EMENTA
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1,71 G DE MACONHA, 36,78 G DE MACONHA, 2,84 G DE CRACK E 5,58 G DE COCAÍNA. PLEITO DE AFASTAMENTO DO PRIVILÉGIO. DECISÃO CORRETA. IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA, EM FACE DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO EM ANDAMENTO.
1. Correto o reconhecimento da causa de diminuição da pena, por ser o paciente primário e sem antecedentes e por não se mostrar excessiva a quantidade de drogas.
2. A existência de ação penal em andamento, por si só, não é motivo para afastamento do privilégio.
3. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Rogerio Schietti Cruz, Antonio Saldanha Palheiro, Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) e Laurita Vaz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR: Trata-se de agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra a decisão, de minha Relatoria, que concedeu a ordem de habeas corpus em benefício de William da Silva (ou Willian da Silva). Esta, a ementa da decisão (fl. 109):
PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. 1,71 G DE MACONHA, 36,78 G DE MACONHA, 2,84 G DE CRACK E 5,58 G DE COCAÍNA. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO E IMPOSSIBILIDADE DE AFASTAMENTO EM FACE DE AÇÃO EM ANDAMENTO.
Ordem concedida nos termos do dispositivo.
Alega o agravante que a decisão está contrária ao entendimento desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal, uma vez que inquéritos e ações penais em curso demonstram que o paciente se dedica a atividade criminosa. Sustenta que o privilégio não pode ser concedido quando está comprovada a dedicação a atividade criminosa e que a lei foi feita para beneficiar aquela pessoa que, de fato, nunca teve contato com o crime.
Requer, diante disso, a reconsideração da decisão.
É o relatório.



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO SEBASTIÃO REIS JÚNIOR (RELATOR): Não há o que ser alterado na decisão. Por ser primário e sem antecedentes, a pena-base foi fixada no piso mínimo de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. A quantidade de drogas também não se mostra excessiva (1,71 g de maconha, 36,78 g de maconha, 2,84 g de crack e 5,58 g de cocaína), e não houve o reconhecimento de nenhuma agravante. A negativa quanto ao privilégio deu-se unicamente por responder o paciente pelo delito de tráfico de drogas e associação para o tráfico (0040766-27.2018.8.13.0261) na comarca de Formiga/MG. Como mencionado na decisão, conforme recente jurisprudência desta Corte, não se pode afastar a causa de diminuição da pena apenas pela existência de alguma outra ação em andamento. Isso, por si só, não leva à conclusão de dedicação a atividades criminosas. Nesse sentido:
HABEAS CORPUS. PENAL. DOSIMETRIA. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. AUSÊNCIA DE VINCULAÇÃO A CRITÉRIOS PURAMENTE MATEMÁTICOS. AUMENTO PROPORCIONAL, CONSIDERADAS AS PENAS MÍNIMAS E MÁXIMAS COMINADAS PELO LEGISLADOR AO DELITO E A EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE AFASTADA UNICAMENTE PORQUE O RÉU RESPONDE A OUTRAS AÇÕES PENAIS PELO CRIME DE TRÁFICO. FUNDAMENTO INIDÔNEO SEGUNDO A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AFASTAMENTO DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS QUE SE IMPÕE, COM RESSALVA DO MEU POSICIONAMENTO PESSOAL. FIXAÇÃO DO REGIME MAIS GRAVOSO, NO CASO, O SEMIABERTO, DIANTE DA VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. DESCABIMENTO. ORDEM DE HABEAS CORPUS PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Paciente condenado à pena de 9 (nove) anos e 9 (nove) meses de reclusão e 980 (novecentos e oitenta) dias-multa, em regime prisional fechado, por transportar, junto com corréus, 130kg (cento e trinta quilos) de maconha escondidos em uma caminhonete.
2. O Código Penal não estabeleceu critérios aritméticos para a valoração dos vetores consagrados no caput do art. 59, com redação dada pela Lei n. 7.209/1984. Portanto, de modo a individualizar a pena, desde que haja fundamentação bastante para tanto, não há impedimento legal que obste a fixação da pena-base inclusive no máximo abstratamente cominado, independente do número de circunstâncias judiciais negativamente sopesadas. Precedentes.
3. No caso, as instâncias ordinárias elevaram a pena-base em 1 (um) ano e 4 (quatro) meses em razão da exacerbada quantidade de droga apreendida, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, o que afasta a alegação de desproporcionalidade na primeira etapa do cálculo da reprimenda, sobretudo considerando que o intervalo da pena abstrata cominada ao delito de tráfico de drogas é de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos.
4. O único fundamento utilizado pela Corte a quo para afastar a incidência da minorante do tráfico privilegiado foi a existência de ações penais em curso em desfavor do Paciente. Com efeito, o acórdão impugnado foi expresso ao dizer que as circunstâncias do crime e a grande quantidade de droga apreendida não são fundamentos aptos para impedir a diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
5. A Suprema Corte, em recentes precedentes, consignou que na ausência das demais situações impeditivas da causa de diminuição da pena, tão-somente a existência de ações penais sem trânsito em julgado não pode justificar a negativa de minorante, na esteira do entendimento, firmado sob a sistemática da repercussão geral, de que, "ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais." (RE 591.054, Tema 129, Relator Marco Aurélio, Pleno, DJe 26/02/2015).
6. Desse modo, com a ressalva do meu entendimento pessoal, impõe-se a reforma da dosimetria da pena, com a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em seu patamar máximo, sob pena de bis in idem, já que a quantidade de droga foi utilizada para fixar a reprimenda inicial acima do mínimo (ARE 666.334/RG, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe 06/05/2014).
7. Considerando a formulação da nova dosimetria, que estabeleceu pena inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, e a valoração desfavorável de circunstância judicial com fundamento na grande quantidade de droga apreendida, o regime inicial de cumprimento de pena adequado é o semiaberto. Precedentes.
8. "Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, circunstância concreta relacionada à quantidade, natureza e diversidade das drogas apreendidas, é motivação suficiente para impedir a substituição da pena privativa pelas restritivas de direitos" (AgRg no AREsp 1.060.222/MG, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 12/09/2017, DJe 20/09/2017.)
9. Ordem de habeas corpus parcialmente concedida para fixar a pena do Paciente em 3 (três) anos e 2 (dois) meses de reclusão, a ser cumprida no regime semiaberto, e pagamento de 316 (trezentos e dezesseis) dias-multa, à razão do valor mínimo legalmente estabelecido pela sentença.
(HC n. 559.880/RS, Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 2/3/2021 - grifo nosso).
Nesses termos, mostrou-se correta a aplicação da fração de 2/3 na redução da pena, na terceira fase da dosimetria.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo regimental.