EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NO REGIME PRISIONAL. POSSIBILIDADE DE CÔMPUTO DO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DAS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. TESE NÃO ANALISADA PELA CORTE LOCAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A aplicação do comando previsto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, que se refere ao cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal.
2. No caso dos autos, conforme consignado pela Corte local, o tempo de prisão da acusada não é suficiente para alterar o regime, já que a pena restante continua em patamar superior a 4 anos de reclusão e o agravamento do regime está baseado na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
3. Acrescente-se, ainda, que a questão da possibilidade de cômputo do período de cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão para fins de detração não foi enfrentada pela Corte local. Portanto, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
4. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental (e-STJ, fls. 611/630) interposto contra decisão de minha relatoria (e-STJ, fls. 604/608), que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de FERNANDA PEREIRA DA SILVA.
Narram os autos que a paciente/agravante foi condenada como incursa no art. 33,caput, c/c o art. 40, I, ambos da Lei 11.343/06, à pena de 4 anos, 10 meses, e 10 dias de reclusão, em regime inicialmente semiaberto, e 483 dias-multa (e-STJ fls. 245/260).
Irresignada, a defesa apelou e o Tribunala quonegou provimento ao recurso (e-STJ, fls. 351/373), nos termos da seguinte ementa:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO TRANSNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
1. A quantidade e a natureza da droga apreendida com a acusada (3.022 g de cocaína) justificam a fixação da pena-base acima do mínimo legal, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006.
2. Pena definitiva mantida, assim como o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2, "b"), que não pode ser substituída por restritivas de direitos por falta de requisito objetivo(CP, art. 44, I).
3. A pena de multa consta do preceito secundário do tipo penal descrito no art.33 da Lei nº 11.343/2006 e, no caso, foi fixada de forma proporcional à pena privativa de liberdade, tendo sido mantido o valor unitário do dia-multa no mínimo legal.
4. Apelação não provida.
O recurso especial interposto foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 428/432)e, em consulta ao sistema Justiça, verifiquei que o agravo em recurso especial não foi conhecido nesta Corte.
No presentewrit(e-STJ fls. 3/15), a impetrante sustentou constrangimento ilegal à paciente, em razão do não reconhecimento da detração do período em que esteve presa preventivamente.
Assim, pleiteou, liminarmente e no mérito, a fixação do regime inicial aberto, em razão do desconto do tempo de prisão preventiva da acusada.
O habeas corpus não foi conhecido (e-STJ, fls. 604/608).
Neste agravo regimental, argumenta a defesa que, embora medidas como recolhimento domiciliar noturno e dias de folga não constituam pena privativa de liberdade, as limitações a que a pessoa fica submetida se assemelham ao cumprimento de pena em regime prisional semiaberto (e-STJ, fl. 623). Defende, assim, que desconsiderar tais restrições para fins de detração ofende o princípio da humanidade e gera excesso de execução, uma vez que a liberdade da agravante manteve-se tolhida desde a assinatura do termo de compromisso até os dias atuais.
Para corroborar tal tese, aduz que esta Corte já se manifestou no sentido de ser cabível a detração no caso de cumprimento de medida cautelar de recolhimento domiciliar cumulada com fiscalização eletrônica, sendo possível aplicar o mesmo entendimento ao caso em análise, diante da omissão legislativa.
Pleiteia, ao final, a reconsideração da decisão ou a submissão do presente agravo à análise do colegiado, para que seja a ordem pleiteada concedida.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os esforços do agravante, não constato elementos suficientes para reconsiderar a decisão.
Como relatado, busca-se na presente impetração a fixação do regime inicial aberto em virtude da aplicação da detração penal.
Com efeito, a aplicação do comando previsto no § 2º do art. 387 do Código de Processo Penal, que se refere ao cômputo da prisão provisória para efeito de fixar o regime inicial, demanda análise objetiva sobre a eventual redução da pena para patamar mais brando, dentre as balizas previstas no § 2º do art. 33 do Código Penal.
Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se como o tema foi tratado pela Corte de origem (e-STJ, fl. 367):
 .. 
Mantenho o regime semiaberto para início do cumprimento da pena privativa de liberdade (CP, art. 33, § 2º, "b"), que não pode ser substituída por penas restritivas de direitos por falta de requisito objetivo (CP, art. 44, I).
Considerando que a apelante foi presa em flagrante em 17.08.2019 e que, por força de decisão proferida em 20.09.2019 (ID 148306344), foi determinada a substituição da prisão preventiva por medidas cautelares,tendo sido expedido alvará de soltura (ID148306350), o tempo de prisão descontado não lhe dá direito a início do cumprimento da pena privativa de liberdade em regime menos gravoso (CPP, art. 387, § 2º).
 .. 
Da leitura acima, verifico que não merece prosperar a irresignação da defesa.
No caso dos autos, conforme consignado pela Corte local, o tempo de prisão da acusada não é suficiente para alterar o regime, já que a pena restante continua em patamar superior a 4 anos de reclusão e o agravamento do regime está baseado na existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL.ARMAZENAMENTO E COMPARTILHAMENTO DE IMAGENS PORNOGRÁFICAS DE CRIANÇAS. ARTS. 241-A E 241-B, DA LEI 8.069/1990 (ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE). PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE.DELITOS AUTÔNOMOS. DETRAÇÃO DO TEMPO DE PRISÃO CAUTELAR. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO NO REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Segundo entendimento adotado por esta Corte, há autonomia dos tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente, uma vez que o crime no art. 241-B não configura fase normal nem meio de execução para o crime do art. 241-A. De fato, é possível que alguém compartilhe sem efetivar armazenamento, como pode realizar o armazenamento sem a transmissão. Ou seja, são efetivamente verbos e condutas distintas, que podem ter aplicação autônoma.
2. Na espécie, o Tribunal de origem ponderou, ainda, que o réu possuía desígnios autônomos e independentes, destacando que o fato de não haver coincidência quantitativa entre o número de arquivos encontrados e o de arquivos disponibilizados. Nesse contexto, não há se falar em consunção, estando devidamente delineada a autonomia de cada conduta, apta a configurar o concurso material de crimes, de modo que não merece prosperar a irresignação defensiva.
3. No caso dos autos, o tempo de prisão provisória do paciente até a prolação da sentença - quase 7 meses - não é suficiente para alterar o regime de cumprimento da pena, já que o apenamento restante continua em patamar superior a 4 anos de reclusão.
4. Agravo regimental não provido.(AgRg no HC 696.229/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 25/10/2021)
AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.924,4KG DE MACONHA (694 TIJOLOS). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL.INADMISSIBILIDADE. PARADIGMA EM HABEAS CORPUS. VIOLAÇÃO DOS ARTS.155 E 386, V E VII, DO CPP. ABSOLVIÇÃO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 33, § 4º, E 44, DA LEI N. 11.343/2006, ALÉM DOS ARTS. 33, 44, 59 E 68, TODOS DO CP. SUPOSTA ILEGALIDADE NA FIXAÇÃO DA PENA-BASE, NA VEDAÇÃO DO REDUTOR ESPECIAL DA PENA, NA VEDAÇÃO DA PENA SUBSTITUTIVA E NA FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO. IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES DESTA CORTE.VIOLAÇÃO DO ART. 387, § 2º, DO CPP. FALTA DE INTERESSE.DETRAÇÃO QUE, AINDA QUE EFETIVA, NÃO RESULTARIA NO ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE PENA.
Agravo regimental improvido.(AgRg no AREsp 1334608/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/10/2018, DJe 18/10/2018)
Acrescente-se, ainda, que a questão da possibilidade de cômputo do período de cumprimento das medidas cautelares diversas da prisão para fins de detração não foi enfrentada pela Corte local. Portanto, constatada a ausência do exame do tema na origem, não é possível a sua apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob pena de indevida supressão de instância.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. ATUAÇÃO DE ADVOGADO NO PRIMEIRO GRAU COM PODERES PARA ATUAÇÃO APENAS NO SEGUNDO GRAU. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. TESE DE FALTA DE JUSTA CAUSA. PACIENTE JÁ PRONUNCIADA E CONDENADA. CONSEQUÊNCIAS DA ABSOLVIÇÃO DOS CORRÉUS QUANTO À QUALIFICADORA DA PROMESSA DE RECOMPENSA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PLEITO DE SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. RÉ QUE RESPONDEU EM LIBERDADE À AÇÃO PENAL. PRISÃO DETERMINADA UNICAMENTE EM FUNÇÃO DO ESGOTAMENTO DA JURISDIÇÃO ORDINÁRIA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Em matéria de nulidade, rege o princípio pas de nullité sans grief, segundo o qual não há nulidade sem que o ato tenha gerado prejuízo para a acusação ou para a defesa. Não se prestigia, portanto, a forma pela forma, mas o fim atingido pelo ato. Por essa razão, a desobediência às formalidades estabelecidas na legislação processual só pode acarretar o reconhecimento da invalidade do ato quando a sua finalidade estiver comprometida em virtude do vício verificado, trazendo prejuízo a qualquer das partes da relação processual.
2. Apesar de vários atos processuais terem sido praticados por advogado sem poderes para tanto - substabelecido apenas para acompanhar o recurso em sentido estrito -, não há nulidade, uma vez que foi garantida à ré a plenitude de defesa.
3. Não há falar em falta de justa causa para a ação penal depois de já haver sido pronunciada e condenada a ré.
4. É defeso a esta Corte pronunciar-se sobre matéria não apreciada pela instância ordinária. Assim, uma vez que o Tribunal de origem não discutiu a tese defensiva de que a absolvição dos corréus quanto à qualificadora da promessa de recompensa implicaria a absolvição da paciente da acusação de ser a mandante do crime, não pode o STJ analisar a questão, sob pena de incidir em indevida supressão de instância.
5. Em 7/11/2019, o Supremo Tribunal Federal decidiu que é constitucional a regra do Código de Processo Penal que prevê o esgotamento de todas as possibilidades de recurso para o início do cumprimento da pena. O art. 283 do CPP está em conformidade com a garantia prevista no art. 5º, LVII, da Constituição Federal.
6. A Sexta Turma do STJ, ao examinar o assunto, concluiu que, com a mudança do entendimento do STF, a segregação advinda do esgotamento da jurisdição ordinária, determinada pelo Tribunal de origem, tornou-se ilegal, situação que enseja a intervenção imediata desta Corte.
7. Na hipótese, tendo em vista que a paciente respondeu solta a toda a ação penal e que sua prisão decorreu unicamente da finalização da jurisdição ordinária, a sua soltura é medida que se impõe.
8. Ordem parcialmente concedida a fim de determinar a soltura da paciente, em conformidade com a decisão do Supremo Tribunal Federal proferida em controle concentrado no julgamento das ADCs 43, 44 e 54 (HC n.º 517.752/PE, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/12/2019, DJe 11/12/2019).
Assim, subsiste o entendimento retro, no sentido de que o tempo de prisão provisória da paciente é insuficiente para abrandar o regime, conforme as premissas do acórdão impugnado, motivo pelo qual nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.