel d, is ter implementatie van artikel 2, eerste
lid, onderdeel a, van de MiFID vastgelegd de regels van de Wft die zien op
of verband houden met het verlenen van beleggingsdiensten of het verrichten
van beleggingsactiviteiten, met uitzondering van de regels in het deel Gedragstoezicht
niet van toepassing zijn op levensverzekeraars, schadeverzekeraars of herverzekeraars.
Bij deze herziening van de reikwijdtebepaling in artikel 1:18 en bij de nadere
invulling van het verbod op het nevenbedrijf in artikel 3:36 Wft (zie voor
een toelichting op dit verbod de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1:18)
past een aanpassing van artikel 2:97, eerste lid, onderdeel a, waarin verzekeraars
worden uitgezonderd van het verbod om in Nederland zonder vergunning beleggingsdiensten
te verlenen. In de artikelsgewijze toelichting bij artikel 1:18 is al verduidelijkt
dat verzekeraars geen beleggingsdiensten mogen verlenen. Een vrijstelling
van het verbod dat ziet op het verlenen van beleggingsdiensten is in verband
daarmee overbodig. Bovendien heeft artikel 1:18, onderdeel d, tot gevolg dat
artikel 2:96 sowieso niet van toepassing is op verzekeraars, voorzover deze
beleggingsdiensten verlenen of beleggingsdiensten verrichten.Onderdeel 5Omdat adviseren over financiële instrumenten wordt aangemerkt als
beleggingsdienst dient de uitzondering voor icbe-beheerders verruimd te worden
tot deze beleggingsdienst. Een icbe-beheerder mag deze beleggingsdienst op
basis van de richtlijn beleggingsinstellingen slechts verlenen als nevendienst.Onderdeel 6Het huidige vierde lid kan vervallen omdat het naast de in artikel 1:19
bepaalde uitzondering op de reikwijdte een overbodige uitzondering op de vergunningplicht
bevat. Van de gelegenheid wordt gebruik gemaakt om deze uitzondering te schrappen.Het nieuwe vierde lid houdt verband met de kwalificatie van adviseren
over financiële instrumenten als een beleggingsdienst. In het vierde
lid wordt een met artikel 2:76, tweede lid, vergelijkbare uitzondering op
de vergunningplicht voor het adviseren over eigen deelnemingsrechten geregeld.
Icbe-maatschappijen zijn uitgezonderd omdat uit artikel 13 van de richtlijn
beleggingsinstellingen volgt dat icbe-maatschappijen niet mogen adviseren.Onderdeel 7Ter implementatie van artikel 23, eerste, tweede, derde en vierde lid,
van de MiFID wordt voorgesteld een vijfde, zesde en zevende lid aan artikel
2:97 toe te voegen.Met de invoeging van het vijfde lid wordt het bepaalde in artikel 23 eerste,
tweede en derde lid, van de MiFID geïmplementeerd. Het eerste lid van
artikel 23 MiFID bepaalt welke activiteiten verbonden agenten mogen verrichten
voor rekening van de beleggingsonderneming. Door verwijzing in het vijfde
lid naar onderdeel a d, en e van de definitie van het verlenen van beleggingsdiensten
in artikel 1:1, wordt artikel 23, eerste lid, van de MiFID geïmplementeerd.
In het eerste lid staan overigens ook niet-vergunningplichtige activiteiten
genoemd zoals het promoten van beleggings- en/of nevendiensten van de betreffende
beleggingsonderneming, deze activiteiten worden omdat zij niet vergunningplichtig
zijn, niet opgenomen in de wet.Het tweede lid van artikel 23 van de MiFID bepaalt dat een verbonden agent
voor rekening van de vergunninghoudende beleggingsonderneming optreedt en
onder volledige verantwoordelijkheid van die beleggingsonderneming
activiteiten verricht. Dit wordt geïmplementeerd in het vijfde lid aanhef
en onderdeel a.In onderdeel b van het vijfde lid wordt het derde lid van artikel 23 van
de MiFID geïmplementeerd. Dit lid schrijft voor dat een verbonden agent
dient te worden ingeschreven in een openbaar register. Het vierde lid van
artikel 23 van de MiFID schrijft voor dat het aan de lidstaten is om te bepalen
wie voor inschrijving van de verbonden agent zorgdraagt. Door de voorgestelde
wijziging zal de vergunninghoudende beleggingsonderneming moeten zorgdragen
voor de melding van de verbonden agent ter inschrijving in het register van
de AFM, zoals ook geregeld is voor de verbonden bemiddelaar.Het zesde lid wordt voorgesteld om te waarborgen dat ingeval een vergunninghoudende
beleggingsonderneming niet meer via een bepaalde verbonden agent beleggingsdiensten
wenst te verlenen, die beleggingsonderneming dit aan de AFM meedeelt, alsmede
aan de betrokken verbonden agent. Hiermee wordt het bepaalde in artikel 23
MiFID dat een verbonden agent alleen onder de verantwoordelijkheid van een
vergunninghoudende beleggingsonderneming activiteiten mag verrichten expliciet
geïmplementeerd.Verder geldt dat een verbonden agent alleen activiteiten mag verrichten
als hij is aangemeld bij de AFM. De AFM is verantwoordelijk voor het bijhouden
van het register en is verantwoordelijk voor het juist opnemen van de haar
bekende gegevens. Om de AFM hiertoe in staat te stellen, wordt het zesde lid
voorgesteld.Het zevende lid wordt voorgesteld ter implementatie van het derde lid
van artikel 23 MiFID. In dat lid is bepaald dat inschrijving van een verbonden
agent in een openbaar register slechts mogelijk is na vaststelling van diens
deskundigheid en betrouwbaarheid.Het achtste lid wordt voorgesteld om nadere regels te kunnen stellen aan
de over te leggen documenten ten behoeve van de inschrijving van verbonden
agenten in het register, zoals ook bepaald is voor de verbonden bemiddelaar
in artikel 2:81, vierde lid, van deze wet.EEDe voorgestelde toevoeging van de zinsnede «of verrichten van beleggingsactiviteiten»
houdt verband met de wijzing van de definitie van verlenen van een beleggingsdienst.Ter implementatie van artikel 23 MiFID wordt voorgesteld onderdeel c aan
het tweede lid toe te voegen, nu op grond van de MiFID beleggingsondernemingen
ook bepaalde beleggingsdiensten moetenkunnen aanbieden door tussenkomst van
een verbonden agent.FFTer implementatie van artikel 14 van de MiFID wordt in het eerste lid
aan de vergunningsvereisten de eis toegevoegd dat voldaan moet worden aan
de verplichtingen uit hoofde van artikel 4:91a.Het voorgestelde nieuwe vierde lid dient te worden gelezen in samenhang
met de artikelen 1:107, tweede lid, onderdeel a, onder 11°, en 4:26, derde
lid. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting op artikel
1:107, tweede lid, onderdeel a, onder 11°.Het voorgestelde vijfde lid strekt tot uitvoering van artikel 6, eerste
lid, tweede volzin, van de MiFID.De beleggingsonderneming zal bij de vergunningaanvraag kenbaar dienen
te maken welke nevendiensten zij samen met de beleggingsdiensten of -activiteiten
wil gaan verlenen.Dit is noodzakelijk omdat sommige gedragsregels van MiFID van toepassing
zijn op het verlenen van nevendiensten. De AFM moet hiervan op de hoogte worden
gesteld om goed toezicht te kunnen houden op de naleving van deze gedragsregels.De wijziging van het (nieuwe) zesde lid dient ter implementatie van artikel
9, vierde lid, tweede volzin, van de MiFID. Om een ontheffing van het vereiste
van tweehoofdige leiding bij de vergunningverlening mogelijk te maken wordt
daartoe een grondslag opgenomen.GGArtikel 2:100, derde en vierde lid, van de Wft strekt ter uitvoering van
de artikelen 31, tweede lid, tweede alinea en 32, tweede lid, tweede alinea,
van de MiFID. Op grond van deze bepalingen kan de AFM een toezichthoudende
instantie van een andere lidstaat verzoeken om binnen een redelijke termijn
de identiteitsgegevens mee te delen van de verbonden agenten die onder verantwoordelijkheid
en voor rekening van de beleggingsonderneming zullen optreden, en deze gegevens
openbaar te maken.Het derde lid is van toepassing op een beleggingsonderneming die voornemens
is beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten
door middel van dienstverrichting naar Nederland. Ingevolge het vierde lid
zijn de bepalingen in de Wft ten aanzien van een bijkantoor van overeenkomstige
toepassing op de verbonden agent, indien een beleggingsonderneming met zetel
in een andere lidstaat het voornemen heeft beleggingsdiensten te verlenen
of beleggingsactiviteiten te verrichten door middel van een in Nederland gelegen
bijkantoor.HHOp grond van de MiFID mogen lidstaten geen aanvullende wettelijke of bestuursrechtelijke
eisen stellen aan beleggingsondernemingen uit andere lidstaten die een MTF
exploiteren en moeten zij deze beleggingsondernemingen de mogelijkheid bieden
om op hun grondgebied die voorzieningen te installeren waardoor de op hun
grondgebied gevestigde deelnemers of gebruikers op afstand toegang krijgen
tot en gebruik kunnen maken van de systemen van deze MTF’s. Aangezien
een marktexploitant die een MTF exploiteert een beleggingsactiviteit verricht,
is deze een beleggingsonderneming en hoeft de marktexploitant niet apart genoemd
te worden in dit artikel.Het eerste lid van artikel 2:103a verwerkt artikel 31, zesde lid, eerste
alinea, van de MiFID. Op grond van de MiFID is een beleggingsonderneming die
een MTF exploiteert verplicht de bevoegde autoriteit van de lidstaat van herkomst
mede te delen in welke lidstaat zij voornemens is voorzieningen te installeren.
De lidstaat van herkomst deelt deze informatie binnen een maand na ontvangst
van de gegevens mee aan de lidstaat waar de MTF voornemens is dergelijke voorzieningen
te treffen.Het tweede lid van artikel 2:103a verwerkt artikel 31, zesde lid, tweede
alinea, van de MiFID. Op grond van de MiFID is de lidstaat van herkomst verplicht
om de lidstaat van ontvangst op diens verzoek binnen een redelijke termijn
de identiteitsgegevens van de leden of deelnemers van de in die lidstaten
gevestigde MTF mee te delen.IIHet opschrift van afdeling 2.3.8 wordt aangepast in verband met de uitbreiding
van de definitie van beleggingsonderneming. JJArtikel 32, derde lid, van de MiFID, is reeds gedeeltelijk opgenomen in
artikel 2:128, eerste, tweede en derde lid, van de Wft. Op grond van het derde
lid van artikel 32 van de MiFID moet de toezichthoudende instantie van de
lidstaat van herkomst, de toezichthoudende instantie van de lidstaat van ontvangst
binnen drie maanden na het verstrekken van de gegevens (de aanvraag) door
de beleggingsonderneming mededeling doen van haar besluit alsmede van de gegevens
als bedoeld in artikel 2:127, tweede lid. Dit is opgenomen in het tweede lid
(nieuw) van artikel 2:128 Wft. Hiermee zijn het tweede en derde lid (oud)
van artikel 2:128 van de Wft opgenomen in dit nieuwe tweede lid. Aan het wetsvoorstel
is bovendien toegevoegd dat het gaat om de toezichthoudende instantie die
als contactpersoon als bedoeld in artikel 56, eerste lid, van de richtlijn
markten voor financiële instrumenten is aangewezen.Het vijfde lid van artikel 2:128 van de Wft strekt ter uitvoering van
artikel 32, negende lid, van de MiFID. Wanneer er wijzigingen optreden in
de gegevens die ingevolge artikel 2:127, tweede lid, moeten worden verstrekt,
moeten deze aan de AFM worden gemeld. Welke wijzigingen moeten worden gemeld,
wordt bij of krachtens algemene maatregel van bestuur geregeld.In het zesde lid van artikel 2:128 van de Wft is bepaald dat de AFM deze
wijzigingen meldt aan de toezichthoudende instantie van de lidstaat waarnaar
de beleggingsonderneming vanuit een bijkantoor voornemens is diensten te verrichten
alsmede wijzigingen met betrekking tot het beleggerscompensatiestelsel, bedoeld
in het derde lid van artikel 2:128 van de Wft.KKIn artikel 2:129 van de Wft worden wijzigingen aangebracht ter uitvoering
van artikel 31 van de MiFID. Artikel 31, tweede lid, tweede alinea, onderdelen
a en b, van de MiFID is reeds gedeeltelijk geïmplementeerd in artikel
2:129.Een beleggingsonderneming die voor de eerste keer beleggingsdiensten wil
verlenen of beleggingsactiviteiten wil verrichten op het grondgebied van een
andere lidstaat of die in die andere lidstaat andere beleggingsdiensten wil
verlenen of beleggingsactiviteiten wil verrichten dan die eerder zijn gemeld
(genotificeerd), geeft hiervan, onder vermelding van de in artikel 2:129,
eerste lid, genoemde gegevens, kennis aan de AFM. De AFM doet binnen een maand
na ontvangst van de kennisgeving, mededeling van het voornemen alsmede van
de hierboven genoemde gegevens aan de toezichthoudende instantie die in de
betrokken lidstaat als contactpersoon als bedoeld in artikel 56, eerste lid,
van de richtlijn markten voor financiële instrumenten is aangewezen.In dit artikel wordt de huidige bepaling dat de mededeling gegevens omtrent
de toepasselijkheid van het beleggerscompensatiestelsel bevat, niet meer opgenomen.
Deze bepaling is namelijk niet opgenomen in de MiFID.Artikel 31, tweede lid, tweede alinea, van de MiFID vereist dat wanneer
de beleggingsonderneming een verbonden agent heeft die onder haar verantwoordelijkheid
en voor haar rekening zal optreden, de toezichthoudende instantie van de lidstaat
van herkomst de identiteitsgegevens van de verbonden agent binnen een redelijke
termijn meldt aan de toezichthoudende instantie van de lidstaat van ontvangst
van de beleggingsonderneming. Dit is opgenomen in artikel 2:129, eerste lid,
onderdeel a, onder 30, juncto derde lid, van de Wft.Het derde en het vierde lid van artikel 2:129 van de Wft hebben betrekking op het melden van wijzigingen in gegevens die ingevolge het eerste
lid moeten worden gemeld.LLDe MiFID biedt geen mogelijkheid om ontheffing te verlenen van procedures
ter beheersing van risico’s vandaar dat in artikel 3:17, vierde lid,
is opgenomen dat indien de regels betrekking hebben op het verlenen van een
beleggingsdienst of verrichten van een beleggingsactiviteit of nevendienst
geen ontheffing kan worden verleend.MMAangezien voor beleggingsondernemingen met zetel in Nederland de mogelijkheid
om een ontheffing te verlenen van de regels omtrent de bedrijfvoering is geschrapt
(dit is namelijk niet toegestaan op grond van de MiFID), dient de mogelijkheid
om een dergelijke ontheffing te verlenen aan beleggingsondernemingen met zetel
in een staat die geen lidstaat is ook te worden geschrapt.NNZie de toelichting bij de wijziging van artikel 2:13.OOZie de toelichting bij de wijzging van artikel 2:13.PPZie de toelichting bij de wijziging van artikel 2:13QQDe richtlijn beleggingsdiensten wordt na de inwerkingtreding van de MiFID
ingetrokken (artikel 69 van de MiFID). Dit betekent dat de verwijzing in artikel
3:248, eerste lid, van de wet naar het begrip «gereglementeerde markt»
in de richtlijn beleggingsdiensten dient te worden gewijzigd. Omdat het begrip «gereglementeerde
markt» in artikel 1:1 van de wet is gedefinieerd, is het niet nodig
te verwijzen naar het begrip «gereglementeerde markt» in de MiFID.RRMet deze wijziging wordt de huidige uitzondering op het beleggerscompensatiestelsel
van artikel 8, tweede lid, van het Besluit bijzondere prudentiële maatregelen,
beleggerscompensatie en depositogarantie Wft, opgenomen op wetsniveau. De
wijziging dient tevens ter omzetting van artikel 5, tweede lid, van de MiFID,
waarin een uitzondering is geregeld voor de marktexploitant die een MTF exploiteert.Het beleggerscompensatiestelsel is alleen van toepassing op beleggingsondernemingen
die een vergunning hebben als bedoeld in artikel 2:96 voor het verlenen van
beleggingsdiensen. Dit betekent dat beleggingsondernemingen die een vergunning
hebben voor het verrichten van beleggingsactiviteiten zijn uitgezonderd. Beleggingsondernemingen
die handelen voor eigen rekening of die een multilaterale handelsfaciliteit
exploiteren hoeven niet deel te nemen aan het beleggerscompensatiestelsel.
Het beleggerscompensatiestelsel is bedoeld om de kleine belegger enige bescherming
te bieden. Ondernemingen die alleen voor eigen rekening optreden of die geen
cliënten hebben, hebben deze bescherming niet nodig. Het
Besluit bijzondere prudentiële maatregelen, beleggerscompensatie en depositogarantie
Wft, zal hieraan worden aangepast.Met de toevoeging van beleggingsondernemingen die een vergunning hebben
als bedoeld in artikel 2:65, eerste lid, aanhef en onderdeel a, voorzover
het betreft het beheren van individuele vermogens, wordt de Tijdelijke regeling
invoering Wft (Stcrt. 2006, 242) wettelijk geïmplementeerd.SSMet inwerkingtreding van de MiFID wordt de richtlijn beleggingsdiensten
ingetrokken. In het eerste lid is om die reden de verwijzing naar de richtlijn
beleggingsdiensten geschrapt en wordt verwezen naar de MiFID. TTDe voorgestelde wijziging van artikel 4:1 van de Wft strekt ter uitvoering
van artikel 13, negende lid, artikel 31, eerste lid, artikel 32, eerste lid
en artikel 32, zevende lid, van de MiFID.In het eerste lid van de artikelen 31 en 32 van de MiFID is bepaald dat
de lidstaten ervoor zorgdragen dat een beleggingsonderneming waaraan door
een toezichthoudende instantie van een andere lidstaat een vergunning is verleend
op hun grondgebied vrij beleggingsdiensten mag verlenen of beleggingsactiviteiten
mag verrichten, mits deze onder de vergunning vallen. De lidstaten mogen aan
een dergelijke beleggingsonderneming geen aanvullende verplichtingen opleggen
in verband met aangelegenheden die door de MiFID worden bestreken. Het uitgangspunt
van de MiFID is derhalve dat het toezicht wordt uitgeoefend door de toezichthoudende
instantie van de lidstaat van herkomst. Dit is een wijziging ten opzichte
van het huidige regime, waarbij het gedragstoezicht wordt uitgeoefend door
de toezichthoudende instantie van de lidstaat van ontvangst.Deze wijziging is verwerkt in artikel 4:1 van de Wft.In artikel 4:1, eerste lid, onderdeel b, is bepaald dat de bepalingen
van het Deel Gedragstoezicht financiële ondernemingen van de Wft van
toepassing zijn op beleggingsondernemingen met zetel in Nederland of met een
zetel in een staat die geen lidstaat is waaraan het op grond van hoofdstuk
2.2 van de Wft is toegestaan beleggingsdiensten te verlenen of beleggingsactiviteiten
te verrichten.Op het uitgangspunt van toezicht door de toezichthoudende instantie van
de lidstaat van herkomst is in de artikelen 13, negende lid, en 32, zevende
lid, van de MiFID een uitzondering gemaakt voor beleggingsondernemingen met
een bijkantoor in Nederland waaraan het is toegestaan om in Nederland beleggingsdiensten
te verlenen of beleggingsactiviteiten te verrichten. Deze uitzondering is
opgenomen in de artikelen 13, negende lid, en 32, zevende lid, van de MiFID.Artikel 13, negende lid, van de MiFID bepaalt dat de toezichthouder van
het land waar het bijkantoor is gevestigd erop toeziet dat een beleggingsonderneming
gegevens over alle door haar verrichte diensten en transacties bijhoudt opdat
de vergunningverlenende toezichthouder onder meer kan beoordelen of de onderneming
alle verplichtingen jegens haar cliënten of potentiële cliënten
is nagekomen (artikel 13, zesde lid, van de MiFID). Dergelijke regels zullen
worden opgenomen in een algemene maatregel van bestuur. Artikel 4:14, tweede
lid, aanhef en onderdeel c, biedt daarvoor de grondslag en is dan ook van
toepassing op bijkantoren van beleggingsondernemingen met zetel in een andere
lidstaat.Artikel 32, zevende lid, eerste alinea, van de MiFID bepaalt: «De
bevoegde autoriteit van de lidstaat waar het bijkantoor is gevestigd, neemt
de verantwoordelijkheid op zich om ervoor te zorgen dat de door het op zijn grondgebied gevestigde bijkantoorverrichte diensten
voldoen aan de eisen die in de artikelen 19, 21, 22, 25, 27
en 28, alsmede in de op grond van die bepalingen genomen maatregelen worden
gesteld». De richtlijntekst is niet geheel duidelijk als het gaat om
de vraag om welke diensten van het bijkantoor
het hier gaat. Immers de tweede alinea van het zevende lid van artikel 32
stelt: «De bevoegde autoriteit van de lidstaat waar het bijkantoor is
gevestigd heeft het recht om de door het bijkantoor getroffen regelingen aan
een onderzoek te onderwerpen en de wijzigingen te verlangen die absoluut noodzakelijk
zijn om de bevoegde autoriteit in staat te stellen de verplichtingen die in
de artikelen 19, 21, 22, 25, 27 en 28, alsmede in de op grond van die bepalingen
genomen maatregelen zijn neergelegd, te doen nakomen met
betrekking tot de op het grondgebied van die lidstaat door het bijkantoor
verrichte diensten en/of activiteiten».De uitzondering op het home toezicht in artikel 32, zevende lid, van de
MiFID, is opgenomen in het tweede lid van artikel 4:1 Wft. In dit lid wordt
verwezen naar alle artikelen uit het Deel Gedragstoezicht financiële
ondernemingen van de Wft waaraan het bijkantoor zal moeten voldoen. De voorgestelde
wijziging van artikel 4:1, gaat ervan uit dat het gaat om de diensten die een beleggingsonderneming met zetel in een andere lidstaat in Nederland verleent. De AFM houdt derhalve toezicht
op de naleving van deze artikelen door de desbetreffende bijkantoren, voorzover
de diensten of activiteiten in Nederland worden verricht.UUHet vervallen van onderdeel f in dit artikel hangt samen met het voorgestelde
artikel 4:1, tweede lid, van de Wft.VVOnderdelen 1 en 2Het vervallen van onderdeel b in dit artikel hangt samen met het voorgestelde
artikel 4:1, tweede lid, van de Wft.Onderdeel 3Ter implementatie van artikel 23 van de MiFID wordt voorgesteld onderdeel
c aan het tweede lid toe te voegen. Dit omdat op grond van de MiFID vergunninghoudende
beleggingsondernemingen, hieronder begrepen beleggingsondernemingen met een
zetel in een andere lidstaat, ook bepaalde beleggingsdiensten moeten kunnen
aanbieden door tussenkomst van een verbonden agent zonder dat de verbonden
agent een separate vergunning behoeft aan te vragen.WWEen beleggingsonderneming heeft voor het systematisch intern afhandelen
geen afzonderlijke vergunning nodig. Wel dient een beleggingonderneming te
beschikken over een vergunning voor het uitvoeren van orders voor rekening
van cliënten en het handelen voor eigen rekening (onderdelen b en c van
de definitie van verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1). Voor beide
beleggingsdiensten geldt ingevolge artikel 2:96 een vergunningplicht. Indien
een internaliserende beleggingsonderneming de regels met betrekking tot systematische
interne afhandeling (de artikelen 4:91f tot en met 4:91k) niet naleeft, zou
het intrekken van de hiervoor genoemde vergunning voor het verlenen van beleggingsdiensten
als zwaarste handhavingsinstrument door de AFM kunnen worden toegepast. Het
opleggen van een dergelijke strafmaatregel komt evenwel disproportioneel voor:
een beleggingsonderneming kan weliswaar de regels met betrekking tot systematische
interne afhandeling niet naleven, maar tegelijkertijd de toepasselijke regelgeving
voor het verrichten van eerdergenoemde beleggingsdiensten wel
correct naleven. Dit artikel voorziet in de mogelijkheid om een beleggingsonderneming
met systematische interne afhandeling die de regels met betrekking tot systematische
interne afhandeling niet naleeft te verbieden nog langer systematisch intern
af te handelen, zonder dat de vergunning voor het verrichten van eerdergenoemde
beleggingsdiensten wordt ingetrokken.Van de bevoegdheid om een verbod op te leggen zal doorgaans pas gebruik
worden gemaakt nadat «lichtere» handhavingsinstrumenten, zoals
de aanwijzing, bedoeld in artikel 1:75, eerste lid, niet het gewenste resultaat
hebben gehad. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting
op artikel 4:4.Artikel 4:4bArtikel 4:4b strekt tot implementatie van artikel 50, tweede lid, aanhef
en onderdelen j en k, van de MiFID. Op grond van het eerste lid kan de AFM
aan de beleggingsonderneming die in Nederland het bedrijf van beleggingsonderneming
met systematische interne afhandeling of een beleggingsonderneming die in
Nederland die een MTF exploiteert een aanwijzing geven de handel in een bepaald
financieel instrument op te schorten, te onderbreken of door te halen. De
beleggingsonderneming tot wie de aanwijzing is gericht, is verplicht om deze
binnen de daartoe gestelde termijn op te volgen. Het gaat om een ingrijpende
bevoegdheid waarvan de AFM slechts in bijzondere omstandigheden gebruik kan
maken, namelijk indien dit noodzakelijk is voor de bescherming van het belang
van de beleggers in het desbetreffende financieel instrument of de ordelijke
handel in het financieel instrument. Bovendien geldt op grond van artikel
3:4, eerste lid, van de Awb onverkort de eis dat de uitoefening van de bevoegdheid
tot het geven van een aanwijzing dient te berusten op een concrete en volledige
afweging van alle betrokken belangen.Ingevolge het bepaalde artikel 5:32i, eerste lid, maakt de AFM haar aanwijzingsbesluit –
nadat dit besluit op de voorgeschreven wijze is bekend gemaakt – onmiddellijk
openbaar en stelt zij de bevoegde autoriteiten van de overige lidstaten daarvan
in kennis. Vervolgens kunnen die bevoegde autoriteiten de door hen noodzakelijk
geachte toezicht- of handhavingmaatregelen treffen.Op grond van artikel 50, tweede lid, aanhef en onderdeel k, van de MiFID
dient de toezichthouder in ieder geval over de bevoegdheid te beschikken om
te verlangen dat een financieel instrument van de handel op een gereglementeerde
markt of op een ander handelsplatform wordt uitgesloten. Deze door de AFM
uit te oefenen bevoegdheid wordt voor de gereglementeerde markt geregeld in
het nieuwe artikel 5:32h, tweede lid, en voor de andere handelsplatformen
in het tweede lid van artikel 4:4b. Omdat het uitoefenen van die bevoegdheid
verreikende gevolgen kan hebben voor de betrokken uitgevende instelling en
voor het beleggende publiek wordt de bevoegdheid met extra waarborgen omkleed.
Een financieel instrument kan alleen na een daartoe strekkend verzoek van
de AFM aan de rechtbank van de handel op het handelsplatform in Nederland
worden uitgesloten. De rechtbank zal het verzoek alleen kunnen honoreren indien
dit noodzakelijk is voor de bescherming van het belang van de beleggers in
het desbetreffende financieel instrument of de ordelijke handel in het financieel
instrument. Bovendien kan de AFM zich pas met een dergelijk verzoek tot de
rechtbank wenden nadat zij aan de betrokken beleggingsonderneming een aanwijzing
als bedoeld in artikel 4:4b, eerste lid, heeft gegeven.XXHet vervallen van onderdeel c in dit artikel hangt samen met het voorgestelde
artikel 4:1, tweede lid, van de Wft. YYIndien een marktexploitant een vergunning tot exploitatie van een MTF
aanvraagt en de personen die het dagelijkse beleid van de MTF bepalen dezelfde
personen zijn als degenen die het dagelijkse beleid van het bedrijf van de
gereglementeerde markt bepalen, worden die personen geacht te voldoen aan
het deskundigheidsvereiste voor beleggingsondernemingen opgenomen in artikel
4:9, eerste lid, van de wet. Dit betekent dat in deze specifieke situatie
de deskundigheid van de personen die de MTF zullen leiden niet opnieuw wordt
getoetst. Zij worden geacht te voldoen aan het deskundigheidsvereiste opgenomen
in artikel 4:9, eerste lid, van de wet. Deze wijziging beoogt artikel 9, eerste
lid, tweede volzin van de MiFID voor wat het deskundigheidsvereiste betreft
uit te voeren.ZZDe AFM kan geen ontheffing verlenen van het op grond van het derde lid
bepaalde indien het daar bedoelde beleid betrekking heeft op het verlenen
van een beleggingsdienst of verrichten van een beleggingsactiviteit of nevendienst.
De MiFID laat niet de mogelijkheid om een ontheffing te verlenen toe.AAAHet vervallen van onderdeel c in dit artikel hangt samen met het voorgestelde
artikel 4:1, tweede lid, van de Wft.BBBDe AFM kan geen ontheffing verlenen van het op grond van het tweede lid
bepaalde indien die regels betrekking hebben op het verlenen van een beleggingsdienst
of verrichten van een beleggingsactiviteit of nevendienst. De MiFID laat niet
de mogelijkheid van een ontheffing toe. CCCDe MiFID en de uitvoeringsrichtlijn MiFID schrijven regels voor met betrekking
tot het uitbesteden van werkzaamheden door beleggingsondernemingen. Deze regels
zullen voor het grootste deel door middel van een algemene maatregel van bestuur
worden vastgesteld. Met de voorgestelde wijziging worden in artikel 4:16,
derde lid, onderdelen b en c, van de wet de daarvoor benodigde grondslagen
opgenomen.DDDDeze wijziging dient ter uitvoering van artikel 53, eerste lid, van de
MiFID.Artikel 53, eerste lid, van de MiFID bepaalt dat de lidstaten de buitengerechtelijke
beslechting van consumentengeschillen over beleggingsdiensten en nevendiensten
dienen te stimuleren.De verbetering van de bescherming van beleggers en een gelijk speelveld
ten opzichte van andere financiële ondernemingen vormen aanleiding om
artikel 4:17 van de wet te wijzigen en beleggingsondernemingen te verplichten
om zich aan te sluiten bij een erkende geschilleninstantie. Met deze wijziging
wordt aangesloten bij het systeem dat voor andere financiële ondernemingen
op grond van artikel 4:17 van de wet geldt. De uitzondering die voorheen voor
beleggingsondernemingen in artikel 4:17, tweede lid, van de wet was opgenomen
komt hiermee gedeeltelijk te vervallen. Van de verplichte aansluiting worden
uitgezonderd de beleggingsondernemingen die uitsluitend beleggingsdiensten
verlenen voor professionele beleggers en beleggingsondernemingen die beleggingsactiviteiten verrichten. De geschillenregelingen zijn niet
bedoeld voor deze categorieën beleggingsondernemingen, omdat uit hun
activiteiten geen consumentengeschillen kunnen voortvloeien.EEE4:18aDit artikel dient ter uitvoering van artikel 28, eerste en tweede lid,
van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. In dit wetsvoorstel worden drie categorieën
cliënten onderscheiden, namelijk de in aanmerking komende tegenpartij,
de professionele belegger en niet-professionele belegger. Het kwalificeren
van cliënten is van belang voor de mate van bescherming van de cliënt
en voor de vraag welke gedragsregels de beleggingsonderneming in acht moet
nemen. Voor een cliënt die als in aanmerking komende tegenpartij wordt
aangemerkt, geldt het laagste beschermingsniveau. De niet-professionele belegger
wordt het meest beschermd. In artikel 1:1 is opgenomen welke cliënten
onder de definitie (categorie) van in aanmerking komende tegenpartij en onder
de definitie (categorie) van professionele belegger vallen. Een beleggingsonderneming
kan een cliënt die valt onder een van deze definities ook als zodanig
kwalificeren. Er is dan geen uitdrukkelijke instemming nodig van de cliënt.
Overigens kan een bestaande cliënt die op het tijdstip van inwerkingtreding
van deze wet als professionele belegger werd behandeld na inwerkingtreding
van deze wet als professionele belegger worden gekwalificeerd. De beleggingsonderneming
behoeft de cliënt van deze kwalificatie niet in kennis te stellen (zie
artikel III, onderdeel B).Een bestaande cliënt die op het tijdstip van inwerkingtreding van
deze wet door de beleggingsonderneming niet als een professionele belegger
werd behandeld en na inwerkingtreding als niet-professionele belegger wordt
gekwalificeerd, behoeft de beleggingsonderneming eveneens niet in kennis te
stellen van de kwalificatie. Bestaande cliënten behoeven op grond van
artikel 28, eerste lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID namelijk alleen
in kennis te worden gesteld van een wijziging.De beleggingsonderneming kan daarnaast op eigen initiatief een cliënt
indelen in een categorie met een hoger beschermingsniveau. In het laatste
geval hoeft niet uitdrukkelijk het akkoord van de cliënt te worden verkregen
met de alternatieve kwalificatie. Het akkoord blijkt dan impliciet uit het
aangaan van een opdracht of transactie nadat de cliënt op de hoogte is
gesteld van zijn kwalificatie. Wel dient de beleggingsonderneming de cliënt
te informeren over de kwalificatie. De cliënt kan eventueel verzoeken
om een andere kwalificatie.In het tweede lid is bepaald dat de beleggingsonderneming haar cliënten
op een duurzame drager informeert dat zij kunnen verzoeken om een andere kwalificatie.
Op deze manier is het niet nodig dat de beleggingsonderneming elke cliënt
daarover apart informeert. Tevens geeft de beleggingsonderneming op een duurzame
drager aan wat de consequenties zijn van een andere kwalificatie, zoals de
mogelijkheid van een lager beschermingsniveau.Een cliënt kan alleen op eigen verzoek worden ingedeeld in een categorie
met een lager beschermingsniveau. Wel is de instemming van de beleggingsonderneming
noodzakelijk.4:18bDit artikel dient ter uitvoering van de artikelen 24, eerste tot en met
derde lid, tweede alinea, van de MiFID en de artikelen 28, derde lid, onderdeel
a, en 50 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID.Een beleggingsonderneming kan bepaalde cliënten aanmerken als in
aanmerking komende tegenpartij. Deze kwalificatie is alleen relevant in verband
met het verlenen van de in het eerste lid genoemde beleggingsdiensten
of het verlenen van rechtstreeks daarmee verband houdende nevendiensten (bijvoorbeeld
de nevendiensten zoals genoemd in bijlage I, Deel B, onder 3 en 5). Bij het
verlenen van beleggingsdiensten gaat het om het ontvangen en doorgeven van
orders van cliënten met betrekking tot financiële instrumenten en
het voor rekening van cliënten uitvoeren van orders (zie de definitie
van verlenen van een beleggingsdienst in artikel 1:1, onderdelen a en b).
Ook indien een beleggingsonderneming een order voor een cliënt uitvoert
door zelf een overeenkomst tot aan- of verkoop van een financieel instrument
met die cliënt aan te gaan (voor eigen rekening te handelen, wederpartij
bij dat contract te zijn) is sprake van het uitvoeren van een order. Een beleggingsonderneming
die een individueel vermogen beheert en in dat kader uitvoering geeft aan
beslissingen om namens haar cliënt transacties te verrichten met betrekking
tot het vermogen van de cliënt voert ook orders uit (zie de toelichting
bij artikel 4:90a, eerste lid).Een cliënt die valt onder de definitie van in aanmerking komende
tegenpartij kan door de beleggingsonderneming eenzijdig op de hoogte worden
gesteld van de kwalificatie. Er is geen uitdrukkelijke instemming noodzakelijk
van de cliënt. Een onderneming met zetel in een andere lidstaat die daar
wordt aangemerkt als een in aanmerking komende tegenpartij, doch volgens de
definitie van artikel 1:1 geen in aanmerking komende tegenpartij is, dient
in te stemmen met de kwalificatie als in aanmerking komende tegenpartij voordat
de beleggingsonderneming tot het ontvangen en doorgeven van orders of het
uitvoeren van orders kan overgaan. Hetzelfde geldt voor een rechtspersoon
of vennootschap die voldoet aan onderdeel o van de definitie van professionele
belegger in artikel 1:1. De rechtspersoon of vennootschap die op individueel
niveau voldoet aan de daar genoemde omvangvereisten kan na instemming als
in aanmerking komende tegenpartij worden gekwalificeerd (artikel 4:18b, tweede
lid).Op grond van het derde lid kan de beleggingsonderneming op verzoek van
een in aanmerking komende tegenpartij de artikelen 4:19, 4:20, 4:22, 4:23,
4:24, 4:89, 4:90, 4:90a, 4:90b, 4:90c en 4:90d, eerste lid, die een hoger
beschermingsniveau bieden jegens die partij per transactie of in het algemeen
toepassen. De beleggingsonderneming en de in aanmerking komende tegenpartij
kunnen bijvoorbeeld ook overeenkomen dat alleen artikel 4:90a, eerste lid,
met betrekking tot «best execution» van toepassing is. De overige
genoemde artikelen blijven dan buiten toepassing. Indien een dergelijk verzoek
door de beleggingsonderneming wordt ingewilligd, is het in dit deel met betrekking
tot professionele beleggers bepaalde van overeenkomstige toepassing, tenzij
de in aanmerking komende tegenpartij met de beleggingsonderneming is overeengekomen
om voor de toepassing daarvan als niet-professionele belegger te worden behandeld.
Hiermee wordt artikel 50, tweede lid, eerste alinea, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID geïmplementeerd. Op deze manier kan de cliënt kiezen voor
meer beleggersbescherming.Het vierde lid verwerkt artikel 28, derde lid, aanhef en onderdeel a,
van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Een beleggingsonderneming kan een in aanmerking
komende tegenpartij op eigen initiatief aanmerken als professionele belegger
of als niet-professionele belegger, waardoor die cliënt een hoger beschermingsniveau
wordt geboden. De cliënt kan dan wel verzoeken om een andere kwalificatie.In het vijfde lid is bepaald dat een onderneming die is aangemerkt als
professionele belegger op grond van artikel 4:18c, eerste en tweede lid, voor
minder beleggersbescherming kan kiezen met betrekking tot het doorgeven en
uitvoeren van orders door de beleggingonderneming door te verzoeken
om als in aanmerking komende tegenpartij te worden aangemerkt. Dit verzoek
kan alleen door ondernemingen worden ingediend en niet door natuurlijke personen.
Voorwaarde is dat de beleggingsonderneming en de cliënt zijn overeengekomen
dat de cliënt als professionele belegger kwalificeert voor het ontvangen
en doorgeven van orders en het uitvoeren van orders. Dit is een uitwerking
van artikel 50, eerste lid, tweede alinea, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID.Artikel 4:18cDit artikel verwerkt bijlage II, afdeling II.1, van de MiFID. Een niet-professionele
belegger kan de beleggingsonderneming schriftelijk verzoeken om als professionele
belegger te worden aangemerkt. Zowel een natuurlijk persoon als een onderneming
kan een dergelijk verzoek om een lager beschermingsniveau doen. Het verzoek
om als professionele belegger te worden aangemerkt, kan betrekking hebben
op bepaalde beleggingsdiensten, soorten financiële instrumenten of transacties.
Een beleggingsonderneming is niet verplicht een dergelijk verzoek te honoreren.Om te worden aangemerkt als professionele belegger dient de niet-professionele
belegger te voldoen aan een aantal kwalitatieve en kwantitatieve voorwaarden.
De beleggingsonderneming dient te beoordelen of de cliënt over voldoende
deskundigheid, ervaring en kennis beschikt om zelf beleggingsbeslissingen
te nemen en de door hem te lopen risico’s in te schatten. Er mag echter
niet worden aangenomen dat de marktkennis en -ervaring van deze cliënten
vergelijkbaar is met die van ondernemingen die voldoen aan de definitie van
professionele belegger. Bij kleine ondernemingen moet degene die gemachtigd
is om transacties voor rekening van de onderneming te verrichten aan de bovengenoemde
beoordeling worden onderworpen.Een van de kwantitatieve voorwaarden om te beoordelen of een niet-professionele
belegger over voldoende deskundigheid, kennis en ervaring beschikt, is dat
de niet-professionele belegger in de aan het verzoek voorafgaande vier kwartalen
ten minste tien transacties van significante omvang per kwartaal heeft verricht
(artikel 4:18c, tweede lid, onder 1°). Van een transactie van significante
omvang wordt geacht sprake te zijn wanneer het gaat om een transactie die
wat omvang betreft de gemiddelde transactie van een particuliere belegger
substantieel overstijgt. De transacties hoeven niet te zijn verricht op gereglementeerde
markten.Artikel 4:18dDit artikel verwerkt bijlage II, afdeling I, van de MiFID en artikel 28,
derde lid, aanhef en onderdeel b, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Het eerste
lid bepaalt dat een beleggingsonderneming een cliënt die professionele
belegger is op diens verzoek of op eigen initiatief per beleggingsdienst,
transactie of in het algemeen als niet-professionele belegger kan aanmerken.
Een cliënt die als professionele belegger wordt aangemerkt dient zelf
om een hoger beschermingsniveau te verzoeken wanneer hij zichzelf niet in
staat acht de gelopen risico’s adequaat in te schatten of te beheren.
Een beleggingsonderneming is niet verplicht een dergelijk verzoek te honoreren.
Indien de beleggingsonderneming en cliënt overeenkomen dat de cliënt
als niet-professionele belegger wordt aangemerkt, wordt dat vastgelegd in
een overeenkomst. In deze overeenkomst dient eveneens te worden vastgelegd
voor welke specifieke beleggingsdiensten, financiële instrumenten of
transacties de cliënt zal worden aangemerkt als niet-professionele belegger.Artikel 4:18eDit artikel verwerkt gedeeltelijk bijlage II, afdeling II.2, van de MiFID.
De beleggingsonderneming dient over interne gedragsregels en
procedures te beschikken om haar cliënten te kwalificeren als professionele
belegger.Indien een beleggingsonderneming constateert dat een niet-professionele
belegger structureel niet meer aan de voorwaarden voldoet om als professionele
belegger in aanmerking te komen, merkt zij hem aan als niet-professionele
belegger en stelt zij hem daarvan in kennis. Opgemerkt wordt dat indien bijvoorbeeld
gedurende een dag de omvang van de portefeuille financiële instrumenten
en deposito’s in geld van de cliënt kleiner is dan € 500 000
dat onvoldoende reden is om de niet-professionele belegger niet langer als
professionele belegger aan te merken. Dit zou wel een reden zijn als dat gedurende
een langere periode (dus structureel) het geval is. Een beleggingsonderneming
kan in de overeenkomst tussen de beleggingsonderneming en de cliënt vastleggen
dat de professionele belegger wijzigingen aan de beleggingsonderneming dient
door te geven die van invloed kunnen zijn op de kwalificatie om zo op de hoogte
te kunnen zijn van eventuele wijzigingen. Te denken valt aan een wijziging
in de omvang van de portefeuille financiële instrumenten en deposito’s
in geld van de cliënt.FFFArtikel 19, tweede lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in artikel
4:19. De MiFID-norm richt zich tot alle cliënten of potentiële cliënten.
De huidige norm in artikel 4:19 richt zich tot iedereen aan wie informatie
wordt verstrekt. Aangezien iedereen aan wie informatie wordt verstrekt door
een beleggingsonderneming een cliënt of een potentiële cliënt
van deze onderneming zal zijn, komt de reikwijdte van de normen overeen.In artikel 19, tweede lid, van de MiFID wordt – in tegenstelling
tot artikel 4:19, eerste lid – geen onderscheid gemaakt in informatie
voor wat betreft de wijze waarop deze de cliënt bereikt, bijvoorbeeld
vanwege een (actief) verstrekken van informatie door een financiële onderneming
of door het (passief) beschikbaar houden van informatie voor cliënten
door een financiële onderneming. De MiFID-norm spreekt enkel over het
verstrekken van informatie. Hoewel uitgangspunt bij de implementatie van de
MiFID totale harmonisatie is, hoeft artikel 4:19, eerste lid, niet te worden
aangepast. Artikel 4:19, eerste lid, ziet op informatievoorziening in verband
met alle vormen van financiële dienstverlening en soorten financiële
producten en heeft daarmee een veel breder bereik dan de norm in de MiFID
De grondslagbepalingen in de artikelen 4:20, eerste lid, en 4:22, eerste lid,
maken het mogelijk om bij algemene maatregel van bestuur (het Bgfo) onderscheid
te maken in de informatiebepalingen die gelden voor de verschillende diensten
en producten. Voor het verlenen van beleggingsdiensten zal in die algemene
maatregel van bestuur worden vastgelegd dat de informatie actief dient te
worden aangeboden, dus dient te worden verstrekt aan de cliënt of potentiële
cliënt.Artikel 19, tweede lid, van de MiFID maakt evenmin onderscheid tussen
informatie die door en informatie die namens een beleggingsonderneming wordt
verstrekt. Er is geen reden om aan te nemen dat het handhaven van dit onderscheid
in artikel 4:19, eerste lid, iets zou toevoegen aan de bedoeling van de MiFID-norm
en dus in strijd zou komen met het uitgangspunt van totale harmonisatie. De
kern van de norm ziet op de kwaliteit van de informatie die wordt aangeboden-
deze informatie dient correct, duidelijk en niet misleidend te zijn –
en niet op de wijze van distributie van die informatie. De financiële
onderneming die de informatie opstelt blijft verantwoordelijk voor de inhoud
van de informatie. Artikel 4:19, eerste lid, spreekt thans over informatie terzake van een financieel product of een financiële dienst,
terwijl artikel 19, tweede lid, van de MiFID spreekt over alle aan cliënten of potentiële cliënten verstrekte informatie.Artikel 19, tweede lid, van de MiFID ziet in tegenstelling tot de huidige
redactie van artikel 4:19 ook op nevendiensten. Dit blijkt bijvoorbeeld uit
artikel 27, derde lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Daarom is de zinsnede «of
een nevendienst» opgenomen in het eerste lid.De informatie, bedoeld in artikel 19, derde lid, van de MiFID, over de
beleggingsonderneming en haar diensten, financiële instrumenten en voorgestelde
beleggingstrategieën, plaatsen van uitvoering en kosten en bijbehorende
lasten, kan worden gezien als informatie over een financieel product (financieel
instrument) of een financiële dienst (het verlenen van een beleggingsdienst).De informatie, bedoeld in artikel 19, zevende lid, van de MiFID kan niet
worden gerekend tot de informatie die wordt verstrekt aan cliënten of
potentiële cliënten. De beleggingsonderneming wordt in dit artikel
verplicht tot het aanleggen van een dossier en
niet tot het verstrekken van informatie. In dit dossier dient informatie te worden opgenomen, bijvoorbeeld de tussen de onderneming
en de cliënt overeengekomen documenten waarin rechten en plichten van
beide partijen worden beschreven. Deze verplichtingen worden daarom niet ondergebracht
in de artikelen 4:19 of 4:20 over informatieverstrekking, maar separaat
geregeld in artikel 4:89, eerste lid. Zie verder de toelichting op dat artikel.De informatie, bedoeld in artikel 19, achtste lid, van de MiFID kan echter
wel worden beschouwd als informatie die aan cliënten of potentiële
cliënten moet worden verstrekt. Het betreft hier geen precontractuele
informatie, maar informatie die gedurende de looptijd van een overeenkomst
tot het verrichten van beleggingsdiensten wordt verstrekt. Het gaat ook hier
dus om informatie, gerelateerd aan een financiële dienst.Informatie over het orderuitvoeringsbeleid, die verstrekt moet worden
op grond van artikel 21, derde lid, van de MiFID is ook gerelateerd aan een
financiële dienst, namelijk aan het uitvoeren van orders.Aangezien – na toevoeging van de zinsnede «of een nevendienst» –
alle verplicht te verstrekken informatie in verband kan worden gebracht met
een financieel product of een financiële dienst, kan de zinsnede «informatie
terzake van een financieel product of een financiële dienst» in
artikel 4:19 van de Wft worden gehandhaafd.De norm, in artikel 4:19, eerste lid, van de Wft dat verstrekte informatie geen afbreuk doet aan ingevolge de Wft te verstrekken of beschikbaar
te stellen informatie is niet opgenomen in de MiFID. De norm houdt
in, dat alle informatie die een beleggingsonderneming verstrekt moet stroken
met informatie die hij krachtens de wet dient te verstrekken. Artikel 4:19,
eerste lid, ziet op alle informatie die de financiële onderneming verstrekt
of beschikbaar stelt, dus zowel op onverplichte als verplichte informatie1. Dit betekent dat een beleggingsonderneming in reclame-uitingen
geen afbreuk mag doen aan de informatie die zij ingevolge het Deel Gedragstoezicht
financiële ondernemingen aan een cliënt verstrekt of beschikbaar
stelt. Dat betekent bijvoorbeeld dat in een reclame-uiting geen informatie
over rendementen mag worden opgenomen die in strijd is met informatie over
rendementen die op grond van de wet voorafgaand aan het sluiten van een overeenkomst
inzake een beleggingsproduct moet worden verstrekt. Deze norm sluit aan bij
artikel 19, tweede lid, van de MiFID. Als informatie anders
wordt gepresenteerd dan vergelijkbare informatie of bijvoorbeeld wordt verstopt
in een grote hoeveelheid andere informatie om de ware boodschap te verhullen,
is de verstrekte informatie niet alleen onduidelijk, maar waarschijnlijk ook
misleidend. Daarom is er voor gekozen om artikel 4:19, eerste lid, ook voor
informatie in verband met beleggingsdiensten of financiële instrumenten
te handhaven.De eis in artikel 4:19, tweede lid, dat informatie «feitelijk juist,
begrijpelijk en niet misleidend» moet zijn komt materieel overeen met
de norm in artikel 19, tweede lid, van de MiFID dat informatie «correct,
duidelijk en niet misleidend» dient te zijn. De term «begrijpelijk»
(voor de gemiddelde consument) lijkt in eerste instantie iets strenger dan
de term «duidelijk». Echter, in artikel 27, tweede lid, van de
uitvoeringsrichtlijn MiFID wordt de eis dat informatie duidelijk moet zijn
uitgewerkt in het voorschrift dat informatie door de presentatie ervan te
begrijpen moet zijn voor het gemiddelde lid van de groep tot wie zij is gericht
of door wie zij waarschijnlijk zal worden ontvangen. De norm dat informatie
te begrijpen moet zijn door een cliënt of potentiële cliënt
komt bovendien terug in de aanhef van artikel 19, derde lid, van de MiFID.De tweede zinsnede van artikel 19, tweede lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd
in een nieuw derde lid van artikel 4:19. De norm ziet op elke vorm van informatie
die door of namens een financiële onderneming wordt verstrekt of beschikbaar
gesteld wordt in verband met een financieel product, financiële dienst
of nevendienst. Zowel onder de MiFID als onder de Wft gelden de regels voor
informatieverstrekking (algemene informatieverplichtingen én bijzondere
eisen in verband met het maken van reclame) ook voor reclame-uitingen. De
reikwijdte van de MiFID-term «publicitaire mededelingen» komt
overeen met de strekking van de term «reclame-uitingen», zoals
die wordt gebruikt in het kader van de Wft. De richtlijn verkoop op afstand
van financiële diensten aan consumenten kent een vergelijkbare norm als
de eis in artikel 19, tweede lid, van de MiFID, namelijk dat «het commerciële
oogmerk van de (op grond van de richtlijn verkoop op afstand van financiële
diensten aan consumenten verplicht te verstrekken precontractuele) informatie
duidelijk vast te stellen moet zijn1. Deze norm –
die zowel ziet op schriftelijke als op mondelinge informatie – is niet
eerder vastgelegd in het Nederlandse recht, omdat werd aangenomen dat het
voor de hand ligt dat commerciële informatie als zodanig herkenbaar is.
Artikel 19, tweede lid, van de MiFID geeft nu aanleiding deze norm alsnog
op te nemen door voor alle informatie (inclusief reclame-uitingen) die betrekking
heeft op financiële diensten of financiële producten voor te schrijven
dat het commerciële oogmerk daarvan herkenbaar moet zijn voor het publiek
waarop de informatie is gericht. Strikt genomen had artikel 19, derde lid,
alleen betrekking hoeven te hebben op precontractuele informatie die wettelijk
verplicht is ingevolge de richtlijn verkoop op afstand van financiële
diensten aan consumenten. Een onderscheid in deze norm tussen wettelijk verplichte
informatie en informatie die niet op grond van een wettelijke verplichting
wordt verstrekt is praktisch gezien echter lastig te maken door een financiële
onderneming. Bovendien is het moeilijk uit te leggen aan een cliënt of
potentiële cliënt dat bij informatie die hem op grond van de wet
wordt verstrekt het commerciële oogmerk wel herkenbaar moet zijn, maar
dat deze herkenbaarheid niet hoeft te worden geboden bij informatie die een
financiële onderneming hem op eigen initiatief verstrekt. Artikel 19,
tweede lid, van de MiFID ziet bovendien op alle informatie die wordt verstrekt
door een beleggingsonderneming in verband met het verlenen van beleggingsdiensten.Vierde lidHet vierde lid is toegevoegd ter implementatie van artikel 27 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID dat ziet op de voorwaarden waaraan informatie
moet voldoen om te kunnen worden aangemerkt als correct, duidelijk en niet-misleidend.GGGArtikel 19, derde lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in artikel
4:20, eerste en tweede lid.Het voorschrift dat passende informatie dient
te worden verstrekt aan cliënten of potentiële cliënten houdt
in de MiFID in dat de informatie de cliënt of potentiële cliënt
redelijkerwijs in staat dient te stellen om de aard en de risico’s van
de aangeboden beleggingsdienst en van de specifiek aangeboden categorie van
financieel instrument te begrijpen en derhalve met kennis van zaken beleggingsbeslissingen
te nemen. De richtlijn beleggingsdiensten kende eenzelfde norm die in de Wet
financiële dienstverlening en vervolgens in artikel 4:20 van de Wft is
opgenomen. Het voorschrift dat te verstrekken informatie passend moet zijn
is daarmee reeds geïmplementeerd in artikel 4:20.Om een cliënt in staat te stellen met kennis van zaken beleggingsbeslissingen
te nemen dient de voorgeschreven informatie tijdig te worden verstrekt. Artikel
4:20 verplicht beleggingsondernemingen tot het verstrekken van informatie
voorafgaand aan het verlenen van een beleggingsdienst, opdat cliënten
adequaat worden geïnformeerd voordat zij al dan niet beslissen tot het
afnemen van een beleggingsdienst of -product.Artikel 19, derde lid, van de MiFID laat zich niet uit over de termijn
die een consument moet worden gegund om de verstrekte informatie door te kunnen
nemen en te begrijpen1. Artikel 29 van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID bepaalt wel op welk moment een beleggingsonderneming de wettelijk voorgeschreven
informatie moet verstrekken. Dit zal in beginsel geruime tijd moeten zijn
voordat een cliënt gebonden is aan een contract om de bepaalde beleggingsdienst
of nevendienst af te nemen, of – als dit vroeger in de tijd ligt –
voor het verlenen van deze diensten (artikel 29,
eerste en tweede lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID). Bij het bepalen
of sprake is van «geruime tijd» houdt de beleggingsonderneming
rekening met de urgentie van de situatie en met de tijd die de cliënt
nodig heeft om de desbetreffende informatie in zich op te nemen en daarop
te reageren. Tevens dient de beleggingsonderneming rekening te houden met
de behoefte van de cliënt om voldoende tijd te hebben om de informatie
door te nemen en te begrijpen voordat zij een beleggingsbeslissing neemt.Onder bepaalde voorwaarden mag deze informatie ook worden verstrekt onmiddellijk
nadat de cliënt gebonden is aan een contract om bepaalde beleggingsdiensten
of nevendiensten af te nemen of onmiddellijk na het begin van de dienstverlening
(artikel 29, vijfde lid, uitvoeringsrichtlijn MiFID).Het voorschrift dat informatie moet worden verstrekt «geruime tijd
voordat een cliënt gebonden is aan een contract» komt ook voor
in de richtlijn Verkoop op afstand van financiële diensten2. Bij de implementatie van de informatieverplichtingen en het ontbindingsrecht
uit die richtlijn in de Wet financiële dienstverlening3 is reeds uiteengezet waarom deze zinsnede strookt met het beginsel
dat wettelijk voorschreven informatie voorafgaand aan het aangaan van een
overeenkomst moet worden verstrekt. Artikel 29 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID bepaalt bovendien dat de
beleggingsonderneming de voorgeschreven informatie dient te verstrekken voorafgaand aan het verlenen van de beleggingsdienstwanneer
de verrichting van deze dienst vroeger in de tijd is gelegen dan het moment
waarop de overeenkomst inzake het verlenen van de beleggingsdienst is aangegaan.
Wanneer met instemming van een cliënt beleggingsdiensten of nevendiensten
worden verleend, zal naar Nederlands civiel recht altijd sprake zijn van het
bestaan van een overeenkomst tot het verlenen van deze diensten. De wilsovereenstemming
die nodig is om een overeenkomst in verband met het verlenen van beleggingsdiensten
of nevendiensten geldig tot stand te laten komen, kan immers ook blijken uit
een mondelinge boodschap of een feitelijk handelen. Dat geen schriftelijke
cliëntenovereenkomst is opgemaakt conform artikel 39 van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID, staat daar los van. Het is daarom niet nodig in artikel 4:20 zowel
te verwijzen naar het moment van de totstandkoming van de overeenkomst inzake
het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten als naar het moment van
het verlenen van deze diensten – als dit vroeger in de tijd ligt.Het is niet mogelijk transacties aan te gaan voor de cliënt, zonder
dat er sprake is van het verlenen van een beleggingsdienst. Omgekeerd is het
wel mogelijk een overeenkomst inzake het verlenen van beleggingsdiensten of
nevendiensten aan te gaan zonder dat er sprake is van een concreet voornemen
om bepaalde transacties in financiële instrumenten aan te gaan. Als aanknopingspunt
voor de verplichting om informatie te verstrekken over de beleggingsdienst én
het financiële instrument (en de daaraan verbonden risico’s) is
daarom gekozen voor het moment van de aanvang van het verlenen van de beleggingsdienst.
Overigens kan adviseren inzake transacties in financiële instrumenten
in de eerste volzin zowel worden begrepen onder adviseren als onder het verlenen
van een beleggingsdienst. Hoewel zich hier een ongewenste overlap voordoet
is er omwille van de leesbaarheid van de norm voor gekozen het adviseren inzake
transacties in financiële instrumenten niet uit te zonderen van een van
de genoemde categorieën diensten.Zoals hierboven al is vermeld ziet de norm van artikel 19, derde lid,
van de MiFID ook op informatieverstrekking in verband met nevendiensten. Dit
blijkt bijvoorbeeld uit artikel 29, eerste lid, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID. Daarom is de zinsnede «het verlenen van een nevendienst»
toegevoegd aan het eerste lid.Ter voorkoming van een dubbele en daardoor wellicht verwarrende verplichting,
is in artikel 4:20 verduidelijkt dat de zinsnede «voorafgaand aan de
totstandkoming van een overeenkomst inzake een financieel product» niet
eveneens van toepassing is op de totstandkoming van transacties inzake financiële
instrumenten.Overigens schrijft de MiFID niet voor dat beleggingsondernemingen alle
vereiste informatie over de beleggingsonderneming, financiële instrumenten,
kosten en bijbehorende lasten of over de vrijwaring van financiële instrumenten
of gelden van cliënten onmiddellijk en gelijktijdig moeten verstrekken
(zie overweging 49 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID). Dit maakt het mogelijk
de informatieverstrekking op te splitsen en bijvoorbeeld de informatie over
de beleggingsonderneming en de dienstverlening op een eerder moment te verstrekken
dan de informatie over een financieel instrument, de voorgestelde beleggingstrategie
en de daaraan verbonden risico’s. Als informatie over de beleggingsonderneming
en de dienstverlening op een eerder moment is verstrekt aan de cliënt,
hoeft deze informatie niet (wederom) voorafgaand aan elke transactie te worden
verstrekt. Dit onder de voorwaarden dat de eerder verstrekte informatie nog
steeds actueel is en de cliënt voor het verrichten van die transactie
ook over alle andere relevante informatie beschikt. Wel moet de beleggingsonderneming voldoen aan de algemene verplichting
om de relevante informatie geruime tijd voor het in de MiFID genoemde tijdstip
te verstrekken.De eis dat de informatie in een begrijpelijke vorm dient te worden verstrekt is geïmplementeerd in artikel 4:19,
tweede lid. Zie voor verdere uitleg de toelichting op dat artikel.De onderwerpen waarover op grond van artikel 19, derde lid, van de MiFID
informatie moet worden verstrekt aan een cliënt of potentiële cliënt
zijn niet opgenomen in de wet, maar zullen worden opgenomen in een algemene
maatregel van bestuur (het Bgfo) welke gebaseerd is op artikel 4:20, eerste
lid, van de wet. Een beleggingsonderneming dient informatie te verstrekken
over zijn onderneming en de aangeboden diensten, over de financiële instrumenten
waarop de diensten betrekking hebben en de voorgestelde beleggingsstrategieën
(hieronder vallen passende toelichting en waarschuwingen over de risico’s
verbonden aan beleggingen in deze instrumenten of aan bepaalde beleggingsstrategieën),
de plaatsen van uitvoering en kosten en bijbehorende lasten.Implementatie van artikel 29, vijfde lid, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID, waarin wordt bepaald dat onder bepaalde voorwaarden informatie ook
onmiddellijk nadat begonnen is met de dienstverlening mag worden verstrekt,
zal plaatsvinden ingevolge artikel 4:20, tweede lid. Artikel 29, zesde lid,
van de uitvoeringsrichtlijn MiFID wordt in artikel 4:20, derde lid, aanhef
en onderdeel a, verwerkt. Artikel 4:20, derde lid, verplicht tot het verstrekken
van informatie gedurende de looptijd van een overeenkomst tot het verlenen
van beleggingsdiensten of nevendiensten. De aard van de informatie die moet
worden verstrekt komt eveneens overeen.Ten eerste hoeven alleen wijzigingen in de informatie die destijds voor
het verlenen van de beleggingsdienst is verstrekt aan de cliënt te worden
gemeld, wanneer deze redelijkerwijs relevant zullen zijn voor de cliënt.
Artikel 29, zesde lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID spreekt over ingrijpende
wijzigingen in verstrekte informatie die van belang zijn voor een dienst die
de onderneming voor een cliënt verricht. In beide gevallen wordt dus
uitdrukkelijk gesproken over informatie die dermate belangrijk is dat deze
de cliënt ertoe kan brengen (het verloop van) de dienstverlening (opnieuw)
te bezien.Ten tweede heeft de verwijzing naar de informatie in het eerste lid tot
gevolg dat de te verstrekken informatie betrekking heeft op de dienst die
wordt verleend dan wel het financiële product waarop de dienst ziet.
In het kader van informatie over de dienst dient informatie te worden verstrekt
over de beleggingsonderneming en de door haar verleende beleggings- en nevendiensten
(artikel 30 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID), de kosten en bijbehorende
lasten bij deze dienstverlening (artikel 33 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID)
en informatie met het oog op vrijwaring van financiële instrumenten of
gelden van cliënten (artikel 32 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID). De
informatie over het financiële product moet zien op de financiële
instrumenten waarmee de diensten verband houden (artikel 31 van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID).Het derde lid, aanhef en onderdeel b, en het vierde lid bieden bovendien
voldoende grondslag voor het implementeren van artikel 19, achtste lid, van
de MiFID – de verplichting om deugdelijke verslagen over de verrichte
diensten te verstrekken aan de cliënt en tenminste de kosten van transacties
en diensten die voor rekening van de cliënt werden verricht te verantwoorden –
bij algemene maatregel van bestuur (het Bgfo). In het zesde lid wordt aangegeven dat de voorgeschreven informatie ook
in gestandaardiseerde vorm mag worden verstrekt. Of een bericht voor een individuele
cliënt of potentiële cliënt is ontworpen of voor een groep
van cliënten of potentiële cliënten is niet relevant. Van belang
is dat de verstrekte informatie is opgesteld conform de wettelijke eisen die
gelden voor de inhoud (en vorm) van die informatie. Met deze verduidelijking
wordt tevens de tweede zinsnede van artikel 19, derde lid, van de MiFID geïmplementeerd.Aangezien de MiFID geen overeenkomstige norm (dat er al dan niet een tijdelijke
ontheffing van de informatieverplichtingen op grond van dit artikel kan worden
gegeven als op andere wijze aan de regels wordt voldaan) kent, kan het zevende
lid niet van toepassing zijn op financiële ondernemingen die beleggingsdiensten
of nevendiensten verlenen.Overigens wordt voorgesteld het «oude» zevende lid van artikel
4:20, waarin beleggingsondernemingen die beleggingsdiensten verrichten voor
professionele beleggers buiten het bereik van de bepaling werden gebracht,
te laten vervallen. De zorgplichtbepalingen, waaronder de informatieverplichtingen
van de MiFID zullen in beginsel ook van toepassing zijn op de dienstverlening
aan professionele beleggers. Het onderscheid dat mag worden gemaakt tussen
de bejegening van niet-professionele beleggers enerzijds en professionele
beleggers anderzijds komt aan de orde bij de implementatie van de desbetreffende
artikelen van de uitvoeringsrichtlijn MiFID in een algemene maatregel van
bestuur (het Bgfo).HHHEerste lidHet eerste lid zal worden aangewend om bij algemene maatregel van bestuur
regels te stellen met betrekking tot de informatieverstrekking over beleggingsdiensten,
nevendiensten of financiële instrumenten. Meer specifiek zal het eerste
lid worden gebruikt als basis voor de implementatie van de artikelen 28, 29,
30, 31, 32, 33, 34, 39, 40, 41, 42, 43 en 46, tweede lid, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID in een algemene maatregel van bestuur (het Bgfo).Tweede lidAangezien de MiFID geen overeenkomstige norm (dat er al dan niet een tijdelijke
ontheffing van de informatieverplichtingen op grond van het eerste lid kan
worden gegeven als op andere wijze aan de regels wordt voldaan) kent, kan
het tweede lid niet van toepassing zijn op financiële ondernemingen die
beleggingsdiensten of nevendiensten verlenen.IIIArtikel 19, vierde lid, van de MiFID dat ziet op het verlenen van de diensten
beleggingsadvies en vermogensbeheer wordt geïmplementeerd in artikel
4:23. Artikel 4:90 van de Wft, waarin een specifieke zorgplicht in verband
met het verlenen van de dienst vermogensbeheer is geformuleerd, kan daardoor
vervallen.Eerste lidIn het eerste lid, aanhef en onderdelen a en b, wordt geregeld dat artikel
4:23 ook ziet op vermogensbeheer.Artikel 19, vierde lid, van de MiFID schrijft voor dat door de beleggingsonderneming
informatie wordt ingewonnen over de beleggingsdoelstellingen van de cliënt
of potentiële cliënt. In artikel 35, vierde lid, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID wordt voorgeschreven dat de over de beleggingsdoelstellingen
van de cliënt of potentiële cliënt in te winnen informatie
gegevens dient te bevatten over de duur van de periode waarin deze de belegging
wenst aan te houden, diens voorkeur wat betreft het nemen van bepaalde risico’s,
diens risicoprofiel en de bedoeling van de belegging. Hieruit blijkt dat de
zinsnede «het inwinnen van informatie over beleggingsdoelstellingen
van de cliënt» overeenkomt met de formulering in artikel 4:23,
onderdeel a, van de Wft, namelijk «het informeren naar doelstellingen
en risicobereidheid van de cliënt».Het voorschrift dat kennis en ervaring van de cliënt of potentiële
cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort product
of dienst moet worden nagegaan komt overeen met de al bestaande verplichting
in onderdeel a dat de kennis en ervaring van de consument moeten worden nagegaan,
voorzover dit redelijkerwijs relevant is voor haar advies. Het advies kan
dan worden afgestemd op de specifieke situatie van de cliënt. Artikel
37, eerste lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID bepaalt dat bij het inwinnen
van informatie over kennis en ervaring van een cliënt of potentiële
cliënt in verband met het verlenen van beleggingsdiensten gegevens moeten
worden vergaard over (a) het soort dienst, transactie en financieel instrument
waarmee de cliënt vertrouwd is, (b) de aard, het volume en de frequentie
van de transacties van de cliënt in financiële instrumenten en de
periode waarover deze zijn verricht en (c) het opleidingsniveau en het beroep
of, voor zover relevant, het vroegere beroep van de cliënt of potentiële
cliënt.Het voorschrift in onderdeel b dat een financiële onderneming ervoor
zorg draagt dat ze bij haar advies, voorzover redelijkerwijs mogelijk, rekening
moet houden met de ingewonnen informatie heeft vrijwel dezelfde strekking
als de zinsnede in artikel 19, vierde lid, van de MiFID: «teneinde de
cliënt of potentiële cliënt de voor hem geschikte beleggingsdiensten
en financiële instrumenten te kunnen aanbevelen». De zinsnede dat
rekening moet worden gehouden met de van de cliënt of potentiële
cliënt vergaarde informatie lijkt de beleggingsonderneming echter iets
meer ruimte te geven dan de MiFID-bewoordingen die erop duiden dat de aanbeveling
(in het kader van het adviseren over financiële instrumenten dan wel
individueel vermogensbeheer) in alle gevallen (mede) gebaseerd moet zijn op
de verkregen informatie. De term «mede» is gebruikt om aan te
geven dat de beleggingsonderneming haar advies uiteraard ook baseert op andere
informatie waarover deze beschikt dan de informatie die zij verkrijgt van
de cliënt, bijvoorbeeld informatie die de beleggingsonderneming heeft
over de aard en kenmerken van de aangeboden of voorgenomen beleggingsdiensten
of financiële instrumenten.De MiFID kent geen norm die vergelijkbaar is met het voorschrift in onderdeel
c. Aangezien bij de implementatie van de MiFID totale harmonisatie als uitgangspunt
moet worden genomen is in onderdeel c geëxpliciteerd dat de norm geen
betrekking heeft op advies over financiële instrumenten. Aangezien het
voorschrift in onderdeel c alleen geldt voor het verlenen van advies inzake
transacties in financiële instrumenten en niet voor vermogensbeheer is
het niet nodig ook een uitzondering voor het beheren van een individueel vermogen
op te nemen in dit onderdeel.Tweede lidDe MiFID kent geen algemene verplichting om een cliënt bij de aanvang
van de werkzaamheden er op te wijzen dat geen advies zal worden gegeven, wanneer
de dienst advies geen onderdeel uitmaakt van de te verlenen beleggingsdiensten.
Daarom is vanwege het uitgangspunt van totale harmonisatie ook in dit lid
vastgelegd dat het voorschrift geen betrekking heeft op het verlenen van beleggingsdiensten.
Voor de volledigheid dient nog te worden gewezen op artikel 4:24, vierde lid,
waarin een soortgelijke waarschuwingsplicht wordt opgenomen
in verband met het verlenen van andere beleggingsdiensten dan beleggingsadvies
en individueel vermogensbeheer. Deze waarschuwingsplicht is echter alleen
relevant wanneer wordt voldaan aan de voorwaarden die worden genoemd in dit
vierde lid, wat tot gevolg heeft dat de beleggingsonderneming niet gehouden
is de geschiktheid van de te verrichten of aangeboden dienst of het aangeboden
instrument te beoordelen. Zie hierover meer in de toelichting op artikel 4:24.Derde lidOnderdelen a en b maken het mogelijk de bepalingen van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID te implementeren die zien op de beoordeling van de geschiktheid van
beleggingsdiensten en financiële instrumenten voor een cliënt of
potentiële cliënt, namelijk de artikelen 35 en 37 van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID, in een algemene maatregel van bestuur (het Bgfo).Zoals gezegd is in het eerste lid, onderdeel c, en in het tweede lid geregeld
dat deze normen geen betrekking hebben op advisering over financiële
instrumenten of het beheren van een individueel vermogen. Mogelijke nadere
regels op grond van de onderdelen b en c zullen daarom eveneens geen betrekking
kunnen hebben op advisering over financiële instrumenten of het beheren
van een individueel vermogen. Dit volgt uit de systematiek van het artikel
en hoeft daarom niet te worden verduidelijkt in het derde lid.Vierde lidAangezien de MiFID geen overeenkomstige norm (dat er al dan niet een tijdelijke
ontheffing van de zorgplicht kan worden gegeven als op andere wijze aan de
regels wordt voldaan) kent, zal het vierde lid niet van toepassing zijn op
financiële ondernemingen die beleggingsdiensten verlenen.Vijfde lidArtikel 19, vierde lid, van de MiFID is ook van toepassing op professionele
beleggers. Het is daarom niet langer nodig om een beperking in de reikwijdte
op te nemen in artikel 4:23, zoals thans is opgenomen in het vijfde lid van
dit artikel. Het verschil dat kan worden gemaakt in de bejegening van niet-professionele
beleggers en professionele beleggers is gelegen in de reikwijdte van de toetsing.
In de uitvoeringsrichtlijn MiFID is vastgelegd dat men bij het uitvoering
van een geschiktheidtest voor professionele wederpartijen mag uitgaan (i)
van de noodzakelijke kennis en ervaring ten aanzien van de gevraagde dienst
of transactie of het gevraagde financiële instrument en (ii) van voldoende
financiële armslag van de cliënt om eventuele verliezen in verband
met de beleggingen te kunnen dragen. De uitwerking van de beoordeling zal
worden vastgelegd op het niveau van een algemene maatregel van bestuur (het
Bgfo) op grond van de delegatiebepalingen in het derde lid, onderdelen a en
b.JJJIn artikel 4:24 wordt artikel 19, vijfde en zesde lid, van de MiFID verwerkt.
Deze leden zien op het verlenen van beleggingsdiensten, behalve de diensten
beleggingsadvies en vermogensbeheer.De term geschikt wordt in het eerste, tweede,
derde en vijfde lid vervangen door de term passend.
Hiermee wordt aangesloten bij de terminologie van de vierde en vijfde lid
van artikel 19 van de MiFID. In artikel 19, vierde lid, van deze richtlijn
wordt de beoordeling van de geschiktheid («suitability») van een
beleggingsdienst en financieel instrument in verband gebracht met de diensten
beleggingsadvies en vermogensbeheer. Zoals ook blijkt uit artikel 4:23 houdt
een geschiktheidtoets het inwinnen en het beoordelen van informatie
betreffende de kennis en ervaring van de cliënt of potentiële cliënt
op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort van product en
dienst in, maar ook het inwinnen en beoordelen van informatie over zijn financiële
situatie en zijn beleggingsdoelstellingen. De beoordeling van de passendheid
(«appropriateness») van een beleggingsdienst of een financieel
instrument dient volgens artikel 19, vijfde lid, van de richtlijn te geschieden
bij het verrichten van andere beleggingsdiensten dan beleggingsadvies en vermogensbeheer.
Uit het eerste tot en met derde lid van artikel 4:24 blijkt dat een passenheidtoets
inhoudt dat (alleen) de ervaring en kennis van de cliënt of potentiële
cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot de specifieke soort van
product en dienst dient te worden nagegaan. Overigens kan de term geschiktheid
in het vierde lid worden gehandhaafd (zie artikel 19, zesde lid, onder het
derde liggende streepje, van de MiFID), omdat wordt verwezen naar de toets
bedoeld in artikel 19, vierde lid, van de MiFID welke is geïmplementeerd
in artikel 4:23 Wft.De omvang van de zorgplicht die op een beleggingsonderneming rust, is
dus afhankelijk van de aard van de beleggingsdiensten die de onderneming verleent.
In de praktijk is het soms lastig om de aard van een beleggingsdienst te duiden.
Dit probleem doet zich vooral voor waar ondernemingen zich niet beperkten
tot een bepaalde vorm van dienstverlening, maar meerdere beleggingsdiensten
aanbieden aan cliënten. Ook komt het voor dat in een cliëntenovereenkomst
elementen zijn opgenomen die te herleiden zijn tot meerdere vormen van dienstverlening.
Voor de kwalificatie van de werkelijke aard van een beleggingsdienst dient
te worden gekeken naar de reële kenmerken van de dienstverlening. De
feitelijke gang van zaken en niet de formele vormgeving van de relatie tussen
beleggingsonderneming en cliënt in een cliëntenovereenkomst is daarbij
doorslaggevend.Eerste lidArtikel 19, vijfde lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in het
eerste tot en met derde lid. Hoe de kennis en ervaring van de cliënt
of potentiële cliënt op beleggingsgebied met betrekking tot een
specifieke soort dienst of product moeten worden beoordeeld, zal worden uitgewerkt
bij algemene maatregel van bestuur (het Bgfo) op grond van het vijfde lid
van dit artikel. De bewoordingen financieel product
zijn toegevoegd om te verduidelijken dat de beoordeling van de passendheid
voor de cliënt of potentiële cliënt zowel betrekking heeft
op de te verrichten financiële dienst als op het aangeboden financiële
product. De termen «dienst» en «product» zijn hier
gebruikt, omdat de reikwijdte van artikel 4:24 ruimer is dan het verlenen
van beleggingsdiensten in verband met financiële instrumenten. Beleggingsondernemingen
kunnen, voorzover zij geen andere financiële diensten verlenen, in het
eerste lid lezen dat zij dienen te beoordelen of een voorgenomen beleggingsdienst
of transactie in een financieel instrument passend is voor haar cliënt.Vierde lidArtikel 19, zesde lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in het
vierde lid. Artikel 19, zesde lid, bepaalt dat bij het verlenen van bepaalde
beleggingsdiensten die verband houden met bepaalde financiële instrumenten
onder bepaalde voorwaarden kan worden afgezien van het uitvoeren van een beoordeling
van kennis en ervaring als bedoeld in het eerste tot en met derde lid.De uitzondering in het vierde lid kan allereerst alleen betrekking hebben
op de in artikel 19, zesde lid, van de MiFID genoemde beleggingsdiensten.
Dat wil zeggen op het uitvoeren van orders van cliënten
of het ontvangen en doorgeven van deze orders, met of zonder nevendiensten. De uitzondering is dan ook beperkt tot het verlenen
van een beleggingsdienst als bedoeld in onderdelen a en b van de definitie
van «verlenen van een beleggingsdienst» in artikel 1:1. Het bestaande
onderdeel d van de definitie van «verlenen van een beleggingsdienst»
dat betrekking heeft op het verrichten van werkzaamheden, gericht op het aanbieden
van de mogelijkheid om door het openen van een rekening vorderingen te verkrijgen,
luidende in effecten, door middel van welke rekening transacties in effecten
kunnen worden bewerkstelligd, is in de voorgestelde definitie van «verlenen
van een beleggingsdienst» niet meer apart opgenomen, maar valt onder
de onderdelen a en b. Deze dienst wordt niet genoemd in artikel 19, zesde
lid, van de MiFID. Overigens behoeft de zinsnede «met of zonder nevendiensten»
geen implementatie, omdat het al dan niet verlenen van deze nevendiensten
niet van invloed is op de reikwijdte van de norm.Wat betreft de financiële instrumenten waarop de uitzondering in
het vierde lid volgens artikel 19, zesde lid, moet zien kan het volgende worden
gezegd. De voorwaarde dat beleggingsdiensten ten aanzien van aandelen verband
moeten houden met tot de handel op een gereglementeerde
markt of op een gelijkwaardige markt van een derde land toegelaten aandelen komt terug in het vierde lid, onderdeel a.Voor een toelichting op de onderdelen b en c zij verwezen naar de toelichting
in de vierde nota van wijziging bij het wetsvoorstel Wft1. In de zesde nota van wijziging bij het wetsvoorstel Wft is toegelicht
waarom onderdeel d enkel ziet op rechten van deelneming in een instelling
voor collectieve belegging in effecten en niet ook op zogenaamde nationale
beleggingsinstellingen2, dat wil zeggen beleggingsinstellingen
die onder het bereik van de Wet op het financiële toezicht vallen, maar
waarvoor geen communautaire toezichtregelgeving geldt.Door artikel 135a, onderdeel N, van de Invoerings- en aanpassingswet Wet
op het financieel toezicht3 is het vierde lid
reeds uitgebreid met een delegatiebepaling in onderdeel e, die het mogelijk
maakt de reikwijdte van het vierde lid uit te breiden tot andere niet-complexe
financiële instrumenten die voldoen aan de eisen van artikel 38 van de
uitvoeringsrichtlijn MIFID (deze eisen zullen worden opgenomen in het Bgfo).
De deelnemingsrechten in nationale beleggingsinstellingen die voldoen aan
de eisen in artikel 38 uitvoeringsrichtlijn MiFID zullen kwalificeren als «niet-complex»
financieel instrument. De meeste nationale beleggingsinstellingen zullen aan
die eisen voldoen. Overigens wordt met de term«niet-complexe financiële
instrumenten» gedoeld op die financiële instrumenten waarvoor het
verlichte zorgplichtregime zoals verwoord in het vierde lid van dit artikel
geldt. De (Europese) term«niet-complexe financiële instrumenten»
houdt geen verband met de (Nederlandse) term «complex product»,
een term die wordt gebruikt om aan te geven of er al dan niet een verplichting
tot het beschikbaar houden of verstrekken van een financiële bijsluiter
bestaat in verband met het aanbieden van een bepaald financieel product.De voorwaarde die aan het verlichte regime wordt gesteld – dat de
beleggingsdienst dient te worden verleend op initiatief van de cliënt –
is ook al toegelicht in de vierde nota van wijziging bij het wetsvoorstel
Wft4. In overweging 30 bij de MiFID is aangegeven
dat een dienst geacht wordt te zijn verleend op initiatief van de cliënt,
tenzij de cliënt vraagt om de dienst in antwoord op een gepersonaliseerde
tot die bewuste cliënt gerichte mededeling van of namens de financiële
onderneming. Het moet dan gaan om een mededeling die een uitnodiging behelst
of bedoeld is om de cliënt te beïnvloeden met betrekking tot een
specifiek financieel instrument of specifieke transactie. Van zo’n mededeling
is geen sprake als het gaat om een promotie of aanbieding door enig middel
van algemene aard dat is gericht tot het publiek dan wel een
brede groep of categorie cliënten.De voorwaarde dat de beleggingsonderneming haar verplichtingen, bedoeld
in artikel 18 van de MiFID (eisen in verband met belangenconflicten, geïmplementeerd
in artikel 4:88) nakomt, komt echter niet terug in het vierde lid. Het is
niet nodig deze voorwaarde te stellen, omdat een beleggingsonderneming sowieso
verplicht is zijn verplichtingen uit hoofde van artikel 18 van de MiFID, geregeld
in artikel 4:88 na te komen en dat er daarom van mag worden uitgegaan dat
de beleggingsonderneming deze regels nakomt.Vijfde lidHet vijfde lid – dat niet wordt gewijzigd en daarom niet wordt weergegeven
in de wettekstbiedt een grondslag voor de implementatie van de artikelen 36
en 37 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID die zien op de beoordeling van de
passendheid van een beleggingsdienst en een financieel instrument.Zesde lidHet huidige zesde lid zal vervallen. De basisnormen onder 19, vijfde en
zesde lid, van de MiFID zijn ook van toepassing op professionele beleggers.
Het verschil dat kan worden gemaakt in de bejegening van niet-professionele
beleggers en professionele beleggers is gelegen in de reikwijdte van de toetsing.
In de uitvoeringsrichtlijn MiFID is vastgelegd dat de beleggingsonderneming
bij het uitvoeren van een passenheidtoets voor professionele wederpartijen
mag uitgaan van de noodzakelijke kennis en ervaring ten aanzien van de gevraagde
dienst of transactie of het gevraagde financiële instrument. De uitwerking
van de reikwijdte van de toets zal worden geregeld op het niveau van een algemene
maatregel van bestuur.KKKAangezien de MiFID geen overeenkomstige norm – dat er een tijdelijke
ontheffing van de zorgplichtnormen op grond van het eerste lid kan worden
gegeven als op andere wijze aan de regels wordt voldaan – kent, zal
het tweede lid niet van toepassing zijn op financiële ondernemingen die
beleggingsdiensten of nevendiensten verlenen.LLLDit artikel dient ter implementatie van artikel 20 van de MiFID. Het ziet
op de situatie dat een beleggingsonderneming (A) een opdracht geeft aan een
andere beleggingsonderneming (B) om een beleggingsdienst of nevendienst te
verlenen voor een cliënt. In onderdeel a is geregeld dat beleggingsonderneming
B mag afgaan op de door beleggingsonderneming A verstrekte informatie bedoeld
in artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onderdeel a, en artikel 4:24, eerste
lid. Het betreft informatie die onderdeel uitmaakt van het zogenaamde cliëntprofiel.
Beleggingsonderneming B hoeft derhalve niet nogmaals informatie van de cliënt
in te winnen alvorens zij tot het verlenen van de beleggingsdienst of nevendienst
overgaat. De regeling in het eerste lid, onderdeel a, kan niet opgaan indien
beleggingsonderneming A geen informatie heeft verstrekt aan beleggingsonderneming
B in verband met het cliëntprofiel. In dat geval is beleggingsonderneming
B verantwoordelijk voor de volledigheid en de juistheid van de informatie
in verband met het cliëntprofiel, indien deze informatie nodig is in
het kader van het verlenen van de beleggingsdienst of nevendienst. In het
eerste lid, onderdeel b, is vastgelegd dat beleggingsonderneming B bovendien
mag afgaan op een door beleggingsonderneming A gegeven advies
in het kader van het verlenen van beleggingsadvies of de geschiktheid van
de wijze van het beheer van het individuele vermogen. Ook hier geldt dat wanneer
beleggingsonderneming A een dergelijk advies niet heeft gegeven, beleggingsonderneming
B zelf verantwoordelijk is voor dit advies, als deze nodig is voor het verlenen
van de beleggingsdienst. Vanzelfsprekend blijft de beleggingsonderneming die
via een andere beleggingsonderneming instructies of orders van een cliënt
ontvangt verantwoordelijk voor het op basis van de verstrekte gegevens of
adviezen verlenen van de beleggingsdienst of het verrichten van de transactie
in overeenstemming met de desbetreffende bepalingen van dit deel. Dit betekent
onder meer dat waar beleggingsonderneming B een order uitvoert voor de cliënt,
beleggingsonderneming B dient te voldoen aan de best execution verplichtingen
verwoord in artikel 4:90a e.v. en de bewaar- en meldplichten ten aanzien van
verrichte transacties, vastgelegd in artikel 4:90e. Het eerste lid, onderdeel
b, ziet overigens niet op de passenheidtoets zoals opgenomen in artikel 4:24,
eerste lid. In artikel 20 MiFID wordt immers alleen gesproken over aanbevelingen
en een beoordeling van de geschiktheid van een beleggingsdienst of een transactie
in een financieel instrument voor een cliënt, niet over de beoordeling
van de passendheid van een beleggingsdienst of transactie. Beleggingsonderneming
A blijft verantwoordelijk voor de volledigheid en juistheid van gegevens die
zij in overeenstemming met artikel 4:23, eerste lid, aanhef en onderdeel a,
of 4:24, eerste lid, heeft ingewonnen als zij deze informatie doorgeeft
aan beleggingsonderneming B. Hetzelfde geldt voor adviezen die beleggingsonderneming
A heeft gegeven op grond van artikel 4:23, eerste lid, onderdeel b, in het
kader van het verlenen van beleggingsadvies of de wijze van het beheer van
het individueel vermogen.MMMDerde en vierde lidDeze bepalingen dienen te worden gelezen in samenhang met de artikelen
1:107, tweede lid, onderdeel a, onder 11°, en 2:99, vierde lid. Voor een
nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting op artikel 1:107, tweede
lid, onderdeel a, onder 11°.Welke aandelen tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten
is reeds toegelicht bij artikel 4:24, vierde lid.Indien een beleggingsonderneming niet langer het bedrijf van beleggingsonderneming
met systematische interne afhandeling uitoefent moet hij daarvan op grond
van het vierde lid mededeling doen aan de AFM. Daarnaast dient de beleggingsonderneming
die voornemens is het bedrijf van beleggingsonderneming
met systematische interne afhandeling te staken, dit tijdig aan te kondigen
bij zijn cliënten en andere marktdeelnemers. Deze verplichting volgt
uit artikel 21, tweede lid, van de Uitvoeringsverordening MiFID.NNNHet opschrift van afdeling 4.3.7 wordt aangepast in verband met de uitbreiding
van de definitie van beleggingsonderneming en de toevoeging van regels met
betrekking tot systematische internalisatie.OOOIn verband met de uitbreiding van de afdeling 4.3.7 wordt een nieuwe paragraaf
Algemeen ingevoegd. PPPHet tweede lid van artikel 4:82 wordt geschrapt in verband met de wijziging
van artikel 4:1.QQQArtikel 23, tweede lid, van de MiFID biedt lidstaten de optionele mogelijkheid
om verbonden agenten toe te staan financiële instrumenten of gelden die
toebehoren aan cliënten onder zich te houden. De wetgever kiest er in
verband met de daaraan verbonden risico’s uitdrukkelijk voor om dit
niet toe te staan voor verbonden agenten omdat de wetgever. Ter implementatie
van deze voorbedoelde keuze wordt toevoeging van het vierde lid voorgesteld.Ter implementatie van artikel 18, tweede lid, van de MiFID wordt een wijziging
van het tweede lid van dit artikel voorgesteld. Artikel 18 tweede lid, van
de MiFID schrijft de lidstaten voor ingeval de door beleggingsondernemingen
getroffen organisatorische of administratieve maatregelen voor het beheer
van belangenconflicten onttoereikend zijn om redelijkerwijs te mogen aannemen
dat het risico dat de belangen van cliënt(en) worden geschaad, zal worden
voorkomen, de betreffende beleggingsonderneming gehouden is dit op heldere
wijze aan de betreffende cliënt(en) bekend te maken alvorens voor rekening
van de betreffende cliënt(en) zaken te doen. De huidige verplichting
van een beleggingsonderneming om ingeval een belangenconflict onvermijdelijk
is zijn cliënten op billijke wijze te behandelen, blijft gehandhaafd.RRRTer implementatie van artikel 18, eerste lid, van de MiFID wordt een wijziging
van het eerste lid van artikel 4:88 voorgesteld. Artikel 18 eerste lid, van
de MiFID schrijft kort gezegd voor dat een beleggingsonderneming alle redelijke
maatregelen moet treffen om belangenconflicten bij het verrichten van beleggingsdiensten
te onderkennen tussen haar en haar cliënten en tussen haar cliënten
onderling. In aanvulling daarop staat in artikel 18, eerste lid, van de MiFID
duidelijk vermeldt dat onder beleggingsonderneming mede haar bestuurders,
werknemers en verbonden agenten of een persoon die rechtstreeks verbonden
is door een zeggenschapsband. Voorgesteld wordt deze verduidelijking in art.
4:88 lid 1 op te nemen.SSSEerste lidIn het eerste lid van artikel 4:89 wordt artikel 19, zevende lid, van
de MiFID geïmplementeerd. De beleggingsonderneming dient documenten te
bewaren waaruit blijkt welke rechten, plichten en overige voorwaarden zijn
overeengekomen met de cliënt (zowel professionele als niet-professionele
belegger) in verband met het verlenen van diensten. Deze verplichting geldt
ook voor het adviseren in financiële instrumenten. Tot de te bewaren
documenten zal in ieder geval de cliëntenovereenkomst behoren (zie het
tweede lid van dit artikel), dat wil zeggen een hoofdovereenkomst en eventuele
separate dienstverleningsovereenkomsten die door verwijzing naar de hoofdovereenkomst
onderdeel uitmaken van de cliëntenovereenkomst. Het vijfde lid maakt
het overigens mogelijk in een cliëntendossier te verwijzen naar eventuele
andere documenten of wetteksten om aan te duiden wat is overeengekomen. Dit
maakt het bijvoorbeeld mogelijk om in documenten in het dossier te verwijzen
naar algemene voorwaarden die de beleggingsonderneming hanteert en deze algemene
voorwaarden niet tevens per cliënt te archiveren. Indien er afwijkende
of aanvullende voorwaarden zijn afgesproken tussen beleggingsonderneming
en cliënt dienen de documenten waaruit dit blijkt uiteraard wel in het
dossier van de cliënt te worden bewaard.Tweede, derde en vierde lidIn artikel 4:89, tweede tot en met vierde lid, wordt artikel 39, eerste
alinea, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID geïmplementeerd. Er zijn grote
overeenkomsten tussen de bestaande Wft-norm en de MiFID-norm. Beide normen
verplichten tot het opmaken van een (basis)overeenkomst in verband met de
dienstverlening, een zogenaamde cliëntenovereenkomst, op papier of een
andere duurzame drager. Uit deze cliëntenovereenkomst moeten in ieder
geval de (belangrijkste) rechten en plichten van de onderneming en de cliënt
blijken. Bovendien zien beide normen niet alleen op het verlenen van beleggingsdiensten,
maar ook op nevendiensten die door de beleggingsonderneming worden verleend.Artikel 4:89 van de Wft stelt het opstellen van een cliëntenovereenkomst
verplicht voor het verlenen van alle vormen van beleggingsdiensten aan niet-professionele
beleggers. Artikel 39 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID ziet ook op het verlenen
van beleggingsdiensten aan niet-professionele beleggers, maar niet op het
adviseren in financiële instrumenten.Zoals is opgemerkt in de vierde nota van wijziging bij het wetsvoorstel
Wft1 is het van groot belang dat duidelijk is
wat de rechten en verplichtingen van beide partijen zijn en welke beleggingsdiensten
op welke wijze worden verleend zodat beide partijen weten waar zij aan toe
zijn. Daarom is er destijds voor gekozen om ook wanneer de dienstverlening
zich beperkt tot het enkele uitvoeren van transacties en er geen sprake is
van een beoordeling van de geschiktheid van die dienst of transactie voor
een cliënt («execution only») het opstellen van een cliëntenovereenkomst
verplicht te stellen. Het is immers in het belang van zowel de beleggingsonderneming
als de cliënt om de omvang van de dienstverlening duidelijk vast te leggen
zodat daar achteraf geen discussie over hoeft te worden gevoerd. Dit argument
geldt ook voor het adviseren in financiële instrumenten omdat de cliënt
bij het verlenen van deze dienst een nog grotere verantwoordelijkheid bij
de beleggingsonderneming legt en des te meer op de professionaliteit van de
dienstverlener zal vertrouwen. Gelet hierop wordt voorgesteld om het opstellen
van een cliëntenovereenkomst ook verplicht te stellen voor een beleggingsonderneming
die adviseert in financiële instrumenten.Bovendien geldt ook voor beleggingsondernemingen die adviseren in financiële
instrumenten onverkort de algemene norm van artikel 19, zevende lid, van de
MiFID, welke is geïmplementeerd in artikel 4:89, eerste lid. Deze norm
verplicht tot het aanleggen van een dossier waarin documenten waarin rechten
en plichten van de beleggingsonderneming en de cliënt alsmede overige
voorwaarden waarop de onderneming diensten voor de cliënt zal verrichten,
worden bewaard. Indien er geen verplichting tot het opmaken van een cliëntenovereenkomst
in verband met het adviseren in financiële instrumenten zou bestaan,
zou de beleggingsonderneming gehouden zijn andere documenten beschikbaar te
houden waaruit blijkt welke rechten en plichten partijen zijn overeengekomen
om te kunnen voldoen aan artikel 4:89, eerste lid. Door het archiveren van
de cliëntenovereenkomst wordt tegelijkertijd voldaan aan artikel 4:89,
eerste lid (19, zevende lid, van de MiFID).Artikel 4:89, eerste lid, van de Wft bepaalt dat de cliëntenovereenkomst
de uitsluitende grondslag voor het verlenen van financiële diensten door
de beleggingsonderneming aan de cliënt dient te vormen. Dit voorschrift
was voorheen opgenomen in artikel 25 van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 (Bte 1995) en komt op het eerste gezicht niet terug in artikel
39 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. Zoals blijkt uit de toelichting op artikel
25 van het Bte 19951 laat deze voorwaarde echter
onverlet dat een of meer van de onderwerpen die op grond van een algemene
maatregel van bestuur op basis van het derde lid onderdeel moeten uitmaken
van de cliëntenovereenkomst bij separate overeenkomst kunnen zijn vastgelegd.
Dit is echter alleen mogelijk indien in die separate overeenkomst wordt verwezen
naar de hoofdovereenkomst in die zin dat de separate overeenkomst daarvan
deel uitmaakt. Dit houdt dus in dat er voor elke vorm van dienstverlening
een juridische grondslag te vinden moet zijn in een cliëntenovereenkomst
die in ieder geval bestaat uit een hoofdovereenkomst, maar mogelijk ook uit
een of meer separate overeenkomsten die naar de hoofdovereenkomst verwijzen.
Dat een overeenkomst moet worden aangegaan waaruit de belangrijkste rechten
en plichten van partijen in verband met de dienstverlening door een beleggingsonderneming
blijken is ook de essentie van artikel 39. De zinsnede uit artikel 39 van
de uitvoeringsrichtlijn MiFID dat «de rechten en plichten van beide
partijen bij de overeenkomst kunnen worden opgenomen door middel van verwijzing
naar andere documenten of wetteksten» is opgenomen in het vijfde lid.
Separate overeenkomsten zijn derhalve mogelijk zolang zij door middel van
een verwijzing deel uitmaken van de cliëntenovereenkomst. Het vijfde
lid maakt het overigens ook mogelijk in een cliëntendossier te verwijzen
naar eventuele andere documenten of wetteksten om aan te duiden wat is overeengekomen.Artikel 39 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID ziet uitdrukkelijk niet op
de inhoud van de cliëntenovereenkomst (zie ook overweging 62 bij de uitvoeringsrichtlijn
MiFID) en laat daarmee ruimte aan de nationale wetgever om beleggingsondernemingen
te verplichten bepaalde onderwerpen te adresseren in de cliëntenovereenkomst
en de rechten en plichten van de beleggingsonderneming en de cliënt in
verband met die onderwerpen uitdrukkelijk weer te geven in dat contract. Artikel
4:89, derde lid, van de Wft kan daarom ongewijzigd blijven.De verplichting tot het opmaken van een cliëntenovereenkomst geldt
alleen voor beleggingsondernemingen die diensten verlenen aan niet-professionele
beleggers (vierde lid).Het feit dat de norm in artikel 39 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID alleen
geldt voor nieuwe cliënten van beleggingsondernemingen aan wie voor het
eerst na de datum waarop de uitvoeringsrichtlijn MIFID van toepassing wordt
een andere beleggingsdienst dan beleggingsadvies wordt verleend heeft geen
consequenties voor het tweede lid, omdat beleggingsondernemingen in Nederland
al gehouden waren een cliëntovereenkomst op te stellen en er zich materieel
geen wijziging in de regelgeving voordoet. Overigens heeft de zinsnede wel
tot gevolg dat, evenals onder artikel 4:89 van de Wft, wanneer de dienstverlening
aan een cliënt wordt uitgebreid en daardoor op beleggingsdiensten of
nevendiensten gaat zien waarover nog geen schriftelijke afspraken zijn gemaakt
met de cliënt, er een nieuwe dan wel aanvullende cliëntenovereenkomst
moet worden opgemaakt door de beleggingsonderneming.Vijfde lidIn het vijfde lid worden artikel 4:19, zevende lid, laatste volzin, van
de MiFID en artikel 39, laatste alinea, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID
geïmplementeerd. De norm heeft zowel betrekking op de verplichting om
een dossier aan te leggen met documenten waarin de wederzijdse rechten en
verplichtingen van de beleggingsonderneming en de cliënt zijn beschreven
als bedoeld in het eerste lid, als op de verplichting om een cliëntovereenkomst
op te stellen waaruit de wederzijdse rechten en verplichtingen
van de cliënt en de beleggingsonderneming blijken, als bedoeld in het
tweede lid. De bepaling maakt het mogelijk om in een cliëntovereenkomst
en ook in het cliëntendossier te verwijzen naar eventuele andere documenten
of wetteksten om aan te duiden wat is overeengekomen. Dit maakt het bijvoorbeeld
mogelijk om in documenten te verwijzen naar algemene voorwaarden die de beleggingsonderneming
hanteert en deze algemene voorwaarden niet tevens per cliënt in de overeenkomst
op te nemen of per cliënt te archiveren. Indien er afwijkende of aanvullende
voorwaarden zijn afgesproken tussen beleggingsonderneming en cliënt dienen
deze voorwaarden op grond van het tweede lid onderdeel uit te maken van de
cliëntovereenkomst en dient het document of de documenten waaruit de
voor die specifieke relatie geldende afwijkende of aanvullende voorwaarden
blijken in het dossier van de betreffende cliënt te worden bewaard.TTTTer implementatie van het tweede lid van artikel 23 van de MiFID wordt
een nieuw artikel 4:89a op te nemen. Aansluiting is gezocht bij art 4:73 Wft.
Er is voor gekozen om een artikel 4:89a in te voegen om vernummering van de
Wft te vermijden.UUUHet eerste lid van artikel 4:90 dient allereerst ter implementatie van
artikel 19, eerste lid, van de MiFID. Het betreft een norm die in algemene
termen aangeeft welke zorgvuldigheid door een beleggingsonderneming moet worden
betracht ten opzichte van haar cliënten of potentiële cliënten.
De verplichtingen die voor beleggingsondernemingen voortkomen uit de artikelen
4:20, 4:23 en 4:24 kunnen worden gelezen als een uitwerking van deze algemene
zorgvuldigheidsnorm. Dit verband wordt uitdrukkelijk gelegd in artikel 19,
eerste lid, van de MiFID waar wordt gesproken over de verplichting voor de
beleggingsonderneming om zich op eerlijke1,
billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten
en met name de in het tweede tot en met achtste
lid neergelegde beginselen (deze beginselen corresponderen met de artikelen
4:20, 4:23 en 4:24) in acht te nemen. De opsomming in het tweede tot en met
achtste lid van artikel 19 MiFID is dus niet limitatief. De verplichting voor
een beleggingsonderneming om bij het uitvoeren van orders alle redelijke maatregelen
te treffen om het beste resultaat voor haar cliënten te behalen (artikelen
4:90a en 4:90b), om alle redelijke maatregelen te treffen bij de selectie
van entiteiten bij het ter uitvoering plaatsen van orders bij derden, opdat
het beste resultaat voor haar cliënten wordt behaald (artikel 4:90c),
en de eisen die worden gesteld aan de verwerking van orders van cliënten
(artikel 4:90d) kunnen ook als invulling van deze algemene zorgvuldigheidsnorm
worden gezien. Ook met deze specificeringen van de algemene norm is de opsomming
niet limitatief.Het voorschrift dat een beleggingsonderneming zich bij het voor cliënten
verlenen van beleggingsdiensten op eerlijke, billijke en professionele wijze
dient in te zetten voor de belangen van haar cliënten heeft ook tot gevolg
dat artikel 45, eerste en tweede lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID geen
separate implementatie behoeft. Uit de algemene zorgvuldigheidsnorm vastgelegd
in dit eerste lid vloeit namelijk al voort dat ook waar een beleggingsonderneming
in het kader van het beheer van een individueel vermogen orders ter uitvoering
plaatst die voortvloeien uit beslissingen van de beleggingsonderneming om
namens haar cliënt te handelen in financiële instrumenten zich aan
deze norm moeten houden. Er wordt immers een beleggingsdienst verricht. Hetzelfde
geldt voor de situatie waarin beleggingsondernemingen bij de verrichting van
de dienst van het ontvangen en doorgeven van orders van cliënten
deze orders ter uitvoering doorgeven aan andere entiteiten. Voor beide situaties
wordt aan de algemene zorgvuldigheidsnorm een nadere invulling gegeven, namelijk
in artikel 45, vierde tot en met zesde lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID.
Deze regels zijn vastgelegd in artikel 4:90c.Het eerste lid heeft ook betrekking op het verlenen van nevendiensten.
Dat een financiële onderneming bij het verlenen van nevendiensten de
zorg dient te betrachten die van een goed opdrachtnemer verlangd kan worden
is niet nieuw. Dit volgt uit artikel 7:401 van het Burgerlijk Wetboek. Wel
nieuw is de invulling die aan deze zorgplicht wordt gegeven door de MiFID.
De beleggingsonderneming dient ook bij het verlenen van nevendiensten zich
op eerlijke, billijke en professionele wijze in te zetten voor de belangen
van haar cliënten. Uit de artikelen 4:19 en 4:20 blijkt dat deze verplichting
onder meer tot gevolg heeft dat de informatiebepalingen nageleefd dienen te
worden in verband met het verlenen van nevendiensten. De ken uw klant-verplichtingen
die zijn geregeld in de artikelen 4:23 en 4:24, de best execution verplichtingen
en de eisen die worden gesteld aan de verwerking van orders (artikelen 4:90a,
4:90b, 4:90c en 4:90d) zijn evenwel niet relevant voor het verlenen van nevendiensten.
Het dossier dat moet worden opgemaakt op grond van artikel 19, zevende lid,
van de MiFID (artikel 4:89, eerste lid) dient ook informatie over de overeengekomen
nevendiensten te bevatten en ook de verslagplicht die volgt uit artikel 19,
achtste lid, van de MiFID (te implementeren bij algemene maatregel van bestuur
op grond van artikel 4:20, derde lid, aanhef en onderdeel b, en het vierde
lid) ziet mede op verleende nevendiensten.Ook artikel 25, eerste lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in
het eerste lid. Aangezien de door de wet gereguleerde werkzaamheden van een
beleggingsonderneming bestaan uit het verlenen van beleggingsdiensten voor
derden of het uitoefenen van beleggingsactiviteiten al dan niet in combinatie
met het verlenen van nevendiensten, wordt in het eerste lid gesproken over
het verlenen van beleggingsdiensten of nevendiensten dan wel het uitoefenen
van beleggingsactiviteiten. Uit de definitie van «beleggingsonderneming»
in artikel 4, eerste lid, onder 1, van de MiFID blijkt dat een onderscheid
moet worden gemaakt tussen beleggingsdiensten die worden verricht voor derden
en beleggingsactiviteiten die worden uitgeoefend door en voor de beleggingsonderneming
zelf (voor eigen rekening en risico). De zinsnede «en onthoudt zich
van gedragingen die schadelijk zijn voor de integriteit van de markt»
heeft betrekking op alle werkzaamheden van beleggingsondernemingen, dus zowel
op het verlenen van beleggingsdiensten als op het nevendiensten en het uitoefenen
van beleggingsactiviteiten. Hoewel artikel 25 van de MiFID spreekt over het
optreden op een manier die bevorderlijk is voor de integriteit van de markt
is voor een negatieve formulering van de norm gekozen. Dit omdat niet aannemelijk
is dat bedoeld is beleggingsondernemingen te verplichten tot het ontplooien
van activiteiten die er op gericht zijn om de integriteit van de markt te
bevorderen. De Europese wetgever heeft bedoeld te regelen dat beleggingsondernemingen
moeten nalaten handelingen te verrichten die de integriteit van de markt kunnen
aantasten.Dat beleggingsondernemingen de bepalingen ter implementatie van de richtlijn
marktmisbruik moeten naleven volgt reeds uit de artikelen 5:53 tot en met
5:67 van de Wft. Het voorgaande geeft evenwel aan dat onder gedragingen die
schadelijk zijn voor de integriteit van de markt in ieder geval worden begrepen
gedragingen die als marktmisbruik in de zin van evengenoemde richtlijn kwalificeren.
Uit het tweede lid van artikel 25 van de MiFID, geïmplementeerd in artikel
4:90e, tweede lid, blijkt bovendien dat het gebruik van het financiële
stelsel voor het witwassen van geld – uiteraard –
ook geldt als gedrag dat niet bevorderlijk is voor de integriteit van de markt.Met het toezichts- en handhavingsinstrumentarium dat reeds beschikbaar
is gesteld aan de toezichthouders in Nederland, aangevuld met de bevoegdheden
die aan toezichthouders dienen te worden toegekend vanwege de implementatie
van de MiFID, wordt voldaan aan de verplichting om passende maatregelen te
nemen om toezichthoudende instanties in staat te stellen toe te zien op de
naleving van de regels ter implementatie van artikel 25 van de MiFID.Tweede lidIn dit lid is een delegatiebepaling opgenomen om de implementatie van
de artikelen 26, 47, 48 en 49 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID mogelijk te
maken in een algemene maatregel van bestuur (het Bgfo).De implementatie van
de artikelen 47, 48 en 49 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID zal tevens gebaseerd
worden op de delegatiebepaling in artikel 4:90d, vierde lid (deze dient ter
uitwerking van artikel 4:90d, eerste lid, waarin artikel 22, eerste lid, van
de MiFID is geïmplementeerd). De verwijzing naar het verschaffen of ontvangen
van een provisie bij het verlenen van een beleggingsdienst of nevendienst
houdt verband met de regeling in verband met zogenaamde «inducements»,
verwoord in artikel 26 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID.VVVArtikel 4:90aEerste lidArtikel 21, eerste lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in het
eerste lid. Bij het uitvoeren van orders met betrekking tot financiële
instrumenten voor rekening van cliënten dient een beleggingsonderneming
alle redelijke maatregelen te nemen om het best mogelijke resultaat voor haar
cliënten te behalen.Uitvoeren van orders voor rekening van cliëntenWelke activiteiten dienen te worden verstaan onder het «uitvoeren
van orders voor rekening van cliënten met betrekking tot financiële
instrumenten» blijkt uit de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst,
onderdeel b, welke ter implementatie van artikel 4, eerste lid, onderdeel
5, van de MiFID is opgenomen in artikel 1:1 Wft. Bij de totstandkoming van
de Wft is reeds toegelicht, dat de definitie van het verlenen van een beleggingsdienst
in artikel 1:1 is geënt op de omschrijving van de effectenbemiddelaar
in de Wte 19951, waarbij de indeling van beleggingsdiensten
uit de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 en de Nadere regeling
prudentieel toezicht 2002 is gebruikt2, en dat
er geen materiele wijziging van de definitie is beoogd. Bij de implementatie
van artikel 4, eerste lid, onderdeel 5, van de MiFID in artikel 1:1 van de
Wft is evenmin bedoeld een materiele wijziging van de omschrijving van deze
beleggingsdienst te bewerkstelligen. Het begrip «order» dient
ruim te worden uitgelegd, namelijk als elk handelen voor een cliënt door
een beleggingsonderneming dat er op gericht is om een overeenkomst tot stand
te brengen die strekt tot verkoop of aankoop van een of meer financiële
instrumenten voor rekening van die cliënt. In overweging 33 bij de MiFID
wordt toegelicht wanneer er sprake is van een dienstverlener – cliëntrelatie;
de verplichting tot optimale uitvoering van orders van cliënten moet
gelden voor de onderneming die een zorgplicht jegens de cliënt heeft. Ook waar orders met betrekking tot financiële instrumenten voor rekening
van cliënten worden uitgevoerd door een beleggingsonderneming, door voor
eigen rekening te handelen met haar cliënten, dient te worden voldaan
aan de verplichting om het beste resultaat te behalen voor haar cliënten
bij het uitvoeren van hun orders. Van het uitvoeren van een order voor rekening
van haar cliënt door voor eigen rekening te handelen met die cliënt
is bijvoorbeeld sprake als een beleggingsonderneming een order afwikkelt door
middel van (systematische) internalisatie. Wanneer de beleggingsonderneming
op verzoek van haar cliënt een OTC-derivaat tot stand brengt door zelf
als wederpartij op te treden is eveneens sprake van het van het voor eigen
rekening handelen met een cliënt bij de uitvoering van een order voor
rekening van die cliënt. Overweging 69 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID
zegt hierover dat wanneer een beleggingsonderneming voor eigen rekening met
haar cliënten handelt (niet met wederpartijen waaraan geen beleggingsdiensten
worden verleend), dit moet worden aangemerkt als de uitvoering van orders
van cliënten en dat de beleggingsonderneming daarom onderworpen is aan
de eisen van de MiFID en met name de voorschriften voor een optimale uitvoering
van orders.Bij het voor eigen rekening handelen met cliënten is het juist belangrijk
dat de voorschriften voor een optimale uitvoering van orders worden nageleefd,
omdat er bij het voor eigen rekening handelen met cliënten een grotere
kans op belangenconflicten is bij het uitvoeren van een order dan bij het
uitvoeren van orders dat niet wordt gecombineerd met handelen voor eigen rekening.
Orders zouden alleen door middel van voor eigen rekening handelen met cliënten
mogen worden uitgevoerd wanneer dit tot een gelijk of beter resultaat zou
leiden voor de cliënt in vergelijking tot een handelen op een gereglementeerde
markt, een MTF of op over-the-counter basis (OTC) met een andere wederpartij.
Wanneer een beleggingsonderneming, nadat zij een positie van een cliënt
heeft overgenomen (op haar eigen boek heeft genomen), haar risico’s
vervolgens afdekt door voor eigen rekening en risico te handelen met andere
partijen dan haar cliënt, is de verplichting tot de optimale uitvoering
van orders van cliënten niet van toepassing op de handel met die andere
partijen.Overweging 69 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID verduidelijkt bovendien
dat de best execution verplichting ook geldt wanneer een beleggingsonderneming
koersen afgeeft (quotes) waartegen de onderneming bereid is te handelen. Indien
de uitvoering van de order van de cliënt tegen de aangeboden koers tot
het beste resultaat voor de cliënt zou leiden, dan voldoet de beleggingsonderneming
aan de best execution verplichting als zij de order tegen haar koers uitvoert
nadat de cliënt deze heeft aanvaard. Dit tenzij de koers gezien de wisselende
marktomstandigheden en de tijd die verstreken is tussen opgave en aanvaarding
van de koers, duidelijk niet meer actueel is.Het voorschrift dat een beleggingsonderneming bij het uitvoeren van orders
voor rekening van cliënten alle redelijke maatregelen moet nemen om het
best mogelijke resultaat voor haar cliënten te behalen heeft overigens
ook tot gevolg dat artikel 45, zevende lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID
geen separate implementatie behoeft. Een beleggingsonderneming die een individueel
vermogen beheert en in dat kader uitvoering geeft aan beslissingen om namens
haar cliënt handelstransacties te verrichten met betrekking tot het vermogen
van de cliënt voert ook orders voor rekening van cliënten uit. Hierboven
is al toegelicht dat het begrip order breed moet worden uitgelegd, namelijk
als elk optreden voor een cliënt dat er op gericht is overeenkomsten
tot koop- of verkoop van een of meer financiële instrumenten tot stand
te brengen voor rekening van die cliënt. Voor een kwalificatie
als order is het optreden voor een cliënt bij het tot stand brengen van
een transactie voldoende, dus het aanwezig zijn van een dienstverlener –
cliënt relatie. De cliënt hoeft geen specifiek verzoek tot het aangaan
van een bepaalde transactie te hebben gedaan om het uitvoeren van een transactie
als het uitvoeren van een order voor rekening van cliënten te kunnen
beschouwen. Dit geldt ook voor beheerders van instellingen voor collectieve
belegging in effecten die als nevendienst op grond van artikel 5, vierde lid,
van de richtlijn beleggingsinstellingen1 (zie
artikel 66 MiFID) individuele vermogens beheren. Hoewel in artikel 66 MiFID
artikel 21 MiFID niet wordt genoemd in de opsomming van gedragsbepalingen
die van toepassing zijn op instellingen voor collectieve belegging in effecten
die de dienst individueel vermogensbeheer verrichten, is dit artikel toch
van toepassing op deze ondernemingen. Dit omdat artikel 45, zevende lid, van
de uitvoeringsrichtlijn MiFID, waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat ook
bij het uitvoeren van handelsbeslissingen in het kader van vermogensbeheer
de best execution verplichting moet worden nageleefd, is gebaseerd op artikel
19 MiFID (wel genoemd in de opsomming van artikel 66 MiFID). Ook indien een
beleggingsonderneming orders ontvangt en doorgeeft en besluit in dat kader
zelf orders uit te voeren zal er sprake zijn van het uitvoeren van orders
van cliënten als bedoeld in dit eerste lid en dient de beleggingsonderneming
bij deze uitvoering te streven naar het best mogelijke resultaat voor de betreffende
cliënt.De regels voor het behalen van het beste resultaat hebben betrekking op
de uitvoering van orders in alle soorten financiële instrumenten. Ze
zijn zowel van toepassing op niet-professionele als professionele cliënten.
Op grond van artikel 24 van de MiFID (dat zal worden geïmplementeerd
in artikel 4:18a Wft) zullen de beste resultaatverplichtingen echter niet
van toepassing zijn wanneer beleggingsondernemingen diensten verrichten voor
zogenaamde in aanmerking komende tegenpartijen. Overigens kunnen in aanmerking
komende tegenpartijen verzoeken om als professionele cliënt te worden
behandeld, zodat zij wel worden beschermd door verschillende zogenaamde gedragsnormen,
waaronder de beste resultaatverplichtingen.Uit de ruime definitie van «het uitvoeren van orders voor cliënten»
en overweging 70 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID is te herleiden dat de
best execution verplichting ook ziet op transacties in financiële instrumenten
die door tussenkomst van een beleggingonderneming worden aangegaan op over-the-counter-basis.
De best execution verplichting is zowel van toepassing op een beleggingsonderneming
die als tussenpersoon optreedt bij de totstandkoming van OTC transacties in
tot de handel toegelaten financiële instrumenten als op een beleggingsonderneming
die voor rekening en risico van cliënten OTC-derivaten onderhandelt (als
tussenpersoon optreedt bij de totstandkoming van OTC-derivaten). Hierboven
is al toegelicht dat als een beleggingonderneming voor rekening en risico
van cliënten OTC-derivaten tot stand brengt door zelf als wederpartij
op te treden, de best execution verplichting onverkort van toepassing is.
Als een beleggingsonderneming bij de totstandkoming van een OTC-derivaat louter
als tegenpartij optreedt en niet als dienstverlener voor een cliënt (en
er dus sprake is van een «principal to principal relatie») kan
geen verplichting ontstaan om het beste resultaat tot stand te brengen.Redelijke maatregelen: orderuitvoeringsbeleid en specifieke
instructiesDe norm dat «alle redelijke maatregelen moeten worden genomen»
is vormgegeven als een algemeen principe waar in de praktijk door de beleggingsonderneming(en)
een (genuanceerde en dynamische) invulling aan zal worden gegeven. De AFM
zal, indien zij daartoe aanleiding ziet, de ontstane marktpraktijken vervolgens
kunnen toetsen. Het ligt voor dehand dat de AFM bij haar werkzaamheden
als uitgangspunt neemt dat beleggingsondernemingen bij uitstek in staat zijn
te bepalen welke maatregelen redelijk zijn in bepaalde omstandigheden en dat
de AFM dus enigszins terughoudend zal zijn in deze toetsing.De beleggingsonderneming dient een door haar opgesteld orderuitvoeringsbeleid
toe te passen bij het uitvoeren van een order voor een cliënt (zie ook
de toelichting op artikel 4:90b, eerste lid), tenzij sprake is van een specifieke
instructie. Overweging 66 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID verduidelijkt
dat een beleggingsonderneming bij de vormgeving van haar orderuitvoeringsbeleid
de plaatsen van uitvoering moet kiezen die haar in staat stellen om consistent
het best mogelijke resultaat bij de uitvoering van orders van cliënten
te behalen (zie ook de toelichting op artikel 4:90b, tweede lid). Een beleggingsonderneming
moet haar uitvoeringsbeleid op elke order van een cliënt die zij uitvoert
op zodanige wijze toepassen, dat voor de cliënt overeenkomstig dit beleid
het best mogelijke resultaat wordt bereikt. Een beleggingsonderneming dient
dus – behoudens waar sprake is van een specifieke instructie –
het best mogelijke resultaat te realiseren dat binnen het kader van het orderuitvoeringsbeleid
kan worden behaald. Waar een cliënt een specifieke instructie heeft gegeven
aan een beleggingsonderneming voldoet deze aan de best execution verplichting
indien (en voorzover) zij de specifieke instructie van de cliënt volgt.
Voorstelbaar is dat een beleggingsonderneming een specifieke instructie ontvangt
van een cliënt waaraan zij niet wenst te voldoen. Dit zal bijvoorbeeld
het geval zijn wanneer een cliënt uitvoering van een order wenst op een
plaats van uitvoering die niet is opgenomen in het orderuitvoeringsbeleid.
In dat geval kan niet aan de instructie van de cliënt worden voorbijgegaan.
De beleggingsonderneming kan de order vervolgens alleen uitvoeren wanneer
alsnog instemming of toestemming (in overeenstemming met het vierde of vijfde
lid) van de cliënt wordt verkregen voor het uitvoeren van de order conform
het orderuitvoeringsbeleid. Het staat de beleggingsonderneming natuurlijk
ook vrij om de order niet uit te voeren. Denkbaar is dat een beleggingsonderneming
haar cliënten een orderuitvoeringsbeleid ter instemming dan wel toestemming
voorlegt waarin is opgenomen dat de onderneming per definitie geen specifieke
orders accepteert die niet binnen het orderuitvoeringsbeleid kunnen worden
uitgevoerd. Artikel 4:90b, zesde lid, maakt dat in deze algemene voorwaarden
niet kan worden geregeld dat wanneer de beleggingsonderneming een specifieke
instructie niet wenst uit te voeren, zij de ontvangen orders toch zal uitvoeren
conform het orderuitvoeringsbeleid, zonder dat contact wordt opgenomen met
de cliënt met het doel deze om een andere instructie te vragen. Een beleggingsonderneming
kan zich echter ook inspannen om een andere specifieke instructie van de cliënt
te verkrijgen die de beleggingsonderneming wel bereid is uit te voeren. De
beleggingsonderneming kan de cliënt daartoe een voorstel doen. Dit voorstel
mag uiteraard niet tot gevolg hebben dat de beleggingsonderneming de best
execution verplichting kan omzeilen wanneer een cliënt zijn instructie
dienovereenkomstig formuleert. Hierover hieronder meer. In de situatie dat
het orderuitvoeringsbeleid van een beleggingsonderneming niet voorziet in
een beschrijving van de afwikkeling van een bepaald soort order dient van
een cliënt een specifieke instructie worden gevraagd voor de uitvoering
van de order door de beleggingsonderneming.Wat het «best mogelijke resultaat» van het uitvoeren van een
order is zal van cliënt tot cliënt en van order tot order kunnen
verschillen. Gezien de onderling uiteenlopende structuren van markten en financiële
instrumenten moeten de voorschriften voor een optimale uitvoering van orders
voor cliënten zodanig worden toegepast dat rekening wordt gehouden met
het feit dat de omstandigheden per soort financieel instrument waarvoor
een order wordt uitgevoerd verschillen (zie overweging 70 bij de uitvoeringsrichtlijn
MiFID en de toelichting op artikel 4:90b, tweede lid). Als voorbeeld kunnen
transacties in een financieel OTC-instrument op maat in het kader van een
bijzondere contractuele relatie die op de situatie van de cliënt en de
beleggingsonderneming toegesneden is dienen. Deze transacties zijn vanuit
het oogpunt van een optimale uitvoering van orders niet vergelijkbaar met
transacties in aandelen die op gecentraliseerde plaatsen van uitvoering (gereglementeerde
markten, multilaterale handelsfaciliteiten en beleggingsondernemingen met
systematische interne afhandeling) worden verhandeld.Er kunnen bovendien meerdere manieren zijn om tot het beste resultaat
te komen. Overweging 66 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID geeft in verband
hiermee aan dat het niet redelijk is van beleggingsondernemingen te verlangen
dat zij in hun uitvoeringsbeleid alle beschikbare plaatsen van uitvoering
opnemen.Redelijke maatregelen: factoren die van belang zijn bij
het behalen van het beste resultaatDeze algemene norm om alle redelijke maatregelen te nemen om bij het uitvoeren
van orders het best mogelijke resultaat te behalen voor cliënten wordt
in de MiFID en de uitvoeringsrichtlijn MiFID uitgewerkt. In artikel 21, eerste
lid, van de MiFID (geïmplementeerd in dit eerste lid, eerste volzin)
wordt allereerst een aantal factoren genoemd die van belang zijn bij het bereiken
van het best mogelijke resultaat: de prijs van het financiële instrument,
de uitvoeringskosten, de snelheid van de uitvoering van de order, de waarschijnlijkheid
van de uitvoering en de afwikkeling van de order, de omvang en de aard van
de order en alle andere voor de uitvoering van de order relevante aspecten.
Deze laatste woorden geven aan dat de opsomming van deze factoren niet limitatief
is. Mogelijk zijn er andere factoren van belang voor het behalen van het beste
resultaat in verband met een bepaalde order voor een specifieke cliënt.
Artikel 21, eerste lid, laatste volzin, van de MiFID en artikel 44, tweede
lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID stellen regels voor de situatie dat
een cliënt een specifieke instructie heeft gegeven voor de wijze van
uitvoering van een order (geïmplementeerd in dit eerste lid, laatste
volzin). Hierover hieronder meer. Artikel 44, eerste lid, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID stelt vervolgens criteria voor het bepalen van het relatieve gewicht
van de factoren die in aanmerking moeten worden genomen bij het bepalen wat
het best mogelijke resultaat voor een cliënt is (zie het tweede lid van
dit artikel). In artikel 44, derde lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID
is tot slot het uitgangspunt neergelegd dat bij het bepalen van het best mogelijke
resultaat bij het uitvoeren van orders voor niet-professionele beleggers –
tenzij een specifieke instructie is gegeven – uitgegaan moet worden
van een totale tegenprestatie, dat wil zeggen de prijs van een financieel
instrument vermeerderd met de uitvoeringskosten (zie het derde lid van dit
artikel) en dat de beleggingsonderneming bij een vergelijking van resultaten
die kunnen worden behaald bij verschillende plaatsen van uitvoering ook rekening
moet houden met de eigen provisies en de eigen kosten van uitvoering van de
order op elk van de in aanmerking komende plaatsen van uitvoering (zie het
vierde lid van dit artikel).De term «prijs van een financieel instrument» dient te worden
gelezen als de prijs van een financieel instrument die doorgaans kan worden
verkregen bij het uitvoeren van een order door voor een bepaalde plaats van
uitvoering van de order te kiezen (zie overweging 67 bij de uitvoeringsrichtlijn
MiFID).Voor een toelichting op de term «uitvoeringskosten» zij verwezen
naar de toelichting op de definitie in artikel 1:1. Het betreft uitgaven die
ten laste komen van de cliënt die rechtstreeks verband
houden met de uitvoering van een order. Er kunnen echter ook indirecte kosten
ontstaan bij de uitvoering van een order, bijvoorbeeld wanneer de prijs van
een financieel instrument door de handel wordt beïnvloed of wanneer er
niet gehandeld kan worden en door het niet plaatsvinden van een transactie
(gelegenheids)schade wordt geleden. Deze indirecte kosten worden echter niet
tot de (directe) kosten van het uitvoeren van een order gerekend, maar dienen
onder omstandigheden als aparte factor te worden meegewogen («andere
voor de uitvoering van de order relevante aspecten»). Overweging 67
bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID zegt hierover dat factoren als snelheid,
waarschijnlijkheid van uitvoering en afwikkeling, omvang en aard van de order,
markteffect en eventuele andere impliciete transactiekosten alleen voorrang
mogen krijgen boven de directe prijs en kostenoverwegingen voor zover zij
ertoe bijdagen dat voor de niet-professionele cliënt het best mogelijke
resultaat wordt behaald gelet op de totale tegenprestatie.Wat de factor «snelheid» betreft kan het volgende worden opgemerkt.
Een order moet in de regel zo snel mogelijk worden uitgevoerd, omdat de belegger
het risico loopt dat de order onder minder gunstige omstandigheden moet worden
uitgevoerd als de order niet direct wordt uitgevoerd. De prijs van een financieel
instrument kan wijzigen en niet iedere markt is even liquide. Of een order
met een voldoende snelheid wordt uitgevoerd zal bijvoorbeeld afhankelijk zijn
van het systeem dat de belegger gebruikt voor het doorgeven van de order.
Een belegger zal bijvoorbeeld gebruik kunnen maken van een orderlijn, orders
kunnen doorgeven via een internetsysteem dat werkt met zogenaamde postbussen
of een internetsysteem dat beoogt realtime beleggen mogelijk te maken.Het criterium «waarschijnlijkheid van uitvoering en afwikkeling»
duidt op de diepte van de markt, op de handelsmogelijkheden op een plaats
van uitvoering en daarmee de waarschijnlijkheid dat de order in zijn geheel
uitgevoerd kan worden op de plaats van uitvoering. Bovendien duidt het op
de mogelijkheid om de order af te wikkelen volgens de instructies van de cliënt.Met de factor «omvang van de order» wordt gedoeld op de omvang
van een order in verhouding tot de gemiddelde omzet in het fonds waarop de
order betrekking heeft. Het inleggen van een order met een zodanige omvang
dat deze bijvoorbeeld de gemiddelde dagomzet overtreft, kan een verstorende
werking hebben op de prijsvorming en de handel in dat fonds. In de praktijk
zijn het vrijwel uitsluitend professionele cliënten die dergelijke «block
trades» inleggen. Voor deze partijen spelen vaak ook andere factoren
een rol dan de prijs of de ogenblikkelijke uitvoering van een order, factoren
die juist in het particuliere segment meer de nadruk krijgen. Zo zal het voor
de hier bedoelde gevallen vooral van belang zijn dat binnen een bepaalde termijn
daadwerkelijk een belang is op- of afgebouwd.Aangezien de aard van een order en de beperkingen die aan een order worden
gesteld relevant zijn voor de wijze van uitvoering van een order, is het nodig
plaatsen van uitvoering te selecteren die bepaalde soorten orders goed afwikkelen.De restbepaling dat alle andere voor de uitvoering van de order relevante
aspecten ook moeten worden meegewogen is opgenomen om aan te geven dat ondernemingen
ook andere factoren moeten laten meewegen bij het selecteren van plaatsen
van uitvoering, zolang deze factoren gerelateerd zijn aan de uitvoering van
de order. Hierboven werden als voorbeeld al indirecte of impliciete
uitvoeringskosten genoemd, zoals marktimpact en opportunity kosten.Reikwijdte van specifieke instructiesZoals hiervoor aangegeven is in de laatste volzin van het eerste lid (ter
implementatie van artikel 21, eerste lid, laatste volzin, van de MiFID en
artikel 44, tweede lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID) geregeld dat indien
een cliënt een specifieke instructie heeft gegeven voor de afwikkeling
van een order of een specifiek aspect van een order, de beleggingsonderneming
verplicht is de order of het specifieke aspect van de order volgens die specifieke
instructie uit te voeren. Wanneer een beleggingsonderneming een order of een
specifiek aspect van een order uitvoert volgens de instructies die de cliënt
voor die order of dat specifieke aspect van die order heeft gegeven, dient
de beleggingsonderneming te voldoen aan de verplichting om alle redelijke
maatregelen te nemen om het best mogelijke resultaat voor een cliënt
te behalen. Een instructie kan dus zowel zien op een specifiek aspect of op
alle aspecten van een order. Overweging 68 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID
licht toe dat wanneer een beleggingsonderneming een order volgens specifieke
instructies van de cliënt uitvoert, zij alleen voor het deel of het aspect
van de order waarop de instructies van de cliënt betrekking hebben, geacht
moet worden haar verplichtingen inzake optimale uitvoering te zijn nagekomen.
Het feit dat de cliënt specifieke instructies heeft gegeven die gelden
voor een deel of aspect van de order, ontslaat de beleggingsonderneming niet
van haar verplichtingen inzake optimale uitvoering voor andere delen of aspecten
van de order waarvoor deze instructies niet gelden. De algemene verplichting
om alle redelijke maatregelen te treffen om tot het best mogelijke resultaat
te komen geldt dus onverkort voor de overige aspecten die van belang zijn
bij de uitvoering van die order. In dezelfde overweging is vastgelegd dat
een beleggingsonderneming niet via haar algemene voorwaarden of anderszins
mag proberen haar verplichtingen inzake optimale uitvoering te omzeilen door
de cliënt aan te moedigen instructies te geven waardoor de onderneming
haar gedragsregels en regelingen inzake optimale uitvoering kan negeren. Een
beleggingsonderneming mag een cliënt er niet toe aanzetten om een instructie
te geven om een order op een bepaalde wijze uit te voeren, door de inhoud
van de instructie expliciet of impliciet aan de cliënt kenbaar te maken,
wanneer de onderneming redelijkerwijs zou moeten weten dat zij door een instructie
van die strekking wordt belet het best mogelijke resultaat voor de cliënt
te behalen. Dit hoeft een onderneming echter niet te beletten een cliënt
te vragen een keuze te maken tussen twee of meer specifieke handelsplatformen,
mits deze platformen zijn opgenomen in het uitvoeringsbeleid van de onderneming.Tweede lidArtikel 44, eerste lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID wordt geïmplementeerd
in het tweede lid. In dit lid wordt geregeld welke aspecten in aanmerking
moeten worden genomen bij het bepalen van het relatieve gewicht van de factoren
die in aanmerking moeten worden genomen bij het bepalen van wat het best mogelijke
resultaat voor een cliënt is.Derde lidIn het derde lid wordt artikel 44, derde lid, eerste alinea, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID geïmplementeerd. In aansluiting op de factoren, genoemd in het
eerste lid, en de aspecten die in aanmerking moeten worden genomen bij het
bepalen van het relatieve gewicht van deze factoren, genoemd in het tweede
lid, wordt in dit lid tot uitdrukking gebracht dat de totale tegenprestatie
die de niet-professionele cliënt moet verrichten bij de uitvoering van
zijn order leidend zal moeten zijn. Deze totale tegenprestatie bestaat uit
de prijs van het financiële instrument en de uitvoeringskosten.
Voor een toelichting op deze begrippen zij verwezen naar artikel 1:1 (uitvoeringskosten)
en het eerste lid van dit artikel (uitvoeringskosten en prijs van het financiële
instrument). De totale tegenprestatie zal uiteraard niet leidend kunnen zijn
wanneer een niet-professionele cliënt een andersluidende instructie heeft
gegeven voor de uitvoering van zijn order. In dat geval moet voor het uitvoeren
van de order die specifieke instructie worden gevolgd. In overweging 67 bij
de uitvoeringsrichtlijn MiFID wordt een tweede situatie benoemd waarin bij
de uitvoering van orders voor niet-professionele cliënten naar een ander
resultaat dan naar een resultaat louter in termen van een totale tegenprestatie
moet worden gestreefd. Volgens overweging 67 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID
moet een beleggingsonderneming rekening houden met alle factoren die haar
in staat stellen het best mogelijke resultaat te bereiken in termen van totale
tegenprestatie, maar mogen de factoren snelheid, waarschijnlijkheid van uitvoering
en afwikkeling, omvang en aard van de order, markteffect en eventuele andere
impliciete transactiekosten toch voorrang krijgen boven de directe prijs-
en kostenoverwegingen voor zover ze ertoe bijdragen dat voor de niet-professionele
cliënt het best mogelijke resultaat wordt behaald gelet op de totale
tegenprestatie. Dat wil zeggen dat de factoren snelheid, waarschijnlijkheid
van uitvoering en afwikkeling, omvang en aard van de order, markteffect en
eventuele andere impliciete transactiekosten voorrang mogen krijgen, wanneer
daardoor in totaal een beter resultaat voor een cliënt wordt behaald
dan wanneer enkel het criterium van de totale tegenprestatie (prijs van het
financiële instrument en uitvoeringskosten) zou worden gebruikt bij de
uitvoering van een order. Wanneer een niet-professionele cliënt bijvoorbeeld
primair belang heeft bij een spoedige totale liquidatie van zijn uitgebreide
en diverse posities, dan zullen prijs en kosten ondergeschikte factoren moeten
zijn bij het uitvoeren van zijn orders.Vierde en vijfde lidIn het vierde lid wordt artikel 44, derde lid, tweede alinea, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID geïmplementeerd. In dit lid wordt tot uitdrukking gebracht dat
wanneer een order (binnen het orderuitvoeringsbeleid) op meerdere plaatsen
van uitvoering zou kunnen worden uitgevoerd, een analyse moet plaatsvinden
van de resultaten die kunnen worden behaald voor de cliënt op deze verschillende
plaatsen van uitvoering, met het oog op het behalen van het beste resultaat
voor de cliënt.De verplichting dat een beleggingsonderneming bij de analyse en de vergelijking
van de resultaten rekening moet houden met de eigen provisies en kosten voor
de uitvoering van de order op elk van de in aanmerking komende plaatsen van
uitvoering houdt in dat bij het vergelijken van de resultaten moet worden
gerekend met de totale uitvoeringskosten, dat wil zeggen alle uitgaven die
ten laste komen van de cliënt en rechtstreeks verband houden met de uitvoering
van de order, ongeacht of deze kosten in rekening worden gebracht door de
plaats van uitvoering waar de orders kan worden uitgevoerd, dan wel door de
beleggingsonderneming die de order ter uitvoering plaatst op die plaats van
uitvoering. Wanneer een cliënt voor de dienstverlening van een bepaalde
beleggingsonderneming heeft gekozen en een order ter uitvoering heeft geplaatst
bij deze onderneming, is het voor het bepalen van het beste resultaat voor
die cliënt relevant wat de totale kosten van uitvoering zijn die gepaard
gaan met een keuze voor een bepaalde plaats van uitvoering. Op dat moment
is niet van belang welk deel van de kosten in rekening wordt gebracht door
de plaats van uitvoering en welk deel door de beleggingsonderneming. Informatie
over provisies en kosten die de beleggingsonderneming zelf in rekening brengt
in verband met het uitvoeren van orders (in dat geval niet alleen de uitvoeringskosten,
maar ook eventuele algemene kosten in verband met de dienstverlening die niet
direct worden toegerekend aan het uitvoeren van orders voor
cliënten) zijn wél relevant wanneer een cliënt nog een keuze
moet maken voor een beleggingsonderneming. De informatieverplichtingen die
op een beleggingsonderneming rusten voorafgaand aan de aanvang van de dienstverlening
zijn al toegelicht bij artikel 4:20. Wanneer eenmaal voor een beleggingsonderneming
gekozen is geldt de best execution verplichting. In aansluiting hierop wordt
in overweging 71 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID verduidelijkt, dat het
niet de bedoeling is dat een onderneming (waarvoor een cliënt reeds gekozen
heeft) de op basis van haar eigen uitvoeringsbeleid en haar eigen provisies
en vergoedingen voor haar cliënt behaalde resultaten moet vergelijken
met resultaten die een andere beleggingsonderneming op basis van een ander
uitvoeringsbeleid of een andere opbouw van provisies of vergoedingen voor
dezelfde cliënt zou kunnen behalen. Evenmin is het de bedoeling dat een
onderneming de verschillen in haar eigen provisies die te maken hebben met
verschillen in de aard van de diensten die de onderneming aan de cliënt
aanbiedt, onderling moet vergelijken.Een vergelijking van de resultaten die voor een cliënt kunnen worden
verkregen bij de uitvoering van een order dient objectief te geschieden. Dat
wil zeggen dat bij het streven naar het behalen van het beste resultaat voor
de cliënt alleen rekening kan worden gehouden met factoren die verband
houden met de belangen van de cliënt, niet met voorkeuren van de beleggingsonderneming
voor een bepaalde plaats van uitvoering. De voorkeur van een beleggingsonderneming
voor bepaalde plaatsen van uitvoering heeft de beleggingsonderneming reeds
tot uitdrukking gebracht in zijn orderuitvoeringsbeleid (zie artikel 4:90b,
tweede lid). De cliënt heeft (mede) op basis van dit orderuitvoeringsbeleid
gekozen voor de dienstverlening van de beleggingsonderneming en moet er vervolgens
op kunnen vertrouwen dat de beleggingsonderneming vervolgens het gebruik van
de in het orderuitvoeringsbeleid opgenomen plaatsen van uitvoering op gelijke
wijze overweegt bij het zoeken naar het beste resultaat voor de uitvoering
van een order van de cliënt. Het vijfde lid (een implementatie van artikel
44, vierde lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID) voegt hieraan toe dat een
beleggingsonderneming haar provisies dus niet zodanig mag structuren of in
rekening mag brengen dat de verschillende plaatsen van uitvoering ongelijk
worden behandeld. Overweging 73 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID licht toe
dat een beleggingsonderneming geacht wordt plaatsen van uitvoering ongelijk
te behandelen als zij voor de uitvoering van orders op de diverse plaatsen
van uitvoering vergoedingen of spreads in rekening brengt die onderling uiteenlopen
zonder dat deze verschillen samenhangen met feitelijke verschillen in kosten
die de onderneming voor de uitvoering van orders op deze plaatsen maakt.Artikel 4:90bEerste lidArtikel 21, tweede lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in het
eerste lid. In dit lid wordt vastgelegd dat het voorschrift om alle redelijke
maatregelen te treffen om het beste resultaat te behalen voor een cliënt
bij de uitvoering van orders de beleggingsonderneming verplicht tot het vaststellen
van doeltreffende regelingen en het houden van toezicht op de naleving van
deze regelingen door medewerkers in de organisatie. In de tweede volzin wordt
bepaald dat deze verplichting in ieder geval inhoudt dat de beleggingsonderneming
een beleid voor de orderuitvoering vaststelt en toepast. Deze bewoordingen
duiden er op dat er daarnaast andere doeltreffende regelingen moeten worden
getroffen. De beleggingsonderneming zal haar organisatiestructuur en bedrijfsprocessen
moeten vormgeven op een wijze die nodig is om het behalen van het beste resultaat
voor cliënten bij het uitvoeren van orders mogelijk te maken. In haar orderuitvoeringsbeleid legt een beleggingsonderneming vast hoe
zij bij het uitvoeren van orders denkt voor haar cliënten het best mogelijke
resultaat te behalen, overeenkomstig het bepaalde in artikel 4:90a, eerste
tot en met derde lid. De keuzes die een beleggingsonderneming ter zake maakt
moeten worden vastgelegd en toegepast in de onderneming. In de toelichting
op het tweede en derde lid komt naar voren dat de gemaakte keuzes ten aanzien
van het orderuitvoeringsbeleid bovendien moeten worden verantwoord en gecommuniceerd
aan (potentiële) cliënten. Met de uitvoering van een order mag zelfs
pas na instemming van de cliënt met het orderuitvoeringsbeleid een begin
worden gemaakt (vierde lid) en indien de beleggingsonderneming een order buiten
een gereglementeerde markt of een MTF wil uitvoeren dient de cliënt toestemming
voor die uitvoering te verlenen (vijfde lid). De informatieverplichtingen
richting de cliënt en de verplichtingen om de cliënt te laten instemmen
met het orderuitvoeringsbeleid dan wel toestemming te laten verlenen voor
uitvoering van een order buiten een multilateraal handelsplatform (gereglementeerde
markt of MTF) hebben niet alleen tot doel de cliënt te informeren over
en bewust te maken van keuzes die een beleggingsonderneming maakt bij het
uitvoeren van orders. Deze verplichtingen zullen ook tot gevolg hebben dat
cliënten – meer dan nu het geval is – bij de keuze voor de
dienstverlening van een bepaalde beleggingsonderneming onder meer rekening
zullen houden met de door de betreffende beleggingsonderneming gemaakte keuzen
ten aanzien van het orderuitvoeringsbeleid. Een cliënt die zich voorgenomen
heeft in hoofdzaak te beleggen in niet-Europese financiële instrumenten
zal bijvoorbeeld niet snel kiezen voor een beleggingsonderneming die in haar
orderuitvoeringsbeleid slechts beperkte mogelijkheden biedt tot het uitvoeren
van orders op plaatsen van uitvoering buiten Nederland, de Europese Unie of
Europees Economische Ruimte.De verwachte omstandigheid dat cliënten zorgvuldiger zullen zijn
in de selectie van een beleggingsonderneming zal waarschijnlijk tot gevolg
hebben dat beleggingsondernemingen hun orderuitvoeringsbeleid – meer
dan nu het geval is – zullen gaan gebruiken ter aanprijzing van hun
dienstverlening of zich zullen gaan specialiseren op de uitvoering van bepaalde
soorten orders. Bovendien zullen beleggingsondernemingen door communicatie
over hun orderuitvoeringsbeleid met (potentiële) cliënten en het
verkrijgen van eerdergenoemde instemming of toestemming, beter dan nu het
geval is, kunnen aangeven en kunnen overeenkomen hoever hun inspanningen om
het beste resultaat te zoeken bij het uitvoeren van orders voor haar cliënten
in beginsel zullen gaan. Het orderuitvoeringsbeleid biedt bovendien een aanknopingspunt
voor de beleggingsonderneming om toezicht te kunnen houden op de doeltreffendheid
van genomen maatregelen om aan de best execution verplichting te kunnen voldoen
en om in voorkomende gevallen tekortkomingen in de genomen maatregelen te
kunnen achterhalen en corrigeren (zevende lid). Cliënten dienen op de
hoogte te worden gesteld van wezenlijke wijzigingen in de genomen maatregelen
(achtste lid) en desgevraagd dient een beleggingsonderneming aan een cliënt
aan te tonen dat bij het uitvoeren van een order het orderuitvoeringsbeleid
daadwerkelijk is gevolgd (negende lid). Een cliënt kan dus zowel de ontwikkelingen
in de maatregelen van een beleggingsonderneming om bij de uitvoering van orders
het beste resultaat te behalen voor cliënten als, desgewenst, de toepassing
van het orderuitvoeringsbeleid op de door hem ter uitvoering geplaatste orders
volgen. Een cliënt kan naar aanleiding daarvan ofwel besluiten volgende
orders bij een andere beleggingsonderneming ter uitvoering onder te brengen
ofwel de beleggingsonderneming aanspreken op een gebrekkige uitvoering van
haar orderuitvoeringsbeleid. Tweede lidArtikel 21, derde lid, eerste alinea, van de MiFID wordt geïmplementeerd
in het tweede lid. In dit lid wordt bepaald hoe het orderuitvoeringsbeleid
er in ieder geval dient uit te zien. Er worden minimale eisen gesteld aan
de inhoud van het orderuitvoeringsbeleid. Dit laat de beleggingsonderneming
ruimte om naast het voldoen aan deze minimale voorschriften eigen aanvullende
uitgangspunten te kiezen of maatregelen te treffen op dat voor de cliënt
het best mogelijke resultaat wordt bereikt bij het uitvoeren van orders voor
cliënten.Overweging 66 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID geeft aan dat een beleggingsonderneming
bij de vaststelling van haar uitvoeringsbeleid het relatieve gewicht van de
in artikel 4:90a, eerste lid, genoemde factoren moet bepalen, of in ieder
geval dient vast te leggen hoe zij het relatieve gewicht van deze factoren
bepaalt om het best mogelijke resultaat voor haar cliënten te kunnen
behalen. Een beleggingsonderneming dient bovendien te bepalen – aan
de hand van de factoren genoemd in artikel 4:90a, eerste lid – naar
welke plaatsen van uitvoering zij orders ter uitvoering zal doorgeven en hoe
in haar onderneming tot een keuze voor doorgeleiding van een order naar een
van deze plaatsen van uitvoering zal worden gekomen.Het orderuitvoeringsbeleid dient te zien op elke «klasse van financiële
instrumenten». Dit uiteraard alleen voorzover de beleggingsonderneming
diensten verricht met betrekking tot die klasse. Met klasse van financiële
instrumenten wordt geduid op een verzameling van financiële instrumenten
die – in de context van het kiezen van de optimale plaats voor de uitvoering
van een order in verband met deze instrumenten – dezelfde relevante
kenmerken hebben. In de toelichting op artikel 4:90a, eerste lid, is al vastgesteld
dat gezien de onderling uiteenlopende structuren van markten en financiële
instrumenten het moeilijk of onmogelijk kan zijn om voor een optimale uitvoering
van orders van cliënten een uniforme, voor alle categorieën van
transacties een geldende, effectieve standaard en procedure vast te stellen
(overweging 70 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID). Wanneer orders die een
beleggingsonderneming in de regel uitvoert vanuit het oogpunt van een optimale
uitvoering van orders niet vergelijkbaar zijn met andere transacties die een
beleggingsonderneming doorgaans verricht, dient een beleggingsonderneming
meerdere standaarden of procedures vast te stellen en op te nemen in haar
uitvoeringsbeleid.Uit artikel 21, derde lid, van de MiFID en overweging 66 bij de uitvoeringsrichtlijn
MiFID blijkt dat in het orderuitvoeringsbeleid in ieder geval de plaatsen
van uitvoering dienen te zijn opgenomen die de beleggingsonderneming in staat
stellen om consistent het best mogelijke resultaat voor de uitvoering van
orders van cliënten te behalen. Het begrip plaatsen van uitvoering is
gedefinieerd in artikel 1:1. De term «consistent» is gebruikt
om aan te duiden dat het orderuitvoeringsbeleid duurzaam moet zijn. Dat wil
zeggen dat het beleid voor een langere tijd geschikt moet zijn voor het behalen
van het beste resultaat voor cliënten bij de uitvoering van hun orders.Uit overweging 66 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID is bovendien te herleiden
dat een beleggingsonderneming niet kan worden verplicht in haar uitvoeringsbeleid
alle beschikbare plaatsen van uitvoering op te nemen. Daarom kan de vraag
worden gesteld hoeveel plaatsen van uitvoering een beleggingsonderneming minimaal
in haar uitvoeringsbeleid dient op te nemen. Ook komt de vraag op of het zo
zou kunnen zijn dat wordt voldaan aan de verplichting wanneer slechts één
plaats van uitvoering wordt opgenomen. Deze vragen worden niet direct beantwoord
door de MiFID. De test blijft altijd of de beleggingsonderneming op eenconsistente wijze het best mogelijke resultaat voor de cliënt
bereikt door de uitvoering van orders te sturen naar een bepaalde plaats van
uitvoering. De MiFID sluit niet uit dat het beste resultaat wordt bereikt
wanneer orders worden doorgeleid naar slechts één plaats van
uitvoering. Een beleggingsonderneming zal echter telkens moeten aantonen hoe
aan de verplichting om alle redelijke maatregelen te treffen wordt voldaan.
Een beleggingsonderneming zou er bijvoorbeeld voor kunnen kiezen om in haar
orderuitvoeringsbeleid op te nemen dat zij alle orders in verband met bepaalde
klassen van financiële instrumenten ter uitvoering zal doorgeleiden naar één
specifieke gereglementeerde markt en voor de uitvoering van afwijkende orders
zal verwijzen naar een andere beleggingsonderneming.In overweging 72 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID (zie ook de toelichting
op artikel 4:90a, vierde en vijfde lid) is bovendien vastgelegd dat bij de
keuze voor het opnemen van plaatsen van uitvoering in het orderuitvoeringsbeleid
door de beleggingsonderneming, de eigen provisies of vergoedingen die de beleggingsonderneming
voor haar dienstverlening in rekening brengt geen rol mogen spelen. Een beleggingsonderneming
dient daarom de keuze van opname voor een of meer plaatsen van uitvoering
in het uitvoeringsbeleid te verantwoorden, aan de hand van de factoren genoemd
in artikel 4:90a, eerste lid, waarbij onder de uitvoeringskosten alleen moeten
worden verstaan de uitgaven die door de plaats van uitvoering ten laste worden
gelegd van de cliënt vanwege de uitvoering van een order. Hierboven is
al aan de order gekomen dat de beleggingsonderneming daarnaast voorafgaande
aan de dienstverlening aan een cliënt informatie dient te verstrekken
over eigen provisies of vergoedingen die zij voor haar dienstverlening in
rekening brengt (op grond van artikel 4:20, eerste lid, jo. 4:22, tweede lid),
zodat de (potentiële) cliënt deze informatie kan meenemen bij de
selectie van een beleggingsonderneming. Wanneer een cliënt een order
ter uitvoering heeft geplaatst, dient de beleggingsonderneming bij het zoeken
naar het beste resultaat voor de uitvoering van die order alle uitvoeringskosten
mee te wegen, dus zowel de vergoedingen die in rekening worden gebracht door
de plaats van uitvoering als de vergoedingen die de beleggingsonderneming
zelf ten laste laat komen van de cliënt (zie ook de toelichting op artikel
4:90, vierde en vijfde lid).Er dient in het orderuitvoeringsbeleid in ieder geval ook informatie te
worden opgenomen over de factoren die de keuze van de plaats van uitvoering
beïnvloeden. De beleggingsonderneming dient ook het relatieve gewicht
van de genoemde factoren te bepalen, of in ieder geval vast te leggen hoe
zij het relatieve gewicht van deze factoren bepaalt om het best mogelijke
resultaat voor haar cliënten te kunnen bepalen. Zie ook artikel 46, tweede
lid, onderdeel a, en overweging 66 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID.Rol van de AFM ten aanzien van de inhoud van het orderuitvoeringsbeleidHet is uiteraard aan de beleggingsondernemingen zelf om te bepalen hoe
zij hun orderuitvoeringsbeleid inrichten, welke mate van differentiatie zij
daarin toepassen en tot in welk detail zij het beleid uitwerken. Zo zullen
beleggingsondernemingen zelf kunnen beoordelen wat bijvoorbeeld de relevante
kenmerken van bepaalde financiële instrumenten zijn om te kunnen bepalen
welke financiële instrumenten tot een bepaalde «klasse» moeten
worden gerekend dan wel kunnen bepalen of het gebruik van slechts één
plaats van uitvoering ook consistent tot het beste resultaat voor cliënten
kan leiden voor cliënten. Het is aan de AFM om te controleren of de elementen
die verplicht in het orderuitvoeringsbeleid moeten voorkomen ook daadwerkelijk
worden geadresseerd. Uit het eerste lid volgt dat de AFM ook kan nagaan of
het orderuitvoeringsbeleid de beleggingsonderneming in staat
stelt om voor de orders van haar cliënten het best mogelijke resultaat
te behalen in overeenstemming met het bepaalde in artikel 4:90a, eerste lid.
Uit het tweede lid volgt dat de AFM bovendien kan toetsen of in het orderuitvoeringsbeleid
inderdaad plaatsen van uitvoering zijn opgenomen die de beleggingsonderneming
in staat stellen om consistent het best mogelijke resultaat voor de uitvoering
van orders van cliënten te behalen. Het ligt voor de hand dat de AFM
bij haar werkzaamheden als uitgangspunt neemt dat beleggingsondernemingen
zelf het beste in staat zijn een orderuitvoeringsbeleid te formuleren dat
bij toepassing daarvan tot het beste resultaat voor hun cliënten moet
leiden, hen ruimte moet worden gelaten om het orderuitvoeringsbeleid af te
stemmen op hun producten, klanten en bedrijfsprocessen en dat de AFM dus enigszins
terughoudend zal zijn in de inhoudelijke toetsing van het orderuitvoeringsbeleid.Derde lidArtikel 21, derde lid, tweede alinea, eerste volzin, van de MiFID wordt
geïmplementeerd in het derde lid. Wat onder deugdelijke informatie over
het orderuitvoeringsbeleid moet worden beschouwd is uitgewerkt in artikel
46, tweede lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID (te implementeren in het
Bgfo op grond van de delegatiegrondslag in het tiende lid). Logischerwijs
moet informatie worden gegeven over de elementen die volgens het derde lid
aan de orde moet komen in het orderuitvoeringsbeleid. Dit opdat de cliënt
in staat wordt gesteld stelt de wezenlijke kenmerken van het orderuitvoeringsbeleid
te begrijpen en derhalve met kennis van zaken al dan niet in te stemmen met
het orderuitvoeringsbeleid (zie ook de toelichting op het vierde lid). De
kwaliteit van de informatie die wordt verstrekt aan de cliënt zal bij
deze doelstelling moeten aansluiten. Volgens eerdergenoemde bepaling in de
uitvoeringsrichtlijn MiFID dient een niet-professionele cliënt geruime
tijd voor het uitvoeren van de order een uitleg te worden gegeven over het
relatieve gewicht dat de beleggingsonderneming toekent aan de factoren die
van belang zijn voor het behalen van het beste resultaat en dient de cliënt
informatie te krijgen over de wijze waarop de onderneming het relatieve gewicht
van deze factoren bepaalt. Een beleggingsonderneming mag uiteraard niet proberen
de verplichtingen te omzeilen door een cliënt aan te moedigen instructies
te geven waardoor de onderneming haar gedragsregels en regelingen inzake optimale
uitvoering kan negeren. Dit zou in strijd zijn met artikel 4:90a, eerste lid1.De niet-professionele cliënt dient een overzicht te ontvangen van
de plaatsen van uitvoering waarop de beleggingsonderneming een aanzienlijk
beroep doet om haar verplichting na te komen om alle redelijke maatregelen
te nemen teneinde bij de uitvoering van orders van cliënten steeds het
best mogelijke resultaat te behalen. Daarbij moet de focus liggen op informatie
over plaatsen van uitvoering waarop de onderneming een aanzienlijk beroep
doet om het beste resultaat te behalen (zie ook artikel 46, tweede lid, onderdeel
b, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID). Bovendien dient de beleggingsonderneming
de niet-professionele cliënt te waarschuwen dat specifieke instructies
de onderneming kunnen beletten de door haar vastgestelde en in haar uitvoeringsbeleid
opgenomen maatregelen te nemen om bij de uitvoering van de desbetreffende
orders het best mogelijke resultaat te behalen voor de elementen waarvoor
deze instructies gelden. Ook hier komt dus aan de orde dat specifieke instructies
van een cliënt betrekking kunnen hebben op alle elementen van het uitvoeren
van een order, maar ook op een enkel element van de uitvoering. De laatste
zinsnede van het vierde lid bepaalt dat wanneer het orderuitvoeringsbeleid
voorziet in de mogelijkheid om orders buiten eengereglementeerde
markt of een MTF uit te voeren, de beleggingsonderneming haar cliënten
van deze mogelijkheid op de hoogte dient te stellen.Vierde en vijfde lidArtikel 21, derde lid, tweede alinea, laatste volzin en de derde alinea,
van de MiFID worden geïmplementeerd in het vierde en vijfde lid van dit
artikel. Het vierde lid verplicht de beleggingsonderneming tot het vooraf verkrijgen van instemming van cliënten met
het orderuitvoeringsbeleid. Aangenomen mag worden dat wordt bedoeld dat de
instemming voorafgaand aan het uitvoeren van een order moet worden verkregen.
Overigens geldt zowel voor het vierde als voor het vijfde lid dat het de beleggingsonderneming
vrij staat om bijvoorbeeld voorafgaand aan het geven van de mogelijkheid tot
het inleggen van orders de cliënt te vragen in te stemmen met het orderuitvoeringsbeleid
in verband met alle nog in te leggen orders of toestemming te verlenen in
verband met een mogelijke afwikkeling buiten een gereglementeerde markt of
een MTF van alle nog in te leggen orders die hiervoor in aanmerking zouden
komen. De beleggingsonderneming is niet gehouden voor de uitvoering van elke
separate order een (hernieuwde) instemming of toestemming te verkrijgen. Zie
ook artikel 21, derde lid, derde alinea, laatste volzin, van de MiFID waarin
is vastgelegd dat toestemming hetzij in de vorm van een algemene overeenkomst,
hetzij met betrekking tot afzonderlijke transacties kan worden verkregen.
Wanneer echter nog niet is ingestemd met het orderuitvoeringsbeleid of toestemming
is verleend voor een afwikkeling van orders buiten een gereglementeerde markt
of een MTF dient een ingelegde order te worden aangehouden tot het moment
waarop de cliënt alsnog instemt of de toestemming verleent.In artikel 21, derde lid, tweede alinea, laatste volzin, van de MiFID
wordt gesproken over «instemming van cliënten» en in de derde
alinea van ditzelfde artikel over «uitdrukkelijke toestemming».
Dit onderscheid in terminologie zal als volgt tot uitdrukking worden gebracht.
In het vijfde lid wordt de term «toestemming» gebruikt, evenals
is gebeurd bij de artikelen 4:29 Wft en 79 Besluit gedragstoezicht financiële
ondernemingen, waarin elementen van de richtlijn verkoop op afstand van financiële
diensten aan consumenten1 zijn geïmplementeerd.
Zoals is toegelicht bij artikel 79 van het Besluit gedragstoezicht financiële
ondernemingen dient onder toestemming van de consument te worden verstaan
elke vrije, specifieke en op informatie berustende wilsuiting van een cliënt
waarmee deze iets aanvaardt. Uit de verdere toelichting op dat artikel blijkt
dat deze «toestemming» uitdrukkelijk moet blijken, want in een
algemene overeenkomst moet worden vastgelegd of separaat van een algemene
overeenkomst dient worden gegeven. In de laatste zinsnede van de derde alinea
van artikel 21, derde lid, van de MiFID is een vergelijkbare bepaling over
de wijze waarop de toestemming die moet worden verleend voor het uitvoeren
van orders buiten een gereglementeerde markt of een MTF opgenomen. Deze bepaling,
dat de toestemming hetzij in de vorm van een algemene overeenkomst, hetzij
per afzonderlijke transactie moeten worden verkregen, is niet overgenomen
in het vijfde lid, omdat de norm in het vijfde lid geen eisen stelt aan de
wijze waarop de toestemming wordt verkregen en het daarom reeds mogelijk is
te kiezen voor een toestemming in de vorm van een algemene overeenkomst of
een toestemming per afzonderlijke transactie. In tegenstelling tot hetgeen
is vermeld in de derde alinea, wordt in de tweede alinea, laatste volzin,
van artikel 21, derde lid, van de MiFID niet gesproken over een uitdrukkelijke
wilsuiting of een bepaalde wijze waarop deze tot uitdrukking moet worden gebracht.
Daarom kan ervan worden uitgegaan dat deze instemming ook kan worden verkregen
door het stilzwijgen van een cliënt wanneer deze het orderuitvoeringsbeleid
wordt verstrekt. Zesde lidIn dit lid wordt bepaald dat indien een specifieke instructie strijdig
is met het orderuitvoeringsbeleid de order niet of in overeenstemming met
die specifieke instructie kan worden uitgevoerd en dat het orderuitvoeringsbeleid
niet tot gevolg kan hebben dat een order in strijd met specifieke instructies
wordt uitgevoerd. Zo kan in algemene voorwaarden niet worden geregeld dat
wanneer een beleggingsonderneming een specifieke instructie als bedoeld in
artikel 4:90a, eerste lid, laatste volzin niet wenst uit te voeren, een ontvangen
order conform het orderuitvoeringsbeleid zal worden uitgevoerd, zonder dat
voor deze handelswijze instemming of toestemming van de cliënt zal hoeven
te worden gevraagd door de beleggingsonderneming of dat de instemming of toestemming
van de cliënt kan worden verondersteld.Zevende en achtste lidArtikel 21, vierde lid, van de MiFID en artikel 46, eerste lid, van de
uitvoeringsrichtlijn MiFID worden geïmplementeerd in het zevende en achtste
lid van dit artikel. Een beleggingsonderneming dient er op toe te zien dat
met de getroffen maatregelen, waaronder het vaststellen en handhaven van regelingen
zoals het orderuitvoeringsbeleid, ook daadwerkelijk wordt bereikt dat het
best mogelijke resultaat voor de cliënt wordt behaald. Logischerwijs
geldt ook hier de nuance dat van de beleggingsonderneming alleen redelijke
maatregelen mogen worden verwacht bij het streven naar het best mogelijke
resultaat bij de uitvoering van orders voor cliënten.De beleggingsonderneming dient in elk geval op bepaalde momenten na te
gaan of de in het orderuitvoeringsbeleid opgenomen plaatsen van uitvoering
nog steeds tot het best mogelijke resultaat voor de cliënt leiden dan
wel of de uitvoeringsregelingen zouden moeten wijzigen. In artikel 46 van
de uitvoeringsrichtlijn MiFID is geregeld dat beleggingsondernemingen het
vastgestelde uitvoeringsbeleid en de uitvoeringsregelingen in ieder geval
jaarlijks aan een evaluatie moeten onderwerpen.Een dergelijke evaluatie dient ook telkens te worden verricht wanneer
zich een wezenlijke wijziging voordoet in de mogelijkheden van de beleggingonderneming
om steeds het best mogelijke resultaat te behalen bij de uitvoering van orders
van haar cliënten op de plaatsen van uitvoering die in het uitvoeringsbeleid
zijn opgenomen. Cliënten voor wie een beleggingsonderneming orders uitvoert
dienen op de hoogte te worden gesteld van wezenlijke wijzigingen die worden
doorgevoerd in de orderuitvoeringsregelingen of het orderuitvoeringsbeleid
van de beleggingsonderneming.Negende lidArtikel 21, vijfde lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in de
eerste volzin van het negende lid van dit artikel. De term «desgevraagd»
is vervangen door «op verzoek van de cliënt», zodat wordt
aangesloten bij de bewoordingen van artikel 4:20, vijfde lid, van de Wft.
De bepalingen in de MiFID, noch in de uitvoeringsrichtlijn MiFID verduidelijken
hoe de beleggingsonderneming desgevraagd moet aantonen dat een order conform
het orderuitvoeringsbeleid is uitgevoerd, hoe ver de beleggingsonderneming
moet gaan bij haar inspanningen het handelen conform het orderuitvoeringsbeleid
aan te tonen of binnen welke termijn een beleggingsonderneming haar cliënt
de gevraagde informatie moet overleggen. Het ligt voor de hand dat informatie
wordt verstrekt over de belangrijkste elementen van het orderuitvoeringsbeleid én
de uitvoering van de order, opdat er een verband kan worden gelegd tussen
dit beleid en de uitvoering en kan worden beoordeeld of de uitvoering conform
het uitvoeringsbeleid is geweest. Wat betreft de termijn waarop een beleggingsonderneming
haar cliënt de gevraagde informatie dient te verstrekken mag worden aangenomen
dat deze «redelijk» moet zijn, net als de maatregelen die moeten
worden getroffen om het beste resultaat voor cliënten te behalen bij
het uitvoeren van orders. Wat redelijk is, staat primair ter beoordeling van
marktpartijen, maar ook aan de AFM en uiteindelijk de rechter. De verplichting
van het negende lid gaat niet op wanneer een order of een specifiek aspect
van een order is uitgevoerd volgens een specifieke instructie van de cliënt.
Wanneer een specifieke instructie alleen betrekking heeft op een specifiek
aspect van een order, zal de beleggingsonderneming op verzoek van de cliënt
moeten aantonen dat de aspecten van de order waar de specifieke instructie
geen betrekking op had zijn uitgevoerd volgens het orderuitvoeringsbeleid.Tiende lidIn dit lid is een delegatiebepaling opgenomen om de implementatie van
artikel 46, tweede lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID mogelijk te maken
in een algemene maatregel van bestuur (het Bgfo).Artikel 4:90cEerste lidIn het eerste lid is een verplichting vastgelegd die kan worden beschouwd
als een aanvulling op de best execution verplichting zoals die is geformuleerd
in artikel 4:90a, eerste tot en met derde lid.De verplichting gaat op in twee situaties waarin niet rechtstreeks orders
worden uitgevoerd voor cliënten. De grondslag voor deze bepaling kan
worden gevonden in artikel 45, eerste tot en met vierde lid, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID welke gebaseerd is op artikel 19, eerste lid, MiFID, de algemene verplichting
voor beleggingsondernemingen om zich op eerlijke, billijke en professionele
wijze in te zetten voor de belangen van haar cliënten.Het gaat allereerst om de situatie dat een beleggingsonderneming orders
plaatst bij een derde ter uitvoering van een beslissing om namens cliënten
transacties te verrichten in verband met het beheren van het vermogen van
die cliënten. Het eerste lid is bovendien van toepassing wanneer een
beleggingsonderneming, in verband met de dienst het ontvangen en doorgeven
van orders, een order van een cliënt ter uitvoering doorgeeft aan een
derde.In beide gevallen is de best execution verplichting van artikel 4:90a,
eerste tot en met derde lid, niet van toepassing, omdat de betreffende onderneming
de orders niet zelf uitvoert, maar juist ter uitvoering doorgeleid naar een
derde. De derde aan wie een order ter uitvoering wordt doorgegeven zal ook
niet gebonden zijn aan de verplichting om het beste resultaat voor de (oorspronkelijke)
cliënt te behalen, conform artikel 4:90a, eerste tot en met derde lid,
bij de uitvoering van die order. Dit omdat er geen dienstverlener –
cliënt relatie bestaat tussen de derde die de order uitvoert en de (oorspronkelijke)
cliënt. De derde die de order uitvoert, voert deze uit voor de beleggingsonderneming
die de order doorgeeft, niet voor de (achterliggende) cliënt.De ratio achter de bepaling is dat een beleggingsonderneming die orders
ter uitvoering doorgeeft aan een derde, bij de selectie van die derde, een
belangrijke invloed heeft op de kwaliteit van uitvoering van die order. Daarom
schrijft het eerste lid voor dat waar een beleggingsonderneming orders ter
uitvoering doorgeeft aan een derde, de beleggingsonderneming (bij het betrekken
van die derde bij de uitvoering van de order) ook alle redelijke maatregelen
moet nemen om het best mogelijke resultaat voor cliënten te behalen,
rekening houdend met de factoren die zijn genoemd in artikel
4:90a, eerste lid, en het relatieve gewicht van deze factoren welke wordt
bepaald aan de hand van de criteria genoemd in artikel 4:90a, tweede en derde
lid. De wijze waarop door de beleggingsonderneming die de order ter uitvoering
doorgeeft rekening moet worden gehouden met deze factoren en criteria wordt
uitgewerkt in het tweede en derde lid.De term derde is hier gebruikt om aan te geven dat de dienst van het uitvoeren
van een order van een cliënt wordt uitgevoerd door een andere persoon
dan de beleggingsonderneming tot wie de verplichting van dit eerste lid zich
richt. In de regel betreft het dus een andere beleggingsonderneming, een onderneming
die een vergunning heeft verkregen tot het verlenen van beleggingsdiensten
(al dan niet in combinatie met het verrichten van beleggingsactiviteiten en/of
het verlenen van nevendiensten) die gevestigd is in de Europese Unie (EU)
of de Europees Economische Ruimte (EER). Het kan ook personen betreffen die
buiten de EU of EER zijn gevestigd of hun diensten buiten de EU of EER verlenen
en daarom niet als beleggingsonderneming in de zin van de MiFID kunnen worden
beschouwd (derden van buiten de EU of EER).De MiFID en de Wft zijn dus niet van toepassing op derden van buiten de
EU of EER. De verplichting van het eerste lid die rust op de beleggingsonderneming
die wel gevestigd is in de EU of EER zal echter tot gevolg hebben dat deze
voor de uitvoering van orders van haar cliënten alleen die derden van
buiten de EU of EER kan selecteren die beschikken over een orderuitvoeringsregeling
die hen in staat stelt het beste resultaat voor de oorspronkelijke cliënt
te behalen zoals dat is geformuleerd in EU en EER en voor de Nederlandse rechtsorde
wordt geïmplementeerd in artikel 4:90a, eerste tot en met derde lid.
De MiFID verplicht er niet toe dat de derden van buiten de EU of EER aan wie
orders ter uitvoering worden uitbesteed moeten beschikken over een orderuitvoeringsbeleid als bedoeld in artikel 4:90b. Deze derden zullen
echter uit commerciële overwegingen altijd maatregelen hebben getroffen
om het behalen van het naar hun inzicht beste resultaat voor cliënten
hij het uitvoeren van hun orders mogelijk te maken en zullen ter werving van
afnemers van hun diensten potentiële cliënten over die maatregelen
informeren.In de laatste volzin van het eerste lid is, evenals in artikel 4:90a,
eerste lid, geregeld dat indien een cliënt een specifieke instructie
doet met betrekking tot het bij andere entiteiten ter uitvoering plaatsen
van orders of het doorgeven van orders aan andere entiteiten, die instructie
moet worden gevolgd. Door het volgen van die instructie voldoet de beleggingsonderneming
dan aan de verplichting verwoord in de eerste volzin. Aangenomen mag worden
dat ook hier opgaat dat alleen wordt voldaan aan de verplichting, opgenomen
in de eerste volzin, voor wat betreft de aspecten waarop de specifieke instructie
ziet en dat de beleggingsonderneming geen specifieke instructies van de cliënt
mag ontlokken die tot gevolg hebben dat de beleggingsonderneming de verplichting
die voortkomt uit dit eerste lid omzeilt (zie ook de toelichting op artikel
4:90a, eerste lid).Tweede lidDit lid dient ter implementatie van artikel 45, vijfde lid, eerste lid,
van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. De verplichting van het eerste lid wordt
in het tweede lid ingevuld met een voorschrift om een beleid vast te stellen
en te implementeren. In dat beleid moet worden vastgelegd hoe de beleggingsonderneming –
in de situaties genoemd in het eerste lid, onder a en b – denkt tot
het beste resultaat voor een cliënt te komen door rekening te houden
met de factoren en criteria bedoeld in het eerste lid. In dit beleid dient
voor elke categorie van instrumenten aan bod te komen bij welke derden
de orders ter zake van deze instrumenten (kunnen) worden geplaatst door de
beleggingsonderneming. De beleggingsonderneming kan in haar beleid alleen
derden opnemen die beschikken over een orderuitvoeringsregeling. De orderuitvoeringsregeling
van de derde moet bovendien zo zijn ingericht dat de beleggingsonderneming
die deze derde selecteert met informatie over deze uitvoeringsregeling aannemelijk
kan maken dat zij door de selectie van de derde met die uitvoeringsregeling
voldoet aan de verplichting genoemd in het eerste lid. Concreet betekent dit
dat de beleggingsonderneming aannemelijk moet maken dat wanneer de derde handelt
conform zijn orderuitvoeringsregeling, die derde in feite voldoet aan hetgeen
is gesteld is in artikel 4:90a, eerste, tweede en derde lid, ook al rust de
verplichting niet uit hoofde van de wet op deze derde. De beleggingsonderneming
is dus niet gehouden te voldoen aan de verplichting van artikel 4:90b en hoeft
dus geen orderuitvoeringsbeleid vast te stellen en te handhaven. De beleggingsonderneming
dient wel een beleid met betrekking tot de selectie (en het volgen) van derden
voor het uitvoeren van orders die– door middel van het handelen conform
die orderuitvoeringsregeling – staan voor een kwaliteit van uitvoering
van orders die overeenkomt met de best execution verplichtingen zoals die
zijn verwoord in artikel 4:90a, eerste tot en met derde lid te hebben. Overweging
75 licht toe dat niet bedoeld is voor te schrijven dat dubbel werk wordt verricht
bij het streven naar een optimale uitvoering van orders, namelijk zowel door
de beleggingsonderneming die orders ontvangt en doorgeeft of vermogen beheert
als door de beleggingsonderneming waaraan deze beleggingsonderneming haar
orders ter uitvoering doorgeeft.In de MiFID noch in de uitvoeringsrichtlijn MiFID wordt toegelicht wat
precies onder een uitvoeringsregeling dient te worden verstaan. Aangenomen
mag worden dat alle maatregelen worden bedoeld die er op gericht zijn het
behalen van het beste resultaat voor cliënten bij het uitvoeren van hun
orders mogelijk te maken. De term heeft waarschijnlijk betrekking op alle
bedrijfsprocessen die nodig zijn om het behalen van het beste resultaat voor
cliënten hij het uitvoeren van hun orders mogelijk te maken en op eventuele
documenten waarin een ondernemer voor haar (potentiële) cliënten
inzichtelijk maakt hoe dit resultaat wordt behaald.Derden die zijn gevestigd in de EU of EER zullen voor de uitvoering van
orders van hun cliënten over een orderuitvoeringsbeleid als bedoeld in
artikel 4:90b, eerste lid, beschikken. Vanwege het inzicht dat informatie
over dat orderuitvoeringsbeleid biedt in de orderuitvoeringsregelingen van
de derde is het dan voor de beleggingsonderneming die overweegt deze derde
te selecteren relatief eenvoudig om na te gaan of met het handelen conform
de orderuitvoeringsregelingen van deze derde het resultaat als geformuleerd
in artikel 4:90a, eerste tot en met derde lid wordt bereikt, Dit omdat (de
informatie in) het orderuitvoeringsbeleid van de derde moet aansluiten bij
de factoren en aspecten genoemd in artikel 4:90a, eerste tot en met derde
lid.In de toelichting bij het eerste lid is al ingegaan op de derde van buiten
de EU of EER. Deze derde wordt niet geraakt door de MiFID of de Wft en zal
niet beschikken over een orderuitvoeringsbeleid als bedoeld in artikel 4:90b,
eerste lid. Voor een beschrijving van de gevolgen die de verplichting uit
het eerste lid zal hebben op de relatie tussen de beleggingsonderneming en
de derde van buiten de EU of EER zij verwezen naar die toelichting op het
eerste lid.Derde lidDit lid dient ter implementatie van artikel 45, vijfde lid, tweede alinea,
van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. In het derde lid wordt geregeld dat een beleggingsonderneming cliënten voldoende informatie dient te
verstrekken over het hierboven beschreven beleid in verband met het betrekken
van derden bij de uitvoering van orders van cliënten. Gelet op het bovenstaande
is aannemelijk dat aan de cliënt in ieder geval moet worden gemeld aan
welke derden orders worden doorgegeven. Daarnaast moet hij informatie ontvangen
waaruit blijkt waarom de beleggingsonderneming meent dat het behalen van het
beste resultaat, zoals bedoeld in artikel 4:90a, eerste tot en met derde lid,
gewaarborgd is, wanneer orders worden uitgevoerd door die derden. Het is primair
aan de beleggingsondernemingen zelf om te bepalen wanneer sprake is van voldoende
informatie over de keuze voor een derde. In het bijzonder dient in de praktijk
nader te worden bepaald hoe ver een beleggingsonderneming moet gaan in de
motivering van de gemaakte keuze voor een derde. Indien daartoe aanleiding
wordt gezien zullen de ontstane marktpraktijken (met enige terughoudendheid)
worden getoetst door de AFM.Vierde lidDit lid dient ter implementatie van artikel 45, zesde lid, van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID. Een beleggingsonderneming dient er op toe te zien dat met het in het
tweede lid bedoeld beleid ook daadwerkelijk het best mogelijke resultaat voor
cliënten wordt behaald. Logischerwijs geldt ook hier de nuance dat van
de beleggingsonderneming alleen redelijke maatregelen mogen worden verwacht
bij het streven naar het best mogelijke resultaat bij de uitvoering van orders
voor cliënten. De beleggingsonderneming dient het beleid in elk geval
jaarlijks aan een evaluatie te onderwerpen. Een evaluatie dient ook telkens
te worden verricht wanneer zich een wezenlijke wijziging voordoet in de mogelijkheden
van de beleggingonderneming om steeds het best mogelijke resultaat te behalen
bij de uitvoering van orders van haar cliënten door de entiteiten in
haar beleid zijn opgenomen.Artikel 4:90dEerste lidArtikel 22, eerste lid, van de MiFID over de verwerking van orders wordt
geïmplementeerd in het eerste lid van dit artikel. Het doel van de bepaling
is te waarborgen dat orders van cliënten onmiddellijk en op een billijke
en vlotte wijze worden uitgevoerd. Specifiek wordt voorgeschreven dat orders
chronologisch moeten worden gerangschikt en dat de uitvoering van een eerder
doorgegeven order prioriteit moet hebben boven een op een later moment doorgegeven
order. Een order van een andere cliënt of de handelsportefeuille van
de beleggingsonderneming zelf mag geen prioriteit hebben boven de handelsportefeuille
van de cliënt die om uitvoering van zijn order vraagt.Wat procedures en regelingen die een onmiddellijke, billijke en vlotte
uitvoering van orders garanderen verder inhouden wordt verder uitgewerkt in
de overwegingen 77 en 78 en de artikelen 47, 48 en 49 van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID. Genoemde bepalingen van de uitvoeringsrichtlijn MiFID zullen worden
vastgelegd bij algemene maatregel van bestuur (het Bgfo) op grond van de delegatiebepaling
in het vierde lid.Omdat deze bepalingen alleen van toepassing zijn op beleggingsondernemingen
die over een vergunning beschikken om orders uit te voeren voor rekening van
cliënten, zijn de bewoordingen «met een vergunning om orders voor
rekening van cliënten uit te voeren» niet overgenomen in het eerste
lid. Het toepassingsbereik volgt dus uit de formulering van de norm. Tweede lidArtikel 22, tweede lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in het
tweede lid van dit artikel. Het doel van deze bepaling is enerzijds beleggers
de garantie te bieden dat limietorders in alle gevallen worden uitgevoerd
zoals deze bedoeld zijn door de belegger en anderzijds de markt inzicht te
geven in de diepte van de markt en de boven de markt hangende orders. Vooral
bij limietorders is van groot belang dat terugmelding op tijd plaatsvindt.
Wordt de limiet niet gehaald en de order dus niet uitgevoerd, dan kan er immers
nog gehandeld worden door de belegger, eventueel met een andere limiet of
op een andere plaats van uitvoering.Het begrip «limietorder» wordt gedefinieerd in artikel 4,
eerste lid, onder 16, van de MiFID. Deze definitie is geïmplementeerd
in artikel 1:1 van de Wft. De term «marktdeelnemers» ziet niet
alleen op deelnemers aan een gereglementeerde markt of een MTF, maar bijvoorbeeld
ook ondernemingen die bereid zijn ondershands (OTC) te handelen.In de artikelen 31 en 32 van de uitvoeringsverordening MiFID is vastgelegd
wanneer een beleggingsonderneming geacht wordt een niet onmiddellijk uitvoerbare
limietorder van een cliënt openbaar te hebben gemaakt en welke eisen
worden gesteld aan een regeling voor de openbaarmaking van informatie.Van de optie om voor te schrijven dat beleggingsondernemingen de openbaarmakingverplichting
moeten naleven door niet uitgevoerde limietorders van cliënten aan een
gereglementeerde markt of een MTF door te geven wordt geen gebruik gemaakt.Derde lidIn het derde lid is geregeld dat de AFM een ontheffing kan verlenen van
de verplichting tot openbaarmaking van een limietorder. Deze ontheffingsmogelijkheid
is van belang waar een order een zo aanzienlijke omvang heeft in verhouding
tot de normale marktomvang van een order, dat door de bekendmaking van die
order niet alleen de uitvoerbaarheid van die order in gevaar komt, maar ook
de hele handel op de markt voor die specifieke financiële instrumenten
onder druk komt te staan of zelfs onmogelijk wordt.Vierde lidIn dit lid is een delegatiebepaling opgenomen om de implementatie van
de artikelen 47, 48 en 49 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID mogelijk te maken
in een algemene maatregel van bestuur (het Bgfo). De implementatie van de
artikelen 47, 48 en 49 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID vindt mede een basis
in de delegatiebepaling in artikel 4:90, tweede lid (die dient ter uitwerking
van artikel 4:90, eerste lid, waarin onder meer artikel 19, eerste lid, van
de MiFID is geïmplementeerd).Artikel 4:90eEerste lidHet eerste lid dient ter implementatie van artikel 25, tweede lid, eerste
volzin, van de MiFID. Een beleggingsonderneming dient alle relevante gegevens
over de door haar verrichte transacties in financiële instrumenten ten
minste vijf jaar te bewaren. Dit opdat aan de hand van deze gegevens achteraf
door de toezichthouder kan worden nagegaan of de beleggingsonderneming bij
het aangaan van transacties eerlijk, billijk, professioneel en op een manier
die niet schadelijk is voor de integriteit heeft gehandeld. Deze verplichting
geldt zowel voor transacties die voor cliënten zijn aangegaan als voor
transacties die door de beleggingsonderneming voor eigen rekening en risico
zijn aangegaan. Overweging 4 van de considerans bij de uitvoeringsverordening
MiFID zegt hierover dat de regeling voor het melden van transacties in financiële
instrumenten ten doel heeft ervoor te zorgen dat de relevante toezichthoudende
instantie naar behoren wordt ingelicht over transacties die voor de uitoefening
voor hun taak als toezichthouder van belang zijn. De bedoelde regeling moet
toezichthoudende instanties bovendien in staat stellen zich zo vlot en zo
efficiënt mogelijk van hun toezichtverplichtingen te kwijten.De gegevens die moeten worden gemeld aan de toezichthouder op grond van
het derde lid zullen in ieder geval relevant zijn en daarom bewaard moeten
worden. In de toelichting op het vierde lid komt aan de orde dat bij algemene
maatregel van bestuur zal worden bepaald welke gegevens het precies betreft.
Het gaat in ieder geval om de gegevens die in artikel 25, vierde lid, van
de MiFID en in artikel 13, eerste lid, van de uitvoeringsverordening MiFID
worden bedoeld. Het vierde lid maakt het in combinatie met artikel 13, derde
en vierde lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID mogelijk om bij algemene
maatregel van bestuur bovendien aanvullende eisen op te leggen in verband
met de verplichting om gegevens over transacties op de voorgeschreven wijze
te melden.Transacties verricht door een beleggingsondernemingIn artikel 5 van de uitvoeringsverordening MiFID wordt aandacht besteed
aan het begrip transactie. Het begrip transactie wordt gebruikt als een verwijzing
naar de aan- of verkoop van een financieel instrument, uitgezonderd een aantal
in het bijzonder genoemde transacties. Hieruit kan worden afgeleid dat de
bewaarplicht rust op de beleggingsonderneming die ervoor verantwoordelijk
is dat een financieel instrument wordt aangekocht of verkocht. In juridische
termen: die ervoor verantwoordelijk is dat aanbod en aanvaarding plaatsheeft
en een overeenkomst tot aan- of verkoop van een financieel instrument tot
stand komt. In economische termen: die ervoor verantwoordelijk is dat vraag
en aanbod bij elkaar komen en er een (definitieve) prijs tot stand komt. Dat
wil zeggen dat de bewaarplicht (en, voorzover het financiële instrumenten
betreft die zijn toegelaten tot handel op een gereglementeerde markt, ook
de meldplicht bedoeld in het derde lid) allereerst geldt voor beleggingsondernemingen
die een order ter uitvoering op een markt brengen, zodat vraag en aanbod elkaar
kunnen vinden. De term «markt» moet hier in de meest brede economische
zin worden uitgelegd. Er wordt zowel gedoeld op markten waar koop- en verkoopintenties
met betrekking tot financiële instrumenten samenkomen door tussenkomst
van een multilateraal handelssysteem, zoals een gereglementeerde markt of
een MTF, als markten waar koop- of verkoopintenties met betrekking tot financiële
instrumenten op een andere wijze samenkomen, bijvoorbeeld OTC. Ook waar een
beleggingsonderneming verantwoordelijk is voor de totstandkoming van een overeenkomst
tot aanof verkoop van een financieel instrument door wederpartij van haar
cliënt te worden met betrekking tot dat contract (het uitvoeren van een
order voor een cliënt door te handelen voor eigen rekening) is zij er
verantwoordelijk voor dat de transactie tot stand komt. De bewaarplicht (en
waar transacties betrekking hebben op tot de handel op een gereglementeerde
markt toegelaten financiële instrumenten, tevens de meldplicht bedoeld
in het derde lid) heeft dus ook betrekking op beleggingsondernemingen met
systematische internalisatie en beleggingsondernemingen die uitvoering geven
aan een order van een cliënt door als wederpartij op te treden (voor
eigen rekening te handelen) bij de totstandkoming van een OTC-derivaat. Bewaarplicht ziet niet op informatie over beleggingsdienstenIn tegenstelling tot de bewaarplicht die is opgenomen in artikel 13(6)
van de MiFID (geïmplementeerd in artikel 4:14, tweede lid, aanhef en
onderdeel c) die is uitgewerkt in de artikelen 7 en 8 van de uitvoeringsverordening MiFID ziet de bewaarplicht die is vastgelegd in het eerste
lid niet op informatie over de uitvoering van door een beleggingsonderneming
verleende beleggingsdiensten, maar alleen op informatie over werkelijk geëffectueerde
aan- en verkooptransacties. De verplichting die is geregeld in dit eerste
lid ziet dus onder meer niet op gegevens over orders van cliënten of
handelsbeslissingen die in het kader van het beheren van een individueel vermogen
zijn genomen (vergelijk artikel 7 van de uitvoeringsverordening MiFID), noch
op de inhoud van beleggingsadviezen. Uiteraard kunnen ingelegde orders, handelsbeslissingen
die worden genomen in het kader van het beheren van een individueel vermogen
of beleggingsadviezen wel leiden tot het verrichten van transacties door een
beleggingsonderneming. In dat geval behoeven op grond van dit eerste lid dus
alleen gegevens over die verrichte transacties te worden bewaard, maar geen
gegevens over de beleggingsdiensten die daaraan vooraf zijn gegaan. Voor het
beheren van een individueel vermogen betekent dit dus dat de handelsbeslissingen
die in het kader van het beheren van het individueel vermogen van een cliënt
zijn genomen niet worden geraakt door de verplichting in het eerste lid, maar
transacties die volgend op het nemen van deze handelsbeslissingen uit hoofde
van het vermogensbeheer worden verricht wel onder de rapportageverplichting
vallen. Ook ziet de verplichting niet op beleggingsondernemingen die vanwege
het exploiteren van een MTF betrokken zijn bij een transactie. De verplichting
heeft immers alleen betrekking op transacties die door een beleggingsonderneming zijn verricht. De beleggingsonderneming
die een multilateraal handelssysteem exploiteert is enkel behulpzaam bij het
tot stand komen van een transactie, namelijk door toe te staan dat deze door
tussenkomst van haar multilaterale handelssysteem wordt verricht. Aangezien
de beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling niet alleen
een bilateraal handelssysteem aanbiedt, maar ook voor eigen rekening handelt
met haar cliënten en daardoor transacties tot stand brengt, worden transacties
in dit geval wel door de beleggingsonderneming aangegaan en zijn het eerste
en het derde lid dus wel relevant voor beleggingsondernemingen met systematische
interne afhandeling. Van het verrichten van transacties in financiële
instrumenten is geen sprake indien het activiteiten betreft van beleggingsondernemingen
die financiële instrumenten overnemen of plaatsen van bij de aanbieding
ervan als bedoeld in hoofdstuk 5.1 (het overnemen of plaatsen van emissies).Tweede lidArtikel 25, tweede lid, tweede volzin, van de MiFID wordt geïmplementeerd
in het tweede lid. De bewoordingen «in ieder geval» brengen tot
uitdrukking dat voor transacties die worden verricht voor rekening van cliënten
onder meer gegevens over de identiteit van de cliënt en gegevens die
moet worden verstrekt op grond van richtlijn nr. 2005/60/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 26 oktober 2005 tot voorkoming van het gebruik
van het financiële stelsel voor het witwassen van geld en de financiering
van terrorisme (Pb EU L 309) moeten worden bewaard. De identificatie-eisen
en informatieverstrekkingsverplichtingen die voortkomen uit deze richtlijn
zijn thans geregeld in de Wet identificatie bij dienstverlening (Wid) en de
Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT). De Wid verplicht bepaalde
instellingen om de identiteit van een cliënt vast te stellen. Mocht bij
dienstverlening aan een dergelijke cliënt een transactie worden verricht
die als ongebruikelijk moet worden aangemerkt, dan dient deze transactie ingevolge
de Wet MOT te worden gemeld aan het Meldpunt Ongebruikelijke Transacties.
Of een transactie als ongebruikelijk moet worden aangemerkt, wordt vastgesteld
aan de hand van bepaalde objectieve en subjectieve indicatoren. Er is gekozen
voor een verwijzing in de wettekst naar deze richtlijn en niet naar de Wet
MOT en de Wid, omdat het voornemen bestaat deze Nederlandse regelingen in
de nabije toekomst te integreren in één wetsvoorstel
ter voorkoming van witwassen het financieren van terrorisme.De term «bijzonderheden» is in het voorgestelde tweede lid
vervangen door «gegevens». Dit omdat «gegevens» beter
tot uitdrukking brengt dat alle voorgeschreven informatie die moet worden
bewaard ten behoeve van de toezichthouders en niet slechts informatie over
uitzonderlijke of bijzondere aspecten met betrekking tot transacties in financiële
instrumenten.Derde lidArtikel 25, derde lid, eerste alinea, van de MiFID wordt geïmplementeerd
in het derde lid. De in dit lid geregelde verplichting geldt alleen in verband
met transacties in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten
financiële instrumenten. Dat wil zeggen dat de verplichting ziet op transacties
in alle soorten financiële instrumenten, maar niet van toepassing is
op transacties in financiële instrumenten die niet tot de handel op een
gereglementeerde markt zijn toegelaten, zoals transacties in verband met financiële
instrumenten die enkel tot de handel op een multilaterale handelsfaciliteit
zijn toegelaten of OTC derivaten. Van de mogelijkheid die de MiFID biedt (zie
overweging 45) om deze verplichting uit te breiden naar transacties in financiële
instrumenten die niet tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten
wordt thans geen gebruik gemaakt. Voor het geval dat op een moment na inwerkingtreding
van het onderhavige voorstel wordt besloten dat het wenselijk is om de verplichting
van het derde lid ook te laten zien op financiële instrumenten die niet
tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten is in het zevende
lid een delegatiebepaling opgenomen die het mogelijk maakt op het niveau van
een algemene maatregel van bestuur de reikwijdte van de verplichting uit te
breiden.Ook hier geldt dat de term «bijzonderheden» wordt vervangen
door «gegevens», omdat «gegevens» beter tot uitdrukking
brengt dat alle voorgeschreven informatie ter beschikking moet worden gesteld
aan de toezichthouders en niet slechts informatie over uitzonderlijke of bijzondere
aspecten met betrekking tot transacties in financiële instrumenten. Welke
informatie dit precies betreft blijkt uit het vierde lid van dit artikel en
uit artikel 13 van de uitvoeringsverordening MiFID. Uit artikel 12 van de
uitvoeringsverordening MiFID is geregeld hoe de informatie moet worden gemeld
aan de toezichthouder. In artikel 11 van de uitvoeringsverordening MiFID is
bovendien vastgelegd dat er door de toezichthouders – met medewerking
van de gereglementeerde markten – actuele lijsten van financiële
instrumenten die tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten
worden opgesteld, bijgehouden en uitgewisseld.De zinsnede dat de meldplicht geldt «ongeacht of een transactie
op een gereglementeerde markt heeft plaatsgevonden» behoeft geen implementatie.
Omdat deze zinsnede uitdrukt dat het niet relevant is waar een transactie
is aangegaan, heeft deze geen invloed op de reikwijdte van de verplichting
in het derde lid. Zoals hierboven al is aangegeven is voor de reikwijdte van
de meldplicht wel relevant of een financieel instrument al dan niet tot de
handel op een gereglementeerde markt is toegelaten.Vierde lidIn het vierde lid wordt tot uitdrukking gebracht dat in een algemene maatregel
van bestuur zal worden bepaald uit welke gegevens transactiemeldingen als
bedoeld in het derde lid zullen moeten bestaan.In die algemene maatregel van bestuur zal in ieder geval een verplichting
worden opgenomen tot verstrekking van de gegevens die in artikel 25, vierde
lid, van de MiFID worden genoemd, namelijk gegevens over de benaming
en de identificatiegegevens van de gekochte of verkochte financiële instrumenten,
de hoeveelheid, de datum en het tijdstip van de transactie, de kosten van
de transactie en de identificatiegegevens van de beleggingsonderneming.Een transactiemelding zal daarnaast de in artikel 13, eerste lid, van
de uitvoeringsverordening MiFID voorgeschreven informatie moeten bevatten.
In het eerste lid van artikel 13 van de uitvoeringsverordening MiFID is geregeld
dat transactiemeldingen de in tabel 1 van bijlage 1 bij de verordening gespecificeerde
gegevens die relevant zijn voor het soort financiële instrument in kwestie
moeten bevatten (wanneer de relevante toezichthouder te kennen heeft gegeven
dat deze nog niet in zijn bezit zijn of niet anderszins voor haar beschikbaar
zijn).Artikel 13, derde en vierde lid, van de uitvoeringsrichtlijn MiFID maakt
dat bij algemene maatregel van bestuur bovendien aanvullende eisen kunnen
worden opgelegd in verband met de verplichting om gegevens over transacties
op de voorgeschreven wijze te melden. Het derde lid van artikel 13 van de
uitvoeringsverordening MiFID laat lidstaten, onder bepaalde voorwaarden, de
vrijheid om te bepalen dat transactiemeldingen bovendien gegevens moeten bevatten
die een aanvulling vormen op de informatie die in tabel 1 van bijlage I is
gespecificeerd. Het vierde lid van artikel 13 van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID maakt het lidstaten mogelijk voor te schrijven dat in transactiemeldingen
cliënten moeten worden geïdentificeerd in wier naam de beleggingsonderneming
de transactie in kwestie heeft uitgevoerd.Vijfde lidArtikel 25, vijfde lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in het
vijfde lid. In dit lid is geregeld dat de meldingen, waartoe de beleggingsonderneming
vanwege het derde lid is verplicht ook door tussenkomst van een namens haar
optredende derde, door een door de toezichthouder aanvaard systeem voor matching
of melding van orders, door een gereglementeerde markt of door een MTF waarvan
de systemen werden gebruikt om de transactie te verrichten, kunnen worden
gedaan.Artikel 25, vijfde lid, laatste volzin, van de MiFID behoeft geen implementatie.
Wanneer transacties van een beleggingsonderneming door een gereglementeerde
markt, een MTF of een door een toezichthouder aanvaard systeem voor matching
of melding van orders overeenkomstig de specificaties van het door de toezichthouder
daartoe ingerichte IT- en beveiligingssysteem (conform artikel 12 uitvoeringsverordening
MiFID) aan de toezichthouder worden gemeld, voldoet een beleggingsonderneming
namelijk reeds aan de verplichting die op haar rust vanwege het derde lid.
Het derde lid sluit een melding van transacties door een beleggingsonderneming
door tussenkomst van een andere entiteit niet uit. In dit vijfde lid wordt
zelfs expliciet tot uitdrukking gebracht dat in de mogelijk wordt voorzien
dat entiteiten als gereglementeerde markten, MTF’s, aanbieders van systemen
voor matching of melding van orders en andere derden beleggingsondernemingen
zullen aanbieden de transactiemeldingen namens hen te verrichten. Het vijfde
lid neemt niet weg dat beleggingsondernemingen, ook wanneer zij de door hen
verrichte transacties laten melden door andere entiteiten, aangesproken kunnen
worden op de volledigheid en de correctheid van de meldingen. Bij het vierde
lid is al toegelicht dat meldingen onder meer gegevens moeten bevatten die
de toezichthouders in staat stellen de verrichte transacties in verband te
brengen met de relevante beleggingsondernemingen.Zesde lidIn artikel 12, tweede lid, van de uitvoeringsverordening MiFID wordt aangegeven
dat de Autoriteit Financiële Markten een bevoegdheid toekomt om een systeem
voor de matching of melding van orders op aanvraag al dan niet te goed te
keuren. Om een goedkeuring van een systeem voor matching of
melding door de toezichthouder mogelijk te maken wordt in dit lid de bevoegdheid
van de Autoriteit Financiële Markten tot het verlenen van die goedkeuring
vastgelegd en wordt die goedkeuring verbonden aan de voorwaarden die in die
verordening aan die goedkeuring zijn gesteld. Omdat de term goedkeuring in
deze wet alleen wordt gebruik voor de toestemming van het ene bestuursorgaan
aan een besluit van een ander bestuursorgaan wordt in de wettekst gesproken
over «aanvaarding».Zevende lidArtikel 25, derde lid, tweede alinea, van de MiFID wordt geïmplementeerd
in het zevende lid, onderdeel a. De toezichthouder dient de door hem ontvangen
gegevens in verband met verrichte transacties ter beschikking te stellen aan
de toezichthoudende instantie van de in termen van liquiditeit voor de betreffende
financiële instrumenten meest relevante markt. In artikel 9 van de uitvoeringsverordening
MiFID wordt bepaald welke toezichthoudende autoriteit geldt als de bevoegde
autoriteit van de in termen van liquiditeit voor de betreffende financiële
instrumenten meest relevante markt. In artikel 10 van die verordening is een
procedure vastgelegd voor de situatie dat een toezichthouder het nodig acht
de bepaling van de voor een bepaald financieel instrument meest relevante
markt te betwisten.De toezichthouder dient zich bij het voldoen aan de plicht te houden aan
de regels die in artikel 58 van de MiFID worden gesteld voor de uitwisseling
van gegevens. Dit spreekt voor zich en daarom is deze notie niet opgenomen
in de wettekst. In artikel 14 van de uitvoeringsverordening MiFID zijn aanvullende
bepalingen opgenomen in verband met de uitwisseling van informatie over transacties.Artikel 25, zesde lid, van de MiFID wordt geïmplementeerd in het
zevende lid, onderdeel b. Wanneer meldingen worden gedaan bij de toezichthoudende
instantie van de lidstaat van ontvangst van een beleggingsonderneming, dient
deze toezichthoudende instantie de verkregen informatie niet alleen door te
geleiden aan de toezichthoudende instantie van de in termen van liquiditeit
voor deze financiële instrumenten meest relevante markt (zie onderdeel
a), maar ook aan de toezichthoudende instantie van de lidstaat van herkomst
van de beleggingsonderneming. Dit tenzij de toezichthoudende instantie in
de lidstaat van herkomst van de beleggingsonderneming heeft aangegeven geen
prijs te stellen op die informatie. De MiFID verduidelijkt niet op welke wijze
de toezichthoudende instantie in de lidstaat van herkomst kan aangegeven dat
hij geen prijs stelt op toezending van de bedoelde informatie. Aangenomen
mag worden dat in ieder geval wordt gedoeld op een situatie waarin een toezichthoudende
instantie publiekelijk te kennen heeft gegeven in het algemeen geen prijs
te stellen op het verkrijgen van bedoelde informatie van beleggingsondernemingen
die hun bedrijf uitoefenen op een markt in een andere Lidstaat of een situatie
waarin een toezichthoudende instantie een specifieke beleggingsonderneming
heeft al dan niet schriftelijk heeft meegedeeld dat zij geen prijs stelt op
toezending van de bedoelde informatie door die beleggingsonderneming die actief
is op de markt in een andere lidstaat.De bewoordingen «wanneer de in dit artikel bedoelde meldingen overeenkomstig
artikel 32, zevende lid, worden toegezonden aan de bevoegde autoriteit van
de lidstaat van ontvangst» behoeven geen implementatie. Voor de situatie
dat beleggingsondernemingen met een zetel in een andere lidstaat vanuit een
in Nederland gelegen bijkantoor in Nederland transacties in financiële
instrumenten hebben verricht is in het tweede en derde lid al geregeld dat
zij gegevens over deze transacties dienen te bewaren en te melden
aan de Autoriteit Financiële Markten. De voorschriften in het zevende
lid, onderdeel b, zorgen er vervolgens voor dat de door de Autoriteit Financiële
Markten verkregen informatie wordt doorgezonden aan de lidstaat van herkomst
van die onderneming. De reikwijdte van de bewaarplicht en de meldplicht bedoeld
in het tweede en derde lid is door de artikelen 2:96 en 4:1, eerste lid, onderdeel
b en het tweede lid, beperkt tot het verrichten van transacties door een beleggingsonderneming
(waaronder begrepen een in Nederland gelegen bijkantoor) in Nederland. De
Wft ziet niet op het verrichten van transacties in financiële instrumenten
op markten in andere lidstaten. Die andere lidstaten dienen spiegelbeeldige
bepalingen in de wetgeving die ziet op het toezicht op de markten voor financiële
instrumenten vast te stellen, bijvoorbeeld voor transacties die vanuit een
in Nederland gelegen bijkantoor zijn verricht in een andere lidstaat dan Nederland.
Deze transacties dienen te worden gemeld aan de relevante toezichthouder van
de lidstaat van herkomst van de beleggingsonderneming. Transacties die worden
verricht vanuit een bijkantoor van een beleggingsonderneming met herkomst
uit Nederland naar een andere lidstaat dan de lidstaat waar het bijkantoor
is gelegen zullen als transacties die in Nederland zijn verricht moeten worden
bewaard en gemeld conform het tweede en derde lid.In het kader van CESR zijn de toezichthouders uit de verschillende lidstaten
onderling overeengekomen dat waar bijkantoren zouden moeten rapporteren aan
twee toezichthouders en dit voor hen tot praktische bewaren leidt, beleggingsondernemingen
er voor zouden kunnen kiezen om alle transacties van een bijkantoor te rapporteren
aan de toezichthouder van het land waarin het bijkantoor is gelegen. Indien
de AFM zich hiertoe zou verbinden, zou dit betekenen dat zowel transacties
die vanuit een in Nederland gelegen bijkantoor in Nederland worden verricht
als transacties die vanuit dit bijkantoor in andere lidstaten worden verricht
zouden kunnen worden gemeld aan de AFM. Vanwege het tweede en derde lid zou
de AFM bijkantoren echter niet kunnen verhinderen alleen transacties die in
Nederland zijn verricht aan haar te melden wanneer deze er toch voor zouden
kiezen te rapporteren aan twee toezichthouders. De toezichthouders hebben
bovendien afgesproken dat als een beleggingsonderneming er voor kiest om alle
transacties van een bijkantoor te rapporteren aan de toezichthouder in de
lidstaat waar het bijkantoor is gelegen, zij dan de regels voor de melding
van transacties moet volgen van de toezichthouder aan welke de melding wordt
gedaan.Zoals hierboven al is vermeld, wordt in artikel 9 van de uitvoeringsverordening
MiFID uitgewerkt hoe de in termen van liquiditeit meest relevante markt voor
een bepaald financieel instrument moet worden bepaald. In de artikelen 10
en 11 van de uitvoeringsverordening MiFID worden nadere instructies gegeven
aan de toezichthouder (en de gereglementeerde markt). Deze instructies zijn
er op gericht toezichthouders richting te geven bij het gebruik van het begrip «de
voor een bepaald financieel instrument meest relevante markt» bij de
uitoefening van hun toezichtstaken. Er is een procedure vastgelegd voor het
betwisten van de bepaling van een voor een bepaald financieel instrument meest
relevante markt en de discussie die als gevolg van de betwisting tussen toezichthouders
zal ontstaan (artikel 10 van de uitvoeringsverordening MiFID). In artikel
11 van de uitvoeringsverordening MiFID wordt de verantwoordelijkheid voor
het opstellen en bijhouden van een actuele lijst van financiële instrumenten
bij de relevante toezichthouder gelegd. Om dit mogelijk te maken dienen gereglementeerde
markten identificatiegegevens aan te leveren en dienen toezichthouders de
verkregen informatie onderling uit te wisselen. Vanwege de rechtstreekse werking
van de uitvoeringsverordening MiFID zijn gereglementeerde markten direct gebonden
aan de genoemde informatieverplichting en is geen nationale wettelijke regeling
voor deze verplichting vereist. Indien de relevante toezichthouder de nodige referentiegegevens langs andere weg verkrijgt, kan de toezichthouder
een gereglementeerde markt ontheffing verlenen van de verplichting om deze
informatie te verstrekken.Artikel 12, eerste lid, van de uitvoeringsverordening MiFID werkt uit
op welke manier meldingen moeten worden verricht. Ook geeft het artikel regels
voor het goedkeuren van systemen voor de matching of melding van orders (artikel
12, tweede lid, uitvoeringsverordening MiFID, zie ook het zesde lid van dit
artikel).Het eerste lid van artikel 13 van de uitvoeringsverordening MiFID regelt,
zoals gezegd, welke inhoud een transactiemelding in ieder geval moet hebben
naast de informatie die al op grond van artikel 25, vierde lid, van de MiFID
moet worden verstrekt. Het tweede lid van artikel 13 van de uitvoeringsverordening
MiFID legt op de toezichthouders de verplichting om een lijst met identificatiecodes
van gereglementeerde markten, MTF’s en entiteiten die als centrale tegenpartij
voor deze gereglementeerde markten en MTF’s optreden openbaar te maken.
Dit opdat beleggingsondernemingen in de transactiemeldingen de voorgeschreven
identificatiegegevens over de wederpartij kunnen opnemen wanneer de wederpartij
bij een transactie een gereglementeerde markt, een MTF of een andere centrale
tegenpartij is. Op het derde en vierde lid van artikel 13 van de uitvoeringsverordening
MiFID is al ingegaan in de toelichting bij het vierde lid.In artikel 14 van de uitvoeringsverordening worden regels gesteld voor
de uitwisseling van informatie over transacties door toezichthouders.De hierboven beschreven taken en procedures zijn te begrijpen onder de
toezichtstaak van de Autoriteit Financiële Markten zoals beschreven onder
artikel 1:25. De kosten die voortkomen uit de uitoefening van het toezicht
conform bovengenoemde voorschriften kunnen derhalve worden doorberekend op
grond van artikel 1:40.Achtste lidIn de toelichting op het derde lid is al opgemerkt dat overweging 45 van
de considerans bij de MiFID de mogelijkheid biedt om de verplichting om transacties
te melden aan de relevante toezichthouder uit te breiden naar transacties
in financiële instrumenten die niet tot de handel op een gereglementeerde
markt zijn toegelaten. Van deze mogelijkheid wordt thans geen gebruik gemaakt.
Voor het geval dat op een moment na inwerkingtreding van het onderhavige voorstel
wordt besloten dat het wenselijk is om de verplichting van het vierde lid
toch ook te laten zien op financiële instrumenten die niet tot de handel
op een gereglementeerde markt zijn toegelaten is in dit lid een delegatiebepaling
opgenomen die het mogelijk maakt op het niveau van een algemene maatregel
van bestuur de reikwijdte van de verplichting uit te breiden. Dit opdat een
eventuele uitbreiding van de reikwijdte van de verplichting om transacties
te melden zou worden betrekkelijk snel kan worden gerealiseerd wanneer hiertoe
wordt besloten.WWWDe verwijzingen in artikel 4:91 van de Wft naar het begrip «gereglementeerde
markt in Nederland» en artikel 5:26 van de Wft dienen te vervallen.
De definitie van «gereglementeerde markt in Nederland» vervalt;
voortaan wordt gesproken van een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning
als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend. De vergunningvoorwaarden
zijn opgenomen in artikel 5:27. XXX§ 4.3.7.2 Exploiteren van een multilaterale
handelsfaciliteitArtikel 4:91aDit artikel strekt tot implementatie van artikel 14 van de MiFID. Het
derde lid wordt reeds geïmplementeerd door de implementatie van de artikelen
19, 21 en 22 van de MiFID.Met de zinsnede «niet-discretionaire regels en procedures»
in het eerste lid wordt bedoeld dat de toepassing en interpretatie van de
regels en procedures niet aan het eigen inzicht en beslissing van de beleggingsonderneming
die een MTF exploiteert wordt overgelaten, maar dat daar vooraf duidelijkheid
over moet bestaan. Het bijvoeglijk naamwoord «transparant», bedoeld
in bijvoorbeeld het eerste, tweede en vierde lid, is opgenomen om te zorgen
voor een uniforme implementatie en daarmee voor uniforme regels in de verschillende
lidstaten.Ter verduidelijking is in het tweede lid een specificatie opgenomen van
de in het eerste lid bedoelde regels en procedures voor een billijke en ordelijke
handel. Een vergelijkbare eis is voor de marktexploitant opgenomen in artikel
5:30, aanhef en onderdeel c. De in het eerste en tweede lid bedoelde regels
en procedures hebben betrekking op de gedragsaspecten van de bedrijfsvoering
van een MTF, zoals regels en procedures die een continue transparante prijsvorming
op de MTF garanderen en die de regelmatigheid, het ordelijke verloop en de
continuïteit van de handel en de reeds in het eerste lid genoemde efficiënte
uitvoering van orders. De AFM zal toezicht houden op deze aspecten van de
bedrijfsvoering bij een MTF.Het is van groot belang dat er geen orders of transacties verloren gaan
indien de IT-systemen uitvallen en dat deze na herstel van de systemen op
een adequate en eerlijke manier in het systeem worden gebracht.De toegang, bedoeld in het vijfde lid, kan worden verleend aan beleggingsondernemingen,
financiële ondernemingen waaraan het op grond van het Deel Markttoegang
financiële ondernemingen is toegestaan het bedrijf van kredietinstelling
uit te oefenen of aan personen die deskundig en betrouwbaar zijn, over toereikende
bekwaamheden en bevoegdheden voor de handel beschikken, voor zover van toepassing,
adequate organisatorische regelingen hebben getroffen en over voldoende financiële
middelen beschikken voor de rol die zij vervullen.De gebruikers van een multilaterale handelsfaclititeit zijn leden van
deze markt of deelnemers aan deze markt. De meeste leden of deelnemers zullen
naar verwachting beleggingsondernemingen zijn of de hierboven genoemde financiële
ondernemingen. Daarnaast kunnen bijvoorbeeld plaatselijke ondernemingen worden
toegelaten als lid of deelnemer als aan de hierboven genoemde voorwaarden
wordt voldaan.In het achtste lid wordt gesproken van «effect», omdat niet
kan worden gesproken van een uitgevende instelling bij andere financiële
instrumenten. Het al dan niet hebben van toestemming voor toelating tot de
handel op een MTF is derhalve niet relevant. De in het achtste lid bedoelde
informatie omvat zowel initiële als doorlopende of incidenteel te verstrekken
informatie.Artikel 4:91bDit artikel strekt tot implementatie van artikel 26 van de MiFID.Een vergelijkbare bepaling geldt ingevolge artikel 43 van de MiFID voor
marktexploitanten. Zie het voorgestelde artikel 5:32 van deze wet.Uit het feit dat beleggingsondernemingen die een MTF exploiteren ten eerste
op grond van het tweede lid moeten toezien op de transacties die de gebruikers
daarvan via hun systemen verrichten opdat gedragingen die
op marktmisbruik kunnen wijzen, kunnen worden onderkend, ten tweede
op grond van het derde lid gedragingen die op marktmisbruik kunnen wijzen aan de AFM moeten melden en ten derde op grond
van het vierde lid onmiddellijk de toepasselijke informatie aan de AFM moeten
verstrekken en hun volledige medewerking aan de AFM moeten verlenen bij het onderzoeken en vervolgen van gevallen van marktmisbruik
die zich in of via hun systemen hebben voorgedaan, valt af te leiden
dat «marktmisbruik» via een MTF verboden is. Het kan dus niet
anders dan dat sprake is van een te overtreden norm, anders zou het toezicht
op de naleving niet geregeld zijn.Het verbod van marktmisbruik via een MTF is verwerkt in de bepalingen
uit Hoofdstuk 5.4 (Regels ter voorkoming van marktmisbruik en voor het optreden
op markten in financiële instrumenten).Niet alle door leden of deelnemers van de MTF uitgevoerde transacties
dienen beschouwd te worden als binnen de systemen van de MTF uitgevoerde transacties.
Door leden of deelnemers op bilaterale basis uitgevoerde transacties die niet
voldoen aan de aan een MTF gestelde eisen, worden voor de toepassing van de
definitie van beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling
als buiten een MTF uitgevoerde transacties beschouwd.Aangezien bij het onderzoeken of vervolgen nog niet vaststaat of sprake
is van marktmisbruik, wordt in het vierde lid (conform het derde lid) gesproken
van «gedragingen die op marktmisbruik kunnen wijzen» en niet van «gevallen
van marktmisbruik» zoals dat wel het geval is in artikel 26, tweede
lid, van de MiFID.De te overtreden bepalingen uit Hoofdstuk 5.4 (Regels ter voorkoming van
marktmisbruik en voor het optreden op markten in financiële instrumenten)
worden in Nederland bestuursrechtelijk of strafrechtelijk gehandhaafd. Daarom
wordt in het vierde lid niet alleen de AFM genoemd, maar ook het Openbaar
Ministerie en de opsporingsambtenaren (WED).In het derde lid wordt gesproken van «ernstige» inbreuken,
om de artikelen 4:91b, derde lid, en 5:32, derde lid, op elkaar aan te laten
sluiten. De verplichting uit het tweede lid om op de verrichte transacties
toe te zien is bedoeld om de informatie uit het derde en vierde lid te kunnen
verstrekken. De AFM is de publiekrechtelijke toezichthouder op marktmisbruik.Artikel 4:91cDit artikel strekt tot implementatie van artikel 29 van de MiFID.Een vergelijkbare bepaling geldt ingevolge artikel 44 van de MiFID voor
marktexploitanten. Zie het voorgestelde artikel 5:32j van de wet.Om beleggers te beschermen en tegelijkertijd een goede werking van de
effectenmarkten te waarborgen, is transparantie van transacties noodzakelijk
en gelden er regels inzake transparantie voor en na de handel voor beleggingsondernemingen
wanneer zij op de markt activiteiten ontplooien. Zo worden op grond van de
artikelen 4:91c, 4:91d, 4:91m, 5:32j en 5:32k de prijzen van de verschillende
handelsplatformen (MTF’s, beleggingsondernemingen die systematisch internaliseren
en gereglementeerde markten) gepubliceerd, zodat marktdeelnemers en beleggers,
vanuit het oogpunt van eerlijke concurrentie, deze prijzen kunnen vergelijken.De AFM kan met name ontheffing verlenen van het eerste lid wanneer het
gaat om transacties waarvan de omvang aanzienlijk is in vergelijking met de
normale omvang van de markt voor het aandeel of de aandelencategorie in kwestie.Voor de reikwijdte van het begrip aandelen wordt aangesloten bij onderdeel
a van de definitie van «effect» in artikel 1:1. Voor een nadere
toelichting wordt verwezen naar de vijfde alinea van de artikelsgewijze toelichting
op de definitie van beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling
in artikel 1:1.Het vierde lid strekt tot implementatie van overweging 46 van de MiFID.De artikelen 1, 17, 18, 19, 20, 29, 30, 32, 33 en 34 van de uitvoeringsverordening MiFID geven nadere regels met betrekking tot het bepaalde
in artikel 4:91c.Artikel 4:91dDit artikel strekt tot implementatie van artikel 30 van de MiFID.Een vergelijkbare bepaling geldt ingevolge artikel 45 voor marktexploitanten.
Zie het voorgestelde artikel 5:32k van de wet.De regels inzake de openbaarmaking van bijzonderheden over uitgevoerde
aandelentransacties strekken er toe beleggers of andere marktdeelnemers in
staat te stellen achteraf te verifiëren onder welke voorwaarden deze
transactie is uitgevoerd.Voor de reikwijdte van het begrip aandelen wordt aangesloten bij onderdeel
a van de definitie van «effect» in artikel 1:1. Voor een nadere
toelichting wordt verwezen naar de vijfde alinea van de artikelsgewijze toelichting
op de definitie van beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling
in artikel 1:1.Artikel 29, tweede lid, van de Uitvoeringsverordening MiFID geeft een
nadere uitwerking aan het moment waarop beleggingsondernemingen de informatie,
bedoeld in het eerste lid, openbaar dienen te maken.De Autoriteit Financiële Markten kan het uitstellen van de openbaarmaking
als bedoeld in het vierde lid met name toestaan wanneer het gaat om transacties
waarvan de omvang aanzienlijk is in verhouding tot de normale omvang van de
markt voor het aandeel of de aandelencategorie in kwestie.Het vijfde lid strekt tot implementatie van overweging 46 van de MiFID.De artikelen 1, 4, 27, 28, 30, 32, 33 en 34 van de uitvoeringsverordening
MiFID geven nadere regels met betrekking tot het bepaalde in artikel 4:91d.Artikel 4:91eDeze ontheffingsmogelijkheid ziet met name op handelsplatformen uit een
staat die geen lidstaat is. Naast de ontheffing voor de markttoegang, kan
de AFM een ontheffing verlenen voor het doorlopende toezicht, zoals dit momenteel
ook het geval is bij de ontheffing uit artikel 5:27, tweede lid.YYY§ 4.3.7.3 Beleggingsonderneming met systematische
interne afhandelingArtikel 4:91fDit artikel strekt tot implementatie van artikel 27, eerste lid, tweede
alinea, van de MiFID. Artikel 23 en tabel 3 van bijlage II van de Uitvoeringsverordening
MiFID bevatten een nadere uitwerking van het begrip standaard marktomvang.Artikel 4:91gEerste lidDeze bepaling strekt tot implementatie van artikel 27, eerste lid, eerste
alinea, eerste volzin, en derde lid, tweede alinea, van de MiFID.Vanuit het oogpunt van eerlijke concurrentie moeten marktdeelnemers en
beleggers de prijzen kunnen vergelijken die de verschillende handelsplatforms
hanteren. Daarom is voor gereglementeerde markten, multilaterale handelsfaciliteiten én
beleggingsondernemingen met systematische interne afhandeling de verplichting
opgenomen om prijzen te publiceren.Het eerste lid bevat de verplichting voor beleggingsondernemingen met
systematische interne afhandeling om een prijs vast te stellen waarvoor zij
bereid zijn transacties uit voeren in tot de handel op een gereglementeerde markt toegelaten aandelen die zij systematisch intern afhandelen,
alsmede de verplichting deze prijs openbaar te maken. De publicatieverplichting
geldt voor liquide aandelen. Of sprake is van een liquide aandeel wordt bepaald
aan de hand van artikel 22 van de Uitvoeringsverordening MiFID. In artikel
4:91i, eerste lid, wordt nader ingegaan op de openbaarmaking van de prijzen.In artikel 27, eerste lid, eerste volzin, van de MiFID is het begrip «vaste
koers» opgenomen. Gezien de systematiek van artikel 27 van de MiFID
wordt aangenomen dat daarmee niet in letterlijke zin «vaste» koers
wordt bedoeld, maar dat bedoeld is aan te geven dat een vastgestelde prijs
bindend is. Dat is tot uitdrukkelijk gebracht in de eerste volzin van artikel
4:91g. Met de woorden «de door een beleggingsonderneming vastgestelde
prijzen» wordt aangegeven dat deze prijzen niet vrijblijvend of uitsluitend
informatief zijn, maar kunnen worden beschouwd als een aanbod waarop een belegger
kan handelen.Artikel 27, derde lid, tweede alinea, van de MiFID bepaalt onder meer
dat de openbaarmaking van prijzen op zodanige wijze geschiedt dat zij gemakkelijk
toegankelijk is voor andere marktdeelnemers. De zinsnede «voor andere
marktdeelnemers» is niet overgenomen in het onderhavige wetsvoorstel.
In Nederland bestaan geen besloten markten. Toegankelijk maken voor andere
marktdeelnemers (waaronder ook potentiële marktdeelnemers vallen) zou
dubbelop zijn. Daar waar in dit wetsvoorstel wordt gesproken van «openbaar
maken» wordt bedoeld het toegankelijk maken voor een ieder.Tweede lidDeze bepaling strekt tot implementatie van artikel 27, eerste lid, eerste
alinea, tweede volzin, van de MiFID.Ingeval het een aandeel betreft waarvoor niet een liquide markt bestaat
behoeft de beleggingsonderneming met systematische internalisatie de door
haar vastgestelde prijs alleen bekend te maken aan haar cliënten die
daarom hebben verzocht.Derde en vierde lidDeze bepalingen strekken tot implementatie van artikel 27, eerste lid,
derde alinea, en derde lid, tweede alinea, van de MiFID. Ter verduidelijking
van de zinsnede «prijzen die de heersende marktsituatie weergeven»
in het vierde lid, bevat artikel 24 van de Uitvoeringsverordening MiFID een
nadere uitwerking.Omdat de berekening van de standaard marktomvang, de bepaling wanneer
een transactie een aanzienlijke omvang heeft en de indeling van aandelen in
klassen, bedoeld in artikel 27, eerste lid, vierde en vijfde alinea, van de
MiFID ook zijn opgenomen en nader uitgewerkt in de artikelen 20 en 23 en in
tabel 3 van bijlage II van de Uitvoeringsverordening MiFID, wordt voorgesteld
de betreffende alinea’s uit artikel 27, eerste lid, van de MiFID niet
te implementeren. Dit zou overbodig zijn vanwege de directe werking van de
verordening.Vijfde lidHet vijfde lid strekt tot implementatie van overweging 46 van de MiFID.Artikel 4:91hDoor middel van dit artikel wordt artikel 27, tweede lid, van de MiFID
geïmplementeerd.Artikel 9 van de Uitvoeringsverordening MiFID regelt hoe de in termen
van liquiditeit meest relevante markt voor een aandeel, bedoeld in 25, derde
lid, tweede alinea, van de MiFID, dient te worden bepaald. Artikel 4:91iDit artikel strekt tot implementatie van artikel 27, derde lid, eerste
alinea, van de MiFID. De tweede en derde volzin van de eerste alinea van artikel
27, derde lid, van de MiFID zijn niet overgenomen, vanwege de formulering
van artikel 4:91i. De daarin opgenomen verplichting om de prijzen steeds te
actualiseren laat onverlet dat een beleggingsonderneming met systematische
interne afhandeling haar prijzen altijd kan aanpassen, ook buiten de normale
handelstijd om, en zelfs haar prijzen kan intrekken, tenzij een bod reeds
is aanvaard. Dit volgt uit het algemeen verbintenissenrecht.Artikel 4:91jDit artikel strekt tot implementatie van de derde tot en met zesde alinea
van artikel 27, derde lid, van de MiFID.Tweede lidHet begrip «gebruikelijke orderomvang van een niet-professionele
belegger» wordt nader uitgewerkt in artikel 26 van de Uitvoeringsverordening
MiFID.Derde lidIndien zich een situatie voordoet als omgeschreven in het derde lid mag
de beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling de orders die
zij van een professionele cliënt ontvangt uitvoeren tegen andere dan
door haar vastgestelde prijzen, ook als niet wordt voldaan aan de in het tweede
lid onder a en b opgenomen voorwaarden. Artikel 25, eerste lid, eerste alinea,
van de Uitvoeringsverordening MiFID, bevat een nadere uitwerking van de transactie
met betrekking tot verscheidende effecten. Met betrekking tot «een order
waaraan bijzondere voorwaarden verbonden zijn» kan het volgende worden
opgemerkt. In artikel 27, derde lid, vijfde alinea, van de MiFID wordt de
hier bedoelde order omschreven als «een order waaraan andere voorwaarden
dan een prijs verbonden zijn». Met «andere voorwaarden dan een
prijs» is waarschijnlijk bedoeld «andere voorwaarden naast de prijs». Om die reden is er voor gekozen betreffende
bewoording uit de MiFID als volgt om te zetten: een order waaraan bijzondere
voorwaarden verbonden zijn. Dit betekent dat de prijs wordt aangemerkt als
een algemene voorwaarde die altijd aan een order verbonden is. Bij een bijzondere
voorwaarde kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de tijd waarbinnen een transactie
volledig moet zijn uitgevoerd. Artikel 25, eerste lid, tweede alinea, van
de Uitvoeringsverordening MiFID geeft een nadere omschrijving van de order
waaraan andere voorwaarden zijn verbonden dan een prijs.Artikel 4:91kDoor middel van dit artikel wordt artikel 27, vijfde lid, van de MiFID
geïmplementeerd.Eerste lidMet het verlenen van toegang tot haar systeem van interne afhandeling
wordt bedoeld dat de beleggingsonderneming die systematisch intern afhandelt
mag bepalen welke beleggers mogen handelen op de door haar vastgestelde prijzen
voor systematische interne afhandeling. Het openbaar maken van prijzen op
grond van artikel 4:91g, eerste lid, betekent nog niet dat de beleggingsonderneming
gehouden is voor iedere belegger tegen de aldus vastgestelde en openbaargemaakte
prijzen intern orders af te handelen. Op grond van dit artikellid mag een
beleggingsonderneming bepalen aan welke beleggers zij toegang verleent tot
het systeem van interne afhandeling.Omwille van de duidelijkheid en begrijpelijkheid is gekozen voor een formulering die enigszins afwijkt van de richtlijn. Artikel 27, vijfde
lid, van de MiFID bepaalt dat een beleggingsonderneming met systematische
interne afhandeling mag bepalen aan welke beleggers zij«toegang verleent
tot haar koersen». Uit artikel 4:91g, eerste lid, volgt dat een beleggingsonderneming
de prijzen openbaar moet maken op een zodanige wijze dat zij gemakkelijk toegankelijk
zijn. Uit die bewoordingen kan worden afgeleid dat een ieder al toegang heeft
tot de prijzen. Aangezien de bedoeling van artikel 27, vijfde lid, van de
MiFID juist is dat de beleggingsonderneming zelf mag bepalen welke beleggers
toegang krijgen tot het systeem van interne afhandeling, is er voor gekozen
de betreffende bepaling uit MiFID ook conform die bedoeling om te zetten.Een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling dient
te beschikken over objectieve en niet-discriminerende criteria inzake de toegang
tot haar systeem van interne afhandeling. Uit de systematiek van de Wft volgt
dat indien de AFM het in het kader van haar toezichthoudende taak noodzakelijk
acht om inzicht te krijgen in de inhoud en toepassing van deze normen, de
beleggingsonderneming aan de AFM dat inzicht dient te verschaffen.De criteria waarover een beleggingsonderneming met systematische interne
afhandeling dient te beschikken zijn volgens artikel 27, vijfde lid, eerste
volzin, van de MiFID gebaseerd op het commerciële beleid van de beleggingsonderneming.
Er is voor gekozen betreffende zinsnede niet op te nemen in een wettelijke
bepaling omdat een beleggingsonderneming ook zonder wettelijke verplichting
haar beleid baseert op haar commerciële beleid.Een aantal commerciële overwegingen wordt bij wijze van voorbeeld
opgesomd in artikel 27, vijfde lid, tweede volzin en zesde lid, van de MiFID.
Onder commerciële overwegingen kunnen bijvoorbeeld de in het laatstgenoemde
artikellid genoemde overwegingen worden verstaan zoals de kredietwaardigheid
van een belegger, het tegenpartijrisico en de definitieve afwikkeling van
transacties. Ook het risico van veelvuldige transacties met dezelfde cliënt,
bedoeld in artikel 27, zesde lid, van de MiFID, kan worden aangemerkt als
een commerciële overweging. Omdat de in artikel 27, vijfde en zesde lid,
van MiFID genoemde overwegingen slechts voorbeelden zijn en geen limitatieve
opsomming vormen is er voor gekozen de in deze artikelleden genoemde voorbeelden
niet om te zetten in wettekst, maar op te nemen in deze toelichting.Het voorgaande betekent bijvoorbeeld dat een beleggingsonderneming met
systematische interne afhandeling het aantal transacties dat zij bereid is
met een cliënt tegen de openbaar gemaakte voorwaarden te verrichten,
op objectieve en niet-discriminerende wijze mag beperken teneinde het risico
van veelvuldige transacties met dezelfde cliënt te beperken. Ook mag
een beleggingsonderneming met systematische interne afhandeling het totale
aantal transacties met verschillende cliënten op hetzelfde tijdstip op
niet-discriminerende wijze en overeenkomstig de artikelen 4:90a en 4:90b beperken,
indien het aantal of het volume van de door cliënten gewenste orders
de norm aanzienlijk overschrijdt. Artikel 25, tweede en derde lid, van de
Uitvoeringsverordening MiFID bevat een nadere uitwerking van de in artikel
27, zesde lid, van de MiFID.Tweede lidDeze bepaling kan worden gezien als een verfijning van het eerste lid.
Op grond van dit tweede lid kan een beleggingsonderneming met systematische
interne afhandeling slechts op basis van commerciële overwegingen alsnog
weigeren om met een bepaalde belegger die voldoet aan de criteria, bedoeld
in het eerste lid, zakelijke betrekkingen aan te gaan of juist
besluiten om een zakelijke betrekking met bepaalde belegger te verbreken.
Deze bepaling strekt tot implementatie van artikel 27, vijfde lid, laatste
volzin, van de MiFID.Afdeling 4.3.7a Informatie na de handel door beleggingsondernemingenArtikel 4:91lDoor middel van dit artikel wordt artikel 28 van de MiFID geïmplementeerd.
Het artikel bevat voorschriften op het gebied van transparantie ná
de handel die van toepassing zijn op beleggingsondernemingen die buiten een
gereglementeerde markt of multilaterale handelsfaciliteit om, hetzij voor
eigen rekening, hetzij voor rekening van cliënten, transacties verrichten
in aandelen die tot de handel op een gereglementeerde markt zijn toegelaten.
De transparantieverplichtingen zijn niet alleen van toepassing op beleggingsondernemingen
die systematisch internaliseren (en dus voor eigen rekening handelen), maar
ook op beleggingsondernemingen die voor rekening van cliënten transacties
uitvoeren (OTC transacties). De zinsnede «hetzij voor eigen rekening,
hetzij voor rekening van cliënten» is niet vanuit artikel 28, eerste
lid, van de MiFID omgezet in dit artikel, omdat dit overbodig zou zijn. Het
verrichten van transacties in aandelen anders dan voor eigen rekening dan
wel voor rekening van cliënten, is niet denkbaar.Op welk moment beleggingsondernemingen de informatie, bedoeld in het eerste
lid, openbaar dienen te maken wordt nader uitgewerkt in artikel 29, tweede
lid, van de Uitvoeringsverordening MiFID.De in artikel 28, tweede lid, van de MiFID bedoelde voorschriften (voorschriften
die krachtens artikel 45 van de MiFID zijn vastgesteld met betrekking tot
onder meer de draagwijdte en inhoud van de openbaar te maken informatie en
de voorwaarden waaronder een openbaarmaking mag worden uitgesteld) zijn opgenomen
in de artikelen 27 (Verplichtingen inzake transparantie na de handel) en 28
(Uitgestelde openbaarmaking van grote transacties) uit afdeling 3 van hoofdstuk
IV van de Uitvoeringsverordening MiFID.Omdat de verordening rechtstreeks toepasselijk is in de Nederlandse rechtsorde,
behoeven eerdergenoemde voorschriften niet in nationale regelgeving te worden
omgezet om toch van toepassing te zijn op beleggingsondernemingen die, buiten
een gereglementeerde markt of een multilaterale handelsfaciliteit, transacties
verrichten in aandelen die tot de handel op een gereglementeerde markt zijn
toegelaten.Ook de uitvoeringsmaatregelen waar in artikel 28, derde lid, van de MiFID
naar wordt verwezen zijn vastgesteld in afdeling 3 van hoofdstuk IV van de
Uitvoeringsverordening MiFID.ZZZHet opschrift van parafgraaf 4.3.8.2. wordt aangepast in verband
met de toevoeging van regels over de verhouding tussen beleggingsondernemingen
en verbonden agenten.AAAAArtikel 4:100aTer implementatie van het bepaalde in artikel 23 tweede, vierde en vijfde
lid, van de MiFID wordt voorgesteld artikel 4:100a in te voegen in paragraaf 4.3.8.2.
Als gevolg van invoeging van nieuwe artikelen, te weten 4:100a tot en met
4:100e in deze paragraaf wordt voorgesteld de titel van de paragraaf aan te
passen. Ter implementatie van het vierde lid van artikel 23 van de MiFID wordt
artikel 4:100a eerste lid voorgesteld. Hierin wordt bepaald dat een beleggingsondernemingen
afdoende maatregelen dient te treffen ter voorkoming van eventuele negatieve
gevolgen die ander werkzaamheden van een verbonden agent zouden kunnen hebben
voor de werkzaamheden die een verbonden agent verricht voor de betreffende
beleggingsonderneming. In dit kader is overweging 37 van de MiFID relevant,
waarin wordt gesteld dat de MiFID het recht van verbonden agenten onverlet
laat ook voor rekening van onderdelen van dezelfde financiële groep,
onder andere richtlijnen vallende werkzaamheden uit te oefenen alsook aanverwante
werkzaamheden met betrekking tot financiële diensten of producten die
niet onder deze richtlijn vallen.Artikel 4:100bTer implementatie van artikel 23 tweede, derde en vijfde lid, van de MiFID
wordt artikel 4:102 voorgesteld.Het eerste lid implementeert het tweede lid van artikel 23 van de MiFID.
Hierin is de expliciete verplichting opgenomen dat een verbonden agent alleen
nadat hij is ingeschreven in een openbaar register activiteiten mag verrichten
voor een beleggingsonderneming.Het tweede lid implementeert het tweede lid van artikel 23 van de MiFID
waarin onder meer is bepaald dat een vergunninghoudende beleggingsonderneming
is gehouden doorlopend de werkzaamheden van de verbonden agent te controleren
om te waarborgen dat de desbetreffende verbonden agent de verplichtingen uit
de MiFID naleeft.Om te waarborgen dat een vergunninghoudende beleggingsonderneming bepaalde
beleggingsdiensten niet meer verleent door tussenkomst van een verbonden agent,
indien de verbonden agent in strijd handelt met tweede lid van dit artikel,
wordt het derde lid voorgesteld. Dit voorstel is in overeenstemming met artikel
23 van de MiFID, waarin in het zesde lid van dat artikel is bepaald dat de
eisen van artikel 23 van de MiFID voor verbonden agenten mogen worden aangescherpt
dan wel worden aangevuld.Artikelen 4:100c, 4:100d en 4:100eArtikel 23, zesde lid, van de MiFID bepaalt dat de eisen van artikel 23
van de MiFID voor verbonden agenten mogen worden aangescherpt dan wel worden
aangevuld. Voorgesteld wordt gebruik te maken van deze mogelijkheid door soortgelijke
bepalingen, die gelden voor (onder)bemiddelaars en (onder) gevolmachtigde
agenten (zie de artikelen 4:97 tot en met 4:98), ook van toepassing te laten
zijn op verbonden agenten.BBBBArtikel 5:26Dit artikel strekt tot implementatie van artikel 36, eerste lid, eerste
en tweede alinea, en 42, zesde lid, eerste alinea, van de MiFID. Aan artikel
36, eerste lid, derde alinea, wordt voldaan doordat de marktexploitant de
normadressaat is. Gelet op de definitie van marktexploitant (persoon die een
gereglementeerde markt beheert of exploiteert) zal er altijd een marktexploitant
zijn, ook als de gereglementeerde markt dit zelf is.Uit het eerste lid volgt dat een marktexploitant zonder vergunning van
de minister geen gereglementeerde markt mag exploiteren of beheren in Nederland.
De woorden «in Nederland» zien op het grondgebied van Nederland.
De voorwaarden waaronder de minister een vergunning verleend, zijn opgenomen
in artikel 5:27.De minister wordt met betrekking tot het al dan niet verlenen van de vergunning
geadviseerd door de AFM.De vergunning om een gereglementeerde markt te exploiteren bestrijkt alle
werkzaamheden die rechtstreeks verband houden met de weergave, verwerking,
uitvoering, bevestiging en kennisgeving van orders vanaf het tijdstip waarop
deze orders door de gereglementeerde markt worden ontvangen tot het tijdstip
waarop zij worden doorgegeven voor de afhandeling ervan, alsmede de werkzaamheden
die verband houden met de toelating van financiële instrumenten tot de
handel.Ook transacties die met tussen komst van door de gereglementeerde markt
aangewezen marketmakers volgens de systemen van die markt en overeenkomstig
de regels van die systemen worden uitgevoerd, vallen onder de vergunning.De markt, bedoeld in het tweede lid, is een markt die is opgenomen op
de lijst die wordt opgesteld door de Commissie van de Europese Gemeenschappen
op basis van artikel 47 van de MiFID.Een gereglementeerde markt moet gelegen zijn in een lidstaat om een vergunning
te verkrijgen en opgenomen te worden op de hiervoor bedoelde lijst, waardoor
hij passende voorzieningen kan treffen in andere lidstaten. Uit de MiFID blijkt
dat een gereglementeerde markt een lidstaat van herkomst heeft en een bevoegde
autoriteit. Leden of deelnemers op afstand als bedoeld in het tweede lid zijn
in dit geval Nederlandse leden of deelnemers. Zodra een gereglementeerde markt
uit Nederland passende voorzieningen treft in een ander lidstaat, zijn de
leden of deelnemers uit die andere lidstaat «leden of deelnemers op
afstand».De mogelijkheid tot ontheffing uit het derde lid is bedoeld voor handelsplatformen
van buiten de Europese Gemeenschap met functies die vergelijkbaar zijn met
die van een gereglementeerde markt. Deze markten vallen, gelet op de in de
MiFID gehanteerde grondslag van artikel 47, tweede lid, van het EG-Verdrag,
buiten het bereik van de MiFID.Het onderhavige artikel is niet opgenomen in het Deel Markttoegang financiële
ondernemingen, omdat een marktexploitant geen financiële onderneming
is.Artikel 5:27Het eerste lid strekt tot implementatie van artikel 36, eerste lid, tweede
alinea, van de MiFID. Om een vergunning te verkrijgen moeten de marktexploitant
en de systemen van de gereglementeerde markt ten minste voldoen aan de voorschriften uit Titel III van de MiFID. De voorschriften
van Titel III van de MIFID zijn verwerkt in hoofdstuk 5.2 van de wet. In artikel
5:27, eerste lid, onderdelen a tot en met e zijn de regels opgenomen die de
minister voorafgaande aan de vergunningverlening kan toetsen. De overige normen
voor de marktexploitant uit artikel 5:27 (het derde en vierde lid) zijn bestaande
verplichtingen.Het tweede lid strekt tot implementatie van artikel 36, eerste lid, vierde
alinea, van de MiFID en bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregel van
bestuur regels worden gesteld met betrekking tot de opgave van gegevens bij
de vergunningaanvraag. Op grond van artikel 4:4 Awb kan de ingevolge deze
wet tot vergunningverlening bevoegde toezichthouder formulieren vaststellen
voor het indienen van de aanvraag en het verstrekken van gegevens. Op grond
van artikel 2:15 Awb kan de toezichthouder eveneens bepalen dat een bericht
elektronisch kan worden verzonden voor zover hij kenbaar heeft gemaakt dat
deze weg is geopend. Het staat de toezichthouder daarbij vrij nadere eisen
te stellen aan het gebruik van de elektronische weg.Op grond van artikel 1:102, tweede lid, jo artikel 1:105, eerste lid,
onderdeel a, van de Wft, kunnen aan de vergunning voorschriften worden verbonden
en beperkingen worden gesteld. Tot de belangen die het Deel Gedragstoezicht
financiële markten beoogt te beschermen worden in ieder geval gerekend
het waarborgen van een adequate functionering van de handelsplatformen en
het waarborgen van de positie van de beleggers op een dergelijk platform.De AFM adviseert de minister omtrent de verlening van de vergunning.De verplichting uit het derde lid is momenteel opgenomen in het huidigeartikel 5:26, tweede lid, onderdeel b. Het derde lid impliceert dat
de in het eerste lid bedoelde regels moeten kunnen worden toegepast op de
leden van of de deelnemers aan de gereglementeerde markt en op de uitgevende
instellingen wier financiële instrumenten zijn toegelaten tot de handel
op deze markt. Het huidige artikel 5:28, eerste lid, is daarom niet apart
opgenomen.De verplichting uit het vierde lid is momenteel opgenomen in het huidige
artikel 5:31.Op grond van het vijfde lid kan worden bepaald dat specifieke wijzigingen
slechts onder voorwaarden ten uitvoer mogen worden gelegd. Aangezien deze
voorwaarden afhankelijk kunnen zijn van de specifieke omstandigheden van het
geval ziet de mogelijkheid nadere regels te stellen met name op het stellen
van voorwaarden voor het uitvoeren van de wijziging.Uiteraard worden voorwaarden die al getoetst zijn in het kader van de
vergunningverlening voor bijvoorbeeld het exploiteren van een MTF niet opnieuw
getoetst.Artikel 5:28De toevoeging «waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 5:26,
eerste lid, is verleend» is nodig, zodat dit hoofdstuk alleen geldt
voor marktexploitanten met een Nederlandse vergunning en niet voor alle marktexploitanten
uit de Europese Unie.Artikel 5:29Dit artikel strekt tot implementatie van artikel 37 van de MiFID.Door het gebruik van het begrip «deskundigheid» in artikel
5:27, eerste lid, onderdeel a, en het begrip «deskundig zijn»
in het eerste lid van het onderhavige artikel, wordt aangesloten bij de gebruikelijke
terminologie. Tevens wordt aangesloten bij het deskundigheidsvereiste dat
op grond van artikel 2:99, eerste lid, onderdeel a, juncto artikel 4:9 geldt
voor een beleggingsonderneming die een MTF exploiteert.Door het gebruik van de zinsnede «betrouwbaarheid buiten twijfel
staat» in het tweede lid, wordt eveneens aangesloten bij de gebruikelijke
terminologie en bij artikel 4:10.De samenloop die door het derde lid wordt geregeld is de spiegelbeeldige
situatie van artikel 4:9, vijfde lid. Wanneer bijvoorbeeld een beleggingsonderneming
die een MTF exploiteert een vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste
lid, aanvraagt en de personen die de gereglementeerde markt feitelijk leiden
dezelfde personen zijn als degenen die feitelijk het bedrijf van de MTF leiden,
worden die personen geacht te voldoen aan het deskundigheidsvereiste opgenomen
in het eerste lid.Het is niet aannemelijk dat een wijziging van de naam, het adres of de
woonplaats van een persoon die het dagelijks beleid bepaalt van een marktexploitant
leidt tot een concrete bedreiging van de gezonde en prudente bedrijfsvoering
en exploitatie van de gereglementeerde markt. Deze wijzigingen behoeven dan
ook geen instemming van de AFM en zijn dus niet opgenomen in het vijfde en
zesde lid. Als een nieuwe persoon het dagelijks beleid gaat bepalen of mede
bepalen, is instemming nodig van de AFM op grond van het vijfde lid.Artikel 5:30Dit artikel strekt tot implementatie van artikel 39, onderdelen a tot
en met f van de MiFID. In de Uitvoeringsverordening MiFID worden geen nadere
regels gesteld.De zinsnede «in het bijzonder wanneer dergelijke belangenconflicten
afbreuk kunnen doen aan de vervulling van taken die door de bevoegde autoriteit
aan de gereglementeerde markt zijn gedelegeerd» in artikel 39, onderdeel
a, van de MiFID is niet opgenomen in dit voorstel. Deze situatie doet zich
namelijk in Nedeland niet voor.De bijvoeglijke naamwoorden «transparante, doeltreffende en niet-discriminatoire», bedoeld in de onderdelen c en d, zijn (net
als in artikel 5:32a) opgenomen om te zorgen voor een uniforme implementatie
en daarmee voor uniforme regels in de verschillende lidstaten.Het voorgestelde onderdeel f wordt niet opgenomen in het Deel Prudentieel
toezicht financiële ondernemingen, omdat een gereglementeerde markt geen
financiële onderneming is.Artikel 5:31Bij de verlening van een erkenning als bedoeld in het huidige artikel
5:26, eerste lid, van de wet is het gebruikelijk om aan deze erkenning het
voorschrift te verbinden dat de houder van de erkenning verantwoordelijk blijft
voor de taken of bevoegdheden die hij, op welke wijze dan ook, uitbesteedt
aan een derde en dat hij er zorg voor draagt dat de AFM alle ten behoeve van
het toezicht op de naleving van de wettelijke regels en aan de erkenning verbonden
voorschriften en beperkingen benodigde informatie, al dan niet op verzoek
van de AFM, ontvangt via de erkenninghouder of rechtstreeks van de derde aan
wie taken of bevoegdheden zijn uitbesteed.De regels inzake uitbesteding die gelden voor een beleggingsonderneming
die een MTF exploiteert zijn opgenomen in artikel 3:18 van de wet en in het
door dit voorstel gewijzigde artikel 4:16 van de wet. Gelet op de inzichtelijkheid
worden deze regels die op grond van de erkenning gelden voor een marktexploitant
die een gereglementeerde markt exploiteert daarom eveneens opgenomen op wetsniveau
en wel in het eerste lid.Onder een derde wordt ook verstaan een rechtspersoon die met de houder
van de erkenning is verbonden.Daarnaast is het eveneens gebruikelijk aan de erkenning het voorschrift
te verbinden dat wijzigingen in de organisatiestructuur vooraf dienen te zijn
goedgekeurd door de AFM, met het oog op het adequaat kunnen uitoefenen van
toezicht op de naleving. De regels inzake een ondoorzichtige zeggenschapstructuur
die gelden voor een beleggingsonderneming die een MTF exploiteert zijn opgenomen
in artikel 4:13 van de wet. Gelet op de inzichtelijkheid worden deze regels
die op grond van de erkenning gelden voor een marktexploitant die een gereglementeerde
markt exploiteert daarom eveneens opgenomen op wetsniveau en wel in het derde
en vierde lid.Artikel 5:32Dit artikel strekt tot implementatie van artikel 43 van de MiFID.Een vergelijkbare bepaling geldt ingevolge artikel 26 van de MiFID voor
beleggingsondernemingen die een MTF exploiteren of beheren. Zie het voorgestelde
artikel 4:91b van deze wet.Leden van en deelnemers aan de gereglementeerde markt zijn beleggingsondernemingen,
financiële ondernemingen en personen als bedoeld in artikel 5:32c.De verplichting uit het tweede lid om op de verrichte transacties toe
te zien is bedoeld om de informatie uit het derde en vierde lid te kunnen
verstrekken. De AFM is de publiekrechtelijke toezichthouder op marktmisbruik.Artikel 5:32aDit artikel strekt tot implementatie van artikel 40 van de MiFID.Een uitgevende instelling als bedoeld in het eerste lid, onderdeel b,
blijft uiteraard zelf verantwoordelijk om aan de verplichtingen betreffende
de initiële, doorlopende of incidentele informatieverstrekking te voldoen.
De in ditzelfde onderdeel bedoelde verificatie door de marktexploitant omvat
bijvoorbeeld de controle of een prospectus of jaarrekening voor handen is.Het tweede lid is principle-based van aard; dit betekent dat de marktexploitant zelf invulling kan geven aan de wijze van handhaving.
De AFM is de publiekrechtelijke toezichthouder inzake de naleving van initiële,
doorlopende of incidentele informatieverplichting, bedoeld in het eerste lid.De marktexploitant dient ervoor te zorgen dat de gereglementeerde markt
beschikt over de regels en procedures die in dit artikel worden beschreven.
Op grond van het vijfde lid worden bij of krachtens algemene maatregel van
bestuur regels gesteld met betrekking tot de regels, bedoeld in het eerste
lid, onderdeel a. Het gaat daarbij om het bepaalde in artikel 40, eerste lid,
tweede volzin, en tweede lid, van de MiFID, namelijk dat:a. de regels inzake de toelating tot van financiële instrumenten
tot de handel op de gereglementeerde markt ervoor moeten zorgen dat alle financiële
instrumenten die tot de handel op een gereglementeerde markt worden toegelaten,
op billijke, ordelijke en efficiënte wijze kunnen worden verhandeld en
dat zij, in het geval van effecten, vrij verhandelbaar zijn;b. in het geval van derivaten, de regels er met name voor moeten zorgen
dat de vorm van het derivatencontract verenigbaar is met een ordelijke koersvorming
en met doeltreffende afwikkelingsvoorwaarden.De artikelen 1, 6, 35, 36 en 37 van de uitvoeringsverordening MiFID geven
nadere regels met betrekking tot het bepaalde in artikel 5:32a, eerste en
tweede lid.Artikel 5:32bHet eerste lid van dit artikel strekt tot implementatie van artikel 42,
eerste lid, van de MiFID.De norm dat de marktexploitant zorgt voor «doeltreffende handhaving»
is principle-based van aard; dit betekent dat de marktexploitant zelf invulling
kan geven aan de wijze van handhaving.Het tweede lid van dit artikel strekt tot implementatie van artikel 42,
tweede lid, van de MiFID.Het derde lid van dit artikel strekt tot implementatie van artikel 42,
vijfde lid, van de MiFID.Kredietinstellingen die beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten
verrichten zijn beleggingsondernemingen. In het tweede lid, onderdelen c en
d, en in het derde lid worden de kredietinstellingen dan ook niet apart genoemd.Op grond van het vijfde lid is het bijvoorbeeld niet mogelijk verplichtingen
op te nemen uit een andere rechtsorde die strijdig zijn met het Gemeenschapsrecht.Artikel 5:32cDit artikel strekt tot implementatie van artikel 42, derde lid, van de
MiFID.De gebruikers van een gereglementeerde markt zijn leden van deze markt
of deelnemers aan deze markt. De meeste leden of deelnemers zijn momenteel
beleggingsondernemingen of de in onderdeel b genoemde financiële ondernemingen.
Naast deze beleggingsondernemingen of financiële ondernemingen kunnen
bijvoorbeeld plaatselijke ondernemingen worden toegelaten als lid of deelnemer
als aan de voorwaarden uit onderdeel c wordt voldaan.In onderdeel c, onder 4°, wordt niet gesproken van «gereglementeerde
markt» zoals in artikel 42, derde lid, onderdeel d van de MiFID, maar
van «marktexploitant». Gelet op de definitie van marktexploitant
(persoon die een gereglementeerde markt beheert of exploiteert) zal er altijd
een marktexploitant zijn, ook als de gereglementeerde markt dit zelf is.Artikel 5:32dDit artikel strekt tot implementatie van artikel 38, eerste lid, van de
MiFID.Artikel 38, eerste lid, van de MiFID, verplicht de lidstaten om voor teschrijven dat personen die in een positie verkeren om rechtstreeks
of middellijk invloed van betekenis op het beheer van een gereglementeerde
markt uit te oefenen, geschikt dienen te zijn. Dit«geschiktheid»-criterium
wordt ingevuld door het bestaande systeem van de verklaring van geen bezwaar.Omdat deze verklaring van geen bezwaar ziet op een gekwalificeerde deelneming
(zie artikel 1:1) in een marktexploitant, is deze opgenomen in dit hoofdstuk.
De drie toetsingscrtiteria als bedoeld in het tweede lid zijn zo nauw met
elkaar verbonden, dat wordt voorgesteld het laatste criterium in het Deel
Prudentieel toezicht financiële ondernemingen op te nemen.Een verklaring van geen bezwaar die wordt verkregen op grond van het onderhavige
artikel, geldt eveneens voor een gekwalificeerde deelneming in een beleggingsonderneming
die een MTF exploiteert indien de marktexploitant en de beleggingsonderneming
feitelijk dezelfde zijn.Artikel 5:32eDit artikel strekt tot implementatie van artikel 33, eerste lid, van de
MiFID.Overeenkomstig artikel 33, tweede lid, van de MiFID worden er geen aanvullende
regelgevende of administratieve verplichtingen voorgesteld voor de in het
voorgestelde artikel bedoelde beleggingsondernemingen.Artikel 5:32fDit artikel strekt tot implementatie van artikel 42, zesde lid, eerste
en tweede alinea, van de MiFID.Het in het eerste lid bedoelde voornemen omvat de naam van de lidstaat
waar de marktexploitant de voorzieningen wil treffen.Artikel 5:32gDit artikel strekt tot implementatie van artikel 41, eerste lid, van de
MiFID.De marktexploitant, bedoeld in het onderhavige artikel, kan in de civiele
overeenkomst met de uitgevende instellingen afspreken in welke gevallen hij
de handel in een financieel instrument kan opschorten of een financieel instrument
van de handel kan uitsluiten. Hij heeft hier geen wettelijke toestemming voor
nodig. Wettelijk wordt alleen geregeld wanneer hij dit niet kan, gelet op
de belangen van beleggers of de ordelijke werking van de gereglementeerde
markt.Artikel 5:32hDit artikel strekt tot implementatie van artikel 50, tweede lid, aanhef
en onderdelen j en k, van de MiFID. Op grond van het eerste lid kan de AFM
aan de marktexploitant waaraan een vergunning als bedoeld in artikel 5:26,
eerste lid, is verleend een aanwijzing geven de handel in een bepaald financieel
instrument op te schorten, te onderbreken of door te halen. De marktexploitant
tot wie de aanwijzing is gericht, is verplicht om deze binnen de daartoe gestelde
termijn op te volgen. Voor een verdere toelichting wordt verwezen naar de
toelichting op artikel 4:4b.Ingevolge het bepaalde in artikel 50, tweede lid, aanhef en onderdeel
k, van de MiFID dient de toezichthouder in ieder geval over de bevoegdheid
te beschikken om te verlangen dat een financieel instrument van de handel
op een gereglementeerde markt wordt uitgesloten. Deze door de AFM uit te oefenen
bevoegdheid, waarvan de AFM pas gebruik kan maken nadat zij aan de desbetreffende
marktexploitant een aanwijzing als bedoeld in het eerste lid heeft gegeven,
wordt in het tweede lid geregeld. Voor een verdere toelichting wordt verwezen
naar de toelichting op artikel 4:4b.Artikel 5:32iDit artikel strekt tot implementatie van artikel 41, tweede lid, van de
MiFID. Artikel 5:32jDit artikel strekt tot implementatie van artikel 44 van de MiFID.Een vergelijkbare bepaling geldt ingevolge artikel 29 van de MiFID voor
beleggingsondernemingen die een MTF exploiteren of beheren. Zie het voorgestelde
artikel 4:91c van de wet.Om beleggers te beschermen en tegelijkertijd een goede werking van de
effectenmarkten te waarborgen, is transparantie van transacties noodzakelijk
en gelden er regels inzake transparantie voor en na de handel voor beleggingsondernemingen
wanneer zij op de markt activiteiten ontplooien. Zo worden op grond van de
artikelen 4:91c, 4:91d, 4:91m, 5:32j en 5:32k de prijzen van de verschillende
handelsplatformen (MTF’s, beleggingsondernemingen die systematisch internaliseren
en gereglementeerde markten) gepubliceerd, zodat marktdeelnemers en beleggers,
vanuit het oogpunt van eerlijke concurrentie, deze prijzen kunnen vergelijken.In het eerste lid wordt gesproken van de diepte van de markt. Hiermee
wordt de hoeveelheid gevraagde en aangeboden aandelen tegen de verschillende
prijzen bedoeld.De AFM kan bijvoorbeeld ontheffing verlenen van het eerste lid wanneer
het gaat om transacties waarvan de omvang aanzienlijk is in vergelijking met
de normale omvang van de markt voor het aandeel of de aandelencategorie in
kwestie.Voor de reikwijdte van het begrip aandelen wordt aangesloten bij onderdeel
a van de definitie van »effect» in artikel 1:1. Voor een nadere
toelichting wordt verwezen naar de vijfde alinea van de artikelsgewijze toelichting
op de definitie vanbeleggingsonderneming met systematische
interne afhandeling in artikel 1:1.De artikelen 1, 17, 18, 19, 20 29, 30, 32, 33 en 34 van de uitvoeringsverordening
MiFID geven nadere regels met betrekking tot het bepaalde in artikel 5:32j.Het vijfde lid strekt tot implementatie van overweging 46 van de MiFID. Artikel 5:32kDit artikel strekt tot implementatie van artikel 45 van de MiFID.Een vergelijkbare bepaling geldt ingevolge artikel 30 voor beleggingsondernemingingen
die een MTF exploiteren of beheren. Zie het voorgestelde artikel 4:91d van
de wet.De regels inzake de openbaarmaking van bijzonderheden over uitgevoerde
aandelentransacties strekken er toe beleggers of andere marktdeelnemers in
staat te stellen achteraf te verifiëren onder welke voorwaarden deze
transactie is uitgevoerd.Met de zinsnede «uitgevoerde transacties met betrekking ot het gebruik
van de gereglementeerde markt» in het eerste lid, wordt de uitvoering
van transacties bedoeld waarbij de gereglementeerde markt wordt gebruikt.
Voor transacties tussen leden of deelnemers van de gereglementeerde markt
onderling of tussen de gereglementeerde markt en zijn leden of deelnemers
geldt dus geen zorgplicht.Voor de reikwijdte van het begrip aandelen wordt in beginsel aangesloten
bij onderdeel a van de definitie van «effect» in artikel 1:1.
Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de vijfde alinea van de artikelsgewijze
toelichting op de definitie van beleggingsonderneming met systematische interne
afhandeling in artikel 1:1.Artikel 29, tweede lid, van de Uitvoeringsverordening MiFID geeft een
nadere uitwerking aan het moment waarop beleggingsondernemingen de informatie,
bedoeld in het eerste lid, openbaar dienen te maken.De Autoriteit Financiële Markten kan het uitstellen van de openbaarmaking
als bedoeld in het derde lid met name toestaan wanneer het gaat om transacties
waarvan de omvang aanzienlijk is in verhouding tot de normale omvang van de
markt voor het aandeel of de aandelencategorie in kwestie. De artikelen 1, 4, 27, 28, 29, 30, 32, 33 en 34 van de uitvoeringsverordening
MiFID geven nadere regels met betrekking tot het bepaalde in artikel 5:32k.Het vijfde lid strekt tot implementatie van overweging 46 van de MiFID. Artikel 5:32lHet tweede lid strekt tot implementatie van artikel 42, zevende lid, van
de MiFID.Het eerste en derde lid strekken gezamenlijk tot implementatie van artikel
38, tweede lid, van de MiFID.Het vierde lid strekt tot implementatie van artikel 38, derde lid, van
de MiFID.Artikel 5:32mDit artikel strekt tot implementatie van artikel 34, tweede lid, eerste
alinea, van de MiFID.CCCC tot en met EEEE, NNNN, QQQQ, SSSS tot en met XXXX,
AAAAA en BBBBBDe definitie van markt in financiële instrumenten vervalt, gelet
op de rechtstreeks werkende definitie van handelsplatform uit artikel 2, onderdeel
8, van de uitvoeringsverordening MiFID.Waar multilaterale platformen uit Nederland worden bedoeld, wordt gesproken
van een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel
5:26, eerste lid, is verleend of een multilaterale handelsfaciliteit waarvoor
de beleggingsonderneming een vergunning heeft als bedoeld in artikel 2:96.Waar multilaterale platformen uit de Europese Unie worden bedoeld, wordt
gesproken van een gereglementeerde markt of MTF.Waar multilaterale platformen van buiten de Europese Unie worden bedoeld,
wordt gesproken van een met een gereglementeerde markt of een MTF vergelijkbaar
systeem uit een staat die geen lidstaat is. In een enkele geval (artikel 5:56)
wordt gesproken van een met een gereglementeerde markt of een MTF vergelijkbaar
systeem in een staat die geen lidstaat is.Systematische internalisatie valt dan als bilateraal systeem buiten de
reikwijdte.De definitie van gereglementeerde markt in Nederland vervalt. Als de gereglementeerde
markt wordt bedoeld waarvoor de marktexploitant in Nederland een vergunning
heeft verkregen, wordt gesproken van een gereglementeerde markt waarvoor een
vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, is verleend.De voorgestelde wijzigingen in de artikelen 5:53, 5:56, 5:58, 5:64 en
5:66 volgen uit artikel 26 van de MiFID. Zie de toelichting op artikel 4:91b.FFFF t/m IIII, KKKK en LLLLDe voorgestelde wijzigingen houden verband met de opsplitsing van verlenen
van een beleggingsdienst in verlenen van een beleggingsdienst en verrichten
van een beleggingsactiviteit. De verwijzingen naar beleggingsdiensten worden
aangevuld met verwijzingen naar beleggingsactiviteiten.JJJJ, OOOODe definitie van de richtlijn beleggingsdiensten komt te vervallen. De
richtlijn markten voor financiële instrumenten1 (MiFID) vervangt deze richtlijn. MMMMHet begrip gereglementeerde markt is gedefinieerd in het voorgestelde
artikel 1:1. De verwijzing naar artikel 1, onder 13, van de richtlijn beleggingsdiensten
kan dus vervallen.PPPPHet begrip marktexploitant is gedefinieerd in het voorgestelde artikel
1:1.RRRRDe verwijzing naar de definitie van verlenen van een beleggingsdienst
wordt vervangen door een verwijzing naar verrichten van een beleggingsactiviteit
in verband met de aanpassing van de definitie van beleggingsonderneming.YYYYDe voorgestelde wijziging strekt tot het herstellen van een verschrijving.ZZZZArtikel 5:66 van de Wft komt te vervallen in verband met het nieuwe artikel
5:32h, eerste lid.CCCCCDe voorgestelde wijziging strekt tot aanpassing van de bijlage bij artikel
1:79. De toezichthouder kan op grond van dit artikel een last onder dwangsom
opleggen terzake van een overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge
deze bijlage.DDDDDDe voorgestelde wijziging strekt tot aanpassing van de bijlage bij artikel
1:80. De toezichthouder kan op grond van dit artikel een bestuurlijke boete
opleggen terzake van een overtreding van voorschriften, gesteld ingevolge
deze bijlage.Artikel II Wijzigingen andere wettenA, D, K en MDe definitie van gereglementeerde markt in Nederland vervalt. Als de gereglementeerde
markt wordt bedoeld waarvoor de marktexploitant in Nederland een vergunning
heeft verkregen, wordt gesproken van een gereglementeerde markt waarvoor een
vergunning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, van de Wet op het financieel
toezicht is verleend.E, I, K en MHet begrip gereglementeerde effectenbeurs of het begrip effectenbeurs
te Amsterdam komen niet voor in de Wet op het financieel toezicht. De gehanteerde
terminologie is daarom aangepast.Het ligt niet voor de hand een bredere reikwijdte te hanteren buiten de
Europese Unie dan binnen de Europese Unie, daarom wordt in de artikelen 9.2,
derde lid, onderdeel a, van de Wet inkomstenbelasting 2001, 4, achtste lid,
onderdeel a, van de Wet op de dividendbelasting 1965 en 25, derde lid, onderdeel
a, van de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 gesproken van
een met een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem dat gelegen of werkzaam
is in een staat die niet een lidstaat is van de Europese Unie.B, C, F, G, H, N, ODe definitie van markt in financiële instrumenten vervalt in de Wet
op het financieel toezicht (Wft), gelet op de rechtstreeks werkende definitie
van handelsplatform uit artikel 2, onderdeel 8, van Verordening nr. 1287/2006
van de Commissie van de Europese Gemeenschappen van 10 augustus 2006
tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad
wat de voor beleggingsondernemingen geldende verplichtingen betreffende het
bijhouden van gegevens, het melden van transacties, de markttransparantie,
de toelating van financiële instrumenten tot de handel en de definitie
van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn betreft (PbEU L 241)
(de uitvoeringsverordening MiFID).Waar multilaterale platformen uit Nederland worden bedoeld, wordt gesproken
van een gereglementeerde markt waarvoor een vergunning als bedoeld in artikel
5:26, eerste lid, van de Wft is verleend of een MTF waarvoor een vergunning
als bedoeld in artikel 2:96 van de Wft is verleend.Waar multilaterale platformen uit de Europese Unie worden bedoeld, wordt
gesproken van een gereglementeerde markt of MTF als bedoeld in artikel 1:1
van de Wft.Waar multilaterale platformen van buiten de Europese Unie worden bedoeld,
wordt gesproken van een met een gereglementeerde markt of een MTF vergelijkbaar
systeem uit een staat die geen lidstaat is. In een enkele geval (artikel 5:56)
wordt gesproken van een met een gereglementeerde markt of een MTF vergelijkbaar
systeem in een staat die geen lidstaat is.Systematische internalisatie valt dan als bilateraal systeem buiten de
reikwijdte.JDe voorgestelde wijziging houdt verband met de opsplitsing van verlenen
van een beleggingsdienst in verlenen van een beleggingsdienst en verrichten
van een beleggingsactiviteit. De verwijzingen naar beleggingsdiensten worden
aangevuld met verwijzingen naar beleggingsactiviteiten.LDe voorgestelde wijziging voegt bepalingen toe die bij overtreding beboetbaar
zijn met de zwaarste categorie bestuurlijke boete.Artikel III OvergangsrechtArtikel III, onderdeel ADit onderdeel dient ter implementatie van artikel 71 van de MiFID, met
uitzondering van het zesde lid van dat artikel. Niet alle leden van artikel
71 behoeven implementatie in de Nederlandse rechtsorde. In paragraaf 4.6
van het algemeen deel van de toelichting is uitgelegd
waarom artikel 71, eerste, derde en vierde lid, geen implementatie behoeven.Eerste lidDe in dit lid opgenomen overgangsvoorziening strekt tot implementatie
van artikel 71, tweede lid, van de MiFID. Deze overgangsvoorziening regelt
dat een marktexploitant die direct voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding
van deze wet beschikt over een erkenning als bedoeld in artikel
5:26, eerste lid, van de Wft, na dat tijdstip geacht wordt van rechtswege
te beschikken over de vergunning voor het exploiteren of beheren van een gereglementeerde
markt, bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, van de Wft.Tweede lidHet onderhavige lid dat strekt tot implementatie van artikel 71, vijfde
lid, van de MiFID, voorziet in een overgangsvoorziening voor beleggingsondernemingen
die direct voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet
beschikken over een erkenning als bedoeld in artikel 5:26, eerste lid, van
de Wft en op dat tijdstip een MTF exploiteerden. Een zodanige beleggingsonderneming
wordt vanaf dat tijdstip geacht van rechtswege te beschikken over een vergunning
als bedoeld in artikel 2:96, eerste lid, van de Wft voor het exploiteren van
een MTF.Derde lidDeze overgangsvoorziening regelt dat de houder van een met een MTF vergelijkbaar
systeem uit een andere lidstaat die direct voorafgaand aan het tijdstip van
inwerkingtreding van deze wet beschikt over een ontheffing als bedoeld in
artikel 5:27, tweede lid, van de Wft na dat tijdstip geacht wordt als beleggingsonderneming
van rechtswege te beschikken over de ontheffing, bedoeld in artikel 2:96,
tweede lid, van de Wft.Vierde lidDit lid voorziet in een overgangsvoorziening voor de houder van een met
een gereglementeerde markt vergelijkbaar systeem een uit een andere lidstaat
die direct voorafgaand aan het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet
beschikt over een ontheffing als bedoeld in artikel 5:27, tweede lid, van
de Wft. Een zodanige houder wordt na dat tijdstip geacht als beleggingsonderneming
van rechtswege te beschikken over de ontheffing, bedoeld in artikel 5:26,
derde lid, van de Wft.Vijfde lidDit lid regelt dat verklaringen van geen bezwaar die zijn verleend op
basis van artikel 5:32, tweede lid, van de Wft worden «omgehangen»
naar artikel 5:32d, tweede lid, van die wet.Artikel III, onderdeel BIn dit onderdeel wordt artikel 71, zesde lid, van de MiFID geïmplementeerd.
Het betreft een van de bepalingen uit de MiFID en de uitvoeringsrichtlijn
MiFID die zien op het tegengaan van terugwerkende kracht van de door de MiFID
gestelde gedragsregels op bestaande relaties.De andere bepalingen kunnen worden gevonden in artikel 39 van de uitvoeringsrichtlijn
MiFID en overweging 59 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID1. De notie uit artikel 39 van de uitvoeringsrichtlijn MiFID dat de
verplichting tot het aangaan van een cliëntovereenkomst alleen opgaat
voor relaties met niet-professionele beleggers die pas na het tijdstip van
inwerkingtreding van deze wet zullen ontstaan, heeft geen gevolg voor Nederland.
De verplichting tot het aangaan van een cliëntovereenkomst met niet-professionele
beleggers bestaat namelijk reeds op grond van artikel 4:89, eerste lid (vernummerd
tot artikel 4:89, tweede lid). Overweging 59 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID,
dat betrekking heeft op de toetsing van kennis en ervaring van een bestaande
cliënt in het kader van een passendheidtoets als bedoeld in artikel 4:24,
eerste lid, zal worden geïmplementeerd bij algemene maatregel van bestuur
(het Bgfo).Artikel III, onderdeel B, strekt tot implementatie van artikel 71, zesde
lid, eerste volzin, van de MiFID. Het eerste lid van artikel III, onderdeel B, regelt dat een beleggingsonderneming
die voor het tijdstip van inwerkingtreding van deze wet een cliënt op
grond van de definitie van professionele belegger in artikel 1:1 van de Wft
heeft behandeld als professionele belegger deze vanaf inwerkingtreding van
deze wet als professionele belegger kan kwalificeren. De cliënt hoeft
van deze kwalificatie niet in kennis te worden gesteld. Met deze overgangsvoorziening
wordt voorkomen dat louter als gevolg van de inwerkingtreding van deze wet
een nieuwe kwalificatie van die cliënt moet plaatsvinden.Op grond van artikel 71, zesde lid, tweede volzin, van de MiFID dient
de beleggingsonderneming haar cliënten op de hoogte te stellen van de
in MiFID gestelde voorwaarden met betrekking tot de kwalificatie van cliënten.
Vanwege het bepaalde in artikel 4:18a, tweede lid, hoeft die tweede volzin
geen nadere implementatie in de Wft. Ingevolge het bepaalde in het tweede
lid van artikel 4:18a informeert de beleggingsonderneming haar cliënten
op een duurzame drager dat zij kunnen verzoeken om een andere kwalificatie
en informeert hen over het daaruit voortvloeiende lagere of hogere beschermingsniveau.
Hierbij zal de beleggingsonderneming ook aandacht dienen te besteden aan de
voorwaarden met betrekking tot de kwalificatie van cliënten.Tweede lidIndien een bestaande cliënt van de beleggingsonderneming voor inwerkingtreding
van deze wet niet als professionele belegger werd behandeld en na inwerkingtreding
van deze wet als niet-professionele belegger wordt gekwalificeerd, hoeft de
beleggingsonderneming de cliënt niet in kennis te stellen van de kwalificatie.De minister van Financiën,W. J. Bos BIJLAGETransponeringstabel richtlijn 2004/39/EG van het Europees
Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële
instrumenten tot wijziging van de richtlijnen 85/611/EEG en 93/6/EEG van de
Raad en van 2001/12/EG van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking
van Richtlijn 93/22/EEG van de Raad (MiFID) naar de Wet op het financieel
toezicht (Wft)Artikelen Geïmplementeerd in de artikelen (waar geen wet wordt genoemd is de Wft
bedoeld)Artikel 1, eerste lid Artikel 1:1, volgt verder uit alle bepalingen die betrekking hebben op beleggingsondernemingen
(financiële ondernemingen die beleggingsdiensten verlenen of beleggingsactiviteiten
verrichten) en marktexploitanten die een gereglementeerde markt beheren of
exploiteren Artikel 1, tweede lidArtikelen 2:13, eerste lid, 2:22, eerste lid, 3:110, vierde en vijfde lid,
3:33, eerste lid, 4:8, tweede lid, 4:12, vierde lid, en 4:82, eerste lid Artikel 2, eerste lid, onderdeel a Artikel 1:18, onderdeel d Artikel 2, eerste lid, onderdeel b Artikel 1:18, onderdeel a Artikel 2, eerste lid, onderdeel c Artikel 1:18, onderdeel e Artikel 2, eerste lid, onderdeel d Artikel 1:18, onderdeel h Artikel 2, eerste lid, onderdeel e Artikel 1:18, onderdeel b Artikel 2, eerste lid, onderdeel f Artikel 1:18, onderdelen a en b Artikel 2, eerste lid, onderdeel gArtikel 1:2 Artikel 2, eerste lid, onderdeel h Artikel 1:15 en 1:19 Artikel 2, eerste lid, onderdeel i Artikel 1:18, onderdeel g Artikel 2, eerste lid, onderdeel j Artikel 1:18, onderdeel f Artikel 2, eerste lid, onderdeel k Artikel 1:18, onderdeel c Artikel 2, eerste lid, onderdeel l Artikel 1:18, onderdeel i Artikel 2, eerste lid, onderdeel m Behoeft geen implementatie Artikel 2, eerste lid, onderdeel n Behoeft geen implementatie Artikel 2, tweede lid – Artikel 2, derde lidBehoeft geen implementatie Artikel 3, eerste lid Artikel 11 Vrijstellingsregeling Wft Artikel 3, tweede lid Artikel 11 Vrijstellingsregeling Wft Artikel 4 Artikel 1:1 Artikel 5, eerste lid Artikel 2:96 Artikel 5, tweede lid Artikel 2:96, 3:258, eerste lid Artikel 5, derde lid Artikel 1:107Artikel 5, vierde lid Artikel 4:84 Artikel 5, vijfde lidBehoeft geen implementatie Artikel 6, eerste lid, eerste volzinBehoeft geen implementatie Artikel 6, eerste lid, tweede volzinArtikel 2:99, vijfde lid Artikel 6, eerste lid, derde volzinBehoeft geen implementatie Artikel 6, tweede lid Behoeft geen implementatie Artikel 6, derde lid Artikel 2:127; 2:129Artikel 7, eerste lid Artikel 2:99, eerste lid Artikel 7, tweede lid Artikel 2:99, derde lid; en artikel 41, eerste lid, onderdelen f, j en k,
Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft Artikel 7, derde lid Artikel 1:102, derde lid Artikel 8, onderdeel a Artikel 1:104, eerste lid, onderdelen a, e en fArtikel 8, onderdeel b Artikel 1:104, eerste lid, onderdelen b en c Artikel 8, onderdeel c Artikel 1:104, eerste lid, onderdeel d Artikel 8, onderdeel d Artikel 1:104, eerste lid, onderdeel d Artikel 8, onderdeel e Behoeft geen omzettingArtikel 9, eerste lid, eerste volzin Artikelen 4:9, eerste lid, en 4:10, eerste lid Artikel 9, eerste lid, tweede volzinArtikelen 4:9, vijfde lid, en 4:10, tweede lid Artikel 9, tweede lid Artikel 95 Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft Artikel 9, derde lid Artikel 2:99, eerste lid, onderdelen a en b Artikel 9, vierde lid Artikel 4:83, 2:99, zesde lid Artikel 10, eerste lid, eerste alinea Artikel 2:99, tweede lid, en artikel 41, eerste lid, onderdeel
o, van het Besluit markttoegang financiële ondernemingen Wft Artikel 10, eerste lid, tweede alinea Artikel 3:99 Artikel 10, eerste lid, derde alinea Artikel 3:100, aanhef en onderdeel b Artikel 10, tweede lid Artikel 2:99 jo. 4:13 Artikel 10, derde lid, eerste alinea Artikelen 3:95, eerste lid, onderdeel c, en 3:103 Artikel 10, derde lid, tweede alinea Artikel 1:102, tweede lidArtikel 10, vierde lid Artikel 1:62 Artikel 10, vijfde lidArtikel 3:103, tweede lid Artikel 10, zesde lid Artikelen 1:75, eerste lid, onderdeel c, 3:104, tweede en derde lid, 3:105,
derde en vierde lid Artikel 11 Artikel 3:258,
eerste lid, onderdeel bArtikel 12 Artikel 2:99,
eerste lid, onderdeel i, en de artikelen 3 en 48 van het Besluit prudentiële
regels Wft Artikel 13, eerste lid Behoeft geen implementatie Artikel 13, tweede lid Artikelen 4:11 en 4:14, tweede lid, onderdeel b Artikel 13, derde lid Artikelen 4;14, tweede lid, aanhef en onderdeel c, onder 4° en 4:88 Artikel 13, vierde lid Artikel 3:17, derde lid, en de artikelen 23 en 24 van het Besluit prudentiële
regels WftArtikel 13, vijfde lid, eerste alinea Artikelen 1:1, 3:18, 4:16 en artikelen 23 en 27, eerste lid,
van het Besluit prudentiële regels Wft en artikel 37 van het Besluit
gedragstoezicht financiële ondernemingen Wft Artikel 13, vijfde lid, tweede alinea Artikel 4:14, eerste lid Artikel 13, zesde lid Artikel 4:14, tweede lid, aanhef en onderdeel c, artikel 35a Besluit gedragstoezicht
financiële ondernemingen Wft Artikel 13, zevende en achtste lidArtikel 4:87 Artikel 13, negende lid Artikel 4:1, tweede lid Artikel 13, tiende lid Behoeft geen implementatieArtikel 14, eerste lid Artikel 4:91a, eerste lid Artikel 14, tweede lid, eerste alinea Artikel 4:91a, derde lid Artikel 14, tweede lid, tweede alinea Artikel 4:91a, vierde lid Artikel 14, derde lid Behoeft geen implementatie, wordt reeds geregeld door implementatie van de
artikelen 19, 21 en 22 van de MiFID Artikel 14, vierde lid Artikel 4:91a, vijfde lid Artikel 14, vijfde lid, eerste volzin Artikel 4:91a, zesde lid Artikel 14, vijfde lid, tweede volzin Artikel 4:91a, zevende lid Artikel 14, zesde lid Artikel 4:91a, achtste lid Artikel 14, zevende lidArtikel 4:91a, negende lid Artikel 15, eerste lid Artikel 1:71, onderdeel a Artikel 15, tweede lid Behoeft geen implementatie Artikel 15, derde lid Behoeft geen implementatieArtikel 15, vierde lid Artikel 1:69, onderdeel b Artikel 1:70, onderdeel a Artikel 15, vijfde lid Behoeft geen implementatieArtikel 16, eerste lid Systematiek van de wet Artikel 16, tweede lid, eerste volzin Artikel 1:38 Artikel 16, tweede lid, tweede volzin Artikelen 92 en 94 Bgfo Artikel 16, derde lidBehoeft geen implementatie Artikel 17, eerste lid, eerste volzin Artikelen 1:24 en 1:25 Artikel 17, eerste lid, tweede volzin Artikelen 1:72 en 1:74 Artikel 17, tweede lidBehoeft geen implementatie Artikel 18 Artikel 4:88Artikel 19, eerste lid Artikel 4:90, eerste en tweede lidArtikel 19, tweede lid Artikel 4:19, tweede lid Artikel 19, derde lid Artikel 4:20, eerste en tweede lid, en Artikel 4:22, eerste lid Artikel 19, vierde lid Artikel 4:23, eerste en zesde lid Artikel 19, vijfde lid Artikel 4:24, eerste, tweede, derde en vijfde lid Artikel 19, zesde lid Artikel 4:24, vierde en vijfde lid Artikel 19, zevende lid Artikel 4:89, eerste en vijfde lid Artikel 19, achtste lid Implementatie zal bij algemene maatregel van bestuur geschieden, op grond
van Artikel 20, derde lid, aanhef en onderdeel b, en het vierde lid Artikel 19, negende lid Behoeft op dit moment geen implementatie (zie toelichting algemeen deel paragraaf 4.5.
Bepalingen MiFID die niet tot wijziging van de
Wft leiden) Artikel 19, tiende lid Behoeft geen implementatie Artikel 20 Artikel 4:25aArtikel 21, eerste lid Artikel 4:90a, eerste lid (implementatie van artikel 44 uitvoeringsrichtlijn
MiFID in het tweede tot en met vijfde lid) (implementatie van artikel 45 uitvoeringsrichtlijn
MiFID in artikel 4:90c) Artikel 21, tweede lid Artikel 4:90b, eerste lid Artikel 21, derde lid Artikel 4:90b, tweede, derde, vierde en vijfde lid Artikel 21, vierde lid Artikel 4:90b, zevende en achtste lid (in het zevende lid tevens implementatie
van artikel 46, eerste lid, uitvoeringsrichtlijn MiFID) Artikel 21, vijfde lidArtikel 4:90b, negende lid Artikel 21, zesde lid Behoeft geen implementatie Artikel 22, eerste lid Artikel 4:90d, eerste en vierde lid Artikel 22, tweede lid Artikel 4:90d, tweede lidArtikel 22, derde lid Behoeft geen implementatie Artikel 23, eerste lid Artikel 1:1, definitie «verbonden agent»Artikel 23, tweede lid Artikelen 2:97, vijfde lid, onderdeel a, en zesde lid, 4:89a en 4;100b Artikel 23, derde lid Artikelen 1:107, 2:97, vijfde lid, onderdeel b en zevende lid en 4:100bArtikel 23, vierde lid Artikelen 2:97, vijfde lid en 4:100aArtikel 23, vijfde lid Artikelen 2:97, vijfde lid, 4:100a en 4:100b Artikel 23, zesde lid Artikelen4:87, vierde lid, 4:100b en 4:100c t/m e Artikel 24, eerste lid Artikel 4:18b, eerste lid Artikel 24, tweede lid, eerste alinea Artikel 1:1Artikel 24, tweede lid, tweede alinea Artikel 4:18b, derde lidArtikel 24, derde lid Artikelen 1:1, 4:18b, tweede lidArtikel 24, vierde lid Artikel 1:1 Artikel 24, vijfde lidBehoeft geen implementatie Artikel 25, eerste lid Artikel 4:90, eerste lid Artikel 25, tweede lid Artikel 4:90e, eerste en tweede lid Artikel 25, derde lid Artikel 4:90e, derde en zevende lid, onderdeel a Artikel 25, vierde lid In een algemene maatregel van bestuur welke wordt gebaseerd op artikel 4:90e,
vierde lid Artikel 25, vijfde lid Artikel 4:90e, vijfde en zesde lidArtikel 25, zesde lid Artikel 4:90e, zevende lid, onderdeel bArtikel 25, zevende lid Behoeft geen implementatie Artikel 26, eerste lid, eerste volzin Artikel 4:91b, eerste lid Artikel 26, eerste lid, tweede volzin Artikel 4:91b, tweede lid Artikel 26, tweede lid, eerste volzin Artikel 4:91b, derde lid Artikel 26, tweede lid, tweede volzin Artikel 4:91b, vierde lid Artikel 27, eerste lid, eerste alinea, eerste volzin Artikel 4:91g, eerste lid Artikel 27, eerste lid, eerste alinea, tweede volzinArtikel 4:91g, tweede lid Artikel 27, eerste lid, tweede alineaArtikel 4:91f Artikel 27, eerste lid, derde alinea, eerste volzin Artikel 4:91g, derde lid Artikel 27, eerste lid, derde alinea, tweede en derde
volzin Artikel 4:91g, vierde lidArtikel 27, eerste lid, vierde en vijfde alinea Behoeft geen implementatie ivm art. 20 en 23 Uitvoeringsverordening
MiFIDArtikel 27, tweede lid Artikel 4:91h Artikel 27, derde lid, eerste alinea Artikel 4:91i, eerste lid Artikel 27, derde lid, tweede alinea Artikel 4:91i, tweede lid Artikel 27, derde lid, derde alinea Artikel 4:91j, eerste lid Artikel 27, derde lid, vierde alinea Artikel 4:91j, tweede lid Artikel 27, derde lid, vijfde alinea Artikel 4:91j, derde lid Artikel 27, derde lid, zesde alinea, eerste volzin Artikel 4:91j, vierde lid Artikel 27, derde lid, zesde alinea, tweede volzin Artikel 4:91j, vijfde lid Artikel 27, vierde lid Artikel 1:25 Artikel 27, vijfde lid, eerste volzin Artikel 4:91k, eerste lid Artikel 27, vijfde lid, tweede volzin Artikel 4:91k, tweede lid Artikel 27, zesde lid Artikel 4:91k, tweede lid en toelichting Artikel 27, zevende lid Behoeft geen implementatie Artikel 28, eerste lid, eerste volzin Artikel 4:91n, eerste en derde lid Artikel 28, eerste lid, tweede volzin Artikel 4:91n, tweede lid Artikel 28, tweede lid Behoeft geen implementatie Artikel 28, derde lidBehoeft geen implementatie Artikel 29, eerste lid, eerste volzin Artikel 4:91c, eerste lid Artikel 29, eerste lid, tweede volzin Artikel 4:91c, tweede lid Artikel 29, tweede lidArtikel 4:91c, derde lid Arttikel 29, derde lid Behoeft geen implementatie Artikel 30, eerste lid, eerste volzinArtikel 4:91d, eerste lid Artikel 30, eerste lid, tweede volzin Artikel 4:91d, tweede lidArtikel 30, eerste lid, derde volzin Artikel 4:91d, derde lidArtikel 30, tweede lid, eerste en derde volzin Artikel 4:91d, vierde lid Artikel 30, tweede lid, tweede volzin Artikel 4:91d, vijfde lid Artikel 30, derde lid Behoefte geen implementatieArtikel 31, eerste lid, eerste volzin Artikel 4:1, eerste lidArtikel 31, eerste lid, tweede volzin Behoeft geen implementatie Artikel 31, eerste lid, derde volzin Artikel 4:1, eerste lid Artikel 31, tweede lid, eerste volzin, onderdelen
a en bArtikel 2:129, eerste lid, onderdeel a Artikel 31, tweede lid, tweede volzin Artikelen 2:100, derde lid, 2:129, eerste lid, onderdeel a, onder
a, en vierde lid Artikel 31, derde lidArtikel 2:129, eerste lid, onderdeel b, en tweede lid Artikel 31, vierde lid Artikel 2:129, vijfde en zesde lid Artikel 31, vijfde lid Artikel 2:103a, eerste lid Artikel 31, zesde lid, eerste en tweede volzin Artikel 2:103a, tweede lid Artikel 31, zesde lid, derde volzin Artikel 2:103a, derde lid Artikel 32, eerste lid, eerste volzin Artikel 4:1, eerste lid Artikel 32, eerste lid, tweede volzin Behoeft geen implementatie Artikel 32, eerste lid, derde volzin Artikel 4:1, eerste lid Artikel 32, tweede lid, eerste volzin Artikel 2:127 Artikel 32, tweede lid, tweede volzin Artikel 2:100, vierde lid Artikel 32, derde lid Artikel 2:128, eerste, tweede en derde lid Artikel 32, vierde lid Artikel 2:128, vierde en zevende lid Artikel 32, vijfde lid Artikel 2:128, achtste lid Artikel 32, zesde lidArtikel 2:101 Artikel 32, zevende lid Artikel 4:1, tweede lid Artikel 32, achtste lid Artikel 1:56 Artikel 32, negende lid Artikel 2:128, zesde lid Artikel 33, eerste lidArtikel 5:32e Artikel 33, tweede lid Behoeft geen implementatie Artikel 34, eerste lid Behoeft geen implementatieArtikel 34, tweede lid, eerste alinea Artikel 5:32m Artikel 34, tweede lid, tweede alinea Artikel 1:47 Artikel 34, derde lid Behoeft geen implementatie Artikel 35, eerste lidBehoeft geen implementatie. Artikel 35, tweede lid Behoeft geen implementatie. Artikel 35, derde lid 1:47 Artikel 36, eerste lid, eerste en tweede alinea Artikelen 5:26, eerste lid, en 5:27 Artikel 36, eerste lid, derde alinea Artikel 1:1, definitie van marktexploitant Artikel 36, eerste lid, vierde alineaArtikelen 5:27, tweede lid Artikel 36, tweede en derde lidArtikel 1:72 e.v. Artikel 36, vierde lid Artikel 1:102Artikel 36, vijfde lid Artikel 1:104, eerste lid Artikel 37, eerste lid, eerste alinea, eerste volzin Artikel 5:29, eerste en tweede lid Artikel 37, eerste lid, eerste alinea, tweede volzinArtikel 5:29, vierde en vijfde lid Artikel 37, eerste lid, tweede alinea Artikel 5:29, zesde lid Artikel 37, tweede lidArtikel 5:29, derde lid Artikel 38, eerste lid Artikel 5:32d Artikel 38, tweede lid Artikel 5:32l, eerste en derde lidArtikel 38, derde lid Artikel 5:32l, vierde lid Artikel 39Artikel 5:30 Artikel 40, eerste lid, eerste alinea Artikel 5:32a, eerste lid, onderdeel a Artikel 40, eerste lid, tweede alinea en tweede lid Artikelsgewijze toelichting bij 5:32aArtikel 40, derde lid, eerste alinea Artikel 5:32a, eerste lid, onderdeel b, en tweede lid Artikel 40, derde lid, tweede alineaArtikel 5:32a, eerste lid, onderdeel c Artikel 40, vierde lidArtikel 5:32a, eerste lid, onderdeel d Artikel 40, vijfde lidArtikel 5:32a, derde en vierde lid Artikel 40, zesde lidBehoeft geen implementatie Artikel 41, eerste lid, eerste alinea Artikel 5:32g, eerste lid Artikel 41, eerste lid, tweede alinea Artikel 5:32g, tweede lid Artikel 41, tweede lidArtikel 5:32i Artikel 42, eerste lid Artikel 5:32b, eerste lid Artikel 42, tweede lid Artikel 5:32b, tweede lid Artikel 42, derde lid Artikel 5:32c Artikel 42, vierde lidBehoeft geen implementatie, wordt reeds geregeld door implementatie van de
artikelen 19, 21 en 22 van de MiFID Artikel 42, vijfde lidArtikel 5:32b, derde lid Artikel 42, zesde lid, eerste alineaArtikelen 5:26, tweede lid, en 5:32f Artikel 42, zesde lid, tweede alinea Artikel 5:32f, eerste lid Artikel 42, zesde lid, derde alinea Artikelen 1:51, vijfde lid, en 5:32g, tweede lidArtikel 42, zevende lid Artikel 5:32l, tweede lid Artikel 43, eerste lid, eerste volzin Artikel 5:32, eerste lid Artikel 43, eerste lid, tweede volzin Artikel 5:32, tweede lid Artikel 43, tweede lid, eerste volzin Artikel 5:32, derde lid Artikel 43, tweede lid, tweede volzin Artikel 5:32, vierde lid Artikel 44, eerste lid, eerste alinea, eerste volzin Artikel 5:32j, eerste lid Artikel 44, eerste lid, eerste alinea, tweede volzinArtikel 5:32j, tweede lid Artikel 44, eerste lid, tweede alineaArtikel 5:32j, derde lid Artikel 44, tweede lid Artikel 5:32j, vierde lid Artikel 44, derde lid Behoeft geen implementatie Artikel 45, eerste lid, eerste alinea, eerste volzinArtikel 5:32k, eerste lid Artikel 45, eerste lid, eerste alinea, tweede volzin Artikel 5:32k, tweede lid Artikel 45, eerste lid, tweede alineas Artikel 5:32k, vijfde lid Artikel 45, tweede lid, eerste volzin Artikel 5:32k, derde lid Artikel 45, tweede lid, tweede volzin Artikel 5:32k, vierde lid Artikel 45, tweede lid, derde volzin Artikel 5:32k, derde lid Artikel 45, derde lid Behoeft geen implementatie Artikel 46, eerste lidBehoeft geen implementatie Artikel 46, tweede lid, eerste alinea Behoeft geen implementatie Artikel 46, tweede lid, tweede alinea Artikel 1:47 Artikel 47 Artikel 1:109aArtikel 48, eerste lid Artikelen 1:24 en 1:25 Artikel 48, tweede en derde lid Behoeven geen implementatie Artikel 49Artikelen 1:46
tot en met 1:50 Artikel 50, eerste lid,Behoeft geen implementatie Artikel 50, tweede lid, onderdel aArtikel 1:72, eerste lid, en de artikelen 5:11 jo. 5:17 van de
Algemene wet bestuursrecht Artikel 50, tweede lid, onderdeel bArtikel 1:74, eerste en tweede lid, boek II titel V en VI van
het Wetboek van Strafvordering Artikel 50, tweede lid, onderdeel cArtikel 1:72, eerste lid, jo. artikel 5:15 van de Algemene wet
bestuursrecht Artikel 50, tweede lid, onderdeel d Artikel 1:74, eerste en tweede lid, jo. artikel 5:16 van de Algemene
wet bestuursrecht Artikel 50, tweede lid, onderdeel e Artikel 1:75, eerste lid, aanhef en onderdeel a Artikel 50, tweede lid, onderdeel f Eerste boek, titel IV, derde afdeling van het Wetboek van Strafvordering Artikel 50, tweede lid, onderdeel g Artikelen 1:75 en 1:79 en artikel 7, onderdeel c, van de Wet
op de economische delicten Artikel 50, tweede lid, onderdeel i Hoofdstukken 1.4, 1.5, 5.2 en 5.4 Artikel 50, tweede lid, onderdeel h Artikel 1:74 Artikel 50, tweede lid, onderdelen j en k Artikelen 4:4b en 5:32h Artikel 50, tweede lid, onderdelen l Behoeft geen implementatie Artikel 50, tweede lid, onderdeel m Artikel 1:37Artikel 51, eerste lid Afdelingen 1.4.2 en 1.6.1 Artikel 51, tweede lid Artikelen 1:74, eerste lid, 1:80, eerste lidArtikel 51, derde lid o.m. artikelen 1:94, 1:97, eerste en vierde lid, 1:98, en 1:99, eerste lid Artikel 52, eerste lid, eerste volzin Artikelen 3:46, 7:1 en 8:1 van de Algemene wet bestuursrecht Artikel 52, eerste lid, tweede volzin Artikelen 6:2 en 6:12 van de Algemene wet bestuursrecht en artikel
1:103, tweede lid Artikel 52, tweede lid Artikelen 305a, 305b en 305c van boek 3 van het Burgerlijk Wetboek en artikel
1:2, derde lid, van de Algemene wet bestuursrecht Artikel 53 Behoeft geen
implementatie Artikel 54, eerste lid Artikelen 1:89 tot en met 1:93 Artikel 54, tweede lid Artikel 1:91, derde tot en met zesde lid Artikel 54, derde lid Artikelen 1:89 tot en met 1:93 Artikel 54, vierde lid Artikelen 1:89 tot en met 1:93Artikel 54, vijfde lid Artikelen 1:89 tot en met 1:93Artikel 55 Artikelen
3:88, eerste, derde en zesde lid, en 4:27, eerste tot en met derde en zesde
lid Artikel 56, eerste lid, eerste volzin Artikel 1:51, eerste lid Artikel 56, eerste lid, tweede volzin Artikel 1:51, tweede lid Artikel 56, eerste lid, derde volzin Behoeft geen implementatie Artikel 56, tweede lidAfdeling 1.3.2 Artikel 56, derde lid Artikel 1:51Artikel 56, vierde lid Artikel 1:59, eerste lid Artikel 56, vijfde lid Behoeft geen implementatie Artikel 57, eerste volzinArtikelen 1:55 en 1:56 Artikel 57, tweede volzin Artikel 1:56a, tweede lid Artikel 57, derde volzin Artikel 1:56a, eerste lid Artikel 58, eerste lid, eerste volzin Artikel 1:51Artikel 58, eerste lid, tweede volzin Artikel 1:90 Artikel 58, tweede lid Artikel 1:89 e.v. Artikel 58, derde lidArtikel 1:89 Artikel 58, vierde lid Behoeft geen implementatie Artikel 58, vijfde lid Artikel 1:93, eerste lid, onderdeel a Artikel 59 Artikelen
1:51, derde en vierde lid, en 1:56b Artikel 60, eerste lid Artikel 1:60, tweede lidArtikel 60, tweede lid Artikel 1:47a, eerste lid Artikel 60, derde lid Artikelen 1:47a, tweede lid, en 1:60, vierde lidArtikel 61, eerste lid Behoeft geen implementatie Artikel 61, tweede lid Artikel 4:86 en nadere regeling bij algemene maatregel van bestuur Artikel 62, eerste lid, eerste tot en met derde volzin Artikelen 1:58a en 1:107, tweede lid, onderdeel
iArtikel 62, eerste lid, vierde volzin, en tweede
lid, vijfde volzinArtikel 1:71, tweede lid, onderdeel
a Artikel 62, tweede lid, eerste tot en met vierde
volzin Artikelen 1:58b en 1:107, tweede lid, onderdeel
i Artikel 62, derde lid, eerste tot en met derde volzin Artikelen 1:58c en 1:107, tweede lid, onderdeel
iArtikel 62, derde lid, vierde volzin Artikel 1:71, tweede lid, onderdeel b Artikel 62, vierde lid Behoeft geen implementatieArtikel 63, eerste lid, eerste en tweede volzin Artikel 1:65, eerste lid Artikel 63, eerste lid, derde volzin Behoeft geen implementatie Artikel 63, eerste lid, vierde volzin Artikelen 1:65, tweede lid Artikel 63, tweede lid Artikelen 1:65, eerste en derde lid Artikel 64 Behoeft geen
implementatie Artikel 65 Behoeft geen
implementatie Artikel 66 Behoeft geen
implementatie Artikel 67 Artikelen
3 en 48 van het Besluit prudentiële regels Wft Artikel 68 Behoeft geen
implementatieArtikel 69 Behoeft geen
implementatie Artikel 70Behoeft geen
implementatie Artikel 71 Artikel IIIArtikel 72 Behoeft geen
implementatie Bijlage I Artikel 1:1 Bijlage II, afdeling I Artikel 1:1, 4:18d Bijlage II, afdeling II Artikelen 1:1, 4:18c en 4:18eXNoot1Het advies van de Raad van State wordt niet openbaar gemaakt, omdat het
uitsluitend opmerkingen van redactionele aard bevat.XNoot1Naar: «Markets in Financial Instruments Directive», richtlijn
nr. 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004
betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de
Richtlijnen nr. 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn nr. 2000/12/EG
van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn
93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145).XNoot2Richtlijn nr. 2006/73/EG van de Commissie van de Europese Gemeenschappen
van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het
Europees Parlement en de Raad wat betreft de door beleggingsondernemingen
in acht te nemen organisatorische eisen en voorwaarden voor de bedrijfsuitoefening
en wat betreft de definitie van begrippen voor de toepassing van genoemde
richtlijn (PbEU L 241).XNoot3Verordening nr. 1287/2006 van de Commissie van de Europese Gemeenschappen
van 10 augustus 2006 tot uitvoering van Richtlijn 2004/39/EG van het
Europese Parlement en de Raad wat de voor beleggingsonderneming geldende verplichtingen
betreffende het bijhouden van gegevens, het melden van transacties, de markttransparantie,
de toelating van financiële instrumenten tot de handel en de definitie
van begrippen voor de toepassing van genoemde richtlijn betreft (PbEU L 241).XNoot4Richtlijn nr. 93/22/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van
10 mei 1993 betreffende het verrichten van diensten op het gebied van
beleggingen in effecten (PbEG L 141).XNoot1Rekening houdend met het advies verkregen van CESR (Comité van
Europese effectenregelgevers), het ESC (European Securities Committee) en
het Europees Parlement.XNoot1Richtlijn nr. 2002/92/EG van het Europees Parlement en de Raad van de
Europese Unie van 9 december 2002 betreffende verzekeringsbemiddeling
(PbEG L 9).XNoot1Het is vaste jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen
dat het de lidstaten niet is toegestaan om (bepalingen van) verordeningen
in nationale regelgeving over te nemen (zaak 39/72, Jur. 1973, blz. 101; zaak
34/73, Jur. 1973, blz. 981), omdat daardoor twijfel zou kunnen ontstaan over
de herkomst en juridische werking ervan. Aanwijzing 340 van de Aanwijzingen
voor de regelgeving stelt dan ook dat bepalingen van een verordening niet
in nationale regelingen worden overgenomen, tenzij daarvoor een bijzondere
reden bestaat, zoals het feit dat anders in ernstige mate afbreuk wordt gedaan
aan de begrijpelijkheid van een nationale regeling. Te allen tijde moet er
echter voor worden gewaakt, dat afbreuk wordt gedaan aan de inhoud en strekking
van de verordening, aan het tijdstip van doorwerking ervan in de nationale
rechtsorde en aan de mogelijkheden van rechtsbescherming ingevolge het EG-Verdrag.
De herkomst van de normen moet steeds duidelijk kenbaar zijn.XNoot1Artikel 4, eerste lid, onder 1, van de MiFID.XNoot1Artikelen 2:13, eerste lid, 2:22, eerste lid en 3:33 van de Wft.XNoot2Zie artikel 2:87, eerste lid, onderdelen b en c, van de Wft.XNoot1Zie voor de toelichting op artikel 1a:12 Wft de toelichting op artikel
2:8 Wft in Kamerstukken III, 2004–2005, 29 708, nr. 10, pagina’s
206–208 (1e Nota van Wijziging)XNoot2Richtlijn nr. 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van de
Europese Unie van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (PbEG
L 345).XNoot3Eerste Richtlijn nr. 73/239/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen
van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met
uitzondering van de levensverzekeringsbranche en de uitoefening daarvan (PbEG
L 228).XNoot1Aanbieden, adviseren, bemiddelen, herverzekeringsbemiddelen, optreden
als clearing instelling, optreden als gevolmachtigde agent of het verlenen
van een beleggingsdienst, artikel 1:1 Wft.XNoot2Beleggingsobject, een betaalrekening met inbegrip van de daaraan verbonden
betaalfaciliteiten, elektronisch geld, een financieel instrument, krediet,
een spaarrekening met inbegrip van de daaraan verbonden spaarfaciliteiten;
een verzekering of een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen ander
product, artikel 1:1 Wft.XNoot1Besluit financiële dienstverlening, Staatsblad 2005, 676, pagina
99.XNoot2De zogenaamde bijsluiterplicht heeft alleen betrekking op aan het publiek
aangeboden gecombineerde financiële producten en niet «ad hoc»
samenstellingen van financiële producten naar aanleiding van adviesgesprekken,
omdat het niet in de bedoeling heeft gelegen aanbieders/bemiddelaars/adviseurs
in financiële producten te verplichten tot het opmaken van een financiële
bijsluiter bij elke (individuele) aanbeveling die wordt gedaan.XNoot1Artikel 1:1 Wft.XNoot1Naast artikel 25 van de Nadere regeling gedragstoezicht 2002 ook de artikelen
29 (verbod op churning) en 30 (regels voor de verwerking van orders) jo. 43
(beperking van het toepassingsgebied van de gedragsregels tot het aanbieden
of verrichten van beleggingsdiensten aan niet-professionele beleggers) van
deze regeling.XNoot1Ingevolge de kosten vastellingsregeling 2006.XNoot1Zie toelichting op artikel 1:102 (1:82 oud) van de wet, Kamerstukken II
2003/04, 29 708, nr. 3, blz. 57 en de toelichting op artikel 2:99 (1a:96
oud) van de wet, Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 466.XNoot1Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 467.XNoot1Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 499.XNoot1Beleidsregel Deskundigheid dagelijks beleidsbepalers artikel 4:9 Wft,
Stcrt. 2006, 251.XNoot2Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 500.XNoot1Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 550.XNoot1Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 37, blz. 31, Kamerstukken II
2005/06, 29 708, nr. 51, blz. 1.XNoot1Kamerstukken II 2003/04, 29 708, nr. 3, blz. 40 en 45.XNoot2Richtlijn nr. 87/102/EG van de Raad van 22 december 1986 betreffende
de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen der Lidstaten
inzake het consumentenkrediet (PbEG L 42).XNoot3Europese overeenkomst over een vrijwillige gedragscode betreffende voorlichting
in de precontractuele fase inzake woningkredieten (www.ec-europa.eu/consumers/cons_int/fina_loans/
index_en.htm) welke in Nederland is opgenomen in de Gedragscode Hypothecaire
Financieringen (www.nvb.nl –> regelingen –> hypotheek).XNoot1Groenboek hypothecair krediet in de EU (COM (2005) 32 van 19 juli
2005).XNoot2Gewijzigd voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de
Raad van de EU inzake de harmonisatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen van de lidstaten inzake het consumentenkrediet, tot het vervallen
van richtlijn nr. 87/102/EG en tot het wijzigen van richtlijn nr. 93/13/EG
(COM (2004) 747 van 28 oktober 2004).XNoot1Onder meer Hof ’s-Gravenhage 24 februari 2005, LJN AS 9694
en Hof ’s-Gravenhage 14 april 2005, LJN AT3883.XNoot1Zie o.m. de artikelen 16 van Richtlijn nr. 1992/49/EEG van de Raad van
18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van
de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG
en 88/357/EEG (derde richtlijn schadeverzekering) (PbEEG L 228), 29 van Richtlijn
2001/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2001 betreffende
de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen (PbEG L 110), 33
van Richtlijn nr. 2001/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 april
2001 betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen (PbEG
L 125), artikel 16 van Richtlijn nr. 2002/83/EG van het Europees Parlement
en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (PbEG L
345) en artikel 44 van Richtlijn nr. 2006/48/EG van het Europees Parlement
en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening
van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PbEG L 2006, 177).XNoot1Richtlijn nr. 2002/83/EG van het Europees Parlement en de Raad van de
Europese Unie, van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (PbEG
L 345).XNoot2Eerste Richtlijn nr. 73/239/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen
van 24 juli 1973 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende de toegang tot het directe verzekeringsbedrijf, met
uitzondering van de levensverzekeringsbranche en de uitoefening daarvan (PbEG
L 228).XNoot1Zie o.m. de artikelen 16 van Richtlijn nr. 1992/49/EEG van de Raad van
18 juni 1992 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende het directe verzekeringsbedrijf, met uitzondering van
de levensverzekeringsbranche, en houdende wijziging van de Richtlijnen 73/239/EEG
en 88/357/EEG (derde richtlijn schadeverzekering) (PbEEG L 228), 29 van Richtlijn
2001/17/EG van het Europees Parlement en de Raad van 19 maart 2001 betreffende
de sanering en de liquidatie van verzekeringsondernemingen (PbEG L 110), 33
van Richtlijn nr. 2001/24/EG van het Europees Parlement en de Raad van 4 april
2001 betreffende de sanering en de liquidatie van kredietinstellingen (PbEG
L 125), artikel 16 van Richtlijn nr. 2002/83/EG van het Europees Parlement
en de Raad van 5 november 2002 betreffende levensverzekering (PbEG L
345) en artikel 44 van Richtlijn nr. 2006/48/EG van het Europees Parlement
en de Raad van 14 juni 2006 betreffende de toegang tot en de uitoefening
van de werkzaamheden van kredietinstellingen (PbEG L 2006, 177).XNoot1Artikelen 2:13, eerste lid, 2:22, eerste lid en 3:33 van de Wft.XNoot2Zie artikel 2:87, eerste lid, onderdelen b en c, van de Wft.XNoot1Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19, blz. 508.XNoot1Zie artikel 3, tweede lid en derde lid, onder a, van de richtlijn nr.
2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002
betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten
en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de
Raad (PbEU L 271).XNoot1Zie ook overweging 48 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID.XNoot2Zie de artikelen 3, eerste lid, en artikel 5, eerste lid, van Richtlijn
nr. 2002/65/EG van de Raad van de Unie van 23 september 2002 betreffende
de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten en tot
wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de Raad (PbEU
L 21).XNoot3Zie Kamerstukken II, 2003/04, 29 507, nr. 3, p. 87 (artikelsgewijze
toelichting bij 31, eerste lid, van de Wet financiële dienstverlening)
en Stb. 2005, 676, p. 166 (artikelsgewijze toelichting bij 42, tweede lid,
van het Besluit financiële dienstverlening), thans vastgelegd in de artikelen
20, eerste lid, en 78, tweede lid, van het Bgfo.XNoot1Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 19. p. 513 – 515 (4e Nota
van Wijziging Wft).XNoot2Kamerstukken II 2005/06, 29 708, nr. 41, p. 81- 82 (6e Nota van Wijziging
Wft), zie ook artikel 135a, onderdeel N, van de Invoerings- en aanpassingswet
Wet op het financieel toezicht, Staatsblad 2006, 605, p. 49 (Invoerings- en
aanpassingswet Wft).XNoot3Staatsblad 2006, 605, p. 49 (Invoerings- en aanpassingswet Wft).XNoot4Kamerstukken II 2005/05, 29 708, nr.19, p. 413–415 (4e Nota
van Wijziging Wft).XNoot1Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 554.XNoot1Staatsblad 1995, 623, p. 48–50 (Nota van toelichting Besluit toezicht
effectenverkeer 1995).XNoot1In de Nederlandse tekstversie wordt weliswaar de term «loyaal»
gebruikt, maar uit de Engelse, Duitse, Franse en Spaanse taalversies blijkt
dat «eerlijk» is bedoeld.XNoot1Kamerstukken II, 2005/06, 29 708, nr. 19, p. 379–380 (4e Nota
van Wijziging Wft).XNoot2Kamerstuk II, 2005/06, 29 708, nr. 41, p. 56–57 (6e Nota van
Wijziging Wft).XNoot1Richtlijn nr. 85/611/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van
20 december 1985 tot coördinatie van de wettelijke en bestuursrechtelijke
bepalingen betreffende bepaalde instellingen voor collectieve belegging in
effecten (PbEG L 141).XNoot1Zie ook overweging 68 bij de uitvoeringsrichtlijn MiFID.XNoot1Richtlijn nr. 2002/65/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september
2002 betreffende de verkoop op afstand van financiële diensten aan consumenten
en tot wijziging van de Richtlijnen 90/619/EEG, 97/7/EG en 98/27/EG van de
Raad (PbEU L 271).XNoot1Naar: «Markets in Financial Instruments Directive», richtlijn
nr. 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004
betreffende markten voor financiële instrumenten, tot wijziging van de
Richtlijnen nr. 85/611/EEG en 93/6/EEG van de Raad en van Richtlijn nr. 2000/12/EG
van het Europees Parlement en de Raad en houdende intrekking van Richtlijn
93/22/EEG van de Raad (PbEU L 145).XNoot1Gezien het normerende karakter van de overweging was het beter geweest
deze als bepaling op te nemen in het lichaam van de uitvoeringsrichtlijn MiFID. 
 
 Naar boven

 

Directe linkKopieer de link naar uw clipboard 

https://zoek.officielebekendmakingen.nl/kst-31086-3.html

Sluit modaal

 

Disclaimer
De hier aangeboden pdf-bestanden van het Staatsblad, Staatscourant, Tractatenblad, provinciaal blad, gemeenteblad, waterschapsblad en blad gemeenschappelijke regeling vormen de formele bekendmakingen in de zin van de Bekendmakingswet en de Rijkswet goedkeuring en bekendmaking verdragen voor zover ze na 1 juli 2009 zijn uitgegeven. Voor pdf-publicaties van vóór deze datum geldt dat alleen de in papieren vorm uitgegeven bladen formele status hebben; de hier aangeboden elektronische versies daarvan worden bij wijze van service aangeboden.

 

Over deze website
Contact
English
Help
Zoeken

Informatie hergebruiken
Privacy en cookies
Toegankelijkheid
Sitemap
Kwetsbaarheid melden

Open data
Linked Data Overheid
PUC Open Data

MijnOverheid.nl
Rijksoverheid.nl
Ondernemersplein.nl
Werkenbijdeoverheid.nl