ECLI:NL:HR:2022:1860, Hoge Raad, 13-12-2022, 21/03186
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-12-13 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Poging tot moord op ex-vrouw, art. 289 Sr. Maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding en vrijheidsbeperking (langdurig toezicht), art. 38z Sr. Kan deze maatregel slechts ambtshalve worden opgelegd als een recent opgemaakt reclasseringsadvies aan rechter is overlegd? 
        Gelet op mogelijk ingrijpend karakter en potentieel lange duur van toezicht vergt oplegging van maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking steeds beoordeling van individuele feiten en omstandigheden van voorliggend geval. Blijkens wetsgeschiedenis bij art. 38z Sr moet rechter die maatregel oplegt onder meer inschatting maken van toekomstig recidiverisico, waarbij hij rekening houdt met type delict (i.h.b. of aan dat delict mogelijk verhoogd recidiverisico kleeft), omstandigheden waaronder dat is begaan en eventuele eerdere strafbare feiten (vgl. HR:2021:770). Hoewel wetgever het daarbij van belang achtte dat rechter t.b.v. deze beoordeling over recent opgemaakt gemotiveerd reclasseringsadvies beschikt dat ook risicotaxatie omvat, stelt wet niet de eis dat rechter (als hij ambtshalve oplegging van deze maatregel overweegt) zich zo’n advies doet overleggen. Dit biedt rechter mogelijkheid om, bij oplegging van maatregel, zijn inschatting van toekomstig recidiverisico op andere rapporten of gegevens te baseren. Van belang daarbij is dat er o.g.v. art. 6:6:23a.1 jo. 6:6:23c.3 Sv wel altijd een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend reclasseringsrapport aan rechter moet zijn overgelegd als deze op later moment tul van maatregel gelast. Opvatting dat rechter in dit geval, waarin maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking ambtshalve werd opgelegd, verplicht was zich reclasseringsrapport a.b.i. art. 38z.2 Sr te doen overleggen, is (hoewel rechter doorgaans zo’n rapport zal vragen) onjuist. ‘s Hofs kennelijke oordeel dat het zich onder de door hof vastgestelde omstandigheden voldoende voorgelicht achtte om maatregel te kunnen opleggen, is niet onbegrijpelijk. 
        Volgt verwerping.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer 21/03186 
      
        Datum	13 december 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 juli 2021, nummer 21-000821-20, in de strafzaak
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] ,
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1971,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft E.E.W.J. Maessen, advocaat te Maastricht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend wat betreft de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het eerste cassatiemiddel 
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    
      3.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking. Het voert daartoe aan dat het hof ten onrechte niet beschikte over een ‘recent opgemaakt’ advies van een reclasseringsinstelling, zoals bedoeld in artikel 38z lid 2 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr).
      
        3.2.1
        Het hof heeft de verdachte wegens poging tot moord veroordeeld tot een gevangenisstraf van tien jaren. Ook heeft het hof een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr opgelegd en een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking als bedoeld in artikel 38z Sr.
      
      
        3.2.2
        
          Het arrest van het hof houdt onder meer het volgende in:
          “Oplegging van straf en/of maatregel
        
        
        
          Standpunt van de advocaat-generaal
          De advocaat-generaal heeft gevorderd dat aan verdachte een gevangenisstraf voor de duur van tien jaren en, naast een contactverbod, tevens een locatieverbod voor de [plaats] voor de duur van 5 jaren zal worden opgelegd.
        
        
        
          Standpunt van de raadsvrouw
          De raadsvrouw heeft het hof verzocht de maatregel als bedoeld in artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht niet op te leggen, nu het dossier geen recent opgemaakt reclasseringsadvies bevat en het risico op recidive niet kan worden ingeschat. (...)
        
        
        
          Oordeel van het hof
          Het hof overweegt, grotendeels overeenkomstig de overwegingen van de rechtbank, hiertoe als volgt.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Maatregel ex artikel 38v van het Wetboek van Strafrecht
          Uit het reclasseringsrapport d.d. 15 januari 2020 en de rapportage eer gerelateerd geweld d.d. 22 november 2019 blijkt dat verdachte en aangeefster al enkele jaren verwikkeld zijn in een conflict over de kinderen. Uit laatstgenoemde rapportage blijkt dat verdachte onder omstandigheden een eer gerelateerd motief kan hebben om zijn eer te herstellen, waarbij een uiterste vorm hiervan kan zijn dat hij het slachtoffer doodt. Het hof is van oordeel dat voornoemde bevindingen van de rapportage nog steeds opgeld doen, nu verdachte sinds de dag van het incident in voorarrest zit en geen nieuwe feiten en omstandigheden bekend zijn geworden. Gelet op het voorgaande en het feit dat verdachte en aangeefster elkaar tot aan de dag van het incident al ruim 2 jaar niet hadden gezien en verdachte desalniettemin tot het bewezenverklaarde handelen is overgegaan, acht het hof het ter bescherming van de veiligheid van aangeefster noodzakelijk om verdachte een contactverbod met aangeefster op te leggen. Dit verbod geldt voor de duur van 5 jaren. Voor iedere keer dat verdachte dit verbod overtreedt, zal vervangende hechtenis van de hierna bepaalde duur worden opgelegd.
          Anders dan het standpunt van de advocaat-generaal acht het hof een locatieverbod niet op zijn plaats, gelet op de duur van de opgelegde gevangenisstraf.
        
        
        
          Het hof zal bepalen dat de maatregel ex artikel 38v dadelijk uitvoerbaar is, nu er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte zich opnieuw belastend zal gedragen jegens aangeefster.
        
        
        
          Maatregel ex artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht
          Gelet op de omstandigheid dat gedurende de detentie de duur van de op te leggen 38vmaatregel goeddeels zal zijn verstreken, en dat met een in het kader van een 38z opgelegde maatregel ook na ommekomst van die termijn dezelfde dan wel een vergelijkbare maatregel kan worden opgelegd en juist noodzaak lijkt te bestaan tot bescherming van de veiligheid van aangeefster nadat verdachte niet langer is gedetineerd, ziet het hof aanleiding om ook een maatregel als bedoeld in artikel 38z van het Wetboek van Strafrecht op te leggen. 
        
        
        
          Het hof heeft bij de beoordeling acht geslagen op het feit dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot moord, een misdrijf dat gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen, waarop in de wet een gevangenisstraf is gesteld van vier jaren of meer. Tevens is de oplegging van de maatregel in het belang van de bescherming van de veiligheid van anderen, gezien de impact van dit delict op aangeefster en haar kinderen. Verdachte heeft ontkend dat hij zich aan het bewezenverklaarde feit heeft schuldig gemaakt. Gelet daarop was het voor de reclassering niet mogelijk om het recidiverisico in te schatten. Bij een nieuw reclasseringsadvies zal dat niet anders zijn, nu verdachte ook nu nog volhardt in zijn ontkenning. Het hof zal daarom zelf een inschatting maken van het toekomstig recidiverisico. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat verdachte en aangeefster al jaren verwikkeld zijn in een conflict over de kinderen, dat verdachte het niet kon verkroppen dat de kinderen bij aangeefster verbleven en dat niet is gebleken dat aan dit conflict een einde is gekomen. Ook neemt het hof in aanmerking dat verdachte aangeefster heeft dood gewenst en getracht zijn wens tot uitvoer te brengen en dat uit niets is gebleken dat verdachte nu anders denkt over aangeefster en over het verblijf van de kinderen bij aangeefster. Het hof heeft voorts acht geslagen op de Rapportage (mogelijk) eer gerelateerd geweld. Dat rapport houdt onder meer in dat het feit dat aangeefster telkens weer een relatie met een andere man had en het feit dat verdachte zijn kinderen helemaal niet meer kon zien, direct de mannelijke trots van verdachte aantast. Verdachte had onder deze omstandigheden in elk geval een eer-gerelateerd motief om te handelen met als doel het herstellen van de eer. Het is het hof niet duidelijk of eerherstel een motief was voor verdachte, nu hij geen enkel inzicht heeft gegeven in zijn beweegredenen. Dit maakt dat het hof niet anders kan dan ook de omstandigheid dat het eerherstel niet is voltooid en dus mogelijk nog leeft bij verdachte, bij de risicotaxatie in aanmerking te nemen. Alles afwegend is het hof van oordeel dat ook het toekomstig recidiverisico als hoog moet worden ingeschat. Het hof ziet daarom aanleiding om aan verdachte een maatregel als bedoeld in artikel 38z Wetboek van Strafrecht opleggen.”
        
        
      
      
        3.3.1
        
          Artikel 38z Sr luidt:
          “1. Ter bescherming van de veiligheid van anderen, dan wel de algemene veiligheid van personen of goederen kan de rechter, ambtshalve of op vordering van het openbaar ministerie, een verdachte een maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking opleggen indien die verdachte bij die rechterlijke uitspraak:
          a. ter beschikking wordt gesteld als bedoeld in de artikelen 37a, 37b of 38;
          b. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf dat gericht is tegen of gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van een of meer personen en waarop naar de wettelijke omschrijving een gevangenisstraf van vier jaren of meer is gesteld;
          c. wordt veroordeeld tot een gevangenisstraf, of een gevangenisstraf waarvan een gedeelte niet zal worden ten uitvoer gelegd, wegens een misdrijf als omschreven in de artikelen 240b, 248c, 248d, 248e, 250, 273f, 317, eerste lid.
          2. Bij de vordering tot oplegging van de maatregel legt de officier van justitie een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend advies over van een reclasseringsinstelling.”
        
      
      
        3.3.2
        
          De geschiedenis van de wet van 25 november 2015, Stb. 2015, 460, die heeft geleid tot de totstandkoming van artikel 38z Sr, houdt onder meer het volgende in: 
          - de memorie van toelichting:
          “Ook bij de zelfstandige maatregel beslist de rechter pas op het moment waarop dit feitelijk aan de orde komt, voorafgaand aan de eindigen van de tbs, gevangenisstraf of v.i., of de maatregel ten uitvoer dient te worden gelegd. Eerst op dat moment stelt hij ook de voorwaarden vast die aan de maatregel worden verbonden en bepaalt hij de duur van de maatregel. Aldus is geborgd, dat de maatregel enkel ten uitvoer wordt gelegd wanneer dat op het moment van de feitelijke tenuitvoerlegging noodzakelijk is en dat de maatregel ook niet verder strekt dan noodzakelijk. Deze constructie, waarbij de maatregel wordt ingevuld op het moment van de tenuitvoerlegging, voorkomt dat de rechter gedetailleerd ver vooruit moet kijken. Dat de rechter in het veroordelend vonnis de maatregel reeds dient op te leggen, acht ik van belang in verband met de rechtszekerheid en voorzienbaarheid. Voor betrokkene is dan van meet af aan duidelijk dat hij er rekening mee dient te houden dat hij aansluitend aan zijn detentie, v.i. of tbs kan worden onderworpen aan de toezichthoudende maatregel en hij kan zijn gedrag daarop afstemmen. Het belang dat gehecht wordt aan de voorzienbaarheid brengt met zich dat de rechter de zelfstandige maatregel reeds in het vonnis dient op te leggen. Op dat moment zal het voor de rechter lastig zijn om een inschatting te maken van de toekomstige persoonlijke omstandigheden van betrokkene en van de mate van succes van een mogelijke (tbs-)behandeling. De beoordeling van het toekomstige recidiverisico die de rechter bij het opleggen van de maatregel dient te maken rust niet zozeer op deze factoren, als wel op het type delict, waaraan mogelijk een verhoogd recidiverisico kleeft, de omstandigheden waaronder dat is begaan en eventuele eerdere strafbare feiten. Ten behoeve van deze beoordeling beschikt de rechter daarnaast over een recent opgemaakt gemotiveerd reclasseringsadvies dat naast een diagnose ook een risicotaxatie omvat.”
          (Kamerstukken II 2013/14, 33816, nr. 3, p. 15.)
          - de nota naar aanleiding van het verslag:
          “Bij een vordering tot tenuitvoerlegging of verlenging adviseert de reclassering over het tenuitvoerleggen of verlengen van de maatregel en de te stellen gedragsbeïnvloedende of vrijheidsbeperkende maatregel. Voorafgaand aan de rechterlijke beoordeling inzake de oplegging, tenuitvoerlegging en verlenging van de zelfstandige maatregel wordt door de reclassering een risico-inventarisatie gemaakt, waardoor het advies is afgestemd op de actuele situatie/toestand van de betrokkene en de voortgang van het toezicht.
          (...)
          Gelet op het mogelijk ingrijpende karakter van de zelfstandige maatregel en de potentieel zeer lange duur van het toezicht, acht ik het niet wenselijk dat rechters bij bepaalde zeden- of geweldsmisdrijven als het ware automatisch een zelfstandige maatregel opleggen. Het opleggen van de zelfstandige maatregel vergt steeds een afweging van de individuele feiten en omstandigheden van het voorliggende geval. Naast het type delict, waaraan al dan niet een verhoogd recidiverisico kleeft, dienen daarbij onder meer de omstandigheden waaronder het delict is begaan, de persoon van de dader, de impact die het delict heeft gehad op het slachtoffer en mogelijk ontstane maatschappelijke onrust te worden betrokken. Ten behoeve van de beoordeling van het toekomstige recidiverisico beschikt de rechter daarnaast over een recent opgemaakt gemotiveerd reclasseringsadvies dat naast een diagnose ook een risicotaxatie omvat.”
          (Kamerstukken II 2013/14, 33816, nr. 6, p. 8 en 22.)
          - de memorie van antwoord aan de Eerste Kamer:
          “Tot slot wijzen deze leden erop dat de officier van justitie op grond van het tweede lid van artikel 38z verplicht is om bij zijn vordering tot oplegging van de zelfstandige maatregel een reclasseringsadvies over te leggen en zij willen weten of deze verplichting niet voor de rechter geldt, indien deze ambtshalve oplegging van de maatregel overweegt. Indien er geen reclasseringsadvies voorhanden is en de rechter overweegt ambtshalve een zelfstandige maatregel op te leggen, zal hij alsnog een reclasseringsadvies opvragen. De uiteindelijke beslissing over het al dan niet opleggen van de zelfstandige maatregel is echter aan de rechter en een daartoe strekkend positief reclasseringsadvies is daarvoor niet vereist, net zo min als dat voor het kunnen opleggen van de tbs-maatregel vereist is dat het NIFP-advies strekt tot oplegging van die maatregel.” 
          (Kamerstukken I 2015/16, 33816, D, p. 32.)
        
      
    
    
      3.4
      Gelet op het mogelijk ingrijpende karakter en de potentieel lange duur van het toezicht vergt de oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking steeds een beoordeling van de individuele feiten en de omstandigheden van het voorliggende geval. Blijkens de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis moet de rechter die de maatregel oplegt onder meer een inschatting maken van het toekomstige recidiverisico, waarbij hij rekening houdt met het type delict (in het bijzonder of aan dat delict mogelijk een verhoogd recidiverisico kleeft), de omstandigheden waaronder dat is begaan en eventuele eerdere strafbare feiten. (Vgl. HR 1 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:770.) Hoewel de wetgever het daarbij van belang achtte dat de rechter ten behoeve van deze beoordeling over een recent opgemaakt gemotiveerd reclasseringsadvies beschikt dat ook een risicotaxatie omvat, stelt de wet niet de eis dat de rechter - als hij ambtshalve de oplegging van deze maatregel overweegt - zich zo’n advies doet overleggen. Dit biedt de rechter de mogelijkheid om, bij de oplegging van de maatregel, zijn inschatting van het toekomstige recidiverisico op andere rapporten of gegevens te baseren. Van belang daarbij is dat er op grond van artikel 6:6:23a lid 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv) in verbinding met artikel 6:6:23c lid 3 Sv wel altijd een recent opgemaakt, met redenen omkleed en ondertekend reclasseringsrapport aan de rechter moet zijn overgelegd als deze op een later moment de tenuitvoerlegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking gelast.
      
        3.5.1
        Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan een poging tot moord, een misdrijf dat gevaar veroorzaakt voor de onaantastbaarheid van het lichaam van personen en waarop een gevangenisstraf is gesteld van vier jaren of meer. Het hof heeft bij arrest van 27 juli 2021 ambtshalve de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking opgelegd. Het hof heeft in dat verband overwogen dat uit onder meer het reclasseringsrapport van 15 januari 2020 blijkt dat de verdachte en de aangeefster al enkele jaren verwikkeld zijn in een conflict over de kinderen. Verder heeft het hof overwogen dat de oplegging van de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking in het belang is van de bescherming van de veiligheid van anderen, gezien de impact van het bewezenverklaarde feit op de aangeefster en haar kinderen. Het hof heeft daarbij in zijn overwegingen betrokken dat de verdachte het bewezenverklaarde feit heeft ontkend en dat het, gelet daarop, voor de reclassering niet mogelijk was om het recidiverisico in te schatten. Voorts heeft het hof overwogen dat dat bij een nieuw reclasseringsadvies niet anders zal zijn, omdat de verdachte volhardde in zijn ontkenning. In het licht hiervan heeft het hof zelf een inschatting gemaakt van het recidiverisico. 
      
      
        3.5.2
        Het cassatiemiddel gaat ervan uit dat de rechter in dit geval, waarin de maatregel strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking ambtshalve werd opgelegd, verplicht was zich een reclasseringsrapport als bedoeld in artikel 38z lid 2 Sr te doen overleggen. Uit wat hiervoor onder 3.4 is overwogen, volgt dat - hoewel de rechter doorgaans zo’n rapport zal vragen - die opvatting onjuist is. Het kennelijke oordeel van het hof dat het zich onder de in 3.5.1 weergegeven omstandigheden voldoende voorgelicht achtte om de maatregel te kunnen opleggen, is niet onbegrijpelijk.
      
    
    
      3.6
      Het cassatiemiddel faalt. 
    
  
  
    
      4Beoordeling van het derde cassatiemiddel
    
      4.1
      Het cassatiemiddel klaagt dat in de cassatiefase de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) is overschreden omdat de stukken te laat door het hof zijn ingezonden.
    
    
      4.2
      Het cassatiemiddel is gegrond. Bovendien doet de Hoge Raad in deze zaak waarin de verdachte zich in voorlopige hechtenis bevindt, uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Een en ander brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de opgelegde gevangenisstraf van tien jaren.
    
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof, maar uitsluitend wat betreft de duur van de opgelegde gevangenisstraf;
      - vermindert deze in die zin dat deze negen jaren en vijftig weken beloopt;
      - verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 december 2022.