ECLI:NL:HR:2003:AF0645, Hoge Raad, 31-01-2003, R01/089HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2003-01-31 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

31 januari 2003
      Eerste Kamer
      Nr. R01/089HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. HOLLAND ONROEREND GOED INVESTMENTS I B.V., gevestigd te Arnhem,
      2. [Eiseres 2], gevestigd te [vestigingsplaats],
    
    
    EISERESSEN tot cassatie,
    
    advocaat: mr. J.W.H. van Wijk,
    
    t e g e n
    
    Mr. Ir. Johannes KOMDEUR, handelende in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Caribbean Apartel Services B.V., kantoorhoudende op Curaçao, Nederlandse Antillen,
    
    
      VERWEERDER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Met een op 30 december 1998 gedateerd verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - zich gewend tot het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Curaçao, hierna: het Gerecht, en verzocht bij vonnis eiseressen tot cassatie - verder te noemen: Hogi en [eiseres 2] - te bevelen de inschrijving van hun hypotheekrecht te doen doorhalen, althans de hypotheekvestiging nietig te verklaren, zulks binnen zeven dagen na het in deze te wijzen vonnis, en op verbeurte van een dwangsom van Nafl. 5.000,-- voor elke dag of gedeelte daarvan dat dit bevel niet wordt nagekomen.
      Hogi en [eiseres 2] hebben de vordering bestreden.
      Het Gerecht heeft bij vonnis van 31 januari 2000 de vordering afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, hierna: het Hof.
      Bij tussenvonnis van 31 oktober 2000 heeft het Hof Hogi en [eiseres 2] toegelaten bewijs te leveren van de aan het recht van hypotheek onderliggende rechtsverhouding. Bij eindvonnis van 10 april 2001 heeft het Hof het vonnis van het Gerecht vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van de curator tot doorhaling van de inschrijving van het hypotheekrecht alsnog toegewezen op straffe van een dwangsom, met veroordeling van Hogi en [eiseres 2] in de proceskosten in beide instanties.
      De vonnissen van het Hof van 31 oktober 2000 en 10 april 2001 zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen beide vonnissen van het Hof hebben Hogi en [eiseres 2] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatie-rekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De curator is in cassatie niet verschenen.
      De zaak is voor Hogi en [eiseres 2] toegelicht door hun advocaat.
      De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het vonnis van 10 april 2001 en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.
      (i) Hogi en [eiseres 2] zijn op 12 november 1996 onderscheidenlijk 25 september 1996 met Caribbean Apartel Services N.V. (verder te noemen: CAS) een koop-aannemingsovereenkomst aangegaan met betrekking tot in het door CAS ontwikkelde Royal Palm Resort te Parasasa op Curaçao gelegen appartementen met bouwnummers 55 onderscheidenlijk 56, onder de ontbindende voorwaarde dat hypothecaire financiering wordt verkregen voor 80% van de koopsom.
      (ii)De koop-aanneemsom van elk appartement bedraagt Nafl. 842.000,--, waarvan 10% onbetaald is gebleven. De appartementen zijn niet geleverd.
      (iii) Bij notariële akte van 26 maart 1997 is door CAS het recht van eerste hypotheek verleend op voormelde appartementen ten behoeve van Hogi en [eiseres 2] gezamenlijk De hypotheekakte houdt onder meer in:
      "De comparanten sub 1, handelend als gemeld, verklaarden ten behoeve van de credietgeefster tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen credietgeefster van Caribbean Apartel Services N.V., hierna te noemen de "credietnemer", te vorderen heeft en te eniger tijd te vorderen mocht hebben, wegens aan de credietnemer door de credietgeefster verleend of nog te verlenen - te allen tijde opzeg-baar - crediet of uit welken anderen hoofde ook, recht van eerste hypotheek te verlenen (...) en dit recht van eerste hypotheek toe te staan tot het beloop ener som groot twee miljoen gulden Nederlands Antilliaans courant (Naf. 2.000.000,--) vermeerderd met veertig procent (40%) daarvan voor verschuldigde renten over twee (2) jaar en het lopende jaar en de overige renten en kosten."
    
    
    (iv) Op 15 augustus 1997 is CAS, aan wie op 25 juli 1997 surséance van betaling was verleend, in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator als zodanig.
    
    
      3.2 Het Hof heeft in het tussenvonnis overwogen - dat de curator aan zijn hiervoor onder 1 vermelde vordering tot doorhaling van de inschrijving van het hypotheekrecht ten grondslag heeft gelegd primair dat Hogi en [eiseres 2] geen geldvordering uit hoofde van kredietverlening of anderszins op CAS hebben en subsidiair dat de hypotheekverlening paulianeus is (rov. 4.1),
      - dat in beginsel moet worden uitgegaan van een koopovereenkomst tussen Hogi en [eiseres 2] enerzijds en CAS anderzijds en dat de betaling van 90% van de koopsom door Hogi en [eiseres 2] moet worden aangemerkt als het uitvoering geven aan die overeenkomst (rov. 4.5), 
      - dat Hogi en [eiseres 2] zich echter op het standpunt stellen dat op enig moment de afspraak is gemaakt dat de betaalde koopsom moet worden aangemerkt als een lening aan CAS, die zij moest terugbetalen, en dat CAS tot zekerheid daarvoor de hypotheek heeft gevestigd (rov. 4.6), 
      - en dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door de curator en het feit dat uit de overgelegde stukken niet duidelijk blijkt van enige rechtsverhouding tussen CAS enerzijds en Hogi en [eiseres 2] anderzijds waaraan het hypotheekrecht accessoir is, het op de weg van Hogi en [eiseres 2] ligt daarvan bewijs te leveren (rov. 4.6). Ter uitvoering van de dienovereenkomstig aan hen verleende bewijsopdracht hebben Hogi en [eiseres 2] vier getuigen doen horen, waaronder J.W.M. Thesseling, de notaris die de hypotheekakte op 26 maart 1997 heeft verleden. In zijn eindvonnis heeft het Hof geoordeeld dat Hogi en [eiseres 2] niet in het hun opgedragen bewijs zijn geslaagd en de vordering van de curator toegewezen. 
    
    
    3.3.1 Onderdeel 1 bevat een aantal rechts- en motiveringsklachten gericht tegen het oordeel van het Hof dat de bewijslast met betrekking tot het bestaan van een aan het recht van hypotheek onderliggende (accessoire) rechtsverhouding op Hogi en [eiseres 2] rust. Onderdeel 1.1 verwijt het Hof te hebben miskend dat de notariële akte van 26 maart 1997, gelet op de daarin opgenomen, hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven, verklaring tussen partijen volledig (dwingend) bewijs oplevert van een dergelijke rechtsverhouding. Onderdeel 1.2 bevat de klacht dat, zo het Hof dit niet mocht hebben miskend, het niet, althans onvoldoende inzichtelijk heeft gemaakt waarom bedoelde rechtsverhouding niet uit de notariële akte zou blijken. 
    
    
      3.3.2 Deze onderdelen falen. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk geoordeeld dat uit de in zeer algemene bewoordingen gestelde verklaring van de blijkens de akte namens CAS handelende comparanten sub 1 niet zonder meer het bestaan valt af te leiden van een rechtsverhouding tussen enerzijds CAS en anderzijds Hogi en [eiseres 2] op grond waarvan laatstgenoemden ten tijde van het passeren van de akte dan wel op enig moment daarna daadwerkelijk iets te vorderen hadden van CAS.
      Onderdeel 1.3, dat veronderstellenderwijze ervan uitgaat dat het Hof heeft geoordeeld dat het aan de curator was om tegenbewijs te leveren en dat deze daarin geslaagd is, mist feitelijke grondslag, nu een dergelijk oordeel niet in de bestreden vonnissen valt te lezen. Het onderdeel kan dus niet tot cassatie leiden.
    
    
    
      3.4.1 Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel van het Hof dat Hogi en [eiseres 2] niet in de hun opgedragen bewijslevering zijn geslaagd. 
      Het Hof heeft in het eindvonnis overwogen dat uit de getuigenverklaringen is gebleken dat het tot aan het moment dat partijen zich bij de notaris vervoegden, de bedoeling was dat CAS ingevolge de koopovereenkomst de appartementen aan Hogi en [eiseres 2] zou leveren (rov. 2.2), maar dat de notaris toen heeft geadviseerd dat CAS een recht van hypotheek ten behoeve van Hogi en [eiseres 2] zou vestigen op de appartementen, in plaats van deze aan hen te leveren (rov. 2.3). Naar het oordeel van het Hof is het enkele advies van de notaris niet voldoende om aan te nemen dat partijen vervolgens ook daadwerkelijk zijn overeengekomen dat de reeds betaalde koopsom zou worden aangemerkt als een door Hogi en [eiseres 2] aan CAS verschafte lening, waarbij het Hof in aanmerking neemt dat niet is gesteld of gebleken dat het aan Hogi en [eiseres 2] gegeven advies ook met CAS is besproken en dat zij in overeenstemming met het advies een overeenkomst hebben gesloten (rov. 2.4). Voorts merkt het Hof nog op dat hetgeen volgens Hogi en [eiseres 2] is overeengekomen, niet strookt met de tekst van de hypotheekakte en dat geen van de getuigen een bevredigende verklaring heeft gegeven voor het feit dat het recht van hypotheek is toegestaan tot Nafl. 2.000.000,--, vermeerderd met 40% voor rente en kosten, terwijl de betaalde koopsom Nafl. 1.281.477,-- bedroeg (rov. 2.5). Op grond van dit alles komt het Hof tot het oordeel dat een rechtsverhouding als in de bewijsopdracht bedoeld niet is komen vast te staan (rov. 2.6).
    
    
    3.4.2 Onderdeel 2 klaagt terecht dat het oordeel van het Hof dat Hogi en [eiseres 2] niet hun bewijsvoering zijn geslaagd, onbegrijpelijk is. In de eerste plaats hebben de in de akte vermelde vertegenwoordigers van CAS volgens de akte verklaard als hiervoor in 3.1 onder (iii) is weergegeven en moet in beginsel worden aangenomen dat de door hen ondertekende akte de bedoeling van CAS juist weergeeft. Uit de akte blijkt dat de hypotheek is gevestigd tot zekerheid van een door Hogi en [eiseres 2] aan CAS verleend krediet. In de tweede plaats blijkt uit de met elkaar overeenstemmende verklaringen van de getuigen, zoals vermeld in onderdeel 10 van de conclusie van de Procureur-Generaal, dat de ten processe bedoelde overeenkomst ter uitvoering waarvan partijen zich tot de notaris hebben gewend, met name bedoeld was om in verband met een tijdelijk liquiditeitstekort bij CAS gelden aan haar ter beschikking te stellen, dat Hogi en [eiseres 2] met dit oogmerk de appartementen hebben gekocht en betaald en dat het de bedoeling van partijen was dat deze aan hen te leveren appartementen later weer zouden worden doorverkocht. Juist in verband hiermee (met name: de aan die koop en doorverkoop verbonden kosten) heeft de notaris, naar uit de verklaringen van de getuigen blijkt, een andere oplossing voorgesteld. Dat de betrokken partijen daarmee hebben ingestemd, blijkt uit het feit dat het advies van de notaris is gevolgd en geen levering heeft plaatsgevonden doch een hypotheek is gevestigd. In de gedachtengang van het Hof is zonder nadere motivering, die evenwel ontbreekt, niet duidelijk welke andere bedoeling partijen gehad zouden kunnen hebben met hun handelwijze zoals deze blijkens de vaststellingen van het Hof is geweest, en in welk opzicht en waarom partijen niet zouden hebben ingestemd met het advies van de notaris, terwijl zij daaraan wel uitvoering hebben gegeven. Dat in de akte sprake is van een hypotheek tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen Hogi en [eiseres 2] van CAS te vorderen hebben en te eniger tijd te vorderen mochten hebben wegens verleend of nog te verlenen krediet of uit welke anderen hoofde dan ook, vormt geen toereikende motivering; notaris Thesseling heeft immers verklaard dat hij de te verstrekken zekerheid zag als een krediethypotheek en dat hij een hypotheekakte heeft opgemaakt "met de gebruikelijke tekst". Dat het bedrag in de akte afwijkt van dat van de koopsommen, kan evenmin een toereikende motivering opleveren, nu de notaris daarover heeft verklaard dat hij in verband met het feit dat het om een krediethypotheek ging, het bedrag "royaal naar boven" heeft afgerond.
    
    3.5 Onderdeel 3 verwijt het Hof niet te zijn ingegaan op het subsidiair door Hogi en [eiseres 2] gedane beroep op het feit dat de verlening van het recht van hypotheek (mede) strekte tot zekerheid voor de nakoming van de vordering tot levering van de verkochte appartementsrechten, welk vorderingsrecht kan worden herleid tot een vordering tot betaling van schadevergoeding. Aangezien na verwijzing dit punt zo nodig aan de orde kan komen, behoeft het onderdeel geen bespreking. 
    
    
      3.6 In rov. 2.6 van het eindvonnis heeft het Hof geoordeeld dat het feit dat "een rechtsverhouding waaraan het recht van hypotheek accessoir is niet is komen vast te staan" als consequentie heeft dat "het hypotheekrecht moet worden geacht niet te bestaan", zodat de vordering tot doorhaling van de inschrijving van dat recht kan worden toegewezen. 
      Onderdeel 4 klaagt dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en betoogt dat voor een "krediethypotheek" als de onderhavige niet vereist is dat (reeds) een rechtsverhouding bestaat waaraan het recht van hypotheek accessoir is. Het onderdeel gaat uit van een verkeerde lezing van het vonnis. Het Hof heeft kennelijk en niet onbegrijpelijk de (primaire) stellingen van Hogi en [eiseres 2] aldus opgevat, dat tussen hen en CAS een kredietrelatie is ontstaan met betrekking tot de voor de van CAS gekochte appartementen betaalde koopsom en daarin niet gelezen dat ook nog van een andere kredietrelatie sprake zou zijn. Door, uitgaande van zijn (in onderdeel 2 bestreden) oordeel dat het bestaan van de door Hogi en [eiseres 2] gestelde kredietrelatie niet is komen vast te staan, te beslissen dat de inschrijving van de tot zekerheid voor de betaling van een uit die relatie voortvloeiende schuld gevestigde hypotheek dient te worden doorgehaald, heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel wordt tevergeefs voorgesteld.
    
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad: 
      verwerpt het beroep tegen het vonnis van het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba van 31 oktober 2000;
      vernietigt het vonnis van dat Hof van 10 april 2001;
      verwijst het geding naar dat Hof ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hogi en [eiseres 2] begroot op € 283,61 aan verschotten en € 1.590,--- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president G.G. van Erp Taalman Kip-Nieuwenkamp als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, A.G. Pos, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 31 januari 2003.