EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. RESTABELECIMENTO DO REGIME INICIAL FECHADO INVIABILIDADE. MONTANTE DA SANÇÃO. PACIENTE COM CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ELEVADA GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. PRECEDENTES. MANTIDO O REGIME INICIAL SEMIABERTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
- Preliminarmente, cumpre ressaltar que, na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deve expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual serão consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
- Ademais, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, c/c o 59, ambos do Código Penal. Neste mesmo sentido, os enunciados sumulares 440 do STJ, e 718 e 719, ambos do STF.
- Na espécie, considerando-se a primariedade do paciente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que sua pena-base foi estabelecida no piso legal, e o montante da pena privativa de liberdade imposta (5 anos de reclusão), deve ser mantido o regime inicial semiaberto, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal. Precedentes.
- Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL agrava regimentalmente contra decisão de minha Relatoria, na qual não conheci do writ porque substitutivo de recurso especial. Não obstante isso, ao analisar os autos, concedi a ordem, ex officio, para fixar o regime inicial semiaberto ao paciente, mantidos os demais termos de sua condenação.
Afirma o agravante, contudo, que o entendimento adotado na decisão agravada não merece subsistir porque o fato de ter sido apreendida expressiva quantidade de drogas (71 pinos de crack em uma sacola, mais 238 pinos contendo cocaína e 152 pinos contendo crack no imóvel) demonstra a maior gravidade e reprovabilidade da conduta, o que, a meu ver, impede a fixação do regime semiaberto, nos termos do art 33, § 3º, do Código Penal, e do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fl. 126).
Pugna, por isso, pela reconsideração do decisum ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que seja reformada a decisão agravada e restabelecido o regime prisional fixado pela instância de origem.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os esforços do agravante, não constato elementos suficientes para reconsiderar minha decisão, cuja conclusão mantenho por seus próprios fundamentos.
Conforme relatado, buscava a impetrante o redimensionamento das sanções do paciente, ante o reconhecimento do tráfico privilegiado e, por conseguinte, o abrandamento de seu regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos.
Especificamente em relação ao objeto desta insurgência, ressaltei que na identificação do modo inicial de cumprimento de pena, necessário à prevenção e à reparação da infração penal, o magistrado deveria expor motivadamente sua escolha, atento às diretrizes do art. 33 do Código Penal, e, na hipótese de condenação por crime de tráfico de drogas, ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual deveriam ser consideradas com preponderância a natureza e a quantidade de substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal.
Ademais, é consabido que em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto nos arts. 33, §§ 2º e 3º, c/c o 59, ambos do Código Penal.
E, consoante o enunciado n. 440, da Súmula do STJ, fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito.
Nesse mesmo sentido, seguem os enunciados n. 718 e 719, ambos da Súmula do STF, respectivamente:
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
Sob essas balizas, ao julgar o apelo defensivo, o Relator do voto condutor do acórdão fixou o regime prisional mais gravoso, nos seguintes termos (e-STJ, fls. 42/43, grifei):
 .. 
As penas-base foram adequadamente estabelecidas no patamar mínimo. Em que pesem os argumentos ministeriais, entendo que a quantidade de drogas, no caso, certamente é significativa, mas não tão elevada ao ponto de autorizar a exasperação das penas na primeira fase da dosimetria. Ademais, tal circunstância,que será considerada na terceira fase da dosimetria, não poderia ser invocada neste momento, sob pena de bis in idem.
Na segunda fase, as penas são mantidas, anotando-se que a confissão não pode reduzi-las aquém do piso legal (Súmula 231 do Colendo STJ).
Na terceira etapa, o acusado foi beneficiado pela diminuição de 1/2, nos termos do artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06, sem, no entanto, possuir os requisitos para tanto. De fato, no presente caso, resta inviabilizada aplicação do redutor, tendo em vista a vultosa quantidade de drogas e a admissão do réu de que vinha traficando havia quatro meses, bem como a apreensão de significativa quantia em dinheiro e de considerável quantidade de embalagens de entorpecentes vazias, que denotam uma maior intimidade de Mateus com o tráfico de drogas, a revelar que ele se dedicava a atividades criminosas, não se tratando de traficante ocasional.
Afastado o redutor, ficam as sanções definitivas fixadas em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, calculados no piso legal.
Diante da quantidade de pena ora aplicada, impossível a manutenção da substituição da carcerária por restritiva de direitos ou a concessão de sursis. Afasto também, portanto, a substituição da reclusiva por restritivas de direitos, conforme pretendido pelo parquet.
Pelas mesmas razões que impuseram o afastamento do redutor, acolho o pedido ministerial de fixação do regime prisional inicial fechado, observando-se que diante dos artigos 33, § 3º, e 59, caput e inciso III, ambos do Código Penal, o Juiz pode estabelecer o regime inicial de cumprimento das sanções conforme o necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.
Na espécie, considerando-se a primariedade do paciente, a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, tanto que sua pena-base foi estabelecida no piso legal, e o montante da pena privativa de liberdade imposta (5 anos de reclusão), concluí que deveria ser-lhe conferido o regime inicial semiaberto, por expressa previsão legal, nos termos do art. 33, § 2º, "b" e § 3º, do Código Penal.
Ilustrativamente, mutatis mutandis:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. REGIME ABERTO CABÍVEL. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
 .. 
2. De acordo com a Súmula 440/STJ, "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito"; e com a Súmula 719/STF, "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
3. Os fundamentos genéricos utilizados no decreto condenatório não constituem motivação suficiente para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso que o estabelecido em lei (art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal), nos termos da Súmula 440 desta Corte. Tratando-se de réu primário, cujas circunstâncias judiciais foram favoravelmente valoradas, por força do disposto no art. 33, §§ 2º, alínea "b", e 3º, do Código Penal, deve a reprimenda de 4 anos, decorrente do crime de roubo, ser cumprida, desde logo, em regime aberto.
4. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, confirmando a liminar, para fixar o regime inicial aberto, salvo se, por outro motivo, o paciente não estiver descontando pena em regime mais severo. (HC n.º 439.945/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/5/2018, DJe 10/5/2018)
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA NÃO DEMONSTRADAS PELO ACÓRDÃO ESTADUAL. ILEGALIDADE CONFIGURADA. RECURSO PROVIDO.
 .. 
2. Na espécie, as circunstâncias apontadas pelo acórdão recorrido não são suficientes para caracterizar a estabilidade e permanência necessárias à configuração do crime de associação para o tráfico, razão pela qual impossível a condenação pelo delito de associação para o tráfico. Precedentes.
CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006. APLICAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. PRIMARIEDADE. PEQUENA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. NATUREZA DO ENTORPECENTE. APLICAÇÃO NA FRAÇÃO DE 1/2 (METADE).
1. Para a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento dos requisitos legais: a) o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas, e d) não integre organização criminosa.
2. In casu, afastada a condenação pelo crime de associação para o tráfico e inexistentes indícios de dedicação da sentenciada a atividades ilícitas, ou de sua participação em organização criminosa, sendo ela primária e de bons antecedentes, e considerando a quantidade não elevada da droga apreendida, mas sem olvidar sua natureza altamente danosa à saúde humana, de rigor a aplicação da benesse, mostrando-se razoável e proporcional ao caso a aplicação da fração redutora de 1/2 (metade).
REGIME INICIAL. DESPROPORCIONALIDADE AO QUANTUM FINAL DA PENA. ALTERAÇÃO PARA O MODO ABERTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS.
1. Reduzida a pena privativa de liberdade para patamar inferior a 4 (quatro) anos, ante a favorabilidade das circunstâncias judiciais e a pequena quantidade de entorpecente apreendido, proporcional o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas, nos termos dos art. 33, § 2º, letra "c", § 3º e 44, ambos do CP.
2. Agravo regimental provido para absolver a agravante pelo delito de associação para o tráfico de entorpecentes e redimensionar sua pena para 2 anos e 6 meses de reclusão e multa, em regime inicial aberto e determinar a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem designadas pelo Juiz Criminal competente. (AgRg no AREsp n.º 1.181.560/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 4/5/2018)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator