EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. FURTO QUALIFICADO. ABSOLVIÇÃO POR APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BAGATELA. IMPOSSIBILIDADE. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO PACIENTE EM CRIMES PATRIMONIAIS E MAUS ANTECEDENTES. VALOR DA RES FURTIVAE QUE NÃO PODE SER CONSIDERADO INEXPRESSIVO POIS EQUIVALENTE A 18% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS. LESÃO JURÍDICA RELEVANTE. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA A CONFIGURAÇÃO DA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA ANTE A INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE SIMPLES DO FURTO. INVIABILIDADE. QUALIFICADORA DA ESCALADA DEMONSTRADA DE FORMA INCONTESTE. PERÍCIA DISPENSADA DE FORMA EXCEPCIONAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL DIVERSO DO INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL E INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO 269 DA SÚMULA DESTA CORTE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- A admissão da ocorrência de um crime de bagatela reflete o entendimento de que o Direito Penal deve intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica de certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem.
- A orientação do Supremo Tribunal Federal mostra-se no sentido de que, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, deve-se levar em consideração os seguintes vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, salientando que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social. Precedentes.
- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar conjuntamente os HC n. 123.108/MG, 123.533/SP e 123.734/MG, todos de Relatoria do Ministro ROBERTO BARROSO, definiu que a incidência do princípio da bagatela deve ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF).
- Por sua vez, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de minha Relatoria, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação da medida ser socialmente recomendável. Precedentes.
- O fato de o paciente haver tentado subtrair, tentado subtrair, mediante escalada - 40 metros de fio de energia elétrica que ligavam o poste de iluminação ao interior do imóvel, além de outros objetos como peças de banheiro, canos de pia, torneira, chuveiro e lâmpada que estavam em seu interior (e-STJ, fl. 226) -, associado ao fato de ele ser contumaz na prática de crimes patrimoniais, haja vista que além de reincidente, também ostenta três condenações anteriores aptas a caracterizar maus antecedentes, denotam o elevado grau de reprovabilidade de sua conduta, mormente considerando-se a natureza e o valor dos bens subtraídos, equivalente a cerca de 18% do salário mínimo vigente à época dos fatos (4/5/2021).
- Não preenchidos os requisitos relativos ao reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do paciente e à inexpressividade da lesão jurídica provocada, não sendo o caso, portanto, de reconhecimento da incidência do princípio da bagatela para absolvê-lo do furto perpetrado ante a atipicidade material da conduta.
- A qualificadora da escalada restou demonstrada, indene de dúvidas - pelos depoimentos prestados pela testemunha Cristian que "avistou o acusado roubando os cabos no momento em que gritou para que ele descesse", e pela testemunha Márcia que afirmou que "para entrar na casa, o acusado teve que pular cercas e muro, e que chegou a desabar um teto do imóvel" -; Some-se a isso o narrado pelos policiais que atenderam a ocorrência dando conta de que "o réu escalou o imóvel, pois o telhado estava quebrado, que foram tiradas fotos e que o local era alto, e que seria preciso fazer uma escalada para acessar o local pois a casa ficava no morro" (e-STJ, fl. 233).
- Esta Corte de justiça já se manifestou no sentido de que, excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial, notadamente in casu, tendo em vista as circunstâncias em que corrido o delito, e os testemunhos apresentados, que demonstraram de forma cabal, que o paciente praticou a referida qualificadora para ter acesso tanto aos fios de energia elétrica do poste, quanto aos demais bens no interior do imóvel. Precedentes.
- Deve ser mantido o regime inicial fechado, pois a existência de circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes -, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6 (e-STJ, fl. 132), associada à reincidência do paciente, determinam a fixação do regime inicial fechado, termos do art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal e da Súmula n. 269 do STJ. Precedentes.
- Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
FABRICIO CHAPUIS agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso próprio. Não obstante isso, ao analisar os autos, concluí que as pretensões formuladas pela impetrante encontravam óbice na jurisprudência desta Corte Superior, e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.
Afirma a defesa do agravante, contudo, que arriscar a vida para subtrair coisas que poderiam ser trocadas por, no máximo, um prato de comida, não é uma conduta tão reprovável a ponto de fazer com que o Estado tenha um custo muito superior para reprimi-la, colocando na cadeia um miserável por tentar furtar coisas de pouca monta, ainda mais, considerando-se que não houve prejuízo à vítima para se considerar em elevado grau a reprovabilidade da conduta do paciente (ambas à e-STJ, fl. 266).
Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja aplicado o princípio da insignificância, com a consequente absolvição do paciente ou, ao menos, para que sua conduta seja desclassificada para furto simples, além de abrandado seu regime prisional.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os esforços do agravante, não constato elementos suficientes para reconsiderar minha decisão, cuja conclusão mantenho por seus próprios fundamentos.
Conforme relatado, buscava a impetrante, a absolvição do paciente por atipicidade material da conduta ante a aplicação do princípio da insignificância ou, ao menos, o redimensionamento de suas sanções, ante o decote da qualificadora da escalada, e o abrandamento de seu regime prisional.
1) Absolvição por aplicação do princípio da insignificância
De início, ressaltei que o habeas corpus não era a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostrava-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória.
Nessa esteira:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ART. 12 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO. ABSOLVIÇÃO. EXCEPCIONALIDADE NA VIA ELEITA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. O habeas corpus não se presta para apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
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5. Writ não conhecido. (HC n. 413.150/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, Julgado em 23/11/2017, DJe 28/11/2017, grifei)
No tocante à almejada aplicação do princípio da insignificância aos fatos assestados ao paciente, ressaltei que a admissão da ocorrência de um crime de bagatela refletia o entendimento de que o Direito Penal deveria intervir somente nos casos em que a conduta ocasionar lesão jurídica e certa gravidade, devendo ser reconhecida a atipicidade material de perturbações jurídicas mínimas ou leves, estas consideradas não só no seu sentido econômico, mas também em função do grau de afetação da ordem social que ocasionem.
Sobre o tema, a lição de Cezar Roberto Bittencourt:
O princípio da insignificância foi cunhado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964, que voltou a repeti-lo em sua obra Política Criminal y Sistema del Derecho Penal, partindo do velho adágio latino minima non curat praetor A tipicidade penal exige uma ofensa de alguma gravidade a bens jurídicos protegidos, pois nem sempre qualquer ofensa a esses bens ou interesses é suficiente para configurar o injusto típico. Segundo esse princípio, que Klaus Tiedemann chamou de princípio de bagatela, é imperativa uma efetiva proporcionalidade entre a gravidade da conduta que se pretende punir e a drasticidade da intervenção estatal. Amiúde, condutas que se amoldam a determinado tipo penal, sob o ponto de vista formal, não apresentam nenhuma relevância material. Nessas circunstâncias, pode-se afastar liminarmente a tipicidade penal porque em verdade o bem jurídico não chegou a ser lesado.
(..)
Assim, a irrelevância ou insignificância de determinada conduta deve ser aferida não apenas em relação à importância do bem juridicamente atingido, mas especialmente em razão ao grau de sua intensidade, isto é, pela extensão da lesão produzida, como por exemplo, nas palavras de Roxin, "mau-trato não é qualquer tipo de lesão à integridade corporal, mas somente uma lesão relevante; uma forma delitiva de injúria é só a lesão grave a pretensão social de respeito. Como força deve ser considerada unicamente um obstáculo de certa importância, igualmente também a ameaça deve ser sensível para ultrapassar o umbral da criminalidade".Concluindo, a insignificância da ofensa afasta a tipicidade. Mas essa insignificância só pode ser valorada através da consideração global da ordem jurídica. Como afirma Zaffaroni, "a insignificância só pode surgir à luz da função geral que dá sentido à ordem normativa e, consequentemente, a norma em particular, e que nos indica que esses pressupostos estão excluídos de seu âmbito de proibição, o que resulta impossível se estabelecer à simples luz de sua consideração isolada. (Tratado de Direito Penal. Parte Geral 1. 14ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 21/22)
Ademais, o referido princípio jamais poderia surgir como elemento gerador de impunidade, mormente em se tratando de crime contra o patrimônio, pouco importando se o valor da res furtiva seja de pequena monta, até porque não se pode confundir bem de pequeno valor com o de valor insignificante ou irrisório, já que para aquela primeira situação existe o privilégio insculpido no § 2º do art. 155 do Código Penal.
Nesse sentido, a lição de Luiz Regis Prado:
De acordo com o princípio da insignificância, formulado por Claus Roxin e relacionado com o axioma minima non curat praetor, enquanto manifestação contrária ao uso excessivo da sanção criminal, devem ser tidas como atípicas as ações ou omissões que afetem infimamente a um bem jurídico-penal. A irrelevante lesão do bem jurídico protegido não justifica a imposição de uma pena, devendo excluir-se a tipicidade da conduta em caso de danos de pouca importância. O princípio da insignificância é tratado pelas modernas teorias da imputação objetiva como critério para a determinação do injusto penal, isto é, como um instrumento para a exclusão da imputação objetiva de resultados.
(..)
De qualquer modo, a restrição típica decorrente da aplicação do princípio da insignificância não deve operar com total falta de critérios, ou derivar de interpretação meramente subjetiva do julgador, mas ao contrário há de ser resultado de uma análise acurada do caso em exame, com o emprego de um ou mais vetores - v. g., valoração sócio-econômica média existente em determinada sociedade - tidos como necessários à determinação do conteúdo da insignificância. Isso do modo mais coerente e equitativo possível, com intuito de afastar eventual lesão ao princípio da segurança jurídica. (Curso de Direito Penal Brasileiro. Volume 1 - Parte Geral - Arts. 1º a 120 - 7ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 154/155)
Sobre o tema, aliás, ressaltei que a orientação do Supremo Tribunal Federal mostrava-se no sentido de que, para a verificação da lesividade mínima da conduta, apta a torná-la atípica, dever-se-ia levar em consideração os seguintes vetores: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, salientando que o Direito Penal não se deve ocupar de condutas que, diante do desvalor do resultado produzido, não representem prejuízo relevante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
Note-se:
E M E N T A: PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - IDENTIFICAÇÃO DOS VETORES CUJA PRESENÇA LEGITIMA O RECONHECIMENTO DESSE POSTULADO DE POLÍTICA CRIMINAL - CONSEQÜENTE DESCARACTERIZAÇÃO A TIPICIDADE PENAL EM SEU ASPECTO MATERIAL - DELITO DE FURTO SIMPLES, EM SUA MODALIDADE TENTADA (CP, ART. 155, "CAPUT", C/C O ART. 14, II) - "RES FURTIVA" NO VALOR (ÍNFIMO) DE R$ 70,00 - DOUTRINA - CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA JURISPRUDÊNCIA DO STF - "HABEAS CORPUS" DEFERIDO. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUALIFICA-SE COMO FATOR DE DESCARACTERIZAÇÃO MATERIAL DA TIPICIDADE PENAL. - O princípio da insignificância - que deve ser analisado em conexão com os postulados da fragmentariedade e da intervenção mínima do Estado em matéria penal - tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, examinada na perspectiva de seu caráter material. Doutrina. Tal postulado que considera necessária, na aferição do relevo material da tipicidade penal, a presença de certos vetores, tais como (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada - apoiou-se, em seu processo de formulação teórica, no reconhecimento de que o caráter subsidiário do sistema penal reclama e impõe, em função dos próprios objetivos por ele visados, a intervenção mínima do Poder Público. O POSTULADO DA INSIGNIFICÂNCIA E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL: "DE MINIMIS, NON CURAT PRAETOR". - O sistema jurídico há de considerar a relevantíssima circunstância de que a privação da liberdade e a restrição de direitos do indivíduo somente se justificam quando estritamente necessárias à própria proteção das pessoas, da sociedade e de outros bens jurídicos que lhes sejam essenciais, notadamente naqueles casos em que os valores penalmente tutelados se exponham a dano, efetivo ou potencial, impregnado de significativa lesividade. (HC n. 106.510, Rel. Ministro JOAQUIM BARBOSA, Relator p/ Acórdão: Ministro CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/3/2011, DJe 13/06/2011)
Salientei, ainda, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao examinar, conjuntamente os HHCC n. 123.108/MG, 123.533/SP e 123.734/MG, todos de relatoria do Ministro Roberto Barroso, definiu que a incidência do princípio da bagatela deveria ser feita caso a caso (Informativo n. 793/STF).
E seguindo essa linha, a Terceira Seção desta Corte, no julgamento do EREsp n. 221.999/RS, de minha relatoria, DJe 10/12/2015, estabeleceu que a reiteração criminosa inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, ressalvada a possibilidade de, no caso concreto, a verificação da medida ser socialmente recomendável. Precedentes: AgRg no REsp n. 1.739.282/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 24/0/2018; AgRg no HC n. 439.368/SC, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 14/8/2018, DJe 22/8/2018; AgRg no AREsp n. 1.260.173/DF, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 7/8/2018, DJe 15/8/2018; AgRg no HC n. 429.890/MS, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/4/2018, DJe 12/4/2018.
Sob essas diretrizes, ao julgar o apelo defensivo e rechaçar a aplicação do referido princípio, a Corte estadual consignou que (e-STJ fls. 226/232, destaquei):
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Consta na peça vestibular que, no dia 4 de maio de 2021, Fabrício Chapuis tentou subtrair cerca de 40m (quarenta metros) de fio de energia elétrica que ligavam o poste de iluminação ao interior de um imóvel, bem como objetos como peças de banheiro, canos da pia, torneira, chuveiro e lâmpada que estavam no seu interior.
Contudo, a empreitada criminosa não se consumou por circunstâncias alheias à vontade do denunciado, vez que uma pessoa presente no local percebeu seu intento criminoso e acionou a Polícia Militar, que o deteve em flagrante.
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A testemunha Cristian Roberto Rocha, quando ouvida sob o crivo do contraditório, relatou que "não é proprietário do imóvel; que tem uma empresa de instalação e, portanto, presta serviços no local; que, na data dos fatos, foi chamado para ver a parte de instalação elétrica, pois a central tinha avisado que estava sem energia; que, quando chegou no local, percebeu que o medidor estava arrombado, estourado; que, então, abriram o portão e, ao chegar no imóvel, avistou o rapaz "roubando", cortando os cabos e em posse de uma sacola com outras coisas; que deram um "berro" para ele descer; que o réu desceu e ficou sentado até a polícia chegar; que não sabe informar se o apagão ocorreu por terem sido cortados os fios de energia elétrica; que viu que o réu cortou os fios da tubulação; que a fiação da casa já havia sido roubada, mas não sabe informar se foi o réu o responsável pela subtração pretérita; que, na sacola do acusado, tinha fio e objetos de alumínio ou metal  itens de banheiro ; que o acusado não reagiu, "desceu na boa e ficou sentadinho até a polícia chegar"; que, na ocasião, o réu relatou que veio de Curitiba para trabalhar em Joinville e, de início, ficou em um hotel, mas quando acabou seu dinheiro passou a "roubar" para juntar mais dinheiro e poder voltar para casa; que os proprietários do imóvel em questão moram na praia, tendo apenas alguns funcionários que fazem a limpeza e vão, vez ou outra, cuidar da manutenção; que os responsáveis pela segurança patrimonial vão todos os dias em horário que não soube informar".
Cumpre registrar que, na fase indiciária, esclareceu o testigo que "o réu escalou uma altura aproximada de 2m (dois metros) no imóvel e 3m (três metros) no poste".
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Extrai-se do caderno processual que o bem subtraído - 40m (quarenta metros) de fio de energia elétrica - foram avaliados no montante de R$ 200,00 (duzentos reais) (Evento 1, doc. 36 dos autos n. 5018645-93.2021.8.24.0038), quantia essa que não pode ser considerada ínfima a ponto de se reputar insignificante, sobretudo porque equivale a aproximadamente 18% (dezoito por cento) do valor do salário mínimo vigente à época, qual seja, de R$ 1.100,00 (um mil e cem reais).
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Ademais, posterior devolução da res furtiva à vítima não é suficiente para concluir-se como irrelevante penalmente a conduta praticada, mormente quando a recuperação dos bens ocorreu por circunstâncias alheias à vontade do agente criminoso.
Outrossim, verifica-se dos autos que o apelante é contumaz na prática de crimes patrimoniais, uma vez que, além de ser reincidente- autos n. 112054420158240038 - ostenta três condenações anteriores aptas a caracterizar maus antecedentes- autos n. 171207420158240038, n. 165802620158240038 e n.112054420158240038 -, circunstância que indica maior reprovabilidade de sua conduta, o que afasta, por corolário, a aplicação do princípio da insignificância.
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Destaca-se, a referida benesse deve ser reservada à circunstâncias excepcionais, o que não é o caso dos autos.
Nesta senda, considerando o valor da res furtiva e a evidente contumácia criminosa do apelante, mantém-se a condenação.
Consoante visto acima, asseverei que o fato de o paciente haver tentado subtrair, mediante escalada - 40 metros de fio de energia elétrica que ligavam o poste de iluminação ao interior do imóvel, além de outros objetos como peças de banheiro, canos de pia, torneira, chuveiro e lâmpada que estavam em seu interior (e-STJ, fl. 226) -, associado ao fato de ele ser contumaz na prática de crimes patrimoniais, haja vista que além de reincidente, também ostenta três condenações anteriores aptas a caracterizar maus antecedentes, denotavam o elevado grau de reprovabilidade de sua conduta, mormente considerando-se a natureza e o valor dos bens subtraídos, equivalente a cerca de 18% do salário mínimo vigente à época dos fatos (4/5/2021).
Desse modo, reputei não preenchidos os requisitos relativos ao reduzido grau de reprovabilidade do comportamento do paciente e à inexpressividade da lesão jurídica provocada, não sendo o caso, portanto, de reconhecimento da incidência do princípio da bagatela para absolvê-lo do furto perpetrado ante a atipicidade material da conduta.
II. Desclassificação para a modalidade simples do delito
Neste tópico, a impetrante vindicava o decote da qualificadora da escalada, ao argumento de que não havia sido realizada perícia para atestá-la.
Ao julgar o apelo defensivo, o Relator do voto condutor do acórdão asseverou no ponto que (e-STJ, fls. 41/47, grifei):
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Afinal, embora ausente exame pericial, a testemunha Cristian afirmou que "o réu escalou uma altura aproximada de 2m (dois metros) no imóvel e 3m (três metros) no poste", acrescentando que "avistou o acusado roubando os cabos, momento em que gritou para que ele descesse", enquanto Márcia, da mesma forma, narrou que "para entrar na casa, o acusado teve que pular cercas e muro, e que chegou a desabar um teto do imóvel". Ademais, os agentes policiais afirmaram que "o réu escalou o imóvel, pois o telhado estava quebrado; que foram tiradas fotos e era alto o local, precisaria fazer uma escalada; que a casa fica no morro e que o réu teve que fazer várias escaladas para acessá-la".
Dessa forma, considerando a existência de provas acerca da escalada no imóvel e no poste, e, até mesmo pela dinâmica do delito, conclui-se que o apelante praticou escalada para ter acesso ao fio de energia elétrica, consoante, inclusive, corroboram as fotografias anexadas ao auto de prisão em flagrante (Evento 1, doc. 1, p. 31-32 dos autos n. 5018645-93.2021.8.24.0038).
Não vislumbra-se, pois, modus operandi diverso para acessá-lo, senão pela escalada.
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Assim, indubitável que o apelante utilizou-se de esforço incomum para subtrair a coisa, sendo prescindível a elaboração de laudo pericial no ponto, consoante entendimento consolidado por esta Câmara:
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Portanto, não pairam dúvidas a respeito da ocorrência da qualificadora em questão, porquanto devidamente demonstrado o esforço do apelante para alcançar a visada res furtiva.
Pela leitura do recorte acima, constatei que a qualificadora da escalada restou demonstrada, indene de dúvidas - pelos depoimentos prestados pela testemunha Cristian que "avistou o acusado roubando os cabos no momento em que gritou para que ele descesse", e pela testemunha Márcia que afirmou que "para entrar na casa, o acusado teve que pular cercas e muro, e que chegou a desabar um teto do imóvel" -; Some-se a isso o narrado pelos policiais que atenderam a ocorrência dando conta de que "o réu escalou o imóvel, pois o telhado estava quebrado, que foram tiradas fotos e que o local era alto, e que seria preciso fazer uma escalada para acessar o local pois a casa ficava no morro" (e-STJ, fl. 233).
Sobre o tema, ressaltei que nos casos em que a infração deixava vestígio, por imperativo legal (art. 158 do CPP), era necessária a realização do exame de corpo de delito direto ou indireto; Todavia, acrescentei que esta Corte já se manifestou no sentido de que, excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a escalada de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial, notadamente in casu, tendo em vista as circunstâncias em que ocorrido o delito, e os testemunhos apresentados, que demonstraram de forma cabal, que o paciente praticou a referida qualificadora para ter acesso tanto aos fios de energia elétrica do poste, quanto aos demais bens no interior do imóvel. Desse modo, entendi ser este o caso dos autos, motivo pelo qual mantive a incidência da qualificadora da escalada ao crime de furto perpetrado pelo paciente.
Nessa esteira:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA. AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL. QUALIFICADORA DEMONSTRADA DE FORMA INCONTESTE POR OUTROS MEIOS DE PROVA. SUPRIMENTO DA PROVA PERICIAL. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
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- A qualificadora da escalada restou demonstrada por meio dos relatos das testemunhas que flagraram e interromperam a ação do paciente, pela sua confissão em juízo e, ainda, pela apreensão dos objetos por ele utilizados para cortar os fios de iluminação pública - alicate e chave de torque -, não havendo a defesa, em nenhum momento, impugnado essas provas.
- Esta Corte Superior entende que, excepcionalmente, quando presentes nos autos elementos aptos a comprovar a qualificadora de forma inconteste, pode-se reconhecer o suprimento da prova pericial, notadamente na espécie em que, além da prova efetivamente produzida, é notória a necessidade de escalada para alcançar o topo de um poste de iluminação pública.
- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 462.526/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 20/9/2018, DJe 1º/10/2018, grifei)
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO. ESCALADA. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
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II - "A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que o reconhecimento das qualificadoras do rompimento de obstáculo e da escalada não prescinde da realização de exame pericial, somente sendo sendo possível a sua substituição por outros meios probatórios quando não existirem vestígios, se estes tenham desaparecido, ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo" (HC n. 349.787/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 10/5/2016).
Habeas corpus não conhecido. (HC n. 367.185/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 25/10/2016, DJe 11/11/2016)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO PELA ESCALADA. AÇÃO CAPTURADA POR CÂMERAS DE VIGILÂNCIA. MATERIALIDADE COMPROVADA.
1. "Estando devidamente demonstrada a existência de provas referentes à utilização da escalada para realizar o furto, por meio de filmagem, fotos e testemunhos, ainda que não tenha sido realizado exame de corpo de delito - o qual pode ser suprido pela prova testemunhal, nos termos do que disciplina o art. 167 do Código de Processo Penal -, não há se falar em violação ao art. 155, § 4º, inciso II, do Código Penal, encontrando-se, dessarte, legalmente comprovada a materialidade. Não pode o processo penal andar em descompasso com a realidade, desconsiderando-se elementos de prova mais modernos e reiteradamente usados" (REsp 1392386/RS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, QUINTA TURMA, julgado em 3/9/2013, DJe 9/9/2013).
2. No caso dos autos, consta do acórdão recorrido que câmeras de vigilância das proximidades do local do crime registraram o agravante enquanto descia do telhado do estabelecimento comercial logo após a prática do delito. Desse modo, não há que se falar no decote da qualificadora referente à escalada.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp n. 1.636.987/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA, Sexta Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 5/4/2018, grifei)
III. Regime de cumprimento de pena
Quanto ao regime prisional, asseverei que deveria ser mantido o regime inicial fechado, pois a existência de circunstância judicial desfavorável - maus antecedentes -, a qual justificou a exasperação da pena-base em 1/6 (e-STJ, fl. 132), associada à reincidência do paciente, determinavam a fixação do regime mais gravoso, termos do art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal e da Súmula n. 269 do STJ, in verbis:
É admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados a pena igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais.
Ainda nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. FURTO. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. CONDUTA SOCIAL E ANTECEDENTES CRIMINAIS NEGATIVADOS. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/4 PARA CADA VETORIAL DESVALORADA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO USUAL DE 1/6. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE CONFISSÃO E REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. POSSIBILIDADE. NOVA DOSIMETRIA DA PENA REALIZADA. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. PACIENTE REINCIDENTE E COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. INCISOS II E III DO CÓDIGO PENAL. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
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- Nova dosimetria da pena realizada, ficando as reprimendas do paciente definitivamente estabilizadas em 1 ano e 4 meses de reclusão, além de 13 dias-multa. Mantido o regime inicial fechado, nos termos da Súmula 269 do STJ, e do art. 33, §§ 2º, "c" e 3º, do Código Penal, e negada a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa previsão legal, nos termos do art. 44, II e III, do Código Penal. Precedentes.
- Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 578.712/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 9/6/2020, DJe 17/6/2020, grifei)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. DOSIMETRIA. AUMENTODA PENA-BASE. PROPORCIONALIDADE. EXISTÊNCIA DE TRÊS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS EM DESFAVOR DO RÉU. REGIME FECHADO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
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3. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, admite-se a imposição de regime prisional mais severo do que aquele que permite a pena aplicada quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito.
4. Na hipótese, não se observa a existência de constrangimento ilegal na manutenção do regime fechado para o início do cumprimento da sanção aplicada, pois, embora a pena definitiva seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, a condição de reincidente do réu, somada à análise desfavorável das circunstâncias judiciais, impede a aplicação do disposto na Súmula 269 desta Casa.
5. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 590.164/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe 16/10/2020, grifei)
Desse modo, não verifiquei nenhuma ilegalidade a ser sanada na fixação do regime inicial fechado para o resgate da reprimenda.
Assim, concluí que as pretensões formuladas pela impetrante encontravam óbice na jurisprudência pacificada desta Corte Superior, e na legislação penal, sendo, portanto, manifestamente improcedentes.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator