ECLI:NL:HR:2017:281, Hoge Raad, 17-02-2017, 16/00332
Hoge Raad — Uitspraak 
Datum: 2017-02-17 00:00:00.000000
Rechtsgebied: Civiel recht

Samenvatting: Procesrecht. Antwoorden op vragen tijdens het pleidooi in hoger beroep. Miskenning tweeconclusieregel of nadere precisering van eerdere stellingen? Verweer gevoerd voorafgaand aan het pleidooi voldoende in beoordeling betrokken?

17 februari 2017
    Eerste Kamer
    16/00332
    LZ/IF 
    
     
    Hoge Raad der Nederlanden
    
    Arrest
    
     
    in de zaak van:
    
    
      De vennootschap naar vreemd recht SANIBEL MARITIME INC., gevestigd te Panama City, Panama, 
      EISERES tot cassatie, 
      advocaten: mr. R.S. Meijer en           mr. P.A. Fruytier,
      
      
    
    
      		t e g e n
      
      
    
    
      AMAGGI EUROPE B.V.,gevestigd te Rotterdam, 
      VERWEERSTER in cassatie, 
      advocaten: mr. D. Rijpma en           mr. C.J.A. Seinen.
    
    
    
      Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Sanibel en Amaggi.
    
    
  
  
    
      1Het geding in feitelijke instanties
    	Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: 
    a.	het vonnis in de zaak C/13/469619/HA ZA 10-2921 van de rechtbank Amsterdam van 9 april 2014;
    b.	het arrest in de zaak 200.157.394/01 van het gerechtshof Amsterdam van 6 oktober 2015. 
    	Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
    
  
  
    
      2Het geding in cassatie
    
      	Tegen het arrest van het hof heeft Sanibel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
      	Amaggi heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
      	De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.
      	De conclusie van de Advocaat-Generaal E.M. Wesseling-van Gent strekt tot verwerping van het cassatieberoep.
      	De advocaat van Sanibel heeft bij brief van 23 december 2016 op die conclusie gereageerd.
      
        3.	Beoordeling van het middel
      
    
    
      3.1
      In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
      (i)	Tussen partijen is in 2010 een geschil ontstaan over de vraag of Amaggi rechthebbende was op de lading van een zeeschip waarvan Sanibel de reder was. 
      
        (ii)	Sanibel heeft Amaggi ter zake van de vracht op 5 januari 2010 een factuur gezonden voor een bedrag van ruim USD 1,7 miljoen. Amaggi heeft te kennen gegeven de vordering van Sanibel slechts tot een bedrag van USD 977.524,03 te erkennen en heeft de factuur niet betaald. Sanibel heeft daarop aangekondigd na aankomst van het schip in de loshaven een retentierecht op de lading te zullen uitoefenen totdat haar factuur zou zijn betaald. 
        (iii)	In het kader van een kort geding hebben partijen een voorlopige regeling getroffen, waarbij Amaggi is erkend als eigenaar van de lading en is afgesproken dat de lading zal worden vrijgegeven tegen betaling van het door Amaggi erkende bedrag van USD 977.524,03. Ook is afgesproken dat Amaggi een bankgarantie van USD 1 miljoen zal stellen ter dekking van eventuele verdere vorderingen van Sanibel, en dat Sanibel een contragarantie van USD 300.000 zal stellen voor:
        “… damages and losses allegedly flowing from the alleged wrongful exercising of a lien on the cargo of the Majestic in Amsterdam in January 2010 and the insistence of provision for security for allegedly unfounded [or] exaggerated claims in exchange for the release of the cargo to its alleged owners.” 
      
      
      
        (iv)	De garanties zijn op 27 en 28 januari 2010 gesteld. 
      
      (v) Bij onherroepelijk geworden vonnis van de rechtbank Rotterdam van 23 januari 2013 is beslist dat Sanibel na de betaling van het hiervoor onder (ii) genoemde, door Amaggi erkende, bedrag geen vordering meer had op Amaggi. 
      (vi)	De bankgarantie is op 5 juni 2013 door Sanibel teruggegeven. 
      
      
        3.2.1
        In de onderhavige procedure heeft Amaggi veroordeling van Sanibel gevorderd tot vergoeding van de schade die zij, Amaggi, heeft geleden door het ten onrechte “retenteren” van de lading, het pretenderen van vorderingen en het afdwingen van een bankgarantie voor USD 1 miljoen, nader op te maken bij staat, en, na wijziging van eis, veroordeling tot betaling van USD 300.000,-.
        
      
      
        3.2.2
        De rechtbank heeft de vordering toegewezen tot een bedrag van USD 115.074,64 (de wettelijke rente over USD 1 miljoen vanaf het stellen van de bankgarantie tot aan de teruggave daarvan). 
        
      
      
        3.2.3
        
          Het hof heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en Sanibel veroordeeld tot betaling van USD 154.000 en tot schadevergoeding op te maken bij staat. Daaraan heeft het hof het volgende ten grondslag gelegd.
          	De aard van de regeling van art. 6:119 BW verzet zich tegen een ruime uitleg of analoge toepassing van dat artikel op deze situatie, waarin Amaggi een bankgarantie heeft moeten stellen om een einde te maken aan de onrechtmatige (dreigende) uitoefening van het recht van retentie door Sanibel. Dat betekent dat de schade concreet moet worden begroot. (rov. 3.9) 
          	Gelet op de wijze waarop Amaggi haar vordering heeft ingestoken, hoeft slechts te worden bezien of voldoende vaststaat dat de schade ten minste het gevorderde voorschot van USD 154.000 beloopt en of de mogelijkheid van een hoger schadebedrag aannemelijk is (rov. 3.9.1). 
          	De kosten die Amaggi heeft moeten maken voor het stellen van de bankgarantie (€ 18.826,76), zijn door Sanibel niet voldoende betwist, en komen als rechtstreeks gevolg van de onrechtmatige daad van Sanibel voor vergoeding in aanmerking (rov. 3.9.2). 
          	Ter zake van de door Amaggi gevorderde vergoeding voor misgelopen omzet of winst vanwege de door de bank verlangde zekerheid (‘rugdekking’) voor de bankgarantie heeft Sanibel onvoldoende gemotiveerd betwist dat een bedrag van USD 1 miljoen is gestort en geblokkeerd op een rekening heeft gestaan. Dat Amaggi winst heeft gederfd ten belope van ten minste het verschil tussen het gevorderde voorschot en de kosten van de bankgarantie, en dat daarnaast de mogelijkheid van een hoger schadebedrag aannemelijk is, staat voldoende vast. (rov. 3.10.2-3.10.3)
        
        
      
      
        3.3.1
        
          Het middel komt op tegen rov. 3.10.3, waarin het hof heeft overwogen:
          “Ter zitting in appel is nader toegelicht hoe de bedrijfsvoering van Amaggi was ingericht. Amaggi heeft toegelicht dat zij relatief grote bedragen voor tamelijk korte periodes in de aankoop van door te verkopen landbouwproducten investeert, om daarmee opbrengsten te genereren. Zij kan die bedragen deels bij haar bank (met gebruikmaking van voormelde kredietruimte) lenen, doch zij dient steeds een bepaald percentage van het geleende bedrag aan creditsaldo bij de bank als onderpand aan te houden. Nu het bedrag van USD 1 miljoen in mindering op het creditsaldo is gekomen, heeft Amaggi, zo stelt zij, USD 6 miljoen minder voor transacties kunnen lenen. Gezien de transactieduur zou Amaggi in de bewuste periode met een bedrag van USD 6 miljoen transacties hebben kunnen verrichten waarvan de omzetwaarde een veelvoud van USD 6 miljoen zou hebben bedragen. Doordat zij niet over het bedrag van USD 1 miljoen kon beschikken, heeft Amaggi dus minder transacties kunnen verrichten en is zij de met die transacties te maken winst misgelopen. Die winst bedraagt veel meer dan hetgeen nog van de contragarantie resteert.
          Sanibel heeft dat slechts in algemene termen en niet voldoende concreet betwist. Uit de overgelegde jaarstukken blijkt dat Amaggi sinds 2008 bestaat en in 2012 en 2013 een winstgevende onderneming exploiteerde; aanwijzingen dat de situatie in 2010 wezenlijk anders was ontbreken. Tegen die achtergrond staat voldoende vast dat de schade bestaande in gederfde winst als (weliswaar indirect, maar rechtens voldoende) gevolg van het stellen van de bankgarantie van USD 1 miljoen tenminste het verschil tussen USD 154.000 en € 18.826,76 bedraagt, zodat de totale, nu reeds gebleken schade tenminste USD 154.000 bedraagt; daarnaast is de mogelijkheid van een hoger schadebedrag voldoende aannemelijk.”
        
        
      
      
        3.3.2
        Onderdeel 2 klaagt dat het hof de ‘in beginsel strakke regel’ heeft miskend door stellingen aan zijn oordeel ten grondslag te leggen die Amaggi eerst ter zitting in hoger beroep heeft aangevoerd. Indien het hof de desbetreffende stellingen heeft aangemerkt als een nadere uitwerking of precisering van eerder betrokken stellingen is dat volgens het onderdeel onbegrijpelijk, omdat de gedingstukken daartoe geen aanknopingspunt bieden. 
        
      
      
        3.3.3
        
          Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep is van de zijde van Amaggi op vragen van het hof geantwoord: 
          “(…) verklaart onder meer dat Amaggi geld verdiende door met van de bank geleend geld goederen te kopen en verkopen. Doordat zij niet over het geblokkeerde bedrag van USD 1 miljoen kon beschikken, had zij minder onderpand bij de bank, waardoor zij USD 6 miljoen minder voor transacties heeft kunnen lenen. In die periode zou zij met een bedrag van USD 6 miljoen misschien wel 20 x USD 6 miljoen aan transacties hebben kunnen verrichten, met naar schatting een winstmarge van ongeveer 1%.”  
        
        
      
      
        3.3.4
        Amaggi heeft in de gedingstukken aan haar vordering ten grondslag gelegd dat zij door de in verband met de bankgarantie gedane storting van USD 1 miljoen bedrijfskapitaal ter hoogte van dat bedrag heeft moeten missen, waarmee zij rendement had kunnen maken. Zij heeft dat rendement gelijkgesteld aan de ‘return on investment’ die zij stelt over de jaren 2010-2013 te hebben gerealiseerd. 
        
      
      
        3.3.5
        Het hof heeft de hiervoor in 3.3.3 weergegeven antwoorden op de gestelde vragen kennelijk aangemerkt als nadere precisering van eerder aangevoerde stellingen (zie onder meer HR 27 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV1301, NJ 2012/293). Het hof heeft dan ook niet de tweeconclusieregel miskend. De kwalificatie van de desbetreffende antwoorden berust voorts op de aan het hof voorbehouden uitleg van de gedingstukken. Onbegrijpelijk is die niet. Het onderdeel faalt.
        
      
      
        3.3.6
        Onderdeel 3 klaagt onder meer dat het oordeel van het hof dat Sanibel de door het hof in rov. 3.10.3 weergegeven stellingen van Amaggi slechts in algemene termen en onvoldoende concreet heeft betwist, onbegrijpelijk is. Het onderdeel wijst erop dat Sanibel voorafgaand aan het pleidooi voor het hof heeft aangevoerd (a) niet te begrijpen hoe uit de door Amaggi overgelegde productie 7 volgt dat laatstgenoemde het daar genoemde bedrag aan winst derft, (b) dat uit de onderbouwing van de vordering van Amaggi niet blijkt waarom zij schade zou hebben geleden vanwege het niet kunnen beschikken over of handelen met het geblokkeerde bedrag en (c) dat Amaggi niet heeft gesteld welke winstgevende bestemming of investering zij op het oog heeft gehad voor het geblokkeerde bedrag. Voorts klaagt het onderdeel over het onbehandeld laten van Sanibels stelling dat Amaggi blijkens haar jaarrekeningen over de jaren 2010-2013 beschikte over kredietruimte ter hoogte van USD 60 miljoen en dat zij daarvan in die jaren nog niet de helft heeft gebruikt. Het onderdeel betoogt ten slotte dat ter zitting bij het hof geen verdergaande betwisting van Sanibel kon worden verlangd. 
        
      
      
        3.3.7
        Het onderdeel slaagt. Het hof heeft er geen blijk van gegeven het in het onderdeel genoemde verweer van Sanibel te hebben betrokken bij zijn beoordeling van de vraag of de door Amaggi gederfde winst als gevolg van het stellen van de bankgarantie van USD 1 miljoen ten minste het verschil tussen USD 154.000 en € 18.826,76 bedraagt. Het kon daarvan niet afzien op de grond dat Sanibel de ter zitting in hoger beroep door Amaggi ingenomen stellingen op dat moment slechts in algemene termen heeft betwist. In aanmerking genomen dat Amaggi eerst op die zitting heeft gepreciseerd dat een vermindering van haar creditsaldo met USD 1 miljoen leidde tot een vermindering van haar leencapaciteit met USD 6 miljoen en dat zij met laatstgenoemd bedrag transacties had kunnen verrichten waarvan de omzet een veelvoud van USD 6 miljoen zou hebben bedragen, kon op dat moment van Sanibel geen nader, specifiek daarop toegespitst verweer worden verlangd. 
        
      
    
  
  
    
      4Beslissing
    
      De Hoge Raad:
      vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 6 oktober 2015;
      verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;
      veroordeelt Amaggi in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Sanibel begroot op € 6.677,93 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.
    
    
    
      Dit arrest is gewezen door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en T.H. Tanja-van den Broek, en in het openbaar uitgesproken door de vice-president E.J. Numann op 17 februari 2017.