ECLI:NL:HR:1970:AB6706, Hoge Raad, 01-05-1970, 10.296
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 1970-05-01 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Bewijs door vermoedens. Bewijskracht van testimonium de auditu.

1 mei 1970
  Br.
  
  
    
      De Hoge Raad der Nederlanden, 
    in de zaak nr. 10.296 van 
    
      
        [de man]
      , wonende te [woonplaats], eiser tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 8 januari 1969, vertegenwoordigd door Mr. J. Kist, advocaat bij de Hoge Raad,
    tegen
    
      
        [de vrouw]
      , wonende te [woonplaats], verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. A.G. Maris, mede advocaat bij de Hoge Raad;
  
  
    Gehoord partijen;
    Gehoord de Advocaat-Generaal van Oosten, namens de Procureur-Generaal, concluderende tot verwerping van het beroep, met compensatie van kosten in dier voege dat elk van partijen haar eigen kosten drage;
    Gezien de stukken;
    Overwegende dat uit het bestreden arrest en de stukken van het geding blijkt: dat verweerster in cassatie - nader ook te noemen: de vrouw - na verkregen presidiaal verlof de eiser tot cassatie - voortaan de man geheten - bij exploot van 15 april 1966 heeft gedaagd voor de Arrondissements-Rechtbank te Amsterdam en tussen partijen te horen uitspreken de echtscheiding, subsidiair de scheiding van tafel en bed, met toewijzing van nevenvorderingen, daartoe stellende onder meer:
    "dat de vrouw heeft moeten ondervinden dat de man tijdens der partijen huwelijk vleselijke gemeenschap heeft gehad met een andere vrouw dan haar, zodat hij zich schuldig heeft gemaakt aan overspel;
    dat de vrouw voorts heeft moeten ondervinden, dat de man buiten haar medeweten en achter haar rug tijdens het huwelijk onoorbare relaties heeft onderhouden en onderhoudt met een andere vrouw dan haar;
    dat de man onder meer deze andere vrouw te haren huize heeft bezocht, toen haar ouders, bij wie zij inwoonde, afwezig waren;
    dat de man voorts deze vrouw in het hotel, waar hij tijdens zijn vacantie zonder de vrouw verbleef, heeft ontvangen, en deze vrouw alstoen een of meer malen tezelfdertijd in dat hotel heeft verbleven;
    dat de man met bedoelde andere vrouw tezamen is gaan zwemmen en herhaaldelijk met haar naar de bioscoop en naar restaurants is geweest;
    dat de man alle deze gedragingen, welke een gehuwd man niet passen, voor zijn echtgenote heeft verheimelijkt en zij deze eerst later door derden te weten is gekomen; 
    dat de man voorts zijn echtgenote herhaaldelijk heeft mishandeld, door haar te slaan, te stompen en te schoppen, waarvan zij blauwe plekken overhield;
    dat de man zijn echtgenote herhaaldelijk heeft bedreigd met woorden als "Ik zal je vermoorden" en bovendien grovelijk beledigd met uitdrukkingen als "Houd je gore rotbek";
    dat de man kortom stelselmatig en gedurende tal van jaren de vrouw het leven tot een hel heeft weten te maken, hetgeen in december 1963 geleid heeft tot een ernstig hartinfarct bij de vrouw;
    dat zulks na het voorlopig herstel van de vrouw voor haar man geen aanleiding is geweest zijn houding te haren opzichte te herzien;
    dat dan ook binnen anderhalf jaar nadien een tweede hartaanval bij de vrouw is gevolgd, die wederom haar opname in een ziekenhuis noodzakelijk maakte;
    dat daarop de behandelende cardioloog op 12 juli 1965 heeft verklaard dat hij het medisch niet verantwoord achtte dat zijn patiënte in de toekomst nog onder één dak met haar echtgenoot zou verblijven;
    dat partijen dan ook sedertdien gescheiden leven;
    dat deze feiten opleveren buitensporigheden, mishandelingen en grove beledigingen;
    dat de vrouw op grond van het bovenstaande gerechtigd is een eis tot echtscheiding, subsidiair scheiding van tafel en bed tegen haar echtgenoot in te stellen; ";
    dat na verweer van de man de Rechtbank bij vonnis van 5 januari 1967 de vrouw heeft toegelaten te bewijzen: 
    "1. dat de man overspel heeft gepleegd;
  
  2. dat de man buiten de vrouw om onoirbare relaties met een andere vrouw heeft onderhouden, deze heeft bezocht te haren huize en in afwezigheid van derzelver ouders bij wie zij inwoonde, met die vrouw tijdens vacantie en in afwezigheid van de vrouw in een hotel heeft verbleven, met haar is gaan zwemmen en de bioscoop en restaurants heeft bezocht;
  3. dat de man de vrouw heeft mishandeld door slaan, stompen en schoppen;
  4. dat de man de vrouw heeft bedreigd met woorden als: der "ik zal je vermoorden", en haar heeft toegevoegd: "houd je gore rotbek"";
  
    dat na gehouden getuigenverhoren de Rechtbank bij vonnis van 21 december 1967 de subsidiaire vordering van de vrouw tot scheiding van tafel en bed heeft toegewezen, met toewijzing van de nevenvorderingen, na daartoe, voor zover in cassatie van belang, onder meer te hebben overwogen:
    "dat op grond van de verklaring van de getuige [getuige 1], dat zij - een 31-jarige nicht van de man - woont ten huize van haar ouders, alwaar de man regelmatig op bezoek komt, dat zij wel eens alleen met de man in de stad is gaan eten en naar de bioscoop is gegaan, dat zij een weekend alleen met de man in een hotel in Goeree heeft doorgebracht en dat zij alleen met de man in Luxemburg met vacantie is geweest, welke verklaring steun vindt in de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 3], die hebben verklaard, dat de man hun heeft verteld, dat hij enige tijd in een hotel in Goeree had doorgebracht, de Rechtbank het bestaan bewezen acht van een relatie tussen de man en getuige [getuige 1], welke de grens overschrijdt van hetgeen nog tot het onderhouden van een tussen oom en nicht bestaande familieband kan worden gerekend en welke relatie, zeker waar die contacten voor de vrouw werden verzwegen, naar het oordeel der Rechtbank te dezen van zodanig karakter is, dat hierin een buitensporigheid van de man jegens de vrouw is gelegen die de subsidiair gevorderde scheiding van tafel en bed wettigt";
    dat de man van deze uitspraak in hoger beroep is gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, hetwelk bij het bestreden arrest het beroepen vonnis heeft bekrachtigd, na te hebben overwogen:
  
  1. dat de grieven van de man luiden:
  
    I. Ten onrechte heeft de Rechtbank als een buitensporigheid van de man aangemerkt het contact, dat hij heeft onderhouden met zijn nicht, [getuige 1].
    II. Ten onrechte heeft de Rechtbank de man veroordeeld tot een uitkering tot levensonderhoud aan zijn echtgenote en tot medewerking een scheiding en deling der huwelijksgemeenschap.
  
  2. " dat in de toelichting op de eerste grief wordt betoogd dat de relatie tussen de man en zijn nicht op één lijn gesteld moet worden met het zeker in de huidige tijd in het algemeen niet meer als buitensporig beschouwd wordende sociaal verkeer tussen personen van verschillende sexen; dat te minder reden is deze relatie als een buitensporigheid te beschouwen, nu aan dit door de Rechtbank ten onrechte gewraakte contact een familieband ten grondslag ligt; dat ook het verzwijgen door de man van het contact met zijn nicht tegenover de vrouw niet zoals de Rechtbank Waarschijnlijk heeft geoordeeld mag gelden als een bezwarende omstandigheid, omdat van de man geen grote mededeelzaamheid mocht worden verwacht, nu de verhouding tussen partijen reeds sedert 1959 zeer koel was geworden wegens verschillende door de vrouw genomen stappen om tot een scheiding te komen, mededelingen van de man door de vrouw werden genegeerd en deze niets naliet om 's mans leven te verzwaren, ja zelfs eiste dat hij periodiek de echtelijke woning verliet, gelijk hij ook gedaan heeft;
  3. " dat bij de beoordeling van dit betoog van de man er van moet worden uitgegaan, dat hij als zodanig niet heeft betwist hetgeen zijn nicht, [getuige 1], omtrent haar verschillende ontmoetingen met hem heeft verklaard, noch hetgeen door het echtpaar [getuige 2]-[getuige 3], eveneens als getuigen gehoord, is medegedeeld als aan hen door de vrouw overgebrachte bevindingen en als door de man aan hen gedaan verslag van zijn verblijf op Goeree;
  4. " dat het Hof, gelet op dit bewijsmateriaal, met de Rechtbank van oordeel is dat te dezen is bewezen een als een buitensporigheid tegenover de vrouw aan te merken relatie tussen de man en zijn nicht; dat niet alleen de omstandigheid dat, gelijk uit de verklaringen van het echtpaar [getuige 2]-[getuige 3] blijkt, deze nicht aan de man schreef - niet aan zijn huisadres, maar - aan zijn kantooradres en dat nog wel in bewoordingen als door deze getuigen vermeld (brieven met de aanhef: Lieve [de man], en eindigende met "(veel) zoenen van [getuige 1]") duidt op een verhouding tussen beiden, welke de grenzen van het normale sociaal verkeer tussen personen van verschillende sexen overschrijdt, maar ook het niet melding maken door de man - door het echtpaar gevraagd naar zijn ervaringen tijdens zijn verblijf op Goeree - van het ook tegenover de vrouw verzwegen bezoek van zijn nicht (waaromtrent hij in zijn notitieboekje had genoteerd: "Weekend [getuige 1]. Heerlijk gezwommen [getuige 1]" althans woorden van dergelijke strekking) wijst op tot uiting gebrachte gevoelens van de man voor zijn nicht, welke een gehuwd man niet passen; dat de man nu wel ter verklaring van zijn reticentie een beroep doet op de omstandigheid, dat hij verhalen over zijn vacantie op Goeree niet aan de vrouw kwijt kon, ook al trachtte hij haar op de hoogte te brengen, maar het Hof ten enenmale onaannemelijk acht, dat de man er desgewenst niet in zou hebben kunnen slagen tegenover de vrouw van de aanwezigheid van genoemde nicht op Goeree melding te maken weshalve aan bedoelde verzwijgingen het karakter van verheimelijking dient te worden toegekend; dat een en ander temeer klemt, nu, naar ten processe vaststaat, de man ook te Luxemburg met genoemde nicht een vacantie heeft doorgebracht, zulks buiten medeweten van de vrouw;
  5. " dat de man nog heeft aangeboden tegenbewijs te leveren door middel van enige met name genoemde getuigen, doch dit bewijsaanbod wordt gepasseerd, en wel als niet ter zake dienende voor zover het betrekking heeft op feiten, waarop de aangevallen beslissing niet is gegrond, en als te vaag voor zover het niet aangeeft hoe het te leveren bewijs aan de wel voor die beslissing gebezigde, vaststaande feiten zou kunnen afdoen;
  6. " dat, nu de eerste grief wordt verworpen, de tweede grief - welke alleen opkomt tegen de uitgesproken alimentatieveroordeling als sequeel van de naar het oordeel van de man ten onrechte toegewezen vordering tot scheiding van tafel en bed - buiten beschouwing kan blijven;";
  
    Overwegende dat de man dit arrest bestrijdt met de navolgende middelen van cassatie:
    "I. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof, na te hebben overwogen en beslist als hierboven onder rechtsoverwegingen 3 en 4 vermeld, het vonnis van de Rechtbank, waarbij de scheiding van tafel en bed tussen partijen werd uitgesproken, heeft bekrachtigd, zulks ten onrechte, omdat het testimonium de auditu door de echtelieden [getuige 2]- [getuige 3] als getuigen afgelegd, op zichzelf niet méér vermag te bewijzen dan het feit, dat de vrouw destijds tegenover hen heeft verkláárd zoals zulks in hun getuigenverklaring is gerelateerd, doch niet - althans niet zonder van elders aangebracht bewijs - de feitelijke juistheid van hetgeen de getuigen de vrouw hebben horen zeggen, waaraan uiteraard niet kan afdoen, dat de man niet heeft betwist, dat de vrouw tegenover de getuigen heeft verklaard als gerelateerd, en omdat het Hof - zo dit bedoeld heeft te oordelen, dat de omstandigheid, dat de man ten processe als zodanig niet heeft betwist hetgeen door beide voormelde getuigen is medegedeeld als aan hen door de vrouw overgebrachte bevindingen, het bewijs van de feitelijke juistheid van die bevindingen tot volledigheid heeft gebracht - heeft miskend, dat de vrouw het feit van die bevindingen (het schrijven van de man aan de nicht van twee brieven met de aanhef "Lieve [de man]" en eindigende met "(veel) zoenen van [getuige 1]", alsmede de aantekening in het notitieboekje van de man "Weekend [getuige 1]. Heerlijk gezwommen [getuige 1]") ten processe niet tot grondslag van haar eis heeft gesteld, zodat de man in de onmogelijkheid heeft verkeerd daarop gebaseerde stellingen van de vrouw al dan niet te kunnen betwisten, in welk (in casu niet aanwezige) geval het Hof de vrijheid zou hebben gehad uit de niet-betwisting van die stellingen de juistheid daarvan af te leiden, terwijl het Hof voorts heeft miskend, dat op partijen niet de processuele verplichting rust om na een gehouden getuigenverhoor zich uit te laten omtrent de juistheid of onjuistheid van de getuigenverklaringen, en dus óók niet van de juistheid of onjuistheid van de feiten en/of omstandigheden waarop een testimonium de auditu betrekking heeft, hebbende de lagere rechter - en dus ook de appelrechter - tot taak de getuigenverklaringen op hun eigen bewijsrechtelijke mérites te beoordelen, waaraan het feit, dat een procespartij zich daaromtrent niet heeft uitgelaten, niet kan afdoen, en welk feit - anders dan in het geval, dat een procespartij de juistheid van een bepaald door een getuige gerelateerd feit uitdrukkelijk èrkent - bewijsrechtelijk van generlei betekenis is, volgende uit al het voorafgaande, dat het Hof ten onrechte aan zijn beslissing, dat de man zich aan een buitensporigheid heeft schuldig gemaakt, het bewezen zijn van de door de vrouw aan het echtpaar [getuige 2]-[getuige 3] overgebrachte bevindingen ten grondslag heeft gelegd, hebbende het Hof bovendien nog over het hoofd gezien, dat de man in zijn conclusie van antwoord na enquête in prima uitdrukkelijk heeft gesteld: "De "overstelpende vermoedens" in deze berusten dan ook duidelijk alleen op een door de vrouw gelezen bedankbrief voor aan de familie in Den Haag gezonden Sinterklaas-cadeautjes, welke brief met de woorden "Lieve .. . . Sinterklaas" aanhief, alsmede: "Evenals deze verklaring berusten de getuigenissen van het echtpaar [getuige 2] voor het overgrote deel op mededelingen van de vrouw zelf - aan wier waarheidsliefde de man alle reden heeft te twijfelen ......, welke posita van de man direct of indirect een duidelijke betwisting inhouden van de juistheid van de door de vrouw aan de beide getuigen overgebrachte bevindingen, weshalve niet begrijpelijk voorkomt, dat en waarom het Hof heeft kunnen beslissen, dat de man die bevindingen niet als zodanig heeft betwist, en hebbende het Hof aldus op dit punt zijn arrest niet naar de wet met redenen omkleed.
    II. Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof op de daartoe in de vierde rechtsoverweging van zijn arrest aangevoerde gronden heeft beslist, dat te dezen is bewezen een als een buitensporigheid tegenover de vrouw aan te merken relatie tussen de man en zijn nicht, zulks ten onrechte
  
  a. omdat de enkele omstandigheid, dat de door het Hof bedoelde nicht van de man, die als getuige is gehoord en uit wier verklaring het Hof geen enkel hem tegenover de vrouw niet passend gedrag van de man heeft afgeleid of heeft kunnen afleiden, één of twee aan zijn kantooradres verzonden brieven heeft geschreven met de aanhef "Lieve [de man]" en eindigende met "(veel) zoenen van [getuige 1]", niet - althans niet zonder meer - als een door de màn begane buitensporigheid in de zin van artikel 288 van het Burgerlijk Wetboek kan worden aangemerkt, aangezien het feit van het geschreven zijn van die brieven door de nicht geen handeling of gedraging van de man oplevert welke hem in zijn verhouding tot de vrouw niet zou passen, hebbende derhalve het Hof aldus onder miskenning van de juridische betekenis van het begrip "buitensporigheid" ten onrechte als bewezen aangenomen, dat tussen de man en de nicht een verhouding bestond, welke de grenzen van het normale sociaal verkeer tussen personen van verschillende sexen overschrijdt, terwijl het Hof - zo het de door de nicht geschreven brieven slechts als een vermoeden of begin van bewijs van het bestaan tussen de man en de nicht van voorzegde, tegenover de vrouw niet betamende verhouding heeft willen aanmerken - verzuimd heeft in zijn arrest andere, op het onbetamelijke gedrag van de man betrekking hebbende feitelijke gronden te vermelden, welke het bewijs van de door de man begane buitensporigheid tot volledigheid kunnen brengen, welk verzuim de Hoge Raad in de onmogelijkheid stelt om te beoordelen, of het Hof met juistheid de wet op de feiten heeft toegepast, en hebbende het Hof aldus op dit punt zijn arrest in ieder geval niet naar de wet met redenen omkleed;
  b. omdat ook de enkele omstandigheid, dat de man destijds aan het echtpaar [getuige 2]-[getuige 3], dat hem naar zijn ervaringen tijdens zijn verblijf op Goeree had gevraagd, geen melding heeft gemaakt van het ook tegenover zijn vrouw verzwegen bezoek van zijn nicht (waaromtrent hij in zijn notitieboekje had genoteerd: "Weekend [getuige 1]. Heerlijk gezwommen [getuige 1]", althans woorden van dergelijke strekking), niet - althans niet zonder meer - als een buitensporigheid in de zin van artikel 288 van het Burgerlijk Wetboek kan
  
    worden aangemerkt, aangezien deze verzwijging geenszins met noodzakelijkheid impliceert, dat tussen de man en zijn nicht een hem tegenover de vrouw niet betamende verhouding bestond, en ook op zichzelf - en zeker onder de in den brede in de memorie van grieven omschreven omstandigheden waarin de deplorabele huwelijksverhouding tussen partijen verkeerde - geen zodanig grievend karakter kon dragen, dat die verzwijging óók voor het geval, dat op de familieverhouding tussen de man en zijn nicht niets viel aan te merken, als een de man aan te rekenen buitensporigheid kan gelden, hebbende het Hof voorts miskend, dat - zo de man door het bezoek van zijn nicht op Goeree voor het echtpaar [getuige 2]-[getuige 3] en voor de vrouw te verzwijgen en door het maken van een aantekening van dat bezoek in zijn notitieboekje gevoelens tot uiting heeft gebracht welke een gehuwd man niet passen - zodanige negatieve en interne, voor zichzelf gehouden uiting van gevoelens geen buitensporigheid kan opleveren, zolang daar niet mede gepaard gaat een positieve gedraging van de man tegenover zijn nicht, waarin de uiting van zijn niet passende gevoelens voor haar wordt vertolkt, waaromtrent door het Hof niets is vastgesteld, terwijl ook de enkele omstandigheid, dat de man te Luxemburg met zijn nicht een vacantie heeft doorgebracht, zulks buiten medeweten van de vrouw, niet - althans niet zonder meer - een buitensporigheid in de zin der wet oplevert, vermits daartoe vereist zou zijn, dat komt vast te staan, dat dit gezamenlijk verblijf een onoirbaar karakter heeft gedragen, waaromtrent het Hof echter niets heeft vastgesteld, en vermits de man geen echtelijke plicht schond door dit verblijf niet aan de vrouw te melden, nu - naar de man in appel heeft gesteld - de reis naar Luxemburg geruime tijd na de zomer van 1965 plaatsvond, toen op verlangen van de vrouw de samenleving van partijen was beëindigd; ";
    Overwegende met betrekking tot het eerste middel: dat het de rechter niet verboden is uit het feit dat aan getuigen bepaalde mededelingen zijn gedaan, vermoedens te putten voor de waarheid van de feiten waarop die mededelingen betrekking hebben;
    dat het Hof mitsdien gerechtigd was aan de inhoud van de verklaringen van de getuigen [getuige 2] en [getuige 2]- [getuige 3] vermoedens te ontlenen voor de waarheid van de aan hen door de vrouw overgebrachte bevindingen, zoals in hun verklaringen gerelateerd;
    dat, nu de man een conclusie na enquête in eerste aanleg heeft genomen en noch in die conclusie, noch in de memorie van grieven genoemde verklaringen heeft betwist, het Hof met die processuele houding van de man rekening mocht houden, ook al heeft de vrouw het feit van gemelde bevindingen - welke bevindingen door het Hof kennelijk zijn gebezigd als vermoedens voor het bestaan van de door de vrouw gestelde onoirbare relatie - niet tot grondslag van haar eis gesteld en al rust op de partijen niet de processuele verplichting om na een getuigenverhoor zich uit te laten omtrent de juistheid van de getuigeverklaringen;
    Overwegende dat de vraag òf de man ten processe de juistheid van de door de vrouw aan de beide getuigen overgebrachte bevindingen heeft betwist, in cassatie niet ten toetse kan komen, daar zij betreft de uitlegging van gedingstukken, welke is voorbehouden aan de feitelijke rechter;
    dat het middel derhalve niet tot cassatie kan leiden; 
    Overwegende met betrekking tot het tweede middel onder a:
    dat dit onderdeel feitelijke grondslag mist, voor zover het inhoudt dat het Hof het schrijven van de in dit onderdeel bedoelde brieven door de nicht van de man als een buitensporigheid van de man zou hebben aangemerkt; dat toch het Hof aan het schrijven van deze brieven slechts een vermoeden heeft ontleend voor het bestaan van een naar 's Hofs oordeel als buitensporigheid te kwalificeren relatie tussen deze nicht en de man;
    Overwegende dat het onderdeel, voor zover het de klacht inhoudt dat het Hof uitsluitend op grond van een aan de meergemelde brieven ontleend vermoeden het bewijs van de als buitensporigheid gekwalificeerde relatie heeft aangenomen, eveneens feitelijke grondslag mist; dat toch het Hof blijkens de vierde rechtsoverweging voor dit bewijs mede heeft gebezigd het niet melding maken van het bezoek van de nicht tijdens het verblijf van de man op Goeree 190 tegenover de beide getuigen en het verzwijgen van dat bezoek tegenover de vrouw;
    Overwegende met betrekking tot het tweede middel onder b:
    dat ook dit onderdeel feitelijke grondslag mist, daar het Hof het niet melding maken door de man van het hierboven genoemde bezoek niet als een buitensporigheid heeft aangemerkt, doch uit deze verzwijging in verband met andere feiten conclusies heeft getrokken aangaande het bestaan van tot uiting gebrachte gevoelens van de man voor zijn nicht, welke naar 's Hofs oordeel een gehuwd man niet passen;
    dat voorts het Hof aan de in de tweede alinea van de vierde rechtsoverweging vermelde feiten, waaronder de verzwijging van meergemeld bezoek en de aantekening in het notitieboekje, vermoedens heeft ontleend met betrekking tot het bestaan van de hierboven bedoelde gevoelens, doch geenszins deze verzwijging en die aantekening zelf als (negatieve) uiting van die gevoelens heeft aangemerkt, zodat ook in dit opzicht dit onderdeel feitelijke grondslag mist;
    dat de overweging van het arrest betreffende de aan het slot van het onderdeel gereleveerde vacantie in Luxemburg de beslissing van het Hof niet draagt, weshalve ook dit gedeelte van het tweede onderdeel tevergeefs wordt voorgesteld;
    dat ook het tweede middel derhalve in beide onderdelen faalt;
    Verwerpt het beroep;
    Compenseert de proceskosten, op het beroep in cassatie gevallen, tussen partijen, des dat ieder van partijen de hare drage.
    Aldus gedaan door Mrs. de Jong, President, Peters, Ras, Minkenhof en Drion, Raden, en door de President voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de eerste mei 1900 zeventig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Berger.