EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA.
1. Comprovada a materialidade, havendo indícios de autoria e estando demonstrada, com elementos concretos, a necessidade da prisão preventiva para garantia da ordem pública, afasta-se a alegação de constrangimento ilegal.
2. No caso, a prisão preventiva está justificada, pois, na linha da orientação firmada nesta Corte, a gravidade concreta da conduta, demonstrada pela suposta prática de tráfico interestadual de drogas envolvendo a apreensão de cerca de 509kg (quinhentos e nove quilogramas) de cocaína, denota a periculosidade do agente, bem como sinaliza a necessidade da prisão cautelar como forma de assegurar a ordem pública.
3. Nesse contexto, mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto as peculiaridades do caso concreto demonstram que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública, ainda que se façam presentes condições pessoais favoráveis.
4. Outrossim, "convém destacar que a alegada condição de mula não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem. Logo, inviável seu enfrentamento por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância (AgRg no RHC 113.160/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019; RHC 116.635/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 09/10/2019)" (AgRg no HC n. 677.741/MS, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/9/2021, DJe 27/9/2021).
5. Por fim, não há como acolher a tese de desproporcionalidade da segregação cautelar, uma vez que não cabe a esta Corte Superior realizar juízo intuitivo e de probabilidade para aferir eventual pena a ser aplicada, tampouco para concluir pela possibilidade de fixação de regime diverso do fechado e de substituição da reprimenda corporal, tarefas essas próprias do Juízo de primeiro grau por ocasião do julgamento de mérito da ação penal.
6. Ordem parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do habeas corpus e, nessa extensão, denegar a ordem nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em benefício de DEVANEI AIRES RODRIGUES no qual se aponta como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo no julgamento do HC n. 2184425-02.2021.8.26.0000.
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante pela suposta prática da conduta descrita no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas). Segundo o apurado, o paciente transportava aproximadamente 509kg (quinhentos e nove quilogramas) de cocaína.
A prisão em flagrante foi convertida em preventiva (e-STJ fls. 51/54).
Contra essa decisão insurgiu-se a defesa. Entretanto, o Tribunal a quo denegou a ordem, conforme acórdão ementado nos seguintes termos (e-STJ fl. 56):
HABEAS CORPUS - Tráfico de drogas - Pleito de revogação da prisão preventiva - Impossibilidade - Decisão suficientemente fundamentada - Inteligência dos artigos 312 e 313, I do CPP - Presentes os requisitos ensejadores da decretação da medida - Apreensão de mais de 500 kg e cocaína - Necessidade de garantia da ordem pública - Condições pessoais favoráveis que não inviabilizam o cárcere - Inaplicabilidade de quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319, do Código de Processo Penal - Inexistência de constrangimento ilegal - Ordem denegada.
Daí o presente remédio constitucional, no qual sustenta a defesa a ilegalidade, ante a ausência de fundamentos suficientes, da decisão que manteve a medida excepcional.
Assere, ainda, que "não há nos autos de prisão em flagrante nenhum elemento que indicasse ser o Paciente um Traficante profissional, pelo contrário, o que se percebe é que se trata de um caso típico de mula do tráfico" (e-STJ fl. 9).
Pondera, ademais, tratar-se de réu primário e que a pena poderá ser reduzida em razão da incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Diante dessas considerações, pede, liminar e definitivamente, a revogação da prisão preventiva ou a substituição da custódia cautelar por medidas cautelares alternativas.
O pedido liminar foi indeferido.
Prestadas as informações pelas instâncias ordinárias, o Ministério Público Federal exarou parecer opinando pela denegação da ordem.
É, em síntese, o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
O objeto do presente pleito cinge-se à verificação da existência de fundamentação idônea no decisum que impôs a segregação cautelar do paciente.
De início, insta consignar que o ordenamento jurídico vigente traz a liberdade do indivíduo como regra. Desse modo, a prisão preventiva revela-se cabível tão somente quando estiverem presentes, cumulativamente, os requisitos legais exigidos pela combinação dos arts. 282 e 312 do Código de Processo Penal, quais sejam: a) o fumus comissi delicti; b) o periculum libertatis; e c) a necessidade e a adequação da medida.
Considerando-se, ainda, que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, bem como que a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI, e art. 93, inciso IX, respectivamente), há de exigir que o decreto prisional venha sempre concretamente motivado, não fundado em meras conjecturas.
A propósito do assunto, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora ainda um pouco oscilante, optou pelo entendimento de que o risco à ordem pública se constata, em regra, pela reiteração delituosa e/ou pela gravidade concreta do fato, sendo que essa, no caso específico do tráfico de drogas, pode ser aferida pela quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas.
No caso, estes foram os fundamentos invocados pelo Juízo de primeiro grau para impor a segregação cautelar ao paciente (e-STJ fls. 83/85):
O investigado foi preso em flagrante por infração aos artigos 33, "caput" da Lei nº 11.343/06, porque no dia 07 de agosto de 2021, na Rodovia SP 280, km 208, na cidade de Itatinga/SP, em abordagem realizada por policiais rodoviários, foi surpreendido na posse de elevada quantidade de entorpecentes (mais de 500kg de cocaína, acondicionados em 510 tabletes.
Assim, considerando a elevada quantidade de drogas em poder do indiciado, há indícios suficientes para a classificação do ato como tráfico ilícito de entorpecentes e eventual desclassificação, improvável diante dos elementos ora coligidos, deverá ser operada após regular instrução criminal.
O flagrante está formalmente em ordem, já que os entorpecentes estavam na posse do investigado quando foram apreendidos por policiais militares.
Além disso, o crime de tráfico de entorpecentes é crime permanente, cuja execução se protrai no tempo. Acrescento que estão presentes os pressupostos e fundamentos para decretação da prisão preventiva do investigado, na medida que ele estava na posse dos entorpecentes, fracionados em mais de 500 tabletes, devidamente acondicionados para venda ou distribuição. Havendo, portanto, prova da materialidade dos crimes e indícios suficientes de que o investigado cometeu o crime descrito no auto de prisão em flagrante.
 .. 
No presente caso, a elevada quantidade de drogas encontradas na posse do indiciado (mais de 500kg de cocaína), demonstra que a custódia do mesmo servirá para garantir a ordem pública, pois retira das ruas pessoa que, com grande probabilidade, se dedicava, ostensivamente ao nefasto comércio de drogas, prática comercial ilícita que fomenta a prática de outros crimes, sobretudo contra o patrimônio, cometidos por usuários no intuito de manter o vício. (Grifei.)
À vista do cenário acima exposto, verifico que o periculum libertatis foi evidenciado com base na maior gravidade em concreto atinente à conduta imputada ao insurgente, pois, em tese, teria praticado o delito de tráfico interestadual de entorpecentes, tendo sido apreendidos, aproximadamente, 509kg (quinhentos e nove quilogramas) de cocaína.
Tal motivação, ao contrário do que alegado pela defesa, possui fulcro em elementos do caso concreto, sendo apta, portanto, a justificar a imposição do cárcere para garantia da ordem pública, principalmente ante a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas em poder do réu, a denotar a maior periculosidade do agente.
Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes desta Corte:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA. PANDEMIA DA COVID-19. AUSÊNCIA DE UMA PARTICULAR VULNERABILIDADE.
1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
2. No caso, a prisão preventiva está justificada pois, segundo a decisão que a impôs, o paciente foi flagrado transportando elevada quantidade de substância entorpecente (mais de 70kg de maconha). Dessarte, evidenciada a sua periculosidade e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública.
3. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes, ainda que se façam presentes condições pessoais favoráveis.
4. O colegiado a quo negou o pedido de substituição da prisão preventiva por outras cautelas diversas do cárcere, em razão da pandemia de Covid-19, pois as medidas sanitárias estão sendo devidamente cumpridas pelas unidades prisionais paulistas, asseverando-se, ainda, a ausência de comprovação inequívoca de uma maior vulnerabilidade do paciente em razão da pandemia da Covid-19 que atinge o País, destacando-se que o agente nem sequer integra o grupo de risco atinente à referida doença.
5. Ordem denegada. (HC n. 629.403/SP, minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 18/2/2021)
 ..  2. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada, notadamente diante da considerável quantidade de droga apreendida - 2.294g (dois quilogramas, duzentos e noventa e quatro gramas) de maconha -, a indicar a necessidade da segregação provisória para a garantia da ordem pública.
 .. 
4. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema.
5. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas na nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.º 12.403/2011.
6. Ordem de habeas corpus conhecida em parte e, nessa extensão, denegada. (HC n. 484.827/SP, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 11/3/2019)
 ..  3. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada nas circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade do agente, a indicar a necessidade da segregação provisória para a garantia da ordem pública.
4. No caso, as instâncias ordinárias ressaltaram a apreensão de aproximadamente 1,5 kg (um quilograma e quinhentos gramas) de "maconha".
5. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema.
6. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas na nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.º 12.403/2011.
7. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. (RHC n. 106.202/DF, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/2/2019, DJe 15/3/2019)
Tais circunstâncias também tornam inadequada a mera substituição da segregação provisória por algumas das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, pois se afiguram insuficientes diante do quadro de maior gravidade delineado, ainda que haja a presença de condições pessoais favoráveis, na linha dos precedentes colacionados anteriormente.
Outrossim, quanto à alegação de que o paciente exerceria meramente a função de "mula", da leitura do acórdão impugnado, constata-se que não foi analisada pela Corte estadual. Desse modo, o debate diretamente por este Tribunal Superior incorreria em indevida supressão de instância.
Nesse sentido, é firme a jurisprudência desta Corte. Confiram-se:
 ..  2. Matéria não apreciada pela instância a quo não pode ser diretamente enfrentada por estar Corte Superior, sob pena de supressão de instância.
 .. 
6. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 534.944/MG, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/10/2019, DJe 18/10/2019)
 ..  1. De início, convém destacar que a alegada condição de mula, não foi objeto de cognição pelo Tribunal de origem. Logo, inviável seu enfrentamento por esta Corte Superior, sob pena de incorrer em indevida supressão de instância (AgRg no RHC 113.160/PI, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/08/2019, DJe 10/09/2019; RHC 116.635/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 03/10/2019, DJe 09/10/2019).
 .. 
9. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 677.741/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021)
Por fim, não há como acolher a tese de desproporcionalidade da segregação cautelar, uma vez que não cabe a esta Corte Superior realizar juízo intuitivo e de probabilidade para aferir eventual pena a ser aplicada, tampouco para concluir pela possibilidade de fixação de regime diverso do fechado e de substituição da reprimenda corporal, tarefas essas próprias do Juízo de primeiro grau por ocasião do julgamento de mérito da ação penal.
Nessa linha, colaciono os seguintes precedentes:
 ..  3. "Impossível asseverar ofensa ao "princípio da homogeneidade das medidas cautelares" em relação à possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado" (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016).
 .. 
5. Ordem denegada. (HC n. 383.647/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/3/2017, DJe 22/3/2017.)
 ..  5. Impossível asseverar ofensa ao "princípio da homogeneidade das medidas cautelares" em relação a possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em Habeas Corpus, não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado.
 .. 
8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 330.813/MS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/6/2016, DJe 28/6/2016.)
Assim, concluo não haver constrangimento ilegal a ser sanado na espécie. Com o mesmo entendimento, assim se manifestou o Parquet Federal no seu parecer (e-STJ fls. 118/119):
Contrariamente ao que defende o impetrante, restaram atendidos os requisitos necessários à decretação da segregação cautelar. A decisão de primeiro grau que converteu o flagrante em custódia preventiva fundou-se na garantia da ordem pública, tendo em vista a periculosidade concreta do paciente, preso em flagrante com cerca de 509 kg de cocaína, acondicionados em um caminhão por ele conduzido.
De fato, a segregação do paciente é medida que se impõe. Conforme entendimento dessa Corte Superior, embora não sirvam fundamentos genéricos (do dano social gerado por tráfico, crime hediondo, ou da necessidade de resposta judicial) para a prisão, podem a periculosidade e os riscos sociais justificar a custódia cautelar no caso de tráfico e associação para o tráfico, assim se compreendendo a especialmente gravosa quantidade da droga, além da periculosidade evidente do réu.
Ante o exposto, conheço em parte da impetração e, nessa extensão, denego a ordem.
É como voto.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator