ECLI:NL:HR:2001:AB0382, Hoge Raad, 02-03-2001, R00/080HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-03-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

2 maart 2001
      Eerste Kamer
      Rek.nr. R00/080HR
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Beschikking
    
    
    in de zaak van:
    
    [De vrouw], wonende te [woonplaats],
    
    VERZOEKSTER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. R.T.R.F. Carli,
    
    t e g e n
    
    [De man], wonende te [woonplaats],
    
    
      VERWEERDER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Zowel de verweerder in cassatie - verder te noemen: de man -, als verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - hebben zich met een in augustus 1996 ter griffie van de Rechtbank te Middelburg ingediend verzoekschrift tot die Rechtbank gewend met het verzoek echtscheiding tussen partijen uit te spreken.
      Daarnaast heeft de vrouw verzocht: 
    
    
    primair de verdeling ten overstaan van een notaris van de tussen partijen bestaande huwelijksgemeenschap te bevelen met benoeming van een notaris en onzijdige personen;
    
    subsidiair de man te veroordelen over te gaan tot verdeling van het onverteerd gebleven inkomen op basis van het tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden met als peildatum 1 april 1996, zijnde de datum waarop partijen gescheiden zijn gaan leven, althans per de datum dat het huwelijk door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de Burgerlijke Stand is ontbonden;
    
    meer subsidiair de man te veroordelen mee te werken aan de verdeling in de zin van de huwelijksvoorwaarden van alle in aanmerking komende per 1 april 1996 aanwezige vermogensbestanddelen minus hetgeen ieder der partijen bij het huwelijk, blijkens de staat van aanbrengsten, aan heeft gebracht en minus hetgeen staande het huwelijk is verkregen krachtens erfrecht of schenking, althans per de datum dat het huwelijk door inschrijving van de echtscheidingsbeschikking in de registers van de Burgerlijke Stand is ontbonden;
    
    alsmede de man te veroordelen, voor zover aan de vrouw geen aandeel in het vermogen wordt toegescheiden of toegekend, ten titel van levensonderhoud een bedrag ad ƒ 7.000,-- per maand te voldoen. 
    
    
      De man heeft de nevenvorderingen van de vrouw bestreden en zelfstandig verzocht partijen te veroordelen om met elkander over te gaan tot verdeling van de huwelijksgoederengemeenschap waarin zij met elkander zijn gehuwd, benoeming van een notaris en een onzijdig persoon. 
      De Rechtbank heeft bij beschikking van 25 juni 1997 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en bepaald dat aan de vrouw over de huwelijkse periode tot 1 april 1996 toekomt het onverteerd gebleven inkomen op basis van de tussen partijen opgemaakte huwelijkse voorwaarden, zijnde een bedrag van ƒ 343.238,--, met veroordeling van de man dit bedrag aan de vrouw te voldoen. De behandeling van het verzoek tot alimentatie heeft de Rechtbank verwezen naar de terechtzitting van 2 september 1997 pro forma. Voor het overige heeft de Rechtbank iedere verdere beslissing aangehouden.
      Tegen deze beschikking heeft de vrouw hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
      De man heeft incidenteel appel ingesteld.
      Bij tussenbeschikking van 21 mei 1999 heeft het Hof een deskundigenonderzoek bevolen. Na deskundigenbericht heeft het Hof bij - herstelde - eindbeschikking van 19 april 2000 de beschikking van de Rechtbank van 25 juni 1997, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en, opnieuw beschikkende, de man veroordeeld om aan de vrouw terzake het onverteerd gebleven inkomen op basis van de tussen partijen gesloten huwelijksvoorwaarden te betalen een bedrag van ƒ 551.155,-- onder verrekening van het reeds door de vrouw ontvangen bedrag van ƒ 220.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente van 4% over het gehele bedrag vanaf 1 april 1996, en telkens onder aftrek van voorschotten vanaf de storting daarvan tot aan de dag der algehele voldoening. Het meer of anders in hoger beroep verzochte heeft het Hof afgewezen.
      Beide beschikkingen van het Hof zijn aan deze beschikking gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen beide beschikkingen van het Hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De vrouw heeft vervolgens het vijfde middel ingetrokken.
      De man is in cassatie niet verschenen.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.B. Bakels  strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en verwijzing van de zaak naar het Hof te Amsterdam.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
    
    (i) Partijen zijn op 31 mei 1974 met elkaar gehuwd met uitsluiting van iedere gemeenschap.
    
    (ii) In art. 9 van hun huwelijksvoorwaarden is een zogenaamd Amsterdams verrekenbeding opgenomen. Dit beding luidt - voor zover in cassatie van belang - als volgt:
    
    
      "Per einde van elk kalenderjaar voegen de echtgenoten bijeen hetgeen van hun inkomen (waaronder begrepen inkomsten uit vermogen) over dat kalenderjaar nog onverdeeld is, zulks ter verdeling tussen hen bij helften ter voeging van deze helften bij hun respectievelijke vermogens.
      (…)."
    
    
    Aan dit beding is door partijen gedurende hun huwelijk geen uitvoering gegeven.
    
    
      (iii) In 1982 is de man een zeevisserijbedrijf begonnen, aanvankelijk in de vorm van een eenmansbedrijf. Dit bedrijf is medio 1995 geruisloos ingebracht in een besloten vennootschap.
      (iv) De samenleving van partijen is geëindigd op 1 april 1996.
      (v) De Rechtbank heeft op 25 juni 1997 op verzoek van zowel de man als de vrouw  echtscheiding tussen partijen uitgesproken. Voorts heeft de Rechtbank - voor zover in cassatie van belang - het subsidiaire verzoek van de vrouw om de man te veroordelen over te gaan tot verdeling van het onverteerd gebleven inkomen op basis van   de tussen partijen overeengekomen huwelijkse voorwaarden - door de vrouw wordt haar aandeel gesteld op ƒ 2.902.320,-- - toegewezen in dier voege dat zij heeft bepaald dat aan de vrouw over de huwelijkse periode tot 1 april 1996 op deze basis toekomt een bedrag van ƒ 343.238,--.
      (vi) Het Hof heeft na bij tussenbeschikking een onderzoek van deskundigen te hebben bevolen, bij eindbeschikking zowel in het principale als in het incidentele beroep de bestreden beschikking, voor zover aan zijn oordeel onderworpen, vernietigd en de man veroordeeld om aan de vrouw ter zake van het onverteerd gebleven inkomen te betalen een bedrag van ƒ 551.155,-- onder verrekening van het reeds door de vrouw ontvangen bedrag van ƒ 220.000,-- vermeerderd met een rente van 4% over het gehele bedrag vanaf 1 april 1996.
    
    
    
      3.2 Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof in rov. 6 van zijn tussenbeschikking als volgt geoordeeld. De eisen van redelijkheid en billijkheid brengen mee dat de overgespaarde gelden met de (her)beleggingen daaruit, het hele vermogen dus, voor verdeling in aanmerking komt. Omdat de broodwinning van de man afhankelijk is van het voortbestaan van het bedrijf, brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid evenwel ook mee dat de vrouw uit dezen hoofde niet meer krijgt, naast (vergoeding voor) alle andere activa, dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren zonder het bedrijf buiten staat te stellen een eventuele matige tegenslag in de naaste toekomst te overleven. Met betrekking tot de waarde van de aandelen in [..] B.V. heeft het Hof een onderzoek van deskundigen bevolen. In zijn eindbeschikking is het Hof in rov. 2 tot de slotsom gekomen dat de man aan de vrouw dient uit te keren de helft van de waarde van de aandelen, berekend op basis van rentabiliteitswaarde, verminderd met een latente vennootschapsbelastingclaim van 10% en een aanmerkelijk belangclaim van 25%, te weten ƒ 375.750,--. In het feit dat de onderhavige kwestie een verrekening op grond van huwelijkse voorwaarden betreft, heeft het Hof ambtshalve aanleiding gezien om over het bedrag dat door de man voldaan moet worden niet de wettelijke rente vanaf 1 april 1996, zoals door de vrouw verzocht, toe te wijzen, maar een gematigde rente van 4% (rov. 9).
      De middelen I - V keren zich tegen de oordelen van het Hof dat de waarde in het kader van de verdeling gesteld moet worden op de rentabiliteitswaarde van ƒ 1.060.000,-- en dat deze verminderd moet worden met (de waarde van) de voormelde belastingclaims. Middel VI keert zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 9 van zijn eindbeschikking.
    
    
    
      3.3 Bij de beoordeling van de middelen I - V moet het volgende worden vooropgesteld. Voor de bepaling van de waarde van incourante aandelen is geen algemeen geldende maatstaf te geven omdat deze afhankelijk is van de bijzondere omstandigheden van het gegeven geval. Voor de beoordeling in cassatie betekent dit dat de maatstaf waarnaar in een gegeven geval de waardebepaling van zodanige aandelen heeft plaatsgevonden, in beginsel als berustende op de keuze en waardering van de feitenrechter niet op juistheid kan worden getoetst. Wel kunnen keuze en toepassing van de gekozen maatstaf in cassatie met motiveringsklachten worden bestreden. 
      Voorts worden de rechtsbetrekkingen tussen de man en de vrouw als deelgenoten mede beheerst door hetgeen voortvloeit uit de eisen van redelijkheid en billijkheid.
    
    
    3.4.1 Het Hof heeft in rov. 2 van zijn eindbeschikking, gelezen in samenhang met rov. 6 van zijn tussenbeschikking, geoordeeld dat in het onderhavige geval de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de overgespaarde gelden met de (her)beleggingen daaruit, in het onderhavige geval het hele vermogen, in beginsel voor verdeling in aanmerking komt, maar dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval ook meebrengen dat de vrouw uit dien hoofde niet meer krijgt (naast vergoeding voor alle andere activa) dan hetgeen de man met behulp van het bedrijfsvermogen kan financieren.
    
    3.4.2 Onderdeel a van middel I dat erover klaagt dat onduidelijk is welke maatstaf het Hof bij de verdeling van het onverteerd gebleven inkomen heeft gehanteerd, kan gelet op het in 3.4.1 overwogene bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
    
    
      3.4.3 Voor zover onderdeel b van middel I betoogt dat het Hof ten onrechte niet is uitgegaan van het gehele onverteerd gebleven inkomen, kan het, gelet op het in 3.4.1 overwogene, eveneens bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
      Voor zover het onderdeel voorts erover klaagt dat het Hof bij de waardering van de aandelen ten onrechte betekenis heeft toegekend aan de beslissing van de man dat hij niet voornemens is zijn onderneming te staken, faalt het onderdeel evenzeer. Tegen de achtergrond van het in 3.3 overwogene heeft het Hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij deze waardering betekenis toe te kennen aan voormelde beslissing van de man. Zulks behoefde ook geen nadere motivering dan door het Hof is gegeven.
    
    
    
      3.4.4 Voor zover onderdeel c van middel I op het uitgangspunt berust dat het Hof de vrouw geen recht op verrekening van haar volledige aandeel in het onverteerd gebleven inkomen van de man heeft toegekend, berust het gelet op het in 3.4.1 overwogene op een onjuiste lezing van de bestreden beschikkingen, zodat het in zoverre bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie kan leiden.
      Voor zover het onderdeel erover klaagt dat onbegrijpelijk is dat het Hof in het onderhavige geval niet heeft geoordeeld dat de man de overwinst die hij eventueel zal realiseren bij liquidatie van zijn bedrijf, met de vrouw moet delen, kan het evenmin tot cassatie leiden, nu de vrouw een betoog van deze strekking in de feitelijke instanties niet heeft gehouden, en zulk een betoog niet voor het eerst in cassatie aan de orde kan komen, aangezien beoordeling van dit betoog een onderzoek van feitelijke aard vergt, waarvoor in cassatie geen plaats is.
    
    
    3.5 Middel II en de onderdelen a, c en d van middel III falen op de gronden vermeld in de punten 3.10 - 3.13 en 3.16 - 3.20 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Bakels.
    
    3.6 Het Hof heeft in rov. 2 van zijn eindbeschikking geoordeeld dat het redelijk is om in het kader van de afrekening tussen partijen uit te gaan van de door de deskundige vastgestelde rentabiliteitswaarde van afgerond   ƒ 1.060.000,--. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Het Hof was, anders dan onderdeel b van middel III betoogt, in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties niet gehouden (nader) te motiveren waarom het zijn keuze niet heeft bepaald op het volgens de discounted cash flow methode berekende bedrag van ƒ 1.284.740,--. Ook onderdeel b faalt derhalve.
    
    3.7 In het debat in de feitelijke instanties is niet aan de orde geweest dat bij de waardering van de aandelen rekening zou moeten worden gehouden met belastingclaims. Ook de deskundige gaat daarop niet in. Door niettemin in de laatste alinea van rov. 2 van zijn eindbeschikking te oordelen dat de rentabiliteitswaarde verminderd dient te worden met een latente vennootschapsbelastingclaim van 10% en een aanmerkelijk belangclaim van 25%, heeft het Hof de vrouw voor een verrassing gesteld die niet is te verenigen met de eisen van een goede procesorde. Dit brengt mee dat de hiertegen in onderdeel a van middel IV gerichte klacht doel treft. Het Hof had, nu het kennelijk van oordeel was dat de deskundige ten onrechte geen rekening heeft gehouden met voormelde belastingclaims, partijen de gelegenheid moeten bieden hun stellingen op dit punt aan te vullen. Het slagen van onderdeel a brengt mee dat de onderdelen b en c geen behandeling meer behoeven.
    
    3.8 Middel VI keert zich tegen het oordeel van het Hof in rov. 9 van zijn eindbeschikking (zie hiervóór in 3.2) uitsluitend met de klacht dat de volgens de art. 6:119 en 120 BW verschuldigde wettelijke rente niet gematigd kan worden. Het middel faalt. Onder het tot 1 januari 1992 geldende recht heeft de Hoge Raad weliswaar geoordeeld dat het toen toepasselijke art. 1286 (oud) BW geen ruimte laat voor matiging door de rechter van de volgens deze bepaling verschuldigde wettelijke rente (laatstelijk HR 30 oktober 1998, nr. 16722, NJ 1999, 268). Noch uit de tekst noch uit de geschiedenis van de totstandkoming van de art. 6:109 en 6:119 BW valt evenwel af te leiden dat de wetgever de schadevergoeding in de vorm van wettelijke rente heeft willen uitsluiten van de per 1 januari    1992 ingevoerde algemene matigingsbevoegdheid die art. 6:109 - welke bepaling als een bijzondere toepassing moet worden beschouwd van de regeling van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid in de art. 6:2 en 6:248 BW - aan de rechter toekent. Wel brengt de aard van deze schadevergoeding -  een door de wet gefixeerde schadevergoeding - mee dat hier eens te meer geldt dat de rechter van zijn bevoegdheid terughoudend gebruik dient te maken (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 , blz. 449). Het middel klaagt evenwel niet dat het Hof die terughoudendheid uit het oog heeft verloren.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep tegen de beschikking van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 21 mei 1999;
      vernietigt de (herstelde) beschikking van dit Gerechtshof van 19 april 2000;
      verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam.
    
    
    Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 2 maart 2001.