EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O INGRESSO FORÇADO DE POLICIAIS. DILIGÊNCIAS PRÉVIAS. ATITUDE SUSPEITA. FUNDADAS RAZÕES. CONTROLE JUDICIAL POSTERIOR. TRÂNSITO EM JULGADO SUPERVENIENTE. DOSIMETRIA DA PENA. AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO (§ 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). PRESENÇA DE OUTROS ELEMENTOS EVIDENCIADORES DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMININOSA OU DE PARTICIPAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. POSSIBILIDADE. DECISÃO FUNDAMENTADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo.
2. Afere-se a justa causa para o ingresso forçado em domicílio mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.
3. Investigação policial originada de informações obtidas por inteligência policial e diligências prévias que redunda em acesso à residência do acusado não se traduz em constrangimento ilegal, mas sim em exercício regular da atividade investigativa promovida pelas autoridades policiais.
4. Tendo ocorrido controle judicial posterior do ato policial de ingresso em domicílio de investigado e ocorrido o julgamento da apelação, a análise da tese defensiva em toda a sua extensão fica inviabilizada, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus.
5. A natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
6.Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik e Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
Trata-se de agravo regimental interposto por JHONATAN SOLER MAIA SANTOS contra a decisão de fls. 650-656, que não conheceu do habeas corpus impetrado em seu favor, no qual fora apontado como autoridade coatora o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500423-91.2020.8.26.0580).
O agravante foi condenado às penas de 5 anos e10 meses de reclusão em regime inicial fechado e de 583 dias-multa, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
Interposta apelação, o recurso foi desprovido.
Neste recurso, o agravante insiste na ofensa à inviolabilidade de domicílio, apontando a ausência de mandado de busca e apreensão. Afirma que não se trata de flagrante baseado em fundadas razões prévias à invasão domiciliar.
Defende aaplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois o único fundamento para o afastamento foi a quantidade de drogas apreendida, o que configura bis in idem.
Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso para que seja absolvido.
É o relatório.



VOTO
O recurso não comporta provimento.
A mitigação do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio (art. 5º, XI, da Constituição Federal) só é admitida quando houver autorização judicial ou consentimento do morador ou a hipótese for de flagrante delito.
O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, assentou a seguinte tese: "A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados" (RE n. 603.616/RO, relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010).
Assim, o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no AREsp n. 1.573.424/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 15/9/2020; HC n. 306.560/PR, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe de 1º/9/2015; AgRg no AgRg no REsp n. 1.726.758/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe de 4/12/2019; e EDcl no AREsp n. 1.410.089/SP, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 28/6/2019).
Ressalte-se que a justa causa para o ingresso forçado em domicílio deve ser aferida mediante a análise objetiva e satisfatória do contexto fático anterior à invasão, considerando-se a existência ou não de indícios mínimos de situação de flagrante no interior da residência.
In casu, de acordo com o exposto pelo relator na origem, houve diligência policial prévia e controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base no contexto fático-jurídico exposto na denúncia, levando, inclusive, à prisão preventiva do agravante.
Confiram-se excertos do acórdão (27-28, destaquei):
Da mesma forma, também não há que se falarem nulidade por invasão de domicílio, pois, in casu, segundo os depoimentos dos policiais, restou demonstrado que a abordagem se deu em razão do acusado estar com um objeto em mãos, em atitudes suspeitas e ter tentado ingressar em um imóvel ao visualizar os policiais, o que evidencia a existência de fundada suspeita da prática do crime. Ademais, após a abordagem e localização de drogas em poder do réu, o acusado autorizou o ingresso dos mesmos na residência e, posteriormente, eles obtiveram autorização para entrar na outra casa dele.
Frise-se que ambos os policiais foram seguros ao afirmar que possuíam a autorização para o ingresso em ambas as casas e que, na ocasião, foram encontrados entorpecentes nas duas casas.
Importante ressaltar, nesse passo, no tocante à idoneidade dos depoimentos dos policiais, que na condição de servidores públicos, agindo no estrito cumprimento do dever funcional, com a observância aos preceitos legais, são merecedores de toda confiança, como de resto qualquer pessoa há de merecer, até a prova em contrário, inexistente nos autos.
 .. 
Neste contexto, irrelevante que a diligência não tenha sido registrada por vídeo e áudio, pois, como exposto, os demais elementos de provas disponíveis cumpriram sua finalidade e foram seguros ao indicar que não houve invasão de domicílio.
Ademais, ainda que eventualmente os policiais não tivessem autorização para ingressar na residência, - o que, frise-se, não restou demonstrado -, não há que se falar em invasão de domicílio, uma vez que, conforme exposto, havia fundadas suspeitas do cometimento do delito, e o crime de tráfico de entorpecentes é um crime permanente, ou seja, se prolonga no tempo, sendo o bem jurídico permanentemente agredido, de forma que a situação de flagrância perdura no tempo, o que torna desnecessária a expedição de mandado de busca, conforme posicionamento jurisprudencial:  .. 
Na sentença consta ainda a seguinte narrativa (fls. 39-41):
A princípio, no que tange à preliminar aventada pela Defesa de ilicitude de prova do
ingresso dos policiais militares nas residências, não merece guarida.
Com efeito, na fixação da Tese de Jurisprudência 280. no que concerne à hipótese de
invasão domiciliar sem mandado judicial, o STF estabeleceu o seguinte:  .. 
In casu, policiais abordaram o réu em via pública e com ele foram encontradas droga e quantia em dinheiro.
Decerto, o STF, ao fixar o entendimento supra, referiu-se à necessidade de "fundadas razões" para a invasão de domicílio movido pelo possível estado flagrancial, mas não densificou os parâmetros que poderiam indicar essas razões fundadas.
 .. 
Nesse sentido, os policiais militares Dafnne Beltrame e Fauser Silla de Souza (fls.273/274) declarou que, na data dos fatos, efetuava patrulhamento quando notou que o réu estava em frente a uma residência e, ao perceber a viatura policial, apresentou certo nervosismo e tentou entrar no imóvel.
O acusado foi abordado e com ele encontrados uma pequena porção de maconha, um aparelho celular e a quantia de R$ 50,00. JHONATAN afirmou que ali estava aguardando uma pessoa a quem havia vendido a droga; ainda, informou aos milicianos que no interior do imóvel havia mais entorpecente.
Com a autorização do acusado, os militares entraram no imóvel e localizaram um tijolo de maconha cortado, duas facas, uma balança de precisão, um rolo de plástico filme e algumas embalagens. No armário, encontraram mais uma parte da maconha e, dentro da geladeira, mais porções de maconha. JHONATAN lhes teria afirmado que havia trocado uma motocicleta, no valor de R$ 7.000,00, pela droga, além de dizer que utilizava aquele imóvel para comercializar entorpecente e que residia em outro.
Na sequência, deslocaram-se até a residência do réu. Com a permissão Paula, esposa do acusado, os militares encontraram mais uma porção de maconha e a quantia de R$ 4.000,00, guardada no interior do guarda-roupas do quarto, cuja origem a esposa do acusado desconhecia.
Os militares estavam em patrulhamento e viram o agravante em atitude suspeita. Quando tentou fugir para um imóvel próximo, foi abordado e, ainda fora do imóvel, foram encontrados entorpecente, um celular e dinheiro. Dolado de fora, o agravante informou que tinha mais droga no interior daquele imóvel - que utilizava para o comércio de drogas - e também na casa onde mora, tendo sido apreendido entorpecente em ambos os imóveis, além de dinheiro, balança de precisão, faca, rolo de plástico filme e embalagens. Tais motivos configuram a exigência capitulada no art. 204, § 1º, do CPP, a saber, a demonstração de fundadas razões para a busca domiciliar, não subsistindo os argumentos de ilegalidade da prova ou de desrespeito ao direito à inviolabilidade de domicílio.
Esse entendimento está em consonância com a jurisprudência do STJ de que "o ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC n. 598.051/SP, Sexta Turma, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 15/3/2021).
Presentes, portanto, fundadas razões para o ingresso regular em domicílio alheio, não há falar em ilicitude da prova ou em ofensa à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Ainda segundo o acórdão recorrido, houve controle judicial posterior do ato, pois as provas colhidas na fase preliminar de inquérito foram repetidas e validadas em juízo com base no contexto fático-jurídico exposto na denúncia.
A orientação acima atende aos pressupostos estabelecidos no Tema n. 280, submetido pelo STF ao regime de repercussão geral no RE n. 603.616/RO, em que ficou definido que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori" (relator Ministro Gilmar Mendes, DJe de 8/10/2010).
Assim, realizado o controle judicial do ato, ainda que posteriormente, não há falar, de plano, em ilicitude das provas produzidas.
Ademais, o momento processual da ação penal originária - julgado o recurso deapelação- inviabiliza a análise da tese defensiva em toda a sua extensão, visto que há nítida necessidade de dilação probatória, situação não permitida no rito especial do habeas corpus.
Nesse sentido, os seguintes precedentes do STJ: HC n. 431.708/MS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 30/5/2018; AgRg no HC n. 681.870/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 20/9/2021; AgRg no RHC n. 146.915/RJ, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF1, Sexta Turma, DJe de 31/8/2021.
Para rever o entendimento adotado pela Corte de origem como requerido nas razões recursais, seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, procedimento vedado em habeas corpus. 
Quanto à dosimetria, observa-se que se ancora em precedentes firmados em dois julgamentos distintos.
O primeiro, originado do RE n. 666.334/AM, julgado pelo Supremo Tribunal Federal em regime de repercussão geral, em que se consolidou a Tese n. 712, no sentido de que os vetores "natureza e quantidade de entorpecentes" não podem ser utilizados em duas fases da dosimetria da pena.
O segundo, da decisão proferida pela Terceira Seção no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, provocada a estancar as inúmeras divergências existentes entre as Turmas criminais do STJ quanto à possibilidade de utilização dos indicados vetores em diferentes fases da dosimetria. Partindo-se das premissas fixadas pelo STF na Tese n. 712, definiu-se a interpretação a ser conferida ao art. 42 da Lei n. 11.343/2006, estipulando-se a obrigatoriedade de observância daqueles vetores na primeira fase da dosimetria. Confira-se a ementa do julgado:
PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.
1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.
2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.
3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.
4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos - necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas - para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria.
5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
6. O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual.
7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).
8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.
9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.
10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, DJe de 1º/7/2021.)
Esse precedente firmou premissas a serem necessariamente observadas pelos julgadores na dosimetria da pena de condenações por tráfico de entorpecentes, especificamente com relação à natureza e quantidade das drogas apreendidas:
a) devem ser valoradas na primeira etapa da dosimetria da pena, pela necessidade de observância dos vetores indicados no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 como preponderantes;
b) não podem ser utilizadas concomitantemente na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena;
c) supletivamente, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
Ficou definido que quaisquer circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não valoradas na primeira etapa, para fixação da pena-base, podem ser utilizadas para modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Na análise da condenação imposta ao agravante, verifica-se que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, tendo o Tribunal de origem justificado o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não apenas na quantidade da droga apreendida (5,780kg de maconha) mas principalmente nas circunstâncias em que o agravante fora preso - com certa quantia em espécie e com apetrechos utilizados no comércio de drogas (balança de precisão, rolo de plástico filme, embalagens e uma faca). Assim, há outros elementos que evidenciam a dedicação do agente à atividade criminosa e que afastam o tráfico privilegiado. Observe-se (fl. 34, destaquei):
Consigne-se que, na terceira fase, deixou-se corretamente de aplicar a causa especial de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, uma vez que a quantidade de entorpecentes apreendidos, somada à significativa quantidade de dinheiro, balança de precisão e rolo plástico, evidencia que o acusado se dedica à atividade criminosa de maneira habitual, até porque não se pode imaginar que traficante iniciante e eventual tivesse em seu poder tamanha quantidade de drogas, o que afasta definitivamente a possibilidade de reconhecimento de tal benefício.
Cumpre ressaltar, neste ponto, que não há que se falar que a dupla consideração da quantidade e da natureza da substância configuraria "bis in idem", pois a valoração dessa circunstância nas duas fases da dosimetria encontra fundamento legal e tem finalidades diversas. Na primeira fase da dosimetria da pena, a quantidade de entorpecentes é considerada para fim de majoração da pena-base e, na terceira fase, eventualmente, para a não aplicação, ou para a modulação, da causa especial de diminuição da pena, cujo objetivo é beneficiar o traficante pequeno e eventual.
Dessa forma, aplicando as balizas indicadas no julgamento da Terceira Seção ao caso concreto, reitere-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas não são elementos aptos, por si sós, para afastar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016; entretanto, as instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas dos autos, conjugaram-nas com outras circunstâncias do caso, que, juntas, caracterizam a dedicação do agente à atividade criminosa em questão.
Portanto, é inviável, em habeas corpus,apreciar alegações referentes ao tráfico privilegiado se as instâncias ordinárias consideraram que não houve demonstração do preenchimento dos requisitos legalmente fixados para a concessão do benefício com base na análise do acervo probatório e, de modo fundamentado,decidiram pelo seu afastamento. Para infirmar as conclusões do Tribunal a quo,seria necessário revolver o contexto fático-probatório dos autos, providência incompatível com avia estreita do habeas corpus.
Portanto, o agravante não apresentou argumento novo capaz de infirmar o decisum impugnado, que deve ser mantido. 
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.