ECLI:NL:HR:2019:64, Hoge Raad, 18-01-2019, 17/06025
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-01-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Arbeidsrecht

Samenvatting: Arbeidsrecht. Ontslag van een 'expat'. Art. 7:669 lid 1 BW. Is ontslag op de 'h-grond' (art. 7:669 lid 3, onder h, BW) mogelijk op de enkele grond dat herplaatsing niet in de rede ligt? Herplaatsingsplicht; beoordelingsruimte voor werkgever; redelijkheidsargumenten.

18 januari 2019
    Eerste Kamer
    17/06025
    
    TT/IF
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [werknemer] ,wonende te [woonplaats] , 
      
      VERZOEKER tot cassatie,
      
      advocaten: mr. R.A.A. Duk en  
                 mr. F.M. Dekker,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      SHELL INTERNATIONAL EXPLORATION AND PRODUCTION B.V.,gevestigd te Den Haag, 
      
      VERWEERSTER in cassatie,
      
      advocaat: mr. S.F. Sagel.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de werknemer en SIEP.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar: 
    a.	de beschikking in de zaak 5218578 HA VERZ 16-135 van de kantonrechter te Dordrecht van 13 oktober 2016;
    b.	de beschikking in de zaak 200.207.360/01 van het gerechtshof Den Haag van 19 september 2017. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft [werknemer] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	SIEP heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      	De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      	De advocaat van de werknemer heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      ( i)	De werknemer, geboren in 1955, is van 15 augustus 1975 tot mei 1993 in dienst geweest van Shell Tankers B.V. Die vennootschap behoort tot het Shell-concern (hierna ook: Shell). 
      
        (ii)	Na mei 1993 tot 15 augustus 2015 is de werknemer als expatriate (‘expat’) werkzaam geweest voor verschillende vennootschappen in het Shell-concern. 
        (iii)	Volgens de regeling die voor expats geldt wordt een expat vanuit het land waar hij is gerekruteerd (‘Base Country’), uitgezonden en treedt hij in dienst van een Shell-vennootschap in de ‘Host Country’.
        (iv)	Voor het einde van de uitzendtermijn kan de expat deelnemen aan het systeem ‘Managed Open Resourcing’ (hierna: MOR). De MOR vindt vier keer per jaar plaats in collectieve interne sollicitatierondes via een online-platform. Op dat platform worden alle interne vacatures binnen het Shell-concern kenbaar gemaakt, met inbegrip van expat-posities. 
      
      ( v)	Met ingang van 15 februari 2012 heeft de werknemer voor Shell Gabon gewerkt als ‘Head of Marine Services’. 
      
        (vi)	Nadat gebleken was dat de werkvergunning van de werknemer in Gabon, die medio 2015 zou verlopen, waarschijnlijk niet zou worden verlengd, is de werknemer vanaf februari 2015, in overleg met de ‘Maritime Global Skillpool Manager’ van Shell, via het MOR-systeem op zoek gegaan naar een passende nieuwe functie. 
        (vii)	 In augustus 2015 is de arbeidsovereenkomst met Shell Gabon geëindigd. Vervolgens is de werknemer teruggekeerd naar zijn Base Country Nederland.
        (viii) Met ingang van 26 augustus 2015 is hij voor onbepaalde tijd in dienst getreden van SIEP. 
        (ix)	Op 16 oktober 2015 is de werknemer de functie aangeboden van ‘Maritime Assurance Assessor’ (hierna: MAA) te Rotterdam. Conform de regels van de MOR kreeg hij een termijn van vijf dagen om het aanbod te accepteren. Op 22 oktober 2015 heeft de werknemer per e-mail aan SIEP laten weten dat hij deze functie niet aanvaardde.
      
      ( x)	Bij e-mail van 5 november 2015 heeft SIEP hem nogmaals de functie van MAA te Rotterdam aangeboden. Bij e-mail van 13 november 2015 heeft de werknemer wederom deze functie afgewezen.
      
        (xi)	Op 22 januari 2016 heeft de werknemer verklaard de functie van MAA toch te accepteren, zij het onder protest en onder voorwaarden. De vacature was toen echter al vervuld.
        (xii)	Vanaf februari 2015 heeft de werknemer in vier MOR-rondes zonder succes gesolliciteerd op vijftien interne functies. 
      
      
        3.2.1
        
          In deze procedure verzoekt SIEP ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de voet van art. 7:669 lid 3, onder h, BW, met inachtneming van een termijn van een maand. De werknemer verzet zich tegen de ontbinding en verzoekt, subsidiair, rekening te houden met een opzegtermijn van vier maanden en toekenning van een vergoeding van € 625.067,24 op grond van de binnen het Shell-concern geldende Overtolligheidsregeling 2012-2016 (LOR 2012), althans van € 350.010,-- op grond van de Overtolligheidsregeling 2016, althans van een transitievergoeding van € 111.908,-- (alles bruto). 
          	De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden per 1 december 2016, met toekenning van een transitievergoeding van € 111.908,-- bruto.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft het hoger beroep van de werknemer verworpen ongegrond geoordeeld en diens vorderingen afgewezen.
          Het heeft daartoe met betrekking tot de door SIEP ingeroepen ontslaggrond het volgende overwogen:
        
        
        
          “6. Er is sprake is van een redelijke grond in de zin van een h-grond indien herplaatsing van [de werknemer] in een andere passende functie in het Shell concern binnen een redelijke termijn niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Immers, de mobiele en tijdelijke inzetbaarheid in het Shell concern is inherent aan de hoedanigheid van [de werknemer], die van expat. De toets van de redelijke grond en die van de herplaatsing vallen aldus samen.”
        
        
        
        
          Het hof heeft de stelling van de werknemer verworpen dat bij de beoordeling van de herplaatsingsmogelijkheden alle bestaande en op korte termijn te verwachten vacatures van het Shell-concern en de passende functies waar personen op tijdelijke basis zijn aangesteld, wereldwijd moeten worden betrokken, en dat hij daarbij voorrang geniet, in welk verband de werknemer zich op art. 9 lid 2 van de Ontslagregeling heeft beroepen. Het heeft overwogen:
        
        
        
          “8. Het hof stelt voorop dat SIEP als goed werkgever verplicht is te onderzoeken of herplaatsing van [de werknemer] binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie mogelijk is. [De werknemer] is vanaf 1993 als expat wereldwijd werkzaam geweest in het Shell concern. Het ligt dan in de rede dat het Onderzoek van SIEP zich richt op de herplaatsingsmogelijkheden binnen het Shell concern wereldwijd. Het ligt echter niet in de rede – in de zin van art. 7:669 lid 1 BW – om te aanvaarden dat [de werknemer] de door hem verlangde voorrang geniet. Het gaat steeds om vacatures en aanstellingen bij afzonderlijke lokale vennootschappen van het Shell concern. Met de voorrang zou worden ingegrepen in de vrijheid van deze vennootschappen om naar eigen behoefte en wensen lokaal personeelsbeleid te voeren. Niet is in te zien hoe SIEP – al dan niet via de moedervennootschap – juridisch zou kunnen afdwingen dat [de werknemer] deze voorrang krijgt, mede in aanmerking genomen de eisen van corporate governance die in een grote internationaal opererende en beursgenoteerde onderneming als het Shell concern gelden.”
        
        
        
        
          Het hof heeft voorts de stelling van de werknemer verworpen dat de door hem verlangde voorrang een regel van dwingend recht vormt. Volgens het hof heeft de rechter te toetsen of herplaatsing niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Dit laatste vergt een individuele redelijkheidstoets, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. Daarbij zijn de nadere regels, gesteld in de Ontslagregeling, richtinggevend. (rov. 9) Deze toetsing heeft het hof tot het volgende geleid:
        
        
        
          “11.	Als gezegd hanteert het Shell concern het MOR-systeem (…). SIEP stelt dat dit een duur en geavanceerd systeem is dat beoogt om werknemers zo goed mogelijk in staat te stellen intern functies te vinden. Het systeem gaat uit van hoogopgeleide en zelfstandige werknemers, die in deze omgeving zelf hun weg kunnen vinden en aan de bel trekken als zij op problemen stuiten. Volgens SIEP moet het aanbieden van dit MOR-systeem voor werknemers die in staat moeten worden geacht in lastige buitenlandse omstandigheden hoogwaardig werk te verrichten, zoals [de werknemer], in beginsel voldoende zijn om herplaatsing te onderzoeken. Daaraan heeft SIEP toegevoegd geen toegevoegde waarde te zien om [de werknemer] verder te onderwijzen in en/of te ondersteunen bij het gebruik van dit systeem. Deze voorstelling van zaken is door [de werknemer] niet gemotiveerd betwist, zodat het hof deze voor juist houdt. Van belang op dit punt is voorts dat [de werknemer] zelf stelt dat hij vanaf februari 2015 tot juli 2016 in totaal vijftien sollicitaties via het MOR-systeem heeft verricht op passende functies. Daar komt nog bij dat SIEP daarnaast [de werknemer] nog heeft gewezen op (andere) passende functies bij concernvennootschappen, waarop hij zou kunnen solliciteren.”
        
        
        
          Het hof heeft ook de stelling van de werknemer verworpen dat SIEP tevens is tekortgeschoten doordat hem geen lijst is verstrekt van arbeidsplaatsen waar op korte termijn vacatures zouden ontstaan en van de overige ingevolge de Ontslagregeling relevante arbeidsplaatsen. Het heeft geoordeeld dat mag worden aangenomen dat de via het MOR-systeem zichtbare vacatures voldoende up-to-date zijn om daarop zinvol te kunnen solliciteren. (rov. 12)
          Voorts heeft, aldus het hof, de hiervoor in 3.1 onder (vi) bedoelde Maritime Global Skillpool Manager acties ondernomen ten behoeve van de herplaatsing van de werknemer, vacatures bijgehouden en contacten gelegd met bedrijven om de werknemer te herplaatsen, hetgeen ertoe heeft geleid dat sommige vacatures langer openstonden om hem een kans te geven. (rov. 14)
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1 heeft betrekking op de toepassing van de ‘h-grond’ voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Het gaat daarbij om de grond, vermeld in art. 7:669 lid 3, onder h, BW luidende: “andere dan de hiervoor genoemde omstandigheden die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren.”
        
      
      
        3.3.2
        Onderdeel 1.1 klaagt dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, die grond aanwezig heeft geacht omdat de door SIEP aan dit ontbindingsverzoek ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden “tot het domein van de a-grond behoren”, zodat SIEP op de voet van art. 7:671a lid 1 BW in verbinding met art. 7:669 lid 3, aanhef en onder a, BW aan het UWV toestemming tot opzegging van de arbeidsovereenkomst had moeten vragen.
        
      
      
        3.3.3
        Vast staat in dit geding dat bij SIEP geen arbeidsplaatsen zijn vervallen waardoor de werknemer wordt geraakt (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur- Generaal onder 2.11). De in art. 7:669 lid 3, onder a, BW genoemde omstandigheden doen zich dus in deze zaak niet voor. Voor zover het onderdeel betoogt dat de aangevoerde ontslaggrond verhult dat in wezen sprake is van een geval als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder a, BW, mist het doel, nu het hof, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld dat de werknemer in MOR-rondes naar vijftien functies binnen Shell heeft gesolliciteerd (zie hiervoor in 3.1 onder (xii)), dat SIEP daarnaast de werknemer nog heeft gewezen op (andere) passende functies bij concernvennootschappen (rov. 11) en hij een passende functie heeft geweigerd (zie hiervoor in 3.1 onder (ix)-(xi)). Het onderdeel faalt.
      
      
        3.3.4
        Onderdeel 1.2 klaagt over onjuistheid van het oordeel van het hof (in rov. 6) dat de toetsing van de redelijke grond en die van de herplaatsing in dit geval samenvallen. Betoogd wordt dat het hof hiermee miskent dat het om twee zelfstandige vereisten gaat.
        
      
      
        3.3.5
        De klacht mist in zoverre feitelijke grondslag dat het hof niet heeft miskend dat het bij de redelijke grond van art. 7:669 lid 3, onder h, BW en de herplaatsingsverplichting van art. 7:669 lid 1 BW om zelfstandige vereisten gaat. Het hof onderscheidt beide vereisten immers. Voor zover de klacht zich richt tegen het oordeel van het hof dat beide vereisten in dit geval samenvallen, faalt de klacht. Nu het bij de ‘h-grond’ gaat om een algemeen geformuleerde restcategorie, kan onder omstandigheden sprake zijn van ‘andere dan de onder a-g vermelde omstandigheden, die zodanig zijn dat van de werkgever in redelijkheid niet kan worden gevergd de arbeidsovereenkomst te laten voortduren’, op de enkele grond dat herplaatsing als in het eerste lid bedoeld, niet in de rede ligt.
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 2.1 behelst een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof (rov. 9) dat de vraag of herplaatsing in de rede ligt (in de zin van art. 7:669 lid 1 BW) een “individuele redelijkheidstoets” vergt, waarbij rekening wordt gehouden met alle omstandigheden van het geval. Het onderdeel betoogt dat herplaatsing slechts dan ‘niet in de rede ligt’ in de zin van genoemde bepaling, in gevallen waarin de herplaatsingsvraag in het geheel niet behoeft te worden gesteld, oftewel “gevallen waarin herplaatsing (in het geheel) ‘niet logisch’ is”.
        
      
      
        3.4.2
        
          Uit de in de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal in 2.20-2.22 weergegeven geschiedenis van de thans in art. 7:669 lid 1 BW neergelegde herplaatsingsverplichting en de toelichting op de (op art. 7:669 lid 5 BW stoelende) Ontslagregeling blijkt dat met deze regelingen geen breuk is beoogd met het voor de invoering van de Wwz op dit punt geldende recht. In HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:182 (Decor) (rov. 3.4.7), is ook in die zin beslist. Daarom moet worden aangenomen dat met het gebruik van het begrippenpaar ‘niet mogelijk is of niet in de rede ligt’ niet is beoogd een resultaatsverplichting van de werkgever tot herplaatsing in het leven te roepen, maar dat het daarbij gaat om hetgeen in de gegeven omstandigheden in redelijkheid van de werkgever kan worden gevergd (vgl. HR 16 februari 2018, ECLI:NL:HR:2018:220 ( […] & […] ), rov. 3.5.2). 
          Hieruit volgt dat het bij de beantwoording van de vraag of herplaatsing niet in de rede ligt, niet enkel gaat om omstandigheden die niet-herplaatsing vanzelfsprekend doen zijn, maar dat daarbij ook redelijkheidsargumenten een rol kunnen spelen. Daarmee wordt de werkgever een zekere beoordelingsruimte gelaten. Het onderdeel mist dus doel.
        
        
      
    
    
      3.5
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep; 
      veroordeelt de werknemer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van SIEP begroot op € 6.572,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, M.V. Polak en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 18 januari 2019.