ECLI:NL:HR:2021:934, Hoge Raad, 22-06-2021, 19/04184
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2021-06-22 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Strafrecht

Samenvatting: Poging tot zware mishandeling door met mes in schouder te steken, art. 302 Sr. Beroep op noodweer(exces). Had verdachte een reële en redelijke mogelijkheid om zich aan aanranding te onttrekken? HR herhaalt relevante overwegingen uit ECLI:NL:HR:2016:456 m.b.t. subsidiariteitseis en onttrekkingsvereiste. Vaststellingen hof houden in dat verdachte achtereenvolgens door twee verschillende personen, onder wie aangever, is aangevallen, waarbij verdachte o.m. meer is gestompt in het gezicht en dat verdachte, voorafgaand aan door hem gebruikte geweld, heeft geprobeerd zich aan de confrontatie te onttrekken door achteruitlopend weg te gaan, maar aangever verdachte bleef volgen en aanvallen, o.m. door verdachte tegen diens benen te schoppen. Hof heeft in de kern aan verwerping beroep op noodweer(exces) ten grondslag gelegd dat geen sprake is geweest van noodzaak tot verdediging “omdat verdachte zich aan aanranding had kunnen en moeten onttrekken door bijvoorbeeld te vluchten” en dat dit “in de gegeven omstandigheden ook van hem [kon] worden gevergd”. Dat oordeel is niet z.m. begrijpelijk in het licht van wat hof heeft vastgesteld over pogingen die verdachte, voorafgaand aan het door hem gebruikte geweld, heeft gedaan om zich te onttrekken aan de confrontatie door achteruit te lopen. Verwerping beroep op noodweer(exces) is dus ontoereikend gemotiveerd. Volgt vernietiging en terugwijzing.

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
    
    
    
      STRAFKAMER
    
    
    
    
    
      
        Nummer	19/04184 
      
        Datum		22 juni 2021
    
    
    
    
      ARREST
    
    
    
    
      op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch van 28 augustus 2019, nummer 20-001377-18, in de strafzaak 
    
    
    
      tegen
    
    
    
      
        [verdachte], 
      geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1997,
      hierna: de verdachte.
    
    
  
  
    
      1Procesverloop in cassatie
    
      Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft J.J.J. van Rijsbergen, advocaat te Breda, bij schriftuur een cassatiemiddel voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      De advocaat-generaal D.J.M.W. Paridaens heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden uitspraak en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof ’sHertogenbosch, zodat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw kan worden berecht en afgedaan.
    
  
  
    
      2Beoordeling van het cassatiemiddel
    
      2.1
      Het cassatiemiddel klaagt over de verwerping door het hof van het beroep op noodweer(exces). Daartoe wordt aangevoerd dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd heeft geoordeeld dat de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid had om zich aan de aanranding te onttrekken.
      
        2.2.1
        
          Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
          “hij op 27 april 2017 te [plaats], ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen misdrijf om aan [benadeelde] opzettelijk zwaar lichamelijk letsel toe te brengen, die [benadeelde] met een mes in de schouder heeft gestoken, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”
        
      
      
        2.2.2
        
          Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
          “1. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 27 april 2017 met bijlagen (pg. 7 t/m 12), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [benadeelde]:
        
        
        
          (Pg. 7)
          Op 26 april 2017, omstreeks 23.50 uur, was ik in café ‘[A]’ aan het [a-straat] te [plaats]. [betrokkene 1] (het hof begrijpt: [betrokkene 1]) vertelde mij in de rokersruimte dat hij naar buiten wilde om met iemand anders iets uit te praten. Ik ben toen met hem naar buiten gegaan samen met een andere vriend, genaamd [betrokkene 2].
          Toen we op de [b-straat] kwamen zag ik twee jongens staan, genaamd [verdachte] en [betrokkene 3] (het hof begrijpt: [verdachte], verdachte, en [betrokkene 3]). Ik bleef een beetje op de achtergrond staan en zag dat [betrokkene 3] en [betrokkene 1] een woordenwisseling hadden. Na 2 à 3 minuten ben ik samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] weer teruggegaan naar het [a-straat]. Toen we net op pad waren werd er geroepen naar ons door [verdachte] en [betrokkene 3].
        
        
        
          (Pg. 8)
          Ik, [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn weer teruggelopen naar [verdachte] en [betrokkene 3]. Ik zag dat zij nog op dezelfde plek stonden op de [b-straat] te [plaats]. Ik zag dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] op de vuist gingen. Vervolgens stond ik tussen de vechtende [betrokkene 1] en [betrokkene 3] en [verdachte] in. Ik zag dat [verdachte] in zijn hand een groot mes had.
          Ik heb [verdachte] een paar keer geraakt met schoppen. Opeens voelde ik een hevige pijn in mijn linkerschouder. Ik voelde nattigheid met mijn rechterhand en zag toen dat mijn hand rood van bloed was. Ik realiseerde mij dat ik gestoken was in mijn linkerschouder door het mes van [verdachte].
          Samen met [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zijn we gelopen naar het [a-straat]. Daarna ben ik naar de huisartsenpost in het ziekenhuis te [c-straat] gebracht.
        
        
        
        
          2. Een geschrift, te weten de brief van 27 april 2017 opgemaakt door J. Vrencken, forensische geneeskundige (pg. 68), voor zover inhoudende:
        
        
        
          Op 27 april 2017 was [benadeelde], geboren op 20 mei 1994 als slachtoffer betrokken bij een gewelddadig incident.
        
        
        
          Het bleek bij een consult op de HAP te gaan om een ongeveer 3 cm diepe en 3 cm brede, fors bloedende, snijwond, hoog links op de rug. De wond en de onderliggende spier werden gehecht met 3 hechtingen. Ook werd een tetanusinjectie en een mitella gegeven.
        
        
        
          3. Het proces-verbaal van verhoor d.d. 2 mei 2017 (pg. 43 t/m 48), voor zover inhoudende als weergave van het verhoor van verdachte:
        
        
        
          (pg. 44)
          V: Vraag verbalisant 
          A: Antwoord verdachte 
          O: Opmerking verbalisant
        
        
        
          V: Wat is er die woensdagavond 26 april 2017 op donderdagochtend 27 april 2017 gebeurd?
          A: Ik heb met [betrokkene 3] besproken om met [betrokkene 1] te gaan praten. Ik wilde het uitpraten. We zijn naar café ‘[A]’ gelopen. [betrokkene 1] is toen naar buiten gekomen met [betrokkene 2] en [benadeelde] (het hof begrijpt: [betrokkene 2] en [benadeelde]). [betrokkene 1] en [betrokkene 2] wilden niet praten. Ze zeiden dat ze het probleem niet met praten wilden oplossen. Vervolgens zijn ze een paar meter weggelopen. [betrokkene 3] riep hen achterna ‘ga je je problemen ontwijken’ ofzo. [betrokkene 1] draaide zich om en riep ‘nee’. Ik heb toen gezegd dat ik het wilde oplossen door te praten. Vervolgens kwam [betrokkene 1] gehaast naar mij toe gelopen. Hij gaf mij een klap op mijn linkerwang. [betrokkene 3] is ertussen gekomen en probeerde [betrokkene 1] weg te duwen.
          Vervolgens waren [betrokkene 3] en [betrokkene 1] aan het vechten. Tegelijkertijd begon [benadeelde] met mij te vechten. Ik kreeg een paar klappen op mijn linkerwang, dit deed veel pijn. Ook schopte hij tegen mijn benen. Ik wist niet meer wat ik moest doen. Daarom heb ik mijn mesje gepakt. Ik liet het mesje aan hem zien in de hoop dat hij zou stoppen met slaan en achter mij aankomen.
        
        
        
          (Pg. 47)
          A: Ik heb eerder tegen de politie gezegd dat [benadeelde] mij weer wilde slaan en ik hem toen aan zijn arm heb getrokken en vervolgens [benadeelde] in zijn schouder heb gestoken.
        
        
        
          4. Het proces-verbaal van aangifte d.d. 29 april 2017 met bijlagen (pg. 34 t/m 36), voor zover inhoudende als verklaring van aangever [verdachte]:
        
        
        
          (Pg. 34)
          Op woensdagavond 26 april 2017 ben ik 
          (pg. 35)
          samen met [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5] (het hof begrijpt: [betrokkene 3], [betrokkene 4] en [betrokkene 5]) naar het centrum van [plaats] gegaan.
          (...) Ik zag dat [benadeelde] op mij af kwam. Ik zag dat hij zijn rechterarm naar voren haalde en ik kreeg weer een vuistslag op mijn linkerwang. Ik voelde met mijn rechterhand en ik zag dat ik bloed aan mijn hand had. Ik probeerde achteruit te lopen om weg te gaan. [benadeelde] liep met mij mee. Hij schopte met zijn rechter geschoeide voet tegen mijn onderbenen aan. Ik liep nog steeds naar achteren en [benadeelde] volgde mij. Ik wilde dit niet en pakte mijn zakmes, deze heb ik altijd bij mij. Ik liet mijn mes zien in de hoop dat [benadeelde] mij met rust zou laten. Dit deed hij niet. Weer zag ik dat hij zijn rechterarm met vuist naar voren deed en ik pakte zijn arm beet, ik trok hem hierbij naar voren en stak het mes in zijn linkerschouder.
        
        
        
          5. De eigen waarneming van dit hof, gedaan ter terechtzitting van 14 augustus 2019, dat op de foto van de plaats delict die de raadsman aan zijn pleitnota heeft gehecht verdachte, op het moment dat hij [benadeelde] heeft gestoken stond bij het cijfer 2 en [betrokkene 3] en [betrokkene 1] waren aan het vechten op de plaats waar het cijfer 1 is geschreven.
        
        
        
          Opmerking griffier. De betreffende foto is in kopie aan dit arrest gehecht.”
        
      
      
        2.2.3
        
          Het hof heeft het in het cassatiemiddel bedoelde verweer als volgt samengevat en verworpen:
          “Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
          Beroep op noodweer
          Door en namens de verdachte is betoogd dat verdachte heeft gehandeld uit noodweer. Verdachte werd eerst geslagen door [betrokkene 1] en vervolgens geslagen en geschopt door [benadeelde]. Verdachte is steeds verder achteruit gelopen en toen hij niet verder kon, heeft hij [benadeelde] gedreigd met zijn zakmes. Toen dat niet hielp, heeft verdachte [benadeelde] met dat mes in zijn schouder gestoken.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Het hof gaat uit van de hiervoor genoemde aan de opgenomen wettige bewijsmiddelen ontleende, feiten en omstandigheden, inhoudende dat verdachte werd aangevallen door [betrokkene 1] en hij vervolgens - toen [betrokkene 1] met [betrokkene 3] in gevecht raakte - door [benadeelde] werd geslagen en geschopt. De gedragingen van [benadeelde] jegens verdachte leveren een ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding van het lijf van verdachte op. Het hof is echter van oordeel dat de verdediging tegen de aanranding niet noodzakelijk was, omdat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen en moeten onttrekken door bijvoorbeeld te vluchten. Daartoe bestond, blijkens de door de raadsman ter terechtzitting van het hof van 14 augustus 2019 getoonde foto van de plaats delict, voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid. Het incident vond immers plaats onder aan de dijk, die aan beide kanten doorliep. Verdachte had derhalve langs de dijk weg kunnen vluchten dan wel, gelet op de positie waar een ieder zich bevond, haaks op de dijk kunnen wegrennen. Dit kon in de gegeven omstandigheden ook van hem worden gevergd.
        
        
        
          Daar komt nog bij dat het hof tevens van oordeel is dat het steken met een mes als verdedigingsmiddel in onredelijke verhouding staat tot de ernst van de aanranding. Uit de bewijsmiddelen volgt immers dat verdachte werd geschopt en geslagen en hij [benadeelde] vervolgens naar zich toe heeft getrokken en hem met een mes in zijn schouder heeft gestoken. Verdachte had zich ook op andere wijze (met de blote hand) kunnen verdedigen. Het verweer wordt verworpen.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Strafbaarheid van de verdachte
          Beroep op noodweerexces
          Ter terechtzitting heeft de raadsman overeenkomstig zijn pleitnota aangevoerd dat de verdachte heeft gehandeld uit noodweerexces, als bedoeld in artikel 41, tweede lid, Sr. De raadsman heeft gesteld dat de verdachte met zijn handelen weliswaar de grenzen van een noodzakelijke verdediging heeft overschreden, maar dat deze overschrijding het onmiddellijk gevolg is geweest van een door de ogenblikkelijke, wederrechtelijke aanranding veroorzaakte, hevige gemoedsbeweging. Verdachte was immers in paniek.
        
        
        
          (...)
        
        
        
          Het hof overweegt als volgt.
          Zoals hier voor bij de bespreking van het beroep op noodweer reeds is vermeld had de verdachte zich kunnen en moeten onttrekken aan de aanranding. Nu aldus de noodzaak tot verdediging ontbrak kan reeds daarom een beroep op noodweerexces niet slagen.
        
        
        
          Het verweer wordt verworpen.”
        
      
    
    
      2.3
      
        De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 22 maart 2016, ECLI:NL:HR:2016:456, omtrent de in artikel 41 van het Wetboek van Strafrecht omschreven strafuitsluitingsgrond noodweer onder meer het volgende overwogen:
        “Geboden door de noodzakelijke verdediging
      
      
        3.5.1.
        In het voor noodweer geldende vereiste dat de gedraging is “geboden door de noodzakelijke verdediging” worden zowel de zogenoemde subsidiariteits- als de proportionaliteitseis tot uitdrukking gebracht. Deze met elkaar samenhangende en niet altijd scherp te onderscheiden eisen hebben betrekking op de vraag of de verdediging tegen de aanranding noodzakelijk was, respectievelijk op de vraag of de gekozen wijze van verdediging tegen de aanranding geboden was.
        
        
          (...)
        
        
        
          Noodzaak van verdediging en onttrekkingsvereiste
        
      
      
        3.5.2.
        
          Aan de subsidiariteitseis is niet voldaan indien de verdachte zich niet behoefde te verdedigen en er dus geen noodzaak tot verdediging bestond.
          Daarvan is bijvoorbeeld sprake indien de verdachte zich niet alleen aan de aanranding had kunnen, maar zich daaraan ook had moeten onttrekken. Bij de verwerping van een beroep op noodweer kan dus niet worden volstaan met het enkele argument dat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen onttrekken.
          Het zich aan de aanranding kunnen onttrekken houdt in dat daartoe voor de verdachte een reële en redelijke mogelijkheid moet hebben bestaan. Dit is bijvoorbeeld niet het geval wanneer de positie van de verdachte en de ruimte waarin hij zich bevindt, redelijkerwijs geen mogelijkheid bieden tot onttrekking aan de aanranding.
          Onttrekking aan de aanranding moet voorts van de verdachte kunnen worden gevergd. Dit behoeft bijvoorbeeld niet het geval te zijn wanneer de situatie zo bedreigend is dat zich onttrekken aan de aanranding geen reëel alternatief is.”
        
      
      
        2.4.1
        De vaststellingen van het hof houden het volgende in. De verdachte is achtereenvolgens door twee verschillende personen, onder wie de aangever, aangevallen, waarbij de verdachte onder meer is gestompt in het gezicht. Voorafgaand aan het door de verdachte gebruikte geweld, heeft de verdachte geprobeerd zich aan de confrontatie te onttrekken door achteruitlopend weg te gaan, maar de aangever bleef de verdachte volgen en aanvallen, onder meer door de verdachte tegen diens benen te schoppen.
      
      
        2.4.2
        Het hof heeft in de kern aan de verwerping van het beroep op noodweer(exces) ten grondslag gelegd dat geen sprake is geweest van een noodzaak tot verdediging “omdat de verdachte zich aan de aanranding had kunnen en moeten onttrekken door bijvoorbeeld te vluchten” en dat dit “in de gegeven omstandigheden ook van hem [kon] worden gevergd”. Dat oordeel is niet zonder meer begrijpelijk in het licht van wat het hof heeft vastgesteld over de pogingen die de verdachte, voorafgaand aan het door hem gebruikte geweld, heeft gedaan om zich te onttrekken aan de confrontatie door achteruit te lopen. 
      
    
    
      2.5
      De verwerping van het beroep op noodweer(exces) is dus ontoereikend gemotiveerd. Het cassatiemiddel is terecht voorgesteld.
    
  
  
    
      3Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      - vernietigt de uitspraak van het hof;
      - wijst de zaak terug naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, opdat de zaak opnieuw wordt berecht en afgedaan.
    
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de vice-president V. van den Brink als voorzitter, en de raadsheren A.L.J. van Strien en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier H.J.S. Kea, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 juni 2021.