EMENTA
HABEAS CORPUS.TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PRÁTICA ANTERIOR DE ATOS INFRACIONAIS. APREENSÃO DE PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA(12,46 G DE MACONHA E 2,11 G DE CRACK). MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. ADEQUAÇÃO E SUFICIÊNCIA.EXTENSÃO DA ORDEM AO CORRÉU (ART. 580 DO CPP).PARECER ACOLHIDO.
1.Na espécie, mesmo que esteja indicada a eventual reiteração delitiva mencionada nos autos, a quantidade das drogas apreendidas não é considerável ou tão relevante - 12,46 g de maconha e 2,11 g de crack -, fato que não revela tráfico de grandes proporções nem mesmo indicativo de envolvimento de organização criminosa, tampouco de uso de arma de fogo no comércio ilícito (fls. 80/83 e 90/102).
2. Além disso, a custódia cautelar é providência extrema que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art. 319).
3. Salienta-se, ainda, que, com o advento da Lei n. 12.403/2011, a custódia cautelar passou a ser, mais ainda, a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada a inequívoca necessidade. A autoridade judicial há sempre de verificar se existem medidas alternativas à prisão adequadas ao caso concreto, ainda mais no contexto atual de pandemia e considerando que o Conselho Nacional de Justiça, na Recomendação n. 62/2020, salientou a necessidade de utilização da prisão preventiva com máxima excepcionalidade
4. Ordem concedida, confirmando-se a liminar, para substituir a prisão preventiva imposta ao paciente por medidas cautelares a serem fixadas pelo juiz da causa, de forma fundamentada,com extensão da ordem ao corréu José Ailton Aparecido da Silva.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, com extensão de seu efeitos ao corréu José Ailton Aparecido da Silva, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
Trata-se dehabeas corpus, com pedido liminar,impetrado em nome deFábio Júnior da Silva, autuado em flagrante delito pela prática de tráfico de drogas e associação para o tráfico, ante a apreensão de12,46 gde maconha e 2,11 gdecrack.
Ataca-se o acórdão proferido peloTribunaldeJustiça de São Paulono HC n. 2239164-22.2021.8.26.0000, que manteve a conversão da prisão em flagrante em preventiva no Processo n. 1503522-93.2021.8.26.0302, da 1ª Vara Criminal da comarca de Jaú/SP.
Alega-se a falta dos requisitos e a ausência de fundamentação ensejadores da prisão preventiva, a possibilidade de aplicação de medida cautelar diversa da prisão, bem como ilegalidade na quebra da cadeia de custódia das provas apreendidas.
Requer-se a concessão da ordem, inclusive em caráter liminar, a fim de que o paciente seja posto em liberdade, se necessário com cautelares diversas da prisão previstas no art. 319 do Código de Processo Penal.
A liminar foi deferida,a fim de, até o julgamento do mérito deste writ ou de supervenientes razões que a justifique, substituir a prisão preventiva pelas medidas cautelares previstas no art. 319, I, II e IV, do Código de Processo Penal (apresentação periódica ao Juízo para informar endereço e atividades; proibição de frequentar bares, praças, boates ou locais voltados ao consumo ou difusão de droga; proibição de ausentar-se da comarca sem autorização judicial), salvo se por outro motivo o paciente estiver preso, cabendo ao Magistrado de primeiro grau o estabelecimento das condições, a adequação e a fiscalização das cautelas, bem como a imposição de outras que entender necessárias(fl. 106).
Sobreveio pedido de extensão dos efeitos da liminar formulado pelo corréuJosé Ailton Aparecido da Silva, isso com suporte no art. 580 do Código de Processo Penal, o qual foi deferido às fls. 133/134.
Solicitadas informações, estas foram devidamente prestadas (fls. 157e 159).
Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinoupela não admissão do writ, com a concessão de um habeas corpus ex officio(fl. 177).
O feito encontra-se tramitando normalmente e rigorosamente dentro do prazo.
É o relatório.



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VOTO
Busca a presente impetração a revogação da prisão preventiva do paciente.
De início, verifica-sedos autos que o paciente foi preso em flagrante, no dia 6/7/2021, pela suposta prática do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (apreensão de12,46 g de maconha e 2,11 g de crack, além de quantia em dinheiro), custódia posteriormente convertida em preventiva, nestes termos(fls. 80/83- grifo nosso):
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2. Em sede de análise cognitiva superficial fundada em juízo de probabilidade, denota-se a presença dos requisitos genéricos 2 e específicos 3 , pressupostos 4 e fundamentos 5 legais para a conversão 6 da prisão em flagrante-delito em prisão preventiva (CPP, arts. 310, II, 312 e 313), não sendo o caso, portanto, de concessão de liberdade provisória (CPP, art. 310, III). De fato, há nos autos prova da materialidade delitiva e indício de autoria suficiente (fumus comissi delicti) para o enquadramento provisório nos delitos de tráfico e associação para o tráfico de drogas 7 , inclusive pela visibilidade que emerge da situação de flagrante-delito (cuja legalidade ora é afirmada). Consta a apreensão, em poder dos autuados, durante cumprimento de mandado de busca domiciliar (judicialmente autorizada), de dez porções de crack e uma de maconha, além de um aparelho de telefone celular e importância em dinheiro. De suas negativas, não se dessume, por ora, um desdobramento lógico e racional dos fatos, estando justificada, pois, a linha de intelecção ora adotada, nem se podendo afirmar, neste exame estreito afeto ao momento procedimental, que as circunstâncias apontem (acima de qualquer dúvida razoável) para o acolhimento da alegação de posse para consumo pessoal deles. Ainda, asmensagens extraídas do smartphone de Fábio corroborariam a informação (págs. 55/8) da comercialização de drogas e os demais elementos e circunstâncias apurados externamente (que, por ora, atendem à lógica do razoável), donde se infere, também, em análise perfunctória, o aparente vínculo associativo (dada a natural impossibilidade de aferição no foro íntimo dos agentes). Além da fundada suspeita da prática dos crimes, vê-se presente, igualmente, o periculum libertatis, este consubstanciado não apenas na periculosidade e nos riscos sociais inerentes à  perniciosa e deletéria  conduta (ressaltando-se que a difusão de drogas no seio da comunidade constitui potencial reflexo para outros e sucessivos crimes), mas também nas circunstâncias da hipótese e nos indicativos de traficância habitual e permanente, tudo, assim, a entremostrar não ter se tratado, neste caso, de conduta isolada, episódica ou meramente incipiente, o que reclama, portanto, o devido e proporcional trato para o resguardo, dentre o mais, da ordem pública, ressaltando-se o alto poder persuasivo e econômico que a traficância exerce, inclusive, em relação aos microtraficantes.
Estabelecida, então, a concreta probabilidade de reincidência (dentro do contexto indicativo de que a comercialização das drogas não se exauriria em apenas um ato, mas na habitualidade), a primariedade técnica deles (conquanto Fábio esteja em liberdade provisória por crime da espécie e José Ailton possua passagem pelo Juízo da Infância e da Juventude, tendo cumprido medida socioeducativa de internação pela prática de ato infracional equiparado ao crime de roubo), por si só, não afasta a possibilidade da prisão preventiva (STF, HC nº 98.113/RJ, rel. Min. Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 12.3.2010; HC nº96.235/SP, rel. Min. Joaquim Barbosa, 2ª Turma, DJe 5.3.2010; HC nº 98.331/SP, rel. Min.Ellen Gracie, 2ª Turma, DJe 11.12.2009), sendo essa condição, assim, irrelevante para afastar a gravidade concreta do fato e o perigo que eles, dentro desse contexto prévio todo, indicam que representam para a sociedade, decorrendo mais de suas poucas idades apenas 18 e 20 anos de idade do que de suas vidas pregressas. Por fim, em atenção à Recomendação nº 62/2020 do CNJ, anote-se que a pandemia não criou imunidade processual penal à prisão. Ademais, os fundamentos que justificam a segregação cautelar preponderam sobre o possível risco de contaminação no cárcere, sendo certo que, como a todas as pessoas é assegurado o direito à saúde, numa eventual disseminação do vírus em estabelecimentos prisionais deverão ser adotadas providências imediatas pelo Poder Público. Nesse contexto, patente o não cabimento da substituição da prisão preventiva poroutra medida cautelar 8 ou concessão de prisão domiciliar, indefiro o pedido da Defesa e, destacada ainda a provocação do Ministério Público, converto em preventivas as prisões em flagrante-delito de JOSÉ AILTON APARECIDO DA SILVA e FÁBIO JÚNIOR DA SILVA, nos termos dos arts. 282, § 6º, 310, II, e 312, "caput", todos do Código de Processo Penal. Expeçam-se mandados de prisão.
Por sua vez, o acórdão do Tribunal de origem, ao denegar a ordem lá postulada, consignou (fls. 90/102):
2. Consta dos autos do processo-crime terem sido os pacientes detidos no dia 06 de outubro de 2021 por suposta prática do crime de tráfico de entorpecentes e a prisão em flagrante deles convertida em preventiva no dia seguinte. A denúncia foi oferecida no dia 05 de novembro de 2021 e os autos estão conclusos ao magistrado.
Narra a denúncia que no dia 06 de outubro de 2021, por volta das 15h, na Rua Antônio Gigliotti, nº 47, Jardim Flamboyant, Distrito de Potunduva, naquela cidade, os pacientes José Ailton e Fábio, vulgo "Beto", agindo em concurso e com unidade de propósitos, traziam com eles, para tráfico, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, dez porções de "crack", com peso de 2,11g, e uma porção bruta de maconha, com peso de 12,46g, substâncias entorpecentes causadoras de dependência física e psíquica, quando se viram surpreendidos e presos por policiais civis.
Consoante se apurou, chegou ao conhecimento da DISE de Jaú a informação de que "Beto", proprietário do "Bar do Beto", estavautilizando o seu estabelecimento comercial para vender drogas.
Por isso, foi pedida e autorizada judicialmente uma busca domiciliar no local. Dando cumprimento ao mandado, policiais civis foram até o local e se depararam com os pacientes na porta do estabelecimento. Ao notarem a chegada dos policiais, eles saíram correndo. Durante a fuga, o paciente José caiu no solo; ele foi detido e com ele foi encontrada uma trouxinha com dez porções de "crack" e a quantia de R$.32,00. O paciente Fábio, por sua vez, durante a fuga dispensou um objeto. Ele também foi detido e, em seguida, ficou apurado que o objeto dispensado era uma porção bruta de maconha. Foi então acessado o conteúdo do telefone celular do paciente Fábio, pois havia prévia autorização judicial para tanto, e se constatou a existência de conversas dele com um usuário de drogas, nas quais este último quer comprar maconha dele. Os pacientes foram presos em flagrante. Formalmente interrogado, o paciente Fábio disse que não tinha conhecimento de que o paciente José estava na posse de drogas e não estava na posse de qualquer entorpecente no momento da abordagem; saiu correndo porque avistou pessoas armadas descendo de veículoscomuns e não sabia que eram policiais; é usuário de maconha e não sabe dizer quem é o proprietário da maconha encontrada pelos policiais. O paciente José, por sua vez, disse que o "crack" encontrado na sua posse se destinava ao seu uso; ressaltou, contudo, que se alguma pessoa quisesse comprar alguma pedra, também venderia; o dinheiro apreendido é oriundo da venda de peças de roupa; não está associado ao paciente Fábio para a venda de drogas, sendo ele apenas seu amigo. As informações que apontavam que no bar de Fábio estava ocorrendo o tráfico de drogas, a conduta furtiva de ambos ao avistarem os policiais civis, a apreensão de drogas com eles, a existência de conversa no telefone de Fábio tratando da venda de maconha, o fato de Fábio ter sido preso em flagrante no dia 30 de agosto de 2021, também pela prática do crime de tráfico de drogas, ocasião em que saiu emliberdade provisória com medidas cautelares e de José estar sendo investigado pela prática de roubo recente nesta comarca (dezembro/2020), evidenciam que a hipótese é mesmo de tráfico (fls. 125/127 do processo-crime).
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De início, no que é dado avaliar nos limites estreitos do remédio heroico, não se vislumbra a ocorrência de manifesta ilegalidade na prisão em flagrante do paciente Fábio, sob o argumento de que teria sido agredido pelos policiais no momento da abordagem, até mesmo porque, como bem observou a digna autoridade impetrada, as agressões alegadas pelo paciente não encontram proporcional correspondência com o consignado no exame de corpo de delito, mas sim com a dinâmica da ocorrência e a noticiada tentativa de fuga dele. Aliás, cumpre frisar que a alegação de agressão só veio por ocasião da audiência de custódia, pois em seu interrogatório no auto de prisão em flagranteaquele réu afirmou "Que não foi agredido nem ameaçado por Policiais Civis" (fl. 9 e mídia digital do processo-crime).
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Ainda que se considere entendimento atual dos Tribunais Superiores no sentido de ser possível, em tese, a revogação da prisão preventiva ou a substituição dela por medidas cautelares alternativas para os casos em que o réu tenha sido preso por delito de tráfico de entorpecentes, revela-se necessária a manutenção da custódia cautelar quando, como no caso, estiverem presentes razões a justificar a decretação da prisão preventiva do acusado, sem que isso viole, sob qualquer aspecto, o princípio constitucional da presunção de inocência, desaconselhando-se a imposição de medida cautelar diversa da prisão, pois insuficiente e ineficaz na hipótese vertente.
Com efeito, em que pese ter sido o suposto delito praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa, é inegável a gravidade concreta da conduta imputada aos pacientes, em função da enorme nocividade para o meio social que o delito de porte de entorpecentes para tráfico acarreta, gerando expressiva repercussão na saúde pública e atingindo uma infinidade de pessoas, além de ser mola propulsora da prática de outras diversas infrações penais.
Cumpre anotar, ainda, haver prova da materialidade da infração e indícios suficientes de autoria por parte dos pacientes, presos por ocasião de cumprimento de mandado de busca e apreensão, expedido em razão de investigações policiais que apuraram estar o paciente Fábio a realizar o tráfico de tóxicos em seu estabelecimento comercial, quando os pacientes adotaram a sintomática conduta de tentar se evadir do local assim que visualizaram os agentes públicos, cada qual dispensando quantidade de tóxicos, quais sejam, dez porções de "crack" e uma porção bruta de maconha, a issose acrescendo a apreensão de R$ 32,00 com o paciente José Ailton e o conteúdo dos mensagens extraídas do celular do réu Fábio, nas quais ele conversa com usuário de drogas que pretende comprar maconha, o que indica, ao menos em princípio, o envolvimento deles com a criminalidade relativa ao comércio ilícito de droga e a dedicação deles a essa atividade, a bem evidenciar a conduta altamente censurável e a periculosidade dos agentes. Essas circunstâncias revelam ser de fato imprescindível a manutenção da prisão cautelar para garantir a ordem pública, acautelando-se o meio social, a fim de cessar essa perniciosa atividade criminosa.
Não bastasse, bem observou a ilustre autoridade impetrada que, embora sejam tecnicamente primários, o paciente Fábio gozava de liberdade provisória, por estar respondendo por outro delito de tráfico de drogas, e o paciente José Ailton possui passagem pelo Juízo da Infância e da Juventude por ato infracional equiparado ao delito de roubo.
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No mais, justificada a necessidade da custódia preventiva, inviável a sua revogação sob o argumento de que, na hipótese de condenação, poderá ser reconhecido o tráfico privilegiado e impostas penas restritivas de direitos e regime prisional diverso do fechado, porque esse cenário mais favorável aos pacientes não passa de mera conjectura, sem maior concretude, e depende de análise ampla de provas, que refoge aos estreitos limites do "habeas corpus", não sendo capaz, pois, de ensejar a imediata soltura pretendida. Nesse aspecto o egrégio Superior Tribunal de Justiça assentou que "Não é possível a realização de uma prognose em relação ao futuro regime de cumprimento de pena aplicado ao réu, no caso de eventual condenação, mormente quando a sua primariedade não é o único requisito a ser examinado na fixação da reprimenda e na imposição do modo inicial documprimento da sanção, visto que a orientação desta Corte Superior é firme em asseverar que a análise desfavorável de outras circunstâncias judiciais ou, até mesmo, a menção a elementos concretos dos autos, indicativos do risco de reiteração criminosa e da acentuada reprovabilidade da conduta delitiva, são idôneos para estabelecer regime mais gravoso." (HC nº 561520, 6ª Turma, Relator Ministro Rogério Schietti Cruz, julgado em 23.06.2020, DJe 1º.07.2020).
Portanto, inexistindo submissão dos pacientes a qualquer constrangimento ilegal, porque a prisão cautelar deles está assentada em elementos concretos extraídos dos autos, a denegação da ordem se impõe.
Na espécie, mesmoque esteja indicada a eventual reiteração delitiva mencionada nos autos, a quantidade das drogas apreendidas não é considerável ou tão relevante -12,46 g de maconha e 2,11 g de crack -, fatoque não revela tráfico de grandes proporções nem mesmoindicativode envolvimento de organização criminosa, tampouco de uso de arma de fogo no comércio ilícito(fls. 80/83e 90/102).
Além disso, a custódia cautelar é providência extrema que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art.282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar (art.319).
Importante salientar que, com o advento da Lei n. 12.403/2011, a custódia cautelar passou a ser, mais ainda, a mais excepcional das medidas, devendo ser aplicada somente quando comprovada a inequívoca necessidade. A autoridade judicial há sempre de verificar se existem medidas alternativas à prisão adequadas ao caso concreto, ainda mais no contexto atual de pandemia e considerando que o Conselho Nacional de Justiça, na Recomendação n. 62/2020, salientou a necessidade de utilização da prisão preventiva com máxima excepcionalidade
A propósito, confiram-se o AgRg no HC n. 583.013/MG, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 10/8/2020; e o HC n. 584.947/RO, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 19/8/2020.
Não éoutra aopinião daSubprocuradora-Geral da República Eliane de Albuquerque Oliveira Recena às fls. 177/185.
Assim, a prisão preventiva mostra-se desproporcional, e a imposição de medidas cautelares alternativas é devida, suficiente e adequada ao caso em apreço.
Em face do exposto,confirmando a liminar,concedoa ordem para substituir a prisão preventiva imposta ao paciente por medidas cautelares a serem fixadas pelo Juiz do feito, de forma fundamentada,comextensão da ordem ao corréuJosé Ailton Aparecido da Silva.