EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO DEDICADO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. DESFAVORECIMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PREMEDITAÇÃO. DANO ELEVADO ÀS VÍTIMAS. PREJUÍZO À CONFIABILIDADE DE INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. AUSÊNCIA DE RECONHECIMENTO NA ORIGEM. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO POR PENAS ALTERNATIVAS. DESCUMPRIMENTO DO REQUISITO SUBJETIVO. ART. 44, INCISO III, DO CÓDIGO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
- A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
- A exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.
- A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes.
- O entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
- Na hipótese, a pena-base do agravante foi exasperada em 1/4 sobre o mínimo legal, considerando o desfavorecimento fundamentado dos vetores das circunstâncias e consequências do crime.
- A premeditação ressalta a maior gravidade do modus operandi, sendo razão ordinariamente aceita para elevação da reprimenda.
- Consta dos títulos judiciais das instâncias ordinárias a anotação dos valores subtraídos nas diversas operações fraudulentas praticadas pelo grupo criminoso, com a participação do agravante. O montante global desviado representa considerável prejuízo aos clientes e às instituições financeiras lesadas, inclusive, prejuízo à confiabilidade destas últimas, justificando o incremento punitivo.
- Não é possível alterar o juízo formulado na origem (no sentido de que a participação do agravante nos delitos foi relevante e imprescindível), pois a medida demandaria aprofundado reexame fático-probatório a que a via estreita, de cognição sumária, do writ não se presta.
- Não há que se falar em substituição da prisão imposta ao agravante por penas restritivas de direitos, pois não foi atendido o requisito subjetivo da medida, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, considerando a presença de circunstâncias judiciais negativadas.
- Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Visto, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental. Os Srs. Ministros Ribeiro Dantas, Joel Ilan Paciornik, Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT) e João Otávio de Noronha votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
Trata-se de agravo regimental (e-STJ fls. 548/563) interposto por ALESSANDRO DE MENEZES JAIME em face de decisão (e-STJ fls. 537/545), de minha relatoria, que não conheceu do habeas corpus anteriormente impetrado.
No presente recurso, a defesa alega que o ora agravante cumpre todos os requisitos legais para a substituição da prisão por penas alternativas, previstos no art. 44, do Código Penal.
Aduz, nesse sentido, que a reprimenda fixada é inferior a 4 anos, que o agravante não é reincidente em crime doloso, e que a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade foram valoradas favoravelmente.
Anota que, na Ação Penal n. 5010039-13.2015.4.04.7108, o recurso de apelação interposto pela defesa foi julgado conjuntamente ao apelo defensivo destes autos, oportunidade na qual a condenação do agravante a 1 ano e 6 meses de reclusão, pela prática do crime de associação criminosa, foi substituída por duas penas restritivas de direitos. O mesmo tratamento deve ser dado com relação à presente condenação.
Argumenta que a pena-base do agravante foi exasperada com fundamento em elementos ínsitos ao tipo penal, devendo retornar ao mínimo legal.
Sustenta que o agravante faz jus à aplicação da causa de diminuição de pena da participação de menor importância, visto que sua culpabilidade seria mitigada, no passo em que apenas teria participado dos delitos a convite dos demais corréus.
Ao final, requer a reconsideração da decisão impugnada ou que este agravo seja submetido a julgamento perante a Quinta Turma e provido, com a concessão da ordem nos termos da impetração.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO REYNALDO SOARES DA FONSECA (Relator):
O presente agravo regimental impugna motivadamente as razões da decisão recorrida, não havendo, ademais, outros óbices a que seja submetido a exame de mérito.
Para a adequada delimitação das teses defensivas, colaciono o excerto seguinte do acórdão impugnado:
"Passo à aplicação da pena. A reprimenda prevista para o crime de furto qualificado, pelo qual foram condenados Anderson, Alessandro, Délio, Edson, Luciano e e Matheus é de reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos e multa. Não havendo nota distintiva na conduta dos citados réus, passo a determinar a dosimetria em tópico único.
Na primeira fase de aplicação da pena, cumpre analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal. A conduta dos acusados, quanto à culpabilidade, não desborda a reprovabilidade intrínseca do tipo penal, não agindo com culpabilidade desproporcional ao fato típico; não há registro de fatos em desfavor dos apelados que se enquadrem dentro do conceito técnico de antecedentes; não há informações suficientes também para dizer-se que suas condutas sociais e personalidade revelem desvirtuamento, se presumindo boas; quanto aos motivos, mostram-se reprováveis, mas, em verdade, são normais à espécie de crime praticado; as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, em vista da premeditação e envolvimento de terceiros como favorecidos pela fraude. As consequências da conduta criminosa são graves pois além da representativa lesão patrimonial das instituições financeiras a conduta abala a confiança depositada por clientes em soluções de tecnologia oferecidos pelos bancos; quanto ao comportamento da vítima, não interferiu na conduta do agente. Partindo de tal análise de tais moduladoras, fixo a pena-base em desfavor dos apelados em 2 anos e 6 meses, ponderando em 3 meses o acréscimo decorrente da moduladora circunstâncias e 3 meses a exacerbação derivada das consequências do crime. Na segunda fase de aplicação da pena, não observo em desfavor dos apelados a presença de agravantes e atenuantes. Por fim, na terceira fase de aplicação da pena, diante da multiplicidade de crimes que se envolveram os apelados e considerando a dificuldade de identificar isoladamente a conduta de cada implicado nos inúmeros crimes deslevados pela Operação Dedicado, tenho como medida de razoabilidade aplicar a fração de aumento da continuidade delitiva no patamar de 1/5. Em contraponto, não se trata de participação de menor importância, com o que resta afastada a causa de diminuição da pena do art. 29, § 1º, do CP. Assim, em desfavor dos apelados resta apurada pena definitiva de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto e 68 dias-multa, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo. É descabida a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, tendo em vista que os apelados também restam condenados por crime de formação de quadrilha, no âmbito da apelação criminal 5010039-13.2015.404.7108, levada a julgamento em conjunto com os presentes apelos. (fl. 304).
A revisão da dosimetria da pena somente é possível em situações excepcionais de manifesta ilegalidade ou abuso de poder, cujo reconhecimento ocorra de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC n. 304.083/PR, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
Nesse contexto, a exasperação da pena-base deve estar fundamentada em dados concretos extraídos da conduta imputada ao acusado, os quais devem desbordar dos elementos próprios do tipo penal.
A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça. Precedentes: AgRg no HC n. 355.362/MG, Relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 28/6/2016, DJe 1º/8/2016; HC n. 332.155/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 3/5/2016, DJe 10/5/2016; HC n. 251.417/MG, Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 19/11/2015; HC n. 234.428/MS, Relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 1º/4/2014, DJe 10/4/2014.
Entretanto, salienta-se que o entendimento desta Corte firmou-se também no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa.
O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes precedentes:
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DOSIMETRIA. PENA-BASE. UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. QUANTUM DE AUMENTO DESPROPORCIONAL. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.
1. A ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o magistrado eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crime praticado.
2. A exasperação da pena-base pela existência de circunstâncias judiciais negativas deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 para cada vetor desfavorável, em situações nas quais não há fundamentação específica que justifique a necessidade de elevação superior a esse patamar.
3. Na hipótese dos autos, o aumento das reprimendas básicas em 9 meses, acima do critério de 1/6 consagrado pela jurisprudência deste Sodalício, em razão da negativação de apenas uma circunstância judicial, foi fixado sem motivação concreta, verificando-se a alegada desproporcionalidade.
4. Embargos declaratórios rejeitados. Ordem concedida de ofício, a fim de redimensionar as penas dos embargantes para 1 ano, 4 meses e 10 dias de reclusão e pagamento de 14 dias-multa, mantidos os demais termos do acórdão estadual (EDcl no AREsp 1.568.479/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 17/12/2019, DJe 19/12/2019).
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TENTATIVA DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. CULPABILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMEDITAÇÃO. DESLOCAMENTO DE QUALIFICADORA SOBEJANTE. PROCEDIMENTO CONSIDERADO ADEQUADO PELO STJ. MAUS ANTECEDENTES. VIOLAÇÃO À SÚMULA 444/STJ. CONSEQUÊNCIAS. EXPRESSÕES VAGAS E REFERÊNCIAS GENÉRICAS. RESULTADO INERENTE AO TIPO. REPRIMENDA REAJUSTADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO.
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- No tocante à dosimetria da pena, sabe-se que a sua revisão, na via do habeas corpus, é possível somente em situações excepcionais, de manifesta ilegalidade ou abuso de poder reconhecíveis de plano, sem maiores incursões em aspectos circunstanciais ou fáticos e probatórios (HC 304.083/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 12/3/2015).
- O entendimento desta Corte firmou-se no sentido de que, na falta de razão especial para afastar esse parâmetro prudencial, a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve obedecer à fração de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativa. O aumento de pena superior a esse quantum, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.
- Pode haver a valoração negativa da culpabilidade, uma vez que a premeditação, com o planejamento das ações, demonstra o maior desvalor dessa circunstância.
- Tendo os réus sido condenados pela prática do delito previsto no art. 121, § 2.º, incisos I e IV, do Código Penal, na forma tentada, nada impede que uma das circunstâncias qualificadoras seja deslocada para a primeira etapa dosimétrica, ensejando a valoração negativa da culpabilidade dos agentes.
- Ações penais em andamento não se prestam a majorar a reprimenda, seja a título de maus antecedentes, conduta social negativa ou personalidade, em respeito ao princípio da presunção de não culpabilidade. Súmula 444/STJ.
- As consequências do crime de homicídio não podem ser avaliadas negativamente em razão do ordinário resultado morte da vítima ou do clima de insegurança produzido na sociedade, sem que se indiquem outras particularidades aptas a caracterizar a maior gravidade do delito em apenamento (e.g. o ofendido teria deixado dependentes).
- Na hipótese, impõe-se o decote das vetoriais dos antecedentes criminais e das consequências do delito, com o reajuste das reprimendas dos pacientes. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para reduzir a pena definitiva de JOSIVALDO FERREIRA DA SILVA ao novo patamar de 8 anos e 4 meses de reclusão e a pena definitiva de JAILSON FRANCISCO DOS SANTOS ao novo patamar de 8 anos e 2 meses de reclusão, mantidos os demais termos da condenação (HC 532.902/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 5/12/2019, DJe 17/12/2019).
Na hipótese, a pena-base do agravante foi exasperada em 1/4 sobre o mínimo legal, considerando o desfavorecimento fundamentado dos vetores das circunstâncias e consequências do crime.
A premeditação ressalta a maior gravidade do modus operandi, sendo razão ordinariamente aceita para elevação da reprimenda.
Nessa linha:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO. DOSIMETRIA DA PENA. ELEVAÇÃO DA REPRIMENDA BÁSICA EM 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS SANÇÕES PREVISTAS EM ABSTRATO. VALIDADE DO CRITÉRIO ADOTADO NA ORIGEM. VALORAÇÃO NEGATIVA DA PERSONALIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. A fixação da pena-base não precisa seguir um critério matemático rígido, cabendo ao magistrado, no exercício de sua discricionariedade motivada, fixar o quantum que entender adequado à luz das circunstâncias do art. 59 do CP.
2. Não há direito subjetivo do réu à elevação da pena-base em somente 1/6 para cada vetorial desfavorável. O critério adotado pela Corte de origem (exasperação de 1/8 sobre o intervalo entre as penas máxima e mínima do preceito secundário), ademais, é considerado válido pela jurisprudência deste STJ.
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4. A premeditação do delito autoriza a exasperação da sanção na primeira fase da dosimetria.
5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1.873.693/TO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe 20/9/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. PROPORCIONALIDADE. TENTATIVA. FRAÇÃO DE REDUÇÃO. REEXAME. AGRAVO IMPROVIDO.
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3. Tem-se por fundamentada e proporcional a majoração de 5 meses da pena-base com fundamento na premeditação do fato e a incitação do corréu primário à prática do crime.
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5. Agravo interno improvido. (AgRg no HC 495.964/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe 24/5/2019)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. MAIOR DESVALOR DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
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2. Sabe-se que a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.
3. No caso, não há óbice ao reconhecimento da maior reprovabilidade das circunstâncias, considerando-se, no caso, a forma como o delito foi cometido. Conforme se observou, o acusado se passou por cliente da loja, subiu para o andar superior, se escondeu e ficou esperando a loja fechar para cometer o crime, evidenciando uma conduta mais reprovável do agente, ante a premeditação e a destreza. Precedentes.
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5. Habeas corpus não conhecido. (HC 412.691/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 4/12/2017)
Também consta dos títulos judiciais das instâncias ordinárias a anotação dos valores subtraídos nas diversas operações fraudulentas praticadas pelo grupo criminoso, com a participação do agravante. O montante global desviado representa considerável prejuízo aos clientes e às instituições financeiras lesadas, inclusive, prejuízo à confiabilidade destas últimas, justificando o incremento punitivo.
A esse respeito:
RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO. INÉPCIA. DENÚNCIA. QUESTÃO PREJUDICADA. CERCEAMENTO DE DEFESA. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS. ACÓRDÃO RECORRIDO. FUNDAMENTOS NÃO IMPUGNADOS. SÚMULAS N.os 283 E 284 DO STF. CRIMES. COMPROVAÇÃO. PREJUÍZO DAS VÍTIMAS. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 7 DO STJ. CONTINUIDADE DELITIVA. 174 (CENTO E SETENTA E QUATRO VÍTIMAS). OFENSA. PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. OCORRÊNCIA. DENÚNCIA. MENÇÃO A APENAS TRÊS VÍTIMAS. ÚNICA CONDUTA QUE LESOU TRÊS PATRIMÔNIOS DISTINTOS. CONTINUIDADE DELITIVA. AFASTAMENTO. CONCURSO FORMAL RECONHECIDO. DOSIMETRIA. TESES DEFENSIVAS. FALTA DE APRECIAÇÃO. CONTROVÉRSIA NÃO DELIMITADA. SÚMULA N.º 284 DO STF. CONDUTA SOCIAL, PERSONALIDADE E MOTIVOS. NEGATIVAÇÃO. FUNDAMENTOS INIDÔNEOS. ANTECEDENTES, CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PENAS. REDIMENSIONAMENTO. REDUÇÃO. PRAZO PRESCRICIONAL. PRESCRIÇÃO. CONSUMAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO EM PARTE. DE OFÍCIO, DECLARADA EXTINTA A PUNIBILIDADE DOS RECORRENTES, PELA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA.
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12. A circunstância de os delitos terem destruído a reputação de três profissionais da educação, bem assim ter sido a causa da dissolução da união conjugal entre dois deles, constitui fundamento concreto para a negativação das consequências do delito.
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16. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido em parte, a fim de excluir a continuidade delitiva, porém reconhecer o concurso formal, bem assim afastar a negativação da conduta social, dos motivos e da personalidade e redimensionar as penas nos termos do presente voto. De ofício, é declarada extinta a punibilidade dos Recorrentes, pela prescrição da pretensão punitiva. (REsp 1.788.474/RO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 12/11/2019, DJe 3/12/2019)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. SUSPEIÇÃO DO JUIZ SENTENCIANTE. NÃO OCORRÊNCIA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA OU ESTELIONATO. NÃO CABIMENTO. ATIPICIDADE DA CONDUTA EM RELAÇÃO AO SEGUNDO AGRAVANTE. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE COTEJO ANALÍTICO. DOSIMETRIA DA PENA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
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8. Em relação às consequências do delito, essas foram consideradas desfavoráveis em face do elevado prejuízo patrimonial, legitimando, portanto, o aumento operado na pena-base. Precedentes.
9. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no AREsp 1.383.669/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 21/3/2019, DJe 27/3/2019)
PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. MOTIVOS DO CRIME. CUPIDEZ. VALORAÇÃO NEGATIVA SEM A FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. REDUÇÃO. CONSEQUÊNCIAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. QUALIFICADORA DA FRAUDE E AGRAVANTE DO ABUSO DE PODER. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ALEGAÇÃO DE OBEDIÊNCIA HIERÁRQUICA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. ORIENTAÇÃO FIRMADA POR ESTA CORTE. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. O juiz deve apresentar elementos concretos para a exacerbação da pena-base, não podendo utilizar-se de fundamentação genérica.
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3. No que se refere às consequências, fundou-se a majoração no alto valor subtraído, o qual não fora ressarcido à entidade lesada, de modo que devidamente fundamentado o decisum.
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7. Ordem parcialmente concedida para reduzir a pena imposta a 4 anos, 9 meses e 15 dias de reclusão e 23 dias-multa. (HC 392.307/TO, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe 4/12/2017)
Assim, não há ilegalidade flagrante a coartar nessa etapa dosimétrica.
A defesa sustenta que o agravante faz jus à causa de diminuição da pena da participação de menor importância, prevista no art. 29, § 1.º, do Código Penal.
Porém, quanto ao tema, o acórdão impugnado consignou que " a  ação delituosa, enfim, não poderia ter sido concretizada sem o envolvimento dos corréus Anderson da Silva Dorneles, Alessandro de Menezes Jaime, Délio Tortola de Oliveira, Edson Luís Farias da Silva, Luciano Martin Gomes e Matheus Moreira Martins, sendo cogente a condenação destes acusados pelos fatos descritos nos item III e IV da denúncia que deu impulso à ação penal 5018688-98.2014.404.7108" (fl. 292) e que " t odos os acusados, dentro de suas atribuições, participaram dos atos e sobre eles tinham domínio, atuando ativamente, na linha da fundamentação retro, para assegurar a consumação do furto cibernético e tornar embaçada a apuração da autoria, de forma a assegurar a impunidade de todos envolvidos na fraude" (e-STJ fl. 303).
Não é possível alterar o juízo formulado na origem (no sentido de que a participação do agravante nos delitos foi relevante e imprescindível), pois a medida demandaria aprofundado reexame fático-probatório a que a via estreita, de cognição sumária, do writ não se presta.
Vejam-se os julgados seguintes com o mesmo teor:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE LATROCÍNIO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE NA VIA MANDAMENTAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. A discussão acerca do tipo penal imputado ao paciente (ausência de animus necandi) e participação de menor importância não encontram espaço de análise na estreita via do habeas corpus, por demandar exame do contexto fático-probatório. Precedentes.
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4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 627.586/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 16/3/2021, DJe 19/3/2021)
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERNACIONAL DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. QUANTIDADE E QUALIDADE DO MATERIAL ENTORPECENTE APREENDIDO. AUMENTO PROPORCIONAL. ART. 42, DA LEI N. 11.343/2006. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA NÃO RECONHECIDA NA ORIGEM. INVIÁVEL REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRANSNACIONALIDADE DO DELITO. TESE DEFENSIVA DE AUSÊNCIA DE DOLO. INVIÁVEL ALTERAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO FIRMADO NA ORIGEM. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE PELA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
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- Não foi reconhecida, na origem, a configuração da hipótese fática da causa de diminuição da pena da participação de menor importância, prevista no art. 29, § 1.º, do Código Penal. A instância a quo apenas consignou que o ora agravante não teria culpabilidade exacerbada, "tendo participado apenas como consorciado numa operação de tráfico" (fl. 1397).
- Não consta que o pedido de reconhecimento da referida redutora tenha sido submetido à Corte de origem. Sendo esse o caso, este Superior Tribunal de Justiça fica impedido de decidir, originariamente, sobre a matéria, em indevida supressão de instância.
- Outrossim, o reconhecimento, nesta sede, da referida causa de diminuição, com a análise do efetivo grau de colaboração do agravante na empreitada criminosa, implicaria reexame fático-probatório, a que a via estreita, de cognição sumária do writ, não se presta. Dessa forma, prejudicado o pleito defensivo de compensação da causa de diminuição da participação de menor importância com a majorante da transnacionalidade do tráfico de entorpecentes.
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- Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 635.263/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe 8/3/2021)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA PELA APLICAÇÃO DO ART. 46 DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO MÁXIMA. LAUDO PERICIAL. ENTENDIMENTO DO CARÁTER ILÍCITO DA CONDUTA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM O ENTENDIMENTO DESTA CORTE. REVISÃO DO PATAMAR DE DIMINUIÇÃO DE 1/3 E PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA REGIME INICIAL FECHADO. REEXAME DE PROVAS. QUANTIDADE / VARIEDADE DAS DROGAS. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. REGIME MAIS GRAVOSO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. Quanto à aplicação da fração de redução pela semi-imputabilidade do réu, o Tribunal de origem decidiu em consonância com a jurisprudência desta Corte. Ademais, a revisão do quantum de diminuição e o reconhecimento de participação de menor importância demandam o necessário reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.
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3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 609.390/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 23/2/2021, DJe 1/3/2021)
Por fim, não há que se falar em substituição da prisão imposta ao agravante por penas restritivas de direitos, pois não foi atendido o requisito subjetivo da medida, previsto no art. 44, inciso III, do Código Penal, considerando a presença de circunstâncias judiciais negativadas.
A esse respeito:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.
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III - Na hipótese, não se identifica flagrante ilegalidade, pois o Tribunal a quo, ao indeferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, apresentou fundamentação idônea, eis que o paciente detém circunstâncias judiciais desfavoráveis. Nesse compasso, escorreita a opção do Tribunal de origem, pois fundamentada concretamente e individualizada nas circunstâncias do fato delitivo, nos termos do artigo 44, inciso III, do Código Penal.
Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no HC 653.464/SC, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 17/8/2021, DJe 24/8/2021)
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. FURTO. DOSIMETRIA. PLURALIDADE DE QUALIFICADORAS. QUALIFICAÇÃO DO DELITO. AUMENTO DA PENA-BASE. POSSIBILIDADE. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA REPRIMENDA. PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. REGIME SEMIABERTO. CABIMENTO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS. AUSÊNCIA DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
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3. Não obstante o preenchimento do requisito objetivo necessário à substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos - art. 44, inciso I, do Código Penal -, o benefício não é adequado à espécie, pois foi reconhecida circunstância judicial desfavorável, situação bastante a afastar o requisito subjetivo previsto no art. 44, inciso III, do Estatuto Repressivo.
4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 496.260/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 14/5/2019, DJe 24/5/2019)
Irretocável a decisão impugnada, que deve ser mantida por seus próprios fundamentos, acima reiterados.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.
É como voto.