ECLI:NL:HR:2021:931, Hoge Raad, 15-06-2021, 20/01170
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-06-15 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Uitkeringsfraude door in formulieren m.b.t. haar bijstandsuitkering jarenlang te verzwijgen dat zij eigenaar is van appartement in Turkije, art. 227b Sr. Vormverzuim t.g.v. onrechtmatige handeling verricht door andere functionaris of persoon dan ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, art. 359a Sv. HR herhaalt relevante overwegingen uit HR:2020:1889 m.b.t. vormverzuimen bij voorbereidend onderzoek en daarbuiten. Hof heeft vastgesteld dat door gemeente Almelo bestuursrechtelijke (thema)controle van bijstandsuitkeringsgegevens van verdachte is uitgevoerd en dat naar aanleiding van die controle een concrete verdenking tegen verdachte is ontstaan, op grond waarvan strafrechtelijk onderzoek heeft plaatsgevonden naar het in deze zaak tlgd. feit. Hof heeft vervolgens geoordeeld dat v.zv. in het kader van deze bestuursrechtelijke (thema)controle sprake zou zijn geweest van schending van discriminatieverbod, dit geen vormverzuim in strafrechtelijk onderzoek kan opleveren waaraan rechtsgevolg kan worden verbonden. Dit oordeel is, gelet op wat hiervoor is vooropgesteld, niet z.m. begrijpelijk, omdat hof in het midden heeft gelaten of die (mogelijke) schending van discriminatieverbod bij bestuursrechtelijke (thema)controle van bepalende invloed is geweest op verloop van opsporingsonderzoek naar en/of (verdere) vervolging van verdachte t.z.v. tlgd. feit. 
        Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/01170 
      
        Datum		15 juni 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 13 maart 2020, nummer 21-005542-17, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1961,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft I. Mercanoglu, advocaat te Almelo, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De advocaat-generaal B.F. Keulen heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden arrest, en tot terugwijzing van de zaak naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over het oordeel van het hof dat geen sprake is van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (hierna: Sv).
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “zij op tijdstippen in de periode van 6 september 2005 tot en met 28 maart 2014 te Almelo, in strijd met een haar bij of krachtens wettelijk voorschrift opgelegde verplichting, te weten de Algemene bijstandswet en/of de Wet werk en bijstand, opzettelijk heeft nagelaten tijdig de benodigde gegevens aan de gemeente Almelo te verstrekken, immers heeft verdachte telkens niet aan genoemde instantie gemeld - zakelijk weergegeven - dat verdachte over vermogen heeft beschikt hetwelk het zogenaamde bescheiden vermogen te boven ging en dit feit kon strekken tot bevoordeling van zichzelf, terwijl verdachte wist, althans redelijkerwijze moest vermoeden dat die gegevens van belang waren voor de vaststelling van verdachtes recht op een verstrekking dan wel voor de hoogte en/of de duur van die verstrekking.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Het hof heeft in zijn uitspraak het volgende overwogen:
          “Overwegingen met betrekking tot het bewijs
          Standpunt van het openbaar ministerie 
          De advocaat-generaal heeft tot vrijspraak gerekwireerd.
          Hij heeft daartoe aangevoerd dat de gemeente Almelo in de uitvoering van de themacontrole een niet te rechtvaardigen onderscheid op grond van nationaliteit heeft gemaakt. Er is bewijs verkregen doordat – na bedoeld verboden onderscheid – verdachte aan nadere controle is onderworpen.
          Het belang van bescherming tegen het maken van dit verboden onderscheid is in ernstige mate geschonden en verdachte is daarmee als lid van een bepaalde groep aangetast in haar recht op gelijke behandeling.
          Op grond van het voorgaande dient bewijsuitsluiting te volgen.
          Standpunt van de verdediging
          De raadsman heeft vrijspraak bepleit en zich overigens aangesloten bij het standpunt van de advocaat-generaal.
          Oordeel van het hof 
          De eerste voorliggende vraag is of er sprake is geweest van een vormverzuim in het voorbereidend onderzoek als bedoeld in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv), waardoor bewijsuitsluiting zou moeten volgen.
          BeoordelingskaderDe toepassing van artikel 359a Sv is beperkt tot onherstelbare vormverzuimen die zijn begaan bij het voorbereidend onderzoek. Ingevolge artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het (strafrechtelijk) onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. ‘Het voorbereidend onderzoek’ in artikel 359a Sv heeft uitsluitend betrekking op het strafrechtelijk voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake het aan hem ten laste gelegde feit waarover de strafrechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. Dat doet zich onder meer voor als het vormverzuim is begaan in het voorbereidend onderzoek inzake een ander dan het aan de verdachte ten laste gelegde feit (HR 30 maart 2004, NJ 2004/376), of wanneer het gaat om een bestuursrechtelijk onderzoek.
          Vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv?
          Door de gemeente Almelo is een themacontrole uitgevoerd naar mensen met een bijstandsuitkering met een buitenlandse nationaliteit of banden met dat buitenland. Een van de betreffende landen was Turkije. Door Bureau Buitenland is op verzoek van de gemeente Almelo van 26 september 2013 tot 23 december 2013 (bestuursrechtelijk) onderzoek gedaan in Turkije. In het kader van dat – nog steeds bestuursrechtelijk – onderzoek is uiteindelijk een kleinere groep personen, waaronder verdachte naar boven gekomen van wie de uitkeringsgegevens zijn gecontroleerd.
          Naar aanleiding daarvan is [verdachte] uiteindelijk op 28 maart 2018 in de hoedanigheid van verdachte gehoord. Het hof is van oordeel dat op dat moment het (strafrechtelijk) voorbereidend onderzoek is aangevangen.
          De advocaat-generaal en de raadsman hebben zich op het standpunt gesteld dat de door de Centrale Raad van Beroep in een aantal vergelijkbare zaken vastgestelde schending van het verbod van discriminatie – die het gevolg zou zijn van deze door de gemeente Almelo uitgevoerde bestuursrechtelijke themacontrole – dient door te werken in het strafrechtelijk onderzoek tegen verdachte. Het hof deelt die opvatting niet.
          Een eventuele schending van het discriminatieverbod die in het kader van de bestuursrechtelijke themacontrole – gehanteerde criteria bij de selectie van bijstandsgerechtigden – heeft plaatsgevonden, is niet aan te merken als een verzuim in het strafrechtelijk vooronderzoek als bedoeld in artikel 359a Sv.
          Wat er verder ook zij van het eventuele discriminatoire karakter van de themacontrole, deze heeft alleen aanleiding gegeven voor de controle van de uitkeringsgegevens van verdachte. Naar aanleiding van die controle is een concrete verdenking tegen verdachte ontstaan en op grond van die verdenking heeft daarna strafrechtelijk onderzoek plaatsgevonden, waarbij geen vormverzuimen hebben plaatsgevonden. Er is dan ook geen sprake van een vormverzuim als bedoeld in artikel 359a Sv en geen aanleiding voor bewijsuitsluiting.”
        
      
    
    
      2.3
      
        In zijn arrest van 1 december 2020, ECLI:NL:HR:2020:1889, heeft de Hoge Raad onder het kopje ‘Vormverzuimen “bij het voorbereidend onderzoek” en daarbuiten’ het volgende overwogen:
        “2.2.1 De toepassing van artikel 359a Sv is onder meer beperkt tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte. Op grond van artikel 132 Sv moet daaronder worden verstaan het onderzoek dat voorafgaat aan de behandeling ter terechtzitting. Onder die vormverzuimen zijn in het bijzonder ook begrepen normschendingen bij de opsporing. Daarbij dient op grond van artikel 132a Sv onder opsporing te worden verstaan het onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitie met als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen.
        Daarnaast heeft “het voorbereidend onderzoek” in artikel 359a Sv uitsluitend betrekking op het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte ter zake van het aan hem tenlastegelegde feit waarover de rechter die in artikel 359a Sv wordt bedoeld, heeft te oordelen. Artikel 359a Sv is dus niet van toepassing indien het verzuim is begaan buiten het verband van dit voorbereidend onderzoek. (Vgl. HR 30 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AM2533, rechtsoverweging 3.4.2 en HR 18 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:706, rechtsoverweging 4.3.)
      
      
        2.2.2
        
          Deze begrenzing tot vormverzuimen die zijn begaan bij “het voorbereidend onderzoek” tegen de verdachte, sluit echter niet uit dat de vraag aan de orde kan komen of een rechtsgevolg moet worden verbonden aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte die buiten het bereik van artikel 359a Sv ligt. In dit verband kan worden gedacht aan het verzuim van de officier van justitie om tijdig op grond van artikel 311 lid 1 Sv het voornemen tot het indienen van de ontnemingsvordering en/of het instellen van een strafrechtelijk financieel onderzoek kenbaar te maken (HR 11 januari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BN2297 en HR 20 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BY0251), het gebruik van de resultaten van het door een inlichtingen- en veiligheidsdienst ingestelde onderzoek (HR 15 november 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP7544) en het optreden van een particuliere beveiliger (HR 20 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7501). Genoemd kan ook worden de rechtspraak waarin met betrekking tot onderzoek dat is verricht onder verantwoordelijkheid van de buitenlandse autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden staat, is aanvaard dat de Nederlandse strafrechter mag onderzoeken of het gebruik van de resultaten van dat onderzoek in overeenstemming is met het recht op een eerlijk proces als bedoeld in artikel 6 lid 1 EVRM (HR 5 oktober 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL5629).
          Uit deze en andere rechtspraak van de Hoge Raad (...) volgt dat onder omstandigheden een rechtsgevolg kan worden verbonden aan een vormverzuim door een ambtenaar die met opsporing en vervolging is belast, maar dat niet is begaan bij het voorbereidend onderzoek tegen de verdachte zoals bedoeld in 2.2.1, of aan een onrechtmatige handeling jegens de verdachte door een andere functionaris of persoon dan zo’n opsporingsambtenaar. In deze rechtspraak worden criteria aangelegd die naar de bewoordingen niet steeds gelijkluidend zijn, maar waarin als algemene overkoepelende maatstaf besloten ligt dat een rechtsgevolg op zijn plaats kan zijn indien het betreffende vormverzuim of de betreffende onrechtmatige handeling van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit.”
        
      
    
    
      2.4
      Het hof heeft vastgesteld dat door de gemeente Almelo een bestuursrechtelijke (thema)controle van de bijstandsuitkeringsgegevens van de verdachte is uitgevoerd en dat naar aanleiding van die controle een concrete verdenking tegen de verdachte is ontstaan, op grond waarvan strafrechtelijk onderzoek heeft plaatsgevonden naar het in deze zaak tenlastegelegde feit. Het hof heeft vervolgens geoordeeld dat voor zover in het kader van deze bestuursrechtelijke (thema)controle sprake zou zijn geweest van een schending van het discriminatieverbod, dit geen vormverzuim in het strafrechtelijk onderzoek kan opleveren waaraan een rechtsgevolg kan worden verbonden. Dit oordeel is, gelet op wat onder 2.3 is vooropgesteld, niet zonder meer begrijpelijk, omdat het hof in het midden heeft gelaten of die – mogelijke – schending van het discriminatieverbod bij de bestuursrechtelijke (thema)controle van bepalende invloed is geweest op het verloop van het opsporingsonderzoek naar en/of de (verdere) vervolging van de verdachte ter zake van het tenlastegelegde feit. Het cassatiemiddel slaagt daarom.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en A.E.M. Röttgering, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 juni 2021.