ECLI:NL:HR:2000:AA4781, Hoge Raad, 11-02-2000, C98/201HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2000-02-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

11 februari 2000
      Eerste Kamer
      Nr. C98/201HR
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [Verkoper],
      wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr M.H. van der Woude,
    
    
    t e g e n
    
    
      [koopster],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERSTER in cassatie,
      advocaat: mr P. Garretsen.
      1.	Het geding in feitelijke instanties
      	Verweerster in cassatie - verder te noemen: [koopster] - heeft bij exploit van 13 maart 1995 eiser tot cassatie - verder te noemen: [verkoper] - gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden. Na wijziging van eis bij conclusie van repliek heeft zij gevorderd:
      1.	[verkoper] te veroordelen om aan [koopster] te betalen een bedrag van ƒ 10.000,--, bij wege van voorschot op de na te melden schadevergoeding;
      2.	[verkoper] te veroordelen om bij wege van schadevergoeding aan [koopster] te vergoeden de kosten verband houdende met het herstel van de in het lichaam van de  dagvaarding vermelde gebreken alsmede de daarmee verband houdende schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet zulks onder aftrek van het voorschot van ƒ 10.000,--.
    
    
    
      	[Verkoper] heeft de vordering bestreden.
      	De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 december 1995 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 9 oktober 1996 [verkoper] tot bewijslevering toegelaten.
      	Tegen laatstvermeld tussenvonnis heeft [verkoper] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden.
      	Bij arrest van 18 maart 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak verwezen naar de Rechtbank te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing.
      	Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    
    
      2.	Het geding in cassatie
      	Tegen het arrest van het Hof heeft [verkoper] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	[Koopster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    
      3.	Beoordeling van het middel
      3.1	In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	Op 2 oktober 1992 heeft [koopster] van [verkoper] een woonhuis met erf ge-kocht aan de Canterstate 150 te    Leeuwarden. De on-roerende zaak is op 9 april 1993 geleverd.
      (ii)	Artikel 2 lid 3 van de transportakte luidt: "Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (...)".
      (iii)	In het rapport van IHN Leeuwarden van 30 september 1994, opgesteld door ing. J.W. Jansen, is onder meer vermeld:
      "Op 29 augustus jl. heeft ondergetekende een eerste oriën-terende op-name gedaan bij uw woning. Hierbij werd gecon-stateerd dat:
      1.	de vloer van de aanbouw afloopt richting buiten;
      2.	de gemetselde wanden van de aanbouw aan de bovenzijde los-scheuren van de oude achtergevel;
      3.	het plafond van de aanbouw ook losscheurt van de koofbetim-mering.
      (...)
      Uitgaande van de veronderstelling dat de aanbouw op staal (dus niet op palen) is gefundeerd en wel op een betonvloer met vorstrand, kan met grote zekerheid worden gesteld dat de aanbouw nog verder zal verzak-ken.
      (...)
      Uitgaande van een niet onderheide aanbouw adviseren wij u de aan-bouw te laten onderheien, aangezien het zettingsver-schil tussen de wo-ning en de aanbouw nog geruime tijd zal toenemen en dit o.i. tot een onaanvaardbare kwaliteit leidt. Scheurvorming in het nieuwe metsel-werk is niet uit-gesloten en schade aan de glaspuien is ook niet uitgeslo-ten.
      (...)
      Als raming voor deze paalfundering (...) geven wij u op een bedrag van ca ƒ 10.000,-- à ƒ 12.000,--."
    
    
    (iv) In een brief van Raadgevend Ingenieursbureau Jansen Wesseling van 14 juli 1995 wordt melding gemaakt van een ver-zakking van 5 mm per jaar. Geadviseerd wordt herstelwerkzaam-heden door middel van een paalfundering binnen een jaar te la-ten uitvoeren.
    
    3.2	In het onderhavige geding heeft [koopster] schadevergoeding gevorderd. Aan die vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat de verkochte woning ge-breken vertoont, waarvan [verkoper] op de hoogte was, althans had kunnen zijn, en dat [verkoper] in strijd met zijn informatieplicht en met name in strijd met art. 7:17 BW heeft gehandeld en toerekenbaar is tekortgescho-ten in de nakoming van zijn verplichtingen. [Verkoper] heeft hiertegen aangevoerd dat hem geen gebreken bekend waren en hij heeft zich voorts beroepen op de in art. 2 lid 3 van de trans-portakte vervatte exoneratieclausule. De Rechtbank heeft in haar tussen-vonnis van 9 oktober 1996 [verkoper] toegelaten te bewijzen, samengevat weer-gegeven, dat een werknemer van de aannemer, Tjalsma, namens [verkoper] con-tact heeft gehad met de dienst Stads-ontwikkeling van de gemeente Leeuwar-den, dat die dienst heeft medegedeeld dat een staalfundering voldoende is en dat fundering is aangebracht overeen-komstig de mededeling door of namens de gemeente gedaan. Het Hof heeft dit vonnis bekrachtigd.
    
    
      3.3	In haar tussenvonnis van 20 december 1995 had de Recht-bank, na te hebben overwogen dat partijen een beding als neer-gelegd in art. 2 lid 3 van de trans-portakte rechtsgeldig kun-nen overeenkomen, geoordeeld dat [verkoper] al-leen dan geen be-roep op de exoneratieclausule toekomt "indien de door [koopster] ge-stelde gebreken reeds ten tijde van de onderhandelingen in-zake de koopover-eenkomst bestonden en voor [koopster] bij normaal onderzoek niet zichtbaar wa-ren, terwijl [verkoper] deze bewust heeft verzwegen". In haar vonnis van 9 okto-ber 1996 heeft de Rechtbank vooropgesteld dat zij handhaaft hetgeen zij in voor-meld vonnis heeft overwogen. Vervolgens heeft zij overwogen dat [verkoper] een mededelingsplicht had jegens [koopster] "als hij geweten moest kun-nen hebben dat de aanbouw kon verzakken, om-dat deze niet onderheid was".
      	Onderdeel 1.a klaagt dat het Hof appelgrief II van [verkoper] met een on-toereikende motivering heeft verworpen. Deze grief hield in dat de Rechtbank, overwegende als hiervoor weergegeven, in haar tweede tussenvonnis is terug-gekomen van een in haar eerste tussenvonnis vervatte bindende eindbeslis-sing en tegenstrijdige beslissingen heeft gegeven. De klacht treft doel. Het Hof heeft in rov. 3 van zijn arrest overwogen dat de grief op een onjuiste lezing van het tweede tussenvon-nis berust, omdat het door de Rechtbank in dat vonnis met be-trekking tot de mededelingsplicht van [verkoper] als verkoper gehanteerde cri-terium "als hij geweten moest kunnen hebben" betrekking heeft op de vraag of de verkoper heeft voldaan aan hetgeen redelijkerwijs in het kader van art. 7:17 van hem kan worden verlangd. Aldus heeft het Hof onvoldoende inzicht gege-ven in zijn gedachtengang, nu het Hof blijkens rov. 9 en 10 van zijn arrest heeft over-wogen dat het in strijd met de rede-lijkheid en billijkheid zou kunnen zijn indien [verkoper] zich op de exoneratieclausule zou kunnen beroepen als hij wist of geweten moest hebben dat de aanbouw kon verzakken omdat deze niet onder-heid was. In dit licht is immers zonder nadere moti-vering, welke ont-breekt, niet begrijpe-lijk hoe het Hof in rov. 3 van zijn arrest heeft kunnen oor-delen dat voornoemd crite-rium - in 's Hofs zienswijze blijkbaar: uitsluitend - betrek-king heeft op de medede-lingsplicht van de verkoper en niet op de vraag of een beroep op de exoneratie-clausule openstond, terwijl bovendien, zoals in rov. 10 van zijn arrest beslo-ten ligt, ook het Hof zelf van oordeel is dat niet-nakoming van een medede-lingsplicht een beroep op de exoneratieclausule uit-sluit.
      	Uit het vorenoverwogene volgt dat grief II van [verkoper] na verwijzing geheel opnieuw zal moeten worden beoordeeld. Onder-deel 1.b, dat klaagt dat het Hof deze grief ten minste deels onbehandeld heeft gelaten, behoeft derhalve geen behandeling.
    
    
    3.4	Appelgrief I van [verkoper] hield in dat de Rechtbank in rov. 5 van haar vonnis van 9 oktober 1996, ten onrechte heeft overwogen dat het in beginsel op de weg van [verkoper] heeft ge-legen [koopster] mededeling te doen van het feit dat de aanbouw niet onderheid was. Het Hof heeft deze op zichzelf niet geheel ondubbelzinnig geformuleerde grief aldus uitgelegd dat zij be-streed dat op [verkoper] een ver-plichting rustte zodanige mede-deling te doen. Onderdeel 2, dat klaagt dat het Hof aldus een onbegrijpelijke uitleg aan deze grief heeft gege-ven, is ge-grond. De toelichting op de grief, waarop het Hof bij zijn vaststelling van de strekking van de grief mede had behoren te letten, laat, mede gelet op het daarin vervatte bewijsaanbod, geen andere conclusie toe dan dat [verkoper] de Rechtbank ver-weet uit het oog te hebben verloren dat hij [koopster] in feite heeft ingelicht over het niet onderheid zijn.
    
    
      3.5	In rov. 6 van haar vonnis van 9 oktober 1996 heeft de Rechtbank de vraag onderzocht of [verkoper] ervan op de hoogte was of moest zijn dat het ge-volg van het niet onderheien van de aanbouw zou zijn dat deze zou verzakken en, zo neen, in hoeverre dit hem kon worden verweten. Uitgaande van de juist-heid van het in de brief van de Dienst Stadsontwikkeling van de gemeente Leeuwarden gestelde dat het ingevolge de bouwver-gunning vereiste overleg over de fundering niet heeft plaats-gevonden, heeft zij geoordeeld dat [verkoper] het dan "geheel aan zichzelf heeft te wijten dat hij de informatie aangaande de noodzaak om te onderheien is misgelopen". Zij heeft daaraan de slotsom ver-bonden dat [verkoper] alsdan geen beroep zou toe-komen op de exoneratieclau-sule, maar zij heeft hem toegelaten tot bewijs als in het dictum van dat vonnis omschreven.
      	Het Hof heeft de hiertegen gerichte grief III van [verkoper] verworpen, overwe-gende dat [verkoper] zich "in de omstandigheden van het geval" niet op de exo-neratieclausule kon beroepen in-dien hij "wist of geweten moest hebben" dat de aanbouw kon verzakken omdat deze niet onderheid was (rov. 10). 
      	Aldus overwegende heeft het Hof onvoldoende inzicht gege-ven in zijn gedachtengang, nu het Hof voor de beantwoording van de vraag of [verkoper] een beroep op de exoneratieclausule kon doen, klaarblijkelijk niet doorslaggevend heeft ge-acht of [verkoper] wist of geweten moest hebben dat niet onderheien tot gevolg kon hebben dat de aanbouw verzakte, maar daarbij mede de omstandig-heden van het geval van belang heeft geoordeeld, zonder evenwel aan te ge-ven welke omstandigheden in dit ver-band een rol kunnen spelen. Zou het Hof met zijn verwijzing naar "de omstandigheden van het geval" bedoeld hebben tot uit-drukking te brengen dat [verkoper] op grond van de door de Rechtbank in rov. 6 van haar vonnis vermelde omstandigheden, en met name het achterwege blij-ven van overleg, geweten moest hebben dat de aanbouw behoorde te zijn on-derheid, dan heeft het de desbetreffende klacht in appelgrief III van [verkoper], waarin deze gevolgtrekking is bestreden, onvoldoende gemoti-veerd weerlegd.
      Onderdeel 3 dat hierop gerichte klachten behelst, is der-halve gegrond.
    
    
    
      3.6	Het Hof heeft grief IV van [verkoper] aldus opgevat dat hij heeft betoogd dat hem geen verwijt treft, omdat van hem niet kan worden verwacht dat hij controleert of de aannemer de in-structies van de gemeente opvolgt. Deze uitleg van de stellin-gen van [verkoper] is niet onbegrijpelijk, zodat de onderdelen 4.a en 4.b tevergeefs zijn voorgesteld.
      	Het Hof heeft dit betoog in rov. 13 van zijn arrest ver-worpen. Het daartegen gerichte onderdeel 4.c treft doel. An-ders dan het Hof heeft aangeno-men kan het voeren van overleg door een aannemer met de gemeente over de eisen waaraan een bouwwerk moet voldoen, niet worden aangemerkt als een door de aannemer verrichte rechtshandeling. De resultaten van het overleg kunnen dan ook niet op grond van volmacht aan [verkoper] als volmachtgever worden toegerekend.
      	De gegrondbevinding van onderdeel 4.c brengt mee dat de onderdelen 4.d en 4.e geen behandeling behoeven.
    
    
    
      3.7	Het Hof heeft appelgrief V van [verkoper], inhoudende dat de Rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de overdracht door [verkoper] aan [koopster] van al diens aanspraken op de aannemer, ongegrond bevonden, omdat die overdracht [verkoper] niet van zijn aansprakelijkheid in verband met de hem verweten tekortkoming ontheft. Aldus heeft het Hof hetzij blijk gege-ven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het heeft miskend dat bij de be-oordeling van de vraag of [verkoper] naar maatstaven van redelijkheid en billijk-heid een beroep op de exoneratieclausule toe-komt, alle omstandigheden van het ge-val moeten worden meegewogen, hetzij zijn oordeel ontoereikend gemo-tiveerd, nu niet blijkt op grond waarvan deze omstandig-heid in het gegeven geval buiten aanmerking zou moeten blij-ven.
      	Onderdeel 5 dat hierover klaagt, is derhalve gegrond.
    
    
    
      4.	Beslissing
      	De Hoge Raad: 
      	vernietigt het arrest van het Gerechtshof te    Leeuwarden van 18 maart 1998;
      	verwijst het geding naar het Gerechtshof te Arnhem ter verdere behan-deling en beslissing;
      	veroordeelt [koopster] in de kosten van het geding in cassa-tie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verkoper] begroot op ƒ 4.169,37 in totaal, waarvan ƒ 3.949,37 op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier, en ƒ 220,--  te voldoen aan [verkoper].
    
    	
    	Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Neleman, Herrmann, Van der Putt-Lauwers en De Savornin Lohman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 11 februari 2000.