ECLI:NL:HR:2004:AM2312, Hoge Raad, 30-01-2004, C02/176HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2004-01-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 30 januari 2004 Eerste Kamer Nr. C02/176HR JMH/AT Hoge Raad der Nederlanden  Arrest in de zaak van: de vereniging PARALLEL ENTRY, gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer, EISERES tot cassatie, voorwaardelijk  incidenteel verweerster, advocaat: aanvankelijk mr. E.D. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven, t e g e n 1. KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V., 2. VERENIGING VAN NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS, beide gevestigd te Amstelveen, VERWEERSTERS in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, advocaat: mr. R.A.A. Duk. 1. Het geding in feitelijke instanties...

30 januari 2004
      Eerste Kamer
      Nr. C02/176HR
      JMH/AT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    de vereniging PARALLEL ENTRY, gevestigd te Schiphol, gemeente Haarlemmermeer,
    
    EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,
    
    advocaat: aanvankelijk mr. E.D. Vermeulen, thans mr. K.G.W. van Oven,
    
    t e g e n
    
    
      1. KONINKLIJKE LUCHTVAART MAATSCHAPPIJ N.V.,
      2. VERENIGING VAN NEDERLANDSE VERKEERSVLIEGERS,
      beide gevestigd te Amstelveen,
    
    
    VERWEERSTERS in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen,
    
    advocaat: mr. R.A.A. Duk.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Parallel Entry - heeft bij exploot van 4 maart 1999 verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: KLM - gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam. Na wijziging van eis heeft zij gevorderd, verkort weergegeven:
      A. voor recht te verklaren dat KLM in de nakoming van de met de leden van Parallel Entry gesloten arbeidsovereenkomsten toerekenbaar is tekortgeschoten en tekortschiet door zich niet als goed werkgever te gedragen, althans in strijd met de in acht te nemen redelijkheid en billijkheid te handelen;
      B1 KLM op straffe van een dwangsom te veroordelen om aan de leden van Parallel Entry vanaf hun indiensttreding bij KLM c.q. Netherlines dezelfde senioriteit toe te kennen als aan met hen vergelijkbare KLM-vliegers, en om de in verband met die senioriteit daarmee gepaard gaande financiële verplichtingen volledig na te komen, ook voor het reeds verstreken deel van het dienstverband althans: 
      B2 voor recht te verklaren dat KLM gehouden is om de leden van Parallel Entry vanaf hun indiensttreding bij KLM c.q. Netherlines dezelfde senioriteit toe te kennen als met hen vergelijkbare KLM-vliegers.
    
    
    
      Verweerster in cassatie sub 2 - verder te noemen: VNV - heeft een incidentele conclusie tot tussenkomst genomen aan de zijde van de verwerende partij.
      KLM en VNV hebben de vorderingen bestreden.
      De kantonrechter heeft bij vonnis van 28 september 2000 de door Parallel ingestelde vorderingen afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft Parallel Entry hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Amsterdam.
      Bij memorie van grieven heeft Parallel Entry haar eis gewijzigd en vermeerderd en - verkort weergegeven -gevorderd:
      (i) voor recht te verklaren dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten en tekortschiet in de nakoming van de arbeidsovereenkomsten met de leden van Parallel Entry door na te laten zich tegenover deze leden als goed werkgever te gedragen, althans door in strijd te handelen met hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen;
      (ii) primair KLM te veroordelen jegens ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk te verklaren dat het desbetreffende lid recht heeft op dezelfde beloning als een vergelijkbare KLM-vlieger, alsmede op toekenning van dezelfde senioriteitsopbouw als KLM-vliegers, een en ander vanaf hun indiensttreding bij KLM c.q. Netherlines, althans:
      (iii) subsidiair voor recht te verklaren dat de leden van Parallel Entry recht op zodanige beloning en op zodanige senioriteitsopbouw hebben.
    
    
    
      Bij vonnis van 13 februari 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd.
      Het vonnis van de rechtbank is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het vonnis van de rechtbank heeft Parallel Entry beroep in cassatie ingesteld. KLM en VNV hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor Parallel Entry namens haar advocaat toegelicht door mr. W.D.H. Asser, advocaat te Amsterdam, en voor KLM en VNV door haar advocaat en door mr. S.F. Sagel, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het principale beroep.
      Namens Parallel Entry heeft mr. J.J. Trap, advocaat te Amsterdam, bij brief van 31 oktober 2003 op deze conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die zijn vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.2.
    
    
      3.2 In het onderhavige geding heeft Parallel Entry gevorderd, samengevat weergegeven, (i) te verklaren voor recht dat KLM tekortschiet in de nakoming van de met haar leden gesloten arbeidsovereenkomsten door een CAO-regeling toe te passen die aan KLC-vliegers die vóór 1 juli 1996 in dienst waren, bij een overstap naar KLM geen recht geeft op volledige erkenning van hun voor die datum opgebouwde KLC-senioriteit, en (ii) KLM te veroordelen aan de leden van Parallel Entry vanaf hun indiensttreding bij KLM dan wel Netherlines dezelfde senioriteit toe te kennen als aan met hen vergelijkbare KLM-vliegers, althans voor recht te verklaren dat KLM daartoe gehouden is.
      De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen op de grond dat KLC-vliegers en KLM-vliegers in de relevante periode geen gelijke arbeid verrichtten.
      In hoger beroep heeft Parallel Entry na wijzigingen van eis gevorderd, samengevat weergegeven, (i) te verklaren voor recht dat KLM toerekenbaar is tekortgeschoten en tekortschiet in de nakoming van de arbeidsovereenkomsten met de leden van Parallel Entry door na te laten zich tegenover deze leden als goed werkgever te gedragen althans door te handelen in strijd met hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen, en (ii) primair KLM te veroordelen jegens ieder van de leden van Parallel Entry schriftelijk te verklaren dat dit lid recht heeft op dezelfde beloning als een vergelijkbare KLM-vlieger, alsmede op toekenning van dezelfde senioriteitsopbouw als KLM-vliegers over het tijdvak van 1 april 1991 tot 1 juli 1996, subsidiair voor recht te verklaren dat KLC-vliegers op zodanige beloning en op zodanige senioriteitsopbouw recht hebben.
      De rechtbank heeft het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. Hiertegen en tegen de aan deze beslissing ten grondslag gelegde overwegingen richt zich het middel.
    
    
    
      3.3 Het gaat in dit geding om de vraag of KLC-vliegers op grond van het aan het arrest van de Hoge Raad van 8 april 1994, nr. 15292, NJ 1994, 704, ontleende "algemeen erkende rechtsbeginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat" (hierna ook: het "Agfa-criterium") aanspraak kunnen maken op dezelfde arbeidsvoorwaarden wat betreft salaris en senioriteit als KLM-vliegers.
      Bij de beoordeling van deze vraag moet worden vooropgesteld dat het in het onderhavige geval niet gaat om een onderscheid dat door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling wordt verboden, zoals het ingevolge art. 5 Algemene wet gelijke behandeling verboden onderscheid op grond van godsdienst, levensovertuiging, politieke gezindheid, ras, geslacht, nationaliteit, hetero- of homoseksuele gerichtheid of burgerlijke staat, het door art. 7:646 BW en art. 7 Wet gelijke behandeling van mannen en vrouwen met betrekking tot de arbeidsvoorwaarden onderscheidenlijk het loon verboden onderscheid tussen mannen en vrouwen, of het ingevolge art. 7:648 en 7:649 BW verboden onderscheid op grond van verschil in arbeidsduur of van het al dan niet tijdelijke karakter van de arbeidsovereenkomst.
      In het onderhavige geval kan de vraag of sprake is van een ongeoorloofd onderscheid dan ook slechts worden beantwoord aan de hand van de eisen van goed werkgeverschap op de voet van art. 7:611 BW, in welke bepaling de algemene eisen van redelijkheid en billijkheid, zoals neergelegd in art. 6:2 en 6:248 BW voor het arbeidsrecht uitdrukking vinden. Bij de vaststelling van wat de eisen van goed werkgeverschap voor een geval als het onderhavige inhouden, moet derhalve, zoals in voormeld arrest ook is overwogen, het beginsel dat gelijke arbeid in gelijke omstandigheden op gelijke wijze moet worden beloond, tenzij een objectieve rechtvaardigingsgrond een ongelijke beloning toelaat, "in aanmerking worden genomen". Dit een en ander betekent dat dit beginsel - waaraan, gelet op het feit dat het ook steun vindt in verdragsbepalingen als art. 26 IVBPR en art. 7 Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten (hierna: IVESCR), een zwaar gewicht kan worden toegekend - niet doorslaggevend is, maar dat het naast andere omstandigheden van het geval moet worden betrokken in de afweging of de werkgever in de gegeven omstandigheden heeft gehandeld in strijd met de eisen van goed werkgeverschap. Anders gezegd: ook ingeval op zichzelf moet worden aangenomen dat werknemers gelijke arbeid in gelijke omstandigheden verrichten, zonder dat voor een verschil in beloning een objectieve rechtvaardigingsgrond valt aan te wijzen, kan dit nog niet zonder meer tot de slotsom leiden dat zij een gelijke beloning behoren te krijgen. Tevens volgt hieruit dat bij de beoordeling van de vraag of een overeengekomen ongelijkheid in beloning op grond van dit beginsel als ongeoorloofd moet worden beschouwd en derhalve ongedaan gemaakt moet worden, een terughoudende toetsing op haar plaats is, aangezien het hier gaat om een toetsing van gelijke aard als die welke plaatsvindt bij de toepassing van art 6:248 lid 2 BW en dat derhalve deze vraag slechts bevestigend kan worden beantwoord indien de ongelijkheid in beloning naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Hetzelfde geldt eens te meer indien de ongelijke beloning voortvloeit uit een collectieve arbeidsovereenkomst, omdat dan tevens het uit verscheidene verdragsbepalingen voortvloeiende zwaarwegende beginsel van de vrijheid van onderhandelen over arbeidsvoorwaarden in het geding is.
      Tegen deze achtergrond oordeelt de Hoge Raad over de in het middel aangevoerde klachten als volgt.
    
    
    
      3.4.1 Onderdeel 1.2 bestrijdt in de eerste plaats als onjuist en onbegrijpelijk de vaststelling van de rechtbank dat (in ieder geval) zowel voor de gezagvoerders als voor de co-piloten van KLM geldt dat hoe groter het vliegtuig is waarop men vliegt, hoe hoger (het functiebestanddeel van) de beloning is (rov. 14, eerste alinea). Deze vaststelling, die van feitelijke aard is en derhalve in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst, is in het licht van het debat van partijen in hoger beroep niet onbegrijpelijk. Nadat de kantonrechter in zijn vonnis had overwogen dat Parallel Entry het bestaan in de burgerluchtvaart van het beginsel dat de beloning van vliegers hoger is naar gelang zij op grotere toestellen worden ingezet als zodanig niet heeft weersproken, heeft Parallel Entry bij memorie van grieven gesteld dat KLM zelf dit beginsel niet hanteert ten aanzien van co-piloten. Bij memorie van antwoord heeft KLM deze stelling gemotiveerd bestreden, waarbij zij ook heeft vermeld in welke bijzondere gevallen een uitzondering wordt gemaakt op dit overigens ook ten aanzien van co-piloten toegepaste beginsel. Bij pleidooi heeft Parallel Entry onder meer ten aanzien van dit punt volstaan met de opmerking dat zij volhardt bij haar stellingen en betwist hetgeen KLM daartegen heeft aangevoerd. Kennelijk heeft de rechtbank op grond van dit een en ander het door KLM in haar memorie van antwoord gestelde aannemelijker geacht dan de niet nader gemotiveerde stellingen van Parallel Entry.
      Het onderdeel verwijt de rechtbank voorts in deze overweging te hebben gesproken van een functiewaarderingssysteem, hetgeen onzuiver is omdat bij KLM van een werkelijk functiewaarderingssysteem geen sprake is. Deze klacht mist feitelijke grondslag. De rechtbank heeft kennelijk met de woorden "functiewaardering" en "functiewaarderingssysteem" slechts tot uitdrukking gebracht dat (ook ten aanzien van co-piloten) de zwaarte van de vervulde functie (die afhangt van de grootte van het vliegtuig) van belang is voor het salaris.
      Het onderdeel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
    
    
    3.4.2 Ten aanzien van de situatie tot 1 juli 1996 heeft de rechtbank vooropgesteld (rov. 14, tweede alinea) dat Parallel Entry niet heeft betwist dat voor KLM-vliegers andere selectiecriteria golden dan voor KLC-vliegers. Uit de passages in de stukken van het geding, waarnaar onderdeel 1.3 verwijst, volgt dat deze vaststelling niet onbegrijpelijk is, zodat het onderdeel faalt.
    
    3.4.3 Onderdeel 1.4 klaagt dat voor de toepassing van het gelijkheidsbeginsel ten aanzien van de beloning niet beslissend is de geschiktheid voor (doorgroei naar) een functie op een groter vliegtuig, maar de aard en omvang van de verrichte arbeid zelf, en betoogt dat de rechtbank door belang te hechten aan de selectiecriteria en de geschiktheid is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent betekenis en reikwijdte van het gelijkheidsbeginsel, althans haar vonnis onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel is tevergeefs voorgesteld. Mede in het licht van hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, heeft de rechtbank met juistheid geoordeeld dat niet alleen de verrichte arbeid zelf, maar ook andere factoren, zoals opleiding, ervaring, geschiktheid voor een andere functie, kunnen worden betrokken bij de beantwoording van de vraag of sprake is van gelijke arbeid (vgl. onder meer HvJEG 26 juni 2001, zaak C-381/99 (Brunnhofer), Jurispr. 2001, p. I-4961, NJ 2002, 10, rov. 43-45). De motiveringsklacht kan evenmin tot cassatie leiden, nu een rechtsoordeel in cassatie niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.
    
    3.4.4 Voor zover onderdeel 1.5 betrekking heeft op de vaststelling van de rechtbank dat de selectiecriteria per 1 juli 1996 zijn gelijkgetrokken, bouwt het voort op onderdeel 1.3, zodat het het lot daarvan moet delen. Het onderdeel klaagt voorts over onbegrijpelijkheid van de vaststelling van de rechtbank dat in het najaar van 1996 alle KLC-vliegers zijn getest op de KLM-selectiecriteria, nu deze vaststelling geen steun vindt in de gedingstukken. Deze klacht kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft de rechtbank, zoals het onderdeel zelf ook veronderstelt, deze vaststelling ontleend aan hetgeen VNV - door Parallel Entry niet bestreden - in haar conclusie van repliek onder 10 heeft gesteld, en heeft zij daarbij de term "getest" gebruikt als een synoniem van "doorgelicht".
    
    
      3.4.5 In rov. 14, vijfde alinea, heeft de rechtbank voor de situatie na 1 juli 1996 onderzocht of de KLC-vlieger - naar de rechtbank kennelijk bedoelt: de KLC-vlieger die op een Fokker-70 vliegt - gelijke arbeid verricht als de KLM-vlieger die binnen Europa op een Boeing-737 vliegt. Zij heeft die vraag ontkennend beantwoord op de grond dat, ofschoon voor beide vliegtuigen een gelijk (basis)brevet geldt, de KLC-vlieger niet zonder enige om- of bijscholing op een Boeing-737 kan worden ingezet en dat het maximale aantal passagiers aanzienlijk verschilt.
      Vervolgens heeft de rechtbank in de zesde alinea van rov. 14 geoordeeld dat de enkele omstandigheid dat een Fokker-70 vlieger zonder bijscholing op een Fokker-100 kon worden ingezet, nog niet de conclusie rechtvaardigt dat de KLC-vlieger dan in ieder geval aanspraak kan maken op een gelijke beloning als de Fokker-100 vlieger. Onderdeel 1.6 bestrijdt dit oordeel met het betoog dat voormelde omstandigheid geen andere conclusie toelaat dan dat er geen voor de beloning relevant verschil bestaat tussen de arbeid van een Fokker-70 vlieger en die van een Fokker-100 vlieger. Het onderdeel miskent evenwel dat de rechtbank het antwoord op de vraag of om- of bijscholing nodig is, juist niet doorslaggevend heeft geacht, nu zij immers haar conclusie heeft doen steunen op het in cassatie als zodanig niet bestreden beginsel dat (het functiebestanddeel van) de beloning hoger is naar mate het vliegtuig groter is. Ook indien veronderstellenderwijs ervan zou moeten worden uitgegaan dat, zoals voor het eerst in cassatie wordt aangevoerd, voor de KLM-vliegers de beloning voor de Fokker-100 vlieger dezelfde is als voor de Boeing-737 vlieger zodat, aldus het onderdeel, voor de KLM ondanks het verschil in brevettering en in de grootte van de vliegtuigen geen voor de beloning relevant onderscheid bestaat tussen de arbeid van een Fokker-100 vlieger en een Boeing-737 vlieger, doet dit aan het voorgaande niet af. Deze gedachtegang zou immers meebrengen dat naar de zienswijze van Parallel Entry uiteindelijk geen relevant verschil in arbeid bestaat tussen een Fokker-70 vlieger en een Boeing-737 vlieger die binnen Europa vliegt, hetgeen in strijd is met het hiervoor weergegeven en in cassatie niet bestreden oordeel van de rechtbank dat in dit opzicht niet van gelijke arbeid kan worden gesproken.
    
    
    
      3.4.6 De rechtbank heeft terecht geoordeeld dat niet iedere schending van het beginsel dat gelijk loon voor gelijke arbeid moet leiden tot een aanpassing van het loon van de werknemers die ongunstiger worden beloond. Het gaat immers in een geval als het onderhavige, zoals volgt uit hetgeen hiervoor in 3.3 is overwogen, om een toetsing aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij op grond van art. 3:12 BW het beginsel gelijk loon voor gelijke arbeid in gelijke omstandigheden in aanmerking moet worden genomen, maar waarbij ook andere omstandigheden een rol kunnen spelen. Door vervolgens te oordelen dat, nu de niet in strijd met enig rechtsbeginsel bevonden functiewaarderingssystemen van KLM en KLC slechts een kleine overlapping vertonen - waarmee de rechtbank kennelijk bedoelt dat de volgens deze functiewaarderingssystemen verschillend gewaardeerde functies van Fokker-70 vlieger en Fokker-100 vlieger elkaar in feite in zoverre enigszins overlappen dat voor een Fokker-70 vlieger geen noodzaak tot bijscholing bestaat om op een Fokker-100 te vliegen - niet kan worden volgehouden dat KLM in strijd handelt met haar verplichtingen als goed werkgever of met de redelijkheid en billijkheid, heeft de rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd.
      Onderdeel 1.7 is derhalve tevergeefs voorgesteld, waarbij nog opmerking verdient dat het blijkens hetgeen hiervoor is overwogen feitelijke grondslag mist voor zover het ervan uitgaat dat de rechtbank met een kleine overlapping van de functiewaarderingssystemen het oog heeft gehad op een verwaarloosbaar verschil in beloning.
    
    
    3.4.7 Onderdeel 1.8 verwijt de rechtbank dat zij met haar slotsom van rov. 14 dat de gevorderde gelijke beloning "gelet op het vorenstaande" moet worden afgewezen, is voorbijgegaan aan een essentiële stelling van Parallel Entry, dat de ongelijkheid in beloning met name wordt veroorzaakt door de loonbestanddelen voor leeftijd en diensttijd en niet door het functiebestanddeel. De klacht ziet eraan voorbij dat het schriftelijke debat in hoger beroep ten aanzien van de beloning slechts betrekking had op ongelijkheid ten gevolge van de vervulde functie bij (veronderstelde) gelijke leeftijd en diensttijd, en dat de stelling van Parallel Entry met betrekking tot de door leeftijd en diensttijd veroorzaakte ongelijkheid eerst bij pleidooi in hoger beroep is aangevoerd. In dit verband is van belang dat de regels van een goede procesorde meebrengen dat de rechter feiten die eerst bij pleidooi zijn gesteld, terzijde kan laten op de grond dat de wederpartij daarop niet meer voldoende heeft kunnen reageren of dat zij een nader onderzoek nodig maken waarvoor het geding geen mogelijkheid meer biedt (vgl. HR 27 september 1991, nr. 14342, NJ 1991, 801). Kennelijk en niet onbegrijpelijk is de rechtbank op deze grond aan de stelling voorbijgegaan. Het onderdeel faalt derhalve.
    
    3.5.1 De rechtbank heeft, waar zij in rov. 16 e.v. van haar vonnis spreekt van "overgangsregeling", klaarblijkelijk het oog op de door onderdeel 2.1 als doorstroomregeling aangeduide regeling die van 1 april 1991 tot 1 juli 1996 met betrekking tot de senioriteit heeft gegolden voor de overgang van KLC-vliegers naar KLM. Voor zover dit onderdeel beoogt hieromtrent een afzonderlijke klacht naar voren te brengen, kan het bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden.
    
    
      3.5.2 Onderdeel 2.2 neemt tot uitgangspunt dat bij KLM slechts het aantal dienstjaren en niet de verrichte arbeid de senioriteit bepaalt, en dat dit behoort te gelden voor alle bij KLM in dienst zijnde vliegers, ongeacht waar zij zijn tewerkgesteld. Het onderdeel verwijt de rechtbank dat zij met haar overwegingen dat KLM en VNV bij de oprichting van KLC redelijkerwijs hebben kunnen besluiten dat de bij KLC opgebouwde senioriteit bij overgang naar KLM niet geheel zou worden erkend en dat dit besluit niet in strijd was met enig discriminatieverbod, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting althans haar oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.
      Bij de beoordeling van dit onderdeel en van de onderdelen 2.3 en 2.4 waarin het nader wordt uitgewerkt, moet worden vooropgesteld dat het onderscheid in de senioriteitsopbouw niet wordt verboden door een wettelijke bepaling of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling. Zoals hiervoor in 3.3 is overwogen, betekent dit dat de vraag of het onderscheid verboden is en de overeengekomen overgangsregeling derhalve buiten toepassing moet worden gelaten, slechts bevestigend kan worden beantwoord, indien dit onderscheid naar de ingevolge art. 7:611 BW toepasselijke maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Bij deze toetsing dient het beginsel van gelijke behandeling van gelijke arbeid onder gelijke omstandigheden in aanmerking te worden genomen, maar behoort evenzeer rekening te worden gehouden met de andere omstandigheden van het geval.
      De rechtbank heeft dit een en ander niet miskend. Zij heeft bij haar oordeel dat KLM en VNV redelijkerwijs konden besluiten dat de bij KLC opgebouwde senioriteit niet geheel zou worden erkend en dat dit niet in strijd is met enig discriminatieverbod gelet op de omstandigheden dat KLC veelal met aanzienlijk kleinere vliegtuigen en niet intercontinentaal vloog en dat zij zich begaf in een ander marktsegment met een lager serviceniveau. Zij heeft voorts overwogen dat niet alleen rekening moet worden gehouden met de belangen van de KLC-vliegers, maar ook met de belangen van de KLM-vliegers, omdat toekenning van senioriteit aan de KLC-vliegers ten nadele zou werken van de KLM-vliegers, en dat tevens een rol speelt dat het een bij CAO overeengekomen regeling betreft.
      Aldus overwegende heeft de rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Haar oordeel is niet onbegrijpelijk en evenmin ontoereikend gemotiveerd. Dit betekent dat de onderdelen 2.2 - 2.4 tevergeefs zijn voorgesteld.
    
    
    3.5.3 Onderdeel 2.5 acht het ontoelaatbaar onduidelijk wat de rechtbank bedoelt waar zij overweegt dat het hier niet gaat om een onderscheid naar ras, geloof of geslacht. Kennelijk heeft de rechtbank hiermee tot uitdrukking gebracht dat het in dit geval niet gaat om een door de wet of een rechtstreeks werkende verdragsbepaling verboden onderscheid en heeft zij niet bedoeld dat alle andere gevallen van ongelijkheid minder zwaarwegend zijn. Het onderdeel mist derhalve feitelijke grondslag.
    
    3.5.4 Onderdeel 2.6 klaagt dat de rechtbank zonder toereikende motivering een aantal door Parallel Entry aangevoerde omstandigheden als onvoldoende heeft aangemerkt om haar oordeel anders te doen uitvallen. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op een aantal, hiervoor in 3.5.2 kort aangeduide, omstandigheden die in hoofdzaak samenhangen met de ongelijksoortige activiteiten van KLM en KLC. De rechtbank heeft de daartegen door Parallel Entry aangevoerde omstandigheden, die de rechtbank aan het slot van de tweede alinea van rov. 17 van haar vonnis heeft vermeld en die hierop neerkomen dat uitsluitend KLC-vliegers een beperkte senioriteitsopbouw hadden en daardoor eerder als overtollig kunnen worden aangemerkt dan KLM-vliegers met een korter dienstverband, in haar afweging betrokken en is tot de slotsom gekomen dat aan de omstandigheden die haar oordeel schragen een zwaarder gewicht moet worden toegekend. Deze slotsom, die derhalve berust op een waardering van feitelijke aard, is niet onbegrijpelijk en behoefde niet, ook niet met betrekking tot de omstandigheid dat KLC-vliegers door geringere senioriteitsopbouw eerder voor ontslag in aanmerking komen, nader te worden gemotiveerd.
    
    3.5.5 Onderdeel 2.7 bouwt voort op de hiervoor ongegrond bevonden onderdelen 1.2 - 1.8 en moet het lot daarvan delen.
    
    3.5.6 In rov. 21 heeft de rechtbank naar aanleiding van het betoog van Parallel Entry dat een groep KLC-vliegers, te weten voormalige NLM-vliegers, bij overgang naar KLM wèl volledige senioriteit behield, de vraag onderzocht of deze situatie in strijd is met het "Agfa-criterium" of enig ander gelijkheidsbeginsel of discriminatieverbod. Zij heeft deze vraag ontkennend beantwoord en daartoe onder meer overwogen dat van KLM niet kon worden gevergd de NLM-vliegers wat de opbouw van senioriteit betreft op gelijke wijze te behandelen als de andere KLC-vliegers. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk, evenmin als de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, die anders dan onderdeel 2.8 aanvoert, niet irrelevant en daarom ontoereikend zijn op de enkele grond dat Parallel Entry niet had betoogd dat de NLM-vliegers even ongelijk moesten worden behandeld als de overige KLC-vliegers. Onderdeel 2.8 is dan ook tevergeefs voorgesteld.
    
    3.5.7 Voor zover onderdeel 2.9 verwijst naar de onderdelen 1.7 en 2.5, faalt het op grond van hetgeen hiervoor omtrent deze onderdelen is overwogen. Voor zover het onderdeel ontoelaatbaar onduidelijk en onbegrijpelijk acht wat de rechtbank bedoelt met "in de gegeven omstandigheden" in de vierde zin van rov. 21, is het eveneens tevergeefs voorgesteld. Klaarblijkelijk heeft de rechtbank het oog op de in rov. 17 vermelde omstandigheden die haar tot het oordeel hebben geleid dat het toekennen van beperkte senioriteit aan KLC-vliegers bij de overgang naar KLM toelaatbaar was.
    
    3.5.8 Onderdeel 2.10 faalt op grond van hetgeen hiervoor naar aanleiding van de onderdelen 2.2 - 2.6 is overwogen.
    
    3.5.9 Onderdeel 2.11 kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De daarin vervatte klacht richt zich tegen de in de laatste alinea van rov. 21 gegeven motivering, die ervan uitgaat dat op het in art. 7 IVESCR neergelegde beginsel rechtstreeks een beroep kan worden gedaan. Het beroep van Parallel Entry op deze bepaling moet evenwel reeds falen, omdat aan dit artikel geen rechtstreekse werking toekomt (HR 20 april 1990, nr. 13831, NJ 1992, 636).
    
    3.6 De voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, is niet vervuld, zodat de daarin voorgestelde middelen geen behandeling behoeven.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het principale beroep;
      veroordeelt Parallel Entry in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KLM en VNV begroot op € 301,34 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 30 januari 2004.