EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. EXECUÇÃO PENAL. LAPSO PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NA REINCIDÊNCIA. NOVO PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/19). PRECEDENTES DA TERCEIRA SEÇÃO DO STJ E DO STF. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA NÃO CONSTATADA IN CASU. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. COMRECOMENDAÇÃO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - In casu, tem-se que aTerceira Seção desta eg. Corte pacificou a matéria posta nesta impetração (Tema nº 1084), nos seguintes termos: "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (REsp n. 1.910.240/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021). Este foi o tema do Informativo de Jurisprudência n. 699/STJ, de 7/6/2021.
III - Consoante o entendimento desta eg. Corte Superior, também entende o col. Supremo Tribunal Federal: "A Lei 13.964/2019, ao alterar o art. 112 da LEP, não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente específico (inciso VII). O silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem. Havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao apenado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única solução possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio da vedação à analogia in malam partem e do favor rei. Doutrina" (RHC n. 200.879, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 14/6/2021) - assunto, inclusive, constante do Informativo de Jurisprudência n. 1032/STF, de 8/10/2021.
IV - Não constatada, pois, a concreta reincidência específicaem crimes hediondos ou equiparados, necessário se mostra determinar a retificação dos cálculos da execução penal do paciente.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício.Recomenda-se celeridade na retificação dos cálculos.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, com recomendação, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.



RELATÓRIO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de DENIS WELTON DE ANDRADE, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, nestes termos ementado (fls. 69-73):
"AGRAVO EM EXECUÇÃO.
Pretendida retificação do cálculo de pena para constar 60% (3/5) como lapso temporal para progressão de regime. Possibilidade. Agravado reincidente, o quanto basta. Inteligência da LEP, art. 127, VII. Inexigibilidade de reincidência específica.
PROVIMENTO."
Daí o presente habeas corpus, no qual a d. Defesa sustenta que o lapso imposto pelo eg. Tribunal de origem para a progressão de regime dependeria de reincidência específica em crime hediondo.
Alega que a Lei nº 13.964/2019 é norma penal posterior mais benéfica.
Requer a concessão da ordem, inclusive LIMINARMENTE, com a retificação dos cálculos da execução penal, para a progressão de regime. No mérito, a confirmação da liminar, com a ordem definitiva.
Liminar indeferida (fls. 76-78).
Informações, às fls. 82-96.
O d. Ministério Público Federal oficiou, em r. parecer de fls. 98-104, de seguinte ementa:
"Habeas Corpus substitutivo de recurso próprio.
I - Inadequação da via eleita. Execução penal.
II - Progressão de regime. Requisito objetivo: 60%(3/5). Crime hediondo e réu reincidente. Fundamentação idônea para o indeferimento de retificação de cálculo de pena.
- Promoção pelo não conhecimento do writ, ou, caso conhecido, pela denegação da ordem."
É o relatório.



VOTO
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo de recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial.
Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.
Para delimitar a quaestio, o v. acórdão vergastado (fls. 69-73):
"Trata-se de AGRAVO EM EXECUÇÃO interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão proferida pelo JUÍZO DO DEECRIM - 4ª RAJ, Comarca de Campinas, que determinou a retificação do cálculo de pena, considerando o lapso temporal de 40% (2/5), para obtenção da progressão, cuja reversão pretende, observando-se 60% (3/5), por se tratar de reincidente, pouco importando não específico.
(..)
O Juízo singular homologou a retificação do cálculo, para aplicar o percentual de 40% (2/5) como lapso temporal necessário para progressão.
(..)
Não se há de descurar, outrossim, que o "Pacote Anticrime" trouxe modificações voltadas justamente ao enrijecimento da legislação penal, sendo ilógico ou irracional que o legislador passasse a exigir, do condenado reincidente, o cumprimento de lapso idêntico ao observado diante de sentenciado primário.
(..)
Diante do exposto, dá-se provimento ao recurso, para determinar a retificação do cálculo de pena para constar 60% (3/5) como lapso temporal para progressão."
Pois bem.
No presente caso, verifica-se que o eg. Tribunal de origem determinou fosse observada a fração própria à reincidência dos crimes hediondos em geral, com a aplicação do atual art. 112, VII, da Lei de Execução Penal.
Verbis:
"Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(..)
V - 40% (quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for primário;
(..)
VII - 60% (sessenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado (..)" (grifei).
Na hipótese vertente, explicou-se que (fls. 70-71): "O agravado foi condenado como incurso na Lei nº 11.343/06, art. 33, caput, c. c. o art. 40, caput, VI, e art. 35, à pena privativa de 12 anos, 6 meses e 26 dias de reclusão, possuindo condenação pretérita por crime considerado comum."
Ora, em Sessão de 9/12/2020, esta Quinta Turma, em alinhamento ao que já vinha sendo determinado pela Sexta Turma desta eg. Corte Superior, passou a decidir em sentido diametralmente oposto ao seu entendimento anterior, pelo reconhecimento da necessidade de reincidência específica em casos como o presente.
Não se olvide que, mais recentemente, a Terceira Seção desta eg. Corte pacificou a matéria (Tema nº 1084), nos mesmos moldes do acima julgado.
Veja-se: "É reconhecida a retroatividade do patamar estabelecido no art. 112, V, da Lei n. 13.964/2019, àqueles apenados que, embora tenham cometido crime hediondo ou equiparado sem resultado morte, não sejam reincidentes em delito de natureza semelhante" (REsp n. 1.910.240/MG, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 31/5/2021).
Este foi o tema do Informativo de Jurisprudência n. 699/STJ, de 7/6/2021.
Consoante o entendimento desta eg. Corte Superior, também entende o col. Supremo Tribunal Federal:
"RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO DE REGIME. CONDENADO POR CRIME HEDIONDO OU EQUIPARADO REINCIDENTE POR CRIME COMUM. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ESTRITA. LEI 13.964/2019. ALTERAÇÃO DOS CRITÉRIOS OBJETIVOS PARA A PROGRESSÃO DE REGIME. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAR AO REINCIDENTE NÃO ESPECÍFICO O PATAMAR DO ART. 112, VII DA LEP. PROSCRIÇÃO À ANALOGIA IN MALAM PARTEM. PRINCÍPIO DO FAVOR REI. ANTE À LACUNA LEGAL INCIDE A NORMA MAIS FAVORÁVEL AO APENADO. ART. 112, V, DA LEP. ANALOGIA IN BONAM PARTEM. POSSIBILIDADE. PROVIMENTO DO RECURSO A FIM DE ESTABELECER O PATAMAR MAIS BENÉFICO À PROGRESSÃO DE REGIME DO RECORRENTE.
1. A Constituição da República (art. 5º, XXXIX) assegura que "não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal", postulado que exige a subsunção estrita das condutas e das sanções criminais à moldura normativa.
2. A Lei 13.964/2019, ao alterar o art. 112 da LEP, não tratou, de forma expressa, das condições para progressão de regime do condenado por crime hediondo ou equiparado reincidente em crime comum, somente disciplinando a gradação da reprimenda do apenado primário (inciso V) e do reincidente específico (inciso VII).
3. O silêncio normativo, contudo, deve ser saneado em atenção aos princípios norteadores da hermenêutica penal, cumprindo observar a proscrição à analogia in malam partem.
4. Havendo dois incisos que, por analogia, poderiam ser aplicados ao apenado (no caso, o inciso V e o inciso VII), o dispositivo mais benéfico ao acusado (inciso V) é a única solução possível, pois a adoção do critério mais gravoso inevitavelmente importaria afronta ao princípio da vedação à analogia in malam partem e do favor rei. Doutrina.
5. Recurso ordinário em habeas corpus a que se dá provimento a fim restabelecer a decisão de 1º grau, que aplicou ao apenado o patamar mais benéfico para a progressão de regime (art. 112, inciso V, da LEP)" (RHC n. 200.879, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 14/6/2021).
Aliás, a matéria foi assunto do Informativo de Jurisprudência n. 1032/STF, de 8/10/2021, verbis:"Tese fixada: "Tendo em vista a legalidade e a taxatividade da norma penal (art. 5º, XXXIX, CF) (1), a alteração promovida pela Lei 13.964/2019 no art. 112 da LEP (2) não autoriza a incidência do percentual de 60% (inc. VII) aos condenados reincidentes não específicos para o fim de progressão de regime. Diante da omissão legislativa, impõe-se a analogia in bonam partem, para aplicação, inclusive retroativa, do inciso V do artigo 112 da LEP (lapso temporal de 40%) ao condenado por crime hediondo ou equiparado sem resultado morte reincidente não específico(..). "
Diante disso, tenho que o v. acórdão a quo configura flagrante ilegalidade, passível de concessão da ordem nesta impetração, ainda que de ofício.
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, para que o d. Juízo da Execução, em nova análise atualizada da situação do apenado, observe os termos desta decisão, de forma a aplicar o percentual de 40% na progressão de regime ao não reincidente específico em crimes hediondos SEM resultado morte.
Tudo a ser confirmado pelo d. Juízo da Execução, em nova análise do caso concreto, tendo em vista a instrução restrita da presente impetração.
Recomenda-se celeridade na retificação dos cálculos da folha penal.
É o voto.