ECLI:NL:HR:2000:AA4732, Hoge Raad, 04-02-2000, C98/193HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2000-02-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

4 februari 2000
      Eerste Kamer
      Nr. C98/193HR
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      KINHEIM TECHNISCH BUREAU B.V.,
      wonende te Tilburg,
    
    
    EISERES tot cassatie,
    
    advocaat: mr E. van Staden ten Brink,
    
    t e g e n
    
    
      PELDERS METAALBEWERKING B.V.,
      gevestigd te Rijen, gemeente Gilze en Rijen,
    
    
    VERWEERSTER in cassatie,
    
    advocaat: mr E. Grabandt.
    
    
      1.	Het geding in feitelijke instanties
      	Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Kinheim - heeft bij exploit van 23 november 1994 verweerster in cassatie - verder te noemen: Pelders - gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd Pelders te veroordelen om aan Kinheim te betalen een schadevergoeding ten bedrage van ƒ 265.249,49, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juni 1994.
      	Pelders heeft de vordering bestreden en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd Kinheim te veroordelen om aan Pelders te betalen een bedrag van ƒ 55.134,53, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na het verzenden van de deelfacturen en de buitengerechtelijke incassokosten.
      	Kinheim heeft in voorwaardelijke reconventie de vordering van Pelders bestreden.
      	De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 1995 in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen.
      	Tegen dit vonnis heeft Kinheim zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
      	Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
      	Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    
      2.	Het geding in cassatie
      	Tegen het arrest van het Hof heeft Kinheim beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Pelders heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun 
      advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.
    
    
    
      3.	Beoordeling van het middel
      3.1 	In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) 	Bij brief van 22 februari 1990 heeft Kinheim aan Pelders opdracht gegeven voor het produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en kneedpennen, die gebruikt worden in zogenaamde extruders PLK 100 en PLK 140. Deze brief is door Pelders op  6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder meer het navolgende bepaald: 
      “Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities.
      (...)
    
    
    CONDITIES
    
    
      01  Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar
          gesteld, elementen ter vergelijking zullen U 
          tijdelijk in bruikleen worden gegeven door 
          Kinheim.
    
    
    
      04  Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort 
          worden door U gegarandeerd.
    
    
    
      05  Materiaalcertificaten dienen mee geleverd te 
          worden. Tekeningen en modelelementen zijn te 
          retourneren na gebruik.”
    
    
    
      (ii) 	Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen verstrekt.
      (iii) Bij brief van 9 mei 1990 deelt Pelders aan Kinheim mee:
      “Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade.”
    
    
    
      (iv) 	Bij aangetekende brief van 7 oktober 1993 schrijft Kinheim aan Pelders:
      “Ondanks onze vele reklamatie’s aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel de 46-70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen.
      In de periode 1993 is de klachtenstroom van onze cliënten zo groot geworden dat wij genoodzaakt zijn de levering van genoemde producten, welke voor Kinheim een belangrijke omzet zijn, te staken.
      (...)
    
    
    
      Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken.
      Hieruit is gebleken, dat klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de afwerking van de elementen slecht te noemen is.
      (...)
    
    
    Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald.
    
    Ook stellen wij de firma Pelders verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder vernoemd alsmede alle juridische kosten welke hieruit ontstaan.
    
    Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.”
    
    
      (v) 	Bij antwoordbrief van 14 oktober 1993 schrijft Pelders aan Kinheim:
      “(...)
      -    	het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel exemplaar was; geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door u gestelde kwaliteitseisen voldeden.
      Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, waar wij voor 100 % achterstaan, en vinden wij uw beschuldiging inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht en zeker ongepast.”
    
    
    
      (vi) 	Bij brief van 26 januari 1994 van mr Van Dijk namens Kinheim is de overeenkomst tussen partijen op grond van een beweerde toerekenbare tekortkoming van de kant van Pelders ontbonden, voorzover het de wel gefactureerde maar nog niet betaalde leveringen betreft en de niet deugdelijke elementen.
      (vii)	In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 een rapport uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spareparts (pr 46, pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit rapport luidt:
      “Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van toelevering van ondeugdelijke onderdelen.
    
    
    Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblage problemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet kunnen monteren van de kneedelementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.”
    
    
      3.2	Kinheim heeft vervolgens de in 1 weergegeven vordering tot schadevergoeding ingesteld. Zij legde daaraan ten grondslag, voorzover in cassatie van belang, dat Pelders toerekenbaar tekortgekomen is in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst als omschreven in de order van 22 februari 1990. Zij voerde daartoe aan, dat de in de periode van april 1992 tot en met augustus 1993 door Pelders vervaardigde schroefelementen en kneedpennen niet aan de overeengekomen en door Pelders gegarandeerde vereisten voldoen waar het de afwerking en maatvoering betreft, en niet de redelijkerwijs te verwachten eigenschappen bezitten. Pelders heeft in (voorwaardelijke) reconventie betaling van een aantal nog openstaande facturen gevorderd.
      	De Rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen op de grond dat, aangezien Pelders door Kinheim niet in gebreke is gesteld, Pelders niet in verzuim is geraakt en zij mitsdien niet gehouden is tot vergoeding van de beweerde schade. De Rechtbank heeft de vordering in reconventie toegewezen op de grond dat deze door Kinheim inhoudelijk niet is betwist en anderzijds haar beroep op opschorting en verrekening niet kan slagen, gelet op hetgeen de Rechtbank ten aanzien van de vordering in conventie had overwogen. 
      Het Hof heeft de hiertegen door Kinheim gerichte grieven verworpen.
    
    
    
      3.3.1	In grief I heeft Kinheim drie redenen aangevoerd, die volgens haar ieder afzonderlijk tot de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van nakoming, waardoor de Rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake was van verzuim en/of ingebrekestelling. Het Hof heeft alle drie redenen ongegrond geoordeeld en geconcludeerd dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming kan worden aanvaard. Terecht, aldus het Hof, heeft de Rechtbank overwogen dat de regels van ingebrekestelling en verzuim in het onderhavige geval gewoon van toepassing zijn.
      Kinheim bestrijdt deze oordelen in de onderdelen 1 en 2; deze zijn uitsluitend gericht tegen de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan de eerste van de drie redenen. Deze eerste reden hield in, kort samengevat, dat Kinheim de macht over de goederen had verloren, omdat deze waren doorgeleverd aan derden. Kinheim voerde in dit verband nog aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten aanzien van de maatvoering sprake was van een resultaatverbintenis. 
    
    
    
      3.3.2	Het Hof was van oordeel dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat Kinheim de macht over de goederen had verloren omdat deze waren doorgeleverd aan derden, op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij deze, aldus het Hof, op haar beurt weer retourneren aan Pelders. 
      Anders dan Kinheim in onderdeel 2 betoogt, is dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Uit de gedingstukken blijkt van tal van gevallen waarin de derden de van Pelders afkomstige onderdelen aan Kinheim hebben teruggezonden teneinde herstel van daaraan klevende gebreken te verkrijgen, en blijkt voorts dat Pelders in tal van gevallen daaraan heeft meegewerkt. Voorts heeft Kinheim kennelijk geen aanleiding gezien om in (de toelichting op) haar grief een onderscheid te maken tussen gevallen waarin deze gelegenheid tot herstel wel bestond en gevallen waarin deze niet bestond. In het licht van dit een en ander is het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet te treden in een onderzoek of voor het maken van dat onderscheid aanleiding bestond.
    
    
    
      3.3.3	Ten aanzien van het beroep van Kinheim op de door Pelders verstrekte garantie overwoog het Hof dat Kinheim daarbij voorbijziet aan de hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven mededeling in de brief van Pelders van 9 mei 1990. Naar het oordeel van het Hof heeft Pelders terecht aangevoerd dat Kinheim op deze brief niet heeft gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan dat Kinheim daarmee - stilzwijgend - akkoord is gegaan. 
      Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Naar in sub-onderdeel 1.2 terecht wordt betoogd, is het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de inhoud van de mededeling.
      	Ook sub-onderdeel 1.3, dat klaagt dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat Kinheim ter bestrijding van Pelders beroep op de bedoelde mededeling heeft gedaan op een door haar op 29 mei 1990 aan Pelders gezonden brief, is gegrond. Deze stelling, die Kinheim heeft aangevoerd in punt 18 van haar Conclusie van repliek in conventie en die in het vonnis van de Rechtbank niet aan de orde is gekomen, strekt kennelijk ten betoge dat Pelders in het licht van deze brief niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon hebben dat Kinheim met de wijziging van de overeenkomst instemde. Het gaat derhalve om een essentiële stelling, waaraan het Hof niet zonder motivering mocht voorbijgaan.
    
    
    
      3.4	Kinheims tweede grief strekte ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij Pelders bij herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove ondeskundigheid blijk is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee, aldus Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist.
      	Het Hof heeft deze grief verworpen op de grond, kort samengevat, dat Pelders haar gemotiveerd heeft betwist en dat een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim ter zake van het in de grief gestelde ontbreekt. De hiertegen in de onderdeel 3 gerichte klachten zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien dit oordeel in het licht van de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk is en niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    
    
      3.5 	Kinheims derde grief strekte ten betoge dat de brief van 7 oktober 1993, hiervoor weergegeven in 3.1 onder (iv), is aan te merken als een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW. 
      	Deze bepaling brengt enerzijds mee dat de schuldenaar bij aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim geraakt, anderzijds dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een termijn voor de nakoming behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze termijn is uitgebleven. In een dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 288.
      	Kinheim heeft in de toelichting op haar derde grief haar stelling dat zich een geval van feitelijke onmogelijkheid als bedoeld in art. 6:82 lid 2 voordeed, slechts gegrond op de stelling dat “Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest het gebrek in haar levering te herstellen”. Deze stelling biedt onvoldoende grondslag voor toepassing van de bedoelde bepaling. Het Hof heeft dan ook grief 3 terecht verworpen, wat er zij van de daarvoor aangevoerde gronden. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 4 is derhalve tevergeefs voorgesteld.
    
    
    
      3.6	Onderdeel 5 heeft betrekking op de verwerping door het Hof van grief VI (rov. 4.8). Het gaat daarbij om het volgende.
      	Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven.
      Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81.
      	Onderdeel 5 is gericht tegen ’s Hofs afwijzing van grief VI, welke grief VI zich beriep op het zich voordoen van schade als bedoeld in de vorige alinea. Het Hof heeft die afwijzing gegrond op de overwegingen dat een bespreking van de desbetreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, en dat het Hof niet toekomt aan de vraag of dat het geval is geweest, aangezien Pelders niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het Hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze klacht doel treft. De overige klachten van het onderdeel behoeven derhalve geen bespreking.
    
    
    3.7	Onderdeel 6 komt tevergeefs op tegen de uitleg die het Hof in zijn rov. 4.9 heeft gegeven aan de hiervoor in 3.1 onder (v) gedeeltelijk weergegeven brief van Pelders aan Kinheim. Deze uitleg, die is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, is in het licht van de inhoud van die brief niet onbegrijpelijk.
    
    3.8.1	De onderdelen 7 en 8 komen op tegen de verwerping door het Hof van de grieven VII en VIII, die gericht waren tegen de toewijzing door de Rechtbank van de vordering in reconventie.
    
    3.8.2	Grief VII bestreed de overweging van de Rechtbank dat Kinheim de vordering van Pelders inhoudelijk niet heeft betwist. Het Hof heeft deze grief verworpen op gronden, waarvan de kern kennelijk gelegen is in de overweging in de voorlaatste alinea van rov. 4.10, dat het Hof de enkele verwijzing naar de ondeugdelijkheid van het geleverde, zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod, als verweer tegen de vordering in reconventie onvoldoende acht. Onderdeel 7 betoogt terecht dat deze overweging onbegrijpelijk is, aangezien Kinheim in haar verweer in reconventie mede een beroep heeft gedaan op hetgeen zij in conventie had aangevoerd, en zij in conventie haar beroep op ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk nader heeft gespecificeerd en van een bewijsaanbod voorzien.
    
    3.8.3	Ook onderdeel 8 slaagt. Grief VIII bestreed de verwerping door de Rechtbank van het beroep van Kinheim op opschorting en verrekening. Het Hof heeft deze grief verworpen op de enkele grond dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht, zoals geciteerd in ’s Hofs rov. 4.10, geen beroep op opschorting of verrekening kan dragen. Deze overweging, die, naar de Hoge Raad aanneemt, gelezen moet worden in verband met de eraan voorafgaande overwegingen van het Hof, kan reeds geen stand houden op grond van het hiervoor in 3.6 en 3.8.2 overwogene.
    
    
      4.   	Beslissing
      		De Hoge Raad:
      		vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 10 februari 1998;
      		verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
      		veroordeelt Pelders in de kosten van het geding in cassa-tie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Kinheim begroot op ƒ 6.669,57 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Herrmann, Van der Putt-Lauwers, Fleers en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 4 februari 2000.