ECLI:NL:HR:2000:AA7361, Hoge Raad, 06-10-2000, C98/296HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2000-10-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: -

6 oktober 2000
      Eerste Kamer
      Nr. C98/296HR
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest 
    
    
    in de zaak van:
    
    de vennootschap naar het recht van de staat New Jersey, Verenigde Staten van Amerika, ECCL ASSOCIATES INC., gevestigd te Annandale, New Jersey,       Verenigde Staten van Amerika,
    
    EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,
    
    advocaat: mr. P. van Schilfgaarde,
    
    t e g e n
    
    Mr. P.N.A.M. CLAASSEN, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van CXA   International B.V., wonende te Ulvenhout, gemeente Breda,
    
    VERWEERDER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiser,
    
    advocaat: mr. E. Grabandt.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
     
    
      Verweerder in cassatie - verder te noemen: de curator - heeft bij exploit van 10 augustus 1993 eiseres tot cassatie - verder te noemen: ECCL - en CX Automobiles   Europe B.V., gevestigd te Hoeven, hierna: CXA Europe, gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, ECCL en CXA Europe hoofdelijk des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan de curator  te betalen een bedrag van ƒ 260.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, althans een zodanig bedrag als de Rechtbank juist voorkomt.
      ECCL heeft de vordering bestreden. Tegen CXA Europe is verstek verleend.
      Bij conclusie van repliek heeft de curator zijn eis vermeerderd met ƒ 50.775,--. Voorts heeft hij de grondslagen van de vordering aangevuld zoals hierna in 3.2.1. wordt vermeld.
      De Rechtbank heeft bij vonnis van 31 oktober 1995 de vorderingen van de curator afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.
      CXA Europe is ook in hoger beroep niet verschenen. ECCL heeft de grieven bestreden.
      Bij arrest van 18 juni 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis, voor zover betrekking hebbend op ECCL, vernietigd en ECCL veroordeeld tot betaling van een bedrag van ƒ 125.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding, en het meer of anders gevorderde afgewezen. Voorts heeft het Hof voormeld vonnis voor zover betrekking hebbende op CXA Europe bekrachtigd.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
     
    2. Het geding in cassatie 
    
    
      Tegen het arrest van het Hof heeft ECCL beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor ECCL mede door mr. M.E. Honée, advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, doch alleen voor zover het de in nr. 12 van deze conclusie vermelde beslissing betreft, alsmede tot correctie van die beslissing als in nr. 12 aangegeven, en tot verwerping van het beroep voor het overige, en in het incidentele beroep tot verwerping daarvan.
    
    
    3. Beoordeling van de middelen in het principaal beroep
    
    
      3.1	Het gaat in deze zaak om het volgende.
      De curator stelt zich op het standpunt dat ECCL en CXA Europe spuitcabines, toebehorende aan de gefailleerde vennootschap CXA International, aan de failliete boedel hebben onttrokken. [Betrokkene A] […] was enig aandeelhouder van CXA International. ECCL is een vennootschap waarvan kinderen van [betrokkene A] alle aandelen hielden en één hunner de directie voerde. [Betrokkene A] hield éénderde van de aandelen in CXA Europe.
      Die spuitcabines zijn omstreeks maart/april 1990 gekocht door CXA Europe voor een bedrag van ƒ 270.000,-- en geplaatst in een bedrijfspand (hierna: het pand) dat op 10 maart 1990 voor een koopsom van ƒ 825.000,-- van Fortress Beheer B.V. was gekocht door CX Auto Inc., een in New Jersey, Verenigde Staten van Amerika, gevestigde vennootschap waarvan [betrokkene A] enig aandeelhouder en directeur was; CX Auto Inc. kreeg met ingang van 10 maart 1990 de feitelijke beschikking over het pand. 
      Per 1 juli 1991 verhuurde ECCL het pand aan CXA International voor een huurprijs van ƒ 94.000,-- per jaar. Op 23 juli 1991 is de eigendom van het pand overgedragen (niet aan CX Auto Inc. maar) aan [betrokkene A] in persoon; op 23 oktober 1991 heeft [betrokkene A] het pand in eigendom overgedragen aan ECCL, voor een koopsom van ƒ 825.000,--. 
      Ter zake van voormelde spuitcabines is ECCL omstreeks maart/april 1990 in de boeken van CXA International gecrediteerd voor een bedrag van ƒ 262.971,71. Per eind juli 1992 had CXA International te dier zake nog een bedrag van ƒ 21.964,-- van ECCL te vorderen. De spuitcabines zijn van meet af aan geactiveerd op de balans van CXA International. Deze laatste heeft de spuitcabines in en/of vanaf september 1990 door middel van sale-and-lease-back-overeenkomsten in eigendom overgedragen aan Amrobank N.V. In april 1992 voldeed CXA International de laatste betaaltermijn van deze overeenkomsten.
      Op 2 oktober 1992 is CXA International in staat van faillissement verklaard. Per 9 oktober 1992 werd de huur van het pand beëindigd; met ingang van die datum werd het verhuurd aan Blijlevens Management B.V. te Arnhem. Deze laatste kocht tevens (nagenoeg) gelijktijdig van de curator de activa van CXA International, uitgezonderd de spuitcabines; ten aanzien van deze cabines stelde de curator in de overeenkomst dat zij onderdeel van het gehuurde uitmaakten. De naam van Blijlevens Management B.V. is nadien gewijzigd in ART B.V. Op 8 februari 1994 is deze vennootschap in staat van faillissement verklaard.
    
    
    
      3.2.1	De curator heeft bij dagvaarding van 10 augustus 1993 de hiervoor onder 1 omschreven vordering ingesteld. In eerste aanleg stelde hij primair dat ECCL en CXA Europe hebben samengespannen om de boedel te verarmen met tenminste de koopprijs van de spuitcabines en zichzelf met dit bedrag te verrijken, en wel door CXA International door middel van leningen in feite de koopsom van de spuitcabines te laten betalen zonder de eigendom ervan te verkrijgen, althans door te suggereren dat CXA International de eigendom niet had verkregen. Meer in het bijzonder stelde de curator dat ECCL, doordat de spuitcabines bestanddeel van het pand werden, althans ECCL voordeed alsof dit zo was, om niet eigenares van de spuitcabines werd - zij verwierf immers de eigendom van het pand voor dezelfde koopsom als eerder [betrokkene A] - althans zich voordeed als eigenares; volgens de curator liet ECCL CXA International hiervoor ook nog huur betalen, welke huur zou zijn begrepen in de huurprijs van het pand, die aanzienlijk hoger zou zijn dan de vergoeding die voorheen door CX Auto Inc. aan Fortress diende te worden betaald.
      Bij repliek in eerste aanleg voerde de curator subsidiair aan dat ECCL en CXA Europe onrechtmatig jegens CXA International hebben gehandeld. Bij pleidooi in eerste aanleg heeft de curator meer subsidiair, met een beroep op art. 42 e.v. F., de nietigheid ingeroepen van "de rechtshandeling die ertoe heeft geleid dat ECCL zich als eigenaar is gaan gedragen".
    
    
    3.2.2	De Rechtbank heeft de primaire grondslag van de vordering van de hand gewezen op de grond dat in het te dezen toepasselijke recht van vóór 1 januari 1992 onvoldoende aanknopingspunten zijn te vinden die, gezien hetgeen de curator feitelijk had gesteld, een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking kunnen doen slagen. Met betrekking tot de subsidiaire en meer subsidiaire grondslagen oordeelde de Rechtbank dat deze wijzigingen van eis afstuitten op het bepaalde in art. 134 lid 4 Rv., nu CXA Europe niet in het geding was verschenen. Aldus kwam de Rechtbank tot afwijzing van de vordering.
    
    
      3.2.3	In zijn appeldagvaarding heeft de curator uitdrukkelijk erop gewezen: dat "tijdens de procedure bij de Rechtbank de eis en de grondslag in die zin zijn uitgebreid, dat geïntimeerde tevens verweten wordt onrechtmatig te hebben gehandeld jegens de boedel van de failliete vennootschap CXA International B.V."; dat een beroep op de actio Pauliana is gedaan voor wat betreft de beweerde eigendomsoverdracht van de spuitcabines; dat het te dezen gaat om een vordering die strekt tot een hoofdelijke veroordeling van ECCL en CXA Europe; dat in eerste aanleg de eis met ƒ 50.775,-- is vermeerderd. 
      ECCL heeft zich tegen de vermeerdering van eis verweerd, zich onder meer beroepend op art. 134 lid 4 Rv. Het Hof heeft deze verweren ongegrond bevonden (rov. 4.4-4.8). Voorts heeft het, wat ECCL betreft, de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking afgewezen (rov. 4.8), de vordering uit onrechtmatige daad tot een bedrag van ƒ 125.000,-- toegewezen (rov. 4.9-4.19 en 4.22), het beroep op de Pauliana onbehandeld gelaten (rov. 4.19), en het beroep van ECCL op verrekening met een tegenvordering verworpen (rov. 4.21). Wat CXA Europe betreft, heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd.
    
    
    3.4.1	Middel 1 strekt ten betoge dat het Hof in zijn  rov. 4.9, 4.10 (eerste zin) en 4.17-4.19 is uitgegaan van feiten die het niet als vaststaand had mogen aannemen en niet aan zijn beslissing ten grondslag had mogen leggen. Dit betoog kan als volgt worden samengevat. De curator heeft vóór de pleidooien in appel niet aangevoerd dat - nadat ART B.V. op 8 februari 1994 failliet was verklaard, inmiddels een ander bedrijf in het pand was gevestigd en de spuitcabines waren verwijderd - ECCL de onroerende zaak inclusief de spuitcabines aan een derde heeft verkocht en dat deze derde de spuitcabines heeft doen verwijderen; dat ECCL laatstbedoelde, door de curator pas bij pleidooi in appel gestelde verkoop zou hebben erkend of onweersproken zou hebben gelaten, heeft het Hof niet vastgesteld. Ook is door de curator ten processe nimmer als grondslag van de door hem gestelde onrechtmatige daad aangevoerd dat ECCL het aan (de curator van) CXA International toekomende recht tot amotie onmogelijk heeft gemaakt.
    
    
      3.4.2	De curator heeft in punt 14 van zijn memorie van grieven ten betoge dat ECCL na de faillietverklaring van CXA International onrechtmatig heeft gehandeld, aangevoerd dat ECCL zich ten opzichte van de curator ten onrechte als eigenaar van de spuitcabines heeft voorgedaan, waardoor deze (althans de opbrengst ervan) aan de boedel zijn onttrokken. In punt 18 van die memorie heeft de curator in een ander verband, namelijk ter toelichting van zijn beroep op de faillissementspauliana, aangevoerd dat inmiddels een ander bedrijf in het pand is gevestigd, dat de spuitcabines zijn verwijderd, en dat teruggave ervan "dan ook niet meer mogelijk is", zodat op ECCL een ongedaanmakingsverplichting rust, die wegens de feitelijke onmogelijkheid van teruggave leidt tot een verplichting tot vergoeding van de waarde op het moment van de onttrekking (juli 1991). Uit déze stellingen kan niet worden afgeleid dat de curator in dat stadium van het geding de door hem gestelde onrechtmatige daad alsnog erop baseerde dat ECCL het pand inclusief de spuitcabines aan een derde heeft verkocht, en evenmin dat ECCL onrechtmatig heeft gehandeld door amotie onmogelijk te maken. Hetgeen de curator bij pleidooi in appel aan zijn stelling dat ECCL na de faillietverklaring onrechtmatig heeft gehandeld, ten grondslag heeft gelegd, houdt in (pleitnotities van de curator, blz. 12, laatste alinea, tweede zin) "dat ECCL in strijd met het eigendomsrecht van CXA de spuitcabines tezamen met de onroerende zaak aan een derde heeft verkocht" en dat het gevolg hiervan was "dat de spuitcabines aan het verhaal van de curator ten behoeve van de boedel zijn onttrokken". Dit kan niet anders worden aangemerkt dan als een nieuwe feitelijke grondslag voor de gestelde onrechtmatige daad. Nu het Hof niet vermeldt of en hoe ECCL op deze nieuwe stelling heeft gereageerd, is niet begrijpelijk dat het Hof die eerst bij pleidooi aangevoerde feiten als vaststaand heeft aangemerkt. 
      Voorts laten de gedingstukken geen andere conclusie toe dan dat de curator ten processe nimmer heeft gesteld dat ECCL onrechtmatig heeft gehandeld door voor de curator de uitoefening van het recht tot amotie onmogelijk te maken. 's Hofs bestreden rov. 4.18 en 4.19 zijn dan ook zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk voor zover zij ervan uitgaan dat de curator die stelling aan zijn vordering ten grondslag heeft gelegd.
      De in de onderdelen 1.3 en 1.5 aangevoerde motiveringsklachten zijn derhalve gegrond. De overige klachten van het middel kunnen onbesproken blijven.
    
    
    
      3.5 Middel 2 bevat een rechtsklacht, inhoudende dat het Hof art. 134 lid 4 Rv. onjuist heeft uitgelegd, nu deze bepaling een beperking als door het Hof in zijn rov. 4.7 bedoeld niet kent. Deze klacht faalt. Zoals het Hof met juistheid heeft overwogen, ligt aan art. 134 lid 4 de gedachte ten grondslag dat moet worden vermeden dat een gedaagde of geïntimeerde tot iets veroordeeld kan worden waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het gevorderd is, en moet de bepaling dienovereenkomstig beperkt worden uitgelegd.
      Voorts klaagt het middel dat het Hof heeft miskend dat hetgeen de curator in de appeldagvaarding omtrent de wijziging van eis uitdrukkelijk aan CXA Europe heeft aangezegd (zie hiervoor in 3.2.3), niet inhoudt welke feiten aan de bij wijziging van eis in prima gestelde onrechtmatige daad ten grondslag zijn gelegd, laat staan dat voor CXA Europe kenbaar was welke feiten in hoger beroep alsnog aan de gestelde onrechtmatige daad ten grondslag zouden worden gelegd. Deze klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, nu ECCL zelf in het geding is verschenen en geen belang heeft bij de klacht dat de wijziging van eis op onvoldoende wijze aan CXA Europe is aangezegd.
    
    
    
      3.6 Middel 3 strekt ten betoge dat het Hof, na in   rov. 4.19 te hebben overwogen dat ECCL "door genoemde verkoop" onrechtmatig heeft gehandeld, niet had mogen voorbijgaan aan de vraag of deze onrechtmatige daad aan ECCL kan worden toegerekend. Door zonder dit vereiste voor aansprakelijkheid te onderzoeken, te beslissen dat ECCL aansprakelijk is, aldus het middel, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd.
      De motiveringsklacht treft doel. Tegen de achtergrond van het debat van partijen had het Hof behoren in te gaan op voormelde vraag. Door dit na te laten, is het tekortgeschoten in zijn motivering.
    
    
    3.7 Middel 4 bestrijdt 's Hofs rov. 4.18. Het middel kan bij gebrek aan belang onbesproken blijven, nu 's Hofs oordeel dat ECCL onrechtmatig heeft gehandeld door verkoop van de spuitcabines aan een derde, blijkens het hiervoor in 3.4.2 overwogene niet in stand kan blijven.
    
    
      3.8 Middel 5 bestrijdt 's Hofs oordeel (rov. 4.17) dat de spuitcabine-unit niet door natrekking deel was gaan uitmaken van de onroerende zaak.
      De onderdelen (1) en (2) van het middel falen, aangezien het Hof geen onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en ook overigens niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te overwegen dat de door ECCL gestelde feiten en omstandigheden niet voldoende zijn om aan te nemen dat de spuitcabine-unit naar verkeersopvattingen deel is gaan uitmaken van de bedrijfshal, of op zodanige wijze met de hal verbonden was dat zij niet zonder schade van wezenlijke betekenis - waarmee het Hof niets anders bedoelt dan beschadiging van betekenis in de zin van art. 3:4 lid 2 BW - uit de hal kon worden verwijderd. Het Hof heeft zijn beslissing op dit punt met die overwegingen voldoende gemotiveerd. 
      De in onderdeel (3) opgeworpen klacht mist belang, nu de daarin bestreden overweging kennelijk ten overvloede is gegeven. 
    
    
    3.9 Middel 6 faalt op de gronden vermeld in punt 9 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp.
    
    
      3.10 Middel 7 is gericht tegen 's Hofs rov. 4.21, waarin het Hof het beroep van ECCL op verrekening met een huurvordering ten bedrage van ƒ 141.000,-- verwerpt. Het Hof heeft deze verwerping hierop gegrond dat (a) de curator de desbetreffende stelling van ECCL gemotiveerd heeft betwist, (b) ECCL bij dupliek niet meer erop teruggekomen is, en (c) ECCL dat in hoger beroep wel heeft gedaan, doch daarbij ten enenmale onvoldoende stelt om verrekening mogelijk te maken.
      Het middel klaagt in de eerste plaats dat 's Hofs met (b) aangeduide overweging onbegrijpelijk is, nu ECCL wel degelijk bij dupliek is ingegaan op de betwisting door de curator. Deze klacht is gegrond, zoals blijkt uit de in het middel geciteerde passage in de conclusie van dupliek. De gegrondheid van deze klacht kan echter niet tot cassatie leiden indien het hiervoor met (c) aangeduide oordeel, dat 's Hofs verwerping van het beroep op verrekening zelfstandig draagt, door de tweede klacht van het middel tevergeefs wordt bestreden. Dit laatste is het geval. Anders dan in die klacht wordt verondersteld, heeft het Hof niet geoordeeld dat ECCL te weinig heeft gesteld tegenover de betwisting door de curator van het bestaan van de huurovereenkomst. Kennelijk heeft het Hof tot uitdrukking willen brengen dat ECCL te weinig heeft gesteld om de omvang van haar vordering aannemelijk te maken; dit is niet onbegrijpelijk.
    
    
    
      3.11 Middel 8 komt op tegen 's Hofs beslissing (rov. 4.22) de door de boedel geleden schade te begroten op het in een rapport van 7 oktober 1992 getaxeerde bedrag van ƒ 125.000,--. 
      Het middel miskent de vrijheid die de rechter heeft bij het begroten van schade en faalt derhalve.
    
    
    
      3.12	Middel 9 klaagt dat het Hof de wettelijke rente ten onrechte vanaf de dag van de dagvaarding (10 augustus 1993) heeft toegewezen, nu de door het Hof aangenomen onrechtmatige daad pas na 8 februari 1994 is gepleegd. 
      Deze klacht is gegrond. Het Hof is blijkens zijn rov. 4.9 ervan uitgegaan dat het pand inclusief de spuitcabines na de faillietverklaring van ART B.V. (8 februari 1994) is verkocht aan een derde die de spuitcabines heeft doen verwijderen; het is deze verkoop die het Hof onrechtmatig heeft bevonden (rov. 4.10 en 4.19). Ingevolge art. 6:119, in verbinding met art. 6:83 onder b, BW is de wettelijke rente verschuldigd vanaf het tijdstip waarop de onrechtmatige daad is gepleegd. 
    
    
    3.13	De gegrondheid van de middelen 1, 3 en 9 brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven en verwijzing moet volgen.
    
    4. Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep
    
    
      De voorwaarde waaronder het incidenteel beroep is ingesteld, is blijkens het vorenoverwogene vervuld. Het middel komt op tegen de verwerping door het Hof van het door de curator gedane beroep op ongerechtvaardigde verrijking.
      Het middel faalt, aangezien het Hof in rov. 4.8 van zijn arrest de juiste maatstaf heeft toegepast en zijn oordeel dat de curator te weinig heeft gesteld - waarmee het kennelijk bedoelt: te weinig feiten en omstandigheden heeft gesteld - om aan te nemen dat de vordering ter zake van ongerechtvaardigde verrijking past in het stelsel van de vóór 1 januari 1992 geldende wet, niet onbegrijpelijk is en geen nadere motivering behoefde.
      Het beroep moet dus worden verworpen.
    
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      in het principaal beroep:
      vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 18 juni 1998;
      verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem;
      veroordeelt de curator in zijn hoedanigheid in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ECCL begroot op ƒ 7.798,94 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris;
      in het incidenteel beroep:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt de curator in zijn hoedanigheid in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ECCL begroot op ƒ 150,-- aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president H.L.J. Roelvink als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 6 oktober 2000.