ECLI:NL:HR:2001:AB0804, Hoge Raad, 30-03-2001, C99/146HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-03-30 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

30 maart 2001
      Eerste Kamer
      Nr. C99/146HR
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    [Eiser], wonende te [woonplaats],
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. E. Grabandt,
    
    t e g e n
    
    STICHTING UITVOERING SPECIALISTEN HONORERING in liquidatie, gevestigd te Utrecht,
    
    VERWEERSTER in cassatie,
    
    advocaat: mr. A.G. Castermans.
    
    1. Het geding in feitelijke instantie
    
    
      Verweerster in cassatie - verder te noemen: SUSH - heeft bij exploit van 21 mei 1991 eiser tot            cassatie - verder te noemen: [eiser] - gedagvaard voor de Rechtbank te Utrecht en veroordeling gevorderd, uitvoerbaar bij voorraad, van [eiser] tot betaling van een bedrag van ƒ 211.339,74 te vermeerderen met rente en kosten alsmede van waarde te verklaren de betekende conservatoir derdenbeslagen en het conservatoir beslag op onroerend goed, althans te verklaren dat deze beslagen rechtmatig zijn gelegd.
      Tegen de niet verschenen [eiser] heeft de Rechtbank verstek verleend.
      De Rechtbank heeft bij verstekvonnis van 28 augustus 1991 de vorderingen toegewezen.
      [Eiser] is bij exploit van 2 oktober 1991 van dit vonnis in verzet gekomen bij de Rechtbank te Utrecht. [Eiser] heeft gevorderd tot goed opposant verklaard te worden en opnieuw rechtdoende het vonnis, waartegen opposant in verzet is gekomen, te vernietigen en opnieuw rechtdoende de vordering van geopposeerde af te wijzen, dan wel geopposeerde daarin niet-ontvankelijk te verklaren.
      SUSH heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk-verklaring van [eiser] in zijn verzet, althans tot afwijzing van zijn vordering met bekrachtiging van het vonnis van de Rechtbank van 28 augustus 1991.
      SUSH heeft haar eis vermeerderd met een bedrag van ƒ 13.858,--.
      De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 24 augustus 1994 [eiser] tot bewijslevering toegelaten.
      Na enquête heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 6 maart 1996 een comparitie van partijen gelast.
      De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 30 juli 1997 de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door SUSH.
      SUSH heeft vervolgens zijn eis ter zake niet verantwoorde contante opnames verminderd tot een bedrag van ƒ 112.023,-- en vermeerderd met een bedrag van ƒ 17.155,-- en rente over het totaal aan accountantskosten.
      De Rechtbank heeft bij eindvonnis, uitvoerbaar bij voorraad, van 13 januari 1999 en rechtdoende in hoogste ressort op de voet van art. 157 Rv. [Eiser] veroordeeld om aan SUSH te betalen een bedrag van in het totaal ƒ 142.810,11 vermeerderd met rente en kosten en tevens de drie bij dagvaarding betekende conservatoire beslagen van waarde verklaard.
      Het vonnis van de Rechtbank is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het vonnis van de Rechtbank heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      SUSH heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal A.S. Hartkamp strekt tot vernietiging van de bestreden vonnissen voor zoveel nodig in verband met gegrondbevinding van de onderdelen 2 en 4, en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    3.	Beoordeling van het middel
    
    3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
    
    
      (i) SUSH is op 14 september 1988 opgericht door de   Landelijke Specialistenvereniging (LSV) en de Vereniging van Nederlandse Ziekenfondsen (VNZ) om uitvoering te geven aan de tariefbeschikkingen van het Centraal Orgaan Tarieven Gezondheidszorg (COTG) van 23 februari 1988. SUSH heeft daartoe een bureau opgericht. [Eiser] is per 1 oktober 1988 bij SUSH in dienst getreden als directeur van haar bureau. In de periode daaraan voorafgaand heeft hij werkzaamheden voor SUSH verricht tegen uurtarief. [Eiser] beschikte, toen hij bij SUSH in dienst trad, over financiële expertise. 
      (ii) Blijkens de aan [eiser] door het bestuur van SUSH verstrekte directie-instructie van 20 september 1988 werden taken en bevoegdheden van financiële aard aan [eiser] gedelegeerd. Zo was [eiser] gerechtigd om overeenkomsten te sluiten en verplichtingen aan te gaan, de goedgekeurde begroting betreffende, tot een belang van ƒ 5.000,-- per geval. Ook mocht hij tot een bedrag van ƒ 5.000,-- per geval betalingsopdrachten ondertekenen, met uitzondering van salarisbetalingen waarvoor deze limiet niet gold.
      (iii) SUSH beschikte over een rekening bij de Crediet- en Effectenbank Utrecht (CEBU) en over een kas. Er heeft giraal geldverkeer plaatsgevonden; dit is volledig geadministreerd. Voorts heeft [eiser] geregeld bij de bank opnamen gedaan, in totaal in de jaren 1988, 1989 en 1990 tot een bedrag van ƒ 160.382,--. [Eiser] was van het personeel van SUSH de enige die contant geld van de rekening van SUSH opnam.
      (iv) De boekhouding van SUSH is per computer bijgehouden. Vanaf 1 april 1989 werd de boekhouding gedurende één dag per week verzorgd door [betrokkene A]. Hij voerde ook de gegevens van vóór 1 april 1989 in de computer in. [Betrokkene A] heeft in de loop van zijn werkzaamheden geconstateerd dat door [eiser] bij de bank opnamen werden gedaan, terwijl daartegenover geen betalingen ten behoeve van SUSH dan wel kasstortingen waren geboekt. Hij heeft daarover opheldering gevraagd aan [eiser]. [Eiser] gaf hem daarop te kennen dat dat nog zou komen.
      (v) In december 1989 heeft het bestuur van SUSH besloten tot liquidatie over te gaan en heeft het aan de medewerkers van het bureau aangekondigd dat SUSH geliquideerd zou worden. Het doel van SUSH was komen te vervallen. De statutair vereiste goedkeuring van het liquidatiebesluit van LSV en VNZ werd in februari 1990 verkregen. SUSH heeft begin maart 1990 aan [eiser] opgedragen om de bedrijfsvoering per 1 april of 1 mei 1990 af te ronden. Het kantoor werd op 1 mei 1990 ontruimd.
      (vi) Op 20 maart 1990 heeft tussen [eiser] en leden van het bestuur van SUSH een bespreking plaatsgevonden. Bij die gelegenheid was een exploitatie-overzicht aan de orde waaruit bleek dat er een bedrag aan bankopnamen groot ruim ƒ 140.000,-- niet verantwoord was. [Eiser] is daarop toen aangesproken. Dat is nadien vele malen herhaald.
      (vii) Bij beschikking van de kantonrechter te Utrecht van 1 mei 1990 werd de arbeidsovereenkomst van [eiser] met ingang van 1 mei 1990 ontbonden.
      (viii) Begin mei 1990 haalden medewerkers van VNZ de administratie van SUSH uit het kantoor van SUSH op. De administratie bleek niet volledig. Een aanvullend gedeelte werd op 8 mei 1990 aan VNZ bezorgd. Ongeveer een half jaar later kwam nog een doos met administratie boven water. Deze doos, een verhuisbox, werd aangetroffen in een kast in het eerder ontruimde kantoorpand van SUSH. Bij de administratie bevonden zich noch een kasboek noch eventuele daarbij behorende onderliggende bescheiden.
      (ix) SUSH heeft accountantsonderzoek laten uitvoeren teneinde te achterhalen waaraan de opnamen van [eiser] ten goede waren gekomen. Voor dat onderzoek heeft zij kosten gemaakt. Een van de door SUSH aangezochte accountants heeft aan SUSH bericht dat er na onderzoek nog informatie ontbreekt over de aanwending van circa ƒ 140.000,-- aan contante opnamen.
      (x) De liquidatie van SUSH is nog niet voltooid. SUSH kon en kan haar liquidatie niet uit eigen middelen financieren. De VNZ fungeert als voorfinancier. SUSH betaalt over de geleende gelden 7,5 % rente aan VNZ.
      (xi) Sush werd na het vertrek van [eiser] geconfronteerd met niet-betaalde voorschotnota's van de bedrijfsvereniging en de fiscus. Ten gevolge daarvan werd zij aan kosten voor dwangbevelen en boetes een bedrag van ƒ 7.655,-- verschuldigd.
    
    
    3.2 SUSH heeft [eiser] aansprakelijk gesteld wegens wanprestatie en schadevergoeding gevorderd ten belope van de niet verklaarde bankopnamen. Voorts houdt zij [eiser] aansprakelijk wegens de schade die zij lijdt doordat voorschotnota's van de bedrijfsvereniging en de belastingdienst niet op tijd werden betaald, waardoor SUSH werd geconfronteerd met dwangbevelen en boetes. Tenslotte houdt SUSH [eiser] aansprakelijk voor de (rente)schade die zij lijdt doordat haar liquidatie wordt vertraagd en voor (een deel van) de kosten van administratieve bijstand en van een accountantsonderzoek.
    
    3.3 In haar tussenvonnis van 24 augustus 1994 heeft de Rechtbank in de eerste plaats geoordeeld dat het gaat om een rechtsvordering betrekkelijk tot een arbeidsovereenkomst als bedoeld in artikel 39 RO; omdat [eiser] geen beroep heeft gedaan op de onbevoegdheid van de Rechtbank, heeft deze overwogen dat zij op de voet van art. 157 Rv. in hoogste ressort recht zou spreken (rov. 5.1). De Rechtbank heeft vervolgens - samengevat - overwogen: SUSH had een financiële doelstelling; de administratieve vastlegging behoorde tot de kern van de functie van [eiser] (rov. 5.2); de eigen verantwoordelijkheid van het bestuur van SUSH doet daar niet aan af (rov. 5.3); nu ten aanzien van een bedrag van ƒ 140.000,-- geen behoorlijke administratieve vastlegging  is aangetroffen, moet het uitgangspunt zijn dat [eiser] is tekortgeschoten in de zorg die redelijkerwijs van hem kan worden verlangd (rov. 5.4); [eiser] heeft echter van zijn kant gesteld dat de bankopnamen met behulp van schriftelijke stukken naar behoren verantwoord kunnen worden, in die zin dat uit die stukken kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn; de bewuste stukken zijn echter volgens hem op 26 april 1990 verdwenen; zou komen vast te staan dat [eiser] over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit zou blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn, dan is er geen wanprestatie ten opzichte van SUSH (rov. 5.5); gelet op de verantwoordelijkheid van [eiser] als directeur  van SUSH en op de omstandigheid dat [eiser] de bewuste gelden van de bankrekening van SUSH opgenomen heeft, ligt het op de weg van [eiser] om tegenover de gemotiveerde betwisting van SUSH te bewijzen dat hij over zodanige administratie beschikte dat hij de bankopnamen met behulp daarvan naar behoren zou hebben kunnen verantwoorden in die zin dat daaruit kon blijken dat de door hem opgenomen gelden ten goede van SUSH gekomen zijn. SUSH zal daartegen van haar kant tegenbewijs mogen leveren (rov. 5.6). De Rechtbank heeft daarop [eiser] tot bewijs van hetgeen daartoe in rechtsoverweging 5.6 is overwogen, toegelaten.
    
    3.4 Na een tussenvonnis van 6 maart 1996, dat uitsluitend tot instructie van de zaak diende, heeft de Rechtbank bij tussenvonnis van 30 juli 1997 geoordeeld dat [eiser] niet is geslaagd in het hem opgedragen bewijs. Vervolgens overwoog de Rechtbank:
    
    "Uitgangspunt dient verder dan ook te zijn dat   [eiser] de door hem opgenomen gelden niet door middel van belegstukken naar behoren kan verantwoorden. In het tussenvonnis van 24 augustus 1994 is reeds overwogen dat zulks wanprestatie ten opzichte van SUSH oplevert. [Eiser] is aldus bezien in beginsel aansprakelijk voor de schade die SUSH als gevolg hiervan heeft geleden. Het geschil spitst zich derhalve (…) toe op de vraag of SUSH ten zake van het door [eiser] opgenomen en niet verantwoorde bedrag van ƒ 140.520,28 (…) al dan niet daadwerkelijk schade heeft geleden. Deze schade is niet aanwezig indien de door [eiser] opgenomen bedragen ten goede van SUSH zijn gekomen" (rov. 2.8).
    
    De Rechtbank heeft daarop geoordeeld dat op [eiser] te dezer zake de bewijslast rust (rov. 2.11).
    
    3.5 In haar eindvonnis van 13 januari 1999 overwoog de Rechtbank:
    
    "2.4 De rechtbank heeft zich wel afgevraagd of de door haar in punt 5.2 van het eerste tussenvonnis (…) geformuleerde beslissing geen heroverweging zou verdienen. De rechtbank oordeelt dat dit niet het geval is. De aan haar beslissing ten grondslag gelegde argumenten acht zij nog steeds juist. Met name de omstandigheden: dat [eiser] zelf de gelden van de bank had opgenomen, dat het tot zijn taak hoorde om voor behoorlijke administratieve verslaglegging te zorgen, dat de mogelijkheid hiertoe ook bestond zeker na de indiensttreding van [betrokkene A] en dat [eiser] zelf de opgenomen gelden had uitgegeven, sterken de rechtbank in haar oordeel dat [eiser] wanprestatie ten opzichte van SUSH had gepleegd. Daarvan is [eiser] een ernstig verwijt te maken. Zoals de dagvaarding dat uitdrukte, [eiser] is ‘tijdens zijn directeurschap ernstig in gebreke … gebleven’. Op de voet van het arrest van de HR van 14 februari 1983, NJ 1983, 543, dat toen nog de rechtsbetrekking tussen partijen beheerste, is   [eiser] dus aansprakelijk voor de daardoor aan SUSH toegebrachte schade. Gelet op de taak van [eiser] om voor behoorlijke administratieve verslaglegging zorg te dragen heeft de rechtbank ook terecht in punt 5.6 van meergenoemd vonnis op    [eiser] de bewijslast gelegd dat er wel administratieve bescheiden geweest waren zoals [eiser] beweerd had."
    
    Vervolgens heeft de Rechtbank beoordeeld in hoeverre [eiser] aannemelijk heeft kunnen maken dat de opgenomen gelden ten goede van SUSH zijn gekomen. Zij kwam uiteindelijk tot het oordeel dat hij een bedrag van ƒ 48.632,65 niet kon verantwoorden (rov. 10.1). De Rechtbank heeft [eiser] veroordeeld aan SUSH in totaal een bedrag van ƒ 142.810,11 (voormelde ƒ 48.632,65 + ƒ 41.164,46 aan rente als gevolg van vertraagde liquidatie + ƒ 53.013,-- aan administratiekosten en accountantskosten) met rente en kosten te betalen.
    
    3.6 Onderdeel 1, verdeeld in vier sub-onderdelen, en onderdeel 3 van het middel strekken in de eerste plaats - samengevat - ten betoge dat de Rechtbank in   rov. 5.2 tot en met rov. 5.6 van het vonnis van 24 augustus 1994, in rov. 2.8 van het vonnis van 30 juli 1997 en in rov. 2.4 van het eindvonnis van 13 januari 1999 heeft miskend dat een werknemer alleen jegens zijn werkgever aansprakelijk kan worden gehouden voor schade die hij de werkgever heeft toegebracht in de uitoefening van zijn dienstbetrekking als deze het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid. Verder strekken deze onderdelen ten betoge dat de Rechtbank heeft miskend dat de werkgever de opzet of bewuste roekeloosheid dient te bewijzen.
    
    
      3.7 In deze zaak is het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing, nu de feiten waarop de vordering is gebaseerd, hebben plaatsgevonden van 1988 tot in 1990. Onder het toentertijd geldende recht is een werknemer voor door hem in de vervulling van zijn dienstbetrekking aan de werkgever toegebrachte schade eerst aansprakelijk, indien hem ter zake, alle omstandigheden van het geval in aanmerking genomen, een ernstig verwijt viel te maken  (HR 4 februari 1983, nr. 6143, NJ 1984, 543). De regel die sinds 1 januari 1992 in art. 7A:1639a BW en sinds 1 januari 1997 in art. 7:661 BW is neergelegd - de werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst aan de werkgever schade toebrengt is te dier zake in beginsel niet jegens de werkgever aansprakelijk dan in geval van opzet of bewuste roekeloosheid - heeft hierin geen inhoudelijke verandering gebracht (vgl. HR 9 januari 1998, nr. 16487, NJ, 1998, 440). De Rechtbank heeft in rov. 2.4 van haar (eind)vonnis van 13 januari 1999 geoordeeld dat [eiser] wanprestatie ten opzichte van SUSH had gepleegd én dat [eiser] daarvan een ernstig verwijt is te maken. De Rechtbank heeft bij dit oordeel al hetgeen zij in rov. 5.2 tot en met rov. 5.6 van het tussenvonnis van 24 augustus 1994 en in rov. 2.8 van het tussenvonnis van 30 juli 1997 heeft overwogen en geoordeeld, betrokken. Aldus heeft de Rechtbank niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en zij heeft haar uitspraak te dezer zake van een voldoende motivering voorzien.
      Voormelde ernstige verwijtbaarheid - dan wel opzet of bewuste roekeloosheid - mag, ook als het gaat om tekortkomingen als door SUSH aan [eiser] verweten, niet voorshands worden aangenomen dan op goede, in de motivering tot uiting gebrachte gronden (zie het reeds aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 9 januari 1998). De Rechtbank heeft, gelet op de taak van [eiser], directeur van SUSH en bij uitstek verantwoordelijk voor een behoorlijke administratieve verslaglegging - en dus ook voor de verantwoording van de door hemzelf bij de bank opgenomen bedragen -, de afwezigheid van behoorlijke financiële verslaglegging in deze omstandigheden als ernstig verwijtbaar aangemerkt en deze voorshands bewezen geacht, terwijl zij [eiser] heeft toegelaten tot het leveren van (tegen)bewijs, namelijk tot het bewijs dat er wel administratieve bescheiden (het zgn. memoriaal) waren, zoals [eiser] had beweerd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.
      Uit dit een en ander volgt dat onderdeel 1 in al zijn sub-onderdelen en onderdeel 3 geen doel treffen.
    
    
    
      3.8 Onderdeel 2 van het middel komt op tegen rov. 2.8 - 2.11 van het tussenvonnis van 30 juli 1997 en strekt ten betoge dat de Rechtbank, ook indien moet worden uitgegaan van wanprestatie van [eiser], ten onrechte de bewijslast ter zake van diens stellingen - de door hem opgenomen bedragen zijn ten goede van SUSH gekomen - op hem, [eiser], heeft gelegd.
      SUSH heeft gesteld dat zij als gevolg van de tekortkoming van [eiser] schade heeft geleden. Ingevolge art. 177 Rv. zou derhalve op SUSH, als degene die zich beroept op rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, de bewijslast rusten ter zake van het causaal verband tussen de wanprestatie van [eiser] en de door SUSH geleden schade. Dit zou slechts anders zijn indien uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling van de bewijslast voortvloeit. Dat dit laatste zich voordoet heeft de Rechtbank echter niet vastgesteld. Ook heeft de Rechtbank niet geoordeeld dat behoudens door [eiser] te leveren tegenbewijs als vaststaand moet worden aangenomen dat SUSH schade heeft geleden ter hoogte van het door [eiser] opgenomen en niet verantwoorde bedrag.
      Aldus heeft de Rechtbank hetzij blijk gegeven van een onjuiste opvatting omtrent hetgeen in art. 177 is bepaald hetzij haar beslissing niet naar de eis der wet met redenen omkleed. Onderdeel 2 treft derhalve doel.
    
    
    
      3.9 In rov. 2.13 van het tussenvonnis van 30 juli 1997 heeft de Rechtbank overwogen dat zij [eiser] zal toelaten tot het bewijs van een bedrag, groot ƒ 35.100,--, ter zake van het hem, [eiser], nog toekomende honorarium over de maanden juni tot en met oktober 1988 door [betrokkene B] als getuige te doen horen. In rov. 9.6 van het eindvonnis van 13 januari 1999 heeft de Rechtbank geoordeeld dat het geen zin heeft [eiser] toe te laten om [betrokkene B] als getuige voor te brengen, nu [betrokkene B] [eiser] bij brief heeft bericht dat hij zich de feiten van weleer niet meer herinnert.
      Met onderdeel 4 klaagt [eiser] dat deze beslissing van de Rechtbank neerkomt op een (verboden) prognose van de uitkomst van de bewijslevering.
      De Rechtbank heeft met haar oordeel dat het geen zin had [betrokkene B] als getuige te doen horen, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de waarde van een getuigenverklaring eerst behoort te worden beoordeeld na het afleggen van die verklaring en een bewijsaanbod niet mag worden gepasseerd op grond van een prognose omtrent die waarde (HR 20 maart 1998, nr. 9004 (R 97/069), NJ 1999, 693). De klacht slaagt.
    
    
    3.10 Het vorenoverwogene brengt mee dat het tussenvonnis van 30 juli 1997 en het eindvonnis van 13 januari 1999 moeten worden vernietigd, dat het beroep moet worden verworpen voorzover het is gericht tegen het tussenvonnis van 24 augustus 1994. Voorts moet [eiser] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn beroep tegen het tussenvonnis van 6 maart 1996, nu daartegen geen middel is gericht.
    
    4.	Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep tegen het tussenvonnis van 24 augustus 1994 van de Rechtbank te Utrecht;
      verklaart [eiser] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen het tussenvonnis van die Rechtbank van 6 maart 1996;
      vernietigt het tussenvonnis van die Rechtbank van 30 juli 1997 en het eindvonnis van die Rechtbank van 13 januari 1999;
      verwijst het geding naar het Gerechtshof te  Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt SUSH in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 3.678,05 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, R. Herrmann, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op 30 maart 2001.