ECLI:NL:HR:2001:ZC3665, Hoge Raad, 05-10-2001, C99/247HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-10-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: -

5 oktober 2001
      Eerste Kamer
      Nr. C99/247HR
      CP
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      1. [Eiser 1], wonende te [woonplaats],
      2. [Eiser 2], wonende te [woonplaats],
      3. [Eiseres 3], wonende te [woonplaats],
      4. [Eiseres 4], wonende te [woonplaats],
      5. [Eiser 5], wonende te [woonplaats],
      6. [Eiser 6], wonende te [woonplaats],
      7. [Eiser 7], wonende te [woonplaats],
      8. [Eiseres 8], wonende te [woonplaats], 
    
    
    EISERS tot cassatie,
    
    advocaat: mr. J.L.W. Sillevis Smitt,
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerster 1], wonende te [woonplaats], Zwitserland,
      2. [Verweerder 2], wonende te [woonplaats],
    
    
    VERWEERDERS in cassatie,
    
    advocaat: mr. G.L. Maaldrink.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eisers tot cassatie - verder te noemen: [eiser] c.s. - hebben bij exploit van 23 april 1997 [betrokkene A] - verder te noemen: [betrokkene A] - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd voor recht te [erflater] - verder te noemen: de erflater - op 26 april 1994 verleden voor notaris L. van Solkema te 's-Gravenhage een authenthiek testament is.
      Bij conclusie van antwoord hebben [betrokkene A] en verweerder in cassatie sub 2 - verder te noemen: [verweerder 2] - te dezen handelend als bewindvoerder over het vermogen van [betrokkene A], als zodanig benoemd bij beschikking van de Kantonrechter te 's-Gravenhage van 20 maart 1997, de vordering bestreden en zij hebben tevens in reconventie een onvoorwaardelijke en voorwaardelijke vordering ingesteld, die in cassatie geen rol meer spelen.
      Nadat de Rechtbank bij vonnis van 9 september 1997 een comparitie van partijen had gelast, heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 4 februari 1998 de vordering van [eiser] c.s. in conventie afgewezen.
      Tegen dit vonnis hebben [eiser] c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage.
      Bij memorie van grieven hebben [eiser] c.s. hun eis vermeerderd in dier voege dat zij althans vorderen voor recht te verklaren dat de nalatenschap van de erflater dient te worden afgewikkeld op basis van het testament dat op 26 april 1994 voor notaris L. van Solkema te 's-Gravenhage is verleden, althans dat [betrokkene A] en [verweerder 2] dat testament tegen zich hebben te laten gelden.
      Op 25 oktober 1998 is [betrokkene A] overleden. Haar erfgenamen waren haar zuster [betrokkene B] en de verweerders in cassatie. [Betrokkene B] is overleden op 29 november 1998. Haar erfgenamen zijn de verweerders in cassatie, verder te noemen: de erven [betrokkene A]. De erven [betrokkene A] hebben het geding voortgezet. 
      Bij arrest van 7 mei 1999 heeft het Hof [eiser] c.s. niet-ontvankelijk verklaard in haar hoger beroep tegen het bestreden vonnis, voor zover (als tussenvonnis) in reconventie gewezen en het bestreden vonnis bekrachtigd, voor zover in  reconventie gewezen.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof hebben [eiser] c.s. beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De erven [betrokkene A] hebben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Op 23 december 1996 is overleden [erflater] (hierna: de erflater of [erflater]). Hij was gehuwd met [betrokkene A]. Uit dit huwelijk zijn geen kinderen geboren.
      (ii) De erflater en [betrokkene A] waren gehuwd in gemeenschap van vruchten en inkomsten.
      (iii) Volgens opgave van het Centraal Testamenten Register heeft de erflater na een testament dat direct na het huwelijk in 1956 is verleden (testament I), op 15 december 1986 door mr. J.W.M. Koch, notaris te 's-Gravenhage, een testament doen opmaken waarbij alle voorgaande wilsbeschikkingen werden herroepen (testament II) In dit testament is [betrokkene A] tot enige erfgename benoemd en is voorts bepaald dat hetgeen zij uit de nalatenschap verkrijgt, wordt verkregen bij wege van erfstelling fideï-commis de residuo, zodat hetgeen zij onvervreemd of onverteerd van deze nalatenschap achterlaat zal toekomen aan de in dat testament vermelde familieleden, aangeduid als verwachters. De opgave vermeldt voorts dat de erflater op 26 april 1994 door mr. L. van Solkema,   notaris te 's-Gravenhage, opnieuw een testament heeft doen opmaken waarbij alle voorgaande wilsbeschikkingen werden herroepen (verder ook: testament III).
      (iv) De aanhef van de door notaris Van Solkema opgemaakte akte houdende testament luidt: "Heden, de zes en twintigste april verscheen voor mij, Mr. Lambertus van Solkema, notaris ter standplaats 's-Gravenhage, in tegenwoordigheid der na te noemen getuigen: (...…)."
      (v) In genoemde akte zijn eisers tot cassatie sub 1 - 7 aangewezen als erfgenamen, eiseres tot cassatie sub 8 is aangewezen als executeur-testamentair en [betrokkene A] als legataris.
      (vi) Na het overlijden van de erflater heeft [betrokkene A] de suggestie van de ambtsopvolger van notaris Van Solkema om testament III als geldig aan te merken, naast zich neergelegd; zij heeft de authenticiteit van testament III betwist.
      (vii) Bij beschikking van 20 maart 1997 heeft de kantonrechter te 's-Gravenhage bewind ingesteld over alle goederen van [betrokkene A] met benoeming van haar neef [verweerder 2] (verweerder in cassatie sub 2) tot bewindvoerder.
      (viii) Bij vonnis van 27 juni 1997 heeft de president van de Rechtbank in kort geding bij wijze van voorlopige voorziening bepaald dat jhr. Mr. G. Hooft Graafland wordt belast met de zorg ten aanzien van het beheer van de nalatenschap van de erflater voor de duur van de procedure over de authenticiteit van testament III.
    
    
    
      3.2 [Eiser] c.s. hebben in dit geding gevorderd dat de Rechtbank voor recht zal verklaren dat testament III een authentiek testament is. In reconventie hebben [betrokkene A] en [verweerder 2] een onvoorwaardelijke en een voorwaardelijke vordering ingesteld, die in cassatie geen rol spelen.
      [eiser] c.s. hebben aan hun vordering ten grondslag gelegd dat, nu onbetwistbaar vaststaat dat testament III op 26 april 1994 is verleden, er geen reden is dit testament nietig te achten uitsluitend omdat geen jaartal bij de datum van verlijden is vermeld. In dat verband hebben zij aangevoerd dat [betrokkene A] bij het passeren van het testament op 26 april 1994 zelf aanwezig was en dat zij op diezelfde dag, in aanwezigheid van de erflater, een "spiegelbeeldig" testament heeft doen passeren, dat notaris Van Solkema het testament bij brief van 26 april 1994 aan [betrokkene A] heeft toegezonden, dat ook de af-spraak voor het passeren van het testament op bedoelde datum van 26 april 1994 staat genoteerd in de agenda van notaris Van Solkema, dat zowel in diens kladrepertorium als in diens nette repertorium de akte op deze datum staat ingeschreven en ten slotte dat het testament in de verantwoordingsperiode april 1994 in het Centraal Testamenten Register staat ingeschreven. Zij hebben voorts een beroep gedaan op art. 4.3.5.14 lid 4 NBW dat bepaalt dat het niet in acht nemen van een vormvereiste als hier aan de orde (het vereiste dat de dag, de maand en het jaar van verlijden van de notariële akte in de akte moet zijn vermeld) de uiterste wil niet nietig, doch slechts vernietigbaar maakt.
      [Betrokkene A] heeft daartegenover gesteld dat, nu de akte geen jaartal vermeldt, deze gelet op het bepaalde in art. 26 van de toen nog geldende Wet op het notarisambt geen authenticiteit bezit en de daarin gemelde beschikkingen daarom geen effect kunnen sorteren.
    
    
    3.3 De Rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen. Zij heeft geoordeeld dat de tekst van art. 4:985 BW, 4:1000 BW en art. 26 lid 2 onder 5o van de Wet op het Notarisambt geen ander conclusie toelaat dan dat, nu de hiervoor in 3.1 onder (iv) vermelde akte bij de datum van verlijden geen jaartal vermeldt en het bedoelde jaartal ook overigens uit de akte niet blijkt, deze akte niet rechtsgeldig is opgemaakt en testament III deswege nietig is. Voorts zag de Rechtbank onvoldoende grond voor anticipatie op art. 4.3.5.14 lid 4 NBW. Ten slotte zag de Rechtbank onvoldoende grond om te oordelen dat sprake is van misbruik van recht aan de zijde van [betrokkene A] door de nietigheid van testament III in te roepen.
    
    3.4 In hoger beroep hebben [eiser] c.s. hun eis vermeerderd met een subsidiaire vordering inhoudende een verklaring voor recht dat de nalatenschap van de erflater dient te worden afgewikkeld op basis van testament III, althans dat [betrokkene A] en [verweerder 2] dat testament tegen zich hebben te laten gelden. In dat verband hebben zij aangevoerd dat de omstandigheden van het geval rechtvaardigen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de nalatenschap van de erflater wordt afgewikkeld op basis van testament III.
    
    3.5 Op 25 oktober 1998 is [betrokkene A] overleden. Haar erf-genamen waren haar zuster [betrokkene B] en de verweerders in cassatie. [Betrokkene B] is overleden op 29 november 1998. Haar erfgenamen zijn de verweerders in cassatie (verder: de erven [betrokkene A]). De erven [betrokkene A] hebben het geding voortgezet.
    
    
      3.6 Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank, voor zover gewezen in conventie, bekrachtigd. Het Hof heeft vooropgesteld dat, om te komen tot verdeling van de beperkte huwelijkse gemeenschap tussen [erflater] en [betrokkene A], [eiser] c.s. vorderen dat de erven [betrokkene A]  [eiser] c.s. aanmerken als rechthebbenden op de nalatenschap van [erflater] en niet als zodanig aanmerken degenen die volgens testament II rechthebbenden zouden zijn. Het Hof deelt de oordelen van de Rechtbank dat testament III nietig is, nu het jaartal in de akte ontbreekt, en dat er onvoldoende grond is voor anticipatie op art. 4.3.5.14 lid 4 NBW. Met betrekking tot het beroep op misbruik van recht heeft het Hof overwogen dat niet valt in te zien dat de erven [betrokkene A] enige hun toekomende bevoegdheid misbruiken. Hun belang is het slechts er zeker van te zijn dat zij de huwelijkse boedel tussen hun erflaatster en [erflater] verdelen met degenen die, ook achteraf, zullen blijken de ware erfgenamen van [erflater] te zijn. In dat belang verdienen zij bescherming. Op deze grond strandt ook de subsidiaire vordering, aldus het Hof.
      Het middel keert zich tegen de beslissing van het Hof en de gronden waarop zij berust.
    
    
    
      3.7 Art. 4:985 BW, dat deel uitmaakt van de afdeling die betrekking heeft op de vorm van uiterste willen, bepaalt, voor zover hier van belang, dat een uiterste wil bij openbare akte moet worden verleden ten overstaan van een notaris. Volgens het eveneens in deze afdeling opgenomen art. 4:1000 moeten de formaliteiten, waaraan de onderscheidene uiterste willen, volgens de bepalingen van deze afdeling, onderworpen zijn, worden in acht genomen op straffe van nietigheid. Ingevolge art. 26, tweede lid, onder 5o, van de inmiddels ingetrokken maar hier nog toepasselijke Wet op het Notarisambt van 9 juli 1842,  Stb. 20, dient een notariële akte te vermelden de plaats, het jaar, de maand en de dag waarop de akte is verleden, terwijl het vierde lid inhoudt dat, indien een van deze gegevens niet is vermeld, de akte authenticiteit mist en niet voldoet aan de voorschriften waarin de vorm van een notariële akte wordt geëist. Art. 40 van de inmiddels in werking getreden Wet op het Notarisambt (Wet van 3 april 1999, Stb. 190), houdt dienovereenkomstige bepalingen in.  
      Uit dit samenstel van bepalingen volgt dat in een geval als het onderhavige, waarin een notariële akte waarbij een uiterste wil is gemaakt niet het jaar vermeldt waarin zij is verleden, deze akte niet voldoet aan de in Boek 4 gestelde vereisten.
    
    
    
      3.8 Anders dan het Hof heeft geoordeeld, leidt dit echter niet tot nietigheid van testament III.
      In de eerste plaats is van belang dat het geheel achterwege laten van de vermelding van het jaar waarin de akte is verleden, moet worden aangemerkt als een kennelijke misslag, van de notaris, die deze misslag, zou de huidige Wet op het Notarisambt van toepassing zijn geweest, op eenvoudige wijze op de voet van art. 45 lid 2 zou hebben kunnen verbeteren. Voorts verdient opmerking dat in veel gevallen waarin een of meer van de gegevens omtrent de plaats en het tijdstip van verlijden van de akte ontbreken, zonder veel moeilijkheden zal kunnen worden vastgesteld op welke plaats en op welk tijdstip de akte is verleden en derhalve het daarbij opgemaakte testament is tot stand gekomen. Ten slotte is van belang dat naar huidige inzichten het achterwege laten van de vermelding van een van de hier bedoelde gegevens niet tot nietigheid, maar tot vernietigbaarheid behoort te leiden. Dit strookt niet alleen met hetgeen in  een belangrijk deel van de literatuur als wenselijk wordt verdedigd, maar komt vooral tot uitdrukking in art. 4.3.5.14 van het inmiddels wet geworden, maar nog niet in werking getreden Boek 4 BW. Nu de in aanmerking komende belangen in voldoende mate bescherming vinden in vernietigbaarheid van een uiterste wil, en aan het stelsel van de huidige wet, mede gelet op art. 3:39 BW, geen bezwaren tegen een regeling als vervat in art. 4.3.5.14 kunnen worden ontleend, brengt een redelijke wetsuitleg mee dat ook voor het huidige recht moet worden aanvaard dat het ontbreken van de vermelding van plaats, jaar, maand of dag in de akte waarbij een uiterste wil is verleden, leidt tot vernietigbaarheid van de uiterste wil.
    
    
    
      3.9 Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat onderdeel 1 doel treft, zodat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen. 
      Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad het volgende op. Het verweer van de erven [betrokkene A] tegen de gevorderde verklaring voor recht moet in het licht van het vorenoverwogene worden aangemerkt als een beroep op vernietigbaarheid van het testament op de grond dat daarin geen jaartal is vermeld. Daarbij zal evenwel hebben te gelden dat geen beroep op deze vernietigingsgrond kan worden gedaan, indien op andere wijze dan uit het testament zelf met de in een geval als dit vereiste hoge mate van zekerheid komt vast te staan in welk jaar het testament is verleden. Nu het debat van partijen geen betrekking heeft gehad op deze vraag, zal deze vraag alsnog moeten worden onderzocht en zullen partijen in de gelegenheid moeten worden gesteld hun stellingen op dit punt aan te passen. Voorts zal gelegenheid behoren te bestaan de andere belanghebbenden bij de (on)geldigheid van het in dit geding omstreden testament op de voet van art. 12a Rv. in het geding op te roepen.
      Na verwijzing zullen zo nodig ook de in de overige onderdelen vervatte klachten aan de orde kunnen komen, zodat deze onderdelen thans geen behandeling behoeven.
    
    
    4. Beslissing
     
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 7 mei 1999, voor zover daarbij het bestreden vonnis, voor zover in conventie gewezen, is bekrachtigd en hetgeen in hoger beroep meer of anders is gevorderd, is afgewezen;
      verwijst het geding ter verder behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;
      veroordeelt de erven [betrokkene A] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] c.s. begroot op ƒ 758,83 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer  A. Hammerstein op 5 oktober 2001.