ECLI:NL:HR:1994:ZC1240, Hoge Raad, 21-01-1994, 15309
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1994-01-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Perspublikatie van een portret zonder toestemming van de geportretteerde. Recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer versus recht op vrijheid van meningsuiting. Nadere afweging.

21 januari 1994 
  Eerste Kamer 
  Nr. 15.309 
  AS
  
  
    
      Hoge Raad der Nederlanden
    
  
  
  
    
      Arrest
    
    in de zaak van:
  
  
  
    
      [eiser], 
    wonende te [woonplaats],
    EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder,
    advocaat: Mr. E. Grabandt,
  
  
  
    tegen
  
  
  
    UITGEVERIJ SPAARNESTAD B. V., 
    gevestigd te Haarlem, 
    VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres,
    advocaat: Mr. E.J. Dommering.
  
  
  
  
  
    1. Het geding in feitelijke instanties
  
  Eiser tot cassatie - verder te noemen: E. - heeft bij exploit van 31 mei 1989 verweerster in cassatie - verder te noemen: Spaarnestad - gedagvaard voor de Rechtbank te Haarlem en gevorderd:
  (a) te verklaren voor recht dat Spaarnestad met de publicaties van E.'s portret onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat zij deswege aansprakelijk is;
  (b) Spaarnestad te veroordelen tot betaling aan E. van schadevergoeding ter zake, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en
  (c) Spaarnestad te verbieden om E.'s portret - andermaal - openbaar te maken op straffe van verbeurte aan E. van een dwangsom van f 50.000, -- per overtreding.
  
    Nadat Spaarnestad tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de Rechtbank bij vonnis van 26 maart 1991 voor recht verklaard dat Spaarnestad met de publicaties van het portret van E. in de nummers 7 en 11 van de jaargang 1989 van het door haar uitgegeven weekblad Panorama onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en dat zij deswege aansprakelijk is, Spaarnestad veroordeeld tot vergoeding van de deswege door E. geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen als naar de wet, en het meer of anders gevorderde afgewezen.
    Tegen dit vonnis heeft Spaarnestad hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. 
    Bij arrest van 3 december 1992 heeft het Hof het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen van E. afgewezen.
    Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
  
  
  
  
    2. Het geding in cassatie
  
  
    Tegen het arrest van het Hof heeft E, beroep in cassatie ingesteld, waarna Spaarnestad voorwaardelijk incidenteel beroep heeft ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. 
    Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van de beroepen.
    De zaak is voor E. namens zijn advocaat mondeling toegelicht door Mr. R. Laret, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, en voor Spaarnestad door haar advocaat.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal Vranken strekt tot verwerping van het principale beroep.
  
  
  
  
    3. Beoordeling van het principale en het incidentele beroep
  
  
    3.1 E. is eind 1988 onherroepelijk veroordeeld tot een langdurige gevangenisstraf en terbeschikkingstelling wegens een delict dat in sterke mate de aandacht van het publiek had getrokken.
    In het door Spaarnestad uitgegeven weekblad Panorama 1989 no: 7 van 17 februari 1989 verscheen, onder de titel "Met voorbedachte rade" een artikel over "De zes beruchtste moordenaars van na de oorlog". In dit artikel deed de auteur verslag van zijn onderzoek naar de achtergronden en motieven van deze veroordeelden. Het artikel was geïllustreerd met een zestal foto's, waaronder een portret van E. In Panorama 1989 no. 11 van 17 maart 1989 verscheen, onder de titel "De jury heeft gesproken", een artikel waarin werd bericht over de toekenning van de Zilveren Camera voor de beste persfoto van 1988; bij dit artikel waren veertien bekroonde foto's geplaatst, waaronder een portret van E., met welk portret de fotograaf de Zilveren Camera en de eerste prijs in de categorie "Nieuws" had gewonnen.
    Inzet van het onderhavige geding is de vraag of Spaarnestad door aldus, zonder toestemming van E., diens portretten te publiceren jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld.
  
  
  
    3.2 De Rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Zij baseerde dit antwoord op analogische toepassing van art. 21 AW en ging daarbij ervan uit dat deze bepaling aldus moet worden verstaan dat, wanneer eenmaal is vastgesteld dat een geportretteerde een redelijk belang heeft zich tegen publicatie van zijn portret te verzetten, deze publicatie jegens hem onrechtmatig is "zonder dat zijn belang nog moet worden afgewogen tegen andere - wellicht ook redelijke - belangen, zoals bijvoorbeeld het belang van de vrije nieuwsgaring".
  
  
  
    3.3 Het Hof is daarentegen tot een ontkennend antwoord gekomen. De daartoe door het Hof gevolgde gedachtengang kan als volgt worden samengevat:
  
  - (i) uitgangspunt is dat Spaarnestad aan het haar ingevolge art. 10 EVRM toekomende recht op vrijheid van meningsuiting in beginsel de vrijheid ontleent haar ter beschikking staand fotomateriaal te publiceren; uitoefening van dit recht brengt voor haar echter ook plichten en verantwoordelijkheden mee; zo dient zij daarbij rekening te houden met de rechten en vrijheden van anderen, zoals het recht van op de desbetreffende foto's herkenbaar afgebeelden op bescherming van hun persoonlijke levenssfeer (rov. 4.3);
  - (ii) door publicatie van de onderhavige portretten van E. - die daartoe geen toestemming heeft verleend, integendeel had laten blijken dat hij daartegen bezwaar had - worden diens belangen onmiskenbaar geschaad; dat betekent echter niet zonder meer dat hij zich overeenkomstig art. 21 AW tegen publicatie kan verzetten; voor de vraag of hij dat kan, dient immers óók voormeld, voor Spaarnestad uit art. 10 EVRM voortvloeiend recht op vrijheid van meningsuiting in aanmerking te worden genomen; daarom kan "pas na afweging van alle betrokken belangen" de vraag worden beantwoord of de publicaties in de gegeven omstandigheden jegens E. onrechtmatig zijn (rov. 4.4);
  - (iii) zich tot deze afweging zettend onderzoekt het Hof eerst een aantal bij de beoordeling van beide publicaties in aanmerking te nemen factoren (rovv. 4.5 - 4.9) om daarna aandacht te besteden aan elke publicatie afzonderlijk, waarbij het mede let op de context waarin de desbetreffende foto is geplaatst, de aan de publicatie als geheel genomen toe te kennen "nieuws- en informatiewaarde" en de vraag of de foto als illustratie bij het artikel in kwestie functioneel is (rovv. 4.10 - 4.18); daarbij komt het college telkens tot de conclusie dat de belangen van Spaarnestad in de gegeven omstandigheden zwaarder wegen dan die van E.
  
  
    3.4 Het middel in het principaal beroep kant zich vooral tegen de methode welke het Hof blijkens het hiervoor onder (i) en (ii) vermelde heeft gevolgd bij zijn onderzoek naar de vraag welke inzet van dit geding is.
    Het daartoe in de onderdelen 3.1 t/m 3.4 ontwikkelde betoog komt, mede in het licht van de bij pleidooi gegeven toelichting, op het volgende neer.
    Tegen de achtergrond van het recht van een ieder op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, dat naar zijn inhoud mede door art. 8 EVRM wordt bepaald, moet art. 21 AW aldus worden verstaan dat ingeval "een redelijk belang van de geportretteerde" zich tegen openbaarmaking van zijn portret verzet, deze openbaarmaking inbreuk maakt op dat recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer en daarmede in beginsel onrechtmatig is, zodat de geportretteerde zich tegen de openbaarmaking kan verzetten. Een en ander behoudens een rechtvaardigingsgrond die aan de openbaarmaking haar onrechtmatig karakter ontneemt. Zulk een rechtvaardigingsgrond kan evenwel niet zonder meer worden gevonden in het in art. 10 EVRM neergelegde en uitgewerkte recht op vrijheid van meningsuiting, omdat het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer "een absoluut gewicht heeft dat in beginsel altijd groter is dan dat van andere (grond) rechten", zodat, wil het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer "opzij gezet kunnen worden, ( ... ) het andere recht een extra gewicht" moet "blijken te bezitten", aan welke voorwaarde niet reeds is voldaan indien de publicatie, omdat de geportretteerde in de publieke belangstelling staat, nieuwswaarde heeft (citaten uit de pleitnota van Mr. Laret).
  
  
  
    3.5 Dit betoog kan niet als juist worden aanvaard. Weliswaar gaat het terecht ervan uit dat art. 21 AW in samenhang met de art. 30 en 35 AW de geportretteerde een bescherming toekent met name tegen inbreuk op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer (HR 16 oktober 1987, NJ 1988, 850, 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 en HR 1 juli 1988, NJ 1988, 1000), maar het postuleert ten onrechte dat dit recht "een " absoluut gewicht heeft" dat in beginsel groter is dan dat van het recht op vrijheid van meningsuiting. Het gaat hier om twee vrijheden die zowel voor de ontplooiing van het individu, als voor een democratische samenleving als zodanig wezenlijk zijn, en er bestaat geen grond tussen deze beide een rangorde te aanvaarden als waarvan het middel uitgaat (vgl. ook HR 4 maart 1988, NJ 1989, 361 ) .
    Evenmin is er een deugdelijke reden om, ingeval het buiten toestemming van de geportretteerde publiceren van diens portret de vrijheid van meningsuiting in conflict brengt met het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, ter beoordeling van de vraag aan welk van beide vrijheden in het gegeven geval voorrang toekomt, anders te werk te gaan dan wanneer zodanig conflict zijn grond vindt in een andersoortige publicatie, zoals die van mededelingen (vgl. voor dit laatste: HR 24 juni 1983, NJ 1984, 801, HR 27 januari 1984, NJ 1984, 802, HR 8 maart 1985, NJ 1986, 437 en evengenoemd arrest van 4 maart 1988). Zulk een reden kan noch worden ontleend aan de bewoordingen, noch aan de geschiedenis van art. 21 AW. Bij dit laatste moet worden bedacht dat de bepaling weliswaar is ingegeven door wat heden ten dage zorg voor de persoonlijke levenssfeer zou worden genoemd, maar dat de rechtsontwikkeling met betrekking tot de grondrechten van na het totstandkomen van deze bepaling dateert en eerst deze rechtsontwikkeling heeft geleid tot het inzicht dat die bepaling inderdaad mede strekt ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer.
    Anders dan in de toelichting op het middel is betoogd, mag voormeld arrest van 1 juli 1988 niet zo worden begrepen dat daarin zou zijn beslist dat ook in gevallen als het onderhavige voor een nadere afweging als hiervoor bedoeld geen plaats is, omdat het bij art. 21 AW uitsluitend daarop aankomt of het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer is geschonden. Deze uitleg van het arrest miskent vooreerst dat daarin ruimte werd gelaten voor een nadere afweging, immers werd overwogen dat indien openbaarmaking van een portret inbreuk maakt op het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, in beginsel sprake is van een redelijk belang als bedoeld in art. 21 AW (zie ook voormeld arrest van 16 oktober 1987), en voorts en vooral dat het in dat arrest ging om de grenzen van het redelijk belang in de zin van deze wetsbepaling en niet om de vraag of, eenmaal aangenomen dat die grenzen zijn overschreden, beroep op het recht van vrijheid van meningsuiting tot een nadere afweging kan leiden.
    Een en ander betekent dat, ingeval in het kader van een perspublicatie een zonder daartoe strekkende opdracht van de geportretteerde vervaardigd portret buiten diens toestemming openbaar wordt gemaakt onder zodanige omstandigheden dat deze openbaarmaking een inbreuk vormt op zijn recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer, het antwoord op de vraag of die openbaarmaking jegens hem onrechtmatig is, slechts kan worden gevonden door een afweging die met inachtneming van alle bijzonderheden van het gegeven geval ertoe strekt na te gaan welk van beide fundamentele rechten in dit geval zwaarder weegt (vgl. voormeld arrest van 4 maart 1988, rov. 3.5 slot).
    De methode welke het Hof blijkens het in 3.3 onder (i) en (ii) vermelde heeft gevolgd bij zijn onderzoek naar de vraag die inzet van dit geding vormt, is derhalve juist, zodat de onderdelen 3.1 t/m 3.4 van het middel in het principaal beroep falen.
  
  
  
    3.6 Onderdeel 3.5 van dit middel keert zich met een rechts- en een motiveringsklacht tegen het in 3.3 onder (iii) weergegeven deel van 's Hofs gedachtengang en betoogt met name dat het Hof bij zijn afweging onvoldoende rekening heeft gehouden met het feit dat de bestreden publicaties hebben plaatsgevonden nadat E. onherroepelijk was veroordeeld. Ook dit onderdeel is tevergeefs voorgesteld.
    Het Hof heeft evenbedoeld feit in zijn afweging betrokken. Het heeft onderkend dat, wanneer de dader van een geruchtmakend misdrijf eenmaal onherroepelijk is veroordeeld, diens belang om "alleen te worden gelaten", mede met oog op zijn resocialisatie, steeds zwaarder gaat wegen (rov. 4.13). Daarbij is het Hof kennelijk - en terecht - ervan uitgegaan dat het ogenblik waarop de veroordeling onherroepelijk wordt, in dit verband niet als een absolute grens kan worden aanvaard in die zin dat nadien elke publicatie over de veroordeelde in beginsel een ongeoorloofde inbreuk oplevert op diens recht op eerbiediging van zijn persoonlijke levenssfeer. Het heeft dan ook klaarblijkelijk laten meewegen dat tussen evenbedoeld
    tijdstip en de publicaties slechts een betrekkelijk korte tijd lag en uitdrukkelijk vastgesteld dat E., wiens misdrijf in sterke mate de aandacht van het publiek had getrokken, dientengevolge ten tijde van de publicatie nog steeds in de publieke belangstelling stond (rov. 4.9). Daartegenover heeft het onder meer gewicht toegekend aan de aard van de desbetreffende publicaties en nagegaan of het daarbij als illustratie bezigen van E.'s portret functioneel was (rov. 4.11 en 4.16). Het gaat hier telkens om in hoge mate feitelijke appreciaties die uit dien hoofde voor rekening van het Hof moeten blijven, evenals de uiteindelijke afweging van de belangen van E. tegen die van Spaarnestad. Voor een eigen weging door de cassatierechter is geen plaats. Niet kan worden gezegd dat 's Hofs gedachtengang op deze punten blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, noch dat deze gedachtengang onbegrijpelijk is. Evenmin valt het Hof te verwijten dat het in zijn motiveringsplicht te kort is geschoten. Met name kan niet worden volgehouden dat het Hof zijn uiteindelijke oordeel dat het belang van Spaarnestad bij het publiceren van voormelde artikelen en het daarbij als illustratie bezigen van de portretten van E. zwaarder weegt dan het belang van E. om "alleen te worden gelaten" (rov. 4.19), nader had moeten motiveren: dergelijke oordelen lenen zich daartoe niet.
  
  
  
    3.7 Nu het principale middel moet worden verworpen, is de voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, niet vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel niet kan worden onderzocht.
  
  
  
  
    4. Beslissing
  
  
    De Hoge Raad: 
    verwerpt het principaal beroep; 
    veroordeelt E. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Spaarnestad begroot op f 507,20 aan verschotten en f 3.000, -- voor salaris. 
  
  
  
  
    Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Korthals Altes, Neleman en Swens-Donner, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 21 januari 1994.