EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. APURAÇÃO MEDIANTE REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE OITIVA JUDICIAL DO SENTENCIADO. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 118, § 2º, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. "A jurisprudência desta Corte tem se posicionado pela prescindibilidade da realização da audiência de justificação para homologação de falta grave, desde que a apuração da falta disciplinar tenha se dado em regular procedimento administrativo, no qual tenha sido assegurado ao apenado o contraditório e a ampla defesa" (AgRg no HC 533.904/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019).
2. Nas hipóteses em que o reconhecimento da falta grave acarreta a regressão definitiva do regime prisional, contudo, é firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o § 2º do art. 118 da LEP exige a oitiva prévia do apenado pelo Juízo da Execução. Precedentes.
3. In casu, em que pese o apenado tenha sido ouvido no procedimento disciplinar, na fase administrativa, na presença da defesa técnica, imprescindível, na espécie, a realização de audiência de justificação, na medida em que determinada a regressão definitiva de regime prisional (art. 118, § 2º, da LEP).
4. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO (e-STJ fls. 213/238) contra decisão monocrática de e-STJ fls. 203/210, que negou provimento ao seu recurso especial.
A parte agravante alega que a situação deveria comportar interpretação diversa do art. 118, §2º, das Lei federal 7.210/1984 (LEP), e a incidência de normas diversas das aplicadas pelo v. acórdão, pela condição de inexistência de norma determinando a oitiva judicial do reeducando para apuração de falta grave em execução da pena, bastando a sua oitiva no processo administrativo, em autodefesa, e a defesa técnica no processo administrativo e também perante a tramitação judicial de homologação do processo administrativo (e-STJ fls. 225).
Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental não merece acolhida.
Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
No que concerne à aduzida nulidade da homologação da falta grave, decorrente da ausência de oitiva judicial do apenado, como é cediço, a jurisprudência desta Corte tem se posicionado pela prescindibilidade da realização da audiência de justificação para homologação de falta grave, desde que a apuração da falta disciplinar tenha se dado em regular procedimento administrativo, no qual tenha sido assegurado ao apenado o contraditório e a ampla defesa (AgRg no HC 533.904/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019).
Na mesma linha, os seguintes precedentes:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. MÉRITO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NULIDADE DA SINDICÂNCIA. PRECLUSÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. OITIVA JUDICIAL. PRESCINDIBILIDADE. REGRESSÃO DE REGIME NÃO DECLARADA NO CASO CONCRETO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. PERDA DE 1/3 (UM TERÇO) DOS DIAS REMIDOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
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IV - "A orientação deste Superior Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão estadual, de que é prescindível nova oitiva do apenado antes da homologação judicial da falta grave se ele foi previamente ouvido em procedimento administrativo disciplinar, no qual foram observados os direitos à ampla defesa e ao contraditório (AgRg no HC n. 367.421/SP, Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe 1º/8/2017)" (REsp n. 1.765.936/RS, Sexta Turma, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 2/4/2019).
V - "Verifica-se a regularidade da decisão do Juízo da execução penal, em dispensar a audiência de justificação, notadamente em razão da ausência de regressão de regime prisional, portanto, em conformidade com jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (REsp n. 1.765.936/RS, Sexta Turma, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 2/4/2019).
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Habeas corpus não conhecido. (HC 498.827/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 20/5/2019).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. FALTA GRAVE. NULIDADE. OITIVA EM JUÍZO. DESNECESSIDADE. ATIPICIDADE. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PERDA DOS DIAS REMIDOS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. RECURSO DESPROVIDO.
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2. Conforme consta nas decisões de primeiro e segundo graus, houve Procedimento Administrativo Disciplinar - PAD, tendo sido o agravante assistido em todos os atos pela defesa técnica. Nesse contexto, é prescindível sua nova oitiva em juízo. Precedentes.
3. Segundo a jurisprudência desta Corte, as pretensões de reconhecimento da atipicidade e desclassificação da falta disciplinar grave demandam profunda incursão em matéria fática, o que é vedado em habeas corpus.
4. A perda de 1/3 dos dias remidos mostra-se devidamente fundamentada em elementos concretos, os quais indicam a maior gravidade da conduta, consistente na tentativa de obter aparelho celular dentro do estabelecimento prisional.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 394.012/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 23/10/2018, DJe 8/11/2018).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. DESOBEDIÊNCIA AO AGENTE PENITENCIÁRIO. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. NULIDADES. CERCEAMENTO DE DEFESA DECORRENTE DA AUSÊNCIA DE CITAÇÃO PESSOAL. OBSERVÂNCIA DA AMPLA DEFESA ATESTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. FORMALIDADES LEGAIS E PRESENÇA DO DEFENSOR. AUDIÊNCIA DO SENTENCIADO EM JUÍZO. PRESCINDIBILIDADE. OITIVA REALIZADA NA SEARA ADMINISTRATIVA, ACOMPANHADA PELA DEFESA TÉCNICA. PREJUÍZO PROCESSUAL NÃO DEMONSTRADO. ATIPICIDADE OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. INVIABILIDADE. ADEQUAÇÃO TÍPICA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ILEGALIDADE FLAGRANTE NÃO EVIDENCIADA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Não há falar em nulidade por contrariedade aos postulados do contraditório e da ampla defesa se as formalidades legais foram observadas, inclusive com a devida manifestação da defesa técnica do paciente durante o procedimento administrativo disciplinar.
2. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, é prescindível a nova oitiva do condenado, perante o Juízo, se já realizada, com a presença de defesa técnica, durante o procedimento administrativo que apurou a falta disciplinar.
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5. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 438.399/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe 3/9/2018).
PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. AGRAVO EM EXECUÇÃO. FALTA GRAVE. DECISÃO FUNDAMENTADA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. RESPEITADOS O CONTRADITÓRIO E A AMPLA DEFESA. PERDA DE DIAS REMIDOS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO QUANTO À OCORRÊNCIA DE FALTA GRAVE. REEXAME FÁTICO. IMPOSSIBILIDADE.
1. O procedimento administrativo foi feito material e formalmente em ordem, e o sentenciado foi ouvido na presença de advogado, preservado o contraditório e a ampla defesa.
2. Com base nas provas produzidas no procedimento administrativo, o Juízo da execução reconheceu a prática de falta grave por parte do ora agravante e determinou o cálculo da pena para a incidência das consequências legais.
3. O reexame de como se deram os fatos depende de análise do conjunto fático e probatório, inviável nesta via eleita.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 363.992/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 17/5/2018, DJe 1º/6/2018).
Contudo, nas hipóteses em que o reconhecimento da falta grave acarreta a regressão definitiva do regime prisional, é firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o § 2º do art. 118 da LEP exige a oitiva prévia do apenado pelo Juízo da Execução, o que não ocorreu no caso dos autos.
Sobre o tema, confiram-se:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. AUSÊNCIA DE OITIVA JUDICIAL DO APENADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO.
1. Esta Corte já se manifestou no sentido de que, "nos termos do art. 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, é imprescindível, para a regressão definitiva de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo, sob pena de nulidade" (HC n. 407.808/SP, relatora a Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe de 13/10/2017).
2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC 651.089/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 24/8/2021, DJe 31/8/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. APURAÇÃO MEDIANTE REGULAR PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. AUSÊNCIA DE OITIVA JUDICIAL DO SENTENCIADO. REGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. VIOLAÇÃO AO ART. 118, § 2º, DA LEP. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No que concerne à aduzida usurpação de competência dos órgãos colegiados, como é cediço, é possível o julgamento monocrático quando manifestamente inadmissível, prejudicado, com fundamento em súmula ou, ainda, na jurisprudência dominante desta Corte Superior, como no caso vertente, exegese dos arts. 34, inciso XVIII, alínea "c", e 255, § 4º, inciso III, ambos do RISTJ, e da Súmula n. 568/STJ. Ademais, a possibilidade de interposição de agravo regimental, com a reapreciação do recurso pelo órgão colegiado, torna superada eventual nulidade da decisão monocrática por suposta ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes.
2. "A jurisprudência desta Corte tem se posicionado pela prescindibilidade da realização da audiência de justificação para homologação de falta grave, desde que a apuração da falta disciplinar tenha se dado em regular procedimento administrativo, no qual tenha sido assegurado ao apenado o contraditório e a ampla defesa" (AgRg no HC 533.904/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/10/2019, DJe 28/10/2019).
3. Nas hipóteses em que o reconhecimento da falta grave acarreta a regressão definitiva do regime prisional, contudo, é firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o § 2º do art. 118 da LEP exige a oitiva prévia do apenado pelo Juízo da Execução. Precedentes.
4. In casu, em que pese o apenado tenha sido ouvido no procedimento disciplinar, na fase administrativa, na presença da defesa técnica (e-STJ fl. 262), imprescindível a realização de audiência de justificação, porquanto determinada a regressão definitiva de regime prisional, contexto que ensejou a cassação da decisão que homologou da falta grave e a determinação de que outra seja proferida, com observância da prévia oitiva judicial do sentenciado, o que não merece reparos.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1928971/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 10/8/2021)
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO JUDICIAL. IMPRESCINDIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL MANIFESTO. INSURGÊNCIA CONTRA A CONCESSÃO LIMINAR DA ORDEM. ALEGAÇÕES DE INCOMPETÊNCIA, SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E CONTRARIEDADE AO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AFIRMAÇÕES INSUFICIENTES À RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO HOSTILIZADA. TEMA PACIFICADO NO ÂMBITO DESTA CORTE. WRIT SUFICIENTEMENTE INSTRUÍDO. PREDOMINÂNCIA DA ANÁLISE DA OFENSA À LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO.
1. Deve ser mantida a decisão monocrática em que se concede liminarmente a ordem impetrada, quando evidenciado manifesto constrangimento ilegal à liberdade de locomoção.
2. A matéria se encontra pacificada no âmbito das duas Turmas criminais que compõem este Superior Tribunal, no sentido de que é imprescindível, para a regressão definitiva de regime carcerário, a prévia oitiva do apenado em juízo. Tal circunstância autoriza a apreciação do tema em decisão unipessoal, quando evidenciada a suficiente instrução do writ.
3. Verificada a insuficiência de motivação a respeito do mérito do tema, não há falar em reconsideração da decisão atacada.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 505.497/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 21/5/2019, DJe 3/6/2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FALTA GRAVE. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. DESNECESSIDADE. PRÉVIA OITIVA NA FASE ADMINISTRATIVA. AUSÊNCIA DE REGRESSÃO DE REGIME. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Não se verifica a incidência da Súmula n. 126 do STJ se o fundamento do acórdão é eminentemente infraconstitucional, relacionado à interpretação dos arts. 59 e 118, § 2º, da Lei n. 7.210/1984.
2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, quando não houver a regressão de regime prisional, é dispensável a realização de nova oitiva do reeducando em Juízo se este já foi ouvido no curso do procedimento administrativo para a apuração da falta grave.
3. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1753692/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 28/3/2019, DJe 5/4/2019).
HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL E EXECUÇÃO PENAL. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. RECONHECIMENTO DE FALTA GRAVE. REGRESSÃO DE REGIME. AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. NECESSIDADE. DECISÃO DE PERDA DE DIAS REMIDOS CONCRETAMENTE FUNDAMENTADA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. A Quinta e a Sexta Turmas do Superior Tribunal de Justiça já se manifestaram no sentido de que é prescindível a realização de audiência de justificação no procedimento administrativo disciplinar para apuração de falta grave apenas na hipótese em que não houver a determinação de regressão definitiva de regime.
2. No caso, foi determinada a regressão definitiva do regime prisional do Paciente pelo Juízo da Execução Penal, motivo pelo qual seria imprescindível a prévia oitiva do Apenado em audiência de justificação no âmbito do Procedimento Administrativo Disciplinar instaurado para a apuração de falta grave, conforme disposto no art. 118, § 2.º, da Lei de Execução Penal.
3. De acordo com o entendimento desta Corte, a perda de até 1/3 (um terço) dos dias remidos, em razão da prática de falta grave, exige fundamentação concreta, consoante determina a LEP, nos arts. 57 e 127, o que se verifica na hipótese.
4. Ordem parcialmente concedida para, tão somente, cassar a decisão exarada pelo Juízo das Execuções Penais na parte em que determinou a regressão de regime do Paciente sem a realização de audiência de justificação no âmbito do Procedimento Administrativo Disciplinar instaurado em seu desfavor, bem como do Acórdão que a confirmou. (HC 465.730/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 5/2/2019, DJe 20/2/2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA DISCIPLINAR GRAVE. REGRESSÃO DEFINITIVA DE REGIME PRISIONAL. OITIVA DO REEDUCANDO. AUSÊNCIA DE REALIZAÇÃO DE AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO. MANIFESTA ILEGALIDADE. ART. 118, § 2º, DA LEI Nº 7.210/84. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. INSURGÊNCIA DESPROVIDA.
1. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é obrigatória a realização de audiência de justificação do reeducando, nos casos de regressão definitiva de regime prisional em decorrência da prática de falta disciplinar de natureza grave, nos termos do disposto no art. 118, § 2º, da Lei nº 7.210/84.
2. Na espécie, o Tribunal de origem manteve a determinação de regressão definitiva do regime prisional do apenado sem a realização de audiência de justificação, o que evidencia flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem de ofício.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 472.269/SC, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 12/2/2019, DJe 19/2/2019).
In casu, o Tribunal de origem, ao anular a homologação da falta disciplinar de natureza grave, com regressão definitiva de regime prisional, consignou (e-STJ fl. 109/110):
In casu, segundo as informações trazidas aos autos, o agravante praticou falta disciplinar de natureza grave consistente em evasão do regime semiaberto (artigos 50, II; c.c. 52 da Lei de Execução Penal). Contudo, a d. Magistrada, ao reconhecer a prática da falta disciplinar, regrediu o recorrente ao regime fechado, sem prévia oitiva judicial.
Manifesta, portanto, a nulidade da decisão, pela não observância do disposto no artigo 118, § 2º, da Lei de Execução Penal, que estabelece a prévia oitiva do sentenciado 1 , essencial para conferir a este a possibilidade de justificar o fato provocador da regressão, conforme pontificam Júlio Fabbrini Mirabete e Renato N. Fabbrini.
Nesse passo, tendo em vista a opção do legislador pela jurisdicionalidade no procedimento executivo penal (LEP, art. 2º, caput), é evidente que a oitiva do sentenciado deve ocorrer em juízo, à luz das garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa, não sendo suprida por declarações realizadas no âmbito administrativo ainda que na presença de advogado.
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Destarte, não procedida a oitiva judicial de Douglas da Matta, e sendo a consequência do reconhecimento da prática de falta grave sua regressão ao regime fechado, a anulação é medida que se impõe, restando prejudicados os demais pleitos contidos no recurso.
Nesse contexto, em que pese o apenado tenha sido ouvido no procedimento disciplinar, na fase administrativa, na presença da defesa técnica, imprescindível, na espécie, a realização de audiência de justificação, na medida em que determinada a regressão definitiva de regime prisional (art. 118, § 2º, da LEP).
Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.