EMENTA
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Concluído pelas instâncias antecedentes que os pacientes se dedicam ao comércio espúrio, com fulcro nos elementos constantes dos autos, sobretudo no fato de registrarem atos infracionais análogos ao delito de tráfico de drogas, bem como pela natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos, a alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
3. Fixada a pena definitiva em 5 anos de reclusão e sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais, o regime fechado é o adequado para o cumprimento da pena privativa de liberdade, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "a", do CP.
4. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por JERÔNIMO DA SILVA ORDONEO e RODRIGO SANTOS DE SOUZA, de decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus.
O agravante insiste na tese de que "a prática de atos infracionais não é suficiente para afastar a minorante do tráfico privilegiado, pois adolescente não comete crime nem recebe pena" (e-STJ, fl. 331).
Requer, assim, a o conhecimento e provimento do recurso para conceder a ordem de habeas corpus inicialmente pleiteada, a fim de que seja revogada a sua prisão preventiva, uma vez que, com a aplicação da causa de diminuição de pena, deve ser fixado regime inicial aberto, bem como para que seja substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
O recurso não comporta provimento, pois a decisão, a seguir transcrita, está em consonância com a jurisprudência desta Corte.
Vejamos:
Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min.
Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. Assim, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
A Corte de origem, ao negar provimento ao apelo defensivo, manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:
A irresignação cinge-se à pena aplicada, não havendo questionamento a respeito da condenação, em especial diante da confissão de ambos os recorrentes, de forma que a condenação era mesmo inevitável.
Mas no tocante à pena, não assiste razão à Defesa, data venha.
A base foi estabelecida em 1/6 acima do mínimo legal, pois considerou a d.
Magistrada sentenciante que as passagens pela Vara da Infância e Juventude por ato infracional análogo ao crime de tráfico de drogas e a quantidade e diversidade dos entorpecentes justificam o aumento da base. Assim, ainda que as anotações de atos infracionais não tenham o condão de majorar a base, tem-se, nos termos do art. 42 da Lei de Entorpecentes, que a natureza nefasta de boa parte dos estupefacientes, em especial a "cocaína" e o "crack", em quantidades elevadas como no presente caso, autorizam a elevação da base, pelo que ela é assim mantida.
Na sequência, cometido o crime durante o estado de calamidade pública decretado, no qual notadamente o policiamento é diminuído, propiciando melhor cenário para o crime de tráfico, que fica facilitado, era mesmo de se aplicar a referida agravante, que, no entanto foi compensada com a atenuante da menoridade relativa, retornando ao mínimo, e, ainda fosse reconhecida a atenuante da confissão espontânea, não há reflexo na pena, pois nesta etapa as atenuantes não tem o condão de minorar a reprimenda aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231 do STJ.
Após, deixou-se corretamente de fazer incidir o redutor do tráfico privilegiado, na medida em que as circunstâncias pessoais dos apelantes e a quantidade de droga recolhida demonstram a dedicação habitual deles ao tráfico de drogas. Ora, ambos ostentam apontamentos de atos infracionais por prática análoga do crime ora apurado e, tendo eles recém completado a maioridade, já foram detidos reiterando a conduta delitiva. Reforçando essa evidência está a considerável quantidade e grande diversidade de entorpecentes recolhidos com eles, circunstâncias que demonstram mesmo não serem os pequenos traficantes que a lei buscou privilegiar.
Fica inalterada, portanto, a pena imposta em Primeiro Grau. (e-STJ, fls. 320-321)
A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
In casu, a instância ordinária manteve afastada a minorante por entender que há elementos suficientes que comprovam a habitualidade delitiva dos pacientes no tráfico de drogas, não só por apresentarem registros pretéritos da prática de atos infracionais análogos ao delito de tráfico de entorpecentes, mas também por terem sido flagrados na posse de 55 porções de maconha, 263 porções de cocaína, 69 porções de crack, 10 porções de skunk, outras 2 porções de maconha, 10 frascos contendo lança-perfume e 5 comprimidos de ecstasy.
Assim, assentado pela instância antecedente, soberana na análise dos fatos, com fulcro em elementos colhidos nos autos, que os paciente são habituais na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).
Vale lembrar que esta tem Corte decidido que o envolvimento do paciente quando menor em atos infracionais, sobretudo quando relacionados ao crime de tráfico de entorpecentes, podem justificar a não aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto demonstra a dedicação do agente a práticas criminosas.
Cito, a propósito, os seguintes julgados:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
REDUTOR.
VERIFICAÇÃO. SÚMULA N. 7 DO STJ. ATOS INFRACIONAIS.
AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. POSSIBLIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Incide a Súmula n. 7 do STJ quando a revisão do entendimento do tribunal de origem implica revolvimento fático-probatório dos autos.
2. O registro de atos infracionais pode ser considerado como elemento de convicção de que o agente se dedica a atividade criminosa e, portanto, pode justificar o afastamento do redutor do tráfico privilegiado.
3. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no AREsp 1776115/TO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 18/05/2021, DJe 21/05/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
2. No caso, as instâncias ordinárias - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.
3. Em sessão ocorrida no dia 8/9/2021, a Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça, por ocasião do julgamento dos EREsp n. 1.916.596/SP (Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Rel. p/ acórdão Ministra Laurita Vaz), pacificou o entendimento de que, embora adolescentes não cometam crime nem recebam pena, não há óbice a que o registro de ato(s) infracional(is) possa ser utilizado como elemento caracterizador de dedicação do agente a atividades criminosas e, por conseguinte, como fundamento idôneo para afastar a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
4. Tendo em vista que, no caso: a) os atos infracionais praticados pelo ora agravante, enquanto ainda adolescente, foram graves; b) os registros infracionais estavam devidamente documentados nos autos principais (de sorte a não pairar dúvidas sobre o reconhecimento judicial de suas ocorrências); c) foi pequena a distância temporal entre os atos infracionais e os crimes objetos deste habeas corpus (os quais foram perpetrados quando o réu tinha apenas 18 anos de idade); d) todas as ocorrências de atos infracionais dizem respeito "à circulação indevida de drogas", não há como se reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do acusado, por estar evidente a ausência de preenchimento do requisito de "não se dedicar a atividades criminosas".
5. Diante do insucesso da tese defensiva que poderia levar à redução da reprimenda, não há nenhum ajuste a ser feito no regime inicial de cumprimento da pena estabelecido ao réu.
6. Agravo regimental não provido."
(AgRg no HC 691.281/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 29/09/2021)
No tocante ao regime prisional, o Tribunal a quo estabeleceu o modo fechado em decisão assim fundamentada:
Relativamente ao regime prisional e modo de cumprimento da pena, pondera-se que a gravidade concreta do delito do ilícito tráfico de drogas, e o dano social que ele provoca, autoriza o regime fechado adotado, bem como faz com que as penas alternativas não sejam adequadas nem suficientes para reprimir e reprovar a conduta dos agentes criminosos. No mais, a substituição acabaria gerando um incentivo à prática do comércio nefando de estupefacientes, causando à sociedade a sensação de impunidade e banalização do delito, sendo inviável o acolhimento para o abrandamento da pena e a sua substituição por alternativas. (e-STJ, fls. 321)
A obrigatoriedade do regime inicial fechado aos sentenciados por crimes hediondos e aos a eles equiparados não mais subsiste, diante da declaração de inconstitucionalidade, incidenter tantum, do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, pelo STF, no julgamento do HC 111.840/ES (em 27/7/2012).
Na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
Na espécie, embora os pacientes sejam primários e as penas tenham sido aplicadas em 5 anos de reclusão, a quantidade e natureza da droga apreendida - 55 porções de maconha, 263 porções de cocaína, 69 porções de crack, 10 porções de skunk, outras 2 porções de maconha, 10 frascos contendo lança-perfume e 5 comprimidos de ecstasy -, justificam a imposição do regime inicial fechado.
Nesse sentido:
 ..  4. Inexiste constrangimento ilegal na fixação do regime mais gravoso, ante o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis (natureza e quantidade da droga), consoante orientação do art. 33, § 2º e 3º, do Código Penal. Nessa extensão, inalterada a reprimenda (7 anos e 7 meses de reclusão, em regime fechado), fica prejudicado o pleito de substituição da pena corporal por restritivas de direitos."
(AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020);
 ..  3. Embora a pena definitiva tenha sido estabelecida em patamar inferior a 8 anos de reclusão e a paciente seja primária, o regime fechado é o adequado à prevenção e à reparação do delito, haja vista a natureza das drogas apreendidas - cocaína e crack -, circunstâncias devidamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP.
(AgRg no HC 578.806/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 16/06/2020, DJe 22/06/2020)
Por fim, estabelecida a sanção corporal em patamar superior a 4 anos, é inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).
Diante do exposto, indefiro liminarmente o habeas corpus.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.