EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DETRAÇÃO PENAL. RÉUS REINCIDENTES. TEMPO DE PRISÃO PROVISÓRIA QUE NÃO ALTERA O REGIME PRISIONAL. PROGRESSÃO DE REGIME. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. FLAGRANTE ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No tocante à detração, com advento da Lei n. 12.736/2012, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional.
2. Necessário esclarecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.
3. Na hipótese, o fato do agravantes serem reincidentes justifica o recrudescimento do regime prisional. Desse modo, ainda que o tempo de prisão provisória cumprido conduza a pena restante à patamar inferior a 4 anos, é cabível o regime semiaberto, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, "b" e "c", do Código Penal.
4. Eventual direito à progressão de regime não dispensa, além do requisito temporal (tempo de cumprimento da pena), a análise de preenchimento de pressupostos subjetivos, de competência do Juízo da Execução.
5. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto por LUCIANO NASCIMENTO DA SILVA, BRUNO ROGER DE ARAUJO SILVA e EDJORGE DE JESUS contra a decisão de fls. 119-123, e-STJ, que não conheceu do writ.
Neste recurso, a defesa reitera ser de rigor a detração penal do tempo em que os agravantes permaneceram presos.
Aduz, em síntese, que os 8 meses em que permaneceram presos já importariam em quantum suficiente para a progressão do regime semiaberto para o aberto, mesmo considerada a condição de reincidentes. Portanto, afirma que houve equívoco na dosimetria por não ter sido detraído tal período na fixação do regime inicial.
Pleiteia, assim, que seja reconsiderada a decisão ou que o agravo seja submetido ao colegiado, para que seja concedida a ordem.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Em que pesem os esforços da defesa dos agravantes, o recurso não merece ser provido.
Com efeito, o regime inicial semiaberto foi fixado nos seguintes termos constantes da sentença:
"O regime inicial de cumprimento das penas privativas de liberdade deve ser o semiaberto, a teor do artigo 33, parágrafo segundo, "c" do Código Penal. Os sentenciados são reincidentes específicos, o que revela conduta social voltada à violação do patrimônio alheio e impede a imposição do regime inicial aberto. O tempo de prisão processual (desde novembro/2020), por sua vez, não é diminuto e recomenda o afastamento do regime inicial fechado (CPP, artigo 387, parágrafo segundo), a despeito da reincidência, mormente em se tratando de crime praticado sem violência ou grave ameaça." (e-STJ, fl. 29)
Conforme se depreende da leitura do excerto, o regime inicial semiaberto foi fixado em razão da reincidência dos réus, fundamento suficiente para a adoção do regime mais gravoso que o permitido pela quantidade de pena aplicada, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do CP e do teor da Súmula n. 269/STJ.
No tocante à detração, com advento da Lei 12.736/12, o Juiz processante, ao proferir sentença condenatória, deverá detrair o período de custódia cautelar para fins de fixação do regime prisional.
Necessário esclarecer que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não versa sobre progressão de regime prisional, instituto próprio da execução penal, mas, sim, acerca da possibilidade de se estabelecer regime inicial menos severo, descontando-se da pena aplicada o tempo de prisão cautelar do acusado.
Nesse sentido, trago à colação os seguintes julgados desta Corte:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. MATÉRIA FÁTICO- PROBATÓRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL EM RAZÃO DA NATUREZA DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS E MAUS ANTECEDENTES. QUANTUM PROPORCIONAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06). VEDAÇÃO. MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. REQUISITOS OBJETIVOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 CONTA PARA EFEITOS DE REINCIDÊNCIA. REGIME FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E INFERIOR A 8 ANOS. PENA-BASE FIXADA ACIMA NO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS (55 PEDRAS DE CRACK). ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 E ART. 33, § 3º DO CÓDIGO PENAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. IRRELEVÂNCIA PARA ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. PATAMAR DA REPRIMENDA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(..) 6. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. A propósito, quanto ao tema, foi editado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte e os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do - STF.
No caso dos autos, o Tribunal de origem manteve a pena-base acima do mínimo legal, haja vista a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos, bem como em razão dos maus antecedentes. Não olvidando que a reprimenda corporal tenha sido estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos de reclusão, a Corte Estadual manteve o regime inicial fechado a partir de motivação concreta extraída dos autos, qual seja, a quantidade e natureza das drogas apreendidas (55 pedras de crack), que evidenciam a maior ousadia e periculosidade do paciente, correta a aplicação do regime mais gravoso, o fechado na hipótese, exatamente em conformidade com o disposto no art. 33, § 3º, do CP e 42 da Lei n. 11.343/06.
7. É certo que o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, acrescentado pela Lei n. 12.736/2012, determina que o tempo de segregação cautelar deve ser considerado na pena imposta, para o estabelecimento do regime prisional fixado pela sentença condenatória, não se confundindo com o instituto da progressão de regime, próprio da execução penal. Inexiste flagrante ilegalidade apta a ensejar a concessão da ordem no tocante à detração do tempo de prisão cautelar do paciente para fixação do regime inicial, pois ainda que descontado o período de segregação cautelar da pena privativa de liberdade imposta, não haveria alteração do regime inicial fixado, tendo em vista que a pena-base foi fixada acima do mínimo legal em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que justifica a imposição de regime mais gravoso. Precedentes.
8. A fixação da pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 (quatro) anos impede a sua substituição por restritivas de direitos (art. 44, I, do CP).
Habeas corpus não conhecido." (HC 354.997/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 7/4/2017, grifou- se);
"PENAL E PROCESSUAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA (ART. 2º, §§ 2º, 3º E 4º DA LEI N. 12.850/2013). FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. GRAVIDADE EM CONCRETO DA CONDUTA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. APLICAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CPP. DETRAÇÃO PENAL. DESCONTO DO PERÍODO EM QUE O PACIENTE PERMANECEU PRESO CAUTELARMENTE. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO IMEDIATA NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
(..) 4. Assim, o estabelecimento de regime prisional mais gravoso foi devidamente justificado, com esteio em elementos concretos extraídos da conduta criminosa, não se verificando afronta ao teor dos Enunciados ns. 718 e 719 da Súmula do STF e 440 da Súmula do STJ.
5. Ao contrário do que foi afirmado pelos juízos ordinários, o instituto de que trata o § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal não se confunde com a progressão de regime, própria da execução penal e de competência do juízo das execuções criminais. Por aquele dispositivo, o Julgador, no momento de proferir a sentença condenatória, para a finalidade específica de fixar o regime inicial de cumprimento da reprimenda, deverá descontar da pena definitiva o período em que o sentenciado ficou segregado provisoriamente, o que poderá ensejar a fixação de regime inicial mais brando, sem a necessidade de aferição dos requisitos para a progressão de regime.
6. No caso em exame, levando-se em conta que o paciente foi condenado à pena definitiva de 5 anos, 5 meses e 10 dias de reclusão e que os juízos ordinários justificaram devidamente a imposição de regime prisional imediatamente mais gravoso do que o permitido pela pena aplicada, verifico que o desconto daquele período (11 meses e 25 dias) não acarretaria repercussão direta no regime inicial de cumprimento de pena, haja vista que a pena continuará sendo superior a 4 anos, o que autoriza a fixação do fechado, regime imediatamente mais gravoso.
7. Habeas corpus não conhecido." (HC 337.077/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 9/8/2016, DJe 24/8/2016, grifou-se).
Portanto, a detração penal não define, por si só, o regime de cumprimento de pena a ser fixado.
Na hipótese, o fato do agravantes serem reincidentes justifica o recrudescimento do regime prisional. Desse modo, ainda que o tempo de prisão provisória cumprido conduza a pena restante à patamar inferior a 4 anos, é cabível o regime semiaberto, em atenção ao disposto no art. 33, § 2º, "b" e "c", do Código Penal.
Outrossim, conforme reconheceu a Corte de origem, eventual direito à progressão de regime não dispensa, além do requisito temporal (tempo de cumprimento da pena), a análise de preenchimento de pressupostos subjetivos, de competência do Juízo da Execução.
Neste contexto, não resta evidenciada flagrante ilegalidade sanável na via do habeas corpus.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.