EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NOHABEAS CORPUS. INEXISTÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. DECISÃO MANTIDA. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRESENTES OS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA NA RESIDENCIA DO AGRAVANTE (203,36 GRAMAS DE COCAÍNA). NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E DE ASSEGURAR A APLICAÇÃO DA LEI PENAL. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. INAPLICABILIDADE DE MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. PROPORCIONALIDADE ENTRE A MEDIDA CAUTELAR E PENA PROVÁVEL. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos do previsto no art. 319 do CPP.
No caso dos autos, a prisão preventiva foi adequadamente motivada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstradas, com base em elementos extraídos dos autos, a periculosidade do agente e a gravidade do delito, consubstanciadas pela natureza e quantidade das drogas apreendidas em sua residência - 203,36g de cocaína -, o que demonstra risco ao meio social, justificando a segregação cautelar.Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.
2. Consoante pacífico entendimento desta Corte Superior de Justiça, "a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/RO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020).
3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça que as condições favoráveis do agente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.
4. São inaplicáveis quaisquer medidas cautelares alternativas previstas no art. 319 do CPP, uma vez que as circunstâncias do delito evidenciam a insuficiência das providências menos graves.
5. Inexiste ofensa ao princípio da proporcionalidade entre a custódia cautelar e eventual condenação que o agravante experimentará, pois referida análise deve ficar sujeita ao Juízo de origem, que realizará cognição exauriente dos fatos e provas apresentados no caso concreto. Não sendo possível, assim, concluir, na via eleita, a quantidade de pena que poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado.
6. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca e Ribeiro Dantas votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
Cuida-se de agravo regimental interposto por ANDRE ALEXANDRE MARIANO contra decisão singular por mim proferida, de fls. 238/251, na qual não conheci do habeas corpus.
No presente regimental, alega o agravante que a decisão agravadanão demonstrou a necessidade concreta da prisão preventiva, baseando-se na gravidade abstrata do delito. Destaca suas condições pessoais favoráveis e sustenta que a quantidade de drogas apreendidas foi ínfima.
Requer, assim, "a) seja este agravo regimental submetido ao prolator da decisão agravada, de acordo com o art. 259 do RISTJ, e em juízo de reconsideração, seja concedidaa ordem do habeas corpus; b) caso não seja reconsiderada a decisão ora atacada, seja submetido este recurso à Egrégia Quinta Turma desse Colendo Superior Tribunal de Justiça, a fim de que seja reformada a decisão monocrática em tela, decidindo-se pela concessãoda ordem do writ" (fls. 253/268).
É o relatório.



VOTO
O presente agravo regimental não merece provimento, em que pesem os argumentos apresentados pelo agravante, devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos.
Conforme afirmado no decisum agravado, esta Corte Superior não admite habeas corpus substitutivo de recurso próprio, porém ressalta a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, se existir flagrante ilegalidade na liberdade de locomoção do paciente, o que não é o caso dos autos.
Com efeito, consta dos autos que o Juízo de primeiro grau, ao homologar a prisão em flagrante do agravante, converteu-a em prisão preventiva. A referida segregação antecipada foi mantida pelo Tribunal de origem, no julgamento do habeas corpus, conforme se verifica dos seguintes trechos do acórdão:
"Conforme verificado nos autos, foi oferecida denúncia, a qual imputa ao paciente o crime do artigo 33, "caput", da Lei nº 11.343/2006. Segundo ali descrito:- "no dia 07 de outubro de 2021, por volta das 12h50min, na Rua Donato Di Credo, 1237 - Vila Ferroviaria, nesta Cidade e Comarca de Botucatu, ANDRÉ ALEXANDRE MARIANO (qualificado às fls. 05) guardava e mantinha em depósito, para fins de entrega ao consumo de terceiras pessoas, 41 porções de cocaína, com peso líquido aproximado de 37,7 gramas, bem como uma porção única da mesma droga, com peso líquido aproximado de 165,66 gramas, substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão (fls. 14), laudo de constatação provisória (fls. 21/31) e laudo de exame químico-toxicológico (fls. 113/115).
Conforme o apurado, policiais militares foram acionados para atender ocorrência referente a uma briga de casal no local dos fatos. Na ocasião, constataram o desentendimento entre o denunciado e sua namorada, oportunidade em que esta mencionou que o denunciado se tratava de um "traficante de bosta".
Diante desta informação e da existência de outras denúncias dando conta da prática de tráfico de drogas pelo denunciado, a equipe policial o questionou e ele confirmou que vendia drogas em sistema de entrega a casa de usuários ou a lugares previamente combinados, informando que mantinha a droga em sua residência.
Ato contínuo, a equipe policial se dirigiu à residência do denunciado, local onde, por indicação do próprio denunciado, localizou, dentro do bolso de uma bermuda, que estava sobre a cama do denunciado, a pedra bruta de cocaína, bem como os 41 papelotes da mesma droga, já embalados individualmente, prontos para a venda direta ao usuário. Além disso, foi encontrada a quantia de R$ 1.196 oriunda da venda de drogas.
Interrogado, o denunciado confessou a prática do crime fls. 05.
Em face da dinâmica dos fatos, da natureza e da relevante quantidade de drogas apreendidas com o denunciado, bem como diante do relato dos policiais e da confissão do denunciado, é certo que o entorpecente era destinado ao tráfico" (fls. 126/127, dos autos principais).
Decisão de conversão do flagrante em preventiva:- VISTOS. está presente hipótese de flagrante delito, uma vez que a situação fática e a conduta do indiciado encontram- se subsumidas às regras previstas pelo art. 302 do CPP. O auto de prisão em flagrante está regular e formalmente em ordem, inexistindo qualquer irregularidade ou nulidade apta a justificar o seu relaxamento. Além disso; foram cumpridas todas as formalidades legais e respeitados os direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal vigente. Em cognição sumária. da análise dos elementos informativos reunidos nos autos, verifica-se, numa primeiro exame, que há prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria e do dolo do agente. Assim, diante dessas circunstâncias, infere-se que a prisão em flagrante foi legítima e legal. Por primeiro, é de se considerar sobre a necessidade da decretação da Prisão Preventiva do(a:s) autuado(a:s). Observando o contido até então nos autos, deve mesmo ser decretada a prisão preventiva do(a,s) autuado(a,s) acima mencionado(a,s). Analisando os autos, verifico que o autuado possui sob sua custódia a guarda de sua irmã de 16 anos de idade. Porém, essa condição por si só não tem o condão de impedir a sua custódia cautelar. Neste sentido, não se trata de menor de 12 anos de idade e também não há demonstração de que a adolescente não tenha outra pessoa para cuidar dela. Ademais, um dos policiais mencionou que tinha informações de que o autuado vinha traficando drogas, o que também foi confessado pelo autuado na fase policial. Sem prejuízo, oficie-se ao conselho tutela e de botucatu para que verifique a situação da irmã do autuado no local indicado no boletim de ocorrência. Trata-se, em tese, de gravíssimo crime de tráfico de drogas. Situações estais, graves, devem ser coibidas com algum rigor por parte da Justiça, sob pena da impunidade levar ainda mais descrença na população já cansada de tanta criminalidade. A ordem pública, já tão abalada com a questão das drogas e da violência, fica comprometida com a colocação do autuado em liberdade. Por fim,ressalto que o artigo 323, inciso II, do Código de Processo Penal,com redação dada pela Lei nº 12.403/11, dispõe sobre o não cabimento da liberdade provisória nos crimes de tráfico ilícito de drogas. Patentes os motivos para a prisão preventiva, observados os artigos 311, 312 e seguintes do CPP, resta ao Poder Judiciário converter a prisão em flagrante em prisão preventiva, com a decretação da medida extrema neste caso, como garantia da ordem pública e mesmo para a normal instrução processual e aplicação futura da lei penal. Colocado tudo isso, CONVERTO A PRISÃO EM FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA, nos termos do artigo 310, inciso II, c. c. artigo 312, "caput", ambos do Código de Processo Penal, para garantia da ordem pública conveniência da instrução criminal e para aplicação de futura lei penal. Sendo a presente decisão valerá também como cópia para ofício de recambiamento de preso, termo, mandado, o que for necessário para seu cumprimento. Expeça(m)-se mandado(s) de prisão preventiva para devida regularização. Encaminhe-se o(a,s)indiciado(a,s) ANDRE ALEXANDRE MARIANO ao CDP de Itatinga. Ademais, defiro a incineração das substâncias entorpecentes apreendidas, reservando-se pequena porção para contra prova. Tendo em vista a celeridade da audiência e a assinatura eletrônica por parte deste Magistrado, dispenso a(s)assinatura(s) dos presentes neste ato"(fls. 71/73).
Consoante colocado nos autos, a cautelar foi decretada em decisão adequadamente motivada, para a garantia da ordem pública, com avaliação de elementos concretos de gravidade da conduta imputada ao paciente. Na hipótese,verificam-se presentes os requisitos de admissibilidade da prisão preventiva (artigo 313,I, do Código de Processo Penal), destacando que o crime pelo qual responde o paciente é doloso, equiparado a hediondo, com pena privativa de liberdade máxima superior a quatro anos. Segundo consta, o paciente guardava e mantinha em depósito considerável quantidade de droga ("41 porções de cocaína, pesando 37,7 gramas e outra porção única de cocaína, pesando 165,66"), além de dinheiro provavelmente oriundo da venda. Circunstâncias todas, acrescido às informações colhidas sobre a efetiva atividade do paciente que evidenciam, pelo contexto, em princípio, possível dedicação ao comércio espúrio, fatores indicativos de periculosidade do agente, por disseminar, continuamente, o vício, surgindo perfeitamente viável a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, não surgindo suficiente qualquer medida menos rigorosa.
No mais, as condições favoráveis, como ser primário, possuir residência fixa e ocupação lícita, ser jovem, per si só, não são elementos aptos a afastar a decretação da prisão preventiva quando presentes os demais requisitos (STF - "Habeas Corpus" nº 84.341 MT. Segunda Câmara, rei. Min. Gilmar Mendes. DJ 04/03/2005. v.u.). No entanto, suas ausências podem servir de subsídio para embasar a decretação da prisão cautelar.
Aqui, importante ressaltar que a chamada"conversão" da prisão em flagrante delito em prisão preventiva, instituída pela Lei nº 12.403/2011, obrigatória no momento em que a autoridade judicial receber o auto de prisão em flagrante delito, ou seja, depois de no máximo 24 horas da prisão propriamente dita (artigo  . §1º, do CPP, com redação dada pela mesma legislação acima mencionada), deve ser avaliada em contexto um pouco diverso do que normalmente se exige da prisão preventiva, como medida cautelar há muito prevista no artigo 312 do Código de Processo Penal.
Há um equívoco na exigência, para a conversão de situações "concretas" próprias da "prisão preventiva", como eventuais constrangimentos contra vítimas e testemunhas, desaparecimento ou fuga do distrito da culpa etc. Importante: A prisão preventiva, normalmente, se exige quando, durante uma investigação, fatos específicos (daí as circunstâncias concretas exigidas) determinem a cautelar extrema, posto que o então investigado ou poderia colocar em risco a ordem pública, ou poderia prejudicar a instrução criminal ou mesmo a aplicação da lei penal. Tratava-se de indivíduo que, solto, era investigado e. a partir de algum momento, por alguma específica e concreta circunstância, não mais poderia assim permanecer. Evidente que para a chamada "conversão", a avaliação não poderá ser a mesma. Não se avalia a necessidade de indivíduo solto ser ou não preso cautelarmente. É verificada, efetivamente, a necessidade de indivíduo preso em flagrante delito, permanecer ou não naquela condição, obviamente sendo verificado se faria jus ou não à liberdade provisória. Logicamente que não há como esperar, de indivíduo já mui recentemente preso, situações "concretas" como de coação no curso da investigação, fuga do distrito da culpa etc. O que se deve e pode ser avaliado, são as circunstâncias concretas do crime praticado, e que levaram o indivíduo à prisão, com provas de crime e indícios suficientes de autoria, ou seja, a gravidade da conduta e a periculosidade do agente. Na realidade, dentro do que determina a própria Constituição Federal, que aponta como legítima a prisão em flagrante delito (artigo 5º LXI), o que se pode avaliar é a viabilidade de aquele indivíduo obter medida cautelar diversa da prisão, ou seja, a liberdade provisória em alguma das formas atualmente previstas, talvez com uma ou mais condições específicas (artigo 5º, LXVI, da Constituição Federal - ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança" - grifei). Impossível, então, se exigir quaisquer outras circunstâncias "concretas" condizentes com a prisão preventiva, de existência tão tradicional quanto a prisão em flagrante delito, ambas em igual patamar de legitimidade na Constituição Federal, para legitimar a contenção forçada de indivíduo virtualmente perigoso. Qualquer exigência a mais seria ferir a própria Lei Maior, que não distingue uma prisão de outra, no seu objetivo. Aquela conversão , então, de forma compatível com a Carta Magna, existe para averiguar viabilidade de liberdade provisória e, assim não visualizado, permitir-se imposição de, agora, "prisão preventiva", constatada, efetivamente, existência de crime, indícios suficientes de autoria e, em regra, exclusivamente pela gravidade da conduta e presumida periculosidade do agente, necessidade de garantia da ordem pública.
Presentes, pois, o "fumus comissi delicti"" (fumaça - possibilidade - da ocorrência de delito) e O "periculum libertatis" (perigo que decorre da liberdade do acusado).
Sem vislumbrar, portanto, abuso ou ilegalidade corrigível por "habeas corpus", não há como acolher o pleito." (fls. 45/53)
O Superior Tribunal de Justiça firmou posicionamento segundo o qual, considerando a natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição e manutenção quando evidenciado, de forma fundamentada em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP.
Convém, ainda, ressaltar que, considerando os princípios da presunção da inocência e a excepcionalidade da prisão antecipada, a custódia cautelar somente deve persistir em casos em que não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, de que cuida o art. 319 do CPP.
No caso dos autos, verifica-se que a prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a periculosidade do ora agravante e a gravidade do delito, consubstanciadas pela natureza e quantidade das drogas apreendidas em sua residência - 203,36g de cocaína -, o que demonstra risco ao meio social, justificando a segregação cautelar.
Consoante pacífico entendimento desta Corte Superior de Justiça, "a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (AgRg no HC 550.382/R0, Rei. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 13/3/2020).
Nesse contexto, forçoso concluir que a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar, portanto, em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.
A propósito, vejam-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO. CORRUPÇÃO DE MENORES. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA DAS CONDUTAS. QUANTIDADE DE DROGA. EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. RAZOABILIDADE. NULIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do Agravante acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a gravidade concreta das condutas imputadas ao Agravante, consistente em tráfico de drogas e associação para o tráfico de drogas, sendo que o grupo, ainda, contara com a participação de pessoa menor de idade, tendo sido apreendida com os agentes a quantidade de (48 gramas de cocaína e 170 gramas de maconha), além da apreensão de arma de fogo com posse irregular, circunstâncias que indicam um maior desvalor da conduta perpetrada, a justificar a manutenção da prisão cautelar em apreço.
 .. 
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 598.069/CE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 20/10/2020).
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CARACTERIZADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A prisão preventiva, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, desde que presentes prova da existência do crime e indícios suficientes de autoria e de perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado.
2. In casu, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na necessidade de garantia da ordem pública, pois, quando da prisão em flagrante, foram apreendidos 15,2 gramas de crack, divididos em 87 pedras, e 9,4 gramas de cocaína, divididos em 46 pinos, o que, somado ao fato de o ora agravante já ter cumprido medida de internação por ato infracional equiparado a roubo, justifica a segregação cautelar.
3. É inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, porquanto a a periculosidade do agravante indica que a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC 588.350/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 9/9/2020).
Destaco, ainda, que a presença de condições pessoais favoráveis, como primariedade, emprego lícito e residência fixa, não impede a decretação da prisão preventiva quando devidamente fundamentada.
A propósito, confira-se:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. FLAGRANTE CONVERTIDO EM PRISÃO PREVENTIVA. REVOGAÇÃO DA CUSTÓDIA. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUANTIDADE, VARIEDADE E NATUREZA DELETÉRIA DA DROGA APREENDIDA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. REITERAÇÃO DELITIVA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A SEGREGAÇÃO PREVENTIVA E PENA PROVÁVEL. INVIABILIDADE DE EXAME NA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal - CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.
2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstrada pelas instâncias ordinárias, com base em elementos extraídos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela natureza deletéria, variedade e quantidade de drogas localizadas - 58 pinos de cocaína pesando 100g e 80 pedras de crack com peso de 45g -, circunstâncias que demonstram risco ao meio social. Ademais, a prisão também se mostra necessária para evitar a reiteração na prática delitiva, uma vez que, conforme destacado, o recorrente ostenta condenação ainda não transitada em julgado pela prática dos delitos de roubo circunstanciado e corrupção de menor, bem como foi apresentado em audiência de custódia pelo suposto cometimento de novo roubo circunstanciado, associação criminosa e adulteração de sinal identificador de veículo automotor, ocasião em que a sua prisão em flagrante foi convertida em preventiva. Nesse contexto, a prisão processual está devidamente fundamentada na garantia da ordem pública, não havendo falar em existência de evidente flagrante ilegalidade capaz de justificar a sua revogação.
3. É entendimento do Superior Tribunal de Justiça - STJ que as condições favoráveis do recorrente, por si sós, não impedem a manutenção da prisão cautelar quando devidamente fundamentada.
4. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.
5. Não há falar em desproporcionalidade entre o decreto prisional preventivo e eventual condenação, tendo em vista ser inadmissível, em recurso ordinário em habeas corpus, a antecipação da quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado
6. Recurso ordinário desprovido.
(RHC 108.855/MG, de minha Relatoria, DJe 16/4/2019).
Ademais, o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de ser inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para manutenção da ordem pública.
Nesse sentido, confira-se:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FUNDADO RECEIO DE REITERAÇÃO DELITIVA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA EM RAZÃO DA PANDEMIA DA COVID-19. PACIENTE NÃO INTEGRA GRUPO DE RISCO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - A segregação cautelar deve ser considerada exceção, já que tal medida constritiva só se justifica caso demonstrada sua real indispensabilidade para assegurar a ordem pública, a instrução criminal ou a aplicação da lei penal, ex vi do artigo 312 do Código de Processo Penal.
III - Na hipótese, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, seja para a garantia da ordem pública, notadamente se considerada a quantidade e variedade das drogas apreendidas (131 g de crack, 210 g de cocaína, e 31 g de maconha), seja em virtude do fundado receio de reiteração delitiva, notadamente em razão de o paciente ostentar registros criminais, tendo o d. juízo processante consignado que "as condições pessoais do autuado, portador de passagens criminais anteriores (vide certidões de fls. 51/53), indicam a necessidade de conversão da prisão em flagrante", sendo imperiosa a imposição da medida extrema. (Precedentes).
IV - No que concerne à alegação de que deve ser revogada a prisão preventiva, em razão da pandemia da COVID-19, ressalta-se que o paciente não é idoso, tem 23 anos de idade, e não demonstrou possuir qualquer comorbidade preexistente. Ademais, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia da COVID-19, consignaram que não há nos autos comprovação de que o paciente esteja inserido no grupo de vulnerabilidade, bem como que o estabelecimento prisional está tomando as medidas sanitárias necessárias para prevenir a propagação do novo coronavírus. Dessarte, na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo Tribunal de origem, como pretende o impetrante, demandaria o revolvimento, no presente mandamus, do material fático-probatório dos autos, o que é de todo inviável na via eleita.
V - Não é cabível a aplicação das medidas cautelares alternativas à prisão, in casu, haja vista estarem presentes os requisitos para a decretação da prisão preventiva, consoante determina o art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC 608.266/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2020).
Noutra parte, não há falar em ofensa ao princípio da proporcionalidade entre a custódia cautelar e eventual condenação que o ora agravante experimentará, pois referida análise deve ficar sujeita ao Juízo de origem, que realizará cognição exauriente dos fatos e provas apresentados no caso concreto. Não sendo possível, assim, concluir, na via eleita, a quantidade de pena que poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado.
Assim tem se orientado a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. PANDEMIA DE COVID-19. PREPONDERANTES OS FUNDAMENTOS PARA MANUTENÇÃO DA PRISÃO. INVIABILIDADE DE ANÁLISE DE POSSÍVEL PENA OU DE DETERMINAÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE REPRIMENDA. INEXISTÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
I - O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada por seus próprios fundamentos.
II - A prisão preventiva, que exige sempre decisão concretamente motivada e se condiciona à prova da existência do crime e indício suficiente de autoria, poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
III - No caso, o decreto prisional encontra-se devidamente fundamentado em dados concretos extraídos dos autos, que evidenciam que a liberdade do ora agravante acarretaria risco à ordem pública, notadamente se considerada a grande quantidade de droga apreendida, consistente em "30.682,87 g (trinta mil, seiscentos e oitenta e dois gramas e oitenta e sete centigramas) de cocaína", a indicar um maior desvalor da conduta, justificando a prisão imposta ao ora Agravante.
IV - Condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, ocupação lícita e residência fixa, não têm o condão de, por si sós, garantirem ao Agravante a revogação da prisão preventiva se há nos autos elementos hábeis a recomendar a manutenção de sua custódia cautelar. Pela mesma razão, não há que se falar em possibilidade de aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, o que ocorre na hipótese.
V - No que pertine à situação de pandemia, verifica-se que, embora a conduta delitiva não envolva violência ou grave ameaça, as instâncias precedentes, ao avaliarem o alegado risco de contaminação advindo da pandemia de COVID-19, entenderam preponderantes os fundamentos que justificam a segregação cautelar do Agravante, ante o perigo à ordem pública gerado por sua liberdade, razão pela qual deve ser mantida a medida cautelar extrema imposta ao Agravante.
VI - Cabe consignar, ainda, que não se presta a via do habeas corpus para análise de desproporcionalidade da prisão em face de eventual condenação do réu, uma vez que tal exame só poderá ser realizado pelo Juízo de primeiro grau, após cognição exauriente de fatos e provas do processo, a fim de definir, se for o caso, a pena e o regime a serem aplicados.
Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RHC 148.200/MG, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, DJe 30/8/2021).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. RECOMENDAÇÃO 62/2020 - CNJ. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESPROPORCIONALIDADE DO CÁRCERE COM O REGIME PRISIONAL EVENTUALMENTE IMPOSTO EM CASO DE CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. NÃO RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGAS. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR CAUTELARES DIVERSAS. WRIT CONCEDIDO.
1. A matéria referente à aplicação Recomendação 62 do CNJ não foi objeto de análise pelo colegiado do Tribunal de origem, de modo que esse ponto não será conhecido por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
2. A desproporcionalidade do regime em que cumprida a prisão não pode ser aferida antes da dosimetria da pena pela sentença, não cabendo, na via eleita, a antecipação dessa análise.
3. Denota-se que embora a quantidade de droga apreendida não seja ínfima - 73g de crack, 74g de cocaína e 34g de maconha -, não se mostra expressiva a ponto de justificar tão gravosa cautelar como a prisão, de modo que a imposição de cautelares diversas do cárcere apresenta-se como medida suficiente para acautelar a ordem pública.
4. Habeas corpus concedido para determinar a soltura do paciente, mediante o cumprimento de medidas cautelares diversas do cárcere.
(HC 621.831/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 18/12/2020).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA. PERICULOSIDADE SOCIAL. (APREENSÃO DE CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE DROGA). PROTEÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
2. Para a decretação da prisão preventiva, é indispensável a demonstração da existência da prova da materialidade do crime, da presença de indícios suficientes da autoria e do perigo gerado pelo estado de liberdade do imputado. Exige-se, mesmo que a decisão esteja pautada em lastro probatório, que se ajuste às hipóteses excepcionais da norma em abstrato (art. 312 do CPP), demonstrada, ainda, a imprescindibilidade da medida. Precedentes do STF e STJ.
3. Caso em que a prisão preventiva foi mantida pelo Tribunal para garantia da ordem pública em razão da periculosidade social do paciente, evidenciada pelas circunstâncias concretas extraídas do crime, visto que, no momento do flagrante, foram apreendidos 887,04g de maconha, além de apetrechos para o tráfico, como balança de precisão, rolo de filme plástico e R$ 376,00, em espécie. Precedentes.
4. As condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade e residência fixa, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando presentes os requisitos legais para a decretação da prisão preventiva.
5. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando evidenciada a sua insuficiência para acautelar a ordem pública.
6. A prisão do paciente não ofende os princípios da proporcionalidade ou da homogeneidade, pois a confirmação (ou não) da tipicidade da conduta do agente e da sua culpabilidade depende de ampla dilação probatória, com observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, o que não se coaduna com a finalidade da presente ação constitucional.
7. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC 586.887/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 30/6/2020).
Desse modo, mantenho a r. decisão agravada pelos seus próprios fundamentos.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo regimental.