ECLI:NL:HR:2001:AB2770, Hoge Raad, 02-11-2001, C00/003HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-11-02 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

2 november 2001
      Eerste Kamer
      Nr. C00/003HR
      CP
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    de vennootschap naar Engels recht BRITISH TELECOMMUNICATIONS, gevestigd te Londen, Engeland,
    
    EISERES tot cassatie,
    
    advocaat: mr. H.A. Groen,
    
    t e g e n
    
    
      1. KONINKLIJKE KPN N.V., voorheen genaamd Koninklijke PTT Nederland N.V., gevestigd te Groningen,
      2. PLUMETTAZ B.V., gevestigd te Rotterdam,
      3. de vennootschap naar Zwitsers recht PLUMETTAZ S.A., gevestigd te Bex, Zwitserland,
    
    
    VERWEERSTERS in cassatie,
    
    
      advocaat: aanvankelijk mr. J.L.R.A. Huydecoper, 
      thans mr. C.J.J.C. van Nispen.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiseres tot cassatie - verder te noemen: BT - heeft bij exploit van 30 maart 1994 verweerster in cassatie sub 1 - verder te noemen: KPN - gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage. Bij exploit van 20 mei 1994 heeft BT verweersters in cassatie sub 2 en 3 - verder gezamenlijk te noemen: Plumettaz - eveneens gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage. 
      BT heeft in beide zaken gevorderd:
    
    
    
      a. te verklaren voor recht dat het in de inleidende dagvaarding omschreven handelen van KPN en Plumettaz onrechtmatig is als inbreuk op het Europees Octrooi 108.590 van BT;
      b. aan KPN en Plumettaz te verbieden iedere inbreuk op het Europees Octrooi 108.590 van BT;
      c. KPN en Plumettaz te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan BT over de inbreukmakende handelingen vanaf maart 1987, althans vanaf maart 1994, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.
    
    
    
      Nadat de Rechtbank, op verzoek van BT, bij tussenvonnis van 19 juli 1994, beide zaken had gevoegd, hebben KPN en Plumettaz de vorderingen gezamenlijk bestreden. In reconventie hebben KPN en Plumettaz gevorderd het BT-octrooi nietig te verklaren.
      BT heeft de vordering in reconventie bestreden.
      De Rechtbank heeft bij vonnis van 3 juli 1996 in conventie de vorderingen afgewezen en in reconventie de zaak naar de rol verwezen voor de doeleinden als overwogen in rov. 12 van haar vonnis.
      Tegen dit vonnis heeft BT hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. KPN en Plumettaz hebben incidenteel hoger beroep ingesteld.
      Bij afzonderlijke arresten - in de zaak tegen KPN en in die tegen Plumettaz - van 2 september 1999 heeft het Hof het bestreden vonnis, zowel in conventie als in reconventie gewezen, bekrachtigd.
      De arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen beide arresten van het Hof heeft BT bij één dagvaarding beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      KPN en Plumettaz hebben gezamenlijk geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor BT mede door mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai,   advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.
      De advocaat van BT heeft bij brief van 6 juli 2001 op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    3.1 Het gaat in cassatie om het volgende.
    
    BT is rechthebbende op het Europese octrooi nr. 0.108.590. Dit octrooi is verleend op 26 november 1986. Een eerste prioriteit is ingeroepen vanaf 8 november 1982. Het octrooi betreft een werkwijze en inrichting voor het installeren van glasvezeltransmissiekabels in bestaande buisleidingen. De werkwijze wordt als volgt omschreven:
    
    "A method of providing an optical communications route by moving a lightweight and flexible optical fibre transmission line comprising one or more optical fibres along a previously installed tubular pathway in situ, characterised in that the     transmission line is propelled along the pathway by fluid drag of a gaseous medium passed trough the pathway in the desired direction of movement and passing over the transmission line at a relatively high average flow velocity".
    
    
      De vorderingen van BT in conventie zijn gebaseerd op de stelling dat de werkwijze van KPN en de apparaten van Plumettaz inbreuk maken op de rechten uit dit octrooi. De Rechtbank heeft deze vorderingen afgewezen. 
      Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Daartegen keert zich het middel met een aantal rechts- en motiveringsklachten.
    
    
    3.2.1 Onderdeel 3, dat de Hoge Raad eerst zal behandelen,  keert zich tegen rov. 9 waarin het Hof ingaat op de betekenis van "lightweight and flexible" in conclusie nr. 1 van het octrooi. Het Hof komt tot de slotsom (rov. 9.5) dat de vakman zal begrijpen dat BT heeft gekozen voor slechts de lichte en flexibele vezelelementen met een   diameter en gewicht in de orde van grootte zoals toegelicht in het octrooi. Deze conclusie heeft het Hof gebaseerd op de daaraan voorafgaande overwegingen 9.1 tot en met 9.4 in onderling verband. Daarbij heeft het Hof, samengevat weergegeven, overwogen (i) dat de gemiddelde vakman eerst te rade zal gaan bij in de praktijk uitgevoerde experimenten genoemd in de voorbeelden van het   octrooi, nu concrete waarden van gewicht en flexibiliteit in de conclusies ontbreken (rov. 9.1), (ii) dat proeven zijn gedaan met toepassing van een leiding met een inwendige diameter van 7 mm en dat de optimale diameter van de optische transmissielijnen tussen de 2,5 en 4 mm lag, waarbij de vakman voorts nog andere, in het arrest nader aangegeven, concrete gegevens betreffende de diameter en het gewicht van de vezelelementen zal lezen (rov. 9.2), (iii) dat de vakman op grond daarvan zal concluderen dat in beginsel met een "lightweight and flexible" optisch vezelelement in de zin van het octrooi zal worden bedoeld een vezelelement met een diameter en gewicht in die orde van grootte en "niet een optisch vezelelement met een diameter en gewicht die daar aanzienlijk boven uitgaan, temeer nu dergelijke zware en stugge vezelelementen op zichzelf reeds in de stand der techniek bekend waren" (rov. 9.3), (iv) dat zulks ten slotte ermee in overeenstemming is dat BT in de beschrijvingsinleiding van het octrooi zich afzet tegen zware optische kabels met versterkingselementen en tegen optische vezelkabels met hoge aantallen optische draden (rov. 9.4).
    
    3.2.2 Voor zover onderdeel 3.1 klaagt dat het Hof in   rov. 9.3 is uitgegaan van de conclusie waartoe de vakman in beginsel zal komen, mist het feitelijke grondslag. De woorden "in beginsel" hebben klaarblijkelijk de bedoeling aan te geven dat de vakman reeds op grond van de door het Hof vermelde gegevens tot zijn conclusie zal komen, welke conclusie vervolgens bevestigd zal worden door de overige door het Hof genoemde redenen. Daarbij heeft het Hof blijkens zijn rov. 11.8 en 11.9 ook aandacht besteed aan de in het onderdeel bedoelde passage inhoudende: "although much larger diameters may be used provided the fibre member is sufficiently lightweight and flexible". In dit licht is het hiervoor in 3.2.1 onder (iii) samengevatte oordeel van het Hof niet onbegrijpelijk en is het toereikend gemotiveerd.
    
    3.2.3 Onderdeel 3.2 keert zich tevergeefs tegen rov. 9.4. Het Hof heeft in het feit dat de beschrijvingsinleiding melding maakt van minder positieve ervaringen met zwaardere, verstevigde kabels, een bevestiging gezien van hetgeen naar zijn oordeel ook uit andere gegevens naar voren komt. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, als voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt, in cassatie niet op juistheid worden getoetst. 
    
    3.2.4 Op het vorenoverwogene stuit ook onderdeel 3.3 af.
    
    3.3.1 Onderdeel 4 heeft betrekking op rov. 10 waarin het Hof de betekenis van de woorden "propelled along the pathway by fluid drag of a gaseous medium" bespreekt.
    
    3.3.2 Onderdeel 4.1 acht de conclusie van het Hof (in rov. 10.4) dat de vakman zal begrijpen dat het vezelelement uitsluitend door de gasstroom dient te worden voortbewogen (geblazen), onbegrijpelijk, omdat de vakman zich zou moeten realiseren dat het onmogelijk is dat de kabel uitsluitend door de gasstroom wordt voortbewogen en dat altijd over een zekere lengte zal moeten worden geduwd. Het onderdeel voert voorts aan dat onduidelijk is wat de betekenis is van de verwijzing door het Hof naar kolom 7, regels 30-48, waar niet de wenselijkheid of onwenselijkheid van enige methode, doch het verschil tussen de werkwijze volgens het octrooi en andere methoden wordt besproken.
    
    3.3.3 Onderdeel 4.2 voegt daaraan de klacht toe dat onbegrijpelijk is op grond waarvan het Hof (in rov. 10.5) heeft geoordeeld dat het de vakman duidelijk zal zijn dat een duwkracht zoveel mogelijk moet worden vermeden. De aangehaalde passage uit kolom 8, regels 26 e.v., laat zich, aldus het onderdeel, bezwaarlijk anders verstaan dan dat het duwen van het vezelelement moet doorgaan totdat de oppervlakte van het vezelelement, blootgesteld aan de luchtstroom, groot genoeg is om een voldoende trekkracht te laten ontstaan.
    
    3.3.4 Beide onderdelen falen. Het Hof heeft in zijn   rov. 10.2 tot en met 10.4 aan de hand van gegevens die zijn ontleend aan het octrooischrift, op een begrijpelijke en toereikende wijze uiteengezet op grond waarvan de gemiddelde vakman met zijn normale kennis tot de conclusie zal komen dat de geoctrooieerde werkwijze erop is gericht zowel duwkracht als trekkracht zoveel mogelijk te vermijden in verband met de daaraan verbonden mogelijke nadelige gevolgen. Het Hof heeft, zoals volgt uit zijn rov. 10.5, daarbij uitdrukkelijk in aanmerking genomen dat enige duwkracht nodig is, doch klaarblijkelijk geoordeeld dat deze duwkracht in vergelijking met het belang van de meesleepkracht van de perslucht van ondergeschikte betekenis is.
    
    3.3.5 De onderdelen 4.3 en 4.4 bouwen op de voorgaande onderdelen voort en moeten het lot daarvan delen.
    
    3.4.1 In zijn rov. 11 is het Hof ingegaan op de argumenten die BT naar voren heeft gebracht ter ondersteuning van haar stelling dat het octrooi een ruimere beschermingsomvang toekomt dan in het eerder door het Hof overwogene besloten ligt. Daartegen keert zich onderdeel 5.
    
    3.4.2 Volgens onderdeel 5.1 verliest het Hof uit het oog dat het te dezen niet gaat om de vakkennis op enig moment van BT, maar om het inzicht op de beslissende datum van de gemiddelde vakman met zijn kennis naar aanleiding van de lezing van het octrooi. Deze klacht kan niet tot cassatie leiden wegens gebrek aan feitelijke grondslag, nu het Hof blijkens zijn rov. 11.5 en 11.6 van bedoelde maatstaf is uitgegaan. 
    
    3.4.3 Onderdeel 5.2 klaagt over de onbegrijpelijkheid van rov. 11.8, waarin het Hof overweegt dat het niet aannemelijk is dat de vakman een vezelelement zal kiezen met een aanzienlijk grotere diameter en gewicht dan die van de orde van grootte zoals toegelicht in het octrooi, of zich in deze zal laten leiden door het gepresenteerde theoretische model, omdat hij weet dat BT zelf zulke vezelelementen niet geschikt heeft bevonden om met enige kans van slagen met de blaaswerkwijze volgens het octrooi te installeren. Ook deze klacht kan geen doel treffen. De bestreden overweging dient gelezen te worden tegen de achtergrond van rov. 11.6 waarin het Hof overweegt dat aannemelijk is dat de normale vakkennis van de gemiddelde deskundige niet uitging boven die van BT. Het Hof heeft uit de beschrijving van het octrooi en uit de latere verklaring van de als uitvinder vermelde S.A. Cassidy afgeleid dat de vakkennis van BT zowel op de voorrangsdatum als in de jaren daarna zich slechts uitstrekte tot vezelelementen met een zorgvuldig gekozen verhouding tussen oppervlak (diameter) en gewicht, waarbij diameter en gewicht in de orde van grootte zijn als in de beschrijving van het octrooi zijn aangegeven. Bovendien heeft het Hof in aanmerking genomen dat uitgebreide experimenten zijn gedaan om te komen tot vezelelementen die voor blazen geschikt zijn en dat zelfs vezelelementen met een gewicht en diameter die vallen binnen de in het octrooi vermelde trajecten nog niet geschikt behoeven te zijn voor blaastechniek. Dit oordeel van het Hof moet aldus worden verstaan dat het Hof het niet aannemelijk acht dat BT zowel op de voorrangsdatum als daarna met haar kennis zelf ervan uitging dat het octrooi toepassing zou kunnen vinden met een vezelelement dat in omvang en gewicht zou afwijken van de hiervoor bedoelde grenzen en dat het daarom niet aannemelijk is dat de gemiddelde vakman tot een andere conclusie zou komen. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk.
    
    3.4.4 Onderdeel 5.3 bevat de klacht dat 's Hofs conclusie in rov. 11.14 dat het aldaar bedoelde voorbeeld niet meer zou openbaren dan dat duwen in wezen vanaf het begin moet worden vermeden en dat vanaf het begin de meesleepkracht voldoende is om het vezelelement te verplaatsen, onbegrijpelijk is. Deze klacht faalt, omdat het oordeel van het Hof klaarblijkelijk aldus moet worden begrepen dat het octrooischrift aan de vakman duidelijk maakt dat duwen - afgezien van de door het Hof niet relevant geacht duwkracht om de vezelleiding in het invoerapparaat te steken en de hydrostatische druk te overwinnen - vanaf het begin moet worden vermeden en dat de meesleepkracht van de perslucht vanaf het begin voldoende is en dat het in het BT-octrooi genoemde voorbeeld zulks aan de vakman duidelijk maakt. Aldus verstaan is dit oordeel niet onbegrijpelijk.
    
    3.4.5 Onderdeel 5.4 richt zich tegen rov. 11.15 waarin het Hof blijk zou hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door uit te gaan van een te beperkte uitleg van het octrooi. Het Hof heeft veronderstellenderwijs aangenomen dat uit het hier bedoelde voorbeeld op de voorrangsdatum kenbaar zou zijn dat inderdaad over een lengte van 125-155 meter is geduwd. Ook dan leidt zulks naar het oordeel van het Hof niet tot de door BT voorgestane ruime uitleg van conclusie 1, omdat de vakman ook bij lezing van dit voorbeeld zal menen dat het vezelelement in wezen uitsluitend door de meesleepkracht van het gas wordt verplaatst. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu, anders dan het onderdeel veronderstelt, het Hof niet heeft aangenomen dat, indien wèl met een (verwaarloosbaar kleine) hoeveelheid (extra) drukkracht wordt geduwd, dit voorbeeld dan buiten de beschermingsomvang van het octrooi valt. Het is ook niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd.
    
    3.5.1 Met betrekking tot de door het Hof in rov. 11.14 behandelde vraag heeft het Hof het in rov. 11.13 vermelde standpunt van KPN en Plumettaz verworpen met als redengeving dat de desbetreffende gegevens dateren van na de prioriteitsdatum. Of het Hof bij deze redengeving een onjuiste maatstaf met betrekking tot de peildatum heeft aangelegd, kan in het midden blijven, nu BT geen belang heeft bij een aantasting van deze beslissing.
    
    3.5.2 Voor het overige heeft BT geen stellingen aangevoerd waaruit zou kunnen volgen dat het voor de beantwoording van de aan de orde zijnde vragen verschil maakt of de voorrangsdatum danwel het tijdstip van de inbreuk als maatgevend moet worden beschouwd. 
    
    3.5.3 Uit het vorenoverwogene volgt dat de rechter na verwijzing slechts zal kunnen vaststellen dat KPN een andere werkwijze, te weten duwen en blazen, toepast dan die van het BT-octrooi, die alleen in blazen bestaat. Daarom kunnen de rechtsklachten van onderdeel 2, in verbinding met onderdeel 1, bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.
    
    3.6.1 De onderdelen 6, 7 en 8 hebben uitsluitend betrekking op het arrest van het Hof in de procedure tussen BT en KPN (nr. 96/1208). 
    
    3.6.2 Onderdeel 6.1 bestrijdt de conclusie die het Hof in rov. 12.3 verbindt aan de daaraan voorafgaande overwegingen en moet daarom het lot van de daartegen gerichte klachten delen.
    
    3.6.3 Onderdeel 6.2 keert zich met een motiveringsklacht tegen rov. 12.4. Het onderdeel faalt omdat het Hof met massieve, inflexibele transmissielijnen klaarblijkelijk het oog had op transmissielijnen die niet tot de categorie "lightweight and flexible" behoren.
    
    3.6.4 De overige klachten van deze onderdelen missen zelfstandige betekenis.
    
    3.7 De onderdelen 9 en 10 hebben uitsluitend betrekking op het arrest in de procedure tussen BT en Plumettaz (rolnr. 96/1206). De klachten van deze onderdelen missen eveneens zelfstandige betekenis.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      verwerpt het beroep;
      veroordeelt BT in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van KPN en Plumettaz begroot op ƒ 632,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, H.A.M. Aaftink, A.G. Pos en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 2 november 2001.