EMENTA
PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO CONHECIDO COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITOS DE APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006 E DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL. REINCIDÊNCIA AFASTADA PELA CORTE LOCAL EM RAZÃO DO DECURSO DO PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CP). CONDENAÇÃO DEFINITIVA ANTERIOR MANTIDA COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PARA A INCIDÊNCIA DO REDUTOR NÃO PREENCHIDOS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. ILEGALIDADES NÃO CONFIGURADAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. O pedido de reconsideração pode ser recebido como agravo regimental, ante o princípio da fungibilidade recursal, desde que apresentado no prazo legal, como ocorreu na espécie. Precedentes.
2. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes. Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818/SC (Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 31/8/2020), em regime de repercussão geral, firmou tese no sentido de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.
4. Hipótese em que o Tribunal a quo afastou a reincidência do paciente, ante o decurso do prazo previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, remanescendo a condenação definitiva anterior para efeito de maus antecedentes, motivo pelo qual o paciente não faz jus ao redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
5. Tratando-se de condenação a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, a existência de maus antecedentes constitui fundamento idôneo e suficiente para o estabelecimento do regime inicial fechado.
6. Pedido de reconsideração recebido como agravo regimental, ao qual se nega provimento.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, receber o pedido de reconsideração como agravo regimental, ao qual se negar provimento. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA:
Trata-se de pedido de reconsideração apresentado por LUCAS DA SILVA ALVES em face da decisão monocrática que não conheceu do writ.
Em sua petição (e-STJ fls. 145/159), a defesa sustenta que a decisão impugnada merece reforma, pois a Corte local afastou a reincidência do paciente, não subsistindo motivos para a negativa de aplicação do redutor, tampouco para o recrudescimento do regime inicial.
Ao final, pede a reconsideração da decisão agravada.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, o pedido de reconsideração pode ser recebido como agravo regimental, ante o princípio da fungibilidade recursal, desde que apresentado no prazo legal, como ocorreu na espécie. A propósito: RCD no HC 697.055/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 26/10/2021, DJe 4/11/2021; RCD no HC 598.083/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 13/10/2020, DJe 21/10/2020.
Dessa forma, tendo em vista as razões constantes da petição de e-STJ fls. 141/144, conheço do pedido de reconsideração como agravo regimental.
Entretanto, o recurso não merece prosperar.
Afinal, o agravante não traz argumentos capazes de infirmar os fundamentos constantes da decisão agravada, proferida em conformidade com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, nos termos seguintes (e-STJ fls. 133/138):
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em favor de LUCAS DA SILVA ALVES contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação n. 1501279-95.2020.8.26.0599).
Consta dos autos que o paciente foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 700 dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 90/95).
Irresignada, a defesa interpôs recurso de apelação, o qual foi parcialmente provido para afastar a reincidência do paciente, razão pela qual as suas penas foram redimensionadas para 5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fls. 116/130). Segue a ementa do acórdão:
1-) Apelação Criminal. Tráfico ilícito de entorpecentes com envolvimento de adolescente. Recurso defensivo provido parcialmente para afastara reincidência e reduzir as sanções.
2-) Materialidade delitiva e autoria estão comprovadas pela prova oral e documentos existentes nos autos, a impedir o acolhimento da tese defensiva (absolvição por insuficiência de provas).
3-) A dosimetria é redimensionada. Na primeira fase, a pena-base ficou no piso: cinco (5) anos de reclusão e pagamento de quinhentos (500) dias-multa, não tendo havido valoração negativa das circunstâncias judiciais (arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/2006). Na segunda fase, pode ser afastada a circunstância relativa à reincidência do apelante, na medida em que a condenação referida na r. sentença já foi atingida pelo período depurador previsto no artigo 64,inciso I, do Código Penal. E, embora tal condenação seja apta a caracterizar os maus antecedentes, não é possível a sua valoração em desfavor do apelante na primeira fase da dosimetria para o fim de exasperação da pena (cominada no piso, pelo juízo "a quo"), por se tratar de recurso exclusivo da Defesa, sob pena de indevida "reformatio in pejus". Assim, a pena remanesce no mínimo legal. Na terceira fase, presente a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/2006, envolvimento de adolescente, a pena foi majorada de 1/6, resultando em cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583)dias-multa. Ainda, não é possível incidir a causa de diminuição do art. 33, parágrafo4º, da Lei nº 11.343/2006. Conquanto inviabilizada a exasperação da pena pelos maus antecedentes ou pela reincidência, é certo que o apelante comprovadamente possui maus antecedentes, circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante, nos termos do próprio dispositivo, não se podendo descartar, diante das circunstâncias do caso concreto notadamente a quantidade não desprezível de entorpecentes apreendidos - ter o apelante tendência delitiva e integrar organização criminosa. Pena final: cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa.
4-) Regime que não se modifica, inicial fechado, pelos maus antecedentes, circunstâncias, pela gravidade concreta do crime e periculosidade, para sua efetiva prevenção geral e especial, além da retribuição e recuperação.
5-) A substituição da carcerária não é possível, pois ausentes os seus pressupostos.
6-) Recurso livre. Determinação de expedição de mandado de prisão após o trânsito em julgado da condenação.
No presente mandamus (e-STJ fls. 3/20), o impetrante sustenta que o paciente sofre constrangimento ilegal, pois o Tribunal a quo não aplicou a minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora os requisitos legais para a incidência do benefício tenham sido preenchidos. Afirma que a Corte local afastou a reincidência do paciente e que a quantidade de drogas por si só, se desacompanhada de outros elementos a configurar dedicação a atividades criminosas, não é elemento idôneo para se afastar o benefício (e-STJ fls. 9).
Além disso, impugna o estabelecimento do regime inicial fechado, pois a gravidade abstrata do delito não é justificativa idônea para o recrudescimento.
Em consequência da redução da pena privativa de liberdade para patamar que não excede 4 anos de reclusão, defende o cabimento do regime aberto e a substituição por restritivas de direitos.
Ao final, formula pedido liminar para que o paciente possa aguardar em regime semiaberto o julgamento definitivo desde writ e, no mérito, pede a aplicação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
É o relatório. Decido.
Inicialmente, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, como forma de racionalizar o emprego do habeas corpus e prestigiar o sistema recursal, não admite a sua impetração em substituição ao recurso próprio.
Cumpre analisar, contudo, em cada caso, a existência de ameaça ou coação à liberdade de locomoção do paciente, em razão de manifesta ilegalidade, abuso de poder ou teratologia na decisão impugnada, a ensejar a concessão da ordem de ofício. Nesse sentido, a título de exemplo, confiram-se os seguintes precedentes: STF, HC n. 113.890/SP, Relatora Ministra ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 3/12/2013, publicado em 28/2/2014; STJ, HC n. 287.417/MS, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Quarta Turma, julgado em 20/3/2014, DJe 10/4/2014; e STJ, HC n. 283.802/SP, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 26/8/2014, DJe 4/9/2014.
Na espécie, embora o impetrante não tenha adotado a via processual adequada, para que não haja prejuízo à defesa do paciente, passo à análise da pretensão formulada na inicial, a fim de verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
Acerca do rito a ser adotado, as disposições previstas nos arts. 64, III, e 202 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça não afastam do Relator a faculdade de decidir liminarmente, em sede de habeas corpus e de recurso em habeas corpus, a pretensão que se conforma com súmula ou a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores ou a contraria (AgRg no HC n. 513.993/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/6/2019, DJe 1º/7/2019; AgRg no HC n. 475.293/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 27/11/2018, DJe 3/12/2018; AgRg no HC n. 499.838/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 22/4/2019; AgRg no HC n. 426.703/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 18/10/2018, DJe 23/10/2018; e AgRg no RHC n. 37.622/RN, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 6/6/2013, DJe 14/6/2013).
Nesse diapasão, uma vez verificado que as matérias trazidas a debate por meio do habeas corpus constituem objeto de jurisprudência consolidada neste Superior Tribunal, não há nenhum óbice a que o Relator conceda a ordem liminarmente, sobretudo ante a evidência de manifesto e grave constrangimento ilegal a que estava sendo submetido o paciente, pois a concessão liminar da ordem de habeas corpus apenas consagra a exigência de racionalização do processo decisório e de efetivação do próprio princípio constitucional da razoável duração do processo, previsto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, o qual foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro pela EC n.45/2004 com status de princípio fundamental (AgRg no HC n. 268.099/SP, Relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Sexta Turma, julgado em 2/5/2013, DJe 13/5/2013).
Na verdade, a ciência posterior do Parquet, longe de suplantar sua prerrogativa institucional, homenageia o princípio da celeridade processual e inviabiliza a tramitação de ações cujo desfecho, em princípio, já é conhecido (EDcl no AgRg no HC n. 324.401/SP, Relator Ministro GURGEL DE FARIA, Quinta Turma, julgado em 2/2/2016, DJe 23/2/2016).
Em suma, para conferir maior celeridade aos habeas corpus e garantir a efetividade das decisões judiciais que versam sobre o direito de locomoção, bem como por se tratar de medida necessária para assegurar a viabilidade dos trabalhos das Turmas que compõem a Terceira Seção, a jurisprudência desta Corte admite o julgamento monocrático do writ antes da ouvida do Parquet em casos de jurisprudência pacífica (AgRg no HC n. 514.048/RS, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe 13/8/2019).
Possível, assim, a análise do mérito da impetração, já nesta oportunidade.
Busca-se, em síntese, a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, o abrandamento do regime inicial e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
No caso, extrai-se que a negativa de aplicação do redutor e o recrudescimento do regime possuem lastro em circunstância concreta e idônea, qual seja, os maus antecedentes do paciente, conforme segue (e-STJ fls. 126/127):
Ainda, não é possível incidir a causa de diminuição do art. 33,parágrafo 4º, da Lei nº 11.343/2006. Conquanto inviabilizada a exasperação da pena na primeira e na segunda fase da dosagem, como explicado acima, é certo que o apelante comprovadamente possui maus antecedentes, inclusive pela prática de tráfico, circunstância suficiente para afastar a aplicação da minorante, nos termos do próprio dispositivo, não se podendo descartar, diante das circunstâncias do caso concreto notadamente a quantidade não desprezível de entorpecentes apreendidos - ter o apelante tendência delitiva e integrar organização criminosa.
A presença de maus antecedentes, de fato, impede a aplicação do redutor (AgRg no HC 547176/SP - T6 - Sexta Turma - Relatora Ministra Laurita Vaz - J. em 17.12.2019 - DJe em 4.2.2020; AgRG no HC 526085/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J. em 3.12.2019 - DJe em16.12.2019; HC 4780001/SP - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Joel Ilan Paciornik - J. em 5.2.2019 - DJe em 14.2.2019; e AgRg no HC 530668/ES - T5 - Quinta Turma - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - J. em 19.11.2019 - DJe em 3.12.2019 nos dois últimos mencionaram a reincidência também).
Assim, as penas totalizam cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e três (583) dias-multa. O valor unitário do dia-multa foi acertadamente estabelecido no mínimo, por falta de informações acercada condição financeira do apelante.
O regime inicial é o fechado.
A fim de fixar o regime inicial de cumprimento de pena, leva-se em conta a-) previsão legal impondo regime inicial; b-) quantidade da pena imposta; c-) reincidência; d-) circunstâncias judiciais do art. 59 do CP; e-) gravidade concreta da execução do crime e, por fim, f-) a periculosidade à sociedade.
Como já dito, o apelante ostenta maus antecedentes, possuindo condenação anterior definitiva pela prática de tráfico. Ele reitera na prática desse delito e possui tendência para esse comportamento. Demonstra, pois, conduta social inapropriada. Poderia emendar-se, pois tem consciência dos malefícios de se cometer uma infração penal, porém, persiste no mesmo erro, logo, a terapêutica penal ficaria frágil com outro regime neste momento.
Há, ainda, gravidade concreta do delito, pois houve apreensão de ao menos 129 porções de entorpecentes, em sua maioria, "crack", substância mais nocivas e de intensa lesão à saúde pública, a evidenciar maior reprovabilidade de sua conduta. Ele mostrou periculosidade e personalidade voltada a prática do crime para o "lucro fácil", ideia reforçada pelo cometimento do crime com envolvimento de pessoa menor de idade.
 .. 
Afinal, como é cediço, a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) nem integre organização criminosa.
Ademais, tratando-se de condenação a pena privativa de liberdade que excede 4 anos de reclusão, os maus antecedentes constituem óbice ao pretendido regime inicial semiaberto, na esteira do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
Nesse sentido, segue a pacífica jurisprudência desta Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO JUSTIFICADO. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
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4. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
5. Sob esse prisma, não se verifica o alegado constrangimento ilegal, pois o agravante não preenche aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que é possuidor de maus antecedentes.
6.Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal).
7. In casu, diante da pena definitiva imposta ao agravante - 6 anos e 6 meses de reclusão -, fica mantido o regime prisional fechado, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável.
8. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 671.879/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DO CELULAR. INOCORRÊNCIA. ACESSO PERMITIDO PELO RÉU AOS POLICIAIS. APARELHO APREENDIDO E REGULARMENTE PERICIADO MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
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5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa.
6. Sendo o paciente portador de maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem.
Precedentes.
7. Embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 29/3/2021)
Portanto, na espécie, as pretensões formuladas pelo impetrante encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça, revelando-se manifestamente improcedentes.
Ante o exposto, com base no art. 34, inciso XX, do Regimento Interno do STJ, não conheço do habeas corpus.
Intimem-se.
Com efeito, tal como posto na decisão agravada, embora o Tribunal a quo tenha afastado a reincidência, ante o decurso do prazo depurador previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, negou o redutor e recrudesceu o regime prisional com base motivação idônea e suficiente, qual seja, os maus antecedentes do paciente.
Afinal, na esteira da expressa disposição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a existência de maus antecedentes é um dos óbices à aplicação do redutor, bem como constitui fundamento concreto e suficiente para o recrudescimento do regime, na esteira dos fundamentos e precedentes referidos na decisão supratranscrita. Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PEDIDO DE AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES PELA AUSÊNCIA DE CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO NÃO APRECIADO PELO COLEGIADO LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. MANUTENÇÃO DO REGIME PRISIONAL FECHADO PELA PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
 .. 
2. De acordo com o aludido art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, o agente poderá ser beneficiado com a redução de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços) da pena, desde que seja, cumulativamente, primário e portador de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
3. Sob esse prisma, não se verifica o alegado constrangimento ilegal, pois as instâncias ordinárias não aplicaram a minorante com base nos maus antecedentes do paciente e, em respeito aos critérios estabelecidos pelo art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, excluíram a possibilidade de concessão do pretendido redutor.
4. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal).
5. In casu, diante da pena definitiva imposta ao agravante fica mantido o regime prisional fechado, tendo em vista a presença de circunstância judicial desfavorável.
6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 683.111/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 14/10/2021, DJe 19/10/2021)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ILICITUDE DAS PROVAS EXTRAÍDAS DO CELULAR. INOCORRÊNCIA. ACESSO PERMITIDO PELO RÉU AOS POLICIAIS. APARELHO APREENDIDO E REGULARMENTE PERICIADO MEDIANTE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. FUNDAMENTO VÁLIDO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. REGIME FECHADO. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
 .. 
5. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas poderão ter a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades delituosas ou integrarem organização criminosa.
6. Sendo o paciente portador de maus antecedentes, é incabível a aplicação do redutor por ausência de preenchimento dos requisitos legais, sendo certo que a utilização de tal vetor concomitantemente na primeira e na terceira fase da dosimetria não enseja bis in idem. Precedentes.
7. Embora a pena tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos, a aferição de circunstância judicial desfavorável (maus antecedentes) recomenda a imposição do regime fechado, nos exatos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.
8. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 560.442/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 23/3/2021, DJe 29/3/2021)
Cabe consignar, por oportuno, que a reincidência e os maus antecedentes são institutos que não se confundem, sendo este mais amplo, podendo subsistir mesmo quando a reincidência não estiver configurada ou for afastada, como ocorreu na espécie, tendo em vista que a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que as condenações criminais alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, contudo, não impedem a configuração de maus antecedentes. A propósito:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR DE 5 ANOS (ART. 64, I, DO CÓDIGO PENAL  CP). IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Plenário da Corte Suprema, no julgamento do RE n. 593.818/SC (Repercussão Geral), decidiu por por maioria, que "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal" (RE 593.818/SC, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, TRIBUNAL PLENO - SESSÃO VIRTUAL, julgado em 18/8/2020, Ata de julgamento publicada no DJe de 1º/9/2020).
2. Firme nesta Corte o entendimento de que as condenações alcançadas pelo período depurador de cinco anos (art. 64, I, do Código Penal) não configuram reincidência, mas são aptas a configurar os maus antecedentes do réu. Inafastável, portanto, a incidência do verbete n. 83 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça.
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.308.400/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 22/9/2020)
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. 242,5G DE MACONHA E 12,70G DE CRACK. DOSIMETRIA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO ATINGIDA PELO PRAZO DEPURADOR DE CINCO ANOS. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INCREMENTO DA PENA-BASE. PRECEDENTES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, "o tempo transcorrido após o cumprimento ou extinção da pena não elimina essa circunstância judicial desfavorável, tendo em vista a adoção pelo Código Penal do sistema da perpetuidade: ao contrário do que se verifica na reincidência (CP, art. 64, I), o legislador não limitou temporalmente a configuração dos maus antecedentes ao período depurador quinquenal" (HC 452.334/AC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 28/06/2018).
2. " ..  as condenações atingidas pelo período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, embora não caracterizem mais reincidência, podem ser sopesadas a título de maus antecedentes." (AgRg no HC n. 471.346/MS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 27/05/2019).
3. O Supremo Tribunal Federal, em Sessão de 18/08/2020 e quando da análise do RE n. 593.818/SC, sob o rito de Repercussão Geral, cujo acórdão ainda está pendente de publicação, firmou a tese n. 150: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal."
 .. 
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1.790.225/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, DJe 22/9/2020)
Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 593.818/SC (Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, DJe 31/8/2020), em regime de repercussão geral, firmou tese no sentido de que não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal.
Ante o exposto, recebo o pedido de reconsideração como agravo regimental e nego-lhe provimento.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator