ECLI:NL:HR:2002:AE2184, Hoge Raad, 09-08-2002, C01/247HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2002-08-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

9 augustus 2002
      Eerste Kamer
      Nr. C01/247HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    STICHTING KATHOLIEKE SCHOLEN WESTELIJK WEIDEGEBIED, als rechtsopvolgster van de stichting Stichting Katholiek Basisonderwijs Woerden, gevestigd te Woerden,
    
    EISERES tot cassatie,
    
    advocaat: mr. A.G. Castermans,
    
    t e g e n
    
    [Verweerster], wonende te [woonplaats],
    
    VERWEERSTER in cassatie,
    
    advocaat: mr. K. Aantjes.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerster in cassatie - verder te noemen: de lerares - heeft bij exploit van 26 mei 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: de Stichting - gedagvaard voor de Kantonrechter te Utrecht en gevorderd:
      i. te verklaren voor recht dat de vastgestelde vakantiedagen die samenvallen met het zwangerschaps- en bevallingsverlof van de lerares (in totaal 6 weken) niet worden aangemerkt als vakantiedagen;
      ii. te verklaren voor recht dat de lerares het recht heeft de onder sub I bedoelde vakantiedagen buiten de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof en buiten de vastgestelde schoolvakanties op te nemen;
      iii. de Stichting te veroordelen er aan mee te werken dat de lerares de wegens haar zwangerschaps- en bevallingsverlof niet genoten vakantiedagen, met behoud van salaris, aansluitend aan haar bevallingsverlof, althans op een ander in overleg te bepalen tijdstip gelegen buiten de vastgestelde schoolvakanties, op kan nemen en de lerares zulks binnen 14 dagen na het te dezen te wijzen vonnis schriftelijk te bevestigen, op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    
    
      De Stichting heeft de vorderingen bestreden.
      De Kantonrechter heeft bij vonnis van 31 mei 2000 de vordering afgewezen.
      Tegen het vonnis van de Kantonrechter heeft de lerares hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Utrecht.
      Bij vonnis van 2 mei 2001 heeft de Rechtbank het vonnis van de Kantonrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van de lerares alsnog toegewezen.
      Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft de Stichting beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De lerares heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het Hof van het ressort.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) De lerares is op grond van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht in dienst van de Stichting. Op deze arbeidsovereenkomst zijn, naast de bepalingen van titel 10 van boek 7 BW, de overige voorwaarden bij de akte van benoeming, de titels I, III en IV van het Rechtspositiebesluit Onderwijspersoneel (RpbO) en de Raamovereenkomst primair onderwijs 1998-2000 van toepassing.
      (ii) De lerares is benoemd als groepsleerkracht aan een basisschool te Woerden die onder het bevoegd gezag van de Stichting valt.
      (iii) Gedurende het tijdvak van 17 mei 1999 tot 6 september 1999 heeft de lerares zwangerschaps- en bevallingsverlof genoten. In dit tijdvak vielen zes weken schoolvakantie.
      (iv) Het RpbO kent geen regeling voor compensatie bij het samenvallen van zwangerschaps- en bevallingsverlof met de schoolvakanties. De lerares heeft niet ermee ingestemd dat de Stichting de periode van haar zwangerschaps- en bevallingsverlof die met de schoolvakanties samenvalt aanmerkt als vakantieverlof.
    
    
    3.2 De lerares heeft een verklaring voor recht gevorderd, zakelijk inhoudend dat de dagen van de schoolvakantie die met haar zwangerschaps- en bevallingsverlof samenvallen niet als genoten vakantieverlof behoren te worden aangemerkt en dat zij het recht heeft die dagen alsnog op te nemen buiten de schoolvakanties. Daarnaast vorderde de lerares dat aan de Stichting wordt gelast om aan dit laatste medewerking te verlenen op straffe van verbeurte van een dwangsom.
    
    3.3 Aan haar vorderingen heeft de lerares primair ten grondslag gelegd dat ingevolge art. 7:636 (oud) in verbinding met 7:645 (oud) BW de dagen waarop zij zwangerschaps- en bevallingsverlof heeft genoten niet zonder haar instemming door de Stichting mogen worden aangemerkt als vakantieverlof. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat, door het ontbreken van compensatie, de Stichting in haar arbeidsvoorwaarden een door art. 7:646 (oud) BW verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen maakt. Het ontbreken van compensatie raakt alleen vrouwelijke, geen mannelijke leerkrachten. Wanneer een zwangerschaps- en bevallingsverlof dat gedeeltelijk samenvalt met de schoolvakanties niet wordt gecompenseerd buiten de schoolvakanties, hebben vrouwelijke werknemers in verband met hun zwangerschap en bevalling per saldo minder vakantieverlof dan hun mannelijke collega's.
    
    3.4 De Stichting heeft met betrekking tot de primaire grondslag van de vordering als verweer aangevoerd, kort samengevat, dat art. I-C2 RpbO niet inhoudt dat aan de lerares een bepaald aantal vakantieverlofdagen per jaar toekomt. Nu over vakantieverlofdagen tussen partijen niets is overeengekomen, wordt het aantal vakantieverlofdagen waarop de lerares aanspraak heeft bepaald door het wettelijk minimum van art. 7:634 BW. De twaalf weken schoolvakantie bieden, ook na aftrek van de zes weken waarin het zwangerschaps- en bevallingsverlof samenviel met een schoolvakantie, voldoende ruimte voor de lerares om de vier weken vakantieverlof op te nemen waarop art. 7:634 BW haar recht geeft. Met betrekking tot de subsidiaire grondslag van de vordering heeft de Stichting betwist dat er sprake is van een verboden onderscheid.
    
    3.5 De Kantonrechter heeft de vordering afgewezen. De Rechtbank heeft de vorderingen toewijsbaar geoordeeld op de primaire grondslag, ten overvloede geoordeeld dat de vorderingen ook op de subsidiaire grondslag toewijsbaar zijn, en met vernietiging van het vonnis van de Kantonrechter de vorderingen toegewezen. Hiertegen keert zich het middel.
    
    3.6.1 Onderdeel 1 klaagt dat de Rechtbank door in rov. 4.8 te oordelen - zakelijk weergegeven - dat het RpbO een regeling van lagere orde is dan het BW, heeft miskend dat de vakantieaanspraak van leraren in het primair onderwijs niet door het BW, maar op grond van de Wet van 2 april 1998, Stb. 1998, 228, houdende de Wet op het primair onderwijs (hierna: WPO), door het RpbO wordt geregeld, althans dat de vakantieregeling in het BW moet worden gehanteerd in overeenstemming met de regeling in het RpbO.
    
    3.6.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Titel II, afdeling 1, WPO stelt regels voor het openbaar basisonderwijs, tevens voorwaarden voor bekostiging van het bijzonder basisonderwijs. Art. 33 lid 2 WPO bepaalt, voor zover hier van belang, dat voor leraren in het basisonderwijs bij of krachtens amvb voorschriften worden vastgesteld omtrent onder meer vakantie, aanspraken op salaris in geval van ziekte of ongeval, ontslaguitkeringen, alsmede omtrent andere rechten en verplichtingen. De desbetreffende amvb is het RpbO (KB van 28 februari 1985, Stb. 110, nadien herhaaldelijk gewijzigd). Met betrekking tot vakantieverlof voor onderwijzend personeel bepaalt art. I-C2 lid 1 RpbO: "Tenzij uitdrukkelijk anders is bepaald, geniet de betrokkene gedurende de schoolvakanties dan wel de periode waarin de instelling geen onderwijs verzorgt of examens afneemt, vakantieverlof met behoud van bezoldiging." Leraren in het basisonderwijs worden aangesteld door het bevoegd gezag. Voor het openbaar basisonderwijs geldt in beginsel het college van b en w als bevoegd gezag (art. 1 onder d WPO). Hier is sprake van een eenzijdige aanstelling. De rechtspositie van leraren in het openbaar basisonderwijs wordt rechtstreeks beheerst door het RpbO. Voor het bijzonder basisonderwijs is het bevoegd gezag een rechtspersoon als bedoeld in art. 55 WPO. In dit geval is dat de Stichting. De rechtspositie van leraren in het bijzonder basisonderwijs wordt niet rechtstreeks, maar indirect beheerst door het RpbO. Ingevolge art. 59 WPO moet de akte van benoeming van een leraar in het bijzonder basisonderwijs tenminste bepalingen bevatten van gelijke inhoud als vastgesteld in het RpbO. Aldus wordt gewaarborgd dat de rechtspositie van leraren in het bijzonder basisonderwijs niet minder is dan die van leraren in het openbaar basisonderwijs.
    
    
      3.6.3 Nu een leraar in het bijzonder basisonderwijs werkzaam is op grond van een gewone arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht en nu noch art. 7:615 BW noch enige andere wettelijk bepaling zodanige leerkrachten uitzondert van de toepasselijkheid van titel 10 van Boek 7 BW, brengt dit mee dat voor deze leraren de dwingendrechtelijke bepalingen van titel 7.10 niet opzijgezet kunnen worden door bepalingen van het RpbO. Dat geldt dus ook voor de dwingendrechtelijke bepalingen van de art. 7:634 - 644 BW inzake vakantie en verlof. In zoverre faalt onderdeel 1.
      Ook voor een lerares in het bijzonder basisonderwijs geldt derhalve dat de dwingendrechtelijke bepaling van art. 7:636 (oud) BW eraan in de weg staat dat de dagen waarop zij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht wegens zwangerschaps- of bevallingsverlof, zonder haar instemming kunnen worden aangemerkt als genoten vakantie(verlof). Voor zover onderdeel 1 uitgaat van een andere opvatting, faalt het derhalve evenzeer.
      Opmerking verdient nog dat het ingevolge het bij de wetten van 30 november 2000, Stb. 545 en 546, gewijzigde en op 1 februari 2001 in werking getreden art. 7:636 (nieuw) zonder meer niet is toegestaan zulke dagen aan te merken als genoten vakantie(verlof).
    
    
    
      3.7 Onderdeel 2 betoogt dat de Rechtbank heeft miskend dat het RpbO niet de omvang van de vakantieaanspraak bepaalt en/of dat het RpbO niet het aantal vakantiedagen garandeert. Het RpbO regelt niet meer, aldus het onderdeel, dan dat het verlof moet worden genoten gedurende de schoolvakanties.
      Het onderdeel is gegrond. Aangenomen moet worden dat, zoals ook de Centrale Raad van Beroep als hoogste bestuursrechter in een door een lerares, werkzaam in het openbaar onderwijs, aangespannen zaak heeft geoordeeld (CRvB 17 mei 2001, JB 2001, 217), art. I-C2 lid 1 RpbO niet voorziet in de toekenning van een bepaald aantal vakantiedagen of in de mogelijkheid van opbouw van vakantiedagen. Deze bepaling voorziet slechts in een specifieke, los van de duur van de betrekking staande, regeling dat in bepaalde, nader omschreven, periodes waarin geen onderwijs wordt gegeven - te weten: gedurende de schoolvakanties - vakantieverlof wordt genoten.
      Opmerking verdient nog dat, hoewel art. I-C2 RpbO niet de omvang van de vakantieaanspraak bepaalt, dit niet tot gevolg heeft dat de lerares geen recht heeft op een bepaald aantal vakantiedagen per jaar. Art. 7:634 BW houdt immers in dat de werknemer recht heeft op een minimumvakantieaanspraak. Van dat recht kan niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. Ingevolge art. 7:634 bedraagt dat minimum bij een voltijdsbetrekking twintig werkdagen per jaar. In het onderhavige geval is niet gesteld dat een groter aantal vakantiedagen per jaar is overeengekomen dan het wettelijk minimum. Gelet op de spreiding en duur van de schoolvakanties is aannemelijk dat de lerares, ook indien zij recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof, deze twintig dagen vakantie zal kunnen opnemen gedurende de (resterende) schoolvakanties. In de onderhavige zaak moet in cassatie trouwens als in hoger beroep niet bestreden ervan uitgegaan worden dat de lerares in 1999 gedurende zes weken vakantieverlof heeft genoten.
    
    
    3.8 De gegrondbevinding van onderdeel 2 brengt mee dat de onderdelen 3 en 4 geen behandeling behoeven en dat thans aan de orde komen de onderdelen 5 en 6 die betrekking hebben op de subsidiaire grondslag. Te dien aanzien heeft de Rechtbank geoordeeld dat het RpbO, bij gebreke van een compensatieregeling, direct onderscheid maakt tussen vrouwen en mannen en dat het RpbO op deze grond in strijd is met art. 7:646 BW en op dit punt buiten toepassing dient te blijven (rov. 4.13).
    
    
      3.9 Art. I-C2 lid 1 RpbO is sekseneutraal: mannelijke en vrouwelijke leerkrachten hebben gelijkelijk recht op vakantieverlof gedurende de schoolvakanties. Zoals reeds in 3.7 is overwogen is aannemelijk dat de lerares, ook indien zij recht heeft op zwangerschaps- en bevallingsverlof, de haar toekomende vakantie kan opnemen gedurende de (resterende) schoolvakanties. In zoverre is geen sprake van een verboden onderscheid als in art. 7:646 bedoeld. 
      Gelet op de uiteenzetting in de conclusie van de Advocaat-Generaal in de zaak C01/193 onder 3.9 en 3.10, in welke zaak eveneens heden uitspraak is gedaan, moet worden aangenomen dat leerkrachten in het basisonderwijs, bij een fulltimewerkweek (ook) tijdens de schoolvakanties (geacht worden te) werken aan niet lesgebonden taken, met name deskundigheidsbevordering. Denkbaar is dat een lerares van wie het zwangerschaps- en bevallingsverlof (gedeeltelijk) samenvalt met (een) schoolvakantie(s), toch een zodanig nadeel ondervindt dat geoordeeld moet worden dat sprake is van een door art. 7:646 lid 1 in verbinding met lid 5 BW verboden onderscheid in arbeidsvoorwaarden. Dit kan zich voordoen wanneer zij, in verband met de door haar (gedeeltelijk) gedurende school-vakanties genoten zwangerschaps- en bevallingsverlof gedurende de (resterende) schoolvakanties minder tijd heeft voor haar niet lesgebonden werkzaamheden, met name in het kader van deskundigheidsbevordering, dan haar mannelijke collega's.
    
    
    3.10 Het in 3.9 overwogene leidt tot de slotsom dat van een direct onderscheid als bedoeld in art. 7:646 lid 5, eerste volzin, geen sprake is. Voor zover de Rechtbank evenwel heeft geoordeeld dat sprake is van indirect onderscheid dat door wetsduiding, namelijk art. 7:646 lid 5, tweede volzin, als direct onderscheid moet worden gekwalificeerd, heeft de Rechtbank haar oordeel niet toereikend gemotiveerd. Immers, de Rechtbank heeft niet aangegeven in welk opzicht sprake is van een zodanige discriminatie en heeft voorts de in onderdeel 5b bedoelde stellingen zonder toereikende redengeving gepasseerd.
    
    3.11 De op het in 3.10 overwogene gerichte klachten van de onderdelen 5 en 6 zijn derhalve gegrond. Voor het overige behoeven deze onderdelen geen behandeling meer. Na verwijzing zal moeten worden onderzocht of sprake is van een verboden onderscheid in de arbeidsvoorwaarden als bedoeld in 3.10, tweede volzin. Aantekening verdient nog hetgeen in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.21 is opgemerkt.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Utrecht van 2 mei 2001;
      verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de lerares in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting begroot op € 372,61 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, D.H. Beukenhorst, A. Hammerstein en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 9 augustus 2002.