EMENTA
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. FUNDAMENTOS CONCRETOS. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. REGIME FECHADO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - Oparágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV -Na espécie,houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de entorpecentes apreendidos (20 tabletes de maconha, pesando aproximadamente 15,7 kg), bem como na forma de acondicionamento (indicando o tráfico em larga escala) e, ainda, ter ocorrido a prisão em decorrência de delação, elementos aptos a justificarem o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostra que a paciente se dedicava às atividades criminosas.Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
V - Quanto à fixação do regime menos gravoso, in casu, a quantidade de droga, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, § 2º, b, e § 3º, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.



RELATÓRIO
Trata-se de agravo regimental interposto em favor deROBERTA LAYSE DA SILVA ALVEScontra decisão monocrática, a qual não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo.
No presente agravo, a defesa reitera que não houve justificação adequada a ensejar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sob a premissa de que: "no caso em tela, o único fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias (quantidade da droga) que, inclusive foram objeto de transcrição na decisão agravada pelo e. Relator não foram conjugadas com outras circunstâncias concretas dos autos, o que demonstra a flagrante ilegalidade, ainda, permite a correção, ainda que de ofício, por este STJ."
Postula, assim, a reconsideração da decisão, para que incida o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, bem como a readequação do regime prisional, com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, ou que o presente agravo seja submetido à apreciação do Colegiado, pugnando pelo seu total provimento (fls. 123-130).
Por manter a decisão agravada, submeto o feito à Quinta Turma.
É o relatório.



VOTO
A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
A defesa reitera que não houve justificação adequada a ensejar a não aplicação da redutora capitulada no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sob a premissa de que: "no caso em tela, o único fundamento utilizado pelas instâncias ordinárias (quantidade da droga) que, inclusive foram objeto de transcrição na decisão agravada pelo e. Relator não foram conjugadas com outras circunstâncias concretas dos autos, o que demonstra a flagrante ilegalidade, ainda, permite a correção, ainda que de ofício, por este STJ."
Em relação ao pedido, o agravante não trouxe qualquer argumento novo capaz de ensejar a alteração do entendimento firmado por ocasião da decisão monocrática já proferida.
O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
Extrai-se do acórdão impugnado:
"No mais, não era mesmo o caso de concessãoda benesse prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, eis que emborasejam os acusados primários e não possuam maus antecedentes, arelevantíssima quantidade de substância apreendida; sua forma deacondicionamento (indicando o tráfico em larga escala) e, ainda, terocorrido a prisão em decorrência de delação apócrifa evidenciaram,com segurança, que faziam eles do tráfico seu meio de vida, como seprofissão fosse.
Ora, neófitos na seara da narcotraficâncianão possuiriam tamanho valor econômico em substâncias proscritas.Dedicavam-se, pois, às atividades criminosas-hipótese expressamente prevista no bojo do artigo 33, § 4º da Lei deDrogas como empecilho à concessão da redutora .. "(fls. 35-36).
Na espécie, ao contrário do que aduz a defesa, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de entorpecentes apreendidos (20 tabletes de maconha, pesando aproximadamente 15,7 kg), bem comona forma de acondicionamento (indicando o tráfico em larga escala) e, ainda, ter ocorrido a prisão em decorrência de delação,elementos aptos a justificarem o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/06, pois demostraque a paciente se dedicava às atividades criminosas.
Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
Sobre o tema:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 33, C/C O ART. 40, VI, AMBOS DA LEI 11.343/2006. PACIENTE CONDENADA À PENA CORPORAL DE 5 ANOS E 10 MESES DE RECLUSÃO, NO REGIME INICIAL SEMIABERTO. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE A PACIENTE DEDICA-SE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
- Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher cumulativamente todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
- Na espécie, infere-se que o Tribunal de origem conferiu legalidade ao não reconhecimento do privilégio, ao fundamentar que a atividade da paciente não se esgotou no ato em que foi flagrada, destacando que, apesar da apreensão de pequena quantidade de droga, a própria acusada confessou a dedicação ao tráfico há cerca de dois meses e o policial que participou do flagrante declarou que existem várias denúncias dando conta do envolvimento da ora paciente no comércio ilícito na localidade.
-Logo, tendo havido fundamentação concreta, pelo Tribunal local, ao não aplicar o redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, concluo que, para entender de modo diverso, afastando-se a conclusão de que a paciente não se dedica às atividades criminosas, seria necessário o revolvimento de todo o conjunto fático-probatório amealhado durante a instrução probatória, o que, como cediço, é vedado na via estreita do habeas corpus, de cognição sumária. Precedentes.
- Habeas corpus não conhecido"(HC 401.704/ES,Quinta Turma, Rel. Min.Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 01/08/2017).
Quanto afixação do regime menos gravoso,in casu,aquantidade de droga, foi utilizada como fundamento a ensejar a aplicação do regime mais danoso,em consonância com o entendimento desta Corte,ex vido art. 33, § 2º,b, e § 3º, do Código Penal.
Nessesentido:
"PENAL. PROCESSO PENAL. TRÁFICO. PENA-BASE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÕNEA. NÃO INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. PROCESSOS EM ANDAMENTO E CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO DELITO. SÚMULA 7/STJ. REGIME FECHADO.LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1.Na hipótese do tráfico ilícito de entorpecentes, é indispensável atentar para o que disciplina o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, segundo o qual o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. Precedentes.
2. No presente caso, em atenção às diretrizes do art. 59 do CP e do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da quantidade e da natureza altamente deletéria do entorpecente apreendido (1,075kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, 1 ano acima do mínimo legalmente previsto, não havendo qualquer ilegalidade no referido fundamento.
3. Não é possível conhecer da questão acerca do fato do Tribunal de Origem ter se utilizado de argumentação que nem a sentença e nem o acórdão rescindendos lançaram mão para afastar a figura do tráfico privilegiado e a fixação do regime fechado, porquanto a matéria não foi trazida em seu recurso especial. Nesse contexto, tem-se que se trata de indevida inovação recursal, cujo exame não se revela possível, diante da preclusão consumativa. Ademais, mesmo que assim não fosse, o referido ponto não fora discutido pela Corte de origem, estando ausente o devido prequestionamento. Incidência da Súmula 282/STF.
4. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. A jurisprudência firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, é no sentido de que inquéritos policiais e ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas. Precedentes.
6. O fato do envolvido responder a processos criminais, ainda que não configure reincidência ou maus antecedentes, justifica o afastamento do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que indica que o agente se dedica a atividade criminosa.
7. Ademais, mesmo que assim não fosse, para se acolher a tese de que o agravante não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula 7/STJ.
8. No que tange ao regime de cumprimento de pena, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a quantidade e qualidade da droga apreendida podem ser utilizadas como fundamento para a determinação da fração de redução da pena com base no art.33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, a fixação do regime mais gravoso e a vedação à substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos.
9. No presente caso, em atenção aos artigos 33, § 2º, alínea "c", e 44 do CP, c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, embora estabelecida a pena definitiva do acusado em 5 anos e 6 meses de reclusão, sendo ele primário e sem antecedentes, a quantidade e a natureza altamente deletéria da substância apreendida (1,075kg de cocaína) justificam a manutenção do regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado.
10. Agravo regimental não provido"(AgRg no AgRg no AREsp 1.912.440/MT,Quinta Turma,Rel. Min.Reynaldo Soares Da Fonseca, DJe 27/09/2021-grifei).
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão agravada por seus próprios fundamentos.
É o voto.