ECLI:NL:HR:2013:BU4206, Hoge Raad, 14-05-2013, 09/04587 P
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2013-05-14 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming. 1. Vaststelling verkrijging voordeel door strafbaar feit en opgave van bm. 2. Misslagen in berekening w.v.v. Ad 1. De ontnemingsrechter moet ingevolge art. 36e.2 Sr o.g.v. de stukken van het dossier en het verhandelde ttz. vaststellen dat de betrokkene a.g.v. een strafbaar feit waarvoor hij veroordeeld is of a.g.v. een ander strafbaar feit voordeel heeft verkregen. Anders dan voor de schatting van het bedrag van het w.v.v., geldt voor die vaststelling niet dat i.g.v. art. 511e.1 Sv (in e.a.) en art. 511g.2 Sv (in h.b.) art. 359.3 Sv van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat de uitspraak alleen de bm. moet vermelden waaraan het w.v.v. is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, v.zv. bevattende de voor die schatting redengevende f&o. Kennelijk a.g.v. een misslag is het vonnis van de Rb opgenomen onder de bm. Het Hof heeft de schatting van het w.v.v. niet aan de inhoud van dit vonnis ontleend, zodat het middel niet tot cassatie kan leiden. Ad 2. De HR herstelt misslagen in de berekening van het w.v.v. en stelt het bedrag waarop het w.v.v. wordt geschat opnieuw vast.

14 mei 2013
            Strafkamer
            nr. S 09/04587 P
          
          
          Hoge Raad der Nederlanden
          
          Arrest
          
          
            op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 oktober 2009, nummer 22/004548-08, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste van:
            [Betrokkene] geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1982, wonende te [woonplaats]. 
          
          
          1. Geding in cassatie
          
          
            Het beroep is ingesteld door de betrokkene. Namens deze hebben mr. J. Goudswaard en mr. I. van Straalen, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. 
            De Advocaat-Generaal mr. E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
          
          
          2. Beoordeling van het eerste middel
          
          2.1. Het middel behelst de klacht dat het eerste door het Hof gebezigde bewijsmiddel niet de inhoud bevat waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend.
          
          
            2.2. Het bewijsmiddel waarop de klacht doelt is in de bijlage bij het arrest als bedoeld in art. 365a Sv als volgt weergegeven:
            "1. Het veroordelende vonnis in de strafzaak tegen de veroordeelde d.d. 20 oktober 2006, met parketnummer 09-757697-05, van de meervoudige kamer voor strafzaken van de rechtbank te 's-Gravenhage."
          
          
          2.3. De ontnemingsrechter moet ingevolge art. 36e, tweede lid, Sr op grond van de stukken van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting vaststellen dat de betrokkene als gevolg van een strafbaar feit waarvoor hij veroordeeld is of als gevolg van een ander strafbaar feit voordeel heeft verkregen. Anders dan voor de schatting van het bedrag van het wederrechtelijk verkregen voordeel, geldt voor die vaststelling niet dat ingevolge art. 511e, eerste lid, Sv (in eerste aanleg) en art. 511g, tweede lid, Sv (in hoger beroep) art. 359, derde lid, Sv van overeenkomstige toepassing is. Dat betekent dat de uitspraak alleen de bewijsmiddelen moet vermelden waaraan de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel is ontleend met weergave van de inhoud daarvan, voor zover bevattende de voor die schatting redengevende feiten en omstandigheden.
          
          2.4. De bestreden uitspraak houdt in dat de betrokkene bij vonnis van de Rechtbank van 20 oktober 2006 is veroordeeld ter zake van "medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd" en als gevolg daarvan wederrechtelijk voordeel heeft verkregen. Kennelijk als gevolg van een misslag is het vonnis van de Rechtbank opgenomen onder de bewijsmiddelen. Het Hof heeft dan ook de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet aan de inhoud van dit vonnis ontleend. Het middel kan dus niet tot cassatie leiden.
          
          3. Beoordeling van het tweede, het derde en het vierde middel
          
          De middelen kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
          
          4. Beoordeling van het vijfde en het zesde middel. 
          
          
            4.1. Het vijfde middel klaagt dat de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel niet begrijpelijk is voor zover het de aftrek van huurkosten betreft.
            Het zesde middel bevat de klacht dat het Hof heeft verzuimd te beslissen op hetgeen namens de betrokkene is aangevoerd met betrekking tot een borgsom voor het pand [a-straat]. 
          
          
          
            4.2. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep heeft de raadsvrouwe van de betrokkene aldaar het woord gevoerd overeenkomstig de aan het proces-verbaal gehechte pleitnota. Deze pleitnota houdt onder meer in:
            "[b-straat 1] te Voorburg
            (...)
            De rechtbank heeft met betrekking tot de huurkosten bepaald dat over een periode van 9 maanden huur zou zijn betaald, waarbij (kennelijk) alleen de huur voor de periode waarover het voordeel is berekend in ogenschouw is genomen. (...)
            Het is in zaken als de onderhavige niet ongebruikelijk dat verdachten niet direct nadat ze het pand ter beschikking krijgen met de opbouw van een kwekerij beginnen. Desalniettemin loopt de huur van een dergelijk pand dan vanzelfsprekend door. Omdat de kosten van de huur in feite worden gemaakt om te zijner tijd in de gelegenheid te zijn een kwekerij te starten, dienen die kosten eveneens te worden meegenomen bij de berekening van het vermeend verkregen voordeel. De kosten staan namelijk wel degelijk in directe relatie tot de voltooiing van het delict.
            In het onderhavige geval betekent zulks dat de kosten voor huur dienen te worden vastgesteld op 12 x € 2.000,- = € 24.000,-. Deze kosten zijn door de rechtbank ten onrechte niet geheel afgetrokken."
            [a-straat 1] te Den Haag
            (...)
            Ten aanzien van zowel de huur- als energiekosten wordt door de rechtbank (in afwijking van de berekening in de ontnemingsrapportage) ten onrechte slechts uitgegaan van een periode van 9 maanden, in plaats van de 13 maanden dat het pand daadwerkelijk in gebruik was. 
            (...) 
            Een deel van de 13 maanden dat het pand in gebruik was en derhalve huur werd betaald werd gebruikt voor de opbouw van de kwekerij, staat derhalve in directe relatie tot de voltooiing van het delict en dient dan ook in het geheel als kostenpost in mindering te worden gebracht.
            Voorts heeft de rechtbank de borgsom van drie maanden huur (€ 5.100,-) ten onrechte niet meegerekend als kostenpost."
          
          
          
            4.3.2. Het Hof heeft hieromtrent het volgende overwogen:
            "2. Kosten; investering, knipkosten, overige kosten, e.d.
            (...)
            Terzake de kwekerijen aan de [b-straat 1] en de [a-straat] is voorts bepleit dat, kort gezegd, de huurkosten van de panden over de gehele huurperiode dienen te worden berekend in plaats van over slechts de bewezenverklaarde periode, waarin de betrokken feiten bewezen zijn verklaard. 
            Het hof overweegt als volgt.
            Naar 's hofs oordeel is door de verdediging voldoende aannemelijk gemaakt dat (...) de huurkosten van het pand aan de [b-straat 1] en het pand aan de [a-straat] tijdens de gehele huurperiode in een zodanige relatie tot het telen van de hennep staan, zodat het hof ook deze kosten zal meenemen in zijn berekeningen.
            (...)
            Motivering van de op te leggen maatregel
            Het hof heeft bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer acht geslagen op het rapport d.d. 24 april 2006 van de politie Haaglanden ter zake van berekening wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene 1], [betrokkene 2], [betrokkene 3] en de veroordeelde, met proces-verbaalnummer 1509-2005-1512, opgesteld en ondertekend door [betrokkene 4], en de daarbij behorende bijlagen H/1/[b-straat 1], H/4/[a-straat] en H/6/[c-straat].
            Voorts overweegt het hof dat, tenzij uitdrukkelijk bij de berekening in het betreffende ontnemingsrapport dan wel bij het vorenoverwogene terzake de gevoerde verweren is aangegeven dat hiervan wordt afgeweken, het bij de na te melden berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaat van de gestandaardiseerde gegevens uit het rapport 'Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht' d.d. 14 april 2005 van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (BOOM-rapport).
            Bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekent het hof met niet-afgeronde bedragen. Pas bij de vaststelling totaal wederrechtelijk verkregen voordeel per locatie wordt het bedrag afgerond, zoals ook zal worden aangegeven.
            Het hof zal voorts per locatie het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde vaststellen.
          
          
          
            1. Locatie [b-straat 1] te Voorburg
            Anders dan de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het aantal oogsten dient te worden berekend over de periode van 1 mei 2005 (zoals bewezen is verklaard door de rechtbank in veroordeeldes strafzaak) tot en met 3 oktober 2005, zijnde de datum waarop de kwekerij aan de [b-straat 1] door de politie is aangetroffen. Over de periode van 4 oktober 2005 tot en met 24 januari 2006 kan geen voordeel worden berekend zoals door de advocaat-generaal is betoogd, nu de kwekerij in die periode reeds niet meer in werking was.
            De periode van 1 mei 2005 tot en met 3 oktober 2005 beslaat 22 weken. Het hof acht het derhalve, mede op grond van het bovenstaande, aannemelijk dat er in de betreffende kwekerij twee oogsten zijn geweest; een oogst van 1932 planten (totale capaciteit van de kwekerij) en één oogst van 778 planten, gebaseerd op het aantal lege potten, van kennelijk kort daarvoor geoogste hennepplanten, dat is aangetroffen op 3 oktober 2005.
          
          
          
            Uitgangspunten van het hof bij de berekening
            - 1 geslaagde en verkochte oogst van (815+339+778=) 1932 hennepplanten;
            - 1 geslaagde en verkochte oogst van 778 hennepplanten ;
            - Gemiddelde opbrengst hennep per plant: 28,2 gram;
            - Eén kilogram hennep levert bij verkoop in de regel gemiddeld € 2.370,- op;
            - Directe kosten per plant : € 4,40;
            - Knipkosten: € 2,- per plant per oogst;
            - Het hof acht het aannemelijk dat er ook overige kosten (terzake overig personeel, benzine, vuilniszakken e.d.) zijn gemaakt en schat deze kosten, mede afhankelijk van het aantal planten, op: € 2.000,- voor de eerste oogst en € 750,- voor de tweede oogst;
            - Huurkosten: 5 maanden x € 2.000,- huur per maand;
            - Afschrijvingskosten van de investering : € 1000,- (oogst van 1932 planten) en € 450,- (oogst van 778 planten ).
          
          
          
            Opbrengst
            (1932+778=) 2710 hennepplanten x 28,2 gram hennep per plant = (/1000) 76,42 kilogram hennep
            - 76,42 x € 2.370,- per kilogram hennep =
            Totale opbrengst € 181.120,14
          
          
          
            Kosten
            - Directe kosten; 2710 x € 4,40 = € 11.924,-
            - Knipkosten; 2710 x € 2,- =€ 5.420,-
            - Overige kosten; € 2.000,- + € 750,-= € 2.750,-
            - Huurkosten; 5 x € 2.000,- = € 10.000,-
            - Afschrijvingskosten; €1000,- + € 450,-= € 1.450,-
          
          
          - Totale kosten: € 31.544,-
          
          
            Totaal :
            Het vorenstaande leidt tot een geschat wederrechtelijk voordeel van in totaal € 181.120,14 min € 31.544 = € 149.576,14.
            Gelet op de pondspondsgewijze verdeling tussen de veroordeelde en de medeveroordeelden [betrokkene 1] en [betrokkene 2], komt het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde neer op: 149.576,14 / 3 = € 49.858,71.
            Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op afgerond € 49.858,- (negenenveertigduizend achthonderdachtenvijftig euro).
          
          
          
            2. Locatie [a-straat] te 's-Gravenhage
            Periode: 1 mei 2005 (zoals bewezen is verklaard door de rechtbank) tot en met 12 januari 2006, zijnde de dag waarop de hennepkwekerij is aangetroffen; 36 weken.
            Nadere overweging van het hof
            Aantal hennepplanten per oogst
            Gelet op het gerelateerde in het proces-verbaal van bevindingen ontruimen hennepkwekerijen met procesverbaalnummer PL 1509/2005/1512, pag 792-794 van het ontnemingsdossier, is naar 's hofs oordeel bij de berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel in het ontnemingsrapport (Bijlage H/4/[a-straat]) kennelijk abusievelijk uitgegaan van 1069 hennep-planten per kweek in plaats van de in de hennepkwekerij aangetroffen 1096 hennepplanten. Het Hof zal, in tegenstelling tot de rechtbank, van het laatstgenoemde aantal hennepplanten per kweek uitgaan.
          
          
          
            Berekening van het hof ter zake van één oogst
            Ter zake van de kosten en opbrengsten van één oogst volgt het hof de schriftelijke notitie, een en ander om redenen zoals vooroverwogen, en komt tot de volgende berekening:
            Opbrengst: € 31.350,-
            Kosten: € 16.950,-
            _________- /-
            Winst: € 14.400,-
          
          
          
            Het vorenstaande leidt tot een geschat wederrechtelijk voordeel van in totaal € 14.400,-.
            Gelet op de pondspondsgewijze verdeling tussen de veroordeelde, de medeveroordeelde [betrokkene 3] en een andere medepleger (gelet op de notitie , zoals vooroverwogen), komt het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde neer op: 14.400,- / 3 = € 4.800,- (vierduizend achthonderd euro).
          
          
          
            Berekening van het hof ter zake van de overige twee oogsten
            Uitgangspunten
            - 1096 hennepplanten per kweek;
            - 2 geslaagde en verkochte oogsten;
            - Gemiddelde opbrengst hennep per plant : 28,2 gram;
            - Eén kilogram hennep levert bij verkoop in de regel gemiddeld € 2.370,- op;
            - Directe kosten per plant : € 4,40;
            - Knipkosten: € 2,- per plant per oogst;
            - Het hof acht het aannemelijk dat er ook overige kosten (terzake overig personeel, benzine, vuilniszakken e.d.) zijn gemaakt en schat deze kosten, mede afhankelijk van het aantal planten, op: € 1.000,- per oogst;
            - Huurkosten: 9 maanden x € 1.700,- huur per maand;
            - Energiekosten: 9 maanden x € 154,- per maand ;
            - Afschrijvingskosten van de investering : € 600,- per oogst.
          
          
          
            Opbrengst
            - 2 oogsten x 1096 hennepplanten x 28,2 gram hennep per plant = (/1000) 61,81 kilogram hennep
            - 61,81 x € 2.370,- per kilogram hennep =
            Totale opbrengst € 146.500,12
          
          
          
            Kosten
            - Directe kosten; 2 x 1096 x € 4,40 = € 9.644,80
            - Knipkosten; 2 x 1096 x € 2,- = € 4.384,-
            - Overige kosten; 2 x € 1.000,- = € 2.000,-
            - Huurkosten; 9 x € 1.700,- = € 15.300,-
            - Energiekosten; 9 x € 154,- = € 1.386,-
            - Afschrijvingskosten ; 2 x € 600,- = € 1.200,-
          
          
          - Totale kosten: € 33.914,80
          
          
            Totaal :
            Het vorenstaande leidt tot een geschat wederrechtelijk voordeel van in totaal € 146.500,12 min € 33.914,80 = € 112.586,32.
            Gelet op de pondspondsgewijze verdeling tussen de veroordeelde, de medeveroordeelde [betrokkene 3] en een andere medepleger (gelet op de notitie , zoals vooroverwogen), komt het wederrechtelijk verkregen voordeel van de veroordeelde neer op: 112.586,32 / 3 = € 37.528,- (afgerond).
            Gelet op het bovenstaande stelt het hof het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op afgerond (€ 4.800,- + € 37.528,-)
            € 42.328,- (tweeënveertigduizend driehonderdachtentwintig euro).
          
          
          
            3. Locatie [c-straat 1] te 's-Gravenhage
            (...)
            Totaal wederrechtelijk verkregen voordeel en betaling aan de Staat 
            Gelet op het vorenstaande stelt het hof het bedrag waarop het totaal wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op:
            [b-straat 1]: € 49.858,-
            [a-straat]: € 42.328,-
            [c-straat]: € 10.238,-
            +
            Totaal: € 102.424,-, (honderdtweeduizend vierhonderdvierentwintig euro).
          
          
          
            Redelijke termijn
            Het hof ziet in het tijdsverloop van de ontnemingsprocedure aanleiding het door de veroordeelde aan de Staat te betalen bedrag vast te stellen op een lager bedrag. Het hof hanteert in casu een kortingspercentage van 10%, zodat het te betalen bedrag neerkomt op € 92.181,60, welk bedrag het hof afrondt op € 92.000,- (tweeënnegentigduizend euro.
            Het hof zal de veroordeelde de verplichting opleggen laatstgenoemd bedrag aan de Staat te betalen."
          
          
          4.4. De hiervoor in 4.3 weergegeven berekening bevat een kennelijke misslag. In die berekening heeft het Hof immers, anders dan het heeft overwogen te zullen doen, niet de voor de panden [b-straat 1] te Voorburg en [a-straat 1] te Den Haag betaalde huur afgetrokken over de hele periode waarover die huur is betaald. Aangezien uit deze overweging onmiskenbaar voortvloeit dat het Hof de met het huren van de panden gemoeide kosten in volle omvang als aftrekbare kosten heeft aangemerkt, moet voorts worden aangenomen dat het Hof heeft beoogd ook de voor het huren van het pand aan de [a-straat] betaalde borgsom in aftrek te brengen. 
          
          4.5. De Hoge Raad kan deze kennelijke misslagen in de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zelf herstellen, door vast te stellen dat het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van de hennepkwekerij in het pand aan de [b-straat 1] te Voorburg moet worden geschat op (€ 149.576,14 minus € 14.000,- = € 135.576,14, waarvan aan de betrokkene toe te rekenen (afgerond) € 45.192,-, en het wederrechtelijk verkregen voordeel ter zake van de hennepkwekerij in het pand aan de [a-straat] moet worden geschat op (€ 112.586,32 minus € 11.900,- = € 100.686,32, waarvan aan de betrokkene toe te rekenen (afgerond) € 33.562,-. Met inbegrip van het door het Hof geschatte wederrechtelijk voordeel uit de hennepkwekerij in het pand aan de [c-straat] te Den Haag, voor zover aan de betrokkene toe te rekenen, stelt de Hoge Raad derhalve vast dat het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene (€ 45.192 plus € 33.562,- plus € 10.238,- is) € 88.992,- beloopt.
          
          5. Ambtshalve beoordeling van de bestreden uitspraak
          
          De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM is overschreden. Dit moet leiden tot vermindering van de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting. In de omstandigheid dat de Hoge Raad eerst uitspraak kan doen nadat meer dan 36 maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep, vindt de Hoge Raad aanleiding de opgelegde betalingsverplichting, die moet worden vastgesteld op (afgerond) € 80.000,-, zijnde het hiervoor bij 4.5 vastgestelde bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel verminderd met de door het Hof toegepaste aftrek van 10% wegens de door het Hof geconstateerde overschrijding van de redelijke termijn, te verminderen met € 7.500,- .
          
          6. Slotsom
          
          Nu de middelen overigens niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de hiervoor onder 5 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen mee dat als volgt moet worden beslist.
          
          7. Beslissing
          
          
            De Hoge Raad:
            vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel is geschat op € 102.424,- en aan de betrokkene de verplichting is opgelegd aan de Staat € 92.000,- te betalen;
            stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op € 88.992,-;
            legt aan de veroordeelde ter ontneming van het door hem wederrechtelijk verkregen voordeel, de verplichting op tot betaling aan de Staat van € 80.000,-;
            vermindert deze betalingsverplichting in die zin dat het te betalen bedrag € 72.500,- bedraagt;
            verwerpt het beroep voor het overige.
          
          
          Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de raadsheren W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van de waarnemend griffier J.D.M. Hart, en uitgesproken op 14 mei 2013.