EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. REGISTRO DE ATO INFRACIONAL. NÃO INCIDÊNCIA. FUNDAMENTO VÁLIDO. RECURSO NÃO PROVIDO.
1. Segundo entendimento da Terceira Seção, "o histórico infracional  do réu  pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 4/10/2021).
2. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por THALISON AUGUSTO DE SOUZA SANTOS de decisão na qual concedi a ordem de ofício, tão somente, para estabelecer o regime inicial semiaberto ao ora agravante no cumprimento da pena reclusiva de 5 anos, pelo delito de tráfico de drogas.
A defesa reitera que "comprovado nos autos que o agravante é primário, de bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosa e não faz parte de qualquer organização criminosa, o mesmo faz jus ao benefício previsto no § 4º do artigo 33 da Lei 11343/06 e, consequentemente aos benefícios previstos nos artigos 33 e 44 do Código Penal".
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
O agravante não trouxe argumento novo para desconstituir a decisão impugnada. Logo, mantenho-a pelos seus próprios fundamentos:
"Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Assim, passo à análise das razões da impetração, de forma a verificar a ocorrência de flagrante ilegalidade a justificar a concessão do habeas corpus, de ofício.
O Juiz sentenciante afastou o redutor do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:
"Na terceira fase, reputo incabível a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. Tal benesse deve ser concedida apenas aos agentes primários, de bons antecedentes, e que não se dediquem a atividades criminosas e nem integrem organização criminosa. Porém, no presente caso, o réu já foi internado por cerca de 10 meses na Fundação Casa justamente pela prática de atos infracionais equiparado ao tráfico (v. documentos de fls. 12/30 e confissão do próprio réu), e foi flagrado portando e guardando significativa quantidade de droga, de variadas espécies, que além de indicativa de profissionalização na conduta, representa um perigo maior à saúde pública, por atingir inúmeros usuários, de forma que sua conduta evidentemente implica alto risco à sociedade. As drogas também já estavam divididas, embaladas individualmente e prontas ara o comércio. O réu ainda trazia consigo montante em dinheiro, além de ter sido flagrado em local conhecido pela prática constante de tráfico de drogas, fatores pelos quais se conclui não se tratar de traficância ocasional. Destaco ainda a natureza de alta potencialidade lesiva da droga encontrada com o réu, sendo ela a cocaína, a qual tem grande potencial de causar rápida dependência. O réu, por sua vez, era conhecido nos meios policiais pela prática do tráfico, tendo sido encontrado em região onde a traficância é estruturada e se desenvolve de forma endêmica, indica que claramente se incorporou à organização criminosa, ou, no mínimo, que tem se dedicado frequentemente à traficância, além de que o acusado não comprovou nos autos, com segurança, o exercício de qualquer atividade remunerada lícita. Por todos referidos motivos, o réu não pode ser considerado mero traficante eventual ou se sustentar que não se dedica a atividades criminosas."
De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
Na hipótese, observa-se que o Juiz sentenciante negou ao réu o tráfico privilegiado, sob o entendimento de que ele se dedica atividade delitiva, uma vez que possui registro de internação, quando menor, pela prática de ato infracional equiparado ao delito de tráfico de drogas, e voltou a ser surpreendido, em local conhecido como ponto de venda, na posse de variada quantidade de entorpecentes.
Portanto, assentado pelas instâncias antecedentes, soberanas na análise dos fatos, que o paciente é habitual na prática delitiva, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus (HC 441.815/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/04/2018, DJe 20/04/2018; HC 385.941/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/4/2017, DJe 8/5/2017).
Vale anotar, ademais, que no âmbito da Terceira Seção prevaleceu o entendimento "de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1916596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.