ECLI:NL:HR:2020:1889, Hoge Raad, 01-12-2020, 18/03503
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-12-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vormverzuimen, art. 359a Sv. Politiegeweld tijdens insluiting verdachte. Medeplegen gekwalificeerde diefstal, art. 311.1 Sr. 1. Beoordelingskader vormverzuimen. 2. Beroep op niet-ontvankelijkheid OM in vervolging. 3. Verweer strekkende tot strafvermindering. 
        Ad 1. In aanvulling op ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en ECLI:NL:HR:2013:BY5321, waarin is uiteengezet wanneer sprake is van een vormverzuim a.b.i. art. 359a Sv en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in dat artikel genoemde rechtsgevolgen merkt HR n.a.v. CAG op dat HR geen aanleiding ziet substantiële wijzigingen aan te brengen in het beoordelingskader maar dat HR wel de precieze formulering van enkele maatstaven nuanceert of bijstelt. HR geeft nadere overwegingen over de beperking tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen verdachte en de toepassingsvoorwaarden voor de rechtsgevolgen van strafvermindering, bewijsuitsluiting respectievelijk n-o OM in de vervolging. Tot slot maakt HR enkele opmerkingen over de beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren die strekken tot toepassing van art. 359a Sv. 
        Ad 2. Aan de verwerping van het beroep op n-o OM heeft hof mede ten grondslag gelegd dat de handelwijze van de politie i.v.m. de insluiting van verdachte “buiten het toepassingsbereik van artikel 359a Sv” valt. V.zv. daarin als ’s hofs oordeel besloten ligt dat de door verdediging gestelde vormverzuimen niet zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen verdachte, is dat oordeel niet begrijpelijk. Namens verdachte is immers aangevoerd dat geweldhandelingen zijn verricht door opsporingsambtenaren bij de insluiting en volgden op aanhouding van verdachte t.z.v. het aan hem tlgd. feit. Tot cassatie behoeft dat niet te leiden, omdat onregelmatigheden in de wijze waarop verdachte is aangehouden en ingesloten op zichzelf niet meebrengen dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Dat geldt ook indien zich (tevens) onregelmatigheden hebben voorgedaan m.b.t. het onderzoek door politie en justitie naar de wijze van aanhouding en insluiting van verdachte. Dat betekent, gelet op wat is vooropgesteld, dat in zo’n geval n-o OM in beginsel niet in aanmerking komt als rechtsgevolg. ‘s Hofs overweging dat grieven van raadsman niet behandeling van zaak van verdachte betreffen maar enkel zijn gericht op fysieke behandeling van verdachte tijdens diens insluiting, draagt verwerping van verweer zelfstandig. 
        Ad 3. ‘s Hofs verwerping van verweer dat strekt tot strafvermindering, is niet toereikend gemotiveerd, nu hof met enkele verwijzing naar onderbouwing van verweer, gerelateerde in p-v van politie over gedrag verdachte en ttz. in h.b. getoonde camerabeelden ten onrechte in het midden gelaten heeft of sprake was van onmenselijke behandeling ex art. 3 EVRM of enig ander vormverzuim. HR neemt hierbij in aanmerking dat, gelet op wat is overwogen, voldoende ernstig nadeel van verdachte dat bijvoorbeeld is ontstaan door schending van lichamelijke integriteit bij toepassing van dwangmiddelen, grond kan bieden voor compensatie in de vorm van strafvermindering. Daarbij kan in voorkomende gevallen ook rekening worden gehouden met complicaties die het voeren van verdediging in relatie tot dergelijke verzuimen ernstig hebben bemoeilijkt. 
        Volgt gedeeltelijke vernietiging (t.a.v. strafoplegging) en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	18/03503 
      
        Datum		1 december 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 25 juli 2018, nummer 22/002584-17, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1991,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben M.M. Kuyp en J.L. Baar, beiden advocaat te Utrecht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal F.W. Bleichrodt heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, teneinde op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Aan de beoordeling van de cassatiemiddelen voorafgaande beschouwing
    
      2.1.1	Artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) luidt:
      “1. De rechtbank kan, indien blijkt dat bij het voorbereidend onderzoek vormen zijn verzuimd die niet meer kunnen worden hersteld en de rechtsgevolgen hiervan niet uit de wet blijken, bepalen dat:
      a. de hoogte van de straf in verhouding tot de ernst van het verzuim, zal worden verlaagd, indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel langs deze weg kan worden gecompenseerd;
      b. de resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet mogen bijdragen aan het bewijs van het telastegelegde feit;
      c. het openbaar ministerie niet ontvankelijk is, indien door het verzuim geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een behoorlijke procesorde voldoet.
      2. Bij de toepassing van het eerste lid, houdt de rechtbank rekening met het belang dat het geschonden voorschrift dient, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt.
      3. Het vonnis bevat de beslissingen vermeld in het eerste lid. Deze zijn met redenen omkleed.”
      2.1.2	De Hoge Raad heeft in onder meer zijn arresten HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533 en HR 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 uiteengezet wanneer sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en aan welke (wettelijke) voorwaarden moet worden voldaan voordat toepassing kan worden gegeven aan één van de in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen. Naar aanleiding van de bespreking in de conclusie van de advocaat-generaal van deze en andere rechtspraak over artikel 359a Sv merkt de Hoge Raad het volgende op.
      2.1.3	In het strafproces staat centraal dat de rechter, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces, zoveel mogelijk een inhoudelijk oordeel velt over de beschuldiging die jegens de verdachte wordt geuit en zo recht spreekt in de concrete zaak. Zoals ook in de conclusie van de advocaat-generaal onder 189 tot uitdrukking komt, rust op de strafrechter niet de taak en verantwoordelijkheid de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken. De strafrechter is daartoe ook niet in staat. 
      Toepassing van artikel 359a Sv kan ertoe strekken dat het recht van de verdachte op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) wordt gewaarborgd. Daarnaast berust de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg aan een vormverzuim moet worden verbonden, en zo ja de wijze waarop dat gebeurt, in de kern op een afweging van belangen. Daarbij gaat het om de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen – waaronder de belangen van waarheidsvinding en van de bestraffing van de daders van strafbare feiten – en de belangen die verband houden met de handhaving van grondrechten en de bevordering van een normconform verloop van het voorbereidend onderzoek. 
      Artikel 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek, en biedt de mogelijkheid te volstaan met de constatering dat een vormverzuim is begaan. Aan de rechtspraak over de verschillende in artikel 359a Sv genoemde rechtsgevolgen ligt als uitgangspunt ten grondslag dat het rechtsgevolg in verhouding moet staan tot de aard en de ernst van het vormverzuim en het door de verdachte als gevolg van het vormverzuim geleden nadeel. Dat betekent tevens dat, waar mogelijk, wordt volstaan met het – vanuit het perspectief van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen bezien – minst verstrekkende rechtsgevolg. Ook aan dit in de conclusie van de advocaat-generaal onder 120 benoemde uitgangspunt van subsidiariteit houdt de Hoge Raad vast.
      2.1.4	In dit verband is van belang dat in de thans voorliggende voorstellen voor de modernisering van het Wetboek van Strafvordering een regeling wordt voorgesteld met betrekking tot de processuele sancties die aan onrechtmatig handelen kunnen worden verbonden, die ten dele anders is ingericht dan de huidige wettelijke regeling van artikel 359a Sv. Deze voorstellen zijn in de loop van het voorbereidingstraject ook op onderdelen gewijzigd. Meest recent blijken de voorstellen uit de in juli 2020 gepubliceerde ambtelijke versie van het conceptwetsvoorstel tot vaststelling van het nieuwe Wetboek van Strafvordering. Het betreffende wetsvoorstel is nog niet ingediend bij het parlement. Deze initiatieven om de huidige wettelijke regeling aan te passen geven aanleiding tot terughoudendheid. 
      2.1.5	Gelet op het voorgaande ziet de Hoge Raad geen aanleiding substantiële wijzigingen aan te brengen in het beoordelingskader zoals dat volgt uit de onder 2.1.2 genoemde arresten. Wel zal de Hoge Raad de precieze formulering van enkele daarin opgenomen maatstaven nuanceren of bijstellen. Dat betreft in de eerste plaats de beperking tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. In de tweede plaats gaat het om de – gelet op het hiervoor genoemde uitgangspunt van subsidiariteit ook in deze volgorde te bespreken – toepassingsvoorwaarden voor de rechtsgevolgen strafvermindering, bewijsuitsluiting respectievelijk niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Ook met deze nuanceringen en bijstellingen blijven de in eerdere rechtspraak neergelegde oordelen over de toepassing van artikel 359a Sv in concrete gevallen van betekenis. Tot slot maakt de Hoge Raad enkele opmerkingen over de beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren die strekken tot toepassing van artikel 359a Sv.
      
        Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten
      
      2.2.1	De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
      Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR: 2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)
      2.2.2	Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).
      Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad die in de conclusie van de advocaat-generaal onder 76-99 is besproken, volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. In een dergelijk geval is de beantwoording van de vraag of een rechtsgevolg wordt verbonden aan het vormverzuim of de onrechtmatige handeling, en zo ja: welk rechtsgevolg, mede afhankelijk van de aard en de ernst van dat verzuim of die handeling. Daarbij kan aansluiting worden gezocht bij de maatstaven die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld met betrekking tot de verschillende rechtsgevolgen die aan een vormverzuim in de zin van artikel 359a Sv kunnen worden verbonden.
    
    
    
    
      
        Strafvermindering
      
      2.3.1	De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.3 met betrekking tot strafvermindering als aan een vormverzuim te verbinden rechtsgevolg onder meer het volgende overwogen:
      “Strafvermindering, in die zin dat de hoogte van de op te leggen straf in verhouding tot de ernst van het verzuim wordt verlaagd, komt (...) slechts in aanmerking, indien aannemelijk is dat (a) de verdachte daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden, (b) dit nadeel is veroorzaakt door het verzuim, (c) het nadeel geschikt is voor compensatie door middel van strafvermindering, en (d) strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is.”
      2.3.2	Voor toepassing van strafvermindering is vereist dat de verdachte door het vormverzuim daadwerkelijk nadeel heeft ondervonden en dat strafvermindering ook in het licht van het belang van het geschonden voorschrift en de ernst van het verzuim gerechtvaardigd is. Het moet dus gaan om een voldoende ernstig vormverzuim dat concreet de belangen van de verdachte in de strafzaak heeft aangetast. Dat volgt ook uit de onder 2.1.3 weergegeven uitgangspunten dat de rechter niet de taak en verantwoordelijkheid heeft de rechtmatigheid en de integriteit van het optreden van politie en justitie als geheel te bewaken en dat hij de bevoegdheid, maar niet de plicht heeft om rechtsgevolgen te verbinden aan vormverzuimen bij het voorbereidend onderzoek.
      2.3.3	Door het verbinden van strafvermindering als rechtsgevolg aan een vormverzuim, brengt de rechter tot uitdrukking dat het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van dat vormverzuim. In de toepassing van strafvermindering ligt dan ook een krachtiger, in de mate van strafvermindering tot uitdrukking te brengen afkeuring van het vormverzuim besloten dan in die enkele constatering. 
      2.3.4	Strafvermindering laat zich als rechtsgevolg dat geschikt is voor compensatie van door de verdachte ondervonden nadeel, verbinden aan onder meer vormverzuimen die een inbreuk hebben gemaakt op de lichamelijke integriteit of de persoonlijke levenssfeer van de verdachte. Dat kan zich bijvoorbeeld ook voordoen als door de onrechtmatige toepassing van dwangmiddelen bewijs is vergaard. Verder is toepassing van strafvermindering niet uitgesloten in gevallen waarin, als gevolg van een of meerdere vormverzuimen, in het verloop van de strafprocedure complicaties zijn opgetreden die het voeren van de verdediging ernstig hebben bemoeilijkt, maar waarbij die vormverzuimen vervolgens in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen. 
      2.3.5	Gelet op het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit is het aangewezen dat indien grond bestaat voor het verbinden van een rechtsgevolg aan het vormverzuim en het door het vormverzuim veroorzaakte nadeel zich laat compenseren door strafvermindering, daarmee wordt volstaan. De toepassing van strafvermindering heeft immers in het licht van de met vervolging en berechting van strafbare feiten gemoeide belangen aanmerkelijk minder verstrekkende of willekeurige consequenties dan niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging of – onder omstandigheden, afhankelijk van het resterende bewijsmateriaal en de redengevendheid daarvan voor een eventuele bewezenverklaring – de toepassing van bewijsuitsluiting.
      
        Bewijsuitsluiting
      
      2.4.1	De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 drie categorieën van gevallen onderscheiden waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv. Allereerst gaat het om gevallen waarin het uitsluiten van bepaalde resultaten van het opsporingsonderzoek van het gebruik voor het bewijs, noodzakelijk is om een schending van artikel 6 EVRM te voorkomen. Deze categorie blijft onverkort bestaan.
      2.4.2	De Hoge Raad komt wel tot een wijziging met betrekking tot de twee andere categorieën van gevallen die zijn benoemd in het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321. Daarin gaat het om de volgende gevallen waarin bewijsuitsluiting aan de orde kan zijn: 
      - “gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is geschonden” en  “toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk (kan) worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm”, alsmede
      - “de – zeer uitzonderlijke – situatie (waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen”.
      2.4.3	In het arrest van 19 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY5321 kent elk van die twee categorieën een afzonderlijk beoordelingskader, met ook specifiek daaraan verbonden eisen met betrekking tot het stellen en onderbouwen van de voor de beoordeling relevante omstandigheden. De Hoge Raad is nu van oordeel dat kan worden volstaan met het navolgende gemeenschappelijke, meer globale beoordelingskader, omdat deze twee categorieën in de praktijk niet steeds goed te scheiden zijn en toepassing daarvan als te complex wordt ervaren. 
      2.4.4	Dit gemeenschappelijke beoordelingskader ziet op gevallen waarin sprake is van een vormverzuim waarbij het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar waarbij het gaat om de schending van een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel. In die gevallen geldt als belangrijk uitgangspunt dat de omstandigheid dat de verkrijging van onderzoeksresultaten gepaard is gegaan met een vormverzuim dat betrekking heeft op een ander strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel dan het recht op een eerlijk proces, niet eraan in de weg staat dat die resultaten voor het bewijs van het tenlastegelegde feit worden gebruikt. Is echter sprake van een ernstige schending van een strafvorderlijk voorschrift of rechtsbeginsel, dan kan onder omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden en daarmee als middel om te voorkomen dat vergelijkbare vormverzuimen in de toekomst zullen plaatsvinden. Of daartoe grond bestaat, beoordeelt de rechter aan de hand van de in artikel 359a lid 2 Sv genoemde beoordelingsfactoren en met inachtneming van het onder 2.1.3 genoemde uitgangspunt van subsidiariteit. In het bijzonder dient de rechter te beoordelen of het vormverzuim zodanig ernstig is dat niet met strafvermindering kan worden volstaan, maar bewijsuitsluiting gerechtvaardigd is. Daarbij moet acht worden geslagen op de negatieve effecten die aan bewijsuitsluiting zijn verbonden, gelet op de zwaarwegende belangen van waarheidsvinding, van de vervolging en berechting van (mogelijk zeer ernstige) strafbare feiten, en in voorkomend geval van de rechten van slachtoffers. Voor het bepalen van de ernst van het vormverzuim kan mede betekenis toekomen aan het verwijt dat aan politie en justitie kan worden gemaakt en aan de omstandigheid dat een vormverzuim zich bij herhaling blijkt voor te doen, maar ook aan de omstandigheid dat door politie en justitie al maatregelen zijn getroffen om (verdere) herhaling tegen te gaan.
      2.4.5	Los van de hiervoor genoemde gevallen waarin bewijsuitsluiting als rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv, is er grond voor bewijsuitsluiting indien zich onregelmatigheden hebben voorgedaan die de betrouwbaarheid en accuraatheid van onderzoeksresultaten wezenlijk hebben aangetast. In dat geval berust bewijsuitsluiting niet op de toepassing van artikel 359a Sv, maar vloeit die uitsluiting rechtstreeks voort uit de regel dat de rechter bij de beantwoording van de vraag of het tenlastegelegde kan worden bewezen verklaard, alleen dat bewijsmateriaal gebruikt dat hij betrouwbaar en bruikbaar vindt. 
      
        Niet-ontvankelijkverklaring
      
      2.5.1	De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.6.5 de volgende maatstaf geformuleerd met betrekking tot de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie:
      “Niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging komt als in art. 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.”
      2.5.2	De Hoge Raad verduidelijkt de toepassing van deze maatstaf als volgt. De strekking van deze maatstaf is dat in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging plaatsvindt. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is of kan worden gecompenseerd. Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”. In het zeer uitzonderlijke geval dat op deze grond de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beeld komt, hoeft echter niet – in zoverre stelt de Hoge Raad de eerder gehanteerde maatstaf bij – daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk op het recht op een eerlijk proces doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden. Aanleiding voor niet-ontvankelijkverklaring op deze grond kan bijvoorbeeld bestaan in het geval dat de verdachte door een opsporingsambtenaar dan wel door een persoon voor wiens handelen de politie of het openbaar ministerie verantwoordelijk is, is gebracht tot het begaan van het strafbare feit waarvoor hij wordt vervolgd, terwijl zijn opzet tevoren niet al daarop was gericht (vgl. HR 29 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0655), of waarin gedragingen van politie en justitie ertoe hebben geleid dat de waarheidsvinding door de rechter onmogelijk is gemaakt (vgl. HR 8 september 1998, ECL:NL:HR:1998:ZD1239). 
      2.5.3	In gevallen waarin zich een of meerdere vormverzuimen hebben voorgedaan die aanvankelijk het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van de zaak in het gedrang hebben gebracht, maar die in voldoende mate zijn hersteld om het proces als geheel eerlijk te laten verlopen, biedt de onder 2.5.2 besproken maatstaf in beginsel geen ruimte voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Het is echter niet uitgesloten, zoals onder 2.3.4 is overwogen, dat in zo’n geval strafvermindering ter compensatie van het daadwerkelijk ondervonden nadeel plaatsvindt.
      
        	Beoordeling van de feitelijke grondslag van verweren
      
      2.6.1	Indien het verweer wordt gevoerd dat zich een vormverzuim heeft voorgedaan en dat dit moet leiden tot een van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, moet de rechter beoordelen of de aan dat verweer ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden aannemelijk zijn geworden. Bij dat onderzoek naar de feitelijke grondslag kan de rechter zich beperken tot die vaststellingen die in verband met de beslissing over het in het verweer genoemde rechtsgevolg noodzakelijk zijn.
      2.6.2	De rechter kan echter een dergelijk verweer zonder onderzoek naar de feitelijke grondslag daarvan verwerpen indien hij tot het oordeel komt dat wat is aangevoerd – ware het juist – niet noopt tot één van de in artikel 359a lid 1 Sv genoemde rechtsgevolgen, bijvoorbeeld omdat het aangevoerde hooguit kan leiden tot de enkele constatering van een vormverzuim. Ook heeft de rechter de mogelijkheid om uit te gaan van de juistheid van de feitelijke grondslag van het verweer en op grond daarvan over te gaan tot het toepassen van het rechtsgevolg. Voor deze laatste werkwijze kan met name aanleiding bestaan bij verweren die betrekking hebben op vormverzuimen die grond kunnen geven tot niet meer dan een beperkte mate van strafvermindering en die berusten op een niet-onaannemelijke feitelijke grondslag, terwijl het doen van nadere en definitieve vaststellingen (de duur van) het strafproces onevenredig zou belasten.
      2.6.3	Het staat de rechter verder vrij om – naar aanleiding van een verweer en ook ambtshalve – bij de straftoemeting in enigerlei mate rekening te houden met nadelige gevolgen voor de verdachte van de uitoefening van bevoegdheden tijdens de opsporing, ook als die gevolgen niet zijn veroorzaakt door een vormverzuim (vgl. in verband met media-aandacht over de strafzaak HR 13 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3024 en met betrekking tot geweldgebruik door de politie HR 15 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1590). 
    
  
  
    
      3Beoordeling van de cassatiemiddelen
    
      3.1
      Het eerste cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. Het tweede cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot strafvermindering. De cassatiemiddelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.
      
        3.2.1
        Het hof heeft de verdachte veroordeeld voor diefstal gedurende de voor de nachtrust bestemde tijd in een woning door twee of meer verenigde personen, waarbij de schuldige zich de toegang tot de plaats van het misdrijf heeft verschaft door middel van braak en inklimming, meermalen gepleegd, tot een gevangenisstraf van twaalf maanden.
      
      
        3.2.2
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt in:
          “1. Het beroep richt zich tegen de verworpen verweren ten aanzien van het gebruikte en onvoldoende vastgelegde geweld, dat is gebruikt tegen cliënt, tegen de bewezenverklaringen en ook tegen de opgelegde straf.
          2. De verdediging verzoekt u het vonnis waarvan beroep te vernietigen en alsnog het openbaar ministerie niet-ontvankelijk te verklaren in de vervolging wegens strijd met de beginselen van een behoorlijke procesorde, althans een grove veronachtzaming van vormen, meer in het bijzonder wegens strijd met het bepaalde in art. 3, 5 en 6 EVRM.
          3. Cliënt is lange tijd opgesloten geweest in een kleine cel, een ophoudhok, zonder raam en zonder bed.
          4. Vervolgens is cliënt in die cel geslagen en geschopt door agenten. Hij spuwde er zelfs bloed van. Het OM en ook de rechtbank tillen er niet zo zwaar aan. Cliënt was lastig en er mocht geweld worden gebruikt. Niemand weet wat er precies in dat ophoudhok is gebeurd, behalve cliënt en de agenten die hem mishandeld hebben. De rechtbank vindt het wel voldoende dat er een aanvullend proces-verbaal is opgemaakt en dat de verdediging [verbalisant 1] heeft mogen horen. De rechtbank rept evenwel met geen woord over de inhoud van die stukken. Ik zal daar zo nog wel enkele aanvullende kanttekeningen bij plaatsen.
          5. Op de videobeelden is te zien, dat cliënt op gewelddadige wijze wordt overgebracht van het ophoudhok naar de isoleercel. Cliënt kreeg vuistslagen voordat hij in de boeien werd geslagen. Zijn gekwetste arm werd verschillende keren op overbodige wijze verdraaid. Dit alles terwijl cliënt meermalen zegt mee te werken. Op geen moment op de video is te zien dat cliënt zich verzet. Het OM noch de rechtbank beargumenteren waarom het nodig is en waarom het rechtmatig is, dat iemand die meewerkt zo wordt mishandeld.
          6. Aangekomen in de isolatiecel wordt cliënt getackeld, of geschopt, zo men wil, waardoor hij met zijn hoofd tegen de muur klapt. Ter terechtzitting in eerste aanleg, heb ik de beelden verschillende keren af laten spelen, waarbij ik telkens heb gewezen op het moment waarop cliënt met zijn 'kop tegen de muur klapt'. De rechters hebben het gezien. Alle drie. Verschillende keren. Toch houdt het vonnis er niets over in. Waarom niet? Ik weet het niet. De enige reden die ik kan bedenken, is, wanneer men als rechter zegt: we zien dat iemand, die geboeid en geblinddoekt is met zijn hoofd tegen de muur gesmeten wordt, dan kunnen we niet om sanctionering heen. En daar had de rechtbank geen trek in. Cliënt moest worden veroordeeld. Natuurlijk is er geen enkele reden, geen enkele rechtvaardiging om iemand die volkomen weerloos is op een dergelijke wijze toe te takelen.
          7. Wanneer cliënt wordt uitgekleed, is op de videobeelden te zien, dat cliënt verse wonden op zijn rug heeft, die niet van het transport zijn gekomen. Deze wonden zijn het gevolg van het eerder op hem toegepaste geweld. Geweld waarvoor geen rechtvaardiging bestaat.
          8. Verbalisant [verbalisant 1] verklaart bij de rechter-commissaris onder meer als volgt:
        
        
        
          "De arrestant werd onder controle gebracht. Ik heb het sloop aangereikt. Het sloop werd over het hoofd van de arrestant gebracht. De arrestant was op dat moment hevig aan het schreeuwen en aan het krijsen en hij gebruikte veel woorden die ik niet zal herhalen met de letter 'k'. De arrestant bleef tijdens het transport van het arrestantenverblijf naar de isoleer, ongeveer 25 tot 30 meter, constant te keer gaan."
          9. Ik heb goed geluisterd naar wat door cliënt tijdens het transport is gezegd. Ik hoor 'Ik werk mee', 'Kijk uit je gaat hem breken' 'Rustig', 'Au-au', 'Alsjeblieft, alsjeblieft' 'Mijn hand, ahh!' 'Ah, mijn hoofd!' 'Mijn neus is gebroken!'
          10. Cliënt heeft niet een keer het woord kanker gezegd. Van schreeuwen en krijsen was ook geen sprake, anders dan kreten uit nood en pijn. Tenzij verbalisant [verbalisant 1] bij de RC met het k-woord heeft bedoeld, dat cliënt meermalen 'Kijk alsjeblieft uit' heeft gezegd, heeft [verbalisant 1] eenvoudigweg een valse verklaring afgelegd.
          11. Verbalisant [verbalisant 1] is zelf op de beelden te zien en te horen. Ik hoor hem zeggen: 'He, vriend, houd je bek, hou je mond eens dicht'. 'Als jij nog een keer iemand bedreigt, dan heb je een probleem (..) je bent gewaarschuwd'. Ook horen we cliënt zeggen: 'er komt bloed uit mijn neus', waarop [verbalisant 1] zegt: 'Ja dat is goed, dat is al van net'. Een andere verbalisant wenst cliënt nog de tering en ook wordt hem gezegd: 'Dit is de laatste keer dat je inbreekt in [plaats], denk ik'.
          12. Ik zal u zeggen, dat mij de koude rillingen over de rug lopen, wanneer ik de beelden zie. Het zal je kind maar zijn, die je op de beelden ziet. Dat dit in Nederland gebeurt hield ik niet voor mogelijk. En wat op de beelden te zien en te horen was, was slechts het topje van de ijsberg. De rest van het beeld- en geluidsmateriaal is per ongeluk overschreven, stelt de politie.
          13. Cliënt is voor en na dit verzetje voor de agenten door agenten geslagen en geschopt. Hij kon zijn onderbroek ook nog inleveren. Pas toen de dokter kwam, heeft de dokter gezegd, dat hij onmiddellijk uit de isolatiecel moest en dat hij zijn kleren terug moest krijgen. Waarom moet daar een dokter voor aan te pas komen? De officier van justitie meende dat cliënt maar een klacht moest indienen of aangifte moest doen. Wat de officier van justitie vergeet, is dat cliënt onder zijn verantwoordelijkheid op dat politiebureau heeft gezeten.
          14. Onmiddellijk nadat ik cliënt had bezocht en zijn letsel had vastgelegd, heb ik de wachtcommandant medegedeeld dat ik de officier van justitie zou vragen alle beschikbare beelden te vorderen. Dat heb ik per e-mail van 28 april 2015 om 18:25 uur gedaan, die zich bij de processtukken bevindt.
          15. De officier van justitie reageerde gelaten in zijn mail van 29 april 2015:
          "Naar aanleiding van uw mail heb ik de politie gevraagd om de betreffende camerabeelden veilig te stellen. Vooralsnog zie ik evenwel geen aanleiding om deze beelden onderdeel uit te laten maken van het (voorgeleidings)dossier.
          Uiteraard staat het uw cliënt vrij om een klacht in te dienen/aangifte te doen indien hij meent dat hij onheus is bejegend of het slachtoffer is geworden van een strafbaar feit."
          16. De officier van justitie weet evengoed als wij allemaal dat het indienen van een klacht zinloos is gelet op het bepaalde art. 9.1.2. en 9.2 onder b van de AWB. Ook het doen van aangifte baat cliënt niet. Hem was immers al gezegd dat 'geen camera cliënt zou zien of horen'. In dit laatste bleek men wonderwel gelijk te krijgen.
          17. In plaats van het serieus nemen van het verzoek van de verdediging en gewoon de beelden veilig te stellen, maakt [verbalisant 1] op 29 april 2015 een proces-verbaal op, waarin voornamelijk wordt beschreven wat voor een etter cliënt geweest is. De officier van justitie weigert beelden te verstrekken, zodat het de verdediging onmogelijk wordt gemaakt gedegen verweer te voeren bij de rechter-commissaris. Het is bij uitstek de rechter-commissaris die oordeelt over de rechtmatigheid van de aanhouding en de inverzekeringstelling. Ik ben ervan overtuigd, dat wanneer de beelden die nu beschikbaar zijn, beschikbaar waren geweest bij de voorgeleiding de RC de inverzekeringstelling onrechtmatig had geoordeeld. Ik denk ook dat die constatering zou hebben geleid tot de invrijheidstelling van cliënt.
          18. Later bij het verhoor van [verbalisant 1] bij de rechter-commissaris, blijkt ook nog eens dat waar zijn proces-verbaal de indruk wekt, dat hij alle bevindingen zelf heeft waargenomen, hij voornamelijk heeft opgeschreven wat anderen hem hadden verteld, zonder dat hij enig onderzoek heeft ingesteld naar de juistheid van die mededelingen. Laat staan dat hij zelf een woord met cliënt had gewisseld.
          19. Vastgesteld moet worden dat de beelden waar het werkelijk om ging, namelijk de beelden uit de observatiecel per ongeluk zijn overschreven. Daarbij heeft verbalisant [verbalisant 2] niet genoteerd met wie en wanneer hij gesproken heeft, zodat voor eeuwig onduidelijk blijft wie deze 'vergissing' heeft kunnen maken.
        
        
        
          Enig kader
          20. In de zaak Tomasi tegen Frankrijk heeft het EHRM onder meer bepaald:
          "145. Where a person is injured while in detention or otherwise under the control of the police, any such injury will give rise to a strong presumption that the person was subjected to ill-treatment (see Bursuc v. Romania, no. 42066/98, § 80, 12 October 2004). The Court also points out that where an individual, when taken into police custody, is in good health, but is found to be injured at the time of release, it is incumbent on the State to provide a plausible explanation of how those injuries were caused, failing which a clear issue arises under Article 3 of the Convention (see Tomasi v. France, judgment of 27 August 1992, §§ 108-11, Series A no. 241-A, and Selmouni v. France [GC], cited above, § 87)."
          21. De Staat – en in dit geval de officier van justitie – behoort een plausible explanation te geven voor letsel dat een persoon oploopt terwijl hij in handen van de politie is.
          22. Hoewel de verdediging de route tot het vaststellen van die feiten had uitgestippeld, is het aan geen ander dan de officier van justitie te wijten dat niet alle beelden beschikhaar zijn gekomen. Had hij deze namelijk wel aan de verdediging verstrekt voor de voorgeleiding, had onmiddellijk kunnen worden vastgesteld, dat men de beelden van de isolatiecel was 'vergeten' en hadden deze nadien niet 'per ongeluk' kunnen worden overschreven.
          23. De officier van justitie heeft door het achterhouden van relevant bewijsmateriaal bovendien een klip en klaar verweer, dat de verdediging enkel bij de RC kon voeren verhinderd, de verdediging monddood gemaakt. Vergelijk in dit verband ook Edwards tegen het Verenigd Koninkrijk (EHRM 16 december 1992, Series A 247-B):
          "it is a requirement of fairness [...] that the prosecution authorities disclose to the defence all material evidence for or against the accused".
          24. Dat het te voeren verweer illusoir was, bleek ook duidelijk bij de RC, zij zei immers – kort gezegd – geen gevolg te kunnen geven aan de verklaring van cliënt zonder dat er nader onderzoek naar zijn stelling was gedaan. Het handelen van de officier van justitie heeft er dus ook concreet toe geleid de rechter-commissaris op het verkeerde been te zetten. Dat handelen (of uitblijven daarvan) raakt de beginselen van een behoorlijke procesorde in ernstige mate. Het is kennelijk de officier van justitie die bepaalt welk verweer wel en welk verweer door de verdediging niet mag worden gevoerd.
          25. Ik zoek inmiddels al bijna drie jaar naar een antwoord op grond van welke wettelijke bepaling het toegepaste geweld op cliënt zou zijn toegestaan en in welk wettelijk voorschrift het naakt achterlaten in een isoleercel van een gevangene is geregeld. Ik heb het niet gevonden. Het is een onmenselijke behandeling die in strijd is met het verdrag. 
          26. In eerste aanleg heb ik bij pleidooi uitdrukkelijk de officier van justitie uitgenodigd bij repliek uit te leggen op basis van welke wettelijke grondslag een en ander geoorloofd is. De officier heeft gerepliceerd, maar mijn vraag niet beantwoord. Ik citeer:
          27. "Hoewel de beelden er heftig uitzien, is de verdachte niet onmenselijk behandeld. Ook is geen sprake van een vormverzuim. Het één en ander moet worden geplaatst in de context van die avond." De officier van justitie beantwoordt op geen enkele wijze mijn vraag. Dat kan ook niet, want er is geen wettelijke basis voor dergelijke mishandelingen, 'de context van die avond' bleek overigens uitstekend uit de beelden: de agenten in Spijkenisse hadden een boef gevangen en die gingen hem wel even bijbrengen, dat ze hem niet terug wilden zien: cliënt kon de tering krijgen en 'Dit is de laatste keer dat je inbreekt in [plaats], denk ik'.
          a. "Uit het proces-verbaal blijkt dat de verdachte meerdere malen heeft geschreeuwd. Het verplaatsen van de verdachte ging gepaard met schreeuwen en trappen." Uit de beelden blijkt zonneklaar dit lariekoek is. Cliënt schreeuwde dat het pijn deed en dat hij meewerkte. Er is op de beelden niet te zien dat cliënt ook maar één keer heeft getrapt of een poging daartoe heeft ondernomen. De officier van justitie hecht kennelijk meer waarde aan de ambtsedige processen-verbaal dan aan zijn eigen ogen oren. Beelden liegen immers niet.
          b. "De verdachte wilde vechten met de bewaarder en wilde niet luisteren. De verdachte bleef trappen met als gevolg dat [verbalisant 1] de opdracht heeft gegeven tot een schildprocedure." Ook nu volgt de officier van justitie de processen-verbaal.
          c. "Dat ziet er heftig uit, maar de agenten moeten denken aan hun eigen veiligheid en het belang van de verdachte." Serieus? Op welke wijze vormde cliënt – geboeid en geblinddoekt – een gevaar voor de veiligheid van de groep agenten? De opmerking dat agenten hebben gehandeld in het belang van de veiligheid van cliënt is netjes gezegd: onbegrijpelijk. Iets minder net gezegd, is het volkomen belachelijk. Sinds wanneer is het in iemands belang hem te slaan, te schoppen, uit te kleden, te bedreigen, te beledigen en onderuit te trappen met als gevolg dat hij met zijn hoofd tegen een klapt? Dat is in niemands belang en zeker niet in dat van cliënt.
          d. "De wijze waarop de agenten te werk zijn gegaan was proportioneel." Dat de verdediging dit standpunt niet deelt, is duidelijk. Het geweld was echter niet enkel niet proportioneel, maar zeer zeker niet subsidiair. Er waren tal van andere methoden geweest het door de politie gewenste doel te bereiken.
          e. "Er is conform ambtsinstructie een geweldsrapportage opgemaakt." Uit alle processen-verbaal volgt dat de verbalisanten er enkel oog voor hebben op te schrijven wat voor etter cliënt is geweest. Zelfs [verbalisant 1] hield bij de RC vol dat het cliënt was die recalcitrant bleef en bleef schelden met het 'k'-woord. De beelden bewijzen het tegendeel van zijn verklaring.
          28. Sinds het vonnis van 31 mei 2017 is nog altijd geen antwoord gekomen op de eenvoudige vraag van de verdediging: op basis van welke wettelijke grondslag heeft deze explosie aan geweld plaats mogen vinden.
          29. De verdediging verzoekt uw Hof vast te stellen dat sprake is van een schending van art. 3, 5 en/of 6 van het EVRM. 
          30. De conclusies zijn als volgt:
          - de verdediging heeft een tijdig, redelijk en deugdelijk gemotiveerd verzoek gedaan tot het veiligstellen van beelden en het toevoegen van beelden nog voor de voorgeleiding;
          - de officier van justitie heeft geweigerd gevolg te geven aan het verzoek, waardoor: 1) geen verweer kon worden gevoerd bij de RC en 2) uw rechtbank onvolledig wordt voorgelicht;
          - [verbalisant 1] heeft een lap-pv geschreven en onwaarheden verteld bij de RC;
          - Beelden zijn 'kwijtgeraakt' en herstel daarvan is niet mogelijk omdat verbalisant [verbalisant 2] is vergeten te noteren met wie hij gesproken had;
          - Uit geen enkele regeling volgt dat het toegepaste geweld rechtmatig is geweest;
          - Uit geen enkele regeling volgt dat het naakt in een cel op de grond achterlaten van een gevangene geoorloofd is.
          31. Hoewel de verdediging weet dat de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie een welhaast onhaalbaar honk is anno 2018, verzoekt zij toch zo.
          32. De verdediging meent dat sprake is van een schending van de artikelen 3, 5 en 6 van het EVRM, omdat cliënt onmenselijk is behandeld en doordien niet rechtmatig gedetineerd is geweest. Bovendien is geen sprake van equality of arms: het deugdelijk gemotiveerde en bescheiden verzoek van de verdediging om beelden is ten onrechte in de wind geslagen. Het OM bepaalt blijkbaar zelf wel welke verweren de verdediging wel en niet mag onderbouwen.
          33. Bij die stand van zaken is geen eerlijke verdediging te voeren. Redenen waarom wordt verzocht het OM niet-ontvankelijk te verklaren.
          34. In zoverre de rechtbank het verweer verworpen heeft door de stelling, dat in voldoende mate compenserende maatregelen zijn getroffen, ziet die verwerping enkel op de schending van art. 6. EVRM, maar zelfs die verwerping is onbegrijpelijk. Immers volgt uit het getuigenverhoor van [verbalisant 1] dat hij hetzij een onjuiste herinnering heeft bewaard aan de betreffende kwestie, hetzij dat hij bewust onjuist heeft verklaard, waar het gaat over het schelden met het k-woord tijdens het transport. Evenmin kan het aanvullend pv het geschonden belang van het wissen van de beelden compenseren, nu moet worden vastgesteld, dat dit pv voornamelijk een de auditu weergave is geweest van wat gebeurd zou kunnen zijn.
          (...)
          55. Indien uw Hof tot een bewezenverklaring komt, dan verzoekt de verdediging het ontvankelijkheidsverweer als hier ingelast te lezen en op basis van dat verweer te komen tot aanzienlijke matiging van de straf.
          56. Cliënt is behoorlijk mishandeld, heeft uren in een klein hokje opgesloten gezeten en is vervolgens op mensonterende wijze naakt in isolatie geplaatst.” 
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft de in de cassatiemiddelen bedoelde verweren als volgt verworpen:
          “Een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kan slechts volgen indien sprake is van ernstige inbreuken op de beginselen van een behoorlijke procesorde, waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak tekort is gedaan (Zwolsman, Hoge Raad 19 december 1995, NJ 1996, 249).
          Naar het oordeel van het hof doet een dergelijke situatie zich niet voor nu de grieven van de raadsman niet de behandeling van de zaak van de verdachte betreffen maar enkel gericht zijn op de fysieke behandeling van de verdachte tijdens diens insluiting. Daarbij blijken niet door het hof te onderzoeken en te toetsen ordemaatregelen – de plaatsing in een isoleercel door middel van de zogeheten schildprocedure, naar aanleiding van het gedrag van de verdachte – te zijn toegepast. Tegen de gewraakte handelwijze van de politie is door de raadsman van de verdachte niet geklaagd bij het bevoegde gezag, noch is aangifte gedaan van mishandeling van de verdachte of een civiele vordering ingediend wegens onrechtmatig overheidsoptreden, binnen welke wettelijke kaders gesteld onrechtmatig overheidsoptreden eventueel wel onderzocht en getoetst zou kunnen worden. Op voorhand is niet gebleken van een dermate flagrante schending van de rechten van de verdachte waardoor rechterlijk sanctioneren van politieoptreden buiten het toepassingsbereik van artikel 359a Sv toch in deze zaak aan de orde zou kunnen zijn.
          Van de door de raadsman gestelde schending van equality of arms kan om voormelde reden eveneens geen sprake zijn. Ook dit verweer heeft immers betrekking op een onderzoek naar de handelwijze van de politie bij de insluiting van de verdachte.
          Het Openbaar Ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging.
          (...)
          Het hof ziet onvoldoende aanleiding over te gaan tot strafvermindering. Daarbij heeft het hof gelet op de onderbouwing van het verweer, hetgeen in het proces-verbaal van de politie over het gedrag van de verdachte is gerelateerd en de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde camerabeelden.”
        
      
      
        3.3.1
        Aan de verwerping van het beroep op de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte heeft het hof mede ten grondslag gelegd dat de handelwijze van de politie in verband met de insluiting van de verdachte “buiten het toepassingsbereik van artikel 359a Sv” valt. Voor zover daarin als oordeel van het hof besloten ligt dat de door de verdediging gestelde vormverzuimen niet zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, is dat oordeel niet begrijpelijk. Namens de verdachte is immers aangevoerd dat de geweldhandelingen zijn verricht door opsporingsambtenaren bij de insluiting en volgden op de aanhouding van de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit. 
      
      
        3.3.2
        Voor zover het eerste cassatiemiddel hierover klaagt, is het terecht voorgesteld. Dat behoeft echter niet tot cassatie te leiden om de volgende redenen.
      
      
        3.3.3
        Onregelmatigheden in de wijze waarop de verdachte is aangehouden – daaronder ook begrepen onregelmatigheden die hebben plaatsgevonden bij de daarop gevolgde insluiting – brengen op zichzelf niet mee dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Dat geldt ook indien zich (tevens) onregelmatigheden hebben voorgedaan met betrekking tot het onderzoek door politie en justitie naar de wijze van aanhouding en insluiting van de verdachte. Ook dergelijke onregelmatigheden belemmeren niet dat met inachtneming van de regels van een eerlijk proces een oordeel kan worden geveld over de in de tenlastelegging vervatte beschuldiging ter zake van het feit dat aanleiding heeft gegeven tot de aanhouding van de verdachte. Dat betekent, gelet op wat in het bijzonder onder 2.5 is vooropgesteld, dat in zo’n geval niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging in beginsel niet in aanmerking komt als rechtsgevolg.
      
      
        3.3.4
        Het hof heeft met zijn overweging dat “de grieven van de raadsman niet de behandeling van de zaak van de verdachte betreffen maar enkel gericht zijn op de fysieke behandeling van de verdachte tijdens diens insluiting” kennelijk tot uitdrukking gebracht dat, ook indien wordt uitgegaan van de door de verdediging gestelde vormverzuimen, deze niet belemmeren dat de beoordeling van de in de tenlastelegging vervatte beschuldiging ter zake van het feit dat aanleiding heeft gegeven tot de aanhouding van de verdachte, met inachtneming van de regels van een eerlijk proces plaatsvindt. Deze niet onbegrijpelijke overweging kan de verwerping van het verweer dat strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte, zelfstandig dragen.
      
      
        3.4.1
        De verwerping door het hof van het verweer dat strekt tot strafvermindering, is niet toereikend gemotiveerd. Met de enkele verwijzing naar “de onderbouwing van het verweer, hetgeen in het proces-verbaal van de politie over het gedrag van de verdachte is gerelateerd en de ter terechtzitting in hoger beroep getoonde camerabeelden”, heeft het hof ten onrechte in het midden gelaten of sprake was van een onmenselijke behandeling in de zin van artikel 3 EVRM of enig ander vormverzuim. Het tweede cassatiemiddel slaagt daarom. 
      
      
        3.4.2
        De Hoge Raad neemt hierbij in aanmerking dat, gelet op wat onder 2.3.4 is overwogen, voldoende ernstig nadeel van de verdachte dat bijvoorbeeld is ontstaan door schending van de lichamelijke integriteit bij de toepassing van dwangmiddelen, grond kan bieden voor compensatie in de vorm van strafvermindering. Daarbij kan in voorkomende gevallen ook rekening worden gehouden met complicaties die het voeren van de verdediging in relatie tot dergelijke verzuimen ernstig hebben bemoeilijkt.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de strafoplegging;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak ten aanzien daarvan opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 december 2020.
    
  
  
     	Gepubliceerd op https://www.rijksoverheid.nl/documenten/publicaties/2020/07/30/ambtelijke-versie-juli-2020-wetsvoorstel-wetboek-van-strafvordering.