EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. FURTO. PRISÃO PREVENTIVA. MULTIREINCIDÊNCIA. REITERAÇÃO DURANTE CUMPRIMENTO DE PENA ANTERIOR. CONTUMÁCIA DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. A prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF). Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime.
3. No caso, a prisão se mostra motivada na necessidade de preservar a ordem pública. De um lado, a conduta imputada ao agravante demonstra ousadia que extrapola o tipo penal abstratamente previsto, uma vez que, em via pública e durante o dia, teria subtraído o celular do suporte no painel do veículo da vítima, motorista de aplicativo, colocando as mãos para dentro do veículo pelas janelas abertas e puxando o objeto, evadindo-se em seguida. Seguido pela vítima e por populares, foi rendido com o bem.
4. Em reforço a tais circunstâncias, consta que ele é multirreincidente por crimes de mesma natureza - inclusive roubo -, e que estava cumprindo pena provisória, em regime aberto, quando, em tese, voltou a delinquir. Evidente, pois, que medidas menos gravosas do que a custódia cautelar se mostram insuficientes para obstar novas práticas delitivas.
5. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental em habeas corpus impetrado em favor de MARCELO FRANCISCO SCHUTZ contra acórdão da 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina (HC nº 5067551-34.2021.8.24.0000).
Extrai-se dos autos que o agravante foi preso em flagrante pela suposta prática do delito tipificado no art. 155 do Código Penal. A custódia foi convertida em preventiva.
Contra a decisão, a defesa impetrou a ordem originária, que foi denegada pelo Tribunal a quo, em acórdão assim ementado (e-STJ fls. 172/178):
HABEAS CORPUS. SUPOSTA PRÁTICA DO CRIME DE FURTO (ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO DE REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS AUTORIZADORES DA MEDIDA EXTREMA. IMPOSSIBILIDADE. REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDEX INSTRUMENTAL PREENCHIDOS. EXISTÊNCIA DO DELITO E INDÍCIOS DE AUTORIA. EFETIVA NECESSIDADE DE ACAUTELAMENTO DA ORDEM PÚBLICA, CONSUBSTANCIADA NO RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. PACIENTE QUE, EM TESE. SUBTRAI APARELHO CELULAR DO INTERIOR DO VEÍCULO DA VÍTIMA, QUE ENCONTRAVA-SE PARADA EM VIA PÚBLICA, TRABALHANDO VIA APLICATIVO UBER. PERICULOSIDADE DA CONDUTA EVIDENCIADA EM RAZÃO DA MULTIRREINCIDÊNCIA DO AGENTE, ALÉM DE ENCONTRAR-SE, NA DATA DOS FATOS, EM CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO. CONTUMÁCIA EM DELITOS PATRIMONIAIS. ADEMAIS, PACIENTE DESEMPREGADO E SEM INDICAÇÃO DE ENDEREÇO RESIDENCIAL. CIRCUNSTÂNCIA QUE REFORÇA A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES QUE, NA HIPÓTESE, NÃO SE MOSTRA ADEQUADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO.
ORDEM CONHECIDA E DENEGADA.
A Defensoria Pública impetrou o presente writ buscando a revogação da custódia.
A ordem, todavia, não foi conhecida às e-STJ fls. 188/195. É a decisão agravada.
No presente agravo regimental, a defesa reitera a alegação de que não estariam presentes os requisitos autorizadores da custódia cautelar, e que seria viável a substituição por medidas cautelares alternativas.
Argumenta que a reincidência, por si só, não pode justificar a prisão.
Requer, assim, a revogação da prisão, inclusive mediante aplicação de medidas do art. 319 do Código de Processo Penal.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
A decisão agravada não merece reforma.
Conforme exposto, a ordem não mereceu ser conhecida por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.
De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga recurso em sentido estrito é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal.
Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. FELIX FISCHER, julgamento em 7/5/2015, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, julgado em 19/5/2015, DJ de 27/5/2015.
No entanto, de modo a afastar eventual constrangimento ilegal cognoscível de ofício, foram examinados os fundamentos da prisão.
Conforme destacado, a prisão preventiva é uma medida excepcional, de natureza cautelar, que autoriza o Estado, observadas as balizas legais e demonstrada a absoluta necessidade, a restringir a liberdade do cidadão antes de eventual condenação com trânsito em julgado (art. 5º, LXI, LXV, LXVI e art. 93, IX, da CF).
Para a privação desse direito fundamental da pessoa humana, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado, bem como a ocorrência de um ou mais pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, que assim dispõe:
A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
Embora a nova redação do referido dispositivo legal tenha acrescentado o novo pressuposto - demonstração do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado -, apenas explicitou entendimento já adotado pela jurisprudência pátria ao abordar a necessidade de existência de periculum libertatis. Portanto, caso a liberdade do acusado não represente perigo à ordem pública, econômica, à instrução criminal ou à aplicação da lei penal, não se justifica a prisão(HC nº137.066/PE, Rel.Ministro DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 21/02/2017, DJe 13/03/2017; HC n. 122.057/SP, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, DJe 10/10/2014; RHC n. 79.200/BA, Relator Ministro SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 22/06/1999, DJU 13/08/1999; eRHC n. 97.893/RR, Rel.Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019;HC n. 503.046/RN, Rel.Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
Exige-se, ainda, na linha inicialmente perfilhada pela jurisprudência dominante deste Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, e agora normatizada a partir da edição da Lei n. 13.964/2019, que a decisão esteja pautada em motivação concreta de fatos novos ou contemporâneos, bem como demonstrado o lastro probatório que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato e revelem a imprescindibilidade da medida, vedadas considerações genéricas e vazias sobre a gravidade do crime (HC n. 321.201/SP, Rel.Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/8/2015, DJe 25/8/2015;HC n. 296.543/SP, Rel.Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 02/10/2014, DJe 13/10/2014).
No caso, ao examinar a matéria, o Tribunal manteve a custódia, transcrevendo seus fundamentos e ponderando o seguinte (e-STJ fls. 172/178):
Adianto que o writ não comporta deferimento.
Afinal, retira-se dos autos que a magistrada a quo fundamentou a decretação da prisão preventiva do paciente a partir da consideração da presença dos requisitos indispensáveis previstos nos artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal, a saber, a prova da materialidade, os indícios de autoria e a necessidade de garantir a ordem pública-
Veja-se da decisão que converteu a prisão em flagrante em preventiva, contida nos autos do Inquérito Policial n. 5107708-77.2021.8.24.0023 (Evento 14):
2. CONVERSÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA:  ..  No caso presente, os requisitos necessários à manutenção da prisão cautelar encontram-se preenchidos. Isso porque, demonstra-se insuficiente a adoção de quaisquer das medidas cautelares previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, já que a sua concessão pressupõe a liberdade, ainda que condicionada, o que é incompatível com a situação apresentada (art. 282, § 6a, CPP). Neste caso, o fumus comissis delicti, consistente na prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, encontra-se presente no caso em tela, visto que o conduzido confessou a prática do fato, e considerando os depoimentos enfáticos da vítima e dos condutores, que relatam que o conduzido subtraiu o celular da vítima, sendo necessário o esforço de civis e agentes policiais para evitar sua fuga. O periculum libertatis, necessário para a segregação preventiva, é previsto no art. 312 do Código de Processo Penal, que autoriza a decretação da medida como: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) garantia de aplicação da lei penal, d) conveniência da instrução criminal. A medida também poderá ser adotada em caso de descumprimento das medidas cautelares impostas como condição da liberdade provisória (art. 282, § 4a, do CPP). A garantia da ordem pública, entendida como risco considerável de reiteração de ações delituosas por parte do conduzido caso permaneça solto, em virtude de que, em liberdade, teria os mesmos estímulos relacionados com o delito cometido, deve fundamentar a decretação da prisão cautelar do agente na hipótese. Não se nega também que a dinâmica do delito atribuído ao conduzido denota sua periculosidade e envolvimento com o mundo do crime, até porque o conduzido é reincidente específico, tornando necessária a imposição de medida mais drástica para cessar esse tipo de comportamento que causa mal geral na sociedade. Importante ressaltar que, de acordo com a jurisprudência catarinense, "a presença de antecedente apto a gerar a reincidência, além de constituir argumento válido à decretação da prisão preventiva (art. 313, inciso II, do CPP), demonstra a periculosidade do agente e a real possibilidade de reiteração da prática criminosa, justificando, assim, a manutenção da prisão cautelar para resguardar a ordem pública (art. 312 do CPP)" (TJSC, Habeas Corpus (Criminal) n. 4026699-53.2019.8.24.0000, de Joinville, rel. Leopoldo Augusto Brüggemann, Terceira Câmara Criminal, j. 24-09-2019). Prima-se, portanto, com o encarceramento preventivo, dar uma resposta adequada, tempestiva e eficaz para a sociedade, frente à reprovabilidade da conduta noticiada, atentando-se ao fato de que, caso o conduzido seja liberado nesta oportunidade, obviamente, a chance de nova prática delituosa seria evidente, já que se depararia com os mesmos estímulos, quiçá mais fortes pela sensação de impunidade que a soltura imediata proporcionar-lhe-ia. Por fim, registre-se que o segregamento preventivo, ao menos por ora, afigura-se a única medida adequada e eficaz para o resguardo da ordem pública, visto que o conduzido foi condenado pela prática de furto, por sentença transitada em julgado (art. 313, II, CPP). Pelos fundamentos expostos, com fundamento no art. 312, caput, combinado com o art. 313, II, ambos do Código de Processo Penal, CONVERTO em preventiva a prisão em flagrante lavrada contra o conduzido.
Vale anotar, a exordial acusatória (Evento 1 dos autos da Ação Penal n. 5001491-73.2022.8.24.0023) foi recebida em 10/1/2022 (Evento 5).
Observa-se, pois, que a togada julgou ser necessária a decretação da prisão preventiva do paciente a partir da análise concreta da sua suposta incursão na conduta típica do crime de furto, cuja materialidade e os indícios de autoria restaram demonstrados nos documentos acostados no caderno indiciário - notadamente auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, auto de exibição e apreensão, auto de avaliação, termo de entrega e auto de reconhecimento de pessoa e nas provas orais, tais como as palavras da vítima e dos policiais atuantes na ocorrência, nas quais evidenciou-se que o paciente, em tese, teria subtraído o aparelho celular de Jussara Maria da Rosa, que encontrava-se parada em via pública, trabalhando em seu veículo via transporte de aplicativo Uber, quando surpreendida pelo paciente, que subtraiu o aparelho do suporte fixado no painel do automóvel, através da janela que estava aberta, sendo Marcelo rendido por agentes militares e resistido ao ato.
Ademais, mostra-se idônea a fundamentação para a segregação provisória com base na necessidade da garantia da ordem pública, uma vez que, muito embora não se trate de delito que envolva violência ou grave ameaça, observa-se dos autos que o paciente é multirreincidente por crime da mesma natureza (Autos n. 0000123-56.2018.8.24.0023, com sentença transitada em julgado em 24/4/2019, pelo crime de roubo, e Autos n. 0024658-83.2017.8.24.0023, com sentença transitada em julgado em 25/9/2020, pelo crime de furto tentado).
Se não bastasse, na data dos fatos o paciente encontrava-se cumprindo pena provisória, em regime aberto, nos autos da Execução Penal n. 00113460620188240023 (Evento 3, doc. 1).
Dessa forma, evidenciada está a contumácia do paciente em atividades ilícitas, situação que denota o risco concreto de reiteração criminosa.
No mais, destaca-se a atual condição do paciente, já que desempregado e sem indicação de endereço de residência.
(..)
Cumpre verificar se o cárcere preventivo foi decretado em afronta aos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e sem fundamentação idônea, como aduz a inicial.
Ora, é da jurisprudência pátria a impossibilidade de se recolher alguém ao cárcere se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.
No ordenamento jurídico vigente, a liberdade é a regra. A prisão antes do trânsito em julgado, cabível excepcionalmente e apenas quando concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, deve vir sempre baseada em fundamentação concreta, não em meras conjecturas.
Note-se ainda que a prisão preventiva se trata propriamente de uma prisão provisória; dela se exige venha sempre fundamentada, uma vez que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (Constituição da República, art. 5º, inciso LXI), mormente porque a fundamentação das decisões do Poder Judiciário é condição absoluta de sua validade (CRFB, art. 93, inciso IX).
No caso, a prisão se mostra motivada na necessidade de preservar a ordem pública. De um lado, a conduta imputada ao agravante demonstra ousadia que extrapola o tipo penal abstratamente previsto, uma vez que, em via pública e durante o dia, teria subtraído o celular do suporte no painel do veículo da vítima, motorista de aplicativo, colocando as mãos para dentro do veículo pelas janelas abertas e puxando o objeto, evadindo-se em seguida. Seguido pela vítima e por populares, foi rendido com o bem.
Em reforço a tais circunstâncias, consta que ele é multirreincidente por crimes de mesma natureza - inclusive roubo -, e que estava cumprindo pena provisória, em regime aberto, quando, em tese, voltou a delinquir.
Evidente, pois, que medidas menos gravosas do que a custódia cautelar se mostram insuficientes para obstar novas práticas delitivas.
Com efeito, a perseverança do agente na senda delitiva, comprovada pelos registros de crimes graves anteriores - inclusive, entre eles, condenação transitada em julgado -, enseja a decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública como forma de conter a reiteração, resguardando, assim, o princípio da prevenção geral e o resultado útil do processo.
Nessa direção, o entendimento da Suprema Corte é no sentido de que "ante a constatação de tratar-se de acusado reincidente, tem-se como viável a prisão preventiva, considerada a sinalização de periculosidade" (HC n. 174.532/PR, Relator Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19/11/2019, DJe 2/12/2019).
Do mesmo modo, "conforme pacífica jurisprudência desta Corte, a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC n. 107.238/GO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 26/2/2019, DJe 12/3/2019).
Ou seja, as circunstâncias que envolvem o fato demonstram que outras medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para a consecução do efeito almejado. Ou seja, tendo sido exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas.
Quanto ao tema, trago aos autos precedente do Supremo Tribunal Federal no seguinte sentido: " .. . Necessidade da prisão provisória justificada. Gravidade concreta dos delitos. As medidas cautelares alternativas diversas da prisão, previstas na Lei 12.403/2011, não se mostram suficientes a acautelar o meio social.  .. " (HC n. 123.172/MG, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 3/2/2015, DJe 19/2/2015).
Em harmonia, esta Corte entende que é "indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão quando a constrição se encontra justificada e mostra-se necessária, dada a potencialidade lesiva da infração indicando que providências mais brandas não seriam suficientes para garantir a ordem pública" (RHC n. 120.305/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental.
É como voto.