EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MODULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1. "A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade e a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. .. "(AgRg no HC 531.281/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 02/09/2020).
2. Na hipótese, o Tribunal fundamentou concretamente a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, salientando não somente a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (mais de 32kg de cocaína), como também na utilização de automóvel preparado para o transporte da droga de um Estado para outro, mediante pagamento de quantia de R$ 2.000,00.
3. Agravo regimental não provido

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão de fls. 93-97, que denegou o habeas corpus.
Sustenta o agravante que "o grau, mínimo, de redução utilizado pela Corte bandeirante, no tocante à redutora em liça, alicerçou-se sob quatro diretrizes: a quantidade do tóxico, a interestadualidade, a ocultação no veículo e a promessa de paga", porém, tais circunstâncias são "ínsítas a todo delito congênere".
Aduz a ocorrência de bis in idem, tendo em vista que o tráfico interestadual e a quantidade de entorpecente foram utilizados em outras etapas da dosimetria. Requer a reconsideração do decisum e o provimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): - A decisão agravada foi proferida nos seguintes termos (fls. 93-97):
Trata-se de habeas corpus impetrado contra acórdão que assim vem relatado (fls. 43-45):
O Juízo da Primeira Vara Criminal Comarca de Assis condenou Mário Sérgio Ciocca a cumprir pena de dez (10) anos, quatro (4) meses e treze (13) dias de reclusão e a pagar quinhentos e cinquenta e três (553) dias/multa, e Leonardo Barros de Souza a cumprir pena de nove (09) anos, onze (11) meses e catorze (14) dias de reclusão e a pagar mil quatrocentos e noventa (1490) dias/multa, ambos por infração aos artigos 33, "caput" e 35, "caput", c.c. o artigo 40, inciso V, todos da Lei 11.343/06.
Os réus apelaram e esta E. Câmara deu provimento parcial aos recursos para absolvê-los do crime de associação para o tráfico, mantida a condenação de ambos pelo delito de tráfico de drogas, reduzida a pena de Leonardo a seis (06) anos, dois (02) meses e vinte (20) dias de reclusão e seiscentos e vinte (620) dias/multa, e a de Mário a seis (06) anos, cinco (05) meses e vinte e três (23) dias de reclusão e seiscentos e quarenta e sete (647) dias/multa. A Turma Julgadora manteve as penas aplicadas em Primeiro Grau pelo crime de tráfico de drogas aos seguintes fundamentos: "a quantidade de droga apreendida estava a merecer maior rigor na retribuição, mas a atenuante da confissão espontânea também incide em favor dos Apelantes Um deles, aliás, foi beneficiado também em razão da menoridade relativa. Os réus transportavam significativa quantidade de cocaína e as defesas técnicas devam concordar que não pode receber o mesmo tratamento dispensando ao neófito; o traficante que se dedica ao comércio miúdo, basicamente o que vende o entorpecente para sustento do próprio vicio. Os réus agiram com dolo acima da normalidade dos casos com os quais se deparam no dia a dia e não podem ser acusado pelo favor legal consubstanciado no § 4º do artigo 33, porque ficou evidenciado que integravam organização criminosa. Deveras, não se obtém acesso à quantidade de drogas que eles transportavam a não ser por meio de alguma organização criminosa, o regime inicial fechado é mantido para ambos, porque bem justificada na sentença a sua indispensabilidade. "Já se viu que o dolo extrapolou a normalidade dos casos e agora se constata que as penas concretizadas inviabilizam a substituição por restrição de direitos".
Essa motivação não foi considerada idônea pelo Supremo Tribunal Federal, que concedeu de oficio a ordem no "habeas corpus" nº 173.918 para "determinar ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo que proceda a nova dosimetria da pena, em atenção à impossibilidade de valer-se apenas da quantidade de drogas para justificar a inaplicabilidade do redutor deque trata o artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06", bem como da vedação da "reformatio in pejus", diante das alterações da já promovida pelo Superior Tribunal de Justiça".
O Rel., Min. Edson Facchin, destacou no voto: "Logo, porque a dosimetria da pena do Paciente foi efetuada com emprego de fundamentos inidôneos, desde antes da jurisprudência do S. T. J impõe-se a concessão da ordem a fim de que os vícios constatados sejam sanados".
A vedação da "reformatio in pejus" a que aludiu o Relator consiste na ordem concedida no "habeas corpus" nº 512.275. concedido anteriormente pelo S.T.J. ao corréu Leonardo Barros de Souza para reduzir a pena a cinco (5) anos e dez (10) meses de reclusão e quinhentos e oitenta e quatro (584) dias/multa.
É o relatório.
Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 c/c 40, V, da Lei 11.343/2006, a 10 anos, 4 meses e 13 dias de reclusão, em regime fechado.
Interposta apelação (como dito), o recurso foi parcialmente provido para afastar a condenação por associação, reduzindo a pena para 6 anos, 5 meses e 23 de reclusão e 647 dias-multa.
Sobreveio julgamento favorável pelo Supremo Tribunal Federal, HC 173.918, impetrado pelo corréu, para que o Tribunal refizesse a dosimetria e, uma vez fixada nova reprimenda e estendidos os efeitos ao paciente, a pena ficou em 5 anos, 4 meses e 5 dias de reclusão, em regime fechado, e 540 dias-multa.
Em habeas corpus substitutivo de revisão criminal, a ordem restou denegada (fls. 86-92).
No presente writ, o impetrante alega que ainda persiste ilegalidade na dosimetria, diante da ocorrência de indevido bis in idem.
Requer, assim, a concessão da ordem "para, nos termos da fundamentação, aplicar-se, na terceira etapa, o patamar de 2/3 ao infligido apenamento estabelecido pela autoridade apontada como coatora face à inexistência, reitera-se, de aptos e idôneos fundamentos para genuinamente supedanear o menor balizador fixado".
Prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pelo não conhecimento do writ.
Acerca da minorante da Lei 11.343/2006, extrai-se do acórdão impugnado (fls. 46-47):
Como a motivação anotada pela Tuma Julgadora foi considerada inidônea pelo Supremo Tribunal Federal, creio que nada mais resta a fazer, se não aplicar o fator de redução, adotando-se a fração mínima, em decorrência do dolo exacerbado revelado pelas condutas dos réus, que transportavam mais de trinta e dois (32) quilos de cocaína de um Estado para outro da federação, em automóvel adredemente preparado para escamotear o entorpecente, mediante pagamento da quantia de R$2.000,00 (dois mil reais).
A pena de Leonardo Barros de Souza, portanto, fica reduzida em quatro anos, dez meses e dez dias de reclusão e quatrocentos e oitenta e sete dias/multa, adotando-se o critério utilizado pelo S.T.J., excluído o erro aritmético.
Pelas razões já mencionadas, é mantido o regime fechado para o início do cumprimento da pena.
Por força do disposto no artigo 580, do Código de Processo Penal, também a pena do corréu Mário Sergio Ciocca deve ser abrandada, com a ressalva de que em relação a ele não se aplica a redução decorrente da menoridade relativa, mas apenas da confissão espontânea.
Seguindo o critério adotado pelo S.T.J. e a determinação do STF, a pena para o crime de tráfico de drogas é acrescida de um terço, alcançando seis anos e oito meses de reclusão e seiscentos e sessenta e seis dias/multa. Reduzida de um sexto pela atenuante da confissão espontânea, a sanção alcança cinco anos, seis meses e vinte dias de reclusão e quinhentos e cinquenta e cinco dias/multa. Com acréscimo de um sexto pela interestadualidade, a pena alcança seis anos e cinco meses de reclusão e seiscentos e quarenta e sete dias/multa, para se tornar definitiva em cinco anos, quatro meses e cinco dias de reclusão e quinhentos e quarenta dias/multa, mantido o regime inicial fechado, pelos motivos aludidos.
Nos termos da orientação jurisprudencial da Terceira Seção, reafirmada no julgamento do REsp 1.887.511, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, julgado na sessão de 9/6/2021, "O tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual".
Assim, para afastar a causa de diminuição de pena do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, não bastando ilações e/ou suposições sem espeque fático válido.
No caso, considerando a ausência de referência a circunstâncias adicionais (inserção em grupo criminoso de maior risco social, atuação armada, ou com instrumentos de refino da droga etc.) deve ser aplicada a minorante, conforme realizado pelo Tribunal de Justiça, sendo destacado o "dolo exacerbado revelado pelas condutas dos réus, que transportavam mais de trinta e dois (32) quilos de cocaína de um Estado para outro da federação, em automóvel adredemente preparado para escamotear o entorpecente, mediante pagamento da quantia de R$2.000,00 (dois mil reais)".
Nesse sentido, a expressiva quantidade de droga, consistente na apreensão de mais de 32kg de cocaína, em automóvel preparado para tanto e mediante pagamento de quantia em dinheiro, justifica a aplicação de fração no patamar de 1/6, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO DO REDUTOR. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. REGIME MAIS GRAVOSO. REINCIDÊNCIA DE UM DOS RÉUS E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. O art. 33, § 4º, da Lei de Drogas estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, sem, contudo, estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.
2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente as dispostas no art. 42 da Lei de Drogas.
3. No caso, as instâncias de origem fundamentaram, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução de pena no patamar de 1/6, com menção à quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas. Portanto, em homenagem ao princípio do livre convencimento motivado e haja vista que não foi manifestamente desproporcional a fração de diminuição de pena aplicada, não há como ser modificado o patamar escolhido.
4. O regime inicial mais gravoso imposto a ambos os pacientes foi fixado em razão da reincidência de um dos agravantes e da gravidade concreta da conduta do corréu.
5. Ausentes fatos novos ou teses jurídicas diversas que permitam a análise do caso sob outro enfoque, deve ser mantida a decisão agravada.
6. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 649.321/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 30/03/2021.)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. AUMENTO DE 1 ANO E 8 MESES. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. MODULAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. POSSIBILIDADE. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Não há manifesta ilegalidade se as instâncias de origem indicaram elementos concretos diversos das elementares do delito para exasperar a pena-base, considerando que os sentenciados, no momento da abordagem, tiraram fotos da viatura descaracterizada, colocando em risco a segurança dos profissionais que desempenhavam seu trabalho, criando risco de frustrar futuras investigações.
2. Não se verifica manifesta desproporcionalidade no aumento da pena-base pelas circunstâncias do crime em 1 ano e 8 meses, considerando-se que o art. 33, caput, da Lei de Drogas, possui a pena em abstrato de 5 a 15 anos.
3. Não há ilegalidade na modulação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em 1/6, com fundamento na quantidade de droga apreendida, valorada apenas na terceira fase, tratando-se de 442 gramas de maconha.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 625.978/SC, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 12/03/2021.)
Ante o exposto, denego o habeas corpus.
"A jurisprudência desta Corte está consolidada na linha de que a quantidade e a diversidade de drogas, por si sós, não constituem fundamentação suficiente para afastar a incidência do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006. .. "(AgRg no HC 531.281/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 25/08/2020, DJe 02/09/2020).
Contudo, conforme consignado, verifica-se que o Tribunal a quo fundamentou concretamente a aplicação do privilégio previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 na fração de 1/6, salientando não somente a expressiva quantidade de entorpecente apreendido (mais de 32kg de cocaína), como também na utilização de automóvel preparado para o transporte da droga de um Estado para outro, mediante pagamento de quantia de R$ 2.000,00. A esse respeito:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. MULA. QUANTIDADE E DROGA. REDUÇÃO EM 1/6. PROPORCIONALIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, o Tribunal a quo reconheceu, em que pese não restar caracterizada a vinculação dos réus de modo permanente à eventual grupo criminoso, a colaboração esporádica para organização criminosa, ou seja, que os envolvidos estavam a serviço do crime, para o transporte pontual do entorpecente, o que configura a função de "mula". Assim, tratando-se de acusados que exerceram a função de "mula", de forma pontual, inexistindo demonstração de envolvimento em outras condutas no crime de tráfico, necessário o reconhecimento da incidência da causa de diminuição da pena descrita no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
3. O fato de os réus terem transportado a droga em claro contexto de patrocínio por organização criminosa, além da quantidade do entorpecente apreendido (60kg de maconha), são circunstâncias aptas a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
4. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp 1954136/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021.)
Não obstante o inconformismo da parte agravante, não se divisa nas razões do regimental fundamentos capazes de alterar a decisão agravada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, tanto mais que proferida nos termos da orientação jurisprudencial consolidada nesta Corte, contexto em que nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.