ECLI:NL:HR:2021:947, Hoge Raad, 22-06-2021, 20/00257
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Brandstichting in woning met dodelijke afloop, art. 157 Sr. Inzet undercoveragent op luchtplaats politiebureau tijdens pauze van regulier politieverhoor van kwetsbare verdachte a.b.i. art. 28b.1 Sv. Stelselmatig informatie inwinnen, art. 126j Sv. Is verklaring van verdachte in strijd met verklaringsvrijheid afgelegd? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2004:AN9195 m.b.t. toelaatbaarheid stelselmatig inwinnen van informatie door undercoveragent ingeval verdachte van zijn vrijheid is beroofd. Voor beoordeling of verklaringen van verdachte in strijd met verklaringsvrijheid zijn afgelegd, kan tevens persoon van verdachte van belang zijn, bijvoorbeeld als het (kennelijk) gaat om zogenoemd kwetsbare verdachte a.b.i. art. 28b.1 Sv. Persoon van verdachte kan i.h.b. van belang zijn bij beoordeling van mate van druk die van door niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar ondernomen activiteiten jegens verdachte kan zijn uitgegaan, en mate waarin handelingen en gedragingen van opsporingsambtenaar tot betreffende verklaringen van verdachte hebben geleid. 
        Gelet op ’s hofs vaststellingen is oordeel dat “niet zodanig inbreuk is gemaakt op verklaringsvrijheid van verdachte dat in strijd is gehandeld met art. 29 Sv en art. 6 EVRM” niet z.m. begrijpelijk. Uit vaststellingen volgt immers dat als kwetsbaar aangemerkte verdachte bij herhaling beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan, dat zij tijdens onderbreking van – en dus direct volgend op – politieverhoor is bevraagd door niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar, terwijl op dat moment waarborgen ontbraken die i.v.m. haar kwetsbaarheid bij politieverhoor waren getroffen (aanwezigheid van advocaat, audiovisuele registratie en volgen van verhoor door recherchepsycholoog), en dat opsporingsambtenaar opeenvolgende vragen heeft gesteld over betrokkenheid van verdachte bij tlgd. brandstichting en wijze waarop feit is begaan. Daarbij heeft hof onvoldoende blijk ervan gegeven persoon van verdachte te hebben betrokken bij i.h.b. beoordeling van mate van druk die van door niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar ondernomen activiteiten jegens verdachte kan zijn uitgegaan en mate waarin handelingen en gedragingen van opsporingsambtenaar tot betreffende verklaringen van verdachte hebben geleid. ’s Hofs overweging dat verdachte, toen zij camera’s op de luchtplaats in de gaten kreeg, ging ontkennen en bleef ontkennen en dat daarom “verdachte – ondanks het feit dat het een kwetsbare verdachte betrof en zij in voorarrest zat – in staat was haar wil te bepalen, overeenkomstig die wil te verklaren en zich niet liet beïnvloeden”, doet daaraan niet af. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing. CAG: anders.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/00257 
      
        Datum		22 juni 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 16 januari 2020, nummer 21-006849-17, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1989,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.G. Wiebes, advocaat te Lelystad, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De raadsman van de verdachte heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
  
  
    
      2Waar het in deze zaak om gaat
    
      De advocaat-generaal heeft onder 2.1 als volgt samengevat waar het in deze zaak om gaat:
      “Deze zaak betreft een brandstichting in een woning met dodelijke afloop. In het kader van het opsporingsonderzoek heeft de officier van justitie op grond van art. 126j Sv bevolen dat een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat deze optreedt als opsporingsambtenaar, stelselmatig informatie inwint over de verdachte. Dat bevel strekte ertoe dat de opsporingsambtenaar uit de mond van de verdachte informatie zou trachten te verkrijgen die betrekking heeft op de gepleegde strafbare feiten. Daartoe heeft een opsporingsambtenaar (in het arrest aangeduid als de SI, van Stelselmatige Informatie Inwinster) op de luchtplaats van het politiebureau zich tegenover de verdachte voorgedaan als een medegedetineerde. Tijdens een van de gesprekken tussen de SI en de verdachte heeft de verdachte zichzelf belastende uitlatingen gedaan.”
    
  
  
    
      3Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
    
      3.1
      
        Het cassatiemiddel klaagt onder meer over het oordeel van het hof dat de door de verdachte tegenover een niet als zodanig herkenbare opsporingsambtenaar afgelegde verklaring niet in strijd met de verklaringsvrijheid is afgelegd. 
        
          De uitspraak van het hof
        
      
      
        3.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “Feit 4 subsidiair
          zij op 14 januari 2017 te Amersfoort, opzettelijk brand heeft gesticht in een woning aan de [a-straat 1], immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk
          - terpentine in de hal van voornoemde woning gebracht/gegoten/gesproeid en
          - (vervolgens) het ventiel van een bus spuitverf ingedrukt en ingedrukt gehouden en
          - (vervolgens) bij de hierdoor verspoten damp/verf een vlam gehouden en
          - (vervolgens) de hierdoor ontstane (steek)vlam gericht op/door de in de voordeur van voornoemde woning geplaatste (geopende) brievenbus en/of de goederen en/of stoffering in de zich daarachter bevindende hal,
          ten gevolge waarvan die woning en de inboedel van die woning geheel of gedeeltelijk is/zijn verbrand,
          terwijl daarvan gemeen gevaar voor de inboedel van die woning, en levensgevaar en zwaar lichamelijk letsel voor zich in die woning bevindende personen te duchten was, welk feit de dood van [slachtoffer] ten gevolge heeft gehad;
        
        
        
          Feit 5
          zij op 14 januari 2017 te Amersfoort, 
          opzettelijk brand heeft gesticht in een woning gelegen aan de [a-straat 1], immers heeft verdachte toen aldaar opzettelijk
          - terpentine in de hal van voornoemde woning gebracht/gegoten/gesproeid en
          - (vervolgens) het ventiel van een bus spuitverf ingedrukt en ingedrukt gehouden en
          - (vervolgens) bij de hierdoor verspoten damp/verf een vlam gehouden en
          - (vervolgens) de hierdoor ontstane (steek)vlam gericht op/door de in de voordeur van voornoemde woning geplaatste (geopende) brievenbus en/of de goederen en/of stoffering in de zich daarachter bevindende hal,
          ten gevolge waarvan brand is ontstaan,
          terwijl daarvan gemeen gevaar voor de (inboedel van) overige belendende woningen en levensgevaar en gevaar voor zwaar lichamelijk letsel voor in die belendende woningen aanwezige personen te duchten was.”
        
      
      
        3.2.2
        
          Deze bewezenverklaringen steunen op onder meer het volgende bewijsmiddel:
          “7. Het in de wettelijke vorm door politiële informatie inwinster A-4024 opgemaakt proces-verbaal, proces-verbaalnummer I 07-03-2017.2, gedateerd 7 maart 2017, dossierpagina 1389-1391, voor zover inhoudende als relaas en/of bevindingen van voornoemde verbalisant, zakelijk weergegeven:
          (p. 1389) Op 7 maart 2017 kreeg ik de opdracht om op de luchtplaats van het arrestantencomplex te Almere contact te maken met [verdachte]. Op 7 maart 2017, tussen 19.55 en 20.25 uur heb ik op de luchtplaats verbleven en daar gesproken met verdachte [verdachte].
          (p. 1390) Ze zei dat ze verdacht werd van brandstichting in een woning, maar zei nu dat haar zusje hierbij om het leven gekomen is. Ik vroeg haar hoe dat dan gegaan was. Ze vertelde mij letterlijk: gewoon, in brand gestoken. Ze maakte met haar hand een gebaar van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof ze iets in haar hand had. Ze maakt hierbij ook het geluid tsssh. Ze zei dat ze met een graffitibus gespoten had en er vervolgens de vlam bijgehouden had en dat zo de woning in de brand gegaan was.”
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaringen het volgende overwogen:
          “Feitelijke situatie
          Op 14 januari 2017, omstreeks 3.25 uur, brak er brand uit in een tussenwoning aan de [a-straat 1] te Amersfoort. De brand ontstond in de hal van de woning. Op dat moment lagen twee personen boven te slapen, te weten de 26-jarige [betrokkene 2] en haar 11-jarige halfzusje [slachtoffer]. [betrokkene 2] wist zichzelf via haar slaapkamerraam in veiligheid te brengen. [slachtoffer] is later door de gealarmeerde brandweer op haar zolderkamer in bed aangetroffen. Zij was buiten bewustzijn en had geen hartslag. Buiten werd zij gereanimeerd en met spoed overgebracht naar het ziekenhuis en later naar het brandwondencentrum te Beverwijk, waar zij een dag later aan haar verwondingen overleed.
          Ten tijde van de brand waren de bewoners van de woningen aan de [a-straat 2] en [a-straat 3] thuis. Zij werden waker door de rook in hun woningen. In beide woningen was sprake van roetschade als gevolg van de brand in de woning aan de [a-straat 1].
        
        
        
          Verdenking en motief verdachte
          Gedurende het politieonderzoek kreeg het onderzoeksteam steeds meer aanwijzingen dat verdachte betrokken is geweest bij de brandstichting. (...) [I]n het proces-verbaal van verdenking van 17 februari 2017 [zijn] verschillende personen genoemd (...) die verklaard hebben over verdachte als het gaat om de haat tegen haar moeder en zus [betrokkene 2], het brand stichten in de eigen wastafel met wasbenzine en de mogelijke betrokkenheid van verdachte bij de brandstichting bij de winkel van haar moeder.
          Een andere oud-vriendin van verdachte, [betrokkene 6], heeft op een later moment, te weten op 31 maart 2017, tegenover de politie verklaard dat verdachte vooral boos was op haar moeder, zus en broer. Zij verklaarde voorts dat verdachte aan de telefoon wel eens zei dat ze naar het benzinestation wilde gaan en benzine wilde kopen en dat ze dan de auto van haar moeder in de brand wilde steken, omdat verdachte wilde dat haar moeder zou voelen wat zij ook voelde.
          Op grond van voornoemde omstandigheden concludeert het hof dat er sprake is van een al lang bestaande persisterende haat van verdachte jegens moeder [betrokkene 1], hetgeen als motief kan gelden voor het tenlastegelegde, welke haat zich lijkt te uiten in (voornemens tot) brandstichting. Dat verdachte ook daadwerkelijk degene is geweest die de brand in de woning van moeder [betrokkene 1] heeft gesticht, leidt het hof voorts af uit de volgende feiten en omstandigheden.
        
        
        
          Overig bewijs
          Op 7 maart 2017 wordt verdachte aangehouden. Diezelfde dag maakt de SI op de luchtplaats van het arrestantencomplex in Almere contact met verdachte. De SI maakt hiervan na afloop proces-verbaal op, waarin zij onder meer het volgende relateert:
          'Ze zei dat ze werd verdacht van brandstichting in een woning, maar zei nu dat haar zusje hierbij om het leven gekomen is. Ik vroeg haar hoe dat dan gegaan was. Ze vertelde mij letterlijk: gewoon, in brand gestoken. Ze maakte met haar hand een gebaar van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof ze iets in haar hand had. Ze maakt hierbij ook het geluid tsssh. Ze zei dat ze met een graffitibus gespoten had en er vervolgens de vlam bijgehouden had en dat zo de woning in de brand was gegaan.’
          In de woning aan de [a-straat 1] te Amersfoort waren op het moment van de brand ook [betrokkene 7], de broer van verdachte, en [betrokkene 1], moeder van verdachte woonachtig. Zij waren op het moment van de brand echter niet thuis. De auto van moeder [betrokkene 1] stond op het moment van de brand wel in de straat geparkeerd. Het zag er dus uit alsof zij thuis was.
          Op het kozijn, de muur en de voordeur van de woning aan de [a-straat 1] is zwarte verf aangetroffen, zeer waarschijnlijk aangebracht door middel van een spuitbus. [betrokkene 2] en [betrokkene 1] hebben de zwarte strepen bij het raam niet eerder gezien. Dat maakt het aannemelijk dat de strepen rond het tijdstip van de brand zijn aangebracht.
          Uit opgevraagde bankrekeninggegevens van verdachte blijkt dat op 18 april 2016 een pintransactie heeft plaatsgevonden bij de Hema te Amersfoort waarbij zwarte spuitverf is aangekocht. 
          Voorts blijkt uit de opgevraagde bankrekeninggegevens van verdachte en een proces-verbaal van bevindingen van politie van 6 september 2017 dat er op 20 oktober 2016 een pintransactie heeft plaatsgevonden bij de Gamma te Amersfoort waarbij 5 liter klassieke terpentine van het huismerk Gamma is aangekocht.
          De zwarte verf veiliggesteld vanaf het kozijn, de muur en de voordeur van de woning aan de [a-straat 1] is bemonsterd en vergeleken met de verf uit de door de politie bij de Hema aangeschafte soortgelijke spuitbus als de spuitbus die op 18 april 2016 door de verdachte is aangekocht. Het Nederlands Forensisch Instituut heeft een vergelijkend verfonderzoek uitgevoerd en komt tot de conclusie dat de zwarte verf uit de spuitbus een alkydverf betreft die alkydhars als bindmiddel betreft en dat dergelijke verf ook is aangetroffen op de woning. De sporen afkomstig van het kozijn, de muur en de voordeur van de woning komen qua bindmiddel samenstelling overeen met de verf uit de door de politie aangekochte Hema spuitbus.
          Voorts is door het Nederlands Forensisch Instituut een brand technisch onderzoek verricht naar de woningbrand. In het rapport van 19 oktober 2017 wordt gerelateerd dat in de brandmonsters die zijn veiliggesteld in de woning achter de voordeur, aan de linkerzijde van de dorpel van de woonkamer, op de begane grond aan de linkerzijde van de trap, aan de rechterzijde van het kozijn van de woonkamerdeur en op de begane grond aan de linkerzijde van de trap, vluchtige stoffen zijn aangetoond die van een aardoliedestillaat afkomstig zijn en dat de aangetoonde combinatie van deze stoffen wijst op een product van de subklasse terpentine. Het betreft klassieke terpentine. De aangetroffen sporen kunnen afkomstig zijn van de klassieke terpentine van het huismerk Gamma.
          Uit dit brand technisch onderzoek blijkt voorts dat het ontstaansgebied van de brand zich in de gang van de woning bevond en dat de brand nabij de voordeur en/of de kapstok is ontstaan. Een technische oorzaak van de brand kan worden uitgesloten. Door de brandeigenschappen van terpentine moet de brand op enigerlei wijze door een open vlam zijn ontstoken. Brandende kaarsen op de tv-kast in de woonkamer zijn niet van invloed zijn geweest op het ontstaan en/of de ontwikkeling van de brand. Het NFI concludeert dat een spuitbus met verf als vlammenwerper kan worden gebruikt en dat het daarmee mogelijk is om via de brievenbus een brand in de woning te veroorzaken en dat, afhankelijk van hoe de spuitbus wordt bewogen, daarbij ook onverbrande verf op en rondom de brievenbus terecht kan komen.
          Gelet op voornoemde feiten omstandigheden, in onderling verband en samenhang bezien, is het hof van oordeel dat wettig en overtuigend bewezen kan worden dat i) de brand in de woning aan de [a-straat 1] te Amersfoort is gesticht door het op enige wijze brengen/gieten/sproeien van terpentine in de hal van die woning en vervolgens deze terpentine, door middel van een spuitbus met zwarte verf als vlammenwerper door de brievenbus heen, met open vuur in aanraking te brengen en ii) dat het de verdachte is geweest die op deze wijze brand heeft gesticht.
          Het hof heeft daarbij met name acht geslagen op de bekennende verklaring van de verdachte tegenover de SI inhoudende dat zij de brand in de woning van haar moeder heeft gesticht door middel van een aansteker en een graffitibus, terwijl uit onderzoek van het NFI blijkt dat de betreffende brand - gelet op het sporenbeeld - inderdaad op de wijze als door de verdachte verklaard kan zijn gesticht. |
          Het Hof acht voorts redengevend dat er met de bankpas van verdachte op 18 april 2016 een spuitbus zwarte verf bij de Hema is aangeschaft. Dit omdat de eerst ten tijde van de brandstichting - naar het hof vaststelt door middel van een spuitbus - op en nabij de voordeur van de woning aan de [a-straat 1] aangebrachte zwarte verf qua bindmiddel overeenkomt met de door de politie op 4 april 2017 bij de Hema aangeschafte referentie-spuitbus zwarte verf en de brandstichting is gepleegd door middel van een spuitbus als vlammenwerper. Daarbij telt mee dat bij de doorzoeking van de woning van verdachte geen spuitbus zwarte verf is aangetroffen en verdachte geen redelijke de redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven.
          Het hof acht - gelet op de bijzonder grote hoeveelheid - tevens redengevend dat er met de bankpas van verdachte op 20 oktober 2016 bij de Gamma 5 liter klassieke terpentine is aangeschaft. Dit omdat er bij de brand terpentine als brandversnellend middel is gebruikt en er bij de doorzoeking van de woning van verdachte geen terpentine is aangetroffen, terwijl verdachte ook hiervoor geen redelijke die redengevendheid ontzenuwende verklaring heeft gegeven.
          (...)
          Alles afwegende acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 4 subsidiair en 5 tenlastegelegde heeft begaan.”
        
      
      
        3.2.4
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsman van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die aan het proces-verbaal is gehecht. Deze pleitnota houdt onder meer in:
          “In onderhavige zaak staat de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid op grond van artikel 126j Sv centraal. Het gaat in casu om het stelselmatig inwinnen van informatie door politieambtenaar A-4024, de Stelselmatige Informatie-inwinster (verder te noemen SI) ten behoeve van het onderzoek. De vraag ligt voor
          of de opsporingsbevoegdheid op rechtmatige wijze is ingezet en uitgevoerd.
          (...)
          In het kader van de opsporing heeft de officier van justitie reeds voor de strafrechtelijke aanhouding besloten tot de inzet van een bijzondere opsporingsbevoegdheid ten behoeve van het stelselmatig inwinnen van informatie door een politieambtenaar op grond van artikel 126j Sv. Het Openbaar Ministerie is hiertoe in dit vroege stadium overgegaan, nu er weinig aanknopingspunten waren voor verder onderzoek, bekend was dat [verdachte] een geïsoleerd bestaan leefde en haar contacten vooral bestonden uit gesprekken met hulpverleners en geheimhouders. Voorts waren er aanwijzingen dat er bij haar sprake zou zijn van een stoornis van de geestvermogens.
          Hieruit volgt dat voor de aanhouding bekend was dat [verdachte] een kwetsbare verdachte (...) betrof en dat werd gevreesd dat zij niet zou verklaren. Middels het bevel wordt tevens duidelijk dat voor de aanhouding stappen werden gezet om het [verdachte] toekomende zwijgrecht te omzeilen. Hiermee staat vast dat in het kader van de vervolging meer waarde werd toegekend aan het opsporingsbelang, en op voorhand inbreuk werd gemaakt op het recht van [verdachte] zich te beroepen op haar zwijgrecht. Echter juist vanwege de kwetsbaarheid hadden de rechten van [verdachte] als verdachte extra dienen te worden gewaarborgd en niet met voeten mogen worden getreden.
          Hoewel de kwetsbaarheid van [verdachte] niet in geschil is, wordt volledigheidshalve verwezen naar het inmiddels beschikbare “Aanvullend Triple onderzoek Pro Justitia d.d. 31 juli 2019”, opgesteld door [betrokkene 8], psychiater, [betrokkene 9], GZ-psycholoog en [betrokkene 10], forensisch milieuonderzoeker. Rapporteur [betrokkene 8] stelt op pagina 34 van de rapportage:
          ‘De gespreksduur van 2 uur vergt maximale inspanning van betrokkene. Haar concentratie maar ook de coherentie van haar verhaal nemen naarmate de tijd verstrijkt duidelijk af.’
          De inzet van de SI vond met name plaats op momenten dat [verdachte] in geestelijk opzicht volledig was uitgeput. Het Openbaar Ministerie heeft derhalve ingezet op de meest kwetsbare momenten van een kwetsbare verdachte.
          (...)
          In de pleitnota (pagina 5 en 6) worden de diverse momenten dat [verdachte] voorafgaand en tussen de politieverhoren door werd geconfronteerd met de SI, beschreven onder verwijzing naar de relevante pagina’s in het dossier. Tijdens de politieverhoren deden betrokkenen politieambtenaren voorkomen alsof zij rekening hielden met de toestand van cliënte. Immers zij kan enkel 1 tot 1,5 uur haar concentratie vasthouden, raakt dan volledig uitgeput en dient te pauzeren.
          Inmiddels is duidelijk dat zij tijdens pauzes, tussen de politieverhoren werd blootgesteld aan de dwingende vraagstelling van de SI. Derhalve werd dit middel bewust ingezet op de meest kwetsbare momenten van [verdachte] op het politiebureau. Momenten die uitdrukkelijk bedoeld waren als pauzes betreffen in feite een voortzetting van het politieverhoor, zonder dat de cautie werd gegeven of de raadsman bijstand kon geven.
          Indien een verdachte is aangehouden en zijn vrijheid wordt ontnomen, is per definitie sprake van een uiterst moeilijke situatie waarbij hij grote geestelijke druk en impact ervaart. Voor een psychisch kwetsbare persoon zoals [verdachte], zal deze druk als nog veel heviger worden ervaren.
          De rechtbank acht met het Openbaar Ministerie van belang dat [verdachte] dagelijks werd gezien door een psychiater. Echter teneinde vast te stellen of ongeoorloofde druk wordt toegepast, kan bezwaarlijk als criterium voor de toelaatbaarheid van het middel gelden, de vraag of een verdachte al dan niet in een psychose is geraakt.
          (...)
          Desbetreffende SI, A-4024 is op 8 januari 2019 als getuige gehoord. SI geeft aan dat haar is verteld dat [verdachte] een kwetsbare verdachte was/is. Dat zij verstandelijk niet de leeftijd had, die zij in werkelijkheid heeft. Haar is niet verteld dat [verdachte] mogelijk in een psychose kon raken. Zij heeft verdere instructies gekregen dat zij diende te achterhalen wat er exact was gebeurd. Hieraan werd later de vraag toegevoegd of er een brandbare stof is gebruikt. Met SI is besproken dat zij een geringe mate van druk zou uitoefenen. Op welke wijze de druk zou worden uitgevoerd en of daarin grenzen zijn gesteld, is niet concreet besproken. Het gesprek mocht niet meer dan ‘iets oncomfortabel’ zijn. SI legt voorts uit dat met een “natuurlijk gesprek” een “natuurlijk gestuurd gesprek” wordt bedoeld. Het gesprek is er voor bedoeld dat specifieke onderwerpen aan de orde komen. Zij omschrijft desgevraagd dat zij het gesprek niet “losjes” wilde voeren.
          Voorts wordt verklaard:
          ‘U raadsman, vraagt hoe ik sturing geef tijdens het gesprek. Er zijn natuurlijk een aantal onderwerpen die besproken moeten worden; om die aan de orde te laten komen, stuur je het gesprek een bepaalde richting uit. U vraagt mij of de vragen als sturingsmiddel zijn gebruikt. Dat klopt, die zijn benoemd in het proces-verbaal.’ (zie: pagina 4 proces-verbaal van verhoor d.d. 8 januari 2019).
          (...)
          SI beschrijft dat [verdachte] talloze malen heeft verklaard dat zij niets had gedaan. Een en ander impliceert dat tevens talloze malen de vraag is gesteld of dit wel het geval was c.q. het gesprek een zeer dwingend karakter had.
          SI was niet bekend met de psychische problematiek van [verdachte]. SI kon derhalve evenmin inschatten op welke wijze de door haar uitgeoefende druk door haar gesprekspartner werd ervaren. [verdachte] omschrijft de druk door SI als aanzienlijk en dwingend. Niet voorbijgegaan mag worden aan de stelling van [verdachte] dat zij had gebeld om van de luchtplaats af te mogen. Men liet haar staan, met als gevolg dat zij zich niet kon onttrekken aan SI. Van in vrijheid afgelegde verklaringen door een volledig uitgeputte verdachte kan onder deze omstandigheden geen sprake zijn.(...)
          Het wordt duidelijk dat het middel is bedoeld voor situaties waarbij de verdachte in vrijheid is, dan wel in ieder geval zich kan onttrekken aan de SI. Hiervan is in casu geen sprake geweest. Het kan niet de bedoeling zijn dat het middel wordt ingezet omdat het Openbaar Ministerie voorziet dat de verdachte een beroep zal doen op het zwijgrecht. Miskent wordt dat [verdachte] na haar aanhouding, naast de ervaren psychische druk en angst, geen enkele mogelijkheid had om zich te onttrekken aan de SI. Voorts is van belang dat de inzet van de SI achterwege zou zijn gebleven indien niet voordien het vermoeden bestond dat [verdachte] zich zou gaan beroepen op haar zwijgrecht. Enig doel van de inzet van artikel 126j Sv is derhalve geweest om het zwijgrecht van [verdachte] te doorbreken juist omdat zij kampt met psychische problemen en dus kwetsbaar is. Het kan niet zo zijn dat juist om deze redenen haar recht om te zwijgen wordt gefrustreerd.”
        
        
      
      
        3.2.5
        
          Het hof heeft de in de cassatiemiddelen bedoelde verweren als volgt samengevat en verworpen:
          “Overweging omtrent inzet Stelselmatige Informatie Inwinster ex artikel 126j Sv
          Standpunt raadsman
          De raadsman van verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de inzet van de Stelselmatige Informatie Inwinster (hierna: SI) niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit voldoet en bovendien door de SI inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van verdachte. Hiermee zijn doelbewust en met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte haar rechten op een eerlijke behandeling van haar zaak geschonden. Derhalve is sprake van een onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), waarbij rechten als bedoeld in artikel 6, 8 en 13 EVRM - meer specifiek het zwijgrecht en het nemo tenetur beginsel - zijn geschonden, alsmede een onevenredige inbreuk is gemaakt op het privéleven van verdachte. Dit dient (primair) te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, dan wel (subsidiair) tot bewijsuitsluiting, aldus de raadsman.
        
        
        
          Relevante feiten en omstandigheden
          In het proces-verbaal van 17 februari 2017 is aangegeven waarom verdachte als verdachte werd aangemerkt. In dat proces-verbaal staat (onder meer) als resumé:
          - verdachte is de dochter van [betrokkene 1] en halfzus van het slachtoffer [slachtoffer];
          - verdachte is in haar tienerjaren uit huis geplaatst en is meerdere keren opgenomen in een psychiatrische instelling op basis van een IBS of RM;
          - zij woont op zich zelf, maar wordt wel begeleid. Zij slikt medicatie in verband met schizofrenie. Als ze geen medicatie neemt wordt ze warrig in haar hoofd. Ze verliest dan de werkelijkheid uit het oog;
          - [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] verklaarden dat verdachte veel haat had richting haar familie en met name richting haar moeder [betrokkene 1] en zus [betrokkene 2];
          - [betrokkene 4] verklaarde dat de wanen bij verdachte ’s nachts het ergst waren en zij dan op haar slechtst was;
          - op vrijdag 5 mei 2018 probeerde verdachte aangifte te doen tegen haar moeder [betrokkene 1]. Ze werd weggestuurd omdat aan haar verhaal geen touw viel vast te knopen;
          - op 15 juni 2015 omstreeks 03.45 uur is de voorgevel van [A] overgoten met brandbare vloeistof en in brand gestoken. Moeder [betrokkene 1] en halfzus [slachtoffer] woonden daar op dat moment;
          - [betrokkene 3] verklaarde dat ze van verdachte zelf of van [betrokkene 2] had gehoord dat verdachte de zaak van haar moeder in de fik wilde steken;
          - [betrokkene 5] verklaarde dat verdachte haar eind 2015 vertelde dat ze met wasbenzine brand had gesticht in haar eigen wastafel en onder de indruk was van de steekvlam die ontstond. Ook had verdachte verteld dat ze wasbenzine had gegooid over de gevel van de zaak waar haar moeder werkte en dat ze die gevel in de fik had gestoken;
          - op 3 maart 2016 deed verdachte aangifte tegen haar moeder van mishandeling en verwaarlozing. Uit het bij de aangifte gevoegde document kan worden opgemaakt dat verdachte haar moeder dood wenste voor wat ze verdachte zou hebben aangedaan. Ze zou hebben gezegd: ‘Mijn familie wil ik dood omdat ze me niet met rust laten’;
          - op 9 april 2016 werd door de politie aan verdachte medegedeeld dat haar aangifte wegens verjaring niet in behandeling werd genomen;
          - op 25 april 2016 werd de auto van moeder [betrokkene 1] voor de deur van haar woning met brandbare vloeistof overgoten en in brand gestoken;
          - op 27 december 2016 belde verdachte met de politie. In dit gesprek zei ze dat ze gestalkt en bedreigd werd door haar familie. Ze noemde haar moeder een psychopaat en gestoord;
          - op 11 januari 2017 belde verdachte nogmaals met de politie. In dat gesprek gaf ze aan dat ze gestalkt werd door een oude buurvrouw en haar familie overal zag;
          - op 14 januari 2017 werd brand gesticht in de woning (waar onder meer de moeder van verdachte woonde) ten gevolge waarvan [slachtoffer] overleed.
          Op 6 maart 2017 werd door de officier van justitie het schriftelijk bevel verstrekt ter zake van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar.
          Verdachte werd op 7 maart 2017 aangehouden. Tijdens de voorgeleiding op 7 maart 2017 gaf verdachte aan gebruik te willen maken van haar zwijgrecht.
          Het eerste gesprek tussen de verdachte en de SI vond plaats op 7 maart 2017 tussen 14.00 en 14.30 uur op de luchtplaats van het politiebureau. Zij voerden een algemeen gesprek over het verblijf in het politiebureau. Verdachte vertelde dat het politiebureau nog niet zo erg is. Ze was meerdere keren opgenomen geweest in een psychiatrische instelling en pas daar was het erg. De SI zag dat verdachte rustig oogde. Ze gaf goed antwoord op de haar gestelde vragen. Verdachte vertelde dat ze uit Vietnam kwam en dat haar moeder geen goede moeder voor haar was. Ze was geestelijk en lichamelijk door haar moeder mishandeld. Verdachte vertelde dat ze door haar familie met rust gelaten wil worden, maar dat ze dat niet doen.
          Op 7 maart 2017 omstreeks 17.00 uur vond het eerste (officiële) verhoor plaats van verdachte. Verdachte werd aangemerkt als een kwetsbare verdachte. Ze werd bijgestaan door haar advocaat en ook vond er een audiovisuele registratie plaats van het verhoor. Ook werd het verhoor gevolgd door een recherche psycholoog. Verdachte gaf aan het begin van het verhoor aan dat ze zou zwijgen. Niettemin verklaarde ze over haar ziekte, de werking van haar medicijnen en uitgebreid over wat haar door haar moeder en andere familieleden is aangedaan. Het verhoor werd om 19.20 uur onderbroken voor een pauze en werd hervat om 20.45 uur.
          Op 7 maart 2017 om 19.55 uur werd verdachte naar de luchtplaats gebracht. Daar bleef ze tot 20.25 uur. Zij sprak toen met de SI. De SI had als opdracht gekregen niet rechtstreeks te vragen naar de brandstichting, maar een natuurlijk gesprek te laten plaatsvinden.
          Volgens het op 7 maart 2017 door de SI opgemaakte proces-verbaal was verdachte veel onrustiger dan de eerste keer toen ze met verdachte sprak. Verdachte praatte sneller en liep meer rond. De SI vroeg verdachte waarom ze op het politiebureau was. Verdachte zei voor vernieling en brandstichting. Verdachte vroeg de SI waarom zij er zat. De SI zei dat ze geld en spullen van haar ouders had gestolen, maar dat ze tegen de politie had gezegd dat ze die had gekregen van haar ouders. Verdachte zei toen dat ze (de SI) niet moest liegen tegen de politie. De advocaat van verdachte had gezegd dat verdachte de waarheid moest vertellen of moest zwijgen. Verdachte zei nogmaals dat ze verdacht werd van vernieling en brandstichting, maar vertelde er nu bij dat haar zusje daarbij om het leven was gekomen. De SI vroeg hoe het dan was gegaan, waarop verdachte zei ‘gewoon, in brand gestoken’. Ze maakte met haar hand een gebaar van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof ze iets in haar hand had. Ze maakte daarbij ook het geluid: ‘tsssh’.
          De SI vroeg om verduidelijking omdat ze niet begreep wat verdachte bedoelde. Ze zei nogmaals: ‘gewoon in brand steken’ en maakte daarbij dezelfde gebaren en hetzelfde sisgeluid.
          De SI zei dat ze het niet begreep en dat ze ook wel eens geprobeerd had een brandende krant door een brievenbus te gooien, maar dat de krant voordat hij de grond had geraakt was uitgewaaid. De SI vroeg verdachte nogmaals hoe het gegaan was. Verdachte zei dat ze met een graffitibus gespoten had en er vervolgens een vlam had bijgehouden en dat zo de woning in brand was gegaan. De SI zei tegen verdachte dat ze dacht dat steen niet zou branden. Verdachte zei van wel. De SI vroeg aan verdachte of ze aan de voorzijde, de achterzijde of de zijkant van de woning stond. Verdachte zei dat ze aan de voorzijde stond. Later vroeg de SI nogmaals hoe de brand was ontstaan. Verdachte zei toen dat het een houten huis was. De SI vroeg haar of het misschien niet de bedoeling was dat haar zusje hierbij om het leven was gekomen. Verdachte zei dat dat inderdaad niet de bedoeling was. De SI vroeg of verdachte het zou gaan vertellen aan de politie. Verdachte zei dat ze niks zou gaan vertellen en dat ze gebruik zou maken van haar zwijgrecht.
          Nadat verdachte had opgemerkt dat er camera’s hingen veranderde haar gedrag. Ze zei direct dat ze niks gedaan had. De SI zei dat verdachte toch net had gezegd dat ze brand had gesticht met de spuitbus. Verdachte zei nogmaals dat ze niks gedaan had.
          Na een sociaal gesprek over haar moeder, werd er weer over de brand gesproken. De SI vroeg of niemand haar gezien had of dat er ergens een camera in de straat stond. Verdachte zei dat dit niet kon, omdat zij niks gedaan had. Ze zei dat haar moeder de branden had gesticht en haar de schuld ervan wilde geven.
          Op 8 maart 2017 is verdachte weer (officieel) gehoord. Zij heeft toen antwoord gegeven op vragen over haar medicatie en ziekte. Ook heeft verdachte gesproken over haar moeder en andere familieleden en haar jeugd. Op het moment dat verdachte vragen werden gesteld over de brandstichting, heeft zij een beroep gedaan op haar zwijgrecht. Ook in latere verhoren heeft de verdachte geen vragen willen beantwoorden die zagen op het tenlastegelegde.
        
        
        
          Relevante regelgeving en jurisprudentie
          De inzet en wijze van uitvoering van het stelselmatig inwinnen van informatie door een politieambtenaar vindt wettelijke grondslag in artikel 126j Sv. Voor de inzet en toepassing van deze bevoegdheid volgt uit deze bepaling dat er een verdenking van een misdrijf moet zijn en het bevel in het belang is van het onderzoek.
          Mede naar aanleiding van het arrest van het EHRM in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk van 5 november 2002 heeft de Hoge Raad voor de toelaatbaarheid van de inzet van een SI ten opzichte van een (al dan niet in voorlopige hechtenis bevindende) verdachte nadere vereisten geformuleerd, namelijk:
          - de bijzondere ernst van het misdrijf moet de inzet van het middel rechtvaardigen (proportionaliteit), terwijl een andere wijze van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden is (subsidiariteit);
          - de verklaringen mogen niet worden verkregen in strijd met de verklaringsvrijheid van de verdachte zoals gewaarborgd door artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM. Daarbij komt betekenis toe aan de proceshouding van verdachte, hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (HR 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195);
          - er moet een voldoende nauwkeurige verslaglegging zijn zodat de rechter in staat wordt gesteld het een en ander te kunnen beoordelen. Naast verslaglegging door middel van verbalisering ligt in de rede dat voor zover dat bij de uitvoering van het opsporingstraject mogelijk is, de communicatie auditief of audiovisueel wordt geregistreerd (HR 19 december 2019, (ECLI:NL:HR:2019:1983).
          Het EHRM heeft in de zaak Allan tegen het Verenigd Koninkrijk aangegeven dat het zwijgrecht voortvloeit uit de verklaringsvrijheid van de verdachte en bedoeld is om een verdachte te beschermen tegen oneigenlijke druk van de autoriteiten, waardoor (ook) voorkomen wordt dat valse bekentenissen worden afgelegd.
        
        
        
          Oordeel hof
          Het hof stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging als in artikel 359a Sv voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen in aanmerking komt. Daarvoor is alleen plaats ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van haar zaak is tekort gedaan. Met inachtneming van die maatstaf overweegt het hof ten aanzien van het door de raadsman aangevoerde verweer als volgt.
        
        
        
          Proportionaliteit en subsidiariteit inzet stelselmatige informatie inwinster
          Ten aanzien van de proportionaliteit overweegt het hof dat de bijzondere ernst van het misdrijf waarvan verdachte werd verdacht, te weten brandstichting in een woning ten gevolge waarvan een jong meisje om het leven is gekomen -een strafbaar feit dat wordt bedreigd met een levenslange gevangenisstraf- de inzet van de SI zonder meer rechtvaardigt.
          Daarnaast is ook voldaan aan de subsidiariteitseis. De kans om met minder verstrekkende opsporingsmiddelen dichterbij opheldering van het misdrijf te komen was immers niet reëel. Zo blijkt uit het proces-verbaal aanvraag bevel stelselmatige informatie inwinning dat de tot dan toe ingezette opsporingsbevoegdheden vooralsnog niet genoeg materiaal boden om het scenario dat verdachte betrokken was bij de brandstichting te kunnen verifiëren dan wel falsifiëren. De onderschepte communicatie en het horen van getuigen leverden een aanmerkelijke verdenking op, echter, het verhoren van vrienden en familieleden van verdachte, alsmede het verspreiden van berichten over de brand via het regionale opsporingsprogramma Bureau Hengeveld en het landelijke programma Opsporing Verzocht gaf tot dan toe geen volledig beeld van de toedracht, werkwijze en het motief van de brandstichting. Uit het verrichte onderzoek bleek voorts dat verdachte een geïsoleerd bestaan leidde, waardoor het nagenoeg onmogelijk was om met de inzet van minder ingrijpende bevoegdheden zoals bijvoorbeeld interceptie van telefooncommunicatie of het horen van getuigen de betrokkenheid van verdachte bij het strafbare feit te onderzoeken. Dit werd wel nodig geacht, omdat vooralsnog niet de verwachting was dat het forensische onderzoek een eenduidige aanwijzing voor daderschap zou opleveren. Gelet hierop was het niet de verwachting dat andere, minder ingrijpende, opsporingsbevoegdheden bruikbaar resultaat zouden opleveren.
          Op grond van het voorgaande was er naar het oordeel van het hof geen redelijk alternatief voor de inzet van de SI beschikbaar. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de inzet van de SI onder de gegeven omstandigheden voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.
        
        
        
          Verklaringsvrijheid verdachte
          Nu het hof heeft geoordeeld dat de toepassing van artikel 126j Sv voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit komt het voor de vraag te staan of de informatie die van verdachte is verkregen niet in strijd met de in artikel 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en de in artikel 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van verdachte is afgelegd, nu toepassing van artikel 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte het gevaar in zicht bergt dat een verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken en verklaringen worden verkregen die in strijd met de verklaringsvrijheid van verdachte zijn afgelegd.
          Ten aanzien van de proceshouding van verdachte geldt dat zij ten aanzien van de tenlastegelegde feiten steeds een beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan. Zij heeft echter op het moment dat zij dacht dat ze met een mede-arrestant op de luchtplaats was zich zelf belast. Uit het proces-verbaal van de SI volgt dat verdachte op vragen van de SI antwoord heeft gegeven, waarbij niet is gebleken dat op verdachte door de SI druk werd uitgeoefend. Verdachte heeft antwoord gegeven omdat zij dacht dat zij sprak met een mede-arrestant en niet omdat zij onder druk werd gezet. Verder geldt dat - toen verdachte op 7 maart 2017 in de gaten kreeg dat er camera’s waren geplaatst op de luchtplaats - zij haar betrokkenheid bij het tenlastegelegde ging ontkennen en bleef ontkennen. Daaruit leidt het hof af dat verdachte - ondanks het feit dat het een kwetsbare verdachte betrof en zij in voorarrest zat - in staat was haar wil te bepalen, overeenkomstig die wil te verklaren en zich niet liet beïnvloeden door de SI.
          Uit het bovenstaande blijkt dus dat verdachte enerzijds is misleid, maar dat anderzijds door de SI geen of weinig druk is uitgeoefend op verdachte, waardoor het hof van oordeel is dat niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van verdachte dat in strijd is gehandeld met artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM.
        
        
        
          Verslaglegging
          De SI heeft direct na iedere inzet haar bevindingen aan twee collega’s medegedeeld - welke collega’s daarvan telkens proces-verbaal hebben opgemaakt - en de SI zelf heeft nog dezelfde dag na de gesprekken met verdachte gedetailleerde en uitvoerige processen-verbaal opgesteld. Aan de hand van die processen-verbaal kan nagegaan worden hoe de gesprekken zijn verlopen en in hoeverre er druk is uitgeoefend. De SI heeft ook in haar processen- verbaal aangegeven welke vragen zij heeft gesteld en hoe vaak.
          Opmerking verdient wel dat de processen-verbaal pas na de gesprekken werden opgemaakt, zodat het risico dat relevante informatie niet werd vastgelegd groter was dan wanneer die informatie nog tijdens de gesprekken werd vastgelegd (zoals in het algemeen tijdens een politieverhoor gebeurt).
          Mede gelet op de laatste opmerking valt op dat de gesprekken niet zijn opgenomen, terwijl voorafgaand aan de inzet van de SI duidelijk was dat sprake was van een verdachte met een psychiatrisch ziektebeeld en die van een ernstig strafbaar feit werd verdacht. De politieverhoren van verdachte waren daarom omgeven met veel waarborgen. Zo werd verdachte gehoord, in het bijzijn van haar raadsman, door verbalisanten die gespecialiseerd waren in het verhoor van kwetsbare verdachten en werden de verhoren op beeld en geluid opgenomen. Die waarborgen zijn niet in acht genomen bij de inzet van de SI, terwijl het auditief of audiovisueel opnemen van communicatie gemakkelijk ingepast had kunnen worden binnen de inzet van de SI. Nu dit niet is gebeurd, is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
        
        
        
          Mogelijke rechtsgevolgen
          De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Daarnaast moet rekening worden gehouden met de ernst van het feit en de daarmee samenhangende zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een (zeer ernstig) strafbaar feit, alsmede de rechten van slachtoffers en hun nabestaanden.
          Het belang van het geschonden voorschrift betreft in de onderhavige zaak het effectief kunnen controleren van de inzet van het opsporingsmiddel en het daaruit voortkomende bewijsmateriaal, waarbij het in dit geval vooral gaat om de vraag of er geen valse bekentenis is afgelegd en verdachte vrij is geweest haar eigen procespositie te bepalen. Voor wat betreft de ernst van het verzuim neemt het hof in overweging dat het naar zijn oordeel zonder meer mogelijk was geweest de gesprekken op enigerlei wijze op te nemen. Het nadeel van verdachte zit erin dat weliswaar uit de door de SI opgestelde processen-verbaal blijkt hoe de gesprekken tussen verdachte en de SI zijn verlopen, maar dit niet auditief dan wel visueel gecontroleerd kan worden. Voor wat betreft de ernst van het feit neemt het hof in aanmerking dat het een bijzondere ernstig misdrijf betreft, te weten brandstichting in een woning ten gevolge waarvan een jong meisje om het leven is gekomen.
          Het hof is van oordeel dat dit vormverzuim niet dient te leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Hiervan kan slechts sprake zijn indien het vormverzuim daarin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van een verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort gedaan. Daarvan is het hof niet gebleken.
          De vraag die vervolgens voor ligt is of het vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting maar het hof is van oordeel dat daarvan evenmin sprake dient te zijn. Hiervoor geldt in de eerste plaats dat de inhoud en de wijze waarop het gesprek tussen de SI en verdachte is gevoerd gecontroleerd kan worden aan de hand van de uitvoerige en gedetailleerd opgestelde processen-verbaal van de SI. In de tweede plaats geldt dat ook anders dan aan de hand van opnames de betrouwbaarheid van het proces-verbaal (waarin de verdachte over zich zelf belastende uitspraken doet) van de SI kon en kan worden getoetst. Volgens dat proces-verbaal zou verdachte immers hebben verklaard dat zij brand heeft gesticht met behulp van een graffitibus.
          Tot het moment dat verdachte heeft verklaard dat ze had gespoten met een graffitibus en daar vervolgens een vlam bij had gehouden, waren er (voor anderen dan de verdachte) nog geen aanwijzingen dat de brand in de woning op die wijze was gesticht. Na deze verklaring van verdachte is het NFI deze wijze van brandstichting gaan onderzoeken en uit dit onderzoek is gebleken dat de brand ook daadwerkelijk op de door verdachte genoemde wijze gesticht kan zijn. De informatie die verdachte in haar gesprek met de SI heeft gegeven moet dan ook daderkennis zijn. In die zin is het proces-verbaal inhoudende de verklaring van verdachte tegenover de SI toch controleerbaar.
        
        
        
          Conclusie
          Gelet op het voorgaande is het hof in het onderhavige geval van oordeel dat, alle van belang zijnde factoren in ogenschouw nemende, kan worden volstaan met de vaststelling dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim en dat de tweede door verdachte op 7 maart 2017 tegenover de SI afgelegde verklaring voor het bewijs kan worden gebezigd.”
          
            Het oordeel van de Hoge Raad
          
        
      
      
        3.3.1
        
          In zijn arrest van 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen naar aanleiding van de vraag naar de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar ingeval een verdachte van zijn vrijheid is beroofd, terwijl die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit, dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar, bevindt in de omgeving van de verdachte op de plaats waar deze is ingesloten:
          “5.4 Mede in het licht van de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt.
        
      
    
    
      5.5
      Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.
    
    
      5.6
      Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.
    
    
      5.7
      Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom).
    
    
      5.8
      Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. 126j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.”
      
        3.3.2
        Voor de beoordeling of de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, kan tevens de persoon van de verdachte van belang zijn, bijvoorbeeld als het (kennelijk) gaat om een zogenoemd kwetsbare verdachte als bedoeld in artikel 28b lid 1 Sv, dat wil zeggen: een jeugdige verdachte of een verdachte met een psychische stoornis of een verstandelijke beperking. De persoon van de verdachte kan in het bijzonder van belang zijn bij de beoordeling van de mate van druk die van de door een niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar ondernomen activiteiten jegens de verdachte kan zijn uitgegaan, en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de opsporingsambtenaar tot de betreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid.
      
      
        3.4.1
        
          De verdachte is vanwege psychische problematiek aangemerkt als kwetsbare verdachte. Zij werd bij haar voorgeleiding en ook later die dag tijdens het reguliere politieverhoor bijgestaan door haar advocaat. Er vond een audiovisuele registratie plaats van het verhoor en het verhoor werd gevolgd door een recherche-psycholoog. Tijdens de voorgeleiding en het daarop volgende politieverhoor heeft de verdachte aangegeven gebruik te willen maken van haar zwijgrecht. 
          Het politieverhoor werd na ruim twee uur onderbroken voor een pauze om 19.20 uur en de verdachte werd om 19.55 uur naar de luchtplaats gebracht. Daar verbleef zij gedurende 30 minuten samen met de niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar (de “SI”). Deze vroeg de verdachte waarom zij op het politiebureau was. De verdachte die in de veronderstelling verkeerde dat zij met een mede-arrestant sprak, zei dat zij daar voor brandstichting en vernieling was en noemde later dat bij de brandstichting waarvan zij werd verdacht haar zusje om het leven was gekomen. Vervolgens vroeg de opsporingsambtenaar onder meer hoe het was gegaan, waar ze had gestaan en hoe de brand was ontstaan, waarbij de opsporingsambtenaar ook herhaaldelijk om verduidelijking van de gegeven antwoorden vroeg. De verdachte beantwoordde die vragen, waarbij zij onder meer zei “gewoon, in brand gestoken”, waarbij zij met haar hand een gebaar maakte van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof zij iets in haar hand had, en – na verdere vragen van de opsporingsambtenaar – ook zei dat ze met een graffitibus had gespoten en vervolgens de vlam had bijgehouden, waardoor de woning in brand was gegaan. De verdachte vermeldde ook dat zij in het politieverhoor gebruik zou maken van haar zwijgrecht, waarop zij nadien ook daadwerkelijk opnieuw een beroep deed.
        
      
      
        3.4.2
        Gelet op deze vaststellingen is het oordeel van het hof dat “niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van verdachte dat in strijd is gehandeld met artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM” niet zonder meer begrijpelijk. Uit deze vaststellingen volgt immers dat de als kwetsbaar aangemerkte verdachte bij herhaling een beroep op haar zwijgrecht heeft gedaan, dat zij tijdens een onderbreking van – en dus direct volgend op – het politieverhoor is bevraagd door een niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar, terwijl op dat moment de waarborgen ontbraken die in verband met haar kwetsbaarheid bij het politieverhoor waren getroffen (bestaande in de aanwezigheid van een advocaat, de audiovisuele registratie en het volgen van het verhoor door een recherchepsycholoog), en dat de opsporingsambtenaar opeenvolgende vragen heeft gesteld over de betrokkenheid van de verdachte bij de tenlastegelegde brandstichting en over de wijze waarop dat feit is begaan. Daarbij heeft het hof onvoldoende blijk ervan gegeven de persoon van de verdachte te hebben betrokken bij in het bijzonder de beoordeling van de mate van druk die van de door de niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar ondernomen activiteiten jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de opsporingsambtenaar tot de betreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid. De overweging van het hof dat de verdachte, toen zij de camera’s op de luchtplaats in de gaten kreeg, ging ontkennen en bleef ontkennen en dat daarom “de verdachte – ondanks het feit dat het een kwetsbare verdachte betrof en zij in voorarrest zat – in staat was haar wil te bepalen, overeenkomstig die wil te verklaren en zich niet liet beïnvloeden door de SI”, doet daaraan niet af.
      
      
        3.4.3
        Het cassatiemiddel slaagt.
      
    
  
  
    
      4Beoordeling van de cassatiemiddelen voor het overige
    Gelet op de beslissing die hierna volgt, is bespreking van het restant van het eerste en het tweede cassatiemiddel, en bespreking van het derde cassatiemiddel, niet nodig. 
  
  
    
      5Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2021.