ECLI:NL:HR:2014:1078, Hoge Raad, 09-05-2014, 13/00249
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2014-05-09 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Aanbestedingsrecht. Kort geding. Aanbesteding met relatieve beoordelingssystematiek, waarbij rangorde van inschrijver mede afhangt van aanbod van andere inschrijvers. Bod van als eerste geëindigde inschrijver blijkt naderhand ongeldig. Gemeente gunt opdracht aan als tweede geëindigde inschrijver. De als derde geëindigde inschrijver wil herberekening scores. Is gehanteerde beoordelingssystematiek enkel op grond van het relatieve karakter daarvan strijdig met gelijkheidsbeginsel of transparantiebeginsel? HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419. Strijd met deze beginselen indien in dit geval score van resterende inschrijvers, zoals vastgesteld (mede) in relatie tot afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten? HvJEU 22 juni 1993, zaak C-243/89, ECLI:NL:XX:1993:BE7219.

9 mei 2014
    Eerste Kamer
    nr. 13/00249
    LZ/TT
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      RICOH NEDERLAND B.V.,gevestigd te ’s-Hertogenbosch,
      EISERES tot cassatie,
      advocaten: mr. J.P. Heering en          mr. M.A.M. Essed,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      1. GEMEENTE UTRECHT, zetelende te UTRECHT,
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr. M.W. Scheltema, 
    
    
      2. XEROX NEDERLAND B.V.,gevestigd te Breukelen, 
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
      
    
    Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Ricoh,  de Gemeente en Xerox.
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak 309740/KG ZA 11-636 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 16 september 2011;
    b.	het arrest in de zaak 200.096.019 van het gerechtshof te Arnhem van 13 december 2011 en 9 oktober 2012. 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof van 9 oktober 2012 heeft Ricoh beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. 
      Tegen Xerox is verstek verleend.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. 
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      	De advocaat van Ricoh heeft bij brief van 7 februari 2014 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	De Gemeente heeft op 27 april 2011 een Europese openbare aanbesteding voor het sluiten van een raamovereenkomst met betrekking tot de levering van afdrukapparatuur inclusief aanvullende dienstverlening bekendgemaakt. In de offerteaanvraag is vermeld dat de raamovereenkomst vermoedelijk ingaat op 1 november 2011, een looptijd heeft van drie jaren en nadien tweemaal kan worden verlengd, telkens voor een periode van 12 maanden. 
      
        (ii)	In hoofdstuk drie van de offerteaanvraag is de beoordelingsprocedure omschreven. Deze procedure is opgedeeld in zes fasen:
        “Fase 1: kwalitatieve selectie
        Aan de hand van het aanmeldingsformulier (…) worden de door de inschrijvers ingevulde en bijgevoegde aanmeldingsformulier en overige gegevens, bewijsstukken en/of verklaringen getoetst op volledigheid. Ook wordt getoetst of de inschrijvers onvoorwaardelijk aan alle eisen, welke zijn opgenomen in voormeld aanmeldingsformulier, voldoen. Elke inschrijving die niet voldoet, valt af. (…)
        
          Fase 2: controleren of onvoorwaardelijk aan de gestelde eisen is voldaan
        
        In deze fase wordt aan de hand van de door de inschrijvers ingevulde conformiteitenlijst (…) beoordeeld of de inschrijvers onvoorwaardelijk aan alle eisen voldoen. Alleen inschrijvers die bij elke eis ‘Ja’ invullen, zonder opmerkingen of toelichting, voldoen onvoorwaardelijk. Daar waar in de eis om een verwijzing gevraagd wordt, kan deze verwijzing natuurlijk worden gegeven.
        Inschrijvers die niet onvoorwaardelijk aan álle eisen voldoen, vallen af.
        (…)
        
          Fase 3: beoordeling op wensen
        
        Vervolgens worden van de inschrijvers die fase 1 en 2 goed doorgekomen zijn de antwoorden op de geformuleerde wensen beoordeeld.
        De opdracht wordt gegund aan de inschrijver met de ‘economisch meest voordelige inschrijving’. Het gunningscriterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’ is samengesteld uit wensen. (…)
        Aan iedere wens is door het verwervingsteam een factor toegekend. Hierbij is een wens waaraan een lage factor is toegekend van minder belang dan een wens waaraan een hoge factor is toegekend. De factor is opgenomen bij elke wens (…).
        Aan de hand van de verstrekte antwoorden/gegevens bij elke wens, wordt de mate waarin c.q. de wijze waarop de inschrijvingen ten opzichte van elkaar aan een wens voldoen beoordeeld met een cijfer variërend van 1 (voldoet het minst) tot en met 10 (voldoet het meest).
        Bij wensen waar als antwoord een beschrijving gegeven dient te worden, bijvoorbeeld een plan van aanpak, verloopt het proces als volgt:
        Het verwervingsteam bepaalt per wens eerst welke inschrijver ten opzichte van de andere inschrijvers het meest voldoet en welke het minst goed voldoet. Deze worden beoordeeld met een 10 respectievelijk een 1. Voor de overige inschrijvingen wordt de verdeling van cijfers (tussen de 1 en 10) bepaald door het inhoudelijke oordeel van het verwervingsteam.
        (…)
        
          Fase 4: berekening van score per wens en de totaalscore
        
        Het behaalde cijfer (b) van iedere wens wordt vermenigvuldigd met de bijbehorende factor (a). De score (c) per wens is dan berekend. Door de scores van alle wensen bij elkaar op te tellen verkrijgt men de totaalscore (d). De inschrijver met de hoogste totaalscore heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan.
        (…)
        
          Fase 5: afronding oordeel
        
        Op grond van alle beschikbare informatie komt het verwervingsteam tot een totaaloordeel en rangorde en een eerste keuze van een inschrijver. Dit is de inschrijver met de hoogste totaalscore. (…)
        
          Fase 6: bekendmaking resultaat van de beoordeling
        
        De inschrijver met de hoogste totaalscore wordt uitgenodigd voor een gesprek over zijn inschrijving, verificatie van gegevens en bespreking van de eventueel te sluiten raamovereenkomst. De inschrijvers die (vooralsnog) niet in aanmerking komen, ontvangen een afwijzingsbrief. (…)
      
      
      
        (iii) In paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag is een regeling opgenomen voor het geval dat de als eerste geëindigde inschrijver tijdens de verificatiebespreking (fase 6) zou afvallen. Paragraaf 3.2 luidt als volgt: 
        “Het verwervingsteam stelt ter voorbereiding op de verificatie vast op welke punten door de inschrijver met de hoogste totaalscore geleverde informatie geverifieerd moet worden, c.q. welke documenten of nadere informatie de inschrijver ter tafel moet leggen. Tevens wordt vastgesteld welke vragen nog opheldering behoeven en welke punten nog afgestemd moeten worden, kortom op welke punten in de verificatiebespreking nog nader ingegaan moet worden.
        Blijkt tijdens de besprekingen met de inschrijver dat in de inschrijving onjuiste informatie is verstrekt of dat op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, dan zal de betreffende inschrijver alsnog afvallen. Ook kan blijken dat geen overeenstemming kan worden bereikt over de te sluiten raamovereenkomst. In gevallen als deze zal in de regel besloten worden een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver te beleggen, dan wel de gehele procedure opnieuw te starten.”
      
      
      
        (iv)	Op de offerteaanvraag is (tijdig) ingeschreven door Océ, Ricoh en Xerox. Na beoordeling van de inschrijvingen heeft de Gemeente aan Océ, Ricoh en Xerox bericht voornemens te zijn de opdracht aan Océ te gunnen, onder de voorwaarden dat de verificatiebespreking tot een goed resultaat leidt en Xerox en Ricoh (de afgewezen inschrijvers, die respectievelijk als tweede en derde waren geëindigd) niet in rechte tegen het voorgenomen besluit opkomen. In de brief aan Océ is eveneens vermeld dat er bij het verwervingsteam enkele vragen en opmerkingen zijn opgekomen, welke vragen nog aan Océ zullen worden toegezonden.
      
      (v)	Bij het verificatiegesprek met Océ op 27 juni 2011 bleek de Gemeente dat de wijze waarop Océ in het prijsinvulformulier de zogenoemde tellertikprijs had berekend, niet aansloot bij de door de Gemeente in de offerteaanvraag onder 150 opgenomen eis. Daarmee voldeed de inschrijving van Océ niet aan het programma van eisen. Hierop heeft de Gemeente Océ medegedeeld dat, ingeval Océ het door haar ingediende prijsinvulformulier handhaaft, de Gemeente zich genoodzaakt zal zien de inschrijving van Océ terzijde te leggen. 
      
        (vi)	Nadat Océ de Gemeente had bericht vast te houden aan het door haar ingediende prijsinvulformulier, heeft de Gemeente de inschrijving van Océ alsnog ongeldig verklaard.
        (vii) Océ is in rechte tegen de ongeldigverklaring van haar inschrijving opgekomen. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Océ, inhoudende een verbod tot gunning aan een ander dan Océ, een gebod om de opdracht aan Océ te gunnen en (subsidiair) een gebod om tot heraanbesteding over te gaan, afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Océ geen hoger beroep ingesteld. Evenmin heeft zij een bodemprocedure aanhangig gemaakt.
        (viii) De Gemeente heeft vervolgens aan Ricoh medegedeeld dat het eerder voorgenomen gunningsbesluit is komen te vervallen en dat zij voornemens is Ricoh de opdracht te gunnen, onder voorwaarde dat de verificatiebespreking een goed resultaat oplevert en dat de afgewezen inschrijvers niet in rechte tegen dit voorgenomen besluit opkomen. Xerox is door de Gemeente bericht dat zij vooralsnog niet voor gunning in aanmerking komt. 
        (ix) Xerox heeft daarop aan de Gemeente laten weten zich niet met voormeld gunningsbesluit te kunnen verenigen. Onder verwijzing naar paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag betoogt zij dat de Gemeente met haar, Xerox, als tweede geëindigde inschrijver een bespreking had moeten beleggen. Volgens Xerox stond het de Gemeente niet vrij tot een hernieuwde beoordeling van de inschrijvingen over te gaan en de oorspronkelijk als derde geëindigde inschrijver als winnaar aan te wijzen. 
      
      (x)	De Gemeente heeft Xerox bericht bij haar gunningsbeslissing te blijven. Volgens de Gemeente doet de in paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag bedoelde situatie zich in dit geval niet voor, omdat de inschrijving van Océ ongeldig is en derhalve niet bij de beoordeling van de inschrijvingen dient te worden betrokken. Omdat de inschrijving van Océ niet in de beoordeling kan worden meegenomen “kan zij dan ook niet, zoals in paragraaf 3.2 verwoord, tijdens de verificatie afvallen”, aldus de Gemeente.
      
      
        3.2.1
        
          Xerox heeft in kort geding gevorderd dat de Gemeente wordt verboden uitvoering te geven aan haar voornemen tot gunning van de opdracht aan Ricoh en dat, voor zover zij de opdracht nog wil laten uitvoeren, haar wordt geboden een bespreking met Xerox te beleggen. Subsidiair heeft zij gevorderd de Gemeente te verbieden de opdracht te gunnen op grond van de gehouden aanbesteding. Ricoh is in het geding tussengekomen. Zij heeft gevorderd de Gemeente te gebieden de opdracht definitief aan haar te gunnen. 
          De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Xerox afgewezen. Hij heeft geoordeeld dat het de Gemeente vrijstond na ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ tot een herberekening van de aan Ricoh en Xerox toegekende scores over te gaan (rov. 4.5). Op basis van die herberekening is de Gemeente volgens de voorzieningenrechter terecht tot het oordeel gekomen dat Ricoh de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan (rov. 4.7). Ook de door Ricoh ingestelde vordering is afgewezen, omdat Ricoh onvoldoende heeft gemotiveerd dat zij een rechtens te honoreren belang heeft om al voor de verificatieprocedure te verlangen dat de opdracht haar definitief wordt gegund.
        
        
      
      
        3.2.2
        
          Xerox heeft hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest heeft het hof Ricoh als tussenkomende partij toegelaten. 
          In zijn eindarrest heeft het hof overwogen dat de Gemeente in paragraaf 3.2 van het bestek heeft voorzien in de na de ongeldigverklaring van de inschrijving van Océ ontstane situatie. In deze paragraaf wordt geen onderscheid gemaakt tussen afvallen wegens ongeldigheid en afvallen wegens andere redenen. Dit brengt met zich dat de Gemeente dan ook eerst een verificatiebespreking had moeten beleggen met Xerox. Deze uitkomst is ook niet in strijd met het gelijkheidsbeginsel. Uit dat beginsel volgt immers niet als regel dat een ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de beoordeling van de resterende inschrijvingen, ook niet als een relatieve beoordelingssystematiek wordt gehanteerd. Bij gebreke van een dergelijke algemene regel geldt volgens het hof dat de Gemeente in de offerteaanvraag had moeten aangeven in een geval als het onderhavige tot herbeoordeling te willen overgaan. Nu dat niet is gebeurd, had de Gemeente een verificatiebespreking met Xerox moeten beleggen. Dat wordt niet anders indien de gunningssystematiek van de Gemeente ertoe leidt dat de vraag wie er bij drie gegadigden als eerste, tweede of derde uit de bus komt, anders kan uitpakken dan bij twee gegadigden. (rov. 3.6) Het hof heeft het vonnis van de voorzieningenrechter vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de Gemeente verboden uitvoering te geven aan het voornemen tot gunning van de opdracht aan Ricoh; voorts heeft het hof de Gemeente geboden conform paragraaf 3.2 van de offerteaanvraag een bespreking met Xerox te beleggen. Het hof heeft alle overige vorderingen afgewezen. 
        
        
      
    
    
      3.3
      Volgens onderdeel 1 heeft het hof miskend dat de beginselen van het aanbestedingsrecht met zich brengen dat een ongeldige inschrijving geen rol mag spelen in de totstandkoming van de gunningsbeslissing. Dit geldt in ieder geval bij de door de Gemeente gehanteerde relatieve beoordelingssystematiek, waarin de positie van een inschrijver in de rangorde mede afhankelijk is van hetgeen door de andere inschrijvers is aangeboden. Daartoe voert het onderdeel in het bijzonder aan dat een ongeldige inschrijving wordt geacht niet te zijn gedaan, hetgeen in de praktijk betekent dat zij terzijde wordt gelegd en geen rol meer speelt bij de bepaling van de relatieve rangorde. 
      
    
    
      3.4
      
        Bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel wordt het volgende vooropgesteld. 
        Uit vaste rechtspraak van het HvJEU (zie onder meer HvJEU 29 april 2004, C-496/99 P, ECLI:NL:XX:2004:BG2419 (Succhi di Frutta), punten 108 en 110) volgt dat de aanbestedende dienst het beginsel van gelijke behandeling moet respecteren. Dit beginsel beoogt de ontwikkeling van een gezonde en daadwerkelijke mededinging tussen de deelnemende ondernemingen te bevorderen en vereist dat alle inschrijvers bij het opstellen van het in hun offertes gedane voorstel dezelfde kansen krijgen. Het betekent derhalve dat voor deze offertes voor alle mededingers dezelfde voorwaarden moeten gelden. 
        De aanbestedende dienst dient voorts het transparantiebeginsel in acht te nemen (zie genoemd arrest Succhi di Frutta, punt 111). Dat beginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsprocedure in het aanbestedingsbericht of in het bestek worden geformuleerd op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze, opdat, enerzijds, alle behoorlijk geïnformeerde en normaal oplettende inschrijvers de juiste draagwijdte kunnen begrijpen en zij deze op dezelfde manier interpreteren, en, anderzijds, de aanbestedende dienst in staat is om metterdaad na te gaan of de offertes van de inschrijvers beantwoorden aan de criteria die op de betrokken opdracht van toepassing zijn. Deze eisen betreffen mede de door de aanbestedende dienst te hanteren beoordelingssystematiek. 
      
      
    
    
      3.5
      In zijn algemeenheid kan een zogeheten relatieve beoordelingssystematiek niet enkel op grond van haar relatieve karakter als strijdig met het gelijkheids- of transparantiebeginsel worden aangemerkt. Het hangt af van de wijze waarop een bepaalde beoordelingssystematiek in het concrete geval is ingericht of toegepast, of zij, mede in verband met haar relatieve karakter, in strijd komt met de (genoemde) beginselen van het aanbestedingsrecht.
      
    
    
      3.6
      
        Het hof heeft de hiervoor in 3.1 onder (iii) geciteerde paragraaf 3.2 van de offerte-aanvraag van de Gemeente aldus uitgelegd dat daarin als procedure is vastgelegd dat, indien de als eerste geëindigde inschrijver alsnog afvalt omdat onjuiste informatie is verstrekt of op andere punten onoverkomelijke bezwaren bestaan, de Gemeente geen herbeoordeling van de scores zal uitvoeren maar de oorspronkelijke rangorde zal handhaven en een bespreking met de als tweede geëindigde inschrijver zal beleggen. Uitgaande van die – niet onbegrijpelijke – uitleg, geeft het oordeel van het hof dat het in overeenstemming is met het transparantiebeginsel dat de Gemeente, na het afvallen van Océ, een verificatiebespreking diende te beleggen met de als tweede geëindigde Xerox zonder een herbeoordeling van de scores uit te voeren, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Dat beginsel strekt er immers mede toe dat de te volgen aanbestedingsprocedure en -systematiek aan de inschrijvers vooraf duidelijk kenbaar moet zijn gemaakt, teneinde het risico van willekeur en favoritisme uit te bannen. 
        Het met een waardering van de feiten verweven oordeel van het hof dat de gevolgde procedure in een geval als het onderhavige, waarin na het afvallen van de als eerste geëindigde inschrijver slechts twee inschrijvers resteren, niet in strijd is met het transparantiebeginsel, is ook niet onbegrijpelijk.
      
      
    
    
      3.7
      
        Anders dan het onderdeel betoogt, is het op zichzelf evenmin in strijd met het gelijkheidsbeginsel dat de score van de twee resterende inschrijvers, zoals die was vastgesteld (mede) in relatie tot de afgevallen inschrijver die aanvankelijk als eerste was geëindigd, in stand wordt gelaten. Die score is immers, evenals de daaruit voortvloeiende onderlinge rangorde tussen de twee resterende inschrijvers, tot stand gekomen door een gelijkelijk op hen toegepaste beoordelingssystematiek, waarbij ieders inschrijving per onderdeel telkens op gelijke wijze ten opzichte van steeds dezelfde referentiepunten is gewaardeerd. Het daaruit voortvloeiende verschil in onderlinge rangorde is dan ook het gevolg van de waardering van hun inschrijvingen volgens de vooraf bekend gemaakte methodiek, zonder dat sprake is geweest van een ongelijke behandeling. Daarom brengt de enkele omstandigheid dat een andere onderlinge rangorde van de twee overgebleven inschrijvingen zou zijn verkregen indien deze zouden zijn beoordeeld zonder daarbij de aanvankelijk als eerste geëindigde inschrijving te betrekken, niet mee dat sprake is van strijd met het gelijkheidsbeginsel.  
        Zoals is uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 3.17, miskent het oordeel van het hof ook niet hetgeen het HvJEU heeft geoordeeld in zijn arrest van 22 juni 1993, zaak C-243/89, ECLI:NL:XX:1993:BE7219 (Storebaelt).
      
      
    
    
      3.8
      Op het vorenstaande stuiten de klachten van onderdeel 1 af.
      
    
    
      3.9
      
        De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

        
          4.	Beslissing
        
        	De Hoge Raad:
        verwerpt het beroep;
        	veroordeelt Ricoh in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op € 799,34 aan verschotten en € 800,-- voor salaris, en aan de zijde van Xerox begroot op nihil.
      
      
      
        	Dit arrest is gewezen door de vice-president E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. de Groot en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 9 mei 2014.