EMENTA
PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM. INVIABILIDADE DO PEDIDO DEDUZIDO NO WRIT. TESES DEFENSIVAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E PRECLUSÃO. TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO HÁ MAIS DE 10 ANOS. PRESERVAÇÃO DA COISA JULGADA E SEGURANÇA JURÍDICA. PRECEDENTES.AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
2. Atese de bis in idem na utilização da quantidade e natureza nas primeira e terceira fasesda dosimetria da pena não foi aventada no acórdão atacado, até porque o leading case sobre o tema (HC n. 112.772/MS do STF) somente foi julgado em data posterior a prolação da sentença e do acórdão impugnados.Desse modo, não há como esta Corte Superior manifestar-se sobre o tema sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
Reconheceu-se também a preclusão da matéria, tendo em vista o transcurso de mais de 10anos do trânsito em julgado da condenação aqui discutida, em respeito à coisa julgada e a segurança jurídica. Precedentes.
3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.



No presente recurso, entende que "o pedido não é manifestamente incabível porquanto já houve outra Ordem de Habeas Corpus recebida, processada e com concessão de liminar, sob relatoria do mesmo E. Ministro nos autos do H. C. nº 692.119-RO- distribuída em 03-09-2021 - o que afasta a alegação de ser manifestamente incabível, a suposta a preclusão temporal, o principio da segurança jurídica e o respeito à coisa julgada".
Assevera ainda que "a tese trazida no bojo do presente Habeas Corpus está em conformidade com o posicionamento adotado pelos E. Ministros deste Sodalícioe, portanto, merece analise mais detida neste momento processual de juízo de cognição sumaria, devendo por tal razão merecer especial atenção em sua aplicação no caso concreto" (fl. 96).
Requer a reconsideração da decisão recorrida a fim de se conceder a ordem de habeas corpus.
É o relatório.



RELATÓRIO
Agravo regimental interposto contra decisão de minha lavra às fls. 66/69em que indeferi liminarmente o writ.
VOTO
A decisão agravada deve ser mantida por seus próprios fundamentos.
Os fundamentos adotados para indeferir liminarmente a impetração forma colocados nos seguintes termos:
"Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deveria ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal e do próprio Superior Tribunal de Justiça e também não se verifica a existência de flagrante constrangimento ilegal que autorize a concessão da ordem de ofício.
Consta dos autos que o acórdão condenatório foi julgado em 11/11/2009, com trânsito em julgado ocorrido em 19/4/2011. Desse modo constata-se que o impetrante permaneceu inerte por mais de 10, buscando só agora modificar os termos da condenação imposta ao paciente, todavia, nos termos da pacífica jurisprudência desta Corte Superior constata-se a existência de preclusão temporal sobre o tema aqui deduzido, não sendo lícito rever a decisão diante do princípio da segurança jurídica e do respeito à coisa julgada.
Nesse sentido os precedentes de ambas as Turmas que julgam a matéria penal no Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DA MATÉRIA, AVENTADA EM HABEAS CORPUS, APÓS O DECURSO DE 14 ANOS. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
1. O conhecimento do habeas corpus, sem o pronunciamento definitivo do Tribunal a quo, traduz supressão de instância e, via de consequência, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, estabelecidas numerus clausus na Constituição Federal.
2. Ademais, consoante se depreende das informações prestadas, o trânsito em julgado do acórdão objeto da presente insurgência deu-se em 1998, e a presente impetração somente aportou a esta Corte Superior em 2012, ou seja, 14 (quatorze) anos depois.
3. Esta Corte já sinalizou que "Osquestionamentos expostos no presente mandamus se referem a ação penal iniciada no ano de 1999, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 2004. Dessa forma, até mesmo eventual nulidade absoluta que possa ter-se verificado em tão longínqua data já não tem mais o condão de repercutir sobre a realidade processual dos autos, encontrando-se a alegação não apenas preclusa, mas, principalmente, acobertada pelo manto da coisa julgada. Princípio da segurança jurídica. Precedentes do STJ e do STF" (HC n. 368.217/MA, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/5/2017, DJe 8/5/2017).
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 253.988/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, DJe 01/08/2018)
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. ENTIDADE FILANTRÓPICA MUNDIAL. SEITA BRANDANISMO. PRÁTICA DE DIVERSOS CRIMES. LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA. ESTELIONATO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALTERAÇÃO DE REGISTRO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E FALSIDADE IDEOLÓGICA. 3. ALEGAÇÃO DE INÚMERAS NULIDADES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL E DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ. ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. TESTEMUNHAS. ALEGAÇÃO DE TORTURA. AUSÊNCIA DE CURADOR PARA TESTEMUNHAS MENORES. INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELO MP. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 4. INSTRUMENTOS PROCESSUAIS NÃO CONHECIDOS NA ORIGEM. NÃO OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS LEGAIS. ALEGADA PERSEGUIÇÃO AO PACIENTE. NÃO OCORRÊNCIA. 5. ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO E DA PRISÃO. INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL DO JUIZ. COMPETÊNCIA RELATIVA. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO OPORTUNA. PRECLUSÃO. 6. DECRETO DE INCOMUNICABILIDADE. ART. 21 DO CPP. NORMA CONSIDERADA NÃO RECEPCIONADA PELA CF. SITUAÇÃO QUE EXAURIU SEUS EFEITOS HÁ 18 ANOS. IRREGULARIDADES DO INQUÉRITO. NÃO CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. 7. ALEGADA INCOMUNICABILIDADE COM O ADVOGADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 8. INVESTIGAÇÃO REALIZADA EM 1999. TRÂNSITO EM JULGADO OCORRIDO EM 2004. QUESTÕES ACOBERTADAS PELA PRECLUSÃO E PELA COISA JULGADA. 9. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal e o SuperiorTribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
(..)
7. Ressalte-se, outrossim, que sequer há nos autos comprovação de que o paciente não teve acesso aos seus advogados durante o período de incomunicabilidade, não tendo o impetrante se desincumbido de comprovar referida alegação. Na verdade, a Corte de origem assentou de forma expressa que a incomunicabilidade não alcançou o direito de se entrevistar com advogado. Assim, não havendo nada nos autos que demonstre o contrário, tem-se que a falta de documento que possibilite a análise da suscitada ilegalidade inviabiliza o prosseguimento do presente mandamus, o qual pressupõe, necessariamente, a existência de prova pré-constituída. Dessa forma, fica impossibilitada, a rigor, a aferição de eventual constrangimento ilegal.
8. Os questionamentos expostos no presente mandamus se referem a ação penal iniciada no ano de 1999, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 2004. Dessa forma, até mesmo eventual nulidade absoluta que possa ter-se verificado em tão longínqua data já não tem mais o condão de repercutir sobre a realidade processual dos autos, encontrando-se a alegação não apenas preclusa, mas, principalmente, acobertada pelo manto da coisa julgada. Princípio da segurança jurídica. Precedentes do STJ e do STF.
9. Habeas corpus não conhecido. (HC 368.217/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 08/05/2017)
Ante o exposto, nos termos do art. 210, do Regimento interno do Superior Tribunal de Justiça, indefiro liminarmente o presente habeas corpus."
Cabe destacar, inicialmente,quea tese de bis in idem na utilização da quantidade e natureza nas primeira e terceira fases da dosimetria da pena não foi aventada no acórdão atacado, até porque o leading case sobre o tema (HC n. 112.772/MS do STF) somente foi julgado em data posterior a prolação da sentença e do acórdão impugnando.
Desse modo, não há como esta Corte Superior manifestar-se sobre o tema sob pena de incorrer em indevida supressão de instância.
E não só, reconheceu-se também a preclusão da matéria, tendo em vista o transcurso de mais de 10anos do trânsito em julgado da condenação aqui discutida, em respeito à coisa julgada e a segurança jurídica.
Em reforço aos precedentes colacionados na decisão agravada temos os seguintes julgados:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS.TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO EM LIBERDADE. RESGUARDAR A ORDEM PÚBLICA.GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. PRISÃO DOMICILIAR EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19 E INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N.11.343/2006. TEMAS NÃO DEBATIDOS NA CORTE DE ORIGEM.SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO.AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. De acordo com o § 1º do art. 387 do CPP, o magistrado, ao proferir sentença condenatória, decidirá fundamentadamente sobre a manutenção ou, se for o caso, imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento da apelação que vier a ser interposta.
2. Hipótese em que o Juiz sentenciante negou ao réu o apelo em liberdade sob o fundamento de que a medida constritiva permanece necessária para o resguardo da ordem pública, dada a gravidade concreta do delito, uma vez que o agente foi flagrado transportando "4 porções de cocaína, em forma de pó branco, pesando cerca de 4.148,07 g e 6 porções de cocaína, pesando cerca de 6.095, 95 g".
3. A Quinta Turma firmou orientação no sentido de que "não há lógica em deferir ao condenado o direito de recorrer solto quando permaneceu segregado durante a persecução criminal, se persistentes os motivos para a preventiva" (HC 396.974/BA, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 22/8/2017, DJe 30/8/2017).
4. Os pleitos relativos à aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas e de substituição da prisão preventiva por domiciliar, nos termos da Recomendação n. 62/2020 do CNJ, não foram debatidos na Corte de origem, o que impede a análise dos temas diretamente por este Tribunal Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no RHC 150.826/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA,DJe 29/11/2021).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL.DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.
1. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal.
2. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados.
3. O exame pelo Superior Tribunal de Justiça de matéria que não foi apreciada pelas instâncias ordinárias enseja indevida supressão de instância, com explícita violação da competência originária para o julgamento de habeas corpus (art. 105, I, c, da Constituição Federal).
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 696.770/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 9/11/2021, DJe 16/11/2021).
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. RECEPTAÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL A QUO. TRÂNSITO EM JULGADO. IMPOSSIBILIDADE DE DISCUSSÃO DA MATÉRIA, AVENTADA EM HABEAS CORPUS, APÓS O DECURSO DE 14 ANOS. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA.
1. O conhecimento do habeas corpus, sem o pronunciamento definitivo do Tribunal a quo, traduz supressão de instância e, via de consequência, violação às regras constitucionais definidoras da competência dos tribunais superiores, estabelecidas numerus clausus na Constituição Federal.
2. Ademais, consoante se depreende das informações prestadas, o trânsito em julgado do acórdão objeto da presente insurgência deu-se em 1998, e a presente impetração somente aportou a esta Corte Superior em 2012, ou seja, 14 (quatorze) anos depois.
3. Esta Corte já sinalizou que "Os questionamentos expostos no presente mandamus se referem a ação penal iniciada no ano de 1999, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 2004. Dessa forma, até mesmo eventual nulidade absoluta que possa ter-se verificado em tão longínqua data já não tem mais o condão de repercutir sobre a realidade processual dos autos, encontrando-se a alegação não apenas preclusa, mas, principalmente, acobertada pelo manto da coisa julgada. Princípio da segurança jurídica. Precedentes do STJ e do STF" (HC n. 368.217/MA, rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/5/2017, DJe 8/5/2017).
4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 253.988/RJ, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19/6/2018, DJe 1º/8/2018).
PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. 1. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DO RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. 2. ENTIDADE FILANTRÓPICA MUNDIAL.SEITA BRANDANISMO. PRÁTICA DE DIVERSOS CRIMES. LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA. ESTELIONATO. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ALTERAÇÃO DE REGISTRO. FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO E FALSIDADE IDEOLÓGICA.
3. ALEGAÇÃO DE INÚMERAS NULIDADES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PROMOTOR NATURAL E DA IDENTIDADE FÍSICA DO JUIZ.ILEGALIDADE NO INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS. TESTEMUNHAS. ALEGAÇÃO DE TORTURA. AUSÊNCIA DE CURADOR PARA TESTEMUNHAS MENORES.INVESTIGAÇÃO REALIZADA PELO MP. INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL.MATÉRIAS NÃO ANALISADAS PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. 4.INSTRUMENTOS PROCESSUAIS NÃO CONHECIDOS NA ORIGEM. NÃO OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS LEGAIS. ALEGADA PERSEGUIÇÃO AO PACIENTE. NÃO OCORRÊNCIA. 5. ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO E DA PRISÃO.INCOMPETÊNCIA TERRITORIAL DO JUIZ. COMPETÊNCIA RELATIVA. AUSÊNCIA DE ALEGAÇÃO OPORTUNA. PRECLUSÃO. 6. DECRETO DE INCOMUNICABILIDADE. ART.21 DO CPP. NORMA CONSIDERADA NÃO RECEPCIONADA PELA CF. SITUAÇÃO QUE EXAURIU SEUS EFEITOS HÁ 18 ANOS. IRREGULARIDADES DO INQUÉRITO. NÃO CONTAMINAÇÃO DA AÇÃO PENAL. 7. ALEGADA INCOMUNICABILIDADE COM O ADVOGADO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. 8. INVESTIGAÇÃO REALIZADA EM 1999. TRÂNSITO EM JULGADO OCORRIDO EM 2004. QUESTÕES ACOBERTADAS PELA PRECLUSÃO E PELA COISA JULGADA. 9. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
(..)
8. Os questionamentos expostos no presente mandamus se referem a ação penal iniciada no ano de 1999, cuja sentença condenatória transitou em julgado em 2004. Dessa forma, até mesmo eventual nulidade absoluta que possa ter-se verificado em tão longínqua data já não tem mais o condão de repercutir sobre a realidade processual dos autos, encontrando-se a alegação não apenas preclusa, mas, principalmente, acobertada pelo manto da coisa julgada. Princípio da segurança jurídica. Precedentes do STJ e do STF.
9. Habeas corpus não conhecido.
(HC 368.217/MA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 2/5/2017, DJe 8/5/2017).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.