EMENTA
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. REINCIDÊNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III -In casu, a quantidade de droga e a reincidência, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.



RELATÓRIO
Trata-se de agravo regimental interposto em favor de JOSUE DE AQUINO DE OLIVEIRAcontra decisão monocrática, a qual não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
No presente agravo, a defesa aduz a ocorrência de flagrante ilegalidade, sob a premissa de que o agravantefaz jus ao regime semiaberto peloquantum da pena imposta.
Postula, assim, a reconsideração da decisão,ou que o presente agravo seja submetido à apreciação do Colegiado, pugnando pelo seu total provimento (fls. 67-73).
Por manter a decisão agravada, submeto o feito à Quinta Turma.
É o relatório.



VOTO
A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
A defesa aduz a ocorrência de flagrante ilegalidade, sob a premissa de que o agravante faz jus ao regime semiaberto pelo quantum da pena imposta.
Em relação ao pedido, o agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática já proferida.
In casu,a quantidade de drogae areincidência, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte,ex vido art. 33, § 2º,b, e § 3º, do Código Penal.
A propósito:
"PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO.LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.
2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.
3. Não é possível conhecer da questão acerca do fato do Tribunal de Origem ter se utilizado de argumentação que nem a sentença e nem o acórdão rescindendos lançaram mão para afastar a figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime fechado, porquanto a matéria não foi trazida em seu recurso especial. Nesse contexto, tem-se que se trata de indevida inovação recursal, cujo exame não se revela possível, diante da preclusão consumativa. Ademais, mesmo que assim não fosse, o referido ponto não fora discutido pela Corte de origem, estando ausente o devido prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF.
4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes.
6. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa.
7. Ademais, mesmo que assim não fosse, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.
8. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art.33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.
9. No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2º, alínea "c", e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos e 6 meses de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a quantidade e a natureza altamente deletéria da substância apreendida (1,075kg de cocaína) justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.
10. Agravo regimental não provido"(AgRg no AgRg no AREsp 1.912.440/MT,Quinta Turma,Rel. Min.Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe 27/09/2021-grifei).
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE CONTRABANDO E FALSIDADE IDEOLÓGICA, EM CONCURSO MATERIAL.CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REINCIDÊNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. CABIMENTO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART.105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ILEGALIDADE FLAGRANTE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.
2. Na espécie, não se verifica ilegalidade patente a ser sanada de ofício, pois, embora a reprimenda fixada não ultrapasse o patamar de 8 (oito) anos de reclusão-4 (quatro) anos, 7 (sete) meses e 10 (dez) dias-, a pena-base do Agravante foi fixada acima do mínimo legal (maus antecedentes) e foi reconhecida a sua reincidência, o que justifica o estabelecimento do regime prisional mais severo, no caso, o fechado, conforme a interpretação conjunta dos arts. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.
3. Não há falar em revogação da constrição preventiva, conforme pretendido pela Defesa, na medida em que o mandado de prisão foi expedido para que o Agravante inicie o cumprimento da reprimenda fixada em seu desfavor, já que a condenação transitou em julgado, e não em razão dos requisitos dispostos no art. 312 do Código de Processo Penal.
4. Agravo regimental desprovido"(AgRg no HC 695.831/SP,Sexta Turma,Relª. Minª.Laurita Vaz, DJe 19/10/2021, grifei).
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. REGIME PRISIONAL.PENA IGUAL OU INFERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. CONSTATADA A REINCIDÊNCIA DO AGRAVANTEE A PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. PENA-BASE ESTIPULADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CÁRCERE SEMIABERTO.INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 269/STJ. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO QUE SE IMPÕE. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. ANÁLISE ESTRITAMENTE JURÍDICA DA MATÉRIA. JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA NA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR.
1. Inaplicável a incidência da Súmula 7/STJ, notadamente diante da análise estritamente jurídica da matéria, qual seja, a verificação da incidência do regime inicial fechado a condenados reincidentes com a presença de circunstância judicial negativa.
2. O enunciado da Súmula 269/STJ afirma ser admissível a adoção do regime prisional semiaberto aos reincidentes condenados à pena igual ou inferior a 4 anos, contanto que favoráveis as circunstâncias judiciais. Todavia, esse não é o caso dos autos.
3. Embora a reprimenda privativa de liberdade tenha sido estabelecida em patamar igual ou inferior a 4 anos, o agravante é reincidente e a pena-base foi fixada acima do mínimo legal.
4. Tratando-se de Apenado reincidente, cuja pena-base foi fixada acima do mínimo legal, em razão da existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, não há constrangimento ilegal na imposição do regime fechado para início de cumprimento da pena, ainda que condenado à pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos de reclusão (AgRg no HC n. 672.923/MG, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 18/8/2021).
5. Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena, é assente nesta Corte Superior o entendimento de que "a existência de circunstância judicial desfavorável, somada à reincidência, é suficiente para manter o regime inicial fechado, apesar de a pena aplicada ser inferior a 4 anos de reclusão. Inaplicabilidade da Súmula 269/STJ" (HC 218.506/SC, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 28/03/2012) (AgRg no HC n. 626.351/SC, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/12/2020).
6. Agravo regimental improvido" (AgRg no REsp 1.928.310/DF,Sexta Turma,Rel. Min.Sebastião Reis Júnior, DJe 19/11/2021).
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO. 1) DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE FURTO. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA  STJ. 2) COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PREJUDICADO. PLEITO DEFERIDO EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. 3) REGIME INICIAL FECHADO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE QUE OSTENTA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. 4) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Tribunal a quo concluiu que o conteúdo fático-probatório carreado aos autos se mostrou suficiente para dar suporte à condenação do ora recorrente pela prática do crime de roubo, embasando-se na confissão do acusado, que foi corroborada pelas imagens das câmeras de segurança do estabelecimento, que faz parte do laudo pericial. Diante da conclusão das instâncias ordinárias, para se concluir de forma diversa a fim de desclassificar a conduta imputada ao recorrente para o crime de furto, seria inevitável o revolvimento das provas carreadas aos autos, procedimento sabidamente inviável na instância especial.
2. O pleito de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea está prejudicado, uma vez que já deferido em primeira instância.
3. Embora tenha sido imposta reprimenda superior a 4 (quatro) anos e inferior a 8 (oito) anos de reclusão, tratando-se de réu reincidente, não há falar em fixação do regime prisional semiaberto, por não restarem preenchidos os requisitos do art. 33, § 2º, "b", do CP.Ademais, o recorrente ostenta circunstância judicial desfavorável e teve a pena-base fixada acima do mínimo legal.
4. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 1.923.390/MG,Quinta Turma,Rel. Min.Joel Ilan Paciornik, DJe 16/11/2021-grifei).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
É o voto.