EMENTA
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. EXASPERAÇÃO DE PENA. INEXISTÊNCIA DE DESPROPORCIONALIDADE.
1. Em relação aos delitos de tráfico de drogas, dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente". Nesse sentido, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de reprovabilidade sobre a conduta delituosa.
2. Não há desproporcionalidade na exasperação da pena-base na fração de 1/6, em virtude da apreensão de razoável quantidade de crack, além de algumas porções de cocaína e maconha, quantidade essa que, na hipótese, não pode ser considerada irrelevante ou pequena o suficiente a ponto de manter a neutralidade da aludida vetorial na primeira etapa do cálculo.
3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Des. Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por MAICON RUAN KUSTNER contra a decisão de e-STJ fls. 714/732, por meio da qual deneguei a ordem.
Na hipótese, o agravante foi condenado a 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, em regime fechado, mais pagamento de 680 dias-multa, por infração ao disposto no artigo 33, caput, c/c o 40, VI, ambos da Lei 11.343/2006 (e-STJ fls. 449/452). Isso, porque, em concurso com outros agentes, foi apreendido em posse de aproximadamente 76,2g (setenta e seis gramas e dois decigramas) de crack; 4,3g (quatro gramas e três decigramas) de cocaína; e 4,3g (quatro gramas e três decigramas) de maconha (e-STJ fl. 25).
Interposta apelação, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso.
Neste writ, sustentou a defesa a nulidade em virtude da busca domiciliar realizada sem mandado judicial (e-STJ fls. 7/12), a ilegalidade em relação à exasperação da pena na primeira fase em virtude da quantidade de drogas apreendida, bem como o cabimento da minorante contida no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
Às e-STJ fls. 714/732, deneguei a ordem, in limine.
Nesta oportunidade, a Defensoria Pública da União insurge-se tão somente em relação ao aumento de pena na primeira fase da dosimetria.
Assere, nesse sentido, ser desproporcional a manutenção da referida exasperação pela quantidade e variedade de drogas apreendidas, o que demonstra, segundo entende, tratar-se de pequeno traficante (e-STJ fls. 746/747).
Requer, assim, o provimento do recurso para redimensionar a pena do agravante na primeira etapa do cálculo.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
O recurso não merece prosperar.
Conforme destaquei na decisão agravada, por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão em habeas corpus apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fático-probatório.
No caso em tela, o Tribunal de origem assim se manifestou quanto à dosimetria, no ponto (e-STJ fls. 660/662):
4.1. Do pleito de afastamento da negativação operada na primeira fase dosimétrica com base no artigo 42 da Lei. 11.343/06 - insurgência do apelante Maicon.
Sustenta a defesa que não houve fundamentação idônea para justificar a exasperação da pena-base, não se prestando a tanto a mera referência genérica do "Crack" como um mal social, tanto menos a reprodução de jargões do senso comum sem qualquer respaldo científico.
O togado singular, a respeito do tema, assim decidiu:
 ..  Circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e do artigo 42 da Lei 11.343/06: 1) A conduta típica do acusado merece repreensão; 2) A natureza, quantidade e divisão das drogas apreendidas, em especial o crack, droga de altíssima potencialidade lesiva e elevadíssimo poder viciante - dos mais elevados, como se colhe de http://noticias.uol.com.br/ciencia/ultimas-noticias/redacao/2016/08/14/as-drogas-sao-realmente-perigosas-ciencia-explica-os-riscos.htm -, evidenciam o grau de reprovabilidade da conduta e afeta as circunstâncias do crime de forma desfavorável ao acusado; 3) No tocante à conduta social e à personalidade, não há elementos suficientes nos autos para análise concreta; 4) Pertinente ao grau de culpabilidade, maior de 18 anos, ao infringir o disposto no artigo 33, caput, da Lei n.11.343/06, o acusado sabia ou deveria saber que atuava contrariamente ao direito, residindo, aí, a censurabilidade de sua conduta; 5) O acusado não ostenta antecedentes criminais; 6) A motivação do crime - lucro fácil em prejuízo da saúde alheia - é inerente ao tipo penal; 7) As conseqüências do crime não foram mais graves do que se presume para o delito, uma vez que não há notícias de prejuízos além daqueles nocivos inerentes ao tipo penal e a participação de adolescente terá análise na segunda fase da dosimetria da pena; 8) O comportamento da vítima, no caso a sociedade, não contribuiu para os acontecimentos. Assim, analisadas as circunstâncias judiciais do artigo 59, caput, do Código Penal, fixo-lhe a pena base pouco acima do mínimo legalmente cominado, em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
 .. 
Não se trata, pois, de fundamentação genérica, tampouco sem respaldo científico, o que se conclui pelo simples acesso ao endereço eletrônico colacionado pelo magistrado sentenciante no decisum.
Ademais, sabe-se que, somente em razão da natureza do entorpecente, a despeito de a apreensão ter envolvido ou não grande quantidade dele, é possível a elevação da pena base, pois não existe, nos termos da lei, uma exigência absoluta de que a ponderação de um e outro vetor seja feita de forma conjunta, podendo-se detectar situações de que a alta nocividade do estupefaciente, por si só, justique uma maior repressão estatal.
A natureza da droga popularmente conhecida como "crack" certamente recomenda a exasperação da pena base, pois se trata de substância ilícita altamente nociva à saúde e com poder de causar dependência muito superior, se comparada a outras drogas ilícitas comumente comercializadas no território brasileiro.
Assim, não há falar em ausência de fundamentação idônea para justificar a exasperação da pena-base, pois tal entendimento visa impor maior recrudescimento às penas impostas aos traficantes envolvidos no comércio de drogas mais lesivas à saúde humana, em atenção ao princípio da individualização da pena, vez que seria desproporcional e desarrazoado equipará-los aos agentes criminosos ligados à traficância de substâncias menos nocivas.
Inexistem dúvidas de que o crack (assim como as drogas sintéticas e a cocaína, por exemplo) é considerado como droga de alto potencial lesivo, haja vista os efeitos verdadeiramente nefastos à vida de quem dele faz uso, porquanto possui intenso poder destruidor e viciante, sendo uma das drogas mais baratas e, portanto, de fácil acesso aos usuários.
Tal conclusão não implica em ignorar as também graves consequências decorrentes do uso de outros entorpecentes comercializados de forma ilícita e até mesmo lícita, porém, inquestionável que a nocividade do "crack" se sobressai dos demais tóxicos no que diz respeito ao seu poder destrutivo, conduzindo o usuário a um verdadeiro estado de ruína, bastando, para tanto, verificar a situação enfrentada pelos grandes centros em determinados locais onde se reúnem.
Acaso a nocividade da droga apreendida fosse irrelevante ou até mesmo semelhante a todos os entorpecentes, por certo que o legislador não utilizaria a "natureza" do tóxico como um fator determinante na fixação das penas, consoante dicção do artigo 42 da Lei 11.343/06.
Esta Corte tem posição consolidada no sentido de que a nocividade do entorpecente pode servir para majorar a pena base do agente, tanto nos termos do art. 59 do Código Penal, quanto do art. 42 da Lei 11.343/2006.
A Seção Criminal deste Tribunal, inclusive, já confirmou a tese (Revisão Criminal 0119731-25.2015.8.24.0000, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, j. 27- 7-2016) de que a natureza do entorpecente constitui indicativo do grau de reprovabilidade da sua conduta, ou seja, o potencial danoso do tráfico de drogas pode variar a depender do tipo de substância comercializada.
A Jurisprudência desta Câmara é nesse mesmo sentido, senão vejamos:  .. 
Desta feita, tendo em vista que o quantum de aumento deve ser valorado de acordo com o caso concreto, tendo em vista a quantidade de droga considerada na análise, reputo adequado o incremento da pena base na fração de 1/6 (um sexto) em face da negativa valoração relativa à nocividade na droga apreendida, majoração esta que, portanto, merece manutenção. ..  (Grifei.)
Consignei que a primeira etapa de fixação da reprimenda tem como objetivo estabelecer a pena-base, partindo do preceito secundário simples ou qualificado descrito do tipo incriminador, sobre o qual incidirão as circunstâncias judiciais descritas no art. 59 do Código Penal. As circunstâncias judiciais são valores positivos; para inverter essa polaridade, é imperioso ao prolator da sentença apresentar elementos concretos de convicção presentes no bojo do processo. Sendo assim, é inadmissível o aumento da pena-base com fundamento em meras suposições ou em argumento de autoridade. Não atende à exigência do art. 93, inciso IX, da Constituição Federal a simples menção aos critérios enumerados no art. 59 do Código Penal, sem anunciar os dados objetivos e subjetivos que a eles se amoldam, ou a invocação de fórmulas imprecisas em prejuízo do condenado.
Asseverei, ainda, que a jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que não há um critério matemático para a escolha das frações de aumento em função da negativação dos vetores contidos no art. 59 do Código Penal, sendo garantida a discricionariedade do julgador para a fixação da pena-base, dentro do seu livre convencimento motivado e de acordo com as peculiaridades do caso concreto.
Concluí que, consoante tais premissas, foi adequada a fundamentação apresentada na origem para a exasperação da pena-base, com base na natureza e na quantidade das drogas apreendidas.
É que, em relação aos delitos de tráfico de drogas, dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente", sendo que, no particular, "como se trata de crime contra a saúde pública, quanto mais nociva a substância ou quanto maior a quantidade de droga apreendida, maior será o juízo de censura a recair sobre a conduta delituosa. De fato, não se pode equiparar a conduta daquele indivíduo que é flagrado trazendo consigo um quilograma de maconha com a daquele que é preso com um quilograma de cocaína, já que esta droga tem um caráter viciante e destrutivo bem mais elevado que aquela" (LIMA. Renato Brasileiro. Legislação Criminal Especial Comentada. Salvador: Juspodivm. 2015, p. 808).
Citei, nesse sentido, os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO NEGATIVADAS SOB O MESMO FUNDAMENTO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. BIS IN IDEM CONSTATADO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. DECOTE DA VETORIAL CULPABILIDADE. NOVA DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/2 PELA QUANTIDADE DE MACONHA APREENDIDA (749,50 KG). MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA JUSTIFICAR O PATAMAR OPERADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- Em se tratando de crime de tráfico de drogas, o juiz, ao fixar a pena, deveria considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
- Na espécie, o mesmo fundamento, qual seja a alta quantidade de entorpecentes, revela maior reprovabilidade na conduta da ré, com maior potencialidade lesiva (e-STJ, fls. 68), foi utilizado para negativar a culpabilidade e também as circunstâncias do delito, resultando na valoração de duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, em evidente bis in idem.
- Nova dosimetria da pena realizada, para o crime de tráfico de drogas, considerando-se apenas as circunstâncias do delito como vetorial negativada e exasperando a basilar em 1/2, em virtude da expressiva quantidade de droga apreendida - 973 tijolos de maconha, pesando cerca de 749,50 quilogramas (e-STJ, fls. 31), ficando a pena-base estabelecida em 7 anos e 6 meses de reclusão, e 750 dias-multa. Na segunda etapa, presente a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, operei a compensação integral entre ambas. Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e presente a causa de aumento prevista no inciso V do art. 40 da Lei n. 11.343/2006, mantive a fração de aumento em 1/6, ficando as sanções da paciente balanceadas em 8 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, além de 875 dias-multa.
- havendo a paciente sido condenada também pelo delito previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, às penas de 4 anos e 1 mês de reclusão, e 952 dias-multa (e-STJ, fl. 70) e, em virtude do concurso material de crimes, suas reprimendas ficaram definitivamente estabilizadas em 12 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão, além de 1.827 dias-multa.
- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade, o que não ocorreu in casu, pois a expressiva quantidade de droga apreendida, que chegou a mais de meia tonelada de maconha, é fundamentação idônea para justificar a exasperação da basilar na fração de 1/2, conforme operado. Precedentes.
- Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 549.965/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/5/2020, DJe 27/5/2020, grifei.)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ATENUANTE DA MENORIDADE. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. ENUNCIADO N. 231 DO STJ. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CAUSA DE AUMENTO PELA TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 44, I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A fixação da pena-base em patamar acima do mínimo legal foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias que, a teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, consideraram, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do CP, a natureza e a quantidade da droga apreendida (3,5kg de cocaína).
Agravo regimental desprovido.  .. 
(AgRg no AREsp 487.774/SP, relator Ministro ERICSON MARANHO, Desembargador convocado do TJSP, SEXTA TURMA, julgado em 6/8/2015, DJe 28/8/2015, grifei.)
Não vislumbrei, portanto, o alegado constrangimento ilegal decorrente do aumento da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, pois a quantidade de entorpecentes apreendidos - 76,2g (setenta e seis gramas e dois decigramas) de crack; 4,3g (quatro gramas e três decigramas) de cocaína; e 4,3g (quatro gramas e três decigramas) de maconha - não pode ser considerada irrelevante ou pequena o suficiente a ponto de manter a neutralidade da aludida vetorial na primeira etapa do cálculo.
Mantenho a decisão agravada, pois, e nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator