ECLI:NL:HR:2022:1009, Hoge Raad, 12-07-2022, 20/04054
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-07-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: OM-cassatie. Redelijke termijn en niet-ontvankelijkheid OM. Hof verklaart OM n-o in vervolging t.z.v. verkopen van cocaïne (art. 2.B Opiumwet), deelname aan criminele organisatie (art. 11b.1 Opiumwet) en witwassen (art. 420bis.1.b Sr) o.g.v. lange duur proces en nadelige gevolgen voor feitenvaststelling. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2016:2059 m.b.t. overschrijding van redelijke termijn en niet-ontvankelijkverklaring van OM in vervolging. Hof heeft geoordeeld dat geen sprake is van enkel tijdsverloop maar van bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden waardoor waarheidsvinding ernstig in het gedrang is gekomen, nu onderzoekshandelingen niet meer uitgevoerd konden worden. Als gevolg daarvan deed zich volgens hof de situatie voor dat, door het tijdsverloop, voor vaststelling van feiten noodzakelijk geachte informatie is uitgewist, wat betekent dat er van eerlijk proces a.b.i. art. 6.1 EVRM geen sprake meer kon zijn. Dit verstrekkende oordeel is niet toereikend gemotiveerd. In dat verband is van belang dat uit HR:2016:2059 volgt dat als (onevenredig) tijdsverloop een complicatie vormt bij bewijsgaring of waardering van bewijs, rechter daarmee rekening kan houden en, indien bewijsvoering anders op gespannen voet zou komen met “fairness of the proceedings as a whole”, tot vrijspraak kan komen. Door hof vastgestelde gang van zaken kan zijn kennelijke oordeel dat sprake was van niet voor (procedurele) compensatie vatbare schending van verdedigingsrechten die meebrengt dat OM n-o moest worden verklaard in vervolging van verdachte, daarom niet dragen. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing. Samenhang met 20/04056 en 20/04057.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/04054 
      
        Datum		12 juli 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 24 november 2020, nummer 20-003622-11, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door het openbaar ministerie. Het heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De raadslieden van de verdachte, R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben het beroep van het openbaar ministerie tegengesproken.
      De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het hof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de beslissing van het hof tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging van de verdachte. 
      
        2.2.1
        
          Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:
          “1. hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 14 juli 2010 te Oudenbosch, gemeente Halderberge en/of Roosendaal en/of Bosschenhoofd, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opzettelijk heeft verkocht en/of afgeleverd en/of verstrekt, en/of vervoerd, in elk geval (telkens) opzettelijk aanwezig heeft gehad, (telkens) meerdere (gebruikers)hoeveelheden cocaïne, in elk geval (telkens) een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I. 
        
        
        
          2. hij in of omstreeks de periode van 1 juli 2009 tot en met 14 juli 2010 te Oudenbosch, gemeente Halderberge en/of Roosendaal en/of Bosschenhoofd, in elk geval in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven als bedoeld in artikel 10, derde, vierde en vijfde lid, namelijk het opzettelijk verkopen en/of afleveren en/of verstrekken en/of vervoeren en/of het opzettelijk aanwezig hebben van hoeveelheden cocaïne. 
        
        
        
          3. hij op of omstreeks 06 juli 2010, te Breda, althans in Nederland, een voorwerp, te weten een personenauto (Mercedes, 320CDI, kenteken [kenteken]) en/of een geldbedrag van ongeveer 2800 euro, heeft verworven, voorhanden heeft gehad, heeft overgedragen en/of omgezet, althans van een voorwerp, te weten een personenauto (Mercedes, 320CDI, kenteken [kenteken]) en/of een geldbedrag van ongeveer 2800 euro, gebruik heeft gemaakt, terwijl hij wist dat bovenomschreven voorwerp - onmiddellijk of middellijk - afkomstig was uit enig misdrijf.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Het hof heeft het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaard in de vervolging van de verdachte. Daartoe heeft het hof het volgende overwogen.
          “Van de zijde van verdachte is het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie in zijn strafvervolging niet-ontvankelijk behoort te worden verklaard omdat het in artikel 6 EVRM bedoelde recht van verdachte op een openbare behandeling van de strafzaak binnen een redelijke termijn zou zijn geschonden. Daartoe is, kort gezegd, aangevoerd dat ingevolge artikel 6 EVRM en door de raadsvrouw in de pleitnota genoemde jurisprudentie van het EHRM, de rechtspleging zo ingericht dient te worden dat procedures binnen een redelijke termijn worden afgewikkeld, In dit geval duurt de procedure in hoger beroep en bezien als geheel dusdanig lang dat sprake is van een dermate forse overschrijding van de redelijke termijn die heeft geleid tot dusdanige onrechtmatige gevolgen voor de verdachte dat niet volstaan kan worden met het compenseren van de verdachte enkel door strafvermindering, maar alleen de nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie een passende sanctie is. 
          De advocaat-generaal heeft erkend dat sprake is van een enorm tijdsverloop, dat ook bij het openbaar ministerie wringt. Hoewel dit tijdsverloop voor zowel de verdachte als voor de maatschappij onwenselijk is heeft de advocaat-generaal zich op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie ontvankelijk moet worden geacht in de vervolging. De advocaat-generaal heeft erop gewezen dat de Hoge Raad in zijn jurisprudentie heeft geoordeeld dat termijnoverschrijdingen in beginsel niet leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, maar dat dit enkel aan de orde kan zijn indien sprake is van overschrijdingen van de redelijke termijn die niet uit te leggen zijn, hetgeen in dit geval niet zo is.
        
        
        
          In onderhavige zaak heeft de redelijke termijn een aanvang genomen bij de inverzekeringstelling van de verdachte op 15 juli 2010. In eerste aanleg hebben zittingen plaatsgevonden op 12 oktober 2010 (pro forma), 28 december 2010 (regie), 15 maart 2011 (pro forma), 9 juni 2011 (pro forma) en 6 september 2011 (inhoudelijk). De rechtbank heeft vonnis gewezen op 20 september 2011. Namens verdachte is vervolgens op 22 september 2011 hoger beroep ingesteld. 
        
        
        
          Vooropgesteld zij dat vanwege de samenhang van de aan de verdachte tenlastegelegde feiten met die van de medeverdachten, de onderzoeksopdrachten ten aanzien van een van de drie verdachten gevolgen hebben gehad voor het tijdsverloop in alle drie de zaken. Het hof hechtte er belang aan dat de zaken tegen alle verdachten gelijktijdig behandeld zouden worden. 
          In hoger beroep vonden de volgende zittingen plaats: 
          - 20 september 2012 (pro forma). 
          - 30 oktober 2012 (regie). 
          - 8 november 2012 (voortgezette regie): Het hof heeft verzoeken van de verdediging tot het horen van de medeverdachten als getuigen toegewezen en daarnaast nog het horen van 4 getuigen. De zaak is daartoe verwezen naar de raadsheer-commissaris. Aan het dossier van de verdachte dienden voorts een aantal stukken toegevoegd te worden. 
          - 4 april 2013 (pro forma). 
          - 11 juni 2013 (inhoudelijke behandeling): Het hof heeft geoordeeld dat de advocaat-generaal alle tapgesprekken waaraan de verdachte zou deelnemen ter beschikking dient te stellen van de verdediging en de zaak aangehouden. 
          - 4 september 2013 (inhoudelijke behandeling). 
          - Op 17 september 2013 is een tussenarrest gewezen en heeft het hof de zaak verwezen naar het kabinet van de raadsheer-commissaris. Er is forensisch spraakonderzoek gelast, uit te voeren door het Nederlands Forensisch Instituut (NFI). Dit heeft uiteindelijk geleid tot een rapport ‘vergelijkend spraakonderzoek’ in de zaak tegen de verdachte d.d. 29 september 2017 en in een rapport ‘vergelijkend spraakonderzoek’ in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1] d.d. 5 juli 2018. Daarnaast is door verbalisant [verbalisant 1] een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt d.d. 27 januari 2016 over locatiegegevens behorende bij een aantal tapgesprekken. 
          - 4 december 2018 (inhoudelijke behandeling). 
          - Het hof heeft op 18 december 2018 opnieuw een tussenarrest gewezen en daarbij in de zaken van medeverdachten [medeverdachte 1] en [medeverdachte 2] het opmaken van aanvullende processen-verbaal gelast door verbalisanten [verbalisant 2] resp. verbalisant [verbalisant 3] en in de zaak tegen medeverdachte [medeverdachte 1] de oproeping van tolk 02 als getuige bevolen tegen de nader te bepalen terechtzitting van het hof. Voornoemde processen-verbaal dienden in de zaken van de medeverdachten dus ook in de onderhavige zaak te worden gevoegd omdat de informatie mede van belang zou kunnen zijn voor de beoordeling van die zaken en dus ook van de zaak tegen de verdachte. Het hof hechtte er voorts belang aan dat de zaken tegen alle verdachten gelijktijdig behandeld zouden worden. Verbalisant [verbalisant 3] heeft een proces-verbaal van bevindingen opgemaakt d.d. 10 januari 2019. Zij weet niet meer te reproduceren welk telefoonnummer bij de lijn hoorde die zij heeft uitgeluisterd, maar herinnert zich enkel dat zij de stem van [medeverdachte 2] over de tap heeft gehoord. Verbalisant [verbalisant 2] werkt, blijkens het door verbalisant [verbalisant 3] op 21 januari 2019 opgemaakte proces-verbaal, niet meer bij de politie. De identiteit van tolk 02 tenslotte kan niet meer achterhaald worden aldus het proces-verbaal van bevindingen van 10 april 2020 opgemaakt door verbalisant [verbalisant 4]. 
          - 10 november 2020 (laatste inhoudelijke behandeling). 
        
        
        
          Het hof stelt voorop dat elke verdachte, ex artikel, 6, eerste lid, EVRM recht heeft op een openbare behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven. 
        
        
        
          In zijn arrest van 17 juni 2008 heeft de Hoge Raad voorop gesteld dat enkel de overschrijding van de redelijke termijn als zodanig geen grond vormt voor de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, ook niet in uitzonderlijke gevallen. Uitgangspunt is dat een zaak binnen 2 jaar afgedaan dient te worden in zowel de eerste aanleg als vervolgens in hoger beroep. Wanneer sprake is van een gedetineerde verdachte dient te zaak binnen 16 maanden afgedaan te zijn. De Hoge Raad heeft in het arrest vuistregels geformuleerd die zien op de mate waarin strafkorting is geïndiceerd in voorkomende gevallen. Daarbij is overwogen dat voor gevallen waarin de redelijke termijn met meer dan 12 maanden is overschreden de Hoge Raad handelt naar bevind van zaken. 
        
        
        
          De redelijkheid van de vervolgingstermijn is naar het oordeel van de Hoge Raad onder meer afhankelijk van: 
          (a) de ingewikkeldheid van de zaak; 
          (b) de invloed van verdachte en/of zijn raadsman op het procesverloop en; 
          (c) de wijze waarop de zaak door de bevoegde autoriteiten is behandeld. 
          Als aanvangsmoment van de vervolgingstermijn als bedoeld in artikel 6 EVRM heeft te gelden het moment dat vanwege de Staat jegens de betrokkene een handeling is verricht waaraan deze de verwachting heeft ontleend - en in redelijkheid ook heeft kunnen ontlenen - dat het openbaar ministerie een strafvervolging tegen hem zal instellen. Het hof stelt vast dat tussen het instellen van het hoger beroep door de verdachte op 22 september 2011 en het eindarrest van het hof op 24 november 2020 een periode van 9 jaar en ruim 2 maanden is verstreken. De redelijke termijn is daarmee in hoger beroep overschreden met 7 jaar en ruim 2 maanden. Hoewel sprake is van meerdere verdachten en mede op verzoek van de verdediging nader onderzoek is gelast, is de overschrijding van de redelijke termijn in het onderhavige geval in het bijzonder te wijten aan de omstandigheid dat de zaak door de bevoegde autoriteiten niet voortvarend is behandeld. De aanvang van het door het hof in 2013 noodzakelijk geachte onderzoek van het NFI heeft een aantal jaren op zich laten wachten, waarna het onderzoek zelf bovendien de nodige tijd in beslag heeft genomen. Het vervolgens in 2018 door het hof gelaste nadere onderzoek heeft niet de gewenste duidelijkheid kunnen bieden. Uit de in dit verband opgemaakte processen-verbaal blijkt dat het tijdsverloop in deze een belangrijke factor is waardoor de verbalisanten niet meer de gevraagde informatie kunnen verschaffen, terwijl de identiteit van de in het politieonderzoek betrokken tolk 02 inmiddels ook niet meer te achterhalen is. De zaak is vervolgens opnieuw langer dan noodzakelijk blijven liggen. Pas op 10 november 2020 stond de zaak weer voor een inhoudelijke behandeling op zitting, waarbij overigens wel opgemerkt dient te worden dat dit tevens is te wijten aan uitval van een op 28 april 2020 geplande zitting, die samenhangt met de uitbraak van het coronavirus. 
        
        
        
          Voorop wordt gesteld dat ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad overschrijding van de redelijke termijn in de zin van ‘bloot tijdsverloop’ thans in beginsel niet kan leiden tot nietontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Niet is echter uitgesloten dat dit in de toekomst anders zal zijn, nu de Hoge Raad reeds in zijn arrest van 19 april 2011 heeft overwogen dat hij op dat moment geen aanleiding ziet voor aanpassing van de in het arrest van 17 juni 2008 verfijnde en aangescherpte vuistregels betreffende overschrijding van de redelijke termijn. Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen volgt dat in onderhavige zaak geen sprake is van enkel tijdsverloop, maar van bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden waardoor de waarheidsvinding ernstig in het gedrang is gekomen. De door het hof laatstelijk noodzakelijk geachte onderzoekshandelingen kunnen immers niet meer uitgevoerd worden omdat de zaak jarenlang is blijven liggen en daarmee de herinnering van de verbalisanten, voor zover nog werkzaam bij de politie, is vervaagd en getuigen niet meer kunnen worden opgespoord. Nog los van de omstandigheid dat verdachte al jaren leeft onder een dreigende strafvervolging in deze zaak met alle beperkingen die daaraan zijn verbonden, is het hof van oordeel dat in deze concrete zaak de situatie zich voordoet dat, door het onbehoorlijke tijdsverloop, voor de vaststelling van feiten noodzakelijk geachte informatie is uitgewist hetgeen betekent dat er van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM geen sprake meer kan zijn. Het hof zal op grond van het hiervoor overwogene in dit uitzonderlijke geval - na vernietiging van het beroepen vonnis - het openbaar ministerie niet-ontvankelijk verklaren in zijn strafvervolging.”
        
      
    
    
      2.3
      
        In zijn arrest van 13 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2059, heeft de Hoge Raad overwogen:
        “2.3.1 Het voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn beoogt te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een (verdere) strafvervolging zou moeten leven. In HR 17 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2578, NJ 2008/358 zijn uitgangspunten en regels geformuleerd over de inbreuk op dit voorschrift en het rechtgevolg dat daaraan dient te worden verbonden. In dat arrest is beslist dat overschrijding van de redelijke termijn nimmer kan leiden tot de nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging of de ontnemingsvordering.
      
      
      
        2.3.2
        In genoemd arrest is voorts erop gewezen dat ook andere factoren nopen tot een voortvarende afhandeling van strafzaken, zoals de ongunstige invloed van het tijdsverloop op de beoordeling van de feiten als gevolg van de verbleking van de herinnering van - bijvoorbeeld - getuigen. Genoemd voorschrift van art. 6, eerste lid, EVRM inzake de behandeling binnen een redelijke termijn heeft evenwel niet het oog op deze factoren en strekt in het bijzonder niet ertoe de verdedigingsrechten van een verdachte te waarborgen, zoals het recht getuigen te ondervragen. De in voormeld arrest geformuleerde uitgangspunten en regels houden alleen verband met het recht op behandeling van een strafzaak binnen een redelijke termijn en gelden dus niet voor de beoordeling van inbreuken op de verdedigingsrechten.
        
        
          (...)
        
        
      
      
        2.3.4
        Bij een inbreuk op de verdedigingsrechten van de verdachte die niet onder het bereik van art. 359a Sv valt, komt de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging niet in aanmerking, behoudens in het uitzonderlijke geval dat die inbreuk van dien aard is en zodanig ernstig dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM. Daarbij verdient opmerking dat het in de eerste plaats moet gaan om een inbreuk die onherstelbaar is en die niet op een aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordende wijze is gecompenseerd. Bovendien moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen ‑ in de bewoordingen van het EHRM - dat "the proceedings as a whole were not fair". Uit een en ander volgt dat de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging slechts in uitzonderlijke gevallen in beeld kan komen. Aan de motivering van die beslissing tot niet-ontvankelijkverklaring worden hoge eisen gesteld.
        
        
          Andere gevolgen dan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging liggen meer in de rede indien sprake is van een - onherstelbare en niet voor (procedurele) compensatie vatbare - schending van de verdedigingsrechten. Ingeval bijvoorbeeld het bewijs van de betrokkenheid van de verdachte bij het hem tenlastegelegde uitsluitend steunt op een hem belastende tegenover de politie afgelegde getuigenverklaring, terwijl op de gronden als vermeld in HR 29 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX5539, NJ 2013/145 moet worden aangenomen dat de verdachte niet het bij art. 6, derde lid aanhef en onder d, EVRM voorziene recht heeft kunnen uitoefenen die getuige te (doen) horen omtrent die verklaring, en verdachtes betrokkenheid bij het hem tenlastegelegde ook niet wordt bevestigd door ander bewijsmateriaal dan wel bedoeld steunbewijs geen betrekking heeft op die onderdelen van de verklaring die door de verdachte zijn betwist, ligt het in de rede dat die betwiste getuigenverklaring niet voor het bewijs wordt gebezigd en dat de verdachte bij gebreke van ander bewijsmateriaal wordt vrijgesproken van het hem tenlastegelegde, en in een ontnemingszaak dat de ontnemingsvordering wordt afgewezen. Dat is niet anders indien het tijdsverloop een complicatie heeft gevormd bij de vergaring en de waardering van het bewijsmateriaal.”
        
      
      
        2.4.1
        Het hof heeft geoordeeld dat in de onderhavige zaak geen sprake is van enkel tijdsverloop, maar van bijkomende, uitzonderlijke omstandigheden waardoor de waarheidsvinding ernstig in het gedrang is gekomen, nu onderzoekshandelingen - bestaande uit het doen opmaken van aanvullende processen-verbaal en de oproeping van een tolk als getuige - niet meer uitgevoerd konden worden. Als gevolg daarvan deed zich volgens het hof de situatie voor dat, door het tijdsverloop, voor de vaststelling van feiten noodzakelijk geachte informatie is uitgewist, wat betekent dat er van een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden geen sprake meer kon zijn.
      
      
        2.4.2
        Dit verstrekkende oordeel is niet toereikend gemotiveerd. In dat verband is van belang dat uit wat hiervoor onder 2.3 is weergegeven volgt dat als - onevenredig - tijdsverloop een complicatie vormt bij de bewijsgaring of de waardering van het bewijs, de rechter daarmee rekening kan houden en, indien de bewijsvoering anders op gespannen voet zou komen met de “fairness of the proceedings as a whole”, tot een vrijspraak kan komen. De door het hof vastgestelde gang van zaken kan zijn kennelijke oordeel dat sprake was van een niet voor (procedurele) compensatie vatbare schending van de verdedigingsrechten die meebrengt dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk moest worden verklaard in de vervolging van de verdachte, daarom niet dragen.
      
    
    
      2.5
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 juli 2022.