ECLI:NL:HR:2000:AA5590, Hoge Raad, 21-04-2000, C98/321HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2000-04-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

21 april 2000
      Eerste Kamer
      Nr. C98/321HR
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    1.	DE OUDE MOLEN B.V., gevestigd te      Valkenburg aan de Geul,
    
    2.	[De eigenaar van de watermolen], wonende te [woonplaats],
    
    
      EISERS tot cassatie,
      advocaat: mr E. Grabandt,
    
    
    t e g e n
    
    de publiekrechtelijke rechtspersoon HET WATERSCHAP ZUIVERINGSCHAP LIMBURG,
    
    
      gevestigd te Roermond,
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr M.J. Schenck.
      1.	Het geding in feitelijke instanties
      	Eisers tot cassatie - verder te noemen: De Oude Molen en [de eigenaar van de watermolen] - hebben bij exploit van 8 augustus 1991 verweerder in cassatie - verder te noemen: WZL - gedagvaard voor de Rechtbank te Roermond en gevorderd WZL te veroordelen om enerzijds aan De Oude Molen ƒ 160.863,75 en anderzijds aan [de eigenaar van de watermolen] te betalen een bedrag van ƒ 239.083,17, telkens te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 april 1991.
      	WZL heeft de vorderingen bestreden en zijnerzijds in reconventie gevorderd De Oude Molen en [de eigenaar van de watermolen] hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan WZL te betalen een bedrag van ƒ 26.793,10, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 juli 1991.
      	De Oude Molen en [de eigenaar van de watermolen] hebben in reconventie de vordering bestreden.
      	De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 15 april 1993 in conventie WZL tot bewijslevering toegelaten.
      	Vervolgens heeft [de eigenaar van de watermolen] zijn eis vermeerderd met de bedragen ƒ 36.478,17, ƒ 12.011,22 en ƒ 2.391,95.
      	Na enquête heeft de Rechtbank bij eindvonnis van  25 november 1993 in conventie WZL veroordeeld om aan    De Oude Molen ƒ 94.500,-- en aan [de eigenaar van de watermolen] ƒ 269.858,75 te betalen, telkens vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 april 1991, en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank de vordering afgewezen.
      	Tegen beide vonnissen heeft WZL hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij memorie van grieven heeft WZL zijn reconventionele eis vermeerderd en gevorderd de veroordeling van De Oude Molen tot terugbetaling van ƒ 36.750,-- en [de eigenaar van de watermolen] tot terugbetaling van ƒ 269.858,75, telkens vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 1 december 1993.
      	De Oude Molen en [de eigenaar van de watermolen] hebben incidenteel appel ingesteld. Bij memorie van grieven in het incidenteel appel heeft [de eigenaar van de watermolen] zijn vordering in conventie vermeerderd met een bedrag van ƒ10.040,46.
      	Bij tussenarrest van 3 mei 1995 heeft het Hof gerechtelijke plaatsopneming gelast.
      	Na descente heeft [de eigenaar van de watermolen] zijn eis vermeerderd met de bedragen ƒ 2.966,76, ƒ 494,46 en ƒ8.550,--.
      	Het Hof heeft bij tussenarrest van 18 september 1996 [de eigenaar van de watermolen] tot bewijslevering toegelaten.
      	Na enquête heeft [de eigenaar van de watermolen] in het incidenteel appel zijn eis vermeerderd met een bedrag van ƒ2.391,95.
      	Bij arrest van 17 juni 1998 heeft het Hof de bestreden vonnissen vernietigd en opnieuw rechtdoende in conventie de vordering van [de eigenaar van de watermolen] afgewezen en die van De Oude Molen ten dele, zoals vermeld in de rechtsoverwegingen van dit arrest, toegewezen. Voorts heeft het Hof [de eigenaar van de watermolen] veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van ƒ 269.858,75 en De Oude Molen veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van ƒ35.250,--, telkens vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 1 december 1993. Ten slotte heeft het Hof WZL tot bewijslevering toegelaten.
      	De drie vermelde arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    
      2.	Het geding in cassatie
      	Tegen de arresten van het Hof van 18 september 1996 en 17 juni 1998 hebben De Oude Molen en [de eigenaar van de watermolen] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	WZL heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal Spier strekt tot vernietiging van de bestreden arresten.
    
    
    
      3.	Beoordeling van het middel
      3.1	In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	[De eigenaar van de watermolen] is eigenaar van een watermolen (verder: de watermolen) te Valkenburg. De watermolen wordt geëxploiteerd door De Oude Molen, waarvan [de eigenaar van de watermolen] directeur en enig aandeelhouder is.
      (ii)	De rivier de Geul splitst zich te Valkenburg in twee stromen, de noordelijk gelegen Molentak en de evenwijdig daaraan zuidelijk gelegen Afslagtak.
               De Walramsluis is de “wissel” die bepaalt of het water door de Molentak dan wel door de Afslagtak loopt. Indien deze sluis geopend is, loopt het water door de Afslagtak.
      (iii)	De watermolen is gelegen aan de linkeroever van de Molentak en is zo gebouwd dat de waterstroom via de maalsluis en een smalle opening terecht komt in de turbine van de watermolen en daarna weer in de rivierbedding. Het water in de Molentak kan ook langs de maalsluis worden gevoerd via een, parallel aan de maalsluis gelegen, lossluis. Na het verlaten van de lossluis wordt het water door een ‘energiebreker’ naar links in de rivierbedding geleid.
      (iv)	[De eigenaar van de watermolen] en De Oude Molen hadden als eigenaar en exploitante van de watermolen het recht van malen en stuw en het exclusieve recht om de Walramsluis te bedienen en aldus te bepalen welk gedeelte van het rivierwater door welke tak werd gevoerd.
      (v)	WZL wilde in 1990 omvangrijke rioleringswerkzaamheden uitvoeren in de bedding van de Afslagtak. Daarvoor was het nodig dat die bedding zoveel mogelijk werd drooggelegd waardoor er meer water dan gewoonlijk door de Molentak zou stromen. Tegen betaling van een afkoopsom heeft WZL het recht gekregen gedurende het tijdvak van de werkzaamheden de bediening van de Walramsluis van [de eigenaar van de watermolen] over te nemen. De watermolen zou in die periode buiten gebruik gesteld worden om het water ongehinderd door de Molentak te kunnen voeren.
      (vi)	In verband met het vorenstaande is tussen WZL, [de eigenaar van de watermolen] en De Oude Molen op 2 januari 1989 een overeenkomst (verder: de overeenkomst) gesloten. Artikel 1 onder 2 van de overeenkomst luidt als volgt:
      “Het WZL zal aansprakelijk zijn voor alle schade die voor [de eigenaar van de watermolen] mocht voortvloeien uit de wijze waarop de Walramsluis door of vanwege haar zal worden bediend en zal [de eigenaar van de watermolen] volledig vrijwaren voor alle aanspraken van derden dienaangaande.”
    
    
    
      (vii)	Stroomafwaarts, ter plaatse waar het water de turbine dan wel de lossluis verlaat, stond van oudsher ter linkerzijde een kade behorend tot het molenerf van [de eigenaar van de watermolen]. Deze oude stenen muur verkeerde in slechte staat. Partijen zijn hieromtrent in artikel 5 van de overeenkomst het volgende overeengekomen:
      “[De eigenaar van de watermolen] zal in overleg met het WZL voor de aanvang van de betreffende rioleringswerkzaamheden met inachtneming van de redelijkheid moeten zorgen voor herstel van dat gedeelte van de huidige kademuur in de Molentak dat stroomafwaarts grenst aan zijn perceel. Uitgangspunt zal daarbij dienen te zijn dat het betreffende gedeelte van de kademuur wederom aan zijn functie kan beantwoorden. De kosten van dit herstel zijn voor rekening van [de eigenaar van de watermolen].”
    
    
    
      (viii)[De eigenaar van de watermolen] heeft, voorafgaand aan de rioleringswerkzaamheden van WZL, de stenen kademuur laten vervangen door een betonnen kademuur. Op 25 maart 1991 heeft [de eigenaar van de watermolen] aan WZL doen weten dat de nieuwe kademuur ondermijnd was door de kracht van het stromende rivierwater. De betonnen kade is verzakt en de daartegen leunende mergelstenen gevel van het historische molengebouw is daardoor gescheurd.
      (ix)	Ingevolge artikel 6 van de overeenkomst zou WZL  voor de duur van de rioleringswerkzaamheden zorgen voor de verwijdering van grof vuil uit de Geul en/of de     Molentak en de daaraan verbonden kosten voor haar rekening nemen.
    
    
    
      3.2	Voor zover in cassatie nog van belang heeft [de eigenaar van de watermolen] bij de Rechtbank een vordering ingesteld onder meer strekkende tot vergoeding van de schade die hij heeft geleden in verband met, kort gezegd, de ondermijning van de kademuur die, naar hij heeft gesteld, het gevolg is geweest van de verhoogde waterafvoer en het onvoldoende verwijderen van grof vuil in de Molentak. De Rechtbank heeft deze vordering toegewezen tot een bedrag van ƒ 269.858,75.
      	Het Hof is - na een descente te hebben gehouden - in zijn tweede tussenarrest tot de slotsom gekomen (rov. 8.7 en 8.8) dat de daartegen gerichte grief I gegrond is. Daartoe heeft het Hof, kort samengevat, het volgende overwogen. Het had op de weg van [de eigenaar van de watermolen] gelegen bij het vernieuwen van de muur rekening te houden met de gedurende lange tijd te verwachten grote aanvoer van water en op WZL rustte geen onderzoeksplicht (rov. 8.2). De schade is niet zozeer veroorzaakt door de verhoogde waterafvoer, maar door een door het verloop van de waterafvoer veroorzaakte uitholling van de bedding die tot gevolg heeft gehad dat de fundering onder de kademuur is weggeslagen, hetgeen niet een gevolg is van de wijze waarop WZL de sluis heeft bediend (rov. 8.3). In de stellingen van [de eigenaar van de watermolen] ligt besloten (rov. 8.4) dat de grotere waterafvoer mede veroorzaakt kan zijn doordat WZL bij hoge waterstand de Walramsluis niet getrokken zou hebben. Voorts heeft [de eigenaar van de watermolen] gesteld dat de voorziening voor grof vuil boven de watermolen ontoereikend was, terwijl zich bovendien grof vuil in de maalsluis heeft opgehoopt, hetgeen in samenhang met de werking van de energiebreker en de veel hogere waterafvoer dan normaal heeft geleid tot een sterkere, haaks op de kademuur staande stroming. Wat de blokkade van de maalsluis door grof vuil betreft gaat het Hof (rov. 8.5) ervan uit dat [de eigenaar van de watermolen] die naar het Hof aanneemt in Valkenburg woonde, wegens zijn technische kennis van zaken en bekendheid ter plaatse WZL had moeten waarschuwen, waarbij het Hof uit het feit dat [de eigenaar van de watermolen] fotografisch heeft vastgelegd dat de grofvuilvoorziening ondeugdelijk was, heeft afgeleid dat hij daarmee bekend was. Met betrekking tot het niet trekken van de sluis in de Afslagtak kan volgens het Hof aan WZL geen verwijt worden gemaakt, ook niet met betrekking tot de te grote strijkhoogte, nu WZL zich moest houden aan de door het Waterschap bepaalde voorschriften (rov. 8.6). In zijn eindarrest heeft het Hof naar aanleiding van de bestrijding van zijn voormelde overwegingen in de eerste plaats geoordeeld dat in rov. 8.7 van zijn tweede tussenarrest een bindende eindbeslissing is gegeven. Vervolgens heeft het Hof vastgesteld dat zijn tussenarrest twee “onvolkomenheden” bevat, namelijk dat [de eigenaar van de watermolen] niet in [woonplaats 1] woont en dat de fotografische vastlegging van de grofvuilvoorziening pas heeft plaatsgehad toen de werkzaamheden al waren voltooid. Het Hof heeft daarin geen reden gezien op zijn eindbeslissing terug te komen, nu de bedoelde feiten “niet beslissend zijn voor de conclusie in 8.7” en aan het feit dat [de eigenaar van de watermolen] regelmatig ter plaatse moest zijn het vermoeden ontleend kan worden dat hij van de hier bedoelde gebeurtenissen op de hoogte had kunnen zijn. Naar het oordeel van het Hof is niet sprake van een aperte misslag die ambtshalve correctie zou behoeven. De op artikel 6:174 lid 2 BW gebaseerde subsidiaire grondslag van de vordering van [de eigenaar van de watermolen] heeft het Hof buiten beschouwing gelaten, omdat deze naar zijn oordeel tardief en in strijd met een goede procesorde is aangevoerd. Op grond van dit een en ander heeft het Hof “geheel” volhard bij de overwegingen van zijn tweede tussenarrest en de onderhavige vordering afgewezen.
    
    
    3.3.1	Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. De tussen partijen gesloten overeenkomst hield onder meer in dat WZL van [de eigenaar van de watermolen] en De Oude Molen medewerking verkreeg die noodzakelijk was voor de uitvoering van de ten processe bedoelde werkzaamheden tegen betaling van een afkoopsom ter vergoeding van de daaruit voortvloeiende kosten en financiële nadelen. Die medewerking was nodig omdat tijdens de werkzaamheden het water van de Geul in beginsel alleen door de Molentak zou moeten stromen, hetgeen daar een verhoogde wateraanvoer tot gevolg zou hebben. In verband daarmee is door WZL bedongen dat [de eigenaar van de watermolen] de kademuur zou herstellen. WZL was tijdens de werkzaamheden verantwoordelijk voor de bediening van de sluis waarmee de toevoer van het water in de Molentak werd geregeld, en voor een grofvuilvoorziening waarvan de functie was bij te dragen aan de verwerking van de verhoogde wateraanvoer. Voorts staat - op grond van de in zoverre in cassatie niet bestreden rov. 8.3 van het tweede tussenarrest van het Hof - vast dat de door het waterverloop veroorzaakte erosie van de bedding van de Molentak de oorzaak is geweest van de ondermijning van de kademuur.
    
    3.3.2	Een overheidslichaam als WZL, dat in verband met ingrijpende werkzaamheden als de onderhavige, welke voor derden als [de eigenaar van de watermolen] het gevaar meebrengen van schade aan zaken die aan hen toebehoren, is verplicht voldoende maatregelen te treffen om zulke schade te voorkomen. In het licht van deze verplichting en tegen de achtergrond van de hiervoor in 3.3.1 vermelde feiten en omstandigheden, mocht [de eigenaar van de watermolen] verwachten dat WZL voldoende rekening zou houden met zijn belangen als eigenaar van de watermolen en dat WZL te dier zake een bijzondere zorg zou betrachten om te voorkomen dat [de eigenaar van de watermolen] schade zou lijden als gevolg van het feit dat de sluis door WZL bediend werd.
    
    3.4  Uit het hiervoor in 3.3.2 overwogene volgt dat WZL vóór de aanvang van en tijdens de duur van de werkzaamheden had behoren te onderzoeken of en in hoeverre de verhoogde waterafvoer door de Molentak mogelijkerwijs gevolgen had die zouden kunnen leiden tot het ontstaan van schade voor [de eigenaar van de watermolen] en dat WZL bij de bediening van de sluis rekening moest houden met die gevolgen en de daaraan verbonden gevaren of risico’s alsmede dat WZL de verplichting had ter voorkoming van mogelijke schade zorg te dragen voor tijdige en deugdelijke verwijdering van grof vuil. Onderdeel 1 van het middel waarin ligt besloten dat het Hof dit een en ander in zijn tweede tussenarrest heeft miskend, is in zoverre terecht voorgesteld. Op een aantal specifieke klachten zal de Hoge Raad hierna ingaan. 
    
    3.5	Ook indien het - zoals het Hof in rov. 8.2 overweegt - op de weg van [de eigenaar van de watermolen] had gelegen bij het vernieuwen van de muur rekening te houden met de gedurende lange tijd te verwachten verhoogde aanvoer van water, dan was WZL daarmee niet ontslagen van de hiervoor in 3.3.2 vooropgestelde verplichting. Gelet op die verplichting laat de contractuele bepaling dat [de eigenaar van de watermolen] “in overleg met WZL" zou zorgen dat de kademuur weer aan zijn functie zou beantwoorden, geen andere uitleg toe dan dat WZL in ieder geval gehouden was te onderzoeken of de plannen tot herstel en de uitvoering daarvan in verband met de verhoogde waterafvoer deugdelijk waren. De sub-onderdelen 1a en 1b komen dan ook terecht op tegen ’s Hofs oordeel dat WZL te dezer zake geen enkele verplichting had.
    
    3.6	De omstandigheid dat de erosie van de bedding van de Molentak is veroorzaakt door de verhoogde waterafvoer, kan - zoals door [de eigenaar van de watermolen] is gesteld - een gevolg zijn van de wijze waarop WZL de sluis heeft bediend. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, valt immers niet in te zien waarom WZL bij de bediening van de sluis niet had kunnen en moeten voorkomen dat de verhoogde wateraanvoer tot een te sterke erosie van de bedding zou leiden en daarmee de ondermijning van de kademuur tot gevolg zou (kunnen) hebben. Aan de eventuele aansprakelijkheid van WZL kan niet afdoen dat partijen een en ander niet hebben voorzien. Subonderdeel 1c dat klaagt dat het andersluidende oordeel van het Hof onbegrijpelijk is, slaagt.
    
    
      3.7	Het Hof heeft de - door WZL bestreden - stelling van [de eigenaar van de watermolen] dat de onderhavige schade mede is veroorzaakt door de blokkade van de maalsluis door grof vuil in rov. 8.3 verworpen op de grond dat het op de weg van [de eigenaar van de watermolen] had gelegen WZL te waarschuwen. Het Hof is tot dat oordeel gekomen uitgaande van de veronderstelling dat [de eigenaar van de watermolen] (destijds) in [woonplaats 1] woonde en dat het [de eigenaar van de watermolen] volledig bekend was dat “de grofvuilvoorzieningen naar zijn mening ondeugdelijk waren”. Beide veronderstellingen zijn echter, naar in cassatie vaststaat, feitelijk onjuist. [De eigenaar van de watermolen] woonde elders en de door het Hof bedoelde foto’s zijn pas in maart 1991, toen het werk al voltooid was, gemaakt. Subonderdeel 1d is dus gegrond. Daarmee is aan voormeld oordeel de grondslag komen te ontvallen. Weliswaar heeft het Hof zijn oordeel mede gebaseerd op de veronderstelling dat [de eigenaar van de watermolen] tijdens de rioleringswerkzaamheden regelmatig in de watermolen aanwezig was, doch subonderdeel 1e voert terecht aan dat voor die veronderstelling geen feitelijke grondslag in de gedingstukken is te vinden. [De eigenaar van de watermolen] heeft juist uitdrukkelijk gesteld dat hij “niet meer dan noodzakelijk in [woonplaats 1] was” (memorie na descente, p. 14).
      	Op grond van het vorenoverwogene voeren de onderdelen 5 en 6 van het middel terecht aan dat onbegrijpelijk is waarom het Hof in zijn eindarrest “geheel” bij het tussenarrest heeft volhard. Het Hof heeft in dat arrest immers geen nieuwe feiten aan dat oordeel ten grondslag gelegd. Bovendien is zonder toelichting, die ontbreekt, niet begrijpelijk waarom deze feitelijke onjuistheden niet “beslissend” zijn voor de conclusie in rov. 8.7, terwijl die veronderstelde omstandigheden blijkens de verwijzing naar het “hierboven overwogene” aan de in die overweging getrokken conclusie ten grondslag hebben gelegen. Ten slotte heeft het Hof  het vermoeden dat [de eigenaar van de watermolen] “van de gebeurtenissen sub a en b” - waarmee het Hof kennelijk bedoeld heeft de blokkade van de maalsluis en de ondeugdelijkheid van het grofvuilrooster in de Molentak - op de hoogte was, uitsluitend ontleend aan de omstandigheid dat “niet uitgesloten” is dat [de eigenaar van de watermolen] regelmatig ter plaatse moest zijn omdat de watermolen niet gesloten was. Voor een dergelijk vermoeden bestond echter na het wegvallen van de beide andere omstandigheden geen deugdelijke grondslag meer, waarbij voorts in aanmerking moet worden genomen dat [de eigenaar van de watermolen] de desbetreffende veronderstelling van het Hof na het tweede tussenarrest nog eens gemotiveerd had betwist (memorie na enquete onder 10).
    
    
    3.8	Uit het hiervoor overwogene volgt dat de bestreden arresten niet in stand kunnen blijven. De overige onderdelen van het middel behoeven geen bespreking, omdat de wederzijdse, met elkaar samenhangende, vorderingen na verwijzing opnieuw zullen moeten worden onderzocht.
    
    
      4.	Beslissing
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt de arresten van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 18 september 1996 en 17 juni 1998;
      	verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;
      	veroordeelt WZL in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [de eigenaar van de watermolen] begroot op ƒ 7.595,30 aan verschotten en op ƒ 3.500,-- voor salaris.
    
    
    	Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Herrmann,  Fleers, Hammerstein en Kop, en in het openbaar uitge-sproken door de raadsheer Heemskerk op 21 april 2000.