ECLI:NL:HR:2003:AE2304, Hoge Raad, 08-08-2003, 36769
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-08-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Bestuursrecht; Belastingrecht

Samenvatting: Nr. 36.769 8 augustus 2003 SE gewezen op het beroep in cassatie van X3 B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 november 2000, nr. 99/00229, betreffende na te melden aanslag in een baatbelasting van de gemeente Breda. 1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof...

Nr. 36.769
      8 augustus 2003
      SE
    
    
    gewezen op het beroep in cassatie van X3 B.V. te Z tegen de uitspraak van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 30 november 2000, nr. 99/00229, betreffende na te melden aanslag in een baatbelasting van de gemeente Breda.
    
    1. Aanslag, bezwaar en geding voor het Hof
    
    
      Aan belanghebbende is ter zake van het genot krachtens eigendom, bezit of beperkt recht van de onroerende zaak e-straat 2 te Breda een aanslag in de baatbelasting binnenstad van de gemeente Breda opgelegd ten bedrage van ƒ 294.841,30, welke aanslag na daartegen gemaakt bezwaar, bij uitspraak van het hoofd van de afdeling belastingen van de gemeente Breda (hierna: het hoofd) is gehandhaafd.
      Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij het Hof.
      Het Hof heeft die uitspraak bevestigd. De uitspraak van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Geding in cassatie
    
    
      Belanghebbende heeft tegen 's Hofs uitspraak beroep in cassatie ingesteld. Het beroepschrift in cassatie is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      Het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Breda (hierna: het College) heeft een verweerschrift ingediend.
      Partijen hebben de zaak mondeling doen toelichten, belanghebbende door mr. M. Mees, advocaat te Amsterdam, het College door mr. R.L.H. IJzerman, advocaat te 's-Gravenhage.
      De Advocaat-Generaal J.W. Ilsink heeft op 12 maart 2002 geconcludeerd tot gegrondverklaring van het beroep in cassatie en tot vernietiging van de uitspraak van het Hof, de uitspraak van het hoofd en de aanslag.
      Zowel belanghebbende als het College heeft schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen
    
    
      3.1. In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      Op 24 juni 1994 is de gemeente Breda begonnen met de herinrichting van het historische stadshart van Breda. De werkzaamheden hebben omvat de aanleg van sierbestrating, (sier-)verlichting en groenvoorzieningen, het plaatsen van straatmeubilair, het vernieuwen van riolering en de vernieuwing van nutsleidingen door middel van het aanbrengen van mantelbuizen.
      Het besluit tot herinrichting van het historische stadshart is op 29 maart 1994 genomen tijdens de vergadering van de raad van de gemeente Breda (hierna: de raad). Op 2 juni 1994 heeft de raad het op de hierbedoelde herinrichting betrekking hebbende bekostigingsbesluit (hierna: het Bekostigingsbesluit) vastgesteld. Ten slotte heeft de raad op 29 februari 1996 de Verordening baatbelasting binnenstad 1996 (hierna: de Verordening) vastgesteld.
    
    
    3.2.1. Onderdeel 1 van middel I bestrijdt 's Hofs oordeel dat de gemeente Breda (hierna: de gemeente) voorzieningen tot stand heeft gebracht als bedoeld in artikel 222, lid 1, van de Gemeentewet (hierna: de Wet).
    
    
      3.2.2. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld.
      Onder het tot stand brengen van voorzieningen in de zin van artikel 222, lid 1, van de Wet is niet enkel te verstaan het tot stand brengen van een voorheen niet bestaande voorziening. Ook een wijziging of vervanging van een bestaande voorziening kan het tot stand brengen van een voorziening in de zin van genoemde wetsbepaling inhouden, mits zulks in een verbetering van de bestaande voorziening resulteert. 
      Van het tot stand brengen van een voorziening in de zin van artikel 222, lid 1, van de Wet is evenwel geen sprake indien en voorzover de door of met medewerking van de gemeente uitgevoerde werkzaamheden bestaan in onderhoudswerkzaamheden, daaronder mede begrepen het wegwerken van achterstallig onderhoud. Indien, zoals in het onderhavige geval, de door de gemeente uitgevoerde werkzaamheden de herinrichting van een gebied betreffen, is slechts sprake van een als voorziening in de zin van genoemde wetsbepaling aan te merken verbetering en niet van (groot) onderhoud, indien en voorzover door de herinrichting het geheel van voorzieningen in het heringerichte gebied in vergelijking met de toestand waarin dit zich bij de oorspronkelijke inrichting of de laatste herinrichting bevond, wezenlijk veranderd is, waardoor het naar inrichting, aard of omvang een wijziging heeft ondergaan. Indien bij herinrichtingswerkzaamheden zowel (groot) onderhoud als verbetering plaatsvindt, moeten de kosten daarvan worden gesplitst in onderhoudskosten en kosten van verbetering. Slechts de kosten van verbetering kunnen door middel van de heffing van baatbelasting worden verhaald. 
    
    
    
      3.2.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de herinrichting meer heeft behelsd dan groot onderhoud, zijnde het geheel van werkzaamheden dat nodig is om de voorzieningen te brengen op het onderhoudsniveau zoals dat gold ten tijde van de eerste aanleg van de voorzieningen, en het heeft bij dat oordeel gelet op door het hoofd overgelegde foto's van een deel van het heringerichte gebied voor en na de herinrichting, en op de hoogte van de kosten van de herinrichting als vermeld in de toelichting bij de Verordening, gesteld tegenover de door het hoofd berekende kosten van een sobere herinrichting ten bedrage van ƒ 5.940.000.
      Met dit oordeel heeft het Hof geen inzicht in zijn gedachtegang gegeven. Niet duidelijk is of het Hof bij dit oordeel is uitgegaan van de hiervoor onder 3.2.2 uiteengezette regels. Indien dat wel het geval is, is niet duidelijk of en, zo ja, in welke mate het Hof hier (groot) onderhoud aanwezig heeft geoordeeld. Aldus is dit oordeel niet naar de eis der wet met redenen omkleed.
      Onderdeel 1 van middel I, waarin hierop gerichte klachten besloten liggen, slaagt derhalve.
    
    
    3.3.1. Middel II bestrijdt 's Hofs oordeel dat niet meer kosten zijn verhaald dan redelijkerwijs toerekenbaar zijn aan de voorzieningen. Het middel, dat in zijn onderdelen 1, 2 en 3 het oog heeft op de eigen kosten van de gemeente, betoogt in onderdeel 1 dat, gegeven de bezwaren van belanghebbende tegen de kostentoerekening, onbegrijpelijk is dat het Hof niet het bewijsaanbod van het hoofd heeft geaccepteerd om (nader) bewijs te leveren van de stelling dat er kostendekkende uurtarieven zijn gehanteerd zonder winstopslag met een specificatie van de opbouw van de tarieven.
    
    
      3.3.2. Het Hof heeft ter motivering van zijn oordeel overwogen geen reden te hebben te twijfelen aan de juistheid van de verklaring zijdens de gemeente dat toerekening van de kosten van voorbereiding en toezicht, voorzover het gemeentelijke kosten betreft, heeft plaatsgevonden op basis van tijdregistratie van de met de herinrichting belaste ambtenaren en tegen een door de verschillende gemeentelijke diensten voorcalculatorisch bepaald uurtarief dat is gebaseerd op de kostprijs van de door de diensten te verstrekken werkzaamheden. Nu het Hof aldus hetgeen het hoofd had aangeboden nader te bewijzen reeds bewezen achtte, was er geen reden meer op dat aanbod in te gaan.
      Onderdeel 1 faalt derhalve.
    
    
    
      3.3.3. Onderdeel 2 betoogt dat niet betaalde rente berekend over het eigen vermogen van de gemeente, niet behoort tot de lasten bedoeld in artikel 222, lid 1, van de Wet.
      Het Hof heeft geoordeeld dat niet valt in te zien waarom kosten van aanwending van eigen vermogen niet als kosten van rente bij de omslag van de kosten van de herinrichting in aanmerking mogen worden genomen. Dit oordeel is juist. Bij het bepalen van de lasten van een voorziening, die door middel van een baatbelasting verhaald mogen worden, mag tevens rekening worden gehouden met de financiële opoffering welke de gemeente zich getroost doordat zij rente derft in verband met de aanwending van eigen vermogen voor de totstandbrenging van de voorziening.
      Onderdeel 2 faalt derhalve.
    
    
    
      3.3.4. Onderdeel 3 klaagt terecht over de verwerping door het Hof van de stelling dat de gemeente, voorzover sprake is van financiering met eigen vermogen, te veel rente tot de kosten van de herinrichting heeft gerekend. Het Hof heeft de verwerping van die stelling gebaseerd op de berekening van het hoofd, weergegeven in onderdeel 93 van het vertoogschrift in een andere zaak, dat als bijlage bij het vertoogschrift is gevoegd. Uit deze berekening blijkt evenwel niet welk rentepercentage de algemene dienst van de gemeente bij de berekening van de zogenoemde omslagrente heeft gehanteerd ter zake van de over het ingezette eigen vermogen gederfde rente. Door zich niettemin op de berekening van de gemeente te baseren, heeft het Hof zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.
      Onderdeel 3 slaagt derhalve.
    
    
    3.4.1. Middel III bestrijdt 's Hofs kennelijke oordeel dat niet van belang is of de verordening op basis waarvan de baatbelasting wordt geheven, leidt tot een relatief aanmerkelijk hoger verhaal van de gemaakte kosten dan bij het bekostigingsbesluit was voorzien. Het middel betoogt dat uit de woorden "in welke mate" in artikel 222, lid 2, van de Wet volgt dat na het bekostigingsbesluit de verhouding tussen de te verhalen kosten en de totale kosten ongeveer vast ligt.
    
    
      3.4.2. In gevallen als het onderhavige, waarin in het bekostigingsbesluit - daaronder begrepen de toelichting daarop - zowel het bedrag van de geraamde kosten van de voorzieningen als het door middel van een baatbelasting te verhalen geldsbedrag is vermeld, heeft het volgende te gelden. Indien het bedrag van de kosten uiteindelijk lager is dan bij het bekostigingsbesluit geraamd, maar niet lager dan het in het bekostigingsbesluit vermelde te verhalen bedrag, mag laatstbedoeld bedrag in zijn geheel door middel van een baatbelasting worden verhaald. Indien het bedrag van de kosten uiteindelijk lager is dan het in het bekostigingsbesluit vermelde te verhalen bedrag, mag niet meer dan het uiteindelijke bedrag van de kosten door middel van een baatbelasting worden verhaald. Indien op grond van de desbetreffende verordening aan baatbelasting meer zou worden geheven dan het uiteindelijke bedrag van de kosten, moet aan die verordening verbindende kracht worden ontzegd. Bij de toets of de opbrengst van de baatbelasting zou uitgaan boven de uiteindelijke kosten dient geen rekening te worden gehouden met de mogelijkheid dat de aan de voorzieningen verbonden lasten ter zake van een of meer onroerende zaken krachtens overeenkomst worden voldaan, noch met de mogelijkheid dat volgens de verordening verschuldigde baatbelasting in feite, op grond van beleid of fouten bij de uitvoering, niet wordt geheven.
      Dit een en ander brengt mee dat middel III faalt.
    
    
    3.5.1. Middel IV bestrijdt 's Hofs oordeel dat de tekening bij het Bekostigingsbesluit voldoet aan het vereiste van artikel 222, lid 2, (in 1994: artikel 221, lid 4) van de Wet dat het bekostigingsbesluit een aanduiding bevat van het gebied waarin de gebate onroerende zaken zijn gelegen (hierna: het gebate gebied). Onderdeel 1 van het middel betoogt dat bij het Bekostigingsbesluit de kaart ontbrak omdat de machtiging aan burgemeester en wethouders van de gemeente Breda om een kaart vast te stellen, in strijd is met de wet.
    
    3.5.2. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet worden vooropgesteld dat ingevolge artikel 222, lid 2, van de Wet, voordat met het treffen van voorzieningen wordt aangevangen, door de raad wordt besloten in welke mate de aan die voorzieningen verbonden lasten door middel van een baatbelasting zullen worden verhaald. Een besluit als hier bedoeld, aangeduid als bekostigingsbesluit, dient ingevolge deze bepaling een aanduiding te bevatten van het gebate gebied. Een bekostigingsbesluit zonder de aanduiding van het gebate gebied is derhalve niet volledig. De omstandigheid dat het bekostigingsbesluit onvolledig is, heeft tot gevolg dat de baatbelastingverordening, welke vooraf diende te worden gegaan door dat besluit, onverbindend is.
    
    3.5.3. In het voorstel voor het Bekostigingsbesluit heeft de door artikel 222, lid 2, van de Wet voorgeschreven aanduiding van het gebate gebied plaatsgevonden door middel van een tekening (tijdens de raadsvergadering ook wel aangeduid als kaart) van een gedeelte van het grondgebied van de stad Breda, waarop door middel van arcering het gebate gebied is aangegeven. Het gaat hier om de vraag of de raad in zijn vergadering van 2 juni 1994 ook de hierbedoelde tekening heeft vastgesteld, zoals door het Hof is aangenomen, doch door het middel wordt betwist.
    
    
      3.5.4. Uit de in onderdeel 27 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal weergegeven passages uit de notulen van de raadsvergadering van 2 juni 1994 blijkt dat tijdens de behandeling van het voorstel voor het Bekostigingsbesluit een raadslid de vraag heeft opgeworpen of het op de bij het voorstel behorende kaart door middel van arcering aangeduide gebate gebied niet te ruim was genomen, waarop door de betrokken wethouder is geantwoord dat deze kaart gebaseerd was op een in maart genomen raadsbesluit. Daarbij doelde de wethouder kennelijk op het hiervoor onder 3.1 genoemde, op 29 maart 1994 genomen raadsbesluit, waarbij een uitvoeringsplan met betrekking tot de herinrichting van de binnenstad was vastgesteld; bij dat besluit behoorde eveneens een kaart, waarop het nieuw in te richten gebied was aangegeven, welk gebied qua omvang echter beduidend kleiner was dan het gebate gebied zoals aangegeven op de bij het voorstel voor het Bekostigingsbesluit behorende kaart.
      Blijkens de notulen is in de raadsvergadering van 2 juni 1994 vervolgens met betrekking tot het voorstel voor het Bekostigingsbesluit als volgt besloten: "Akkoord (...) en met de aantekening dat de raad het college machtigt op basis van het raadsbesluit van maart 1994 de kaart met de daarop aangegeven straten nader vast te stellen. De kaart zal u zo spoedig mogelijk worden toegestuurd, zodat u als raad in ieder geval het complete voorstel heeft gehad."
      In een brief van 3 juni 1994 van het College aan de raad, van welke brief de inhoud is weergegeven in onderdeel 29 van de bijlage bij de conclusie van de Advocaat-Generaal, wordt het volgende geconcludeerd: "De tekening, zoals aan uw raad voorgelegd tijdens de vergadering van 2 juni 1994, is derhalve juist. Conform het ter zake genomen raadsbesluit geldt derhalve de aan uw raad overgelegde tekening als het door uw raad vastgestelde en gewaarmerkte exemplaar, onderdeel uitmakende van het bekostigingsbesluit."
      De hiervoor weergegeven passage uit de notulen moet in het licht van de vorenomschreven gang van zaken aldus worden begrepen dat de raad in zijn vergadering van 2 juni 1994 niet alleen de tekst van het Bekostigingsbesluit heeft vastgesteld, doch ook de bij het voorgestelde besluit behorende kaart, terwijl de raad voorts het College heeft gemachtigd om desgeraden de kaart nader vast te stellen op basis van het raadsbesluit van 29 maart 1994. Van die machtiging heeft het College blijkens zijn brief van 3 juni 1994 echter geen gebruik gemaakt, zodat de kaart bleef zoals deze in de raadsvergadering van 2 juni 1994 was vastgesteld.
      Onderdeel 1 van middel IV faalt derhalve.
    
    
    3.6.1. Onderdeel 2 van middel IV betoogt dat het Hof ten onrechte niet van belang heeft geacht of de volgens het Bekostigingsbesluit te verhalen kosten uiteindelijk ten laste worden gebracht van de onroerende zaken in een veel kleiner gebied dan bij het Bekostigingsbesluit was aangeduid.
    
    3.6.2. Bij de beoordeling van dit onderdeel moet het volgende worden vooropgesteld. Een bekostigingsbesluit hoeft naar de bedoeling van de wetgever niet exact dezelfde aanduiding van het gebate gebied te bevatten als later in de belastingverordening wordt opgenomen (HR 24 juli 2001, nr. 35981, BNB 2001/328). Dit brengt mee dat een aanduiding in het bekostigingsbesluit van een gebaat gebied dat groter is dan het gebate gebied dat later in de belastingverordening wordt opgenomen, in het algemeen niet ertoe leidt dat geen sprake is van een besluit als bedoeld in artikel 222, lid 2, van de Wet. Dat geldt ook indien, zoals in dit geval, het uiteindelijk in de verordening opgenomen gebate gebied aanzienlijk kleiner is dan het gebied dat is aangeduid in het bekostigingsbesluit. Op het moment van het vaststellen van het bekostigingsbesluit kan nog onzekerheid bestaan omtrent de vraag welke onroerende zaken uiteindelijk door de te treffen voorzieningen gebaat zullen zijn. Daarom staat het de gemeenten vrij ter vermijding van financiële risico's in het bekostigingsbesluit een ruime aanduiding van het gebate gebied op te nemen (vgl. Kamerstukken II 1989/90, 21 437, nr. 6, blz. 8). De grenzen van die vrijheid zijn pas overschreden indien de gemeente een zo ruim gebied heeft aangeduid, dat zij daarbij niet uitsluitend de vermijding van financiële risico's op het oog kan hebben gehad.
    
    
      3.6.3. Het Hof heeft geoordeeld dat de omstandigheid dat het gebied op de bij het bekostigingsbesluit behorende kaart groter is dan het gebied dat uiteindelijk in de heffing wordt betrokken, ook in de mate als blijkt uit de door belanghebbende overgelegde kaart van Breda, niet tot gevolg heeft dat het Bekostigingsbesluit niet een besluit is als bedoeld in artikel 222, lid 2, van de Wet. In dit oordeel ligt besloten het oordeel dat evenbedoelde uitzondering zich hier niet voordoet. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is voor het overige van feitelijke aard en - gelet op hetgeen van de zijde van de gemeente Breda op dit punt voor het Hof is aangevoerd en door het Hof kennelijk aannemelijk is bevonden - niet onbegrijpelijk, zodat het in zoverre in cassatie niet met vrucht kan worden bestreden. 
      Ook dit onderdeel van middel IV faalt derhalve.
    
    
    3.7.1. Middel V strekt ten betoge dat het tijdstip waarop de baat dient te worden beoordeeld in de Verordening niet juist is vastgesteld. Het middel heeft hierbij het oog op de datum 1 september 1996, waarnaar volgens de Verordening moet worden beoordeeld of de onroerende zaken gebaat zijn.
    
    
      3.7.2. Het middel ziet eraan voorbij dat de beoordeling of een bepaalde onroerende zaak is gebaat, niet plaatsvindt bij de vaststelling van het bekostigingsbesluit of van de baatbelastingverordening - daarbij wordt slechts het gebied waarin de gebate onroerende zaken zijn gelegen, aangeduid respectievelijk vastgesteld - , maar in het kader van de vaststelling van de aanslag in de baatbelasting. Het voorschrift van artikel 222, lid 3, van de Wet, dat inhoudt dat de beoordeling of een onroerende zaak is gebaat, plaatsvindt naar de toestand op een in de belastingverordening te bepalen tijdstip dat is gelegen uiterlijk een jaar nadat de voorzieningen geheel zijn voltooid (hierna: de peildatum), is slechts in dat kader van belang. De tekst en de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling laten toe dat de peildatum is gelegen vóór de datum van de algehele voltooiing van de voorzieningen. In een dergelijk geval zal de beoordeling of de onroerende zaak is gebaat, evenwel moeten plaatsvinden naar de omstandigheden op de peildatum (vgl. HR 24 juli 2001, nr. 35981, BNB 2001/328, rechtsoverweging 3.3.2).
      Uit dit een en ander volgt dat middel V niet tot cassatie kan leiden.
    
    
    3.8. Op grond van het hiervoor onder 3.2.3 en 3.3.4 overwogene kan 's Hofs uitspraak niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen. Onderdeel 2 van middel I en onderdeel 4 van middel II behoeven geen behandeling. De hierin aan de orde gestelde vragen kunnen, voorzover nodig, na verwijzing nog aan de orde komen.
    
    4. Proceskosten
    
    Het College zal worden veroordeeld in de kosten van het geding in cassatie. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat de zaken met nummers 36767 en 36768 met de onderhavige zaak samenhangen in de zin van het Besluit proceskosten bestuursrecht. Door het verwijzingshof zal worden beoordeeld of aan belanghebbende voor de kosten van het geding voor het Hof een vergoeding dient te worden toegekend.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verklaart het beroep gegrond,
      vernietigt de uitspraak van het Hof,
      verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing van de zaak met inachtneming van dit arrest,
      gelast dat de gemeente Breda aan belanghebbende vergoedt het door deze ter zake van de behandeling van het beroep in cassatie verschuldigd geworden griffierecht ten bedrage van ƒ 630 (€ 285,88), en
      veroordeelt het College in de kosten van het geding in cassatie aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op eenderde van € 2898, derhalve € 966 voor beroepsmatig verleende rechtsbijstand, en wijst de gemeente Breda aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president E. Korthals Altes als voorzitter, en de raadsheren L. Monné, P.J. van Amersfoort, J.W. van den Berge en A.R. Leemreis, in tegenwoordigheid van de waarnemend griffier A.I. Boussak-Leeksma, en in het openbaar uitgesproken op 8 augustus 2003.