EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. INAPLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. OMISSÃO QUANTO À ALEGAÇÃO DA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC OU AO ART. 619 DO CPP. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Conforme atual jurisprudência desta Corte Superior, reproduzida por ambas as Turmas criminais - entendimento igualmente adotado pela 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal -, a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal,inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia.
2. "Embora o art. 1.025 do Código de Processo Civil/2015 admita a figura do prequestionamento ficto, somente é possível a incidência do referido dispositivo caso haja, no recurso especial, alegação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie." (AgRg no REsp 1.863.948/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/5/2020, DJe 28/5/2020).
3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR . MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por FERNANDO ANTONIO JANKE contra a decisão de fls. 459-465 (e-STJ), que não conheceu do recurso especial.
A defesa renova as seguintes teses: I) possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal diante da natureza híbrida da norma contida no novo artigo 28-A do CPP; e II) possibilidade de substituição da pena privativa por restritivas de direitos independentemente dos maus antecedentes do recorrente, acrescentando que a matéria foi alegada em sede de embargos de declaração na origem, suprindo o requisito do prequestionamento.
Requer a reconsideração da decisão ou a submissão do agravo ao Órgão colegiado para que seja provido seu recurso, nos termos pleiteados.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR . MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
A irresignação não merece guarida, pois a decisão ora guerreada foi proferida em consonância à orientação jurisprudencial desta Corte Superior.
Acerca da retroatividade do artigo 28-A do Código de Processo Penal,inserido pela Lei n. 13.964/2019, conforme já adiantado na decisão anterior, pacificou-se o entendimento neste Tribunal de que sua aplicação é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia.
No âmbito da Quinta Turma, cito os seguintes julgados: AgRg no REsp 1860770/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020;EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp 1681153/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA,julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020; eAgRg na PET no AREsp 1.664.039/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020.
Mais recentemente, oriundo da Sexta Turma, destaco: AgRg no HC 629.473/SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 24/08/2021.
Registro que há precedentes da 1ª Turma do Supremo Tribunal Federal na mesma direção:
"Processo penal. Agravo regimental em habeas corpus. Falsidade ideológica. Uso de documento falso. Acordo de não persecução penal. Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento." (HC 206113 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-237 DIVULG 30-11-2021 PUBLIC 01-12-2021);
"AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE, NO PONTO, DA LEI 13.964/2019. INVIABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE NO SENTIDO DE QUE A RETROATIVIDADE SOMENTE ATINGE CASOS ANTERIORES À ENTRADA EM VIGOR DE REFERIDA LEI QUANDO AINDA NÃO RECEBIDA A DENÚNCIA.
1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. Precedentes. 2. A jurisprudência da Primeira Turma deste STF fixou a tese de que "o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia". (HC 191.464-AgR/SC, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, DJe 25.11.2020). 3. No caso, a denúncia foi recebida em 25.9.2012 (evento 2, fl 108), momento muito anterior à entrada em vigor da Lei 13.964/2019. Inclusive, quando da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, já havia sentença condenatória (evento 6, fls. 19/48) confirmada pelo Tribunal Regional (evento 8, fls 13/15). Assim, nos termos da jurisprudência desta Corte, inadmissível a pretensão veiculada nesta sede processual. 4. Agravo regimental conhecido e não provido." (HC 190855 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 03/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-090 DIVULG 11-05-2021 PUBLIC 12-05-2021)
Saliente-se que a matéria está pendente de análise pelo Pleno da Suprema Corte, no HC 185.913/DF, afetado pelo em.Ministro Gilmar Mendes ao Plenário em 23/9/20, porém, sem qualquer determinação no sentido de sobrestamento dos feitos em andamento.
Portanto, considerando o atual entendimento deste STJ,reproduzido por ambas as Turmas criminais, bem como a orientação da 1ª Turma do STF, torna-se inviável o acolhimento da pretensão da defesa, considerando que a denúncia no caso foi recebida em14/11/2017(e-STJ, fl. 44), anteriormente à vigência do dispositivo em comento.
Mantenho, assim, a incidência da Súmula 83/STJ nesse ponto.
Sobre a substituição da pena privativa por restritivas de direitos, muito embora a questão tenha sido alegada pela defesa em sede de embargos de declaração na origem, repiso que, para fins de prequestionamento ficto, é necessário arguir nas razões do apelo excepcional a violação ao artigo 1.022 do CPC ou ao artigo 619 do CPP, o que não foi feito na hipótese. É esse o entendimento desta Corte, senão vejamos:
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER CUMULADA COM INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. 1. VIOLAÇÃO AO ART. 489, § 1º E SEU INCISO IV, DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. 2. RESPONSABILIDADE CIVIL RECONHECIDA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 3. VIOLAÇÃO A SÚMULA. ENUNCIADO 518 DESTA CORTE. 4. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 82 E 1.045 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 211/STF. 5. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INEXISTÊNCIA. 6. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.
1. Observa-se que, devidamente analisadas e fundamentadas as matérias suscitadas pela parte, não há falar em inobservância ao disposto nos incisos do § 1º do art. 489 do CPC/2015, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa de prestação jurisdicional.
2. Modificar o entendimento do Tribunal local, acerca da responsabilidade da agravante pelos danos gerados à autora, incorrerá em reexame de matéria fático-probatória, o que é inviável, devido ao óbice da Súmula 7/STJ.
3. Não cabe ao STJ apreciar a violação a verbete sumular em recurso especial, visto que o enunciado de súmula não se insere no conceito de lei federal, previsto no art. 105, III, a, da Constituição Federal, consoante dispõe a Súmula 518 desta Corte.
4. Inadmissível o recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal local (enunciado n. 211 da Súmula do STJ).
4.1. O prequestionamento ficto, previsto no art. 1.025 do CPC/2015, só é admissível quando, após a oposição de embargos de declaração na origem, a parte recorrente suscitar violação ao art. 1.022 do mesmo diploma, porquanto somente dessa forma é que o órgão julgador poderá verificar a existência do vício e proceder à supressão de grau, providência não adotada no recurso especial apresentado.
5. Conforme entendimento desta Corte, a interposição de recursos cabíveis não implica "litigância de má-fé nem ato atentatório à dignidade da justiça, ainda que com argumentos reiteradamente refutados pelo Tribunal de origem ou sem alegação de fundamento novo" (AgRg nos EDcl no REsp n. 1.333.425/SP, Relatora a Ministra Nancy Andrighi, DJe 4/12/2012).
6. Agravo interno improvido."
(AgInt no AgInt no AREsp 1694721/RJ, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 13/05/2021)
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME DE TORTURA. POLICIAL MILITAR. PERDA DO CARGO PÚBLICO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. VIA INADEQUADA. CONVERSÃO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 9.º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL MILITAR. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N.º 211 DESTA CORTE SUPERIOR. PREQUESTIONAMENTO FICTO. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO DA OFENSA AO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O recurso especial interposto com fundamento na alínea c do inciso III do art. 105 da Constituição da República não reúne condições de admissibilidade, pois não foi realizado o adequado cotejo analítico entre o julgado recorrido e aqueles apontados como paradigmas.
2. Não cabe a esta Corte Superior manifestar-se sobre suposta afronta a dispositivos da Constituição Federal, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
3. A aplicação da possibilidade de conversão do recurso especial em extraordinário, prevista no art. 1.032 do Código de Processo Civil, é restrita à hipótese em que o acórdão recorrido decidiu a questão com lastro em fundamento estritamente constitucional e, o recurso especial, igualmente, discute tema dessa natureza, decorrendo a sua interposição de equívoco na escolha da modalidade recursal. Não é o que não ocorreu na situação concreta, em que o recurso especial versa sobre matérias que teriam sido decididas pelo Tribunal de origem também com lastro em fundamento infraconstitucional.
4. Não houve, no acórdão recorrido, efetivo debate acerca do art. 9.º, inciso II, do Código Penal Militar. Ademais, a despeito da oposição dos embargos de declaração, o Tribunal de origem não se manifestou acerca desta norma, de modo que está ausente o indispensável prequestionamento da matéria. Incidência da Súmula n.º 211/STJ.
5. Embora o art. 1.025 do Código de Processo Civil/2015 admita a figura do prequestionamento ficto, somente é possível a incidência do referido dispositivo caso haja, no recurso especial, alegação de ofensa ao art. 619 do Código de Processo Penal, o que não ocorreu na espécie.
6. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no REsp 1863948/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 28/05/2020, grifou-se)
Assim, a decisão merece ser mantida.
Ante o exposto,nego provimentoao agravo regimental.
É como voto.