ECLI:NL:HR:2023:486, Hoge Raad, 04-04-2023, 21/02951
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-04-04 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Met iemand die leeftijd van 12 maar nog niet die van 16 jaren heeft bereikt buiten echt ontuchtige handelingen plegen die (mede) bestaan uit seksueel binnendringen van lichaam, terwijl schuldige feit begaat tegen persoon bij wie misbruik van kwetsbare positie wordt gemaakt (art. 245 en art. 248.3 Sr). 1. Uitleg bestanddeel ‘kwetsbare positie’. 2. Onvolkomenheid bij beëdiging van één van de raadsheren van hof ’s-Hertogenbosch die uitspraak heeft gewezen, art. 5.2 en 6.2 Wet RO. 
        Ad 1. Art. 248.3 Sr bevat strafverzwarende omstandigheid voor daarin genoemde strafbare feiten, die alle zien op zedenmisdrijven gepleegd tegen minderjarigen. Uit wetsgeschiedenis blijkt dat met die bepaling (ter implementatie van art. 9 Richtlijn 2011/93) is beoogd kinderen die in kwetsbare positie verkeren extra bescherming te bieden tegen misbruik van die kwetsbare positie, waarbij bijv. gedacht werd aan kinderen met lichamelijke of geestelijke beperkingen. Hieruit volgt dat enkele omstandigheid dat feit is gepleegd tegen minderjarige nog niet meebrengt dat ook deze strafverzwarende omstandigheid zich voordoet. Tegen deze achtergrond is oordeel hof dat minderjarige slachtoffer in kwetsbare positie a.b.i. art. 248.3 Sr verkeerde omdat hij nog naar school ging, door verdachte is meegenomen naar diens huis en sprake was van groot leeftijdsverschil tussen hem en verdachte, niet zonder meer begrijpelijk. 
        Ad 2. Gelet op HR:2022:1438 behoeft dat geen verdere bespreking.
        Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG: anders.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/02951 
      
        Datum	4 april 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 9 juli 2021, nummer 20-000582-18, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft L.E.G. van der Hut, advocaat te ’s-Gravenhage, bij schriftuur en aanvullende schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      S.W.M. Stevens, advocaat te ’s-Gravenhage, heeft - na het verstrijken van de in artikel 437 lid 2 Sv bedoelde termijn - bij tweede aanvullende schriftuur nog aan de orde gesteld dat bij de beëdiging van in ieder geval één van de raadsheren die de bestreden uitspraak heeft gewezen, zich een onvolkomenheid heeft voorgedaan. Gelet op het arrest dat de Hoge Raad op 21 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1438, heeft gewezen, behoeft dat geen verdere bespreking.
      De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede cassatiemiddel 
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de bewezenverklaring van het tenlastegelegde voor zover het hof heeft bewezenverklaard dat het feit is begaan tegen een persoon bij wie misbruik van een ‘kwetsbare positie’ wordt gemaakt. 
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging bewezenverklaard dat: 
          “hij in de periode van 12 maart 2015 tot en met 2 april 2015 te [plaats] met [slachtoffer] , geboren op [geboortedatum] 2000, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren had bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen heeft gepleegd die bestonden uit het seksueel binnendringen van het lichaam van die [slachtoffer] , hebbende verdachte:
          - zijn penis in de mond van die [slachtoffer] gebracht en zich laten pijpen door die [slachtoffer] en
          - zijn penis in de anus van die [slachtoffer] gebracht, 
          zulks terwijl dat feit werd begaan tegen een persoon bij wie hij, verdachte, misbruik van een kwetsbare positie heeft gemaakt.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsvoering: 
          “Het hof stelt de volgende feiten en omstandigheden vast. 
        
        
        
          
            [aangeefster] heeft op woensdag 8 april 2015 aangifte gedaan van seksueel misbruik van haar zoon, [slachtoffer] (hierna telkens: [slachtoffer] ), geboren op [geboortedatum] 2000 te [geboorteplaats] . [aangeefster] heeft verklaard dat het seksueel misbruik twee keer heeft plaatsgevonden, te weten de week daarvoor op donderdag (het hof begrijpt: 2 april 2015) en twee of drie weken eerder. [slachtoffer] was toen geschorst van school. [slachtoffer] heeft verteld dat het op 2 april 2015 was gebeurd in een flat op nummer [nummer] . Die keer had hij 40 euro op zak, dat van hem is afgepakt en aan de politie is gegeven. [aangeefster] heeft verklaard dat [slachtoffer] haar vertelde dat hij opgelucht was dat hij met de politie mocht praten en dat zij aan zijn ogen zag dat hij bang was.
        
        
        
          
            [slachtoffer] is op 23 april 2015 in een studio gehoord door de politie. Anders dan de verdediging is het hof van oordeel dat hij een consistente en gedetailleerde verklaring heeft afgelegd. Die verklaring wordt bovendien ondersteund door andere bewijsmiddelen. Derhalve neemt het hof de verklaring van [slachtoffer] als uitgangspunt. 
        
        
        
          
            [slachtoffer] heeft in zijn studioverhoor verklaard dat hij op 2 april (het hof begrijpt: 2015) op de groep in [plaats] was. Toen hij buiten was, kwam een man naast hem zitten. De man vroeg of hij geld wilde verdienen, waarop [slachtoffer] met de man mee naar zijn woning is gegaan. De man woonde in een flat op nummer [nummer] . De man wilde dingen op seksueel gebied met [slachtoffer] doen, die [slachtoffer] eigenlijk niet wilde. Toen de man bleef doorzeuren, heeft hij het toch maar gedaan. [slachtoffer] moest de man pijpen en dat deed de man ook bij hem. Ook wilde de man hem in zijn kont neuken. [slachtoffer] moest op het bed in de slaapkamer gaan liggen en toen deed de man zijn lul in de kont van [slachtoffer] . Vervolgens maakte de man op en neer gaande bewegingen, waarna de man is klaargekomen en sperma op het bed is terechtgekomen. [slachtoffer] heeft de man ook in zijn kont genomen toen hij hem dit vroeg. Daarna gaf de man hem 40 euro, waarna [slachtoffer] te laat terug kwam op de groep. Iemand van de groepsleiding heeft toen het geld in zijn jaszak aangetroffen. Dit was de tweede keer dat het gebeurde. 
          De eerste keer was [slachtoffer] van school gestuurd. Hij was toen naar buiten gegaan en toen kwam de man opeens naast hem zitten. De man heeft zijn telefoonnummer gegeven, waarop [slachtoffer] met hem is meegegaan. [slachtoffer] is op een bank in de kelder van de woning van de man gaan zitten. [slachtoffer] moest de man pijpen en de man heeft hem gepijpt. Ook nam hij [slachtoffer] in zijn kont, waarna de man klaarkwam op de bank. 
          Over de man heeft [slachtoffer] verklaard dat hij een dikke buik had en borstharen die over heel zijn buik doorliepen.
        
        
        
          De verklaring van [slachtoffer] wordt ondersteund door de bevindingen en waarnemingen van begeleidsters [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en de vriend van de moeder van [slachtoffer] , [betrokkene 3] . 
        
        
        
          
            [betrokkene 1] heeft verklaard dat [slachtoffer] op 2 april 2015 te laat was op de groep, dat hij boven op zijn kamer zijn jas ging ophangen en dat zij zag dat hij toen iets wegmoffelde op zijn kamer. Vervolgens werd in zijn jaszak 40 euro aangetroffen. [slachtoffer] zei toen dat hij dingen moest doen voor een man. [betrokkene 1] zag dat [slachtoffer] heel erg zenuwachtig werd. Zij vroeg hem toen of hij daar seksuele dingen voor moest doen, waarop [slachtoffer] dat bevestigde. Hij gaf aan dat tegen zijn wil zowel die man bij hem als hij bij die man seksuele dingen had gedaan. Hij vertelde dat het twee keer was gebeurd. De eerste keer was op 12 maart 2015, toen [slachtoffer] 40 minuten te laat terug was op de groep. Nadat hij haar dit had verteld, merkte [betrokkene 1] dat [slachtoffer] heel erg opgelucht was. Zij merkte dat aan zijn openheid, mimiek en aan het feit dat hij haar weer aankeek.
        
        
        
          
            [betrokkene 2] heeft verklaard dat [slachtoffer] op 2 april (het hof begrijpt: 2015) wit en bleek zag en dat zijn ogen anders stonden.
        
        
        
          Ook [betrokkene 3] heeft verklaard dat hij, de eerste keer toen hij [slachtoffer] sprak nadat hij over het misbruik had verteld, aan zijn ogen en gedrag zag dat het niet goed was, dat [slachtoffer] gekrenkt en emotioneel geraakt was. Hij gedroeg zich anders en was zenuwachtig.
        
        
        
          Voorts vindt de verklaring van [slachtoffer] op onderdelen bevestiging in de verklaring van de verdachte en de waarneming van verbalisant [verbalisant] . 
        
        
        
          De verdachte heeft verklaard dat hij de jongen (het hof begrijpt telkens: [slachtoffer] ) heeft uitgenodigd en dat de jongen bij hem thuis is geweest. De verdachte heeft verklaard dat hij woont in een flat aan de [a-straat 1] te [plaats] . Hij heeft verklaard dat hij de jongen 40 euro heeft gegeven. Ook heeft hij bevestigd dat hij meerdere banken in zijn kelderbox heeft staan. De verdachte heeft verklaard dat hij haar op zijn borst heeft en de verbalisant die de verdachte heeft verhoord, [verbalisant] , heeft gerelateerd dat hij heeft gezien dat er ook haargroei op de buik van de verdachte zat.
        
        
        
          Tot slot wordt de verklaring van [slachtoffer] ondersteund door de resultaten van het DNA-onderzoek. 
        
        
        
          (...) 
        
        
        
          Met betrekking tot de omstandigheid dat het feit werd begaan tegen een persoon bij wie de verdachte misbruik van een kwetsbare positie heeft gemaakt overweegt het hof als volgt. 
          
            [slachtoffer] was ten tijde van het tenlastegelegde een jongen van 15 jaar oud. De verdachte was ten tijde van het plegen van het tenlastegelegde 44 jaar oud. Hij heeft [slachtoffer] , een jongen die minderjarig en bijna dertig jaar jonger dan hij was en waarover hij bovendien zelf verklaart dat hij wist dat hij nog naar school ging, mee naar zijn huis genomen om aldaar de tenlastegelegde handelingen te plegen. Het hof stelt daarmee vast dat het feit werd begaan tegen een persoon bij wie de verdachte misbruik van een kwetsbare positie heeft gemaakt.”
        
      
      
        2.3.1
        De tenlastelegging is toegesneden op onder meer artikel 248 lid 3 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarom moet worden aangenomen dat de in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende woorden ‘kwetsbare positie’ zijn gebruikt in de betekenis die die woorden hebben in die bepaling. 
      
      
        2.3.2
        
          De volgende bepalingen zijn van belang. 
          - Artikel 245 Sr: 
          “Hij die met iemand, die de leeftijd van twaalf jaren maar nog niet die van zestien jaren heeft bereikt, buiten echt, ontuchtige handelingen pleegt die bestaan uit of mede bestaan uit het seksueel binnendringen van het lichaam, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste acht jaren of geldboete van de vijfde categorie.”
          - Artikel 248 lid 3 Sr, zoals dat luidde ten tijde van het bewezenverklaarde feit: 
          “De in de artikelen (...) 245 (...) bepaalde gevangenisstraffen kunnen met een derde worden verhoogd, indien de schuldige het feit begaat tegen een persoon bij wie misbruik van een kwetsbare positie wordt gemaakt.”
          - Artikel 9, aanhef en onder a, van de Richtlijn 2011/93/EU van het Europees Parlement en de Raad ter bestrijding van seksueel misbruik en seksuele uitbuiting van kinderen en kinderpornografie, en ter vervanging van Kaderbesluit 2004/68/JBZ van de Raad (PbEU L 335; hierna Richtlijn 2011/93) luidt: 
          “Voor zover de hierna genoemde omstandigheden niet reeds tot de wezenlijke bestanddelen van de in de artikelen 3 tot en met 7 genoemde strafbare feiten behoren, nemen de lidstaten de nodige maatregelen om ervoor te zorgen dat de volgende omstandigheden, overeenkomstig de desbetreffende bepalingen van het nationale recht, kunnen worden beschouwd als verzwarende omstandigheden met betrekking tot de in de artikelen 3 tot en met 7 genoemde relevante strafbare feiten: 
          a) het strafbare feit werd gepleegd jegens een kind in een bijzonder kwetsbare situatie, zoals een kind met een geestelijke of lichamelijke handicap, in een toestand van afhankelijkheid of in een staat van lichamelijk of geestelijk onvermogen.”
        
      
      
        2.3.3
        
          De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de Wet van 12 februari 2014 tot implementatie van de Richtlijn 2011/93/EU, Stb. 2014, 74, houdt onder meer in: 
          “Artikel 43a Sr, artikel 248 Sr en artikel 273f, derde tot en met vijfde lid, Sr voorzien expliciet in strafverzwaring voor een aantal van de in artikel 9 genoemde omstandigheden. Dat laatste geldt evenwel niet voor de in artikel 9, onder (a), genoemde omstandigheid dat het feit is gepleegd tegen een kind in een bijzonder kwetsbare situatie, waaronder op grond van de richtlijn onder andere moet worden begrepen de situatie dat het feit wordt gepleegd tegen een kind met een geestelijke of lichamelijke handicap of een kind dat in een staat van lichamelijk of geestelijk onvermogen verkeert. De omstandigheid dat sprake is van een slachtoffer in - kort gezegd - een bijzonder kwetsbare situatie, vormt wel een bestanddeel van de delictsomschrijvingen zoals vervat in de artikelen 243 en 247 Sr, die er nadrukkelijk toe strekken om kwetsbare personen bescherming te bieden tegen opgedrongen seksuele handelingen. De omstandigheid kan evenwel ook in strafverzwarende zin van betekenis zijn bij een veroordeling voor een van de andere zedenmisdrijven. Om die reden stel ik voor om de omstandigheid dat misbruik van een kwetsbare positie wordt gemaakt aan de strafverzwaringsgronden zoals vervat in artikel 248 Sr toe te voegen. Ik stip nog aan dat het OM erop heeft gewezen dat de voor artikel 248 Sr voorgestelde formulering enigszins afwijkt van de tekst van de richtlijn. Waar artikel 9, onder (a), van de richtlijn spreekt van een feit gepleegd jegens een kind in een bijzonder kwetsbare positie, wordt dit in het voorgestelde artikel 248, derde lid (nieuw), Sr geformuleerd als een feit gepleegd tegen een persoon bij wie misbruik van een kwetsbare positie wordt gemaakt. Graag verduidelijk ik dat de reden voor deze formulering mede is gelegen in het feit dat is aangesloten bij de formulering die is gekozen voor de implementatie van een vergelijkbare strafverzwaringsgrond in de richtlijn 2011/36/EU van het Europees Parlement en de Raad inzake de voorkoming en bestrijding van mensenhandel, de bescherming van slachtoffers ervan, en ter vervanging van Kaderbesluit 2002/629/JBZ van de Raad (zie Kamerstukken II 2011/12, 33 309, nr. 2). Het instrument van een richtlijn laat ruimte voor een inpassing in de systematiek van de nationale wetgeving. In de door artikel 9, onder (a), van de richtlijn beschreven gevallen van een kind in een kwetsbare positie, zoals bijvoorbeeld een gehandicapt kind of een kind met een geestelijke stoornis, moet het misbruik van de kwetsbare positie van het slachtoffer, zoals ook het OM stelt, geacht worden besloten te liggen in het plegen van het strafbare feit. (...) 
        
        
        
          Gegeven het feit dat de richtlijn alleen betrekking heeft op zedenmisdrijven gepleegd tegen kinderen (ingevolge artikel 2, onder (a), van de richtlijn iedere persoon beneden de leeftijd van achttien jaar), stel ik voor de implementatie op dit punt te beperken tot feiten gepleegd tegen kinderen. Daarbij moet worden aangetekend dat bij een aantal zedenmisdrijven uit de zedentitel van het Wetboek van Strafrecht de minderjarige leeftijd van het slachtoffer een bestanddeel van de delictsomschrijving vormt. Als voorbeeld kan artikel 244 Sr worden genoemd, dat ziet op de bescherming van personen beneden de leeftijd van twaalf jaar. In andere zedenmisdrijven, zoals verkrachting (artikel 242 Sr) is de leeftijd van het slachtoffer geen bestanddeel van de delictsomschrijving. In het licht van het vorenstaande heb ik in de ter zake artikel 248 Sr voorgestelde wijzigingen een splitsing aangebracht tussen enerzijds de strafbaarstellingen waarvoor geldt dat de (minderjarige) leeftijd van het slachtoffer een bestanddeel van de delictsomschrijving vormt, als gevolg waarvan voor de strafverzwaringsgrond de leeftijd niet relevant is, en anderzijds de strafbaarstellingen waarvoor geldt dat eerst sprake dient te zijn van een minderjarig slachtoffer wil het feit op grond van de richtlijn in aanmerking komen voor strafverzwaring in het geval van misbruik van een kwetsbare positie.”
          (Kamerstukken II 2012/13, 33580, nr. 3, p. 14-15.) 
        
      
      
        2.4.1
        Artikel 248 lid 3 Sr bevat een strafverzwarende omstandigheid voor de daarin genoemde strafbare feiten, die alle zien op zedenmisdrijven gepleegd tegen minderjarigen. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat met die bepaling - ter implementatie van artikel 9 van Richtlijn 2011/93 - is beoogd kinderen die in een kwetsbare situatie verkeren extra bescherming te bieden tegen het misbruik van die kwetsbare positie, waarbij bijvoorbeeld gedacht werd aan kinderen met lichamelijke of geestelijke beperkingen. Hieruit volgt dat de enkele omstandigheid dat het feit is gepleegd tegen een minderjarige nog niet meebrengt dat ook deze strafverzwarende omstandigheid zich voordoet.
      
      
        2.4.2
        Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof dat het minderjarige slachtoffer in een kwetsbare positie als bedoeld in artikel 248 lid 3 Sr verkeerde omdat hij nog naar school ging, hij door de verdachte is meegenomen naar diens huis en er sprake was van een groot leeftijdsverschil tussen hem en de verdachte, niet zonder meer begrijpelijk.
      
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel slaagt. 
    
  
  
    
      3Beoordeling van het eerste, het derde en het vierde cassatiemiddel 
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van de cassatiemiddelen niet nodig. 
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 april 2023.