EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. MUNIÇÃO DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO. TIPICIDADE DA CONDUTA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUANTO AO PORTE DE MUNIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE EM DATA PRÓXIMA AO CRIME. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. RECONHECIMENTO DA SEMI-IMPUTABILIDADE DO PACIENTE. REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.
1. "A posse irregular de munições por agente dotado de periculosidade, mesmo sem arma de fogo a pronto alcance, reduz de forma relevante o nível de segurança pública, bem tutelado pelo art. 12 da Lei de Armas, o que torna formal e materialmente típica a conduta" (AgRg no HC 479.187/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019).
2. A tese de aplicação do princípio da insignificância não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.
3. Para se acolher a pretendida desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.
4. No julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais.
5. No caso, foi aplicada ao Agravante a medida socioeducativa de internação, pela prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, cometido em 2017, tendo sido o crime de tráfico cometido em março de 2018, de forma que estão configuradas a gravidade do fato pretérito e a proximidade temporal com o crime pelo qual o Paciente responde.
6. Tendo a Corte local, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluído pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a imputabilidade do Agravante pelos delitos de tráfico de drogas e de porte de munição de uso restrito, para se acolher a pretendida semi-imputabilidade do Acusado, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.
7. Agravo regimental desprovido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro e Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) votaram com a Sra. Ministra Relatora.
RELATÓRIO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ:
Trata-se de agravo regimental interposto por MARCO ANTONIO MESSIAS contra a decisão de fls. 199-207, em que conheci parcialmente do writ, e, nessa extensão, deneguei a ordem, nos termos da seguinte ementa (fl. 199):
"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E PORTE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. MUNIÇÃO DESACOMPANHADA DE ARMA DE FOGO. TIPICIDADE DA CONDUTA. PLEITO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA QUANTO AO PORTE DE MUNIÇÃO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 28 DA LEI DE DROGAS. REEXAME DE PROVAS. INADMISSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI DE DROGAS. DEDICAÇÃO DO PACIENTE À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRÁTICA DE ATO INFRACIONAL GRAVE EM DATA PRÓXIMA AO CRIME. ENTENDIMENTO DA TERCEIRA SEÇÃO NO JULGAMENTO DO ERESP N. 1.916.596/SP. RECONHECIMENTO DA SEMI-IMPUTABILIDADE DO PACIENTE. REAPRECIAÇÃO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADA."
Nas razões recursais, o Agravante alega, em suma, que: a) é possivel a aplicação do princípio da insignificância ao crime de porte de munição de uso restrito, matéria que pode ser apreciada de ofício pelo Superior Tribunal de Justiça; b) o pleito de desclassificação do delito de tráfico para o de porte para uso próprio não exige o revolvimento de matéria fático-probatória, mas apenas revaloração de fatos incontroversos; c) a existência de atos infracionais não constitui fundamento idôneo para o afastamento da causa de diminuição do § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas; e d) o acolhimento da semi-imputabilidade não exige o reexame de matéria fática.
Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do recurso ao Colegiado competente, para que seja concedida a ordem de habeas corpus.
É o relatório.



VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA LAURITA VAZ (RELATORA):
A irresignação não prospera.
Quanto ao crime de posse de munição de uso restrito, o Tribunal de origem assim se pronunciou (fl. 42; grifos diversos do original):
"Com relação ao "encontro" da munição por seu amigo, não há como se afastar o delito pelo fato de não ser apreendida arma para o uso da munição encontrada, uma vez que o artigo 12 assim prescreve: Art. 12. Possuir ou manter sob sua guarda arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência ou dependência desta, ou, ainda no seu local de trabalho, desde que seja o titular ou o responsável legal do estabelecimento ou empresa:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
E isso ocorre porque o crime em questão (artigo 12 da Lei de Armas) é considerado delito de perigo abstrato, presumindo-se absoluto risco à coletividade, consumando-se, pois, com a simples posse da munição (como acima colacionado o teor do artigo). Destarte, o fato é normal e materialmente típico."
Como se vê, a conduta do Agravante - posse de 1 (uma) munição de calibre .40 - amolda-se perfeitamente ao tipo penal previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003, sendo desnecessário indagar acerca da periculosidade concreta dessa conduta, pois se trata de crime de mera conduta e de perigo abstrato.
Nesse sentido:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003. POSSE DE CARREGADOR CALIBRE 9MM DESACOMPANHADO DE MUNIÇÃO OU ARMA DE FOGO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA. IMPOSSIBILIDADE. APREENSÃO DO ARTEFATO NO CONTEXTO DA INVESTIGAÇÃO E PRISÃO PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. REDUZIDO GRAU DE REPROVABILIDADE DA CONDUTA NÃO CONFIGURADO. WRIT NÃO CONHECIDO.
 .. 
2. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça aponta que os crimes previstos nos arts. 12, 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003 são de perigo abstrato, sendo desnecessário perquirir sobre a lesividade concreta da conduta, porquanto o objeto jurídico tutelado não é a incolumidade física e sim a segurança pública e a paz social, colocadas em risco com a posse de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, revelando-se despicienda a comprovação do potencial ofensivo do artefato através de laudo pericial. Por esses motivos, via de regra, inaplicável, nos termos da jurisprudência desta Corte, o princípio da insignificância aos crimes de posse e de porte de arma de fogo ou munição, sendo irrelevante inquirir a quantidade de munição apreendida.
 .. 
6. Habeas corpus não conhecido." (HC 527.080/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019; sem grifos no original.)
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO DE USO RESTRITO E TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO DO ART. 16 DA LEI N. 10.826/2003. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. EXAME PERICIAL DISPENSÁVEL. CONTEXTO DE APREENSÃO DAS MUNIÇÕES. FLAGRANTE DE TRÁFICO DE ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA NÃO EVIDENCIADA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. REPROVABILIDADE DA CONDUTA. RECURSO PROVIDO.
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3. A jurisprudência desta Corte entende que "a posse ilegal de munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, configura o crime do art. 12 da Lei n. 10.826/2003, delito de perigo abstrato que presume a ocorrência de risco à segurança pública e prescinde de resultado naturalístico à integridade de outrem para ficar caracterizado" (AgRg no HC 479.187/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 12/08/2019).
4. Agravo regimental provido, e reconsiderada a decisão agravada, a fim de dar provimento ao recurso especial do Ministério Público, para condenar o recorrido, como incurso no tipo penal do art. 16 da Lei n. 10.826/2003, à pena de 3 anos de reclusão, em regime prisional inicial aberto, e 10 dias-multa, que deve ser somada à pena do crime de tráfico de drogas, totalizando em 8 anos e 6 meses de reclusão, em regime prisional inicial fechado, e ao pagamento de 610 dias-multa, à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos." (AgRg no REsp 1.897.007/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 09/03/2021, DJe 15/03/2021; sem grifos no original.)
Consoante destacado na decisão agravada, a tese de aplicação do princípio da insignificância ao caso não foi apreciada pelo Tribunal a quo, de modo que não pode ser conhecida originariamente por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de supressão de instância.
A propósito:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO RECEBIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. MODUS OPERANDI E PERICULOSIDADE DO AGENTE. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
 .. 
4. A alegada ausência de contemporaneidade não foi apreciada pelo Tribunal de origem, de modo que o debate diretamente por esta Corte superior incorreria em indevida supressão de instância, inexistindo, desse modo, omissão a ser sanada.
5. Embargos de declaração recebidos como agravo regimental, ao qual se nega provimento." (EDcl no HC 542.121/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/12/2019, DJe 03/02/2020; sem grifos no original.)
No que se refere ao pleito de desclassificação do crime de tráfico para o de porte de drogas para uso próprio, verifico que, no caso, para manter a condenação do Agravante pela prática do delito de tráfico, o Tribunal de origem consignou o que se segue (fls. 34-41; grifos diversos do original):
"O réu manteve-se silente na polícia (fls. 07). Em Juízo, admitiu que estava com 07 (sete) pinos de cocaína, em seu quarto, para uso próprio. Afirmou que o dinheiro apreendido não estava no seu quarto, não sabendo se estava na estante. Porém, reforçou que não era dele. Falou que na ocasião não estava em sua casa e que, quando era menor, foi preso em razão de tráfico de drogas (mas que a droga não era dele, a guardava para outro, que não pôde dizer o nome). Quanto ao cartucho de arma apreendido, ele ganhou de um amigo, que o encontrou. Como o amigo não quis se prejudicar, ele ficou com a munição. Faz bicos de servente e, por fim, disse que já tinha sido internado e que é usuário (fls. 310/311).
Os policiais civis, Marcelo Massato Hasegawa e Elton Budaibes Costa contaram que trabalham na DISE de Tupã, e que receberam denúncia anônima dando conta de que no referido endereço, residência do réu, estava ele praticando o nefasto comércio. Assim, iniciaram trabalho investigatório no local, para apurar a veracidade dos fatos, quando puderam perceber uma movimentação estranha no local. Em razão disso, solicitaram e obtiveram Mandado de Busca Domiciliar. Assim, na ocasião, estiveram na residência do réu, onde estava sua madrasta, que acompanhou as buscas. No quarto do increpado, localizaram 07 (sete) eppendorfs de cocaína e mais 21 (vinte e um) eppendorfs vazios e a quantia de R$ 242,00, em papel moeda, como também um cartucho, calibre 40, e uma pequena porção de maconha. A droga, embalada, estava na forma própria para o comércio. O réu não se encontrava no local, sendo, posteriormente, localizado na casa de sua namorada (R. Bélgica 151). Salientaram já ter sido o réu apreendido, na adolescência, por tráfico de drogas e, conforme diálogo que mantiveram com a madrasta dele, esta confirmou que frequentemente o apelante não pernoita na casa, como também constantemente há a presença de desconhecidos à sua procura. Na unidade policial, em revista pessoal, localizaram em poder do réu a quantia de R$240,00 (fls. 04 e 05). Em Juízo, mantiveram seus relatos, reafirmando o policial Elton que nas diligências efetuadas, flagraram, de fato, uma movimentação suspeita no local (fls. 301/302 e 303).
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Respeitados os argumentos defensivos, forçoso reconhecer que o apelante cometeu o crime de tráfico de drogas e posse de munição permitida (Decreto 9847/2018 que retroage em favor do réu), conforme denunciado. Os policiais civis, responsáveis pelo cumprimento do Mandado de Busca Domiciliar, foram uníssonos em suas narrativas, comprovando, cabalmente, o crime, nos termos de seus depoimentos.
Por oportuno, cumpre ressaltar que a jurisprudência dos Tribunais Superiores é pacífica quanto à validade da prova testemunhal prestada por agentes públicos que tenham participado das diligências que culminaram com prisão em flagrante de suspeito. Isso porque não se afigura razoável afastar a validade de depoimentos prestados por policiais militares com fundamento tão somente na respectiva condição funcional, já que estes também são submetidos ao crivo do contraditório, como qualquer outra testemunha. Na hipótese dos autos, além da situação fática apresentada, diante das diligências efetuadas (movimento suspeito de pessoas no local), dentro do quanto do réu foram apreendidos dois tipos de drogas (cocaína e maconha) individualmente embaladas, além da quantia mencionada (sobre a qual não explicou a origem) e a munição de arma de fogo.
 .. 
Outrossim, correta sua condenação por tráfico de drogas, pois, além da movimentação suspeita que havia no local (captada pelos policiais), como é sabido, o artigo 33 da Lei de Tóxicos é de conteúdo múltiplo e descreve diversas condutas, bastando para a sua caracterização a prática de apenas uma delas. Na espécie, as condutas típicas "guardar", "ter em depósito" para fins de mercancia, isto é, venda, distribuição ou entrega ao consumo de terceiros - ficaram configuradas e se subsumem perfeitamente ao tipo penal do mencionado artigo, sendo, pois, desnecessária a comprovação da efetiva prática dos atos de mercancia propriamente ditos."
Como se vê, as instâncias ordinárias condenaram o Acusado pela prática do crime de tráfico de drogas tendo em vista, em especial, as declarações dos policiais que efetuaram a apreensão dos entorpecentes na residência do Agravante e o testemunho de sua madrasta, a qual mencionou a constante presença de desconhecidos à procura do Réu. Também foram mencionadas as circunstâncias da apreensão, em que, além das drogas, foi encontrada munição de uso restrito e quantia em dinheiro, e a forma em que se encontravam embaladas as drogas, próprias para o comércio. Foi relatada, ainda, circunstância pessoal do Agente, que já havia sido internado, quando adolescente, pela prática de ato infracional análogo ao tráfico de drogas.
Desse modo, reafirmo que, para se acolher a pretendida desclassificação para o crime do art. 28 da Lei de Drogas, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.
A propósito:
"PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DE FATOS. VIA INADEQUADA. POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA DA CONDUTA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INAPLICABILIDADE. RÉU QUE SE DEDICA A ATIVIDADE CRIMINOSA. REGIME PRISIONAL. PENA SUPERIOR A QUATRO E NÃO EXCEDENTE A OITO ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. RÉU PRIMÁRIO. MODO INTERMEDIÁRIO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. AUSÊNCIA DO PREENCHIMENTO DO REQUISITO OBJETIVO. MANIFESTA ILEGALIDADE VERIFICADA EM PARTE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
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2. As pretensões de absolvição ou de desclassificação do crime de tráfico para o delito do art. 28 da Lei nº 11.340/2006 não podem ser apreciadas na via estreita do habeas corpus, por demandar o exame aprofundado do conjunto fático-probatório dos autos.
 .. 
9. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para fixar o regime inicial semiaberto." (HC 529.963/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 12/11/2019; sem grifos no original.)
"HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. DESOBEDIÊNCIA. PRISÃO PREVENTIVA. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. FUNDAMENTOS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. REITERAÇÃO DELITIVA. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. PARECER ACOLHIDO.
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2. A tese de desclassificação, além de demandar profundo reexame dos fatos e das provas que permeiam o processo principal, não demonstra o constrangimento ilegal.
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5. Ordem denegada." (HC 510.352/SC, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 24/09/2019, DJe 03/10/2019; sem grifos no original.)
Quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, fará jus à sua aplicação, nos termos do mencionado dispositivo, o acusado primário, portador de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Na espécie, o Juízo sentenciante afastou a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas com os seguintes fundamentos (fls. 170-171; grifos diversos do original):
"Na terceira fase de fixação de pena, fica afastado o redutor previsto do artigo 33, §4º da lei 11.343/06.
No caso específico dos autos, as circunstâncias fáticas do caso indicam que o acusado praticava a venda ilícita desde a menoridade, conforme se verifica do processo que tramitou perante o Juízo da Infância e Juventude (autos 0003254-88.2015.8.26.0637 - fls. 78/79), bem como dos depoimentos dos Policiais Civis. Ademais, o réu não exercia qualquer atividade lícita e praticava o comércio ilegal de cocaína, droga conhecida pelo seu grande potencial lesivo à saúde. Não bastasse, o réu possui também outros registros perante o Juízo da Infância e Juventude por outros atos infracionais sugerindo a propensão do acusado à prática de atos ilícitos, desde a menoridade, violadores da ordem pública."
O Tribunal de origem manteve a sentença pelos mesmos fundamentos.
Como observei na decisão agravada, o entendimento das instâncias ordinárias está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada, em 08/09/2021, no julgamento do EREsp n. 1.916.596/SP, em que sou Relatora para o acórdão, no qual prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, o entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, ressalvado o meu entendimento.
O acórdão ficou assim ementado:
"EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECONHECIMENTO DA MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/2006. PLEITO DE AFASTAMENTO COM BASE EM ATOS INFRACIONAIS. PREVALECIMENTO DE ENTENDIMENTO INTERMEDIÁRIO. POSSIBILIDADE EM CIRCUNSTÂNCIAS EXCEPCIONAIS, DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS. RESSALVA DO ENTENDIMENTO DA RELATORA DESIGNADA PARA REDIGIR O ACÓRDÃO. TESE NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO. AUSÊNCIA DE CONTEMPORANEIDADE DOS ATOS INFRACIONAIS PRETÉRITOS. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS HÁBEIS A RECOMENDAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RECONHECIDA PELA CORTE DE ORIGEM, NO CASO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E DESPROVIDOS.
1. Consoante o § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena diminuída, de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Para que o agente possa ser beneficiado, é preciso preencher cumulativamente os requisitos.
2. Na esfera da Lei n. 8.069/1990, as medidas socioeducativas aplicadas em resposta a ato infracional cometido por adolescente possuem o objetivo de responsabilização quanto às consequências lesivas do ato, a integração social e garantia de seus direitos individuais e sociais, bem como a desaprovação da conduta infracional (art. 1.º, § 2.º, incisos I, II e III, da Lei n. 12.594/2012 - SINASE).
3. No entanto, apesar de a medida socieducativa, impositiva e preponderantemente pedagógica, possuir certa carga punitiva, certo é que não configura pena e, portanto, não induz reincidência nem maus antecedentes. Nessa medida, é incompatível considerar o registro de anterior ato infracional, na terceira fase da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas, como elemento caracterizador da dedicação do agente a atividades delituosas, obstando a minorante, equiparando a conduta a crime hediondo e recrudescendo a execução penal.
4. Vale dizer, o registro da prática de fato típico e antijurídico por adolescente (inimputável), que não comete crime nem recebe pena, atingida a maioridade penal, não pode ser utilizado como fundamento para se deduzir a dedicação a atividades criminosas, e produzir amplos efeitos desfavoráveis na dosimetria e execução da pena.
5. No caso concreto, foi tida por inidônea a fundamentação que fez alusão genérica ao histórico infracional para concluir pela comprovação da dedicação às atividades criminosas, sobretudo porque nenhum outro dado foi extraído do conjunto probatório para respaldar a conclusão de que os agentes vinham se dedicando à atividade criminosa, o que tampouco foi possível identificar a partir da quantidade não expressiva de entorpecente.
6. No entanto, prevaleceu, no âmbito da Terceira Seção, para fins de consolidação jurisprudencial e ressalvado o entendimento desta Relatora para o acórdão, entendimento intermediário no sentido de que o histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias excepcionais, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração.
7. Embargos de divergência conhecidos e desprovidos." (EREsp 1.916.596/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Rel. p/ Acórdão Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/09/2021, DJe 04/10/2021; sem grifos no original.)
No caso, foi aplicada ao Agravante a medida socioeducativa de internação, pela prática de ato infracional equiparado ao crime de tráfico de drogas, cometido em 2017 (Processo n. 0000225-59.2017.8.26.0637 - fl. 79 dos autos originais), tendo sido o crime de tráfico cometido em março de 2018, de forma que estão configuradas a gravidade do fato pretérito e a proximidade temporal com o crime pelo qual o Agravante responde.
Desse modo, incabível a aplicação da causa de diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da Lei de Drogas.
Em relação à alegada semi-imputabilidade do Agravante, o acórdão impugnado consignou (fl. 43):
"Por fim, no que concerne ao exame de dependência toxicológica a que foi submetido o réu (autos nº 0001552-68.2019.8.26.0637), conforme pesquisa efetuada no SAJ, constatou-se que o réu, apesar de apresentar quadro de "Síndrome de Dependência a Múltiplas Drogas", encontrava-se capaz de entender o caráter ilícito do fato, apesar de comprometido com o uso indevido de drogas. De forma que era IMPUTÁVEL, o que foi verificado, nestes autos, quando interrogado em Juízo, explicando o Magistrado a quo que ele ".. apresentou relato lúcido e coerente em seu interrogatório judicial, o que afasta qualquer prejuízo de sua capacidade". Nada, de forma contrária, ficou comprovado nestes autos, não se justificando o pleito específico."
Como se vê, a Corte local, após exame do conjunto fático-probatório dos autos, concluiu pela existência de elementos coerentes e válidos a ensejar a imputabilidade do Agravante pelos delitos de tráfico de drogas e de porte de munição de uso restrito. Assim, para se acolher a pretendida semi-imputabilidade do Acusado, seria necessário reapreciar todo o conjunto fático-probatório dos autos, o que se mostra incabível na via do habeas corpus.
A propósito:
"PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. SEMI-IMPUTABILIDADE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO. INDEFERIMENTO DE PROVA PERICIAL NÃO COMPROVADO. APROVEITAMENTO DE PROVA PRODUZIDA EM OUTRA AÇÃO PENAL. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. IMPUTABILIDADE RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. ÓBICE AO REVOLVIMENTO DE PROVAS NA VIA ELEITA. WRIT NÃO CONHECIDO.
 .. 
5. Conquanto os impetrantes não tenham comprovado o indeferimento do pedido de realização do exame de dependência toxicológica, mesmo que a produção de tal prova houvesse sido indeferida, passados mais 8 anos desde as práticas delituosas, seria razoável entender que tal perícia não seria capaz de demonstrar a alegada perturbação da saúde mental do agente e a diminuição da sua capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento à época dos crime.
6. O Julgador de 1º grau salientou que o laudo do exame pericial produzido em um segundo processo-crime no qual o réu figurou no pólo passivo não foi encartado aos autos, destacando que a certidão apresentada pela defesa apenas atestou que o acusado permaneceu internado em centro de recuperação de dependentes químicos até março de 2007, sendo que o crime sob apuração sido praticado quase um ano depois.
7. Se as instâncias ordinárias reconheceram não ter sido demonstrada a semi-imputabilidade do acusado de modo a ensejar a redução de sua pena com fundamento no art. 26, parágrafo único, do CP, para infirmar tal conclusão seria necessário reexame detido do conjunto probatório dos autos, o que não se coaduna com a via do writ.
8. Writ não conhecido." (HC 360.575/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 22/05/2018, DJe 30/05/2018; sem grifos no original.)
Assim, na ausência de argumentos relevantes que infirmem as razões consideradas no julgado ora agravado, entendo que deve ser mantida a decisão recorrida.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao agravo regimental.
É como voto.