EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PACIENTE PRIMÁRIO. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.
A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
2. Na espécie, realizada a prisão em flagrante, a prisão preventiva foi decretada em razão da natureza e da quantidade das drogas apreendidas.
3. Não obstante a quantidade de droga apreendida não possa ser considerada pequena, também não é, por outro lado, indicativa, por si só, da periculosidade do agente, a ponto de justificar o encarceramento preventivo.
4. Destaco, ainda, que o paciente é primário e, apesar de constar duas anotações criminais anteriores, uma refere-se ao delito previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente, cometido sem violência ou grave ameaça, datado do ano de 2013 e arquivado definitivamente em 2/4/2018, e a outra teve a punibilidade extinta em 10/11/2016.
5. Assim, as particularidades do caso demonstram a suficiência, adequação e proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319, em atenção ao preceito de progressividade das cautelas disposto no art. 282, §§ 4º e 6º, todos do Código de Processo Penal.
6. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas a serem fixadas pelo Juiz singular.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de WAGNER QUIRINO SANTOS apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE GOIÁS (HC n. 5468282-12.2021.8.09.0087).
Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) e pelo delito de posse irregular de arma de fogo de uso permitido (art. 12 da Lei n. 10.826/2003), em razão da apreensão de 520g (quinhentos e vinte gramas) de crack e 489g (quatrocentos e oitenta e nove gramas) maconha (e-STJ fl. 31).
O Tribunal de origem denegou a ordem de habeas corpus que visava a revogação da prisão preventiva. O acórdão foi assim ementado (e-STJ fls. 40/41):
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NEGATIVA DE AUTORIA. NÃO CONHECIMENTO. A análise sobre a conduta do réu demanda exame profundo do acervo probatório, inviável na via estreita do writ, devendo a matéria de mérito ficar reservada ao processo de conhecimento. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. NÃO CONHECIMENTO. Importa salientar que a via estreita do Writ é inconciliável com o exame aprofundado da prova, inadmitindo, assim, a aferição do conteúdo material do processo quanto à alegação do impetrante de que, caso seja o paciente condenado, o regime de cumprimento de pena será mais brando que o fechado, visto que se trata de matéria meritória a ser analisada no juízo de origem e que demanda dilação probatória. PRISÃO PREVENTIVA. DECRETO FUNDAMENTADO NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. A necessidade da medida extrema mostra-se amparada na existência dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, a saber, a materialidade e indícios de autoria, estando a segregação alicerçada na garantia da ordem pública. OFENSA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. NÃO OCORRÊNCIA. Afasta-se a alegação de ofensa ao princípio constitucional da presunção de inocência, pois impõe-se ao caso a relativização deste preceito em favor da segurança social, ameaçada pela conduta atribuída ao paciente, além do que, a própria Constituição Federal autoriza a prisão provisória em seu artigo 5º, inciso LXI, desde que se enquadre nos casos previstos na lei. PREDICADOS PESSOAIS. Os predicados favoráveis não têm o condão de garantir, por si só, a revogação da prisão preventiva, mormente quando o julgador visualizar a presença de seus requisitos ensejadores. PANDEMIA MUNDIAL. COVID-19. RECOMENDAÇÃO Nº 62/2020 CNJ. RISCO DE CONTÁGIO PELO VÍRUS. O simples risco de contágio pelo COVID-19 não constitui, por si só, motivo para automática revogação ou conversão em domiciliar da prisão, sendo necessária, para tanto, a análise das peculiaridades do pedido concreto. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. Estando presentes motivos autorizadores da decretação da prisão preventiva e comprovada a necessidade da segregação, incabível a substituição pelas medidas cautelares (art. 319 do CPP), não havendo gravame ou constrangimento ilegal a ser reparado pela via mandamental. PARECER ACOLHIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA EXTENSÃO, DENEGADA.
Daí o presente writ, no qual a defesa sustenta que "não se encontram presentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva" (e-STJ fl. 9). Defende a possibilidade de fixação de medidas cautelares diversas. Ao final, requer a revogação da prisão preventiva.
O pedido liminar foi indeferido.
Informações prestadas.
O Ministério Público Federal manifestou-se pela denegação da ordem. O parecer foi assim ementado (e-STJ fl. 95):
PENAL - PROCESSUAL PENAL - HABEAS CORPUS - REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA - IMPROCEDÊNCIA - EXISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS DA PRISÃO CAUTELAR DO ARTIGO 312 DO CPP - INSUFICIÊNCIA DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA - FUNDAMENTAÇÃO DO ACÓRDÃO IDÔNEA - PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS - INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL .
PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Inicialmente, sobre a alegação de desproporcionalidade da custódia em relação ao regime que porventura vier a ser aplicado, cumpre esclarecer que esta Corte tem jurisprudência pacífica quanto à impossibilidade de se realizar juízo prospectivo da pena a ser aplicada, atribuição exclusiva do magistrado sentenciante quando da prolação da sentença.
Nesse sentido:
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. VARIEDADE DE DROGA APREENDIDA. PENA EM PERSPECTIVA. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. CONDIÇÕES FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA IN CASU. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. IMPOSSIBILIDADE. .. 3. Não cabe a esta Corte proceder com juízo intuitivo e de probabilidade para aferir eventual pena a ser aplicada, tampouco para concluir pela possibilidade de fixação de regime diverso do fechado e de substituição da reprimenda corporal, tarefas essas próprias do Juízo de primeiro grau por ocasião do julgamento de mérito da ação penal (precedentes). ..  (RHC n. 119.600/MG, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 5/5/2020, DJe 11/5/2020.)
Com relação aos fundamentos da prisão preventiva, insta consignar, preliminarmente, que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva esteja sempre concretamente fundamentado.
No caso, são estes os fundamentos invocados para a decretação da prisão preventiva, in verbis (e-STJ fls. 31/32):
II - Da conversão da prisão em flagrante em preventiva.
Passo, assim, a analisar o que mais dispõe o artigo 310 do Código de Processo Penal.
Da leitura do artigo 321 do Código de Processo Penal, extrai-se que a liberdade provisória somente será concedida se não estiverem presentes os motivos autorizadores da prisão preventiva.
No caso dos autos, a prisão preventiva é medida que se impõe. Explico.
Nos moldes do artigo 313, inciso I, do Código de Processo Penal, será admitida a decretação da prisão preventiva nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 04 (quatro) anos.
O requisito supramencionado resta satisfeito, pois a pena máxima prevista para o crime imputado ao autuado ultrapassa 04 anos.
Ademais, para a decretação da prisão preventiva, o Código de Processo Penal estabelece que é necessário que fiquem bem demonstrados a presença do "fumus comissi delicti" (pressuposto da prisão preventiva), do "periculum libertatis" (fundamento da prisão preventiva), e das condições de sua admissibilidade, insculpidas no artigo 312 do Ordenamento Jurídico Processual Penal Brasileiro.
O "fumus comissi delicti" está calcado na prova da materialidade e em indícios suficientes de autoria, que neste caso estão demonstrados nos autos através do(a): 1) Auto de Prisão em Flagrante; 2) RAI nº 20955293; 3) Auto de Exibição e Apreensão; 4) Laudo Pericial de Constatação de Drogas; 5) Prova oral produzida nos autos inquisitoriais.
Sinteticamente, em resumo às provas orais, noto que: a) na residência do autuado DENILSON foram encontradas várias porções drogas; balança de precisão; uma arma de fogo e várias munições; b) na residência do autuado WAGNER foram encontrados 02 (dois) tabletes de drogas.
Assim, ao menos nesse momento processual, as provas trazidas demonstram que, na data dos fatos, a autuada praticou o crime imputado.
Presente a fumaça do delito cometido, a lei exige também a demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do agente (periculum libertatis).
Em que pese os autuados serem tecnicamente primários, verifico que respondem a outros processos (evento nº 03), fato que revela o risco de reiteração delitiva.
Ademais, friso que as condutas dos autuados extrapolaram a gravidade comumente constatada na prática de crimes desta espécie, notadamente em razão da quantidade de drogas apreendidas. Note-se que foram apreendidos com o autuado DENILSON, 128 (cento e vinte e oito) pedras de crack de variados tamanhos e 164 (cento e sessenta e quatro) pinos de cocaína.
Já com o autuado WAGNER foram apreendidas uma porção grande de substância semelhante a crack, pesando aproximadamente 520g (quinhentos e vinte gramas) e uma porção de substância semelhante a maconha, pesando aproximadamente 489g (quatrocentos e oitenta e nove gramas).
Portanto, diante das circunstâncias fáticas do caso em exame, resta evidente na necessidade de resguardar a ordem pública; a periculosidade dos autuados; o perigo gerado pelo seu estado de liberdade e o risco de reiteração delitiva (periculum libertatis).
Nesse ínterim, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça de Goiás:
 .. 
Oportuno consignar que, desde que fundamentada nos requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva não ofende o princípio constitucional da presunção de inocência. Neste sentido:
 .. 
Por fim, tenho que as medidas cautelares diversas da prisão não são suficientes para garantir a ordem pública, nem tampouco prevenir a reiteração da conduta delituosa, já que há fortes indícios de que os autuados podem reiterar a conduta delitiva. (Grifei.)
Não obstante, ao examinar o trecho acima transcrito, entendo que a fundamentação apresentada, embora demonstre o periculum libertatis, é insuficiente para a imposição da prisão cautelar.
Como é cediço, a custódia cautelar é providência extrema, que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual "a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".
Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.  ..  As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 86).
Consoante se extrai dos autos, não obstante a apreensão de considerável quantidade de drogas - 520g (quinhentos e vinte gramas) de crack e 489 (quatrocentos e oitenta e nove) gramas de maconha -, o paciente é primário, tendo em vista que não consta condenação definitiva na folha de antecedentes criminais (e-STJ fls. 27/28).
Destaco que, apesar de constar duas anotações criminais anteriores (e-STJ fls. 27/28), uma refere-se ao delito previsto no art. 243 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Vender, fornecer, servir, ministrar ou entregar, ainda que gratuitamente, de qualquer forma, a criança ou a adolescente, bebida alcoólica ou, sem justa causa, outros produtos cujos componentes possam causar dependência física ou psíquica), cometido sem violência ou grave ameaça e datado do ano de 2013 e arquivado definitivamente em 2/4/2018 (e-STJ fl. 27), e a outra teve a punibilidade extinta em 10/11/2016 (e-STJ fl. 28).
Dessa forma, nota-se que as circunstâncias do caso justificam, tão somente, a imposição de medidas cautelares alternativas, revelando-se a prisão, in casu, medida desproporcional.
Assim, entendo ser suficiente a imposição de medidas alternativas à prisão, com base no art. 319 do Código de Processo Penal, a fim de garantir a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES.
1. A prisão preventiva deve ser imposta somente como ultima ratio. Existindo medidas alternativas capazes de garantir a ordem pública e evitar reiteração delitiva, deve-se preferir a aplicação dessas em detrimento da segregação extrema.
2. Apesar das importantes considerações feitas pela Magistrada singular no decreto prisional a respeito das duas passagens anteriores por delito de mesma natureza e do fato de o paciente ter voltado a delinquir mesmo depois de ter sido colocado em liberdade, existem medidas alternativas à prisão que melhor se adequam à situação do paciente (flagrado com 8,84 g de cocaína) capazes de evitar a repetição do crime.
3. Não obstante a informação transmitida após a decisão liminar de que o paciente permanece preso por outras razões, é caso de, ao menos quanto ao processo atual, substituir a prisão cautelar por medidas menos gravosas.
4. Ordem concedida, confirmando-se a liminar anteriormente deferida, para impor ao paciente: a) comparecimento periódico em juízo, sempre que for intimado para os atos do processo e no prazo e nas condições a serem fixados pelo Juiz, a fim de justificar suas atividades; e b) proibição de frequentar bares, praças, boates ou locais voltados ao consumo ou difusão de droga. Caberá à Magistrada de piso tanto a implementação quanto a fiscalização e a adequação dessas medidas cautelares. (HC 588.803/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. MODUS OPERANDI. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NÃO EXACERBADA. REITERAÇÃO DELITIVA. PANDEMIA DE CORONAVÍRUS. PRIMAZIA DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. POSSIBILIDADE.
1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
2. Na espécie, realizada a prisão em flagrante, a prisão preventiva foi decretada em razão da quantidade das drogas apreendidas - 93g (noventa e três gramas) de maconha - e da reiteração delitiva.
3. Em razão da atual pandemia de Covid-19 e ante os reiterados esforços do Poder Público para conter a disseminação do novo coronavírus, inclusive nas unidades prisionais, esta Casa e, especialmente, este relator vêm olhando com menor rigor para casos como o presente, flexibilizando, pontualmente, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça na hipótese de crimes praticados sem violência ou grave ameaça e/ou que não revelem, ao menos neste momento, uma maior gravidade e uma periculosidade acentuada do agente, como é o caso dos autos, em que se está diante do crime de tráfico de entorpecentes.
4. Assim, as particularidades do caso demonstram a suficiência, adequação e proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319, em atenção ao preceito de progressividade das cautelas disposto no art. 282, §§ 4º e 6º, todos do Código de Processo Penal.
5. Recurso provido para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas a serem fixadas pelo Juiz singular. (RHC 128.910/MG, minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)
Essas considerações analisadas em conjunto levam-me a crer ser desproporcional a imposição da prisão preventiva, revelando-se mais adequada a imposição de medidas cautelares alternativas, em observância à regra de progressividade das restrições pessoais, disposta no art. 282, §§ 4º e 6º, do Código de Processo Penal, ao determinar, expressa e cumulativamente, que apenas em último caso será decretada a custódia preventiva e ainda quando não for cabível sua substituição por outra cautelar menos gravosa.
Na espécie, insta salientar que o Magistrado que conduz o feito em primeiro grau, por estar próximo aos fatos, possui melhores condições de decidir quais medidas são adequadas ao caso em comento.
Ante o exposto, concedo a ordem para substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal a serem definidas pelo Juízo local.
É como voto.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator