ECLI:NL:HR:1926:BG9435, Hoge Raad, 20-12-1926, BG9435
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1926-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Testimonium de auditu; bewijs.

DE HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN,
  
  
    
  
  Op het beroep van LEONARD AMBROSIUS, koopman, geboren 30 Augustus 1899 te Nijmegen ,wonende te Heerlen, requirant van cassatie tegen een te zijnen laste gewezen vonnis van de Arrondissements-Rechtbank te Maastricht van den negentienden Augustus 1926, waarbij hij ter zake van: " als souteneur uit de ontucht van eene vrouw voordeel trekken", met toepassing van de artikelen 432 en 434 van het Wetboek van Strafrecht, is veroordeeld tot één dag hechtenis en plaatsing in een rijkswerkinrichting voor den tijd van een jaar;
  
    Gehoord het verslag van den Raadsheer Taverne;
  Gezien de insinuatie, namens den Procureur-Generaal aan den requirant beteekend, ter kennisgeving van den dag voor de behandeling dezer zaak bepaald;
  Gelet op het middel van cassatie , namens den requirant voorgesteld bij pleidooi en op een door requirant ingediend schriftuur;
  Gehoord den Advocaat-Generaal Besier, namens den Procureur-Generaal, in zijne conclusie, strekkende tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing der zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch, om op de bestaande dagvaarding opnieuw te worden berecht en afgedaan;
  
  
    Overwegende dat aan requirant bij inleidende dagvaarding is telastegelegd, dat hij te Heerlen in of omstreeks de maanden Mei en Juni 1926 als souteneur voordeel heeft getrokken uit de ontucht, welke in dat tijdsverloop met zijn medeweten met derden gepleegd werd door Catharina Felix, met wie hij toen verkeering had en meerdere malen vleeschelijke gemeenschap had, en welke Catharina Felix als publieke vrouw met het hebben van vleeschelijke gemeenschap buiten echt met derden geld verdiende, met een gedeelte van welk geld voornoemde Catharina Felix voor haar en voor hem, verdachte, die in dien tijd geen werkzaamheden verrichtte en niets deed om  zijn eigen kost te verdienen, kost en logies betaalej voor twee kamers die zij elk een afzonderlijk in Café Central te Heerlen bewoonden, en van welk geld zij aan verdachte een gedeelte afstond om sigaretten te koopen, ofschoo hzij wist, althans begreep dat al dat vorenbedoeld geld door Catharina Felix als publieke vrouw met het plegen van ontucht met derden was verdien;;
    Overwegende dat het bestreden vonnis onder meer vermeldt den navolgenden inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen: 
    een proces-verbaal van den Inspecteur van Politie en onbezoldigd rijksveldwachter  te Heerlen Carl van Oerle: dat Elisabeth Essers hem o.m. heeft verklaard: " Ambrosius vertelde mij dat hij ongetrouwd was en dat zijn meisje voor hem den kost verdiende met op den rug liggen (ontucht te plegen). Hij stelde mij voor, dat ik met hem zou meegaan en ik hetzelfde zou doen, daar ik hiermede meer geld kon verdienen dan zijn meisje";
    een beëedigde verklaring van genoemde Elisabeth Essers voor den Rechter-Commissaris afgelegd: " ik blijf volharden bij de verklaring welke ik aan den Inspecteur van Oerle te Heerlen heb afgelegd en welke ik U heb hooren voorlezen uit diens ambtseedig proces-verbaal. Met mij sprekend heeft Ambrosius mij verteld, dat zijn mokkel nu "af" was en niet veel geld meer verdiende, dat hij haar heeren bezorgde om ontucht met haar te plegen, dat zij ƒ 12.- tot f 15.- per dag verdiende en dat zij hem dit geheel moest afdragen. Aan mij zeide hij dat hij meer met mij zou kunnen verdienen en dat ik de helft zou kunnen houden  van het verdiende. Hij zeide voor heeren te zullen zorgen";
    een verklaring van Catharina Felix de geheele telastlegging bevestigende en voorts nog, dat zij aanvang Mei 1926 met verdachte heeft besproken dat zij geld zou trachten te verdienen door het plegen van ontucht met andere mannen en dat zij samen daarvan zouden leven, hetgeen verdachte goedvond; dat het meermalen is gebeurd dat verdachte haar slaag gaf omdat zij niet genoeg geld medebracht; een verklaring van Johanna Maria Eisenbrand, huisvrouw van der Meulen: " in Juni 1926 ontmoette ik verdachte met getuige Felix in de Willemstraat te Heerlen. Getuige Felix was mij bekend als een vrouw van ontuchtigen levenswandel. Bij gemelde ontmoeting vertelde getuige Felix mij dat zij met ontucht den kost moest verdienen voor verdachte en dat zij, wanneer zij niet genoeg verdiende, slaag van hem kreeg"; een verklaring van den Hoofdinspecteur van Politie te Heerlen Johan Petrus Hubertus van den Dolder, dat verdachte hem als souteneur bekend was;
    
    
      Overwegende dat de Rechtbank, na vermelding van den inhoud van gemelde verklaringen, heeft overwogen:dat de Rechtbank de verklaring van Elisabeth Essers als ter terechtzitting afgelegd aanmerkt, op grond dat zij naar het oordeel der Rechtbank door haar vertrek naar het buitenland niet heeft kunnen verschijnen ter terechtzitting;dat door den inhoud van voormelde wettige bewijsmiddelen, wordende de in het proces-verbaal van Van Oerle en de verklaring van Van Eisenbrand, vermelde uitlatingen van getuige Essers en getuige Felix enkel als bewijs gebezigd van het feit, dat die uitlatingen zijn geschied, het feit den verdachte te laste gelegd is bewezen;dat toch door de verklaring van getuige Felix, dat zij geld verdiende door het plegen van ontucht met derden, is bewezen dat zij is een publieke vrouw en in het byzonder het feit dat verdachte wist dat het bedoelde geld door Felix met het plegen van ontucht met derden was verdiend en dat verdachte goed vond en bevorderde dat Felix op deze wijze te zijnen voordeele geld verdiende en hij derhalve het feit als souteneur pleegde, is bewezen door de verklaring van de getuigen Felix en Essers;Overwegende dat de Rechtbank vervolgens het feit heeft gequalificeerd als aan hoofde dezes is vermeld en de voormelde straf heeft opgelegd, na nog te hebben overwogen:dat verdachte is strafbaar en naar de Rechtbank door eigen waarneming ter terechtzitting van zijn uiterlijk heeft kunnen constateren tot werken in staat is, zulks ook in verband met zijn leeftijd en de Rechtbank grond aanwezig acht om naast de hechtenisstraf aan verdachte op te leggen de bijkomende straf tot plaatsing in eene Rijkswerkinrichting;Overwegende dat de verdachte in zijn schriftuur eenige grieven betreffende de kracht der tot het bewijs gebezigde bewijsmiddelen heeft aangevoerd, welke grieven derhalve niet tot cassatie kunnen leiden;- dat requirant zich ook nog beklaagt over het niet hooren van eenige getuigen, doch uit niets blijkt, dat hij dienaangaande eenig verzoek heeft gedaan, zoodat ook hier van schending der wet niet zou kunnen blijken;
    
    
      Overwegende dat bij pleidooi het navolgende middel van cassatie is aangevoerd en toegelicht:Schending of verkeerde toepassing van de artikelen 187, 216, 295, 341, 342 en 344 van het Wetboek van Strafvordering, door het bewijs, dat requirant het telastegelegde feit heeft begaan, onder meer te ontleenen: 1°. aan de ter terechtzitting voorgelezen beëedigde verklaring van de getuige Elisabeth Essers, op 29 Juni 1926 voor den Rechter-Commisaris afgelegd, ofschoon niet blijkt, dat de Officier van Justitie en de raadsman dit verhoor hebben bijgewoond, dat de Rechter-Commissaris hen daartoe heeft uitgenodigd of dat het belang van het onderzoek geen uitstel gedoogde, terwijl requirant slechts met de getuige is geconfronteerd nadat zij haar verklaring had afgelegd;2°. aan de verklaring van de getuige Johanna Maria Eisenbrand huisvrouw van der Meulen, bevattende  een uitlating van mejuffrouw Felix tegenover haar, door het bezigen van welk bewijsmiddel – zij het adt enkel als bewijs van het feit dat die uitlating is geschied – recht is gedaan op een getuigenis van hooren zeggen, zulks nog wel tezamen met de verklaring van bedoelde mejuffouw Felix als getuige;3°. aan een in het vonnis overgenomen gedeelte van een ambtseedig proces-verbaal van Carl van Oerle, inspecteur van politie en onbezoldigd rijksveldwachter te Heerlen, d.d. 24 Juni 1926, bevattende een verklaring van mejuffrouw Essers aan den verbalisant omtrent een uitlating van requirant tegenover haar, welk stuk niet is een wettig bewijsmiddel, waaruit blijkt van een opgave van den verdachte van feiten of omstandigheden, hem uit eigen wetenschap bekend;
    
    
      Overwegende betreffende het eerste onderdeel van het middel:dat, blijkens het vonnis, de getuige Essers tijdens het gerechtelijk vooronderzoek is beëedigd en de Rechtbank van oordeel was dat zij niet op de terechtzitting heeft kunnen verschijnen, zoodat, krachtens artikel 295 van het Wetboek van Strafvordering, hetwelk geen verdere eischen stelt, hare, ter terechtzitting voorgelezen, vroegere verklaring, als aldaar afgelegd mocht worden beschouwd;
     dat hieruit tevens volgt, dat hetgeen aangaande bedoeld verhoor in artikel 187 van het Wetboek is voorgeschreven daarbij niet van invloed kan zijn, zoodat dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden;
    
      Overwegende ten aanzien van het tweede onderdeel:dat inderdaad in het vonnis als bewijsmiddel is gebezigd de verklaring van getuige Eisenbrand omtrent hetgeen Catharina Felix (die ook zelf als getuige is gehoord) haar heeft medegedeeld, derhalve een z.g. verklaring van hooren zeggen;dat de Rechtbank daarbij wel voorschreven voorbehoud heeft gemaakt, daarmede kennelijk bedoelende dat die verklaring van getuige Eisenbrand enkel is gebezigd als bewijs van het feit der uitlating, doch de wet zulk een voorbehoud niet kent en daarmede niet kan worden bereikt - in welk geval trouwens de bewuste verklaring als zonder beteekenis voor het bewijs daar ter plaatse niet zou moeten zijn vermeld - dat de gewraakte getuigenverklaring niet heeft gediend tot het bewijs der telastelegging;Overwegende immers dat wettelijk, nu aan de aanwijzingen als daadzaken, dus als voorwerp van bewijs, niet, gelijk vroeger, formeel een plaats in het bewijssysteem, dus in de bewijsconstructie van het vonnis, is toegekend, in het strafgeding slechts één bewijsthema bestaat, te weten de telastelegging en de, wettelijk irrelevante overweging dat een zeker bewijsmiddel alleen strekt tot bewijs van een zoogenaamd tusschenfeit, nooit kan meebrengen, dat dit tusschenfeit nu verder bij de vorming van 's-rechters oordeel omtrent de bewezenverklaring zonder invloed is gebleven;- dat integendeel bedoeld feit der uitlating kennelijk door de Rechtbank mede tot grondslag is genomen voor hare conclusie betreffende de bewezenverklaring, waaruit noodzakelijk volgt, dat het bewijsmiddel, waardoor dat feit der uitlating ter kennis van den rechter is gekomen, dus hier de verklaring van getuige Eisenbrand, tot het bewijs der telastlegging is gebezigd;- dat met name moet worden uitgesloten dat het door de Rechtbank gemaakte voorbehoud de beteekenis zoude hebben dat de gewraakte verklaring slechts zou zijn aangevoerd om te doen uitkomen dat de verklaring van getuige Felix geloof verdient, daar zulks onvereenigbaar is met de bewoordingen van het voorbehoud, hetwelk spreekt van een door de verklaring van getuige Eisenbrand geleverd bewijs; - dat zich trouwens zeer goed het geval zou kunnen voordoen dat, anders dan hier, de gerelateerde uitlating loopt over een feit, waaromtrent de persoon, wiens uitlating is vermeld, ter terechtzitting niet, of anders dan overeenkomstig die uitlating, is verklaard, in welk geval de vraag omtrent de al of niet toelaatbaarheid der verklaring als bewijsmiddel, en, in het systeem der Rechtbank, de quaestie van een te maken voorbehoud, volkomen dezelfde zou blijven;Overwegende betreffende de vraag of meergenoemde verklaring van hooren zeggen tot het bewijs der telastlegging mocht medewerken:dat van strijd met artikel 342 van het Wetboek van Strafvordering geen sprake kan zijn, daar bedoelde verklaring den gehoorsindruk van de getuige weergeeft, dus loopt over een door die getuige zelf waargenomen feit, n.l. dat aan haar de gerelateerde mededeeling is gedaan, terwijl de wet omtrent het gebruik, dat de rechter van dit wettig bewijsmiddel (bedoelde getuigenverklaring) mag maken bij de constructie van het bewijs, te weten omtrent de kracht der aanwijzing liggende in het feit, dat die mededeeling is gedaan, geen enkel voorschrift bevat, zoodat de wet den rechter geenszins dwong om het door hem als vaststaande aangenomen feit der mededeeling, bij de vorming van zijn oordeel over hetgeen als bewezen kan worden aangenomen en de constructie van het bewijs, ter zijde te laten;Overwegende dat bij de toelichting van het middel wel is toegegeven, dat een verbod om van genoemde getuigenverklaring voor het bewijs der telastlegging gebruik te maken rechtstreeks noch in artikel 342, noch in eenig ander artikel van het Wetboek van Strafvordering is te vinden, doch niettemin is volgehouden dat het systeem der wet zoude medebrengen dat van een getuigenverklaring, loopende over een aan den getuige door een derde (niet verdachte) gedane mededeeling, door den rechter bij de constructie van het bewijs der telastelegging geen gebruik mag worden gemaakt;- dat daarbij in het byzonder een beroep is gedaan op de bepaling van artikel 295 en op het tweede lid van artikel 341, bij de Invoeringswet Strafvordering aan dat artikel toegevoegd;Overwegende aangaande een en ander:dat artikel 295 voornoemd handelt over een zeer byzonder soort uitlatingen van getuigen, namelijk die, welke zijn gedaan tegenover den Rechter-Commissaris en welke zijn beëedigd of zijn gedaan na de voor de beëediging in de plaats tredende aanmaning;- dat voorts, onder de in dat artikel genoemde voorwaarde, de rechter niet slechts is gemachtigd om de verklaring van den Rechter-Commissaris omtrent de hem door den getuige gedane mededeeling te gebruiken, maar om de mededeeling zelve als ter terechtzitting afgelegd te beschouwen, dus als bewijsmiddel te gebruiken, hetgeen niet hetzelfde is;- dat het verschil met het gebruikmaken van een getuigenverklaring betreffende een den getuige gedane mededeeling niet louter formeel is, omdat de rechter zich daarbij, anders dan in het geval van artikel 295, ter dege zal hebben af te vragen, of de bedoelde getuigenverklaring, loopende over het feit der mededeeling, vertrouwen verdient;dat echter, zelfs al zou bij de leer der wettelijke toelaatbaarheid van het getuigenis van hooren zeggen, artikel 295 voornoemd als een overbodig voorschrift kunnen worden beschouwd - hetgeen niet kan werden toegegeven - dan nog daaruit niet zou volgen, dat een niet met artikel 342 strijdende getuigenverklaring buiten het geding zou moeten worden gesteld;Overwegende dat het aan artikel 341, 2de lid ontleende argument al evenmin het beoogde gevolg kan hebben, daar, indien dit tweede lid ontbrak, het artikel de meening zou kunnen doen postvatten - een meening, welke, daargelaten hare al of niet juistheid, in  het Voorloopig Verslag van de Commissie van Rapporteurs over het Ontwerp Wetboek van Strafvordering in de Eerste Kamer der Staten-Generaal met zoovele woorden is uitgeproken – dat, wat den verdachte betreft, uitsluitend de ter terechtzitting gedane opgaven bij de constructie van het bewijs in aanmerking zouden mogen komen en zijne voor den Rechter-Commissaris en voor de politie gedane opgaven niet meer zouden meetellen:- dat derhalve uit die bepaling geenszins iets kan worden afgeleid omtrent het gebruik dat de rechter van een getuigenverklaring, loopende over een den getuige door een derde gedane mededeeling, zou mogen maken;Overwegende dat mitsdien het systeem der wet, al evenmin als een bepaald wetsartikel, tot het aannemen van bedoeld verbod kan leiden;Overwegende dat bij de toelichting van het middel ook nog een beroep is gedaan op hetgeen bij de totstandkoming van het Wetboek is voorgevallen, in het byzonder op de uitlating der Regeering in de Memorie van Toelichting op artikel 342 (oorspronkelijk 335) dat de uitsluiting van het testimonium de auditu als bewijsmiddel, evenals de bepaling betreffende de eigen waarneming gehandhaafd blijft, zoodat de uitgebreide jurisprudentie van den Hoogen Raad op artikel 398 van het Wetboek van Strafvordering (oud) toepasselijk kan blijven;Overwegende dat, waar reeds noch de tekst, noch het systeem der wet tot de uitsluiting van het getuigenis van hooren zeggen, zooals dit hiervoren is omschreven, moet leiden, bij de raadpleging van de geschiedenis van de totstandkoming van het Wetboek dient te worden in aanmerking genomen: 
  
  1°. dat, zoowel de vraag wat onder testimonium de auditu is te verstaan, als de rechtspraak op dat punt onzekerheid vertoont; 
  2°. dat onmiddellijk na bedoelde plaats in de Memorie van Toelichting de Regeering zegt dat het den rechter niet is verboden het behoorlijk gestaafde feit dat een getuige een ander iets heeft hooren zeggen, roepen of verklaren als bewijsgrond – z.g. indirect bewijs – tegen den verdachte te bezigen, een gepreciseerde uitlating, welke nimmer is herroepen, noch bij de latere behandeling van het ontwerp, noch bij de behandeling der Invoeringswet; 3°. dat de omstandigheid dat de Regeering de oorspronkelijk scherp geteekende onderscheiding bewijsmiddel – bewijsgrond niet meer volhield – op welke omstandigheid alsmede bij de toelichting van het cassatiemiddel is gewezen – wel aantoont dat de juridische constructie op bedoeld punt door de Regering later anders is aangevoeld, maar daaruit toch niet kan worden afgeleid dat de Regeering toen bedoelde dat genoemde getuigenverklaringen uit het bewijsmateriaal moesten worden gebannen;Overwegende ten slotte dat de uitsluiting van het testimonium de auditu ook zou zijn tegen den geest van het nieuwe wetboek, waaraan de gedachte ten grondslag ligt om eenerzijds den rechter tot een deugdelijke motiveering van zijn vonnis te verplichten en anderzijds geen enkele bron gesloten te houden, waaruit de rechter licht zou kunnen putten;- dat daardoor ook de waarheid der vonnissen wordt gediend, omdat de rechter nu niet genoodzaakt is om getuigenverklaringen, ook indien deze zonder eenigen twijfel tot het vestigen van zijn overtuiging hebben bijgedragen, bij de schriftelijke opstelling van de gronden zijner beslissing, achterwege te laten;Overwegende dat eenerzijds niet valt te ontkennen, dat verklaringen van hooren zeggen in vele gevallen slechts van zeer betrekkelijke waarde zullen zijn en dus met de uiterste behoedzaamheid moeten worden beschouwd, waarbij de rechter zich er steeds nauwkeurig rekenschap van heeft te geven, waartoe bij zulke getuigenissen de inhoud der eigen waarneming van den getuige is beperkt, doch anderzijds niet is in te zien, waarom de rechter  met dergelijke verklaringen in het geheel geen rekening zou mogen houden, te minder omdat, ook waar het andere dan de hier bedoelde verklaringen betreft, de rechter doorloopend tot taak heeft de waarde van het hem voorgelegde bewijsmateriaal niet anders dan met de uiterste zorg en nauwkeurigheid na te gan;:Overwegende dat mitsdien ook het tweede onderdeel van het middel niet tot cassatie kan leiden;
  
  Overwegende dat het derde onderdeel nog een byzondere grief bevat, namelijk dat, in strijd met artikel 341, 2de lid van het Wetboek, zou zijn gebruik gemaakt van een opgave van den verdachte, waarvan niet uit eenig wettig bewijsmiddel blijkt, daar de verbalisant van Oerle heeft verklaard, niet dat aan hem door den verdachte een opgave is gedaan, maar dat hem daaromtrent een mededeeling is gedaan door een zekere Elisabeth Essers, terwijl door de Rechtbank van bedoeld proces-verbaal van Van Oerle – zij het dan ten bewijze van de hiervoren aangehaalde mededeeling van Elisabeth Essers – voor het bewijs is gebruik gemaakt;Overwegende dienaangaande, dat hier geen aanleiding bestaat voor het aanvoeren van een byzondere grief betreffende het gebruik van een opgave van verdachte, daar de Rechtbank als wettig bewijsmiddel heeft gebruikt en mòcht gebruiken de verklaring van den verbalisant Van Oerle omtrent hetgeen deze zelf heeft waargenomen, te weten de hem door Elisabeth Essers gedane mededeeling, terwijl de rechter nergens wordt beperkt in het gebruik, dat hij van het door hem als vaststaande aangenomen feit der mededeeling voor het bewijs der telastlegging meent te moeten maken;dat slechts ten overvloede kan worden gewezen op de omstandigheid, blijkende uit hetgeen hiervoren is overwogen, dat bedoelde verklaring van Van Oerle in elk geval in het vonnis moest voorkomen, omdat anders de inhoud van de verklaring van Elisabeth Essers niet kan worden gekend;Overwegende dat derhalve ook het derde onderdeel van het cassatiemiddel ongegrond is;
  
  
    Verwerpt het beroep.
  
  
  
    Gewezen te ’s Gravenhage bij de Heeren Jhr. de Savorin Lohman, President, Savelberg, Jhr. Feith, Ort en Taverne, Raden, in bijzijn van den Griffier Prager, die dit arrest hebben onderteekend, en door den President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van den twintigsten December 1900 Zes en Twintig, in tegenwoordigheid van de genoemde Heeren, alsmede van den Advocaat-Generaal Tak.