EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. MINORANTE. FUNDAMENTO IDÔNEO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO. FUNDAMENTAÇÃO VÁLIDA.
1. A jurisprudência desta Corte Superior entende não haver ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação à atividade criminosa evidenciada por outros meios idôneos, vedação que, aliás, vem expressa na lei.
2. As instâncias ordinárias consideraram não apenas a quantidade de drogas, bem como o fato de o recorrente ter sido surpreendido com entorpecentes embalados individualmente para posterior distribuição. No local também foram localizados "cadernos alusivos à contabilidade do tráfico e endereços de várias biqueiras, bem assim uma arma de fogo de numeração raspada. Além do mais, a prisão do réu foi efetivada diante das investigações policiais que o apontam como integrante da facção PCC."
3. Permanece inalterado o regime prisional mais severo, diante das peculiaridades do caso concreto, tendo em vista que "o réu estaria armazenando drogas para posterior distribuição em pontos de vendas e junto de uma arma de fogo", justificando-se, assim, a imposição do regime mais gravoso, no caso, o fechado, nos termos dos arts. 33 e 59, do CP, e em harmonia com a orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF.
4. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que denegou o habeas corpus.
Sustenta o agravante, renovando os fundamentos trazidos na inicial, que faz jus à minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, por não integrar organização criminosa, afirmando, ainda, que a quantidade de drogas apreendidas não é fundamento capaz de afastar o redutor.
No tocante ao regime prisional, sustenta que "existe uma correlação direta entre a primeira fase da dosimetria da pena e o regime de cumprimento da sanção" (fl. 616); e "se a pena fixada neste específico momento for no mínimo legal, e a definitiva for estabelecida em patamar superior a 4 e inferior a 8 anos, como no caso em tela, não há qualquer "licença" ao magistrado para fixar o regime inicial de cumprimento" (fl. 617).
Requer a reconsideração da decisão agravada ou o provimento do recurso pela Sexta Turma.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  Conforme relatado, busca o agravante a aplicação da minorante em seu patamar máximo de 2/3 e o abrandamento do regime prisional, estando a decisão agravada assim proferida (fls. 604-607):
Consta dos autos que o paciente foi condenado como incurso no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, c/c art. 29 do Código Penal, à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão, e ao pagamento de 750 dias-multa; e no artigo 16, IV, da Lei 10.826/03, à pena de 4 anos e 6 meses de reclusão, e ao pagamento de 15 dias-multa, no regime inicial fechado.
Em sede de apelação, o Tribunal de Justiça reformou parcialmente a sentença para reduzir o montante das penas aplicadas - em relação ao tráfico de drogas, para 5 anos de reclusão e pagamento de 500 dias-multa; e quanto ao crime de posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, para 3 anos de reclusão e pagamento de 10 dias- multa.
No presente writ, a defesa alega, em síntese, que o paciente faz jus à minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, porquanto não se dedica à atividades criminosas.
Sustenta a fundamentação inidônea utilizada para agravar o regime prisional.
Requer, assim, liminarmente, que o paciente possa aguardar o julgamento do writ no regime aberto. No mérito, pugna pelo reconhecimento da minorante no patamar máximo e o abrandamento do regime.
Indeferida a liminar e prestadas as informações, manifestou-se o Ministério Público Federal pela denegação da ordem.
Quanto à negativa da minorante, o acórdão recorrido está assim fundamentado (fls. 505-506):
Na terceira fase, agiu acertadamente o d. sentenciante ao negar o redutor.
Como se sabe, é necessário o preenchimento simultâneo de todos os requisitos enumerados no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 para que a benesse seja aplicada, ou seja, deve ser o agente primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização criminosa.
Com efeito, embora primário, verifica-se que o réu não trabalha e foi surpreendido mantendo em depósito entorpecentes embalados individualmente e que seriam distribuídos em pontos de venda. Anote-se que no local em que as drogas foram apreendidas, também foram localizados cadernos alusivos à contabilidade do tráfico e endereços de várias biqueiras, bem assim uma arma de fogo de numeração raspada.
Além do mais, a prisão do réu foi efetivada diante das investigações policiais que o apontam como integrante da facção PCC. Portanto, o acusado não pode ser tratado como um mero traficante eventual, vez que a situação explanada indica que ele se dedica e integra organização criminosa, o que obsta a concessão do redutor.
Logo, a pena fixada resulta em 05 anos de reclusão e ao pagamento de 500 dias-multa, no valor unitário mínimo.
Como se vê, no que se refere à aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei 11.343/2006, a Corte de origem indicou motivação concreta específica, pois, "embora primário, verifica-se que o réu não trabalha e foi surpreendido mantendo em depósito entorpecentes embalados individualmente e que seriam distribuídos em pontos de venda. Anote-se que no local em que as drogas foram apreendidas, também foram localizados cadernos alusivos à contabilidade do tráfico e endereços de várias biqueiras, bem assim uma arma de fogo de numeração raspada.
Além do mais, a prisão do réu foi efetivada diante das investigações policiais que o apontam como integrante da facção PCC." Consta da sentença que "Foram apreendidas diversas porções de drogas embaladas individualmente, além de anotações da contabilidade do tráfico, o que demonstra participação em organização criminosa. Além do mais, a prisão dos acusados decorreu de investigação da Polícia Civil em torno da facção primeiro comando da Capital, sendo que restou claro que os acusados recebiam as drogas e as armazenavam naquele local, para posterior distribuição, demonstrando que exerciam evidente atividade organizada para a traficância" (fl. 330).
Assim, à luz das peculiaridades do caso em tela, verifica-se que, além da quantidade de droga apreendida, foram indicadas circunstâncias concretas do delito para afastar a aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei 11.343/06, para demonstrar a dedicação à atividade criminosa.
Com efeito, esta Corte Superior tem entendido que, para afastar a benesse com suporte na dedicação a atividades criminosas ou para aplicá-la em patamar diferente do máximo (2/3), é indispensável, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, o que se verifica no caso dos autos. A propósito:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INTERESTADUALIDADE DO DELITO. QUANTUM DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
 .. 
5. Não configura bis in idem caso, além da quantidade de drogas, haja outros elementos concretos nos autos, suficientes o bastante - tais como apetrechos destinados à traficância, anotações sobre contabilidade do tráfico, munições, armas de fogo, processos em andamento etc. -, que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. Também não há falar em bis in idem quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua quantidade, por exemplo, para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, porque, nesse caso, tais elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa.
 .. 
7. Ordem parcialmente concedida para, reconhecida a ocorrência de bis in idem, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que realize nova dosimetria da pena dos pacientes, dessa vez com a utilização da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda. (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018, DJe 21/08/2018).
No que se refere à fixação do regime mais gravoso, o Tribunal de origem assim decidiu (fls. 506-507):
Quanto ao pleito para abrandamento do regime inicial da pena, no caso, ainda que o réu seja primário, recomenda-se que ele inicie o cumprimento da reprimenda no regime fechado.
Anote-se que o regime fechado está sendo estabelecido em razão das circunstâncias concretas em que cometido o tráfico de entorpecentes, pois como explanado, o réu estaria armazenando drogas para posterior distribuição em pontos de vendas e junto de uma arma de fogo, o que avulta ainda mais a gravidade do crime praticado.
Verifica-se que as instâncias de origem estabeleceram o regime fechado ao paciente, apontando fundamento concreto a justificar a imposição do regime mais gravoso que o previsto na regra do art. 33, § 2º, b do Código Penal (semiaberto), diante das "circunstâncias concretas em que cometido o tráfico de entorpecentes, pois como explanado, o réu estaria armazenando drogas para posterior distribuição em pontos de vendas e junto de uma arma de fogo". A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.REPRIMENDA INFERIOR A 8 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FIXAÇÃO DO REGIME FECHADO COM ESTEIO EM FUNDAMENTO CONCRETO. QUANTIDADE DE DROGA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para fixação do regime inicial de cumprimento da pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, bem como a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal).
2. Ademais, na esteira da jurisprudência desta Corte, admite-se a imposição de regime prisional mais gravoso do que aquele que permite a pena aplicada, quando apontados elementos fáticos demonstrativos da gravidade concreta do delito, o que ocorreu no caso em apreço.
3.  .. 
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 622.355/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJe 18/02/2021.)
Ante o exposto, denego o habeas corpus.
A decisão deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos por estar de acordo com o entendimento firmando por esta Corte.
As instâncias ordinárias, de forma fundamentada, afastaram a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, não apenas considerando a quantidade de drogas, destacando que o recorrente "foi surpreendido mantendo em depósito entorpecentes embalados individualmente e que seriam distribuídos em pontos de venda. Anote-se que no local em que as drogas foram apreendidas, também foram localizados cadernos alusivos à contabilidade do tráfico e endereços de várias biqueiras, bem assim uma arma de fogo de numeração raspada. Além do mais, a prisão do réu foi efetivada diante das investigações policiais que o apontam como integrante da facção PCC" (fls. 505-506).
Cumpre observar que, apesar de se tratar de paciente primário e sem antecedentes, a jurisprudência desta Corte Superior entende não haver ilegalidade no afastamento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, com fundamento na dedicação à atividade criminosa evidenciada por outros meios idôneos, como no caso, o que, aliás, expressa preceito especifico da lei 11.343/2006.
Ademais, permanece inalterado o regime prisional mais severo, diante das peculiaridades do caso concreto, tendo em vista que "o réu estaria armazenando drogas para posterior distribuição em pontos de vendas e junto de uma arma de fogo" (fl. 507), justificando-se, assim, a imposição do regime mais gravoso, no caso, o fechado, nos termos dos arts. 33 e 59, ambos do CP, e em harmonia com a orientação das Súmulas 440/STJ, 718 e 719/STF.
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REGIME FECHADO. ADEQUADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. TRAFICÂNCIA NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. NÃO RECOMENDADA. AUSÊNCIA DE REQUISITO. ART. 42, DO CÓDIGO PENAL. WRIT NÃO CONHECIDO.
I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não-conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.
II - Diante da fundamentação oferecida pelo v. acórdão impugnado (tráfico de drogas no interior de estabelecimento prisional), não verifico a apontada ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, uma vez que há, nos autos, dados fáticos suficientes a indicar a gravidade concreta do crime. Não se trata, portanto, de caso em que a simples gravidade abstrata do delito cometido é utilizada como fundamentação para a imposição de regime prisional mais gravoso do que o permitido em razão da sanção aplicada, o que ensejaria violação dos enunciados das Súmulas n. 440/STJ, n. 718/STF e n. 719/STF.
III - A jurisprudência desta Corte Superior se firmou no sentido de que, havendo fundamentação concreta, e diante das circunstâncias do caso, é possível a fixação de regime inicial mais gravoso para o cumprimento da pena.
IV - As circunstâncias em que se deu o tráfico de drogas, ou seja, dentro de estabelecimento prisional, demonstra ousadia e maior gravidade da conduta, não recomendando a substituição da pena, nos termos do inciso III do art. 44 do Código Penal, não havendo, portanto, qualquer ilegalidade na negativa da benesse em tela. Precedentes.
Habeas Corpus não conhecido.
(HC 536.800/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão recorrida.
É o voto.