EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EMHABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.DOSIMETRIA DA PENA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE. NECESSIDADE DE INCIDÊNCIA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA MODULAR O TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS. POSSIBILIDADE. QUANTUMDE REDUÇÃO. DECISÃO FUNDAMENTADA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal.
2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ somente em situações excepcionais de notória ilegalidade ou de abuso de poder que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória.
3. O tratamento legal conferido ao crime de tráfico de drogas traz peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídicosaúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
4. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
5. No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena.
6. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base.
7. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise dos vetores "natureza e quantidade de drogas apreendidas" para etapas posteriores, já que erigidos aostatusde circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
8. Apenas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, podem ser utilizadas para modulação da fração de diminuição de pena do tráfico privilegiado, desde que não utilizadas para fixação da pena-base.
9. Os fundamentos adotados pelo tribunal de origem quanto à fração redutora do tráfico privilegiado não podem ser revisados em recurso especial, diante do necessário revolvimento de matéria fático-probatória.
10.Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
JONATHAN VIEIRA DE SOUZAinterpõeagravo regimentalcontra a decisão de fls. 576-578, que não conheceu do habeas corpus impetrado em seu favor, no qual fora apontado como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (Apelação Criminal n. 0011399-93.2018.8.24.002),que julgou prejudicado o pedido de liminar.
Em primeiro grau,o agravante foi condenado às penas de 1 ano e 8 meses de reclusão em regime inicial aberto e de 166 dias-multa, como incurso nos arts. 33,capute § 4º, da Lei n. 11.343/2006.A pena privativa de liberdade foi substituída por 2 restritivas de direito.
Interpostas apelações, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu parcial provimento ao recurso ministeriala fim de modificar o patamar utilizado no reconhecimento da causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 para o mínimo legal, readequandoa reprimenda para 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, cassada a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos e mantido o regime inicialaberto, nos termos do art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal.
Na dosimetria do crime de tráfico,a pena-base foi fixada no mínimo legal;ausentes agravantes/atenuantes; ao final, foi aplicado otráfico privilegiado na fração de 1/6.
O acórdão transitou em julgado.
A decisão ora agravada não conheceu dowritem razão de o trânsito em julgado da sentença penal condenatória ter ocorrido em data anterior à da impetração.
Nas razões deste recurso, o agravante afirma estarconfigurada hipótese de flagrante ilegalidade, pois o Tribunal de origem, ao valer-se exclusivamente da quantidade de droga apreendida para modular a fração dacausa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, violoua jurisprudência desta Corte.
Requer, assim, a reconsideração da decisão ou, subsidiariamente, o conhecimento e provimento do presente agravo com a concessão da ordem dehabeas corpus.
O Ministério Público Federal e o Ministério Público do Estado de Santa Catarinamanifestaram-se pelo desprovimento do agravo regimental (fls. 596-602 e 609-614, respectivamente)
É o relatório.



VOTO
A decisão agravada merece ser mantida.
No caso, a condenação sofrida pelo paciente é definitiva, pois, em consulta ao site do Tribunal de origem, verifica-se que foi certificado o trânsito em julgado da sentença condenatória em 26/2/2019;o presente writ, porém, foi impetrado somente em 3/11/2021.
Observa-se ainda que não há, no STJ, julgamento de mérito passível de revisão criminal em relação a essa condenação.
Assim, ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ nesta instância superior, uma vez que a competência do STJ prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.
A propósito, confiram-se os seguintes precedentes: HC n. 602.425/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe de 6/4/2021; AgRg no HC n. 628.964/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 8/2/2021; AgRg no HC n. 521.849/SC, Sexta Turma, relatora Ministra Laurita Vaz, DJe de 19/8/2020; e AgRg no HC n. 632.467/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 18/12/2020.
No mesmo sentido, a orientação do STF: AgRg no HC n. 134.691/RJ, relator Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe de 1º/8/2018; AgRg no HC n. 149.653/SP, relator Ministro Dias Toffoli, Segunda Turma, DJe de 6/2/2018; AgRg no HC n. 144.323/SP, relator Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma, DJe de 30/8/2017; e HC n. 199.284/SP, relator Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe de 16/8/2021.
Também não há flagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem de ofício.
A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador.
Conforme a orientação jurisprudencial do STJ, o cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisãopor esta Corte somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena(AgRgnoAREsp n. 1.843.362/SP, relatorMinistroRibeiro Dantas, Quinta Turma,DJede14/5/2021;HC n. 405.765/SP, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma,DJede 11/10/2017; eAgRgno HC n. 524.277/SP, relator MinistroAntonioSaldanha Palheiro, Sexta Turma,DJede 18/5/2020).
A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, também conhecida como tráfico privilegiado, foi instituídapara beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita. Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.
Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
Lembro, por cautela, que, a partir da apreciação do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, julgado em regime de repercussão geral em 3/4/2014, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que "a natureza e a quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena, consolidando-o na Tese de Repercussão Geral n. 712.
Por força de inúmeras divergências nas Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização desses vetores em diferentes fases da dosimetria, calcadas emdiferentes interpretaçõesdo art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a Terceira Seção foi provocada para a necessária uniformização de entendimento, que veio com o julgamento de precedente assim ementado:
PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.
4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bemjurídico saúdepública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REspn. 1.887.511/SP,relator Ministro João Otávio de Noronha,DJe de 1º/7/2021.)
Em razão do precedente indicado, as seguintes premissas passaram a nortear a dosimetria da pena no tráfico de entorpecentes, com relação à natureza e à quantidade das drogas apreendidas:
a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes;
b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena;
c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
Ademais, ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Na análise da condenação imposta aoora agravante, verifica-se que a pena-base foi fixada no mínimo legal, tendo o Tribunal de origem mantidoa sentença -que concluíra pela aplicação do tráfico privilegiado -, mas reduzido afração a 1/6e justificadoa não aplicaçãoem seu patamar máximonão apenas em razão da quantidade de entorpecentes mastambém daincidência de outros elementos relacionados às circunstâncias do delito, como o fato de que os entorpecentes estavam divididos em oito porções e de que foi encontrada balança de precisão entre os petrechos. Confira-seexcerto dos embargos de declaração opostos ao acórdão da apelação (fl. 562):
Mesmo considerada a impossibilidade de utilização da natureza e quantidade de entorpecentes como critério de escolha da fração de redução de pena (atendendo, assim, ao disposto no item "9" da ementa do julgado), a fração de 1/6 ainda se mostra como a mais adequada consideradas as circunstâncias do crime (o fato de que os entorpecentes estavam divididos em oito porções e que foi encontrada balança de precisão entre os petrechos utilizados pelo Embargante). Isso, é bem verdade, parece ser uma solução mais criticável do que aquela que usualmente se adotava.
Destaque-se que, o Tribunal utilizou-se da análise de circunstâncias judiciais não preponderantes para fins de modular a fração de incidência do tráfico privilegiado, tendo decidido, portanto, em consonância com a atual jurisprudência do STJ.
Ademais, a revisão da dosimetria da pena pelo Superior Tribunal de Justiça só é admitida em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou de abuso de poderque possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória(AgRg no REsp n. 1.492.977/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe de 24/3/2021; e AgRg no HC n. 644.934/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/3/2021).
Por essa razão, inviável o acolhimento da pretensão do agravante de ver alterada a fração de incidência do redutor previsto no § 4ºdo art. 33da Lei n. 11.343/2006, porquanto seria indispensável o revolvimentodo conjunto fático-probatório dos autos (AgRg no HC n. 679.278/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021; AgRg no HC n. 615.972/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 17/2/2021; e AgRg no AREsp n. 1.683.013/ES, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 26/8/2020).
Portanto, visto que o agravante não apresentou argumento novo capaz de infirmar o decisum impugnado, o julgado deve ser mantido, porquantonão se constata a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a atuaçãoex officio.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.