EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO NO PATAMAR DE 1/2 (METADE). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Considerando que o Agravado preenche todos os requisitos necessários à aplicação da minorante prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, e tendo em vista a pequena quantidade da droga apreendida, deve ser aplicado o redutor no seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços), atendendo-se à proporcionalidade necessária e suficiente para a reprovação do crime.
2. Embora o Tribunal de origem tenha feito referência a "conversas extraídas" do aparelho celular do Réu, o que poderia, em tese, justificar a modulação do benefício, observo que só foi feita referência a uma única conversa e o Juízo sentenciante destacou que " n o laudo pericial realizado no celular do réu, não foram encontradas demasiadas mensagens do comércio espúrio que levassem a crer que se dedicava com habitualidade ao delito", de forma que não há fundamentação suficiente para a referida modulação.
3. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SANTA CATARINA contra decisão de minha lavra, por meio da qual concedi a ordem de habeas corpus, nos termos da seguinte ementa (fl. 703):
"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DA PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FIXAÇÃO NO PATAMAR DE 1/2 (METADE). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA NA FRAÇÃO MÁXIMA. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA."
Nas razões recursais, o Agravante alega que "a instância ordinária fundamentou, de forma concreta e com base nas peculiaridades do caso em exame, a utilização da fração de 1/2 para a causa de diminuição de pena referente ao tráfico privilegiado, por estar evidenciada a quantidade, diversidade e grau de nocividade das drogas" (fl. 721), bem como em razão da "existência de determinadas conversas extraídas do celular do Agravado" (fl. 722).
Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do recurso ao Colegiado competente.
É o relatório.



VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
O inconformismo não prospera.
O Juízo sentenciante fixou o patamar de redução de 1/2 (metade), em razão da causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 com os seguintes fundamentos (fls. 638- 639; sem grifos no original):
"Conforme é cediço, para fazer jus à causa especial de diminuição da pena, o agente deve preencher, cumulativamente, três requisitos, a saber: a) ser primário; b) possuir bons antecedentes; e c) não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa.
No caso dos autos, o réu Bruno é primário e ostenta bons antecedentes (evento 6), não havendo provas concretas de que exercesse atividade criminosa de forma habitual, reiterada e organizada, ou de que estava ligado a uma organização criminosa.
Os policiais militares nada sabiam acerca da traficância de Bruno antes da data dos fatos.
No laudo pericial realizado no celular do réu, não foram encontradas demasiadas mensagens do comércio espúrio que levassem a crer que se dedicava com habitualidade ao delito.
Ante o cenário apresentado, verifica-se que o réu preenche os requisitos para a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.
O legislador não esclareceu quais critérios devem ser examinados pelo magistrado na escolha entre a menor ou maior fração para a concessão do aludido benefício. A doutrina e a jurisprudência recomendam que os fatores "natureza, quantidade e variedade" da droga sejam utilizados na terceira fase da dosimetria como critério modulador da causa especial de diminuição de pena conferida aos traficantes que foram beneficiados com a causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, sobretudo porque não foram especificados parâmetros para a dosagem do benefício, que varia de 1/6 a 2/3.
 .. 
No caso dos autos, em que pese a quantidade da droga apreendida com Bruno não seja expressiva (9,8 gramas de crack e 12,8 gramas de maconha), a sua natureza deve ser levada em conta na fixação do patamar de diminuição, porque considerada muitíssimo prejudicial à saúde de quem a utiliza (crack).
Assim, porque preenchidos os requisitos legais deve ser concedida a causa especial de redução da pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 ao réu, na fração de 1/2, diante da natureza da droga comercializada (Lei 11.343/06, art. 42)."
O Tribunal de origem manteve a sentença, consignando, no ponto, o que segue (fls. 688-693; sem grifos no original):
"Como se vê, os depoimentos dos agentes públicos foram uníssonos em ambas as fases da persecução penal de que, no final da rua Vicente Leporace, bairro Adhemar Garcia, na cidade de Joinville, lograram êxito em apreender 9,8g (nove gramas e oito decigramas) de crack, em 35 (trinta e cinco) porções, e de 12,8g (doze gramas e oito decigramas) de maconha, em 3 (três) porções, os quais foram dispensados por Bruno, ao tentar empreender fuga logo após ter se dado conta da presença da guarnição policial.
Em revista pessoal, localizou-se a quantia significativa de R$ 637,00 (seiscentos e trinta e sete reais) em espécie, além de uma sacola contendo 26,10 (vinte e seis reais e dez centavos) em moedas que foi dispensada por ele no trajeto, que, segundo o apelante na abordagem policial, era decorrente do tráfico de drogas.
Por outro lado, Bruno exerceu seu direito de permanecer em silêncio na fase indiciária e, em juízo, o interrogatório restou prejudicado ante a decretação da revelia, quando poderia ter apresentado sua versão acerca dos fatos, corroborado a insuficiência probatória alegada pela defesa e até mesmo a condição exclusiva de usuário que, conforme se verá, também restou isolada.
Não bastasse, como transcrito pelo Ministério Público em alegações finais (evento 202): "Do telefone celular da marca Alcatel, pertencente ao acusado BRUNO, foi possível extrair, consoante resumo da perícia anexo à presente peça, conversa mantida pelo Réu com intelocutor que utilizava o terminal nº (47) 9733- 5480 sobre a negociação de drogas com as seguintes expressões: "Quantas buxa (sic) no total de tudo"; "Juntando o restante das 50grama mais essa 60grama de agora"; "Foto dos porco aí como ta"; e "Assim é pra entrgar (sic) as 80 buxa (sic) e os 300 resis (sic) pra ela""
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Como visto, diante da apreensão de 9,8g (nove gramas e oito decigramas) de crack, em 35 (trinta e cinco) porções, e de 12,8g (doze gramas e oito decigramas) de maconha, em 3 (três) porções, e de R$ 26,10 (vinte e seis reais e dez centavos) em moedas e de R$ 637,00 (seiscentos e trinta e sete reais) em espécie, a aplicação do privilégio, ante as circunstâncias fáticas (mormente por ter o apelante fugido e dispensado os entorpecentes quando da percepção da viatura no local conhecido pela prática espúria, bem como pelas conversas extraídas de seu aparelho celular) e considerando a natureza de parte das drogas, diversidade e quantidade apreendidas revelou-se demasiadamente favorável ao apelante, já que os motivos justificariam o afastamento da benesse.
No entanto, na ausência de recurso acusatório no ponto, esses elementos devem ser utilizados para manter incólume o patamar de diminuição da pena em 1/2 (metade), nos termos da sentença recorrida."
Verifica-se que as razões utilizadas pelas instâncias ordinárias para não aplicar o quantum máximo do redutor do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, não possuem fundamentação adequada ao caso.
Com efeito, o Juízo sentenciante considerou favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, fixando a pena-base no mínimo legal, além de reconhecer o preenchimento de todos os requisitos para a aplicação da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006.
Ademais, embora o Tribunal de origem tenha feito referência a "conversas extraídas" do aparelho celular do Paciente, o que poderia, em tese, justificar a modulação do benefício, observo que só foi feita referência a uma única conversa e o Juízo sentenciante destacou que " n o laudo pericial realizado no celular do réu, não foram encontradas demasiadas mensagens do comércio espúrio que levassem a crer que se dedicava com habitualidade ao delito".
Desse modo, tendo em vista a quantidade da droga apreendida (9,8g de crack e 12,8g de maconha) e atendendo-se à proporcionalidade necessária e suficiente para reprovação do crime, deve ser aplicada a causa especial de diminuição de pena no seu patamar máximo, qual seja, 2/3 (dois terços).
Nesse sentido:
" .. 
2. Entende esta Corte Superior que a quantidade não relevante e a ausência de circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, envolvendo menores ou com instrumentos de refino da droga, etc.) não autorizam a exasperação da pena-base, a vedação da minorante do tráfico no seu patamar máximo de 2/3, o agravamento do regime prisional ou a negativa à substituição das penas (AgRg no HC 529.431/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 09/12/2019).
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7. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas lhe negar provimento, deferindo ordem de habeas corpus de ofício para fixar a pena do recorrente em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa." (AgRg no AREsp 1.760.689/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/03/2021, DJe 05/03/2021; sem grifos no original.)
" .. 
3. Ademais, uma vez afastada a circunstância judicial dos maus antecedentes, na primeira fase da dosimetria, bem como considerando a pequena quantidade de entorpecentes apreendidos, a saber, "2 (duas) porções de maconha, com peso líquido total de 20,1g (vinte gramas e um decigrama), e 2 (duas) porções de crack, pensado 26,6g (vinte e seis gramas e seis decigramas)" (e-STJ fl. 39), entendo que o paciente faz jus ao redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 2/3 (dois terços).
4. Reduzida a reprimenda, e tendo em vista a fixação da pena-base no mínimo legal em virtude da análise favorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, é cabível na espécie a fixação do regime aberto, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
5. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 693.127/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/12/2021, DJe 17/12/2021; sem grifos no original.)
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA MINORANTE NA FRAÇÃO INTERMEDIÁRIA. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA POUCO EXPRESSIVA. POSSIBILIDADE DE SE FIXAR A FRAÇÃO MÁXIMA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O agravante não trouxe elementos novos para refutar a possibilidade de fixação da minorante em seu grau máximo, haja vista a quantidade de droga pouco expressiva.
2. No caso, a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo pautou-se na suposta gravidade do crime, em razão da apreensão de aproximadamente 63,80 g de maconha e 17,80 g de crack. Esse fundamento, apesar de concreto, não justifica a eleição da fração média, pois o montante de substância encontrado com o acusado não deve ser considerado excessivamente elevado a ponto de, isoladamente, evidenciar a maior reprovabilidade da conduta do réu.
3. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas, a permitir a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão impugnada.
4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1.964.345/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 14/12/2021; sem grifos no original.)
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.
É como voto.