Regels met betrekking tot de naleving van Europese regelgeving door publieke entiteiten (Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten); Memorie van toelichting
Staten-Generaal — Kamerstuk Memorie van toelichting
Datum: 2014-07-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Wetgeving


Tweede Kamer der Staten-Generaal
 2
 Vergaderjaar 2009-2010
 
 
 
 KST135322
 2009-2010
 
 32 157
 Regels met betrekking tot de naleving van Europese regelgeving door
publieke entiteiten (Wet Naleving Europese regelgeving publieke entiteiten)
 
 
 
 
 Nr. 
 3
 MEMORIE VAN TOELICHTING
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Inhoudsopgave
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Algemeen deel
 
 
 2
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 1.
 Inleiding
 2
 
 
 2.
 Aanleiding
tot het wetsvoorstel
 3
 
 
 
 2.1
 Gemeenschapstrouw
 3
 
 
 
 2.2
 Praktijkvoorbeelden
 4 
 
 
 3.
 Instrumenten van de Europese Unie
 6 
 
 
 
 3.1
 Procedures
 6
 
 
 
 3.2
 Boetes
en dwangsommen
 7 
 
 
 4.
 De reikwijdte van het wetsvoorstel
 8 
 
 
 5.
 Hoofdlijnen van de voorgestelde regeling
 9 
 
 
 
 5.1
 Aanwijzingsbevoegdheden
en een juridisch afdwingbaar effect
 9 
 
 
 
 5.2
 Verhaalsrecht
 12
 
 
 
 5.3
 Waarborgen
voor zorgvuldige besluitvorming en rechtsbescherming
 12 
 
 
 
 5.4
 Aanpassingen
in Provinciewet en de Gemeentewet
 13 
 
 
 6.
 Relaties met andere wetten
 13
 
 
 
 6.1
 Relatie
met andere wetsvoorstellen en aanbestedingsregelgeving
 13 
 
 
 
 6.2
 Relatie
met de Provinciewet en de Gemeentewet
 14 
 
 
 
 6.3
 Relatie
met andere toezichtsinstrumenten in wetgeving
 16 
 
 
 7.
 Voorbereiding van het wetsvoorstel
 16 
 
 
 
 7.1
 Commissie
Doorlichting Interbestuurlijk Toezicht
 16 
 
 
 
 7.2
 Consultatie
van koepelorganisaties decentrale overheden
 17 
 
 
 
 7.3
 Reactie
Algemene Rekenkamer
 18 
 
 
 
 7.4
 Wet
Toezicht Europese subsidies
 19 
 
 
 8.
 Rechtsvergelijkende beschouwing
 19
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 Artikelsgewijze
toelichting
 
 
 20
 
 
 
 
 
 ALGEMEEN DEEL
 1. Inleiding
 Alle lidstaten van de Europese Unie (hierna: EU) dienen te beschikken
over een instrumentarium dat geschikt is om in alle gevallen een juiste naleving
van het Europees recht te verzekeren. Dit wetsvoorstel geeft het Rijk een
aantal instrumenten om de naleving van Europese regelgeving te bevorderen
door alle organen en instanties waarvoor geldt dat de lidstaat Nederland door
de Europese Commissie (hierna: EC) en het Hof van Justitie van de Europese
Gemeenschappen (hierna: Hof van Justitie) er op kan worden aangesproken als
deze organen en instanties het gemeenschapsrecht niet naleven. Bij de keuze van dit instrumentarium is van belang dat deze publieke
entiteiten een eigen verantwoordelijkheid hebben voor het naleven van Europese
regelgeving, terwijl aan de andere kant het Rijk door de EC en het Hof van
Justitie verantwoordelijk wordt gesteld voor de niet-naleving daarvan.
 Met dit wetsvoorstel beoogt het kabinet het evenwicht te verbeteren tussen
enerzijds de gevolgen van de verplichtingen van het Rijk tegenover de Europese
Gemeenschap (hierna: EG) en anderzijds de uitgangspunten van de Nederlandse
interbestuurlijke verhoudingen, waarbij bovengenoemde publieke entiteiten
een eigen verantwoordelijkheid hebben. Het (algemene) belang van het Rijk
is de gemeenschapstrouw en de daarmee samenhangende verantwoordelijkheidstelling
van het Rijk bij niet-naleving van Europese regelgeving, reden waarom een
deel van het instrumentarium van dit wetsvoorstel ook preventief kan worden
ingezet. De bevoegdheid om preventief op te treden doet echter niets af aan
de eigen verantwoordelijkheid van publieke entiteiten zoals bijvoorbeeld gemeenten
en provincies om de Europese regelgeving na te leven. Bij de afweging om in
een bepaald geval op een bepaald moment het instrumentarium wel of niet preventief
te gebruiken, dient mee te wegen of duidelijk is dat een Europeesrechtelijke
rechtsplicht door een daarvoor verantwoordelijke publieke entiteit is geschonden.
 
 Dit wetsvoorstel geeft uitvoering aan het kabinetsstandpunt «De
Europese dimensie van toezicht» dat op
7 juli 2004 aan de Tweede Kamer is aangeboden (hierna: het kabinetsstandpunt).
In dit kabinetsstandpunt wordt geconcludeerd dat de toezichtsinstrumenten
waarover de centrale overheid nu beschikt onvoldoende zijn, en dat extra toezichtsinstrumenten
wenselijk zijn om de naleving van Europese regelgeving door publieke entiteiten
te verzekeren. Er is uit het oogpunt van transparantie en uniformiteit voor
gekozen om deze extra toezichtinstrumenten in één wet te plaatsen
die zich richt tot alle publieke entiteiten die verantwoordelijk zijn voor
de naleving van Europeesrechtelijke verplichtingen.
 
 Dit wetsvoorstel voorziet in de volgende extra instrumenten:
 1 de bevoegdheid voor de verantwoordelijke minister tot het geven van
een bijzondere aanwijzing wanneer:
 a een publieke entiteit zijn verantwoordelijkheid ten aanzien van het
ontvangen, beheren, controleren van of toezicht houden op Europese subsidies
verzuimt of dreigt te verzuimen.
 b een publieke entiteit niet of niet naar behoren voldoet aan Europeesrechtelijke
verplichtingen, anders dan die ten aanzien van Europese subsidies, die onder
haar verantwoordelijkheid vallen.
 2 een sluitstuk op bovenstaande aanwijzing(en) waarmee de verantwoordelijke
minister, als een gegeven aanwijzing niet wordt opgevolgd, maatregelen kan
nemen om zelf te voorzien in dat waarop de aanwijzing gericht was.
 3 een verhaalsrecht voor het Rijk om een krachtens artikel 228 van het
EG-Verdrag te betalen forfaitaire som of dwangsom te verhalen op de publieke
entiteit waaraan het niet nakomen van de Europese verplichtingen kan worden
toegerekend.
 
 Vanwege het ingrijpende karakter moet met deze extra instrumenten zorgvuldig
worden omgegaan. Uitgangspunt is dat de betrokken minister de instrumenten
pas hanteert nadat is gebleken dat met de beleidsmatige instrumenten informatievoorziening,
voorlichting en (ambtelijk en bestuurlijk) overleg niet het gewenste resultaat
wordt bereikt. Ten aanzien van een provincie, gemeente of gemeenschappelijke
regeling op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen (hierna: Wgr) waaraan
een gemeente of provincie deelneemt, geldt als uitgangspunt dat het voorgestelde
instrumentarium alleen kan worden ingezet als het generieke toezichtsinstrumentarium
geen oplossing voor het probleem biedt. Hiermee gaat dit wetsvoorstel uit
van het primaat van het generieke instrumentarium voor interbestuurlijk toezicht,
zoals geregeld in de Grondwet en de organieke wetgeving.
 Dit betekent dat bij een schending van het Europees recht door een provincie,
gemeente of een gemeenschappelijke regeling waaraan een gemeente of provincie
deelneemt, voorrang wordt gegeven aan de generieke toezichtinstrumenten uit
de Provinciewet en de Gemeentewet (schorsing en vernietiging en indeplaatsstelling
bij taakverwaarlozing). Deze voorrang voor het generieke toezicht wordt verder
toegelicht in paragraaf 6.2 van deze memorie.
 
 In dit voorstel van wet wordt verder de belemmering in artikel 10:39 van
de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) om een correcte naleving van Europeesrechtelijke
verplichtingen te kunnen waarborgen opgeheven. Die belemmering betreft de
termijn van dertien weken waarbinnen ingevolge de Awb een besluit tot het
verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling moet worden vernietigd.
 
 De bestaande Wet toezicht Europese subsidies
(hierna: Wet TES) bevat vergelijkbare instrumenten ter bevordering van de
naleving van Europese regelgeving door publieke entiteiten, zij het dat het
toepassingsbereik van de wet is beperkt tot Europese subsidies. Voorgesteld
wordt om de Wet TES te incorporeren in dit wetsvoorstel. De Minister van Financiën
is om die reden mede betrokken geweest bij deze memorie van toelichting.
 2. Aanleiding tot het wetsvoorstel
 Nederlandse overheden hebben dagelijks en in toenemende mate te maken
met Europese wet- en regelgeving. Dat geldt niet alleen voor de rijksoverheid
maar voor vrijwel alle publieke entiteiten. Onder publieke entiteiten worden
alle organen en instanties verstaan waarvoor geldt dat de lidstaat Nederland
er door de EC en het Hof van Justitie op kan worden aangesproken als deze
organen en instanties het gemeenschapsrecht schenden. Om te voorkomen dat
lidstaten zich verschuilen achter privaatrechtelijke constructies om de verplichting
tot naleving van Europese regels te ontlopen, hanteert het gemeenschapsrecht
een ruim overheidsbegrip, waarbij in dit wetsvoorstel is aangesloten. In paragraaf 4
van deze memorie wordt dieper op de definitie van publieke entiteit ingegaan.
 2.1 Gemeenschapstrouw
 De invloed van Europese regelgeving komt tot uiting bij de uitvoering
van beleid en regelgeving en in de verplichting daarbij randvoorwaarden in
acht te nemen die het gemeenschapsrecht stelt. Ook kunnen publieke entiteiten
verantwoordelijk zijn voor de verplichting Europees recht om te zetten in
eigen regelgeving of hun eigen regelgeving daarmee in overeenstemming te brengen.
Tegenover de EG is de lidstaat Nederland verantwoordelijk voor
de naleving van het Europese recht. Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie
blijkt dat onder het begrip «lidstaat» niet alleen de centrale
overheid valt, maar alle publieke entiteiten.
Deze publieke entiteiten hebben binnen de Nederlandse constitutionele verhoudingen
een eigen verantwoordelijkheid ten aanzien van de naleving van het Europees
recht. De rijksoverheid kan zich echter niet beroepen op de decentrale of
functionele organisatie van de Nederlandse verantwoordelijkheden als zij wordt
aangesproken op de naleving van het gemeenschapsrecht.
 
 Het beginsel van Gemeenschapstrouw, dat in artikel 10 van het EG-Verdrag
is vastgelegd, brengt met zich mee dat de lidstaten alle algemene of bijzondere
maatregelen moeten treffen die geschikt zijn om de nakoming van de uit het
EG-Verdrag voortvloeiende verplichtingen te verzekeren. Wanneer een overheidsinstelling
in een lidstaat het Europees recht niet naleeft, kan de EC in een inbreukprocedure
(artikel 226 van het EG-Verdrag) de lidstaat ter verantwoording roepen. Deze
procedure kan leiden tot een zaak voor het Hof van Justitie, waarin Nederland
aansprakelijk gesteld wordt voor een inbreuk op de Europese regelgeving, waarvoor
een niet tot de centrale overheid behorende publieke entiteit verantwoordelijk
is. Indien het Hof van Justitie in een arrest oordeelt dat het gemeenschapsrecht
is geschonden, kan het, indien de lidstaat de verplichtingen die uit het arrest
van het Hof voortvloeien niet nakomt, in een tweede procedure uiteindelijk
een boete en/of een dwangsom opleggen aan de lidstaat.
 
 Met dit wetsvoorstel beoogt het kabinet de juiste naleving van Europese
regelgeving te bevorderen. Het voorgestelde instrumentarium is primair gericht
op het voorkomen van inbreukprocedures en bevat tevens de mogelijkheid om
eventuele aan de staat opgelegde boetes en dwangsommen te kunnen verhalen.
In het kabinetsstandpunt wordt geconcludeerd dat het Rijk hiervoor dient te
beschikken over meer en andere instrumenten dan het bestaande toezichtsinstrumentarium.
In het kabinetsstandpunt wordt uiteen gezet dat enkele aanvullende toezichtinstrumenten
wenselijk zijn om de naleving van de Europese regels door publieke entiteiten
te verzekeren, zonder dat deze instrumenten afdoen aan de eigen verantwoordelijkheid
van deze entiteiten voor de naleving van Europese regelgeving.
 Dit wetsvoorstel geeft hieraan uitvoering en probeert een evenwicht te
creëren tussen enerzijds de Europeesrechtelijke verplichtingen van Nederland
en anderzijds de principes van de Nederlandse interbestuurlijke verhoudingen.
 2.2 Praktijkvoorbeelden
 Er zijn veel praktijkvoorbeelden te vinden van gevallen waarin naleving
van Europeesrechtelijke verplichting door publieke entiteiten problemen opleverde.
Een terrein waarop dat vaak is gebleken is het terrein van de aanbesteding.
In 2002 liet het ministerie van Economische Zaken een onderzoek uitvoeren
naar de naleving van de Europese aanbestedingsregels. Het onderzoek richtte zich op het Rijk (kerndepartementen), de decentrale
overheden en op een selectie van publiekrechtelijke instellingen bestaande
uit academische ziekenhuizen, HBO-instellingen, universiteiten, rijksmusea
en politieregio’s. Uit het onderzoek bleek de naleving voor alle gevallen
onder de maat te zijn.
 Alhoewel er geen specifieke onderzoeken naar zijn verricht, zijn ook op
veel andere terreinen voorbeelden van publieke entiteiten die de Europese
regels niet adequaat naleven. Op het terrein van staatssteun komt het bijvoorbeeld
voor dat publieke entiteiten subsidies geven zonder hiervoor tijdig de vereiste
voorafgaande goedkeuring van de EC te vragen. In 2007 verleende een Nederlandse
provincie staatssteun aan een glastuinbedrijf voor het boren naar
aardwarmte. Deze steun werd pas achteraf gemeld aan de EC. Alhoewel deze staatssteun
werd goedgekeurd, werd door de EC aangegeven dit zij een volgende keer niet
tot goedkeuring zou overgaan omdat de procedures niet goed waren gevolgd.
Hierdoor liepen zowel het Rijk, de provincie als de ondernemer een risico.
 Er zijn ook voorbeelden bekend waarbij helemaal geen melding werd gedaan
van door een publieke entiteit onrechtmatig verleende staatssteun, of situaties
waarbij publieke entiteiten subsidie bleven geven ondanks een negatieve staatssteunbeschikking
van de EC. In andere gevallen weigerden publieke entiteiten niet-goedgekeurde
en daarmee onrechtmatig verleende staatssteun terug te vorderen, waardoor
Nederland risico liep.
 Ook de onjuiste of niet tijdige implementatie van Europese regelgeving
door publieke entiteiten kan aanleiding zijn tot situaties waarbij het Rijk
wordt aangesproken voor lacunes in de (implementatie)regelgeving van de betrokken
publieke entiteit. Een goed voorbeeld van een risico met betrekking tot tijdige
implementatie is de situatie waarin het Productschap Dranken ondanks herhaaldelijk
aandringen vanuit het ministerie van Economische Zaken lange tijd weigerde
een wijziging van de Verpakkingsverordening Productschap Dranken 2003 goed
te keuren, waardoor de implementatietermijn van richtlijn 2004/75/EG inzake
voorverpakte producten werd overschreden. In
dit geval was de inwerkingtreding van de wijzingsverordening nog net op tijd
om de te late implementatie niet mee te laten tellen in het Scoreboard Interne
Markt van de EC, maar van een dergelijk«respijt»
mag niet worden uitgegaan bij de naleving van implementatietermijnen.
 Ten slotte een praktijkvoorbeeld dat er aan heeft bijgedragen dat in het
kabinetsstandpunt extra instrumenten zijn aangekondigd in het interbestuurlijk
toezicht. In deze inbreukzaak, die betrekking had op een aanbesteding, stond
de rijksoverheid relatief machteloos toen zij een met redenen omkleed advies
toegezonden kreeg van de EC. De EC maakte bezwaar tegen het feit dat een Nederlandse
gemeente een contract had gesloten waarin een bedrijf het exclusieve recht
kreeg diverse werkzaamheden uit te voeren. In 2000 vroeg de EC Nederland hierover
om opheldering. De verantwoordelijke minister kon slechts berichten dat hij
de gemeente verzocht had de overeenkomst op de kortst mogelijke termijn te
beëindigen. Aan de gemeente is meegedeeld dat dit verzoek niet vrijblijvend
was. Dat was de maximale druk die op de gemeente kon worden uitgeoefend. Nadat
de door de EC gestelde termijn ruimschoots was verstreken ontving de verantwoordelijke
minister de gevraagde informatie. Deze hield in dat de gemeente voorlopig
geen verdere opdrachten onder het getekende contract zou verlenen. Intussen
had de EC formeel aangekondigd een inbreukprocedure op grond van artikel 226
van het EG-Verdrag voor het Hof van Justitie te zullen beginnen. Na ontvangst
van de aanvullende informatie besloot de EC deze procedure niet door te zetten.
 
 Het bovenstaande illustreert overigens ook dat een lidstaat aansprakelijk
gesteld kan worden voor een door een niet tot de centrale overheid behorende
publieke entiteit gepleegde inbreuk op de Europese regels. Er bestaat ook
jurisprudentie van het Hof van Justitie waaruit blijkt dat op een lidstaat
de algemene verplichting rust actief de naleving van de Europese regels te
bevorderen. Deze algemene verplichting blijkt uit een arrest van het Hof van
Justitie in een procedure van de EC tegen Ierland.
In deze zaak vorderde de EC gelijktijdig de vaststelling van de niet-nakoming
door Ierland van de verplichtingen in de afvalstoffenrichtlijn en de vaststelling
van niet-nakoming van deze verplichtingen wegens een strijdige algemene administratieve
praktijk. Het Hof van Justitie oordeelde dat een administratieve praktijk
door de EC kan worden aangevochten wanneer het een constante en algemene praktijk
betreft. In deze zaak ging het om een vereiste uit de afvalstoffenrichtlijn
op basis waarvan alleen afval mag worden verwerkt met een vergunning. Volgens
het Hof van Justitie brengt dit vereiste met zich mee dat lidstaten er op
toezien dat het vergunningsstelsel daadwerkelijk wordt toegepast en nageleefd.
De lidstaat dient ervoor te zorgen dat overtreders een serieus risico lopen
te worden betrapt en bestraft op een wijze die leidt tot ontneming van het
voordeel. Ierland had de richtlijn weliswaar goed geïmplementeerd, maar
was te tolerant tegenover overtreders.
 Dat lidstaten aansprakelijk worden gesteld voor de onjuiste naleving van
Europese regels door alle publieke entiteiten
toont bijvoorbeeld de ESF-affaire (Europees Sociaal Fonds). In 2001 eiste
de EC geld terug dat Nederland had ontvangen uit het Europees Sociaal Fonds
voor banenprojecten; volgens de EC werden deze subsidies onjuist besteed.
Nederland werd een korting opgelegd van ruim 157 miljoen euro. De uitgifte
van deze subsidies was belegd bij een zelfstandig bestuursorgaan, maar de
korting van de EC richtte zich tot de lidstaat Nederland.
 3. Instrumentarium van de Europese Gemeenschap
 3.1 Procedures
 De Gemeenschapsinstellingen (EC en Hof van Justitie) beschikken over een
aantal instrumenten om de juiste naleving van de Europese wet- en regelgeving
door lidstaten te garanderen. In verband met dit wetsvoorstel is de zogenaamde
inbreukprocedure (artikel 226 van het EG-Verdrag) van belang, waarmee de EC
een lidstaat voor het Hof van Justitie kan dagen als deze zijn verplichtingen
niet nakomt. Deze procedure is met de nodige waarborgen omkleed. De EC kan
een zaak niet rauwelijks bij het Hof aanhangig maken. Daar gaan enkele fasen
aan vooraf.
 
 Eerst voert de EC een onderzoek uit, waarin de lidstaat de gelegenheid
krijgt zijn standpunt kenbaar te maken. Deze zogenaamde «ingebrekestelling»
vormt de eerste fase van een inbreukprocedure. Wanneer het gaat om een voornemen
of besluit van een publieke entiteit zal de verantwoordelijke minister het
verzoek om informatie doorsturen naar de betreffende entiteit. Een verplichting
tot het verschaffen van informatie vloeit onder meer voort uit de artikelen
116 Provinciewet, 118 Gemeentewet, artikel 58 Waterschapswet en artikel 20
van de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (hierna: Kaderwet zbo’s).
De betreffende entiteit krijgt de gelegenheid zijn zienswijze te geven. Tegenover
de EC vertegenwoordigt de verantwoordelijke minister de lidstaat Nederland,
hetgeen betekent dat de verantwoordelijke minister bepaalt welk standpunt
wordt ingenomen.
 Wanneer de lidstaat en de EC geen overeenstemming met elkaar bereiken,
kan de EC een met redenen omkleed advies uitbrengen, inhoudende dat de lidstaat
een krachtens het EG-Verdrag op hem rustende verplichting niet is nagekomen.
Dit vormt de tweede fase van de inbreukprocedure. Indien de lidstaat dit advies
niet binnen de vastgestelde termijn opvolgt kan de EC de zaak aanhangig maken
bij het Hof van Justitie (derde fase). De EC is daarbij niet gebonden aan
een bepaalde termijn. De lidstaat wordt ook in deze fase vertegenwoordigd
door de rijksoverheid.
 Wanneer het Hof van Justitie vaststelt dat een lidstaat de bij of krachtens
het EG-Verdrag op hem rustende verplichtingen inderdaad niet is nagekomen,
wordt de lidstaat verplicht om onmiddellijk maatregelen te nemen die nodig
zijn om uitvoering te geven aan het arrest van het Hof van Justitie (artikel
228, eerste lid, van het EG-Verdrag).
 
 Op het gebied van staatssteun wordt de procedure vaak ingeleid met de
vaststelling van de EC (na onderzoek) dat verleende steun volgens artikel
87 van het EG-Verdrag niet verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt
en de vaststelling dat de betrokken lidstaat de steunmaatregel moet opheffen
of wijzigen binnen de door de EC vastgestelde termijn. De EC kan zich rechtstreeks
tot het Hof van Justitie wenden, wanneer de lidstaat het besluit van de EC
niet binnen de gestelde termijn nakomt.
 3.2 Boetes en dwangsommen
 Artikel 228 van het EG-Verdrag bepaalt verder dat de EC controleert of
de lidstaat de verplichtingen nakomt die uit het arrest van het Hof van Justitie
voortvloeien. Als de EC oordeelt dat de lidstaat in gebreke blijft brengt
de EC, nadat de lidstaat de mogelijkheid heeft gekregen opmerkingen in te
dienen, opnieuw een met redenen omkleed advies uit. Hierin wordt gepreciseerd
op welke punten de lidstaat het arrest niet is nagekomen. Wanneer de lidstaat
de maatregelen ter uitvoering van het arrest niet binnen de door de EC vastgestelde
termijn neemt, kan de EC de zaak nogmaals voor het Hof van Justitie brengen.
 Het tweede lid van artikel 228 van het EG-Verdrag bepaalt dat indien het
Hof van Justitie vaststelt dat de betrokken lidstaat de in zijn arrest genoemde
maatregelen niet heeft getroffen, het Hof van Justitie deze lidstaat de betaling
van een forfaitaire som (een boete wegens het laten voortduren van de vastgestelde
schending van het gemeenschapsrecht) of een dwangsom (om het ongedaan maken
van die schending af te dwingen) kan opleggen. De EC vermeldt, op het moment
dat zij de zaak bij het Hof van Justitie aanbrengt, het bedrag dat zij passend
acht voor de door de lidstaat te betalen forfaitaire som of dwangsom.
 
 Op 4 juli 2000 legde het Hof van Justitie voor het eerst een dwangsom
op op basis van artikel 228, tweede lid, EG.
Deze werd opgelegd aan Griekenland en was het gevolg van nalatigheid van regionale
autoriteiten op Kreta bij het nakomen van verplichtingen op het terrein van
de Europese regelgeving inzake afvalstoffen. Griekenland was acht jaar eerder
al veroordeeld in een inbreukprocedure ten aanzien van dezelfde feiten, de
overtreding van een tweetal afvalstoffenrichtlijnen. De dwangsom hield in
dat zolang Griekenland niet de noodzakelijke maatregelen zou treffen voor
het zonder gevaar voor de gezondheid van de mens en zonder nadelige gevolgen
voor het milieu verwijderen van toxische en gevaarlijke afvalstoffen op een
dichtbij zee gelegen stortplaats op Kreta, Griekenland per dag verzuim een
bedrag van € 20 000 moest betalen. Met dit arrest kreeg de
geldstraf als handhavingsmiddel een nieuwe dimensie.
 
 Naar aanleiding van het arrest van het Hof van Justitie in de zaak Commissie
tegen Frankrijk heeft de EC in 2005 een mededeling
uitgebracht over de mogelijkheid dat het Hof van Justitie een boeteén
een dwangsom gezamenlijk kan opleggen bij een ernstige en voortdurende niet-nakoming
van het gemeenschapsrecht. In deze zaak werd Frankrijk veroordeeld tot een
boete van € 20 miljoen en een dwangsom van € 57 miljoen
voor iedere zes maanden dat de verplichtingen niet werden nagekomen. Net zoals
in de al eerder genoemde zaak van de EC tegen Ierland stond in deze zaak het gebrek aan controle en vervolging van overtredingen
van gemeenschapsrecht door de regionale autoriteiten centraal.
 In de betreffende mededeling van de EC over de toepassing van artikel
228 van het EG-Verdrag (boetebeleid) wordt vastgesteld
dat de EC de bevoegdheid heeft om het Hof van Justitie te verzoeken financiële
sancties op te leggen aan lidstaten die nalatig zijn gebleven bij de uitvoering
van een eerder arrest van het Hof van Justitie, waarbij een inbreuk is geconstateerd
op het gemeenschapsrecht. Zoals geformuleerd in de mededeling zal de EC voortaan
naast een dwangsom op de voortduring van de inbreuk ook een boete vorderen
over de periode waarin het eerste arrest niet uitgevoerd is. De EC geeft aan
dat de hoogte van zowel de dwangsom als de boete wordt berekend aan de hand
van de ernst en de duur van de inbreuk, en het politiek en financieel gewicht
van de lidstaat. Overigens kan het Hof van Justitie ook ambtshalve
overgaan tot het opleggen van een boete en/of dwangsom.
 Voor Nederland zal op basis van de hiervoor genoemde mededeling van de
EC de door de EC gevraagde dwangsom variëren van € 4710,–
tot € 282 600,– per dag. De minimumboete bedraagt voor
Nederland € 3 925 000,– en kan worden verhoogd naar
gelang de ernst en de duur van de inbreuk. De duur van de inbreuk wordt gemeten
over de termijn die verstrijkt tussen het eerste arrest en de dag waarop de
inbreuk wordt opgeheven. Als Nederland de niet-nakoming vijf jaar na het eerste
veroordelende arrest opheft, dan kan een boete variëren van € 5 730 500,–
voor een niet ernstige inbreuk tot € 28 652 500,–
voor een zeer ernstige inbreuk. Doet Nederland er echter tien jaar over om
de inbreuk op te heffen, dan varieert de boete van € 11 461 000,–
voor een niet ernstige inbreuk tot € 57 305 000 voor een
zeer ernstige inbreuk. Overigens heeft het Hof van Justitie steeds duidelijk
gemaakt dat de formule van de EC het Hof niet bindt en dat van deze formule
afgeweken kan worden.
 
 Uit bovenstaande mededeling blijkt dat de EC en het Hof van Justitie meer
werk maken van het toezien op de naleving van Europese verplichtingen. Hiermee
neemt de behoefte aan meer concrete bevoegdheden voor de centrale overheid
ten behoeve van de naleving van Europese regelgeving door pulieke entiteiten
in Nederland toe.
 4. De reikwijdte van het wetsvoorstel
 Dit wetsvoorstel heeft betrekking op het instrumentarium dat de minister
die het aangaat (zie verder de toelichting bij artikel kan inzetten in de richting van publieke entiteiten om naleving van
Europese regelgeving te bevorderen.
 
 Omdat de EC en het Hof van Justitie willen voorkomen dat lidstaten zich
verschuilen achter privaatrechtelijke constructies om de verplichting tot
naleving van Europese regels te ontlopen, hanteert het gemeenschapsrecht een
ruim overheidsbegrip. Dit brede begrip hanteerde de Gemeenschap voor het eerst
in secundair gemeenschapsrecht, de Europese aanbestedingsrichtlijnen. Sindsdien
wordt dit ruime overheidsbegrip ook in andere richtlijnen en in verordeningen
gehanteerd. Ten aanzien van het niet naleven van Europese regelgeving door
al die publieke entiteiten kunnen de EC en het Hof van Justitie de lidstaten
aanspreken (zie bijvoorbeeld de ESF-affaire in paragraaf 2.2). Het wetsvoorstel
is aldus van toepassing op organen en instanties waarop een aanbestedingsplicht
rust op grond van de aanbestedingsrichtlijn  of
de nutsrichtlijn. Onder dit ruime overheidsbegrip
worden onder andere de volgende publieke entiteiten verstaan: ministeries,
rijksdiensten, provincies, gemeenten, waterschappen, gemeenschappelijke regelingen
en publiekrechtelijke instellingen, zoals bijvoorbeeld zelfstandige bestuursorganen
(zbo’s), publiekrechtelijke bedrijfsorganen (pbo’s) en privaatrechtelijk
vormgegeven organisaties die voorzien in behoeften van algemeen belang en
waarin sprake is van een overwegende overheidsinvloed. In het wetsvoorstel (artikel 1, onderdeel c) wordt evenwel expliciet
bepaald dat het niet van toepassing is op de staat of de ministers, aangezien
deze bij verzuim in hun verantwoordelijkheden zelf rechtstreeks door de Europese
Commissie of het Hof van Justitie zullen worden aangesproken. Voor publiekrechtelijke
instellingen en overheidsbedrijven geldt dat als er sprake is van een overheersende
invloed van de staat, de staat zal moeten bezien of niet beter gebruik kan
worden gemaakt van die overheersende invloed in plaats van het instrumentarium
uit deze wet. In de toelichting bij artikel 1 wordt nader op de omschrijving
van het begrip publieke entiteit ingegaan.
 
 De in het wetsvoorstel voorgestelde instrumenten zijn uiterste middelen:
de eigen verantwoordelijkheid van de betreffende publieke entiteit staat altijd
voorop. In eerste instantie zal het Rijk er altijd naar streven om publieke
entiteiten beter in staat te stellen het Europees recht na te leven door het
verstrekken van informatie of het geven van voorlichting. Hiervoor lopen diverse
trajecten die er op gericht zijn de kennis en kunde over de Europese wet-
en regelgeving bij publieke entiteiten te vergroten. Wanneer in concrete gevallen
het gewenste resultaat niet wordt bereikt met voorlichting en informatie,
volgt ambtelijk en daarna bestuurlijk overleg. Dat overleg geeft de publieke
entiteit voldoende mogelijkheden om zich te verweren of te erkennen dat niet
of niet naar behoren is gehandeld (vergelijk de zogenaamde interventieladder
behorende bij het in voorbereiding zijnde wetsvoorstel Wet revitalisering
generiek toezicht (zie verder paragraaf 6.2)).
Pas wanneer deze instrumenten niet tot het gewenste resultaat leiden, zullen
de in dit wetsvoorstel voorgestelde juridische instrumenten kunnen worden
ingezet. De betrokken publieke entiteit is en blijft hoe dan ook verantwoordelijk
voor de naleving van Europeesrechtelijke verplichtingen. Het niet inzetten
van het juridische instrumentarium van onderhavige voorstel van wet, op welk
moment dan ook, is nooit een stilzwijgende instemming met het handelen of
nalaten van een publieke entiteit ten aanzien van een op haar rustende rechtsplicht
die uit het Gemeenschapsrecht voortvloeit.
 Wanneer er overigens sprake is van gebrekkig of onjuiste omzetting van
een richtlijn in de nationale wetgeving, of wanneer het vermoeden bestaat
dat hiervan sprake is, dan zal dat iets zijn dat een rol speelt bij de afweging
om de instrumenten van dit wetsvoorstel toe te passen. Van belang is daarbij
wel dat de betreffende publieke entiteit en het ministerie dat voor de omzetting
van de richtlijn verantwoordelijk is, overleg voeren om tot een eensluidende
visie te komen over de uitleg van de richtlijn. Door de Minister van Justitie
is eerder ook de beleidslijn bekend gemaakt dat het Rijk eventuele schade
als gevolg van handelen in overeenstemming met de uitkomst van de consultatie,
niet zou moeten trachten te verhalen op het bestuursorgaan (TK 2003/04, 21 109,
nr. 137, p. 3).
 
 In verband met het voor decentrale overheden reeds bestaande, uitgebreide
toezichtsinstrumentarium wordt in dit wetsvoorstel een onderscheid gemaakt
tussen enerzijds provincies, gemeenten en gemeenschappelijke regelingen waar
een provincie of een gemeente aan deelneemt, en anderzijds de overige publieke
entiteiten. Op dit onderscheid wordt in de volgende paragraaf nader ingegaan.
 
 Het kabinet streeft naar een zodanig gebruik van de hier bedoelde bevoegdheden
dat de met de uitvoering gemoeide kosten voor de betrokken overheidsinstellingen
zoveel mogelijk beperkt blijven. Ook moeten de bestuurslasten voor de ministeries
zoveel mogelijk beperkt worden. Voor het uitoefenen van de nieuwe bevoegdheden
kan worden aangesloten bij de bestaande praktijk. Nieuwe structuren of nieuwe
afdelingen op de ministeries worden niet voorzien.
 5. Hoofdlijnen van de voorgestelde regeling
 Met dit wetvoorstel krijgt de verantwoordelijke minister instrumenten
om de naleving van Europese regelgeving door publieke entiteiten, indien noodzakelijk,
af te dwingen. In dit hoofdstuk worden de instrumenten nader toegelicht.
 5.1 Aanwijzingsbevoegdheid en een juridisch afdwingbaar
effect
 De in de artikelen 2 en 3 opgenomen aanwijzingsbevoegdheden geven de verantwoordelijke
minister(s) een wettelijke bevoegdheid om in een concreet geval
een bijzondere aanwijzing te geven. Deze aanwijzing kan worden gegeven indien
een publieke entiteit zijn verantwoordelijkheid ten aanzien van Europese subsidies
(artikel 3) verzuimt of dreigt te verzuimen of indien een publieke entiteit
niet of niet naar behoren voldoet aan Europeesrechtelijke verplichtingen,
anders dan die ten aanzien van Europese subsidies, die onder haar verantwoordelijkheid
vallen (artikel 2). Bij deze bijzondere aanwijzing gaat het om een opdracht
vanuit het Rijk aan een publieke entiteit, in een individueel geval, om aan
de Europeesrechtelijke verplichtingen te voldoen.
 
 Artikel 2 geeft de verantwoordelijke minister(s) de bevoegdheid een aanwijzing
te geven aan een publieke entiteit als die er verantwoordelijk voor is dat
de lidstaat Nederland niet (waaronder begrepen niet tijdig) of niet naar behoren
voldoet aan één van de bij of krachtens het EG-Verdrag op hem
rustende verplichtingen, anders dan de verplichting betreffende Europese subsidies
(artikel 3). In veel gevallen zal dit gaan om verplichtingen ten aanzien van
aanbestedingen en van steunmaatregelen (zoals bedoeld in artikel 87 eerste
lid, van het EG-Verdrag). Ook voor meldingsplichten op grond van de Notificatierichtlijn of de Dienstenrichtlijn
kan deze bevoegdheid van belang zijn. Verder kan bijvoorbeeld een aanwijzing
worden gegeven met betrekking tot implementatie. In de toelichting bij artikel
2 wordt nader ingegaan op de aard van de Europeesrechtelijke verplichtingen
waar het in deze gevallen om kan gaan.
 De verantwoordelijke minister in artikel 2 is de minister die het aangaat
(zie verder de toelichting bij artikel 1, onderdeel d) ofwel in overeenstemming
met de Minister van BZK ten aanzien van provincies, gemeenten en gemeenschappelijke
regelingen waaraan zij deelnemen ofwel in overeenstemming met de Minister
van Verkeer en Waterstaat ten aanzien van waterschappen en gemeenschappelijke
regelingen waaraan uitsluitend waterschappen deelnemen. De Minister van BZK
is mede betrokken gelet op zijn systeemverantwoordelijkheid voor de kwaliteit
van het bestuur. Deze regierol heeft als voordeel een centrale benadering
ten aanzien van gemeenten, provincies en door hen getroffen gemeenschappelijke
regelingen. De Minister van Verkeer en Waterstaat is mede betrokken gelet
op zijn verantwoordelijkheid voor de waterschappen.
 
 Ten aanzien van deze aanwijzing geldt voor gemeenten, provincies en door
hen getroffen gemeenschappelijke regelingen dat het generieke instrumentarium
van de Gemeentewet, de Provinciewet en de Wgr voorrang heeft. Dat wil zeggen
dat de aanwijzing alleen is bedoeld voor die gevallen waarin het generieke
toezichtsinstrumentarium geen oplossing biedt. Indien het generieke instrumentarium
niet kan leiden tot een oplossing van het probleem, dan kan het instrumentarium
van onderhavig wetsvoorstel worden ingezet. Paragraaf 6.2 gaat verder
in op deze voorrang voor het in de organieke wetgeving geregelde generieke
toezichtsinstrumentarium.
 
 De aanwijzing die wordt voorgesteld in artikel 3 is ontleend aan de in
te trekken Wet TES en kan worden gegeven wanneer een publieke entiteit zijn
verantwoordelijkheid ten aanzien van het ontvangen, beheren of controleren
van Europese subsidies verzuimt of dreigt te verzuimen.
 
 In een op basis van artikel 2 of 3 gegeven aanwijzing wordt altijd
een termijn vermeld waarbinnen de aanwijzing moet worden opgevolgd. Deze termijn
wordt afgestemd op de termijn die, met betrekking tot het concrete geval,
binnen het Europese recht van belang is. Relevant hiervoor zijn in eerste
instantie de termijnen die gelden op het moment van ingebrekestelling. In
deze fase kan nog verlenging worden aangevraagd van de termijn die in acht
moet worden genomen als de EC blijkens een met redenen omkleed advies (paragraaf 3)
heeft aangegeven van oordeel te zijn dat Nederland de betreffende
verplichting niet is nagekomen of als het Hof van Justitie reeds heeft vastgesteld
dat zulks inderdaad het geval is. In alle gevallen moet de verplichting zo
spoedig mogelijk alsnog worden nagekomen. Voorkomen dient te worden dat een
onrechtmatigheid ontstaat of voortduurt die uiteindelijk zou kunnen leiden
tot het opleggen van financiële sancties door het Hof van Justitie.
 Ook bij staatssteunzaken spelen de door de EC gestelde termijnen een belangrijke
rol. Wanneer de EC concludeert dat een verleende steunmaatregel onverenigbaar
is met het EG-Verdrag, of alleen onder bepaalde voorwaarden verenigbaar is
met het EG-Verdrag, geeft de EC in een beschikking aan binnen welke termijn
de maatregel opgeheven of gewijzigd moet worden. De lidstaat moet deze verplichting
binnen die termijn nakomen.
 
 Een aanwijzing op grond van artikel 2 of 3 dient alleen in uitzonderlijke
gevallen en als uiterste redmiddel te worden gebruikt. Een aanwijzing kan
reeds worden gegeven voordat de Europese Commissie blijkens een advies als
bedoeld in artikel 226 van het EG-Verdrag heeft aangegeven van oordeel te
zijn dat Nederland een van de krachtens dat verdrag op hem rustende verplichtingen
niet is nagekomen of het Hof van Justitie heeft vastgesteld dat de staat een
van de krachtens het EG-Verdrag op hem rustende verplichtingen niet is nagekomen.
Die mogelijkheid tot tijdige inzet van het instrumentarium versterkt de preventieve
werking van de aanwijzingsbevoegdheid en de effectiviteit van het totale instrumentarium.
Die preventieve werking is van belang gelet op het doel van de wet, namelijk
het bevorderen van de naleving van Europese regelgeving.
 De aanwijzingsbevoegdheid vereist dat het Rijk (objectief) moet oordelen
of sprake is van handelen (of nalaten) dat duidelijk in strijd is met het
gemeenschapsrecht, net zoals bij de uitoefening van de huidige toezichtsbevoegdheden
van schorsing en vernietiging wordt geoordeeld over handelen (of nalaten)
in strijd met het recht. Zekerheid over de uitleg van het Gemeenschapsrecht
over een bepaalde aangelegenheid kan zo nodig – er zijn immers ook gevallen
waarin overduidelijk sprake is van een schending van het Gemeenschapsrecht –
in een eventuele rechterlijke procedure (met mogelijk prejudiciële vragen
aan het Hof van Justitie) worden verkregen. Overigens is een nationale rechter
niet altijd verplicht om in een bepaalde zaak prejudiciële vragen te
stellen. Zo is hij daartoe niet verplicht in de gevallen waarin het Hof van
Justitie de vraag reeds in een eerder arrest heeft beantwoord (de leer van
de «acte éclairé») en in gevallen waarin in redelijkheid
geen twijfel bestaat over het antwoord op de gerezen vraag (de leer van de «acte
clair»). Deze leren kunnen ook een rol spelen bij het oordeel dat het
Rijk over al dan niet duidelijke strijdigheid met het gemeenschapsrecht in
een concreet geval. Er zijn ook andere situaties denkbaar (bijvoorbeeld op
het terrein van de aanbestedingsregels) waarin duidelijk sprake is van strijdigheid
met het gemeenschapsrecht. Een aanwijzing kan in duidelijke gevallen bijvoorbeeld
worden gegeven aan een gemeente die weigert conform het gemeenschapsrecht
te handelen, terwijl een andere gemeente dat in dezelfde situatie wel doet.
 
 Wanneer de betreffende entiteit niet binnen de in de aanwijzing gegeven
termijn de aanwijzing heeft opgevolgd, is volgens artikel 5 van dit wetsvoorstel
de verantwoordelijke minister bevoegd om er zelf in te voorzien dat alsnog
wordt voldaan aan de rechtsplicht in verband waarmee de aanwijzing, bedoeld
in artikel 2, is gegeven of dat alsnog het verzuim, bedoeld in artikel 3,
wordt hersteld of voorkomen. Dit sluitstuk is wenselijk voor beide bijzondere
aanwijzingen, zowel voor de aanwijzing in artikel 2, als voor de aanwijzing
in artikel 3 die afkomstig is uit de Wet TES. De systematiek van deze bevoegdheid
wordt nader toegelicht in de toelichting bij artikel 5.
 5.2 Verhaalsrecht
 Het niet-naleven van Europeesrechtelijke verplichtingen kan (onder andere,
zie artikel 7, vierde lid, van het wetsvoorstel en de toelichting daarbij)
tot gevolg hebben dat de staat wordt verplicht tot betaling van een forfaitaire
som, een dwangsom of terugbetaling van een Europese subsidie. In paragraaf 2
is op deze Europeesrechtelijke instrumenten al uitgebreid ingegaan. Voor zover
publieke entiteiten, zoals gedefinieerd in het wetsvoorstel, hier een verwijt
treft, is het redelijk dat de betreffende bedragen op de verantwoordelijke
partij kunnen worden verhaald. Dit verhaalsrecht wordt in artikel 7 van dit
wetsvoorstel geregeld en is gebaseerd op het bestaande verhaalsrecht in artikel
4 van de Wet TES. Door dit verhaalsrecht is een vordering op grond van artikel
6:162 van het Burgerlijk Wetboek (onrechtmatig daad), die niet zonder meer
kans van slagen heeft, niet nodig.
 
 Dit verhaal is slechts mogelijk voor zover de aansprakelijkheid van de
staat het gevolg is van een verzuim van een onder artikel 1 bedoelde publieke
entiteit, dat wil zeggen dat de aansprakelijkheid het gevolg is van het in
gebreke blijven van de betreffende publieke entiteit in de nakoming van Europeesrechtelijke
verplichtingen. De mogelijkheid bestaat dat dit verzuim meerdere entiteiten
betreft. In een dergelijk geval dient de staat te verhalen naar rato van het
verzuim van de betreffende publieke entiteiten.
 Het verhaalsrecht ziet alleen op de bedragen genoemd in artikel 7, eerste
lid, onder a tot en met c, en is op grond van het vierde lid van overeenkomstige
toepassing als de aansprakelijkstelling leidt tot het niet vergoeden van door
Nederland gedane uitgaven die mede worden gefinancierd uit Europese middelen
of leidt tot verlaging van die middelen. Uiteraard is het denkbaar dat bij
schending van het Europees recht ook andere vormen van schade ontstaan, bijvoorbeeld
vervolgschade, waarbij de omvang van deze schade afzonderlijk dient te worden
vastgesteld. Hiervoor is een civiele procedure meer geschikt, het verhaalsrecht
van artikel 7 ziet daar niet op.
 Krachtens het derde lid van artikel 7 kan Onze Minister de bedragen invorderen
bij dwangbevel (artikel 4 114 van de Awb). In de Awb (paragraaf 4.4.4.2)
is deze invorderingsprocedure verder geregeld.
 5.3 Waarborgen voor zorgvuldige besluitvorming en
rechtsbescherming
 In verband met het ingrijpende karakter van de instrumenten is de toepassing
ervan met waarborgen omkleed. Er kan niet rauwelijks worden overgegaan tot
het gebruik van één van de instrumenten. Ten eerste geldt uiteraard
dat de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, zoals die (deels) zijn
neergelegd in de Awb, vereisen dat het besluit zorgvuldig moet worden voorbereid.
In aanvulling daarop bepaalt dit wetsvoorstel dat de publieke entiteit eerst
in staat wordt gesteld zijn zienswijze te geven voordat de minister kan besluiten
het instrument te gebruiken. Tevens wordt de betreffende entiteit –
behoudens spoedeisende gevallen – in de gelegenheid gesteld nog voor
de aanwijzing wordt gegeven de schending op te heffen. Voor de aanwijzingsbevoegdheden
is dat in artikel 4, eerste en tweede lid, geregeld en voor de verhaalsbevoegdheid
in artikel 7, tweede lid.
 In veel gevallen zal door overleg kunnen worden voorkomen dat een aanwijzing
moet worden gegeven. Bovendien kan een aanwijzing pas worden gegeven nadat
eerst nog een termijn is gesteld waarin de betreffende entiteit de gelegenheid
krijgt alsnog de verplichting na te komen.
 
 Tegen toepassing van de instrumenten staat vanzelfsprekend rechtsbescherming
open. Wat de aanwijzingsbevoegdheden en besluiten op grond van artikel 5 betreft
bepaalt artikel 6, eerste lid, dat rechtstreeks beroep kan worden
ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, zonder
dat eerst een bezwaarprocedure hoeft te worden gevolgd. Hiervoor is gekozen
om te voorkomen dat dubbel werk wordt gedaan. Het geven van een aanwijzing
is met een aantal waarborgen omkleed.
 De bezwaarprocedure is hier een overbodige stap bevonden, omdat de betrokken
bestuursorganen hun standpunten reeds veelvuldig hebben uitgewisseld in het
traject voorafgaand aan de aanwijzing.
 Bovendien is het bij beroep tegen een aanwijzing op grond van deze wet
van groot belang dat er snel duidelijkheid is over de rechtmatigheid van de
aanwijzing. Dit wordt ingegeven door de termijnen die de EC hanteert voor
het rechtzetten van de onrechtmatigheid en de daarmee samenhangende aansprakelijkheid
van de staat.
 De rechtsbescherming tegen het toepassen van artikel 5 is overigens afhankelijk
van welke handeling namens de publieke entiteit wordt verricht. Het kan daarbij
gaan om het nemen van publiekrechtelijke besluiten, bijvoorbeeld het stopzetten
van een subsidie (in welk geval de bepalingen van artikel 6 van toepassing
zijn), maar ook om private rechtshandelingen waartegen opgekomen zou kunnen
worden door het instellen van een onrechtmatige daadsactie.
 Wat betreft de rechtsbescherming tegen verhaalsbesluiten op grond van
artikel 7 geldt dat een dergelijke beslissing een besluit is in de zin van
de Awb. Daartegen kan het betrokken bestuursorgaan dus bezwaar en beroep aantekenen.
 5.4 Aanpassingen in de Algemene wet bestuursrecht
 Zoals in de inleiding al is aangegeven, wordt in dit wetsvoorstel voorgesteld
om een belemmering tot het effectief kunnen optreden in geval van schending
van Europeesrechtelijke verplichtingen op te heffen. Die belemmering betreft
de termijn van dertien weken waarbinnen ingevolge de Awb een besluit tot het
verrichten van een privaatrechtelijke rechtshandeling (bv. het sluiten van
een contract) moet worden vernietigd. Nederland dient als lidstaat van de
Europese Unie altijd de mogelijkheid te hebben om privaatrechtelijke overeenkomsten
die in strijd met het Europese recht tot stand zijn gekomen voortijdig te
beëindigen, ook na die termijn van dertien weken. Hiertoe zal artikel
10:39 Awb worden gewijzigd. In de toelichting bij artikel 9 wordt dit nader
toegelicht.
 6. Relaties met andere wetten
 Het is van belang om in te gaan op de relatie van dit wetsvoorstel met
andere wetten of wetsvoorstellen, zoals het wetsvoorstel terugvordering staatssteun, het wetsvoorstel voor een Dienstenwet en de bestaande aanbestedingsregelgeving.
 Omdat het wetsvoorstel ten aanzien van gemeenten, provincies en gemeenschappelijke
regelingen beoogt aanvullend te zijn op de Gemeentewet en de Provinciewet,
wordt in dit hoofdstuk ook aandacht besteed aan de relatie met die wetten.
 Verder wordt aandacht besteed aan de relatie van dit wetsvoorstel met
toezichtsinstrumenten in overige wetgeving.
 6.1 Relatie met andere wetsvoorstellen en aanbestedingsregelgeving
 Een aanwijzing op grond van onderhavig wetsvoorstel kan de opdracht inhouden
om uitvoering te geven aan een beschikking van de EC of een uitspraak van
het Hof van Justitie, inhoudende het opheffen of wijzigen van een getroffen
steunmaatregel. Dit hangt samen met mogelijkheden tot het terugvorderen van
staatssteun, waarover een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer aanhangig is (wetsvoorstel
terugvordering staatssteun). Dat wetsvoorstel strekt tot wijziging
van het Burgerlijk Wetboek, de Awb en de fiscale wetgeving en voorziet in
de mogelijkheid om staatssteun terug te vorderen bij de steunontvanger, wanneer
de EC de steun (achteraf) verbiedt op grond van het EG-Verdrag. Dat wetsvoorstel
is nodig, omdat steunverleners nu niet altijd een wettelijke basis hebben
om steun terug te vorderen, terwijl ze zelf wél verplicht zijn uitvoering
te geven aan een terugvorderingsbevel van de EC of een uitspraak van het Hof
van Justitie.
 
 De Europese dienstenrichtlijn verplicht lidstaten om de EC in kennis te
stellen van alle nieuwe of gewijzigde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
ten aanzien van het uitvoeren van diensten. Voor gemeenten en provincies betekent
dit dat ze verplicht zijn om nieuwe of gewijzigde regelingen te toetsen aan
de voorwaarden die in de dienstenrichtlijn zijn opgenomen en dit te melden
aan de EC. Een situatie waarin buitenlandse dienstverrichters onterecht op
basis van een gemeentelijke of provinciale verordening geen vergunning krijgen,
kan ook leiden tot een Europese inbreukprocedure tegen de lidstaat Nederland.
In de Dienstenwet, waarvan het voorstel op dit moment in de Eerste Kamer wordt
behandeld, wordt deze richtlijn geïmplementeerd. Omdat onderhavig wetsvoorstel
voorziet in maatregelen die getroffen kunnen worden in geval publieke entiteiten
zich niet aan de richtlijn houden, werd in deze maatregelen niet voorzien
in het wetsvoorstel Dienstenwet. Naar aanleiding van de tijdens de behandeling
in de Tweede Kamer aangenomen motie Van Dijk
heeft de minister van Economische Zaken een nota van wijziging ter advisering
voorgelegd aan de Raad van State, waarmee een tijdelijke voorziening in het
wetsvoorstel Dienstenwet wordt opgenomen om de naleving van de bepalingen
uit de dienstenrichtlijn en Dienstenwet te kunnen borgen indien onderhavig
wetsvoorstel niet op 28 december 2009 (implementatiedeadline dienstenrichtlijn)
in werking is getreden. Het nader rapport bij het advies van de Raad van State
bij die nota van wijziging is in voorbereiding.
 
 Ten slotte wordt gewezen op de bestaande aanbestedingsregelgeving. De
Europese aanbestedingsrichtlijnen zijn via de Raamwet EEG-voorschriften in
het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten en het Besluit aanbestedingen
speciale sectoren geïmplementeerd. Handhaving van de naleving van deze
aanbestedingsregels vindt op dit moment voornamelijk plaats langs civielrechtelijke
weg. Met de aanwijzingsbevoegdheid en het verhaalsrecht voorziet het onderhavige
wetsvoorstel in de behoefte van het Rijk om in te kunnen grijpen in het geval
het Europese recht op het gebied van aanbestedingen is geschonden door een
publieke entiteit en voorlichting en bestuurlijk overleg niet tot een oplossing
leiden.
 6.2 Relatie met de Gemeentewet en de Provinciewet
 Onderhavig wetsvoorstel gaat uit van het primaat van het generieke instrumentarium
voor interbestuurlijk toezicht, zoals geregeld in de Grondwet en de organieke
wetgeving. Aan gemeenten, provincies en door hen getroffen gemeenschappelijke
regelingen kunnen derhalve alleen aanwijzingen op grond van onderhavig wetsvoorstel
worden gegeven als de mogelijkheden tot schorsing, vernietiging in de Gemeentewet
(Hoofdstuk XVII), de Provinciewet (hoofdstuk XVIII) en indeplaatstreding bij
taakverwaarlozing (artikel 124 van de Gemeentewet en artikel 121 van de Provinciewet)
tekort schieten. Bij het niet of niet naar behoren voldoen aan Europeesrechtelijke
verplichtingen waarvoor een gemeente, provincie of gemeenschappelijke regeling
verantwoordelijk is, kan onder omstandigheden adequaat worden opgetreden.
 Een beschikking bijvoorbeeld van een gemeente waarmee een subsidie wordt
verleend in strijd met de Europese regels inzake staatssteun kan op voordracht
van de Minister van BZK bij koninklijk besluit worden vernietigd (artikel
278, eerste lid, Gemeentewet). Zo nodig kan het betreffende besluit eerst
nog worden geschorst om nader onderzoek te doen.
 In een situatie waarin een gemeente dreigt niet te voldoen of niet naar
behoren te voldoen aan een Europeesrechtelijke verplichting, maar een daartoe
strekkend besluit nog niet is genomen door het betreffende bestuursorgaan
van de gemeente, kan de minister van BZK een waarschuwende brief sturen waarin
wordt aangekondigd dat het betreffende besluit zal worden geschorst of vernietigd
als het in strijd zal zijn met bepaalde Europeesrechtelijke verplichtingen.
 Er zijn ook situaties denkbaar waarin het niet voldoen of niet naar behoren
voldoen is ontstaan door een weigering van een gemeente of provincie om een
besluit te nemen. Ook voor die situaties is het bestaande toezichtsinstrumentarium
van indeplaatsstelling bij taakverwaarlozing in het algemeen toereikend.
 Overigens stelt de Awb in afdeling 10.2.2 en 10.2.3 enige algemene regels
met betrekking tot de bevoegdheden tot schorsing en vernietiging uit de Gemeentewet
en de Provinciewet.
 
 In situaties waarin het generieke instrumentarium niet toereikend is,
zullen de bevoegdheden uit onderhavig wetsvoorstel voor toepassing in aanmerking
komen. Een voorbeeld is artikel 9 van de zogenaamde PRTR-verordening (Europees
register inzake de uitstoot en overbrenging van verontreinigende stoffen). Op grond van het tweede lid van dat artikel moeten de
bevoegde instanties de kwaliteit evalueren van de gegevens die door de exploitanten
van bepaalde inrichtingen worden verstrekt. Wie de bevoegde instanties zijn
volgt uit artikel 12.21 van de Wet milieubeheer (onder andere burgemeester
en wethouders van gemeenten), maar de bedoelde verplichting wordt niet gevorderd
door de Wet milieubeheer, maar door de PRTR-verordening. Om die reden is indeplaatstreding
op grond van de Provinciewet of de Gemeentewet niet mogelijk.
 Een tweede voorbeeld is de situatie waarin onderdelen van een gemeentelijke
verordening vatbaar zijn voor vernietiging door de Kroon vanwege strijd met
een Europese verordening, maar waarbij tevens nieuwe bepalingen in de verordening
noodzakelijk zijn om overeenstemming met het Europees recht te bewerkstelligen.
Indeplaatstreding op grond van artikel 124 van de Gemeentewet biedt geen oplossing,
onder andere omdat alleen in de plaats kan worden getreden van het college
van burgemeester en wethouders of van de burgemeester en de bevoegdheid om
een verordening vast te stellen nu juist toekomt aan de gemeenteraad.
 Meer in het algemeen is het denkbaar dat het, met name bij taken die provincies
en gemeenten in autonomie uitvoeren, nodig kan zijn dat de minister die het
aangaat zelf namens de provincies en gemeenten gaat optreden om te zorgen
dat alsnog de Europeesrechtelijke verplichtingen (bijvoorbeeld de Dienstenwet
of aanbestedingsregels) na worden geleefd. Het generieke instrumentarium voorziet
voor taken die in autonomie worden uitgevoerd niet in een instrument voor
indeplaatstreding.
 
 Ter uitvoering van de kabinetsreactie op het rapport van de Commissie
Oosting (zie verder paragraaf 7) vindt
een herijking plaats van de instrumenten schorsing en vernietiging en indeplaatsstelling
bij taakverwaarlozing in de Gemeentewet en de Provinciewet (wetsvoorstel Wet
revitalisering generiek toezicht). Deze herijking zal er toe leiden dat het
generieke instrumentarium in meer situaties toereikend zal zijn om de naleving
van Europeesrechtelijke verplichtingen te verzekeren. Relevant is in dit verband
dat het kabinet denkt aan bijvoorbeeld de mogelijkheid om, indien er voor
het bestuursorgaan geen beleidsvrijheid bestaat, vanuit doelmatigheidsoverwegingen
de Kroon de bevoegdheid te geven om zelf in de zaak te voorzien.
 Bij de herijking wordt in een zogenaamde interventieladder voor het eerst
het bestuurlijk traject uitgeschreven dat aan een juridische interventie in
het kader van interbestuurlijk toezicht vooraf gaat. Bij gevallen waarin een
gemeente, provincie of gemeenschappelijke regeling verantwoordelijk is voor
het niet of niet naar behoren voldoen aan Europeesrechtelijke verplichtingen
en waarin op grond van de Gemeentewet en de Provinciewet adequaat kan worden
opgetreden, zal die interventieladder dus een leidraad vormen zoals beschreven
in het kader van die herijking.
 6.3 Relatie met toezichtsinstrumenten in overige
wetgeving
 Voor andere publieke entiteiten dan provincies, gemeenten en door hen
getroffen gemeenschappelijke regelingen bestaan ook wettelijke toezichtbevoegdheden.
Voor zelfstandige bestuursorganen (zbo’s) staan die in de Kaderwet zbo’s.
Voor publieke entiteiten die niet onder die wet vallen, kunnen specifieke
toezichtsbepalingen zijn opgenomen in specifiek op die entiteit gerichte wetgeving.
 Het instrumentarium van de Kaderwet zbo’s is beperkt vergeleken
met het instrumentarium voor provincies en gemeenten. De in die wet opgenomen
taakverwaarlozingsregeling is niet eenvoudig toe te passen op incidentele
gevallen van overtreding van Europeesrechtelijke verplichtingen. Verder is
de toepassing van het instrument van vernietiging voor een aantal zbo’s
(bijvoorbeeld de Nederlandsche Bank, de Commissie gelijke behandeling, de
Nederlandse Mededingingsautoriteit, cultuurfondsen) specifiek (gedeeltelijk)
uitgezonderd. Ten slotte is er een aantal zbo’s waarvoor de Kaderwet
zbo’s niet geldt (zoals zbo’s zonder openbaar gezag zoals Staatsbosbeheer).
 Het bestaande toezichtsinstrumentarium voor alle andere publieke entiteiten
dan provincies en gemeenten is dermate heterogeen dat eventuele voorrang van
die instrumenten boven de instrumenten van onderhavige wetsvoorstel per geval
anders zou uitpakken. Om die reden is ervoor gekozen om aan die bestaande
instrumenten geen expliciete voorrang te verlenen, zoals in dit wetsvoorstel
wel wordt verleend aan het generieke toezichtsinstrumentarium uit de Gemeentewet
en de Provinciewet ten aanzien van decentrale overheden.
 Voor de onder de Kaderwet zbo’s vallende publieke entiteiten is
toepassing van het instrumentarium uit die wet overigens wel het uitgangspunt,
maar in een concreet geval bestaat ruimte om voor het instrumentarium van
het onderhavige wetsvoorstel te kiezen als dat instrumentarium meer geschikt
is. Voor andere publieke entiteiten geldt dat het instrumentarium van onderhavig
wetsvoorstel en dat van eventuele toepasselijke specifieke wetgeving gelijkelijk
toegepast kunnen worden.
 7. Voorbereiding van het wetsvoorstel
 7.1 Commissie Doorlichting Interbestuurlijk Toezicht
 In zijn streven naar het verminderen van het specifieke interbestuurlijke
toezicht heeft het kabinet Balkenende II besloten tot het doorlichten van
dit toezicht. Daartoe is op 22 augustus 2006 de Commissie Doorlichting
Interbestuurlijke Toezichtsarrangementen ingesteld. Deze Commissie, onder
leiding van dhr. mr. dr. M. Oosting (hierna: de commissie),
had tot taak de doorlichting van interbestuurlijke toezichtsinstrumenten te
begeleiden en zelf een oordeel te geven over de mogelijkheden om het specifieke
toezicht terug te dringen. Dit heeft geleid tot het rapport «Van specifiek
naar generiek», een rapport dat gaat over
de vermindering van toezichtlasten, een efficiëntere en effectievere
toezichtsfunctie en de stroomlijning van de informatievoorziening.
 
 De commissie heeft ook gekeken naar een eerdere versie van onderhavig
wetsvoorstel. In haar advies onderschrijft de commissie het voornemen tot
het voorzien in een verhaals- of regresrecht. Daarnaast adviseert de commissie,
met name ten aanzien van de aanwijzing, het wetsvoorstel zoveel mogelijk in
lijn te brengen met de herijking van het algemeen generiek toezichtsinstrumentarium,
daar waar dit de interbestuurlijke verhoudingen raakt. Eén conclusie
van de commissie is in dit geval van bijzonder belang. De commissie concludeert
dat interbestuurlijk toezicht zoveel mogelijk gebruik dient te maken van het
generiek instrumentarium en dat het aantal specifieke toezichtsarrangementen
terug gedrongen moet worden.
 
 Het kabinet heeft dit advies van de commissie overgenomen. In het licht
van de revitalisering van het generieke toezichstinstrumentarium is besloten
dat de instrumenten die in onderhavig wetsvoorstel zijn opgenomen slechts
kunnen worden toegepast als het generieke instrumentarium uit de Gemeentewet
en de Provinciewet niet toereikend is. De bestaande generieke instrumenten
bieden voor het verzekeren van de naleving van Europeesrechtelijke verplichtingen
niet in alle gevallen voldoende aanknopingspunten.
 7.2 Consultatie koepelorganisaties decentrale overheden
 Op 10 juli 2008 is een concept van het wetsvoorstel voor consultatie
gestuurd aan de Vereniging van Nederlandse Gemeenten (hierna: VNG), het Interprovinciaal
overleg (hierna: IPO) en de Unie van Waterschappen (hierna: UvW).
 
 In hun gezamenlijke reactie geven de VNG
en het IPO aan de urgentie van dit wetsvoorstel in te zien. In hun reactie
plaatsen zij evenwel drie opmerkingen bij het wetsvoorstel.
 Over het verhaalsrecht merken zij allereerst op dat het in de rede ligt
dat een boete verhaald kan worden bij de decentrale overheden als de boete
inderdaad te wijten valt aan het onrechtmatig handelen van decentrale overheden.
De VNG en het IPO vragen zich echter af hoe het zit in de omgekeerde situatie,
de situatie dus waarin decentrale overheden de schadelijke gevolgen ondervinden
van op rijksniveau gemaakte fouten bij de totstandkoming en implementatie
van Europese richtlijnen. Dit zogenaamde «omgekeerde» verhaalsrecht
is in dit wetsvoorstel niet opgenomen, omdat voor dergelijke schade de gang
naar de civiele rechter open staat, welke rechtsgang ook bij uitstek geschikt
is omdat in een dergelijk geval de omvang van de schade nog zal moeten worden
vastgesteld. Overigens gaat het hier niet om een spiegelbeeldige relatie ten
opzichte van wat in artikel 7 van het wetsvoorstel wordt geregeld: het komt
immers niet voor dat boetes of dwangsommen aan decentrale overheden worden
opgelegd in situaties waarin het Rijk verzuimd zou hebben om bepaalde Europeesrechtelijke
verplichtingen na te leven. Waar de VNG en het IPO op doelen is beter te omschrijven
als gevolgschade, welk verhaal overigens in artikel 7 ook niet is geregeld
voor gevolgschade die het Rijk zou kunnen oplopen als op decentraal niveau
fouten worden gemaakt in de implementatie. Het gaat in dit verband enkel en
alleen om het verhaal van Europese boetes en dwangsommen, welke alleen aan
de rijksoverheid als vertegenwoordiger van de lidstaat Nederland worden opgelegd.
 Over het verhaalsrecht vragen de VNG en het IPO voorts om het voorstel
aan te scherpen in verband met de bestaande privaatrechtelijke verhoudingen
op het terrein van subsidies, waarbij er een directe relatie bestaat tussen
de EC en een decentrale overheid en waarbij geen verantwoordelijkheid bestaat
voor de rijksoverheid. Eventuele problemen tussen de EC en de betreffende
decentrale overheid kunnen volgens de VNG en het IPO ook rechtstreeks
worden opgelost. Naar aanleiding van de opmerking van de VNG en het IPO is
in de toelichting bij artikel 3 verduidelijkt dat er inderdaad Europese subsidies
zijn waarvoor de staat niet aansprakelijk is, namelijk Europese subsidies
die rechtstreeks naar het bedrijfsleven gaan en subsidies uit specifieke programma’s
voor intern beleid. Echter, voor subsidies die door de EC rechtstreeks worden
toegekend aan decentrale bestuursorganen wordt er voorzichtigheidshalve vanuit
gegaan dat aansprakelijkheid van de staat nooit op voorhand is uit te sluiten.
Om die reden is artikel 7 op dit punt niet gewijzigd.
 Wat betreft de aanwijzing en de zogenaamde «taakverwaarlozingsregeling»
(artikel 5) pleiten de VNG en het IPO ervoor, om in het licht van het rapport
van de Commissie Oosting, zoveel mogelijk aan te sluiten bij het bestaande
generieke instrumentarium uit de Gemeentewet en de Provinciewet. In het na
de consultatie aangepaste wetsvoorstel wordt, anders dan in de versie die
ter consultatie aan de VNG en het IPO was toegezonden, voorrang gegeven aan
het generieke instrumentarium uit de Provinciewet en de Gemeentewet.
 Er zijn echter situaties waarin het generieke instrumentarium niet voldoet,
zoals in paragraaf 6.2 van deze memorie is aangegeven. In die gevallen
kan wel een aanwijzing worden gegeven aan gemeenten of provincies, hetgeen
in overeenstemming is met het rapport van de Commissie Oosting. De opvatting
van de VNG en het IPO dat het verhaalsrecht voldoende waarborgen biedt waardoor
het juridische sluitstuk op de aanwijzing van artikel 5 van het wetsvoorstel
niet nodig zou zijn, wordt niet gedeeld.
 
 In haar reactie gaf de UvW aan zich goed
te kunnen vinden in de voorgestelde wetgeving. Zij wijst er wel op dat een
waterbeheerder zich in bepaalde gevallen moet kunnen verontschuldigen indien
niet een waterschap zelf, maar andere overheden nalatig zijn geweest waardoor
het waterschap bepaalde verplichtingen niet kan nakomen of bepaalde verantwoordelijkheden
niet kan waarmaken. Een dergelijke situatie zal zich moeten oplossen in de
bij de toepassing van het instrumentarium van het wetsvoorstel te beantwoorden
vraag wie niet heeft voldaan aan een voor haar geldende rechtsplicht als bedoeld
in artikel 2 van de wet. Hoe die vraag moet worden beantwoord is afhankelijk
van de specifieke situatie, bijvoorbeeld van de in dat geval toepasselijke
regelgeving.
 In reactie op de opmerking van de UvW dat in een situatie waarin implementatie
van Europese regelgeving niet correct verloopt, geen sprake kan zijn van inzet
van het in het wetsvoorstel aangereikte instrumentarium (in het bijzonder
het verhaalsrecht van artikel 7), zij opgemerkt dat een niet-correcte implementatie
kan doorwerken in het al dan niet aannemen van het niet of niet naar behoren
voldoen aan Europeesrechtelijke verplichtingen door de betreffende publieke
entiteit (artikel 2) of in het al dan niet aannemen van verzuim bij de betreffende
publieke entiteit (artikel 7).
 In het na de consultatie aangepaste wetsvoorstel is in artikel 7 het woord «verzuim»
toegevoegd en ook de toelichting verhelderd in lijn met de wensen van de UvW
op dit punt.
 7.3 Reactie Algemene Rekenkamer
 Een concept van het wetsvoorstel is ook voorgelegd aan de Algemene Rekenkamer,
die hier twee inhoudelijke opmerkingen over heeft gemaakt.
 Ten eerste stelt de Rekenkamer dat het wetsvoorstel een uitbreiding betekent
van de bevoegdheden van de minister bij een dreigend niet-naleven van Europeesrechtelijke
verplichtingen, die tot financiële aansprakelijkheid van de Staat zou
kunnen leiden. De Rekenkamer concludeert dat deze uitbreiding tot «publieke
entiteiten» niet gelijk loopt met de bevoegdheden van de Rekenkamer
zoals die zijn vastgelegd in Comptabiliteitswet 2001 (hierna: CW 2001). Echter,
het eerste lid van artikel 92 van de CW 2001 is qua reikwijdte
zodanig dat alle publieke entiteiten te maken kunnen hebben met een Europese
subsidie zoals bedoeld in artikel 1, onderdeel f, van het wetsvoorstel en
die onder de reikwijdte van onderhavig wetsvoorstel kunnen vallen, ook onder
artikel 92 van de CW 2001 vallen. Artikel 92 van de CW 2001 schiet daarom
niet tekort. Aan de Rekenkamer is gecommuniceerd dat zo nodig over dit punt
en over eventuele andere wijzigingen ten aanzien van het bevoegdheidsvraagstuk
die raken aan de bevoegdheden van de Rekenkamer, in het kader van de algehele
modernisering van de CW 2001 (verder) kan worden
nagedacht. Daarbij dient overigens wel in ogenschouw te worden genomen dat
de controle van de Rekenkamer primair is gericht op de rechtmatige en doelmatige
besteding van Rijksgelden, en secundair op basis van de Wet TES van EU-gelden.
Het feit dat de Wet TES wordt opgenomen in het onderhavige wetsvoorstel verandert
daar niets aan. Bovendien heeft de Rekenkamer de bevoegdheid om te controleren
aan de hand van dossiers van betrokken ministers, indien zij meent dat er
in bepaalde situaties een verband bestaat met geld (bijv. een door het Hof
van Justitie opgelegde betaling van een forfaitaire som of een dwangsom).
Dit is de normale gang van zaken, daar hoeft niets aan te veranderen als gevolg
van het onderhavige wetsvoorstel.
 Ten tweede wijst de Rekenkamer erop dat het wetsvoorstel voorziet in bevoegdheden
voor de minister om een aanwijzing te kunnen geven bij (dreigend) niet-naleven
van de Europese regelgeving, maar dat het wetsvoorstel geen voorzieningen
treft voor de minister om aan de benodigde informatie te komen om deze instrumenten
op de juiste wijze toe te kunnen passen. Dergelijke informatievoorziening
is in de huidige wetgeving wel geregeld voor de traditionele decentrale overheden,
maar niet voor de overige publieke entiteiten waar het wetsvoorstel ook op
ziet. In het wetsvoorstel is inderdaad een dergelijke informatievoorziening
niet opgenomen. In 2004 is op basis van een risicoanalyse in de vervroegde
evaluatie van de Wet TES besloten een soortgelijke informatieplicht te schrappen,
omdat de toegevoegde waarde ervan als gering werd beschouwd. Ook past een
dergelijke verplichting niet in het traject vermindering administratieve lasten, één
van de speerpunten van dit kabinet. De administratieve lasten die deze informatieplicht
met zich mee zou brengen, staan niet in verhouding tot het budgettaire belang
van mogelijke individuele terugvorderingen en boetes.
 7.4 Wet Toezicht Europese subsidies
 De in dit wetstvoorstel geïntroduceerde artikelen 3 en 7 zijn ontleend
aan de Wet TES. Op enkele punten zijn deze artikelen aangepast (zie hiervoor
de toelichting bij de betreffende artikelen).
 8. Rechtsvergelijkende beschouwing
 In de beleidsbrief «Binnenlandse Bestuurskracht in Europa»,
die de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties op 17 september
2007 aan de Tweede Kamer heeft gestuurd, staat
dat bij de voorbereiding van dit wetsvoorstel ook onderzoeksmateriaal over
de wijze waarop andere lidstaten met deze materie omgaan wordt betrokken.
 
 Net zoals Nederland hebben ook andere lidstaten te maken met de problematiek
van naleving van Europese regelgeving door publieke entiteiten. Omdat de verhoudingen
tussen de centrale en de decentrale overheden per land verschillen, kan niet één
op één een vergelijking worden gemaakt. Niet van alle lidstaten
is bekend hoe met deze problematiek wordt omgegaan. Evenmin is deze problematiek
in alle landen onderwerp van discussie, omdat de interne verhoudingen in die
landen daar niet altijd om vragen. Het gaat bij het naleven van gemeenschapsrecht
vaak om het uitvoeren van autonome taken, waarbij Europeesrechtelijke
randvoorwaarden nageleefd moeten worden. De mate van autonomie bij publieke
entiteiten is echter niet in alle Europese landen even groot. Deze paragraaf
gaat in op de manier waarop in Frankrijk, Duitsland en België de correcte
naleving van Europese regelgeving kan worden afgedwongen.
 
 In Frankrijk is de positie van decentrale overheden sinds de jaren 80
van de twintigste eeuw steeds sterker geworden. De laatste jaren heeft zich
een aantal gevallen van schending of niet handhaving van gemeenschapsrecht
voorgedaan. Deze gevallen hebben geleid tot de invoering van specifieke taakverwaarlozings-
en regresregelingen. Alhoewel er wel onderzoek naar is gedaan is de Franse
wetgever nooit overgegaan tot algemene maatregelen. Bijzonder in de Franse
verhoudingen is de administratieve controle van de centrale overheid op de
decentrale overheden. Decentrale overheden zijn verplicht de centrale overheid
te informeren over belangrijke besluiten voordat deze in werking treden, een
soort algemene informatieplicht.
 
 De sterke positie van de Länder in Duitsland bestaat ook op het terrein
van Europese regelgeving. Toch beschikt de centrale overheid over een aantal
instrumenten waarmee de juiste naleving van Europese regelgeving kan worden
afgedwongen. Dit zijn vergaande instrumenten waar vrijwel nooit gebruik van
wordt gemaakt. Ook kent Duitsland een algemeen verhaals- en regresrecht bij
schendingen van internationale verplichtingen, wat in Duitsland eerder als
een onderstreping van, dan als een inbreuk op, de autonomie van de «Länder»
wordt gezien.
 
 België kent een substitutiemechanisme.
Dit mechanisme bepaalt dat als aan België een boete wordt opgelegd omdat
een decentrale overheid (gemeenschap of gewest) de op hem van kracht zijnde
wet- en regelgeving (zowel nationaal als Europees) niet nakomt, de federale
overheid door het substitutiemechanisme in de plaats kan treden van deze decentrale
overheid voor de uitvoering van het beschikkende gedeelte van de uitspraak.
Vervolgens kan de federale overheid de kosten van het niet-nakomen van een
internationale of supranationale verplichting door de decentrale verhalen
op die betreffende overheid verhalen. Dit substitutiemechanisme kan alleen
aangewend worden na een veroordeling door het Hof van Justitie.
 ARTIKELSGEWIJZE TOELICHTING
 Artikel 1
 Dit artikel omvat zes definitiebepalingen van begrippen die in dit wetsvoorstel
worden gebruikt.
 
 In onderdeel c wordt het begrip «publieke entiteit» geïntroduceerd.
De beschrijving omvat, zoals in paragraaf 4 van het algemeen deel van
deze memorie al is aangegeven, alle organen en instanties waarvoor geldt dat
de lidstaat Nederland door de EC er op kan worden aangesproken als deze organen
en instanties het gemeenschapsrecht schenden en tot welke organen en instanties
de toezichtsinstrumenten in dit wetsvoorstel zich daarom ook zullen moeten
uitstrekken. Dit betreft niet alleen overheden die krachtens publiekrecht
zijn ingesteld, maar ook andere organisaties waarop Europeesrechtelijke verplichtingen
rusten. Het betreft in eerste instantie de publiekrechtelijke instellingen
in de zin van artikel 1, negende lid, tweede alinea, van de aanbestedingsrichtlijn
en artikel 2, eerste, onderdeel a, van de nutsrichtlijn: deze zijn opgenomen
in onderdeel 2° van onderdeel c. Daarnaast is het wetsvoorstel van toepassing
op de zogenaamde overheidsbedrijven (onderdeel 3° van onderdeel
c) en de zogenaamde bedrijven of instellingen waaraan een bijzonder of uitsluitend
recht is verleend (onderdeel 4° van onderdeel c). Ten slotte vallen ook
onder het toepassingsbereik instanties die een opdracht als bedoeld in artikel
8 van de aanbestedingsrichtlijn plaatsen (onderdeel 5° van onderdeel c)
en overige houders van een concessie als bedoeld in artikel 63, eerste lid,
van richtlijn 2004/18/EG (onderdeel 6° van onderdeel c).
 Al deze onderdelen van het ruime overheidsbegrip zijn aanvullend op de
in het eerste onderdeel opgenomen verwijzing naar de in de Nederlandse wetgeving
bekende beschrijving van bestuursorgaan. Waar wetstechnisch nodig is in de
beschrijving van het begrip «publieke entiteit» de staat uitgezonderd.
In onderdeel 1° is deze uitzondering beperkt tot «Onze Ministers».
Het is ten aanzien van bestuursorganen namelijk niet voorstelbaar dat ministers
aanwijzingen geven aan elkaar, maar wel dat aanwijzingen worden gegeven aan
bijvoorbeeld zelfstandige bestuursorganen.
 
 Onze Minister in onderdeel d is «Onze Minister wie het aangaat». «Onze
Minister wie het aangaat» zal in concrete gevallen doorgaans de minister
zijn op wiens beleidsterrein de betreffende publieke entiteit werkzaam is.
Voor zover de publieke entiteit een publiekrechtelijke instelling is zoals
bedoeld in de aanbestedingsrichtlijn, kan voor de betrokkenheid van een bepaalde
minister ook worden aangehaakt bij de invulling van de zogenoemde afhankelijkheid
van de overheid zoals beschreven in artikel 1, negende lid, tweede alinea,
onderdeel c, van die richtlijn. Die afhankelijkheid is een van de criteria
waaraan moet zijn voldaan om te worden aangemerkt als een publiekrechtelijke
instelling. Van afhankelijkheid van een bepaalde minister kan sprake zijn
doordat de activiteiten van de instelling in hoofdzaak door die minister worden
gefinancierd, doordat het beheer is onderworpen aan het toezicht van die minister,
of doordat de leden van het bestuursorgaan (in de zin van de aanbestedingsrichtlijn),
het leidinggevende of het toezichthoudende orgaan voor meer dan de helft door
die minister zijn aangewezen. Op basis van het voorgaande is bijvoorbeeld
de Minister van Onderwijs, Cultuur en Wetenschap de bevoegde minister wanneer
een school de inkoop van boeken niet of onjuist aanbesteedt. In artikel 3
is overigens een van dit onderdeel afwijkende beschrijving opgenomen van «Onze
Minister» (zie verder de toelichting bij artikel 3). Uiteraard zal in
een concreet geval met andere betrokken ministers, bijvoorbeeld de Minister
van Buitenlandse Zaken, overleg plaatsvinden om de eenheid van de uitleg en
interpretatie van het Europese recht te bewaken.
 
 In onderdeel e worden de Europese verdragen genoemd waaruit de verplichtingen
voortvloeien op de nakoming waarvan het toezicht in dit wetsvoorstel zich
richt. Ten opzichte van de Wet TES is de opsomming geactualiseerd: het EGKS-verdrag
is inmiddels vervallen en het Verdrag betreffende de Europese Unie is toegevoegd.
 
 De beschrijving van het begrip Europese subsidie in onderdeel f is ontleend
aan de in te trekken Wet TES. De beschrijving is aangepast om ook aanspraken
op financiële middelen ter gehele of gedeeltelijke vergoeding van reeds
gemaakte kosten op basis van uitvoeringsprogramma’s van de Europese
Unie op grond van de Europese verordening betreffende de financiering van
het gemeenschappelijk landbouwbeleid, de uitkering
uit het Europees Landbouw Garantie Fonds (ELGF) en het Europees Landbouwfonds
voor Plattelandsontwikkeling (ELFPO) onder het bereik van het wetsvoorstel
te brengen. In samenhang daarmee is in de beschrijving van het begrip «Europese
subsidie» het gebruik van het begrip subsidie gemeden vanwege de van
dit wetsvoorstel afwijkende betekenis die aan dat begrip is gegeven in de
Algemene wet bestuursrecht.
 Artikel 2
 Dit artikel geeft de verantwoordelijke minister de bevoegdheid een aanwijzing
te geven aan een publieke entiteit, als die laatste er verantwoordelijk voor
is dat de lidstaat Nederland niet of niet naar behoren heeft voldaan aan een
Europeesrechtelijke verplichting, anders dan de verplichtingen betreffende
Europese subsidies (zie artikel 3). In paragraaf 5.1 van het algemeen
deel van deze memorie is hieraan al aandacht besteed.
 
 Een aanwijzing op grond van artikel 2 kan betrekking hebben op een bepaalde
te verrichten rechtshandeling of feitelijke handeling of op het nalaten van
een dergelijk handelen. Het kan dan gaan om bijvoorbeeld de volgende Europeesrechtelijke
verplichtingen:
 – het volgen van een Europese aanbestedingsprocedure op grond van
de aanbestedingsrichtlijn of de nutsrichtlijn;
 – het tijdig en op de juiste wijze melden aan de EC van om voornemens
tot het verlenen van staatssteun (de artikelen 87, 88 en 89 van het EG-Verdrag),
zodat de EC kan beoordelen of die steun verenigbaar is met het verdrag, meer
in bijzonder met de gemeenschappelijke markt;
 – het opheffen of wijzigen van een reeds verleende steunmaatregel
indien de EC na onderzoek heeft geconcludeerd dat deze onverenigbaar is met
het verdrag en moet worden teruggedraaid;
 – het overeenkomstig de Dienstenrichtlijn in kennis te stellen van
de EC van alle nieuwe of gewijzigde wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen
ten aanzien van diensten;
 – het overeenkomstig de Dienstenrichtlijn ervoor zorgen dat alle
procedures en formaliteiten betreffende de toegang tot en de uitoefening van
een dienstenactiviteit eenvoudig, op afstand en met elektronische middelen
via het betrokken één-loket worden afgewikkeld, en dat de in
de richtlijn opgesomde informatie voor dienstverrichters en afnemers gemakkelijk
via het één-loket toegankelijk is;
 – het implementeren van richtlijnen en het uitvoeren van verordeningen
en uitspraken van het Hof van Justitie. Het betreft het vaststellen van een
algemeen verbindend voorschriften waarbij Europeesrechtelijk gewaarborgde
rechten en verplichtingen worden vastgelegd, strijdige regelingen worden aangepast
of noodzakelijke uitvoerings- en handhavingsstructuren worden gecreëerd.
Met name productschappen zijn geregeld verantwoordelijk voor de eerste twee
vormen van implementatie.
 In paragraaf 5.1 van het algemeen deel van deze memorie is aan deze
aanwijzingsbevoegdheid ten aanzien van implementatie reeds uitgebreid aandacht
besteed.
 Het niet of niet naar behoren voldoen aan een Europeesrechtelijke verplichting
kan betrekking hebben op niet-nakoming van Europeesrechtelijke verplichtingen
als gevolg van een bepaald handelen als op niet-nakoming als gevolg van het
nalaten van een bepaalde handeling.
 Om tot het geven van een aanwijzing over te kunnen gaan, is wel een voorwaarde
dat de in het geding zijnde Europese norm in de toepasselijke regelgeving
duidelijk en objectief is, en dat de naleving ervan duidelijk bij de betreffende
publieke entiteit is neergelegd.
 De aanwijzing geeft aan welke verplichting alsnog moet worden nagekomen,
eventueel daarbij aangevend op welke wijze dat dient te gebeuren, en binnen
welke termijn die aanwijzing alsnog moet worden nagekomen. Op de relevante
aspecten die betrekking hebben op deze termijn is in paragraaf 5.1 van
het algemeen deel uitgebreid ingegaan.
 
 In het derde lid is gelet op de onafhankelijke positie van leden van de
rechterlijke macht bij het uitoefenen van rechtspraak bepaald dat een aanwijzing
niet wordt gegeven ten aanzien van de uitoefening van rechtspraak.
 
 Deze aanwijzingsbevoegdheid in artikel 2 (en daarmee ook de toepasbaarheid
van artikel 5) is slechts van toepassing op gemeenten, provincies en door
hen getroffen gemeenschappelijke regelingen indien de bestaande bevoegdheden
tot schorsing en vernietiging in de Gemeentewet (Hoofdstuk XVII) en de Provinciewet
(Hoofdstuk XVIII) ontoereikend zijn om het niet of niet naar behoren voldoen
aan Europeesrechtelijke verplichtingen waarvoor een gemeente of provincie
verantwoordelijk is, te herstellen. De betreffende bevoegdheden zijn slechts
ontoereikend indien het uiteindelijke gebruik –
een eventueel daadwerkelijk gebruik van de bevoegdheid kan vooraf worden gegaan
door een waarschuwing – ervan de jure niet zou kunnen leiden tot het
herstellen van het niet of niet naar behoren voldoen aan de Europeesrechtelijke
verplichting. In paragraaf 6.2 van het algemeen deel van deze memorie
zijn voorbeelden gegeven van gevallen waarbij het generieke instrumentarium
niet toereikend is.
 Artikel 3
 Dit artikel is ontleend aan de in te trekken Wet TES. De formulering is
enigszins aangepast, maar een inhoudelijke wijziging is daarmee, afgezien
van de in deze memorie specifiek toegelichte aanpassingen, niet beoogd.
 Voor de formulering van de bevoegde minister is aangesloten bij hetgeen
nu geldt op grond van de Wet TES en wordt dus afgeweken van de bevoegde minister
in artikel 2. Overigens geldt ook hier dat in een concreet geval met eventuele
andere betrokken ministers overleg plaatsvindt.
 In verband met de taakverwaarlozingsregeling in artikel 5 is toegevoegd
dat in de aanwijzing de termijn wordt vermeld waarbinnen de aanwijzing moet
worden opgevolgd. Pas als de termijn is verstreken zonder dat aan de aanwijzing
gevolg is gegeven, kan artikel 5 worden toegepast. In de Wet TES kwam een
bepaling als die van artikel 5 niet voor.
 
 Overigens worden drie categorieën Europese subsidies onderscheiden,
de landbouwsubsidies, de structuurfondsgelden en «overige subsidies».
Voor de landbouwsubsidies en de structuurfondsgelden geldt dat de lidstaat
Nederland verplicht is om bij gebleken onregelmatigheden de subsidie geheel
of gedeeltelijk in te trekken en van de eindbegunstigde terug te vorderen.
Wordt aan deze verplichting niet (voldoende) voldaan dan spreekt de EC de
lidstaat Nederland aan wegens het niet naleven van op Nederland op basis van
het EG-Verdrag of secundaire wetgeving rustende verplichtingen. Artikel 7
van dit wetsvoorstel bevat een verhaalsrecht voor deze gevallen als de aansprakelijkstelling
leidt tot een vordering op de staat in de vorm van bepaalde betalingen. Binnen
de restcategorie «overige subsidies» is de staat niet aansprakelijk
voor Europese subsidies die rechtstreeks naar het bedrijfsleven gaan en voor
subsidies uit specifieke programma’s voor intern beleid. Voor de rest
van de categorie «overige subsidies» (dit betreft doorgaans subsidies
die door de EC rechtstreeks worden toegekend aan decentrale bestuursorganen)
wordt er voorzichtigheidshalve vanuit gegaan dat aansprakelijkheid van de
staat nooit op voorhand is uit te sluiten. Om die reden zijn de aanwijzingsbevoegdheid
in artikel 3, de taakverwaarlozingsregeling in artikel 5 en het verhaalsrecht
in artikel 7 van dit wetsvoorstel ook op die subsidies van toepassing.
 Artikel 4 en 6
 De artikelen 4 en 6 van het wetsvoorstel bieden een aantal waarborgen
voor een zorgvuldige toepassing van het instrument van de bijzondere aanwijzing.
In het kabinetsstandpunt is aangegeven dat het gebruik van dat instrument
omgeven zal worden met dezelfde procedurele waarborgen als het
instrument van de spontane schorsing en vernietiging. Daartoe dient de regeling
in de artikelen 4 en 6.
 Een aanwijzing wordt niet gegeven dan de betrokken publieke entiteit gelegenheid
tot overleg is geboden, respectievelijk de publieke entiteit gelegenheid is
geboden om binnen een door de betreffende minister in dit overleg gestelde
termijn de met het Europees recht in strijd zijnde situatie alsnog op te heffen.
In de motivering van het besluit tot het geven van de aanwijzing moet bovendien
verwezen worden naar hetgeen in dat overleg aan de orde is geweest. De bepalingen
over overleg en over het betrekken van dat overleg in de motivering zijn ontleend
aan de overeenkomstige bepalingen in artikel 10:41 van de Awb ten aanzien
van vernietigingsbesluiten. Wanneer de aanwijzing door meerdere ministers
wordt gegeven, dan vermeldt de aanwijzing welke minister belast is met de
uitvoering van de aanwijzing. De aanwijzing wordt gepubliceerd in de Staatscourant.
 Een aanwijzing is vatbaar voor beroep (artikel 6). Er is voor gekozen
om de bezwaarschriftprocedure over te slaan, omdat de betrokken bestuursorganen
in de voorafgaande procedure immers veelvuldig in de gelegenheid zijn gesteld
standpunten uit te wisselen.
 In paragraaf 5.3 van deze memorie is al uitgebreid ingegaan op de
waarborgen voor de zorgvuldige toepassing van de aanwijzingsbevoegdheid en
de rechtbescherming tegen zowel de aanwijzing als mogelijke besluiten op grond
van artikel 5.
 Artikel 5
 Indien een publieke entiteit die verantwoordelijk is voor het niet nakomen
van een Europeesrechtelijke verplichting, ook nalaat om een aanwijzing binnen
de in de aanwijzing gestelde termijn uit te voeren, dan kan de minister maatregelen
treffen om zelf de vastgestelde schending ongedaan te maken. Dit betekent
dat er een juridisch afdwingbaar effect («sluitstuk») op de aanwijzingsbevoegdheid
in dit wetsvoorstel is opgenomen. De minister kan indien dat noodzakelijk
blijkt door middel van een maatregel zelf de bedoelde schending van het Europees
recht namens die publieke entiteit ongedaan maken. Daarbij zal niet meer of
anders worden gehandeld dan nodig is om het niet of niet naar behoren voldoen
(artikel 2) of het (dreigend) verzuim (artikel 3) waarop de aanwijzing betrekking
had alsnog te herstellen of te voorkomen.
 De maatregel kan bestaan uit een publiekrechtelijke rechtshandeling, bijvoorbeeld
het alsnog nemen van een besluit dat de betreffende publieke entiteit tot
dan toe weigerde te nemen. Ook kan namens die entiteit een eerder genomen
besluit van die entiteit waarbij ten onrechte Europeesrechtelijke verplichtingen
niet werden nageleefd, worden ingetrokken.
 Met name in de sfeer van het aanbestedingsrecht kan de bevoegdheid tot
het uitvoeren van privaatrechtelijke rechtshandelingen van belang zijn. De
EC kan namelijk vorderen dat een lidstaat een in strijd met de aanbestedingsregels
gesloten overeenkomst beëindigt en dat in dat geval een lidstaat niet
kan volstaan met de vaststelling dat de gevolgen van een ten onrechte niet
aanbestede overeenkomst langs de weg van schadevergoeding wordt geredresseerd.
 Het optreden door feitelijke handelingen is met name aan de orde indien
het niet of niet naar behoren voldoen bestaat uit het nalaten van toezicht
of controles die krachtens Europees recht verplicht zijn.
 
 Voor alle duidelijk wordt erop gewezen dat de bevoegde minister de minister
is die op grond van artikel 2 of 3 de aanwijzing heeft gegeven, hetgeen
uiteraard betekent dat ook bij het inzetten van de bevoegdheid van artikel
5 de vakminister in verband met aanwijzingen gegeven op grond van artikel
2, moet handelen in overeenstemming met de Minister van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties indien deze ook bij de aanwijzing betrokken was.
 Artikel 7
 In dit artikel wordt het verhaalsrecht ten aanzien van boetes en dwangsommen
die door het Hof van Justitie worden opgelegd, gecombineerd met het verhaalsrecht
zoals dat is opgenomen in artikel 4 van de in te trekken Wet TES. De bevoegdheid
tot verhaal ligt bij de betrokken minister. Indien Nederland aansprakelijk
wordt gesteld en veroordeeld tot het betalen van een bedrag wegens niet-naleving
van Europese verplichtingen door toedoen van een publieke entiteit, dient
de betrokken minister dit te kunnen verhalen op die publieke entiteit. De
bedoelde bedragen kunnen op grond van het derde lid worden ingevorderd bij
dwangbevel (zie artikel 4 114 van de Awb). Voor de invorderingen gelden
de regels in afdeling 4.4.4 (meer specifiek paragraaf 4.4.4.2) van de
Awb.
 
 Het artikel wijkt op een aantal punten af van artikel 4 van de Wet TES.
In die wet richt het verhaal zich bijvoorbeeld op het bestuursorgaan dat verantwoordelijk
is voor het verzuim dat heeft geleid tot het aansprakelijk stellen van Nederland
door het Hof van Justitie. In dit wetsvoorstel is er voor gekozen de bevoegdheid
tot verhaal te richten op publieke entiteiten, aangezien die rechtspersoonlijkheid
hebben en dus aansprakelijk gesteld kunnen worden voor handelingen van bestuurorganen
die van die publieke entiteit deel uitmaken.
 Verder is verduidelijkt dat aansprakelijkstelling door een instelling
van de Europese Gemeenschappen geschiedt op basis van niet nakoming van de
Europeesrechtelijke verplichtingen die als zodanig op Nederland als lidstaat
rusten. De verantwoordelijkheid voor de nakoming van die verplichtingen kan
nationaalrechtelijk evenwel bij andere publieke entiteiten berusten dan de
staat, vandaar dat het verhaalsrecht op die publieke entiteiten gerelateerd
is aan verzuim van die entiteiten in die nakoming.
 In het eerste lid is de mogelijke aansprakelijkheidsstelling van Nederland
door de Europese Investeringsbank (EIB; artikel 237, onderdeel a, van het
EG-Verdrag) of door een ander lidstaat van de Europese Unie (artikel 227 van
het EG-Verdrag) toegevoegd. Overigens kan bij de schending van Europeesrechtelijke
verplichtingen die zouden kunnen leiden tot aansprakelijkheidstelling door
de EIB of door andere lidstaten zo nodig ook het instrumentarium van de artikelen
2 en 5 worden ingezet.
 In dit wetsvoorstel keert niet de bepaling in de Wet TES terug, op grond
waarvan de bevoegde minister in overeenstemming met het betrokken bestuursorgaan
bedragen, die krachtens wettelijk voorschrift aan het betrokken bestuursorgaan
worden uitbetaald, kan verrekenen met de op grond van de door hem te innen
bedragen op grond van die wet. Aangenomen moet worden dat verrekening altijd
mogelijk is in geval van overeenstemming: een wettelijk voorschrift als bedoeld
in artikel 4.93 van de Awb is daarvoor niet nodig.
 Een kleine aanpassing betreft de verduidelijking van de opbouw van het
eerste lid van het artikel met name wat betreft de daarin opgenomen opsomming.
 In het vierde lid is de bevoegdheid toegevoegd om het verhaalsrecht ook
in te kunnen zetten indien de EC op grond van de verordening betreffende de
financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid de uitkering uit het Europees Landbouw Garantie Fonds (ELGF) en het
Europees Landbouwfonds voor Plattelandsontwikkeling (ELFPO) verlaagt of door
Nederland gedane uitgaven niet worden vergoed, omdat zij tot de conclusie
is gekomen dat deze fondsen risico hebben gelopen omdat een of meer bepalingen
van die verordening zijn geschonden.
 
 Zoals reeds aangegeven in paragraaf 5.2 is verhaal mogelijk voor zover de aansprakelijkheid van Nederland het gevolg
is van verzuim van de betreffende publieke entiteit in de nakoming van Europeesrechtelijke
verplichtingen. Dat betekent dat een verhaalsrecht niet verder zal kunnen
gaan dan de schade die in redelijkheid toegerekend kan worden aan de schending
van het gemeenschapsrecht door de betreffende publieke entiteit.
 
 Het instellen van rechtsmiddelen tegen het verhaalsbesluit heeft geen
schorsende werking, zodat de minister in beginsel meteen kan overgaan tot
invordering. Dat is slechts anders indien de voorzieningenrechter schorsende
werking aan het bezwaar of beroep heeft toegekend. In geval van bezwaar en/of
(hoger) beroep tegen het verhaalsbesluit, bepaalt artikel 4 125 van de
Awb dat dit ook betrekking heeft op bijkomende beschikkingen, voor zover deze
eveneens worden betwist.
 
 Voor de toepassing van de bevoegdheid maakt het niet uit of eerder een
aanwijzing is gegeven. Voldoende is dat sprake is van een in het eerste lid
bedoelde vordering op de Nederlandse staat.
 Artikel 8
 In dit artikel is zoals gebruikelijk bij dynamische verwijzingen naar
bepalingen van EG-richtlijnen bepaald vanaf welk tijdstip wijzigingen van
de betreffende bepalingen van de EG-richtlijnen waarnaar in dit wetsvoorstel
wordt verwezen, doorwerken in het Nederlandse recht. De tenzij-bepaling maakt
het mogelijk om zo nodig een ander tijdstip te kiezen als daartoe aanleiding
is op grond van de betreffende wijzigingsrichtlijn of op grond van implementatiewetgeving
die bij een dergelijke wijziging wordt opgesteld.
 Artikel 9
 Het niet nakomen van Europeesrechtelijke verplichtingen kan betrekking
hebben op privaatrechtelijke rechtshandelingen waarbij de daarvoor geldende
Europeesrechtelijke verplichtingen niet zijn nageleefd. Een voorbeeld is een
contract dat door een gemeente is gesloten terwijl ten onterechte de Europese
aanbestedingsregels niet zijn nageleefd. Als aan een dergelijk contract een
besluit vooraf is gegaan tot het gunnen van die aanbestedingsplichtige opdracht
zonder dat is aanbesteed, dan kan dat besluit worden vernietigd, voor welke
situatie in artikel 10:42 van de Awb is bepaald dat de overeenkomst die op
basis van dat besluit is aangegaan in beginsel niet of niet verder wordt uitgevoerd,
onverminderd het recht van de wederpartij op schadevergoeding. Als gevolg
van artikel 10:39 van de Awb kan een besluit tot het verrichten van een privaatrechtelijke
rechtshandeling (in casu het sluiten van een contract) echter niet worden
vernietigd indien dertien weken zijn verstreken nadat het besluit is bekendgemaakt.
Die termijn van dertien weken is een belemmering voor het verzekeren van de
naleving van de Europeesrechtelijke verplichtingen die op Nederland als lidstaat
van de Europese Unie rusten. Het is van belang dat besluiten tot het verrichten
van privaatrechtelijke overeenkomsten die in strijd met het Europese recht
tot stand zijn gekomen, ook na verloop van die termijn van dertien weken kunnen
worden vernietigd. Daarom wordt voorgesteld
om in de Awb te bepalen dat artikel 10:39 van de Algemene wet bestuursrecht
niet van toepassing is indien vernietiging geschiedt wegens strijd met Europeesrechtelijke
verplichtingen.
 
 Gelet op de rechtszekerheid en het vertrouwensbeginsel kan op grond van
artikel 10:42, derde lid, van de Awb bij de schorsing of vernietiging overigens
wel een redelijke termijn worden bepaald waarbinnen de verplichting tot nakoming
van het contract nog zal blijven bestaan (om bijvoorbeeld de
bedrijfsactiviteiten aan te passen) en een tegemoetkoming in de kosten worden
geboden. Daarbij is van belang dat niet in strijd wordt gehandeld met het
communautaire effectiviteitsbeginsel. Dit beginsel houdt in dat de uitoefening
van vorderingsrechten krachtens het gemeenschapsrecht niet praktisch onmogelijk
of uiterst moeilijk wordt gemaakt. Zie over deze materie bijvoorbeeld de uitspraak
van het CBB van 27 juni 2008, AB 2008, 282, m. nt. Ortlep. De provincie
of gemeente die het vernietigde besluit heeft genomen is de door de wederpartij
aan te spreken partij in een eventuele procedure omtrent schadevergoeding.
 
 Overigens zal een overeenkomst die op grond van vernietiging van het daaraan
voorafgaande besluit niet of niet verder wordt uitgevoerd, in beginsel ook
nog langs civielrechtelijke weg moeten worden beëindigd om de strijdigheid
met Europees recht volledig ongedaan te maken. Het in de vorige alinea genoemde
aspect van rechtszekerheid zal (ook) door de civiele rechter worden meegenomen
in zijn oordeel.
 Artikel 10
 Met deze wet wordt de Wet TES ingetrokken. De bepalingen uit die wet zijn
opgenomen in dit wetsvoorstel.
 
 De minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties,
 G. ter Horst
 
 
 
 
 Het is in beginsel ook mogelijk dat Nederland aansprakelijk wordt gesteld
door andere lidstaten van de Europese Unie of door de Europese Investeringsbank.
Gelet op het in verhouding geringe belang van deze mogelijkheden, komen deze
in deze memorie slechts beperkt aan bod en wel in de toelichting bij artikel
7.
 
 
 Kamerstukken II, 2003/04, 21 109, nr. 138.
 
 
 Wet toezicht Europese subsidies (Wet TES), Kamerstukken II 2000/01, 27 572.
De Wet TES is in werking getreden op 1 mei 2002.
 
 
 HvJ EG 15–12–1971, zaken 21–24/71, International Fruit
Company II, HvJ EG 12–06–1990, zaak C-8/88, Landbouwpremies (D)
en HvJ EG 12–06–1990, zaak C-188/89, CA. Foster e.a./ British
Gas plc, overwegingen 16–19.
 
 
 Telgen, J. (2004), Nalevingsmeting Aanbesteden 2002:
resultaten van een onderzoek naar de naleving van de aanbestedingsrichtlijnen.
 
 
 Kamerstukken II 2008/09, 21 109, nr. 187, p. 4 en 5.
 
 
 Het Scoreboard Interne Markt is een instrument van de EC, waarmee de EC
het functioneren van de interne markt controleert en waarin onder andere de
omzetting van Europese richtlijnen in nationaal recht wordt bijgehouden.
 
 
 HvJ EG 26-4-2005, zaak C-494/01, Commissie/Ierland.
 
 
 HvJ EG 04-07-2000, Zaak C-387/97, Commissie/ Griekenland Zie J.C. Haersolte,
De Griekse dwangsom: mag het ietsje meer zijn?, NTER 2000, p. 321–324.
 
 
 HvJ EG 12-07-2005, zaak C-304/02, Commissie/Frankrijk.
 
 
 HvJ EG 26-04-2005, zaak C-494/01, Commissie/Ierland.
 
 
 A. Schrauwen, Dwangsom of boete, wat als een lidstaat zijn verplichtingen
uit EG-recht verwaarloost?, NTER2005, p. 236.
 
 
 COM (2007) 398 def. 24ste jaarverslag van de commissie over de controle
op de toepassing van het gemeenschapsrecht (2006).
 
 
 Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.
 
 
 Richtlijn nr. 2004/18/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 31 maart 2004 betreffende de coördinatie van
de procedures voor het plaatsen van overheidsopdrachten voor werken, leveringen
en diensten (PbEG L 134).
 
 
 Richtlijn nr. 2004/17/EG van het Europees parlement en de Raad van
de Europese Unie houdende coördinatie van de procedures voor het plaatsten
van opdrachten in de sectoren water- en energievoorziening, vervoer en postdiensten
(PbEG L 134).
 
 
 Volgens de aanbestedingsrichtlijnen zijn publiekrechtelijke instellingen,
instellingen:
 – die rechtspersoonlijkheid bezitten, en
 – die zijn opgericht met het speciale doel tegemoet te komen
aan behoeften van algemeen belang die geen industrieel of commercieel karakter
dragen, en
 – die voor meer dan 50% door een aanbestedende dienst
worden gefinancierd, of
 – waarvan het beheer is onderworpen aan toezicht door een aanbestedende
dienst, of
 – waarvan de bestuursorganen (directie, raad van bestuur, raad
van toezicht) voor meer dan de helft worden benoemd door een andere aanbestedende
dienst.
 
 
 De consultatieversie van het wetsvoorstel is te vinden in een persbericht
van 17 augustus 2009 op http://www.minbzk.nl/algemeneonderdelen/blindgangers/persberichtenter?ActItmIdt=121317.
 
 
 Richtlijn nr. 98/34/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 22 juni 1998 betreffende een informatieprocedure
op het gebied van normen en technische voorschriften, PbEG 1998 L 217.
 
 
 Richtlijn nr. 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van
de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende de diensten op de interne
markt, PbEU L 376.
 
 
 Kamerstukken II 2007/08, 31 418.
 
 
 Kamerstukken II 2008/09, 31 579.
 
 
 Kamerstukken II 2008/09, 31 579, nr. 9.
 
 
 Verordening EG nr. 166/2006 van het Europees Parlement en de Raad
van de Europese Unie van 18 januari 2006 betreffende de instelling van
een Europees register inzake de uitstoot en overbrenging van verontreinigende
stoffen en tot wijziging van de Richtlijnen 91/689/EEG en 96/61/EG van de
Raad (PbEU L 33).
 
 
 Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VII, nr. 61.
 
 
 Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VII, nr. 61, blz. 7.
 
 
 Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Van specifiek naar generiek, doorlichting en beoordeling van interbestuurlijke
toezichtsarrangementen. Commissie Doorlichting Interbestuurlijke
Toezichtsinstrumenten (Den Haag, 2007).
 
 
 Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.
 
 
 Ter inzage gelegd bij het Centraal Informatiepunt Tweede Kamer.
 
 
 Zie onder andere de brief van de Minister van Financiën aan de Voorzitter
van de Tweede Kamer der Staten-Generaal van 19 december 2008, Kamerstukken
II 2008/09, 31 371, nr. 70, laatste alinea.
 
 
 Kamerstukken II 2007/08, 31 200 VII, nr. 4.
 
 
 J.H. Reestman, J. Peters, H. Bosdriesz, Decentralisatie
en Toezicht op naleving van Europees recht in Frankrijk en Duitsland. Lessen
voor Nederland? (Universiteit van Amsterdam, 2007).
 
 
 C. de Kruif & W. den Ouden, Over voorkomen en verhalen.
Uitbreiding van de Awb-bepalingen over bestuurlijk toezicht? In T. Barkhuysen
e.a. (red.), Europees recht effectueren (Kluwer
2007), p. 233.
 
 
 Ministerie van de Vlaamse Gemeenschap (2005). Draaiboek
voor de implementatie van Europese regelgeving in Vlaanderen. Brussel,
Administratie Buitenlands Beleid. Afdeling Buitenlands Beleid binnen Europa.
 
 
 Verordening (EG) nr. 1290/2005 van de Raad van de Europese Unie van
21 juni 2005 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid
(PbEU L209).
 
 
 HvJ EG 18-07-2007, zaak C-503/04, Commissie/Duitsland.
 
 
 Verordening (EG) nr. 1290/2005 van de Raad van de Europese Unie van
21 juni 2005 betreffende de financiering van het gemeenschappelijk landbouwbeleid
(PbEU L209).
 
 
 HvJ EG 18-07-2007, zaal C-503/04, Commissie/Duitsland.