EMENTA
EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. REMIÇÃO DE PENA. ART. 126 DA LEP. RECOMENDAÇÃO N. 44 DO CNJ. REPROVAÇÃOPARCIAL NO ENEM. ENSINO MÉDIO. CASO CONCRETO. ESTUDO POR CONTA PRÓPRIA COM APROVAÇÃO EM UMA MATÉRIA.HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. RECOMENDAÇÃO DE CELERIDADE.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus substitutivo do recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Esta Corte Superior firmou orientação no sentido de que é "viável a concessão da remição por atividades não expressas na lei, diante de uma interpretação extensiva in bonam partem do artigo 126 da Lei de Execução Penal" (AgRg no AREsp n. 696.637/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 4/3/2016). Assim está autorizada a concessão da remição pelo estudo nas hipóteses previstas na Recomendação n. 44/2013 do CNJ. Precedentes.
III - In casu, não comprovada a aprovação total do paciente noEnsino Médio (ENEM), estima-se, porém, que tenha realizado estudos por conta própria, já que obteve êxitoem uma das matérias.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reconhecer o direito do paciente a 20 (vinte) dias de remição pelo estudo. Recomenda-se celeridade.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, com recomendação, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.



RELATÓRIO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de JOSE HENRIQUE DOS SANTOS CAMARGO, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, sem ementa (fls. 20-24).
Daí o presente habeas corpus, no qual a d. Defesa alega que o paciente sofre constrangimento ilegal, porquanto estão atendidos os requisitos legais para a remição de pena pelo estudo, mesmo que tenha sido realizado por conta própria, em consonância com a Resolução n. 391/2021 e a Recomendação nº 44/2013 do Conselho Nacional de Justiça, pela aprovação no ENEM - Ensino Médio.
Assevera que "Em conclusão, a realização do ENEM pelo paciente demonstra que ele estudou por conta própria e tem interesse no estudo e na autoavaliação do seu processo educativo. Os resultados mais (ou menos) exitosos estão ligados à falta de oportunidade de ensino de qualidade ou outras barreiras inerentes ao encarceramento. A remição é contrapartida estatal de reconhecimento e incentivo ao estudo no contexto carcerário. Assim, o paciente preencheu os requisitos legais para remir a pena por estudo, ou seja, não estando vinculado a atividades regulares de ensino no interior da unidade, estudou por conta própria e realizou a prova do ENEM (não havendo, nos termos da Portaria nº 458 do Ministério da Educação, previsão de nota mínima)" (fl. 14).
Requer a concessão da ordem, inclusive LIMINARMENTE, a fim de que seja imediatamente reconhecido o direito à remição pela aprovação do paciente no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM. No mérito, confirmada a liminar, com a ordem definitiva.
O pedido liminar foi indeferido, às fls. 41-42, pela Presidência desta eg. Corte.
Informações, às fls. 46-56.
O d. Ministério Público Federal, às fls. 58-60, manifestou-se pelo não conhecimento do writ ou denegação da ordem, nos termos do r. parecer, com a seguinte ementa:
"CONSTITUCIONAL. EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CONHECIMENTO. REMIÇÃO DE PENA. ESTUDO POR CONTA PRÓPRIA, ENEM. NÃO APROVAÇÃO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO WRIT E, NO MÉRITO, PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM."
É o relatório.



VOTO
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para a proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Desta forma, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial.
Em homenagem ao princípio da ampla defesa, no entanto, passa-se ao exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.
Para melhor delimitar a quaestio, transcrevo trechos do v. acórdão combatido (fls. 20-24):
"Trata-se de agravo em execução interposto contra r. decisão do Juízo da Unidade Regional de Departamento Estadual de Execução Criminal (DEECRIM) 3ª RAJ Bauru, que indeferiu o pedido de remição de penas em razão da realização da prova do ENEM (Exame Nacional do Ensino Médio).
Alega o digno agravante, em síntese, que, independentemente de sua aprovação, a realização da prova do ENEM lhe dá direito à remição de pena, nos termos do art. 126d da LEP e das Recomendações nº 44/2013 e Resolução nº 391/21, ambas do CNJ.
Regularmente processado, decisão mantida, o parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo desprovimento.
É o relatório.
O agravo não comporta provimento.
De fato, os Tribunais Superiores, de forma pacífica, seguem o disposto na Recomendação nº 44/2013, do CNJ, que assim dispõe em seu artigo 1º, inc. IV:
"IV - na hipótese de o apenado não estar, circunstancialmente, vinculado a atividades regulares de ensino no interior do estabelecimento penal e realizar estudos por conta própria, ou com simples acompanhamento pedagógico, logrando, com isso, obter aprovação nos exames nacionais que certificam a conclusão do ensino fundamental Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) ou médio Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), a fim de se dar plena aplicação ao disposto no § 5º do art. 126 da LEP (Lei n. 7.210/84), considerar, como base de cálculo para fins de cômputo das horas, visando à remição da pena pelo estudo, 50% (cinquenta por cento) da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino  fundamental ou médio - art. 4º, incisos II, III e seu parágrafo único, todos da Resolução n. 03/2010, do CNE , isto é, 1600 (mil e seiscentas) horas para os anos finais do ensino fundamental e 1200 (mil e duzentas) horas para o ensino médio ou educação profissional técnica de nível médio" (grifei).
Da mesma forma, a Resolução nº 391/2021, do CNJ, em seu art. 3º, parágrafo único, dispõe que:
"Em caso de a pessoa privada de liberdade não estar vinculada a atividades regulares de ensino no interior da unidade e realizar estudos por conta própria, ou com acompanhamento pedagógico não-escolar, logrando, com isso, obter aprovação nos exames que certificam a conclusão do ensino fundamental ou médio (Encceja ou outros) e aprovação no Exame Nacional do Ensino Médio - Enem, será considerada como base de cálculo para fins de cômputo das horas visando à remição da pena 50% (cinquenta por cento) da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino, fundamental ou médio, no montante de 1.600 (mil e seiscentas) horas para os anos finais do ensino fundamental e 1.200 (mil e duzentas) horas para o ensino médio ou educação profissional técnica de nível médio, conforme o art. 4º da Resolução nº 03/2010 do Conselho Nacional de Educação, acrescida de 1/3 (um terço) por conclusão de nível de educação, a fim de se dar plena aplicação ao disposto no art. 126, § 5º , da LEP" (grifei).
Assim, considerando a recomendação e a resolução editadas pelo Conselho Nacional de Justiça, em que pese a ausência de previsão expressa no art. 126 da Lei de Execuções Penais, o Colendo STJ tem admitido a remição de penas pela aprovação nos exames nacionais, interpretando extensivamente o mencionado dispositivo da LEP.
Contudo, no caso sob análise, conforme cópia de fl. 13, o agravante não logrou aprovação no ENEM (Exame Nacional do Ensino Médio), obtendo a nota mínima somente em uma das cinco áreas de conhecimento, não preenchendo, portanto, os requisitos previstos nas normas editadas pelo Conselho Nacional de Justiça(..).
Desse modo, ausente aprovação no referido exame, acertada a r. decisão agravada.
Por tais motivos, meu voto nega provimento ao agravo"(grifei).
Pois bem.
Sobre o tema em análise, o art. 126 da Lei de Execuções Penais traz a seguinte disposição:
"Art. 126. O condenado que cumpre a pena em regime fechado ou semiaberto poderá remir, por trabalho ou por estudo, parte do tempo de execução da pena.
I - 1 (um) dia de pena a cada 12 (doze) horas de frequência escolar - atividade de ensino fundamental, médio, inclusive profissionalizante, ou superior, ou ainda de requalificação profissional - divididas, no mínimo, em 3 (três) dias;
(..)
§ 5º O tempo a remir em função das horas de estudo será acrescido de 1/3 (um terço) no caso de conclusão do ensino fundamental, médio ou superior durante o cumprimento da pena, desde que certificada pelo órgão competente do sistema de educação" (grifei).
O Conselho Nacional de Justiça - CNJ - editou a Recomendação n. 44 de 26/11/2013, que, em seu art. 1º, IV, dispõe sobre a possibilidade de remição por aprovação nos exames nacionais que certificam a conclusão de ensino médio e fundamental, verbis:
"RECOMENDAÇÃO Nº 44 DE 26/11/2013
Dispõe sobre atividades educacionais complementares para fins de remição da pena pelo estudo e estabelece critérios para a admissão pela leitura.
(..)
O PRESIDENTE DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA (CNJ), no uso de suas atribuições legais e regimentais,
RESOLVE:
Art. 1º Recomendar aos Tribunais que:
(..)
IV - na hipótese de o apenado não estar, circunstancialmente, vinculado a atividades regulares de ensino no interior do estabelecimento penal e realizar estudos por conta própria, ou com simples acompanhamento pedagógico, logrando, com isso, obter aprovação nos exames nacionais que certificam a conclusão do ensino fundamental Exame Nacional para Certificação de Competências de Jovens e Adultos (ENCCEJA) ou médio Exame Nacional do Ensino Médio (ENEM), a fim de se dar plena aplicação ao disposto no § 5º do art. 126 da LEP (Lei n. 7.210/84), considerar, como base de cálculo para fins de cômputo das horas, visando à remição da pena pelo estudo, 50% (cinquenta por cento) da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino  fundamental ou médio - art. 4º, incisos II, III e seu parágrafo único, todos da Resolução n. 03/2010, do CNE , isto é, 1600 (mil e seiscentas) horas para os anos finais do ensino fundamental e 1200 (mil e duzentas) horas para o ensino médio ou educação profissional técnica de nível médio" (grifei).
Mais recentemente, foi publicada também a Resolução n. 391 de 10/5/2021 pelo Conselho Nacional de Justiça, que, sobre o assunto, dispõe igualmente que:
"Art. 3º O reconhecimento do direito à remição de pena pela participação em atividades de educação escolar considerará o número de horas correspondente à efetiva participação da pessoa privada de liberdade nas atividades educacionais, independentemente de aproveitamento, exceto, quanto ao último aspecto, quando a pessoa tiver sido autorizada a estudar fora da unidade de privação de liberdade, hipótese em que terá de comprovar, mensalmente, por meio da autoridade educacional competente, a frequência e o aproveitamento escolar.
Parágrafo único. Em caso de a pessoa privada de liberdade não estar vinculada a atividades regulares de ensino no interior da unidade e realizar estudos por conta própria, ou com acompanhamento pedagógico não-escolar, logrando, com isso, obter aprovação nos exames que certificam a conclusão do ensino fundamental ou médio (Encceja ou outros) e aprovação no Exame Nacional do Ensino Médio - Enem, será considerada como base de cálculo para fins de cômputo das horas visando à remição da pena 50% (cinquenta por cento) da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino, fundamental ou médio, no montante de 1.600 (mil e seiscentas) horas para os anos finais do ensino fundamental e 1.200 (mil e duzentas) horas para o ensino médio ou educação profissional técnica de nível médio, conforme o art. 4o da Resolução no 03/2010 do Conselho Nacional de Educação, acrescida de 1/3 (um terço) por conclusão de nível de educação, a fim de se dar plena aplicação ao disposto no art. 126, § 5o, da LEP." (grifei)
Trata-se, inclusive, de tema já consolidado na Terceira Seção desta eg. Corte Superior, nestes moldes:
"PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. MANDAMUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO. DESVIRTUAMENTO DE GARANTIA CONSTITUCIONAL. 2. EXECUÇÃO PENAL. REMIÇÃO DA PENA PELO ESTUDO. APROVAÇÃO NO EXAME NACIONAL PARA CERTIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA DE JOVENS E ADULTOS - ENCCEJA. RECOMENDAÇÃO 44/2013 DO CNJ. CÁLCULO DA CARGA HORÁRIA. 3. ARTS. 24, I, E 32 DA LEI 9.394/1996. ART. 4º, II, DA RES. 03/2010 DO CNE. INDICAÇÃO DE CARGAS MÍNIMAS. 4. INTERPRETAÇÃO MAIS BENÉFICA. FUNDAMENTOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CIDADANIA E DIGNIDADE. RESSOCIALIZAÇÃO. RESGATE DO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA FRATERNIDADE. SISTEMA PENITENCIÁRIO BRASILEIRO. ESTADO DE COISAS INCONSTITUCIONAL: ADPF 347 MC / DF - DISTRITO FEDERAL, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO, DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016. PRECEDENTES DAS TURMAS QUE COMPÕEM A TERCEIRA SEÇÃO. ALTERAÇÃO DE ENTENDIMENTO DE UM ÓRGÃO FRACIONÁRIO POR DECISÃO MAJORITÁRIA. AFETAÇÃO DO TEMA PARA DELIBERAÇÃO DAS TURMAS REUNIDAS. REAFIRMAÇÃO DA JUSRISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DA TERCEIRA SEÇÃO SOBRE O ASSUNTO. 5. 50% DA CARGA HORÁRIA. PATAMAR EQUIVALENTE A 1.600 HORAS. REMIÇÃO DE 133 DIAS. 26 DIAS PARA CADA ÁREA DO CONHECIMENTO. 6. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, o Superior Tribunal de Justiça passou a acompanhar a orientação do Supremo Tribunal Federal, no sentido de ser inadmissível o emprego do writ como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A controvérsia diz respeito à remição da pena no patamar de 50% da carga horária definida legalmente para o ensino fundamental, em virtude da aprovação no ENCCEJA. Questiona-se se as 1.200/1.600h dispostas na Recomendação n. 44/2013 do CNJ já equivalem aos 50% da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino ou se os 50% incidirão sobre essas 1.200/1.600h.
3. Com o intuito de "fechar esse espaço deixado pelo CNJ" fez-se uso da LDB, na qual consta que a carga anual mínima para o ensino fundamental é de 800 horas, sendo natural que ela seja menor no início e maior no final. Relevante consignar, ademais, que o art. 4º., II, da Res. 03/2010 do CNE, não impede esta interpretação. Pelo contrário, a referida norma menciona que 1600 horas equivalem apenas à duração mínima para os anos finais do Ensino Fundamental.
4. Nessa linha de intelecção, interpretar que as 1.600 horas mencionadas na Recomendação 44/2013 do CNJ correspondem a 50% da carga horária definida é justamente cumprir o dispositivo, porquanto o CNE não estabeleceu 1600 horas anuais como o máximo possível. Essa particular forma de parametrar a interpretação da lei " é a que mais se aproxima da Constituição Federal, que faz da cidadania e da dignidade da pessoa humana dois de seus fundamentos (incisos II e III do art. 1º). Mais: Constituição que tem por objetivos fundamentais erradicar a marginalização e construir uma sociedade livre, justa e solidária (incisos I e III do art. 3º). Tudo na perspectiva da construção do tipo ideal de sociedade que o preâmbulo de nossa Constituição caracteriza como "fraterna"". (HC 94163, Relator Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma do STF, julgado em 2/12/2008, DJe 22/10/2009 P. 23/10/2009). Sistema penitenciário Brasileiro. Estado de Coisas inconstitucional. ADPF 347 MC / DF - DISTRITO FEDERAL, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, DJe-031 DIVULG 18-02-2016 PUBLIC 19-02-2016. - A propósito, recorde-se: a norma do art. 126 da LEP, ao possibilitar a abreviação da pena, tem por objetivo a ressocialização do condenado, sendo possível o uso da analogia in bonam partem, que admita o benefício em comento (REsp n. 744.032/SP, Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 5/6/2006). - PRECEDENTES DO STJ: AgRg no HC 643.709/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021; AgRg no HC 631.550/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 11/02/2021; AgRg no HC 533.513/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 19/05/2020, DJe 27/05/2020; HC 541.321/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 17/12/2019; AgRg no HC 522.090/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019, DJe 12/12/2019, entre outros. - Decisões do STF que recomendam a manutenção da diretriz do STJ pelo menos até decisão plenária do STF sobre o tema: RHC 190155 / SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe-241 DIVULG 01/10/2020 PUBLIC 02/10/2020 e RHC 165084 / SC - SANTA CATARINA, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, DJe-105 DIVULG 20/05/2019 PUBLIC 21/05/2019.
5. Assim, a base de cálculo de 50% da carga horária definida legalmente para o ensino fundamental deve ser considerada 1.600 horas, a qual, dividida por doze, resulta em 133 dias de remição em caso de aprovação em todos os campos de conhecimento do ENCCEJA. Serão devidos, portanto, 26 dias de remição para cada uma das cinco áreas de conhecimento. Logo, como o paciente obteve aprovação integral, ou seja, nas cinco áreas de conhecimento, a remição deve corresponder a 133 dias, acrescido de 1/3, que totaliza 177 dias remidos.
6. Não conhecimento do mandamus. Porém, concedida a ordem de ofício para reconhecer o direito do paciente à remição de 133 dias de pena, com o acréscimo de 1/3, totalizando 177 dias, considerando sua aprovação em todas as áreas de conhecimento do ENCCEJA" (HC 602.425/SC, Terceira Seção, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 6/4/2021).
Não há dúvida, portanto, de que o benefício da remição deve ser aplicado no caso dos autos, tendo em vista a aprovação parcial do paciente no Exame Nacional do Ensino Médio - ENEM.
Outrossim, passo à revisão do cálculo apresentado.
Observando a quantidade considerada na Recomendação n. 44/2013 do CNJ, já de 50% (cinquenta por cento) da carga horária definida legalmente para cada nível de ensino como base de cálculo para fins de cômputo das horas, tem-se que deve ser considerado, em favor do paciente, o montante de 1.200 horas.
Tendo em vista que o apenado não realizava estudo de maneira formal, restando aprovado em1 (uma) áreade conhecimento, cujas horas ainda devem ser divididas por 12 (doze), conforme preceitua o inciso I do § 1º do art. 126 da LEP, isso totaliza 100 (cem) dias de estudo (vinte por matéria).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo a ordem, de ofício, para reconhecer o direito do paciente a 20 (vinte) dias de remição pelo estudo e determinar, ao d. Juízo da Execução Penal, a realização de novos cálculos para benefícios, com recomendação de celeridade.
É o voto.