EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA BASE. QUANTIDADE DE DROGA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AÇÕES PENAIS EM CURSO NÃO AFASTAM A INCIDÊNCIA DA MINORANTE. POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL -STF. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O montante da exasperação fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador, porquanto inexiste critério objetivo no Código Penal - CP. Rever tal montante requer o revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus. Contudo, no caso dos autos, a natureza e a quantidade de droga apreendida (46,5g de maconha) não evidencia maior reprovabilidade do delito que justifique qualquer incremento na pena base.
2. Consoante precedentes, verifica-se nesta Corte a adesão ao posicionamento advindo do STF, ou seja, a existência de ações penais em andamento não justifica a conclusão de que o sentenciado se dedica às atividades criminosas para fins de obstar a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
3. Agravo Regimental no habeas corpus desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
Cuida-se de Agravo Regimental interposto pelo Ministério Público Federal em face de decisão de minha lavra na qual não conheci do habeas corpus e concedi a ordem de ofício para reduzir a pena aplicada à paciente pela prática do crime de tráfico de drogas, fazendo incidir a minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
No presente recurso, o Ministério Público afirma ser devida a majoração da pena base com fundamento na quantidade de droga apreendida, vez que, nos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006, é circunstância preponderante em relação àquelas previstas no art. 59, do Código Penal.
Sustenta que a dedicação da paciente à atividades criminosas pode ser evidenciada pela quantidade de entorpecente apreendido.
Requer, assim, o provimento do recurso e a denegação do habeas corpus.



VOTO
A decisão impugnada deve ser mantida por seus próprios fundamentos. A propósito, confira-se o seu teor.
"Cuida-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em benefício de ANA LUCIA PEREIRA AZEVEDO, contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ no julgamento da Apelação Criminal n. 0753557-82.2020.8.18.0000.
Extrai-se dos autos que a paciente foi condenada em primeira instância pela prática do crime de tráfico de drogas.
Irresignada, a defesa interpôs apelação perante o Tribunal de origem, o qual negou provimento ao recurso nos termos do acórdão que restou assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS ECONDUTAS AFINS. DA ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS APTASPARA A CONDENAÇÃO DA RÉ. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA QUE JUSTIFICAM A EXASPERAÇÃODA PENA-BASE. DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DEPENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06. DA CONVERSÃO DAPENA RESTRITIVA DE LIBERDADE EM
RESTRITIVAS DEDIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.
1. DA PROVA DA AUTORIA E MATERIALIDADE DO DELITO EDESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28 DALEI Nº 11.343/06: As provas produzidas na instrução processual, não deixam dúvidas de que a Apelante tenha praticado o crime de tráfico, embora tenham negado a autoria do delito de comercialização de drogas que lhe é imputado.
2. DA NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA :O STJ já pacificou o entendimento de que "a natureza e a elevada quantidade de drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, a teor do que estabelecido no art. 42 da Lei n. 11.343/2006"(AgRg nos EDcl no HC n. 611.066/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ,SEXTA TUR-MA, julgado em 17/11/2020, DJe 24/11/2020.
3. DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART.33 DA LEI Nº 11.343/06: O juiz a quo demonstrou que a apelante não fazia jus ao privilégio suscitado, em razão da acusada se dedicar a atividades criminosas ,respondendo inclusive por outros processos. Logo, mantenho a não aplicação da causa de diminuição requerida pela defesa.
4. DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA: In casu, a pena em definitivo foi fixada em08(oito) anos, 03(três) meses de reclusão e 15(quinze) dias de reclusão e925(novecentos e vinte e cinco) dias-multa. Portanto, não cabe a substituição da pena carcerária por restritivas de direito, por não preencher o requisito previsto no inciso I do art. 44 do Código Penal.
5. Recurso conhecido e improvido (fl. 49/50).
No presente writ, o impetrante ser desproporcional o aumento de 3/5 da pena base em razão da apreensão de 46,5g (quarenta e seis gramas e cinco decigramas) de maconha.
Afirma que a paciente faz jus à minorante do tráfico privilegiado, vez que a existência de ações penais em curso não são óbices ao benefício.
Requer, em liminar e no mérito, a redução da pena aplicada à paciente e a fixação de regime mais brando.
É o relatório.
Decido.
Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração sequer deveria ser conhecida segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
A pena aplicada á paciente foi assim dosada pelo Juízo sentenciante:
3.1DOSIMETRIA DA PENA
Quanto ao crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei 11.343/06)
Seguindo, então, o sistema trifásico de aplicação da pena previsto no art. 68 do CP, passa-se a dosimetria da pena observando, todavia, que por se tratar de norma específica, o primeiro critério que deverá ser analisado na dosimetria da pena é aquele estabelecido pelo art. 42 da Lei 11.343/06.
Quanto à natureza da droga apreendida, se impõe uma valoração negativa na medida em que se trata de cocaína e maconha, substâncias com notório poder viciante que causam inúmeros transtornos sociais.
Quanto à quantidade de droga apreendida, se impõe ao presente caso uma valoração negativa.
Não há nos autos elementos suficientes para se aferir a conduta social do agente e sua personalidade, razão pela qual não é possível que estas sejam valoradas de modo a prejudicá-lo. Agora passemos aos critérios gerais previstos no art. 59 do CP.
No caso de crime de tráfico de drogas, a análise da culpabilidade, entendida como o juízo de reprovação que recai sobre a conduta do agente, implica, dentre outras coisas, na aferição das circunstâncias da natureza e quantidade da droga apreendida, a qual já foi realizada, e implica em uma análise negativa.
Com relação aos antecedentes, o acusado não possui condenação transitada em julgado ,embora exista outra ação penal em curso por tráfico de drogas, conforme consulta ao Themis Web(0004108-84.2012.8.18.0031), as quais não podem influenciar no aumento de pena nesta fase, consoante jurisprudência dos Tribunais Superiores, STJ e STF.
A conduta social, e a personalidade também já
foram apreciadas na ocasião da análise do art.42 da Lei 11.343/06.
O motivo do crime é o desejo por obtenção de vantagem econômica, a qual, todavia não poderá ser avaliada negativamente neste momento, pois a reprovabilidade da conduta de tráfico já guarda relação com a questão da vantagem ilícita.
As circunstâncias do crime foram somente aquelas já valoradas pelo legislador quando da confecção da norma do art. 33 da Lei 11.343/06, motivo pelo qual não as considero para fins de dosimetria sob pena de incidir em bis in idem.
O crime não chegou a causar maiores consequências danosas além daquelas já previstas nos tipos que os subsomem, eis o porquê de não sopesar esta circunstância judicial na dosimetria.
O crime em comento não possui vítima determinada.
Há, portanto, seis circunstâncias favoráveis e duas desfavoráveis a ré.
Fixação da pena:
Dessa feita, tendo em vista que o delito previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 prevê abstratamente a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e de 500 (quinhentos) a 1500 (um mil e quinhentos)dias-multa, e que existe circunstâncias judiciais desfavorável ao réu, fixo a pena base em 08(oito) anos 03 (três), com valor para cada dia igual meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 925(novecentos e vinte e cinco) dias-multa a 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no artigo 60 do Código Penal.
Inexistem circunstâncias atenuantes.
Ausente circunstâncias agravantes.
A apenada não faz jus ao benefício estipulado pelo art. 33, §4º, tendo em vista que já responde outras ações penais, o que comprova que é dedicada a atividades criminosas, já que a causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 não deve ser aplicada de forma desmedida, devendo incidir somente em casos singulares, quando preenchidos os requisitos, os quais merecem interpretação restritiva, de modo a prestigiar quem efetivamente mereça redução de pena.
Inexistem causas de aumento de pena.
Desse modo, fixando definitivamente a pena em 08(oito) anos 03 (três) meses e 15 (quinze), com valor para cada dia igual a 1/30 (um dias de reclusão e
925(novecentos e vinte e cinco) dias-multa trigésimo) do valor do salário mínimo vigente ao tempo do fato, atendendo, esta, ao critério estipulado no art. 60 do CP.
Considerando que a pena imposta a sentenciada não atende aos requisitos do art. 77, do Código Penal, deixo de conceder-lhe o benefício da suspensão condicional da pena.
Em razão do não atendimento aos três requisitos cumulativos dispostos nos incisos I, II, e III doart. 44 do CP, impossível é a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos.
Afasto a detração prevista no 387, §2º, do CPP, pois o tempo em que a ré permaneceu presa cautelarmente não é suficiente para progressão de regime ou obtenção de outros benefícios.
Nos termos da legislação de regência, em observância ao artigo 33, §2º, alínea "b" do CPB, estabeleço o como o adequado ao início do cumprimento da pena, considerando as circunstâncias judiciais, pela natureza deletéria das drogas apreendidas, bem como sua quantidade e a hediondez do delito de tráfico de drogas ilícitas.
O Tribunal de origem, por sua vez, manteve inalterada a pena aplicada à paciente.
O montante da exasperação fica a cargo da discricionariedade vinculada do julgador, porquanto inexiste critério objetivo no Código Penal. Rever tal montante requer o revolvimento fático-probatório, procedimento vedado na via estreita do habeas corpus.
Contudo, no caso dos autos, a natureza e a quantidade de droga apreendida (46,5g de maconha) não evidencia maior reprovabilidade do delito que justifique qualquer incremento na pena base. Assim, a pena aplicada a paciente deve partir do mínimo legal, qual seja, 5 anos.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. JULGAMENTO LIMINAR DA IMPETRAÇÃO, SEM A PRÉVIA OITIVA DO REPRESENTANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSSIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO. ART. 654, § 2.º, DO CPP. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. QUANTIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO QUE NÃO DESBORDA DO ORDINÁRIO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REPRIMENDA REDUZIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
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- Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.
- Na hipótese, " n a primeira fase, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal, na fração de 1/6, em razão da enorme quantidade de maconha apreendida" (fl. 19). Porém, ao contrário do que afirmado na origem, a quantidade de droga encontrada, embora não seja insignificante, também não desborda do ordinário das apreensões em flagrantes de tráfico - 536,9 gramas de maconha (e-STJ fl. 61) -, não autorizando o incremento punitivo, na primeira fase da dosimetria. Dessarte, correta a concessão da ordem, de ofício, para retornar a pena-base do agravado ao mínimo legal.
- Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 684.082/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 20/08/2021).
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO. IMPOSSIBILIDADE. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO ABSTRATA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL. POSSIBILIDADE.
1. Fixada a pena-base no mínimo legal e a pena definitiva em 1 ano, 11 meses e 10 dias para o delito de tráfico de drogas em razão da apreensão de 58g (cinquenta e oito gramas) de maconha, não cabe a fixação de regime inicial fechado em razão de considerações genéricas como ser o único regime que "se mostra suficiente à repressão e prevenção de tão grave delito, que tantas mazelas sociais têm proporcionado, tratando-se de crime que fomenta outras espécies de ilícitos penais e provoca a degradação do indivíduo e da família, tudo em troca de um único escopo, o lucro do traficante".
2. Ordem concedida para, confirmada a liminar e acolhido o parecer ministerial, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena corporal por restritivas de direitos.
(HC 598.978/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 22/09/2020)."
Nos termos da recente alteração jurisprudencial, esta Corte Superior, aderindoao posicionamento do Supremo Tribunal Federal, passou a entender que a existência de ações penais em curso não é suficiente para demonstrar a dedicação do acusado à atividades criminosas e, assim, impedir o reconhecimento do tráfico privilegiado.
Noutro giro, a quantidade de drogas apreendidas no momento do flagrante - 46,5g de maconha -, não refoge à normalidade do tipo penal, induzindo à fixação da pena base no mínimo legal e possibilitando a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS ALCANÇADAS PELO PERÍODO DEPURADOR DO ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL. CONFIGURAÇÃO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO NO CASO DE LONGO PERÍODO DECORRIDO DESDE AS CONDENAÇÕES. APLICABILIDADE DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006, NO PATAMAR MÁXIMO. QUANTIDADE DE DROGA INEXPRESSIVA. FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Excepcionalmente, "quando os registros da folha de antecedentes do réu são muito antigos, como no presente caso, admite-se o afastamento de sua análise desfavorável, em aplicação à teoria do direito ao esquecimento. Não se pode tornar perpétua a valoração negativa dos antecedentes, nem perenizar o estigma de criminoso para fins de aplicação da reprimenda, pois a transitoriedade é consectário natural da ordem das coisas. Se o transcurso do tempo impede que condenações anteriores configurem reincidência, esse mesmo fundamento - o lapso temporal - deve ser sopesado na análise das condenações geradoras, em tese, de maus antecedentes" (REsp n. 1.707.948/RJ, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 16/4/2018).
2. Na hipótese, infere-se que as condenações utilizadas para o reconhecimento dos maus antecedentes tornaram-se definitivas há mais de 10 anos (e-STJ fls. 187/193). Assim, o caso dos autos atrai a aplicação do raciocínio exposto no precedente citado.
3. Ademais, uma vez afastada a circunstância judicial dos maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria, bem como considerando a pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, a saber, "2 (duas) porções de maconha, com peso líquido total de 20,1g (vinte gramas e um decigrama), e 2 (duas) porções de crack, pensado 26,6g (vinte e seis gramas e seis decigramas)" (e-STJ fl. 39), entendo que o paciente faz jus ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços).
4. Reduzida a reprimenda, e tendo em vista a fixação da pena-base no mínimo legal em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, é cabível na espécie a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 693.127/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021).
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO FIXADO COM BASE NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ILEGALIDADE CONSTATADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício.
II - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
III - In casu, forçoso reconhecer a ocorrência de flagrante ilegalidade, eis que a fração do tráfico privilegiado foi estabelecida carecida da devida fundamentação, sem remissão às peculiaridades do caso em comento, quais sejam, número de agentes ou o modus operandi do delito, de modo que, a apreensão de 20 gramas de cocaína e o fato do paciente ser desempregado, alheios a outros elementos, não reflete especial gravidade a ponto de ensejar a fração mínima do privilégio. Ainda, o v. acórdão reprochado diverge do atual entendimento do col. Pretório Excelso, bem como desta eg.
Corte Superior de Justiça, na medida em que considerou a natureza e a quantidade da droga na primeira etapa, para aumentar a pena-base, e na terceira fase da dosimetria, a fim de modular o privilégio, caracterizando indevido bis in idem. Desse modo, tenho que o paciente faz jus a incidência da redutora do tráfico privilegiado do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no patamar máximo (2/3).
IV - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/90 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
V - In casu, considerando a primariedade do paciente e o quantum de pena estabelecido, certo concluir que faz jus ao regime aberto para início de cumprimento de pena, ex vi do art. 33, § 2º, alínea c, e § 3º, do Estatuto Penal, bem como de acordo com o entendimento constante das Súmulas n. 718 e n. 719 do Supremo Tribunal Federal e da Súmula n. 440 desta Corte Superior. O Pretório Excelso, nos termos da r. decisão proferida por ocasião do julgamento do HC n. 97.256/RS, ao considerar inconstitucional a vedação legal à substituição da pena privativa de liberdade em restritivas de direitos, contida no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (cuja execução foi suspensa pelo Senado Federal por meio da Resolução n. 5 de 16/2/2012), permitiu a concessão da benesse aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal, como ocorre no presente caso.
Habeas Corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício.
(HC 678.806/SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 28/9/2021, DJe 5/10/2021).
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao presente Agravo Regimental nohabeas corpus.