EMENTA
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. IMPOSSIBILIDADE.EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - Avia do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).
II - Na hipótese, as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, em razão não somente da expressiva quantidade das drogas apreendidas (quase 5 quilos de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como por constatarem que não se tratava de traficante ocasional, uma vez que " ..  o acusado possui passagens pelo mesmo delito, na vara da infância e juventude. Aliás, já esteve internado por tal motivo (fls.25/256). Frise-se que a conduta ilícita praticada quando menor, neste caso, não foi usada a título de maus antecedentes ou reincidência, mas sim como um reforço à constatação do envolvimento com atividades criminosas". Ressaltaram, ainda, que "De igual maneira, já vinha sendo investigado pelos policiais, não tendo sido ele detido por acaso, situação a indicar, mais uma vez, que fazia do crime o seu meio de vida.", dados que evidenciam que o agravante se dedicava a atividades criminosas (traficância). Todos esses elementos são aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Precedentes.
III - rever o entendimento da Corte local para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. Precedentes.
IV - In casu, diante da fundamentação oferecida pelo v. acórdão impugnado, ou seja: não só a diversidade e quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes, além da vida pregressa do paciente (registros de atos infracionais apurados nos anos de 2017 e 2018),não se verificaa apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime.Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF. Precedentes.
V - Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena, como ocorre no presente caso. Precedentes.
VI- Mantida a pena cominada a paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, fica prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.
VII - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.
Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.



RELATÓRIO
Trata-se de agravo regimental interposto por JOÃO VITOR DA SILVA CRUZ, contra decisão de minha relatoria, a qual não conheceu do writ impetrado contra v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 454-465).
Depreende-se dos autos que o agravantefoi condenado, como incurso na sanção do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 5 (cinco) anos de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado.
Irresignada com os termos da condenação, a defesa interpôs recurso de apelação perante o eg. Tribunal a quo, que, à unanimidade, negou provimento ao apelo defensivo, em v. acórdão assim ementado:
"APELAÇÃO  TRÁFICO DE DROGAS  ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE  HIGIDEZ DO QUADRO PROBATÓRIO  RÉU QUE ADMITIU A PROPRIEDADE DE GRANDE QUANTIDADE DE MACONHA. PENAS E REGIME PRISIONAL ADEQUADOS. RECURSO DESPROVIDO" (fl. 410).
Daí o presente mandamus, no qual o impetrante sustentoua existência de constrangimento ilegal consubstanciado na negativa de aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, alegando, nesse sentido, que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do crime praticado.
Requereu, ao final, " ..  a concessão do regime inicial semiaberto, bem como que seja concedido de ofício a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.346/06 com o redutor da pena, em favor do Paciente" (fl. 29).
A liminar foi indeferida às fls. 420-421 e as informações foram prestadas às fls. 424-445.
O Ministério Público Federal, às fls. 447-450, manifestou-se pelo não conhecimento do writ, ou pela denegação da ordem, em parecer ementado nos seguintes termos:
"HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.
1. Não é cabível habeas corpus substitutivo de recurso quando não constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado, conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
2. É possível a exasperação da pena-base, com funda- mento na quantidade dos entorpecentes apreendidos, conforme dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
3. Não é possível a aplicação da minorante prevista no art.33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, quando as circunstâncias do caso concreto - investigação policial prévia da prática habitual do narcotráfico, histórico infracional pela prática do mesmo delito e relevante quantidade de entorpecentes - comprovar a dedicação do réu a atividades criminosas.
4. É possível a fixação do regime inicial fechado, ainda que a pena não ultrapasse 8 anos de reclusão, quando demonstrada a gravidade concreta do crime, aferida a partir das circunstâncias em que fora praticado.
5. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus. Se conhecido, pela denegação da ordem" (fl. 447).
Não conhecida a impetração, ante a ausência de qualquer flagrante ilegalidade passível de ser sanada pela concessão da ordem, ainda que de ofício, interpôs-se o presente agravo.
Nas razões do presente recurso, a defesa repisa os fundamentos expendidos no writ não conhecido, sustentando que " ..  no caso em tela, o agravante preencheu todos os requisitos para que suas reprimendas fossem fixadas no mínimo legal e ainda, que o regime imposto fosse o mais brando, conforme determinado por lei" (fl. 477).
Requer, ao ao final, a reconsideração do decisum ou a submissão do pleito ao Colegiado, para a concessão da ordem.
Por manter a decisão ora agravada por seus próprios e jurídicos fundamentos, submeto o agravo regimental à apreciação da eg. Quinta Turma.
É o relatório.



VOTO
Presentes os pressupostos processuais, conheço do presente agravo.
Sustenta o agravante a necessidade de reforma do decisum, para que seja da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, em seu patamar máximo.
O agravo não merece provimento.
Isso porque, conforme consignado na decisão ora agravada, a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade. Vale dizer, o entendimento deste Tribunal firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).
Transcrevo, inicialmente, a fim de delimitar a quaestio, o seguinte excerto da r. sentença condenatória, mantida pelo v. acórdão impugnado, in verbis:
"O acusado alegou que trabalha no bar de seu genitor, recebe a quantia de R$ 1.000,00 e que vivia na companhia de sua esposa. Em relação ao ocorrido disse que, de fato, guardava a droga mencionada na denúncia, mas que seria para seu próprio uso.
Afirmou que os policiais estiveram na sua casa e o questionaram acerca da existência de droga e, de pronto, indicou-lhes onde ela estava. Disse que adquiriu dois potes de drogas de uma pessoa chamada Milton e as escondeu na mochila.
 .. 
Explicou que era foragido da Fundação Casa há três anos, mas não sabia da existência de mandado em seu desfavor.
 .. 
Denota-se, ainda, que a diligencia na casa do acusado não se deu por acaso, mas após denúncias anônimas recebidas pela polícia e investigações realizadas a partir delas. Assim, quando do cumprimento, a polícia logrou êxito em apreender uma relevante quantidade de droga que, aliado às demais circunstancias, atesta a ocorrência do tráfico.
Neste particular observo que, além da própria quantidade de drogas apreendida, quantidade incompatível com a condição de mero usuário de drogas, ainda mais se se considerar que o acusado possui envolvimento anterior no tráfico, não se pode ignorar o fato de ter sido apreendida anotação supostamente ligada à mercancia e valor em dinheiro.
O laudo pericial atestou a presença de massa bruta de 2545,8g em um pote, sendo 1234,5g de massa liquida, além de 2207,8g de massa bruta em outro pote, sendo 884g de massa líquida.
E mais. A droga estava em um liquido que, segundo o acusado mencionou aos policiais, seria usado para transforma-la em haxixe.
Não se trata, a toda evidencia, de pequena quantidade de droga, ainda que se considere apenas a massa liquida, como pretendeu a Defesa.
Nítido que esta quantidade de entorpecente é superior ao necessário para o uso momentâneo, revelando claramente que não se destinava somente ao consumo do acusado.
 ..  diante da certeza da materialidade e da autoria delitivas, passo a dosar a pena a ser imposta.
Atenta às circunstâncias judiciais previstas no artigo 42, da Lei 11.343/06 e do artigo 59, caput, do Código Penal, não verifico a presença de motivos autorizadores do aumento de pena nesta primeira fase de aplicação de pena. Neste particular observo que a quantidade da droga será analisada por ocasião da terceira fase de aplicação de pena.
Na segunda fase de aplicação de pena presente a atenuante da menoridade relativa, mas que não tem o condão de reduzir a pena aquém do mínimo.
Na terceira fase de aplicação de pena, de rigor o afastamento do privilegio. Ora, o acusado possui passagens pelo mesmo delito, na vara da infância e juventude. Aliás, já esteve internado por tal motivo (fls.25/256).
Frise-se que a conduta ilícita praticada quando menor, neste caso, não foi usada a título de maus antecedentes ou reincidência, mas sim como um reforço à constatação do envolvimento com atividades criminosas. Nesse sentido, tem decidido o C. STJ .. .
De igual maneira, já vinha sendo investigado pelos policiais, não tendo sido ele detido por acaso, situação a indicar, mais uma vez, que fazia do crime o seu meio de vida.
Por fim, a própria quantidade de droga está longe de ser considerada ínfima a ponto de indicar se tratar de traficante ocasional.
 .. 
Feitas as considerações acima, especialmente a quantidade da droga, envolvimento anterior no tráfico, quando ainda menor de idade, as investigações anteriores que deram ensejo á expedição do mandado de busca e apreensão, resta fixar o regime inicial fechado para cumprimento de pena. Regime menos severo seria insuficiente para a correta repressão do delito praticado e para evitar que ele volte a incorrer no mesmo delito.
O acusado deverá permanecer detido, caso queira recorrer desta sentença, pois, há que se garantir a ordem pública. Ademais, mesmo já tendo sido internado, voltou a incorrer no tráfico" (fls. 300-305, grifei).
Na mesma esteira, colhe-se do v. acórdão objurgado:
" ..  o acervo probatório evidencia que a droga apreendida descrita na denúncia se destinava ao tráfico de drogas (2 porções de maconha, uma delas pesando cerca de 2.560kg e a outra cerca de 2.170kg). Além de anotações referentes à contabilidade do tráfico, foram apreendidos petrechos utilizados para fracionamento e embalo das drogas, tais como saquinhos plásticos, e rolo de papel filme, assim como o dinheiro proveniente do comércio ilícito das drogas, no valor de R$ 690,00, e um aparelho de telefone celular, o que demostra o seu intuito comercial.
Não se deve deslembrar que os agentes públicos foram até a residência do acusado para cumprir mandado de busca e apreensão, vez que já havia suspeita de que o réu estava praticando a traficância.
As circunstâncias em que ocorreu a prisão do apelante, o depoimento das testemunhas que realizaram as diligências e a apreensão de grande quantidade de maconha (quase 5 quilos), de dinheiro e das anotações são provas seguras e permitem afastar as teses defensivas da presunção de inocência e da insuficiência probatória.
 .. 
A expressiva quantidade de droga (quase cinco quilos de maconha), ainda que da mesma natureza, está longe de ser considerada ínfima a ponto de indicar se tratar de traficante ocasional e o envolvimento pretérito do recorrente com o tráfico de drogas são elementos idôneos a afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º da Lei de Drogas. É de se acrescentar ainda que a grande quantidade de droga apreendida revela que o acusado se dedica a atividades criminosas" (fls. 414-416, grifei).
Na hipótese, da análise dos excertos transcritos, verifica-se, por mais uma ocasião, que as instâncias ordinárias fundamentaram o afastamento do tráfico privilegiado, em razão não somente da expressiva quantidade das drogas apreendidas (quase 5 quilos de maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, bem como por constatarem que não se tratava de traficante ocasional, uma vez que " ..  o acusado possui passagens pelo mesmo delito, na vara da infância e juventude. Aliás, já esteve internado por tal motivo (fls.25/256). Frise-se que a conduta ilícita praticada quando menor, neste caso, não foi usada a título de maus antecedentes ou reincidência, mas sim como um reforço à constatação do envolvimento com atividades criminosas.". Ressaltaram, ainda, que "De igual maneira, já vinha sendo investigado pelos policiais, não tendo sido ele detido por acaso, situação a indicar, mais uma vez, que fazia do crime o seu meio de vida.", dados que evidenciamque o agravante se dedicava a atividades criminosas (traficância). Todos esses elementos são aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
Ademais, rever o entendimento da Corte local para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA ALIADA A OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. BIS IN IDEM NÃO EVIDENCIADO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. AUMENTO DESPROPORCIONAL. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. CONCURSO MATERIAL. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
 ..  2. No termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
3. Hipótese em que as instâncias ordinárias, atentas as diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas e do art. 59 do CP, consideraram, além da expressiva quantidade de droga apreendida (80,6 kg de maconha), as circunstâncias graves do delito (o transporte de droga "nos mesmos veículos em que levavam seus filhos, todos crianças, sendo uma delas autista", expondo-as da pior forma possível, a presenciarem as prisões dos acusados e a apreensão da droga, além de terem ficado na delegacia aguardando o socorro de algum familiar) para elevar a pena-base, pelo crime de tráfico de entorpecentes, em metade (7 anos e 6 meses de reclusão), o que não se mostra desproporcional).  .. 
6. Concluído pelas instâncias ordinárias, com fulcro na expressiva quantidade de entorpecente encontrado, assim como nas demais circunstâncias do delito, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. (Precedentes).
7. Não há bis in idem quando, não obstante tenha sido valorada a quantidade da droga na primeira e na terceira etapa do cálculo da pena, há também outros elementos dos autos que, por si sós, evidenciam a dedicação do agente ao tráfico ilícito de entorpecentes. Precedentes.  .. 
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, tão-somente, reduzir a pena-base pelo delito de porte ilegal de arma de fogo, tornando-a definitiva em 2 anos e 4 meses de reclusão mais 11 dias-multa" (HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017, grifei).
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DAS DROGAS APREENDIDAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. TRÁFICO PRIVILEGIADO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ELEVADA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA QUE DENOTA A DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRIMADO DO NE BIS IN IDEM. QUANTIDADE E VARIEDADE DAS DROGAS QUE, APESAR DE TEREM JUSTIFICADO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, NÃO DEFINIRAM A FRAÇÃO REDUTORA DO PRIVILÉGIO, MAS APENAS IMPEDIRAM O SEU RECONHECIMENTO. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.  .. 
- Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente.
- No caso, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da quantidade elevada e variada dos entorpecentes apreendidos, estando, portanto, em consonância ao dispositivo legal mencionado.
- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Contudo, na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
- Não há bis in idem quando o Tribunal a quo fixa a pena-base acima do mínimo por conta da quantidade elevada da droga apreendida e afasta a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação da paciente à atividade criminosa. Precedentes.
- Hipótese em que inexiste coação ilegal no não reconhecimento do tráfico privilegiado pelas instâncias de origem, com base no fato de os pacientes dedicarem-se às atividades criminosas, ante a quantidade elevada e variada das drogas apreendidas e pelas circunstâncias em que ocorreu o delito, notadamente agravadas diante da apreensão de dinheiro, munição e rádio comunicador, elementos aptos a justificar o afastamento do redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Alterar tal entendimento importa em revolvimento fático-probatório, inviável na estreita via do habeas corpus. Precedentes.
- Habeas corpus não conhecido" (HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017, grifei).
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. LIMITE OBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Embora a acusada fosse tecnicamente primária ao tempo do delito e possuidora de bons antecedentes, as instâncias ordinárias entenderam incabível a aplicação da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com base em elementos concretos que indicam a sua integração em organização criminosa, voltada especialmente para o tráfico de drogas.
2. Para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a agravante não integraria organização criminosa, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução criminal, providência essa que, como cediço, é vedada na via estreita do habeas corpus.
3. Conquanto a agravante haja sido condenada a reprimenda superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão, foram apontados elementos concretos e idôneos - notadamente a quantidade da droga apreendida - que, efetivamente, evidenciam ser o regime inicial fechado o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, consoante o disposto no § 3º do art. 33 do Código Penal, com observância também ao preconizado no art. 42 da Lei de Drogas.
4. Não há como determinar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando o agente foi condenado a reprimenda acima de 4 anos de reclusão, superior, portanto, ao limite objetivo previsto no art. 44, I, do Código Penal.
5. Agravo regimental não provido" (AgInt no HC n. 402.261/MS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 27/10/2017, grifei).
Quanto ao regime prisional, o Pleno do eg. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 111.840/ES, por maioria de votos, declarou, incidentalmente, a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a nova redação dada pela Lei n. 11.464/2007, por ofender a garantia constitucional de individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal). Afastou, dessa forma, a obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado para os condenados pela prática de crimes hediondos e dos demais delitos a eles equiparados.
Em tal contexto, nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o Julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e, em se tratando dos crimes previstos na Lei n. 11.343/2006, como no caso, deverá levar em conta a quantidade e a natureza da substância entorpecente apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/2006).
In casu, denota-se nos autos que não assiste razão a impetrante. Isso porque, diante da fundamentação oferecida pelo v. acórdão impugnado, ou seja: não só a diversidade e quantidade de droga, como a gravidade concreta das circunstâncias em que se apresentou o tráfico de entorpecentes, além da vida pregressa do paciente (registros de atos infracionais apurados nos anos de 2017 e 2018, fl. 76 ), não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime.
Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF.
Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. EMPREGO DE ARMA E RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DA VÍTIMA. VALORAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. É plenamente possível, diante do reconhecimento de várias causas de aumento de pena previstas no mesmo tipo penal, deslocar a incidência de algumas delas para a primeira fase, para fins de majoração da pena-base, desde que a reprimenda não seja exasperada, pelo mesmo motivo, na terceira etapa da dosimetria da pena e que seja observado o percentual legal máximo previsto pela incidência das majorantes.
2. A interpretação sistemática do artigo 68 do Código Penal e o escopo da individualização da pena permitem tal solução, pois, em detrimento de um rigor cronológico, deve ser permitido ao julgador movimentar-se dentro da tríplice operação indicada no Código Penal, consoante um critério de discricionariedade motivada.
3. No caso vertente, a valoração das causas especiais de aumento atinente ao emprego de arma e à restrição da liberdade vítima ensejou o aumento da pena-base um pouco acima do mínimo legal (de 4 anos foi elevada para 4 anos e 6 meses de reclusão), quando, se considerada na terceira etapa da dosimetria da pena, poderia permitir o aumento da reprimenda de até metade.
4. Diante da fundamentação oferecida pelas instâncias de origem, não há ilegalidade na fixação do regime inicial fechado quando apontado dado fático suficiente a indicar a gravidade concreta do crime - na espécie, o fato de o réu haver usado arma de fogo e restringido a liberdade da vítima -, ainda que o quantum da pena seja inferior a oito anos (art. 33, § 3º, do CP).
5. Agravo regimental não provido" (AgRg no REsp n. 1.551.168/AL, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 2/3/2016, grifei).
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. RÉU REINCIDENTE. MANUTENÇÃO DO REGIME INICIALMENTE FECHADO.INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o sentenciante deverá observar, na fixação do regime inicial de cumprimento de pena, a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal). Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que permitir a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, ainda que fixada a pena-base no mínimo legal.
2. Nesse contexto, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena imposta ao paciente seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, sua condição de reincidente, somada à análise desfavorável da circunstância judicial relativa aos antecedentes, impede a aplicação do disposto na Súmula n. 269 desta Corte. Precedentes.
3. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no HC n. 383.158/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, DJe de 28/8/2017, grifei).
Ademais, a jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena, como ocorre no presente caso.
Nesse sentido o seguinte precedente da col. Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:
"HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. PENA-BASE ESTABELECIDA NO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE, EM TESE. ANÁLISE DE CADA CASO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. MATÉRIA AFETADA À SEÇÃO.
1. Tratando-se de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, inviável o seu conhecimento, cabendo a análise de flagrante ilegalidade.
2. A Terceira Seção decidiu a matéria a ela afetada, no sentido de que é possível - desde que com base em motivação concreta - estabelecer regime prisional mais gravoso do que aquele que corresponderia, como regra geral, à pena aplicada. Tal fundamentação, porém, deve ser aferida caso a caso.
3. Hipótese em que não há flagrante ilegalidade, haja vista que a Corte estadual invocou concretamente as circunstâncias do delito para justificar o regime prisional fechado, em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Foi indicada a concreta gravidade do crime (tentativa de matar mulher grávida de 4 meses, valendo-se das relações domésticas, mediante meio cruel e motivo fútil, inclusive na presença do filho de 4 anos da vítima e mediante "roleta russa").
4. Writ não conhecido" (HC n. 362.535/MG, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 8/3/2017).
Mantida a pena cominada a paciente em patamar superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição da sanção corporal por penas restritivas de direitos, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.
Por fim, verifico que o agravante não aduz qualquer argumento novo e apto a ensejar a alteração da decisão ora agravada, devendo ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.
Acerca do tema, cito os seguintes precedentes desta Corte Superior:
"PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ELEVADA QUANTIDADE DAS DROGA APREENDIDAS. APETRECHOS PARA FRACIONAMENTO E EMBALAGEM DAS DROGAS. REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU QUE OSTENTA REGISTRO PRETÉRITO POR OUTRO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
II - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, para a garantia da ordem pública, seja pela quantidade do entorpecente apreendido - mais de três quilos de cocaína e cem gramas de maconha - além de material utilizado para a embalagem da droga, a indicar um maior desvalor da conduta perpetrada, seja em razão de o paciente ostentar registro criminal pretérito por outro crime de tráfico de drogas, o que revela a probabilidade de repetição de condutas tidas por delituosas, e justifica a imposição da medida extrema, em virtude do fundado receio de reiteração delitiva. Precedentes.
III - Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal.
IV - As alegações acerca da ausência de realização da audiência de custódia, e da necessidade de revogação da prisão preventiva ante a maior possibilidade de contágio pelo novo coronavírus em ambiente com aglomeração de pessoas sequer foram analisadas pelo eg. Tribunal a quo, nos autos do HC n. 2088283- 33.2021.8.26.0000, objeto da presente impetração, de maneira que sua análise diretamente por esta Corte Superior fica impossibilitada, sob pena de indevida supressão de instância. Precedentes.
V - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. Precedentes.
Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 674.333/SP, Quinta Turma, de minha relatoria, DJe 29/09/2021, grifei).
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO UNIPESSOAL DO RELATOR. PREVISÃO REGIMENTAL E SUMULADA. NOVOS ARGUMENTOS PARA DESCONSTITUIR O DECISUM AGRAVADO. AUSÊNCIA. PEDIDO LIMINAR INDEFERIDO. JULGAMENTO DO MÉRITO DO MANDAMUS EM DETRIMENTO DE NOVA ANÁLISE DA LIMINAR. ILEGALIDADE INEXISTENTE. AGRAVO NÃO CONHECIDO.
1. Com lastro no art. 34, XVIII, "c", e XX, do Regimento Interno deste Superior Tribunal, e no enunciado n. 568 da Súmula desta Corte de Justiça, autoriza-se ao Relator proferir decisão unipessoal, se o decisum rechaçado afrontar as diretrizes sedimentadas sobre a matéria pelos Tribunais Superiores, sejam ou não sumuladas.
2. Não há negativa de prestação jurisdicional ou cerceamento de defesa na apreciação do mérito do habeas corpus, em detrimento da segunda reavaliação do pleito liminar, outrora indeferido. Não se há de sobrepor outra análise da pretensão urgente ao célere julgamento definitivo da ilegalidade apontada na inicial, sobretudo se a causa se apresenta madura para resolução definitiva.
3. É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos ou documentos inéditos capazes de infirmar a decisão agravada, sob pena de manutenção do decisum pelos próprios fundamentos.
4. Ainda que assim não fosse, a jurisprudência deste Tribunal Superior é firme em asseverar que o modus operandi adotado pelo agente e seus comparsas na prática delituosa e as ameaças às testemunhas são bastantes para conferir legítimo suporte ao decreto prisional, uma vez que amparam a conclusão pela gravidade concreta do crime, o efetivo risco à ordem pública e a periculosidade social do agravante.
5. Agravo não conhecido." (AgRg no HC 632.704/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 30/08/2021, grifei).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.