ECLI:NL:HR:1941:24, Hoge Raad, 27-06-1941, 7632
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1941-06-27 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Verse koe. Koop en verkoop van eene ''versche" koe. Verborgen gebrek (baarmoederontsteking) den verkooper onbekend. Slachting van de koe. Vordering uit verborgen gebrek, subsidiair uit wanpraestatie. Verhouding tusschen vordering uit art. 1540 volgg. en die uit artt. 1302 ea 1303 B. W. [Termijn van art. 1547].

DE HOOGE RAAD DER NEDERLANDEN , 
  in de zaak (No.7632) van:
  
    
      [eischer]
    , veehandelaar, wonende te [woonplaats], eischer tot cassatie van het op 30 Mei 1940 door het Gerechtshof te 's-Gravenhage tusschen partijen gewezen arrest, kosteloos procedeerende ingevolge beschikking van den Hoogen Raad van 26 Augustus 1940, vertegenwoordigd door Jhr. Mr. A.K.C. de Brauw, advocaat bij den Hoogen Raad,
  tegen:
  
    
      [verweerder]
    , wonende te [woonplaats] (Z.H.), verweerder in cassatie, kosteloos procedeerende ingevolge beschikking van de Arrondissements-Rechtbank te 's-Gravenhage van 15 Maart 1938, vertegenwoordigd door Mr. P.E. Briët, advocaat bij den Hoogen Raad;
  Partijen gehoord;
  Gehoord den Procureur-Generaal in zijn conclusie, strekkende tot verwerping van het beroep met veroordeeling van eischer tot cassatie in de daarop gevallen kosten;
  Gezien de stukken;
  Overwegende dat uit het bestreden arrest, voorzoover thans van belang, blijkt :
  dat partij [verweerder], zijn wederpartij dagvaardend voor de Arrondissements-Rechtbank te 's-Gravenhage, heeft gesteld, dat deze hem voor versch een koe heeft verkocht en geleverd tegen een prijs van f.250.- , waarbij werd overeengekomen, dat f.50. - daarvan zou worden verrekend met een gelijk bedrag, dat [verweerder] nog te vorderen had van [eischer]; dat de koe bleek destijds te lijden aan een baarmoederontsteking, zijnde een verborgen gebrek van dien aard, dat het dier niet geschikt was voor het gebruik, waartoe het bestemd was; dat dit gebrek aan [eischer] bekend was;
  dat [verweerder] op deze gronden gevorderd heeft de vernietiging, althans de nietig- of ontbondenverklaring van voormelde koopovereenkomst met schadevergoeding, benevens veroordeeling van [eischer] tot betaling van de aan [verweerder] alsnog verschuldigde f. 50 .-;
  dat [eischer] deze vordering op verschillende gronden heeft bestreden en zijnerzijds in reconventie terzake van voormelde transactie schadevergoeding van [verweerder] heeft gevorderd, in hoofdzaak bestaande uit den nog niet betaalden koopprijs;
  dat de Rechtbank bij haar vonnis van 16 Februari 1939 aan [verweerder] heeft opgedragen om door getuigen te bewijzen, vooreerst de door hem gestelde afspraak tot verrekening van voormeld bedrag van f.50 .- en voorts, dat de koe ten tijde der levering leed aan een pathologische baarmoederontsteking en dientengevolge niet als "versch" kon worden beschouwd; 
  dat, na gehouden getuigenverhoor, de Rechtbank bij haar vonnis van 9 November 1939 de koopovereenkomst heeft vernietigd met veroordeeling van [eischer] tot schadevergoeding, zulks tegen teruggave van de koe of wat ervan mocht zijn overgebleven, terwijl de Rechtbank de vordering tot betaling van de f. 50 .- ontzegde, op grond, dat hetgeen [verweerder] te dier zake had gesteld, niet was bewezen, en [eischer] niet-ontvankelijk verklaarde in de reconventioneele vordering;
  dat het Hof, op het door [eischer] tegen dit vonnis, voorzoover in conventie gewezen, ingestelde hooger beroep, heeft overwogen:
  "dat beide partijen bezwaar maken tegen de interpretatie, door de Rechtbank gegeven aan de bepaling van artikel 1547 van het Burgerlijk Wetboek, volgens welke opvatting de korte termijn, binnen welke de actie moet zijn aangelegd, zou aanvangen bij de levering, doch de duur van dien termijn door den Rechter zou moeten worden vastgesteld in overeenstemming met den aard der gebreken en in casu de in het algemeen voldoende te oordeelen termijn van 6 weken te kort zou zijn, gelet op de moeilijkheden inhaerent aan het vaststellen van het gebrek in het onderhavige geval;
  "dat appellant van meening is, dat terecht aangenomen is, dat de korte termijn behoort aan te vangen bij de levering, doch die termijn volgens plaatselijk gebruik niet langer dan 6 weken zou zijn, terwijl geintimeerde de opvatting huldigt, dat thans een gebruikelijke termijn niet meer zou zijn aan te wijzen, doch de Rechter vrijelijk naar omstandigheden zou hebben te beoordeelen, of tijdig de vordering is ingesteld;
  "dat de grief van geintimeerde buiten beschouwing kan blijven, omdat geintimeerde, zij het langs een eenigszins afwijkende redeneering tot dezelfde beslissing komt als die, waartoe de Rechtbank gekomen is, doch de grief van appellant het Hof noopt in deze stelling te nemen;
  "dat het Hof den termijn van 6 weken als juist aanvaardt, doch naar algemeene opvatting dien termijn eerst een aanvang doet nemen op het tijdstip, waarop door den kooper redelijkerwijze het bestaan van het gebrek had behooren te zijn ontdekt, en onbetwist is, dat, indien deze maatstaf wordt aangelegd de vordering niet te laat is ingesteld;
  "dat deze grief van appellant derhalve zonder nadere bewijsvoering moet worden verworpen;
  "dat appellant zich nog door het interlocutoir vonnis gegriefd acht, omdat overwogen is, dat, ook al ware afgesproken tusschen partijen, dat de koe op 17 Februari 1938 zou worden geslacht en dat voor het geval van een verborgen gebrek, als door geintimeerde beweerd, de koe voor rekening en risico van appellant zou hangen en anders voor rekening en risico van geintimeerde, het zich niet houden aan die afspraak den geintimeerde niet het recht zou ontnemen om een vordering, gelijk ingesteld, aanhangig te maken;
  "dat appellant elk belang bij deze grief en zijn daarbij gedaan bewijsaanbod mist, omdat vaststaat, dat de koe korten tijd na 17 Februari 1938 is geslacht en toen eene baarmoederontsteking, gelijk gesteld, terug te voeren tot de aan de koopovereenkomst voorafgaande partus, is geconstateerd; "
  dat het Hof vervolgens de grief van [eischer] heeft onderzocht, dat de Rechtbank ten onrechte besliste, dat door getuigenverklaringen is bewezen, dat de koe bij den koop leed aan een pathologische baarmoederontsteking, die voor een leek niet te constateeren was en die de koe in belangrijke mate minder geschikt maakte voor de melkproductie, waarvoor zij als "versche" koe - waaronder is te verstaan een koe, die pas gekalfd heeft, - kennelijk is gekocht;
  dat het Hof deze grief heeft verworpen, na daaromtrent onder meer te hebben overwogen:
  "dat appellant bij de bestrijding van deze beslissing er op wijst:1o. dat vast zou zijn komen te staan, dat de koe "versch" was, immers pas gekalfd had, en derhalve als versche koe kon worden gebruikt, en 2o. dat de koe tengevolge van de baarmoederontsteking in elk geval geen liter minder melk zou hebben gegeven, van welke laatste stelling hij bewijs heeft aangeboden;
  "dat het Hof de beslissing der Rechtbank op de daarvoor aangevoerde gronden volkomen onderschrijft en slechts er op wil wijzen, dat de omstandigheid, dat de koe "versch" was, allerminst uitsluit de stelling van geintimeerde, welke ook bewezen is geacht, dat de koe tengevolge van de pathologische baarmoederontsteking niet geschikt was tot het gebruik als "versche koe", d.w.z. eene koe, welke onder normale omstandigheden een grootere melkproductie geeft;"
  dat het Hof, na nog te hebben overwogen, dat voor de gestelde afspraak tot gedeeltelijke verrekening van den koopprijs voldoende bewijs is bijgebracht om op dit punt aan [verweerder] een suppletoiren eed op te leggen, laat volgen:
  "dat appellant heeft aangevoerd, dat de Rechtbank niet alleen de primaire doch ook de subsidiaire vordering had moeten ontzeggen, deze laatste in het bijzonder omdat vast zou staan, dat de geleverde koe was "versch" en "uitgeblaard", immers pas had gekalfd en de uitwendige verschijnselen van mond- en klauwzeer achter den rug had;
  "dat, nu geintimeerde bij dagvaarding primair zijn keuze aldus bepaald heeft, dat hij gevorderd heeft restitutie van den koopprijs tegen teruggave van het goed, vermeerderd met schadevergoeding op grond, dat de verkooper de gebreken gekend had, deze vordering inderdaad niet had behooren te zijn toegewezen, zoolang niet was komen vast te staan, dat de verkooper de gebreken gekend had, doch afgezien daarvan ook niet meer toewijsbaar is, nu ten processe gebleken is, dat geintimeerde zich in de onmogelijkheid gesteld heeft de koe terug te geven, doordien hij dezelve heeft doen slachten onder omstandigheden, welke in ieder geval niet een beroep op artikel 1546, lid 1, van het Burgerlijk Wetboek rechtvaardigen;
  "dat derhalve nog te onderzoeken blijft, of de subsidiaire vordering tot ontbinding der overeenkomst met schadevergoeding toewijsbaar kan zijn;
  "dat, waar onbetwist is, dat de koe verkocht was om als melkkoe dienst tedoen, het beding, dat de koe als "versch" verkocht werd, naar den aard dier overeenkomst moet beteekenen, dat deze koe een rijke melkproductie behoorde te hebben, gelijk normaal verwacht mag worden bij eene "versche" koe, d.w.z. bij eene koe, die pas gekalfd heeft, zoodat appellant derhalve er voor had in te staan, dat de geleverde koe niet tengevolge van eenig pathologisch gebrek een minder rijke productie had dan onder normale omstandigheden van eene versche koe mocht worden verwacht;
  "dat, nu ten processe gebleken is, dat de geleverde koe niet aan dien eisch voldeed, den appellant wanpraestatie kan worden verweten;"
  dat het Hof onder meer op deze gronden aan [verweerder] een eed als boven vermeld heeft opgelegd en, voor het geval deze wordt afgelegd, met gedeeltelijke vernietiging van het eindvonnis der Rechtbank, de meergemelde koopovereenkomst ontbonden heeft verklaard en [eischer] heeft veroordeeld om aan [verweerder] te vergoeden alle kosten, schaden en interessen, door [verweerder] ter zake van de wanpraestatie geleden;
  Overwegende dat [eischer] tegen deze uitspraak de volgende middelen van cassatie heeft aangevoerd:
  I. Schending althans verkeerde toepassing van de artikelen 1269,1270,1271, 1273, 1275, 1279, 1280, 1281 , 1493, 1496, 1509, 1510, 1517, 1527, 1540, 1541, 1542, 1543, 1544, 1545, 1546, 1547 van het Burgerlijk Wetboek,48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ----------------------
  doordien het Hof, overwegende en beslissende als voormeld uit het oog heeft verloren:
  a. dat op grond van een verborgen gebrek de kooper alleen tot vergoeding van kosten, schaden en interessen gehouden is, indien hij de gebreken van het goed gekend heeft, terwijl in casu het Hof uitmaakte, dat niet is komen vast te staan, dat zulks het geval is;
  b. dat, indien het verkochte goed verborgen gebreken heeft, de kooper de keuze heeft tusschen twee acties bekend als a .actio redhibitoria, b. actio quanti minoris en dat nu het Hof besliste, dat de actie sub a bedoeld niet toewijsbaar was, alleen de actie sub b restte, maar ingevolge de actie sub b niet veroordeeld kon worden tot een schadevergoeding, die meer dan den koopprijs zou kunnen bedragen;
  c. dat wanneer een koe verkocht is om als melkkoe dienst te doen en het beding, dat de koe als versch verkocht wordt naar den aard dier overeenkomst moet beteekenen, dat deze koe een rijke melkproductie behoorde te hebben, gelijk normaal verwacht kan worden bij een versche koe, wel juist kan zijn, dat de verkooper er voor had in te staan, dat de geleverde koe niet ten gevolge van een pathologisch gebrek een minder rijke productie had, dan onder normale omstandigheden van een versche koe mocht worden verwacht, als n.l. dit pathologisch gebrek is een verborgen gebrek, maar den verkooper geen wanpraestatie kan worden verweten als de geleverde koe niet aan die eischen voldoet, zeker niet als dit verborgen gebrek niet aan den verkooper bekend is;
  
    II. Schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1540,1542,1543, 1544, 1545, 1546 en 1547 van het Burgerlijk Wetboek, 48 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, doordat het Hof heeft verworpen het bezwaar van [eischer] tegen den door de Rechtbank aangenomen aanvang van den termijn bedoeld bij artikel 1547 van het Burgerlijk Wetboek, ten onrechte, omdat:
    de termijn bedoeld in artikel 1547 aanvangt op het oogenblik der levering, althans op het oogenblik, waarop de kooper gelegenheid heeft gehad de zaak te onderzoeken en niet eerst op het tijdstip, waarop door den kooper redelijkerwijze het bestaan van het gebrek had behooren te zijn ontdekt;
    III. Schending of verkeerde toepassing van de artikelen 1269,1349,1374,1375 van het Burgerlijk Wetboek, 48,199 en 353 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, ------------------------
    doordat het Hof als voormeld de grief van [eischer] tegen de terzijde stelling van zijn beroep op de afspraak, dat de koe op 17 Februari 1938 zou worden geslacht en dat voor het geval van een verborgen gebrek, als door [verweerder] gesteld, bleek, de koe voor rekening en risico van [eischer] zou hangen, 
    ten onrechte, ---------------------------------------------------------
    omdat, indien die afspraak was gemaakt en die afspraak impliceerde, dat verweerder afstand deed van zijn recht de vordering, gelijk ingesteld, aanhangig te maken, althans dat het zich niet houden aan die afspraak verweerder dit recht ontnam, wat het Hof in het midden liet, eischer bij die grief, die immers impliceerde, dat de vordering ten onrechte werd toegewezen, belang had, omdat dan de vordering moest worden afgewezen, ook al is de koe korten tijd na 17 Februari 1938 geslacht en al is toen eene baarmoederontsteking, gelijk gesteld, terug te voeren tot de aan de koopovereenkomst voorafgaande partus, geconstateerd;
    Overwegende omtrent het eerste middel:
    dat de artikelen 1510,1527 en 1540 van het Burgerlijk Wetboek op den verkooper de verplichting leggen om in te staan voor de afwezigheid van verborgen gebreken van het verkochte goed, die dit ongeschikt maken tot het gebruik, waartoe het bestemd is, of dat gebruik verminderen, zooals bij laatstvermeld artikel omschreven;
    dat de wet echter de rechtsgevolgen verbonden aan de niet-nakoming van deze verplichting door den verkooper in dier voege regelt, dat de rechten, die naar den gewonen regel de partij, tegenover wie een contractueele verplichting niet is nagekomen, daaraan ontleent, voor den kooper in geval van verborgen gebrek worden ingeperkt;
    dat hij toch de vordering gegrond op verborgen gebrek slechts kan instellen binnen den korten termijn bedoeld bij artikel 1547 van het Burgerlijk Wetboek;
    dat de kooper slechts dan aanspraak heeft op volledige schadevergoeding, indien de verkooper de gebreken van het goed heeft gekend, terwijl, indien ook de verkooper daarvan onkundig was, de schaderegeling in dier voege getroffen is, dat de aanspraak van den kooper te dier zake het bedrag van den koopprijs, vermeerderd met de te zijnen laste gekomen kosten op koop en levering gevallen, niet kan overschrijden;
    dat ten slotte, indien het goed, niet tengevolge van de gebreken, doch door toeval is vergaan, het verlies voor rekening van den kooper blijft, terwijl deze schade naar den gewonen regel bij ontbinding der overeenkomst wegens wanpraestatie den verkooper zou treffen;
    dat hier dus niet een bijzondere schaderegeling is gegeven in het belang van den kooper, die hij te zijner keuze ook onbenut zou kunnen laten om naar de gewone regelen des rechts verhaal op zijn verkooper te zoeken, indien deze de voormelde, hem door de wet opgelegde, verplichting niet is nagekomen, doch integendeel het verhaalsrecht van den kooper, als gezegd, wordt ingeperkt en hij dan ook niet vermag de aan zijn verhaal gestelde perken ter zijde te stellen; 
    dat hieruit voor het onderhavig geval volgt, dat het Hof de  subsidiair door [verweerder] ingestelde vordering niet had mogen toewijzen;
    dat hem toch is verkocht en geleverd een "versche" koe, dat is een koe, die pas gekalfd heeft, doch het dier wegens een pathologische baarmoederontsteking miste de onder normale omstandigheden aan zoodanige koe eigen hoedanigheid, dat zij tijdelijk meer melk geeft dan anders, welk gebrek de kooper bij den koop en de levering niet heeft kunnen vaststellen, en waarvan het bestaan destijds ook aan den verkooper onbekend is geweest;
    dat deze feiten - behoudens beletsel daartegen om andere redenen - slechts konden rechtvaardigen de vorderingen omschreven in artikel 1543 van het Burgerlijk Wetboek, doch geen grondslag konden opleveren voor het uitspreken van de ontbinding der overeenkomst op grond van artikel 1302 van het Burgerlijk Wetboek en de veroordeeling van [eischer] om aan [verweerder] te vergoeden alle kosten, schaden en interessen door hem ter zake geleden of nog te lijden;
    dat eindelijk in het midden kan blijven, wat rechtens zou zijn, indien bij den koop een beding ware gemaakt, waarbij de verkooper de afwezigheid van het meergemelde gebrek zou hebben toegezegd, daar ten deze dit geval zich niet voordoet, immers de verkooper slechts had toegezegd, dat de koe versch was, en zij dit, naar tusschen partijen onbetwist is, ook inderdaad is geweest;
    dat het middel mitsdien terecht 's Hofs beslissing op de subsidiaire vordering bestrijdt;
    Overwegende dat, waar de op de bijzondere bepalingen omtrent verborgen gebreken gebouwde primaire vordering is afgewezen en [verweerder] tegen deze beslissing van het Hof niet is opgekomen, en voorts blijkens hetgeen is overwogen omtrent het eerste middel ook zijn subsidiaire vordering geen doel kan treffen, [eischer] geen belang meer heeft om op punten, waarop door hem gevoerde verweren zijn verworpen, 's Hofs arrest nog te bestrijden; 
    dat mitsdien het tweede en het derde middel niet behoeven te worden onderzocht;
    Vernietigt het bestreden arrest, behalve voorzoover daarbij is bekrachtigd het interlocutoir vonnis van de Rechtbank en haar eindvonnis is vernietigd;
    Vernietigt dit laatste vonnis, voorzoover [eischer] daarbij is veroordeeld in de proceskosten van den eersten aanleg in conventie, waarbij de Hooge Raad verstaat, dat van de door de rechtbank vastgestelde bedragen betrekking heeft op het geding in reconventie f.40 .- , waarvan toekomen aan den Griffie f.15 .- en aan den procureur f. 25 .-;
    Ontzegt aan [verweerder] de door hem ingestelde vorderingen; 
    Verwijst hem in de kosten van het geding in eersten aanleg in conventie en in de kosten in hooger beroep en cassatie;
    Begroot de kosten in hooger beroep aan de zijde van [eischer] op één honderd negentig gulden voor salaris en verschotten;
    Veroordeelt [verweerder] om te betalen:
  
  a. aan den Griffier van de Arrondissements-Rechtbank te 's-Gravenhage de ingevolge artikel 863 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in eersten aanleg in conventie aan de zijde van [eischer] in debet gestelde griffierechten ten bedrage van zeven en dertig gulden vijf en twintig cent aan den procureur van die partij in eersten aanleg twee honderd gulden voor salaris en verschotten;
  b. aan den Griffier van den Hoogen Raad de ingevolge artikel 863 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering aan de zijde van [eischer] in debet gestelde griffierechten ten bedrage van vijftien gulden; aan den advocaat van die partij in cassatie voor salaris en verschotten respectievelijk vierhonderd vijftig gulden en vijf gulden tachtig cent; aan den deurwaarder bij de Arrondissements- Rechtbank te 's-Gravenhage Johan Hendrik Oosterwijk zestien gulden vijf en dertig cent;
  Gedaan bij de Heeren van Gelein Vitringa, waarnemend- President, de Menthon Bake, Fick, Nypels en Meckmann, Raden, en door voornoemden waarnemend-President uitgesproken ter openbare terechtzitting van den Zeven en Twintigsten Juni 1900 een en veertig, in bijzijn van den Procureur-Generaal.