ECLI:NL:HR:2015:3244, Hoge Raad, 06-11-2015, 14/05412
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2015-11-06 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht; Personen- en familierecht

Samenvatting: Personen- en familierecht. Verzoek verwekker aan rechtbank tot vervangende toestemming tot erkenning kind (art. 1:204 lid 3 BW). Door moeder aan andere man gegeven toestemming; misbruik van bevoegdheid?  Invloed huwelijk van verwekker; art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW; openbare orde.  Maatstaf voor misbruik; HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248.

6 november 2015
    Eerste Kamer
    14/05412
    EE/LZ
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Beschikking
    
     
    in de zaak van:
    
    
    
      1. [de vrouw] ,wonende te [woonplaats] ,
      2. [verzoeker 2] ,wonende te [woonplaats] ,
      VERZOEKERS tot cassatie,
      advocaat: mr. K.T.B. Salomons,
      
    
    
      	t e g e n
      
    
    
      
        [verweerder] ,wonende te [woonplaats] ,
      VERWEERDER in cassatie,
      advocaat: mr. M.E. Bruning.
    
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [verzoekers] en [verweerder] , verzoekers ieder afzonderlijk ook als [de vrouw] en [verzoeker 2] .
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	de beschikkingen in de zaak C/15/192875/FA RK 12-1746 van de rechtbank Noord-Holland van 24 april 2013 en 2 oktober 2013;
    b.	de beschikking in de zaak met zaaknummers 200.139.387/01 en 200.139.371/01 van het gerechtshof Amsterdam van 5 augustus 2014. 
    	De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen de beschikking van het hof hebben [verzoekers] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	[verweerder] heeft verzocht het beroep te verwerpen.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.
      De advocaat van [verweerder] heeft bij brief van 17 juli 2015 op die conclusie gereageerd.
    
    
  
  
    
      3Beoordeling van het middel
    
      3.1
      
        In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
        (i)	[de vrouw] en [verweerder] hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is op 2 december 2010 [A] (hierna: [A] ) geboren. [verweerder] was destijds gehuwd met een andere vrouw.
        (ii)	[de vrouw] oefent alleen het gezag uit over [A] . Zij woont samen met [verzoeker 2] , haar zoon [B] uit een eerdere relatie, en [A] . 
        (iii)	[A] is op 21 maart 2012 erkend door [verzoeker 2] . Sinds de erkenning draagt [A] de geslachtsnaam [verzoeker 2] . Bij diezelfde gelegenheid heeft [verzoeker 2] ook [B] erkend. 
        (iv)	Het huwelijk van [verweerder] is op 4 maart 2013 ontbonden.
      
      
      
        3.2.1
        In het onderhavige geding verzoekt [verweerder] , voor zover in cassatie nog van belang, vernietiging van de door [verzoeker 2] gedane erkenning, alsmede vervangende toestemming tot erkenning van [A] als bedoeld in art. 1:204 lid 3 BW. [verweerder] legt hieraan ten grondslag dat hij de verwekker van [A] is en dat [de vrouw] misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid om [A] door [verzoeker 2] te laten erkennen, terwijl zij ervan op de hoogte was dat [verweerder] [A] wilde erkennen.
        
      
      
        3.2.2
        
          De rechtbank heeft – op grond van een rapport van 20 juni 2013 van een door haar bevolen verwantschapsonderzoek – vastgesteld dat [verweerder] de verwekker is van [A] . Dit staat in (hoger beroep en) cassatie niet meer ter discussie.
          	Op de grond dat [de vrouw] misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid toestemming tot erkenning van [A] aan [verzoeker 2] te geven, heeft de rechtbank de erkenning door [verzoeker 2] vernietigd. Zij heeft voorts [verweerder] vervangende toestemming tot erkenning van [A] verleend onder de opschortende voorwaarde dat de beslissing tot vernietiging van de door [verzoeker 2] gedane erkenning in kracht van gewijsde is gegaan.
        
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Voor zover in  cassatie van belang overwoog het daartoe, samengevat, als volgt.
          	Ingevolge art. 1:205 BW heeft de biologische vader als verwekker niet de mogelijkheid een verzoek tot vernietiging van de erkenning door de juridische vader in te dienen. Uit de parlementaire geschiedenis moet echter worden afgeleid dat de wetgever het mogelijk heeft geacht dat de verwekker, in een situatie waarin hij vervangende toestemming tot de erkenning heeft kunnen vragen maar zulks heeft nagelaten, met een beroep op misbruik van bevoegdheid de - met toestemming van de vrouw gedane - erkenning van het kind aantast indien door de vrouw toestemming tot erkenning aan een niet-verwekker is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden. (rov. 4.4)
          	Om te beoordelen of er sprake is van misbruik van bevoegdheid aan de zijde van [de vrouw] is van belang of zij, reeds voordat zij toestemming aan [verzoeker 2] gaf om [A] te erkennen, op de hoogte was van de (eventuele) wensen tot erkenning van [A] door [verweerder] en zo ja, of zij met die wetenschap in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan [verzoeker 2] heeft kunnen komen. Op 23 februari 2012 heeft de advocaat van [verweerder] een brief aan [de vrouw] gestuurd waarin haar onder meer wordt verzocht medewerking te verlenen aan de erkenning van [A] door [verweerder] . [de vrouw] heeft hiervan kennis genomen, maar stelt dat zij (ondanks de uitslag van een eerder verwantschapsonderzoek van 19 januari 2012, waarin is geconcludeerd dat [verweerder] de verwekker van [A] is) er nog van overtuigd was dat [verzoeker 2] de verwekker van [A] was. Voorts is gebleken dat [verweerder] bij dagvaarding in kort geding van 13 maart 2012 heeft verzocht een omgangsregeling tussen hem en [A] te bepalen. Kort na het uitbrengen van deze dagvaarding in kort geding heeft [verzoeker 2] [A] op 21 maart 2012 met toestemming van [de vrouw] erkend. Daargelaten of [verweerder] tijdig om vervangende toestemming heeft verzocht, is het hof van oordeel dat [de vrouw] voldoende op de hoogte was van het feit dat [verweerder] zich als de biologische vader van [A] beschouwde en de wens tot erkenning van zijn vaderschap had. Daarmee heeft [de vrouw] zowel het belang van [A] als dat van [verweerder] geschaad en misbruik van haar bevoegdheid gemaakt door aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] te geven, met het oogmerk de belangen van [verweerder] te schaden. De erkenning van [A] door [verzoeker 2] dient derhalve te worden vernietigd. (rov. 4.8)
        
        
      
      
        3.3.1
        Volgens de eerste klacht van het middel heeft het hof ten onrechte nagelaten te beslissen op de vraag naar de toepasselijkheid van de uitzonderingen van art. 1:204 lid 1, onder e, (oud) BW. Volgens de klacht had [verweerder] geen belang bij zijn verzoeken, als van die uitzonderingen geen sprake was.
        
      
      
        3.3.2
        
          Art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW, dat per 1 april 2014 is komen te vervallen, bepaalde dat een erkenning nietig is “indien zij is gedaan door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat”.
          	De omstandigheid dat het huwelijk van [verweerder] is ontbonden op 4 maart 2013 (in de loop van het geding in eerste aanleg), brengt mee dat vanaf dat moment deze toen nog van kracht zijnde bepaling niet meer in de weg kon staan aan een erkenning door [verweerder] . De vraag of [de vrouw] misbruik van haar bevoegdheid heeft gemaakt door (voor of) op 21 maart 2012 toestemming aan [verzoeker 2] te geven voor erkenning van [A] , moet echter worden beantwoord naar de situatie ten tijde van die toestemming, en in het licht van het toen geldende recht.
          	Nu [de vrouw] en [verzoeker 2] in hoger beroep waren opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat [de vrouw] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door [verzoeker 2] toestemming voor erkenning te geven, en in het geding vaststond dat [verweerder] toen nog gehuwd was, had het hof ambtshalve en met aanvulling van rechtsgronden de ten tijde van die toestemming van kracht zijnde bepaling van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW in zijn oordeel moeten betrekken. De regels omtrent de erkenning van een kind zijn immers van openbare orde. Aangezien [verweerder] ten tijde van de door [de vrouw] aan [verzoeker 2] gegeven toestemming nog gehuwd was, kon hij [A] ingevolge de hoofdregel van de genoemde bepaling niet rechtsgeldig erkennen, tenzij zich één van de in die bepaling genoemde uitzonderingen voordeed. Nu door het hof niet is onderzocht of zich één van die uitzonderingen voordeed, kon het niet (althans niet zonder meer) tot de conclusie komen dat [de vrouw] slechts met het oogmerk om de belangen van [verweerder] te schaden, toestemming tot erkenning van [A] aan [verzoeker 2] heeft gegeven.De hiervoor in 3.3.1 vermelde klacht is dan ook gegrond. 
        
        
      
      
        3.4.1
        De klachten 3 en 5 (klacht 4 ontbreekt) strekken ten betoge dat het hof, voor zover het kon toekomen aan een oordeel met betrekking tot misbruik van bevoegdheid door [de vrouw] , de hier toepasselijke strikte maatstaf van rov. 3.5.3 van de beschikking HR 12 november 2004, ECLI:NL:HR:2004:AQ7386, NJ 2005/248 heeft miskend, althans zijn oordeel in het licht van die maatstaf en de door [de vrouw] aangevoerde omstandigheden onvoldoende heeft gemotiveerd.
        
      
      
        3.4.2
        Op de gronden die in de zojuist genoemde beschikking vermeld zijn, heeft de Hoge Raad aanvaard dat een verwekker die vervangende toestemming tot erkenning heeft kunnen vragen maar dat heeft nagelaten, de met toestemming van de moeder gedane erkenning van het kind kan aantasten met een beroep op misbruik van bevoegdheid, indien de door de moeder aan een andere man gegeven toestemming tot erkenning is gegeven met slechts het oogmerk de belangen van de verwekker te schaden (de ‘strikte maatstaf’). Indien echter de verwekker niet of niet tijdig om vervangende toestemming heeft kunnen vragen, dient een minder strikte maatstaf gehanteerd te worden, te weten: of de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder - telkens in verband met de belangen van het kind -, in redelijkheid tot het verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen (de ‘minder strikte maatstaf’).
        
      
      
        3.4.3
        
          De beschikking van het hof moet, gezien zijn oordeel in rov. 4.8 dat [de vrouw] misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door aan [verzoeker 2] toestemming tot erkenning van [A] te geven met het oogmerk om de belangen van [verweerder] te schaden, aldus verstaan worden dat het de ‘strikte maatstaf’ heeft toegepast. Voor zover de klachten van een andere lezing uitgaan, kunnen zij derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 
          	Het hof heeft zijn oordeel in rov. 4.8 gegrond op de enkele omstandigheid dat [de vrouw] voldoende op  de hoogte was van het feit dat [verweerder] zich als de biologische vader van [A] beschouwde en hem wilde erkennen. De tegen dat oordeel gerichte motiveringsklachten zijn gegrond, reeds omdat het hof niet (kenbaar) is ingegaan op de door [de vrouw] en [verzoeker 2] in dit verband aangevoerde stellingen, onder meer inhoudende dat [de vrouw] toestemming aan [verzoeker 2] tot erkenning van [A] heeft gegeven teneinde de toen reeds geruime tijd bestaande gezinssituatie te bevestigen en de belangen van [A] te behartigen. 
        
        
      
    
    
      3.5
      
        Volgens klacht 7 heeft het hof ten onrechte nagelaten ook de belangen van [verzoeker 2] te betrekken bij zijn oordeel over de geldigheid van de erkenning van [A] . 
        	Deze klacht faalt. Bij de beantwoording van de vraag of de moeder met misbruik van bevoegdheid toestemming aan een andere man heeft gegeven om het kind te erkennen, speelt het belang van die andere man op zichzelf geen rol. 
      
      
    
    
      3.6
      De overige klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      	De Hoge Raad:
      	vernietigt de beschikking van het gerechtshof Amsterdam van 5 augustus 2014;
      	verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing. 
      het middel
    
    
    
      	Deze beschikking is gegeven door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter, en de raadsheren C.A. Streefkerk, G. Snijders, G. de Groot en M.V. Polak, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer G. de Groot op 6 november 2015.