ECLI:NL:HR:2013:1489, Hoge Raad, 06-12-2013, 12/04443
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-12-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Omzetbelasting; art. 11, lid 1, aanhef en letter b, Wet OB 1968; art. 135, lid 1, letter l, BTW-richtlijn 2006. Vormt de jegens de prostituee verrichte prestatie een met omzetbelasting belaste prestatie (het geven van gelegenheid tot prostitutie) of is deze prestatie vrijgesteld (verhuur van onroerend goed)? Betekenis van een vergunning voor het exploiteren van een prostitutie-inrichting wanneer de daaraan verbonden verplichting tot het verrichten van bepaalde werkzaamheden niet wordt nageleefd?

6 december 2013
    nr. 12/04443
    
    Arrest
    
    
      gewezen op het beroep in cassatie van de Staatssecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Leeuwarden van 7 augustus 2012, nr. 11/00041, betreffende een door [X] B.V. te [Z] (hierna: belanghebbende) op aangifte voldaan bedrag aan omzetbelasting.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    
      Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 januari tot en met 31 maart 2008 een bedrag aan omzetbelasting voldaan. Belanghebbende heeft tegen dit bedrag bezwaar gemaakt, welk bezwaar bij uitspraak van de Inspecteur is afgewezen.
      	De Rechtbank te Leeuwarden (nr. AWB 09/1659) heeft het tegen die uitspraak ingestelde beroep ongegrond verklaard.
      Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld bij het Hof.
      Het Hof heeft de uitspraak van de Rechtbank vernietigd, het bij de Rechtbank ingestelde beroep gegrond verklaard, de uitspraak op bezwaar van de Inspecteur vernietigd, en een teruggaaf verleend van de op aangifte voldane omzetbelasting. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Geding in cassatie
    
      	De Staatssecretaris heeft tegen ’s Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Belanghebbende heeft een verweerschrift ingediend.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      
        3.1.1.
        Belanghebbende, ondernemer in de zin van de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet), huurt panden van derden en stelt tegen een vergoeding kamers in die panden ter beschikking aan prostituees voor de duur van een dag(deel) of week (deel).
      
      
        3.1.2.
        Door de gemeente Groningen is aan belanghebbende een vergunning verleend voor het exploiteren van een prostitutie-inrichting. Deze vergunning is gebaseerd op Hoofdstuk 3 van de Algemene Plaatselijke Verordening Groningen 2005 (hierna: de APVG 2005). In deze vergunning is onder meer vermeld dat de vergunninghouder zich nauwgezet dient te houden aan de bij en/of krachtens de in hoofdstuk 3 en bijlage 11 van de APVG 2005 vastgestelde regels. In artikel 3.2.4 van de APVG 2005 zijn onder meer regels opgenomen over de aanwezigheid van en het toezicht houden door de exploitant en beheerder. Artikel 3.2.4 van de APVG 2005 luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
        
        
          “Artikel 3.2.4 Aanwezigheid van en toezicht houden door exploitant en beheerder
          1. Het is verboden een prostitutie-inrichting voor bezoekers geopend te hebben zonder dat de ingevolge artikel 3.2.1 op de vergunning vermelde exploitant of beheerder onmiddellijk toezicht houdt op de prostitutie-inrichting.
          2. De exploitant en de beheerder zijn verplicht er voortdurend op toe te zien dat in de inrichting:
          a. geen strafbare feiten plaatsvonden, waaronder in ieder geval de feiten zoals genoemd in de titels XIV. (misdrijven tegen de zeden), XX. (mishandeling), XXII. (diefstal) en XXX. (heling) van het Tweede Boek van het Wetboek van Strafrecht, in de Opiumwet en in de Wet wapens en munitie;
          b. geen prostitutie wordt uitgeoefend door personen in strijd met het bij of krachtens de Wet arbeid vreemdelingen of de Vreemdelingenwet bepaalde.
          3. Het is de exploitant en de beheerder verboden personen jonger dan 18 jaar toegang te verlenen tot de prostitutie-inrichting.”
        
        
      
      
        3.1.3.
        De aan de prostituees ter beschikking gestelde kamers zijn gestoffeerd, gemeubileerd en voorzien van een koelkast, een kookplaatje en alarmknop. In geval van nood kunnen de prostituees door het indrukken van een knop het alarm activeren, waardoor aan de straatzijde van de kamer een lamp gaat knipperen. Het lichtsignaal kan een van de andere prostituees of passanten alarmeren zodat zij contact kunnen opnemen met de politie. Belanghebbende verzorgt de schoonmaak van de kamers. Voor de schoonmaak is een kostenopslag in de prijs opgenomen.
      
      
        3.1.4.
        De prostituees kunnen desgewenst tegen een extra vergoeding schoon linnengoed, schone handdoeken en televisies huren van belanghebbende.
      
      
        3.1.5.
        De prostituees werven zelfstandig hun klanten en onderhandelen zelfstandig over de prijs en de te verlenen diensten. 
      
      
        3.2.1.
        Voor het Hof was in geschil of de door belanghebbende jegens de prostituees verleende prestaties moeten worden aangemerkt als verhuur van een onroerende zaak in de zin van artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet dan wel als het geven van gelegenheid tot prostitutie.
      
      
        3.2.2.
        Het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van verhuur van onroerende goederen in de zin van artikel 135, lid 1, aanhef en letter l, van BTW-richtlijn 2006, en daarmee ook sprake van verhuur van onroerende zaken als bedoeld in artikel 11, lid 1, aanhef en letter b, van de Wet. Het Hof heeft daartoe onder verwijzing naar het arrest van Hof van Justitie van de Europese Unie van 11 juni 2009, RLRE Tellmer Property sro, V-N 2009/29.17, overwogen dat de dienst van belanghebbende voldoet aan de definitie van verhuur in de zin van BTW-richtlijn 2006. Naar het oordeel van het Hof brengt, gelet op de feiten, de aard en de omvang van de door belanghebbende verrichte activiteiten naast het ter beschikking stellen van de kamers, niet mee dat de door belanghebbende verrichte dienst anders dient te worden gekarakteriseerd dan als verhuur van onroerend goed. In dit verband heeft het Hof de – door de Inspecteur niet bestreden – stelling van belanghebbende aanvaard dat zij zich niet houdt aan de in de hiervoor in 3.1.2 bedoelde vergunning opgenomen verplichtingen om onmiddellijk toezicht te houden op de prostitutie-inrichting en de veiligheid van de prostituees en de klanten te waarborgen.
      
    
    
      3.3.
      Het middel richt zich met name tegen het oordeel van het Hof dat naast de terbeschikkingstelling van de kamers de andere in samenhang daarmee verrichte dienstverlening als kennelijk bijkomstig aan de terbeschikkingstelling van de kamers moeten worden beschouwd. Het middel betoogt dat de aard en omvang van de activiteiten van belanghebbende en de strekking van het geheel met zich brengen dat het totaal van de verrichte activiteiten niet kan worden aangemerkt als de passieve activiteit van verhuur van onroerend goed. Volgens het middel heeft het Hof ten onrechte geen dan wel te weinig betekenis toegekend aan de hiervoor in 3.1.2 vermelde vergunning om in de panden een prostitutie-inrichting te mogen exploiteren, aangezien de prostituees juist belang hebben bij de aanwezigheid van een dergelijke vergunning. Aan de betekenis van die vergunning doet niet af, aldus het middel, dat belanghebbende bepaalde, aan die vergunning verbonden voorwaarden en verplichtingen niet nakomt.
    
    
      3.4.
      Naar het Hof met juistheid heeft geoordeeld is verhuur in de regel een betrekkelijk passieve activiteit. Deze houdt enkel verband met het tijdsverloop en levert geen toegevoegde waarde van betekenis op. Daarom moet deze handeling worden onderscheiden van andere activiteiten die ofwel een zakelijk-industrieel en commercieel karakter hebben, ofwel een voorwerp hebben dat beter gekarakteriseerd wordt door het leveren van een prestatie dan door de enkele terbeschikkingstelling van een goed. Het bedoelde passieve karakter gaat met name verloren, wanneer de andere elementen van de prestatie waarmee rekening wordt gehouden een meer dan kennelijk bijkomstig karakter hebben ten opzichte van dat deel van de wederprestatie dat met het tijdsverloop verband houdt. Zie voor dit een en ander HR 23 november 2012, nr. 11/03325, ECLI:NL:HR:2012:BY3891, BNB 2013/43, en 30 november 2012, nr. 11/02842, ECLI:NL:HR:2012:BY4604, BNB 2013/45.
      
        3.5.1.
        Wanneer voor panden als de onderhavige door de gemeente een vergunning is verleend om onder de in de vergunning gestelde voorwaarden in dat pand een seksinrichting te exploiteren, rechtvaardigt die omstandigheid  het ontzenuwbare vermoeden dat de vergunninghouder bij de uitoefening van die bedrijfsactiviteit daadwerkelijk aan de gestelde voorwaarden voldoet. Indien die voorwaarden mede omvatten het verrichten van bepaalde werkzaamheden in het belang van de prostituee, maken deze deel uit van de jegens deze laatstgenoemde verrichte prestatie waarvoor van haar een vergoeding wordt ontvangen. In dat geval moeten die werkzaamheden in aanmerking worden genomen bij de hiervoor in 3.4 omschreven karakterisering van de prestatie.  
      
      
        3.5.2.
        In het onderhavige geval heeft het Hof – in cassatie onbestreden - vastgesteld dat de volgens de vergunning tot exploitatie van een prostitutie-inrichting jegens de prostituees te verrichten activiteiten, te weten het houden van onmiddellijk toezicht en het waarborgen van de veiligheid van de prostituees en de klanten, niet daadwerkelijk werden verricht. Daarvan uitgaande heeft het Hof met juistheid geoordeeld dat de enkele verplichting op grond van de exploitatievergunning om bepaalde handelingen te verrichten - zonder dat deze daadwerkelijk werden verricht - niet met zich brengt dat belanghebbendes prestatie van aard verandert. Het middel faalt in zoverre.
      
      
        3.5.3.
        Het middel voor het overige faalt eveneens. Dit behoeft, gezien artikel 81, lid 1, van de Wet op de rechterlijke organisatie, geen nadere motivering, nu het middel in zoverre niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Proceskosten
    De Staatssecretaris zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met de nummers 12/04445 en 12/04446 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht.
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep in cassatie ongegrond, en
      veroordeelt de Staatssecretaris van Financiën in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op een derde van € 944, derhalve € 314,67, voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J.A.C.A. Overgaauw als voorzitter, en de raadsheren D.G. van Vliet, E.N. Punt, R.J. Koopman en L.F. van Kalmthout, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier E. Cichowski, en in het openbaar uitgesproken op 6 december 2013.
    
    
    
      Van de Staat wordt ter zake van het door de Staatssecretaris van Financiën ingestelde beroep in cassatie een griffierecht geheven van € 466.