EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL SEMIABERTO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. GRAVIDADE CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Opaciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 333 dias-multa, por infração ao artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com a redução da pena em 1/3 (tráfico de drogas privilegiado), por estar guardando 1.249g de maconha.
2.A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
3.Ressalta-se que no precedente citado pela defesa, nas razões do presente agravo regimental (AgRg no HC 673.076), houve a fixação do regime aberto em situação fática diversa, emvirtude da módica quantidade de drogas apreendidas (3g de haxixe e 7g de crack), situação diversa da discutida nestes autos em que a preensão foi de 1.249g da substância entorpecente denominada popularmente como maconha.
4. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo regimental interpostocontra a decisão em que não conheci dopresente habeas corpus, por ter sido devidamente fundamentada a fixação do regime inicial semiaberto.
A defesa busca afastar o referido regime, ao argumento de que como o paciente teve a pena fixada no mínimo legal e fez jus à aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 34 da Lei n. 11.343/2006, deveria ser aplicado o regime aberto.
Cita o AgRg no HC 673.076, da relatoria do Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), para justificar a sua tese.
Requer a reconsideração do decisum ou o provimento do agravo regimental, para conceder a ordem pleiteada.
É o relatório.



VOTO
Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 333 dias-multa, por infração ao artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com a redução da pena em 1/3 (tráfico de drogas privilegiado), por estar guardando 1.249 gramas de maconha.
Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Sedimentou-se nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei Antidrogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal, em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.
Assim, o regime prisional, nesses casos, deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Na hipótese dos autos, não se evidencia a existência de flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso, uma vez que considerada a expressiva quantidade e natureza da droga apreendida - 1.249g de maconha.
Com efeito, em que pese a reprimenda total ter sido estabelecida em patamarinferior a 4 anos de reclusão, o regime inicial semiaberto foi fixado a partir de motivação concreta extraída dos autos, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTANTES NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, onde foi localizado balança de precisão, plástico filme, marreta e uma faca, materiais utilizados na preparação da droga para revenda, além de constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento da Corte de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
III - Quanto ao regime prisional, a quantidade de entorpecente apreendido, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.
IV - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 612.388/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/11/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIADO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. GRAVIDADE CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi afastada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual - quantidade da droga, dinheiro aprendido e envolvimento na traficância -, restando evidenciado que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
2. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 591.689/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 23/10/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENABASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUALELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
- Ademais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juízo, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a condutasocial do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
- A pena-base do paciente, foi exasperada em 1/5, devido à expressiva quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 178,10g de cocaína, 46,50g de crack e 949,60g de maconha (e-STJ, fl. 61) -, fundamentação idônea e que se encontra em consonância ao já mencionado art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e à jurisprudência pacificada desta Corte Superior. Precedentes.- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
- Não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente vinha fazendo do tráfico meio de vida, dedicando-se às atividades criminosas (e-STJ, fl. 62), haja vista não apenas a quantidade e diversidade dos entorpecentes apreendidos, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante, após denúncia anônima informando à polícia que um veículo de aplicativo, com a marca e placa do veículo dirigido pelo paciente, transportava droga; Razão pela qual após patrulhamento, visualizaram o veículo e realizaram a abordagem, encontrando as drogas no assoalho do passageiro e dinheiro (e-STJ, fls. 550 e 552). Acrescente-se, ainda, que o paciente confessou aos policiais que realizava o transporte de drogas e que ganhava R$ 100,00 por cada transporte, fazendo cerca de 5 transportes por dia, em média (e-STJ, fl. 59). Todas essas circunstâncias, denotam que ele não se tratava de traficante eventual, não fazendo, portanto, jus à referida minorante.
- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
- Apesar de o montante da sanção - 6 anos de reclusão - permitir, em tese, a fixação do regime intermediário, deve ser mantido o regime mais gravoso, haja vista a gravidade concreta da conduta, consubstanciada na expressiva quantidade e variedade de drogas apreendidas - 178,10g de cocaína, 46,50g de crack e 949,60g de maconha (e-STJ, fl. 61); O que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.
- É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.- Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 692.512/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 27/9/2021).
Na hipótese dos autos, a despeito da aplicação do redutor da pena, isto não ocorreu no patamar máximo, mas apenas no percentual de 1/3, a justificar afixação do regime prisional mais gravoso, uma vez que considerada a expressiva quantidade e natureza da droga apreendida -porquanto houve a apreensão de 1.249g de maconha.
Ressalta-se que no precedente citado pela defesa, nas razões do presente agravo regimental(AgRg no HC 673.076), houve a fixação do regime aberto em situação fática diversa, emvirtude da módica quantidade de drogas apreendidas (3g de haxixe e 7g de crack), situação diversa da discutida nestes autos em que a preensão foi de 1.249g de maconha.
Portanto, inexiste constrangimento ilegal apto a modificar o regime semiaberto estabelecido para o início de cumprimento da pena.
Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.