EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO (ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006). SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO. ADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A pretensão defensiva em ver o delito desclassificado para o tipo do art. 28 da Lei de Drogas, demanda o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súm. n. 7/STJ.
2. O regime inicial fechado é o adequado ao caso, considerando-se quantum de pena aplicada (5 anos e 10 meses de reclusão) e a reincidência do recorrente.
3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão de e-STJ fls. 443/446, de minha relatoria, em que conheci do agravo para negar provimento ao recurso especial pelo óbice da Súmula 7/STJ e por considerar adequada a fixação do regime prisional fechado para o reincidente, condenado à pena superior a 4 anos de prisão pelo delito de tráfico de drogas.
A defesa alega que a questão da desclassificação da conduta delitiva não demanda o reexame de provas. Pede, também, o abrandamento do regime prisional.
Objetiva, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a remessa do feito à apreciação da Turma, a fim de que o agravo seja provido.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental não merece acolhida.
Com efeito, dessume-se das razões recursais que o agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, in verbis (e-STJ fls. 443/446):
Os elementos existentes nos autos noticiam que o Tribunal de Justiça de São Paulo negou provimento aoapelo defensivo, mantendo a sentença que condenou o recorrente à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, pelo cometimento do crime do art. 33 da Lei de Drogas.
A defesa alega, primeiramente, que o dolo datraficâncianão ficou comprovado, devendo, portanto,ser desclassificada a conduta delitiva para a de uso de entorpecente (art. 28 da Lei 11.343/06). Sobre o tema, o TJSP assim se pronunciou:
Da mesma forma, não se mostra possível adesclassificação da conduta para aquela prevista no artigo 28 da Lei n.º11.343/06.A forma como estavam embaladas as drogas e adinâmica da abordagem não deixam dúvidas de que os entorpecentesencontrados se destinavam ao tráfico de drogas.
Na hipótese, ficou claro que os entorpecentesencontrados eram destinados para a mercancia. Pelo contexto em que adroga foi encontrada com o réu, seu pedido para desclassificação para ocrime de posse para uso próprio é inviável, uma vez escancarado o objetivode difusão ilícita. (e-STJ fl. 383)
Para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ. A propósito:AgRg no HC n.º 693.294/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 4/10/2021.
Adefesa aduz, também, que o regime prisional fechado foi fixado com base na gravidade abstrata do delito, o que não se admite.Sem razão, porquanto ao contráriodo que alegado, o regime prisionalmais grave foi fixado considerando o quantum da pena (5 anos e 10 meses de reclusão) e a reincidência do recorrente (e-STJ fl. 386), o que está em harmonia com a jurisprudência destaCorte Superior. Confira-se:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO.TRÁFICO DE DROGAS. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A QUATRO E INFERIOR A OITO ANOS DE RECLUSÃO. APENADO REINCIDENTE. INTELIGÊNCIA DO ART. 33, § 2º, ALÍNEA "B", DO CÓDIGO PENAL - CP. INOCORRÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal, o que não se constata na hipótese dos autos.
2. Embora a reprimenda definitiva tenha permanecido em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, a manutenção do regime inicial fechado, impõe-se pelo fato de se tratar de paciente reincidente, à luz do art. 33, § 2º, do Código Penal. Precedentes.
3. Habeas corpus não conhecido.(HC n.º 469.684/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 16/11/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS.INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ART. 105, INCISO I, ALÍNEA E, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. PLEITO DE APLICAÇÃO DE MEDIDA COMPENSATÓRIA. MATÉRIA NÃO DEBATIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL. PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E INFERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO.RÉU REINCIDENTE. REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não deve ser conhecido o writ que se volta contra sentença condenatória já transitada em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte. Nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça, originariamente, "as revisões criminais e as ações rescisórias de seus julgados". Precedentes da Quinta e Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não há ilegalidade patente a ser sanada de ofício. In casu, a tese de que o Agravante faz jus à medida compensatória, em razão da demora injustificada para o julgamento da ação penal e da sua devida ressocialização, não foi debatida pelo Colegiado estadual, o que impede o conhecimento da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância. Ademais, quanto ao modo prisional imposto ao Agravante, diante da sua reincidência, não verifico ilegalidade na estipulação do regime inicial fechado, ainda que a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal e a reprimenda final não exceda a 8 (oito) anos de reclusão, conforme a interpretação conjunta dos art. 59 e 33, §§ 2.º e 3.º, do Código Penal.
3. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n.º 524.600/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 21/2/2020)
Com essas considerações, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator