ECLI:NL:HR:2019:2037, Hoge Raad, 20-12-2019, 18/04082
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2019-12-20 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: arbeidsrecht, pensioenrecht. Verboden leeftijdsonderscheid in pensioenreglement? art. 7 lid 1, onder c, Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid; objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid? cijfermatige onderbouwing vereist? HR 18 december 2015 ECLI:NL:HR:2015:3628.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
  
  
    CIVIELE KAMER
  
  
    
      Nummer	18/04082
    
      Datum  	20 december 2019
  
  
    ARREST
  
  
    In de zaak van
  
  1. NEDERLANDSE POLITIEBOND,gevestigd te Utrecht, 
  2. VAKBOND VOOR BURGER EN MILITAIR DEFENSIEPERSONEEL,gevestigd te Den Haag, 
  
    EISERESSEN tot cassatie,
    hierna gezamenlijk: NPB en VBM,
    advocaat: mr. S.F. Sagel,
  
  
    tegen
  
  
    STICHTING PENSIOENFONDS ABP,gevestigd te Heerlen, 
    VERWEERSTER in cassatie,
    hierna: ABP,
    advocaat: mr. P.S. Kamminga.
  
  
    1.	Procesverloop
  
  
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar het arrest in de zaak 200.226.901/1 van het gerechtshof Amsterdam van 26 juni 2018.
    NPB en VBM hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. ABP heeft een verweerschrift tot verwerping ingediend.
    De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor NPB en VBM mede door                 mr. R. van Haeringen en voor ABP mede door mr. E. Lutjens.
    De conclusie van de Advocaat-Generaal B.J. Drijber strekt tot vernietiging en verwijzing.
    De advocaat van ABP heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.
  
  
    
      2Uitgangspunten en feiten
    
      2.1
      Deze zaak gaat over de vraag of ABP verboden leeftijdsonderscheid maakt doordat in het tot 1 januari 2015 geldende pensioenreglement is opgenomen dat de pensioenopbouw van een gewezen werknemer met een ontslag- of werkeloosheidsuitkering stopt wanneer deze gewezen werknemer de leeftijd van 62 jaar bereikt. 
      
    
    
      2.2
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i) NPB en VBM zijn vakorganisaties. Zij behartigen onder meer de belangen van werknemers en gewezen werknemers die pensioen verwerven of hebben verworven via ABP. 
        (ii) Met ingang van 1 januari 2006 is de ‘Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling’ van kracht geworden. Deze wet heeft onder meer als doel de arbeidsparticipatie van ouderen te bevorderen door aanspraken op vervroegd pensioen te beperken. 
        (iii) In verband met deze wet hebben ABP en het VUT-fonds het Pensioenreglement en het reglement Flexibel pensioen en uittreden (hierna: FPU) per 1 januari 2006 gewijzigd en een overgangsregeling getroffen. Hierdoor blijft voor de meeste overheidswerknemers die voor 1 januari 1950 zijn geboren, het uitzicht op de oude regeling in belangrijke mate behouden. 
        (iv) Voor de overige overheidswerknemers – en dus in ieder geval voor de overheidswerknemers die op of na 1 januari 1950 geboren zijn – geldt een nieuwe regeling met versterkte pensioenopbouw. Aan deze groep werknemers is bovendien – voor zover zij op 1 januari 2008 nog in dienst waren – op individuele basis een voorwaardelijke toezegging op ouderdoms- en nabestaandenpensioen gedaan, die is berekend per 1 januari 2006 op basis van de niet gebruikte fiscale ruimte vóór 2006 (hierna: het VPL-inhaalpensioen). Deze toezegging wordt onvoorwaardelijk als de betrokken medewerker op 1 januari 2023 nog in dienst is of voor die tijd met pensioen is gegaan.
        (v) ABP heeft de hiervoor onder (iv) beschreven nieuwe regeling vastgesteld op grond van het door de sociale partners gesloten ‘Hoofdlijnenakkoord inzake aanpassing ABP-regelingen aan VPL-wetgeving’ en na advies op eigen verzoek van de Commissie Gelijke Behandeling. 
        (vi) Voor de inwerkingtreding van de hiervoor onder (ii) genoemde wet bevatte het Pensioenreglement gedurende de periode van 1 april 1997 tot en met 31 december 2005 bepalingen waarbij gewezen werknemers tot de leeftijd van 62 jaar recht hadden op (gedeeltelijk) voortgezette pensioenopbouw, indien en voor zolang zij recht hadden op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering zoals gedefinieerd in het Pensioenreglement (hierna: een ontslaguitkering). Hierbij werd geen onderscheid gemaakt tussen gewezen werknemers geboren voor 1 januari 1950 en gewezen werknemers geboren op of na 1 januari 1950.
        (vii) In het Pensioenreglement 2006 is de regeling voor voortgezette pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering ongewijzigd van kracht gebleven. Gewezen werknemers met recht op een ontslaguitkering hadden het recht om op 62-jarige leeftijd hun tot dat moment opgebouwde aanspraken op pensioen en flexibel pensioen te laten ingaan. 
        (viii) Bij een algehele herziening van de pensioenovereenkomst en het Pensioenreglement in 2015 is bepaald dat gewezen werknemers met een ontslaguitkering ook na het bereiken van de leeftijd van 62 jaar pensioen opbouwen.  
        (ix) Het College voor de Rechten van de Mens heeft bij beslissing van 25 maart 2016 geoordeeld dat ABP met toepassing van de leeftijdsgrens van 62 jaar voor pensioenopbouw door gewezen werknemers met een ontslaguitkering verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt.
      
      
      
        2.3.1
        Partijen zijn overeengekomen dat het onderhavige geschil op grond van art. 329 Rv direct bij de aanvang van het geding aan het hof Amsterdam werd voorgelegd. 
        
      
      
        2.3.2
        In deze procedure vordert ABP – voor zover in cassatie nog van belang – voor recht te verklaren dat ABP geen verboden leeftijdsonderscheid heeft gemaakt door toepassing van de leeftijdsgrens in het Pensioenreglement wat betreft de pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering. 
        
      
      
        2.3.3
        
          Het hof heeft deze vordering toegewezen. Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, als volgt overwogen. 
          De onderhavige procedure heeft alleen betrekking op de vraag of door het hanteren van een leeftijdsgrens van 62 jaar voor de voortgezette pensioenopbouw van gewezen werknemers met een ontslaguitkering verboden leeftijdsonderscheid werd gemaakt in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2014. (rov. 3.3-3.4)
          Gewezen werknemers met een ontslaguitkering kunnen niet gelijk worden gesteld aan actieve werknemers. Voortgezette pensioenopbouw voor actieve werknemers tot de pensioendatum ligt in de rede, terwijl dat voor gewezen werknemers niet voor de hand ligt. Dat de pensioenopbouw (gedeeltelijk) wordt voortgezet voor gewezen werknemers moet dan ook worden aangemerkt als een begunstiging. Sinds 1 april 1997 is die begunstiging in de tijd beperkt om te voorkomen dat werknemers die vrijwillig gebruikmaakten van de FPU en geen recht meer hadden op voortgezette pensioenopbouw slechter af waren.In het onderhavige geval is slechts sprake van één groep van op of na 1 januari 1950 geboren gewezen werknemers met een ontslaguitkering die recht heeft op voortgezette pensioenopbouw tot de leeftijd van 62 jaar. Deze eindleeftijd levert geen direct leeftijdsonderscheid op, omdat alle gewezen werknemers van deze groep in ieder geval op het moment dat zij 62 jaar worden geen recht meer hebben op voortgezette pensioenopbouw en op die datum gebruik kunnen maken van vervroegde ingang van hun opgebouwde basispensioen en FPU-basisrechten. (rov. 4.4)
          Zelfs indien wel sprake zou zijn van een verboden leeftijdsonderscheid, geldt dat het stellen van de leeftijdsgrens in het onderhavige geval objectief gerechtvaardigd is, omdat sprake is van een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. (rov. 4.5)Alle werknemers die voor 1 januari 2006 FPU-rechten opbouwden, konden – voor en na 1 januari 2006 – gebruikmaken van de mogelijkheid om hun tot 1 januari 2006 opgebouwde FPU-basispensioen op de leeftijd van 62 jaar te laten ingaan. Dat geldt ook voor de gewezen werknemers met een ontslaguitkering geboren op of na 1 januari 1950, zij het dat die gewezen werknemers geen recht meer hebben op aanvulling van het FPU-basispensioen met VUT, maar de mogelijkheid heeft om hun opgebouwde gewone (hogere) ouderdomspensioen en eventueel VPL-inhaalpensioen vervroegd te laten ingaan. De opbouw van het gewone (hogere) ouderdomspensioen eindigt dan. Dat niet iedere werknemer gebruikmaakt van de mogelijkheid om vrijwillig vervroegd uit te treden, heeft niet te maken met het leeftijdsonderscheid, maar hangt samen met de vrije keuze die actieve werknemers hebben om vrijwillig hun pensioen eerder te laten ingaan. De groep gewezen werknemers met een ontslaguitkering heeft dat recht ook. Bij deze groep loopt de ontslaguitkering echter nog door tot na de leeftijd van 62 jaar. Daarom hebben zij wellicht geen belang om gebruik te maken van de mogelijkheid om vervroegd met pensioen te gaan. De eindleeftijd van 62 jaar voor pensioenopbouw van deze groep gewezen werknemers brengt hen voor die opbouw dan in dezelfde positie als andere werknemers. Er is dan ook sprake van een legitiem doel. (rov. 4.6)Het hof hecht ook waarde aan de tweede onderbouwing van het legitieme doel door ABP, namelijk de omstandigheid dat de sociale partners een ingewikkeld samenstel van rechten, plichten en voorwaarden hebben gecreëerd met het oogmerk om een evenwichtige en betaalbare pensioenregeling voor alle gewezen werknemers en pensioengerechtigden in stand te houden, met een evenwichtige verdeling van middelen en waarbij binnen bepaalde grenzen de (toekenning van) pensioenaanspraken flexibel inzetbaar zijn (is). (rov. 4.6) 
          Uit hetgeen het hof onder 4.4 en 4.6 heeft overwogen, volgt dat het gemaakte onderscheid ook ten opzichte van andere gewezen werknemers passend en noodzakelijk is ten aanzien van beide legitieme doelen. De onderbouwing van het onderscheid is voor en na 1 januari 2006 vergelijkbaar. De sociale partners hebben – na uitdrukkelijk hierover te hebben gesproken – besloten om de beperking van de pensioenopbouw tot de leeftijd van 62 jaar voor gewezen werknemers geboren op of na 1 januari 1950 met een ontslaguitkering niet alleen te handhaven voor de gewezen werknemers die al voor 1 januari 2006 gewezen werknemer waren geworden, maar ook voor de op 1 januari 2006 actieve werknemers die pas na 1 januari 2006 gewezen werknemer werden. (rov. 4.7)
          ABP heeft dan ook geen verboden onderscheid naar leeftijd gemaakt door toepassing van een leeftijdsgrens in het pensioenreglement voor de pensioenopbouw van gewezen werknemers met een ontslaguitkering. (rov. 4.8)
        
        
      
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      Op grond van de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (hierna: WGBLA) is het, kort gezegd, verboden onderscheid op grond van leeftijd te maken bij de arbeid. Art. 7  lid 1, aanhef en onder c, WGBLA bepaalt dat het verbod van onderscheid op grond van leeftijd niet geldt indien het onderscheid objectief is gerechtvaardigd. Dat laatste is het geval indien met het onderscheid een legitiem doel wordt nagestreefd en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. De WGBLA dient mede ter implementatie van Richtlijn 2000/78/EG ten aanzien van discriminatie op grond van leeftijd.
      
    
    
      3.2
      Het hof heeft geoordeeld (i) dat in het pensioenreglement geen direct onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt (rov. 4.4) en (ii) dat als in het pensioenreglement wel onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt, het gemaakte onderscheid objectief gerechtvaardigd is omdat met het onderscheid twee legitieme doelen worden nagestreefd en het middel voor het bereiken van elk van die beide doelen passend en noodzakelijk is (rov. 4.5-4.7). Deze beide oordelen kunnen de slotsom van het hof dat in het pensioenreglement geen verboden onderscheid op grond van leeftijd gemaakt wordt, ieder zelfstandig dragen. Het hiervoor onder (i) genoemde oordeel wordt bestreden door onderdeel 1 en het onder (ii) genoemde oordeel door onderdeel 2.
      
      
        3.3.1
        De Hoge Raad ziet aanleiding eerst onderdeel 2 van het middel te behandelen. Bij de beoordeling daarvan dient veronderstellenderwijs ervan te worden uitgegaan dat in het pensioenreglement onderscheid op grond van leeftijd wordt gemaakt doordat het pensioenreglement bepaalt dat de pensioenopbouw voor de gewezen werknemer met een ontslaguitkering stopt op het moment dat deze gewezen werknemer de leeftijd van 62 jaar bereikt. Verder is van belang dat onderdeel 2 alleen is gericht tegen het oordeel van het hof dat het middel om de twee legitieme doelen te bereiken, passend en noodzakelijk is. In cassatie wordt dus niet bestreden dat met het in het pensioenreglement gemaakte onderscheid naar leeftijd twee legitieme doelen worden nagestreefd. Dat brengt mee dat, als het gemaakte leeftijdsonderscheid ten aanzien van een van die doelen passend en noodzakelijk is, dat leeftijdsonderscheid objectief gerechtvaardigd is. 
        
      
      
        3.3.2
        Tegen het oordeel dat het middel passend en noodzakelijk is voor het bereiken van het tweede legitieme doel zijn de onderdelen 2.31-2.33 gericht. 
        
      
      
        3.3.3
        Onderdeel 2.32 klaagt dat het hof ten aanzien van het tweede legitieme doel had moeten verlangen dat ABP aan de hand van in het geding te brengen cijfers zou aantonen dat het middel waarmee het gemaakte onderscheid wordt nagestreefd noodzakelijk is. In ieder geval is de beslissing van het hof onvoldoende gemotiveerd, nu het hof niet heeft toegelicht hoe door ABP cijfermatig is onderbouwd dat het middel noodzakelijk is en waarom die onderbouwing volgens het hof afdoende is. Hiertoe was het hof wel gehouden, mede nu NPB en VBM uitdrukkelijk hebben gewezen op het ontbreken van een deugdelijke cijfermatige onderbouwing van het middel. 
        
      
      
        3.3.4
        Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat het op de weg van ABP lag om te onderbouwen dat het voor, kort gezegd, een evenwichtige en betaalbare pensioenregeling voor (gewezen) werknemers en pensioengerechtigden noodzakelijk was om de leeftijdsgrens voor pensioenopbouw voor gewezen werknemers die een ontslaguitkering ontvangen, op 62 jaar te stellen. Het onderdeel klaagt uitsluitend dat steeds met behulp van een cijfermatige onderbouwing moet worden aangetoond dat sprake is van een middel dat noodzakelijk is om het legitieme doel te bereiken. Die klacht berust in haar algemeenheid op een onjuiste rechtsopvatting. Of en zo ja, in hoeverre, een dergelijke cijfermatige onderbouwing moet worden gegeven, hangt af van de omstandigheden van het geval. In dat verband is bijvoorbeeld van belang wat de aard is van het legitieme doel en ook of partijen zich hebben beroepen op argumenten die vergen dat degene die het onderscheid naar leeftijd heeft gemaakt, een cijfermatige onderbouwing verstrekt. Dit laatste was aan de orde in het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015.
      
      
        3.3.5
        ABP heeft gesteld (i) dat in het onderhavige geval financiële argumenten op zichzelf niet als legitiem doel zijn gesteld, maar dat als legitiem doel is gesteld (kort gezegd) een evenwichtige en betaalbare pensioenregeling voor (gewezen) werknemers en pensioengerechtigden, (ii) dat het aan dat stelsel ten grondslag liggende Hoofdlijnenakkoord met cijfermateriaal is onderbouwd en (iii) dat voor elke bouwsteen die uit het stelsel wordt gehaald en tot kostenverhoging aanleiding zal geven, op andere onderdelen compensatie moet worden gevonden (MvG onder 125 en 134, onder verwijzing naar prod. 10 en 14 bij MvG). Aldus heeft ABP niet volstaan met algemene verklaringen. Hiertegenover hebben VBM en NPB in de in het onderdeel aangehaalde vindplaatsen betoogd dat er een cijfermatige onderbouwing moet komen (MvA onder 59 en 62).Naar het kennelijke oordeel van het hof legde het betoog van VBM en NPB onvoldoende gewicht in de schaal om, gelet op de aard van het tweede legitieme doel en de door ABP ingenomen stellingen, een nadere cijfermatige onderbouwing van ABP te vergen voor het bepalen van de leeftijdsgrens op 62 jaar voor pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Onderdeel 2.32 faalt dan ook. 
        
      
      
        3.3.6
        De klachten van de onderdelen 2.31 en 2.33 kunnen evenmin tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 
        
      
    
    
      3.4
      Blijkens het voorgaande zijn de klachten ongegrond voor zover zij zijn gericht tegen het oordeel van het hof dat het middel waarmee het tweede legitieme doel wordt nagestreefd, passend en noodzakelijk is. Uit hetgeen hiervoor in 3.2 en 3.3.1 is overwogen, volgt dat daarmee vaststaat dat in het onderhavige geval geen sprake is van een verboden onderscheid op grond van leeftijd. Voor zover onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt, is dat onderscheid door het tweede doel gerechtvaardigd en dus niet verboden. Bij de bespreking van de klachten van onderdeel 1 (gericht tegen het oordeel van het hof dat in de pensioenregeling geen onderscheid naar leeftijd wordt gemaakt) en de overige klachten van onderdeel 2 (gericht tegen het oordeel van het hof dat het middel passend en noodzakelijk is voor het nastreven van het eerste legitieme doel) bestaat daarom geen belang. 
    
    
      3.5
      Onderdeel 3 bevat alleen klachten die voortbouwen op de eerste twee onderdelen en deelt het lot van die onderdelen. 
      
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad:
    - verwerpt het beroep; 
    - veroordeelt NPB en VBM in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van ABP begroot op € 865,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien NPB en VBM deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter en de raadsheren C.E. du Perron, M.J. Kroeze, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer C.E. du Perron op 20 december 2019.
    
  
  
     	Oordeelnummer 2016-25.
  
  
     	Hof Amsterdam 26 juni 2018, ECLI:NL:GHAMS:2018:2123.
  
  
     	Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, PbEU L 303, p. 16-22. 
  
  
     	Kamerstukken II 2001/02, 28170, nr. 3, p. 1.
  
  
     	HR 18 december 2015, ECLI:NL:HR:2015:3628, rov. 3.3.5 en 3.4.2.