ECLI:NL:HR:1992:AC2505, Hoge Raad, 12-05-1992, 90179
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1992-05-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Faillissementsfraude. Medeplichtigheid aan bedrieglijke bankbreuk door gelden aan failliete boedel te onttrekken (art. 341 Sr). 1. Bewijsklacht. Verweer dat financiële activiteiten van persoon die failliet is gegaan (A), namens wie verdachte betalingen heeft gedaan, “budgettair neutraal” voor boedel zijn, zodat geen sprake is van verkorting van rechten van schuldeisers. 2. Kon hof oordelen dat uitkering van bedrag van f 80.200 aan ander (B) leidt tot verkorting van rechten van schuldeisers in faillissement van A, als hof zou zijn uitgegaan van de door verdediging gestelde feiten? 
        Ad 1. In aanmerking genomen de door hof blijkens gebruikte bewijsmiddelen als vaststaand aangenomen feiten, is ‘s hofs bewijsvoering in het licht van het door verdachte opgeworpen verweer en verwerping daarvan ontoereikend. Met ’s hofs overweging dat niet aannemelijk is geworden dat activiteiten van A “budgettair neutraal” voor boedel waren, wordt immers niet duidelijk of hof dit verweer heeft verworpen omdat het de aan verweer ten grondslag gelegde feiten (te weten dat A na zijn faillietverklaring tweedehands auto's van ander (B) heeft gekocht en dat hij uit hoofde daarvan schuld van f 480.000 aan B had) niet aannemelijk geworden acht dan wel of hof die feiten als juist heeft aanvaard doch niettemin van oordeel is dat uitkering van bedrag van f 80.200 aan B leidt tot verkorting van rechten van schuldeisers in faillissement van A. 
        Ad 2. HR merkt op dat dit oordeel onjuist zou zijn, daar uit deze feiten zou volgen dat, indien verdachte het bedrag van f 80.200 aan curator in faillissement van A zou hebben overhandigd, boedel tot dit bedrag zou zijn gebaat, waardoor er ex art. 24 Fw tot hetzelfde bedrag een boedelschuld aan B zou zijn ontstaan, door voldoening waarvan rechten van schuldeisers in faillissement niet kunnen zijn verkort. 
        Volgt vernietiging en verwijzing. CAG: anders.

12 mei 1992 
  Strafkamer 
  nr. 90.179 
  AG
  
  
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
  
  
  
    
      Arrest
    
  
  
    op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 22 oktober 1990 in de strafzaak tegen:
  
  
    
      
        [verdachte]
      , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1952, wonende te [woonplaats].
  
  
  
  
  
    1. De bestreden uitspraak
  
  Het Hof heeft in hoger beroep - met vernietiging van een vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar van 20 maart 1990, voor zover aan 's Hofs oordeel onderworpen, - de verdachte ter zake van "medeplichtigheid aan bedrieglijke bankbreuk" veroordeeld tot een geldboete van vijfduizend gulden, subsidiair éénhonderd dagen hechtenis.
  
  
  
    2. Het cassatieberoep
  
  
    Het beroep is ingesteld door de verdachte.
    Namens deze heeft Mr. G: Meijers, advocaat te Amsterdam, het volgende middel van cassatie voorgesteld:
  
  
    Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de naleving op straffe van nietigheid is voorgeschreven.
    Met name de artt. 341 Sr., 348, 350, 358, 359 en 415 Sv. zijn geschonden omdat uit de gebezigde bewijsmiddelen niet kan volgen dat [betrokkene 1] heeft gehandeld ter bedrieglijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers.
  
  
  
    
      Toelichting
    
  
  1. Uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen blijkt het volgende:
  - [betrokkene 1] is op 25 juli 1985 in staat van faillissement verklaard.
  - [betrokkene 1] heeft in januari en februari 1986 een overeenkomst met [A] gesloten. Uit dien hoofde zou [betrokkene 1] voor [A] kavels tweedehands auto's verkopen. Uit hoofde van die overeenkomst bedroeg de schuld van [betrokkene 1] aan [A] in april 1986 ongeveer f. 480.000, --.
  - Op 18 april 1986 heeft [betrokkene 1] via het kantoor van rekwirant ter verrekening met deze openstaande schuld f. 50.200, -- betaald aan [A], en later nog eens f. 30.000, --.
  
    Het Hof verklaarde bewezen dat [betrokkene 1] ter bedrieglijke verkorting van zijn schuldeisers gelden aan de boedel heeft onttrokken.
    Het bestanddeel "ter bedrieglijke verkorting" impliceert dat de rechten van de schuldeisers daadwerkelijk verkort moeten zijn door de betreffende gedraging (zie: E.F. Keulen, Bankbreuk, ons strafrechtelijk faillissementsrecht, Gouda Quint 1990, blz. 93-94).
  
  
    Van daadwerkelijke verkorting is sprake wanneer door het niet verantwoorden en afdragen van baten/inkomsten ten tijde van het faillissement het voor de crediteuren beschikbare actief vermindert.
    In het geval dat leidde tot H.R. 3 december 1974, NJ 1975.229 bleek uit de gebezigde bewijsmiddelen dat
  
  - de failliet na datum faillissement geld geleend had om de koopprijs te voldoen van een na datum faillissement gekocht horecabedrijf
  - dit geleende geld niet aan de curator was verantwoord.
  
    In verband met de vraag of het bewijs voor de verkorting van de rechten van de schuldeisers toereikend was overwoog Uw College
  
  
    "dat, gelet op het bepaalde in de artt. 24 Fw. en 1791 BW. het enkele door iemand die in staat van faillissement verkeert aan de boedel onttrekken, voor de curator in zijn faillissement verzwijgen of niet aan deze verantwoorden van het door hem na de faillietverklaring geleend geldbedrag, nog niet leidt tot verkorting van de rechten van zijn schuldeisers;
    dat dit medebrengt dat de bewezenverklaring ... voorzover behelzend dat req. ter bedrieglijke verkorting van zijn schuldeisers heeft gehandeld, niet kan worden afgeleid uit de inhoud der gebezigde bewijsmiddelen "
    In het onderhavige geval kan uit de bewijsmiddelen slechts blijken dat [betrokkene 1] - via rekwirant - de verkoopopbrengst van de auto's aan [A] heeft afgedragen ter verrekening met zijn bij [A] openstaande schuld. Wanneer de verkoopopbrengst van de auto's aan de curator was afgedragen zou deze te beschouwen zijn als een bate in de zin van art. 20 Fw, doch zou tegelijkertijd een boedelschuld (aan [A]) tot eenzelfde bedrag zijn ontstaan.
    De conclusie die Wachter in zijn noot onder NJ 1975.229 trekt is ook in dit geval van toepassing:
  
  
    "Per saldo zouden de faillissementscrediteuren er dus geen cent beter van geworden zijn, zodat van een verkorting van hun rechten geen sprake was".
    Dit zou slechts anders zijn wanneer [betrokkene 1] op deze transacties winst had gemaakt.
  
  
    Dit kan uit de gebezigde bewijsmiddelen echter niet volgen.
  
  
  2. Ter terechtzitting in hoger beroep werd namens rekwirant op dit punt een bewijsverweer gevoerd van deels feitelijke (pleitnotities blz. 6-7), deels juridische (verslag Mr Knuppe blz. 2 t/m 6) aard. In het Procustes-bed van het arrest kreeg dit verweer de volgende vorm:
  
    "Het kan niet bewezen worden verklaard dat [betrokkene 1] , zoals in de tenlastelegging wordt gesteld, zich inderdaad schuldig heeft gemaakt aan bedrieglijke bankbreuk, zodat reeds op die grond vrijspraak moet volgen. ( ... ) Ter uitwerking van dit verweer heeft de raadsman gesteld, dat de activiteiten van [betrokkene 1] "budgettair neutraal" voor de boedel waren."
  
  
    Dit verweer werd door het Hof als volgt verworpen:
  
  
    "Dit is echter niet aannemelijk geworden, zodat het verweer al daarom niet opgaat. Maar zelfs al was dit anders, dan nog treft het verweer geen doel. Vast staat immers dat [betrokkene 1] tijdens zijn faillissement in auto's heeft gehandeld en zich daarmee inkomsten heeft verworven voor zichzelf. Deze gingen op grond van het bepaalde in art. 20 Fw. tot de failliete boedel behoren. Nu vaststaat dat [betrokkene 1] deze gelden welbewust aan de boedel heeft onttrokken om daarmee - door tussenkomst van verdachte - aan een van zijn crediteuren betalingen te doen verrichten, kan op grond daarvan tevens bewezen worden verklaard dat [betrokkene 1] zich aan bedrieglijke bankbreuk heeft schuldig gemaakt. Eventuele "budgettaire neutraliteit" kan daaraan niet afdoen."
  
  
    De verwerping van het namens rekwirant gevoerde verweer berust op twee gronden.
  
  a. Allereerst is dit verweer naar het Hof overweegt "niet aannemelijk geworden". Naar aan te nemen valt doelt het Hof daarmee op de feiten die aan dit verweer ten grondslag werden gelegd.
  
    Het betreffende verweer is te beschouwen als een "Meer en Vaart-verweer" ( type "Dakbedekker", NJ 82.411): de bewijsmiddelen laten de mogelijkheid open dat de rechten van de schuldeisers niet verkort zijn (zie toelichting onder 1).
    Uit H.R. 19-04-1977 NJ 77.434 leidt rekwirant af dat ter verwerping van een dergelijk verweer niet volstaan kan worden met de overweging dat de aangevoerde feiten niet aannemelijk zijn geworden (zie o.m. Bins, VR 1980, blz. 159, ad 7 b).
    Zelfs wanneer deze conclusie in zijn algemeenheid niet uit dit arrest getrokken zou kunnen worden, geldt dit wel voor het onderhavige geval. De betreffende overweging van het Hof is immers te beschouwen als een bewijsoverweging onder de streep, waardoor een lacune in de bewijsconstructie wordt opgevuld.
    Een dergelijke overweging dient uiteraard gestaafd te worden met bewijsmiddelen.
  
  b. In een kennelijk ten overvloede gegeven overweging ("Maar zelfs al was dit anders ... ") gaat het Hof in op het juridisch gedeelte van het gevoerde verweer.
  
    Vast staat - aldus het Hof - dat [betrokkene 1] tijdens zijn faillissement in auto's heeft gehandeld en zich daarmee inkomsten heeft verworven voor zichzelf.
    Uit de overweging valt niet op te maken of onder "inkomsten" verstaan dient te worden "winst" of "gelden die op grond van art. 20 Fw. tot de failliete boedel behoren".
    Met de laatste uitleg kan rekwirant zich verenigen, echter niet met het vervolg van de redenering. Deze komt er in feite op neer dat iedere welbewuste onttrekking aan de boedel van gelden die op grond van art. 20 Fw. tot de failliete boedel behoren bedrieglijke bankbreuk oplevert. Eventuele "budgettaire neutraliteit" zou daaraan niet afdoen. Onder "budgettaire neutraliteit" werd verstaan dat het actief van de boedel ten gevolge van de démarches van [betrokkene 1] vergroot noch verkleind was (pleitnotities, blz. 7).
    Door deze omstandigheid irrelevant te achten voor de vraag of er i.c. sprake was van bedrieglijke bankbreuk heeft het Hof een met H.R. NJ 75.229 strijdige uitleg gegeven aan het begrip "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers".
    Door aldus te overwegen heeft het Hof de bewezenverklaring niet naar behoren gemotiveerd, althans aan de woorden "ter bedrieglijke verkorting van de rechten van de schuldeisers", welke bewoordingen in de telastelegging kennelijk worden gebezigd in de betekenis die art. 341 Sr. daaraan toekent, een met de wet strijdige betekenis toegekend en aldus de grondslag van de telastelegging verlaten.
  
  
    's-Hofs arrest is niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
  
  
  
  
    3. De conclusie van het Openbaar Ministerie
  
  De Advocaat-Generaal Fokkens heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
  
  
  
    4. Bewezenverklaring en bewijsvoering
  
  
    4.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard, dat:
    Frank Rudolf Emiel [betrokkene 1] ; die bij vonnis van de Arrondissementsrechtbank te Alkmaar d.d. [geboortedatum] 1985 in staat van faillissement was verklaard, ter bedriegelijke verkorting van de rechten van zijn schuldeisers in de maand april 1986 te [plaats] gelden aan de boedel heeft onttrokken, immers heeft die [betrokkene 1] op 18 april 1986 en op 29 april 1986 te [plaats] bedragen aan geld, te weten f 30.000, -- en f 50.200, -- doen betalen aan [A] B.V., bij het plegen van welk misdrijf hij, verdachte, in de maand april 1986 te [plaats] opzettelijk behulpzaam is geweest door opzettelijk die bedragen van [betrokkene 1] in ontvangst te nemen en uit te betalen aan [A] B.V ..
  
  
  
    4.2. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen:
  
  1. De verklaring van verdachte, afgelegd ter terechtzitting van het hof van 8 oktober 1990.
  
    Deze verklaring houdt onder meer in, zakelijk weergegeven:
  
  
    Ik heb op 18 april 1986 en op 29 april 1986 op verzoek van [betrokkene 1] onderscheidenlijk f 30.000, -- en f 50.200, -- , welke bedragen door of namens [betrokkene 1] op de onderscheiden data te mijnen kantore waren afgegeven aan mijn secretaresse, betaald aan [A] B.V. in de persoon van [betrokkene 2].
    
      [betrokkene 1] had mij verteld dat hij een zogeheten "fleet-koop" had gedaan van ongeveer twee miljoen gulden en dat terzake aan [A] B.V. nog een groot bedrag betaald moest worden. [A] B.V. wilde snel geld zien en ik begreep dat beide partijen er de voorkeur aan gaven dat betalingen via mijn kantoor zouden lopen.
  
  
    Ik heb aan [betrokkene 1] , van wie ik wist toen ik voormelde bedragen in ontvangst nam en doorbetaalde dat hij in staat van faillissement was verklaard, niet gevraagd hoe deze aan het geld kwam dat ik diende door te betalen.
    Ik ging op grond van een eerdere mededeling van [betrokkene 1] slechts ervan uit dat [betrokkene 1] dat geld van of voor een ander had ontvangen.
    Evenmin heb ik de [curator] ingelicht over de ontvangst van dat geld of het voornemen tot de doorbetaling ervan.
    Het was mij toen bekend dat [betrokkene 1] ernstige problemen met de fiscus had, alsmede dat tegen hem een strafzaak aanhangig was wegens verdenking van - kort gezegd - flessetrekkerij, verduistering en valsheid in geschrift. Als raadsman van [betrokkene 1] waren mij de feiten van die strafzaak precies bekend. Verder was mij toen bekend dat een gewezen zakelijke partner van [betrokkene 1] , een zekere [betrokkene 3], voornemens was aangifte tegen [betrokkene 1] te doen van oplichting, en dat [betrokkene 1] verwikkeld zou zijn in een voor de fiscus verzwegen handelstransactie ten belope van ongeveer twee miljoen gulden.
  
  
  2. Een door de officier van justitie voor fotokopie conform het origineel getekend proces-verbaal, op ambtseed op 7 juni 1988 opgemaakt door [verbalisant], brigadier van gemeentepolitie te [plaats].
  
    Dit proces-verbaal houdt onder meer in als de op evenvermelde datum tegenover de verbalisant afgelegde verklaring van [betrokkene 1], zakelijk weergegeven:
  
  
    In juli 1985 ben ik in staat van faillissement verklaard. In januari en februari 1986 had ik een overeenkomst gesloten met het autobedrijf [A]. Ik kwam met [A] overeen dat ik kavels tweedehands auto's voor hen zou verkopen. Uit deze verkopen bezat ik medio april 1986 f 80.000, --. Ik heb een keer f 50.200, -- en een acht dagen later f 30.000, -- aan mijn advokaat, mr. [verdachte] gegeven. Ik verzocht aan mr. [verdachte] om dit bedrag aan [A] te betalen ter verrekening van mijn openstaande schuld bij [A]. In april 1986 bedroeg mijn schuld aan [A] ongeveer f 480.000, --. Op 18 april 1986 verscheen ten kantore van mr. [verdachte] - naar ik vernomen heb- [betrokkene 2]. [betrokkene 2] is adjunct-directeur bij [A]. [betrokkene 2] nam f 50.200, -- in ontvangst en door. hem werd een kwitantie ten belope van dat bedrag ondertekend. Later werd aan [betrokkene 2] nog eens f 30.000, -- overgegeven.
  
  
  3. Een door de procureur-generaal voor fotokopie conform het origineel getekend afschrift van het door de Rechtbank te Alkmaar onder rekestnummer uitgesproken vonnis. 1209/1985 gewezen en op [geboortedatum] 1985
  
    Het dictum van dit vonnis houdt onder meer in:
  
  
    Verklaart in staat van faillissement: [betrokkene 1] .
  
  
  
  
    5. Beoordeling van het middel
  
  
    5.1.1. Namens de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep het verweer gevoerd dat onder 2 van de toelichting op het middel is weergegeven.
    5.1.2. Het Hof heeft het verweer verworpen op de wijze als aldaar eveneens is weergegeven.
    5.2. Blijkens de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen - met name de verklaring van [betrokkene 1] aan de verbalisant, neergelegd in diens ambtsedig proces-verbaal van 7 juni 1988 - heeft het Hof als vaststaand aangenomen:
  
  - dat genoemde [betrokkene 1] , nadat hij in staat van faillissement was verklaard, met [A] B.V. is overeengekomen dat hij kavels tweedehands auto's voor [A] zou verkopen,
  - dat [betrokkene 1] medio april 1986 uit volgens die overeenkomst gedane verkopen f 80.000, - onder zich had, welk bedrag hij aan de verdachte - zijn raadsman - heeft overhandigd ter afdracht aan [A], aan wie hij toen een schuld van f 480.000, - had, 
  - dat de verdachte aan deze opdracht van zijn client heeft voldaan door op 18 april 1986 f 50.200, - en nadien nog f 30.000, - aan [A] te betalen. 
  
    5.3. In aanmerking genomen deze door het Hof als vaststaand aangenomen feiten is 's Hofs bewijsvoering in het licht van het door de verdachte opgeworpen verweer en de verwerping daarvan (hiervoor onder 5.1.1 onderscheidenlijk 5.1.2 weergegeven) ontoereikend. Immers, met de overweging dat niet aannemelijk is geworden dat de activiteiten van [betrokkene 1] "budgettair neutraal" voor de boedel waren, wordt niet duidelijk of het Hof dit verweer heeft verworpen omdat het niet aannemelijk geworden acht de aan het verweer ten grondslag gelegde feiten - te weten dat [betrokkene 1] na zijn faillietverklaring tweedehands auto's van [A] heeft gekocht en dat hij uit hoofde daarvan in april 1986 een schuld van f 480.000, - aan [A] had (zoals in de overgelegde pleitnota staat) - dan wel of het Hof die feiten als juist heeft aanvaard doch niettemin van oordeel is dat de uitkering van het bedrag van f 80.200, - aan [A] leidt tot verkorting van de rechten van de schuldeisers in het faillissement van [betrokkene 1] .
    5.4. Opmerking verdient dat laatstbedoeld oordeel onjuist zou zijn, daar uit laatstbedoelde feiten zou volgen dat, indien de verdachte het bedrag van f 80.200, - aan de curator in het faillissement van [betrokkene 1] zou hebben overhandigd, de boedel tot dit bedrag zou zijn gebaat, waardoor er ingevolge art. 24 Fw tot hetzelfde bedrag een boedelschuld aan [A] zou zijn ontstaan, door voldoening waarvan de rechten van de schuldeisers in het faillissement niet kunnen zijn verkort.
    5.5. Het middel treft derhalve doel.
  
  
  
  
    6. Slotsom
  
  Het vorenoverwogene brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.
  
  
  
    7. Beslissing
  
  
    De Hoge Raad: 
    Vernietigt de bestreden uitspraak; 
    Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ten einde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
  
  
  
  
    Dit arrest is gewezen door de vice-president Bronkhorst als voorzitter, en de raadsheren Beekhuis, Govaerts, Bleichrodt en Koster, in bijzijn van de griffier Sillevis Smitt-Mülder, en uitgesproken op 12 mei 1992.