EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONTINUIDADE DELITIVA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSIÇÃO DE REGIME FECHADO.
1. Diante da falta de insurgência por parte da defesa quanto à questão da aplicabilidade do crime continuado, tal matéria não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que impede seu exame de forma inaugural por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
2. A negativa da minorante do tráfico privilegiado encontra-se fundamentada no acórdão atacado em elementos concretos suficientes o bastante que permitiram a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas, de forma que, tendo sido a habitualidade no exercício da mercancia ilícita evidenciada pelas provas constantes dos autos, e pelo seu interrogatório, não se verifica ilegalidade no ponto.
3. No acórdão combatido, restou consignado que "a atenuante da confissão ficou sem efeito ante a manutenção da pena no mínimo legal, em respeito ao enunciado 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça", não tendo sido demonstrada, portanto, ilegalidade a ser reparada.
4. A quantidade ou a natureza gravosa do entorpecente apreendido ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como no caso, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do recorrente no regime inicial fechado.
5. Agravo regimental improvido.

ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra. Ministra Laurita Vaz e os Srs. Ministros Sebastião Reis Júnior, Rogerio Schietti Cruz e Antonio Saldanha Palheiro votaram com o Sr. Ministro Relator.
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): - Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que denegou o habeas corpus.
No presente agravo, a defesa reitera as razões do habeas corpus, no sentido de que não deve ser reconhecida a continuidade delitiva entre os fatos da exordial acusatória, haja vista que a própria denúncia descreve a ocorrência de crime único, e o recorrente agiu dentro de um mesmo contexto fático, tudo no mesmo espaço de tempo.
Alega, também, que deve ser reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, posto que o recorrente preenche todos os requisitos cumulativos para a aplicação da benesse, devendo incidir a redução no patamar de dois terços (2/3).
Assevera, ainda, que deve ser readequado o regime de cumprimento para o semiaberto, nos termos do disposto nos artigos 33, 59 e 68, do Código Penal, e do entendimento das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.
Por fim, sustenta que deve ser aplicada a atenuante da confissão quando da aplicação da pena, caso mantida a condenação imposta. Requer a reconsideração da decisão ou a apreciação do recurso pela Sexta Turma (fls. 183-214).
É o relatório.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator): - Insurge-se o acusado contra decisão que denegou o habeas corpus, estando a decisão agravada assim fundamentada (fls. 174-180):
(..) Inicialmente, ressalto que a individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades.
Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e dos critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.
O Tribunal de origem consignou que (fls. 90-93):
Do tráfico privilegiado - apelado Diego
A partir dos critérios doutrinários, jurisprudenciais e legais expostos na dosimetria da recorrida Santina quando da análise da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, cuja reiteração é desnecessária para evitar tautologia, é possível afastar tal benefício em relação ao apelado Diego.
Com base no acervo de elementos antes mencionados, não se mostra necessária profunda incursão para denotar que Diego se dedicava ao comércio ilícito de drogas.
Veja-se que ele próprio admitiu que fazia a venda de cocaína há aproximadamente 5 meses. Disseminou tal material tóxico a tantos usurários que muitos deles nem conhecia e vendia por R$ 50,00 cada bucha de cocaína.
Mencionou que havia usuário que saía de Maravilha com destino a Pinhalzinho para adquirir os seus entorpecentes. A sua atuação como traficante era tão notória que chamou a atenção do proprietário do estabelecimento Casa da Bebida ou Casarão do Chopp, que procurou a Polícia Militar para que fossem tomadas as providências cabíveis. E a informação de que o depoimento de tal pessoa tenha tido o sigilo violado, com posterior compartilhamento em redes sociais que culminou no pichamento do seu comércio com os dizeres "X9 e cagueta", reforça o intenso envolvimento de Diego no narcotráfico, não se descartando a existência de outras pessoas que lhe auxiliavam. Fora isso, o Subtenente da Polícia Militar Roberto Nazário de Oliveira, perante a autoridade judiciária, foi enfático ao dizer que muitas pessoas procuravam os policiais, algumas eram pais de atletas do Município, pedindo que tomassem providências em relação ao "piazão do GOLF branco", traficante de cocaína. Não bastasse, o cenário descoberto quando da busca e apreensão tanto no apartamento como no veículo de Diego não deixa a menor dúvida da sua dedicação ao comércio espúrio. As 4 porções de cocaína estavam fracionadas e em quantidade considerável (16 gramas e 2 decigramas).
Houve apreensão de balança de precisão com resquícios de cocaína, ou seja, indicativo de pesagem recentemente feita, além R$ 1.337,00 em espécie, cuja procedência não ficou claramente demonstrada, bem como rolos de fita branca e um "notebook" cuja propriedade foi comprovada por Rosalete G. R., a qual consignou na certidão de fl. 200 que o aparelho foi entregue por seu filho Júlio C. R., usuário de drogas. Nesse contexto, é inegável a dedicação de Diego ao tráfico de entorpecentes, razão pela qual se impõe o afastamento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.
Cabe, portanto, a readequação e consequente majoração da sua pena. Na primeira etapa, o juízo singular não negativou qualquer circunstância do art. 59 do Código Penal, nem mesmo aplicou o art. 42 da Lei 11.343/2006, de maneira que a pena-base foi fixada no mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, o que deve ser preservado, ante a ausência de insurgência recursal.
Na segunda fase, igualmente o Togado de origem nada exasperou e consignou, com acerto, que a atenuante da confissão ficou sem efeito ante a manutenção da pena no mínimo legal, em respeito ao enunciado 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.
Já na terceira etapa, muito embora tenha expressamente considerado a quantidade e a natureza das drogas, concedeu o benefício do tráfico privilegiado em seu grau máximo de redução (2/3), o que, agora, deve ser rechaçado por completo para fixar a reprimenda em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, mantido o valor unitário no mínimo legal, ante a inexistência de inconformismo neste particular.
No mais, houve o reconhecimento da continuidade delitiva na sentença que, diante da condenação de Diego por três delitos de tráfico (fatos 2 e 6 como se fossem um só, crime único; e fatos 4 e 5), promoveu o aumento da pena em 1/5, à luz do critério progressivo. Diante da falta de insurgência por parte da defesa, tanto a incidência do crime continuado quanto à fração de 1/5 devem ser mantidas, em nada interferindo a condenação de Santina pelo fato 6 nesta instância, já que persiste a condenação de Diego pelos fatos 2, 4 e 5. Esclarecido isso, a pena de Diego fica definitivamente estabelecida em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa.
Por consequência dessa considerável majoração da reprimenda corporal, o regime deve ser agravado, do aberto para o fechado.
Isso porque, ao examinar as circunstâncias do caso concreto, a despeito de a quantidade da pena, isoladamente considerada, permitir a fixação do regime semiaberto, o verbete 719 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federa ressalva a possibilidade de adoção de regime penal mais severo do que aquele alcançado pelo montante da pena.
As circunstâncias judiciais, ainda que, no tráfico de drogas, deslocadas para a terceira etapa da dosimetria, podem e devem ser utilizadas como instrumento a permitir melhor adequação do regime de cumprimento da pena, atendendo-se ao Princípio da Individualização da Pena.
No caso, como já destacado anteriormente, não pairam dúvidas da maior perniciosidade da atividade desempenhada pelo apelado Diego, sopesada na terceira fase da dosimetria, quando então constatado que ele era agente experimentado na narcotraficância
A natureza e o alto grau de reprovabilidade do delito em questão - dedicação ao tráfico de cocaína que, além de extremamente nociva à saúde pública, é também instigadora da prática de outros crimes - impõem uma severa repressão, o que não seria alcançado com a fixação dos regimes aberto ou semiaberto.
De outra parte, além do regime fechado ser recomendado para o caso, a quantidade a que chegou a pena ora imposta, por si só, arreda tanto o benefício da substituição da pena corporal por penas restritivas de direitos como a suspensão condicional da pena (CP, arts. 44 e 77, respectivamente).
Logo, dá-se provimento ao recurso da acusação para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 concedida a Diego e majorar sua pena pelos crimes de tráfico de drogas para 6 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 600 diasmulta, afastando-se, por conseguinte, os benefícios dos arts. 44 e 77, ambos do Código Penal.
Como se observa, o Tribunal de origem consignou que "houve o reconhecimento da continuidade delitiva na sentença que, diante da condenação de Diego por três delitos de tráfico (fatos 2 e 6 como se fossem um só, crime único; e fatos 4 e 5), promoveu o aumento da pena em 1/5, à luz do critério progressivo. Diante da falta de insurgência por parte da defesa, tanto a incidência do crime continuado quanto à fração de 1/5 devem ser mantidas, (..)"
Nesse contexto, verifica-se que a Defesa do Acusado, em sede de apelação, não se insurgiu quanto à questão da aplicabilidade do crime continuado, razão pela qual tal matéria não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que impede seu exame de forma inaugural por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância.
Outrossim, constata-se que a Corte estadual afastou a causa de diminuição de pena prevista no do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, sob o fundamento de que Diego se dedicava ao comércio ilícito de drogas, posto que "ele próprio admitiu que fazia a venda de cocaína há aproximadamente 5 meses", com venda expressiva a "tantos usurários que muitos deles nem conhecia", e que "havia usuário que saía de Maravilha com destino a Pinhalzinho para adquirir os seus entorpecentes".
Restou consignado, ainda, que "A sua atuação como traficante era tão notória que chamou a atenção do proprietário do estabelecimento Casa da Bebida ou Casarão do Chopp, que procurou a Polícia Militar para que fossem tomadas as providências cabíveis"; e que "o Subtenente da Polícia Militar Roberto Nazário de Oliveira, perante a autoridade judiciária, foi enfático ao dizer que muitas pessoas procuravam os policiais, algumas eram pais de atletas do Município, pedindo que tomassem providências em relação ao "piazão do GOLF branco", traficante de cocaína".
Assim, a negativa da minorante do tráfico privilegiado encontra-se fundamentada no acórdão atacado em elementos concretos suficientes o bastante que permitiram a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas, de forma que, tendo sido a habitualidade no exercício da mercancia ilícita evidenciada pelas provas constantes dos autos, não se verifica ilegalidade no ponto. A propósito: AgRg no HC 704308 / SP, Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021; AgRg no HC 669137 / SP, Relator(a) Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021; AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020; AgRg no HC 558.262/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, Sexta Turma, julg. 02/06/2020, DJe 15/06/2020.
Ademais, tendo o Tribunal constatado, com base nas provas colhidas nos autos e depoimentos dos policiais, que o paciente realizava o comércio de drogas, para se entender de forma diversa, necessário seria o revolvimento do acervo fático-probatório acostado aos autos, providência vedada na via estreita do habeas corpus. Nesse sentido: AgRg no HC 627.776/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 01/03/2021.
No que se refere à pretensão de incidência da atenuante pela confissão espontânea, restou consignado no acórdão combatido que "a atenuante da confissão ficou sem efeito ante a manutenção da pena no mínimo legal, em respeito ao enunciado 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".
Com efeito, o acórdão recorrido está em consonância com o entendimento desta Corte Superior, conforme o enunciado da Súmula nº 231/STJ, que dispõe que: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". Por fim, quanto à fixação do regime inicial, verifica-se que a pena final do Paciente restou fixada em 6 (seis) anos de reclusão.
O Tribunal a quo, ao fixar o regime inicial fechado, destacou que "No caso, como já destacado anteriormente, não pairam dúvidas da maior perniciosidade da atividade desempenhada pelo apelado Diego, sopesada na terceira fase da dosimetria, quando então constatado que ele era agente experimentado na narcotraficância. A natureza e o alto grau de reprovabilidade do delito em questão - dedicação ao tráfico de cocaína que, além de extremamente nociva à saúde pública, é também instigadora da prática de outros crimes - impõem uma severa repressão, o que não seria alcançado com a fixação dos regimes aberto ou semiaberto" (fl. 93).
De fato, consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal, "para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena" (AgRg no HC 653.315/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 24/6/2021).
No que se refere ao crime de tráfico de drogas, a quantidade ou a natureza gravosa do entorpecente apreendido ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado.
Ante o exposto, denego o habeas corpus.
Publique-se.
Intimem-se.
Como é curial, e como não se trata de um pedido de clemência, o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão recorrida por seus próprios fundamentos. (AgRg no RHC 133558/PR, Relator(a) Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 07/06/2021).
Como afirmado na decisão agravada, o Tribunal de origem consignou que "houve o reconhecimento da continuidade delitiva na sentença que, diante da condenação de Diego por três delitos de tráfico (fatos 2 e 6 como se fossem um só, crime único; e fatos 4 e 5), promoveu o aumento da pena em 1/5, à luz do critério progressivo. Diante da falta de insurgência por parte da defesa, tanto a incidência do crime continuado quanto à fração de 1/5 devem ser mantidas, (..)"
Nesse contexto, verifica-se que somente o Ministério Público interpôs recurso de apelação, e a defesa do acusado, por sua vez, não se insurgiu quanto à questão da aplicabilidade do crime continuado, razão por que tal matéria não foi apreciada pelo Tribunal de origem, o que impede seu exame de forma inaugural por esta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância. A propósito: AgRg no HC 647215 / SC, Relator(a) Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 31/08/2021.
Quanto à causa de diminuição de pena prevista no do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, verifica-se que não foi reconhecida pela Corte Estadual, sob o fundamento de que Diego se dedicava ao comércio ilícito de drogas, posto que "ele próprio admitiu que fazia a venda de cocaína há aproximadamente 5 meses", com venda expressiva a "tantos usuários que muitos deles nem conhecia", e que "havia usuário que saía de Maravilha com destino a Pinhalzinho para adquirir os seus entorpecentes".
Restou consignado, ainda, que "A sua atuação como traficante era tão notória que chamou a atenção do proprietário do estabelecimento Casa da Bebida ou Casarão do Chopp, que procurou a Polícia Militar para que fossem tomadas as providências cabíveis"; e que "o Subtenente da Polícia Militar Roberto Nazário de Oliveira, perante a autoridade judiciária, foi enfático ao dizer que muitas pessoas procuravam os policiais, algumas eram pais de atletas do Município, pedindo que tomassem providências em relação ao "piazão do GOLF branco", traficante de cocaína".
A negativa da minorante do tráfico privilegiado encontra-se fundamentada em elementos concretos suficientes o bastante que permitiram a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas, de forma que, tendo sido a habitualidade no exercício da mercancia ilícita evidenciada pelas provas constantes dos autos, não se verifica ilegalidade no ponto.
A propósito: AgRg no HC 704308 / SP, Relator(a) Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 07/12/2021, DJe 13/12/2021; AgRg no HC 669137 / SP, Relator(a) Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021; AgRg no HC 577.166/MG, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/08/2020, DJe 17/08/2020; AgRg no HC 558.262/SP, Rel. Min. LAURITA VAZ, Sexta Turma, julg. 02/06/2020, DJe 15/06/2020.
Para se entender de forma diversa, necessário seria o revolvimento do acervo fático-probatório acostado aos autos, providência vedada na via estreita do habeas corpus. A propósito: AgRg no HC 668.486/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 30/06/2021.
No que se refere à pretensão de incidência da atenuante pela confissão espontânea, restou consignado no acórdão combatido que "a atenuante da confissão ficou sem efeito ante a manutenção da pena no mínimo legal, em respeito ao enunciado 231 da súmula de jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".
Não se verifica flagrante ilegalidade na hipótese, estando o acórdão recorrido em consonância com o entendimento desta Corte Superior, consolidado no enunciado da Súmula nº 231/STJ, que dispõe que: "A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal".
Por fim, quanto à fixação do regime inicial, verifica-se que a pena final do paciente restou fixada em 6 (seis) anos de reclusão.
O Tribunal, ao fixar o regime inicial fechado, destacou que "No caso, como já destacado anteriormente, não pairam dúvidas da maior perniciosidade da atividade desempenhada pelo apelado Diego, sopesada na terceira fase da dosimetria, quando então constatado que ele era agente experimentado na narcotraficância. A natureza e o alto grau de reprovabilidade do delito em questão - dedicação ao tráfico de cocaína que, além de extremamente nociva à saúde pública, é também instigadora da prática de outros crimes - impõem uma severa repressão, o que não seria alcançado com a fixação dos regimes aberto ou semiaberto" (fl. 93).
De efeito, no que se refere ao crime de tráfico de drogas, a quantidade ou a natureza gravosa do entorpecente apreendido ou, ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in casu, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado.
Nessa linha, consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal, "para a escolha do regime prisional, devem ser observadas as diretrizes dos arts. 33 e 59, ambos do Código Penal, além dos dados fáticos da conduta delitiva que, se demonstrarem a gravidade concreta do crime, poderão ser invocados pelo julgador para a imposição de regime mais gravoso do que o permitido pelo quantum da pena" (AgRg no HC 653.315/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 24/6/2021).
Desse modo, não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado, devendo ser mantido o afastamento da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, inexistindo flagrante ilegalidade a justificar a concessão da ordem.
Ante o exposto  os fundamentos do recurso não infirmam as bases da decisão recorrida  , nego provimento ao agravo regimental.
É o voto.