Arrest van het Gerecht (Vijfde kamer) van 26 oktober 2022 (Gedeeltelijke publicatie).#The Bazooka Companies, Inc. tegen Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie.#Uniemerk – Procedure inzake vervallenverklaring – Driedimensionaal Uniemerk – Vorm van een zuigfles – Normaal gebruik van het merk – Artikel 18, lid 1, tweede alinea, onder a), en artikel 58, lid 1, onder a), van verordening (EU) 2017/1001 – Wijze van gebruik van het merk – Vorm die op onderdelen afwijkt zonder dat het onderscheidend vermogen wordt gewijzigd – Motiveringsplicht.#Zaak T-273/21.
Court of Justice — Uitspraak 
Datum: 2022-10-26 00:00:00.000000
Rechtsgebied: EU-recht


ARREST VAN HET GERECHT (Vijfde kamer)
 26 oktober 2022 (
 *1
 )
 „Uniemerk – Procedure inzake vervallenverklaring – Driedimensionaal Uniemerk – Vorm van een zuigfles – Normaal gebruik van het merk – Artikel 18, lid 1, tweede alinea, onder a), en artikel 58, lid 1, onder a), van verordening (EU) 2017/1001 – Wijze van gebruik van het merk – Vorm die op onderdelen afwijkt zonder dat het onderscheidend vermogen wordt gewijzigd – Motiveringsplicht”
 In zaak T‑273/21,
 
 The Bazooka Companies, Inc., gevestigd te New York, New York (Verenigde Staten), vertegenwoordigd door D. Wieddekind en D. Wiemann, advocaten, waaraan is toegestaan om in de plaats te treden van The Topps Company, Inc.,
 verzoekster,
 tegen
 
 Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO), vertegenwoordigd door R. Raponi en D. Gája als gemachtigden,
 verweerder,
 andere partij in de procedure voor de kamer van beroep van het EUIPO, interveniënt voor het Gerecht:
 
 Trebor Robert Bilkiewicz, wonende te Gdansk (Polen), vertegenwoordigd door P. Ratnicki-Kiczka, advocaat,
 wijst
 HET GERECHT (Vijfde kamer),
 ten tijde van de beraadslagingen samengesteld als volgt: D. Spielmann, president, R. Mastroianni en I. Gâlea (rapporteur), rechters,
 griffier: R. Ūkelytė, administrateur,
 gezien de stukken, met name het verzoek tot substitutie dat The Bazooka Companies op 13 mei 2022 krachtens artikel 174 van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht heeft ingediend bij de griffie van het Gerecht en de opmerkingen die het EUIPO en The Topps Company respectievelijk op 20 mei en 29 mei 2022 ter griffie van het Gerecht hebben ingediend,
 na de terechtzitting op 31 mei 2022,
 het navolgende
 
 Arrest (
 1
 )
 
 [omissis]
 
 In rechte
 
 [omissis]
 
 
 Vordering tot vernietiging
 
 
 [omissis]
 
 Enige middel: schending van artikel 58, lid 1, onder a), en artikel 18, lid 1, tweede alinea, onder a), van verordening 2017/1001
 
 [omissis]
 – Eerste grief: de vorm van de waar en de vorm van het litigieuze merk zijn identiek
 
 [omissis]
 
 
 
 
 
 39
 
 
 Bijgevolg moet eerst worden onderzocht of de vorm van het litigieuze merk zoals het wordt gebruikt, te weten de driedimensionale vorm in de zin van het Engelse woord shape, verschilt van de vorm waarin het litigieuze merk is ingeschreven. Vervolgens moet worden nagegaan of de toevoeging van woord- en beeldelementen ertoe kan hebben geleid dat er sprake is van gebruik in een vorm (in de zin van het Engelse woord form) die alleen op punten die het onderscheidend vermogen van het litigieuze merk niet wijzigen, verschilt van de vorm waarin het is ingeschreven. Uit de rechtspraak blijkt namelijk dat een situatie als die van het hoofdgeding, waarin een beeld- of woordmerk over een driedimensionaal merk is geplaatst, valt onder het in artikel 18, lid 1, tweede alinea, onder a), van verordening 2017/1001 bedoelde geval van het gebruik van het merk in een vorm die verschilt van die waarin dat merk is ingeschreven (zie in die zin arrest van 18 juli 2013, Specsavers International Healthcare e.a., C‑252/12, EU:C:2013:497, punt 19). Ten slotte moet worden benadrukt dat de onderhavige grief uitsluitend betrekking heeft op de eerste vraag en dat de tweede vraag bij de behandeling van de derde grief wordt onderzocht.
 
 
 
 
 
 
 
 
 40
 
 
 Terstond blijkt uit punt 2 hierboven dat het litigieuze merk zoals het is ingeschreven, bestaat uit de vorm van een zuigfles met een speen, een afsluitdop die past op de vorm van deze speen en een geribbeld oppervlak onderaan die speen.
 
 
 
 
 
 
 
 
 41
 
 
 Derhalve moet worden onderzocht of de kamer van beroep heeft erkend, zoals verzoekster stelt, dat de vorm van het litigieuze merk zoals dat was ingeschreven, identiek was aan die van het merk zoals het wordt gebruikt. In dit verband zij erop gewezen dat de kamer van beroep in de bestreden beslissing onder het kopje „Juridische context”, onder verwijzing naar het arrest van 8 december 2005, Castellblanch/BHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH) (T‑29/04, EU:T:2005:438, punt 34), heeft opgemerkt dat het Gerecht had verwezen naar situaties waarin verschillende tekens tegelijkertijd onafhankelijk van elkaar werden gebruikt en het teken zoals het was ingeschreven in die combinatie dus werd waargenomen als opzichzelfstaand. Vervolgens heeft de kamer van beroep geoordeeld dat het er „in casu” niet om ging dat het ingeschreven teken werd gebruikt in een andere vorm dan die waarin het was ingeschreven, maar dat verschillende tekens tegelijkertijd werden gebruikt.
 
 
 
 
 
 
 
 
 42
 
 
 Wat de door de kamer van beroep gebruikte uitdrukking „in casu” betreft, dient te worden opgemerkt dat deze niet voorkomt in de aangehaalde tekst van het arrest van 8 december 2005, CRISTAL CASTELLBLANCH (T‑29/04, EU:T:2005:438). Zoals verzoekster stelt, kan dus worden aangenomen dat de kamer van beroep in de omstandigheden van het onderhavige geval heeft erkend dat het teken zoals het was ingeschreven en het teken zoals het werd gebruikt, dezelfde vorm hadden. In haar analyse onder het kopje „Onderhavige zaak” heeft de kamer van beroep er vervolgens echter op gewezen dat de als bewijs overgelegde vormen qua aard, lengte en positie aanzienlijk verschilden van de door het litigieuze merk beschermde vorm, zonder deze verschillen te beschrijven. Bijgevolg blijkt uit de bestreden beslissing dat de kamer van beroep daarin niet heeft erkend dat de door het litigieuze merk beschermde vorm zoals dit is ingeschreven en de vorm van het litigieuze merk zoals dit werd gebruikt, identiek zijn.
 
 
 
 
 
 
 
 
 43
 
 
 Verder betoogt het EUIPO ten eerste dat de dop in het litigieuze merk zoals het wordt gebruikt, transparant is, waardoor, anders dan bij het litigieuze merk zoals het is ingeschreven, de speen en het volledige geribbelde patroon van de hals zichtbaar zijn. Ten tweede is deze dop volgens het EUIPO minder slank bij het litigieuze merk zoals het is ingeschreven, en in verhouding iets groter dan op de hieronder weergegeven afbeeldingen van het litigieuze merk zoals het wordt gebruikt:
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 44
 
 
 In het onderhavige geval moet, gelet op de in punt 40 hierboven beschreven vorm van het litigieuze merk zoals het is ingeschreven (dat wil zeggen de driedimensionale vorm in de zin van het Engelse woord shape), worden geoordeeld dat er geen tussen dit merk en de in punt 43 hierboven weergegeven vorm van het litigieuze merk zoals het wordt gebruikt, bestaand verschil is dat als significant kan worden aangemerkt. Beide hebben namelijk de vorm van een zuigfles, met een speen, een geribbeld oppervlak en een afsluitdop. Het is dan ook nagenoeg onmogelijk voor het relevante publiek, te weten het grote publiek dat blijk geeft van een gemiddeld aandachtsniveau, om de door het EUIPO aangevoerde verschillen, met name wat de verhouding betreft, waar te nemen, aangezien zij moeilijk met het blote oog kunnen worden waargenomen. Bijgevolg zal de vorm van de zuigfles waaruit het litigieuze merk zoals het wordt gebruikt, bestaat – ondanks de doorzichtige dop – door het relevante publiek worden waargenomen als identiek aan de vorm die wordt beschermd door het litigieuze merk zoals het is ingeschreven.
 
 
 
 
 
 
 
 
 45
 
 
 Derhalve moet worden aangenomen dat de vorm van het litigieuze merk zoals het wordt gebruikt (te weten de driedimensionale vorm in de zin van het Engelse woord shape), wordt opgevat als identiek aan de vorm van het litigieuze merk zoals het is ingeschreven.
 
 
 
 – Tweede grief: groot onderscheidend vermogen van het litigieuze merk
 
 
 
 
 
 
 46
 
 
 In de eerste plaats is verzoekster van mening dat de kamer van beroep blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een onjuiste beoordeling door aan het litigieuze merk slechts een zwak onderscheidend vermogen toe te kennen. Volgens haar is het niet van belang dat een zuigfles een gebruikelijke vorm is, aangezien het feit dat een vorm op een bepaald gebied gebruikelijk is, niet betekent dat deze op een ander gebied geen onderscheidend vermogen heeft. Zij herinnert eraan dat het onderscheidend vermogen moet worden beoordeeld aan de hand van de waren waarvoor het litigieuze merk is ingeschreven en stelt dat het litigieuze merk waren aanduidt die geen verband houden met waren die worden gebruikt om zuigelingen melk toe te dienen. Verzoekster voert tevens aan dat er, bij gebreke van bewijs van het tegendeel, geen reden is om aan te nemen dat de ingeschreven merken niet bestaan uit hoogst ongebruikelijk vormen voor de beschermde waren en dat zij geen groot onderscheidend vermogen bezitten.
 [omissis]
 
 
 
 – Derde grief: in wezen wordt aangevoerd dat de combinatie van een driedimensionaal merk met een beeld- of woordmerk of met andere bestanddelen het onderscheidend vermogen van dit merk niet wijzigt en dat deze bestanddelen niet overheersend zijn voor de algemene indruk
 
 [omissis]
 
 
 
 
 
 72
 
 
 In de eerste plaats dient te worden opgemerkt dat het in een procedure tot vervallenverklaring van een merk in beginsel aan de houder van dit merk staat om het normaal gebruik van dit merk aan te tonen (zie in die zin arrest van 26 september 2013, Centrotherm Systemtechnik/BHIM en centrotherm Clean Solutions, C‑610/11 P, EU:C:2013:593, punt 63).
 
 
 
 
 
 
 
 
 73
 
 
 In de tweede plaats moet erop worden gewezen dat het criterium van het gebruik niet kan worden beoordeeld aan de hand van verschillende elementen naargelang wordt vastgesteld of dit criterium rechten op een merk kan doen ontstaan dan wel kan verzekeren dat dergelijke rechten in stand worden gehouden. Wanneer voor een teken bescherming als merk kan worden verkregen op grond van een bepaalde vorm van gebruik ervan, moet diezelfde vorm van gebruik immers ook kunnen verzekeren dat die bescherming in stand wordt gehouden. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat de voorwaarden die gelden bij het onderzoek of een merk normaal is gebruikt in de zin van artikel 18, lid 1, van verordening 2017/1001, vergelijkbaar zijn met die welke gelden voor de verkrijging van onderscheidend vermogen van een teken als gevolg van het gebruik met het oog op de inschrijving ervan in de zin van artikel 7, lid 3, van die verordening (zie naar analogie arrest van 18 april 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punten 33 en 34).
 
 
 
 
 
 
 
 
 74
 
 
 Uit de rechtspraak blijkt dat de verkrijging van onderscheidend vermogen zowel kan voortkomen uit het gebruik – als deel van een ingeschreven merk – van een element van dit laatste, als uit het gebruik van een afzonderlijk teken – in samenhang met een ingeschreven merk. In de twee gevallen is het voldoende dat de betrokken kringen de waar of de dienst die wordt aangeduid met het enkele merk waarvoor inschrijving wordt aangevraagd, ten gevolge van dit gebruik daadwerkelijk percipiëren als afkomstig van een bepaalde onderneming (zie naar analogie arresten van 7 juli 2005, Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, punt 30, en 18 april 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punt 27).
 
 
 
 
 
 
 
 
 75
 
 
 In het licht van de punten 73 en 74 hierboven dient dus te worden benadrukt dat wanneer een ingeschreven merk uitsluitend wordt gebruikt als deel van een samengesteld merk of samen met een ander merk, dit gebruik slechts onder het begrip „normaal gebruik” in de zin van artikel 18, lid 1, tweede alinea, onder a), van verordening 2017/1001 valt indien het merk nog steeds wordt gepercipieerd als een aanduiding van de herkomst van de betrokken waar (zie naar analogie arrest van 18 april 2013, Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, punt 35).
 
 
 
 
 
 
 
 
 76
 
 
 Bovendien blijkt uit de rechtspraak die ziet op de verkrijging van onderscheidend vermogen van een teken door gebruik in de zin van artikel 7, lid 3, van verordening 2017/1001 dat, ook al zou het litigieuze merk gebruikt zijn als deel van een ingeschreven merk of in samenhang met een dergelijk merk, de merkaanvrager niettemin moet bewijzen dat alleen dit merk, en geen van de andere eventueel aanwezige merken, de specifieke onderneming aanduidt waarvan de waren afkomstig zijn (zie in die zin arrest van 16 september 2015, Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, punt 66).
 
 
 
 
 
 
 
 
 77
 
 
 Dienaangaande volgt uit punt 73 hierboven dat de voorwaarden die gelden bij het onderzoek of een merk normaal is gebruikt in de zin van artikel 18, lid 1, van verordening 2017/1001, vergelijkbaar zijn met die welke gelden voor de verkrijging van onderscheidend vermogen van een teken als gevolg van het gebruik met het oog op de inschrijving ervan in de zin van artikel 7, lid 3, van die verordening. Voorts dient in aanmerking te worden genomen dat het Gerecht deze rechtspraak aldus heeft uitgelegd dat het feit dat het relevante publiek het litigieuze merk kan herkennen door er een ander merk bij te betrekken dat dezelfde waren aanduidt en samen met het litigieuze merk wordt gebruikt, niet betekent dat het litigieuze merk niet zelf als identificatiemiddel wordt gebruikt [zie in die zin arresten van 15 december 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Vorm van een chocoladereep), T‑112/13, niet gepubliceerd, EU:T:2016:735, punt 99, en 28 februari 2019, Lotte/EUIPO – Générale Biscuit-Glico France (PEPERO original), T‑459/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:119, punt 74].
 
 
 
 
 
 
 
 
 78
 
 
 In casu heeft de kamer van beroep, anders dan verzoekster stelt, terecht geoordeeld dat de houder van het litigieuze merk moest aantonen dat dit merk nog steeds als een zelfstandig merk werd gepercipieerd en dat de combinatie ervan met een ander merk het onderscheidend vermogen ervan niet wijzigde. Verder moet erop worden gewezen dat verzoekster in de loop van de procedure voor het EUIPO verschillende stukken heeft overgelegd, zoals artikelen en schermafdrukken van websites waarop de door het litigieuze merk aangeduide waren te koop worden aangeboden en waarin deze waren herhaaldelijk worden omschreven als snoepjes of likstokken in de vorm van een zuigfles. Daarenboven wordt de betrokken waar volgens verzoekster ook aangeduid als „het bekende snoepje in de vorm van een zuigfles”.
 
 
 
 
 
 
 
 
 79
 
 
 In de derde plaats zij eraan herinnerd dat het Gerecht in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 10 oktober 2017, Klement/EUIPO – Bullerjan (Vorm van een oven) (T‑211/14 RENV, niet gepubliceerd, EU:T:2017:715), heeft opgemerkt dat aan de voorwaarde van normaal gebruik van een merk in de zin van artikel 18, lid 1, tweede alinea, onder a), van verordening 2017/1001 kan worden voldaan wanneer een merk samen met een ander merk wordt gebruikt, voor zover het merk nog steeds wordt gepercipieerd als een aanduiding van de herkomst van de betrokken waar. Het heeft geoordeeld dat dit het geval was omdat de toevoeging van het in die zaak aan de orde zijnde woordmerk de vorm van het litigieuze merk niet wijzigde, aangezien de consument de vorm van het driedimensionale merk, die identiek bleef, nog steeds kon onderscheiden als aanduiding van de herkomst van de waren [zie in die zin arrest van 10 oktober 2017, Klement/EUIPO – Bullerjan (Vorm van een oven), T‑211/14 RENV, niet gepubliceerd, EU:T:2017:715, punt 47]. Het Hof heeft bovendien bevestigd dat een driedimensionaal merk kan worden gebruikt in combinatie met een woordelement zonder dat de perceptie van de vorm door de consument als aanduiding van de commerciële herkomst van de waren noodzakelijkerwijs ter discussie wordt gesteld (arrest van 23 januari 2019, Klement/EUIPO, C‑698/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:48, punt 47).
 
 
 
 
 
 
 
 
 80
 
 
 Ten eerste moet in dit verband worden vastgesteld dat de feitelijke omstandigheden van de zaken die hebben geleid tot de arresten van 23 januari 2019, Klement/EUIPO (C‑698/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:48), en 10 oktober 2017, Klement/EUIPO – Bullerjan (Vorm van een oven) (T‑211/14 RENV, niet gepubliceerd, EU:T:2017:715), weliswaar verschillen van de omstandigheden van de onderhavige zaak, maar dat de toevoeging van het merk BIG BABY POP! en van enkele andere woord- en beeldelementen op het oppervlak van het litigieuze merk zoals het wordt gebruikt, de vorm van dit merk niet wijzigt, aangezien de consument nog steeds de vorm van het driedimensionale merk kan onderscheiden en dit merk voor hem identiek blijft. Zoals blijkt uit punt 78 hierboven, wordt de betrokken waar bovendien in de tijdens de procedure voor het EUIPO overgelegde documenten herhaaldelijk omschreven als een snoepje in de vorm van een zuigfles. Bij wijze van voorbeeld wordt de waar soms zelfs aangeduid als „het bekende snoepje in de vorm van een zuigfles”.
 
 
 
 
 
 
 
 
 81
 
 
 Ten tweede is de omstandigheid dat het merk BIG BABY POP! mogelijk helpt bij het bepalen van de commerciële herkomst van de betrokken snoepjes niet in tegenspraak met het feit dat dit merk het onderscheidend vermogen van het driedimensionale merk bestaande uit de vorm of het uiterlijk van deze waren, mogelijk niet wijzigt in de zin van artikel 18, lid 1, onder a), van verordening 2017/1001. Anders zou de betrekkelijk gangbare toevoeging van een woordelement aan een driedimensionaal merk, die altijd kan helpen bij het bepalen van de commerciële herkomst van de betrokken waren, noodzakelijkerwijs leiden tot een wijziging van het onderscheidend vermogen van dit driedimensionale merk (zie in die zin arrest van 23 januari 2019, Klement/EUIPO, C‑698/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2019:48, punten 44 en 45).
 
 
 
 
 
 
 
 
 82
 
 
 Verder is het juist dat het bij gecombineerd gebruik van een driedimensionaal merk samen met een ander merk gemakkelijker kan zijn om de wijziging van het onderscheidend vermogen van een dergelijk driedimensionaal merk aan te tonen dan de wijziging van het onderscheidend vermogen van een woord- of beeldmerk [zie in die zin arrest van 24 september 2015, Klement/BHIM – Bullerjan (Vorm van een oven), T‑317/14, niet gepubliceerd, EU:T:2015:689, punt 37], maar moet eraan worden herinnerd dat het in de betrokken sector, namelijk van suiker gemaakte bonbons en suikergoed, gebruikelijk is om een driedimensionale vorm te combineren met aanvullende woord- of beeldelementen.
 
 
 
 
 
 
 
 
 83
 
 
 In dit verband zij erop gewezen dat het vanuit commercieel en regelgevend oogpunt ondenkbaar is dat de betrokken waren uitsluitend in de vorm van het litigieuze merk worden verkocht zonder dat op het oppervlak van die waren een etiket is aangebracht, ook al blijft de houder van het litigieuze merk – zoals het EUIPO betoogt – vrij in de keuze van het formaat, de kleur, de afmetingen en het uitzicht van het op het merk aangebrachte etiket. In casu moet worden benadrukt dat de woord- en beeldelementen die op deze vorm zijn aangebracht de gemiddelde consument niet beletten de vorm in zijn geheel en de binnenkant ervan waar te nemen.
 
 
 
 
 
 
 
 
 84
 
 
 Ten derde moet – wat meer bepaald de woord- en beeldelementen op het litigieuze merk zoals dit wordt gebruikt, betreft – worden opgemerkt dat het merk BIG BABY POP! weliswaar een aanzienlijk deel van het oppervlak van de waar in beslag neemt, maar verwijst naar de vorm van de zuigfles waaruit het litigieuze merk bestaat. De in de vorm van een zuigfles gestileerde letter „i” herinnert namelijk aan die vorm en het woord „baby” verwijst naar de gebruikers van zuigflessen. Bovendien kan het Engelse woord pop doen denken aan het woord lollipop, dat wil zeggen een likstok, en heeft het dus slechts een zwak onderscheidend vermogen voor de door het litigieuze merk beschermde waren.
 
 
 
 
 
 
 
 
 85
 
 
 Wat voorts de andere woord- of beeldelementen betreft die vaak voorkomen in de voorbeelden die in de procedure voor het EUIPO zijn overgelegd, moet worden benadrukt dat ook de als tekenfilmfiguur afgebeelde zuigeling, ook al wordt deze nu en dan vervangen door andere figuren, verwijst naar terminologie die betrekking heeft op de zuigfles. Daarnaast is het beeldelement dat de smaak van het product aangeeft, indien aanwezig, bedoeld ter informatie en heeft het dus weinig onderscheidend vermogen met betrekking tot de waren in kwestie. Bijgevolg is het niet tegenstrijdig te oordelen dat een deel van de woord- en beeldelementen verwijst naar de vorm van de zuigfles waaruit het litigieuze merk bestaat, en dat een ander deel een zwak onderscheidend vermogen bezit. Aangezien deze elementen minder opvallen dan de vorm van de waar zelf, moet, gelet op punt 81 hierboven, derhalve ondubbelzinnig worden vastgesteld dat de consument in staat is de door het litigieuze merk beschermde vorm te associëren met een bepaalde onderneming en dat dit merk dus nog steeds wordt gepercipieerd als de aanduiding van de herkomst van de waren [zie in die zin arresten van 28 februari 2019, PEPERO original, T‑459/18, niet gepubliceerd, EU:T:2019:119, punt 72, en 23 september 2020, CEDC International/EUIPO – Underberg (Vorm van een grashalm in een fles), T‑796/16, EU:T:2020:439, punt 147].
 
 
 
 
 
 
 
 
 86
 
 
 Wat ten vierde de stelling van interveniënt betreft dat uit de door verzoekster overgelegde facturen blijkt dat de door het litigieuze merk aangeduide waren worden geassocieerd met de uitdrukking big baby pop, zij erop gewezen dat het feit dat de vorm waaruit het litigieuze merk bestaat niet op deze facturen voorkomt, niet kan afdoen aan het feit dat de consument dit merk aanziet als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren. Hoewel alleen het merk BIG BABY POP! of een afkorting daarvan op de facturen voorkomen, is deze praktijk immers niet ongebruikelijk voor dergelijke documenten waarin het gebruik van een woordelement het zakendoen vergemakkelijkt en waarin het moeilijk voorstelbaar is dat de vorm van een zuigfles waaruit het litigieuze merk bestaat naast elke artikelomschrijving van de betrokken waren zou worden weergegeven.
 
 
 
 
 
 
 
 
 87
 
 
 Aan deze vaststelling wordt evenmin afgedaan door het feit dat het litigieuze merk in verschillende felle kleuren wordt gebruikt, terwijl het zonder kleur is ingeschreven. Op dit punt moet in herinnering worden gebracht dat kleuren volgens vaste rechtspraak weliswaar bepaalde gedachteassociaties kunnen oproepen of gevoelens kunnen opwekken, maar naar hun aard nauwelijks geëigend zijn om nauwkeurige informatie over te brengen. Dit laatste geldt temeer daar kleuren in de reclame en bij de verkoop van waren en diensten gewoonlijk en op grote schaal worden gebruikt wegens hun aantrekkingskracht, los van enige specifieke boodschap, ook voor waren als die waar het in de onderhavige zaak om gaat. Daaraan dient te worden toegevoegd dat deze verschillende kleuren, hoewel fel, eerder banaal zijn en variëren naargelang van de overgelegde voorbeelden van waren van het litigieuze merk zoals dit wordt gebruikt. Zij zijn op zich niet dermate uitzonderlijk dat zij gedenkwaardig zijn in verband met de betrokken waren. Zij moeten eerder worden opgevat als elementen die louter gericht zijn op de esthetiek of de presentatie, en niet als aanduiding van de commerciële herkomst van de waren [zie in die zin arrest van 23 oktober 2017, Galletas Gullón/EUIPO – O2 Holdings (Vorm van een pak koekjes), T‑418/16, niet gepubliceerd, EU:T:2017:746, punt 33 en aldaar aangehaalde rechtspraak].
 
 
 
 
 
 
 
 
 88
 
 
 Gelet op het voorgaande en rekening houdend met het gemiddelde onderscheidend vermogen van het litigieuze merk, moet worden vastgesteld dat de beeld- en woordelementen op het litigieuze merk zoals dit wordt gebruikt, weliswaar kunnen helpen bij het bepalen van de commerciële herkomst van de bedoelde waren, maar het onderscheidend vermogen van het litigieuze merk niet wijzigen in de zin van artikel 18, lid 1, tweede alinea, onder a), van verordening 2017/1001 en niets afdoen aan het feit dat kan worden aangenomen dat het merk door toevoeging van deze beeld- en woordelementen in een aanvaardbare variant is gebruikt. Bijgevolg heeft de kamer van beroep ten onrechte geoordeeld dat het litigieuze merk met de aanvullende beeld- en woordelementen was versmolten om in de ogen van de relevante consument een ander teken te vormen, ook al werd de vorm waaruit dat merk bestaat door het relevante publiek nog steeds gepercipieerd als een aanduiding van de commerciële herkomst van de betrokken waren.
 
 
 
 
 
 
 
 
 89
 
 
 Gelet op een en ander moet de bestreden beslissing worden vernietigd.
 [omissis]
 
 
 
 
 
 
 
  
 
 HET GERECHT (Vijfde kamer),
 rechtdoende, verklaart:
 
 
 
 
 
 
 
  
 
 
 
 
 
 
 
 1)
 
 
 
 
 The Bazooka Companies, Inc., wordt toegestaan om in de plaats te treden van The Topps Company, Inc., als verzoekende partij.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
  
 
 
 
 
 
 
 
 2)
 
 
 
 
 De beslissing van de tweede kamer van beroep van het Bureau voor intellectuele eigendom van de Europese Unie (EUIPO) van 10 maart 2021 (zaak R 1326/2020‑2) wordt vernietigd.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
  
 
 
 
 
 
 
 
 3)
 
 
 
 
 Het EUIPO wordt verwezen in zijn eigen kosten en in die van The Bazooka Companies.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
  
 
 
 
 
 
 
 
 4)
 
 
 
 
 Trebor Robert Bilkiewicz wordt verwezen in zijn eigen kosten.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
  
 
 
 
 
 Spielmann
 
 
 Mastroianni
 
 
 Gâlea
 
 
 Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 26 oktober 2022.
 ondertekeningen
 
 
 
 
 
 
 (
 *1
 )	Procestaal: Engels.
 (
 1
 )	Enkel de punten van dit arrest waarvan het Gerecht publicatie nuttig acht, worden weergegeven.