ECLI:NL:HR:2018:1212, Hoge Raad, 13-07-2018, 17/04024
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2018-07-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Arbeidsrecht; Wwz. Ontbinding arbeidsovereenkomst wegens vervallen van arbeidsplaatsen (art. 7:671b lid 1, onder b, BW en art. 7:669 lid 3, onder a, BW). Beoordeling noodzaak vervallen van arbeidsplaatsen in geval van verband van gelieerde ondernemingen (art. 3 Ontslagregeling). Toepassing art. 3 Ontslagregeling in geval van zelfstandige bedrijfsonderdelen binnen rechtspersoon. Herplaatsing, passende functie (art. 7:669 lid 1 BW, art. 9 Ontslagregeling). Verplichting aanbieden functie aan ‘geschikt te maken’ werknemer?

13 juli 2018
    Eerste Kamer
    17/04024
    TT/LZ
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
      
        [verzoekster] ,wonende te [woonplaats] , 
      VERZOEKSTER tot cassatie,
      advocaat: mr. K. Aantjes,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      ANWB B.V.,gevestigd te Den Haag, 
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. S. Kousedghi.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekster] en ANWB.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de beschikking in de zaak 5370639 RP VERZ 16-50638 van de kantonrechter te Den Haag van 24 november 2016;
    b.	de beschikking in de zaak 200.207.423/01 van het gerechtshof Den Haag van 2 juni 2017. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof heeft [verzoekster] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	ANWB heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      	De conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      	De advocaat van [verzoekster] heeft bij brief van 17 mei 2018 op die conclusie gereageerd.
    
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	ANWB richt zich op beïnvloeding, belangenbehartiging en dienstverlening op het gebied van mobiliteit, vakantie en vrije tijd. Zij bestaat uit diverse bedrijfsonderdelen zoals Wegenwacht en alarmcentrale, Verzekeringen, Reizen, Retail en Media.
      
        (ii)	[verzoekster] is in 1980 in dienst getreden bij ANWB. Laatstelijk was zij werkzaam in de functie van contentbeheercoördinator binnen het bedrijfsonderdeel Media, tegen een salaris van € 3.656,79 bruto per maand exclusief vakantietoeslag en verdere emolumenten, op basis van een dienstverband van 0,84 fte. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO ANWB van toepassing.
        (iii)	In 2013 is het bedrijfsonderdeel Media gereorganiseerd.
        (iv)	In 2015 heeft ANWB besloten het bedrijfsonderdeel Media opnieuw te reorganiseren. In het kader van die reorganisatie heeft ANWB in juli 2016 voor [verzoekster] een ontslagaanvraag ingediend bij het UWV, op de grond dat de reorganisatie leidt tot het vervallen van haar functie. 
      
      (v)	Het UWV heeft bij beslissing van 25 augustus 2016 toestemming voor ontslag van [verzoekster] geweigerd. Het heeft daarbij overwogen: 
      
      
        “We achten de functie van themaredacteur een passende herplaatsingsmogelijkheid voor werknemer. We zijn van mening dat het in de rede had gelegen werknemer dit aanbod (nogmaals) te doen alvorens over te gaan tot deze ontslagaanvraag”.
      
      
      
        (vi)	Bij vonnis in kort geding van 7 april 2016 is de vordering van [verzoekster] om ANWB te veroordelen haar voor 32 uur per week (0,84 fte) te plaatsen in de functie van themaredacteur afgewezen.
      
      
      
        3.2.1
        In dit geding heeft ANWB de kantonrechter verzocht de arbeidsovereenkomst met [verzoekster] te ontbinden op grond van art. 7:671b lid 1, aanhef en onder b, BW in verbinding met art. 7:669 lid 3, aanhef en onder a, BW. Daarnaast heeft ANWB een verklaring voor recht verzocht dat [verzoekster] niet in aanmerking komt voor een beëindigingsvergoeding op basis van het Sociaal Plan ANWB. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst ontbonden met ingang van 1 februari 2017. De verzochte verklaring voor recht heeft de kantonrechter gegeven.
        
      
      
        3.2.2
        
          Het hof heeft – voor zover in cassatie van belang – de beschikking van de kantonrechter bekrachtigd. De relevante overwegingen van het hof houden – kort weergegeven – het volgende in. 
          	ANWB mocht beslissen om op grond van bedrijfseconomische redenen te reorganiseren. (rov. 10)
          	Het gaat om de financiële situatie bij het onderdeel Media en niet om de financiële situatie bij ANWB als geheel. (rov. 11)
          Uit de overgelegde jaarcijfers blijkt dat sinds 2012 bij het onderdeel Media sprake is van een dalende omzet. (rov. 12)
          ANWB mocht beslissen in de personeelskosten in te grijpen. (rov. 13)
          De nieuwe functie themaredacteur is niet uitwisselbaar met de vervallen functie contentbeheercoördinator, die [verzoekster] voorheen vervulde. (rov. 18)
          ANWB was niet gehouden het afspiegelingsbeginsel toe te passen. (rov. 19)
          Het is aan de werkgever om de wijze van werving en selectie te bepalen en om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor een bepaalde functie. (rov. 21)
          Dat ANWB onzorgvuldig heeft gehandeld bij de geschiktheidsbepaling, heeft [verzoekster] niet, dan wel niet voldoende gemotiveerd, gesteld. [verzoekster] is voor de functie themaredacteur aangemerkt als ‘geschikt te maken’. (rov. 22)
          Het stond ANWB vrij de werknemers die als ‘geschikt’ waren gekwalificeerd, in plaats van [verzoekster] voor de functie themaredacteur in aanmerking te brengen. Nadat alle werknemers met de kwalificatie ‘geschikt’ in de functie themaredacteur waren geplaatst, heeft ANWB in redelijkheid ervoor kunnen kiezen een andere ‘geschikt te maken’ werknemer in de resterende 0,24 fte voor de functie themaredacteur te plaatsen. (rov. 23)
          Uit de toelichting bij art. 9 Ontslagregeling (Stcrt. 2015, 12685) kan niet worden afgeleid dat, indien een functie wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare) functie, de werkgever verplicht is om de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel het laatst voor ontslag in aanmerking zou komen, in deze (andere) functie te plaatsen. (rov. 24)
        
        
      
      
        3.3.1
        
          Onderdeel I van het middel richt zich tegen rov. 11 van de beschikking van het hof, waarin het volgende is overwogen:
          “Hierbij stelt het hof voorop dat het (…), gelijk het UWV heeft geoordeeld, gaat om de financiële situatie bij Media, en niet om de financiële situatie bij ANWB als geheel. Zoals uit de Ontslagregeling volgt, moet de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen in het geval een onderneming onderdeel uitmaakt van een concern, worden beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van de onderneming waar arbeidsplaatsen komen te vervallen. Ook als in concernverband winst wordt gemaakt, maar in de betreffende onderneming verliezen worden gemaakt, kan het laten vervallen van arbeidsplaatsen binnen die onderneming als noodzakelijk worden aangemerkt voor een doelmatige bedrijfsvoering binnen die onderneming. Dat geldt ook in het onderhavige geval, waarin als gevolg van de door ANWB gekozen bedrijfsstructuur Media als onderdeel van ANWB geen rechtspersoonlijkheid bezit.”
        
        
        
          Het onderdeel betoogt, onder verwijzing naar art. 3 Ontslagregeling, dat de bedrijfseconomische noodzaak voor het ontslag dient te worden beoordeeld aan de hand van de financiële positie van ANWB (als geheel) en niet van die van het bedrijfsonderdeel Media, dat geen zelfstandige juridische entiteit vormt. Het vervallen van arbeidsplaatsen in het onderdeel Media brengt niet mee dat een bedrijfseconomische noodzaak bestaat voor het ontslag van [verzoekster] indien ANWB (als geheel) niet verlieslatend is, maar winstgevend, aldus het onderdeel.
        
        
      
      
        3.3.2
        Bij de behandeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld. 
        
      
      
        3.3.3
        
          In de Ontslagregeling zijn nadere regels gesteld met betrekking tot onder meer het vervallen van arbeidsplaatsen als bedoeld in art. 7:669 lid 3, onder a, BW. Het onderdeel gaat terecht ervan uit dat de Ontslagregeling recht in de zin van art. 79 RO vormt (vgl. de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.7). Art. 3 Ontslagregeling luidt als volgt:
          “Indien arbeidsplaatsen vervallen bij een werkgever, wiens onderneming deel uitmaakt van een groep, of die meer dan één onderneming in stand houdt, wordt de noodzaak voor het vervallen van arbeidsplaatsen beoordeeld aan de hand van de omstandigheden die van toepassing zijn op de onderneming waar de arbeidsplaatsen vervallen.”
        
        
      
      
        3.3.4
        
          In de toelichting op de Ontslagregeling is over art. 3 het volgende vermeld: 
          “In dit artikel is geregeld – zoals in de beleidsregels UWV was verwoord – dat indien een onderneming onderdeel uitmaakt van een concern, de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen wordt beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden die van toepassing zijn op de onderneming waar arbeidsplaatsen komen te vervallen. Dat kan betekenen dat ondanks het feit dat in concernverband winst wordt gemaakt maar in een onderneming behorend tot dat concern verlies wordt geleden, en er onvoldoende winstperspectieven zijn, het laten vervallen van arbeidsplaatsen binnen die onderneming als noodzakelijk kan worden aangemerkt voor een doelmatige bedrijfsvoering binnen de desbetreffende onderneming. In een dergelijke situatie kan de werkgever niet verweten worden dat hij passende maatregelen treft, activiteiten reorganiseert en zo nodig op personeelskosten bezuinigt. Het feit dat in concernverband winst wordt gemaakt, doet hier niet aan af. Dit betreft een andere situatie dan die waarin het concern in een slechte financiële positie verkeert en daarom ook van een onderneming die deel uitmaakt van het concern, maar op zichzelf niet in een slechte financiële positie verkeert, offers kunnen worden gevraagd die kunnen leiden tot het verval van arbeidsplaatsen bij deze onderneming. Overigens geldt dat ten aanzien van de mogelijkheden tot herplaatsing in artikel 9, tweede lid, is geregeld dat in het geval een onderneming deel uitmaakt van een concern, bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is, steeds mede arbeidsplaatsen in andere tot dit concern behorende ondernemingen moeten worden betrokken.”
          (Stcrt. 2015, 12685, p. 11-12)
        
        
      
      
        3.3.5
        Art. 3 Ontslagregeling houdt in, kort gezegd, dat de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen wordt beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van de betrokken onderneming en niet, indien van toepassing, aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van het verband van het geheel van met elkaar gelieerde ondernemingen waartoe de betrokken onderneming behoort. Blijkens de toelichting (zie hiervoor in 3.3.4) is de ratio van deze regel dat het laten vervallen van arbeidsplaatsen binnen een afzonderlijke onderneming noodzakelijk kan zijn voor een doelmatige bedrijfsvoering, en dat daaraan niet afdoet dat in het (concern)verband waartoe deze onderneming behoort, als geheel genomen winst wordt gemaakt. 
        
      
      
        3.3.6
        Hoewel de toelichting klaarblijkelijk is geschreven voor de situatie dat iedere onderneming in een afzonderlijke rechtspersoon wordt gedreven, kan deze ratio ook opgaan indien binnen één rechtspersoon bepaalde zelfstandige bedrijfsonderdelen kunnen worden onderscheiden. Een afzonderlijke reorganisatie van een bepaald zelfstandig bedrijfsonderdeel kan immers, gelet op de resultaten van dit bedrijfsonderdeel, noodzakelijk zijn in het belang van zowel het desbetreffende bedrijfsonderdeel als van de rechtspersoon als geheel. In de hier bedoelde gevallen kan daarom, voor zover afzonderlijke beoordeling van de bedrijfseconomische omstandigheden mogelijk is, de noodzaak van het vervallen van arbeidsplaatsen worden beoordeeld aan de hand van de bedrijfseconomische omstandigheden van het zelfstandige bedrijfsonderdeel waar de arbeidsplaatsen vervallen.
        
      
      
        3.3.7
        In het oordeel van het hof (met name rov. 11 en 12) ligt besloten dat het bedrijfsonderdeel Media wat betreft de economische activiteiten als zelfstandig bedrijfsonderdeel kan worden onderscheiden en dat de bedrijfseconomische omstandigheden van dit bedrijfsonderdeel afzonderlijk kunnen worden beoordeeld. Dit – met de feiten verweven – oordeel wordt in cassatie niet bestreden. De klacht van onderdeel I faalt daarom op grond van hetgeen hiervoor in 3.3.6 is overwogen.
        
      
      
        3.4.1
        
          Onderdeel II is gericht tegen rov. 23-24, waarin het hof het volgende heeft overwogen:
          “23. Het stond ANWB vrij de werknemers die als ‘geschikt’ waren gekwalificeerd in plaats van [verzoekster] voor de functie Themaredacteur in aanmerking te brengen. Nadat alle werknemers met de kwalificatie ‘geschikt’ in de functie Themaredacteur waren geplaatst, heeft ANWB er in redelijkheid voor kunnen kiezen een andere ‘geschikt te maken’ werknemer in de resterende 0,24 fte voor de functie Themaredacteur te plaatsen. Met de kantonrechter is het hof van oordeel dat plaatsing van [verzoekster] in de functie van Themaredacteur zou leiden tot overschrijding van de formatieruimte van 0,58 fte en dat een dergelijke overschrijding van de formatieruimte van ANWB niet gevergd kan worden. ANWB heeft op dit punt beleidsvrijheid.
        
        
        
          24. Ten overvloede overweegt het hof dat uit de toelichting bij artikel 9 van de Ontslagregeling niet kan worden afgeleid dat als een functie wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare) functie, dit betekent dat de werkgever verplicht is de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel het laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, in deze functie te plaatsen. In de toelichting wordt slechts gesteld dat het in de rede ligt dat de werknemer als eerste in de gelegenheid wordt gesteld de functie, na sollicitatie, te aanvaarden. Dat ligt in onderhavig geval niet in de rede nu de methode van selectie in de ANWB CAO is vastgelegd en ANWB overeenkomstig heeft gehandeld. Het staat ANWB vrij een andere werknemer in een dergelijke nieuwe functie te plaatsen, indien zij – na sollicitatie – deze werknemer geschikter acht voor de nieuwe functie.”
        
        
        
          Onder verwijzing naar art. 9 Ontslagregeling, de toelichting daarop en de ‘Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen’ van het UWV, stelt het onderdeel dat zich hier de situatie voordoet dat de vervallen functie van [verzoekster] (‘contentbeheercoördinator’) is voortgezet in een andere, niet met de vervallen functie uitwisselbare functie (‘themaredacteur’). Dit betekent dat, anders dan het hof heeft geoordeeld, het ANWB niet vrijstond een andere ‘geschikt te maken’ werknemer in de (resterende 0,24 fte van de) functie van themaredacteur te plaatsen, ook niet indien zij – na een sollicitatieprocedure – deze werknemer geschikter achtte voor de nieuwe functie. 
        
        
      
      
        3.4.2
        Bij de behandeling van deze klacht wordt het volgende vooropgesteld.
        
      
      
        3.4.3
        
          In art. 9 Ontslagregeling zijn nadere regels opgenomen met betrekking tot het herplaatsingsvereiste als bedoeld in art. 7:669 lid 1 BW. In de toelichting op de Ontslagregeling is over art. 9 onder meer het volgende vermeld: 
          “In het derde lid is geregeld wat in dit verband onder een passende functie wordt verstaan, namelijk een functie die aansluit bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van een werknemer (of waarvoor hij binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn). 
          (…)
          Het is aan de werkgever om te beoordelen welke werknemer het meest geschikt is voor het vervullen van eventuele vacatures waarbij hij zijn keuze uiteraard wel moet verantwoorden als die ter discussie wordt gesteld. Echter, in een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare; zie artikel 13) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie – na sollicitatie – te aanvaarden. Het spreekt voorts voor zich dat een werknemer die met ontslag wordt bedreigd voorrang geniet boven een externe sollicitant. Dat betekent dat als een werkgever (of een andere werkgever binnen een concern) een vacature vervult door een externe kandidaat terwijl die vacature als passend kan worden aangemerkt voor een met ontslag bedreigde werknemer de werkgever zijn verplichting tot herplaatsing niet heeft vervuld. UWV zal dan geen toestemming voor opzegging kunnen verlenen en de rechter zal de arbeidsovereenkomst niet kunnen ontbinden.”
          (Stcrt. 2015, 12685, p. 15-16)
        
        
      
      
        3.4.4
        Uit de toelichting volgt dat het in het kader van het herplaatsingsvereiste in beginsel aan de werkgever is om te beoordelen welke werknemer voor het vervullen van een vacature het meest geschikt is. Indien echter een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere functie, die niet met de vervallen functie uitwisselbaar is, behoort de werkgever deze functie in beginsel eerst aan te bieden aan de werknemer die daarvoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen.
        
      
      
        3.4.5
        Onderdeel II gaat klaarblijkelijk ervan uit dat dit laatste ook geldt ten aanzien van werknemers die weliswaar niet als ‘geschikt’ zijn aangemerkt, maar wel als (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’. Deze opvatting vindt echter geen steun in de Ontslagregeling of in de toelichting daarop, en evenmin in de door het onderdeel aangehaalde Uitvoeringsregels van het UWV (zie de conclusie van de plaatsvervangend Procureur-Generaal onder 2.25), die overigens (als beleidsregels van het UWV) voor de rechter niet bindend zijn. Gelijkschakeling van de categorieën ‘geschikt’ en ‘geschikt te maken’ ligt ook niet voor de hand. Tussen werknemers die in de categorie ‘geschikt te maken’ worden geplaatst, kunnen relevante verschillen bestaan, bijvoorbeeld omdat de ene werknemer binnen kortere tijd of met minder kosten dan een andere werknemer (door om- of bijscholing) ‘geschikt te maken’ is. Daarom dient de werkgever in gevallen als het onderhavige de vrijheid te hebben te kiezen voor de werknemer die volgens hem het meest in aanmerking komt voor de functie.
        
      
      
        3.4.6
        Nu in cassatie vaststaat dat [verzoekster] met betrekking tot de nieuwe functie van themaredacteur niet als ‘geschikt’ is aangemerkt, maar (evenals de andere werknemer) als ‘geschikt te maken’, was ANBW niet verplicht de functie van themaredacteur aan [verzoekster] aan te bieden. De klachten van onderdeel II stuiten hierop af.
        
      
      
        3.4.7
        Ten overvloede wordt nog het volgende opgemerkt. In de onderhavige zaak gaat het om de vraag welke werknemers in aanmerking komen voor een door de werkgever in het kader van een reorganisatie gecreëerde nieuwe functie. Hetgeen hiervoor in 3.4.4-3.4.5 hieromtrent is overwogen, laat onverlet dat een werknemer die met ontslag wordt bedreigd, voorrang heeft boven een externe kandidaat. De werkgever zal, voordat hij de nieuwe functie aanbiedt aan een externe kandidaat, moeten onderzoeken of deze functie passend is voor een met ontslag bedreigde werknemer (zie de hiervoor in 3.4.3 weergegeven toelichting op art. 9 Ontslagregeling, laatste drie volzinnen). Hierbij is van belang dat in een dergelijk geval een functie ook als passend kan worden aangemerkt indien de met ontslag bedreigde werknemer niet geschikt is voor die functie maar daarvoor wel “binnen een redelijke termijn met behulp van scholing geschikt zal kunnen zijn” (zie de genoemde toelichting, eerste volzin).
        
      
    
    
      3.5
      Onderdeel 3 bevat alleen een voortbouwende klacht, die het lot van de overige klachten deelt.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep; 
      veroordeelt [verzoekster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ANWB begroot op € 851,07 aan verschotten en € 1.800,-- voor salaris.
    
    
    
      Deze beschikking is gegeven door de vice-president C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren G. Snijders, M.V. Polak, C.E. du Perron en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer T.H. Tanja-van den Broek op 13 juli 2018.