ECLI:NL:HR:2000:AA8363, Hoge Raad, 17-11-2000, C98/374HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2000-11-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

17 november 2000
      Eerste Kamer
      Nr. C98/374HR
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    RECREATIEPROJECT BREEZAND B.V., gevestigd te Zoutelande, gemeente Valkenisse,
    
    EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,
    
    advocaat: mr. G. Snijders,
    
    t e g e n
    
    DE GEMEENTE VEERE, gevestigd te Veere,
    
    VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk    incidenteel eiseres,
    
    advocaat: mr. J.G. de Vries Robbé.
    
    1. Het geding in feitelijke instanties
    
    Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Breezand - heeft bij exploit van 7 juni 1994 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Gemeente - gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg. Na vermindering van eis heeft zij gevorderd:
    
    
      1. te verklaren voor recht dat de d.d. 5 november 1986 tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is dan wel deze overeenkomst te vernietigen;
      2. de Gemeente te veroordelen om aan Breezand te voldoen een bedrag van ƒ 1.955.480,50 inclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betaaldata, subsidiair vanaf 10 mei 1984, meer subsidiair vanaf de dag van de dagvaarding;
      3. de Gemeente te veroordelen binnen twee dagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis aan Breezand te doen toekomen de door Breezand in het kader van de overeenkomst van 5 november 1986 gestelde bankgarantie bij de Rabobank Veere zulks op verbeurte van een door de Gemeente aan Breezand te verbeuren dwangsom van ƒ 1.000,-- voor iedere dag dat de Gemeente daarmee in gebreke blijft.
    
    
    
      De Gemeente heeft de vorderingen bestreden.
      De Rechtbank heeft bij vonnis van 20 september 1995 de vorderingen van Breezand afgewezen.
      Tegen dit vonnis heeft Breezand hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft Breezand, indien haar primaire vorderingen niet toewijsbaar zijn, haar eis gewijzigd en aangevuld met een subsidiaire vordering tot veroordeling van de Gemeente om binnen bij de uitspraak van het Hof te bepalen termijn ten overstaan van een daarbij te benoemen raadsheer-commissaris aan Breezand rekening en verantwoording af te leggen van het door Breezand gevoerde beheer met bepaling, dat, indien de Gemeente in gebreke mocht blijven op de door de raadsheer-commissaris bepaalde dag te verschijnen of rekening te doen, of de aan de raadsheer-commissaris overgelegde rekening binnen de daarvoor bepaalde termijn aan Breezand te betekenen, zij daartoe zal kunnen worden genoodzaakt door de inbeslagneming en de verkoop van haar goederen tot een bedrag van          ƒ 2 miljoen en voorts het bedrag van ontvangsten en uitgaven der rekening zal worden vastgesteld met veroordeling van de Gemeente tot betaling van zodanige som, als aan deze blijkens de rekening en verantwoording zal toekomen met de wettelijke rente vanaf de dag dat de Gemeente in verzuim is gekomen.
      Na verzet zijdens de Gemeente heeft het Hof bij rolbeschikking van 18 september 1997 de gedane verandering/wijziging van de eis afgewezen.
      Vervolgens heeft de Gemeente voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld.
      Bij arrest van 20 augustus 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd.
      Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    2. Het geding in cassatie
    
    
      Tegen het arrest van het Hof heeft Breezand beroep in cassatie ingesteld. De Gemeente heeft voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Breezand mede door mr. M.W. Scheltema en voor de Gemeente mede door mr. M.A. Leijten, beiden advocaat bij de Hoge Raad.
      De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    3. Uitgangspunten in cassatie
    
    Wat betreft de feiten en het verloop van de procedure verwijst de Hoge Raad naar de punten 1 - 4 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp en naar het hiervoor onder 1 overwogene.
    
    4. Beoordeling van het middel in het principale beroep
    
    4.1 Het middel komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de rov. 15 en 16 van het Hof. Het betoogt - met een verwijzing naar HR 16 februari 1996, nr. 15933, NJ 1996, 608, rov. 3.5 - dat, als in een exploitatie-overeenkomst de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, zulks, anders dan het Hof heeft geoordeeld, tot gevolg heeft dat - zoals Breezand in dit geding aan haar vorderingen ten grondslag heeft gelegd - de gemeente haar in de exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken.
    
    
      4.2 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.
      Art. 8 lid 1 van de Bouwexploitatieverordening Veere, waarop de exploitatie-overeenkomst tussen Breezand en de Gemeente stoelt, houdt - voorzover thans van belang - in dat een besluit van de gemeenteraad kan bepalen dat de exploitant van een bouwterrein dat gebaat is bij werken ten behoeve van de uitleg der gemeente of in een ander opzicht van algemeen belang, verplicht kan worden om een evenredig aandeel in de aan de werken verbonden kosten aan de gemeente te betalen. Het evenredige aandeel in de kosten wordt krachtens lid 2 uitgedrukt in een bijdrage per m2. 
      Het Hof heeft - in cassatie onbestreden - geoordeeld dat de exploitatie-overeenkomst in strijd is met voormeld art. 8, omdat niet blijkt dat de door Breezand te betalen bijdragen in de totale aanlegkosten en voor bovenwijkse voorzieningen zijn vastgesteld aan de hand van de in deze bepaling voorgeschreven (en bij raadsbesluit vast te stellen) prijs per m2 (rov. 5.15).
    
    
    
      4.3 Waar uit art. 6:203 lid 1 BW volgt dat sprake is van onverschuldigde betaling indien een prestatie is verricht zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestaat, moet daaronder worden verstaan het ontbreken van een rechtsgrond die het verrichten van de prestatie rechtvaardigt (vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 805, voorlaatste alinea). Van het ontbreken van zodanige rechtsgrond kan onder meer sprake zijn niet alleen wanneer de overeenkomst waaruit een verbintenis tot betaling zou voortvloeien nietig is of vernietigd wordt, maar ook wanneer, zoals hier, een gemeente en een grondeigenaar een exploitatie-overeenkomst hebben gesloten waarin de grondeigenaar zich heeft verbonden een financiële bijdrage te betalen, maar de gemeente, in de woorden van het hiervoor onder 4.1 genoemde arrest van de Hoge Raad, haar in deze exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken omdat de exploitatie-overeenkomst niet voldoet aan de in de exploitatiever-  ordening gestelde eisen.
      Nu in het onderhavige geval de Bouwexploitatieverordening Veere niet in de exploitatie-overeenkomst in acht is genomen als voormeld, rechtvaardigt deze overeenkomst de betaling van de daarin opgenomen bijdrage niet, zodat de betaling ervan als onverschuldigd moet worden aangemerkt. Het middel is derhalve gegrond.
    
    
    5. Beoordeling van het middel in het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep
    
    5.1 Nu blijkens het onder 4 overwogene het middel in het principale beroep doel treft, is de voorwaarde waaronder het incidentele beroep is ingesteld, vervuld, zodat het daarin voorgestelde middel moet worden onderzocht.
    
    5.2.1 Het middel is gericht tegen rov. 9 van het Hof waarin het Hof heeft geoordeeld dat van verjaring van de vorderingen van Breezand tot betaling van ƒ 1.955.480,50 wegens onverschuldigde betaling geen sprake is.
    
    
      5.2.2 Rechtsvorderingen ter zake van geldschulden ten laste van - voor zover hier van belang - gemeenten verjaarden ingevolge art. 1 van de met ingang van 1 januari 1992 ingetrokken Wet van 31 oktober 1924, Stb. 482, door verloop van vijf jaren na 31 de-cember van het jaar waarin de schuld opvorderbaar was geworden. Opvorderbaar in de zin van deze bepaling is een geldschuld zodra de bevoegdheid is ontstaan om onmid-dellijk de nakoming van de verbintenis te eisen, ongeacht of de schuldeiser op dat tijd-stip reeds bekend was met het bestaan van de ver-  bintenis (laatstelijk HR 15 oktober 1999, nr. C98/004, NJ 2000, 138).
      Naar huidig recht geldt voor vorderingen uit onverschuldigde betaling, als hier aan de orde zijn,       art. 3:309 BW, welke bepaling, voor zover hier van belang, inhoudt dat de rechtsvordering verjaart door verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, vol-gende op die waarop de schuldeiser met het bestaan van zijn vordering bekend is ge-worden.
      Voor de beantwoording van de vraag in hoeverre Breezand haar vordering uit onverschuldigde betaling geldend kan maken is mede van belang of het oude dan wel het thans geldende recht van toepassing is. Dienaangaande geldt op grond van art. 73 in verbinding met art. 68a Ow NBW het volgende.
      Nu het in het onderhavige geval gaat om onverschuldigde betaling en niet om vergoeding van schade die naar haar aard een verborgen karakter heeft of vergoeding van schade na vernietiging van een besluit door de bestuursrechter of een met één van deze gevallen op één lijn te stellen geval, bestaat er geen grond om een uitzondering te maken op de hiervóór in de tweede zin van de eerste alinea omschreven regel (vgl. HR 22 september 1995,    nr. 15683, NJ 1997, 418, rov. 3.5). 
      Alle vorderingen van Breezand op de Gemeente, die opvorderbaar waren vóór 1 januari 1987, zijn mitsdien ingevolge de Wet van 31 oktober 1924 uiterlijk met ingang van 1 januari 1992 verjaard. Het gaat hier om vorderingen ter zake van door Breezand vóór 1 januari 1987 verrichte betalingen, nu immers op het tijdstip van betaling voor haar de bevoegdheid ontstond het betaalde als onverschuldigd terug te vorderen.
      Op vorderingen die opvorderbaar zijn geworden tussen 1 januari 1987 en 31 december 1987, en waarmee Breezand vóór 1 januari 1992 bekend is geworden, is in-gevolge de in art. 73 Ow NBW vervatte uitgestelde werking eveneens de Wet van 1 oktober 1924 van toepassing, zodat deze vorderingen met ingang van 1 januari 1993 zijn verjaard. 
      Voor alle andere vorderingen geldt art. 3:309, zodat de desbetreffende rechtsvorde-ringen zijn verjaard door verloop van vijf jaren na de dag waarop Breezand met het bestaan van die vorderingen bekend was geworden.
    
    
    5.2.3 Het Hof heeft voor de beoordeling van het beroep van de Gemeente op verjaring slechts art. 3:309 van belang geoordeeld. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat onderdeel 1, dat hierop gerichte klachten bevat, gegrond is.
    
    5.2.4 Het Hof heeft voorts geoordeeld dat de verjaringstermijn van art. 3:309 ingaat op het tijdstip dat de rechter de overeenkomst nietig verklaart, omdat op dat tijdstip de bekendheid van de schuldeiser met zijn vordering is gegeven. Aldus oordelende heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, nu als dag waarop Breezand met het bestaan van haar vordering bekend is geworden, heeft te gel-den de dag waarop Breezand ermee bekend is geworden dat de door haar aan de Ge-meente gedane betalingen zonder rechtsgrond waren verricht. Ook onderdeel 2 is derhalve gegrond.
    
    6. Beslissing
    
    
      De Hoge Raad:
      in het principale en in het incidentele beroep:
      vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 20 augustus 1998;
      verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam;
      in het principale beroep voorts:
      veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Breezand begroot op ƒ 8.941,23 aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris;
      in het incidentele beroep voorts:
      veroordeelt Breezand in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op ƒ 150,-- aan verschotten en ƒ 3.500,-- voor salaris.
    
    
    Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren W.H. Heemskerk, R. Herrmann, J.B. Fleers en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.H. Heemskerk op  17 november 2000.
    
    
      Mr. Hartkamp
      nr. C98/374HR
      zitting 30 juni 2000
    
    
    
      Conclusie inzake
      Recreatieproject Breezand B.V.
      tegen
      De gemeente Veere
    
    
    Edelhoogachtbaar College,
    
    Feiten en procesverloop
    
    
      1) Voor de in cassatie van belang zijnde feiten verwijs ik naar r.o. 2 van het vonnis van de rechtbank te Middelburg van 20 september 1995. Kort gezegd komt de zaak op het volgende neer. 
      Krachtens een besluit van de raad van de gemeente Veere geldt sinds 3 september 1966 een Bouwexploitatieverordening als bedoeld in art. 42 Wet op de ruimtelijke ordening (hierna: WRO). Ennia B.V. en de gemeente Veere hebben onderhandelingen gevoerd met betrekking tot de ontwikkeling van een met tweede woningen te bebouwen perceel Breezand te Vrouwenpolder. Op 9 oktober 1979 is tussen Ennia B.V. en de gemeente Veere een bouwexploitatie-overeenkomst gesloten. Op 8 februari 1980 en 4 februari 1981 zijn tussen partijen aanvullende overeenkomsten gesloten. Springvloed B.V. heeft het project Breezand van Aegon B.V. (het resultaat van een fusie tussen Ennia N.V. en Aegon N.V.) overgenomen. Op 5 november 1986 is tussen enerzijds Colthof Bungalows B.V. en Springvloed B.V., laatstgenoemde als directeur van Recreatieproject Breezand B.V. (hierna te noemen Breezand) en anderzijds de gemeente opnieuw een overeenkomst (ter aanvulling van de op 9 oktober 1979 gesloten overeenkomst) gesloten. Op grond van de overeenkomst heeft Breezand aan de gemeente Veere verscheidene bedragen betaald (zie productie C bij de conclusie van repliek).
    
    
    
      2) Breezand heeft, voor zover in cassatie van belang, de Arrondissementsrechtbank te Middelburg gevraagd voor recht te verklaren dat de op 5 november 1986 tussen partijen gesloten overeenkomst nietig is, dan wel deze te vernietigen, omdat zij in strijd is met de Bouwexploitatieverordening van de gemeente Veere en derhalve met art. 42 WRO. Omdat wegens de nietigheid c.q. vernietiging van de overeenkomst aan de betalingen die Breezand aan de gemeente heeft gedaan de rechtsgrond ontvalt, is volgens Breezand onverschuldigd betaald. Breezand heeft gesteld dat deze betalingen een bedrag van ¦ 1.955.480,50 betreffen en heeft derhalve eveneens gevorderd de gemeente te veroordelen om aan Breezand een bedrag groot ¦ 1.955.480,50 te voldoen.
      De gemeente heeft de vorderingen van Breezand op verschillende gronden inhoudelijk bestreden en heeft bovendien een beroep op verjaring gedaan. 
      De rechtbank heeft bij vonnis van 20 september 1995 de vorderingen van Breezand op inhoudelijke gronden afgewezen en bovendien het beroep van de gemeente op verjaring gegrond verklaard.
    
    
    3) Het Gerechtshof te Den Haag heeft in hoger beroep, ingesteld door Breezand, eerst de door Breezand voorgestelde grief VII behandeld. In deze grief werd het beroep van de gemeente op verjaring bestreden. Het hof heeft in zijn arrest van 20 aug. 1998 het volgende overwogen:
    
    “9. Van verjaring van de vorderingen tot betaling van ¦ 1.955.480,50 wegens onverschuldigde betaling is geen sprake. Een vordering uit onverschuldigde betaling verjaart ingevolge art. 3:309 BW door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag volgende op die waarop de schuldeiser met het bestaan van zijn vordering bekend is geworden. Nu de vorderingen strekken tot terugvordering van hetgeen op grond van een van rechtswege nietige dan wel met terugwerkende kracht vernietigde overeenkomst is gepresteerd, is dat het tijdstip van nietigverklaring dan wel vernietiging door de rechter. Dat tijdstip is niet aangebroken.
    
    10. Het hof begrijpt, dat Breezand met de vordering tot nietigverklaring doelt op het geval dat sprake is van nietigheid van de overeenkomst van rechtswege (op de door haar aangevoerde grond van strijdigheid met de wet) en met de vordering tot vernietiging op vernietigbaarheid van de overeenkomst (op alle overige door haar in verband met de nietigheid van de overeenkomst aangevoerde gronden).
    
    
      11. De vordering tot vernietiging van de overeenkomst is verjaard.
      Blijkens de stellingen van Breezand gaat het hier om een andere dan de in art. 3:52, lid 1 aanhef sub a, b en c BW en derhalve om de daar sub b genoemde grond. Een dergelijke vordering verjaart drie jaar nadat de bevoegdheid om deze vernietigingsgrond in te roepen aan degene aan wie deze bevoegdheid toekomt ten dienste is komen te staan.
      Bedoelde bevoegdheid heeft Breezand (althans haar rechtsvoorgangster) onmiddellijk na het sluiten van de overeenkomst van 5 november 1986 verkregen. De verjaringstermijn van drie jaar is derhalve aangevangen vóór de inwerkingtreding van het nieuw BW.
      Ingevolge art. 73, lid 6 OW was het bepaalde in art. 3:52 BW omtrent de aanvang en duur van de termijn tot 1 januari 1993 niet van toepassing en werd de nieuwe termijn geacht niet vóór 1 januari 1993 te zijn voltooid.
      De vordering tot vernietiging (wegens vernietigbaarheid) is ingesteld bij inleidende dagvaarding van 7 juni 1994, derhalve na afloop van de (uitgestelde werking van de) verjaringstermijn.
    
    
    12. Aangezien de vordering tot verklaring voor recht (dat de overeenkomst van rechtswege nietig is) ingevolge art. 3:306 BW eerst door verloop van twintig jaren verjaart en van een dergelijk verloop geen sprake is, volgt uit het voorgaande dat slechts dán van verjaring geen sprake is, indien de overeenkomst van rechtswege nietig is.
    
    
      13. Bij beantwoording van de vraag of zulks het geval is, zal het hof eerst onderzoeken of de overeenkomst naar nieuw recht nietig is.
      Immers: zelfs indien een overeenkomst naar oud recht nietig is, maar naar nieuw recht slechts vernietigbaar, is zij ingevolge art. 81, lid 2 OW thans nog slechts vernietigbaar, zodat in dat geval art. 3:52 aanhef en sub d BW eveneens toepasselijk is en de vordering is verjaard.
    
    
    14. Van nietigheid van rechtswege naar nieuw recht kan naar het oordeel van het hof in casu alleen sprake zijn wanneer één van de in art. 3:40 leden 1 en 2 vermelde gevallen zich zou voordoen.
    
    
      15. Die gevallen doen zich hier niet voor.
      Van strijd met dwingende wetsbepalingen als bedoeld in art. 3:40 lis 2 is geen sprake, omdat - veronderstellenderwijs ten faveure van Breezand aangenomen dat de overeenkomst in strijd is met de BEV Veere - de BEV geen wet is in formele zin noch berust op delegatie door de formele wetgever.
      In art. 42 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening draagt de formele wetgever niet een eigen bevoegdheid tot het stellen van algemene, rechtstreeks de burger bindende regels aan de gemeente over, maar wordt de gemeenten opgedragen in een ‘exploitatieverordening openbaar te maken op welke wijze zij in af te sluiten overeenkomsten de exploitatiekosten zullen verhalen.
      Evenmin acht het hof de overeenkomst of de wijze waarop deze tot stand is gekomen, zoals een en ander onder 5 omschreven is (waarbij met name de overwegingen 5.14 en 5.15 van belang zijn), in strijd met de openbare orde of de goede zeden.
    
    
    
      16. Naar ’s hofs oordeel is aldus geen sprake van nietigheid van rechtswege naar nieuw recht, zodat de beantwoording van de vraag of zulks naar oud recht het geval was, achterwege kan blijven. De vordering tot nietigverklaring moet worden afgewezen en aan de beoordeling van de overige vorderingen komt het hof niet meer toe, omdat de Gemeente zich te dien aanzien terecht op verjaring beroept.
      Alle vorderingen stuiten op het voorgaande af en de (overige) grieven behoeven geen behandeling, evenmin als het voorwaardelijk incidenteel appel. (…).”
    
    
    Op grond van het voorgaande heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. 
    
    4) Tegen dit arrest heeft Breezand tijdig beroep in cassatie ingesteld, waartoe zij een middel heeft geformuleerd dat uit vier samenhangende klachten bestaat. De gemeente Veere heeft bij conclusie van antwoord voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. Zij heeft daartoe een middel geformuleerd dat bestaat uit twee onderdelen. Vervolgens hebben partijen hun standpunten schriftelijk toegelicht en arrest gevraagd.
     
    Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep
    
    5) Het middel in het principale beroep komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen de r.o. 15 en 16 van 's hofs arrest. Het middel betoogt dat het hof heeft miskend dat als in een exploitatie-overeenkomst de bepalingen van de toepasselijke Bouwexploitatieverordening niet in acht zijn genomen, zulks tot gevolg heeft dat de gemeente haar in de exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken. Hieraan wordt de conclusie verbonden dat het gaat om nietigheid wegens strijd met art. 42 WRO, althans met het stelsel op het onderhavige vlak van de WRO en daarom om nietigheid als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW, althans om nietigheid wegens strijd met de openbare orde of de goede zeden als bedoeld in art. 3:40 lid 1 BW, zulks gelet op met name de strekking van de exploitatieverordening om de rechtszekerheid voor de grondeigenaren te verhogen.  
    
    
      6) Het middel treft naar mijn mening doel. Art. 8 van de Bouwexploitatieverordening waarop de exploitatie-overeenkomst tussen Breezand en de gemeente Veere stoelt, houdt in dat een besluit van de gemeenteraad kan bepalen dat de exploitant van een bouwterrein dat gebaat is bij werken ten behoeve van de uitleg der gemeente of in ander opzicht van algemeen belang, verplicht kan worden om een evenredig aandeel in de aan de werken verbonden kosten aan de gemeente te betalen. Het evenredige aandeel in de kosten wordt krachtens lid 2 uitgedrukt in een bijdrage per m2 vloeroppervlakte der op het bouwterrein geprojecteerde bebouwing.
      Het hof heeft vastgesteld dat de exploitatie-overeenkomst in strijd is met dit art. 8, omdat niet blijkt dat de door Breezand te betalen bijdragen zijn vastgesteld aan de hand van de in dat artikel voorgeschreven (en bij raadsbesluit vast te stellen) prijs per m2. Dit oordeel wordt in cassatie niet bestreden. 
      De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 16 februari 1996, NJ 1996, 608 m.nt. Ch. Backes (Van Lieshout/Uden) met betrekking tot een overeenkomst die in strijd was met de exploitatieverordening, het volgende overwogen:
    
    
    “3.5. Zoals uit het voorgaande volgt, voldoet de tussen de familie Hurkmans en de Gemeente gesloten exploitatie-overeenkomst op een drietal punten niet aan de in de Exploitatieverordening van de gemeente Uden gestelde eisen. De vraag is welke rechtsgevolgen dit heeft. Dienaangaande geldt het volgende. Ingevolge art 42 WRO is een gemeente verplicht een exploitatieverordening vast te stellen, welke onder meer voorschriften dient te bevatten omtrent het aandeel van de kosten van voorzieningen van openbaar nut, dat ten laste wordt gebracht van de gronden, die door deze voorzieningen worden gebaat en de wijze, waarop deze kosten over de genoemde gronden worden omgeslagen. In de memorie van toelichting bij de WRO is naar aanleiding van voormelde, eerst later tot artikel 42 vernummerde bepaling onder meer opgemerkt dat de - in het wetsontwerp verplicht gestelde - exploitatieverordeningen de rechtszekerheid voor de grondeigenaren verhogen (…). Het strookt met deze strekking aan te nemen dat, zo in een exploitatie-overeenkomst de bepalingen van de toepasselijke exploitatieverordening niet in acht zijn genomen, zulks tot gevolg heeft dat de gemeente haar in de exploitatie-overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken.
    
    3.6 (…) De vordering van Van Lieshout uit hoofde van onverschuldigde betaling is voor toewijzing vatbaar (…).”
    
    Over dit arrest heeft Drupsteen (noot in AB 1996, 280) opgemerkt dat het “past in een ontwikkeling waarin zowel de bestuursrechter als de burgerlijke rechter paal en perk zijn gaan stellen aan de praktijk van het gemeentelijk grondkostenverhaal.” Hijmans, BR 1997, p. 99 e.v., zet uiteen dat uit de Bouwexploitatieverordening duidelijk moet blijken op grond waarvan de exploitatiebijdrage wordt berekend.1 
    	
    
      7) Uit het arrest blijkt dat indien een bouwexploitatie-overeenkomst afwijkt van de bouwexploitatieverordening, de gemeente de in de overeenkomst neergelegde aanspraak op een financiële bijdrage niet geldend kan maken en dat de wederpartij de door haar betaalde bedragen als onverschuldigd betaald kan terugvorderen. 
      Het arrest heeft in de literatuur aanleiding gegeven tot een discussie over de vraag of de overeenkomst in het bedoelde geval nietig dan wel vernietigbaar moet worden geacht en, in het eerste geval, waarop deze nietigheid berust. Naar mijn oordeel moet worden aangenomen dat sprake is van nietigheid; van vernietigbaarheid of vernietiging van de overeenkomst wordt immers door de Hoge Raad geen gewag gemaakt.2 De grond van de nietigheid werd door A-G Bloembergen in zijn conclusie voor het arrest (onder 2.5) gezocht in strijd met een wettelijk voorschrift. Dit lijkt mij aannemelijk, waarbij valt te bedenken dat in de zaak Van Lieshout/Uden (evenals in de onderhavige zaak het geval is) het oude recht van toepassing was, volgens hetwelk nietigheid wegens strijd met de wet ook kon worden aangenomen indien een overeenkomst in strijd was met een wettelijk voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin. Zie Asser-Hartkamp 4-II (9e druk, 1993), nr. 245.
      Over het nieuwe recht3 merkte Bloembergen op dat daarin het antwoord niet anders zou luiden, omdat het hier niet gaat "om een bepaling die 'uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling' als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW, want ook het algemeen belang is hier in het geding" (terwijl het evenmin gaat om een bepaling als bedoeld in art. 3:40 lid 3). Ik onderschrijf het resultaat waartoe Bloembergen komt, maar  (anders dan de annotator Backes, sub 4) niet de door hem gevolgde weg. Immers, een overeenkomst die in strijd is met een exploitatieverordening valt niet onder het toepassingsgebied van art. 3:40 lid 2 BW, omdat een exploitatieverordening geen wet in formele zin is en evenmin berust op delegatie door de formele wetgever. Vgl. Drupsteen, noot bij HR 16 februari 1996, AB 1996, 281 onder 2; Van Wijk/Konijnenbelt/Van Male, Hoofdstukken van Administratief Recht (1995), p. 135-143. De bouwexploitatieverordening is derhalve geen wet in de zin van art. 3:40 lid 2 BW; zie Parl. Gesch. Boek 3, p. 190 en p. 192. 
      Dit brengt mee dat de overeenkomst slechts wegens strijd met de verordening nietig is wanneer haar strekking of inhoud in strijd is met de openbare orde of de goede zeden. Een overeenkomst die in strijd is met een verordening, is niet automatisch in strijd met de openbare orde of de goede zeden: “Wel zal strijd met een verordening van de lagere wetgever er toe kunnen leiden dat de rechtshandeling in strijd met de openbare orde moet worden geacht. Maar ook hier zal de strekking van deze verordening naast die van de rechtshandeling van belang zijn.” Zie Parl. Gesch., p. 192; Parl. Gesch. Boek 3 Inv. Boek 3, p. 1139.4
      Art. 42 WRO schrijft de gemeenten voor om exploitatieverordeningen op te stellen ten behoeve van de rechtszekerheid (Tweede kamer, Zitting 1955-1956, 4233, nr. 3, p. 18). Dit betekent dat de op dit artikel voortbouwende verordening eveneens de rechtszekerheid dient. In zijn arrest in de zaak Van Lieshout/Uden refereerde de Hoge Raad uitdrukkelijk aan het rechtszekerheidsaspect. Hieruit kan m.i. de conclusie getrokken worden dat de overeenkomst tussen Breezand en de gemeente Veere om deze reden in strijd met de openbare orde en derhalve nietig is.5 
      In dit verschil tussen het oude en het nieuwe recht kan de reden zijn gelegen waarom de Hoge Raad zich in het arrest Van Lieshout/Uden niet heeft uitgelaten over de grond van het 'niet kunnen geldend maken' van de aanspraak c.q. van de onverschuldigdheid van de betaling. Hierbij ga ik ervan uit dat de Hoge Raad in 1996 niet kan hebben beoogd een beslissing (op basis van een open norm) te nemen, die volgens het in 1992 ingevoerde nieuwe vermogensrecht, dat dezelfde open norm (zij het wat anders gestructureerd) kent, anders zou uitvallen. Zou de Hoge Raad als grond van de nietigheid strijd met de wet hebben genoemd, dan zou echter onmiddellijk de vraag zijn gerezen of, gezien die wat andere structuur, de nietigheid ook naar nieuw recht nog zou gelden. Die onzekerheid had de Hoge Raad alleen kunnen wegnemen door ten overvloede te overwegen hoe de situatie onder het nieuwe recht zou zijn, maar dat zou een nogal technische overweging ten overvloede hebben gevergd.
      Overigens wijs ik er volledigheidshalve op dat de beslissing van 1996 niet noodzakelijkerwijze impliceert dat de bouwexploitatie-overeenkomst,voor zover zij in strijd is met de verordening, nietig moet worden geoordeeld. Er zijn gevallen denkbaar waarin een overeenkomst, ook als zij niet nietig is, toch geen 'rechtsgeldige titel van betaling' oplevert. Juist in het grensgebied tussen burgerlijk en administratief recht valt niet uit te sluiten dat de Hoge Raad deze constructie af en toe aanvaardt; men zie Asser-Hartkamp 4-III (1998), nr. 323 (voortbouwend op mijn beschouwing in WPNR 5267/8 [1974]). In het onderhavige geval kan voor aanvaarding van die tussenfiguur een argument worden gevonden in het enigszins onduidelijke juridische karakter van de bouwexploitatieverordening; zie daarover o.m. Backes en Drupsteen in de aangehaalde annotaties.
    
    
    Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep
    
    
      8) Nu het in het principale beroep voorgestelde middel naar mijn mening slaagt, kom ik toe aan de bespreking van het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep. 
      Het middel is gericht tegen r.o. 9 van 's hofs arrest, waarin het hof heeft beslist dat uit art. 3:309 BW voortvloeit dat een vordering uit onverschuldigde betaling terzake van hetgeen op grond van een nietige overeenkomst is betaald, is onderworpen aan een verjaringstermijn van vijf jaar, ingaande op het tijdstip dat de rechter de overeenkomst nietig verklaart (omdat daarmee de bekendheid van de schuldeiser met zijn vordering is gegeven).6 Het middel klaagt in onderdeel 1 dat het hof over de periode tot 1 jan. 1993 ten onrechte art. 3:309 in plaats van de Wet van 31 okt. 1924, Stb. 482 heeft toegepast, welke wet voor het intreden van de verjaring niet eist dat de schuldeiser bekend is met zijn vordering, en in onderdeel 2 dat voorzover het vereiste van bekendheid geldt, het niet gaat om het tijdstip van de rechterlijke uitspraak maar om het tijdstip waarop de schuldeiser bekend is geworden met de nietigheid van de overeenkomst.
    
    
    
      9) Onderdeel 1 treft naar mijn mening doel. Vorderingen op de overheid verjaarden tot 1 januari 1992 volgens de Wet van 31 oktober 1924, Stb. 482 na verloop van vijf jaar na 31 december van het jaar waarin de schuld opvorderbaar is geworden. Opvorderbaar in de zin van deze wet is een geldschuld zodra de bevoegdheid is ontstaan om onmiddellijk de nakoming van de verbintenis te eisen. Dat de schuldeiser onbekend is met de vordering, schort de aanvang van de verjaring niet op. Zie HR 4 maart 1966, NJ 1966, 215; 11 september 1992, NJ 1992, 746; 22 en 29 september 1995, NJ 1997, 418 en 419 m.nt. CJHB; 15 oktober 1999, NJ 2000, 138 m.nt. ARB. Op deze laatste regel is door de Hoge Raad voor twee gevallen een uitzondering gemaakt. In HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286 en 287 m.nt. CJHB oordeelde de Hoge Raad dat de verjaringstermijn bij bodemvervuiling niet begint te lopen voordat aan de benadeelde bewoners bekend was geworden dat de grond onder en bij hun huis was vervuild; de verklaring hiervoor is dat schade als gevolg van bodemverontreiniging naar haar aard een verborgen karakter heeft (zie laatstelijk HR 15 oktober 1999, NJ 2000, 138 m.nt ARB). In HR 28 oktober 1994, NJ 1995, 139 werd voor een vordering tot vergoeding van schade, geleden door een besluit dat in een administratiefrechtelijke procedure wordt vernietigd, eveneens een uitzondering op die regel aanvaard. 
      In dit stelsel7 is er dunkt mij geen reden om in casu een uitzondering te maken. De vordering van Breezand op de gemeente Veere betreft onverschuldigde betaling en niet vergoeding van schade die naar haar aard een verborgen karakter heeft of vergoeding van schade na vernietiging van een besluit door een administratieve rechter.
      Hoewel de wet van 31 oktober 1924 op 1 januari 1992 is afgeschaft, is zij krachtens art. 73 Overgangswet jo art. 1 lid 2 Invoeringswet Boeken 3, 5 en 6 NBW (twaalfde gedeelte) tot 31 december 1992 van toepassing gebleven op reeds lopende verjaringstermijnen. Dit betekent dat alle vorderingen van Breezand op de gemeente Veere die opvorderbaar waren vóór 1 januari 1988 volgens de regel van het verjaringswetje van 1924 - behoudens gronden voor stuiting of schorsing van de verjaring - uiterlijk op 31 december 1992 verjaard zijn. Dit betreft dus alle betalingen, door Breezand vóór 1 januari 1988 gedaan, omdat op het moment van de betaling de bevoegdheid ontstaat het betaalde bedrag als onverschuldigde betaald terug te vorderen. Vgl. Asser/Hartkamp I (2000), nr. 673; A-G De Vries Lentsch-Kostense, conclusie voor HR 7 januari 2000, NJ 2000, 272 m.nt. ARB (onder 8).
    
    
    
      10) Zoals blijkt uit productie C bij de conclusie van repliek is een deel van de betalingen door Breezand na 1 januari 1988 gedaan. Terzake van deze betalingen wordt de verjaring van de vordering uit onverschuldigde betaling derhalve door art. 3:309 beheerst. Hierop heeft onderdeel 2 van het middel betrekking. 
      Ook deze klacht is m.i. gegrond. Relevant is immers het tijdstip waarop de schuldeiser zowel met het bestaan van zijn vordering als met de persoon van de ontvanger bekend is geworden. Met het bestaan van zijn vordering wordt de schuldeiser bekend wanneer hij de onverschuldigdheid van de betaling (dus bijv. de nietigheid van de overeenkomst waarop de betaling is gebaseerd) ontdekt. Vgl. Parl. Gesch. Boek 3, p. 922; Asser-Hartkamp 4-I (2000), nr. 673. Het feit dat daarover een geschil tussen partijen ontstaat, zodat het oordeel van de rechter wordt gevraagd, betekent m.i. niet, zoals het hof heeft beslist, dat het tijdstip wordt verschoven naar het moment waarop de rechter het geschil beslist. Ook deze beslissing geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.
    
    
    11) Nu zowel het principale als het incidentele beroep slaagt dient het bestreden arrest te worden vernietigd. De zaak dient te worden verwezen voor nader feitenonderzoek in verband met het beroep van de gemeente op verjaring. Voorts heeft de gemeente - in verband met het feit dat de overeenkomst reeds geruime tijd geleden is gesloten en over en weer volledig is uitgevoerd - betoogd dat de vordering van Breezand moet afstuiten op rechtsverwerking of anderszins naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet meer aanvaardbaar is. Deze verweren zijn door de feitenrechters nog niet onderzocht. 
    
    Conclusie
    
    De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
      De Procureur-Generaal bij de
      Hoge Raad der Nederlanden
    
    
    (Advocaat-Generaal)
    
    C O R R E C T I E
    
    
      Blz. 3, onder 11, regel 5. Lees in plaats van “sub b”: 
      sub d.
    
    
    Blz. 8, r. 2 v.o. Lees in plaats van “281”: 280
    
    
      1 Zie over het arrest voorts o.m. Hennekens, De Gemeentestem no. 7030 (1997), Beks, De Gemeenstestem no. 7057 (1997), Vermeulen, Agrarisch Recht 1997, p. 159 e.v., Nijholt, Bouwrecht 1998, p. 709 e.v., Thunnissen, BR 1999, p. 733 e.v.
      2 Anders o.m. Thunnissen, BR 1999, p. 735 en 737.
      3 Van belang in verband met art. 81 lid 2, eerste zin, Ow., bepalende dat een tevoren nietige rechtshandeling van het tijdstip van de inwerkingtreding van de Boeken 3, 5 en 6 NBW als vernietigbaar geldt, indien de nieuwe wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. 
      4 Vgl. HR 22 jan. 1999, RvdW 1999, 18 (r.o. 3.3.4) voor een vergelijkbare kwestie. 
      5 Evenzo Rechtbank Haarlem 22 sept. 1998, BR 1999, 241. Ook in HR 3 april 1998, NJ 1998, 588 m.nt. ARB (Gemeente Alkemade/Hornkamp), leidde een handelen in strijd met de WRO tot strijd met de openbare orde, zij het op een andere grond.
      6 Het hof heeft daaraan in r.o. 12 toegevoegd dat de vordering tot verklaring voor recht dat de overeenkomst van rechtswege nietig is, ingevolge art. 3:306 pas door verloop van twintig jaar verjaart, welke termijn in casu niet is verstreken, zodat geen verjaring is ingetreden. Het cassatiemiddel is niet mede tegen deze rechtsoverweging gericht, maar indien de klachten tegen r.o. 9 slagen, is daarmee tevens de grondslag aan r.o. 12 ontvallen.
    
    
    7 Waarover onlangs kritisch Bouma en Kroeze, Bundel De Wijkerslooth (1999), p. 31 e.v.