EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. REQUERIMENTO MINISTERIAL OU REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL. AUSÊNCIA. SÚMULA N. 691/STF. SUPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. GRAVIDADE ABSTRATA. ORDEM CONCEDIDA. RATIFICADA A LIMINAR.
1. Embora a Súmula n. 691 do STF vede a utilização de habeas corpus impetrado ante decisão de relator que, em writ impetrado perante o Tribunal de origem, indefere o pedido liminar, admite-se, em casos excepcionais, configurada flagrante ilegalidade, a superação do entendimento firmado no referido enunciado sumular.
2. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
3. No caso, o decreto de prisão preventiva é genérico, nele não havendo nenhuma menção a fatos que justifiquem a imposição da prisão cautelar. Carece, portanto, de fundamentação concreta, pois se limita a invocar a gravidade abstrata da conduta atribuída ao paciente.
4. Ademais, "a Terceira Seção do STJ firmou o entendimento de que é vedada a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz. À luz das inovações trazidas pela Lei n. 13.694/2019, o magistrado não poderá decretar a custódia cautelar sem que haja prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial" (AgRg no HC n. 652.886/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021), representação que, ao que tudo indica, não ocorreu na espécie.
5. Ordem concedida, ratificada a liminar.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de DENILSON VIEIRA DA SILVA apontando como autoridade coatora Desembargador do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE PERNAMBUCO que, no HC n. 0017966-59.2021.8.17.9000, indeferiu a medida de urgência.
Depreende-se dos autos que o paciente encontra-se preso preventivamente pela prática, em tese, do delito de tráfico de drogas por haver sido flagrado em posse de aproximadamente 56g (cinquenta e seis gramas) de cocaína e 1,165kg (um quilo, cento e sessenta e cinco gramas) de maconha (e-STJ fls. 23 e 35/36).
Irresignada, a defesa impetrou prévio writ no Tribunal de origem, tendo sido indeferida a liminar (e-STJ fls. 31/32).
Daí o presente habeas corpus, no qual alega a defesa que o paciente estaria sofrendo constrangimento ilegal, tendo em vista que a prisão em flagrante foi convertida em preventiva sem requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.
Requer, ao final, a superação do óbice contido na Súmula n. 691 do Supremo Tribunal Federal, concedendo-se a ordem para relaxar a prisão preventiva do paciente.
O pleito liminar foi deferido (e-STJ fls. 45/49).
Prestadas as informações, opinou o Ministério Público Federal pela concessão da ordem.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
O objeto da presente impetração cinge-se à verificação da existência de fundamentação no decreto que impôs a segregação cautelar ao paciente.
É bem verdade que o presente writ investe contra decisão que indeferiu medida liminar em idêntico remédio impetrado perante o Tribunal de origem, o que, nos termos do disposto na Súmula n. 691 do Pretório Excelso, não se admite.
Ocorre que, no caso em exame, a flagrante ilegalidade está demonstrada, assim como já havia anotado ao deferir o pedido liminar, haja vista a ausência de fundamentação válida do decreto prisional, situação que autoriza a excepcional superação do referido entendimento sumular.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. SÚMULA N. 691 DO STF. PRISÃO PREVENTIVA. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. ORDEM CONCEDIDA.
1. Segundo o enunciado da Súmula n. 691 do STF, plenamente adotada por esta Corte, não é possível a utilização de habeas corpus contra decisão de relator que, em writ impetrado perante o Tribunal de origem, indefere o pedido liminar, salvo em casos de flagrante ilegalidade ou teratologia jurídica da decisão impugnada, sob pena de supressão de instância.
2. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar cautelarmente o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do Código de Processo Penal.
3. O Juiz de primeiro grau, ao converter o flagrante em preventiva, fundamentou a prisão na hediondez do delito supostamente praticado e apontou genericamente a presença dos vetores contidos na lei de regência, sem justificar a necessidade de colocar o paciente cautelarmente privado de sua liberdade.
4. Ordem concedida para, confirmada a liminar que determinou a soltura do paciente, cassar a decisão que decretou a sua prisão preventiva, ressalvada a possibilidade de nova decretação da segregação cautelar, se efetivamente demonstrada sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP.
(HC 334.809/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/4/2016, DJe 2/5/2016.)
Desse modo, passo ao exame da decisão combatida.
Insta consignar, preliminarmente, que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus comissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, inciso LXI). Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva esteja sempre concretamente fundamentado.
No caso, estes foram os fundamentos invocados para a conversão da prisão em flagrante em preventiva, in verbis (e-STJ fl. 35):
O flagrante está formalmente em ordem, por observância dos requisitos legais (arts. 302 a 306 do CPP), não havendo nenhum constrangimento ilegal, sendo, pois, legal.
Cabe-me, agora, analisar acerca da possibilidade de concessão de liberdade provisória ou da sua conversão em prisão preventiva. Entendo que, no caso em tela, não é possível a concessão da liberdade provisória. Inicialmente, cabe lembrar que, a primariedade, por si só, não é suficiente para a concessão de liberdade, quando presentes os demais requisitos para a prisão preventiva. O autuado praticara um crime de natureza grave, cuja pena máxima aplicável supera, e muito, o limite de quatro anos de reclusão.
A conduta dele revela destemor e audácia e põe em risco a segurança e ordem públicas. Induvidosamente presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, não se mostrando suficientes, neste momento, a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão.
Ante o exposto, pelos motivos acima expostos, nos termos dos arts. 310, 312 e 313, do Código de Processo Penal, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE de DENILSON VIEIRA DA SILVA em PRISÃO PREVENTIVA, para garantia da ordem pública e aplicação da lei penal.
Expeça o mandado de prisão.
Ao examinar os fundamentos declinados no decisum acima transcrito, constato, assim como já havia feito por ocasião da concessão da liminar, a ausência de fundamentação concreta, pois foi invocada tão somente a gravidade abstrata do crime de tráfico, o que, na linha da orientação firmada no âmbito desta Corte, não constitui motivação suficiente para a segregação antecipada.
Logo, vislumbro o constrangimento ilegal sustentado.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. REQUISITOS. GRAVIDADE ABSTRATA DOS FATOS. ELEMENTOS INERENTES AO PRÓPRIO TIPO PENAL. MERAS CONJECTURAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. ORDEM CONCEDIDA.
1. Conforme jurisprudência assentada desta Corte Superior de Justiça, a prisão, antes do trânsito em julgado da condenação, revela-se cabível tão somente quando estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, sendo impossível o recolhimento de alguém ao cárcere caso mostrem-se inexistentes os pressupostos autorizadores da medida extrema, previstos na legislação processual penal.
2. O decreto que impôs a prisão preventiva ao paciente não apresentou motivação concreta, apta a justificar a segregação provisória, tendo-se valido de argumentos genéricos e da repetição de elementos inerentes ao próprio tipo penal.
3. A ausência de elementos concretos e individualizados que indiquem a necessidade da rigorosa providência cautelar configura constrangimento ilegal (Precedentes).
4. Embora não sejam garantidoras de eventual direito à liberdade provisória, condições subjetivas favoráveis do paciente merecem ser devidamente valoradas, caso não tenha sido demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva (Precedentes).
5. Ordem de habeas corpus concedida, para determinar a soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo da imposição pelo Juízo local de medidas cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, caso demonstrada sua necessidade. (HC 350.191/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 26/4/2016, DJe 3/5/2016.)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO CAUTELAR. MOTIVAÇÃO INIDÔNEA. FALTA DE INDICAÇÃO DE ELEMENTOS CONCRETOS A JUSTIFICAR A MEDIDA. ORDEM CONCEDIDA.
1. A prisão processual deve ser configurada no caso de situações extremas, em meio a dados sopesados da experiência concreta, porquanto o instrumento posto a cargo da jurisdição reclama, antes de tudo, o respeito à liberdade. In casu, prisão provisória que não se justifica ante a fundamentação inidônea, eis que decretada com base na suposta gravidade abstrata do delito de tráfico de entorpecentes.
2. Habeas corpus concedido a fim de determinar a soltura da paciente, se por outro motivo não estiver presa, sem prejuízo de se aplicar uma das medidas cautelares implementadas pela Lei n.º 12.403/11, ressalvada, inclusive, a possibilidade de decretação de nova prisão, caso demonstrada sua necessidade.
(HC 343.630/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/4/2016, DJe 22/4/2016.)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. NÃO ACOLHIMENTO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. ILEGALIDADE E EXCESSO DAS ESCUTAS TELEFÔNICAS. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO PROBATÓRIO PARA INFIRMAR A CONCLUSÃO DA CORTE DE ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. ART. 312 DO CPP. PERICULUM LIBERTATIS. INDICAÇÃO NECESSÁRIA. FUNDAMENTAÇÃO INSUFICIENTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar cautelarmente o réu deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP.
 .. 
4. O Juízo singular entendeu devida a prisão preventiva do paciente com base tão somente em elementos inerentes ao próprio tipo penal em tese violado (como a gravidade abstrata do delito e a longa pena cominada), sem, no entanto, ter apontado nenhum elemento concreto que, efetivamente, evidenciasse que o paciente, solto, pudesse colocar em risco a ordem pública ou a ordem econômica, ou mesmo se furtar à aplicação da lei penal.
5. A prevalecer a argumentação dessa decisão, todos os crimes de tráfico ensejariam a prisão cautelar de seus respectivos autores, o que não se coaduna com a excepcionalidade da prisão preventiva, princípio que há de ser observado para a convivência harmônica da cautela pessoal extrema com a presunção de não culpabilidade.
6. Habeas corpus concedido para, confirmada a liminar que determinou a soltura do paciente, cassar a decisão que decretou a prisão preventiva no Processo n. 0004162-12.2015.8.01.0001, ressalvada a possibilidade de nova decretação da custódia cautelar se efetivamente demonstrada a sua necessidade, sem prejuízo de fixação de medida cautelar alternativa, nos termos do art. 319 do CPP. (HC 338.553/AC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2016, DJe 28/4/2016.)
Não se pode olvidar, ainda, que "a Terceira Seção do STJ firmou o entendimento de que é vedada a conversão da prisão em flagrante em preventiva de ofício pelo juiz. À luz das inovações trazidas pela Lei n. 13.694/2019, o magistrado não poderá decretar a custódia cautelar sem que haja prévio requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial" (AgRg no HC n. 652.886/MT, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 30/9/2021), representação que, ao que tudo indica, não ocorreu na espécie.
Assim, não obstante a gravidade da conduta evidenciada pela grande quantidade de drogas apreendida, vislumbro ilegalidade no decreto constritivo, uma vez que desprovido de fundamentação.
Ante o exposto, concedo a ordem para, ratificando a liminar, determinar a soltura do paciente, se por outro motivo não estiver preso, sem prejuízo de que seja decretada nova custódia, com base em fundamentação concreta, bem como de que sejam impostas as medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal pelo Juízo local, caso demonstrada sua necessidade.
É como voto.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator