ECLI:NL:HR:2023:1516, Hoge Raad, 07-11-2023, 21/04654
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-11-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Feitelijke aanranding van eerbaarheid (art. 246 Sr) door op straat onverhoeds borst van voorbijgangster vast te pakken. Post-Keskin. Heeft verdediging het “nodige initiatief” getoond tot horen van getuige nu getuigenverzoek niet ttz. bij zittingsrechter is herhaald, na eerder schriftelijk verzoek waarop Rh-C heeft geconstateerd dat getuige niet kon worden opgeroepen omdat geen adresgegevens beschikbaar waren? 
        HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2021:576 (post-Keskin) inhoudende dat vereiste “nodige initiatief” inhoudt dat verdediging wens kenbaar maakt dat zij ondervragingsrecht wil uitoefenen en daartoe stellig en duidelijk verzoek doet tot oproepen en horen van concreet aangeduide persoon als getuige. Zo’n verzoek moet worden gericht tot “the appropriate domestic court (...) in compliance with the formal requirements and time-limits laid down in domestic law” (EHRM nr. 11069/84 (Cardot/Frankrijk) en nr. 43149/98 (Kok/Nederland)).
        Behoudens bijzondere situaties zoals overlijden van getuige, is pas sprake van het “nodige initiatief” als betreffende getuigenverzoek tegenover zittingsrechter en dus ttz. is gedaan. Dat houdt ermee verband dat zittingsrechter (als rechter die oordeelt over bewijs) eigen verantwoordelijkheid draagt voor volledigheid van onderzoek van zaak en voor behandeling en beoordeling van strafzaak overeenkomstig eisen van eerlijk proces. Dit vereiste van verzoek dat ttz. wordt gedaan, strekt daarnaast tot ordentelijke procesvoering. Hieruit volgt dat voor het “nodige initiatief” doorgaans niet volstaat dat getuigenverzoek uitsluitend voorafgaand aan aanvang van onderzoek ttz. bij RC of Rh-C is gedaan. In geval dat verdediging voorafgaand aan onderzoek ttz. RC of Rh-C heeft verzocht getuige op te roepen voor verhoor, maar deze niet daartoe is overgegaan, ligt het dus op weg van verdediging (als wens tot ondervraging nog bestaat) om bij zittingsrechter eenzelfde verzoek te doen. Zittingsrechter is bij beslissing over dat verzoek niet gebonden aan eerder door RC of Rh-C genomen beslissing of aan gronden waarop die eerdere beslissing berust. Het staat verdediging ook vrij om verzoek dat tot zittingsrechter wordt gericht, te onderbouwen met andere of nadere redenen dan eerder tot RC of Rh-C gerichte verzoek. In geval RC of Rh-C op verzoek van verdediging is overgegaan tot oproepen van getuige maar desondanks ondervragingsgelegenheid niet kon worden gerealiseerd, ligt het eveneens op weg van verdediging dat zij bij zittingsrechter kenbaar maakt of wens tot ondervraging nog bestaat en, zo ja, dat zij daartoe (tenzij op voorhand vaststaat dat, bijvoorbeeld a.g.v. overlijden, ondervragingsgelegenheid niet meer kan worden gerealiseerd) verzoek tot horen van persoon als getuige doet. Als verdediging meent dat door RC of Rh-C onvoldoende inspanningen zijn gedaan om ondervragingsgelegenheid te realiseren, ligt het in rede dat verdediging t.b.v. zittingsrechter toelicht welke andere inspanningen daartoe nog zouden kunnen worden geleverd. 
        Uit procesgang volgt dat niet ttz. verzoek tot horen van getuige is gedaan. Gelet op wat hiervoor is overwogen, stuit middel (dat klaagt dat gebruik van getuigenverklaring voor bewijs onverenigbaar is met art. 6 EVRM omdat verdediging ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen) daarop af. 
        Volgt verwerping.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/04654 
      
        Datum	7 november 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 27 oktober 2021, nummer 23-000458-20, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1994,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben G.A. Jansen-De Wolf en Th.O.M. Dieben, beiden advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal T.N.B.M. Spronken heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat het gebruik van de door de getuige [betrokkene 1] afgelegde verklaring voor het bewijs onverenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces, omdat de verdediging het ondervragingsrecht niet heeft kunnen uitoefenen.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “hij op 3 juni 2018 te Amsterdam, door een feitelijkheid, [slachtoffer] heeft gedwongen tot het dulden van een ontuchtige handeling, bestaande uit het onverhoeds vastpakken van de borst van die [slachtoffer] .”
        
      
      
        2.2.2
        De procesgang in hoger beroep is weergegeven in de conclusie van de advocaat-generaal onder 2.4 tot en met 2.6. In het bijzonder is het volgende van belang. De verdediging heeft in hoger beroep bij brief van 5 augustus 2020 verzocht onder meer [betrokkene 1] als getuige te horen. De raadsheer-commissaris heeft dit verzoek opgevat als een verzoek nader onderzoek te verrichten als bedoeld in artikel 411a lid 1 van het Wetboek van Strafvordering  en heeft beslist dat [betrokkene 1] als getuige wordt gehoord. Omdat geen adresgegevens van [betrokkene 1] beschikbaar waren, heeft de raadsheer-commissaris bij proces-verbaal van bevindingen bericht dat die getuige niet kon worden opgeroepen en het onaannemelijk was dat de getuige binnen aanvaardbare termijn zal worden gehoord.
      
      
        2.2.3
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt het volgende in:
          “De raadsheer deelt het volgende mee: U heeft hoger beroep ingesteld en zegt dat het niet klopt wat de aangeefster heeft verklaard. Het hoger beroep is dus gericht tegen de bewezenverklaring. Het hoger beroep is tijdig ontvangen en bij de voorbereiding is te kennen gegeven dat er een aantal getuigen moesten worden gehoord: aangeefster en de getuige. Dat verzoek is ingediend naar aanleiding van een brief van de verkeerstoren met de vraag of er nog onderzoekswensen zijn. [slachtoffer] is gehoord en [betrokkene 1] kon niet worden gehoord omdat ze in de Verenigde Staten woont en men haar daar niet kon vinden.
          (...)
          De raadsheer merkt op dat er dus één getuige is die niet kon worden gehoord en dat de aangeefster op 25 juni 2021 is gehoord in aanwezigheid van de raadsvrouw die van dit verhoor een afschrift heeft ontvangen.”
          De verdediging heeft op de terechtzitting niet een verzoek gedaan om [betrokkene 1] als getuige op te roepen en te horen.
        
      
      
        2.3.1
        In gevallen waarin de rechter voor het bewijs gebruik wil maken van een door een getuige afgelegde verklaring, terwijl de verdediging – ondanks het nodige initiatief – niet een behoorlijke en effectieve mogelijkheid heeft gehad om ten aanzien van die getuige het ondervragingsrecht uit te oefenen, moet de rechter nagaan of het proces als geheel eerlijk is verlopen. Het vereiste dat de verdediging het “nodige initiatief” neemt, houdt in dat de verdediging de wens kenbaar maakt dat zij het ondervragingsrecht wil uitoefenen en dat zij daartoe een stellig en duidelijk verzoek doet tot het oproepen en horen van een concreet aangeduide persoon als getuige. (Vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576, rechtsoverweging 2.9.5 en 2.12.) Zo’n verzoek moet worden gericht tot “the appropriate domestic court (...) in compliance with the formal requirements and time-limits laid down in domestic law” (vgl. – in verband met de toepassing van artikel 35 EVRM – EHRM 19 maart 1991, nr. 11069/84 (Cardot/Frankrijk), § 34, en verder onder meer EHRM 4 juli 2000, nr. 43149/98 (Kok/Nederland), § 3).
      
      
        2.3.2
        Behoudens bijzondere situaties zoals het overlijden van de getuige, is pas sprake van het “nodige initiatief” als het betreffende getuigenverzoek tegenover de zittingsrechter en dus op de terechtzitting is gedaan. Dat houdt ermee verband dat de zittingsrechter – als de rechter die oordeelt over het bewijs – een eigen verantwoordelijkheid draagt voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak en voor de behandeling en de beoordeling van de strafzaak overeenkomstig de eisen van een eerlijk proces. Dit vereiste van een verzoek dat op de terechtzitting wordt gedaan, strekt daarnaast tot een ordentelijke procesvoering.
      
      
        2.3.3
        Hieruit volgt dat het voor het “nodige initiatief” doorgaans niet volstaat dat een getuigenverzoek uitsluitend voorafgaand aan de aanvang van het onderzoek ter terechtzitting bij de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris is gedaan. In het geval dat de verdediging voorafgaand aan het onderzoek ter terechtzitting de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris heeft verzocht een getuige op te roepen voor verhoor, maar deze niet daartoe is overgegaan, ligt het dus op de weg van de verdediging – als de wens tot ondervraging nog bestaat – om bij de zittingsrechter eenzelfde verzoek te doen. De zittingsrechter is bij zijn beslissing over dat verzoek niet gebonden aan de eerder door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris genomen beslissing of aan de gronden waarop die eerdere beslissing berust. Het staat de verdediging ook vrij om het verzoek dat tot de zittingsrechter wordt gericht, te onderbouwen met andere of nadere redenen dan het eerder tot de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris gerichte verzoek.In het geval dat de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris op verzoek van de verdediging is overgegaan tot het oproepen van een getuige maar desondanks de ondervragingsgelegenheid niet kon worden gerealiseerd, ligt het eveneens op de weg van de verdediging dat zij bij de zittingsrechter kenbaar maakt of de wens tot ondervraging nog bestaat en, zo ja, dat zij daartoe – tenzij op voorhand vaststaat dat, bijvoorbeeld als gevolg van overlijden, een ondervragingsgelegenheid niet meer kan worden gerealiseerd – een verzoek tot het horen van de persoon als getuige doet. Als de verdediging meent dat door de rechter-commissaris of de raadsheer-commissaris onvoldoende inspanningen zijn gedaan om de ondervragingsgelegenheid te realiseren, ligt het in de rede dat de verdediging ten behoeve van de zittingsrechter toelicht welke andere inspanningen daartoe nog zouden kunnen worden geleverd.
      
    
    
      2.4
      Uit de onder 2.2.2 weergegeven procesgang volgt dat niet op de terechtzitting een verzoek tot het horen van [betrokkene 1] is gedaan. Gelet op wat onder 2.3 is overwogen, stuit het cassatiemiddel daarop af.
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel faalt.
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president M.J. Borgers als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien, A.E.M. Röttgering, T. Kooijmans en T.B. Trotman, in bijzijn van de waarnemend griffier B.C. Broekhuizen-Meuter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 november 2023.