ECLI:NL:HR:2005:AR7341, Hoge Raad, 18-03-2005, C03/280HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2005-03-18 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: 18 maart 2005 Eerste Kamer Nr. C03/280HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij, t e g e n [Verweerder], wonende te [woonplaats],  VERWEERDER in cassatie, incidenteel eiser tot cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. 1. Het geding in feitelijke instanties...

18 maart 2005
      Eerste Kamer
      Nr. C03/280HR
      JMH
    
    
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiseres],
      gevestigd te [vestigingsplaats],
      EISERES tot cassatie,
      incidenteel verweerster in cassatie,
      advocaat: mr. J.H.M. van Swaaij,
    
    
    t e g e n
    
    
      [Verweerder],
      wonende te [woonplaats],
      VERWEERDER in cassatie,
      incidenteel eiser tot cassatie,
      advocaat: mr. E. van Staden ten Brink.
    
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    
      Verweerder in cassatie - verder te noemen: [verweerder] - heeft bij exploot van 5 januari 1999 eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - gedagvaard voor de kantonrechter te Amsterdam en daarbij een uit diverse posten samengestelde loonvordering, met nevenvorderingen, ingesteld.
      Nadat tegen [eiseres] verstek was verleend heeft de kantonrechter bij vonnis van 26 februari 1999 de vordering gedeeltelijk toegewezen. 
      Bij verzetdagvaarding van 11 maart 1999 is [eiseres] tegen dit vonnis in verzet gekomen. 
      [Verweerder] heeft bij conclusie van antwoord in oppositie, tevens houdende akte wijziging eis verweer gevoerd en zijn eis in dier voege gewijzigd dat hij, onder meer en voorzover in cassatie van belang, veroordeling van [eiseres] vorderde om aan hem te betalen het onder aftrek van de WAO-uitkering verschuldigde maandloon ad ƒ 3.656,17 bruto per maand, per 3 mei 1998 tot 4 mei 2000, alsmede een in goede justitie te bepalen bedrag ter zake van tantième over de jaren 1992 tot en met 1997.
      Na een ingevolge een tussenvonnis van 21 september 1999 op 21 oktober en 15 december 1999 gehouden comparitie van partijen, en een tweede tussenvonnis van 12 september 2000, heeft de kantonrechter bij eindvonnis van 19 december 2000, voor zover in cassatie van belang, [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te voldoen een bedrag van ƒ 87.748,08 bruto als aanvulling op de door [verweerder] over de periode van 3 mei 1998 tot 4 mei 2000 genoten WAO-uitkering, onder aftrek van hetgeen [eiseres] terzake reeds heeft voldaan.
      Tegen het tussenvonnis van 12 september 2000 heeft [eiseres] bij dagvaarding van 27 oktober 2000 hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Amsterdam. Hierna heeft [eiseres] bij dagvaarding van 11 januari 2001 hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis.
      Op verzoek van [eiseres] heeft de rechtbank bij incidenteel vonnis van 30 mei 2001 beide appelzaken gevoegd.
      [Verweerder] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de vonnissen van de kantonrechter van 26 februari 1999, 21 september 1999, 12 september 2000 en 19 december 2000 en heeft tevens zijn vordering in dier voege vermeerderd dat hij, onder meer en voor zover in cassatie van belang, veroordeling van [eiseres] vorderde om aan hem te betalen ƒ 35.632,-- bruto, althans een door de rechtbank in goede justitie naar redelijkheid en billijkheid te bepalen bedrag, ter zake van tantième over de periode van 1 januari 1991 tot mei 1998, alsmede ƒ 126.666,99 bruto ter zake van loon c.q. aanvulling op de arbeidsongeschiktheidsuitkering van [verweerder] over de periode van 1 januari 1999 tot 1 september 2001, het daaruit netto resulterend bedrag te verminderen met de netto door [eiseres] reeds betaalde ƒ 6.300,--.
      Na een tussenvonnis van 31 juli 2002 en getuigenverhoor heeft de rechtbank bij eindvonnis van 25 juni 2003:
      - het tussenvonnis van 12 september 2000 bekrachtigd;
      - het eindvonnis van 19 december 2000 gedeeltelijk vernietigd en in zoverre opnieuw rechtdoende:
      - [eiseres] veroordeeld aan [verweerder] te betalen:
      a. € 2.046,07 (ƒ 4.508,95) bruto ter zake van loon, vakantiegeld en 13e maand over de periode van 1 januari 1998 tot mei 1999;
      b. € 57.478,97 (ƒ 126.666,99) bruto ter zake van loon c.q. aanvulling op de arbeidsongeschiktheidsuitkering over de periode van 1 januari 1999 tot 1 september 2001, het daaruit netto resulterende bedrag te verminderen met de netto door [eiseres] reeds betaalde € 2.858,82 (ƒ 6.300,--);
      c. de wettelijke verhoging van 15% over de bedragen a. en b.;
      d. € 9.130,30 (ƒ 20.120,54) bruto als tegemoetkoming ZKV over de periode van 1992 tot en met 1997 en van 1 juni 1999 tot 1 september 2001;
      e. de wettelijke rente over de bedragen a., b., en d. vanaf de vervaldata en over € 1.006,48 (buitengerechtelijke incassokosten, post h in het vonnis van de kantonrechter) vanaf 1 februari 1999 tot aan de dag van algehele voldoening;
      - het laatstgenoemde vonnis van de kantonrechter voor het overige bekrachtigd;
      - het meer of anders gevorderde afgewezen.
    
    
    Beide vonnissen van de rechtbank zijn aan dit arrest gehecht.
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen zowel het tussenvonnis als het eindvonnis van de rechtbank heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens incidenteel beroep in cassatie zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot zowel in het principale cassatieberoep als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot verwijzing van de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam.
      De advocaat van [verweerder] heeft op 10 december 2004 schriftelijk op de conclusie gereageerd.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie 
    
    
      3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i) [Verweerder] is per 2 januari 1981 krachtens arbeidsovereenkomst in dienst getreden bij [eiseres]. Op de arbeidsovereenkomst is de CAO voor de Metaalnijverheid van toepassing (hierna: 'de CAO').
      (ii) [Eiseres] heeft [verweerder] in de jaren 1981 tot en met 1991 een zgn. dertiende maand uitbetaald, alsmede een winstgerelateerd tantième.
      (iii) Op 3 mei 1998 is [verweerder] ziek geworden. Aan [verweerder] is met ingang van 3 mei 1999 een WAO-uitkering toegekend naar een arbeidsongeschiktheid van 45-55%, waarbij hoort een uitkering van 35% van het op ƒ 271,95 gestelde dagloon.
      (iv) De Regionaal Directeur van de Arbeidsvoorziening heeft op 9 oktober 2000 aan [eiseres] toestemming onthouden voor de opzegging van het dienstverband tussen partijen. Daarbij heeft hij onder meer het volgende overwogen:
      "Betreffende uitvoeringsinstelling (Gak) stelt desgevraagd vast dat betrokkene is ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse van 45-55%. In technische zin zouden er bij werkgever mogelijkheden zijn. Werkgever zou, naar het oordeel van de arbeidsdeskundige van het Gak, in staat moeten zijn om door te schuiven in taken om een (passende) administratieve functie voor werknemer te creëren, waarin werknemer zijn resterende verdiencapaciteit kan verzilveren. Dit mede gezien de omvang van het bedrijf en de huidige gunstige marktsituatie in de branche. Werkgever heeft niet afdoende aangetoond dat bovenstaande onjuist zou zijn. Gelet op het bovenstaande, kom ik thans tot het oordeel dat nu betrokkene geschikt is voor passend werk en werkgever niet voldoende aannemelijk heeft gemaakt de herplaatsingsmogelijkheden onderzocht te hebben, in andere, passende werkzaamheden, voortzetting van het dienstverband in redelijkheid van werkgever kan worden verwacht. Op grond van het voorgaande acht ik het ontslag derhalve niet te rechtvaardigen."
    
    
    4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    4.1 De rechtbank heeft geoordeeld (rov. 6 van het eindvonnis) dat [eiseres] aan [verweerder] over de gehele periode, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op de periode van 1 mei 1999 tot 1 september 2001, zijn loon dient door te betalen, verminderd met de WAO-uitkering. Dit oordeel heeft de rechtbank, voorzover het betreft de periode na 2 mei 2000, toen de doorbetalingsverplichting gedurende 24 maanden uit hoofde van art. 67 lid 1 van de CAO was geëindigd, gebaseerd op art. 7:628 BW, in het kader waarvan de rechtbank overwoog: "[verweerder] beroept zich immers er op dat hij voor zijn restcapaciteit bij [eiseres] ten onrechte niet te werk is gesteld. In het tussenvonnis heeft de rechtbank beslist dat [eiseres] haar verweer dat zij [verweerder] geen passend werk kon aanbieden, onvoldoende heeft onderbouwd."
    
    4.2 Voorzover onderdeel 1 van het middel in het principale beroep klaagt dat dit oordeel onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd is, nu uit art. 7:628 BW niet zonder meer volgt dat [eiseres] na 2 mei 2000 nog verplicht was de WAO-uitkering van [verweerder] aan te vullen tot bedrag van diens volle loon, is het gegrond. Wanneer een werknemer die door ziekte tot het verrichten van de bedongen arbeid blijvend ongeschikt is geworden, zich jegens zijn werkgever bereid heeft verklaard andere passende arbeid te verrichten en zijn werkgever hem daartoe zonder deugdelijke gronden niet in staat heeft gesteld, heeft de werknemer recht op zijn loon dan wel op een voor de door hem aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid passend gedeelte van dit loon. Indien de werknemer in een dergelijk geval niet concreet aangeeft tot welke andere passende arbeid hij bereid en in staat is, moet in beginsel ervan worden uitgegaan dat het gaat om arbeid waarvoor een beloning passend is die strookt met de in het kader van de bepaling van de mate van diens arbeidsongeschiktheid vastgestelde restverdiencapaciteit van de werknemer.
    
    4.3 De rechtbank heeft, waar zij het verweer van [eiseres] dat zij [verweerder] geen passend werk kon aanbieden heeft verworpen, weliswaar terecht aangenomen dat [verweerder] op grond van art. 7:628 BW ook over de periode na 2 mei 2000 nog aanspraak heeft op loon, maar die aanspraak omvat niet meer dan het loon dat past bij de door [verweerder] aangeboden en voor zijn krachten en bekwaamheden berekende arbeid, waaromtrent de rechtbank slechts heeft vastgesteld dat [verweerder] zich erop beroept dat hij voor zijn "restcapaciteit" bij [eiseres] ten onrechte niet te werk is gesteld. Een en ander rechtvaardigt zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet het oordeel van de rechtbank dat [verweerder] voor de periode na 2 mei 2000 aanspraak heeft op aanvulling van zijn WAO-uitkering tot het bedrag van zijn volle loon. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.
    
    4.4 Onderdeel 2 mist feitelijke grondslag voorzover het erover klaagt dat de rechtbank art. 67 van de CAO aldus heeft uitgelegd dat de werkgever bij gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer langer dan 24 maanden gehouden zou zijn tot doorbetaling van diens loon. De rechtbank heeft de loonbetalingsverplichting van [eiseres] na afloop van dat tijdvak immers niet op art. 67 van de CAO maar op art. 7:628 BW gebaseerd. Voorzover het onderdeel ertoe strekt ingang te doen vinden dat een CAO-bepaling als de onderhavige, die in geval van gehele of gedeeltelijke arbeidsongeschiktheid van de werknemer een gehoudenheid regelt van de werkgever tot salarisdoorbetaling gedurende maximaal 24 maanden, meebrengt dat de werknemer na afloop van die 24 maanden geen aanspraak op loon op de voet van art. 7:628 BW kan doen gelden faalt het, aangezien die opvatting onjuist is. Een CAO-bepaling als de onderhavige niet kan worden aangemerkt als behelzende een afwijking van art. 7:628 BW ten nadele van de werknemer als in lid 7 van dat artikel bedoeld.
    
    4.5 Het hiervoor in 4.1-4.3 ten aanzien van onderdeel 1 overwogene brengt mee dat de tegen het tussenvonnis gerichte onderdelen 3 en 5 in zoverre eveneens slagen, evenals het tegen het dictum van het eindvonnis gerichte onderdeel 7.
    
    4.6 Nu onderdeel 4 bij de schriftelijke toelichting is ingetrokken, bouwt onderdeel 6, dat gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] op grond van art. 67 van de CAO het loon van [verweerder] gedurende twee jaren moet aanvullen (rov. 13 van het tussenvonnis), nog slechts voort op onderdeel 5, dat verwijst naar onderdeel 3, dat op zijn beurt weer verwijst naar de onderdelen 1 en 2. In geen van die onderdelen zijn echter klachten te vinden die zouden kunnen verduidelijken waarom het bestreden oordeel onjuist of onbegrijpelijk zou zijn. Dit onderdeel faalt derhalve.
    
    5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep
    
    De onderdelen van het middel in het incidentele beroep klagen over de afwijzing door de rechtbank van de vordering van [verweerder] tot betaling van tantième ten bedrage van ƒ 35.632,--. De rechtbank heeft die afwijzing daarop gebaseerd dat [verweerder] niet heeft betwist dat de toekenning van tantièmes een bevoegdheid is van de directie en dat de stelling van [verweerder] dat de winstcijfers van [eiseres] geen aanleiding geven tot stopzetting van tantièmebetaling tegenover het betoog van [eiseres] dat geen enkele werknemer na 1992 nog tantième heeft uitgekeerd gekregen, onvoldoende is om deze vordering te kunnen dragen, waar nog bij komt, aldus de rechtbank, dat niet duidelijk is hoe de hoogte van de gevorderde bedragen zich verhoudt tot de winstcijfers. Onderdeel 1 wijst erop dat [verweerder] als grondslag voor zijn tantièmevordering heeft aangevoerd dat hij naast zijn maandsalaris en zijn dertiende maand jaarlijks een winstgerelateerd tantième ontving dat fluctueerde van wat meer tot wat minder dan een maandsalaris, dat het jaarlijkse tantième hem was toegezegd opdat [verweerder] er bij de, door de wetgeving gedwongen, overgang van uitzendbureau Polec in vaste dienst bij [eiseres] niet op achteruit zou gaan, dat [verweerder], toen [eiseres] vanaf 1992 alle tantièmebetalingen stopzette omdat de arbeidsvoorwaarden gelijkgetrokken dienden te worden en de werknemers daartegenover een dertiende maand verstrekte, er dus substantieel op achteruit ging omdat een dertiende maand al tot zijn arbeidsvoorwaardenpakket behoorde en dat onder die omstandigheden de tantièmebetaling dus niet onverplicht werd gedaan, maar op grond van het feit dat partijen overeengekomen waren dat deze deel zou uitmaken van het loon. Terecht voeren de onderdelen 2 en 3 aan dat de rechtbank, zo zij van oordeel was dat ook onder die omstandigheden de tantièmevordering op de door de rechtbank gebezigde gronden moest worden afgewezen, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat de rechtbank in ieder geval haar beslissing op dit punt tegenover het door [verweerder] met betrekking tot het tantième gestelde onvoldoende naar de eis der wet met redenen heeft omkleed. De onderdelen behoeven voor het overige geen behandeling.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      In het principale en in het incidentele beroep:
      vernietigt de vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 31 juli 2002 en 25 juni 2003;
      verwijst de zaak naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      in het principale beroep:
      veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 236,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris;
      in het incidentele beroep:
      veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [verweerder] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.A.M. van Schendel, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president P. Neleman op 18 maart 2005.