EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADO QUE RESPONDE A OUTRA AÇÃO PENAL EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma.
4. Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
5. No presente caso, constata-se que o processos criminal utilizado pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontra-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado.
6. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão de minha lavra, a qual não conheci o habeas corpus, contudo, concedi a ordem, de ofício para redimensionar a pena do paciente, alterar o regime e substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 352/332).
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, § 4ª, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto e ao pagamento de 166 dias-multa (e-STJ fls. 194/198).
Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso ministerial para afastar a redutora do tráfico, redimensionando a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado. Segue a ementa do acórdão (e-STJ fls. 273/289):
Ação Penal Tráfico de Drogas Sentença condenatória Apreensão de cocaína Insurgência das partes Autoria e materialidade comprovados Réu confesso - Dicção do disposto no art. 33 da Lei nº 11.343/2006 Dosimetria. Primeira fase Pena-base fixada no mínimo legal Segunda fase Presença da atenuante de confissão espontânea, porém sem reflexos na pena (Súmula 231, STJ) - A tese ventilada pela defensoria não possui amparo, pois de conformidade com o teor da Súmula 231 do STJ, a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal Matéria que já foi objeto de Repercussão Geral no Pretório Excelso (RE 597270) Terceira fase Redutor aplicado na fração de 2/3 Daí a insurgência do representante do MP, que merece guarida - Respeitado o entendimento do nobre julgador, verifica-se que o acusado está respondendo a outro delito de tráfico cometido anteriormente ao presente (Processo nº 1502964-22.2019.8.26.0196 fls. 32). Aliás, em consulta ao sistema SAJ, verifica-se que no referido feito, a condenação do réu já foi confirmada em segunda instância, ocasião em que foi dado provimento parcial ao recurso somente para alterar o regime fechado para o aberto e para substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, o que obsta a concessão do tráfico privilegiado Pena que resulta em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa - Regime fechado alterado para o semiaberto - Nem se cogite de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos haja vista o impeditivo do art. 44, I, do Código Penal - Recurso do réu não provido. Recurso do ministério público provido em parte para afastar o redutor e estabelecer o regime semiaberto para o cumprimento inicial da reprimenda. Mantida, no mais, a r. sentença.
No presente writ (e-STJ fls. 3/9), o impetrante alegou que o paciente estava sofrendo constrangimento ilegal, uma vez que o Tribunal local afastou a aplicação da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Afirmou que o paciente preenche todos os requisitos necessários para a aplicação da benesse, uma vez que é primário, não ostenta maus antecedentes, não se dedica às atividades criminosas e não integra organização criminosa. Afirmou que a quantidade de drogas apreendidas não é fundamento idôneo para afastar a minorante.
Por fim, em razão do redimensionamento da pena, aduziu que o regime deve ser alterado e a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritivas de direitos.
Dessa forma, requereu, na liminar e no mérito, a aplicação da minorante, a alteração do regime e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Em decisão acostada às e-STJ fls. 352/332, este Relator não conheceu da impetração, contudo, concedeu a ordem, de ofício, para reconhecer a minorante do tráfico e redimensionar a pena para 1 ano, 8 meses de reclusão, fixando o regime inicial aberto e substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Em seu agravo (e-STJ fls. 335/341), o agravante alega que não é o caso de reconhecimento da redutora, uma vez que os requisitos necessários para a aplicação da benesse não estão preenchidos. Afirma que o paciente ostenta uma condenação, já confirmada em grau de recurso, o que indicaria a sua dedicação a atividades criminosas.
Pleiteia, assim, a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, sua submissão ao órgão colegiado.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
A despeito das alegações do agravante, entendo que a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
No caso, seguem os fundamentos apresentados pelo juízo de primeiro grau para aplicar a minorante (e-STJ fls. 196/197):
Fixo pena-base em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa, reduzida em 2/3, diante da primariedade técnica e bons antecedentes do imputado (só pelo fracionamento, no caso, não elevado, não se pode presumir se dedique o réu, enfim, faça de sua vida, atividade direcionada ao mundo do crime, sobretudo ao tráfico), o que resulta 01 ano e 08 meses de reclusão e 166 dias-multa, no valor mínimo legal (à falta de outros elementos).
Ao ser provocado a se manifestar, o Tribunal a quo afastou a redutora, com base nos seguintes fundamentos (e-STJ fl. 289):
Enfim, a conclusão a que se chega é de que, estando, o réu, a responder por outra infração pela prática de delito da mesma espécie cometido anteriormente à presente ocorrência e com condenação já confirmada em segunda instância, não há que se falar na aplicação do benefício do par. 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, já que evidente sua dedicação à atividade criminosa.
Extrai-se das transcrições supra que, embora o paciente seja primário e possua bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ações penais em curso contra ele.
Entretanto, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
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4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
5. Agravo regimental desprovido. (HC 193457 AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 17/5/2021, DJe 7/6/2021).
PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior. (HC 166.385, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/4/2020, DJe 13/05/2020).
Em consequência, a Sexta Turma desta Corte passou a considerar tal fundamento insuficiente para a negativa de aplicação do redutor, conforme os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Para aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
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3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.
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8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1936058/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe 24/9/2021).
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. EXPRESSIVA QUANTIDADE. IDENTIDADE DE FUNDAMENTOS NAS DUAS ETAPAS DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
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2. O Supremo Tribunal Federal, em recentes precedentes, consignou que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, na esteira do entendimento firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/02/2015).
3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento. (EDcl no HC 648.275/SC, Rel. Ministro OLINDO MENEZES, Sexta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 20/8/2021).
Na mesma esteira, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020). (HC 6644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021).
Dessa forma, na espécie, inexiste óbice à aplicação da causa de diminuição, que deve ser aplicada em 2/3, tendo em vista que a quantidade de drogas apreendidas não se mostra expressiva - 2,91 g de cocaína (e-STJ fl. 194).
Assim, é necessário refazer a dosimetria da pena.
Na primeira fase, mantenho a pena-base em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Na segunda etapa, não obstante a atenuante da confissão, a pena se mantém no mesmo patamar anterior, em razão do enunciado n. 231 da Súmula deste Tribunal Superior. Na terceira fase, uma vez reconhecida a minorante, reduzo a pena em 2/3, ficando a reprimenda definitivamente fixada em 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa.
Tendo em vista o redimensionamento da pena, necessário readequar o regime de cumprimento.
Como é cediço, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
O regime de cumprimento de pena mais gravoso até pode ser estabelecido, mas, para tanto, é necessário fundamentação específica com base em elementos concretos extraídos dos autos.
Sobre o tema, esta Corte Superior editou a Súmula n. 440, que dispõe:
Fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Nesse mesmo sentido, as Súmulas n. 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, respectivamente, in verbis :
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Nesse contexto, tratando-se de réu primário, condenado a pena que não excede 4 anos de reclusão, com as circunstâncias judiciais favoráveis, deve ser-lhe conferido o regime aberto, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º, c, e 3º, do Código Penal.
Quanto à possibilidade de substituição da pena, nos delitos de tráfico, o Supremo Tribunal Federal, em 1º/9/2010, no julgamento do HC n. 97.256/RS, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei de Drogas, na parte relativa à proibição da conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos aos condenados por tráfico de entorpecentes. Dessa forma, preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal, a pena privativa de liberdade poderá ser substituída por restritiva de direitos.
No caso, verifico que as circunstâncias do caso concreto recomendam a substituição, pois trata-se de réu primário, condenado a pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão e com apreensão de quantidade de droga inexpressiva - 2,91 g de cocaína (e-STJ fl. 194). Dessa forma, resulta cabível a conversão da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo das Execuções Criminais.
Em hipóteses análogas, decidiu esta Corte:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PACIENTE ÉDIPO HENRIQUE FARIAS. REINCIDENTE. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. VEDAÇÃO EXPRESSA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. IRRELEVÂNCIA. PACIENTE MICHEL JOSÉ DOS SANTOS. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE ÍNFIMA DE DROGA APREENDIDA (5,48 GRAMAS DE CRACK E 1,60 GRAMAS DE COCAÍNA). REGIME SEMIABERTO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO REGIME ABERTO. ART. 33, § 2º, DO CÓDIGO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CP. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (..) 5. O art. 44 do CP é taxativo quanto aos requisitos necessários para a obtenção do benefício da substituição da medida corporal por restritiva de direitos, verificando-se, na hipótese, o preenchimento de tais requisitos, tendo em vista que as circunstâncias judiciais favorecem o paciente e a quantidade de drogas apreendidas não foi expressiva. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente MICHEL JOSÉ DOS SANTOS para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito a serem especificadas pelo Juízo de Execuções. (HC 326.359/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 27/04/2017, DJe 11/05/2017).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.