EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO HABEAS CORPUS. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
- Na espécie, não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual, e que se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 238g de cocaína e 35,9g de crack , e de petrechos de mercancia, tais como 1.000 pinos vazios para embalo de entorpecentes, além do montante de R$ 4.2078,60 (e-STJ, fl. 40) -, mas principalmente pelo fato de ele próprio haver confessado que vinha traficando havia quatro meses, recebendo R$ 300,00 por dia com a mercancia ilícita (e-STJ, fl. 41); Tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
- Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
- Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
MATEUS LUCAS VITAL DOS REIS agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso especial. Não obstante isso, ao analisar os autos, concedi a ordem ex officio apenas para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente, mantidos os demais termos de sua condenação.
Afirma a defesa do agravante, contudo, que ele faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, pois ele não pode a pretensa confissão informal ser avalizada como prova. Isto porque ela é despida do contraditório e ampla defesa, bem como não há certeza da ocorrência do aviso de Miranda e, como o próprio nome indica, é informal, ou seja, não obedece ao disposto no CPP, mormente o art. 197 e seguintes (à e-STJ, fl. 120).
Assevera, também, que a quantidade de entorpecente isolada não é motivo para justificar a negativa do redutor, no máximo modulá-la, de modo que necessário o esclarecimento deste elemento (e-STJ, fl. 121)
Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reconhecida a incidência da causa especial de diminuição de pena, prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 ao paciente e, por conseguinte, abrandado seu regime prisional.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os esforços do agravante, não constato elementos suficientes para reconsiderar minha decisão, cuja conclusão mantenho por seus próprios fundamentos.
Conforme relatado, buscava a impetrante, em suma, o redimensionamento das sanções do paciente, ante o reconhecimento do tráfico privilegiado e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional para o inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.
Inicialmente observei que, nos termos do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas teriam a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando fossem reconhecidamente primários, possuíssem bons antecedentes e não se dedicassem a atividades criminosas ou integrassem organização criminosa.
Sob essas diretrizes, ao julgar o apelo ministerial e dar-lhe parcial provimento, o Relator do voto condutor do acórdão afastou a incidência da referida minorante, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 40/44, destaquei):
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Consta da denúncia que o acusado arremessou para um córrego uma sacola ao avistar policiais militares que faziam patrulhamento de rotina. Recuperada a sacola, em seu interior foram encontrados 71 pinos contendo crack e R$ 333,95 em espécie. O réu ainda admitiu aos milicianos que guardava mais drogas em sua casa.
Em diligência ao imóvel, os agentes públicos encontraram mais 238 pinos contendo cocaína e 152 contendo crack, além de 1000 pinos vazios e R$ 4.207,60 em dinheiro. No total, foram apreendidos 238g de cocaína e 35,9g de crack.
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Os policiais militares ouvidos em Juízo, por seu turno, confirmaram, em síntese, os fatos narrados na denúncia. Relataram, ainda, que o acusado disse que vinha traficando havia algum tempo cerca de 4 meses, segundo o policial Douglas -, auferindo R$ 300,00 por dia com a mercancia ilícita. E, apesar de algumas pequenas divergências - o miliciano Leonardo não se recordou da apreensão do dinheiro na residência e disse que outra pessoa fugiu com o réu antes da abordagem, enquanto seu colega Douglas atestou a apreensão de todo o dinheiro e foi mais categórico ao declarar que viu o acusado aparentemente passando drogas a um terceiro logo antes da fuga -, o fato é que ambos foram seguros quanto ao cerne da questão, atestando a apreensão de todos os entorpecentes mencionados na inicial.
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As penas-base foram adequadamente estabelecidas no patamar mínimo. Em que pesemos argumentos ministeriais, entendo que a quantidade de drogas, no caso, certamente é significativa, mas não tão elevada ao ponto de autorizar a exasperação das penas na primeira fase da dosimetria. Ademais, tal circunstância, que será considerada na terceira fase da dosimetria, não poderia ser invocada neste momento, sob pena de bis in idem.
Na segunda fase, as penas são mantidas, anotando-se que a confissão não pode reduzi-las aquém do piso legal (Súmula 231 do Colendo STJ).
Na terceira etapa, o acusado foi beneficiado pela diminuição de 1/2, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sem, no entanto, possuir os requisitos para tanto. De fato, no presente caso, resta inviabilizada aplicação do redutor, tendo em vista a vultosa quantidade de drogas e a admissão do réu de que vinha traficando havia quatro meses, bem como a apreensão de significativa quantia em dinheiro e de considerável quantidade de embalagens de entorpecentes vazias, que denotam uma maior intimidade de Mateus com o tráfico de drogas, a revelar que ele se dedicava a atividades criminosas, não se tratando de traficante ocasional.
Afastado o redutor, ficam as sanções definitivas fixadas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, calculados no piso legal.
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Pelas mesmas razões que impuseram o afastamento do redutor, acolho o pedido ministerial de fixação do regime prisional inicial fechado, observando-se que diante dos artigos 33, § 3º, e 59, caput e inciso III, ambos do Código Penal, o Juiz pode estabelecer o regime inicial de cumprimento das sanções conforme o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Pela leitura do recorte acima, verifiquei que a causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado foi afastada, porque a Corte estadual reconheceu expressamente que o paciente não se tratava de traficante eventual, e que se dedicava à atividade criminosa, haja vista não apenas a quantidade e variedade de entorpecentes apreendidos - 238g de cocaína e 35,9g de crack, e de petrechos de mercancia, tais como 1.000 pinos vazios para embalo de entorpecentes, além do montante de R$ 4.2078,60 (e-STJ, fl. 40) -, mas principalmente pelo fato de ele próprio haver confessado que vinha traficando havia quatro meses, recebendo R$ 300,00 por dia com a mercancia ilícita (e-STJ, fl. 41); Tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
Não obstante isso, ressaltei que desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do remédio heroico.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADO À PENA CORPORAL DE 6 ANOS E 8 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS, ANTE A PRESENÇA DE MAUS ANTECEDENTES. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. INVIABILIDADE. MONTANTE DA PENA QUE NÃO COMPORTA OS BENEFÍCIOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
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- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
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- Dessa forma, apesar de a quantidade da droga apreendida não ter sido muito elevada, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal local, para não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, pois não preenchidos os requisitos legais, concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que o paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes.
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- Habeas corpus não conhecido. (HC n. 406.667/RS, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, Julgado em 3/10/2017, DJe 11/10/2017)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE NA PRISÃO PROCESSUAL. FUNDAMENTO PREJUDICADO PELO ULTERIOR TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. IMPOSSIBILIDADE DE SE APLICAR A MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06, EM RAZÃO DA CONCLUSÃO SOBERANA DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS DE QUE O PACIENTE PRATICAVA AO MENOS EVENTUALMENTE A TRAFICÂNCIA. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA.
1. Transitada em julgado a condenação, resta prejudicada a alegação de constrangimento na prisão processual, por não mais se tratar de segregação provisória, mas definitiva.
2. São condições para que o condenado faça jus à causa de diminuição de pena prevista no § 4.º, do artigo 33, da Lei n.º 11.343/06: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Tais requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente; à míngua de qualquer uma dessas condições não é legítimo reclamar a aplicação da minorante.
3. As instâncias ordinárias, soberanas na análise da matéria fática dos autos, reconheceram que o Paciente dedicava-se ao menos eventualmente à atividade criminosa de traficar drogas. Não há como tal conclusão ser reavaliada na via processual eleita, por se tratar de remédio constitucional de rito célere e cognição sumária.
4. Na hipótese, é de prevalecer o entendimento do Tribunal a quo mormente por se tratar de condenado que foi flagrado ao portar, na Cidade de Deus/RJ - localidade cujo comércio ilegal de drogas é monopolizado pela facção criminosa Comando Vermelho -, 31 sacos de plástico contendo cocaína, fechados por grampo metálico e identificados com os dizeres "CDD 13 PÓ DE 10 CVRL" .
5. Ordem de habeas corpus parcialmente conhecida e, nessa extensão, denegada. (HC n. 270.931/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, Julgado em 15/10/2013, DJe 25/10/2013)
Desse modo, concluí que os fundamentos apontados na origem mostravam-se idôneos para o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, não havendo nenhuma ilegalidade a ser sanada.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator