EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA NÃO SUFICIENTE PARA A MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ATOS INFRACIONAIS. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. INOVAÇÃO DE FUNDAMENTO NÃO TRAZIDO NA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE AGRAVAMENTO DA PENA DO ACUSADO.
1. A natureza da droga apreendida, quando associada a uma quantidade expressiva, constitui fundamentação idônea para justificar a elevação da pena-base, o que, contudo, não ocorre na hipótese em apreço, em que apreendidos 18,8g de cocaína. Ilegalidade flagrante reconhecida de ofício.
2. Prevalece, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento de que "o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1916596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021).
3. Na hipótese dos autos, não bastasse o fato de que o acusado tem diversas passagens pela Vara da Infância e da Juventude, foi curta a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto da presente ação penal, praticado quando o réu possuía apenas 18 anos de idade.
4. Ainda que, em apelação exclusiva da defesa, o Tribunal tenha agregado fundamentação para justificar o afastamento da minorante (quantidade droga apreendida), não há falar-se em reformatio in pejus, pois a situação do réu não foi agravada em relação a que lhe foi aplicada em primeiro grau.
5. Agravo regimental improvido, mas concedido habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena-base ao mínimo legal e readequar a sanção definitiva a 5 anos de reclusão, mais 500 dias-multa.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental e conceder a ordem, de ofício, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão denegatória de habeas corpus.
Consta dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime de tráfico de drogas, a 5 anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto.
Impetrado writ perante esta Corte, sustentou a defesa que o cumprimento de medida socioeducativa pelo acusado não impede a concessão da minorante do tráfico privilegiado.
Pediu, liminarmente e no mérito, a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, de drogas, a fixação do regime aberto para o cumprimento da reprimenda, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Denegada a ordem, sobrevém o presente agravo regimental, observando a defesa que, a despeito de o agravante ter cometido o crime aos 18 anos, em data inclusive, muito próxima ao cometimento dos atos infracionais, "fato é que da data do crime até o dia em que foi preso para o cumprimento desta pena, transcorreram-se exatos 05 anos sem que tornasse a delinquir, o que, de per si, evidencia sua não dedicação à atividades criminosas" (fl. 392).
Afirma, ainda, que o Tribunal de origem inovou na fundamentação para afastar o redutor do tráfico, indicando que seria elevada a quantidade de droga apreendida em poder do réu (18g de cocaína).
Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do presente recurso à apreciação da Turma.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  Busca o agravante a aplicação da minorante do tráfico, ao fundamento de que atos infracionais não se prestam ao afastamento da benesse.
A decisão agravada, no que interessa ao deslinde do caso, foi assim proferida (fls. 384/385):
As instâncias a quo valeram-se dos seguintes fundamentos para afastar a minorante do tráfico:
Sentença (fl. 172):
Não há espaço para o reconhecimento da minorante prevista no §4º, do art. 33 da Lei de Tóxicos e Entorpecentes, conhecido pela doutrina e jurisprudência como tráfico privilegiado, uma vez que o acusado tem diversas passagens pela Vara da Infância e da Juventude, tendo, inclusive, cumprido medida socioeducativa (doc. anexo), o que, de acordo com o entendimento do nosso E. TJ, torna- se incabível a concessão da benesse. In verbis:  .. 
Acórdão (fl. 242):
Na terceira fase, o Juízo deixou de aplicar o tráfico privilegiado em razão de o Recorrente já ter cumprido medida socioeducativa, valendo-se de precedente de minha lavra (Apelação no 030170106725). Não fosse esse argumento o bastante, há ainda a consideração de que a pena do Recorrente foi exasperada justamente pela quantidade de drogas apreendidas, não fazendo sentido, na fase final da dosimetria, acolher a figura do art. 33, §4º da Lei 11.343/06. Assim, a pena definitiva do Recorrente foi fixada corretamente em 5 (cinco) anos e (10) dez meses e 500 (quinhentos) dias multa.
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que "o histórico de envolvimento do agente na prática de atos infracionais, quando menor, pode justificar a não aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, por evidenciar a sua dedicação às atividades criminosas (AgRg no HC n. 685.372/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 30/08/2021)" (AgRg no n. HC 666.929/SP, relator Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador convocado do TJDFT, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 3/11/2021). No mesmo sentido:
 .. 
Assim, presente fundamento apto a justificar a não aplicação da benesse, uma vez que, não bastasse o fato de que "o acusado tem diversas passagens pela Vara da Infância e da Juventude", foi curta a distância temporal entre os atos infracionais e o crime objeto da presente ação penal, praticado quando o paciente possuía apenas 18 anos de idade (fl. 16).
Ante o exposto, denego o habeas corpus.
Consoante já delineado na decisão impugnada, prevalece, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento de que "o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração" (EREsp 1916596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021).
Como se vê, para fins de aplicação da minorante do tráfico, deve ser avaliada a proximidade temporal entre os atos infracionais considerados e o crime em apuração, sendo que, no caso, conforme aventado nas razões recursais pela própria defesa do agravante, o crime foi praticado quando o réu contava com 18 anos, em data muito próxima ao cometimento dos atos infracionais.
Irrelevante, portanto, o fato de que entre a data do crime apurado e o início da execução transcorreram 5 anos.
De outro norte, ainda que, em apelação exclusiva da defesa, o Tribunal a quo tenha agregado fundamentação para justificar o afastamento da minorante (quantidade droga apreendida), não há falar em reformatio in pejus, pois a situação do réu não foi agravada em relação a que lhe foi aplicada em primeiro grau.
Por fim, vislumbro ilegalidade flagrante, que passo a analisar de ofício.
Acerca da dosimetria da pena-base, assim se manifestaram as instâncias ordinárias:
Sentença (fl. 172):
Passo a analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal Brasileiro  dosimetria:
Culpabilidade normal a espécie, eis que o acusado não ultrapassou os limites do tipo penal, o que torna sua conduta inserida no próprio tipo; inobstante registros de outras ações penais em curso em desfavor do denunciado, infere-se que seus antecedentes são imaculados; sem notícias da conduta social, pois não foram ouvidas testemunhas de defesa; não há nos autos elementos o suficiente para a apreciação da sua personalidade; os motivos do crime não foram revelados, face a negativa de autoria por parte do acusado; as circunstâncias são comuns à espécie, nada tendo a valorar; as consequências do crime são graves, ante a disseminação do vicio das drogas, inclusive fomentando outros crimes. No entanto, é própria da norma penal; a vítima em questão é a coletividade que se vê exposta a perigo pela prática de uma das condutas típicas do crime em questão; a situação econômica do acusado não é boa.
Ante a análise acima precedida e conforme preceitua o art. 42 da Lei 11.343/06, tomo por base a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas na residência do acusado  22 (vinte e duas) unidades da droga ilícita conhecida popularmente por cocaína, com massa total de 18,8g (dezoito gramas e oito decigramas) , para fixar as penas, em base, em 06 (seis) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, no valor de 1/30º (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Acórdão (fl. 242):
Passada à dosimetria, verifico que na primeira fase o Juízo de primeiro grau não negativou nenhuma das circunstâncias descritas pelo CP, valendo-se somente do art. 42 da Lei 11.343/06 para exasperar a pena em 1 (um) ano de reclusão, o que é absolutamente proporcional ao intervalo da pena prevista em abstrato para o tipo descrito no art. 33 da mesma lei e à quantidade de drogas apreendidas (22 pinos de cocaína).
Como se observa, a elevação da pena-base justificou-se tão somente em razão da quantidade e da natureza da droga apreendida, tratando-se de 18,8g de cocaína.
Com efeito, nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a natureza e a variedade das drogas apreendidas, associadas a uma quantidade expressiva, constituem fundamentação idônea tanto para justificar a elevação da pena-base, quanto para a incidência da minorante em índice inferior ao máximo, a imposição do regime mais severo e o indeferimento da substituição das penas.
No caso, entretanto, em que pese a natureza mais gravosa da droga apreendida, a quantidade do entorpecente não pode ser considerada significativa, de sorte a justificar a elevação da pena-base. A propósito:
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME E MOTIVO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
2. As vetoriais da natureza e quantidade, previstas no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, foram sopesadas negativamente em razão da apreensão de 170 porções de crack, com peso de 44,357g. Contudo, a quantidade apreendida não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base.
3. A análise desfavorável do motivo e das consequências do crime exigem fundamentação idônea, não podendo estar amparada em considerações genéricas e inerentes aos tipos penais.
4. Os danos à saúde pública e a obtenção de lucro fácil, abstratamente considerados, são inerentes ao tipo penal do crime de tráfico de drogas.
5. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena do Paciente ao patamar de 5 (cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 560 (quinhentos e sessenta) dias-multa, mantidos os demais termos da sentença condenatória. (HC 466.740/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/12/2018, DJe 19/12/2018.)
HABEAS CORPUS. PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. ILEGALIDADE. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA (3,7 GRAMAS DE CRACK E 3,4 GRAMAS DE COCAÍNA). PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA.
1. O Julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja necessária e suficiente para reprovação do crime. Especialmente quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o Magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra ofende o preceito contido no art. 93, inciso IX, da Constituição da República.
2. Não obstante a variedade e a qualidade das drogas apreendidas, a pequena quantidade (3,7g de crack e 3,4g de cocaína) não demonstra reprovabilidade suficiente para exasperar a pena-base. Cabível a fixação no mínimo legal. Precedentes.
3. Ordem de habeas corpus concedida para reduzir a pena do Paciente para 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa. (HC 462.993/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/11/2018, DJe 23/11/2018.)
Passo, assim, à nova dosimetria.
Reduzida a sanção básica ao mínimo legal e à míngua de demais causas de oscilação das penas, concretizo a reprimenda definitiva em 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental e concedo habeas corpus, de ofício, para reduzir a pena do agravante a 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.
É o voto.