ECLI:NL:HR:2018:1045, Hoge Raad, 29-06-2018, 17/04022
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-06-29 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens ongeschiktheid werknemer tot het verrichten van de bedongen arbeid (art. 7:669 lid 3, onder d, BW). Toepasselijkheid van wettelijke bewijsregels (HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203 (Mediant) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor)). Toelaten tot leveren tegenbewijs. Passeren bewijsaanbod, motivering.

29 juni 2018
    Eerste Kamer
    17/04022
    TT/LZ
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [verzoekster] ,wonende te [woonplaats] , 
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      advocaat: mr. R.A.A. Duk,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      STICHTING CERTE LABORATORIUM VOOR INFECTIEZIEKTEN,gevestigd te Groningen, 
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. M.A.J.G. Janssen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en de Stichting.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	de beschikking in de zaken 5133397 AR VERZ 16/128, 5191857 AR VERZ 16-144 en 5255655 AR VERZ 16-159 van de kantonrechter te Groningen van 28 juli 2016;
    b.	de beschikking in de zaak 200.202.279/01 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 mei 2017. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Stichting heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      	De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      	De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 20 april 2018 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	[verzoekster] , geboren in 1958, is in 1992 als arts-microbioloog in dienst getreden bij een rechtsvoorganger van de Stichting. Zij werd telkens voor lange tijd in een ziekenhuis gedetacheerd. Laatstelijk was zij ingedeeld in het cluster Noord en ontving zij een loon van € 11.162,-- bruto per maand exclusief 8% vakantietoeslag en overige emolumenten.
      
        (ii)	In november 2004 is in een gesprek tussen [verzoekster] en twee directeuren van de Stichting onder meer aan de orde gekomen dat zij in verband met communicatieproblemen geen hoofd en woordvoerder meer mocht zijn. Ook is besproken dat zij zich volgens de Stichting niet had gehouden aan afspraken om zich te laten coachen naar aanleiding van communicatieproblemen.
        (iii)	In september 2008 heeft een beoordelingsgesprek plaatsgevonden waarin van de zijde van de Stichting is gesproken over onder meer het klaaggedrag, het gebrek aan zelfkritiek, het intercollegiale gedrag en de communicatie van [verzoekster] , waarna extra ondersteuning in de vorm van trainingen of coaching is aangeboden. 
        (iv)	Bij brief van 30 juli 2010 heeft de toenmalige directeur medische zaken van de Stichting, onder verwijzing naar het jaargesprek van 16 juni 2010 en eerder gevoerde jaargesprekken, aan [verzoekster] medegedeeld dat hij een traject van coaching noodzakelijk achtte. 
      
      (v)	Bij e-mail van 30 september 2010 is aan [verzoekster] medegedeeld dat de Stichting twee coaches had gevonden; haar is verzocht kenbaar te maken naar welke van beide coaches haar voorkeur uitging. Uiteindelijk heeft dit niet geleid tot een coaching- en verbetertraject.
      
        (vi)	In 2013 heeft een visitatiecommissie, in vervolg op bevindingen bij een visitatie in 2008, zorgen geuit over structurele samenwerkingsproblemen tussen de artsen-microbioloog van de Stichting op het gebied van werkverdeling, collegialiteit en flexibiliteit. De Stichting heeft daarom binnen zes maanden een plan van aanpak moeten opstellen en heeft versneld, binnen twee jaar, een hervisitatie laten uitvoeren.
        (vii)	In 2014 hebben in het kader van een groepstraject Individueel Functioneren Medisch Specialisten (IFMS) bijeenkomsten plaatsgevonden met [verzoekster] en haar collega’s van cluster Noord, onder begeleiding van een externe consultant, [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). In zijn rapport, van 2 januari 2015, heeft [betrokkene 1] onder meer geconcludeerd dat de verstandhouding en de groepsdynamiek binnen het cluster zodanig zijn verstoord dat de collega’s van [verzoekster] niet meer in staat zijn de problemen in de verstandhouding met [verzoekster] te doorbreken. [betrokkene 1] heeft geadviseerd deze problemen op te lossen met het gehele team en door coaching van [verzoekster] .
        (viii) Op 5 maart 2015 heeft [verzoekster] met de toenmalige directeur medische microbiologie van de Stichting gesproken over een individueel coachingtraject, waarbij na een half jaar resultaat zichtbaar moest zijn. Op 30 juni 2015 is het coachingtraject aangevangen.
        (ix)	Op 6 juli 2015 is [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ) benoemd tot interim-directeur medische microbiologie van de Stichting. Bij e-mail van 30 juli 2015 heeft [betrokkene 3] [verzoekster] bericht dat, gezien het verleden, in de coaching zichtbare resultaten moeten worden geboekt. Uit de bijlage bij deze e-mail volgt dat tijdens de coaching in het bijzonder aandacht moet worden geschonken aan de competenties communicatie, samenwerking en professioneel gedrag. 
      
      (x)	Eind 2015 hebben IFMS-bijeenkomsten plaatsgevonden. Uit het evaluatieverslag van [betrokkene 1] van 22 januari 2016 blijkt dat verscheidene collega’s van [verzoekster] menen dat [verzoekster] onvoldoende progressie heeft geboekt en dat zij geen, althans onvoldoende, vertrouwen erin hebben dat [verzoekster] haar houding en gedrag zal verbeteren.
      
        (xi)	Op 12 februari 2016 hebben [betrokkene 3] en de coach van [verzoekster] de voortgang van het individuele coachingtraject besproken. Daarbij heeft [betrokkene 3] gezegd dat nog niet is voldaan aan de eis van de visitatiecommissie ten aanzien van een goede onderlinge communicatie en samenwerking op de werkvloer.
        (xii)	Bij e-mail van 25 maart 2016 heeft [betrokkene 3] aan [verzoekster] het volgende bericht:
        “Voor jou is het goed te weten dat ik naar aanleiding van het visitatierapport van bijna alle ziekenhuizen verzoeken heb gekregen om in een gesprek dan wel schriftelijk toe te lichten en aantoonbaar te maken dat de communicatie- en samenwerkingsproblemen worden opgelost. (…) Kortom wij liggen nog steeds onder het vergrootglas. Het ontbreken dan wel onvoldoende samenwerking en communicatie is dus een existentieel vraagstuk voor de vakgroep, voor [de Stichting] en daarmee ook nog eens voor de medewerkers op de laboratoria. Hier moet nu echt een streep onder gezet worden.”
      
      
      
        (xiii) Begin april 2016 hebben onder leiding van [betrokkene 1] groepssessies plaatsgevonden met cluster Noord. In zijn eindrapport van 11 april 2016 heeft [betrokkene 1] geconcludeerd dat de coaching geen zichtbaar effect heeft gehad en bij [verzoekster] niet heeft geleid tot reflectie, zelfreflectie en zelfinzicht over de wijze waarop zij communiceert.
        (xiv)	Op 28 april 2016 heeft nogmaals een groepssessie plaatsgevonden. Daags daarna hebben [betrokkene 3] en [verzoekster] het coachingtraject geëvalueerd. In het daarvan opgemaakte gespreksverslag staat onder meer dat [betrokkene 1] constateert dat het effect van de coaching niet zichtbaar is geworden en dat hij geen heil meer verwacht van verdere groepssessies.
        (xv)	Op 12 mei 2016 is aan [verzoekster] in een gesprek met [betrokkene 3] en de bestuursvoorzitter van de Stichting medegedeeld dat de Stichting voornemens is de arbeidsovereenkomst met haar te beëindigen. Vanaf die datum is [verzoekster] arbeidsongeschikt wegens ziekte.
      
      
      
        3.2.1
        In deze procedure heeft de Stichting verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden, primair op grond van art. 7:669 lid 3, onder d, BW (kort gezegd: disfunctioneren) en subsidiair op grond van art. 7:669 lid 3, onder g, BW (kort gezegd: verstoorde arbeidsverhouding). [verzoekster] heeft verweer gevoerd en bij wijze van voorwaardelijk tegenverzoek aanspraak gemaakt op een transitievergoeding van € 184.391,52 (bruto) en op een billijke vergoeding van € 982.402,-- (bruto). De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden op de d-grond met ingang van 1 januari 2017. De kantonrechter heeft een transitievergoeding toegekend en het verzoek om toekenning van een billijke vergoeding afgewezen.
        
      
      
        3.2.2
        Het hof heeft het door [verzoekster] ingestelde hoger beroep ongegrond geoordeeld. Voor zover in cassatie van belang, heeft het hof hiertoe het volgende overwogen:
        
        
          “5.5 Het hof deelt het oordeel van de kantonrechter dat sprake was van de d-grond voor ontbinding. Het hof benadrukt daarbij dat het niet gaat om de inzet en de technische vakbekwaamheid van [verzoekster] als arts en haar medisch handelen, maar om tot het beroepsprofiel van een arts-microbioloog behorende communicatieve- en/of gedragscompetenties die vereist zijn voor een goede samenwerking, hetgeen ook de professionaliteit raakt. 
        
        
      
    
    
      5.6
      
        Dat er tussen de artsen-microbiologen binnen de Stichting serieus te nemen problemen bestonden op het gebied van samenwerking is vanaf 2008 gesignaleerd door visitatiecommissies. De Stichting heeft ervoor gekozen die problemen aan te pakken met een groepstraject IFMS. [verzoekster] mag daar haar bedenkingen bij hebben, maar het is aan de Stichting als werkgever om te bepalen hoe zij in de rol van werkgever samenwerkingsproblemen tussen personeelsleden (in groepsverband) wenst aan te pakken. Onder verwijzing naar productie 26 bij het verzoekschrift van de Stichting in eerste aanleg, een brief van 30 juni 2015 van coach [betrokkene 2] , is namens [verzoekster] nog betoogd dat de Stichting met [verzoekster] , in het kader van haar individuele traject, heeft afgesproken dat er ook groepscoaching zou plaatsvinden, maar [betrokkene 3] heeft ter zitting bij het hof, door [verzoekster] vervolgens niet weersproken, verklaard dat de Stichting niet akkoord is gegaan met dit voorstel van [betrokkene 2] . Productie 26 is ook niet voor akkoord ondertekend. 
        Gedurende het groepstraject IFMS is, zoals blijkt uit het (…) rapport van [betrokkene 1] , eind 2014 gebleken dat [verzoekster] door een aantal collega's (in de woorden van het hof) als storende factor in de onderlinge verstandhouding werd ervaren door haar onbereikbaarheid, gebrek aan zelfreflectie en het niet zodanig aanpassen van haar wijze van communiceren dat dit een positieve bijdrage aan de groepsdynamiek leverde. Het hof ziet niet in waarom dergelijke kritiek ongepast zou zijn omdat [verzoekster] naar eigen zeggen haar sporen bij de Stichting al had verdiend. Uit zijn verslag blijkt voorts dat [betrokkene 1] de door het gedrag van [verzoekster] verstoorde groepsdynamiek ook zelf constateerde, hetgeen aanleiding was voor zijn duidelijke advies: [verzoekster] dient ook een individueel traject te volgen van maximaal een half jaar waarin zij op deze punten zichtbare verbetering zou moeten tonen. 
      
      
    
    
      5.7
      
        Dit advies is door de Stichting overgenomen. Anders dan [verzoekster] aanvoert, blijkt uit het (…) verslag van het gesprek op 5 maart 2015 en de (…) mail van 30 juli 2015 met bijlage dat het om een verbetertraject ging na een nulmeting, met consequenties wanneer geen daadwerkelijk zichtbare resultaten werden geboekt en dat [betrokkene 1] zou worden betrokken bij het vaststellen van die verbetering. Naar het oordeel van het hof is hiermee voldaan aan de voorwaarden dat de Stichting [verzoekster] in kennis moest stellen van de punten van kritiek (het disfunctioneren) en dat zij gelegenheid heeft gekregen om dat functioneren te verbeteren. Uit de feiten volgt voorts dat de Stichting het coaching traject ook nog langer heeft gefaciliteerd dan de zes maanden die [betrokkene 1] voorgesteld had. 
        
          [verzoekster] heeft nog aangevoerd dat de duur van het traject, gelet op de duur van haar dienstverband, langer had moeten zijn, maar zij heeft niet nader onderbouwd waarom zij voor het laten zien van verbetering op de concrete verbeterpunten daadwerkelijk meer tijd nodig zou hebben (gehad) dan zij heeft gekregen en dat zij die extra tijd in redelijkheid had moeten krijgen. 
        Het hof ziet ook niet in dat voor het verbetertraject of de beoordeling daarvan van belang zou zijn dat iedere keer de voltallige groep aanwezig zou zijn bij de bijeenkomsten in het kader van het groepstraject IFMS. 
        Voor zover [verzoekster] zich op het standpunt stelt dat de eindmeting (het hof begrijpt dat zij daarmee bedoelt: de vaststelling of zij erin is geslaagd haar functioneren op de van belang zijnde punten te verbeteren) niet eerlijk is geweest, overweegt het hof dat [verzoekster] niets heeft aangevoerd waaruit moet volgen dat (…) [hetgeen hiervoor in 3.1 onder (xiii) en (xiv) als observatie en oordeel van [betrokkene 1] is weergegeven; HR] onjuist is. Ter zitting is ook het hof gebleken dat [verzoekster] niet bereid (of in staat) lijkt te zijn om te onderzoeken in hoeverre zij zelf tenminste een aandeel heeft in de verstoorde communicatie en verstandhoudingen. Haar standpunt dat die verstoorde verhoudingen binnen de groep niet (ten minste mede) veroorzaakt worden door haar, maar te wijten zijn aan onvermogen van de Stichting om de problemen op te lossen, bevestigt het voorgaande. 
      
      
    
    
      5.8
      Voor zover [verzoekster] het haar verweten disfunctioneren relativeert door te wijzen op het betrekkelijk geringe aandeel dat samenwerking in groepsverband inneemt ten opzichte van haar hoofdwerkzaamheden binnen het Martini Ziekenhuis, ziet [verzoekster] over het hoofd dat aan een voor het beroepsprofiel noodzakelijke competentie niet voorbij kan worden gegaan om de enkele reden dat die competentie in tijd minder vaak wordt aangesproken dan bijvoorbeeld de puur medische vaardigheden. De visitatiecommissies hebben niet voor niets op dit vlak aantoonbare verbeteringen van de Stichting geëist. 
      
    
    
      5.9
      Herplaatsing in dezelfde functie binnen de Stichting lag niet in de rede. Van een herplaatsingsmogelijkheid in een andere passende functie binnen de opzegtermijn en binnen de onderneming van de Stichting, zoals bedoeld in de artikelen 9 en 10 van de Ontslagregeling, is niet gebleken. [verzoekster] heeft bovendien aangegeven dat zij werkzaam wilde blijven in haar eigen specialisme van arts-microbioloog. (…)”
      
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod van [verzoekster] . 
        
      
      
        3.3.2
        Bij de behandeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.
        
      
      
        3.3.3
        Het hof heeft geoordeeld dat de kantonrechter de arbeidsovereenkomst tussen partijen terecht heeft ontbonden op de grond van art. 7:669 lid 3, onder d, BW (kort gezegd: disfunctioneren). Over het bestaan van de door de Stichting subsidiair aangevoerde ontslaggrond (art. 7:669 lid 3, onder g, BW; verstoorde arbeidsverhouding), heeft het hof geen oordeel gegeven. 
        
      
      
        3.3.4
        
          Zoals volgt uit HR 23 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2998, NJ 2017/203, rov. 3.15-3.19 (Mediant) en HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182, rov. 3.4.2-3.4.3 (Decor), zijn in ontbindingsprocedures als de onderhavige de wettelijke bewijsregels van overeenkomstige toepassing. Dit brengt onder meer mee dat de werkgever de feiten en omstandigheden die hij aan zijn ontbindingsverzoek ten grondslag heeft gelegd, bij voldoende gemotiveerde betwisting door de werknemer, zal moeten bewijzen (zie de Decor-beschikking, rov. 3.4.3). Dit brengt verder mee dat de werknemer die bewijs heeft aangeboden van door hem aangevoerde feiten en omstandigheden die zich lenen voor bewijslevering en die tot een ander oordeel kunnen leiden over de feiten en omstandigheden ten aanzien waarvan de werkgever de bewijslast draagt, tot levering van dat tegenbewijs moet worden toegelaten.
          	Van de toepasselijkheid van de wettelijke bewijsregels moet worden onderscheiden de vraag of sprake is van disfunctioneren in de zin van art. 7:669 lid 3, onder d, BW. Met betrekking tot dat laatste heeft de werkgever een zekere beoordelingsruimte (Kamerstukken II 2013-2014, 33 818, nr. 3, p. 44-45). De rechter zal dit in zijn oordeelsvorming moeten betrekken door te onderzoeken of, uitgaande van de feiten en omstandigheden die – zo nodig na bewijslevering – zijn komen vast te staan, in redelijkheid kan worden geoordeeld dat sprake is van disfunctioneren van de werknemer in de genoemde zin (zie de Decor-beschikking, rov. 3.4.4).
        
        
      
      
        3.3.5
        De Stichting heeft ten aanzien van de d-grond aan haar ontbindingsverzoek ten grondslag gelegd dat weliswaar op de vakinhoudelijke kwaliteiten van [verzoekster] niets valt aan te merken, maar dat zij tekortschiet op het gebied van communicatieve vaardigheden en het vermogen om samen te werken. Deze stellingen van de Stichting zijn onder meer gebaseerd op bevindingen van collega’s van [verzoekster] in de vakgroep medische microbiologie alsmede van de externe consultant [betrokkene 1] (zie hiervoor in 3.1 onder (vii), (x), (xiii) en (xiv)).
        
      
      
        3.3.6
        
          [verzoekster] heeft deze door de Stichting gestelde feiten en omstandigheden gemotiveerd betwist. Haar betwisting van de stelling van de Stichting dat met haar niet goed valt samen te werken, heeft zij onderbouwd met verklaringen van personen met wie zij heeft samengewerkt. [verzoekster] heeft verder aangevoerd dat de problemen in de samenwerking tussen de artsen-microbioloog zijn terug te voeren op (organisatorische) problemen bij de Stichting, waaronder een te hoge werkdruk, en dat zij ten onrechte wordt gezien als de veroorzaker van de problemen in de samenwerking. [verzoekster] heeft bewijs aangeboden van haar stellingen, onder meer door het horen van getuigen. Deze getuigen kunnen volgens [verzoekster] zowel verklaren over haar vermogen om samen te werken als over de bij de Stichting bestaande (organisatorische) problemen.
        
      
      
        3.3.7
        In het licht van het voorgaande klaagt onderdeel 1 terecht dat het hof heeft nagelaten in te gaan op het door [verzoekster] gedane bewijsaanbod.
        
      
    
    
      3.4
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de beschikking van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 29 mei 2017;
      verwijst het geding naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verzoekster] begroot op € 392,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en M.J. Kroeze, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 29 juni 2018.