Arrest van het Gerecht (Zesde kamer – uitgebreid) van 12 november 2025.#Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) tegen Europese Commissie.#Staatssteun – Tarief voor de levering van elektriciteit – Sluiting van een arbitrageovereenkomst tot vaststelling van het tarief – Besluit om de klacht niet verder te behandelen – Besluit waarbij wordt vastgesteld dat er geen sprake is van steun – Recht om te worden gehoord – Voordeel – Criterium van de particuliere investeerder – Complexe economische beoordeling.#Gevoegde zaken T-639/14 RENV II, T-352/15 RENV en T-740/17 RENV.
Court of Justice — Uitspraak 
Datum: 2025-11-12 00:00:00.000000
Rechtsgebied: EU-recht


Voorlopige editie
ARREST VAN HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid)
12 november 2025 (*)
„ Staatssteun – Tarief voor de levering van elektriciteit – Sluiting van een arbitrageovereenkomst tot vaststelling van het tarief – Besluit om de klacht niet verder te behandelen – Besluit waarbij wordt vastgesteld dat er geen sprake is van steun – Recht om te worden gehoord – Voordeel – Criterium van de particuliere investeerder – Complexe economische beoordeling ”
In de gevoegde zaken T‑639/14 RENV II, T‑352/15 RENV en T‑740/17 RENV,

Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), gevestigd te Athene (Griekenland), vertegenwoordigd door E. Bourtzalas, E. Salaka, C. Synodinos en H. Tagaras, avocats,
verzoekster,
tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door A. Bouchagiar en P.‑J. Loewenthal als gemachtigden,
verweerster,
ondersteund door

Bondsrepubliek Duitsland, vertegenwoordigd door J. Möller als gemachtigde,
en door

Metlen Energy & Metals AE, voorheen Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon, voorheen Alouminion tis Ellados VEAE, gevestigd te Marousi (Griekenland), vertegenwoordigd door V. Christianos, G. Karydis en G. Kelepouri, avocats,
interveniëntes,
wijst
HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid),
tijdens de beraadslagingen samengesteld als volgt: M. J. Costeira, president, M. Kancheva, U. Öberg, P. Zilgalvis (rapporteur) en E. Tichy-Fisslberger, rechters,
griffier: S. Spyropoulos, administrateur,
gezien het arrest van 22 februari 2024, Mytilinaios/DEI en Commissie en Commissie/DEI (C‑701/21 P en C‑739/21 P, EU:C:2024:146),
gezien de stukken, met name de beslissing van 31 januari 2025 om de zaken T‑639/14 RENV II, T‑352/15 RENV en T‑740/17 RENV te voegen voor de mondelinge behandeling en het eindarrest,
na de terechtzitting op 25 maart 2025,
het navolgende

Arrest

1        Met haar beroepen krachtens artikel 263 VWEU vordert verzoekster, Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI), in zaak T‑639/14 RENV II, nietigverklaring van brief COMP/E3/ΟΝ/AB/ark * 2014/61460 van de Commissie van 12 juni 2014 waarbij zij ervan in kennis is gesteld dat haar klachten niet verder worden behandeld (hierna: „litigieuze brief”), in zaak T‑352/15 RENV, nietigverklaring van besluit C(2015) 1942 final van de Commissie van 25 maart 2015 [zaak SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP) – Griekenland – Vermeende staatssteun aan Alouminion SA in de vorm van elektriciteitstarieven onder de kostprijs na een scheidsrechterlijke uitspraak (hierna: „eerste litigieus besluit”) en, in zaak T‑740/17 RENV, nietigverklaring van besluit C(2017) 5622 final van de Commissie van 14 augustus 2017 [zaak SA.38101 (2015/NN) (ex 2013/CP)] – Griekenland – Vermeende staatssteun aan Alouminion SA in de vorm van elektriciteitstarieven onder de kostprijs na een scheidsrechterlijke uitspraak] (hierna: „tweede litigieus besluit”).
I.      Voorgeschiedenis van het geding

2        De onderhavige zaken betreffen in wezen de vraag of de arbitrageovereenkomst tot vaststelling van het tarief voor de levering van elektriciteit die verzoekster, een te Athene (Griekenland) gevestigde en onder de zeggenschap van de Griekse Staat vallende producent en leverancier van elektriciteit, heeft gesloten met haar hoofdafnemer, te weten interveniënte Metlen Energy & Metals AE (hierna: „Metlen”), een aluminiumproducent, staatssteun inhoudt.

3        Op 4 augustus 2010 hebben verzoekster en Metlen een raamovereenkomst gesloten over het tarief voor de levering van elektriciteit (hierna: „raamovereenkomst”) dat tijdens de periode van 1 juli 2010 tot en met 31 december 2013 (hierna: „betrokken periode”) moest worden toegepast, alsmede over de voorwaarden voor de minnelijke schikking van Metlens schuld jegens verzoekster, die zich in de periode van 1 juli 2008 tot en met 30 juni 2010 zou hebben opgebouwd. Op basis van die overeenkomst hebben zij onderhandeld over de inhoud van een ontwerpovereenkomst voor de levering van elektriciteit, zonder dat zij het evenwel eens konden worden over het tarief dat Metlen aan verzoekster zou moeten betalen voor de levering van de elektriciteit.

4        Op 16 november 2011 hebben verzoekster en Metlen een arbitrageovereenkomst gesloten (hierna: „arbitrageovereenkomst”) waarbij zij vrijwillig hebben besloten om de beslechting van hun geschil aan het permanente scheidsgerecht van de Rythmistiki Archi Energeias (RAE, Griekse toezichthouder voor energie, Griekenland) toe te vertrouwen overeenkomstig artikel 37 van nomos 4001/2011 gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (wet nr. 4001/2011 inzake de werking van de energiemarkten voor elektriciteit en gas, onderzoek, productie en transportnetwerken voor koolwaterstoffen en andere regelingen) (FEK A’ 179/22.8.2011; hierna: „wet nr. 4001/2011”). Om het geschil tussen de partijen op te lossen is de beslechting ervan dus toevertrouwd aan een scheidsgerecht dat is samengesteld overeenkomstig de arbitrageovereenkomst (hierna: „scheidsgerecht”) en de regeling voor de permanente arbitrage van de RAE.

5        Volgens die arbitrageovereenkomst bestond de aan het scheidsgerecht opgedragen taak erin om op basis van de tussen verzoekster en Metlen gevoerde onderhandelingen een tarief voor de levering van elektriciteit vast te stellen dat in overeenstemming was met de specifieke kenmerken van Metlen en minstens verzoeksters kosten dekte. Bovendien moest het scheidsgerecht rekening houden met het door de partijen bij de overeenkomst gespecificeerde regelgevingskader, namelijk RAE-beslissing nr. 692/2011 tot vaststelling van de „[g]rondbeginselen voor [t]arifering van elektriciteit voor [a]fnemers van [h]oogspanning”, alsook RAE-beslissing nr. 798/2011 en scheidsrechterlijke uitspraak nr. 8/2010, welke uitspraak was gewezen in het kader van een tariefgeschil tussen de partijen bij de arbitrageovereenkomst en betrekking had op een andere periode dan de betrokken periode. Intussen betaalde Metlen verzoeksters maandelijkse facturen nog steeds niet volledig, aangezien partijen het oneens bleven over het toe te passen tarief. Verzoekster dreigde dan ook om Metlen niet langer te voorzien van elektriciteit indien zij de betwiste facturen niet zou betalen, hetgeen Metlen ertoe heeft gebracht om een klacht in te dienen bij de RAE, waarin zij om voorlopige maatregelen heeft verzocht.

6        Naar aanleiding van de klacht van Metlen heeft de RAE bij beslissing nr. 346/2012 van 9 mei 2012 een voorlopig elektriciteitstarief van 42 EUR/MWh voor Metlen vastgesteld.

7        Op 15 juni 2012 heeft verzoekster bij de Europese Commissie een klacht tegen die beslissing ingediend, die is geregistreerd onder nummer SA.34991 (hierna: „klacht van 2012”), aangezien het in die beslissing vastgestelde voorlopige tarief haar verplichtte om aan Metlen elektriciteit te leveren tegen een lagere prijs dan haar kostprijs en onrechtmatige staatssteun vormde.

8        Bij beslissing nr. 1/2013 van 31 oktober 2013 heeft het scheidsgerecht voor de betrokken periode een tarief voor de levering van elektriciteit aan Metlen vastgesteld op een brutobedrag van 40,7 EUR/MWh en op een nettobedrag van 36,6 EUR/MWh (hierna: „scheidsrechterlijke uitspraak”). Op 23 december 2013 heeft verzoekster bij de Commissie een klacht tegen de scheidsrechterlijke uitspraak ingediend, die is geregistreerd onder nummer SA.38101 (hierna: „tweede klacht”), aangezien het bij die uitspraak vastgestelde tarief lager was dan het door de RAE voorlopig vastgestelde tarief.

9        De Commissie heeft de Griekse autoriteiten verzocht om opmerkingen over de tweede klacht in te dienen, die uiteindelijk op 28 april 2014 door deze autoriteiten aan de Commissie zijn toegezonden. Die autoriteiten betoogden dat de aan de zaak ten grondslag liggende feiten geen staatssteun vormden. Op 6 mei 2014 heeft de Commissie verzoekster een vertrouwelijke versie van die opmerkingen toegezonden en haar meegedeeld dat het scheidsgerecht, gelet op alle informatie waarover zij in die inleidende fase beschikte, geen staatssteun leek te hebben verleend. Zij heeft verzoekster tevens verzocht om, indien zij wenste dat de Commissie haar onderzoek zou voortzetten, nieuwe elementen of argumenten over te leggen waarmee die voorlopige beoordeling ter discussie werd gesteld.

10      Na een verdere gedachtewisseling heeft de Commissie haar standpunt bevestigd dat er geen elementen waren die staatssteun konden vormen. Bij de litigieuze brief, ondertekend door het hoofd van een eenheid van haar directoraat-generaal „Concurrentie”, heeft zij verzoekster ervan in kennis gesteld dat de tweede klacht niet verder zou worden behandeld omdat de scheidsrechterlijke uitspraak niet aan de Griekse Staat kon worden toegerekend en daarnaast omdat er geen sprake was van een voordeel.

11      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 22 augustus 2014 en ingeschreven onder nummer T‑639/14, heeft verzoekster nietigverklaring gevorderd van het besluit van de Commissie in zaak SA.38101 en van het stilzwijgend besluit van de Commissie in zaak SA.34991, zoals deze blijken uit de litigieuze brief.

12      Op 25 maart 2015 heeft de Commissie het eerste litigieuze besluit vastgesteld, waarbij zij allereerst het standpunt heeft ingenomen dat, aangezien de scheidsrechterlijke uitspraak met terugwerkende kracht was toegepast en in de plaats was gekomen van het door de RAE voor de betrokken periode vastgestelde voorlopige tarief, de klacht van 2012 zonder voorwerp was geraakt. Bijgevolg heeft zij haar onderzoek beperkt tot de tweede klacht. Wat vervolgens het onderzoek van de voorwaarden van artikel 107, lid 1, VWEU voor de kwalificatie van een maatregel als staatssteun betreft, heeft zij eerst het criterium van het voordeel onderzocht en het beginsel van de particuliere verkoper, dat een onderdeel vormt van het algemene beginsel van de particuliere investeerder, toegepast op verzoekster. Zo was zij van mening dat ook een voorzichtige particuliere investeerder in de omstandigheden van het geval zou hebben besloten om het geschil met Metlen aan arbitrage te onderwerpen. Volgens haar is Metlen in casu dan ook geen voordeel toegekend in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU.

13      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 29 juni 2015, heeft verzoekster het onder nummer T‑352/15 ingeschreven beroep tot nietigverklaring van het eerste litigieuze besluit ingesteld.

14      Bij beschikking van 9 februari 2016, DEI/Commissie (T‑639/14, EU:T:2016:77, niet gepubliceerd), heeft het Gerecht geoordeeld dat op het beroep in zaak T‑639/14 niet meer hoefde te worden beslist, met name omdat de litigieuze brief bij het eerste litigieuze besluit was ingetrokken en formeel vervangen.

15      Op 22 april 2016 heeft verzoekster tegen de beschikking van 9 februari 2016, DEI/Commissie (T‑639/14, EU:T:2016:77, niet gepubliceerd) hogere voorziening ingesteld bij het Hof.

16      Bij arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), heeft het Hof de beschikking van 9 februari 2016, DEI/Commissie (T‑639/14, EU:T:2016:77, niet gepubliceerd), vernietigd, de zaak terugverwezen naar het Gerecht en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.

17      Na de uitspraak van het arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), heeft de Commissie het tweede litigieuze besluit vastgesteld. Bij dit besluit heeft zij opnieuw beslist dat bij de scheidsrechterlijke uitspraak geen staatssteun was toegekend in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU, en heeft zij zowel de litigieuze brief als het eerste litigieuze besluit uitdrukkelijk ingetrokken en vervangen. De tot staving van die conclusie uiteengezette redenen, die zijn gebaseerd op de overweging dat het beginsel van de voorzichtige particuliere investeerder in acht moet worden genomen, zijn dezelfde als de in het eerste litigieuze besluit uiteengezette redenen.

18      Bij brieven van 24 augustus 2017 – dus na de vaststelling van het tweede litigieuze besluit – heeft de Commissie het Gerecht verzocht om vast te stellen dat de beroepen in de zaken T‑639/14 RENV en T‑352/15 zonder voorwerp waren geraakt en dat daarop niet meer hoefde te worden beslist.

19      Bij verzoekschrift, neergelegd ter griffie van het Gerecht op 3 november 2017, heeft verzoekster het onder nummer T‑740/17 ingeschreven beroep tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit ingesteld.

20      Bij beschikkingen van 14 mei 2018 heeft het Gerecht in de zaken T‑639/14 RENV en T‑352/15 het onderzoek van het procesincident gevoegd met het onderzoek ten gronde.

21      Bij beslissing van 26 februari 2020 zijn de zaken T‑639/14 RENV, T‑352/15 en T‑740/17 gevoegd voor de mondelinge behandeling en de eindbeslissing.

22      Bij arrest van 22 september 2021, DEI/Commissie (T‑639/14 RENV, T‑352/15 en T‑740/17, EU:T:2021:604; hierna: „oorspronkelijk arrest”), heeft het Gerecht de litigieuze brief en zowel het eerste als het tweede litigieuze besluit nietig verklaard, de Commissie verwezen in haar eigen en in verzoeksters kosten, en Metlen verwezen in haar eigen kosten.

23      Bij arrest van 22 februari 2024, Mytilinaios/DEI en Commissie/DEI (C‑701/21 P en C‑739/21 P, EU:C:2024:146; hierna: „arrest in hogere voorziening”), heeft het Hof het oorspronkelijke arrest vernietigd, de zaken T‑639/14 RENV, T‑352/15 en T‑740/17 terugverwezen naar het Gerecht voor een uitspraak over de bij het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten waarover het Hof zich niet had uitgesproken, en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
A.      Oorspronkelijk arrest

24      Bij het oorspronkelijke arrest heeft het Gerecht geoordeeld dat, aangezien het tweede litigieuze besluit de procedure in de inleidende fase van het onderzoek had afgesloten, dat besluit verzoekster had belet haar argumenten naar voren te brengen in het kader van de formele onderzoeksprocedure. Het Gerecht was dus van oordeel dat verzoekster de status van „belanghebbende” had in de zin van artikel 1, onder h), van verordening (EU) 2015/1589 van de Raad van 13 juli 2015 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 108 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (PB 2015, L 248, blz. 9). Bovendien heeft het Gerecht het aan het beginsel nemo auditur propriam turpitudinem allegans potest ontleende argument van de Commissie dat verzoekster de uitkomst van de arbitrageprocedure waarmee zij vrijwillig had ingestemd niet kon betwisten, afgewezen omdat bij een dergelijke uitlegging ervan werd uitgegaan dat de Griekse Staat niet te onderscheiden was van verzoekster om te stellen dat de scheidsrechterlijke uitspraak genoegdoening gaf aan de Griekse Staat en dus aan verzoekster. Bijgevolg heeft het Gerecht geoordeeld dat verzoekster belang had bij het instellen van een beroep tot nietigverklaring van het tweede litigieuze besluit.

25      Voorts was het volgens het Gerecht noodzakelijk om het derde tot en met het vijfde middel van het beroep in zaak T‑740/17 – waarmee verzoekster opkwam tegen de weigering van de Commissie om de formele onderzoeksprocedure in te leiden ondanks haar argumenten ten bewijze dat de scheidsrechterlijke uitspraak, voor zover daarbij het betrokken tarief was vastgesteld, Metlen een voordeel had opgeleverd dat niet marktconform was – gezamenlijk te onderzoeken.

26      Het Gerecht was van oordeel dat de in casu gewezen scheidsrechterlijke uitspraak Metlen een aan de Griekse Staat toe te rekenen onrechtmatig voordeel kon verschaffen en aldus de toekenning van onrechtmatige steun mogelijk kon maken dan wel laten voortbestaan, of zelfs een instrument daartoe worden.

27      Bijgevolg heeft Het Gerecht de litigieuze brief en zowel het eerste als het tweede litigieuze besluit nietig verklaard, de Commissie verwezen in haar eigen en in verzoeksters kosten en Metlen verwezen in haar eigen kosten.
B.      Arrest in hogere voorziening

28      De Commissie en Metlen hebben hogere voorziening ingesteld tegen het oorspronkelijke arrest.

29      Bij het arrest in hogere voorziening heeft het Hof geoordeeld dat het Gerecht blijk had gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat het scheidsgerecht kon worden gelijkgesteld met een gewone rechterlijke instantie en dat de scheidsrechterlijke uitspraak een overheidsmaatregel was die staatssteun kon vormen.

30      Het Hof heeft derhalve in punt 113 van het arrest in hogere voorziening geoordeeld dat de Commissie zich terecht op het standpunt had gesteld dat de enige overheidsmaatregel die staatssteun kon vormen, verzoeksters beslissing was om de arbitrageovereenkomst met Metlen te sluiten, aangezien verzoekster onder zeggenschap van de Griekse Staat valt, en dat om te weten of die beslissing Metlen een voordeel had opgeleverd, moest worden nagegaan of een particuliere marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden die beslissing onder dezelfde voorwaarden zou hebben genomen.

31      Aangezien verzoekster en Metlen zich vrijwillig tot het scheidsgerecht hadden gewend, was de Commissie in de omstandigheden van het onderhavige geval immers niet verplicht om de inhoud van de scheidsrechterlijke uitspraak te onderzoeken teneinde na te gaan of de beslissing van verzoekster om de arbitrageovereenkomst te sluiten Metlen een voordeel had opgeleverd in de zin van artikel 107 VWEU.

32      Bijgevolg heeft het Hof het oorspronkelijke arrest vernietigd en de zaak terugverwezen naar het Gerecht voor een uitspraak over de bij het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten waarover het Hof zich niet had uitgesproken, en de beslissing omtrent de kosten aangehouden.
II.    Conclusies van partijen na terugverwijzing

33      Verzoekster verzoekt het Gerecht:
–        de verzoeken van de Commissie om afdoening zonder beslissing in de zaken T‑639/14 RENV II en T‑352/15 RENV af te wijzen;
–        de litigieuze brief en zowel het eerste als het tweede litigieuze besluit nietig te verklaren, en
–        de Commissie en Metlen te verwijzen in haar kosten van de procedures voor het Gerecht en het Hof in de gevoegde zaken C‑701/21 P en C‑739/21 P.

34      De Commissie, ondersteund door Metlen, verzoekt het Gerecht:
–        primair, de zaken T‑639/14 RENV II en T‑352/15 RENV af te doen zonder beslissing;
–        het eerste onderdeel van het zesde middel in zaak T‑740/17 RENV automatisch af te wijzen op basis van de redenering van het Hof in het arrest in hogere voorziening;
–        het beroep te verwerpen, en
–        verzoekster te verwijzen in de kosten.

35      De Bondsrepubliek Duitsland, interveniënte aan de zijde van de Commissie, heeft geen schriftelijke opmerkingen ingediend over de gevolgen die krachtens artikel 193, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht aan het arrest in hogere voorziening moeten worden verbonden.
III. In rechte

A.      Opmerkingen vooraf

36      Om te beginnen zij eraan herinnerd dat, na de vernietiging van het oorspronkelijke arrest door het Hof en de terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht, de zaak krachtens artikel 191 van het Reglement voor de procesvoering door het arrest in hogere voorziening bij het Gerecht aanhangig wordt en die rechter zich opnieuw moet uitspreken over alle middelen tot nietigverklaring die door de verzoekende partij zijn aangevoerd, met uitsluiting van met name de elementen van het dictum die het Hof niet nietig heeft verklaard en van de overwegingen die de noodzakelijke grondslag vormen voor die elementen, waardoor die in kracht van gewijsde zijn gegaan (zie arrest van 26 januari 2022, Intel Corporation/Commissie, T‑286/09 RENV, EU:T:2022:19, punt 80 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

37      Verzoekster betoogt dat het Gerecht de in het oorspronkelijke arrest opgenomen beoordelingen en vaststellingen met betrekking tot zaak T‑740/17 dient te herhalen, met uitzondering van de punten 150 tot en met 159 ervan, waarin het Gerecht had vastgesteld dat de scheidsrechterlijke uitspraak aan de Griekse Staat kon worden toegerekend. Volgens verzoekster dient het Gerecht met name zijn beoordelingen en vaststellingen in de punten 160 en volgende van dat arrest te herhalen, die immers in kracht van gewijsde zijn gegaan doordat zij op geen enkele wijze door de Commissie of door Metlen met hun middelen tot nietigverklaring ter discussie zijn gesteld. Hoe dan ook vormen die beoordelingen en vaststellingen geen rechtsvraag waarover het Hof uitspraak heeft gedaan in de zin van artikel 61 van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie.

38      Dienaangaande moet worden opgemerkt dat in punt 1 van het dictum van het arrest in hogere voorziening het oorspronkelijke arrest in zijn geheel is vernietigd en in punt 2 van dat dictum de drie zaken zijn terugverwezen naar het Gerecht „voor een uitspraak over de bij het Gerecht aangevoerde middelen en argumenten waarover [het Hof] zich niet [had] uitgesproken”.

39      Verzoeksters betoog dat het Gerecht de in het oorspronkelijke arrest opgenomen beoordelingen en vaststellingen met betrekking tot zaak T‑740/17, met uitzondering van de punten 150 tot en met 159 ervan, dient te herhalen, kan bijgevolg niet worden aanvaard.

40      Voorts blijkt uit punt 118 van het arrest in hogere voorziening dat het Hof het derde en het vierde middel en de eerste twee onderdelen van het vijfde middel in zaak T‑740/17 – waarmee verzoekster de Commissie in wezen verwijt dat zij artikel 107 VWEU heeft geschonden, aangezien zij het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief in het tweede litigieuze besluit niet heeft onderzocht alvorens het bestaan van een voordeel uit te sluiten en zich te beperken tot de verificatie of een particuliere marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden de arbitrageovereenkomst in dezelfde omstandigheden zou hebben gesloten onder dezelfde voorwaarden – definitief heeft afgewezen.

41      Hieruit volgt dat het Gerecht in het kader van de terugverwijzing van de onderhavige zaken uitspraak moet doen over alle middelen en argumenten tot staving van de vordering tot nietigverklaring van de bestreden handelingen, met uitzondering van die betreffende de gestelde verplichting van de Commissie om de inhoud van de scheidsrechterlijke uitspraak te onderzoeken teneinde uit te sluiten dat met die uitspraak aan Metlen onrechtmatige staatssteun kan zijn verleend.

42      Het Gerecht moet thans dus uitspraak doen over de andere door verzoekster in zaak T‑740/17 aangevoerde middelen, te weten het eerste middel, ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), het tweede middel, ontleend aan schending van artikel 24, lid 2, van verordening 2015/1589, verzoeksters recht om te worden gehoord en het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie, het vijfde middel, ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van de artikelen 107 en 108 VWEU wat de vaststelling betreft dat de Commissie geen complexe economische beoordelingen hoefde te verrichten, een onjuiste rechtsopvatting en kennelijk onjuiste beoordeling met betrekking tot de feiten doordat de Commissie heeft verzuimd beslissende kwesties te onderzoeken teneinde vast te stellen of er al dan niet sprake was van staatssteun, het zesde middel, ontleend aan schending van artikel 107, lid 1, en artikel 108, lid 2, VWEU wegens een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten met betrekking tot de toepasselijkheid in casu van het criterium van de particuliere investeerder en de toepassing van dat criterium op de feiten van de onderhavige zaak, en het zevende middel, ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU, een ontoereikende motivering en een onjuiste beoordeling van de feiten, aangezien de Commissie geen gevolg heeft gegeven aan de krachtens artikel 108, lid 2, VWEU ingediende klacht van 2012 met als argument dat die klacht na de scheidsrechterlijke uitspraak zonder voorwerp was geraakt.

43      Ten slotte blijkt uitdrukkelijk uit het arrest in hogere voorziening dat het Gerecht thans uitspraak moet doen op de verzoeken om afdoening zonder beslissing in de zaken T‑639/14 RENV en T‑352/15, die door de Commissie, ondersteund door Metlen, meermaals zijn herhaald. Aangezien het eerste middel in zaak T‑740/17 betrekking heeft op de intrekking en de vervanging van de bestreden handelingen in de twee voornoemde zaken, zullen de verzoeken om afdoening zonder beslissing in de zaken T‑639/14 RENV en T‑352/15 samen met dit middel worden onderzocht.

44      Het Gerecht acht het aangewezen om eerst het zesde middel in zaak T‑740/17, vervolgens het vijfde, het tweede en het zevende middel in zaak T‑740/17 en ten slotte het eerste middel in zaak T‑740/17 samen met de verzoeken om afdoening zonder beslissing in de zaken T‑639/14 RENV en T‑352/15 te onderzoeken.
B.      Zesde middel in zaak T‑740/17: schending van artikel 107, lid 1, en artikel 108, lid 2, VWEU wegens kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten met betrekking tot de toepasselijkheid in casu van het criterium van de particuliere investeerder en de toepassing van dat criterium op de feiten van de onderhavige zaak

45      Verzoekster betwist primair de toepasselijkheid in casu van het criterium van de particuliere investeerder en daarnaast, subsidiair, de toepassing van dat criterium op de aan het geding ten grondslag liggende feiten zoals die door de Commissie in het tweede litigieuze besluit zijn uitgelegd.
1.      Opmerkingen vooraf

46      Uit de rechtspraak volgt dat het begrip „steunmaatregel” in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU geen betrekking kan hebben op een ten behoeve van een onderneming genomen maatregel die met staatsmiddelen is bekostigd, wanneer de onderneming onder met normale marktvoorwaarden overeenkomende omstandigheden hetzelfde voordeel had kunnen genieten. De beoordeling van de voorwaarden waaronder een dergelijk voordeel is verstrekt, gebeurt dus in beginsel aan de hand van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie (zie arrest van 6 maart 2018, Commissie/FIH Holding en FIH Erhvervsbank, C‑579/16 P, EU:C:2018:159, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

47      Ter beoordeling van de vraag of dezelfde maatregel zou zijn genomen onder normale marktomstandigheden door een particuliere marktdeelnemer wiens situatie die van de staat zo dicht mogelijk benadert, dient alleen rekening te worden gehouden met de voordelen en verplichtingen die de staat heeft in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, en niet met die welke voortvloeien uit zijn hoedanigheid van overheid. Daaruit volgt dat onderscheid moet worden gemaakt tussen de rol van de staat als aandeelhouder van een onderneming en de rol van de staat die als overheid handelt. Om uit te maken in welke van deze twee hoedanigheden een overheidsinstantie bij de vaststelling van een maatregel handelt, kan met name rekening worden gehouden met de aard en het voorwerp van deze maatregel, de context waarin hij is genomen, alsmede de daarmee nagestreefde doelstelling en regels waaraan deze maatregel is onderworpen (zie in die zin arrest van 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punten 79, 80 en 86 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

48      Wanneer een lidstaat een onderneming een economisch voordeel toekent in zijn hoedanigheid van aandeelhouder, hangt de toepasselijkheid van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie namelijk niet af van de vorm waarin dit voordeel ter beschikking is gesteld aan de onderneming of van de aard van de gebruikte middelen, waarbij sprake kan zijn van uitoefening van overheidsbevoegdheden (zie arrest van 6 maart 2018, Commissie/FIH Holding en FIH Erhvervsbank, C‑579/16 P, EU:C:2018:159, punt 48 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dit beginsel wordt meer bepaald toegepast als gevolg van de economische aard van de overheidsinterventie en niet als gevolg van de daartoe gebruikte middelen (zie arrest van 17 november 2022, Volotea en easyJet/Commissie, C‑331/20 P en C‑343/20 P, EU:C:2022:886, punt 108 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

49      De verleende voordelen kunnen niet alleen voortvloeien uit positieve prestaties zoals subsidies, leningen of deelnemingen in het kapitaal van ondernemingen, maar ook uit maatregelen die, in verschillende vormen, de lasten verlichten die normaliter op het budget van een onderneming drukken en daardoor – zonder nog subsidies in de strikte zin van het woord te zijn – van gelijke aard zijn en identieke gevolgen hebben. Onder de indirecte voordelen met hetzelfde effect als subsidies valt de levering van goederen of diensten tegen preferentiële tarieven (zie arrest van 1 juli 2008, Chronopost en La Poste/UFEX e.a., C‑341/06 P en C‑342/06 P, EU:C:2008:375, punt 123 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

50      Voorts zij eraan herinnerd dat betalingsfaciliteiten staatssteun in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU vormen wanneer gelet op de omvang van het daaruit voortvloeiende economische voordeel de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare faciliteiten zou hebben gekregen van een particuliere schuldeiser wiens situatie die van een openbare schuldeiser zo dicht mogelijk benadert en die betaling wenst te verkrijgen van de bedragen die een schuldenaar hem verschuldigd is. Het is dus de taak van de Commissie om een algehele beoordeling te verrichten aan de hand van alle relevante gegevens van de zaak op basis waarvan zij kan uitmaken of de begunstigde onderneming kennelijk geen vergelijkbare betalingsfaciliteiten van een dergelijke particuliere schuldeiser zou hebben gekregen (zie arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punten 72 en 73 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

51      Wanneer het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie van toepassing is, dient het specifieke criterium dat in een bepaald geval moet worden gebruikt, bovendien te worden vastgesteld aan de hand van met name de aard van de door de betrokken lidstaat voorgenomen transactie. Tot de criteria die mogelijk worden toegepast, behoren het criterium van de particuliere investeerder en het criterium van de particuliere schuldeiser (zie in die zin arrest van 6 maart 2018, Commissie/FIH Holding en FIH Erhvervsbank, C‑579/16 P, EU:C:2018:159, punt 52). Om uit te maken of het criterium van de particuliere investeerder in casu kon worden toegepast, moet dus worden nagegaan of dit criterium bedoeld was om de betrokken maatregel, met name gelet op de aard ervan, zo passend en adequaat mogelijk te vergelijken met de maatregel die een particuliere marktdeelnemer wiens situatie dit bepaalde geval zo dicht mogelijk benadert, onder normale marktvoorwaarden zou kunnen hebben genomen.

52      Bovendien kan volgens de rechtspraak het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie ook verwijzen naar het specifieke criterium van de particuliere schuldeiser, dat van toepassing is bij maatregelen zoals betalingsfaciliteiten voor de aflossing van een schuld, dat van de particuliere schuldenaar of dat van de particuliere verkoper, dat van toepassing is bij maatregelen betreffende de levering van goederen of diensten, zowel ingeval die rechtstreeks plaatsvinden alsook wanneer dat gebeurt via overheidsinstanties of onder toezicht of invloed van de staat staande particuliere ondernemingen, en de vaststelling van de verkoopvoorwaarden daarvan, zoals de prijs (zie arrest van 17 november 2022, Volotea en easyJet/Commissie, C‑331/20 P en C‑343/20 P, EU:C:2022:886, punt 110 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

53      De toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie impliceert dus als zodanig dat per geval verschillende concrete criteria worden gehanteerd die elk voor zich bedoeld zijn om de overheidsmaatregel die in een bepaald geval aan de orde is, met name gelet op de aard van die maatregel, zo passend en adequaat mogelijk te vergelijken met de maatregel die een particuliere marktdeelnemer wiens situatie dit bepaalde geval zo dicht mogelijk benadert, onder normale marktvoorwaarden zou kunnen hebben genomen (zie arrest van 17 november 2022, Volotea en easyJet/Commissie, C‑331/20 P en C‑343/20 P, EU:C:2022:886, punt 109 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

54      Uit vaste rechtspraak volgt bovendien dat de toepassing in een bepaald geval van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie impliceert dat de Commissie na een algehele beoordeling waarbij alle relevante gegevens van het concrete geval in aanmerking worden genomen, aantoont dat de door de betrokken overheidsmaatregel begunstigde onderneming of ondernemingen kennelijk geen vergelijkbaar voordeel zou dan wel zouden hebben verkregen van een normaal voorzichtige en verstandige particuliere marktdeelnemer wiens situatie dit bepaalde geval zo dicht mogelijk benadert en die onder normale marktvoorwaarden handelt. In het kader van deze algehele beoordeling moet de Commissie rekening houden met alle opties die een dergelijke marktdeelnemer redelijkerwijs zou hebben overwogen, alsook met alle beschikbare gegevens die zijn besluit in belangrijke mate kunnen beïnvloeden en met de ontwikkelingen die te verwachten waren toen het besluit om een voordeel toe te kennen, werd genomen (zie arrest van 17 november 2022, Volotea en easyJet/Commissie, C‑331/20 P en C‑343/20 P, EU:C:2022:886, punt 113 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

55      Voorts vergt het onderzoek door de Commissie van de vraag of bepaalde maatregelen kunnen worden aangemerkt als staatssteun op grond dat de overheidsinstanties niet op dezelfde manier hebben gehandeld als een particuliere schuldeiser zou hebben gedaan, een complexe economische beoordeling. Wanneer de rechterlijke instanties van de Unie de complexe economische beoordelingen van de Commissie in steunaangelegenheden toetsen, kan de Unierechter zijn economische beoordeling dan ook niet in de plaats van die van de Commissie stellen (zie arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punten 74 en 75 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

56      De Unierechter moet echter niet enkel de materiële juistheid, de betrouwbaarheid en de samenhang van de aangevoerde bewijselementen controleren, maar hij moet ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (zie arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punt 76 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

57      Ten slotte mag de vraag naar de toepasselijkheid in casu van het criterium van de particuliere investeerder waarop het eerste onderdeel van het zesde middel betrekking heeft, niet worden verward met de vraag of dit criterium correct is toegepast op de feiten van de onderhavige zaak (zie in die zin en naar analogie arrest van 26 maart 2020, Larko/Commissie, C‑244/18 P, EU:C:2020:238, punt 62 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zelfs indien de Commissie de omstandigheden van het geding onjuist zou hebben beoordeeld en dit criterium dus onjuist zou hebben toegepast op de feiten van de onderhavige zaak, betekent dit immers niet automatisch dat dit criterium in casu niet van toepassing was.

58      Het is in het licht van deze overwegingen dat verzoeksters betwisting van zowel de toepasselijkheid in casu van het criterium van de particuliere investeerder als de toepassing van dat criterium op de feiten van de onderhavige zaak moet worden onderzocht.
2.      Toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder

59      In de eerste plaats betoogt verzoekster dat het criterium van de particuliere investeerder niet kan worden toegepast voor de evaluatie van haar prijsbeleid met betrekking tot de levering van elektriciteit, aangezien het geen geschikt instrument is om overheidsmaatregelen te beoordelen. Die vaststelling wordt bevestigd door het arrest van 16 oktober 2014, Alcoa Trasformazioni/Commissie (T‑177/10, EU:T:2014:897), waarbij het Gerecht heeft geoordeeld dat de „complexe economische evaluaties die vereist zijn om bijvoorbeeld het criterium van een particuliere investeerder in een markteconomie toe te passen, [...] geen enkel nut [zouden] hebben gehad”. Voorts meent verzoekster dat de Commissie in besluit 2012/339/EU van 13 juli 2011 betreffende steunmaatregel SA.26117 – C 2/10 (ex NN 62/09) die door Griekenland ten uitvoer is gelegd ten gunste van Aluminium of Greece SA (PB 2012, L 166, blz. 83; hierna: „besluit 2012/339”) haar elektriciteitsprijs niet heeft vergeleken met de prijs die een particuliere investeerder zou hebben toegepast, maar met het gereguleerde A-150-tarief (hierna: „A-150-tarief”), dat voor hoogspanningsafnemers gold.

60      Verzoekster stelt dat haar positie op de kleinhandelsmarkt in Griekenland verschilt van die van de andere particuliere ondernemingen die op dezelfde markt actief zijn. Aangezien zij in het verleden over exclusieve rechten beschikte, waren haar activiteiten en investeringen volgens haar gericht op het vervullen van haar openbaredienstopdracht. Een onderneming met een dergelijke marktpositie kan niet worden vergeleken met een „zuiver” particuliere onderneming.

61      In de tweede plaats betoogt verzoekster dat het criterium van de particuliere investeerder niet kan worden toegepast op haar beslissing om ter beslechting van haar geschil met Metlen gebruik te maken van arbitrage. De sluiting van de arbitrageovereenkomst is gewoon een keuze tussen meerdere alternatieve geschillenbeslechtingsprocedures die binnen het bestaande rechtskader mogelijk waren. Zij vormt geen economische activiteit. Verzoekster voert bovendien aan dat het risico dat de partijen bij die overeenkomst lopen door een geschil aan arbitrage te onderwerpen, pas na afloop van de arbitrageprocedure kan worden vastgesteld. Dat risico kan slechts worden vermeden indien de Commissie zou onderzoeken of een particuliere marktdeelnemer die zich in een vergelijkbare situatie bevindt, de door het scheidsgerecht vastgestelde prijs als voordelig zou beschouwen en zou toepassen.

62      Voorts stelt verzoekster in haar opmerkingen na terugverwijzing in wezen dat punt 113 van het arrest in hogere voorziening geenszins afdoet aan het in punt 61 hierboven uiteengezette argument. De sluiting van de arbitrageovereenkomst kan volgens verzoekster niet worden beschouwd als een onderdeel van haar tariefbeleid en de beslissing daartoe is niet genomen op basis van een analyse of bewijzen zoals die welke zij voor een dergelijke beslissing nodig zou hebben gehad.

63      Subsidiair voert verzoekster aan dat de Commissie het criterium van de particuliere schuldeiser had moeten toepassen, aangezien volgens het tweede litigieuze besluit onder de in aanmerking genomen omstandigheden rekening was gehouden met de uit niet-betaalde elektriciteitsrekeningen voortvloeiende schuld van Metlen, alsook het criterium van de particuliere elektriciteitsleverancier, aangezien het aan arbitrage onderworpen geschil betrekking had op de prijs voor de levering van elektriciteit, die ten minste zou gelden voor een periode van drieënhalf jaar.

64      De Commissie betwist verzoeksters betoog. Bovendien voert zij in haar opmerkingen na terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht aan dat het eerste onderdeel van het zesde middel bij het arrest in hogere voorziening is afgewezen aangezien het Hof in punt 113 van dat arrest heeft verklaard dat de enige overheidsmaatregel die in casu staatssteun kon vormen, verzoeksters beslissing was om de arbitrageovereenkomst met Metlen te sluiten en dat de vraag of die maatregel een voordeel had opgeleverd, moest worden onderzocht op basis van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie.

65      Dienaangaande zij eraan herinnerd dat in het oorspronkelijke arrest niet is onderzocht of het criterium van de particuliere investeerder in casu kon worden toegepast.

66      Bovendien blijkt uit de punten 121 en 122 van het arrest in hogere voorziening dat het geding met betrekking tot het zesde middel naar het oordeel van het Hof niet in staat van wijzen was, aangezien het Hof niet over alle daartoe noodzakelijke feitelijke gegevens beschikte. Het argument dat de Commissie na terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht heeft aangevoerd, moet derhalve worden afgewezen.

67      Wat in de eerste plaats verzoeksters argument betreft dat haar tariefbeleid niet kan worden beoordeeld aan de hand van het criterium van de particuliere investeerder, moet worden geconstateerd dat zij, door bilateraal de tarieven vast te stellen die haar hoogspanningsafnemers haar moeten betalen, als onderneming waarin de Griekse Staat een meerderheidsbelang heeft, aan bepaalde ondernemingen een economisch voordeel in de zin van artikel 107, lid 1, VWEU kan verschaffen dat de mededinging kan verstoren.

68      In dat verband moet ten eerste worden vastgesteld dat verzoekster niet betwist dat zij een overheidsonderneming is waarin de Griekse Staat een meerderheidsbelang heeft.

69      Wat ten tweede verzoeksters argument betreft dat haar positie op de markt uniek is wegens de openbaredienstverplichtingen die haar in staat hebben gesteld om over exclusieve rechten op de elektriciteitsmarkt te beschikken, zij opgemerkt dat een dergelijke omstandigheid niet van dien aard is dat zij de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder uitsluit. Aan de hand van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie kan namelijk worden onderzocht of een hypothetische – in plaats van een reële – investeerder dezelfde dienst zou verlenen onder soortgelijke voorwaarden als die van de staat (zie in die zin arrest van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep, C‑224/12 P, EU:C:2014:213, punt 35).

70      In casu heeft de Commissie verzoeksters gedrag vergeleken met dat van een hypothetische particuliere onderneming met dezelfde kenmerken als verzoekster en in dezelfde omstandigheden. Dienaangaande kan verzoekster zich tot staving van haar betoog evenmin beroepen op het arrest van 3 juli 2003, Chronopost e.a./Ufex e.a. (C‑83/01 P, C‑93/01 P en C‑94/01 P, EU:C:2003:388), waarbij het Hof heeft vastgesteld dat het net van La Poste (Frankrijk) opgezet en in stand gehouden was om te voldoen aan een doelstelling van algemeen economisch belang en nooit door een particuliere onderneming zou zijn opgezet. Bij dat arrest heeft het Hof namelijk vastgesteld dat het volstrekt onmogelijk was om de situatie van La Poste te vergelijken met die van een particuliere groep ondernemingen die niet in een gereserveerde sector werkzaam zijn, zodat de „normale marktvoorwaarden”, die noodzakelijkerwijs hypothetisch waren, moesten worden beoordeeld aan de hand van de beschikbare objectieve en controleerbare elementen. Dat er geen andere particuliere onderneming is die vergelijkbaar is met de overheidsonderneming, volstaat dus niet om de toepassing in casu van het criterium van de particuliere investeerder uit te sluiten.

71      Hieruit volgt dat de omstandigheid dat geen enkele particuliere onderneming in Griekenland elektriciteit had kunnen leveren onder dezelfde voorwaarden als verzoekster, niet kan afdoen aan de toepasselijkheid in casu van het criterium van de particuliere investeerder. Hoe dan ook moet eraan worden herinnerd dat de betrokken periode dateert van na de liberalisering van de elektriciteitsmarkt in Griekenland.

72      Ten derde moet ook verzoeksters argument dat zij geen tariefbeleid voerde dat een beleid omvatte om economische geschillen met Metlen te beslechten, worden afgewezen. Het criterium van de particuliere investeerder is immers in de praktijk van toepassing op de feiten van elk geding, ongeacht het aanvankelijke voornemen van de partijen. Er wordt niet betwist dat het aan het geding ten grondslag liggende geschil betrekking had op de contractuele verhouding tussen partijen, en in het bijzonder op de vaststelling van het tarief dat Metlen aan verzoekster moest betalen na de liberalisering van de elektriciteitsmarkt in Griekenland.

73      Wat ten vierde het arrest van 16 oktober 2014, Alcoa Trasformazioni/Commissie (T‑177/10, EU:T:2014:897), betreft, waarnaar verzoekster herhaaldelijk verwijst, kan worden volstaan met de vaststelling dat de feiten die ten grondslag liggen aan de zaak die tot dat arrest heeft geleid, duidelijk verschillen van de onderhavige zaak, aangezien het economische voordeel was verschaft door een uit een parafiscale heffing gefinancierd compensatiemechanisme dat bedoeld was om een onderneming te bevrijden van de betaling van een deel van de elektriciteitskosten die nodig waren voor de productie van de producten die zij in de handel bracht. Hoe dan ook houdt het feit dat de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder in een bepaald geval niet relevant is, niet in dat dit criterium niet kan worden toegepast in andere gevallen waarin wordt onderzocht of er sprake is van staatssteun door middel van preferentiële prijsstelling. Verzoekster kan zich trouwens niet beroepen op enige besluitvormingspraktijk van de Commissie ter zake, aangezien het begrip „staatssteun” een objectief begrip is dat wordt beoordeeld op de datum waarop de Commissie haar besluit vaststelt, en afhangt van de vraag of een overheidsmaatregel aan een of meer ondernemingen een voordeel toekent (zie arrest van 4 maart 2009, Associazione italiana del risparmio gestito en Fineco Asset Management/Commissie, T‑445/05, EU:T:2009:50, punt 145 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

74      Voorts ziet besluit 2012/339 op feiten die hebben plaatsgevonden vóór de liberalisering van de markten voor elektriciteit in Griekenland. Uit overweging 27 van dat besluit blijkt bovendien dat de Commissie ervan is uitgegaan dat een verkoper in een markteconomie er niet mee zou instemmen een verlaagd maandtarief aan te rekenen zonder een specifieke rechtvaardiging. De Commissie heeft het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie dus toegepast om het voordeel te evalueren dat de onderzochte maatregel zou kunnen opleveren. Dit door verzoekster gegeven voorbeeld kan dus geen steun bieden voor haar argument dat het criterium van de particuliere investeerder in casu niet van toepassing is.

75      Wat in de tweede plaats verzoeksters argument betreft dat het criterium van de particuliere investeerder niet kan worden toegepast op haar instemming om het geschil met Metlen door middel van arbitrage te beslechten, zij erop gewezen dat de Commissie die omstandigheid in aanmerking heeft genomen met betrekking tot de verschillende opties waarover verzoekster beschikte om dat jarenlange geschil tussen haar en Metlen op te lossen.

76      Dienaangaande zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak het optreden van een particuliere marktdeelnemer in een markteconomie in beginsel op rentabiliteitsvooruitzichten berust (zie in die zin arrest van 10 april 2024, Danske Slagtermestre/Commissie, T‑486/18 RENV, EU:T:2024:217, punt 92 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

77      In casu heeft verzoekster, door het geschil aan arbitrage van de RAE te onderwerpen, een zekere rentabiliteit nagestreefd in de zin van de in punt 76 hierboven aangehaalde rechtspraak.

78      Ten eerste zet verzoekster uiteen dat zij ermee heeft ingestemd om het geschil aan arbitrage te onderwerpen in plaats van bijvoorbeeld de onderhandelingen voort te zetten of zich tot een gewone rechter te wenden omdat de scheidsrechterlijke uitspraak binnen een termijn van zes maanden zou worden gewezen en de onderhandelingen met Metlen in een impasse leken te verkeren doordat de opeenhoping van de schuld van Metlen zorgwekkend was. Zij verklaart te hebben verdedigd dat haar beslissing om het geschil met Metlen in onderlinge overeenstemming voor te leggen aan de permanente arbitrage van de RAE was ingegeven door de noodzaak om haar economische belangen en de openbare middelen die zij beheerde als onderneming waarover de staat exclusieve zeggenschap had, te beschermen door te trachten dit geschil zo spoedig mogelijk en onder de voor haar meest gunstige voorwaarden te beslechten. Volgens verzoekster heeft zij haar beslissing genomen met inachtneming van het „bedrag van de totale schuld van [Metlen]” en het „belangrijke financiële risico dat die schuld in een economisch en commercieel erg uitdagende omgeving voor haar inhield”. Zij meent dat zij logischerwijze moest zoeken naar de meest „kosteneffectieve” oplossing voor de beslechting van het geschil, dat wil zeggen een oplossing die haar in staat zou stellen om minstens een deel van de door Metlen verschuldigde bedragen terug te vorderen binnen een zo kort mogelijke termijn. Dit is precies wat een voorzichtige particuliere investeerder zou hebben gedaan.

79      Ten tweede moet ook worden opgemerkt dat, anders dan verzoekster stelt, haar optreden niet kan worden vergeleken met dat van een hypothetische particuliere marktdeelnemer die wordt gedreven door rentabiliteitsoverwegingen, wat het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief betreft. Zoals in punt 113 van het arrest in hogere voorziening is uiteengezet, is de keuze om gebruik te maken van arbitrage immers het optreden dat Metlen een voordeel kan hebben opgeleverd en dat door de Commissie moest worden onderzocht.

80      Dienaangaande zij eraan herinnerd dat niet de doeleinden van de betrokken overheidsmaatregel als zodanig van belang zijn om de maatregel als staatssteun te kunnen aanmerken, maar wel de gevolgen ervan (zie arrest van 9 juni 2011, Comitato „Venezia vuole vivere” e.a./Commissie, C‑71/09 P, C‑73/09 P en C‑76/09 P, EU:C:2011:368, punt 94 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Bijgevolg volstaat het feit dat verzoekster niet kon voorzien welke prijs bij de scheidsrechterlijke uitspraak zou worden vastgesteld, niet om de toepasselijkheid van het criterium van de particuliere investeerder uit te sluiten.

81      Uit de rechtspraak volgt immers dat met betrekking tot de vraag of een overheidsonderneming zich als een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie heeft gedragen, voor de beoordeling van de economische rationaliteit van het gedrag van die onderneming moet worden uitgegaan van de periode waarin de beslissingen zijn genomen, en dus niet van een latere situatie (zie in die zin arresten van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C‑482/99, EU:C:2002:294, punt 71, en 5 juni 2012, Commissie/EDF, C‑124/10 P, EU:C:2012:318, punten 83‑85 en 105).

82      Partijen betwisten niet dat verzoekster en Metlen vrijwillig zijn overeengekomen om hun geschil voor te leggen aan de permanente arbitrage van de RAE. De vrijwillige instelling van een scheidsgerecht overeenkomstig de arbitrageovereenkomst is eveneens vastgesteld door het Hof, dat in punt 114 van het arrest in hogere voorziening heeft opgemerkt dat verzoekster niet had gesteld dat de arbitrageovereenkomst met Metlen haar tegen haar wil was opgelegd door de Griekse Staat om aan Metlen staatssteun te verlenen. In dat verband moet er ook aan worden herinnerd dat het Hof in punt 119 van dat arrest heeft vastgesteld dat het Gerecht in de punten 9, 90 en 232 van het oorspronkelijke arrest in wezen tot de slotsom was gekomen dat verzoekster en Metlen via hun arbitrageovereenkomst het geschil vrijwillig aan het scheidsgerecht van de RAE hadden voorgelegd en dat dit in het kader van de hogere voorziening niet was betwist.

83      Ten derde voert verzoekster in haar opmerkingen na terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht aan dat zij haar keuze om gebruik te maken van arbitrage niet heeft gebaseerd op een voorafgaande economische analyse of een analyse van het bewijsmateriaal. Die omstandigheid kan evenwel niet afdoen aan de toepasselijkheid in casu van het criterium van de particuliere investeerder, aangezien verzoekster, zoals blijkt uit punt 78 hierboven, had gedacht dat arbitrage haar wellicht in staat zou stellen het meningsverschil met Metlen zo snel mogelijk op te lossen.

84      Ten vierde stelt verzoekster in haar verzoek om een hoorzitting naar aanleiding van de opmerkingen van Metlen over het verdere verloop van de procedure ten onrechte dat de rechtspraak die voortvloeit uit de arresten van 3 april 2014, Commissie/Nederland en ING Groep (C‑224/12 P, EU:C:2014:213), en 17 november 2022, Volotea en easyJet/Commissie (C‑331/20 P en C‑343/20 P, EU:C:2022:886), in casu niet van toepassing is omdat zij betrekking heeft op contractuele transacties en niet op de beslissing om het geschil aan arbitrage te onderwerpen. De verhouding tussen verzoekster en Metlen is duidelijk een contractuele verhouding, aangezien de arbitrageovereenkomst is ondertekend in het kader van de afronding van de ontwerpleveringsovereenkomst.

85      Bijgevolg kan verzoekster niet op goede gronden stellen dat de Commissie de feiten met betrekking tot de toepasselijkheid in casu van het criterium van de particuliere investeerder onjuist heeft beoordeeld.

86      Wat vervolgens verzoeksters subsidiaire argument betreft dat de Commissie het criterium van de particuliere schuldeiser had moeten toepassen, aangezien volgens het tweede litigieuze besluit onder de in aanmerking genomen omstandigheden rekening was gehouden met de uit niet-betaalde elektriciteitsrekeningen voortvloeiende schuld van Metlen, alsook het criterium van de particuliere elektriciteitsleverancier, aangezien het aan arbitrage onderworpen geschil betrekking had op de prijs voor de levering van elektriciteit, die ten minste zou gelden voor een periode van drieënhalf jaar, dient, zoals in punt 51 hierboven is vastgesteld, voor de vaststelling of het criterium van de particuliere investeerder in casu kon worden toegepast, te worden nagegaan of dit criterium bedoeld was om de betrokken maatregel, met name gelet op de aard ervan, zo passend en adequaat mogelijk te vergelijken met de maatregel die een particuliere marktdeelnemer wiens situatie dit bepaalde geval zo dicht mogelijk benadert, onder normale marktvoorwaarden zou kunnen hebben genomen. Dienaangaande blijkt uit punt 51 hierboven dat het specifieke criterium dat in een bepaald geval moet worden gebruikt, moet worden vastgesteld aan de hand van met name de aard van de door de betrokken lidstaat voorgenomen transactie.

87      In casu heeft verzoekster met haar keuze voor een arbitrageovereenkomst uiteraard de betaling van een schuldvordering willen verkrijgen, maar ook beoogd om in het kader van haar contractuele verhouding met Metlen zo spoedig mogelijk een leveringstarief vast te stellen. Verzoekster kan dus niet op goede gronden stellen dat het criterium van de particuliere investeerder niet geschikt is voor de feitelijke context van het geschil tussen de partijen bij de arbitrageovereenkomst.

88      In het tweede litigieuze besluit is verzoeksters optreden bovendien vergeleken met dat van een particuliere verkoper, dat wil zeggen een particuliere elektriciteitsleverancier. Bijgevolg kan verzoeksters subsidiaire argument dat de Commissie het optreden van een voorzichtige particuliere schuldeiser of een voorzichtige particuliere elektriciteitsleverancier had moeten beoordelen, niet afdoen aan de gegrondheid van dat besluit.

89      In die omstandigheden moet het eerste onderdeel van het zesde middel in zaak T‑740/17, waarmee verzoekster de toepasselijkheid in casu van het criterium van de particuliere investeerder betwist, worden afgewezen.
3.      De toepassing van het criterium van de particuliere investeerder op de feiten van de onderhavige zaak

90      Verzoekster betoogt dat, zelfs indien het criterium van de particuliere investeerder in casu van toepassing zou zijn, de Commissie bij de toepassing van dat criterium op de feiten van de onderhavige zaak is uitgegaan van een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten en van het passende kader en de factoren die in het licht van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie moeten worden beoordeeld.

91      Wat de in het tweede litigieuze besluit in aanmerking genomen feiten betreft, voert verzoekster in de eerste plaats aan dat zij, anders dan in overweging 29 van dat besluit is aangegeven, voor haar hoogspanningsafnemers wel het A-150-tarief mocht toepassen.

92      In de tweede plaats stelt verzoekster dat, anders dan in overweging 29 van het tweede litigieuze besluit is aangegeven, haar verplichting om met elke hoogspanningsafnemer echte onderhandelingen te voeren, volgens scheidsrechterlijke uitspraak nr. 8/2010 enkel betrekking had op een verhoging van het A-150-tarief tussen 0 en 10 %.

93      In de derde plaats heeft de Commissie volgens verzoekster ten onrechte geconcludeerd dat Metlen van haar afhankelijk was wat de levering van elektriciteit betreft.

94      In de vierde plaats voert verzoekster aan dat Metlen geen unieke afnemer was, aangezien er andere grote elektriciteitsverbruikers waren. Hoe dan ook is een dergelijke vaststelling niet relevant voor de kwalificatie van het betrokken tarief als staatssteun.

95      Wat in de vijfde plaats de moeilijkheid van benchmarking om een passende marktprijs vast te stellen betreft, zoals vastgesteld in overweging 32 van het tweede litigieuze besluit, betoogt verzoekster dat de vraag van benchmarking niet relevant is en dat de Commissie hoe dan ook niet verduidelijkt welk tarief als een passende marktprijs kan worden beschouwd.

96      In de zesde plaats voert verzoekster aan dat de Commissie ten onrechte heeft geconcludeerd dat zij een actieve rol had gespeeld in haar geschil met Metlen door te trachten het hoogst mogelijke elektriciteitstarief vast te stellen. Zij stelt dat zij bij de sluiting van de arbitrageovereenkomst het aanbod van Metlen had aanvaard en dat Metlen het vervolgens heeft ingetrokken.

97      Subsidiair betoogt verzoekster dat de Commissie de context waarin zij had beslist om gebruik te maken van arbitrage, en met name de situatie van de begunstigde onderneming en de betrokken markt, verkeerd heeft beoordeeld. Zij betoogt met name dat zij zich, gezien de schending van de voorwaarden op basis waarvan zij had besloten om gebruik te maken van arbitrage, in de praktijk niet uit de arbitrageprocedure kon terugtrekken omdat de beslissingen van de RAE haar verplichtten om Metlen verder van elektriciteit te voorzien.

98      In haar opmerkingen over het verdere verloop van de procedure na terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht voegt verzoekster daar in wezen aan toe dat de Commissie ernstige moeilijkheden had moeten ondervinden bij de beoordeling van de inhoud en de bewoordingen van de arbitrageovereenkomst of twijfels daarover had moeten koesteren. Zij komt met name op tegen de conclusie van de Commissie dat het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief het „logische gevolg” was van de in die overeenkomst vastgelegde „duidelijke en objectieve parameters”, zonder dat die parameters in het tweede litigieuze besluit nauwkeurig werden omschreven of beoordeeld. Volgens verzoekster bevatte die overeenkomst geen uitdrukkelijke bepalingen met betrekking tot verbruikskenmerken van Metlen en de kosten van DEI.

99      Verzoekster betoogt ook dat de Commissie niet uitlegt welke kenmerken van de Griekse elektriciteitsmarkt duidelijke en objectieve parameters zijn. Volgens verzoekster verstrekt de Commissie geen enkele complexe economische analyse of beoordeling op grond waarvan zij met zekerheid kon concluderen dat het vastgestelde tarief het gevolg was van de door de arbitrage vastgestelde parameters. Zij is van mening dat, gelet op het feit dat partijen bij de arbitrageovereenkomst het oneens waren over de grondbeginselen voor tarifering, het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief niet kon worden beschouwd als het logische gevolg van die parameters, temeer daar de gebruikte methode en gegevens verder gaan dan het kader van RAE-beslissing nr. 692/2011 omdat de Commissie uitsluitend rekening houdt met de kosten voor het opwekken van de elektriciteit uit bruinkool – die door het scheidsgerecht verkeerd zijn berekend – en geen rekening houdt met de kosten van de elektriciteitsvoorziening op de verplichte groothandelsmarkt.

100    Verzoekster betwist ook de vaststelling van de Commissie dat de beoordelingsbevoegdheid van de scheidsrechters werd afgebakend door duidelijke en objectieve parameters, aangezien partijen bij de arbitrageovereenkomst het over de omvang van die bevoegdheid oneens waren. Zij voert aan dat Metlen het standpunt verdedigde dat het door het scheidsgerecht vastgestelde tarief met terugwerkende kracht moest worden toegepast, terwijl zij die mogelijkheid betwistte.

101    De Commissie betwist verzoeksters betoog.

102    Meteen moet in herinnering worden gebracht dat, zoals blijkt uit punt 113 van het arrest in hogere voorziening, de maatregel die de Commissie had moeten onderzoeken om te beoordelen of er sprake was van een economisch voordeel, verzoeksters beslissing was om de beslechting van haar geschil met Metlen aan arbitrage te onderwerpen. In dat verband moet erop worden gewezen dat het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie niet ziet op het resultaat van de maatregel voor de betrokken entiteit, maar op de ondernomen acties. Derhalve hoeft niet te worden onderzocht of die beslissing Metlen een economisch voordeel heeft opgeleverd, maar wel of de Commissie twijfels had moeten koesteren over de verenigbaarheid van die beslissing met het recht inzake staatssteun.

103    Dienaangaande zij eraan herinnerd dat artikel 108 VWEU en verordening 2015/1589 voorzien in een bijzondere procedure voor het toezicht op staatssteun door de Commissie.

104    De inleidende onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 3, VWEU en de artikelen 4 en 5 van verordening 2015/1589 strekt ertoe de Commissie in staat te stellen zich een eerste oordeel te vormen over de maatregel die zij onderzoekt.

105    Blijkens vaste rechtspraak is de Commissie verplicht om de in artikel 108, lid 2, VWEU bedoelde procedure in te leiden, zonder daarbij over een beoordelingsmarge te beschikken, wanneer de procedure van artikel 108, lid 3, VWEU haar niet in staat heeft gesteld om alle moeilijkheden te overwinnen die de beoordeling van de verenigbaarheid van de maatregel in kwestie oplevert. Overeenkomstig de doelstelling van artikel 108, lid 3, VWEU en de op de Commissie rustende verplichting van behoorlijk bestuur moet zij dan ook de maatregelen treffen en de controles uitvoeren die noodzakelijk zijn om in de loop van het eerste onderzoek eventuele moeilijkheden op te lossen, zodat alle twijfels over de verenigbaarheid van de onderzochte maatregel met de interne markt worden weggenomen (zie arrest van 5 september 2024, Slovenië/Commissie, C‑447/22 P, EU:C:2024:678, punt 49 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

106    Aangezien het begrip „ernstige moeilijkheden” een objectief begrip is, moet de vraag of dergelijke moeilijkheden zich hebben voorgedaan, zowel aan de hand van de omstandigheden waarin de bestreden handeling is vastgesteld als aan de hand van de inhoud ervan objectief worden beoordeeld, waarbij de motivering van het besluit moet worden gerelateerd aan de gegevens waarover de Commissie beschikte toen zij zich uitsprak over de verenigbaarheid van de litigieuze steun met de interne markt (zie arrest van 28 maart 2012, Ryanair/Commissie, T‑123/09, EU:T:2012:164, punt 77 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Daaruit volgt dat de wettigheidstoetsing door het Gerecht inzake het bestaan van ernstige moeilijkheden naar haar aard verder gaat dan het vaststellen van een kennelijke beoordelingsfout (zie arrest van 27 september 2011, 3F/Commissie, T‑30/03 RENV, EU:T:2011:534, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

107    Het bewijs van het bestaan van dergelijke moeilijkheden moet aan de hand van een reeks onderling overeenstemmende aanwijzingen worden geleverd door degene die nietigverklaring van dat besluit vordert (zie arrest van 17 november 2022, Irish Wind Farmers’ Association e.a./Commissie, C‑578/21 P, niet gepubliceerd, EU:C:2022:898, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

108    Wanneer een verzoeker verzoekt om nietigverklaring van een besluit van de Commissie om de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU niet in te leiden, kan hij dus elk middel aanvoeren waaruit blijkt dat de Commissie bij de beoordeling van de gegevens en de elementen waarover zij tijdens de inleidende fase van het onderzoek van de aangemelde maatregel beschikte, twijfels had moeten hebben over de verenigbaarheid van deze maatregel met de interne markt. Het staat dus aan de indiener van een dergelijk verzoek om aan te tonen dat er twijfels bestonden over die verenigbaarheid, zodat de Commissie verplicht was de formele onderzoeksprocedure in te leiden (zie arrest van 5 september 2024, Slovenië/Commissie, C‑447/22 P, EU:C:2024:678, punt 51 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

109    Wanneer bij de Unierechter een beroep tot nietigverklaring van een dergelijk besluit aanhangig is gemaakt, moet hij dus bepalen of de beoordeling van de gegevens en de elementen waarover de Commissie tijdens de inleidende fase van het onderzoek van de betrokken nationale maatregel beschikte, objectief gezien twijfel hadden moeten doen rijzen over de kwalificatie van deze maatregel als staatssteun, aangezien bij twijfel in die zin een formele onderzoeksprocedure moet worden ingeleid (zie arrest van 17 november 2022, Irish Wind Farmers’ Association e.a./Commissie, C‑578/21 P, niet gepubliceerd, EU:C:2022:898, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

110    Voorts moet de rechtmatigheid van een aan het einde van de inleidende onderzoeksprocedure van artikel 4, lid 2, van verordening 2015/1589 genomen besluit door de Unierechter niet alleen worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie beschikte op het ogenblik waarop zij het besluit nam, maar ook aan de hand van de gegevens waarover zij „had kunnen beschikken”, waaronder die welke relevant leken en die zij op haar verzoek had kunnen verkrijgen tijdens de administratieve procedure (zie arrest van 17 november 2022, Irish Wind Farmers’ Association e.a./Commissie, C‑578/21 P, niet gepubliceerd, EU:C:2022:898, punt 56 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

111    Derhalve moet overeenkomstig de in de punten 108 tot en met 110 hierboven aangehaalde rechtspraak worden nagegaan of de door verzoekster voor het Gerecht aangevoerde argumenten twijfel kunnen doen rijzen over de verenigbaarheid van haar beslissing om de arbitrageovereenkomst te sluiten met de regels inzake de interne markt waardoor de Commissie verplicht was om de formele onderzoeksprocedure in te leiden.
a)      Beoordeling van het criterium van de voorzichtige particuliere investeerder in het tweede litigieuze besluit

112    Uit het tweede litigieuze besluit blijkt dat de Commissie het voor haar onderzoek of de in de klacht van 2012 en in de tweede klacht gemelde feiten staatssteun konden vormen opportuun heeft geacht om allereerst te onderzoeken of, in de omstandigheden van de onderhavige zaak, de beslissing om het geschil aan arbitrage te onderwerpen Metlen een voordeel had verschaft, zoals verzoekster stelde (overweging 25 van het tweede litigieuze besluit).

113    Aldus heeft de Commissie in overweging 26 van het tweede litigieuze besluit vastgesteld dat bij de vergelijking van verzoeksters gedrag met dat van een hypothetische voorzichtige particuliere investeerder rekening moest worden gehouden met de beschikbare informatie en de voorzienbare gevolgen op het tijdstip waarop tot de sluiting van de arbitrageovereenkomst werd besloten.

114    Volgens overweging 27 van het tweede litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld dat verzoeksters tariefbeleid ten aanzien van Metlen was bepaald door de scheidsrechterlijke uitspraak, die het gevolg was van de arbitrageovereenkomst die verzoekster in alle vrijheid had gesloten. De Commissie was derhalve van mening dat zij diende te onderzoeken of een voorzichtige particuliere investeerder in dezelfde omstandigheden als verzoekster een dergelijke overeenkomst zou hebben gesloten en daarin de parameters zou hebben vastgesteld die het scheidsgerecht in aanmerking moest nemen voor de actualisering en toepassing van de prijsvoorwaarden die voor de overeengekomen periode waren opgenomen in de ontwerpleveringsovereenkomst van 5 oktober 2010 en die tot de scheidsrechterlijke uitspraak hebben geleid waarbij van verzoekster wordt verlangd dat zij die voorwaarden voor de betrokken periode toepast.

115    De Commissie heeft ook vastgesteld dat aan de arbitrageprocedure een lang geschil tussen verzoekster en Metlen was voorafgegaan over het toepasselijke tarief voor de elektriciteit die eerstgenoemde aan Metlen leverde (overweging 28 van het tweede litigieuze besluit).

116    Vervolgens heeft de Commissie verklaard dat verzoekster na de liberalisering van de Griekse elektriciteitsmarkt het A-150-tarief niet mocht toepassen voor haar hoogspanningsafnemers en dus met elk van die afnemers over het tarief moest onderhandelen. Voorts heeft zij vastgesteld dat de RAE bevoegd was om toezicht te houden op de Griekse elektriciteitsmarkt teneinde de mededinging en de naleving van de geldende regels te waarborgen, in het bijzonder wat de door leveranciers met een machtspositie toegepaste tarieven betreft. Bij de vaststelling van die tarieven moest rekening worden gehouden met de onderliggende kosten van de diensten van de leverancier en met de voor de differentiatie van de tarieven gehanteerde parameters (overweging 29 van het tweede litigieuze besluit).

117    De Commissie heeft ook vastgesteld dat verzoekster de enige elektriciteitsproducent in Griekenland was die elektriciteit kon leveren aan hoogspanningsafnemers als Metlen, aangezien verzoekster in de betrokken periode zeggenschap had over alle bruinkool- en waterkrachtcentrales in Griekenland. Verzoekster had in totaal 70 % van de elektriciteitscentrales in Griekenland in handen. Verzoeksters concurrenten beschikten enkel over duurdere en relatief nieuwe aardgascentrales, waarvan de investeringskosten, anders dan die van de bruinkool- en waterkrachtcentrales, nog niet waren afgeschreven. Wat voorts de levering van elektriciteit betreft, had verzoekster een monopsonie (ten opzichte van de producenten) en een monopolie (ten opzichte van de afnemers), met een marktaandeel tussen 98 % en 99 %. Bovendien was de invoer van elektriciteit geen haalbare oplossing voor afnemers als Metlen. Afnemers als laatstgenoemde waren dus voor de levering van elektriciteit volledig afhankelijk van verzoekster, hetgeen de onderhandelingen over de tariefvoorwaarden bemoeilijkte (overweging 30 van het tweede litigieuze besluit).

118    In overweging 31 van het tweede litigieuze besluit heeft de Commissie zich op het standpunt gesteld dat het feit dat Metlen veel weg heeft van een „unieke afnemer” omdat zij de grootste afnemer op de Griekse elektriciteitsmarkt is, de beslechting van het geschil en de vaststelling van het passende tarief nog verder had bemoeilijkt. Zij heeft namelijk vastgesteld dat het elektriciteitsverbruik van Metlen meer dan 5 % van het totaal in Griekenland bedroeg en overeenkwam met 40 % van het totale verbruik van de hoogspanningsafnemers, terwijl de op een na grootste verbruiker op die markt bijna 50 % minder verbruikte dan Metlen. Voorts heeft zij opgemerkt dat het verbruik van Metlen gedurende het hele jaar nagenoeg constant (stabiel) was.

119    De Commissie heeft in overweging 32 van het tweede litigieuze besluit vastgesteld dat verzoeksters machtspositie op de Griekse elektriciteitsmarkt en de kenmerken van Metlen als unieke afnemer benchmarking voor de vaststelling van een passend tarief bijzonder moeilijk maakten.

120    In overweging 33 van het tweede litigieuze besluit staat te lezen dat verzoekster volgens de RAE niet daadwerkelijk met haar hoogspanningsafnemers, waaronder Metlen, had onderhandeld teneinde tarieven vast te stellen die de verbruikskenmerken van elke afnemer en zijn kosten weergeven, zoals zij overeenkomstig de toepasselijke Griekse wetgeving onder mededingingsvoorwaarden zou hebben moeten doen.

121    Bovendien heeft de Commissie in overweging 34 van het tweede litigieuze besluit vastgesteld dat verzoekster een actieve rol had gespeeld in haar geschil met Metlen, aangezien zij heeft getracht om het hoogst mogelijke tarief vast te stellen en de door Metlen niet betaalde bedragen op te eisen. Ondanks die pogingen heeft Metlen evenwel geweigerd om de ontwerpleveringsovereenkomst te ondertekenen die de contractuele verhouding tussen partijen bij de arbitrageovereenkomst zou hebben bepaald en uitvoering zou hebben gegeven aan de aanvankelijk door hen ondertekende raamovereenkomst. Als gevolg daarvan stapelde de schuld van Metlen zich op en bedroeg zij in oktober 2011 ongeveer 30 miljoen EUR, bovenop het bedrag van 82 miljoen EUR dat partijen bij die overeenkomst waren overeengekomen.

122    Bijgevolg waren de onderhandelingen vrij lang vruchteloos en was er dus geen sprake van een schriftelijk aanbod en aanvaarding van een passende leveringsovereenkomst. Aangezien partijen bij de raamovereenkomst het oneens waren over het toe te passen tarief, hebben zij elk verschillende facturen opgesteld op basis van wat zij als het juiste tarief beschouwden (overweging 35 van het tweede litigieuze besluit).

123    Volgens overweging 36 van het tweede litigieuze besluit heeft verzoekster in het licht van die situatie besloten om gebruik te maken van arbitrage, onder de voorwaarde dat Metlen onmiddellijk een deel van haar schuld zou vereffenen alsook de maandelijkse facturen zou betalen. Door beroep te doen op arbitrage kon verzoekster dus een deel van de schuld verkrijgen, ervoor zorgen dat Metlen haar facturen zou betalen en het geschil binnen een redelijke termijn beslechten.

124    Uit overweging 37 van het tweede litigieuze besluit blijkt dat de Commissie van mening was dat het voor verzoekster gelet op de omstandigheden van het geval niet echt een optie was om te blijven proberen het geschil met Metlen te beslechten. Bovendien zou zelfs een regeling voor de door laatstgenoemde opgebouwde schuld geen oplossing bieden voor de kwestie van de vaststelling van het passende tarief dat zij in de toekomst moest betalen. Voorts kon verzoekster volgens de Commissie de levering van elektriciteit aan Metlen niet stopzetten, aangezien, ten eerste, zij in dat geval de verschuldigde bedragen niet zou kunnen opeisen en, ten tweede, zoals blijkt uit haar pogingen om de levering van elektriciteit aan Metlen tijdens de procedure voor het scheidsgerecht en na de scheidsrechterlijke uitspraak stop te zetten, de RAE of de Griekse mededingingsautoriteit haar kon verplichten om de levering van elektriciteit aan Metlen voort te zetten. De procedure voor de Griekse rechter zou bovendien meerdere jaren hebben geduurd alvorens een onherroepelijke rechterlijke beslissing zou zijn gegeven, terwijl arbitrage volgens de toepasselijke wetgeving binnen zes maanden tot een beslissing moest leiden.

125    De Commissie is in overweging 38 van het tweede litigieuze besluit dan ook tot de slotsom gekomen dat, gelet op de omstandigheden van het onderhavige geding, ook een voorzichtige particuliere investeerder zou hebben besloten om gebruik te maken van arbitrage teneinde een geschil van meerdere jaren te beslechten en betaling van de opgebouwde schulden te verkrijgen.

126    Tot slot moest volgens de Commissie worden vastgesteld of een voorzichtige particuliere investeerder een dergelijke arbitrageovereenkomst met daarin die parameters voor de vaststelling van het toepasselijke tarief zou hebben gesloten. In dat verband heeft zij erop gewezen dat een dergelijke investeerder die parameters met bijzondere zorg zou hebben vastgesteld, teneinde de aan de arbitrageprocedure verbonden risico’s weg te nemen en de toepassing te verkrijgen van een tarief dat beantwoordt aan objectieve criteria. Die investeerder zou met name met de arbitrage hebben ingestemd indien vaststond dat de beoordelingsmarge van de scheidsrechters beperkt was en dat de scheidsrechters in kwestie specialisten op het betrokken gebied waren (overweging 39 van het tweede litigieuze besluit).

127    De Commissie heeft vastgesteld dat er volgens de beschikbare informatie geen twijfel bestond over de bekwaamheid van de gekozen scheidsrechters die gespecialiseerd waren op het gebied waarop het geschil betrekking had. Volgens de Commissie waren verzoekster en Metlen het eens geworden over de scheidsrechters die overeenkomstig artikel 37 van wet nr. 4001/2011 moesten worden gekozen uit een lijst van scheidsrechters met gespecialiseerde kennis op het gebied van het aan arbitrage onderworpen geschil (overweging 40 van het tweede litigieuze besluit).

128    Voorts staat in overweging 41 van het tweede litigieuze besluit dat de RAE in het kader van de instelling van permanente arbitrage overeenkomstig de toepasselijke wetgeving alleen verantwoordelijk was voor de organisatie van de arbitrageprocedure en de nodige administratieve ondersteuning. Volgens de Commissie heeft de RAE dus geen enkele invloed gehad op het scheidsgerecht. De Commissie was derhalve van mening dat het scheidsgerecht kon worden geacht zodanig te zijn samengesteld dat zijn onafhankelijkheid ten aanzien van partijen bij de arbitrageovereenkomst en derden was gewaarborgd.

129    Wat de parameters van het toe te passen tarief betreft, heeft de Commissie gewezen op het feit dat in de arbitrageovereenkomst overeenkomstig de voorheen door de RAE vastgestelde regels inzake elektriciteitstarieven voor hoogspanningsafnemers uitdrukkelijk was vermeld dat het scheidsgerecht de in de ontwerpleveringsovereenkomst vastgestelde tariefvoorwaarden moest actualiseren en toepassen teneinde te waarborgen dat die voorwaarden zouden overeenkomen met het verbruiksprofiel van Metlen en minstens verzoeksters kosten zouden dekken. Volgens de Commissie werd in die overeenkomst dus bepaald dat het scheidsgerecht het passende tarief diende vast te stellen aan de hand van de op de Griekse elektriciteitsmarkt geldende tariefregels voor hoogspanningsafnemers en tegelijkertijd moest waarborgen dat rekening zou worden gehouden met de bijzondere omstandigheden van het geding. Voorts heeft zij verklaard dat de scheidsrechters de relevante criteria voor de vaststelling van het tarief, te weten het verbruiksprofiel van Metlen en verzoeksters kosten, in aanmerking hadden genomen, aangezien de partijen bij die overeenkomst er tijdens de onderhandelingen niet in waren geslaagd deze te concretiseren. Gelet op die omstandigheden was de Commissie van mening dat de aldus in de arbitrageovereenkomst gedefinieerde parameters voor de vaststelling van het elektriciteitstarief waren bepaald op basis van objectieve criteria die de beoordelingsmarge van de scheidsrechters bij de vaststelling van het tarief beperkten. Ten slotte heeft zij opgemerkt dat de door de scheidsrechters te hanteren parameters vergelijkbaar waren met de parameters die de RAE in het kader van voorlopige maatregelen zou hebben toegepast (overweging 42 van het tweede litigieuze besluit).

130    De Commissie is derhalve tot de conclusie gekomen dat een voorzichtige particuliere investeerder in soortgelijke omstandigheden als die van verzoekster in de onderhavige zaak een soortgelijke arbitrageovereenkomst zou hebben gesloten met daarin duidelijke en objectieve parameters die de scheidsrechters bij de vaststelling van het toepasselijke tarief in acht moeten nemen. Bijgevolg heeft zij geoordeeld dat verzoekster zich bij het sluiten van die overeenkomst heeft gedragen als een voorzichtige particuliere investeerder in een markteconomie en dat dientengevolge de beslissing om in die omstandigheden een overeenkomst aan te gaan geen twijfel deed rijzen over de verenigbaarheid van die beslissing met de regels inzake staatssteun. De Commissie heeft dan ook vastgesteld dat Metlen geen voordeel in de zin van artikel 107 VWEU had genoten (overweging 43 van het tweede litigieuze besluit).

131    Voorts heeft de Commissie erop gewezen dat zij niet hoefde te onderzoeken of het uiteindelijk door het scheidsgerecht vastgestelde tarief marktconform was.

132    Dienaangaande heeft de Commissie in herinnering gebracht dat de toepassing van het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie complexe economische beoordelingen vergt (overweging 45 van het tweede litigieuze besluit). Zij heeft ook vastgesteld dat verzoekster bij de ondertekening van de arbitrageovereenkomst de in die overeenkomst vastgestelde parameters niet had betwist. Bovendien had een dergelijke particuliere marktdeelnemer de uitkomst van de arbitrageprocedure niet kunnen beïnvloeden buiten het wettelijk vastgelegde kader, namelijk de betwisting van de scheidsrechterlijke uitspraak voor de gewone rechter (overweging 46 van dat besluit).

133    Voorts heeft de Commissie opgemerkt dat, ook al hoefde zij de kwestie in casu niet te onderzoeken, het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief hoger was dan het gemiddelde voor metaalverwerkende ondernemingen in Europa geldende tarief, dat in 2013 30,87 EUR/MWh bedroeg (overweging 47 van het tweede litigieuze besluit).

134    De Commissie is aldus tot de slotsom gekomen dat Metlen geen enkel economisch voordeel had genoten, aangezien de scheidsrechterlijke uitspraak voldeed aan de voordien vastgestelde objectieve parameters voor de vaststelling van het voor een voorzichtige particuliere investeerder aanvaardbare tarief (overweging 48 van het tweede litigieuze besluit). Aangezien de vier voorwaarden van artikel 107 VWEU cumulatief zijn, heeft zij niet eerst de andere voorwaarden onderzocht alvorens vast te stellen dat er geen sprake was van staatssteun.

135    Derhalve moeten de argumenten worden onderzocht waarmee verzoeksters aanvoert dat de Commissie in het tweede litigieuze besluit fouten heeft gemaakt bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder op de feiten van de onderhavige zaak. Overeenkomstig de in punt 108 hierboven aangehaalde rechtspraak dient te worden onderzocht of met die argumenten kan worden aangetoond dat de Commissie in de omstandigheden waarin de betrokken arbitrageovereenkomst was gesloten twijfels had moeten koesteren, door de motivering van het besluit op objectieve wijze te koppelen aan de gegevens waarover de Commissie kon beschikken toen zij zich uitsprak over de verenigbaarheid van de gestelde steun in kwestie met de interne markt.

136    Om na te gaan of verzoekster zich al dan niet als een voorzichtige marktdeelnemer in een markteconomie heeft gedragen, moet voor de beoordeling van de economische rationaliteit van haar gedrag worden uitgegaan van de periode waarin zij heeft besloten het geschil te beslechten door middel van arbitrage van de RAE, mede in het licht van de omstandigheden waarin de arbitrageovereenkomst is ondertekend, en dus niet van een latere situatie (zie in die zin arrest van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, C‑482/99, EU:C:2002:294, punt 71).
b)      Primair door verzoekster betwiste feiten

1)      Tarief voor de hoogspanningsafnemers

137    De Commissie heeft in overweging 29 van het tweede litigieuze besluit vastgesteld dat verzoekster na de liberalisering van de elektriciteitsmarkt het A-150-tarief niet mocht toepassen op haar hoogspanningsafnemers en dus met elk van die afnemers moest onderhandelen over het tarief.

138    Dienaangaande moet allereerst worden opgemerkt dat de Commissie er in voetnoot nr. 13 van het tweede litigieuze besluit op heeft gewezen dat verzoekster op grond van artikel 14 van de Kodika Promitheias se Pelates (wetboek elektriciteitsvoorziening) de mogelijkheid had om het A-150-tarief, verhoogd met maximaal 10 % en na inhoudelijke onderhandelingen met de hoogspanningsafnemers, toe te passen gedurende een overgangsperiode.

139    Bij Ypourgiki Apofasi D5/IL/V/F29/23860/2007 FEK 2332/B’/7.12.2007 Afxisi Timologion Polisis Ilektrikis Energias „DEI AE” Dekemvriou 2007 kai Tropopoiisi Kodika Promitheias (ministerieel besluit over de verhoging van de tarieven voor de verkoop van elektriciteit „DEI AE” en wijziging van het wetboek elektriciteitsvoorziening) van 7 december 2007 (EL/B/F29/23860/2007 – FEK 2332/B’/7.12.2007), was namelijk bepaald dat „bij besluit van de minister van Ontwikkeling na advies van de RAE een maximumprijs voor [hoogspanningsafnemers] [werd] vastgesteld” en dat „[b]ij de eerste toepassing van [die] regeling [...] de maximumprijs gelijk [was] aan het met de huidige tarieven overeenstemmende bedrag, verhoogd met 10 %”.

140    Bij beslissing nr. 346/2012 heeft de RAE gepreciseerd dat een verhoging van het tarief niet meer dan 10 % mocht bedragen. Volgens die beslissing heeft de Griekse wetgever verzoeksters tarieven dus in een eerste fase geleidelijk willen liberaliseren door de hoogspanningsafnemers te beschermen tegen haar onmiskenbare machtspositie, die tot onverwachte tarieven had kunnen leiden. De RAE heeft ook vastgesteld dat die wetgever niet naar het A-150-tarief had verwezen, maar dat dit tarief in de praktijk als referentie was gebruikt, aangezien het tot aan de liberalisering van de elektriciteitsmarkt op die afnemers van toepassing was. Dit tarief was echter niet meer verenigbaar met de liberalisering van de markt en RAE-beslissing nr. 692/2011.

141    Volgens RAE-beslissing nr. 346/2012 was het de bedoeling van de Griekse wetgever om in een tweede fase, bij de latere onderhandelingen over het tarief, de werkelijke kosten in aanmerking te nemen, die worden gedefinieerd als de kosten per klant, waarbij rekening wordt gehouden met de specifieke kenmerken van de afnemer, zelfs binnen dezelfde categorie afnemers, en die niet louter overeenkomen met verzoeksters logistieke kosten. De RAE is namelijk van mening dat die kosten op de Griekse elektriciteitsmarkt grotendeels te wijten zijn aan structurele problemen, kruissubsidiëring en algemene marktverstoringen. Derhalve kunnen alleen de werkelijke kosten van de onderneming de ondergrens voor de onderhandelingen over de vaststelling van de prijzen vormen, zodat beide partijen het daaruit voortvloeiende overschot gelijkelijk en symmetrisch kunnen delen ten voordele van eenieder, hetgeen automatisch het geval zou zijn mocht er daadwerkelijk sprake zijn van een gezonde mededinging op de elektriciteitsmarkt. Vanwege de marktliberalisering moest het gereguleerde maximumtarief voor hoogspanningsafnemers dus verdwijnen, omdat genoemd tarief oorspronkelijk was vastgesteld om de betrokken afnemers te beschermen tegen een eventueel misbruik van verzoeksters machtspositie.

142    Verzoekster en Metlen waren het niet eens over de manier waarop het begrip „huidig tarief” en de daaraan toe te voegen verhoging moest worden uitgelegd. Vandaar dat zij hun geschil om te beginnen in juli 2009 aan arbitrage hadden onderworpen.

143    Blijkens het dossier was verzoekster sinds 1 juli 2008 ertoe gehouden om met Metlen over het voor haar geldende tarief te onderhandelen met inachtneming van de beginselen van goede trouw en loyaliteit, teneinde de voorwaarden voor de ontwikkeling van de mededinging en voor consumentenbescherming in stand te houden. Verzoekster heeft evenwel een verhoging van 10 % voorgesteld van het A-150-tarief, dat in het verleden het in het algemeen geldende tarief voor hoogspanningsafnemers was, terwijl Metlen sinds de jaren zestig een preferentieel tarief had genoten. Laatstgenoemde heeft de prijsstelling door verzoekster op basis van het gereguleerde tarief, dat hoe dan ook uitzonderlijk moest blijven – zelfs voor afnemers voor wie het voorheen gold –, dan ook niet aanvaard. Gesteld al dat verzoekster dat tarief aanvankelijk terecht op Metlen had toegepast omdat deze niet in aanmerking kwam voor het preferentiële tarief, moest zij nadien evenwel met die afnemer onderhandelen om een aan zijn verbruiksprofiel aangepast tarief vast te stellen.

144    De Commissie heeft zich derhalve terecht op het standpunt gesteld dat verzoekster diende af te wijken van het gereguleerde tarief voor hoogspanningsafnemers en elke betrokken afnemer aan het verbruiksprofiel aangepaste tarieven moest aanbieden.

145    Het feit dat het gedereguleerde tarief uit de scheidsrechterlijke uitspraak lager was dan het A-150-tarief, kan bovendien niet afdoen aan die beoordeling omdat dat tarief op andere omstandigheden was gebaseerd. In 2012 was het in Griekenland evenwel niet langer geoorloofd om een door de staat gereguleerd tarief op te leggen aan hoogspanningsafnemers. Zoals verzoekster zelf erkent, is dat de reden waarom er na de hierboven genoemde bepaling van het wetboek elektriciteitsvoorziening geen enkele wettelijke maatregel is vastgesteld om aan die afnemers een algemeen tarief op te leggen.

146    Vervolgens moet worden vastgesteld dat de Commissie in overweging 29 van het tweede litigieuze besluit enkel heeft vastgesteld dat verzoekster het gereguleerde tarief niet mocht toepassen, zonder nader aan te geven of het nieuwe tarief hoger of lager dan dat tarief moest zijn. Verzoekster kan dus niet staande houden dat zij het gereguleerde tarief op lange termijn kon blijven toepassen.

147    Ten slotte is het door Metlen aan verzoekster gedane voorstel om het betrokken tarief toe te passen tijdens daluren, zoals blijkt uit de raamovereenkomst, irrelevant, aangezien partijen bij die overeenkomst geen overeenstemming hebben bereikt over de vaststelling van het door Metlen te betalen algemene tarief.

148    In die omstandigheden moet worden vastgesteld dat verzoekster niet in de zin van de in punt 108 hierboven aangehaalde rechtspraak heeft aangetoond dat de Commissie twijfels had moeten koesteren over de uitlegging van het rechtskader dat van toepassing was op de liberalisering van de Griekse elektriciteitsmarkt voor hoogspanningsafnemers.
2)      Verplichting om met hoogspanningsafnemers te onderhandelen over het tarief

149    Verzoekster komt op tegen overweging 29 van het tweede litigieuze besluit, waarin wordt vastgesteld dat zij inhoudelijke onderhandelingen had moeten voeren over de toepassing van individuele tarieven voor hoogspanningsafnemers die losstonden van de vroegere gereguleerde tarieven, omdat de onderhandelingen slechts betrekking hadden op een verhoging van het A-150-tarief tussen 0 en 10 %.

150    Verzoeksters stelling dat de onderhandelingen slechts betrekking hadden op een verhoging van het A-150-tarief tussen 0 en 10 %, kan evenwel van de hand worden gewezen op grond van de beslissingen van de RAE die verzoekster zelf aan de Commissie heeft meegedeeld.

151    Uit RAE-beslissing nr. 346/2012 blijkt namelijk dat de RAE verzoekster bij brief van 25 augustus 2010 had verzocht om voor hoogspanningsafnemers niet dezelfde tarieven toe te passen, aangezien er anders geen sprake zou zijn van gelijkheid van afnemers met dezelfde kenmerken. Verzoekster moest dus aangepaste tarieven aanbieden die rekening hielden met het verbruiksprofiel van de betrokken afnemers. Uit de punten 14 en 15 van die beslissing blijkt dat verzoekster in het verleden voor al die afnemers dezelfde tarieven voor de levering van elektriciteit hanteerde en dat die tarieven alle heffingen voor het gebruik van het systeem, de diensten van algemeen belang en de concurrerende tarieven voor geleverde elektriciteit omvatten. Als gevolg van het opleggen van maximale jaarlijkse heffingen voor het gebruik van diensten van algemeen belang per afnemer, maar ook van de facturering voor het gebruik van het netwerk – waarvan de toepassing resulteert in een verschillende gemiddelde heffing afhankelijk van het voor elke afnemer in rekening te brengen vermogen –, en na aftrek van het totale uniforme leveringstarief, leidt dit evenwel tot een differentiatie van het gemiddelde tarief per afnemer wat het concurrerende gedeelte ervan betreft.

152    De RAE heeft in zijn aanbevelingen in punt 20 van beslissing nr. 346/2012 gesuggereerd om verwijzingen naar „oude gereguleerde tarieven (zoals bijvoorbeeld het A-150-tarief voor hoogspanningsafnemers)” te vermijden en om voor elk aangeboden nieuw tarief de relevante parameters opnieuw vast te leggen. Hij heeft verzoekster dan ook aanbevolen om inhoudelijke onderhandelingen te voeren met die afnemers, waarbij hij vaststelde dat zij dit niet overeenkomstig de in zijn beslissing nr. 692/2011 geformuleerde beginselen had gedaan.

153    Aangezien de markt moest worden geliberaliseerd, kan verzoekster hoe dan ook niet staande houden dat zij het eerder door de staat vastgestelde tarief kon blijven toepassen zonder de instemming van de betrokken afnemers.

154    Bijgevolg moet verzoeksters stelling worden afgewezen dat zij met die afnemers niet hoefde te onderhandelen over de voor hoogspanningsafnemers geldende tarieven. Zij toont dan ook niet aan dat de Commissie twijfels had moeten koesteren bij het onderzoek van de omstandigheden waarin de betrokken arbitrageovereenkomst was vastgesteld.
3)      Metlens afhankelijkheid van verzoekster wat de elektriciteitsvoorziening betreft

155    Verzoekster is van mening dat de Commissie door haar verklaring in overweging 30 van het tweede litigieuze besluit dat afnemers als Metlen volledig van haar afhankelijk waren wat de elektriciteitsvoorziening betreft, eenvoudigweg de motivering van de scheidsrechterlijke uitspraak en RAE-beslissing nr. 346/2012 heeft overgenomen, ofschoon zij haar een analyse van een auditkantoor had verstrekt die twijfels over die vaststelling had moeten doen rijzen.

156    Dienaangaande moet ten eerste worden opgemerkt dat verzoekster ter betwisting van de betrokken verklaring alleen maar in een voetnoot verwijst naar haar opmerkingen van 12 juni 2013 over het eerste onderzoek van de Commissie, waarin aan de betrokken analyse wordt gerefereerd. Een algemene verwijzing naar andere stukken – ook al zijn die als bijlage bij het verzoekschrift gevoegd – kan het ontbreken van de wezenlijke elementen van het juridische betoog, die in het verzoekschrift moeten worden vermeld, niet goedmaken (zie in die zin arrest van 11 september 2014, MasterCard e.a./Commissie, C‑382/12 P, EU:C:2014:2201, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Hieruit volgt dat, voor zover verzoekster met haar verwijzing naar haar bij de Commissie ingediende opmerkingen wil betwisten dat Metlen afhankelijk is van verzoekster wat de elektriciteitsvoorziening betreft, dit argument niet-ontvankelijk is.

157    Hoe dan ook blijkt om te beginnen uit die opmerkingen dat verzoekster het auditkantoor om de als bijlage bij het verzoekschrift gevoegde analyse had verzocht met het oog op haar betoog voor het scheidsgerecht en dat dit kantoor het niet eens was met de door de RAE verrichte analyse van verzoeksters basiskosten.

158    De betrokken analyse vormt evenwel geen bewijs dat kan afdoen aan de vaststelling van de Commissie dat invoer voor afnemers als Metlen geen echte oplossing bood en dat verzoekster op de Griekse markt over een quasi-monopolie en de goedkoopste reeds afgeschreven centrales beschikte. Gelet op verzoeksters monopolie voor de levering van elektriciteit in Griekenland, kan haar betwisting van de afhankelijkheid van de grootste verbruiker op de Griekse elektriciteitsmarkt immers niet slagen.

159    Ten tweede kan verzoekster niet op goede gronden stellen dat de Commissie in haar schriftelijke stukken heeft erkend dat zij de betrokken analyse die zij haar had voorgelegd, nooit heeft onderzocht, aangezien een dergelijke erkenning niet blijkt uit de punten waarnaar zij verwijst. Bovendien moet worden vastgesteld dat die door verzoekster als bijlage bij haar schriftelijke stukken gevoegde analyse dateert van na de sluiting van de arbitrageovereenkomst en afbreuk doet aan de grondbeginselen voor tarifering, zoals die voortvloeien uit RAE-beslissing nr. 692/2011. Zoals evenwel blijkt uit de in punt 136 hierboven aangehaalde rechtspraak, kunnen elementen die dateren van na het door de Commissie beoordeelde gedrag niet afdoen aan de gegrondheid van haar beoordeling. Daarnaast maakte die beslissing van de RAE, zoals blijkt uit punt 5 hierboven, deel uit van het regelgevingskader waarmee het scheidsgerecht overeenkomstig de keuze van de partijen bij die overeenkomst rekening moest houden. Verzoekster kan dus niet op goede gronden stellen dat de Commissie met die analyse rekening moest houden bij het onderzoek van de omstandigheden waaronder die partijen die overeenkomst hebben gesloten en of de bewoordingen ervan in overeenstemming waren met het beginsel van de particuliere marktdeelnemer in een markteconomie.

160    Ten derde blijkt ook uit RAE-beslissing nr. 346/2012 dat Metlen wegens de structuur van de Griekse elektriciteitsmarkt en verzoeksters monopolie niet echt de mogelijkheid had om zich elders te bevoorraden of elektriciteit uit buurlanden in te voeren.

161    Verzoekster heeft dus geen aanwijzingen of bewijzen in de zin van de hierboven in punt 108 hierboven aangehaalde rechtspraak aangedragen waarmee kan worden aangetoond dat de Commissie eraan had moeten twijfelen dat Metlen afhankelijk was van haar ten tijde van de betrokken feiten.
4)      Metlens status van „unieke” afnemer

162    Verzoekster komt op tegen overweging 31 van het tweede litigieuze besluit met het betoog dat er op de Griekse elektriciteitsmarkt andere grootverbruikers zijn en dat dit hoe dan ook niet relevant is voor de vraag of het tarief dat Metlen haar moet betalen, staatssteun vormt.

163    Dienaangaande moet worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 31 van het tweede litigieuze besluit enkel vaststelt dat het verbruik van Metlen meer dan 5 % van het totale elektriciteitsverbruik in Griekenland bedroeg en overeenkwam met 40 % van het totale verbruik van de hoogspanningsafnemers, hetgeen door verzoekster niet wordt betwist.

164    Voorts blijkt uit het dossier dat Metlen een unieke afnemer was, niet alleen wegens haar aanzienlijke aandeel in het totale elektriciteitsverbruik in Griekenland, maar ook wegens haar constante verbruik doorheen de dag en het hele jaar door, aangezien zij moest zorgen voor een ononderbroken productiecyclus. Aangezien het bij Metlen om vaste behoeften ging, kon verzoekster haar centrales dus zelfs gedurende perioden van laag verbruik laten draaien.

165    Zoals de Commissie betoogt, moet dienaangaande ook het ter betwisting van Metlens status van „unieke” afnemer aangevoerde argument worden afgewezen dat verzoekster ontleent aan het besluit van de Commissie van 16 oktober 2002 in zaak N 133/01 betreffende de vergoedingsregeling voor gestrande kosten (PB 2003, C 9, blz. 6) – waarbij de Commissie had vastgesteld dat Metlen een economisch voordeel genoot in de vorm van het haar toegekende preferentiële tarief –, aangezien het besluit in kwestie betrekking had op het tarief van de overeenkomst van 1960 en het in 2002 was vastgesteld, toen de Griekse elektriciteitsmarkt nog niet was geliberaliseerd.

166    Verzoeksters betwisting van Metlens status van „unieke” afnemer is dus ongegrond. Zij heeft derhalve niet aangetoond dat de Commissie ter zake twijfels had moeten koesteren bij het onderzoek van de omstandigheden waarin de betrokken arbitrageovereenkomst was vastgesteld.
5)      Benchmarking

167    Verzoekster komt op tegen de vaststelling in overweging 32 van het tweede litigieuze besluit dat haar machtspositie op de Griekse elektriciteitsmarkt en de kenmerken van Metlen als unieke afnemer benchmarking voor de vaststelling van een passend tarief bijzonder moeilijk maakten.

168    Meteen moet worden vastgesteld dat verzoekster de Commissie met haar betoog niet verwijt dat zij niet tot benchmarking is overgegaan, maar enkel dat zij heeft vastgesteld dat een dergelijke oefening in casu niet voor de hand lag. In dat verband blijft verzoekster verwijzen naar het A-150-tarief, dat zij duidelijk niet langer mocht toepassen. Voorts verwijst zij naar besluit 2012/339, waarin de Commissie heeft opgemerkt dat het door Metlen betaalde tarief „lager [was] dan het normale tarief dat voor andere industriële grootverbruikers [gold]”. Dit besluit had evenwel betrekking op een periode die dateert van vóór het geding en de liberalisering van de Griekse elektriciteitsmarkt, waarin alle hoogspanningsafnemers het bij ministerieel besluit vastgestelde tarief betaalden.

169    Bovendien kan, zoals de Commissie betoogt, de marktprijs niet vooraf worden bepaald als een prijs die in alle omstandigheden passend is.

170    Verzoekster heeft dus geen relevante en onderling overeenstemmende bewijzen overgelegd die kunnen afdoen aan de vaststelling van de Commissie dat benchmarking in casu niet voor de hand lag. Bijgevolg heeft zij niet aangetoond dat de Commissie twijfels had moeten koesteren bij het onderzoek van de omstandigheden waarin de betrokken arbitrageovereenkomst was vastgesteld.
6)      Verzoeksters aandeel in de escalatie van het geschil

171    Verzoekster verwijt de Commissie dat zij zich in het tweede litigieuze besluit op het standpunt heeft gesteld dat verzoekster in het kader van haar geschil met Metlen een actieve rol had gespeeld.

172    Dienaangaande moet worden opgemerkt dat verzoekster weliswaar verklaart dat zij het hoogste tarief heeft willen opleggen, maar dat dit in overeenstemming is met het criterium van de particuliere investeerder, waarvan zij de toepassing op de feiten van de onderhavige zaak betwist. Wat de aan de hoogspanningsafnemers gedane voorstellen met drie tarieven betreft, blijkt uit RAE-beslissing nr. 346/2012 dat het daarbij nog steeds ging om algemene tarieven en dat die tarieven dus niet, zoals de Griekse wetgeving vereiste, gepersonaliseerd waren volgens het verbruik van elke hoogspanningsafnemer. Die voorstellen konden dus niet echt een uitweg bieden om verzoeksters geschil met Metlen te beslechten. Uit die beslissing blijkt trouwens ook dat verzoekster die tarieven alleen heeft voorgesteld aan de RAE, die haar heeft gezegd dat zij de tarieven moest voorstellen aan de betrokken afnemers, waarbij die tarieven slechts een basis konden vormen voor de onderhandelingen die zij met de betrokken klanten diende aan te knopen.

173    Hoe dan ook heeft de Commissie in het tweede litigieuze besluit niet verklaard dat de impasse waarin partijen bij de arbitrageovereenkomst verkeerden, verband hield met verzoeksters aandeel in de escalatie van het geschil.

174    Gelet op het voorgaande moet derhalve worden vastgesteld dat verzoekster geen bewijsmateriaal heeft verstrekt waarmee de door de Commissie verrichte beoordeling van de aan het geschil ten grondslag liggende feiten en van de omstandigheden waaronder het scheidsgerecht was aangezocht, zoals die blijken uit het tweede litigieuze besluit, ter discussie kan worden gesteld. Verzoekster toont dan ook niet aan dat de Commissie twijfels had moeten koesteren bij het onderzoek van de omstandigheden waarin de betrokken arbitrageovereenkomst was vastgesteld.
c)      Subsidiair door verzoekster betwiste feiten

175    Verzoekster betoogt dat de Commissie de context waarin zij heeft besloten om gebruik te maken van arbitrage, en met name de situatie van de begunstigde onderneming en van de betrokken markt, verkeerd heeft beoordeeld. Ter ondersteuning van dat betoog verwijst zij louter naar een hele reeks aan de scheidsrechterlijke uitspraak voorafgaande feiten om aan te geven dat zij niet echt de mogelijkheid had om zich uit de arbitrageprocedure terug te trekken.

176    Overeenkomstig de in punt 108 hierboven aangehaalde rechtspraak moet worden onderzocht of verzoekster met het betrokken betoog het bewijs heeft geleverd dat de Commissie in het tweede litigieuze besluit twijfels had moeten koesteren over de context waarin zij heeft besloten om een arbitrageovereenkomst met Metlen te sluiten en over de in die overeenkomst gestelde voorwaarden.

177    In de eerste plaats zij eraan herinnerd dat de Commissie bij de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder rekening heeft gehouden met „contextuele” factoren waaruit bleek dat arbitrage, gezien de bijzonderheden van verzoeksters geschil met Metlen, een redelijke oplossing voor haar was die een hypothetische particuliere marktdeelnemer wiens situatie zo dicht mogelijk die van haar benaderde en die onder normale marktvoorwaarden handelde, had kunnen kiezen.

178    Dienaangaande heeft verzoekster uiteengezet dat zij ervoor had gekozen om het geschil aan arbitrage te onderwerpen, omdat, ten eerste, die procedure sneller was dan een procedure voor de gewone rechter, ten tweede, Metlen veel schulden had opgestapeld in een bijzonder moeilijke economische en sociale context en, ten derde, partijen bij de arbitrageovereenkomst meerdere pogingen om tot een akkoord te komen hadden ondernomen die duidelijk niets hadden opgeleverd, zodat zij, tenzij zij de zaak aanhangig zou maken bij de gewone rechter, eigenlijk geen andere opties had om het geschil te beslechten.

179    Voorts verklaart verzoekster dat de betrokken oplossing de voorkeur verdiende gezien de omstandigheden van haar geschil met Metlen, en in het bijzonder de door haar gestelde voorwaarden, te weten de onmiddellijke inning van een deel van de door Metlen opgebouwde schuld en de inning binnen de voorgeschreven termijnen van de maandelijkse facturen voor het elektriciteitsverbruik gedurende de arbitrage. Bovendien blijkt uit de tweede klacht dat verzoekster, ook al heeft Metlen die voorwaarden uiteindelijk niet nageleefd, zich niet uit de arbitrageprocedure heeft teruggetrokken omdat haar positie er gelet op de escalatie van het geschil niet door zou verbeteren.

180    Het is duidelijk dat een particuliere marktdeelnemer zou hebben geprobeerd om zo snel mogelijk betaling te verkrijgen van de bedragen die zijn schuldenaar hem verschuldigd was. Die vaststelling vindt trouwens steun in de rechtspraak volgens welke bij de beoordeling aan de hand van het beginsel van een particuliere schuldeiser tegenover een schuldenaar, van de keuze van de wijze om het geschil te beslechten rekening kan worden gehouden met de duur van de daarvoor gekozen procedure (zie in die zin en naar analogie arrest van 24 januari 2013, Frucona Košice/Commissie, C‑73/11 P, EU:C:2013:32, punt 103).

181    Hieruit volgt dat de sluiting van de arbitrageovereenkomst in de hierboven genoemde omstandigheden voldoet aan het criterium van „rentabiliteit” die zou zijn nagestreefd door een hypothetische voorzichtige particuliere investeerder die zich in verzoeksters situatie bevindt en onder normale marktvoorwaarden handelt. Verzoekster voert trouwens niet aan dat de gewone rechter een andere benadering zou hebben gevolgd dan het scheidsgerecht. Voorts blijkt uit het dossier dat verzoekster zich zowel vóór als na de scheidsrechterlijke uitspraak tot verschillende autoriteiten heeft gewend die zich konden uitspreken over de kwestie van de vaststelling van het tarief, te weten de RAE, de Griekse gewone rechter, de Commissie en de Unierechter. Verzoekster heeft dus alle haar ter beschikking staande rechtsmiddelen aangewend om overeenkomstig de economische logica die een dergelijke investeerder zou hebben gevolgd, een hoger tarief te kunnen vaststellen.

182    Bovendien kan verzoeksters stelling dat de door de Commissie in aanmerking genomen „omstandigheden” de perceptie niet weergeven die zij had of had kunnen hebben van de omstandigheden waarmee zij bij het sluiten van de arbitrageovereenkomst werd geconfronteerd, noch het belang dat zij daaraan hechtte, niet slagen omdat daaruit niet blijkt dat de Commissie de feiten van de context waarin verzoekster had besloten om gebruik te maken van arbitrage, verkeerd zou hebben beoordeeld.

183    Anders dan verzoekster suggereert, houdt de toetsing van het criterium van de particuliere investeerder immers niet in dat de bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde prijs van 36,6 EUR/MWh gelet op de voorwaarden van de arbitrageovereenkomst voorzienbaar moest zijn, noch dat een voorzichtige particuliere marktdeelnemer niet ontevreden had kunnen zijn met de uitkomst van de beslechting van het geschil met zijn medecontractant. Indien het bij die uitspraak vastgestelde tarief duidelijk voorzienbaar was, zou dit in feite betekenen dat partijen bij die overeenkomst niet echt van mening verschilden over de berekening van dat tarief op het moment dat die overeenkomst werd gesloten en dat arbitrage niet nodig was. Met het sluiten van de betrokken overeenkomst hebben die partijen er met andere woorden allebei mee ingestemd om een zeker risico te nemen met betrekking tot de oplossing die uiteindelijk door het scheidsgerecht werd gekozen.

184    In de tweede plaats beroept verzoekster zich op de rechtspraak volgens welke het feit dat de transactie redelijk is voor de overheidsinstantie of het staatsbedrijf dat de steun verleent, de Commissie niet ontheft van de verplichting om na te gaan of de begunstigde onderneming van een maatregel een economisch voordeel in de zin van artikel 107 VWEU heeft genoten (zie in die zin arrest van 13 september 2010, Griekenland e.a./Commissie, T‑415/05, T‑416/05 en T‑423/05, EU:T:2010:386, punt 213 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Zelfs indien de stelling van de Commissie dat het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief marktconform was, als gegrond werd beschouwd, zou dit de Commissie volgens verzoekster dus niet hebben ontheven van de verplichting om die stelling te onderzoeken (zie in die zin arrest van 13 september 2010, Griekenland e.a./Commissie, T‑415/05, T‑416/05 en T‑423/05, EU:T:2010:386, punten 221‑223).

185    Zoals evenwel voortvloeit uit punt 113 van het arrest in hogere voorziening, diende de Commissie niet het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief te verifiëren, maar de omstandigheden te onderzoeken waarin verzoekster had besloten gebruik te maken van arbitrage en ook na te gaan of een particuliere marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden die beslissing onder dezelfde voorwaarden zou hebben genomen.

186    Dienaangaande moet worden opgemerkt dat het tweede litigieuze besluit niet alleen het bestaan van een economisch voordeel uitsluit op basis van de wens van partijen bij de arbitrageovereenkomst om hun geschil aan arbitrage te onderwerpen, maar ook verwijst naar het gebruik van de betrokken arbitrage in de bijzondere omstandigheden van het geding tussen die partijen.

187    De Commissie was namelijk van mening dat partijen bij de arbitrageovereenkomst de voorwaarden in die overeenkomst hadden vastgesteld, namelijk dat bij de vaststelling van het tarief rekening moest worden gehouden met het verbruiksprofiel van Metlen en met verzoeksters kosten om Metlen van elektriciteit te voorzien.

188    Uit het dossier blijkt dat het meningsverschil van partijen bij de arbitrageovereenkomst in wezen betrekking had op de omschrijving van verzoeksters kosten die bij de berekening van het tarief in aanmerking moesten worden genomen. Terwijl in de scheidsrechterlijke uitspraak rekening is gehouden met de kosten van verzoekster als juridische entiteit, dat wil zeggen als volledig verticaal geïntegreerde onderneming voor de levering van elektriciteit aan Metlen in de betrokken periode, was verzoeksters stelling dat uitsluitend haar kosten als elektriciteitsleverancier in aanmerking moesten worden genomen.

189    Derhalve rijst de vraag of een hypothetische particuliere marktdeelnemer wiens situatie die van verzoekster zo dicht mogelijk benadert en die onder normale marktvoorwaarden handelt, net als verzoekster het arbitragevoorstel van Metlen zou hebben aanvaard.

190    Ten eerste moet er nogmaals aan worden herinnerd dat partijen bij de arbitrageovereenkomst lang over de vaststelling van het betrokken tarief hadden onderhandeld, zonder dat zij het eens konden worden over de prijszetting. Voorts was Metlen gestopt met de volledige betaling van de door verzoekster uitgereikte facturen, aangezien zij niet akkoord ging met het daarin vermelde tarief en verzoekster door de Elliniki Epitropi Antagonismou (mededingingscommissie, Griekenland) en de RAE werd verplicht om Metlen, ondanks het geschil tussen beide partijen, te blijven voorzien van elektriciteit. Aangezien het gebruik van arbitrage een uitweg leek te bieden om dat geschil binnen een relatief korte termijn te kunnen oplossen, is er vastgesteld dat een hypothetische particuliere marktdeelnemer die zonder tegenprestatie elektriciteit zou moeten leveren, een passend tarief zo spoedig mogelijk zou hebben willen vaststellen.

191    Ten tweede blijkt ook uit het dossier dat de sluiting van de arbitrageovereenkomst noodzakelijk was om de zaak overeenkomstig artikel 37 van wet nr. 4001/2011 te kunnen voorleggen aan het scheidsgerecht, aangezien in die overeenkomst de regels moeten worden vastgesteld waarmee dat scheidsgerecht rekening dient te houden overeenkomstig de wil van de partijen bij die overeenkomst. Een waakzame marktdeelnemer zou zich ook hebben gehouden aan het wettelijke kader voor onderwerping van zijn geschil aan arbitrage en het regelgevingskader hebben vastgesteld op basis waarvan de scheidsrechters hun beslissing moesten geven.

192    Ten derde werden de scheidsrechters gekozen uit een door de RAE opgestelde lijst en waren het dus personen met onmiskenbare ervaring op het gebied van energie. De onenigheid van partijen bij de arbitrageovereenkomst over de omvang van de bevoegdheid van de scheidsrechters, waarop verzoekster zich in haar opmerkingen na terugverwijzing beroept, had overigens geen betrekking op de keuze van de betrokken scheidsrechters, maar op de vraag of het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief al dan niet met terugwerkende kracht moest worden toegepast. Die overweging kan evenwel niet afdoen aan de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder op de feiten van de onderhavige zaak, aangezien de scheidsrechters, zoals verzoekster zelf erkent, gehouden waren om de geldende wetgeving, met inbegrip van de bepalingen van openbare orde, toe te passen. Er is dus geen reden om aan te nemen dat een dergelijke investeerder bij de keuze van de scheidsrechters anders zou hebben gehandeld dan verzoekster.

193    Ten vierde hebben partijen bij de arbitrageovereenkomst, zoals blijkt uit punt 5 hierboven, in die overeenkomst gespecificeerd met welke beslissingen bij de arbitrage rekening moest worden gehouden. Tevens hebben zij verzocht om de tariefvoorwaarden in hun ontwerpovereenkomst van 5 oktober 2010 te actualiseren en aan te passen, zodat die voorwaarden zouden overeenkomen met Metlens verbruikskenmerken en verzoeksters kosten. De vaststelling van een nauwkeurig regelgevingskader beantwoordt dus aan het criterium van economische rationaliteit in het gedrag van een hypothetische particuliere marktdeelnemer.

194    De tariefvoorwaarden weerspiegelen bovendien door de RAE gebruikte bewoordingen waarover partijen bij de arbitrageovereenkomst het niet eens waren. Gelet op de voorwaarden waaronder die overeenkomst is ondertekend, zoals die blijken uit het aan het Gerecht overgelegde dossier, zou Metlen een dergelijke overeenkomst wellicht niet hebben aanvaard indien dat evenwicht niet was verzekerd of verzoekster meer had aangedrongen op een nauwkeurige berekening van haar kosten, waarmee het scheidsgerecht rekening moest houden. Verzoekster kan dus niet staande houden, of zij zich nu onbewust was van het belang van de omschrijving van haar kosten in die overeenkomst dan wel wist dat zij niet verder kon aandringen op de vaststelling van een berekeningsmethode, dat de Commissie een beoordelingsfout heeft gemaakt door aan te nemen dat de voorwaarden van de betrokken overeenkomst een zekere gelijkheid in de risicobereidheid van elke partij garandeerden. Die parameters blijken uit de beslissingen van de RAE, op grond waarvan verzoekster haar tarieven met de hoogspanningsafnemers moest onderhandelen. Geen enkel door verzoekster verstrekt bewijs wettigt de veronderstelling dat een hypothetische particuliere marktdeelnemer die zich in dezelfde situatie als verzoekster bevindt en onder normale marktvoorwaarden handelt, zich anders zou hebben gedragen.

195    Gesteld al dat verzoekster waakzamer had moeten zijn bij de vaststelling van de criteria in de arbitrageovereenkomst en in het bijzonder bij de beoordeling van haar kosten, mag niet uit het oog worden verloren dat verzoekster zelf ook afhankelijk was van Metlen, in die zin dat zij door Metlens bestaan en verbruik haar kosten kon beperken. Dienaangaande blijkt uit RAE-beslissing nr. 798/2011, waarmee het scheidsgerecht overeenkomstig de door de partijen in die overeenkomst vastgestelde voorwaarden rekening heeft gehouden, dat Metlens verbruik de bouw en de rendabele exploitatie van een elektriciteitsproductie-eenheid van 300 MW rechtvaardigde, gezien Metlens grote omvang en hoog verbruik in combinatie met het feit dat het bestaan van een verbruiker van de omvang van Metlen een bepalende invloed had op zowel verzoeksters businessplan als de gehele Griekse elektriciteitsmarkt. Bovendien kon verzoekster, aangezien Metlen een stabiel verbruik had, bij de berekening van de uren met een laag tarief kosten vermijden dankzij Metlens hoge verbruik, omdat zij anders een basiseenheid zou moeten uitschakelen. Het was dus in het economisch belang van een voorzichtige particuliere marktdeelnemer om het geschil zo spoedig mogelijk te beslechten (zie in die zin en naar analogie arrest van 16 maart 2016, Frucona Košice/Commissie, T‑103/14, EU:T:2016:152, punt 280).

196    Gelet op het voorgaande moet overeenkomstig de in punt 108 hierboven aangehaalde rechtspraak worden vastgesteld dat verzoekster geen enkel bewijs heeft geleverd dat de Commissie twijfels had moeten koesteren over het gebruik van arbitrage door een normaal voorzichtige en verstandige particuliere marktdeelnemer die zich in dezelfde situatie bevindt als zij, namelijk een marktdeelnemer die door de nationale mededingingsautoriteit verplicht was om zijn grootste afnemer elektriciteit te blijven leveren, ook al heeft laatstgenoemde zijn facturen niet meer betaald en een aanzienlijke schuld opgebouwd in een bijzonder onstabiele nationale economische omgeving.

197    Wat in de derde plaats de verplichting van de Commissie betreft om complexe economische en technische beoordelingen te verrichten om uit te maken of er sprake is van een voordeel in de zin van artikel 107 VWEU, waarnaar verzoekster verwijst in de opmerkingen die zij na terugverwijzing van de zaak naar het Gerecht heeft ingediend, moet worden vastgesteld dat verzoeksters argument dat de Commissie nader had moeten onderzoeken wat werd verstaan onder de uitdrukking „kosten van [verzoekster]”, erop neerkomt dat de Commissie het uiteindelijk door het scheidsgerecht vastgestelde tarief zou moeten beoordelen, hetgeen bij het arrest in hogere voorziening uitdrukkelijk is afgewezen. Of er sprake is van een voordeel, dient dus niet te worden onderzocht in het licht van het precieze tarief dat bij de scheidsrechterlijke uitspraak is vastgesteld, maar wel in het licht van de in de arbitrageovereenkomst vastgestelde tariefvoorwaarden, waarmee het scheidsgerecht rekening moest houden.

198    Aangezien de Commissie overeenkomstig de in punt 69 hierboven aangehaalde rechtspraak verzoeksters gedrag dient te vergelijken met dat van een hypothetische particuliere marktdeelnemer, houdt de toetsing van het criterium van de particuliere investeerder niet in dat de Commissie moet aantonen dat een particuliere marktdeelnemer exact dezelfde beslissing zou hebben genomen als de betrokken openbare marktdeelnemer, maar wel dat de beslissing van laatstgenoemde in een markteconomie redelijk kan worden geacht, gelet op de omstandigheden waarin die beslissing is genomen.

199    Derhalve kan geen van de door verzoeksters aangevoerde argumenten de beoordeling van de contextuele factoren die de Commissie in het tweede litigieuze besluit in aanmerking heeft genomen bij de toetsing van het criterium van de particuliere marktdeelnemer, onaannemelijk maken. Bijgevolg heeft verzoekster overeenkomstig de in punt 108 hierboven aangehaalde rechtspraak niet aangetoond dat de Commissie twijfels had moeten koesteren bij het onderzoek van de vraag of haar beslissing om de arbitrageovereenkomst te sluiten verenigbaar was met de interne markt.

200    Gelet op een en ander moet het zesde middel in zaak T‑740/17 in zijn geheel worden afgewezen.
C.      Vijfde middel in zaak T‑740/17: onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van de artikelen 107 en 108 VWEU wat de vaststelling betreft dat de Commissie geen complexe economische beoordelingen diende te verrichten, alsook kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten doordat de Commissie heeft nagelaten kwesties te onderzoeken die beslissend zijn om vast te stellen of er al dan niet sprake was van staatssteun

201    Uit punt 118 van het arrest in hogere voorziening blijkt dat het eerste en het tweede onderdeel van het vijfde middel, voor zover verzoekster met dat middel de Commissie verwijt dat zij het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief niet heeft onderzocht, door het Hof is afgewezen omdat de Commissie in de omstandigheden van het onderhavige geval niet verplicht was om de inhoud van die uitspraak te onderzoeken teneinde na te gaan of verzoeksters beslissing om de arbitrageovereenkomst te sluiten Metlen een voordeel had opgeleverd in de zin van artikel 107 VWEU.

202    Partijen zijn het oneens over de gevolgen die uit het arrest in hogere voorziening moeten worden getrokken met betrekking tot het onderhavige middel.
1.      Omvang van de terugverwijzing van zaak T‑740/17 naar het Gerecht wat het vijfde middel betreft

203    In de opmerkingen die de Commissie na terugverwijzing van zaak T‑740/17 naar het Gerecht heeft ingediend, betoogt zij dat het Hof in punt 121 van het arrest in hogere voorziening ten onrechte heeft verklaard dat het Gerecht de „andere onderdelen van [het] vijfde middel” niet had onderzocht, aangezien dit middel slechts twee onderdelen bevatte, die het Hof in punt 120 van dat arrest definitief heeft afgewezen. Die fout vloeit voort uit het oordeel van het Gerecht in punt 118 van het oorspronkelijke arrest dat „het derde tot en met het vijfde middel gezamenlijk [dienden] te worden onderzocht” om te achterhalen of met de scheidsrechterlijke uitspraak staatssteun was verleend. De Commissie wijst erop dat het Gerecht in punt 109 van het oorspronkelijke arrest eveneens had vastgesteld dat het vijfde middel slechts uit twee onderdelen bestond.

204    Verzoekster daarentegen stelt in wezen dat het Hof de argumenten heeft afgewezen die in de punten 133 tot en met 143 van het verzoekschrift zijn opgenomen en waarmee zij aanvoerde dat de Commissie moest nagaan of het door het scheidsgerecht vastgestelde elektriciteitstarief marktconform was en haar beoordeling van de vraag of staatssteun was verleend in de plaats moest stellen van die van het scheidsgerecht. Volgens verzoekster moet het Gerecht zich nog uitspreken over de andere onderdelen van het vijfde middel, met name het derde onderdeel, dat is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van de artikelen 107 en 108 VWEU wat de vaststelling betreft dat de Commissie geen complexe economische beoordelingen diende te verrichten, alsook aan een kennelijke beoordelingsfout met betrekking tot de beoordeling van de Commissie dat het onderhavige geval onder een specifieke categorie zaken viel die niet aan het toezicht op staatssteun was onderworpen, het vierde onderdeel, dat is ontleend aan niet-nakoming van de verplichting om het geldende regelgevingskader, de organisatie en de werking van de markt, het belang van Metlens verbruikskenmerken, verzoeksters kostenelementen en de methode voor de vaststelling van die kosten te onderzoeken, het vijfde onderdeel, dat is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting en een kennelijke beoordelingsfout doordat de Commissie de fouten bij de berekening van het tarief van 36,6 EUR/MWh niet heeft onderzocht, en het zesde onderdeel, dat is ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting en een kennelijke beoordelingsfout doordat de Commissie zich op het standpunt heeft gesteld dat de elektriciteitsprijzen in andere landen van doorslaggevend belang waren. Verzoekster wijst erop dat dit middel in feite uit zes onderdelen bestaat, waarvan alleen de eerste twee door het Hof zijn afgewezen.

205    Uit de uiteenzetting van het verzoekschrift volgt dat het vijfde middel formeel is onderverdeeld in twee „onderdelen”, die elk uiteenvallen in drie „subonderdelen”, waarvan de opschriften overeenkomen met die van de zes onderdelen waarnaar verzoekster verwijst in de opmerkingen die zij heeft ingediend na terugverwijzing van zaak T‑740/17 naar het Gerecht.

206    Los van de vraag hoe de argumenten ter ondersteuning van het vijfde middel in het verzoekschrift zijn geformuleerd, moet evenwel, gelet op het arrest in hogere voorziening, worden vastgesteld dat het Hof de eerste twee onderdelen van dat middel heeft afgewezen, namelijk die waarmee verzoekster de Commissie in wezen verweet dat zij de artikelen 107 en 108 VWEU had geschonden omdat die instelling het betrokken tarief, zoals dat uit de scheidsrechterlijke uitspraak voortvloeide, in het tweede litigieuze besluit niet had onderzocht alvorens het bestaan van een voordeel uit te sluiten en zich te beperken tot de verificatie of een particuliere marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden de arbitrageovereenkomst in dezelfde omstandigheden zou hebben gesloten onder dezelfde voorwaarden.

207    Het Gerecht dient dus enkel de tot staving van het vijfde middel aangevoerde argumenten te onderzoeken die geen verband houden met de vraag of de Commissie moest nagaan of het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief marktconform was en zich kon beperken tot de verificatie of een particuliere marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden de arbitrageovereenkomst in dezelfde omstandigheden zou hebben gesloten onder dezelfde voorwaarden.
2.      Ter ondersteuning van het vijfde middel geformuleerde argumenten in het verzoekschrift

208    Met haar eerste twee argumenten ter ondersteuning van het vijfde middel verwijt verzoekster de Commissie in wezen dat zij de artikelen 107 en 108 VWEU heeft geschonden omdat zij het betrokken tarief, zoals dat voortvloeide uit de scheidsrechterlijke uitspraak, in het tweede litigieuze besluit niet had onderzocht alvorens het bestaan van een voordeel uit te sluiten en zich te beperken tot de verificatie of een particuliere marktdeelnemer onder normale marktvoorwaarden de arbitrageovereenkomst in dezelfde omstandigheden zou hebben gesloten onder dezelfde voorwaarden. Uit punt 118 van het arrest in hogere voorziening volgt dat het Gerecht die argumenten in het kader van het onderhavige arrest niet mag onderzoeken.

209    Met haar derde argument ter ondersteuning van het vijfde middel komt verzoekster op tegen voetnoot 23 van het tweede litigieuze besluit, waarin de Commissie zich bij de analyse van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder op het standpunt heeft gesteld dat zij in geschillen tussen openbare en particuliere ondernemingen niet alle berekeningen opnieuw diende te onderzoeken telkens wanneer de openbare onderneming het onderspit delfde bij de rechter en vervolgens een klacht indiende bij de Commissie. Zoals de Commissie aanvoert, komt die voetnoot evenwel niet voor in dat besluit, maar in het eerste litigieuze besluit. Bijgevolg is verzoeksters argument niet ter zake dienend en moet het worden afgewezen.

210    Met het vierde argument ter ondersteuning van het vijfde middel voert verzoekster in wezen aan dat de Commissie het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief had moeten beoordelen door de werking van de Griekse elektriciteitsmarkt, Metlens verbruikskenmerken en de methoden voor de bepaling van verzoeksters kosten te onderzoeken. Gelet op punt 118 van het arrest in hogere voorziening mag het Gerecht dit argument in het kader van het onderhavige arrest dus niet onderzoeken.

211    Met het vijfde argument ter ondersteuning van het vijfde middel betoogt verzoekster in wezen dat de Commissie de gestelde fouten van het scheidsgerecht bij de berekening van het tarief van 36,6 EUR/MWh had moeten onderzoeken. Gelet op punt 118 van het arrest in hogere voorziening mag het Gerecht dit argument in het kader van het onderhavige arrest dus niet onderzoeken.

212    Met het zesde argument ter ondersteuning van het vijfde middel voert verzoekster aan dat de Commissie in overweging 47 van het tweede litigieuze besluit blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door zich op het standpunt te stellen dat de elektriciteitsprijzen in andere landen van doorslaggevend belang waren voor de beoordeling of Metlen een economisch voordeel had genoten.

213    In overweging 47 van het tweede litigieuze besluit heeft de Commissie vastgesteld, ofschoon zij dat in casu in het kader van de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder niet hoefde te doen, dat het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief, te weten 36,6 EUR/MWh, hoger was dan het gemiddelde voor metaalverwerkende ondernemingen in Europa geldende elektriciteitstarief, dat in 2013 30,87 EUR/MWh bedroeg.

214    Anders dan verzoekster stelt, heeft de Commissie dus niet aangenomen dat de prijzen in andere Europese landen van doorslaggevend belang waren voor de beoordeling van het betrokken tarief. Die vergelijking is een overweging ten overvloede in het tweede litigieuze besluit, waarin zelf wordt verklaard dat de elektriciteitsprijzen in andere landen niet relevant zijn voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder in het onderhavige geval.

215    Aangezien geen enkel ter ondersteuning van het vijfde middel in zaak T‑740/17 aangevoerd argument is aanvaard, moet dit middel dus in zijn geheel worden afgewezen.
D.      Tweede middel in zaak T‑740/17: schending van artikel 24, lid 2, van verordening 2015/1589, van verzoeksters recht om te worden gehoord en van het Handvest van de grondrechten

216    Verzoekster betoogt dat de Commissie het tweede litigieuze besluit heeft vastgesteld zonder over te gaan tot het in artikel 24, lid 2, van verordening 2015/1589 bedoelde „provisioneel onderzoek” naar het bestaan van onrechtmatige staatssteun. Volgens haar heeft de Commissie de klacht van 2012 en de tweede klacht tussen 2012 en 2014 onderzocht op grondslag van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 van het EG-Verdrag (PB 1999, L 83, blz. 1), die van toepassing was vóór de vaststelling van de litigieuze brief. Zij wijst erop dat die klachten in dat besluit evenwel om heel andere redenen niet verder door de Commissie zijn behandeld.

217    Verzoekster stelt zich op het standpunt dat de Commissie de uit de intrekking van de litigieuze brief voortvloeiende procedurele verplichtingen op zich had moeten nemen en met name de onderzoeksprocedure voor klachten inzake staatssteun opnieuw had moeten voeren. In dat verband stelt zij dat de rechtspraak volgens welke de Commissie in geval van nietigverklaring van een handeling door de rechter niet verplicht is om de procedure helemaal opnieuw te beginnen, niet kan worden toegepast op de intrekking van een handeling die heeft plaatsgevonden op initiatief van de Commissie en moet voldoen aan bepaalde voorwaarden.

218    De reikwijdte van de verplichting om de onderzoeksprocedure voor klachten inzake staatssteun opnieuw te voeren in geval van intrekking van een besluit om die klachten niet verder te behandelen, mag dus niet worden beperkt tot het tijdstip waarop van de onjuiste rechtsopvatting die aan de intrekking ten grondslag ligt, blijk is gegeven, maar moet teruggaan tot een eerder tijdstip, teneinde de naleving van het recht inzake staatssteun te waarborgen en de betrokkenen de zekerheid te geven dat de latere beslissing van de rechter ter zake definitief is. Bij die beoordeling moet per geval rekening worden gehouden met de tijdspanne tussen de ingetrokken handeling en de nieuwe vastgestelde handeling, met name vanwege nieuwe informatie die onder de aandacht van de Commissie kan worden gebracht.

219    Bovendien moet de Commissie ook in geval van wijziging van het toepasselijke rechtskader de onderzoeksprocedure voor klachten inzake staatssteun opnieuw voeren. Artikel 24, lid 2, van verordening 2015/1589 verleent de klager derhalve het recht om te worden gehoord wanneer de Commissie hem in kennis stelt van de afwijzing van de klacht. Dat recht moet zodanig worden uitgeoefend dat de beslissing van de overheidsinstantie kan worden beïnvloed en de justitiabele in de gelegenheid wordt gesteld om zich dienstig uit te spreken. Bij de vaststelling van het tweede litigieuze besluit is aan dat recht evenwel volledig voorbijgegaan, aangezien de klacht van 2012 en de tweede klacht daarbij zijn afgewezen zonder dat verzoekster zich heeft kunnen uitspreken over de kenmerken van de arbitrage en over de vraag of daaruit staatssteun had kunnen voortvloeien. Volgens verzoekster is het trouwens duidelijk dat de uitkomst van de zaak anders had kunnen zijn indien zij naar behoren zou zijn gehoord. Zij stelt derhalve dat de Commissie, doordat zij de indiener ervan niet heeft uitgenodigd om zich uit te spreken over de redenen op grond waarvan zij de klacht wilde afwijzen, kennelijk niet heeft voldaan aan haar verplichting om die klachten grondig te onderzoeken.

220    Bovendien levert de niet-inachtneming van het recht om te worden gehoord ook een schending op van artikel 41, lid 2, onder a), van het Handvest van de grondrechten.

221    De Commissie betwist verzoeksters betoog.

222    Meteen moet worden opgemerkt dat verzoeksters betoog kennelijk tegenstrijdig is, aangezien zij in het kader van het onderhavige middel aanvoert dat het tweede litigieuze besluit geldig moet worden geacht op grond van, ten eerste, het vermoeden dat Uniehandelingen rechtmatig zijn en, ten tweede, het wegvallen van de litigieuze brief uit de rechtsorde van de Unie, terwijl zij in al haar schriftelijke stukken betreffende het onderhavige geding heeft betwist dat de Commissie bevoegd was om de eerdere handelingen – en in het bijzonder de litigieuze brief, omdat deze op andere gronden is gebaseerd – in te trekken en te vervangen.

223    Voorts is ook verzoeksters betwisting van het feit dat de Commissie de inleidende fase van het onderzoek niet van nul is herbegonnen nadat zij had besloten om de eerdere handelingen tot afwijzing van de klachten in te trekken, tegenstrijdig. Hoe dan ook volgt uit de rechtspraak dat de Commissie de procedure niet in een voorafgaand stadium mocht voorzetten (zie in die zin arrest van 16 december 2010, Athinaïki Techniki/Commissie, C‑362/09 P, EU:C:2010:783, punt 70).

224    Dit argument van verzoekster vindt evenmin steun in het door haar aangehaalde arrest van 6 juli 2017, SNCM/Commissie (T‑1/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:470), waarbij het Gerecht heeft geoordeeld dat de Commissie, naargelang de omstandigheden van het geval, uit hoofde van de uit artikel 266 VWEU voortvloeiende verplichtingen gehouden kon zijn om factoren in aanmerking te nemen die dateren van na het besluit dat is vervangen naar aanleiding van de nietigverklaring van het eerste besluit door het Gerecht, teneinde te beoordelen of de formele onderzoeksprocedure moest worden heropend (arrest van 6 juli 2017, SNCM/Commissie, T‑1/15, niet gepubliceerd, EU:T:2017:470, punt 70). De zaak die tot dat arrest heeft geleid, moet namelijk worden onderscheiden van de onderhavige zaak, aangezien, ten eerste, de Unierechter zich niet had uitgesproken over de rechtmatigheid van de door de Commissie in de litigieuze brief gevolgde redenering, ten tweede, er verschillen bestaan tussen het eerste onderzoek en de formele onderzoeksprocedure, die wordt begrensd door elementen in het bericht van inleiding en, ten derde, verzoekster geenszins aantoont waarom de Commissie, indien zij de inleidende fase van het onderzoek heropende, een ander standpunt zou innemen.

225    Verzoeksters argument dat de tijdspanne tussen de vaststelling van de litigieuze brief en die van het tweede litigieuze besluit de Commissie verplichtte om na te gaan of er nieuwe informatie beschikbaar was over de betwiste maatregel, is dus hypothetisch en kan niet slagen. Verzoekster voert namelijk geen enkel nieuw element aan dat dateert van na de vaststelling van de litigieuze brief en waarmee de Commissie rekening had moeten houden in het kader van de betwisting van het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief.

226    Verzoeksters argument dat de Commissie verplicht was de procedure helemaal opnieuw te beginnen alvorens het tweede litigieuze besluit vast te stellen, moet derhalve worden afgewezen.

227    Wat overigens de gestelde wijziging van het toepasselijke rechtskader betreft, moet worden vastgesteld dat in artikel 24, lid 2, van verordening 2015/1589 het recht van elke belanghebbende is neergelegd om een klacht in te dienen teneinde de Commissie in kennis te stellen van mogelijk onrechtmatige steun of van mogelijk misbruik van steun. Te dien einde moet de belanghebbende een formulier invullen. Wanneer de Commissie van mening is dat de feiten en juridische argumenten die de belanghebbende heeft aangevoerd, onvoldoende gronden bieden om, op grond van een provisioneel onderzoek, aan te tonen dat er sprake is van onrechtmatige steun of misbruik van steun, stelt zij de belanghebbende partij daarvan in kennis en nodigt zij deze uit om opmerkingen in te dienen binnen een bepaalde termijn die in de regel niet langer dan een maand mag zijn. Voorts stuurt zij de klager een afschrift van het besluit over een geval dat betrekking heeft op het onderwerp van de klacht.

228    Volgens de aanvankelijke versie van verordening nr. 659/1999 kon de Commissie zich ertoe beperken om de belanghebbende mee te delen dat de verstrekte informatie ontoereikend was om zich over het geval uit te spreken. Voorts diende zij haar besluit aan de belanghebbende te verstrekken indien het was vastgesteld in een geval dat verband hield met de inhoud van de verstrekte informatie (arrest van 14 mei 2019, Marinvest en Porting/Commissie, T‑728/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:325, punt 39).

229    Gelet op de bepalingen van verordening 2015/1589 blijkt dat de rechten van belanghebbenden tijdens de administratieve procedure voorafgaand aan de eventuele inleiding van een formele onderzoeksprocedure op twee punten zijn veranderd. Ten eerste is de informatie die zij in een gestandaardiseerde vorm aan de Commissie verstrekken, thans als klacht worden aangemerkt. Ten tweede worden belanghebbenden verzocht hun opmerkingen kenbaar te maken indien de Commissie hen na een provisioneel onderzoek meedeelt dat zij voornemens is de klacht af te wijzen (arrest van 14 mei 2019, Marinvest en Porting/Commissie, T‑728/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:325, punt 40).

230    Ofschoon die verandering de belanghebbenden in staat stelt om in geval van een voorgenomen afwijzing van de klacht hun standpunt vollediger en nauwkeuriger naar voren te brengen door een bepaalde vorm van dialoog tussen hen en de Commissie tot stand te brengen, heeft zij niet tot gevolg dat de aard van de procedure ten aanzien van belanghebbenden fundamenteel wordt gewijzigd (arrest van 14 mei 2019, Marinvest en Porting/Commissie, T‑728/17, niet gepubliceerd, EU:T:2019:325, punt 41). Verzoekster betwist trouwens niet dat de wezenlijke inhoud van artikel 24, lid 2, van verordening 2015/1589 reeds in 2013 van toepassing was, maar wijst erop dat dit niet betekent dat de Commissie deze heeft toegepast.

231    Volgens vaste rechtspraak is de procedure voor toezicht op staatssteun van artikel 108 VWEU evenwel een procedure die uitsluitend wordt ingeleid tegen de lidstaat die verantwoordelijk is voor de toekenning van de steun. Derhalve kan alleen de betrokken lidstaat zich als adressaat van het toekomstige besluit van de Commissie beroepen op daadwerkelijke rechten van verdediging (zie arrest van 29 september 2021, Ryanair e.a./Commissie, T‑448/18, niet gepubliceerd, EU:T:2021:626, punt 100 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

232    In het kader van de procedure voor toezicht op staatssteun van artikel 108 VWEU heeft het bij lid 3 van dat artikel ingevoerde eerste onderzoek van steunmaatregelen tot doel de Commissie in staat te stellen zich een eerste oordeel te vormen over de gedeeltelijke of volledige verenigbaarheid van de betrokken steun. Dat eerste onderzoek moet dus worden onderscheiden van de formele onderzoeksprocedure van lid 2 van dat artikel. Slechts in het kader van laatstgenoemde fase, die de Commissie in staat moet stellen zich volledig te informeren over alle gegevens van de zaak, voorziet het VWEU in de verplichting voor de Commissie om de belanghebbenden aan te manen hun opmerkingen in te dienen (zie arrest van 19 oktober 2022, Ighoga Region 10 e.a./Commissie, T‑582/20, niet gepubliceerd, EU:T:2022:648, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

233    In de rechtspraak is ook verduidelijkt dat het Handvest van de grondrechten niet tot doel had om de aard van het toezicht op staatssteun als ingevoerd bij het VWEU te wijzigen of om aan derden een recht van controle te verlenen waarin artikel 108 VWEU niet voorzag (zie arrest van 29 september 2021, Ryanair e.a./Commissie, T‑448/18, niet gepubliceerd, EU:T:2021:626, punt 108 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Verzoeksters betoog betreffende het recht van de justitiabele om te worden gehoord, zoals dat voortvloeit uit andere gebieden van het Unierecht, moet dus worden afgewezen.

234    Hoe dan ook moet er, gesteld al dat verzoekster zich in het kader van de procedure tot vaststelling van het tweede litigieuze besluit zou kunnen beroepen op het recht om te worden gehoord, op worden gewezen dat het bij een onregelmatigheid die de rechten van de verdediging – waarvan het recht om te worden gehoord integrerend deel uitmaakt – aantast, aan de Unierechter staat om na te gaan of de betrokken procedure, gelet op de specifieke feitelijke en juridische omstandigheden van het geval, een andere afloop zou hebben gehad omdat de verzoeker die rechten zonder die onregelmatigheid beter had kunnen waarborgen (zie in die zin arrest van 7 september 2022, DD/FRA, T‑470/20, niet gepubliceerd, EU:T:2022:511, punt 141 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Dienaangaande ligt de bewijslast van de mogelijke gevolgen van de tekortkoming bij de verzoeker (zie in die zin arrest van 4 september 2009, Italië/Commissie, T‑211/05, EU:T:2009:304, punt 45 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

235    In casu heeft de Commissie verzoekster bij brief van 6 mei 2014 in kennis gesteld van de voorlopige negatieve beoordeling van de tweede klacht en haar verzocht opmerkingen in te dienen. Voorts heeft verzoekster met haar beroep in zaak T‑352/15 verzocht om nietigverklaring van het eerste litigieuze besluit, waarvan de motivering in wezen identiek was aan die van het tweede litigieuze besluit, zodat de Commissie ten tijde van de vaststelling van laatstgenoemd besluit over alle gegevens beschikte die haar volgens verzoekster ertoe hadden moeten brengen om de formele onderzoeksprocedure in te leiden.

236    In die omstandigheden moet worden geoordeeld dat verzoekster niet heeft aangetoond in welk opzicht de mogelijkheid tot het indienen van nieuwe opmerkingen de Commissie had kunnen informeren alvorens zij het tweede litigieuze besluit zou vaststellen, noch dat dergelijke informatie tot een ander resultaat had kunnen leiden.

237    Verzoeksters argument waarmee zij aanvoert dat haar recht om te worden gehoord is geschonden omdat ten eerste de toepasselijke rechtsregel was gewijzigd en ten tweede een nieuw besluit was vastgesteld om haar klacht niet verder te behandelen, moet dus worden afgewezen.

238    Bijgevolg moet het tweede middel in zaak T‑740/17 worden afgewezen.
E.      Zevende middel in zaak T‑740/17: onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging en de toepassing van artikel 107, lid 1, VWEU, ontoereikende motivering en onjuiste beoordeling van de feiten, aangezien de Commissie geen gevolg heeft gegeven aan de klacht van 2012 krachtens artikel 108, lid 2, VWEU door haar beoordeling te baseren op het feit dat die klacht „zonder voorwerp was geraakt” naar aanleiding van de scheidsrechterlijke uitspraak

239    Verzoekster komt op tegen het besluit van de Commissie om geen gevolg te geven aan de klacht van 2012, aangezien bij RAE-beslissing nr. 346/2012 staatssteun is ingesteld. Volgens verzoekster werd zij door die beslissing verplicht om prijzen toe te passen die de door haar gemaakte kosten voor de levering van elektriciteit aan Metlen niet volledig dekten.

240    In de eerste plaats betoogt verzoekster dat het besluit om de klacht van 2012 niet verder te behandelen, gebrekkig was gemotiveerd.

241    Voorts komt verzoekster in repliek op tegen wat zij als een motivering ex post beschouwt, namelijk de stelling van de Commissie in het verweerschrift dat de klacht van 2012 geen „eigen” voorwerp had en „niet [viel] onder de beoordeling door de Commissie van de [tweede klacht]”.

242    In de tweede plaats betoogt verzoekster, ten eerste, dat RAE-beslissing nr. 346/2012 in wezen moest worden beoordeeld als een beslissing tot instelling van onrechtmatige staatssteun. Zij stelt dat de klacht van 2012 niet alleen betrekking had op het bij die beslissing opgelegde tarief, aangezien het feit dat de RAE geen enkele uitleg heeft gegeven over de berekening van het vastgestelde tarief impliceert dat, ongeacht of dat tarief billijk dan wel rechtmatig was, de aard en de juridische draagwijdte van die beslissing niet beperkt waren tot de voorlopige vaststelling van dat tarief. Zij wijst erop dat de RAE bij die beslissing wel definitief heeft ingestemd met Metlens argumenten dat haar tarief moest worden berekend op basis van de variabele kosten van de elektriciteit die wordt opgewekt met de meest rendabele met bruinkool gestookte elektriciteitsproductie-eenheid. Volgens haar houdt de betrokken beslissing weliswaar verband met voorlopige maatregelen, maar heeft een dergelijke beslissing in het licht van de overwegingen hierboven de aard van een definitieve quasi-regelgevende RAE-handeling, omdat daarin geen enkel ander element in aanmerking wordt genomen dat de door haar toegepaste methode voor de berekening van de elektriciteitsprijs bestrijkt. Zij wijst erop dat de betrokken beslissing is gebaseerd op drie onjuiste vaststellingen waarop in genoemde klacht reeds is gewezen met de verklaring allereerst dat zij in geen geval verplicht was om te leveren tegen een prijs die enkel haar variabele kosten dekte, vervolgens, dat zij al haar kosten diende terug te verdienen, met name haar vaste kosten, haar variabele kosten en haar kapitaalkosten, en ten slotte, dat de „theorie van de laagste variabele kosten” op een onjuiste economische analyse was gebaseerd. Zij verklaart dat zij volgens die theorie – die zij betwist – rekening moest houden met de besparingen die zij zou realiseren omdat het bij Metlen om een continue vraag naar elektriciteit ging. Zij benadrukt dat die theorie is gebaseerd op de onjuiste aanname dat zij de „marginale” met bruinkool gestookte elektriciteitsproductie-eenheid buiten werking zou moeten stellen indien de levering van elektriciteit aan Metlen wordt stopgezet.

243    Ten tweede betoogt verzoekster dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door aan te nemen dat RAE-beslissing nr. 346/2012 met terugwerkende kracht door de scheidsrechterlijke uitspraak was vervangen. Ofschoon het scheidsgerecht juridisch niet door die beslissing was gebonden, heeft het in feite de motivering ervan overgenomen. Verzoekster meent dan ook dat de Commissie ernstige twijfels had moeten koesteren over de aard van de motivering van de betrokken beslissing en over de verenigbaarheid ervan met artikel 107, lid 1, VWEU, en derhalve de procedure van artikel 108, lid 2, VWEU had moeten inleiden.

244    De Commissie betwist verzoeksters betoog.

245    Om te beginnen moet worden opgemerkt dat de Commissie in overweging 12 van het tweede litigieuze besluit heeft vastgesteld dat de klacht van 2012, waarbij verzoekster het bij RAE-beslissing nr. 346/2012 voorlopig vastgestelde tarief had betwist, zonder voorwerp was geraakt omdat het bij de scheidsrechterlijke uitspraak vastgestelde tarief met terugwerkende kracht in de plaats was gekomen van het voorlopige tarief.

246    Evenzo blijkt duidelijk uit RAE-beslissing nr. 346/2012 dat deze voor de levering van elektriciteit tussen de twee partijen bij de arbitrageovereenkomst slechts een voorlopig tarief heeft vastgesteld. In punt 3 van het dispositief van die beslissing wordt namelijk uitdrukkelijk verklaard dat het voorlopige tarief van toepassing is totdat de RAE een beslissing heeft genomen over de klacht van Metlen, het scheidsgerecht uitspraak heeft gedaan, of beide partijen in een eerder stadium succesvol hebben onderhandeld, en dat de elektriciteit die verzoekster Metlen tegen de aangegeven prijs levert, hoe dan ook nadien het voorwerp zal uitmaken van een definitieve regeling. Voorts wordt in de scheidsrechterlijke uitspraak verklaard dat het daarbij vastgestelde tarief met terugwerkende kracht in de plaats komt van het voorlopige tarief, dat immers vanaf 1 juli 2010 werd toegepast. Bovendien heeft verzoekster geen enkel bewijs geleverd om haar stelling te staven dat de uit die beslissing voortvloeiende uitlegging van regelgevende aard is en dus ook buiten haar geschil met Metlen geldt, zodat moet worden beoordeeld of die beslissing een onrechtmatige staatssteunregeling in het leven kon roepen. Zoals de Commissie betoogt, zijn de door verzoekster overgelegde „bewijzen” immers niet meer dan verwijzingen naar haar stellingen in de klacht van 2012 en houden zij geenszins verband met het bewijs dat de betrokken beslissing van algemene toepassing is.

247    Bijgevolg kon de Commissie op goede gronden vaststellen dat de klacht van 2012 zonder voorwerp was geraakt naar aanleiding van de scheidsrechterlijke uitspraak, en in het bijzonder op het moment van de vaststelling van het tweede litigieuze besluit. Het zevende middel in zaak T‑740/17 moet derhalve worden afgewezen.
F.      Eerste middel in zaak T‑740/17: onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van het arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie (C‑228/16 P, EU:C:2017:409)

248    Verzoekster betoogt in wezen dat de Commissie de voorwaarden die het Hof bij het arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), heeft gesteld met betrekking tot de kwestie van de vervanging van de litigieuze brief en het eerste litigieuze besluit, onjuist heeft uitgelegd.

249    De Commissie heeft het Gerecht verzocht om overeenkomstig artikel 130 van het Reglement voor de procesvoering vast te stellen dat de beroepen in de zaken T‑639/14 RENV II en T‑352/15 RENV zonder voorwerp waren geraakt en daarop niet meer hoefde te worden beslist.

250    Dienaangaande moet in de eerste plaats worden vastgesteld dat de Commissie met de litigieuze brief, het eerste litigieuze besluit en het tweede litigieuze besluit een einde heeft willen maken aan de inleidende onderzoeksprocedure van artikel 4, lid 2, van verordening 2015/1589 wat zowel de klacht van 2012 als de tweede klacht betreft, aangezien op basis van het ingestelde onderzoek niet kon worden geconcludeerd dat er sprake was van staatssteun in de zin van artikel 107 VWEU, en zij derhalve heeft geweigerd om de formele onderzoeksprocedure in te leiden.

251    Ofschoon het overduidelijk is dat de litigieuze brief niet voldoet aan de voorwaarden van artikel 4, lid 2, van de ten tijde van de feiten toepasselijke verordening nr. 659/1999, is de formele onregelmatigheid wat de bevoegdheid van de opsteller van de handeling betreft verholpen door de twee latere handelingen.

252    In de tweede plaats zij eraan herinnerd dat volgens de rechtspraak elke instelling die constateert dat een van haar handelingen onwettig is, het recht heeft om deze handeling binnen een redelijke termijn met terugwerkende kracht in te trekken, doch met inachtneming van de grenzen die worden gesteld door het beginsel van het gewettigd vertrouwen van degenen die aan die handelingen rechten ontlenen en op de wettigheid ervan mochten vertrouwen (zie in die zin arresten van 3 maart 1982, Alpha Steel/Commissie, 14/81, EU:C:1982:76, punt 10, en 17 april 1997, de Compte/Parlement, C‑90/95 P, EU:C:1997:198, punt 35).

253    De mogelijkheid tot intrekking met terugwerkende kracht van een besluit om een klacht inzake vermeende staatssteun niet verder te behandelen, is evenwel niet absoluut. Indien de Commissie een onbeperkt recht had om een dergelijk besluit in te trekken, zou zij er immers mee kunnen volstaan de door een belanghebbende ingediende klacht niet verder te behandelen, om vervolgens, nadat die belanghebbende beroep heeft ingesteld, het besluit om de klacht niet verder te behandelen, in te trekken, de inleidende onderzoeksfase te heropenen, en dit net zo vaak te herhalen als nodig is om aan elke rechterlijke toetsing van haar handelen te ontsnappen (arrest van 16 december 2010, Athinaïki Techniki/Commissie, C‑362/09 P, EU:C:2010:783, punt 68).

254    Bovendien volgt uit de rechtspraak dat de vaststelling van een louter bevestigend besluit niet als een dergelijke intrekking kan worden beschouwd, omdat anders de daadwerkelijke uitoefening van het beroep in rechte zou worden belemmerd (zie in die zin arrest van 16 december 2010, Athinaïki Techniki/Commissie, C‑362/09 P, EU:C:2010:783, punt 70). Een handeling zal worden beschouwd als een loutere bevestiging van een eerdere handeling als zij in vergelijking daarmee geen nieuw element bevat. Dit is evenwel anders indien de Commissie een besluit om een klacht niet verder te behandelen vervangt om een daaraan klevende onrechtmatigheid te verhelpen en daarbij de aard van de onrechtmatigheid vermeldt waardoor dat besluit was aangetast (arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie, C‑228/16 P, EU:C:2017:409, punten 33 en 40).

255    In casu heeft de Commissie, zoals uit punt 30 van het arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), blijkt, met de litigieuze brief een handeling tot het ad acta leggen van een zaak vastgesteld, waarmee zij heeft beslist om de inleidende onderzoeksprocedure te beëindigen die op basis van verzoeksters klacht was ingesteld, en heeft zij vastgesteld dat op basis van dat onderzoek niet kon worden geconcludeerd dat er sprake is van steun in de zin van artikel 107 VWEU, en dan ook geweigerd om de formele onderzoeksprocedure van artikel 108, lid 2, VWEU in te leiden. Aldus heeft de Commissie een definitief standpunt ingenomen ten aanzien van verzoeksters vordering om schending van die artikelen te doen vaststellen. Aangezien verzoekster door de litigieuze brief geen opmerkingen heeft kunnen indienen in het kader van een formele onderzoeksprocedure, heeft die brief bovendien bindende rechtsgevolgen in het leven geroepen die verzoeksters belangen aantasten.

256    Voorts heeft het Hof geoordeeld dat het eerste litigieuze besluit „louter een bevestiging” was van de litigieuze brief en niet kon worden opgevat als een intrekking ervan. Dit zou anders zijn geweest indien de Commissie met de vaststelling van dat besluit de bedoeling had om de litigieuze brief in te trekken teneinde een onrechtmatigheid waardoor die brief was aangetast te verhelpen, hetgeen in dat besluit geenszins is aangegeven (zie in die zin arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie, C‑228/16 P, EU:C:2017:409, punten 40 en 41).

257    Om te beginnen heeft de Commissie immers, nadat verzoekster haar eerste beroep tegen de litigieuze brief had ingesteld, het eerste litigieuze besluit op eigen initiatief vastgesteld. Bij dat besluit is die brief evenwel ingetrokken, zonder dat daarin de redenen zijn aangegeven waarom die intrekking noodzakelijk was.

258    Aangezien die oplossing niet strookte met het arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie (C‑228/16 P, EU:C:2017:409), heeft de Commissie vervolgens het tweede litigieuze besluit vastgesteld, waarin, anders dan in het eerste litigieuze besluit, is aangegeven waaruit de onrechtmatigheid bestaat waardoor de handelingen die zij wilde vervangen waren aangetast. Derhalve heeft de Commissie met het tweede litigieuze besluit niet alleen de litigieuze brief en het eerste litigieuze besluit ingetrokken, maar in overweging 51 ervan ook de onrechtmatigheid aangegeven die zij wilde verhelpen.

259    Hieruit volgt dat de litigieuze brief en het eerste litigieuze besluit, anders dan verzoekster stelt, bij het tweede litigieuze besluit zijn ingetrokken en vervangen overeenkomstig de vereisten van het arrest van 31 mei 2017, DEI/Commissie (C‑228/16 P, EU:C:2017:409).

260    In die omstandigheden moet het eerste middel in zaak T‑740/17 worden afgewezen en moet bijgevolg het beroep in die zaak in zijn geheel worden verworpen.

261    Dientengevolge moet worden vastgesteld dat op de beroepen in de zaken T‑639/14 RENV II en T‑352/15 RENV niet meer hoeft te worden beslist.
IV.    Kosten

262    Volgens artikel 195 van zijn Reglement voor de procesvoering beslist het Gerecht in beslissingen die na vernietiging en terugverwijzing zijn gegeven, over de proceskosten van de bij het Gerecht ingeleide procedures en van de procedure voor het Hof.

263    Volgens artikel 134, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten, voor zover dat is gevorderd.

264    Voorts volgt uit artikel 137 van het Reglement voor de procesvoering dat het Gerecht in geval van afdoening zonder beslissing vrijelijk over de kosten beslist.

265    Tot slot dragen de lidstaten en de instellingen die in het geding hebben geïntervenieerd, overeenkomstig artikel 138, lid 1, van het Reglement voor de procesvoering hun eigen kosten.

266    Aangezien verzoekster in zaak T‑740/17 RENV in het ongelijk is gesteld en er in de zaken T‑639/14 RENV II en T‑352/15 RENV niet meer hoeft te worden beslist, zal elke partij haar eigen kosten dragen in de zaken T‑639/14, T‑639/14 RENV, T‑639/14 RENV II, T‑352/15, T‑352/15 RENV, T‑740/17 en T‑740/17 RENV en in de zaken C‑228/16 P, C‑701/21 P en C‑739/21 P.

HET GERECHT (Zesde kamer – uitgebreid),
rechtdoende, verklaart:
1)      Het beroep in zaak T‑740/17 RENV wordt verworpen.

2)      Op de beroepen in de zaken T‑639/14 RENV II en T‑352/15 RENV hoeft niet meer te worden beslist.

3)      Elke partij draagt haar eigen kosten in de zaken T‑639/14, T‑639/14 RENV, T‑639/14 RENV II, T‑352/15, T‑352/15 RENV, T‑740/17 en T‑740/17 RENV en in de zaken C‑228/16 P, C‑701/21 P en C‑739/21 P.

4)      De Bondsrepubliek Duitsland draagt haar eigen kosten.

Costeira

Kancheva

Öberg

Zilgalvis
 
      Tichy-Fisslberger

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 12 november 2025.
ondertekeningen

*      Procestaal: Grieks.