EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O pedido de redução da pena-base não foi analisado pelo Tribunal de Justiça, caracterizada assim a impossibilidade de análise por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
2. Para a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas. Isso porque a razão de ser dessa causa especial de diminuição de pena é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante.
3. As instâncias de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontaram elementos concretos dos autos a evidenciar que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.
4. A instância ordinária impôs o modo inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente na elevada quantidade de drogas apreendidas, elemento que, de fato, justifica a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada.
5. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz e Sebastião Reis Júnior votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ:
PEDRO HENRIQUE RAMOS OLIVEIRA interpõe agravo regimental contra decisão de minha relatoria, em que deneguei a ordem de habeas corpus e, por conseguinte, mantive inalterada a reprimenda a ele imposta pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
A defesa reitera a necessidade de concessão da ordem, em especial porque a quantidade e a natureza das drogas foi utilizada para exasperar a pena-base, afastar a causa especial de diminuição de pena e para estabelecer o regime de cumprimento da reprimenda, o que causou o constrangimento ilegal.
Requer, assim, a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado, para que seja redimensionada a reprimenda imposta.



VOTO
O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ (Relator):
Em que pesem os argumentos despendidos pela defesa, entendo que não lhe assiste razão.
A questão referente à redução da pena-base, não foi analisada pelo Tribunal de origem. Dessa forma, em creditamento às instâncias ordinárias, que primeiro devem conhecer da controvérsia, para, então, ser inaugurada a competência do Superior Tribunal de Justiça, fica inviabilizado o conhecimento deste mandamus nesse particular, sob pena de supressão de instância.
Esclareço, nesse ponto, que, não obstante, em agravo regimental a defesa mencionar a existência de embargos declaratórios, tal acórdão não foi juntado aos autos.
Ação constitucional de natureza mandamental, o habeas corpus tem como escopo precípuo afastar eventual ameaça ao direito de ir e vir, cuja natureza urgente exige prova pré-constituída das alegações, não comportando dilação probatória. É cogente ao impetrante, sobretudo quando se tratar de advogado constituído, apresentar elementos documentais suficientes para se permitir a aferição da alegada existência de constrangimento ilegal no ato atacado na impetração, iniciativa que não se desincumbiu o impetrante.
Além disso, pela própria fundamentação exarada quando da análise da incidência da minorante, observo que não há que falar em bis in idem, haja vista que, no caso, o Juiz sentenciante afastou o benefício com base não apenas na quantidade de drogas encontrada, mas também porque ficou claro nos autos, em especial, por meio dos depoimentos uníssonos dos policiais militares, que o acusado "possui envolvimento com outros traficantes presos e condenados" e, inclusive, "já estava sendo monitorado pelo envolvimento em associação criminosa" (fl. 20), bem como de conversas interceptadas.
Tais elementos, de acordo com a instância de origem, evidenciam que as circunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de um pequeno traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas, motivo pelo qual não há como reconhecer a incidência do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Dessa forma, não identifico nenhum constrangimento ilegal no ponto em que, fundamentadamente, foi negada ao paciente a aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, haja vista que foram apontados elementos concretos que indicam a sua dedicação a atividades criminosas, notadamente ao tráfico de drogas.
Quanto ao regime de crumprimento da reprimenda, a instância de origem, ao impor o modo mais gravoso, mencionou argumentos concretos dos autos, tais como a quantidade de droga apreendida - 3 kg de maconha e 1 kg de cocaína -, que justificam a imposição do modo mais gravoso.
Além disso, destaco que, apesar de o réu, primário, haver sido condenado a reprimenda inferior a 8 anos, teve circunstância judicial desfavorável - tanto que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal -, de modo que o regime inicial fechado é o adequado para a repressão e a prevenção do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 2º, "a", e § 3º, do Código Penal, com observância também ao preconizado pelo art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Por fim, esclareço que "Nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior de Justiça, a quantidade, a natureza e a variedade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos tanto para justificar a imposição do regime mais severo, quanto para a exasperação da pena-base, não havendo, pois, que se falar em ofensa ao bis in idem, uma vez que para o estabelecimento do modo inicial de expiação da reprimenda devem ser consideradas as circunstâncias judiciais valoradas para a realização da dosimetria da pena, consoante prescreve o art. 33, § 3º, do CP" (AgRg no HC n. 571.983/SP, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 8/6/2020).
À vista do exposto, nego provimento ao agravo regimental.