EMENTA
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO ADEQUADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. PENA-BASE. AUMENTO SEM MOTIVAÇÃO VÁLIDA. INOVAÇÃO RECURSAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. No caso, as instâncias antecedentes afastaram o redutor do tráfico privilegiado, porque o paciente transportava 3kg de cocaína, em veículo previamente preparado, e trazia caderno de anotações relativas à contabilidade do tráfico, denotando a habitualidade delitiva do acusado. Logo, a modificação desse entendimento, a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas, enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
3. Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade e natureza do entorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
4. Conforme jurisprudência desta Corte Superior "é vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente" (AgRg no REsp 1.592.657/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/9/2016, DJe 21/9/2016).
5. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por DAYVISON ALVES DOS SANTOS de decisão na qual concedi a ordem, de ofício, para afastar a agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, resultando a sanção final do paciente em 6 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa, mantido o regime fechado (e-STJ, fls. 515-519).
Alega o agravante ser inidônea e desproporcional a exasperação da pena-base na fração de 1/4 com amparo apenas na quantidade do entorpecente apreendido.
Defende que a quantia da droga e o caderno de anotações apreendidos são insuficientes para justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado, sobretudo por ser primário e de bons antecedentes.
Requer, assim, a reconsideração do decisum ou a submissão do feito ao colegiado para reduzir a pena-base, aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, fixar o modo prisional mais brando e substituir a pena corporal por restritivas de direitos.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
O agravo não merece prosperar.
A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte:
"Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
A Corte de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve a sanção imposta ao paciente com base nos seguintes fundamentos:
"4. A reprimenda não comporta reparo.
Na primeira fase, bem justificado o aumento da pena-base em 1/4 acima do mínimo 6 anos e 3 meses de reclusão, e 625 dias-multa -, tendo em vista o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/06 e a expressiva quantidade de cocaína apreendida.
Não se pode olvidar que foram apreendidos 3kg (três quilos) da altamente perniciosa cocaína.
A expressiva quantidade da droga não é ínsita ao próprio tipo dotráfico de entorpecentes, que pode envolver desde poucos gramas da droga até toneladas, o que faz variar a sua censurabilidade concreta.
No caso concreto, a quantidade de droga supera em muito a verificada na quase totalidade de casos análogos, em que normalmente são apreendidos poucos gramas de entorpecente.
Na segunda fase, adequada a exasperação da pena em 1/6, ante a presença da agravante do artigo 61, inciso II, alínea J, do Código Penal (calamidade pública DL 06/2020), perfazendo 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, e 729 dias-multa.
Tal pena se consolidou, à míngua de causas de aumento ou de diminuição.
De fato, não há de incidir o redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006.
A presença de um caderno de anotações ao lado da droga encontrada, bem escondida em automóvel, e a pronta alegação de que se tratava de um veículo que realizada transporte em aplicativo, demonstram o exercício do tráfico com habitualidade, o que afasta a incidência do redutor.
Não é o acusado, à toda evidência, traficante principiante, a quem se destina o apenamento mais brando" (e-STJ, fls. 486-487)
Inicialmente, consigno que, embora não suscitado pela defesa, verifica-se flagrante ilegalidade na decisão impugnada, no que se refere ao reconhecimento da agravantedo art. 62, II, "j", do Código Penal, apta a ensejar a atuação deste Tribunal, de ofício.
Na hipótese, observa-se que a Corte de origem manteve a agravante por ter opaciente cometido o delito durante estado de calamidade pública decretado, em razão da pandemia causada pela COVID-19, com recomendação de isolamento social e outras medidas públicas.
No entanto, "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância" o que não ocorreu na hipótese (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020).
Portanto, não tendo as instâncias ordinárias demonstrado o nexo causal entre a prática delitiva pelo acusado e a pandemia decorrente do novo coronavírus, impõe-se o afastamento da agravante do art. 62, II, "j", do Código Penal.
Nesse sentido:
"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. DECOTE DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA E A CONDUTA DO PACIENTE. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
 .. 
- Em relação à agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, verifica-se que a sanção do paciente foi novamente exasperada em 1/6, porque os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública; Todavia, entendo que deve ser afastada a referida agravante, pois sua incidência pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.
Precedentes.
- In casu, não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente, razão pela qual essa agravante deve ser decotada.
- Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 677.124/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/08/2021, DJe 10/8/2021).
Em relação ao reconhecimento da redutora, consigno que, de acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
In casu, as instâncias antecedentes afastaram o redutor do tráfico privilegiado, por entenderem que as circunstâncias do delito denotam a habitualidade delitiva do acusado, visto queforam apreendidos, em veículo preparado para transportar os entorpecentes, 3 kg de cocaína, caderno deanotações relativas à contabilidade do tráfico e máquina de cartão utilizada para venda da droga,
Portanto, assentado pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
A propósito:
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. PRECEDENTES. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. VULTOSA QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS E PETRECHOS PARA A MERCANCIA - BALANÇA DE PRECISÃO, APARELHOS CELULARES E CADERNO DE ANOTAÇÕES QUE DOCUMENTAVA A CONTABILIDADE DO TRÁFICO. PACIENTE QUE SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. EXPRESSA PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - Não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem destacaram expressamente que a prisão em flagrante do paciente ocorreu em virtude de denúncia anônima que culminou não apenas na apreensão das drogas, mas também de uma balança de precisão, 5 aparelhos celulares e de um caderno de anotações que documentava a contabilidade do tráfico de drogas - elementos indicativos de que o paciente não era mero traficante ocasional, mas que fazia da narcotraficância seu meio de vida.
- O regime mais gravoso foi justificado na gravidade concreta do delito, consubstanciada na elevada quantidade, variedade e reconhecida letalidade dos entorpecentes apreendidos - 100 porções de cocaína, pesando 20,3 gramas, e 10 porções de crack, pesando 89,6 gramas -, o que está em harmonia com a jurisprudência pacificada desta Corte Superior.
- Inalterado o quantum da pena, impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.
- As pretensões formuladas pela impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, e na legislação penal, sendo manifestamente improcedentes.
- Agravo regimental a que se nega provimento."
(AgRg no HC 490.533/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 10/05/2019);
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MANTEVE O QUANTUM DE AUMENTO DA PENA-BASE. DECOTE DE UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL (CULPABILIDADE). RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. NOVA PONDERAÇÃO DOS FATOS E DAS CIRCUNSTÂNCIAS EM QUE COMETIDO O DELITO. EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO. TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. VEDAÇÃO DA INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. RÉU INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. GRANDE QUANTIDADE DE DROGA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REFORMA DO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE FATOS E PROVAS. REGIME DE PENA. INICIAL FECHADO. QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVAMENTO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A Corte local manteve o quantum de aumento da pena-base, mediante o decote de uma circunstância judicial (culpabilidade) e sem agravar a situação do réu. De acordo com o entendimento desta Corte, o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal, no exame da questão da dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que cometido o delito. Inocorrência de reformatio in pejus. Precedentes.
2. "Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu" (HC 351.239/AM, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/12/2017).
3. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 está vedada em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual - grande quantidade da droga transportada em veículo preparado , restando evidenciado que o paciente integrava organização criminosa. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e provas, inviável no rito eleito.
4. A quantidade da droga apreendida, aliada aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
5. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no HC 644.423/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021).
Passo à dosimetria da pena.
A pena-base foi estabelecida em 6 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa, em razão da quantidade e natureza do entorpecente, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei de Drogas, a qual torno definitiva, ante o afastamento da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal e por inexistirem causas de aumento ou de diminuição de pena.
Quanto ao regime prisional, deve ser mantido o modo prisional fechado.
Embora os pacientes sejam primários e a pena do crime de tráfico de drogas tenha sido fixada em 6anos e 3 meses de reclusão, o regime fechado mostra-se adequado para o início do cumprimento da sanção imposta, diante da aferição desfavorável de circunstância judicial (quantidade e natureza doentorpecente), nos termos dos art. 33 do CP c.c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Confiram-se:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉUS QUE SE DEDICAM À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAPLICABILIDADE. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. MODO FECHADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
 .. 
4. Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, o magistrado deve observar as regras estabelecidas no art. 33 do Código Penal e, no caso de condenado pelo delito de tráfico de drogas, também o art. 42 da Lei de Drogas.
5. Estabelecida a pena definitiva dos pacientes em patamar inferior a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado (imediatamente mais grave segundo o quantum da sanção aplicada) é o cabível à espécie, tendo em vista a valoração desfavorável das circunstâncias judiciais (quantidade e natureza da droga), que justificou o aumento da pena-base acima do mínimo legal, nos exatos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
 .. 
7. Habeas corpus não conhecido."
(HC 390.987/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 27/6/2017, DJe 1/8/2017);
"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DO V. ACÓRDÃO POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. INOCORRÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CONDENAÇÕES AINDA SEM TRÂNSITO EM JULGADO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO PARA NEGATIVA DA REDUTORA. REGIME INICIAL FECHADO. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. REQUISITOS DO ART 44 DO CÓDIGO PENAL NÃO ATENDIDOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
 .. 
III - Conquanto se saiba que o col. Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do HC n. 111.840/ES (Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 17/12/2013), declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, in casu, verifica-se que as circunstâncias judiciais do art. 59 são desfavoráveis aos ora pacientes, o que impede a fixação inicial do regime semiaberto para início de resgate da reprimenda.
 .. 
Habeas corpus não conhecido."
(HC 385.942/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 20/6/2017, DJe 30/6/2017).
Estabelecido o quantum da sanção corporal em patamar superior a 4 anos de reclusão, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo,concedoa ordem, de ofício, para afastar a agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, resultando a sanção final do paciente em 6 anos e 3 meses de reclusão e pagamento de 625 dias-multa, mantido o regime fechado.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se" (e-STJ, fls. 515-519)
Especificamente quanto ao pleito de redução da pena-base, observa-se que se trata de mera inovação recursal, pois, na inicial da impetração, a defesa não apresentou tese sobre o tema.
Dessa forma, "é vedado, em sede de agravo regimental ou embargos de declaração, ampliar a quaestio veiculada no recurso, inovando questões não suscitadas anteriormente" (AgRg no REsp 1.592.657/AM, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 13/09/2016, DJe 21/09/2016).
No mesmo sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. PRETENDIDA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA.
Por revelar nítida inovação recursal não veiculada inicialmente no habeas corpus impetrado, mas somente trazida à discussão no agravo regimental, não é possível a análise das alegações defensivas relacionadas à aplicação da minorante do tráfico e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
 .. 
3. Agravo desprovido."
(AgRg no HC 547.291/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 3/3/2020, DJe 16/3/2020).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.