ECLI:NL:HR:2015:3237, Hoge Raad, 06-11-2015, 14/04463
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Appelprocesrecht. Onderbouwing schadevordering na tussenarrest te laat?

6 november 2015
    Eerste Kamer
    14/04463
    EV/LZ
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
    
      IBIS B.V., voorheen Brink Automatisering B.V.,gevestigd te Leidschendam,          gemeente Leidschendam-Voorburg,
      EISERES tot cassatie,
      advocaat: mr. B.T.M. van der Wiel,
      
    
    
      t e g e n
      
    
    
      
        [verweerder] ,wonende te [woonplaats] ,
      VERWEERDER in cassatie,
      niet verschenen.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Brink en [verweerder] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak 366842/HA ZA 10-1855 van de rechtbank ’s-Gravenhage van 11 mei 2011;
    b.	de arresten in de zaak 200.096.246/01 van het gerechtshof Den Haag van 10 december 2013 (tussenarrest) en 20 mei 2014 (eindarrest). 
    	De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de arresten van het hof heeft Brink beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Tegen [verweerder] is verstek verleend.
      	De zaak is voor Brink toegelicht door haar advocaat en mede door mr. L.V. van Gardingen.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging van het eindarrest van het gerechtshof Den Haag van 20 mei 2014 en tot verwijzing.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	Brink is een onderneming die software ontwikkelt, onderhoudt en in licentie geeft, gericht op ondernemingen in de bouwbranche. Zij heeft het softwarepakket IBIS-TRAD ontwikkeld en in licentie gegeven, een calculatieprogramma voor de bouw waarmee begrotingen kunnen worden opgesteld. [verweerder] drijft onder de naam [A] een onderneming met software-ontwikkeling als kernactiviteit. [verweerder] heeft het softwarepakket INCAM ontwikkeld, waarmee offerteaanvragen verstuurd kunnen worden en offertes ontvangen en beoordeeld kunnen worden.
        (ii)	In februari 2002 zijn partijen een overeenkomst aangegaan, op grond waarvan Brink voor [verweerder] INCAM zou verkopen aan haar doelgroep en deze zou ondersteunen. INCAM sloot aan op IBIS-TRAD. Naar aanleiding van de door [verweerder] geuite wens de overeenkomst te beëindigen hebben partijen in 2005 overlegd over voortzetting van de samenwerking, hetgeen leidde tot het sluiten van de “Overeenkomst Brink Automatisering bv en [A]”, gedateerd 1 januari 2006.
        (iii)	Brink heeft die overeenkomst bij aangetekende brief van 21 september 2009 met ingang van 1 januari 2010 beëindigd. Brink heeft [verweerder] op 25 november 2009 een factuur toegezonden voor een bedrag van € 11.356,94 (inclusief btw) ter zake van teveel ontvangen provisie in 2007.
      
      
      
        3.2.1
        In eerste aanleg heeft Brink gevorderd [verweerder] te veroordelen tot betaling van dit bedrag van € 11.356,94. [verweerder] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd een verklaring voor recht dat Brink toerekenbaar is tekortgeschoten, alsmede veroordeling van Brink tot schadevergoeding nader op te maken bij staat. Daartoe heeft [verweerder] onder meer aangevoerd dat Brink (i) in 2009 een concurrerend product te koop heeft aangeboden in strijd met het exclusiviteitsbeding, (ii) in 2009 onvoldoende verkoopinspanningen heeft verricht in strijd met de contractuele inspanningsverplichting en (iii) na de beëindiging van de overeenkomst in 2010 heeft nagelaten het voor de voorafgaande jaren overeengekomen aandeel van 50% van de aan haar betaalde onderhoudsgelden aan [verweerder] te betalen.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft de vordering van Brink in conventie toegewezen. In reconventie heeft de rechtbank geoordeeld dat Brink toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de hiervoor in 3.2.1 onder (i), (ii) en (iii) genoemde verplichtingen en Brink veroordeeld tot vergoeding van de als gevolg daarvan geleden schade, op te maken bij staat. 
        
      
      
        3.2.3
        
          Tegen dit vonnis heeft Brink hoger beroep ingesteld. [verweerder] heeft daarop incidenteel beroep ingesteld en zijn eis in reconventie gewijzigd in die zin dat hij betaling heeft gevorderd van € 756.706,--. Bij tussenarrest heeft het hof geoordeeld dat Brink toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de hiervoor in 3.2.1 onder (i), (ii) en (iii) genoemde verplichtingen. Met betrekking tot de schade heeft het hof overwogen (eerste rov. 18):
          “(…) Het hof volgt niet het standpunt van Brink, dat [verweerder] hierdoor geen enkele schade heeft geleden. [verweerder] heeft voldoende onderbouwd dat hij door de bovenomschreven tekortkomingen van Brink schade heeft geleden. De door Brink te betalen schadevergoeding dient ertoe om [verweerder] in een zodanige vermogenspositie te brengen als hij had gehad als Brink haar contractuele verplichtingen wel was nagekomen. Het hof kan voor de vaststelling van de schadevergoeding echter niet zonder meer uitgaan van de door [verweerder] overgelegde (en door Brink betwiste) opstelling. [verweerder] heeft in zijn schadeberekening immers schadeposten betrokken ten gevolge van gedragingen waarvan het hof heeft geoordeeld dat het geen toerekenbare tekortkomingen van Brink zijn. Ook overigens kan het hof niet uitgaan van de berekeningen van [verweerder] , omdat zij zijn gebaseerd op persoonlijke, niet door een externe deskundige getoetste veronderstellingen. De op persoonlijke veronderstellingen van [verweerder] gebaseerde berekeningen zijn onvoldoende onderbouwd om voorshands van de juistheid daarvan uit te gaan en Brink toe te laten tot tegenbewijs (zoals [verweerder] voorstelt). Dat leidt ertoe dat het hof niet anders kan dan, overeenkomstig de meest subsidiaire vordering van [verweerder] , de schade van [verweerder] te schatten. Alvorens daartoe over te gaan zal het hof een comparitie bevelen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen het hof in te lichten over wat naar hun mening aan een goede schatting kan bijdragen, alsmede om een schikking te beproeven.”
        
        
        
      
      
        3.2.4
        
          Vervolgens hebben beide partijen producties in het geding gebracht, heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden en heeft het hof het bestreden vonnis gedeeltelijk vernietigd en Brink veroordeeld tot betaling van € 211.050,--. In zijn eindarrest heeft het hof onder meer overwogen:
          “4. Voor zover Brink in haar akte overlegging producties uitgangspunten voor de schatting van de schade naar voren brengt waarvan het hof in genoemd tussenarrest heeft geoordeeld dat zij deze onvoldoende heeft onderbouwd, zal het hof daarvan niet uitgaan, omdat zij anders in de gelegenheid zou worden gesteld feiten en omstandigheden in te brengen die zij in haar memorie van grieven uiteen had behoren te zetten. Daartoe zal Brink niet meer in de gelegenheid worden gesteld.”
        
        
      
      
        3.3.1
        Onderdeel 1 klaagt over de in het tussenarrest door het hof aan de overeenkomst gegeven uitleg. Deze klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
        
      
      
        3.3.2
        Onderdeel 2 komt op tegen de hiervoor in 3.2.4 weergegeven beslissing van het hof.
        
      
      
        3.3.3
        
          Het onderdeel slaagt. Het hof heeft in zijn tussenarrest overwogen dat het niet zonder meer kon uitgaan van de door [verweerder] ter onderbouwing van zijn schade aangevoerde stellingen. Het overwoog voorts dat het zich nog onvoldoende voorgelicht achtte met betrekking tot de omvang van de geleden schade, en dat het die schade zou moeten schatten.  Daarom heeft het partijen in de gelegenheid gesteld “het hof in te lichten over wat naar hun mening aan een goede schatting kan bijdragen”. In zijn eindarrest heeft het hof vervolgens geoordeeld dat Brink reeds in haar memorie van grieven de concrete uitgangspunten van haar verweer tegen de door [verweerder] gevorderde schade had moeten uiteenzetten en onderbouwen.  
          	Aldus oordelend heeft het hof miskend dat [verweerder] eerst bij memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in het incidenteel beroep, betaling van een concreet schadebedrag heeft gevorderd.
        
        
      
      
        3.3.4
        Het slagen van onderdeel 2 brengt mee dat de beslissing van het hof omtrent de voor de schatting van de schade in aanmerking te nemen uitgangspunten, en daarmee ook de uitkomst van deze schatting, niet in stand kunnen blijven. Onderdeel 3, dat nadere klachten richt tegen de wijze waarop het hof tot die schatting is gekomen, behoeft geen behandeling.
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt het arrest van het gerechtshof Den Haag van 20 mei 2014;
      	verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing;
      	veroordeelt [verweerder] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brink begroot op € 6.554,70 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      	Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren, G. Snijders, G. de Groot, M.V. Polak en V. van den Brink, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 november 2015.