Arrest van het Gerecht (Zevende kamer – uitgebreid) van 3 september 2025.#Zalando SE tegen Europese Commissie.#Digitale diensten – Verordening (EU) 2022/2065 – Aanwijzing van een zeer groot onlineplatform – Exceptie van onwettigheid – Artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065 – Rechtszekerheid – Gelijke behandeling – Evenredigheid – Motiveringsplicht.#Zaak T-348/23.
Court of Justice — Uitspraak 
Datum: 2025-09-03 00:00:00.000000
Rechtsgebied: EU-recht


Voorlopige editie
ARREST VAN HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid)
3 september 2025 (*)
„ Digitale diensten – Verordening (EU) 2022/2065 – Aanwijzing van een zeer groot onlineplatform – Exceptie van onwettigheid – Artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065 – Rechtszekerheid – Gelijke behandeling – Evenredigheid – Motiveringsplicht ”
In zaak T‑348/23,

Zalando SE, gevestigd te Berlijn (Duitsland), vertegenwoordigd door R. Briske, K. Ewald, L. Schneider en J. Trouet, advocaten,
verzoekster,
ondersteund door

Bundesverband E‑Commerce und Versandhandel Deutschland eV (bevh), gevestigd te Berlijn, vertegenwoordigd door R. van der Hout en V. Lemonnier, advocaten,
interveniënt,
tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door L. Armati, L. Wildpanner en P.‑J. Loewenthal als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door

Europees Parlement, vertegenwoordigd door U. Rösslein, M. Menegatti en G. Bartram als gemachtigden,
door

Raad van de Europese Unie, vertegenwoordigd door E. Sitbon, N. Brzezinski en M. Moore als gemachtigden,
en door

European Information Society Institute o.z. (EISi), gevestigd te Košice (Slowakije), vertegenwoordigd door M. Husovec, advocaat,
interveniënten,
wijst
HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid),
samengesteld als volgt: K. Kowalik-Bańczyk (rapporteur), president, E. Buttigieg, G. Hesse, I. Dimitrakopoulos en B. Ricziová, rechters,
griffier: S. Spyropoulos, administrateur,
gezien de stukken,
na de terechtzitting op 6 maart 2025,
het navolgende

Arrest

1        Met haar beroep krachtens artikel 263 VWEU vordert verzoekster, Zalando SE, nietigverklaring van besluit C(2023) 2727 final van de Europese Commissie van 25 april 2023 waarbij haar Zalando-platform is aangewezen als een zeer groot onlineplatform op grond van artikel 33, lid 4, van verordening (EU) 2022/2065 van het Europees Parlement en de Raad van 19 oktober 2022 betreffende een eengemaakte markt voor digitale diensten en tot wijziging van richtlijn 2000/31/EG (digitaledienstenverordening) (PB 2022, L 277, blz. 1) (hierna: „bestreden besluit”).
 Voorgeschiedenis van het geding

2        Verzoekster exploiteert een webwinkel die met name toegankelijk is op de website „www.zalando.de” en op de corresponderende internetadressen met topleveldomeinnamen voor andere landen. In deze winkel worden modeartikelen en schoonheidsproducten verkocht. De klanten van deze winkel kunnen producten kopen die rechtstreeks door verzoekster worden verkocht via een verkoopdienst „Zalando Retail” of door derde verkopers worden verkocht die deelnemen aan het „Partner Programm” (hierna: „partnerprogramma”).

3        Op 17 februari 2023 heeft verzoekster overeenkomstig artikel 24, lid 2, van verordening 2022/2065 op haar website „www.zalando.de” twee cijfers bekendgemaakt die overeenkomen met het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando‑platform in de Europese Unie. Ten eerste heeft zij aangegeven dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van dit platform, in zijn geheel beschouwd (dat wil zeggen bestaande uit Zalando Retail en het partnerprogramma), 83,341 miljoen bedroeg. Ten tweede heeft zij aangegeven dat, aangezien de brutowaarde van de via het partnerprogramma verkochte producten overeenkwam met 37 % van de brutowaarde van alle op dat platform verkochte producten, het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers voor dat platform overeenkwam met 37 % van 83,341 miljoen en derhalve 30,836 miljoen bedroeg.

4        Op 22 februari 2023 heeft de Europese Commissie verzoekster in kennis gesteld van haar voorlopige bevindingen dat het Zalando‑platform voldeed aan de voorwaarden om te worden aangewezen als een zeer groot onlineplatform op grond van artikel 33, lid 4, van verordening 2022/2065. Meer in het bijzonder was zij van mening dat er rekening moest worden gehouden met alle actieve afnemers van dit platform, en niet alleen met het aandeel van die afnemers dat overeenkomt met het aandeel van de brutowaarde van de verkopen die via het partnerprogramma zijn gegenereerd. Zij heeft daaruit afgeleid dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers hoger was dan de in artikel 33, lid 1, van die verordening bedoelde drempel van 45 miljoen.

5        Voorts heeft de Commissie de Bondsrepubliek Duitsland overeenkomstig artikel 33, lid 4, van verordening 2022/2065 in kennis gesteld van haar voornemen om het Zalando-platform aan te wijzen als een zeer groot onlineplatform.

6        Op 27 februari 2023 heeft de Bondsrepubliek Duitsland de Commissie meegedeeld dat het geen opmerkingen had.

7        Op 1 maart 2023 heeft verzoekster haar opmerkingen over de voorlopige bevindingen van de Commissie ingediend. Zij heeft opgemerkt dat de Commissie slechts rekening hoefde te houden met de afnemers van het Zalando-platform voor zover dat platform een „onlineplatform” in de zin van artikel 3, onder i), van verordening 2022/2065 was. Zij heeft in dit verband opgemerkt dat het Zalando-platform alleen een onlineplatform was met betrekking tot het partnerprogramma. Verzoekster was dan ook van mening dat de Commissie alleen rekening moest houden met het aandeel van de afnemers dat overeenkwam met het aandeel van de brutowaarde van de door derde verkopers via het partnerprogramma gegenereerde verkopen. Zij heeft daaruit afgeleid dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform 30,836 miljoen bedroeg en dus lager was dan de in artikel 33, lid 1, van die verordening bedoelde drempel van 45 miljoen.

8        In het bestreden besluit heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat met name uit overweging 77 en artikel 3, onder b) en p), van verordening 2022/2065 bleek dat het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” alle afnemers omvatte die het platform in kwestie daadwerkelijk gebruikten, met name doordat zij werden blootgesteld aan informatie die via dat platform werd verspreid, en dat het zich niet beperkte tot degenen die transacties verrichtten op het platform. In dit verband heeft zij vastgesteld dat de rechtstreeks door verzoekster verkochte producten samen met de door derde verkopers verkochte producten werden getoond, zonder dat op de interface tussen beiden een onderscheid kon worden gemaakt. Zo heeft zij opgemerkt dat de door derde verkopers en door verzoekster verkochte producten mogelijkerwijs op dezelfde webpagina’s werden aangeboden en dat wanneer derde verkopers en verzoekster hetzelfde product verkochten, maar in verschillende afmetingen of kleuren, de identiteit van de verkoper pas zichtbaar was op het tijdstip waarop de afnemer van de dienst de grootte of de kleur van dat product koos.

9        Bijgevolg heeft de Commissie vastgesteld dat het niet mogelijk was om vast te stellen welke afnemers van de dienst enkel informatie kregen over verzoeksters producten en welke enkel informatie kregen over de producten van derde verkopers. Zij heeft daaruit afgeleid dat verzoekster daarom het aantal van 30,836 miljoen moest berekenen op basis van het aantal van 83,341 miljoen en zich moest baseren op het criterium van het aandeel van de waarde van de verkopen dat door derde verkopers was gegenereerd. Zij was evenwel van mening dat dit criterium niet passend was voor zover het leidde tot de uitsluiting van afnemers die, hoewel zij informatie van derde verkopers kregen, uiteindelijk geen producten hadden gekocht of uitsluitend producten hadden gekocht die rechtstreeks door verzoekster in de handel waren gebracht. Zij heeft dan ook opgemerkt dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform 83,341 miljoen en niet 30,836 miljoen bedroeg, zodat dit platform moest worden aangewezen als een zeer groot onlineplatform in de zin van artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065.
 Conclusies van partijen

10      Verzoekster en Bundesverband E‑Commerce und Versandhandel Deutschland eV (bevh) verzoeken het Gerecht:
–        het bestreden besluit te vernietigen;
–        de Commissie te verwijzen in de kosten.

11      De Commissie en het Europees Parlement verzoeken het Gerecht:
–        het beroep te verwerpen;
–        verzoekster te verwijzen in de kosten.

12      De Raad van de Europese Unie en European Information Society Institute o.z. (EISi) verzoeken het Gerecht het beroep te verwerpen.
 In rechte

13      Ter ondersteuning van haar beroep voert verzoekster in wezen drie middelen aan: ten eerste, schending van artikel 2, leden 1 en 2, artikel 3, onder g) en i), en artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065, ten tweede, exceptie van onwettigheid van artikel 33, leden 1 en 4, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, en, ten derde, schending van artikel 296 VWEU.
 Eerste middel: schending van artikel 2, leden 1 en 2, artikel 3, onder g) en i), en artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065

14      In het kader van het eerste middel betoogt verzoekster dat de Commissie artikel 2, leden 1 en 2, artikel 3, onder g) en i), en artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065 heeft geschonden door zich ten onrechte op het standpunt te stellen dat het Zalando-platform een zeer groot onlineplatform is. Dit middel bestaat uit twee onderdelen. Met het eerste onderdeel voert verzoekster aan dat dit platform geen onlineplatform, hostingdienst of tussenhandeldienst is. Met het tweede onderdeel stelt zij dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van dit platform minder dan 45 miljoen bedraagt.
 Eerste onderdeel van het eerste middel: het Zalando-platform is geen onlineplatform, hostingdienst of tussenhandeldienst

15      In het eerste onderdeel van het eerste middel stelt verzoekster, ondersteund door bevh, dat Zalando Retail geen tussenhandeldienst in de zin van artikel 3, onder g), van verordening 2022/2065 en, a fortiori, geen hostingdienst of een onlineplatform in de zin van artikel 3, onder g) en i), van deze verordening is. Zij voegt daaraan toe dat ook de verkoop van producten door derde verkopers via het partnerprogramma niet onder de begrippen „tussenhandeldienst”, „hostingdienst” of „onlineplatform” valt, aangezien zij de beschrijving en de afbeeldingen van de door deze derde verkopers geleverde producten systematisch controleert en eventueel wijzigt. Zij leidt hieruit af dat de Commissie het Zalando-platform ten onrechte heeft aangewezen als een zeer groot onlineplatform.

16      De Commissie, ondersteund door EISi, betwist verzoeksters argumentatie.

17      Artikel 2, lid 1, van verordening 2022/2065 bepaalt dat deze verordening van toepassing is op tussenhandeldiensten die worden aangeboden aan afnemers van de dienst die gevestigd zijn of zich bevinden in de Unie, ongeacht waar de aanbieders van die tussenhandeldiensten hun plaats van vestiging hebben.

18      Artikel 2, lid 2, van verordening 2022/2065 bepaalt dat deze verordening niet van toepassing is op diensten die geen tussenhandeldiensten zijn noch op vereisten die zijn opgelegd met betrekking tot dergelijke diensten, ongeacht of de dienst wordt verleend via het gebruik van een tussenhandeldienst.

19      Artikel 3, onder g), van verordening 2022/2065 bepaalt dat onder tussenhandeldiensten wordt verstaan bepaalde diensten van de informatiemaatschappij, namelijk bepaalde diensten die gewoonlijk tegen vergoeding, langs elektronische weg, op afstand en op individueel verzoek van een afnemer van de dienst worden verricht. Volgens dit artikel behoren tot de tussenhandeldiensten met name de hostingdiensten die bestaan in de opslag van de door een dergelijke afnemer op diens verzoek verstrekte informatie.

20      Volgens artikel 3, onder i), van verordening 2022/2065 is een onlineplatform een hostingdienst die op verzoek van een afnemer van de dienst informatie opslaat en bij het publiek verspreidt. Er wordt echter bepaald dat een hostingdienst geen onlineplatform is wanneer de activiteit van het opslaan en verspreiden van informatie bij het publiek slechts „een klein of een louter bijkomend kenmerk van een andere dienst of een kleine functionaliteit van de hoofddienst uitmaakt en om objectieve en technische redenen niet kan worden gebruikt zonder die andere dienst, en de integratie van het kenmerk of de functionaliteit in de andere dienst geen manier is om de toepasbaarheid van [die] verordening te omzeilen”.

21      Hieruit volgt dat, zoals blijkt uit overweging 13 van verordening 2022/2065, een onlineplatform in de zin van deze verordening slechts een „subcategorie” vormt binnen de bredere categorie van hostingdiensten, die zelf slechts een subcategorie van tussenhandeldiensten vormen. In overweging 13 van die verordening wordt ook toegelicht dat een onlineplatform een sociaal netwerk of een onlineplatform kan zijn dat consumenten de mogelijkheid biedt overeenkomsten op afstand te sluiten met handelaren (hierna: „marktplaats”).

22      Artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065 bepaalt dat de verplichtingen van afdeling 5 van hoofdstuk III van die verordening van toepassing zijn op onlineplatforms die een gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers bereiken dat gelijk is aan of groter is dan 45 miljoen, en die krachtens artikel 33, lid 4, van verordening 2022/2065 zijn aangewezen als zeer grote onlineplatforms.

23      Volgens artikel 33, lid 4, van verordening 2022/2065 stelt de Commissie een besluit vast waarbij een onlineplatform wordt aangewezen als een zeer groot onlineplatform wanneer het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers gelijk is aan of hoger is dan het in artikel 33, lid 1, van deze verordening bedoelde aantal. Aanvullend wordt in dat artikel gesteld dat de Commissie haar besluit neemt op basis van de gegevens die onder meer krachtens artikel 24, lid 2, van die verordening door de aanbieder van het onlineplatform in kwestie worden verstrekt, of op basis van andere informatie waarover de Commissie beschikt.

24      Verder wordt in artikel 3, onder b), van verordening 2022/2065 bepaald dat een afnemer van de dienst een natuurlijke of rechtspersoon is die gebruikmaakt van de betrokken tussenhandeldienst, in het bijzonder om informatie te verkrijgen of om informatie toegankelijk te maken.

25      In die omstandigheden moet worden opgemerkt dat uit verordening 2022/2065 volgt dat de Commissie, om het Zalando-platform op grond van artikel 33, lid 4, van deze verordening als een zeer groot onlineplatform aan te wijzen, eerst moest aantonen dat dit platform een onlineplatform in de zin van artikel 3, onder i), van die verordening vormde en dat het dus een hostingdienst was die behoort tot de in artikel 3, onder g), van die verordening bedoelde tussenhandeldiensten.

26      In dit verband staat tussen partijen vast dat de rechtstreekse verkoop van producten door verzoekster in het kader van Zalando Retail geen hostingdienst is die behoort tot de in verordening 2022/2065 bedoelde tussenhandeldiensten, aangezien bij deze verkoopdienst geen door een afnemer van de dienst verstrekte informatie wordt opgeslagen, maar alleen informatie die van verzoekster zelf afkomstig is.

27      Daarentegen moet worden opgemerkt dat verzoekster in het kader van het partnerprogramma informatie van derde verkopers gebruikt om hun producten te verkopen. Zo legt zij in het verzoekschrift uit dat deze verkopers afbeeldingen van de producten in kwestie aan haar verstrekken en zelf een beschrijving van deze producten opstellen. Het feit dat zij vervolgens nagaat of die afbeeldingen en beschrijvingen voldoen aan haar commerciële vereisten en dat zij deze dienovereenkomstig wijzigt of aanvult, impliceert enkel, ten eerste, dat zij de manier waarop de van derde verkopers afkomstige informatie wordt weergegeven, kan wijzigen en, ten tweede, dat zij de van hen afkomstige informatie kan aanvullen met eigen informatie. Die omstandigheid doet echter geen afbreuk aan het feit dat deze informatie, althans gedeeltelijk, van die verkopers afkomstig is.

28      In de eerste plaats blijkt immers, anders dan verzoekster stelt, noch uit verordening 2022/2065, noch uit richtlijn 2000/31/EG van het Europees Parlement en de Raad van 8 juni 2000 betreffende bepaalde juridische aspecten van de diensten van de informatiemaatschappij, met name de elektronische handel, in de interne markt („richtlijn inzake elektronische handel”) (PB 2000, L 178, blz. 1), zoals gewijzigd bij die verordening, dat de opslag en verspreiding van informatie waarvan de presentatie door de aanbieder van het onlineplatform is gewijzigd of aangevuld, geen opslag en verspreiding van informatie in de zin van artikel 3, onder i), van die verordening is.

29      In dit opzicht volgt uit de in verordening 2022/2065 gebruikte term „informatie” dat deze verordening met name betrekking heeft op de door derde verkopers verstrekte foto’s van hun producten en op de informatie in de beschrijvingen van die producten, en niet alleen op de tekst van die beschrijvingen zoals deze door die verkopers is opgesteld. Overigens zij inzake hostingdiensten in de zin van richtlijn 2000/31 opgemerkt dat het begrip „informatie” ruim dient te worden opgevat, zoals advocaat-generaal Saugmandsgaard Øe in zijn conclusie in de gevoegde zaken YouTube en Cyando (C‑682/18 en C‑683/18, EU:C:2020:586, voetnoot 134) heeft aangegeven. Verzoekster mag dus informatie van derde verkopers meedelen en daarnaast ook hun teksten bewerken om deze in overeenstemming te brengen met haar commerciële vereisten, uitsluitend met het doel „een unieke winkelervaring [te garanderen], die zich onderscheidt van de winkelervaring bij concurrenten”.

30      Bovendien moet worden vastgesteld dat de gegevens betreffende de aanbiedingen van producten die door derde verkopers op de markt worden gebracht „informatie” vormen, zoals het Hof met betrekking tot richtlijn 2000/31 reeds heeft geoordeeld in het arrest van 12 juli 2011, L’Oréal e.a. (C‑324/09, EU:C:2011:474, punten 110 en 111). Zoals de Commissie opmerkt, blijkt die vaststelling met name uit de definitie van „illegale inhoud” in verordening 2022/2065. Meer in het bijzonder volgt uit artikel 3, onder h), van deze verordening, zoals uitgelegd in het licht van overweging 12 ervan, dat het begrip „illegale inhoud” informatie omvat over de verkoop van producten of het aanbieden van illegale diensten, ongeacht of het met name gaat om de verkoop van niet-conforme of namaakproducten, of om de verkoop van producten of het aanbieden van diensten die een inbreuk vormen op het consumentenbeschermingsrecht. Bijgevolg kan de enkele vermelding van een product met het oog op de verkoop ervan illegale inhoud vormen, met name wanneer dat product illegaal is, en moet deze bijgevolg als informatie in de zin van die verordening worden beschouwd. Hieruit volgt dat de aanbiedingen van producten van derde verkopers die in het kader van het partnerprogramma worden gedaan, moeten worden beschouwd als informatie die is verstrekt door afnemers van de dienst in de zin van artikel 3, onder i), van die verordening.

31      In de tweede plaats blijkt, anders dan verzoekster stelt, uit overweging 18 en de artikelen 7 en 8 van verordening 2022/2065, die betrekking hebben op de aansprakelijkheid van aanbieders van tussenhandeldiensten, niet dat de Uniewetgever degenen die informatie afkomstig van afnemers van de dienst vóór de verspreiding ervan controleren, van het begrip „aanbieders van onlineplatforms” heeft willen uitsluiten. 

32      In overweging 18 van verordening 2022/2065 wordt immers aangegeven dat een aanbieder van tussenhandeldiensten die „een actieve rol speelt die hem kennis van of controle over” de door de afnemer van de diensten verstrekte informatie geeft, niet in aanmerking mag komen voor de aansprakelijkheidsvrijstellingen waarin deze verordening voorziet. In dit verband voorziet artikel 6 van deze verordening, dat als opschrift „Hosting” („host”-diensten) heeft, in een aansprakelijkheidsvrijstelling wanneer de aanbieder van de dienst niet daadwerkelijk kennis heeft van de illegale activiteit of illegale inhoud. In artikel 7 van die verordening wordt evenwel aangegeven dat aanbieders van tussenhandeldiensten niet worden geacht te zijn uitgesloten van deze aansprakelijkheidsvrijstelling „louter omdat zij te goeder trouw en zorgvuldig vrijwillige onderzoeken op eigen initiatief uitvoeren naar of andere maatregelen nemen die zijn gericht op het opsporen, identificeren en verwijderen van, of het uitschakelen van de toegang tot illegale inhoud”.

33      Voorts bepaalt artikel 8 van verordening 2022/2065 dat „[a]an aanbieders van tussenhandeldiensten [...] geen algemene verplichting [wordt] opgelegd tot monitoring van de door hen doorgegeven of opgeslagen informatie”.

34      Hoewel verordening 2022/2065 aanbieders van onlineplatforms niet verplicht om de door hen opgeslagen informatie te controleren, voorziet zij dus wel uitdrukkelijk in de mogelijkheid dat deze aanbieders op eigen initiatief overgaan tot het controleren van die informatie om na te gaan of zij aansprakelijk kunnen worden gesteld. Bijgevolg kan deze verordening niet aldus worden uitgelegd dat zij eraan in de weg staat dat die aanbieders dergelijke controles kunnen verrichten.

35      Bovendien zij opgemerkt dat in overweging 41 van verordening 2022/2065 is aangegeven dat „[d]e zorgvuldigheidsverplichtingen [...] [losstaan] van de kwestie van de aansprakelijkheid van de aanbieders van tussenhandeldiensten, die derhalve afzonderlijk [moet] worden beoordeeld”. De bepalingen inzake de aansprakelijkheid van de aanbieders van tussenhandeldiensten, waaronder de artikelen 7 en 8 van deze verordening, kunnen dan ook niet worden gebruikt om vast te stellen of verzoekster moest voldoen aan de zorgvuldigheidsverplichtingen van hoofdstuk III van deze verordening, inclusief de verplichtingen die krachtens artikel 33, lid 1, van die verordening gelden voor de aanbieders van zeer grote onlineplatforms. Bijgevolg kunnen de bepalingen inzake de aansprakelijkheid van de aanbieders van tussenhandeldiensten niet worden gebruikt om te bepalen of het Zalando-platform als een zeer groot onlineplatform moest worden aangewezen.

36      In de derde plaats kan het begrip „tussenhandeldienst” in de zin van artikel 3, onder g), van verordening 2022/2065, anders dan verzoekster stelt, niet worden verduidelijkt aan de hand van de rechtspraak van het Hof inzake de aansprakelijkheidsvrijstellingen die golden voor aanbieders van hostingdiensten als bedoeld in artikel 14 van richtlijn 2000/31.

37      Artikel 14 van richtlijn 2000/31 bepaalt immers dat een hostingdienstverlener met name niet aansprakelijk kan zijn voor de op verzoek van een afnemer van de dienst opgeslagen informatie wanneer hij niet daadwerkelijk kennis heeft van de „onwettige activiteit of informatie”.

38      Het is juist dat het Hof in het arrest van 12 juli 2011, L’Oréal e.a. (C‑324/09, EU:C:2011:474, punten 112 en 113), heeft geoordeeld dat, wil de verlener van een dienst op internet binnen de werkingssfeer van artikel 14 van richtlijn 2000/31 kunnen vallen, het „essentieel is dat hij een ‚als tussenpersoon optredende dienstverlener’ is in de zin die de wetgever in afdeling 4 van hoofdstuk II van deze richtlijn daaraan heeft willen geven”. Zo heeft het Hof geoordeeld dat de verlener van een dienst op internet geen dergelijke als tussenpersoon optredende dienstverlener is wanneer hij, in plaats van zich te beperken tot een neutrale levering van deze dienst met behulp van een louter technische en automatische verwerking van de gegevens die hem door zijn klanten zijn verstrekt, een actieve rol had waardoor hij kennis had van of controle had over die gegevens.

39      Het Hof heeft er evenwel ten eerste op gewezen dat het bij de uitlegging van artikel 14 van richtlijn 2000/31 rekening heeft gehouden met de context en de doelstellingen van deze richtlijn (arrest van 12 juli 2011, L’Oréal e.a., C‑324/09, EU:C:2011:474, punt 111). Zo heeft het Hof opgemerkt dat afdeling 4 van hoofdstuk II van die richtlijn, waarvan artikel 14 deel uitmaakt, het opschrift „Aansprakelijkheid van dienstverleners die als tussenpersoon optreden” heeft en strekt tot beperking van de gevallen waarin dienstverleners die als tussenpersoon optreden aansprakelijk kunnen worden gesteld overeenkomstig het ter zake geldende nationale recht (arrest van 12 juli 2011, L’Oréal e.a., C‑324/09, EU:C:2011:474, punt 107). Door het begrip „als tussenpersoon optredende dienstverlener” te beperken, wilde het Hof bijgevolg ook de reikwijdte beperken van de aansprakelijkheidsvrijstellingen die golden voor de betrokken dienstverleners.

40      Ten tweede heeft het Hof verwezen naar een eerder arrest van 23 maart 2010, Google France en Google (C‑236/08–C‑238/08, EU:C:2010:159, punten 112‑116), om het begrip „als tussenpersoon optredende dienstverlener” in de zin van afdeling 4 van hoofdstuk II van richtlijn 2000/31 te definiëren. Uit dat arrest volgt dat de uitlegging van dit begrip is gebaseerd op overweging 42 van deze richtlijn, volgens welke „[d]e [met name in artikel 14 van die richtlijn] vastgestelde vrijstellingen van de aansprakelijkheid [...] uitsluitend [gelden] voor gevallen waarin de activiteit van de aanbieder van diensten van de informatiemaatschappij beperkt is tot het technische proces van werking”, met dien verstande dat „[d]ie activiteit [...] een louter technisch, automatisch en passief karakter [heeft]”.

41      Hieruit volgt dat de uitlegging die het Hof aan het begrip „als tussenpersoon optredende dienstverlener” heeft gegeven, alleen geldt – zoals het uitdrukkelijk heeft aangegeven – voor het begrip „in de zin die de wetgever in afdeling 4 van hoofdstuk II van [richtlijn 2000/31] daaraan heeft willen geven” (arrest van 12 juli 2011, L’Oréal e.a., C‑324/09, EU:C:2011:474, punt 112) en dat deze uitlegging niet kan worden gebruikt voor de toepassing van verordening 2022/2065, die – zoals in de punten 31 tot en met 35 hierboven is opgemerkt – een eigen aansprakelijkheidsregeling heeft. Dit geldt des te meer omdat met artikel 89, lid 1, van die verordening afdeling 4 van hoofdstuk II van richtlijn 2000/31, waar de uitlegging van het Hof betrekking op had, werd geschrapt.

42      Indien ervan wordt uitgegaan dat verzoekster ter terechtzitting heeft willen aanvoeren dat uit overweging 19 van verordening 2022/2065 volgt dat de rechtspraak van het Hof over richtlijn 2000/31 moest worden „getransponeerd op” de uitlegging van die verordening, moet bovendien worden opgemerkt dat deze overweging betrekking heeft op de verschillen tussen drie categorieën van tussenhandeldiensten, namelijk die welke betrekking hebben op „mere conduit”, „caching” en „hosting”. Hoewel de Uniewetgever van mening was dat voor deze drie categorieën van tussenhandeldiensten overeenkomstig de rechtspraak van het Hof specifieke regels moesten worden vastgesteld, heeft hij dus niet aangegeven dat het begrip „tussenhandeldiensten”, dat het Hof onder verwijzing naar overweging 42 van richtlijn 2000/31 had gedefinieerd, moest worden gehandhaafd voor de toepassing van verordening 2022/2065.

43      In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat het Zalando-platform de door afnemers van de dienst op hun verzoek in het kader van het partnerprogramma verstrekte informatie opslaat en verspreidt. 

44      Bovendien wordt niet gesteld dat die activiteit op het gebied van opslag en verspreiding slechts „een klein of een louter bijkomend kenmerk van een andere dienst of een kleine functionaliteit van een hoofddienst uitmaakt en om objectieve en technische redenen niet kan worden gebruikt zonder die andere dienst”. Integendeel, verzoekster geeft zelf aan dat de verkopen via het partnerprogramma 37 % van de brutowaarde van de op het Zalando-platform verkochte producten vertegenwoordigen.

45      In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat het Zalando-platform een onlineplatform is in de zin van artikel 3, onder i), van verordening 2022/2065, voor zover derde verkopers er in het kader van het partnerprogramma producten verkopen. Dit heeft verzoekster overigens ook aangegeven in haar opmerkingen over de voorlopige bevindingen van de Commissie, zoals in punt 7 hierboven is opgemerkt. 

46      Hieruit volgt dat het Zalando-platform ook een tussenhandel‑ en hostingdienst is in de zin van artikel 3, onder g), iii), van verordening 2022/2065.

47      Aan die vaststelling kan niet worden afgedaan door de andere argumenten van verzoekster.

48      In de eerste plaats betoogt verzoekster namelijk dat de informatie die zij van derde verkopers in het kader van het partnerprogramma ontvangt, gelet op de door haar verrichte controles, op dezelfde wijze moet worden behandeld als de foto’s die zij voor de rechtstreekse verkoop van haar eigen producten ontvangt van een fotograaf die zij heeft ingehuurd voor Zalando Retail.

49      Het volstaat evenwel op te merken dat een onlineplatform overeenkomstig artikel 3, onder i) en k), van verordening 2022/2065 een hostingdienst is die „op verzoek van de informatieverstrekkende afnemer van de dienst” informatie opslaat en onder het publiek verspreidt. Zoals verzoekster ter terechtzitting heeft erkend, is de fotograaf zoals beschreven in haar voorbeeld geen afnemer van het Zalando-platform, aangezien hij geen persoon is die gebruikmaakt van dit platform in de zin van artikel 3, onder b), van die verordening. Voorts worden de door deze fotograaf genomen foto’s niet op zijn verzoek, maar op initiatief van verzoekster op dat platform opgeslagen en verspreid. 

50      Anders dan derde verkopers in het kader van het partnerprogramma maakt de fotograaf, in het voorbeeld van verzoekster, dus geen gebruik van een onlineplatform in de zin van artikel 3, onder i), van verordening 2022/2065. Hieruit volgt dat het verschil in behandeling tussen de foto’s van die fotograaf en de foto’s die door derde verkopers in het kader van het partnerprogramma zijn verstrekt, voortvloeit uit de opzet zelf van die verordening. Dit verschil kan de rechtmatigheid van het bestreden besluit bijgevolg niet aantasten.

51      In de tweede plaats betoogt verzoekster dat uit het arrest van 22 december 2022, Louboutin (Gebruik van een inbreukmakend teken op een onlinemarktplaats) (C‑148/21 en C‑184/21, EU:C:2022:1016), volgt dat zij krachtens artikel 9, lid 2, van verordening (EU) 2017/1001 van het Europees Parlement en de Raad van 14 juni 2017 inzake het Uniemerk (PB 2017, L 154, blz. 1) merken „gebruikt” die derde verkopers via het partnerprogramma in de handel brengen. Zij merkt in dit verband namelijk op dat de indiening van aanbiedingen in het kader van Zalando Retail en in het kader van het partnerprogramma identiek is en dat zij bijgevolg aansprakelijk is voor eventuele inbreuken op het merkenrecht die voortvloeien uit de verhandeling van de producten in het kader van het partnerprogramma.

52      Het volstaat evenwel om vast te stellen dat de vraag of verzoekster gebruikmaakt, in de zin van artikel 9, lid 2, van verordening 2017/1001, van de merken die derde verkopers via het partnerprogramma in de handel brengen, irrelevant is om te bepalen of het Zalando-platform al dan niet een onlineplatform in de zin van artikel 3, onder i), van verordening 2022/2065 is.

53      Hieruit volgt dat het eerste onderdeel van het eerste middel moet worden afgewezen.
 Tweede onderdeel van het eerste middel: het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform bedraagt minder dan 45 miljoen

54      In het tweede onderdeel van het eerste middel verwijt verzoekster, ondersteund door bevh, de Commissie dat zij ten onrechte heeft geoordeeld dat het Zalando-platform een gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van meer dan 45 miljoen heeft. Zij geeft aan dat de Commissie overeenkomstig artikel 3, onder p), van verordening 2022/2065 slechts rekening hoefde te houden met de actieve afnemers van dat platform, te weten de afnemers van de dienst die daadwerkelijk de informatie kregen die in het kader van het partnerprogramma afkomstig was van derde verkopers, en niet met de afnemers van de dienst die de informatie kregen die zij in het kader van Zalando Retail zelf had verstrekt. Zij is dan ook van mening dat bij gebreke van andere middelen aan de hand waarvan deze actieve afnemers konden worden geïdentificeerd, het aantal ervan moest worden bepaald rekening houdend met het aandeel van de verkopen van derde verkopers en dat bijgevolg moest worden vastgesteld dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van dat platform slechts 30,836 miljoen bedroeg.

55      De Commissie, ondersteund door EISi, betwist verzoeksters argumentatie.

56      Volgens artikel 3, onder p), van verordening 2022/2065 is een actieve afnemer van een onlineplatform een afnemer van een dienst die gebruikmaakt van een onlineplatform door dat platform te verzoeken om informatie te hosten dan wel door informatie getoond te krijgen die op het onlineplatform wordt gehost en via zijn online-interface wordt verspreid.

57      Bovendien volgt uit artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065 dat de Commissie onlineplatforms met een gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van 45 miljoen of meer als zeer grote onlineplatforms aanwijst, waarbij zij zich met name baseert op de gegevens die de aanbieders van deze platforms overeenkomstig artikel 24, lid 2, van die verordening hebben verstrekt of op alle andere informatie waarover de Commissie beschikt.

58      Tot slot bepaalt artikel 24, lid 2, van verordening 2022/2065 dat de aanbieders uiterlijk op 17 februari 2023 en vervolgens ten minste elke zes maanden in een openbaar beschikbaar gedeelte van hun online-interface voor elk onlineplatform informatie bekendmaken over het gemiddelde aantal actieve afnemers van de dienst in de Unie, berekend als een gemiddelde over de periode van de voorbije zes maanden overeenkomstig de methodologie die is vastgelegd in de in artikel 33, lid 3, van die verordening bedoelde gedelegeerde handelingen, mits die gedelegeerde handelingen zijn vastgesteld.

59      In casu heeft verzoekster ten eerste op 17 februari 2023 in een voor het publiek toegankelijk deel van haar online-interface informatie bekendgemaakt over het gemiddelde aantal actieve afnemers van de dienst in de Unie. Zij heeft aangegeven dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform in zijn geheel beschouwd (dat wil zeggen Zalando Retail en het partnerprogramma) 83,341 miljoen bedroeg. Voorts heeft zij aangegeven dat, aangezien de brutowaarde van de via het partnerprogramma verkochte producten overeenkwam met 37 % van de brutowaarde van alle op dit platform verkochte producten, het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers dat overeenkomt met 37 % van 83,341 miljoen, 30,836 miljoen bedroeg.

60      Ten tweede moet worden opgemerkt, zoals de Commissie heeft gedaan, dat uit artikel 3, onder p), van verordening 2022/2065 volgt dat de afnemer van de dienst slechts als actieve afnemer van een onlineplatform kan worden aangemerkt als hij gebruik heeft gemaakt van dat platform, onder meer doordat hij door het onlineplatform gehoste en via zijn online-interface verspreide informatie getoond heeft gekregen. Uit deze bepaling volgt dus dat het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” zich niet beperkt tot personen die op het Zalando-platform transacties hebben verricht. Het omvat integendeel alle personen die zijn „blootgesteld” aan de door derde verkopers verstrekte informatie en dus ook personen die kennisnemen van de naam van de door derde verkopers verkochte producten, de fabrikant, de beschrijving en de foto ervan.

61      Deze uitlegging van artikel 3, onder p), van verordening 2022/2065 wordt overigens bevestigd door overweging 77 van deze verordening, waarin er wordt op gewezen dat een afnemer kan worden blootgesteld aan informatie louter „door die te bekijken of te beluisteren” en dat „‚in aanraking komen met’ niet beperkt [is] tot het interageren met informatie op een onlineplatform door ergens op te klikken, commentaar te leveren, te linken, iets te delen, iets te kopen of transacties te verrichten”.

62      In dit verband kan overweging 77 van verordening 2022/2065, anders dan verzoekster stelt, niet worden geacht irrelevant te zijn voor de uitlegging van artikel 3, onder p), van deze verordening. Er zij aan herinnerd dat in de preambule van een Uniehandeling weliswaar de inhoud van de bepalingen van deze handeling kan worden gespecificeerd en uitleggingsgegevens kunnen worden verschaft die duidelijkheid kunnen verschaffen over de wil van de auteur van die handeling, maar dat die preambule geen bindende rechtskracht heeft en niet kan worden aangevoerd om van de bepalingen zelf van de handeling in kwestie af te wijken of om deze bepalingen uit te leggen in een zin die in strijd is met de bewoordingen ervan (zie in die zin arrest van 21 maart 2024, LEA, C‑10/22, EU:C:2024:254, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In casu moet worden opgemerkt dat die overweging enkel specificeert welke inhoud dat artikel heeft, maar daar niet van afwijkt of deze tegenspreekt, zoals verzoekster overigens ter terechtzitting heeft erkend, aangezien een actieve afnemer „contact” kan hebben met en kan „worden blootgesteld” aan informatie, ook wanneer hij er geen interactie mee heeft.

63      Ten derde moet worden opgemerkt dat, zoals verzoekster uiteenzet, voor bepaalde producten die zowel door haar als door derde verkopers worden verkocht, „de presentatie van de producten steeds uniform is en niet afhankelijk is van de vraag wie de betrokken verkoper is”. Zij merkt vervolgens op dat „er slechts één productdetailpagina bestaat met identieke informatie en afbeeldingen” en dat de consument pas te weten komt wie de verkoper is wanneer hij de specificaties van het product in kwestie selecteert, zoals bijvoorbeeld de maat voor kleding.

64      In dit verband is het zo dat verzoekster weliswaar stelt dat „in de meeste gevallen” de informatie over de producten die zowel door haar als door derde verkopers worden verkocht, afkomstig is van haar en niet van de derde verkopers, maar vastgesteld moet worden dat zij niet stelt dat dit systematisch het geval is.

65      Bovendien kan niet worden uitgesloten dat consumenten kennisnemen van informatie over producten die uitsluitend door derde verkopers worden verkocht, en vervolgens uiteindelijk kiezen voor de aankoop van een ander product dat rechtstreeks door verzoekster wordt verkocht.

66      In die omstandigheden moet worden opgemerkt dat het aantal actieve afnemers in de zin van artikel 3, onder p), van verordening 2022/2065 niet kan worden bepaald aan de hand van het aandeel van de verkopen die door derde verkopers in het kader van het partnerprogramma zijn gedaan. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat verzoekster en bevh niet op goede gronden kunnen oordelen dat het Zalando-platform een gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers had van 30,836 miljoen, waardoor het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers volgens hen lager was dan de in artikel 33, lid 1, van die verordening bedoelde drempel van 45 miljoen.

67      Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door verzoeksters argument dat, om als actieve afnemer van een onlineplatform te kunnen worden aangemerkt, artikel 3, onder p), van verordening 2022/2065 vereist dat een persoon daadwerkelijk wordt blootgesteld aan informatie, en niet slechts dat hij daar mogelijkerwijs aan wordt blootgesteld. Het is namelijk voldoende om vast te stellen dat het overeenkomstig artikel 24, lid 2, van die verordening aan verzoekster stond om zelf na te gaan hoeveel personen daadwerkelijk aan die informatie werden blootgesteld. Voor zover verzoekster aanvoert dat zij niet in staat was om met betrekking tot de 83,341 miljoen personen die in aanmerking werden genomen voor de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers, degenen die daadwerkelijk waren blootgesteld aan de informatie van derde verkopers te onderscheiden van degenen die niet aan die informatie waren blootgesteld, moet worden geoordeeld dat de Commissie er terecht van mocht uitgaan dat al die personen werden geacht daadwerkelijk aan die informatie te zijn blootgesteld. Hieruit volgt dat de Commissie ook op goede gronden kon oordelen dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform 83,341 miljoen bedroeg.

68      Voor zover verzoekster voorts van mening is dat het bestreden besluit het evenredigheidsbeginsel schendt op grond dat het Zalando-platform volgens de redenering van de Commissie in dat besluit ook als een zeer groot onlineplatform zou zijn aangemerkt wanneer „99,99 % van de informatie” die onder het publiek wordt verspreid van verzoekster afkomstig zou zijn, kan worden volstaan met de vaststelling dat verzoekster niet stelt dat deze hypothese daadwerkelijk met de werkelijkheid overeenstemt. Integendeel, zoals in punt 44 hierboven is opgemerkt, stelt zij dat de via het partnerprogramma gerealiseerde verkopen 37 % van de brutowaarde van de op het Zalando-platform verkochte producten vertegenwoordigen, hetgeen erop wijst dat de van derde verkopers afkomstige informatie een aanzienlijk deel van de op dat platform verspreide informatie vertegenwoordigt.

69      Bovendien geeft verzoekster niet aan waarom de verspreiding van informatie van derde verkopers, die in haar voorbeeld slechts 0,01 % van de op het Zalando-platform verspreide informatie vertegenwoordigt, geen klein of louter bijkomend kenmerk van dit platform vormt in de zin van artikel 3, onder i), van verordening 2022/2065.

70      Hieruit volgt dat het tweede onderdeel van het eerste middel, en dus dit middel in zijn geheel, moet worden afgewezen.
 Tweede middel: exceptie van onwettigheid van artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening

71      In het kader van het tweede middel voert verzoekster de onwettigheid aan van artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening. Dit middel omvat drie onderdelen. 

72      Met het eerste onderdeel betoogt verzoekster in wezen dat artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, het rechtszekerheidsbeginsel schendt.

73      Met het tweede en het derde onderdeel betoogt verzoekster dat artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, respectievelijk het beginsel van gelijke behandeling en het evenredigheidsbeginsel schendt.
 Eerste onderdeel van het tweede middel: artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, schendt het rechtszekerheidsbeginsel

74      In het eerste onderdeel van het tweede middel voert verzoekster, ondersteund door bevh, aan dat artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, het rechtszekerheidsbeginsel schendt omdat het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” onvoldoende nauwkeurig is en de aanduiding als zeer groot onlineplatform bijgevolg niet voldoende voorzienbaar is.

75      De Commissie, ondersteund door het Parlement, de Raad en EISi, betwist verzoeksters betoog.

76      Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het rechtszekerheidsbeginsel met name vereist dat een regeling duidelijk en nauwkeurig omschreven is, opdat de justitiabelen ondubbelzinnig hun rechten en verplichtingen kunnen kennen en dienovereenkomstig hun voorzieningen kunnen treffen [arresten van 10 januari 2006, IATA en ELFAA, C‑344/04, EU:C:2006:10, punt 68, en 8 maart 2022, Bezirkshauptmannschaft Hartberg-Fürstenfeld (Rechtstreekse werking), C‑205/20, EU:C:2022:168, punt 46]. Dit beginsel is in het bijzonder een dwingend vereiste in het geval van een regeling die financiële consequenties kan hebben (zie arrest van 29 april 2021, Banco de Portugal e.a., C‑504/19, EU:C:2021:335, punt 52 en aldaar aangehaalde rechtspraak), zoals het geval is voor verordening 2022/2065.

77      Het rechtszekerheidsbeginsel verlangt evenwel niet dat een norm elke twijfel ten aanzien van haar uitlegging uitsluit. Het gaat om de vraag of de betrokken handeling zo dubbelzinnig is dat men eventuele twijfels over de reikwijdte of de betekenis van de bepaling niet met voldoende zekerheid kan wegwerken (conclusie van advocaat-generaal Kokott in de zaak FCD en FMB, C‑106/14, EU:C:2015:93, punt 55; zie in die zin ook arrest van 14 april 2005, België/Commissie, C‑110/03, EU:C:2005:223, punt 31). Het rechtszekerheidsbeginsel kan dus niet worden geschonden op de enkele grond dat de Unierechter andere uitleggingsmethoden moet hanteren dan de letterlijke uitlegging van een bepaling van algemene strekking (zie in die zin arrest van 2 september 2021, Irish Ferries, C‑570/19, EU:C:2021:664, punt 167).

78      Bovendien betekent de omstandigheid dat een bepaling geen concrete methode of concreet procedé voorschrijft, volgens de rechtspraak van het Hof nog niet dat zij het rechtszekerheidsbeginsel schendt (zie arrest van 22 februari 2022, Stichting Rookpreventie Jeugd e.a., C‑160/20, EU:C:2022:101, punt 43 en aldaar aangehaalde rechtspraak). In een dergelijke omstandigheid is het namelijk aan de betrokken autoriteit of marktdeelnemers zelf om een betrouwbare methode te kiezen die eerbiediging van het uit die bepaling voortvloeiende vereiste kan waarborgen (zie in die zin arrest van 30 januari 2019, Planta Tabak, C‑220/17, EU:C:2019:76, punt 33).
–       Overwegingen vooraf

79      In casu moet in navolging van de Commissie worden opgemerkt dat het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” bedoeld is om op zeer uiteenlopende situaties van toepassing te zijn. Uit artikel 3, onder i), en overweging 13 van verordening 2022/2065 volgt immers dat het begrip „onlineplatform” zowel sociale netwerken als marktplaatsen omvat. Verzoekster erkent bovendien dat er sprake is van een „grote verscheidenheid aan onlineplatforms” die „verschillen in de aard van de diensten die zij aanbieden”. Het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” moet dus kunnen worden aangepast aan verschillende soorten onlineplatforms die verschillende soorten inhoud, waaronder audiovisuele inhoud, op verschillende manieren kunnen weergeven, bijvoorbeeld door het gebruik van een website of een applicatie, of door de toegang tot die inhoud al dan niet afhankelijk te stellen van voorafgaande registratie en het aanmaken van een account.

80      In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de betekenis en de reikwijdte van het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” steeds uit zichzelf in bepaalde mate onzeker is (zie in die zin en naar analogie arrest van 14 april 2005, België/Commissie, C‑110/03, EU:C:2005:223, punt 31).
–       Verschillende methoden voor de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van onlineplatforms

81      Verzoekster en bevh voeren aan dat de Commissie en aanbieders van onlineplatforms, gelet op de onnauwkeurigheid van het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform”, in de praktijk verschillende methoden hebben gehanteerd om het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van die platforms te berekenen.

82      In de eerste plaats suggereert verzoekster dat aanbieders het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van hun onlineplatforms onderschatten. 

83      Zo stelt verzoekster ten eerste dat aanbieders van onlineplatforms geen rekening hebben gehouden met internetprotocoladressen (IP‑adressen) die weliswaar in de Unie zijn gevestigd, maar niet in een lidstaat waar die aanbieders actief waren of waar hun producten konden worden geleverd. Zij voegt daaraan toe dat artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065 enkel verwijst naar de afnemers die actief zijn in de Unie, zonder te specificeren of het gaat om afnemers die hun woonplaats of gewone verblijfplaats in de Unie hebben dan wel om afnemers die een andere „territoriale band” met de Unie hebben.

84      In dit verband moet worden opgemerkt dat verzoeksters argument lijkt te zijn gebaseerd op de Duitse taalversie van artikel 2, lid 1, van verordening 2022/2065, volgens welke deze verordening met name van toepassing is op tussenhandeldiensten die worden aangeboden aan afnemers van de dienst – zoals natuurlijke personen – die hun „Sitz” (woonplaats) in de Unie hebben. De andere taalversies van deze bepaling verlangen slechts dat deze afnemers van de dienst „gevestigd” zijn in de Unie, zonder nadere preciseringen.

85      Volgens vaste rechtspraak kan de in een van de taalversies van een Unierechtelijke bepaling gebruikte formulering niet als enige grondslag voor de uitlegging van die bepaling dienen of voorrang hebben boven de andere taalversies (arresten van 21 maart 2024, Cobult, C‑76/23, EU:C:2024:253, punt 25, en 17 januari 2023, Spanje/Commissie, C‑632/20 P, EU:C:2023:28, punt 40).

86      In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat alleen de plaats waar de afnemers van de betrokken dienst zich bevinden wanneer zij worden blootgesteld aan de informatie die door het onlineplatform wordt gehost, relevant is, ongeacht hun woonplaats of gewone verblijfplaats. Anders dan verzoekster ter terechtzitting heeft betoogd, blijkt uit de verschillende taalversies van artikel 2, lid 1, van verordening 2022/2065, in hun geheel beschouwd, dus niet dat de Uniewetgever het begrip „woonplaats” voor de toepassing van deze bepaling moest definiëren. Overigens blijkt uit punt 41 van het verzoekschrift dat verzoekster die bepaling juist had uitgelegd voor de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform, aangezien zij alleen rekening had gehouden met de plaats van waaruit de websites en applicaties met betrekking tot dit platform waren geraadpleegd.

87      Voorts blijkt uit geen van de taalversies van artikel 2, lid 1, van verordening 2022/2065 dat afnemers van de dienst kunnen worden uitgesloten op grond dat zij weliswaar in de Unie zijn gevestigd, maar zich in een lidstaat bevinden waar de aanbieder van het onlineplatform niet actief is of waar zijn producten niet kunnen worden geleverd.

88      Hieruit volgt dat, zoals de Commissie opmerkt, de door verzoekster beschreven handelwijze voor de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van een onlineplatform in strijd is met verordening 2022/2065. Bijgevolg kan op basis van het feit dat bepaalde aanbieders van onlineplatforms aldus hebben gehandeld, gesteld al dat dit is aangetoond, niet worden vastgesteld dat er sprake is van schending van het rechtszekerheidsbeginsel wegens de onnauwkeurigheid van het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” in die verordening.

89      Ten tweede stelt verzoekster dat aanbieders van onlineplatforms alleen rekening houden met de afnemers die actief zijn op hun websites, maar niet met de afnemers die dat zijn op de bijbehorende applicaties. Bovendien betoogt zij dat aanbieders van onlineplatforms waarop zowel hun eigen inhoud als die van derde verkopers toegankelijk is, enkel rekening houden met „afnemers van inhoud van derden”, ook wanneer die aanbieders hun eigen inhoud op dezelfde interface aanbieden. Zij stelt ook dat aanbieders van onlineplatforms geen rekening houden met actieve afnemers die het gebruik van cookies niet aanvaarden. Bovendien houden aanbieders van onlineplatforms die alleen kunnen worden gebruikt door personen met een account, maar waarvan de inhoud toegankelijk is voor personen zonder account, volgens haar geen rekening met deze laatsten. Ten slotte voert zij aan dat aanbieders van onlineplatforms actieve afnemers gelijkstellen met bots wanneer zij gedurende 30 minuten inactief blijven, en dat deze aanbieders bijgevolg geen rekening houden met die afnemers bij de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers.

90      Opgemerkt zij echter dat de door verzoekster beschreven handelwijzen ook op dit punt in strijd zijn met verordening 2022/2065, hetgeen zij overigens ter terechtzitting heeft erkend, en dat zij bijgevolg niet kunnen aantonen dat die verordening onvoldoende nauwkeurig is.

91      Allereerst wordt in overweging 77 van verordening 2022/2065 immers aangegeven dat een afnemer van de dienst „waar mogelijk slechts één keer [dient] te worden geteld”, alsmede dat deze verordening „[niet vereist] dat aanbieders van onlineplatforms [...] personen online specifiek tracken” en dat indien aanbieders „geautomatiseerde gebruikers, zoals bots of scrapers, kunnen diskwalificeren zonder verdere verwerking van persoonsgegevens en tracking” zij dit mogen doen. Daaruit kan echter niet worden afgeleid dat aanbieders bij de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers bepaalde actieve afnemers buiten beschouwing mogen laten omdat sommigen het gebruik van cookies weigeren en bots niet mogen worden meegeteld.

92      Integendeel, uit overweging 77 van verordening 2022/2065 volgt dat aanbieders van onlineplatforms bots mogen meetellen wanneer zij die bots niet kunnen diskwalificeren zonder verdere verwerking van persoonsgegevens en tracking, alsmede dat zij dezelfde actieve afnemer meerdere malen moeten meetellen, ook al is het doel dat actieve afnemers „waar mogelijk” slechts één keer worden geteld. Zo kunnen aanbieders in bepaalde omstandigheden ertoe worden gebracht om in overeenstemming met deze verordening het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van hun onlineplatform te overschatten. Die verordening staat er daarentegen aan in de weg dat zij dit aantal onderschatten. Zoals blijkt uit de in punt 78 hierboven in herinnering gebrachte rechtspraak, is het met name aan aanbieders van onlineplatforms om een betrouwbare methode te kiezen waarmee wordt gewaarborgd dat de vereiste om het getal in kwestie niet te onderschatten, wordt nageleefd.

93      Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het door verzoekster aangevoerde feit dat artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065 melding maakt van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers en niet van het gemiddelde maandelijkse aantal raadplegingen van het onlineplatform in kwestie. Deze bepaling, zoals uitgelegd in het licht van overweging 77 van die verordening, leidt er namelijk niet toe dat al deze raadplegingen worden meegeteld, maar kan wel leiden tot een overschatting van het aantal actieve afnemers van het onlineplatform in kwestie.

94      Verder is het zo dat, zoals in punt 60 hierboven in herinnering is gebracht, de afnemer van de dienst slechts als actieve afnemer van een onlineplatform in de zin van artikel 3, onder p), van verordening 2022/2065 kan worden aangemerkt als hij gebruik heeft gemaakt van dat platform, onder meer doordat hij door dat platform gehoste en via zijn online-interface verspreide informatie getoond heeft gekregen.

95      Hieruit volgt dat een aanbieder van een onlineplatform bij de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers geen afnemers van de dienst mag uitsluiten die zijn blootgesteld aan op dat onlineplatform gehoste informatie, maar geen account hebben, op dat platform geen transacties hebben verricht, enige tijd inactief zijn gebleven, het gebruik van cookies hebben geweigerd of via een applicatie toegang tot het platform hebben gekregen.

96      In de tweede plaats voert verzoekster aan dat aanbieders van onlineplatforms vrezen dat zij dezelfde actieve afnemer meermaals zullen tellen indien zij alleen vertrouwen op het aantal raadplegingen van hun onlineplatforms. Zij voegt daaraan toe dat zij het aantal dergelijke gevallen verschillend beoordelen. Dergelijke omstandigheden kunnen echter niet aantonen dat het rechtszekerheidsbeginsel is geschonden wegens de onnauwkeurigheid van het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” in verordening 2022/2065.

97      In de derde plaats voert verzoekster aan dat aanbieders het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van hun onlineplatforms niet bekendmaken, maar alleen aangeven dat dit aantal lager is dan 45 miljoen omdat zij krachtens artikel 24, lid 2, van verordening 2022/2065 slechts verplicht zijn om „informatie [...] over het maandgemiddelde van de actieve afnemers” bekend te maken en niet het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers als zodanig. Die omstandigheid kan echter niet aantonen dat er sprake is van schending van het rechtszekerheidsbeginsel wegens de onnauwkeurigheid van het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” in die verordening.

98      In de vierde plaats voert verzoekster aan dat aanbieders van onlineplatforms bij de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers slechts de afnemers van de dienst meetellen die lang genoeg online blijven op het platform. Zij merkt op dat de in aanmerking genomen minimumduur varieert van 3 tot 45 seconden afhankelijk van de betrokken aanbieder en dat de keuze van die duur een aanzienlijke invloed kan hebben op de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van hun onlineplatforms.

99      In dit verband klopt het dat niet wordt betwist dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van een onlineplatform kan variëren naargelang wordt uitgegaan van een minimumduur van 3 seconden of 45 seconden gedurende welke de afnemers van de dienst op dat platform moeten blijven om als actieve afnemers te worden aangemerkt.

100    In overweging 77 van verordening 2022/2065 wordt echter aangegeven dat de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers, en dus van het aantal personen dat wordt blootgesteld aan informatie die door een onlineplatform wordt gehost, kan afhangen van „de aard van de dienst en de manier waarop de afnemers van de dienst ermee interageren”. De omstandigheid dat deze verordening niet op abstracte wijze en voor alle onlineplatforms de minimumduur vaststelt die aanbieders van die platforms in aanmerking moeten nemen bij de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers, volstaat dus niet om aan te tonen dat die verordening het niet mogelijk maakt om het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van een specifiek onlineplatform te bepalen, rekening houdend met de specifieke kenmerken van dat platform.

101    Bovendien moet in navolging van de Commissie worden opgemerkt dat verzoekster niet stelt dat het voor haar onmogelijk was om in casu de minimumduur in kwestie te bepalen voor de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform. Integendeel, uit haar betoog blijkt dat zij was uitgegaan van een minimumduur van 10 seconden, ook waar het ging om het door de Commissie uiteindelijk in aanmerking genomen aantal van 83,341 miljoen. Bovendien voert zij geen argumenten aan om aan te tonen dat, gelet op de kenmerken van dit platform, op basis van die duur niet kon worden geoordeeld dat een afnemer van de dienst mogelijkerwijs is blootgesteld aan informatie van derde verkopers, of om aan te tonen dat deze duur willekeurig was gekozen met als enig doel te voldoen aan de publicatieverplichting van artikel 24, lid 2, van verordening 2022/2065.

102    In de vijfde plaats voert bevh aan dat bepaalde actieve afnemers niet noodzakelijkerwijs worden blootgesteld aan de informatie die door het onlineplatform wordt gehost, zodat aanbieders van onlineplatforms „aanpassingen” moeten kunnen doen om het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van die platforms te berekenen. Bevh merkt overigens op dat de Commissie erkent dat verzoekster in casu dergelijke aanpassingen kon doorvoeren, met name om een en dezelfde actieve afnemer niet meerdere malen mee te tellen of om „onbedoeld gebruik” van het Zalando-platform zonder daadwerkelijke blootstelling aan de daarop gehoste content niet in aanmerking te nemen. Bevh voert echter aan dat verordening 2022/2065 de toegestane aanpassingen niet uitputtend opsomt. Zij verwijt de Uniewetgever dan ook bij het definiëren van het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” het begrip „getoond krijgen” te gebruiken, hoewel ook dit begrip onnauwkeurig is.

103    In dit verband volgt ten eerste uit artikel 3, onder p), van verordening 2022/2065 dat een actieve afnemer van een onlineplatform hetzij de persoon is die dat platform verzoekt om informatie te hosten, hetzij de persoon die via de interface van dat platform die informatie getoond krijgt. Hieruit volgt in casu dat een consument, om te worden meegeteld als actieve afnemer van het Zalando-platform, noodzakelijkerwijs moest zijn blootgesteld aan de op verzoek van derde verkopers op dat platform gehoste informatie. Anders dan bevh stelt, is het dus niet mogelijk om onder de actieve afnemers de consumenten te identificeren die niet aan die informatie zijn blootgesteld. Indien het mogelijk was om het aantal raadplegingen of afnemers van de dienst „aan te passen” teneinde te bepalen hoeveel consumenten moesten worden meegeteld als actieve afnemers van dat platform, hoefde het aantal actieve afnemers niet te worden aangepast om het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het platform te berekenen.

104    Ten tweede moet worden opgemerkt dat de door bevh aangevoerde aanpassingen in werkelijkheid bedoeld waren om te vermijden dat dezelfde actieve afnemer meermaals zou worden meegeteld of dat personen zouden worden meegeteld die zich onvrijwillig op het Zalando-platform bevonden zonder daadwerkelijk aan informatie van derde verkopers te worden blootgesteld. Bijgevolg kan daaruit, anders dan bevh stelt, niet worden afgeleid dat de Commissie heeft erkend dat actieve afnemers mogelijk niet worden blootgesteld aan informatie die afkomstig is van derde verkopers. Ten slotte wordt de stelling van bevh dat het begrip „getoond krijgen” niet voldoende nauwkeurig is, met name gelet op de toelichting in overweging 77 van verordening 2022/2065, niet onderbouwd.

105    In de zesde plaats voert verzoekster aan dat de Commissie zelf verschillende methoden heeft gebruikt om het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform te berekenen. Zo wijst zij erop dat de Commissie in een na het bestreden besluit gegeven besluit van 27 september 2023 het bedrag heeft vastgesteld van de toezichtsvergoeding die verzoekster krachtens artikel 43 van verordening 2022/2065 moest betalen. Zij stelt vast dat de Commissie zich vervolgens op het standpunt heeft gesteld dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van dat platform slechts 47,5 miljoen bedroeg, en niet meer 83,341 miljoen, zoals zij in het bestreden besluit had aangegeven. Evenzo stelt zij vast dat er een aanzienlijk verschil bestaat tussen enerzijds de gegevens die door andere aanbieders van zeer grote onlineplatforms bekend zijn gemaakt op grond van artikel 24, lid 2, van die verordening, en anderzijds de gegevens die de Commissie heeft gebruikt voor de berekening van die toezichtsvergoeding.

106    In dit verband moet ten eerste worden opgemerkt dat artikel 43 van verordening 2022/2065 met name bepaalt dat aanbieders van tussenhandeldiensten die als zeer grote onlineplatforms zijn aangewezen, aan de Commissie een toezichtsvergoeding moeten betalen. Het totale bedrag van deze vergoeding komt elk jaar overeen met de geraamde kosten die zij moet dragen om de haar bij deze verordening toevertrouwde taken te vervullen.

107    In artikel 4, leden 1 en 2, van gedelegeerde verordening (EU) 2023/1127 van de Commissie van 2 maart 2023 tot aanvulling van verordening 2022/2065 met de uitvoerige methodologieën en procedures voor de toezichtsvergoedingen die de Commissie in rekening brengt aan aanbieders van zeer grote onlineplatforms en zeer grote onlinezoekmachines (PB 2023, L 149, blz. 16) is bovendien bepaald dat het basisbedrag van de toezichtsvergoeding moet worden verdeeld over de aanbieders van de tussenhandeldiensten in kwestie, met name op basis van hun gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers. In deze bepaling staat ook dat de Commissie zich met name kan baseren op het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers dat op grond van artikel 24, lid 2, van die verordening is bekendgemaakt door de aanbieder van het zeer grote onlineplatform in kwestie of op „andere informatie” die beschikbaar is op 31 augustus van het jaar waarvoor die vergoeding moet worden betaald.

108    Bijgevolg moet worden opgemerkt dat artikel 4 van verordening 2023/1127 uitdrukkelijk voorziet in de mogelijkheid voor de Commissie om zich, teneinde het Zalando-platform als een zeer groot onlineplatform aan te wijzen, op andere informatiebronnen, zoals gegevens van derde ondernemingen, te baseren en aldus bij de berekening van het basisbedrag van de toezichtsvergoeding uit te gaan van een ander gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers dan het aantal dat verzoekster op 17 februari 2023 op grond van artikel 24, lid 2, van die verordening heeft bekendgemaakt. Dienaangaande volgt uit punt 67 hierboven dat de Commissie in het bestreden besluit terecht het door verzoekster op grond van die bepaling bekendgemaakte gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van 83,341 miljoen in aanmerking heeft genomen.

109    Ten tweede is het juist dat de Commissie in het besluit van 27 september 2023 en in haar mededeling aan verzoekster die voorafging aan dat besluit en wordt genoemd in artikel 6, lid 3, van verordening 2023/1127, heeft aangegeven dat zij er de voorkeur aan had gegeven om zich voor de bepaling van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform te baseren op gegevens van derde ondernemingen in plaats van op die van verzoekster. Zij heeft aangegeven dat de keuze om zich te baseren op gegevens van derde ondernemingen gerechtvaardigd was zodat overeenkomstig het beginsel van gelijke behandeling een gemeenschappelijke berekeningsmethode kon worden vastgesteld voor alle 19 tussenhandeldiensten die in 2023 aan de toezichtsvergoeding waren onderworpen en aldus het bedrag van die vergoeding eerlijk kon worden verdeeld over de aanbieders van die diensten. Zij was dan ook van mening dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform nog slechts 47,5 miljoen bedroeg.

110    Vastgesteld moet echter worden dat de Commissie ook heeft erkend dat de gegevens van derde ondernemingen slechts ramingen waren, die naar hun aard minder betrouwbaar waren dan de gegevens van de platforms zelf, hetgeen verzoekster niet betwist. Los van de rechtmatigheid van het besluit van 27 september 2023, dat niet het voorwerp is van het onderhavige beroep, moet worden opgemerkt dat het feit dat de Commissie zich in het bestreden besluit heeft gebaseerd op de meest betrouwbare gegevens om het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers te bepalen, niet aantoont dat het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” op grond van het rechtszekerheidsbeginsel niet voldoende nauwkeurig is. Hieruit volgt dat dat feit evenmin kan afdoen aan de rechtmatigheid van laatstgenoemd besluit, temeer daar de Commissie ook in het besluit van 27 september 2023 een gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van meer dan 45 miljoen in aanmerking heeft genomen.

111    Bijgevolg moet worden geoordeeld dat verzoekster en bevh niet op goede gronden kunnen stellen dat het bestaan van verschillende methoden voor de berekening van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van platforms aantoont dat artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, in strijd is met het rechtszekerheidsbeginsel.
–       Andere argumenten van verzoekster en bevh

112    In de eerste plaats merkt verzoekster op dat artikel 33, lid 3, van verordening 2022/2065 bepaalt dat „[d] e Commissie [...] voor de toepassing van [artikel 33, lid 1, en artikel] 24, lid 2, [van deze verordening] gedelegeerde handelingen [kan] vaststellen ter aanvulling van de bepalingen van [die] verordening door de methode voor de berekening van het gemiddelde aantal maandelijks actieve afnemers [...] vast te leggen, teneinde te waarborgen dat in de methode rekening wordt gehouden met de markt‑ en technologische ontwikkelingen”.

113    Er zij echter aan herinnerd dat het niet noodzakelijk is dat een wetgevingshandeling zelf verduidelijkingen van technische aard verschaft en dat de Uniewetgever gebruik mag maken van een algemeen rechtskader dat in voorkomend geval later moet worden gespecificeerd [arrest van 4 oktober 2024, Litouwen e.a./Parlement en Raad (Mobiliteitspakket), C‑541/20–C‑555/20, EU:C:2024:818, punt 160). Zoals blijkt uit punt 78 hierboven, kan het bij gebreke van dergelijke verduidelijkingen bovendien aan de betrokken marktdeelnemers staan om een betrouwbare methode te kiezen waarmee de naleving van de uit die wetgevingshandeling voortvloeiende vereisten kan worden gewaarborgd.

114    Anders dan verzoekster stelt, kan de omstandigheid dat verordening 2022/2065 voorziet in de mogelijkheid voor de Commissie om een gedelegeerde handeling vast te stellen, bijgevolg niet volstaan om aan te tonen dat deze verordening zonder een dergelijke gedelegeerde handeling zo dubbelzinnig zou zijn dat de toepassing ervan in strijd zou zijn met het rechtszekerheidsbeginsel.

115    Voor zover bevh zich beroept op de onwettigheid van artikel 33, lid 3, van verordening 2022/2065 op grond dat deze bepaling in strijd met artikel 290, lid 1, VWEU voorziet in de vaststelling van een gedelegeerde handeling die niet beperkt is tot het aanvullen of wijzigen van niet-essentiële onderdelen van die verordening, volstaat het bovendien eraan te herinneren dat het voorwerp van een exceptie van onwettigheid slechts rechtmatig kan worden gevormd door de bepalingen van een handeling van algemene strekking die de grondslag vormen voor het bestreden individuele besluit of die rechtstreeks juridisch verband houden met dat besluit, maar dat een exceptie van onwettigheid die is gericht tegen een handeling van algemene strekking waarvan dat besluit geen toepassingsmaatregel is, niet-ontvankelijk is (zie arrest van 8 september 2020, Commissie en Raad/Carreras Sequeros e.a., C‑119/19 P en C‑126/19 P, EU:C:2020:676, punten 69 en 70 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

116    Vastgesteld moet worden dat artikel 33, lid 3, van verordening 2022/2065 geen rechtstreekse juridisch verband heeft met het bestreden besluit. Aangezien de Commissie geen gedelegeerde handeling heeft vastgesteld, zoals is toegestaan op grond van die bepaling, kon zij de methode die in die handeling zou zijn uiteengezet niet toepassen om het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform te berekenen. Bijgevolg moet een dergelijke exceptie van onwettigheid niet-ontvankelijk worden verklaard, ongeacht of zij al dan niet te laat is opgeworpen, zoals de Commissie stelt.

117    In de tweede plaats stelt verzoekster vast dat verordening (EU) 2022/1925 van het Europees Parlement en de Raad van 14 september 2022 over betwistbare en eerlijke markten in de digitale sector, en tot wijziging van richtlijnen (EU) 2019/1937 en (EU) 2020/1828 (digitalemarktenverordening) (PB 2022, L 265, blz. 1) een bijlage bevat die tot doel heeft een nauwkeurige beschrijving te geven van de methode om „actieve eindgebruikers” te identificeren en hun aantal te berekenen. Deze omstandigheid is echter irrelevant om te bepalen of verordening 2022/2065 het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” voldoende nauwkeurig definieert in het licht van het rechtszekerheidsbeginsel.

118    In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat noch verzoekster noch bevh gegevens heeft aangedragen op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de preciseringen in verordening 2022/2065 ontoereikend waren om, rekening houdend met alle omstandigheden van de zaak en met name met de specifieke kenmerken van het platform in kwestie, te kunnen bepalen hoeveel personen aan de door dit platform gehoste en verspreide informatie zijn blootgesteld en om daarvan een gemiddelde over zes maanden te kunnen berekenen.

119    Hieruit volgt dat verzoekster en bevh niet op goede gronden kunnen stellen dat artikel 33, leden 1 en 4, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, het rechtszekerheidsbeginsel schendt.

120    Bijgevolg moet het eerste onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
 Tweede onderdeel van het tweede middel: artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, schendt het beginsel van gelijke behandeling

121    In het tweede onderdeel van het tweede middel stelt verzoekster, ondersteund door bevh, dat artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, het beginsel van gelijke behandeling schendt omdat het onlineplatforms die vergelijkbaar zijn verschillend behandelt en onlineplatforms die verschillend zijn gelijk behandelt.

122    De Commissie, ondersteund door het Parlement, de Raad en EISi, betwist verzoeksters betoog.

123    Op grond van het beginsel van gelijke behandeling, neergelegd in artikel 20 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (hierna: „Handvest”), mogen vergelijkbare situaties niet verschillend en verschillende situaties niet gelijk worden behandeld, tenzij een dergelijke behandeling objectief gerechtvaardigd is (zie arrest van 23 november 2023, Seven.One Entertainment Group, C‑260/22, EU:C:2023:900, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Volgens vaste rechtspraak moet, om te kunnen bepalen of er al dan niet sprake is van een dergelijke schending van dit beginsel, met name rekening worden gehouden met het voorwerp en het doel van de bepaling waarvan wordt gesteld dat zij dat beginsel schendt (zie arrest van 6 september 2018, Piessevaux/Raad, C‑454/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2018:680, punt 79 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

124    Bovendien wordt op een gebied waarop de Uniewetgever over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, het beginsel van gelijke behandeling slechts geschonden wanneer de wetgever een onderscheid maakt dat willekeurig is of kennelijk niet geschikt is om het doel van de betrokken regeling te bereiken (zie in die zin arresten van 14 juli 2022, Commissie/VW e.a., C‑116/21 P–C‑118/21 P, C‑138/21 P en C‑139/21 P, EU:C:2022:557, punt 127, en 9 maart 2023, Grossetête/Parlement, C‑714/21 P, niet gepubliceerd, EU:C:2023:187, punt 48).

125    In casu voert verzoekster in de eerste plaats aan dat het feit dat het begrip „actieve afnemer van een onlineplatform” onvoldoende nauwkeurig is, ertoe leidt dat aanbieders van onlineplatforms en de Commissie het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers verschillend bepalen afhankelijk van het onlineplatform in kwestie.

126    Zoals blijkt uit de punten 118 en 119 hierboven, hebben verzoekster en bevh evenwel niet aangetoond dat de preciseringen in verordening 2022/2065 ontoereikend waren om het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van een onlineplatform te kunnen bepalen. Voorts noemt verzoekster geen enkel onlineplatform dat vergelijkbaar is met het Zalando-platform en dat door de Commissie niet als een zeer groot onlineplatform is aangewezen vanwege de vermeende dubbelzinnigheid van die verordening.

127    In de tweede plaats betoogt verzoekster dat aanbieders van onlineplatforms op grond van artikel 24, lid 3, van verordening 2022/2065 nooit verplicht kunnen zijn om informatie over het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van hun onlineplatforms aan de Commissie of aan de coördinator voor digitale diensten van de lidstaat van vestiging mee te delen indien zij daar niet om verzoeken. Verzoekster stelt vast dat aanbieders van onlineplatforms een concurrentievoordeel genieten wanneer hun onlineplatforms niet als zeer grote onlineplatforms worden aangewezen. Zij leidt hieruit af dat die aanbieders een dergelijk voordeel kunnen genieten indien zij al dan niet opzettelijk het aantal actieve afnemers onderschatten of indien zij niet voldoen aan hun verplichting om informatie over het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers bekend te maken op grond van artikel 24, lid 2, van die verordening. In dit verband stelt zij dat de Uniewetgever weliswaar heeft voorzien in de mogelijkheid voor de Commissie om geldboeten op te leggen aan aanbieders wier onlineplatforms nog niet als zeer grote onlineplatforms zijn aangemerkt in strijd met deze verordening, maar niet heeft voorzien in een „compensatiebedrag” ter compensatie van het „concurrentienadeel” dat wordt geleden door aanbieders wier platforms reeds als zeer grote online-platforms zijn aangemerkt.

128    Niettemin moet worden opgemerkt dat aanbieders op grond van artikel 24, lid 2, van verordening 2022/2065 verplicht zijn om voor elk van hun onlineplatforms uiterlijk op 17 februari 2023 en vervolgens ten minste om de zes maanden informatie bekend te maken over het maandgemiddelde van de actieve afnemers van die platforms. 

129    Ten eerste is het feit dat aanbieders van onlineplatforms artikel 24, lid 2, van verordening 2022/2065 hebben geschonden, zelfs indien dit het geval zou zijn, niet van dien aard dat wordt vastgesteld dat artikel 33, lid 1, van deze verordening het beginsel van gelijke behandeling schendt. Bovendien legt verzoekster niet uit waarom de geldboete waarin artikel 74 van deze verordening voorziet en die de Commissie in geval van een dergelijke schending kan opleggen, ontoereikend is om het vermeende „concurrentienadeel” te compenseren voor de andere aanbieders wier platforms, nadat zij artikel 24, lid 2, van de verordening wel hadden nageleefd, als zeer grote onlineplatforms zijn aangemerkt.

130    Ten tweede is het weliswaar juist dat de Commissie krachtens artikel 24, lid 3, van verordening 2022/2065 aanbieders van onlineplatforms kan verzoeken om haar aanvullende informatie te verstrekken naast de in artikel 24, lid 2, van die verordening bedoelde informatie. Op grond van de enkele omstandigheid dat deze bepaling de Commissie in dit verband een beoordelingsmarge verleent, kan evenwel niet worden geoordeeld dat de Commissie haar beoordelingsbevoegdheid noodzakelijkerwijs in strijd met het beginsel van gelijke behandeling zal uitoefenen.

131    In de derde plaats merkt verzoekster op dat artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065 voor de aanwijzing als zeer grote onlineplatforms enkel rekening houdt met het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers en niet met de aard van de onlineplatforms in kwestie of met de risico’s voor de samenleving die zij met zich mee kunnen brengen. Zij betoogt dat marktplaatsen, anders dan sociale netwerken, niet mogen worden onderworpen aan de aanvullende verplichtingen die krachtens deze bepaling aan zeer grote onlineplatforms worden opgelegd. Bovendien is zij van mening dat het Zalando-platform, waarop alleen door haar geselecteerde derde verkopers producten kunnen verkopen, minder gevaarlijk is dan platforms waarop de verkopers anoniem zijn of niet aan een selectieprocedure onderworpen zijn. Voorts stelt zij vast dat tot op heden geen enkel namaakproduct op het Zalando-platform is aangeboden.

132    In dit verband moet worden opgemerkt dat artikel 34, lid 1, van verordening 2022/2065 een lijst bevat van systeemrisico’s die kunnen ontstaan door zeer grote onlineplatforms.

133    Meer in het bijzonder bepaalt artikel 34, lid 1, onder a), van verordening 2022/2065 dat de verspreiding van illegale inhoud via zeer grote onlineplatforms tot de systeemrisico’s behoort. Volgens artikel 3, onder h), van deze verordening gaat het meer bepaald om de risico’s die verbonden zijn aan de verspreiding van „alle informatie die op zichzelf of in verband met een activiteit, waaronder de verkoop van producten [...], indruist tegen het Unierecht of tegen het met het Unierecht in overeenstemming zijnde recht van een lidstaat, ongeacht het precieze voorwerp of de precieze aard van dat recht”.

134    Voorts bepaalt artikel 34, lid 1, onder b), van verordening 2022/2065 dat systeemrisico’s „eventuele werkelijke of voorzienbare negatieve effecten [omvatten] op de uitoefening van de grondrechten, met name [...] het in artikel 38 van het Handvest verankerde grondrecht op een hoog niveau van consumentenbescherming”.

135    Ten eerste betwist verzoekster niet dat marktplaatsen, met name die waarop de verkopers niet aan een selectieprocedure onderworpen zijn, het verkopen van gevaarlijke of illegale producten kunnen vergemakkelijken. Bovendien sluit het feit dat aanbieders van marktplaatsen, zoals verzoekster, tot op heden de verkopers die op hun marktplaatsen actief zijn zorgvuldig hebben geselecteerd, niet uit dat die marktplaatsen in de toekomst kunnen toelaten dat dergelijke producten aan een aanzienlijk deel van de bevolking van de Unie worden verkocht, aangezien hun gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers 45 miljoen of meer bedraagt.

136    In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat marktplaatsen als geheel, met betrekking tot de verkoop van producten, inhoud kunnen verspreiden die onwettig is en dat zij een ongunstige invloed kunnen hebben op het in artikel 38 van het Handvest neergelegde grondrecht op een hoog niveau van consumentenbescherming.

137    Hieruit volgt dat de Uniewetgever geen kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door te oordelen dat marktplaatsen systeemrisico’s in de zin van artikel 34, lid 1, van verordening 2022/2065 konden opleveren. Het feit dat deze bepaling ook ziet op risico’s die waarschijnlijk niet door marktplaatsen kunnen worden veroorzaakt, gesteld al dat dit vaststaat, toont – anders dan bevh stelt – niet aan dat marktplaatsen geen van de in die bepaling bedoelde risico’s met zich meebrengen.

138    Ten tweede moet worden opgemerkt dat de door verzoekster aangevoerde omstandigheid dat bepaalde onlineplatforms, waaronder sociale netwerken, meer risico’s voor de samenleving kunnen meebrengen dan marktplaatsen, niet aantoont dat de aan deze marktplaatsen opgelegde verplichtingen kennelijk ongeschikt zijn om de doelstellingen van verordening 2022/2065 te bereiken.

139    Meer in het bijzonder zij opgemerkt dat verzoekster geen enkel argument aanvoert om aan te tonen dat de aanvullende verplichtingen die bij artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065 worden opgelegd aan de als zeer grote onlineplatforms aangemerkte aanbieders van marktplaatsen en die in de artikelen 34 tot en met 43 van die verordening zijn neergelegd, kennelijk ontoereikend zijn om de systeemrisico’s die deze marktplaatsen met zich meebrengen, te beperken.

140    Bevh betoogt dat de artikelen 34 tot en met 43 van verordening 2022/2065 de consumentenbescherming niet verbeteren. Dit betoog moet echter als niet ter zake dienend worden afgewezen. Zoals blijkt uit de punten 132 tot en met 134 hierboven, hebben de in deze bepalingen neergelegde aanvullende verplichtingen immers niet alleen betrekking op de bescherming van de consument, maar hebben zij ook andere doelstellingen, waaronder de bestrijding van de verspreiding van illegale inhoud. Uit het betoog van bevh kan dus niet worden afgeleid dat deze verplichtingen kennelijk ongeschikt zijn om ten minste bepaalde systeemrisico’s die door marktplaatsen worden veroorzaakt, te verminderen.

141    Bovendien moet hoe dan ook worden opgemerkt dat bevh niets aanvoert op grond waarvan kan worden geoordeeld dat de artikelen 34 tot en met 43 van verordening 2022/2065 niet bijdragen tot de bescherming van de consument. Bevh onderbouwt de stelling dat de artikelen 34 tot en met 37 van deze verordening onvoldoende nauwkeurig zijn om de consument te beschermen immers niet en legt evenmin uit waarom artikel 38 van die verordening, dat voorziet in de mogelijkheid voor consumenten om een aanbevelingssysteem te kiezen dat niet op profilering is gebaseerd, hen niet kan beschermen. Bevh betoogt weliswaar dat de artikelen 39 tot en met 42 van die verordening bijdragen aan het inzicht in systeemrisico’s en consumenten dus niet „rechtstreeks” beschermen, maar sluit niet uit dat deze bepalingen consumenten op zijn minst „indirect” kunnen beschermen, aangezien inzicht in deze risico’s een eerste stap kan zijn om ze te voorkomen. Ten slotte is artikel 43 van verordening 2022/2065, voor zover het de Commissie in staat stelt over de voor de uitvoering van die verordening noodzakelijke middelen te beschikken, noodzakelijkerwijs van dien aard dat het de consumenten beschermt.

142    Ten derde zij, voor zover verzoekster de Uniewetgever verwijt voor de aanwijzing van zeer grote onlineplatforms geen „kwalitatieve” criteria te hebben gehanteerd, opgemerkt dat de Commissie in de effectbeoordeling die als bijlage bij het voorstel voor een verordening is gevoegd, had aangegeven dat zij andere criteria dan het enige criterium van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers had overwogen, waaronder ook „kwalitatieve” criteria die rekening hielden met het maatschappelijke en economische effect van het onlineplatform in kwestie. De Commissie was echter van mening dat het in aanmerking nemen van dergelijke kwalitatieve criteria een aanpak per geval zou vereisen, die waarschijnlijk zou leiden tot rechtsonzekerheid en een lang en kostbaar proces voor het aanwijzen van zeer grote online platforms.

143    Verzoekster betwist niet dat een dergelijk proces lang en duur zou zijn indien de Commissie rekening zou houden met de aard van onlineplatforms en met de risico’s die zij kunnen meebrengen om deze als zeer grote onlineplatforms aan te merken. In die omstandigheden kan worden volstaan met de vaststelling dat de door verzoekster aangevoerde „kwalitatieve” criteria de uitvoering van de in artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065 bedoelde verplichtingen konden vertragen en aan de Commissie een deel van de middelen konden ontnemen die nodig waren om de haar bij deze verordening opgedragen taken naar behoren uit te voeren. Bijgevolg moet worden geoordeeld dat met dergelijke criteria die doelstellingen niet even doeltreffend kunnen worden bereikt als met het criterium van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers.

144    In die omstandigheden dient te worden opgemerkt dat het criterium van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers voor de aanwijzing als zeer groot onlineplatform niet kennelijk ongeschikt blijkt om de doelstellingen van verordening 2022/2065 te bereiken.

145    Aan deze conclusie wordt niet afgedaan door het door bevh aangevoerde feit dat tijdens een vergadering van een deskundigengroep inzake elektronische handel op 14 juni 2018 vertegenwoordigers van verschillende lidstaten „in algemene bewoordingen” hebben aangegeven dat „de grote platforms vrij actief waren en bereid waren samen te werken” met de autoriteiten wat de verspreiding van illegale online-inhoud betreft, of het feit dat de vertegenwoordiger van een lidstaat heeft aangegeven dat „kleine aanbieders van hostingdiensten” daarentegen „over het algemeen” niet bereid waren tot samenwerking met de autoriteiten. 

146    De verklaringen van de vertegenwoordigers van de lidstaten die de bijeenkomst van 14 juni 2018 hebben bijgewoond, hadden namelijk betrekking op de hostingdiensten in het algemeen en niet specifiek op marktplaatsen. Voorts kan het feit dat bepaalde ondernemingen meer met de autoriteiten wensen samen te werken om de verspreiding van illegale inhoud te bestrijden, de Uniewetgever niet beletten om hen op grond van het beginsel van gelijke behandeling te onderwerpen aan verplichtingen inzake het beheer van de risico’s die verband houden met de verspreiding van dergelijke inhoud. Dit geldt des te meer wanneer hun onlineplatforms, vanwege het hoge gemiddelde aantal maandelijkse actieve afnemers, een aanzienlijk deel van de bevolking van de Unie aan die inhoud kunnen blootstellen.

147    In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat verzoekster en bevh niet op goede gronden kunnen stellen dat artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, het beginsel van gelijke behandeling schendt.

148    Bijgevolg moet het tweede onderdeel van het tweede middel worden afgewezen.
 Derde onderdeel van het tweede middel: artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, schendt het evenredigheidsbeginsel

149    In het derde onderdeel van het tweede middel voert verzoekster, ondersteund door bevh, aan dat artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

150    De Commissie, ondersteund door het Parlement, de Raad en EISi, betwist verzoeksters betoog.

151    Dienaangaande moet eraan worden herinnerd dat de handelingen van de instellingen van de Unie volgens het evenredigheidsbeginsel, dat deel uitmaakt van de algemene Unierechtelijke beginselen, niet buiten de grenzen mogen treden van wat geschikt en noodzakelijk is voor de verwezenlijking van de rechtmatige doelstellingen die met de betrokken regeling worden nagestreefd, met dien verstande dat, wanneer een keuze mogelijk is tussen meerdere geschikte maatregelen, die maatregel moet worden gekozen die de minste belasting met zich brengt, en dat de veroorzaakte nadelen niet onevenredig mogen zijn aan het nagestreefde doel [zie arrest van 30 april 2019, Italië/Raad (Vangstquota voor mediterrane zwaardvis), C‑611/17, EU:C:2019:332, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

152    Wat de rechterlijke toetsing van de wijze van uitvoering van het evenredigheidsbeginsel betreft, kan, gelet op de ruime beoordelingsbevoegdheid waarover de Uniewetgever beschikt op gebieden waarop zijn optreden zowel politieke, economische als sociale keuzes impliceert, aan de rechtmatigheid van een op die gebieden vastgestelde maatregel echter slechts worden afgedaan wanneer de maatregel kennelijk ongeschikt is ter bereiking van het door de bevoegde instelling nagestreefde doel. De vraag is dus niet of de door de wetgever vastgestelde maatregel de enig mogelijke of de best mogelijke maatregel was, doch of hij kennelijk ongeschikt was [zie in die zin arresten van 8 juni 2010, Vodafone e.a., C‑58/08, EU:C:2010:321, punt 52, en 30 april 2019, Italië/Raad (Vangstquota voor mediterrane zwaardvis), C‑611/17, EU:C:2019:332, punt 56].

153    In casu is verzoekster ten eerste in wezen van mening dat het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers geen geschikt criterium is om te bepalen welke onlineplatforms het meeste gevaar met zich meebrengen.

154    Uit de punten 135 tot en met 137 hierboven volgt echter dat marktplaatsen kunnen worden gebruikt om de verkoop van gevaarlijke of illegale producten aan een aanzienlijk deel van de bevolking van de Unie te vergemakkelijken, aangezien hun gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers 45 miljoen of meer bedraagt.

155    Verzoekster voert in dit verband aan dat uit de rapporten inzake transparantie die op grond van de artikelen 15, 24 en 42 van verordening 2022/2065 zijn gepubliceerd, blijkt dat voor het Zalando‑platform een aanzienlijk kleiner aantal kennisgevingen op grond van artikel 16 van die verordening over potentieel illegale inhoud is gedaan dan het aantal kennisgevingen dat in bepaalde maanden van 2023 is gedaan op het Amazon Store-platform. Zij merkt aldus op dat, anders dan op het Amazon Store-platform, de informatie die afkomstig is van de afnemers van de dienst wordt gecontroleerd alvorens op het Zalando-platform te worden verspreid onder het publiek. 

156    Zoals blijkt uit punt 135 hierboven, sluit het feit, gesteld al dat dit is aangetoond, dat verzoekster tot op heden de informatie doeltreffend heeft gecontroleerd voordat deze onder het publiek op haar platform werd verspreid, evenwel niet uit dat dit platform in de toekomst een aanzienlijk deel van de bevolking van de Unie kan blootstellen aan illegale inhoud, aangezien het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van dat platform 45 miljoen of meer bedraagt. Bijgevolg is het criterium van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers niet kennelijk ongeschikt om de doelstellingen van verordening 2022/2065 te bereiken.

157    Voorts voert bevh aan dat de Uniewetgever „kwalitatieve” criteria had kunnen vaststellen, zoals hij heeft gedaan in andere sectoren van het Unierecht, waaronder de conformiteit van producten of cyberbeveiliging, of een systeem van weerlegbaar vermoeden had kunnen hanteren, zoals hij in verordening 2022/1925 heeft gedaan. Zoals blijkt uit punt 152 hierboven, is de enkele omstandigheid dat de Uniewetgever andere criteria had kunnen vaststellen echter niet relevant om te bepalen of het uiteindelijk door de wetgever gehanteerde criterium van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers kennelijk ongeschikt was om de doelstellingen van verordening 2022/2065 te bereiken. Bovendien volgt uit de punten 142 en 143 hierboven dat met de „kwalitatieve” criteria, zoals die welke door bevh zijn aangevoerd, die doelstellingen hoe dan ook niet even doeltreffend konden worden bereikt als met het criterium van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers.

158    Ten tweede voert verzoekster aan dat onlineplatforms en verkopers die actief zijn op het gebied van onlinehandel, vóór de inwerkingtreding van verordening 2022/2065 onderworpen waren aan verplichtingen waarmee de doelstellingen van deze verordening reeds konden worden bereikt. Zij leidt daaruit af dat de bij deze verordening opgelegde verplichtingen niet noodzakelijk zijn.

159    Opgemerkt zij evenwel dat verzoekster haar betoog niet staaft. Zoals blijkt uit punt 152 hierboven, is de vraag bovendien niet of het vóór de inwerkingtreding van verordening 2022/2065 toepasselijke recht volstond om de doelstellingen van deze verordening te verwezenlijken, maar of de nieuwe verplichtingen waarin deze verordening overeenkomstig artikel 33, lid 1, voorziet, kennelijk ongeschikt of minder doeltreffend zijn om die doelstellingen te bereiken. Hieruit volgt dat met een dergelijk betoog hoe dan ook geen schending van het evenredigheidsbeginsel kan worden aangetoond.

160    Ten derde is verzoekster van mening dat het onevenredig is om bij de bepaling van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van een onlineplatform rekening te houden met alle afnemers van de dienst, ook wanneer, zoals in casu, die afnemers niet daadwerkelijk zijn blootgesteld aan informatie van derde verkopers.

161    In dit verband moet worden vastgesteld dat, zoals blijkt uit punt 67 hierboven, het verzoekster vrijstond om, bij het bepalen van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform, overeenkomstig verordening 2022/2065 de afnemers van de dienst die niet daadwerkelijk waren blootgesteld aan informatie van derde verkopers uit te sluiten. Er zij evenwel aan herinnerd dat om de in de punten 63 tot en met 66 hierboven uiteengezette redenen het door haar aangevoerde aantal van 30,836 miljoen niet overeenstemt met het aantal actieve afnemers dat daadwerkelijk is blootgesteld aan de informatie van derde verkopers.

162    Voor zover bevh betoogt dat de in de artikelen 34 tot en met 37 van verordening 2022/2065 neergelegde verplichtingen „verder gaan dan de regelingen die betrekking hebben op de ‚offline-omgeving’”, is het bovendien voldoende om op te merken dat niet wordt uitgelegd waarom een dergelijke vergelijking met „fysieke” winkels het mogelijk zou maken om vast te stellen dat het criterium van het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers in strijd is met het evenredigheidsbeginsel.

163    In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat verzoekster en bevh niet op goede gronden kunnen stellen dat artikel 33, lid 1, van verordening 2022/2065, gelezen in samenhang met artikel 24, lid 2, van deze verordening, het evenredigheidsbeginsel schendt.

164    Zelfs indien verzoekster uit de schending van het evenredigheidsbeginsel een schending van de vrijheid van ondernemerschap, het vrije verkeer van goederen en het vrij verrichten van diensten wil afleiden, volstaat het bovendien vast te stellen dat het bestaan van die schending niet kan worden aangetoond, aangezien zij niet heeft aangetoond dat dit beginsel is geschonden. Voor zover ook bevh schending van de vrijheid van ondernemerschap wil aanvoeren, volstaat het ten slotte op te merken dat de aangevoerde grief niet voldoende preciseringen bevat om de gegrondheid ervan te beoordelen.

165    Bijgevolg moet het derde onderdeel van het tweede middel worden afgewezen en moet dit middel bijgevolg in zijn geheel worden afgewezen, zonder dat uitspraak hoeft te worden gedaan over de door de Commissie betwiste ontvankelijkheid ervan.
 Derde middel: schending van artikel 296 VWEU

166    In het derde middel verwijt verzoekster, ondersteund door bevh, de Commissie dat zij artikel 296 VWEU heeft geschonden en bijgevolg een wezenlijk vormvoorschrift heeft geschonden doordat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd. Meer in het bijzonder verwijt zij de Commissie ten eerste dat zij niet heeft uitgelegd waarom zij van mening was dat het Zalando-platform een in artikel 3, onder g), iii), en i), van verordening 2022/2065 bedoelde dienst was. Ten tweede betoogt zij dat de Commissie niet heeft aangegeven waarom zij rekening heeft gehouden met „afnemers van de zuivere directe verkoop”.

167    De Commissie betwist het betoog van verzoekster.

168    Dienaangaande zij eraan herinnerd dat de door artikel 296 VWEU vereiste motivering moet beantwoorden aan de aard van de betrokken handeling, en de redenering van de instelling die de handeling heeft verricht duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking moet doen komen, opdat de belanghebbenden de rechtvaardigingsgronden van de genomen maatregel kunnen kennen en de bevoegde rechter zijn toezicht kan uitoefenen. Het motiveringsvereiste moet dan ook worden beoordeeld aan de hand van de omstandigheden van het geval, met name de inhoud van de handeling, de aard van de redengeving en het belang dat de adressaten of andere personen die rechtstreeks en individueel door de handeling worden geraakt, bij een toelichting kunnen hebben. Het is niet noodzakelijk dat alle relevante gegevens feitelijk of rechtens in de motivering worden gespecificeerd, aangezien bij de vraag of de motivering van een handeling aan de vereisten van artikel 296 VWEU voldoet, niet alleen acht moet worden geslagen op de bewoordingen ervan, doch ook op de context en op het geheel van rechtsregels die de betrokken materie beheersen (arresten van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C‑367/95 P, EU:C:1998:154, punt 63; 22 juni 2004, Portugal/Commissie, C‑42/01, EU:C:2004:379, punt 66, en 15 april 2008, Nuova Agricast, C‑390/06, EU:C:2008:224, punt 79).

169    In casu moet er ten eerste op worden gewezen, net als de Commissie dat heeft gedaan, dat deze instelling in overweging 1 van het bestreden besluit had aangegeven dat het Zalando-platform op verzoek van de afnemers van de dienst informatie opsloeg en onder het publiek verspreidde. 

170    Bovendien moet worden opgemerkt dat de Commissie in het bestreden besluit heeft herinnerd aan de context waarin dit besluit is vastgesteld. Uit deze context blijkt dat verzoekster vóór de vaststelling van dat besluit had begrepen waarom het Zalando-platform een onlineplatform was.

171    Allereerst heeft de Commissie in overweging 2 van het bestreden besluit immers aangegeven dat verzoekster op grond van artikel 24, lid 2, van verordening 2022/2065 informatie over het gemiddelde maandelijkse aantal actieve afnemers van het Zalando-platform had bekendgemaakt en daarmee heeft erkend dat dit platform een onlineplatform in de zin van die bepaling was.

172    Vervolgens heeft de Commissie in overweging 5 van het bestreden besluit in wezen aangegeven dat verzoekster in haar opmerkingen over de voorlopige bevindingen van de Commissie heeft erkend dat het Zalando-platform een onlineplatform in de zin van artikel 3, onder i), van verordening 2022/2065 was waar het ging om het partnerprogramma. De Commissie heeft aldus vastgesteld dat verzoekster enkel aanvecht dat de afnemers van Zalando Retail in aanmerking worden genomen voor de aanwijzing als zeer groot onlineplatform.

173    In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat de Commissie, gelet op de context waarin het bestreden besluit is vastgesteld, zoals die in dat besluit in herinnering is gebracht, voldoende duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking heeft gebracht waarom zij van mening was dat het Zalando-platform een onlineplatform in de zin van artikel 3, onder i), van verordening 2022/2065 en bijgevolg een hostingdienst in de zin van artikel 3, onder g), iii), van die verordening was.

174    Ten tweede volgt uit de punten 8 en 9 hierboven dat de Commissie in het bestreden besluit heeft uitgelegd dat de afnemers van de dienst die producten kochten via Zalando Retail, mogelijk eerder zijn blootgesteld aan informatie die afkomstig was van derde verkopers in het kader van het partnerprogramma. Aldus heeft zij voldoende duidelijk en ondubbelzinnig tot uitdrukking gebracht waarom het gemiddeld aantal maandelijkse actieve afnemers van het Zalando-platform niet kon worden bepaald op basis van de waarde van de door die derde verkopers gegenereerde verkopen.

175    Hieruit volgt dat verzoekster en bevh niet op goede gronden kunnen stellen dat het bestreden besluit ontoereikend is gemotiveerd in de zin van artikel 296 VWEU, en bijgevolg evenmin dat de Commissie een wezenlijk vormvoorschrift heeft geschonden.

176    In die omstandigheden moet het derde middel worden afgewezen en moet het beroep bijgevolg in zijn geheel worden verworpen.
 Kosten

177    Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd. Aangezien verzoekster in het ongelijk is gesteld, dient zij overeenkomstig de vordering van de Commissie te worden verwezen in de kosten.

178    Voorts dragen volgens artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd hun eigen kosten. Het Parlement en de Raad dragen dus ieder hun eigen kosten.

179    Ook EISi en bevh dragen overeenkomstig artikel 138, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering hun eigen kosten.

HET GERECHT (Zevende kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)      Het beroep wordt verworpen.

2)      Zalando SE draagt haar eigen kosten alsook die van de Europese Commissie.

3)      Het Europees Parlement, de Raad van de Europese Unie, European Information Society Institute o.z. (EISi) en Bundesverband E‑Commerce und Versandhandel Deutschland eV (bevh) dragen hun eigen kosten.

Kowalik-Bańczyk

Buttigieg

Hesse

Dimitrakopoulos
 
      Ricziová

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 3 september 2025.
ondertekeningen

*      Procestaal: Duits.