EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
- Na espécie, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente contribuiu para uma organização criminosa, não apenas em virtude da expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas - 567 quilogramas de maconha e 54,4 quilogramas de skank (e-STJ, fl. 252) -, mas principalmente devido ao modus operandi da conduta delitiva - tráfico de entorpecentes entre os Estados do Mato Grosso do Sul e Goiás, havendo ele confessado que já pegou o veículo preparado com os entorpecentes na cidade fronteiriça de Coronel Sapucaia/MS e que os transportaria até a cidade de Goiânia/GO, sendo que receberia a quantia de R$ 5.000,00 pelo serviço (e-STJ, fl. 157) -, tudo isso a indicar sua adesão, ainda que transitória às atividades de grupo criminoso dedicado ao tráfico, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.
- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
- Apesar de o montante da sanção - 5 anos e 10 meses de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na expressiva quantidade de drogas apreendidas - 567 quilogramas de maconha e 54,4 quilogramas de skunk (e-STJ, fl. 252) -; O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.
- Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
HIGOR DE OLIVEIRA SOUSA agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso especial. Não obstante isso, ao analisar os autos, constatei que as pretensões formuladas pela impetrante encontravam óbice na jurisprudência pacificada desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.
Afirma a defesa do agravante, contudo, que ele faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, pois houve "presunção" de participação em organização criminosa exclusivamente em razão da quantidade de substância apreendida em poder do Agravante, não havendo demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena (à e-STJ, fl. 335), de modo que ele preenche todos os requisitos para a incidência da benesse.
Assevera, também, que a quantidade de entorpecente isoladamente não é suficiente para presumir a integração do Agravante em organização criminosa ou participação em atividades criminosas, mormente quando já utilizada para a exasperação da pena-base, como no caso em tela (e-STJ, fl. 336).
Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reconhecida ao paciente, a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e, por conseguinte, abrandado seu regime prisional.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os esforços do agravante, não constato elementos suficientes para reconsiderar minha decisão, cuja conclusão mantenho por seus próprios fundamentos.
Conforme relatado, buscava a impetrante, o redimensionamento das sanções do paciente ante o reconhecimento do tráfico privilegiado e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional.
I. Da não incidência da causa de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
Inicialmente, observei que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem reconhecidamente primários, possuíssem bons antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa.
Sob essas diretrizes, ao sentenciar o paciente e negar a incidência da referida minorante, o Magistrado consignou que (e-STJ, fl. 159, grifei):
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Quanto ao benefício do tráfico privilegiado, o acusado não faz jus, pois não preenche os requisitos para tanto (art. 33, §4º, Lei 11.343/2006), uma vez que, pelas peculiaridades do caso está clara e evidente uma rede de crime organizado para distribuição do entorpecente muito próxima dele. Tal se dá porque veio do Estado de Goiás, recebeu a droga vinda de cidade fronteiriça (Coronel Sapucaia), e iria levar a droga até a cidade de origem, o que demonstra que integram organização criminosa, ao servir de elo para disseminar os entorpecentes na sociedade.
A Corte estadual, por sua vez, ratificou o entendimento acima, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 249/253, destaquei):
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Pretensão de aplicação do tráfico privilegiado
A defesa requer que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, reduzindo-se a pena em seu patamar máximo, sustentando que o réu é primário, conta com bons antecedentes e não se dedica a atividades criminosas, muito menos integra organização criminosa, e que a quantidade de droga não é suficiente para afastar o benefício, até mesmo porque o acusado atuou como "mula".
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Como cediço, trata-se de minorante fundada em razões de política criminal e que visa a beneficiar o pequeno traficante, aquele que ainda não está profundamente envolvido com o mundo do crime e que pelas circunstâncias mereceu ma oportunidade mais rápida de ressocialização.
Da leitura do comando sob exame, extrai-se que, para que fique configurado o tráfico ilícito de drogas na forma privilegiada, com a resultante diminuição da pena privativa de liberdade e da sanção pecuniária, faz-se necessário que o réu satisfaça todos aqueles requisitos, cumulativamente, ou melhor, que seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa, de maneira que a ausência de um de tais requisitos determina negar a benesse.
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In casu, tem-se que o Apelante transportava 567 kg da droga conhecida como "maconha" e 54,4 kg da droga conhecida como "skank", da cidade fronteiriça de Coronel Sapucaia/MS até Goiânia/GO, pelo que receberia a importância de R$5.000,00 (cinco mil reais).
Destarte, a despeito da primariedade do Recorrente não pode passar desapercebido que a situação versa sobre grande quantidade de maconha, afigurando-se inverossímil que tal empreitada tenha sido realizada açodadamente, sem um mínimo de organização e planejamento, principalmente considerando o valor do produto ilegal no mercado clandestino.
É evidente que nesse ramo de atividade ilícita lança-se mão de pessoas com as quais se mantenha vínculo de confiança, desenvolvendo a ilicitude com cuidados e eliminação de riscos. E operação, tal como a constatada nestes autos, não se elabora ou executa de um dia para outro, apressadamente, mas, sim, organizada e cuidadosamente, através de pessoas ligadas por vínculo e comprometimento.
Conforme recente entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a natureza da droga aprendida são fatores aptos a ensejar a presunção de dedicação a atividades criminosas ligadas à traficância ou a integração do agente em organização criminosa (óbices da minorante da eventualidade do tráfico).
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Nesse quadro, o Réu aderiu a uma estrutura logística organizada para o tráfico de entorpecentes eis que transportava enorme volume de droga, 567 kg da droga conhecida como "maconha" e 54,4 kg da droga conhecida como "skank", o que, nos exatos termos da sentença, evidencia que faz parte de uma estrutura/organização criminosa, decorrendo, daí, que não pode ser beneficiado com a minorante inserta no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, pois não preenche um dos pressupostos para a sua concessão.
Pela leitura dos recortes acima, verifiquei que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente contribuiu para uma organização criminosa, não apenas em virtude da expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas - 567 quilogramas de maconha e 54,4 quilogramas de skank (e-STJ, fl. 252) -, mas principalmente devido ao modus operandi da conduta delitiva - tráfico de entorpecentes entre os Estados do Mato Grosso do Sul e Goiás, havendo ele confessado que já pegou o veículo preparado com os entorpecentes na cidade fronteiriça de Coronel Sapucaia/MS e que os transportaria até a cidade de Goiânia/GO, sendo que receberia a quantia de R$ 5.000,00 pelo serviço (e-STJ, fl. 157) -, tudo isso a indicar sua adesão, ainda que transitória às atividades de grupo criminoso dedicado ao tráfico, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.
Não obstante isso, ressaltei que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do remédio heroico.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 6 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA QUE NÃO COMPORTA OS BENEFÍCIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
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- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
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- Dessa forma, apesar de a quantidade da droga apreendida não ter sido muito elevada, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal local, para não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois não preenchidos os requisitos legais, concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes.
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- Habeas corpus não conhecido. (HC n. 406.667/RS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, Julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE NA PRISÃO PROCESSUAL. FUNDAMENTO PREJUDICADO PELO ULTERIOR TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06, EM RAZÃO DA CONCLUSÃO SOBERANA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE O PACIENTE PRATICAVA AO MENOS EVENTUALMENTE A TRAFICÂNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
1. Transitada em julgado a condenação, resta prejudicada a alegação de constrangimento na prisão processual, por não mais se tratar de segregação provisória, mas definitiva.
2. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições não é legítimo reclamar a aplicação da minorante.
3. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria fática dos autos, reconheceram que o Paciente dedicava-se ao menos eventualmente à atividade criminosa de traficar drogas. Não há como tal conclusão ser reavaliada na via processual eleita, por se tratar de remédio constitucional de rito célere e cognição sumária.
4. Na hipótese, é de prevalecer o entendimento do Tribunal a quo mormente por se tratar de condenado que foi flagrado ao portar, na Cidade de Deus/RJ - localidade cujo comércio ilegal de drogas é monopolizado pela facção criminosa Comando Vermelho -, 31 sacos de plástico contendo cocaína, fechados por grampo metálico e identificados com os dizeres "CDD 13 PÓ DE 10 CVRL" .
5. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. (HC n. 270.931/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, Julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013)
Dessa forma, não identifiquei nenhuma ilegalidade a ser sanada na negativa de incidência da benesse ao paciente.
II. Do regime de cumprimento de pena
Quanto ao regime prisional, asseverei que apesar de o montante da sanção - 5 anos e 10 meses de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deveria ser mantido o regime prisional mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta perpetrada, consubstanciada na expressiva quantidade de drogas apreendidas - 567 quilogramas de maconha e 54,4 quilogramas de skank (e-STJ, fl. 252) -, o que estava em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existia ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE DROGA DE ALTA NOCIVIDADE. PACIENTE QUE OSTENTA OUTROS PROCESSOS PELA PRÁTICA DE IDÊNTICO DELITO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, "B", E § 3º, DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
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5. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.
No caso dos autos, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, reconhecida primariedade técnica do paciente e o quantum de pena (5 anos) permita, em tese, a fixação de regime mais brando, a quantidade e natureza das drogas apreendidas - 9 porções de maconha, 15 porções de cocaína e 28 pedras de crack -, justificam o regime prisional mais gravoso, no caso o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06.
Habeas corpus não conhecido. (HC n. 403.508/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe 4/9/2017)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
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II - A circunstância judicial referente à quantidade e variedade da droga poderá incidir na primeira ou terceira fase da dosimetria da pena, para exasperar a pena-base, afastar a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, ou ainda para modular o nível de redução da pena, sempre de maneira não cumulativa. Precedentes.
III - O col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07. Por conseguinte, não é mais possível fixar o regime prisional inicial fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, deve ser observado o preceito constante do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal.
IV - Todavia, na espécie, a quantidade do entorpecente serviu de fundamento para afastar a incidência da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, bem como foi apresentada fundamentação concreta relativa à especial gravidade do delito praticado, o que impede a fixação do regime semiaberto unicamente em razão da quantidade da pena imposta. Precedentes.
Habeas corpus não conhecido. (HC n. 386.827/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 16/5/2017, DJe 23/5/2017)
Desse modo, concluí que as pretensões formuladas pela impetrante encontravam óbice na jurisprudência consolidada desta Corte Superior, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator