ECLI:NL:HR:2001:AD3963, Hoge Raad, 23-11-2001, C00/069HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-11-23 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

23 november 2001
      Eerste Kamer
      Nr. C00/069HR
      AP
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [Eiseres], wonende te [woonplaats],
    
    
      EISERES tot cassatie,
      incidenteel verweerster in cassatie,
    
    
    advocaat: mr. G. Snijders,
    
    t e g e n
    
    [Verweerder], wonende te [woonplaats],
    
    
      VERWEERDER in cassatie,
      incidenteel eiser in cassatie,
    
    
    
      advocaat: voorheen mr. R. Overeem,
      thans mr. D. Rijpma.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 3 november 1994 verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - gedagvaard voor de Rechtbank te Amsterdam en gevorderd [verweerder] te veroordelen om aan [eiseres] te vergoeden de door haar geleden en te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de uitvoering van de operatieve ingreep d.d. 22 augustus 1991, waarvan de omvang ware op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de over het schadevergoedingsbedrag verschuldigde wettelijke rente met ingang van 14 augustus 1992.
      [verweerder] heeft de vordering bestreden.
      De Rechtbank heeft bij vonnis van 27 maart 1996 de vordering afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam.
      Bij tussenarrest van 4 september 1997 heeft het Hof de zaak naar de rol verwezen voor het uitlaten van partijen bij akte zoals in rov. 4.5 van zijn arrest overwogen. Nadat partijen zich bij akte hadden uitgelaten heeft het Hof bij tussenarrest van 26 februari 1998 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating van partijen als onder rov. 2.2 van zijn tussenarrest omschreven. Hierna heeft het Hof bij tussenarrest van 4 juni 1998 een deskundigenonderzoek bevolen, daartoe vragen geformuleerd en drie deskundigen benoemd. Nadat [eiseres] bij akte in-zake benoeming deskundigen tegen de benoeming van de concrete deskundigen bezwaar had gemaakt, heeft het Hof bij tussenarrest van 3 december 1998 verstaan dat de bij tussenarrest van 4 juni 1998 benoemde deskundigen: dr. J.A.N. van der Spek, prof. Dr. C.L.A. van Herwaarden en dr. G.H. Slot, zullen voortgaan met de uitvoering van hetgeen aan hen bij dat tussenarrest is opgedragen. Na deskundigenbericht en memories na deskundigenbericht zijdens partijen heeft het Hof bij eindarrest van 18 november 1999 het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
      Het eindarrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het eindarrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor [eiseres] mede door mr. D. Stoutjesdijk, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van zowel het principale als het incidentele beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel in het principale beroep en van het middel in het incidentele beroep
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Eiseres] is op [geboortedatum] 1968 in Iran geboren. Eind december 1990 is zij naar Nederland gekomen.
      (ii) Op 7 januari 1991 bezocht [eiseres] [verweerder], die als orthopedisch chirurg zijn praktijk uitoefent in het Onze Lieve Vrouwe Gasthuis te Amsterdam. Zij had klachten over versnelde vermoeidheid en kortademigheid als gevolg van een verminderde longfunctie, veroorzaakt door kyfoscoliose, een zeer ernstige deformiteit aan de wervelkolom, waarschijnlijk als gevolg van poliomyelitis in haar vroege jeugd.
      (iii) [Verweerder] heeft haar geadviseerd een operatieve behandeling aan de wervelkolom te ondergaan, bestaande uit vier deelbehandelingen, te weten 1) halotractie, 2) operatie volgens Stagnara 1e tempo (de eerste operatie, verder: de operatie), 3) halotractie, en 4) operatie volgens Stagnara 2e tempo (de tweede operatie).
      (iv) De operatie betrof een zogenaamde release, waarbij de spieren van de rug zouden worden losgemaakt. In de tweede operatie zou vervolgens de bocht in de wervelkolom door middel van distractie worden gecorrigeerd. Mede omdat bij deze tweede ingreep een risico bestond op beschadiging van het ruggenmerg was de tractie gepland, zodat kon worden bezien wat de reactie van het ruggenmerg zou zijn.
      (v) Op 13 augustus 1991 is een haloring aangelegd. Op 22 augustus 1991 verrichtte [verweerder] de operatie. Nadat [eiseres] uit de anesthesie was ontwaakt, bleek zij een totale dwarslaesie te hebben.
      (vi) [Verweerder] heeft [eiseres] voorafgaand aan de operatie van 22 augustus 1991 niet (voldoende) ingelicht omtrent het aan de operatie verbonden risico van ruggenmergbeschadiging c.q. dwarslaesie.
    
    
    
      3.2 Aan haar onder 1 vermelde vordering heeft [eiseres] ten grondslag gelegd dat [verweerder] jegens haar aansprakelijk is voor de door haar geleden en te lijden materiële en immateriële schade als gevolg van de operatie op grond van een onrechtmatige daad en op grond van een toerekenbare tekortkoming, omdat de operatie ten onrechte en zonder "informed consent" is uitgevoerd. Daartoe heeft zij aangevoerd in de eerste plaats dat [verweerder] een ingreep heeft uitgevoerd waarvan geen heil te verwachten was en dat een andere operatie, een spondylodese in situ, gericht op stabiliteit van de kyfoscoliose, had moeten worden verricht, en in de tweede plaats dat [verweerder] haar had behoren te wijzen op het aan de operatie verbonden risico van beschadiging van het ruggenmerg, dan wel het optreden van een dwarslaesie en dat hij zulks niet heeft gedaan, terwijl zij, indien zij was gewezen op dat risico, geen toestemming zou hebben gegeven tot de operatie.
      De Rechtbank heeft de vordering afgewezen. Het Hof heeft bij zijn eindarrest het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
    
    
    
      3.3 [Eiseres] bestrijdt in cassatie niet het oordeel van het Hof dat [verweerder] bij de nakoming van zijn verplichting binnen zijn behandelrelatie tot [eiseres] niet is tekortgeschoten door over te gaan tot uitvoering van het door hem gekozen vierdelige behandelplan en niet tot uitvoering van een spondylodese in situ. In cassatie is uitsluitend nog aan de orde de vraag of causaal verband aanwezig is tussen het tekortschieten door [verweerder] in de nakoming van zijn informatieplicht jegens [eiseres] en de voor [eiseres] ontstane schade. Te dien aanzien heeft het Hof, voor zover thans van belang, als volgt geoordeeld. In rov. 2.11 van zijn eindarrest heeft het Hof geoordeeld dat [verweerder] [eiseres] had behoren in te lichten over het aan het gekozen behandelplan verbonden risico van dwarslaesie of andere vormen van ruggenmergbeschadiging en dat dit had moeten gebeuren vóór de eerste deelbehandeling, en in rov. 2.13 dat [verweerder] [eiseres] tevoren had moeten inlichten omtrent de mogelijkheid te volstaan met spondylodese in situ. Daarbij had [verweerder], aldus het Hof, dan overigens ook dienen mede te delen dat daarvan (slechts) handhaving van de bestaande toestand en geen verbetering mocht worden verwacht, alsmede dat hetzelfde risico ook aan deze behandeling was verbonden, zij het dat de kans dat het risico zich zou verwezenlijken, mogelijk iets kleiner was. Vervolgens heeft het Hof met betrekking tot de vraag of de ontstane schade is aan te merken als gevolg van het tekortschieten van [verweerder] in zijn verplichtingen als vermeld in de rov. 2.11 en 2.13 in de rov. 2.16 - 2.18 als volgt overwogen:
      "2.16 Het gelijk ligt hier bij [verweerder]. Met hem moet worden aangenomen dat [eiseres], indien zij wel naar behoren was ingelicht over het aan beide behandelmogelijkheden verbonden risico en de onderscheiden kansen van verwezenlijking daarvan, niettemin zou hebben toegestemd tot uitvoering van het gekozen behandelplan in vier delen. Tot dit oordeel geeft aanleiding, allereerst, dat als noch de ene noch de andere behandelmogelijkheid zou worden gekozen, ernstige levensverkortende stoornissen moesten worden verwacht (...…). Daarbij komt dat van (alleen) spondylodese in situ (slechts) handhaving van de bestaande toestand van [eiseres], maar van het vierdelige behandelplan verbetering van die toestand mocht worden verwacht (…...). Van belang is ook dat aan beide behandelwijzen het risico van een dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was, maar dat de kans dat dit risico zich zou verwezenlijken, minder dan 1% groot was en ten aanzien van zodanige complicaties zonder volledig herstel nog  kleiner.
    
    
    2.17 Als redelijk handelende patiënte zou [eiseres] dan ook bij behoorlijke informatie hebben gekozen voor het vierdelige behandelplan. Omstandigheden die meebrengen dat moet worden aangenomen dat zij desondanks toch een andere keus zou hebben gedaan, zijn niet door haar gesteld en ook niet langs andere weg gebleken.
    
    2.18 Daarmee staat vast dat de schade van [eiseres] niet in zodanig verband staat met het in hoger beroep vastgestelde tekortschieten van [verweerder], dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als gevolg van dit tekortschieten kan worden toegerekend. De vordering is dan  om die reden niet toewijsbaar."
    
    
      3.4 Het middel in het principale beroep is gericht tegen deze rechtsoverwegingen. De Hoge Raad zal eerst onderdeel 2 behandelen dat is gericht tegen het oordeel van het Hof in rov. 2.16 dat aan beide behandelingen - waarmee het Hof klaarblijkelijk doelt op enerzijds de door [verweerder] gevolgde vierdelige behandelmethode en anderzijds de spondylodese in situ - het risico van een dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was, nu dit oordeel een schakel vormt in de redenering van het Hof die tot de in rov. 2.17 vervatte slotsom voert.
      Het Hof heeft zijn evenvermelde oordeel, naar blijkt uit rov. 2.5 onder e van zijn eindarrest, kennelijk en niet onbegrijpelijk gegrond op het door deskundi-gen in hun schriftelijk bericht van 27 januari 1999 op vraag C.1 gegeven antwoord (zie voor die vraag het tussenarrest van 26 februari 1998) en de bijlage bij dit bericht getiteld "Acute neurological complications in the treatment of scoliosis, a report of the Scoliosis Research Society" en gepubliceerd in The Journal Of Bone And Joint Surgery, Vol. 57-A, no. 3, april 1975, blz. 404 - 408. Het Hof behoefde zich van dit oordeel niet te laten weerhouden door de enkele omstandigheid dat [verweerder] tijdens het pleidooi voor de Rechtbank heeft verklaard dat een spondylodese in situ op zichzelf niet bedreigend is voor het ruggenmerg. Hierop stuiten alle klachten van het onderdeel af.
    
    
    3.5.1 Onderdeel 1 keert zich tegen de rov. 2.16 - 2.18 van het eindarrest van het Hof. Uitgaande van zijn in rov. 2.11 gegeven oordeel, hiervoor weergegeven in 3.3, rustte, aldus het onderdeel, op [verweerder] de stelplicht (en de bewijslast) van het ontbreken van causaal verband tussen zijn tekortschieten in de nakoming van zijn informatieplicht en de ontstane schade. Aldus stelt het onder-deel de vraag aan de orde of in een geval als het onderhavige "de omkeringsregel" van toepassing is. Deze door de Hoge Raad in een reeks van arresten aanvaarde regel houdt in dat indien door een als onrechtmatige daad of wanprestatie aan te merken gedraging een risico ter zake van het ontstaan van schade in het leven is geroepen en dit risico zich vervolgens verwezenlijkt, daarmee het causaal verband tussen die gedraging en de aldus ontstane schade in beginsel is gegeven en dat het aan degene die op grond van die gedraging wordt aangesproken, is om te stellen en te bewijzen dat die schade ook zonder die gedraging zou zijn ontstaan (zie laatstelijk HR 19 januari 2001, nr. C99/093, NJ 2001, 524 en HR 2 maart 2001, nr. C99/089, RvdW 2001, 62).
    
    3.5.2 Zoals volgt uit hetgeen het Hof in rov. 2.11 van zijn eindarrest heeft overwogen, hiervóór weergegeven in 3.3, is hier aan de orde een geval van het tekortschieten door een arts in  de nakoming van de op hem rustende verplichting zijn patiënt vóór een medische behandeling op duidelijke wijze in te lichten over de risico's van de voorgestelde behandeling. Deze verplichting strekt ertoe de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor deze behande-ling zal geven. Deze verplichting vindt zijn grondslag in de door art. 10 van de Grondwet gewaarborgde eerbiediging en bescherming van de persoonlijke levenssfeer en de door art. 11 van de Grondwet gewaarborgde onaantastbaarheid van het menselijk lichaam. Deze informatieplicht en het daarmee nauw verband houdende vereiste van toestemming door de patiënt hebben in de op 1 april 1995 in werking getreden regeling van de overeenkomst inzake geneeskundi-ge behandeling een wettelijke basis gekregen in de art. 7:448 en 450 BW.
    
    3.5.3  Deze op de arts rustende verplichting de patiënt op duidelijke wijze in te lichten over de risico's verbonden aan de voorgestelde behandeling strekt derhalve niet ertoe de patiënt te beschermen tegen deze risico's, maar zij strekt ertoe, zoals hiervoor in 3.5.2 is overwogen, de patiënt in staat te stellen goed geïnformeerd te beslissen of hij al dan niet toestemming voor de voorgestelde behandeling zal geven. Het tekortschieten in de nakoming van deze verplichting roept het risico in het leven dat de patiënt niet op de door hem gewenste wijze van zijn zelfbeschikkingsrecht gebruik kan maken, het risico derhalve dat hij een keuze maakt die hij mogelijk niet gemaakt zou hebben als hij goed geïnformeerd was. 
    
    3.5.4 Uit het in 3.5.2 en 3.5.3 overwogene volgt dat hetgeen zich heeft voorgedaan in het onderhavige geval - een totale dwarslaesie na de operatie - niet kan worden aangemerkt als verwezenlijking van het risico dat door het tekortschieten door [verweerder] in de nakoming van zijn informatieplicht in het leven is geroepen. Er is dan ook geen aanleiding om in het onderhavige geval "de omkeringsregel" van toepassing te achten en aan te nemen dat met het tekortschieten van [verweerder] het causaal ver-band tussen dit tekortschieten en de ontstane schade in beginsel is gegeven. 
    
    
      3.5.5 Uit hetgeen hiervoor  in 3.5.4 is overwogen vloeit voort dat [eiseres] ingevolge de hoofdregel van art. 177 Rv. moest stellen en, zo nodig, bewijzen dat zij, indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over het risico van dwarslaesie of andere vormen van ruggenmergbeschadiging verbonden aan de voorgestelde behandeling, als redelijk handelende patiënt in de gegeven omstandigheden niet gekozen zou hebben voor deze behandeling, te weten het vierdelige behandelplan, en/of dat zij om redenen van persoonlijke aard niet voor deze behandeling zou hebben gekozen. Wel kon van [verweerder] als arts worden verlangd dat hij voldoende  gegevens verstrekte ter motivering van zijn betwisting van de stelling van [eiseres] teneinde haar aanknopingspunten voor eventuele bewijslevering te verschaffen.
      Bij de beantwoording van de vraag of [eiseres], indien zij op duidelijke wijze was ingelicht over voormeld risico, al dan niet van deze behandeling zou hebben afgezien, zijn in ieder geval de volgende factoren van belang: hoe groot was het risico van de inmiddels opgetreden complicatie; hoe zou de situatie zich ontwikkeld hebben wanneer van de behandeling zou zijn afgezien; kwamen redelijkerwijs minder risicovolle behandelmethoden voor toepassing in aanmerking en wat was de kans op succes bij een dergelijke behandelmethode.  
      Naar blijkt uit de rov. 2.16 - 2.18 van zijn eindarrest heeft het Hof dit een en ander niet miskend. De in 3.5.1 vermelde klacht faalt derhalve.
    
    
    3.5.6 Het Hof heeft aan deskundigen onder meer de vraag voorgelegd om bij de omschrijving van de genoemde behandelingen en/of (samenstel van) deelbehandelingen in te gaan op de daaraan verbonden risico's van een dwarslaesie of een andere ruggenmergbeschadiging, één en ander zoals nader omschreven in vraag C.1 (zie het arrest van het Hof van 4 juni 1998). Het Hof heeft vervolgens in rov. 2.16 van zijn eindarrest gebruik gemaakt van het door de deskundigen gegeven antwoord op die vraag en de hiervoor in 3.4 genoemde bijlage bij het deskundigenbericht. Het Hof heeft dan ook, anders dan onderdeel 1 voorts nog betoogt, door bij zijn in rov. 2.17 gegeven oordeel mede in aanmerking te nemen dat ook van belang is dat aan beide behandelwijzen het risico van dwarslaesie of andere ruggenmergbeschadiging verbonden was, niet in strijd met art. 48 en/of art. 176 Rv. de feiten aangevuld. 
    
    3.5.7 In het licht van voormelde vraagstelling en het gegeven antwoord kan, anders dan onderdeel 3 nog betoogt, ook niet gezegd worden dat het Hof door het zo-even vermelde gegeven mede in aanmerking te nemen, [eiseres] voor een ontoelaatbare verrassing heeft gesteld.
    
    3.6 Onderdeel 4 dat geen zelfstandige betekenis heeft, behoeft geen behandeling.
    
    3.7 Aangezien het principale beroep moet worden verworpen en derhalve de afwijzing van de vordering van [eiseres] in stand blijft en [verweerder] bij het door het Hof bekrachtigde vonnis van de Rechtbank noch bij het eindarrest van het Hof is veroordeeld in (een gedeelte van) de proceskosten, kunnen de in het incidentele beroep aangevoerde klachten reeds wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge  Raad:
      in het principale beroep:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,--- voor salaris;
      in het incidentele beroep:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op ƒ 3.150,-- in totaal, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de griffier.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren R. Herrmann, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en O. de Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 23 november 2001.