EMENTA
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. INGRESSO FORÇADO EM DOMICÍLIO. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A sabida permanência do delito de tráfico de drogas ilícitas, cuja execução se protrai no tempo, não torna justo o ingresso forçado no domicílio fora das hipóteses registradas no art. 5º, XI, da CF/88: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
3. Neste caso, a moldura fática extraída dos autos não permite que se conclua pela presença de elementos de suporte suficientes para justificar a decisão de ingressar na residência do paciente.
4. Esta Corte tem declarado ilícitas as provas derivadas da prisão em flagrante, registrando expressamente que a denúncia anônima desacompanhada de medidas investigativas preliminares que indiquem a presença de fundadas razões para não configura justa causa para a violação de domicílio, à míngua de fundadas razões para a convicção de que esteja em curso algum delito.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para, reconhecendo a nulidade das provas obtidas mediante ingresso forçado no domicílio do paciente, absolvê-lo das imputações, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder "Habeas Corpus" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA:
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em favor de FLÁVIO DO NASCIMENTO, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Espírito Santo, no julgamento da Apelação Criminal n. 0046376-52.2014.8.08.0035.
O paciente foi condenado a 8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além de 597 (quinhentos e noventa e sete) dias-multa em razão da prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003.
A sentença condenatória foi parcialmente reformada pelo Colegiado estadual, que reduziu a sanção para 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão mantido o regime inicial fechado, além de 544 (quinhentos e quarenta e quatro) dias-multa pelo crime de tráfico de drogas. Além disso, a conduta do art. 16 do Estatuto do Desarmamento passou por readequação típica, passando a ser tipificado como sendo o do art. 12 daquele diploma legal. A pena correspondente a esse delito passou a ser de 1 (um) ano e 2 (dois) meses de detenção. O acórdão recebeu a seguinte ementa (e-STJ, fls. 59-60):
: APELAÇÃO CRIMINAL. RECURSO DA DEFESA. ARTIGO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06.1. PRELIMINAR. 1.1. PRELIMINAR DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO E SEGUINTES ATOS: VIOLAÇÃO AO ART. 400 DO CPP E AO PRECEDENTE DO HC 127.900/AM. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRELIMINAR REJEITADA. 2. MÉRITO. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA O CRIME DE USO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. 3. DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PREVISTO PELO ART. 16 PARA O ART. 12, AMBOS DA LEI Nº 10.826/03. POSSIBILIDADE. 4. REDUÇÃO DA PENA-BASE. PARCIAL PROVIMENTO. 5. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Preliminar. Conforme o precedente do Supremo Tribunal Federal, qual seja, HC 127.900/AM, os ditames dispostos no art. 400 do CPP passaram a incidir em todos os procedimentos penais regidos por legislação especial, por se mostrar mais benéfico ao réu, de modo que a orientação passou a ser no sentido de que também nos processos de tráfico de drogas deve ser observada a regra do presente artigo do Código de Processo Penal Pátrio. Todavia, a nulidade do interrogatório realizado no início da audiência está sujeita à preclusão quando a defesa não alegou oportunamente, além de depender da demonstração de efetivo prejuízo ao agente, por se tratar de nulidade relativa. Precedentes. No vertente caso, a defesa não se desincumbiu do ônus de demonstrar a ocorrência do efetivo prejuízo ao apelante, limitando-se a sustentar que seria mais benéfico para o réu o seu interrogatório ocorrer depois das declarações das testemunhas, sem justificar o porquê. Preliminar rejeitada.
2. Mérito . Os elementos fáticos probatórios constantes na instrução criminal, consubstanciados nas provas testemunhais e periciais, demonstram a presença de elementos de autoria e de materialidade do delito exposto no artigo 33, caput , da Lei nº. 11.343/06. Desta forma, além da quantidade de droga apreendida, deve-se levar em consideração o local e as circunstâncias da apreensão, que no caso em exame indicam que os entorpecentes apreendidos eram destinados à traficância. Destaca-se, ainda, que os depoimentos dos policiais que diligenciaram no caso, quando colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ganham especial importância, principalmente no crime de tráfico de drogas, porque, muitas vezes, são os únicos presentes na cena do crime.
3. Em detida análise da Portaria nº 1.222/2019, constata-se que os materiais apreendidos na residência do apelante passaram a ser classificadas como de uso permitido, logo, a sua posse, tal como ocorrido no caso em apreço, enquadra-se no crime tipificado no art. 12, da Lei nº 10.826/03, e não mais no art. 16, caput, do mesmo Diploma Legal. Desta feita, ainda que o citado Decreto tenha entrado em vigor na data de 25/06/2019, posteriormente à prática delitiva in casu (12/11/2014), tratando-se de matéria penal, a lei nova deverá retroagir em benefício do réu, enquanto novatio legis in mellius , conforme dispõe o art. 5º, inciso XL, da Constituição da República. Com efeito, diante da alteração introduzida pelo Decreto Presidencial nº 9.847/2019, deve incidir a retroatividade da regulamentação mais benéfica, a fim de reclassificar a conduta do acusado/apelante para o crime previsto no artigo 12 da Lei nº 10.826/2003.
4. No tocante à dosimetria do crime de tráfico de entorpecentes, verifica-se que as circunstâncias e os motivos do crime, da maneira como foram abordadas na sentença, não merecem ser negativamente valoradas, na medida em que trazem elementos inerentes ao tipo penal sob exame. Contudo, mantém-se a valoração negativa da culpabilidade, que foi devidamente fundamentada com base nas circunstâncias da apreensão e na quantidade de droga encontrada. Dessa forma, faz-se necessário reformar a pena-base proposta pelo magistrado a quo , considerando em desfavor do réu apenas a circunstância judicial referente à culpabilidade.
5. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJES. Apelação Criminal n. 046376-52.2014.8.08.0035. Rel. Des. GETÚLIO MARCOS PEREIRA NEVES. Segunda Câmara Criminal. Julgado em 15 de setembro de 2021).
Nas razões deste habeas corpus (e-STJ, fls. 3-14), a Defensoria Pública se insurge contra o fato de rito processual ter deixado de observar o art. 400 do Código de Processo Penal. A defesa informa que o interrogatório do acusado ocorreu antes da inquirição das testemunhas, deixando, portanto, de ser o último ato da instrução criminal.
Além disso, argumenta que as provas que dão amparo à pretensão acusatória foram obtidas de maneira ilícita, tendo em vista que o ingresso dos policiais na residência do paciente não foi precedido de fundadas razões nem de autorização judicial ou de morador do imóvel.
Diante do exposto, requer, liminarmente, o reconhecimento da nulidade apontada e, no mérito, que seja reformada a sentença condenatória em razão da nulidade das provas obtidas mediante ingresso forçado em domicílio.
Após o indeferimento da liminar (e-STJ, fls. 110-113), os autos foram encaminhados ao Ministério Público Federal, que opinou pela concessão da ordem para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante a entrada forçada de policiais na casa do acusado (e-STJ, fls. 119-134).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA:
O presente habeas corpus não merece ser conhecido por ausência de regularidade formal, qual seja, a adequação da via eleita.
De acordo com a nossa sistemática recursal, o recurso cabível contra acórdão do Tribunal de origem que denega a ordem no habeas corpus é o recurso ordinário, consoante dispõe o art. 105, II, "a", da Constituição Federal. Do mesmo modo, o recurso adequado contra acórdão que julga apelação, recurso em sentido estrito ou agravo em execução, como é o caso, é o recurso especial, nos termos do art. 105, III, da Constituição Federal, na medida em que o referido dispositivo faz menção expressa a causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais (..).
Acompanhando a orientação da Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal, a jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício.
Nesse sentido, encontram-se, por exemplo, estes julgados: HC 313.318/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, DJ de 21/5/2015; HC 321.436/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ de 27/5/2015.
Cito, ainda, os seguintes precedentes:
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO EM CONCURSO DE PESSOAS E COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PRISÃO EM FLAGRANTE CONVERTIDA EM PREVENTIVA. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. INOCORRÊNCIA. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. PERICULOSIDADE CONCRETA DO PACIENTE. MODUS OPERANDI. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
I - A Primeira Turma do col. Pretório Excelso firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus substitutivo ante a previsão legal de cabimento de recurso ordinário (v.g.: HC 109.956/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 11/9/2012; RHC 121.399/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º/8/2014 e RHC 117.268/SP, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 13/5/2014). As Turmas que integram a Terceira Seção desta Corte alinharam-se a esta dicção, e, desse modo, também passaram a repudiar a utilização desmedida do writ substitutivo em detrimento do recurso adequado (v.g.: HC 284.176/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe de 2/9/2014; HC 297.931/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 28/8/2014; HC 293.528/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 4/9/2014 e HC 253.802/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/6/2014).
II - Portanto, não se admite mais, perfilhando esse entendimento, a utilização de habeas corpus substitutivo quando cabível o recurso próprio, situação que implica o não conhecimento da impetração. Contudo, no caso de se verificar configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, recomenda a jurisprudência a concessão da ordem de ofício.
 ..  Habeas corpus não conhecido. (HC 320.818/SP, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 27/5/2015).
HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DO RECURSO CONSTITUCIONAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS. DOSIMETRIA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REGIME INICIAL FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS.
1. O habeas corpus tem uma rica história, constituindo garantia fundamental do cidadão. Ação constitucional que é, não pode ser o writ amesquinhado, mas também não é passível de vulgarização, sob pena de restar descaracterizado como remédio heroico. Contra a denegação de habeas corpus por Tribunal Superior prevê a Constituição Federal remédio jurídico expresso, o recurso ordinário. Diante da dicção do art. 102, II, a, da Constituição da República, a impetração de novo habeas corpus em caráter substitutivo escamoteia o instituto recursal próprio, em manifesta burla do preceito constitucional. Igualmente, contra o improvimento de recurso ordinário contra a denegação do habeas corpus pelo Superior Tribunal de Justiça, não cabe novo writ ao Supremo Tribunal Federal, o que implicaria retorno à fase anterior. Precedente da Primeira Turma desta Suprema Corte.  .. . (STF, HC n. 113890, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJ 28/2/2014).
Neste caso, muito embora tenha sido usado como substitutivo de recurso ordinário, nada impede que, de ofício, este Tribunal Superior constate a existência de ilegalidade flagrante, circunstância que ora passo a examinar.
De acordo com os autos, em 12 de novembro de 2014, policiais civis cumpriram mandado de busca e apreensão em um imóvel situado na cidade de Vila Velha, no Espírito Santo, localizando, na posse do ora paciente, uma munição calibre .40, um carregador de pistola 380 e três porções de maconha, além de uma balança de precisão e embalagens vazias frequentemente associadas ao comércio de entorpecentes. No quintal da residência foram encontrados três pés de maconha, três pedras de crack, um tablete de maconha, duas pistolas com carregador e 262 papelotes de cocaína.
Este habeas corpus se sustenta na suposta nulidade do interrogatório ocorrido em desacordo com o art. 400 do Código de Processo Penal, cuja exigibilidade foi reforçada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC n. 127.900/AM. Além disso, a defesa sustenta que as provas colhidas pelos policiais civis são ilícitas, pois foram obtidas mediante ingresso forçado sem prévia autorização judicial e sem justo motivo apto a justificar a providência.
Quanto ao primeiro aspecto, sabe-se que o tráfico ilícito de entorpecentes é crime permanente, estando em flagrante aquele que o pratica em sua residência, ainda que na modalidade de guardar ou ter em depósito. Legítima, portanto, a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva.
Necessário, assim, compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida - com a expedição prévia de ordem judicial -, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.
Nas hipóteses de prisão em flagrante, o controle feito a posteriori pressupõe a demonstração de que a medida foi adotada mediante justa causa, ou seja, que existiam elementos a caracterizar a suspeita de situação apta a autorizar o ingresso em domicílio.
O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n. 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n. 603.616/RO, afirma que provas ilícitas, informações de inteligência policial - denúncias anônimas, afirmações de "informações policiais" (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais, mediante compromisso de não serem identificadas), por exemplo - e, em geral, elementos que não têm força probatória em juízo não servem para demonstrar a justa causa.
O acórdão está assim ementado:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio - art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos - flagrante delito, desastre ou para prestar socorro - a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 5/11/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-093 Divulg 9/5/2016 Public 10/5/2016).
Nessa linha, a jurisprudência tem sido aperfeiçoada no sentido de delimitar ainda mais as hipóteses em que o ingresso forçado se justifica, exigindo a comprovação de fundadas razões previamente constatáveis e que sinalizem de forma clara a ocorrência de crime ou, ainda, comprovem a prévia autorização do morador.
Neste caso, os policiais civis se dirigiram ao imóvel para cumprir mandado de busca e apreensão expedido contra Weverton Deivison Rodrigues, que não foi encontrado em sua residência. Os policiais, ao constatarem que o local se tratava de um prédio composto por diversas quitinetes, dentre as quais a residência do paciente.
Neste caso, não é possível extrair quais os motivos que levaram os policiais a decidirem entrar na casa do paciente. Não há qualquer elemento indiciário previamente obtido nem há informações a respeito de investigações mínimas para constatar a prática do crime de tráfico de drogas.
Diante disso, constata-se que deve prevalecer, neste caso, o entendimento no sentido de que o ingresso de policiais na residência é permitido apenas quando os agentes tiverem, antes de qualquer providência, a certeza da presença de causa provável que autorize a medida, o que não se verifica no caso.
A mera suspeita autoriza, em linhas gerais, a observação do local, como forma de recolher outros elementos sobre a existência do delito ali apurado. Nesse caso, se demonstrada a existência de fundadas razões acerca da situação de flagrante, autorizados estão os policiais a ingressar no imóvel.
No ponto, destaco os recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. INGRESSO FORÇADO NA RESIDÊNCIA A PARTIR DE DENÚNCIA ANÔNIMA. POSSÍVEL ILEGALIDADE. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO DE DROGAS ILÍCITAS. QUANTIDADE DE SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS COMO ÚNICO ELEMENTO ADOTADO PARA AFERIR O PERICULUM LIBERTATIS. INIDONEIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DO MPF NÃO PROVIDO.
1. Conforme registrado na decisão ora impugnada, que nesta oportunidade se confirma, estava configurada a ilegalidade flagrante que autoriza a excepcional cognição de ofício da matéria posta nestes autos.
2. Consta que policiais ingressaram na residência do ora paciente depois de receberem denúncia anônima de que ali haveria drogas ilícitas; e constatarem que uma pessoa teria entrado correndo na casa depois de avistar a viatura.
3. Não se extrai informação de outros indícios de traficância além da denúncia anônima ou anteriores à apreensão das drogas, nem de que a entrada no imóvel tenha acontecido sob a égide de mandado judicial.
4. Em casos análogos, esta Corte tem declarado ilícitas as provas derivadas da prisão em flagrante, registrando expressamente que a denúncia anônima e o fato de alguém "correr depois de avistar policiais" não configura justa causa para a violação de domicílio, à míngua de fundadas razões para a convicção de que esteja em curso algum delito.
5. Isso porque a sabida permanência do delito de tráfico de drogas ilícitas, cuja execução se protrai no tempo, não torna justo o ingresso forçado no domicílio fora das hipóteses registradas no art. 5º, XI, da CF/88: a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
6. Ainda que assim não fosse, o único indício de periculum libertatis apontado pelas instâncias ordinárias foi a quantidade de substâncias apreendidas.
7. Na esteira de incontáveis precedentes desta Corte, a prisão cautelar é invariavelmente excepcional, subordinando-se à demonstração de sua criteriosa imprescindibilidade, à luz dos fatos concretos da causa, e não em relação à percepção do julgador a respeito da gravidade abstrata do tipo penal.
8. Desse modo, o cometimento do delito, por si só, não evidencia "periculosidade" exacerbada do agente ou "abalo da ordem pública", a demandar a sua segregação antes de qualquer condenação definitiva.
9. Sobre o reflexo da quantidade de substâncias apreendidas na prisão preventiva, colhem-se diversos julgados, de ambas as turmas especializadas em Direito Penal, dos quais se depreende que determinadas porções de tóxicos ilegais, ainda que não possam ser consideradas insignificantes, não autorizam, isoladamente, a conclusão de que o réu apresenta periculum libertatis.
10. A rigor, a quantidade de drogas ilícitas, por si só, não inviabiliza sequer a configuração do tráfico privilegiado, aquele em que, segundo a dicção legal, não há dedicação a atividades criminosas.
11. Com efeito, não há notícia de vínculo com organização criminosa nos autos, tratando-se ainda de réu primário, menor de 21 anos e com carteira de trabalho assinada, tudo a evidenciar a desproporcionalidade do cárcere.
12. Por fim, a teor do art. 8º, § 1º, I, "c", e mais explicitamente do art. 4º, I, "c", ambos da Recomendação/CNJ n.º 62, de 17/3/2020 - a qual foi editada em resposta à pandemia da COVID-19 -, o reconhecimento de que o suposto crime em tela não envolve violência ou grave ameaça, associado ao fato de que a prisão processual dura mais de 90 dias, reforça a necessidade de relaxamento desta custódia cautelar.
13. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n.º 606.221/MG, de minha Relatoria, Quinta Turma, DJe de 15/10/2020)
RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. TEMA 280/STF. FUGA ISOLADA DO SUSPEITO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DE PROVAS CONFIGURADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. No RE n.º 603.616/Tema 280/STF, a Suprema Corte asseverou que a flagrância posterior, sem demonstração de justa causa, não legitima o ingresso dos agentes do Estado em domicílio sem autorização judicial e fora das hipóteses constitucionalmente previstas (art. 5º, XI, da CF).
2. Apesar de se verificar precedentes desta Quinta Turma em sentido contrário, entende-se mais adequado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento que exige a prévia realização de diligências policiais para verificar a veracidade das informações recebidas (ex: "campana que ateste movimentação atípica na residência").
4. Recurso em habeas corpus provido para que sejam declaradas ilícitas as provas derivadas do flagrante na ação penal n.º 0006327-46.2015.8.26.0224, em trâmite no Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Guarulhos/SP. (RHC n.º 89.853/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe de 2/3/2020).
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. FLAGRANTE. DOMICÍLIO COMO EXPRESSÃO DO DIREITO À INTIMIDADE. ASILO INVIOLÁVEL. EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. INVASÃO DE DOMICÍLIO PELA POLÍCIA. NECESSIDADE DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS. TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA. ABSOLVIÇÃO QUE SE MOSTRA DEVIDA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito (RE n.º 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJe 8/10/2010). No mesmo sentido, neste STJ, REsp n.º 1.574.681/RS.
2. Não houve, no caso, referência a prévia investigação, monitoramento ou campanas no local. Não houve, da mesma forma, menção a eventual movimentação de pessoas na residência típica de comercialização de drogas. Também não se tratava de averiguação de denúncia robusta e atual acerca da ocorrência de tráfico naquele local. Há apenas a descrição de que, em razão de o réu não portar nenhum documento de identificação, o policial militar o acompanhou até a sua residência e nela ingressou. Aliás, antes disso, o policial, ao se dirigir até o bar, deparou-se com o paciente, o qual "possuía as mesmas características passadas pelo informante", de maneira que, até aquele momento, não havia, portanto, nem sequer certeza de quem era, efetivamente, o indivíduo denunciado anonimamente - se o paciente ou se terceira pessoa.
3. Uma vez que não há nem sequer como inferir - de fatores outros que não a simples notícia anônima de que um indivíduo, procurado pela justiça, mantinha drogas depositadas em sua casa - que o paciente, de fato, estivesse praticando delito de tráfico de drogas, ou mesmo outro ato de caráter permanente, no interior da residência, não há razão séria para a mitigação da inviolabilidade do domicílio, ainda que tenha havido posterior descoberta e apreensão, em sua residência (mais especificamente dentro de um guarda-roupas), de 108 porções de maconha, uma balança de precisão, duas facas utilizadas para fracionar entorpecentes e quantia de dinheiro em espécie.
4. Uma vez reconhecida a ilicitude das provas obtidas por meio da medida invasiva, bem como de todas as que delas decorreram, fica prejudicada a análise das demais matérias aventadas na impetração.
5. Ordem concedida, para reconhecer a ilicitude das provas obtidas por meio de invasão de domicílio, bem como de todas as que delas decorreram, e, por conseguinte, absolver o paciente, com fulcro no art. 386, II, do Código de Processo Penal. (HC n.º 502.470/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, DJe de 23/9/2019)
Por conseguinte, não obstante a apreensão de entorpecentes na residência da agravante, a denúncia anônima não permite inferir, por si só, a existência de fundadas razões para o ingresso domiciliar e que o local fosse utilizado para o armazenamento de drogas, de modo que a prova do crime em apreço fora obtida de forma ilícita, o que justifica o trancamento da ação penal.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. CRIME PERMANENTE. FLAGRANTE DELITO. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. PROVA ILÍCITA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Nos termos do art. 302 do CPP, considera-se em situação de flagrante quem estiver cometendo uma infração penal; quem tenha acabado de cometê-la; quem tiver sido perseguido após a prática delitiva ou encontrado, logo depois, com objetos, instrumentos ou papéis que façam presumir ser o autor do crime. E, de acordo com o art. 303 do CPP, nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência. Com efeito, a posse ilegal de arma é crime permanente, estando em flagrante aquele que o pratica em sua residência. Em regra, é absolutamente legítima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente, portanto, de mandado judicial.
2. O Supremo Tribunal Federal, apreciando o Tema n.º 280 da sistemática da repercussão geral, à oportunidade do julgamento do RE n.º 603.616/RO, afirma que provas ilícitas, informações de inteligência policial - denúncias anônimas, afirmações de "informações policiais" (pessoas ligadas ao crime que repassam informações aos policiais mediante compromisso de não se serem identificadas), por exemplo, e, em geral, elementos que não têm força probatória em juízo, não servem para demonstrar a justa causa.
3. Nessa linha de raciocínio, o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência, é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.
4. No presente caso, em momento algum, foi explicitado, com dados objetivos e concretos, em que consistiria eventual atitude suspeita por parte do acusado. Há uma denúncia anônima e o fato de o acusado ter adentrado rapidamente no hotel em que estava hospedado quando avistou a viatura. Não existe qualquer referência a prévia investigação, a monitoramento ou a campanas no local. Os policiais, portanto, não estavam autorizados a ingressar na residência sem o devido mandado judicial.
5. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1466216/RS, de minha relatoria, Quinta turma, DJe 27/5/2019).
Conforme noticiado no informativo n.º 666 do STJ, entendeu-se que a existência de denúncia anônima da prática de tráfico de drogas somada à fuga do acusado ao avistar a polícia, por si sós, não configuram fundadas razões a autorizar o ingresso policial no domicílio do acusado sem o seu consentimento ou sem determinação judicial (RHC n.º 89.853/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 2/3/2020).
No mesmo sentido, destaco o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL PENAL E PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CORRUPÇÃO DE MENORES. ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM ORDEM JUDICIAL E SEM ELEMENTOS MÍNIMOS DE TRAFICÂNCIA NO LOCAL. PRISÃO PREVENTIVA ILEGAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS PROVIDO. 1. Ainda que esta Sexta Turma tenha admitido como fundamento para a prisão preventiva a relevante quantidade entorpecentes apreendidos em poder da paciente, tratando-se de 132 pedras de crack, 84 papelotes de cocaína e ainda 26 trouxinhas de maconha, não foi apontado nenhum elemento idôneo para justificar a entrada dos policiais na residência da paciente, citando-se apenas a verificação de denúncias de tráfico de drogas que receberam através do "Disque Denúncia", e a fuga do adolescente. 2. Verifica-se ofensa ao direito fundamental da inviolabilidade do domicílio, determinado no art. 5º, inc. XI, da Constituição da República, quando não há referência a prévia investigação policial para verificar a possível veracidade das informações recebidas, não se tratando de averiguação de informações concretas e robustas acerca da traficância no domicilio violado. 3. Recurso em habeas corpus provido, para a soltura da recorrente, TEREZA RODRIGUES, e de ofício determinar o trancamento da Ação Penal n.º 0001783-23.2016.8.26.0695. (RHC n.º 83.501/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, DJe de 5/4/2018)
Por conseguinte, configura-se a ilegalidade da entrada dos policiais no domicílio do paciente, sem mandado judicial, sem a prévia anuência do morador e sem qualquer indício de que ali estivesse sendo cometido crime permanente. Assim, devem ser reconhecidas como ilícitas as evidências recolhidas na busca e apreensão em questão, provas essas que, pelo que se depreende da leitura dos autos, constituem o único indício de materialidade do crime imputado.
Diante do exposto, não conheço deste habeas corpus. De ofício, concedo a ordem para reconhecer a nulidade das provas obtidas mediante a invasão do domicílio do paciente, absolvendo-o dos delitos imputados, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, prejudicadas as demais questões
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator