ECLI:NL:HR:2001:AB0183, Hoge Raad, 16-02-2001, C96/119HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-02-16 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

16 februari 2001
      Eerste Kamer
      Nr. 16.300 (C96/119HR)
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    B.V. MAATSCHAPPIJ DRIJVENDE BOKKEN, voorheen BONN & MEES, gevestigd te Rotterdam,
    
    EISERES tot cassatie,
    
    
      advocaat: voorheen mr. I.G.F. Cath,
      thans mr. S.V. Langeveld,
    
    
    t e g e n
    
    DE STICHTING PENSIOENFONDS VOOR DE VERVOER- EN HAVENBEDRIJVEN, gevestigd te Rotterdam,
    
    VERWEERSTER in cassatie,
    
    advocaat: mr. P.S. Kamminga.
    
    1. Het verloop van het geding tot dusver
    
    
      Voor het verloop van het geding tot dusver verwijst de Hoge Raad naar zijn arrest van 6 juni 1997, nr. 16300 NJ 2000, 232 in de procedure tussen eiseres tot cassatie,  verder te noemen: Drijvende Bokken, en verweerster in cassatie, verder te noemen: PVH.
      Bij dit arrest heeft de Hoge Raad het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen verzocht om met betrekking tot de in dit arrest onder 4.2 geformuleerde vragen uitspraak te doen. Vervolgens heeft de Hoge Raad iedere verdere beslissing aangehouden en het geding geschorst totdat het Hof van Justitie uitspraak zal hebben gedaan.
      Het Hof van Justitie heeft bij arrest van 21 september 1999 in de zaak C-219/97, Jurispr. 1999 p. I-6121, NJ 2000, 233 uitspraak doende op de door de Hoge Raad der Nederlanden bij arrest van 6 juni 1997 gestelde vragen, voor recht verklaard:
    
    
    1)	Het besluit van de werkgevers- en werknemersorganisaties in een bepaalde bedrijfstak in het kader van een collectieve overeenkomst, om in die bedrijfstak één bedrijfspensioenfonds op te richten dat belast is met het beheer van een aanvullende pensioenregeling, en de overheid te verzoeken de deelneming in dit fonds voor alle werknemers in die bedrijfstak verplicht te stellen, valt niet onder artikel 85 EG-Verdrag (thans artikel 81 EG).
    
    2)	De artikelen 3, sub g, EG-Verdrag (thans, na wijziging, artikel 3, lid 1, sub g, EG), 5 EG-Verdrag (thans artikel 10 EG) en 85 van het Verdrag staan niet in de weg aan een besluit van de overheid om, op verzoek van de werkgevers- en werknemersorganisaties in een bedrijfstak, de aansluiting bij een bedrijfspensioenfonds verplicht te stellen.
    
    3)	Een pensioenfonds, dat belast is met het beheer van een aanvullende pensioenregeling, dat is opgericht bij collectieve overeenkomst tussen de werkgevers- en werknemersorganisaties in een bedrijfstak en waarin deelneming voor alle werknemers in de bedrijfstak door de overheid verplicht is gesteld, is een onderneming in de zin van de artikelen 85 en volgende van het Verdrag.
    
    4)	De artikelen 86 en 90 EG-Verdrag (thans artikelen 82 EG en 86 EG) staan er niet aan in de weg, dat de overheid een pensioenfonds een uitsluitend recht verleent in een bepaalde bedrijfstak een aanvullende pensioenregeling te beheren.
    
    
      De zaak is vervolgens voor partijen nog nader schriftelijk toegelicht door hun advocaten.
      De nadere conclusie van de Plaatsvervangend Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep, tot veroordeling van Drijvende Bokken in de kosten van het geding in cassatie in beide fasen, alsmede in de kosten van het verkrijgen van de prejudiciële beslissing.
    
    
    2.	Verdere beoordeling van het middel
    
    2.1 In zijn voormelde tussenarrest heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de aanhef van onderdeel II en de onderdelen II.2a en II.2b tevergeefs zijn voorgesteld. Ter beoordeling staan derhalve thans nog onderdeel I en onderdeel II.1.
    
    2.2 Onderdeel I keert zich tegen het oordeel van de Rechtbank dat PVH niet kan worden aangemerkt als onderneming in de zin van art. 85 en 86 EG-Verdrag (thans de art. 81 en 82 EG), doch veeleer moet worden aangemerkt als een sociale instelling waaraan de bedrijfsgenoten de verantwoordelijkheid hebben toevertrouwd om voor hun werknemers een pensioenvoorziening te treffen. Nu uit hetgeen het HvJEG (verder: het Hof) in onderdeel 3 van zijn prejudiciële beslissing voor recht heeft verklaard (zie hiervóór onder 1) volgt dat PVH een onderneming is in de zin van art. 85 en volgende EG-Verdrag (thans   art. 81 en volgende EG), treft het onderdeel doel.
    
    2.3 Nu PVH een onderneming is als evenbedoeld, moet worden onderzocht of, zoals onderdeel II.1 betoogt, verplichte deelneming in PVH in strijd is met de art. 85, 86 en 90 EG-Verdrag (thans art. 81, 82 en 86 EG).
    
    2.4 In rov. 51 heeft het Hof geoordeeld dat de in het geding zijnde overeenkomst wegens haar aard en doel buiten de werkingssfeer van art. 85 lid 1 EG-Verdrag (thans art. 81 lid 1 EG) valt. Hieruit en uit hetgeen het Hof in de onderdelen 1 en 2 van zijn prejudiciële beslissing voor recht heeft verklaard, volgt dat onderdeel II.1    onder b (zie voor hetgeen dit onderdeel betoogt 3.5, tweede alinea, van het tussenarrest van de Hoge Raad) faalt.
    
    
      2.5 Ook onderdeel II.1 onder c kan niet tot cassatie leiden. Voor hetgeen dit onderdeel betoogt zij verwezen naar 3.5, derde alinea, van het tussenarrest van de Hoge Raad. Vooropgesteld moet worden dat, zoals het Hof in onderdeel 4 van zijn prejudiciële beslissing voor recht heeft verklaard, de art. 86 en 90 EG-Verdrag (thans de art. 82 en 86 EG) niet eraan in de weg staan dat de overheid een pensioenfonds een uitsluitend recht verleent in een bedrijfstak een aanvullende pensioenregeling te beheren. Voormelde bepalingen staan derhalve op zichzelf niet eraan in de weg dat aan PVH zulk een uitsluitend recht is verleend.
      Het Hof is tevens van oordeel dat een lidstaat van oordeel kan zijn dat de bevoegdheid om een onderneming vrij te stellen van de deelnemingsplicht niet bij een andere instelling dient te berusten dan de instelling die de pensioenregeling beheert (rov. 110). De nationale rechter zal echter, "wanneer hij zoals in casu te oordelen krijgt over een verzet tegen een dwangbevel tot betaling van premies, de weigering van vrijstelling door het fonds moeten toetsen, waarbij hij op zijn minst moet nagaan, of het fonds geen willekeurig gebruik heeft gemaakt van zijn vrijstellingsbevoegdheid en of het bij zijn beslissing het non-discriminatiebeginsel en de overige wettigheidsvoorwaarden in acht heeft genomen" (rov. 111). Met deze laatste overweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat er voldoende waarborgen zijn tegen het misbruik maken van een machtspositie bij het weigeren van een vrijstelling door een pensioenfonds, aangezien de nationale rechter deze weigering moet toetsen met inachtneming van hetgeen het Hof in rov. 111 heeft overwogen.
      Nu het middel niet klaagt dat de Rechtbank onjuist heeft geoordeeld over of is voorbijgegaan aan stellingen van Drijvende Bokken met betrekking tot het door het Hof in rov. 111 overwogene, brengt het bepaalde in art. 419 Rv. mee dat de Hoge Raad niet kan toekomen aan een oordeel over de in voormelde rechtsoverweging bedoelde toetsing. Ook uit het gemeenschapsrecht volgt geen andere conclusie (zie HvJEG 14 december 1995, gevoegde zaken C-430/93 en C-431/93 (Van Schijndel/SPF en Van Veen/SPF), Jurispr. 1995, p. I-4705, NJ 1997, 116).
    
    
    2.6 Nu de hiervoor in 2.3 vermelde vraag derhalve ontkennend moet worden beantwoord, dient het cassatieberoep  te worden verworpen.
    
    3. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt Drijvende Bokken in de kosten van het geding in cassatie, daaronder begrepen de kosten verband houdende met de behandeling van de zaak bij het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, tot op deze uitspraak aan de zijde van PVH begroot op ƒ 577,20 aan verschotten en ƒ 6.000,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, R. Herrmann, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 16 februari 2001.
    
    
      Nr. 16.300
      Mr. Mok
      Zitting 11 april 1997
    
    
    
      Conclusie inzake
      B.V. MAATSCHAPPIJ DRIJVENDE BOKKEN VOORHEEN BONN & MEES
      tegen
      STICHTING PENSIOENFONDS VOOR DE VERVOER- EN HAVENBEDRIJVEN
    
    
    Edelhoogachtbaar college,
    
    1. KORTE BESCHRIJVING VAN DE ZAAK
    
    1.1. Deze zaak stelt een problematiek aan de orde die zeer verwant is aan die in de zaken-Van Schijndel/Van Veen(1). In die laatste zaken ging het om verplichte aansluiting bij een beroepspensioenfonds, hier bij een bedrijfspensioenfonds. In beide zaken is verdedigd dat zodanig verplichte aansluiting in strijd met bepalingen van het EG-verdrag is.
    
    
      1.2. Drijvende Bokken, eiseres van cassatie, exploiteert een bedrijf dat drijvende bokken, veelal tezamen met sleepboten, verhuurt. De werkzaamheden van haar personeel bestaan uit de bediening van de op huurbasis ter beschikking gestelde boten en bokken. 
      Boten en bokken worden ingezet ten behoeve van de offshore-industrie, voorts voor constructie- en bouwwerkzaamheden, voor scheepsbouw- en reparatiewerkzaamheden, ten behoeve van de chemische industrie en ten slotte ook voor hijswerkzaamheden ingeval van zware ladingen op pontons en schepen(2).
    
    
    
      1.3. Het geschil tussen partijen heeft in oorsprong betrekking op de vraag of Drijvende Bokken in hoofdzaak havenwerkzaamheden dan wel werkzaamheden ten behoeve van de Rijn- en binnenvaart verricht.
      Drijvende Bokken heeft zich op dit laatste standpunt gesteld. Zij heeft aansluiting verkregen bij de Stichting Bedrijfspensioenfonds voor de Rijn- en Binnenvaart(3). 
    
    
    1.4. Verweerster in cassatie, PVH, heeft zich op het standpunt gesteld dat Drijvende Bokken verplicht bij haar is aangesloten. Zij heeft bij exploit van 20 oktober 1993 een dwangbevel doen uitbrengen aan Drijvende Bokken waarbij zij deze beveelt een bedrag van f 132.000,- aan pensioenpremies te voldoen.
    
    1.5. Drijvende Bokken is hiertegen in verzet gekomen bij het kantongerecht te Rotterdam en heeft gevorderd het dwangbevel nietig te verklaren althans buiten effect te stellen. 
    
    
      Hiertoe heeft zij gesteld dat PVH ten onrechte meent dat Drijvende Bokken onder de werking van de - op de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (WBPF) gebaseerde - vaststellingsbeschikking van de Staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid(4) (hierna: de beschikking) valt. Op grond daarvan zou Drijvende Bokken aan PVH pensioenpremie verschuldigd zijn in het kader van een verplicht bedrijfspensioenfonds. Drijvende Bokken meende daarentegen dat haar werknemers niet zijn aan te merken als werkzaam hetzij in een havenbedrijf, hetzij in een daarmee gelijk gesteld bedrijf in de zin van de beschikking. 
      Bij repliek heeft Drijvende Bokken bovendien gesteld dat verplichte deelname aan PVH strijdig zou zijn met het Europees gemeenschapsrecht en het vrije marktverkeer aanzienlijk zou belemmeren.
    
    
    1.6. Bij vonnis van 2 mei 1994 heeft de kantonrechter het verzet van Drijvende Bokken gegrond verklaard. De kantonrechter oordeelde dat de werknemers van Drijvende Bokken niet te werk zijn gesteld in een havenbedrijf in de zin van de beschikking. 
    
    
      1.7. Hiervan is PVH in hoger beroep gekomen bij de rechtbank te Rotterdam. 
      De rechtbank heeft bij vonnis van 25 januari 1996 geoordeeld dat de werknemers van Drijvende Bokken (mede) werkzaam zijn in een haven-, of daarmee gelijkgesteld bedrijf. Deelname in PVH is dan ook krachtens de beschikking verplicht. De subsidiaire stellingname van Drijvende Bokken dat verplichte deelname aan PVH strijdig zou zijn met het EG-recht, heeft de rechtbank verworpen, en wel omdat PVH niet zou kunnen worden aangemerkt als een onderneming in de zin van de artt. 85 en 86 van het EG-verdrag, doch veeleer als een sociale instelling (ro. 2.8.3.).
      Het vonnis heeft het karakter van een tussenvonnis omdat de rechtbank (ro. 2.9.5.) de partijen nog de gelegenheid wilde geven zich uit te laten over enkele punten. Deze zijn in cassatie niet van belang.
    
    
    
      1.8.1. Tegen dit vonnis heeft Drijvende Bokken (tijdig) beroep in cassatie ingesteld. Het beroep steunt op een middel dat uit twee onderdelen bestaat, waarvan het tweede uit verscheidene klachten is opgebouwd. 
      De cassatieklachten hebben alle betrekking op de verweren van Drijvende Bokken die gebaseerd zijn op het Europese recht. Het primaire standpunt van Drijvende Bokken, als zouden haar werknemers niet in een haven- of daarmee gelijkgesteld bedrijf werkzaam zijn, is niet meer aan de orde.
    
    
    
      1.8.2. De raadsman van PVH heeft in zijn schriftelijke toelichting o.m. verwezen naar schriftelijke opmerkingen van de Europese Commissie in de prejudiciële procedure in de zaak-Van Schijndel. 
      Naar aanleiding hiervan heeft de raadsman van Drijvende Bokken in zijn repliek betoogd dat deze opmerkingen geen onderdeel uitmaken van de stukken in deze procedure en verzocht deze citaten buiten beschouwing te laten. 
    
    
    M.i. is er geen goede grond om aan dit verzoek gevolg te geven. De bedoelde citaten zijn, met een enkele uitzondering - een korte passage op p. 60, waarop het niet aankomt(5) - terug te vinden in de conclusie van de advocaat-generaal Jacobs in de zaak-Van Schijndel.
    
    2. ONDERDEEL I VAN HET MIDDEL
    
    2.1. Dit onderdeel is gericht tegen de kern van het bestreden vonnis, nl. het oordeel dat PVH geen onderneming is in de zin van de artt. 85 en 86 van het EG-verdrag.
    
    
      2.2.1. Zoals bleek is er tussen de onderhavige zaak en de zaken-Van Schijndel/Van Veen (zie noot 1) een verschil, daarin bestaande dat in deze zaak een verplichte aansluiting bij een bedrijfspensioenfonds aan de orde is, terwijl het in de zaak-Van Schijndel om verplichte aansluiting bij een beroepspensioenfonds ging.
      Dat verschil heeft echter slechts betrekking op de doelgroep, de pensioengerechtigden. Voor de aard van de fondsen behoeft dat niet uit te maken. De uitgangspunten van de beide wetten zijn dezelfde. Zoals mijn toenmalige ambtgenoot Koopmans in zijn conclusie voor het eerste arrest-Van Schijndel van uw Raad heeft opgemerkt, blijkt uit de memorie van toelichting bij het oorspronkelijke ontwerp van de Wet verplichte deelneming in een beroepspensioenregeling dat de ervaringen, opgedaan met de WBPF tot model hadden gediend(6).
      In de zaak-Van Schijndel heeft de Hoge Raad het noodzakelijk geacht over de vraag of een beroepspensioenfonds een onderneming is in de zin van de artt. 85, 86 of 90 van het EG-verdrag, een prejudiciële beslissing te vragen(7). De gronden die hiertoe hebben geleid, gelden in beginsel evenzeer voor een bedrijfspensioenfonds als PVH.
    
    
    
      2.2.2. Op de zoëven bedoelde, door uw Raad in de zaak-Van Schijndel gestelde, vraag, heeft het HvJEG niet geantwoord, omdat dit overbodig was na het op andere vragen (van processuele aard) gegeven antwoord. 
      Het ligt voor de hand dat in de onderhavige zaak - waarin ten aanzien van de eventuele toepasselijkheid van de artt. 85 e.v. van het EG-verdrag het processuele probleem van de zaak-Van Schijndel niet speelt - het vragen van een dergelijke prejudiciële beslissing evenzeer noodzakelijk is. Dat zou alleen anders zijn indien ontwikkelingen die zich, m.n. in de Europese rechtspraak, na het arrest-Van Schijndel-I van uw Raad uit 1993, hebben voorgedaan, zulks overbodig zouden maken.
    
    
    2.2.3. In verband met dit laatste verdient allereerst het vonnis van de kantonrechter te Arnhem van 4 maart 1996, rolnr. 637/93, vermelding(8). Daarin heeft die kantonrechter de door de Hoge Raad in de zaak-Van Schijndel gestelde, maar door het HvJEG niet beantwoorde vragen, nu toegespitst op een bedrijfspensioenfonds, opnieuw gesteld.
    
    Evenwel is in die zaak hoger beroep ingesteld, waardoor de prejudiciële procedure is geschorst(9). Of, en zo ja wanneer, deze hervat zal worden, is moeilijk te voorspellen.
    
    2.2.4. Gezien het voorgaande moet onderzocht worden of nieuwe ontwikkelingen, met name uitspraken van het HvJEG, inmiddels de problemen waarop de niet beantwoorde, in 1993 door uw Raad gestelde vragen, betrekking hebben, tot een oplossing hebben gebracht.
    
    2.2.5.1. Het middel oppert dat het HvJEG de prealabele vraag of PVH kan worden aangemerkt als "onderneming" in de zin van het Europese mededingingsrecht inmiddels zou hebben beantwoord in een arrest uit 1995(10). Ik wijs echter op het volgende.
    
    
      2.2.5.2. In die zaak ging het om een instelling zonder winstoogmerk die een wettelijk, maar facultatief stelsel van aanvullende ouderdomsverzekeringen beheerde en die volgens het kapitaalprincipe functioneerde. Het Hof overwoog dat een dergelijke instelling een economische activiteit uitoefende, in concurrentie met verzekeringsmaatschappijen.
      De feitelijke omstandigheden in die zaak weken aanzienlijk af van die in een eerdere, die tot een ander resultaat had geleid en die zowel in de onderhavige procedure als in de zaak-Van Schijndel herhaaldelijk is genoemd, nl. de zaak-Poucet en Pistre(11). AG Tesauro heeft in zijn conclusie voor het in noot 10 genoemde arrest met name op de volgende verschilpunten gewezen.
    
    
    
      a. Het stelsel in de zaak-Fédération française functioneert slechts in geringe mate volgens het solidariteitsbeginsel; er is geen sprake van solidariteit in de tijd en evenmin is er sprake van horizontale solidariteit. Het HvJ heeft in het arrest-Poucet en Pistre juist beslist dat solidariteit een wezenlijk kenmerk is van verplichte stelsels (§ 17-20 van de genoemde conclusie).
      b. Bovendien is het bedrag van de bijdragen en daarmee van de uitkeringen afhankelijk van de keuze van de verzekerde. Deze mogelijkheid lijkt Tesauro niet in overeenstemming met het duidelijk wetgevende karakter dat het HvJ beklemtoond had in de zaak-Poucet en Pistre (§ 21).
    
    
    2.2.5.3. In een iets eerder arrest (maar posterieur aan het arrest-Van Schijndel I van de Hoge Raad) oordeelde het Hof dat het uitoefenen van typische overheidsprerogatieven geen economisch karakter heeft dat het toepassen van de artt. 8 e.v. van het EG-verdrag zou kunnen rechtvaardigen(12).
    
    
      2.2.5.4. De twee genoemde arresten (met tegengestelde uitkomst) lijken mij geen van beide bepalend voor de vraag of PVH een onderneming in de zin van de artt. 85 e.v. is. 
      Een belangrijk punt van verschil in de zaak-Fédération française is het facultatieve karakter, terwijl het hier om verplichte aansluiting gaat. Anderzijds kan men niet zeggen dat PVH, als Eurocontrol, typische overheidsprerogatieven uitoefent. 
    
    
    Andere uitspraken uit de onderzochte periode over dit het hier bedoelde vraagstuk, heb ik niet aangetroffen.
    
    2.2.6. Wat de literatuur betreft verwijs ik naar de in noot 12 genoemde noot van Pijnacker Hordijk en vooral naar het meest recente handboek over Europees kartelrecht, dat van Van Gerven c.s.(13)
    
    
      2.3. Uit het voorgaande volgt dat het antwoord op de vraag of een bedrijfspensioenfonds als PVH, waarbij aansluiting voor ondernemingen in aangewezen sectoren krachtens een wettelijk voorschrift verplicht is, een onderneming in de zin van de artt. 85 e.v. van het EG uitoefenen, nog evenmin duidelijk is als het dat was (voor een beroepspensioenfonds) toen uw Raad het eerste arrest in de zaak-Van Schijndel wees.
      Naar mijn mening zal de Hoge Raad over onderdeel I van het middel niet kunnen beslissen zonder over die vraag een prejudiciële beslissing aan het HvJEG te vragen. De aan dat Hof te stellen vraag kan m.i. gelijkluidend zijn aan in het arrest-Van Schijndel onder B, 41 geformuleerde vraag. Het lijkt mij tevens nuttig (mede met het oog op problemen die onderdeel II van het middel aan de orde stelt) de vragen B.51 en B.61 daar - mutatis mutandis - aan toe te voegen. 
    
    
    3. ONDERDEEL II VAN HET MIDDEL
    
    3.1. Dit onderdeel is, zoals zijn aanhef ook aangeeft, ten dele afhankelijk van het slagen van onderdeel I. Dit geldt in het bijzonder voor de in subonderdeel II.1 verdedigde stellingen dat, aangenomen dat PVH een onderneming in de zin van de artt. 85 e.v. van het EG-verdrag uitoefent, sprake is van met de bepalingen van die artikelen, eventueel in samenhang met andere bepalingen, strijdig gedrag.
    
    
      3.2. Tussen het een en het ander bestaat een tweezijdige verhouding. 
      Enerzijds komt men, zoals de rechtbank heeft beslist, aan de vraag van inbreuk op het Europees kartelrecht niet toe, indien vaststaat dat PVH geen onderneming in de zin van de desbetreffende verdragsbepalingen uitoefent.
      Anderzijds echter zou de vraag of sprake is van een zodanige onderneming, i.c. niet van belang zijn, indien vast zou staan dat, ook als PVH een onderneming in de genoemde zin uitoefent, de materiële bepalingen van de bedoelde verdragsartikelen in het onderhavige geval niet van toepassing zijn.
      Dat laatste is, zoals uit onderdeel II en de daarover gevoerde discussie blijkt, omstreden. Om redenen van proceseconomie lijkt het mij daarom beter de bedoelde klachten aan een voorlopig onderzoek te onderwerpen. Dat kan er dan toe leiden reeds nu, ook over hiermee samenhangende problemen, zoals in de zaak-Van Schijndel eveneens is gebeurd, een prejudiciële beslissing aan het HvJEG te vragen. Die vragen zouden, zoals nog blijken zal, een verdere strekking kunnen hebben dan de in het arrest-Van Schijndel-I geformuleerde vragen B, 51 en 61.
    
    
    
      3.3. Subonderdeel II.1 bestaat uit drie stukken. Het met (a) aangeduide stuk vormt een inleiding en heeft geen zelfstandige betekenis.
      De beide overige stukken bevatten klachten. Onder (b) beroept het subonderdeel zich op strijd met art. 5, io art. 85, lid 1, van het EG-verdrag. Het middel noemt in dit verband ook art. 3, onder g. Die bepaling heeft echter een programmatisch karakter en kan alleen dienen om de strekking van andere, zoals art. 85, te verhelderen en te ondersteunen(14). Klacht (c) heeft betrekking op art. 90 io. art. 86.
    
    
    3.4.1. Van gedrag van een lidstaat in strijd met art. 5, io, de artt. 85 e.v. is sprake wanneer een lidstaat het nuttig effect van de op de ondernemingen toepasselijke mededingingsvoorschriften ongedaan maakt door het tot stand komen van met art. 85 strijdige afspraken te stimuleren dan wel de gevolgen daarvan te versterken(15).
    
    
      3.4.2.1. Als ik subonderdeel II.1, onder (b) goed begrijp(16), ligt daaraan ten grondslag dat het verzoek tot verplichtstelling in de zin van art. 3, lid 1, van de WBPF een besluit van een of meer ondernemersverenigingen of een of meer overeenkomsten tussen ondernemersverenigingen ten grondslag moet hebben gelegen.
      Het resultaat van dit verzoek was verplichtstelling van deelneming aan één bepaald pensioenfonds en daardoor beperking van de concurrentie.
    
    
    3.4.2.2. De vraag is wat in art. 85, lid 1, van het EG-verdrag het vereiste verband is tussen enerzijds overeenkomst, besluit of onderling afgestemde feitelijke gedraging en anderzijds verhinderen, beperken of vervalsen, welke vraag in het volgende citaat behandeld wordt.
    
    
      "In de Duitse literatuur is veel gediscussieerd over de 'Gegenstands-', de 'Zweck-' en de 'Folgetheorie' i.v.m. het kartelbegrip. Kort samengevat moet volgens de Gegenstandstheorie de concurrentiebeperking in overeenkomst of besluit opgesloten liggen, volgens de Zwecktheorie moet het doel van overeenkomst en besluit concurrentiebeperking zijn, terwijl volgens de Folgetheorie (ook) voldoende is wanneer de overeenkomst of het besluit (evt. onbedoeld) tot concurrentiebeperking leiden.
      Art. 85 van het EG-verdrag lost dit probleem goeddeels op door te spreken van `ertoe strekken of ten gevolge hebben´.(17)
    
    
    
      Het middel plaatst zich op het standpunt van de Folgetheorie, maar dan bovendien de meest "losse" variant daarvan, waarbij voor veroorzaking van het gevolg een "sine qua non"-verhouding voldoende is.
      Ik acht dat pleitbaar, al zou ik zelf zulk een pleidooi niet houden. Men rekt zodoende het kartelbegrip van art. 85 tot zijn uiterste grenzen op, waarmee men m.i. de doelen die art. 85 wil dienen, geen goede dienst bewijst. Extremisme wekt "backlash" op. Ook hier gaat het echter om uitleg van het EG-verdrag, nl. van art. 85 daarvan. 
    
    
    Wanneer uw Raad toch een prejudiciële beslissing aan het HvJEG vraagt, zou u een vraag kunnen toevoegen over het verband, dat voor toepasselijkheid van art. 85, moet bestaan tussen overeenkomst, besluit of onderling afgestemde feitelijke gedraging(18) enerzijds en verhindering, beperking of vervalsing van de mededinging anderzijds. Bij mijn weten heeft het HvJEG zich hierover nog niet expliciet uitgesproken(19).
    
    
      3.4.3.1. Onder (c) verdedigt het subonderdeel dat de overheid, door het verplicht stellen van deelneming aan een bedrijfspensioenregeling het betrokken bedrijfspensioenfonds een monopolie verleent. Door de enkele uitoefening van dit monopolie zou het fonds misbruik maken van zijn machtspositie, althans kan verplichtstelling een situatie creëren waarin het bedrijfspensioenfonds tot een dergelijk misbruik wordt gebracht, althans wordt het bedrijfspensioenfonds in een situatie geplaatst waarin het zichzelf niet zou kunnen plaatsen zonder daarbij art. 86 van het EG-verdrag te schenden, aldus het middel.
      Het middel citeert daarbij een heel aantal arresten van het HvJEG(20), maar deze collage geeft tezamen niet noodzakelijkwijs het oordeel van het Hof weer, zeker niet het oordeel over een bepaalde situatie, als waarom het hier gaat. De collage gaat overigens nog iets verder, maar ik meen dat ik het meest essentiële gedeelte daarvan heb weergegeven.
    
    
    3.4.3.2. Ook het antwoord op de vragen of in een situatie als hier geschetst, sprake is van misbruik van een machtspositie in de zin van art. 86 van het EG-verdrag en of, in verband hiermede, verplichtstelling van deelneming aan een bedrijfspensioenfonds door de overheid een gedraging in strijd met art. 90, lid 1, io. art. 86 van het EG-verdrag oplevert, hangt af van uitleg van het EG-verdrag. Het lijkt mij daarom geboden over die vragen een prejudiciële beslissing van het HvJEG in te winnen, aangezien ook hierover geen duidelijkheid bestaat(21).
    
    3.4.4. Voorts zou de Hoge Raad een prejudiciële beslissing kunnen vragen over de vraag of, bij bevestigende beantwoording van de in § 3.4.2.2. of 3.4.3.2. geschetste vragen in een situatie als hier aanwezig is, in beginsel aangenomen moet worden dat sprake is van het ongunstig kunnen beïnvloeden van de handel tussen lidstaten. Over dit criterium bestaat weliswaar betrekkelijk veel rechtspraak van het HvJEG. De onderhavige situatie is toch een heel bijzondere. Over de toepassing van het criterium van de mogelijke tussenstaatsehandelsbeïnvloeding dáárop heeft het HvJEG nooit beslist(22).
    
    3.4.5. Ten slotte acht ik het dienstig een prejudiciële beslissing te vragen, inhoudend of strijd met art. (5 io.) art. 85, dan wel (art. 90, lid 1, io.) art. 86 naar regels van Europees gemeenschapsrecht impliceert dat de aansluitingsverplichting bij het bedrijfspensioen niet rechtsgeldig is.
    
    
      3.5. Subonderdeel II.2 houdt, in combinatie met de aanhef van onderdeel II de klacht in dat de rechtbank ambtshalve had moeten onderzoeken of de verplichte deelneming van Drijvende Bokken in het bedrijfspensioenfonds in strijd is met de vrijheid van vestiging in de Gemeenschap (artt. 52-58 van het EG-verdrag), de vrijheid van dienstverlening (artt.  59-66) alsmede met de richtlijnen inzake levensverzekeringen. 
      Volgens de nadere uitwerking in het subonderdeel is de maatregel met al deze Europese regelingen in strijd.
    
    
    
      3.6.1. Stellingen van deze aard heeft Drijvende Bokken in de feitelijke instanties niet naar voren gebracht. Het beroep op Europees recht hield uitsluitend verband met het kartelrecht, in samenhang met art. (3, sub g, en) 5. 
      M.i. zou de rechtbank buiten de rechtsstrijd zijn getreden door de hier aangegeven mogelijkheden ambtshalve te onderzoeken. Uit het arrest-Van Schijndel van het HvJEG blijkt dat de noodzaak het Europees gemeenschapsrecht zoveel mogelijk tot gelding te brengen, aan een dergelijke procesrechtelijke beperking niet derogeert. Anders dan Drijvende Bokken in cassatie heeft doen verdedigen(23), brengt het arrest-Kraayeveld(24) daarin geen verandering. Het Hof heeft in deze, door de (Afdeling bestuursrechtspraak van) de Raad van State gevraagde prejudiciële beslissing geoordeeld dat indien een nationale rechter krachtens het nationale recht de verplichting of de mogelijkheid heeft om ambtshalve de aan een interne regel van dwingende aard ontleende rechtsgronden in het geding te brengen, die niet door partijen zijn aangevoerd, hij dit binnen het kader van zijn bevoegdheden moet doen bij de beoordeling of nationale instanties het Europees gemeenschapsrecht hebben nageleefd(25).
      Daaraan kan de burgerlijke rechter niet de bevoegdheid ontlenen om buiten de rechtsstrijd te treden.
    
    
    3.6.2. De hier bedoelde klachten vormen tevens nova in cassatie. Weliswaar stelt Drijvende Bokken dat op de bedoelde rechtsgronden gebaseerde vorderingen geen nader feitenonderzoek vereisen(26), maar die bewering is verder niet onderbouwd. Dat geen feitenonderzoek nodig zou zijn, ligt geenszins voor de hand.
    
    3.6.3. Drijvende Bokken heeft niet aangevoerd dat strijd met de regels inzake vestigingsvrijheid of vrijheid van dienstverlening, dan wel met de richtlijnen inzake levensverzekering zonder meer tot ongeldigheid van de aansluitingsverplichting zou  leiden. Dat dit zou zijn is op het eerste gezicht ook niet in te zien. Indien in de bedoelde veronderstelling geen sprake van ongeldigheid zou zijn, heeft Drijvende Bokken bij deze klachten geen belang.
    
    3.6.4. Voorts wijs ik er op dat de Hoge Raad in ro. 3.4.2. van zijn arrest-Van Schijndel I, zulks in overeenstemming met de conclusie van mijn voormalige ambtgenoot Koopmans (§ 24) heeft overwogen dat redelijkerwijs niet valt te betwijfelen dat in het onderhavige geval niet mede sprake is van beperkingen van de vrijheid van vestiging, resp. van beperkingen op het vrij verlenen van diensten, telkens in de zin van genoemde verdragsbepalingen.
    
    M.i. valt redelijkerwijs evenmin te betwijfelen dat (ook) in dit opzicht voor een bedrijfspensioenfonds als hier in het geding is, hetzelfde geldt als voor een beroepspensioenfonds als in die zaak aan de orde was.
    
    3.7. Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel II.2 in zijn geheel faalt.
    
    4. ACHTERGRONDGEGEVENS
    
    4.1. Met het oog op het vragen van een prejudiciële beslissing, als ik hiervoor heb aangegeven, vermeld ik nog enkele gegevens over de Nederlandse regeling betreffende verplichte deelneming in bedrijfspensioenfondsen.
    
    
      4.2. In 1949 is de Wet betreffende verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds (WBPF) tot stand gekomen(27).
      De minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid kan op grond van art. 3, lid 1, van die wet, op verzoek van een naar zijn oordeel voldoende representatieve vertegenwoordiging van het georganiseerde bedrijfsleven, in een bedrijfstak het deelnemen in een bedrijfspensioenfonds voor alle of bepaalde groepen van bedrijfsgenoten verplicht stellen.
      Art. 3, lid 2, WBPF bepaalt dat, indien een dergelijke deelname verplicht is gesteld, alle tot de aangewezen groep behorende personen alsmede hun werkgevers verplicht zijn tot naleving van het bij of krachtens de statuten en reglementen van het bedrijfspensioenfonds te hunnen aanzien bepaalde. Deze naleving kan, ook wat de betaling van de premies betreft, in rechte gevorderd worden. 
    
    
    4.3.1. Ter toelichting heeft de toenmalige regering tijdens de parlementaire behandeling van het ontwerp van deze wet betoogd(28):
    
    "(...) Het onderhavige ontwerp beoogt een soortgelijke voorziening te geven op het gebied der particuliere pensioenregeling, als de Wet op het algemeen verbindend en onverbindend verklaren van bepalingen van collectieve arbeidsovereenkomsten behelst ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden. Het gaat dus om het wegnemen van de mogelijkheid om door het niet-geven van pensioen een voorsprong op de vakgenoten te hebben. (...)"
    
    4.3.2. De WBPF beoogt tevens een sociaal belang te dienen. De minister van Sociale Zaken antwoordde op vragen in het parlement(29):
    
    "(...) In de tweede plaats is een bedrijfspensioenverzekering, waarvan bij dit wetsontwerp sprake is, daarom zo nuttig, omdat zij uitgaat van de gedachte van de collectieve verzekering, d.w.z., dat de bedrijfsgenoten, werkgevers en -nemers in de eerste plaats (...), als collectiviteit in een bepaald bedrijf op zich nemen de nodige fondsen bijeen te brengen ten einde te zorgen, dat allen, die in het bedrijf een voldoende aantal jaren werkzaam zijn geweest en een bepaalde leeftijd hebben overschreden, de voor hen nodige uitkering kunnen krijgen. Wanneer men dat individueel doet - wat in bepaalde gevallen wel geschiedt - en men zou het daarbij laten, is het gevolg, dat zij, die in de beste omstandigheden verkeren, zich betrekkelijk gemakkelijk kunnen reden, in tegenstelling met hen, die in minder gunstige omstandigheden verkeren; (...)"
    
    4.4.1. In de literatuur is betoogd(30):
    
    "(...) Zowel het concurrentie-element als het sociale aspect brengen mee dat het deelnemen in een bedrijfspensioenfonds voor alle bedrijfsgenoten verplicht dient te zijn. Zonder verplichtstelling blijft concurrentie mogelijk. Dit maakt ook duidelijk dat het van belang is dat de verplichtstelling mede de zelfstandigen in een bedrijfstak kan omvatten. Het sociale aspect toont aan dat het bedrijfspensioenfonds niet alleen verplicht moet zijn, maar tevens in beginsel een monopoliepositie dient te hebben. Zonder een monopoliepositie zullen degenen die elders goedkoper terecht kunnen - de jongere werknemers - niet tot het bedrijfspensioenfonds toetreden, zodat de levensvatbaarheid van het fonds wordt aangetast."
    
    4.4.2. Voorts citeer ik(31)
    
    "Een bedrijfspensioenfonds voert een collectieve regeling  uit, waarin doorgaans een aantal solidariteitselementen is verwerkt. Te denken valt hier aan de wijze waarop de premie -de doorsneepremie, die voor een ieder, jong of oud, man of vrouw vergelijkbaar (...) is- wordt vastgesteld. Zo'n bedrijfspensioenfonds kan alleen goed werken als ondernemingen en individuele deelnemers niet naar eigen inzicht kunnen in- en uittreden. Als dat wel zou kunnen, dan zouden de 'goede risico's', degenen die zich elders goedkoper kunnen verzekeren, uittreden, terwijl diegenen die dat niet kunnen binnen het fonds zouden blijven met alle financiële consequenties voor het fonds van dien. Met andere woorden, een bedrijfspensioenfonds, dat een ieder die onder de werkingssfeerbepalingen valt, moet accepteren, kan alleen goed functioneren als het een monopoliepositie heeft."
    
    
      4.5.1. Op grond van art. 1, lid 6, PSW is deze wet van toepassing op bedrijfspensioenfondsen waarin deelname krachtens de WBPF verplicht is gesteld. Hieruit volgt dat de verplichte bedrijfspensioenfondsen zijn onderworpen aan de voorschriften van de PSW, zodat het kapitaaldekkingsstelsel als financieringssysteem geldt (art. 13 PSW).
      Aangezien voor Nederlandse ingezetenen als basispensioenvoorziening slechts een uitkering op grond van de Algemene Ouderdomswet (AOW) bestaat, is de verplichte deelneming in aanvullende pensioenvoorzieningen voor werknemers een kwantitatief belangrijke figuur(32).
    
    
    
      4.5.2. Bij ministeriële regeling van 14 september 1959(33), heeft de minister van Sociale Zaken en Volksgezondheid deelneming in PVH verplicht gesteld voor de mannelijke werknemers van 18 jaar en ouder, die in het havengebied van Rotterdam en omgeving in een havenbedrijf plegen werkzaam te zijn, met uitzondering van kantoorpersoneel, bedrijfsleiders, inspecteurs en vertegenwoordigers. 
      Bij beschikking van 17 december 1991 is de werking van de beschikking uitgebreid tot de werknemers die werkzaam zijn in een met een haven-, of daarmee gelijkgesteld bedrijf. Het havengebied Amsterdam en omgeving valt voortaan eveneens onder de regeling.
      De pensioenregeling is uitgewerkt in de statuten en het reglement van de Stichting. De statuten en het reglement zijn goedgekeurd door de Minister(34) overeenkomstig art. 4 van de Pensioen- en Spaarfondsenwet(35) (PSW). 
    
    
    Hiermee is PVH een instelling waarbinnen in het belang van de werknemers aanvullende pensioenen zijn ondergebracht.
    
    5. CONCLUSIE
    
    De conclusie luidt tot het stellen van prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen, als hiervóór, in § 2.3., 3.4.2.2. (slot), 3.4.3.2., 3.4.4. en 3.4.5. aangegeven, en tot het aanhouden van iedere verdere beslissing totdat het antwoord van dit Hof is ontvangen.
    
    
      De procureur-generaal
      bij de Hoge Raad der Nederlanden,
    
    
    a.-g.
    
    
      1. J. van Schijndel en J.N.C. van Veen tegen Stichting Pensioenfonds voor Fysiotherapeuten, HR 22 okt. 1993, NJ 1994, 94; na prejudiciële beslissing (HvJEG 14 dec. 1995, zaken C-430 en 431/93, Jur. 1995, p.I-4707; SEW 1996, p. 276; m.nt. L.A.D. Keus; NJ 1997, 116; AB 1996, 92. m.nt. F.H. v.d. Burg): HR 1 nov. 1996, NJ 1997, 117, m.nt. P.J. Slot en H.J. Snijders.
      2. Vonnis in eerste aanleg, ro. 2.
      3. Dit is (naar het lijkt: met terugwerkende kracht) geschied per 1 januari 1993. Zie daarover: inleidende (verzets)dagvaarding, nr. 6, prod. 4 en 5 bij akte Drijvende Bokken d.d. 29 nov. 1993 en (vooral) prod. 4 bij c.v.r. in oppositie.
      4. Beschikking van 9 september 1959, nr. 4963, Stcrt. 17 september 1959, nr. 180, p. 2, zoals gewijzigd bij beschikking van 17 december 1991, nr. DGSZ/SV/O/91/6435, Stcrt. 23 december 1991, nr. 249, p. 21.
      5. Overigens moet die passage te vinden zijn in het "Rapport ter terechtzitting" dat de griffie van het Hof van Justitie (blijkens een telefonische mededeling van die griffie) in de procestaal  (i.c.: Nederlands) op aanvraag vrij verstrekt.
      6. Zie voorts de door Koopmans in § 7 van die conclusie genoemde vindplaatsen.
      7. Ro. 4, sub B.41.
      8. Zie ook schriftelijke toelichting voor Drijvende Bokken, § 1.30 , p. 15, en  Pb EG 1996, C 133/17. Het kantongerecht te Arnhem heeft mij het desbetreffende vonnis, met twee eerdere vonnissen in dezelfde zaak, toegezonden. Ik heb deze vonnissen in de bibliotheek van de Hoge Raad ter inzage gedeponeerd.
      9. Telefonische mededeling kantongerecht te Arnhem; zie ook dupliek in cassatie raadsman PVH, p. 1.
      10. HvJEG 16 nov. 1995 [in het middel staat abusievelijk: 1996], zaak C-244/94 Fédération française des sociétés d=assurance e.a./Ministère de l=Agriculture et de la Pche, Jur. 1995, I-4013, NJ 1996, 664,, Sociaal Recht, 1996, p. 93 (F.M. du Pré)
      11. HvJ 17 februari 1993, C-159/91 en C-160/91, Jur. 1993, I-637. E. Steyger, SMA 1994, p. 11 ev. en p. 71 en 78 somt een aantal criteria op waaraan voldaan moet zijn wil er sprake zijn van een "sociaal zekerheidsstelstel".
      12. HvJEG 19 jan. 1994, zaak C-364/92, Jur. 1994, p. I-43; SEW 1996, p. 238, m.nt. E.H. Pijnacker Hordijk; TVVS 1994, p. 195 (M.R.M.) .
      13. Van Gerven/Gyselen/Maresceau/Stuyck, Europees Kartelrecht II, Europese Gemeenschap, 1997, nrs. 50-61, p. 69 e.v. Zie voorts: Ritter/Braun/Rawlinson, Competition Law, 1991, p. 31/32; Bellamy & Child, Common Market Law of Competition, 1993, § 2-012, p. 42-43; Gleiss/Hirsch, Kommentar zum EG-Kartellrecht, 1993, Art. 85 (1), Rnr. 35-45, p. 52-53.
      14. Vgl. Kapteyn/VerLoren van Themaat c.s., Inleiding tot het recht van de Europese Gemeenschappen, 1995, p.83 e.v.
      15. HvJEG 30 april 1986, zaken 209-213/84 (Nouvelles Frontières), Jur. 1986, p. 1425, SEW, 1987, p. 248, m.nt. P.J. Slot;  (roo. 71-72). Zie over de rechtspraak ter zake: Van Gerven c.s., a.w., p. 558 e.v.
      16. Hetgeen mogelijk niet het geval is. Het gehele onderdeel is, vooral door het gebruik van uitermate lange zinnen (die met recht volzinnen genoemd kunnen worden), nogal ontoegankelijk.
      17. M.R. Mok, Kartelrecht I, Nederland, 1995,p. 57, verwijzend naar Langen/Bunte, Kommentar zum deutschen und europäischen Kartellrecht., p. 119 e.v.; V. Emmerich, Kartellrecht, 1991, p. 62-65 en E.-J.  Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, 1974, p. 224 e.v.
      18. Deze laatste figuur is in deze zaak niet aan de orde gesteld, maar zij hoort erbij.
      19. Vgl. Van Gerven c.s., a.w., nrs. 123-126, p. 143 e.v.
      20. HvJEG 23 april 1991, zaak C-41/90 (Höffner), Jur. 1991, p. I-1979, SEW 1993, p. 395, m.nt. E.H. Pijnacker Hordijk en B.P.M. Smulders; 18 juni 1991, zaak C-260/89 (ERT), Jur. 1991, p. I-2925, SEW 1993, p. 400, m.nt. E.H. Pijnacker Hordijk en B.P.M. Smulders; 10 dec. 1991, zaak C-179/90 (Merci), Jur. 1991, p. I-5889, SEW 1993, p. 403, m.nt.. E.H. Pijnacker Hordijk en B.P.M. Smulders; 13 dec. 1991, zaak C-18/88 (RTT/GB-Inno), Jur. 1991, p. I-5941, SEW 1993, p. 528, m.nt. P.J. Slot.
      21. Vgl. Van Gerven c.s., a.w., nr. 439, p. 540-541 en nrs. 442-450, p. 544 e.v.
      22. Van Gerven c.s., a.w., nr. 72 e.v., i.h.b. nr. 76 e.v., p. 86 e.v.
      23. Schriftelijke toelichting van haar raadsman, § 1.18, p. 9.
      24. HvJ EG 24 okt. 1996 [niet: 1994], zaak C-72/95, Weekoverzicht HvJ EG 28/96, p. 1.
      25. Er staat slechts: onderzoeken of de nationale instanties binnen de door een bepaalde richtlijn gestelde beoordelingsmarge zijn gebleven en daarmede rekening houden.
      26. Schriftelijke toelichting, nr. 1.13, p. 7.
      27. Wet van 17 maart 1949, Stb. 1949, J 121.
      28. M.v.a. II [II 1948-1949], 785, nr, 5, p. 2.
      29. Handelingen II, 1 februari 1949, 785, p. 1101.
      30. E. Lutjens, Pensioenvoorzieningen voor werknemers, diss. VU 1989, § 12.2.2., p. 201. Zie ook E.J. Offerhaus, Bedrijfspensioenfondsen, diss. RUG, 1953; P.M. Tulfer, Pensioenen, 1986 en R.A.C.M. Langemeijer, Verplichte bedrijfspensioenfondsen, 1997.
      31. Uit: M.M. Jansen en W.P.M. Thijsen, Deelneming in bedrijfspensioenfondsen: verplicht of niet-verplicht?, 1993, p. 3.
      32. Lutjens, a.w., nr. 12.1., p. 198; Tulfer, a.w., p. 15. 
      33. Zie noot 4.
      34. De statuten en het reglement zijn gepubliceerd in de Stcrt. van 17 september 1959, nr. 180, p. 2 e.v.; zij bevinden zich bij de gedingstukken als prod. bij c.v.a. in oppositie.
      35. Wet van 15 mei 1952, Stb. 275, S & J nr. 117.