ECLI:NL:HR:2020:1509, Hoge Raad, 25-09-2020, 20/01583
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-09-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (Wvggz). Machtiging tot voortzetting crisismaatregel (art. 7:8 Wvggz). Beperkingen vanwege COVID-19. Mocht psychiater bij zijn onderzoek volstaan met telefonisch contact met betrokkene? Mocht de rechtbank het verzoek telefonisch behandelen? Art. 5 EVRM; art. 2 Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	20/01583
    
      Datum   	25 september 2020
  
  
    BESCHIKKING
  
  
    In de zaak van
  
  
    
      [betrokkene] ,wonende te [woonplaats] , 
    VERZOEKSTER tot cassatie,
    hierna: betrokkene,
    advocaat: G.E.M. Later,
  
  
    tegen
  
  
    DE OFFICIER VAN JUSTITIE IN HET ARRONDISSEMENT OOST-BRABANT, 
    VERWEERDER in cassatie,
    hierna: de officier van justitie,
    niet verschenen.
    
      1.	Procesverloop
    
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instantie verwijst de Hoge Raad naar de beschikking in de zaak C/01/356890/FA RK 20-1275 van de rechtbank Oost-Brabant van         30 maart 2020. 
    Betrokkene heeft tegen de beschikking van de rechtbank beroep in cassatie ingesteld. De beschikking van de rechtbank is aan deze beschikking gehecht. 
    De officier van justitie heeft geen verweerschrift ingediend.
    De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
    De advocaat van betrokkene heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      In deze zaak gaat het om een verzoek tot voortzetting van een crisismaatregel als bedoeld in art. 7:7 van de Wet verplichte geestelijke gezondheidszorg (hierna: Wvggz). Aan de orde is of, in verband met de uitbraak van COVID-19, de psychiater met het oog op de door hem op te stellen medische verklaring mocht volstaan met telefonisch contact met betrokkene, en of de rechtbank mocht volstaan met het bieden van de mogelijkheid aan betrokkene om telefonisch te worden gehoord.
      
    
    
      2.2
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) Betrokkene verbleef tot 25 maart 2020 vrijwillig in een psychiatrisch ziekenhuis. Op 25 maart 2020 heeft zich een incident voorgedaan, waarna betrokkene is gesepareerd. 
        (ii) Op 26 maart 2020 heeft de burgemeester van Eindhoven op grond van art. 7:1 lid 1 Wvggz een crisismaatregel genomen ten aanzien van betrokkene. In de beschikking is vermeld dat betrokkene expliciet heeft geweigerd om te worden gehoord.
        (iii) In zijn beschikking verwijst de burgemeester naar een op dezelfde dag door een psychiater afgegeven medische verklaring. In rubriek 7 van de medische verklaring (overige mededelingen) is vermeld:
      
      
      
        “Betrokkene werd omwille van maatregelen die behoren bij de Corona crisis telefonisch beoordeeld. Beeldbellen was niet mogelijk daar de afdeling niet beschikte over de passende techniek.
        Hierbij werd afgewogen dat een visite niet perse zou bijdragen aan de beoordeling hierbij meenemende de aard van de ontwrichting die door de gedragingen van betrokkene op de afdeling zijn ontstaan en het gebrek aan reflectie zoals dat tijdens het telefonisch gesprek duidelijk werd.”
      
      
      
        (iv) Op 26 maart 2020 heeft de officier van justitie op grond van art. 7:7 lid 1 Wvggz de rechtbank verzocht een machtiging tot voortzetting van de crisismaatregel voor betrokkene te verlenen. 
        (v) De behandeling van het verzoek heeft op 30 maart 2020 telefonisch plaatsgevonden. In het daarvan opgemaakte proces-verbaal is onder meer vermeld:
      
      
      
        “De behandeling van het verzoek heeft (…) telefonisch plaatsgevonden, omdat als gevolg van het COVID-19-virus geen mondelinge behandeling in elkaars aanwezigheid op de verblijfplaats van betrokkene kan plaatsvinden.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Alhoewel behoorlijk opgeroepen is betrokkene niet telefonisch gehoord.
      
      
      
        (…)
      
      
      
        [Behandelend] psychiater:
        Ik heb van het verpleegkundig team begrepen dat betrokkene niet aanwezig wil zijn bij de behandeling. Ze heeft afgelopen weekend aangegeven dat ze er niet bij wil zijn. (…)
      
      
      
        Advocaat van betrokkene:
        Betrokkene vindt het heel erg moeilijk om met de rechter te praten. Misschien als ik erbij ben en in persoon met de rechter dat ze het makkelijker vindt. (…)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Advocaat van betrokkene:
        (…) Allereerst heb ik een formeel standpunt. De psychiater moet betrokkene hebben onderzocht, met persoonlijk contact. Ik lees in de medische verklaring dat dit niet is gebeurd. De psychiater heeft betrokkene telefonisch beoordeeld omwille van de maatregelen. Corona of niet, dit is belangrijk genoeg, met een verwijzing naar artikel 5 van het EVRM. Ook is betrokkene niet gehoord in het kader van de crisismaatregel van de burgemeester.”
      
      
    
    
      2.3
      Bij beschikking van 30 maart 2020 heeft de rechtbank machtiging verleend tot voortzetting van de crisismaatregel tot en met 20 april 2020. De rechtbank heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen:
      
      
        “Tijdens de telefonische behandeling heeft de psychiater aangegeven dat er contact is geweest met betrokkene. Betrokkene heeft aangegeven dat zij niet bij de behandeling aanwezig wil zijn.
      
      
      
        De advocaat van betrokkene heeft aangegeven dat betrokkene op de hoogte is van het verzoek. Betrokkene vindt het moeilijk om met de rechtbank in gesprek te gaan. Des temeer nu de behandeling telefonisch plaatsvindt. 
      
      
      
        De rechtbank is gelet op het vorenstaande van oordeel dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. (…)
      
      
      
        (…)
      
      
      
        Artikel 5 EVRM bepaalt dat niemand zijn vrijheid mag worden ontnomen, behalve in het geval van (onder andere) rechtmatige detentie van geesteszieken volgens een wettelijk voorgeschreven procedure. Naar het oordeel van de rechtbank is de omstandigheid dat betrokkene niet in persoon is gezien door de onafhankelijk deskundige onvoldoende om te oordelen dat niet is voldaan aan de wettelijk voorgeschreven procedure. Weliswaar dient een psychiatrisch onderzoek in beginsel in persoon te geschieden, maar niet is gesteld of gebleken dat betrokkene met dat telefonische onderzoek niet haar verhaal heeft kunnen doen. Noch is gesteld of gebleken dat zij in haar rechten is aangetast. Immers, uit de medische verklaring blijkt afdoende dat betrokkene de onafhankelijk deskundige gesproken heeft, die haar mening ook heeft verwoord. Voorts heeft de psychiater afdoende verwoord dat tot een oordeel kon worden gekomen. Daarnaast had betrokkene de mogelijkheid om haar standpunt nader toe te lichten tijdens de zitting. Daarvan heeft zij echter geen gebruik gemaakt. Dit leidt er toe dat de rechtbank het primaire standpunt verwerpt, nu betrokkene op geen enkele wijze in haar belangen is geschaad.” 
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1.1
      Onderdeel 1 van het middel klaagt over het oordeel van de rechtbank dat betrokkene op geen enkele wijze in haar belangen is geschaad doordat de onafhankelijke psychiater die de medische verklaring heeft opgesteld haar slechts telefonisch heeft gesproken en beoordeeld. Het oordeel van de rechtbank is volgens het onderdeel in strijd met art. 7:1 lid 3, aanhef en onder a, Wvggz en art. 5 lid 1, aanhef en onder e, EVRM, nu geen persoonlijk onderzoek heeft plaatsgevonden en geen enkele geldige reden is aangevoerd voor het nalaten daarvan.  
      
    
    
      3.1.2
      Art. 7:1 lid 3, aanhef en onder a, Wvggz houdt in dat de burgemeester niet eerder een crisismaatregel neemt dan nadat hij ervoor heeft zorggedragen dat een psychiater in een medische verklaring zijn bevindingen vermeldt inzake de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en over de vraag of aan de voorwaarden voor het nemen van een crisismaatregel is voldaan. Deze medische verklaring vormt ook de grondslag voor een verzoek van de officier van justitie aan de rechtbank tot het verlenen van een machtiging tot voorzetting van de crisismaatregel (art. 7:7 lid 1 in verbinding met art. 7:2 lid 2 Wvggz). 
      
    
    
      3.1.3
      In het kader van de Wet Bopz, die tot 1 januari 2020 van kracht was, heeft de Hoge Raad, mede tegen de achtergrond van de rechtspraak hierover van het EHRM, in een reeks uitspraken geoordeeld dat de psychiater de betrokkene met het oog op de door hem af te geven geneeskundige verklaring – behoudens in noodsituaties – persoonlijk dient te onderzoeken, dat wil zeggen dat hij de betrokkene in een direct contact spreekt en observeert. Voorts houdt deze rechtspraak in dat, indien een persoonlijk onderzoek niet mogelijk is, de psychiater in zijn verklaring dient te verantwoorden waarom hij de betrokkene niet of slechts in beperkte mate heeft kunnen onderzoeken en op welke gronden hij, mede aan de hand van verkregen informatie van derden, niettemin tot de conclusie komt dat ten aanzien van de betrokkene is voldaan aan de wettelijke vereisten voor gedwongen opneming. Een en ander strookt met de rechtspraak van het EHRM, waarin is overwogen dat de precieze vorm en procedure kunnen afhangen van de omstandigheden, en dat in voorkomend geval mag worden volstaan met een onderzoek aan de hand van het dossier ten aanzien van de betrokkene, bijvoorbeeld indien deze weigert mee te werken aan een medisch onderzoek.
      
    
    
      3.1.4
      De hiervoor in 3.1.3 genoemde rechtspraak heeft onder de Wvggz zijn betekenis behouden. Deze rechtspraak berust immers op het EVRM. Dat betekent dat de psychiater het in die wet voor de diverse vormen van verplichte zorg voorgeschreven medische onderzoek in beginsel aldus dient te verrichten dat hij de betrokkene in een direct contact, dat wil zeggen: in diens fysieke aanwezigheid, spreekt en observeert. Dit is slechts anders indien dat redelijkerwijs niet mogelijk is. Daarbij kan het bijvoorbeeld gaan om een weigering van de betrokkene om aan een onderzoek mee te werken, maar ook andere omstandigheden kunnen meebrengen dat onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene niet of slechts beperkt mogelijk is. In die gevallen zal, met het oog op de beoogde maatregel, steeds op de best mogelijke manier moeten worden getracht inzicht te verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van de betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde maatregel. 
      
    
    
      3.1.5
      
        In verband met de uitbraak van COVID-19 zijn in maart 2020 in het belang van de volksgezondheid van overheidswege ingrijpende maatregelen getroffen, die de mogelijkheid van aanwezigheid van personen in elkaars nabijheid sterk hebben beperkt (zie daarvoor en voor de gevolgen van deze maatregelen voor ggz-instellingen en de rechtspleging de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.4-2.7). Bedoelde maatregelen kunnen meebrengen dat een onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene door de psychiater die de medische verklaring dient op te stellen, redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is. In dat geval zal moeten worden gekozen voor een alternatief voor persoonlijk contact dat in de gegeven omstandigheden wel mogelijk is en dat zo veel mogelijk recht doet aan de belangen van de betrokkene. Daarbij verdient contact door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding de voorkeur boven uitsluitend een tweezijdige geluidsverbinding. 
        	De psychiater zal in zijn medische verklaring moeten verantwoorden waarom onderzoek in fysieke aanwezigheid van de betrokkene redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is, voor welk alternatief hij heeft gekozen, en op welke gronden hij tot de slotsom is gekomen dat aan de vereisten voor verlening van verplichte zorg is voldaan (vgl. hiervoor in 3.1.3). De rechtbank zal vervolgens moeten beoordelen of de verzochte machtiging op grond van de medische verklaring kan worden verleend. Daarbij kan een rol spelen dat ten aanzien van de betrokkene sprake is van een crisissituatie, die – in de eerste plaats in het belang van de betrokkene zelf – zo spoedig mogelijk moet worden beëindigd.
      
      
    
    
      3.1.6
      In het licht van het voorgaande heeft de rechtbank tot het oordeel kunnen komen dat het onderzoek dat de psychiater heeft verricht in de omstandigheden van dit geval toereikend was, ook tegen de achtergrond van de waarborgen van art. 5 EVRM. Uit de medische verklaring blijkt dat dat onderzoek diende plaats te vinden kort nadat de hiervoor in 3.1.5 bedoelde maatregelen zijn getroffen en dat de psychiater onderzoek in fysieke aanwezigheid van betrokkene in verband met de uitbraak van COVID-19 redelijkerwijs niet verantwoord en dus niet mogelijk heeft geacht. Daarnaast blijkt uit de medische verklaring dat beeldbellen in de betrokken accommodatie in die periode nog niet mogelijk was. Voorts blijkt daaruit dat de psychiater, mede op grond van de tijdens het telefonische contact met betrokkene verkregen informatie, voldoende inzicht heeft kunnen verkrijgen in de actuele gezondheidstoestand van betrokkene en de noodzaak tot het treffen van de beoogde crisismaatregel. De hiervoor in 3.1.1 weergegeven klacht is dan ook ongegrond.
      
    
    
      3.2.1
      Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat betrokkene niet bereid was zich te doen horen. Het klaagt onder meer dat betrokkene slechts de mogelijkheid werd geboden om telefonisch te worden gehoord en niet in persoon of via beeld. Dit is volgens het onderdeel in strijd met art. 5 EVRM.   
      
    
    
      3.2.2
      Art. 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid bepaalt: 
      
      
        “Indien in verband met de uitbraak van COVID-19 in burgerlijke en bestuursrechtelijke gerechtelijke procedures het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is, kan de mondelinge behandeling plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel.”
      
      
      
        De wet is in werking getreden op 24 april 2020. Aan art. 2 is terugwerkende kracht verleend tot en met 16 maart 2020. In de memorie van toelichting is over deze bepaling het volgende opgemerkt:
      
      
      
        “Artikel 2 maakt dat er een basis is voor de toepassing van telefonie, videoverbindingen of andere audiovisuele transmissie voor alle betrokkenen bij de zitting, ook zonder de instemming van een of meer van hen. Daarbij is hiermee duidelijk dat de toepassing van deze technische middelen mogelijk is bij zowel de besloten als openbare behandeling van zaken. Het gaat erom dat deze alternatieve middelen voor het houden van een mondelinge behandeling zoveel mogelijk de fysieke zitting benaderen. (…)
        (…)
        Gelet op het uitgangspunt dat zittingen openbaar zijn, is in artikel 2 de mogelijkheid tot het doen plaatsvinden van een zitting door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel beperkt tot situaties waarin het houden van een fysieke zitting niet mogelijk is als gevolg van de uitbraak van COVID-19. Omstandigheden die daarmee verband houden, kunnen liggen in de beperkte toegankelijkheid van gerechtsgebouwen en (andere) beperkende maatregelen die zijn getroffen in het kader van deze virus-uitbraak, zoals beperkingen ten aanzien van het bijeenkomen met meerdere personen en de noodzaak van het bewaren van voldoende afstand. Als gevolg van die maatregelen kan het aantal geschikte zittingszalen, voorzien van videoconferentieapparatuur, tekort schieten. Ook moet voldoende (gezond) personeel beschikbaar zijn om een fysieke zitting op veilige wijze te organiseren. De beslissing om een zitting te doen plaatsvinden door middel van een tweezijdig elektronisch communicatiemiddel is uiteindelijk aan de rechter. In zaken die zich daarvoor lenen, kan door de rechter aanhouding worden overwogen, teneinde de behandeling op een later moment alsnog in volle openbaarheid te laten plaatsvinden.” 
      
      
      
        Specifiek met betrekking tot de Wvggz en de Wzd is in de memorie van toelichting opgemerkt:
      
      
      
        “De Wvggz kent ten opzichte van Rv een eigen regime voor het horen van betrokkene om de rechtspositie van betrokkene te versterken. Dit regime houdt in dat betrokkene fysiek/face to face moet worden gehoord, ofwel op de rechtbank ofwel op zijn woon- of verblijfplaats. Dit regime is zo vormgegeven vanwege de kwetsbare positie waarin betrokkene zich vanwege zijn aandoening al bevindt, en ten aanzien van wie daarbij verplichte zorg wordt overwogen.
        Dit geldt ook in een crisistijd, zoals thans het geval is met COVID-19. Daarbij geldt dat het belang van betrokkene zwaar weegt: betrokkene wordt fysiek gehoord, tenzij de rechter gemotiveerd vaststelt dat fysiek horen in een individueel geval onverantwoord is. Falen alle verantwoorde pogingen tot fysiek horen, dan pas zou vastgesteld kunnen worden dat betrokkene in verband met zijn individuele omstandigheden niet in staat wordt geacht om gehoord te worden en kan worden overgegaan tot horen via telefonie, videoconferentie of andere audiovisuele transmissie.”
      
      
      
        Uit deze passages blijkt dat naar de bedoeling van de wetgever met het oog op het belang van de betrokkene steeds moet worden nagegaan of een fysieke zitting mogelijk is en dat, indien dit niet het geval is, moet worden gekozen voor een alternatief voor persoonlijk contact dat in de gegeven omstandigheden wel mogelijk is en dat zo veel mogelijk recht doet aan de belangen van de betrokkene. Zoals hiervoor ten aanzien van het psychiatrisch onderzoek is overwogen, verdient een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding daarbij de voorkeur boven een tweezijdige verbinding met alleen geluid, omdat een beeld- en geluidsverbinding een betere mogelijkheid biedt voor interactie tussen partijen en de rechter.
      
      
    
    
      3.2.3
      De mondelinge behandeling in deze zaak vond plaats op 30 maart 2020. De keuze van de rechtbank om de zitting telefonisch te houden heeft dus een wettelijke basis gekregen. In haar beschikking ligt voorts besloten dat het houden van een mondelinge behandeling in fysieke aanwezigheid van de daarbij betrokkenen niet verantwoord was en dat een telefonische behandeling op dat moment de enige beschikbare mogelijkheid was. Aan de voorwaarden van art. 2 lid 1 van de Tijdelijke wet COVID-19 Justitie en Veiligheid was dus voldaan. Voorts was het belang van betrokkene om verweer te kunnen voeren, gewaarborgd door de deelname van haar advocaat aan de telefonische behandeling.
      
    
    
      3.2.4
      
        Voor zover het onderdeel betoogt dat telefonische behandeling van het verzoek in strijd is met art. 5 EVRM wordt nog het volgende overwogen.
        	De op dit punt relevante rechtspraak van het EHRM ziet op strafzaken waarin de verdachte aan de zitting deelneemt door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding, waarbij de procesdeelnemers elkaar kunnen zien en horen. Uit deze rechtspraak blijkt dat fysieke aanwezigheid van een verdachte op de zitting wel uitgangspunt, maar geen absoluut vereiste is. Daarbij speelt de aard van de procedure een rol. Deelname van een verdachte aan het strafproces op een andere wijze dan door fysieke aanwezigheid moet een legitiem doel dienen, bijvoorbeeld het waarborgen van de veiligheid van anderen, en dient – blijkens de door de rechter te geven motivering – gerechtvaardigd te worden door de specifieke feiten en omstandigheden van het geval. Steeds dient te worden gewaarborgd dat wordt voldaan aan de eisen van art. 6 EVRM (eerlijk proces). Zo mogen technische problemen niet in de weg staan aan een effectieve deelname aan de zitting. Voorts is van belang of de rechtsbijstand van de betrokkene is gewaarborgd.
      
      
    
    
      3.2.5
      Voormelde rechtspraak heeft betrekking op strafrechtelijke procedures, en niet op andere procedures waarin sprake is van vrijheidsbeneming, zoals in het kader van gedwongen opneming in verband met een psychische stoornis. Niettemin moet worden aangenomen dat daarvoor soortgelijke maatstaven gelden. Dat betekent dat, indien fysieke aanwezigheid van de betrokkene ter zitting in de omstandigheden van het geval redelijkerwijs niet mogelijk of niet verantwoord is, kan worden gekozen voor een andere vorm van deelname aan de zitting, waarbij in beginsel moet worden gedacht aan deelname door middel van een tweezijdige beeld- en geluidsverbinding. Aan te nemen valt dat, indien zodanige verbinding niet mogelijk is, in urgente gevallen kan worden gekozen voor een telefonische behandeling van de zaak, mits wordt voldaan aan de eisen van een eerlijk proces (zie hiervoor in 3.2.4). 
      
    
    
      3.2.6
      De hiervoor in 3.2.1 weergegeven klacht van onderdeel 2 faalt dan ook.
      
    
    
      3.3
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).	
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep. 
    
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de vicepresident G. de Groot en de raadsheren T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en         F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 25 september 2020.
    
  
  
     	Zie onder meer HR 29 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:161, rov. 3.3.2 en HR 21 februari 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF3450, rov. 3.4.
  
  
     	Vgl. bijv. HR 6 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2766, rov. 3.2. 
  
  
     	Zie onder meer EHRM 5 oktober 2000, nr. 31365/96 (Varbanov/Bulgarije), punt 47, en EHRM 3 maart 2015, nr. 73560/12 (Constancia/Nederland), punt 26.
  
  
     	Wet van 22 april 2020, Stb. 2020, 124.
  
  
     	Koninklijk Besluit van 22 april 2020, Stb. 2020, 126.
  
  
     	Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 4-5.
  
  
     	Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 6.
  
  
     	Vgl. Kamerstukken II 2019/20, 35434, nr. 3, p. 3.
  
  
     	Zie onder meer EHRM 5 oktober 2006, nr. 45106/04 (Marcello Viola/Italië).