EMENTA
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ATUAÇÃO DE GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. FLAGRANTE DELITO. ABORDAGEM EM VIA PÚBLICA. FUNDADAS SUSPEITAS IN CASU. AMPLO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO PARA AFASTAR AS CONCLUSÕES DA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PRIVILÉGIO. REDUTORA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. APLICABILIDADE IN CASU. REGIME PRISIONAL INICIAL. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - No caso vertente, aabordagem pela Guarda Municipal se deu emveículo, não havendo falar em invasão de domicílio. Ressalte-se que o paciente confessou a prática do tráfico de drogas.
III - Com efeito, assente na jurisprudência deste Tribunal Superior que, "Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes" (HC n. 421.954/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 2/4/2018).
IV - Afastada qualquer flagrante ilegalidade, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.
V - Na dosimetria, as instâncias ordinárias se utilizaram apenas da natureza e da quantidade da droga apreendida para afastar a minorante do privilégio, bem como da gravidade abstrata do delito para fixar o regime fechado ao paciente, o que se revelou inidôneo.
Habeas corpus não conhecido. Ordem parcialmente concedida, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 4 anos de reclusão e pagamento de 400 dias-multa, à razão unitária mínima, em regime inicial aberto, determinando aod. Juízo das Execuções Penais que aplique, como entender de direito, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, mantidos os demais termos da condenação.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, não conhecer do pedido e conceder PARCIALMENTE a ordem" de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros João Otávio de Noronha, Reynaldo Soares da Fonseca, Ribeiro Dantas e Joel Ilan Paciornik votaram com o Sr. Ministro Relator.



RELATÓRIO
Trata-se de habeas corpus substitutivo de recurso especial, com pedido liminar, impetrado em benefício de MATHEUS MATHIAS DE OLIVEIRA FERREIRA, contra v. acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (fls. 35-48):
"Apelação criminal Tráfico de drogas Sentença condenatória pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06 Recurso defensivo buscando, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade em razão de atuação de Guardas Municipais.
No mérito, pleiteia a absolvição, ou a aplicação do redutor de pena, fixação de penas restritivas de direitos, regime aberto, e direito de recorrer em liberdade. Recurso em liberdade não cabimento.
Prisão preventiva bem fundamentada. Ilegalidade na atuação dos Guardas Municipais. Inocorrência Crime de tráfico de drogas que, por ser delito permanente, tem a sua consumação protraída no tempo, permitindo a prisão em flagrante a qualquer momento. Neste caso, o estado de flagrância se mostrou aparente, de modo que lícita foi a atuação dos Guardas Municipais, os quais, inclusive, devem zelar pela segurança social. Ademais, qualquer pessoa do povo pode realizar prisões em flagrante (art. 301, do CPP). Mérito Autoria e materialidade comprovadas prisão em flagrante. Réu confesso em ambas as fases da persecução penal. Apreensão de 28 porções de cocaína, mais 39 porções de cocaína e 09 porções de maconha. Guardas Municipais que relataram como se deu a prisão em flagrante e a apreensão das drogas, dinheiro e anotações referentes ao tráfico. Manutenção da condenação que se impõe. Dosimetria Pena-base fixada no mínimo legal. Na segunda fase, consideração da circunstância atenuante da confissão, sem reflexo na pena-base mínima (súmula 231,STJ). Na derradeira etapa, a causa de diminuição de pena prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06 foi bem afastada, por ausência de requisitos legais. Regime inicial fechado mantido, eis que justificado e por ser o mais adequado. Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. Não preenchimento dos requisitos legais. Preliminares rejeitadas.
Recurso defensivo improvido."
Daí o presente habeas corpus, no qual a d. Defesa busca a anulação das provas que considera ilícitas, em decorrência de suposta violação do dever funcional da Guarda Municipal, que realizou a abordagem.
Afirma que o privilégio no crime de tráfico de drogas deveria ser reconhecido, haja vista a pequena quantidade de droga apreendida (4,96g de cocaína,18,1g de cocaína e 10,88g de maconha), a ocupação lícita comprovada e porque o paciente seria, no máximo, pequeno traficante.
Por fim, a aplicação de regime inicial menos gravoso, por invocar as Súmulas n. 718/STF ("A OPINIÃO DO JULGADOR SOBRE A GRAVIDADE EM ABSTRATO DO CRIME NÃO CONSTITUI MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA A IMPOSIÇÃO DE REGIME MAIS SEVERO DO QUE O PERMITIDO SEGUNDO A PENA APLICADA"), n. 719/STF ("A IMPOSIÇÃO DO REGIME DE CUMPRIMENTO MAIS SEVERO DO QUE A PENA APLICADA PERMITIR EXIGE MOTIVAÇÃO IDÔNEA") e n. 440/STJ (" FIXADA A PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL, É VEDADO O ESTABELECIMENTO DE REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO DO QUE O CABÍVEL EM RAZÃO DA SANÇÃO IMPOSTA, COM BASE APENAS NA GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO ").
Requer, inclusive LIMINARMENTE, "Absolver o PACIENTE, ou subsidiariamente; b) Reconhecer a incidência da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/06; c) Com redimensionamento da pena, fixar o regime inicial aberto (enunciados de Súmula 440, deste E. Superior Tribunal de Justiça e 718 e 719, do E. Supremo Tribunal Federal e artigo 33, §2º, alínea "c", do Código Penal) e converter a pena privativa de liberdade em restritiva de direitos (Resolução nº 5 de 2012, do Senado Federal e artigo 44, do Código Penal). Subsidiariamente, aplicar o regime inicial semiaberto" (fl. 34).
Pedido liminar indeferido, às fls. 71-74.
Informações, às fls. 79-81 e 82-113.
O d. Ministério Público Federal oficiou pela parcial concessão da ordem, em r. parecer, nestes termos (fls. 117-126):
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. UTILIZAÇÃO INADEQUADA DO HC. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE ENTORPECENTES REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. AUSÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS INDICATIVAS DE DEDICAÇÃO DO PACIENTE ÀS ATIVIDADES DELITIVAS. RECUSA INJUSTIFICADA. REGIME INICIAL FECHADO. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO. REGIME INICIAL ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CONFIGURADO. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO HABEAS CORPUS E, CASO CONHECIDO, PELA PARCIAL CONCESSÃO DA ORDEM."
É o relatório.



VOTO
A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade, seja possível a concessão da ordem de ofício.
Tal posicionamento tem por objetivo preservar a utilidade e eficácia do habeas corpus como instrumento constitucional de relevante valor para proteção da liberdade da pessoa, quando ameaçada por ato ilegal ou abuso de poder, de forma a garantir a necessária celeridade no seu julgamento. Assim, incabível o presente mandamus, porquanto substitutivo de recurso especial.
Em homenagem ao princípio da ampla defesa, contudo, necessário o exame da insurgência, a fim de se verificar eventual constrangimento ilegal passível de ser sanado pela concessão da ordem, de ofício.
Para melhor delimitar a quaestio, transcrevo os seguintes trechos do v. acórdão combatido (fls. 35-48):
"Ao relatório da r. sentença 1 de fls. 300/313, prolatada pelo MM. Juiz de Direito, Dr. Paulo Antonio Canali Campanella, ora adotado, acrescento que Matheus Mathias de Oliveira Ferreira foi condenado à pena de 05 anos de reclusão, em regime inicial fechado, mais o pagamento de 500 dias-multa, no mínimo legal, como incursa no art. 33, caput, da Lei 11.343/06. Vedado o direito de recorrer em liberdade.
Não houve recurso Ministerial.
Inconformada, apelou a Defesa. Busca, preliminarmente, o reconhecimento da ilegalidade da apreensão feita pelos Guardas Municipais. No mérito pleiteia a absolvição, ou a aplicação do redutor de pena, fixação de penas restritivas de direitos, regime aberto, e o direito de recorrer em liberdade (fls. 325/353).
Processado o recurso, com contrarrazões do Ministério Público às fls. 189/193, os autos subiram a esta E. Corte de Justiça.
A D. Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo improvimento do apelo defensivo (fls. 209/213).
É o relatório.
Preliminares A ilustre Defesa sustenta a ilegalidade da apreensão, sob o argumento de que os Guardas Municipais agiram fora de suas atribuições constitucionais. Sem razão, contudo.
A r. sentença bem afastou tal arguição às fls. 301/302, lembrando que a abordagem realizada por Guardas Municipais encontra respaldo no artigo 5º, da Lei n. 13022/2014, que regulamentou o §8º, do artigo 144, da Constituição Federal e permite o patrulhamento preventivo a fim de "colaborar, de forma integrada com os órgãos de segurança pública, em ações conjuntas que contribuam com a paz social" (inciso IV), e "encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração, preservando o local do crime, quando possível e sempre que necessário" (inciso XIV).
Ademais, a r. sentença trouxe à colação entendimentos jurisprudenciais dos C. STJ e STF, e também deste E. Tribunal de Justiça de São Paulo, no sentido da validade da prisão efetuada por Guardas Municipais (fls. 302/304), que peço vênia para que façam parte de voto.
De fato, o crime de tráfico de drogas é um delito permanente, cuja consumação se protrai no tempo, permitindo a prisão do agente a qualquer momento.
Estando em estado de flagrância, o art. 301 do Código de Processo Penal é firme ao prever que qualquer um do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito. O Guarda Municipal está incluído neste rol.
Neste caso, o estado de flagrância se mostrou aparente, uma vez que a ré se encontrava em atitude suspeita em via pública.
Registre-se, desde logo, que o C. STF julgou o RE 846854 de repercussão geral, reconhecendo que as Guardas Municipais executam atividade de segurança pública essencial ao atendimento de necessidades inadiáveis da comunidade, e a Lei n. 13.675/2018 inseriu as Guardas Municipais como integrantes operacionais do Sistema único de Segurança Pública.
Ademais, cabe aos Guardas Municipais zelarem pela segurança social, ainda que tal atribuição não esteja inserida dentre as previstas no art. 144, § 8º, da Constituição Federal (..).
É firme a jurisprudência no sentido de que a Guarda Municipal, a teor do disposto no §8º, do art. 144, da Constituição Federal, tem como tarefa precípua a proteção do patrimônio do município, limitação que não exclui nem retira de seus integrantes a condição de agentes da autoridade, legitimados, dentro do princípio de autodefesa da sociedade, a fazer cessar eventual prática criminosa, prendendo quem se encontra em flagrante delito. A legalidade da abordagem e diligências realizadas pelos guardas municipais é assegurada pela Lei nº 13.022/14, que atribuiu aos guardas municipais o patrulhamento preventivo, bem como o dever de encaminhar ao delegado de polícia, diante de flagrante delito, o autor da infração.
Desse modo, não havendo que se falar na atuação ilegal dos Guardas Municipais, a preliminar arguida fica rejeitada.
A Defesa busca o direito de recurso em liberdade. Sem razão.
A r. sentença manteve a segregação cautelar do réu de forma suficientemente fundamentada, ressaltando, em síntese, a subsistência dos motivos autorizadores da custódia cautelar.
Com efeito, não faria sentido que o réu, que respondeu ao processo preso fosse colocado em liberdade neste momento processual, em que está mais evidenciada a sua culpabilidade. Ressalta-se, outrossim, que inexiste direito adquirido ao réu, ora apelante, em lhe ser concedido o direito de recorrer em liberdade, sobretudo quando a necessidade da custódia cautelar estiver devidamente justificada, tal como ocorreu no caso em comento(..).
Assim, presentes os requisitos legais, deve ser mantida a custódia cautelar do réu, rejeitando-se a preliminar arguida.
Mérito
Consta da denúncia que, no dia 05 de fevereiro de 2020, por volta de 9:20 horas, na Rua Antonio Ambrosio, 91, Vila Feital, comarca de Mauá, o denunciado transportava, para fins de tráfico, 28 invólucros plásticos contendo cocaína (massa líquida 4,96gramas), 39 invólucros plásticos contendo cocaína (massa líquida 18,1 gramas), 09 invólucros plásticos contendo maconha (massa líquida 10,88 gramas), sem autorização legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 25/26, laudo de constatação às fls. 33/35, e laudo de exame químico-toxicológico.
Segundo o apurado, Guardas Municipais em patrulhamento pelo local dos fatos, avistaram o auto GM/Corsa, placas CKT-7633, quando notaram que seu condutor esboçou nervosismo ao serem percebidos, razão pela qual decidiram abordá-lo.
Após a identificação do denunciado, localizaram em suas vestes, R$ 37,00 em dinheiro e anotações de contabilidade de venda de drogas.
Sobre o assento do veículo localizaram um estojo contendo as drogas discriminadas acima, caneta e mais anotações de venda de drogas.
As circunstâncias da prisão, a quantidade e a forma como estavam acondicionadas as drogas apreendidas, bem como o dinheiro apreendido, e a confissão, indicam a traficância.
A exordial acusatória foi recebida aos 11.02.2020 (fls. 85/86).
O conjunto probatório deixou fora de dúvidas de que o réu praticou o crime de tráfico de drogas, conforme a narrativa acusatória, o que afasta a possibilidade de absolvição.
A materialidade delitiva restou devidamente comprovada pelos: Auto de Prisão em Flagrante, Boletim de Ocorrência (fls. 03/06), Auto de Exibição e Apreensão (fls. 25/26) 3 , fotografias das anotações apreendidas (fls. 29/32), Laudo de Constatação (fls. 33/35), laudo de Exame Químico Toxicológico (fls. 229/231), laudo pericial das anotações (fls. 98-104), em consonância com as demais provas amealhadas aos autos.
A autoria também é certa.
Preso em flagrante, na delegacia, o acusado confessou espontaneamente que estava no local pra vender drogas. Disse que começou essa atividade nesta manhã, e que ganha 10% do total das vendas, e que não sabe quem é o responsável pela "biqueira", e que há diversos indivíduos responsáveis por abastecer a "biqueira" e recolher o dinheiro das vendas. Sobre a abordagem, disse que estava dentro do carro de um conhecido, cujos dados não sabe, e que chegou ao local para visitar uma garota, quando foi abordado pelos Guardas Municipais. Não ofereceu resistência na abordagem. Recusa-se a fornecer material grafotécnico para fins de exame pericial (fls. 09).
Narra, em resumo, o histórico do boletim de ocorrência que Guardas Municipais apresentaram o acusado, as drogas, e demais itens em delegacia. Relataram que estavam em patrulhamento no local dos fatos, conhecido ponto de venda de drogas, avistaram um auto GM/Corsa, verde, placas CKT-7633, com vidros abaixados, estacionado, e no banco do motorista, o ora indiciado, que ficou bastante assustado ao perceber a presença da guarnição. O ora indiciado se identificou como Matheus Mathias de Oliveira Ferreira, maior de idade, e na revista pessoal, encontraram R$ 37,00 e anotações típicas de tráfico. Na busca veicular, encontraram sobre o banco do passageiro, um pequeno estojo contendo 67 porções de cocaína, 09 porções de maconha, mais papéis com anotações de tráfico e duas canetas. Questionado, o acusado confessou espontaneamente que estava ali para vender as drogas, e que o veículo seria de um colega, cujas dados qualificativos não soube fornecer. O último licenciamento do carro é referente ao exercício de 2015, não havendo restrição (fls. 04/05).
Em juízo, o réu ratificou a confissão que apresentara na fase extrajudicial, dizendo ser a primeira vez em que estava traficando drogas.
Em juízo, o Guarda Municipal Guilherme Maioni do Nascimento relatou, resumidamente, ratificando o quanto narrou na fase extrajudicial, que patrulhavam pelo local, conhecido ponto de tráfico, quando avistaram o acusado dentro de um veículo, tendo ele ficado nervoso quando foi abordado. Na busca pessoal encontraram dinheiro e anotações, e dentro do carro, no banco traseiro, as drogas. O réu admitiu a prática do tráfico de drogas.
Ouvido apenas na fase extrajudicial, o Guarda Municipal Oguimar Cortonesi prestou declarações no mesmo sentido. Narrou como se deu a visualização do acusado, dentro do veículo, bem como a apreensão das drogas, dinheiro e anotações.
Inquestionável a validade do depoimento prestado por Guardas Municipais. É mais do que remansosa a jurisprudência no sentido de que os agentes públicos, tais como guardas municipais, não são suspeitos apenas pela função que ocupam, podendo ser testemunhas em processo criminal.
Pelo contrário, por serem agentes públicos investidos em cargos cujas atribuições se ligam umbilical e essencialmente à segurança pública, não tem qualquer interesse em prejudicar inocentes, principalmente quando os relatos apresentados são coerentes e seguros, de maneira que, não havendo absolutamente nada no conjunto probatório que desabone seus testemunhos, a estes deve ser conferida relevante força probante.
E de acordo com tais declarações, restou evidente que o réu tinha consigo e transportava as drogas apreendidas, as quais se destinavam ao tráfico.
A prisão em flagrante, que é a certeza visual do fato, a expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, a forma de acondicionamento destas drogas, o relato dos Guardas Municipais, enfim, as circunstâncias todas em que ocorreram os fatos deixam evidente a prática da traficância.
Para a configuração do delito de tráfico de drogas, não é necessária prova da mercancia, pois o simples fato de, com essa finalidade, guardar, manter em depósito, trazer consigo, fornecer, ainda que gratuitamente, a substância, também caracteriza o crime em questão.
Ressalta-se, ainda, o ensinamento de Fernando de Almeida Pedroso:
"em sede de tráfico de substância entorpecente, constituem prova indiciária do malsinado e vil comércio, exemplificativamente, a quantidade apreendida de estupefacientes, denotando sua incompatibilidade com a destinação para o próprio uso; a forma de fragmentação e acondicionamento do tóxico, confeccionado em diversas embalagens ou unidades distintas e individuais, indicando o propósito de venda a varejo".
Desse modo, o convencimento firmado a partir das provas é no sentido de que o réu praticou o delito de tráfico de drogas, conforme a r. narrativa acusatória. Os elementos probatórios trazidos aos autos são mais que suficientes para incutir no Julgador o juízo de certeza necessário à condenação.
Passo então à análise da dosimetria da pena.
Na primeira fase, atentando-se aos critérios do art. 59, do Código Penal, bem como aos do art. 42, da Lei de Drogas, a pena-base foi fixada em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa.
Na fase intermediária, foi consignada a circunstância atenuante da confissão, porém, sem reflexo na pena-base mínima (Súmula 231, STJ).
Na derradeira etapa, a r. sentença bem afastou a concessão da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, por falta de amparo legal. Ponderou que todas as circunstâncias do caso concreto indicam a não ocasionalidade da conduta neste caso concreto, consignando r. decisões do C. STF nesse sentido, no julgamento do HC 121.057/SP, Relator Min. Luiz Fux, j. 25.02.2014, DJU 18.03.2014: ".. 3. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 16.04.2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 06.06.2013; HC98;366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 05.02.2010..". No mesmo sentido, no julgamento do HC 111.666/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08.05.2012, DJU 23.05.2012: ".. O juízo de origem procedeu à atividade intelectiva irrepreensível, porquanto a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades delitivas, sendo certo que, além disso, outras circunstâncias motivaram o afastamento da minorante. (..)" De fato, bem fundamentada a r. sentença, é incabível a concessão do redutor de pena neste caso.
Dessa forma, a pena final fica mantida em 05 anos de reclusão, e 500 dias-multa, no mínimo legal.
Quanto ao regime prisional, foi fixado o inicial fechado, o que não comporta reparos.
É indiscutível que, para o delito de tráfico de drogas, o regime inicial é o fechado. Todo indivíduo que participa de narcotráfico revela extrema periculosidade.
No caso em tela, além das circunstâncias denotarem a dedicação do réu às atividades criminosas, o crime em tela intranquiliza a população e vem crescendo, causando problemas gravíssimos ao bom convívio familiar. Essa difusão há de ser coibida pelo Estado-Juiz, o qual, ao impor regime mais rigoroso, não só retirará o malfeitor perigoso do convívio social, mas também evitará que ele continue a exercer suas atividades ilícitas, viciando pessoas e destruindo famílias.
Incabível, portanto, a fixação de regime mais brando.
Do mesmo modo, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por falta de amparo legal.
O quantum da pena imposta (art. 44-I, do CP), as circunstâncias já mencionadas (dedicação do réu às atividades criminosas) e o tratamento mais rigoroso estabelecido na Lei nº 11.343/06 demonstram a inviabilidade da medida (art. 44-III, do Código Penal).
Ante o exposto, pelo meu voto, afastada a matéria preliminar, nego provimento ao apelo, mantendo a r. sentença por seus próprios e jurídicos fundamentos" (grifei).
Pois bem.
I - Abordagem pela Guarda Municipal
Primeiramente, no que tange à suposta nulidade absoluta, tratando-se de crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, de natureza permanente, a ação se prolonga no tempo, de modo que, enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão por qualquer do povo.
Não obstante, a realização de prisão em flagrante e revista pessoal por guardas municipais não encontra óbice na legislação e jurisprudência.
Explico.
Esta eg. Corte, há muito, firmou o entendimento de que, "Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes" (RHC 94.061/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/4/2018).
Saliente-se, ademais, que, enquanto não cessada a permanência, haverá o estado de flagrância, o que possibilita a prisão, diga-se novamente, por qualquer do povo.
Nesse sentido:
"HABEAS CORPUS. IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA INCOMPETÊNCIA DOS GUARDAS MUNICIPAIS PARA EFETUAR PRISÃO EM FLAGRANTE. PERMISSIVO DO ART. 301 DO CPP. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE TER SIDO VÍTIMA DE TORTURA. MATÉRIA NÃO EXAMINADA PELO TRIBUNAL A QUO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. RISCO DE REITERAÇÃO. QUANTIDADE E QUALIDADE DA DROGA. NECESSIDADE DE GARANTIR A ORDEM PÚBLICA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal.
2. Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer pessoa pode prender quem esteja em flagrante delito, de modo que inexiste óbice à realização do referido procedimento por guardas municipais, não havendo, portanto, que se falar em prova ilícita no caso em tela. Precedentes.
(..)
6. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 421.954/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 2/4/2018, grifei).
"PROCESSO PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO QUALIFICADO. UM DOS RÉUS BENEFICIADO COM INDULTO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR. NULIDADE. ABORDAGEM REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. PACIENTES EM ESTADO DE FLAGRÂNCIA. LEGALIDADE DO ATO. INTELIGÊNCIA DO ART. 301 DO CPP. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. É manifesta a ausência de interesse de agir em relação a um dos réus, em razão de ele ter sido beneficiado com o indulto, com fundamento no Decreto n. 8.615/2015, tendo sido julgada extinta sua punibilidade e expedido alvará de soltura em seu favor.
3. Hipótese na qual os réus foram abordados por Guardas Municipais que os avistaram saindo de um matagal, portando os objetos provenientes do furto que haviam acabado de praticar, ou seja, em estado de flagrância, razão pela qual foram conduzidos à delegacia.
4. O Superior Tribunal de Justiça possui firme entendimento no sentido de que não há óbice à ação dos guardas municipais em casos de flagrante delito, pois, consoante o disposto no art. 301 do CPP, "qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito". Precedentes.
5. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 371.494/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 14/12/2017).
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. INADMISSIBILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO EM FLAGRANTE. GUARDA MUNICIPAL. NULIDADE DA SENTENÇA E DO ACÓRDÃO. NÃO OCORRÊNCIA. BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR. PROVA ILÍCITA. INEXISTÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PARECER ACOLHIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não têm mais admitido o habeas corpus como sucedâneo do meio processual adequado, seja o recurso ou a revisão criminal, salvo em situações excepcionais.
2. Na hipótese dos autos, não há falar em nulidade da sentença e do acórdão sob a alegação de irregularidade na prisão em flagrante, visto que os integrantes da Guarda Municipal flagraram o paciente, em via pública, na posse de entorpecentes destinados à mercancia, estando suas condutas amparadas pelo art. 301 do Código de Processo Penal, segundo o qual qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.
3. Apesar das atribuições previstas no art. 144, § 8º, da Constituição Federal, se qualquer pessoa do povo pode prender quem quer que esteja em situação de flagrância, não se pode proibir o guarda municipal de efetuar tal prisão.
4. Em razão do caráter permanente do tráfico de drogas, cuja consumação se prolonga no tempo, a revista pessoal ou domiciliar que ocasionou a prisão em flagrante, não representa prova ilícita (Precedente).
5. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 286.546/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe de 15/10/2015, grifei).
"PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E CORRUPÇÃO DE MENORES. NULIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE REALIZADA POR GUARDAS MUNICIPAIS. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE AGENTES E PELO DELITO DE CORRUPÇÃO DE MENORES. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. DOSIMETRIA. TERCEIRA FASE. MAJORANTES. QUANTUM DE ACRÉSCIMO. SÚMULA N.º 443 DESTA CORTE. ILEGALIDADE MANIFESTA. ORDEM CONCEDIDA EM PARTE.
1. Nos termos do artigo 301 do Código de Processo Penal, qualquer um do povo pode prender aquele que estiver em flagrante delito. O fato da prisão em flagrante do ora paciente ter sido realizada por Guarda Municipal não revela ilegalidade.
(..)" (HC n. 394.112/SP, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 14/8/2017).
Ainda, tem-se que, o art. 144, § 8º, da Constituição Federal prevê, como órgão componente do sistema de segurança pública, a Guarda Municipal.
Verbis:
"Art. 144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
(..)
§ 8º Os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei."
Apesar de a função constitucional das Guardas Municipais ser restrita à proteção dos bens, serviços e instalações dos Entes Municipais, não se verifica, in casu, qualquer ilegalidade ou abuso de poder na sua atuação, tendo em vista que a prisão efetuada foi em típico flagrante, cuja atuação poderia ter sido ser realizada até mesmo por qualquer do povo e sem mandado, na forma do art. 301, do Código de Processo Penal, verbis:
"Art. 301. Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito."
No caso vertente, a abordagem pela Guarda Municipal se deu em veículo, não havendo falar em invasão de domicílio.
Ressalte-se que o paciente confessou a prática do tráfico de drogas.
Neste ponto, o v. acórdão, verbis (fls. 41-42):
"(..) Consta da denúncia que, no dia 05 de fevereiro de 2020, por volta de 9:20 horas, na Rua Antonio Ambrosio, 91, Vila Feital, comarca de Mauá, o denunciado transportava, para fins de tráfico, 28 invólucros plásticos contendo cocaína (massa líquida 4,96gramas), 39 invólucros plásticos contendo cocaína (massa líquida 18,1 gramas), 09 invólucros plásticos contendo maconha (massa líquida 10,88 gramas), sem autorização legal ou regulamentar, conforme auto de exibição e apreensão de fls. 25/26, laudo de constatação às fls. 33/35, e laudo de exame químico-toxicológico.
Segundo o apurado, Guardas Municipais em patrulhamento pelo local dos fatos, avistaram o auto GM/Corsa, placas CKT-7633, quando notaram que seu condutor esboçou nervosismo ao serem percebidos, razão pela qual decidiram abordá-lo.
Após a identificação do denunciado, localizaram em suas vestes, R$ 37,00 em dinheiro e anotações de contabilidade de venda de drogas.
Sobre o assento do veículo localizaram um estojo contendo as drogas discriminadas acima, caneta e mais anotações de venda de drogas(..)" (grifei).
Ainda (fls. 43-44):
"(..) Em juízo, o Guarda Municipal Guilherme Maioni do Nascimento relatou, resumidamente, ratificando o quanto narrou na fase extrajudicial, que patrulhavam pelo local, conhecido ponto de tráfico, quando avistaram o acusado dentro de um veículo, tendo ele ficado nervoso quando foi abordado. Na busca pessoal encontraram dinheiro e anotações, e dentro do carro, no banco traseiro, as drogas. O réu admitiu a prática do tráfico de drogas(..)" (grifei).
Ademais, todo o material efetivamente apreendido, somado ao dinheiro e aos petrechos encontrados, somente reforçou a necessidade da atuação estatal para conter o flagrante delito.
Conforme aqui antes delineado, autorizada a prisão em flagrante pela legislação e jurisprudência pátria, não há falar, no caso concreto, em situação ilegal.
Nesse sentido, autorizada estava a prisão em flagrante.
Outrossim, no que atine à questão da validade dos depoimentos policiais em geral, esta eg. Corte também é pacífica no sentido de que eles merecem a credibilidade e a fé pública inerente ao depoimento de qualquer funcionário estatal no exercício de suas funções, principalmente, quando corroborados pelos demais elementos de provas nos autos - e isso foi bem destacado e analisado no v. acórdão acima citado - e ausentes indícios de que houvesse motivos pessoais para a incriminação injustificada dos investigados.
Nestes termos:
"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
1. Concluindo as instâncias de origem, de forma fundamentada, acerca da autoria e materialidade delitiva assestadas ao agravante, considerando especialmente o flagrante efetivado e os depoimentos prestados em juízo, inviável a desconstituição do raciocínio com vistas a absolvição por insuficiência probatória, pois exigiria o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, esbarrando no óbice da Súmula n. 7/STJ.
2. Conforme entendimento desta Corte, o depoimento de policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado constitui meio de prova idôneo a embasar o édito condenatório, mormente quando corroborado em Juízo, no âmbito do devido processo legal.
(..)
3. Agravo improvido" (AgRg no AREsp n. 1.281.468/BA, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe de 14/12/2018, grifei).
"AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. ROUBO QUALIFICADO. CONDENAÇÃO BASEADA EM OUTRAS PROVAS SUFICIENTES. TESTEMUNHO POLICIAL INDIRETO DE QUE O CORRÉU AFIRMA PARTICIPAÇÃO DO AGRAVANTE. PROVA ACESSÓRIA. EXISTÊNCIA DE OUTRAS PROVAS QUE SUSTENTAM A CONDENAÇÃO. NULIDADE ABSOLUTA NÃO RECONHECIDA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Indicando a Corte local dar-se a condenação não apenas pelo depoimento de policial, mas por outras provas também valoradas, não cabe a pretensão de nulidade da condenação.
2. Inexistindo impedimento legal ao depoimento de policiais e presentes outras provas que sustentem a condenação, não há falar em nulidade.
3. Agravo regimental improvido" (AgRg nos EDcl no HC n. 446.151/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 27/2/2019, grifei).
Ademais, não constatada nenhuma flagrante ilegalidade, de plano, importante esclarecer a impossibilidade de se percorrer todo o acervo fático-probatório nesta via estreita do writ, como forma de desconstituir as conclusões das instâncias ordinárias, soberanas na análise dos fatos e provas, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória e o aprofundado exame do acervo da ação penal.
Sobre o tema, confiram-se os seguintes julgados:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NECESSÁRIO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DA VÍTIMA E OUTRAS PROVAS TESTEMUNHAIS. AUTORIA DELITIVA E MATERIALIDADE CONFIRMADAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL.
(..)
4. A pretendida absolvição do paciente ante a alegada ausência de prova da autoria delitiva e da materialidade é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido na ação penal, providência vedada na via estreita do remédio constitucional do habeas corpus, em razão do seu rito célere e desprovido de dilação probatória.
5. Habeas corpus não conhecido" (HC n. 475.442/PE, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 22/11/2018, grifei).
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (CP. ART. 217-A). ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE NA VIA ELEITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL. PRÁTICA DE ATO LIBIDINOSO DIVERSO DA CONJUNÇÃO PENAL. CRIME CONFIGURADO. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. WRIT NÃO CONHECIDO.
1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita.
3. Se as instâncias ordinárias, mediante valoração do acervo probatório produzido nos autos, entenderam, de forma fundamentada, ser o réu autor do ilícito descrito na exordial acusatória, a análise das alegações concernentes ao pleito de absolvição demandaria exame detido de provas, inviável em sede de writ.
(..)
6. Writ não conhecido" (HC n. 431.708/MS, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 30/5/2018, grifei).
"AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. ABSOLVIÇÃO. EXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. VEDAÇÃO. INÉPCIA DA DENÚNCIA E FALTA DE JUSTA CAUSA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. TESES SUPERADAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PEDIDO MANIFESTAMENTE INCABÍVEL. RECURSO NÃO ACOLHIDO.
1. Mostra-se adequada a decisão que indefere liminarmente, de forma monocrática, o habeas corpus manifestamente incabível, nos termos do art. 210 do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.
2. Não é possível, na via estreita do mandamus, analisar profundamente as provas para se concluir pela inocência do acusado.
3. Prolatada sentença condenatória, ficam superadas as alegações de inépcia da denúncia e de falta de justa causa para a ação penal.
4. Inviável avaliar a alegação de nulidade por cerceamento de defesa se ela não foi levada a exame do Tribunal de origem, sob pena de indevida supressão de instância.
5. Agravo regimental a que se nega provimento" (AgRg no HC n. 428.336/SP, Sexta Turma, Relª. Min.ª Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 15/2/2018, grifei).
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. ABSOLVIÇÃO. NULIDADE. AUSÊNCIA DE ESTUDO DE AVALIAÇÃO PSICOLÓGICA E SOCIAL DA VÍTIMA. IRRELEVANTE AO DESLINDE DO FEITO. DECISÃO PROFERIDA COM BASE NO ACERVO PROBATÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REEXAME PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE PENA VIA DO WRIT. ORDEM DENEGADA.
1. Além de restar prejudicada a realização do estudo psicológico e social por não ter sido localizada a vítima, ressaltou o Tribunal de origem que, da leitura da prova amealhada sob o crivo do contraditório, verifica-se que a submissão da vítima a nova perícia revela-se patentemente desnecessária, valoração de desnecessidade que não se revela desarrazoada.
2. Não há preclusão judicial no deferimento ou determinação de provas, que pode ter reconsiderada a necessidade de sua realização.
3. Tendo as instâncias ordinárias indicado os elementos de prova que levaram ao reconhecimento da autoria e da materialidade e, por consequência, à condenação, não cabe a esta Corte Superior, em habeas corpus, desconstituir o afirmado, pois demandaria profunda incursão na seara fático-probatória, inviável nessa via processual.
4. Habeas corpus denegado" (HC n. 376.672/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 31/8/2017, grifei).
Diante do contexto aqui apresentado, assim como da inexistência de qualquer indício de que a palavra dos guardas municipais não mereça guarida, não se vislumbra o alegado constrangimento ilegal.
II - Dosimetria
Cumpre asseverar que a via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena se não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e caso se trate de flagrante ilegalidade.
Vale dizer, o entendimento deste eg. Tribunal Superior firmou-se no sentido de que a "dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade" (HC n. 400.119/RJ, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 1º/8/2017).
Aqui, as instâncias ordinárias se utilizaram apenas da natureza e da quantidade da droga apreendida para afastar a minorante do privilégio, bem como da gravidade abstrata do delito para fixar o regime fechado ao paciente, o que se revelou inidôneo.
Nesse sentido, a r. manifestação do d. Ministério Público Federal, a qual adoto como razões de decidir.
Veja-se os termos do r. parecer de lavra do Dr. José Adonis Callou de Araújo Sá, Subprocurador-Geral da República (fls. 117-126):
"(..) Da minorante do artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas.
O Juízo de primeira instância afastou a aplicação minorante descrita no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, pelos seguintes fundamentos (fl. 57 - grifos nossos):
"Registre-se que não deve incidir, no caso concreto, a causa de diminuição prevista no parágrafo 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06.
Restou demonstrado que o réu transportava considerável quantidade e variedade de entorpecentes, bem como diversas anotações de contabilidade do narcotráfico, em local conhecido como ponto de tráfico, além de não ter comprovado de forma idônea o exercício de atividade lícita, a indicar um acentuado envolvimento no comércio de entorpecentes, ou seja, a não ocasionalidade da conduta."
O Tribunal de origem reputou fundamentada a sentença no ponto. Vejamos (fls. 46/47 - grifos nossos):
"Na derradeira etapa, a r. sentença bem afastou a concessão da causa de diminuição de pena, prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, por falta de amparo legal. Ponderou que todas as circunstâncias do caso concreto indicam a não ocasionalidade da conduta neste caso concreto, consignando r. decisões do C. STF nesse sentido, no julgamento do HC 121.057/SP, Relator Min. Luiz Fux, j. 25.02.2014, DJU 18.03.2014: ".. 3. A conduta social do réu, o concurso de agentes, a quantidade e a natureza do entorpecente, os apetrechos utilizados e as circunstâncias em que a droga foi apreendida podem constituir o amparo probatório para o magistrado reconhecer a dedicação do réu à atividade criminosa. Precedentes: RHC 94.806/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, Dje 16.04.2010; HC 116.541/ES, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 06.06.2013; HC98;366/MG, Rel. Min. Dias Toffoli, Primeira Turma, DJe 05.02.2010..". No mesmo sentido, no julgamento do HC 111.666/MG, Rel. Min. Luiz Fux, j. 08.05.2012, DJU 23.05.2012: ".. O juízo de origem procedeu à atividade intelectiva irrepreensível, porquanto a apreensão de grande quantidade de droga é fato que permite concluir, mediante raciocínio dedutivo, pela dedicação do agente a atividades delitivas, sendo certo que, além disso, outras circunstâncias motivaram o afastamento da minorante.(..)" De fato, bem fundamentada a r. sentença, é incabível a concessão do redutor de pena neste caso.
A aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06 está condicionada ao preenchimento concomitante dos seguintes requisitos legais: primariedade, bons antecedentes e agente que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa.
O acórdão não apresenta fundamentação suficiente para negar a aplicação da causa de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06. A apreensão de entorpecentes em local conhecido como ponto de drogas não é suficiente para demonstrar a dedicação do paciente às atividades criminosas. No caso, foi apreendida pequena quantidade de drogas (23,06 gramas de cocaína e 10,88 gramas de maconha) e a pena restou fixada no mínimo legal em razão da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis(..).
Regime inicial de cumprimento de pena.
O Tribunal de origem reputou adequada a fixação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena, diante das circunstâncias demonstrarem a dedicação do paciente às atividades criminosas (fl. 47).
Todavia, no caso, reconhecida a necessidade de aplicação do redutor do artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e fixada a pena abaixo de 04 anos de reclusão, o artigo 33, § 2º, c, do CP admite o regime inicial aberto, devendo a pena privativa de liberdade ser substituída por restritivas de direitos, nos termos do artigo 44 do Código Penal(..).
Em face do exposto, o parecer do Ministério Público Federal é pelo não conhecimento do habeas corpus e, caso conhecido, pela parcial concessão da ordem, para aplicar o benefício do tráfico privilegiado, redimensionando a pena e o regime inicial, com consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos" (grifei).
Nesse contexto, cumpre registrar que a pena definitiva foi fixada nomínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa), pelas instâncias ordinárias, entretanto, deve ser reduzida no patamar de 1/5, na forma do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, diante da variedade de drogas (maconha e cocaína) e dospetrechos (anotações de contabilidade do tráfico) encontrados com o paciente.
Apesar de a quantidade de droga apreendida não ser exatamente pequena ou irrisória(4,96g de cocaína,18,1g de cocaína e 10,88g de maconha), não se mostra apta no caso concreto a afastar a redutora.
Desta feita, proporcionalmente, deve a pena definitiva ser fixada em 4 anos de reclusão, e pagamento de 400 dias-multa, à razão unitária mínima.
Em razão do próprio quantum de pena fixado, deve o regime inicial de pena ser o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, "c", do Código Penal, verbis:
"Art. 33 - A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.
(..)
§ 2º - As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
(..)
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto" (grifei).
Autorizada, igualmente,a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44 do Código Penal).
Ante o exposto, não conheço do habeas corpus. Concedo PARCIALMENTE a ordem, de ofício, para redimensionar a pena do paciente para 4 anos de reclusão e pagamento de 400 dias-multa, à razão unitária mínima, em regime inicial aberto, determinando ao d. Juízo das Execuções Penais que aplique, como entender de direito, a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, mantidos os demais termos da condenação.
É o voto.