EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AÇÕES EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.
3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria, em que concedi a ordem de habeas corpus, embora em menor extensão, somente para reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, aplicá-la no patamar de 1/3 e, por conseguinte: a) reduzir a sua reprimenda para 4 anos, 3 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 430 dias- multa; b) afastar o caráter hediondo do delito perpetrado.
O agravante alega, em síntese, que, "in casu, as circunstâncias do delito indicam, de maneira inconteste, que o Paciente se dedicava a atividades criminosas, não apenas pela fundamentação de que possui Ações Penais de tráfico e receptação em andamento, mas aliado às circunstâncias como se deram o crime, em que foi preso em flagrante transportando elevada quantidade de cocaína a outro Estado da Federação (do Mato Grosso do Sul ao estado do Paraná)" (fl. 517).
Requer, assim, a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado, para que seja afastada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.



VOTO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):
Em que pesem os argumentos despendidos pelo recorrente, entendo que não lhe assiste razão.
Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
A propósito, confira-se o seguinte trecho de voto deste Superior Tribunal: "Como é cediço, o legislador, ao instituir o referido benefício legal, teve como objetivo conferir tratamento diferenciado aos pequenos e eventuais traficantes, não alcançando, assim, aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida." (HC n. 437.178/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª T., DJe 11/6/2019).
No caso, Juiz sentenciante considerou indevida a aplicação da minorante em favor do acusado, sob o argumento de que "possui uma ação penal de tráfico de drogas e receptação em andamento (f. 129-131), demonstrando que se dedica às atividades criminosas, mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante" (fl. 37).
A Corte estadual, por sua vez, manteve a negativa de incidência do referido benefício, nos seguintes termos (fl. 37):
Pela certidão de antecedentes acostada a f. 129/131, vê-se que o recorrente ostenta registro criminal em andamento por crimes de tráfico e receptação (Autos n. 932/2017).
Inobstante imprestáveis para negativa valoração da reincidência e dos antecedentes, tais registros são aptos a demonstrar a dedicação a atividade criminosa, impedindo a concessão do benefício previsto pelo § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
De fato, a teor da Súmula 444, do STJ, ações penais em andamento não podem ser empregadas para recrudescer a pena- base, mas são dados valiosos para demonstrar a ausência de requisito básico para o reconhecimento do tráfico privilegiado, que é a não dedicação a atividade criminosa.
Sobre a matéria posta em debate, faço lembrar que, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro Felix Fischer, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça firmou o entendimento de que: " ..  é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06".
Nesse mesmo julgado, ressaltou-se que "O crime de tráfico de drogas deve ser analisado sempre com observância ao mandamento constitucional de criminalização previsto no artigo 5º, XLIII, da Constituição Federal, uma vez que se trata de determinação do constituinte originário para maior reprimenda ao delito, atendendo, assim, ao princípio da vedação de proteção deficiente".
Deveras, não se discute que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possuem o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste Superior Tribunal. Essa, aliás, é a essência do princípio da presunção de não culpabilidade.
Contudo, particularmente, não vejo óbice a que a existência de inquéritos policiais, de processos em andamento ou mesmo de condenações ainda sem a certificação do trânsito em julgado possa, à luz das peculiaridades do caso concreto, ser considerada elemento apto a evidenciar a dedicação do acusado a atividades criminosas. Essa, aliás, sempre foi a minha compreensão acerca dessa matéria, conforme já externalizei, por exemplo, no HC n. 338.379/SP, julgado por esta colenda Sexta Turma em 6/12/2016.
É de rigor consignar que uma interpretação teleológica do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 à luz da política criminal de drogas instituída pelo Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas - Sisnad permite inferir que o espírito da norma contida no referido dispositivo de lei é o de beneficiar o agente que não se utiliza da mercancia de entorpecentes como atividade profissional. Se o intuito foi esse, inequivocamente a orientação normativa pretendeu afastar o benefício àqueles que, constantemente, incorrem na prática ilícita e já tiveram envolvimento com o narcotráfico e/ou com crimes que, não raro, estão a ele interligados (como delitos patrimoniais, homicídio, associação criminosa etc.).
Ademais, se a natureza do instituto em análise é justamente tratar com menor rigor o indivíduo que se envolve circunstancialmente com o tráfico de drogas - e que, portanto, não possui maior envolvimento com o narcotráfico ou habitualidade na prática delitiva -, não me parece razoável punir aquele que ostenta diversas anotações penais em seu desfavor da mesma forma que um traficante que não possui nenhum registro criminal contra si.
Ainda, é imperioso o registro de que tais elementos - feitos criminais em curso ou condenações ainda pendentes de definitividade - podem, a meu ver, afastar o redutor não por ausência de preenchimento dos dois primeiros requisitos elencados pelo legislador - quais sejam, a primariedade e a existência de bons antecedentes, elementos que exigem o trânsito em julgado da condenação para o seu reconhecimento -, mas pelo descumprimento do terceiro e/ou do quarto requisito exigido pela lei, que é a ausência de dedicação do acusado a atividades delituosas e a sua não integração em organização criminosa.
Por fim, entendo que exigir a existência de trânsito em julgado da condenação anterior para fins de justificar o afastamento do redutor em questão acaba, em última análise, esvaziando o próprio conceito de dedicação a atividades criminosas. Isso porque, se houver trânsito em julgado, então essa condenação anterior já se enquadra ou no conceito de maus antecedentes ou no conceito de reincidência. Assim, considerando que não há palavras inúteis na lei, por certo que o legislador quis abarcar situação diversa ao prever a impossibilidade de concessão do benefício àqueles indivíduos que se dedicam a atividades delituosas.
Não obstante todas essas considerações, e embora a matéria trazida a debate esteja pacificada no âmbito desta Corte Superior de Justiça, não há como perder de vista que a questão tem encontrado solução distinta no Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, entende a Corte Suprema que inquéritos policiais e/ou ações penais em curso não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor em questão, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
Da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, menciono, por todos, o HC n. 173.806/MG, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 9/3/2020), cujo acórdão ficou assim ementado:
PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA.
O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade.
PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - ATIVIDADES CRIMINOSAS - DEDICAÇÃO - PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.
A Segunda Turma também possui idêntica compreensão acerca da matéria, senão vejamos:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FIXAÇÃO DA PENA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO: FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. PRECEDENTES. ORDEM CONCEDIDA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
(AgRg no HC n. 170.392/SP, Rel. Ministra Cármen Lúcia, DJe 15/6/2020).
1. Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. 2. Direito Constitucional, Penal e Processual Penal. 3. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 4. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 5. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 6. Ré primária. 7. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 8. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 8.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054/SC, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio (DJe 26.2.2015), firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 8.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 9. Precedentes. 10. Agravo regimental não provido.
(AgRg no ARE n. 1.231.853/SE, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 18/3/2020).
Com a mesma compreensão, cito, ainda, os seguintes julgados proferidos em casos análogos: AgRg no HC n. 177.629 (DJe 9/12/2019), Rel. Ministro RicardoLewandowski; HC n. 177.670/MG (DJe 26/11/2019), Rel. Ministro Edson Fachin (monocrática).
Diante de tais considerações, firme na importância de se observarem os precedentes e de se adotar interpretação uniforme das leis - até para garantir uma ordem jurídica mais coerente, mais estável e com maior previsibilidade quanto à interpretação adotada pelo Poder Judiciário -, curvo-me ao posicionamento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, para reconhecer a inidoneidade do fundamento apontado no caso para justificar a impossibilidade de incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, qual seja, a existência de processos em andamento.
Portanto, à ausência de fundamento suficiente o bastante para justificar o afastamento da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, entendo irretocável a conclusão do decisum recorrido de que o recurso deveria ser provido, a fim de aplicar, em favor do réu, o referido benefício.
Por fim, no que tange ao argumento do agravante de que o fato de o réu haver sido preso em flagrante transportando elevada quantidade de cocaína a outro estado da Federação também evidenciaria a sua dedicação a atividades criminosas, faço lembrar que não é dado a esta Corte invocar tal novo fundamento em desfavor do réu, sob pena de, em ação concebida para a tutela da liberdade humana, legitimar-se o vício do ato constritivo ao direito de locomoção do agente. Ilustrativamente: HC n. 377.398/PE, Rel. Ministro Antonio Saldanha Palheiro, 6ª T., DJe 21/3/2017.
À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.