EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DA PENA. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. REGIME FECHADO. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. VIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na hipótese dos autos, a causa especial de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 foi afastadanão somente pela grande quantidadede drogas apreendidas -4,489kg de maconha -, mas, também, em virtude de outros elementos fáticos constantes dos autos, notadamente a apreensão de balança de precisão,indicando asua dedicação em atividades criminosas. A modificação desse entendimento, com a finalidade de aplicar o redutor da pena, demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.
2.A quantidade da droga apreendida demonstraa gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo regimental interposto por João Henrique Leite Martins contra a decisão que indeferiu liminarmente o presente habeas corpus.
O agravante assevera que a análise do mandamus dispensa o reexame do conjunto fático dos autos, pois a quantidade de drogas não é justificativa plausível para o afastamento do redutor.
Busca, ainda, a aplicação de regime diverso do fechado.
Requer, pois, a reconsideração do decisum ou o provimento do agravo regimental, para conceder a ordem pleiteada.
É o relatório.



VOTO
Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
A defesa alegouque o paciente cumpre os requisitos para o benefício de redução da pena presente no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, já que o paciente é primário, possui bons antecedentes, ocupação licita e residência fixa, alegando ser apenas uma "mula" para um traficante local com quem o paciente possuía dívida, que seria perdoada com o armazenamento das drogas apreendidas.
Postulou, ainda, a fixação do regime inicial semiaberto, já que a pena determinada foi a pena-base do tipo penal (5 anos), sendo teoricamente elegível o regime intermediário.
Oagravante foi preso em flagrante, por que mantinham em depósito, para fins de comercialização e difusão ilícita a terceiros, aproximadamente 4,489kg de maconha, razão pela qual foi condenado por tráfico ilícito de drogas, nestes termos:
"Constata-se, pois, que apreensão de todo o entorpecente no local não foi ao acaso, na medida em que as informações que chegaram aos policiais recaiam diretamente sobre o réu e o local dos fatos, no sentido de que ali vinha guardando drogas e, rumando para o local delatado, apreendeu-se, efetivamente, grande quantidade de maconha, além de balança de precisão, comumente utilizada para pesar pequenas quantidades de entorpecentes (porções),rascunho de papel que insinuava tráfico e 10 chips, sem uso, de celulares.
Cumpre repisar que, aos policiais e em juízo, o réu admitiu a posse da droga, e que a guardava para traficante, como forma de pagamento de dívidas de tráfico.
Admitiu, portanto, de uma forma ou de outra, que tamanha quantidade de entorpecente apreendida, estava sob sua posse e disponibilidade e assentindo, de forma direta, incursão com o tráfico de drogas.
Assim, de impor-se consequentemente a prolação de um decreto condenatório.
Evidencia-se, de outra banda, que a droga seria posta a consumo, gradativamente, pela quantidade e fracionamento de entorpecentes, 4,489 quilogramas de maconha (11 tijolos, sendo 05 de maior dimensão e 06 menores), embaladas individualmente com camadas de fita adesiva, além de balança de precisão, comumente utilizada para pesar entorpecente, pouco importando se, eventualmente, o caso concreto não reunisse provas acerca de prática de efetivos atos de mercancia (quandoda eventual prisão do imputado), o que, se ocorresse, seria mero exaurimento da infração, pois, ao guardar e entregar a droga, sabedor que destinadas ao tráfico, concorria para a consecução do delito." (fl. 136)
No julgamento da apelação criminal, o Tribunal a quo manteve incólume a reprimenda, consignando:
"Com efeito, embora primário, ficou demonstrado através do conjunto probatório que as atividades exercidas pelo apelante não eram as de um traficante ocasional e solitário, pelo contrário, armazenava valiosa carga de entorpecentes, dentro de uma organização criminosa destinada à narcotraficância da qual ele fazia parte armazenando os entorpecentes para terceiros, conforme própria confissão, e se utilizava dela como meio de vida, não reunindo mérito para o benefício.
 .. 
No caso em tela, não só a diversidade e quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes praticados, exigem maior rigor Estatal.
Destarte, mantido o desconto da reprimenda corporal em regime fechado, posto que os demais desatendem o binômio da reprovabilidade da conduta e suficiência das sanções impostas e por ser o único apto a atingir a função preventiva da pena de inibir a prática de novas ações delituosas, em conformidade como artigo 33, parágrafo terceiro, do Código Penal.
 .. 
Apesar de reconhecida a inconstitucionalidade da vedação prevista na parte final do parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Drogas, para a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, se faz necessário preencher os requisitos do artigo 44 do Código Penal, o que não ocorreu nos presentes autos.
Não só por conta da quantidade de pena aplicada, mas deve-se considerar os efeitos deveras nocivos em cascata provocados pela narcotraficância à sociedade, o que já revela total descaso do apelante para com as instituições públicas, principalmente à saúde. Portanto, afronta aos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal." (fls. 206/210)
Verifica-se, assim, que, em virtude da apreensão de 4,489 quilogramas de maconha juntamente com balança de precisão, a instância ordinária concluiu pela dedicação do paciente à atividade criminosa e a modificação desta conclusão demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.
Por fim, registra-se que não se evidencia a existência de flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso, uma vez que considerada a expressiva quantidade e natureza da droga apreendida - 4,489kg de maconha. Em que pese a reprimenda total tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado foi fixado a partir de motivação concreta extraída dos autos, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06.
Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. No caso, observa-se que a instância ordinária afastou a minorante por entender que o transporte de expressiva quantidade de droga permite (600g de cocaína) concluir que o agravante não era iniciante no tráfico de drogas. Assim, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o réu se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 656.583/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 17/8/2021).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. REEXAMEDE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7/STJ.
1. Na espécie, a elevadíssima quantidade de droga apreendida - 1.670kg (um mil e seiscentos e setenta quilos) de maconha, aliada à complexidade da operação de transporte do entorpecente em um caminhão, escondido em meio a uma carga de soja, e dentro do contexto circunstancial analisado pelo Tribunal de origem, com apoio no suporte fático-probatório dos autos, configuraram fatores impeditivos à concessão da causa redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
2. Para a análise da tese recursal, no sentido de que o agravante preenche os requisitos para a concessão do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mostra-se, no caso, imprescindível o reexame dos elementos fático-probatórios dos autos, já visitados pela instância ordinária, o que é defeso em âmbito de recurso especial, em virtude do disposto na Súmula n. 7 desta Corte. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1.728.466/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 12/8/2021).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA- BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O aumento da pena-base em 1/3 não se mostra, no caso, excessivo, desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta do agravante, com o qual foram apreendidos 219 porções de maconha (370g), 265 de cocaína (271,6g) e 560 pedras de crack (123, 2g). Inteligência do art. 42, da Lei n. 11.343/06.
2. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o réu estava se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus.
3. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 656.720/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 30/4/2021).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTANTES NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, onde foi localizado balança de precisão, plástico filme, marreta e uma faca, materiais utilizados na preparação da droga para revenda, além de constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento da Corte de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
III - Quanto ao regime prisional, a quantidade de entorpecente apreendido, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.
IV - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 612.388/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/11/2020).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (5,326 KG DE MACONHA). TESE DE INOBSERVÂNCIA DA RECOMENDAÇÃO N. 62/CNJ. INOVAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. REDUTOR ESPECIAL DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO. REVOLVIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 5 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 440/STJ. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ÓBICE OBJETIVO.
1. A tese de inobservância da Recomendação n. 62/CNJ não foi apresentada nas razões do habeas corpus, portanto, não pode ser conhecida em sede de agravo regimental, por configurar inovação recursal.
2. Deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, a decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus quanto à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que a Corte originária afastou a incidência do benefício, por entender que o réu se dedicava a atividades criminosas, considerando as particularidades do caso concreto. A pretensão em sentido contrário, a infirmar a conclusão do Tribunal a quo, implicaria o revolvimento do conjunto fático- probatório, procedimento inviável na sede estreita do habeas corpus. Precedentes.
3. Na hipótese, a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena (fechado) está fundamentada em dados concretos dos autos, a saber, a grande quantidade de droga apreendida (5,326 kg de maconha).
4. Em razão do quantum da pena imposta - acima de 4 anos -, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 567.604/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 4/8/2020).
Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.