ECLI:NL:HR:2013:1438, Hoge Raad, 06-12-2013, 12/03383
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 11, lid 1, aanhef en letter b, Wet OB 1968; art. 135, lid 1, letter l, BTW-richtlijn 2006. Vormt de jegens de prostituee verrichte prestatie een met omzetbelasting belaste prestatie (het geven van gelegenheid tot prostitutie) of is deze prestatie vrijgesteld (verhuur van onroerend goed)? Motiveringsgebrek in oordeel van het Hof. Onduidelijk is wie de bijkomende prestaties jegens de prostituee verricht.

6 december 2013
    nr. 12/03383
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Gravenhage van 25 mei 2012, nrs. BK-11/00293 tot en met BK-11/00303, betreffende een aan [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) opgelegde naheffingsaanslag in de omzetbelasting en de door belanghebbende op aangifte voldane bedragen aan omzetbelasting.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    
      Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari tot en met 31 maart 2008 een naheffingsaanslag in de omzetbelasting opgelegd. Voorts heeft belanghebbende gedurende de periode van 1 januari 2008 tot en met 30 september 2010 op aangifte bedragen aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen de naheffingsaanslag en de bedragen bezwaar gemaakt, welke bezwaren bij uitspraken van de Inspecteur zijn gehandhaafd.
      	De Rechtbank te ’s-Gravenhage (nrs. AWB 10/7303 OB, AWB 10/7305 OB, AWB 10/7306 OB, AWB 10/7307 OB, AWB 10/7310 OB, AWB 10/7312 OB, AWB 10/7314 OB, AWB 10/7315 OB, AWB 10/7317 OB, AWB 10/7318 OB en AWB 11/39 OB) heeft bij één uitspraak de tegen de uitspraken van de Inspecteur ingestelde beroepen ongegrond verklaard.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
      Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, de bij de Rechtbank ingestelde beroepen gegrond verklaard, de uitspraken van de Inspecteur alsmede de naheffingsaanslag vernietigd, en een teruggaaf verleend van een bedrag van € 227.548. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Geding in cassatie
    
      	De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        3.1.1.
        Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), stelt in verschillende panden in [Z] (hierna: de panden) tegen vergoeding en telkens voor een dagdeel aan prostituees voor de uitoefening van hun beroep kamers ter beschikking in combinatie met aan de straatzijde van het pand zogeheten vitrines van waaruit de prostituee de aandacht kan trekken voor haar beroepsuitoefening.
      
      
        3.1.2.
        De gemeente ’s-Gravenhage heeft aan belanghebbende voor elk van de panden een vergunning verleend voor het exploiteren van een seksinrichting. In deze vergunning zijn voorwaarden vermeld inzake de inrichting en de bedrijfsvoering. De voorwaarden en inrichtingseisen zijn specifiek voor een seksinrichting en hebben betrekking op zowel de locatie (openings- en sluitingstijden, het gevaar voor overconcentratie van criminaliteit en lawaaioverlast) als op het pand (hygiënische eisen, het minimum aantal douches en toiletten, het verplicht aanwezig zijn van een dagverblijf en veiligheidseisen).
      
      
        3.2.1.
        Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestaties moeten worden aangemerkt als verhuur van een onroerende zaak in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet.
      
      
        3.2.2.
        Het Hof heeft geoordeeld dat de terbeschikkingstelling van de hiervoor in 3.1.1 vermelde kamers met vitrines is te onderscheiden van de aanvullende werkzaamheden die niet door belanghebbende maar door een beheerder worden uitgevoerd, en dat die terbeschikkingstelling naar haar aard is te kwalificeren als de verhuur van een onroerende zaak. De omstandigheid dat belanghebbende, gelet op haar hoedanigheid van exploitant van een seksinrichting, met de terbeschikkingstelling bij uitsluiting de bedoeling heeft de prostituees in staat te stellen hun prostitutiediensten te verlenen en de kamers met vitrines ook alleen voor dat doel zijn ingericht, ontneemt naar het oordeel van het Hof aan die prestatie niet het karakter van verhuur van een onroerende zaak.
      
    
    
      3.3.
      Het middel verzet zich tegen de hiervoor in 3.2.2 omschreven oordelen van het Hof met het betoog dat de terbeschikkingstelling van de kamers aan de prostituees niet kan worden aangemerkt als verhuur van onroerende zaken in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet, aangezien de activiteiten die belanghebbende verricht niet enkel bestaan uit de terbeschikkingstelling van kamers en vitrines maar ook uit het aanvragen en laten verlengen van de exploitatievergunning en het voldoen aan de voorwaarden van de verleende exploitatievergunning. De aard en omvang van de activiteiten van belanghebbende en de strekking van het geheel brengen met zich dat het totaal van de verrichte activiteiten niet kan worden aangemerkt als de passieve activiteit van verhuur van onroerend goed, maar moet worden aangemerkt als het gelegenheid geven tot prostitutie, aldus het middel. 	
      
        3.4.1.
        Verhuur is in de regel een betrekkelijk passieve activiteit. Deze houdt enkel verband met het tijdsverloop en levert geen toegevoegde waarde van betekenis op. Daarom moet deze handeling worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed. Het bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt. Zie voor dit een en ander HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:BY3891, BNB 2013/43, en 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:2012:BY4604, BNB 2013/45. Dit een en ander heeft eveneens te gelden voor iedere andere vorm waarin onroerende zaken voor gebruik, anders dan als levering, ter beschikking worden gesteld. 
      
      
        3.4.2.
        Wanneer voor panden als de onderhavige door de gemeente een vergunning is verleend om onder de in de vergunning gestelde voorwaarden in dat pand een seksinrichting te exploiteren, rechtvaardigt die omstandigheid  het ontzenuwbare vermoeden dat de vergunninghouder bij de uitoefening van die bedrijfsactiviteit daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet. Indien die voorwaarden mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, maken deze deel uit van de jegens deze laatstgenoemde verrichte prestatie waarvoor van haar een vergoeding wordt ontvangen. In dat geval moeten die werkzaamheden in aanmerking worden genomen bij de hiervoor in 3.4.1 omschreven karakterisering van de prestatie.  
      
      
        3.4.3.
        
          In het onderhavige geval heeft het Hof geoordeeld dat de prestaties van belanghebbende alleen bestaan uit de terbeschikkingstelling van kamers met vitrines op de grond dat de aanvullende werkzaamheden niet door haar maar door een beheerder worden uitgevoerd. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is deze redengeving echter onvoldoende voor het oordeel dat belanghebbende slechts de passieve activiteit van terbeschikkingstelling van onroerende zaken verricht. Alleen indien de beheerder de aanvullende werkzaamheden, waaronder de werkzaamheden die het gevolg zijn van de verplichtingen die verbonden zijn aan de exploitatievergunning, uitsluitend op grond van een met de prostituee gesloten overeenkomst op eigen naam en voor eigen rekening verricht, kunnen deze werkzaamheden niet worden gerekend tot de door belanghebbende jegens de prostituees verrichte dienstverlening. 
          	Op grond van het vorenstaande slaagt het middel. ’s Hofs uitspraak kan niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. 
        
        
      
    
  
  
    
      4Proceskosten
    De Hoge Raad acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de proceskosten. 
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie gegrond,
      	vernietigt de uitspraak van het Hof, en 
      	verwijst het geding naar het Gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2013.