ECLI:NL:HR:2015:3241, Hoge Raad, 06-11-2015, 14/03436
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Gezondheidsrecht, mededingingsrecht, procesrecht. Voorkeursbeleid zorgverzekeraars met betrekking tot dieetpreparaten. Onrechtmatig wegens strijd met  Zorgverzekeringswet? Omvang verplicht door zorgverzekeraars te verstrekken zorg. Vordering van fabrikant van niet door zorgverzekeraars geselecteerde dieetpreparaten; relativiteit (art. 6:163 BW). Voeging. Toewijzing op door gevoegde partij aangevoerde gronden.

6 november 2015
    Eerste Kamer
    14/03436
    RM/EE
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
    
      1. De coöperatie COÖPERATIE VGZ U.A.,gevestigd te Arnhem,
      2. VGZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,gevestigd te Arnhem,
      3. IZZ ZORGVERZEKERAAR N.V.,gevestigd te Arnhem,
      4. IZA ZORGVERZEKERAAR N.V.,gevestigd te Arnhem,
      5. N.V. ZORGVERZEKERAAR UMC,gevestigd te Arnhem,
      6. N.V. UNIVÉ ZORG, gevestigd te Arnhem,
      7. N.V. VGZ CARES, (voorheen genaamd Zorgverzekeraar Cares Gouda N.V.),gevestigd te Arnhem,
      EISERESSEN tot cassatie, verweersters in
      het voorwaardelijk incidenteel 
      cassatieberoep,
      advocaat: mr. K. Teuben,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      1. NUTRICIA NEDERLAND B.V.,gevestigd te Zoetermeer,
      2. de stichting STICHTING PATIËNTENBELANG VERGOEDING DIEETPREPARATEN,gevestigd te Rotterdam,
      3. de stichting CROHN EN COLITIS ULCEROSA VERENIGING NEDERLAND,gevestigd te Woerden,
      4. de stichting NEDERLANDSE VERENIGING VAN DIËTISTEN,gevestigd te Amsterdam,
      VERWEERSTERS in cassatie, eiseressen in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,
      advocaat: mr. J. de Bie Leuveling Tjeenk.
    
    
    
    
      Eiseressen zullen hierna ook worden aangeduid als VGZ c.s. en verweersters als Nutricia en SPVD c.s.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak C/05/251823/KG ZA 13-553 van voorzieningenrechter in de rechtbank Gelderland, team kanton, van 15 november 2013;
    b.	het arrest in de zaak 200.139.159 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 6 mei 2014. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof hebben VGZ c.s. beroep in cassatie ingesteld. Nutricia en SPVD c.s. hebben gezamenlijk geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. VGZ c.s. hebben in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot referte.
      	De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Nutricia en SPVD c.s. mede door mr. M.W.A. Schimmel.
      		De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt zowel in het principale als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.
      De advocaat van VGZ c.s. heeft bij brief van 17 april 2015 op die conclusie gereageerd. De advocaat van Nutricia en SPVD c.s. heeft dat gedaan bij brief van 17 april 2015.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel in het principaal beroep
    
      3.1
      Het gaat in deze zaak om het volgende.
      ( i)	Op grond van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw) en de daarop gebaseerde regelgeving hebben verzekerden onder bepaalde voorwaarden recht op verstrekking of vergoeding van dieetpreparaten, waaronder drinkvoedingen. In verband hiermee sluiten VGZ c.s. als zorgverzekeraars ter uitvoering van hun natura verzekeringspolissen (jaarlijks) zogenoemde zorgovereenkomsten met afleveraars van dieetpreparaten, waaronder apotheken. In deze zorgovereenkomsten wordt onder meer bepaald welke vergoeding een afleveraar krijgt voor aflevering van een dieetpreparaat aan een verzekerde.
      
        (ii)	VGZ c.s. waren voornemens om met ingang van 2014 een zogenoemd voorkeursbeleid te voeren ten aanzien van de verstrekking van drinkvoedingen aan hun verzekerden. In verband hiermee hebben zij drinkvoedingen die in hun visie dezelfde voedingskundige samenstelling hebben en om die reden uitwisselbaar zijn, ingedeeld in een zogenoemde productcategorie. VGZ c.s. hebben op deze wijze de drinkvoedingen in vier productcategorieën ingedeeld. Binnen elk van deze categorieën is vervolgens één met name genoemde drinkvoeding als voorkeursproduct geselecteerd, met de bedoeling dat de afleveraar (onder meer apothekers) dit voorkeursproduct in principe aflevert aan een verzekerde van VGZ c.s. die drinkvoeding krijgt voorgeschreven uit de desbetreffende productcategorie.
        (iii) Op basis van een daartoe gehouden aanbestedingsprocedure, waaraan ook Nutricia als fabrikant van dieetpreparaten heeft deelgenomen, hebben VGZ c.s. als voorkeursproduct in elk van de vier genoemde productcategorieën een specifiek drinkvoedingsproduct geselecteerd van Fresenius Kabi Nederland B.V. (hierna: Fresenius Kabi).
        (iv)	Deze vier categorieën drinkvoedingen met elk hun eigen specifieke voorkeursproduct van Fresenius Kabi, staan met de niet-geselecteerde producten, waaronder drinkvoedingen van Nutricia, op bijlage 1a bij de zorgovereenkomst dieetpreparaten die VGZ c.s. voor het jaar 2014 heeft afgesloten dan wel voornemens was af te sluiten met afleveraars van drinkvoedingen. Op die bijlage 1a staan ook de vergoedingen vermeld die VGZ c.s. voor de aflevering van de producten op deze lijst aan de afleveraars betalen.
      
      ( v)	Afgezien van de drinkvoedingen die zijn ingedeeld in één van de vier categorieën, zijn er dieetpreparaten die daarmee in de visie van VGZ c.s. niet (volledig) uitwisselbaar zijn, waaronder geconcentreerde drinkvoedingen van Nutricia. Daarvoor geldt niet het hiervoor onder (ii) genoemde voorkeursbeleid. VGZ c.s. hebben voor deze dieetpreparaten op bijlage 1b bij de zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014 eveneens een maximumvergoeding vastgesteld, die is gebaseerd op de apotheekinkoopprijs (hierna: AIP) minus een korting.
      
        (vi)	De zorgovereenkomst dieetpreparaten 2014 bepaalde als onderdeel van het voorkeursbeleid dat de “Geselecteerde Voorkeursproducten” aan de afleveraars worden vergoed tegen inkoopprijs (als nader omschreven in de overeenkomst) en andere producten tegen de maxima die staan vermeld in de hiervoor onder (iv) en (v) genoemde bijlagen 1a en 1b van de overeenkomst (hierna: de 1a- en de 1b-lijst). Voorts bepaalde deze overeenkomst dat de zorgaanbieder “bij voorschriften die vallen binnen één van de vier productcategorieën zoals vermeld op bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’, in minimaal 75 procent van de verstrekkingen de Geselecteerde Voorkeursproducten” verstrekt.
        (vii) In de begeleidende brief van VGZ c.s. bij de zorgovereenkomst, verstuurd aan de afleveraars, staat onder meer:
        	“Voorkeursbeleid Drinkvoeding
        	(…)
        VGZ verwacht dat u voor de 4 productcategorieën het Geselecteerde Voorkeursproduct, zoals weergegeven in tabel 1, aan verzekerden van de zorgverzekeraar aflevert. Om u daarbij te ondersteunen zal VGZ voorschrijvers van dieetpreparaten informeren om dieetpreparaten voor te schrijven op basis van een algemeen voedingskundig voorschrift (merkongebonden). Indien de voorschrijver het dieetpreparaat op merk voorschrijft dient deze te motiveren waarom een expliciet merk geleverd dient te worden. Daarnaast spreekt VGZ met ziekenhuizen af dat er merkongebonden wordt voorgeschreven.
      
      
      
        Slechts in uitzonderlijke situaties, indien expliciet een medische motivatie wordt gegeven door de voorschrijver, is het toegestaan om een ander dan het Geselecteerde Voorkeursproduct af te leveren. Dit betekent dus ook dat indien een voorschrift merkgebonden is, maar geen expliciete medische reden is gegeven door de voorschrijver, het Geselecteerde Voorkeursproduct uit de betreffende productcategorie afgeleverd dient te worden. Maximaal 25 procent van de verstrekkingen per productcategorie mag een niet-geselecteerd product zijn. Deze niet-geselecteerde producten kunnen worden afgeleverd tegen de maximale prijs zoals weergegeven op bijlage 1a ‘Voorkeursbeleid’.
        Voor de levering van de Geselecteerde Voorkeursproducten aan VGZ verzekerden ontvangt u van de fabrikant een afleververgoeding van € 0,30 per flesje. Het complete overzicht van de drinkvoedingen (Geselecteerde Voorkeursproducten en niet-geselecteerde producten) en de bijbehorende declaratiecondities per productcategorie is te vinden op bijlage 1a ‘Voorkeursproducten’. Aflevering van het voorkeursproduct heeft als voordeel dat deze niet ten laste worden gebracht van het eigen risico van VGZ verzekerden. VGZ monitort de mate waarin u uitvoering geeft aan het voorkeursbeleid. Deze informatie zal voor VGZ leidend zijn voor de contractering van u als afleveraar van dieetpreparaten in 2015.
      
      
      
        
          Declaratiecondities overige dieetpreparaten
        
        Naast de producten waar een voorkeursbeleid voor geldt zijn er ook dieetpreparaten waarvoor geen voorkeursbeleid geldt. Voor deze overige dieetpreparaten is de keuze voor het product vrij, maar zijn de declaratiecondities en de maximale vergoedingsprijzen weergegeven op Bijlage 1b ‘Declaratiecondities overige dieetpreparaten’.”
      
      
      
        3.2.1
        Nutricia vordert in dit kort geding, voor zover in cassatie nog van belang, VGZ c.s. te verbieden om de hiervoor in 3.1 onder (iv)-(vii) genoemde zorgovereenkomst aan te gaan met afleveraars en om verdere uitvoering te geven aan eventueel reeds gesloten overeenkomsten. SPVD c.s. - die opkomen voor de belangen van patiënten, respectievelijk van diëtisten - hebben zich in dit geding aan de zijde van Nutricia gevoegd. 
        
      
      
        3.2.2
        
          Grondslag van de vordering is dat VGZ c.s. onrechtmatig handelen. Nutricia heeft hiertoe in eerste aanleg verwezen naar de hiervoor in 3.1 onder (v) genoemde korting op drinkvoedingen die staan genoemd op de 1b-lijst van de zorgovereenkomst. Deze korting bedraagt in haar geval 48 tot 56%. Volgens Nutricia wordt zij daarmee van de markt gedrongen omdat die kortingen ertoe leiden dat zij onder de kostprijs moet leveren.	
          Volgens SPVD c.s. is het hiervoor in 3.1 omschreven voorkeursbeleid in strijd met de Zvw en de daarop gebaseerde regelgeving.
        
        
      
      
        3.3.1
        
          De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen voor zover het bepaalde, door hem in zijn vonnis genoemde, onderdelen van de zorgovereenkomsten betreft. Daartoe heeft hij onder meer als volgt overwogen.
          Volgens art. 2.8 lid 1, aanhef en onder c, Besluit zorgverzekering (hierna: Bzv) in verbinding met art. 2.5 Regeling Zorgverzekering (hierna: Rzv) heeft de verzekerde recht op verstrekking van polymere, oligomere, monomere en modulaire dieetpreparaten indien is voldaan aan de voorwaarden van onderdeel 1 van bijlage 2 Rzv. Het gaat om verzekerden die lijden aan de in dat onderdeel genoemde aandoeningen of anderszins zijn aangewezen op die preparaten overeenkomstig de richtlijnen die in Nederland door de desbetreffende beroepsgroepen zijn aanvaard. Uit deze bepalingen, in samenhang met de art. 10 en 11 Zvw en art. 2.1 leden 2 en 3 Bzv, volgt dat verzekerden die aan deze voorwaarden voldoen, aanspraak hebben op het dieetpreparaat dat hen wordt voorgeschreven. (rov. 4.7)
          Voor geneesmiddelen geeft art. 2.8 lid 1, aanhef en onder a, Bzv zorgverzekeraars de bevoegdheid een voorkeursbeleid te voeren. Verzekerden hebben op grond van deze bepaling recht op verstrekking van bij ministeriële regeling aangewezen geregistreerde geneesmiddelen, voor zover deze zijn aangewezen door de zorgverzekeraar. Deze bevoegdheid ontbreekt ten aanzien van dieetpreparaten. (rov. 4.7)
          De werking van geneesmiddelen wordt bepaald door de daarin aanwezige werkzame stoffen. Daarom zijn geneesmiddelen met dezelfde werkzame stoffen onderling uitwisselbaar. Daarop is de door de wetgever geboden mogelijkheid tot het voeren van een voorkeursbeleid gebaseerd, zoals blijkt uit art. 2.8 lid 3 Bzv. Bij dieetpreparaten, die geen geneesmiddelen maar voedingsmiddelen zijn, kan niet in vergelijkbare zin van werkzame stoffen worden gesproken. Aannemelijk is dat de effectiviteit daarvan, in de zin van bereidheid van de daarop aangewezen patiënt tot gebruik, in hoge mate wordt bepaald door smaak, geur, substantie en textuur, en daarmee door de exacte samenstelling, en dat de voorkeuren daarvoor en de verdraagzaamheid daarvan hoogst individueel en subjectief bepaald zijn. Aannemelijk is ook dat het vinden van een voor de desbetreffende patiënt effectieve samenstelling van een dagelijks pakket aan dieetpreparaten eist dat combinaties van verschillende preparaten van verschillende fabrikanten gevormd (kunnen) worden. VGZ c.s. hebben te weinig aangetoond dat sprake is van een uitwisselbaarheid van producten zonder dat daarmee afbreuk wordt gedaan aan de effectiviteit. (rov. 4.8)
          Hiervan uitgaande handelen VGZ c.s. onrechtmatig indien zij, hoewel de aanspraken op verstrekking van drinkvoedingen in de naturapolissen niet zijn beperkt, in de zorgcontracten met de afleveraars afspraken maken waarvan te verwachten valt dat die de aanspraken in feite wel zullen beperken (rov. 4.9).
          Voor zover de voorschrijver merkongebonden voorschrijft, is er geen sprake van een onrechtmatige beperking als de afleveraar vervolgens het door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproduct aflevert. Dat is echter anders indien de voorschrijver wel een bepaalde, merkgebonden, drinkvoeding voorschrijft. De van het beleid deel uitmakende percentages van 25% (als maximum voor het afleveren van drinkvoedingen uit een van de vier clusters die niet tot de voorkeursproducten behoren) en 75% (als minimum voor de aflevering van voorkeursproducten) beperken de aanspraken van de verzekerden. Het is ook in strijd met de Zvw om te eisen dat alleen een ander merkgebonden voorgeschreven dieetpreparaat dan het voorkeursproduct mag worden afgeleverd indien daarvoor een expliciete medische motivering wordt gegeven. (rov. 4.9)
          Het staat VGZ c.s. in beginsel vrij met afleveraars de vergoedingen overeen te komen die hen goeddunken. Het is echter mogelijk dat de afspraken die VGZ c.s. met afleveraars maken, onder omstandigheden jegens derden, zoals Nutricia, in strijd zijn met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. (rov. 4.11)
          De vergoedingen die VGZ c.s. in de zorgcontracten met de afleveraars hebben vastgesteld voor de producten op de 1b-lijst, hebben zij doelbewust zo vastgesteld dat vluchtgedrag wordt ontmoedigd. Die vergoedingen zijn zo laag dat afleveraars geen wezenlijk voordeel kunnen behalen met het inkopen en afleveren van die producten in plaats van de voorkeursproducten binnen het voorkeursbeleid. Hoewel VGZ c.s. de producten op de 1b-lijst uit het voorkeursbeleid houden omdat die niet (volledig) uitwisselbaar zijn met de producten in de clusters, worden de vergoedingen daarvoor nagenoeg gelijkgesteld aan de vergoedingen die voor de producten uit de vier clusters worden betaald. (rov. 4.12)
          De aanmerkelijke verschillen in kortingen op de AIP’s van producten op de 1b-lijst van verschillende fabrikanten lijken tamelijk willekeurig. Volgens VGZ c.s. is uitgaande van de kosten per verzekerde per dag de korting zodanig bepaald dat de vergoeding voor producten op de 1b-lijst ongeveer steeds hetzelfde is, ongeacht of de patiënt voor de benodigde hoeveelheid nutriënten 3 flesjes van 125 ml à 300 Kcal Nutricia moet drinken of 2 flesjes van 200 ml à 400 Kcal van een andere fabrikant. In een dergelijke benadering wordt echter op geen enkele wijze rekening gehouden met de aard en de specifieke eigenschappen van het product en de kostprijs daarvan. (rov. 4.13)
          Voldoende aannemelijk is dat Nutricia de geconcentreerde drinkvoedingen niet meer aan de afleveraars zal kunnen leveren omdat zij niet bereid is beneden kostprijs te verkopen en de afleveraars niet bereid zijn voor minder dan de vergoeding van VGZ c.s. af te nemen, en dat Nutricia door het door VGZ c.s. gehanteerde systeem haar afzetmogelijkheden voor geconcentreerde drinkvoedingen aanzienlijk zal zien verminderen. VGZ c.s. hebben 26% van de zorgverzekeringsmarkt in Nederland in handen, wat betekent dat er een gerede kans is dat de afzet met een soortgelijk percentage zal afnemen. VGZ c.s. hadden zich daarom van het vaststellen van de willekeurige kortingen moeten onthouden. (rov. 4.15)
        
        
      
      
        3.3.2
        Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter in het door VGZ c.s. ingestelde principale appel bekrachtigd. In het door SPVD c.s. ingestelde incidentele beroep heeft het hof het dictum van het vonnis van de voorzieningenrechter aangevuld met het verbod aan VGZ c.s. om ook voor zover het betreft de vergoedingen op de 1a-lijst voor de niet-voorkeursproducten verder uitvoering te geven aan de reeds gesloten zorgcontracten voor 2014 en, voor zover die contracten nog niet zijn gesloten, om die contracten te sluiten.
        
        
      
      
        3.3.3
        
          De oordelen van het hof houden het volgende in.
          	Het hof heeft de hiervoor in 3.3.1 weergegeven oordelen van de voorzieningenrechter in rov. 4.7 en 4.8 onderschreven (rov. 4.11-4.13). Daaraan heeft het toegevoegd dat VGZ c.s. als zorgverzekeraars met zorgverleners afspraken kunnen maken omtrent de doelmatigheid van de verzekerde zorg, mits zij daarbij niet de aard, inhoud en omvang van de bij wettelijk voorschrift geregelde zorg beperken (rov. 4.14).
          	Naar het hof vaststelt, houdt de wijziging van afspraken waartoe VGZ c.s. wenst te komen, de volgende beperkingen in:
        
        - behoudens expliciete medische motivering is aflevering van een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct niet toegestaan;
        - maximaal 25% van de verstrekkingen per productcategorie mag een niet-geselecteerd product zijn;
        - bedoelde niet-geselecteerde producten kunnen worden afgeleverd tegen de maximale prijs zoals weergegeven op de 1a-lijst;
        - aflevering van het voorkeursproduct heeft als voordeel dat dit niet ten laste wordt gebracht van het eigen risico van verzekerden;
        - de mate van uitvoering van het voorkeursbeleid wordt gemonitord en zal voor VGZ c.s. leidend zijn voor het contracteren met afleveraars van dieetpreparaten in 2015;
        - voor de overige dieetproducten zijn de vergoedingsprijzen weergegeven in de 1b-lijst 
        (rov. 4.16). 
        
          	Deze beperkingen komen erop neer dat VGZ c.s. bewust een stringent geformuleerd sturingsinstrument inzetten om het ertoe te leiden dat verzekerden in het merendeel van de gevallen slechts de door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproducten afgeleverd zullen krijgen (rov. 4.17). Dit beleid beperkt de aanspraken van verzekerden op dieetproducten in diverse opzichten verder dan de Zvw toelaat. De mogelijkheid bestaat immers dat de aan de verzekerden geboden keuze voor hen niet toereikend is als gevolg van de beperking tot voorkeursproducten. Het gebruik daarvan wordt echter wel op diverse wijzen afgedwongen met het inkoopbeleid van VGZ c.s. Nu voor de keuze van dieetproducten subjectieve factoren bepalend zijn, kunnen VGZ c.s. ook niet de eis stellen van een expliciete medische motivatie voor aflevering van een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct. Met de uitsluiting van het verplicht eigen risico voor voorkeursproducten treden VGZ c.s. bovendien buiten de mogelijkheden die het Besluit zorgverzekering hun biedt. (rov. 4.18). Het beleid van VGZ c.s. is daarom onrechtmatig jegens hun verzekerden en SPVD c.s. (rov. 4.19).
          	Ook het hof is van oordeel dat het VGZ c.s. in beginsel vrijstaat met afleveraars de vergoedingen overeen te komen die hen goeddunken, maar dat het mogelijk is dat die afspraken onder omstandigheden jegens de producent, Nutricia, onrechtmatig zijn (rov. 4.23). De kortingen op de producten van Nutricia op de 1a- en 1b-lijsten belopen 41,67 tot 50%. De vaststelling van de maximumvergoedingen van de producten op beide lijsten is alleen, althans met name gebaseerd op ontmoediging van de aflevering daarvan. (rov. 4.24)
          	Ook het hof is van oordeel dat de verschillen in kortingen op de AIP’s van producten op de 1b-lijst van verschillende fabrikanten willekeurig is, omdat in de benadering van VGZ c.s. op geen enkele wijze rekening wordt gehouden met de aard en de specifieke eigenschappen van het product en de kostprijs daarvan (rov. 4.25).
          	De marktpositie van VGZ c.s. (zij hebben 26% van de zorgverzekeringsmarkt in Nederland in handen) stelt hen kennelijk in staat van afleveraars dermate lage inkoopprijzen te bedingen dat Nutricia haar op beide lijsten voorkomende dieetproducten, rekening houdend met een vergoeding voor afleveraars van € 0,50 per flesje/product, slechts beneden haar ‘all inclusive’ kostprijs kan afleveren. De vaststelling van maximumvergoedingen door VGZ c.s. heeft voor Nutricia derhalve, bij effectuering, grote bedrijfseconomische gevolgen, nog afgezien van de precedentwerking die van het beleid van VGZ c.s. kan uitgaan. Zoals voortvloeit uit het reeds overwogene, bestaat voor dit beleid ook jegens Nutricia onvoldoende objectieve rechtvaardiging. VGZ c.s. hebben daarom, met name door de vaststelling van de 1b-lijst, ook jegens Nutricia onrechtmatig gehandeld. (rov. 4.26)
          	SPVD c.s. hebben voldoende onderbouwd dat de vergoedingen voor de niet-voorkeursproducten op de 1a-lijst zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen afleveren (rov. 4.27).
        
        
        
          
            Onrechtmatigheid voorkeursbeleid
          
        
        
      
      
        3.4.1
        
          Onderdeel 2 van het middel, dat de Hoge Raad eerst behandelt, keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.11-4.19 dat het voorkeursbeleid van VGZ c.s. onrechtmatig is. De onderdelen 2a-2c voeren allereerst tegen dit oordeel aan dat gelet op art. 2.8 lid 1, aanhef en onder c, Bzv zorgverzekeraars ermee kunnen volstaan dieetpreparaten als daar omschreven ter beschikking te stellen van hun verzekerden, mits deze voldoen aan de omschrijving van art. 2.1 lid 2 Bzv, en dat zij daarom op doelmatigheidsgronden een keuze mogen maken uit deze groep van producten voor één product; de zorgverzekeraar behoeft de verzekerde dus geen keuze te laten.
          Met betrekking tot dit betoog wordt als volgt overwogen.
        
        
      
      
        3.4.2
        
          Op grond van art. 11 lid 1 Zvw heeft de verzekerde jegens de zorgverzekeraar recht op prestaties bestaande uit (de vergoeding van de kosten van) de zorg of de overige diensten waaraan hij behoefte heeft. De inhoud en omvang van deze prestaties zijn op grond van art. 11 leden 3 en 4 Zvw nader geregeld bij het Bzv en de Rzv. Art. 2.1 lid 2 Bzv bepaalt in dit verband dat de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten waarop recht bestaat, mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. Art. 2.1 lid 3 Bzv voegt hieraan toe dat de verzekerde op een vorm van zorg of een dienst slechts recht heeft voor zover hij daarop naar inhoud en omvang redelijkerwijs is aangewezen (het zogenoemde indicatievereiste). 
          Art. 2.8 lid 1, aanhef en onder c, Bzv stelt buiten twijfel dat (in de in bijlage 2 van de Rzv genoemde gevallen) de in deze zaak aan de orde zijnde dieetpreparaten behoren tot de verplicht te verlenen farmacologische zorg.
        
        
      
      
        3.4.3
        De in het Bzv en de Rzv omschreven prestaties vormen tezamen het verzekerd pakket. Naar de bedoeling van de wetgever heeft het verzekerd pakket betrekking op de “noodzakelijke zorg, getoetst aan aantoonbare werking, kosteneffectiviteit en noodzaak van collectieve financiering” (vgl. HR 19 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3679, NJ 2015/344). Kosteneffectiviteit, oftewel doelmatigheid van de zorg, vormt evenwel als zodanig geen wettelijke voorwaarde bij de aanspraak van de verzekerde op verlening van zorg. In het stelsel van de Zvw wordt deze effectiviteit (vooral) nagestreefd door marktwerking (door middel van de contracten die zorgverzekeraars sluiten met zorgaanbieders en met verzekerden) en door het stelsel van collectieve financiering, waarin de bijdrage aan zorgverzekeraars wordt berekend aan de hand van het aantal verzekerden bij de verzekeraar en hun ‘verzekeringskenmerken’, en dus niet op grond van de daadwerkelijke schadelast (vgl. onder meer Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 2-5, 25 en 61). Art. 14 lid 1 Zvw bepaalt dan ook dat de vraag of een verzekerde behoefte heeft aan een bepaalde vorm van zorg of een bepaalde andere dienst, slechts op basis van zorginhoudelijke criteria wordt beantwoord. 
        
      
      
        3.4.4
        Uit het hiervoor overwogene volgt dat een zorgverzekeraar slechts dan aan de verzekerde (de vergoeding van) een vorm van zorg of van een dienst waarop deze op grond van de hiervoor in 3.4.2 genoemde regels aanspraak kan maken, kan onthouden in verband met de hoogte van de daaraan verbonden kosten, ingeval een andere vorm van zorg dan wel een andere dienst wordt verstrekt of vergoed die daarmee voldoende uitwisselbaar is (daaraan voldoende gelijkwaardig is). De zorgverzekeraar is immers gehouden tot het verlenen van dekking voor de wettelijk voorgeschreven zorg. Dit volgt ook uit de toelichting die is gegeven op het hiervoor aangehaalde art. 14 lid 1 Zvw, waarin onder meer is opgemerkt dat het categorisch weigeren van bepaalde zorg op grond van financiële overwegingen, niet is toegestaan (Kamerstukken II 2003–2004, 29 763, nr. 3, p. 110-111).
        
      
      
        3.4.5
        Het vorenstaande is ook door het hof tot uitgangspunt genomen. Zijn oordeel komt erop neer dat, gelet op de uiteenlopende behoefte aan dieetpreparaten die verzekerden hebben, een voorkeursbeleid zoals VGZ c.s. wensen te voeren, ertoe leidt dat verzekerden niet de wettelijk voorgeschreven zorg ontvangen, indien die behoefte andere producten betreft dan de voorkeursproducten. Het gaat naar zijn vaststelling immers niet om onderling uitwisselbare geneesmiddelen met dezelfde werkzame stof, maar om voedingsmiddelen (dieetpreparaten) ten aanzien waarvan de voorkeur van de individuele patiënt en de mate waarin hij het product verdraagt, individueel en subjectief is bepaald (rov. 4.13 en 4.18). Anders dan aan de onderdelen ten grondslag ligt is dus, naar de vaststelling van het hof, geen sprake van voldoende onderling uitwisselbare producten, in welk geval de zorgverzekeraar aan de kosten de doorslag mag geven. De onderdelen zijn daarom ongegrond.
        
      
      
        3.5.1
        De onderdelen 2d en 2e keren zich tegen de vaststelling van het hof dat geen sprake is van voldoende onderling uitwisselbare producten. Deze vaststelling berust op hetgeen het hof in rov. 4.13 overweegt omtrent hetgeen naar zijn oordeel blijkt uit met name de door SPVD c.s. vermelde en deels overgelegde visies van de betrokken beroepsgroepen, de toelichting van een hoogleraar en de visie van (thans) mede verweerster in cassatie de Nederlandse Vereniging van Diëtisten. Het hof heeft daarbij de stellingen van VGZ c.s. en het door hen overgelegde memo met het oordeel van twee andere hoogleraren betrokken.
        
      
      
        3.5.2
        
          De vaststelling van het hof en de overwegingen waarop deze berust, zijn van feitelijke aard en kunnen derhalve in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. Die vaststelling en overwegingen zijn niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Anders dan de onderdelen veronderstellen, houdt het oordeel van het hof niet in dat de verzekerde “een zo breed mogelijke keuze uit alle dieetpreparaten van alle fabrikanten dient te hebben”, maar slechts dat het voorkeursbeleid van VGZ c.s., zoals het hof overweegt in rov. 4.18, verder gaat dan de Zvw toelaat. De beslissing van het hof staat dan ook niet aan het voeren van een voorkeursbeleid met betrekking tot dieetpreparaten in de weg, mits dat voldoet aan het hiervoor in 3.4.4 overwogene dat, uitgaande van de vaststelling van het hof, meebrengt dat in ieder geval een voldoende ruime keuze uit die preparaten moet bestaan.
          	Ook deze onderdelen falen derhalve.
        
        
      
      
        3.6.1
        Onderdeel 2f voert aan dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de gemotiveerde stellingname van VGZ c.s. dat het voorkeursbeleid voldoende ruimte laat (25%) voor de aflevering van niet-voorkeursproducten voor het geval dat verzekerden met een voorkeursproduct niet uitkomen.
        
      
      
        3.6.2
        Ook dit onderdeel faalt. Het oordeel van het hof dat het door VGZ c.s. voorgenomen voorkeursbeleid onrechtmatig is, berust daarop dat VGZ c.s. een reeks van maatregelen willen inzetten om af te dwingen dat verzekerden in het merendeel van de gevallen slechts de door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproducten afgeleverd zullen krijgen. Het hof heeft daarbij het oog op het samenstel van maatregelen die het in rov. 4.16 noemt, waarvan de beperking dat 25% van de verstrekkingen per productcategorie een ander product mag zijn, een onderdeel is, en dat door hem is gekenschetst als een stringent sturingsinstrument (rov. 4.16-4.18, hiervoor in 3.3.3 kort weergegeven). Zijn oordeel dat het samenstel van die maatregelen (met name door het effect dat deze hebben op het gedrag van de afleveraars; zie ook hierna in 3.8.2), te zeer beperkend werkt op de mogelijkheid voor verzekerden om andere producten afgeleverd te krijgen dan voorkeursproducten - wat betreft de 25%-norm doordat deze fungeert als een maximum waarop de afleveraars volgens het beleid bij het sluiten van nieuwe contracten zullen worden afgerekend -, is van feitelijke aard. Dat oordeel is begrijpelijk en voldoende gemotiveerd, ook in het licht van de stellingen die in het onderdeel worden aangehaald.
        
      
      
        3.7.1
        Onderdeel 2g klaagt dat het oordeel van het hof dat het niet past om een expliciete medische motivering te eisen voor de aflevering van een ander dan het geselecteerde voorkeursproduct, miskent dat het stellen van een dergelijke eis niet in strijd is met enige bepaling van de Zvw of daarop berustende regeling.
        
      
      
        3.7.2
        
          Ook dit onderdeel is ongegrond. Het stellen van de eis van een expliciete medische motivering vormt een bijkomende voorwaarde voor de verlening van zorg, welke voorwaarde de Zvw niet kent. Het stellen van die eis valt daarom niet in overeenstemming te brengen met het wettelijk stelsel, behoudens in bijzondere gevallen, zoals in dat van art. 2.8 lid 4 Bzv, waarin aanspraak bestaat op een ander geneesmiddel dan door de zorgverzekeraar aangewezen in het geval dat het gebruik van het door de zorgverzekeraar aangewezen middel medisch niet verantwoord is (uitgangspunt in dat geval is dat sprake is van uitwisselbare producten). 
          Hiernaast geldt dat een dieetpreparaat geen geneesmiddel is, maar, zoals de voorzieningenrechter heeft vastgesteld (in rov. 4.8), een voedingsmiddel dat, naar de vaststelling van het hof, op basis van subjectieve factoren wordt en moet (kunnen) worden gekozen. Het oordeel van het hof dat de eis van een expliciete medische motivering hierbij niet past en daarom niet gesteld mag worden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
        
        
      
      
        3.8.1
        Onderdeel 2h heeft betrekking op het in aanmerking nemen door het hof in rov. 4.18 van de sterk verlaagde maximumprijzen voor de niet-voorkeursproducten op de 1a- en 1b-lijsten en het effect dat die prijzen hebben op het gedrag van de afleveraars (zij zien zich, naar de vaststelling van het hof, feitelijk gedwongen alleen nog voorkeursproducten af te leveren). Het onderdeel verwijst naar de klachten van de onderdelen 3c (onder iii), 4b en 4c tegen rov. 4.26 en 4.27, waarin het hof zijn oordeel omtrent dat effect heeft herhaald. 
        
      
      
        3.8.2
        Het oordeel van het hof heeft daarop betrekking dat de maximumprijzen die VGZ c.s. willen hanteren blijkens de door SPVD c.s. als productie overgelegde verklaring van de Nederlandse Brancheorganisatie voor Medische Technologie die het hof in rov. 4.18, 4.26 en 4.27 noemt, zo laag zijn dat de afleveraars geen marge meer kunnen bedingen van de fabrikant en aan inkoop een hoger bedrag kwijt zijn dan VGZ c.s. vergoeden, zodat zij zich gedwongen zien om uitsluitend de voorkeursproducten in te kopen. In rov. 4.18 overweegt het hof in dit verband dat afleveraars “om te kunnen blijven bestaan verplicht zijn bij de voorkeursfabrikant in te kopen”, in rov. 4.26 dat “afleveraars, om verlies te beperken, voorschrijvers er - zoals door VGZ c.s. ook beoogd - maximaal toe zullen aanzetten door VGZ c.s. geselecteerde voorkeursproducten en geen andere producten meer voor te schrijven” en in rov. 4.27 dat “de vergoedingen zo laag zijn dat de afleveraars deze niet kunnen afleveren”. 
      
      
        3.8.3
        
          Onderdeel 3c onder (iii) heeft uitsluitend betrekking op de kostprijs van de producten van Nutricia en gaat dus langs het oordeel van het hof heen. Voor zover hier van belang komen de onderdelen 4b en 4c erop neer dat het hiervoor in 3.8.2 weergegeven oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd. 
          Deze klachten falen. In het licht van de hiervoor in 3.8.2 genoemde verklaring en de summiere bestrijding daarvan door VGZ c.s. op de in de onderdelen genoemde plaatsen in de stukken van de feitelijke instanties, is het oordeel van het hof begrijpelijk en voldoende gemotiveerd.
          	Ook onderdeel 2h kan dus niet tot cassatie leiden.
        
        
      
      
        3.9.1
        Onderdeel 2i keert zich tot slot tegen het oordeel van het hof in rov. 4.18 dat VGZ c.s. met de uitsluiting van het verplicht eigen risico voor de voorkeursproducten buiten de mogelijkheden treden die het Bzv hen biedt.
        
      
      
        3.9.2
        Ook dit onderdeel is ongegrond. Art. 2.17 lid 2 Bzv somt de gevallen op waarin een zorgverzekeraar het verplichte eigen risico kan uitsluiten. Deze opsomming is limitatief, naar valt af te leiden uit de tekst van deze bepaling en de daarop gegeven toelichting (Stb. 2008, 371, p. 3-5). Het gebruik van dieetpreparaten valt onder geen van de in art. 2.17 lid 2 Bzv genoemde gevallen, nu een dergelijk preparaat niet valt aan te merken als een geneesmiddel of hulpmiddel in de zin van het daar onder c vermelde. Het oordeel van het hof is derhalve juist.
        
      
    
    
      3.10
      Uit het hiervoor overwogene volgt dat de klachten van VGZ c.s. tegen het oordeel van het hof dat het voorkeursbeleid onrechtmatig is, alle ongegrond zijn. 
      
      
        
          Onrechtmatigheid voorkeursbeleid jegens Nutricia
        
      
      
      
        3.11.1
        Onderdeel 3 van het middel is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.20-4.26 dat VGZ c.s. met de vaststelling van de prijzen van de producten van Nutricia op de 1b-lijst onrechtmatig jegens Nutricia hebben gehandeld.
        
      
      
        3.11.2
        Blijkens haar standpunt in hoger beroep, dat een bestrijding van alle grieven van VGZ c.s. heeft ingehouden, ook van de grieven die zich uitsluitend richtten tegen de oordelen van de voorzieningenrechter met betrekking tot de stellingen van SPVD c.s., heeft Nutricia de door het hof uitgesproken onrechtmatigheid van het beleid van VGZ c.s. en de gronden waarop dit oordeel berust, mede aan haar vordering ten grondslag gelegd. In het oordeel van het hof in rov. 4.26 ligt besloten dat het, overeenkomstig deze nadere grondslag van de vordering van Nutricia in hoger beroep, dat voorkeursbeleid mede onrechtmatig heeft geoordeeld jegens Nutricia. Het hof oordeelt in die rechtsoverweging immers dat dit beleid een “onvoldoende objectieve rechtvaardiging” oplevert voor de daarvan deel uitmakende, sterk verlaagde maximale prijzen van de producten van Nutricia, terwijl het in aanmerking neemt dat dit beleid - omdat het maximaal ertoe aanzet dat alleen nog voorkeursproducten worden afgeleverd - ertoe leidt dat de producten van Nutricia minder worden afgenomen en daarom, mede gelet op de marktpositie van VGZ c.s., grote bedrijfseconomische gevolgen voor Nutricia heeft.
        
      
      
        3.11.3
        Het oordeel van het hof dat het voorkeursbeleid van VGZ c.s. onrechtmatig is, komt erop neer dat VGZ c.s. op diverse punten in strijd met het stelsel van Zvw en dus onrechtmatig handelen met de maatregelen waaruit dat beleid bestaat - welke maatregelen erop zijn gericht dat zo min mogelijk andere producten worden afgeleverd dan de door hen geselecteerde -, omdat de verzekerden daarmee de zorg wordt onthouden waarop zij aanspraak kunnen maken. 
        
      
      
        3.11.4
        Weliswaar zijn de normen die het stelsel van de Zvw bevat omtrent de in art. 11 lid 1 Zvw genoemde zorgplicht van de zorgverzekeraars in de eerste plaats geschreven ten behoeve van de verzekerden, maar de Zvw beoogt, als onderdeel van de daarin nagestreefde doelmatigheid, mede de voorwaarden te scheppen voor een behoorlijk functionerende markt in de gezondheidszorg. Dit laatste houdt verband met de door de wetgever verwachte gunstige effecten van marktwerking (Kamerstukken II 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 2-5, 9-10 en 54-55), in welk verband ook, in samenhang met de Zvw, de Wet marktordening gezondheidszorg tot stand is gekomen. De verlening van de zorg waarop de Zvw aanspraak geeft, is daarbij uitgangspunt, zoals hiervoor in 3.4.3 en 3.4.4 al aan de orde kwam. Het is die zorg die moet worden ingekocht, dan wel vergoed.
        
      
      
        3.11.5
        In verband met het in 3.11.4 overwogene kunnen ook de aanbieders van zorg, als marktpartijen wier positie mede geregeld wordt door de Zvw, op grond van de Zvw aanspraak erop maken dat verzekeraars zich bij hun beleid met betrekking tot zorgovereenkomsten aan het hiervoor in 3.11.4 genoemde uitgangspunt houden, in die zin dat zij geen beleid voeren dat tot gevolg heeft dat de zorg waarop de Zvw aanspraak geeft, wordt beperkt. Hetzelfde geldt voor leveranciers van zorg zoals producenten van dieetpreparaten die door de levering van gebruiksklare producten aan zorgaanbieders in feite mede op de zorgmarkt werkzaam zijn. Het hof heeft daarom kunnen oordelen dat het voorkeursbeleid van VGZ c.s. mede onrechtmatig is jegens Nutricia.
        
      
      
        3.11.6
        Gelet op het hiervoor overwogene, kunnen de klachten van onderdeel 3 niet tot cassatie leiden.
        
        
          
            Overige klachten 
          
        
        
      
    
    
      3.12
      
        Uit het hiervoor overwogene volgt dat onderdeel 1, dat klaagt dat het hof de vordering van Nutricia heeft toegewezen op een grondslag die zij niet heeft aangevoerd en ook niet aan haar vordering ten grondslag kon leggen, ongegrond is. 
        Daarbij wordt nog opgemerkt dat de rechter een vordering in beginsel niet kan toewijzen of afwijzen op gronden die door een gevoegde partij zijn aangevoerd, maar door de partij aan wiens zijde de voeging plaatsvond, zelf niet konden worden ingeroepen. Uit hetgeen hiervoor in 3.11 is overwogen volgt echter dat het hof niet in strijd met deze regel heeft gehandeld, maar de vordering van Nutricia heeft toegewezen op gronden die ook door haar zijn ingeroepen en konden worden ingeroepen. 
      
      
    
    
      3.13
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
    
      3.14
      Uit het hiervoor overwogene volgt dat de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld niet is vervuld. Dat beroep behoeft derhalve geen behandeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het principale beroep; 
      veroordeelt VGZ c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nutricia en SPVD c.s. begroot op € 818,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren A.H.T. Heisterkamp, G. Snijders, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 november 2015.