EMENTA
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. INCIDÊNCIA DO BENEFÍCIO DO ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. AFASTAMENTO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. No presente caso, verifica-se que não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o acusado se dedicava à criminosa, haja vista não apenas a elevada quantidade da droga apreendida (quase 6kg de maconha), mas também depoimento de testemunha, bem como Relatório de Vida Pregressa do acusado, que constam informações de populares residentes próximo ao local dos fatos, que ele possui envolvimento com o tráfico ilícito de drogas e até mesmo em outros crimes, sendo que sua residência era frequentada por usuários e outros traficantes, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante. Assim, para se acolher a tese de que o envolvido não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
3. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental interposto pelo LUIZ GUSTAVO DOS SANTOS DE OLIVEIRA (e-STJ fls. 509/554) contra decisão monocrática de e-STJ fls. 503/554, que não conheceu do seu recurso especial.
A parte agravante alega a não incidência da Súmula 7/STJ. Sustenta o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que não há provas que o acusado se dedica à atividade criminosa.
Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental não merece acolhida.
Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Busca-se o reconhecimento de constrangimento ilegal decorrente da negativa de aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o traficante habitual.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
Não se desconhece que a Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, ocorrido em 09/06/2021, DJe 01/07/2021, uniformizou o entendimento de que a natureza e quantidade das drogas apreendidas podem ser utilizadas, supletivamente, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2016, apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.
Também, esta Quinta Turma, no julgamento do HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, em 21/9/2021, visando a uniformização do posicionamento de ambas as Turmas sobre o tema, decidiu que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020).
Na espécie, o Tribunal a quo, ao afastar a privilegiadora, consignou (e-STJ fl. 362/366):
No caso dos autos, em que pese o acusado ser primário e portador de bons antecedentes, conforme se verifica das Certidões de Antecedentes Criminais de fis. 97, restou comprovado pela prova colhida que sua conduta não foi ocasional, eis que o mesmo se dedica às atividades criminosas.
A dedicação à atividade criminosa pode ser comprovada por vários meios. A quantidade da droga constitui um dos elementos que pode ser considerado pelo Magistrado para a análise.
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In casu, foram apreendidos na posse do réu quase 6 (seis) quilos de maconha - 5.950k9, fls. iDe fis. 29130, acondicionadas em 12 pedaços de barra de erva pressada.
Além disso, os demais elementos dos autos conduzem à conclusão de que o réu se dedicava ao tráfico ilícito de drogas, conforme se infere dos depoimentos prestados durante a instrução processual.
O Capitão da PM J. afirmou em juízo que o acusado, por certo, detinha a confiança do traficante, proprietário da droga, já que cada tablete de droga é avaliado em aproximadamente R$1.300,00 (hum mil e trezentos reais) e foram apreendidos com o acusado 12 tabletes, perfazendo o valor total da mercadoria em R$15.600,00.
Como se não bastasse, pelo Relatório de Vida Pregressa do acusado, fls. 32133 há informações de populares residentes próximo ao local dos fatos, que o acusado possui envolvimento com o tráfico ilícito de drogas e até mesmo em outros crimes, como furtos e roubos, sendo que a residência do embargante era frequentada por usuários e outros traficantes.
De sorte que, da análise dos elementos dos autos, verifica-se que o réu vem se dedicando à traficância ilícita, o que inviabiliza a concessão de referida minorante.
Pela leitura do recorte acima, verifica-se que não foram atendidos os requisitos necessários para o reconhecimento do tráfico privilegiado, uma vez que as instâncias de origem reconheceram expressamente que o acusado se dedicava à criminosa, haja vista não apenas a elevada quantidade da droga apreendida (quase 6kg de maconha), mas também depoimento de testemunha, bem como Relatório de Vida Pregressa do acusado, que constam informações de populares residentes próximo ao local dos fatos, que ele possui envolvimento com o tráfico ilícito de drogas e até mesmo em outros crimes, sendo que sua residência era frequentada por usuários e outros traficantes, tudo isso a indicar que ele não se tratava de traficante eventual e que se dedicava à atividade criminosa, não fazendo, portanto, jus à aplicação da referida minorante.
Assim, para se acolher a tese de que o envolvido não se dedica a atividade criminosa, para fazer incidir o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, como requer a parte recorrente, imprescindível o reexame das provas, procedimento sabidamente inviável na instância especial. Inafastável a incidência da Súmula n. 7/STJ.
Sendo assim, o inconformismo não merece prosperar.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.