EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
1. Para afastar a minorante do tráfico de drogas (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06) com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a tais atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, o que não ocorreu no presente caso.
2. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
Exmo. Sr. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  Trata-se de agravo regimental interposto de decisão que concedeu a ordem, para redimensionar a pena do agravado para 1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena reclusiva por penas restritivas de direito, a ser estabelecidas pelo Juízo da Execução.
Sustenta o agravante, em síntese, que "é de ser afastada a causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, tendo em vista a expressiva quantidade e natureza das drogas apreendidas, além das circunstâncias em que praticado o delito, restabelecendo-se a pena imposta pelo Tribunal de origem" (fl. 117).
Requer a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito à Sexta Turma.
É o relatório.
VOTO
Exmo. Sr. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator):  A decisão agravada, que merece ser mantida por seus próprios fundamentos, foi assim proferida:
Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado em face de acórdão assim relatado:
Ao relatório da r. sentença acrescento que JÚLIO CÉSAR DE OLIVEIRA BORBA e WADSON ALVES ESBORINI foram condenados pelo Juízo de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Bauru, nos autos de Processo Crime nº 1500818-41.2020.8.26.0594, às penas de, o primeiro, 05 anos de reclusão e 500 dias-multa e, o segundo, 06 anos, 09 meses e 20 dias de reclusão e 680 dias-multa, por infração ao art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, sendo que para JÚLIO, c.c. art. 65, I e, para WADSON, c.c. art. 61, I, ambos do Código Penal; penas privativas de liberdade a serem cumpridas em regime inicial fechado e, multas no valor diário mínimo (fls. 251/263).
Inconformados, JÚLIO e WADSON interpuseram Apelação única, pleiteando em suas Razões, a absolvição por insuficiência probatória ou, quando não, a desclassificação para o crime previsto no art. 28, da Lei nº 11.343/06. Subsidiariamente, requerem a redução das penas básicas.
JÚLIO pugna ainda pela incidência do redutor especial, abrandamento do regime prisional e substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, enquanto WADSON requer a detração penal, prevista no art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal (fls. 301/345).
O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO, em ambas as Instâncias, através de Contrarrazões (fls. 350/360) e, Parecer ofertado pela d. Procuradoria Geral de Justiça (fls. 373/391), manifestou-se pelo não provimento do recurso.
Decorrido o prazo para as partes se manifestarem acerca de eventual oposição ao julgamento virtual, nos termos do art. 1º, da Resolução nº 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução nº 772/2017, ambas do Colendo Órgão Especial deste Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a d. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO, não se opôs a essa forma de julgamento.
É o relatório.
Narram os autos que o paciente foi condenado como incurso nas sanções do art. 33 da Lei 11.343/06 c.c art. 65, I, do CP, à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, em regime inicial fechado, tendo o Tribunal dado provimento ao seu apelo para reduzir a pena-base, sem alteração da sua reprimenda final.
Sustenta a defesa, em síntese, que o paciente possui todos os requisitos para que seja aplicado o redutor inserto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, requerendo, liminarmente e no mérito, seja reconhecido o tráfico privilegiado, fixado o regime inicial aberto, bem como substituída a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
A liminar foi indeferida.
Foram prestadas informações.
O Ministério Público Federal opina pelo não conhecimento do writ.
O acórdão recorrido foi assim proferido (fls. 57 e 59-61):
Registre-se, que a eventual condição de usuário de drogas dos Apelantes não excluiria a responsabilidade criminal pela prática do tráfico de drogas, suficientemente demonstrada nos autos, vez que é cediço que muitos usuários passam a praticar o comércio justamente para sustentar o próprio vício.
Diante deste quadro, considerando, em especial, a razoável quantidade e qualidade das drogas apreendidas (1.625 porções de cocaína, pesando cerca de 430,2g e, 64 porções de maconha, com peso aproximado de 98,70g), somadas ao contexto fático (prisão em flagrante em local conhecido como ponto de tráfico, apreensão de dinheiro de origem ilícita), clara está a situação de traficância, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação por qualquer dos fundamentos por eles apresentados.
(..)
Busca JÚLIO a incidência da causa de diminuição de pena prevista no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, que assim dispõe:
"§ 4º Nos delitos definidos no "caput" e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".
Para redução da pena, essencial que o réu seja "primário", apresente "bons antecedentes", comprove que "não se dedique às atividades criminosas", assim como, "nem integre organização criminosa".
Evidente que essa causa de redução da pena está reservada àquele que age por um impulso, um desvio, em situação isolada no tráfico de drogas.
E mais, os parâmetros para a graduação da redução (1/6 a 2/3) devem ser objetivos e extraídos das diversas circunstâncias que envolvam o caso concreto, podendo variar dentro do seu campo de incidência.
Deve mesmo ser levado em conta que o § 4º do art. 33, tem a sua referência justamente no caráter isolado da conduta realizada, pressupondo mesmo não disponha o réu no seu passado sinais indicativos de que esteja fazendo do crime um meio de vida, atuando com profissionalismo.
Essa causa de redução da pena deve incidir na excepcionalidade, em situações específicas, próprias, quando patente que o tráfico apurado cuidou-se apenas de um desvio na vida do réu, e não de uma contumácia, estilo, repetição de fato análogo, de uma rotina de proceder.
Ao julgador compete a análise do impulso, do fator determinante da conduta objetivamente tratada, que lhe permita concluir tratar-se mesmo de caso de um criminoso meramente ocasional, ou mesmo, se vem tomando aquela conduta como estilo de vida, para que possa, não apenas determinar a gradação da redução da pena, como até mesmo o total afastamento da causa de redução.
No caso, embora JULIO seja primário, comporta maior rigor a reprovação de sua conduta em razão da razoável quantidade e qualidade das drogas apreendidas, devendo ser considerada ainda a apreensão de dinheiro de origem ilícita, o que demonstram que já tinha comercializado parte das drogas, o diferenciando de um traficante iniciante, indicando, seguramente, constância na prática delituosa, inviabilizando a redução das penas.
O regime fechado deve ser mantido, decorrendo das circunstâncias em que o crime foi cometido, sendo que os Apelantes mantinham e traziam consigo droga que possui alto poder de destruição, revelando a perigosidade incomum.
Ademais, WADSON é reincidente.
Inviável, da mesma forma, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, mesmo diante do quanto reconhecido pelo Colendo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL no HC nº 98.769/SP e, Resolução nº 05, de 15.02.2012, do Senado Federal, que suspendeu a execução da expressão "vedada a conversão em penas restritivas de direitos", contida no § 4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, declarada inconstitucional pelo Guardião Maior da Carta Constitucional.
É que, no caso, a substituição fará com que a pena privativa de liberdade aplicada perca consideravelmente a sua força retributiva e preventiva, diante do gravíssimo crime tratado nestes autos, tendo em vista as circunstâncias acima descritas. Ademais, o montante da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos, por si só, já é fator impeditivo da benesse.
Quanto a maconha, vale lembrar os ensinamentos de CARLOS FERNANDES SANDRIN e JAQUES DE CAMARGO PENTEADO (Drogas: Imputabilidade e Dependência, Edições APMP, São Paulo, 1994, p. 23), no sentido de que um "fininho" de maconha pesaria em média 0,76g, com isso, os 98,7g apreendidos seriam suficientes para a confecção de mais de 129 "fininhos", que serviriam para o consumo de número considerável de usuários.
Também, a quantidade de cocaína apreendida serviria para atingir um número considerável de usuários.
Tais circunstâncias não podem ser desprezadas quando da análise da incidência do redutor especial e fixação do regime prisional.
Esta Corte Superior entende que, para afastar a minorante do tráfico de drogas prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, o que não ocorreu no presente caso. A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. AFASTAMENTO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO IMPROVIDO.
1. Esta Corte Superior entende que para afastar a causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação a atividades delituosas ou para aplicá-la em patamar diferente do máximo (2/3), é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa.
2. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC 544.772/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020.)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS. PENA- BASE. ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INTEGRAÇÃO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. BIS IN IDEM. INTERESTADUALIDADE DO DELITO. QUANTUM DE AUMENTO DE PENA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E IDÔNEA. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
 .. 
5. Não configura bis in idem caso, além da quantidade de drogas, haja outros elementos concretos nos autos, suficientes o bastante - tais como apetrechos destinados à traficância, anotações sobre contabilidade do tráfico, munições, armas de fogo, processos em andamento etc. -, que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. Também não há falar em bis in idem quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua quantidade, por exemplo, para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, porque, nesse caso, tais elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa.
 .. 
7. Ordem parcialmente concedida para, reconhecida a ocorrência de bis in idem, determinar o retorno dos autos ao Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a fim de que realize nova dosimetria da pena dos pacientes, dessa vez com a utilização da quantidade de drogas apreendidas em somente uma das etapas do cálculo da reprimenda. (HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 21/08/2018).
Feitas essas considerações, passo à nova dosimetria da pena.
Mantida a pena-base fixada no acórdão recorrido, em 5 anos de reclusão, além do pagamento de 500 dias-multa. Na segunda fase, mantém-se o quantum fixado, ante a ausência de circunstancias agravantes ou atenuantes.
Na terceira etapa, aplico a causa especial de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 no patamar máximo (2/3), fixando a pena definitiva em 1 ano e 8 meses de reclusão, mais 166 dias-multa.
Por fim, tem-se que, fixada a pena final em patamar inferior a 4 anos de reclusão, e atendidos os demais requisitos do art. 44 do Código Penal, de rigor a conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos.
Ante o exposto, reconhecendo a incidência do redutor do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, concedo o habeas corpus, para
redimensionar a pena do paciente para 1 ano e 8 meses de reclusão e pagamento de 166 dias-multa, fixar o regime inicial aberto e substituir a pena reclusiva por restritivas de direito, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções.
Vale ressaltar que, para afastar a minorante do tráfico de drogas, prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, com suporte na dedicação a atividades criminosas, é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa, o que não ocorreu no presente caso.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental, mantendo a decisão recorrida.
É o voto.