ECLI:NL:HR:2023:261, Hoge Raad, 21-02-2023, 21/05093
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-02-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Seksueel binnendringen bij iemand onder twaalf jaren (art. 244 Sr). Bewijsminimum, art. 342.2 Sv (unus testis). Vinden verklaringen voldoende steun in ander bewijsmateriaal? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2010:BM2452 m.b.t. bewijsminimum van art. 342.2 Sv. Hof heeft geoordeeld dat bewezenverklaring niet uitsluitend wordt aangenomen op grond van verklaringen van A, nu verklaringen voldoende steun vinden in verklaring van haar moeder die inhoudt dat, voordat A haar geheim aan moeder vertelde, moeder heeft gezien dat A van zolderkamer van verdachte afkwam. Verklaring van moeder volstaat echter niet voor vereiste voldoende steun. Hof heeft daarom bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd. Volgt partiële vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/05093 J
      
        Datum	21 februari 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 8 december 2021, nummer 20-002726-20, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 2001,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft R.T.A.G. Keller, advocaat te Tilburg, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, en tot terugwijzing naar het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch teneinde in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het hof in strijd met artikel 342 lid 2 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) de bewezenverklaring uitsluitend heeft doen steunen op de verklaringen van één getuige.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:
          “hij op 25 april 2018 te [plaats] , met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2013, die toen de leeftijd van twaalf jaren nog niet had bereikt, handelingen heeft gepleegd, die mede bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , te weten
          - zijn penis in de mond van die [slachtoffer] brengen en
          - die [slachtoffer] aan zijn penis en ballen laten likken en
          - de billen en vagina van die [slachtoffer] betasten.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          “1. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 26 april 2018 (pg. 12-13), voor zover inhoudende als relaas verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] :
          Op 25 april 2018 23.30 uur kwamen wij ter plaatse en zijn we naar een aparte ruimte op de spoedeisende hulp in het Elisabeth ziekenhuis gegaan. Daarop vroeg ik, [verbalisant 1] , aan [slachtoffer] wat er gebeurd was. Wij zagen dat [slachtoffer] even aarzelde met spreken. Wij hoorden [slachtoffer] zeggen dat zij bij haar halfbroer [verdachte] was en hem wel eens deed plagen. Dat [verdachte] tegen haar had gezegd dat de Sjeitan (Arabisch voor duivel) en de boef haar zouden pakken als ze dat deed. Dat zij wat moest doen van [verdachte] dat niet hoorde. Dat zij de pipi van [verdachte] in haar mond moest doen en eraan moest zuigen. Wij zagen dat [slachtoffer] dit voordeed met haar duim. Wij zagen dat zij haar duim in haar mond deed en erop zoog. Wij hoorden [slachtoffer] zeggen dat het vies smaakte en er bacteriën in haar mond zaten. Wij hoorden moeder, [aangeefster] , vragen en verder met de balletjes? Wij hoorden [slachtoffer] direct zeggen dat zij 5 likjes aan de balletjes van [verdachte] moest doen. Wij hoorden [slachtoffer] zeggen dat zij niks mocht vertellen, omdat de Sjeitan haar buik dan open zou snijden.
          Vervolgens heb ik, [verbalisant 1] , het verhaal geparafraseerd voor moeder. Ik, [verbalisant 1] , zei dat [slachtoffer] door [verdachte] bang gemaakt was, aan de pipi van [verdachte] had moeten zuigen en 5 likjes aan de ballen had moeten doen. Wij zagen en hoorden dat moeder dit verhaal bevestigde.
          (...)
          Ik, [verbalisant 1] , hoorde [aangeefster] zeggen dat [verdachte] ook aan de billen van [slachtoffer] had gezeten en op de billen geklapt had. (...) Dat zij [slachtoffer] ging zoeken en het vermoeden had dat [slachtoffer] boven op zolder bij [verdachte] was. Dat zij [slachtoffer] had opgepakt en [slachtoffer] direct hoorde zeggen dat ze een geheimpje had. Dat [slachtoffer] dit in eerste instantie niet wilde vertellen, omdat ze bang was voor de Sjeitan. Dat [slachtoffer] dingen vertelde welke [slachtoffer] helemaal niet kon weten.
        
        
        
          Verdachte:		[verdachte] , geboren op [geboortedatum] 2001 te [geboorteplaats] ;
          Betrokkene:	[slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [plaats] .
        
        
        
          2. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 26 april 2018 (pg. 16-20), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [aangeefster] namens [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2013:
          V: Van welk strafbaar feit komt u aangifte doen? 
          A: Aanranding of verkrachting. Ik weet niet hoe het precies heet.
          V: Namens wie komt u aangifte doen?
          A: Namens mijn dochter [slachtoffer] van [geboortedatum] 2013.
          V: Wanneer is dat gepleegd?
          A: Gisterenavond 25 april 2018 omstreeks 21:30 uur.
          V: Waar is dat gepleegd? 
          A: Op de zolderkamer bij mij thuis in de [a-straat 1] te [plaats] .
          V: Door wie is dat gepleegd?
          A: Door [slachtoffer] haar halfbroer [verdachte] van [geboortedatum] 2001.
          V: Hoe is dat bij u bekend geworden.
          A: Ik ben naar boven gelopen en zag dat ze boven bij [verdachte] was. Dit was op de zolderkamer. Ik heb gezegd dat [slachtoffer] naar beneden moest komen, omdat het al laat was. [slachtoffer] vertelde dat ze film aan het kijken was met [verdachte] . [verdachte] zei nog welterusten tegen [slachtoffer] en ze liep met mij mee naar beneden. [slachtoffer] vertelde dat ze een geheim had. Ze wilde het niet vertellen. Ik wilde het weten en ik vroeg wat voor geheim ze had. Ze vertelde dat ze het niet kon vertellen, want dan zouden de boeven komen. Ik ben met [slachtoffer] naar de slaapkamer gegaan. [slachtoffer] vertelde dat ze het zachtjes in mijn oor zou gaan vertellen, want de boeven en de duivel zouden volgens [slachtoffer] echt bestaan. Ik hoorde dat [slachtoffer] tegen mij vertelde: “Mama ik heb aan de pipi van [verdachte] gelikt.” (...) [slachtoffer] begon het nog beter uit te leggen. [slachtoffer] vertelde dat [verdachte] met Sjetan (Arabisch voor satan) kon praten. De Sjethan zou hebben gezegd dat [slachtoffer] aan zijn pipi moest likken. Ik vroeg aan [slachtoffer] hoe. Ze stak vervolgens haar duim in haar mond en begon aan haar duim te zuigen. Ik zag dat ze haar hoofd naar beneden deed. Ze vertelde dat ze moest zuigen als op een lolly. [slachtoffer] vertelde vervolgens dat ze vijf keer aan zijn ballen moest likken. We zijn vervolgens gelijk naar het Elisabeth ziekenhuis gegaan. In de auto heb ik nog meer vragen aan [slachtoffer] gesteld. Ik vroeg aan haar wat de duivel nog meer had gezegd. Ik vroeg of hij ook aan haar peno (vagina) en haar kontje had gezeten. Ik hoorde [slachtoffer] zeggen dat hij aan haar billen had geaaid, een klap op haar billen had gegeven en in haar peno had geknepen. [slachtoffer] vertelde ook dat er bacteriën in haar mond waren gekomen. De bacteriën zouden afkomen van de pipi van [verdachte] .
        
        
        
          3. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 2 mei 2018 (pg. 24-26), voor zover inhoudende als relaas van [verbalisant 3] :
          Op 1 mei 2018 werd in de kindvriendelijke verhoorstudio in Eindhoven als getuige gehoord: [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2013 te [plaats] .
          Op de vraag waar getuige over kwam praten verklaarde getuige: 
          A: Omdat ik over [verdachte] kom praten, wat ik allemaal moest doen van hem. Ik moet van Sheitan en boef de pipi van [verdachte] likken en ook zijn ballen van zijn pipi likken, 5 likjes moest ik doen. Ik moest dit doen van Sheitan en de boeven.
          (...) 
          
            [slachtoffer] zegt dat [verdachte] en sheitan in elkaar zitten, dat is hetzelfde. De boef is hetzelfde, die zit ook in [verdachte] . Pipi zuigen moest van de sheitan. Ballen likken moest van de boef. 5 likjes. [verdachte] vond het lekker. (...) Als de sheitan praat dan praat [verdachte] in het echt.
          
            [slachtoffer] vertelde dat het 1 keer is gebeurd, op de zolder van hun huis. [verdachte] woont op de zolder. Op de vraag wat een pipi is vertelde [slachtoffer] dat je daarmee kan plassen. Mannen hebben een pipi. Hoe ze wist dat ze aan de pipi moest likken zegt ze dat het moest van de sheitan en toen deed ze het. Ze moest zuigen aan de pipi zonder haar tanden te gebruiken.
          O: Terwijl ze dit vertelt stopt [slachtoffer] haar duim in haar mond en haar lippen over haar tandjes. [slachtoffer] vertelde: “Ik ging bijna stikken toen ik de pipi van [verdachte] ging likken.” Ballen likken moest van de boef. Ballen zijn ballen van de pipi. [slachtoffer] vroeg aan de sheitan wat ballen zijn. De sheitan zei: “Vraag dat maar aan je broer.” [verdachte] zei: “ballen zijn dit”. Toen liet [verdachte] het zien aan [slachtoffer] , [slachtoffer] wijst daarbij naar haar kruis, en heeft ze de ballen van de pipi gelikt. 5 likjes.
          O: Terwijl [slachtoffer] dit vertelde maakte [slachtoffer] een beweging met haar handen bij haar kruis als het naar beneden doen van een broek.
          (...)
          
            [slachtoffer] vertelde dat ze eerst op haar rug moest liggen, maar dat vond ze niet fijn. [verdachte] is toen gaan zitten. De pipi van [verdachte] was houtkleur. [verdachte] deed de broek naar beneden. Hij droeg geen onderbroek. [verdachte] gaf de pipi in haar hand en toen begon ze te zuigen. Voor het likken van de ballen ging [verdachte] achteruit met zijn rug en [slachtoffer] deed dit weer voor, hoe ze zelf zat doet ze voor door op haar knieën te gaan zitten en haar armen op de grond te leggen. Ze maakt een likkende beweging met haar tong. Het proefde vies zei ze, er zitten volgens haar bacteriën en plas. Op de vraag hoe de pipi van [verdachte] was zagen we dat ze een stift van tafel pakt, deze rechtop zet en zegt: “naar beneden”. Het was klaar toen ze na het zuigen ook nog 5 likjes aan de ballen had gedaan.
          (...)
          Op de vraag of [verdachte] ook iets bij [slachtoffer] had gedaan vertelde ze: “Aan mijn kont met zijn handen. Aaien en klappen. Niet hard. Niet als straf.” Op de vraag of dit onder over of boven haar kleding was gaf ze geen duidelijk antwoord, maar vertelde ze iets over de huid. Daarbij wrijft ze over haar blote armen.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
          “De raadsman heeft in hoger beroep naar voren gebracht dat er geen steunbewijs is voor het beweerde seksueel binnendringen. De verklaringen van vader en moeder die zelf geen getuige zijn geweest van de beweerde handelingen zijn afkomstig uit één en dezelfde bron. De verdachte dient derhalve reeds te worden vrijgesproken wegens onvoldoende wettig bewijs. Daarnaast heeft de verdachte meteen vanaf het begin tegenover zijn vader en zijn stiefmoeder verteld dat [slachtoffer] per ongeluk getuige is geweest van het bekijken van een pornofilm door [verdachte] , die op dat moment zichzelf aan het bevredigen was en zich onbespied waande. Toen hij net was klaargekomen en hij [slachtoffer] opmerkte, schrok hij en heeft haar vervolgens de mond gesnoerd door een in huis vaker gebruikt middel om [slachtoffer] te laten gehoorzamen, te weten de Sheitan. De verdachte heeft van meet af aan, zonder enig overleg met wie dan ook, consistent verklaard. Het alternatief scenario kan niet worden uitgesloten. De verdachte dient derhalve te worden vrijgesproken van het hem onder 1 tenlastegelegde.
          Het hof overweegt als volgt.
          Het hof stelt vast dat [slachtoffer] consistent en gedetailleerd heeft verklaard over het misbruik door de verdachte, eerst tegenover agenten op 25 april 2018 en later bij het studioverhoor op 1 mei 2018. Tevens is in hoger beroep onderzoek gedaan naar de betrouwbaarheid van de verklaring van [slachtoffer] door een deskundige, waaruit volgens deze deskundige naar voren kwam dat de verklaringen van [slachtoffer] betreffende seksueel misbruik door [verdachte] in hoge mate betrouwbaar zijn. De deskundige wijst daarbij op het volgende. De verklaringen van [slachtoffer] over het misbruik zijn geheel spontaan. Er zijn geen aanwijzingen dat er eerdere vermoedens van misbruik waren en dat haar verhaal een gevolg zou kunnen zijn van beïnvloeding. De verklaringen van [slachtoffer] op 25 april 2018 tegenover agenten en op 1 mei 2018 in het studioverhoor zijn zeer duidelijk, gedetailleerd en consistent. Het is zeer onaannemelijk dat een meisje van 5 jaar oud een dergelijk verhaal zou kunnen verzinnen. Het hof acht de verklaringen van [slachtoffer] derhalve betrouwbaar.
          Gelet op de gedetailleerdheid van de verklaring van [slachtoffer] , acht het hof het alternatief scenario van de verdachte onaannemelijk en schuift deze terzijde.
          Anders dan de raadsman is het hof van oordeel dat er aan het bewijsminimum is voldaan, nu de verklaringen van [slachtoffer] worden ondersteund door het feit dat de moeder van [slachtoffer] heeft verklaard dat zij heeft gezien dat [slachtoffer] die bewuste avond, voordat ze haar geheim vertelde, van de zolderkamer van [verdachte] afkwam. Het bewijs is derhalve niet slechts van één en dezelfde bron afkomstig. Het hof verwerpt het verweer en acht het onder 1 tenlastegelegde wettig en overtuigend bewezen.”
        
      
    
    
      2.3
      Volgens het tweede lid van artikel 342 Sv kan het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, door de rechter niet uitsluitend worden aangenomen op de verklaring van één getuige. Deze bepaling heeft betrekking op de tenlastelegging in haar geheel en niet op een onderdeel daarvan. Zij beoogt de deugdelijkheid van de bewijsbeslissing te waarborgen, in die zin dat artikel 342 lid 2 Sv de rechter verbiedt tot een bewezenverklaring te komen als de door één getuige naar voren gebrachte feiten en omstandigheden op zichzelf staan en onvoldoende steun vinden in ander bewijsmateriaal. De vraag of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, laat zich niet in algemene zin beantwoorden, maar vereist een beoordeling van het concrete geval. De Hoge Raad kan daarom geen algemene regels geven over de toepassing van artikel 342 lid 2 Sv, maar daarover slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid geven door het beslissen van concrete gevallen. Opmerking verdient nog dat het bij de beoordeling in cassatie of aan het bewijsminimum van artikel 342 lid 2 Sv is voldaan, van belang kan zijn of de feitenrechter zijn oordeel dat dat het geval is, nader heeft gemotiveerd (vgl. HR 13 juli 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM2452).
    
    
      2.4
      Het hof heeft geoordeeld dat de bewezenverklaring niet uitsluitend wordt aangenomen op grond van de verklaringen van [slachtoffer] , nu deze verklaringen voldoende steun vinden in de verklaring van haar moeder, [aangeefster] , die inhoudt dat, voordat [slachtoffer] haar geheim aan [aangeefster] vertelde, [aangeefster] heeft gezien dat [slachtoffer] van de zolderkamer van de verdachte afkwam. Deze verklaring van [aangeefster] volstaat echter niet voor de vereiste voldoende steun. Het hof heeft daarom de bewezenverklaring onvoldoende gemotiveerd.
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het cassatiemiddel niet nodig.
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen over het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 februari 2023.