EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE OS ACUSADOS SE DEDICAVAM A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA NÃO INDICATIVA, POR SI SÓ, DE QUE OS ACUSADOS INTEGRAM GRUPO CRIMINOSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6.
2. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).
3. Nessa linha, precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de "mula" do tráfico, como no caso dos autos.
3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra decisão de minha lavra que não conheceu o habeas corpus, contudo, concedeu a ordem para redimensionar as penas para 5 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fls. 73/86).
Consta dos autos que os pacientes foram condenados como incursos no art. 33, caput, c/c o art. 40, inciso V, ambos da Lei n. 11.343/2006, às penas de 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 778 dias-multa (LUIZ CARLOS); e 6 anos, 5 meses e 23 dias de reclusão e 649 dias-multa (JUNIOR APARECIDO), ambos em regime inicial fechado (e-STJ fls. 47/67).
Interposta apelação, o Tribunal local deu parcial provimento ao recurso do paciente LUIZ CARLOS para reconhecer a atenuante da confissão e redimensionar a pena para 6 anos, 6 meses de reclusão e 648 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação. Segue a ementa do acórdão (e-STJ fls. 28/46):
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGO 33 C/C ARTIGO 40, V, AMBOS DA LEI Nº 11.343/06. SENTENÇA CONDENATÓRIA. PRELIMINAR. REQUERIDO O DIREITO PARA OS RÉUS RECORREREM EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MANUTENÇÃO DA PREVENTIVA. INSURGÊNCIAS DOS RÉUS. PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO RÉU LUIZ CARLOS. IN DUBIO PRO REO. NÃO ACOLHIMENTO. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS QUE COMPROVAM QUE O RÉU ESTAVA NA EMBARCAÇÃO, TRANSPORTANDO 132 (CENTO E TRINTA E DOIS) QUILOS DE MACONHA. CONHECIMENTO SOBRE O ENTORPECENTE. CONFIGURAÇÃO DO DELITO. PLEITO DE FIXAÇÃO DA PENA BASE NO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA QUE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO. ATENDIMENTO AOS DITAMES DOS ARTIGOS 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI Nº 11.343/06. MAGISTRADO QUE VALOROU ADEQUADAMENTE CADA UMA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. PEDIDO PARA APLICAÇÃO DA REDUÇÃO PREVISTA NO § 4º, DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. NÃO PREENCHIMENTO DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS E DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PEDIDO PARA O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA PARA O RÉU LUIZ CARLOS. ACOLHIMENTO. VERIFICADA A CONFISSÃO PARCIAL E A SUA UTILIZAÇÃO PARA FUNDAMENTAR A CONDENAÇÃO. READEQUAÇÃO DA PENA. PEDIDO PARA O RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA PELO APELANTE LUIZ CARLOS. NÃO OCORRÊNCIA. COAUTORIA DEMONSTRADA. PEDIDO PARA ALTERAÇÃO DO REGIME FECHADO PARA CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA PARA AMBOS OS RÉUS. IMPOSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAS DESFAVORÁVEIS E ANTE A QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
No presente writ (e-STJ fls. 3/27), o impetrante alegou que os pacientes estão sofrendo constrangimento ilegal, em razão da não aplicação da redutora prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Aduziu que a minorante deve ser reconhecida, uma vez que os pacientes preenchem todos os requisitos necessários. Argumentou que a quantidade de drogas apreendidas não pode ser utilizada como argumento para não aplicar a benesse. Ademais, ressaltou que a quantidade já foi utilizada para exasperar a pena-base, o que configura o indevido bis in idem a sua utilização na terceira fase para negar o redutor.
Por fim, pugnou pela alteração do regime inicial de cumprimento de pena e pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Dessa forma, requereu, na liminar e no mérito, a redução da pena-base, a aplicação da minorante do tráfico, a fixação de regime inicial mais brando e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Em decisão acostada às e-STJ fls. 73/86, este Relator não conheceu o writ, contudo, concedeu a ordem para redimensionar a pena dos pacientes.
Em seu agravo, o Parquet afirma que o reconhecimento da causa especial de diminuição da pena, prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é indevida, uma vez que a quantidade de entorpecente apreendida - 132 g de maconha - não indica que os acusados sejam apenas traficantes ocasionais. Afirma, ainda, que as instâncias ordinárias mencionaram elementos idôneos para demonstrar que os réus dedicam-se à atividade criminosa (e-STJ fl. 101).
Dessa forma, pleiteia a reconsideração da decisão agravada pararestabelecer a dosimetria realizada pelas instâncias ordinárias. Caso contrário, requer a submissão do recursoao órgão colegiado.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
A despeito das alegações da agravante, entendo que a decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Como relatado, busca-se no presente agravo o restabelecimento do acórdão proferido pelo Tribunal de origem para que seja afastada a redutora do tráfico privilegiado, concedida aos recorridos na fração de 1/6.
Em relação à redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a sua aplicação demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa.
No caso dos autos, as instâncias ordinárias não aplicaram a redutora do tráfico com base nos seguintes fundamentos:
(a) Do réu Luiz Carlos da Silva
(..)
Causas de diminuição e aumento de pena
No presente caso, a meu ver, não incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da lei nº 11.343/06. Verifico que o réu é primário e não é reincidente (fls. 58.2 e 122.1), não há provas que integre organização criminosa, porém a quantidade expressiva de droga transportada, cerca de 132 quilos de maconha, evidencia que ele se dedicava nas atividades criminosas do tráfico de drogas, fomentando o comércio ilícito por meio do transporte e distribuição.
(..)
(b) Do réu Júnior Aparecido Gildo
Causas de diminuição e aumento de pena
No presente caso, a meu ver, não incide a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da lei nº 11.343/06. Verifico que o réu é primário e não é reincidente (fls. 58.3 e 121.1), não há provas que integre organização criminosa, porém a quantidade expressiva de droga transportada, cerca de 132 quilos de maconha, evidencia que ele se dedicava nas atividades criminosas do tráfico de drogas, fomentando o comércio ilícito por meio do transporte e distribuição.
(Sentença e-STJ fls. 58/64)
Ainda, pleiteia a defesa a redução conforme o § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/06 para ambos os recorrentes.
Para isso, sustenta de que os apelantes preenchem os requisitos legais como primariedade e condições favoráveis, além de não estar demonstrado nos autos de que se dedicavam em atividades criminosas.
Sem razão.
Da análise dos depoimentos e das provas do processo, verifica-se que os recorrentes não possuem todas as condições para a aplicação da referida redução.
Veja-se que os depoimentos dos policiais militares foram coesos e uníssonos em dizer que a equipe tinha recebido informação de que teria uma entrega de drogas no Rio Paraná em Porto Rico, que sabem que utilizam o referido meio fluvial para transporte de entorpecentes, sendo que na abordagem da embarcação, os réus foram apreendidos com 4 (quatro) sacos grande com maconha, totalizando 132 (cento e trinta e dois) quilos.
Assim, em que pese os apelantes sejam primários e com bons antecedentes, as circunstâncias da apreensão e as provas dos autos indicam que os réus se dedicavam a prática de atividades criminosas, estando clara a habitualidade e, consequentemente não se mostra cabível a aplicação do § 4º, do artigo 33 da Lei de Drogas.
(Acórdão e-STJ fls. 41/42)
Pela leitura do recorte acima, verifico que o fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que o pacientes se tratavam de pessoa dedicada às atividades criminosas devido ao transporte de elevada quantidade de entorpecente - 132 kg de maconha agindo na condição de mula.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal entende pela possibilidade da concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de "mula do tráfico". Em verdade, a Corte Suprema vem entendendo que a atuação no mero transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão do acusado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.
Vejam-se os julgados abaixo:
HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL E DIREITO PENAL. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO ESPECIAL. COMPETÊNCIA PRECÍPUA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MULA. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO.
 .. 
2. Pertinente à dosimetria da pena, encontra-se a aplicação da causa de diminuição da pena objeto do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. Para verificar a adequação da causa de diminuição ao caso concreto, indispensável observar tanto as condições individuais do agente quanto as da conduta em concreto praticada, de todo incabível a concessão do benefício em caso de reincidência, maus antecedentes, dedicação a atividades criminosas ou participação em grupo destinado a esse fim.
3. A jurisprudência desta Suprema Corte é no sentido de que "o exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga", porquanto "descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que os réus integrariam organização criminosa" (HC 124.107/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 24.11.2014).
4. Na hipótese, proporcional e razoável a fixação da minorante no patamar de 2/3 (dois terços), considerada a inexistência de circunstância ou fato desabonador ensejador de aplicação de fração menor. Precedentes: HC 132.459/SP, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 2ª Turma, votação unânime, DJe 13.02.2017; HC 131.918/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 02.3.2016; e HC 123.534/SP, Rel. Min. Cármen Lúcia, 2ª Turma, votação unânime, DJe 10.10.2014.
 .. 
6. Habeas corpus extinto sem resolução de mérito, mas com concessão de ofício da ordem, para determinar que o Tribunal Regional Federal da 3ª Região proceda a nova dosimetria da pena, mediante a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, no patamar de 2/3 (dois terços), e reexamine, se o caso, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. (HC 129449, Rel. Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe 28-04-2017).
HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06). PENA-BASE. MAJORAÇÃO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA NATUREZA E DA QUANTIDADE DA DROGA (2.596 G DE COCAÍNA). ADMISSIBILIDADE. VETORES A SEREM CONSIDERADOS NECESSARIAMENTE NA DOSIMETRIA (ART. 59, CP E ART. 42 DA LEI Nº 11.343/06). "MULA". APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. ADMISSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE O PACIENTE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPOSSIBILIDADE DE NEGAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA COM BASE EM ILAÇÕES OU CONJECTURAS. PRECEDENTES. PERCENTUAL DE REDUÇÃO DE PENA: 1/6 (UM SEXTO). ADMISSIBILIDADE. FIXAÇÃO EM ATENÇÃO AO GRAU DE AUXÍLIO PRESTADO PELO PACIENTE AO TRÁFICO INTERNACIONAL. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, PARA O FIM DE CASSAR O ACÓRDÃO RECORRIDO E RESTABELECER O JULGADO DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO FEDERAL.
1. É pacífico o entendimento do Supremo Tribunal Federal de que a natureza e a quantidade da droga constituem motivação idônea para a exasperação da pena-base, nos termos do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/06. Precedentes.
2. Descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que o réu integre organização criminosa. Precedentes.
3. O exercício da função de "mula", embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga. Precedentes.
4. O paciente, procedente da Venezuela, foi flagrado na posse de 2.596 g de cocaína no aeroporto de Guarulhos, no momento em que se preparava para embarcar em voo para a África do Sul, com destino final em Lagos, na Nigéria.
5. Correta, portanto, a valoração negativa do grau de auxílio por ele prestado ao tráfico internacional, na terceira fase da dosimetria, com a fixação do percentual de redução em 1/6 (um sexto).
6. Ordem de habeas corpus concedida, para o fim de se cassar o acórdão recorrido e de se restabelecer o julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região Federal, que redimensionou a pena imposta ao paciente para 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão e 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa. (HC 134597, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, DJe 9/8/2016).
Nesse sentido, este Tribunal Superior também tem os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.
2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.
3. O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.
4. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja parâmetro idôneo para modular a fração da redutora do tráfico privilegiado, esta Corte vem decidindo que tal circunstância, isoladamente, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, se dissociada de outros elementos de prova para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa.
5. No mesmo sentido, são os precedentes do Supremo Tribunal Federal, que firmam a possibilidade, em tese, de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico.
6. Em verdade, o STF vem entendendo que a atuação no transporte de entorpecente, ainda que em grande quantidade, não patenteia, de modo automático, a adesão estável e permanente do apenado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva.
Precedentes.
7. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 537.763/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/06/2020, DJe 18/06/2020)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. SÚMULA 7/STJ. CONTRIBUIÇÃO DO AGENTE COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA NA CONDIÇÃO DE MULA. APLICAÇÃO DO REDUTOR. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Assentado pelo Tribunal a quo, soberano na análise dos fatos, que inexiste prova da dedicação da acusada à atividade criminosa, a alteração desse entendimento enseja o revolvimento do conteúdo probatório dos autos, inadmissível em recurso especial (Súmula 07/STJ).
2. No caso, conforme se extrai dos excertos, o Tribunal de origem, em consonância com o entendimento da Suprema Corte, concluiu motivadamente pela aplicação do redutor no patamar de 1/3, tendo em vista que a atuação da ré era típica de "mulas do tráfico", embora tenha sido apreendida com grande quantidade de drogas (33 kg de maconha).
3. O atual entendimento do Supremo Tribunal Federal acerca da matéria é no sentido de que a simples atuação como "mula", por si só, não induz que o réu integre organização criminosa, de forma estável e permanente, não constituindo, portanto, fundamento idôneo para afastar a aplicação do redutor em sua totalidade, tratando-se de meras ilações, presunções ou conjecturas, até porque pode se tratar de recrutamento único e eventual (Precedentes.)
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1.776.471/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 19/12/2018).
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. APREENSÃO DE 29.907 g DE COCAÍNA. REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 APLICADO PELO TRIBUNAL A QUO NA FRAÇÃO DE 1/6. TRANSPORTE DE DROGA. EXAME DAS CIRCUNSTÂNCIAS DA CONDUTA. ATUAÇÃO DA AGENTE SEM INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o exercício da função de mula, embora indispensável para o tráfico internacional, não traduz, por si só, adesão, em caráter estável e permanente, à estrutura de organização criminosa, até porque esse recrutamento pode ter por finalidade um único transporte de droga, porquanto descabe afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 com base em mera conjectura ou ilação de que os réus integrariam organização criminosa (HC 124.107/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, 1ª Turma, DJe 24.11.2014)
3. No presente caso, a Corte de origem reconheceu o tráfico privilegiado em favor do envolvido, mas, diante das circunstâncias em que o delito ocorreu, notadamente agravada pela forma em que o acusado transportava a cocaína, embalada e escondida dentro da mala, em caixas de camisas com quadrados embrulhados em papel carbono, o que demonstra que ele teria recebido a mala já pronta para o transporte, verificou-se o vínculo, ainda que eventual, com a organização criminosa, concluindo pela fração redutora de 1/6 é a que mais se amolda à hipótese, não havendo, portanto, que se falar em ilegalidade em tal fração aplicada, uma vez que houve fundamentação concreta e em consonância à jurisprudência desta Corte.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1.179.709/SP, de minha relatoria, Quinta Turma, DJe 20/6/2018).
No caso, conforme observado, a Corte de origem não apontou nenhuma circunstância fática adicional, para além da quantidade das drogas apreendidas, para concluir pela sua dedicação ao tráfico ou integrante de organização criminosa. Inclusive, o juiz ressaltou que verifico que o réu é primário e não é reincidente (fls. 58.2 e 122.1), não há provas que integre organização criminosa (e-STJ fls. 60/64).
Assim, entendo que a redutora deve ser aplicada.
Contudo, a fração não deve ser aplicada no patamar máximo. Isso porque, a jurisprudência desta Corte, acompanhando o atual posicionamento do STF, entende que a simples atuação do agente como "mula", por si só, não induz à conclusão de que esse integre organização criminosa, sendo imprescindível, para tanto, prova inequívoca do seu envolvimento, estável e permanente, com o grupo criminoso, o que no caso não ocorreu. Contudo, embora o desempenho dessa função não seja suficiente para denotar que o recorrente faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez que se reveste de maior gravidade (AgRg no AgRg no AREsp n. 1226446/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. MULA. BENEFÍCIO NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. POSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, a ação do agente na figura de transportador da droga, embora não seja suficiente para demonstrar sua dedicação permanente às atividades criminosas e afastar a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é fundamento idôneo para modular a fração de incidência da referida minorante.
2. Na hipótese dos autos, a Corte regional manteve a aplicação da minorante do tráfico na fração de 1/6 estabelecida pelo magistrado singular, considerando as circunstâncias do caso concreto, em que restou evidenciada a associação esporádica da acusada à organização criminosa.
3. Acórdão recorrido que se encontra em consonância com jurisprudência firmada nesta Corte, razão pela qual a pretensão da agravante esbarra no óbice previsto na Súmula n. 83/STJ.
4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp 1422110/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 25/06/2019)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. "MULA". ATUAÇÃO A SERVIÇO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTO VÁLIDO PARA O FIM DE MODULAR O REDUTOR DA PENA EM PATAMAR AQUÉM DO MÁXIMO.
1. O Tribunal Regional Federal decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte, assentada no sentido de que "a atuação na condição de mula, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, configura circunstância concreta e elemento idôneo para valorar negativamente a conduta do agente, na terceira fase da dosimetria, modulando-se a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, como ocorre na espécie" (AgRg no HC n. 410.698/SP, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017, grifei).
2. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.372.189/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, DJe 4/2/2019).
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. MULA. ATUAL ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. CAUSA DE DIMINUIÇÃO ART. 33, § 4º, LEI N. 11.434/2006 CONCEDIDA EM 1/2. CONTRIBUIÇÃO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA. PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA. INCAPACIDADE ECONÔMICA DO RÉU. SÚMULAS 282 E 284 DO STF. PLEITO PARA CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Firmou-se no Pretório Excelso que a atuação do agente na condição de "mula", embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, pode ser utilizada, na terceira fase da dosimetria, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, como é a hipótese dos autos.
2. "A escolha da fração de redução se mostra condizente com os parâmetros da razoabilidade e da proporcionalidade e encontra justificativa nas peculiaridades da ação criminosa. Maiores considerações a respeito, para o fim de reduzir ou aumentar a fração da benesse encontra óbice na Súmula 7 desta Corte" (AgRg no REsp 1.245.511/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 17/08/2016.)
3. Em relação à tese de que o valor estabelecido a título de prestação pecuniária não observou as condições econômicas do réu, tal questão não foi objeto de debate no julgado impugnado, explícita ou implicitamente, nem a parte interessada opôs embargos de declaração a fim de suprir tal omissão. Logo, neste ponto, incidem à espécie às Súmulas 282 e 356 do Supremo Tribunal Federal.
4. Ademais, "Nos termos do art. 654, § 2.º, do Código de Processo Penal, o habeas corpus de ofício é deferido por iniciativa dos Tribunais quando detectarem ilegalidade flagrante, não se prestando como meio para que a Defesa obtenha pronunciamento judicial acerca do mérito de recurso que não ultrapassou os requisitos de admissibilidade." (AgRg no REsp 1788559/TO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 19/08/2019)
5. Agravo regimental desprovido.(AgRg no REsp 1801745/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2019, DJe 12/11/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE DO TRÁFICO. FRAÇÃO DE 1/6 FIXADA POR SE TRATAR DE MULA. PROPORCIONALIDADE. ALTERAÇÃO DO PATAMAR. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DELAÇÃO PREMIADA. FRAÇÃO. REVISÃO. NÃO CABIMENTO. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, sendo necessários outros elementos que denotem o efetivo envolvimento do agente com a organização criminosa, constituindo, contudo, fundamento válido para justificar a aplicação de fração aquém da máxima.
2. A reversão do julgado, para fins de alterar a fração redutora, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ.
3. Se as instâncias ordinárias, com base no conjunto fático-probatório, concluíram pela incidência da minorante da colaboração premiada no patamar de 1/2, não cabe, nesta via, rever o referido entendimento, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ. 4. A redução de pena decorrente da delação depende da real eficácia das informações para a desarticulação da organização criminosa e identificação dos envolvidos.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 1520576/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENDIDA ALTERAÇÃO DO QUANTUM DE REDUÇÃO PELA MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. FRAÇÃO MÍNIMA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O legislador não delimitou parâmetros para a redução da pena pela causa de diminuição prevista na Lei de Drogas, de forma que o quantum de diminuição fica adstrito ao prudente arbítrio do magistrado, que deve observar o princípio do livre convencimento motivado.
2. No caso, a fração implementada revela-se proporcional e fundamentada, tendo o Tribunal de origem motivado a escolha do patamar mínimo em razão da grande quantidade de drogas apreendidas (12,6 kg de maconha) e nas circunstâncias do caso, notadamente na atuação da agente como mula do tráfico.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.357.355/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 4/12/2018).
E, tendo os pacientes agido na condição de mula, mostrou-se adequada a aplicação da redutora na fração de 1/6.
Assim foi feito o redimensionamento das penas:
Do réu Luiz Carlos da Silva
Na primeira fase, mantenho a pena-base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 667 dias-multa. Na segunda fase, em razão da atenuante da confissão, a pena foi reduzida em 1/6, ficando em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 555 dias-multa. Na terceira etapa, em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, aumentou-se a pena em 1/6, ficando em 6 anos, 5 meses e 23 dias-multa. Por fim, tendo em vista a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzo na fração de 1/6, redimensionando a pena para 5 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 539 dias-multa.
Do réu Júnior Aparecido Gildo
Na primeira fase, mantenho a pena-base em 6 anos e 8 meses de reclusão e 667 dias-multa. Na segunda fase, em razão da atenuante da confissão, a pena foi reduzida em 1/6, ficando em 5 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão e 555 dias-multa. Na terceira etapa, em razão da causa de aumento prevista no art. 40, inciso V, aumentou-se a pena em 1/6, ficando em 6 anos, 5 meses e 23 dias-multa. Por fim, tendo em vista a aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, reduzo na fração de 1/6, redimensionando a pena para 5 anos, 4 meses e 24 dias de reclusão e 539 dias-multa.
Não obstante a redução das reprimendas, mantive o regime prisional inicialmente fechado, porque as penas são superiores a 4 anos de reclusão e as circunstâncias não são totalmente favoráveis, tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal. Nos termos do art. 33, § § 2º e 3º, do Código Penal, o regime fechado se mostra mais adequado.
Por fim, inviável a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, na medida em que o quantum da pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal.
Dessa forma, pelas próprias razões do decisum impugnado, acima reiteradas, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.