EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO NESTA CORTE PARA REDUZIR A PENA PARA PATAMAR ABAIXO DE 4 ANOS DE RECLUSÃO. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. INOCORRÊNCIA. NÃO AGRAVAMENTO DA SITUAÇÃO DA RÉ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. É assente nesta Corte o entendimento de que a existência de circunstância judicial negativa justifica o agravamento do regime inicial de cumprimento da pena, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
2. Em razão do estabelecimento de nova pena, incumbe a esta Corte fixar o regime prisional correspondente, observada a impossibilidade de agravamento da situação da ré, o que não ocorreu na espécie.
3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental (e-STJ, fls. 837/847) interposto contra decisão de minha relatoria (e-STJ, fls. 815/821), que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de CATIANE ROZALIA DEAO.
Narram os autos que a paciente/agravante foi condenada, em primeira instância, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 360 dias-multa, no valor mínimo unitário legal, em razão do delito previsto no artigo 155, § 4º, inciso II, na forma do artigo 71, ambos do Código Penal (e-STJ, fls. 20/39).
Irresignada, a acusação interpôs recurso de apelação, que foi desprovido (e-STJ, fls. 40/55).
A defesa ajuizou, então, revisão criminal, que foi julgada parcialmente procedente para reconhecer a atenuante da confissão e afastar a aplicação do artigo 72 do Código Penal em relação ao crime continuado. Com isso, a pena foi redimensionadapara 4 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 20 dias-multa (e-STJ, fls. 56/68).
Segundo informações obtidas no sistema Justiça, o agravo em recurso especial interposto não foi conhecido.
No presentewrit(e-STJ, fls. 3/19), o impetrante afirma que o acórdão impugnado impôs constrangimento ilegal à paciente ao dosar a reprimenda. Aduz que o aumento da pena-base em 1/2, em razão da utilização da qualificadora excedente do crime de furto, se mostra descabido, uma vez que a conduta da acusada não excedeu a gravidade do tipo penal.
Diante disso, requer, liminarmente e no mérito, a redução da fração de aumento da qualificadora excedente para 1/6, com a consequente fixação do regime inicial aberto, e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O habeas corpus não foi conhecido, mas a ordem foi concedida de ofício para redimensionar a pena dapaciente para3 anos e 4 meses de reclusão, no regime inicial semiaberto, e 18 dias-multa (e-STJ, fls. 815/821).
Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (e-STJ, fls. 833/834).
Neste agravo regimental, argumenta a defesa que a decisão recorrida incorreu em reformatio in pejus indireta, uma vez que utilizou a existência de circunstância judicial negativa para agravar o regime inicial (no caso, para manter o semiaberto mesmo tendo reconduzido a pena para patamar abaixo de 4 anos), o que não foi feito pelas instâncias ordinárias.
Pleiteia, ao final, a reconsideração da decisão ou a submissão do presente agravo à análise do colegiado, para que seja fixado o regime inicial aberto.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os esforços da agravante, não constato elementos suficientes para reconsiderar a decisão.
Busca-se na presente impetração o reconhecimento da ilegalidade em razão da manutenção do regime inicial semiaberto, mesmo após a redução da pena operada nesta instância.
Como cediço, é assente nesta Corte o entendimento de que a existência de circunstância judicial negativa justifica o agravamento do regime inicial de cumprimento da pena, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO QUALIFICADO. PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Em caso de existência de duas circunstâncias qualificadoras, uma delas por ser utilizada para qualificar o delito e a outra para exasperar a pena-base.
2. Estabelecida a pena em 2 (dois) anos de reclusão e sendo considerada desfavorável uma circunstância judicial, é adequada a imposição do regime inicial semiaberto - imediatamente mais gravoso do que o admitido pela quantidade de reprimenda aplicada -, nos moldes do previsto no art. 33, §§ 2.º e 3.º, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
3. Considerada desfavorável uma circunstância judicial, está justificada a negativa de substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, nos moldes do art. 44, inciso III, do Código Penal.
4. Agravo desprovido. (AgRg no HC 601.228/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 29/10/2020)
Ademais, não verifico a existência de reformatio in pejus, uma vez que, em razão do estabelecimento de nova pena, incumbe a esta Corte fixar o regime prisional correspondente, observada a impossibilidade de agravamento da situação da ré, o que não ocorreu na espécie.
Assim, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.