EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. REDUTOR DA PENA E CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. NECESSIDADE. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Na hipótese dos autos, a causa especial de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 foi afastadanão somente pela quantidadede drogas apreendidas - 17kg de maconha-, mas, também, em virtude da existência de outros elementos fáticos, notadamente a apreensão de balança de precisão e outros apetrechos para a prática da traficância.
De outra parte, o julgado atacado assentou a inocorrência da confissão, mas sim a narrativa de fatos diversos dos apurados nos autos.
A modificação desses entendimentos, com a finalidade de aplicar o redutor da pena e a atenuante, demandam o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.
2.A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo regimental interposto por Nathan Júnior Gomes da Silva contra a decisão que indeferiu liminarmente o presente habeas corpus, pois a aplicação do redutor da pena prevista no§ 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e o reconhecimento da atenuante, demandariam o exame aprofundado de provas, além da quantidade da droga apreendida justificar o regime fechado.
O agravante assevera que é desnecessário o revolvimento probatório, para o deferimento dos pleitos do mandamus.
Afirma, ainda, que a quantidade de drogas não pode conduzir à conclusão de que o paciente dedica-se á atividade criminosa, além de justificar o regime fechado.
Requer, pois, a reconsideração do decisum ou o provimento do agravo regimental, para conceder a ordem pleiteada.
É o relatório.



VOTO
Não obstante os esforços da defesa, a decisão deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Por oportuno, registra-se que o voto condutor do acórdão atacado, ao afastar o redutor da pena, assentou:
"A imputação é a de que, no dia 12 de dezembro de 2020, por volta das 18h0Omin, na Rua Waldemar Lopes Peres, Bairro do Braz, Comarca de Avaré, o acusado trazia consigo 01 porção de maconha, pesando aproximadamente 462,5g, bem como, tinha em depósito 25 tabletes de maconha, embalados em fita adesiva transparente, acondicionados na forma de 14 tijolos, pesando aproximadamente 9.404,31g e mais 11 tijolos, pesando aproximadamente 7.601,60g, além de uma balança de precisão, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
 .. 
Com efeito, em que pese a primariedade do acusado (fls. 112/113), as circunstâncias que envolveram o delito demonstram que ele, de fato, se dedicava à atividade criminosa, eis praticava o espúrio comércio não de forma isolada, mas como meio de vida.
Ratificam essa assertiva não apenas a estupenda quantidade de droga apreendida (17kg de maconha, acondicionadas em 25 tijolos, repise-se), mas também as circunstâncias da prisão, além dos apetrechos utilizados para fracionamento e pesagem da droga (balança e faca).
 .. 
Destarte, o dispositivo legal em apreço exige que o agente, além de primário, não se dedique à atividade criminosa ou integre organização com esse fim, ou seja, é benefício destinado apenas e tão somente ao traficante de menor quilate, neófito, que se engaja pela primeira vez no tráfico ilícito, o "traficante de primeira viagem", nas palavras de Guilherme de Souza Nucci (Leis Penais Especiais, RT, 2 a edição, 2007, p. 330), o que, a toda evidência, não é o caso." (fls. 356/361)
Verifica-se, assim, que, em virtude da apreensão de 17kgde maconha juntamente com balança de precisão e faca para o fracionamento do entorpecente, a Corte de origem concluiu pela dedicação do paciente à atividade criminosa e a modificação desta conclusão demanda o exame aprofundado de provas, o que é vedado na estreita via do habeas corpus.
Confiram-se, a propósito, os seguintes julgados:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NÃO INCIDÊNCIA. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. No caso, observa-se que a instância ordinária afastou a minorante por entender que o transporte de expressiva quantidade de droga permite (600g de cocaína) concluir que o agravante não era iniciante no tráfico de drogas. Assim, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, que o réu se dedica ao tráfico de entorpecentes, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 656.583/MS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 17/8/2021).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA- BASE. MAJORAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTUM DE AUMENTO. DISCRICIONARIEDADE. ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME PRISIONAL. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O aumento da pena-base em 1/3 não se mostra, no caso, excessivo, desarrazoado ou desproporcional, tendo em vista a elevada gravidade da conduta do agravante, com o qual foram apreendidos 219 porções de maconha (370g), 265 de cocaína (271,6g) e 560 pedras de crack (123, 2g). Inteligência do art. 42, da Lei n. 11.343/06.
2. A Corte estadual negou a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas com base nas circunstâncias do fato delituoso, as quais evidenciaram que o réu estava se dedicando ao tráfico de drogas. O reexame dessa questão demanda a incursão aprofundada em matéria fática, inviável de ser revista em habeas corpus.
3. A quantidade, variedade e a natureza da droga apreendida, aliadas aos outros elementos probatórios coligidos aos autos, demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 656.720/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 30/4/2021).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTANTES NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, onde foi localizado balança de precisão, plástico filme, marreta e uma faca, materiais utilizados na preparação da droga para revenda, além de constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento da Corte de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
III - Quanto ao regime prisional, a quantidade de entorpecente apreendido, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.
IV - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 612.388/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/11/2020).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (5,326 KG DE MACONHA). TESE DE INOBSERVÂNCIA DA RECOMENDAÇÃO N. 62/CNJ. INOVAÇÃO. INADMISSIBILIDADE. REDUTOR ESPECIAL DA PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO. REVOLVIMENTO. IMPOSSIBILIDADE. 5 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 440/STJ. PRECEDENTES. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ÓBICE OBJETIVO.
1. A tese de inobservância da Recomendação n. 62/CNJ não foi apresentada nas razões do habeas corpus, portanto, não pode ser conhecida em sede de agravo regimental, por configurar inovação recursal.
2. Deve ser mantida, por seus próprios fundamentos, a decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus quanto à aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, uma vez que a Corte originária afastou a incidência do benefício, por entender que o réu se dedicava a atividades criminosas, considerando as particularidades do caso concreto. A pretensão em sentido contrário, a infirmar a conclusão do Tribunal a quo, implicaria o revolvimento do conjunto fático- probatório, procedimento inviável na sede estreita do habeas corpus. Precedentes.
3. Na hipótese, a aplicação do regime inicial de cumprimento de pena (fechado) está fundamentada em dados concretos dos autos, a saber, a grande quantidade de droga apreendida (5,326 kg de maconha).
4. Em razão do quantum da pena imposta - acima de 4 anos -, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 567.604/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 4/8/2020).
De outra parte, no tocante à aventada confissão do paciente em juízo, registra-se que o acórdão atacado reconheceu que estanão foi usado para embasar a sua condenação, além do magistrado de primeiro grau ter asseverado que o agente relatou a ocorrência de fatos diversos dos apurados na instrução criminal.
Assim, para se concluir que houve confissão judicial, mostra-se, destarte necessário o exame aprofundado de provas, providência incabível na estreita via do mandamus.
Por fim, acerca do regime prisional, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
Com efeito, sedimentou-se nesta Corte Superior o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei Antidrogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º, do Código Penal, em conjunto com o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.
Assim, o regime inicial, nesses casos, deverá ser fixado em obediência ao que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, e art. 59, ambos do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Na hipótese dos autos, não se evidenciaa existência de flagrante ilegalidade na fixação do regime prisional mais gravoso, uma vez que considerada a expressiva quantidade e natureza da droga apreendida- 17kg de maconha. Em que pese a reprimenda total tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, o regime inicial fechado foi fixado a partir de motivação concreta extraída dos autos, exatamente nos termos do que dispõe o art. 33, §§ 2º e 3º, do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/06. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. REGIME FECHADO. ADEQUADO. QUANTIDADE DE DROGAS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONSTANTES NO ART.44 DO CÓDIGO PENAL. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos.
II - In casu, v. acórdão impugnado fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada na conclusão de que a paciente se dedicava a atividades criminosas (traficância), em razão não somente pela quantidade e diversidade de drogas apreendidas (cocaína, crack e maconha), mas também pelas circunstâncias em que se deu a prisão, onde foi localizado balança de precisão, plástico filme, marreta e uma faca, materiais utilizados na preparação da droga para revenda, além de constatarem que não se tratava de traficante ocasional. Tudo isso, são elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Rever o entendimento da Corte de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição, como reclama a impetrante, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.
III - Quanto ao regime prisional, a quantidade de entorpecente apreendido, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, o que está em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/06.
IV - Mantida pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão, não há se falar em substituição da corporal por restritiva de direito, nos termos do art. 44, inciso I, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 612.388/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 12/11/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. AFASTAMENTO DA INCIDÊNCIA DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. QUANTIDADE DE DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DA APREENSÃO. REGIME INICIAL FECHADO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADO. GRAVIDADE CONCRETA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 foi afastada pelo acórdão em razão das circunstâncias apuradas na instrução processual -quantidade da droga, dinheiro aprendido e envolvimento na traficância -, restando evidenciado que o paciente se dedicava a atividades criminosas. A reforma desse entendimento constitui matéria que refoge ao restrito escopo do habeas corpus, porquanto, demanda percuciente reexame de fatos e
provas, inviável no rito eleito.
2. A quantidade e a natureza da droga demonstram a gravidade concreta do delito, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 591.689/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, DJe 23/10/2020).
Ante o exposto, voto pelo desprovimento do agravo regimental.