EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. AÇÃO PENAL SIMPLES. FATO CRIMINOSO SEM EXCEPCIONALIDADES. DESPROPORCIONALIDADE. DEMORA INJUSTIFICADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. Eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional.
3. No caso, trata-se de causa simples (dois réus) e a prisão se prolonga por mais de 1 ano e 2 mesessem previsão de sentença. Ainda, o paciente é absolutamente primário e os fatos denunciados não se revestem de excepcionalidades -apreensão de09 papelotes de maconha, 328 pedras de crack, 36 papelotes de cocaína e uma arma de fogo. Constrangimento ilegal evidenciado. Precedentes.
4. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público do Estado da Bahia contra decisão que concedeu habeas corpus de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente, ressalvada a possibilidade de aplicação de medidas cautelares (e-STJ fls. 43/49).
Consta dos autos que o paciente foi preso em flagrante no dia 17/12/2020, prisão convertida em preventiva, pela suposta prática do delito tipificado no art. 33 e art. 35 da Lei 11.343/06 e do art. 16, inciso IV, da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal, porque foi encontrado (e-STJ fl. 27):
foram encontrados 09 papelotes de Maconha, que estavam enterrados em um matagal, próximo a sua residência, 328 pedras de "crack", 36 papelotes de cocaína, além de manter consigo uma arma de fogo, revólver, calibre32, marca Rossi, com numeração suprimida, uma balança de precisão e a importância R$1.180,00 (um mil, cento e oitenta reais) em espécie.
Nas razões do presente recurso de agravo, o representante ministerial alega que os motivos para a liberação do agravado são temerários, sobretudo porque entende que a prisão, no caso, "funciona como forma de prevenir a sociedade do cometimento de outros delitos por aqueles que possuem alta periculosidade lesiva para tanto" e, no caso em exame, o paciente foi detido também com uma arma de fogo com numeração suprimida (e-STj fls. 61/62).
Outrossim, entendo que não ocorreu excesso de prazo, pois a audiência foi realizada no dia 5/10/2021, o que afasta a alegação de constrangimento ilegal.
Diante disso, pede a reforma da decisão ou que o recurso seja julgado pelo Colegiado para restabelecer a prisão preventiva do agravado.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
A decisão deve ser mantida.
Primeiro, o presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.
De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação ou recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.
Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, julgamento em 7/5/2015, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 19/5/2015, DJ de 27/5/2015.
No entanto, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.
Assiste razão àdefesa quanto à alegação de excesso de prazo.
AConstituição Federal, no art. 5º, inciso LXXVIII, prescreve: "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação." No entanto, essa garantia deve ser compatibilizada com outras de igual estatura constitucional, como o devido processo legal, a ampla defesa e o contraditório que, da mesma forma, precisam ser asseguradas às partes no curso do processo.
Mencione-se, por outro lado, que, com o fim de assegurar que a prisão não se estenda por período superior ao necessário, configurando verdadeiro cumprimento antecipado da pena, a alteração promovida pela Lei n.13.964/2019 ao art. 316 do Código de Processo Penal estabeleceu que o magistrado revisará a cada 90 dias a necessidade da manutenção da prisão, mediante decisão fundamentada, sob pena de tornar a prisão ilegal.
Necessário, porém, considerar que, cumprido tal requisito, eventual constrangimento ilegal por excesso de prazo não resulta de um critério aritmético, mas de uma aferição realizada pelo julgador, à luz dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, levando em conta as peculiaridades do caso concreto, de modo a evitar retardo abusivo e injustificado na prestação jurisdicional.
Sobre a demora no desenvolvimento do processo, em consulta aos autos da ação penal correlata, verifica-se que a instrução criminal já se encerrou(e-STJ fl. 37). O agravante também confrma que a audiência de fato teria ocorrido no dia 5/10/2021. Entretanto, em uma pesquisa mais aprofundada, não há informações sobre o julgamento, sendo quea prisão se prolonga por mais de 1 ano e 2 meses.
Efetivamente, não se desconhece que o encerramento da instrução atrai a aplicação da Súmula 52 desta Corte. Contudo, o referido enunciado não é óbice ao reconhecimento de excessiva demora na prisão, como ocorre no caso em exame, em que já se passaram mais de 4 meses sem que tenha sido proferida a sentença, sobretudo porque a ação penal é simples.
A propósito, cumpre recordar que o fato denunciado também não se reveste de excepcionalidades -apreensão de09 papelotes de maconha, que estavam enterrados em um matagal, próximo a sua residência, 328 pedras de "crack", 36 papelotes de cocaína, além de manter consigo uma arma de fogo, revólver, calibre 32, marca Rossi, com numeração suprimida, uma balança de precisãoe a importância R $1.180,00 em espécie.
Reitere-se: trata-se de causa simples, são apenas dois denunciados, odelito imputado não envolveu violência ou grave ameaça, o paciente é absolutamente primárioe amorosidade excessiva não se deve a causas atribuíveis a defesa.
Dessa forma, à luz dos princípios constitucionais da proporcionalidade e da razoável duração do processo, reputa-se configurado, na espécie, excesso de prazo hábil a permitir a revogação da prisão preventiva do paciente.
Para a caracterização do excesso de prazo, a demora excessiva deve estar vinculada à desídia do Poder Público, em decorrência, por exemplo, de eventual procedimento omissivo do magistrado ou da acusação, o que se verifica na espécie, haja vista que o paciente se encontrapreso há mais de um ano sem que o julgamento da ação tenha sido marcado.
Embora somente com a conclusão do julgamento da ação penal seja revelada a pena e regime de cumprimento a serem impostos ao réu, as circunstâncias presentes nos autos são suficientes para evidenciar a desproporcionalidade da prisão preventiva em relação ao espectro de sanções prováveis.
Assim, "demonstrando-se a desproporcionalidade no encarceramento do paciente, deve ser revogada,in casu, a prisão preventiva, sendo suficiente a imposição das medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP." (HC n. 540.665/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. TESE DE EXCESSO DE PRAZO NA FORMAÇÃO DA CULPA. DEMORA EXCESSIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. CONFIRMADA A MEDIDA LIMINAR. ORDEM CONCEDIDA.
1. Os prazos indicados para a consecução da instrução criminal servem apenas como parâmetro geral, pois variam conforme as peculiaridades de cada processo, razão pela qual a jurisprudência uníssona os têm mitigado, à luz do princípio da razoabilidade. No caso dos autos, todavia, constata-se o constrangimento ilegal sofrido pelo Réu, à luz do princípio constitucional disposto no art.
5.º, inciso LXXVIII, da Constituição da República, acrescido pela Emenda Constitucional n. 45/2004, segundo o qual "a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação".
2. Na hipótese, o Paciente foi preso em flagrante no dia 31/01/2020, com posterior conversão em preventiva, em processo no qual figura como único denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas.
3. É certo que o Réu, de fato, responde a outra ação penal pelo cometimento de tráfico de drogas, conforme se observa das informações prestadas pelo Juiz de primeira instância ao Tribunal de origem, e da folha de antecedentes criminais juntada aos autos (fls. 39-43). Ocorre que a pequena quantidade de droga apreendida (33g de cocaína), aliada ao tempo de prisão cautelar já decorrido sem que tenha sequer havido a audiência de instrução, evidenciam que não permanece a necessidade da custódia, notadamente nesse momento, em que há a declaração pública de situação de pandemia.
4. Ordem de habeas corpus concedida para, confirmada a medida liminar, reconhecer o excesso de prazo e relaxar a prisão preventiva do Paciente, determinando a sua imediata colocação em liberdade, se por outro motivo não estiver preso.
(HC 613.637/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 25/06/2021)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CUSTÓDIA PREVENTIVA. ARTS. 312 E 315 DO CPP. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. EXCESSO DE PRAZO PARA O ENCERRAMENTO DO FEITO. ILEGALIDADE CONFIGURADA. RESOLUÇÃO N. 62 DO CNJ.SUFICIÊNCIA E ADEQUAÇÃO DAS CAUTELARES DIVERSAS. ORDEM CONCEDIDA.
1. A prisão preventiva é compatível com a presunção de não culpabilidade do acusado desde que não assuma natureza de antecipação da pena e não decorra, automaticamente, da natureza abstrata do crime ou do ato processual praticado (art. 313, § 2º, CPP). Além disso, a decisão judicial deve apoiar-se em motivos e fundamentos concretos, relativos a fatos novos ou contemporâneos, dos quais se possa extrair o perigo que a liberdade plena do investigado ou réu representa para os meios ou os fins do processo penal (arts. 312 e 315 do CPP).
2. São idôneos os motivos elencados no decisum combatido, pois demonstram o risco de reiteração delitiva - registro de quatro passagens pela prática de atos infracionais análogos ao tráfico de drogas - e a gravidade da conduta em tese perpetrada, evidenciada pela apreensão de cerca de 520 g de crack e 245 g de maconha.
3. É direito do réu preso, acusado em processo penal, ser julgado em prazo razoável, sem dilações indevidas, em conformidade com a Constituição da República (art. 5º, LXVIII) e com o Decreto n.
678/1992 (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 7º, item 5).
4. Decorrido quase 1 ano desde a prisão em flagrante do acusado, não há previsão do início da instrução processual, uma vez que, até o momento, não houve sequer o recebimento da denúncia. Além disso, o ora paciente é o único réu na ação penal objeto deste writ e não foi mencionada a necessidade de expedição de cartas precatórias ou da prática de outros atos que, em razão de sua natureza, justificassem maior demora para o início da colheita da prova.
5. Ante a crise mundial do novo coronavírus e a magnitude do panorama nacional, intervenções e atitudes mais ousadas são demandadas das autoridades, inclusive do Poder Judiciário.
6. A custódia ante tempus é o último recurso a ser utilizado neste momento de adversidade, com notícia de suspensão de visitas e isolamentos de internos, de forma a preservar a saúde de todos. Esse pensamento, aliás, está em conformidade com a recente Recomendação n. 62/2020 do CNJ.
7. Diante desse panorama, é adequada e suficiente a substituição da cautela extrema por medidas diversas.
8. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva do réu pelas medidas cautelares previstas no art. 319, IV e V, do Código de Processo Penal.
(HC 599.790/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 02/12/2020)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EXCESSO DE PRAZO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. CULPA EXCLUSIVA ESTATAL. AGENTE PRIMÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. Esse entendimento objetivou preservar a utilidade e a eficácia do mandamus, que é o instrumento constitucional mais importante de proteção à liberdade individual do cidadão ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, garantindo a celeridade que o seu julgamento requer. 2. Já foi escrito que toda pessoa detida tem direito de ser julgada dentro de um prazo razoável (Convenção Americana sobre Direitos Humanos, art. 7º); e que a todos é assegurada a razoável duração do processo (Constituição da República, art. 5º, LXXVIII).
3. Caso em que a prisão processual foi decretada em 6/10/2017, ou seja, há mais de 1 ano e 5 meses, sem que se tenha havido condenação até o presente momento. As informações prestadas pela instância de origem indicam que a demora advém exclusivamente da atuação estatal, notadamente em razão da demora em se nomear um defensor público ou advogado dativo para atuar no processo, bem como, da postergação irrazoável da juntada do laudo toxicológico definitivo, para que as partes possam apresentar as suas razões finais e ocorrer a ultimação do feito.
4. Trata-se de acusado primário, com 22 anos de idade, e não há qualquer dado indicativo de que esteja envolvido de forma profunda com a criminalidade, circunstâncias essas que, considerando o prazo transcorrido, acena para a possibilidade de acautelamento deste caso por meio de outras medidas mais brandas.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para revogar a prisão preventiva do paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares previstas no art. 319 do CPP, a serem estabelecidas pelo Juiz de primeiro grau, salvo se por outro motivo estiver preso.
(HC 492.957/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 16/04/2019)
HABEAS CORPUS. IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO.TRANSPORTE ILEGAL DE EMBALAGENS VAZIAS DE AGROTÓXICO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ALEGAÇÕES DE EXCESSO DE PRAZO E NEGATIVA DE AUTORIA.QUESTÕES NÃO ANALISADAS PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO. PRISÃO PREVENTIVA. NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. RÉU PRIMÁRIO. PRESO DESDE 9/6/2017. MANUTENÇÃO DA CONSTRIÇÃO CAUTELAR DESPROPORCIONAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. As alegações de excesso de prazo para a formação da culpa e negativa de autoria não foram enfrentadas pela Corte a quo, o que impede o conhecimento das questões diretamente por este Tribunal, sob pena de indevida supressão de instância.
3. A privação antecipada da liberdade do cidadão acusado de crime reveste-se de caráter excepcional em nosso ordenamento jurídico, e a medida deve estar embasada em decisão judicial fundamentada (art.
93, IX, da CF), que demonstre a existência da prova da materialidade do crime e a presença de indícios suficientes da autoria, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal. Exige-se, ainda, na linha perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, que a decisão esteja pautada em motivação concreta, sendo vedadas considerações abstratas sobre a gravidade do crime. Por fim, a necessidade/adequação/proporcionalidade não podem ser esquecidas pelo julgador cautelar.
4. A instância ordinária indicou a existência de envolvimento em outro registro criminal de igual natureza (transporte de embalagens de agrotóxicos vazias - pena abstrata de 2 a 4 anos de reclusão).
Ocorre que tal fato não demonstra, por si só, a imprescindibilidade da prisão preventiva, tampouco se percebe de elementos concretos, contidos nos autos, que o paciente esteja a evidenciar notável risco à ordem pública ou à aplicação da lei penal, para além daquela perturbação que é ínsita de qualquer crime; perturbação sem a qual, com efeito, a conduta nem crime seria. Possibilidade de aplicação de outra(s) medidas(s) cautelar(es) que impeça(m) tal atividade laboral (transporte de mercadorias).
5. Além disso, o paciente foi denunciado pela prática dos delitos de associação criminosa e transporte de embalagens de agrotóxicos vazias, a princípio destinadas à comercialização de produto agrícola falsificado, em desconformidade com a legislação pertinente.
Partindo de tal premissa, as penas máximas em abstrato cominadas aos delitos alcançam, somadas, o patamar de 7 anos de reclusão.Ainda, trata-sede crime praticado sem ameaça ou violência, mediante execução por réu primário e sem maus antecedentes e que não pode ser considerado particularmente gravoso, o que permite concluir que o mesmo não terá a pena estabelecida no máximo.
6. Nesse contexto, observa-se que o réu encontra-se preso desde 9/6/2017, período que pode ser considerado desproporcional e desarrazoado quando comparado com a provável pena a ser imposta, aspecto que evidencia ainda mais a desnecessidade da manutenção da segregação cautelar do paciente. Corréu já em liberdade provisória (HC nº 416.828-SP).
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem, no entanto, concedida de ofício para revogar o decreto prisional do paciente, sob a imposição das medidas cautelares previstas no artigo 319, incisos I e IV, do Código de Processo Penal, cuja regulamentação será feita pelo Juízo de primeiro grau, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, se necessárias.
(HC 415.932/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)
Reconhecido o constrangimento ilegal por excesso de prazo na prisão processual, fica prejudicada a alegação de ausência de motivos para a prisão preventiva.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.