EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. RECLASSIFICAÇÃO. CONCORRENTES MAIS BEM CLASSIFICADOS. INSUBSISTÊNCIA DA POSSE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO RECONHECIDO. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS FEDERAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ.
1. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial, a teor da Súmula 07/STJ.
2. No caso concreto, tanto para a confirmação dos fundamentos do acórdão impugnado, quanto para o acolhimento das razões recursais e eventual reforma dele, seria necessária a revisitação da cronologia de atos administrativos que regulavam a classificação dos candidatos e a formação do cadastro de reserva, bem como a interpretação deles, com o fim de saber se prevalecia ou não o direito do ora recorrido, mas essa prática encontra vedação no teor do referido enunciado sumular.
3. Agravo interno provido para não conhecer do recurso especial.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos esses autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEGUNDA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, o seguinte resultado de julgamento:
"Prosseguindo-se no julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Assusete Magalhães, acompanhando a divergência inaugurada pelo Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, a Turma, por maioria, deu provimento ao agravo interno para não conhecer do recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Mauro Campbell Marques, que lavrará o acórdão. Vencidos os Srs. Ministros Francisco Falcão e Herman Benjamin."
Votaram com o Sr. Ministro Mauro Campbell Marques o Sr. Ministro Og Fernandes e a Sra. Ministra Assusete Magalhães.
VOTO VENCIDO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO:
O recurso de agravo interno não merece provimento.
Nos termos do enunciado n. 568 da Súmula desta Corte Superior e do art. 255, § 4º, inciso III, do RISTJ, o relator está autorizado a decidir monocraticamente quando houver jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça. Assim, não há que se falar em ilegalidade relativamente a este ponto.
A parte agravante insiste nos mesmos argumentos já analisados na decisão recorrida.
Sem razão a parte agravante.
Na origem, trata-se de mandado de segurança em que a parte impetrante pretende a nomeação para o cargo de Contador do quadro-geral do Estado de Tocantins. No Tribunal de origem, concedeu-se a segurança para determinar a nomeação da parte impetrante.
O concurso disponibilizou 83 vagas, sendo 60 para provimento efetivo e 23 para cadastro de reserva, sendo que a impetrante alcançou a 127ª colocação, ficando, assim, a princípio, eliminada do certame. Após, houve alteração no edital do concurso, aumentando o número de vagas para cadastro de reserva, com nomeação de 99 candidatos. Desses, 34 não atenderam à convocação. Determinou-se, então, administrativamente, a exclusão da cláusula de barreira de eliminação dos candidatos não classificados até o limite de vagas. Em seguida, a própria administração anulou o ato administrativo anterior e determinou o restabelecimento da mencionada cláusula de barreira, com a ressalva apenas do direito daqueles que foram empossados, o que não é o caso da impetrante.
Na Corte de origem, considerou-se que, no caso em exame, apesar de a impetrante não ter sido nomeada, quando do restabelecimento da cláusula de barreira, ela já tinha adquirido o direito à nomeação em razão do desinteresse do direito de posse de candidatos melhores classificados do que ela, em número suficiente para alcançar a sua classificação.
As premissas fáticas que norteiam a controvérsia estão postas no acórdão objeto do recurso especial, razão pela qual não incide o óbice do enunciado n. 7 da Súmula do STJ.
O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para formação cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
Como a impetrante alcançou a 127ª colocação e não tomou posse no período em que permaneceu cancelada a cláusula de barreira, ela não tem direito líquido e certo à nomeação.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o mero surgimento de novas vagas não confere automaticamente direito líquido e certo à nomeação aos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital ou em vaga para cadastro de reserva. Tal preenchimento estará sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública. Nesse sentido: AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 29/10/2014; AgRg no RMS 47.953/SP, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado cm 15.3.2016, publicado no DJe de 29.3.2016; (RMS 54.063/R0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 17.8.2017, publicado no DJe de 13.9.2017.
Além da necessidade da comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir a nomeação, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente demonstrado no caso dos autos.
A vacância alegada pela impetrante não gera automaticamente à candidata direito líquido e certo à nomeação, pois tal procedimento deverá respeitar juízo de conveniência e oportunidade por parte da Administração Pública.
Correta, portanto, a decisão monocrática ora atacada que deu provimento ao recurso especial do Estado do Tocantins para reformar o acórdão recorrido e denegar a segurança.
Ante o exposto, não havendo razões para modificar a decisão recorrida, nego provimento ao agravo interno.
É o voto.



VOTO-VISTA
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES: O Estado do Tocantins interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a", da Constituição da República, contra o acórdão prolatado pelo Eg. Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS. CONTADOR. MUNICÍPIO DE PALMAS. EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. ANULAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE POSSE. EXISTÊNCIA DE VAGAS. DIREITO ADQUIRIDO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA.
1. A verificação de que a candidata, quando da anulação dos editais n os 19 e 20 QUADRO-GERAL/2014 que excluiu o item 15.1.5 do Edital no 001/QUADRO- GERAL/2012 e ampliou o número de candidatos classificados dentro do cadastro de reserva, já tinha adquirido o direito à nomeação em razão da declaração de decadência do direito de posse ou de posse tornada sem efeito de candidatos melhores classificados em número suficiente para alcançar a sua classificação, implica, em consagração ao princípio da isonomia e da segurança jurídica, reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, sobretudo quando o edital anulatório resguarda o direito de terceiros de boa-fé que foram nomeados e empossados na vigência dos editais anulados.
2. A comprovação I) da nomeação de 99 (noventa e nove) candidatos aprovados em concurso para o cargo de Contador do Quadro Geral de Servidores do Poder Executivo Estadual, o qual previa 60 (sessenta) vagas de provimento imediato e 23 (vinte e três) de cadastro de reserva, para o referido cargo no Município de Palmas- TO, bem como II) da declaração de decadência do direito de posse de pelo menos 32 (trinta e dois) destes candidatos, gera para a ocupante da 127ª colocação na ordem de classificação o direito subjetivo à nomeação. Precedentes do STF em julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida.
Tratava-se de ação de mandado de segurança impetrada no contexto de concurso público para o provimento de cargos do quadro geral do Estado do Tocantins.
A agravante disputou uma das 83 (oitenta e três) vagas para o cargo de contador das quais sessenta eram para provimento imediato e as outras vinte e três para formação de cadastro de reserva, tendo se classificado na centésima vigésima sétima colocação.
Sustentava que haviam sido nomeados 99 (noventa e nove) candidatos, mas que desse total 34 (trinta e quatro) deixaram de atender à convocação para a posse, ou não apresentaram todos os documentos, daí ensejando a sua reclassificação e a necessidade de observância do seu direito à nomeação, esse direito devidamente reconhecido, por maioria de votos, pelo Tribunal da origem.
O recurso especial fundou-se apenas em argumento de violação ao art. 1.º da Lei 12.016/2009, porque a verdade dos fatos era que a condição de aprovado da ora recorrida passara a existir apenas quando ocorrida uma alteração editalícia, a qual, contudo, veio posteriormente a ser anulada, a fim de que, então, se restabelecesse o regramento pelo qual seria considerado eliminado o candidato que não estivesse classificado até o limite de vagas, ou seja, a situação era de eliminação por cláusula de barreira posteriormente anulada e em seguida restabelecida, mas isso, todavia, devidamente resguardado pelos próprios atos administrativos.
Sua Excelência o Eminente Ministro Relator houve de prover o apelo raro ao considerar que a situação da recorrida era simplesmente a de aprovada em cadastro de reserva e que a isso se aplicava a jurisprudência que não reconhecia direito algum a esse tipo de candidato.
Ao manter o resultado na via do agravo interno, pedi vista dos autos porque a mim não parece sequer possível o conhecimento do apelo raro, quanto menos a acolhida das suas razões.
Há considerar-se primordialmente que o acórdão da origem resultou em julgamento majoritário para a concessão da ordem mandamental, o julgamento estribando-se em interpretação específicas de regramentos editalícios e de atos normativos infralegais os quais, para cada uma das correntes divergentes, chancelaria ou não a pretensão mandamental.
Segundo se apreende do acórdão, o edital dispunha inicialmente de um determinado contingente de vagas para o cargo em questão, prevendo ainda certo montante de vagas para a inserção em cadastro de reserva, o que em tese deixaria a ora recorrida eliminada do certame, porque classificada em 127.º (centésimo vigésimo sétimo) lugar, incindindo cláusula de barreira.
No entanto, houve a alteração posterior do edital em duas ocasiões distintas, a primeira delas para suprimir o regramento que limitava o número de candidatos inseridos no cadastro de reserva, daí provocando a modificação da situação da ora recorrida para que, então, passasse a figurar como cadastro de reserva, e numa segunda oportunidade houve a anulação dessa revogação, a fim de que, portanto, tornasse a valer a referida limitação de apenas um classificado em cadastro de reserva.
O voto condutor da maioria, no entanto, a despeito de reconhecer essa situação, descreveu que a anulação ocorrera em momento posterior em que os atos de posse dos mais bem classificados já haviam sido desconsiderados e que a ora recorrida já havia, portanto, sido reclassificada, adquirindo o direito à nomeação, senão vejamos (e-STJ fls. 1088/1094):
Inicialmente, convém esclarecer que o Concurso Público para Provimento de Cargos do Quadro-Geral de Servidores do Poder Executivo, regido pelo Edital n o 001/QUADRO-GERAL/2012, de 4 de maio de 2012, se encontra em plena vigência, já que teve o prazo de validade prorrogado até dezembro de 2016, pelo Decreto n o 5.169/14, publicado no DOE n o 4.277.
Conforme visto, a impetrante almeja sua nomeação e posse no cargo de Contador para o Município de Palmas-TO, no Concurso Público do Quadro Geral de Servidores do Poder Executivo Estadual, o qual ofertou 83 (três) vagas, sendo 60 (sessenta) de provimento imediato e 23 (vinte e três) para cadastro de reserva.
Infere-se dos autos que, inicialmente, a impetrante foi considerada eliminada do certame, por não ter figurado dentre os 83 (oitenta e três) primeiros colocados.
Apenas atingiu o status de aprovada e classificada, na 127ª colocação no certame, em decorrência do Edital n o 019/2014, publicado no Diário Oficial n o 4.276, de 11/12/2014, o qual revogou o item 15.1.5 do Edital n o 001/ QUADRO-GERAL /2012, de 4/5/2012, que previa a eliminação do candidato que não figurasse até o limite de vagas definido no edital de abertura do concurso.
Em 15/4/2015 o Secretário de Estado da Administração, por meio do Edital n o 021/QUADRO-GERAL/2015, publicado no Diário Oficial n o 4.360, de 23/4/2015, anulou, com efeito ex nunc, o Edital n o 019/QUADROGERAL/2012, de 22/6/2012 e o Edital n o 020/QUADRO-GERAL/2014, de 10/12/2014, ao argumento de estarem eivados de ilegalidade Acontece que, embora o Edital n o 021/QUADRO-GERAL/2015 tenha anulado os Editais n os 19 e 20 QUADRO-GERAL/2014 (que excluiu o item 15.1.5 do Edital n o 001/QUADRO-GERAL/2012 e ampliou o número de candidatos classificados dentro do cadastro de reserva), ressalvou o direito de terceiros de boa-fé que foram empossados pelas nomeações contidas no Ato n.º 2.201-NM, publicado no Diário Oficial n.º 4.285, de 23 de dezembro de 2014 e no Ato n.º 2.117-NM, publicado no Diário Oficial n.º 4.285, de 23 de dezembro de 2014.
No caso em exame, apesar de a impetrante não ter sido nomeada pelos atos supracitados, quando da publicação Edital n.º 021/QUADRO-GERAL/2015, já tinha adquirido o direito à nomeação em razão do desinteresse do direito de posse de candidatos melhores classificados do que ela, em número suficiente para alcançar a sua classificação.
Seria contraditório e afrontaria os princípios da isonomia e segurança jurídica ressalvar os direitos dos candidatos que tomaram posse na vigência dos Editais n os 19 e 20 QUADRO-GERAL/2014 e deixar de lado os candidatos que, na vigência dos supracitados editais, adquiriram direito à nomeação em razão da ausência de posse, exoneração ou vacância de cargos, e que somente não foram contemplados pelos atos de nomeação por omissão da Administração Pública.
Da análise dos autos, constata-se que foram nomeados 99 (noventa e nove) candidatos para o cargo de Contador, com lotação no Município de Palmas-TO, sendo que pelo menos 32 (trinta e dois) deles, antes da publicação do Edital n o 021/QUADRO-GERAL/2015, publicado no Diário Oficial n o 4.360, de 23/4/2015, não tomaram posse ou tiverem este direito decaído.
Denota-se do Diário Oficial n o 4.079, de 28/2/2014, especificamente das Portarias TSE n os 210, 211, 213 e 232, todas de 26/2/2014, que 17 (dezessete) candidatos tiveram seu direito de posse decaído ou a posse tornada sem efeito por não ter entrado em exercício dentro do prazo legal (9 2 5 1).
Verifica-se, ainda, no Diário Oficial n o 4.082, de 7/3/2014, que 1 (um) candidato teve seu direito de posse decaído pela Portaria n o 244 TSE, de 27/2/2014.
Por fim, denota-se do Ofício/SECAD/GASEC N o 1280/2015 e do Diário Oficial n o 4.373, de 13/5/2015, especificamente da Portaria n o 553, de 7/5/2015, que das nomeações determinadas pelo Ato 2.084-NM (publicado no Diário Oficial n o 4.277, de 12/12/2014), 14 (quatorze) candidatos não tomaram posse e tiveram suas nomeações tornadas sem efeito.
Ademais, a despeito de a Administração ter, somente em 13/5/2015, por meio da Portaria n o 553, de 7/5/2015, tornado público a insubsistência de nomeações determinadas pelo Ato n o 2.084-NM, referida portaria não pode ser considerada como fato gerador do direito invocado pela impetrante, uma vez que apenas formalizou publicamente situação ocorrida em momento anterior à anulação dos editais acima referidos, levando-se em consideração a data das nomeações (dezembro de 2014), e o prazo legal que os candidatos dispunham para tomar posse e entrar em exercício. Mesmo se consideramos a hipóteses de ter havido pedido de prorrogação, o prazo estabelecido para os candidatos melhor classificados tomarem posse no cargo já teria encerrado antes da publicação do Edital n o 021/QUADRO GERAL/2015.
Sendo assim, referida situação privilegiou a impetrante, classificada na 127ª posição, pois as vagas não preenchidas em razão da decadência do direito de posse de candidatos nomeados geram direito subjetivo aos candidatos seguintes na ordem de classificação, haja vista a existência de interesse do Estado do Tocantins no preenchimento da vaga.
Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida:
 .. 
No presente caso, a Administração Pública Estadual claramente evidenciou a necessidade de preenchimento das vagas. Desta maneira, o ato de convocação de aprovados, diante da declaração da decadência do direito de posse de candidatos melhores classificados em número suficiente para alcançar a sua classificação, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado, pois passou a impetrante a se enquadrar dentro do número de vagas convocadas.
O quadro fático delineado revela, assim, a necessidade da concessão da segurança.
Posto isso, conheço do presente writ e concedo a segurança almejada, para determinar a nomeação da impetrante PAULA BARROS BRITO CAETANO no cargo de Contador, no Quadro Geral de Servidores do Poder Executivo Estadual, com lotação no Município de Palmas-TO.
(Destacamos)
Dessa forma, tanto para a confirmação dos fundamentos do acórdão, quanto para o acolhimento das razões recursais e eventual reforma dele, seria necessária a revisitação da cronologia desses atos administrativos bem como a interpretação deles, com o fim de saber se prevalecia ou não o direito da ora recorrida, mas essa prática encontra vedação no teor da Súmula 07/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
Colho da nossa jurisprudência, de minha lavra, precedente sobre o mesmo certame e a semelhante situação fática:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. PRETENSÃO DE REFAZIMENTO DE TESTE DE APTIDÃO FÍSICA. OCORRÊNCIA DE CASO FORTUITO. GREVE NO SISTEMA DE TRANSPORTE PÚBLICO. REJEIÇÃO DA PRETENSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. PROPOSITURA DE AÇÃO RESCISÓRIA. ERRO DE FATO. DESCARACTERIZAÇÃO. INDEFERIMENTO. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS FEDERAIS. PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INCOMPLETA. INEXISTÊNCIA. JULGAMENTO CONTRÁRIO AOS INTERESSES DA PARTE. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ.
1. O mero julgamento da causa em sentido contrário aos interesses e à pretensão de uma das partes não caracteriza a ausência de prestação jurisdicional tampouco viola o art. 1.022 do CPC/2015. Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
2. A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. Inteligência da Súmula 07/STJ.
3. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.
(AREsp 1243453/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 18/05/2018)
Assim, com vênias do eminente Relator, dou provimento ao agravo interno para reconsiderar a decisão monocrática de e-STJ fls. 1205/1210 e não conhecer do recurso especial, mantendo, portanto, a concessão da segurança.
Deixo de condenar em honorários recursais tendo em vista o disposto no art. 25 da Lei 12.016/2009 (RMS 51.721/ES, de minha relatoria, Segunda Turma, julgado em 06/10/2016, DJe 14/10/2016).
É o voto.
VOTO-VOGAL
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN: Eminentes Pares, faço aqui análise objetiva da questão trazida, em que controvertem o e. Relator, Ministro Francisco Falcão, e o e. Ministro Mauro Campbell Marques.
O e. Relator conclui, em síntese, que a aprovação fora do número de vagas confere mera expectativa de direito, e que o simples surgimento de novas vagas não confere automaticamente direito líquido e certo à nomeação, pois o respectivo preenchimento está sujeito ao juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
O e. Ministro Mauro Campbell Marques diverge quanto ao conhecimento do Recurso Especial. Afirma que o fundamento adotado no acórdão do Tribunal de origem consignou uma sequência cronológica de fatos impassíveis de revisão, conforme Súmula 7/STJ, motivo pelo qual dá provimento ao Agravo Interno para reconsiderar a monocrática e não conhecer do Recurso Especial do Estado de Tocantins.
Com relação ao conhecimento, peço vênias ao e. Ministro Mauro Campbell Marques para superá-lo, já que as razões recursais evidenciam que o ente público não pretende discutir fatos ou datas, mas sim a tese de que a anulação do ato administrativo que derrubou a cláusula de barreira do cadastro de reserva restituiu a autora ao rol dos desclassificados do concurso público, sendo irrelevante que a convocação para posse de alguns candidatos mais bem classificados tenha sido infrutífera enquanto a queda da cláusula de barreira vigorou.
Para melhor compreensão, faço breve resumo dos fatos constantes no acórdão recorrido.
O concurso público, para o cargo de Contador, foi lançado com 60 vagas para provimento imediato e 23 para cadastro reserva, e os classificados além dessas vagas foram considerados eliminados, caso da recorrente, que se classificou na 127ª colocação.
Essa cláusula de barreira foi derrubada por edital subsequente e vigorou por pouco mais de quatro meses, pois, por novo edital, a Administração anulou a derrubada da cláusula de barreira, com efeito ex nunc, e restabeleceu a eliminação da ora recorrente.
O Tribunal de origem aduz que, no período de derrubada da cláusula de barreira, a Administração nomeou candidatos mais bem classificados que a ora recorrente, e que parte deles não tomaram posse, o que fez com que a insurgente entrasse dentro do número de vagas disponibilizadas pela Administração e configurasse seu direito à nomeação.
Assim, entendo aberta a via do Recurso Especial, de forma a definir se a recorrida deveria ter sido nomeada enquanto vigorou a queda da cláusula de barreira.
Em primeiro lugar, registro que não há discussão sobre a legalidade do ato administrativo que repristinou a cláusula de barreira prevista na redação original do edital do concurso público.
Também consignou o acórdão recorrido que a Administração atribuiu efeitos ex nunc ao mencionado ato de revigoramento da cláusula de barreira, resguardando o direito adquirido daqueles que foram nomeados e empossados no citado período.
Entendo que a Administração agiu corretamente, pois, ainda que houvesse direito à nomeação em breve período da recorrente pela desistência de candidatos melhores classificados, o ato que garantia esse direito foi anulado pela Administração, sendo possível apenas resguardar os atos jurídicos perfeitos consistentes às nomeações praticadas pelo ato revogado, o que foi observado.
O Supremo Tribunal Federal estabeleceu o direito líquido e certo à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas do edital caso surjam novas vagas na vigência do concurso público, desde que configurada a arbitrariedade e a carência de motivo da Administração ao se omitir em nomear esses candidatos. A propósito:
: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento.
(RE 837311, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)
Na hipótese dos autos, a nomeação da candidata não ocorreu porque a Administração exerceu legitimamente seu poder de autotutela administrativa ao impedir que o ato nulo gerasse efeitos descolados do interesse público, fato que, à luz do entendimento do STF, não configura arbitrariedade ou falto de motivação da Administração.
Não há, pois, como impor à Coletividade que contemple interesse particular com base em ato anulado, resguardando-se, todavia, o ato jurídico perfeito, como o fez a Administração para aqueles que foram efetivamente nomeados.
Oportuno resgatar a compreensão sedimentada no STF, também sob o rito da Repercussão Geral, sobre os requisitos para a Administração deixar de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas, situação análoga à presente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL.
(..)
III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO.
Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário.
(..)
(RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)
Assim, a superveniência, a imprevisibilidade, a necessidade e a gravidade elencadas pela Suprema Corte estão evidenciadas na presente hipótese, ante a anulação de ato administrativo considerado ilegal que, em tese, configuraria direito à nomeação.
Por todo o exposto, peço vênias ao e. Ministro Mauro Campbell para acompanhar o e. Relator, Ministro Francisco Falcão, para negar provimento ao Agravo Interno.
É como voto.
VOTO-VISTA
O SR. MINISTRO OG FERNANDES: Trata-se, na origem, de mandado de segurança impetrado por candidata aprovada na centésima vigésima sétima colocação de concurso público para o provimento de cargo de contador. A impetrante sustentava ter direito subjetivo à nomeação.
Inicialmente, o concurso contava com 83 (oitenta e três) vagas, sendo, inicialmente, 60 (sessenta) para provimento imediato e 23 (vinte e três) para cadastro de reserva.
A candidata sustentou que teriam sido nomeados 99 (noventa e nove) candidatos. No entanto, 34 (trinta e quatro) não atenderam a convocação ou não apresentaram a documentação adequada. Assim, teria direito subjetivo à nomeação.
O Tribunal de origem reconheceu o direito da requerente, por maioria de votos, na forma da seguinte ementa (e-STJ, fl. 1.093):
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS. CONTADOR. MUNICÍPIO DE PALMAS. EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. ANULAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE POSSE. EXISTÊNCIA DE VAGAS. DIREITO ADQUIRIDO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA.
1. A verificação de que a candidata, quando da anulação dos editais n os 19 e 20 QUADRO-GERAL/2014 que excluiu o item 15.1.5 do Edital no 001/QUADRO-GERAL/2012 e ampliou o número de candidatos classificados dentro do cadastro de reserva, já tinha adquirido o direito à nomeação em razão da declaração de decadência do direito de posse ou de posse tornada sem efeito de candidatos melhores classificados em número suficiente para alcançar a sua classificação, implica, em consagração ao princípio da isonomia e da segurança jurídica, reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, sobretudo quando o edital anulatório resguarda o direito de terceiros de boa-fé que foram nomeados e empossados na vigência dos editais anulados.
2. A comprovação I) da nomeação de 99 (noventa e nove) candidatos aprovados em concurso para o cargo de Contador do Quadro Geral de Servidores do Poder Executivo Estadual, o qual previa 60 (sessenta) vagas de provimento imediato e 23 (vinte e três) de cadastro de reserva, para o referido cargo no Município de Palmas- TO, bem como II) da declaração de decadência do direito de posse de pelo menos 32 (trinta e dois) destes candidatos, gera para a ocupante da 127ª colocação na ordem de classificação o direito subjetivo à nomeação. Precedentes do STF em julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida.
O Estado de Tocantins, com fundamento no art. 105, III, a, da Constituição da República, interpôs recurso especial e sustentou que haveria violação do art. 1º da Lei n. 12.016/2009.
O fundamento da alegação foi o fato de que a condição de aprovado somente teria ocorrido com uma alteração editalícia, que, posteriormente, teria sido anulada. A regra inicial previa a eliminação por cláusula de barreira do candidato que não tivesse sido aprovado dentro do número de vagas.
O Ministro Relator entendeu por prover o recurso do Estado de Tocantins monocraticamente por entender que a discussão estava restrita à aprovação de candidato dentro do cadastro de reserva. Em agravo interno, o Relator manteve seu entendimento.
O Ministro Mauro Campbell Marques inaugurou divergência pelo provimento do agravo interno para não conhecer do recurso especial. Em seu voto-vista, o Ministro entendeu que o não conhecimento do recurso especial era decorrência do próprio fundamento do recurso especial cujo provimento exigiria a análise e valoração do edital do concurso e dos atos administrativos de modificação do edital e anulação desse ato.
Posteriormente ao voto-vista, o Ministro Herman Benjamin acompanhou o voto do Ministro Relator. Com as devidas vênias aos Ministros Francisco Falcão e Herman Benjamin, acompanho a divergência.
Para modificar o entendimento firmado pela origem, que avançou na análise do edital e nos atos administrativos de alteração dos critérios de aprovação dos candidatos e posterior anulação, seria preciso enfrentar e interpretar o arcabouço probatório, o que é inviável em recurso especial.
Aliás, a revisão de entendimento de acórdão em concurso público já encontrou o mesmo obstáculo em precedente recente deste mesmo órgão colegiado. No caso em questão, embora o substrato fático fosse diverso, a ratio decidendi do julgado foi no sentido da impossibilidade de revisitação das provas que levaram à conclusão da origem:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. COTISTAS NEGROS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ. (..)
6. De mais a mais, nota-se que a instância de origem decidiu a questão com base no suporte fático-probatório dos autos, cujo reexame é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".
7. Insta transcrever trecho do acórdão recorrido: "No caso em apreço, analisando os documentos juntados pela impetrada, não se verifica nenhuma situação excepcional que justifique a não nomeação do impetrante, pois embora alegue que a crise econômica de 2015 ocasionou redução do repasse da União para a Agência Estadual de Metrologia, é certo que que houve realocação de servidores comissionados pelo Decreto P n. 60, de 10.01.2019, publicado no Diário Oficial n. 9.819, de 12.01.2019, não se aplicando o artigo 1º, caput, do Decreto n. 15.129, de 28.12.2018, que previu a exoneração dos cargos de comissão no âmbito da Administração Direta, Autarquica e Fundacional do Estado, não explicitando se são servidores efetivos ou não".
8. Agravo Interno não provido.
(AgInt nos EDcl no REsp 1.869.709/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 12/11/2020).
Como já se viu também, a conclusão da origem e o objeto do recurso especial foram cláusula editalícia e atos administrativos posteriores à alteração. Mais uma vez, este mesmo órgão colegiado já decidiu que a interpretação de cláusula de edital de concurso não pode ser realizada no julgamento de recurso especial:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. COTAS RACIAIS. AUTODECLARAÇÃO. CANDIDATO PARDO. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. INVIABILIDADE. COMPETÊNCIA DO STF. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO, NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL, DO DISPOSITIVO LEGAL QUE, EM TESE, TERIA SIDO VIOLADO OU QUE TERIA RECEBIDO INTERPRETAÇÃO DIVERGENTE, PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 284/STF. CONTROVÉRSIA RESOLVIDA, PELA CORTE A QUO, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS E DO EXAME DE CLAUSULAS EDITALÍCIAS. SÚMULAS 5 E 7/STJ.
(..)
5. Nesse contexto, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o reexame de matéria fática, bem como a análise da cláusula editalícia, a fim de alcançar conclusão diversa, o que é vedado ante o que estabelecem as Súmulas 5 e 7/STJ.
6. Agravo Interno não provido.
(AgInt no AREsp 1.595.879/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/8/2020, DJe 14/9/2020).
Finalmente, este mesmo órgão colegiado entendeu que a análise da preterição de candidato em concurso público aprovado fora do número de vagas, como é o caso, exigiria a revisão do acervo probatório:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. EXPECTATIVA DE DIREITO. CONVOLAÇÃO EM DIREITO PÚBLICO SUBJETIVO. PRETENSÃO DE NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO ILEGAL. CONFIGURAÇÃO. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS CONSTITUCIONAIS. INADEQUAÇÃO RECURSAL. SÚMULA 284/STF. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS FEDERAIS. CARÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ.
1. Ao Superior Tribunal de Justiça não compete, pela via do recurso especial, examinar a negativa de vigência a norma de índole constitucional, ainda que de conteúdo principiológico.
2. O recurso especial não é, em razão da Súmula 07/STJ, via processual adequada para questionar julgado que se afirmou explicitamente em contexto fático-probatório próprio da causa, tampouco se autorizando o seu processamento, sob a alegação de ofensa a preceito de direito federal, se as normas ínsitas aos textos legais destacados sequer foram tratadas pelo Tribunal a quo, hipótese esta de incidência da Súmula 211/STJ.
3. Recurso especial não conhecido.
(REsp 1.690.221/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 4/5/2021, DJe 10/5/2021).
Esse entendimento foi tomado independentemente da conclusão do acórdão recorrido. No caso do precedente, após análise do acervo probatório, o acórdão recorrido entendeu pela ausência de direito subjetivo à nomeação. No presente caso concreto, o Tribunal compreendeu pela existência de direito líquido e certo. Entendo, portanto, que a conclusão deve ser a mesma, pela similitude dos pressupostos decisórios.
Ressalta-se também que, ainda que fosse o caso de análise do mérito do recurso especial, não seria o caso de provimento. Houve a admissão na origem de nomeação de candidato até a 99ª (nonagésima nona) colocação na própria peça do recurso especial (e-STJ, fl.1.169).
Ora, se o Estado sustenta que a candidata não poderia ter sido aprovada pela preservação da regra editalícia originária, que impediria a aprovação no concurso público de candidato em colocação posterior a 83ª (octogésima terceira) colocação, não poderia haver nomeação de candidato aprovado acima dessa colocação. Como o Estado nomeou, não pode impedir a possibilidade de aprovação de candidato em colocação posterior sob pena de se ferir a isonomia.
Ante o exposto, pedindo vênias ao Relator, Ministro Francisco Falcão, e ao Ministro Herman Benjamin, acompanho a divergência inaugurada pelo Ministro Mauro Campbell e dou provimento ao agravo interno para reformar a decisão monocrática de e-STJ, fls. 1.205-1.210, não conhecendo do recurso especial.
É como voto.
VOTO-VISTA
MINISTRA ASSUSETE MAGALHÃES: Trata-se de Recurso Especial, interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Tocantins, assim ementado:
"MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS. CONTADOR. MUNICÍPIO DE PALMAS. EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. ANULAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE POSSE. EXISTÊNCIA DE VAGAS. DIREITO ADQUIRIDO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA.
1. A verificação de que a candidata, quando da anulação dos editais nos 19 e 20 QUADRO-GERAL/2014 que excluiu o item 15.1.5 do Edital no 001/QUADRO-GERAL/2012 e ampliou o nú mero de candidatos classificados dentro do cadastro de reserva, já tinha adquirido o direito à nomeação em razão da declaração de decadência do direito de posse ou de posse tornada sem efeito de candidatos melhores classificados em número suficiente para alcançar a sua classificação, implica, em consagração ao princípio da isonomia e da segurança jurídica, reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, sobretudo quando o edital anulatório resguarda o direito de terceiros de boa-fé que foram nomeados e empossados na vigência dos editais anulados.
2. A comprovação I) da nomeação de 99 (noventa e nove) candidatos aprovados em concurso para o cargo de Contador do Quadro Geral de Servidores do Poder Executivo Estadual, o qual previa 60 (sessenta) vagas de provimento imediato e 23 (vinte e três) de cadastro de reserva, para o referido cargo no Município de Palmas-TO, bem como II) da declaração de decadência do direito de posse de pelo menos 32 (trinta e dois) destes candidatos, gera para a ocupante da 127ª colocação na ordem de classificação o direito subjetivo à nomeação. Precedentes do STF em julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida" (fl. 1.093e).
Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por PAULA BARROS BRITO CAETANO, em face de ato imputado ao GOVERNADOR DO ESTADO DO TOCANTINS e ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO TOCANTINS, ao fundamento de que se inscreveu no concurso público do Quadro-Geral do Estado do Tocantins, regido pelo Edital 001/2012, para o cargo de Contador, com lotação no Município de Palmas/TO, obtendo a 127ª (centésima vigésima sétima) posição.
Na inicial, narrou a candidata que foi aprovada no aludido concurso público para provimento do cargo de Contador do Estado de Tocantins, no qual foram oferecidas 83 (oitenta e três) vagas para o Município de Palmas, sendo 60 (sessenta) para provimento imediato e 23 (vinte e três) para cadastro reserva, classificando-se em 127º (centésima vigésima sétima) posição, figurando no cadastro reserva.
Esclareceu que "a portaria nº. 210, de 26 de fevereiro de 2014, declarou a decadência do direito de posse dos aprovados abaixo, tendo como posições 7, 9, 11, 12, 18, 19, 20, 25, 26, 33, 36, 37, 50,52,53, 54 e 56 colocados, e do 1º colocado para Portador de Necessidades Especiais por perda do prazo estabelecido, tornando sem efeito o ato n. 468-NM, circulado no diário oficial D.O 4.079, circulado em 28 de fevereiro de 2014 (..) Por oportuno, foi publicada a portaria sob nº. 243, de 26 de fevereiro de 2014, declarou a decadência do direito de posse do aprovado abaixo, tendo como colocação de nº 61 por perda do prazo estabelecido, tornando sem efeito o ato n. 1.495-NM, circulada no diário oficial D.O 4.082, circulado em 07 de março de 2014 (..) Ainda assim houve outra portaria sob nº. 1256, de 13 de novembro de 2014, declarou a decadência do direito de posse dos aprovados abaixo, tendo como colocação de nº 69 por perda do prazo estabelecido, tornando sem efeito o ato n. 1.495-NM, circulada no diário oficial D.O 4.255, circulado em 13 de novembro de 2014 (..) A de se destacar que a Administração Pública nomeou através do Ato nº 4277 NM em 12 de dezembro de 2014, circulado no Diário Oficial nº 4.277 (..) os seguintes candidatos até a colocação de nº 99 (..) Entretanto, os candidatos, FERNANDO DE SOUZA BRITO, JOSIAS CANDIDO FREIRE, MARIA RITA DE ALMEIDA ARAUJO AIRES, HILLANY KIM GOMES COELHO, ALUIZIO AUGUSTO NOERBERTO SILVA, NEWTON OLIVEIRA CAMPOS, DIOGO DE SÁ RODRIGUES, DÁCIO CARVALHO MOREIRA, MARIA AUXILIADORA DO NASCIMENTO, WANDERSON ANDRADE DO MONTE, FAGNO PAULO DA SILVA ARAUJO, DANIELLA DA SILVA FERREIRA, EDNALVA ARAUJO LIMA E MAGNO RANGEL DA SILVA das colocações nº 72, 74 76, 78, 79, 80, 82, 83, 85, 86, 92, 95 E 96 não tomaram posse, nem pediram prorrogação do concurso (..) Ainda assim, acrescenta-se que o candidato nomeado para o cargo de contador, JAILSON DUARTE, foi exonerado a pedido, desde 11 de março de 2015, conforme consta no diário oficial nº 4.360, circulado em 23 de abril de 2015 (..) De logo, compete consignar que no item 1 do EDITAL Nº 001/QUADRO-GERAL/2012, dispõe (..) que os candidatos que compõem o cadastro de reserva somente serão nomeados, observados o município para o qual tenham concorrido se, durante o período de validade do concurso ocorrer o surgimento de novas vagas, ou, ainda, para a investidura em vaga oferecida pelo presente edital, cujo candidato nomeado não venha a tomar posse, ou, empossado, tenha a sua posse tornada insubsistente ou sem efeito. (..) o cargo de CONTADOR na cidade de PALMAS, encontra-se COM 34 (TRINTA E QUATRO) VACÂNCIAS, pois os candidatos não assumiram no tempo hábil, conforme portaria de decadência veiculada no Diário Oficial do Estado, com direito liquido e certo ao impetrante em tomar posse. Neste contexto, as regras editalícias são claras, o item 21.3 dispõe: "a desistência do candidato, importará na convocação daquele que o suceder na ordem de classificação" (..) Tal circunstância, de per si, mostra-se suficiente para autorizar a nomeação do Requerente, posto que evidenciada de forma inequívoca a necessidade do Estado em convocar novos candidatos face frustração da posse do 34 colocados anteriores ao impetrante, não consumada por circunstâncias alheias à vontade do Estado (..) No caso em tela, foram disponibilizadas 83 (oitenta e três) vagas, sendo 60 (sessenta) imediatas e 23 (vinte e três) cadastro de reserva, em decorrência da não nomeação dos candidatos aprovados, foram nomeados mais 16 (dezesseis) candidatos, até a 99ª colocação, conforme Diário Oficial nº 4277 circulado em 12 de dezembro de 2014. Contudo, dos 99 (noventa e nove candidatos) convocados, desses 34 (trinta e quatro) não tomaram posse e/ou foram exonerados a pedido, o que gera o direito subjetivo à nomeação para os candidatos seguintes na ordem de classificação 133, alcançando o ora impetrante a classificação 127" (fls. 8/14e). Requereu, a final, o deferimento de liminar e a concessão da segurança, para assegurar sua nomeação e posse no cargo de Contador, para a cidade de Palmas (fl. 20e).
O Governador do Estado, nas informações prestadas, asseverou que "o Edital nº. 001/QUADRO-GERAL/2012, de 04 de maio de 2012, ofereceu 83 (oitenta e três) vagas para o cargo de Contador no âmbito do município de Palmas, sendo 60 (sessenta) destinadas para provimento imediato e 23 (vinte e três) para cadastro de reserva. Após a homologação do resultado final do certame, pelo Decreto nº. 4.706, de 20 de dezembro de 2012, publicado no Diário Oficial nº. 3.779, de 20 de dezembro de 2012, foram nomeados todos os candidatos aprovados para esse cargo/município. Tendo em vista que o Edital nº. 001/QUADRO-GERAL/2012, em seu item 15.1.5 prevê a eliminação do candidato não classificado dentro do limite de vagas, in verbis: (..) Convém esclarecer que o Edital nº 019/QUADRO GERAL/2014, relativo ao concurso em tela, publicado em 02 de dezembro de 2014, no DOE nº 4.269, pág. 11, retificou o edital 001/QUADRO-GERAL/2012, excluindo o item 15.1.5 originalmente previsto. Em virtude dessa alteração, foi publicado no Diário Oficial nº. 4.072, de 11 de dezembro de 2014, o Edital nº. 020/QUADRO-GERAL/2014, de 10 de dezembro de 2014, tornando pública a classificação de candidatos que até então não constavam na lista de aprovados para o cadastro de reserva. Dessa forma, a Impetrante somente figurou na lista de aprovados no concurso de 2012 a partir de 11 de dezembro de 2014, data da publicação do Edital nº. 020/QUADRO-GERAL/2014, constando, a partir de então, no cadastro de reserva. Ocorre que, na data de 23 de abril de 2015, foi publicado o edital 21/QUADRO GERAL/2015 através do DOE nº 4.360 (em anexo) que anulou os Editais nº 019/QUADRO GERAL/2014 e nº. 020/QUADRO-GERAL/2014 acima citados, invalidando o cadastro de reserva momentaneamente admitido, de forma que a Impetrante não figura mais no cadastro de reserva, estando, portanto, desclassificada. (..) Insta salientar que conforme o Anexo III ao Edital nº 001/QUADRO-GERAL/2012, foram disponibilizadas somente 60 (sessenta) vagas de provimento imediato e 23 (vinte e três) vagas para cadastro de reserva para o cargo disputado, o que, impossibilita a Impetrante figurar como aprovada, uma vez que restou classificado na 127ª posição, de forma que todos os candidatos classificados a partir da 84ª posição estão eliminados. Ademais, o Edital estabeleceu regras claras para a composição do cadastro de reserva, aplicando o ponto de corte de acordo com a nota mínima atingida pelo candidato (item 11.4), ao mesmo tempo em que eliminou os concorrentes que não conseguiram se classificar dentro do número de vagas estabelecidas para o cadastro de reserva (item 15.1.5), o que é o caso da Impetrante. Portanto, resta obstada a convocação da Impetrante, vez que não figurou no rol de aprovados (vide - Anexo Único do Decreto nº 4.706/2012 - Homologação do Resultado Final). (..) No caso em tela, o edital previu cadastro de reserva para alguns cargos, sendo que no caso específico, do cargo de Contador do município de Palmas, foram disponibilizadas 83 (oitenta e três) vagas, sendo 23 (vinte e três) para cadastro reserva, tudo nos termos do Anexo III do edital nº 001/Quadro-Geral/2012. É importante destacar a obrigatoriedade da Administração Pública em obedecer ao disciplinamento dado pelo Edital do concurso (Princípio da vinculação ao Edital) (..) Assim, a Administração Pública por ato discricionário e usando do seu juízo de conveniência e oportunidade insuscetível de exame pelo Poder Judiciário, decidiu disponibilizar apenas as citadas vagas no certame para o cargo disputado pela Impetrante, sendo que somente sessenta de provimento imediato, logo, não há como a mesma ser nomeada para o cargo, tendo em vista não ter obtido aprovação no concurso. Insta salientar que todas as vagas foram preenchidas para o cargo de provimento efetivo, conforme a ordem classificatória do concurso público. Entretanto, resta claro que o direito subjetivo a vaga surge apenas quando o candidato foi aprovado no certame, dentro das vagas disponibilizadas pela Administração, o que não é o caso dos autos, pois a Impetrante não foi aprovada, não figurou no resultado final, tendo sido eliminada. (..) Em face do que foi exposto, apresentadas as informações, requer a denegação da segurança requestada, ante a ausência do direito líquido e certo pleiteado" (fls. 1.058/1.066e).
O Secretário da Administração do Estado do Tocantins, por sua vez, reiterou, integralmente, as informações do Governador do Estado.
A questão restou assim decidida pelo Tribunal de origem, in verbis:
"Conforme visto, a impetrante almeja sua nomeação e posse no cargo de Contador para o Município de Palmas-TO, no Concurso Público do Quadro Geral de Servidores do Poder Executivo Estadual, o qual ofertou 83 (três) vagas, sendo 60 (sessenta) de provimento imediato e 23 (vinte e três) para cadastro de reserva.
Infere-se dos autos que, inicialmente, a impetrante foi considerada eliminada do certame, por não ter figurado dentre os 83 (oitenta e três) primeiros colocados.
Apenas atingiu o status de aprovada e classificada, na 127ª colocação no certame, em decorrência do Edital nº 019/2014, publicado no Diário Oficial nº 4.276, de 11/12/2014, o qual revogou o item 15.1.5 do Edital nº 001/ QUADRO-GERAL/2012, de 4/5/2012, que previa a eliminação do candidato que não figurasse até o limite de vagas definido no edital de abertura do concurso.
Em 15/4/2015 o Secretário de Estado da Administração, por meio do Edital nº 021/QUADRO-GERAL/2015, publicado no Diário Oficial nº 4.360, de 23/4/2015, anulou, com efeito ex nunc, o Edital nº 019/QUADROGERAL/2012, de 22/6/2012 e o Edital nº 020/QUADRO-GERAL/2014, de 10/12/2014, ao argumento de estarem eivados de ilegalidade.
Acontece que, embora o Edital nº 021/QUADRO-GERAL/2015 tenha anulado os Editais nºs 19 e 20 QUADRO-GERAL/2014 (que excluiu o item 15.1.5 do Edital nº 001/QUADRO-GERAL/2012 e ampliou o número de candidatos classificados dentro do cadastro de reserva), ressalvou o direito de terceiros de boa-fé que foram empossados pelas nomeações contidas no Ato nº 2.201-NM, publicado no Diário Oficial nº 4.285, de 23 de dezembro de 2014 e no Ato nº 2.117-NM, publicado no Diário Oficial nº 4.285, de 23 de dezembro de 2014.
No caso em exame, apesar de a impetrante não ter sido nomeada pelos atos supracitados, quando da publicação Edital nº 021/QUADRO-GERAL/2015, já tinha adquirido o direito à nomeação em razão do desinteresse do direito de posse de candidatos melhores classificados do que ela, em número suficiente para alcançar a sua classificação.
Seria contraditório e afrontaria os princípios da isonomia e segurança jurídica ressalvar os direitos dos candidatos que tomaram posse na vigência dos Editais nºs 19 e 20 QUADRO-GERAL/2014 e deixar de lado os candidatos que, na vigência dos supracitados editais, adquiriram direito à nomeação em razão da ausência de posse, exoneração ou vacância de cargos, e que somente não foram contemplados pelos atos de nomeação por omissão da Administração Pública.
Da análise dos autos, constata-se que foram nomeados 99 (noventa e nove) candidatos para o cargo de Contador, com lotação no Município de Palmas-TO, sendo que pelo menos 32 (trinta e dois) deles, antes da publicação do Edital nº 021/QUADRO-GERAL/2015, publicado no Diário Oficial nº 4.360, de 23/4/2015, não tomaram posse ou tiverem este direito decaído.
Denota-se do Diário Oficial nº 4.079, de 28/2/2014, especificamente das Portarias TSE n os 210, 211, 213 e 232, todas de 26/2/2014, que 17 (dezessete) candidatos tiveram seu direito de posse decaído ou a posse tornada sem efeito por não ter entrado em exercício dentro do prazo legal (9 2 5 1).
Verifica-se, ainda, no Diário Oficial nº 4.082, de 7/3/2014, que 1 (um) candidato teve seu direito de posse decaído pela Portaria n o 244 TSE, de 27/2/2014.
Por fim, denota-se do Ofício/SECAD/GASEC Nº 1280/2015 e do Diário Oficial nº 4.373, de 13/5/2015, especificamente da Portaria nº 553, de 7/5/2015, que das nomeações determinadas pelo Ato 2.084-NM (publicado no Diário Oficial n o 4.277, de 12/12/2014), 14 (quatorze) candidatos não tomaram posse e tiveram suas nomeações tornadas sem efeito.
Ademais, a despeito de a Administração ter, somente em 13/5/2015, por meio da Portaria nº 553, de 7/5/2015, tornado público a insubsistência de nomeações determinadas pelo Ato nº 2.084-NM, referida portaria não pode ser considerada como fato gerador do direito invocado pela impetrante, uma vez que apenas formalizou publicamente situação ocorrida em momento anterior à anulação dos editais acima referidos, levando-se em consideração a data das nomeações (dezembro de 2014), e o prazo legal que os candidatos dispunham para tomar posse e entrar em exercício. Mesmo se consideramos a hipóteses de ter havido pedido de prorrogação, o prazo estabelecido para os candidatos melhor classificados tomarem posse no cargo já teria encerrado antes da publicação do Edital nº 021/QUADRO GERAL/2015.
Sendo assim, referida situação privilegiou a impetrante, classificada na 127ª posição, pois as vagas não preenchidas em razão da decadência do direito de posse de candidatos nomeados geram direito subjetivo aos candidatos seguintes na ordem de classificação, haja vista a existência de interesse do Estado do Tocantins no preenchimento da vaga.
Nesse sentido já decidiu o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837311, com Repercussão Geral reconhecida:
(..)
No presente caso, a Administração Pública Estadual claramente evidenciou a necessidade de preenchimento das vagas. Desta maneira, o ato de convocação de aprovados, diante da declaração da decadência do direito de posse de candidatos melhores classificados em número suficiente para alcançar a sua classificação, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado, pois passou a impetrante a se enquadrar dentro do número de vagas convocadas.
O quadro fático delineado revela, assim, a necessidade da concessão da segurança" (fls. 1.089/1.092e).
Ao referido acórdão foram opostos Embargos Declaratórios (fls. 1.110/1.126e) pelo ESTADO DO TOCANTINS, com pedido de efeitos infringentes, que foram parcialmente acolhidos, para sanar omissão, determinando a juntada do voto vencido aos autos:
"1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS. CONTADOR. MUNICÍPIO DE PALMAS. EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. ANULAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE POSSE. EXISTÊNCIA DE VAGAS. DIREITO ADQUIRIDO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.
Os embargos de declaração, mesmo para fins de prequestionamento, não se prestam à rediscussão da matéria, e têm por escopo suscitar o saneamento de omissão, contradição ou obscuridade eventualmente existentes no acórdão, inocorrentes quando o tema embargado fora satisfatoriamente apreciado no julgado restando decidido que a comprovação: I) da nomeação de 99 (noventa e nove) candidatos aprovados em concurso para o cargo de Contador do Quadro Geral de Servidores do Poder Executivo Estadual, o qual previa 60 (sessenta) vagas de provimento imediato e 23 (vinte e três) de cadastro de reserva, para o referido cargo no Município de PalmasTO, bem como II) da declaração de decadência do direito de posse de pelo menos 32 (trinta e dois) destes candidatos, gera para a ocupante da 127ª colocação na ordem de classificação o direito subjetivo à nomeação. Precedentes do STF em julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida.
2. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DAS RAZÕES DO VOTO VENCIDO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 941, 3º, DO CPC/2015. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. SANEAMENTO.
2.1 O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré-questionamento (artigo 941, § 3º, CPC/2015).
2.2 A ausência de transcrição das razões do voto vencido pode ser reconhecida pela via dos embargos de declaração, a fim de que a omissão seja sanada" (fls. 1.146/1.147e).
Nas razões do Recurso Especial, interposto pela alínea a do permissivo constitucional, o ESTADO DO TOCANTINS apontou como violado apenas o art. 1º da Lei 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança).
Para tanto, asseverou que:
"5. MÉRITO RECURSAL
5.1 DA INFRAÇÃO À NORMA INFRACONSTITUCIONAL E CONSTITUCIONAL - CONTRARIEDADE AO ART. 1º DA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA E AOS PRINCÍPIOS QUE REGEM OS CONCURSOS PÚBLICOS: LEGALIDADE, ISONOMIA, VINCULAÇÃO AO EDITAL E PODER DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DE ANULAR OU REVOGAR SEUS ATOS - SÚMULA 473 DO STF.
Trata-se de Mandado de Segurança cujo voto vencedor foi parcialmente acolhido e, em que foi mantida a concessão da segurança, determinando às autoridades Impetradas que procedessem à posse da Impetrante. Contra tal decisão se insurge o Recorrente, pelos fundamentos adiante alinhavados.
Em breve síntese da demanda, cumpre dizer que se trata de mandado de segurança impetrado contra ato omissivo atribuído ao Governador do Estado do Tocantins e ao Secretário da Administração que não efetivaram a posse da Recorrida em cargo público, por não ter sido aprovada em concurso público conforme edital então vigente.
Não se trata de discussão de matéria fático-probatória, mas de direito cuja questão é: EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO VICIADO, CORRIGIDO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA, GERA OU NÃO DIREITO LÍQUIDO E CERTO PARA O CANDITADO 
O mandado de segurança é um remédio constitucional que visa amparar direito líquido e certo que, no caso em exame, não restou configurado. Ainda assim, o Egrégio Tribunal concedeu a segurança pleiteada ocorrendo, dessa forma, a violação do artigo 1.º, da Lei 12.016/09, Lei do Mandado de Segurança, eis que a segurança foi concedida contra legem, pois a recorrida não possui direito líquido e certo a ser amparado pelo writ, não havendo qualquer lesão a direito seu pela Administração.
O edital é a lei do concurso público e suas regras vinculam tanto a Administração quanto os candidatos. A segurança concedida violou o art. 1º da lei do mandado de segurança, os princípios da legalidade, isonomia, vinculação ao edital e poder discricionário da administração pública de anular ou revogar seus atos - súmula 473 do STF.
O Recorrente alterou os editais, conforme explicado abaixo, exercendo seu poder discricionário e amparado pela Súmula 473 do STF, que preconiza que "A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial".
Conforme Edital nº 001/2012, foram previstas apenas 83 (oitenta e três) vagas para o cargo em que se inscreveu a Impetrante, sendo 60 (sessenta) para posse imediata e 23 (vinte e três) para cadastro reserva.
Cabe aqui informar que o Edital nº 019/QUADRO GERAL/2014, relativo ao concurso em tela, publicado em 02 de dezembro de 2014 por meio do DOE nº 4.269, pág. 11, retificou o edital 001/QUADRO GERAL/2012, excluindo o item 15.1.5 do referido edital, o qual vedava o cadastro de reserva além dos limites previstos no instrumento convocatório.
Dessa forma, a Recorrida passou a figurar no cadastro de reserva, somente após a alteração do Anexo Único ao Decreto nº 4.706, que permitiu a publicação de nova lista de aprovados, nos termos do Decreto nº 5.170, de 12 de dezembro de 2014.
Ocorre que, na data de 23 de abril de 2015, tendo o Administrador Público verificado o erro cometido, publicou o edital 21/QUADRO GERAL/2015 através do DOE nº 4.360 (em anexo) que anulou o edital nº 019/QUADRO GERAL/2014 acima citado, sendo que a Recorrida não figurou mais no cadastro de reserva, estando, portanto, desclassificado, porquanto foi aprovada em 127º lugar, fora do cadastro de reserva, devendo ser denegada a segurança por tais motivos.
Frise-se que a anulação do edital nº 019/QUADRO GERAL/2014 restabeleceu o status quo das regras previstas para o certame no edital original, tornando nulo todo o direito daqueles candidatos que constavam na lista classificatória e ainda não haviam sido nomeados.
O mesmo edital resguardou o direito daqueles que já haviam sido nomeados, fazendo distinção entre quem já tinha tomado posse e quem não tinha, para estes, deixou de existir qualquer direito a ser vindicado, não havendo o que se falar em direito líquido e certo à nomeação implementado antes da anulação do edital nº 019/QUADRO GERAL/2014, conforme tenta provar o nobre relator ao proferir voto vencedor.
O fato da Administração ter convocado 99 (noventa e nove) candidatos classificados nas primeiras posições, sendo que destes 14 (quatorze) não tomaram posse, não configura o direito sustentado pela Impetrante e pelo Relator do mandamus, pois, mesmo tendo a desistência ocorrida ainda na vigência do edital n. 019/QUADRO GERAL/2014, a anulação desse ato pela Administração afetou todos os direitos que dele nasciam desde a sua publicação.
(..)
Ademais, ainda que a recorrida figurasse na lista de classificados em cadastro reserva, o que se admite apenas por argumentar, a nomeação pleiteada somente deveria se dar dentro da disponibilidade financeira e da necessidade do Estado para a nomeação de aprovados, tendo em vista que a Administração pode nomear os aprovados dentro do prazo de validade do certame, cabendo ao Administrador escolher o momento adequado para as nomeações, tudo isso está amparado pela legalidade, é a chamada discricionariedade que detém o Administrador Público.
Ressalta-se que o candidato aprovado em concurso público, no cadastro de reserva, não tem direito a nomeação, e sim uma mera expectativa de direito, sendo o entendimento da Corte Suprema, veja-se:
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Além do mais, não há como se atribuir qualquer omissão ao Recorrente, uma vez que está agindo de forma razoável e proporcional, em total obediência aos preceitos legais que lhe são impostos, nomeando os aprovados no certame de acordo com a necessidade da Administração, e ainda, primando pela supremacia do interesse público.
Desta maneira, não havendo ilegalidade, não há como o Judiciário intervir no presente caso, sem que para tanto, infrinja o preceito fundamental da separação dos poderes (art. 2º da CF), uma vez que, consoante os entendimentos tanto do STJ, como do STF, o Ente Federativo deve nomear os candidatos aprovados dentro das vagas ofertadas, entretanto, tem no prazo de validade do certame, o limite temporal para prover tais cargos. (..)
Frise-se, inclusive, que o Edital Nº 001/QUADRO-GERAL/2012, de 04 de maio de 2012, que estabeleceu as normas para a realização de referido concurso, foi claro em estabelecer, em 02 (dois) anos, para o prazo de validade do certame, que foi homologado pelo Decreto nº 4.706, de 20 de dezembro de 2012, publicado no DOE Nº 3.779 de 20/12/2012:
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Vale dizer que o prazo de validade do certame em comento foi prorrogado por igual período através do Decreto nº 5.169 de 12 de dezembro de 2014, publicado no Diário Oficial do Estado de nº 4.277 na página 01:
Art. 1º Fica prorrogado pelo prazo de dois anos, a contar de 20 de dezembro de 2014, o concurso público para provimento de cargos do Quadro-Geral de Servidores Públicos do Poder Executivo, homologado pelo Decreto 4.706, de 20 de dezembro de 2012, publicado na edição 3.779 do Diário Oficial do Estado.
Neste particular, verifica-se que o Decreto nº 5.169 de 12 de dezembro de 2014 teve sua validade encerrada em 12 de dezembro de 2016, não sendo mais válido o certame, portanto, nenhum direito assiste a Recorrida, pois o concurso expirou.
O ato de nomeação de candidato aprovado dentro das vagas ofertadas no edital trata-se de ato vinculado. Entretanto, cabe à Administração decidir, conforme sua conveniência (ato discricionário), o momento em que ocorrerão tais nomeações, obedecendo-se, todavia, o limite temporal de vigência do certame, contudo, tratando-se de candidato aprovado em cadastro de reserva, caso da Recorrida, o entendimento pacificado no STJ é de que não há direito subjetivo a nomeação, veja-se:
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De fato, a mera expectativa de direito converte-se em direito subjetivo quando, durante o prazo previsto no edital, 02 (dois) anos, o aprovado não é convocado com prioridade sobre novos concursados, ou até mesmo em contratações precárias sem que tenham sido nomeados aqueles já aprovados, sendo este, entendimento pacífico da doutrina e jurisprudência, sobretudo do Superior Tribunal de Justiça.
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No presente caso, como já exposto anteriormente, não há que falar em direito líquido e certo.
Caso a Recorrida ao menos figurasse no cadastro de reserva, ainda assim deveria aguardar por ato legítimo e discricionário, neste sentido, com arrimo na jurisprudência dominante, eis os precedentes do STJ, in verbis:
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Portanto, não há qualquer direito líquido e certo da Recorrida, muito pelo contrário a decisão v. violou os dispositivos legais acima apontados" (fls.*1.167/1.179e).
Requereu o provimento do Recurso Especial, para reformar o acórdão recorrido, "para o fim de reformar o v. acórdão recorrido, tendo em vista a ausência de direito liquido e certo a ser amparado pela demanda judicial" (fl. 1.179e).
Contrarrazões pelo não conhecimento do Recurso Especial (fls. 1.182/1.191e), com aplicação da multa prevista no art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, por tratar-se de recurso com "manifesto caráter protelatório".
Admitido o Recurso Especial (fl. 1.197/1.200e), nesta Corte o Relator Ministro FRANCISCO FALCÃO, monocraticamente, deu-lhe provimento, em decisão assim fundamentada:
"Trata-se de recurso especial interposto pelo ESTADO DO TOCANTINS, com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS, assim ementado (fl.1093):
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS. CONTADOR. MUNICÍPIO DE PALMAS. EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. ANULAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE POSSE. EXISTÊNCIA DE VAGAS. DIREITO ADQUIRIDO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA.
1. A verificação de que a candidata, quando da anulação dos editais nº 19 e 20 QUADRO-GERAL2014 que excluiu o item 15.1.5 do Edital no QUADRO- GERAL/2012 e ampliou o número de candidatos classificados dentro do cadastro de reserva, já tinha adquirido o direito à nomeação em razão da declaração de decadência do direito de posse ou de posse tornada sem efeito de candidatos melhores classificados em número suficiente para alcançar a sua classificação, implica, em consagração ao princípio da isonomia e da segurança jurídica, reconhecimento do direito subjetivo à nomeação, sobretudo quando o edital anulatório resguarda o direito de terceiros de boa-fé que foram nomeados e empossados na vigência dos editais anulados.
2. A comprovação I) da nomeação de 99 (noventa e nove) candidatos aprovados em concurso para o cargo de Contador do Quadro Geral de Servidores do Poder Executivo Estadual, o qual previa 60 (sessenta) vagas de provimento imediato e 23 (vinte e três) de cadastro de reserva, para o referido cargo no Município de Palmas- TO, bem como II) da declaração de decadência do direito de posse de pelo menos 32 (trinta e dois) destes candidatos, gera para a ocupante da 127ª colocação na ordem de classificação o direito subjetivo à nomeação. Precedentes do STF em julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida.
Na origem, trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por PAULA BARROS BRITO CAETANO contra ato do GOVERNADOR DO ESTADO DO TOCANTINS e do SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DO TOCANTINS.
Alega ter sido inscrita no concurso público do Quadro-Geral do Estado do Tocantins para o cargo de Contador - Lotação no Município de Palmas/TO e ter alcançado a 127ª colocação no certame.
Dessa forma, informa que o concurso disponibilizou 83 vagas, sendo 60 para provimento efetivo e 23 para cadastro de reserva. Acrescenta, ainda, a existência de 34 vagos e que a própria Administração manifestou interesse no preenchimento de 99 vagas, motivo pelo qual aduz possui direito líquido e certo à nomeação , uma vez considerada a 127ª posição classificatória alcançada pela outrora impetrante.
Opostos embargos declaratórios, estes foram conhecidos e parcialmente providos, conforme dispõe a seguinte ementa (fls. 1146-1147):
1. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. QUADRO GERAL DO ESTADO DO TOCANTINS. CONTADOR. MUNICÍPIO DE PALMAS. EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. ANULAÇÃO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE POSSE. EXISTÊNCIA DE VAGAS. DIREITO ADQUIRIDO NO PERÍODO DE VIGÊNCIA DO EDITAL QUE AMPLIOU O CADASTRO DE RESERVAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRESENÇA. CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE.
Os embargos de declaração, mesmo para fins de prequestionamento, não se prestam à rediscussão da matéria, e têm por escopo suscitar o saneamento de omissão, contradição ou obscuridade eventualmente existentes no acórdão, inocorrentes quando o tema embargado fora satisfatoriamente apreciado no julgado restando decidido que a comprovação: I) da nomeação de 99 (noventa e nove) candidatos aprovados em concurso para o cargo de Contador do Quadro Geral de Servidores do Poder Executivo Estadual, o qual previa 60 (sessenta) vagas de provimento imediato e 23 (vinte e três) cadastro de reserva, para o referido cargo no Município de Palmas-TO, bem como II) da declaração de decadência do direito de posse de pelo menos 32 (trinta e dois) destes candidatos, gera para a ocupante da 127ª colocação na ordem de classificação o direito subjetivo à nomeação. Precedentes do STF em julgamento de Recurso Extraordinário com Repercussão Geral reconhecida.
2. AUSÊNCIA DE TRANSCRIÇÃO DAS RAZÕES DO VOTO VENCIDO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 941, 3º, DO CPC/2015. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. SANEAMENTO.
2.1 O voto vencido será necessariamente declarado e considerado parte integrante do acórdão para todos os fins legais, inclusive de pré- questionamento (artigo 941, § 3º, CPC/2015).
2.2 A ausência de transcrição das razões do voto vencido pode ser reconhecida pela via dos embargos de declaração, a fim de que a omissão seja sanada.
No presente recurso especial, o recorrente aponta violação ao artigo 1º da Lei do Mandado de Segurança, bem como ofensa aos princípios que regem os concursos públicos.
Afirma que o acórdão vergastado afronta o poder discricionário da Administração Pública de anular ou revogar seus atos, conforme preceitua a Súmula 473 do STF. Aduz, por fim, que a decisão combatida encontra-se em dissonância com a remansosa jurisprudência sobre o tema nos Tribunais Superiores.
Apresentadas contrarrazões pela manutenção do acórdão recorrido (fls. 1182-1191).
É o relatório. Decido.
Inicialmente, é necessário consignar que o presente recurso atrai a incidência do Enunciado Administrativo nº 3/STJ: "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC".
É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para formação cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las.
Neste sentido:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. CONCURSO PÚBLICO. PRETERIÇÃO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS. VIA MANDAMENTAL. DILAÇÃO PROBATÓRIA . IMPOSSIBILIDADE. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DO SURGIMENTO DE VAGAS EFETIVAS. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
(..)
II - O candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital possui mera expectativa de direito à nomeação, convolando-se em direito subjetivo somente na hipótese de comprovação do surgimento de cargos efetivos durante o prazo de validade do concurso público, bem como o interesse da Administração Pública em preenchê-las (v.g. AgRg no RMS 37.982/RO, 1ª T., Rel. Min. Arnaldo Esteves, DJe de 20.08.2013; REsp 1.359.516/SP, 2ª T., Rel. Min. Mauro Campbell, DJe de 22.05.2013).
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VI - Agravo Regimental improvido.
(AgRg no RMS 43.596/PR, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2017, DJe 30/03/2017)
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. APROVADO FORA DAS VAGAS. COMPROVADO SURGIMENTO DE VAGA. AUSÊNCIA DE PROVA DE DISPONIBILIDADE ORÇAMENTÁRIA. PRECEDENTE DO STJ. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. TEMA FIXADO EM REPERCUSSÃO GERAL - RE 837.311/PI. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
I - Os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública.
II - O mero surgimento de vagas não enseja a caracterização da preterição se não houver a nomeação do candidato, nisso estando incluso o advento de lei que prevê a criação de mais vagas para o cargo pleiteado, sobretudo quando a própria legislação condiciona a implementação dos novos postos à prática de ato administrativo do Tribunal de Justiça, que considerará ainda a existência de previsão orçamentária, de recursos financeiros e os limites da Lei de Responsabilidade Fiscal.
III - Agravo interno improvido.
(AgInt no RMS 49.983/DF, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/03/2017)
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SURGIMENTO DE VAGAS NÃO COMPROVADO. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
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2. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).
3. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral - DJe de 18/04/2016 e AI 804.705 AgR, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/11/2014.
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5. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EDcl no RMS 45.117/PE, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/12/2016, DJe 03/02/2017)
Outrossim, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que o mero surgimento de novas vagas não confere automaticamente direito líquido e certo à nomeação aos candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital ou em vaga para cadastro de reserva. Tal preenchimento estará sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública.
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. IMPETRAÇÃO DURANTE O PRAZO DE VALIDADE. EXPECTATIVA DE DIREITO. PRECEDENTES. ALEGAÇÃO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. - RE 598.099/MG. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO.
1. Cuida-se de agravo regimental interposto contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso ordinário no qual se pleiteava a nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no Edital. O writ of mandamus foi impetrado durante a vigência da validade do concurso público.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está pacificada no sentido de que não há falar em direito líquido e certo à nomeação se ainda houver tempo de validade do certame pois, em tais casos, subsiste discricionariedade da administração pública para efetivar a nomeação. Precedentes: MS 18.717/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 5.6.2013; e RMS 43.960/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 10.12.2013.
3. Ademais, cabe anotar que a Primeira Seção, nos autos do MS 17.886/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 14.10.2013, reafirmou o entendimento do Supremo Tribunal Federal, havido nos autos do RE 598.099/MG, de que os candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital - ou, em concurso para cadastro de reserva - não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (seja por criação em lei, seja por força de vacância), uma vez que tal preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da administração pública.
Agravo regimental improvido.(AgRg no RMS 45.464/RJ, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 29/10/2014).
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. REMOÇÃO DE SERVIDOR. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA.
1. Esta Corte tem firmado o entendimento de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015, DJe 05/08/2015).
2. A jurisprudência do STJ também é firme no sentido de que "a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação" (MS 38.590/MG, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 20/10/2014).
3. Agravo Regimental a que se nega provimento. (AgRg no RMS 47.953/SP, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado cm 15.3.2016, publicado no DJe de 29.3.2016).
MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO EM CADASTRO DE RESERVA. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA.
1. Cuida-se de inconformismo com a decisão do Tribunal de origem que denegou a segurança pretendida pelo impetrante, qual seja, sua nomeação para cargo público, para o qual foi classificado no concurso em cadastro de reserva.
2. Os aprovados em concurso público fora do número de vagas têm mera expectativa de direito à nomeação. Ademais, o surgimento superveniente de vagas durante o prazo de validade do concurso não acarreta o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em cadastro de reserva.
3. O impetrante, ora recorrente, não conseguiu comprovar a existência de preterição arbitrária à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva ou comprovar qualquer inobservância editalícia do concurso, por conseguinte, não se evidenciou seu direito líquido e certo à vaga, de sorte que a Administração não teria a obrigatoriedade de nomeá-lo.
4. Acrescente-se que a contratação temporária de terceiros não constitui pura e simplesmente ato ilegal nem tampouco é indicativo necessário da existência de cargo vago, pois, para a primeira hipótese, deve ser comprovado o não atendimento às prescrições do RE 658.026/MG, rel. Min. Dias Toffoli.
5. Recurso Ordinário a que se nega provimento. (RMS 54.063/RO, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 17.8.2017, publicado no DJe de 13.9.2017).
No caso em tela, a recorrente restou aprovada na 127ª colocação, portanto, fora do número de vagas previstas pelo edital em questão.
Além de necessitar a comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir sua nomeação, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente demonstrado.
Por fim, a vacância alegada pela autora não gera automaticamente à candidata direito líquido e certo à nomeação, pois tal procedimento deverá respeitar juízo de conveniência e oportunidade por parte da Administração Pública.
Ante o exposto, com fundamento no art. 255, § 4º, III, do RISTJ, dou provimento ao recurso especial para reformar o acórdão guerreado e não reconhecer o direito líquido e certo à nomeação da impetrante" (fls. 1.205/1.210e).
Contra esta decisão foi interposto o presente Agravo interno.
O Relator, Ministro FRANCISCO FALCÃO, negou provimento ao Agravo interno, reiterando a compreensão de que "o candidato aprovado fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para formação de cadastro de reserva possui mera expectativa de direito à nomeação", bem como de que, "além da necessidade de comprovação do surgimento de vagas bastantes para garantir a nomeação, deve ser igualmente comprovado o interesse inequívoco da Administração em preenchê-las, o que não ficou suficientemente demonstrado", no que foi acompanhado pelo Ministro HERMAN BENJAMIN.
A divergência, inaugurada pelo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES - acompanhada pelo Ministro OG FERNANDES -, diz respeito ao óbice da Súmula 7 do STJ, a inviabilizar o conhecimento do apelo nobre.
Diante do empate do julgamento, pedi vista dos autos, para melhor exame da controvérsia.
De início, merece registro que, "na precisa lição de Cândido Rangel Dinamarco (Teoria Geral do Novo Processo Civil, ed. Malheiros, pag. 214), "o recurso extraordinário e o recurso especial têm admissibilidade restrita no sistema processual-constitucional brasileiro, sendo sujeitos a severos pressupostos especiais de admissibilidade, aos quais os demais recursos não são"" (STJ, AgInt no AREsp 1.504.517/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/11/2019).
Assim sendo, "não se admite como paradigma para comprovar eventual dissídio acórdão proferido em habeas corpus, em mandado de segurança, em recurso ordinário em habeas corpus, em recurso ordinário em mandado de segurança e em conflito de competência" (STJ, AgRg no AREsp 1.648.090/GO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe de 14/12/2020), os quais possuem âmbito cognitivo muito mais amplo que o do Recurso Especial, destinado exclusivamente à uniformização da interpretação da legislação federal, à luz do acervo fático da causa, delimitado pelas instâncias de origem.
Firmadas tais premissas, cumpre fazer algumas considerações iniciais.
Não se olvida que a jurisprudência do STJ é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso - por criação de lei ou por força de vacância -, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração" (STJ, RMS 53.495/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/05/2017).
De fato, o Plenário do STF, no julgamento do RE 598.099/MS, sob o regime de repercussão geral, nos termos do voto do Relator, Ministro GILMAR MENDES, reconheceu, ao candidato aprovado dentro do número de vagas ofertado em edital de concurso público, o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, na mesma assentada, ressalvou que, "quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário" (STF, RE 598.099/MS, Rel. Ministro GILMAR MENDES, TRIBUNAL PLENO, DJe de 03/10/2011).
Observa-se, portanto, que o STF fixou a compreensão de que, quando a Administração Pública lança edital de concurso público, oferecendo determinado número de vagas, passa a incutir nos candidatos a ideia de que os cargos existem, de que há necessidade de serviço e de que há previsão orçamentária, fazendo crer aos interessados que, se optarem por se inscrever no certame e se sagrarem aprovados e bem classificados, aquele contingente de vagas ofertado será efetivamente preenchido.
O referido julgado determinou que a regra é que a Administração Pública submeta a sua discricionariedade ao direito subjetivo do candidato à nomeação, diante dos princípios da boa-fé e da proteção da confiança, motivo pelo qual não pode ela deixar de prover os cargos ofertados, resguardando-se-lhe, contudo, o direito de decidir em que momento a nomeação ocorrerá, enquanto perdurar o prazo de validade do certame.
Ou seja, a regra, na situação de concurso público em que haja candidatos aprovados dentro das vagas oferecidas pelo edital do certame, é que estes candidatos têm o direito subjetivo à nomeação, durante o período de validade do concurso.
Nesse sentido a jurisprudência desta Corte:
"AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS.
1. O STF, no julgamento de mérito do RE 598.099/MS, fixou a tese de que, "uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas" (Tema n. 161/STF).
2. Hipótese em que o acórdão recorrido está em conformidade com a orientação firmada pelo STF.
Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no RE nos EDcl no AgRg no AREsp 615.148/PB, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, CORTE ESPECIAL, DJe de 24/11/2016).
"ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CONCURSO COM PRAZO DE VALIDADE EM VIGOR. PROVIMENTO DO CANDIDATO APROVADO. OPORTUNIDADE E CONVENIÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO. DILAÇÃO PROBATÓRIA VEDADA VIA MANDADO DE SEGURANÇA.
I - A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que o candidato aprovado dentro do número de vagas ofertadas em edital de concurso público tem o direito público subjetivo à nomeação, não podendo a Administração Pública dispor desse direito. No entanto, o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, a nomeação ocorrerá, observa juízo de oportunidade e conveniência. Nesse sentido: RMS n. 53.898/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 13/6/2017, DJe 21/6/2017; e RMS n. 49.942/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1/3/2016, DJe 19/5/2016.
(..)
IV - Agravo interno improvido" (STJ, AgInt no RMS 57.616/MG, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 14/12/2018).
De igual modo, a Corte Suprema - também sob o regime de repercussão geral -, apesar de não ter, peremptoriamente, obstaculizado situações como a ora examinada, condicionou o seu reconhecimento a uma atuação do candidato interessado em demonstrar, de forma cabal, que a Administração Pública agira com arbitrariedade e mediante decisão imotivada, de sorte que apenas o surgimento de vagas ou a abertura de novo concurso não têm o condão de configurar preterição a direito. Eis a ementa do referido julgado:
"RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O postulado do concurso público traduz-se na necessidade essencial de o Estado conferir efetividade a diversos princípios constitucionais, corolários do merit system, dentre eles o de que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CRFB/88, art. 5º, caput).
2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011.
3. O Estado Democrático de Direito republicano impõe à Administração Pública que exerça sua discricionariedade entrincheirada não, apenas, pela sua avaliação unilateral a respeito da conveniência e oportunidade de um ato, mas, sobretudo, pelos direitos fundamentais e demais normas constitucionais em um ambiente de perene diálogo com a sociedade.
4. O Poder Judiciário não deve atuar como "Administrador Positivo", de modo a aniquilar o espaço decisório de titularidade do administrador para decidir sobre o que é melhor para a Administração: se a convocação dos últimos colocados de concurso público na validade ou a dos primeiros aprovados em um novo concurso. Essa escolha é legítima e, ressalvadas as hipóteses de abuso, não encontra obstáculo em qualquer preceito constitucional.
5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários.
6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame.
7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais:
i)Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099);
ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF);
iii)Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.
(..)
9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento" (STF, RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, DJe de 18/04/2016).
Por fim, merece registro que, consoante pacífica jurisprudência desta Corte, "havendo desistência de candidatos melhor classificados, fazendo com que os seguintes passem a constar dentro do número de vagas, a expectativa de direito se convola em direito líquido e certo, garantindo o direito à vaga disputada. Precedentes: RMS 55.667/TO, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 19.12.2017 e AgInt no REsp. 1.702.352/TO, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 15.6.2018" (STJ, AgInt no RMS 62.725/RS, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 14/12/2020).
Demais disso, ante a alegação recursal de que a nomeação "somente deveria se dar dentro da disponibilidade financeira (..) do Estado", consoante já decidiu esta Corte, "os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor" (STJ, AgInt no REsp 1.881.372/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/11/2020).
CASO CONCRETO
Por primeiro, em relação à alegação do recorrente de que "ainda que a recorrida figurasse na lista de classificados em cadastro reserva, o que se admite apenas por argumentar, a nomeação pleiteada somente deveria se dar dentro da disponibilidade financeira e da necessidade do Estado para a nomeação de aprovados, tendo em vista que a Administração pode nomear os aprovados dentro do prazo de validade do certame, cabendo ao Administrador escolher o momento adequado para as nomeações, tudo isso está amparado pela legalidade, é a chamada discricionariedade que detém o Administrador Público" (fl. 1.169e), além de a matéria relativa à disponibilidade financeira não ter sido objeto de debate, no acórdão recorrido, trata-se de inovação recursal, de vez que não foi suscitada tal questão, nas informações prestadas.
Quanto ao mais - mormente no que diz respeito ao interesse da Administração na nomeação dos candidatos - extraem-se do acórdão recorrido os seguintes excertos, nos quais o Tribunal de origem firmou sua convicção: "(..) convém esclarecer que o Concurso Público para Provimento de Cargos do Quadro-Geral de Servidores do Poder Executivo, regido pelo Edital nº 001/QUADRO-GERAL/2012, de 4 de maio de 2012, se encontra em plena vigência, já que teve o prazo de validade prorrogado até dezembro de 2016 (..) Infere-se dos autos que, inicialmente, a impetrante foi considerada eliminada do certame, por não ter figurado dentre os 83 (oitenta e três) primeiros colocados. Apenas atingiu o status de aprovada e classificada, na 127ª colocação no certame, em decorrência do Edital nº 019/2014, publicado no Diário Oficial nº 4.276, de 11/12/2014, o qual revogou o item 15.1.5 do Edital nº 001/ QUADRO-GERAL /2012, de 4/5/2012, que previa a eliminação do candidato que não figurasse até o limite de vagas definido no edital de abertura do concurso. Em 15/4/2015 o Secretário de Estado da Administração, por meio do Edital nº 021/QUADRO-GERAL/2015, publicado no Diário Oficial nº 4.360, de 23/4/2015, anulou, com efeito ex nunc, o Edital nº 019/QUADROGERAL/2012, de 22/6/2012 (..) Acontece que, embora o Edital nº 021/QUADRO-GERAL/2015 tenha anulado os Editais nºs 19 e 20 QUADRO-GERAL/2014 (que excluiu o item 15.1.5 do Edital nº 001/QUADRO-GERAL/2012 e ampliou o número de candidatos classificados dentro do cadastro de reserva), ressalvou o direito de terceiros de boa-fé que foram empossados pelas nomeações contidas no Ato nº 2.201-NM, publicado no Diário Oficial nº 4.285, de 23 de dezembro de 2014 e no Ato nº 2.117-NM, publicado no Diário Oficial nº 4.285, de 23 de dezembro de 2014. (..) Da análise dos autos, constata-se que foram nomeados 99 (noventa e nove) candidatos para o cargo de Contador, com lotação no Município de Palmas-TO, sendo que pelo menos 32 (trinta e dois) deles, antes da publicação do Edital nº 021/QUADRO-GERAL/2015, publicado no Diário Oficial nº 4.360, de 23/4/2015, não tomaram posse ou tiverem este direito decaído. Denota-se do Diário Oficial nº 4.079, de 28/2/2014, especificamente das Portarias TSE ns 210, 211, 213 e 232, todas de 26/2/2014, que 17 (dezessete) candidatos tiveram seu direito de posse decaído ou a posse tornada sem efeito por não ter entrado em exercício dentro do prazo legal (..). Verifica-se, ainda, no Diário Oficial nº 4.082, de 7/3/2014, que 1 (um) candidato teve seu direito de posse decaído pela Portaria nº 244 TSE, de 27/2/2014. Por fim, denota-se do Ofício/SECAD/GASEC Nº 1280/2015 e do Diário Oficial nº 4.373, de 13/5/2015, especificamente da Portaria nº 553, de 7/5/2015, que das nomeações determinadas pelo Ato 2.084-NM (publicado no Diário Oficial n o 4.277, de 12/12/2014), 14 (quatorze) candidatos não tomaram posse e tiveram suas nomeações tornadas sem efeito. (..) Sendo assim, referida situação privilegiou a impetrante, classificada na 127ª posição, pois as vagas não preenchidas em razão da decadência do direito de posse de candidatos nomeados geram direito subjetivo aos candidatos seguintes na ordem de classificação, haja vista a existência de interesse do Estado do Tocantins no preenchimento da vaga (..) No presente caso, a Administração Pública Estadual claramente evidenciou a necessidade de preenchimento das vagas. Desta maneira, o ato de convocação de aprovados, diante da declaração da decadência do direito de posse de candidatos melhores classificados em número suficiente para alcançar a sua classificação, deixou de ser discricionário para se tornar vinculado, pois passou a impetrante a se enquadrar dentro do número de vagas convocadas. O quadro fático delineado revela, assim, a necessidade da concessão da segurança" (fls. 1.089/1.092e).
Diante desse contexto, pedindo a mais respeitosa vênia ao Ministro FRANCISCO FALCÃO e ao Ministro HERMAN BENJAMIN, que o acompanhou, considerando a fundamentação do acórdão objeto do Recurso Especial, os argumentos utilizados pela parte recorrente - quanto ao surgimento de vagas, a alcançar a classificação da impetrante, e a interpretação dos editais que regeram o certame - somente poderiam ter sua procedência verificada mediante o necessário reexame de matéria fática, não cabendo a esta Corte, a fim de alcançar conclusão diversa, reavaliar o conjunto probatório dos autos, em conformidade com as Súmulas 5 e 7/STJ.
A propósito:
"PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS INICIALMENTE PREVISTO NO EDITAL. PRETERIÇÃO RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO INTERNO DO ESTADO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O Tribunal de origem entendeu que a parte recorrente tem direito subjetivo à nomeação, tendo em vista a evidente preterição. A alteração dessas conclusões, na forma pretendida, por demandar revolvimento fático, encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedente: REsp 1.705.490/AM, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 01.02.2018.
2. Não prospera a alegação de impedimento de realizar novas contratações, ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, pois a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações. Vejam-se os seguintes precedentes: (RMS 57.565/SP, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 20.8.2018; RMS 53.506/DF, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 29.9.2017).
3. Agravo Interno do Particular a que se nega provimento" (STJ, AgInt no AREsp 1.683.034/MS, Rel. Ministro MANOEL ERHARDT (Desembargador Federal convocado do TRF/5ª Região), PRIMEIRA TURMA, DJe de 17/06/2021).
"DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. ANULAÇÃO. QUESTÃO PROVA OBJETIVA. ILEGALIDADE AFASTADA, PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM, À LUZ DE CLÁUSULAS DO EDITAL E DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. REEXAME. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 5 E 7/STJ.
1. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que é vedado ao Poder Judiciário substituir-se à banca examinadora do certame para reexaminar critérios utilizados para elaboração e correção de provas, bem como avaliar respostas dadas pelos candidatos e notas a elas atribuídas, sob pena de indevida incursão no mérito do ato administrativo, salvo nas hipóteses de flagrante ilegalidade. Precedentes.
2. No caso dos autos, o Tribunal de origem, com base no conjunto fático-probatório dos autos, concluiu que a questão impugnada se ajusta ao conteúdo programático previsto no edital do concurso, o qual exigia conhecimentos relacionados à "Correio Eletrônico", além da legislação básica a esse respeito, afastando-se, portanto, a possibilidade de anulação em juízo.
3. Do que consta no acórdão, não se vislumbram razões para a sua reforma, sendo certo que para se chegar a conclusão diversa seria necessário o reexame das regras do edital, bem como dos fatos e provas dos autos, o que é vedado diante da aplicação das Súmulas 5 e 7/STJ.
4. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no AREsp 1.099.565/DF, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 10/06/2021).
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATOS APROVADOS DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC. APLICAÇÃO DA SÚMULA 7/STJ.
1. Cuida-se de Agravo Interno contra decisum que rejeitou os Embargos de Declaração interpostos contra decisão monocrática (fls. 1.291-1.298) que conheceu parcialmente do Recurso Especial, apenas com relação à violação ao art. 1.022 do CPC/2015, e, nessa parte, negou-lhe provimento.
(..)
4. Preliminarmente, constata-se que não se configurou a ofensa aos arts. 489, § 1º, IV, e 1.022 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia.
5. É ilegal o ato da autoridade que realiza concurso público para provimento de vagas e, após, suspende o ato de convocação dos aprovados dentro do número de vagas ofertadas, alegando situação excepcional superveniente, não comprovada nos autos.
6. De mais a mais, nota-se que a instância de origem decidiu a questão com base no suporte fático-probatório dos autos, cujo reexame é inviável no Superior Tribunal de Justiça, ante o óbice da Súmula 7/STJ: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
7. Insta transcrever trecho do acórdão recorrido: "No caso em apreço, analisando os documentos juntados pela impetrada, não se verifica nenhuma situação excepcional que justifique a não nomeação do impetrante, pois embora alegue que a crise econômica de 2015 ocasionou redução do repasse da União para a Agência Estadual de Metrologia, é certo que que houve realocação de servidores comissionados pelo Decreto "P" n. 60, de 10.01.2019, publicado no Diário Oficial n. 9.819, de 12.01.2019, não se aplicando o artigo 1º, caput, do Decreto n. 15.129, de 28.12.2018, que previu a exoneração dos cargos de comissão no âmbito da Administração Direta, Autarquica e Fundacional do Estado, não explicitando se são servidores efetivos ou não."
8. Agravo Interno não provido" (STJ, AgInt nos EDcl no REsp 1.869.709/MS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/11/2020).
"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. ANÁLISE DE DISPONIBILIDADE FINANCEIRA E ORÇAMENTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. DECISÃO JUDICIAL. EXCEÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA.
1. Afasta-se a ofensa aos arts. 489, § 1º, e 1.022, II, do CPC/2015, na medida em que o Tribunal de origem dirimiu, fundamentadamente, as questões que lhe foram submetidas e apreciou integralmente a controvérsia posta nos autos; não se pode, ademais, confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.
2. Consubstancia-se em entendimento consagrado no âmbito desta Corte Superior a existência de direito subjetivo à nomeação para o candidato aprovado em concurso público dentro do número de vagas previsto em edital, salvo situações excepcionais, plenamente justificadas, conforme decidido pelo e. STF, em sede de repercussão geral (RE 598.099).
3. Ademais, a alteração das conclusões adotadas pela Corte de origem, a fim de que se entenda pela superveniente indisponibilidade orçamentária e financeira, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
4. No mais, cumpre asseverar que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor (AgInt no REsp 1.678.968/RO, 1ª T., Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 05.04.2018)" (AgInt no REsp 1.772.604/DF, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe 23/4/2019).
5. Agravo interno não provido" (STJ, AgInt no REsp 1.881.372/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 12/11/2020).
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO ORIGINALMENTE EM CADASTRO DE RESERVA. DESISTÊNCIA DE CONCORRENTES. REPOSICIONAMENTO. INSERÇÃO DENTRO DO ROL DE CARGOS VAGOS. CONVOLAÇÃO EM DIREITO À NOMEAÇÃO. VIOLAÇÃO A NORMATIVOS FEDERAIS. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO DO ACERVO PROBATÓRIO. SÚMULA 07/STJ. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.
1. Não se conhece do apelo extremo quando o exame das teses levantadas pelo recorrente não prescinde do revolvimento fático-probatório. Incidência da Súmula 07/STJ.
2. Descabe a condenação em honorários recursais no contexto do processo mandamental.
3. Recurso especial não conhecido" (STJ, REsp 1.708.509/TO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 18/12/2017).
Não se desconhece a jurisprudência firmada nesta Corte no sentido de que, em regra, o candidato aprovado fora do número de vagas previsto no edital do certame não é titular de direito público subjetivo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam, no período de validade do concurso, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração.
Entretanto, no caso, após extenso e aprofundado exame dos documentos e dos editais constantes dos autos, o acórdão recorrido concluiu que a Administração Pública nomeou candidatos em cadastro reserva, que não tomaram posse, em número suficiente para alcançar a classificação da impetrante, tudo antes da publicação do Edital 21, de 15/04/2015, que anulou, com efeitos ex nunc, o item do edital que afastava a previsão de eliminação do candidato que não figurasse até o limite de vagas definido no edital de abertura do concurso.
Concluiu, ainda, diante do exame de fatos e provas dos autos, que, com a nomeação de 99 candidatos, quantitativo além do número de vagas previsto no edital - não tendo 32 deles tomado posse, a alcançar a classificação da impetrante -, "houve demonstração expressa da necessidade de preenchimento de tais vagas e a preterição da impetrante, conforme entendeu o Supremo Tribunal Federal no julgamento da repercussão geral em comento,  o que  pode ser "caracterizado por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato"" (fl. 1.142e).
Não se trata, aqui, de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança - remédio constitucional de abrangência muito mais ampla, que permite análise fática dos autos -, mas de Recurso Especial, que tem causa de pedir vinculada à fundamentação adotada no acórdão recorrido, e que não permite revolvimento probatório. Como bem destacado pela divergência, não há como serem revisitados os editais e a conclusão do acórdão recorrido, ante os óbices das Súmulas 5 e 7 do STJ.
Ademais, o Recurso Ordinário aponta apenas violação ao art. 1º da Lei 12.016/2009. Na forma da jurisprudência, "a análise de suposta violação do art. 1º da Lei Mandamental é inviável no âmbito do recurso especial, diante da Súmula n. 7/STJ, uma vez que a verificação da existência ou não do apontado direito líquido e certo demandaria incursão na seara fático-probatória dos autos, nos termos do firme entendimento jurisprudencial desta Corte de Justiça" (STJ, REsp 1.823.042/RJ, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 05/12/2019).
Ante o exposto, pedindo a mais respeitosa vênia ao Relator, Ministro FRANCISCO FALCÃO, e ao Ministro HERMAN BENJAMIN, que o acompanhou, voto no sentido da divergência, inaugurada pelo Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES e acompanhada pelo Ministro OG FERNANDES, para dar provimento ao Agravo interno, e, assim, reformar a decisão singular, para, ante as Súmulas 5 e 7 do STJ, não conhecer do Recurso Especial, deixando, contudo, de aplicar a multa requerida pela parte recorrida, nos termos do art. 1.026, § 2º, do CPC/2015, porquanto tal dispositivo diz respeito aos Embargos Declaratórios, eventualmente procrastinatórios.
Não obstante o disposto no art. 85, § 11, do CPC/2015 e no Enunciado Administrativo 7/STJ ("Somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016 será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do art. 85, § 11, do NCPC"), registro que não é o caso de majorar os honorários advocatícios, já que, conforme orientação fixada pela Súmula 105/STJ, não é admitida a condenação ao pagamento de honorários advocatícios em Mandado de Segurança.
É como voto.