ECLI:NL:HR:1999:AA3876, Hoge Raad, 17-12-1999, C98/139HR
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1999-12-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: -

17 december 1999
      Eerste Kamer
      Nr. C98/139HR
      AT
    
    
    
    
      Hoge Raad der Nederlanden
      Arrest
    
    
    in de zaak van:
    
    
      [Eiser],
      wonende te [woonplaats],
      EISER tot cassatie,
      advocaat: mr J.E. Molenaar,
    
    
    t e g e n
    
    
      MAKELAARDIJ [verweerster] B.V.,
      gevestigd te [woonplaats],
      VERWEERSTER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    
      1.	Het geding in feitelijke instanties
      	Nadat verweerster in cassatie [..] bij herstelex-
      ploit van 13 september 1995 een correctie had aangebracht 
      in haar naam, heeft zij bij met het exploit van dagvaar-
      ding van 28 augustus 1995 overeenstemmende conclusie van 
      eis gevorderd eiser tot cassatie [..] te veroordelen om 
      aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 5.372,72, 
      te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6.055,02 
      vanaf 13 juli 1995 tot en met 4 augustus 1995 en de wet-
      telijke rente over ƒ 5.372,72 vanaf 4 augustus 1995, en 
      voorts te vermeerderen met een bedrag van ƒ 605,-- aan 
      buitengerechtelijke incassokosten.
      	[Eiser] heeft de vordering bestreden.
      	De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 november 
      1996 [eiser] tot bewijslevering toegelaten.
      	Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep 
      ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster] 
      heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
      	Bij arrest van 22 januari 1998 heeft het Hof het 
      bestreden tussenvonnis bekrachtigd en de zaak naar de 
      Rechtbank te Alkmaar verwezen ter verdere behandeling en 
      beslissing.
      	Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
    
    
    
      2.	Het geding in cassatie
      	Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep 
      in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit 
      arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek 
      verleend.
      	[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn ad-
      vocaat.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp 
      strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot 
      verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te         
      's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    
      3.	Beoordeling van het middel
      3.1   In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)  	Op 20 april 1995 is een bemiddelingsovereenkomst 
      tot stand gekomen tussen [verweerster] en [eiser] met be-
      trekking tot de verkoop van de aan [eiser] toebehorende 
      woning aan de  Westerboekelweg  20A te Hoogwoud.
      (ii) 	De aan [eiser] op diezelfde dag toegezonden op-
      drachtbevestiging is door hem niet ondertekend en gere-
      tourneerd. In deze opdrachtbevestiging worden de Voor-
      waarden en Tarieven 1985, zoals vastgesteld door de Ne-
      derlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen 
      NVM (hierna: NVM voorwaarden), op de overeenkomst tussen 
      [eiser] en [verweerster] van toepassing verklaard.
      (iii) [Eiser] heeft de bemiddelingsovereenkomst medio juni 
      1995 opgezegd.
      (iv) 	[Eiser] heeft op 4 augustus 1995 de advertentiekos-
      ten en de kadastrale recherchekosten ten bedrage van f 
      682,30 betaald.
      (v)  	De woning is op of omstreeks 6 juli 1995 door [ei-
      ser] aan [koper] verkocht.
    
    
    
      3.2  	[Verweerster] vordert in dit geding courtage. Aan 
      haar vordering heeft zij primair ten grondslag gelegd dat 
      op de met [eiser] gesloten bemiddelingsovereenkomst de 
      NVM voorwaarden van toepassing zijn en dat ingevolge art. 
      II 16 van die voorwaarden [eiser] aan [verweerster] make-
      laarscourtage en advertentiekosten verschuldigd is gewor-
      den, nu [eiser] binnen drie maanden na beëindiging van de 
      bemiddelingsovereenkomst het pand aan [koper] heeft ver-
      kocht. Subsidiair heeft zij betoogd dat, indien de NVM 
      voorwaarden niet van toepassing zijn, [eiser] in ieder 
      geval toch courtage is verschuldigd, omdat hij door de 
      verkoopopdracht te beëindigen met als uitsluitend doel om 
      een rechtstreekse verkoop aan [koper] tot stand te bren-
      gen en aldus aan zijn courtageverplichting te ontkomen, 
      te kwader trouw en onrechtmatig jegens haar heeft gehan-
      deld.
      	[Eiser] heeft onder meer met een beroep op art.     
      6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234 
      BW, ontkend dat de NVM voorwaarden van toepassing zijn. 
      Tevens is hij van oordeel dat hij op geen enkele wijze 
      onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld.
      	De Rechtbank heeft geoordeeld dat partijen geen 
      overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid 
      van de NVM voorwaarden, zodat zij geen deel uitmaken van 
      de tussen partijen gesloten overeenkomst. Vervolgens 
      heeft de Rechtbank [eiser] toegelaten tot het door hem 
      uitdrukkelijk aangeboden bewijs van zijn stelling dat - 
      kort gezegd - de bemiddelingsovereenkomst slechts voor 
      twee maanden was aangegaan en dat [eiser], indien binnen 
      die termijn geen resultaat zou zijn bereikt, de opdracht 
      zou intrekken en tegenover [verweerster] geen andere ver-
      plichting dan betaling van advertentiekosten zou hebben.
    
    
    
      3.3  In hoger beroep heeft [eiser] betoogd dat voor een 
      bewijsopdracht aan hem geen aanleiding meer bestond, nu 
      immers is beslist dat de NVM voorwaarden niet van toepas-
      sing zijn, terwijl [verweerster] heeft betoogd dat de NVM 
      voorwaarden wel van toepassing zijn, zodat de Rechtbank 
      haar vordering onmiddellijk had moeten toewijzen.
    
    
    3.4  Het Hof heeft in zijn rov. 4.5 geoordeeld:
    
    
      “Algemene voorwaarden zijn van toepassing indien 
      zij deel uitmaken van de overeenkomst. Aan de in-
      houd van de opdrachtbevestiging die [verweerster] 
      terstond na het sluiten van de overeenkomst aan 
      [eiser] heeft toegezonden en die [eiser] aanvanke-
      lijk zonder protest heeft behouden, valt het ver-
      moeden te ontlenen dat de NVM voorwaarden deel uit-
      maken van de onderhavige bemiddelingsovereenkomst. 
      Anders dan [eiser] betoogt, is daartoe niet vereist 
      dat hij die opdrachtbevestiging heeft ondertekend 
      en aan [verweerster] heeft geretourneerd. De om-
      standigheid dat de voorwaarden niet aan [eiser] 
      zijn toegezonden en dat de orderbevestiging niet 
      aangeeft op welke wijze [eiser] van de inhoud van 
      de voorwaarden kennis kan nemen, is eveneens irre-
      levant, nu [eiser] geen vernietiging van enig be-
      ding in de voorwaarden vordert.”
    
    
    
      	Vervolgens heeft het Hof in rov. 4.6 geoordeeld dat 
      wel ter zake is de stelling van [eiser] dat de NVM voor-
      waarden toepassing missen, aangezien [verweerster] en hij 
      een bijzondere van de NVM voorwaarden afwijkende overeen-
      komst zijn aangegaan. In rov. 4.8 is het Hof tot de slot-
      som gekomen dat de Rechtbank terecht [eiser] heeft toege-
      laten tot het bewijs van zijn stelling met betrekking tot 
      de bijzondere overeenkomst. Het Hof heeft vervolgens het 
      bestreden vonnis bekrachtigd met verbetering van gronden.
    
    
    
      3.5  	Het middel keert zich tegen de laatste zin van  
      rov. 4.5. 
      	Voor zover het Hof aldaar zou hebben geoordeeld dat 
      [eiser] zich niet op de vernietigingsgrond van art. 6:233 
      onder b in verbinding met art. 6:234 BW heeft beroepen, 
      is dat oordeel in het licht van de in onderdeel 2 vermel-
      de passages uit de gedingstukken onbegrijpelijk.
      	Voor zover het Hof ervan mocht zijn uitgegaan dat 
      voor zulk een beroep een (reconventionele) vordering is 
      vereist, heeft het Hof miskend dat ingevolge het bepaalde 
      in art. 3:51 lid 3 BW een beroep in rechte op een vernie-
      tigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwe-
      ring van een op een rechtshandeling steunende vordering 
      en dat aanvaarding van dat beroep vernietiging van de 
      rechtshandeling meebrengt.
      	Mocht het Hof hebben geoordeeld dat een beroep op 
      voormelde vernietigingsgrond uitsluitend één of meer spe-
      cifieke bedingen in algemene voorwaarden kan betreffen en 
      niet het gehele samenstel van die voorwaarden, geeft ook 
      dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. 
      Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1583 - 1585). 
      Heeft de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke 
      mogelijkheid geboden om van de toepasselijke algemene 
      voorwaarden kennis te nemen, dan staat het de wederpartij 
      vrij zich te beroepen op de vernietigbaarheid van die 
      voorwaarden in hun geheel.
      	De op het voorgaande gerichte klachten van het mid-
      del treffen derhalve doel.
    
    
    
      4.  	Beslissing
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt het arrest van het Gerechtshof te      
      Amsterdam van 22 januari 1998;
      	verwijst het geding ter verdere behandeling en be-
      slissing naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage;
      	veroordeelt [verweerster] in de kosten van het ge-
      ding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van 
      [eiser] begroot op ƒ 714,02 aan verschotten en ƒ 3.500,-- 
      voor salaris. 
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president    
      Roelvink als voorzitter en de raadsheren Herrmann en Van 
      der Putt-Lauwers, en in het openbaar uitgesproken door de 
      raadsheer Heemskerk op 17 december 1999
    
    
    
    
    Mr. Hartkamp
    
    
    
      				Conclusie inzake
      nr. C 98/139
    
    
    
      				[Eiser]
      Zitting 1 oktober 1999
      				Tegen
    
    
    				Makelaardij [verweerster] B.V.
    
    
    
    Edelhoogachtbaar College,
    
    
      Voor de in cassatie relevante feiten verwijs ik naar 
      r.o. 4.1 van 's hofs (tijdig) in cassatie bestreden 
      arrest van 22 januari 1998. Het procesverloop wordt 
      aldaar kort beschreven in de r.o. 4.2 en 4.3.
      In r.o. 4.5, laatste zin, heeft het hof overwogen:
    
    
    
      "De omstandigheid dat de voorwaarden niet aan 
      [eiser] zijn toegezonden en dat de orderbevesti-
      ging niet aangeeft op welke wijze [eiser] van de 
      inhoud van de voorwaarden kennis kan nemen, is 
      eveneens irrelevant, nu [eiser] geen vernieti-
      ging van enig beding in de voorwaarden vordert."
    
    
    
      Het uit drie klachten bestaande, schriftelijk toegelichte1 
      cassatiemiddel wordt m.i. terecht voorgesteld. 
      Zou het hof hebben bedoeld dat [eiser] zich niet op 
      de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder b in verbin-
      ding met art. 6:234 heeft beroepen, dan zou zulks in het 
      licht van de in de tweede klacht aangegeven passages in 
      de gedingstukken (zie ook memorie van antwoord in inci-
      denteel appèl onder 8 en 9) onbegrijpelijk zijn.
    
    
    
      Zou het hof hebben gemeend dat voor een dergelijk 
      beroep een (reconventionele) vordering nodig is, dan zou 
      dat, zoals de eerste klacht terecht aanvoert, blijk geven 
      van een onjuiste rechtsopvatting; vgl. art. 3:51 lid 3 BW 
      en Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 472. Zoals uit die be-
      paling blijkt, kan een beroep in rechte op een vernieti-
      gingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van 
      een op de rechtshandeling steunende vordering; wanneer de 
      rechter dat beroep aanvaardt, wordt daardoor de rechts-
      handeling (in dit geval: de algemene voorwaarden) vernie-
      tigd. Vgl. ook HR 5 febr. 1999, RvdW 1999, 27 (r.o. 3.4).
      Zou het hof hebben gemeend dat een beroep op de voormelde vernietigingsgrond alleen één of meer specifieke bedingen 
      in algemene voorwaarden kan betreffen, en niet het gehele 
      stel algemene voorwaarden, dan zou ook dat B zoals de 
      derde klacht terecht aanvoert - blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1583 en 1584/5, Jongeneel, in Praktijkhandleiding algemene voorwaarden 
      (1995), p. 25 e.v., Mon. NBW B-55 (Hijma), nr. 44 (p. 62), 
      Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 353a.
    
    
    Conclusie
    
    De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
    
    
    De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
    
    (Advocaat-Generaal)
    
    1Tegen de verweerster in cassatie is verstek verleend.