EMENTA
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. DIVERSIDADE DOS ENTORPECENTES. FUNDAMENTO VÁLIDO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESSUPOSTO SUBJETIVO NÃO PREENCHIDO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A teor do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e podem justificar a fixação da pena-base acima do mínimo legal, cabendo a atuação desta Corte apenas quando demonstrada flagrante ilegalidade no quantum aplicado.
2. Hipótese em que a pena-base foi exasperada em 10 meses de reclusão acima do mínimo legal, com fundamento na natureza dos entorpecentes apreendidos na empreitada criminosa - 26,12 de cocaína e 17,67g de crack, o que não se mostra desproporcional, tendo em vista as penas mínima e máxima do delito de tráfico de drogas (5 a 15 anos).
3. É incabível a substituição da pena privativa de liberdade da agravante por restritivas de direitos, diante da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP).
4. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por ALESSANDRO RODRIGUES DE ANDRADE e LUCIANA VICENTE DA SILVA, de decisão na qual concedi a ordem, de ofício, para afastar a agravante do art. 62, II, "j", do Código Penal, resultando a sanção do paciente Alessandro em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 777 dias-multa, em regime fechado, e a da paciente Luciana em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, em regime aberto (e-STJ, fls. 89-93).
Os agravantes insistem na tese de ser inidônea e desproporcional a exasperação da pena-base com amparo na diversidade dos entorpecentes, sobretudo por não ser expressivo o quantum apreendido.
A agravante Luciana defende, ainda, a aplicação da permuta legal, nos termos do art. 44 do Código Penal.
Requerem, assim, a reconsideração do decisum ou a submissão do feito ao colegiado para fixar a pena-base no mínimo legal e substituir a pena corporal da agravante Luciana Vicente da Silva por restritivas de direitos.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
O agravo não merece prosperar.
A decisão recorrida, transcrita a seguir, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos, porque ela está em consonância com a jurisprudência desta Corte.
"Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
A Corte de origem, desprover os recursos defensivos, manteve as sanções impostas aos pacientes com base nos seguintes fundamentos:
"Passa-se, assim, ao exame da dosimetria das penas.
Na primeira fase, tendo em conta os maus antecedentes (ação penal nº 0067426-71.2006.8.26.0114 - fls.
46/47) e, também, considerada a variedade de entorpecentes apreendidos, a pena-base do corréu Alessandro partiu, acertadamente, de 06 anos e 08 meses de reclusão e 666 dias-multa, no piso. Com relação à corré Luciana, ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, à luz do art. 59, do Código Penal, o aumento da pena-base ocorreu em razão da variedade de drogas, partindo de 05 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, no piso.
Verifica-se, assim, que as circunstâncias judiciais, com observância das diretrizes do artigo 42, da Lei de Drogas, foram fundamentada e adequadamente analisadas pelo douto Magistrado a quo, em observância ao princípio da individualização da pena. Conforme lição de Guilherme de Souza Nucci, em Código Penal Comentado, 13ª edição, Revista dos Tribunais, página 423, ao discorrer sobre o artigo 59, do Código Penal, afirma "..é defeso ao magistrado deixar de levar em consideração as oito circunstâncias judiciais existentes no artigo 59, caput, para a fixação da pena-base. Apenas se todas forem favoráveis, tem aplicação da pena no mínimo. Não sendo, deve-se situar-se acima da previsão mínima feita pelo legislador".
Na segunda fase, quanto a Alessandro, sem atenuantes e, presentes as agravantes da reincidência específica (ação penal nº 0002106-24.2009.8.26.0129 fls. 44 e 47) e do art.
61, II, "j", Código Penal, tendo o delito sido praticado em período de calamidade pública declarada pelo Governo Federal em decorrência da pandemia do Covid-19, sua sanção sofreu acréscimo de mais 2/6, atingindo 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 888 dias-multa,no piso e, a reprimenda de Luciana foi aumentada em 1/6, perfazendo 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias- multa, no piso.
Descabido falar-se em redução da fração aplicada a ambos os réus.
Primeiro porque, quanto a Alessandro, o aumento deu-se em razão de duas agravantes, valendo ressaltar que a reincidência se deu por delito idêntico e, ainda, que o acusado voltou a delinquir apenas dois meses após ter sido colocado em liberdade (fl. 44), o que revela que a expiação anterior não o inibiu a reiterar a prática delitiva.
Plenamente justificado, assim, o recrudescimento da sanção penal.
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É certo, outrossim, não ser caso de falar-se em afastamento da agravante decorrente do cometimento do delito durante estado de calamidade pública.
Tal circunstância decorre da pandemia causada pelo COVID-19 e foi reconhecida pelo Decreto Legislativo nº 06, de 20 de março de 2020 até 31 de dezembro de 2020.
Portanto, basta que o crime tenha sido cometido neste período para que haja incidência da referida agravante.
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Na terceira fase, sem agravantes, mostra-se inviável a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, a Alessandro, tendo em conta os maus antecedentes e a reincidência específica, tornando definitiva sua reprimenda em 08 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 888 dias-multa, no piso.
Com relação a Luciana, mantém-se a causa de redução de pena na fração máxima, ante a ausência de recurso ministerial, perfazendo definitivamente 02 anos, 03 meses e 06 dias de reclusão e 226 dias-multa, no piso" (e-STJ, fls. 24-27).
Inicialmente, convém destacar que a individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, ressalvadas as hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível às Cortes Superiores a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena.
Na hipótese, as instâncias ordinárias, atentas às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, consideraram a quantidade, variedade e natureza dos entorpecentes apreendidos -46eppendorfsde cocaína (58g) e 35 porções de maconha (31g)-e os maus antecedentes para elevar a sanção inicial do delito de tráfico de drogas do paciente Alessandro em 1 ano e 8 meses acima do mínimo legal e apenas os vetores do art. 42 da Lei de Drogas para elevar a da paciente Lucianaem 10 meses acima do mínimo legal.
Assim, tendo sido apresentado elementos idôneos para a majoração da reprimenda básica, elencados inclusive como circunstâncias preponderantes, e levando-se em conta as penas mínima e máxima abstratamente cominadas aoreferidodelito(5 a 15 anos), não se mostra desarrazoado o aumento operado pela instância ordinária, a autorizar a intervenção excepcional desta Corte.
Confiram-se alguns julgados que respaldam esse entendimento:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUMENTO DE 2 ANOS PELA QUANTIDADE DE DROGAS. ART. 42 DA LEI 11.343/06. DESPROPORCIONALIDADE PATENTE NÃO EVIDENCIADA. AUSÊNCIA DE CRITÉRIO MATEMÁTICO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA FUNDAMENTADAMENTE. PRESENÇA DE INDICATIVOS DE DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, a aplicação da pena, na primeira fase da dosimetria, não se submete a um critério matemático, devendo ser fixada à luz do princípio da discricionariedade motivada do juiz, tal como realizado pela Corte a quo.
2. O aumento da pena-base do delito de tráfico em 2 anos, em razão da grande quantidade de cocaína apreendida, não revela desproporcionalidade patente a ser revista na via do especial, em se considerando, sobretudo as penas mínima e máxima cominadas e o disposto no art. 42 da Lei 11.343/06.
3. Devidamente fundamentada a negativa da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação à atividade criminosa, a pretendida revisão do entendimento encontra óbice na Súmula 7/STJ. Precedentes.
4. Agravo regimental improvido."
(AgRg no AREsp 1792930/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021);
"REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ART. 33, § 1º, INCISO I, DA LEI N. 11.343/06. DOSIMETRIA. ELEVADA QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIA APREENDIDA. EXASPERAÇÃO DA SANÇÃO BÁSICA. POSSIBILIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. MINORANTE DE PENA. INAPLICABILIDADE. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. VEDAÇÃO DA SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DAS SÚMULAS N. 7 E 83 DO STJ. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. Sabe-se que a dosimetria da pena é o momento em que o juiz, dentro dos limites abstratamente previstos pelo legislador, deve eleger, fundamentadamente, o quantum ideal da sanção a ser aplicada ao condenado criminalmente, visando à prevenção e à repressão do delito praticado sendo que, para chegar a uma aplicação justa da lei penal, o sentenciante, dentro dessa discricionariedade juridicamente vinculada, deve atentar para as singularidades do caso concreto.
2. Sobre o assunto, este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que nos delitos de tráfico a quantidade e a natureza da droga apreendida preponderam sobre as demais circunstâncias do art. 59 do Código Penal e autorizam a fixação da pena-base acima do mínimo legal.
3. Verifica-se, na espécie, que o magistrado singular exasperou a pena-base com fundamento na expressiva quantidade da substância apreendida, de modo que o Tribunal local, ao concluir pela existência de fundamentação suficientemente apta a lastrear a exasperação da pena-base, alinhou-se à jurisprudência desta Corte Superior de Justiça sobre o tema.
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7. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no AREsp 1005371/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17/4/2018, DJe 25/4/2018).
Quanto à incidência do art. 62, II, "j", do Código Penal, observa-se que a Corte de origem reconheceu a agravante por ter a paciente cometido o delito durante estado de calamidade pública decretada pelo Congresso Federal, em razão da pandemia causada pela COVID-19, com recomendação de isolamento social e outras medidas públicas.
No entanto, "a incidência da agravante da calamidade pública pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática da traficância" o que não ocorreu na hipótese (HC 625.645/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 04/12/2020).
Portanto, não tendo as instâncias ordinárias demonstrado o nexo causal entre a prática delitiva pelos acusados e a pandemia decorrente do novo coronavírus, impõe-se o afastamento da agravante do art. 62, II, "j", do Código Penal.
Nesse sentido:
"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FRAÇÃO DE AUMENTO SUPERIOR A 1/6. DESPROPORCIONALIDADE. PRECEDENTES. DECOTE DA INCIDÊNCIA DA AGRAVANTE DA CALAMIDADE PÚBLICA. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE A PANDEMIA E A CONDUTA DO PACIENTE. PRECEDENTES. NOVA DOSIMETRIA REALIZADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
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- Em relação à agravante prevista no art. 61, II, "j", do Código Penal, verifica-se que a sanção do paciente foi novamente exasperada em 1/6, porque os fatos foram cometidos durante a pandemia do coronavírus, estado esse de calamidade pública; Todavia, entendo que deve ser afastada a referida agravante, pois sua incidência pressupõe a existência de situação concreta dando conta de que o paciente se prevaleceu da pandemia para a prática delitiva.
Precedentes.
- In casu, não ficou demonstrado o nexo de causalidade entre a pandemia e a conduta do paciente, razão pela qual essa agravante deve ser decotada.
- Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 677.124/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/08/2021, DJe 10/8/2021).
Passo à dosimetria da pena.
Alessandro Rodrigues de Andrade:A pena-base foi estabelecida em 6 anos e 8 meses de reclusão, em razão dos maus antecedentes e da quantidade, natureza e variedade do entorpecentes, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006. Na segunda etapa, afastada a agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal, exaspero a pena em 1/6 pela reincidência do acusado, resultando em 7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 777 dias-multa, a qual torno definitiva ante a ausência de causas de aumento ou de diminuição de pena.
Luciana Vicente da Silva:A pena-base foi estabelecida em 5 anos e 10 meses de reclusão, pela valoração negativa da quantidade, natureza e variedade dos entorpecentes, nos termos dos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/2006, a qual fica mantida na segunda etapa pelo afastamento da agravante do art. 61, II, "j", do Código Penal. Na terceira fase, reconhecido o redutor do tráfico privilegiado na fração máxima, torno a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa.
Quanto ao regime prisional, não há considerações a serem tecidas em relação à paciente Luciana, pois fixado o modo aberto. Em relação ao paciente Alessandro, embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, deve ser mantido o modo fechado, em razão de ser reincidente, nos termos do art. 33, § 2º, do Código Penal.
Por fim, melhor sorte não socorre à paciente Luciana em relação à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, diante da falta do atendimento do pressuposto subjetivo (art. 44, III, do CP), especificamente a quantia e espécie das drogas apreendidas.
Sobre o tema, o seguinte julgado:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. REGIME PRISIONAL E NEGATIVA DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. HEDIONDEZ E GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS. VALORAÇÃO NEGATIVA. CRITÉRIO SUFICIENTE PARA O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO E PARA NEGAR A SUBSTITUIÇÃO. PACIENTE PRIMÁRIO, CONDENADO A PENA NÃO SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES QUE NÃO JUSTIFICA O REGIME EXCESSIVAMENTE MAIS GRAVOSO. ADEQUAÇÃO PARA O REGIME INTERMEDIÁRIO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
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3. A partir do julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a parcial inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
4. A valoração negativa da quantidade e natureza dos entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso, bem como para obstar a respectiva substituição por penas restritivas de direitos. Precedentes.
5. No caso, a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos, sopesados na terceira fase da dosimetria, constitui fundamento idôneo para a fixação do regime prisional mais gravoso e para negar a substituição por restritivas de direitos. Entretanto, tais circunstâncias apenas justificam o regime intermediário, tendo em vista que o paciente é primário e a condenação não é superior a 4 anos.
6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, confirmando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial semiaberto."
(HC 390.554/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 22/5/2017).
Ante o exposto,não conheçodohabeas corpus. Contudo,concedoa ordem, de ofício, para afastar a agravante do art. 62, II, "j", do Código Penal, resultando a sanção do paciente Alessandro em7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 777 dias-multa, em regime fechado, e a da paciente Luciana em 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 194 dias-multa, em regime aberto.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se" (e-STJ, fls. 89-93).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.