ECLI:NL:HR:2020:1347, Hoge Raad, 01-09-2020, 19/00177
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2020-09-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Vervaardigen en bezit kinderporno, art. 240b.1 Sr. Bestanddeel “afbeelding van seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, is betrokken”. Zijn foto’s van naakte verdachte met daarop zijn geklede kinderen aan te merken als kinderporno? Hof heeft vastgesteld dat op in bewezenverklaring vermelde, door verdachte als ‘selfie’ vervaardigde afbeeldingen penis van verdachte zichtbaar is en dat deze stijf is dan wel door verdachte in zijn hand wordt gehouden. Verder zijn op deze foto’s telkens 1 of 2 jonge kinderen van verdachte, die zich in zijn directe nabijheid bevinden, herkenbaar in beeld gebracht. In dat verband heeft hof vastgesteld dat uit aard van afbeeldingen blijkt dat aanwezigheid van kinderen niet min of meer toevallig is maar dat zij (deels) het onderwerp vormen van de foto’s. Daarnaast heeft hof vastgesteld dat foto’s telkens onmiskenbaar seksuele lading hebben. O.b.v. o.m. deze vaststellingen heeft hof geoordeeld dat op afbeeldingen sprake is van seksuele gedraging van verdachte en dat afbeeldingen, door de wijze en plaats waarop kinderen zijn afgebeeld alsmede uit foto's sprekende seksuele ambiance, seksuele strekking hebben waarvan deze kinderen deel uitmaken. ’s Hofs op deze (niet onbegrijpelijke) vaststellingen en oordelen gebaseerde conclusie dat bij foto’s telkens sprake is van afbeelding van seksuele gedraging waarbij iemand is betrokken die leeftijd van 18 jaren nog niet heeft bereikt, geeft niet blijk van onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk. Enkele omstandigheid dat kinderen op deze foto’s zelf niet naakt zijn afgebeeld en daarop zelf geen seksuele handelingen verrichten, maakt dit niet anders. Volgt verwerping. CAG: anders.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/00177 
      
        Datum		1 september 2020
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Den Haag van 17 december 2018, nummer 22-004130-17, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1979,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft B.C. Swier, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake van het onder 2 tenlastegelegde en de strafoplegging, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag opdat de zaak in zoverre op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan, en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat de bewezenverklaring niet toereikend is gemotiveerd, voor zover is bewezenverklaard dat bij “FOTO 1”, “FOTO 3” en “FOTO 4” sprake is van afbeeldingen van een seksuele gedraging waarbij iemand is betrokken die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is overeenkomstig de tenlastelegging onder 2 onder meer bewezenverklaard dat:
          “hij in de periode van 1 januari 2015 tot en met 8 maart 2017 te [plaats] meermalen afbeeldingen, te weten foto’s, en/of een gegevensdrager bevattende afbeeldingen heeft vervaardigd en/of verworven en/of in bezit gehad en/of zich daartoe door middel van een geautomatiseerd werk de toegang heeft verschaft, terwijl op die afbeeldingen seksuele gedragingen zichtbaar zijn, waarbij telkens iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet had bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, welke voornoemde seksuele gedragingen bestonden uit:
          (...)
          - FOTO 1 ([bestand 4].jpg)
          op de afbeelding is een jongen te zien in de geschatte leeftijd tussen 1 en 2 jaar. De jongen draagt een wit rompertje en staat op een commode. Voor de commode staat hij, verdachte, geheel naakt. Hij, verdachte, heeft zijn penis in zijn hand. De andere arm van verdachte is gestrekt, het lijkt of hij in deze hand een camera heeft en hiermee een "selfie" maakt en
          - FOTO 3 [bestand 5].jpg)
          op de afbeelding is hij, verdachte, te zien. Hij draagt een badjas die open hangt. Te zien is dat het bovenlichaam en het geslachtsdeel van hem naakt zijn. Hij heeft zijn penis met zijn hand vast. Achter hem zitten op de bank twee kinderen, waaronder een meisje in de geschatte leeftijd tussen 2 en 4 jaar. Aan de houding van hem, verdachte, is te zien dat hij een "selfie" maakt van zijn bovenlichaam, zijn geslachtsdeel en de kinderen die achter hem op de bank zitten en
          - FOTO 4 ([bestand 6].jpg)
          op de afbeelding ligt hij, verdachte, op zijn rug. Hij is naakt en zijn penis is stijf. Achter hem zit een meisje in de geschatte leeftijd tussen 3 en 6 jaar. Het meisje kijkt over de schouder van hem, verdachte. Aan zijn houding is te zien dat hij van zichzelf en het meisje een "selfie" maakt.”
        
      
      
        2.2.2
        Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:
        
        
          “1. Een proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 maart 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500-2016355225-16. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 140 e.v.): 
          als relaas van opsporingsambtenaar [verbalisant 1]:
          Bij het onderzoek aan de veiliggestelde en in beslag genomen gegevensdragers van de verdachte [verdachte] bleek dat er een aantal afbeeldingen (foto's) aanwezig waren waar een man en een kind opstonden. Deze afbeeldingen stonden op zijn inbeslaggenomen GSM van het merk Huawei.
          Uit onderzoek bleek dat er kinderpornografische afbeeldingen (foto's) waren waarop de verdachte [verdachte] met zijn gezicht in beeld was. Hieronder worden de kinderpornografische afbeeldingen (foto's) omschreven:
          FOTO 1 ([bestand 4].jpg)
          Omschrijving: op de afbeelding is een jongen te zien in de geschatte leeftijd tussen de 1 en 2 jaar oud. De jongen draagt een wit rompertje en staat op een commode. Voor de commode staat de verdachte. De verdachte is naakt. De verdachte heeft zijn penis in zijn hand. Zijn andere arm is gestrekt, het lijkt alsof hij in deze hand een camera heeft en hiermee een "selfie" maakt.
          FOTO 3 [bestand 5].jpg)
          Omschrijving: Op de afbeelding is een man te zien. Ik, verbalisant, herken de man als verdachte [verdachte]. De man draagt een bruine badjas. De badjas hangt open. De verdachte is te zien vanaf zijn geslachtsdeel tot zijn hoofd. Te zien is dat het bovenlichaam en het geslachtsdeel van de verdachte naakt zijn. De verdachte heeft zijn penis in zijn hand vast. Achter de verdachte zitten op de bank twee kinderen. Een van de kinderen is een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 2 en 4 jaar oud. Aan de houding van de verdachte is te zien dat hij een "selfie" maakt van zijn bovenlichaam, zijn geslachtsdeel en de kinderen die achter hem op de bank zitten.
          FOTO 4 ([bestand 6].jpg)
          Omschrijving: op de afbeelding ligt een man op zijn rug op een bank. Ik, verbalisant, herken de man als verdachte [verdachte]. De verdachte is zichtbaar vanaf zijn geslachtsdeel tot zijn hoofd. De verdachte is naakt en zijn penis is stijf. Achter de verdachte zit een meisje in de geschatte leeftijd tussen de 3 en 6 jaar oud. Het meisje kijkt over de schouder van de verdachte. Aan de houding van de verdachte is te zien dat hij van zichzelf en het meisje een "selfie" maakt.
          De beschreven kinderpornografische afbeeldingen zullen onder A 1 t/m 5 in de toonmap worden geborgen.
          (...)
        
        
        
          4. Een proces-verbaal van verhoor verdachte d.d. 22 maart 2017 van de politie Eenheid Den Haag met nr. PL1500- 2016355225-35. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (blz. 271 e.v.): 
          als relaas van opsporingsambtenaren [verbalisant 4] en [verbalisant 5] :
          Op 17 maart 2017 hoorden wij de verdachte:
          Achternaam: 	[verdachte]
          Voornamen : 	[…]
          Adres : 		[a-straat 1]
          Plaats :		[plaats]
        
        
        
          Foto A3: verdachte staat met een bruine badjas open in een woonkamer en heeft zijn geslachtsdeel in zijn hand. Op de achtergrond staat een bank, waarop kinderen zichtbaar zijn.
          Wanneer is deze foto gemaakt?
          Ik denk rond vorige zomer. Ik ben het op de foto.
          Wie nog meer?
          
            [kind 1], mijn dochter. Zij was vorig jaar rond de vier jaar. Ik heb deze foto gemaakt.
          Waar is deze foto gemaakt?
          Thuis
        
        
        
          Foto A4 en A5 worden getoond: de verdachte ligt naakt op zijn rug op de bank en achter zijn hoofd is een meisje zichtbaar.
          Waar is deze foto gemaakt?
          Thuis
          Wie heeft deze foto gemaakt?
          Ik
          Wanneer is deze foto gemaakt?
          In dezelfde tijd.
          Wie ligt er achter, tegen je aan, op de bank?
          
            [kind 1]. Ze zal rond de 4 jaar zijn. Ik kan me herinneren dat de foto in de zomer van vorig jaar is gemaakt.
           (...)
        
        
        
          5. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 29 augustus 2017 verklaard - zakelijk weergegeven -:
          Ik heb de foto's die als kinderpornografisch worden beschouwd en die in de map 'verzonden foto's' van WhatsApp stonden inderdaad verzonden. Ik heb de foto's aan mijzelf gestuurd; naar een andere simkaart die in een andere telefoon zat.
          De reguliere foto's, die ik niet zelf heb gemaakt, heb ik gevonden door te surfen op internet. Ik heb deze foto's gedownload. Van de foto's waarmee ik tijdens de verhoren ben geconfronteerd heb ik toegegeven dat de kinderen op die foto's mijn kinderen zijn en dat ik de man ben op die foto's. Ik heb er geen verklaring voor waarom ik die foto's heb gemaakt.
          Ik ontken niet dat ik mijn stijve penis tegen de hand van mijn kind heb gehouden.
        
        
        
          6. De verklaring van de verdachte. De verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep van 3 december 2018 verklaard - zakelijk weergegeven -:
          Ik heb mijn penis tegen het handje van mijn kind aangelegd. Het is walgelijk wat ik heb gedaan.
        
        
        
          7. De eigen waarneming van het hof.
          Het hof heeft op de zich in de toonmap bevindende foto's, te weten op de foto's A1 ([bestand 4].jpg), A3 [bestand 5].jpg) en A4 ([bestand 6].jpg) waargenomen dat de verdachte de foto's als "selfie" heeft genomen en dat hij zijn penis in zijn hand heeft dan wel dat zijn penis stijf is terwijl zich in zijn directe nabijheid één dan wel twee van zijn jonge kinderen bevindt of bevinden.”
        
      
      
        2.2.3
        
          De aanvulling op het verkorte arrest houdt onder meer in:
          “Nadere bewijsoverweging
          Het hof heeft aan de hand van het dossier vastgesteld dat de in bewijsmiddel 4 genoemde foto's zien op de in de bewezenverklaring van feit 2 opgenomen foto's 3 (A3) en 4 (A4) alsmede foto [bestand 3].jpg (B6).”
        
      
      
        2.2.4
        Het hof heeft in het verkorte arrest als bedoeld in artikel 365a van het Wetboek van Strafvordering ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
        
        
          “Nadere bewijsoverweging ten aanzien van het onder 2 bewezen verklaarde
          Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte zich - overeenkomstig zijn overgelegde schriftelijke pleitnotities - met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde op het standpunt gesteld dat de in de tenlastelegging vermelde "FOTO 1", "FOTO 3" en "FOTO 4" niet als kinderpornografisch kunnen worden gekwalificeerd en daarom niet onder het bereik van artikel 240b van het Wetboek van Strafrecht (Sr) vallen.
          Het hof overweegt in dit verband het volgende.
          Het hof heeft waargenomen, dat op de bedoelde afbeeldingen (telkens) te zien is dat de verdachte, die de betreffende foto's als "selfie" heeft genomen, zijn penis in zijn hand heeft dan wel dat zijn penis stijf is terwijl zich in zijn directe nabijheid één ("FOTO 1" en "FOTO ‘4") dan wel twee ("FOTO 3") van zijn jonge kinderen bevindt of bevinden. Gelet op de aard van de afbeeldingen is de aanwezigheid van de kinderen niet min of meer toevallig, maar vormen zij (deels) het onderwerp van de betreffende foto's. De foto's hebben voorts telkens onmiskenbaar een seksuele lading, zij zijn bedoeld ter seksuele prikkeling.
          De vraag die moet worden beantwoord is of bedoelde afbeeldingen kunnen worden aangemerkt als afbeeldingen van een seksuele gedraging waarbij iemand die de leeftijd van achttien jaren is betrokken of schijnbaar is betrokken (artikel 240b Sr). Het hof beantwoordt die vraag in de omstandigheden van het geval bevestigend en overweegt in dit verband het volgende.
          Blijkens de wetsgeschiedenis van de Wet van 13 november 1995 (Stb. 575) waarbij genoemde bepaling in het Wetboek van Strafrecht is opgenomen, strekt die bepaling ertoe om kinderen te beschermen tegen seksuele exploitatie. Aandacht is onder meer besteed aan het begrip "seksuele gedraging". Uit de wetsgeschiedenis volgt dat uitgangspunt daarbij, dient te zijn of het gaat om een gedraging die - als ze wordt vastgelegd - schadelijk is voor de jeugdige, of omdat het tot die gedraging brengen al schadelijk is, of vanwege publicatie daarvan en dat het schadelijke karakter van een afbeelding ook kan worden afgeleid uit bijkomende factoren, zoals het feit dat een kind onder dwang tot een bepaalde houding is gebracht (vgl. Kamerstukken II 1994-1995, 23 682, nr. 5, blz. 7-11 en nr. 250b, blz. 1-2).
          Duidelijk is dat er op de afbeeldingen sprake is van een seksuele gedraging van de verdachte. Hij houdt immers op de foto's telkens zijn blote, al dan niet stijve, penis vast. In de omstandigheden van het geval is het hof voorts van oordeel dat de eveneens op de foto's aanwezige kinderen telkens bij de seksuele gedraging zijn betrokken. Dat oordeel baseert het hof op de plaats die het kind of de kinderen telkens op de foto inneemt of innemen en voorts de seksuele ambiance die uit de foto's spreekt. Juist door de wijze en plaats waarop de kinderen zijn afgebeeld, alsmede de uit die foto's sprekende seksuele ambiance, hebben de afbeeldingen een seksuele strekking waarvan de betrokken kinderen deel uitmaken. In deze zin is naar het oordeel voorts sprake van seksuele exploitatie van die kinderen.
          Bij zijn oordeel betrekt het hof voorts dat uit de afbeeldingen blijkt dat de verdachte zijn kinderen heeft betrokken bij zijn seksuele behoeften, mede bestaande in het maken van de foto's. Een dergelijk handelen is in strijd met de gangbare maatschappelijke opvattingen en de schadelijke effecten daarvan op de kinderen, nu of in de toekomst, kunnen niet worden uitgesloten. Daarnaast moet het bestaan van de bedoelde afbeeldingen en de mogelijke publicatie daarvan schadelijk worden geacht voor de kinderen die daarop te zien zijn. Dat die schadelijkheid (nog) niet vaststaat, kan aan de strafbaarheid niet afdoen.
          Anders dan de raadsman is het hof voorts van oordeel dat het in dit geval voor de strafbaarheid geen verschil maakt of er op de betreffende foto's al dan niet sprake is van interactie - opgevat als een bewuste uitwisseling van wederzijdse handelingen - tussen de verdachte en de betrokken kinderen. In dit verband overweegt het hof nog dat blijkens de wettekst ook schijnbare betrokkenheid van kinderen leidt tot strafbaarheid onder genoemde bepaling.
          Gelet op het voorgaande wordt het verweer verworpen.”
        
      
      
        2.2.5
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:
          “Geen seksueel karakter, geen interactie met minderjarige 
          Ik refereer me voor de foto's van p. 186, 187 en 191.
          De rechtbank komt ten onrechte tot een bewezenverklaring van alle wél ten laste gelegde foto's. De rechtbank oordeelt weliswaar dat de kinderen gekleed zijn en neemt met de verdediging waar dat er geen enkele interactie is tussen cliënt en die kinderen maar oordeelt dat dit geen afbreuk doet aan de strafwaardigheid. De rechtbank overweegt dat het enige relevante criterium is de vraag of de afbeeldingen onmiskenbaar strekken tot het opwekken van seksuele prikkeling. Dat is een veel te beperkte opvatting van de wet: er kan welllicht wel sprake zijn van een seksuele gedraging maar die dient wel een onmiskenbare seksuele relatie te hebben met een minderjarige. Op de eerste twee tenlastegelegde foto's is cliënt deels naakt zichtbaar met op de achtergrond resp. één kind en twee kinderen (op de 2e foto). De kinderen zijn geheel gekleed en er geen enkele interactie tussen cliënt en de kinderen. Op foto 2 is er zelfs een afstand van ongeveer drie meter tussen cliënt en de kinderen. Waar ligt de grens volgens de rechtbank: op 5 meter? Op 100 meter? Ook op foto 3 is ook geen interactie met het geklede kind zichtbaar. Is iedere foto waarop een ontbloot geslachtsdeel te zien is en op de achtergrond een gekleed kind kinderpornografisch?
          Stel dat op de foto een blote penis te zien is en op de achtergrond, op 3 meter afstand een hond, of een paard. Is dat dan opeens dierenporno?
          De wet is door de Hoge Raad al ver opgerekt door niet alleen foto's van blote kinderen waarbij duidelijk sprake is van seksuele handelingen onder bijzondere, specifieke omstandigheden als kinderpornografisch te kwalificeren maar de voorwaarde is dan wel dat er sprake is van interactie met het kind. Als de strafbaarheid volledig afhangt van de intentie van de verdachte, dan hebben we een gedachtenstrafrecht.
          (...)
          Ik concludeer dat er evident geen sprake is van een seksuele gedraging met een minderjarige en daarmee kunnen de foto's niet als kinderpornografisch worden gekwalificeerd.”
        
      
      
        2.3.1
        De tenlastelegging is toegesneden op artikel 240b lid 1 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Daarom moet worden aangenomen dat het in de tenlastelegging en de bewezenverklaring voorkomende begrip “seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken” is gebruikt in de betekenis die dat begrip heeft in die bepaling. 
      
      
        2.3.2
        
          Artikel 240b lid 1 Sr luidt:
          “Met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie wordt gestraft degene die een afbeelding - of een gegevensdrager, bevattende een afbeelding - van een seksuele gedraging, waarbij iemand die kennelijk de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, verspreidt, aanbiedt, openlijk tentoonstelt, vervaardigt, invoert, doorvoert, uitvoert, verwerft, in bezit heeft of zich door middel van een geautomatiseerd werk of met gebruikmaking van een communicatiedienst de toegang daartoe verschaft.”
        
      
      
        2.4.1
        Het Hof heeft onder meer vastgesteld dat op de in de bewezenverklaring vermelde, door de verdachte als ‘selfie’ vervaardigde afbeeldingen “FOTO 1”, “FOTO 3” en “FOTO 4” de penis van de verdachte zichtbaar is en dat deze stijf is dan wel door de verdachte in zijn hand wordt gehouden. Verder zijn op deze foto’s telkens een of twee van de jonge kinderen van de verdachte, die zich in zijn directe nabijheid bevinden, herkenbaar in beeld gebracht. In dat verband heeft het hof vastgesteld dat uit de aard van de afbeeldingen blijkt dat de aanwezigheid van de kinderen niet min of meer toevallig is, maar dat zij (deels) het onderwerp vormen van de foto’s. Daarnaast heeft het hof vastgesteld dat de foto’s telkens onmiskenbaar een seksuele lading hebben. 	Op basis van onder meer deze vaststellingen heeft het hof geoordeeld dat op de afbeeldingen sprake is van een seksuele gedraging van de verdachte en dat de afbeeldingen, door de wijze en plaats waarop de kinderen zijn afgebeeld, alsmede de uit de foto's sprekende seksuele ambiance, een seksuele strekking hebben waarvan deze kinderen deel uitmaken. 
      
      
        2.4.2
        De op deze – niet onbegrijpelijke – vaststellingen en oordelen gebaseerde conclusie van het hof dat bij “FOTO 1”, “FOTO 3” en “FOTO 4” telkens sprake is van een afbeelding van een seksuele gedraging waarbij iemand is betrokken die de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat oordeel is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat de kinderen op deze foto’s niet naakt zijn afgebeeld en daarop zelf geen seksuele handelingen verrichten, maakt dit niet anders.
      
      
        2.4.3
        Het middel faalt in zoverre.
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
    	De Hoge Raad heeft ook de overige klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat ook deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt het beroep.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheer V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, M.J. Borgers, J.C.A.M. Claassens en M.T. Boerlage, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 september 2020.