EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DE EXASPERAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS DO DELITO. PROXIMIDADE DE TRANSPOSIÇÃO DA DIVISA DO ESTADO. DELITO PRATICADO EM REGIÃO DE FRONTEIRA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- Tanto a dosimetria da pena quanto o seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
- "Uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito" (HC n. 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 21/8/2018).
- O incremento em maior extensão foi motivado pela proximidade de transposição da divisa com o Estado do Paraná, que seria caminho meio para Santa Catarina, assim como sopesando que o crime foi praticado na região de fronteira (e-STJ, fl. 600). Desse modo, a fração de 1/5 foi justificada pela distância percorrida haver se aproximado da região de fronteira, o que denotou maior reprovabilidade da conduta. Precedentes.
- Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
RONALDO CARDOSO e SAULO SANTOS LEAL agravam regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso especial. Não obstante isso, ao analisar os autos, concluí que a pretensão formulada pela impetrante encontrava óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça, sendo, portanto, manifestamente improcedente.
Afirma a defesa dos agravantes, contudo, que apesar da alegada proximidade com a divisa do estado do Paraná, em verdade não houve a transposição de nenhum estado-membro, de modo que o delito praticado pelos Agravantes envolveu efetivamente apenas um estado da federação, já que foram presos ainda em Mato Grosso do Sul (ambas à e-STJ, fl. 913).
Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reduzida a fração de aumento operada na terceira fase da dosimetria, em virtude do tráfico de drogas interestadual.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os esforços do agravante, não constato elementos suficientes para reconsiderar minha decisão, cuja conclusão mantenho por seus próprios fundamentos.
Conforme relatado, buscava a impetrante o redimensionamento das sanções dos pacientes, ante a redução da fração de aumento, na terceira fase do cálculo dosimétrico, de 1/5 para 1/6, ante a incidência da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/2006.
Preliminarmente, ressaltei que "Uma vez caracterizado o tráfico entre estados da Federação ou entre estes e o Distrito Federal - circunstância que atrai a incidência da majorante prevista no inciso V do art. 40 -, a distância percorrida e/ou o número de fronteiras ultrapassadas pelo agente podem lastrear a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do delito" (HC n. 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 21/8/2018).
Ainda nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 59 E 68 DO CP E ART. 42 DA LEI 11.343/2006. OCORRÊNCIA. RELEVANTE QUANTIDADE DA DROGA. UTILIZAÇÃO PREPONDERANTE NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, I, DA LEI 11.343/2006. FRAÇÃO SUPERIOR À MÍNIMA PREVISTA EM LEI. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. FUNDAMENTO VÁLIDO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUSPARCIALMENTE CONCEDIDO.
1. A Terceira Seção, por ocasião do julgamento do REsp 1.887.511/SP, da relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, entendeu, alinhando-se ao STF, que a natureza e quantidade da droga são fatores a ser considerados necessariamente na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006, constituindo-se em circunstância preponderante a ser utilizada na primeira fase da dosimetria da pena.
2. Assentou-se, ainda, a compreensão de que a utilização supletiva da natureza e quantidade da droga na terceira fase da dosimetria para afastamento da minorante somente poderá ocorrer quando esse fator for conjugado com outras circunstâncias que possam indicar a dedicação do agente à atividade criminosa ou integração à organização criminosa.
3. No caso, nenhum fato concreto, além da quantidade de droga - 2,8 toneladas de maconha -, foi utilizado para afastar a aplicação da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, pois apenas houve presunção, com base na quantidade de entorpecente apreendido, de que o réu se dedicava a atividades criminosas e/ou integrava organização criminosa, configurando constrangimento ilegal.
4. "Nos termos da orientação desta Casa, a distância percorrida pelo acusado e a complexidade da operação de transporte dos entorpecentes são elementos que podem ser considerados para a escolha da fração de aumento de pena decorrente da interestadualidade do crime de tráfico de entorpecentes" (AgRg no HC 455.715/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 11/9/2018, DJe 17/9/2018).
5. Na espécie, a sentença aplicou a fração de 1/2 porque entendeu que a distância percorrida, de 80% do trajeto pretendido, denota maior reprovabilidade da conduta. Já o Tribunal de Justiça reduziu a fração para 1/3 sob o argumento de que a quantidade de entorpecente e a forma de transporte do entorpecente já denotava a ação típica de organização criminosa, de modo que não se verifica constrangimento ilegal.
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8. Habeas corpus concedido para reduzir a pena do paciente para 3 anos, 1 mês e 1 dia de reclusão e 308 dias-multa, bem como para fixar o regime semiaberto para o cumprimento da pena. (HC n. 659.571/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO TRF 1ª REGIÃO), Quinta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe 1º/9/2021)
Sob essas diretrizes, ao sentenciar os pacientes, o Magistrado aplicou a referida fração de aumento nos seguintes termos (e-STJ, fls. 598/602, destaquei):
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TERCEIRA-FASE: Na terceira fase, conforme fundamentação acima, não existe a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado a que alude o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Noutro lado, existe a causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei n.º 11.343/2006, razão porque aumento a pena do acusado em 1/5 (um quinto), visto a proximidade de transposição da divisa com o Estado do Paraná, que seria caminho meio para Santa Catarina, assim como sopesando que o crime foi praticado na região de fronteira.
Nesse cenário, elevo a pena do acusado em 1/5, razão porque torno definitiva a pena aplicada ao acusado SAULO SANTOS LEAL em 07 (sete) anos de reclusão e pagamento de 699 (seiscentos e noventa e nove) dias-multa, estabelecendo o valor unitário do dias-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo em vista que não há elementos que indiquem a capacidade financeira do apenado, a teor do art. 43 da Lei n.º 11.343/2006. O valor deverá ser monetariamente corrigido desde a data do fato, nos termos do art. 49, § 2º do CP.
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TERCEIRA-FASE: Na terceira fase, conforme fundamentação acima, não existe a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado a que alude o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Noutro lado, existe a causa de aumento de pena do art. 40, V, da Lei n.º 11.343/2006, razão porque aumento a pena do acusado em 1/5 (um quinto), visto a proximidade de transposição da divisa com o Estado do Paraná, que seria caminho meio para Santa Catarina, assim como sopesando que o crime foi praticado na região de fronteira.
Nesse cenário, elevo a pena do acusado em 1/5, razão porque torno definitiva a pena aplicada ao acusado RONALDO CARDOSO em 08 (oito) anos, 04 (quatro) meses e 24 (vinte e quatro) dias de reclusão e pagamento de 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa, estabelecendo o valor unitário do dias-multa em 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, tendo em vista que não há elementos que indiquem a capacidade financeira do apenado, a teor do art. 43 da Lei n.º 11.343/2006. O valor deverá ser monetariamente corrigido desde a data do fato, nos termos do art. 49, § 2º do CP.
Na espécie, constatei que o incremento em maior extensão foi motivado pela proximidade de transposição da divisa com o Estado do Paraná, que seria caminho meio para Santa Catarina, assim como sopesando que o crime foi praticado na região de fronteira (e-STJ, fl. 600). Desse modo, asseverei que a fração de 1/5 foi justificada pela distância percorrida haver se aproximado da região de fronteira, o que denotou maior reprovabilidade da conduta, o que estava em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça sobre o tema.
Nesse contexto, não verifiquei nenhuma ilegalidade a ser sanada na fração de aumento operada.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator