EMENTA
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE. CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO. POSSIBILIDADE. REGRA DE PROGRESSIVIDADE DAS CAUTELARES DE NATUREZA PROCESSUAL.
A validade da segregação cautelar está condicionada à observância, em decisão devidamente fundamentada, aos requisitos insertos no art. 312 do Código de Processo Penal, revelando-se indispensável a demonstração de em que consiste o periculum libertatis.
2. Na espécie, a prisão preventiva foi decretada em razão da quantidade de droga apreendida. Ocorre que, não obstante a quantidade de droga apreendida não possa ser considerada pequena, também não é, por outro lado, indicativa, por si só, da periculosidade do agente, a ponto de justificar o encarceramento preventivo. Some-se a isso que o paciente ostenta condições pessoais favoráveis.
3. Assim, as particularidades do caso demonstram a suficiência, adequação e proporcionalidade da imposição das medidas menos severas previstas no art. 319, em atenção ao preceito de progressividade das cautelares disposto no art. 282, §§ 4º e 6º, todos do Código de Processo Penal.
4. Ordem concedida para substituir a prisão preventiva por medidas cautelares diversas a serem fixadas pelo Juiz singular.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conceder o habeas corpus, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Laurita Vaz, Sebastião Reis Júnior e Rogerio Schietti Cruz votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Trata-se de habeas corpus com pedido liminar impetrado em favor de REGINALDO ZUQUI apontando como autoridade coatora o TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO (HC n. 2179948-33.2021.8.26.0000).
Depreende-se dos autos que o paciente foi preso em flagrante pelo crime de tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006), em razão da apreensão de aproximadamente 672g (seiscentos e setenta e dois gramas) de maconha. Essa prisão foi convertida em preventiva.
O Tribunal de origem denegou a ordem de habeas corpus que visava a revogação dessa custódia.
Daí o presente writ, no qual a defesa alega que o paciente sofre constrangimento ilegal, visto que "se encontra preso sem ao menos saber quem é o juiz que irá julgar sua causa, não obstante a falta da escolha de um juízo impede até mesmo que a denúncia, já oferecida pelo Ministério Público, seja recebida e, o que é mais grave, esse não sabe a quem recorrer" (e-STJ fl. 7).
Sustenta, ainda, que o decreto de prisão preventiva carece de fundamentação idônea.
Ao final, requer a revogação da prisão preventiva.
O pleito liminar foi indeferido.
Prestadas as informações, opinou o Ministério Público Federal pela denegação da ordem.
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator):
Insta consignar, preliminarmente, que a regra, em nosso ordenamento jurídico, é a liberdade. Assim, a prisão de natureza cautelar revela-se cabível tão somente quando, a par de indícios do cometimento do delito (fumus commissi delicti), estiver concretamente comprovada a existência do periculum libertatis, nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal.
Decorre de comando constitucional expresso que ninguém será preso senão por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente (art. 5º, LXI). Portanto, há de se exigir que o decreto de prisão preventiva esteja sempre concretamente fundamentado.
O Juízo de piso indeferiu o pedido de liberdade provisória conforme os seguintes argumentos (e-STJ fls. 41/44):
De início, observo tratar de prisão preventiva decorrente de conversão de flagrante por haver prova da materialidade delitiva (laudo de fls.19/20), suficientes indícios de autoria e presença dos motivos ensejadores da prisão preventiva consistente na garantia da ordem pública, assegurar a aplicação da lei penal e conveniência da instrução criminal.
Os argumentos trazidos pela defesa sobre não existirem nos autos elementos que atestem risco da liberdade do acusado à sociedade, indícios de que pretenda delinquir, tumultuar o curso do processo ou a aplicação da lei penal, não merecem prosperar.
É que pelo que dos autos consta, o acusado foi encontrado com grande quantidade de entorpecente (672g de maconha). Além disso, como explicitado na decisão de fls. 80/86, a droga já estava parcialmente embalada em dois tijolos maiores e cinco porções menores. As porções menores indicam que a droga estava pronta para comercialização. A localização de plástico filme no local, o mesmo que a droga estava embalada, também reforça o entendimento acima. Não ignoro que no local também tenham sido apreendidos dois cachimbos, todavia, a condição de usuário não é incompatível com a traficância.
Destaca-se ainda que já havia notícias de que no local dos fatos já estava sendo praticado o tráfico pelo autuado, tanto que existia em seu desfavor, mandado de prisão temporária e de busca e apreensão. Desta forma, em liberdade, o investigado encontrará estímulo para retornar a prática delitiva, sendo sua prisão necessária para a garantia da ordem pública.
A manutenção da prisão provisória também se faz necessária para fins de assegurar futura citação e comparecimento pessoal do réu à instrução processual, a fim de se buscar a verdade real dos fatos, nada garantindo que permanecerá no distrito de culpa, caso seja colocado em liberdade.
Por fim, considerando os fortes indícios de autoria e a grande quantidade de droga apreendida, se condenado, o acusado estará sujeito a uma pena privativa de liberdade rigorosa, o que poderá servir de estímulo para fuga, tornando-se assim, a manutenção da prisão como necessária também para assegurar a aplicação da lei penal.
 .. 
Assim atenta ao fato de existir prova da materialidade do delito e suficientes indícios da autoria, restando demonstrada a presença de motivo ensejador da prisão preventiva (garantia da ordem pública, conveniência da instrução processual e aplicação da lei penal), mantenho a decisão de fls. 80/86 proferida no Plantão Judiciário que CONVERTEU a prisão em flagrante do averiguado nos termos do artigo 310, inciso II e 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, na redação dada pela Lei 12.403/2011, posto que presentes os pressupostos do artigo 312 do Código de Processo Penal, bem como porque se revelam inadequadas e insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão e, por consequência, INDEFIRO o pedido de LIBERDADE PROVISÓRIA em favor do investigado REGINALDO ZUQUI. (Grifei.)
Não obstante, ao examinar o trecho acima transcrito, entendo que a fundamentação apresentada, embora demonstre o periculum libertatis, é insuficiente para a imposição da prisão cautelar.
Como é cediço, a custódia cautelar é providência extrema, que, como tal, somente deve ser ordenada em caráter excepcional, conforme disciplina expressamente o art. 282, § 6º, do Diploma Processual Penal, segundo o qual "a prisão preventiva será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319 deste Código, e o não cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso concreto, de forma individualizada".
Nos dizeres de Aury Lopes Jr., "a medida alternativa somente deverá ser utilizada quando cabível a prisão preventiva, mas, em razão da proporcionalidade, houver outra restrição menos onerosa que sirva para tutelar aquela situação.  ..  As medidas cautelares diversas da prisão devem priorizar o caráter substitutivo, ou seja, como alternativas à prisão cautelar, reservando a prisão preventiva como último instrumento a ser utilizado" (Lopes Jr., Aury. Direito Processual Penal. 10 ed. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 86).
Consoante se extrai dos autos, o paciente possui condições pessoais favoráveis, devendo-se destacar, ainda, que a quantidade de droga apreendida - a saber, 672g (seiscentos e setenta e dois gramas) de maconha - justifica, tão somente, a imposição de medidas cautelares alternativas, revelando-se a prisão, in casu, medida desproporcional.
Assim, entendo ser suficiente a imposição de medidas alternativas à prisão, com base no art. 319 do Código de Processo Penal, a fim de garantir a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal.
Nesse sentido:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDA CAUTELAR ALTERNATIVA. POSSIBILIDADE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior é firme em assinalar que a determinação de segregar o réu, antes de transitada em julgado a condenação, deve efetivar-se apenas se indicada, em dados concretos dos autos, a necessidade da cautela (periculum libertatis), à luz do disposto no art. 312 do CPP.
2. O decreto de prisão preventiva apontou o fato de os recorrentes haverem sido presos "com grande quantidade de cocaína (92 pinos)  ..  de modo que a prisão cautelar se mostra imprescindível para garantir a ordem pública".
3. As demais considerações externadas pelo Magistrado, atinentes à vedação legal à liberdade provisória e à necessidade da cautela para a aplicação da lei penal, devem ser afastadas, pois é imprescindível a análise dos requisitos do art. 312 do CPP nos casos de tráfico de entorpecentes e não foram indicados, no édito prisional, comportamentos dos réus tendentes a esquivarem-se da responsabilização penal (tentativa de fuga, obstrução de prova etc.).
4. Em que pese a concreta fundamentação da custódia para garantia da ordem pública, na miríade de providências cautelares previstas nos arts. 319, 320 e 321, todos do CPP, a decretação da prisão preventiva será, como densificação do princípio da proibição de excesso, a medida extrema a ser adotada, somente para aquelas situações em que as alternativas legais à prisão não se mostrarem aptas e suficientes a proteger o bem ameaçado pela irrestrita e plena liberdade do indiciado ou acusado.
5. Sob a influência do princípio da proporcionalidade e considerando que os recorrentes são primários, possuem ocupação lícita e residência fixa, foram surpreendidos dentro de veículo (condutor e passageiros) com 68,2 g de cocaína, sem investigações policiais prévias ou maiores sinais de que se dedicavam ao tráfico de drogas de forma profissional ou de que integrassem organização criminosa, é adequada a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, para a mesma proteção da ordem pública (art. 319, I, II e V, do CPP).
6. Recurso ordinário provido para substituir a prisão preventiva dos recorrentes pelas medidas previstas no art. 319, I, II e V, sem prejuízo de outras medidas que o prudente arbítrio do juiz natural da causa indicar cabíveis e adequadas.
(RHC n. 83.174/SP, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe 23/6/2017.)
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. DESPROPORCIONALIDADE. SUBSTITUIÇÃO POR MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO.
1. A prisão preventiva somente será determinada quando não for cabível a sua substituição por outra medida cautelar e quando realmente se mostre necessária e adequada às circunstâncias em que cometido o delito e às condições pessoais do agente. Inteligência do art. 282, § 6º, do Código de Processo Penal.
2. Na espécie, a segregação antecipada se mostra desproporcional, revelando-se devida e suficiente a imposição de medidas cautelares alternativas, considerando-se a primariedade da acusada (sem registro de envolvimento em quaisquer delitos anteriores, com residência fixa) e as circunstâncias do crime (trata-se de pequena traficante, que leva droga para o estabelecimento prisional do companheiro, por vinculação afetiva).
3. Ordem concedida a fim de revogar a prisão preventiva da ora paciente, impondo-se-lhe, em substituição, as medidas cautelares alternativas descritas no art. 319, I e II, do Código de Processo Penal (comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições a serem fixadas pelo Juiz de origem, para informar seu endereço e justificar suas atividades, e proibição de frequentar unidade prisional para visita ao marido/companheiro, enquanto perdurar o processo criminal), sem prejuízo de outras medidas que o Juízo a quo julgar cabíveis e adequadas ao caso.
(HC n. 356.509/SP, relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, relator para acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 28/6/2016, DJe 3/8/2016, grifei.)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. INADMISSIBILIDADE. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. GRAVIDADE ABSTRATA DO DELITO. ELRES DO TIPO PENAL. PACIENTE PRIMÁRIO, PORTADOR DE BONS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOGAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. MEDIDAS CAUTELARES. NECESSIDADE E ADEQUAÇÃO. HC NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.
 .. 
3. No caso, a decisão singular não apontou dados concretos, à luz do art. 312 do Código de Processo Penal, a respaldar a restrição da liberdade do paciente; somente faz referência às elementares do tipo penal e à gravidade abstrata do delito.
4. Condições subjetivas favoráveis, conquanto não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, quando não for demonstrada a real indispensabilidade da medida constritiva, máxime diante das peculiaridades do caso concreto, em que o acusado foi flagrado na posse de 21,29g de cocaína e crack, sendo adequada e proporcional a imposição de medidas cautelares diversas da prisão. Precedentes.
5. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício, para revogar o decreto prisional do paciente, salvo se por outro motivo estiver preso, substituindo a segregação preventiva por medidas cautelares diversas, à critério do juízo processante, sem prejuízo da decretação de nova prisão, desde que concretamente fundamentada.
(HC n. 380.308/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017, grifei.)
Essas considerações analisadas em conjunto levam-me a crer ser desproporcional a imposição da prisão preventiva, revelando-se mais adequada a imposição de medidas cautelares alternativas, em observância à regra de progressividade das restrições pessoais, disposta no art. 282, §§ 4º e 6º, do Código de Processo Penal, ao determinar, expressa e cumulativamente, que apenas em último caso será decretada a custódia preventiva e ainda quando não for cabível sua substituição por outra cautelar menos gravosa.
Na espécie, insta salientar que o Magistrado que conduz o feito em primeiro grau, por estar próximo aos fatos, possui melhores condições de decidir quais medidas são adequadas ao caso em comento.
Ante o exposto, concedo a ordem para substituir a prisão preventiva por outras medidas cautelares constantes do art. 319 do Código de Processo Penal a serem definidas pelo Juízo local.
É como voto.
Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO
Relator