EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA MINORANTE TENDO POR BASE A QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA, ISOLADAMENTE CONSIDERADA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS IDÔNEOS A INDICAR EVENTUAL DEDICAÇÃO DO IMPUTADO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS OU DE SER ELE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA.
1. Conforme precedentes desta Corte Superior, a natureza e a quantidade da droga apreendida constituem variáveis que podem validamente ser consideradas para embasar conclusão de efetiva dedicação às atividades criminosas ou, até mesmo, de ser o imputado integrante de organização criminosa, contanto que outros elementos de prova constantes dos autos evidenciem tais condições, em conjunto com as mencionadas vetoriais.
2. Isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.
3. A frágil conclusão de que o apenado integraria associação criminosa, em virtude de estar transportando droga de uma cidade para a outra em veículo que não era seu, tratae de mera presunção, desprovida de suporte fático consistente. As circunstâncias fáticas do caso indicam que o agente desempenhava o papel de "mula" do tráfico, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte, viabiliza a concessão da minorante, ainda que apreendida relevante quantidade de droga.
4. Tratando-se de réu primário e não tendo sido indicado nenhum elemento adicional que demonstre cabalmente a inserção do paciente em grupo criminoso de maior risco social, a atuação armada, o envolvimento de menores ou apreensão de apetrecho/instrumento de refino da droga, a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe.
5. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem de habeas corpus.
Consta dos autos que o imputado foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, a 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 500 dias-multa.
Impetrado writ perante esta Corte, a defesa postulou a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, e a consequente alteração do regime prisional, no que foi atendida, para aplicar o redutor e readequar a pena imposta para 3 anos e 9 meses de reclusão e 375 dias-multa, além de abrandar o regime prisional para o semiaberto.
Pugna o Ministério Público Federal pelo restabelecimento do acórdão proferido pela Corte local, assinalando que a elevada quantidade de droga apreendida (18kg de maconha) configura fundamento apto, por si só, a evidenciar a dedicação do réu à atividade criminosa.
Conclui que "a rigor, é de ser afastada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, tendo em vista a elevada quantidade de droga apreendida - 18kg de maconha -, restabelecendo-se a pena imposta pelo Tribunal de origem" (fl. 116).
Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do presente recurso à apreciação da Turma competente.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  O agravante almeja o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sustentando que a elevada quantidade de droga apreendida é suficiente, por si só, a evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa, achando-se a decisão agravada assim fundamentada (fls. 102/107):
 ..  Sobre a dosimetria da pena, extrai-se:
Da sentença (fls. 29/30):
Vejo que as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal lhe são desfavoráveis, a teor da expressiva quantidade de entorpecentes apreendida com o réu (18,800 kg); razão pela qual fixo-lhe a pena-base acima do mínimo legal, qual seja, 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa, no mínimo legal (aumento de 1/3).
Sem circunstâncias agravantes. Presente a atenuante da confissão espontânea, razão pela qual diminuo sua pena em 1/6, perfazendo o montante de 5 (cinco) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e pagamento de 554 (quinhentos e cinquenta e quatro) dias-multa, no menor valor. Presente também a atenuante prevista no art. 65, I, do CP, em razão do réu ser menor de 21 anos; assim, diminuo sua pena em mais 1/6. Veja-se que a pena seria inferior à pena-base, o que é incabível nessa fase da dosimetria, razão pela qual a pena será atenuada apenas até o seu mínimo legal.
Sem causas de aumento e/ou diminuição.
Considerando a quantidade exorbitante de entorpecente, é crível que trata-se de indicativo que o réu integre organização criminosa, até pelo fato do mesmo ter mencionado que o carro para o transporte da droga não era seu, bem como que as instruções dadas a ele foram específicas, indicando um planejamento elaborado não só por parte dos réus.
Desse modo, inviabilizada a possibilidade de diminuição referente ao tráfico privilegiado, por não tratar-se de mero traficante (art. 33, § 4º, Lei 11.343/06).
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, conforme expressa previsão do artigo 44 da Lei de Tóxicos.
O regime a ser fixado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade deve ser o fechado, o único compatível com a gravidade do crime cometido e, exatamente por isso, ser imposto legalmente (art. 2º, § 1º, da Lei 8.072/90).
Assim, a pena perfaz o montante de 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quatrocentos) dias-multa, no menor valor, a ser cumprida em regime inicial fechado.
Do acórdão (fls. 43/45):
Com relação às penas deve ser destacado que as básicas, para ambos os Apelantes, foram fixadas em 1/3 acima do mínimo legal, em razão da quantidade da droga apreendida, o que se mostra apropriado e deve ser mantido, eis que se trata o caso dos autos da apreensão de mais de 18 kg de maconha.
Na segunda fase de aplicação, as penas foram mantidas para JOSÉ e reduzidas ao mínimo legal para RAFAEL diante da ocorrência de duas circunstâncias atenuantes maioridade relativa e confissão espontânea.
Na terceira fase de aplicação, buscam os Apelantes a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas, que assim versa:
 ..  Para redução da pena, essencial que o réu seja "primário", apresente "bons antecedentes", comprove que "não se dedique às atividades criminosas", assim como, "nem integre organização criminosa". Evidente que essa causa de redução da pena está reservada àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de drogas. E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3) devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência.
Deve mesmo ser levado em conta que o § 4º do art. 33, tem a sua referência justamente no caráter isolado da conduta realizada, pressupondo mesmo não disponha o réu no seu passado sinais indicativos de que esteja fazendo do crime um meio de vida, atuando com profissionalismo.
Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa de redução.
No caso em apreço, a quantidade da droga e o transporte para outra cidade em veículo de não pertencia a nenhum dos Apelantes, são indicativos de que eles integram associação criminosa, não fazendo jus ao benefício pretendido, devendo ser mantidas as penas como fixadas na r. sentença apelada 06 anos e 08 meses de reclusão e 665 dias-multa (consignando que o correto seria 666 dias-multa, mas deve ser mantido o valor da r. sentença por ser mais benéfico e inexistir reclamo Ministerial nesse sentido) para JOSÉ e, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa para RAFAEL.
 ..  O regime prisional fechado, deve ser mantido, considerando as circunstâncias em que o crime foi cometido, ante a quantidade da droga apreendida, evidenciando a perigosidade incomum dos Apelantes e que a imposição de regime mais brando seria insuficiente para a reprovação e prevenção de sua gravíssima conduta.
Os fundamentos apontados pelas instâncias de origem para afastar a privilegiadora do tráfico resumem-se à quantidade de droga apreendida (18kg de maconha) e ao fato de os réus transportarem a droga, de uma cidade para outra, em veículo que não pertencia a nenhum dos dois, o que evidenciaria envolvimento em organização criminosa, fundamentos que, contudo, não se mostram suficientes para demonstrar dedicação do paciente à atividade criminosa, não atendendo aos requisitos da legislação de regência (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2020).
Não tendo as instâncias ordinárias indicado, além da elevada quantidade da droga apreendida (18kg de maconha), circunstâncias adicionais aptas a demonstrar dedicação específica do paciente à atividade criminosa, sobretudo por ser tecnicamente primário, deve ser aplicada a redutora do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
Conforme a jurisprudência desta Corte, "o fato de o agente haver atuado como "mula" no transporte da droga não pode - como numa relação, pura e simples, de causa e efeito - levar à conclusão de que ele seria integrante de organização criminosa e, como tal, não seria merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos" (REsp 1.365.002/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/08/2017, DJe 11/09/2017). Nesse sentido:
 .. 
Desse modo, a condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da minorante em 1/4, tendo em vista que, mesmo como transportador e premido de necessidade, o acusado se deixou cooptar pelo tráfico. Nesse sentido:
 .. 
Nesse contexto, impõe-se a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, no patamar de 1/4, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte.
Mantida a pena fixada na origem na primeira e segunda fases de dosimetria, aplica-se a minorante do tráfico privilegiado no patamar de 1/4, o que resulta a pena de 3 anos e 9 meses de reclusão e 375 dias-multa.
Por fim, consoante ventilado no acórdão combatido, a relevante quantidade de droga apreendida (18kg de maconha), justifica o recrudescimento do regime prisional para semiaberto, bem como obsta a substituição das penas.
Ante o exposto, concedo o habeas corpus para reduzir a condenação aplicada ao paciente para 3 anos e 9 meses de reclusão e 375 dias-multa, bem ainda para fixar o regime prisional semiaberto para o início de desconto da pena.
Consoante já delineado na decisão agravada, é pacífico nesta Corte o entendimento de que a quantidade de droga apreendida, isoladamente considerada, não é suficiente ao afastamento da benesse, sendo necessária a indicação de outras circunstâncias fáticas e idôneas a evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. CONCLUSÃO DE QUE O ACUSADO SE DEDICAVA A ATIVIDADES CRIMINOSAS BASEADA EXCLUSIVAMENTE NA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO. PACIENTE PRIMÁRIO E SEM ANTECEDENTES. FUNÇÃO DE "MULA". CIRCUNSTÂNCIA NÃO INDICATIVA, POR SI SÓ, DE QUE O ACUSADO INTEGRA GRUPO CRIMINOSO. FUNDAMENTO INIDÔNEO.
DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração de 1/6.
2. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018).
3. Nessa linha, precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de "mula" do tráfico, como no caso dos autos.
3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 696.621/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/12/2021, DJe 17/12/2021)
Impende registrar, por fim, que embora as instâncias ordinárias até tenham feito menção a outras circunstâncias fáticas do caso, são elas inidôneas a evidenciar que o apenado integra associação criminosa ou se dedica à atividade espúria.
A frágil conclusão de que o agravado integraria associação criminosa, em virtude de estar transportando droga de uma cidade para a outra em veículo que não era seu, trata-se de mera presunção, desprovida de suporte fático consistente.
As circunstâncias fáticas do caso indicam que o agente desempenhava o papel de "mula" do tráfico, o que, nos termos da jurisprudência desta Corte, viabiliza a concessão da minorante, ainda que apreendida relevante quantidade de droga (vide precedente supra).
À míngua, portanto, de elementos concretos que evidenciem a dedicação do agente a atividades criminosas e/ou de que integre organização criminosa, de rigor a incidência da minorante do tráfico privilegiado.
Nenhuma censura merece o decisório agravado, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos, pelo que nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.