ECLI:NL:HR:1988:ZC3811, Hoge Raad, 27-04-1988, 24252
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1988-04-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Dubbele belasting Zwitserse vennootschap met Nederlandse aandeelhouder. Activiteiten in meerdere landen. Vaste vertegenwoordiger hier te lande.

Hoge Raad der Nederlanden
  
  derde kamer
  27 april 1988 
  nr. 24.252 
  EN
  
  
    
      ARREST
    
  
  
  
    gewezen op het beroep in cassatie van de Staatsecretaris van Financiën tegen de uitspraak van het Gerechtshof te Amsterdam van 11 december 1985 betreffende de aan de vennootschap naar Zwitsers recht 
    
      
        [X] A.G., statutair gevestigd te [Z] (Zwitserland), opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting over het jaar 1974.
  
  
  
    1. Aanslag.
  
  Aan belanghebbende is over het jaar 1974 een navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting opgelegd naar een belastbaar bedrag van f 38.780, -- , zonder verhoging.
  
  
    2. Geding voor het Hof.
  
  
    Belanghebbende heeft tegen deze aanslag beroep ingesteld bij het Hof.
    Het Hof heeft als tussen partijen vaststaande aangemerkt:
    "Belanghebbende is een op 5 september 1963 te [Z] naar Zwitsers recht opgerichte Aktiengesellschaft met een geplaatst en volgestort kapitaal van Zwfrs. 300.000, --. De aandelen stonden op naam van [A] en zijn vader, ieder voor Zwfrs. 150.000, --. In het belastingjaar waren de aandelen als volgt verdeeld:
    
      [A]	Zwfrs. 90.000, -- in volle eigendom 
    Zwfrs. 150.000, -- in blote eigendom 
    Mevr. [B] (moeder van [A] ) 
    Zwfrs. 150.000, -- in vruchtgebruik 
    de vier kinderen van [A] (na een schenking in 1968) 4 x Zwfrs. 15.000, -- ofwel Zwfrs. 60.000, -- in volle eigen dom.
    Belanghebbende is juridisch gevestigd aan het adres [a-straat 1] te [Z] alwaar tevens is gevestigd de [C] A.G. ( [C] ). In het belastingjaar waren het telefoonnummer an het telexnummer van belanghebbende identiek aan die van [C] .
    Het bestuur van belanghebbende en haar 100% dochteronderneming [D] A.G. (Apag) werd in het belastingjaar gevormd door:
    
      [E] , voorzitter van de Verwaltungsrat, wonende te [Z] , [F] , lid van de Verwaltungsrat, wonende te [Q] (Zwitserland),
    
      [G] , lid van de Verwaltungsrat, wonende in Zwitserland, Dr. [H] , Prokurist, wonende te [Z] .
    Genoemde personen waren in het belastingjaar tevens in dienstbetrekking bij [C] .
    De feitelijke activiteiten van belanghebbende strekken zich uit over geheel Europa. Zij bestaan in hoofdzaak uit het verwerven en verhuren van spoorwagons.
    De wagons worden in opdracht van belanghebbende in Siegen, Bondsrepubliek Duitsland (BRD), gebouwd en door de wagonbouwers in de BRD gefinancierd.
    De door belanghebbende verworven spoorwagons worden in hoofdzaak op lange termijncontracten verhuurd aan in de BRD gevestigde exploitanten van spoorwagons, te weten: Eisenbahn Verkehrsmittel Aktiengesellschaft (E.V.A.) en Vereinigten Tanklager und Transportmittel GmbH (V.T.G.). Deze exploitanten verhuren de wagons aan de uiteindelijke gebruikers. Zij verzorgen het onderhoud en de verzekering en zij regelen zelf de verhuurprijzen. Als beloning ontvangen zij een "Gastions- gebühren" van 10% van de huurprijs. Belanghebbende houdt toezicht op de afdracht van de netto revenuen.
    Genoemde [E] was in het belastingjaar verantwoordelijk voor de coördinatie en de delegatie van belanghebbendes activiteiten. De feitelijke investeringsbeslissingen met betrekking tot de in Siegen gebouwde spoorwagons waren door [E] gedelegeerd aan de in Zwitserland woonachtige Dr. [I] . Als technisch adviseur van belanghebbende trad op de in [R] (Italië) woonachtige Ir. [J] . Commercieel en juridisch adviseur met betrekking tot het Duitse handelsverkeer was de in [S] (BRD) wonende Dr. [K] , deskundige op het gebied van de exploitatie van Privatwaggons. Hij legde en onderhield in opdracht en in samenwerking met de directie van belanghebbende de contacten tussen belanghebbende en de huurders op lange termijn, zoals E.V.A. en V.T.G. en de financiers. [J] en [K] zijn niet in loondienst van belanghebbende en vervullen als externe adviseurs geen leidinggevende taken.
    Op 16 juli 1970 is met behulp van belanghebbende en haar technische adviseurs als meerderheidsdeelneming van belanghebbende opgericht [L] N.V. (later gewijzigd in B.V. ). Op 24 januari 1975 heeft belanghebbende haar aandelen in [L] B.V. (de B.V.) verkocht aan [A] , waardoor deze enig aandeelhouder van de B.V. werd.
    Doelstelling van de B.V. was het verhuren van spoorwagons aan de uiteindelijke gebruikers. Daartoe kocht de B.V. in de jaren 1970 en 1971 onderscheidenlijk 34 en 35 wagons van belanghebbende. In 1972 kocht de B.V. 140 wagons van de in de BRD gevestigde Waggon Union GmbH, een relatie van belanghebbende. Voor de uit die koop voortspruitende betalingsverplichtingen stelde belanghebbende zich voor de B.V. garant tegenover Waggon Union. De termijnbetalingen aan Waggon Union werden in verband met deze garantie door belanghebbende verricht waardoor haar feitelijke doelstelling werd uitgebreid met het financieren van wagons.
    In het belastingjaar had belanghebbende 471 wagons in eigen bezit. Hiervan verhuurde zij 70 stuks aan E.V.A., 201 stuks aan V.T.G., 150 stuks aan de B.V. en de rest - 50 stuks - per 10 of 20 stuks aan enkele directe gebruikers.
    De B.V. had 331 wagons in eigen bezit. Zij verhuurde de hierboven genoemde in 1972 gekochte 140 wagons aan V.T.G. en E.V.A. De overige 191 wagons verhuurde zij aan diverse gebruikers. De 150 van belanghebbende gehuurde wagons verhuurde zij voor rekening van belanghebbende tegen een commissie van 10% door aan klein-gebruikers in de BRD.
    De facturering en de wagonkentekensadministratie werd zowel voor belanghebbende als voor de B.V. verricht door de in België gevestigde N.V. [M] ( [M] ), waarvan [A] directeur en enig aandeelhouder was. De kosten van de door [M] ten behoeve van de B.V. verrichte werkzaamheden werden verrekend met de kosten van de door de B.V. ten behoeve van [M] verrichte bestuursactiviteiten.
    De verlies- en winstrekening van belanghebbende vermeldt over de jaren 1974 en 1975 een winst van respectievelijk Zwfrs. 39.281,27 en 2.139.700,83. In het resultaat over 1975 is begrepen "Erträge Mineralölhandel" ad Zwfrs. 2.509,92, -- , een transactie tussen het concern [N] en [O] . Voorts zijn in beide jaren als bate belangrijke bedragen aan "Kursdifferenzen" verantwoord. Na aftrek van genoemde posten is het resultaat van belanghebbende over 1974 en 1975 negatief.
    In februari 1975 heeft belanghebbende in verband met een schuld van $ 1.000.000, -- op door haar gekochte spoorwagons bij de Nederlandse Credietbank tegen guldens dollars op termijn gekocht tegen een koers van f 2,3765. Voor deze transactie betaalde belanghebbende aan de B.V. een commissie van 10% ofwel f 237.650, --.
    Vele aan belanghebbende geadresseerde facturen zijn toegezonden aan de B.V. of aan [M] .
    Op 31 oktober 1972 verwierf belanghebbende het erfpachtsrecht op het pand [b-straat 1] te [T] tegen een prijs van f 400.000, --. Voor belanghebbende compareerde voor de notaris de in dienst van de B.V. zijnde accountant [P] . Dit pand werd met ingang van 1 januari 1973 verhuurd aan de ex-echtgenote van [A] tegen een huurprijs van f 35.000, -- op jaarbasis. Het huurcontract is gedagtekend 25 september 1979.
    Op 11 juni 1976 hebben belanghebbende en [A] aan B.V. Financieringsmij. De Eerste Utrechtse en de Nederlandse Credietbank een crediethypotheek op voormeld erfpachtsrecht gegeven tot een bedrag van f 400.000, -- in hoofdsom.
    Een brief van de Nederlandse Credietbank N.V. dd. 13 oktober 1982 gericht aan belanghebbende luidt voor zover van belang als volgt:
    ""Auf Ihre Bitte teilen wir Ihnen mit, dass wir Ihnen im November 1972 für den Kauf des Hauses [b-straat 1] , [T] , einen Kontokorrentkredit in Höhe von Hfl. 400.000, -- eingeräumt haben.
    Als Sicherheit erbaten wir unter anderen eine positive/ negative Erklärung bezüglich Eintragung von Hypotheken auf das vorgenannte Haus.""
    Een brief van de Steuerverwaltung des Kanton Basel-Stadt van 23 december 1981 aan belanghebbende luidt als volgt: 
    ""Wir bestätigen hiermit, dass die [X] AG in Basel für alle eidgenössischen und kantonalen Steuern ohne irgendwelche Privilegierung veranlagt wird.""."
  
  
  
    Het Hof heeft het geschil als volgt omschreven:
  
  
    "In geschil is primair of belanghebbende als binnenlands belastingplichtige moet worden aangemerkt wier winst niet mede behaald is met behulp van een buiten Nederland gevestigde vaste inrichting dan wel als buitenlands belastingplichtige die beschikte over een in Nederland gelegen vaste inrichting, gelijk de inspecteur stelt en belanghebbende betwist, en subsidiair of belanghebbende als buitenlands belastingplichtige op de voet van het bepaalde in de artikelen 3 en 17 van de Wet op de Vennootschapsbelasting 1969 en 49 van de Wet op de inkomstenbelasting 1964 juncto artikel 48, lid 4, Wet IB 1964 en artikel 4, lid 1 van het Verdrag ter voorkoming van dubbele belasting, gesloten tussen Nederland en Zwitserland, (het Verdrag) uit het pand [b-straat 1] te [T] een binnenlands inkomen heeft genoten van f 60.000, --. "
  
  
  
    Het Hof heeft de standpunten van partijen als volgt weergegeven:
  
  
  
    "De inspecteur heeft - zakelijk - aangevoerd:
    Ik meen dat belanghebbende, beoordeeld naar de omstandigheden, in Nederland gevestigd is. Belanghebbende wordt geleid en bestuurd vanuit Nederland. Belanghebbendes statutaire zetel is [Z] . Aangenomen mag worden dat de Zwitserse autoriteiten belanghebbende beschouwen als een inwoner van Zwitserland.
    Alsdan is er een woonplaats in beide Staten. Voor de toepassing van het Verdrag wordt belanghebbende beschouwd in Zwitserland gevestigd te zijn.
    Onder de werking van het Verdrag kan Nederland slechts heffen als belanghebbendes activiteiten hier te lande worden uitgeoefend met behulp van een vaste inrichting in de zin van het Verdrag.
    Naar mijn mening is van een zodanige vaste inrichting sprake nu alhier kennelijk sprake was van "een plaats van leiding", van waaruit alle activiteiten van belanghebbende worden geleid, belanghebbende alhier beschikte over onroerende goederen en belanghebbende de bedrijfsinrichting van haar zustervennootschap [L] B.V. daadwerkelijk benutte. Gezien het bepaalde in artikel 14, lid 3, juncto het Slotprotocol ad artikel 4, lid 6 van het Verdrag dient te worden onderzocht of belanghebbende beschikte over vaste inrichtingen in beide Staten. Met het oog op de Zwitserse Burokosten en de door de [C] in rekening gebrachte kosten acht ik onwaarschijnlijk, maar niet volstrekt onmogelijk dat belanghebbende zou kunnen aantonen in Zwitserland over een vaste inrichting te beschikken. Ik acht het echter wel uitgesloten dat belanghebbende zou kunnen aantonen dat aldaar een wezenlijk gedeelte van de leiding is geconcentreerd.
    Overigens meen ik dat de eventuele Zwitserse vaste inrichting slechts als kostencentrum zal hebben kunnen fungeren. Een kostencentrum waaraan geen zelfstandige winstcapaciteit valt toe te rekenen. Verondersteld mag worden dat reeds de [C] A.G. haar kosten met winstopslag aan belanghebbende doorberekende.
    Ook ingeval het Hof met mij van mening verschilt over belanghebbendes vestigingsplaats meen ik dat de aanslag gehandhaafd moet worden. In dat geval is er sprake van een vaste inrichting in Nederland, zowel op grond van artikel 48, lid 4, Wet I.B. als in de zin van artikel 4, lid 1 van het Verdrag.
    Ter adstructie van een en ander wijs ik op het volgende:
    Op het adres [a-straat 1] te [Z] stonden per ultimo 1976 naast belanghebbende en de [C] 123 andere ondernemingen ingeschreven.
    Belanghebbendes directeur, [E] , vervulde in het belastingjaar bestuursfuncties bij ten minste 36 andere ondernemingen. Noch hij noch Dr. [I] , aan wie door de Raad van Bestuur een algemene volmacht was verleend om de door [E] aan hem gedelegeerde werkzaamheden uit te voeren, waren deskundig op het gebied van spoorwagons. Die deskundigheid bezat [A] wel en deze leidde tot een eredoctoraat van een Engelse universiteit en een orde van de Joegoslavische regering.
    De overige bestuurders van belanghebbende vervulden in het belastingjaar eveneens een aantal andere bestuursfuncties. Van het Zwitsers bestuur kon op het gebied van het nemen van beleidsbeslissingen weinig worden verwacht. Het is aan belanghebbende om aan te tonen dat [E] 's bemoeiíngen met betrekking tot belanghebbende anders waren dan de stereotiepe door een " Treuhand Buro" verrichte handelingen.
    Zowel belanghebbende als de B.V. houden zich in hoofdzaak bezig met het verhuren van spoorwagons. De bedrijfsactiviteiten van beide vennootschappen zijn in aanzienlijke mate verstrengeld.
    Belanghebbende verhuurt op grotere schaal dan de B.V. doch zij beschikt over minder arbeidskrachten. De in de jaarrekening op dit gebied tot uitdrukking gebrachte kosten blijven in vergelijking tot de desbetreffende kosten van de B.V. in belangrijke mate achter. Cijfermatige vergelijking van de kosten leert het volgende:
  
  
  
  
    
      
      
      
      
      
        
          
            
            
              [X] A.G .:
          
          
            
          
          
            
          
          
            
          
        
        
          
            
          
          
            1974
          
          
            1975
          
          
            1976
          
        
        
          
            huuropbrengst
          
          
            Zwfrs. 6.900.000
          
          
            8.400.000
          
          
            7.100.000
          
        
        
          
            Treuhandkosten
          
          
            92.000
          
          
            94.000
          
          
            69.000
          
        
        
          
            Beratungskosten
          
          
            76.000
          
          
            83.000
          
          
            75.000
          
        
        
          
            Burokosten
          
          
            16.000
          
          
            16.000
          
          
            15.000
          
        
        
          
            kosten N.V. [M]
          
          
            
              -
            
          
          
            
              44.000
            
          
          
            
              50.000
            
          
        
        
          
            
          
          
            184.000
          
          
            237.000
          
          
            209.000
          
        
        
          
            in % van huuropbrengst
          
          
            2,65
          
          
            2,8
          
          
            2,95
          
        
      
    
  
  
  
    
      
      
      
      
      
        
          
            
              [L] B.V .:
          
          
            
          
          
            
          
          
            
          
        
        
          
            huuropbrengst
          
          
            f 3.900.000
          
          
            4.400.000
          
          
            4.800.000
          
        
        
          
            personeelskosten
          
          
            221.000
          
          
            239.000
          
          
            345.000
          
        
        
          
            Algemene kosten (excl. reis-, verblijf-, auto- kosten)
          
          
            
              133.000
            
          
          
            
              111.000
            
          
          
            
              128.000
            
          
        
        
          
            
          
          
            354.000
          
          
            350.000
          
          
            473.000
          
        
        
          
            af: aan N.V. [M] doorberekende kosten
            (excl. reiskosten, in 1974, gesteld op 10%)
          
          
            
              76.500
            
          
          
            
              77.000
            
          
          
            
              67.500
            
          
        
        
          
            
          
          
            278.500
          
          
            273.000
          
          
            405.5000
          
        
        
          
            in % van huuropbrengst
          
          
            7,15
          
          
            6,2
          
          
            8,45
          
        
      
    
  
  
  
    Door deze kostenvergelijking is aannemelijk dat hier te lande werkzaamheden worden verricht die, zo belanghebbende geheel onafhankelijk van haar aandeelhouders zou werken, doorgaans door belanghebbende zelf zouden zijn verricht. De kostenvergelijking bevestigt dat door de B.V. risico's worden gelopen.
    Voorts moet in aanmerking worden genomen dat de via [M] aan belanghebbende in rekening gebrachte kosten naar alle waarschijnlijkheid het gevolg zijn van in Nederland verrichte werkzaamheden. De opmerking van balanghebbendes gemachtigde omtrent het betalen van "Gestionsgebühren" ter zake van behandelingskosten welke door belanghebbende zijn verantwoord onder de Wagonkosten die bij de groothuurders zijn ontstaan en aan belanghebbende in rekening worden gesteld kan ik moeilijk volgen. Het komt mij voor dat hier geen sprake is van een normale gebruikelijke handelwijze. De personeels- en andere kosten van de B.V. zijn disproportioneel ten opzichte van de tot uitdrukking gebrachte vergelijkbare kosten van belanghebbende.
    Het personeel van [M] , van welke vennootschap [A] directeur en enig aandeelhouder is, bestaat uit 1 of 2 personen. Het werk van de centrale facturering en wagonadministratie van belanghebbende wordt nagenoeg geheel door de B.V. verricht. Aan [M] worden jaarlijks de kosten van de B.V. doorberekend. Deze bedroegen:
  
  
  
    
      
      
      
        
          
            1974
          
          
            f 85.000,--
          
        
        
          
            1975
          
          
            f 128.000,--
          
        
        
          
            1976
          
          
            f 125.000,--
          
        
      
    
  
  
  
    De door [M] aan belanghebbende doorberekende kosten bedroegen:
  
  
  
    
      
      
      
        
          
            1974
          
          
            niet bekend
          
        
        
          
            1975
          
          
            Zwfrs. 44.000,--
          
        
        
          
            1976
          
          
            Zwfrs. 50.000,--
          
        
      
    
  
  
  
    De door [M] aan de B.V. in de periode van 1974 tot en met 1976 doorberekende kosten waren nihil. Zij werden gecompenseerd met door de B.V. ten behoeve van [M] verrichte bestuursactiviteiten. Alles wijst erop dat via [M] invloed kon worden uitgeoefend op belanghebbende.
    De effectieve Zwitserse belastingdruk over de winst is laag (circa 5%). Ook al zou belanghebbende, in tegenstelling tot hetgeen de Heer Willemsen van het accountantskantoor Willemsen en Van Eck B.V. daaromtrent verklaard heeft, geen Domizil Gesellschaft zijn kan belanghebbende belastingfaciliteiten genieten aangezien de spoorwagons buiten Zwitserland worden verhuurd.
    Ik ben niet onder de indruk van de inhoud van de brief van de Steuerverwaltung van het kanton [Z] van 23 december 1981.
    
      [A] heeft verklaard dat het contact met belanghebbende in hoofdzaak telefonisch verliep, dat correspondentie tussen de beide vennootschappen nauwelijks plaatsvond, dat van telexverkeer ook nauwelijks sprake was en dat van belanghebbende ontvangen telexberichten niet werden bewaard. Ik vind dit hoogst merkwaardig. De activiteiten van belanghebbende en de B.V. zijn zodanig verstrengeld dat redelijkerwijs gesproken correspondentie, contracten en gespreksaantekeningen voorhanden zouden moeten zijn. Nu dit niet het geval is stel ik dat bescheiden die kunnen duiden op de invloed die [A] had op het beleid van belanghebbende zijn weggewerkt. Op 31 oktober 1972 heeft belanghebbende de zakelijke rechten verworven met betrekking tot het pand [b-straat 1] te [T] . Eerst op 11 juni 1976 is op het pand een hypotheek gevestigd. De door belanghebbende overgelegde brief van de Nederlandse Credietbank van 13 oktober 1982 was mij niet bekend. Uit die brief blijkt niet dat het verstrekte crediet in het belastingjaar in werkelijkheid was opgenomen of dat het heeft gestrekt tot financiering van het pand. Het betreft een kapitaal pand in [T] . De huurwaarde daarvan stel ik op f 60.000, -- per jaar.
    Het overgelegde taxatierapport van 12 april 1984, waarin de makelaar [AA] stelt dat in de jaren 1974/1975 de huurwaarde circa f 3.000, -- per maand bedroeg, is voor mij nieuw.
    Ik wil in de gelegenheid worden gesteld een tegen-taxatie te laten verrichten.
    Namens belanghebbende is door haar gemachtigde - zakelijk - het volgende aangevoerd:
    Belanghebbende is opgericht naar Zwitsers recht. Haar statutaire zetel is gevestigd in [Z] . Derhalve is ingevolge het bepaalde in artikel 2, lid 4 van het Verdrag belanghebbendes woonplaats in Zwitserland gelegen. De boekhouding wordt gevoerd op het adres van belanghebbendes statutaire zetel. De administratie in ruime zin wordt gevoerd in Zwitserland en in België. De jaarstukken worden opgesteld in Zwitserland en aldaar gecontroleerd door Zwitserse accountants. De Algemene Vergadering van Aandeelhouders worden gehouden in Zwitserland.
    Belanghebbende is volledig onderworpen aan de Zwitserse belasting naar het inkomen. Het maximale tarief bedraagt 40%. Die belasting wordt geheven omdat belanghebbende een rechtspersoon is die in hoofdzaak haar activiteiten in Zwitserland uitoefent en er op grond van de nationale Zwitserse wetgeving of op grond van Verdragen niet gesproken kan worden over een vaste inrichting buiten Zwitserland.
    Hoewel belanghebbende niet de status heeft van Sitz- of Hilfgesellschaft heeft zij niettemin in het verleden gemeend in haar belastingaangifte toepassing van het Sitz-privilege te kunnen claimen omdat haar feitelijke activiteiten - het verhuren van haar wagons - in de B.R.D. plaatsvonden. De locale fiscus heeft dit aanvankelijk geaccepteerd maar na een fiscale controle door de Baseler fiscus is aan het licht gekomen dat het bestuur van belanghebbende in Zwitserland is gevestigd en dat de feitelijke buitenlandse activiteiten niet worden uitgeoefend via een vaste inrichting in het buitenland. De winsten over de nog navorderbare jaren zijn toen belast naar het gewone tarief. Ik verwijs naar de brief van de Steuerverwaltung van het kanton [Z] van 23 december 1981. Een afschrift van deze brief is op 11 januari 1982 bij het indienen van het bezwaarschrift tegen de aanslag vennootschapsbelasting over het jaar 1977 aan de inspecteur gezonden.
    Toen in juni 1970 de B.V. met behulp van belanghebbende en haar adviseurs werd opgericht bezat [A] geen deskundigheid op het gebied van spoorwagons. Het door de inspecteur vermelde eredoctoraat is hem niet verleend op grond van zijn deskundigheid op het gebied van spoorwagons maar wegens de door hem ontwikkelde techniek op het terrein van LPG-gebruik van dieselauto's. De deskundigheid op het gebied van spoorwagons heeft [A] eerst verworven nadat hij zich in 1972 via de B.V. met spoorwagons is gaan bezighouden. In 1970 had belanghebbende al 8 jaar exploitatie achter de rug. Onbegrijpelijk is dan ook de opmerking van de inspecteur dat van het Zwitsers bestuur op het gebied van het nemen van beleidsbeslissingen in het belastingjaar weinig kon of mocht worden verwacht.
    Van het begin af berustte de leiding van belanghebbende bij haar bestuurders in [Z] . Het feit dat [E] en de andere directieleden andere bestuursfuncties vervulden doet hieraan niet af.
    
      [E] was met het hem ter beschikking staande personeel van het [C] Buro verantwoordelijk voor de coördinatie en delegatie van de werkzaamheden. Dr. [I] voerde met een algemene volmacht van de Raad van Bestuur de door [E] aan hem gedelegeerde werkzaamheden uit. Ir. [J] trad op als technisch adviseur. Voorts had belanghebbende zich in de persoon van Dr. [K] verzekerd van de medewerking van een van de grootste deskundigen op het gebied van wagonverhuur in Europa. 
    Overeenkomstig de opzet heeft belanghebbende de exploitatie van haar spoorwagons in belangrijke mate doen verrichten door enkele spoorwagonverhuurmaatschappijen, die de wagons aan de uiteindelijke gebruikers verhuurden. Deze verhuurmaatschappijen verzorgen het onderhoud, de verzekering en de verhuur. Ten aanzien van de exploitatie van het wagenpark resteerde voor belanghebbende slechts het toezicht op de prompte afdracht van de revenuen. Door dit concept was het voor belanghebbende mogelijk met een minimum aan mankracht haar bedrijf te runnen en bestond er geen behoefte aan gekwalificeerde deskundigen in permanente dienst. Belanghebbende nam met een geheel ander kostenpatroon deel aan het maatschappelijk verkeer dan de B.V. De beloning van de groothuurders bestond uit een "Gestionsgebühren" van 10% van de huurprijs, welke beloning bij groothuurders als V.T.G. en E.V.A. gebruikelijk is. Door de kosten van deze werkzaamheden, die bij de B.V. door eigen personeel worden verricht, buiten de kostenvergelijking te houden, zoals de inspecteur heeft gedaan, is een vertekend beeld opgeroepen. 
    De B.V. huurde als groothuurder partijen spoorwagons van belanghebbende. Zij hield zich daarbij uitsluitend bezig met die werkzaamheden die van een goed huurder van partijen spoorwagons voor het doorverhuren worden vereist. De betaalde huurprijzen en de verrekende wagonkosten zijn op zakelijke wijze in rekening-courant verrekend. Van de oprichting van de B.V. af zijn deze rekening-courantoverzichten zonder versluiering in de bij de aangiften gevoegde jaarrekeningen opgenomen. 
    De inspecteur presenteert deze rekening-courantoverzichten thans als een beeld van verstrengeling waarin een aanwijzing zou kunnen worden gevonden voor de leidinggevende invloed op- en een vestigingsplaats van belanghebbende in Nederland. Deze suggestie steunt slechts op het woord "verstrengeling" waaronder naast eigen activiteiten van de B.V. activiteiten van belanghebbende zouden zijn begrepen. 
    De B.V. handelde echter onafhankelijk op eigen naam en in eigen hoedanigheid van haar eigen wagons en als huurster van wagons van belanghebbende. 
    Dat er derhalve geen bescheiden zijn, waaruit zou moeten blijken dat de B.V. als vaste inrichting voor belanghebbende fungeerde, is logisch. De veronderstelling van de inspecteur dat er bescheiden zouden zijn weggewerkt is voor zijn rekening. Van belanghebbende kan niet worden verlangd dat zij een niet bestaand feit, in casu de veronderstelde bescheiden, weerlegt.
    Bij vrijwel alle internationale bedrijven komt het voor dat bedrijven verkeerd worden geadresseerd of besteld. Dat in het onderhavige geval een aantal malen aan belanghebbende geadresseerde stukken per abuis aan de B.V. of aan [M] zijn gezonden is begrijpelijk.
    In verband met de verhuurpolitiek tegenover de gezamenlijke huurders, de aansprakelijkheid van belanghebbende tegenover wagonleveranciers met betrekking tot de aan de B.V. verhuurde wagons en het kosteninzicht in de wederzijdse verhuurde wagons was een gecombineerde wagonadministratie zowel in het belang van belanghebbende als in dat van de B.V.
    De directie van beide vennootschappen hebben in onderling overleg de beleidsbeslissing genomen om deze werkzaamheden door [M] te doen verrichten onder controle van [P] voor de B.V. en de Zwitserse accountants voor belanghebbende. Deze werkzaamheden werden door eigen personeel van [M] uitgevoerd en betroffen uitsluitend begrensde administratieve taken. Onjuist is dus de stelling van de inspecteur dat bedoelde werkzaamheden nagenoeg geheel door personeel van de B.V. zijn verricht.
    De door [P] verrichte diensten en gemaakte reiskosten werden door de B.V. aan [M] in rekening gebracht. De door [M] verrichte werkzaamheden ten behoeve van de B.V. werden gecompenseerd met de directiebeloning. De door [M] ten behoeve van belanghebbende verrichte administratieve werkzaamheden, hoofdzakelijk bestaande uit de technische wagonadministratie, werden jaarlijks door [M] aan belanghebbende berekend.
    
      [M] had, gelet op haar beperkte taken, geen invloed op het beleid van belanghebbende. Uit het feit dat [A] directeur en aandeelhouder van [M] is, is niet de conclusie te trekken dat [A] via [M] invloed op het beleid van belanghebbende uitoefende, gelijk de inspecteur doet.
    De koop van het erfpachtsrecht op het pand [b-straat 1] is gefinancierd met een crediet in rekening-courant bij de Nederlandse Credietbank. Dit crediet waarvoor als zekerheid een positieve/negatieve hypotheekverklaring is afgegeven is in 1976 vervangen door een geldlening onder hypothecair verband. Het pand is in 1972 gekocht om het aan de ex-echtgenote van [A] , die toen tot omstreeks 1975 zelf aan het adres [c-straat 1] te [T] woonde, te verhuren. Omdat [A] zelf niet over voldoende middelen beschikte om het pand te financieren heeft hij als aandeelhouder van belanghebbende aan de directie van belanghebbende verzocht het pand te kopen, aan welk verzoek is voldaan.
    De exploitatie van het pand gaf over het belastingjaar het volgende resultaat te zien:
  
  
  
    
      
      
      
      
        
          
            huur
          
          
            
          
          
            f 35.000,--
          
        
        
          
            erfpacht
          
          
            f 1.434,--
          
          
            
          
        
        
          
            grondbelasting
          
          
            f 114,--
          
          
            
          
        
        
          
            verzekering
          
          
            f 512,--
          
          
            
          
        
        
          
            rente (8% van f 400.000,--)
          
          
            f 32.000,--
          
          
            
          
        
        
          
            afschrijving 2%
          
          
            
              f 8.000,--
            
          
          
            
          
        
        
          
            
          
          
            
          
          
            f 42.060,--
          
        
        
          
            
          
          
            negatief resultaat
          
          
            f 7.060,--
          
        
      
    
  
  
  
    Gelet op de aankoopprijs van f 400.000, -- kan de inspecteur de door hem genoemde huurwaarde van f 60.000, -- niet als een serieuze taxatie voor een voor die tijd aanvaardbaar rendement aanmerken.
    Uit de overgelegde brief van de makelaar [AA] blijkt dat de huurwaarde in het belastingjaar ongeveer f 3.000, -- per maand bedroeg.
    Het verzoek van de inspecteur om een tegentaxatie te doen uitbrengen is tardief en in strijd met de goede procesorde. Reeds bij conclusie van repliek is een overzicht gegeven van de opbrengst van het pand in het belastingjaar. Het had op de weg van de inspecteur gelegen om bij conclusie van dupliek het bewijs te leveren dat de verantwoorde winst niet juist was.
    Resumerende stel ik dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat belanghebbende een woonplaats in Nederland heeft en van Nederland wordt geleid noch dat belanghebbende in Nederland beschikt over een vaste inrichting. Het feit dat [A] meerderheidsaandeelhouder is in de onderneming van belanghebbende, gevoegd bij zijn aandelenbezit en directeurschap van de B.V. en [M] is voor de inspecteur blijkbaar voldoende om te veronderstellen dat hij daadwerkelijk invloed zou hebben uitgeoefend op het beleid van belanghebbende."
  
  
  
    Het Hof heeft omtrent het geschil overwogen:
  
  
    "1. Het bepaalde in artikel 2, lid 4, van het Verdrag en artikel 4, lid 1, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen brengt mede dat eerst moet worden bezien of belanghebbende naar de omstandigheden beoordeeld in Nederland is gevestigd en vervolgens of belanghebbende naar Zwitsers recht in Zwitserland is gevestigd. Indien belanghebbende aldus bezien woonplaats in beide staten blijkt te hebben wordt belanghebbende geacht haar woonplaats te hebben alwaar zij statutair is gevestigd.
    Ten slotte moet worden bezien of belanghebbende als buitenlands belastingplichtige aan de Nederlandse vennootschapsbelasting is onderworpen ter zake van winst behaald met een Nederlandse vaste inrichting in de zin van artikel 4, lid 2, Verdrag en/of ter zake van inkomen uit onroerend goed.
  
  
  
    2.1. Vast staat dat belanghebbende een naar Zwitsers recht opgerichte Aktiengesellschaft is die aldaar statutair is gevestigd en aldaar - zij het door middel van een " Treuhand " - kantoor houdt. Eveneens staat vast dat de feitelijke werkzaamheden met betrekking tot de verhuur van de wagons in hoofdzaak worden uitgevoerd in de B.R.D. en België en bijkomstig in andere Europese landen.
    2.2. Onder deze omstandigheden brengt een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat de inspecteur aannemelijk maakt dat de leiding van belanghebbende geheel of nagenoeg geheel vanuit Nederland plaatsvond.
    2.3. De stelling van belanghebbende dat zij met haar activiteiten eerder is begonnen dan de B.V., dat zij in hoofdzaak geleid werd en wordt vanuit Zwitserland en dat haar activiteiten vrijwel uitsluitend betreffen de aanschaf en verhuur van spoorwagons op lange termijncontracten, namelijk 421 van de 471 wagons, zijn door de inspecteur onvoldoende gemotiveerd weersproken. Voorts heeft belanghebbende mede door de verklaring van de getuige [A] aannemelijk gemaakt. dat zij, doordat zij de wagons in hoofdzaak in grote aantallen verhuurde aan huurders die zelf voor het onderhoud en de verzekering zorgden, ten aanzien van de exploitatie van haar wagonpark kon volstaan met een minimum aan mankracht en dat de voor het verhuren van de wagons vereiste werkzaamheden in hoofdzaak in de B.R.D. (het "Heimbahnhof" der wagons is Siegen) of België (centrale facturering en kentekenadministratie) verricht werden.
    Het Hof neemt derhalve aan dat de werkelijke leiding van belanghebbende en haar onderneming voor wat betreft de contracten tot verhuur op lange termijn niet vanuit Nederland plaatsvond.
    2.4. Ten aanzien van de 150 door de B.V. van belanghebbende gehuurde wagons heeft de getuige [A] - zakelijk - verklaard:
    
      [M] administreerde 150 wagons die door [L] gehuurd waren van de A.G. Deze door [M] geadministreerde wagons werden in aantallen van 1 tot 5 wagons verhuurd voor - als regel - minimaal een jaar. Het aantal wagons loopt soms op tot 10 à 20 per klant. De 150 wagons van de A.G. werden voor rekening van die A.G. verhuurd voor een commissie van 10%. Voor een aantal gold dat de B.V. ze voor een vast bedrag van de A.G. huurde. Regelmatig kwam er iemand uit [Z] om de afrekeningen betreffende de wagons van de A.G. te controleren. Dit gebeurde samen met de heer [P] van [L] .
    Ten aanzien van 50 door de A.G. in kleine aantallen verhuurde wagons heeft deze getuige nog verklaard:
    ""Ik weet niet of de 50 wagons die de A.G. in kleine aantallen verhuurde ook door [M] werden geadministreerd.""
    Uit deze verklaringen leidt het Hof af dat [A] of de B.V. als vaste vertegenwoordiger van belanghebbende althans een aantal wagons voor rekening van belanghebbende in de B.R.D. verhuurde.
    2.5. Verder heeft belanghebbende gesteld en de inspecteur niet of onvoldoende betwist dat in Zwitserland belasting over belanghebbendes winst wordt geheven.
  
  3. Uit hetgeen onder 2.1, 2.3 en 2.4 is vastgesteld, bezien in onderling verband en samenhang, leidt het Hof af, dat belanghebbende naar de omstandigheden beoordeeld niet in Nederland is gevestigd doch dat zij hier wel een vaste inrichting heeft in de zin van artikel 4, lid 2, van het Verdrag, en wel in de vorm van een vaste vertegenwoordiger.
  Uit hetgeen onder 2.5 is vastgesteld put het Hof bovendien het niet weerlegde vermoeden dat belanghebbende naar Zwitsers belastingrecht aldaar haar woonplaats heeft, zodat belanghebbende die statutair in Zwitserland is gevestigd, ook om die reden niet als binnenlands belastingplichtige kan worden aangemerkt.
  4. In beginsel is tussen partijen niet in geschil dat de inkomsten uit onroerend goed in Nederland zijn belast.
  
    Met betrekking tot de inkomsten uit het pand [b-straat 1] te [T] heeft belanghebbende bij conclusie van repliek gesteld dat deze in het belastingjaar f 7.060, -- negatief waren. Bij conclusie van dupliek heeft de inspecteur, op wiens weg dat lag, niet aannemelijk gemaakt (door bij voorbeeld een taxatierapport over te leggen) dat de bruto huurwaarde f 60.000, -- op jaarbasis bedroeg, doch volstaan met de opmerking dat belanghebbende de opgevoerde rente van f 32.000, -- moet aantonen.
    Het Hof vindt geen termen om, nu belanghebbende bij pleidooi van 18 april 1984 een taxatierapport in het geding heeft gebracht waaruit blijkt dat de huurwaarde in het belastingjaar ongeveer f 3.000, -- per maand bedroeg, de inspecteur nog in de gelegenheid te stellen een tegentaxatie te doen uitbrengen. Dit klemt te meer nu de inspecteur op deze kwestie ter zitting van 10 april 1985 niet is teruggekomen.
    Het Hof acht door de inhoud van de brief van de Nederlandse Credietbank van 13 oktober 1982 voldoende aannemelijk gemaakt dat het crediet in rekening-courant is verleend voor de aankoop van het huis in kwestie.
    Nu de inspecteur de hoogte van de rente en de overige opgevoerde aftrekposten niet heeft betwist staat de negatieve opbrengst van het pand vast.
  
  5. Uit de gedetailleerde jaarstukken van belanghebbende over het jaar 1974, zoals overgelegd door de inspecteur, blijkt dat de winst van belanghebbende ad Zwfrs. 39.281, -- voor een bedrag van Zwfrs. 270.026, -- gunstig is beïnvloed door "Kursdifferenzen". Hieruit leidt het Hof af dat belanghebbende in het onderwerpelijke jaar met de exploitatie van de wagons geen voordelig resultaat heeft behaald. Het Hof ontleent hieraan - nu de inspecteur dienaangaande onvoldoende heeft gesteld - het niet weerlegde vermoeden dat belanghebbende met de exploitatie van de wagons voor zover die - naar onder 3 is overwogen - aan de Nederlandse vaste inrichting moet worden toegerekend geen positief voordeel heeft behaald, althans niet een voordeel dat groter is dan het onder 4 vermelde negatieve bedrag.
  6. Het Hof acht niet aannemelijk gemaakt dat de winst op de dollartransacties en/of genoemde "Kursdifferenzen" aan de Nederlandse vaste inrichting moeten worden toegerekend."
  
  
    Op die gronden heeft het Hof de navorderingsaanslag vernietigd.
  
  
  
    3. Geding in cassatie.
  
  
    De Staatssecretaris van Financiën heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld.
    Hij heeft de volgende middelen van cassatie voorgesteld:
  
  
    "I. Schending van het recht, met name van artikel 17, eerste lid, van de Wet administratieve rechtspraak belastingzaken, doordat het Hof heeft geoordeeld dat een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat de inspecteur aannemelijk maakt dat de leiding van belanghebbende geheel of nagenoeg geheel vanuit Nederland plaatsvond.
    II. Schending van het recht doordat het Hof de winst van de vaste vertegenwoordiger onjuist en/of op onbegrijpelijke gronden heeft bepaald.
    Ter toelichting moge het volgende dienen. 
    Ad I. 
    Het Hof heeft overwogen dat belanghebbende een naar Zwitsers recht opgerichte Aktiengesellschaft is die aldaar statutair is gevestigd en aldaar - zij het door middel van een " Treuhand " - kantoor houdt. Voorts heeft het Hof overwogen dat de feitelijke werkzaamheden met betrekking tot de verhuur van de wagons in hoofdzaak worden uitgevoerd in de B.R.D. en België en bijkomstig in andere landen. Naar het oordeel van het Hof brengt onder deze omstandigheden een redelijke verdeling van de bewijslast mee dat de inspecteur aannemelijk maakt dat de leiding van belanghebbende geheel of nagenoeg geheel vanuit Nederland plaatsvond. De vraag is gerechtvaardigd of het Hof uitsluitend op grond van de bedoelde omstandigheden de bewijslast heeft kunnen en mogen verdelen, gelijk het heeft gedaan. Ik meen deze vraag ontkennend te moeten beantwoorden, daar zich in het onderhavige geval, gelijk de inspecteur toch ook op overtuigende wijze heeft aangetoond, zodanig bijzondere, ongebruikelijke en onwaarschijnlijke omstandigheden voordoen en hebben voorgedaan, dat de redelijkheid geweld zou worden aangedaan, indien onder die omstandigheden van de inspecteur zou worden gevergd aannemelijk te maken dat de leiding van belanghebbende geheel of nagenoeg geheel vanuit Nederland plaatsvond. Op een aantal van de bedoelde omstandigheden ga ik hierna in. 
  
  1. Het Hof stelt vast dat belanghebbende een naar Zwitsers recht opgerichte A.G. is die aldaar statutair is gevestigd en aldaar - zij het door middel van een " Treuhand " - kantoor houdt. De inspecteur heeft niet dan wel onvoldoende weersproken gesteld dat op het adres [a-straat 1] te [Z] per ultimo 1976 naast belanghebbende en de [C] 123 andere ondernemingen stonden ingeschreven, dat belanghebbendes directeur, [E] , in het belastingjaar bestuursfuncties vervulde bij ten minste 36 andere ondernemingen en dat hij ( [E] ) noch Dr. [I] , aan wie door de Raad van Bestuur een algemene volmacht was verleend, deskundig waren op het gebied van spoorwagons, een deskundigheid die [A] wel bezat. 
  2. De stukken laten geen enkele conclusie toe omtrent de wijze waarop in het onderhavige geval door de "Verwaltungsrat" bestaande uit leden die alle in dienstbetrekking waren bij de " Treuhand " feitelijk leiding is gegeven aan belanghebbende. Een en ander blijft volstrekt in het vage. De stukken laten slechts de conclusie toe dat de feitelijke activiteiten van belanghebbende in hoofdzaak bestaan uit de verhuur - op korte en op lange termijn - van spoorwagons en dat ter zake op technisch, commercieel en juridisch gebied externe adviseurs zijn ingeschakeld. 
  Volstrekt onduidelijk is hoe een ter zake van de exploitatie van spoorwagons ondeskundige Verwaltungsrat in dat kader heeft kunnen en mogen beslissen en aldus leiding heeft kunnen en mogen geven aan belanghebbende. In een zodanig geval mag toch worden aangenomen dat er enigerlei vorm van ruggespraak bestaat met enig ter zake deskundig persoon. Waar het belang van een en ander in het onderhavige geval uiteindelijk de wel deskundige heer [A] aanging, mag dan ook de conclusie gerechtvaardigd heten dat de door belanghebbende gegeven voorstelling van zaken duidt op omstandigheden, die afwijken van hetgeen als normaal en gebruikelijk is te beschouwen, zodat minst genomen grote vraagtekens kunnen worden gezet bij de door belanghebbende aan de Verwaltungsrat toegedichte feitelijke leiding. Op blz. 6 van zijn conclusie van dupliek heeft de inspecteur een treffend voorbeeld gegeven, waaruit het onwaarschijnlijke en ongebruikelijke van de door belanghebbende geschetste situatie blijkt. De heer [A] heeft in 1972 met zijn kinderen de [C] volmacht gegeven om op de algemene vergadering van aandeelhouders namens de aandeelhouders te stemmen. Waar de leden van de Verwaltungsrat uitsluitend bestaan uit personen die alle bij de [C] in dienst zijn, is aldus een situatie ontstaan, waarbij de leden van de Verwaltungsrat hun eigen beleid mogen goedkeuren. Uit de stukken volgt niet dat belanghebbende deze constatering heeft weersproken, zodat ook daaruit een argument is te putten voor het hoogst ongebruikelijke en ongeloofwaardige van de door belanghebbende gegeven voorstelling van zaken. De inspecteur heeft dan ook niet ten onrechte het standpunt ingenomen dat het aan belanghebbende is om aan te tonen dat de bemoeiingen van de Verwaltungsrat ( [E] c.s.) met betrekking tot belanghebbende anders waren dan de stereotiepe door een " Treuhand -Buro" verrichte handelingen.
  3. N.V. [M] te België zou zijn ingeschakeld in verband met de verhuurpolitiek tegenover de gezamenlijke huurders, de aansprakelijkheid van belanghebbende tegenover wagonleveranciers met betrekking tot de aan de B.V. verhuurde wagons en het kosteninzicht in de wederzijds verhuurde wagons.
  Belanghebbende doet het voorkomen alsof [M] een tamelijk passief administratiecentrum is. Ik acht zulks uiterst onwaarschijnlijk. Vaststaat dat [A] directeur-enig aandeelhouder is van N.V. [M] (het door [A] bij het getuigenverhoor voor het Hof opgegeven woonadres - het zij ter zijde opgemerkt - blijkt overigens het vestigingsadres van N.V. [M] te zijn!) Ik acht dit geen toevallige omstandigheid, waaraan - gelijk belanghebbende doet - de betekenis moet worden ontzegd die de inspecteur daaraan heeft toegekend (invloed op belanghebbende). Waar een gecombineerde wagonadministratie, gelijk belanghebbende heeft verklaard, zowel. in het belang was van belanghebbende als in dat van de B.V., de verhuurpolitiek tegenover de gezamenlijke huurders kennelijk in het geding was en zelfs naar eigen zeggen van belanghebbende haar aansprakelijkheid tegenover wagonleveranciers, mag het toch als volstrekt onwaarschijnlijk worden aangemerkt dat belanghebbende zonder invloed van buiten af erin heeft bewilligd de voor haar zo betekenisvolle activiteiten uit te besteden aan een daartoe door haar grootaandeelhouder opgerichte B.V., waarvan deze aandeelhouder ook nog directeur was. Gelet op de door belanghebbende geschetste belangen zou ter waarborging daarvan enigerlei vorm van directe participatie in de N.V. meer voor de hand hebben gelegen. Het is toch uiterst onwaarschijnlijk en ongebruikelijk dat belanghebbende genoegen heeft genomen met slechts een controlemogelijkheid door Zwitserse accountants.
  4. Belanghebbende stelt dat er geen bescheiden zijn weggewerkt door de B.V. Vast staat overigens wel dat telexen van belanghebbende niet zijn bewaard. De inspecteur heeft naar mijn mening terecht gewezen op het merkwaardige feit dat er bij de B.V. geen enkel contract boven water is gekomen. Zulks plaatst de door belanghebbende gegeven verklaringen voor het ontbreken van bescheiden in een merkwaardig daglicht, waar zij zelf blijkens de stukken contracten zou hebben opgemaakt met groothuurders als V.T.G. en E.V.A. in de B.R.D. Het komt toch wel als uiterst onwaarschijnlijk over dat, waar de B.V. ook als groothuurder optrad, een zodanig contract niet zou zijn opgemaakt. Een en ander roept een ongeloofwaardig en ongebruikelijk beeld op, dat slechts kan worden verklaard vanuit een directe invloed van [A] of de door hem beheerste B.V. op de leiding van belanghebbende. 
  5. Ook de aanschaf van het pand [b-straat 1] te [T] roept een onwaarschijnlijk beeld op. Belanghebbende heeft ter zake tegenstrijdige verklaringen afgelegd. In haar conclusie van repliek (blz. 18) verklaart zij het pand, zoals zovele buitenlandse investeerders die in die tijd actief waren op de Nederlandse onroerend-goedmarkt vanwege de algemeen verwachte prijsstijgingen, te hebben gekocht uit zuiver speculatieve oogmerken. Dienaangaande heeft de inspecteur in zijn conclusie van dupliek (blz. 7) terecht opgemerkt die passage niet serieus te kunnen nemen, gelet op de bewoning van het pand door [A] en zijn ex-echtgenote. Het heeft er alle schijn van dat [A] belanghebbende heeft bewogen tot aanschaf van het pand en daarmee direct invloed heeft uitgeoefend op de leiding van belanghebbende. De (pas) in de pleitnota voor het Hof gegeven nadere toelichting op de gang van zaken bij de aanschaf van het pand versterkt eerder die indruk dan dat zij daaraan afbreuk doet. Betekenisvol mag ook heten dat een huurcontract pas blijkt te worden opgemaakt als de rijksaccountant daar naar vraagt (blz. 10 vertoogschrift inspecteur). Voorts is opmerkelijk dat de heer [A] voor het Hof, blijkens het proces-verbaal van getuigenverhoor, heeft verklaard dat belanghebbende is gevraagd en bereid gevonden het pand te kopen ""mits er voldoende rendement wordt geboden"". 's Hofs uitspraak geeft genoegzaam aan dat aan die voorwaarde niet kon worden en ook niet is voldaan. Niettemin heeft belanghebbende het pand gekocht. 
  6. Met betrekking tot de commissie inzake de valuta-termijntransactie heeft de inspecteur niet zonder grond het bedingen van die commissie aan willen merken als een feitelijk beschikken over het vermogen van belanghebbende. Met de inspecteur ben ik van mening (blz. 6 van diens conclusie van repliek) dat een vergoeding van 10% van de aankoopkosten in ieder geval als bepaald buiten elke proportie is te kwalificeren. De hiervoor geschetste omstandigheden, waaraan de vele andere door de Inspecteur ook reeds aangevoerde voorbeelden (ik wijs slechts op de ongeloofwaardige gang van zaken bij de olietransactie) zouden kunnen worden toegevoegd, roepen onmiskenbaar een beeld op van een grotere invloed op de leiding van belanghebbende dan zij het wil doen voorkomen. Bij aanwezigheid van een zo groot aantal onwaarschijnlijke en ongebruikelijke omstandigheden acht ik het onjuist en in strijd met de redelijkheid dat het Hof voor de verdeling van de bewijslast slechts is uitgegaan van de in zijn rechtsoverwegingen onder 2.1 omschreven omstandigheden. Het geheel van de omstandigheden had het Hof naar mijn mening slechts tot de slotsom kunnen brengen dat de redelijkheid gebiedt in een geval als het onderhavige van belanghebbende te vergen aannemelijk te maken dat haar leiding niet geheel of nagenoeg geheel vanuit Nederland plaatsvond.
  
    Ad II.
    Het Hof heeft geoordeeld dat uit de gedetailleerde jaarstukken van belanghebbende over het jaar 1974, zoals overgelegd door de inspecteur, blijkt dat de winst van belanghebbende ad Zwfrs. 39.281, -- voor een bedrag van Zwfrs. 270.026, -- gunstig is beïnvloed door "Kursdifferenzen". Hier- uit leidt het Hof af dat belanghebbende in het onderwerpelijke jaar met de exploitatie van de wagons geen voordelig resultaat heeft behaald. Het Hof heeft slechts tot dit oordeel kunnen komen door uit te gaan van de veronderstelling dat de post "Kursdifferenzen" is aan te merken als een zelfstandige grootheid, die in generlei verband staat tot de exploitatie van de wagons. Voor de juistheid van deze veronderstelling zijn evenwel in de stukken geen aanknopingspunten te vinden. 's Hofs oordeel dat belanghebbende in het onderwerpelijke jaar met de exploitatie van de wagons geen voordelig resultaat heeft behaald is dan ook zonder nadere motivering niet begrijpelijk. In verband hiermede is ook evenzeer onbegrijpelijk 's Hofs oordeel, steunend op een niet weerlegd vermoeden, dat belanghebbende met de exploitatie van de wagons voor zover die aan de Nederlandse vaste inrichting moet worden toegerekend geen positief voordeel heeft behaald, althans niet een voordeel dat groter is dan het in rechtsoverweging 4 vermelde negatieve bedrag.
    Nog afgezien van het voorgaande ben ik van oordeel dat het Hof ten onrechte - te meer waar niet is komen vast te staan dat de exploitatie van de wagons door belanghebbende en de vaste inrichting hier te lande op gelijke wijze hebben plaatsgevonden - kennelijk heeft geoordeeld dat, nu de onderneming als geheel verlies leed op de exploitatie van de wagons (hetgeen naar mijn mening niet is komen vast te staan; zie hiervoor), ook de vaste inrichting wel geen winst zal hebben gemaakt, althans geen winst groter dan de negatieve opbrengst van het pand. Ten onrechte en al te gemakkelijk is het Hof voorbijgegaan aan de voor de beslissing van het onderhavige geschil van belang zijnde feitelijke gedragingen in de vaste inrichting hier te lande en de vaststelling van de uit deze gedragingen voortgevloeide resultaten. Wat die resultaten betreft ben ik van mening dat het Hof niet met een zo globale beoordeling heeft kunnen volstaan als het heeft gedaan. Volledigheidshalve moge ik nog wijzen op het bepaalde in punt 8 onder Ad artikel 4 van het Slotprotocol behorend bij het tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Zwitserse Bondsstaat gesloten verdrag ter voorkoming van dubbele belasting. "
  
  
  
    Belanghebbende heeft een vertoogschrift ingediend.
    Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten: de Staatssecretaris door Mr. Ch.J. Langereis, advocaat te Amsterdam, belanghebbende door Mr. J.W. Meijer, advocaat te 's-Gravenhage.
    De Advocaat-Generaal Verburg heeft op 29 oktober 1987 geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
  
  
  
    4. Beoordeling van de middelen van cassatie.
  
  
    4.1. Het Hof heeft geoordeeld dat onder de in zijn rechtsoverweging 2.1 genoemde omstandigheden een redelijke verdeling van de bewijslast meebrengt dat de Inspecteur aannemelijk maakt dat de leiding van belanghebbende geheel of nagenoeg geheel vanuit Nederland plaatsvond.
    Mede in aanmerking genomen dat het in het algemeen op de weg van de inspecteur ligt de feiten te bewijzen waarop de aanslag steunt, kan niet worden gezegd dat het Hof met zijn voormelde oordeel omtrent de bewijslastverdeling de redelijkheid uit het oog heeft verloren. Bij het geven van dat oordeel is het Hof niet tekort geschoten in zijn motiveringsplicht.
    Middel I kan dus niet tot cassatie leiden.
    4.2. Middel II bestrijdt de juistheid en de redengeving van 's Hofs beslissing dat de vaste inrichting in Nederland van belanghebbende in het onderhavige jaar geen positief resultaat heeft behaald. Die beslissing is echter van feitelijke aard, zodat de juistheid ervan in cassatie niet ter beoordeling staat, terwijl zij ook niet onbegrijpelijk of anderszins ontoereikend is gemotiveerd. Middel II treft dus evenmin doel.
  
  
  
    5. Beslissing.
  
  De Hoge Raad verwerpt het beroep.
  
  
    Aldus gewezen door mrs. Royer, vice-president, Jansen, Van der Linde, Baardman en Bellaart, raadsheren. Uitgesproken door de vice- president voornoemd ter raadkamer van 27 april 1988, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier mr. Koopman.