ECLI:NL:HR:2022:67, Hoge Raad, 25-01-2022, 20/03022
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2022-01-25 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Profijtontneming coffeeshop Checkpoint, w.v.v. uit verkoop hennep. OM-cassatie. Toepassing van matigingsbevoegdheid, vrijheid ontnemingsrechter. Kon hof de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting matigen tot 50% van geschatte omvang w.v.v.? Ex vierde volzin van art. 36e.5 Sr “kan” rechter de betalingsverplichting van betrokkene lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Deze bevoegdheid van rechter om de betalingsverplichting te matigen is niet beperkt tot specifieke gevallen. Ook o.g.v. andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van betrokkene, kan rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel (vgl. HR:2014:860 en HR:2021:376). Het is aan rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden om te beslissen welke omstandigheden van belang zijn te achten voor de beslissing of de betalingsverplichting wordt gematigd en, zo ja, met welk bedrag die matiging plaatsvindt. Hof heeft bij zijn beslissing de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting 50% lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel, enerzijds rekening gehouden met de omstandigheden waaronder w.v.v. is verkregen, de rol die de overheid in dat verband heeft vervuld, en de mate waarin de overheid t.g.v. de exploitatie van de coffeeshop inkomsten heeft genoten, terwijl hof anderzijds het maatschappelijk niet aanvaardbaar acht dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden. V.zv. middel klaagt dat de door hof daartoe in aanmerking genomen omstandigheden niet kunnen leiden tot matiging van de betalingsverplichting, faalt het gelet op wat is vooropgesteld over de vrijheid van ontnemingsrechter. Beslissing hof de aan betrokkene op te leggen betalingsverplichting 50% lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel is daarnaast niet onbegrijpelijk. 
        Volgt verwerping. CAG: anders. Samenhang met 20/03021 P. Vervolg op HR:2016:742 en HR:2013:7 (strafzaken).

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	20/03022 P
      
        Datum		25 januari 2022
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 16 september 2020, nummer 22-002087-10, op een vordering tot ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel ten laste 
    
    
    
      van
    
    
    
      
        [betrokkene] , 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1951,
      hierna: de betrokkene.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      De beroepen zijn ingesteld door de betrokkene en het openbaar ministerie.
      Namens de betrokkene heeft G.A.C. Beckers, advocaat te Maastricht, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. Ook het openbaar ministerie heeft bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld.
      Beide schrifturen zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.
      De raadsman van de betrokkene heeft het beroep van het openbaar ministerie tegengesproken.
      De advocaat-generaal E.J. Hofstee heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Den Haag, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
      De raadsman van de betrokkene heeft daarop schriftelijk gereageerd.
    
    2.	Beoordeling van de cassatiemiddelen die namens de betrokkene zijn voorgesteld 
    De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
    3. 	Beoordeling van het cassatiemiddel dat door het openbaar ministerie is voorgesteld
    
      3.1
      Het cassatiemiddel komt op tegen de beslissing van het hof de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting te matigen tot 50% van de geschatte omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
    
    
      3.2
      
        Het hof heeft het door de betrokkenen gezamenlijk verkregen wederrechtelijk verkregen voordeel geschat op € 22.767.439 en aan de betrokkene in de onderhavige zaak een betalingsverplichting opgelegd van € 7.500.000. De uitspraak houdt over de hoogte van de betalingsverplichting, voor zover hier van belang, het volgende in:
        “7.5 Matiging 
        Reeds hierboven is opgemerkt dat naar het oordeel van het hof het onverkort toepassen van de ‘Black-Widow’-maatstaf in dit geval tot een onbillijke uitkomst leidt. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de actieve en faciliterende rol van de overheid (waaronder ook het Openbaar Ministerie) ertoe heeft geleid dat de exploitatie van de coffeeshop zich kon ontwikkelen tot een dermate grote omvang dat de hierboven vastgestelde grote winsten konden worden gegenereerd. Zonder het faciliteren door die overheid was het [betrokkene 1] en [betrokkene] niet gelukt zulke grote winsten te maken. 
      
      
      
        In de hoofdzaak heeft het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in dit verband het volgende overwogen: 
        “De coffeeshop (bedoeld is Checkpoint – opmerking hof) was ingericht en georganiseerd op naleving van de gedoogvoorwaarden, zij het dat de verdachte die naar de letter bezien structureel heeft overtreden. De medewerkers werkten in een regulier dienstverband. Aan de fiscale verplichtingen werd voldaan. De exploitatie van de coffeeshop (‘de voordeur’) kon slechts mogelijk zijn door een regelmatige aanvoer van aanzienlijke hoeveelheden softdrugs (‘de achterdeur’). Van die omstandigheid was eenieder die met de coffeeshop gemoeid was op de hoogte, óók het Openbaar Ministerie. Hier doet zich de merkwaardige en niet anders dan als paradoxaal aan te duiden situatie voor dat de exploitatie van een coffeeshop die zich aan de gedoogvoorwaarden houdt, gedoogd wordt waar het de zogenoemde ‘voordeur’ (verkoop) betreft, maar dat de bevoorrading, het aanhouden van een voor een behoorlijke bedrijfsvoering evident noodzakelijke voorraad en de aankoop van verdovende middelen (‘de achterdeur’) onverminderd verboden zijn en strafbare feiten opleveren.
        (...)
        De (vertegenwoordiger van) verdachte heeft openheid betracht omtrent de wijze waarop hij de coffeeshop dreef, inclusief de achterdeurproblematiek. Dat de exploitatie van de coffeeshop ‘noodzakelijkerwijs’ betekende dat de verdachte strafbare feiten pleegde, disculpeert verdachte niet, maar kleurt de feiten wel in hoge mate.”
      
      
      
        Het gerechtshof ’s-Hertogenbosch heeft voorts overwogen dat met strafoplegging ter zake van de door [betrokkene 1] en [betrokkene] begane strafbare feiten geen redelijk doel is gediend en heeft bepaald dat aan [betrokkene 1] en [betrokkene] geen straf of maatregel wordt opgelegd. 
      
      
      
        Gelet op de hierboven weergegeven overwegingen van de rechtbank in deze ontnemingszaak en van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in de strafzaak die het hof overneemt en tot de zijne maakt, acht het hof het redelijk om het te ontnemen bedrag aanzienlijk lager vast te stellen dan het geschatte voordeel. Een toewijzing van de vordering zou geen recht doen aan de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen. Als wordt gelet op al de strafrechtelijke rechterlijke beslissingen die in de Checkpoint -zaak de afgelopen jaren zijn genomen, kan men zich afvragen of de problematiek die optrad als gevolg van de sterke groei van Checkpoint – achteraf bezien – niet beter door bestuursrechtelijk ingrijpen dan door strafrechtelijk optreden kon worden aangepakt. Daar komt bij dat de overheid (zowel de rijksoverheid als de gemeente) door belastingheffingen (bijvoorbeeld BTW, Vpb, loonheffingen, IB) en het heffen van parkeergelden reeds forse inkomsten als gevolg van de exploitatie van Checkpoint door betrokkenen heeft gehad, terwijl die zelfde overheid (inclusief het Openbaar Ministerie) wist of kon weten dat Checkpoint haar hoge winsten alleen kon behalen doordat zij voortdurend in ieder geval gedoogvoorwaarde A.4 overtrad. 
      
      
      
        Anderzijds acht het hof het met de rechtbank maatschappelijk niet aanvaardbaar dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden, zelfs niet wanneer – zoals hier het geval was – de overheid daarbij een discutabele rol heeft gehad. 
      
      
      
        Rekening houdend met deze omstandigheden acht het hof termen aanwezig om een matiging van 50% toe te passen op het wederrechtelijk verkregen voordeel en zal het hof de vordering voor dat deel toewijzen.
        50% van € 15.613.500,- = € 7.806.750,-.”
      
    
    
      3.3
      
        Artikel 36e lid 5 van het Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr) luidt:
        “De rechter stelt het bedrag vast waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat. Onder voordeel is de besparing van kosten begrepen. De waarde van voorwerpen die door de rechter tot het wederrechtelijk verkregen voordeel worden gerekend, kan worden geschat op de marktwaarde op het tijdstip van de beslissing of door verwijzing naar de bij openbare verkoop te behalen opbrengst, indien verhaal moet worden genomen. De rechter kan het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Op het gemotiveerde verzoek van de verdachte of veroordeelde kan de rechter, indien de huidige en de redelijkerwijs te verwachten toekomstige draagkracht van de verdachte of veroordeelde niet toereikend zullen zijn om het te betalen bedrag te voldoen, bij de vaststelling van het te betalen bedrag daarmee rekening houden. Bij het ontbreken van zodanig verzoek kan de rechter ambtshalve of op vordering van de officier van justitie deze bevoegdheid toepassen.”
      
      
        3.4.1
        Op grond van de vierde volzin van artikel 36e lid 5 Sr “kan” de rechter de betalingsverplichting van de betrokkene lager vaststellen dan het geschatte voordeel. Deze bevoegdheid van de rechter om de betalingsverplichting te matigen is niet beperkt tot specifieke gevallen. Ook op grond van andere omstandigheden dan die verband houden met de draagkracht van de betrokkene, kan de rechter het te betalen bedrag lager vaststellen dan het geschatte voordeel. (Vgl. HR 8 april 2014, ECLI:NL:HR:2014:860 en HR 16 maart 2021, ECLI:NL:HR:2021:376.)
      
      
        3.4.2
        Het is aan de rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden om te beslissen welke omstandigheden van belang zijn te achten voor de beslissing of de betalingsverplichting wordt gematigd en, zo ja, met welk bedrag die matiging plaatsvindt.
      
      
        3.5.1
        Het hof heeft blijkens de onder 3.2 weergegeven overwegingen bij zijn beslissing de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting 50% lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel, enerzijds rekening gehouden met de omstandigheden waaronder het wederrechtelijk verkregen voordeel is verkregen, de rol die de overheid in dat verband heeft vervuld, en de mate waarin de overheid ten gevolge van de exploitatie van de coffeeshop inkomsten heeft genoten, terwijl het hof anderzijds het maatschappelijk niet aanvaardbaar acht dat een wetsovertreder al het door hem met strafbare feiten verdiende geld mag behouden.
      
      
        3.5.2
        Voor zover het cassatiemiddel klaagt dat de door het hof daartoe in aanmerking genomen omstandigheden niet kunnen leiden tot matiging van de betalingsverplichting, faalt het gelet op wat onder 3.4 is vooropgesteld over de vrijheid van de ontnemingsrechter. De beslissing van het hof de aan de betrokkene op te leggen betalingsverplichting 50% lager vast te stellen dan het bedrag van het geschatte voordeel is daarnaast niet onbegrijpelijk. Ook in zoverre faalt het cassatiemiddel. 
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    De Hoge Raad verwerpt de beroepen.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren Y. Buruma, A.L.J. van Strien, M.J. Borgers en C. Caminada, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 25 januari 2022.