EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. PACIENTE PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CRIME DA MESMA ESPÉCIE.
1. A decisão ora recorrida, de forma fundamentada e consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, afastou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, posto que o recorrente é portador de maus antencedentes, além de já ter sido condenado por outro crime da mesma espécie.
2. Esposada fundamentação hígida, é imprópria a presente via para revisar o entendimento veiculado na decisão recorrida.
3. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  Trata-se e agravo regimental interposto contra decisão que denegou a ordem de habeas corpus.
O agravante alega, em síntese, que não é reincidente, sendo portador de maus-antecedentes, apenas, sendo claramente recomendável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritiva de direitos diante das específicas circunstâncias do caso, quais sejam, "(a) a pena aplicada foi de apenas 1 ano e 2 meses sem qualquer violência ou ameaça, (b) o paciente não é reincidente sendo que o crime anterior, considerado como maus antecedentes, é diverso do atual, ocorrido há mais de 15 anos, e também sem violência ou ameaça; (c) a maioria das circunstâncias judiciais foram valoradas favoravelmente".
Destaca que foi condenado anteriormente pelo crime de furto praticado em 2005, delito cuja punibilidade foi extinta em 2013.
Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito à Sexta Turma.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  A decisão ora recorrida se encontra assim fundamentada (fls. 1053-1057):
No que tange à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, verifica-se que a Corte de origem, em sede de embargos de declaração, assim dispôs (fls. 78-79):
Ocorre que, no presente caso, não consta na decisão colegiada qualquer obscuridade, contradição, ambiguidade ou omissão capaz de autorizar o acolhimento do reclamo, porquanto as teses arguidas foram devidamente analisadas e expostas de maneira clara, de modo a satisfazer a análise da pretensão.
O embargante alega que o decisum é omisso, na medida em que deixou de analisar matéria cognoscível ex officio, qual seja, a negativa de substituição da pena com base na reincidência genérica.
Na hipótese, denota-se da análise das razões recursais - apresentadas pela própria Defensoria Pública (Evento 224, RAZAPELA440, fls. 1-7) - que a citada tese nem sequer foi levantada, o que leva à evidente preclusão consumativa, motivo pelo qual não há falar em omissão.
Além disso, a matéria debatida não se reveste da natureza de ordem pública, não representando, pois, tese a ser analisada de ofício.
A propósito, "ainda que seja possível ao julgador, de ofício, se manifestar sobre tema não deduzido pela defesa, caso evidenciada flagrante ilegalidade no julgamento, o seu silêncio não caracteriza vício e, portanto, não há falar em omissão no julgado" (STJ, HC 479.478/SC, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. em 26/3/2019, DJe 1º/4/2019).
 ..  In casu, resta nítida a pretensão de novo julgamento do feito, o que é incogitável pela via eleita, pois a cognição dos embargos de declaração é vinculada e limitada.
Salienta-se, nessa senda, que "o recurso de apelação devolve ao Tribunal toda a matéria de fato e de direito, nos limites da impugnação, conforme o princípio tantum devolutum quantum appellatum". Demais disso, "a legislação processual penal não autoriza o manejo de embargos de declaração para inserir nova discussão não abordada nas razões da apelação criminal" (TJSC, Embargos de Declaração n. 0142911- 05.2014.8.24.0033, de Itajaí, rel. Des.
Carlos Alberto Civinski, Primeira Câmara Criminal, j. em 15/2/2018).
 ..  Desse modo, não constando os argumentos no apelo apreciado pela decisão colegiada embargada, não há que se falar em omissão desta por não os ter refutado de maneira expressa.
Logo, inexistente qualquer vício no julgado, os embargos não merecem ser conhecidos.
Outrossim, vez que não se verificam vícios aptos a ensejar a concessão da ordem, igualmente incabível o pleito referente à análise do reclamo sob a óptica de eventual reconhecimento de habeas corpus de ofício.
III Ante o exposto, com fundamento no art. 3º do CPP, aplicando analogicamente o art. 932, III, do CPC, não se conhece dos embargos.
Registre-se, ademais, que da decisão proferida no julgamento dos embargos de declaração foi interposto agravo interno, ao qual se negou provimento (fls. 123/128).
Acerca do tema ora versado, muito embora o Tribunal local não o tenha examinado, impende seja feita sua análise, a fim de afastar eventual ilegalidade em decorrência da não substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Extrai-se dos autos que a sentença condenatória, ao fixar a pena do réu, assim dispôs (fls. 842):
A pena privativa de liberdade deverá ser cumprida em regime aberto, nos termos da alínea "c" do § 2º do artigo 33 do Código Penal.
DEIXO DE SUBSTITUIR a pena privativa de liberdade em razão dos maus antecedentes do acusado, tanto mais porque de acordo com a certidão de fl. 469, restou ele condenado em outra oportunidade por crime da mesma espécie.
Verifica-se, portanto, que a pretendida substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos não merece acolhida, tendo em vista que o paciente é portador de maus antecedentes, fato este que, por si só, já seria impeditivo da substituição. Nesse sentido, confira-se:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. INOVAÇÃO RECURSAL. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. INAPLICABILIDADE.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. MOTIVAÇÃO SUFICIENTE PARA A IMPOSIÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO E PARA INVIABILIZAR A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO EM PARTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. O pedido de redução da pena configura indevida inovação recursal, pois essa questão não foi discutida ou suscitada no momento oportuno, de modo que seu acolhimento é vedado pela preclusão consumativa.
2. Esta Corte Superior sedimentou a compreensão de que a possibilidade de oferecimento do acordo de não persecução penal, previsto no artigo 28-A do Código de Processo Penal, inserido pela Lei n. 13.964/2019, é restrita aos processos em curso até o recebimento da denúncia, o que não se enquadra na hipótese em apreço.
3. Este Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firme no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao crime capitulado no art. 273 do Código Penal, já que a conduta traz prejuízos efetivos à saúde pública.
4. No que se refere ao regime prisional, não se infere qualquer desproporcionalidade na imposição de meio inicialmente mais gravoso para o desconto da reprimenda, pois, nada obstante ser a pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, os maus antecedentes do acusado implicaram majoração da pena-base, tratando-se de fundamento idôneo para fixação do regime semiaberto, bem como para inviabilizar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
5. Agravo regimental conhecido em parte e, nesta extensão, desprovido.
(AgRg no AREsp 1909408/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 13/10/2021)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LESÃO CORPORAL NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR. CONDENAÇÃO DEFINITIVA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. INEVIDÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
1. A pena-base do agravante foi fixada acima do mínimo legal, ante a análise desfavorável dos maus antecedentes e a reprovação de conduta criminosa.
2. Inexiste ilegalidade na fixação do regime semiaberto para o início do cumprimento da pena de 1 ano e 2 meses de reclusão, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal. Pelo mesmo motivo, não é recomendada a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos (art. 44, III, do Código Penal). Precedentes.
3. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 693.067/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/09/2021, DJe 30/09/2021)
AGRAVO REGIMENTAL EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. RÉU REINCIDENTE. PRECEDENTES. AGRAVO DESPROVIDO.
1. A jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que é necessária, para a fixação de regime mais gravoso, a apresentação de motivação concreta, fundada nas circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal ou na reincidência. Foi elaborado, então, o enunciado n. 440 da Súmula deste Tribunal, segundo o qual fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
2. No caso dos autos, a reincidência do paciente foi utilizada para fixar o regime inicial semiaberto, estando devidamente justificado o agravamento do regime.
3. Segundo o art. 44 do CP, as penas restritivas de direitos substituem as privativas de liberdade, quando: (i) aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo; (ii) o réu não for reincidente em crime doloso; (iii) a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
4. Na hipótese, não obstante não se trate de reincidência no mesmo crime, o paciente também ostenta maus antecedentes, corroborando o fato de que a medida não se mostra recomendável, nos termos do art. 44, II e § 3º, do CP.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg nos EDcl no HC 695.144/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/11/2021, DJe 12/11/2021)
Além disso, a sentença também menciona que o paciente já foi condenado por crime da mesma espécie, o que seria outro fator impeditivo da concessão.
Ante o exposto, denego o habeas corpus.
Como se vê, a decisão ora recorrida, de forma fundamentada e consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, afastou a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, posto que o recorrente é portador de maus antencedentes, além de já ter sido condenado por outro crime da mesma espécie.
Esposada fundamentação hígida, é imprópria a presente via para revisar o entendimento veiculado na decisão recorrida, pelo que nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.