ECLI:NL:HR:1955:4, Hoge Raad, 25-11-1955, 8868
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1955-11-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Onrechtmatige daad. Schadevergoeding. Verrekening van voordeel.
        Conclusie niet voorhanden.

Openbare terechtzitting van Vrijdag 25 November 1955.
  De zitting is geopend des voormiddags te 10 uur.
  De deurwaarder roept de volgende zaken uit:
  
  
  
  
    
      De Hoge Raad der Nederlanden,
    in de zaak (No. 8868) van:
    1. [eiser 1], wonende te [woonplaats], 
    2a. [eiser 2a], zo voor zich als tot bijstand en machtiging zijner sub 2b genoemde echtgenote, 
    2b. [eiseres 2b], echtgenote van [eiser 2a] voornoemd, beiden wonende te [woonplaats], 
    eisers tot cassatie van vier onderscheidenlijk op 5 December 1950, 2 Januari 1952, 2 Maart 1954 en 23 November 1954 door het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch tussen partijen gewezen arresten, vertegenwoordigd door Mr. W. Blackstone, advocaat bij den Hogen Raad,
    t e g e n
    1a. [verweerster 1a], echtgenote van [verweerder 1b], 
    1b. [verweerder 1b], voornoemd, zo voor zich als tot bijstand en machtiging zijner genoemde echtgenote, beiden wonende te [woonplaats], 
    2a. [verweerster 2a], echtgenote van [verweerder 2b], 
    2b. [verweerder 2b] voornoemd, zo voor zich als tot bijstand en machtiging zijner genoemde echtgenote, beiden wonende te [woonplaats], 
    verweerders in cassatie, vertegenwoordigd door Jhr. Mr. J.H. de Brauw, mede advocaat bij den Hogen Raad;
    Gehoord partijen;
    Gehoord de conclusie van den Advocaat-Generaal Langemeijer, namens den Procureur-Generaal, strekkende tot vernietiging van de in deze zaak gewezen arresten van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 8 Januari 1952, 2 Maart 1954 en 23 November 1954 voor zover deze zouden zijn gewezen tussen eisers tot cassatie en verweerders sub 1, [verweerster 1a] en [verweerder 1b] en voor wat betreft het arrest van 23 November 1954, voorzover daarbij is beslist, dat de daarbij toegewezen rente berekend moet worden van den dag af van de conclusie van eis in de schadestaatprocedure, en dat de Hoge Raad voorts zal verstaan, dat onder ‘’geintimeerden’’ en ‘’gedeclareerden’’ slechts worden verstaan verweerders sub 2, [verweerster 2a] en [verweerder 2b] en verweerders sub 2 zal veroordelen tot betaling van de bij laatstgenoemd arrest toegewezen rente van 28 November 1947 af, alles onder compensatie van kosten;
    Gezien de stukken;
    Overwegende dat uit de bestreden arresten blijkt:
    dat [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] in 1944 [verweerster 1a] en [verweerder 1b] alsmede [verweerster 2a] en [verweerder 2b] hebben gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te Maastricht en onder meer hebben gevorderd om deze gedaagden te veroordelen om tezamen, althans ieder voor zich aan hen te vergoeden alle kosten, schaden en interessen door hen geleden en nog te lijden ten gevolge van de wanpraestatie onderscheidenlijk onrechtmatige daad van gedaagden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; dat [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] als grondslag van deze vordering hebben gesteld, dat zij van [verweerster 2a], later gehuwd met [verweerder 1b], in 1937 het Forum theater te Sittard hebben gehuurd voor den tijd van 6 jaar ingaande 1 October 1937 en eindigende 30 September 1943 met een optierecht voor een aansluitend tijdperk van 3 jaren, waarvan zij tijdig hebben gebruik gemaakt, zodat de huur doorliep tot 1 October 1946; dat desondanks [verweerster 2a] en [verweerder 2b] in October 1944 het genoemde bioscoopgebouw hebben in bezit genomen en dit zijn gaan exploiteren;
    dat de Rechtbank bij vonnis van 18 October 1945 [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] in deze vordering voor zover gericht tegen [verweerster 1a] en [verweerder 1b] — gegrond op wanpraestatie van verhuurster — niet-ontvankelijk heeft verklaard en hun deze vordering voor zover gericht tegen [verweerster 2a] en [verweerder 2b] — gegrond op onrechtmatige daad — heeft ontzegd, doch het Gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch in hoger beroep bij arrest van 22 April 1947, met bevestiging van de niet-ontvankelijk verklaring tegen eerstgenoemden, de vordering tegen laatstgenoemden heeft toegewezen;
    dat vervolgens [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] ter tenuitvoerlegging van vorengenoemd arrest aan de wederpartijen op 28 November 1947 hebben doen betekenen onder meer een staat van kosten, schaden en interessen te vorderen van [verweerster 2a] en [verweerder 2b], waarin de door hen ter zake voormeld over de periode van 1 October 1944 tot 1 October 1946 geleden schade werd gesteld in totaal op f. 172.073,96 en waarbij naast de gestelde schadefactor bestaande in de winstderving over de voormelde 2 jaren onder meer werd gesteld een post van 5% rente over voornoemd totaalbedrag, te berekenen van de oorspronkelijke dagvaarding, uitgebracht op 18 November 1944, af, althans van het gewezen arrest van 22 April 1947 af, dan wel van den datum van den schadestaat;
    dat, op grond dat binnen de bij de wet bepaalden tijd geen aanbod is gedaan door de wederpartij, [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] bij een akte van procureur tot procureur het geschil op de terechtzitting van genoemd Gerechtshof hebben gebracht en hebben geconcludeerd tot vaststelling der schade op genoemd totaalbedrag met rente, met veroordeling van [verweerster 2a] en [verweerder 2b] tot betaling daarvan;
    dat laatstgenoemden de juistheid van de gronden, waarop de schadeberekening van [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] berustte, hebben weersproken en wat de gevorderde rente betreft hebben aangevoerd, dat zij ten hoogste recht hebben op compensatoire, niet op moratoire interessen te rekenen van de conclusie van eis in de schadestaatprocedure af en, stellende aan [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] tot algehele vergoeding van hun schade f. 25.000,- te hebben aangeboden, geconcludeerd hebben tot vaststelling van de schade op dit bedrag met 3% rente vanaf 29 Juli 1948, datum van bedoelde conclusie van eis;
    Overwegengde dat het Hof bij arrest van 5 December 1950, gewezen tussen [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] als declaranten en [verweerster 2a] en haar echtgenoot [verweerder 2b] als gedeclareerden, een comparitie van partijen heeft bevolen;
    dat aan het hoofd van het vervolgens door het Hof gewezen arrest van 8 Januari 1952, waarbij een onderzoek door deskundigen wordt bevolen met betrekking tot de vraag, zowel welke netto winst ‘’gedeclareerden" over de periode van 1 October 1944 tot 1 October 1946 hebben gemaakt, als welke netto winst ‘’declaranten" over deze periode hadden kunnen maken, [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] als appellanten worden aangeduid, terwijl naast ‘’[verweerster 2a] en hare echtgenoot [verweerder 2b]", ‘’[verweerster 1a] en hare echtgenoot [verweerder 1b]" als geïntimeerden vermeld worden;
    dat deze zelfde partijen vermeld zijn aan het hoofd van ‘s Hofs arresten van 2 Maart 1954 en 23 November 1954, in eerstgenoemd arrest als appellanten en geïntimeerden, in laatstgenoemd arrest als declaranten en gedeclareerden;
    Overwegende dat het Hof bij het arrest van 2 Maart 1954 nogmaals een comparitie van partijen heeft bevolen na te hebben overwogen:
    ‘’dat bij de bepaling van de door de gedeclareerden te vergoeden schade moet worden uitgegaan van de netto-winst, die de declaranten met de exploitatie van de bioscoop in kwestie in het betrokken tijdvak hadden kunnen maken;
    ‘’dat het Hof, zich geheel verenigende met het oordeel van de deskundigen en met de daarvoor door hen aangevoerde gronden, het bedrag dier gederfde netto-winst over het tijdvak 1 October 1944—1 October 1946 stelt op f. 96.489,37;
    ‘’dat het Hof volhardt bij zijn oordeel, dat bij de berekening van de netto-winst niet als op de exploitatie drukkende last moeten worden in aanmerking genomen de inkomstenbelasting, de vermogensbelasting en de heffing ineens, die de declaranten zouden hebben moeten betalen of meer zouden hebben moeten betalen indien zij in het genoemde tijdvak het Forum-theater zouden hebben geëxploiteerd en dan voormelde winst zouden hebben gemaakt;
    ‘’dat echter bij de berekening van de door de gedeclareerden te betalen schadevergoeding wèl in aanmerking moeten worden genomen voordelen, die voor de declaranten mochten voortvloeien uit de omstandigheid, dat de inkomstenbelasting, die zij over de te ontvangen schadeloosstelling zullen moeten betalen, geringer zal zijn dan de belasting, die zij zouden hebben moeten betalen indien zij destijds de gederfde winst hadden gemaakt en als inkomen hadden genoten;
    ‘’dat een andere opvatting er toe zou leiden, dat de gedeclareerden aan de declaranten als schadevergoeding een bedrag zouden moeten betalen, dat hoger ligt dan de werkelijk door de declaranten geleden schade;
    ‘’dat van de zijde van de declaranten is betoogd, dat, waar de schade bestaat in de gederfde winst, de verschuldigde vergoeding op het bedrag van die gederfde winst moet worden gesteld en op het beloop dier vergoeding niet van invloed kan zijn wat de declaranten aan inkomstenbelasting te betalen hebben;
    ‘’dat dit betoog niet juist is;
    ‘’dat immers gevolg van de wanpraestatie" (bedoeld zal zijn: onrechtmatige daad) ‘’van de gedeclareerden is, dat in de plaats van wat aan de declaranten door de wanpraestatie" (bedoeld zal zijn: onrechtmatige daad) ‘’onthouden is treedt de door de gedeclareerden te betalen schadeloosstelling, wat in verband met de bepalingen van de artikelen 36 en 48 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 ten gevolge heeft, dat het percentage van de hierover te betalen inkomstenbelasting ten hoogste 40 bedraagt;
    ‘’dat indien het uit dien hoofde te betalen bedrag geringer is dan hetgeen destijds zou verschuldigd zijn geweest als de winst in 1944-1946 zou zijn genoten, dit voordeel in de wanpraestatie" (bedoeld zal zijn: onrechtmatige daad) ‘’zijn grondslag vindt en daarom bij de vaststelling van de gevolgen daarvan mede in aanmerking moet worden genomen;
    ‘’dat uit van de zijde van de declaranten gedane mededelingen mag worden afgeleid, dat als zij in genoemd tijdvak de gederfde winst hadden gemaakt, het percentage der daarover verschuldigde inkomstenbelasting boven de 40 zou hebben gelegen;
    ‘’dat uit het bovenoverwogene voortvloeit, dat de gedeclareerden aan de declaranten als schadevergoeding moeten betalen (afgezien van eventueel nog door de declaranten verschuldigde huur) een bedrag van f. 96.489,37 onder aftrek van een bedrag, dat opheft het voordeel, dat de declaranten hebben doordat zij over hetgeen zij nu ontvangen minder aan inkomstenbelasting moeten betalen dan wanneer zij de gederfde winst in het tijdvak 1944-1946 hadden gemaakt;
    ‘’dat de declaranten, die moeten aantonen het beloop van hun schade, aan het Hof zullen moeten verschaffen de gegevens, die voor het maken van de bovenbedoelde berekening nodig zijn;
    ‘’dat tot het verschaffen van die gegevens gelegenheid zal worden gegeven bij een te bevelen comparitie van partijen tot het geven van inlichtingen, waarbij partijen zich desgewenst zullen kunnen doen bijstaan door deskundigen op belasting-gebied;"
    Overwegende dat het Hof daarop in zijn eindarrest van 23 November 1954 heeft overwogen:
    ‘’dat uit de door declaranten verstrekte gegevens, die door de gedeclareerden als juist worden erkend, blijkt, dat de declaranten aan inkomstenbelasting over de te ontvangen schadevergoeding nu tezamen f. 26.826,25 minder zullen hebben te betalen dan zij zouden hebben te betalen gehad indien zij de winst, die hun als gederfd moet worden vergoed, in de jaren 1944/1946 hadden genoten;
    ‘’dat ter berekening van de verschuldigde schadevergoeding dit bedrag dus van de gederfde winst ad f. 96.489,37 moet worden afgetrokken;
    ‘’dat de declaranten nog hebben aangevoerd, dat het standpunt, dat het Hof in zijn arrest van 2 Maart 1954 heeft ingenomen, tot gevolg heeft, dat de fiscale voordelen, die ontstaan door toepassing van het bijzonder tarief van maximaal 40 %, toevallen aan de gedeclareerden, die daardoor als gevolg van hun wanpraestatie" (bedoeld zal zijn: onrechtmatige daad) ‘’een belangrijk financieel voordeel zullen genieten;
    ‘’dat niet is in te zien waarom bedoeld standpunt van het Hof tot financieel voordeel voor de gedeclareerden moet leiden;
    ‘’dat weliswaar doordat de bioscoop niet aan de declaranten werd geleverd die bioscoop door [verweerster 1a en 2a] kon worden geëxploiteerd en door haar een winst, als door de declaranten is gederfd, kon worden gemaakt, doch over die winst belasting is, althans zal moeten worden betaald en niet is aan te nemen, dat de terugbetaling of de vermindering daarvan meer zal bedragen dan in overeenstemming is met alle gevolgen van de thans te geven uitspraak;
    ‘’dat in ieder geval de financiële voordelen, waarover de declaranten spreken, hun niet toekomen, daar als hun die voordelen werden gelaten zij meer zouden vergoed krijgen dan de schade die zij lijden;
    ‘’dat de gevorderde interessen kunnen worden toegewezen van de dag af, dat de conclusie van eis in de schadestaatprocedure werd genomen, zijnde 29 Juni 1948;"
    dat het Hof vervolgens nog omtrent de kosten, welke op de schadestaatprocedure zijn gevallen heeft overwogen, dat elk der partijen voor een deel in het ongelijk is gesteld en het Hof op grond daarvan de kosten ten dele tussen partijen zal compenseren en daarbij het grootste deel der kosten zal brengen ten laste van de gedeclareerden, die de procedure hadden kunnen vereenvoudigen als zij eerder en vollediger gegevens hadden verstrekt omtrent de in de jaren 1944-1946 in het betrokken bioscooptheater gemaakte winsten;
    dat het Hof op deze gronden het bedrag der kosten, schaden en interessen, tot vergoeding waarvan gedeclareerden bij ‘s Hofs arrest van 22 April 1947 ten behoeve van de declaranten zijn veroordeeld, vaststelt op f. 69.663,12, met rente ad 5% ‘s jaars van 29 Juni 1948 af, gedeclareerden veroordeelt om voormeld bedrag met rente aan declaranten te voldoen, verstaat, dat de gedeclareerden van de in de schadestaatprocedure aan de zijde van declaranten gevallen kosten aan dezen zullen moeten betalen f. 400,-, en dat voor het overige iedere partij haar eigen kosten zal dragen, en bepaalt, dat de kosten van de door het Hof benoemde deskundigen, in totaal vastgesteld op f. 1800,-, voor twee derden zullen zijn ten laste van gedeclareerden en voor een derde ten laste van de declaranten;
    Overwegende dat [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] tegen ‘s Hofs beslissingen als middelen van cassatie hebben voorgedragen:
    ‘’I. Schending of verkeerde toepassing van de artikelen 11 der Wet houdende Algemene Bepalingen der Wetgeving van het Koninkrijk, 20 der Wet op de Rechterlijke Organisatie, 175 der Grondwet, 803, 808, 1269, 1270, 1272, 1275, 1279, 1280, 1281, 1282, 1283, 1284, 1286, 1287, 1288, 1356, 1374, 1375, 1376, 1388, 1389, 1401, 1402, 1403, 1417, 1584, 1586, 1588, 1589, 1590, 1592, 1593, 1594, 1609, 1612, 1804, 1902, 1903, 1904, 1932, 1952, 1954, 1958, 1959, 1960, 1961, 1962, 1963 van het Burgerlijk Wetboek, 48, 59, 134, 140, 343, 347, 348, 349, 353, 354, 430, 612, 613, 614, 615 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, 1, 2, 4, 5, 6, 7, 9, 10, 12, 15, 20, 30, 36, 45, 46, 48 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941,
    doordien het Hof,
    in deze schadestaat-procedure, welke dient ter vaststelling van de ‘’alle kosten, schaden en interessen door (thans-eisers) gehad en geleden of nog te hebben en te lijden", tot vergoeding waarvan het Hof bij zijn arrest d.d. 22 April 1947 de thans-verweerders sub 2 heeft veroordeeld,
    heeft overwogen en beslist als in de aangevallen arresten vermeld en in het bijzonder in de arresten van 2 Maart 1954 en 23 November 1954 zoals hierboven is weergegeven;
    zulks ten onrechte,
    omdat eisers in de omstandigheden van het onderhavige geval recht hebben — op zijn minst — op vergoeding van de nettowinst, die zij met de exploitatie van de bioscoop in kwestie in het betrokken tijdvak hadden kunnen maken, zonder dat daarop een aftrek mag worden toegepast in verband met het feit, dat — krachtens de regeling van artikelen 36 en 48 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 — de inkomstenbelasting, die eisers over de te ontvangen schadeloosstelling zullen moeten betalen, geringer zal zijn dan de belasting, die zij zouden hebben moeten betalen indien zij destijds de gederfde winst hadden gemaakt en als inkomen hadden genoten,
    immers door verweerders’ (althans verweerders sub 2) onrechtmatige daad (respectievelijk ‘’wanpraestatie", gelijk het Hof in rechtsoverweging 8 van zijn arrest d.d. 2 Maart 1954 — ten onrechte — formuleert) aan eisers op zijn minst ontnomen respectievelijk onthouden is de voornoemde netto-winst en eisers dientengevolge in hun vermogen een nadeel hebben geleden tot ten minste het bedrag dier meergenoemde netto-winst, waarbij irrelevant is, dat eisers — zo zij gebruik maken van de door artikelen 36 en 48 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 geboden mogelijkheid tot het afzonderlijk doen belasten van de ontvangen schadevergoeding —, over het bedrag dier schadevergoeding minder aan inkomstenbelasting zullen hebben te betalen, dan zij, in verband met het bedrag van hun overige inkomsten, in de jaren 1944 —1946 in totaal te betalen zouden hebben gehad over de hun ontgane netto-winsten, zulks reeds omdat tussen vorenbedoeld ‘’voordeel" en de onrechtmatige daad dei verweerders niet een noodzakelijk, direct en adaequaat, respectievelijk naar ervaringsregelen te verwachten, voorzienbaar causaal verband bestaat.
    II. Schending of verkeerde toepassing van de in het eerste middel aangehaalde wetsartikelen, doordien het Hof,
    na in zijn arrest van 22 April 1947, met toewijzing in zoverre van het petitum van der eisers inleidende dagvaarding, verweerders sub 2 veroordeeld te hebben om aan de eisers te vergoeden alle kosten, schaden en interessen door eisers gehad en geleden of nog te hebben en te lijden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en nadat eisers bij hun op 28 November 1947 betekende schadestaat (evenals in hun daarop genomen conclusie van eis in de schadestaatprocedure) aanspraak hadden gemaakt op 5% rente over het tevoren door hen berekende schadebedrag, subsidiair het toe te kennen schadebedrag, vanaf de oorspronkelijke dagvaarding d.d. 18 November 1944, subsidiair vanaf den datum van het arrest van 22 April 1947, nog meer subsidiair vanaf den datum van den schadestaat,
    in zijn eindarrest heeft overwogen en beslist, dat de gevorderde interessen kunnen worden toegewezen van den dag af, dat de conclusie van eis in de schadestaatprocedure werd genomen, zijnde 29 Juni 1948, en dienovereenkomstig in zijn dictum slechts rente ad 5% ‘s jaars van 29 Juni 1948 af heeft opgenomen,
    zulks ten onrechte,
    omdat eisers, onder meer krachtens de bepaling van artikel 1286 van het Burgerlijk Wetboek, recht hebben op vergoeding van interessen, gelijk door hen gevorderd, althans op vergoeding van interessen met ingang van een eerderen datum van 29 Juni 1948, althans en in elk geval het Hof beslissende gelijk voormeld, zijn arrest op dit punt tegenover hetgeen eisers ten deze gesteld en gevorderd hebben, niet, althans niet voldoende en begrijpelijk, met redenen heeft omkleed.
    III. Schending of verkeerde toepassing van de in het eerste middel aangehaalde wetsartikelen, althans overschrijding van rechtsmacht met betrekking tot die artikelen,
    doordien het Hof,
    na in zijn arrest d.d. 22 April 1947 de thans verweerders sub 2 veroordeeld te hebben om aan eisers te vergoeden alle kosten etc. door appellanten gehad enz., nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet,
    en nadat eisers dienovereenkomstig (alleen) tegen verweerders sub 2 een schadestaatprocedure aanhangig hadden gemaakt en dienovereenkomstig eisers en (uitsluitend) verweerders sub 2 in rechten met elkander hadden gedebatteerd omtrent de vaststelling van voornoemde kosten, schaden en interessen,
    opeens in zijn (tweede) tussenarrest d.d. 8 Januari 1952 en vervolgens ook in zijn daarop gevolgde arresten ddis. 2 Maart 1954 en 23 November 1954, blijkens de kop van die arresten, recht heeft gedaan tussen thans-eisers enerzijds (afwisselend aangeduid als ‘’appellanten" en als ‘’declaranten") en verweerders sub 1 en 2 anderzijds (afwisselend aangeduid als ‘’geïntimeerden" en als ‘’gedeclareerden") en aldus verweerders sub 1 heeft betrokken bij rechtsverhoudingen, welke uitsluitend tussen eisers en verweerders sub 2 (behoren te) bestaan,
    luidende in het bijzonder het dictum van ‘s Hofs eindarrest zoals hierboven is vermeld,
    waarin men, afgaande op de kop van dit arrest, onder gedeclareerden zou kunnen en wellicht zelfs moeten begrijpen: verweerders sub 1 èn 2,
    en het Hof aldus, in strijd met zijn arrest d.d. 22 April 1947 en met de vorderingen van eisers, verweerders sub 2 niet (immers slechts tezamen met verweerders sub 1) heeft veroordeeld tot vergoeding van het volle bedrag aan kosten, schaden en interessen, respectievelijk tot betaling van der eisers proceskosten, voorzover niet gecompenseerd,
    zijnde ‘s Hofs arresten in elk geval op voornoemde punten niet, althans niet begrijpelijk, met redenen omkleed;"
    Overwegende dat het eerste middel zich keert tegen ‘s Hofs oordeel, dat bij de berekening van de schadevergoeding, die aan [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] toekomt wegens door hen over het tijdvak 1 October 1944 tot 1 October 1946 geleden winstderving, in mindering moet worden gebracht het voordeel, dat voor hen voortvloeit uit de omstandigheid, dat de inkomstenbelasting, welke zij over het als schadevergoeding te ontvangen bedrag zullen moeten betalen, geringer zal zijn dan de inkomstenbelasting, die zij zouden hebben moeten betalen, indien zij destijds deze winst als inkomen hadden genoten;
    Overwegende dat het Hof, blijkens de betreffende overwegingen, dit oordeel doet steunen op de gedachte, dat dit voordeel zijn grondslag vindt in de onrechtmatige daad van [verweerster 1a] en [verweerder 2b], omdat zonder deze daad aan [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] over hetzelfde inkomstenbedrag — het bedrag van f. 96.489,37, dat hun over genoemd tijdvak werd onthouden doch dat hun zal worden vergoed — een hoger percentage aan belasting ten laste zou zijn gekomen dan de thans in verband met de toepasselijkheid der artikelen 36 en 48 van het Besluit op de Inkomstenbelasting 1941 daarover te betalen 40%, en dat daarmede bij de bepaling der schadevergoeding moet worden rekening gehouden, omdat anders hun positie door de schadevergoeding niet slechts zou worden hersteld, doch zou verbeteren in vergelijking tot die, waarin zij zich zonder de jegens hen gepleegde onrechtmatige daad zouden hebben bevonden;
    Overwegende dat het Hof op grond hiervan van de gederfde winst ad f. 96.489,37 een bedrag van f. 26.826,25 heeft afgetrokken, na te hebben vastgesteld dat dit laatste bedrag het verschil vormt tussen de belasting, welke [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] over deze winst, indien destijds genoten, zouden hebben moeten betalen, en de inkomstenbelasting, die zij over ditzelfde bedrag van f. 96.489,37 zullen moeten voldoen, wanneer hun dit als schadevergoeding wordt uitbetaald;
    Overwegende dat echter bij een juiste uitwerking van den door het Hof gevolgden gedachtengang het ‘’belasting-voordeel", dat bij de berekening van de schadevergoeding in mindering zou moeten komen, zou bestaan in het bedrag dat van de gederfde winst (f. 96.489,37) moet worden afgetrokken om als schadeloosstelling een bedrag te verkrijgen, hetwelk na aftrek van de daarvoor door [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] verschuldigde inkomstenbelasting van 40%, oplevert het restantbedrag, hetwelk zij van de netto-winst ad f. 96.489,37, indien destijds genoten, na aftrek van de destijds daarover verschuldigde inkomstenbelasting zouden hebben overgehouden;
    Overwegende dat in ‘s Hofs stelsel een zodanig nauw verband wordt gelegd tussen de inkomst, welke als winst of als schadeloosstelling wegens gederfde winst wordt verkregen, en de daarover geheven inkomstenbelasting, dat met deze belasting wordt rekening gehouden als ware zij een aan deze inkomst verbonden last, dès dat deze inkomst voor den belastingplichtige slechts bestaat uit wat na aftrek van het belastingbedrag overblijft;
    Overwegende dat deze voorstelling onjuist is, vermits de inkomstenbelasting over een inkomst als waarvan hier sprake is niet onmiddellijk bij de inning daarvan wordt afgehouden of daaruit wordt voldaan, doch voor het volle bedrag ter beschikking van den belastingplichtige komt, die deze bate dan ook in haar geheel te zijnen voordele kan gaan benutten, terwijl eerst, na langeren of korteren tijd, na ontvangst van den aanslag in de inkomstenbelasting over het betrokken jaar, de belasting moet worden voldaan;
    dat daarom reeds de vergelijking, welke het Hof wil maken tussen de positie van [eiser 1] en [eisers 2a en 2b], zoals deze zonder onrechtmatige daad zou zijn geweest — bepaald door het winstbedrag dat destijds zou zijn ontvangen verminderd met het daarvoor toen verschuldigd bedrag aan inkomstenbelasting — en hun tengevolge van de onrechtmatige daad ‘’verbeterde" positie, bepaald door de hogere bate, die de schadeloosstelling na aftrek van daarover verschuldigde belasting overlaat, mank gaat;
    Overwegende dat bovendien het bedrag aan inkomstenbelasting, hetwelk [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] verschuldigd zouden zijn geworden over de netto winst, wanneer zij deze in het tijdvak van 1 October 1944 tot 1 October 1946 zouden hebben genoten, — evenals zulks geldt voor het bedrag aan inkomstenbelasting verschuldigd over de schadeloosstelling wegens gederfde winst, zoals dit wordt vastgesteld met toepassing van het bijzonder tarief van artikel 48 voornoemd — niet afhangt van deze inkomst alleen doch voor elk der belastingplichtigen verband houdt met hun gehele zuiver inkomen in het betrokken belastingjaar, waarbij tal van persoonlijke omstandigheden, waarnaar de draagkracht van den belastingplichtige wordt afgemeten en waarvan afhangt in welke tariefgroep hij valt, een rol spelen;
    dat hieruit volgt dat, indien de afzonderlijke belasting van de schadeloosstelling wegens gederfde inkomsten in verband met de daarvoor gestelde maximum belasting van 40%, welke voor [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] gelet mede op hun overige inkomsten in aanmerking zou komen, hun in vergelijking tot het percentage, waarnaar zij destijds voor de inkomsten zelf in verband met de hoegrootheid van hun inkomen zouden zijn belast, een voordeel verschaft, dit voordeel geheel samenhangt met de bijzondere omstandigheden hun financiën en hun persoon betreffende, welke in de betreffende jaren de factoren vormen, waarnaar hun aanslag in de inkomstenbelasting wordt geregeld;
    dat daarom dit voordeel den vergoedingsplichtige niet raakt en hem derhalve bij de bepaling van de voor de toegebrachte schade te geven vergoeding niet mag worden toegerekend;
    Overwegende dat mitsdien het eerste middel gegrond is voor zover dit de stelling inhoudt, dat voor de berekening van de schadevergoeding in de omstandigheden van het onderhavige geval irrelevant is dat [eiser 1] en [eisers 2a en 2b] ten gevolge van de onrechtmatige onthouding van winst en de later daarvoor gegeven schadeloosstelling bedoeld belasting-voordeel hebben;
    Overwegende dat het tweede middel terecht bestrijdt de door het Hof in zijn eindarrest gegeven beslissing, dat de gevorderde interessen van 5% over het bedrag der verschuldigde schadevergoeding worden toegewezen van den dag af dat de conclusie van eis in de schadestaatprocedure werd genomen, zijnde 29 Juni 1948,
    dat toch op deze — moratoire — intereseen in de op 28 November 1947 betekende schadestaat aanspraak is gemaakt, zodat zij door deze betekening in rechte zijn gevorderd en mitsdien, met toepassing van het bepaalde in artikel 1286 van het Burgerlijk Wetboek, van dat tijdstip af verschuldigd zijn;
    Overwegende dat de vermelding van ‘’[verweerster 1a] en hare echtgenoot [verweerder 1b]" in ‘s Hofs arrest van 8 Januari 1952 en vervolgens ook in de daarop volgende arresten van 2 Maart 1954 en 23 November 1954 onderscheidenlijk als geïntimeerden en als gedeclareerden op een kennelijke vergissing berust, zodat deze arresten moeten worden gelezen alsof aan het hoofd daarvan als gedeclareerden vermeld waren alleen ‘’[verweerster 2a] en hare echtgenoot [verweerder 2b]", terwijl in het dictum van het eindarrest onder de gedeclareerden ook alleen laatstgenoemden moeten worden verstaan;
    dat mitsdien het derde middel buiten behandeling kan blijven;
    dat het bovenoverwogene tevens meebrengt, dat het beroep in cassatie voor zover gericht tegen verweerders onder 1a en 1b niet ontvankelijk zal moeten worden verklaard;
    Overwegende dat, nu het eerste en het tweede middel gegrond zijn bevonden, het door het Hof tussen partijen gewezen eindarrest zal moeten worden vernietigd;
    Overwegende dat de Hoge Raad ten principale recht kan doen;
    Verklaart eisers tot cassatie niet ontvankelijk in hun beroep voor zover gericht tegen [verweerster 1a] en [verweerder 1b];
    Vernietigt het door het Gerechtshof te ‘s Hertogenbosch tussen partijen op 23 November 1954 gewezen arrest behoudens de daarin uitgesproken kostenveroordeling;
    Stelt het bedrag der kosten, schaden en interessen, tot vergoeding waarvan [verweerster 2a] en haar echtgenoot [verweerder 2b], thans verweerders in cassatie onder 2a en 2b vermeld, bij ‘s Hofs arrest van 22 April 1947 ten behoeve van de thans eisers tot cassatie zijn veroordeeld vast op f. 96.489,37 met de rente ad 5% ‘s jaars van 28 November 1947 af;
    Veroordeelt verweerders in cassatie sub 2a en 2b om voornoemd bedrag met rente aan de eisers tot cassatie te voldoen;
    Veroordeelt deze verweerders tevens in de proceskosten aan de zijde van de eisers tot cassatie, tot aan de uitspraak van dit arrest begroot op drie en tachtig gulden tien cent voor verschotten en zeven honderd vijftig gulden voor salaris.
    Gedaan bij de Heren Donner, President, van der Meulen, Hijink, Losecaat Vermeer en Smits, Raden, en door voornoemden President uitgesproken ter openbare terechtzitting van den vijf en twintigsten November 1900 vijf en vijftig, in tegenwoordigheid van den Advocaat-Generaal Langemeijer.