ECLI:NL:HR:1926:21, Hoge Raad, 30-04-1926, 5776
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1926-04-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Als de rechter van oordeel is dat de gestelde feiten de vordering niet kunnen dragen, moet hij de niet-ontvankelijkheid uitspreken, ook al is dit verweer niet gevoerd. De conclusie is niet meer voorhanden.

Openbare terechtzitting van Vrijdag, 30 April 1926.
  De zitting is geopend te elf uur.
  De deurwaarder roept de volgende zaak uit:
  
  
  
    
      De Hooge Raad der Nederlanden,
    in de zaak (No 5776) van:
    
      [eiser], koopman, wonende te [woonplaats], eischer tot cassatie van een arrest van het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage op 11 Juni 1925 tusschen partijen gewezen, vertegenwoordigd door Mr. L.A. Nypels, advocaat bij den Hoogen Raad.
    T e g e n:
    
      [verweerder], reeder, wonende te [woonplaats], verweerder, vertegenwoordigd door Jhr. Mr. G.W. van der Does, mede advocaat bij den Hoogen Raad.
    Partijen gehoord;
    Gehoord den Advocaat-Generaal Besier, namens den Procureur-Generaal, in zijne conclusie, daartoe strekkende, dat het bestreden arrest zal worden vernietigd, - dat het geding zal worden verwezen naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, om met inachtneming van het door den Hoogen Raad te wijzen arrest, de hoofdzaak verder te behandelen en te beslissen en dat de uitspraak omtrent de kosten zal worden aangehouden tot de einduitspraak;
    Gezien de stukken;
    Overwegende dat uit het bestreden arrest, uit ‘s Hofs arrest van 13 November 1924 en de daarin vermelde vonnissen der Arrondissements-Rechtbank te ‘s-Gravenhage, waarvan de inhoud, voor wat de feiten betreft, bij het bestreden arrest is overgenomen, voor zooveel thans nog van belang, blijkt:
    dat [verweerder] aan [eiser] 1000 tonnen haring heeft verkocht en zich daarbij in opdracht van [eiser] heeft belast met de verzending daarvan naar [A];
    dat vervolgens die haring begin Januari 1920 aldaar is aangekomen; dat evenwel [verweerder] aan zijn expediteur te [A], aan wien hij de cognossementen had geadresseerd, heeft getelegrafeerd op die partij haring ‘’nach zu nehmen" een bedrag van 39946 R.M., welk bedrag volgens [verweerder] [eiser] hem uit anderen hoofde schuldig was;
    dat dienovereenkomstig die expediteur geweigerd heeft de partij haring aan [eiser] af te geven, tenzij hem dat bedrag werd uitbetaald, waarop [eiser] na vruchteloozen aandrang om de partij haring zonder die betaling uit te leveren, op 20 Februari 1920 onder protest voormeld bedrag heeft betaald en de partij haring in ontvangst heeft genomen;
    dat [eiser] vervolgens [verweerder] heeft gedagvaard en gesteld, dat [verweerder] door de partij haring te beleggen met een remboursement van 39946 R.M., tengevolge waarvan hij niet door den expediteur werd afgegeven dan tegen betaling van dat bedrag, hem schade berokkend heeft, immers wanneer hij — [eiser] — dadelijk na aankomst te [A] — begin Januari 1920 — de partij haring had kunnen ontvangen en afleveren aan zijn koopers tegen den door hem bedongen prijs van 980000 R.M., die koopprijs, daar een groote daling van de koers der Mark had plaats gevonden, in Nederlandsch geld omgerekend f 26950.- meer waard zou zijn geweest, dan toen hij op 20 Februari 1920 dat markenbedrag van zijn koopers ontving, en op dien grond heeft gevorderd, dat [verweerder] hem deze schade benevens een door hem wegens verzekering en opslag der partij haring te [A] betaald bedrag zal vergoeden, houdende hij zich uitdrukkelijk voor zijn recht op de betaalde R.M. 39946;
    dat na bestrijding dier vordering door [verweerder] deze niettemin door de Arrondissements-Rechtbank te ‘s-Gravenhage werd toegewezen;
    dat [verweerder] tegen die beslissing in hooger beroep verschillende grieven heeft aangevoerd en onder meer bij akte een getuigenbewijs heeft aangeboden;
    dat vervolgens het Hof bij het bestreden arrest, ambtshalve opvattend een in eerste instantie door [verweerder] gevoerd, doch in appèl niet herhaald verweer, [eiser] in zijne vordering niet-ontvankelijk heeft verklaard op de overwegingen, welke zijn opgenomen in het navolgende door [eiser] tegen het bestreden arrest aangevoerd middel van cassatie: 
    Schending, althans verkeerde toepassing van de artikelen 1271, 1274, 1275, 1279, 1280, 1282, 1283, 1284, 1302, 1303, 1374, 1375, 1401, 1402, 1425, 1493, 1510, 1511, 1837, 1838 van het Burgerlijk Wetboek, in verband met artikel 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rehtsvordering, doordien het Hof [eiser] in zijn schadevordering tegen [verweerder] niet-ontvankelijk heeft verklaard, overwegende: dat het feit dat [verweerder] zonder recht [eiser] heeft belet de haring te ontvangen tenzij hij 39946 R.M. betaalde, laatstgenoemde stelde voor de keuze om of ontbinding der overeenkomst wegens wanpraestatie van [verweerder] te vorderen, of door betaling van dat bedrag de haring in zijn bezit te krijgen, in welk laatste geval [verweerder] aansprakelijk was voor de schade die hij — [eiser] — door die betaling mocht lijden; dat nu de schade waarvan [eiser] vergoeding vordert uitsluitend het gevolg is van het feit, dat geruimen tijd is verloopen tusschen de aankomst van de haring te [A] en de uitlevering daarvan aan [eiser]; dat voor deze schade echter [verweerder] niet aansprakelijk is, omdat zij geen andere oorzaak heeft dan het talmen van [eiser] in het doen zijner keuze en niets [eiser] belette althans hij geen enkel feit heeft gesteld, dat hem belette, om dadelijk na aankomst van de haring, in plaats van eerst op 20 Februari d.a.v. die keuze te doen en zich in het bezit van de haring te stellen door betaling van het door [verweerder] gevorderde bedrag, in welk geval hij de schade, waarvan hij vergoeding vorderde, niet zou hebben geleden, immers onmiddellijk van zijn koopers de bedongen koopprijs had kunnen ontvangen;
    waarbij het Hof in strijd met de wet besliste:
    a.) dat [verweerder]’s handelwijze hem stelde voor de keuze of ontbinding der overeenkomst wegens wanpraestatie van [verweerder] te vorderen of door betaling van het bedrag van 39946 R.M., hetwelk [eiser] volgens [verweerder] hem uit anderen hoofde schuldig zou zijn de haring in zijn bezit te krijgen;
    b.) dat voor de schade, die het gevolg was van het feit dat geruime tijd is verloopen tusschen de aankomst van de haring te [A] en de uitlevering daarvan aan [eiser], niet [verweerder] aansprakelijk is, hoewel deze de conditie van betaling van 39946 R.M. stelde, deze niet liet vallen en niet tot nakoming zijner overeenkomst overging, doch [eiser], omdat deze niet eerder dan hij gedaan heeft — wijl niets hem dit belette althans hij geen enkel feit gesteld heeft, dat hem dit belette — is overgegaan tot het zich in het bezit stellen van de haring tegen betaling van voormeld bedrag."
    Overwegende hieromtrent:
    dat het Hof inderdaad zijn beslissing, dat [verweerder] voor de gestelde schade niet aansprakelijk is, hierop heeft gegrond, dat [eiser] slechts de in het middel vermelde keuzen had en hij de keuze, die hij deed, reeds dadelijk na aankomst van de partij haring had kunnen doen:
    Overwegende dat deze beslissing in strijd is met de artikelen 1303, 1275 en de verder in het middel aangehaalde artikelen betreffende de verplichting tot schadevergoeding voortspruitende uit het niet nakomen eener verbintenis;
    dat het immers ingevolge die artikelen aan [eiser] vrijstond na aankomst der partij haring het standpunt in te nemen — hetwelk hij volgens ‘s-Hofs beslissing ook heeft ingenomen — dat hij nakoming der overeenkomst eischte door uitlevering der partij haring, zooals hij daarop, ook volgens het Hof, recht had, namelijk zonder betaling der ‘’Nachnahme";
    dat hieruit volgt, dat [eiser] in zijn vordering tot schadevergoeding, die hij in aansluiting aan het door hem ingenomen wettig standpunt, deed steunen op het niet voldoen door [verweerder] aan zijn tegenover gemeld recht op nakoming staande verplichting, — wat er overigens van de toewijsbaarheid dier vordering moge zijn — niet had mogen worden niet-ontvankelijk verklaard op den door het Hof aangenomen grond;
    Overwegende dat om deze redenen het middel tot cassatie van het bestreden arrest moet leiden;
    Vernietigt het arrest door het Gerechtshof te ‘s-Gravenhage den 11den Juni 1925 in deze zaak tusschen partijen gewezen;
    Wijst de zaak terug naar dat Hof, om met inachtneming van ‘s-Hoogen Raads arrest, verder te worden behandeld en afgedaan.
    Veroordeelt den verweerder in de kosten op de cassatie gevallen, tot op de uitspraak van dit arrest aan zijde van eischer begroot op vier en dertig gulden vijftien cent aan verschot en op tweehonderd gulden voor salaris.
    Gedaan bij de Heeren Savelberg, waarnemend President, Jhr. Feith, Visser, Ort en Van den Dries, Raden, en door den waarnemend President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van den dertigsten April 1900 en Zes en Twintig, in bijzijn van den Advocaat-Generaal Besier.