ECLI:NL:HR:2023:661, Hoge Raad, 21-04-2023, 21/00366 en 21/00370
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2023-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Pensioenrecht. Verhouding eenzijdig wijzigingsbeding in arbeidsovereenkomst (art. 7:613 BW) en pensioenovereenkomst (art. 19 Pw). Toepasselijkheid wijzigingsverbod opgebouwde aanspraken (art. 20 Pw) op wijziging onvoorwaardelijke toeslagregeling met voorwaardelijk element (deelname aan regeling) in voorwaardelijke toeslagregeling. Wijzigingsverbod art. 20 Pw van toepassing op wijzigingen in uitvoeringsovereenkomst?

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      CIVIELE KAMER
    
    
    
    
      
        Nummers	21/00366 en 21/00370
      
        Datum   	21 april 2023
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      In de zaak van
    
    
    
      STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,gevestigd te Amsterdam,  
      EISERES tot cassatie, verweerster in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep,
      hierna: de AFM,
      advocaten: B.F.L.M. Schim en F.E. Vermeulen,
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verweerder] ,wonende te [woonplaats] , 
      VERWEERDER in cassatie, eisers in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep,
      hierna: [verweerder] ,
      advocaat: H.J.W. Alt.
    
    
    
      en in de zaak van
    
    
    
      STICHTING AUTORITEIT FINANCIËLE MARKTEN,gevestigd te Amsterdam,  
      EISERES tot cassatie, verweerster in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep,
      hierna: de AFM,
      advocaten: B.F.L.M. Schim en F.E. Vermeulen,
    
    
    
      tegen
    
    
    1. [verweerder 1] ,
    wonende te [woonplaats] , 	
    2. [verweerder 2] ,
    wonende te [woonplaats] ,	
    3. [verweerder 3] ,
    
      wonende te [woonplaats], 	
      VERWEERDERS in cassatie, eisers in het (deels voorwaardelijke) incidentele cassatieberoep,
      hierna gezamenlijk: [verweerders] ,
      advocaat: H.J.W. Alt.
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
    
  
  
    
      1Procesverloop
    Zaak 21/00366
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
    
    
      
        de vonnissen in de zaak 6289613 CV EXPL 17-20638 van de kantonrechter te Amsterdam van 20 oktober 2017 en 27 juli 2018;
      
      
        het arrest in de zaak 200.250.380/01 van het gerechtshof Amsterdam van 3 november 2020.
      
    
    
      De AFM heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. 
      
        [verweerder] heeft (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.
      Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de AFM mede door P.A. de Jong. 
      De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing, zowel in het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep.
      De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
    
      
        Zaak 21/00370 
      
    
    
    
      Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
    
    a.	de vonnissen in de zaak 6215837 CV EXPL 17-18240 van de kantonrechter te Amsterdam van 20 oktober 2017 en 27 juli 2018;
    b.	het arrest in de zaak 200.250.384/01 van het gerechtshof Amsterdam van 3 november 2020.
    
      De AFM heeft tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. 
      
        [verweerders] hebben (deels voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingesteld.
      Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, en voor de AFM mede door P.A. de Jong. 
      De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing, zowel in het principale cassatieberoep als het incidentele cassatieberoep.
      De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
    
    
    
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan:
        (i) [verweerder] , geboren in 1975, is sinds 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst werkzaam voor de AFM. 
        (ii) [verweerders] zijn op basis van arbeidsovereenkomsten werkzaam voor de AFM. [verweerder 1] , geboren in 1967, is in dienst sinds 2006, [verweerder 2] , geboren in 1982, is in dienst sinds 2013 en [verweerder 3] , geboren in 1972, is in dienst sinds 2013.
        (iii) De AFM houdt als gedragstoezichthouder toezicht op de financiële markten.
        (iv) In art. 4 van de arbeidsovereenkomsten van [verweerder] en [verweerders] (hierna: de werknemers) is bepaald dat zij deelnemen aan de collectieve pensioenregeling. De voorwaarden van deze regeling zijn opgenomen in het pensioenreglement, dat onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids. 
        (v) In art. 8 van de arbeidsovereenkomst van de werknemers (hierna: de arbeidsovereenkomst) is, voor zover van belang, het volgende bepaald:
      
      
      
        “1. 	De Werknemer heeft kennis genomen van het bepaalde in de Personeelsgids en verklaart daarmee akkoord te gaan.
        
           De inhoud van de Personeelsgids wordt geacht onderdeel van deze arbeidsovereenkomst uit te maken.”
      
      
      
        (vi) In art. 10 van de arbeidsovereenkomst is het volgende bepaald: 
      
      
      
        “1. 	De Werkgever kan één of meer artikelen van deze arbeidsovereenkomst eenzijdig wijzigen, indien hij daarbij een zwaarwichtig belang heeft. 
        
          2.	(…). 
        
        
          3. 	De Werknemer aanvaardt dat de voorwaarden respectievelijk regelingen genoemd in artikel 8 van deze overeenkomst van tijd tot tijd kunnen wijzigen, in welk geval de gewijzigde voorwaarden van toepassing zullen zijn.”
      
      
      
        (vii) Het pensioenreglement dat bij de AFM gold tot 1 januari 2016 (hierna: het Pensioenreglement 2014), bevatte onder meer de volgende bepalingen:

        “Art. 9 Ouderdomspensioen 
        
          (…)
        
        
          Toeslagverlening
        
        
          3. 	Op de pensioenaanspraken voor deelnemers wordt jaarlijks (per 1 januari) een toeslag verleend op basis van de algemene (niet-incidentele) loonontwikkeling bij de werkgever over het voorafgaande kalenderjaar. Voor deze toeslagverlening is geen reserve gevormd, maar deze wordt door de werkgever voldaan. Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenaanspraken worden aangepast.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Art. 22 Aanpassing van ingegane pensioenen en aanspraken van gewezen deelnemers
        
      
      
      
        
          Vaststelling hoogte toeslagverlening en voorwaardelijkheidsverklaring
        
        
          1.	Op de pensioenrechten van pensioengerechtigden, de pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en op de pensioenaanspraken van ex-partners van gewezen deelnemers of gepensioneerden wordt jaarlijks (per 1 januari) toeslag verleend van maximaal de procentuele stijging van de kosten van levensonderhoud, met een maximum van 6%.
        
      
      
      
        
          Het bestuur beslist evenwel jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast.
        
      
      
      
        
          2.	Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd en wordt geen premie betaald, maar deze wordt uit het beleggingsrendement gefinancierd.
        
        
          (…)
        
      
      
      
        
          Art. 25 Wijziging regeling
        
      
      
      
        1. 	Indien in de toekomst de bestaande sociale wetten worden gewijzigd of andere maatregelen met betrekking tot ouderdomspensioen, partnerpensioen en wezenpensioen worden ingevoerd, heeft de werkgever zich het recht voorbehouden om, indien en voor zover dat door de wet wordt afgedwongen, de pensioenregeling aan te passen aan de gewijzigde omstandigheden. 
        
          2. 	Indien uit de wijziging van de pensioenregeling als bedoeld in het eerste lid een vermindering van de pensioenaanspraken voortvloeit, dan zal deze niet meer bedragen dan het bedrag voortvloeiende uit de nieuwe wettelijke voorziening dan wel het bedrag waarmee een reeds bestaande wettelijke voorziening wordt verhoogd, met dien verstande dat deze vermindering slechts dan op de opgebouwde pensioenaanspraken betrekking mag hebben indien en voor zover de nieuwe wettelijke voorziening daarop betrekking heeft en de Pw vermindering van aanspraken toelaat. Opgebouwde pensioenaanspraken worden niet verminderd tenzij dat door de wet wordt afgedwongen. Daarnaast kunnen verminderingen wel plaatsvinden indien de financiële toestand van de stichting daartoe dwingt. 
        
        
          3. 	Ingeval van een vermindering van aanspraken als bedoeld in lid 2, zullen de hiervoor eventueel geldende wettelijke beperkingen en voorwaarden in acht worden genomen. De vermindering moet plaatsvinden binnen een jaar na de datum van invoeren of verhoging van de wettelijke voorziening. 
        
        
          4. 	Aan de deelnemers wordt opgave gedaan van de gewijzigde pensioenbedragen. Aanspraken op pensioen, verkregen door eigen bijdragen van deelnemers, zijn onaantastbaar. 
        
        
          5. 	Wanneer de werkgever het voornemen heeft gebruik te maken van het recht om de premiebetaling te verminderen of te beëindigen in geval van ingrijpende wijziging van omstandigheden zoals bepaald in artikel 12 Pw, deelt hij dit onverwijld schriftelijk mee aan het bestuur en aan degenen wier aanspraak op pensioen of recht op pensioen daardoor wordt getroffen. Het bestuur past dit reglement vervolgens aan aan de gewijzigde omstandigheden. De opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten kunnen in dat geval uit hoofde van de omstandigheid zoals beschreven in dit lid niet worden gewijzigd.”
        
      
      
      
        (viii) Van april 2015 tot en met december 2015 heeft het bestuur van de AFM met de ondernemingsraad (hierna: de OR) en de pensioencommissie van de OR overlegd over een voorgenomen wijziging van de arbeidsvoorwaarden, in het bijzonder de pensioenregeling.
        (ix) In een brief van 27 augustus 2015 aan de voorzitter van de AFM, inzake Financiering pensioenen AFM, heeft het ministerie van Financiën aangedrongen op versobering van de arbeidsvoorwaarden en in het bijzonder de pensioenregeling van de AFM.
        (x) Bij brief van 25 november 2015 heeft het bestuur van de AFM aan de OR een    voorgenomen besluit met een verzoek tot instemming voorgelegd. De voorgenomen wijzigingen in de pensioenregeling houden het volgende in:
      
      
      
        
          “
          7. Pensioenregeling systematiek 
        
        
          •   
          Huidig beleid 
        
        
                       ° 	DB middelloon 
        
        
          °   Opbouwpercentage 1,875% 
        
        
                       °    Franchise € 12.642 
        
        
                       °   Actuariële premie ongedempt vermeerderd met opslag indexatie,    solvabiliteit        
        
        
                         herstelopslag en uitvoeringskosten 
        
      
      
      
        
          •   
          Argumentatie 
        
        
          Vernieuwing van de pensioenregeling is voor de AFM noodzakelijk in verband met de acute financieringsproblematiek en de toekomstige beheersbaarheid van de kostenontwikkeling van de pensioenregeling. Autonome effecten zoals de ontwikkeling van de rente of nieuwe sterftetafels leiden binnen de huidige pensioenregeling en financieringsafspraken tot een ongewenste volatiliteit in de begroting. Daarnaast is de regeling niet meer marktconform.
        
      
      
      
        
          •    
          Wijziging 
        
        
          ° 	De nieuwe pensioenregeling wordt per 1-1-2016 gebaseerd op het CDC principe (Collective Defined Contribution).
        
        
          ° 	Werkgever en medewerker spreken gezamenlijk een vast (of maximum) premieniveau af uitgedrukt in een percentage van de salarissom: vaste pensioenpremie van 25% van de ongemaximeerde loonsom. Deze premie wordt in het pensioenfonds gestort. 
        
        
          ° 	Het pensioenfonds berekent jaarlijks de kostendekkende premie. Indien de vaste premie hoger is dan de kostendekkende premie, wordt de geambieerde opbouw uit de pensioenregeling ingekocht. Een eventueel overschot wordt aangewend voor beperking / voorkoming korting jaaropbouw, korting pensioenaanspraken (actieven en gewezen deelnemers) en indexatie van de actieven. 
        
        
          ° 	Berekening kostendekkende premie: gedempte premie op basis van reëel verwacht rendement. 
        
        
          °	Indien de kostendekkende premie hoger is dan de overeengekomen vaste premie, dan wordt de geambieerde pensioenopbouw in dat betreffende jaar zodanig verlaagd dat de kostendekkende premie gelijk is aan de overeengekomen vaste premie.
        
      
      
    
  
  
    
      8Werknemersbijdrage 
    
      
        •     
         Huidig beleid 
      
      
        In 2015 betaalt de medewerker een eigen bijdrage van maximaal 5% van de ongemaximeerde loonsom. De AFM betaalt alle overige kosten. 
      
      
        •     
         Wijziging 
      
      
        ° 	In de nieuwe regeling wordt de eigen bijdrage verhoogd naar 6% van de gemaximeerde loonsom gedurende 2016 tot en met 2020. 
      
      
        ° 	Vanaf 2021 stapsgewijs (lineair) in 5 jaar naar verhouding 30-70 werknemers-werkgeverspremie van de kostendekkende premie. 
      
      
        •     
         Compensatie-overgangsregeling 
      
      
        Gedurende de eerste 5 jaar bedraagt de eigen bijdrage voor de medewerker in dienst op 31-12-2015 5% van de gemaximeerde loonsom tot 2021. 
      
    
    
  
  
    
      9Indexatie 
    
      
        •    
         Huidig beleid 
      
      
        Onvoorwaardelijke indexatie voor actieven (100% loonindex).
      
      
        •     
        Wijziging 
      
      
        In de CDC-systematiek wordt de indexatie voorwaardelijk voor actieven en o.b.v. loonindex. 
      
      
        •    
         Compensatie-overgangsregeling 
      
      
        Voor de medewerker in dienst op 31-12-2015 wordt het huidig indexatiebeleid gecontinueerd (onvoorwaardelijk) tot een maximum van 1,5% loonindexatie per jaar gedurende de periode van 2016 tot en met 2025. 
      
    
    
    
      
        (…)
      
    
    
  
  
    
      11Herstelopslag 
    
      
        •    
         Huidige beleid 
      
      
        Onderdeel van de huidige financieringsafspraken is een herstelopslag van 10% op de premie ten behoeve van een verdere verbetering van de dekkingsgraad tot het niveau van het vereist eigen vermogen wordt bereikt. Dit zou onder het oude FTK in 2017 het geval zijn. 
      
      
        •    
         Wijziging 
      
      
        Herstelopslag wordt per 1-1-2016 niet meer opgenomen in de financieringsafspraken. De vrijval van de (resterende) voorziening komt ter beschikking aan PFAFM in de vorm van een eenmalige afstorting. (Bestuur/OR: afspraak maken over afstorting). 
      
    
    
  
  
    
      12Inrichting premie-indexatiedepot 
    
      
        •    
         Nieuw 
      
      
        Bestuur/OR: inrichting en voorwaarden depot inzet bespreking OR en bestuur
      
    
    
  
  
    
      13Evaluatie
    
      
        •    
         Wijziging
      
      
        Parameters pensioenregeling staan 5 jaar vast. Bestuur en OR evalueren de
      
      
        financieringsafspraken na 5 jaar met inachtneming van de compensatie-overgangsregeling voor medewerkers in dienst op 31-12-2015 m.b.t. de
      
      
        onvoorwaardelijke indexatiegarantie (zie verder onder punt 9).
      
    
    
  
  
    
      14Uitvoeringskosten
    
      
        •    
         Wijziging
      
      
        De uitvoeringskosten komen tot een maximum van 700K jaarlijks ten laste
      
      
        van de vaste premie. Eventuele meerkosten komen voor rekening van de
      
      
        werkgever. De maximum hoogte van de uitvoeringskosten wordt jaarlijks
      
      
        geïndexeerd o.b.v. prijsindexatie.”
      
    
    
    
      (xi) Bij brief van 21 december 2015 heeft de OR ingestemd met de verzochte wijziging in de arbeidsvoorwaarden in de pensioenregeling.
      (xii) Per 1 januari 2016 is de collectieve pensioenregeling van de AFM gewijzigd en neergelegd in een nieuw pensioenreglement (hierna: het Pensioenreglement 2016). 
      Het Pensioenreglement 2016 bevat onder meer de volgende bepalingen
    
    
    
      “Artikel 22. Toeslagverlening (indexering)
    
    
    
      
        Toeslagverlening ingegane pensioenen en de premievrije aanspraken op pensioen
      
      
        1. 	De eventuele toeslagverlening op de pensioenrechten van pensioengerechtigden, de pensioenaanspraken van gewezen deelnemers en op de pensioenaanspraken van ex-partners van (gewezen) deelnemers of gepensioneerden is in enig jaar geheel voorwaardelijk. Het bestuur beslist jaarlijks in hoeverre pensioenrechten en pensioenaanspraken worden aangepast.
      
    
    
    
      
        2. 	Voor deze voorwaardelijke toeslagverlening is geen reserve gevormd en is de werkgever geen premie aan de stichting verschuldigd, maar deze wordt uitsluitend uit het beleggingsrendement van de stichting gefinancierd.
      
    
    
    
      
        3. 	De toeslagverlening als bedoeld in lid 1 bedraagt in enig jaar niet meer dan de prijsindex, met een maximum van 6%.
      
    
    
    
      
        Toeslagverlening opgebouwde pensioenaanspraken deelnemers
      
      
        4. 	De eventuele toeslagverlening in enig jaar op de pensioenaanspraken van de deelnemers is geheel voorwaardelijk. Het bestuur beslist jaarlijks in hoeverre pensioenaanspraken worden aangepast.
      
      
        Een eventuele toeslag wordt eerst gefinancierd uit het beleggingsrendement van de stichting en voorts uit het premie- en indexatiedepot.
      
      
        (…)” 
    
    
    
      (xiii) De AFM heeft met haar pensioenfonds (hierna: het Pensioenfonds AFM) een nieuwe uitvoeringsovereenkomst gesloten (hierna: de Uitvoeringsovereenkomst 2016)         ter vervanging van de oude uitvoeringsovereenkomst (hierna: de Uitvoeringsovereenkomst 2014). 
      (xiv) De werknemers hebben bij de bezwaarcommissie bezwaar gemaakt tegen de wijziging van de pensioenregeling. 
      (xv) De bezwaarcommissie heeft geoordeeld dat geen sprake is van wijzigingen die in de specifieke situatie van de werknemers zodanig onredelijk of onbillijk zijn dat op basis daarvan (onderdelen van) de oude pensioenregeling in stand zou(den) moeten blijven, dan wel een andere overgangsmaatregel zou moeten worden getroffen.
    
    
    
      2.2
      In dit geding eisten de werknemers in eerste aanleg, samengevat en voor zover in cassatie van belang, veroordeling van de AFM tot ongewijzigde voortzetting van de pensioenregeling conform het Pensioenreglement 2014 en tot betaling van de bedragen die, uitgaande van het Pensioenreglement 2014, nodig zijn om de achterstand in het pensioen van de werknemers ongedaan te maken. De kantonrechter heeft deze vorderingen afgewezen.
      
    
    
      2.3
      
        In hoger beroep hebben de werknemers na wijziging van eis, samengevat en voor zover in cassatie van belang, primair een verklaring voor recht gevorderd dat de eenzijdige wijziging door de AFM van de pensioenregeling niet rechtsgeldig is en veroordeling van de AFM tot nakoming van de pensioenovereenkomsten met de werknemers op basis van het Pensioenreglement 2014, en subsidiair een verklaring voor recht dat de wijziging van de pensioenregeling nietig is wat betreft de afschaffing van de onvoorwaardelijke indexatie van tot 1 januari 2016 door de werknemers opgebouwde pensioenaanspraken, telkens met veroordeling van de AFM tot nakoming van de pensioenovereenkomsten met de werknemers met inachtneming van die verklaring voor recht.
        Daarnaast hebben de werknemers een incidentele vordering ingesteld tot veroordeling van de AFM op de voet van art. 843a Rv tot het overleggen van een afschrift van de ‘aanvangshaalbaarheidstoets’ zoals die door het Pensioenfonds AFM is uitgevoerd voorafgaand aan (dan wel naar aanleiding van) de wijziging van de pensioenregeling.
      
      
    
    
      2.4
      
        Het hof heeft het vonnis van de kantonrechter vernietigd. Het heeft, samengevat en voor zover in cassatie van belang, voor recht verklaard: 
        	-	dat de eenzijdige wijziging door de AFM van de pensioenregeling niet rechtsgeldig is geweest voor zover die wijziging betrekking heeft op de premiesystematiek op basis van premiedemping, op de maximering van de bijdrage van de AFM in de uitvoeringskosten en op de beëindiging van de onvoorwaardelijke indexatie van de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken;
        -	dat de wijziging van de pensioenovereenkomst nietig is wat betreft de afschaffing van de onvoorwaardelijke indexatie van de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken;
        -	dat de wijziging van de Uitvoeringsovereenkomst 2014 nietig is wat betreft de afschaffing van de herstelpremieopslag van 10% van de premie, de vergoeding van de werkelijke uitvoeringskosten die zijn toe te rekenen aan de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en de verplichting tot vergoeding van de extra last voor het Pensioenfonds AFM als gevolg van grondslagwijzigingen (anders dan ten gevolge van wijzigingen in de rekenrente) die zijn toe te rekenen aan de voor 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken,
        en de AFM veroordeeld, samengevat en voor zover in cassatie van belang, tot nakoming van de pensioenovereenkomsten van de werknemers op basis van het Pensioenreglement 2014 en de Uitvoeringsovereenkomst 2014 met inachtneming van deze verklaringen voor recht.
        	Het hof heeft daartoe onder meer het volgende overwogen. 
      
      
      
        
          Eenzijdig wijzigingsbeding in arbeids-/pensioenovereenkomst
        
        	Het pensioenwijzigingsbeding van art. 19 Pensioenwet (hierna: Pw) is geënt op art. 7:613 BW. Uit de parlementaire geschiedenis van art. 19 Pw blijkt dat de tekst van art. 19 Pw is aangepast om aan te sluiten bij die van art. 7:613 BW. Een materieel verschil tussen de toetsingsmaatstaf van art. 19 Pw en die van art. 7:613 BW is daarmee niet aanwezig. De omstandigheid dat in de pensioenovereenkomst een of meer wijzigingsbedingen zijn opgenomen betekent niet zonder meer dat daarmee de mogelijkheid tot het eenzijdig wijzigen van de arbeidsvoorwaarde pensioen als bedoeld in art. 19 Pw, respectievelijk art. 7:613 BW, terzijde is gesteld. Daarvan kan alleen sprake zijn als in de pensioenovereenkomst ondubbelzinnig een wijzigingsbeding als bedoeld in art. 19 Pw is opgenomen. Art. 25 Pensioenreglement 2014 bevat een aantal standaardbedingen die alle zijn gebaseerd op de in art. 12 Pw geregelde bevoegdheid van de AFM zich bij het sluiten of bij een wijziging van de pensioenovereenkomst het recht voor te behouden de premiebetaling, voor zover deze betrekking heeft op de bijdrage van de AFM, te verminderen of te beëindigen in geval van een ingrijpende wijziging van omstandigheden. Van een beding als bedoeld in art. 19 Pw is dus geen sprake.Tussen partijen is niet in geschil dat art. 10 van de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding inhoudt voor een of meer bepalingen van de arbeidsovereenkomst. In art. 4 van de arbeidsovereenkomst is opname in de pensioenregeling geregeld met verwijzing naar het pensioenreglement, dat onderdeel uitmaakt van de Personeelsgids. Art. 8 van de arbeidsovereenkomst incorporeert de Personeelsgids in de arbeidsvoorwaarden. Daarmee is voldaan aan de eis van art. 19 Pw dat de AFM zich de eenzijdige wijzigingsbevoegdheid schriftelijk in de pensioenovereenkomst heeft voorbehouden. 
        Dat art. 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst alleen refereert aan het zwaarwichtig belang van de AFM bij de eenzijdige wijziging en niet tevens vermeldt dat sprake moet zijn van een zodanig zwaarwichtig belang van de AFM dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken, maakt niet dat dat beding niet te kwalificeren is als een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW respectievelijk art. 19 Pw. 
        Art. 10 van de arbeidsovereenkomst geeft de AFM dus de bevoegdheid de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen, mits sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de AFM dat het belang van de werknemers dat door de wijziging zou worden geschaad daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. (rov. 3.4)
      
      
      
        
          Wijziging onvoorwaardelijke indexatie in voorwaardelijke indexatie
        
        Art. 20 Pw bepaalt dat, in geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst, de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet worden gewijzigd, behoudens het bepaalde in de art. 76, 78, 83 en 134 Pw. Art. 1 Pw definieert ‘pensioenaanspraak’ als het recht op een niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening. Tussen partijen is niet in geschil dat de toeslag van art. 9 lid 3 Pensioenreglement 2014 geen voorwaardelijke toeslag is. De tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken worden niet gewijzigd als bedoeld in art. 20 Pw indien en zo lang (i) art. 9 lid 3 Pensioenreglement 2014 van toepassing blijft op de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken zolang de werknemers in dienst blijven van de AFM en dus nog deelnemer zijn, en (ii) die pensioenaanspraken vanaf uitdiensttreding of pensionering worden aangepast op basis van de voorwaardelijke toeslagregeling van art. 22 Pensioenreglement 2014. Van een door art. 20 Pw verboden wijziging van de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken zou in het onderhavige geval, gegeven de niet toepasselijkheid van de art. 76, 78 en 134 Pw, alleen geen sprake zijn in het geval van een interne collectieve waardeoverdracht als bedoeld in art. 83 lid 1, onder c, Pw door het Pensioenfonds AFM op verzoek van de AFM, die ertoe strekt in verband met de collectieve wijziging van de pensioenovereenkomst de waarde van pensioenaanspraken en pensioenrechten aan te wenden bij het Pensioenfonds AFM overeenkomstig de gewijzigde pensioenovereenkomst. Van een dergelijke interne waardeoverdracht is in dit geval geen sprake. Het hof zal daarom met toepassing van art. 20 Pw voor recht verklaren dat zo lang het dienstverband van de werknemers met de AFM voortduurt, de toeslagregeling in art. 9 lid 3 Pensioenreglement 2014 van toepassing blijft op hun tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, inclusief de verhogingen daarvan uit hoofde van toeslagen als deelnemer, en dat vanaf hun uitdiensttreding bij de AFM de voorwaardelijke toeslagregeling van art. 22 Pensioenreglement 2014 van toepassing zal zijn op alle uit hoofde van de Pensioenregeling 2014 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten, behoudens het bepaalde in de art. 76, 78, 83 en 134 Pw. (rov. 3.6)
      
      
      
        
          Wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst	
        
        Het eenzijdige wijzigingsbeding geldt slechts voor wijzigingen in de pensioenovereenkomst met betrekking tot de toekomstige pensioenopbouw voor werknemers en niet voor wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst tussen de AFM en haar pensioenfonds die effect hebben op de door gewezen deelnemers en gepensioneerden onder eerdere pensioenovereenkomsten opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten. 
        De eenzijdige beëindiging van (1) de herstelpremieverplichting van 10% van de jaarlijkse pensioenpremie, (2) de verplichting om bij te dragen aan kostenoverschrijdingen boven € 700.000,-- en (3) de verplichting om bij te storten bij wijzigingen in de grondslagen anders dan de rekenrente, heeft, gegeven het feit dat de nieuwe pensioenregeling gebaseerd is op een beschikbare premie, in feite alleen effect op de tot 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten. De eenzijdige beëindiging van deze verplichtingen vergroot de kans op korten of verlaagt de kans op prijsindexatie van die in het verleden onder eerdere pensioenovereenkomsten opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten. Voor wijziging van deze verplichtingen van de AFM is de medewerking nodig van alle gerechtigden op pensioen, opgebouwd vóór 2016, en kan geen beroep worden gedaan op art. 7:613 BW respectievelijk art. 19 Pw. Die oudere pensioenovereenkomsten en de ter uitvoering daarvan gesloten uitvoeringsovereenkomsten blijven in beginsel in stand. Zoals overwogen in rov. 3.6 kunnen wijzigingen van de pensioenovereenkomst en de ter uitvoering daarvan gesloten (gewijzigde) uitvoeringsovereenkomst alleen worden toegepast op reeds opgebouwde pensioenaanspraken door een (interne) waardeoverdracht. Daarvan is niet gebleken. De Uitvoeringsovereenkomst 2014 is dan ook in stand gebleven, zij het beperkt tot de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten en met dien verstande dat de herstelpremie gekoppeld blijft aan de pensioenpremie die de AFM betaalt voor toekomstige pensioenopbouw en eindigt in 2023 of zoveel eerder als het vereiste eigen vermogen in relatie tot de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken door waarden is gedekt. De hierop betrekking hebbende verklaring voor recht zal worden toegewezen en de AFM zal worden veroordeeld aan de verzochte veroordeling uitvoering te geven. (rov. 3.10)
        De met het Pensioenfonds AFM gemaakte afspraak om de beschikbare premie aan te wenden voor inkoop van pensioen op basis van de regels voor een gedempte premie – in plaats van een zuiver kostendekkende premie – strekt ten nadele van de gewezen deelnemers en gepensioneerden. Ook voor dat onderdeel van het pensioenakkoord geldt dat eenzijdig wijzigen niet mogelijk is met een beroep op art. 7:613 BW. (rov. 3.11)
      
      
      
        
          Inzagevordering op de voet van art. 843a Rv
        
        	Het voorgaande brengt met zich dat de vordering op de voet van art. 843a Rv zal worden afgewezen, enerzijds omdat het hof zich voldoende geïnformeerd acht en anderzijds omdat de gevraagde informatie als bijlage II is aangehecht aan het pensioenakkoord. (rov. 3.13)
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de middelen in het principale en in het incidentele beroep
    
      3.1
      
        Het hof heeft zijn beslissing onder meer gebaseerd op de volgende, kort weergegeven, oordelen (zie hiervoor in 2.4):
        (i) Art. 10 van de arbeidsovereenkomst geeft de AFM de bevoegdheid om de pensioenovereenkomst eenzijdig te wijzigen op de voet van art. 7:613 BW. (rov. 3.4)
        (ii) De wijziging van de in de pensioenovereenkomst opgenomen, niet voorwaardelijke, indexatie in een voorwaardelijke indexatie van de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken is in strijd met art. 20 Pw. (rov. 3.6)
        (iii) Het eenzijdige wijzigingsbeding kan niet worden toegepast om afspraken over financiering in de tussen de AFM en het Pensioenfonds AFM gesloten Uitvoeringsovereenkomst 2014 te wijzigen. (rov. 3.10-3.11)
      
      
      
        
          Eenzijdig wijzigingsbeding in arbeids-/pensioenovereenkomst
        
      
      
      
        3.2.1
        Onderdeel 2.1 van het middel in het incidentele beroep bestrijdt het hiervoor in 3.1 onder (i) vermelde oordeel van het hof. Het klaagt onder meer dat het hof buiten het partijdebat is getreden door voorbij te gaan aan de eensluidende uitleg van partijen dat art. 25 Pensioenreglement 2014 (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)) een eenzijdig wijzigingsbeding is in de zin van art. 19 Pw. 
        
      
      
        3.2.2
        Deze klacht slaagt. De passages in de gedingstukken, aangehaald in de conclusies van de Advocaat-Generaal onder 3.2, laten geen andere uitleg toe dan dat partijen het erover eens zijn dat art. 25 Pensioenreglement 2014 een eenzijdig wijzigingsbeding is als bedoeld in art. 19 Pw. Gelet op dit eensluidende standpunt van partijen, en nu de vaststaande feiten geen grond geven voor een op een zuiver rechtsoordeel berustende andere kwalificatie, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden door aan te nemen dat art. 25 Pensioenreglement 2014 niet een eenzijdig wijzigingsbeding is als bedoeld in art. 19 Pw.
        
      
      
        3.2.3
        Onderdeel 2.1 van het middel in het incidentele beroep klaagt voorts onder meer dat het hof (in rov. 3.4) ten onrechte art. 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst (zie hiervoor in 2.1 onder (vi)) heeft aangemerkt als een eenzijdig wijzigingsbeding in de zin van art. 19 Pw.
        
      
      
        3.2.4
        Art. 7:613 BW bepaalt dat de werkgever slechts een beroep kan doen op een schriftelijk beding dat hem de bevoegdheid geeft een in de arbeidsovereenkomst voorkomende arbeidsvoorwaarde te wijzigen, indien hij bij de wijziging een zodanig zwaarwichtig belang heeft dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Art. 19 Pw bepaalt dat een werkgever de pensioenovereenkomst zonder instemming van de werknemer kan wijzigen indien de bevoegdheid daartoe schriftelijk in de pensioenovereenkomst is opgenomen en er tevens sprake is van een zodanig zwaarwichtig belang van de werkgever dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken. Art. 19 Pw is geënt op art. 7:613 BW en de in art. 7:613 BW gehanteerde formulering ‘zodanig zwaarwichtig belang (…) dat het belang van de werknemer dat door de wijziging zou worden geschaad, daarvoor naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid moet wijken’ is overgenomen in art. 19 Pw. De rechtspraak over die toetsingsmaatstaf in art. 7:613 BW is daarom ook van betekenis voor art. 19 Pw. 
        
      
      
        3.2.5
        Een pensioenovereenkomst is hetgeen tussen een werkgever en een werknemer is overeengekomen betreffende pensioen (art. 1 Pw). Pensioen is een arbeidsvoorwaarde. De pensioenovereenkomst is daarmee een onderdeel van de arbeidsovereenkomst. Een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW in een arbeidsovereenkomst kan dus ook betrekking hebben op wijzigingen in de pensioenovereenkomst. Of dit in een concreet geval zo is, is een kwestie van uitleg van de arbeidsovereenkomst (inclusief de pensioenovereenkomst). Wanneer de arbeidsovereenkomst een algemeen eenzijdig wijzigingsbeding bevat en de pensioenovereenkomst een specifiek eenzijdig wijzigingsbeding, moet eveneens door uitleg worden bepaald of gebruikmaking van de algemene eenzijdige wijzigingsbevoegdheid in de arbeidsovereenkomst is uitgesloten voor wijzigingen in de pensioenovereenkomst, dan wel het algemene eenzijdige wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst naast het specifieke eenzijdige wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst van toepassing is op wijzigingen in de pensioenovereenkomst. 
        
      
      
        3.2.6
        Het oordeel van hof in rov. 3.4 komt erop neer dat de pensioenovereenkomst, waarin het Pensioenreglement 2014 is geïncorporeerd, naast art. 25 Pensioenreglement 2014 ruimte laat voor toepassing van het algemene eenzijdige wijzigingsbeding van art. 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst en dat art. 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst dus (mede) moet worden aangemerkt als een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 19 Pw. Uit hetgeen hiervoor in 3.2.4 en 3.2.5 is overwogen, volgt dat het hof zonder schending van art. 7:613 BW of art. 19 Pw tot deze uitleg heeft kunnen komen. De hiervoor in 3.2.3 vermelde klacht faalt derhalve.
        
      
      
        3.2.7
        Gelet op het slagen van de hiervoor in 3.2.1 vermelde klacht (zie hiervoor in 3.2.2) kan het oordeel van het hof dat art. 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst een eenzijdig wijzigingsbeding is in de zin van art. 19 Pw, niet in stand blijven. Dit oordeel berust immers op het door die klacht met succes bestreden oordeel dat art. 25 Pensioenreglement 2014 niet kan worden aangemerkt als een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 19 Pw. Na verwijzing zal door middel van uitleg opnieuw beoordeeld moeten worden of het algemene eenzijdige wijzigingsbeding in art. 10 lid 1 van de arbeidsovereenkomst naast het specifieke eenzijdige wijzigingsbeding in de pensioenovereenkomst van toepassing is op wijzigingen in de pensioenovereenkomst. 
        
        
          
            Toepasselijkheid wijzigingsverbod art. 20 Pw
          
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1.1 van het middel in het principale beroep bestrijdt het hiervoor in 3.1 onder (ii) vermelde oordeel. Het klaagt onder meer dat het oordeel van het hof (in rov. 3.6) dat art. 20 Pw van toepassing is op de in art. 9 lid 3 Pensioenreglement 2014 (zie hiervoor in 2.1 onder (vii)) bedoelde toeslagverlening, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel betoogt dat de in art. 9 lid 3 Pensioenreglement 2014 toegezegde toeslag afhankelijk is van een onzekere toekomstige gebeurtenis en dus een voorwaardelijk element bevat, aangezien de toekenning van de toeslag afhankelijk is van het zijn van deelnemer en eindigt bij het einde van het dienstverband. Er is dus geen sprake van een volledig onvoorwaardelijke toeslagverlening maar van een toeslagverlening met een voorwaardelijk element, te weten: de voortzetting van de arbeidsrelatie (deelname aan de regeling), aldus het onderdeel. Het onderdeel wijst er voorts op dat de financiering van dergelijke toeslagen met een voorwaardelijk element jaarlijks plaatsvindt op basis van koopsommen en niet op dezelfde wijze als een volledig onvoorwaardelijke toeslag, waarbij vooraf in één keer de contante waarde wordt gefinancierd van alle toekomstige uitkeringen, inclusief de toekomstige groei van jaar tot jaar. De legitimiteit van het aantastingsverbod van art. 20 Pw voor onvoorwaardelijke toeslagen is erin gelegen dat voor opgebouwde pensioenaanspraken al is betaald, wat niet aan de orde is bij toeslagen met een voorwaardelijk element zoals de onderhavige, aldus het onderdeel.
        
      
      
        3.3.2
        Ingevolge art. 20 Pw worden in geval van wijziging van een pensioenovereenkomst de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd, behoudens de in de bepaling genoemde uitzonderingen. Het begrip pensioenaanspraak is in art. 1 Pw gedefinieerd als het recht op een nog niet ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening.
        
      
      
        3.3.3
        Uit de parlementaire geschiedenis volgt dat een toeslag als gedefinieerd in art. 1 Pw een verhoging is van het recht op een ingegane pensioenuitkering, van het recht op een nog niet ingegane pensioenuitkering van gewezen deelnemers (voor zover niet het gevolg van beleggingsrendement bij premieovereenkomsten of rente of winstdeling bij kapitaalovereenkomsten), of van aanspraken van actieve deelnemers met een uitkeringsovereenkomst (met uitzondering van de deelnemer in een eindloonregeling).
        
      
      
        3.3.4
        In de parlementaire geschiedenis van de Pensioenwet is over het begrip toeslag, over toeslagverlening en de wijziging daarvan, en over de financiering van toeslagen onder meer het volgende opgemerkt:
        
        
          (Memorie van toelichting:)
          
            “Toeslag is pensioen
          
          (…)
          Elke afspraak in de pensioenovereenkomst over een toeslag, al dan niet voorwaardelijk overeengekomen, valt daarmee onder het begrip pensioen. Immers, in de definitie van de drie vormen van pensioen (ouderdomspensioen, nabestaandenpensioen en arbeidsongeschiktheidspensioen) wordt ervan uitgegaan dat er sprake is van pensioen als er tussen werkgever en werknemer een «geldelijke, vastgestelde uitkering voor werknemer of gewezen werknemer ...» is overeengekomen. Met een al dan niet voorwaardelijk overeengekomen toeslag wordt aan die eis voldaan: voorwaardelijke toeslagverlening leidt op het moment van daadwerkelijke toekenning namelijk tot een «geldelijke, vastgestelde uitkering». Vanaf dat moment wordt de toeslag ook onderdeel van de pensioenaanspraak of het pensioenrecht en krijgt dus een onvoorwaardelijk karakter. Alleen bij vooraf onvoorwaardelijk overeengekomen toeslagen is de toeslag al onderdeel van de pensioenaanspraak of het pensioenrecht vanaf het moment van opbouwen.
          (…)
        
        
      
      
        3.3.7.
        
          
            Behoud aanspraken bij wijziging pensioenovereenkomst, verkorting arbeidsduur of demotie
          
          (…)
          In dit wetsvoorstel wordt (…) expliciet geregeld dat eenmaal opgebouwde aanspraken (…) niet kunnen worden aangetast door wijziging van een (…) pensioenovereenkomst (artikel 19 [nu art. 20, HR]). (…) Bij kapitaalovereenkomsten houdt deze regel in dat de aanspraak op het tot dan opgebouwde deel van het kapitaal behouden blijft. Bij premieovereenkomsten houdt dit in dat het op basis van de beschikbaar gestelde premies en de daarop verkregen rendementen ontstane kapitaal, op het moment van wijziging van de regeling, niet in omvang mag worden gewijzigd vanwege het enkele feit dat de overeenkomst wordt gewijzigd. (…) Het voorschrift dat reeds opgebouwde aanspraken op pensioen niet kunnen worden verminderd impliceert dat in de pensioenovereenkomst geen beding mag worden opgenomen op grond waarvan één van de beide partijen de vrijheid krijgt om al opgebouwde aanspraken te wijzigen. (…) Het verbod op het aantasten van reeds opgebouwde aanspraken heeft uitsluitend betrekking op de nominale aanspraken op pensioen, niet op voorwaardelijke toeslagen op het pensioen die feitelijk nog niet zijn toegekend. Het wetsvoorstel verbiedt werkgever en werknemer derhalve niet om een eenmaal overeengekomen voorwaardelijke toeslagregeling later te wijzigen, door bijvoorbeeld het ambitieniveau van de toeslag te verlagen. Een dergelijke wijziging van de voorwaardelijke toeslagregeling kan ook betrekking hebben op de nog te verlenen toeslagen aan reeds gepensioneerden en aan gewezen deelnemers.
          (…)
        
        
        
          
            Toeslag
          
          (…)
          De nu voorgestelde definitie van toeslag maakt geen onderscheid tussen een voorwaardelijke of onvoorwaardelijke verhoging. Ten aanzien van de financieringseisen wordt wel onderscheid gemaakt tussen een onvoorwaardelijke toeslagverlening en voorwaardelijke toeslagverlening. Overeengekomen onvoorwaardelijke toeslagverlening is onderdeel van het pensioenrecht en/of de pensioenaanspraak, en moet dus voorzien worden van een technische voorziening (zie artikel 114 [nu art. 126, HR]). Voor overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening gelden weliswaar ook eisen ten aanzien van de wijze van financiering, echter hierbij geldt niet de plicht dat een technische voorziening wordt getroffen (zie artikel 125 [nu art. 137, HR]). Reeds toegekende toeslagen (mits structureel) zijn onderdeel geworden van de pensioenaanspraak of het pensioenrecht en moeten dus ook volledig gefinancierd zijn conform artikel 114 [nu art. 126, HR]. (…)”
        
        
        
          (Nota naar aanleiding van het nader verslag:)
          “Wijziging toeslagbeleid 
          De regering constateert met genoegen dat de leden van de VVD-fractie de lijn van de regering steunen ten aanzien van de mogelijkheid om het toeslagbeleid te wijzigen. Deze leden vragen of het niet gewenst is dit punt expliciet in de Pensioenwet vast te leggen. De regering is van mening dat daartoe geen noodzaak bestaat, omdat dit reeds volgt uit de systematiek van de wet. Artikel 19 [nu art. 20, HR] bepaalt dat opgebouwde pensioenaanspraken in beginsel niet gewijzigd kunnen worden. Artikel 1 bepaalt echter uitdrukkelijk dat de overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening geen onderdeel vormt van de pensioenaanspraken. Wijzigingen ten aanzien van het toeslagbeleid vallen derhalve niet onder artikel 19.
          (…)
        
        
        
          De financiering van de toeslagverlening is afhankelijk van het karakter ervan. Toeslagen met een onvoorwaardelijk karakter dienen volledig afgefinancierd te worden. Bovendien dienen er buffers tegenover te staan. Voorwaardelijke toeslagen kunnen op verschillende wijze gefinancierd worden, bijvoorbeeld door een opslag op de premie, het vormen van een technische voorziening of een reserve, en uit eventueel overrendement. Het is niet nodig om hiervoor buffers aan te houden. (…)
        
        
        
          (Voorlopig verslag Eerste Kamer:) 
          “ (...) Volgens de minister moet in de middelloonregeling de automatische aanpassing gezien worden als een onvoorwaardelijke toeslagverlening voor de rest van de opbouwperiode en op voorhand worden gefinancierd. In een eindloonregeling hoeft financiering van de stijging van het loon pas op het moment van werkelijke verhoging te worden gefinancierd. Kan de minister, wellicht nogmaals, uitleggen waarom hij een automatische loonindex bij een middelloonregeling als een onvoorwaardelijke en dus onmiddellijk te financieren toeslag ziet en de toekomstige stijging bij een eindloonregeling niet? (…)”
        
        
        
          (Memorie van antwoord Eerste Kamer:)
          “Affinanciering onvoorwaardelijke toeslagen 
          (…) Het is niet zo dat een onvoorwaardelijke toeslagverlening in geval van middelloonregelingen altijd per definitie als een onmiddellijk te financieren toeslagverlening moet worden gezien. Er kunnen twee soorten onvoorwaardelijke toeslagen worden onderscheiden. Ten eerste kan er sprake zijn van een onvoorwaardelijke toeslag in de periode tot aan pensionering, die óók gegeven wordt indien de deelnemer slaper wordt. Een dergelijke vorm van toeslagverlening kan overigens niet alleen in geval van middelloonregelingen, maar ook in eindloonregelingen zijn toegezegd. In de toeslagtoezegging is dan geen enkele beperking opgenomen ten aanzien van het deelnemerschap aan de pensioenregeling. Op voorhand staat dan vast, dat er altijd geïndexeerd zal moeten worden tot in ieder geval de pensioendatum. In die omstandigheden zal dus vóóraf de tot de pensioendatum toegezegde toeslag over de opgebouwde pensioenaanspraken moeten worden afgefinancierd door het treffen van reserveringen. 
          Ten tweede kan er ook een onvoorwaardelijke toeslag zijn toegezegd die alleen wordt gegeven zolang aan de pensioenregeling wordt deelgenomen, en die níet – althans niet onvoorwaardelijk – doorloopt nadat de deelnemer slaper is geworden. In feite is hier sprake van een voorwaardelijk element in de verlening van onvoorwaardelijke toeslagen: namelijk de voorwaarde «deelname aan de regeling». Deze tweede vorm van een onvoorwaardelijke toeslag in een middelloonregeling is wat betreft de mate van (on)voorwaardelijkheid vergelijkbaar met de impliciete toeslagverlening die onderdeel vormt van een eindloonregeling, althans in de vorm zoals bedoeld door de leden van de CDA-fractie. Er is in beginsel alleen sprake van een onvoorwaardelijke toeslag (in een eindloonregeling: de koppeling van de aanspraken aan het laatstverdiende loon), zolang iemand een actieve deelnemer in de pensioenregeling is. Deze tweede vorm van onvoorwaardelijke toeslagverlening hoeft dan ook niet vóóraf te worden gefinancierd. Financiering in de vorm van een technische voorziening en het daarbij behorende eigen vermogen kan plaatsvinden op het moment van toekenning van nieuwe aanspraken in een middelloonregeling, zoals ook in de door de leden van de CDA-fractie bedoelde eindloonregeling gebeurt. 
        
        
        
          Als daarentegen een onvoorwaardelijke toeslag is toegezegd zonder enige beperking aan het deelnemerschap (dat kan dus ook in een eindloonregeling zijn), zal bij uitdiensttreding de ex-werknemer ook direct de toekomstige toeslagen over de op dat moment opgebouwde aanspraken moeten meekrijgen. De leden van de CDA-fractie hebben in dit verband gevraagd hoe lang de rest van de opbouwperiode is, waar rekening mee moet worden gehouden. De naar de toekomst geprojecteerde opbouwperiode zal dan ten minste doorlopen tot aan de beoogde pensioendatum. Zoals hierboven door de regering is aangegeven, zal immers alleen sprake kunnen zijn van een vóóraf te financieren toeslagverlening over de opgebouwde aanspraken als deze niet afhankelijk is van deelname aan de regeling en de opgebouwde aanspraken dus altijd in ieder geval tot aan de pensioendatum onvoorwaardelijk moeten worden geïndexeerd. Als in de pensioenovereenkomst is toegezegd dat ook de pensioenrechten na de pensioeningangsdatum onvoorwaardelijk wordt geïndexeerd, zal deze geprojecteerde opbouwperiode nog langer moeten zijn. 
        
        
        
          Op de vraag van de leden van de CDA-fractie of het niet zo is dat onvoorwaardelijke indexatie in middelloonregelingen de facto onmogelijk wordt gemaakt, luidt het antwoord ontkennend. Anders dan deze leden veronderstellen hoeven onvoorwaardelijke toeslagen die alleen betrekking hebben op deelnemers, zoals gezegd, niet vooraf in één keer gefinancierd te worden. De toeslagtoezegging moet dan zo zijn geformuleerd dat de pensioenaanspraken van slapers niet onvoorwaardelijk worden geïndexeerd. (…)”
        
        
      
      
        3.3.5
        
          Uit de hiervoor in 3.3.4 geciteerde passages uit de parlementaire geschiedenis kan het volgende worden afgeleid. 
          	Toeslagen kunnen worden onderscheiden in onvoorwaardelijke toeslagen en voorwaardelijke toeslagen. 
          	Onvoorwaardelijke toeslagen zijn vanaf het moment dat zij zijn overeengekomen onderdeel van de pensioenaanspraak. Onvoorwaardelijke toeslagen kunnen nader worden onderscheiden in (a) absoluut onvoorwaardelijke toeslagen, die zijn overeengekomen tot aan de pensionering (of zelfs tot aan het moment van overlijden van de pensioengerechtigde, of, indien het gaat om nabestaandenpensioen, van de nabestaande), en (b) onvoorwaardelijke toeslagen met een voorwaardelijk element dat erin bestaat dat aan de pensioenregeling wordt deelgenomen. Bij de hiervoor onder (a) bedoelde toeslagen heeft de werknemer onmiddellijk vanaf de aanvang van zijn pensioenopbouw recht op financiering in één keer van die toeslagen over zijn opgebouwde pensioenaanspraken, ook voor de toekomst, en de pensioenuitvoerder is verplicht daarvoor een technische voorziening aan te houden. De hiervoor onder (b) bedoelde toeslagen behoeven niet vooraf te worden gefinancierd; financiering kan periodiek plaatsvinden op het moment van toekenning van nieuwe aanspraken. 
          	Voorwaardelijke toeslagen maken tot het moment van toekenning daarvan geen deel uit van de pensioenaanspraak. Deze toeslagen behoeft de werkgever pas te financieren indien en op het moment dat zij daadwerkelijk worden toegekend. Voor voorwaardelijke toeslagen geldt niet de plicht om een technische voorziening te treffen.
        
        
      
      
        3.3.6
        
          De wetgever heeft op verschillende plaatsen in de Pensioenwet tot uitdrukking gebracht dat ten behoeve van pensioen afgezonderd vermogen onaangetast moet blijven, zie bijvoorbeeld art. 23 Pw (onderbrengingsplicht), art. 65 Pw (afkoopverbod) en art. 83 Pw (verplichting om de overdrachtswaarde op basis van collectieve actuariële gelijkwaardigheid vast te stellen). Art. 20 Pw verbiedt wijziging van de opgebouwde pensioenaanspraken in geval van een wijziging van de pensioenovereenkomst, behoudens de in die bepaling genoemde uitzonderingen. Deze bepaling strekt tot bescherming van de aanspraakgerechtigden. Deze bescherming gaat verder dan de bescherming die art. 7:613 BW en art. 19 Pw (zie hiervoor in 3.2.4) bieden tegen wijzigingen in de arbeidsovereenkomst. Zo sluit art. 20 Pw ook wijzigingen met wederzijds goedvinden uit en staat de bepaling geen belangenafweging toe. Ook met deze bepaling is tot uitdrukking gebracht dat ten behoeve van pensioen afgezonderd vermogen onaangetast moet blijven. 
          De bijzondere bescherming van art. 20 Pw is wat betreft toeslagverlening dan ook slechts gerechtvaardigd als daarvoor reeds vermogen verplicht is afgezonderd of had moeten worden afgezonderd. 
        
        
      
      
        3.3.7
        
          Gelet op wat hiervoor in 3.3.5 en 3.3.6 is overwogen, moet worden aangenomen dat geen sprake is van wijziging van opgebouwde pensioenaanspraken als bedoeld in art. 20 Pw indien, zoals hier het geval is, een in een pensioenovereenkomst toegezegde onvoorwaardelijke toeslagverlening met een voorwaardelijk element als hiervoor in 3.3.5 bedoeld onder (b), voor de toekomst wordt gewijzigd in een voorwaardelijke toeslagverlening.
          Dit betekent dat de klacht van onderdeel 1.1 gegrond is. 
        
        
      
      
        3.4.1
        Onderdeel 1.2 van het middel in het principale beroep bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 3.6 dat het met toepassing van art. 20 Pw voor recht zal verklaren dat vanaf de uitdiensttreding van de werknemers de voorwaardelijke toeslagregeling van art. 22 Pensioenreglement 2014 van toepassing zal zijn op alle uit hoofde van het Pensioenreglement 2014 opgebouwde pensioenaanspraken en pensioenrechten, behoudens het bepaalde in art. 76, 78, 83 en 134 Pw.
        
      
      
        3.4.2
        Deze klacht slaagt eveneens. Het hof heeft de toeslag van art. 22 Pensioenreglement 2014 aangemerkt als voorwaardelijk. Dit oordeel is in cassatie niet bestreden. Dit betekent dat deze toeslag geen pensioenaanspraak is als bedoeld in art. 1 Pw (zie hiervoor in 3.3.2). Art. 20 Pw staat dus niet in de weg aan een wijziging van die toeslag. 
        
      
    
    
      3.5
      Onderdeel 1.3 van het middel in het principale beroep is gericht tegen het dictum voor zover dit voortbouwt op de oordelen die hiervoor met onderdeel 1.1 en 1.2 met succes zijn bestreden, en slaagt dus ook.	
      
      
        
          Wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst
        
      
      
      
        3.6.1
        De onderdelen 2.3 en 2.4 van het middel in het principale beroep richten zich tegen het hiervoor in 3.1 onder (iii) vermelde oordeel. De onderdelen klagen dat het hof (in rov. 3.10 en rov. 3.11) heeft miskend dat onder ‘pensioenaanspraken’ als bedoeld in art. 20 Pw niet vallen afspraken over de financiering daarvan die zijn neergelegd in de uitvoeringsovereenkomst tussen de werkgever en het pensioenfonds, en dat art. 20 Pw uitsluitend ziet op een wijziging van de pensioenovereenkomst en niet op een wijziging van de uitvoeringsovereenkomst.	
        
      
      
        3.6.2
        De werkgever moet de pensioenovereenkomst, waaruit de pensioenaanspraak voortvloeit, onderbrengen bij een pensioenuitvoerder door het sluiten van een uitvoeringsovereenkomst (art. 23 Pw). In de uitvoeringsovereenkomst leggen de werkgever en de pensioenuitvoerder afspraken vast over de uitvoering van de pensioenovereenkomst, waaronder de (wijze van) financiering van pensioenaanspraken (art. 25 Pw). Wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst laten de pensioenaanspraak op zichzelf onaangetast. Art. 20 Pw ziet op wijziging van de pensioenovereenkomst en de daaruit voortvloeiende aanspraken, en is niet van toepassing op wijzigingen in de uitvoeringsovereenkomst.    
        
      
      
        3.6.3
        In rov. 3.10 en 3.11 van het bestreden arrest ligt besloten, mede gelet op de verwijzing in rov. 3.10 naar rov. 3.6, dat de daar bedoelde wijzigingen in de Uitvoeringsovereenkomst 2014 tussen de AFM en de pensioenuitvoerder niet op basis van een eenzijdig wijzigingsbeding als bedoeld in art. 7:613 BW of art. 19 Pw kunnen worden doorgevoerd, omdat dergelijke wijzigingen aangemerkt kunnen worden als wijzigingen van ‘opgebouwde pensioenaanspraken’ als bedoeld in art. 20 Pw. Dit oordeel is onjuist, gezien hetgeen hiervoor in 3.6.2 is overwogen. De hiervoor in 3.6.1 vermelde klachten treffen dan ook doel.
        
        
          
            Belangenafweging bij eenzijdige wijziging pensioenovereenkomst
          
        
        
      
      
        3.7.1
        Onderdeel 2.0 van het middel in het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten in het principale beroep tegen rov. 3.6 tot en met 3.11 slagen. Blijkens hetgeen hiervoor in 3.3.7, 3.4.2, 3.5 en 3.6.3 is overwogen, is deze voorwaarde vervuld. 
        
      
      
        3.7.2
        Volgens het onderdeel kan het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat de AFM er een zwaarwichtig belang bij had dat de pensioenovereenkomst met haar werknemers zou worden aangepast, en dat de belangen van haar werknemers bij voortzetting van de pensioenovereenkomst daarvoor moeten wijken, niet in stand blijven, omdat deze belangenafweging (mede) is gebaseerd op het oordeel van het hof in rov. 3.6 tot en met 3.11. 
        
      
      
        3.7.3
        
          Deze klacht slaagt. Het hof heeft overwogen (rov. 3.12, in de zaak 21/00366: p. 21, en in de zaak 21/00370: p. 22) dat zijn oordeel in rov. 3.6 tot en met 3.11 al tot een aanzienlijke reductie leidt van de verschuiving van de risico’s ter zake van de tot 2016 opgebouwde pensioenaanspraken. Verder heeft het hof overwogen (p. 23) dat, nu het in rov. 3.6 tot en met 3.11 heeft geoordeeld dat 
          	-	de werknemers hoe dan ook recht houden op onvoorwaardelijke indexatie over hun tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken, 
          	-	de Uitvoeringsovereenkomst 2014 van kracht blijft voor de tot 1 januari 2016 opgebouwde pensioenaanspraken en -rechten, en
          	-	het de aanwending van de beschikbare premie op basis van een gedempte premie zal vernietigen,
          	voldoende reden bestaat om aan te nemen dat de nieuwe pensioenregeling per saldo minder negatief zal uitkomen dan door adviesbureau Mercer voorspeld. Het hof is vervolgens op basis van alle over en weer aangevoerde feiten en omstandigheden tot het oordeel gekomen dat sprake is van een marktconforme pensioentoezegging en dat de belangen van de werknemers bij voortzetting van de bestaande pensioenovereenkomst moeten wijken voor het zwaarwichtige belang van de AFM bij de wijziging. Dit oordeel is aldus mede gebaseerd op de in het principale beroep met succes bestreden oordelen in rov. 3.6 tot en met 3.11 en kan om die reden evenmin in stand blijven.
        
        
        
          
            	Inzagevordering op de voet van art. 843a Rv
          
        
        
      
      
        3.8.1
        Onderdeel 2.2 van het middel in het incidentele beroep bevat klachten tegen het oordeel van het hof (in rov. 3.13) dat “het voorgaande” meebrengt dat het hof de incidentele vordering op de voet van art. 843a Rv zal afwijzen, enerzijds omdat het hof zich voldoende geïnformeerd acht en anderzijds omdat de gevraagde informatie naar het oordeel van het hof als bijlage II is aangehecht aan het pensioenakkoord. Het onderdeel klaagt onder meer dat het oordeel ontoereikend is gemotiveerd omdat niet duidelijk is waarop het hof nu precies het oog heeft met de aanduiding “de gevraagde informatie”, nu de verzochte aanvangshaalbaarheidstoets niet was aangehecht als bijlage II aan het pensioenakkoord. 
        
      
      
        3.8.2
        Deze klacht slaagt. De werknemers hebben gevorderd dat de AFM een afschrift overlegt van de aanvangshaalbaarheidstoets zoals die door Pensioenfonds AFM is uitgevoerd voorafgaand aan (dan wel naar aanleiding van) de wijziging van de pensioenregeling. De aanvangshaalbaarheidstoets bevat volgens de stellingen van de werknemers een nadere, financieel-pensioentechnische toelichting op de Pensioenregeling 2016. Blijkens art. 3.13 van het pensioenakkoord, dat de werknemers zelf in het geding hebben gebracht, is bijlage II daarbij een zogenoemde ALM (Asset Liability Management)-studie. Gelet op een en ander is het oordeel dat de door de werknemers op de voet van art. 843a Rv verlangde informatie als bijlage II is aangehecht aan het pensioenakkoord, zonder nadere motivering onbegrijpelijk. 
        
      
      
        3.8.3
        Het onderdeel klaagt voorts terecht dat het oordeel van het hof in rov. 3.13 dat “het voorgaande” meebrengt dat de vordering op de voet van art. 843a Rv wordt afgewezen, onbegrijpelijk is. Zonder nadere motivering is onvoldoende inzichtelijk op welke aan rov. 3.13 voorafgaande rechtsoverwegingen het hof dit oordeel baseert. Ook de klacht dat het hof de op art. 843a Rv berustende vordering niet kon afwijzen op grond van de overweging dat het zich voldoende geïnformeerd achtte, is gegrond. Voor zover het hof daarmee tot uitdrukking heeft gebracht dat de werknemers geen rechtmatig belang hebben als bedoeld in art. 843a Rv, heeft het dat oordeel eveneens onvoldoende gemotiveerd. 
        
        
          
            Overige klachten
          
        
        
      
    
    
      3.9
      De overige klachten van het middel in het principale beroep en het middel in het incidentele beroep behoeven geen behandeling. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      
        in het principale en in het incidentele beroep in zaak 21/00366:
      
      - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 november 2020;
      - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      - veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie in het principale beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de AFM begroot op € 948,83 aan verschotten en        € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerder] deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
      - veroordeelt de AFM in de kosten van het geding in cassatie in het incidentele beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de AFM deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;
      
        in het principale en in het incidentele beroep in zaak 21/00370: 
      
      - vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 november 2020;
      - verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      - veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie in het principale beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van de AFM begroot op € 948,83 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien [verweerders] deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan;
      - veroordeelt de AFM in de kosten van het geding in cassatie in het incidentele beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerders] begroot op € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de AFM deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan.
    
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident M.J. Kroeze als voorzitter en de raadsheren H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock, A.E.B. ter Heide en S.J. Schaafsma, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.J.P. Lock op 21 april 2023.
    
    
  
  
     	Gerechtshof Amsterdam 3 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2929 (zaak 21/00366) en gerechtshof Amsterdam 3 november 2020, ECLI:NL:GHAMS:2020:2930 (zaak 21/00370).
  
  
     Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 188 en nr. 17, p. 34.
  
  
     Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 24, p. 17 en nr. 25, p. 15.
  
  
     Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 8 en p. 12.
  
  
     Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 12.	
  
  
     Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 17.
  
  
     Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 17.
  
  
     Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 38-39.
  
  
     Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 175.
  
  
     Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 24, p. 17.
  
  
     Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 24, p. 49.	
  
  
     Kamerstukken I 2006/07, 30413, nr. B, p. 2. 	
  
  
     Kamerstukken I 2006/07, 30413, nr. C, p. 30-31.
  
  
     Kamerstukken II 2005/06, 30413, nr. 3, p. 27.