ECLI:NL:HR:2021:1136, Hoge Raad, 13-07-2021, 20/02483
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. OM o.g.v. art. 349.3 Sv niet-ontvankelijk in vervolging t.z.v. medeplegen van zware mishandeling in discotheek in Nijmegen (art. 302.1 Sr), omdat OM vanwege zwaarwegend opsporingsbelang heeft geweigerd medewerking te verlenen aan bevel van RC om informant als getuige op te roepen. Verhouding tussen art. 349.3 Sv en art. 359a Sv. 1. Had hof bij beoordeling van rechtsgevolg dat moet worden verbonden aan weigering van OM om getuige op roepen, moeten uitgaan van regeling van art. 359a Sv? 2. Moet weigering van OM worden aangemerkt als vormverzuim dat moet worden beoordeeld met inachtneming van HR:2020:1889?
        Ad 1. Art. 349.3 Sv bepaalt dat rechter niet-ontvankelijkheid van OM in vervolging uitspreekt, als (i) rechter een bevel heeft gegeven om getuige op te roepen maar (ii) OM weigert aan dat bevel uitvoering te geven omdat OM die getuige heeft toegezegd dat hij op geen andere wijze zal worden gehoord dan als bedreigde of afgeschermde getuige en (iii) die getuige o.g.v. onherroepelijke rechterlijke beslissing niet als bedreigde of afgeschermde getuige is aangemerkt. Deze regeling stelt (blijkens wetsgeschiedenis bij art. 349.3 Sv) OM in staat om i.v.m. zwaarwegende opsporingsbelangen de toezegging aan getuige na te komen, ook als rechter de getuige niet als bedreigde of afgeschermde getuige aanmerkt. Daar staat tegenover dat door weigering om uitvoering te geven aan bevel om getuige op te roepen aan zowel rechter als verdediging de mogelijkheid wordt ontnomen om getuige te ondervragen. Mede gelet op recht op eerlijk proces en i.h.b. ondervragingsrecht van verdediging moet rechter dan o.g.v. art. 349.3 Sv niet-ontvankelijkheid van OM in vervolging uitspreken. Die niet-ontvankelijkverklaring hoeft niet definitief te zijn. Zo is het mogelijk dat OM opnieuw tot dagvaarding voor hetzelfde feit overgaat nadat weigeringsgrond is opgeheven, bijvoorbeeld omdat getuige alsnog bereid blijkt op tz. te verschijnen om te kunnen worden ondervraagd. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2002:AD8843 m.b.t. niet-ontvankelijkverklaring van OM in vervolging o.g.v. art. 349.3 Sv. Hof heeft beslist dat CIE-informant als getuige moet worden gehoord en heeft vastgesteld dat informant niet bereid is aan getuigenverhoor medewerking te verlenen en dat OM is gebleven bij weigering om gevolg te geven aan opdracht van hof om getuige voor te brengen. Ook in zo’n geval moet (zoals hof heeft gedaan) worden beslist overeenkomstig regeling van art. 349.3 Sv. Daarbij doet het er niet toe welke inspanningen OM heeft geleverd om getuige te bewegen om wel medewerking te verlenen aan verhoor als getuige. Regeling van art. 349.3 Sv staat er overigens niet aan in de weg dat rechter alsnog afziet van bevel om getuige op te roepen, omdat hij is nagegaan of op andere wijze recht kan worden gedaan aan recht van verdachte op eerlijk proces. In dat geval blijft toepassing van art. 349.3 Sv achterwege.
        Ad 2. Art. 359a Sv heeft betrekking op vormverzuimen waarvan rechtsgevolgen niet uit wet blijken, terwijl regeling van art. 349.3 Sv voor situaties die onder bereik van die regeling vallen, rechtsgevolg van niet-ontvankelijkverklaring van OM in vervolging voorschrijft. Verder is van belang dat overwegingen uit HR:2020:1889 betrekking hebben op vormverzuimen die niet “bij voorbereidend onderzoek” plaatsvinden omdat het gaat om vormverzuim door ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast maar dat niet is begaan bij voorbereidend onderzoek tegen verdachte of om onrechtmatige handeling jegens verdachte door andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Deze overwegingen hebben geen betrekking op situatie waarin OM weigert gevolg te geven aan een door rechter na aanvang van onderzoek ttz. gegeven bevel om getuige op te roepen.
        Volgt verwerping. Vervolg op HR:2017:3060.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/02483 
      
        Datum		13 juli 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 10 augustus 2020, nummer 21-000989-18, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1990,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De raadsman van de verdachte, S.F.W. van ’t Hullenaar, advocaat te Arnhem, heeft het beroep van het openbaar ministerie tegengesproken.
      De plaatsvervangend advocaat-generaal P.M. Frielink heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof bij de beoordeling van het rechtsgevolg dat moet worden verbonden aan de weigering van het openbaar ministerie om een getuige op roepen, niet is uitgegaan van de regeling van artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) en de rechtspraak van de Hoge Raad die op deze regeling betrekking heeft.
    
    
      2.2
      
        Het hof heeft zijn beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als volgt gemotiveerd:
        “De verdediging heeft (voor het eerst) ter terechtzitting in eerste aanleg van 11 januari 2012 verzocht om een CIE-informant - wiens informatie is opgenomen in een proces-verbaal, opgemaakt door [verbalisant] , Groepschef van de Criminele Inlichtingen Eenheid bij de Politie Gelderland-Zuid op 2 augustus 2011, en welk proces-verbaal deel uitmaakt van het onderhavige dossier - als getuige te doen horen. De rechtbank heeft dit verzoek, nadat zij in een eerdere beslissing het verzoek had toegewezen en het openbaar ministerie had geweigerd medewerking aan het oproepen van de informant als getuige te verlenen, alsnog het verzoek tot het horen van de informant afgewezen.
      
      
      
        Bij appelschriftuur heeft de verdediging opnieuw verzocht om de CIE-informant te horen als getuige. Gedurende de procedure in hoger beroep hebben zowel de CIE-officier van justitie als de TCI-chef van de politie in processen-verbaal antwoord gegeven op een aantal vragen van de verdediging aangaande de informant en de door de informant gegeven informatie.
        Uit deze processen-verbaal, gedateerd 29 maart 2014 en 4 april 2014, blijkt dat de informant op geen enkele wijze bereid was medewerking te verlenen aan een getuigenverhoor. Tevens blijven in beide processen-verbaal veel van de gestelde vragen onbeantwoord, met als reden dat een antwoord kan bijdragen aan het bekend worden van de identiteit van de informant.
      
      
      
        De verdediging heeft het verzoek tot het horen van de informant ter terechtzitting in hoger beroep van 26 maart 2015, herhaald. Dit hof heeft het verzoek bij tussenarrest van 9 april 2015 afgewezen op de grond dat er onvoldoende aanwijzingen zijn dat de informant informatie heeft over de betrokkenheid van de verdachte en er in het dossier reeds vele uiteenlopende verklaringen van personen zijn opgenomen, zodat het hof niet ziet wat een nieuwe verklaring zou kunnen toevoegen. Dit hof heeft vervolgens, op 18 maart 2016, een deels veroordelend arrest gewezen.
      
      
      
        Namens verdachte is tegen dit arrest cassatie ingesteld. Het namens verdachte voorgestelde middel behelsde onder meer de klacht dat het hof het verzoek om de informant als getuige te horen bij tussenarrest van 9 april 2015 niet begrijpelijk gemotiveerd heeft afgewezen.
      
      
      
        De Hoge Raad der Nederlanden heeft in cassatie bij arrest van 5 december 2017 het bestreden arrest vernietigd, omdat de afwijzing door het hof van het verzoek tot het horen van de CIE-informant niet begrijpelijk was. Het heeft daartoe overwogen:
      
      
    
    
      2.4. (...)
      
        Mede in aanmerking genomen de inhoud van de van de informant ingekomen informatie - erop neerkomend dat een ander dan de verdachte zich aan
        zware mishandeling heeft schuldig gemaakt - en voorts hetgeen door de verdediging aan dat verzoek ten grondslag is gelegd, is dat oordeel niet begrijpelijk.
      
      
      
        Nadat de zaak door de Hoge Raad der Nederlanden naar dit hof is teruggewezen, heeft de verdediging bij brief van 5 oktober 2018 en ter terechtzitting van 29 oktober 2018 opnieuw verzocht om de informant als getuige te doen horen. De advocaat-generaal heeft zich ter terechtzitting van 29 oktober 2018 op het standpunt gesteld dat het verzoek moet worden afgewezen en heeft daarbij opgemerkt dat het openbaar ministerie zich altijd verzet tegen het horen van een CIE-informant, omdat daardoor de identiteit van de informant bekend kan worden.
      
      
      
        Het hof heeft het verzoek om de informant als getuige te doen horen bij tussenarrest van 12 november 2018 toegewezen, op de grond dat het verdedigingsbelang om de informant als getuige te doen horen door de verdediging voldoende is gemotiveerd. Het hof heeft de zaak verwezen naar de raadsheer-commissaris en daarbij overwogen dat de raadsheer-commissaris voorzorgsmaatregelen dient te treffen om te voorkomen dat de identiteit van de informant bekend wordt.
      
      
      
        De advocaat-generaal heeft op 3 mei 2019, ten overstaan van de raadsheer-commissaris, te kennen gegeven dat het openbaar ministerie geen gevolg zal geven aan de opdracht van het hof om de informant als getuige voor te brengen. De risico’s dat de identiteit van de informant bekend wordt en daarmee diens veiligheid wordt geschaad zijn daarvoor te groot.
      
      
      
        Naar aanleiding van het verzoek van de verdediging aan de advocaat-generaal om de informant (dan) ter terechtzitting van 9 december 2019 op te roepen, heeft de advocaat-generaal per e-mailbericht van 4 december 2019 (ook) aan het hof te kennen gegeven dat het openbaar ministerie niet alsnog de door het hof toegewezen getuige zal oproepen.
      
      
      
        Op verzoek van het hof heeft de advocaat-generaal ter terechtzitting van 9 december 2019 toegezegd om met de CIE-officier van justitie na te gaan of, gelet op de verschillende mogelijkheden om de anonimiteit van de informant bij een verhoor door de raadsheer-commissaris te kunnen waarborgen, het openbaar ministerie alsnog bereid is mee te werken aan het horen van de toegewezen getuige, en zo ja onder welke voorwaarden.
      
      
      
        De advocaat-generaal heeft het hof per e-mailbericht van 23 december 2019 te kennen gegeven dat het openbaar ministerie, na intern overleg met onder meer de CIE-officier van justitie, blijft bij zijn weigering om te voldoen aan de opdracht van het hof om de informant als getuige te doen horen. De advocaat-generaal heeft daarbij opgemerkt dat uit het hiervoor besproken proces-verbaal van 4 april 2014 volgt dat de informant niet bereid is om een getuigenverklaring af te leggen, omdat hij vreest voor zijn veiligheid. Wanneer het openbaar ministerie de informant dan toch zou verplichten een verklaring afte leggen, kan dit anderen er van weerhouden om als informant op te treden, welk gevolg het openbaar ministerie niet wenselijk acht.
      
      
      
        Standpunt verdediging
        De verdediging heeft zich ter terechtzitting van 27 juli 2020 op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie, gelet op het voorgaande, ingevolge artikel 349, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van de verdachte.
      
      
      
        Standpunt advocaat-generaal
        De advocaat-generaal heeft het hof ter terechtzitting van 27 juli 2020 verzocht om zijn beslissing om de informant als getuige te doen horen te heroverwegen, in die zin dat het horen van de informant niet wenselijk is en/of het belang van de verdediging niet dient.
        Voorts heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het voorgaande niet dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie.
      
      
      
        Oordeel van het hof
        Het hof stelt voorop dat het geen reden ziet de beslissing ten aanzien van het horen van de CIE-informant te herzien en wijst het daartoe strekkende verzoek van de advocaat-generaal af. Het hof overweegt daartoe dat er zich sinds de toewijzing van het verzoek bij tussenarrest van 12 november 2018 geen nieuwe feiten en omstandigheden naar voren zijn gekomen, zodat het verdedigingsbelang - gelet op de inhoud van de van de informant ingekomen informatie - nog onverkort geldt. 
      
      
      
        Het hof constateert naar aanleiding van het hiervoor weergegeven procesverloop dat laatstelijk in 2014 is gebleken dat de betreffende informant geen medewerking wenste te verlenen aan een getuigenverhoor. Het openbaar ministerie is, zo blijkt uit het voorgaande, sinds 2014 en onder verwijzing naar de/het proces(sen)-verbaal uit hetzelfde jaar, gebleven bij zijn weigering om de informant als getuige op te roepen. Het hof constateert daarnaast dat de advocaat-generaal na afloop van de zitting van 9 december 2019, en pas op aandringen van het hof, weliswaar nogmaals contact heeft opgenomen met de CIE-officier van justitie, maar dat uit dit overleg niet - en overigens ook niet anderszins - is gebleken dat door het openbaar ministerie is getracht om de betreffende informant te bewegen om zijn weigering tot het afleggen van een getuigenverklaring te heroverwegen, bijvoorbeeld door de informant voor te houden dat en welke maatregelen er kunnen worden genomen om zijn identiteit en daarmee zijn veiligheid te waarborgen. Bij het ontbreken van (informatie over) de gedane inspanningen in die richting en nu het openbaar ministerie het kennelijk ook niet verantwoord heeft geacht om de getuige als bedreigde getuige te doen horen en er van heeft afgezien de daartoe voorgeschreven procedure te volgen, brengt de ratio van artikel 349, derde lid, van het Wetboek van Strafvordering - mede gelet op ECLI:NL:HR:2010:BJ8674 - naar het oordeel van het hof mee, dat aan de opstelling van het openbaar ministerie hetzelfde gevolg moet worden verbonden als daar is voorgeschreven, te weten de niet ontvankelijkheid in de vervolging.”
      
      
        2.3.1
        
          De volgende wettelijke bepalingen zijn van belang.
          - Artikel 264 lid 2 Sv:
          “De officier van justitie kan bij een met redenen omklede beslissing een door de verdachte of de voorzitter der rechtbank opgegeven getuige of deskundige weigeren te doen oproepen of weigeren een door de rechtbank gegeven bevel tot oproeping van de getuige ten uitvoer te leggen:
          a. indien de getuige een bedreigde getuige is of een afgeschermde getuige wiens identiteit verborgen is gehouden, dan wel
          b. indien de officier van justitie de getuige heeft toegezegd dat hij op geen andere wijze zal worden gehoord dan als bedreigde getuige of als afgeschermde getuige wiens identiteit verborgen wordt gehouden.”
          - Artikel 349 lid 3 Sv:
          “Ingeval de officier van justitie op grond van artikel 264, tweede lid, onder b, weigert een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen, terwijl die getuige ingevolge een onherroepelijke rechterlijke beslissing geen bedreigde getuige of afgeschermde getuige wiens identiteit verborgen wordt gehouden is, spreekt de rechtbank de niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging uit.”
          - Artikel 359a lid 1 Sv:
          “De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:
          a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
          b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;
          c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.”
        
      
      
        2.3.2
        
          De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 11 november 1993 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering, het Wetboek van Strafrecht en enige andere wetten (getuigenbescherming) (Stb. 1993, 603), waarbij artikel 349 lid 3 in het Wetboek van Strafvordering is gevoegd, houdt onder meer het volgende in:
          “Krachtens het voorgestelde artikel 264 kan de officier van justitie bij met redenen omklede beslissing in een tweetal gevallen weigeren een door de verdachte op de voet van artikel 263, eerste tot en met derde lid, opgegeven getuige ter terechtzitting te doen dagvaarden of te doen oproepen of een door de rechter ter terechtzitting op de voet van artikel 280, vierde lid, of artikel 315 bevolen dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen, namelijk als de desbetreffende getuige een bedreigde getuige is of als de officier van justitie op grond van zijn oordeel, dat de getuige voldoet aan de in artikel 226a, eerste lid, onder a en b, genoemde voorwaarden, hem heeft toegezegd dat hij op geen andere wijze dan overeenkomstig het bepaalde in de artikelen 226c-226f zal worden verhoord. Als de getuige een bedreigde getuige is, is de weigeringsgrond gerechtvaardigd vanwege de aan het onderhavige wetsvoorstel ten grondslag liggende gedachte dat bedreigde getuigen niet op de openbare terechtzitting mogen worden verhoord. De tweede weigeringsgrond is gelegitimeerd, als de officier van justitie op grond van zijn oordeel dat de getuige als een bedreigde getuige dient te worden aangemerkt, hem heeft toegezegd dat hij anoniem zal worden verhoord. Als de officier van justitie een dergelijke toezegging niet kan doen, dan zal, naar verwachting, de bereidheid van bedreigde getuigen om een verklaring af te leggen in sterke mate afnemen. De officier van justitie mag een dergelijke toezegging evenwel alleen doen, indien hij van oordeel is dat de desbetreffende getuige voldoet aan de aan een bedreigde getuige gestelde eisen. Er dient dus een duidelijk verband te bestaan tussen het oordeel van de officier van justitie omtrent de gegrondheid van de anonimiteit en de door hem gedane toezegging omtrent die anonimiteit. De legitimerende grondslag van deze weigeringsgrond is vooral hierin gelegen dat de officier van justitie met het oog op het doen van een toezegging aan een getuige dat hij anoniem zal worden verhoord, niet het oordeel van de rechter omtrent de gegrondheid van de anonimiteit zal kunnen afwachten, omdat anders de bereidheid van getuigen om een verklaring af te leggen te zeer zal afnemen. Zou deze voorwaarde niet gesteld worden, dan laat de wettelijke regeling de mogelijkheid open om ook aan getuigen die naar het oordeel van officier van justitie niet als bedreigde getuigen aangemerkt dienen te worden, een dergelijke toezegging te doen. 
          (...)
          Betwijfeld kan worden of een wettelijke regeling, die zonder meer de officier van justitie de bevoegdheid verleent om ook de tenuitvoerlegging van de dagvaarding van getuigen, ten aanzien van wie door de rechter onherroepelijk is beslist dat zij geen bedreigde getuigen zijn, te weigeren zich verdraagt met het in artikel 6, derde lid onder d, EVRM neergelegde recht van de verdediging om de opgegeven getuigen te kunnen ondervragen («to obtain the attendance and examination of witnesses on his behalf under the same conditions as witnesses against him»). Deze verdragsbepaling impliceert dat, ingeval de verdediging aannemelijk kan maken dat zij belang heeft bij de dagvaarding van de opgegeven getuigen, zulks niet door de officier van justitie kan worden verijdeld. Een ernstige bedreiging van de getuige kan enkel en alleen een rechtvaardiging vormen voor een anoniem verhoor van die getuige, niet voor het geheel achterwege laten van diens verhoor. Indien de anonimiteit van de getuige wordt gewaarborgd, is er sprake van een toereikende bescherming van de belangen van de getuige. Er bestaat geen reden om hem dan geheel en al te ontheffen van zijn wettelijke plicht om getuigenis af te leggen. Ingeval in twee instanties door de rechter is geoordeeld dat de getuige geen aanspraak toekomt op een anoniem verhoor, dient de getuige zijn wettelijke getuigplicht na te komen. Het verzoek om zijn identiteit verborgen te houden kan achteraf de toets aan de daartoe in de wet opgenomen maatstaven niet doorstaan. De bevoegdheid tot weigering van de tenuitvoerlegging van de dagvaarding van een getuige, die naar het oordeel van de rechter geen bedreigde getuige is, kan dus niet worden gebaseerd op het recht van de getuige op bescherming van zijn fundamentele rechten en belangen. Deze weigeringsbevoegdheid kan echter wel worden gerechtvaardigd door het opsporingsbelang, namelijk het belang dat pretense bedreigde getuigen niet worden afgeschrikt om een verklaring tegenover de politie of de rechter-commissaris af te leggen, omdat hun anonimiteit niet wordt gegarandeerd. Indien dit opsporingsbelang zo zwaar weegt dat de officier van justitie een door hem aan de getuige gedane toezegging tot garantie van de anonimiteit gestand wil doen, niettegenstaande het feit dat de rechter in twee instanties heeft beslist dat deze anonimiteit ongegrond is, dan dient de strafzaak te worden beëindigd. Ik stel daarom voor aan artikel 349 een nieuw derde lid toe te voegen, waarin is bepaald dat in geval van een weigering van de officier van justitie om een door de rechter gegeven bevel tot dagvaarding of oproeping van een getuige ten uitvoer te leggen, terwijl die getuige ingevolge een onherroepelijke rechterlijke beslissing geen bedreigde getuige is, de rechtbank de niet ontvankelijkheid van de officier van justitie in zijn vervolging dient uit te spreken.
          Voor alle betrokkenen dient vooraf duidelijk te zijn welk rechtsgevolg een dergelijke weigering zal hebben.
          Ik opteer voor een niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie om een tweetal redenen. In geval van een dergelijke einduitspraak kan het openbaar ministerie in beginsel opnieuw tot dagvaarding overgaan, als de weigeringsgrond is opgeheven, bij voorbeeld omdat de getuige alsnog bereid blijkt op de terechtzitting te verschijnen ten einde te kunnen worden ondervraagd. In de tweede plaats kan de officier van justitie tegen deze einduitspraak hoger beroep en daarna beroep in cassatie instellen, indien hij bij voorbeeld van oordeel is dat de rechtbank ten onrechte de dagvaarding van de desbetreffende getuige heeft bevolen. In geval van een vernietiging van het vonnis, wordt de zaak opnieuw door het gerecht in eerste aanleg behandeld. In de voorgestelde regeling heeft de rechter dus het laatste woord, waar het gaat om de gegrondheid van de anonimiteit van een getuige. De regeling biedt voorts het openbaar ministerie de mogelijkheid om ten einde aan pretense bedreigde getuigen een garantie omtrent hun anonimiteit ter gelegenheid van een verhoor te kunnen verschaffen om een verhoor op de openbare terechtzitting van die getuige te kunnen tegenhouden. Gelet op de consequenties van deze beslissing zowel voor de verdedigingspositie van de verdachte als voor de vrijheid van de rechter om de door hem noodzakelijke geachte onderzoekshandelingen te kunnen laten verrichten - voor wat betreft het onderzoek ter terechtzitting is de rechter immers «dominus litis» - dient de strafzaak een einde te nemen.” 
          (Kamerstukken II 1991/92, 22483, nr. 3, p. 27-29)]
        
      
      
        2.4.1
        Artikel 349 lid 3 Sv bepaalt dat de rechter de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging uitspreekt, als (i) de rechter een bevel heeft gegeven om een getuige te dagvaarden of op te roepen maar (ii) het openbaar ministerie weigert aan dat bevel uitvoering te geven omdat het openbaar ministerie die getuige heeft toegezegd dat hij op geen andere wijze zal worden gehoord dan als bedreigde of afgeschermde getuige, en (iii) die getuige op grond van een onherroepelijke rechterlijke beslissing niet als bedreigde of afgeschermde getuige is aangemerkt. Deze regeling stelt, zo volgt ook uit de onder 2.3.2 vermelde wetsgeschiedenis, het openbaar ministerie in staat om in verband met zwaarwegende opsporingsbelangen de toezegging aan de getuige na te komen, ook als de rechter de getuige niet als bedreigde of afgeschermde getuige aanmerkt. Daar staat tegenover dat door de weigering om uitvoering te geven aan het bevel om de getuige te dagvaarden of op te roepen aan zowel de rechter als de verdediging de mogelijkheid wordt ontnomen om de getuige te ondervragen. Mede gelet op het recht op een eerlijk proces en in het bijzonder het in artikel 6 lid 3, onder d, van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden gewaarborgde recht van de verdediging om getuigen te kunnen ondervragen, moet de rechter dan op grond van artikel 349 lid 3 Sv de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging uitspreken. Zoals ook in de wetsgeschiedenis is opgemerkt, hoeft die niet-ontvankelijkverklaring niet definitief te zijn. Zo is het mogelijk dat het openbaar ministerie opnieuw tot dagvaarding voor hetzelfde feit overgaat nadat de weigeringsgrond is opgeheven, bijvoorbeeld omdat de getuige alsnog bereid blijkt op de terechtzitting te verschijnen om te kunnen worden ondervraagd.
      
      
        2.4.2
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 25 juni 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD8843 geoordeeld dat als het openbaar ministerie vanwege een zwaarwegend opsporingsbelang een toezegging heeft gedaan aan een persoon dat hij in het geheel niet als getuige wordt gehoord – ook niet als bedreigde of afgeschermde getuige – en het openbaar ministerie weigert om uitvoering te geven aan het door de rechter gegeven bevel om die persoon als getuige te dagvaarden of op te roepen, de rechter het openbaar ministerie niet ontvankelijk moet verklaren in de vervolging op grond van artikel 349 lid 3 Sv. 
      
      
        2.4.3
        In de onderhavige zaak heeft het hof beslist dat een CIE-informant als getuige moet worden gehoord. Het hof heeft vastgesteld dat de informant niet bereid is gebleken aan een getuigenverhoor medewerking te verlenen en dat het openbaar ministerie – ook na intern overleg over de mogelijkheden om de informant op zodanige wijze te horen dat zijn anonimiteit wordt gewaarborgd – is gebleven bij de weigering om gevolg te geven aan de opdracht van het hof om de getuige voor te brengen. Ook in zo’n geval moet – zoals het hof heeft gedaan – worden beslist overeenkomstig de regeling van artikel 349 lid 3 Sv. Daarbij doet het er niet toe welke inspanningen het openbaar ministerie heeft geleverd om de getuige te bewegen om wel medewerking te verlenen aan een verhoor als getuige.
      
      
        2.4.4
        De regeling van artikel 349 lid 3 Sv staat er overigens niet aan in de weg dat de rechter alsnog afziet van het bevel om de getuige op te roepen of te dagvaarden, omdat hij naar aanleiding van de weigering van het openbaar ministerie om vanwege een zwaarwegend opsporingsbelang uitvoering te geven aan het door de rechter gegeven bevel om een getuige te dagvaarden of op te roepen, is nagegaan of op andere wijze recht kan worden gedaan aan het recht van de verdachte op een eerlijk proces, bijvoorbeeld door het uitsluiten van bewijsmateriaal of door het horen van andere getuigen. In dat geval blijft toepassing van artikel 349 lid 3 Sv achterwege. 
      
      
        2.5.1
        In de toelichting op het cassatiemiddel wordt betoogd dat de weigering van het openbaar ministerie om vanwege een zwaarwegend opsporingsbelang uitvoering te geven aan het door de rechter gegeven bevel om een getuige te dagvaarden of op te roepen, moet worden aangemerkt als een vormverzuim dat moet worden beoordeeld met inachtneming van wat de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889.
      
      
        2.5.2
        
          Dit arrest houdt onder meer het volgende in:
          “Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten
        
      
      
        2.2.1
        
          De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
          Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).
          Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.”
        
      
      
        2.5.3
        Het betoog in de toelichting op het cassatiemiddel miskent dat artikel 359a Sv betrekking heeft op vormverzuimen waarvan de rechtsgevolgen niet uit de wet blijken, terwijl de regeling van artikel 349 lid 3 Sv voor de situaties die onder het bereik van die regeling vallen, het rechtsgevolg van de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging voorschrijft. Verder is van belang dat de onder 2.5.2 weergegeven overwegingen van de Hoge Raad betrekking hebben op vormverzuimen die niet “bij het voorbereidend onderzoek” plaatsvinden omdat het gaat om een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte, of om een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. Deze overwegingen hebben geen betrekking op de situatie waarin het openbaar ministerie weigert gevolg te geven aan een door de rechter na aanvang van het onderzoek ter terechtzitting gegeven bevel om een getuige te dagvaarden of op te roepen.
      
    
    
      2.6
      De Hoge Raad heeft ook de verder in het cassatiemiddel aangevoerde klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
    
  
  
    
      3Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 juli 2021.