ECLI:NL:HR:2022:1024, Hoge Raad, 12-07-2022, 20/04008
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming, w.v.v. uit medeplegen hennepteelt. Hoofdelijke betalingsverplichting ex art. 36e.7 Sr. Kon hof aan betrokkene betalingsverplichting opleggen voor het gehele bedrag aan w.v.v.? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2015:878 m.b.t. opleggen hoofdelijke betalingsverplichting bij ‘gemeenschappelijk voordeel’. Tegen die achtergrond is ‘s hof oordeel dat de betalingsverplichting hoofdelijk moet worden opgelegd niet toereikend gemotiveerd. Aan de omstandigheden dat betrokkene ten tijde van de hennepkwekerij samenwoonde met medebetrokkene, met wie zij gehuwd was, en dat zij samen kinderen hadden, gebruikmaakten van een gezamenlijke rekening en ook een gezamenlijke huishouding voerden, kan niet zonder meer worden ontleend dat betrokkene daadwerkelijk gezamenlijk met hem de beschikking heeft of gedurende zekere tijd de beschikking heeft gehad over de gehele opbrengst van de hennepkwekerij en dat op die grond het wederrechtelijk voordeel voor het geheel als gemeenschappelijk voordeel aan betrokkene kan worden toegerekend.
        Volgt vernietiging en terugwijzing.
        Samenhang met 20/04007, 20/04068 en 20/04069 P.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/04008 P
      
        Datum		12 juli 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 30 november 2020, nummer 21-000817-19, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1985,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft F.H.J. van Gaal, advocaat te Wijchen, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de oplegging door het hof van een hoofdelijke betalingsverplichting aan de betrokkene voor het gehele bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
      2.2
      
        Het hof heeft het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 113.671,04 en aan de betrokkene een hoofdelijke betalingsverplichting opgelegd ter ontneming van dat bedrag. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:
        “De betrokkene is bij arrest van dit hof van 30 november 2020 (parketnummer 21-000816-19) ter zake van medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 150 uren, subsidiair 75 dagen vervangende hechtenis. 
      
      
      
        Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat betrokkene uit soortgelijke feiten als het bewezenverklaarde feit financieel voordeel heeft genoten. Anders dan de rechtbank komt het hof in de strafzaak tegen betrokkene niet tot een bewezenverklaring van het impliciet primair tenlastegelegde medeplegen van hennepteelt, nu niet kan worden vastgesteld dat betrokkene dit misdrijf op of omstreeks de in de tenlastelegging vermelde datum heeft begaan. Het dossier bevat evenwel voldoende aanwijzingen dat betrokkene samen met haar toenmalige echtgenoot en tevens medeverdachte [medeverdachte] hennep heeft geteeld in de periode voorafgaand aan de datum waarop de hennepkwekerij werd aangetroffen in hun woning. 
      
      
      
        (...)
      
      
      
        Gelet op het voorgaande zal het hof het bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel schatten op een bedrag van € 113.671,04. 
      
      
      
        Hoofdelijkheid met mededader [medeverdachte] 
        Uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof af dat betrokkene ten tijde van de hennepkwekerij samenwoonde met [medeverdachte], dat zij getrouwd waren, samen kinderen hadden, gebruik maakten van een gezamenlijke rekening en destijds ook een gezamenlijke huishouding voerden. Gelet hierop is het hof van oordeel dat bovenstaand verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel als ‘gemeenschappelijk voordeel’ kan worden aangemerkt, waarover ieder van hen kon beschikken. Het hof zal betrokkene en mededader [medeverdachte] dan ook hoofdelijk aansprakelijk stellen tot de betaling van het wederrechtelijk verkregen voordeel.”
      
    
    
      2.3
      
        Over de hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van artikel 36e lid 7 van het Wetboek van Strafrecht heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 7 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:878 onder meer overwogen:
        “2.4.8. Hoofdelijke aansprakelijkheid in de zin van art. 36e, zevende lid, Sr zal zich naar verwachting slechts in een beperkt aantal gevallen voordoen. In de situatie dat twee of meer daders van een strafbaar feit daarvan hebben geprofiteerd, maar aan het dossier en het verhandelde ter terechtzitting niet een indicatie valt te ontlenen voor de verdeling van de opbrengst, ligt pondspondsgewijze toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel meer voor de hand. In de gevallen dat niet kan worden vastgesteld met hoeveel mededaders het strafbare feit is gepleegd, kan op basis van de omstandigheden van het geval het daardoor verkregen voordeel ook voor een naar redelijkheid te bepalen gedeelte aan de betrokkene worden toegerekend. Indien het dossier en het verhandelde ter terechtzitting zodanige duidelijke aanwijzingen bevatten dat het vermoeden gerechtvaardigd is dat twee of meer, bekende of onbekende, daders gezamenlijk de beschikking hebben of gedurende zekere tijd de beschikking hebben gehad over de gehele opbrengst van het strafbare feit en de betrokkene als een van die daders geen, dat vermoeden ontzenuwende, gegevens daaromtrent verschaft - op welke situatie de wetgever bij invoering van het huidige art. 36e, zevende lid, Sr in het bijzonder oog had - kan de rechter het wederrechtelijk verkregen voordeel als gemeenschappelijk voordeel voor het geheel aan de betrokkene toerekenen. In zo een geval mag worden aangenomen dat het opleggen van de ontnemingsmaatregel voor het gemeenschappelijke geheel van het verkregen voordeel het met de ontnemingsmaatregel beoogde reparatoire karakter heeft.”
      
    
    
      2.4
      Tegen de achtergrond van wat hiervoor in 2.3 is weergegeven, is het oordeel van het hof dat de betalingsverplichting hoofdelijk moet worden opgelegd niet toereikend gemotiveerd. Aan de omstandigheden dat de betrokkene ten tijde van de hennepkwekerij samenwoonde met [medeverdachte], met wie zij gehuwd was, en dat zij samen kinderen hadden, gebruikmaakten van een gezamenlijke rekening en ook een gezamenlijke huishouding voerden, kan niet zonder meer worden ontleend dat de betrokkene daadwerkelijk gezamenlijk met [medeverdachte] de beschikking heeft of gedurende zekere tijd de beschikking heeft gehad over de gehele opbrengst van de hennepkwekerij en dat op die grond het wederrechtelijk voordeel voor het geheel als gemeenschappelijk voordeel aan de betrokkene kan worden toegerekend.
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beoordeling van de overige cassatiemiddelen
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het tweede en het derde cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren C. Caminada en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2022.