ECLI:NL:HR:2021:1828, Hoge Raad, 07-12-2021, 19/05643
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-12-07 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Mishandeling van ander op eerste verdieping fastfoodrestaurant, nadat die ander en diens vriend op de benedenverdieping en de trap geweld tegen verdachte hadden uitgeoefend, art. 300.1 Sr. Noodweerexces, art. 41.2 Sr. Zijn gedragingen van verdachte aanvallend van aard? HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2010:BK4788 en HR:2016:456, inhoudende dat beroep op noodweer(exces) niet kan worden aanvaard indien gedraging als aanvallend moet worden gezien. Hof heeft beroep op noodweerexces verworpen omdat omstandigheid dat verdachte zelf op aangever en zijn vriend is afgegaan, als tegenaanval en dus als aanvallend moet worden beschouwd. Daarmee heeft hof kennelijk toepassing willen geven aan de uitzondering dat bij aanvallende gedragingen een beroep op noodweer(exces) niet kan worden aanvaard. Dat oordeel is niet z.m. begrijpelijk, nu hof weliswaar in zijn overwegingen heeft betrokken dat verdachte zich opnieuw in het gevecht heeft gestort omdat hij ‘verhaal wilde halen’, maar geen aandacht heeft besteed aan wat door de verdediging naar voren is gebracht, erop neerkomend dat die opmerking uit haar verband is gerukt en dat het direct voorafgaande geweld dat tegen verdachte is uitgeoefend leidde tot zijn gedragingen, zodat volgens de verdediging geen sprake was van aanvallende gedragingen van verdachte. Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/05643 
      
        Datum		7 december 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 3 december 2019, nummer 23-002003-18, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1987,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft M. Kuipers, advocaat te Amsterdam-Duivendrecht, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweerexces.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “hij op 14 april 2017 te Amsterdam [benadeelde] heeft mishandeld door deze meermalen tegen het hoofd te slaan.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen: 
          “1. Een proces-verbaal van aangifte van 19 april 2017 met nummer PL1300-2017078568-13, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 1].
        
        
        
          Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 19 april 2017 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van aangever [benadeelde]:
        
        
        
          Op 14 april 2017 omstreeks 02:30 uur waren mijn vriend [slachtoffer] [het hof begrijpt hier en hierna: [slachtoffer]] en ik in Burger King aan het Leidseplein te Amsterdam. We stonden in de rij om een burger te bestellen. Een jongen en een meisje voor ons in de rij vonden dat wij te dicht op hen stonden. Met hen kregen we ruzie. Zij vonden dat wij aan het duwen waren. Hierop kregen we een woordenwisseling met de jongen. Ik zag dat de jongen steeds agressiever werd. Ik heb klappen op mijn hoofd gehad. Ik kan me niet veel meer herinneren van erna. Ik weet nog dat we uit elkaar werden gehaald maar de jongen kennelijk toch weer bij mij is gekomen, omdat ik door hem werd geslagen. Het enige wat ik nog weet is dat dit boven is gebeurd, maar verder ook niet.
        
        
        
          Mijn letsel bestaat uit een gebroken neus; ik heb een sneetje onder mijn rechter oog, dat is gelijmd; aan de linkerkant van mijn oog heb ik een klein wondje, dat is ook gelijmd; mijn beide ogen zijn dik en ik heb in de ochtend last van hoofdpijn. Op een schaal van 1 op 10 is het wel een 8. Naarmate de dag vordert wordt het wel minder. Ik ben met de ambulance afgevoerd naar het ziekenhuis.
        
        
        
          2. Een proces-verbaal van verhoor van 14 april 2017 met nummer PL1300-2017078563-6, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 2].
        
        
        
          Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als de op 14 april 2017 tegenover verbalisant afgelegde verklaring van [slachtoffer]:
        
        
        
          Volgens mij stonden we, mijn vriend [benadeelde] en ik, [het hof begrijpt: op 14 april 2017] in de rij bij Burger King. Een jongen en een dame stonden voor ons. Die jongen [het hof begrijpt hier en hierna: de verdachte] begon ineens te schreeuwen dat we niet zo moesten duwen. Toen kwam van het een het ander.
        
        
        
          Toen kwamen ze op de trap, zelfs nog iets omhoog. Er gingen allemaal mensen tussen staan. Ik werd door drie man vastgehouden, dus ik kon niks meer doen. Ik zag dat mijn vriend op de grond was gevallen en op zijn rug lag. Ik zag dat die andere jongen bovenop mijn vriend zat en gewoon helemaal los ging. Hij was echt ontspoord zeg maar. Ik zag dat mijn vriend klappen in zijn gezicht kreeg.[benadeelde] was er echt heel erg aan toe en is met de ambulance weggegaan.
        
        
        
          3. Een proces-verbaal van bevindingen van 4 mei 2017 met nummer PL1300-2017078563-12, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaar [verbalisant 3].
        
        
        
          Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisant:
        
        
        
          Op 4 april 2017 [het hof leest verbeterd: 14 april 2017] werd in Burger King op het Leidseplein te Amsterdam een mishandeling gepleegd. Er bestaan camerabeelden van dit incident.
        
        
        
          Camera 2, Counter 1-7, 14 april 2017, 02:20:08 uur 
          Ik zie [verdachte] en [betrokkene 1] vooraan bij de counter staan. Ik zie dat zij geholpen worden door de Burger King medewerker. Ik zie dat [benadeelde] en [slachtoffer] direct achter [verdachte] en [betrokkene 1] staan. [het hof begrijpt dat met “[betrokkene 1]” de toenmalige vriendin wordt bedoeld die, blijkens het proces-verbaal met nummer 20170708563-10, [betrokkene 1] is genaamd]. 
        
        
        
          Camera 8-9, 14 april 2017, 02:23:16 uur 
          Ik zie dat [verdachte] en [betrokkene 1] naar de trap lopen en op het verhoogde plateau van de trap gaan staan. Ik zie dat [slachtoffer], na enkele seconden rust, de trap oploopt in de richting van [verdachte] en [betrokkene 1]. Ik zie dat ook vervolgens [slachtoffer] met zijn bovenlijf buiten het beeld van de camera verdwijnt. Ik zie alleen de onderbenen van alle personen op het plateau staan. De rest is buiten beeld. Ik zie vervolgens dat alle benen bij elkaar komen en dat er heen en weer bewogen wordt. Kennelijk is [slachtoffer] het gevecht aangegaan met [verdachte] en [betrokkene 1]. 
          Ik zie dat [benadeelde] vervolgens ook achter [slachtoffer] aanrent en zich in het gevecht mengt. Ik zie dat [benadeelde] daarop achterover valt en op de grond beneden aan de trap belandt. 
        
        
        
          Camera Entree, 14 april 2017, 02:24:15 uur 
          Ik zie dat [benadeelde] vanaf de trap naar beneden op de grond valt. Ik zie dat hij opstaat en naar zijn gezicht grijpt. Ik zie dat hij over zijn gezicht wrijft. Ik zie om 02:24:53 uur dat [benadeelde] de trap weer op rent in de richting van [slachtoffer] en [verdachte]. 
        
        
        
          Camera Restaurant 1 voor, 14 april 2017, 02:24:48 uur 
          Ik zie dat [slachtoffer] op de eerste verdieping aankomt. Ik zie dat hij de trap op loopt. Ik zie dat er niet meer gevochten wordt. Ik zie dat [benadeelde] beneden aan de trap staat en niet vecht. 
          Ik zie dat er een Burger King medewerker achter [slachtoffer] loopt, kennelijk om hem gescheiden te houden van [verdachte] en [betrokkene 1]. 
          Ik zie dat [verdachte] vervolgens, achter [slachtoffer] aan, de trap op komt rennen. Ik zie dat [verdachte] wordt tegengehouden door een omstander. 
        
        
        
          Camera 4 Entree, 14 april 2017 
          Ik zie dat [benadeelde] vanaf de begane grond ook de trap weer op rent, achter [verdachte] en [slachtoffer] aan. 
        
        
        
          Camera Restaurant 1 voor, 14 april 2017 
          Ik zie dat [slachtoffer] op de eerste verdieping staat. Ik zie dat er van buiten het beeld een aantal rode dienbladen in de richting van [slachtoffer] worden gegooid. Ik zie dat [verdachte] vervolgens in beeld komt. Ik zie dat een Burger King medewerker tussen [verdachte] en [slachtoffer] in staat om het gevecht te sussen. Ik zie dat [verdachte] bij [slachtoffer] probeert te komen. Ik zie dat [verdachte] wordt tegengehouden door een omstander. 
          Ik zie dat [benadeelde] ook op de eerste verdieping aankomt. Ik zie dat [benadeelde] en [slachtoffer] helemaal naar achteren worden gebracht door een Burger King medewerker. Ik zie dat [verdachte] vooraan blijft en even buiten het beeld verdwijnt. Ik zie dat de hele eerste verdieping leeg is en dat er zich een grote lege ruimte bevindt tussen [verdachte] en [benadeelde]/[slachtoffer]. 
          Ik zie vervolgens dat [verdachte] weer onder in het beeld verschijnt en dat hij op [benadeelde] en [slachtoffer] afrent naar de andere kant van Burger King. Ik zie dat een Burger King medewerker [verdachte] tracht tegen te houden. Ik zie dat [verdachte] bij [benadeelde] en [slachtoffer] aankomt en in gevecht raakt met [benadeelde]. Ik zie dat [slachtoffer] wordt tegengehouden door [betrokkene 1]. Ik zie dat [verdachte] en [benadeelde] vervolgens al duwend en trekkend links bovenin het beeld belanden. Ik zie dat [benadeelde] op de grond belandt en dat [verdachte] op hem inslaat. Ik zie dat [verdachte] herhaaldelijk op het gezicht inslaat van [benadeelde]. Ik zie dat [benadeelde] weet op te staan. Ik zie dat [benadeelde] [verdachte] van zich afduwt. Ik zie dat [verdachte] vervolgens één vuistslag tegen het gezicht van [benadeelde] geeft. Daarop komt de politie erbij. 
        
        
        
          4. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 22 mei 2018. 
        
        
        
          Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: 
        
        
        
          Ik stond [zoals het hof begrijpt: op 14 april 2017] met mijn vriendin in de rij bij Burger King. U houdt mij voor dat staat beschreven dat er een worsteling is ontstaan tussen mij en [benadeelde] en [slachtoffer], waarna een medewerker van Burger King tussenbeide is gekomen en ons uit elkaar heeft gehaald. Dat klopt. 
        
        
        
          U houdt mij voor dat beschreven staat dat ik naar boven ben gerend, ondanks het feit dat een omstander mij probeerde tegen te houden. Eenmaal boven gekomen, probeerde ik bij [slachtoffer] te komen, maar werd ik door een omstander tegengehouden. U houdt mij voor dat staat beschreven dat uiteindelijk ook [benadeelde] op de eerste verdieping aankwam en dat zowel [benadeelde] als [slachtoffer] door een Burger King medewerker helemaal naar achteren werden gebracht. De hele verdieping was leeg en er was een grote lege ruimte tussen mij en de andere twee. Vervolgens is te zien dat ik van de andere kant van de etage op [benadeelde] en [slachtoffer] afren, terwijl een Burger King medewerker mij probeerde tegen te houden. U vraagt mij waarom ik, ondanks dat de partijen gescheiden van elkaar waren, toch op [benadeelde] en [slachtoffer] afging. Omdat ik kwaad was en verhaal wilde gaan halen. Dat was misschien geen goed idee. Het was niet slim dat ik nog naar boven ben gegaan, maar ik wilde verhaal halen. 
        
        
        
          5. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 19 november 2019. 
        
        
        
          Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven: 
        
        
        
          U houdt mij voor dat uit het proces-verbaal van bevindingen waarin de camerabeelden zijn beschreven blijkt dat ik [benadeelde] heb geslagen terwijl hij op de grond lag. We waren in gevecht. 
          We hebben over fases gesproken en over een einde van fase 2. Er zaten zo’n 25 seconden tussen het einde van fase 2 [het hof begrijpt: de schermutseling op het plateau] en het gevecht op de eerste verdieping.”
        
      
      
        2.3.1
        
          Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als verklaring van de verdachte onder meer in:
          “Ik zal het vanaf het begin vertellen. Ik was op 14 april 2017 na mijn werk met mijn toenmalige vriendin [betrokkene 1] in Burger King in Amsterdam. We stonden rechts aan de counter in een hoekje. Het was druk. We wachtten op onze bestelling. Ik voelde een duw in mijn rug van de twee wachtenden achter ons. Ik vroeg wat er was, maar kreeg geen reactie. Toen werd ik nog een keer geduwd. Ze zeiden dat ik moest opschieten. Mijn vriendin en ik draaiden ons om met onze bestelling. Ik moest langs deze twee mannen. Ik vroeg: “Mag ik er langs?” Ze versperden ons letterlijk de weg. Ik wilde doorlopen dus gaf een duwtje. Op dat moment kreeg ik een hoek van één van de twee. Hij raakte mij hard op mijn gezicht. Ik schrok daarvan. Ik ben 1.85 meter lang. Ik had het idee dat één van die twee langer was dan ik en dat de ander ongeveer even groot was als ik. Ik weet niet of degene die mij sloeg de langere man was. Er ontstond een worsteling, het was twee tegen één. De twee mannen vielen mij tegelijkertijd aan. Dit was nog steeds beneden in de zaak. Mijn vriendin stond ernaast en probeerde ertussen te komen. Zij werd niet aangevallen, maar kreeg wel iets tegen zich aan en werd geduwd. De agressie richtte zich specifiek op mij.
        
        
        
          Twee medewerkers van Burger King en een beveiliger kwamen tussenbeide. De medewerkers kwamen achter de counter vandaan om de boel te sussen. Op dat moment werd ik nog flink uitgescholden. Ik maakte een slagbeweging met een vlakke hand naar het gezicht van één van de twee mannen. Ik denk niet dat ik hem toen heb geraakt. De mannen wilden om een medewerker heen in mijn richting komen. Het was nog niet afgelopen. Ik was heel erg geschrokken en bang. Misschien schampte ik het gezicht van die man met mijn vlakke hand, maar ik kan me niet herinneren dat ik hem geraakt heb. Mijn beweging was meer zo van ‘ik ben er klaar mee’. Hierna was het wel klaar voor mij. U sprak over dat het incident blijkens de beelden verschillende fases heeft; dan zou ik dit het einde van fase 1 noemen.
        
        
        
          De trappen in Burger King bevinden zich buiten het countergedeelte. Er is een soort plateau dat hoger is dan het countergedeelte. Het zijn 4 à 5 treden vanaf de begane grond naar dit plateau. U noemt hetgeen daar is gebeurd fase 2.
          Mijn vriendin en ik liepen naar het plateau. Mijn vriendin zei: “Kom we gaan naar huis.” Ik zei: “Ja, ik ben er klaar mee.” Ik kreeg opeens een hoek van achter. Ik droeg op dat moment een bril. Die werd van mij hoofd afgeslagen. (...)
          Het was een harde duw, ik viel bijna om. Ik draaide me om. Ik had mijn tas met laptop nog half om. Die gooide ik op de grond omdat ik mezelf moest verdedigen. Ik werd hierdoor min of meer gedwongen de trap op te gaan. Ik werd op de trap onderuit geschopt, ik lag op mijn rug. Er werd hard geslagen en gevochten. Ik heb daar terug gevochten. De trap naar de eerste verdieping is lang, iets van 30 à 40 treden. Ik zag niet goed meer, mijn brilsterkte is -3. Toen ik iemand van me afduwde kwam er nog iemand. Ik heb niet gezien dat iemand van de trap af viel. Naar mijn idee waren er constant twee mensen met mij bezig. (...)
          U houdt voor dat op de eerste verdieping - u duidt hetgeen daar is gebeurd aan als fase 3 - met rode dienbladen is gegooid. Ik kan me dat niet herinneren. Het is letterlijk een blinde vlek, want ik zag niks. Ik was overmand door emoties. Zoiets had ik nog nooit meegemaakt in de 15 jaar dat ik in het nachtleven werk. Ik vind dat mijn verklaring in eerste aanleg ten aanzien van ‘het verhaal halen’ uit zijn verband is gerukt. Achteraf gezien was het hele voorval geen goed idee. Ik vind het verschrikkelijk dat het gebeurd is, maar ik wil onderstrepen dat het mij is overkomen. Ik werd als gezegd door twee mannen aangevallen. Ik zit hier nog steeds met een onrustig gevoel door dit verhaal. Ik heb niet gezegd dat het stom was om naar boven te gaan, ik werd gedwongen.
          In fase 3, op het moment dat ik boven, op mijn knieën op de eerste verdieping aankwam, stond ik op en zocht ik houvast. Ik werd tegengehouden door iemand en op de grond gegooid. Ik wist niet wie diegene was. Ik wist niet waar mijn vriendin was en had het idee dat zij misschien in gevaar was. Ik was totaal in paniek. De paniek die ik beneden voelde was afgelopen, maar de paniek die ik hier voelde was vijf keer erger. Ik had letsel: mijn hoofd klopte flink en ik had pijn aan mijn slapen. Mijn schenen en benen waren flink blauw omdat ik een paar keer op de grond was gegooid op de trap. Het was een kwestie van seconden dat ik naar achteren ben gelopen en er weer een vechtpartij ontstond. Er was iets in mij geknapt. Ik ben niet op zoek gegaan naar ‘laten we nog even vechten’. Ik was fysiek kapot. Ik wist niet waar ik het moest zoeken. U houdt mij voor dat een verbalisant zegt dat hij op de camerabeelden ziet dat ik naar boven in de richting van die twee jongens ren. Ik weet niet hoe snel ik dat heb gedaan.
          U vraagt mij waarom ik naar hen toe ging en niet met de trap naar beneden naar huis ging. Ik was niet in staat dat te beoordelen. Ik was in paniek.
          (...)
          Misschien heb ik niet helemaal duidelijk gemaakt welke mix van emoties ik had. Dat is ook niet gemakkelijk, want het zijn er nogal veel. We hebben over fases gesproken en over een einde van fase 2. Maar voor mij eindigde het niet. Er zaten zo’n 25 seconden tussen het einde van fase 2 en het gevecht op de eerste verdieping, maar zo voelde het niet. Voor mij is het één groot geheel.”
        
      
      
        2.3.2
        
          Volgens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouw van de verdachte daar het woord gevoerd overeenkomstig de pleitnota die in het dossier is gevoegd. Deze pleitnota houdt onder meer in:
          “1. Het zal u maar gebeuren. Dat u op een dag, om precies te zijn op 14 april 2017 en inmiddels ruim anderhalf jaar geleden, na een avond en nacht werken in het nachtleven van Amsterdam, nietsvermoedend in de Burger King met uw vriendin nog een burgertje wilt bestellen en in de rij meteen wordt lastig gevallen door een tweetal dronken, agressieve en geïrriteerde heren die direct op een hele vervelende manier u en uw vriendin benaderen. Er wordt geduwd in de rug. U laat aanvankelijk op normale toon weten dat u daar niet van bent gediend. De heren gaan dronken en agressief door met het benaderen, er ontstaat zelfs een kleine worsteling, totdat een van de heren u vanuit het niets met zijn vuist hard in uw gezicht slaat. Na wat geheen- en weer, besluit u het te laten, loopt u met uw vriendin rustig het trapje op naar boven en u beiden worden vervolgens van achter op het middenstukje op heftige en agressieve wijze opnieuw aangevallen: eerst alleen door [slachtoffer] en daarna meteen twee tegen een. U krijgt van alle kanten klappen en schoppen, bril valt af, ziet niet wat er met uw vriendin gebeurt en probeert uit alle macht zichzelf te verdedigen. Paniek overheerst.
        
        
        
          2. Cliënt belandt na een avondje werken domweg in de cel, blijkt zijn rugzak met laptop waarop zijn volledige DJ werk staat kwijt dan wel gestolen en tot slot volgt er een veroordeling door de rechtbank in mei 2018 en wordt cliënt veroordeeld voor een mishandeling. En dat alles omdat hij en zijn vriendin worden lastig gevallen door een stelletje dronken heren in de rij van de Burger King.
        
        
        
          3. Het zwaartepunt van vandaag ligt wat betreft de verdediging bij de vraag of er sprake was een noodweer(exces)situatie en zo ja, of cliënt zich daartegen moest en mocht verdedigen zoals hij dat heeft gedaan. Het zal u niet verbazen dat de verdediging meent dat, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, wel degelijk sprake is geweest van een noodweerexcessituatie. Ik zal u dan ook verzoeken om cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging, mocht uw Hof tot een bewezenverklaring komen. (...)
        
        
        
          4. Voor de beoordeling van de vragen of er een bewezenverklaring kan volgen en zo ja, of er sprake is van noodweer(exces) dient eerst vastgesteld te worden wat er nu precies is gebeurd die bewuste avond.
        
        
        
          5. Gelukkig bevat het dossier, naast de duidelijke verklaringen van cliënt en [betrokkene 1], camerabeelden. Duidelijk is in elk geval, want op grond van het dossier, kan onomstotelijk worden vastgesteld dat cliënt en [betrokkene 1] primair op onbehoorlijke manier zijn aangevallen door [benadeelde] en [slachtoffer]. In de rij begint het al met slaan en duwen, zij worden lastig gevallen 'omdat ze niet snel genoeg bestellen'. Daarop pakt [slachtoffer] cliënt bij de kraag en wordt het trekken en duwen en krijgt cliënt door [slachtoffer] een enorme vuistslag in zijn gezicht. Daarna mist hij er nog een.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Noodweerexces
          9. Een, naar mening van de verdediging gelet op de inhoud van het dossier, de constante verklaringen van cliënt en de beelden, onbegrijpelijke en onterechte beslissing van de rechtbank is dat niet aannemelijk zou zijn geworden dat sprake is geweest van een hevige gemoedsbeweging bij cliënt, waardoor op het moment dat hij door heeft geslagen terwijl de noodweersituatie reeds was beëindigd, dit aan deze heftige emotie als gevolg van de aanval te wijten was.
        
        
        
          10. De hele gang van zaken betreft, hoe je het ook wendt of keert, een ernstige, ogenblikkelijke en wederrechtelijke aanranding van zijn lijf op enig moment. Gelet op de heftige en zeer beangstigende aanval van twee mannen, die hem achterna rennen op de trap, hem van achter aanvallen en hem finaal in elkaar meppen en die - anders dan cliënt - vanaf begin af aan erop uit waren om een gevecht te starten, mag ervan uitgegaan worden dat dit een hevige gemoedsbeweging zal moeten veroorzaken als gevolg waarvan de grenzen van een noodzakelijke verdediging mogelijk zijn overschreden.
        
        
        
          11. We hebben hier te maken met een verdachte die nietsvermoedend in de rij van de Burger King staat om met zijn vriendin wat te eten, die nog nooit zich in een gevecht heeft bevonden; die zich niet weet te redden in een gevecht en in hevige emotie, paniek en stress is geraakt toen hij door twee mannen van achter is aangevallen op de trap, onderuit wordt getrapt, zijn bril en gehele zicht verliest, niet wetende wat er met zijn vriendin is gebeurd.
        
        
        
          12. De rechtbank komt tot de slotsom dat cliënt niet zozeer handelde in een hevige gemoedsbeweging, maar veeleer vanuit een bestaande kwaadheid jegens hem om "verhaal te halen". Tegen bovenstaande achtergrond, een onterechte beslissing. Het is niet enkel het 'verhaal halen' geweest bij cliënt, maar de ernstige en beangstigende aanval voorafgaand heeft bij hem een dusdanige emotie opgewekt dat hij in een split-second en luttele seconden na het beëindigen van het gevecht door de heftige emotie die daardoor teweeg is gebracht zich weer in het gevecht heeft gestort.
        
        
        
          13. Voorgaande vindt tevens bevestiging in het feit dat op de camerabeelden eveneens duidelijk wordt dat binnen enkele seconden na het intense gevecht cliënt zich losrukt van de medewerker en zich stort op de aangever.
        
        
        
          14. Het reeds beëindigd zijn van een eerdere noodweersituatie, staat volgens de Hoge Raad helemaal niet in de weg aan een geslaagd beroep op noodweerexces. Met andere woorden is een beroep op noodweerexces ook nog mogelijk nadat een noodweersituatie is beëindigd, doch de gedraging het onmiddellijke gevolg was van een hevige gemoedsbeweging die is veroorzaakt door de aanranding. (...)
        
        
        
          19. Concluderend stelt de verdediging zich op het standpunt dat gelet op alle omstandigheden in samenhang bezien, in onderhavig geval sprake was van een noodweersituatie op meerdere momenten, waaraan cliënt zich niet kon onttrekken. Bovendien was sprake van een hevige gemoedsbeweging bij cliënt, waardoor op het moment dat hij door heeft geslagen terwijl de noodweersituatie reeds was beëindigd, dit aan deze heftige emotie, het 'snappen'; het in een split second aanvallen daarna, als gevolg van deze aanval te wijten was.
        
        
        
          20. Ik verzoek u daarom om cliënt te ontslaan van alle rechtsvervolging.”
        
      
      
        2.3.3
        
          Het hof heeft ten aanzien van het beroep op noodweer en noodweerexces het volgende overwogen:
          “De raadsvrouw heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep op het standpunt gesteld dat de verdachte zich kan beroepen op noodweer en noodweerexces en dat hij daarom moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, dan wel dient te worden ontslagen van alle rechtsvervolging. Daartoe is kort gezegd aangevoerd dat de verdachte door de aangevers is aangevallen en op diverse momenten sprake was van een noodweersituatie, waaraan hij zich niet kon onttrekken. Als gevolg van de aanval is bij hem een hevige gemoedsbeweging ontstaan waardoor hij zich - na het eindigen van de noodweersituatie - opnieuw in het gevecht heeft gestort.
        
        
        
          Op grond van de verklaringen die zich in het dossier bevinden, een proces-verbaal met de beschrijving van de beschikbare camerabeelden en het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg en hoger beroep komt het hof tot de volgende vaststellingen en oordelen.
        
        
        
          Op 14 april 2017 heeft in een filiaal van fastfoodketen Burger King aan het Leidseplein te Amsterdam een handgemeen plaatsgevonden waarbij enerzijds de verdachte en anderzijds aangevers [benadeelde] en [slachtoffer] waren betrokken. Hierbij hebben zich achtereenvolgens geweldshandelingen voorgedaan op de begane grond, op een plateau van de trap naar de eerste verdieping en op de eerste verdieping van deze horecagelegenheid.
        
        
        
          Het incident nam een aanvang toen de verdachte met zijn vriendin bij de counter stond om te bestellen. Achter hen stonden [benadeelde] en [slachtoffer] die hen maanden om op te schieten. Hierop ontstond een woordenwisseling tussen de verdachte en de aangevers en vervolgens enig duw- en trekwerk tussen de verdachte en [benadeelde]. Hierna gaf [slachtoffer] de verdachte een vuistslag in het gezicht.
          Het hof merkt deze laatste handeling aan als een ogenblikkelijke wederrechtelijke aanranding van de verdachte. Aannemelijk is dat de geweldstoepassing die de verdachte vervolgens op de begane grond en op het plateau heeft verricht noodzakelijk was voor de verdediging tegen deze aanranding en de daarop volgende geweldshandelingen van [benadeelde] en [slachtoffer].
        
        
        
          Dit geldt echter niet voor het geweld dat de verdachte ongeveer 25 seconden (na de schermutseling op het plateau) op de eerste verdieping op [benadeelde] heeft toegepast. Na die schermutseling is [slachtoffer] de trap naar de eerste verdieping opgelopen. Eén van de medewerkers van Burger King liep achter [slachtoffer] aan, kennelijk om hem gescheiden te houden van de verdachte. Vervolgens is de verdachte achter [slachtoffer] aan de trap opgerend, waarbij een omstander heeft getracht hem tegen te houden. [benadeelde] rende ook de trap op, achter [slachtoffer] en de verdachte aan. Aangekomen op de eerste verdieping is de verdachte door medewerkers van het restaurant gescheiden van [benadeelde] en [slachtoffer], waardoor een grote lege ruimte tussen de verdachte enerzijds en [benadeelde] en [slachtoffer] anderzijds ontstond. De verdachte is toen van de ene naar de andere kant van de ruimte - en op [benadeelde] en [slachtoffer] af - gerend, terwijl één van de medewerkers hem wederom tevergeefs heeft geprobeerd tegen te houden. De verdachte heeft zich vervolgens opnieuw in een gevecht met [benadeelde] gestort, waarbij hij [benadeelde] meermalen met de hand en de vuist op het hoofd en in het gezicht heeft geslagen. 
          De verdachte heeft op de terechtzitting in eerste aanleg verklaard dat hij, ondanks dat partijen van elkaar gescheiden waren, toch op [benadeelde] en [slachtoffer] is afgegaan, omdat hij verhaal wilde gaan halen.
          Het hof is van oordeel dat deze gedragingen van de verdachte naar de uiterlijke verschijningsvorm en op grond van diens bedoeling moeten worden aangemerkt als (een tegenaanval en dus als) aanvallend. Daarop stuiten de beroepen op noodweer en noodweerexces af (vgl. HR 26 januari 2016, ECLI:NL:HR:2016:108). De verweren worden verworpen.”
        
      
    
    
      2.4
      
        Artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht luidt:
        “1. Niet strafbaar is hij die een feit begaat, geboden door de noodzakelijke verdediging van eigen of eens anders lijf, eerbaarheid of goed tegen ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding.
        2. Niet strafbaar is de overschrijding van de grenzen van noodzakelijke verdediging, als zij het onmiddellijk gevolg is geweest van een hevige gemoedsbeweging, door de aanranding veroorzaakt.”
      
      
        2.5.1
        Een beroep op noodweer kan niet worden aanvaard wanneer de gedraging van degene die zich op deze exceptie beroept, noch op grond van diens bedoeling, noch op grond van de uiterlijke verschijningsvorm van zijn gedraging kan worden aangemerkt als ‘verdediging’, maar - naar de kern bezien - als aanvallend moet worden gezien, bijvoorbeeld gericht op een confrontatie of deelneming aan een gevecht. In zo een geval kan ook een beroep op noodweerexces niet slagen. (Vgl. HR 8 juni 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4788 en HR 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, rechtsoverweging 3.3 en 3.6.1.)
      
      
        2.5.2
        Het hof heeft het beroep op noodweerexces verworpen, kort gezegd omdat de omstandigheid dat de verdachte zelf op [benadeelde] en [slachtoffer] is afgegaan, als tegenaanval en dus als aanvallend moet worden beschouwd. Daarmee heeft het hof kennelijk toepassing willen geven aan de hiervoor onder 2.5.1 bedoelde uitzondering dat bij aanvallende gedragingen een beroep op noodweer en noodweerexces niet kan worden aanvaard. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk, nu het hof weliswaar in zijn overwegingen heeft betrokken dat de verdachte zich opnieuw in het gevecht heeft gestort omdat hij “verhaal wilde halen”, maar het hof daarbij geen aandacht heeft besteed aan wat door de verdediging in hoger beroep naar voren is gebracht, erop neerkomend dat die opmerking uit haar verband is gerukt en dat het direct voorafgaande geweld dat tegen de verdachte is uitgeoefend leidde tot de gedragingen van de verdachte, zodat volgens de verdediging geen sprake was van aanvallende gedragingen van de verdachte.
      
    
    
      2.6
      Het cassatiemiddel slaagt.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Amsterdam, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma en T. Kooijmans, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 7 december 2021.