ECLI:NL:HR:2021:1668, Hoge Raad, 12-11-2021, 19/04192
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Intellectueel-eigendomsrecht

Samenvatting: Intellectuele eigendom. Art. 7 Wet naburige rechten. Bij dance-evenementen ten gehore gebrachte muziek. Vaststelling hoogte billijke vergoeding voor het openbaar maken van fonogrammen tijdens dance-evenementen. Reikwijdte begrip 'een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram'.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	19/04192
    
      Datum   	12 november 2021
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1. A VENUE ENTERTAINMENT B.V.,gevestigd te Amsterdam, 
  2. ALDA EVENTS B.V.,gevestigd te Amsterdam, 
  3. ART OF DANCE INDOOR B.V.,gevestigd te Zaandam, 
  4. ART OF DANCE OUTDOOR B.V.,gevestigd te Almere, 
  
    5. ART OF ENTERTAINMENT B.V.,gevestigd te Zaandam, 
    6. CHEMISTRY B.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
  
  
    7. CYNDIUM DANCE B.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
  
  
    8. CYNDIUM INTOXICATED B.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
  
  
    9. CYNDIUM SMALL EVENTS B.V.,
    gevestigd te Amsterdam,
  
  
    10. CYNDIUM EVENTS B.V.,
     gevestigd te Amsterdam,
  
  
    11. DISCO MANAGEMENT SOLUTIONS B.V.,
    gevestigd te Kerkrade,
  
  12. Extrema B.V.,
   gevestigd te Eindhoven,
  13. EXTREMA OUTDOOR B.V.,
        gevestigd te Eindhoven,
  14. FCA-MUSIC B.V.,
  	 gevestigd te Amsterdam,
  15. HIHAT PRODUCTIONS B.V.,
        gevestigd te Amsterdam,
  16. LOVELAND EVENTS B.V.,
        gevestigd te Amsterdam,
  17. VEEL MEUBEL STUKKEN B.V.,
      gevestigd te Amsterdam,
  18. MONUMENTAL PRODUCTIONS B.V.,
         gevestigd te Amsterdam,
  19. PAR-T B.V.,
       gevestigd te Veghel,
  20. [eiser 20], t.h.o.d.n. [A],
  wonende te [woonplaats],
  21. SOLAR FESTIVAL B.V.,
      gevestigd te Eindhoven,
  22. STICHTING ROTTERDAM DANCE PARADE,
        gevestigd te Rotterdam,
  23. [eiser 23], t.h.o.d.n. [B],
        wonende te [woonplaats],
  24. TWADA ENTERTAINMENT B.V.,
      gevestigd te Nijmegen,
  25. YOU-DANCE VOF,
  
          gevestigd te Middelburg,
    EISERS  tot cassatie,
    hierna gezamenlijk: de organisatoren,
    advocaat: V. Rörsch,
  
  
    tegen
  
  
    STICHTING TER EXPLOITATIE VAN NABURIGE RECHTEN,gevestigd te Hilversum, 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: Sena,
    advocaat: S.M. Kingma.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:
  
    
      het vonnis in de zaak C/09/356216/HA ZA 10-66 van de rechtbank Den Haag van 2 oktober 2013;
    
    
      de arresten in de zaak 200.142.023/01 van het gerechtshof Den Haag van 2 juni 2015,          8 december 2015 en 11 juni 2019.
    
  
  
    De organisatoren hebben tegen het arrest van het hof van 11 juni 2019 beroep in cassatie ingesteld.
    Sena heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor partijen mondeling en schriftelijk toegelicht door hun advocaten, voor de organisatoren mede door B.H.M. Schipper en voor Sena mede door D.J.G. Visser.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging van het bestreden arrest van 11 juni 2019 en tot afdoening als onder 4.133 van de conclusie voorgesteld.
    De advocaten van partijen hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) Sena is op grond van art. 15 lid 1 Wet op de naburige rechten (hierna: Wnr) aangewezen als de rechtspersoon belast met de inning en verdeling van de in               art. 7 Wnr bedoelde billijke vergoeding voor het openbaar maken van een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram of een reproductie daarvan.
        (ii) De organisatoren organiseren dance-evenementen. Tijdens die evenementen wordt dancemuziek ten gehore gebracht.
        (iii) Sena en de organisatoren hebben geen overeenstemming bereikt over de hoogte van de billijke vergoeding.
      
      
    
    
      2.2
      Sena vordert in deze procedure op de voet van art. 7 lid 3 Wnr vaststelling van de hoogte van de billijke vergoeding voor het openbaar maken van fonogrammen tijdens dance-evenementen.
      
    
    
      2.3
      De rechtbank heeft de hoogte van de billijke vergoeding vastgesteld.
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de hoogte van de billijke vergoeding opnieuw vastgesteld. Het hof heeft, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen.
      
      
        
          	Hoogte van de vergoeding
        
        	Uitgaande van een ticketprijs van € 50,-- en van 70% vergoedingsplichtig repertoire (hierna: Sena-repertoire) neemt het hof een prijs van € 0,75 per bezoeker als uitgangspunt bij de vaststelling van de billijke vergoeding voor dance-evenementen. (rov. 26)
      
      
      
        
          	Sena-repertoire
        
        	Ter onderbouwing van hun stelling dat het aandeel Sena-repertoire tijdens dance- evenementen gemiddeld tussen de 35,5% en 40,94% ligt, hebben de organisatoren rapportages van DJ Monitor overgelegd. Nog daargelaten het standpunt van Sena dat de aan die rapportages ten grondslag liggende onderzoeken oncontroleerbaar zijn, heeft Sena terecht erop gewezen dat de eerst overgelegde rapportage van DJ Monitor, op grond waarvan de organisatoren tot het aanvankelijk door hen gestelde percentage kwamen, een aantal onregelmatigheden bevatte. Dat is door de organisatoren in zoverre erkend dat zij een gecorrigeerde rapportage hebben overgelegd, met daarin een herberekening. De gecorrigeerde rapportage van DJ Monitor kan echter nog steeds niet als juist worden geaccepteerd. Zo gaan de organisatoren en DJ Monitor ervan uit dat herkende “Live Performances” niet onder het Sena-repertoire vallen. Sena wijst terecht erop dat het gebruik van commercieel uitgegeven opnames van livemuziek zou kunnen worden herkend als livemuziek, terwijl in dat geval toch sprake is van Sena-repertoire. In dit verband is van belang dat niet onaannemelijk is dat in de door DJ Monitor onderzochte data onder meer sprake is van het gebruik van opnames van livemuziek en niet van werkelijk live gespeelde of door de dj live gecreëerde muziek, aangezien DJ Monitor verwijst naar livemuziek met ISRC-codes. Daarbij komt dat DJ Monitor ten onrechte ervan uitgaat dat online beschikbare muziek die “nergens officieel verkrijgbaar” is, niet tot het Sena-repertoire behoort. Krachtens art. 7 lid 2 Wnr valt ook online voor het publiek beschikbaar gestelde muziek onder het begrip “voor commerciële doelen uitgebrachte fonogrammen” en daarmee onder het Sena-repertoire.
        	Daar staat echter tegenover dat zelfs als wordt gecorrigeerd voor de door Sena geconstateerde onregelmatigheden, niet tot het door Sena gestelde aandeel van 68,4% tot 85,3% wordt gekomen. Sena houdt er in haar herberekening immers ten onrechte geen rekening mee dat herkenning van muziek niet zonder meer impliceert dat sprake is van een commercieel uitgebracht fonogram, reeds omdat werkelijk live gespeelde muziek ook herkend kan worden. Gelet op het voorgaande acht het hof het redelijk om uit te gaan van een aandeel Sena-repertoire van 60%. Het hof zal dit percentage als uitgangspunt nemen bij de vaststelling van de tarieven. (rov. 32)
        	In rov. 26 is reeds overwogen dat een tarief van € 0,75 per bezoeker als uitgangspunt kan dienen voor de vaststelling van een billijk tarief voor dance-evenementen, uitgaande van een 70% vergoedingsplichtig repertoire. Nu het hof voor de vaststelling van de tarieven een Sena-repertoire van 60% als uitgangspunt neemt, dient hiervoor gecorrigeerd te worden. In lijn met het arrest Sena/NKP zal het hof dan ook een lager (hoewel niet evenredig lager) tarief als uitgangspunt nemen voor de vaststelling van de billijke vergoeding, te weten een bedrag van € 0,65 per bezoeker. (rov. 33)
        Als individuele organisatoren in voorkomende gevallen stellen dat tijdens het door hen georganiseerde dance-evenement minder dan 60% Sena-repertoire is gebruikt, dienen zij die stelling te onderbouwen door gegevens aan te leveren op grond waarvan Sena kan vaststellen wat het werkelijke aandeel Sena-repertoire was. Als uit de vaststelling van het werkelijke aandeel Sena-repertoire blijkt dat dat aandeel hoger of lager is dan 60%, zal de door de desbetreffende organisator te betalen billijke vergoeding naar evenredigheid worden bijgesteld. Niet alleen een lager aandeel leidt dus tot aanpassing van de billijke vergoeding, ook een hoger aandeel. Gelet op de verantwoordelijkheid die beide partijen op dit punt hebben, acht het hof het redelijk als de desbetreffende organisator en Sena de aan de vaststelling van het werkelijke Sena-repertoire verbonden redelijke en evenredige kosten ieder voor de helft dragen. (rov. 34-36)
      
      
      
        
          	Percentage
        
        	Bij de berekening van het toe te passen percentage is het Kennis- en Expertisecentrum Auteursrechten van de Stichting Geschillencommissies voor Beroep en Bedrijf (hierna: de Geschillencommissie) uitgegaan van een gemiddelde ticketprijs van € 40,--. De Geschillencommissie overweegt op dit punt:
      
      
      
        “Anders dan de rechtbank als in rechte onbestreden heeft vastgesteld, is de commissie niet tot de overtuiging gekomen dat de gemiddelde waarde van een ticket voor een ‘dance event’ € 50,-- bedraagt. Naar aanleiding van de door de Dance Organisatoren verstrekte informatie (…) is een gemiddeld bedrag van € 40,-- meer aannemelijk (…).” (rov. 39)
      
      
      
        	Het hof ziet geen aanleiding af te wijken van de gemiddelde ticketprijs van € 40,-- waarmee de Geschillencommissie heeft gerekend. (rov. 40)
        	Het hof zal, uitgaande van a) de vaststelling dat een tarief van € 0,65 als uitgangspunt billijk is, b) en de vaststelling dat de gemiddelde ticketprijs € 40,-- bedraagt, het percentage ter berekening van de billijke vergoeding vaststellen op 1,625% van de recette (0,65/40). (rov. 41)
      
      
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Onderdeel 10.4 van het middel klaagt dat onjuist is het oordeel van het hof (in rov. 32) dat online voor het publiek beschikbaar gestelde muziek onder het begrip ‘een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram’ in art. 7 lid 2 Wnr valt en daarmee onder het Sena-repertoire. Het onderdeel betoogt dat het hof het begrip ‘een voor commerciële doeleinden uitgebracht fonogram’ te ver oprekt door daaronder alle online beschikbare muziek te begrijpen. Het hof miskent dat een fonogram dat niet voor handelsdoeleinden maar voor particuliere doeleinden online beschikbaar wordt gesteld, niet als commercieel fonogram kan worden aangemerkt. Nu art. 7 Wnr moet worden uitgelegd in het licht van art. 8 lid 2 Verhuurrichtlijn, dient mogelijk een prejudiciële vraag te worden gesteld aan het Hof van Justitie van de Europese Unie over het begrip ’voor handelsdoeleinden uitgegeven fonogram’ als bedoeld in art. 8 lid 2 Verhuurrichtlijn, aldus het onderdeel.
      
    
    
      3.2
      
        Het onderdeel kan niet tot cassatie leiden op grond van het navolgende.
        	Uit de bewoordingen van rov. 32 blijkt dat het oordeel van het hof dat het redelijk is om uit te gaan van een aandeel Sena-repertoire van 60%, de uitkomst is van een zo goed mogelijke schatting. Het hof heeft bij dat oordeel zowel acht geslagen op de stelling van de organisatoren dat het aandeel Sena-repertoire gemiddeld tussen de 35,5% en 40,94% ligt, als op de stelling van Sena dat moet worden uitgegaan van een aandeel Sena-repertoire van tussen de 68,4% en 85,3%. Het procesdossier bevat geen aanknopingspunten om te veronderstellen dat de schatting van het hof anders zou zijn uitgevallen als ervan was uitgegaan dat fonogrammen die niet voor handelsdoeleinden, maar voor particuliere doeleinden online beschikbaar zijn gesteld, niet tot het Sena-repertoire behoren. Daarbij is van belang dat partijen zich niet hebben beroepen op concrete gegevens over het aandeel van tijdens dance-evenementen gebruikte fonogrammen die voor particuliere doeleinden online beschikbaar zijn gesteld, en dat uit het deskundigenbericht van de Geschillencommissie (p. 6) blijkt dat “de kern van het ‘draaien van muziek’ op een ‘dance event’ nog steeds het afspelen van commercieel uitgebrachte fonogrammen is”.
        	De overweging die het onderdeel bestrijdt, is bovendien niet dragend voor het oordeel van het hof dat de gecorrigeerde rapportage van DJ Monitor – die de organisatoren hebben overgelegd om het aandeel Sena-repertoire tijdens dance-evenementen van gemiddeld tussen de 35,5% en 40,94% te onderbouwen – “nog steeds niet als juist kan worden geaccepteerd”. Dat oordeel berust namelijk ook en allereerst op de omstandigheid dat de organisatoren en     DJ Monitor ten onrechte ervan uitgaan dat herkende “Live Performances” niet onder het Sena-repertoire vallen.
        	Uit het voorgaande volgt dat ook als het hof van de door het onderdeel bepleite uitleg van art. 7 lid 2 Wnr was uitgegaan, dit niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid. Nu de kwestie die het onderdeel aan de orde stelt, geen invloed kan hebben op de beoordeling van dit geschil, bestaat geen aanleiding tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het Hof van Justitie van de Europese Unie.
      
      
    
    
      3.3
      Opmerking verdient dat het hof in de rov. 34-36 van zijn arrest het uitgangspunt van een aandeel van 60% Sena-repertoire heeft aangevuld met een individuele correctiemogelijkheid. Een organisator kan in een voorkomend geval gegevens aanleveren op grond waarvan Sena kan vaststellen wat het werkelijke aandeel Sena-repertoire tijdens een dance-evenement is geweest. Als uit de vaststelling van het werkelijke aandeel Sena-repertoire blijkt dat dit hoger of lager is dan 60%, zal Sena de verschuldigde billijke vergoeding naar evenredigheid bijstellen. Het opnemen van deze individuele correctiemogelijkheid leidt ertoe dat ten onrechte ondervonden ongunstige gevolgen van de schatting van het aandeel Sena-repertoire op 60%, kunnen worden weggenomen.
      
    
    
      3.4
      Onderdeel 12.1 klaagt over de oordelen van het hof in de rov. 26, 33 en 39-41. Het onderdeel wijst erop dat het hof in rov. 39-40 uitgaat van een 20% lagere ticketprijs dan het in rov. 26 bedoelde uitgangspunt, te weten een ticketprijs van € 40,-- in plaats van € 50,--. Door de prijs per bezoeker niet evenredig 20% lager vast te stellen, te weten op een prijs van € 0,52 per bezoeker in plaats van de in rov. 33 en rov. 41 genoemde € 0,65 per bezoeker, is het oordeel van het hof onjuist, want te onnauwkeurig, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, aldus het onderdeel. 
      
    
    
      3.5
      Deze klacht faalt. Het hof heeft klaarblijkelijk tot uitgangspunt genomen dat tussen de “ticketprijs” en de “prijs per bezoeker” geen recht evenredig verband bestaat. Dit oordeel is, gelet op het deskundigenbericht van de Geschillencommissie (p. 8), waarin de “ticketprijs” en de “prijs per bezoeker” los van elkaar worden vastgesteld, niet onjuist of onbegrijpelijk.
      
    
    
      3.6
      De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - verwerpt het beroep; 
    - veroordeelt de organisatoren in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sena begroot op € 882,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien de organisatoren deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren M.J. Kroeze, H.M. Wattendorff, F.J.P. Lock en A.E.B. ter Heide, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer H.M. Wattendorff op 12 november 2021.
    
  
  
     Gerechtshof Den Haag 11 juni 2019, ECLI:NL:GHDHA:2019:1922.
  
  
     HR 28 november 2003, ECLI:NL:HR:2003:AK3694.
  
  
    Richtlijn 2006/115/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende het verhuurrecht, het uitleenrecht en bepaalde naburige rechten op het gebied van intellectuele eigendom (gecodificeerde versie), PbEU 2006, L 376/28.