EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO INCABÍVEL EM SEDE DE HABEAS CORPUS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE.GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.
2. No caso dos autos, o benefício foi afastado não apenas em razão da quantidade da droga apreendida, mas especialmente pelas circunstâncias fáticas da apreensão, na qual foram encontrados simulacro de arma de fogo, além de munições e considerável quantidade de dinheiro, em notas miúdas, elementos suficientes para caracterizar a dedicação do paciente às atividades criminosas.
3. Nesse contexto, rever tal moldura fática, fixada pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise das provas, é inviável nesta via estreita dohabeas corpus.
4. A existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, no caso, a apreensão de expressiva quantidade de entorpecentes - são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas doquantumde pena imposta.
5. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental (e-STJ, fls. 677/687) interposto contra decisão de minha relatoria (e-STJ, fls. 667/674), que não conheceu do habeas corpus impetrado em favor de EVERTON MARINHO ANANIAS.
Narram os autos que o paciente/agravante, em primeiro grau de jurisdição, foi condenado pela prática do delito previsto no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/2006, à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 500 dias-multa (e-STJ, fls. 28/37).
Irresignada, a defesa apelou, tendo o Tribunal local negado provimento ao recurso (e-STJ, fls. 620/632).
Na presente impetração (e-STJ fls. 3/29), a defesa apontou constrangimento ilegal ao paciente em razão da pena e do regime fixados.
Nesse sentido, insurgiu-se contra a não aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração máxima, a despeito de estarem presentes todos os requisitos para a concessão do benefício.
Sustentou, ainda, que o paciente faria jus ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da reprimenda, e à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
Diante disso, pediu, liminarmente, que o paciente aguardasse em liberdade o julgamento desta ordem. No mérito, requereu a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006, na fração máxima de 2/3; a fixação do regime prisional inicial aberto; e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.
O habeas corpus não foi conhecido (e-STJ, fls. 667/674).
Neste agravo regimental, reitera a defesa que o paciente faz jus (a) ao redutor do tráfico privilegiado, no patamar máximo, por preencher todos os requisitos previstos em norma, ressaltando tratar-se de mula de tráfico; e (b) à fixação do regime inicial aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, no caso da reforma da pena.
Pleiteia, ao final, a reconsideração da decisão ou a submissão do presente agravo à análise do colegiado, para que seja a ordem pleiteada concedida.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O agravo regimental é tempestivo e infirmou os fundamentos da decisão combatida, razões pelas quais merece conhecimento. No entanto, não obstante os esforços do agravante, não constato elementos suficientes para reconsiderar a decisão, cuja conclusão mantém-se, por seus próprios fundamentos.
Como relatado, busca-se, inicialmente, a aplicação do redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Para uma melhor compreensão da controvérsia, confira-se como o tema foi tratado no Tribunal local (e-STJ fls. 36/38):
Inviável o pedido de aplicação do redutor previsto no § 4º, do art. 33, da Lei Antidrogas, pois evidentemente não se trata de traficante de primeira viagem, não fazendo jus à benesse por expressa vedação legal. Com efeito, os acusados, tinham em depósito e guardavam 694,59g de maconha, além se ser encontrado no local um simulacro de arma de fogo e munições, sendo evidente, pois, que eles já se dedicavam a tal atividade criminosa de forma habitual e costumeira, não havendo, portanto, que se falar em aplicação da benesse pretendida. Assim, não obstante o entendimento diverso firmado pelas percucientes Defesas, foi correto o entendimento esposado, pois são quatro são os requisitos para aplicação da minorante prevista no §4º, art.33, da Lei de Drogas, quais sejam, ser o agente primário e possuir bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e igualmente não integrar organização criminosa, sem se afastar do disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006. Tais requisitos são cumulativos e a ausência de qualquer um deles obsta a configuração do redutor da pena. Na espécie, inviável a aplicação da benesse ante o fato de haver evidências de os acusados se dedicarem a atividades criminosas.
(..)
Portanto, a quantidade do entorpecente, bem como as circunstâncias nas quais foi apreendida a droga, são elementos que evidenciam a dedicação à atividade criminosa e, em consequência, podem fundamentar o não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena, constante do § 4º do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006.
A sentença condenatória, por sua vez, asseverou (e-STJ fls. 512/513):
Os investigadores narraram toda a trajetória da investigação. Os acusados eram comparsas na traficância, localizadas estas na residência de Everton, conforme apurado inicialmente no relatório de investigações. Marcos tinha fama de andar armado, houve apreensão do simulacro da arma de fogo. Em relação ao dinheiro apreendido, em que pese o réu e a testemunha da acusação Daiany terem afirmado que era da venda do veículo C4/Pallas não há nos autos nenhum documento que comprove suas alegações. Ainda, não souberam dizer o nome do comprador. A testemunha da acusação, André, confirmou que as notas eram miúdas, o que corrobora a origem da traficância.
Verifica-se assim, que o benefício foi afastado não apenas em razão da quantidade da droga apreendida, mas especialmente pelas circunstâncias fáticas da apreensão, na qual foram encontrados simulacro de arma de fogo, além de munições e considerável quantidade de dinheiro, em notas miúdas, elementos suficientes para caracterizar a dedicação do paciente às atividades criminosas.
Com efeito, rever tal moldura fática, fixada pelas instâncias ordinárias, soberanas na análise das provas, é inviável nesta via estreita dohabeas corpus.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.DOSIMETRIA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO REDUTOR PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS QUE EMBASAM A CONCLUSÃO DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. NA PRESENTE VIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO RELEVÂNCIA PENAL DA CONDUTA. ATIPICIDADE DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - O parágrafo 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.11.343/2006, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Quanto ao punctum saliens, na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na grande quantidade de drogas aprendidas (137 gramas de maconha), bem como na apreensão de "uma arma de fogo calibre .22 e 02 cartuchos do mesmo calibre intactos", e no testemunho policial de "que a diligência foi resultado de diversas informações acerca da venda de entorpecentes na residência do réu", elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Rever esse entendimento demandaria revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus.Precedente.
V - Este Superior Tribunal de Justiça se alinhou ao entendimento da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal e passou a reconhecer a atipicidade material da conduta, em situações específicas, de ínfima quantidade de munição, aliada à ausência do artefato capaz de disparar o projétil.
VI - Na hipótese, não há que se falar em atipicidade material da conduta praticada, uma vez que além das munições apreendidas, a Corte a quo, em consonância com o entendimento desta Corte, bem exarou as "peculiaridades que envolvem o caso concreto, em que foi preso em flagrante praticando concomitantemente os delitos de tráfico de drogas e receptação, forçoso reconhecer que não está evidenciado o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, razão pela qual não há falar em atipicidade material da conduta."
VII - Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
Agravo regimental desprovido(AgRg no HC 559.054/MS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 26/5/2020, DJe 3/6/2020).
Diante disso, os fundamentos apontados pelo acórdão impugnado mostram-se idôneos para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.
Quanto ao regime inicial, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.
No entanto, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, comoin casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas doquantumde pena imposta.
A propósito:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. APREENSÃO DE DROGA DE ALTA NOCIVIDADE. PACIENTE QUE OSTENTA OUTROS PROCESSOS PELA PRÁTICA DE IDÊNTICO DELITO. REEXAME DE PROVAS. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, "B", E § 3º, DO CÓDIGO PENAL C/C O ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
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5. Sedimentou-se, nesta Corte Superior, o entendimento segundo o qual, nos delitos previstos na Lei de Drogas, a fixação do regime prisional deve observar a regra imposta no art. 33, § 2º do Código Penal em conjunto com o art. 42, da Lei n. 11.343/2006, que determina a consideração, preponderantemente, da natureza e quantidade da droga.
No caso dos autos, embora a pena-base tenha sido fixada no mínimo legal, reconhecida primariedade técnica do paciente e o quantum de pena (5 anos) permita, em tese, a fixação de regime mais brando, a quantidade e natureza das drogas apreendidas - 9 porções de maconha, 15 porções de cocaína e 28 pedras de crack -, justificam o regime prisional mais gravoso, no caso o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Habeas corpus não conhecido (HC n. 403.508/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe 4/9/2017).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU QUE SE DEDICA À ATIVIDADE CRIMINOSA. ALTERAÇÃO DESSE ENTENDIMENTO. REEXAME DE FATOS. QUANTIDADE DE DROGA. MODO FECHADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO OBJETIVO. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1. A teor do disposto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
2. No caso, a Corte de origem, em sede de revisão criminal, manteve afastada a incidência do redutor por entender que as circunstâncias fáticas do delito, sobretudo a quantidade da droga apreendida - 1 tijolo de maconha (656,20g) e 2 tijolos da mesma substância (2.100, 5g) -, denotam a habitualidade delitiva do paciente e do corréu no comércio espúrio de entorpecentes. Dessa forma, assentado pelas instâncias ordinárias, soberana na análise dos fatos, que o paciente faz do comércio ilícito de entorpecentes uma atividade habitual, a modificação desse entendimento - a fim de fazer incidir a minorante da Lei de Drogas - enseja o reexame do conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível em sede de habeas corpus.
3. O regime inicial fechado é o adequado para o cumprimento da pena superior a 4 anos de reclusão, diante da quantidade de drogas apreendidas, a teor do art. 33, § § 2º e 3º, "a", do Código Penal c/c o art. 42 da Lei de Drogas.
4. É inadmissível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pela falta do preenchimento do requisito objetivo (art. 44, I, do Código Penal).
5. Agravo regimental não provido (AgRg no HC 525.708/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe 12/11/2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PLEITO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. REGIME FECHADO. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. AGRAVO DESPROVIDO.
I - A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de cinco dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.
II - A via do writ somente se mostra adequada para a análise da dosimetria da pena, quando não for necessária uma análise aprofundada do conjunto probatório e houver flagrante ilegalidade.
III - Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o percentual de redução previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes.
IV - Na espécie, houve fundamentação concreta e idônea para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada na natureza e quantidade de drogas aprendidas (dezoito gramas de crack), elementos aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, parágrafo 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois demostram que o paciente se dedicava às atividades criminosas. Qualquer incursão que escape a moldura fática ora apresentada, demandaria inegável revolvimento fático-probatório, não condizente com os estreitos lindes deste átrio processual, ação constitucional de rito célere e de cognição sumária.
V - No que tange ao regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o Plenário do col. Supremo Tribunal Federal declarou inconstitucional o art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990 - com redação dada pela Lei n. 11.464/07, não sendo mais possível, portanto, a fixação de regime prisional inicialmente fechado com base no mencionado dispositivo. Para tanto, devem ser observados os preceitos constantes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal.
VI - In casu, o regime adequado à hipótese é o inicial fechado, uma vez que houve fundamentação idônea a lastrear a aplicação do regime mais gravoso, em razão da quantidade e natureza das drogas apreendidas, em consonância com o entendimento desta Corte, ex vi do art. 33, parágrafo 2º, b, e parágrafo 3º, do Código Penal, e art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
Agravo regimental desprovido (AgRg no HC 521.875/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 8/10/2019, DJe 14/10/2019).
No caso, ao manter o regime prisional inicialmente fechado e afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, destaco a fundamentação utilizada pelo acórdão impugnado (e-STJ fl. 38):
Com relação ao regime prisional, é pacífico nos Tribunais Superiores que a gravidade concreta do crime, analisada com supedâneo na quantidade e/ou natureza da droga, autoriza a imposição de regime mais gravoso, bem como a negativa da substituição penal.
Pelo exposto, de rigor manter aos réus o regime fechado para início de cumprimento da pena, e negar a substituição da sanção corporal por restritivas de direitos, com espeque na quantidade das drogas e circunstancias da prisão que revelam as gravidades concretas dos comportamentos e, por isso, evidenciam a necessidade de tratamento penal enérgico. Frise-se que a substituição penal sequer seria socialmente recomendável.
Com efeito, a gravidade concreta do delito, evidenciada pela expressiva quantidade e natureza da droga apreendida - 694,59 gramas de maconha (e-STJ fl. 20)-,é fundamento idôneo para recrudescer o regime prisional.
Uma vez mantida a reprimenda aplicada, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, tendo em vista a ausência do requisito objetivo, previsto no art. 44 do Código Penal.
Assim, pelas próprias razões do decisum impugnado, acima reiteradas, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.