EMENTA
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA PELO RELATOR ANTES DA ABERTURA DE PRAZO PARA MANIFESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. POSSIBILIDADE. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS QUE INDIQUEM A DEDICAÇÃO DO AGENTE A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTO INVÁLIDO. CONSOLIDAÇÃO DO ENTENDIMENTO DA QUINTA E DA SEXTA TURMA DO STJ. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. Malgrado seja necessária, em regra, a abertura de prazo para a manifestação do Parquet antes do julgamento do writ, as disposições estabelecidas nos arts. 64, III, e 202, do Regimento Interno desta Corte e no art. 1º do Decreto-lei n. 522/1969 não afastam do relator o poder de decidir monocraticamente o habeas corpus se o acórdão impugnado for contrário à jurisprudência dominante desta Corte Superior ou do Supremo Tribunal Federal (arts. 34, XVIII, "b", do RISTJ e Súmula 568 do STJ).
2. É manifestamente ilegal a utilização de inquéritos e ação penal em curso para justificar o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, a pretexto de que o agente se dedicaria a atividade criminosa, sob pena de violação ao princípio da presunção de inocência.
3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha e Reynaldo Soares da Fonseca votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, de decisão na qual concedi a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena do agravante para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, em regime aberto, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução (e-STJ, fls. 146-149).
Alega o embargante nulidade do decisum por ter sido proferido monocraticamente sem vista prévia ao Ministério Público para parecer.
Aduz que inexiste flagrante ilegalidade apta a autorizar a concessão da ordem, de ofício, pois é firme o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso, embora não sirvam para fins de maus antecedentes e reincidência, constituem fundamento válido para denotar a habitualidade delitiva do acusado e, consequentemente, afastar o redutor do tráfico privilegiado.
Requer, assim, a reconsideração do decisum ou a submissão do feito ao colegiado para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RIBEIRO DANTAS (Relator):
O agravo não merece prosperar.
A decisão recorrida, a seguir transcrita, deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos:
"Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal - AgRg no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020; AgR no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
Sob tal contexto, passo ao exame das alegações trazidas pela defesa, a fim de verificar a ocorrência de manifesta ilegalidade que autorize a concessão da ordem, de ofício.
A Corte de origem, ao prover o recurso defensivo, manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado com base nos seguintes fundamentos:
"A) Ismael da Silva Augusto.
Na primeira fase, as penas foram fixadas no piso, em 5 (cinco) anos de reclusão, e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal.
Na segunda fase, ausentes agravantes ou atenuantes, as penas permanecem no patamar anterior.
Na terceira fase, não há causas de aumento ou de diminuição que possam modificar as penas. Consigno que não é caso de aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, visto que o réu possui outro processo em andamento, com condenação confirmada em segunda instância, conforme pesquisa feita por este relator ao sistema "E-SAJ" (processo 0001015-03.2018.8.26.0542 folha 183). Desse modo, está caracterizada a dedicação do apelante a atividades criminosas" (e-STJ, fls. 137)
A teor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 prevê que os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
No caso, observa-se que a instância ordinária negou ao paciente o tráfico privilegiado, por entenderque o fato de responder a outra ação penaldenotaria sua habitualidade delitiva.
Todavia, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou reiteradas vezes que inquéritos e processos em curso não devem ser aferidos em desfavor do agente na dosimetria da pena, sob pena de violação ao princípio da não culpabilidade. Apoiado nesse entendimento, vem decidindo ser inadmissível a utilização de ação penal em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.
A seguir os julgados que respaldam esse entendimento:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CRIMINAL. INQUÉRITOS POLICIAIS E PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. ANTECEDENTES CRIMINAIS. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA NÃO CULPABILIDADE. RE 591.054-RG/SC. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
I - O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que, ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais. Precedente.
II - A aplicação da causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal.
III- Agravo regimental a que se nega provimento.
(RE 1283996 AgR, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-285 DIVULG 02-12-2020 PUBLIC 03-12-2020).
HABEAS CORPUS - RECURSO EXTRAORDINÁRIO - SUBSTITUTIVO. O fato de, em tese, ser cabível, contra o ato impugnado, recurso extraordinário não inviabiliza o habeas corpus.
PENA - CAUSA DE DIMINUIÇÃO - ATIVIDADE CRIMINOSA - DEDICAÇÃO - PROCESSO EM CURSO. Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividade criminosa, afastando-se a incidência da causa de diminuição do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação.
(HC 199309, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 24/05/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-116 DIVULG 16-06-2021 PUBLIC 17-06-2021)
A Sexta Turma inclusive há algum tempo acolheu o decidido pelo Supremo. A propósito: AgRg no AgRg no HC 654.773/MT, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/8/2021, DJe 16/8/2021; AgRg no HC 673.030/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/8/2021, DJe 16/8/2021.
Portanto, tratando-se de agente primário, de bons antecedentes e inexistindo outros elementos que denotem sua habitualidade delitiva ou seu envolvimento com grupo criminoso, deve incidir o benefício na fração de 2/3.
Passo ao redimensionamento da pena.
A pena-base foi estabelecida em 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa, por serem favoráveis todas as circunstâncias judiciais dos arts. 59 do Código Penal, a qual permanece inalterada na segunda fase, por inexistirem atenuantes ou agravantes. Na terceira fase, reconhecida a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração máxima, reduzo a sanção para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa.
Em relação ao regime prisional, estabelecida a pena em 1 ano e 8 meses de reclusão, verificada a primariedade do agente e sendo favoráveis as circunstâncias do art. 59 do CP, o regime aberto é o adequado para a reprovação do delito, nos termos do art. 33, § 2º, "c", e § 3º, do Código Penal.
Nesse sentido:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. REGIME FECHADO. PENA INFERIOR A 4 ANOS. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. HEDIONDEZ DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA POR RESTRITIVA DE DIREITOS. VEDAÇÃO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
1. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. É pacífica nesta Corte Superior a orientação segundo a qual a fixação de regime mais gravoso do que o imposto em razão da pena deve ser feita com base em fundamentação concreta, a partir das circunstâncias judiciais dispostas no art. 59 do Código Penal - CP ou de outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo, de acordo com o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte, bem como os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. In casu, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a 4 anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto. Precedentes.
3. A quantidade e/ou natureza dos entorpecentes é fundamentação idônea para justificar a vedação da substituição da pena por medidas restritivas de direitos, de acordo com o disposto no inciso III do art. 44, do Código Penal, e em consonância com a jurisprudência desta Quinta Turma.
Na hipótese, constata-se que, o Tribunal a quo fundamentou a vedação da substituição da pena por restritiva de diretos com base na gravidade concreta do delito, revelada pela variedade de drogas apreendidas.
Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, ratificando a liminar anteriormente deferida, fixar o regime inicial aberto para cumprimento de pena."
(HC 379.637/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/2/2017, DJe 24/2/2017).
Pelas mesmas razões acima alinhavadas (primariedade do agente e circunstâncias judiciais favoráveis), é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução, valendo-se anotar que esta Corte e o Supremo Tribunal Federal entendem que não existe óbice na Lei de Drogas para a concessão do citado benefício, quando preenchidos os requisitos legais do art. 44 do Código Penal.
Cito, a propósito:
 .. 
3. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990, com a redação dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.
4. Com base no julgamento do HC 97.256/RS pelo STF, declarando incidentalmente a inconstitucionalidade do § 4º do art. 33 e do art. 44, ambos da Lei n. 11.343/2006, o benefício da substituição da pena passou a ser concedido aos condenados pelo crime de tráfico de drogas, desde que preenchidos os requisitos insertos no art. 44 do Código Penal.
5. Hipótese em que a sentença, mantida pelo acórdão que julgou a apelação, referiu-se apenas à gravidade abstrata do tráfico de drogas para fixar o regime inicial fechado e negar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
6. O quantum da condenação (1 ano e 8 meses), a primariedade e a análise favorável das circunstâncias judiciais permitem à paciente iniciar o cumprimento da pena privativa de liberdade no regime aberto, conforme art. 33, § 2º, alínea "c", do CP, além da substituição por restritiva de direitos.
7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial aberto, bem como substituir a pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Vara de Execuções Criminais.
(HC 377.765/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 6/6/2017, DJe 13/6/2017).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Contudo, concedo a ordem, de ofício, para fazer incidir a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, no grau máximo, redimensionando a pena para 1 ano e 8 meses de reclusão mais 166 dias-multa, em regime aberto, bem como para substituir a pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a ser definida pelo Juízo de Execução.
Cientifique-se o Ministério Público Federal.
Publique-se. Intimem-se" (e-STJ, fls. 153-162).
Como bem destaca na decisão impugnada, o Supremo Tribunal Federal e a Sexta Turma desta Corte Superior, vem decidindo que inadmissível a utilização de inquéritos e processos em curso para afastar a causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sob pena de violação do princípio da não culpabilidade.
Nesse contexto, a Quinta Turma desta Corte Superior, nos autos do HC n. 664.284/ES, de minha relatoria, Julgamento em 21/9/2021, DJe 24/9/2021, passou a adotar o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não podem justificar o afastamento do tráfico privilegiado, uniformizando o posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema.
Portanto, impõe-se o reconhecimento da referida minorante na fração máxima ao agravado, visto que a Corte de origem não apresentou fundamentos válidos e suficientes para atestar a habitualidade delitiva do acusado, na medida em que se valeu de quantidade não expressiva do entorpecente apreendido e do fato de responder a outra ação penal por corrupção ativa.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo.
É o voto.