ECLI:NL:HR:2022:983, Hoge Raad, 12-07-2022, 22/00411
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Cassatie in het belang van de wet. Wfz, Wvggz, Wzd. Anticipatiegebod a.b.i. art. 67a.3 Sv. Kan zorgmachtiging of rechterlijke machtiging worden aangemerkt als een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel a.b.i. art. 67a.3 Sv? HR zet wettelijk en verdragsrechtelijk kader uiteen, haalt wetsgeschiedenis van totstandkoming van de Wfz, Wgvggz en Wzd aan en gaat in op aanhangige wetsvoorstel Reparatiewet forensische zorg. 
        Uit wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever met introductie van art. 2.3 Wfz de afstemming van zorg in strafrechtelijk kader op (reguliere) verplichte ggz heeft willen verbeteren. Wetgever heeft verder voor ogen gestaan dat bij afgifte van een machtiging “geen hiaat hoeft te ontstaan in zorgverlening” en dat “continuïteit van zorg” wordt gewaarborgd. Noch uit wetsgeschiedenis, noch uit wetsvoorstel Reparatiewet forensische zorg blijkt echter dat wetgever de in de vordering tot cassatie in het belang van de wet aan de orde gestelde vraag onder ogen heeft gezien of zorgmachtiging a.b.i. art. 2.3.1 Wfz of rechterlijke machtiging a.b.i. art. 2.3.2 Wfz kan worden aangemerkt als tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel a.b.i. art. 67a.3 Sv. Deze rechtsvraag is i.h.b. van belang voor mogelijkheid om machtiging op voorlopige hechtenis te laten aansluiten ter voorkoming van, ook door wetgever ongewenst geachte situatie, dat “een gat in de zorgverlening ontstaat met alle daaraan verbonden risico’s”. 
        In ander verband is in de wetsgeschiedenis opgemerkt dat afgifte van een machtiging a.b.i. art. 2.3 Wfz geen “strafrechtelijke maatregel” is. Gelet op genoemde doelstelling van de wetgever moet echter voor toepassing van art. 67a.3 Sv en art. 72.3 Sv worden aangenomen dat machtiging wel heeft te gelden als tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel a.b.i. die bepalingen, mits kan worden aangenomen dat afgifte van deze machtiging (mede) plaatsvindt in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde a.bi. art. 2.3 Wfz. Andersluidende opvatting zou tot onaanvaardbare resultaat kunnen leiden dat niet de ook door de wetgever tot uitgangspunt gekozen “continuïteit van zorg” kan worden geboden doordat van persoon met ernstige psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking de voorlopige hechtenis moet worden opgeheven, terwijl ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat op later moment een machtiging zal worden afgegeven. 
        Opmerking verdient dat toepassing van voorlopige hechtenis ook in geval als dit moet voldoen aan de eisen van art. 5.1.c. EVRM. Dit brengt met zich dat het in de rede ligt dat in gevallen waarin ernstig rekening moet worden gehouden met mogelijkheid dat op later moment een machtiging zal worden afgegeven, al in vroeg stadium van strafrechtelijke procedure wordt begonnen met voorbereiden machtiging. Ook is niet uitgesloten dat voorafgaand aan behandeling strafzaak een machtiging wordt afgegeven, waarmee alternatief voor voortduring voorlopige hechtenis kan worden geboden. Daarnaast zou mogelijkheid onder ogen moeten worden gezien of voorlopige hechtenis (verder) kan worden tenuitvoergelegd in een op problematiek van verdachte afgestemd detentieregiem, zoals PPC. 
        Oordeel hof dat een door strafrechter af te geven zorgmachtiging moet worden aangemerkt als vrijheidsbenemende maatregel a.b.i. art. 67a.3 Sv, getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting. 
        Volgt verwerping in het belang van de wet.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	22/00411 CW
      
        Datum		12 juli 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie in het belang der wet van de advocaat-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden tegen een beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 30 september 2020, nummer 13-141236-20 in de zaak
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2000,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1De beschikking van het hof
    Het hof heeft het hoger beroep van de verdachte afgewezen tegen de beslissing van de rechtbank Amsterdam van 26 augustus 2020, voor zover houdende afwijzing van het verzoek tot opheffing van de voorlopige hechtenis van de verdachte.
  
  
    
      2Het cassatieberoep
    De advocaat-generaal P.C. Vegter heeft beroep in cassatie in het belang van de wet ingesteld tegen de beschikking van het hof. De voordracht tot cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De vordering strekt tot vernietiging van die beschikking.
  
  
    
      3Waar het in deze zaak om gaat
    
      De advocaat-generaal heeft in zijn vordering onder 3 als volgt samengevat waar het in deze zaak om gaat. Het gaat om de vraag:
      “of een op grond van de Wet forensische zorg (Wfz) door de strafrechter gegeven zorgmachtiging een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel is als bedoeld in art. 67a, derde lid, Sv. Die vraag is in de praktijk gerezen in het kader van de rechterlijke bevoegdheid tot het verlenen, verlengen of opheffen van een bevel tot voorlopige hechtenis. Indien de vermelde machtiging niet is aan te merken als een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel betekent dit dat zonder oplegging van een vrijheidsstraf (er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat) bij (verdere) tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis de verdachte langer van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of de maatregel. Kortom het zogenaamde anticipatiegebod dwingt in een dergelijk geval de voorlopige hechtenis niet (verder) ten uitvoer te leggen en een beslissing te nemen in overeenstemming met dat uitgangspunt.”
    
  
  
    
      4De overwegingen van het hof
    
      De rechtbank heeft het verzoek van de verdachte tot opheffing van de voorlopige hechtenis afgewezen. Namens de verdachte is tegen die beschikking hoger beroep ingesteld. Het hof heeft het hoger beroep afgewezen en daartoe onder meer het volgende overwogen: 
      “Het hof verenigt zich met de beschikking waarvan beroep en de gronden waarop deze berust, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen. 
    
    
    
      De raadsman heeft aangevoerd dat de voorlopige hechtenis dient te worden opgeheven op grond van het bestaan van een situatie zoals bedoeld in artikel 67a, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering (Sv). 
    
    
    
      De rechtbank heeft geoordeeld dat een zorgmachtiging een vrijheidsbenemende maatregel is in de zin van artikel 67a, derde lid Sv en dat om die reden geen sprake is van een situatie als bedoeld in dat artikel. 
    
    
    
      Het hof overweegt als volgt. 
      Met de invoering van artikel 2.3 van de Wet forensische zorg (Wfz) heeft de wetgever aan de strafrechter de bevoegdheid toegekend om – met toepassing van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz) – een zorgmachtiging tot verplichte zorg te verlenen. De wettekst noch de wetsgeschiedenis biedt met zoveel woorden duidelijkheid ten aanzien van de vraag of de strafrechter bij de toepassing van artikel 67a, derde lid Sv de zorgmachtiging als een vrijheidsbenemende maatregel dient aan te merken. 
    
    
    
      Uit de parlementaire geschiedenis van de Wfz leidt het hof echter af dat het niet anders kan dan dat de wetgever voor ogen heeft gehad dat de strafrechter bij de toepassing van artikel 67a, derde lid Sv het vooruitzicht op een te verlenen zorgmachtiging in aanmerking kan nemen.
    
    
    
      Blijkens de Memorie van Toelichting heeft de wetgever de bevoegdheid van de strafrechter tot het afgeven van de zorgmachtiging in het leven geroepen met als achterliggende doel dat de zorg in strafrechtelijk kader beter af zal worden gesteld op de geestelijke gezondheidszorg, zodat voor de betrokkene de benodigde continuïteit van zorg ontstaat (Kamerstukken II, 32398, nr. 3. p. 2). Bovendien heeft de wetgever tegelijkertijd aanleiding gezien om artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht te schrappen, welke bepaling voorheen aan de strafrechter de bevoegdheid verleende tot plaatsing van verdachte in een psychiatrische instelling. Deze maatregel achtte de wetgever overbodig geworden vanwege de mogelijkheden die artikel 2.3 Wfz biedt. Als de zorgmachtiging niet als vrijheidsbenemende maatregel in bovengenoemde zin zou worden aangemerkt, zou de Wfz in het geval van voorlopige hechtenis juist nieuwe beperkingen voor de continuïteit in de zorg in het leven hebben geroepen. Dit is duidelijk niet de bedoeling van de wetgever is geweest. 
    
    
    
      Voorts is het hof van oordeel dat de aard van de maatregel – een civielrechtelijke titel – evenmin onverenigbaar is met de door de rechtbank voorgestane uitleg van artikel 67a, derde lid, Sv, nu de zorgmachtiging wordt verleend in samenhang met de strafprocedure en ter strafrechtelijke handhaving voor de rechtsorde. De tekst en strekking van artikel 67a, derde lid Sv verzetten zich niet tegen een dergelijke toepassing. 
    
    
    
      Het voorgaande leidt tot de slotsom dat een door de strafrechter af te geven zorgmachtiging tot verplichte zorg – mits mede gericht op klinische opname – dient te worden aangemerkt als een vrijheidsbenemende maatregel als bedoeld in artikel 67a, derde lid Sv. Daarmee doet een situatie als bedoeld in deze bepaling zich thans niet voor.
      (...)
    
    
    
      De beslissing
    
    
    
      Het hof:
    
    
    
      WIJST AF het beroep tegen de bestreden beschikking, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen.” 
    
  
  
    
      5Juridisch kader
    
      5.1
      
        De volgende wettelijke en verdragsrechtelijke bepalingen zijn van belang. 
        - Tot 1 januari 2020 luidde artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr): 
        “De rechter kan gelasten dat degene aan wie een strafbaar feit wegens de gebrekkige ontwikkeling of ziekelijke stoornis van zijn geestvermogens niet kan worden toegerekend, in een psychiatrisch ziekenhuis zal worden geplaatst voor een termijn van een jaar, doch alleen indien hij gevaarlijk is voor zichzelf, voor anderen, of voor de algemene veiligheid van personen of goederen.”
        Artikel 37 (oud) Sr is per 1 januari 2020 bij de inwerkingtreding van de wet van 24 januari 2018, houdende regels voor het kunnen verlenen van verplichte zorg aan een persoon met een psychische stoornis (Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg, Stb. 2018, 37 (hierna: Wvggz)) vervallen. 
      
      
      
        - Artikel 67a lid 3 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:
        “Een bevel tot voorlopige hechtenis blijft achterwege, wanneer ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat aan de verdachte in geval van veroordeling geen onvoorwaardelijke vrijheidsstraf of tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel zal worden opgelegd, dan wel dat hij bij tenuitvoerlegging van het bevel langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de duur van de straf of maatregel.”
        - Artikel 72 lid 3 Sv luidt:
        “Bij alle einduitspraken wordt - behoudens het bepaalde in het zesde lid en artikel 17, tweede lid - het bevel tot voorlopige hechtenis opgeheven, indien, ter zake van het feit waarvoor dat bevel is verleend, aan de verdachte noch een vrijheidsstraf van langere duur dan de reeds door hem in voorlopige hechtenis doorgebrachte tijd, noch een maatregel welke vrijheidsbeneming medebrengt of kan medebrengen, onvoorwaardelijk is opgelegd.”
        Op 1 januari 2020 is artikel 2.3 van de wet van 24 januari 2018 tot vaststelling van een Wet forensische zorg en daarmee verband houdende wijzigingen in diverse andere wetten (Wet forensische zorg, Stb. 2018, 38 (hierna: Wfz)) in werking getreden. 
      
      
      
        - Artikel 2.3 Wfz luidt:
        “1. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een zorgmachtiging krachtens de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een zorgmachtiging ingevolge die wet afgeven als bedoeld in artikel 6:5, aanhef en onderdeel a, van die wet. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven:
        1°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;
        2°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij overeenkomstig artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt bepaald dat geen straf wordt opgelegd;
        3°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt vrijgesproken;
        4°. bij de rechterlijke uitspraak waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging;
        5°. op vordering van het openbaar ministerie;
        6°. indien de rechter maatregel van terbeschikkingstelling niet verlengt;
        7°. indien de rechter de voorwaardelijke beëindiging van de verpleging van overheidswege niet verlengt;
        8°. indien de rechter de plaatsing in een inrichting voor jeugdigen niet verlengt;
        9°. indien de rechter de voorwaardelijke beëindiging van de maatregel plaatsing in een inrichting voor jeugdigen niet verlengt;
        10°. bij rechterlijke beslissing op vordering van het openbaar ministerie tot omzetting van de maatregel plaatsing in een inrichting voor jeugdigen in de maatregel van terbeschikkingstelling;
        11°. indien de voorwaarden, bedoeld in artikel 2.4 van de Wet forensische zorg, zijn geëxpireerd.
        2. Indien de rechter van oordeel is, dat voldaan is aan de criteria voor het afgeven van een rechterlijke machtiging voor opname en verblijf als bedoeld in artikel 24 van de Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, kan hij, ambtshalve of na een verzoekschrift van de officier van justitie, met toepassing van die wet een rechterlijke machtiging ingevolge die wet afgeven voor de maximale duur van zes maanden. Aan deze bevoegdheid kan in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde bij afzonderlijke beslissing toepassing worden gegeven op een van de in het eerste lid onder 1° tot en met 11° genoemde gronden.”
        Op 1 januari 2020 zijn eveneens de Wvggz en de wet van 24 januari 2018, houdende regels ten aanzien van zorg en dwang voor personen met een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap (Wet zorg en dwang psychogeriatrische en verstandelijk gehandicapte cliënten, Stb. 2018, 36 (hierna: Wzd)) in werking getreden. 
      
      
      
        - Artikel 3:3 Wvggz luidde ten tijde van de bestreden beslissing:
        “Indien het gedrag van een persoon als gevolg van zijn psychische stoornis, niet zijnde een psychogeriatrische aandoening of een verstandelijke handicap, leidt tot ernstig nadeel kan als uiterste middel verplichte zorg als bedoeld in artikel 3:1 worden verleend, indien:
        a. er geen mogelijkheden voor zorg op basis van vrijwilligheid zijn;
        b. er voor betrokkene geen minder bezwarende alternatieven met het beoogde effect zijn;
        c. het verlenen van verplichte zorg, gelet op het beoogde doel van verplichte zorg evenredig is; en
        d. redelijkerwijs te verwachten is dat het verlenen van verplichte zorg effectief is.”
        - Artikel 6:5 Wvggz luidde ten tijde van de bestreden beslissing:
        “De rechter verleent een zorgmachtiging voor de duur die noodzakelijk is om het doel van verplichte zorg te realiseren, maar maximaal voor:
        a. zes maanden, indien het doel van verplichte zorg de gronden, bedoeld in artikel 3:4, onderdelen b, c, d en e, betreft;
        b. twaalf maanden, indien het een zorgmachtiging betreft die aansluit op een zorgmachtiging als bedoeld in onderdeel a;
        c. twee jaar, indien het een aansluitende zorgmachtiging betreft voor een persoon aan wie gedurende ten minste de afgelopen vijf jaar aaneengesloten verplichte zorg is verleend.”
        - Artikel 24 Wzd luidde ten tijde van de bestreden beslissing:
        “1. Onvrijwillige opname en verblijf of voortzetting van het verblijf van een cliënt is alleen mogelijk met een rechterlijke machtiging in een geregistreerde accommodatie.
        2. De opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf is onvrijwillig indien:
        a. de cliënt van twaalf jaar of ouder zich verzet tegen de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf;
        b. de vertegenwoordiger zich verzet tegen de opname en het verblijf of voortzetting van het verblijf, of
        c. de ouders die gezamenlijk het gezag over de betrokkene uitoefenen, van mening verschillen over de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf.
        3. De rechter kan op verzoek van het CIZ een machtiging als bedoeld in het eerste lid verlenen, indien naar het oordeel van de rechter:
        a. het gedrag van een cliënt als gevolg van zijn psychogeriatrische aandoening of verstandelijke handicap, dan wel als gevolg van een daarmee gepaard gaande psychische stoornis of een combinatie daarvan, leidt tot ernstig nadeel;
        b. de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf noodzakelijk is om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden;
        c. de opname en het verblijf of de voortzetting van het verblijf geschikt is om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden, en
        d. er geen minder ingrijpende mogelijkheden zijn om het ernstige nadeel te voorkomen of af te wenden.
        4. Indien een cliënt vrijwillig of op grond van een besluit als bedoeld in artikel 21, eerste lid, in een accommodatie is opgenomen en verblijft, maar zich vervolgens op zodanige wijze verzet tegen verschillende onderdelen van de zorgverlening dat het leveren van cliëntgerichte zorg feitelijk niet mogelijk is, wordt de voortzetting van het verblijf geacht onvrijwillig te zijn en is het eerste lid van toepassing.”
        - Artikel 5 leden 1 en 4 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM), dat in de Nederlandse vertaling luidt:
        “1. Een ieder heeft recht op vrijheid en veiligheid van zijn persoon. Niemand mag zijn vrijheid worden ontnomen, behalve in de navolgende gevallen en overeenkomstig een wettelijk voorgeschreven procedure:
        a. indien hij op rechtmatige wijze is gedetineerd na veroordeling door een daartoe bevoegde rechter;
        b. indien hij op rechtmatige wijze is gearresteerd of gedetineerd, wegens het niet naleven van een overeenkomstig de wet door een gerecht gegeven bevel of teneinde de nakoming van een door de wet voorgeschreven verplichting te verzekeren;
        c. indien hij op rechtmatige wijze is gearresteerd of gedetineerd teneinde voor de bevoegde rechterlijke instantie te worden geleid, wanneer er een redelijke verdenking bestaat, dat hij een strafbaar feit heeft begaan of indien het redelijkerwijs noodzakelijk is hem te beletten een strafbaar feit te begaan of te ontvluchten nadat hij dit heeft begaan;
        d. in het geval van rechtmatige detentie van een minderjarige met het doel toe te zien op zijn opvoeding of in het geval van zijn rechtmatige detentie, teneinde hem voor de bevoegde instantie te geleiden;
        e. in het geval van rechtmatige detentie van personen ter voorkoming van de verspreiding van besmettelijke ziekten, van geesteszieken, van verslaafden aan alcohol of verdovende middelen of van landlopers;
        f. in het geval van rechtmatige arrestatie of detentie van een persoon teneinde hem te beletten op onrechtmatige wijze het land binnen te komen, of van een persoon waartegen een uitwijzings- of uitleveringsprocedure hangende is.
        4. Een ieder, wie door arrestatie of detentie zijn vrijheid is ontnomen, heeft het recht voorziening te vragen bij het gerecht opdat deze spoedig beslist over de rechtmatigheid van zijn detentie en zijn invrijheidstelling beveelt, indien de detentie onrechtmatig is.”
      
    
    
      5.2
      
        De geschiedenis van de totstandkoming van de Wfz, Wzd en Wvggz houdt onder meer het volgende in met betrekking tot de achtergrond van de betreffende wetsvoorstellen en het vervallen van artikel 37 (oud) Sr. 
        - De memorie van toelichting bij de Wfz:
        “Het uitgangspunt voor het onderhavige wetsvoorstel en het wetsvoorstel verplichte geestelijke gezondheidszorg is dat, ongeacht de wetgevingstechnische vormgeving, een vergelijkbare psychische problematiek noodzaakt tot een vergelijkbare behandeling van een gelijk kwalitatief niveau. Of iemand verdacht wordt van een strafbaar feit, of dat de rechter zich tevens heeft uitgesproken over een strafbaar feit, mag hierbij geen verschil maken. Dit geldt vanzelfsprekend evenzeer als het een persoon betreft met een verstandelijke beperking.”
        (Kamerstukken II 2009/10, 32398, nr. 3, p. 12.) 
        - De tweede nota van wijziging van de Wvggz:
        “Artikel 2.3 van de Wfz vervangt de modaliteit van artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht.
        (...)
        Artikel 2.3 van de Wfz kent de strafrechter de bevoegdheid toe om in voorkomende gevallen ook zelf een zorgmachtiging op grond van de Wvggz af te geven. Afgifte van een zorgmachtiging is alleen mogelijk wanneer aan de criteria van de Wvggz wordt voldaan en het aangepaste artikel 2.3 Wfz schrijft voor dat die afgifte geschiedt met toepassing van de Wvggz. Dat houdt in dat de in de Wvggz voorgeschreven procedure gevolgd dient te worden. (...)
      
      
      
        Dat de afgifte voor een zorgmachtiging door de strafrechter geschiedt met toepassing van de procedure van de Wvggz is niet nieuw. Dit was reeds voorzien in de Wfz, die eind 2012 door Uw Kamer is aangenomen en thans aanhangig is in de Eerste Kamer. Nieuw is wel dat dit voorschrift niet langer in een aangepast artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht (Sr) is neergelegd, maar in artikel 2.3 van de Wfz zelf. Dit komt de duidelijkheid en de bekendheid van dit voorschrift ten goede. Door het laten vervallen van artikel 37 Sr wordt bovendien onderstreept dat de afgifte van een zorgmachtiging door de strafrechter géén forensische zorg betreft maar reguliere verplichte geestelijke gezondheidszorg. De regering hecht er zeer aan dat de procedure voor de voorbereiding en afgifte van een zorgmachtiging door de strafrechter waar mogelijk aansluit op de reguliere procedure voor de verlening van een zorgmachtiging op grond van de Wvggz. Dit vanuit het oogpunt van het belang van rechtsbescherming en het belang van rechtseenheid.
        (...)
        Weliswaar komt artikel 37 met het onderhavige voorstel nu pas formeel te vervallen, maar dat artikel was in de Wfz al gewijzigd in de louter procedurele bepaling dat voor de afgifte van een zorgmachtiging de criteria en procedure van de Wbopz van toepassing waren. Met de mogelijkheid een zorgmachtiging af te kunnen geven, krijgt de strafrechter een ruimere bevoegdheid dan thans in het huidige artikel 37. Zo kan de strafrechter ook ambulante verplichte zorg opleggen, is niet langer vereist dat de verdachte volledig ontoerekeningsvatbaar is en kan ook aansluitend aan het aflopen van een forensische titel een zorgmachtiging worden afgegeven. Verzekerd is dat een ieder die met het strafrecht in aanraking komt, maar die beter op zijn plek is in de zorg, die zorg ook kan krijgen.
        (...)
        Het komt de regering voor dat het pleidooi van de RvdR voor het behoud van artikel 37 ook nog door een andere reden is ingegeven, te weten de vrees dat een, bijvoorbeeld ten behoeve van een volledig ontoerekeningsvatbare verdachte die een ernstig delict heeft gepleegd, afgegeven zorgmachtiging in de praktijk niet snel genoeg ten uitvoer kan worden gelegd en er daardoor een gat in de zorgverlening ontstaat met alle daaraan verbonden risico’s. Hoewel de zorgmachtiging dadelijk uitvoerbaar is, zou de situatie zich voor kunnen doen dat de in de zorgmachtiging genoemde zorgaanbieder een wachtlijst heeft of anderszins nog voorbereidingen moet treffen waardoor niet gegarandeerd is dat een verdachte die in het kader van zijn voorlopige hechtenis in een penitentiair psychiatrisch centrum (PPC) is geplaatst meteen aansluitend aan het vonnis bij de aangewezen zorgaanbieder terecht kan terwijl er op dat moment geen strafrechtelijke titel meer is om hem nog langer in het PPC te kunnen behandelen. Die situatie moet zich uiteraard niet kunnen voordoen, ook de regering is er alles aan gelegen dat te voorkomen. Wij menen echter dat die situatie zich binnen de huidige procedure ook niet voor hoeft te doen. De geneesheer-directeur ziet er reeds bij de voorbereiding van het verzoek om de zorgmachtiging op toe dat de beoogde zorgaanbieder, en zo nodig ook de beoogde accommodatie, in het zorgplan wordt opgenomen. Op het moment dat de zorgmachtiging daadwerkelijk wordt afgegeven, heeft de zorgaanbieder zich dus al enige tijd kunnen voorbereiden op de komst van betrokkene. Daarnaast is het zo dat de begrippen «zorgaanbieder» en «accommodatie» ruim gedefinieerd zijn. Door die ruime definities, valt ook de zorgverlening in een PPC onder de reikwijdte van deze begrippen. Mocht dat nodig zijn, dan is het dus mogelijk dat een zorgmachtiging tijdelijk ten uitvoer wordt gelegd in een PPC. Wanneer de strafrechter zich ervan wil vergewissen dat de continuïteit van zorg geborgd is, dan kan hij in de zorgmachtiging opnemen dat de zorgmachtiging tijdelijk ten uitvoer kan worden gelegd in het PPC waar betrokkene reeds verblijft. Daarbij is het uiteraard wel zaak dat alle betrokken partijen zich ten volle inspannen om betrokkene zo spoedig mogelijk in zorg te krijgen bij de beoogde zorgaanbieder. Het verblijf in het PPC dient niet langer te duren dan strikt noodzakelijk.
        (...)
        Met dit aangepaste artikel 2.3 van de Wfz komt het eerder voorgestelde aangepaste artikel 37 van het Wetboek van Strafrecht te vervallen. Dat artikel is geïncorporeerd in het onderhavige artikel. Dat komt de overzichtelijkheid ten goede en hiermee wordt onderstreept dat de afgifte van een zorgmachtiging (in de Wvggz) of rechterlijke machtiging (in de Wzd) geen strafrechtelijke maatregel is.
        (...)
        Voor een zorgvuldige toepassing van artikel 2.3 van de Wfz is het noodzakelijk dat de officier van justitie en de rechter niet alleen inzicht hebben in de zorgbehoefte van de verdachte, maar tevens in het daarmee samenhangende beveiligingsniveau dat zijn behandeling vereist. Zoals is aangekondigd in de brief aan de Eerste Kamer van 6 november 2014 (Kamerstukken I 2014/15, 32 398, K) is het de bedoeling dat de officier van justitie en de rechter daartoe worden geadviseerd door het NIFP. Het NIFP bekijkt onder meer welke beveiliging iemand nodig heeft en adviseert over het te volgen traject. De officier van justitie en de rechter kunnen dan volledig geïnformeerd in het individuele geval beoordelen welk traject voor een bepaalde persoon het meest passend is, het strafrechtelijke traject of het civielrechtelijke traject (de zorgmachtiging). Een relatief hoge beveiligingsbehoefte in een zaak waarin zowel een civielrechtelijke plaatsing als forensische zorg mogelijk is, kan bijvoorbeeld aanleiding vormen om voor forensische zorg te kiezen, omdat betrokkene mogelijk minder goed op zijn plek zou zijn in de reguliere GGZ. Aldus wordt uitdrukking gegeven aan het beginsel van «de juiste patiënt op de juiste plek».”
        (Kamerstukken II 2015/16, 32399, nr. 25, p. 128, 142-144 en 224-225.)
      
      
      
        - De memorie van antwoord bij de Wvggz en de Wzd:
        “Op grond van het huidige artikel 37 Sr kan de strafrechter gelasten dat een verdachte die volledig ontoerekeningsvatbaar is gedurende een periode van een jaar wordt opgenomen in een psychiatrisch ziekenhuis. Met de inwerkingtreding van de Wfz en de Wvggz wordt het vereiste van volledige ontoerekeningsvatbaarheid losgelaten en wordt deze strafrechtelijke maatregel van plaatsing in een psychiatrisch ziekenhuis vervangen door de bevoegdheid van de strafrechter om zelf een zorgmachtiging als bedoeld in de Wvggz af te geven. Dat is geregeld in artikel 2.3 Wfz. Met toepassing van dat artikel kan de strafrechter in elke fase van het strafrechtelijke traject een zorgmachtiging afgeven en kan hij ook zelf voorzien in verplichte zorg aansluitend aan een strafrechtelijke titel. (...) De strafrechter maakt dus een integrale afweging tussen straf en zorg. Die integrale afweging is mogelijk, doordat voor deze (aansluitende) zorg niet langer een afzonderlijke procedure bij de civiele rechter opgestart hoeft te worden. (...) Artikel 2.3 Wfz levert zo een belangrijke bijdrage aan het terechtkomen van de juiste patiënt op de juiste plek en aan de zo gewenste continuïteit van zorg. (...)
      
      
      
        Doordat de strafrechter bij de afgifte van een zorgmachtiging de procedure van de Wvggz – civielrechtelijke procedureregels – moet volgen, ontstaan er volgens de Rvdr samenloopproblemen. Alvorens, zoals verzocht door de leden van de fracties van het CDA, de SP, GroenLinks en de ChristenUnie, inhoudelijk in te gaan op het door de Rvdr geschetste praktijkvoorbeeld, wenst de regering nogmaals te benadrukken dat zij veel waarde hecht aan de uniformiteit van de procedure. De voorgestelde wettelijke constructie, waarbij de strafrechter bij de afgifte van een zorgmachtiging de criteria én de procedure van de Wvggz toepast, heeft de regering dan ook van meet af aan voorgestaan. (...) Nadat de Rvdr in de consultatieronde bij de tweede nota van wijziging aangaf te vrezen voor samenloopproblemen, hebben de Ministeries van VWS en VenJ uitvoerig overleg gevoerd met de Rvdr en meerdere door de Rvdr uitgenodigde rechters – zowel civiele als strafrechters – om te bezien hoe aan de bezwaren van de Rvdr tegemoet kon worden gekomen. Dat heeft geleid tot een versterking van de aansluiting met het strafprocesrecht in de tweede nota van wijziging. Zo is onder meer het strafrechtelijke uitgangspunt dat de zitting in de regel openbaar is ook wettelijk verankerd voor de procedure waarbij artikel 2.3 van de Wfz wordt toegepast en hoeft de strafrechter niet reeds binnen drie weken op het verzoek om een zorgmachtiging te beslissen, maar gelijktijdig met de beslissing in de strafzaak (artikel 6:2, vierde lid, Wvggz, bezien in samenhang met artikel 2.3 Wfz). Ook is in de toelichting verduidelijkt dat er bij de afgifte van een zorgmachtiging geen hiaat hoeft te ontstaan in de zorgverlening aan een volledig ontoerekeningsvatbare verdachte in voorlopige hechtenis op het moment dat de strafrechtelijke titel afloopt maar de afgegeven zorgmachtiging om praktische redenen niet meteen aansluitend ten uitvoer kan worden gelegd. Uitgelegd is dat die zorgmachtiging dan tijdelijk – ter overbrugging – in het penitentiair psychiatrisch centrum ten uitvoer kan worden gelegd. Daarmee is de continuïteit van zorg gewaarborgd.”
        (Kamerstukken I 2017/18, 32399 en 31996, D, p. 8-10.)
      
    
    
      5.3
      
        In het momenteel aanhangige voorstel van wet tot Wijziging van de Wet forensische zorg en enige andere wetten (Reparatiewet forensische zorg) (Kamerstukken II 2021/22, 35936, nr. 2) wordt voorgesteld om de in artikel 36f lid 1 Sr voorkomende woorden “of aan wie bij rechterlijke uitspraak een maatregel of een last als bedoeld in artikel 37 wordt opgelegd” te vervangen door “of aan wie bij rechterlijke uitspraak een maatregel wordt opgelegd dan wel ten aanzien van wie met toepassing van artikel 2.3, onderdeel 1°, 2° of 4°, van de Wet forensische zorg een zorgmachtiging is afgegeven”. Verder wordt daarin voorgesteld dat artikel 361 lid 2, onderdeel a, Sv komt te luiden: “de verdachte enige straf of maatregel wordt opgelegd, of een zorgmachtiging met toepassing van artikel 2.3, onderdeel 1°, 2° of 4°, van de Wet forensische zorg is afgegeven, dan wel in geval van toepassing van artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht; en”. De betreffende memorie van toelichting houdt over deze voorgenomen wijzigingen het volgende in:
        “Dit wetsvoorstel strekt tot reparatie van de Wet forensische zorg (Wfz) en een aantal andere wetten die een relatie hebben met de forensische zorg. (...) De aanleiding voor de Reparatiewet forensische zorg is een aantal omissies en onvolkomenheden die in de loop van de tijd in de Wfz terecht zijn gekomen en waarbij, bij de wijziging van andere wetten die samenhangen met de Wfz, onvoldoende is gekeken naar de afstemming met de Wfz.(...)
        Artikel III (Wetboek van Strafrecht)Onderdeel A (artikel 36f Sr)In dit onderdeel wordt de verwijzing naar artikel 37 Sr geschrapt omdat dit artikel is vervallen met de inwerkingtreding van de Wvggz. In artikel 36f, eerste lid, wordt nu verwezen naar artikel 2.3, onderdeel 1°, 2° of 4° van de Wfz waarbij met toepassing van artikel 2.3 een zorgmachtiging wordt afgegeven naast een strafrechtelijke vervolging die niet resulteert in een vrijspraak. In de genoemde onderdelen gaat het om een rechterlijke uitspraak, waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld (onderdeel 1°), waarbij overeenkomstig artikel 9a van het Wetboek van Strafrecht wordt bepaald dat geen straf wordt opgelegd (onderdeel 2°) of waarbij de verdachte wordt ontslagen van alle rechtsvervolging (onderdeel 4°). Het is van belang dat bij deze categorie veroordeelden de mogelijkheid blijft bestaan een schadevergoedingsmaatregel op te leggen. In deze gevallen is immers sprake van rechterlijke uitspraak vanwege een strafbaar feit. Voor de overige onderdelen van artikel 2.3 Wfz geldt dat niet omdat in die gevallen er geen sprake is van een veroordeelde omdat de verdachte wordt vrijgesproken (onderdeel 3°) dan wel geen strafrechtelijke vervolging plaatsvindt waarbij de rechter een uitspraak doet (onderdeel 5°). In andere gevallen is er sprake van een vrijheidsbenemende maatregel (bijvoorbeeld onderdelen 6° en 7°).(...)Artikel IV (Wetboek van Strafvordering) (...)
        Onderdeel B (artikel 361 Sv)In dit onderdeel wordt verwezen naar artikel 2.3, onderdeel 1°, 2° of 4° van de Wfz waarbij met toepassing van artikel 2.3 een zorgmachtiging wordt afgegeven naast een strafrechtelijke vervolging die niet resulteert in een vrijspraak. Voor een nadere toelichting wordt verwezen naar de toelichting bij artikel III, onderdeel A, waarbij voor het opleggen van een schadevergoedingsmaatregel moet worden gelezen het indienen van een vordering tot schadevergoeding.”(Kamerstukken II 2021/22, 35936, nr. 3, p. 1 en 24.)
      
    
  
  
    
      6Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      6.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof een onjuiste uitleg heeft gegeven aan het begrip ‘maatregel’ als bedoeld in artikel 67a lid 3 Sv door een zorgmachtiging als zo’n maatregel aan te merken.
    
    
      6.2
      Met ingang van 1 januari 2020 heeft de strafrechter de mogelijkheid om in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde een zorgmachtiging af te geven op grond van artikel 2.3 lid 1 Wfz in verbinding met artikel 6:5, aanhef en onder a, Wvggz of een rechterlijke machtiging op grond van artikel 2.3 lid 2 Wfz in verbinding met artikel 24 Wzd. Een zorgmachtiging kan worden afgegeven voor één of meer vormen van verplichte zorg. Voor deze zaak is slechts een zorgmachtiging relevant die (mede) opname in een accommodatie als bedoeld in artikel 3:2 lid 2, aanhef en onder j, Wvggz behelst. Een rechterlijke machtiging houdt altijd onvrijwillige opname en verblijf in. De afgifte van een machtiging ‘vervangt’ volgens de wetgever de modaliteit van artikel 37 (oud) Sr.
      
        6.3.1
        Uit de hiervoor onder 5.2 weergegeven wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever met de introductie van artikel 2.3 Wfz de afstemming van de zorg in een strafrechtelijk kader op de (reguliere) verplichte geestelijke gezondheidszorg heeft willen verbeteren. Met de mogelijkheid een machtiging af te geven, heeft de strafrechter een ruimere bevoegdheid gekregen dan onder artikel 37 (oud) Sr het geval was, zodat wordt verzekerd dat een verdachte de juiste en noodzakelijke zorg krijgt. De wetgever heeft verder voor ogen gestaan dat bij de afgifte van een machtiging “geen hiaat hoeft te ontstaan in de zorgverlening” en dat de “continuïteit van zorg” wordt gewaarborgd.
      
      
        6.3.2
        Noch uit de wetsgeschiedenis van de Wvggz, de Wfz en de Wzd, noch uit (de toelichtende Kamerstukken van) het hiervoor onder 5.3 weergegeven wetsvoorstel Reparatiewet forensische zorg – waarin onder meer wordt voorgesteld, kort gezegd, om gebreken te herstellen die door het vervallen van artikel 37 (oud) Sr zijn ontstaan voor slachtoffers van strafbare feiten om in de strafzaak schadevergoeding te verkrijgen – blijkt echter dat de wetgever de in de vordering tot cassatie in het belang van de wet aan de orde gestelde vraag onder ogen heeft gezien of de zorgmachtiging als bedoeld in artikel 2.3 lid 1 Wfz of de rechterlijke machtiging als bedoeld in artikel 2.3 lid 2 Wfz kan worden aangemerkt als een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel als bedoeld in artikel 67a lid 3 Sv. Deze rechtsvraag is in het bijzonder van belang voor de mogelijkheid om de zorgmachtiging of rechterlijke machtiging op de voorlopige hechtenis te laten aansluiten ter voorkoming van de, ook door de wetgever ongewenst geachte situatie, dat “een gat in de zorgverlening ontstaat met alle daaraan verbonden risico’s”.
      
    
    
      6.4
      Blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis is in ander verband in de kamerstukken opgemerkt dat de afgifte van een zorgmachtiging als bedoeld in artikel 2.3 lid 1 Wfz of een rechterlijke machtiging als bedoeld in artikel 2.3 lid 2 Wfz geen “strafrechtelijke maatregel” is. Gelet op de genoemde doelstelling van de wetgever om bij de afgifte van een machtiging geen “hiaat” te laten ontstaan in de zorgverlening en om de “continuïteit van zorg” te waarborgen, moet echter voor de toepassing van artikel 67a lid 3 Sv en artikel 72 lid 3 Sv worden aangenomen dat een zorgmachtiging of rechterlijke machtiging wel heeft te gelden als een tot vrijheidsbeneming strekkende maatregel als bedoeld in die bepalingen, mits kan worden aangenomen dat de afgifte van deze machtiging (mede) plaatsvindt in het kader van de strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde als bedoeld in artikel 2.3 lid 1 Wfz. Een andersluidende opvatting zou tot het onaanvaardbare resultaat kunnen leiden dat niet de ook door de wetgever tot uitgangspunt gekozen “continuïteit van zorg” – die noodzakelijk is ter afwending van ernstig nadeel als bedoeld in artikel 3:3 Wvggz respectievelijk artikel 24 lid 3 Wzd – kan worden geboden doordat van een persoon met een ernstige psychische stoornis, psychogeriatrische aandoening of verstandelijke beperking de voorlopige hechtenis moet worden opgeheven, terwijl ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat op een later moment een zorgmachtiging of rechterlijke machtiging zal worden afgegeven.
      
        6.5.1
        Opmerking verdient dat de toepassing van voorlopige hechtenis ook in een geval als dit moet voldoen aan de eisen die voortvloeien uit artikel 5 lid 1, aanhef en onder c, EVRM. In de rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) over artikel 5 lid 1 EVRM komt tot uitdrukking dat de betreffende vrijheidsontneming “must first of all be “lawful”, including the observance of a procedure prescribed by law. In addition to being in conformity with domestic law, that provision requires that any deprivation of liberty should be in keeping with the purpose of protecting the individual from arbitrariness” en dat “there must be some relationship between the ground relied on for the permitted deprivation of liberty and the place and conditions of detention” (EHRM 31 januari 2019, nr. 18052/11 (Rooman/België), overweging 190).
      
      
        6.5.2
        Het voorgaande brengt met zich dat het in de rede ligt dat in gevallen waarin ernstig rekening moet worden gehouden met de mogelijkheid dat op een later moment een zorgmachtiging of rechterlijke machtiging zal worden afgegeven, al in een vroeg stadium van de strafrechtelijke procedure wordt begonnen met het voorbereiden van een zorgmachtiging of rechterlijke machtiging op grond van artikel 5:19 Wvggz dan wel artikel 28a Wzd. Overigens is het ook niet uitgesloten dat al voorafgaand aan de behandeling van de strafzaak ter terechtzitting een zorgmachtiging of een rechterlijke machtiging wordt afgegeven, waarmee in voorkomende gevallen een alternatief voor voortduring van de voorlopige hechtenis kan worden geboden. Daarnaast zou, zeker in gevallen waarin de situatie dreigt te ontstaan dat de verdachte zonder de toepassing van zo’n machtiging bij tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis langere tijd van zijn vrijheid beroofd zou blijven dan de te verwachten duur van de op te leggen straf of maatregel, de mogelijkheid onder ogen moeten worden gezien of de voorlopige hechtenis (verder) kan worden tenuitvoergelegd in een op de problematiek van de verdachte afgestemd detentieregiem, zoals een Penitentiair Psychiatrisch Centrum. De rechter die moet oordelen over bijvoorbeeld een verzoek tot opheffing of een vordering tot verlenging van de voorlopige hechtenis, kan bovenstaande aspecten in zijn oordeel betrekken.
      
    
    
      6.6
      In het licht van wat hiervoor is overwogen, getuigt het oordeel van het hof dat een door de strafrechter af te geven zorgmachtiging moet worden aangemerkt als een vrijheidsbenemende maatregel als bedoeld in artikel 67a lid 3 Sv, niet van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    
      6.7
      Het cassatiemiddel faalt. 
    
  
  
    
      7Beslissing
    
      De Hoge Raad verwerpt het beroep.
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, J.C.A.M. Claassens en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2022.