EMENTA
PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O MESMO FIM. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. INSUFICIÊNCIA.
1. A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis. Nessa linha, "a alegação de ausência de indícios de autoria não pode ser examinada pelo Superior Tribunal de Justiça na presente via por pressupor revolvimento de fatos e provas, providência vedada no âmbito do writ e do recurso ordinário que lhe faz as vezes" (HC n. 475.581/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe de 17/12/2018).
2. No caso, a prisão preventiva está justificada pois, além de se consignar a presença de indícios suficientes de autoria, destacou-se que os recorrentes foram flagrados na posse de elevada quantidade de substâncias entorpecentes, qual seja, 2kg (dois quilos) de maconha, 27 (vinte e sete) comprimidos de ecstasy, 3 (três) micropontos de LSD, 54g (cinquenta e quatro gramas) de cocaína, e 6g (seis gramas) de crack. Dessarte, evidenciada a periculosidade dos agentes e a necessidade da segregação como forma de acautelar a ordem pública.
3. Ademais, as instâncias ordinárias também apontaram que o recorrente seria reincidente específico e a insurgente possuiria outra ação penal em andamento em seu desfavor. Nesse cenário, como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência ou até mesmo outras ações penais ou inquéritos em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública.
4. Mostra-se indevida a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, quando a segregação encontra-se fundada na gravidade efetiva do delito, bem como no risco concreto de contumácia delitiva, indicando que as providências menos gravosas seriam insuficientes para acautelar a ordem pública e evitar a prática de novos crimes.
5. Por fim, não há como acolher a tese de desproporcionalidade da segregação cautelar, uma vez que não cabe a esta Corte Superior realizar juízo intuitivo e de probabilidade para aferir eventual pena a ser aplicada, tampouco para concluir pela possibilidade de fixação de regime diverso do fechado e de substituição da reprimenda corporal, tarefas essas próprias do Juízo de primeiro grau por ocasião do julgamento de mérito da ação penal.
6. Recurso parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso e, nessa extensão, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Trata-se de recurso ordinário em habeas corpus interposto por RAFAEL MARIANO DA SILVA e SINARA CRISTINA AGAPITO GOULARTE contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado (e-STJ fls. 150/151):
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006). INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 44 DA LEI N. 11.343/2006. TESE NÃO EMPREGADA NA FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NÃO CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA. IMPRESCINDIBILIDADE DE ANÁLISE DO CADERNO DE PROVAS ACERCA DA MATÉRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA À PRODUÇÃO PROBATÓRIA. TESE NÃO CONHECIDA. PACIENTE SINARA GESTANTE. TESE NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO SINGULAR. IMPOSSIBILIDADE DE JULGAMENTO POR ESTA CORTE DE JUSTIÇA SOB PENA DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONHECIMENTO NEGADO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA DECRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA. NÃO OCORRÊNCIA. GRAVIDADE CONCRETA DO FATO. PACIENTES FLAGRADOS NA POSSE E TRANSPORTANDO 2.004,70G (DOIS QUILOS, QUATRO GRAMAS E SETENTA DECIGRAMAS) DE "MACONHA", 27 (VINTE E SETE) COMPRIMIDOS DA DROGA POPULARMENTE CONHECIDA COMO "ECSTASY", 3 (TRÊS) MICROPONTOS DE "LSD", 51,81G (CINQUENTA E UM GRAMA E OITENTA E UM DECIGRAMAS) DE "COCAÍNA", 6,14G (SEIS GRAMAS E QUATORZE DECIGRAMAS) DE "CRACK" E 1,70 G (UM GRAMA E SETENTA DECIGRAMAS) DE "COCAÍNA", ALÉM DE 4 (QUATRO) CELULARES E 1 (UMA) BALANÇA DE PRECISÃO. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS SUFICIENTES PARA INDICAR A PERICULOSIDADE DOS AGENTES. ADEMAIS, PACIENTE RAFAEL REINCIDENTE ESPECÍFICO. MEDIDA NECESSÁRIA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS INSUFICIENTES. DESPROPORCIONALIDADE DA MEDIDA EM RELAÇÃO A EVENTUAL RESULTADO CONDENATÓRIO. PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO PREVISTO NO ART. 313, INCISO I, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PENA MÍNIMA DO DELITO SUPERIOR A QUATRO ANOS. EVENTUAL REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA, EM CASO DE CONDENAÇÃO, QUE NÃO SE MOSTRA DESPROPORCIONAL À SEGREGAÇÃO CAUTELAR. PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA. PRISÃO CAUTELAR QUE NÃO CONFIGURA ANTECIPAÇÃO DE PENA. AFRONTA NÃO VISLUMBRADA. PRIMARIEDADE, RESIDÊNCIA FIXA E OCUPAÇÃO LÍCITA. PREDICADOS PESSOAIS POSITIVOS QUE NÃO ELIDEM A NECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. ORDEM CONHECIDA EM PARTE E DENEGADA.
Conforme relatado pelo Ministério Público Federal (e-STJ fls. 230/231):
Sustentam os recorrentes, em síntese, constrangimento ilegal devido à ausência de fundamentação capaz de justificar a segregação cautelar imposta pelo juízo de primeiro grau e mantida pela autoridade tida como coatora.
Apontam, ainda, que a prisão é desproporcional em face de futura pena e regime a serem estabelecidos no final do processo.
Requerem, portanto, a revogação das prisões preventivas.
O parecer ministerial foi pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Cinge-se a controvérsia a verificar a ocorrência de possível constrangimento ilegal decorrente da prisão preventiva imposta aos recorrentes por carência de fundamentação idônea a ampará-la.
Insta consignar, preliminarmente, que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva esteja sempre concretamente fundamentado.
Na espécie, o Tribunal de origem denegou a ordem ao writ lá impetrado valendo-se dos seguintes fundamentos (e-STJ fls. 153/156):
Tocante as teses relativas a ausência ou insuficiência de provas, a via eleita não é oportuna para o exame do mérito da ação, eis que funciona, apenas, como remédio contra ilegalidade e abuso de poder, não se admitindo "a análise acurada do conjunto probatório contido nos autos, principalmente quando, para dirimir dúvidas, imperiosa a produção de provas. "(TJSC, Habeas Corpus n. 2013.048641-3, de Seara, rei. Des. Roberto Lucas Pacheco, Quarta Câmara Criminal, j. 22-08-2013).
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A análise perfunctória do auto de prisão em flagrante é suficientes a demonstrar o necessário lastro para o início da persecução penal, pois os pacientes foram flagrados na posse e transportando 2.004,70 g (dois quilos, quatro gramas e setenta decigramas) de "maconha" no banco de trás junto ao paciente Rafael, bem como 27 (vinte e sete) comprimidos da droga popularmente conhecida como "ecstasy", 3 (três) micropontos de "LSD", 51,81 g (cinqüenta e um grama e oitenta e um decigramas) de "cocaína", 6,14 g (seis gramas e quatorze decigramas) de "crack" e 1,70 g (um grama e setenta decigramas) de "cocaína", além de 4 (quatro) celulares e 1 (uma) balança de precisão encontrados na bolsa de posse da paciente Sinara.
Assim, inviável o conhecimento da pretensão no ponto.
Prossegue a impetração, daquilo que se pode deduzir, que a prisão preventiva dos pacientes seria ilegal porque carente de fundamentação e das hipóteses autorizadoras, diante da desproporcionalidade e dos predicados pessoais dos pacientes.
Ao converter a prisão em flagrante em preventiva atendendo ao requerimento do Ministério Público, decidiu o Juízo:
Cuido de auto de prisão em flagrante lavrado em desfavor de SINARA CRISTINA AGAPITO GOULARTE, ADRIELI RAIS e RAFAEL MARIANO DA SILVA, por infração ao disposto nos arts. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n. 11.343/2006.
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Quanto aos conduzidos SINARA CRISTINA AGAPITO GOULARTE e RAFAEL MARIANO DA SILVA, percebe-se que os crimes imputados aos acusados preenchem o requisito do art. 313, I, do Código de Processo Penal.
A prova da materialidade está estampada no boletim de ocorrência (fls. 02/09 do evento 02), termo de exibição e apreensão (fls. 09/10 do evento 02, com retificação do evento 11) e no laudo de constatação provisória (fl. 11 do evento 02).
Por sua vez, os indícios de autoria emergem dos depoimentos dos policiais militares, que flagraram os conduzidos transportando expressiva quantidade de droga: mais de 2kg de "maconha" no veículo, no banco ao lado de Rafael; mais de 50 gramas de "cocaína" no bolso de Rafael, além de outros entorpecentes (27 comprimidos de "ecstasy", 3 micropontos de "LSD", 51 gramas de "cocaína, 6,14 gramas de "crack" e 1,70 gramas de "cocaína") acompanhados de uma balança de precisão, na bolsa da acusada Sinara.
No caso, Rafael é reincidente específico no tráfico de drogas, conforme evento 3, satisfazendo o requisito do art. 313, II, do Código de Processo Penal. Além disso, suas duas condenações já transitadas em julgado pelo mesmo crime, além da grande quantidade de entorpecentes apreendida, revelam ao menos em cognição sumária sua periculosidade social, pois aparentemente faz do tráfico de drogas seu meio habitual de vida, sendo inviável, portanto, a fixação de medidas cautelares.
Por sua vez, não obstante a primariedade de Sinara, há necessidade de se garantir a ordem pública, sendo inviável a aplicação de medida cautelar diversa, face à periculosidade social da acusada, evidenciada, em cognição sumária, pela quantidade e variedade de droga apreendida em sua bolsa, juntamente com utensílio próprio do tráfico de drogas (balança de precisão).
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Além disso, possui outra ação penal grave em curso em desfavor de sua pessoa, o que reforça sua periculosidade social e a inviabilidade de substituição da prisão preventiva por medidas cautelares diversas.
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À luz das normas e preceitos citados, denota-se que a decisão proferida pela Magistrada a quo, ao contrário do alegado na inicial, indicou claramente as razões do seu convencimento e o amparo aos requisitos legais necessários, diante da reincidência específica do paciente Rafael em tráfico de drogas e do fato de que a paciente Sinara, apesar de jovem, responde a ação penal por crime grave (lesões graves e crime contra a dignidade sexual contra os próprios filhos) onde havia sido recentemente beneficiada com liberdade provisória (20 dias antes do fato em apuração).
A fundamentação empregada se deu com fulcro na gravidade concreta dos fatos e no perigo que o estado de liberdade dos pacientes ocasiona à ordem pública, pelo risco de reiteração delitiva, atendendo a exigência legal e a melhor jurisprudência, que veda a utilização da gravidade em abstrato para fomentar a restrição da liberdade. (Grifei.)
À vista dos vetores interpretativos estabelecidos anteriormente, bem como de uma análise dos excertos expostos acima, verifico que, na espécie, o fumus comissi delicti em relação aos recorrentes foi devidamente delineado pelas instâncias ordinárias, ressaltando-se que os indícios de autoria exsurgiriam dos elementos indiciários colhidos quando da prisão em flagrante (depoimentos dos policiais, bem como o conjunto de entorpecentes e de itens ligados à mercancia de drogas apreendidos), conforme os trechos colacionados anteriormente.
Assim, não obstante os argumentos apresentados pela defesa, "a alegação de ausência de indícios de autoria não pode ser examinada pelo Superior Tribunal de Justiça na presente via por pressupor revolvimento de fatos e provas, providência vedada no âmbito do writ e do recurso ordinário que lhe faz as vezes" (HC n. 475.581/SP, de minha relatoria, SEXTA TURMA, julgado em 4/12/2018, DJe de 17/12/2018).
Por sua vez, entendo ter sido devidamente evidenciada a configuração do periculum libertatis na espécie, pois, na linha da orientação firmada nesta Corte, a gravidade concreta da conduta, demonstrada pela apreensão de cerca de 2kg (dois quilos) de maconha, 27 (vinte e sete) comprimidos de ecstasy, 3 (três) micropontos de LSD, 54g (cinquenta e quatro gramas) de cocaína, e 6g (seis gramas) de crack -, denota a periculosidade dos agentes. Tal circunstância, por conseguinte, sinaliza a necessidade da prisão cautelar como forma de assegurar a ordem pública.
Nesse sentido:
 ..  3. A manutenção da custódia cautelar encontra-se suficientemente fundamentada nas circunstâncias do caso que, pelas características delineadas, retratam, in concreto, a periculosidade do agente, a indicar a necessidade da segregação provisória para a garantia da ordem pública.
4. No caso, as instâncias ordinárias ressaltaram a apreensão de aproximadamente 1,5 kg (um quilograma e quinhentos gramas) de "maconha".
5. A existência de condições pessoais favoráveis, tais como primariedade, bons antecedentes, ocupação lícita e residência fixa, não tem o condão de, por si só, desconstituir a custódia antecipada, caso estejam presentes outros requisitos de ordem objetiva e subjetiva que autorizem a decretação da medida extrema.
6. Demonstrada pelas instâncias ordinárias, com expressa menção à situação concreta, a presença dos pressupostos da prisão preventiva, não se mostra suficiente a aplicação de quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas na nova redação do art. 319 do Código de Processo Penal, dada pela Lei n.º 12.403/2011.
7. Recurso ordinário em habeas corpus conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.
(RHC n. 106.202/DF, relatora Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/2/2019, DJe 15/3/2019.)
 ..  2. Foi apresentada motivação idônea para justificar a prisão preventiva do réu - notadamente, a apreensão de quase de 10 kg de maconha, 1 kg de cocaína, 87 g de skunk e 192 g de crack -, circunstâncias que evidenciam a gravidade da conduta em tese perpetrada e, por isso mesmo, constituem elementos suficientes, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, para lastrear a imposição da cautela extrema.
3. A adoção de medidas cautelares diversas não é adequada na hipótese, diante da gravidade da conduta em tese perpetrada (art. 282, II, do Código de Processo Penal), a denotar a particular periculosidade do acusado.
4. O Juízo singular foi claro ao afirmar que não ficou comprovada nenhuma condição prévia de saúde do paciente que o insira no grupo de risco da Covid-19, a justificar a concessão de prisão domiciliar. Para alterar essa conclusão, seria necessária ampla dilação probatória, incompatível com a via estreita do habeas corpus.
5. Ordem denegada.
(HC n. 639.703/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/5/2021, DJe 19/5/2021.)
Ademais, as instâncias ordinárias também apontaram que o recorrente seria reincidente específico e a insurgente possuiria outra ação penal em andamento em seu desfavor.
Nesse cenário, como sedimentado em farta jurisprudência desta Corte, maus antecedentes, reincidência ou até mesmo outras ações penais ou inquéritos em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública.
A propósito, colaciono o seguinte precedente desta Corte Superior:
 ..  4. A jurisprudência desta Corte de Justiça é firme ao asseverar que a existência de inquéritos, ações penais em curso ou condenações definitivas denotam o risco de reiteração delitiva e, assim, constituem também fundamentação idônea a justificar a segregação cautelar.
5. O Juízo de primeiro grau destacou que o recorrente registra em sua folha de antecedentes a prática de outros delitos, já havendo sido preso anteriormente, o que reforça a necessidade de sua prisão provisória.
6. Configurada a dedicação aparentemente habitual ao cometimento de crimes e o descumprimento de medida cautelar imposta em oportunidade pretérita, a substituição pleiteada pela defesa não constitui instrumento eficaz para obstar a reiteração delitiva, o que se mostra atingível apenas mediante a custódia preventiva do réu.
7. Recurso não provido. (RHC n. 76.929/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2016, DJe 29/11/2016, grifei.)
O cenário acima descrito demonstra ser inadequada a substituição do cárcere por algumas das medidas previstas no art. 319 do Código de Processo Penal, pois são insuficientes diante do quadro de maior gravidade e de contumácia delitiva delineado.
Nesse sentido:
 ..  1. É legítima a prisão preventiva decretada com o fim de garantir a ordem pública quando demonstrado, com base em elementos concretos, que se mostra necessária, dado o efetivo risco de continuidade das condutas criminosas.
2. No caso, o paciente foi preso em flagrante enquanto gozava de liberdade provisória concedida no curso de processo por roubo circunstanciado, ostentando, ainda, condenação transitada em julgado pela prática de tráfico de drogas.
3. As medidas cautelares do art. 319 do Código de Processo Penal são insuficientes para resguardar a ordem pública diante do risco concreto de reiteração delitiva.
4. Ordem denegada. (HC n. 439.296/MG, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 4/10/2018, DJe 23/10/2018, grifei.)
Por fim, não há como acolher a tese de desproporcionalidade da segregação cautelar, uma vez que não cabe a esta Corte Superior realizar juízo intuitivo e de probabilidade para aferir eventual pena a ser aplicada, tampouco para concluir pela possibilidade de fixação de regime diverso do fechado e de substituição da reprimenda corporal, tarefas essas próprias do Juízo de primeiro grau por ocasião do julgamento de mérito da ação penal.
Nessa linha, colaciono os seguintes precedentes:
 ..  3. "Impossível asseverar ofensa ao "princípio da homogeneidade das medidas cautelares" em relação à possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em habeas corpus não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado" (RHC 74.203/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 15/09/2016, DJe 27/09/2016).
 .. 
5. Ordem denegada. (HC n. 383.647/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 14/3/2017, DJe 22/3/2017.)
 ..  5. Impossível asseverar ofensa ao "princípio da homogeneidade das medidas cautelares" em relação a possível condenação que o paciente experimentará, findo o processo que a prisão visa resguardar. Em Habeas Corpus, não há como concluir a quantidade de pena que eventualmente poderá ser imposta, menos ainda se iniciará o cumprimento da reprimenda em regime diverso do fechado.
 .. 
8. Habeas corpus não conhecido. (HC n. 330.813/MS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/6/2016, DJe 28/6/2016.)
Assim, concluo não haver constrangimento ilegal a ser sanado na espécie. Com o mesmo entendimento, assim se manifestou o Ministério Público Federal (e-STJ fl. 232):
O apontamento de tais circunstâncias demonstra a reprovabilidade extraordinária do comportamento dos réus, ensejadora da necessidade de constrição cautelar, considerando principalmente a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e diversidade de droga apreendida (2.004,70g de maconha, 27 comprimidos de "ecstasy", 3 micropontos de "LSD", 51,81g de cocaína e 6,14g de crack), bem como no risco de reiteração delitiva.
De fato: "a referida fundamentação está em conformidade com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que "a quantidade, a natureza ou a diversidade dos entorpecentes apreendidos podem servir de fundamento ao decreto de prisão preventiva" (HC 424.577/MS, Quinta Turma, Rei. Min. RIBEIRO DANTAS, DJ de 26/06/2018)" (HC 471.620/SP, Rei. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 09/04/2019, DJe 25/04/2019)  g.n. .
Com efeito, a compreensão firmada pelo STJ também orienta-se no sentido de que "não há constrangimento ilegal quando a prisão preventiva está devidamente justificada na garantia da ordem pública, em razão da reiteração delitiva" (HC 490.826/SC, Rei. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 02/04/2019, DJe 11/04/2019).
Ante o exposto, conheço em parte do recurso e, nessa extensão, nego-lhe provimento.
É como voto.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator