EMENTA
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. REGIME FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE EVIDENCIADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III - Na espécie, não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois apenas a apreensão de suposta grande quantidade de entorpecentes, ou o fato do paciente ser desempregado e ter tatuagens, sem remissão às demais peculiaridades das circunstâncias dos fatos, não demonstram que o paciente se dedicava às atividades criminosas, nem que integrava organização criminosa.Assim, in casu, sendo o paciente primário e fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, no patamar elegido pelo Juízo de origem.
IV - O Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
V -In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento das penas, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
VI - O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.



RELATÓRIO
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de GUSTAVO CALIXTO DOS SANTOS contra o v. acórdão prolatado pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
Depreende-se dos autos que o pacientefoi condenado por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, às penas de 02 anos e 06 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 dias-multa, sendo substituída a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.
Irresignada, a acusação interpôs recurso de apelação à Corte a quo, que deu provimento ao apelo, para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, readequando as reprimendas aplicadas para 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa, nos termos do acórdão juntado às fls. 52-59, com a seguinte ementa:
"Apelação Criminal. Tráfico de drogas (artigo 33,caput, da Lei11.343/06). Sentença condenatória mantida. Recurso Ministerial. Pretensão ao afastamento do redutor previsto no§4º do art. 33 da Lei de Drogas. Possibilidade. Quantidade elevada de entorpecentes e circunstâncias do crime que comprovam a dedicação do réu a atividades criminosas. Necessária readequação da reprimenda. Necessária a imposição do regime fechado para o início de cumprimento de pena. Sentença reformada. Recurso ministerial provido."
No presente writ, o impetrante sustenta que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que opaciente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dediqueàs atividades criminosas e nem que integreorganizações criminosas.
Igualmente, alega a afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do delito.
Requer, ao final, a concessão da ordem, para que incida o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime prisional, e a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito (fls. 3-8).
O pedido liminar foi indeferido (fls. 62-63).
As informações foram prestadas às fls. 67-90.
O Ministério Público Federal, às fls. 92-96, manifestou-se nos termos da seguinte ementa:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. TRÁFICO DE DROGAS. ILEGALIDADE MANIFESTA. RÉU PRIMÁRIO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. QUANTIDADEDE DROGA (9,6 g de maconha e 45,7 g de cocaína). QUANTITATIVO DA PENA (2 anos e 6 meses de reclusão). INADEQUAÇÃO DO REGIME FECHADO. FIXAÇÃO DOREGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DEDIREITO. CONCESSÃO DA ORDEM.1. É pacífica a jurisprudência no sentido de que não deve ser conhecido o habeas corpus impetrado como substitutivo de recurso, cabendo, porém, a verificação da existência deflagrante ilegalidade que justifique a concessão da ordem, deofício.2. Levando-se em consideração as condições subjetivas favoráveis do paciente (primariedade e bons antecedentes),ressaltados na sentença (fls. 47/48), o quantitativo da pena aplicada (2 anos e 6 meses de reclusão), bem assim a quantidade de droga (9,6 g de maconha e 45,7 g de cocaína)apreendida, verifica-se a existência de constrangimento ilegal no afastamento do redutor do §4º do artigo 33 da Lei11.343/2006 e na imposição do regime inicial fechado, sendo, pois, adequada a redução da reprimenda, a colocação do paciente no regime aberto e assegurada a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.3. Parecer pelo não conhecimento do habeas corpus, mas pela concessão da ordem, de ofício, para que seja determinada afixação do regime aberto para cumprimento da pena e a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos nos termos em que determinado na sentença."
É o relatório.



VOTO
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
Destarte, passo ao exame das razões veiculadas no mandamus.
O impetrante sustenta que não houve fundamentação idônea a justificar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, vez que o paciente é primário, de bons antecedentes, bem como não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organizações criminosas.
Igualmente, alega a afronta aos enunciados das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e Súmula n. 440 desta Corte Superior, ao argumento de que o regime inicial de cumprimento de pena foi fixado com base na gravidade abstrata do delito.
Quanto aos punctum saliens, o Tribunal de origem, quando do julgamento do recurso de apelação, assim se pronunciou, in verbis:
"No caso dos autos, a considerável quantidade de drogas apreendidas (22 porções de "maconha" e 82 porções de "cocaína"), com potencial para atingir grande quantidade de usuários, aliada às circunstâncias da prisão em flagrante, em que o apelante foi surpreendido com expressivo volume de entorpecentes em conhecido ponto de tráfico, revelam que o réu se dedicava à atividade criminosa e faz da difusão do vício, com animus lucrandi, modus vivendi.
Destaca-se, mais uma vez, que a ausência de indicação de trabalholícito, reforça o entendimento de que o réu fazia do tráfico seu meio de vida, por não ser capaz de comprovar outros meios para subsistir e arcar com o valor das drogas apreendidas, sendo certo que no mundo do crime o produto de venda não é fornecido a prazo, sem que se tenha proximidade e confiança da fonte distribuidora.
O acusado ,como dito, desinteressou-se em demonstrar minimamente alguma dedicação ao trabalho lícito. Resulta, assim, a certeza de que o crime é o expediente de que se vale, e a disseminação do vício constitui modus vivendi, pois têm incidência, com todo vigor, as regras de experiência comum (id quod plerum que accidit).
 .. 
Ademais, importante destacar que o próprio réu admitiu, em juízo(fls. 140/144), que não possui profissão, não é usuário de drogas e de fato realizava a traficância no momento em que foi abordado pelos policiais militares, bem como que possui passagens anteriores pela Vara da Infância e Juventude (fls. 83/102).
Além disso, pode-se extrair do boletim de ocorrência (fls. 02) que, embora não possam ser consideradas senão em conjunto com as demais provas produzidas nos autos, as tatuagens que o réu possui reforçam seu envolvimento com atividades criminosas "Tatuagem Braço Esquerdo: TIO PATINHAS E DINHEIRO, Tatuagem Braço Esquerdo PALHAÇO E ESC MARCELA", a indicar "ligação com a prática de roubo, formação de quadrilha e possibilidade de envolvimento em morte de policiais." (SILVA, Alden José Lazaro. Tatuagem: desvendando segredos. 2011. Secretaria de Segurança Pública do Estado da Bahia,p.18).
Repita-se que aludidas gravuras não podem ser consideradas isoladamente, mas, em conjunto com as demais provas colhidas e diante dos anos de experiência daqueles que perenemente combatem o crime organizado e o tráfico de entorpecentes, corroboram com a conduta criminosa do réu."
O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
Na espécie, não houve fundamentação idônea a lastrear o afastamento da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois apenas a apreensão de suposta grande quantidade de entorpecentes, ou o fato do paciente ser desempregado e ter tatuagens, sem remissão às demais peculiaridades das circunstâncias dos fatos, não demonstram que opacientese dedicavaàs atividades criminosas, nem que integravaorganização criminosa.
Assim, in casu, sendo opacienteprimárioe fixada a pena-base no mínimo legal, eis que favoráveis todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, forçoso reconhecer a possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, nopatamar elegido pelo Juízo de origem.
Nesse sentido os seguintes precedentes desta Corte Superior:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. NATUREZA DA DROGA. QUANTIDADE ÍNFIMA (1,1 G). APLICAÇÃO DO REDUTOR NO MÍNIMO LEGAL. DESPROPORCIONALIDADE. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. CIRCUNSTÂNCIA DO DELITO DESFAVORÁVEL. MODO SEMIABERTO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
 ..  3. Não há bis in idem nas decisões impugnadas, quando, no cálculo da pena, foram considerados argumentos distintos para majorar a pena-base (o envolvimento de inúmeros adolescentes) e para definir o índice de redução, pela causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (a natureza da droga). 4. É manifestamente desproporcional a redução da pena no mínimo legal (1/6), pela incidência da minorante em questão, com fulcro, apenas, na natureza do entorpecente (cocaína), diante da ínfima quantia da substância apreendida (1,1 g), aliada ao fato de que a paciente é primária e não há prova de que se dedica ao tráfico de entorpecentes ou integre organização criminosa. Aplicação do índice de diminuição em 2/3. Precedente. 5. Fixada a sanção corporal em patamar inferior a quatro anos de reclusão e sendo desfavoráveis as circunstâncias do delito, que justificaram o aumento da pena-base, revela-se correta a imposição do regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva, nos termos do art. 33, § 2º, "b", e § 3º, c/c o art. 59, ambos do Código Penal. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena da paciente para 1 anos e 10 meses de reclusão mais 166 dias-multa" (HC n. 372.496/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 7/12/2016, grifei).
"PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. ALTERAÇÃO DE REGIME. SUBSTITUIÇÃO DE PENA. CONCESSÃO DE LIVRAMENTO CONDICIONAL. PREJUDICIALIDADE. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. PATAMAR MÁXIMO. APLICAÇÃO. POSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
 ..  3. Fixada a pena-base no mínimo legal e apreendida pequena quantidade de droga (3,0g de cocaína), legítima é a aplicação da causa especial de diminuição (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006) pelo seu máximo, ou seja, dois terços. Precedentes. 4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a pena imposta ao paciente para 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, mais o pagamento de 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, mantidos, no mais, os termos da condenação" (HC n. 362.968/SP, Sexta turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 22/11/2016, grifei).
Em relação ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo.
Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal. Esse também é entendimento perfilhado por esta Corte, in verbis:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS, PORTE ILEGAL DE ARMA E RECEPTAÇÃO. PENAL. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. MINORANTE PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA NOVA LEI DE TÓXICOS. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. DESCABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. SANÇÃO MAIOR QUE QUATRO ANOS. FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. RÉU PRIMÁRIO E SEM MAUS ANTECEDENTES. ADEQUAÇÃO. ORDEM DE HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.
 .. 
7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o HC n.º 111.840/ES, afastou a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, devendo-se observar, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o disposto no art. 33, c.c. o art. 59, ambos do Código Penal.
8. Fixada a pena-base no mínimo legal, inexistindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, em se tratando de réu primário e com bons antecedentes, não existe razão para negar o regime inicial semiaberto.
9. Ordem de habeas corpus não conhecida. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para, mantida a condenação, fixar o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena reclusiva imposta ao Paciente"(HC n. 239.999/MS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 21/8/2014, grifei).
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO CONFIRMADA EM SEDE DE APELAÇÃO. TRÂNSITO EM JULGADO. OCORRÊNCIA. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. QUANTUM DE INCIDÊNCIA. ILEGALIDADE MANIFESTA. AUSÊNCIA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA HEDIONDEZ E NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. REGIME DIVERSO DO FECHADO. POSSIBILIDADE EM TESE. AFERIÇÃO IN CONCRETO DEVE SER REALIZADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
 ..  3. Esta Corte, na esteira do posicionamento do Supremo Tribunal Federal, entende ser possível nas condenações por tráfico de drogas, em tese, a fixação de regime menos gravoso, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, sempre tendo em conta as particularidades do caso concreto.
4. In casu, a imposição do regime inicial fechado baseou-se, exclusivamente, na hediondez e na gravidade abstrata do delito, em manifesta contrariedade ao hodierno entendimento dos Tribunais Superiores. Ademais, sequer foi analisada a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quanto aos pacientes DEIVID e SIDNEY.
5. Com o trânsito em julgado da condenação, cabe ao Juízo das Execuções avaliar o caso sub judice, uma vez que o Tribunal a quo não procedeu à análise dos elementos concretos constantes dos autos à luz das balizas delineadas pelo arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44 e incisos, do Código Penal.
6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, tão somente para que, afastadas a obrigatoriedade do regime inicial fechado no tocante ao crime de tráfico de drogas e a fundamentação referente à gravidade abstrata do delito, o Juízo das Execuções, analisando o caso concreto, avalie a possibilidade de modificação do regime inicial de cumprimento de pena, quanto aos três pacientes, e de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, quanto aos pacientes DEIVID e SIDNEY"(HC n. 271.147/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 26/9/2014, grifei).
Dessa forma, para o estabelecimento de regime de cumprimento de pena mais gravoso, é necessária fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos.
In casu,considerando a primariedade dopacientee o quantum de pena estabelecido, forçoso concluir que fazjus ao regime aberto para início de cumprimento das penas, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior.
Finalmente, cumpre registrar que o Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.
Ante o exposto, não conheço do presente habeas corpus. Todavia, concedo a ordem de ofício, para restabelecer a sentença de primeiro grau, nos exatos moldes estabelecidos pelo Juízo originário.
É o voto.