ECLI:NL:HR:2022:997, Hoge Raad, 12-07-2022, 20/03774
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Opzettelijk vervoeren hennep, art. 3.B Opiumwet. Post Keskin. Afwijzing van bij appelschriftuur gedaan, ttz. in hoger beroep gehandhaafd en op latere tz. in h.b. herhaald verzoek tot horen van 2 politieambtenaren als getuigen op de grond dat betwisting van door verbalisanten geschetste gang van zaken betwist op zichzelf geen grond vormt voor oordeel dat horen van deze politieambtenaren noodzakelijk is noch dat dit redelijkerwijs in het belang van verdediging moet worden geacht. Gebruik van getuigenverklaringen voor bewijs. Rechtmatigheidsgetuige of post Keskin-getuige? Raadsman van verdachte heeft verzocht om verbalisanten als getuigen op te roepen en te horen over gang van zaken rond aantreffen van doos met hennepstekjes in auto van verdachte. Daartoe heeft de raadsman o.m. aangevoerd dat verzoek is gedaan met het oog op het onderbouwen van art. 359a Sv-verweer. Aan getuigenverzoeken is echter ook ten grondslag gelegd dat horen van verbalisanten kan bijdragen aan betwisting door verdediging van betrouwbaarheid en bruikbaarheid van verklaringen van deze verbalisanten, zoals opgenomen in p-v van bevindingen, o.m. wat betreft waarneming van geur van hennep door deze verbalisanten. Afwijzing van getuigenverzoeken is niet z.m. begrijpelijk, in aanmerking genomen dat aan die verzoeken mede ten grondslag is gelegd dat verklaringen van die verbalisanten, waarin zij o.m. verklaren over waarneming van hennepgeur, een belastende strekking hebben en in zoverre ook van belang zijn voor aannemen van bewezenverklaring, dat verdachte deze verklaringen heeft betwist en dat hof het bewijs van opzet van verdachte op aanwezigheid van hennepstekken heeft aangenomen uitsluitend o.g.v. die verklaringen van verbalisanten, zonder dat verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen. Hof heeft er ook niet blijk van gegeven te hebben nagegaan of procedure in haar geheel voldoet aan het door art. 6 EVRM gewaarborgde recht op eerlijk proces (vgl. HR:2021:576). 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/03774 
      
        Datum		12 juli 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 11 november 2020, nummer 23-001849-19, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1984,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft C. Crince Le Roy, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De advocaat-generaal P.C. Vegter heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat de afwijzing door het hof van de door de verdediging gedane verzoeken tot het horen van [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen, althans het gebruik van de eerder door deze getuigen afgelegde verklaring voor het bewijs, niet verenigbaar is met het door artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) gewaarborgde recht op een eerlijk proces.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte heeft het hof bewezenverklaard dat: 
          “hij, op 20 februari 2019, in de gemeente Waterland, 168 hennepstekken opzettelijk heeft vervoerd.”
        
      
      
        2.2.2
        
          De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          “1. Een proces-verbaal van bevindingen met nummer PL1100-2019033267-3 van 20 februari 2019, in de wettelijke vorm opgemaakt door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2], doorgenummerde pagina’s 5-7.
        
        
        
          Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als verklaring van de verbalisanten (of één hunner):
        
        
        
          Op 20 februari 2019, bevonden wij, verbalisanten, ons in uniform gekleed op de Provinciale Weg N235, ter hoogte van Ilpendam, gemeente Waterland. Wij reden in een opvallend dienstvoertuig.
        
        
        
          Wij zagen tegemoetkomend rijdend over de Provinciale Weg N235 een personenauto rijden. Wij zagen dat dit een Volkswagen Polo betrof, voorzien van het kenteken [kenteken]. Wij zagen dat de Volkswagen Polo met de linker wielen de doorgetrokken streep overschreed en zodoende een stuk op onze rijbaan reed. Wij zagen in het voorbijgaan dat de Volkswagen Polo werd bestuurd door een man van ongeveer dertig jaar oud. Ik, verbalisant [verbalisant 2], bevroeg het kenteken van de Volkswagen Polo op mijn diensttelefoon. Ik zag dat de Volkswagen Polo op naam stond van een dame uit 1947. Wij keerden ons dienstvoertuig en reden achter de Volkswagen Polo aan. Wij gaven de bestuurder een stopteken. Wij zagen dat de bestuurder gevolg gaf aan het door ons gegeven stopteken. Wij stapten uit ons dienstvoertuig en liepen naar de bestuurderszijde van de Volkswagen Polo. Wij zagen dat de bestuurder uit de Volkswagen Polo stapte en druk gebarend onze richting op kwam lopen. Wij zagen dat de bestuurder hierbij het bestuurdersportier open liet. Wij hoorde de bestuurder direct naar ons schreeuwen. Wij hoorden hem schreeuwen: “Jullie keerden vanwege dat onderzoek he? De recherche heeft jullie gestuurd. Ik weet het. Dat onderzoek. Ik heb helemaal geen wapen. Bullshit!.” Ik, verbalisant [verbalisant 2], deelde de bestuurder mede dat wij hem controleerden op grond van artikel 160 van de Wegenverkeerswet 1994. Ik vorderde van de bestuurder om zijn rijbewijs en het kentekenbewijs van de Volkswagen Polo ter inzage aan mij af te geven. Ik zag dat de bestuurder mij een op zijn naam staand rijbewijs overhandigde. Ik zag dat de bestuurder was genaamd: [verdachte] (het hof leest hier en verder: [verdachte]), geboren op [geboortedatum] 1984. Ik, verbalisant [verbalisant 2], bevroeg de persoonsgegevens van [verdachte] op mijn diensttelefoon. Ik las in de politiesystemen dat [verdachte] meerdere antecedenten had op het gebied van het vervaardigen van softdrugs. Wij, verbalisanten, liepen naar de Volkswagen Polo toe. Wij roken direct een penetrante geur die wij ambtshalve herkennen als de geur die de hennepplant kenmerkt en verspreidt. Wij vermoedden, gezien de hennepgeur, het gedrag van [verdachte] en zijn antecedenten, dat er een hoeveelheid hennep, groter dan voor eigen gebruik, in het voertuig aanwezig was. Wij besloten de Volkswagen Polo te doorzoeken, op grond van artikel 96b van het Wetboek van Strafrecht (het hof begrijpt: strafvordering).
        
        
        
          Ik, verbalisant [verbalisant 1], was voornemens om de kofferbak van de Volkswagen Polo te openen, als onderdeel van de doorzoeking. Wij zagen dat [verdachte] voor de kofferbak ging staan en riep: “Ik geef hier geen toestemming voor. Dit mag niet. Jullie zijn door de recherche gestuurd. Ik ga mijn advocaat bellen”. Ik, verbalisant [verbalisant 2], legde aan [verdachte] uit dat hij medewerking diende te verlenen. Ik deelde hem mede dat wij hem anders zouden gaan aanhouden voor het beletten/belemmeren van een ambtenaar, in de rechtmatige uitoefening van zijn bediening. Wij zagen dat [verdachte] hierop de kofferbak opende en hier een doos uit pakte. Wij zagen dat [verdachte] de doos in zijn handen hield. Wij sommeerden [verdachte] om de doos neer te zetten. Wij zagen dat [verdachte] van ons weg liep. Wij pakten [verdachte] vast, waarna hij de doos op de grond zette.
        
        
        
          Ik, verbalisant [verbalisant 2], rook aan de kartonnen doos die door [verdachte] op de grond was gezet. Ik rook dat de kartonnen doos een penetrante geur afscheidde. Ik herkende deze geur ambtshalve als de geur die de hennepplant kenmerkt en verspreidt. Ik heb de doos vervolgens inbeslaggenomen op grond van artikel 9 lid 3 van de Opiumwet. Ik opende de doos vervolgens. Ik zag dat erin de kartonnen doos twee kleinere kartonnen dozen op elkaar gestapeld waren. Ik zag dat beide dicht getaped waren. Ik opende de bovenste doos en zag dat deze gevuld was met kleine hennepplanten, zogenoemde stekken.
        
        
        
          2. Een geschrift, zijnde een kennisgeving van inbeslagneming, registratienummer PL11002019033267-6 van 20 februari 2019 (doorgenummerde pagina 21), inhoudende, zakelijk weergegeven:
        
        
        
          Plaats, datum en tijd inbeslagneming: Dorpstraat ter hoogte van nummer 1, 1452 PD Ilpendam, binnen de gemeente Waterland, 20 februari 2019 te 10:00 uur.
          Omstandigheden: Hennepstekken aangetroffen in voertuig van de verdachte.
          Beslagene: [verdachte], geboren op [geboortedatum] 1984 te [geboorteplaats].
        
        
        
          Goednummer, object en aantal/eenheid: 987102, hennepplant (hennepstekken), 168 stuks.”
        
      
      
        2.2.3
        Ook in eerste aanleg is ten laste van de verdachte het opzettelijk vervoeren van hennepstekken bewezenverklaard en rust de bewezenverklaring mede op het hiervoor weergegeven proces-verbaal van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2].
      
      
        2.2.4
        
          Het hof heeft verder onder meer het volgende overwogen over het bewezenverklaarde:
          “Voor de - pas voor het eerst ter terechtzitting in hoger beroep naar voren gebrachte - alternatieve lezing van de verdediging, die inhoudt dat de verdachte geen enkele weet had van de zich in de kofferbak bevindende doos met hennepstekken en dat die doos wellicht toebehoorde aan zijn ‘Indonesische vriend’ die de auto een paar dagen daarvoor had geleend, biedt het dossier geen enkel solide aanknopingspunt terwijl de verdachte die lezing ook ter terechtzitting op geen enkele wijze handen en voeten heeft gegeven. Bovendien is dit scenario zeer moeilijk te verenigen met de door de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] in hun procesverbaal van bevindingen gerelateerde feiten en omstandigheden, waaronder begrepen de omstandigheid dat zij, toen zij naar de auto (met het geopende bestuurdersportier) liepen, direct een penetrante geur roken die zij herkenden als de geur van een hennepplant. De alternatieve lezing zijdens de verdachte wordt derhalve door het hof als onaannemelijk terzijde geschoven.”
        
        
      
      
        2.3.1
        
          Bij de stukken bevindt zich een appelschriftuur. Dit stuk houdt onder meer het volgende in:
          “De verdediging stelt zich op het standpunt dat sprake is van een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv en dat bewijsuitsluiting op zijn plaats is, zodat appellant vrijgesproken had moeten worden.
        
        
        
          De verdediging wenst de verbalisanten te horen die in deze zaak proces-verbaal hebben opgesteld.
        
        
        
          1. Verbalisant, [verbalisant 1], hoofdagent van politie eenheid Noord-Holland, overige gegevens bekend bij justitie; 
          2. Verbalisant, [verbalisant 2], brigadier van politie eenheid NoordHolland, overige gegevens bekend bij justitie; 
          (...)
        
        
        
          Voornoemde verbalisanten hebben appellant aangehouden op 20 februari 2019. Appellant betwist essentiële punten genoemd in het proces-verbaal van bevindingen. Volgens de verbalisanten wordt appellant aan de kant van de weg gezet omdat de auto waarin hij reed op naam stond van een wat oudere dame. Dat past niet bij het beeld van appellant. Daarna wordt hem gezegd dat sprake is van een controle in het kader van de Wegenverkeerswet. Bij het raadplegen van de politiesystemen wordt geconstateerd dat sprake is van antecedenten op het gebied van de Opiumwet.
        
        
        
          Opvallend is dat zij dus al geruime tijd bij de auto staan, maar dan ineens stellen dat zij direct een penetrante geur van hennep ruiken. Dat is natuurlijk niet waar nu zij al geruime tijd bij de auto stonden en niets roken, althans daar werd in beginsel niets over geverbaliseerd. 
        
        
        
          In de auto zien zij geen stoffen/goederen liggen die konden duiden op het gebruik van hennepproducten. De verbalisanten besloten vervolgens de auto te doorzoeken op grond van artikel 96b Sv. In beginsel wordt niets gevonden. Appellant geeft duidelijk geen toestemming om de kofferbak te openen en aldaar te zoeken. Nadat verbalisanten hem hadden medegedeeld dat zij hem anders gingen aanhouden, zou appellant een doos uit de kofferbak hebben gehaald. De doos rook volgens de verbalisanten naar hennep. Het betreft hier een doos in een doos (die ook nog eens in de kofferbak lag). 
        
        
        
          Appellant betwist uitdrukkelijk dat hij op enig moment toestemming heeft gegeven om de kofferbak te openen en daarnaast meent hij dat de verbalisant zelf de doos uit de auto heeft gehaald. Daarnaast betwist appellant dat sprake was van een hennepgeur, hetgeen niet past bij stekjes en zeker niet in dit geval gezien de wijze van verpakking. 
        
        
        
          De verdediging wenst de getuigen te horen nu de verdediging meent dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv. Er was geen sprake van een redelijk vermoeden van schuld aan enig strafbaar feit, ook niet als we kijken naar de maatstaven genoemd in de Opiumwet, op het moment dat de verbalisanten bevoegdheden hebben ingezet in het kader van de opsporing, zodat sprake is van een onrechtmatige doorzoeking. Appellant meent dat de reden van doorzoeking enkel gelegen lag in het feit dat hij antecedenten heeft op het gebied van de Opiumwet. 
          (...)
          De verdediging wenst de verbalisanten dan ook nadere vragen te stellen. Dat sprake is van een proces-verbaal op ambtseed, kan geen rol spelen. De verdediging moet de verklaringen kunnen toetsen. In eerste aanleg is eveneens gevraagd om de getuigen, dat is toen afgewezen. 
        
        
        
          Een duidelijk verdedigingsbelang bestaat omdat het horen van de getuigen kan bijdragen aan de betwisting door de verdediging van de betrouwbaarheid en bruikbaarheid van de verklaringen. 
        
        
        
          Daarnaast heeft de verdediging er belang bij zelf de geloofwaardigheid en betrouwbaarheid van belastend getuigenbewijs te kunnen toetsen alsmede (aanvullende) vragen aan de getuigen te stellen waardoor de schuldvraag met betrekking tot appellant verduidelijkt of genuanceerd wordt.”
        
      
      
        2.3.2
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2020 houdt het volgende in:
          “De raadsman wordt in de gelegenheid gesteld verzoeken te doen en deze toe te lichten.
        
        
        
          De raadsman deelt mede:
          Ik persisteer bij de verzoeken die in de appelschriftuur van 14 mei 2019 zijn vervat. Ik heb van mijn kantoorgenoot ten behoeve van de regiezitting van vandaag geen lijst met aan de verbalisanten te stellen vragen gekregen. U vraagt mij welke vragen dan aan de verbalisanten zouden moeten worden gesteld. Het gaat om wat de verbalisanten hebben gerelateerd in hun proces-verbaal van bevindingen. De verdediging wil de verbalisanten daarover nader bevragen, hoe het daar ter plaatse precies is gegaan. De punten die in de appelschriftuur zijn opgenomen, daar zullen de vragen op toezien. Het standpunt van de verdachte is totaal anders dan hetgeen de verbalisanten op papier hebben gezet. U vraagt mij het verlangde onderzoek te expliciteren. Er wordt verzocht de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuige te horen (...). Het is juist dat het gaat om rechtmatigheidsgetuigen.”
        
      
      
        2.3.3
        
          Het hof heeft het verzoek ter terechtzitting afgewezen. Het proces-verbaal van deze terechtzitting houdt daarover het volgende in:
          “De verzoeken worden afgewezen. Het hof is van oordeel dat de verdachte niet in zijn verdedigingsbelang wordt geschaad als de verhoren van politieambtenaren [verbalisant 1] en [verbalisant 2] (...) achterwege blijven. Daarbij is in het bijzonder betrokken dat de verdediging, alhoewel daartoe wel in de gelegenheid gesteld, aan de punten waarover voornoemde personen zouden moeten worden bevraagd c.q. moeten rapporteren nauwelijks handen en voeten heeft gegeven. Aan de motivering van verzoeken tot nader onderzoek mogen in het algemeen eisen worden gesteld. Dat geldt in een zaak als deze, in het licht van hetgeen in het algemeen bekend is over de geur van hennepplanten, temeer.”
        
      
      
        2.3.4
        
          Blijkens de in het dossier gevoegde pleitnota heeft de raadsman van de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep op 28 oktober 2020 opnieuw het (voorwaardelijke) verzoek gedaan tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2]. De betreffende pleitnota houdt het volgende in: 
          “Voorwaardelijk verzoek tot horen getuigen
          10. Indien u niet tot bewijsuitsluiting over gaat, verzoekt de verdediging wederom om verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te horen als getuige. Zoals gezegd, cliënt betwist de gang van zaken zoals opgenomen door voornoemde verbalisanten in het proces-verbaal van bevindingen.
        
        
        
          11. Natuurlijk is sprake van een proces-verbaal op ambtseed, maar de verdediging moet de opsporing kunnen controleren. Op deze manier kan cliënt zich niet adequaat verdedigen.”
        
      
      
        2.3.5
        
          Het hof heeft het door de verdediging gedane (voorwaardelijke) verzoek bij arrest als volgt afgewezen:
          “Voorwaardelijk verzoek
          De raadsman heeft het (voorwaardelijk) verzoek gedaan de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] te horen als getuigen indien het hof niet tot bewijsuitsluiting overgaat.
        
        
        
          Het hof zal niet tot bewijsuitsluiting overgaan, zodat de aan het verzoek ten grondslag gelegde voorwaarde in vervulling is gegaan. Ter terechtzitting in hoger beroep van 8 juli 2020 heeft het hof het (tijdig) bij appelschriftuur gedane verzoek om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] - destijds getoetst aan de maatstaf van het verdedigingsbelang - afgewezen omdat, kortgezegd, de verdediging aan de punten waarover voornoemde personen zouden moeten worden bevraagd nauwelijks handen en voeten had gegeven. Op de terechtzitting van 28 oktober 2020 is opnieuw door de verdediging (voorwaardelijk) verzocht om deze verbalisanten te horen als getuigen.
        
        
        
          Door de verdediging zijn ter terechtzitting van 28 oktober 2020 geen feiten en omstandigheden aan het verzoek ten grondslag gelegd op grond waarvan dit verzoek alsnog zou moeten worden gehonoreerd. Dat de verdachte de door de verbalisanten geschetste gang van zaken “betwist” vormt op zichzelf geen grond voor het oordeel dat het horen van deze politieambtenaren noodzakelijk is, noch dat dit redelijkerwijs in het belang van de verdediging moet worden geacht. Ook overigens kan hiervoor in hetgeen door de raadsman ter onderbouwing van zijn verzoek is aangevoerd geen aanknopingspunt worden gevonden.
        
        
        
          Het algemeen geformuleerde standpunt van de verdediging dat inhoudt “de verdediging moet de opsporing kunnen controleren” maakt dit niet anders.”
        
      
      
        2.4.1
        In deze zaak heeft de raadsman van de verdachte verzocht om de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] als getuigen op te roepen en te horen over - kort gezegd - de gang van zaken rond het aantreffen van de doos met hennepstekjes in de auto van de verdachte. Daartoe heeft de raadsman onder meer aangevoerd dat het verzoek is gedaan met het oog op het onderbouwen van een verweer dat sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering. Aan de getuigenverzoeken is echter ook ten grondslag gelegd dat het horen van de verbalisanten kan bijdragen aan de betwisting door de verdediging van de betrouwbaarheid en de bruikbaarheid van de verklaringen van deze verbalisanten, zoals opgenomen in het proces-verbaal van bevindingen, onder meer wat betreft de waarneming van de geur van hennep door deze verbalisanten. 
      
      
        2.4.2
        De afwijzing door het hof van de verzoeken tot het horen van de verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] is niet zonder meer begrijpelijk. De Hoge Raad neemt daarbij in aanmerking dat aan die verzoeken mede ten grondslag is gelegd dat de (in bewijsmiddel 1 opgenomen) verklaringen van die verbalisanten, waarin zij onder meer verklaren over de waarneming van een hennepgeur, een belastende strekking hebben en in zoverre ook van belang zijn voor het aannemen van de bewezenverklaring, dat de verdachte deze verklaringen heeft betwist en dat het hof het bewijs van het opzet van de verdachte op de aanwezigheid van de hennepstekken heeft aangenomen uitsluitend op grond van die verklaringen van de verbalisanten, zonder dat de verdediging deze getuigen heeft kunnen ondervragen. Het hof heeft er ook niet blijk van gegeven te hebben nagegaan of de procedure in haar geheel voldoet aan het door artikel 6 EVRM gewaarborgde recht op een eerlijk proces (vgl. HR 20 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:576). 
      
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en M.J. Borgers, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2022.