EMENTA
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE DIVISÃO DE IMÓVEL RURAL. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO JULGAMENTO DESTE AGRAVO INTERNO. INEXISTÊNCIA. QUESTÃO DE ORDEM. SUPERAÇÃO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/73. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. COMPARECIMENTO DO PERITO EM AUDIÊNCIA (CPC/73, ART. 435). PRESCINDIBILIDADE. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO (SÚMULA 284/STF). AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE EXTERNA (CPC/73, ART. 265). DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADO. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. AGRAVO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO.
1. A decisão proferida no REsp 1.817.845/MS (Rel. Min. NANCY ANDRIGHI), tirado de ação indenizatória, não atrai a competência interna da TERCEIRA TURMA para o julgamento do presente recurso especial e seus consectários, uma vez que a ação divisória executada nestes autos é apenas uma das causas de pedir daquela ação indenizatória por "assédio processual", e não tem, portanto, o condão de afetar diretamente o direito reclamado nesta outra ação. Questão de ordem superada.
2. O eg. Tribunal Estadual examinou os pontos indicados como omissos no tocante às conclusões do laudo pericial, à questionada necessidade de designação de audiência de instrução e julgamento e à alegação de ações conexas aptas a influenciar no julgamento da lide, não havendo que se falar em ofensa ao art. 535 do CPC/73.
3. Em face do princípio da instrumentalidade das formas, a nulidade somente é declarada quando demonstrado o efetivo prejuízo à parte. Na hipótese, os agravantes não apontam qual o prejuízo supostamente sofrido em decorrência da análise e acolhida de petição de desistência do recurso da parte agravada, razão pela qual deve ser afastada a alegação de cerceamento de defesa.
4. Nos termos do art. 435 do CPC/73, cabe à parte interessada requerer a presença do perito em audiência para apresentar esclarecimentos. No caso, considerando as várias manifestações e esclarecimentos prestados pelo expert nos autos e não ter havido pedido expresso para que fosse ouvido pessoalmente, o Tribunal de Justiça entendeu por dispensar a referida audiência, o que não configura cerceamento de defesa.
5. A ausência de fundamentação adequada acerca do dispositivo de lei federal supostamente violado impede a abertura da instância especial, nos termos da Súmula 284 do STF, aplicável, por analogia, nesta Corte.
6. A suspensão do processo ante a existência de prejudicialidade externa com outra demanda ou incidente não possui caráter obrigatório, cabendo ao julgador aferir, no caso concreto, a plausibilidade da pretensão. No caso, a argumentação jurídica acerca da nulidade da homologação da divisão de terras em razão da ausência de julgamento conjunto com outros inúmeros incidentes suscitados pela própria parte é frágil, possuindo nítido propósito protelatório, porquanto induziria a um círculo vicioso no qual se provocam incidentes processuais somente para forçar a anulação da ação originária em razão da ausência de julgamento conjunto.
7. Dissídio jurisprudencial não demonstrado em face da ausência de similitude fático-jurídica entre o v. acórdão estadual e o paradigma.
8. Agravo interno a que se dá provimento, para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer em parte do recurso especial e, nessa extensão, negar-lhe provimento.

ACÓRDÃO
Após o voto-vista regimental do relator rejeitando a questão de ordem suscitada e dando provimento ao agravo interno, para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar-lhe provimento, a Quarta Turma, por unanimidade, decide dar provimento ao agravo interno de MAURÍCIO JORGE MUNIZ, para reconsiderar a decisão agravada e, em novo exame, conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar-lhe provimento. A Sra. Ministra Maria Isabel Gallotti e os Srs. Ministros Antonio Carlos Ferreira, Marco Buzzi e Luis Felipe Salomão (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (Relator):
Trata-se de agravo interno (fls. 3.748-3.792) interposto por MAURÍCIO JORGE MUNIZ contra decisão (fls. 3.609-3.612 e fls. 3.688-3.691), da lavra do então relator, em. Ministro Lázaro Guimarães, que deu parcial provimento ao recurso especial (fls. 3.193-3.230) de SELVINO ROTTILI E OUTROS, ora agravados, para reconhecer a ofensa ao art. 535 do CPC/73.
Narram os autos que ALBERTO JORGE MUNIZ, ora agravante, e OUTROS promoveram ação de divisão (CPC/73, art. 967 e seguintes), em fase de execução, em desfavor de CAETANO ROTTILI e OUTROS, ora agravados, referente ao imóvel denominado "Fazenda Campo Alegre", situado em Chapadão do Sul/MS.
O il. Juízo da 2ª Vara de Chapadão do Sul proferiu sentença, nos seguintes termos:
"Trata-se de ação de divisão prevista no art. 967 e seguintes do CPC, em sua fase executiva, onde os requerentes, após ajuizarem a competente ação divisória da denominada "Fazenda Campo Alegre", ingressaram com a presente execução judicial.
A sentença de primeira fase transitou em julgado (f. 991, verso) e, após o trâmite previsto na lei processual, foi deliberada acerca da partilha do imóvel, nos termos do artigo 979 do CPC, estabelecendo caber a cada condômino a área devidamente descrita e individualizada pelo perito nomeado, conforme mapa e memorial descritivo de f. 1.593/1.594, determinando-se a demarcação dos quinhões e competente memorial descritivo (f.1.737/1.743).
Apresentado o laudo pericial com respectivo memorial descritivo e ouvidas as partes, foi determinada, à f. 2063/2064, a expedição de Auto de Divisão. A determinação foi cumprida em 17 de maio de 2012, consoante certidão de f. 2.221 e Auto de f. 2.222/2.286.
Diante do exposto, HOMOLOGO o auto de divisão de f. 2.222/2.286 e por consequência a divisão executada nos presentes autos, para que produza seus jurídicos e legais efeitos.
Condeno os requeridos Selvino Rotili, Caetano Rotili e Celso Izidoro Rotili ao pagamento das custas processuais, eis que tão somente os mesmos se opuseram à execução, bem como a arcarem com honorários a favor do patrono dos autores que, nos termos do § 4º do artigo 20 do CPC, arbitro em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Expeça-se mandado de averbação ou registro (podendo a serventia imobiliária criar até novas matrículas, dando-se baixa nas anteriores, se for o caso) para cumprimento imediato, uma vez que eventual recurso da presente será recebido tão somente no efeito devolutivo, nos termos do artigo 520, I do CPC. Instrua-se tal mandado com o Auto de Divisão, laudo pericial e memoriais descritivos.
Esse próprio mandado servirá de folha de pagamento, considerando as peculiaridades do caso, além do que a folha de pagamento é terminologia antiga, sendo relevante apenas o correto registro imobiliário." (fl. 2.767; grifou-se)
Irresignados com tal decisum, CAETANO ROTTILI e OUTROS, ora agravados, manejaram apelação (fls. 2.809-2.825), a qual foi parcialmente conhecida e, nessa extensão, parcialmente provida, nos termos do v. acórdão assim ementado (fls. 3.089-3.090):
"APELAÇÃO CÍVEL - DIVISÃO - HOMOLOGAÇÃO DE LAUDO DE PARTILHA - PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO RECURSO FEITO POR UM DOS APELANTES - HOMOLOGAÇÃO - RECURSO CONHECIDO, EM PARTE, EM RELAÇÃO AOS DEMAIS APELANTES - QUESTÕES REFERENTES AO LAUDO PERICIAL JÁ APRECIADAS - PRINCÍPIO DA UNIRRECORRIBILIDADE E PRECLUSÃO CONSUMATIVA - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA AFASTADA - AÇÕES INCIDENTES QUE NÃO INVIABILIZAM O JULGAMENTO DA PRESENTE LIDE - EVIDENTE INTENÇÃO DE SOBRESTAR O DESLINDE DO FEITO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ARBITRADOS NA PRIMEIRA FASE DO PROCEDIMENTO - SEGUNDA FASE EM QUE NÃO SE TEM MAIS LITÍGIO - RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO PARCIALMENTE PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
1. Pedido de desistência do recurso poderá ser feito a qualquer tempo enquanto não ultimado seu julgamento, não se exigindo anuência dos recorridos ou litisconsortes. No caso, homologado pedido de desistência de um dos apelantes, sendo recebido o recurso em relação aos demais recorrentes.
2. Todas as questões arguidas pelas partes, referentes ao laudo pericial homologado na segunda fase da divisória, foram apreciadas e reapreciadas pelo judiciário, inclusive por este Tribunal, tendo o perito por diversas vezes prestado explicações e, quando necessário, corrigido imperfeições, em demanda de que arrasta há décadas. Evidente intuito procrastinatório. Recurso não conhecido nos pontos que ataca o laudo pericial por força do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa.
3. Ações incidentais que não obstaculizam o proferimento da sentença homologatória do laudo pericial. Apontadas máculas no laudo pericial que já foram apreciadas exaustivamente e, portanto, acobertadas pela coisa julgada.
4. Na ação de divisão há duas fases, a primeira - contenciosa - e a fase executiva ou técnica, em que não há mais falar em vencido e vencedor. Logo, na segunda fase do procedimento não há condenação em honorários advocatícios, os quais são arbitrados somente na fase contenciosa."
Em face deste v. acórdão, CAETANO ROTTILI e OUTROS, ora agravados, agitaram embargos de declaração (fls. 3.113-3.119) os quais foram rejeitados, ao passo que os aclaratórios (fls. 3.110-3.111) de MAURÍCIO JORGE MUNIZ foram acolhidos, sem efeitos infringentes, nos termos do v. acórdão às fls. 3.136-3.157.
Os segundos embargos de declaração (fls. 3.162-3.163) de CAETANO ROTTILI e OUTROS, ora agravados, foram acolhidos para corrigir erro material quanto à suposta aplicação de multa do art. 538, parágrafo único, do CPC/73, ao passo que os aclaratórios (fls. 3.164-3.166) de MAURÍCIO JORGE MUNIZ, ora agravante, foram rejeitados, consoante v. aresto às fls. 3.180-3.183.
Irresignados, CAETANO ROTTILI e OUTROS, ora agravados, manejaram recurso especial (fls. 3.193-3.220) alegando, preliminarmente, violação aos arts. 458, II, e 535, I e II, do CPC/73, sob o argumento de que o v. acórdão recorrido não está fundamentado nem sanou todos os vícios suscitados nos embargos de declaração. Como dito, o apelo nobre foi provido nesse ponto, ficando prejudicada a análise das alegadas ofensas aos arts. 265, IV, 398, 433 e 435 do CPC/73 e arts. 166, II, 168 e 169 do Código Civil de 2002.
Em razão da assunção deste relator ao cargo do Corregedor-Geral da Justiça Federal (CJF), os autos foram atribuídos ao em. Ministro Lázaro Guimarães, conforme consta à fl. 3.608.
O em. Ministro Lázaro Guimarães acolheu a preliminar de violação ao art. 535 do CPC/73, nos termos da decisão ora agravada, da qual se decalca o seguinte excerto da fundamentação (fls. 3.611-3.612):
"Evidencia-se, no caso, omissão do acórdão recorrido em apreciar as alegações referentes à falta de fundamentação quanto à dispensa da audiência de instrução e julgamento, na qual as partes teriam oportunidade de obter esclarecimentos do perito, além da questão relativa à discussão em processos conexos sobre a área dividenda e o teor do laudo pericial.
Ante o exposto, reconheço a violação do art. 535 do CPC de 1973 e dou provimento ao recurso especial para que o eg. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul aprecie as questões acima mencionadas."
Em face desta decisão, CAETANO ROTTILI e OUTROS opuseram embargos de declaração (fls. 3.615-3.618), os quais foram acolhidos, sem efeitos infringentes, conforme decisão da qual se extrai o seguinte trecho (fl. 3.690):
"Assim sendo, para fins de afastar quaisquer questionamentos, sanando omissão, recomendável a modificação do dispositivo da decisão embargada, nos seguintes termos:
- Onde se lê à fls. 3.612:
"Ante o exposto, reconheço a violação do art. 535 do CPC de 1973 e dou provimento ao recurso especial para que o eg. Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul aprecie as questões acima mencionada."
- Leia-se:
"Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial para, reconhecendo a violação ao art. 535 do CPC/73, anular o v. acórdão de fls. 3.136-3.157 e, por consequência o v. aresto de fls. 3.180-3.183 e determinar o retorno dos autos ao eg. Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso do Sul para promover novo julgamento dos embargos de declaração de fls. 3.113-3.119 e dos embargos de declaração de fls. 3.110-3.111, como entender de direito, sanando as omissões ora reconhecidos, ficando prejudicada a análise das demais questões.
Com essas considerações, tem-se como sanada a omissão apontada.
Ante o exposto, acolho os embargos de declaração, sem efeitos infringentes, tão-somente para sanar omissão, nos termos da fundamentação supra." (destaques no original)
Inconformado, MAURÍCIO JORGE MUNIZ aviou o agravo interno (fls. 3.747-3.792) ora em exame.
Com o retorno deste relator às atividades jurisdicionais perante a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ensejando o fim da convocação do douto Magistrado acima referido, foram os presentes autos conclusos a esta relatoria para análise do apelo.
Nas razões do agravo interno, MAURÍCIO JORGE MUNIZ afirma que a suposta ofensa ao art. 535 do CPC/73 já teria sido analisada nos autos do REsp 1.296.917/MS, de relatoria do em. Ministro Luis Felipe Salomão, transitado em julgado em 16/11/2018.
Sustenta, também, malferimento ao art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015, na medida em que as decisões agravadas - que deram provimento ao REsp da parte contrária para reconhecer a violação ao art. 535 do CPC/73 - não analisaram alegações trazidas na impugnação dos aclaratórios, quanto aos efeitos do julgamento do REsp 1.296.917/MS nestes autos.
Aduz, também, que não há como "(..) acolher a ofensa ao art. 535 do CPC/73, vez que ainda que houvesse alegada omissão, que não há, ainda assim a recepção do recurso estaria fadada ao insucesso, vez que não transporia o obste da jurisprudência consolidada desta Turma e do STJ", quanto à alegada ofensa ao art. 265 do CPC/73.
Sustenta, ainda, quanto ao art. 433 do CPC/73, que somente "(..) na segunda apelação interposta (fls. 2.809-2.825) é que o houve a inovação recursal, onde se insurgem contra a não realização da audiência ora reclamada e, como visto alhures, nunca houve pedido expresso da realização desta" (fl. 3.790).
Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada ou, se mantida, seja o presente feito levado a julgamento perante a eg. Quarta Turma.
Intimados, CAETANO ROTTILI e OUTROS apresentaram impugnação (fls. 3.807-3.813), pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO (Relator):
Inicialmente, rejeita-se a alegada ofensa ao art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015, uma vez que, de minudente leitura da impugnação (fls. 3.665-3.677) dos embargos de declaração e da decisão ora agravada, infere-se que a referida decisão está devidamente fundamentada.
Avançando, passa-se ao exame da decisão ora agravada no ponto que deu parcial provimento ao recurso especial de CAETANO ROTTILI e OUTROS, ora agravados, acolhendo a preliminar de violação ao art. 535 do CPC/73.
Com efeito, o agravo em apreço não merece prosperar, na medida em que o agravante não apresentou argumentos jurídicos aptos a modificar a decisão vergastada.
Conforme relatado, o então relator, em. Ministro Lázaro Guimarães, proferiu a decisão ora agravada para dar parcial provimento ao recurso especial, reconhecendo a violação ao art. 535 do CPC/73, anulando o v. acórdão de fls. 3.136-3.157 e os subsequentes, e determinar o retorno dos autos ao eg. TJ-MS para promover novo julgamento dos embargos de declaração de fls. 3.113-3.119 e dos embargos de declaração de fls. 3.110-3.111, como entender de direito.
Compulsando os autos, infere-se que a decisão agravada deve ser confirmada, uma vez que, data venia, o eg. TJ-MS deixou de analisar teses essenciais para a completa prestação jurisdicional ao caso.
Com efeito, os embargos de declaração (fls. 3.113-3.119) opostos por CAETANO ROTTILI e OUTROS, como bem assentou o em. Ministro Lázaro Guimarães, suscitaram omissões do v. acórdão da apelação, quanto à não realização de audiência de instrução e julgamento, na qual as partes teriam oportunidade de obter esclarecimentos do perito, além da questão relativa à discussão em processos conexos sobre a área dividenda e o teor do laudo pericial. A título elucidativo, transcreve-se o seguinte excerto das razões dos aclaratórios:
"Todos os interessados, autores e recorrentes foram envolvidos no conflito da divisão judicial sobre uma área de terras na região de Chapadão do Sul/MS, que o próprio e ilustre Relator, fez questão de colocar como premissas de suas decisões dentre elas destacando:
1) A sentença deve ser tornada sem efeito, pois questões incidentais na discussão do plano de divisão proposto foram omitidas de fundamentação, inclusive, ressalta que foram relegadas na fase do conhecimento relegando para a fase de execução, que nem constaram do relatório da referida sentença.
2) Durante o trâmite processual diversas foram as insurgências contra os laudos periciais apresentados, sendo certo que o julgador olvidou-se quanto ao pedido de realização de audiência para a oitiva do perito judicial, situação essa que também autoriza a declaração de insubsistência da sentença apelada.
3) No curso da fase executiva foram ingressadas com ações incidentais, as quais na sua ótica, teriam o condão de suspender o presente cumprimento de sentença, providência essa que, entretanto, não fora observada pelo julgador, cabendo, também por esse motivo, a declaração de insubsistência do respectivo provimento jurisdicional.
4) Os parâmetros e considerações lançadas pelo Sr. Perito Judicial encontram-se equivocados, já que não refletem a realidade, devendo o profissional ser ouvido pessoalmente para os devidos esclarecimentos.
5) Não se mostra correta a sua condenação ao pagamento de honorários advocatícios No valor de R$ 40.000,00, tampouco nas custas processuais.
AS QUESTÕES A SEREM ESCLARECIDAS EM GRAU DE EMBARGOS DECLARATÓRIOS
Em primeira omissão, nulo, s.m.j, está o julgamento efetuado no Tribunal de Justiça, quando foram anexados documentos novos pela parte ex adversa ou apelada e formulada manifestação a respeito, quando deveria ter dado vistas para os demais recorrentes para manifestar, pois a contrario sensu ocorre o cerceamento de defesa.
Não se tratou de mera juntada de petição de desistência, mas de juntada de documentos e acréscimo de sustentações a respeito do conflito, motivo porque o patrono dos demais recorrentes tinha que ter sido intimado para manifestar, obedecendo aos princípios do contencioso e do due processo f Law que são garantias constitucionais capituladas no art. 5º, inc. LIV e LV da CF/88.
A não abertura de prazo pra manifestação dos ora Embargantes fere o art. 398 do Código de Processo Civil "Sempre que uma das partes requerer a juntada de documento aos autos, o juiz ouvirá, a seu respeito, a outra, no prazo de 5 (cinco) dias." Pois conforme dito anteriormente não trata apenas de um pedido de desistência.
Em segunda obscuridade, as nulidades fundamentais de cerceamento de defesa, todas elencadas na segunda fase do processo de divisão, NÃO ESPECIFICADAS NO ACÓRDÃO, é a única oportunidade que a parte interessada e beneficiária da alegação tinha para impugnar e os seus argumentos quando relevantes devem ser objeto de dilação probatória e de abrangente fundamentação, o que, com o perdão da palavra, não houve no caso sub judice.
Por isso, o voto do Revisor afronta a lei e o direito, porque atos judiciais e/ou processuais quando realizados com ofensa a direitos da parte litigante por criar nulidades ABSOLUTAS na segunda fase da lide, viola o art. 166, II e IV, art. 168 e 169 do Código Civil, de modo que simplesmente não existe coisa julgada, como pretendeu o Revisor. NULIDADES NÃO CONVALESCE COM 0 TEMPO E NÃO EXISTE PRECLUSÇAO CONSUMATIVA POR NULIDADES ABSOLUTAS. 0 NULO NÃO PRODUZ EFEITO NO MUNDO JURÍDICO E NEM CONVALESCE COM O TEMPO.
O voto do Revisor feriu de morte o art. 970, 979 e 980 do Código de Processo Civil, em especial o art. 979, que assim dispõe:
Art. 979. Ouvidas as partes, no prazo comum de 10 (dez) dias, sobre o cálculo e o plano da divisão, deliberará o juiz a partilha. Em cumprimento desta decisão, procederá o agrimensor, assistido pelos arbitradores, à demarcação dos quinhões, observando, além do disposto nos arts. 963 e 964, as seguintes regras:
I - as benfeitorias comuns, que não comportarem divisão cômoda, serão adjudicadas a um dos condôminos mediante compensação;
II - instituir-se-ão as servidões, que forem indispensáveis, em favor de uns quinhões sobre os outros, incluindo o respectivo valor no orçamento para que, não se tratando de servidões naturais, seja compensado o condômino aquinhoado com o prédio serviente;
III - as benfeitorias particulares dos condôminos, que excederem a área a que têm direito, serão adjudicadas ao quinhoeiro vizinho mediante reposição;
IV - se outra coisa não acordarem as partes, as compensações e reposições serão feitas em dinheiro.
De modo que todos os incidentes deverão ser argüidos somente quando da apresentação do laudo em juízo com o plano de partilha e, foi o que aconteceu no caso sub judice, a insurgência objetiva e fundamentada que deveriam ser esclarecidas em audiência e não foram, como a sentença de homologação não fundamentou quantum satis, de modo a cumprir o art. 458, II do Código de Processo Civil, podendo dizer que foi citra petita.
Se não bastasse tudo isso, cumpre ainda salientar que a decisão na fase de deliberação da partilha, E DE NATUREZA INTERLOCUTÓRIA.
Há de ser esclarecido a natureza da decisão recorrida e por outro lado, é nula porque não se trata de SENTENÇA HOMOLOGATÓRIA, considerando que havia contencioso, de modo que a mesma é insubsistente, bem como, eivada de nulidades absolutas, MOTIVO PORQUE, SIMPLESMENTE NÃO EXISTE COISA JULGADA COMO QUIS 0 V. ACÓRDÃO.
Outrossim, não se aplica ao caso em comento o principio da unirrecorribilidade, para negar provimento ao recurso de apelação, pois na realidade a r. sentença de primeiro grau foi atacada através do competente e cabível recurso de apelação, motivo pelo qual deveria ter sido apreciado o mérito do recurso de apelação pelo revisor, eis que não a que se falar em preclusão consumativa ou coisa julgada.
Neste aspecto deve haver esclarecimento porque ocorreu obscuridade e manifesto cerceamento de defesa, inclusive, com referência aos pontos alegados que não fora objeto de fundamentação quantum satis.
Em terceira obscuridade, nulidades absolutas por error in procedendo et in judicando, não transitam em julgado, nem se pode falar em preclusão consumativa, quando a lide está em plena discussão na seara dos recursos. Os argumentos foram alegados na fase própria, está pendente de recurso em grau de apelação, de modo que não há de falar em perda de oportunidade de alegar o direito.
O Ilustre e honrado Relator, como sendo um homem justo e honrado, especificou os casos de nulidades que não foram respondidas pelo voto divergente as afirmativas do relator consistente no seguinte:
1º Nulidade da sentença homologatória por cerceamento de defesa, vez que não foram enfrentadas e sequer relatadas as questões argüidas pela Família Rottili quanto as máculas do laudo pericial, as quais tiveram a análise relegada para a fase da execução.
2º Nulidade da sentença porque, embora durante todo o processo tenha havido discordância sobre o laudo pericial, apontando-se diversas omissões e irregularidades, quando terminado e entregue o laudo de plano de divisão e de cortes geodésicos, o Magistrado deixou de designar audiência para ouvir as partes e os peritos a fim de que fossem justificados os defeitos alegados. Assim, diz que a falta de Audiência nulifica o processo por manifesto cerceamento de defesa.
3º que a sentença não poderia ter sido proferida, por afronta ao art. 265, IV a do Código de Processo Civil, ou seja, a concessão de quinhões só poderia ocorrer, após o julgamento das ações incidentes que versam sobre o mesmo objeto da causa e atribuem nulidade ao laudo pericial.
4º No mérito, sustentam, mais uma vez que o laudo pericial padece de nulidades, que não se homologa plano de divisão contestado e impugnado sem audiência e sem julgar por sentença na forma do art. 458 do CPC. Ademais alega que não se concebe que os apelantes sejam condenados em R$ 20.000,00 a título de honorários advocatícios, bem como apagar despesas de honorários e outros encargos, vez que a sentença objurgada não apreciou os argumentos e interesses dos condenados.
Fecha o relator que a preliminar de nulidade da sentença porque as questões alçadas ainda na fase de conhecimento referentes às benfeitorias e frutos existentes no imóvel, não foram objetivamente analisados nos autos executivos, sendo tal omissão repetida na sentença recorrida, momento para que sejam apreciados os direitos dos condôminos (fls.2288), LOGO SERIA SENTENÇA CITRA PETITA.
Nulidades absolutas alegadas in tempore próprio, não transitam em julgado e que a DECISÃO DE HOMOLOGAÇÃO, não cabe no caso, porque tem natureza apenas INTERLOCUTORIA, enquanto que a decisão só poderia ser julgada por sentença em face do contencioso no plano de divisão.
Neste aspecto devem ser esclarecidos tais argumentos, mostrando objetivamente em que trechos da sentença ou da decisão homologatória teria sido rechaçados as nulidades alegadas, para aplicar o art. 301, §§ 1º ao 3º, do CPC, já que não existe qualquer reprodução sentença ou decisão, anteriormente proferida, porque não FOI OBJETIVADO NO VOTO DO REFERIDO REVISOR."
Por sua vez, o eg. TJ-MS rejeitou tal recurso, nos termos do v. acórdão de fls. 3.136-3.157, sem, data venia, analisar e sanar os vícios apontados, os quais têm relevância para o resultado da lide.
No apelo nobre, ao apontar ofensa ao art. 535 do CPC/73, foram reiterados os alegados vícios, como se infere das razões recursais às fls. 3.193-3.230.
Nesse panorama, tem-se que o apelo merece provimento pela ofensa ao art. 535 do CPC/73, pois está configurada a ofensa a temas essenciais ao deslinde da controvérsia.
Como sabido, caso a eg. Corte Estadual não se manifeste sobre tema necessário ao desate da contenda, fica obstaculizado o acesso à instância extrema, cabendo à parte vencida invocar, como no caso, a infringência do art. 535 do CPC/73, a fim de anular o acórdão recorrido para que o Tribunal a quo supra o vício existente. Confiram-se, por oportuno, os seguintes precedentes:
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015 CONFIGURADA. OMISSÃO QUANTO A ASPECTO FÁTICO RELEVANTE PARA O DESLINDE DO FEITO. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. DECISÃO MANTIDA.
1. Deixando a Corte local de se manifestar sobre questão relevante apontada em embargos de declaração que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo, tem-se por configurada a violação do art. 1.022 do CPC/2015, devendo o recurso especial ser provido para anular o acórdão, com determinação de retorno dos autos à origem, para que seja suprido o vício.
2. Agravo interno a que se nega provimento."
(AgInt no AREsp 1.113.795/RS, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 1º/03/2018, DJe de 15/03/2018 - grifou-se)
"PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. TELEFONIA. CONTRATO DE PARTICIPAÇÃO FINANCEIRA. AÇÃO DE ADIMPLEMENTO CONTRATUAL. MODALIDADE. PCT. OMISSÃO E OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO PROVIDO.
1. Há violação do art. 1.022 do CPC/15 quando, apesar do requerimento da parte, a Corte de origem se recusa a se manifestar sobre as questões federais que lhe foram apresentadas por ocasião dos embargos de declaração, relevantes ao deslinde da controvérsia.
2. Agravo interno provido para dar provimento ao recurso especial, determinando-se o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que sejam sanados os vícios verificados."
(AgInt nos EDcl no REsp 1.702.509/SP, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES - DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO -, QUARTA TURMA, julgado em 16/08/2018, DJe de 24/08/2018 - grifou-se)
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. OCORRÊNCIA. SEGURO DE VIDA EM GRUPO. LIMITAÇÃO DE COBERTURA. INVALIDEZ FUNCIONAL PERMANENTE TOTAL POR DOENÇA (IFPD) E INVALIDEZ LABORATIVA PERMANENTE TOTAL POR DOENÇA (ILPD). INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. APOSENTADORIA. ÓRGÃO PREVIDENCIÁRIO. PERÍCIA. NECESSIDADE.
(..)
4. O acórdão recorrido não se manifestou sobre questões essenciais para o julgamento da causa, pressuposto indispensável para o exame do recurso especial, motivo pelo qual reconhece-se a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil.
5. Agravo interno a que se nega provimento."
(AgInt no AREsp 952.515/SC, Relatora a Ministra Maria Isabel Gallotti, DJe de 2/6/2017 - grifou-se)
No caso em apreço, foi alegada e demonstrada a ofensa ao art. 535 do CPC/73, de modo que deve ser confirmada a decisão ora agravada.
É importante consignar, ainda, que eventuais efeitos de outros processos relacionados à lide, como alega a parte ora agravante, o REsp 1.296.917/MS e outros mencionados, poderão ser analisados pelo eg. TJ-MS, na medida em que a violação ao art. 535 do CPC/73, ora reconhecida, cinge-se, também, a discussão acerca de processos conexos a este feito. De fato, se o trânsito em julgado do referido REsp 1.296.917/MS é conexo e, por consequência, tem efeitos jurídicos sobre este processo, tal fato corrobora que o eg. Tribunal a quo deixou de de manifestar sobre tema essencial ao deslinde da controvérsia, o que evidencia a ofensa ao art. 535 do CPC/73.
Finalmente, impende salientar que, como assentado na decisão agravada, o exame das matérias referentes à alegada ofensa aos arts. 265 e 433 do CPC/73 ficou prejudicado com o acolhimento da preliminar de violação ao art. 535 do CPC/73 que determinou o retorno dos autos ao eg. Tribunal a quo.
Com essas considerações, conclui-se que o agravo interno não merece prosperar.
Ante o exposto, nego provimento ao agravo interno.
É como voto.
RETIFICAÇÃO DE VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO RAUL ARAÚJO:
Retomando o julgamento, após vista regimental, relembro o caso.
Trata-se de execução de sentença proferida em ação de divisão de imóvel rural, com extinção da comunhão sobre a área total do imóvel, julgada procedente (v. fls. 407 a 499).
Na sessão de julgamento realizada em 5/dez/2019, de três agravos internos interpostos contra decisão monocrática da lavra do anterior relator, eminente Ministro Lázaro Guimarães, que dera parcial provimento ao recurso especial dos ora agravados ESSÊNCIO COLLADO - ESPÓLIO e PILAR COLLADO GARCIA - ESPÓLIO para reconhecer a violação ao art. 535 do Código de Processo Civil de 1973 e determinar o retorno dos autos ao eg. Tribunal a quo, apresentei votos, como relator sucessor, confirmando a referida decisão monocrática.
O eminente Ministro Marco Buzzi pediu vista e, na sessão de julgamento de 5/mai/2020, suscitou questão de ordem no sentido de anular o julgamento dos agravos internos em exame, porque os votos anteriores desta relatoria, negando provimento aos agravos internos, não teriam examinado a petição de fls. 3.817/3.851, na qual se noticia o julgamento do REsp 1.817.845/MS, originário de ação indenizatória decorrente de ato ilícito e assédio processual na qual a eg. Terceira Turma reconheceu a má-fé processual dos ora agravados.
Adiantou, então, que, em tese, caso superada a questão de ordem, inauguraria divergência para dar provimento aos agravos internos, uma vez que entendia ter o v. acórdão estadual examinado devidamente os temas apontados no recurso especial como omissos e, por tal razão, rejeitava a alegada violação ao art. 535 do CPC/73.
- I -
Em razão da questão de ordem suscitada, solicitei vista regimental, para exame da petição indicada, a qual, de fato, não fora apreciada.
Na referida petição, noticia-se que, nos autos do REsp 1.817.845/MS, de relatoria para acórdão da em. Ministra Nancy Andrighi, relativo a ação indenizatória, os ora agravados foram condenados a indenizar os ora agravantes a título de danos morais e materiais por "assédio processual", por terem proposto diversas ações e incidentes processuais referentes ao mesmo litígio trazido nestes autos.
Em suas considerações iniciais sobre aquela controvérsia, a il. Ministra Nancy Andrighi delimitou o objeto da demanda registrando que uma das matrizes daquela ação indenizatória seria justamente a ação divisória originária da presente execução, que, à época do julgamento do REsp 1.817.845/MS, continuava em tramitação e ainda não havia recebido a sentença homologatória, na segunda fase da demanda. A título elucidativo, transcreve-se o seguinte excerto do voto ali proferido:
"A presente ação indenizatória tem, em uma de suas matrizes, uma ação de divisão de terras particulares ajuizada pelos recorrentes em face dos recorridos no ano de 1988, mas que tem como elemento causal uma procuração incontroversamente falsa, datada de 1970, que fora utilizada para sucessivas e ilícitas cessões da área de mais de 1.500 hectares denominada Fazenda Campo Alegre (no próprio ano de 1970, para Ayrton Teixeira Gomes; no ano de 1972, para Eduardo Monteiro e, finalmente, em 1974, para os recorridos).
A referida ação divisória, a propósito, continua em tramitação até o presente momento. Em se tratando de ação de procedimento especial submetida a procedimento bifásico, no qual a sentença proferida em 1ª fase reconhece o direito de dividir o imóvel comum e extingue o condomínio e a sentença proferida em 2ª fase efetiva o quinhão de cada parte e a própria linha divisória, é fato incontroverso que apenas a sentença proferida na 1ª fase, de procedência do pedido formulado pelos recorrentes, efetivamente transitou em julgado no ano de 1995.
É digno de registro, pois, que não foi proferida até o momento - e estamos no ano de 2019 - a sentença homologatória que encerra a 2ª fase da referida ação.
Desde o surgimento da controvérsia entre as partes, no ano de 1970, há mais de 39 (trinta e nove) anos, computam-se quase 10 (dez) ações judiciais ou processos administrativos, ajuizados pelos recorridos.
Embora a ação divisória, que foi proposta pelos recorrentes, tenha sido ajuizada apenas em 1988, nota-se ter havido ação de usucapião proposta pelos recorridos já no ano de 1981.
Após a propositura da ação divisória, sobrevieram embargos de terceiro (em 1989), ação de obrigação de fazer (em 1990 e com trânsito em julgado em 2006) e procedimento administrativo em 1994.
Anote-se que, conquanto a área de mais de 1.500 hectares denominada Fazenda Campo Alegre tenha sido objeto de sentença divisória proferida em 1ª fase (reconhecimento do direito de dividir e extinção do condomínio) no ano de 1995, é fato incontroverso que a área apenas foi restituída aos recorrentes em Outubro de 2011.
Nesse particular, é preciso fazer um importante registro. Além das multicitadas ações ajuizadas pelos recorridos antes ou durante a ação divisória, verifica-se que, contemporaneamente à ordem judicial de restituição da área e imissão na posse dos recorrentes, os recorridos propuseram, quase simultaneamente: (i) ação declaratória e embargos de terceiro em Setembro de 2011; (ii) medida cautelar em Outubro de 2011; e (iii) mandado de segurança em Novembro de 2011.
É nesse contexto que se desenvolve a presente ação de reparação de danos materiais e morais, ajuizada justamente em Novembro de 2011, que tem como causa de pedir a prática de atos de assédio processual dos recorridos que teriam, por consequência, privado os recorrentes, por décadas, de usar, dispor e fruir da propriedade familiar de que são herdeiros." (fls. 1.588/1.590 daqueles autos)
A em. Ministra Nancy Andrighi assinala, em seu voto, que o abuso processual estaria configurado em razão da propositura, pelos ora agravados, de diversas ações e incidentes processuais, após o trânsito em julgado da sentença proferida na primeira fase da ação divisória, em que se declarou o direito de dividir o imóvel e a propriedade dos agravantes sobre os 1.500 hectares de terra da "Fazenda Campo Alegre". É o que se verifica no seguinte trecho do voto da il. Relatora:
"A despeito de a posse sobre a área ter sido objeto de formal reclamação dos recorrentes apenas em 1988, ano em que ajuizada a ação divisória que até hoje - ano de 2019 - não transitou em julgado em segunda fase, fato é que antes disso já havia litigância entre as partes, eis que os recorridos haviam ajuizado precedentemente uma ação de usucapião em 1981.
Até esse momento, ainda se poderia cogitar de uma mera discussão judicial sobre a posse e a propriedade dos mais de 1.500 hectares da Fazenda Superior Tribunal de Justiça Campo Alegre, que traduziria, nessa ótica, tão somente o lícito ato de deduzir pretensões perante o Poder Judiciário.
A tese de exercício lícito do direito de ação começa a derruir, entretanto, quando se verifica que, após o ajuizamento das referidas ações, sobrevieram embargos de terceiro (em 1989), ação de obrigação de fazer (em 1990 e com trânsito em julgado em 2006) e procedimento administrativo em 1994, bem como - e sobretudo - com o trânsito em julgado, em 1995, da sentença proferida na 1ª fase da ação divisória, em que se declarou o direito de dividir o imóvel e a propriedade dos recorrentes sobre os mencionados 1.500 hectares de terra.
A partir desse momento, a privação de uso da propriedade rural pelos recorrentes ganha outros e mais sérios contornos, tendo em vista a existência de uma decisão judicial definitiva que, conquanto pendente de concretização no plano fático mediante a efetivação da linha divisória, delimitou a propriedade dos recorrentes.
Nesse contexto, o uso exclusivo da área alheia para o cultivo agrícola pelos 16 anos subsequentes - de 1995 a 2011, ano em que a área foi efetivamente restituída aos recorrentes -, não mais pode ser qualificado como lícito e de boa-fé no contexto anteriormente delineado, de modo que é correto afirmar que, a partir de 1995, os recorridos assumiram o risco de reparar os danos causados pela demora na efetivação da tutela específica de imissão na posse dos recorrentes.
É interessante observar, aliás, que o autor que usufrui de uma tutela de urgência responderá objetivamente pelos prejuízos que a efetivação da medida causou à parte adversa se a futura sentença de mérito lhe for desfavorável (art. 811, I, do CPC/73; art. 302, I, do CPC/15), de modo que, com muito mais razão, a parte que usufrui de um bem que sabidamente não lhe pertence por força de decisão de mérito definitiva quanto à propriedade deverá reparar os prejuízos decorrentes dessa iniciativa.
Ademais, merece especial destaque e atenção o fato de que os recorridos, exatamente às vésperas da tardia restituição de área e imissão na posse dos recorrentes ocorrida em Outubro de 2011, não titubearam em, sem qualquer pejo, ajuizar sucessivamente 04 novas ações judiciais, todas no período entre Setembro de 2011 e Novembro de 2011, todas elas sem qualquer fundamento relevante e todas manejadas quando já estava consolidada, há mais de 16 anos, a propriedade dos recorrentes.
Esse conjunto de fatos no contexto em que se desenvolveu o litígio havido entre as partes não deixa dúvidas, data maxima venia, de que os recorridos efetivamente abusaram do direito de ação e de defesa e, mais do que isso, que desses abusos processuais sobrevieram danos materiais e morais que precisam ser reparados." (fls. 1.600/1.601 daqueles autos)
Com estas considerações, entendo que a decisão proferida naquele REsp 1.817.845/MS não atrai a competência para o julgamento deste recurso especial, uma vez que, como bem apontado pela il. Ministra Nancy Andrighi, a ação divisória executada nestes autos não se confunde com a ação indenizatória ali apreciada, pois a presente ação é uma das matrizes daquela demanda, juntamente com a ação de usucapião e outras também intentadas pelos ora agravados. Portanto, aquele julgamento não tem o condão de afetar diretamente o direito reclamado neste recurso especial, nesta outra ação.
Desse modo, não há vício a ensejar a anulação do julgamento dos presentes agravos internos, conjuntamente ora apreciados, motivo pelo qual, com a devida venia, dou por superada a questão de ordem suscitada pelo eminente Ministro Marco Buzzi.
- II -
Por outro lado, avançando no exame do agravo interno no recurso especial e considerando os judiciosos fundamentos trazidos no voto-vista do em. Ministro Marco Buzzi, tem-se que a decisão agravada deve ser reconsiderada, pois, de fato, não houve ofensa ao art. 535 do CPC/73 no v. acórdão do eg. Tribunal de Justiça.
Com efeito, o eg. Tribunal Estadual examinou os pontos indicados como omissos, como se infere da leitura dos seguintes excertos do v. acórdão estadual:
- Referente às conclusões do laudo pericial
"Como bem salientado pelo Relator, diversas vezes os apelantes manifestaram contra o laudo pericial, contudo, vê-se dos autos que todas essas irresignações foram apreciadas e reapreciadas pelo judiciário. Inúmeras foram as manifestações do perito, a fim de prestar esclarecimentos, e diversas as complementações ao laudo pericial.
Acerca da matrícula 4.466 houve extensa explicação do perito no Laudo Pericial de fl. 1550-1571, o qual foi impugnado às fls. 1608-1623. Mais uma vez o perito prestou esclarecimentos - fls. 1713-1720 e - os requeridos se insurgiram (fls. 1723-1730). Tais questões foram apreciadas na sentença que deliberou a partilha - fls. 1737-1743 mesma ocasião em que foram apreciadas as argumentações referentes às benfeitorias.
Dessa decisão foi interposto o agravo de instrumento nº 2010.037263-4 - relatado pelo Des. Fernando Mauro Moreira Marinho - ao qual se negou provimento, mantendo-se hígido o laudo pericial."
"Trata-se de procedimento recursal de Agravo contra decisão proferida pelo juízo da 2" Vara, da Comarca de Chapadão do Sul, interposto em face da decisão que deliberou a partilha, nos autos da Execução de Título Executivo Judicial, n. 046990002239.
(..)
Passo, então, a deliberar sobre a partilha de parte do imóvel denominado "Fazenda Campo Alegre", transcrito sob o nº 2560 do Cartório de Registro de Imóveis de Paranaíba, que perfaz 13.510,6589 ha mais o excesso encontrado, totalizando 13.885,6768 ha.
Para tanto adoto como principal elemento balisador os amplos e minuciosos laudos periciais anexos aos autos, que seguiu todas as resoluções já traçadas pela sentença executada e, bem assim, todo o suporte fático apresentado no curso destes autos. Por esta razão, a tabela abaixo que conta com a compensação e distribuição - - decorrente da área titulada e excesso encontrado é capaz de demonstrar a área total que cabe a cada condômino, que é devidamente complementada pelo mapa geral do plano de divisão constante à fl. 1.593/1.594 dos autos:
(..)
Nessa oportunidade, acompanhando o voto do Relator, consignei que: "De fato, ao que tudo indica, as partes agravantes não concordam com a perícia do expert, porque não lhes é favorável, o que não significa dizer que o laudo encontra- se maculado por vícios procedimentais."
Assim, resta evidente que o presente recurso de apelação não deve ser conhecido nos pontos que ataca o laudo pericial, por força do princípio da unirrecorribilidade e da preclusão consumativa, pois as questões alçadas já foram apreciadas anteriormente pelo Poder Judiciário." (fl. 3.105)
- No tocante à questionada necessidade de designação de audiência de instrução e julgamento
"Outrossim, merece destaque o fato de que não há falar em necessidade de designação de audiência de instrução, para que o perito prestasse esclarecimentos, vez que, como já dito, nada mais havia a ser esclarecido ou debatido acerca do laudo pericial.
Ademais, a obrigatoriedade de a homologação ocorrer em audiência de instrução e julgamento, especialmente designada para tal fim, era providência exigível no Código de Processo Civil de 1939, a qual foi desprezada quando do surgimento do Código de Processo Civil de 1973. Logo, evidentemente, que não há mais falar em tal obrigatoriedade.
Outrossim, destaco que não houve pedido expresso para que o perito fosse ouvido pessoalmente, o que, a princípio, de nada adiantaria, pois as partes são leigas na técnica de agrimensura." (fl. 3.106)
- No pertinente à alegação de ações conexas aptas a influenciar no julgamento da lide
"Assim, tenho que o presente recurso somente deve ser conhecido quanto à alegação de que a sentença não poderia ter sido proferida enquanto não julgadas ações incidentes, que versam sobre o mesmo objeto da presente causa e também atribuem nulidade ao laudo pericial e quanto aos honorários advocatícios arbitrados em RS 20.000,00.
Quanto às demais ações ajuizadas, sem razão o apelante, vez que, como já dito, as questões referentes à divisibilidade da área e as apontadas máculas do laudo pericial, já foram apreciadas exaustivamente, e estão acobertadas pela coisa julgada. Assim, não vislumbro o porquê deste processo, que se arrasta há décadas, ser suspenso.
Inexiste nulidade, pois a sentença ora objurgada independia do julgamento das outras ações ajuizadas." (fl. 3.106)
Na leitura dos excertos ora transcritos, verifica-se que, de fato, o v. acórdão estadual não foi omisso, o que enseja a rejeição da alegada ofensa ao art. 535 do CPC/73.
- III -
Assim, a decisão agravada deve ser reconsiderada, passando-se ao exame dos demais temas trazidos no especial, que tinham sido considerados prejudicados na decisão ora atacada.
Avançando, no apelo especial, alega-se cerceamento de defesa e violação aos arts. 398 do CPC/73 e ao art. 5º, LIV e LV, da CF/88.
Para os recorrentes, teria havido cerceamento de defesa porque o eg. Tribunal de origem teria considerado diversos documentos juntados pela parte contrária, sem a abertura de prazo para manifestação dos ora recorrentes, o que também violaria o due process of law.
De plano, não se conhece da alegada violação ao art. 5º, LIV e LV, da CF/88, pois se trata de matéria constitucional, cujo exame compete ao col. Supremo Tribunal Federal, consoante preconiza o art. 102 da Carta Magna.
No tocante ao art. 398 do CPC/73, é valiosa a transcrição do seguinte excerto do v. acórdão que rejeitou os embargos de declaração, na origem:
"Alegam os embargantes omissão no tocante à inobservância ao princípio do devido processo legal, por não ter sido oportunizado aos embargantes que se manifestassem acerca da petição de desistência do recurso (f. 2524/2526), ato que deveria ser feito, porque tal petição traz acréscimos de sustentação relevantes, de modo que, tal falta, enseja no cerceamento de defesa e infringe o disposto no art. 398 do CPC.
Como se vê dos autos, às fls. 2524-2526 foi acostada petição pugnando-se pela desistência do recurso em relação a Selvino Rotili e sua esposa Arminda Nicole Rotili, pedido que foi homologado quando do julgamento do acórdão.
(..)
Outrossim, cabe afirmar que a petição de fl. 2533-2536 foi analisada somente quanto ao pedido de desistência e que nada que mais conste lá foi considerado, como bem pode ser observado do acórdão de fl. 2543-2561.
Vê-se que o embargante, embora alegue que foi prejudicado, não apontou nenhum prejuízo concreto decorrente da juntada da referida petição. E sabido que sem prejuízo não há falar em nulidade.
Desse modo, não há falar na aponta omissão." (fls. 3.119/3.121)
Na leitura do excerto ora transcrito, não se verifica ofensa ao referido dispositivo legal. Isso, porque os recorrentes não afirmam qual o prejuízo que supostamente tenham sofrido da análise e acolhida de petição, sobre a qual o eg. Tribunal a quo analisou apenas o pedido de desistência, que pode ser requerido pela parte a qualquer momento, nos termos do art. 501 do CPC/73.
Assim, considerando-se que, pelo princípio da instrumentalidade das formas, inexiste nulidade sem prejuízo, deve ser rejeitada a tese de cerceamento de defesa, bem como a suposta ofensa ao art. 398 do CPC/73.
A propósito, confiram-se os seguintes julgados desta eg. Quarta Turma:
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO. DECLARAÇÃO DE NULIDADE. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO. APELAÇÃO. INTEMPESTIVIDADE. CARGA DOS AUTOS PELO ADVOGADO DA PARTE. CIÊNCIA INEQUÍVOCA.
1. A jurisprudência do STJ firmou o entendimento no sentido de que a nulidade somente é declarada quando demonstrado o efetivo prejuízo à parte, em face do princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief).
2. "O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento de que a carga dos autos pelo advogado da parte, antes de sua intimação por meio de publicação na imprensa oficial, enseja a ciência inequívoca da decisão que lhe é adversa, iniciando a partir daí a contagem do prazo para a interposição do recurso cabível" (AgInt no AREsp 1.483.050/DF, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17.9.2019, DJe de 3.10.2019).
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no AREsp 1.151.934/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. em 16/11/2020, DJe de 20/11/2020, g.n.)
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DE INTERDITO PROIBITÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DOS RÉUS.
1. O Enunciado Administrativo n. 2 do STJ determina que, na hipótese de recursos interpostos contra decisões publicadas na vigência do CPC/73, devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência desta Corte. 2. O Tribunal local dirimiu a matéria submetida à sua apreciação, manifestando-se expressamente acerca dos temas necessários à integral solução da lide. Não havendo qualquer omissão, contradição ou obscuridade no aresto recorrido, inocorrente a ofensa ao artigo 535 do CPC/73.
3. A ausência de impugnação a fundamento do acórdão recorrido atrai o óbice da Súmula 283/STF, aplicável por analogia.
3.1. Encontrando-se o aresto de origem em sintonia com a jurisprudência consolidada nesta Corte, a Súmula 83 do STJ serve de óbice ao processamento do recurso especial especial, tanto pela alínea "a" como pela alínea "c", a qual viabilizaria o reclamo pelo dissídio jurisprudencial.
4. O STJ tem entendimento no sentido de que não se faz necessária nova publicação nos casos de adiamento de processo de pauta, desde que o novo julgamento ocorra em tempo razoável, tal como ocorreu na espécie. Precedentes.
4.1. Esta Corte Superior tem iterativamente assentado que a decretação de nulidade de atos processuais depende de efetiva demonstração de prejuízo da parte interessada, por prevalência do princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief), o que não foi demonstrado no caso.
5. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AREsp 891.141/MS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/11/2019, DJe de 11/11/2019, g.n.)
Por seu turno, ainda sustentando cerceamento de defesa, defendem os recorrentes violação aos arts. 433 e 435 do CPC/73, medida em que o il. Magistrado de piso teria prolatado sentença homologatória, sem a necessária audiência para que as partes pudessem fazer questionamento pessoalmente ao Sr. Perito.
Nesse ponto, o eg. Tribunal de origem, de forma clara, afirmou que o laudo pericial fora analisado, questionado e debatido diversas vezes pelos litigantes, concluindo que a designação de audiência era desnecessária, e que não houve pedido expresso para que o perito fosse ouvido pessoalmente. É o que se infere da leitura dos seguintes trechos do acórdão estadual, repita-se:
"Outrossim, merece destaque o fato de que não há falar em necessidade de designação de audiência de instrução, para que o perito prestasse esclarecimentos, vez que, como já dito, nada mais havia a ser esclarecido ou debatido acerca do laudo pericial.
Ademais, a obrigatoriedade de a homologação ocorrer em audiência de instrução e julgamento, especialmente designada para tal fim, era providência exigível no Código de Processo Civil de 1939, a qual foi desprezada quando do surgimento do Código de Processo Civil de 1973. Logo, evidentemente, que não há mais falar em tal obrigatoriedade.
Outrossim, destaco que não houve pedido expresso para que o perito fosse ouvido pessoalmente, o que, a princípio, de nada adiantaria, pois as partes são leigas na técnica de agrimensura." (fls. 3.149/3.150)
Consoante a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 435 do CPC/73, cabe à parte interessada requerer a presença do perito em audiência para apresentar os esclarecimentos, formulando, desde logo, os pontos a serem esclarecidos. Nesse sentido, colhem-se os seguintes julgados:
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PERÍCIA.
ESCLARECIMENTOS. ARTS. 435 E 454 DO CPC/73. REQUERIMENTO. AUSÊNCIA. NÃO PROVIMENTO.
1. Nos termos do artigo 435 do revogado Código de Processo Civil, é dever da parte que pretender esclarecimentos do perito requerer a sua intimação para comparecer em audiência e formular, desde logo, as perguntas a serem feitas.
2. Agravo interno a que se nega provimento."
(AgInt no AREsp 1.051.959/RJ, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. em 07/11/2017, DJe de 20/11/2017, g.n.)
"AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE DESOBSTRUÇÃO DE LOGRADOURO PÚBLICO. ART. 435 DO CPC. COMPARECIMENTO DO PERITO EM AUDIÊNCIA. PRESCINDIBILIDADE NO CASO. NULIDADE DE SENTENÇA. NÃO OCORRÊNCIA. QUESITOS RESPONDIDOS. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO.
1. O sistema das nulidades processuais é informado pela máxima "pas de nullité sans grief", segundo a qual não se decreta nulidade sem prejuízo.
2. O art. 435 do CPC estabelece ser dever da parte, quando da apresentação ao juízo de requerimento da intimação para comparecimento do perito em audiência, que formule, desde logo, as perguntas que entender necessárias sob a forma de quesitos.
3. Conforme a jurisprudência desta Corte, nas hipóteses em que não há mais dúvidas a esclarecer, a ausência do perito em audiência não configura nulidade. Precedente.
4. No caso, tendo sido devidamente respondidos pelo perito os quesitos apresentados pela parte, na mesma oportunidade em que este comunicou ao juízo a impossibilidade de seu comparecimento na data aprazada para realização da audiência de instrução, sua ausência no referido ato judicial não é capaz de por si só nulificá-lo.
5. Agravo regimental não provido."
(AgRg no REsp 1.320.105/PB, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, j. em 1º/10/2015, DJe de 08/10/2015, g.n.)
Nesse cenário, considerando-se as várias manifestações e esclarecimentos já prestados pelo perito e levando-se em conta que não houve pedido expresso para que o perito fosse ouvido pessoalmente, a eg. Corte Estadual entendeu correto dispensar a referida audiência, o que efetivamente não acarretou cerceamento de defesa, ao contrário do que dizem os recorrentes no especial.
Melhor sorte não merece o apelo nobre quanto à ofensa aos arts. 166, II e IV, 168 e 169 do Código Civil. Apontando violação a tais normas, os recorrentes afirmam que:
"O acórdão ofende ainda o Art. 166, II e IV, e os art . 168 e 169 do Código Civil, ou seja, sobre as nulidades arguidas não se faz coisa julgada, como também, é impossível de haver coisa julgada ou mesmo prescrição consumativa quando se está diante de nulidades absolutas não geram tais direitos e nem o Magistrado não pode decidir nestes termos sem provocação ou pedido da parte contrária - ne procedat iudex ex officio - nestes casos. Nulidades não se absolutas não convalesce com o tempo e isso não foi fundamentado e homologação é nula de pleno jure, porque havia contencioso." (fl. 3.217, g. n.)
Como sabido, o recurso especial é o instrumento processual adequado para discutir violação ou divergência jurisprudencial quanto a lei federal, conforme preconiza o art. 105, III, a e c, da CF/88. Nesse diapasão, para atender tal mister, é necessário que nas razões recursais sejam apresentados argumentos jurídicos claros e precisos sobre como o eg. Tribunal a quo teria violado ou interpretado de forma divergente determinado dispositivo de lei federal.
No caso, as razões recursais ora transcritas não trazem argumentação jurídica apta a demonstrar como os referidos artigos foram violados ou interpretados de forma equivocada pela eg. Corte Estadual. Nesse cenário, as razões do apelo nobre representam meras alegações genéricas de violação da lei federal, o que configura deficiência na fundamentação recursal, atraindo o óbice da Súmula 284/STF, aplicada por analogia. Nesse sentido, confiram-se:
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. (..). FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA 284 DO STF. REEXAME DE PROVA. INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA CONTRATUAL. ENUNCIADOS 5 E 7 DA SÚMULA DO STJ.
(..)
2. Nos casos em que a arguição de ofensa a dispositivo de lei federal é genérica, sem demonstração efetiva da contrariedade, aplica-se ao recurso especial, por analogia, o entendimento da Súmula 284 do Supremo Tribunal Federal.
(..)
4. Agravo interno a que se nega provimento."
(AgInt no AREsp 613.606/PR, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. em 9/5/2017, DJe de 17/5/2017 - g.n.)
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO (ART. 544 DO CPC/1973) - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO DECORRENTE DE NEGATIVAÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DA DEMANDADA.
1. A alegação genérica de ofensa a dispositivo da lei federal, sem a demonstração, de forma clara e precisa, de que modo o acórdão recorrido o teria contrariado, atrai, por analogia, a Súmula 284 do STF.
(..)
4. Agravo regimental desprovido."
(AgRg no AREsp 518.058/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 18/10/2016, DJe de 28/10/2016 - g. n.)
Outrossim, o recurso também não merece acolhida pelo malferimento ao art. 265, IV, do CPC/73. Quanto ao tema, defendem os recorrentes que a "(..) familia Rotilli ingressou com as seguintes ações conexas à famigerada divisão, a saber: - Embargos de Retenção, que tem finalidade de reter a coisa dados os investimentos monstruosos feitos em parte da área discutida, devido posse ancianíssima ou a longissimi temporis. - Ação declaratória negativa de domínio, c.c nulidade absoluta do laudo pericial da divisão, que a sentença ora recorrida veio a homologar, quando não podia. - Ação de usucapião contra o condomínio com base em prescrição aquisitiva. - Existe pendente, ainda, ação de terceiro, cujo interessado é Benevenuto Otoni, sobre nulidades absolutas de certidões e documentos falsos que foram usados na divisão" (fl. 3.220). Asseveram, ainda, que, "(..) em havendo processos conexos cujo objeto implicava diretamente sobre a área dividenda e o teor ou conteúdo do laudo pericial, não poderia ter sido proferido sentença simplesmente homologatória de quinhões e ainda determinando averbação no registro de imóveis (fl. 3.220).
Sem razão os recorrentes.
A suspensão do processo ante a existência de prejudicialidade externa com outra demanda ou incidente não possui caráter obrigatório, cabendo ao julgador aferir, no caso concreto, a plausibilidade da paralisação consoante as circunstâncias.
A propósito, confiram-se os seguintes julgados:
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. AUSÊNCIA DE PREJUDICIALIDADE EXTERNA. MATÉRIA QUE DEMANDA REEXAME DE FATOS E PROVAS. SUMULA 7 DO STJ.
AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. Conforme jurisprudência desta Corte Superior: "A paralisação do processo em virtude de prejudicialidade externa não possui caráter obrigatório, cabendo ao juízo local aferir a plausibilidade da suspensão consoante as circunstâncias do caso concreto" (AgInt no AREsp 846.717/RS, Rel. Ministro MOURA RIBEIRO, TERCEIRA TURMA, julgado em 21/11/2017, DJe de 30/11/2017).
2. No presente caso, a revisão do entendimento do acórdão recorrido, e o acolhimento da pretensão recursal, no sentido de decidir sobre a existência ou não de prejudicialidade externa, demandaria a alteração das premissas fático-probatórias estabelecidas pelo acórdão impugnado, com o revolvimento das provas carradas aos autos, o que é vedado em sede de recurso especial, ante o óbice da Súmula nº 7/STJ.
3. Agravo interno não provido."
(AgInt no AREsp 1.743.319/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 23/08/2021, DJe de 26/08/2021, g.n.)
"AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REGRESSIVA DE RESSARCIMENTO. PREJUDICIALIDADE EXTERNA. QUESTÃO FÁTICA QUE ENSEJOU PAGAMENTO DO SEGURO APRECIADA EM OUTRA DEMANDA DE RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE NOVA ANÁLISE. SEGURANÇA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DOS ARTS. 469 E 472 DO CPC/73. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. "Embora recomendável, em nome da segurança jurídica e da economia processual, a suspensão dos processos individuais envolvendo a mesma questão, a fim de evitar conflitos entre soluções dadas em cada feito, caberá ao prudente arbítrio do juízo local aferir a viabilidade da suspensão processual, à vista das peculiaridades concretas dos casos pendentes e de outros bens jurídicos igualmente perseguidos pelo ordenamento jurídico" (REsp 1.240.808/RS, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 07/04/2011, DJe de 14/04/2011).
2. Agravo interno desprovido. (AgInt no AREsp 374.577/RS, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, j. em 26/10/2020, DJe de 24/11/2020, g.n.)
No presente caso, como os próprios recorrentes afirmam, eles ajuizaram diversas ações no decurso de anos visando o mesmo objetivo, qual seja, questionar, por meios processuais, a divisão de terras objeto destes autos. E, uma vez propondo inúmeras ações, sustentam que o julgamento e respectiva homologação seria nulo, porque os processos deveriam ser julgados em conjunto, porque conexos.
A toda evidência, a argumentação possui frágil sustentação jurídica e evidente propósito protelatório, na medida em que acolher tal tese levaria a um círculo vicioso, pois bastaria propor uma ação e, tempos depois, provocar algum incidente processual para se forçar a anulação do julgamento da primeira ação, justamente porque não se julgaram as duas ações em conjunto. Nesse contexto, não se infere no caso ofensa ao referido art. 265 do CPC/73.
O recurso também não merece guarida pela alínea c do permissivo constitucional, em razão da ausência de similitude fático-jurídica entre o acórdão estadual e os três paradigmas apresentados, não sendo atendidas as regras do art. 1.029, § 1º, do CPC/2015, combinado com o art. 255, § 1º, do RISTJ.
Nessa linha de intelecção, destacam-se os seguintes julgados:
"AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO CONDENATÓRIA - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO - INSURGÊNCIA RECURSAL DA AUTORA.
(..)
2. No caso, a recorrente não logrou demonstrar a divergência jurisprudencial nos moldes exigidos pelos artigos 541, parágrafo único, do CPC e 255, §§ 1º e 2º, do RISTJ. Isto porque a interposição de recurso especial pela alínea "c" do permissivo constitucional reclama o cotejo analítico dos julgados confrontados a fim de restarem demonstradas a similitude fática e a adoção de teses divergentes, máxime quando não configurada a notoriedade do dissídio.
3. Agravo interno desprovido."
(AgInt no REsp 1.832.858/RS, Rel. Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 04/05/2020, DJe de 07/05/2020 - g. n.)
"AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. CIRURGIA PLÁSTICA. MATÉRIA DE FATO DELINEADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL COMPROVADO.
(..)
3. À caracterização do dissídio jurisprudencial, nos termos dos artigos 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973 e 255, parágrafos 1º e 2º, do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça, é necessária a demonstração da similitude de panorama de fato e da divergência na interpretação do direito entre os acórdãos confrontados.
4. Agravo interno a que se nega provimento."
(AgInt no AREsp 708.394/DF, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, j. em 20/04/2020, DJe de 24/04/2020 - g. n.)
"AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MONITÓRIA. IMPENHORABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 833, VIII, DO CPC/2015 E DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. SÚMULA 7 DO STJ. FALTA DE COTEJO ANALÍTICO E SIMILITUDE FÁTICA.
(..)
2. O dissídio jurisprudencial não foi devidamente demonstrado, à míngua do indispensável cotejo analítico.
3. Ademais, há ausência de similitude fática entre o acórdão recorrido e o paradigma capaz de evidenciar o dissídio jurisprudencial.
4. Agravo interno não provido."
(AgInt nos EDcl no AREsp 1.357.083/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, j. em 29/4/2019, DJe de 2/5/2019 - g. n.)
Com estas considerações, conclui-se que o recurso especial não merece prosperar.
Ante o exposto:
a) rejeita-se a questão de ordem suscitada;
b) dá-se provimento aos três agravos internos para reconsiderar a decisão agravada; e
c) em novo exame, conhece-se em parte do recurso especial e, na extensão, nega-se-lhe provimento.
É como voto.