ECLI:NL:HR:2022:1896, Hoge Raad, 20-12-2022, 21/01822
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Zware mishandeling door politieagent bij aanhouding verdachte (art. 302 Sr). Is door inwerkingtreding art. 372 Sr (Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar) sprake van verandering van wetgeving als gevolg waarvan een voor verdachte gunstiger bepaling is komen te gelden (art. 1.2 Sr)?
        HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2011:BP6878 m.b.t. betekenis die aan art. 1.2 Sr moet worden toegekend, o.m. inhoudende dat ingeval na het begaan van het feit de delictsomschrijving - in voor verdachte gunstige zin - is gewijzigd, art. 1.2 Sr toepasselijk is indien die wetswijziging voortvloeit uit een verandering van inzicht van de wetgever omtrent de strafwaardigheid van dat feit en dat voor regels van sanctierecht geldt dat een sinds plegen van delict opgetreden verandering door rechter met onmiddellijke ingang moet worden toegepast, indien en v.zv. die verandering t.g.v. verdachte werkt.
        Uit totstandkomingsgeschiedenis volgt dat de Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar geen verandering heeft gebracht in de mogelijkheid om – kort gezegd – in voorkomende gevallen bij politiegeweld artikel 302 Sr toe te passen, zoals ook in dit geval is gebeurd. Artikel 1.2 Sr is dus niet van toepassing. Volgt verwerping.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/01822 
      
        Datum	20 december 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 20 april 2021, nummer 22-004093-19, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte],
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft Th.J. Kelder, advocaat te 's–Gravenhage, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste en het tweede cassatiemiddel
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      3Beoordeling van het derde cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat artikel 1 lid 2 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) is geschonden, nu de wetgeving met betrekking tot het bewezenverklaarde feit in voor de verdachte gunstige zin is gewijzigd na het tijdstip waarop het feit is begaan. 
      
        3.2.1
        
          Ten laste van de verdachte – een opsporingsambtenaar – is bewezenverklaard dat:
          “hij op 04 augustus 2017 te Rotterdam aan [slachtoffer] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel, te weten een breuk van de linker oogkaswand en de neus en
          een hersenschudding, heeft toegebracht door met zijn vuist tegen het gezicht van die [slachtoffer] te slaan.”
        
      
      
        3.2.2
        Het hof heeft dit feit gekwalificeerd als zware mishandeling (artikel 302 Sr).
      
      
        3.3.1
        
          Op 1 juli 2022 is de Wet van 12 mei 2021, Stb. 2021, 233 (Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar) in werking getreden (Stb. 2022, 203). In verband daarmee zijn onder meer de volgende wettelijke bepalingen in werking getreden:
          - artikel 42 lid 2 Sr:
          “Niet strafbaar is de ambtenaar die in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met zijn geweldsinstructie geweld gebruikt.”
          - artikel 372 Sr:
          “De ambtenaar aan wie bij of krachtens artikel 7, eerste, achtste of negende lid, van de Politiewet 2012 of artikel 6, eerste lid, van de Wet op de bijzondere opsporingsdiensten de bevoegdheid geweld te gebruiken is toegekend en aan wiens schuld het te wijten is dat hij het in zijn geweldsinstructie bepaalde schendt, wordt gestraft:
          1° met gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of geldboete van de vierde categorie, indien het feit enig lichamelijk letsel ten gevolge heeft;
          2° met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit zwaar lichamelijk letsel ten gevolge heeft;
          3° met gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of geldboete van de vierde categorie, indien het feit de dood ten gevolge heeft.”
        
      
      
        3.3.2
        
          De geschiedenis van de totstandkoming van de Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar houdt onder meer het volgende in:
          - de memorie van toelichting:
          “De bestaande algemene delictsomschrijvingen zijn onvoldoende toegespitst op de situaties waarin de opsporingsambtenaar handelt ter uitoefening van de taak waarmee hij is belast. In het wettelijk stelsel komt deze positie van de opsporingsambtenaar onvoldoende tot uiting. Om deze reden wordt voorgesteld de 
          speciale positie van de opsporingsambtenaar met dit wetsvoorstel in het Wetboek van Strafrecht te verankeren door een specifiek op de opsporingsambtenaar toegesneden delictsomschrijving te introduceren.
          (...)
          Voorgesteld wordt om een bijzondere strafuitsluitingsgrond in het Wetboek van Strafrecht op te nemen waarin wordt geëxpliciteerd dat de opsporingsambtenaar niet strafbaar is wanneer hij geweld gebruikt in de rechtmatige uitoefening van zijn taak en in overeenstemming met de geweldsinstructie. Deze strafuitsluitingsgrond is een logisch complement van de bepalingen die de ambtenaar, onder voorwaarden, de bevoegdheid toekennen geweld te gebruiken. 
          Opgemerkt dient te worden dat de strafuitsluitingsgrond slechts aan de orde zal komen wanneer (toch) wordt vervolgd voor bijvoorbeeld het algemene delict (zware) mishandeling of doodslag. In het nieuwe stelsel zal een eventuele vervolging zich echter voornamelijk richten op het voorgestelde kwaliteitsdelict schending van de geweldsinstructie. In dat geval komt men aan een beroep op de speciale strafuitsluitingsgrond niet toe, omdat de beoordeling of gehandeld is conform de geweldsinstructie dan immers al besloten ligt in de delictsomschrijving zelf en dus onderdeel vormt van de vraag of het feit kan worden bewezen. De vaststelling dat de opsporingsambtenaar heeft gehandeld conform de geweldsinstructie leidt dan tot vrijspraak. De NVvR merkt terecht op dat de verhouding tussen de strafuitsluitingsgrond en de nieuwe strafbaarstelling dusdanig is dat deze in elkaars verlengde liggen. Dit maakt de strafuitsluitingsgrond echter niet overbodig, zoals de NVvR wel stelt. Zoals hierboven opgemerkt, is de nieuwe strafuitsluitingsgrond vooral bedoeld voor gevallen waarin wordt vervolgd voor een algemeen geweldsdelict. Wel zal, gelet op het feit dat vervolging voor de nieuwe strafbaarstelling voorop zal staan en vervolging voor een algemeen geweldsdelict dus een uitzondering zal zijn, een beroep op de nieuwe strafuitsluitingsgrond niet vaak aan de orde zijn.
          (...)
          De introductie van een specifiek op opsporingsambtenaren toegesneden strafbaarstelling doet niet af aan het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. Wanneer het openbaar ministerie hier aanleiding toe ziet, kan nog steeds de keuze worden gemaakt te vervolgen voor de algemene geweldsdelicten.
          (...)
          De achtergrond van de nieuwe strafbaarstelling is er slechts in gelegen dat aan het openbaar ministerie in geval van vervolging een alternatief wordt geboden voor de bestaande niet op de taak en geweldsbevoegdheid van opsporingsambtenaren toegesneden geweldsdelicten.” 
          (Kamerstukken II 2016/17, 34641, nr. 3, p. 5, 6, 13-14, 18.)
          - de brief van de minister van Justitie en Veiligheid van 8 juni 2020 aan de Voorzitter van de Eerste Kamer der Staten-Generaal:
          “De nieuwe strafbaarstelling doet niet af aan de bestaande geweldsdelicten en het opportuniteitsbeginsel van het openbaar ministerie. De officier van justitie kan indien hij daartoe aanleiding ziet nog steeds ervoor kiezen de betrokken opsporingsambtenaar te vervolgen voor een regulier geweldsdelict. Dit zal bijvoorbeeld het geval zijn als de Ambtsinstructie moedwillig is overschreden.
          (...)
          Uiteraard is het aan het openbaar ministerie om te bepalen welk strafbaar feit ten laste wordt gelegd.” 
          (Kamerstukken I 2019/20, 34641, D, p. 2.)
        
        
        
          - de nadere memorie van antwoord:
          “Met de nieuwe strafbaarstelling biedt het wetsvoorstel het openbaar ministerie bij de vervolging een alternatief voor de huidige geweldsdelicten. De nieuwe strafbaarstelling is toegesneden op de specifieke situatie waarin de opsporingsambtenaar handelt en zal daarmee in veel gevallen een passender kader bieden. De introductie van deze strafbaarstelling beperkt evenwel niet de mogelijkheid van het openbaar ministerie om – wanneer het dit aangewezen acht – toch te vervolgen voor een algemeen geweldsdelict.”
          (Kamerstukken I 2020/21, 34641, F, p. 9.)
        
      
    
    
      3.4
      Als na het begaan van het feit de delictsomschrijving in voor de verdachte gunstige zin is gewijzigd, waaronder begrepen veranderingen in de bestanddelen en het vervallen van strafbaarstellingen, is artikel 1 lid 2 Sr van toepassing als die wetswijziging een gevolg is van een verandering van inzicht van de wetgever over de strafwaardigheid van het vóór de wetswijziging begane strafbare feit. Voor regels van sanctierecht, die zowel het specifieke strafmaximum als meer algemene regels over de sanctieoplegging kunnen betreffen, geldt dat een sinds het plegen van het delict opgetreden verandering door de rechter met onmiddellijke ingang – en dus zonder toetsing aan de maatstaf van het gewijzigd inzicht van de strafwetgever over de strafwaardigheid van de vóór de wetswijziging begane strafbare feiten – moet worden toegepast, als en voor zover die verandering in de voorliggende zaak ten gunste van de verdachte werkt. (Vgl. HR 12 juli 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6878.)
    
    
      3.5
      Uit wat hiervoor onder 3.3 is weergegeven, volgt dat de Wet geweldsaanwending opsporingsambtenaar geen verandering heeft gebracht in de mogelijkheid om – kort gezegd – in voorkomende gevallen bij politiegeweld artikel 302 Sr toe te passen, zoals ook in dit geval is gebeurd. Artikel 1 lid 2 Sr is dus niet van toepassing zodat het cassatiemiddel faalt.
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren J.C.A.M. Claassens en M. Kuijer, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 20 december 2022.