EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME TIPIFICADO NO ART. 155, § 4º, INCISO IV, C/C O ART. 14, INCISO II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL. APLICAÇÃO RETROATIVA DO ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). IMPOSSIBILIDADE. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A Lei n. 13.964/2019 (comumente denominada como "Pacote Anticrime"), ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal, estabeleceu a previsão no ordenamento jurídico pátrio do instituto do acordo de não persecução penal (ANPP).
2. O STJ, por ambas as turmas de direito criminal, unificou entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não houve o recebimento da denúncia. Precedentes (AgRg no HC 640.125/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 23/6/2021.
3. Na hipótese, a discussão acerca da aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) somente ocorreu em sede de apelação criminal e, no momento do recebimento da denúncia (20/3/2017), não estava em vigência a Lei nº 13.964/2019, o que impede a incidência do instituto.
4. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por ZILMA NUNES DE SOUSA contra decisão monocrática, de minha lavra, que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, no julgamento da Apelação Criminal n. 0272509-20.2016.8.09.0175 (e-STJ fls. 388/395).
Depreende-se dos autos que, em 17/7/2019, o Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Goiânia/GO condenou a paciente, ora agravante, pela prática do crime tipificado no artigo 155, § 4º, inciso IV, c/c o art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, à pena de 1 (um) ano e 4 (quatro) meses de reclusão, no regime inicial aberto, mais 6 (seis) dias-multa, no menor valor unitário (e-STJ fls. 195/227).
Irresignada, a paciente, assistida pela Defensoria Pública do Estado de Goiás, interpôs recurso de apelação (e-STJ fls. 308/323), pleiteando o reconhecimento da atipicidade material da conduta, em razão do princípio da insignificância. Subsidiariamente, requereu o afastamento da reincidência e, consequentemente, a aplicação da figura do furto privilegiado, incidindo apenas a multa, o redimensionamento da pena, afastando-se a valoração negativa dos antecedentes criminais e a remessa dos autos ao Ministério Público para que possa se proposto o acordo de não persecução penal.
Em sessão de julgamento realizada no dia 8/11/2021, o Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade de votos, deu parcial provimento ao recurso tão somente para reduzir a pena definitiva da paciente, reconhecer a minorante do privilégio e substituir a reprimenda corpórea por uma restritiva de direitos.
O acórdão restou assim ementado (e-STJ fl. 381):
APELAÇÃO CRIMINAL. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. FURTO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA DA PENA. APLICAÇÃO SOMENTE DA MULTA. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO. 1 - Incabível o reconhecimento do princípio da insignificância, vez que resta evidenciada a reprovabilidade do comportamento da agente. 2 - Havendo análise equivocada de circunstância judicial elencada no art. 59, do CP, correspondente aos antecedentes, necessário o redimensionamento da pena base cominada na primeira instância. 3 - É possível reconhecer o furto privilegiado, tendo em vista que a acusada é tecnicamente primária e é de pequena monta a res furtiva, não podendo caracterizar óbice à incidência, o fato de se tratar de crime qualificado. Inteligênciada súmula 511 do STJ. 4 - Dada a parca situação econômica da processada, a aplicação somente da multa, conforme preconizado na parte final do § 2º do artigo 155 do CP, não atenderia ao caráter retributivo da pena. 5 - A pena de multa não pode ser excluída por ser um preceito legal secundário, de observância cogente. 6 - Atendidos os requisitos do artigo 44, doCP, impõe-se a substituição da reprimenda corpórea por uma restritiva de direito. 7 - Não há falar em remessa dos autos ao Ministério Público para avaliar a possiblidade de aplicação do acordo de não persecução penal, quando o processo esteja na fase recursal, mormente se ao tempo do oferecimento da denúncia o ordenamento jurídico pátrio não contemplava o aludido instituto. 8- Recurso conhecido e parcialmente provido.
No habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a Defensoria Pública do Estado de Goiás pleiteou a anulação do acórdão apelatório para converter o julgamento em diligência, determinando a intimação do Ministério Público na origem para oferecer proposta de acordo de não persecução penal à paciente, a qual preenche os requisitos legais do art. 28-A do CPP.
Em suma, argumentou que "A controvérsia objeto da lide, portanto, diz respeito à possibilidade, ou não, de aplicação retroativa do acordo de não persecução penal nas ações penais em curso, o qual, tendo em vista a natureza jurídica mista (direito material e processual) e mais benéfica à ré, deve retroagir nos processos ainda não transitados em julgado" (e-STJ fl. 6).
Pugnou, liminarmente, para obstar o início do cumprimento da pena pela paciente, até o julgamento do presente mandamus. No mérito, requereu seja concedida a ordem para "anular o v. acórdão, com a conversão do feito em diligência, para remessa dos autos ao representante do Ministério Público, a fim de que avalie a aplicação do acordo de não persecução penal nos termos previstos no artigo 28-A do Código de Processo Penal" (e-STJ fl. 11).
Em decisão monocrática publicada no dia 10/12/2021, esta relatoria não conheceu do writ (e-STJ fls. 388/395).
Daí o presente agravo regimental (e-STJ fls. 401/406), no qual a Defensoria Pública do Estado de Goiás insiste no tema rechaçado por esta relatoria na decisão agravada, consistente no oferecimento do acordo de não persecução penal (ANPP) ao ora agravante, considerando o preenchimento dos requisitos legais do art. 28-A do CPP, ainda que a denúncia tenha sido recebida antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019.
Ao final, requer "seja reconsiderada a r. decisão monocrática, concedendo a ordem, ainda que de ofício, a fim de que seja anulado o v. acórdão e converter do feito em diligência, com a remessa dos autos ao representante do Ministério Público em primeira instância, para que reavalie a aplicação dos termos,previstos no artigo 28-A do Código de Processo Penal (acordo de não persecução penal). Caso não seja esse o entendimento de v. excelência, requer que o presente Agravo Regimental seja remetido ao Colegiado, para que seja concedida a ordem pretendida no Habeas Corpus impetrado" (e-STJ fl. 405).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
De plano, observa-se que a irresignação defensiva não merece prosperar, uma vez que não foram apresentados argumentos novos, aptos a infirmar os fundamentos da decisão agravada, a qual está em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça.
Conforme foi dito anteriormente, verifica-se que a Corte local afastou a tese defensiva ora arguida, em síntese, sob a seguinte fundamentação (e-STJ fls. 114/119):
Por último, no que diz respeito à aplicação do previsto no artigo 28-A, do Código de Processo Penal, necessário dizer que os Tribunais Superiores firmaram a compreensão de que a despeito de se tratar de uma norma processual de aplicação imediata, "(. . .) mostra-se incompatível com o propósito do referido instituto quando recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional na instância ordinária, com a condenação do acusado, como no presente caso (. . .)" (STJ - 5ª Turma, AgRg no HC 626.687/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, j. em 9/2/2021, DJ de 17/2/2021).
Na mesma toada, foi a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal:
"Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que instituio acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum. 2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia. 3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticado sem conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019,havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, oque inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com afixação da seguinte tese: "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia" (HC 191464 AgR, Relator (a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-280 DIVULG 25-11-2020 PUBLIC 26-11-2020).
Desse modo, não há falar em remessa dos autos ao Ministério Público para avaliar a possiblidade de aplicação do acordo de não persecução penal, quando o processo esteja na fase recursal, mormente se ao tempo do oferecimento da denúncia o ordenamento jurídico pátrio não contemplava o aludido instituto.
Como bem explicitou o acórdão impugnado, a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, acompanhada pela Primeira Turma do STF, firmou o entendimento de que, embora a norma processual possa ser aplicada a casos anteriores à entrada em vigência do dispositivo legal (art. 28-A do CPP), a retroatividade da Lei n. 13.964/2019 se revela incompatível com o propósito do instituto quando já recebida a denúncia, assim como na hipótese dos autos, em que a denúncia foi recebida no dia 20/3/2017 (e-STJ fls. 109/110).
Ao ensejo, destaco os seguintes precedentes desta Corte Superior:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA 5ª TURMA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e este Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A Lei n. 13.964/2019 (comumente denominada como "Pacote Anticrime"), ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal, estabeleceu a previsão no ordenamento jurídico pátrio do instituto do acordo de não persecução penal (ANPP).
3. O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (HC191.464/STF, 1ª Turma, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe de 12/11/2020). No mesmo sentido: (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/8/2020 e Petição no AREsp 1.668.089/SP, da Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe de 29/6/2020).
4. No caso dos autos, a discussão acerca da aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) só ocorreu em sede de apelação criminal e no momento do recebimento da denúncia não estava em vigência a Lei nº 13.964/2019, o que impede a incidência do instituto.
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 607.003/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 24/11/2020, DJe de 27/11/2020) - negritei.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. INAPLICABILIDADE. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AOS RÉUS. CONTINUIDADE DELITIVA. ADOÇÃO DO PATAMAR MÍNIMO PREVISTO NO ART. 71 DO CP. SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS POR RESTRITIVA DE DIREITOS E MULTA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTAÇÃO SUFICIENTE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "O acordo de não persecução penal (ANPP) previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, terá aplicação somente nos procedimentos em curso até o recebimento da denúncia (ARE 1294303 AgRED, Relatora: ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 19/4/2021). No caso, tendo a denúncia sido recebida em 29/5/2015, descabe falar em retroatividade da Lei n. 13.964/2019 e, por consectário, em abertura do prazo para oferta de acordo de não persecução penal.
2. Não obstante a melhor técnica reconhecer que a sanção corporal correspondente a cada delito praticado em continuidade delitiva deve ser definida individualmente, para que só depois seja procedido ao aumento de uma delas, se idênticas, ou da maior delas, caso diversas, in casu, ainda tenha havido a avaliação conjunta, não se infere vício no acórdão, pois foram observadas as diretrizes dos arts. 59 e 68 do CP, considerando a identidade das circunstâncias judiciais e legais dos crimes, sem que os réus tenham suportado qualquer prejuízo.
3. Tratando-se de penas idênticas, uma delas foi exasperada em 1/6, o que corresponde ao mínimo previsto no art. 71 do CP, não sendo vislumbrada ilegalidade a justificar a concessão da ordem de ofício.
4. Os parâmetros adotados na conversão da pena corporal em restritivas de direitos não foram objeto de cognição pela Corte de origem, o que obsta a apreciação de tal matéria por este Superior Tribunal de Justiça.
5. Conforme o entendimento consolidado desta Corte "na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos;se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos" (CP, art. 44, § 2º). Com efeito, "nos termos da jurisprudência consolidada por esta Corte Superior, não se mostra socialmente recomendável a aplicação de uma nova pena de multa, em caráter substitutivo, no caso de o preceito secundário do tipo penal possuir previsão de multa cumulada com a pena privativa de liberdade" (AgRg no HC n. 480.970/SC, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 18/6/2019).
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 633.579/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe de 23/8/2021) - negritei.
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. LEI N. 13.964/2019. RETROATIVIDADE APÓS O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. IMPOSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DAS TURMAS DO STJ. RECURSO ESPECIAL INADMITIDO NA ORIGEM. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do CPP, aplicase a fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei n. 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia.
2. Para impugnar a incidência da Súmula n. 83 do STJ, o agravante deve demonstrar que os precedentes indicados na decisão agravada são inaplicáveis ao caso ou deve colacionar precedentes contemporâneos ou supervenientes aos indicados na decisão para comprovar que outro é o entendimento jurisprudencial do STJ.
3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1874801/MS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 6/8/2021) - negritei.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. ART. 28-A DO CPP, INTRODUZIDO PELA LEI N. 13.964/2019. NORMA HÍBRIDA: CONTEÚDO DE DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RETROATIVIDADE. POSSIBILIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, que passou a vigorar a partir de 24/01/2020, traz norma de natureza híbrida, isto é, possui conteúdo de Direito Penal e Processual Penal.
2. Infere-se da norma despenalizadora que o propósito do acordo de não persecução penal é o de poupar o agente do delito e o aparelho estatal do desgaste inerente à instauração do processo-crime, abrindo a possibilidade de o membro do Ministério Público, caso atendidos os requisitos legais, oferecer condições para o então investigado (e não acusado) não ser processado, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime. Ou seja: o benefício a ser eventualmente ofertado ao agente sobre o qual há, em tese, justa causa para o oferecimento de denúncia se aplica ainda na fase pré-processual, com o claro objetivo de mitigar o princípio da obrigatoriedade da ação penal.
3. Se, por um lado, a lei nova mais benéfica deve retroagir para alcançar aqueles crimes cometidos antes da sua entrada em vigor - princípio da retroatividade da lex mitior, por outro lado, há de se considerar o momento processual adequado para perquirir sua incidência - princípio tempus regit actum, sob pena de se desvirtuar o instituto despenalizador.
4. Ao conjugar esses dois princípios, tem-se que é possível a aplicação retroativa do acordo de não persecução penal, desde que não recebida a denúncia. A partir daí, iniciada a persecução penal em juízo, não há falar em retroceder na marcha processual.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 628.647/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 7/6/2021) - negritei.
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. NORMA DE NATUREZA PROCESSUAL. RETROATIVIDADE APENAS AOS FEITOS EM QUE NÃO HOUVE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MULTA NÃO RECOMENDÁVEL SOCIALMENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O STJ, por ambas as turmas de direito criminal, unificou entendimento de que o art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime), é norma de natureza processual cuja retroatividade deve alcançar somente os processos em que não houve o recebimento da denúncia. Precedentes.
2. Na hipótese, o feito estava na fase recursal e com possível trânsito em julgado.
3. A substituição da reprimenda privativa de liberdade pela prestação pecuniária foi justificada na circunstância de, no caso concreto, não ser socialmente recomendável a substituição pela multa, haja vista o fato desta estar prevista no preceito secundário do tipo penal violado.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 640.125/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 15/6/2021, DJe de 23/6/2021) - negritei.
Mantenho, portanto, o entendimento contido da decisão agravada acerca da inexistência, no caso, do alegado constrangimento ilegal a justificar a concessão, de ofício, da ordem postulada.
Ante o exposto, nego provimento ao presente agravo regimental.
É como voto.