EMENTA
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Embora o agente seja primário e a pena reclusiva tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos de reclusão, o regime semiaberto mostra-se adequado para o início do cumprimento das sanções impostas, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
2. Agravo Regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por MAURICIO DANIEL SIQUEIRA BATISTA, de decisão na qual concedi a ordem, de ofício, para reconhecer a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, resultando a sanção em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, em regime semiaberto (e-STJ, fls. 585-589).
Alega o agravante que a quantidade do entorpecente apreendido não constitui elemento suficientes para justificar o modo prisional imediatamente mais gravoso que o previsto para pena imposta.
Requer, assim, a reconsideração do decisum ou a submissão do feito ao colegiado para fixar o regime aberto.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
O agravo não merece prosperar.
A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte.
"Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
A Corte de origem, ao dar provimento ao apelo ministerial, afastou a redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas com base nos seguintes fundamentos:
"Assim, demonstrada a materialidade através do auto de prisão em flagrante delito (fls. 07/15), boletim de ocorrência (fls. 17/19), auto de exibição/apreensão (fls. 20/21), laudos de constatação provisória (fls. 26) e de exame químico toxicológico (fls. 92), a par de apurada a autoria do tráfico à exaustão, a condenação é a providência que se impõe, tendo o julgador singular fixado a pena-base no mínimo legal, vale dizer, cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa.
A solução beneficiou o apelante, tal como ressaltou o Ministério Público via apelo, isso porque a expressiva quantidade do entorpecente apreendido desnuda dolo exacerbado ou um plus de reprovabilidade a exigir incremento da basilar, nos termos do artigo 42 da Lei nº. 11.343/06, possibilitando a circunstância ao agente, ademais, atingir maior número de usuários, de modo a contribuir sobremaneira com a disseminação do vício e correlata destruição de lares ou famílias.
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A circunstância negativa em pauta não só exige sanção mais severa como, também, deve ser sopesada para indicar dedicação a atividade espúria ou integração a organização criminosa, tal como há pouco assentou o Superior Tribunal de Justiça com lastro em remansosa jurisprudência, in verbis: "HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RACIONALIZAÇÃO DA UTILIZAÇÃO DO REMÉDIO HEROICO.TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE E NATUREZA DE DROGAS APREENDIDAS.FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.NÃO INCIDÊNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA" (STJ, HC 361912/SP, Relator Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, julgado 6-12-2016, grifei).
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Por isso, fixa-se a basilar em um sexto (1/6) acima do mínimo legal, isto é, cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, maisquinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
Já na segunda fase da dosimetria, reduz-se a reprimenda ao piso diante da menoridade relativa (o agente contava 20 anos de idade à época do crime fls. 50), de modo a perfazer cinco (5) anos de reclusão, mais quinhentos (500) dias-multa.
Na derradeira etapa do artigo 68 do Código Penal, exasperou-se a sanção de um sexto (1/6) em face da causa de aumento atinente ao envolvimento de adolescente para, em seguida, reduzi-la de metade em razão do privilégio previsto no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
Evidente o equívoco, pois, como ponderou o Superior Tribunal de Justiça, a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas, bem como as circunstâncias da abordagem do agente, por si sós, indicam a maior periculosidade social da ação, obstáculo à incidência da causa de redução de pena (STJ, HC nº. 182359/RJ), conforme reiterado posicionamento das Cortes Superiores (STJ, HC 350122/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe 28-4-2016;
AgRg no REsp 1578930/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, DJe 2-5-2016; HC 352811/SP, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado 28-6-2016; HC 321613/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, DJe 10-6-2016; HC 362619/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, julgado 15-9-2016; HC 362266/RS, idêntico Relator), expressando a Suprema Corte idêntica e lógica percepção.
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Cabe dizer que a intenção do legislador ao estipular a minorante teve como alvo o "pequeno" traficante, condição colidente com o agente pilhado na posse de expressiva quantidade de droga, repita-se, nada denotando bis in idem. (STF, HC 118026/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, julgado 07-3-2017).
Por conseguinte, afasta-se o privilégio despropositadamente reconhecido, conforme pleiteou o Ministério Público, concretizando-se a sanção em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão, mais quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa, unidade no piso, àmíngua de outras causas modificadoras" (e-STJ, fls. 407-411)
De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
Na hipótese, observa-se que a instância ordinária negou ao paciente o redutor do tráfico privilegiado por entender que a quantidade do entorpecente apreendido - 67 porções de maconha (500g) - denotaria sua habitualidade delitiva.
Como se verifica, não houve a indicação de dado concreto algum que comprove a reiterada atividade criminosa do réu.
Vale anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal tem entendimento firme de que"a quantidade de droga apreendida, por si só, não justifica o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sendo necessário, para tanto, a indicação de outros elementos ou circunstâncias capazes de demonstrar a dedicação do réu à prática de atividades ilícitas ou a sua participação em organização criminosa" (AgRg no REsp 1.866.691/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 29/5/2020)(AgRg no HC 656.477/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 03/11/2021).
No mesmo sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INCIDÊNCIA. ABSORÇÃO DA CONDUTA RELATIVA AO ART. 33, § 1º, I PELA DO ART. 33, CAPUT, AMBOS DA LEI N. 11.343/2006. CONDUTA ÚNICA. CAFEÍNA UTILIZADA COMO MEIO DE OBTENÇÃO DA DROGA COMERCIALIZADA (COCAÍNA). APREENSÃO NO MESMO CONTEXTO FÁTICO.QUANTIDADE E NATUREZA DO ENTORPECENTE APREENDIDO. UTILIZAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE E AFASTAMENTO DA MINORANTE. BIS IN IDEM.OCORRÊNCIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. COMPROVAÇÃO DE DEDICAÇÃO DO AGENTE. ÚNICO FUNDAMENTO DECLINADO. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A interposição concomitante de recursos tanto pelo Ministério Público Federal quanto pelo estadual não impede a análise da via de impugnação protocolada posteriormente; pois, de acordo com entendimento desta Corte, "o Ministério Público Estadual possui legitimidade para a interposição de agravo regimental, ainda que o Parquet Federal tenha exercido essa faculdade com precedência, sem que configure preclusão consumativa ou violação ao princípio da unirrecorribilidade" (EDcl no AgRg no REsp n. 1.843.259/RO, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 29/6/2020).
2. Sobre a aplicação do princípio da consunção, esta Corte entende que ele "incide quando for um dos crimes meio necessário ou usual para a preparação, execução ou mero exaurimento do delito final visado pelo agente, desde que não ofendidos bens jurídicos distintos. Entre os delitos de tráfico de drogas, de seus insumos ou maquinário, pode ocorrer a consunção quando constatado que sejam os insumos ou maquinários confirmados como meios de obtenção da droga comercializada" (HC n. 598.863/SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 1º/9/2020, DJe 16/9/2020).
3. Na hipótese em exame, em que pese às instâncias ordinárias salientarem a existência de duas condutas autônomas, não é o caso, pois o armazenamento da cafeína constitui fato praticado no mesmo contexto do flagrante do paciente que portava os entorpecentes, tendo a Corte de origem destacado que "a cafeína seria utilizada para misturar à cocaína durante seu preparo, a fim de obter maior lucro na comercialização do entorpecente". Assim sendo, deve ser afastada a incidência do crime previsto no art. 33, § 1º, I, da Lei 11.343/2006, ficando apenas o tipo penal do art. 33, caput, da mesma Lei.
4. Sendo a quantidade e a natureza das drogas apreendidas valoradas tanto para exasperar a pena-base quanto para afastar aplicação da minorante do tráfico dito privilegiado, sendo o único fundamento apontado pela Corte de origem para rechaçar a redutora legal, verifica-se indevido bis in idem. Precedentes.
5. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva, e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa.
6. No caso, as instâncias de origem não questionaram, em nenhum momento, a primariedade e os bons antecedentes do sentenciado, tampouco aludiram ser ele integrante de organização criminosa, a não ser por presumirem exclusivamente com base na quantidade das drogas apreendidas, o que não se admite. A dedicação à atividade criminosa foi assentada tão somente na quantidade de material tóxico encontrada no momento da prisão em flagrante.
7. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no HC 682.984/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021).
Anote-se,ainda, que a quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes já foram sopesadas na primeira etapa da dosimetria para exasperar a pena-base, de modo que não poderão ser utilizadas para modular a redutora do tráfico privilegiado, sob pena de incidir em bis in idem, conforme entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014).
Desse modo, considerada a primariedade, os bons antecedentes do paciente e não havendo outros elementos que denotem a sua habitualidade delitiva, deve o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 ser aplicado na fração máxima (2/3).
Passo à dosimetria da pena.
A pena-base foi estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão e pagamento de 583 dias-multa, pela valoração negativa da quantidade dadrogaapreendida, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, a qual retorna ao mínimo legal na segunda etapa da dosimetria, em razão da atenuante de menoridade relativa. Na terceira fase, elevo-a em 1/6 pela majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, e,reconhecida a redutora do art. 33, § 4º, da referida normana fração máxima, redimensiono a sanção para 1 ano, 11 meses e 10de reclusão e pagamento de 194dias-multa.
O regime prisional merece alteração.
Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, o regime semiaberto é o adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidadedo entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Confiram-se:
"HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. CONDENAÇÃO. REGIME ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME FECHADO. DESPROPORCIONALIDADE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME SEMIABERTO. RAZOABILIDADE. PENA DE MULTA. REFORMATIO IN PEJUS, OCORRÊNCIA. NÃO CONHECIMENTO. CONCESSÃO DE OFÍCIO.
1. Não obstante a reprimenda final seja inferior a 4 anos, é inviável a imposição do regime aberto, diante da existência de circunstância judicial desfavorável, a saber, a natureza das drogas apreendidas - ecstasy, LSD e cocaína - (art. 42 da Lei n.º 11.343/06). Desproporcional, entretanto, a fixação do regime inicial fechado ao paciente, condenado à pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, sendo razoável a imposição do regime inicial intermediário.
2. Verificada a ocorrência de reformatio in pejus no acórdão guerreado, em razão da aplicação de multa em valor superior ao fixado na sentença condenatória, mister o restabelecimento do montante fixado em primeira instância.
3. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena imposta ao paciente nos autos da Ação Penal n.º 0000699-53.2008.8.16.0013, bem como restabelecer o valor da multa fixada pelo Juízo de primeira instância."
(HC 372.695/PR, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 2/2/2017, DJe 10/2/2017).
Por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito mostra-se insuficiente, em razão da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantiadadrogaapreendida.
Sobre o tema, o seguinte julgado:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA. CRITÉRIO SUFICIENTE PARA O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E PARA NEGAR A SUBSTITUIÇÃO. PACIENTE PRIMÁRIO, CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICA O REGIME EXCESSIVAMENTE MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME INTERMEDIÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
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3. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
4. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. Precedentes.
5. No caso, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, sopesados na terceira fase da dosimetria, constitui fundamento idôneo para a fixação do regime prisional mais gravoso e para negar a substituição por restritivas de direitos. Entretanto, tais circunstâncias apenas justificam o regime intermediário, tendo em vista que o paciente é primário e a condenação não é superior a 4 anos.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial semiaberto."
(HC 390.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para reconhecer a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, resultando a sanção em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194dias-multa, em regime semiaberto.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se" (e-STJ, fls. 585-589).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.