EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. NÍTIDO EFEITO INFRINGENTE. DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB O EFEITO DE ÁLCOOL. CONDUÇÃO SEM HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR (ARTS. 306, § 1º, II, E 309, DA LEI 9.503/97). CONCURSO MATERIAL.
1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal.
2. O Tribunal de origem afastou a aplicação da consunção e condenou o agravante pela prática, em concurso material, dos crimes previstos pelos arts. 306 e 309 do CTB, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o delito de embriaguez ao volante não se constitui em meio necessário para o cometimento da direção de veículo automotor sem a devida habilitação, sequer como fase de preparação, tampouco sob o viés da execução do crime na direção de veículo automotor.
3. Os crimes em causa possuem momentos consumativos também distintos, na medida em que o art. 306 do CTB (embriaguez ao volante) é de perigo abstrato, de mera conduta, enquanto o art. 309 do CTB (direção de veículo automotor sem a devida habilitação) é de perigo concreto (REsp 1810481, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS).
4. Tendo havido a indicação na origem de que os delitos, autônomos, resultaram de ações distintas, motivo pelo qual não preenchido o requisito para o reconhecimento do concurso formal, rever o ponto, tal como pretende a defesa, implicaria, ainda, revisão do conjunto fático-probatório, providência que não encontra espaço na via eleita, nos termos da Súmula 7/STJ.
5. Recebo os embargos de declaração como agravo regimental, ao qual nego provimento.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, receber os embargos de declaração como agravo regimental e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
Exmo. Sr. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  Trata-se de embargos de declaração opostos de decisão que denegou a ordem impetrada.
Sustenta a defesa, em suma, que "no caso dos presentes autos não se trata de consunção (crime único), mas de concurso formal (concurso de crimes), cometidos em uma única conduta de dirigir (nessa mesma conduta de conduzir veículo, o Paciente violou duas normas penais porque estava, simultaneamente, sem habilitação e sob influência de álcool), conforme extensa fundamentação no Habeas Corpus e precedentes juntados nestes embargos, não se podendo confundir tais institutos" (fl. 687).
Requer o acolhimento dos presentes embargos, atribuindo-lhes efeitos infringentes, a fim de ser reconhecido o concurso formal entre os crimes dos arts. 306, caput, e 309 da Lei 9.503/95.
É o relatório.
VOTO
Exmo. Sr. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  Em atenção ao princípio da fungibilidade recursal, os embargos de declaração devem ser recebidos como agravo regimental, posto que o embargante efetivamente não pretende sanar omissão, contradição ou obscuridade que, porventura, estivessem a macular o decisum impugnado, senão buscar efeitos infringentes, estando a decisão agravada assim proferida:
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado contra acórdão assim ementado:
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE TRÂNSITO. DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SOB O EFEITO DE ÁLCOOL, CONDUÇÃO SEM HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR E FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE (ARTS. 305, 306, § 1º, II, E 309, DA LEI N. 9.503/97). SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA DA DENÚNCIA. RECURSOS DA DEFESA E DA ACUSAÇÃO. PARECER DA PGJ. AVENTADA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL. DESCABIMENTO. PENAS INFERIORES A 1 (UM) ANO DE DETENÇÃO. EX VI DO ART. 109, VI, DO CÓDIGO PENAL. LAPSO TEMPORAL DE 3 (TRÊS) ANOS NÃO TRANSCORRIDO ENTRE OS MARCOS INTERRUPTIVOS.
Incogitável o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal quando, fixadas as reprimendas em patamares inferiores a 1 (um) ano, não restou transcorrido, entre os marcos interruptivos, o lapso temporal de 3 (três) anos esculpido no art. 109, VI, do Código Penal.
RECLAMO DEFENSIVO. DELITOS DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR. ALMEJADA APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. TIPOS PENAIS AUTÔNOMOS. CRIME DE PERIGO CONCRETO QUE NÃO CONSTITUI MEIO NECESSÁRIO AO DELITO DE PERIGO ABSTRATO, TAMPOUCO PODE SER CONSIDERADO FASE DE PREPARAÇÃO OU EXECUÇÃO DESTE.
"Não se aplica o princípio da consunção aos crimes previstos nos arts. 306 e 309 do Código de Trânsito Brasileiro, pois, sendo delitos autônomos, a condução de veículo automotor sem habilitação não é meio necessário nem fase de preparação ou execução do crime de embriaguez ao volante" (STJ, AgRg no AREsp 1791009/MS, rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, j. em 16/3/2021, DJe de 19/3/2021).
DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA NA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRECEDENTES.
" ..  A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231" (STJ, HC n. 185.613/RJ, rela. Mina. Laurita Vaz, j. em 11/4/2013).
PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA RESTRITIVA DE DIREITOS POR MULTA. NÃO CABIMENTO. DISCRICIONARIEDADE DO JUIZ. IMPOSIÇÃO DA MEDIDA SUBSTITUTIVA EM OBSERVÂNCIA AOS DITAMES LEGAIS. SANÇÃO PECUNIÁRIA JÁ PREVISTA EM UM DOS PRECEITOS INCRIMINADORES E QUE NÃO SE MOSTRA ADEQUADA E SUFICIENTE À HIPÓTESE. DISPOSIÇÃO EXPRESSA DO ART. 312-A DO CTB. ADEMAIS, RÉU ASSISTIDO PELA DEFENSORIA PÚBLICA. HIPOSSUFICIÊNCIA PRESUMIDA.
Uma vez que o art. 44 do Código Penal não estabelece ordem legal de preferência, cabe ao Magistrado, utilizando-se da discricionariedade que lhe é inerente e, desde que respeitados os ditames legais, estabelecer a pena substitutiva que considera mais adequada à conduta praticada e às circunstâncias do caso concreto, em cumprimento ao objetivo repressivo e ressocializador da sanção.
APELO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALMEJADO O RECONHECIMENTO DO CONCURSO MATERIAL ENTRE OS DELITOS ESTATUÍDOS NOS ARTS. 306, § 1º, II, E 309 DO CTB. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE ÚNICA CONDUTA COM DUPLO RESULTADO, MAS SIM DE AÇÕES DISTINTAS. PRECEDENTE DESTA CÂMARA E DO STJ. AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL QUE SE IMPÕE.
1 Quanto às infrações penais de direção de veículo automotor sob o efeito de álcool e condução sem habilitação para dirigir, mesmo nas hipóteses em que praticadas no mesmo contexto fático, não representam uma só conduta com duplo resultado, mas sim duas ações distintas, de maneira a ser cabível o afastamento do concurso formal.
2 "Quando o agente pratica mais de uma ação autônoma e independente que resulta em dois crimes distintos, impõe-se a aplicação cumulativa das penas privativas de liberdade em que haja incorrido, com a consequente aplicação do concurso material (CP, art. 69, caput)" (TJSC, Apelação Criminal n. 0001110-95.2018.8.24.0022, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Luiz Antônio Zanini Fornerolli, Quarta Câmara Criminal, j. em 8/4/2021).
DELITO DE EVASÃO DO LOCAL DO ACIDENTE (ART. 305 DO CTB). ALMEJADA CONDENAÇÃO. VIABILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO. ENTENDIMENTO ANTERIOR, ADOTADO POR ESTA CORTE, SUPERADO PELO TEMA N. 907 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. SENTENÇA REFORMADA.
"A regra que prevê o crime do art. 305 do Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97) é constitucional, posto não informar o princípio da não incriminação, garantido o direito ao silêncio e ressalvadas as hipóteses de exclusão da tipicidade e da antijuridicidade" (Tema n. 907 do Supremo Tribunal Federal).
RECURSOS CONHECIDOS. RECLAMO DEFENSIVO DESPROVIDO. APELO ACUSATÓRIO PROVIDO.
Narram os autos que o paciente foi condenado pela prática da infração penal descrita nos arts. 305, 306, § 1º, II, e 309 do Código de Trânsito Brasileiro, a 1 ano e 6 meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por 2 medidas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária, no montante de 1 salário mínimo; e 10 dias-multa, além da suspensão da habilitação/permissão para dirigir pelo período de 2 meses.
No presente writ, sustenta a defesa que há concurso formal, e não material, entre dirigir veículo sob a influência de álcool e dirigir veículo sem habilitação, se ambas são cometidas em uma única conduta de dirigir.
Aduz ainda que há "ilegalidade no acórdão por não ter reconhecido o equívoco da sentença de primeiro grau, em que, apesar de ter condenado o Paciente a 7 meses de detenção, o Juízo de origem substituiu a pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito, sem apresentar qualquer fundamentação para substituí-la por multa (CP, art. 44, § 2.º)" (fl. 7).
Requer, liminarmente e no mérito, a concessão da ordem para "RECONHECER concurso formal dos crimes de arts. 306, caput, e 309 da Lei n. 9.503/95, e READEQUAR a pena substitutiva para apenas a multa (em vez de uma restritiva de direito), nos termos do § 2.º do art. 44 do Código Penal" (fl. 11).
A liminar foi indeferida. Foram prestadas informações. O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ.
O Tribunal de origem reconheceu o concurso material entre os crimes de embriaguez ao volante e direção de veículo automotor sem a devida permissão ou habilitação pelos seguintes fundamentos (fls. 592; 594):
 .. .No caso em tela, embora praticadas no mesmo contexto fático, não se está diante de uma só conduta com duplo resultado, mas sim de duas ações distintas.
Isso porque o réu, ao dirigir o veículo automotor sob o efeito de álcool e sem habilitação para dirigir, possuía conhecimento de que estava violando proibições jurídicas diversas, tratando-se de atos praticados de maneira independente, capazes de gerar resultados autônomos.
( )
Portanto, cabível a incidência da regra estatuída no art. 69, caput, do Código Penal entre os crimes de embriaguez ao volante e direção de veículo automotor sem habilitação para dirigir. .. .
Como se vê, o Tribunal de origem afastou a aplicação da consunção e condenou o paciente pela prática, em concurso material, dos crimes previstos pelos arts. 306 e 309 do CTB, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o delito de embriaguez ao volante não se constitui em meio necessário para o cometimento da direção de veículo automotor sem a devida habilitação, sequer como fase de preparação, tampouco sob o viés da execução do crime na direção de veículo automotor.
Vale lembrar que os crimes em tela possuem momentos consumativos também distintos, na medida em que o art. 306 do CTB (embriaguez ao volante) é de perigo abstrato, de mera conduta, enquanto o art. 309 do CTB (direção de veículo automotor sem a devida habilitação) é de perigo concreto (REsp 1810481, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS). A propósito, os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DELITOS DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1. Os crimes previstos nos arts. 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção. Dessarte, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante (AgRg no REsp n. 745.604/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/8/2018). 2. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 465.408/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO. ARTS. 306 E 309 DO CTB. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO CABIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que os crimes previstos nos artigos 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção. Dessarte, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante. 2. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1745604/M G, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 24/08/2018).
Tendo havido a indicação na origem de que os delitos, autônomos, resultaram de ações distintas, motivo pelo qual não preenchido o requisito para o reconhecimento do concurso formal, rever o ponto, tal como pretende a defesa, implicaria, ainda, revisão do conjunto fático-probatório, providência que não encontra espaço na via eleita, nos termos da Súmula 7/STJ. A propósito:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO. ARTS. 306 E 309 DO CTB. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO CABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
- A condenação do paciente, em concurso material, pelos tipos dos arts. 306 e 309 do CTB alinha-se ao entendimento assente nesta Corte Superior sobre o assunto, no sentido de que os crimes em questão são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção, pois um delito não constituiu meio para a execução do outro. Precedentes.
- Ademais, para entender de modo diverso e acolher o pedido da defesa consistente no reconhecimento da consunção entre os delitos em epígrafe, seria necessário reconhecer que fatos incontroversos demonstraram que a direção sem habilitação foi cometida como meio necessário à prática da embriaguez ao volante, a fim de definir a intenção do agente, o que demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento inadequado na via do habeas corpus. Precedentes.
- Habeas corpus não conhecido (HC 380.695/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 27/04/2017).
Em relação à substituição da pena restritiva de direitos exclusivamente por multa, pontuou o Tribunal de origem (fls. 588-591):
Em pleito subsidiário, a defesa almeja a substituição da pena de detenção unicamente por multa, na forma do art. 44, § 2º, do Código Penal.
O pleito não merece prosperar.
Com efeito, tem-se que o art. 44 do Código Penal dispõe:
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§ 2º Na condenação igual ou inferior a um ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos; se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas restritivas de direitos.
O referido dispositivo não estabelece ordem legal ou preferência, de modo que cabe ao magistrado, utilizando-se da discricionariedade que lhe é inerente e desde que respeitados os ditames legais, estabelecer a pena substitutiva que considera mais adequada à conduta praticada.
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Acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que "a substitutividade da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (Habeas Corpus n. 313.675/RJ, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. em 1/12/2015).
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Além disso, na hipótese, a pretensão defensiva encontra óbice na Súmula 171 do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
"Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativas de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa".
( )
E, considerando a existência de previsão específica no CTB (art. 312-A), determinando que as penas impostas aos delitos de trânsito capitulados nos arts. 302 a 312 deverão ser substituídas por prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, mostra-se acertado o decisum.
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Logo, deve ser mantida a reprimenda substitutiva de prestação de serviços à comunidade, que, como se verá adiante, em razão do provimento do recurso ministerial, já será cumulada com prestação pecuniária.
Com efeito, nos termos do enunciado da Súmula 171/STJ, cominadas cumulativamente, em lei especial, penas privativa de liberdade e pecuniária, é defeso a substituição da prisão por multa.
Na hipótese, o preceito secundário do art. 306 do CTB preconiza a aplicação de pena privativa de liberdade e multa cumulativamente, pelo que inexiste constrangimento ilegal a ser sanado na substituição da pena privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44, § 2º, segunda parte, do CP. Veja-se, a propósito:
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR DUAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRETENSÃO DE CONVERSÃO DA PENA CORPORAL EM UMA PENA SUBSTITUTIVA E MULTA. IMPOSSIBILIDADE. PRETENSÃO DEDUZIDA EM DESACORDO COM A SÚMULA 171 DESTA CORTE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
1. Em se tratando de delito previsto em lei especial, constando do preceito secundário do tipo a cominação cumulativa de pena privativa de liberdade com pena pecuniária, inviável a substituição da pena corporal por multa. Inteligência da Súmula 171 do STJ.
2. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1750730/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2018, DJe 28/8/2018.)
Ante o exposto, denego o habeas corpus, mantendo o julgado recorrido nos seus próprios termos.
O Tribunal de origem afastou a aplicação da consunção e condenou o agravante pela prática, em concurso material, dos crimes previstos pelos arts. 306 e 309 do CTB, em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual o delito de embriaguez ao volante não se constitui em meio necessário para o cometimento da direção de veículo automotor sem a devida habilitação, sequer como fase de preparação, tampouco sob o viés da execução do crime na direção de veículo automotor.
Vale lembrar que os crimes em tela possuem momentos consumativos também distintos, na medida em que o art. 306 do CTB (embriaguez ao volante) é de perigo abstrato, de mera conduta, enquanto o art. 309 do CTB (direção de veículo automotor sem a devida habilitação) é de perigo concreto (REsp 1810481, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS). A propósito, os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DELITOS DE TRÂNSITO. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES. 1. Os crimes previstos nos arts. 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção. Dessarte, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante (AgRg no REsp n. 745.604/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 24/8/2018). 2. Agravo regimental improvido (AgRg no HC 465.408/MS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 01/02/2019).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO. ARTS. 306 E 309 DO CTB. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO CABIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que os crimes previstos nos artigos 306 e 309 do CTB são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção. Dessarte, o delito de condução de veículo automotor sem habilitação não se afigura como meio necessário nem como fase de preparação ou de execução do crime de embriaguez ao volante. 2. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1745604/M G, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 24/08/2018).
Tendo havido a indicação na origem de que os delitos, autônomos, resultaram de ações distintas, motivo pelo qual não preenchido o requisito para o reconhecimento do concurso formal, rever o ponto, tal como pretende a defesa, implicaria, ainda, revisão do conjunto fático-probatório, providência que não encontra espaço na via eleita, nos termos da Súmula 7/STJ. A propósito:
HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SEM HABILITAÇÃO. ARTS. 306 E 309 DO CTB. PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NÃO CABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE DA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
- O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado pela Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso próprio, prestigiando o sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
- A condenação do paciente, em concurso material, pelos tipos dos arts. 306 e 309 do CTB alinha-se ao entendimento assente nesta Corte Superior sobre o assunto, no sentido de que os crimes em questão são autônomos, com objetividades jurídicas distintas, motivo pelo qual não incide o postulado da consunção, pois um delito não constituiu meio para a execução do outro. Precedentes.
- Ademais, para entender de modo diverso e acolher o pedido da defesa consistente no reconhecimento da consunção entre os delitos em epígrafe, seria necessário reconhecer que fatos incontroversos demonstraram que a direção sem habilitação foi cometida como meio necessário à prática da embriaguez ao volante, a fim de definir a intenção do agente, o que demandaria o revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, procedimento inadequado na via do habeas corpus. Precedentes.
- Habeas corpus não conhecido (HC 380.695/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 27/04/2017).
Dessa forma, o recorrente não apresentou nenhum elemento capaz de alterar a conclusão do julgado, devendo ser mantido o posicionamento firmado na decisão impugnada, contexto em que recebo os embargos de declaração como agravo regimental, ao qual nego provimento.
É o voto.