ECLI:NL:HR:2018:1699, Hoge Raad, 21-09-2018, 17/05350
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-09-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Inkomstenbelasting, artikel 4.16, lid 1, letter e en artikel 4.17a Wet IB 2001, doorschuiffaciliteit, fictieve vervreemding van aandelen bij overgang krachtens erfrecht, deel van de overdrachtsprijs dat kan worden toegerekend aan ondernemingsvermogen, pensioenverplichting.

21 september 2018
    nr. 17/05350
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 6 oktober 2017, nr. 16/03754, op het hoger beroep van de Inspecteur en het incidentele hoger beroep van de erven van [A] te [Z] (hierna: belanghebbenden) tegen een uitspraak van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant (nr. BRE 15/7017) betreffende de aan belanghebbenden over het jaar 2010 opgelegde navorderingsaanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen en de daarbij gegeven beschikking inzake heffingsrente. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
  
  
    
      1Geding in cassatie
    
      De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. 
      Belanghebbenden hebben een verweerschrift ingediend. Zij hebben tevens incidenteel beroep in cassatie ingesteld. 
      Het beroepschrift in cassatie en het geschrift waarbij incidenteel beroep in cassatie is ingesteld, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De Staatssecretaris heeft schriftelijk zijn zienswijze omtrent het incidentele beroep naar voren gebracht.
      Belanghebbenden hebben in het incidentele beroep een conclusie van repliek ingediend. 
    
  
  
    
      2Uitgangspunten in cassatie
    
      2.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. 
      
        2.1.1.
        
          [A] (hierna: erflaatster) is op 14 mei 2010 overleden. Zij was gehuwd met [B] (hierna: de echtgenoot). Uit het huwelijk zijn in 1991 en 1995 kinderen geboren. De echtgenoot heeft zijn onderneming in 2005 ingebracht in een B.V. (hierna: de BV). Alle aandelen in de BV behoorden tot de huwelijksgoederengemeenschap. De BV heeft aan de echtgenoot pensioentoezeggingen gedaan die betrekking hebben op een oudedagspensioen, een nabestaandenpensioen, een wezenpensioen tot het dertigste levensjaar van de kinderen, voortgezette pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid en een arbeidsongeschiktheidspensioen (hierna samen: de pensioenverplichting).
      
      
        2.1.2.
        Belanghebbenden hebben namens erflaatster voor het jaar 2010 een nihilaangifte inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen (hierna: IB/PVV) ingediend. De aanslag IB/PVV voor het jaar 2010 is met dagtekening 14 juni 2013 conform de aangifte vastgesteld. In de aangifte is geen belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang vermeld.
      
      
        2.1.3.
        Bij brief van 15 januari 2015 heeft de Inspecteur aan belanghebbenden vragen gesteld over het niet aangeven van een resultaat uit aanmerkelijk belang in verband met de (fictieve) vervreemding van de aandelen in de BV ten gevolge van het overlijden van erflaatster (artikel 4.16, lid 1, letter e, Wet IB 2001).  Belanghebbenden hebben daarop gereageerd en de Inspecteur tevens verzocht om op grond van artikel 4.17a Wet IB 2001 de overgang krachtens erfrecht onder algemene titel niet als een vervreemding aan te merken.   
      
      
        2.1.4.
        Vervolgens heeft de Inspecteur aan belanghebbenden een navorderingsaanslag IB/PVV over het jaar 2010 opgelegd, berekend naar een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van € 262.162. 
      
      
        2.2.1.
        Voor het Hof was onder meer in geschil of de Inspecteur het vervreemdingsvoordeel, na toepassing van artikel 4.17a Wet IB 2001, op het juiste bedrag heeft vastgesteld. Het Hof heeft hierover, samengevat weergegeven, als volgt geoordeeld.
      
      
        2.2.2.
        De pensioenverplichting moet worden gewaardeerd op de commerciële waarde van € 57.833. Hiervan uitgaande is de overdrachtsprijs van de aandelen in de BV  € 748.619.
      
      
        2.2.3	.
        Bij de beantwoording van de vraag welk deel van de overdrachtsprijs kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van de BV en op grond van artikel 4.17a, lid 2, Wet IB 2001, niet als vervreemding wordt aangemerkt, past het Hof de regels van de vermogensetikettering analoog toe. Het gaat daarbij om de vraag in hoeverre de ondernemer de grenzen van de redelijkheid overschrijdt bij het aanmerken van de liquide middelen, beleggingen en de vorderingen op de directie tot het ondernemingsvermogen. Een redelijk handelend ondernemer mag rekening houden met risico’s binnen de onderneming en daarbij dus ook rekening houden met enige buffer voor het geval zich een slecht scenario zal manifesteren, aldus het Hof. 
      
      
        2.2.4.
        
          Een gedeelte van de rekening-courantvordering, de liquide middelen en de belegging in effecten van de BV is duurzaam aan de onderneming onttrokken. Dat gedeelte is niet tot het ondernemingsvermogen van de BV te rekenen. 
          Door het restant van de rekening-courantvordering, de liquide middelen en de belegging in effecten van de BV tot het ondernemingsvermogen te rekenen, zou een onderneming, gelet op de mogelijke risico’s die zijn verbonden aan de pensioenverplichting, naar het oordeel van het Hof de grenzen der redelijkheid niet overschrijden. 
          Dat restant heeft het Hof berekend op € 576.311 en aan het ondernemingsvermogen toegerekend. Het Hof heeft de in aanmerking te nemen overdrachtsprijs gesteld op (748.619 -/- 576.311 =) € 172.308. Hiervan uitgaande kwam het Hof tot een belastbaar inkomen uit aanmerkelijk belang van erflaatster van € 27.077.
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het in het principale beroep voorgestelde middel
    
      3.1.
      Het middel bestrijdt dat, voor zover het hiervoor in 2.2.4 bedoelde restant gelet op de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 4, blz. 8, en nr. 8, blz. 12-13) al kan dienen als tegenhanger van de pensioenverplichting van de BV, daarvoor het gehele bedrag nodig is. Het voert aan dat het oordeel van het Hof erop neerkomt dat tegenover de pensioenverplichting 9,5 keer zoveel aan beleggingen staat. Het middel acht dat oordeel gelet op de uitgangspunten bij de vermogensetikettering onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het middel wijst onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 8 mei 1985, nr. 22738, ECLI:NL:HR:1985:AW8284, BNB 1985/230, erop dat een groot deel van de vordering, effecten en liquide middelen van de BV duurzaam overtollig is en verplicht privévermogen vormt.
      
        3.2.1.
        Ingevolge artikel 4.17a, lid 2, Wet IB 2001, wordt niet als vervreemding aangemerkt het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap waarop de aandelen betrekking hebben (hierna: de doorschuiffaciliteit). Ingevolge het zesde lid van die bepaling wordt als ondernemingsvermogen aangemerkt de bezittingen en schulden voor zover toerekenbaar aan de onderneming, vermeerderd met het beleggingsvermogen tot ten hoogste vijf percent van de waarde in het economische verkeer van die bezittingen en schulden. 
      
      
        3.2.2.
        
          Tot 1 januari 2010 gold de doorschuiffaciliteit bij de vererving van aanmerkelijk-belangaandelen voor de volledige waarde van die aandelen. Met ingang van die datum is de doorschuiffaciliteit beperkt tot het deel van de overdrachtsprijs dat toerekenbaar is aan het ondernemingsvermogen van de vennootschap. 
          In de parlementaire geschiedenis van die wijziging is opgemerkt dat ter zake van pensioenverplichtingen alleen als beleggingsvermogen wordt aangemerkt het deel van de waarde van de met de pensioenverplichting verband houdende activa dat de pensioenverplichting overstijgt. Voorts is opgemerkt dat de doorschuifregeling niet van toepassing is op een surplus dat wordt aangehouden met het oog op het langlevenrisico, omdat een directeur-grootaandeelhouder  met een pensioen in eigen beheer anders zou worden bevoordeeld ten opzichte van een directeur-grootaandeelhouder  die zijn pensioen heeft ondergebracht bij een professionele verzekeraar, en ook omdat beleggingsvermogen van een pensioen-BV dan lager zou worden belast dan ander beleggingsvermogen (Kamerstukken II 2009/10, 32 129, nr. 4, blz. 8, en nr. 8, blz. 12-13).   
        
      
      
        3.3.1.
        In cassatie is uitgangspunt dat het middel geen klachten richt tegen de hiervoor in 2.2.3 weergegeven oordelen van het Hof.
      
      
        3.3.2.
        Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk het oordeel van het Hof dat het bij een pensioenverplichting met een commerciële waarde van € 57.833 redelijk is om een buffer van ruim € 550.000 aan te houden. Het middel slaagt. 
      
      
        3.3.3.
        Op grond van het hiervoor in 3.3.2 overwogene kan de uitspraak van het Hof niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 
      
    
    
      3.4.
      Opmerking verdient nog het volgende. Na verwijzing is uitgangspunt dat de met de pensioenverplichting verband houdende bezittingen in dit geval niet beperkt zijn tot de commerciële waarde van die verplichting, aangezien in cassatie niet is bestreden dat bij de beantwoording van de vraag welk deel van de overdrachtsprijs kan worden toegerekend aan het ondernemingsvermogen van de BV, in dit geval rekening mag worden gehouden met enige buffer voor het geval zich een slecht scenario zal manifesteren (zie hiervoor in 3.3.1).
    
  
  
    
      4Beoordeling van de in het incidentele beroep voorgestelde middelen 
    De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
  
  
    
      5Proceskosten
    De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten.
  
  
    
      6Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het principale beroep in cassatie gegrond,
      verklaart het incidentele beroep in cassatie ongegrond,
      	vernietigt de uitspraak van het Hof, en
      verwijst het geding naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president G. de Groot als voorzitter, en de raadsheren M.A. Fierstra en A.F.M.Q. Beukers-van Dooren, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier F. Treuren, en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2018.