ECLI:NL:HR:2011:BN2297, Hoge Raad, 11-01-2011, 09/00466 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2011-01-11 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. Verwerping verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring OM in de ontnemingsvordering. De HR herhaalt de toepasselijke overwegingen uit HR LJN AK3574. Het middel stelt de vraag aan de orde welk gevolg de rechter aan het verzuim, dat de OvJ bij gelegenheid van zijn requisitoir in de strafzaak wel heeft meegedeeld dat hij voornemens was een ontnemingsvordering in te dienen, maar heeft nagelaten kenbaar te maken dat daartoe een strafrechtelijk financieel onderzoek (sfo) was ingesteld, dient te verbinden. De verplichting tot het kenbaar maken van het indienen van een ontnemingsvordering kan niet op één lijn worden gesteld met die tot het kenbaar maken dat een sfo is ingesteld. Bij eerstgenoemde verplichting is met name de rechtszekerheid in het geding. Het kenbaar maken van de omstandigheid dat een sfo is ingesteld strekt ertoe de betrokkene vanaf dat moment  in de gelegenheid te stellen zich in het kader van dat onderzoek te verdedigen. Dat onderscheid brengt mee dat de in HR LJN AK3574 ontwikkelde regel niet zonder meer toepasbaar is op het verzuim om mededeling te doen van een ingesteld sfo. T.a.v. dat verzuim heeft te gelden dat de rechter, voor wat betreft de aan dat verzuim te verbinden gevolgen, zal dienen na te gaan of en zo ja in welke mate de betrokkene door dat verzuim in zijn verdediging is geschaad. Aan de hand daarvan zal de rechter dienen te bepalen welk gevolg aan dat verzuim moet worden verbonden, zoals vermindering van de op te leggen betalingsverplichting of de enkele constatering dat sprake is van een verzuim. Onder omstandigheden is denkbaar dat het verzuim ertoe leidt dat resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking worden genomen. Voor niet-ontvankelijkheid van de OvJ in de ontnemingsvordering zal slechts in uitzonderlijke gevallen plaats zijn. Het Hof heeft geoordeeld dat aan het verzuim van de OvJ kenbaar te maken dat een sfo was ingesteld geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden op de grond dat de betrokkene door dat verzuim niet in zijn belangen is geschaad. Dat oordeel is onjuist, noch onbegrijpelijk. Daarbij neemt de HR in aanmerking dat door of namens de betrokkene niet is aangevoerd in welke mate hij door het achterwege blijven van bedoelde kennisgeving in zijn belangen is geschaad.

11 januari 2011
      Strafkamer
      nr. S 09/00466 P
      ABG/SG
    
    
    Arrest
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 12 augustus 2008, nummer 22/006435-05, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
      [Betrokkene], geboren te [geboorteplaats] in het jaar 1956, wonende te [woonplaats].
    
    
    1. Geding in cassatie
    
    
      Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze heeft mr. A.J.M. van Roy, advocaat te Amsterdam, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
      De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
    
    
    2. Beoordeling van het middel
    
    2.1. Het middel klaagt over 's Hofs verwerping van het verweer dat het Openbaar Ministerie niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de ontnemingsvordering.
    
    
      2.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 1 juli 2008 houdt in dat de raadsman van de betrokkene aldaar het volgende heeft aangevoerd:
      "Voorts is in deze zaak artikel 126a, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering geschonden. De officier van justitie heeft immers niet uiterlijk bij requisitoir aan de veroordeelde kenbaar gemaakt dat tegen hem een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) was ingesteld. In het vonnis van de rechtbank staat dat de verdediging hierdoor niet in haar belangen is geschaad en dat de in het SFO vergaarde bewijsmiddelen niet zijn gebruikt voor het bewijs van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Ik ben het niet eens met die beslissing. De FIOD opent een SFO tegen de veroordeelde en haalt daarvoor een machtiging bij de rechter-commissaris, vlak nadat de drugs in de box zijn aangetroffen. Er is dus wel degelijk verwevenheid tussen het SFO en het strafrechtelijk onderzoek. Het is een cosmetische truc van de rechtbank om te zeggen dat de in het SFO vergaarde bewijsmiddelen niet gebezigd zullen worden als bewijsmiddel. Het SFO is niet slechts een kale berekening. Daardoor is er per definitie sprake van een schending van de belangen van de veroordeelde; het is een overtreding van een essentieel wettelijk voorschrift. Bovendien heeft de veroordeelde hierdoor niet tijdig overleg kunnen voeren met zijn raadsman omtrent het ingestelde SFO. Ik ben dan ook van mening dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden verklaard. Subsidiair ben ik van mening dat dit verzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het in het SFO vergaarde bewijs, in het bijzonder ter zake van de stukken met betrekking tot de financiële omstandigheden van de veroordeelde."
    
    
    
      2.3. Het Hof heeft het in het middel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
      "Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie
      De raadsman van de veroordeelde heeft ter terechtzitting in hoger beroep - in aanvulling op zijn pleitnota - betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk in zijn vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel dient te worden verklaard, omdat aan de veroordeelde niet uiterlijk bij requisitoir van de officier van justitie kenbaar is gemaakt dat een Strafrechtelijk Financieel Onderzoek (SFO) tegen hem was ingesteld. Het wettelijk voorschrift ex artikel 126a, vierde lid, van het Wetboek van Strafvordering, dat is ingesteld om de belangen van de veroordeelde te beschermen, is hiermee geschonden, waardoor, aldus de raadsman, per definitie sprake is van een schending van de belangen van de veroordeelde, te meer nu de veroordeelde hierdoor niet tijdig overleg heeft kunnen voeren met zijn raadsman omtrent het ingestelde SFO.
      Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat dit verzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting van het in het SFO vergaarde bewijs.
      Het hof overweegt hiertoe als volgt.
      Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in eerste aanleg van 12 juni 2003 is door de officier van justitie aan de veroordeelde op die zitting wel medegedeeld dat tegen hem een ontnemingsvordering aanhangig zal worden gemaakt, doch niet dat daartoe een SFO ex artikel 126 van het Wetboek van Strafvordering is ingesteld. Hiermee is door de officier van justitie niet voldaan aan de verplichting als bedoeld in artikel 311, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.
      Naar het oordeel van het hof leidt de enkele omstandigheid dat de veroordeelde niet uiterlijk bij gelegenheid van het requisitoir met het instellen van een SFO bekend is geworden, niet tot de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering (vgl. HR 9 december 2003, NJ 2004/199, LJN: AK3574). 
      Nagegaan zal aldus dienen te worden in welke mate de veroordeelde door dit verzuim in zijn belangen is geschaad.
      Ter terechtzitting in hoger beroep en uit het voorliggende dossier is gebleken dat tegen de veroordeelde op 19 maart 2003 een SFO is ingesteld. Op 26 februari 2003 heeft in de woning van de veroordeelde een doorzoeking plaatsgehad waarbij een groot aantal goederen zoals sieraden en geld (strafrechtelijk) in beslag zijn genomen. Op 21 maart 2003 is door de rechter-commissaris een machtiging tot het handhaven van het reeds gelegde beslag als conservatoir beslag verleend. Deze machtiging is op 8 april 2003 aan de veroordeelde in persoon uitgereikt. De kennisgeving tot handhaving van het conservatoir beslag d.d. 1 mei 2003 met betrekking tot onder meer de (strafrechtelijk) in beslag genomen personenauto's Volkswagen Polo en Opel Corsa is op 9 mei 2003 aan de veroordeelde in persoon uitgereikt. Naar het oordeel van het hof had de veroordeelde, gelet op het bovenstaande, al vóór de datum waarop de officier van justitie uiterlijk bij requisitoir aan de veroordeelde diende mede te delen dat tegen hem een SFO was ingesteld - te weten 12 juni 2003 - redelijkerwijs kunnen vermoeden dat tegen hem een SFO als bedoeld in artikel 126a Sv was ingesteld. Nu uit de wetsgeschiedenis in relatie tot het bepaalde in artikel 103 Sv blijkt dat een vóór de instelling van het SFO op basis van artikel 94 Sv gelegd beslag slechts kan worden gehandhaafd als een beslag op grond van artikel 94a Sv nadat daartoe een schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris als bedoeld in artikel 103, eerste lid, Sv is gegeven (Hoge Raad 18 november 1997, NJ 1998/228), had de veroordeelde uit de betekening van de vordering machtiging handhaving conservatoir beslag op 8 april 2003 en 9 mei 2003 kunnen begrijpen dat inmiddels een SFO was ingesteld. Niet is aannemelijk geworden dat door de veroordeelde of diens raadsman daarop is geïnformeerd of een SFO aanhangig was of daartegen verweer is gevoerd. Daarenboven blijkt uit het proces-verbaal van ambtshandeling van de FIOD-ECD (kantoor Rotterdam, codenummer [...], d.d. 19 oktober 2004, opgemaakt en ondertekend door [persoon 1] en [persoon 2]) dat de veroordeelde op 15 oktober 2004 het telefonische verzoek aan de FIOD-ECD heeft gedaan om enige persoonlijke eigendommen op te komen halen, welk verzoek op 19 oktober 2004 feitelijk werd ingewilligd. Bij deze gelegenheid hebben bovengenoemde verbalisanten aan de veroordeelde medegedeeld dat het tegen hem ingestelde SFO nog steeds liep. Naar 's hofs oordeel was de veroordeelde, nadat hem deze mededeling was gedaan, in ieder geval vanaf die datum op de hoogte van het ingestelde SFO en is hij nog ruimschoots in de gelegenheid geweest om zijn raadsman te consulteren over het tegen hem ingestelde SFO vóór de sluiting van dat SFO. Ten overvloede merkt het hof op dat er geen strafvordelijke verplichting bestaat om een veroordeelde op enig moment tijdens het SFO in de gelegenheid te stellen te worden gehoord. Met de rechtbank overweegt het hof daarenboven dat de onderhavige ontnemingsvordering niet is gebaseerd op artikel 36e, derde lid, van het Wetboek van Strafrecht, waarvoor instelling van een SFO is vereist. Bij wet is daarnaast reeds voorzien in rechterlijke controle op het instellen en de voortgang van het SFO in de bepalingen 126, derde en vijfde lid, Sv en 126e Sv.
      Bovengenoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien is het hof van oordeel dat de veroordeelde, door het instellen van een SFO zonder dat die instelling op de wijze als voorzien in het eerste lid van artikel 311 van het Wetboek van Strafvordering aan de veroordeelde is medegedeeld, niet in zijn belangen is geschaad. Het hof verwerpt het verweer tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in zijn vordering.
      Nu de veroordeelde door dit verzuim niet in zijn belangen is geschaad, dient ook reeds hierom het subsidiair verweer, te weten uitsluiting van al het in het kader van het SFO vergaarde bewijs, te worden verworpen. Het hof oordeelt ook geen grond aanwezig tot vermindering van een eventuele aan de veroordeelde op te leggen betalingsverplichting ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel."
    
    
    
      2.4. Artikel 311, eerste lid, Sv luidt als volgt:
      "Nadat de ondervraging van de verdachte heeft plaatsgehad en de aanwezige getuigen en deskundigen zijn gehoord, kan de officier van justitie het woord voeren; hij legt zijn vordering na voorlezing aan de rechtbank over. De vordering omschrijft de straf en maatregel, indien oplegging daarvan wordt geëist; zij vermeldt in dat geval tevens welk strafbaar feit zou zijn begaan. De officier van justitie maakt, voor zover zulks aan de verdachte niet reeds eerder was gebleken, kenbaar of hij voornemens is een vordering als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht aanhangig te maken, alsmede of daartoe een strafrechtelijk financieel onderzoek, als bedoeld in artikel 126 is ingesteld. Van deze mededeling van de officier van justitie wordt in het proces-verbaal van de terechtzitting aantekening gemaakt."
    
    
    2.5.1. Ingevolge art. 311, eerste lid, Sv is de officier van justitie gehouden om, voor zover zulks aan de verdachte niet reeds eerder was gebleken, bij gelegenheid van het requisitoir in de strafzaak kenbaar te maken of hij voornemens is een vordering als bedoeld in art. 36e Sr aanhangig te maken, alsmede of daartoe een strafrechtelijk financieel onderzoek als bedoeld in art. 126 Sv is ingesteld. Van een en ander dient in het proces-verbaal van de terechtzitting aantekening te worden gemaakt.
    
    2.5.2. Wat betreft de verplichting van de officier van justitie om het voornemen tot het indienen van een ontnemingsvordering kenbaar te maken heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 9 december 2003 (LJN AK3574, NJ 2004/199) geoordeeld - kort gezegd - dat de enkele niet-naleving van die verplichting niet leidt tot een zo vergaande sanctie als de niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in zijn vordering. De Hoge Raad heeft in dat arrest voorts bepaald dat, ingeval een ontnemingsvordering wordt ingediend zonder dat het voornemen daartoe op de wijze als voorzien in het eerste lid van art. 311 Sv is aangekondigd, de rechter bij de beslissing op die vordering zal dienen na te gaan in welke mate de betrokkene door bedoeld verzuim in zijn belangen is geschaad en mede aan de hand daarvan dienen te bepalen of dit verzuim dient te leiden tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in die vordering dan wel tot bijvoorbeeld een vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting.
    
    2.5.3. In de onderhavige zaak heeft het Hof vastgesteld dat de Officier van Justitie bij gelegenheid van zijn requisitoir in de strafzaak wel heeft meegedeeld dat hij voornemens was een ontnemingsvordering in te dienen, maar heeft nagelaten kenbaar te maken dat daartoe een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld. Het middel stelt de vraag aan de orde welk gevolg de rechter aan een dergelijk verzuim dient te verbinden.
    
    2.5.4. De hiervoor bedoelde verplichting tot het kenbaar maken van het indienen van een ontnemingsvordering kan niet op één lijn worden gesteld met die tot het kenbaar maken dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld. Bij eerstgenoemde verplichting is, zoals in vorengenoemd arrest van de Hoge Raad (rov. 3.5) is geoordeeld, met name de rechtszekerheid in het geding. Het kenbaar maken van de omstandigheid dat een strafrechtelijk financieel onderzoek is ingesteld strekt ertoe de betrokkene vanaf dat moment in de gelegenheid te stellen zich in het kader van dat onderzoek te verdedigen.
    
    2.5.5. Dat onderscheid brengt mee dat de in genoemd arrest van de Hoge Raad ontwikkelde regel ten aanzien van het verzuim van de officier van justitie mededeling te doen van een in te dienen ontnemingsvordering niet zonder meer toepasbaar is op het verzuim om mededeling te doen van een ingesteld strafrechtelijk financieel onderzoek. Ten aanzien van laatstgenoemd verzuim heeft het volgende te gelden. 
    
    2.5.6. Wat betreft de aan dat verzuim te verbinden gevolgen zal de rechter dienen na te gaan of en zo ja in welke mate de betrokkene door dat verzuim in zijn verdediging is geschaad. Aan de hand daarvan zal de rechter dienen te bepalen welk gevolg aan dat verzuim moet worden verbonden, zoals vermindering van de op te leggen betalingsverplichting of de enkele constatering dat sprake is van een verzuim. Onder omstandigheden is denkbaar dat het verzuim ertoe leidt dat resultaten van het onderzoek die door het verzuim zijn verkregen, niet bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel in aanmerking worden genomen. Voor niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie in de ontnemingsvordering zal slechts in uitzonderlijke gevallen plaats zijn.
    
    2.6. Het Hof heeft geoordeeld dat aan het verzuim van de Officier van Justitie kenbaar te maken dat een strafrechtelijk financieel onderzoek was ingesteld geen rechtsgevolg behoeft te worden verbonden op de grond dat de betrokkene door dat verzuim niet in zijn belangen is geschaad. Dat oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor onder 2.5.6 is overwogen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting terwijl het evenmin onbegrijpelijk is. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat niet blijkt dat door of namens de betrokkene is aangevoerd dat en in welke mate hij door het achterwege blijven van bedoelde kennisgeving in zijn verdedigingsbelang is geschaad.
    
    2.7. Het middel is derhalve tevergeefs voorgesteld.
    
    3. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
    
    De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene opgelegde betalingsverplichting van € 1.517.000,-.
    
    4. Slotsom
    
    Nu het middel niet tot cassatie kan leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 3 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
    
    5. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt de bestreden uitspraak, maar uitsluitend wat betreft de hoogte van het opgelegde bedrag ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel;
      vermindert het te betalen bedrag in die zin dat de hoogte daarvan € 1.512.000,- bedraagt;
      verwerpt het beroep voor het overige.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H. Koster als voorzitter, en de raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan en C.H.W.M. Sterk, in bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 11 januari 2011.