Arrest van het Hof (Tweede kamer) van 5 februari 2026.#Urban Vision SpA tegen Comune di Milano en Digital Vox Srl.#Verzoek van de Consiglio di Stato om een prejudiciële beslissing.#Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2014/23/EU – Gunningsprocedure voor concessieovereenkomsten – Projectfinanciering op initiatief van een particuliere marktdeelnemer – Beoordeling en goedkeuring van een financieringsvoorstel – Aanbesteding uitgeschreven op basis van dit voorstel – Voorrangsrecht van de betrokken ondernemer die initiatiefnemer is, op voorwaarde dat de voorwaarden van de beste inschrijving worden gewaarborgd – Wijziging na de indiening van de oorspronkelijke inschrijving – Artikel 3 – Beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en evenredigheid – Schending.#Zaak C-810/24.
Court of Justice — Uitspraak 
Datum: 2026-02-05 00:00:00.000000
Rechtsgebied: EU-recht


Voorlopige editie
ARREST VAN HET HOF (Tweede kamer)
5 februari 2026 (*)
„ Prejudiciële verwijzing – Richtlijn 2014/23/EU – Gunningsprocedure voor concessieovereenkomsten – Projectfinanciering op initiatief van een particuliere marktdeelnemer – Beoordeling en goedkeuring van een financieringsvoorstel – Aanbesteding uitgeschreven op basis van dit voorstel – Voorrangsrecht van de betrokken ondernemer die initiatiefnemer is, op voorwaarde dat de voorwaarden van de beste inschrijving worden gewaarborgd – Wijziging na de indiening van de oorspronkelijke inschrijving – Artikel 3 – Beginselen van gelijke behandeling, non-discriminatie en evenredigheid – Schending ”
In zaak C‑810/24,
betreffende een verzoek om een prejudiciële beslissing krachtens artikel 267 VWEU, ingediend door de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië) bij beslissing van 25 november 2024, ingekomen bij het Hof op 26 november 2024, in de procedure

Urban Vision SpA

tegen

Comune di Milano,

Digital Vox Srl, voorheen A & C Network Srl,
in tegenwoordigheid van:

VOX Communication Srl,

wijst
HET HOF (Tweede kamer),
samengesteld als volgt: K. Jürimäe, kamerpresident, K. Lenaerts, president van het Hof, waarnemend rechter van de Tweede kamer, F. Schalin, M. Gavalec (rapporteur) en Z. Csehi, rechters,
advocaat-generaal: M. Campos Sánchez-Bordona,
griffier: A. Calot Escobar,
gezien de stukken,
gelet op de opmerkingen van:
–        Urban Vision SpA, vertegenwoordigd door F. Iacovone, V. Monello en F. Sciaudone, avvocati,
–        de Comune di Milano, vertegenwoordigd door A. Mandarano, S. Pagano en S. Pagliosa, avvocati,
–        Digital Vox Srl, vertegenwoordigd door P. Bertacco, J. E. P. Recla en A. Reggio D’Aci, avvocati,
–        de Italiaanse regering, vertegenwoordigd door S. Fiorentino als gemachtigde, bijgestaan door A. Giovannini en E. Manzo, avvocati dello Stato,
–        de Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Biolan, C. Biz en G. Wils als gemachtigden,
gelet op de beslissing, de advocaat-generaal gehoord, om de zaak zonder conclusie te berechten,
het navolgende

Arrest

1        Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van de artikelen 49 en 56 VWEU, richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten (PB 2014, L 94, blz. 1), artikel 12 van richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PB 2006, L 376, blz. 36) en de beginselen van evenredigheid, behoorlijk bestuur en doeltreffendheid.

2        Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen Urban Vision SpA, enerzijds, en de Comune di Milano (gemeente Milaan, Italië) en Digital Vox Srl, voorheen A & C Network Srl, anderzijds, betreffende de gunning aan het consortium bestaande uit Digital Vox en Vox Communication Srl (hierna: „consortium”) van een overeenkomst inzake het ontwerp, de levering, de plaatsing, het beheer en het onderhoud van geautomatiseerde openbare toiletten.
 Toepasselijke bepalingen

 Unierecht

 Richtlijn 2006/123

3        Overweging 57 van richtlijn 2006/123 luidt:
„De bepalingen van deze richtlijn over vergunningstelsels hebben betrekking op gevallen waarin voor de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit door marktdeelnemers een besluit van een bevoegde instantie vereist is. Dit betreft noch besluiten van bevoegde instanties over de oprichting van een publieke of private entiteit voor het verrichten van een specifieke dienst, noch het aangaan van overeenkomsten door bevoegde instanties met het oog op het verrichten van een specifieke dienst, waarop de regels inzake overheidsopdrachten van toepassing zijn, aangezien deze richtlijn geen betrekking heeft op regels inzake overheidsopdrachten.”

4        Artikel 3 van deze richtlijn heeft als opschrift „Verband met andere bepalingen van het Gemeenschapsrecht” en bepaalt in lid 1:
„Indien de bepalingen van deze richtlijn strijdig zijn met een bepaling van andere communautaire regelgeving die betrekking heeft op specifieke aspecten van de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit in specifieke sectoren of voor specifieke beroepen dan heeft de bepaling van de andere communautaire regelgeving voorrang en is deze van toepassing op die specifieke sectoren of beroepen. [...]”

5        Artikel 9 van die richtlijn heeft als opschrift „Vergunningstelsels” en bepaalt in lid 3:
„Deze afdeling is niet van toepassing op elementen van vergunningstelsels die direct of indirect geregeld zijn bij andere communautaire instrumenten.”

6        Artikel 12 van die richtlijn bevat de nadere regels voor de „[s]electie uit diverse gegadigden”.
 Richtlijn 2014/23

7        De overwegingen 8, 14, 18, 68 en 73 van richtlijn 2014/23 luiden:
„(8)      Voor concessies van of boven een bepaalde waarde is het passend te voorzien in een minimale coördinatie van de nationale procedures voor de gunning van dergelijke overeenkomsten op basis van de beginselen van het VWEU, om te garanderen dat concessies aan concurrentie en toereikende rechtszekerheid onderhevig zijn. Die coördinerende bepalingen mogen niet verder gaan dan hetgeen nodig is om de voormelde doelstellingen te bereiken en om een zekere mate van flexibiliteit te garanderen. De lidstaten moet worden toegestaan die bepalingen aan te vullen en verder te ontwikkelen indien zij dit passend achten, met name om beter voor de naleving van de vorenstaande beginselen te zorgen.
[...]
(14)      Ook bepaalde handelingen van lidstaten zoals machtigingen of vergunningen waarbij de lidstaat of een overheid daarvan de voorwaarden voor de uitoefening van een economische activiteit vaststelt, waaronder een voorwaarde om een bepaalde verrichting uit te voeren die, normaliter, op verzoek van een ondernemer en niet op initiatief van de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie wordt verleend en waarbij het de ondernemer vrijstaat zich uit de uitvoering van werken of verlening van diensten terug te trekken, mogen niet als concessies worden aangemerkt. In het geval van zulke handelingen van de lidstaten kunnen de specifieke bepalingen van [richtlijn 2006/123] van toepassing zijn. Anders dan in het geval van deze handelingen van een lidstaat, voorzien concessieovereenkomsten in wederzijds bindende verplichtingen, waarbij de uitvoering van deze werken of diensten is onderworpen aan specifieke door de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie gedefinieerde vereisten die juridisch afdwingbaar zijn.
[...]
(18)      [...] Het hoofdkenmerk van een concessie, het recht om de werken of diensten te exploiteren, impliceert altijd de overdracht aan de concessiehouder van een operationeel risico van economische aard met de mogelijkheid dat hij de gedane investeringen en de met het exploiteren van de gegunde werken of diensten gepaard gaande kosten onder normale exploitatieomstandigheden niet zal terugverdienen, zelfs indien een deel van het risico bij de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie blijft berusten. [...]
[...]
(68)      Concessieovereenkomsten zijn gewoonlijk complexe langetermijnregelingen waarbij de concessiehouder verantwoordelijkheden en risico’s op zich neemt die traditioneel door de aanbestedende diensten en de aanbestedende instanties worden gedragen en gewoonlijk binnen hun overeenkomst vallen. Om deze reden, en behoudens de naleving van deze richtlijn en de beginselen transparantie en gelijke behandeling, moet aanbestedende diensten en aanbestedende instanties een grote vrijheid worden gelaten bij het bepalen en organiseren van de procedure die tot de keuze van de concessiehouder leidt. Om gelijke behandeling en transparantie gedurende de gehele gunningsprocedure zeker te stellen, dient evenwel te worden voorzien in elementaire waarborgen betreffende het gunningsproces, met inbegrip van informatie over de aard en de reikwijdte van de concessie, beperking van het aantal gegadigden, de verspreiding van informatie aan gegadigden en inschrijvers en de beschikbaarheid van juiste bescheiden. Het is tevens noodzakelijk te bepalen dat er van de oorspronkelijke voorwaarden van de concessieaankondiging niet mag worden afgeweken, om oneerlijke behandeling van potentiële kandidaten te voorkomen.
[...]
(73)      Aanbestedende diensten of aanbestedende instanties beoordelen de inschrijvingen aan de hand van één of meer gunningscriteria. [...] De criteria moeten vooraf aan alle potentiële gegadigden of inschrijvers openbaar worden gemaakt, verband houden met het voorwerp van de overeenkomst en de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie geen onbeperkte keuzevrijheid laten. Zij moeten daadwerkelijke mededinging mogelijk maken en gepaard gaan met eisen die het mogelijk maken de door de inschrijvers verstrekte informatie effectief te controleren. Het moet mogelijk zijn dat onder de gunninsgcriteria onder meer sociale, innovatiegerelateerde of milieucriteria worden opgenomen. Verder moeten aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de gunningscriteria in afnemende volgorde van belangrijkheid vermelden, om een gelijke behandeling van potentiële inschrijvers te garanderen door hen kennis te laten nemen van alle elementen waarmee zij bij de opstelling van hun inschrijving rekening moeten houden.
In uitzonderlijke gevallen moeten aanbestedende diensten of aanbestedende instanties, wanneer zij een inschrijving ontvangen waarin een innovatieve oplossing wordt voorgesteld die een uitzonderlijk hoog functioneel prestatieniveau haalt dat door een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie niet kon worden voorzien, bij wijze van uitzondering de volgorde van de gunningscriteria kunnen wijzigen om rekening te houden met de nieuwe mogelijkheden die door de innovatieve oplossing worden geboden, voor zover een dergelijke wijziging ervoor zorgt dat alle huidige of potentiële inschrijvers op een gelijke manier worden behandeld en een nieuwe oproep tot inschrijving doen uitgaan of, in voorkomend geval, een nieuwe concessieaankondiging bekendmaken.”

8        Artikel 3 van richtlijn 2014/23 heeft als opschrift „Beginsel van gelijke behandeling, non-discriminatie en transparantie” en bepaalt in lid 1:
„Aanbestedende diensten en aanbestedende instanties behandelen ondernemers op gelijke wijze zonder te discrimineren, en handelen op transparante en evenredige wijze.
Procedures voor het gunnen van concessies, met inbegrip van de raming van de waarde, worden niet opgezet met het doel deze buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn te houden of bepaalde ondernemers of bepaalde werken, leveringen of diensten onrechtmatig te bevoordelen of te benadelen.”

9        Artikel 5, punt 1, van deze richtlijn luidt als volgt:
„In deze richtlijn gelden de volgende definities:
1.      ‚concessies’: concessies voor werken of diensten, als gedefinieerd onder a) en b):
a)      een ‚concessie voor werken’: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties werken laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht het werk dat het voorwerp van de overeenkomst vormt, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling;
b)      een ‚concessie voor diensten’: een schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel waarbij één of meer aanbestedende diensten of aanbestedende instanties de verrichting van diensten met uitzondering van de uitvoering van werken als bedoeld onder a) laten uitvoeren door één of meer ondernemers, waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de diensten die het voorwerp van het contract vormen, te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.
De gunning van een concessie voor werken of voor diensten houdt de overdracht aan de concessiehouder in van het operationeel risico dat inherent is aan de exploitatie van de werken of diensten en dat het vraagrisico of het aanbodrisico of beide omvat. De concessiehouder wordt geacht het operationeel risico op zich te nemen wanneer er onder normale exploitatieomstandigheden geen garantie bestaat dat de gedane investeringen of de kosten die gemaakt zijn bij het exploiteren van de werken of diensten die het voorwerp van de concessie vormen, kunnen worden terugverdiend. Het deel van het aan de concessiehouder overgedragen risico behelst een werkelijke blootstelling aan de grillen van de markt, hetgeen betekent dat elk potentieel door de concessiehouder te lijden verlies niet louter nominaal of te verwaarlozen is.”

10      Artikel 8 van deze richtlijn heeft als opschrift „Drempelbedrag en berekeningsmethoden voor de geraamde waarde van concessies” en bepaalt in lid 1:
„Deze richtlijn is van toepassing op concessies waarvan de waarde gelijk is aan of groter is dan 5 186 000 EUR.”

11      Artikel 30 van die richtlijn heeft als opschrift „Algemene beginselen” en bepaalt in de leden 1 en 2:
„1.      De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie mag de procedure die tot de keuze van de concessiehouder leidt, naar eigen goeddunken organiseren, mits deze strookt met deze richtlijn.
2.      De procedure voor de gunning van concessies moet zodanig worden opgesteld dat de in artikel 3 genoemde beginselen worden geëerbiedigd. Met name verstrekt de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie tijdens de procedure voor de gunning van concessies geen informatie op een discriminerende wijze die sommige gegadigden of inschrijvers kan bevoordelen boven andere.”

12      Artikel 41 van richtlijn 2014/23 heeft als opschrift „Gunningscriteria” en luidt als volgt:
„1.      Concessies worden gegund op basis van objectieve criteria die voldoen aan de in artikel 3 genoemde beginselen en die ervoor zorgen dat de inschrijvingen onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging worden beoordeeld waardoor een algeheel economisch voordeel voor de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie kan worden vastgesteld.
2.      De gunningscriteria houden verband met het voorwerp van de concessie en verschaffen de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie geen onbeperkte keuzevrijheid. Zij kunnen onder meer sociale, innovatiegerelateerde of milieucriteria omvatten.
Deze criteria gaan van eisen vergezeld die het mogelijk maken de door de inschrijvers verstrekte informatie daadwerkelijk te controleren.
De aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie gaat na of de inschrijvingen daadwerkelijk voldoen aan de gunningscriteria.
3.      De aanbestedende dienst of aanbestedende instantie somt de criteria op in afnemende volgorde van belangrijkheid.
Niettegenstaande de eerste alinea kan de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie, wanneer zij een offerte ontvangt waarin een innovatieve oplossing met een uitzonderlijk hoog functioneel prestatieniveau wordt voorgesteld dat door een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst of aanbestedende instantie niet kon worden voorzien, bij wijze van uitzondering de volgorde van de gunningscriteria wijzigen om rekening te houden met de nieuwe mogelijkheden die door de innovatieve oplossing worden geboden. In dat geval stelt de aanbestedende dienst of aanbestedende instantie alle inschrijvers op de hoogte van de wijziging van de volgorde van de gunningscriteria in kennis en doet zij een nieuwe oproep tot het indienen van inschrijvingen uitgaan, met inachtneming van de in artikel 39, lid 4, bedoelde termijnen. Indien de gunningscriteria zijn bekendgemaakt op het tijdstip van de bekendmaking van de concessieaankondiging, maakt de aanbestedende dienst of de aanbestedende instantie een nieuwe concessieaankondiging bekend met inachtneming van de in artikel 39, lid 3, vermelde minimumtermijn.
Wijziging van de volgorde mag niet leiden tot discriminatie.”
 Italiaans recht

13      Decreto legislativo n. 50 – Codice dei contratti pubblici (wetsbesluit nr. 50 betreffende het wetboek overheidsopdrachten) van 18 april 2016 (GURI nr. 91 van 19 april 2016, gewoon supplement nr. 10), dat met name tot doel heeft richtlijn 2014/23 om te zetten in Italiaans recht, bevatte, in de versie die van toepassing was op het hoofdgeding (hierna: „wetboek overheidsopdrachten”) een artikel 183 („Projectfinanciering”), waarvan de leden 4 en 15 bepaalden:
„4.      De aanbestedende diensten beoordelen de ingediende inschrijvingen volgens het criterium van de economisch voordeligste inschrijving op basis van de beste prijs-kwaliteitverhouding.
[...]
15.      Ondernemers kunnen bij de aanbestedende diensten voorstellen indienen met betrekking tot het onder concessie uitvoeren van openbare werken [...]. Het voorstel bevat een haalbaarheidsproject, een ontwerpovereenkomst, het economische en financiële plan dat is gecertificeerd door een van de in lid 9, eerste zin, bedoelde entiteiten en een specificatie van de kenmerken van de dienst en het beheer. [...] Het economische en financiële plan omvat het bedrag van de kosten die gepaard zijn gegaan met de voorbereiding van het voorstel, met inbegrip van de rechten op intellectuele werken krachtens artikel 2578 van de Codice civile [(burgerlijk wetboek)]. [...]
De aanbestedende dienst beoordeelt de haalbaarheid van het voorstel binnen een dwingende termijn van drie maanden. Daartoe kan de aanbestedende dienst de indiener van het voorstel verzoeken wijzigingen aan te brengen in het haalbaarheidsproject die nodig zijn om het goed te keuren. Indien deze laatste de gevraagde wijzigingen niet aanbrengt, kan het voorstel niet positief worden beoordeeld. Het eventueel gewijzigde haalbaarheidsproject – [indien het nog niet is opgenomen] in de op basis van de geldende regelgeving door de aanbestedende dienst vastgestelde programmeringsinstrumenten – [wordt opgenomen in die programmeringsinstrumenten] en wordt goedgekeurd op de wijze die van toepassing is voor de goedkeuring van projecten; de indiener van het voorstel moet de eventueel in het stadium van de goedkeuring van het project gevraagde aanvullende wijzigingen opnemen, bij gebreke waarvan het plan wordt geacht niet te zijn goedgekeurd. Het goedgekeurde haalbaarheidsproject wordt gegund via een aanbestedingsprocedure, waaraan de indiener van het voorstel wordt uitgenodigd deel te nemen. In de aankondiging van de opdracht kan de aanbestedende dienst de concurrenten, met inbegrip van de indiener van het voorstel, verzoeken eventuele varianten van het project in te dienen. De aankondiging van de opdracht preciseert dat de initiatiefnemer (promotor) [van een procedure voor projectfinanciering (hierna: „initiatiefnemer”)] een voorrangsrecht kan uitoefenen. De concurrenten, met inbegrip van de initiatiefnemer, moeten voldoen aan de voorwaarden van lid 8 en een offerte indienen met een ontwerpovereenkomst, het economisch-financiële plan dat is gecertificeerd door een van de in lid 9, eerste zin, bedoelde entiteiten, een specificatie van de kenmerken van de dienst en het beheer, alsook eventuele varianten van het haalbaarheidsproject; de leden 4, 5, 6, 7 en 13 zijn van toepassing. Indien de opdracht niet aan de initiatiefnemer wordt gegund, kan hij binnen vijftien dagen na kennisgeving van de aanbesteding zijn voorrangsrecht uitoefenen en gekozen inschrijver worden indien hij verklaart zich ertoe te verbinden de contractuele verplichtingen na te komen onder dezelfde voorwaarden als die welke door de gekozen inschrijver worden aangeboden. Indien de opdracht niet wordt gegund aan de initiatiefnemer en hij zijn voorrangsrecht niet uitoefent, heeft hij tot het in lid 9 aangegeven maximum recht op betaling, door de gekozen inschrijver, van de kosten ter voorbereiding van het voorstel. Indien de initiatiefnemer zijn voorrangsrecht uitoefent, heeft de oorspronkelijk gekozen inschrijver binnen de in lid 9 aangegeven grenzen recht op terugbetaling, door de initiatiefnemer, van de kosten ter voorbereiding van de inschrijving.”

14      Artikel 183, lid 9, bepaalde in essentie dat iedere gegadigde – met inbegrip van de initiatiefnemer – om aan de aanbesteding deel te nemen, een economisch en financieel plan moet indienen dat „niet alleen voorziet in de terugbetaling van de kosten die zijn gemaakt ter voorbereiding van het haalbaarheidsproject dat aan de aanbesteding ten grondslag ligt, maar dat ook het bedrag omvat van de kosten die zijn gemaakt voor de voorbereiding van de inschrijvingen, met inbegrip van de rechten op intellectuele werken krachtens artikel 2578 van het burgerlijk wetboek. De totale uitgaven als bedoeld in de vorige zin mogen niet meer bedragen dan 2,5 % van de waarde van de investeringen, die kan worden afgeleid uit het haalbaarheidsproject dat aan de aanbesteding ten grondslag ligt.”
 Hoofdgeding en prejudiciële vraag

15      Bij administratief besluit van 29 mei 2020 heeft de gemeente Milaan richtsnoeren vastgesteld voor de uitvoering van „plannen en initiatieven voor de opwaardering van de openbare ruimte in de stad via de aanwijzing van technisch sponsoren”. In dat besluit werd gepreciseerd dat de procedure zou beginnen met de publicatie van een openbare aankondiging, eventueel na indiening van een voorstel door een initiatiefnemer, waarna de gemeente de „samenhang met de strategische doelstellingen van de overheid” en de waarde van de voorstellen zou beoordelen. Vervolgens wordt op basis van die aankondiging een aanbesteding georganiseerd, waarin de „kenmerken en prestaties van het ontvangen voorstel” worden bekendgemaakt en waarbij de indiener van het voorstel de mogelijkheid heeft om zijn voorstel aan te passen aan de beste inschrijving.

16      Het consortium was de enige initiatiefnemer die in maart 2021 bij de gemeente Milaan een voorstel indiende.

17      Op 20 juli 2021 heeft de gemeente op haar website de openbare aankondiging bekendgemaakt met de uitnodiging om „verbeterde voorstellen in te dienen” ten opzichte van het voorstel van het consortium, dat in die kennisgeving uitvoerig werd beschreven. Zoals aangekondigd in het besluit van 29 mei 2020, wordt in deze kennisgeving aan de indiener van het voorstel het recht toegekend om, indien hij niet de begunstigde was, zijn voorstel binnen een termijn van vijftien dagen aan te passen aan het als beste aangemerkte voorstel, waarbij de overeenkomst effectief aan hem zal worden gegund indien hij zich ertoe verbindt om zijn contractuele verplichtingen onder dezelfde voorwaarden na te komen als de oorspronkelijke begunstigde, en om aan deze laatste de kosten te vergoeden die hij voor de voorbereiding van zijn inschrijving had gemaakt (hierna: „voorrangsrecht”).

18      Na afloop van de aanbesteding heeft de gemeente Milaan bij besluit van 30 maart 2023 de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst gegund aan Urban Vision, die een verbeterd voorstel had ingediend.

19      Aangezien het consortium echter had gebruikgemaakt van zijn voorrangsrecht en zijn offerte had afgestemd op die van Urban Vision, heeft de gemeente Milaan bij besluit van 28 april 2023 die overeenkomst gegund aan het consortium. In die overeenkomst zijn de kenmerken van het voorstel van Urban Vision overgenomen. Zo wordt erin bepaald dat het consortium – voor een contractwaarde van 29 100 000 EUR, waaraan nog eens 5 000 000 EUR wordt toegevoegd – zorgt voor de financiering, levering en plaatsing van 110 geautomatiseerde openbare toiletten, waarvan de eigendom na oplevering aan de gemeente wordt overgedragen, en dat het consortium deze gedurende 24 jaar beheert en onderhoudt. De gemeente moet de exploitatie van 97 reclame-inrichtingen, na de digitalisering ervan, gedurende 18 jaar garanderen. Volgens de berekeningen van de gemeente levert „de mogelijkheid van commerciële promotie een voordeel voor de reputatie [op]” van tussen de 10 352 827 EUR en 15 517 412 EUR. Het communicatieplan voorziet in „de rechtstreekse promotie van de sponsor” en „reclameboodschappen van derden die de sponsor tegen vergoeding in de ter beschikking gestelde ruimten zal tonen”.

20      Urban Vision heeft tegen het besluit van 28 april 2023 beroep ingesteld bij de Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (bestuursrechter in eerste aanleg Lombardije, Italië), die dit beroep bij vonnis van 29 januari 2024 heeft afgewezen.

21      Urban Vision is tegen dat vonnis opgekomen bij de Consiglio di Stato (hoogste bestuursrechter, Italië), de verwijzende rechter. Deze rechter merkt op dat de tegenprestatie in de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst bestaat in de economische opbrengst van de exploitatie van de 97 reclame-inrichtingen, waarbij de begunstigde het aan de vraag verbonden risico draagt.

22      De verwijzende rechter leidt daaruit af dat deze overeenkomst binnen de werkingssfeer valt van artikel 183 van het wetboek overheidsopdrachten, dat betrekking heeft op de procedure voor de projectfinanciering, en bijgevolg onder het begrip „concessie” in de zin van artikel 5 van richtlijn 2014/23 valt. In die overeenkomst verbindt de begunstigde zich namelijk ertoe de geautomatiseerde openbare toiletten te plaatsen en de reclame-inrichtingen met eigen middelen te digitaliseren, zonder daarvoor een financiële tegenprestatie te ontvangen.

23      De verwijzende rechter merkt op dat volgens artikel 183, lid 15, van dat wetboek in de aankondiging moest worden vermeld dat de initiatiefnemer zijn voorrangsrecht kan uitoefenen.

24      De verwijzende rechter betwijfelt echter of deze bepaling een correcte omzetting van richtlijn 2014/23 vormt. Wanneer de initiatiefnemer gebruikt maakt van zijn voorrangsrecht, kan dit namelijk de uitkomst van de aanbesteding beïnvloeden. In dat geval zou de initiatiefnemer, hoewel hij na afloop van de aanbesteding de opdracht niet heeft gekregen, de daadwerkelijke begunstigde kunnen worden door zijn voorstel af te stemmen op het als het beste aangemerkte voorstel, wat in strijd lijkt te zijn met het beginsel van gelijke behandeling.

25      De Consiglio di Stato merkt echter op dat in overweging 68 van richtlijn 2014/23 staat te lezen dat er „vrijheid [wordt] gelaten bij het bepalen en organiseren van de procedure die tot de keuze van de concessiehouder leidt”. Evenzo blijkt uit de artikelen 3 en 30 van deze richtlijn dat het voor de eerbiediging van het beginsel van gelijke behandeling van belang is om geen informatie op een discriminerende wijze te verstrekken die sommige gegadigden of inschrijvers kan bevoordelen boven andere. Bovenal wordt in artikel 41, lid 3, van deze richtlijn bepaald dat indien de aanbestedende dienst een offerte ontvangt waarin een „innovatieve oplossing” wordt voorgesteld, hij „bij wijze van uitzondering de volgorde van de gunningscriteria [kan] wijzigen om rekening te houden met de nieuwe mogelijkheden die door de innovatieve oplossing worden geboden”, mits hij een nieuwe oproep tot het indienen van inschrijvingen doet uitgaan, waarbij „wijziging van de volgorde [niet mag] leiden tot discriminatie”. Bovendien zouden beperkingen van de economische vrijheid geoorloofd zijn indien zij ertoe strekken een onvervalste mededinging in alle lidstaten te garanderen.

26      Het voorrangsrecht zou echter gerechtvaardigd kunnen zijn, aangezien met de beloning van private initiatieven uitvoering wordt gegeven aan het beginsel van horizontale subsidiariteit, dat is neergelegd in artikel 118 van de Costituzione della Repubblica Italiana (Italiaanse grondwet), en het een samenwerkingsvorm is waarmee publieke doelstellingen doeltreffender kunnen worden verwezenlijkt in termen van tijd en middelen. Het voorrangsrecht zou ook bestuurlijke vernieuwing bevorderen doordat nieuwe kennis wordt verworven die eigen is aan de private sector, en zou ook een stimulans voor ondernemerschap zijn.

27      De verwijzende rechter benadrukt evenwel dat het voorrangsrecht mogelijk niet geschikt is voor het nagestreefde doel of in elk geval niet evenredig daaraan is, aangezien andere regelingen private initiatieven kunnen belonen en tegelijkertijd minder ingrijpend zijn voor de aanbesteding.

28      Ten slotte herinnert de verwijzende rechter eraan dat, hoewel de exploitatie van de 97 reclame-inrichtingen niet het hoofdvoorwerp van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst is, artikel 12 van richtlijn 2006/123 geen absoluut verbod bevat om een voorrangsrecht in te voeren.

29      De verwijzende rechter is van oordeel dat het voorrangsrecht de initiatiefnemer aanmoedigt om initiatief te nemen door hem te verzekeren dat de overeenkomst aan hem zal worden gegund, ook al werd de beste inschrijving ingediend door een andere gegadigde. Deze bepaling beloont dus niet noodzakelijkerwijs de persoon die de beste inschrijving voor de administratie heeft ingediend. Bovendien beperkt deze bepaling de werkingssfeer van dit voorrangsrecht niet. De verwijzende rechter merkt tevens op dat artikel 183, lid 15, van het wetboek overheidsopdrachten niet vereist dat het voorstel innoverend is, of het nu gaat om een intrinsiek kenmerk van het voorwerp van het voorstel dan wel om het vernieuwende karakter ervan ten opzichte van het vroegere overheidsoptreden. Deze bepaling vereist evenmin dat vanaf het begin transparantie wordt betracht over de bevoorrechte positie van de initiatiefnemer, aangezien het bestaan van het voorrangsrecht wordt bekendgemaakt bij het uitschrijven van de aanbesteding die volgt op de indiening van het voorstel. Ten slotte ziet deze bepaling niet op het geval waarin meerdere initiatiefnemers een voorstel indienen.

30      In die omstandigheden heeft de Consiglio di Stato de behandeling van de zaak geschorst en het Hof verzocht om een prejudiciële beslissing over de volgende vraag:
„Staan de in de artikelen 49 en 56 VWEU neergelegde beginselen van vrijheid van vestiging en van het vrij verrichten van diensten, alsook richtlijn [2014/23], uitgelegd in het licht van de beginselen van evenredigheid, behoorlijk bestuur en doeltreffendheid, en artikel 12 van richtlijn [2006/123], voor zover het Hof dat artikel van toepassing acht, in de weg aan het nationale voorrangsrecht dat is opgenomen in artikel 183, lid 15, van [het wetboek overheidsopdrachten]?”
 Beantwoording van de prejudiciële vraag

31      Vooraf moet in de eerste plaats worden opgemerkt dat de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst primair een concessieovereenkomst voor werken in de zin van artikel 5, punt 1, onder a), van richtlijn 2014/23 is. Bij deze schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel heeft de gemeente Milaan het consortium belast met het uitvoeren van werken, waarvoor de tegenprestatie uitsluitend bestaat in het recht om de 97 reclame-inrichtingen op de geautomatiseerde openbare toiletten te exploiteren. Het is dus duidelijk dat de gunning van deze concessie voor werken impliceert dat het aan de exploitatie van deze reclame-inrichtingen verbonden financiële risico op het consortium overgaat. Wanneer een overeenkomst de in artikel 8 van richtlijn 2014/23 vastgestelde drempel voor de toepasselijkheid van deze richtlijn overschrijdt, hetgeen het geval is voor de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst, vormt de overdracht van het financiële risico het centrale criterium om vast te stellen of er sprake is van een concessie, zoals volgt uit artikel 5, punt 1, tweede alinea, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met overweging 18 ervan (zie in die zin arrest van 10 november 2022, SHARENGO, C‑486/21, EU:C:2022:868, punt 61).

32      In de tweede plaats volgt uit artikel 3, lid 1, en artikel 9, lid 3, van richtlijn 2006/123, gelezen in samenhang met overweging 57 ervan, en voorts uit overweging 14 van richtlijn 2014/23 dat de toepasselijkheid van laatstgenoemde richtlijn leidt tot de niet-toepasselijkheid van eerstgenoemde richtlijn, hetgeen het Hof heeft benadrukt in het arrest van 14 juli 2016, Promoimpresa e.a. (C‑458/14 en C‑67/15, EU:C:2016:558, punt 45). De prejudiciële vraag moet dus niet in het licht van richtlijn 2006/123, maar in het licht van richtlijn 2014/23 worden onderzocht.

33      In de derde plaats moet ook worden onderzocht of het voorrangsrecht in overeenstemming is met de artikelen 49 en 56 VWEU, aangezien richtlijn 2014/23 in het algemeen slechts een minimale coördinatie van de nationale procedures voor de gunning van concessies voor werken en diensten op basis van de beginselen van het VWEU tot stand heeft willen brengen.

34      Het is namelijk vaste rechtspraak dat alleen een nationale regeling in een materie die op het niveau van de Unie volledig is geharmoniseerd, niet aan de bepalingen van het primaire recht maar aan die van deze harmonisatiemaatregel moet worden getoetst [zie met name arrest van 20 april 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Gemeente Ginosa), C‑348/22, EU:C:2023:301, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

35      Voor zover de verwijzende rechter in zijn vraag zowel naar artikel 49 VWEU als naar artikel 56 VWEU verwijst, waarin respectievelijk de vrijheid van vestiging en de vrijheid van dienstverrichting zijn neergelegd, moet worden benadrukt dat de verlening van de in het hoofdgeding aan de orde zijnde concessie impliceert dat de concessiehouder toegang heeft tot het grondgebied van de gastlidstaat, met het oog op een stabiele en duurzame deelneming aan het economisch leven van die lidstaat voor een relatief lange periode. Hieruit volgt dat het gunnen van een dergelijke concessie onder het recht van vestiging van artikel 49 VWEU valt (zie in die zin arrest van 11 juli 2024, Società Italiana Imprese Balneari, C‑598/22, EU:C:2024:597, punt 44 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

36      Bovendien zijn de bepalingen van het VWEU inzake het vrij verrichten van diensten krachtens artikel 57, eerste alinea, VWEU slechts van toepassing indien met name de bepalingen betreffende het recht van vestiging dat niet zijn. Artikel 56 VWEU moet dus buiten beschouwing worden gelaten.

37      Gelet op een en ander moet worden geoordeeld dat de verwijzende rechter met zijn vraag in essentie wenst te vernemen of artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met artikel 49 VWEU en met de artikelen 30 en 41 en overweging 68 van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat de initiatiefnemer van een procedure voor projectfinanciering, zoals bedoeld in artikel 183, lid 15, van het wetboek overheidsopdrachten, een voorrangsrecht toekent op grond waarvan hij, ingeval de betrokken overeenkomst hem aanvankelijk niet is gegund, zijn inschrijving kan afstemmen op die van de inschrijver aan wie de overeenkomst aanvankelijk was gegund, en op grond waarvan die overeenkomst hem aldus kan worden gegund, mits hij de kosten terugbetaalt die de oorspronkelijke gekozen inschrijver heeft gemaakt ter voorbereiding van zijn inschrijving, zonder dat deze vergoeding meer mag bedragen dan 2,5 % van de geraamde waarde van de investeringen die van de gekozen inschrijver worden verwacht op basis van het haalbaarheidsproject dat aan de aanbesteding ten grondslag ligt.

38      In dit verband zij opgemerkt dat de procedure voor projectfinanciering, die wordt geregeld in artikel 183, lid 15, van het wetboek overheidsopdrachten, in drie fasen verloopt. In een eerste fase dient een ondernemer bij een aanbestedende dienst een voorstel in voor een concessie voor werken, waarbij hij een dossier indient met een haalbaarheidsproject, een economisch en financieel plan en een ontwerp-concessieovereenkomst. In een tweede fase beoordeelt de aanbestedende dienst de haalbaarheid van dit voorstel. In deze fase kan hij de initiatiefnemer verzoeken zijn voorstel te wijzigen en, indien deze daarmee instemt, wordt het project goedgekeurd en als uit te voeren project opgenomen in de programmeringsinstrumenten van de aanbestedende dienst. In een derde fase wordt het aldus goedgekeurde haalbaarheidsproject gegund via een aanbestedingsprocedure; de initiatiefnemer wordt uitgenodigd om daaraan deel te nemen en geniet daarin een voorrangsrecht. Concreet beschikt de initiatiefnemer, ingeval de overeenkomst hem niet is gegund, over een termijn van vijftien dagen om zijn inschrijving aan te passen aan die van de inschrijver aan wie de overeenkomst aanvankelijk was gegund. In dat geval wordt de overeenkomst gegund aan de initiatiefnemer, mits hij de kosten die de oorspronkelijk gekozen inschrijver heeft gemaakt, terugbetaalt, waarbij het aldus vergoede bedrag evenwel niet meer mag bedragen dan 2,5 % van de waarde van de investeringen, die kan worden afgeleid uit het haalbaarheidsproject dat aan de aanbesteding ten grondslag ligt.

39      Aangezien het voorrangsrecht uitdrukkelijk is vastgesteld in zowel artikel 183, lid 15, van het wetboek overheidsopdrachten als het besluit van de gemeente Milaan van 29 mei 2020 en haar aankondiging van 20 juli 2021, lijkt het transparantiebeginsel in dit geval te zijn nageleefd. Bijgevolg moet worden onderzocht of het voorrangsrecht inbreuk maakt op het beginsel van gelijke behandeling, zoals neergelegd in artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23.

40      In dit verband volgt uit punt 38 van het onderhavige arrest dat het voorrangsrecht er in het kader van een procedure voor projectfinanciering toe leidt dat de rangschikking die de aanbestedende dienst aan het einde van de aanbestedingsprocedure heeft gemaakt, ter discussie wordt gesteld, en dat zij de initiatiefnemer een reëel voordeel verschaft. Door de initiatiefnemer in staat te stellen zich aan te passen aan de voorwaarden van de inschrijver aan wie de overeenkomst aanvankelijk was gegund, geeft het voorrangsrecht dat hij de facto geniet, hem immers het recht om de prijs die hij in zijn inschrijving had opgegeven, te wijzigen.

41      Het is vaste rechtspraak dat de verplichting voor de aanbestedende dienst om het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers in acht te nemen, tot doel heeft de openstelling van de procedures voor het plaatsen van concessies voor een zo ruim mogelijke mededinging te bevorderen (zie naar analogie arresten van 23 december 2009, CoNISMa, C‑305/08, EU:C:2009:807, punt 37 en aldaar aangehaalde rechtspraak, en 26 september 2024, Luxone en Sofein, C‑403/23 en C‑404/23, EU:C:2024:805, punt 50). Voorts vereist deze verplichting, die tot de essentie behoort van de Unieregels inzake procedures voor het plaatsen van concessies voor werken en diensten, met name dat de inschrijvers zich in een gelijke positie bevinden, zowel in de fase waarin zij hun offertes voorbereiden als bij de beoordeling ervan door de aanbestedende dienst. Dit betekent dat een inschrijving na de indiening ervan in beginsel niet mag worden aangepast op initiatief van de aanbestedende dienst of van de inschrijver (zie naar analogie arresten van 22 juni 1993, Commissie/Denemarken, C‑243/89, EU:C:1993:257, punt 33; 25 april 1996, Commissie/België, C‑87/94, EU:C:1996:161, punten 51 en 52, en 13 juni 2024, BibMedia, C‑737/22, EU:C:2024:495, punten 30 en 32 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

42      Aangezien de prijs in de regel het doorslaggevende gunningscriterium is bij een aanbesteding, bevoordeelt het feit dat een aanbestedende dienst rekening houdt met een wijziging van de in de oorspronkelijke aanbieding van één enkele inschrijver voorgestelde prijs, deze inschrijver tegenover zijn concurrenten, hetgeen indruist tegen het beginsel van gelijke behandeling van de inschrijvers (arrest van 25 april 1996, Commissie/België, C‑87/94, EU:C:1996:161, punten 54 en 56), zoals gewaarborgd door artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23, en een verstoring van de gezonde en effectieve concurrentie vormt (zie naar analogie arrest van 14 september 2017, Casertana Costruzioni, C‑223/16, EU:C:2017:685, punt 40).

43      In casu heeft het voorrangsrecht van de initiatiefnemer tot gevolg dat de rangschikking van de inschrijvers niet rechtstreeks en definitief wordt bepaald door de vóór het verstrijken van de termijn voor de indiening van de offertes voorgestelde prijzen. Door de initiatiefnemer toe te staan zich aan te passen aan de voorwaarden van de oorspronkelijk gekozen inschrijver, die de laagste inschrijver is gebleken, stelt het voorrangsrecht de initiatiefnemer in strijd met het beginsel van gelijke behandeling in staat zijn inschrijving te optimaliseren teneinde beter te kunnen reageren op de inschrijvingen van zijn concurrenten in de concessieprocedure in kwestie. Hieruit volgt dat de indiening van de economisch voordeligste inschrijving geen garantie biedt dat de opdracht aan de betrokkene wordt gegund.

44      Het is juist dat het Hof in het arrest van 13 juni 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495, punt 33), heeft geoordeeld dat een clausule van een aanbestedingsdocument – op basis waarvan, teneinde de mededinging in de betrokken economische sector te handhaven, het grootste perceel werd gegund aan de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving had ingediend en het perceel met een lagere waarde bij voorkeur werd gegund aan de inschrijver die de op een na economisch voordeligste inschrijving had ingediend, op voorwaarde dat deze laatste ermee instemde dit perceel uit te voeren tegen de prijs van de inschrijver die de economisch voordeligste inschrijving had ingediend – geen enkel element van onderhandeling bevatte. Indien de als tweede gerangschikte inschrijver weigert zich aan deze prijs aan te passen, wordt hetzelfde voorstel gedaan aan de als derde gerangschikte inschrijver, en zo verder ingeval hij dit voorstel afwijst.

45      De conclusie dat een dergelijk beding geen enkel door het beginsel van gelijke behandeling verboden element van onderhandeling bevatte, hield evenwel nauw verband met de verdeling van de opdracht in kwestie in percelen en voorts met de doelstelling ervan om de mededinging in de betrokken economische sector te handhaven.

46      Los van de vraag of het voorrangsrecht in casu onderhandelingen tussen de initiatiefnemer en de aanbestedende dienst impliceert, staat dit recht die initiatiefnemer evenwel onmiskenbaar toe om zijn inschrijving na de indiening ervan te wijzigen, hetgeen door het beginsel van gelijke behandeling wordt verboden. Dit geldt temeer daar het voorrangsrecht, anders dan de clausule die centraal stond in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 13 juni 2024, BibMedia (C‑737/22, EU:C:2024:495), geen mededingingsbevorderende gevolgen kan hebben, maar juist mededingingsverstorend kan werken.

47      Het aan de initiatiefnemer van een procedure voor projectfinanciering toegekende voorrangsrecht is dus niet alleen in strijd met artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23, maar ook met artikel 41, lid 1, van deze richtlijn, op grond waarvan de inschrijvingen „onder voorwaarden van daadwerkelijke mededinging” moeten worden beoordeeld.

48      Bovendien kan geen van de door de verwijzende rechter genoemde bepalingen van deze richtlijn aldus worden uitgelegd dat zij de lidstaten en de aanbestedende diensten toestaan af te wijken van het in artikel 3, lid 1, van deze richtlijn neergelegde beginsel van gelijke behandeling en dus het voorrangsrecht te rechtvaardigen.

49      In dit verband moet worden vastgesteld dat de beoordelingsmarge waarover de aanbestedende dienst beschikt bij de organisatie van procedures voor het plaatsen van concessies, niet onbeperkt kan zijn.

50      Het is juist dat artikel 30, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met overweging 68 ervan, de aanbestedende dienst de vrijheid, zelfs een grote vrijheid, geeft om de procedure te organiseren die tot de keuze van de concessiehouder leidt. Artikel 30, lid 1, kan ook worden gelezen in het licht van overweging 8 van deze richtlijn, waarin wordt gesteld dat de richtlijn slechts een minimale coördinatie van de nationale procedures voor de gunning van concessies tot stand brengt, zodat zij een zekere mate van flexibiliteit garandeert.

51      Zoals in overweging 68 van richtlijn 2014/23 staat te lezen, blijft de grote vrijheid die een aanbestedende dienst wordt gelaten bij het bepalen en organiseren van de procedure die tot de keuze van de concessiehouder leidt, echter afhankelijk van „de naleving van deze richtlijn en de beginselen transparantie en gelijke behandeling”, hetgeen veronderstelt dat „[wordt] voorzien in elementaire waarborgen betreffende het gunningsproces [...] om oneerlijke behandeling van potentiële kandidaten te voorkomen”.

52      Ondanks de grote vrijheid waarover de aanbestedende diensten beschikken, moet een procedure voor de gunning van concessies overeenkomstig artikel 30, lid 2, van deze richtlijn dus de in artikel 3 ervan neergelegde beginselen eerbiedigen. In de laatste zin van overweging 8 van die richtlijn wordt in dezelfde zin gepreciseerd dat de flexibiliteit die aan de lidstaten wordt geboden, hen in staat moet stellen „[de] bepalingen [van deze richtlijn] aan te vullen en verder te ontwikkelen indien zij dit passend achten, met name om beter voor de naleving van de [beginselen van het VWEU] te zorgen”.

53      Artikel 30, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met overweging 8 ervan, kan dus geen rechtvaardiging vormen voor de uit het voorrangsrecht voortvloeiende schending van het beginsel van gelijke behandeling, zoals gewaarborgd door artikel 3 van deze richtlijn.

54      Evenzo is het juist dat de aanbestedende dienst krachtens artikel 41, lid 3, tweede alinea, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met overweging 73 ervan, bij wijze van uitzondering de volgorde van de gunningscriteria kan wijzigen om rekening te houden met de ontvangst van een innovatieve oplossing met een uitzonderlijk hoog functioneel prestatieniveau die door een zorgvuldig handelende aanbestedende dienst niet had kunnen worden voorzien.

55      Deze hypothese, die door de Uniewetgever als uitzonderlijk wordt aangemerkt, veronderstelt echter niet dat er een voorstel wordt ingediend dat tot doel heeft dat er een procedure als de procedure voor projectfinanciering wordt ingeleid, maar dat er een offerte wordt ingediend bij de aanbestedende dienst in het kader van een aanbesteding. Bovenal is de aanbestedende dienst dan verplicht om alle inschrijvers in kennis te stellen van de wijziging van de volgorde van belangrijkheid van deze criteria en om een nieuwe uitnodiging tot inschrijving of, in voorkomend geval, een nieuwe concessieaankondiging te publiceren, aangezien, zoals artikel 41, lid 3, derde alinea, van richtlijn 2014/23 preciseert, de wijziging van de volgorde van de criteria niet mag leiden tot discriminatie. Dat was hier niet het geval.

56      Gelet op de voorgaande overwegingen moet voorts worden geoordeeld dat het voorrangsrecht een beperking vormt van de in artikel 49 VWEU neergelegde vrijheid van vestiging, aangezien het marktdeelnemers uit andere lidstaten ervan kan weerhouden deel te nemen aan een procedure voor projectfinanciering. Evenwel moet worden onderzocht of dit voorrangsrecht kan worden gerechtvaardigd op grond van dat artikel 49 VWEU.

57      In dit verband zet de verwijzende rechter uiteen dat het voorrangsrecht, door private initiatieven te belonen, uitvoering geeft aan het in artikel 118 van de Italiaanse grondwet neergelegde beginsel van horizontale subsidiariteit, en een samenwerkingsvorm is waarmee publieke doelstellingen doeltreffender kunnen worden verwezenlijkt in termen van tijd en middelen. Het voorrangsrecht bevordert aldus bestuurlijke vernieuwing via de verwerving van nieuwe kennis die eigen is aan de private sector, en kan ondernemerschap stimuleren.

58      Een dergelijke doelstelling kan niet vallen onder de redenen van openbare orde, openbare veiligheid en volksgezondheid, die volgens artikel 52, lid 1, VWEU als enige een beperking van de vrijheid van vestiging kunnen rechtvaardigen.

59      Gelet op een en ander dient op de gestelde vraag te worden geantwoord dat artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23, gelezen in samenhang met artikel 49 VWEU en met de artikelen 30 en 41 en overweging 68 van die richtlijn, aldus moet worden uitgelegd dat het eraan in de weg staat dat een lidstaat de initiatiefnemer van een procedure voor projectfinanciering een voorrangsrecht toekent op grond waarvan hij, ingeval de betrokken overeenkomst hem aanvankelijk niet is gegund, zijn inschrijving kan afstemmen op die van de inschrijver aan wie de overeenkomst aanvankelijk wel was gegund, en op grond waarvan die overeenkomst hem aldus kan worden gegund, mits hij de kosten terugbetaalt die de oorspronkelijke gekozen inschrijver heeft gemaakt ter voorbereiding van zijn inschrijving, zonder dat deze vergoeding meer mag bedragen dan 2,5 % van de geraamde waarde van de investeringen die van de gekozen inschrijver worden verwacht op basis van het haalbaarheidsproject dat aan de aanbesteding ten grondslag ligt.
 Kosten

60      Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de verwijzende rechter over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.
Het Hof (Tweede kamer) verklaart voor recht:

Artikel 3, lid 1, van richtlijn 2014/23/EU van het Europees Parlement en de Raad van 26 februari 2014 betreffende het plaatsen van concessieovereenkomsten, gelezen in samenhang met artikel 49 VWEU en met de artikelen 30 en 41 en overweging 68 van die richtlijn,

moet aldus worden uitgelegd dat

het eraan in de weg staat dat een lidstaat de initiatiefnemer van een procedure voor projectfinanciering een voorrangsrecht toekent op grond waarvan hij, ingeval de betrokken overeenkomst hem aanvankelijk niet is gegund, zijn inschrijving kan afstemmen op die van de inschrijver aan wie de overeenkomst aanvankelijk wel was gegund, en op grond waarvan die overeenkomst hem aldus kan worden gegund, mits hij de kosten terugbetaalt die de oorspronkelijke gekozen inschrijver heeft gemaakt ter voorbereiding van zijn inschrijving, zonder dat deze vergoeding meer mag bedragen dan 2,5 % van de geraamde waarde van de investeringen die van de gekozen inschrijver worden verwacht op basis van het haalbaarheidsproject dat aan de aanbesteding ten grondslag ligt.

ondertekeningen

*      Procestaal: Italiaans.