EMENTA
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE E DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. MATÉRIAS ANTERIORMENTE APRECIADAS PELA CORTE SUPERIOR EM HABEAS CORPUS CONEXO. REITERAÇÃO COM IDÊNTICOS FUNDAMENTOS E PEDIDO NO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICIALIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. MAUS ANTECEDENTES. REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, ainda que para fins de prequestionamento, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
2. É cediço na jurisprudência desta Corte Superior que a análise anterior das matérias objeto do recurso especial nos autos de habeas corpus impetrado com idênticos fundamentos e pedidos implica perda de interesse recursal e prejudicialidade da pretensão recursal. Precedentes.
3. Na espécie, os pleitos atinentes à desproporcionalidade do quantum incrementado à pena-base e ao abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena foram anteriormente apreciados por este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 672.615/SP, impetrado pela mesma parte, contra o mesmo acórdão, sob os mesmos fundamentos e com os mesmos pedidos. Assim, inafastável o reconhecimento da prejudicialidade do recurso especial, nos pontos.
4. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
5. In casu, consoante asseverado pelas instâncias ordinárias, o recorrente ostenta múltiplas condenações anteriores, também por tráfico de drogas, configuradoras de maus antecedentes (e-STJ fls. 465 e 609) - o que, por si só, constitui fundamentação idônea para afastar a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 -, além de ter sido preso em flagrante delito por transportar e guardar, para fins de tráfico, 163,480kg de cocaína (e-STJ fl. 602). Nesse contexto, inviável a aplicação da privilegiadora postulada.
6. Agravo regimental não provido.

ACÓRDÃO
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental apresentado por JOSÉ ERNALDO GARCIA, contra decisão monocrática da minha lavra, que conheceu parcialmente do recurso especial para, nessa extensão, negar-lhe provimento quanto à pretensão de aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, julgando-o prejudicado quanto aos pleitos de redimensionamento da pena-base e de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena (e-STJ fls. 685/694).
Nas razões do regimental (e-STJ fls. 697/703), alega o agravante, inicialmente, que, ao contrário do que consta no decisum agravado, a defesa não teria sustentado, nas razões do recurso especial, qualquer ofensa constitucional.
Sustenta, ainda, no tocante à pena-base e ao regime prisional, não haver se falar em prejudicialidade quanto às matérias decididas no julgamento do HC n. 672.615/SP conexo, na medida em que o recurso especial viabiliza análise mais exauriente que o writ e, ainda, considerando que algumas circunstâncias não foram devidamente analisadas na apreciação do habeas corpus e que foram utilizados argumentos que não correspondem à realidade retratada nos autos (e-STJ fls. 699/700).
Quanto ao pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, assevera que não foram devidamente demonstradas, no acórdão recorrido, as circunstâncias que ampararam a conclusão de que o ora agravante se dedicava a atividades criminosas. Alega, ainda, que, na decisão agravada, o Relator teria indevidamente inovado na fundamentação, para complementar o acórdão proferido pela Corte de origem, com vistas a justificar a negativa da benesse (e-STJ fl. 702).
Requer, assim, a reforma da decisão agravada para dar provimento ao recurso especial.
É o relatório. inovaç



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Primeiramente, ao contrário do que afirma o recorrente, a ofensa a dispositivo constitucional foi expressamente ventilada nas razões do recurso especial, notadamente no trecho no qual assevera que "a consequência jurídica da aplicação de regime mais gravoso - valendo-se da gravidade abstrata do delito impingido ao paciente  sic  - é a violação ao princípio da individualização da pena (art. 5º, inciso XLVI, da Carta Magna)  .. " (e-STJ fl. 633).
Desse modo, consoante assentado no decisum agravado, como é cediço, "a alegação de violação a princípios e dispositivos constitucionais não pode ser apreciada em sede de recurso especial, uma vez que o exame de matéria é de competência do Supremo Tribunal Federal nos termos do art. 102, inciso III, da Carta Magna" (AgRg no AREsp 1515092/MA, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 2/2/2021, DJe 8/2/2021).
Nessa linha, os seguintes julgados:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DENÚNCIA. INDIVIDUALIZAÇÃO. OCORRÊNCIA. PRONÚNCIA. INDÍCIOS SUFICIENTES DA AUTORIA. INDICAÇÃO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. REEXAME DE FATOS. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. ANÁLISE NA VIA ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.
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3. O recurso especial, assim como as demais impugnações dele decorrente, não é a via própria para o deslinde de controvérsia relativa a matéria constitucional, pois a análise de questão dessa natureza não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, conforme preceitua a Lei Fundamental.
4. Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 611.293/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 16/3/2021, DJe 19/3/2021).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO CABIMENTO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
1. Inviável a apreciação de matéria constitucional por esta Corte Superior, porquanto, por expressa disposição da própria Constituição Federal (art. 102, inciso III), se trata de competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. Precedentes.
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7. Agravo regimental não conhecido. (AgRg no AREsp 1787498/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/2/2021, DJe 1º/3/2021).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO ATACADOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. ANÁLISE DE TEMA CONSTITUCIONAL. PREQUESTIONAMENTO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
1. É inviável o agravo que deixa de atacar, especificamente, os fundamentos da decisão agravada. Incidência do verbete n. 182 da Súmula desta Corte.
2. Não cabe a esta Corte Superior de Justiça examinar, em recurso especial, suposta ofensa a dispositivo ou princípios da Constituição Federal - CF, ainda que a título de prequestionamento, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal - STF.
3. Agravo regimental não conhecido. (AgRg nos EDcl nos EAREsp 1534503/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 24/6/2020, DJe 29/6/2020).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 22, § 1º DA LEI Nº 8.906/1994. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSOR DATIVO. OBSERVÂNCIA DA TABELA DE HONORÁRIOS DA OAB. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFRONTO COM JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DO STJ. SÚMULA 568/STJ. OFENSA A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. NÃO CABIMENTO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. ANÁLISE QUE DEMANDA REEXAME PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
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2. A análise de matéria constitucional não é de competência desta Corte, mas sim do Supremo Tribunal Federal, por expressa determinação da Constituição Federal.
3. O exame acerca da violação do princípio da proporcionalidade demandaria a análise de matéria probatória, procedimento sabidamente inviável nesta instância especial, nos termos da Súmula 7 deste Superior Tribunal de Justiça.
4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no REsp 1665140/SC, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 8/8/2017, DJe 15/8/2017).
Prosseguindo, no que concerne à aduzida desproporcionalidade do quantum incrementado à pena-base em decorrência da valoração negativa das vetoriais natureza e quantidade das drogas e antecedentes e à pretensão de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, verifico que, no caso ora apreciado, o recorrente também se utilizou da via processual do habeas corpus para impugnar as teses trazidas nos presentes autos, por meio da impetração do Habeas Corpus n. 672.615/SP, de minha relatoria.
No mencionado writ, não obstante a inadequação da via eleita, as referidas matérias foram analisadas em decisão monocrática da minha lavra, publicada no dia 14/6/2021, nos seguintes termos:
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Busca-se, no caso, a redução da pena-base e a aplicação de regime prisional inicialmente semiaberto.
Quanto ao pleito de revisão da dosimetria da pena, deve-se ressaltar que cabe às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios aplicados pelas instâncias ordinárias, visando evitar eventuais arbitrariedades, por inobservância dos parâmetros legais ou do entendimento jurisprudencial firmado. Diante disso, salvo excepcional flagrante ilegalidade, o reexame da presença de circunstâncias judiciais e da existência dos elementos concretos utilizados para a individualização da pena evidenciam-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento de matéria fático-probatória.
Feitas essas observações, verifica-se que as instâncias de origem exasperaram a pena-base tendo em vista a valoração negativa da quantidade e da natureza da droga apreendida (150 tijolos de cocaína, pesando, aproximadamente, 163,48 Kg), além das diversas condenações anteriores, também por tráfico de drogas (e-STJ fl. 485).
Para melhor delimitar o tema, destaco a fundamentação utilizada pelo Tribunal a quo:
Passa-se, então, à análise da pena aplicada.
A quantidade da droga apreendida, 150 (cento e cinquenta) "tijolos" de cocaína, autorizam o afastamento da pena-base do piso, nos termos do artigo 42 da Lei de Drogas, sendo apenas essa a circunstância sopesada para a majoração da reprimenda em fração de 1/5(um quinto).
Contudo, a má biografia de José Ernaldo possibilita concluir-se ter ele optado por estilo de vida visando proceder ilicitamente, revelando conduta social desajustada, fazendo do crime o seu meio de vida.
Tratando-se de procedimento decorrente da individualização da reprimenda, de modo a punir mais severamente aquele que insiste na reiteração criminosa, deve ser ponderada.
Assim, observados os critérios autorizadores do artigo 42 da Lei de Drogas, bem como do artigo 59 do Código Penal, e considerando os vários antecedentes criminais registrados em face do apelado José Ernaldo (fls. 70/77), adequada elevação da pena-base em fração de  (metade) acima do piso legal, atingindo o montante de 07(sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão e pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa, calculados no mínimo legal, provido, portanto, o recurso ministerial.
Convém registrar que inexiste violação ao princípio "non bis in idem", pois, a despeito da alegação defensiva, a quantidade da droga não foi o único fundamento para a configuração do crime de tráfico de entorpecente, mas todo o contexto dos fatos, notadamente as circunstâncias que demonstraram a guarda e transporte da droga, devidamente comprovado (e-STJ fls. 628/629).
Tal entendimento está em consonância com o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e com a jurisprudência firmada nesta Corte acerca do tema.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
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Em relação ao quantum de aumento de pena na primeira fase da dosimetria, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que os parâmetros para a exasperação da reprimenda devem observar o critério da discricionariedade juridicamente vinculada, a qual, por sua vez, está submetida os princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da suficiência da reprovação e da prevenção ao crime.
Por tais razões, não se admite a adoção de critério meramente matemático, atrelado apenas ao número de circunstâncias judiciais desfavoráveis. Deve-se, na verdade, analisar os elementos que indiquem eventual gravidade concreta do delito, além das condições pessoais de cada agente, de forma que uma circunstância judicial desfavorável poderá receber mais desvalor que outra, exatamente em obediência aos princípios da individualização da pena e da própria proporcionalidade.
Como é cediço, a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não atribui pesos absolutos para cada uma delas a ponto de ensejar uma operação aritmética dentro das penas máximas e mínimas cominadas ao delito. Assim, é possível até mesmo que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto (AgRg no REsp 143071/AM, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, DJe 6/5/2015).
No caso, como já ressaltado, a pena-base foi exasperada em razão da gravidade concreta da conduta, pela exorbitante quantidade e natureza especialmente letal da droga apreendida. Trata-se de 168 quilogramas de cocaína, a qual é fracionada para ser consumida pelo usuário em poucos gramas. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal na exasperação operada, a qual encontra-se dentro dos parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte.
Como se não bastasse, o paciente ainda conta com diversos registros prévios e definitivos por tráfico de drogas, os quais são suficientes para valorar negativamente os antecedentes e justificar, também em relação ao ponto, a exasperação da pena-base na fração de 1/2.
Quanto ao regime prisional inicial fechado, como é cediço, em se tratando de tráfico de entorpecentes, desde o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal, do HC n. 111.840/ES, inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, c/c o art. 59, do Código Penal.
Ademais, indicam os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do STF, respectivamente:
A opinião do julgador sobre a gravidade em abstrato do crime não constitui motivação idônea para a imposição de regime mais severo do que o permitido segundo a pena aplicada.
A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea.
No caso, o regime prisional inicial fechado, mais severo do que a pena comporta, foi aplicado tendo em vista a gravidade concreta da conduta, a qual ensejou a aplicação da pena-base acima do mínimo legal. Extraio a fundamentação apresentada pelo Tribunal a quo:
Registre-se, com isso, que não houve violação alguma às Súmulas 718 e 719 do Supremo Tribunal Federal, já que a gravidade do cri me foi analisada no caso em concreto, notadamente ao se considerar a natureza e quantidade da droga apreendida, 150 (cento e cinquenta) "tijolos" de cocaína, justifica, por si só, a fixação de regime mais severo para início do cumprimento da pena, pelo excessivo mal que pode causar à saúde pública, atingindo um número incontável de pessoas, podendo levar os usuários da droga traficada até a morte, o que bem revela a frieza, indiferença e, consequentemente, periculosidade do apelante José, de modo a justificar a manutenção do regime fechado imposto na r. sentença de primeiro grau, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas (e-STJ fl. 630).
Com efeito, a jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda outras situações que demonstrem a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são fundamentos aptos a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.
A propósito:
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Assim, as pretensões formuladas pelos impetrantes encontram óbice na jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça e na legislação penal, de forma que não vislumbro constrangimento ilegal apto a justificar a atuação desta Corte, de ofício.
Ante o exposto, com base no art. 34, XX, do RISTJ, não conheço do habeas corpus.
 .. . - grifei
Insurgindo-se contra o referido decisum, a defesa interpôs agravo regimental, ao qual a Quinta Turma desta Corte Superior negou provimento, à unanimidade, em sessão de julgamento realizada em 3/8/2021, nos termos do acórdão assim ementado:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL E 42 DA LEI N. 11.343/2006. EXORBITANTE QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. NATUREZA ESPECIALMENTE DELETÉRIA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. FRAÇÃO PROPORCIONAL. PRECEDENTES. REGIME PRISIONAL INICIALMENTE FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTO VÁLIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
2. Em se tratando de crime de tráfico de drogas, como no caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.
3. Na hipótese, a pena-base foi exasperada em razão da grande quantidade e da natureza especialmente deletéria da droga apreendida, as quais claramente denotam a gravidade concreta da conduta e exige uma resposta mais enfática na fixação da pena. Documento: 129585001 Página 1 de 2 Superior Tribunal de Justiça.
4. Ademais, o paciente apresenta longo histórico criminoso, o que foi considerado para configurar os maus antecedentes. Não se verifica, assim, qualquer constrangimento ilegal, porquanto o aumento da pena-base está em consonância com os parâmetros de proporcionalidade usualmente julgados por esta Corte.
5. A jurisprudência desta Corte Superior é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ou ainda de outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, é condição apta a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta.
6. Agravo regimental a que se nega provimento.
Dessa forma, uma vez que as questões deduzidas no recurso especial, quanto a esses aspectos, já foram integralmente analisadas por esta Corte Superior nos autos do referido mandamus, pois impetrado sob os mesmos fundamentos e com os mesmos pedidos, é inegável reconhecer a prejudicialidade do presente recurso.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. PEDIDO DEDUZIDO EM HABEAS CORPUS ANTERIORMENTE IMPETRADO. REITERAÇÃO DE PEDIDO. IMPOSSIBILIDADE DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA.
1. Constatado que o recurso especial é mera reiteração de habeas corpus anteriormente impetrado e já decidido, é caso de julgá-lo prejudicado ante a ausência de interesse recursal, uma vez que a causa de pedir e o pedido são idênticos, além de ambos atacarem o mesmo acórdão ora recorrido.
2. "Quando o habeas corpus e o recurso especial veiculam idêntica pretensão, o julgamento de um deles provoca a prejudicialidade do outro, em decorrência da perda superveniente de objeto, com o consequente esgotamento da competência do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes" (AgRg no REsp n. 1.815.614/PE, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 4/2/2020, DJe 17/2/2020).
3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AgRg no AREsp 1776153/SE, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/8/2021, DJe 12/8/2021).
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OFENSA REFLEXA À CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INVIABILIDADE. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA CORTE A QUO. NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO DE ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. MATÉRIA ANTERIORMENTE APRECIADA PELA CORTE SUPERIOR EM HABEAS CORPUS CONEXO. REITERAÇÃO COM IDÊNTICOS FUNDAMENTOS E PEDIDO NO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICIALIDADE. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. INVIABILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
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4. É cediço na jurisprudência desta Corte Superior que a análise anterior das matérias objeto do recurso especial nos autos de habeas corpus impetrado com idênticos fundamentos e pedidos implica perda de interesse recursal e prejudicialidade da pretensão recursal.
5. Na espécie, a pretensão relativa ao abrandamento do regime inicial de cumprimento da reprimenda foi anteriormente apreciada por este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 536.498/SP, oportunidade em que se consignou que o regime inicial mais gravoso foi estabelecido e mantido com base no exame negativo das circunstâncias judiciais, o que justifica o recrudescimento, na esteira do disposto no art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal. Assim, inafastável o reconhecimento da prejudicialidade do agravo em recurso especial, no ponto.
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7. Agravo regimental não provido. (AgRg no AREsp 1803587/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/3/2021, DJe 19/3/2021).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICIALIDADE. MATÉRIA ANTERIORMENTE APRECIADA PELA CORTE SUPERIOR NOS AUTOS DE HABEAS CORPUS 249.526/DF.
A análise anterior do objeto do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça implica perda de interesse recursal e prejudicialidade da pretensão recursal.
Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 494.995/DF, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/3/2015, DJe 25/3/2015).
 ..  MATÉRIAS DECIDIDAS NOS AUTOS DE HABEAS CORPUS ANTERIORMENTE IMPETRADO EM FAVOR DO AGRAVANTE. REITERAÇÃO COM IDÊNTICOS FUNDAMENTOS E PEDIDO NO RECURSO ESPECIAL. PREJUDICIALIDADE.
1. Tendo sido as matérias tratadas no recurso especial discutidas e anteriormente analisadas nos autos de habeas corpus impetrado com idênticos fundamentos e pedido, é de rigor o reconhecimento da prejudicialidade do apelo nobre.
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2. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no Ag 1333142/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 16/8/2011, DJe 26/8/2011).
Por derradeiro, no que diz respeito ao pleito de aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, sabe-se que o legislador, ao editar a Lei n. 11.343/2006, objetivou dar tratamento diferenciado ao traficante ocasional, ou seja, aquele que não faz do tráfico o seu meio de vida, por merecer menor reprovabilidade e, consequentemente, tratamento mais benéfico do que o conferido ao traficante habitual.
Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.
No caso, o Juízo sentenciante afastou a incidência da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 com fundamento nas seguintes razões de decidir (e-STJ fl. 465):
O réu ostenta diversas condenações, também por tráfico de drogas, como se vê a fls. 70/77 e transportava e guardava grande quantidade de cocaína, carga valiosa no comércio ilícito, tudo a revelar intensa dedicação às atividades criminosas, de modo que inaplicável o redutor previsto no art. 33, § 4º da Lei nº 11.343/06.
 .. . - grifei
O Tribunal a quo, por sua vez, manteve afastada a incidência da benesse (e-STJ fl. 609).
Com efeito, considerando que, consoante asseverado pelas instâncias ordinárias, o ora recorrente ostenta múltiplas condenações anteriores, também por tráfico de drogas, configuradoras de maus antecedentes (e-STJ fls. 465 e 609) - o que constitui, por si só, fundamentação idônea para afastar a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 -, além de ter sido preso em flagrante delito por transportar e guardar, para fins de tráfico, 163,480kg (cento e sessenta e três quilos, quatrocentos e oitenta gramas) de cocaína (e-STJ fl. 602), inviável, in casu, o acolhimento da pretensão recursal, também quanto a esse ponto.
No mesmo sentido:
AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NA LEI DE DROGAS. PRETENDIDA APLICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AFASTAMENTO DA MINORANTE JUSTIFICADO.
1. É cediço que para a aplicação da causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o sentenciado deve preencher, cumulativamente, os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto.
2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior de Justiça, a gravidade concreta do crime autoriza a não incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
3. Na hipótese, o Tribunal a quo concluiu, de forma fundamentada, quanto a não aplicação do redutor, haja vista a quantidade de droga apreendida, aliada às circunstâncias do delito (apreensão de dois revólveres, um simulacro de arma de fogo, seis cápsulas de munição deflagradas, cinco munições não deflagradas, uma balança de precisão e as importâncias de R$ 607,00 e Bs.F 400,00 em espécie), indicando que o agravante se dedicava à atividades criminosas, fatores que justificam o afastamento da benesse.
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4. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1661195/RO, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe 4/8/2020).
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. 150G DE COCAÍNA DIVIDIDOS EM 98 TUBOS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INAFASTÁVEL A INCIDÊNCIA DO VERBETE N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME INICIAL FECHADO. PRECEDENTES DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Esta Corte tem decidido que a quantidade e a natureza da droga, aliados às circunstâncias em que cometido o tráfico, podem evidenciar a dedicação a atividades criminosas, o que afasta a aplicação da minorante.
2. Verifica-se que o Tribunal a quo manteve o afastamento do benefício, concluindo que o ora agravante se dedicava à atividade criminosa do tráfico, diante da quantidade da droga apreendida e das circunstâncias do fato, de maneira que entender diversamente, como pretendido, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório dos autos. Inafastável a aplicação do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte.
3. A quantidade e a natureza da droga apreendida constituem fundamento idôneo para a imposição de regime inicial mais gravoso para o início de cumprimento da pena, no caso o fechado, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 1808457/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 1º/10/2019, DJe 7/10/2019).
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO. REGIME PRISIONAL FECHADO. GRAVIDADE ABSTRATA. HEDIONDEZ DO DELITO. FIXAÇÃO DE REGIME SEMIABERTO. WRIT CONCEDIDO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. De acordo com o entendimento desta Corte Superior, para afastar a causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, conforme se verifica no caso dos autos.
2. Logo, afastada, motivadamente, a incidência da causa de redução de pena do art. 33, § 4º, da Lei Tóxicos, e mantida a pena de 5 anos e 10 meses de reclusão estabelecida pelas instâncias ordinárias, restam prejudicados os pleitos de imposição do regime inicial aberto e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, nos termos dos arts. 33, § 2º, b, e 44, I, ambos do Código Penal.
3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 476.333/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 5/9/2019, DJe 12/9/2019).
Ademais, sem razão o agravante também quanto à alegação de que este Relator teria complementado indevidamente a fundamentação do acórdão proferido pelo Tribunal a quo, com vistas a respaldar a inaplicabilidade da benesse do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, haja vista que todos os fundamentos adotados no decisum agravado para tanto foram expressamente consignados pela Corte de origem no acórdão recorrido.
Com efeito, dessume-se das razões recursais que a parte agravante não trouxe elementos suficientes para infirmar a decisão agravada, que, de fato, apresentou a solução que melhor espelha a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.
Portanto, nenhuma censura merece o decisório ora recorrido, que deve ser mantido pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA
Relator