EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA QUANTIDADEDO ENTORPECENTE. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06) NÃO APLICADA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO INDICATIVAS DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM.REGIME FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1.A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, sendo ressaltado, dentre outros elementos, além da quantidade do entorpecente, a apreensão de apetrechos característicos, restando demonstrado, portanto, o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes e inviabilizando a concessão do benefício.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Precedentes.
2.A quantidade e a natureza da droga apreendida (art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstram a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Precedente.
3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo regimental interposto por EDIVALDO DE PAULA MACHADO contra decisão singular que não conheceu do habeas corpus.
O agravante, em síntese, reitera a tese de que na hipótese deve ser aplicada a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, já que preenche todos os requisitos para tanto e o fundamento utilizado para negar a sua incidência foi o mesmo para elevar a pena-base, caracterizando, portanto, indevido bis in idem. Aduz, ainda, ser possível a fixação de regime mais brando.
Diante disso, busca a reconsideração do decisum ou o julgamento do recurso pelo órgão colegiado.
É o relatório.



VOTO
O presente agravo regimental não merece provimento, em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante, devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos.
No caso, policiais militares, durante diligência para averiguar informação anônima sobre a prática de tráfico, surpreenderam o apenado tendo em depósito e guardando, dentre outros, 281g decrack,duas balanças de precisão, dois rolos de fita crepe, um aparelho celular e R$ 1.299,00 (mil duzentos e noventa e nove reais)em notas diversas.
O Tribunal manteve a condenação pela prática de tráfico de drogas, asseverando, no que importa:
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A reprimenda foi bem aplicada e não comporta alteração.
Na primeira fase do cálculo, andou bem o digno Magistrado sentenciante ao fixar a pena acima do mínimo legal, na fração de 1/3 (um terço), tendo em vista o artigo 42, da Lei de Drogas, o qual dispõe que, quando da fixação das penas, o Juiz deve dar prevalência à natureza e à quantidade da substância aprendida (circunstâncias objetivas); em seguida, à personalidade econduta social do agente (circunstâncias subjetivas). Tais circunstâncias objetivas se sobrepõem às demais preconizadas no artigo 59, do Código Penal, por serem mais nocivas e acarretarem maior dano à saúde pública. Assim, no caso em tela, considerando tratar - se de tráfico de quantia elevada de "crack" (281,0 l g), além da apreensão de diversos apetrechos comumente utilizados para o preparo da droga, bem como o fato de existir denúncia (fls. 16) dando conta que o réu distribuía drogas a traficantes, tudo faz crer que não se trata de uma ação isolada, portanto, entendo que o delito representa maior perigo à saúde pública, e, assim, recomenda a fixação da pena - base acima do patamar mínimo, como estabelecido no decisum. Dessa forma, a básica para o crime de tráfico de drogas restou fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e pagamento de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias - multa, no unitário mínimo.
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Anote-se que agiu corretamente o nobre Magistrado de primeiro grau ao deixar de reduzir a pena do acusado com base no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, porquanto ascircunstâncias do caso em comento constituem indícios sérios de envolvimento com a criminalidade. De fato, a benesse em questão tem por objetivo beneficiar somente o traficante eventual, de "primeira viagem", e não aqueles que estão inseridos em atividade criminosa, efetivamente comprometidos com o tráfico e que fazem do comércio de drogas o seu meio de vida, como, certamente, é o caso do acusado Edivaldo,sendo oportuno ressaltar que os policiais militares receberam denúncia dando conta de que o apelante utilizava sua residência como "verdadeiro laboratório" para o tráfico, oportunidade em que encontraram 281,01g de "crack" no local, além de petrechos comumente utilizados para o preparo de entorpecentes, tais como: um saco com pó branco semelhante à cocaína, dois frascos de vidro contendo um líquido, três tubos de pomada, duas balanças de precisão, dois rolos de fita crepe, além de razoável quantia em dinheiro. Anote-se, ainda, que a droga apreendida tem efeito devastador, sendo causadora de dependência química rápida e danos irreversíveis, que podem levar o usuário a óbito em pouco tempo de uso.Registre-se, ademais, por oportuno, que na aplicação do preceito o Juiz deve levar em conta, também, a culpabilidade do agente e as circunstâncias do delito, sem o que estará violando o princípio da individualização da pena, e no caso vertente o réu sequer demonstrou possuir ocupação lícita, havendo inclusive denúncia (fl. 16) de que ele distribui drogas a outros traficantes, não se tratando de uma atitude isolada. Releva notar, ainda, que a pena do tipo é a que consta do artigo 33, "caput", sendo a figura do § 4º de aplicação excepcional, por técnica legislativa e política criminal, que, como já acentuado, não tem aplicação na espécie dos autos."(fls. 44/47)
A defesa sustenta a existência de indevidobis in idem,sob o argumento de que a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não teria sido aplicada em razão da quantidade do entorpecente apreendido, elemento que também teria sido considerado no aumento da pena-base.
Razão não lhe assiste.
A pena-base foi aumentada com fundamento na quantidadeda droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06 e a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 desta Lei deixou de ser aplicada em razão das circunstâncias do delito, sendo ressaltado, dentre outros elementos, além da quantidade do entorpecente, a apreensão de apetrechos característicos, restando demonstrado, portanto,o profundo envolvimento do paciente com o tráfico ilícito de entorpecentes e inviabilizando a concessão do benefício.
A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo dohabeas corpus, porquanto demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito. Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. QUALIFICAÇÃO DE TESTEMUNHA MANTIDA SOB SIGILO, PERMITIDA SUA DIVULGAÇÃO APENAS AO ADVOGADO DOS ACUSADOS, JUIZ E PROMOTOR. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS, COLHIDAS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. PENA MAIOR QUE QUATRO ANOS. HABEAS CORPUS DENEGADO.
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3. Inaplicável a causa de diminuição de pena inserta no § 4.º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na hipótese, na medida em que, conforme consignado pela sentença condenatória, mantida pelo acórdão de apelação impugnado, o Paciente não preenche os requisitos legais, tendo em vista se dedicar à atividade criminosa. E, não é possível, na estreita via do habeas corpus, rever a conclusão exarada pela instância ordinária, por demandar incabível reexame do conjunto fático-probatório. Precedentes.
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5. Habeas corpus denegado.
(HC 206.142/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, DJe 23/4/2013).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. (98,5 G DE COCAÍNA EM PEDRA, 19,3 G DE COCAÍNA EM PÓ E 49,5 G DE MACONHA, DEVIDAMENTE ACONDICIONADAS PARA A MERCÂNCIA). CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO (ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006). PROXIMIDADE A TRÊS ESCOLAS E UM CENTRO DE RECREAÇÃO. COMPROVAÇÃO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REGIME INICIAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. NATUREZA, E QUANTIDADE DE DROGAS. 300 "PAPELOTES" PARA REVENDA DE CRACK, MACONHA E COCAÍNA EM PÓ.
1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que não se conhece da impetração, substitutiva do recurso cabível, quando não há manifesto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.
2. A negativa de incidência da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, deu-se em razão da convicção do julgador, com base nas provas dos autos, de existir dedicação à atividade criminosa, de modo que, alcançar conclusão inversa, demandaria reexame fático-probatório, inviável na via eleita.
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5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 283.816/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 6/10/2016).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MAIOR REPROVABILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIA DA DROGA. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO (FECHADO).CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MODO ADEQUADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 1/6 acima do mínimo legal com fundamento nas circunstâncias do delito ("transportou drogas no mesmo veículo em que se encontrava a esposa e a filha menor, artifício, inclusive, utilizado para ludibriar e dificultar uma ação policial"), o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).
3. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
4. Concluído pela instância antecedente, com fulcro na quantidade da substância apreendida - 3.406 g de maconha -, assim como nos demais elementos constantes dos autos, que o paciente se dedica ao tráfico de drogas, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
Precedentes.
5. Não há que se falar em ocorrência de bis in idem, visto que as instâncias ordinárias destacaram que a quantidade do entorpecente foi sopesada tão somente na terceira etapa da dosimetria, a fim de evitar a dupla valoração dessa vetorial.
6. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial, nos termos dos art.
33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 677.842/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,DJe 23/8/2021).
PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA.PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA.CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.
4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos  necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas  para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.
(REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, DJe 1º/7/2021).
Quanto ao regime prisional, a quantidade e a natureza da droga apreendida(art. 42 da Lei n. 11.343/06) demonstram a gravidade acentuada do delito, justificando a imposição do regime inicial fechado. Além do mais, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.PACIENTE CONDENADO À SANÇÃO CORPORAL TOTAL DE 6 ANOS DE RECLUSÃO.QUANTIDADE CONSIDERÁVEL DA DROGA.PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL.POSSIBILIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.434/2006. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA QUE NÃO ATENDE AO REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, I, DO CP.REGIME PRISIONAL FECHADO ESTABELECIDO COM BASE NA HEDIONDEZ DO CRIME. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. REGIME FECHADO MANTIDO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE ENSEJAM A NECESSIDADE DO REGIME MAIS GRAVOSO.HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
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- O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
- O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718/STF.
-Há de ser afastado o fundamento da hediondez do delito na fixação do regime fechado. Contudo, no caso, considerando-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em 6 anos de reclusão, em razão da quantidade e nocividade da droga apreendida, há circunstância concreta que recomenda o regime mais gravoso para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
- Habeas corpus não conhecido.
(HC 335.780/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA,DJe 31/5/2016).
Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.