ECLI:NL:HR:2001:AD2684, Hoge Raad, 21-12-2001, C00/053HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2001-12-21 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Insolventierecht

Samenvatting: -

21 december 2001
      Eerste Kamer
      Nr. C00/053HR
      AT
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    [Eiser], wonende te [woonplaats], 
    
    EISER tot cassatie,
    
    advocaat: mr. R.S. Meijer,
    
    t e g e n
    
    
      1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats],
      2. [Verweerder 2],
      wonende te [woonplaats],
      3. JACHTWERF NEPTUNUS B.V., gevestigd te Aalst,
    
     
    VERWEERDERS in cassatie,
    
    advocaat: mr. E.H. van Staden ten Brink.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploiten van 6 en 7 juni 1996 verweerders in cassatie - verder gezamenlijk te noemen: [verweerder] c.s. - alsmede een aantal anderen gedagvaard voor de Rechtbank te Dordrecht en gevorderd hen hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan [eiser] van DM 723.000,-- althans de tegenwaarde daarvan in    Nederlandse courant, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 1991 en met de proceskosten ten bedrage van ƒ 20.658,30.
      [Verweerder] c.s. en de overige gedaagden hebben de vordering bestreden.
      Bij conclusie van repliek heeft [eiser] zijn eis vermeerderd met buitengerechtelijke kosten ad DM 14.422,20 en ƒ 2.937,85. 
      De Rechtbank heeft bij vonnis van 29 oktober 1999 de vordering tegen onder anderen verweerder in cassatie sub 2 - verder: [verweerder 2] - afgewezen en [eiser] niet-ontvankelijk verklaard in zijn vordering tegen [verweerder 1], Jachtwerf Neptunus en de overige gedaagden.
      Tegen dit vonnis, voorzover gewezen tussen [eiser] en [verweerder] c.s., heeft [eiser] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. 
      Bij arrest van 28 september 1999 heeft het Hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      [Verweerder] c.s. hebben geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal J.L.R.A. Huydecoper strekt tot vernietiging en verwijzing.
      De advocaat van [verweerder] c.s. heeft bij brief van   24 augustus 2001 op die conclusie gereageerd.
    
    
    3. Beoordeling van het middel
    
    
      3.1 In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs,  van het volgende worden uitgegaan.
      (i) Bij vonnis van 8 maart 1995 van de Rechtbank te Dordrecht is Neptunus Shipyard B.V. veroordeeld tot betaling van DM 723.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 december 1991 en proceskosten ten bedrage van ƒ 20.658,30 aan [eiser]. Tegen dit vonnis is geen hoger beroep ingesteld.
      (ii) Op 29 september 1993 is de naam van de hiervoor   onder (i) genoemde vennootschap gewijzigd in Holland Yacht Sales B.V., hierna ook te noemen HYS.
      (iii) Op 24 maart 1995 is deze vennootschap op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. [Verweerder 1] was bestuurder van HYS. De aandeelhouder van HYS was [A] B.V.
      (iv) In het faillissement van HYS heeft [eiser] zijn vordering uit hoofde van het onder (i) vermelde vonnis ter verificatie ingediend.
      (v) De curator in dit faillissement, volgens wie er sterke aanwijzingen waren dat [verweerder] c.s. crediteuren van HYS hadden benadeeld door het (doen) "leeghalen" van HYS en/of profiteren daarvan in de periode voorafgaand aan haar faillissement, heeft bevorderd dat [verweerder] c.s. in onderhandeling zijn getreden met de negen voornaamste door hen benadeelde crediteuren, onder wie [eiser].
      (vi) Nadat [verweerder] c.s. rechtstreeks met zeven van deze crediteuren, onder wie niet [eiser], voor ongeveer 70% van hun claims een finale minnelijke regeling waren overeengekomen, heeft de curator ook zelf in juli 1997 een vaststellingsovereenkomst met [verweerder] c.s. gesloten. Krachtens deze zonder instemming van of overleg met [eiser] gesloten overeenkomst diende Jachtwerf Neptunus ƒ 915.000,-- aan de boedel te vergoeden ter zake van (na aftrek van de boedelkosten, ongeveer 70% van) de vorderingen van [eiser] en een andere crediteur, naast rechtstreekse betaling van twee kleine crediteuren en regeling/overneming van de eventuele vorderingen van bedrijfsvereniging en belastingdienst. De curator heeft daartegenover definitief afgezien van verdere acties tegen [verweerder] c.s.
    
    
    
      3.2.1 [Eiser] heeft zich tot de Rechtbank gewend en gevorderd [verweerder] c.s. te veroordelen tot, kort gezegd, betaling van de hiervoor in 3.1 onder (i) genoemde bedragen en rente. Hetgeen hij aan deze vordering ten grondslag heeft gelegd kan als volgt worden samengevat. 
      [Verweerder 1] heeft onrechtmatig jegens hem gehandeld door als bestuurder van HYS de voorhanden activa aan verhaal door [eiser] te onttrekken. De aandeelhouder, [A] B.V., heeft zich in de boekjaren 1990 tot en met 1992 de volledige winst ten bedrage van 7,1 miljoen gulden laten uitkeren, terwijl toen reeds vaststond dat er aanzienlijke garantieclaims waren. [A] B.V. dient aangemerkt te worden als een vennootschap onder firma die de toevoeging "B.V." ten onrechte voert. Tevens heeft Neptunus Shipyard B.V. de activa en het personeel overgedragen aan een nieuw opgerichte vennootschap, Jachtwerf Neptunus, terwijl die vennootschap de koopprijs niet of gedeeltelijk niet heeft voldaan.
      [Verweerder 2], die aangemerkt moet worden als de beherend vennoot van [A], heeft jegens [eiser] onrechtmatig gehandeld door zich in 1993 de volledige winst over de boekjaren 1990 tot en met 1992 te laten uitkeren, zonder toereikende reserves te creëren voor de vordering van [eiser]. 
      Jachtwerf Neptunus heeft onrechtmatig jegens [eiser] gehandeld door zich de activa van HYS over te laten dragen zonder daarvoor een tegenprestatie te leveren, als gevolg waarvan HYS nagenoeg "vermogenloos" is geworden. Daarnaast is de goodwill van HYS niet overgedragen, terwijl deze op ten minste 10 miljoen gulden kan worden gesteld.
    
    
    
      3.2.2 De Rechtbank heeft, na te hebben overwogen dat [eiser] onvoldoende gemotiveerd had gesteld waaruit de onrechtmatigheid van de gedragingen van [verweerder 2] jegens hem blijkt en dat, nu gesteld noch gebleken is dat  [verweerder 2] aandeelhouder of bestuurder van HYS was, deze uit dien hoofde ook niet onrechtmatig jegens hem kan hebben gehandeld, de vordering tegen [verweerder 2] afgewezen.
      De Rechtbank heeft [eiser] voorts in zijn vorderingen tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus niet-ontvankelijk verklaard. Gelet op het lex specialis-karakter van de mogelijkheden die de art. 2:248 BW en 42 F. de curator bieden om acties in te stellen tegen een bestuurder, onderscheidenlijk een bestuurder of een derde, kan [eiser] als individuele schuldeiser geen vordering instellen tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus als derden op grond van onrechtmatige daad, gebaseerd op hetzelfde feitencomplex. Een ander oordeel zou niet passen in het systeem van de Faillissementswet, aldus de Rechtbank. 
    
    
    3.3 In hoger beroep, waar [eiser] zijn vordering heeft verminderd met hetgeen hij uit de faillissementsboedel van HYS zal ontvangen, heeft het Hof geoordeeld dat de grieven van [eiser] niet tot vernietiging van het vonnis van de Rechtbank  kunnen leiden. Daartoe heeft het Hof, wat de vordering tegen [verweerder 2] betreft, overwogen dat door [eiser] in hoger beroep geen feiten en/of omstandigheden zijn gesteld - en evenmin als in eerste aanleg zijn gebleken - waaruit kan worden opgemaakt dat [verweerder 2] aandeelhouder of bestuurder van HYS was (rov. 2). Ten aanzien van de vorderingen tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus heeft het Hof geoordeeld dat de omstandigheid dat HYS in staat van faillissement verkeert op zichzelf niet eraan in de weg staat dat [eiser] als individuele schuldeiser een vordering op grond van onrechtmatige daad tegen [verweerder 1] en Jachtwerf  Neptunus instelt, maar dat voor de onderhavige vordering een uitzondering geldt nu de schade die [eiser] stelt te hebben geleden is veroorzaakt doordat zijn verhaalsmogelijkheden op zijn gefailleerde schuldenaar (HYS) zijn verminderd ten gevolge van de door hem gestelde schade die door [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus aan HYS is toegebracht. Een andere opvatting zou ertoe leiden dat in geval van toewijzing van de vordering op die grondslag andere crediteuren in het faillissement van HYS zouden worden achtergesteld, hetgeen zich niet verdraagt met doel en strekking van de Faillissementswet om alle crediteuren gelijk te behandelen, aldus het Hof (rov. 4).
    
    3.4.1 Onderdeel II a van het middel - onderdeel I behelst een inleiding - keert zich met een rechtsklacht tegen het oordeel van het Hof dat [eiser] in zijn vordering tegen [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus niet-ontvankelijk is en tegen de overwegingen die het Hof tot dat oordeel hebben geleid. 
    
    3.4.2 Bij de beoordeling van dit onderdeel moet, nu [eiser], op de wijze als hiervoor onder 3.2.1 is vermeld, heeft gesteld dat [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus jegens hem onrechtmatig hebben gehandeld en het Hof de juistheid van die stelling in het midden heeft gelaten, ervan worden uitgegaan dat [eiser] de door hem gestelde vordering op grond van onrechtmatige daad jegens [verweerder 1] en Jachtwerf Neptunus toekomt.
    
    3.4.3 In zijn arrest van 14 januari 1983, nr. 12026, NJ 1983, 597 heeft de Hoge Raad geoordeeld "dat een faillissementscurator ook bevoegd is voor de belangen van schuldeisers op te komen bij benadeling van schuldeisers door de gefailleerde en dat in zo een geval onder omstandigheden ook plaats kan zijn voor het geldend maken door de curator van een vordering tot schadevergoeding uit hoofde van art. 1401 BW tegen een derde die bij de benadeling van schuldeisers betrokken is, ook al kwam een dergelijke vordering uiteraard niet aan de gefailleerde zelf toe." Deze regel, die in latere arresten is herhaald en nader uitgewerkt (HR 8 november 1991, nr. 14278, NJ 1992, 174 en HR 23 december 1994, nr. 15503, NJ 1996, 628), heeft geleid tot uitvoerig debat in de literatuur. Dit richtte zich in belangrijke mate op de vraag of in de gevallen waarin (de gezamenlijke) schuldeisers uitsluitend benadeeld zijn in hun verhaalsmogelijkheden doordat baten aan de boedel zijn onttrokken - naar in cassatie veronderstellenderwijs moet worden aangenomen is hier van een dergelijk geval sprake - slechts aan de curator een vordering uit hoofde van (thans) art. 6:162 BW jegens de onrechtmatig handelende derde toekomt of dat een zodanige vordering ook rechtstreeks door de onrechtmatig benadeelde schuldeiser zelf kan worden ingesteld. Naar het onderdeel betoogt, moet het antwoord op deze vraag in laatstvermelde zin luiden: van een exclusieve bevoegdheid van de curator om deze vordering(en) geldend te maken is geen sprake.
    
    3.4.4 Het onderdeel - in de schriftelijke toelichting wordt terecht benadrukt dat in een geval als het onderhavige, waar het gaat om een aanspraak tot schadevergoeding van een benadeelde schuldeiser jegens een derde, verstoring van de in het faillissement te handhaven "paritas creditorum" zich niet kan voordoen - is gegrond. De sedert 1983 in de rechtspraak aangenomen bevoegdheid van de curator om ten behoeve van door de gefailleerde benadeelde schuldeisers een vordering uit onrechtmatige daad in te stellen tegen een bij die benadeling betrokken derde staat, ongeacht of de curator van deze bevoegdheid gebruik maakt of niet, niet eraan in de weg dat die schuldeisers de aan hen toekomende vordering zelf in rechte geldend maken. Voor een andersluidend oordeel zou, mede in verband met het bepaalde in art. 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM, een wettelijke grondslag vereist zijn. Deze kan echter, anders dan in verband met het bepaalde in art. 49 F. het geval zou zijn bij een op art. 3:45 BW gebaseerde vordering, noch in de Faillissementswet, noch in enige andere wettelijke bepaling worden gevonden; ook niet - wat het geldend maken van de vordering tegen [verweerder 1] betreft - in    art. 2:248 BW, welk artikel slechts in het geval van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur aan de curator van een gefailleerde besloten vennootschap de mogelijkheid biedt de bestuurders van die vennootschap aan te spreken voor het tekort in het faillissement.
    
    3.4.5 Het belang van een behoorlijke afwikkeling van het faillissement kan meebrengen dat indien - anders dan hier het geval is - ook de curator, op grond van hetzelfde feitencomplex, uit hoofde van zijn hiervoor in 3.4.3 omschreven bevoegdheid een vordering uit onrechtmatige daad geldend maakt jegens de derde, eerst op deze vordering en vervolgens op die van de individuele schuldeiser wordt beslist. 
    
    3.5 Nu onderdeel II a slaagt, behoeft het subsidiair voorgestelde onderdeel II b geen behandeling.
    
    3.6 Onderdeel III  faalt omdat het Hof als rechter die over de feiten oordeelt kennelijk en niet onbegrijpelijk in de stellingen van [eiser] niet heeft gelezen dat [verweerder 2] zich ook anderszins dan als aandeelhouder of bestuurder van HYS aan onrechtmatig handelen jegens [eiser] heeft schuldig gemaakt.
    
    4. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 28 september 1999;
      verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt [verweerder] c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op ƒ 9.783,05 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris. 
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren    R. Herrmann, A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers en H.A.M. Aaftink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 21 december 2001.