EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. VARIEDADE, NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. APREENSÃO DE DINHEIRO EM ESPÉCIE. CONFISSÃO DA RÉ DE QUE COMERCIALIZA ENTORPECENTES PARA MANTER VÍCIO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. A Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, se alinhou ao posicionamento do STF, fixando a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".
3. No presente caso, em que pese a existência de ação penal em andamento, de fato, não obste a incidência da privilegiadora, as circunstâncias do delito expressamente consignadas na sentença e no acórdão recorrido, envolvendo a prisão da ré em flagrante delito, em local conhecido como ponto de tráfico (e-STJ fl. 304), a variedade, natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos - totalizando 27g de cocaína, 16g de crack e 80g de maconha (e-STJ fl. 411) -, a apreensão de dinheiro em espécie, em cédulas trocadas, totalizando R$ 160,00 (e-STJ fl. 411), bem como a confissão da recorrente de que "é usuária de crack há 23 anos e sempre que surge uma oportunidade, faz a venda de drogas para sustentar seu vício" (e-STJ fls. 303 e 306), constituem elementos concretos que, somados, amparam a conclusão das instâncias ordinárias de que essa se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
4. A desconstituição das conclusões da Corte de origem quanto à dedicação da ré a atividades criminosas, amparadas na análise do conjunto fático-probatório constante dos autos, para abrigar a pretensão defensiva de aplicação da privilegiadora, demandaria aprofundado revolvimento do conjunto probatório, providência inviável em sede de recurso especial. Incidência da Súmula n. 7/STJ. Precedentes.
5. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental apresentado por ELIZANGELA DE FATIMA RIBEIRO LEAL, contra decisão monocrática da minha lavra, que negou provimento ao recurso especial (e-STJ fls. 477/485).
Nas razões do regimental (e-STJ fls. 488/489), alega a agravante que as circunstâncias do delito envolvem reduzida quantidade de drogas e de dinheiro, não evidenciando a dedicação a atividades criminosas, mas mero tráfico eventual (e-STJ fl. 488).
Pugna, ao final, pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços).
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Busca-se o reconhecimento da incidência da minorante do tráfico privilegiado, na terceira fase da dosimetria da pena, e sua aplicação na fração de 2/3 (dois terços).
Acerca da matéria, sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o atribuído ao traficante habitual.
Para fazer jus à minorante do tráfico privilegiado, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
Na hipótese dos autos, a Corte de origem, ao decidir pela manutenção do afastamento da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, consignou (e-STJ fls. 410/412):
 .. 
No caso dos autos, há provas de que a situação noticiada na denúncia não foi o primeiro contato da ré com a traficância, o que fica claro pela conjugação de diversos elementos, tais como circunstâncias da prisão, quantidade e variedade de drogas e existência de outros registros criminais por crimes de mesma natureza.
Vale ressaltar que a existência de outro processo criminal em andamento (a apelante responde por acusação nos autos de Ação Penal sob o nº 0002225-05.2019.8.16.0196), por suspeita da prática do delito de tráfico de drogas, pode sim ser utilizada para afastar a incidência do privilégio, por indicar a dedicação da ré à atividade criminosa. Nesse sentido:
 .. 
A quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos também são elementos que devem ser avaliados. E no caso dos autos, a ora apelante trazia consigo e guardava 62 (sessenta e duas) "buchas", pesando 13g (treze gramas), e mais 100 (cem) invólucros, pesando 14g (catorze gramas) de "cocaína"; 100 (cem) "pedras", pesando 16g (dezesseis gramas), de "crack"; e 45 (quarenta e cinco) invólucros, pesando 80g (oitenta gramas), de "maconha"; além de R$ 160,00 (cento e sessenta) reais em cédulas de cinquenta e dez reais (cf. autos de exibição e apreensão - mov. 1.12/1.14). Importante ainda destacar que parte da droga estava dissimulada em uma carteira de cigarros e as demais escondidas em um pneu de um veículo e em uma moita. Todos esses fatos evidenciam que a ré se dedicava à atividade criminosa.
 .. 
Logo, resta afastada a possibilidade de aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33, da Lei nº 11.343/2006, a qual é condicionada à presença de alguns requisitos, dentre os quais que a acusada não se dedique a atividades criminosas. Diante de tais considerações, voto pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto.
 .. . - grifei
Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, firmou entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes: AgRg no HC n. 618.169/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 1º/12/2020, DJe 3/12/2020; AgRg no HC n. 618.867/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe 12/11/2020; AgRg no HC n. 520.047/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 19/9/2019, DJe 27/9/2019.
O Supremo Tribunal Federal, todavia, já manifestou reiteradas vezes o entendimento de que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Nessa linha, os seguintes julgados:
 ..  PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ATIVIDADE CRIMINOSA - DEDICAÇÃO - PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação. (HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/5/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16/6/2021 PUBLIC 17/6/2021).
Ementa: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054- RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente.
II - A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.
III- Agravo regimental a que se nega provimento. (RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe285 DIVULG 2/12/2020 PUBLIC 3/12/2020).
Habeas corpus. 2. Tráfico de entorpecentes. Condenação. 3. Causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006. 4. Não aplicação da minorante em razão de sentença sem trânsito em julgado. 5. Paciente primário. 6. Ausência de provas de que integra organização criminosa ou se dedique à prática de crimes. 7. Decisão contrária à jurisprudência desta Corte. Constrangimento ilegal configurado. 7.1. O Pleno do STF, ao julgar o RE 591.054, com repercussão geral, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, firmou orientação no sentido de que a existência de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado não pode ser considerada como maus antecedentes para fins de dosimetria da pena. 7.2. Para efeito de aumento da pena, somente podem ser valoradas como maus antecedentes decisões condenatórias irrecorríveis, sendo impossível considerar para tanto investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional. 8. Decisão monocrática do STJ. Ausência de interposição de agravo regimental. Superação. 9. Ordem concedida parcialmente para que o Juízo proceda à nova dosimetria. (HC 151431, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 20/3/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-088 DIVULG 7/5/2018 PUBLIC 8/5/2018).
Nessa linha, vem decidindo a Sexta Turma deste Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TESE DE VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE. USUÁRIO DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. REQUISITOS PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A condição de usuário de droga não é motivação idônea para o desfavorecimento da culpabilidade.
2. Na hipótese, diversamente do que apontou o Agravante, não foram mencionados registros desfavoráveis ao Réu de condenações definitivas pelo crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, mas apenas que "está envolvido com o chamado mundo das drogas há um bom tempo, visto o lapso temporal que se diz usuário", o que é insuficiente para a exasperação da reprimenda.
3. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, PLENO, DJe 26/2/2015).
4. No caso, constata-se que o registro criminal utilizado pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação do Agravado a atividades criminosas, corresponde a fato praticado em 05/04/2016 - data posterior à do fato ora em análise (02/01/2016) - o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao "tráfico privilegiado".
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 568.410/AL, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTATURMA, julgado em 17/8/2021, DJe 27/8/2021).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. CONDENAÇÃO AINDA NÃO TRANSITADA EM JULGADO. NATUREZA DA DROGA. DESPROPORCIONAL. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
2. O Supremo Tribunal Federal, por ambas as Turmas, possui o entendimento de que inquéritos policiais e/ou ações penais ainda sem a certificação do trânsito em julgado não constituem fundamento idôneo a justificar o afastamento do redutor descrito no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em observância ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ressalva deste relator.
3. A quantidade de drogas apreendidas em poder do paciente 9,9 g de crack e 4,1 g de cocaína , mesmo considerada sua natureza deletéria, não se mostra excessivamente elevada a ponto de, por si só, levar à conclusão de que ele se dedica a atividades criminosas, notadamente quando verificado que, ao tempo do delito, era tecnicamente primário e possuidor de bons antecedentes e que, no contexto da prisão em flagrante, não foram apreendidos outros apetrechos destinados à traficância.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 641.362/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTATURMA, julgado em 22/6/2021, DJe 30/6/2021).
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. PRESUNÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ORDEM CONCEDIDA.
1. A aplicação do redutor pelo reconhecimento do tráfico privilegiado foi afastada no acórdão da apelação, com base em elementos genéricos e em mera presunção, não constituindo elemento concreto para comprovar a habitualidade ou a dedicação à atividade criminosa.
2. A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade e a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. No caso concreto, a quantidade de droga apreendida não pode ser considerada elevada (1,85 g de cocaína).
3. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, inquéritos policiais e ações penais em andamento, bem como condenações por fatos posteriores podem obstar a aplicação do benefício descrito no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porquanto demonstra a prática reiterada de condutas nocivas, bem como a incursão do acusado em atividades criminosas. A existência de apenas um fato isolado - processo em curso por suposto tráfico de drogas - revela-se insuficiente, por si só, para fins de demonstrar dedicação à atividade criminosa por parte do agravado, condenado pelo tráfico de 1,85 g de cocaína.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 534.212/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 26/5/2020, DJe 4/6/2020).
A Quinta Turma, por sua vez, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, decidiu acompanhar o entendimento do STF e da Sexta Turma quanto à impossibilidade de utilização de investigações preliminares e/ou ações penais em andamento, ainda que em fase recursal, para o fim de afastar a incidência da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
No mesmo sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ACUSADA QUE RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. UNIFORMIZAÇÃO DE ENTENDIMENTO ENTRE AS TURMAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Em sessão realizada no dia 14/12/2016, a Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, havia firmado entendimento no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso poderiam ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas.
3. Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, o que está sendo aplicado, também, pela Sexta Turma.
4. Nesse contexto, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, ocorrido em 21/9/2021, DJe 27/09/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
5. No presente caso, constata-se que os processos criminais (processos criminais, autos nº 0709191-38.2016.8.02.0001, 0708024-49.2017.8.02.000 e 0001738-13.2012.8.02.0053), utilizados pela Corte local como fundamento para evidenciar a dedicação da agravante a atividades criminosas, encontram-se em andamento, ou seja, sem trânsito em julgado, o que impede o uso dessa anotação para negar reconhecimento ao benefício do tráfico privilegiado, devendo esse ser aplicado.
6. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1949204/AL, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021).
Na esteira dos precedentes de ambas as Turmas que a integram, a Terceira Seção deste Superior Tribunal, na apreciação do AgRg nos EAREsp 1852098/AM, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, julgado em 27/10/2021, DJe 3/11/2021, revisitando entendimento anteriormente firmado, fixou a tese de que "a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06".
No presente caso, em que pese a existência de ação penal em andamento, isto é, sem trânsito em julgado, de fato, não obste a incidência da privilegiadora, as circunstâncias do delito expressamente consignadas na sentença e no acórdão recorrido, envolvendo a prisão da ré em flagrante delito, em local conhecido como ponto de tráfico (e-STJ fl. 304), a variedade, natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos - totalizando 27g (vinte e sete gramas) de cocaína, 16g (dezesseis gramas) de crack e 80g (oitenta gramas) de maconha (e-STJ fl. 411) -, a apreensão de dinheiro em espécie, em cédulas trocadas, totalizando R$ 160,00 (e-STJ fl. 411), bem como a confissão da recorrente de que "é usuária de crack há 23 anos e sempre que surge uma oportunidade, faz a venda de drogas para sustentar seu vício" (e-STJ fls. 303 e 306), constituem elementos concretos que, somados, amparam a conclusão das instâncias ordinárias de que se dedicava à atividade criminosa, mais precisamente, à narcotraficância, o que, consequentemente, obsta a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
No mesmo sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. Hipótese em que a instância antecedente negou o redutor do tráfico privilegiado com fundamento nos depoimentos dos policiais e de usuários de droga que confirmaram a traficância realizada habitualmente pelo agente no "Beco do Tuca". Foi destacada, ainda, a apreensão de variada quantidade de entorpecente na residência do acusado (aproximadamente 33,1 g de maconha e 15 g de crack), de dinheiro em espécie (R$ 255,00) e de um rádio comunicador, o que indicaria não ser ele pessoa iniciante no comércio de drogas.
3. Concluído pelo Tribunal de origem que o paciente se dedica a atividade criminosa, com fundamento em elementos colhidos nos autos, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
4. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC 705.771/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. HABITUALIDADE DELITIVA EVIDENCIADA. REGIME PRISIONAL INTERMEDIÁRIO. MODO ADEQUADO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. In casu, o Tribunal a quo manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que as circunstâncias do delito e as provas colhidas nos autos denotam a habitualidade delitiva do agente, visto que, após diligência policial para apurar denúncias referentes ao comércio de drogas na região por grupo liderado por indivíduo conhecido como "Pachola", o paciente foi flagrado em "biqueira", atuando em concurso de agentes, e na posse de 276 pedras de crack (56g), 7 porções de cocaína (1g), além de R$ 244,00 em dinheiro. A alteração desse entendimento - para fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus. Precedentes.
 .. 
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 698.523/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 7/12/2021, DJe 13/12/2021).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
 .. 
III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - In casu, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas aprendidas (2403,18g - dois mil, quatrocentos e três gramas e cento e oitenta miligramas), bem como "pelas circunstâncias da abordagem, da localização de expressiva quantidade do entorpecente (2.403,18g de maconha, na residência do acusado), bem como pela considerável quantia em dinheiro (R$990,00), em notas trocadas, que, tais circunstância, em concurso, indicam que o apelante não se qualifica como "traficante de primeira viagem" ou "pequeno traficante"", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas.
V - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária. Precedentes.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 550.958/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/2/2020, DJe 19/2/2020).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. NÃO APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. UTILIZAÇÃO DE OUTRO CRITÉRIO QUE NÃO APENAS A QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DENEGOU A ORDEM DE HABEAS CORPUS, QUE SE IMPÕE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Na hipótese, o redutor foi afastado pelo Magistrado com base não apenas na quantidade de droga apreendida (1.229,95g de maconha e 756,69g de cocaína), mas também levando em consideração a "natureza altamente vulnerante da droga; grande quantidade de dinheiro, em espécie, sem comprovação de origem lícita; informações indicando, com precisão, a autoria e o local em que o acusado estava comercializando a droga, além da própria confirmação do acusado de que havia droga em sua residência e em seu estabelecimento comercial" (fl. 16), e o Tribunal de origem consignou que "os policiais apresentaram informações seguras no sentido de que o apelante era conhecido como contumaz traficante, ou seja, informações seguras de que vinha se dedicando com habitualidade ao comércio clandestino de drogas naquele local", elementos que demonstram que o Agravante se dedicava à atividade criminosa.
2. Afastada a incidência do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, em razão de elementos probatórios concretos que indicam o envolvimento habitual do Agravante com o tráfico de drogas, a revisão do entendimento alcançado pelas instâncias ordinárias exigiria aprofundado reexame probatório, o que não é possível nos estreitos limites do habeas corpus. Precedentes.
3. Manutenção da decisão monocrática que denegou a ordem de habeas corpus que se impõe.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 528.834/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/11/2019, DJe 10/12/2019).
Ademais, tendo as instâncias ordinárias, com amparo em exame exauriente do acervo de fatos e provas constante dos autos, concluído que a recorrente se dedica a atividades criminosas, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.
Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
Assim, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator