EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTOS INERENTES AO DELITO VIOLADO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGALEVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II -O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.No presente caso, há desproporção no aumento da pena-base, pois, os fundamentos exarados, quais sejam, a natureza dos entorpecentes, considerando a pouca quantidade apreendidos, refletem elementos ínsitos ao crime, existindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena.
III -A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que "a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)" (HC n. 664.284/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 27/9/2021).
IV- Na espécie, embora o paciente seja primário e possua bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ações penais em curso. Entretanto, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.Desse modo, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 2/3, diante da inexpressiva quantidade de drogas apreendidas.
V - OPlenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo.Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
VI - In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
VII - Finalmente, cumpre registrar que o Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.



RELATÓRIO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LEONARDO VINICIUS BATISTA contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina.
Depreende-se dos autos que o paciente foi condenado por infração ao art. 33, capute § 1º, inc. II, da Lei nº 11.343/06, às penas de 05 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 600dias-multa.
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação à Corte a quo, que deu parcial provimento ao apelo, para reduzir a fração utilizada em relação ao vetor da "quantidade e natureza da droga" para o patamar de 1/6 (um sexto), sem efeitos infringentes quanto a quantidade da pena, reduzindo, tão somente, a multa para 500 (quinhentos) dias-multa, nos termos do acórdão juntado às fls. 415-427, com a seguinte ementa:
"APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, E §1º, II DA LEI N.11.343/2006). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PLEITO ABSOLUTÓRIO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS. PRETÉRITAS INFORMAÇÕES INDICANDO O COMÉRCIO DE ENTORPECENTES REALIZADO PELO APELANTE EM SUA RESIDÊNCIA. ACUSADO AVISTADO EM FRENTE AO IMÓVEL E, AO PERCEBER A PRESENÇA DA GUARNIÇÃO, DISPENSA UM INVÓLUCRO CONTENDO 11 (ONZE) PORÇÕES DE MACONHA E FOGE PARA O INTERIOR DA HABITAÇÃO. BUSCAS NA CASA QUERESULTARAM NA APREENSÃO DE OUTRAS 15 (QUINZE) PORÇÕESDA MESMA DROGA, ALÉM DE 4 (QUATRO) PETECAS DE COCAÍNA, E DIVERSOS PINOS PARA O SEU ACONDICIONAMENTO INDIVIDUAL. ADEMAIS, PRESENÇA DE BALANÇA DE PRECISÃO, CADERNO COM A CONTABILIDADE DAS VENDAS E R$3.746,95 (TRÊS MIL SETECENTOS E QUARENTA E SEIS REAIS E NOVENTA E CINCO CENTAVOS). DEPOIMENTOS UNÍSSONOS DOS AGENTES PÚBLICOS. CRIME DEMERA CONDUTA, CONFIGURADO COM A PRÁTICA DE QUALQUER DAS CONDUTAS DESCRITAS NO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. ALMEJADA A MITIGAÇÃO DA PENA BASE AO MÍNIMOLEGAL. INVIABILIDADE. POSSIBILIDADE, CONTUDO, DE MITIGAÇÃO DO ACRÉSCIMO DECORRENTE DO ART. 42 DA LEI DE DROGAS À FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). NATUREZA DO NARCÓTICO (COCAÍNA) QUE JUSTIFICA O ACRÉSCIMO. TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006). INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS AO RECONHECIMENTO DO BENEFÍCIO. ACUSADO DEDICADO AO COMÉRCIO ODIOSO. CIRCUNSTÂNCIA VERIFICADA ATRAVÉS DA VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS, DA QUANTIDADE, DAS PRÉVIAS INFORMAÇÕES DAPOLÍCIA, DOS APETRECHOS COMUNS À PRÁTICA DO DELITO, ALÉM DO ALTO VALOR APREENDIDO, BEM COMO POR ESTAR SENDO PROCESSADO POR CRIMES DA MESMA NATUREZA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO."
No presente writ, o impetrante sustenta a violação ao princípio da proporcionalidade na primeira etapa da dosimetria da pena, ao argumento de que não houve fundamentação idônea a justificar a exasperação da pena-base
Além disso, sustenta que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas.
Requer, ao final, a concessão da ordem, para reduzir a pena-base e para que incida o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime prisional, e a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito (fls. 3-17).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 437-438).
As informações foram prestadas às fls. 441-475.
O Ministério Público Federal, às fls. 477-488, manifestou-se nos termos da seguinte ementa:
"PENAL e PROCESSUAL PENAL. Habeas corpus substitutivo de REsp. Não admissão. Tráfico de drogas. Dosimetria. Primeira fase. Aumento inidôneo da pena-base. Quantidade não exacerbada de entorpecentes. Terceira fase. Minorante do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. Não incidência. Dedicação do réu às atividades criminosas evidenciada não apenas pelo fato de ele responder a outras duas ações penais, mas também pelas circunstâncias do flagrante que denotam sua dedicação ao tráfico de drogas. Pleitos de alteração para o regime aberto e de substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Impossibilidade. Não preenchimento do requisito objetivo. Presença de constrangimento ilegal. Não admissão do writ, mas com a concessão de um habeas corpus ex officio."
É o relatório.



VOTO
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.
O impetrante sustenta a violação ao princípio da proporcionalidade na primeira etapa da dosimetria da pena, ao argumento de que não houve fundamentação idônea a justificar a exasperação da pena-base
Além disso, sustenta que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas.
Quanto aos punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis:
"No que tange à primeira fase da dosimetria, a defesa aponta que a Magistrada valorou negativamente a natureza e a quantidade das drogas sem qualquer embasamento.
Sustentou que o ato careceu de qualquer fundamento jurídico e/ou digressões sobre o caso concreto, limitando-se à indicação das drogas.
Como dito no início do voto, o comprimido apreendido tratava-se, na verdade, de "substância utilizada em disfunções sexuais masculinas e não consta atualmente na Portaria n. 344/98 da Anvisa" (ev. 23).
Nessa senda, ressalto que para a fixação da pena base do crime de tráfico ilícito de drogas não se exige, concomitantemente, a apreensão de significativa quantidade de drogas com considerável potencial lesivo, pois é possível valorar isoladamente tais circunstâncias a fim de individualizar efetivamente a pena do agente envolvido com a narcotraficância com base nas circunstâncias do caso concreto (TJSC, Apelação Criminal n. 0001102-71.2016.8.24.0028, de Içara, rel. Des. Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. 11-05-2017).
Assim, o aumento do art. 42 da Lei de Drogas deve ser mantido em razão da apreensão de cocaína. Por outro lado, reduz-se-o à fração de 1/6 (um sexto), em razão da pequena quantidade apreendida.
 .. 
Com a devida vênia, no caso presente, embora primário (ev. 4 e 5) e, ao que se sabe, não integrante de organização criminosa, o acusado praticava o ilícito de forma habitual, circunstância que não permite a aplicação da benesse.
Tal conclusão é facilmente obtida em virtude da variedade de substâncias entorpecentes apreendidas, além de petrechos destinados ao seu fracionamento e embalagem.
Além disso, com o apelante foi apreendida expressiva quantia em dinheiro, bem como um caderno de anotações que, conforme demonstrado alhures, tratava-se da contabilidade do comércio espúrio.
Ademais, verifica-se que está respondendo a outros processos por crimes de tráfico de narcóticos (autos n. 0022945-91.2018.8.24.0038 e 0006799-38.2019.8.24.0038).
Logo, tais fatores indicam claramente não se tratar de fato único, não merecendo, por isso, ser agraciado com a benesse do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, que deve ser concedida apenas àquele que se valeu da conduta criminosa de formais isolada em sua vida."
O juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006.
No presente caso, há desproporção no aumento da pena-base, pois, os fundamentos exarados, quais sejam, a natureza dos entorpecentes, considerando a pouca quantidadeapreendidos, refletem elementos ínsitos ao crime, existindo, portanto, flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que considerações genéricas e desvinculadas do contexto fático dos autos, assim como elementos inerentes ao próprio tipo penal, não servem para a exasperação da pena.
Sobre o tema, "Em apreensões de não relevante quantidade isolada de maconha, cocaína ou crack, embora não excluída a tipicidade do crime de tráfico de drogas, tampouco pode ser esse fato justificador de tratamento anormalmente gravoso - seja como critério da pena definitiva (na valoração da pena-base, na incidência da minorante do tráfico eventual, na fixação do regime prisional ou na definição de penas substitutivas), seja como valor para a prisão processual, então desnecessária. 3. Agravo Regimental provido para redimensionar a pena do paciente para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantidos os demais termos do édito condenatório" (AgRg no HC 372.899/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 15/03/2017).
Assim, fixo a pena-base no mínimo legal.
No tocante ao tráfico privilegiado, oparágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
Extrai-se das transcrições supra que, embora o paciente seja primário e possua bons antecedentes, a minorante foi afastada com base na existência de ações penais em curso. Entretanto, embora esta Corte tenha firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (EREsp 1.431.091/SP, Rel. Ministro Felix Fischer, DJe de 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício.
A propósito:
"AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
 .. 
4. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas.
5. Agravo regimental desprovido"(HC 193457 AgR, Segunda Turma, Rel. Min.Edson Fachin, DJe de 7/6/2021).
"PENA - FIXAÇÃO - ANTECEDENTES - INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO - DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 - CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior" (HC 166.385, Primeira Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 13/5/2020).
A posteriori a Sexta Turma desta Corte passou a considerar tal fundamento insuficiente para a negativa de aplicação do redutor, conforme os seguintes julgados:
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33. § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÃO PENAL EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PATAMAR MÁXIMO (2/3). POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NÃO PREPONDERANTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Para aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas, o condenado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a pena ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
 .. 
3. O mais recente posicionamento de ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que, em regra, inquéritos policiais e ações penais em andamento não constituem fundamentação idônea apta a respaldar a não aplicação do redutor especial de redução de pena relativa ao reconhecimento da figura privilegiada do crime de tráfico de drogas.
 .. 
8. Agravo regimental desprovido" (AgRg no REsp 1.936.058/SP, Sexta Turma, Relª. Minª.Laurita Vaz, DJe de 24/9/2021).
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PENA-BASE E CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. EXPRESSIVA QUANTIDADE. IDENTIDADE DE FUNDAMENTOS NAS DUAS ETAPAS DA DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA AFASTAR A MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
 .. 
2. O Supremo Tribunal Federal, em recentes precedentes, consignou que, na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, na esteira do entendimento firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais" (RE 591.054, Tema 129, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO, Pleno, DJe 26/2/2015).
3. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental ao qual se nega provimento"(EDcl no HC 648.275/SC, Sexta Turma, Rel. Min. Olindo Menezes, DJe de 20/8/2021).
Na mesma esteira, a Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que "a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020)" (HC 6644.284/ES, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 27/9/2021).
Desse modo, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar de 2/3, diante da inexpressiva quantidade de drogas apreendidas.
Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo.
Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. Esse também é entendimento perfilhado por esta Corte, in verbis:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA E RECEPTAÇÃO. PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. SANÇÃO MAIOR QUE QUATRO ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. ADEQUAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
 .. 
7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
8. Fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, em se tratando de réu primário e com bons antecedentes, não existe razão para negar o regime inicial semiaberto.
9. Ordem de habeas corpus não conhecida. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para, mantida a condenação, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente" (HC n. 239.999/MS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 21/8/2014, grifei).
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
 .. 
3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.
4. In casu, a imposição do regime inicial fechado baseou-se, exclusivamente, na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. Ademais, sequer foi analisada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quanto aos pacientes DEIVID e SIDNEY.
5. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 e incisos, do Código Penal.
6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que, afastadas a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas e a fundamentação referente à gravidade abstrata do delito, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, quanto aos três pacientes, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quanto aos pacientes DEIVID e SIDNEY" (HC n. 271.147/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 26/9/2014, grifei).
Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos.
In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
Finalmente, cumpre registrar que o Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.
Ante o exposto, não conheço do writ. Todavia, concedo a ordem de ofício, para aplicar a causa especial de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e estabelecer a sanção em 01 ano e 08 meses de reclusão, e 166 dias-multa, bem como fixar o regime prisional aberto, para o início do cumprimento da penae determinar a conversão da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos moldes do artigo 44 do Código Penal, a ser estabelecida pelo Juízo a quo.
É o voto.