ECLI:NL:HR:2023:1768, Hoge Raad, 19-12-2023, 22/01007
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-12-19 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Verkopen van cocaïne en heroïne, art. 2.B Opiumwet. Opsporingsmethode beantwoorden van inkomende oproepen op onder verdachte inbeslaggenomen mobiele telefoons door politie. Is sprake van vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv? Hof heeft vastgesteld dat onder verdachte drie mobiele telefoons in beslag zijn genomen en dat politie, na inbeslagneming, vier inkomende oproepen op een van die telefoons heeft beantwoord. Anders dan hof heeft overwogen, vormt deze beantwoording niet een onderzoek aan die inbeslaggenomen telefoons zoals aan de orde in HR:2017:584. Bevoegdheid kan daarom niet worden gevonden in wettelijke grondslag voor inbeslagneming. Dit leidt echter niet tot cassatie. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2014:1563 m.b.t. niet specifiek in wet geregelde wijzen van opsporing. Hof heeft geoordeeld dat beantwoorden door politie van inkomende oproepen zoals in deze zaak heeft plaatsgevonden, slechts beperkte inbreuk op persoonlijke levenssfeer van verdachte heeft opgeleverd, dat daarvoor geen tussenkomst van OvJ was vereist en daarom geen sprake is van vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv. Dat oordeel getuigt niet van onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, gelet op (mede aan het in bewijsmiddel opgenomen p-v van bevindingen ontleende) vaststellingen van hof dat politie niet meer dan vier oproepen heeft beantwoord, waarna kort gesprek met beller plaatsvond waarin beller liet blijken op zoek te zijn naar verdovende middelen, en waarbij opsporingsambtenaar na enkele zinnen zijn functie bekend maakte. 
        Volgt verwerping.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 22/01007 
      
        Datum	19 december 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 18 maart 2022, nummer 21-004194-20, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1995,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft N. van Schaik, advocaat te Utrecht, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt in de kern over het oordeel van het hof dat het beantwoorden door de politie van inkomende oproepen op een van de onder de verdachte inbeslaggenomen mobiele telefoons, geen vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) vormt.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is onder 2 bewezenverklaard dat:
          “hij op 30 juni 2020 te Utrecht, om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verkopen, afleveren of verstrekken van cocaïne en heroïne, zijnde cocaïne en heroïne middelen vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I, voor te bereiden en/of te bevorderen, cocaïne en heroïne verpakt in kleine hoeveelheden en telefoons voorhanden heeft gehad, waarvan de verdachte wist dat die bestemd waren tot het plegen van die feiten.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
          “1. Het proces-verbaal van bevindingen, opgemaakt door [verbalisant 1] (pagina 14 en verder van het politiedossier), voor zover inhoudend:
          Op 30 juni 2020 reed ik omstreeks 16.30 uur in de omgeving van het Kastelenplantsoen en de IJsselsteinlaan [het hof begrijpt: in Utrecht]. Het viel mij op dat de mij bekende harddrugsgebruiker [betrokkene 1] op de hoek van de straat bleef rondhangen. Hij was duidelijk op iets of iemand aan het wachten op de hoek van straat. Nadat mij dit opgevallen was, zag ik een grijze Opel Corsa rijden over het Kastelenplantsoen. Ik zag dat de passagier voorin een opvallend wit trainingspak aan had en een schoudertasje om had. Ik zag dat de Opel Corsa geparkeerd werd tegenover de bushalte op de IJsselsteinlaan. Dat was ongeveer vijftig meter van waar [betrokkene 1] stond. Ik zag dat [betrokkene 1] meteen in hun richting liep. Ik ben even later langs de Opel Corsa gereden en zag dat er niemand in de auto zat. Ik zag vervolgens dat twee jongens aan kwamen lopen en plaatsnamen in de Opel Corsa. Ik besloot beide inzittenden naar hun identiteitsbewijs te vragen.
          Ik vorderde van de passagier (met het witte trainingspak) een identiteitsbewijs. Ik zag dat de passagier met het witte trainingspak uitstapte en wegliep. Ik liep snel naar hem toe en vroeg hem nogmaals naar zijn identiteitsbewijs. Ik hoorde dat hij zei: “Ik ga deze thuis even pakken. Ik heb deze niet bij me.” Ik zag dat hij een tasje om zijn schouder had. Ik zei hem: “Wat heb je dan in dat tasje zitten als je geen identiteitsbewijs bij je hebt? Laat eerst even zien dat in je tasje geen legitimatiebewijs zit en dan mag je het halen.” Ik hoorde hem zeggen: “Waarom wil je in mijn tasje kijken?” Ik zei hem: “Om te kijken of je daar je identiteitsbewijs in hebt zitten. En ik denk dat je daar drugs in hebt zitten, dus ik wil er wel even in kijken.” Vervolgens zag ik dat de verdachte in het witte trainingspak hard wegrende in de richting van de Hofnarlaan. Ik zag dat hij die straat in rende. Ik ben op mijn motor gesprongen en zette de achtervolging in. Ik ben de verdachte in het witte trainingspak even kwijt geweest op het moment waarop hij de Hofnarlaan in rende. Echter, ik zag dat twee medewerkers van Handhaving mij de Hofnarlaan in wezen. Daar zag ik de jongen aan het einde van de straat rennen en de Herautsingel in rennen. Ik bleef hem achtervolgen en heb hem op de hoek aangesproken en gezegd dat hij moest blijven staan. Ik besloot hem aan te houden. Even later stond ik met de verdachte met het witte trainingspak bij mijn motor. Ik zag dat hij zijn schoudertasje nog om had. De verdachte in het witte trainingspak is door collega’s overgebracht [het hof begrijpt op basis van pagina 35 van het politiedossier: naar het politiebureau aan de Kroonstraat in Utrecht]. Hier legitimeerde hij zich met een paspoort als: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] 1995 in [geboorteplaats] [het hof begrijpt: de verdachte]. 
          Ik ben met de motor de looproute van de verdachte teruggereden en zag op de hoek van Hofnarlaan en de Herautsingel een collega met twee medewerkers van Handhaving in de bosjes zoeken. Het had de hele middag geregend, maar zij troffen een zwart lederen mapje aan dat geheel droog was. Hierin zaten onder meer zeven bolletjes met inhoud, twee zakjes met inhoud en een koffiefilter met inhoud. Het mapje heb ik in beslag genomen. 
          De verdachte had in totaal drie telefoons bij zich. Het betrof twee Nokia-telefoons en een iPhone. Ik zag dat tijdens de insluiting de volgende berichten binnenkwamen op de telefoon [het hof begrijpt op basis van pagina 18 en 19 van het politiedossier: op een van de Nokia-telefoons]: “Kom je nou nog?” en “Ik bel iemand a” [het hof begrijpt dat het bericht onvolledig is weergegeven en dat de strekking ervan is dat de afzender iemand anders zal bellen]. Ik heb een kort onderzoek ingesteld op één van de telefoons en daarbij zag ik direct de volgende berichten: “Ok mop 50 voor gram” en "Nee zeg hem hou 50 in je hand snel snel bij de deur”.
        
        
        
          3. Het proces-verbaal van bevindingen opgemaakt door [verbalisant 2] (pagina 33 en verder van het politiedossier), voor zover inhoudend:
          Op 30 juni 2020 is verdachte [verdachte] aangehouden omdat hij verdacht werd van handelen in dan wel het aanwezig hebben van harddrugs. Op 30 juni 2020 kwam de verdachte aan bij het politiebureau aan de Kroonstraat in Utrecht. Bij de fouillering van de verdachte kwamen een iPhone en twee Nokia-telefoons naar voren.
          Op woensdag 1 juli 2020, omstreeks 08.10 uur, hoorde ik een van de Nokia-telefoons af gaan. Ik nam de telefoon op en zei: “Hallo. Wat moet je?” Ik hoorde vervolgens de persoon zeggen: “Ik wil een bolletje wit, voor veertig euro”. Nadat ik mij bekendmaakte als politieambtenaar hoorde ik haar zeggen: “Goed dat jullie het zeggen. Dan moet ik ergens anders drugs gaan halen.”
          Op woensdag 1 juli 2020, omstreeks 10.58 uur, hoorde ik een van de Nokia-telefoons af gaan. Ik nam de telefoon op en zei: “Ja, hallo”. Ik hoorde een persoon zeggen: “Ik moet weer wat hebben, hetzelfde als vorige keer”. Ik zei tegen de persoon: “Wat moet je hebben?” Ik hoorde de persoon zeggen: “Eén bolletje bruin”. 
          Op woensdag 1 juli 2020, omstreeks 14.45 uur, hoorde ik een van de Nokia-telefoons af gaan. Ik nam de telefoon op met: “Hallo”. Ik hoorde dat de persoon aan de telefoon zei: “Ik wil één donkere en we hebben tien euro contant.”
        
      
      
        2.3.1
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte daar onder meer het volgende verweer gevoerd:
          “15. Daarnaast is wat mij betreft de politie zijn boekje te buiten gegaan door de telefoons op te nemen en gesprekken aan te gaan over het kopen van drugs. Ook hiervoor zie ik geen toestemming van de officier van justitie, dan wel van de rechter-commissaris. 
        
        
        
          16. De verdediging meent dat hier geen sprake is van een bevoegdheid uit het Wetboek van Strafvordering. De verbalisant heeft de in beslag genomen telefoons opgenomen, welke hij vervolgde met korte gesprekken. Dit is gedaan zonder gebruik te maken van een bijzondere opsporingsbevoegdheid zoals pseudo (ver–)koop, en zonder het daarvoor vereiste bevel van de officier van justitie, al dan niet met een machtiging van de rechter-commissaris. Het handelen van de verbalisant is naar de mening van de verdediging dan ook onrechtmatig geweest. De verdediging meent, dan ook dat sprake is van een vormverzuim dat in wat de verdediging betreft dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het proces-verbaal, dan wel in elk geval strafvermindering. Er is immers door de verbalisant gehandeld zonder daarvoor geldende bevoegdheid, dan wel toestemming, waardoor artikel 6 EVRM is geschonden. Daarnaast is sprake van een schending van artikel 8 EVRM.”
        
      
      
        2.3.2
        
          Het hof heeft dat verweer verworpen en daarover het volgende overwogen:
          “Het hof stelt vast dat aan de Nokia-telefoons het volgende onderzoek is verricht. 
          a. De politie heeft een aantal inkomende berichten gelezen. Het gaat in totaal om vier berichten, die konden worden gelezen zonder de pincode van de telefoon in te voeren.
          b. De politie heeft een aantal inkomende oproepen beantwoord. Het ging in totaal om vier oproepen, waarbij telkens een gesprek plaatsvond met de beller. Na enkele zinnen maakte de verbalisant zichzelf bekend als politieambtenaar.
        
        
        
          Met betrekking tot het door de politie verrichte onderzoek aan de Nokia-telefoons is het hof van oordeel dat geen sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Naar het oordeel van het hof heeft dit onderzoek slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte opgeleverd, waardoor de wet hiervoor geen voorafgaande tussenkomst van de officier van justitie vereiste.1 [voetnoot 1: ECLI:NL:HR:2017:584].”
        
      
      
        2.4.1
        Het hof heeft vastgesteld dat onder de verdachte drie mobiele telefoons in beslag zijn genomen en dat de politie, na die inbeslagneming, vier inkomende oproepen op een van die telefoons heeft beantwoord. Anders dan het hof heeft overwogen, vormt deze beantwoording van inkomende oproepen niet een onderzoek aan die inbeslaggenomen telefoons, zoals aan de orde was in het arrest van de Hoge Raad van 4 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:584. De bevoegdheid hiertoe kan daarom niet worden gevonden in de wettelijke grondslag voor inbeslagneming. Het cassatiemiddel is in zoverre terecht voorgesteld.
      
      
        2.4.2
        Dit leidt echter om de volgende redenen niet tot cassatie. Het door een opsporingsambtenaar beantwoorden van inkomende oproepen op een inbeslaggenomen telefoon is niet in de wet geregeld. Voor zo’n niet specifiek in de wet geregelde wijze van opsporing moet worden aangenomen dat opsporingsambtenaren op grond van artikel 3 Politiewet 2012 en artikel 141 en 142 Sv alleen bevoegd zijn haar in te zetten op een wijze die een beperkte inbreuk maakt op de grondrechten van burgers en die niet zeer risicovol is voor de integriteit en de beheersbaarheid van de opsporing (vgl. HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1563).
      
      
        2.4.3
        Het hof heeft geoordeeld dat het beantwoorden door de politie van inkomende oproepen zoals dat in deze zaak heeft plaatsgevonden, slechts een beperkte inbreuk op de persoonlijke levenssfeer van de verdachte heeft opgeleverd, dat daarvoor geen tussenkomst van de officier van justitie was vereist en dat daarom geen sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Dat oordeel getuigt, gelet op wat onder 2.4.2 is overwogen, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Het is ook niet onbegrijpelijk, gelet op de – mede aan het in bewijsmiddel 3 opgenomen proces-verbaal van bevindingen ontleende – vaststellingen van het hof dat de politie niet meer dan vier oproepen heeft beantwoord, waarna een kort gesprek met de beller plaatsvond waarin de beller liet blijken op zoek te zijn naar verdovende middelen, en waarbij de opsporingsambtenaar na enkele zinnen zijn functie bekend maakte.
      
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel is tevergeefs voorgesteld. 
    
  
  
    
      3Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren T.B. Trotman en F. Posthumus, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 december 2023.