ECLI:NL:HR:2005:AS2706, Hoge Raad, 08-04-2005, C04/049HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-04-08 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 8 april 2005 Eerste Kamer Nr. C04/049HR RM/JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. APOTHEEK  HOEVELAKEN B.V., gevestigd te Hoevelaken, 2. [Eiseres 2], in haar hoedanigheid van beherend apotheker van Apotheek Hoevelaken, wonende te [woonplaats], 3. MEDIVEEN GROEP B.V., gevestigd te Utrecht, 4. PRÉ DES CYGNES FARMA B.V., voorheen Apotheek Julius v.o.f., gevestigd te Baarn, 5. [Eiseres 5], in haar hoedanigheid van beherend apotheker van Apotheek Julius, wonende te [woonplaats], 6. APOTHEEK BOSWIJK V.O.F., gevestigd te Utrecht, 7. FARMACEUTISCH BEHEER B.V., vennoot van Apotheek Boswijk, gevestigd te Amersfoort, 8. [Eiseres 8], in haar hoedanigheid van beherend apotheker van Apotheek Boswijk en vennoot van Apotheek Boswijk,  wonende te [woonplaats], EISERESSEN tot cassatie, incidenteel verweersters in cassatie, advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen, t e g e n O.W.M. AGIS ZORGVERZEKERINGEN U.A., gevestigd te Amersfoort, VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. 1. Het geding in feitelijke instanties...

8 april 2005
      Eerste Kamer
      Nr. C04/049HR
      RM/JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      1. APOTHEEK HOEVELAKEN B.V.,
      gevestigd te Hoevelaken,
      2. [Eiseres 2], in haar hoedanigheid van beherend apotheker van Apotheek Hoevelaken,
      wonende te [woonplaats],
      3. MEDIVEEN GROEP B.V.,
      gevestigd te Utrecht,
      4. PRÉ DES CYGNES FARMA B.V., voorheen Apotheek Julius v.o.f.,
      gevestigd te Baarn,
      5. [Eiseres 5], in haar hoedanigheid van beherend apotheker van Apotheek Julius,
      wonende te [woonplaats],
      6. APOTHEEK BOSWIJK V.O.F.,
      gevestigd te Utrecht,
      7. FARMACEUTISCH BEHEER B.V., vennoot van Apotheek Boswijk,
      gevestigd te Amersfoort,
      8. [Eiseres 8], in haar hoedanigheid van beherend apotheker van Apotheek Boswijk en vennoot van Apotheek Boswijk,
      wonende te [woonplaats],
      EISERESSEN tot cassatie, incidenteel verweersters in cassatie,
      advocaat: mr. C.J.J.C. van Nispen,
    
    
    t e g e n
    
    
      O.W.M. AGIS ZORGVERZEKERINGEN U.A.,
      gevestigd te Amersfoort,
      VERWEERSTER in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, 
      advocaat: mr. K.G.W. van Oven.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseressen tot cassatie - verder gezamenlijk te noemen: de Apothekers - hebben tezamen met de Brummense Apotheek B.V. bij exploot van 14 augustus 2003 onder meer verweerster in cassatie - verder te noemen: Agis - in kort geding gedagvaard voor de voorzieningenrechter van de rechtbank te Utrecht en, kort gezegd, gevorderd:
      - primair: Agis te veroordelen aan de Apothekers (en de Brummense Apotheek) met ingang van 1 juli 2003 nieuwe leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen aan te bieden op de voorwaarden als vervat in de leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen die tot die datum, 1 juli 2003, geldig waren;
      - subsidiair: Agis te veroordelen met de Apothekers (en de Brummense Apotheek) te onderhandelen over nieuwe leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen, waarbij de leveringsovereenkomsten die tot 1 juli 2003 golden, gedurende de onderhandelingen van kracht zouden moeten blijven;
      - Agis te veroordelen aan haar verzekerden een rectificatie te zenden van de mededeling die zij inzake de levering van incontinentie-absorptie-materiaal op of omstreeks 30 juni 2003 had verzonden.
    
    
    
      Agis heeft de vorderingen bestreden.
      De voorzieningenrechter heeft bij vonnis van 23 september 2003:
      1. eiseressen tot cassatie sub 2 en 3 alsmede de Brummense Apotheek niet-ontvankelijk verklaard in hun vordering;
      2. Agis veroordeeld met de Apothekers te onderhandelen over de totstandkoming van nieuwe overeenkomsten inzake leveranties van hulpmiddelen;
      3. bepaald dat gedurende de onder 2 bedoelde onderhandelingen de overeenkomsten van kracht blijven zoals deze tot 1 juli 2003 tussen de Apothekers en Agis golden;
      4. Agis op straffe van een dwangsom bevolen aan haar verzekerden de gevorderde rectificatie te zenden;
      5. Agis in de kosten van dit geding veroordeeld;
      6. het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    
    
      Tegen dit vonnis heeft Agis spoedappel ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. De Apothekers en de Brummense Apotheek hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
      Bij arrest van 11 december 2003 heeft het hof, in het principaal en het incidenteel appel:
      - het bestreden vonnis bekrachtigd, voor zover dit de hiervoor gemelde beslissingen onder 4 en 5 betreft;
      - het bestreden vonnis voor het overige (met uitzondering van de beslissing onder 1 die niet aan het oordeel van het hof is onderworpen) vernietigd en, opnieuw rechtdoende, 
      - bepaald dat de ten processe bedoelde leverings-overeenkomsten voor hulpmiddelen, die tussen Agis en de Apothekers vóór 1 juli 2003 van kracht waren, van kracht zullen blijven tot 1 januari 2004;
      - de vorderingen van de Apothekers (en de Brummense Apotheek) voor het overige afgewezen.
    
    
    Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het hof hebben de Apothekers beroep in cassatie ingesteld. Agis heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor de Apothekers toegelicht door hun advocaat en voor Agis door mr. A.J.H.W.M. Versteeg, advocaat te Amsterdam.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.
    
    
    3. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 1.1 tot en met 1.5.
    
    3.2 In dit kort geding hebben, voorzover in cassatie van belang, de Apothekers primair gevorderd Agis te veroordelen hun met ingang van 1 juli 2003 nieuwe leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen aan te bieden op de voorwaarden als vervat in de leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen die tot die datum, 1 juli 2003, geldig waren, en subsidiair Agis te veroordelen met hen te onderhandelen over nieuwe leveringsovereenkomsten inzake hulpmiddelen, waarbij de leveringsovereenkomsten die tot 1 juli 2003 golden, gedurende de onderhandelingen van kracht zouden moeten blijven. De voorzieningenrechter heeft de primair gevraagde voorziening niet toewijsbaar geoordeeld en de subsidiair gevraagde voorziening toegewezen. Ook het hof achtte de primair gevraagde voorziening niet toewijsbaar, waartegen in het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep wordt opgekomen. Het hof achtte, anders dan de voorzieningenrechter, de subsidiair gevraagde voorziening, voorzover deze Agis ertoe verplichtte met de Apothekers te onderhandelen over nieuwe overeenkomsten inzake hulpmiddelen, niet toewijsbaar, en wees deze op grond van de in rov. 4.6 gegeven motivering in zoverre alsnog af. Daartegen is het principale cassatiemiddel gericht.
    
    3.3 Het hof heeft in rov. 4.6 de vraag laten rusten of ter zake van de totstandkoming van nieuwe overeenkomsten met de Apothekers de in rov. 4.4 van 's hofs arrest genoemde communautaire richtlijnen van toepassing zijn, omdat volgens het hof, ook indien deze niet van toepassing zouden zijn, niet zonder meer kan worden uitgegaan van een verplichting van Agis om de voorwaarden van de nieuwe overeenkomsten via onderhandelingen met haar beoogde wederpartijen tot stand te laten komen. Weliswaar is de huidige Ziekenfondswet gebaseerd op de gedachte dat het ziekenfonds onderhandelt over de inhoud van de medewerkersovereenkomsten, maar dat sluit niet uit dat een ziekenfonds ervoor kan kiezen aan alle beoogde wederpartijen een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod te doen en slechts op die voorwaarden overeenkomsten te sluiten. Zulks kan niet worden verboden zolang deze handelwijze, gelet op de inhoud van het aanbod en op alle overige omstandigheden van het geval, niet in strijd komt met de Mededingingswet en de door het ziekenfonds in acht te nemen normen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid, aldus het hof, dat daarom een gebod om met de Apothekers te onderhandelen niet zonder meer toewijsbaar oordeelde. Het middel in het principale beroep keert zich in de onderdelen 1 tot en met 4 tegen deze overweging.
    
    3.4.1 Onderdeel 1 acht deze overweging in strijd met i) de strekking van de Ziekenfondswet, inzonderheid de Wet van 20 november 1991, Stb. 584 (hierna: de Wet beperking contracteerplicht), en ii) de art. 6:2, 6:162 en 6:248 BW, nu een onderhandelingsplicht bestaat gelet op de - ook door het hof (in rov. 4.8) aangenomen - economische machtspositie van Agis ten opzichte van de Apothekers en de (duur van de) voorafgaande contractuele verhouding.
    
    3.4.2 Het onderdeel betoogt tevergeefs dat de handelwijze van Agis in strijd is met de strekking van de Ziekenfondswet en de Wet beperking contracteerplicht. De handelwijze van Agis moet worden gezien tegen de achtergrond van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.2 tot en met 2.6 geschetste ontwikkelingen op het gebied van de geneeskundige zorg en de financiering daarvan. Zeer in het kort komen deze ontwikkelingen erop neer dat sinds 1 januari 1992 het stelsel van (medewerkers)overeenkomsten tussen de beroepsbeoefenaren en zorgaanbieders enerzijds en de ziekenfondsen anderzijds is gebaseerd op contractsvrijheid, waaraan de gedachte ten grondslag ligt dat daardoor de marktwerking in de zorgsector wordt gestimuleerd teneinde het publieke belang van een kwalitatief en kwantitatief goede zorg tegen een zo laag mogelijke prijs te verwezenlijken. Bij de herziening van het stelsel is onder ogen gezien dat een ziekenfonds kan weigeren een overeenkomst te sluiten, met dien verstande dat een dergelijke weigering door de burgerlijke rechter wel nog zal kunnen worden getoetst aan de normen van het algemene verbintenissenrecht en van het mededingingsrecht. Nu aldus, binnen de zojuist genoemde grenzen, is gekozen voor een stelsel van contractsvrijheid, heeft het hof, mede in het licht van de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.10 aangehaalde uitlatingen uit de parlementaire geschiedenis betreffende de Wet beperking contracteerplicht, de strekking van die wet en de daardoor gewijzigde strekking van de Ziekenfondswet niet miskend door te oordelen zoals hiervoor in 3.3 is weergegeven.
    
    3.4.3 Met dat oordeel heeft het hof ook niet miskend dat de contractsvrijheid van een ziekenfonds als Agis wordt beperkt door de normen van het algemene verbintenissenrecht en de Mededingingswet. Het hof heeft echter, "gelet op de inhoud van het aanbod en op alle overige omstandigheden van het geval", geoordeeld dat Agis niet in strijd met die normen heeft gehandeld.
    
    3.4.4 Het hof heeft blijkens rov. 4.7-4.8 bij de beoordeling of Agis heeft gehandeld in strijd met de normen van redelijkheid en billijkheid rekening gehouden met de door het onderdeel benadrukte omstandigheid dat Agis ten opzichte van de Apothekers een economische machtspositie inneemt. Het hof heeft in dat verband met juistheid vooropgesteld dat Agis geen misbruik mag maken van haar economische machtspositie en dat zulks meebrengt dat zij een bijzondere zorgvuldigheid in acht heeft te nemen bij de bepaling van de prijs die zij bereid is te betalen voor de te leveren hulpmiddelen en waaromtrent zij niet wenst te onderhandelen. In het onderhavige geval is er echter naar het oordeel van het hof onvoldoende grond voor de conclusie dat de door Agis bepaalde nieuwe prijs jegens de Apothekers onrechtmatig of in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou zijn. Aldus oordelend heeft het hof de economische machtspositie van Agis terecht in de beoordeling betrokken. Het heeft geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de gegeven omstandigheden uit die machtspositie niet de door de Apothekers bepleite onderhandelingsplicht af te leiden.
    
    3.4.5 Dit laatste geldt ook met betrekking tot de door het onderdeel aan de orde gestelde (duur van de) voorafgaande contractuele relatie. Zoals blijkt uit de in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.12 vermelde gegevens, is in het wetsvoorstel houdende beperking van de contracteerplicht met het oog op het bereiken van een grotere flexibiliteit in het overeenkomstenstelsel gekozen voor de regel dat slechts overeenkomsten voor een bepaalde duur kunnen worden aangegaan, waarna in beginsel niet langer een recht op een overeenkomst met het ziekenfonds bestaat. Met een dergelijke regel is niet verenigbaar dat, zoals het onderdeel tot uitgangspunt neemt, uit de (duur van de) voorafgaande contractuele relatie tussen ziekenfonds en hulpverlener een onderhandelingsplicht zou voortvloeien. Wel kan, mede in verband met de overige omstandigheden van het geval, uit de redelijkheid en billijkheid anders voortvloeien, maar dat heeft het hof niet miskend. Het hof heeft immers, gelet op de inhoud van het aanbod van Agis tot het sluiten van een overeenkomst, en op alle overige omstandigheden van het onderhavige geval de keuze voor het doen van een voor alle beoogde wederpartijen gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod, niet ontoelaatbaar geacht; daarbij heeft het hof (in rov. 4.9) evenwel geoordeeld dat andere aspecten van het handelen van Agis dan de weigering te onderhandelen over de door haar verlangde verhoging van de korting op de prijs van incontinentie-absorptiemateriaal van 10% naar 20%, niet door de beugel kunnen, in verband waarmee het hof heeft beslist dat de oude overeenkomsten langer van kracht blijven dan volgens de beslissing van de voorzieningenrechter. Onderdeel 1 faalt derhalve in zijn geheel.
    
    3.5.1 Onderdeel 2 neemt tot uitgangspunt dat een ziekenfonds in bepaalde gevallen ervoor kan kiezen aan alle beoogde wederpartijen een gelijkluidend en niet-onderhandelbaar aanbod te doen, maar betoogt dat dit slechts geldt als sprake is van - niet gestelde noch gebleken - bijzondere omstandigheden, en het bestrijdt de opvatting van het hof dat de onderhandelingsplicht van het ziekenfonds reeds vervalt indien het gelijkluidende en niet-onderhandelbare aanbod, gelet op zijn inhoud en op alle overige omstandigheden van het geval, niet in strijd komt met de Mededingingswet en de door het ziekenfonds in acht te nemen normen van zorgvuldigheid en redelijkheid en billijkheid.
    
    3.5.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers juist niet als uitgangspunt aanvaard dat het ziekenfonds verplicht is tot onderhandelen, en dat die verplichting onder bijzondere omstandigheden kan vervallen. Het hof heeft integendeel, blijkens het hiervoor overwogene zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, geoordeeld dat slechts onder bijzondere omstandigheden, die zich in de onderhavige zaak niet voordoen, sprake is van een onderhandelingsplicht.
    
    3.6.1 Ook onderdeel 3 klaagt over het oordeel van het hof in rov. 4.6 dat niet zonder meer kan worden uitgegaan van een verplichting van Agis om de voorwaarden van de nieuwe overeenkomsten via onderhandelingen met haar beoogde wederpartijen tot stand te laten komen. Het onderdeel betoogt dat het hof met dit oordeel buiten de rechtsstrijd is getreden, omdat bij pleidooi in hoger beroep door Agis is erkend dat als uitsluitend privaatrechtelijke normen van toepassing zouden zijn op de rechtsverhouding tussen een ziekenfonds en zorgaanbieders, of als de positie van een ziekenfonds niet mede bepaald wordt door voorschriften van publiekrechtelijke aard, redelijkheid en billijkheid meebrengen dat een ziekenfonds dat gedurende een reeks van jaren overeenkomsten met zorgaanbieders heeft gesloten, gehouden is met die zorgaanbieders te overleggen over de totstandkoming van nieuwe overeenkomsten. Door, uitgaande van de niet-toepasselijkheid van de door Agis ingeroepen publiekrechtelijke communautaire normen, ondanks die erkenning aan te nemen dat een dergelijke gehoudenheid niet bestaat, is het hof buiten de rechtsstrijd getreden, aldus het onderdeel.
    
    3.6.2 Het onderdeel kan bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het hof heeft de uitlatingen van Agis bij pleidooi in hoger beroep kennelijk en, gelet op de context waarin zij werden gedaan, niet onbegrijpelijk niet opgevat als een erkenning in de door het onderdeel bedoelde zin. Die uitlatingen behoefden het hof geenszins ervan te weerhouden bij de beoordeling van de handelwijze van Agis in het licht van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de hiervóór in 3.4.2 kort geschetste ontwikkelingen te betrekken.
    
    3.7 Onderdeel 4 mist eveneens feitelijke grondslag, omdat het hof, anders dan het onderdeel veronderstelt, niet ervan is uitgegaan dat Agis bij het sluiten van overeenkomsten op grond van art. 44 van de Ziekenfondswet een publiekrechtelijke bevoegdheid uitoefent. Het onderdeel, dat voorts nog een niet nader toegelichte motiveringsklacht bevat, kan derhalve niet tot cassatie leiden, evenmin als onderdeel 5, dat na het voorgaande zelfstandige betekenis mist.
    
    3.8 Nu het principale beroep faalt, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld niet vervuld, zodat het geen behandeling behoeft.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het principale beroep;
      veroordeelt de Apothekers in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Agis begroot op € 359,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 8 april 2005.