꛷冰青、周文雅开设赌场罪一审刑事判决书浙江省乐清市人民法院刑事判决书（2019）浙0382刑初428号：乐清市人民检察院以乐检公诉（2019）373号起诉书指控被告人雷冰青、周文雅犯开设赌场罪。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派检察员彭晓辉出庭支持公诉。被告人雷冰青及其辩护人赵元元、金龙贵，被告人周文雅及其辩护人丁赛乐到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控：2017年8月27日至2017年10月18日期间，被告人雷冰青等人以营利为目的建立“王者归来”微信赌博群，组织赌博人员以微信抢红包赌“牛牛”的方式进行赌博，从赌博人员赢取10倍及以上押注金额中抽取3%作为头薪，并向庄家抽取111元头薪。期间，被告人雷冰青雇佣被告人周文雅为财务；雇佣被告人李某1（已判决）为机器人；雇佣被告人杨某（已判决）为管理员。被告人雷冰青参与期间，赌博群抽取头薪数额约195000元；被告人周文雅为赌博群做财务28天，赌博群抽取头薪数额约182000元。2017年10月中旬开始，施某2、王某2、施某1、黄某、王某3、王某31（均另案处理）等人通过建立“喜来登”、“香格里拉”、“Ｏ记奶茶今天九点开机”等微信赌博群，组织赌博人员以微信抢红包赌“牛牛”的方式进行赌博，雇佣被告人周文雅为财务，主要负责赌客充值结算、工资发放。2017年11月24日至2018年1月25日，该赌博群总押注金额计人民币88817675元。另查明，被告人雷冰青于2019年4月4日已退赃9000元。上述事实，被告人雷冰青、周文雅在开庭审理过程中亦无异议，并有扣押决定书、扣押清单、调取证据清单、支付宝交易明细、手机转账截图、手机微信截图、前科材料、户籍证明、证人李某2的证言、到案经过、同案犯施某2、蔡某、林某1、黄某、施某1、王某1、李某1、李某3、徐某、杨某、王某2、郑某、林某2、夏某的供述与辩解、辨认笔录、搜查笔录、检查笔录、照片、电子物证检查工作记录、电子数据分析报告、光盘等证据证实，足以认定

涂建青、涂建慧开设赌场罪一审刑事判决书浙江省瑞安市人民法院刑事判决书（2018）浙0381刑初1829号：瑞安市人民检察院以瑞检刑诉［2018］1886号起诉书指控被告人涂建慧、涂建青犯开设赌场罪，于2018年11月27日向本院提起公诉。本院于同月29日立案，并依法组成合议庭，同年12月17日公开开庭审理了本案。瑞安市人民检察院指派检察员杨奔出庭支持公诉，被告人涂建慧、涂建青及辩护人吴时嫦、杨建崇到庭参加诉讼。现已审理终结瑞安市人民检察院指控，2017年10月份以来，涂建锋、翁某、林某、陈某3（均另案处理）等十余人利用手机微信平台，建立微信赌博群招揽他人以抢红包赌牛牛的方式进行赌博，并利用机器人软件从中抽取头薪98元、198元、298元不等，每日抽取头薪人民币5万元以上。赌场内有专门人员操作机器人软件、拉赌客进群、负责财务给赌客上下分以及盘数核对给赌客发放福利等。被告人涂建慧于2017年10月份、2018年1月份、2月份至3月20日在该微信赌博群内负责财务上下分，共参与赌场两个月，期间赌场打皮300万元以上。被告人涂建青于2018年1月24日、25日在赌场里帮忙进行盘数核对，给赌客发放福利等，期间赌场打皮10万元以上。2018年1月25日，该微信赌博群里赌资累计90余万。对于上述指控事实，公诉机关提供相应证据，认定被告人涂建慧、涂建青的行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重，均系从犯，被告人涂建慧能如实供述，应依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定予以惩处。被告人涂建慧对起诉书指控的事实无异议；被告人涂建青对起诉书指控帮忙二天事实无异议，辩称只是临时帮一下，每天只有一个多小时，没有获利。辩护人吴时嫦的辩护意见是，第一，被告人涂建慧不是赌场的核心人员，打皮金额确实不清楚。第二，即便最终认定的金额是300万元，也应该除以2，因涂建慧、孙某两个人是两班制，分开负责，应认定150元。涂建慧犯罪主观恶性小，获利只有15000元，犯罪情节较轻，系从犯，归案后如实供述自己的罪行，有悔改表现，同意退赃，系初犯、偶犯，建议从轻、减轻处罚并适用缓刑。辩护人杨建崇的辩护意见是，首先，公诉机关指控被告人涂建慧、涂建青结伙开设赌场的用词不当，涂建青仅仅是24日、25日帮忙而已，是起辅助作用的从犯。第二，公诉机关指控情节严重，证据不足，应当认定为一般的构罪情节。孙某供述的两班制，包括24日、25日，今天在案的两名被告人都是实施两班制的，应当承担一半，指控5万元以下比较合适。第三，涂建青仅仅是帮忙，是辅助作用的情节，情节更轻，没有获利，义务帮朋友，系初犯、偶犯，主观恶性相对较小，在法庭上认罪态度较好。建议对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2017年10月份以来，涂建锋、翁某、林某、陈某3（均另案处理）等十余人利用手机微信平台，建立微信赌博群招揽他人以抢红包赌牛牛的方式进行赌博，并利用机器人软件从中抽取头薪98元、198元、298元不等，每日抽取头薪人民币5万元以上。赌场内有专门人员操作机器人软件、拉赌客进群、负责财务给赌客上下分以及盘数核对给赌客发放福利等。被告人涂建慧于2017年10月份、2018年1月份、2月份至3月20日在该微信赌博群内负责财务上下分，共参与赌场两个月，期间赌场打皮300万元以上。被告人涂建青于2018年1月24日、25日在赌场里帮忙进行盘数核对，给赌客发放福利等，期间赌场打皮10万元以上。2018年1月25日，该微信赌博群里赌资累计90余万。被告人涂建青、涂建慧先后于2018年5月26日、6月20日被公安机关抓获。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人涂建慧、涂建青的供述，供认上述犯罪事实。2、证人孙某的证言，证实2017年11月份，被朋友涂建锋叫到一个微信赌博群里帮忙，涂建锋是在网络赌博群里当管理，让我帮赌客上下分，我和涂建慧是群里的财务，帮赌客上下分，陈某1、姜某是群里操作机器人，该群每天可以玩300-500局。证人陈某1的证言，证实经朋友介绍到一个微信牛某赌博群里操作机器人，涂建锋和“三鬼”在该群里都有股份，该群每天可以玩300-400局，一天可以打皮7-10万元。证人马某的证言，证实涂建锋、孙某、陈某1、姜某等人组成一个微信赌博群，自己有为他们转账。证人林某的证言，证实被人拉到一个微信赌博群里赌博，当时一个叫“三鬼”的人在里面当管理，后来他说和我拉一个群，给我一点股份，到最后都没有分钱给我。证人陈某2、姜某的证言，证实被涂建锋叫到一个微信赌博群里帮忙，并证实该赌博群每天的赌博局数及打皮数额。证人陈某3的证言，证实在一个微信牛牛赌博群的股东群里，自己占2%-3%股份。证人黄某的证言，证实在微信赌博群里输钱后，“三鬼”拉我进了这个群的股东群，说给我16分之一的股份，然后叫我在这个群里赌博，后来输了钱，没有获得利益。证人吴某、池某的证言，证实被朋友拉到一个微信赌博群里赌博，该微信赌博群一天有赌400-500局，每天抽头薪在10万元以上。证人陈某4的证言，证实亲戚在上述微信赌博群里赌牛牛输了100多万元，欠了很多钱，自己去报案，该赌博群最大的股东是涂建锋，每天打皮在10万元以上。3、扣押清单、微信截图，证实扣押被告人涂建慧、涂建青的手机各一部、同案犯的手机以及对手机里的微信内容进行截图。4、搜查笔录，证实公安民警对马某、陈某3的住处进行搜查，查获手机、银行卡、ＰＯＳ机等物。5、提取笔录，证实提取姜某、林某、黄某、韩某、孙某手机里的微信聊天记录及上下分情况。6、电子物证检查工作记录，证实对被告人涂建慧、涂建青的手机进行技术检验，检出微信、ＱＱ、短信等结果刻成光盘。7、手机取证分析报告，证实对被告人涂建青手机里的电子数据进行提取，作出分析报告。8、光盘3张，证实对被告人涂建慧、涂建青的手机里提取的电子数据进行刻盘。9、抓获经过、人口信息，证实两被告人的归案时间和身份。上述证据来源合法，内容真实确信，并能相互印证，足以认定本案事实。关于两辩护人提出两被告人在赌博群里都是两班制，对起诉书指控抽取头薪的数额均应对半认定的意见，经查，被告人涂建慧供认参与微信赌博群时间有二个月左右；被告人涂建青供认参与二天时间，证人均证实每天抽取头薪在5万元以上，有的证实在10万元以上，已就低认定为每天5万元。因此对两辩护人提出的辩护意见均不予采纳本院认为，被告人涂建慧、涂建青结伙开设赌场，情节严重，其行为均已触犯刑律，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。两被告人在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，依法均予以减轻处罚。被告人涂建慧归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。两辩护人提出相应从轻处罚的辩护意见均予以采纳，但提出对两被告人适用缓刑的辩护意见均不予采纳。为严明国法，惩罚犯罪，维护社会管理秩序，根据两被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人涂建慧犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月20日起至2020年6月19日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）二、被告人涂建青犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月26日起至2019年5月25日止。罚金限判决生效之日起十日内缴纳。）三、追缴被告人涂建慧违法所得人民币15000元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份审判长蔡邦建人民陪审员赵庆友人民陪审员柳小平二〇一九年二月十七日（代）书记员陈丹

雾某甲滥伐林木一审刑事判决书广西壮族自治区岑溪市人民法院刑事判决书（2016）桂0481刑初220号：岑溪市人民检察院以岑检公刑诉（2016）184号起诉书指控被告人曾某甲犯滥伐林木罪，于2016年6月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。岑溪市人民检察院检察员彭关升出庭支持公诉，被告人曾某甲到庭参加诉讼。现已审理终结岑溪市人民检察院指控，自2016年1月份起，被告人曾某甲为便于造林，对其位于岑溪市三堡镇孔龙村“白坟冲”的山场进行清山处理，在没有办理林木采伐许可证的情况下，对山场的部分林木进行砍伐。之后，又雇请曾某乙等人对余下的林木进行砍伐。经林业工程技术人员鉴定，被告人曾某甲滥伐林木总蓄积量为16.170立方米。就指控的事实，公诉机关当庭提供了相关的证据予以证明，认为被告人曾某甲违反森林法的规定，在未取得林木采伐许可证的情况下砍伐林木，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，构成滥伐林木罪。提请本院依法判处。被告人曾某甲对公诉机关指控其犯罪的事实和罪名没有异议，请求从轻处罚。经审理查明，自2016年1月份起，被告人曾某甲为便于造林，对其位于岑溪市三堡镇孔龙村“白坟冲”的山场进行清山处理，在没有办理林木采伐许可证的情况下，对山场的部分林木进行砍伐。之后，又雇请曾某乙等人对余下的林木进行砍伐。经林业工程技术人员鉴定，被告人曾某甲滥伐林木总蓄积量为16.170立方米。上述事实，被告人曾某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、户籍证明、森林、林木、林地状况登记表、岑溪市林业局林政股的证明、被告人的到案情况、证人曾某乙、王某的证言、岑溪市森林公安局制作的现场勘验笔录、现场示意图、现场照片、鉴定意见以及被告人曾某甲的供述和辩解等证据证实，足以认定本院认为，被告人曾某甲违反森林法的规定，在未取得林木采伐许可证的情况下砍伐林木，数量较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款，构成滥伐林木罪，公诉机关指控被告人曾某甲犯滥伐林木罪罪名成立，依法应当在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内量刑惩处。被告人曾某甲归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。鉴于被告人曾某甲犯罪情节较轻，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，可依法对其宣告缓刑。综上，为维护国家、集体利益，保护国家森林资源不受破坏，打击刑事犯罪，根据被告人曾某甲犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下被告人曾某甲犯滥伐林木罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于判决生效之日起十日内交纳）。如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员陈小凡二〇一六年七月七日书记员钟梓欣

张某某拒不执行判决、裁定一审刑事判决书河南省淅川县人民法院刑事判决书（2018）豫1326刑初42号：淅川县人民检察院以淅检公诉刑诉（2017）627号起诉书指控被告人张某某犯拒不执行判决罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。淅川县人民检察院指派检察员杨定军出庭支持公诉，被告人张某某到庭参加了诉讼。现已审理终结经审理查明：2015年，王某某（另案处理）分两次向赵某某借款40万元，用于淅川县怡鑫农产品有限公司周转，被告人张某某对其中的30万元做以担保。因王某某未偿还借款，赵某某向淅川县人民法院提起民事诉讼。2015年12月21日淅川县法院作出一审判决：判决王某某偿还赵某某借款人民币40万元。淅川县怡鑫农产品有限公司对该40万元借款承担连带清偿责任，被告人张某某对30万元承担连带清偿责任。王某某不服判决上诉，后又撤回上诉。2016年5月24日南阳市中级人民法院裁定：准许其撤回上诉，一审判决生效。此后王某某、淅川县怡鑫农产品有限公司及其张某某并未及时偿还借款。2016年7月7日，淅川县法院执行局向张某某、王某某、淅川县怡鑫农产品有限公司发出财产报告令。因张某某、王某某拒不报告财产状况，淅川县法院于2017年2月1日对其两人分别罚款2万元。2017年2月10日，因张某某外出，邮局将装有罚款文书的邮件退回法院。2017年7月24日法院再次将罚款决定书送达给张某某，张某某收件后签名。本案在执行过程中，被告人张某某履行了人民币21万元，剩余9万元拒不履行。本案在审理过程中，被告人张某某履行了判决书所确定的全部保证义务。上述事实，被告人张某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人赵某某、徐云平等人的证言及书证淅川县法院执行局执行卷宗、执行和解协议、淅川法院执行局结案证明、户籍证明、到案经过等证据证实，足以认定本院认为，被告人张某某对人民法院的生效判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。淅川县人民检察院指控的罪名成立，本院予以支持。被告人张某某在案发后已履行了判决书所确定的全部义务，可酌定从轻处罚。鉴于被告人张某某到案后认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。为了维护国家正常的司法管理秩序，树立人民法院判决的权威性，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下被告人张某某犯拒不执行判决罪，单处罚金人民币3000元。（已缴纳）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判员黄俊慧二〇一八年一月三十日书记员赵显署

马某甲非法吸收公众存款一审刑事判决书安徽省全椒县人民法院刑事判决书（2016）皖1124刑初183号：全椒县人民检察院以全检刑诉［2016］177号起诉书指控被告人马某甲犯非法吸收公众存款罪，于2016年11月10日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。全椒县人民检察院指派代理检察员肖勇、黄娅出庭支持公诉，被告人马某甲及其辩护人韩金聪到庭参加诉讼。本案经延期审理，现已审理终结经审理查明：被告人马某甲和章某某系夫妻关系，二人经丁某某介绍，投资某富鑫伟业矿业有限公司（以下简称某富鑫伟业）融资项目。该项目由某天元汇投资管理有限公司（法定代表人王某某）帮助融资，对外使用股权质押借款等形式，以高额利息为回报，向社会公众吸收资金。2013年2月份，为方便投资和谋取高额中介费用，被告人马某甲夫妇在滁州市成立滁州某投资咨询信息有限公司，经营地点位于滁州市丰乐大道某幢某室，介绍客户投资某富鑫伟业融资项目。自2013年2月份至2014年7月份，被告人马某甲夫妇未经主管部门批准，通过推介会、发宣传单、发展业务员等方式在滁州市、全椒县等地向社会公众介绍某富鑫伟业融资项目，宣传某富鑫伟业为筹建多金属矿建设采选一体项目，以股权质押的形式筹建资本，投资该项目可获得高额利息回报。被告人马某甲夫妇收到客户投资资金后，扣留约10%的中介费用后，将资金直接转账或经丁某某转账给王某某，由王某某将盖有某富鑫伟业公章和法定代表人刘某某印章的股权质押借款合同等经丁某某转寄或直接寄给被告人马某甲夫妇，再由被告人马某甲夫妇转交给投资客户。应付老客户的利息和本金，由被告人马某甲夫妇直接从新客户的资金中扣留，不足部分由王某某直接转账或经丁某某转账给被告人马某甲夫妇，再由被告人马某甲夫妇转账给投资客户。2013年7月份，被告人马某甲夫妇获知王某某注册成立某今朝汇元珠宝首饰有限公司，该公司不以销售珠宝首饰为主要业务，而以珠宝饰品置押销售的模式，用高额利息回报，向社会公众变相吸收资金。为赚取“利润留成”，被告人马某甲夫妇伙同他人于2013年12月份，在全椒县襄河镇某路西侧成立某今朝汇元珠宝店（2014年6月份变更为全椒某汇元珠宝商贸有限公司），加盟某今朝汇元珠宝首饰有限公司。自2013年12月份至2014年7月份，被告人马某甲夫妇未经主管部门审批，通过发宣传单、店员口头介绍、发展业务员、召开推介会等方式，向滁州市、全椒县等地的社会公众宣传某今朝汇元珠宝首饰有限公司的珠宝饰品销售置押业务，以商品回购、寄存代售等名义非法吸收资金。被告人马某甲夫妇吸收客户资金后，向客户出具盖有某今朝汇元珠宝首饰有限公司公章或全椒某汇元珠宝店公章的收据，将新吸收的资金扣除利润留成和直接给老客户的投资回报后，余款转账给王某某。客户置押资金到期后，再由王某某将到期资金转账给被告人马某甲夫妇，由被告人马某甲夫妇支付给客户。经全椒永正会计事务所审核统计，自2013年2月份至2014年7月份，被告人马某甲夫妇以投资某富鑫伟业融资项目和开展某今朝汇元珠宝首饰有限公司饰品销售置押业务的名义，发展客户321人，吸收公众存款共计3100余万元，造成客户实际经济损失14556555元。另查明：案发后，公安机关扣押作案工具电脑主机1台及黄金首饰271件、扣押章某某所有的苏Ａ××小型轿车1辆、冻结章某某徽商银行24×××52账户40余万元及交通银行62×××34账户1.3余万元、查封被告人马某甲夫妇位于滁州市南谯北路某幢住宅某室房产；本案审理过程中，被告人马某甲夫妇退出违法所得2万元。再查明：被告人马某甲自2016年8月15日至2016年8月17日羁押于河北省三河市看守所。上述事实，被告人马某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、归案情况说明、抓获经过，工商登记注册资料，宣传标语打印文件，扣押决定书及清单，审核报告及银行交易明细，现金缴款单，被害人雷某、徐某、邓某等人的陈述，证人王某、马某乙、雍某、张某等人的证言，同案犯王某某、章某某、丁某某的供述等证据证实，足以认定本院认为：被告人马某甲违反国家有关金融管理规定，伙同他人以牟利为目的，非法吸收或变相吸收公众存款3100余万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应追究被告人马某甲刑事责任。起诉书指控被告人马某甲夫妇谋利100余万元，事实不清，证据不足，本院不予支持。被告人马某甲归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法予以从轻处罚；被告人马某甲退出部分违法所得，在共同犯罪中作用相对较小，酌情予以从轻处罚。被告人马某甲在共同犯罪中，积极参与，与同案犯所起作用相当，不宜区分主从犯，故对辩护人提出的被告人马某甲是从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人马某甲面向社会不特定群体公开宣传，非仅针对其亲属吸收存款，因此辩护人提出的应将本案属于其亲属的款项与其他社会公众款项进行区分，对该部分款项不能作为犯罪数额进行认定的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。对辩护人提出的被告人马某甲具有如实供述犯罪事实、自愿认罪等从轻量刑处罚情节的辩护意见，本院予以采纳并在量刑时已充分考虑。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下一、被告人马某甲犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月15日起至2019年8月14日止；罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）二、扣押在案的犯罪工具电脑主机，予以没收；扣押在案的黄金首饰、房产、车辆及银行冻结的存款，由扣押机关依法处理；责令被告人马某甲继续退赔各被害人下剩的经济损失（详见被害人清单）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省滁州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长高红人民陪审员申青人民陪审员田冰洁二〇一七年四月二十日书记员季芸

詬中义诈骗一审刑事判决书河南省滑县人民法院刑事判决书（2017）豫0526刑初1491号：滑县人民检察院以安滑检执检刑诉（2017）26号起诉书指控被告人马中义犯诈骗罪，于2017年12月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2017年12月20日公开开庭进行了审理。滑县人民检察院指派检察员刘晓华出庭支持公诉，被告人马中义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结滑县人民检察院指控：1、2016年4月份的一天，被告人马中义与隆尧县大张庄乡的王某1联系，谎称自己姓刘，是办信用卡的，可以为王某1办理信用卡，但要王某1提供一张光大银行的信用卡做流水，后王某1将该事情告诉了其朋友张某1，张某1听后也想办理一张信用卡，于2016年4月30日将其老婆王某2的光大银行信用卡给了被告人马中义，被告人马中义将王某2的信用卡提升了7000元的临时额度，取走卡内7249元，至今未还。2、2016年4月30日，王美良在给王某1打电话时得知可以在被告人马中义处办理信用卡后，也想办理一张信用卡，于是就将该事情告诉了妻子徐某，后徐某与被告人马中义联系，并按照对方要求办理了一张光大银行信用卡邮寄给了被告人马中义，被告人马中义为该卡提升3700元的临时额度，并取走3700元，至今未还。3、2016年5月5日13时许，被告人马中义来到滑县，乘坐吕某的出租车，上车后，被告人马中义谎称有急事，让吕某代其去还妻子王某2的信用卡，吕某来到滑县道口镇杨某开设的烟酒副食商店，杨某先为该卡还款30000元，后准备将30000元刷取出来，刷卡二次取出855元后，再刷被提示信用卡密码错误，之后吕某偿还了杨某的全部损失，被告人马中义将信用卡内的29145元取走，至今未还。4、2016年5月5日14时30分许，被告人马中义来到浚县，与张某2电话联系，谎称东关的“周哥”介绍其还一下信用卡，张某2误认为是自己的叔叔周志国介绍的，于是就答应帮其还款。被告人马中义乘坐李某的三轮出租车，谎称有事，让李某到张某2处代还信用卡，张某2先向卡内还款39000元，然后准备将39000元刷出来时，仅刷出来13460元，再刷提示密码错误，被告人马中义将信用卡内的25540元钱取走，至今未还。公诉机关认为，被告人马中义的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，提请依法判处。被告人马中义辩称：我不认识被害人，我没有取过钱，没有实施指控的诈骗行为。经审理查明：1、2016年4月份的一天，被告人马中义与河北省隆尧县大张庄乡的王某1联系，谎称自己姓刘，是办信用卡的，可以为王某1办理信用卡，但要王某1提供一张光大银行的信用卡做流水，后王某1将该事情告诉了其朋友张某1，因为张某1想办理一张信用卡，便于2016年4月30日将其妻子王某2的光大银行信用卡交给了被告人马中义，被告人马中义将被害人王某2的信用卡提升了7000元的临时额度，取走卡内现金人民币7249元。2、2016年4月30日，王美良在给王某1打电话时得知可以在被告人马中义处办理信用卡，也想办理一张信用卡，于是就告诉了妻子徐某，后徐某与被告人马中义联系，并按照被告人马中义的要求办理了一张光大银行信用卡邮寄给了被告人马中义，被告人马中义为该卡提升3700元的临时额度，并取走卡内现金人民币3700元。3、2016年5月5日13时许，被告人马中义来到滑县，乘坐吕某的出租车，上车后，被告人马中义谎称有急事，让吕某代其去还妻子王某2（实为张某1妻子）的信用卡，吕某来到滑县道口镇杨某开设的烟酒副食商店，杨某先为该卡还款30000元，后准备将30000元刷取出来，刷卡二次取出855元后，再刷被提示信用卡密码错误，致使杨某无法透支其代还的剩余款项29145元。之后吕某偿还了杨某的全部损失，被告人马中义将信用卡内的29145元取走。4、2016年5月5日14时30分许，被告人马中义来到浚县，与张某2电话联系，谎称东关的“周哥”介绍其还一下信用卡，张某2误认为是自己的叔叔周志国介绍的，于是就答应帮其还款。被告人马中义乘坐李某的三轮出租车，谎称有事，让李某到张某2处代还信用卡，张某2先向卡内还款39000元，然后准备将39000元刷出来时，仅刷出来13460元，再刷提示密码错误，致使张某2无法透支其代还的款项25540元。之后被告人马中义将信用卡内的25540元钱取走。综上，被告人马中义共实施诈骗四起，价值65634元。另查明：被告人马中义因用上述四起犯罪同样的手法进行诈骗，于2017年3月1日被河南省鹤壁市山城区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑三年六个月，并处罚金13000元，判决执行前先期羁押期限折抵刑期十一个月二十五天，刑期自2016年9月13日至2019年3月18日止。上述事实，有经过庭审质证的以下证据予以证实：一、被告人马中义的供述与辩解，其主要内容是：我不认识王某2、徐某、白云，没有使用她们的信用卡透支过钱。我和周永正在河北省石家庄市方村吃饭时，周永正给过我一张信用卡，我这张卡透支了两、三千元钱，我把透支的钱给周永正啦。周永正是河北省无极县人，具体是那个乡镇的不知道，他的名字是那几个字也不知道。二、被害人的陈述1、被害人王某2的陈述：我名下有一张中国光大银行的信用卡，卡号是62×××20，这张卡现在在我这，但是现在这张卡，不是我原来的那张，原来那张卡的卡号记不清啦，只记得后四位是4558。2016年4月份，我老公张某1给我说，他的朋友王某1让把卡给他的一个朋友，让王某1的朋友帮我们刷流水养卡，就能给我们换一张其他银行信用额度大的卡。2016年4月30日，我和张某1、王某1、王某1的妻子和儿子开车去了石家庄，我在石家庄办了一张联通卡和光大银行的信用卡绑在了一起，王某1的妻子也办了一张联通卡和她的光大银行卡绑在了一起，然后，王某1就和他的那个朋友联系，王某1的朋友就说让他的同事到石家庄裕华区方村去取，然后，我们去了方村，我把卡和卡的密码，卡的还款日期以及绑定的联通卡都给了王某1，王某1把我和他妻子银行卡、联通卡及相关信息都给了和我们见面的人。一直到了2016年5月11日下午，王某1把信用卡和我绑定的电话卡给我了。我把电话卡按到手机上，看到手机卡上有好几条我银行卡的消费信息。我不清楚为什么我给对方的是4558的卡而给我送过来的是8120的卡，我听我老公说，2016年5月8日，他和王某1去石家庄新石北路邮政储蓄领了一个快递，里面是8120的卡，我老公就让王某1给对方联系是怎么回事，对方说我原来的卡消磁啦，不能用了，他又办了一张8120的新卡，他还让我老公把这张卡放在他说的一个烟酒门市。我不知道王某1怎么和对方认识的，王某1也说没有见过对方。2、被害人张某1的陈述：2016年5月9日8:50分，我媳妇王某2的光大银行信用卡在石家庄市广丽园超市被盗刷。2016年4月份，我朋友王某1问我办不办信用卡，我说能办就办一张吧。4月28日，王某1联系我办信用卡，但前提是需要中国光大银行的信用卡才能办新卡。4月30日，我和王某1一起来到石家庄方村旧货市场把我媳妇王某2的光大银行信用卡和办卡需要的其他手续都给了王经理。5月8日，王某1说石家庄有我媳妇的一个快递，当天下午，我就和王某1一起来到石家庄新石北路城角街邮政快递拿了快件。打开快件一看是补了一张我媳妇光大银行的信用卡，我就问王某1怎么回事。王某1就给办卡的人打电话，对方说我媳妇光大银行的老卡消磁了，补办了一张新卡。办卡的人让我们把卡放到石家庄市红旗大街与怀安路交叉口的紫金大厦楼下的烟酒门市内。5月11日，王某1把我媳妇光大银行的信用卡和在石家庄办理的联通电话卡给我送过来了，我就问王某1签单子的事，王某1联系不上石家庄办卡的那名男子啦。我把在石家庄办理的联通卡装到手机里面后，收到了银行卡被刷的信息，我赶紧给光大银行打电话挂失信用卡，通过打电话还了解到信用卡被盗刷了7249元。3、被害人徐某的陈述：2016年4月30日，我老公王美良得知王某1在石家庄办理信用卡，王某1说得有光大银行的信用卡，以卡养卡。我正好有光大银行的信用卡，我老公就打算跟王某1一起办卡，还给王某1要了石家庄办卡的刘经理的手机号，联系上刘经理后，他说了办卡需要的手续。5月5日上午，我来到石家庄用自己的身份证办理了一张联通的手机卡，并绑定了光大银行的信用卡，我将准备好的这些手续用圆通快递给刘经理邮寄了过去。5月11日，王某1给我联系说，我的光大银行信用卡和手机卡都寄回来了。5月12号晚上我拿到卡后，打电话给光大银行查还款日期和额度时，发现银行卡被盗刷了3700元。4、被害人吕某的陈述：我是开出租车的，2016年5月5日中午12点45分许，我在滑县道口镇贸易路与卫河路交叉口拉到一名男性乘客，在车上，该男性乘客对我说他有急事，让我去替他找地方还信用卡，然后他把一张光大银行的信用卡给了我，并告诉我该卡的密码456654，还说这是他老婆王某2的卡。之后，他就在汽车站北站口下车了，我拿着卡去浩创二楼找了一家还信用卡的。在还之前，还让人家先试了试信用卡的密码，一看正确，我就让人家还了30000元。还过后，我们就准备从卡里把还的30000元现金再刷出来，我们刚刷了两次，一共从卡里刷出来800多元钱，再刷第三次就提示密码错误，刷不出来了。我就感觉被骗了，我就给对方那名男子打电话问他去哪啦。他说随后就到，等了一会儿，他还没有来。我就连续给他打了几个电话，每次他都说随就到，但他就是不来，后来他还给我发了三条信息，意思是他马上就到，再往后，我给对方联系，对方不接电话了，然后我就报警了。那名男子身高1.7米左右、40岁左右、不胖不瘦、平头、圆脸，手里提了一个包，说的普通话，不知道是哪里的人。我让人家（杨某）还了30000元，他从卡里刷了两次，一次675元，一次180元，一共是855元，再刷刷不出来了，剩下的29145元是我拿出来给了杨某，杨某给我写了收条。杨某那里有两三台ＰＯＳ机，我记不清他刷的两次钱是从几台ＰＯＳ机上刷出来的啦。对方的信用卡是光大银行的卡，卡号：62×××58，户名是ｗａｎｇｙｕｅｈｏｎｇ。5、被害人张某2的陈述：我这里有一台ＰＯＳ机，2016年5月5日下午14时许，我在浚县老检察院西胡同“众人木业办事处”上班时接到一个电话，对方是一个男的，听声音像是河北口音，他在电话里说他叫桑林森，有一张信用卡，因为经济紧张，想让我替他还款，他说他跟东关的周哥关系不错。我问他是不是东关的志国，他说是，因为我东关有个亲戚叫周志国，我俩合伙做生意。我以为对方和志国关系不错，就答应替他还款，对方的手机号是159××××3978。我让他把卡送到老检察院西胡同“众人木业办事处”，对方说让一个出租车司机给我送过来。十分钟后，一个开黄色三轮车、40多岁的女子把卡送过来了。我通过手机转账给对方提供的一张中国光大银行信用卡上转账还款39000元，转过账后随时刷卡，从卡上刷下13460元，再刷，显示密码错误，我意识到对方有意骗钱，把密码更改，我让那个送卡的女的跟我去找那个人，没见到那个人，后来我打电话问周志国认识不认识桑林森，周志国说不认识。对方提供给我的卡号是40×××25，密码是112233。后来我打电话给对方，对方说持卡人白云是他嫂子，我想跟他见面，他不见，后来钱也没有还。三、证人证言1、证人杨某的证言：2016年5月5日下午13时许，有一位男性顾客，现在我知道他叫吕某，来到我在浩创二楼开的日化店，让我给他信用卡还30000元钱。我就先试了试他的信用卡密码对不对，我用他的卡刷出来了180元元钱，证实密码是正确的，之后我就帮他往卡里还了30000元现金。还过后，我准备把钱再刷出来，但是刚刚刷了600多元钱，再刷显示密码错误，刷不出来了。那张卡是光大银行的信用卡，卡号我不知道，卡的密码还有卡的用户名都是吕某说的，用户名是ｗａｎｇｙｕｅｈｏｎｇ,密码是456654。之后，吕某告诉我这张卡是他开出租车拉的一个客户的，对方让他替还卡，我就跟着吕某去世纪广场找他拉的那位客人，到了后，没有找到那位客人，吕某就给他打电话，打了几个电话，对方一直没有来，吕某说他被骗了，就打电话报警了。2、证人王某1的证言：我认识王某2，我和她的老公张某1是同事，我老婆白云有一张光大银行的信用卡，卡号是：40×××25，我曾经把我老婆白云的信用卡和王某2的信用卡给过一个自称姓刘的男子，让他做流水，提升额度。2016年1月份，我去隆尧县兴隆市场龙倩烟酒门市买东西，老板娘倩倩问我办不办信用卡，我说，能办的时候给我打电话。过了没几天，倩倩给我打电话问我办不办信用卡，我嫌费用高就没有办。2016年4月份，有一个姓刘的男子给我打电话问我是不是年前想办信用卡嫌费用高的那个人，我说是，他说现在能办卡，费用低，问我办不办，我就问他怎么办。他说必须有光大银行的信用卡，才能办其他银行的卡，他说需要让有光大银行信用卡的人去石家庄联通公司办一个联通的电话卡号，然后去光大银行把这个手机号和光大银行的卡绑定在一起，然后把银行卡给他，让他做流水。后来我就把办卡的事和张某1说了。2016年4月30日，我和张某1两家人去了石家庄，按照对方说的，我媳妇和张某1的媳妇先在石家庄的一个联通公司办理了一张手机卡，然后去光大银行绑定了信用卡。我们在办手机卡时，我媳妇他哥王美良给我打电话，我就把办卡的事给他说了，他也要办，就按照我们这样也办好了，我把对方的手机号给他了，后来听我哥说把卡寄给对方了。我们办好后，就给把信用卡、还款日期、绑定的手机卡都给了对方。2016年5月8日下午3点多，姓刘的男子给我打电话让我拿着王某2的身份证去拿一份邮寄过来的资料。我就和王某2的老公张某1去石家庄西二环与新石北路的邮政局领了一个快递，打开一看是一张王某2名字的新的光大银行卡，我就打电话问对方怎么回事，他说王某2原来的卡消磁了，他让银行又寄了一张，他让我们把卡放在红旗大街与槐安西路交叉口紫金大厦旁边的烟酒店，我们就放那了。5月11日，隆尧县申通快递给邮寄来三张银行卡和电话卡，我把王某2和王美良的卡给了他们，王美良的卡被临时增加了3700元的额度，被分两次取走了。跟我们见面的男子有40岁左右，身高1.8米左右，中等身材，头面前有点秃顶，头发有点卷。给我们邮寄过来的不是我们原来的卡，我媳妇和王某2的卡都被换了新卡。3、证人秦某的证言：2016年5月9日上午8时30分许，有个人拿着信用卡在我这刷过一次24400元的现金，我记得他还拿另一张卡刷了20700元的现金。那个男的带一个眼镜，身高1.7米左右，中等身材，短头发，上身穿一件浅蓝色的衣服。4、证人李某证言：我是开三轮拉人的，2016年5月5日，我正在路口等生意，一个男子给了我一张银行卡，告诉我卡的密码是112233，让我拿着卡去黎阳路派出所东边的胡同里第一间的公司，我进到店里，就把卡给了老板，老板就给那个男子打电话了，说的啥我不知道，老板好像往卡里充钱了，具体怎么操作的我不知道。过了一会儿，老板说那个卡刷不出来钱了，密码换了，让我和他去找那个男子，我就跟他去北关路口找那个男子，结果没有找到。四、物证：白云的光大银行信用卡一张、被害人王某2的光大银行信用卡两张。五、书证1、被告人马中义的户籍证明。2、王某2、徐某、白云的光大银行信用卡交易明细复印件，证明卡号62×××58（户名王某2）的信用卡2016年5月3日在石家庄裕华区取款2000元、在藁城市廉州中路取款2000元和3000元，2016年5月5日，该卡被转账还款30000元，在滑县永战副食店被消费675元，在安阳市文峰区被消费180元，卡号62×××20（户名王某2）的信用卡于2016年5月9日在石家庄市广丽源超市消费24400元；中国光大银行石家庄分行信用卡部提供的白云名下的账号为40×××25的光大银行信用卡在2016年5月4日至6月3日的账户流水情况，证实该卡于2016年5月5日被存入39000元，当日在浚县众人牧业有限公司被消费13460元，该账号尾号为2623的信用卡于2016年5月9日在石家庄广丽源超市消费20700元；账号为40×××59（户名徐某）的信用卡在石家庄光大银行取现3700元。3、王某2名下的账号为62×××58的信用卡有关信息及查询结果，证实该卡于2015年4月24日由光大银行制出，2016年5月7日，该账户的新卡62×××20被寄出。4、被害人张某2店内ＰＯＳ机签购单一张，证实白云名下的账号为40×××25的信用卡在浚县众人牧业有限公司刷卡消费13460元。5、被告人马中义在广丽源超市取款小票两张，证实马中义持卡在该超市取款情况。6、吕某取款小票两张，证实吕某拿着被告人马中义给他的信用卡取款情况。7、白云信用卡转账凭证，证实白云名下的账号为40×××25的信用卡被转入现金39000元。8、被害人王某2的中国联通综合业务受理单，证实王某2开通联通手机卡的情况。9、滑县公安局情况说明三份，分别证实王某2信用卡流水显示2016年5月5日先后去取两次钱，取款地点分别显示为安阳市文峰区世纪和滑县永战烟酒副食，是因为杨某店里的ＰＯＳ机是第三方安装的，刷卡消费地点都是来回跳跃，不是固定不变的，每刷一次卡都有可能出现一个不同的消费地点；王某2的信用卡被增加了7000元的信用额度和吕某已偿还了杨某的全部损失。10、被告人马中义刑事判决书两份，证实被告人马中义曾因诈骗被判处刑罚。六、吕某的辨认笔录，证实吕某分别在12张照片和7名男子中辨认出马中义就是骗他的男子。七、视听资料：被告人马中义取款视频截图和光盘，证实被告人马中义持涉案信用卡取钱的情况。以上证据已经当庭质证，事实清楚，证据确实充分，足以认定本院认为：被告人马中义虽否认其实施了指控的犯罪事实，但被害人吕某的辨认笔录证实乘坐其出租车，并让其为信用卡还款的男子即为被告人马中义，河北省石家庄裕华区广丽源超市的视频监控和视频截图均证实取款套现的男子为被告人马中义，且受害人王某2的信用卡在该时间、地点有消费记录，该两份证据与本案的证人证言、被害人陈述、书证可以相互印证，足以认定被告人马中义于2016年4、5月期间多次以非法占有为目的，采取诈骗的手段，在石家庄市、隆尧县、滑县、浚县等多地诈骗65634元的事实，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人马中义曾因犯罪被判处有期徒刑，判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，再实行数罪并罚。为打击刑事犯罪，维护市场秩序，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十九条、第七十条之规定，判决如下一、被告人马中义犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币100000元。与原诈骗罪判处的有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币13000元实行并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币113000元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2022年3月18日止；罚金限于判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人马中义于判决生效后十日内分别退赔被害人王月红现金人民币7249元、徐军花现金人民币3700元、吕少元现金人民币29145元、张松伟现金人民币25540元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份审判长赵政凯审判员李红伟审判员刘国强二〇一八年三月三十日书记员赵洁洁

423张小娟开设赌场罪二审刑事判决书江苏省南通市中级人民法院刑事判决书（2019）苏06刑终423号：江苏省南通市通州区人民法院审理江苏省南通市通州区人民检察院指控被告人张小娟犯开设赌场罪一案，于2019年7月29日作出（2019）苏0612刑初312号刑事判决。被告人张小娟不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。于2019年9月24日通知南通市人民检察院阅卷。经阅卷，提讯上诉人张小娟，听取检察员罗海妹和辩护人曹建中、戴志强的意见，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结原判决认定：2018年3月5日至9月29日期间，被告人张小娟为抽头渔利，租用南通市通州区金沙镇通州花苑6号楼107室，先后分别使用电话联系并组织冯某乙、盛某、雷某、李某甲、单某、冯某甲、曹某、李某乙、葛某、高某、黄某、祖某、丁某、朱某、胡某等人（均被公安机关行政处罚）用长牌“笃子胡”的方式进行赌博。张小娟为参赌人员提供“长牌”等赌具，每日根据参赌人员的习惯进行组合，安排参赌人员分别围坐赌桌1至4桌进行赌博，并为参赌人员提供晚饭、茶水、水果、点心等，雇佣他人为参赌人员煮饭、打扫赌场卫生，并利用出租房内已安装的无主监控设备进行望风，每日每桌抽头为人民币300元，除安排休息日外，组织赌博场次共计188天，抽头渔利共计人民币57400元。其中：1.2018年9月中旬的一天，被告人张小娟联系并组织冯某乙、盛某、单某、李某甲、冯某甲、曹某、李某乙和自己在上述赌场以长牌“笃子胡”的方式进行聚众赌博。张小娟为参赌人员提供上述服务，并望风。张小娟抽头渔利人民币300元。2.2018年9月27日下午，被告人张小娟联系并组织冯某乙、盛某、单某、李某甲、冯某甲、曹某、李某乙和自己在上述赌场以长牌“笃子胡”的方式进行聚众赌博。张小娟为参赌人员提供上述服务，并望风。张小娟抽头渔利人民币600元。3.2018年9月28日下午，被告人张小娟联系并组织葛某、高某、黄某、李某乙、冯某甲、曹某、祖某、冯某乙、单某、李某甲等人在上述赌场以长牌“笃子胡”的方式进行聚众赌博。张小娟为参赌人员提供上述服务，并望风。张小娟抽头渔利人民币900元。4.2018年9月29日下午，被告人张小娟联系并组织冯某乙、盛某、雷某、李某甲、单某、冯某甲、曹某、李某乙、葛某、高某、黄某、祖某、丁某、朱某、胡某和自己在上述赌场以长牌“笃子胡”的方式进行聚众赌博。张小娟为参赌人员提供上述服务，并望风。本场赌资达人民币151320元（其中抽头款人民币100元）。2018年9月29日，被告人张小娟被南通市通州区公安局当场抓获归案，其如实供述了自己的罪行。案发后，南通市通州区公安局当场扣押被告人张小娟赌资人民币13220元、长牌6条加4副（其中长牌4副公安机关已收缴）、监控主机1套、苹果手机2部（公安机关已发还被告人张小娟）；收缴参赌人员（除被告人张小娟参赌的赌资外）赌资人民币138000元、“无主”抽头款人民币100元。原审法院认为，被告人张小娟以营利为目的开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应当追究其刑事责任。张小娟如实供述自己的罪行，依法可以从轻处理。张小娟当庭表示自愿认罪，酌情予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，以被告人张小娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元。继续向被告人张小娟追缴违法所得人民币57300元，上缴国库；对公安机关扣押的被告人张小娟赌资人民币13220元、作案工具长牌6条（60副）、无主监控主机1套，予以没收，上缴国库。上诉人张小娟及辩护人曹建中、戴志强上诉、辩护称：一审认定事实不清、证据不足，每桌300元非张小娟收取，系他人自动缴纳并由他们自己使用。一审认定张小娟组织赌博场次共计188天、抽头渔利共计人民币57400元不当。公安机关在检察机关未退侦的情况下，根据《提供法庭审判所需证据材料通知书》的需求制作讯问（询问笔录），证据来源不合法，不具备证明力。张小娟的行为不构成开设赌场罪，也不构成涉赌犯罪。张小娟虽然有错，但达不到情节严重，一审量刑偏重，请求二审改判并适用缓刑。检察员罗海妹出具书面审查意见认为，本案证据来源合法，诉讼程序规范，不存在需要非法证据排除的情形；一审认定上诉人张小娟犯开设赌场罪定性准确；一审认定上诉人张小娟抽头渔利人民币57400元及开设赌场情节严重并无不当；本案量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，一审判决认定的“组织赌博场次共计188天，抽头渔利共计人民币57400元”的事实证据不足，不予认定。其他事实同一审认定事实。认定上述事实的证据有公安机关扣押的上诉人张小娟提供的赌博工具长牌64副及其使用的犯罪工具监控主机1套的物证照片；江苏省南通市通州区公安局提供的张小娟的常住人口信息，原江苏省通州市公安局的通公预字（2000）766号拘留证、撤销刑事案件报告表、公（中）决字［2005］第2069号公安行政处罚决定书，公安机关侦查员调取的南通市通州区金沙镇通州花苑6号楼107室在张小娟开设赌场期间的水、电费缴费记录，调取的张小娟在中国建设银行的银行卡交易明细清单，调取的证人冯某甲在中国农业银行的银行卡交易明细清单，南通市通州区公安局作出的通公（开）行罚决字［2018］1798号行政处罚决定书，作出的通公（开）缴字［2018］10、19、20、21、22、23、25、26、27、28、29、30、31、32、34号收缴物品清单，南通市通州区公安局开发区派出所出具的发破案经过及于2018年11月19日、2019年6月19日出具的情况说明等书证；3.证人李某甲、雷某、冯某乙、盛某、葛某、单某、李某乙、朱某、丁某、高某、曹某、黄某、胡某、祖某、冯某甲、顾某、明某的证言；南通市通州区公安局侦查人员制作的证人李某甲、冯某乙、盛某、葛某、单某、李某乙、朱某、丁某、曹某、祖某、冯某甲使用手机的检查笔录及拍摄的手机检查照片，制作的张小娟使用的手机的检查笔录及拍摄的手机检查照片，制作的证人李某甲、雷某、冯某乙、盛某、葛某、单某、李某乙、朱某、丁某、高某、曹某、黄某、胡某、祖某、冯某甲的辨认笔录，制作的张小娟的辨认笔录，南通市通州区公安局作出的通公（开）扣字［2018］617号扣押决定书及其扣押清单、发还清单等，上诉人张小娟亦有相应供述在卷佐证。上述证据均依法取得，经一审庭审举证、质证，证据间能相互印证，具有证明效力，本院均予以确认本院认为，上诉人张小娟以营利为目，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原审判决认定张小娟构成开设赌场罪，定性不当，本院予以纠正。张小娟在原审中能如实供述聚众赌博的主要罪行，可依法从轻处罚。关于上诉人张小娟及辩护人曹建中、戴志强称“每桌300元非张小娟收取，系他人自动缴纳并由他们自己使用”的上诉、辩护意见，经查，张小娟租用南通市通州区金沙镇通州花苑6号楼107室聚众赌博、每桌收取人民币300元，同时适当提供茶水、饭菜、长牌等服务的事实清楚，且有参赌人员冯某乙、盛某、雷某、李某甲、单某、冯某甲、曹某、李某乙、葛某、高某、黄某、祖某、丁某、朱某、胡某等人的证言证实，并得到张小娟在侦查阶段稳定的供述相印证，故张小娟及其辩护人该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张小娟及辩护人曹建中、戴志强称“一审认定张小娟组织赌博场次共计188天、抽头渔利共计人民币57400元事实不清、证据不足”的上诉、辩护意见，经查，一审判决采纳公诉机关以估算的计算方式认定张小娟组织参赌人员聚众赌博至少188天，抽头渔利人民币57400元，该事实虽有张小娟的相关供述及部分参赌人员关于每桌抽头300元的证言予以佐证，但认定聚众赌博为188天的证据不足，本院予以纠正。故张小娟及其辩护人该上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人张小娟及辩护人曹建中、戴志强称“有个别讯问（询问笔录），证据来源不合法，不具备证明力”的上诉、辩护意见，经查，本案在案证据均系公安机关侦查人员依法取得，具备客观真实性、联系性、合法性，且经过一审法庭庭审质证，具有证据证明力，可以作为定案证据。故张小娟及其辩护人该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张小娟及辩护人曹建中、戴志强称“张小娟的行为不构成开设赌场罪，也不构成涉赌犯罪。张小娟虽然有错，但达不到情节严重”的上诉、辩护意见，及检察员称原判决定性正确的检察意见，经查，张小娟通过租用民宅，联系、组织朋友等人员进行聚众赌博，以每桌300元收费，并提供茶水、饭菜、打扫卫生、长牌等服务，该行为与开设赌场犯罪中不分输赢均抽头渔利、赌博人员流动开放、行为人组织人员进行望风放水抽头等分工配合的特征不相符。行为人以开棋牌室名义按桌收取少量钱财获利，期间有聚众赌博情形的，不宜一律以犯罪论处，应根据该聚众赌博是否为行为人组织、涉案赌资数额、抽头渔利数额、参赌人数等查实的事实进行认定。本案中张小娟租用场地、组织3人以上聚众赌博，仅查获当天赌资就达15万余元。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“组织3人以上，赌资数额累计达5万元以上的”规定，张小娟的行为构成赌博罪，依法应予惩处，故上诉人张小娟及其辩护人所称不构成犯罪的上诉、辩护意见，及检察员称原判决定性正确的检察意见均不能成立，本院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下一、撤销江苏省南通市通州区人民法院（2019）苏0612刑初312号刑事判决；二、上诉人张小娟犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月29日起至2021年1月3日止，罚金限判决书生效后三十日内缴纳）。三、继续向上诉人张小娟追缴违法所得人民币1800元，上缴国库；对公安机关扣押的上诉人张小娟赌资人民币13220元、作案工具长牌6条（60副）、无主监控主机1套，予以没收，依法处理。本判决为终审判决审判长杜开林审判员顾尧审判员丁净玉二〇一九年十一月十八日书记员龚涛

彭辉贪污、受贿二审刑事判决书湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑事判决书（2018）湘31刑终287号：湖南省泸溪县人民法院审理湖南省泸溪县人民检察院指控原审被告人彭辉犯贪污罪、受贿罪一案，于二0一八年十一月十五日作出（2018）湘3122刑初130号刑事判决。原审被告人彭辉对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结原判认定：被告人彭辉自2012年1月至本案案发前任古丈县住建局党组书记、局长。期间，彭辉利用职务便利，伙同古丈县住建局副科级干部戴兵（分管财务及招投标工作，另案处理）套取棚户区改造资金、城市基础设施配套费等专项资金共计人民币120.6988万元；利用职务便利，为游某、汪某、田某1等人在建筑材料销售、工程承揽、土地出让等方面谋取利益，单独或伙同戴兵，多次非法收受上述人员给予的财物，折合人民币109.032147万元。具体犯罪事实如下：一、贪污（一）2012年，彭辉伙同戴兵，通过东辉公司承建的古丈县天育雅苑商品房项目，以棚户区改造名义套取资金50万元，由戴兵保管，二人共同支配使用。（二）2013年，彭辉伙同戴兵，以公共照明亮化安装工程的名义，从古丈县规划局套取城市基础设施配套费36.398万元，扣除相关费用后，将剩余的32万元交由戴兵保管，二人共同支配使用。（三）2015年，古丈县住建局被查出通过城建公司违规发放津补贴，应审计部门要求，古丈县住建局党组会议决定由班子成员彭辉、梁某、周某2、黄某、鲁某2、李某1及戴兵、向某2、向某1共9人退回违规领取的津补贴共计38.6988万元。会议中，彭辉表示大家退回的津补贴以后再想办法解决。事后，彭辉与戴兵决定从建安公司套取的太阳城竹溪苑棚户区改造项目资金中提取16.7488万元为二人及向某2、向某1退缴津补贴。后彭辉又安排戴兵从建安公司套取的红石林等六个建制镇保障性住房配套设施项目专项资金中提取21.95万元发还给梁某等人，抵扣其之前自行退缴的津补贴。二、受贿（一）2013年至2014年，经湘西州住建局原局长郑某（另案处理）介绍，彭辉认识游某并接受其请托，决定由曾某（游某老表）的永顺县石堤镇狮子村建材厂为古丈县特色民居改造项目提供小青砖，每块砖收取回扣0.15元或0.2元，后彭辉安排戴兵负责采购事宜。2013年，古丈县特色民居改造项目施工方建安公司采购小青砖80余万块，向曾某支付货款78.5975万元。2013年春节前的一天，游某将13万元回扣款送至古丈县住建局戴兵办公室，戴兵将其中10万元交给彭辉，余下3万元用于自己的日常开支。2014年，建安公司采购小青砖80万块，支付货款68万元。2014年1月27日，游某将16万元回扣款送至戴兵办公室，戴兵予以收受，由彭辉和戴兵共同支配使用。（二）2014年5月，彭辉接受古丈县住建局质量安全监督管理站站长汪某的请托，未经招投标，直接将古丈县城南棚户区木材综合加工厂修缮工程发包给向某3（汪某的“小舅子”）。因向某3无资质，将该工程挂靠在建安公司名下实施。工程实施过程中，汪某多次向彭辉和戴兵汇报需要增加工程量，彭辉、戴兵均予以同意。截止2014年12月，该工程拨付项目资金共计185.801175万元。2014年10月29日，汪某将25万元现金送至古丈县住建局戴兵办公室，戴兵予以收受并向彭辉汇报，彭辉收受其中10万元，其余15万元由戴兵自行支配使用。（三）2015年，彭辉接受湘西州建筑规划勘查设计院院长米某的请托，利用职务上的便利，为其在承揽工程、支付工程款等方面提供帮助，收受米某现金6万元。（四）2012年至2016年，彭辉接受古丈县住建局下属单位建安公司经理杜某1的请托，利用职务上的便利，为杜某1在古丈县垃圾中转站建设工程、古丈县竹溪苑城市棚户区基础设施工程、古丈县默戎镇公租房项目工程、古丈县古阳镇车站社区棚户区综合整治项目等工程承揽上谋取利益，先后收受杜某1给予的现金9万元及价值人民币5.032147万元油卡两张。（五）2016年，彭辉接受工程承包商陈某2请托，利用职务上的便利，在工程承揽方面为陈某2谋取利益，收受陈某2现金5万元。（六）2016年，彭辉接受湘西恒通有限公司负责人田某1的请托，为其在古丈县古阳镇罗依溪贮木场的一块国有土地转让上提供帮助，顺利促成该块土地出让。2017年1月13日，古丈县城建公司受让了恒通公司该土地使用权，证号为州国用（2009）第000832号，土地面积57.51亩，受让单价为34.8万元／亩，总价为2001.35万元。田某1为表示感谢，于2017年6月的一天到彭辉办公室，以搭车为由请彭辉送其到古丈县龙腾公司楼下，田某1下车后从自己停放在龙腾公司楼下的车内取出一个装有30万元现金的袋子，放在彭辉车子的副驾驶座上，彭辉予以收受。2018年3月22日，彭辉接到古丈县监察委员会电话通知后，主动到古丈县监察委员会办公室接受组织调查。经讯问，彭辉对其犯罪事实供认不讳。到案后，彭辉的家属主动退缴违法所得80万元。2018年11月5日，彭辉的家属代为退缴违法所得30万元。原判认定上述事实的证据有：立案决定书、到案说明、户籍证明、公务员登记表、任职文件、涉案款物扣押材料、检举材料、财务凭证、合同、报告、协议、工程项目材料、鉴定意见、证人宋某1、田某2、周某1、符某、张某、石某、陈某1、鲁某1、杜某1、李某1、周某2、黄某、鲁某2、梁某、向某1、向某2、郑某、游某、曾某、田某3、汪某、向某3、田某1、李某2、向某4、杜某2、陈某2、宋某2、米某、汪某、田某4的证言、被告人彭辉、戴兵的供述等。原审认为：被告人彭辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人套取、侵吞财政专项资金，共计人民币120.6988万元，数额巨大；利用职务上的便利，为他人谋取利益，单独或伙同他人非法收受他人财物，共计人民币109.032147万元，数额巨大，其行为分别构成贪污罪、受贿罪。在伙同他人贪污、受贿犯罪过程中，彭辉起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。彭辉接到电话通知后能主动到案，到案后如实供述自己的罪行，认罪、悔罪，积极退赃，所揭发的犯罪行为查证属实，具有法定从轻或者减轻处罚情节和酌定从轻处罚情节，对其所犯贪污罪、受贿罪，均可从轻判处。被告人彭辉一人犯数罪，应当数罪并罚。彭辉的犯罪所得，应予追缴。判决：一、被告人彭辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四十万元；二、被告人彭辉犯罪所得人民币2297309.47元，予以追缴，上缴国库。上诉人彭辉提出：一、自己主观上没有贪污的故意，客观上没有非法占有套用的资金，不构成贪污罪，应是一种财经违纪行为；二、一审判决追缴违法所得2297309.47元错误；三、一审认定自己系主犯错误；四、自己系初犯、没有前科；五、自己系自首；六、自己系重大立功；七、自己积极退赃，真诚认罪、悔罪；八、自己对单位作出了积极贡献，具有酌定从轻处罚情节；九、一审判决罚金过高。综上，请求从轻处罚，二审依法改判缓刑。经审理查明：一审认定上诉人彭辉犯贪污罪、受贿罪的主要事实清楚、证据确实、充分，本院予以确认。彭辉犯罪实际所得为受贿的人民币74.532147万元，已全部退缴本院认为，上诉人彭辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同戴兵套取82万元财政专项资金归二人使用，数额巨大，其行为构成贪污罪。上诉人彭辉身为国家工作人员，利用职务上的便利，单独或伙同戴兵，索取和非法收受他人财物共计人民币109.032147万元，为他人谋取利益，其中彭辉单独非法收受他人财物人民币50万元，单独索取他人财物人民币5.032147万元，伙同戴兵非法收受他人财物人民币54万元，其行为构成受贿罪。上诉人彭辉与戴兵合谋将38.6988万元私分给古丈县住建局班子成员和财务人员，主观上没有私自贪污的故意，客观上没有贪污行为，不构成贪污罪，一审认定彭辉贪污该38.6988万元错误，应予纠正。按照《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，各被告人仅应对自己实际所得的犯罪所得承担退缴责任，彭辉犯罪实际所得为74.532147万元，一审根据彭辉的犯罪数额判决彭辉退缴犯罪所得229.730947万元错误，应予纠正。彭辉一人犯数罪，应数罪并罚。彭辉的犯罪所得应予追缴，上缴国库。彭辉揭发田某1、石盛文的犯罪行为，查证属实，系立功，可以从轻处罚。彭辉到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。彭辉积极退缴赃款，可以从轻处罚。上诉人彭辉提出一审判决追缴违法所得2297309.47元错误；自己没有前科，积极退赃，真诚认罪、悔罪。经查属实。故该上诉理由成立，本院予以采纳。上诉人彭辉提出自己主观上没有贪污的故意，客观上没有非法占有套用的资金，不构成贪污罪，应是一种财经违纪行为；一审认定自己系主犯错误；自己系初犯；自己系自首；自己系重大立功；自己对单位作出了积极贡献，具有酌定从轻处罚情节；一审判决罚金过高；请求二审依法改判缓刑。经查，彭辉与戴兵在泸溪县监察委员会多次供述套取82万元资金的目的就是归二人使用，且该套取的资金由戴兵根据彭辉的安排保管，彭辉也多次向戴兵索取资金归个人使用，彭辉主观上有贪污的故意，客观上有贪污的行为，其行为构成贪污罪，不仅仅是一种财经违纪行为；在贪污、受贿共同犯罪中，彭辉决定后安排戴兵实施，起主要作用，系主犯，不是从犯；彭辉两次贪污，六次受贿，不是初犯；彭辉虽电话通知到案，但在开始接受讯问时并未如实供述自己的罪行，后仅主动供述泸溪县监察委员会未掌握的35万元受贿事实，其余74.032147万元受贿事实和82万元贪污事实均系泸溪县监察委员会掌握后讯问时才供述，故仅构成坦白，但不构成自首；彭辉虽有揭发田某1、石盛文犯罪的立功行为，但根据吉首市公安局和湘西自治州监察委员会的起诉意见书，田某1涉嫌诈骗罪，石盛文涉嫌贪污罪、受贿罪，均达不到被判处无期徒刑以上刑罚，故彭辉不构成重大立功；彭辉对单位作出了贡献不是从轻处罚的理由；按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，彭辉贪污82万元，判处罚金20万元，受贿109.032147万元，判处罚金20万元，已属在最低范围内判处罚金；彭辉多次贪污、受贿，且数额巨大，对其判处缓刑与其罪责刑不适应。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。鉴于二审期间查明彭辉另有检举、揭发石盛文犯罪事实这一新的立功情节，贪污数额有所减少及实际已全部退缴赃款等新的事实及量刑情节，可对其贪污罪从轻改判。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下一、驳回彭辉的部分上诉，维持湖南省泸溪县人民法院（2018）湘3122刑初130号刑事判决第一项对彭辉的定罪部分；二、撤销湖南省泸溪县人民法院（2018）湘3122刑初130号刑事判决第二项；第一项对彭辉的量刑部分；三、上诉人彭辉犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币四十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置或羁押的，留置或羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月22日起至2023年3月21日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）四、上诉人彭辉犯罪所得人民币74.532147万元，予以追缴，上缴国库（已全部追缴）。本判决为终审判决审判长王平审判员龙海审判员杨向路二〇一九年四月二日书记员王兆珍

天铁物流有限责任公司储运分公司、姜洪国虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书河北省涉县人民法院刑事判决书（2019）冀0426刑初47号：河北省涉县人民检察院以涉检公诉刑诉（2018）70号起诉书指控被告单位天铁物流有限责任公司储某分公司、被告人姜洪国、杨振勤、李光耀、陈建兵、王新敏犯虚开增值税专用发票罪，于2018年6月4日向本院提起公诉。本院受理后，于2018年10月31日作出（2018）冀0426刑初99号刑事判决书，被告单位天铁物流责任有限公司储某分公司、被告人姜洪国、杨振勤、李光耀、陈建兵、王新敏均提出上诉，邯郸市中级人民法院经审理认为，原判认定部分事实尚有不清之处，于2019年1月24日作出（2018）冀04刑终773号刑事裁定，撤销原判，发回重审。本院依法另行组成合议庭于2019年3月7日公开开庭审理了本案。涉县人民检察院指派检察员李军芳、赵云霞出庭支持公诉，被告单位天铁物流有限责任公司储某分公司诉讼代表人牛虎及辩护人马兵、被告人姜洪国及辩护人杨洋、被告人杨振勤及辩护人袁翠平、何海夏、被告人李光耀及辩护人刘焕奇、被告人陈建兵及辩护人郭震宁、被告人王新敏及辩护人孙丹丹均到庭参加诉讼。现已审理终结河北省涉县人民检察院指控，2012年1月10日，被告人天铁物流有限责任公司董事长、总经理姜洪国与被告人山东天物燃料有限公司杨振勤签订合作协议，协议约定由天铁物流有限责任公司给杨振勤提供资金，预付贸易款，杨振勤介绍贸易链让天铁物流公司加入其中。杨振勤须按月支付1%的利润给天铁物流公司。杨振勤通过给天铁物流有限责任公司介绍的贸易链上下游所形成的贸易差额，将利润支付给天铁物流有限责任公司。2015年7月份，天铁物流有限责任公司董事长姜洪国为了增加公司营业额，并向杨振勤收取投资款的利息，联系杨振勤介绍贸易，并安排时任天铁物流有限责任公司储某分公司副经理的被告人李光耀与杨振勤具体联系加入贸易链开票的事情，之后杨振勤介绍了天津盈富通贸易有限公司与济宁金某煤化有限公司这笔开票业务。随后杨振勤联系天津盈富通贸易有限公司将购货合同和开具的增值税专用发票邮寄给天铁物流有限责任公司储某分公司，时任天铁物流有限责任公司储某分公司业务员的被告人陈建兵负责接收后，将购货合同交给时任天铁物流有限责任公司储某分公司经理的被告人王新敏签字同意，陈建兵在明知没有货物的情况下，仍然填写了入库单，并将入库单和发票交给财务科记账，之后将天铁物流有限责任公司储某分公司开给济宁金某煤化有限公司的发票邮寄给该公司。2015年7月24日，天铁物流有限责任公司储某分公司接受了天津盈富通贸易有限公司虚开的8份增值税专用发票，发票代码1200151130，发票号码037××××2141——03702148，价税合计8788639.86元，税额1276981.84元。同年7月30日天铁物流有限责任公司储某分公司认证抵扣税款。2015年7月27日，天铁物流有限责任公司储某分公司虚开给济宁金某煤化有限公司10份增值税专用发票，发票代码1300151130，发票号码027××××0285——02740294，金额9217602.27元，税额1566992.43元，价税合计10784594.7元。2015年7月济宁金某煤化有限公司认证抵扣税款。2015年12月份，李光耀联系杨振勤把该笔开票业务的账平一下。在联系杨振勤后，李光耀让陈建兵制作了天铁物流公司付款申请审批单，在陈建兵告知王新敏是转圈业务的钱后，王新敏签字同意，随后经天铁物流公司当时的总经理张明签字和天铁物流财务科科长杨现军签字后，陈建兵把单子交给天铁物流公司财务科记账。2015年12月15日，被告人杨振勤以其山东天物燃料有限公司出具两份商业承兑汇票，一张票号为00100061-21521936，金额8788639.86元，另外一张票号为00100061-21521938，金额1995954.84元。被告人杨振勤将这两份商业承兑汇票用于天铁物流有限责任公司储某分公司、济宁金某煤化有限公司和天津盈富通贸易有限公司互相背书，并将已经背书的承兑复印件交给天铁物流有限责任公司储某分公司用于记账，随后被告人杨振勤将这两张商业承兑汇票的原件收回。经查，该两张商业承兑汇票到期后并未实际兑付，天铁物流有限责任公司储某分公司与天津盈富通贸易有限公司、济宁金某煤化有限公司之间均没有真实资金交易，也没有真实的货物往来。天津港公安局经侦支队已于2016年9月7日对天津盈富通贸易有限公司涉嫌虚开增值税专用发票案立案侦查。天津盈富通贸易有限公司法人为周某，股东张某2，周某系挂名，不参与公司经营。张某2、李某、姜某等人，为了实施虚开增值税专用发票的犯罪行为，于2014年9月13日注册成立天津盈富通贸易有限公司，该公司为空壳公司，专门从事虚开增值税专用发票业务，以天津盈富通贸易有限公司名义，在没有实际货物购销的情况下为他人开具增值税专用发票，从中赚取相应的开票费，2014年9月至2015年12月间，共开具与该公司进项不一致的销项增值税专用发票870份，涉及金额829693286.3元，税额141047858.3元。针对上述事实，公诉机关提供了书证、被告人供述及辩解、证人证言、辨认笔录等证据，认为被告单位天铁物流有限责任公司储某分公司、被告人姜洪国、杨振勤、李光耀、陈建兵、王新敏的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告单位天铁物流有限责任公司储某分公司诉讼代表人牛虎未发表辩护意见。被告人姜洪国、杨振勤、李光耀、陈建兵、王新敏对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，没有提出辩护意见，当庭自愿认罪。各辩护人对被告单位及被告人均作有罪从轻辩护。被告单位天铁物流有限责任公司储某分公司的辩护人辩称，（1）关于本案事实部分，应以天津盈富通贸易有限公司虚开给天铁物流有限责任公司储某分公司的进项增值税发票行为作为本案犯罪事实的评价对象，虚开销项税、接受虚开进项税不应该累计计算，只应以接受虚开进项税额计算。（2）关于量刑部分，储某分公司应当认定为单位自首，依法从轻、减轻处罚；该公司在涉县当地历时多年做出了突出贡献，参与人员均非为了犯罪，主观恶性极小；本案被告人均系基于单位利益的行为，并无任何个人行为的体现；该公司早在案发之前已经将税款补足，国家税款并无损失。综上，请法院对其从轻处罚。被告人姜洪国的辩护人辩称，本案事实部分同被告单位辩护意见；关于本案量刑部分，被告人姜洪国具有自首情节；其并非犯意的提出者及下游公司的联络人，并非系虚开增值税专用发票而获利，在共同犯罪中，起次要或者辅助作用，系从犯；自愿认罪，主观恶性及人身危险性较小。综上，请求对其免予刑事处罚。被告人杨振勤的辩护人辩称，对本案事实及税款未流失方面同被告单位及被告人姜洪国辩护人的辩护意见；量刑部分：被告人杨振勤属从犯，主观恶性小，且未从中谋取任何利益，未造成国家税款流失；积极缴纳罚金，自愿认罪，如实供述，请求对其免予刑罚或判处缓刑。被告人李光耀的辩护人辩称，对起诉书指控被告人李光耀构成虚开增值税专用发票罪没有异议；被告单位在公安机关对其立案前已经将天津盈富通贸易有限公司为其虚开的涉税127万余元的进项增值税专用发票做了进项转出，用其在税务机关留底的（即以前结余）的其他正常进项增值税额弥补了国家127万余元损失，加上前期缴纳的增值税29万余元。至此，被告单位为济宁金某煤化有限公司虚开的涉税156万余元的销项增值税专用发票所造成的损失应全部补缴完毕，没有实际给国家造成税收损失。参考《最高人民法院司法观点集成》对于在不具有实际生产经营活动情况下虚开增值税专用发票罪的犯罪案件，由于虚开行为人不存在纳税义务，认定虚开的数额只在销项或进项中较大的数额计算；因此本案认定犯罪数额为156万余元较为合适，并且本案系单位犯罪，被告人李光耀主观上并非以骗取国家税款为目的，主观恶性小，系自首、偶犯，当庭自愿认罪，请求依法对其免予刑事处罚。被告人陈建兵的辩护人辩称，被告人陈建兵系听从领导指派仅参与了接受盈富通公司为天铁虚开的犯罪事实，其对于为济宁金某有限公司虚开的行为所起到的帮助作用微乎其微，主观恶性、人身危险性、社会危害性小；系从犯；其具有自首情节；其所犯罪行不重，实际并未造成国家税款损失；自愿认罪，请法庭综合考虑对其免予刑事处罚。被告人王新敏的辩护人辩称，被告人王新敏非本案的犯意提起者、组织、策划、指挥、主要实施人员，系从犯；有自首情节；主观恶性较小，无前科劣迹，人身危险性较小；涉案公司已经通过进项税转出的方式将税款补足，国家税款无损失。综上，请求对被告人王新敏免予刑事处罚。经审理查明，2015年7月份，天铁物流有限责任公司（以下简称物流公司）董事长姜洪国为了完成天铁集团下达的营业额任务，同时收取该公司与山东天物燃料有限公司（以下简称天物公司）经营人被告人杨振勤约定的借款利息，被告人姜洪国与天铁物流有限责任公司储某分公司（以下简称储某分公司）副经理李光耀商议后决定让被告人杨振勤介绍贸易链让储某分公司加入，以完成储某分公司营业额并收取约定利息。之后被告人李光耀具体联系杨振勤办理。被告人杨振勤找到山东济宁金某煤化有限公司（以下简称金某公司）经营人即同案人裴某（另案处理），让裴某把储某分公司加进金某公司业务之中。同案人裴某答应后称其需要进项票并确定进项票金额。随后，被告人杨振勤又根据李光耀需要完成的利润额，通过同案人娄某（另案处理）购买天津盈富通有限公司（以下简称盈富通）增值税专用发票8份，发票代码1200151130，发票号码037××××2141——03702148，货物金额7511658.02元，税额1276981.84元，价税合计8788639.86元。随后，盈富通与储某分公司签定虚假购货合同，连同上述发票邮寄给储某分公司。时任储某分公司业务员的被告人陈建兵负责接收后，在明知没有真实货物的情况下汇报给储某分公司经理的被告人王新敏，王新敏亦在明知没有真实货物的情况下表示同意。据此，陈建兵具体办理入库单，并将入库单和发票交给财务科记账，2017年7月30日储某分公司对上述增值税专用发票进行了税款认证抵扣。2015年7月27日储某分公司又与金某公司签定虚假销售合同，并虚开10份增值税专用发票，发票代码1300151130，发票号码027××××0285——02740294，货物金额9217602.27元，税额1566992.43元，价税合计10784594.7元。之后储某分公司交给金某公司，2015年7月金某公司对上述税款也进行了税款认证抵扣。2015年12月15日，被告人杨振勤给天物公司出具两份商业承兑汇票，一张票号为00100061-21521936，金额8788639.86元，另外一张票号为00100061-21521938，金额1995954.84元，用以完成上述虚开增值税专用发票资金流。被告人杨振勤将这两份商业承兑汇票用于储某分公司、金某公司和盈富通等公司互相背书，并将背书后的承兑汇票收回，将背书后的汇票复印件交给储某分公司记账、平账。两张商业承兑汇票未实际兑付。经查，储某分公司与盈富通、金某公司之间均没有真实资金交易，也没有真实的货物往来。被告单位储某分公司因虚开增值税发票，实际交纳税款290030.62元。对已抵扣的税款1276981.84元因涉县国税局检查发现后，该公司已于2016年11月份作出进项税转出，将盈富通虚开的8份发票作废。2017年8月18日被告人姜洪国经侦查机关传唤到案，供述了同案人杨振勤；被告人李光耀在立案前于2017年7月4日以证人身份接受询问，如实供述了自己的犯罪行为，2018年8月7日被刑事拘留;被告人陈建兵于2017年8月14日经电话通知到案、被告人王新敏于2017年8月17日经电话通知到案，二被告人到案后如实供述了各自的犯罪行为。认定上述事实有公诉机关、辩护人当庭出示，并经法庭质证、认证的下列证据证实：1、书证（1）内资企业登记情况表、组织代码证、税务登记证、营业执照，证储某分公司具备单位犯罪主体资格。（2）涉县国税稽查局提供的储某分公司认证抵扣明细和销售发票明细，证实盈富通公司为储某分公司开具的8份增值税专用发票，发票代码1200151130，发票号码037××××2141——03702148，价税合计8788639.86元，税额1276981.84元，已于2017年7月30日认证抵扣税款。（3）储某分公司开给金某公司10份增值税专用发票，发票代码1300151130，发票号码027××××0285——02740294，金额9217602.27元，税额1566992.43元，价税合计10784594.7元。（4）储某分公司的辅助明细表、转账凭证、材料入库单、盈富通销售发票明细，证盈富通为储某分公司开具的8份增值税专用发票，发票代码1200151130，发票号码037××××2141——03702148，税额1276981.84元及其他相关开票资料；入库单由被告人陈建兵制作。（5）储某分公司转账凭证、采购结算合同、付款审批单商业承兑汇票、河北增值税专用发票十张。证相关付款凭证签字情况。（6）天津天铁冶金集团有限公司经营管理处出具的说明,证储某分公司与盈富通及金某公司不存在购销合同。附印模样式及天铁物流有限公司储某分公司印章使用登记台账。（7）中行涉县支行、邯郸银行天铁支行、平安银行天津支行相关涉案单位的银行流水，证均未发现和盈富通及金某公司相关的银行资金往来。证明目的同上。（8）莱商银行济宁分行协助查询财产回执，证该行未兑付两份商业承兑汇票，上述两份商业承兑汇票未交回已作废。（9）天物燃料有限公司提供的商业承兑汇票（票号：0010006121521936，0010006121521938）。证汇票背书情况。（10）金某公司提供的相关交易书证，与书证（3）天铁储某分公司提供的相关书证一致。（11）山东天物燃料有限公司、金某公司的注册登记信息和变更信息。（12）山东省济宁市市区国家税务局提供的金某公司2015年1月-2017年6月的进销项及抵扣明细、增值税抵扣明细，证储某分公司开给济宁金某煤化有限公司10份增值税专用发票已于2015年7月进行认证抵扣。（13）合作协议，证天铁物流公司与杨振勤签订合作协议，该协议于2015年10月3日终止。（14）涉县公安局经侦大队2017年12月23日情况说明，证同案人刘润潮讯问笔录，辨认笔录。（15）涉县公安局经侦大队2017年10月26日情况说明，证该天铁物流有限责任公司基本情况。（16）天津盈富通的相关交易书证，证盈富通开给储某分公司的进、销项汇总明细表、增值税发票明细、2015年7月电子底账销项明细。（17）平安银行天津静海支行提供相关书证：盈富通单位开户申请资料及2015年2月至2016年6月交易明细11张。（18）中国农业银行天津市分行提供相关书证：盈富通开立单位银行结算账户申请书相关资料及2014年10月至2016年4月交易明细12张；2015年1-12月电子底账查询销项查询明细。（19）天铁提供的相关交易书证：盈富通的增值税专用发票、盈富通采购结算合同、焦炭款收据；焦炭入库单（陈建兵制作）、付天津盈富通贸易有限公司焦炭款付款申请审批单（陈建兵制作，王新敏签字）、转账凭证、辅助明细、商业承兑汇票；向金某煤化有限公司出具的增值税专用发票、应收款转账凭证、焦炭出库单、结算单，收金某公司焦炭款的收据及商业承兑汇票。（20）被告人姜洪国、杨振勤、李光耀、陈建兵、王新敏的户籍证明，证上述五人均达到刑事责任年龄。（21）被告人姜洪国、杨振勤、李光耀、陈建兵、王新敏的到案经过，证姜洪国经侦查机关2017年8月18日传唤到案;杨振勤于2017年12月24日被侦查机关在天津其自家楼下将其抓获;李光耀于2018年8月7日被侦查机关在其办公室被抓获;陈建兵于2017年8月14日经侦查机关电话通知到接受询问被拘留，王新敏于2017年8月17日经电话通知到公安机关接受询问被拘留。（22）天津鹏信瑞德煤炭燃料有限公司2013年-2016年辅助明细账。（23）天铁物流公司2018年4月9日出具的应付账款辅助明细，科目22020201，证2016年1月21日天铁物流公司支付天津鹏信瑞德公司1995954.84元（24）天铁物流公司储某分公司和涉县税务局出具的说明及进项税转出统计表、转账凭证一份，证天铁物流公司储某分公司于2015年7月份取得天津盈富通贸易公司开具的增值税专用发票8份，金额为7511658.02元，税额为1276981.84元，该公司于2016年12月份作进项税转出。2、证人证言（1）证人王某1证言，储某分公司对外开增值税专用发票需要开进项发票。金某公司的出库凭证（ＮＯ.0013619）不是我写的，我也看不出来是谁写的。天铁物流有限责任公司开具给金某公司的10份发票是陈建兵开具的。开增值税要求收款人、复核和开票人不能是同一人，我和吉翠萍当时都是会计，所以开票的时候只是用了我们的名字。（2）证人张某1证言，储某分公司2015年006号、0027号转账凭证分别是盈富通公司给我们开的焦炭款发票，支付方式是商业承兑汇票，与盈富通这笔交易，没有银行交易。天铁物流和储某分公司对外开具发票需要业务人员提供购销合同和出入凭证、结算单到财务科开发票。购销合同上面都有领导签字，这是正常程序。3、同案人供述（1）同案人张某2供述，天津盈富通贸易有限公司是我和李某注册的一家空壳公司，公司没有实际的货物和资金往来，就是我俩对外虚开增值税专用发票的，用于挣取好处费。盈富通从2014年到2015年12月份，对外虚开增值税专用发票税额有1个多亿元。李某购进的进项税票都是花3.5%-4%的开票费，我们对外开票的点费是5%左右，再减去缴纳的税款，中间能有1%的利润。开票费都是跟中间介绍人支付。进项税票的品名都是大豆、润滑油系列，对外虚开的煤和焦炭。这8份发票都是虚开给天铁物流有限责任公司储某分公司的，金额共计是7511658.02元，税额共计1276981.84元，清单明细是焦炭。盈富通公司从来没有跟储某分公司签订过购销合同，没有实际货物。（2）同案人李某、姜某的供述与同案张某2供述基本一致。（3）同案人裴某供述，2015年5、6月份，李光耀想给我上焦炭，后来我们签了一份合同，我在济宁盖好章后邮寄给了李光耀。之后李光耀把发票给我邮寄到济宁，李光耀找我要钱，我从杨振勤那里借了两张商业承兑汇票，一张800多万元，一张190多万元，给了天铁物流储某分公司。我提前给李光耀说好了，支付给他公司商业承兑汇票，由杨振勤的公司出票，背书给我公司，我再背书转让给天铁物流储某分公司，等商业承兑汇票到期，兑付的时候由杨振勤给持票公司兑付，我归还给杨振勤银行承兑汇票。4、被告人供述（1）被告人姜洪国供述，2016年11月份涉县国税局检查时我才知道，国税局说上游企业盈富通公司失联，让我们做进项税转出，我们随后做了进项税转出。我们公司和杨振勤互相利用各自资源签订合作协议，我们给杨振勤投入一定资金，由杨振勤给我们介绍贸易链，让我们储某分公司加进去，我们在上游企业与下游企业贸易中所产生的价差，由杨振勤的天物公司给我们补齐，他补齐的这部分差价实际上是我们给投资款项的回报，以价差的形式回到我们公司。具体的操作方式：本来是天津盈富通公司和济宁金某公司之间的贸易，经过杨振勤介绍，让我们储某分公司加入到贸易链当中作为中间环节，也就是盈富通公司卖给我们储某分公司煤，我们再卖给济宁金某公司。我原来去天津市天津港杨振勤的货场看见他那有煤、焦炭等货物，我认为我公司加入贸易链业务有真实货物。我们只进行了资质的审查，没有进行实质性的审查。储某分公司与济宁金某公司之间的1995954.84元的销售额是虚假的，是杨振勤应该给我公司的回报，只是以差价的形式回到我们公司。（2）被告人杨振勤供述，在2015年7月份的时候，天铁物流有限公司的李光耀或者陈建兵，给我打电话说他们公司当月贸易利润指标完不成，让我帮忙完成任务。我就找了金某煤化有限公司的裴某，让裴某他们公司把天铁物流公司给加进贸易链当中，裴某答应了，他说需要进项票。随后，我开始寻找上游公司，娄某说有个天津盈富通有限公司，有票（增值税专用发票）往外开，我就把娄某的天津盈富通公司和裴某的济宁金某公司凑成一对，他们双方同意把天铁物流公司储某分公司加进贸易链。随后我问了天铁物流公司的李光耀需要完成多少利润指标，他告诉了我将近200万，我就把这个数字告诉了裴某，我说这部分利润我出，看他需要开多少增值税专用发票，裴某确定开票金额，然后减去利润数，就是上游企业天津盈富通需要开票的金额，我就把这个数字告诉了娄某。随后，济宁金某煤化公司、天津盈富通公司都分别跟天铁物流公司储某分公司签订了购货合同，我记不清这笔业务是他们之间直接邮寄的，还是通过我邮寄的了。随后天津盈富通公司给天铁物流公司储某分公司开具了增值税专用发票，大约800多万，储某分公司给济宁金某公司开具了大约1000万的增值税专用发票，中间的差价就是利润。大约到了2015年12月份，李光耀给我打电话说，年底了需要平账，让我催济宁金某公司赶紧给走账，我就找裴某让他赶紧把天铁物流公司储某分公司的账给走平了，裴某说没有钱，说借用我的商业承兑汇票走账，我就同意了。当时我是开出两张商业承兑汇票，两张的总金额正好是济宁金某公司应付给天铁物流储某分公司的金额，其中一张是和天津盈富通公司的开票金额一样，另外一张就是天铁物流公司储某分公司的利润。背书这两张商业承兑的时候，我把济宁金岩公司、天铁物流公司、天津盈富通公司、天津鹏信瑞德的人都召集到我在天津滨海新区的办公室内进行背书。因为天津鹏信瑞德公司欠我钱，所以鹏信瑞德公司背书完那张100多万的商承后，我就直接留下了。另外那张800万多的商承随后是娄某还给我的。所以这两张商业承兑汇票，都回到了我手中。这三家公司之间的贸易就是走走票，没有实际货物往来。我事前知道他们之间没有实际货物往来，介绍这种业务是因为我和天铁物流公司签订过协议，承诺帮助天铁物流公司介绍业务，真实业务不好找，所以就找了这种开票业务。娄某和裴某肯定知道这笔业务没有实际货物往来，娄某跟我说的时候就是说向外开票，裴某说是需要进项票。我介绍储某分公司给金某公司虚开增值税专用发票，金某公司不向我支付好处费或者开票费。金某公司也不支付天铁物流公司、姜洪国、王新敏、李光耀、陈建兵好处费或者开票费。（3）被告人李光耀供述，2012年物流公司董事长姜洪国与山东天物燃料有限公司的老板杨振勤签订了合作协议，约定由物流公司提供资金，利息是月利率1%，但这种利息的给付方式是由杨振勤介绍我们公司加入与他业务相关公司的贸易链中，通过贸易链开票的差额把利息给付到我们公司。储某分公司和盈富通以及金某公司之间虚开增值税专用发票的事，我公司参与的有姜洪国、王新敏、我和陈建兵，另外还有杨振勤。2015年6、7月份的时候，天铁集团公司给我们物流公司下达的有营业额任务，当时实际业务达不到任务量，姜洪国当时跟我说让我找杨振勤，让杨振勤想办法给找一个贸易链让我们加进去，空转一下票，意思就是没有实际货物往来，只是走走票，过过账，增加我们公司的贸易额。当时我就找了杨振勤，他就给我介绍了盈富通公司和济宁金某公司这两个上下游企业。我就跟姜洪国汇报了这件事，姜洪国同意这件事。我不知道他是否跟其他人交代这件事。王新敏作为我们储某分公司经理，物流公司给我们储某分公司下任务，他首当其冲就要想办法完成，当时我作为主管贸易的副经理肯定会跟他沟通这方面的事。就做这笔业务时我跟他说过是空转票的业务，不用过多的讲，他就知道是怎么回事。他在明知道业务是虚假的情况下，仍然在合同上签字，同意这么做。陈建兵是我们储某分公司的业务员，我联系好这种业务以后，随后具体操作，都是陈建兵去办理的。比如说签订合同，收发发票，财务走账等。陈建兵知道是虚假的业务，我跟他说过这笔业务是空转票的业务，他就知道是没有货物往来。天铁集团设备材料处入库单复印件，这份入库单上面显示天津盈富通贸易有限公司供货焦炭16096.41吨，天铁物流储某分公司实际没有收到这些货物，这些货物肯定没有流转，天铁物流储某分公司也没有往山东济宁金某煤化有限公司供过焦炭。我当时担任储某分公司的副经理，负责贸易这一块的业务，为了增加营业额，我就跟山东天物燃料有限公司的法定代表人杨振勤问他能不能给找个业务，让我们储某分公司加进去，以增加我们的营业额和销售收入。过了几天，杨振勤给我回过来电话说，天津盈富通公司和济宁金某煤化有限公司有业务上的往来，盈富通公司给济宁金某煤化公司开票，这个业务可以让我们储某分公司加进来，这样就是天津盈富通公司给天铁物流储某分公司开票，储某分公司给济宁金某煤化公司开票。然后我就决定加入他们这个业务。我和杨振勤定下来这个事之后，我告诉当时储某分公司的业务员陈建兵公司要和天津盈富通公司和济宁金某煤化公司做业务，让他给杨振勤联系，签订购货合同和开票都是陈建兵去具体操作的，天津盈富通公司给我们储某分公司开了增值税专用发票，然后邮寄给我们，陈建兵接到税票后给我说一下，我让他把税票交给公司财务科，再抵扣了税票之后经过我同意，陈建兵到财务科给济宁金某煤化有限公司开税票，然后再邮寄给金某公司。天津盈富通公司一共给天铁物流储某分公司开的增值税专用发票价税合计共800多万元，这些税票都抵扣了。（4）被告人陈建兵供述，天津盈富通贸易有限公司给天铁物流储某分公司开票不是真实业务，就是没有实际货物往来，只是来回走走票，走走账。我们公司管这种业务叫“转票”或者“转圈”。转圈或转票是因为物流公司给我们分公司每月下达的有任务，就是每月完成多少贸易额。2015年7月份，这笔业务是李光耀和杨振勤联系的，他俩联系好之后决定做这笔业务了，当时李光耀跟我说这笔业务是“转票”的业务，让我跟杨振勤联系办理一下具体的事。先是杨振勤给我天津盈富通公司的购货合同，我收到合同后，到天铁物流公司办公室加盖储某分公司的公章，然后再把购货合同给杨振勤邮寄过去。随后杨振勤把盈富通公司开给我们公司的发票给我们公司邮寄过来，我收到发票后，写一份入库单，交公司财务科记账。之后李光耀和杨振勤联系决定给济宁金某煤化有限公司开多少金额的发票，李光耀会告诉我，然后我报给财务科科长杨现军，他会安排把发票开出来，然后我把发票邮寄给杨振勤，我跟上下游企业不打交道，我们只对口杨振勤。2015年年底，上级公司检查储某分公司的应收应付账款，当时李光耀让我写了一份付款申请单，他告诉我给天津盈富通公司打付款申请，然后我把这份审批单打印出来，经办人是我签字，然后我去找经理王新敏签字，王新敏会问我这笔付款是什么业务，我告诉王新敏这笔付款是公司“转圈”的业务，然后他就签了。随后找天铁物流公司当时的总经理张明签字，最后是天铁物流财务科科长杨现军签字，我把单子交给天铁物流公司财务科，他们就记账了。天铁物流公司和储某分公司知道天盈富通这笔“转圈”开票有姜洪国、李光耀、王新敏知道。我们公司做这种“转票”业务没有审批，就是天铁物流董事长姜洪国决定就行，姜洪国和李光耀跟杨振勤联系，他们联系好之后，下面具体接收发票、写入库单等业务是我做的。（5）被告人王新敏供述，2015年7月份，具体时间我记不清了，当时我记不清是李光耀还是陈建兵了，拿着天津盈富通公司的购货合同让我签字，合同的具体内容我记不清了，他给我说为了完任务，找了盈富通公司做笔业务，跟天津盈富通公司走走票，实际上这笔业务没有货物往来，我们公司也叫“转圈”，就是为了增加储某分公司的营业收入。于是我就签字了，同意他们做。后来这笔业务都是李光耀负责的，他下面的业务员陈建兵具体做的，我没有具体操作。天铁物流公司给储某分公司下达的营业额任务不容易完成，公司完不成任务，就会找一些其他公司走走票，也就是“转圈”。这种业务一般是天铁物流公司总经理和董事长姜洪国安排给李光耀，李光耀负责联系，下面的业务员陈建兵具体操作。与天津盈富通公司这笔空走票的业务姜洪国知道，因为李光耀会跟他汇报这件事，另外有些手续还需要他签字。我在盈富通公司的合同上面签的字，李光耀具体负责的，陈建兵具体操作的。5、辩护人当庭提交的证据（1）证人杨某2018年8月3日证言，证被告人姜洪国在杨某协助公安机关通知其到单位接受调查，其在接到电话后主动到单位。因为李光耀等人已被公安机关采取措施，其明知是因为本案对其调查而到案的情况。（2）被告人李光耀车票、住宿费票据，新疆出差期间报销凭证，证李光耀在没有上网通缉前，被侦查机关在办公室带走。其对公安机关将被告人列为网逃人员时间及系抓获有异议。（3）储某分公司打给天津鹏信瑞德公司199万（承兑汇票）之依据：《煤炭供需合同》、天铁财务记账凭证，证双方存在实际货物往来。（4）2015年7月天铁公司缴纳税款具体明细：2015年7月增值税纳税申报表、销项税明细账、进项税明细账。（5）天铁储某分公司补足税款之凭证：1、2016年11月份纳税申报表；2、财务转账凭证。证因虚开增值税发票，天铁交纳税款290030.62元；对抵扣的税款在2016年11月份，在侦查机关立案前已经作了进项税转出。与公诉机关提供的证据一致本院认为，被告单位天铁物流有限责任公司储某分公司违反国家发票管理制度，在没有真实货物交易的情况下，伪造购销合同，虚构资金流向，接受他人为自己虚开增值税专用发票后，又向他人虚开增值税专用发票，税款数额较大，被告单位天铁物流责任有限公司储某分公司的行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人杨振勤和被告单位储某分公司的上级主管部门领导人员姜洪国协商一致，在没有真实购销货物的情况下，杨振勤联系货物供、销单位并提供货物供销所需资金，促使被告单位虚开增值税发票行为得以完成，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人姜洪国作为储某分公司上级单位的领导和储某分公司主管贸易的副经理被告人李光耀协商一致，安排被告单位的相关人员完成虚开增值税发票工作，二人均系单位犯罪的主管人员和直接责任人员，二人均构成虚开增值税专用发票罪；被告人陈建兵作为储某分公司员工，根据李光耀安排具体实施了本单位虚开增值税发票所需要的相关手续；被告人王新敏作为储某分公司负责人，在明知其单位员工实施虚开增值税发票行为时，在相关虚假文件中签字认可。二被告人作为单位犯罪的直接责任人和主管人员，其行为均构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。各辩护人关于犯罪数额不应累计，在本案立案前，已经进行了进项税转出并未予抵扣，未造成国家税款流失。经查，被告单位虚开给金某公司的增值税专用发票涉及销项税款1566992.43元，天铁盈富通公司虚开给被告单位的增值税专用发票涉及进项税款1276981.84元，在本案案发前，被告单位已将盈富通公司为其虚开的进项税款做了进项税转出，加之已交纳的290030.62元。被告单位为金某公司虚开的1566992.43元的销项增值税款已全部补交。根据最高人民法院司法观点集成解释，不以抵扣税款为目的虚开增值税专用发票行为的定性，对于在不具有实际生产经营活动情况下虚开增值税专用发票罪的犯罪案件，由于虚开行为人不存在纳税义务，认定虚开的数额只在销项或进项中较大的数额计算；认定给国家造成损失的数额也只以销项人已经向税务机关实际抵扣的数额计算，并扣除行为人已向国家缴纳的税款和退赔款项，故该辩护意见予以采纳，应当认定虚开的数额为销项税款156万余元为宜。辩称系从犯，经查，各被告人为完成营业额任务，均积极配合，均起主要作用，均系主犯，故该辩护意见不予采纳。辩护人关于被告人姜洪国、李光耀、王新敏、陈建兵系自首，可从轻、减轻处罚的辩护意见，经查，各被告人均系在未采取强制措施前，经传唤主动到案后均如实供述了各自的犯罪行为，依法可以认定为自首，该辩护意见予以采纳。辩称被告人系偶犯，自愿认罪的辩护意见予以采信，其他辩护意见不予采信。根据各被告人在单位犯罪中的地位、作用和犯罪情节依法量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条、第二十六条、第三十一条、第三十七条、第六十七条、第七十二条之规定，判决如下一、被告单位天铁物流有限责任公司储运分公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币伍拾万元。（罚金限判决生效后十日内缴纳。）二、被告人姜洪国犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人杨振勤犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币伍万元整。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、被告人李光耀犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、被告人陈建兵犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）六、被告人王新敏犯虚开增值税专用发票罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向邯郸市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份审判长王晓玲人民陪审员温长水人民陪审员张富强二〇一九年四月二十八日书记员程秀娜

搴志祥、吴明合同诈骗二审刑事判决书江西省上饶市中级人民法院刑事判决书（2015）饶中刑二终字第57号：婺源县人民法院审理婺源县人民检察院指控原审被告人吴志祥、吴明犯合同诈骗罪一案，于2014年12月25日作出（2013）婺刑重初字第107号刑事判决。原审被告人吴志祥、吴明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日、10月16日公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派代理检察员程林出庭履行职务，原审被告人吴志祥及其辩护人徐伟俊、胡素珍，原审被告人吴明到庭参加诉讼。期间，上饶市人民检察院申请延期审理两次；经江西省高级人民法院批准延长审理期限一次。现已审理终结原审判决认定，2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订樟村水库、西坑庄山场杉木、松木、杂木人工林转让合同，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为2004年10月31日至2015年12月31日止。2007年底，被告人吴明帮江某开车，通过江某，被告人吴志祥与吴明认识。2008年3、4月间，吴志祥与吴明商定，将吴志祥从他人处购买的山场挂在吴明名下，并以吴明名义去银行办理抵押贷款，事成后吴明获贷款金额20％提成。2008年6月上旬，吴志祥通过詹某介绍，谈好以现金60万元的价格购买郑某位于婺源县高砂考水的西坑庄山场（面积955.5亩）。2008年6月4日晚，吴志祥带人冒充吴明（非吴明本人）与郑某签订西坑庄山场转让合同，并提出将山场过户到吴明名下，合同约定“转让价格为60万元，办理好过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金5万元，办理过户后一个月付清余款。”之后，吴志祥将吴明提供的身份证、户口本、结婚证等材料交给郑某，郑某按吴志祥的要求将山场过户到吴明名下。2008年8月3日，吴志祥从郑某手中拿到林权证，称暂时没钱付余款，出具55万元的借条给郑某拿到林权证，借条内容为“欠山场转让款55万元，还款日期为8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。”付款约定期限到期后，郑某多次向吴志祥催款未果。约2009年上半年郑某经由吴志祥找到吴明家中（因事先吴志祥向吴明交代过），故吴明向郑某谎称山场正在办理抵押贷款，会尽快还清余款。2008年8月份，吴志祥将林权证交给了吴明。吴明以自己购买山场想到信用社抵押贷款，但因先前有贷款未还清记录为由向江某借款8000元用于还先前的贷款（借款至今未还）。之后，被告人吴明到婺源县农村信用社申请林权抵押贷款，并实地察看了抵押山林，但未获取贷款审批。2009年5月份左右，吴明以三本林权证为抵押向婺源县鑫源典当行借款6万元。同月，被告人吴志祥听汪某说在德兴银行有关系，可用林权证贷款，便答应给汪提成，并由汪拿钱归还了鑫源典当行其中3万元借款（吴明出具的借条数额为31500元，后更改为56000元），程某1为吴明在鑫源典当行担保了剩余借款3万元。被告人吴明由此将三本林权证赎回，交由汪某保管二本（面积分别为769.8亩、117.3亩）。后吴明以有人想买山为由将二本林权证取回。同月，被告人吴志祥以支付利息的名义付款给郑某一万元。2009年9月份左右，吴明以林权证为抵押向董某和借高利贷，开始是用假证，被发现后换了一本面积为769.8亩的真林权证。因到期未能还款，经董某和介绍，李某以10万元的价格购买此本林权证载明的山场，于2009年11月24日办理完毕过户手续，并当着吴明的面将钱交给董某和。另查明，吴志祥将林权证交给吴明后，吴明于2009年1月1日出具了借条，借条内容为“向吴志祥借款70万元，还款日期为2009年8月1日，到期未还负法律责任或退还三本林权证”。吴明向江某借款8000元、向鑫源典当行借款6万元及将其中一本林权证以10万元的价格转让给李某一事吴志祥均知情。此外，吴志祥就抵押给董某和的山场一事同郑某、董某和等人进行过谈判。庭审中，被告人吴志祥当庭供述的内容完全与被告人吴明的供述、证人詹某、程某1、高某等人证言及被害人郑某陈述相反。其提交了一份授权委托书，拟证明是受被告人吴明的委托办理山场转让事宜。但此份委托书前面的内容与吴志祥提交给公安机关并附案卷移送中的内容并非一致，其不同之处在于结尾增加一行“此山场如发生法律责任事项均由委托人承担（另注：2008年5月20日授权委托书委托人收回）”，且增加部分与前面内容打印字迹不同，又未提供其他证据予以佐证，故不予采信。被告人吴志祥、吴明及其辩护人辩称二被告人均不具有合同诈骗的犯罪事实。经审查核实：（1）与被害人郑某签订合同之前，被告人吴志祥与吴明事先有共谋，即将山场挂在吴明的名下，以吴明的名义去银行抵押贷款后吴明得20％的提成，在合同洽谈之前，被告人吴志祥同意现金交易，但事实上其当时并没有足够的现金用于支付山场转让款，而是想以骗取的林权证抵押贷款。（2）合同签订当晚，被告人吴志祥找人冒吴明的名义去签订合同，被告人吴明知情。山场林权过户手续办理后，被告人吴志祥以暂时没钱为由出具欠条骗取了被害人的信任将合同的履行时间延后，期间并没有积极筹钱支付转让款，而是为防范被告人吴明（因林权证给了被告人吴明）采取了一系列的措施，如假借条和委托书，而被告人吴明得知被告人吴志祥未付清山场转让余款，仍伙同被告人吴志祥骗被害人正在办理抵押贷款，实际上却将林权证典给典当行、向私人抵押借款用于还赌博债务，无视被害人的利益。故二被告人及其辩护人提出不具有合同诈骗事实的辩解及辩护意见，不予采纳。原审法院认为，被告人吴志祥、吴明以非法占有为目的，采取与被害人签订山场转让合同，先支付定金，诱骗被害人将山场过户到被告人吴明名下的手段。两被告人明知自己无履行合同能力，且在银行有不良记录，难以获取林权证抵押贷款的现实，其主观上具有诈骗的故意。而后被告人吴明将骗取的林权证转让给李某，期间被告人吴志祥知情并参与，骗取得手他人财物10万元，数额较大，两被告人的行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本案两被告人骗取郑某山场林权证只是他们后来骗取抵押借款的手段，而非目的，故公诉机关指控诈骗数额为55万元的理由不成立，诈骗数额应以被告人实际诈骗所得10万元认定。被告人吴志祥、吴明及其辩护人的辩解意见与事实、法律不符，不予采纳。本案中被告人吴志祥提起犯意并与被告人吴明商量，并共同实施诈骗行为，是共同犯罪，被告人吴志祥是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴明在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人吴明归案后能如实供述主要犯罪事实，属于坦白，依法可从轻处罚。综上，对被告人吴志祥依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定；对被告人吴明依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条，第六十七条第三款之规定，决定被告人吴志祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人吴明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；涉案山场：座落于婺源县高砂考水的西坑庄山场（面积955.5亩）继续予以追缴，返还受害人郑某。被告人吴志祥上诉提出：1、吴明在2006年曾经向他借款60万元，约定日息300元。到2008年5月28日吴明欠的钱利滚利已经到200万元，于是吴明出具了一张200万元的借条给他。2、他希望吴明购买到山场后能到信用社贷到款，归还欠他的债务。3、他帮吴明购买郑某山场时，替吴明垫付了5万元定金，并且由他向郑某出具了55万元的借条。4、为了确保自己的钱能要回来，他让吴明在2009年1月1日出具了一张70万元的借条以保障自己的权益。5、他自始至终都没有非法占有郑某山场的目的。6、山场过户之后，一直挂在吴明名下，林权证也实际控制在吴明手中，用山场去贷款、典当和借钱也都是吴明一个人实施的，他在事前完全不知情，在当时完全有履行能力。7、一审认定他欠信用社贷款51万余元是错误的。8、在事后得知吴明将林权证先后抵押给典当行及董某和处时，他一直在积极的想办法赎回林权证，找董某和商谈。请求二审法院改判，宣告他无罪。辩护人徐伟俊、胡素珍辩称：1、上诉人吴志祥在本案中的行为只是一般的民事行为，吴志祥既没有实际占有和控制郑某的山场，也没有用涉案山场去办理贷款、典当和借款，更没有在山场转让过程当中获利一分钱。2、吴志祥不存在无力履行合同的情形。3、吴明在本案重审、二审中所述内容完全与本案事实不符，并且前后叙述互相矛盾，完全是假话。4、吴志祥的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不存在犯罪事实。请求依法改判上诉人吴志祥无罪。被告人吴明上诉提出：其行为不构成合同诈骗罪。理由是：1、吴志祥以他的名义购买山场，目的是以山场作抵押到银行贷款；他也积极跑银行办理贷款事宜。2、不能因抵押贷款不成功，就证明他没有履行合同的能力。3、吴志祥已付给郑某五万元定金和一万元利息。4、本案的罪犯应该是董某和，他只向董某和借了三万元，然而董某和用假林权证控制他，逼他将价值六十八万元的山场，以十万元贱卖给李某。请求二审法院改判，宣告他无罪。上诉人吴明在二审开庭时，口头提出要求撤回上诉。出庭检察员的意见：一审判决认定上诉人吴志祥、吴明犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订了西冲林场樟村水库、西坑庄山场林价转让（承包）经营管理协议。协议约定：郑某经营樟村水库、西坑庄杉木、松木、杂木人工林，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为十一年（从2004年10月31日至2015年12月31日止）；郑某一次性付给婺源县国营西冲林场林价竞卖转让费人民币77.7万元。2007年底，上诉人吴明帮个体经营业主江某开车。经江某介绍，上诉人吴志祥与吴明认识。2008年4、5月份的一天，上诉人吴志祥与吴明商定：吴志祥把从他人处购买的山场挂在吴明的名下，然后以吴明的名义去银行办理林权抵押贷款，事成后吴明获贷款金额20％的提成。第二天，上诉人吴明将本人及妻子的身份证、户口簿、结婚证交给吴志祥。2008年6月，经詹某介绍，上诉人吴志祥与郑某协商，出价人民币60万元购买郑某西坑庄山场（面积计955.5亩）。2008年6月4日晚，上诉人吴志祥带人冒充吴明与郑某签订了西坑庄山场转让合同，并提出将山场过户到吴明名下。合同约定：转让价格为人民币60万元，办理过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金人民币5万元，办理过户后一个月付清余款。吴志祥当场付给郑某人民币5万元。之后，吴志祥将吴明提供的身份证、户口簿、结婚证等材料交给郑某。2008年7月3日，郑某将西坑庄山场（面积为955.5亩）过户到吴明名下。2008年8月3日，吴志祥找到郑某称暂时没钱付余款，经郑某同意，由吴志祥向郑某出具借条后，郑某将三本林权证交给吴志祥。借条内容为“欠山场转让款55万元，还款日期为8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。”同月，吴志祥将三本林权证交给吴明。2008年8月14日，上诉人吴明向江某借款8000元，还清了婺源县农村信用社贷款后，将三本林权证拿到婺源县农村信用社申请林权抵押贷款。婺源县农村信用社派人去实地察看了山场，但吴明最终未通过贷款审批。2009年1月1日，上诉人吴明向吴志祥出具借条一张，写明“今借到吴志祥人民币70万元，还款日期为2009年8月6日，利息按月息5分支付。如超期未还愿负法律责任或退还三本林权证，此借条作废”。2009年上半年，上诉人吴志祥将郑某带到吴明家，吴明称山场正在办理抵押贷款，会尽快还清余款。2009年5月，郑某找上诉人吴志祥还款，吴志祥以支付利息的名义付给郑某人民币1万元。2009年5月份左右，上诉人吴明以三本林权证抵押向婺源县鑫源典当行借款6万元。2009年5月，上诉人吴志祥听汪某说在德兴银行有关系，可以用林权证贷款，便答应给汪某提成，并告知林权证被吴明抵押在鑫源典当行，叫汪某拿钱先把林权证赎出来。汪某同意后就和吴志祥、吴明一起到鑫源典当行，替吴明归还了3万元借款（吴明出具给汪某的借条数额为31500元，后更改为56000元）；吴明的朋友程某1替吴明在鑫源典当行担保了剩余借款3万元后，吴明将三本林权证赎回，并将其中两本林权证交给汪某保管（面积分别为769.8亩、117.3亩）；后来吴明以有人想买山为由，从汪某手中将两本林权证取回。嗣后，上诉人吴明以一本假林权证作抵押，向董某和借款7万元；被董某和发现后，吴明就将一本面积为769.8亩的真林权证抵押给董某和。吴明向典当行、董某和的借款，一部分用于家庭开支，一部分用于归还以前的债务及赌博。2009年8月30日，因董某和催上诉人吴明还款，吴明告知吴志祥其向董某和借款一事，并写了授权委托书给吴志祥，由吴志祥本人办理，将三本林权证过户给吴志祥。2009年9月，上诉人吴明要求吴志祥帮忙，解决其欠董某和借款之事。吴志祥代表吴明和董某和、郑某、江某四人在婺源县林海宾馆商量如何归还林权证之事，因吴明不能归还董某和借款未协商成功。2009年11月24日，因上诉人吴明不能如期还款，经董某和介绍，李某以人民币10万元购买了吴明抵押给董某和的林权证载明的山场。吴明将769.8亩的林权证过户给李某，李某当着吴明的面，将10万元交给了董某和。2009年12月30日，郑某委托其表弟张某向上诉人吴志祥催讨55万元的欠款。2010年1月18日下午16时许，张某、卢勤和“海波”找到吴志祥，次日吴志祥向张某出具了还款计划，写明“兹有吴志祥欠郑某山场转让款计人民币55万元，现此款由张某代催收，张某同意由吴志祥按计划还款，现作出还款计划如下：在2010年9月1日之前一次性还款5万元交张某本人手中，余款50万元由张某与吴志祥在2010年9月1日前另作还款计划。此5万元由李腾飞担保，如之前吴志祥本人未及时还清，由李腾飞本人在2010年9月10日前负责还清所担保的此笔款项5万元，但申明除此5万元外的所有款项不与李腾飞发生任何关系。”李腾飞作为担保人在还款计划书上签名。2010年2月24日，李某用769.8亩的林权证及其他林权证抵押，在婺源县农村信用合作联社贷款120万元。另查明，上诉人吴志祥从2004年4月6日至2008年8月25日，共向婺源县农村信用社借款十笔，借款金额51.9万元，已还44.6万元，尚欠7.3万元未还。2009年9月1日，婺源县段莘乡人民政府与吴志祥签订合同，段莘乡人民政府将旺山、呈坑荷坑源猪麻型公益林山场内的杉木、松木（面积为936.2亩）作价30万元承包给吴志祥，用以抵偿段莘乡人民政府欠吴志祥拓宽路面的部分工程款。2008年3月19日，汪伟超在婺源县武口信用社，用上诉人吴志祥所有的段莘乡庆源村委会天舍茶场（面积为1153亩）林权证抵押贷款120万元，借款期限三年。汪伟超收到该笔贷款后，付给吴志祥人民币40万元。2011年4月2日，经婺源县农村信用合作联社同意，吴志祥将该林权证转让给胡接印。该笔贷款已于2011年11月1日还清。2010年1月25日、2月2日，婺源县公安局刑警大队将婺府林主字（2008）200号、201号、202号三本林权证扣押，其中200号林权证是假证，面积一栏上有涂改。上述事实有以下证据证明：1、上诉人吴志祥的供述和辩解，证明（1）2008年4、5月他通过朋友江某与吴明认识，吴明叫他帮忙联系卖山的人，并承诺事成之后给10万元的好处。（2）他找到詹某联系到郑某的山场，商谈好付定金5万元，共付60万元。签订合同时的定金5万元是他支付的，同时打了一张55万元的欠条给郑某。他将林权证交给吴明后，吴明打了一张70万元的欠条给他。（3）他没有和吴明拿林权证到信用社办理过贷款，但他知道2009年3月或4月，吴明和郑某去农村信用联社找张经理办过，但没成功。他后来又支付了1万元给郑某。（4）吴明抵押给董某和假的林权证，是郑某到林业局拿的空白的林权证及相关公章材料和400元钱，还有做假证人的电话号码交给他和吴明。他和吴明就联系了做假证的人办好，由吴明到车站把假证拿回来的。（5）吴明用林权证抵押给典当行，是他叫汪某拿3万元替吴明还款并将林权证赎出来。吴明打了借条给汪某，并将三本林权证交给汪某。后来汪某没有能力贷款，三本林权证何时被吴明从汪某处拿回，他不清楚。吴明到现在还没有还汪某的钱。（6）他是事后知道吴明用林权证向董某和抵押借款的，为了这事，在2009年8、9月，吴明委托他去跟董某和、郑某、江某等人一起在婺源县林海宾馆商量如何归还林权证的事情。董某和认为吴明不归还借款就不同意归还林权证。他告诉吴明后，吴明说和董某和的借款自己处理。吴明将林权转让给李某之事他事前不知情，事后才知道。（7）2008年3月19日，他将自己的林权证为朋友抵押贷款120万元，他得了40万元。2009年9月1日，段莘乡政府用山场作承包费30万元抵欠他的工程款，可以证明他当时有付款能力。（8）一审判决认定他未还信用社贷款本金合计51.6万元错误，实际上他当时只欠7.3万元没还。2、上诉人吴明的供述和辩解，证明（1）2008年上半年，他经人介绍帮江某开车，通过江某认识吴志祥。山场实际上是吴志祥购买的，并承诺给其好处费20万元（也说过给20%的提成）。因吴志祥信誉不好，上了银行的黑名单，将山场挂在他的名下，想以他的名义去贷款。他就将身份证等资料交给吴志祥，合同是吴志祥代替他签订的；他和“贵利高”去过信用社，用林权证贷款，但没成功。（2）吴志祥带郑某到他家中要钱时，他按照吴志祥的意思说山场正在办理贷款，贷款到手后就付给郑某。那时确实是在银行办贷款，并不知道之后办不了贷款。（3）他出具的欠吴志祥70万元的借条是因为吴志祥怕他拿了林权证跑了。（4）三本林权证都是吴志祥交给他的，因吴志祥没有贷到款，他跑了大半年，吴志祥也没有给他一分钱，2009年他将林权证抵押给鑫源典当行，抵押了6万元。事后汪某帮忙还了3万元，另外3万元由程某1担保，林权证被汪某拿走了。（5）事后，他又从汪某处拿回林权证。抵押给董某和的林权证开始用的是假证（是吴志祥给的，目的是去贷款信用额度会多一些），被发现后换了一本真的林权证给董某和。他实际上只向董某和借了3万元高利贷，应董某和要求以10万元的价格转让给李某，并办理完过户手续。他是不自愿办理林权过户手续的。（6）因为他知道山场是挂名的，就准备离开婺源，在走之前，找到吴志祥，并按吴志祥的意思出具了委托书、借条、身份证等变更林权所需的手续材料。（7）用林权证向汪某、江某抵押借款都是吴志祥主动帮他联系的。（8）董某和一直催他还10万元，他实际只借了3万元。他没有这么多钱，就找到吴志祥告知此事，让吴志祥想办法。吴志祥去找董某和协商想拿回林权证，但因为没有钱，董某和不同意退还。吴志祥没有给他钱，他只好将林权证过户给李某。当时假证在董某和手上。3、被害人郑某的陈述，证明（1）2005年他通过竞拍取得婺源县高砂考水的西坑庄山场。2008年6月份，经中间人詹某介绍吴志祥买山场。（2）2008年6月4日，在他家中和吴志祥达成协议，转让价格为60万元，首付定金5万元，林权证过户后再将余款55万元付清。当时，詹某在场，吴志祥带了一个不认识的人，吴志祥称是其表弟，在准备签合同时，吴志祥提出将林权证过户到吴明的名下。因约定是一手交钱一手交证，他认为过户到谁名下不要紧，且对自称是吴明（经核实非上诉人吴明）的人也没有确认。（3）约7月份，他将过户手续办好（共三本林权证）就打电话叫吴志祥拿钱来领证。2008年8月3日吴志祥到其家里来拿证，称暂时没钱，提出再缓一个月把钱付清，且称已经把向农村信用社贷款的有关事宜都已经处理好了，只要把林权证拿去抵押即可贷款，或者将宁波填海工地的工程款到账后先付10万元，余款2008年8月31日付清，他相信就把林权证交给了吴志祥。（4）2008年8月份之后其找吴志祥要钱，吴志祥总是找理由推脱。2009年5月找到吴志祥，吴志祥讲付5万元利息再缓一个月，实际上只付了1万元，剩下4万元利息等段莘公路工程款结账后再给。但直到2010年1月份还是没给，他多次找吴志祥也是避而不见。（5）他对吴明不了解，2009年上半年是吴志祥带他找到吴明家，吴明说吴志祥正在用山场去抵押贷款。此次之后他又让吴志祥带去找过吴明多次，找吴志祥是想把林权证拿回来。（6）事后吴志祥带他找过江某、董某和协调将林权证取回未果。（7）吴明于2009年到武口信用社办理小额农户贷款提供的资料里，有关考水山场林权证不是真实的原始材料是伪造的。他不知道假林权证的事。在他将山场转让给吴志祥后，吴志祥曾问过他空白林权证什么地方有。他告诉吴志祥林业局林业产权交易中心有。他当时不清楚吴志祥问这句话是什么意思，现看来是有预谋的，想制假证去骗钱。（8）2010年1月18日他委托卢勤向吴志祥催收55万元欠款。4、证人詹某的证言，证明（1）2008年5月份，吴志祥问他哪里有山场转让，他告知要现金交易。吴志祥讲先付定金，待林权证过户后再付清。他就说郑某有山场转让，之后帮吴志祥和郑某联系。（2）2008年6月4日晚，在郑某家中签订合同，在准备签时吴志祥说他在银行名声不好，林权证过户到表弟吴明的名下。因是交钱付证，当晚双方就签订了合同，自称吴明的人将身份证给了郑某。（3）郑某将过户手续办好后，叫他通知吴志祥拿证。吴志祥叫他去拿证，他就叫吴志祥拿钱给他才去帮忙拿证，吴志祥就讲自己去找郑某拿证。（4）事后他得知吴志祥到郑某处将林权证拿走了，但没付清钱，是打了张55万元的欠条才拿走的。他帮郑某追过多次，吴志祥叫他别插手此事，还威胁他。他不认识吴明，吴志祥对他一直都是讲自己要买山场。5、证人吴某（吴明的父亲）、姜某（吴明的妻子）的证言，证明签订合同之前，吴明没有固定工作，银行还有欠款，没有购买山场能力。2008年山场林权过户登记在吴明名下一事，他们当时就知道，吴明得20%手续费，真实买主是吴志祥。6、证人江某的证言及书面证明，证明（1）2007年3月份起，吴志祥以资金周转困难为由向他借款共7万元。2007年底时，他曾多次找吴志祥催要欠款。2007年底吴明经人介绍后帮他开车，吴志祥就与吴明认识了。（2）2008年3月份左右，吴志祥与吴明之间的联系多起来。到了7月份，吴明告诉他准备和吴志祥一起合伙买山赚钱，或用山场到银行贷款的事情。8月份，吴明说已经买了山场，想拿林权证到信用社贷款，但发现先前有贷款记录，想问他借8000元还先前的贷款。他考虑到吴志祥欠的7万元至今没还，就打电话问吴志祥是否知道吴明借钱的事。吴志祥称知道并叫他帮忙借钱，还承诺吴明贷到款后将欠他的钱一起还，钱至今未还。（3）2009年大约89月份，吴志祥叫他联系董某和谈吴明借款一事，参与人有他、吴志祥、董某和、郑某，因谈判中发生争执，事情没有得到解决。7、证人汪某的证言，证明（1）2009年5月，吴志祥说有林权证让他帮忙贷款，事成后给提成，同时还说林权证现由吴明抵押在鑫源典当行，叫他先拿钱把证赎出来，十天之内一定叫吴明还钱。（2）他就和吴志祥、吴明一起到典当行，支付了3.15万元后将三本林权证赎回，其中二本放在他身上（其中一本事后才知道被吴志祥涂改了，面积由700多亩变为1700多亩），一本面积60多亩的林权证在吴志祥、吴明处，吴志祥叫吴明写了借条3.15万元。十天后他找吴志祥要钱，吴志祥讲吴明拿不出钱。（3）后吴明以有人想看证，找他拿林权证，说卖了山就还钱。他就将二本林权证给了吴明，但吴明没有还钱。事后吴明告诉他是董某和要看林权证。8、证人程某1的证言，证明（1）他与吴明系朋友关系。2009年吴明将林权证抵押在鑫源典当行时，由他提供担保将林权证拿回办贷款。（2）他知道吴明那时是跟吴志祥混，听吴明说过山场实际上是吴志祥的，因吴志祥上了银行有的黑名单，想利用吴明出面，将山场挂在吴明名下，将林权抵押到银行去贷款，事成后给吴明至少10万元的好处。9、证人高某的证言，证明2008年下半年，吴志祥想拿林权证抵押借款，当时吴志祥拿的是林权转让合同复印件。吴明是在认识吴志祥之后认识的，当时感觉吴明是听吴志祥、江某的话，帮他们做事。事后通过董某和等人的事情，才知道吴明其实是吴志祥的跑腿。10、证人余某的证言，证明他曾受李某的委托去看山场林木情况。11、证人李某的证言，证明董某和说吴明欠他9万元钱，想把抵押的山场卖了。后来他以10万元的价格将山场买下（面积为700多亩）。2009年11月份，他和董某和、吴明三人到县林业局交易中心办理过户手续，并将十万元现金当着吴明的面交给了董某和。12、证人董某和的证言，证明（1）第一次借了4万元钱给吴明，吴明以一本假的林权证作抵押，被发现后将真的林权证交给了他；后来他又借给吴明3万元。（2）开始他以为山是吴明的，过了几个月，在他要求吴明还钱时，吴明说这山实际上是吴志祥的，他只是挂名，吴志祥给他好处费。（3）后来吴明带他找吴志祥商谈，吴志祥要他归还林权证。他提出归还7万元借款就还证，但吴志祥没钱，他就不同意。当时江某、郑某都在场。（4）隔了一年，吴明还不还钱；经他介绍，李某以10万元的价格购买了抵押的山场，连本带利吴明归还他9万元钱。他当场拿了9万元，另1万元给了吴明。13、证人程某2的证言，证明吴明用林权证抵押借款时，董某和当场给了吴明2万元现金，至于后来吴明是否从董某和处拿钱不清楚。后听董某和说吴明拿了假的林权证，之后又换了本真的林权证。14、证人程某3的证言，证明2008年下半年，根据信贷科的安排及吴明提供的林权证复印件，他和程福琴一起去高砂考水一个山场实地查看抵押物。因不符合贷款规定，信用社没有办理林权证抵押贷款。15、证人綦茗鹏的证言，证明（1）2008年曾在考水樟村路口遇见吴明和程某3。他问吴明什么事，吴明说是带联社的人来看山场准备办贷款。（2）2009年4月6日，吴明在武口信用社申请办理农户小额信用贷款，吴明的授信度是8000元，因提供了林权证、考水樟村山场转让合同及证明，信用社给了吴明3万元的农户小额信用贷款。16、证人张某的证言，证明他和卢勤合伙做生意，因吴志祥欠他和郑某合伙卖山场的55万元款，卢勤就委托其去找吴志祥索要欠款。2010年1月18日中午，他和吴志祥见面协商，第二天吴志祥出具了一份还款计划书，并叫李腾飞担保。17、书证：（1）山场转让合同两份，证明①2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订樟村水库、西坑庄山场杉木、松木、杂木人工林转让合同，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为2004年10月31日至2015年12月31日止。②2008年6月4日，郑某与吴明签订西坑庄山场转让合同，价格为60万元，约定在办理好过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金5万元，办理过户后一个月付清余款。（2）2008年8月3日吴志祥出具欠条给郑某的《欠条》，证明吴志祥欠郑某山场转让款55万元，2008年8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。（3）吴志祥出具给证人江某的借条及信用社贷款记录、2015年9月21日婺源县农村信用合作联社出具的证明，证明①上诉人吴志祥向江某借款共计7万元未还；②上诉人吴志祥从2004年4月6日至2008年8月25日，共向婺源县农村信用社借款十笔，借款金额合计人民币51.9万元，已还金额合计人民币44.6万元，尚欠人民币7.3万元未还。（4）授权委托书及借条，证明①2009年1月1日，吴明向吴志祥借款70万元，还款日期为2009年8月1日，到期未还负法律责任或退还三本林权证。②2009年8月30日，吴明出具委托书，委托吴志祥参与办理林权证过户。（5）借条三张，证明①2008年8月14日，吴明向江某借款1.15万元。②2009年5月18日，吴明向汪某出具两张借条，一张借款3.15万元，还款日期为2009年5月28日；另一张借款为5.6万元。（6）婺源县林业局婺府林证字（2006）第1200007064号、（2008）第198号、第199号林权证复印件，证明2006年12月23日，郑某取得紫阳镇考水村委会上坑组西坑庄面积为769.8亩山林的使用权；2008年7月2日郑某取得紫阳镇考水村委会三望源水库底两处面积分别为117.3亩和68.4亩山林的使用权。（7）《林木所有权买卖协议》及婺源县林业产权交易中心《情况说明》，证明①2009年11月15日，吴明与李某签订了一份《林木所有权买卖协议》，吴明将上坑组西坑庄769.8亩林木所有权以人民币20万元卖给李某；②吴明亲自到婺源县林业产权交易中心办理了林权过户手续。（8）林权证复印件三张，证明①2008年7月3日，郑某将面积分别为769.8、117.3亩、68.4亩的林权证过户到吴明名下，林权证号分别为婺府林主字（2008）200号、201号、202号。②2009年11月24日，吴明将面积为769.8亩的林权证过户给李某，林权证号为婺府林证字（2009）第656号。（9）婺源县农村信用合作联社出具的证明，证明李某用（2009）第656号林权证和671号林权证到婺源县农村信用合作联社抵押贷款人民币120万元。（10）婺源县森林调查设计队出具的《婺源县郑某先生用材林林木资源资产价值认定项目资产评估咨询报告书》，证明2010年3月14日，郑某向婺源县森林调查设计队委托资产评估，2010年3月16日出具报告，评估结论为郑某委托评估的用材林林木资源资产价值人民币682631.7元。（11）林权证三本，证明2010年1月25日、2月2日，婺源县公安局刑警大队将婺源县林业局婺府林主字（2008）200号、201号、202号三本林权证扣押，其中200号林权证是假证，面积一栏上有涂改。（12）江西省公安厅物证鉴定中心公（赣）鉴（文）字［2012］3032号文件检验鉴定书，证明2012年5月24日，经鉴定涉案合同“吴明”签名与吴明的笔迹不是同一人。（13）婺源县公安局刑警大队出具的《证明》，证明林权流转合同复印件是吴志祥报案时提供给刑警大队。（14）婺源县人民法院（1994）婺刑初字第号刑事判决书，证明吴明因犯盗窃罪于1994年7月26日被婺源县人民法院判处有期徒刑三年。（15）合同书一份，证明2009年9月1日，婺源县段莘乡人民政府与吴志祥签订合同，段莘乡人民政府将旺山、呈坑荷坑源猪麻型公益林山场内的杉木、松木（面积为936.2亩）作价30万元承包给吴志祥，用以抵偿段莘乡人民政府欠吴志祥拓宽路面的部分工程款。（16）婺源县林业局婺府林证字（2008）第7号林权证、江西省农村信用社借款凭证、婺源县武口信用社出具的《证明》，证明2008年3月19日，汪伟超在婺源县武口信用社，用上诉人吴志祥所有的段莘乡庆源村委会天舍茶场（面积为1153亩）林权证抵押贷款人民币120万元。该款已于2011年11月1日还清。2011年3月1日林权证被吴志祥取回，2011年4月2日，吴志祥将该林权证转让给胡接印。（17）委托书一份，证明2009年12月30日，郑某委托其表弟张某负责清收吴志祥55万元欠款。（18）《还款计划》，证明2010年1月19日，吴志祥向吴敏出具了一份还款计划，内容为“兹有吴志祥欠郑某山场转让款计人民币55万元，现此款由张某代催收，张某同意由吴志祥按计划还款，现作出还款计划如下：在2010年9月1日之前，一次性还款5万元交张某本人手中，余款50万元由张某与吴志祥在2010年9月1日前另作还款计划。此5万元由李腾飞担保，如之前吴志祥本人未及时还清，由李腾飞在2010年9月10日前负责还清所担保的此笔款项5万元，除此5万元外的所有款项不与李腾飞发生任何关系”。上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信本院认为，合同诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，或者仅履行合同的小部分，而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为。民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定的民事法律关系的不法行为。两者的区别是：主观目的不同，行为故意内容不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。上诉人吴志祥向郑某购买西坑庄山场时，确实存在带人冒充吴明与郑某签订西坑庄山场转让合同，以及在郑某将山场过户到吴明名下后多次违反约定的失信行为。但是吴志祥主观上没有非法占有山场的故意，其想通过郑某将山场转让后，用山场抵押给银行贷款，来间接获取非法财产利益。而且郑某之后对吴志祥的以上行为也予以了认可。主要表现在吴志祥支付了五万元定金后，郑某没有确认是吴明本人的情况下，与吴志祥签订了山场转让合同，并将山场过户到吴明的名下；之后在吴志祥没有按约定交清钱款的情况下，两人重新约定，郑某准许吴志祥欠到山场转让款55万元，并将林权证交给了吴志祥；此后，郑某在明知吴明使用林权证办理抵押贷款未果，以及吴明又将林权证抵押给他人的情况下，郑某与吴志祥多次进行了磋商，期间吴志祥还支付了郑某人民币1万元；最终郑某将吴志祥所欠债务委托其表弟张某催讨；之后张某与吴志祥又重新达成了新的还款协议。纵观本案的全部事实，应当认定上诉人吴志祥的行为属于经济活动中的民事欺诈，而不是合同诈骗。根据本案的证据，证明西坑庄山场的转让，从合同的洽谈签订，到林权证的过户，上诉人吴明始终没有参与；吴明只是提供了相关证件，同意吴志祥将转让的山场挂在其名下，并以其名义向银行贷款；其主观上没有与吴志祥共同欺诈他人的故意，客观上也没有实施非法占有他人财物的行为。原审判决认定吴志祥、吴明以非法占有为目的，采取与被害人郑某签订山场转让合同，先支付定金，诱骗郑某将山场过户到吴明名下的事实错误。原审判决认定吴志祥在婺源县农村信用社贷款到2008年8月份止，未还贷款本金记录合计516000元的事实错误。原审判决认定吴明将其中一本林权证以10万元的价格转让给李某吴志祥知情的事实错误。综上所述，原审判决认定上诉人吴志祥、吴明犯合同诈骗罪缺乏法律依据和事实依据，定性错误。上诉人吴志祥及其辩护人关于吴志祥无罪的上诉和辩护意见，以及上诉人吴明提出其无罪的上诉意见，与事实、证据和法律相符，本院予以采纳。出庭检察员的意见不予采纳。上诉人吴明在二审期间提出撤回上诉，依法不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下一、撤销婺源县人民法院（2013）婺刑重初字第107号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）吴志祥无罪；三、上诉人（原审被告人）吴明无罪。本判决为终审判决审判长林上庆审判员周艳审判员许兴江二〇一五年十二月二十四日书记员支鲁南

黄仕妮、肖远娟生产、销售假药一审刑事判决书湖北省石首市人民法院刑事判决书（2019）鄂1081刑初30号：湖北省石首市人民检察院以鄂石检刑诉（2019）20号起诉书指控被告人黄仕妮、肖远娟、黎贤龙、吴明春、文霁犯销售假药罪，于2019年2月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。石首市人民检察院指派检察员刘业明出庭支持公诉，被告人黄仕妮及辩护人刘波，被告人肖远娟、黎贤龙、吴明春、文霁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结公诉机关指控，2017年2月，被告人肖远娟以每盒400元价格，从浙江省杭州市东湖医疗器械有限公司业务员楚兆霸（男，化名楚峰，另案处理）手上，购得进口口腔麻醉药“盐酸利多卡因肾上腺素注射液”5盒（每盒5板，每板10支）。2017年2月4日，被告人黄仕妮以3700元的价格找一名叫“智达”的网友购得进口口腔麻醉药“盐酸利多卡因肾上腺素注射液”一箱（共20盒，每盒5板，每板10支），然后以4800元一箱的价格销售给被告人黎贤龙。被告人黎贤龙随即安排公司员工吴明春进行销售，2017年4月，被告人吴明春以每盒300元的价格将12盒药品销售给了常德市立诚义齿加工厂驻津市、澧县片区的业务员文霁（每次6盒），其余8盒被告人吴明春销至他处。被告人文霁收到药品后，又通过物流公司，分别于2017年4月17日、4月25日，以每盒300元的价格销售给被告人肖远娟（每次6盒）。被告人肖远娟购得上述药品后，除部分遗失外，其余药品先后以每支7-8元的价格销售给石首市皮肤病防治院2盒（实为80支，破损20支）、公安县斗湖堤镇卫生院口腔科许邦明2盒、沙市区岑河镇徐晖诊所4盒、天门市周某口腔诊所1盒、枝江市向某1口腔诊所1盒。上述医院或诊所未使用完的药品现已被查扣，其中石首市皮肤病防治院被查扣9支、公安县斗湖堤镇卫生院口腔科许邦明处被查扣88支、沙市区岑河镇徐晖诊所被查扣100支（2盒）、天门市周某口腔诊所被查扣29支、枝江市向某1口腔诊所被查扣42.5支；被告人肖远娟处尚未销售的100支（2盒）亦被一同查获，其余药品，被告人肖远娟称不慎遗失。经荆州市食品药品监督管理局认定，上述涉案药品无进口药品批准文号及进口药品注册证书，且包装上无中文标示，该药品未经国家食品药品监督管理部门批准即进口，应按假药论处。被告人黎贤龙、文霁主动到公安机关投案、被告人肖远娟、吴明春、黄仕妮经公安机关传唤到案后均如实供述了上述事实。针对上述指控，公诉机关提供了如下证据材料：1.被告人黄仕妮、肖远娟、黎贤龙、吴明春、文霁的身份信息材料，石首市皮肤病防治院提供的相关涉案发票、出库单若干、相关账目、手机微信照片、手机微信支付截图等书证；2.证人尹某、唐某、周某、高某、杨某、许某、肖某、向某1等人的证言；3.荆州市食品药品监督管理局关于对药品“盐酸利多卡因肾上腺素注射液”的鉴定意见；4.搜查、辨认、检查等笔录；5.被告人黄仕妮、肖远娟、黎贤龙、吴明春、文霁等人的供述与辩解。公诉机关认为，被告人黄仕妮、肖远娟、黎贤龙、吴明春、文霁，销售必须批准而未经批准进口的药品，触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假药罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人黄仕妮、肖远娟、黎贤龙、吴明春、文霁对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，并当庭自愿认罪，请求从轻处罚。庭审中，被告人黄仕妮还辩称其怀有身孕，并向本院递交了以下证据：1.广东省佛山市南海区罗村医院彩色多普勒超声成像提示报告；2.广东省佛山市南海区罗村医院出具的疾病证明书。被告人黄仕妮的辩护人辩称：被告人黄仕妮涉案金额较小，社会危害性不大；被告人黄仕妮平日遵纪守法，无前科劣迹，归案后，如实供述了自己的罪行；被告人黄仕妮有从轻处罚情节，且怀孕在身，请求适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。另查明，被告人黄仕妮怀有身孕，且具备社区矫正条件。认定上述事实的证据有：被告人黄仕妮、肖远娟、黎贤龙、吴明春、文霁的身份信息材料，石首市皮肤病防治院提供的相关涉案发票、出库单若干、相关账目、手机微信照片、手机微信支付截图等书证；证人尹某、唐某、周某、高某、杨某、许某、肖某、向某1等人的证言；荆州市食品药品监督管理局关于对药品“盐酸利多卡因肾上腺素注射液”的鉴定意见；搜查、辨认、检查等笔录；发案经过、抓获经过；荆州市中心医院彩超检查报告单，广东省佛山市南海区司法局（2019）南司社矫调字018号调查评估意见书；被告人黄仕妮、肖远娟、黎贤龙、吴明春、文霁等人的多次供述及视频资料等证据材料在卷予以证实，足以认定本院认为，被告人黄仕妮、肖远娟、黎贤龙、吴明春、文霁违反国家药品管理制度，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控五被告人的犯罪事实和罪名均成立。五名被告人销售的假药属于麻醉药品、注射剂药品，应酌情从重处罚。被告人黎贤龙、文霁主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。被告人黄仕妮、肖远娟、吴明春经公安机关传唤到案，如实供述其犯罪事实，并当庭自愿认罪，系坦白，依法对其从轻处罚。被告人吴明春、文霁在该案中罪责相对较轻，酌情对其从轻处罚；被告人黄仕妮符合缓刑适用条件，故依法对其适用缓刑。对被告人黄仕妮的辩护人辩称“被告人黄仕妮平日遵纪守法，无前科劣迹，归案后，如实供述了自己的罪行;被告人黄仕妮怀孕在身，有从轻处罚情节，请求适用缓刑”的辩护意见予以采纳。根据被告人黄仕妮、肖远娟、黎贤龙、吴明春、文霁的犯罪事实、犯罪性质、情节、作用及对社会的危害程度，对被告人黄仕妮依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十二条；对被告人黎贤龙、文霁依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十二条；对被告人肖远娟、吴明春依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十一条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十二条的规定，判决如下被告人黄仕妮犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金12000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决书生效后十日内缴纳。）禁止被告人黄仕妮在缓刑考验期内从事药品生产、销售及相关活动。二、被告人肖远娟犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月。并处罚金10000元。（未缴纳）（有期徒期的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决书生效后十日内缴纳。）三、被告人黎贤龙犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金10000元。（未缴纳）（有期徒期的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决书生效后十日内缴纳。）四、被告人吴明春犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金6000元。（未缴纳）（拘役的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决书生效后十日内缴纳。）五、被告人文霁犯销售假药罪，判处拘役四个月，并处罚金6000元。（未缴纳）（拘役的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限本判决书生效后十日内缴纳。）六、对被查扣的涉案药品予以没收，由办案机关依法处理。七、对被告人黄仕妮、肖远娟、黎贤龙、吴明春、文霁的违法所得，由办案机关依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份审判长黄盛东审判员花明人民陪审员傅为国二〇一九年四月二十九日书记员付在平

侐某聚众斗殴、非法持有、私藏枪支、弹药、故意伤害一审刑事判决书湖南省东安县人民法院刑事判决书（2015）东法刑初字第303号：湖南省东安县人民检察院以东检公诉刑诉（2015）310号起诉书指控被告人徐佳辉犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、故意伤害罪向本院提起公诉。本院于2015年11月26日受理后，依法适用普通程序，组成由审判员宋争文担任审判长、人民陪审员黄新安、唐晓淑参加的合议庭，于2016年2月23日公开开庭审理了本案。书记员唐国红担任庭审记录。湖南省东安县人民检察院指派检察员蒋卫红出庭支持公诉，被告人徐佳辉及其辩护人羊忠新到庭参加了诉讼。现已审理终结经审理查明，聚众斗殴罪：2014年12月26日，秦艳军、秦海军、陈俊杰等人在大江口一赌场内，与蒋科城、“捞仔”（在逃）等人发生冲突并打斗，陈俊杰、“捞仔”二人不同程度受伤，秦海军、秦艳决等人便将陈俊杰送至湖南省东安县人民医院治疗。蒋科城、“捞仔”二人便纠集人员，同时电话联系陈应龙、蒋亚荣等人，叫其纠结人员找对方火拼。席海洋、陈鲲鹏、邓天宇、陈文、艾升、王炎尊（均已判刑）、蒋祥明（在逃）、文欢（在逃）宾强（在逃）、刘承龙（15岁）、马腾（15岁）等人应声而来，由陈应龙、蒋亚荣、陈鲲鹏（均已判刑）、刘承龙、“军哥”分别驾车，众人在东安县境内寻找对方。得知对方人员在东安县人民医院后，众人窜至医院住院部，将在住院部一楼大厅的秦海军、秦艳军（在逃）砍伤。这时候，众人驾车逃离现场，并在东安县一水泥厂集合。秦海军、秦艳军、唐小军等人经商量后，分别纠集人员找对方火拼。陈红伟、杜刚、徐佳辉、黄晖（均已判刑）、张熊良、唐文君（均在逃）、“大头”等人应声前来，众人在东安县人民医院门诊部楼前集合，唐小军则电话联系陈应龙乙方人员，双方约定火拼。蒋科城（在逃）等人随即将在场人员及乘坐车辆另行安排好之后，在东安县境内寻找对方。双方车辆在东安县交警大队附近路段遭遇后，便驾车在行经过程中连续相互撞击。期间，张熊良误以为对方在汽车东站内的一个网吧，便驾车进入汽车东站内。徐佳辉则坐在一辆黄色东风日产车上，与对方发生碰撞，该车被对方车辆撞翻后，徐佳辉从车内爬出，用身上携带的猎枪朝对方开了一枪后将枪丢在现场。双方相互撞击直至东安县老火车站路段才停止，在东安县老火车站路段，刘承龙驾驶的比亚迪车辆被对方撞翻，刘承龙被撞出车窗外受伤，其他车内人员被对方人员捅伤，经鉴定，刘承龙的伤势为重伤，秦海军的伤势为轻伤。另查明，双方就民事赔偿部分达成了和解协议，并已履行完毕，且取得谅解。非法持有枪支罪：经查明，被告人徐佳辉带至聚众斗殴现场并击发的猎枪系徐佳辉所持有并存放于其居住的东方宾馆708房间内。经检验，该猎枪系以火药为发射动力的枪支。故意伤害罪：2014年11月6日，周辉与邓海浪在东安县建设大道尚酷ＫＴＶ门前路段，因行车之事发生冲突，双方发生争吵后，周辉与卿露离开现场，驾车到转盘处的邮政储蓄银行门前，并打电话通知蒋刚前来。邓海浪则打电话将此事告知其堂哥邓海涛，叫邓海涛前来帮忙，并跟随周辉等人到达转盘处。邓海涛则电话联系被告人徐佳辉、“福海”二人驾车到达转盘处。双方人员见面后又发生争吵并相互打斗。在打斗的过程中，蒋刚、周辉、卿露等人持钢管、砍刀等凶器打伤邓海涛，徐佳辉则从旁边的米粉店拿来菜刀砍伤蒋刚的背部。蒋刚受伤后，驾驶白色的本田小车（湘Ｅ81862）撞击“福海”等人，并与邓海浪驾驶的黑色比亚迪小车相撞，后双方逃离现场。经鉴定，蒋刚的伤势构成轻伤。另查明，双方就民事赔偿部分达成了和解协议，并已履行完毕，且取得谅解。上述事实，被告人徐佳辉在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关出示和宣读，并经过庭审质证认证的下列证据——1、物证：物证枪支、砍刀照片；2、书证：户籍资料、抓获经过等；3、证人证言：同案人宾强、刘伟、张熊良、陈应龙、唐小军、王子航、蒋亚荣、杜刚、秦海军、李明双、黄晖、陈红伟、王炎尊的供述陈与辩解、证人唐中华、蒋小芳、张为、伍喜元、郭义初、蒋建华、李城墙、纪天友、李敬、陈涛、石志斌、周辉、邓海涛、邓海浪、唐海忠、杨松松的证言；4、被害人陈述：被害人刘承元、蒋刚的陈述；5、被告人的供述与辩解：被告人徐佳辉的供述元辩解；6、鉴定意见：永州龙溪司法鉴定所（2015）法鉴字第61号、第202号、第663号鉴定意见书、永公物鉴（痕迹）字（2015）48号鉴定文书；7、勘验、检查、辨认笔录：东安县公安局制作的现场勘查笔录、照片及辨认笔录等证据予以证实，足以认定本院认为，被告人徐佳辉积极参与聚众斗殴，致使一人重伤、一人轻伤，其行为已构成了聚众斗殴罪；被告人徐佳辉在聚众斗殴中所携带并使用的枪支，系违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为还构成非法持有枪支罪；被告人徐佳辉故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为构成故意伤害罪。湖南省东安县人民检察院指控被告人徐佳辉犯聚众斗殴罪、非法持有枪支罪、故意伤害罪的罪名成立，本院予以支持。本案聚众斗殴及故意伤害均系共同犯罪，被告人徐佳辉在共同犯罪中起了主要作用，系主犯，案发后能与被害人达成和解，取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚；被告人徐佳辉在作案时未满十八周岁，应当减轻处罚，到案后，认罪态度好，能当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人徐佳辉一人犯数罪，应当数罪并罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（二）、（四）项，第一百二十八条第一款，第二百三十四条第一款，第十七条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十九条第一款之规定，判决如下被告人徐佳辉犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起执行。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日，即自2015年5月11日起至2018年5月10日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省永州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。（本页无正文）审判长宋争文人民陪审员黄新安人民陪审员唐晓淑二〇一六年二月二十三日书记员唐国红

辽宁省沈阳市皇姑区人民法院刑事判决书(2020)辽0105刑初121号公诉机关辽宁省沈阳市皇姑区人民检察院。被告人李云峰，男，1993年3月21日出生于辽宁省抚顺市，汉族，高中文化，无职业，捕前住辽宁省抚顺市顺城区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年7月30日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于沈阳市皇姑区看守所。辩护人张权，辽宁君盈律师事务所律师。沈阳市皇姑区人民检察院以沈皇检刑诉[2020]71号起诉书指控被告人李云峰犯合同诈骗罪，于2020年3月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沈阳市皇姑区人民检察院指派检察员于帅出庭支持公诉，被告人李云峰及其辩护人张权到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2019年1月11日，在沈阳市皇姑区汽车贷款中介公司内，经营者安某（另案处理）指使其员工石某（另案处理）找被告人李云峰以何某的名义办理汽车贷款手续。后被告人李云峰在明知何某（另案处理）没有购车目的及贷款资格的情况下，为何某编造了虚假的工作单位及收入证明，并向一汽租赁有限公司申请了汽车融资租赁款，一汽租赁有限公司审核通过后，与何某签订了《融资租赁合同》，并向何某放款人民币263584.85元。2019年1月14日，被告人李云峰及安平、石晶、王琦（另案处理）、池维威（另案处理）等人陪同何岩到沈阳市沈河区东陵西路8号辽宁奥通汽车销售有限公司，何某用上述钱款购得一辆奥迪A4L轿车（车牌号为辽Ａ×××**）。同日，安某又指使其员工林某（另案处理）联系人员，帮助何某将车辆进行质押，获取钱款人民币110000余元，后被告人李云峰及安某、石某、何某等人将钱款予以分赃，拒不偿还一汽租赁有限公司的汽车融资租赁款。再查，根据被告人李云峰检举揭发，公安机关获得谢某等人涉嫌合同诈骗犯罪线索，经查证属实。上述事实，被告人李云峰在开庭审理过程中亦无异议，且有另案处理的涉案人员安某、石某、池某、王某3、何某等人的供述；证人邱某、王某1等人的证言；辨认笔录；现场指认笔录；手机截图；乘用车融资租赁申请表；还本付息扣款授权书；保险单；发票；个人征信授权书；商品车购车合同；证明；收款回单；机动车档案；车辆抵押合同；账户历史明细单；电子证物检查笔录；注册登记摘要信息栏；协助执行通知书；执行裁定书；人口基本信息；抓捕经过等证据证实，足以认定。辩护人提出辩护意见称，对公诉机关指控的罪名没有异议，但被告人李云峰系初犯，在本案共同犯罪中获得赃款较少且不是主犯，依法应当对被告人从轻减轻处罚。被告人到案后能够主动如实供述同时具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。本院认为，被告人李云峰伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人系主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人能够如实供述自己罪行，可以从轻处罚；且具有立功情节，可以减轻处罚。辩护人提出被告人并非主犯的辩护意见，根据被告人及涉案人员安某、石某、池某、王某3、何某等人的供述，被告人在何某与一汽租赁有限公司签订合同的过程中，在明知何某没有购车目的及贷款资格的情况下，为何某编造了虚假的工作单位及收入证明，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对辩护人该项辩护意见，本院不予采纳。辩护人其他辩护意见合理，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李云峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（未缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月30日起至2022年1月29日止）。罚金于本判决生效之日起三个月内执行完毕。二、责令被告人李云峰退赔被害单位一汽租赁有限公司人民币263584.85元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长王莹审判员慕乔人民陪审员任凡二〇二〇年九月二十一日书记员李丽

何某故意杀人罪一审刑事判决书江苏省溧阳市人民法院刑事判决书（2018）苏0481刑初642号：溧阳市人民检察院以溧检诉刑诉［2018］677号起诉书指控被告人何某犯故意杀人罪，于2018年10月25日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。溧阳市人民检察院指派检察员史夕松出庭支持公诉，被告人何某及辩护人陆少杰、华庆到庭参加了诉讼。现已审理终结溧阳市人民检察院指控，2018年5月24日晚，被告人何某因怀疑其妻子与被害人易某有不正当男女关系，遂携带事先装好汽油的机油瓶、打火机驾驶面包车至本市ＸＸ镇ＸＸ村委ＸＸ村ＸＸ号向易某讨要说法。当日20时左右，被告人何某在易某家门前与易某发生争执并产生肢体冲突，被告人何某遂将随身携带的机油桶里的汽油泼向易某，并用随身携带的打火机点燃易某身上的汽油。被害人易某身上起火燃烧后，为了自救跳入门前的大水缸内，易某妻子用水盆及时往易某头上浇水，才把火扑灭。被告人何某也因身上溅有汽油而起火，把身上衣服脱下并把自身的火弄灭，后一直滞留在案发现场。被害人易某身上被大面积烧伤，吸入性损伤，烧伤休克，经鉴定，其伤势构成轻伤一级。被告人何某实施犯罪行为后滞留案发现场，直至民警到场处理，后如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关为指证上述事实，提供了相关证据，并据此认为，被告人何某故意杀人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。被告人何某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人何某主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人何某积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。当庭建议判处被告人何某有期徒刑三年至五年。被告人何某对溧阳市人民检察院的指控和量刑建议无异议。辩护人陆少杰、华庆提出以下辩护意见：一、本案应定性为故意伤害罪，被告人何某并无致人死亡的主观目的，客观行为也没有致人死亡的可能性；二、被告人何某具有自首情节；三、被告人何某主动放弃实施犯罪，应认定为犯罪中止；四、被告人何某系初犯，主观恶性相对较小；五、本案中被害人存在一定过错；六、被告人何某积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。综上，请求对其判处三年以下有期徒刑，适用缓刑。经审理查明，2018年5月24日晚，被告人何某因怀疑其妻子与被害人易某有不正当男女关系，遂携带事先装好汽油的机油瓶、打火机，驾驶面包车至本市ＸＸ镇ＸＸ村委ＸＸ村ＸＸ号向易某讨要说法。当日20时左右，被告人何某在易某家门前与易某发生争执并产生肢体冲突，被告人何某遂将随身携带的机油桶里的汽油泼向易某，并用随身携带的打火机点燃易某身上的汽油。被害人易某身上起火燃烧后，为了自救跳入门前的大水缸内，易某妻子用水盆及时往易某头上浇水，将火扑灭。被告人何某也因身上溅有汽油而起火，其把身上衣服脱下并把自身的火弄灭后，在案发现场等候处置。被害人易某身上被大面积烧伤，吸入性损伤，烧伤休克，经鉴定，其伤势构成轻伤一级。被告人何某实施犯罪行为后留在案发现场，直至民警到场处理，后如实供述了自己的犯罪事实。另查明，在审理过程中，被害人易某向本院提起刑事附带民事诉讼，后被告人何某的家属积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，现被害人就刑事附带民事诉讼已自愿撤诉。上述事实，有公诉机关提供，经当庭质证、确认的书面案发经过、“抓获经过”，辨认笔录及照片，现场勘验检查工作记录，门诊病历材料及照片，法医学人体损伤程度鉴定书，扣押决定书、清单及照片，打火机、汽油桶，被告人何某的供述，被害人易某的陈述，证人韩某、管某的证言等证据证实，被告人何某亦供认不讳，足以认定本院认为，被告人何某以浇汽油并点燃的方式实施故意杀人，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。公诉机关的指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予支持。被告人何某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人何某主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人何某自愿认罪认罚，可以依法从宽处理；被告人何某积极赔偿被害人经济损失，取得谅解，可以酌情从轻处罚。关于辩护人的辩护意见，经审理认为，一、被告人何某以浇汽油并点燃的方式实施故意杀人行为，其行为足以对他人生命安全产生巨大威胁，且其在公安机关供述亦称系出自“同归于尽”的心态，其主观心态和客观行为均符合故意杀人罪的相关表现形式；二、被告人何某向他人泼洒汽油并点燃的行为已经足以对他人生命安全产生巨大威胁，被害人易某系在他人帮助下及时自救，且正好附近有水源的情况下方才避免危害结果发生，被告人何某在此过程中并未有积极施救，防止犯罪结果发生的举动，不宜认定为犯罪中止；三、本案中双方因纠纷产生冲突，被告人在自己仅凭揣测的情况下上门争吵，被害人在过程中难言有过错之处。故对上述相关意见不予采纳，辩护人的其他辩护意见经查属实，予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条，第二十三条，第六十七条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下被告人何某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月25日起至2021年5月24日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长段云松人民陪审员周建敏人民陪审员史林君二〇一九年四月十九日书记员陈瑶瑶

被告人魏某某故意伤害一案湖南省怀化市鹤城区人民法院刑事判决书（2013）怀鹤刑初字第155号：湖南省怀化市鹤城区人民检察院以湘怀鹤检刑诉（2013）150号起诉书指控被告人魏某某犯故意伤害罪，于2013年7月18日向本院提起公诉。本院于同年7月24日立案。依法组成由审判员乔燕担任审判长，人民陪审员陈方长、罗德田参加的合议庭公开开庭审理了本案。代理书记员尹倩担任法庭记录。湖南省怀化市鹤城区人民检察院指派检察员向晓云出庭支持公诉。被告人魏某某及其辩护人杨贤湖、卿小茹到庭参加诉讼。现已审理终结湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控：2012年10月1日2时许，被害人李某某因感情纠葛和彭某某、米某某来到怀化市鹤城区艺水云天旁找到被告人魏某某的女朋友何某某玩时，与被告人魏某某发生矛盾，李某某先将被告人魏某某推倒在地，后被告人魏某某拿出事先准备好的菜刀将被害人李某某和彭某某砍伤。经鉴定，被害人李某某的伤势属轻伤。该院以被告人魏某某的行为构成故意伤害罪，而请求本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定处罚，并项本院提供了相关的证据。被告人魏某某对公诉机关指控其故意伤害的事实供认属实。被告人魏某某的辩护人辩护提出：被告人魏某某有自首情节，并就民事赔偿与被害人达成刑事和解协议，取得被害人李某某谅解。请求法庭对被告人魏某某减轻或免除处罚。经审理查明：湖南省怀化市鹤城区人民检察院指控被告人魏某某故意伤害事实清楚，主要情节没有出入，本院予以确认。另查明，在本院审理期间，被害人李某某的亲属与被告人魏某某就民事赔偿自愿达成刑事和解协议，被害人李某某与被告人魏某某就医药费、误工费、伤残赔偿金等经济损失互抵后，再由被害人李某某的亲属代为赔偿被告人魏某某经济损失共计100000元，取得了被害人李某某的谅解。上述事实，有控辩双方提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、有书证户籍证明在卷，证明被告人魏某某身份的基本情况。有到案经过在卷，证明2013年2月28日，被告人魏某某到迎丰派出所了解被害人李某某的伤情，并表示对李某某的伤情有异议。经调查及重新进行鉴定被害人李某某的伤情仍为轻伤。同年3月7日该局对被告人魏某某采取了监视居住的强制措施。有中方县人民医院卡类型在卷，证明2012年10月1日4时14分54秒，有一名叫“黄某”的病人在中方县人民医院挂号就医，主任医生是刘某的情况。有怀化市第三人民医院住院病案首页、病历记录在卷，证明2012年10月1日04时56分至15时05分，怀化第三人民医院显微创伤外科收治了一名叫“黄某”的病人，出院诊断为左上臂、前臂多处皮肤裂伤，左上臂可见2处分别长约4ｃｍ、7ｃｍ伤口，左前臂中段背侧可见4处皮肤裂伤口，分别长约5ｃｍ，以上伤口深及皮下，边缘整齐。并有被害人李某某的伤情照片在卷佐证。有手机通话详单在卷，证明在案发前后，被害人李某某与何某某、李某等人的通话情况。有怀化市添湘福贸易有限公司出具的证明材料在卷，证明被告人魏某某于2012年2月中旬至2012年10月25日在怀化添湘福贸易有限公司任职的情况。有手机短信照片在卷，证明2012年10月1日4时许，被害人李某某用手机给李某发短信，内容为案发时，被告人魏某某使用了凶器，致被害人李某某受伤的事实。有刑事和解协议、谅解书等在卷，证明在本院审理期间，被害人李某某的亲属与被告人魏某某就民事赔偿自愿达成刑事和解协议，被害人李某某与被告人魏某某就医药费、误工费、伤残赔偿金等经济损失互抵后，再由被害人李某某的亲属代为赔偿被告人魏某某经济损失共计100000元，取得了被害人李某某的谅解。2、有证人李某的证言在卷，证明2012年10月1日01时许，何某某接到“阿东”的电话从家里出去后，魏某某也跟了出去。其看到何某某坐在丽景酒店旁的一个小巷子里哭，就和她一起抱着哭，“阿东”和米某及一名其不认识的男子来后，“阿东”叫魏某某走开，他要单独和何小飞说话，与魏某某发生口角并扭打，其看到“阿东”捡砖头，就上去拉“阿东”，摸到“阿东”右手上臂有很多血，后来又看到魏某某躺在地上一身是血。“阿东”三个人对魏某某进行了殴打。“阿东”和他两个朋友走后，何某某报了警的事实。并证明其和“阿东”通过偶然的机会认识，“阿东”告诉其他叫“黄某”，外号叫“阿东”，并通过“阿东”认识米某的事实。有证人何某某的证言在卷，证明魏某某是其男朋友，“阿东”是李某的男朋友，李某是其认了多年的妹妹。半个多月前其来到怀化才与“阿东”、米某见面，“阿东”提出要追其，被其拒绝。案发前一天晚上，魏某某给其提前过生日，其没有告诉“阿东”。次日凌晨，李某告诉其“阿东”打电话说要来找其，魏某某听后就发火了。其认为这是其、李芳和“阿东”之间的事，不想把魏某某牵扯进来，于是出门在小区门口等“阿东”。李某突然哭着从家里跑出来，接着魏某某也来了以及“阿东”他们三个人来后和魏某某发生口角、扭打的事实与证人李某证明的主要事实基本吻合。并证明魏某某被送到医院后告诉其当时他怕打架从家里拿了把菜刀出去，打架时菜刀被对方抢去，将他砍伤的事实。有证人米某某的证言在卷，证明李某某要魏某某回避一下，魏某某不肯，李某某就打算把何某某拉到一边去说，魏某某挡着不让，被李某某推倒在地，魏某某就从他的外套里抽出一把菜刀在李某某左手大臂上砍了2刀，李某某就喊：“他有刀”。于是其和彭某某就上去帮忙，魏某某拿刀砍其时，李某某用左手帮其挡了三刀。后来李某某从地上捡起一块石头刚好砸中魏某某拿刀的手，刀掉在地上，魏某某捂着手蹲在地上，李某某把刀捡起来，对着魏某某砍，具体砍在哪里其不知道，后来李某某把刀扔在现场，其三人打的士到医院去了。李某某左手最少被砍了四刀，彭某某的左手被砍了一刀，其衣服和裤子被划破的事实。并证明李某某在市三医院挂号、交钱报的是“黄某”的名字。并有证人彭某某的证言在卷佐证。有证人刘某的证言在卷，证明2012年10月1日凌晨3-4点钟左右，其医院来了3-4个人，其中有两人被刀砍伤，一个伤的较重，其为该伤者包扎后让他到市三医院去治疗。另一个年轻人左手腕处被砍伤，其给伤者缝针、包扎完后也没开药他们就离开了的事实。有证人李某某证言在卷，证明2012年10月1日凌晨，有一名被刀砍伤的男子到其院治疗，是左手臂被刀砍伤。3、有被害人李某某的陈述在卷，证明2012年10月1日凌晨2时许，其因与何某某产生感情纠葛而与魏某某发生争吵，其提出要和何某某单独谈一下，魏某某不同意，其就将魏某某推倒在地，魏某某从地上爬起来后，从衣服里拿出一把菜刀，朝其左手上臂砍了两刀，其冲过去用拳头打魏时才看清楚他拿着刀，于是喊了一句“他有刀”。其的两个朋友听到就赶紧过来帮忙，魏某某拿刀要砍米某时，其将自己的左手伸过去挡，被连砍三刀。彭某某看此情况就要去抢刀，魏某某又将他左手腕砍了一刀。后其捡了一块石头用力砸在魏某某拿刀的手上，刀被打掉在地。米某和彭某某就对魏某某拳打脚踢，并将他打倒在地。其捡起菜刀对着魏某某砍了几刀，之后，将刀随手一扔，带着两个朋友去医院治伤的事实。4、有被告人魏某某的供述在卷，证明何某某接了个电话后叫其待在房里就一个人出去了，其认为又是“阿东”带人来找麻烦，于是从厨房里拿了一把不锈钢菜刀插在腰上就去找何某某。其看见何某某与李某在哭，就问他们为什么哭，这时“阿东”三人走过来让其走开，他要跟何某某说几句话，其不走，并说何某某是其老婆。“阿东”就一脚踹到其肚子上，将其踹倒在地，接着和另两个人对其拳打脚踢。其站起来后，从腰上拔出菜刀一阵乱砍。“阿东”从旁边捡了一个石块砸在其右手拇指上，刀掉在地上，“阿东”捡起菜刀将其一脚踹倒在地，对其身上一阵乱砍，另外两个人也对其拳打脚踢。其被砍伤左耳及双腿的事实。5、有怀化市公安局鹤城分局（怀鹤）公（刑）鉴（法伤）字（2013）64号法医学人体损伤程度鉴定书在卷，证明被害人李某某的损伤符合锐器致伤形成的特征，其损失程度评定为轻伤。并有姓名为“黄某”的怀化第三人民医院住院病案首页、病历记录在卷佐证。6、有现场勘验检查工作记录、现场方位图及现场照片在卷，证明案发现场的位置。上述照片经被告人魏某某当庭辨认属实本院认为，被告人魏某某故意伤害被害人身体，致被害人李某某轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人魏某某故意伤害罪罪名成立。被告人魏某某辩护人辩护提出：被告人魏某某朋有自首情节，经查，公安机关的到案经过证明2013年2月28日，被告人魏云朋到迎丰派出所是为了了解被害人李某某的伤情，并对其伤情鉴定提出异议，并非主动投案，依法不能认定为自首。故对被告人魏某某的辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。案发后，被告人魏某某认罪态度较好，确有悔罪表现，且就民事赔偿与被害人达成和解，并取得被害人的谅解，结合社区矫正机构建议对被告人魏某某实行社区矫正的意见，可以对被告人魏某某适用缓刑。综上所述，本案事实清楚，证据确实充分。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下被告人魏某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。自裁判文书生效之日起十日内，被告人魏某某持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份审判长乔燕人民陪审员陈方长人民陪审员罗德田二〇一三年十月十五日代理书记员尹倩

张红芳诈骗一审刑事判决书湖南省津市市人民法院刑事判决书（2017）湘0781刑初132号：津市市人民检察院以津检刑诉［2017］130号起诉书指控被告人张红芳犯诈骗罪，于2017年12月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员瞿长军担任审判长，和人民陪审员张克枝、陈克军参加的合议庭，于2018年1月18日公开开庭进行了审理。书记员刘奕担任记录。津市市人民检察院指派检察员向阳葵出庭支持公诉，被告人张红芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结津市市人民检察院指控：2016年3月至11月期间，被告人张红芳虚构房屋抵押急需资金赎房、做生意需要资金周转等事实，以提供虚假房产证件作抵押，以支付高息为诱饵，先后骗得被害人刘某柏46.3万元。期间，张红芳支付利息14800元，余款被其用于赌博、个人消费等。2017年5月25日，被告人张红芳被抓获归案后，如实供述了上述犯罪事实。指控证据有：1、书证被告人张红芳的户籍资料，津市市公安局受案登记表、立案决定书、线索来源和抓获经过，被告人张红芳的银行卡流水等；2证人陈某浩、张某军、肖某荣、鲁某橹、左某波的证言；3、被害人刘某柏、吴某英的陈述；4被告人张红芳的供述与辩解。津市市人民检察院认为：被告人张红芳以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。提请本院依法判处。被告人张红芳对公诉机关的指控供认属实，没有提出异议。经审理查明：2016年3月至11月期间，被告人张红芳虚构房屋抵押急需资金赎房、做生意需要资金周转等事实，以提供虚假的房产证件作抵押，以支付高额利息为诱饵，先后骗得被害人刘某柏46.3万元。期间，张红芳以支付利息的名义给刘某柏还款14800元，余款被其用于赌博、个人消费等。其具体事实如下：1、2016年3月中旬的一天，被告人张红芳虚构其在常德市的房屋将拆迁，因房子抵押给别人，需赎回办理分支户的事实，向陈某浩借钱。陈某浩因无钱借，便将此情况告知刘某柏（出生于1947年3月1日），刘某柏同意给张红芳借款。2016年4月3日，张红芳与刘某柏见面后，继续虚构以上借款事实，承诺支付3分的月息，并在陈某浩提供担保的情况下，骗取了刘某柏现金4万元。2、2016年4月中旬的一天，被告人张红芳虚构做生意需要周转资金的事实，向陈某浩借钱。陈某浩得知刘某柏有7万元存款后，将该情况告知张红芳，张红芳直接与刘某柏联系借钱事宜。刘某柏提出借钱要有抵押物做担保的条件，张红芳便通过他人制作了1本虚假的常房权证武字第0839-06号房屋所有权证、1本虚假的常国用2000第1045号国有土地使用证，交给刘某柏作为担保，并承诺支付3分的月息，骗取刘某柏7万元。3、2016年5月20日，被告人张红芳到刘某柏家里，虚构开当铺需要资金周转的事实，向刘某柏借钱，并承诺支付3分的月息。刘某柏想到张红芳有1笔380万的房屋拆迁补偿款，放心把钱借给张红芳，就去找同组的石某福借了5万元，张红芳骗取了这5万元。5月21日，张红芳又到刘某柏家里，继续虚构开当铺还差周转资金的事实，再次向刘某柏借钱，并承诺支付3分的月息。刘某柏又去找石某福借了2万元，张红芳骗取了这2万元。4、2016年5月22日至10月3日期间，被告人张红芳虚构开设当铺、搞工程需要周转资金等事实，以提供了房产作为担保的条件，以高息为诱饵，分多次骗取刘某柏现金共28万元。5、2016年11月6日，被告人张红芳虚构其公公的战友到了常德，同意给张红芳借款30万元，张红芳要给其公公的战友买礼物的事实，向刘某柏借钱，并承诺30万元到位后给刘某柏还钱，骗取刘某柏3000元。2016年5月至7月期间，被告人张红芳以支付利息为名，通过ＡＴＭ机分5次向刘某柏的农村商业银行卡存款共14800元。2017年5月25日，被告人张红芳被抓获归案后，如实供述了自己诈骗的事实。以上事实，还有下列经庭审举证、质证的证据证明，本院予以确认：1、被害人刘某柏的陈述，证明2016年4月，陈本财（又名陈某浩）在他家附近对他说，其外甥女张红芳和前夫有1套房，因差别人的钱被抵押了，现在被抵押的房子要拆迁，想借点钱把房子赎回了，问他有钱借没有？他说可以。4月3日上午，陈本财给他打电话，说他的外甥女借钱来了，要他把钱带到保河堤镇的街上。他骑车到保河堤信用社取出4万元现金后，与陈本财一起到保河堤的好客酒店2楼包房，陈本财给张红芳打了1个电话，等了20分钟左右，张红芳坐着1辆黑色轿车来了。张红芳在包房里对他说，她和其前夫在常德有1套房子，因欠别人40万元被抵押了，现在这套房要搞拆迁，补偿款有380万元，她想找他借点钱把房子赎回来，等拆迁补偿款到位后马上还给他，给他支付3分的利息。他听张红芳这么说便相信了她，在陈本财主动提出做担保人的情况下，借给张红芳4万元。2016年4月10日左右，陈本财听别人说他还有7万元存款，要他借给张红芳，利息照旧，张红芳用房产证作抵押，他答应了。当月19日下午，陈本财到他家喊他到保河堤镇上去取钱，他和妻子、陈本财3人先到镇上的一家餐馆吃饭后，张红芳乘坐1辆黑色轿车来了，说陈本财告诉她，他还有7万元存款，正好她赎房子差钱，要他把这7万元借给她，利息照旧，并把房产证押给他。他要张红芳先把房产证给他，再到银行去取钱。后张红芳到车上去拿房产证，返回来说房产证没有带起。他说没有房产证不行。张红芳说请人把房产证送过了，便打电话安排“四毛”（张某军）送房产证过来。等了个把小时，“四毛”把2本证送来了，其中1本是常国用（2000）第1045号土地使用证，另1本是常房权证武字第0839-06号房屋所有权证。后他到信用社去取款，给张红芳现金2万元，转账5万元到张红芳公公的账户上。张红芳给他打了1张7万元的借条，但借条上的日期是4月20日，并把2本证交给他。2016年5月20日，张红芳到他家里，说她开当铺需要资金周转，向他借钱，月息3分。因张红芳有1笔380万元的拆迁补偿款，他放心把钱借给她，就去找同组的石某福借了5万元，后借给了张红芳，张红芳给其出具了借条。5月21日，张红芳又到他家里，说她开当铺还差周转资金，再次向他借钱，利息照旧。他又去找石某福借了2万元，后借给张红芳，张红芳给其出具了借条。2016年5月21日之后，张红芳继续以开当铺为由，多次找他借款28万元，每次都打了借条。2016年10月3日，张红芳和鲁某橹到他的家里把这些借条收回去，给其出具了1张28万元的总借条，鲁某橹在借条上也签了字。这些钱都是他向亲朋好友借来的。2016年11月6日，张红芳对他说，她父亲的战友到常德来了，同意给她借款30万元，她给这个战友买礼物差3000元钱，向他借，还说30万元到位后给他还钱。这样，他到保河堤信用社给张红芳名下尾数为9853的银行卡转账3000元。张红芳向他借款后，通过ＡＴＭ机给他的88091840001863572011农村商业银行卡存过5次利息，总金额14800元，其中2016年5月19日3000元、6月22日4400元、7月21日3400元和100元、7月25日3900元。他多次催张红芳还款，张红芳找借口和理由不还，后都不和他见面，他到常德市去找她，也找不到人。2、被害人吴某英的陈述，证明她是刘某柏的妻子。张红芳第1次骗他们4万元后，又找他们借7万元，她和刘某柏商量，要张红芳提供抵押。张红芳说有个房产证可以抵押，他们同意了。2016年4月19日下午，张红芳坐1辆小车到保河堤农村商业银行门口与他们见面，她问张红芳带房产证没有？张红芳说没有。她当时就不同意借钱，转身要走。张红芳把她拉住，并要她的弟弟把房产证送来。张红芳的弟弟把房产证送来后，他们才将7万元从银行里取出来，借给了张红芳，张红芳给他们打了1张借条。3、被告人张红芳的供述，证明2016年3月中旬，她给陈本财打电话，说她在常德有个房子要拆迁，想找关系搞个分支户，多获取点赔偿款，向其借钱疏通关系，可以给3分的利息。4月初，陈本财打电话说刘某柏同意借4万元给她。4月3日，他和陈本财、刘某柏在保河堤的一家小旅馆见面，刘某柏把现金4万元给她，她给刘某柏打了欠条，约定利息3分，陈本财以家里的牛做担保。2016年4月中旬，她编造搞生意需要资金周转的理由，找陈本财借钱，陈本财要她与刘某柏联系。她就直接联系刘某柏，刘某柏说他有7万元的定期存款，但要提供担保才能借。几天后她要朋友顾伟找人做了1本假的房产证和1本假的国有土地使用证。第二天中午，她和陈本财、刘某柏及其妻子在保河堤信用社见面，刘某柏找他要房产证，她说没带，刘某柏的妻子说没带房产证不借钱，她就要其弟张某军把房产证和土地使用证送过来。她把证给刘某柏，刘某柏在保河堤信用社取了2万元现金，给她的银行卡转了5万元。之后，她陆陆续续找刘某柏借钱，2016年10月3日，她和鲁某橹到刘某柏的家里，说生意出了问题，把之前的欠条汇总一下，除开4月份借的11万元，5月份借的7万元外，其他的欠条汇总是28万元，她给刘某柏打了1张28万元的欠条，鲁某橹在上面签了字。11月份，她以公公的战友来常德，要给其买礼物为由，找刘某柏借了3000元。这样，她总共欠刘某柏46.3万元。她给刘某柏支付的利息直接存到刘某柏报给她的1张农村信用社的卡上，共存了14800元，其中2016年5月19日3000元、6月22日4400元、7月21日3500元、7月25日3900元。她没有固定职业，没有开过当铺，名下没有房产，也没有在海南搞工程，虚构这些事实，就是要刘某柏相信她，然后借钱给她。她借的钱主要用于赌博、买码和个人消费。4、证人陈某浩的证言，2016年3月底，张红芳问他有没有钱借？他问张红芳借钱干什么？张红芳说她在常德有1套房子要拆迁了，想找关系分个支户，多得一些补偿款，借钱用于打点关系和办手续，可以付3分的息，而且可以随时还钱。他没有钱，通过打听得知刘某柏手里有钱，在刘某柏的家里找到他后，说了张红芳想借钱的相关情况，刘某柏听后说可以借，但手里只有4万元。后他将相关信息告诉了张红芳。4月初，他和刘某柏、张红芳在保河堤的好客饭庄见面，刘某柏借给张红芳现金4万元，张红芳给刘某柏打了1张欠条，他作为担保人在借条上签了字。2016年4月中旬，张红芳给他打电话，问刘某柏还有钱借没有？她经营的场子要钱周转。他问刘某柏得知其有7万元的定期存款，便把情况告诉了张红芳，要她直接和刘某柏联系。第二天下午3点多钟，他和刘某柏及其妻子在保河堤信用社与张红芳见面，刘某柏的妻子问张红芳带房产证没有？张红芳说掉在家里了。刘某柏的妻子说没有房产证不借钱。张红芳打电话要她的弟弟“四毛”把房产证送过来后，刘某柏将7万元借给了张红芳，张红芳打了1张欠条。张红芳对刘某柏说过，她在常德有房子要拆迁，有拆迁补偿款；在海南有工程，还有房子。她说这些就是找刘某柏借钱。从2016年7月起，刘某柏催张红芳还钱，他和刘某柏多次到常德找张红芳，张红芳一直以房子的分支户没到位、资金投到海南搞工程、海南有房子要卖为由不还款。5、证人鲁某橹的证言，证明2016年5月，有个人送1本常房权证武字第0839-06号房产证和1本常国用（2000）第1045号土地使用证到家里来，他问张红芳办假证干什么？她说借钱作抵押。2016年5月后，张红芳经常到津市市保河堤镇找刘某柏借钱，他看见张红芳带回现金七八次，每次5万、4万不等。2016年10月后，刘某柏开始打电话催张红芳还款，他估计张红芳把借的钱用于打牌和买码输了没钱还。2016年10月，他和张红芳一起去过刘某柏的家，张红芳和刘某柏协商过借钱还钱的事，后要他在张红芳与刘某柏结账的28万元欠条上签字，他签了。只要稍微熟悉的人，张红芳就开口借钱，编造的是经营当铺、搞工程、房屋拆迁之类的理由。6、证人张某军的证言，证明2016年4月中旬的一天下午1时许，他姐张红芳给他打电话，要他到她家里拿个东西送到保河堤去。他在张红芳的家门口和他姐夫鲁某橹联系，鲁某橹从家里出来递给他1份信件。后他开车将信件送到在保河堤镇的张红芳手里，当时陈本财也在那里。他通过问鲁某橹才知道送的是1份房产证和1份土地使用证。张红芳没有什么财产，既没有开当铺，也没有在海南搞工程。7、证人肖某荣的证言，证明他与张红芳于2009年左右离婚，离婚时没有财产分配，只有几十万的债务，都是她赌博欠下的。张红芳没有稳定的工作，经常借钱赌博，债务都由他偿还。他的父亲名下有1套房子，但与张红芳没有一点关系，也没有听说这套房子要拆迁。8、证人左某波的证言，证明他和张红芳于2012年结婚，2015年上半年离婚。在婚姻关系存续期间，张红芳没有正式工作，在外打牌赌博、买码，她输钱了，他替她还。2015年11月29日，张红芳和另外3个人共同开设的茶馆赌博被丹阳路派出所查获，赌博的人被收缴了二三万元。张红芳和他人开设的茶馆亏了十多万，由4个股东共同承担。后因张红芳打牌赌博太狠，不务正业，他俩就离婚了。9、证人施某兰（石某福之妻）、马某汉、刘某贵、郭某红的证言及借条，证明刘某柏于2016年5月至7月期间向其借款的情况。10、常德市国土资源局档案室证明、常德市房产档案馆证明，证明编号为常国用（2000）第1045号国有土地使用证，无法在常德市国土资源局档案室系统库里面查询到信息；证号为常房权证武字第0839-06号房屋，在常德市房产档案馆暂无房屋权属登记信息。11、虚假的房屋所有权证、国有土地使用证2本，证明房屋的所有权人、土地使用权人为鲁某橹，以及2证的相关信息情况。12、农村商业银行整存整取定期储蓄存单、个人业务存款凭证，证明2016年4月19日，刘某柏取款7万元，当日存入鲁四甫尾号为5753的卡5万元。13、借条5张，证明张红芳于2016年4月3日、4月20日、5月20日、5月21日、10月3日分别向刘某柏借款4万元、7万元、5万元、2万元、28万元，共计46万元。14、张红芳尾号为6824的邮政储蓄银行交易流水，证明部分诈骗资金转入该账户的情况。15、银行存款凭证，证明2016年11月6日，刘某柏为张红芳尾号为9853的银行卡存款3000元。16、刘某柏的农村商业银行账户流水，证明该账户于2016年5月19日、6月22日、7月21日、7月21日、7月25日通过ＡＴＭ机分5次分别存款3000元、4400元、3400元、100元、3900元。17、辨认笔录，证明张红芳从12张不同男性免冠照片中准确地辨认出为其提供假证的顾伟。18、被害人刘某柏的常住人口信息，证明被害人刘某柏出生于1947年3月1日。19、津市市公安局出具的线索来源及抓获经过，证明被告人张红芳于2017年5月25日被抓获归案后，如实供述了自己诈骗的事实。20、被告人张红芳的常住人口信息，证明被告人张红芳的基本情况本院认为：被告人张红芳以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒事实真相的手段，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。公诉机关指控的事实及罪名成立。案发后，被告人张红芳如实供述了自己的犯罪事实，可从轻处罚。但被告人张红芳多次诈骗老年人财物，且为赌博等违法活动而实施诈骗犯罪，酌情从重处罚。公诉机关建议对被告人张红芳在有期徒刑七年至十年之间量刑的意见适当，并处罚金的意见符合法律规定，予以采纳。综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人张红芳犯诈骗罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币五万元；二、继续追缴被告人张红芳犯罪所得四十四万八千二百元，发还给被害人刘某柏。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2017年5月26日起至2025年11月25日止。罚金于本判决生效后一个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员瞿长军人民陪审员张克枝人民陪审员陈克军二〇一八年三月十五日书记员刘奕

蔡雄、曾纪术、张成立等伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪一审刑事判决书四川省叙永县人民法院刑事判决书（2019）川0524刑初109号：四川省叙永县人民检察院以叙检公诉刑诉〔2019〕71号起诉书指控被告人蔡雄犯破坏计算机信息系统罪，被告人曾纪术、张成立、丛浩、徐子阳、刘敏勇、侯文敏犯伪造、买卖国家机关证件罪，被告人朱永其犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月22日适用普通程序公开开庭审理了本案。叙永县人民检察院指派检察员王进琪、助理检察员秦玉玲出庭支持公诉，被告人蔡雄及其辩护人李春、被告人曾纪术及其辩护人毕宇、被告人张成立及其辩护人孔放、被告人丛浩及其辩护人李杰、被告人徐子阳及其辩护人彭静、被告人刘敏勇及其辩护人王洪玲、被告人候文敏及其辩护人许邓、被告人朱永其及其辩护人范立本到庭参加了诉讼。本案现已审理终结叙永县人民检察院指控：自2017年以来，被告人曾纪术通过网络上的ＱＱ即时通信软件（以下简称ＱＱ）对外宣称能代为办理各种职称证书，并发展了被告人张成立、丛浩等多个代理人帮助联系有购买假证意向的客户。张成立、丛浩等人收集到购买假证的客户信息资料后，通过ＱＱ传给曾纪术；曾纪术再将购买假证客户的信息资料通过ＱＱ分别传输给被告人徐子阳、丛浩，曾纪术和丛浩将自己不能上传至国家机关网站的客户信息相互传给对方处理；丛浩收到购买假证的客户信息资料后通过ＱＱ传输给陈湘成（另案处理）和被告人徐子阳；徐子阳将从曾纪术、丛浩处收到的购买假证的客户信息资料通过ＱＱ传输给被告人蔡雄、龙佳辉（已判）等；蔡雄、龙佳辉将徐子阳提供的购买假证的客户信息资料上传至入侵的国家机关网站提供查询验证（又称挂网）；陈湘成将丛浩提供的购买假证的客户资料转发给ＱＱ好友“杨总”上传至入侵的国家机关网站提供查询验证。随后，曾纪术通过ＱＱ将购买假证的客户信息资料传输给被告人刘敏勇、候文敏夫妻二人，刘敏勇、候文敏二人通过微信联系被告人朱永其，通过ＱＱ联系ＱＱ好友“诚信刻章”根据客户需要制作假证。朱永其、“诚信刻章”将制作好的假证通过顺丰快递寄给客户。一、被告人张成立收集有意购买假证资料通过ＱＱ发送给曾纪术，并向曾纪术微信转账办证费用38000余元。2017年9月，张成立受重庆市盛地土地研究院工作人员委托，以19200元的价格为熊祥强、明泓、唐德龙等人进行职称代报评审，因未办理成功，便将上述从员的信息资料通过曾纪术购买假证，曾纪术将上述人员的信息资料通过ＱＱ转发给被告人徐子阳，徐子阳再通过ＱＱ将此信息传输给被告人蔡雄，由蔡雄通过“黑客”技术入侵四川达州市人力资源和社会保障局的门户网站，添加非法链接，将上述人员的证件信息上传至该网站提供查询验证。2018年4月，张成立受何胤辉委托，以3500元的价格为其进行职称代报评审，同样因未办理成功，张成立通过上述被告人，采用同样手段，将何胤辉的证件信息上传至上述网站提供查询验证。二、被告人丛浩收集有意购买证件客户的信息资料通过ＱＱ传输给被告人曾纪术，同时，曾纪术也将部分客户信息发送给丛浩，由丛浩寻找其他人员上传网络。为此，丛浩通过支付宝向徐子阳转账12000余元。曾纪术通过支付宝向丛浩转账14000余元，侦查人员从丛浩处查获的笔记本电脑中提取到包括靳某在内的多名相关人员的上网信息及相关证件照片。三、被告人徐子阳将从曾纪术、丛浩处收到的客户信息资料通过ＱＱ传输给被告人蔡雄、龙佳辉等，由蔡雄、龙佳辉将信息资料上传至入侵的国家机关网站提供查询验证。为此，曾纪术通过支付宝向徐子阳转账约30000余元，丛浩通过支付宝向徐子阳转账12000余元。具体犯罪事实为：1、2018年5月左右，被告人龙佳辉、徐子阳共谋，由徐子阳负责找来76名需要“挂网”人员的名单，由龙佳辉通过“黑客”技术获取河南省住房和城乡建设厅网站权限，将上述人员的个人信息加入该网站链接，以便在该网站能够查询到上述人员信息，龙佳辉成功将其中20人“挂网”，以500元／人的价格从徐子阳处获利1万元。此外，徐子阳在收到其余56人的定金共计2万余元后，以预付款的形式一并打入了龙佳辉的个人账户。2、2018年5月底，被告人徐子阳收到被告人曾纪术通过ＱＱ传输的购证人员熊某、陈某1、徐某、陈某2、陈某3、马某、石某、张某等8人的信息资料后，将上述资料通过ＱＱ传输给蔡雄；蔡雄通过“黑客”技术入侵四川省达州市人力资源和社会保障局的门户网站，添加非法链接，将上述人员的证件信息上传至该网站提供查询验证。2018年6月，徐子阳收到曾纪术通过ＱＱ传输的购证人员张某的信息资料后，通过上述被告人，采用同样手段，将张某的证件信息资料上传至上述网站提供查询验证。四、被告人蔡雄在互联网租用虚拟服务器架设查询数据库（域名ｚｃｃｘ.ｃｎ7ｘｗ.ｃｏｍ），通过架设假网站及入侵网站加挂链接的方式，将从徐子阳处收到的客户相关证件信息资料上传至入侵的国家机关网站提供查询验证。为此，徐子阳通过支付宝向蔡雄支付费用29万余元。蔡雄通过入侵网站加挂链接方式入侵网站加挂链接方式入侵了四川省德阳市住房和城乡建设局、达州市人力资源和社会保障局等23家网站。五、被告人刘敏勇、侯文敏收到被告人曾纪术通过ＱＱ传输给自己的需要制作假证的客户信息资料后，由刘敏勇通过被告朱永其和ＱＱ好友“诚信刻章”根据客户信息制作好假证后，通过顺丰快递寄给客户。为此，曾纪术向刘敏勇微信转账7600余元，刘敏勇向朱永其微信转账约300余元。具体犯罪事实为：1、2018年4月，被告人刘敏勇、侯文敏在得到曾纪术通过ＱＱ传输的购证人员熊某、陈某1、徐某、陈某2的信息资料后，联系制作假证。2、2018年6月侯文敏帮助刘敏勇接单，并在接单后将需要制作假证的客户联系方式及证件类型、数量通过短信告知刘敏勇，由刘敏勇联系制作假证人员制证。3、民警在抓获被告人刘敏勇时，从刘敏勇处查获其从微信好友“我微笑”处购买，并准备出售给微信好友“大爱无疆”的20本盖有中国建筑工程总公司印章的资格证书、10本盖有四川省人力资源和社会保障厅印章的资格证书、10本盖有河北省职称改革领导小组办公室印章的资格证书、10本印有河北省职称改革领导小组办公室字样的中级专业技术职务资格证书空壳、20本盖有浙江省人力资源和社会保障厅印章的资格证书、10本盖有陕西省人力资源和社会保障厅印章的高级专业技术职务资格证书、30本住房保障和城乡建设领域从业人员岗位培训考核合格证书（无印章空白本10本、盖有内蒙古自治区住房和城乡建设厅岗位培训考核合格证书专用章证书10本，盖有安徽省住房和城乡建设厅岗位培训办公室印章的证书10本）、中国建筑工程师等资格证书90本。六、朱永其使用购买空白证件，模板、塑料印章、晒版机、电脑、打印机等工具，制作印章、伪造国家机关证件，具体犯罪事实如下：1、被告人朱永其在收到被告人刘敏勇通过微信传输给自己需要制作假证的客户资料后制作证件，并将伪造的证件通过顺丰快递寄给客户。为此，刘敏勇向朱永其微信转账约300余元。2、2018年6月至7月，被告人朱永其在收到微信好友“甫”通过微信传输给自己的需要制作假证的客户资料后制作证件，伪造了盖有中华人民共和国民政部印章、南昌市西湖区民政局婚姻登记专用章、江西省民政厅婚姻证件管理专用章的熊某离婚证1本（离婚证字号：Ｌ360102—2018—000568）、盖有中华人民共和国卫生部印章、安徽省出生医学证明颍上县杨湖卫生院专用章的朱某出生医学证明1张（编号：Ｆ340493672）、盖有江西省公安厅户口专用章、进贤县公安局和镇派出所户口专用章的李某居民户口本1本（户号：701411201）。曾纪术已退缴违法所得人民币10万。叙永县人民检察院指控被告人蔡雄犯破坏计算机信息系统罪，后果特别严重；指控被告人曾纪术、张成立、丛浩、徐子阳、刘敏勇、侯文敏犯伪造、买卖国家机关证件罪；指控被告人朱永其犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪。被告人徐子阳系累犯，被告人蔡雄、曾纪术、张成立、丛浩、徐子阳、侯文敏、朱永其有坦白情节。被告人曾纪术、张成立认罪认罚，并移送了相关证据材料，诉请本院依法判处。被告人蔡雄对指控其犯破坏计算机信息系统罪有异议，认为其通过植入链接将信息挂上网，没有破坏的心理，罪名应定非法侵入计算机信息系统罪，自愿认罪；所收取的29万余元中包含购买设备、租房等成本。辩护人李春对指控蔡雄的犯罪事实无异议，提出的辩护意见是：辩称：1、被告人蔡雄非法进入他人网站添加链接，主观上是为了利用该系统，并非使该系统不能正常运行而破坏该系统；客观上没有对网站的原始数据进行删除、修改和增加的行为，被告人蔡雄的行为更符合非法控制计算机信息系统罪的犯罪构成。2、徐子阳虽通过支付宝向蔡雄转了钱，但支付费用为29万余元没有足够的证据来认定是违法所得，还应扣除租用服务器、购买笔记本电脑等成本3万元；指控入侵23家网站证据不足，部分网站只是进入浏览，并没有入侵的故意。3、被告人蔡雄有坦白情节，当庭自愿认罪，系初犯、家庭困难，请求从轻、减轻处罚。被告人曾纪术对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。辩护人毕宇对指控曾纪术的犯罪事实及罪名无异议，提出的辩护意见是：被告人曾纪术有坦白情节、自愿认罪、系初犯，积极退赃，请求从宽处罚。被告人张成立对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。辩护人孔放对指控张成立罪名无异议，提出的辩护意见是：被告人张成立在本次犯罪活动中主要系曾纪术提供有做假证意向的客户，在整个犯罪过程中起次要作用；被告人有坦白情节并当庭认罪，认罪态度好，退赃，系初犯，请求从轻处罚。被告人丛浩对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。辩护人李杰提出的辩护意见是：1、伪造、买卖国家机关证件罪是选择罪名，而丛浩的行为具有同一性，只能认定其一，被告人丛浩只符合关于伪造证件的规定，只构成伪造国家机关证件罪，不构成伪造、买卖国家机关证件罪；2、公诉机关指控丛浩收到购买假证的客户信息资料后通过ＱＱ传输给陈湘成（另案处理），陈湘成将丛浩提供的购买假证的客户资料转发给ＱＱ好友“杨总”上传至入侵的国家机关网站提供查询验证，该事实存疑，不应被认定；3、丛浩有坦白情节，真诚悔罪，系初犯、偶犯，涉案时间短等从轻情节，请求适用缓刑。被告人徐子阳对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。辩护人彭静对指控徐子阳的犯罪事实和罪名无异议，提出的辩护意见是：徐子阳具有从轻或者减轻的情节：1、被告人徐子阳认罪态度好；2、被告人徐子阳犯罪情节轻微，徐子阳没有为假证的信息“挂网”，未参与制作假证件，在伪造、买卖证件过程中起的次要作用；3、被告人徐子阳实施犯罪行为的时间仅3个月，时间短，社会危害性不大。被告人刘敏勇对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。辩护人王洪玲对指控刘敏勇的犯罪事实及罪名无异议，提出的辩护意见是：1、被告人有法定酌定从轻、减轻情节，坦白、自愿认罪认罚；2、被告人销售的空白证件被查获，属未遂；3、家庭困难，请求适用缓刑。被告人候文敏对指控的犯罪事实及罪名无异议，自愿认罪。辩护人许邓对指控侯文敏的犯罪事实及罪名无异议，提出的辩护意见是：1、候文敏当庭自愿认罪，具有坦白情节；2、所起的作用是辅助性事务，在刘敏勇不在家或有事忙时帮助接单，属从犯；3、家庭困难。请求从轻或减轻处罚，建议对被告人候文敏处非监禁刑。被告人朱永其对罪名有异议，认为只是制造印章，没有买卖印章。辩护人范立本提出的辩护意见是：不能证明朱永其有买卖国家机关印章的行为，其所犯之罪应为伪造、买卖国家机关证件罪；被告人朱永其有坦白，认罪认罚，系初犯，请求从轻或减轻的情节。经审理查明：自2017年以来，被告人曾纪术通过网络上的ＱＱ即时通信软件（以下简称ＱＱ）对外宣称能代为办理各种职称证书，并发展了被告人张成立、丛浩等多个代理人帮助联系有购买假证意向的客户。张成立、丛浩等人收集到购买假证的客户信息资料后，通过ＱＱ传给曾纪术；曾纪术再将购买假证客户的信息资料通过ＱＱ分别传输给被告人徐子阳、丛浩，曾纪术和丛浩将自己不能上传至国家机关网站的客户信息相互传给对方处理；丛浩收到购买假证的客户信息资料后通过ＱＱ传输给陈湘成（另案处理）和被告人徐子阳；徐子阳将从曾纪术、丛浩处收到的购买假证的客户信息资料通过ＱＱ传输给被告人蔡雄、龙佳辉（已判）等；蔡雄、龙佳辉将徐子阳提供的购买假证的客户信息资料上传至入侵的国家机关网站提供查询验证（又称挂网）；陈湘成将丛浩提供的购买假证的客户资料转发给ＱＱ好友“杨总”上传至入侵的国家机关网站提供查询验证。随后，曾纪术通过ＱＱ将购买假证的客户信息资料传输给被告人刘敏勇、候文敏夫妻二人，刘敏勇、候文敏二人通过微信联系被告人朱永其，通过ＱＱ联系ＱＱ好友“诚信刻章”根据客户需要制作假证。朱永其、“诚信刻章”将制作好的假证通过顺丰快递寄给客户。一、被告人张成立收集有意购买假证资料通过ＱＱ发送给曾纪术，并向曾纪术微信转账办证费用38000余元。2017年9月，张成立受重庆市盛地土地研究院工作人员委托，以19200元的价格为熊祥强、明泓、唐德龙等人进行职称代报评审，因未办理成功，便将上述从员的信息资料通过曾纪术购买假证，曾纪术将上述人员的信息资料通过ＱＱ转发给被告人徐子阳，徐子阳再通过ＱＱ将此信息传输给被告人蔡雄，由蔡雄通过“黑客”技术入侵四川达州市人力资源和社会保障局的门户网站，添加非法链接，将上述人员的证件信息上传至该网站提供查询验证。2018年4月，张成立受何胤辉委托，以3500元的价格为其进行职称代报评审，同样因未办理成功，张成立通过上述被告人，采用同样手段，将何胤辉的证件信息上传至上述网站提供查询验证。二、被告人丛浩收集有意购买证件客户的信息资料通过ＱＱ传输给被告人曾纪术，同时，曾纪术也将部分客户信息发送给丛浩，由丛浩寻找其他人员上传网络。为此，丛浩通过支付宝向徐子阳转账12000余元。曾纪术通过支付宝向丛浩转账14000余元，侦查人员从丛浩处查获的笔记本电脑中提取到包括靳某在内的多名相关人员的上网信息及相关证件照片。三、被告人徐子阳将从曾纪术、丛浩处收到的客户信息资料通过ＱＱ传输给被告人蔡雄、龙佳辉等，由蔡雄、龙佳辉将信息资料上传至入侵的国家机关网站提供查询验证。为此，曾纪术通过支付宝向徐子阳转账约30000余元，丛浩通过支付宝向徐子阳转账12000余元。具体犯罪事实为：1、2018年5月左右，被告人龙佳辉、徐子阳共谋，由徐子阳负责找来76名需要“挂网”人员的名单，由龙佳辉通过“黑客”技术获取河南省住房和城乡建设厅网站权限，将上述人员的个人信息加入该网站链接，以便在该网站能够查询到上述人员信息，龙佳辉成功将其中20人“挂网”，以500元／人的价格从徐子阳处获利1万元。此外，徐子阳在收到其余56人的定金共计2万余元后，以预付款的形式一并打入了龙佳辉的个人账户。2、2018年5月底，被告人徐子阳收到被告人曾纪术通过ＱＱ传输的购证人员熊某、陈某1、徐某、陈某2、陈某3、马某、石某、张某等8人的信息资料后，将上述资料通过ＱＱ传输给蔡雄；蔡雄通过“黑客”技术入侵四川省达州市人力资源和社会保障局的门户网站，添加非法链接，将上述人员的证件信息上传至该网站提供查询验证。2018年6月，徐子阳收到曾纪术通过ＱＱ传输的购证人员张某的信息资料后，通过上述被告人，采用同样手段，将张某的证件信息资料上传至上述网站提供查询验证。四、被告人蔡雄在互联网租用虚拟服务器架设查询数据库（域名ｚｃｃｘ.ｃｎ7ｘｗ.ｃｏｍ），通过架设假网站及入侵网站加挂链接的方式，将从徐子阳处收到的客户相关证件信息资料上传至入侵的国家机关网站提供查询验证。为此，徐子阳通过支付宝向蔡雄支付费用29万余元。蔡雄通过入侵网站加挂链接方式入侵网站加挂链接方式入侵了四川省德阳市住房和城乡建设局、达州市人力资源和社会保障局等23家网站。五、被告人刘敏勇、侯文敏收到被告人曾纪术通过ＱＱ传输给自己的需要制作假证的客户信息资料后，由刘敏勇通过被告朱永其和ＱＱ好友“诚信刻章”根据客户信息制作好假证后，通过顺丰快递寄给客户。为此，曾纪术向刘敏勇微信转账7600余元，刘敏勇向朱永其微信转账约300余元。具体犯罪事实为：1、2018年4月，被告人刘敏勇、侯文敏在得到曾纪术通过ＱＱ传输的购证人员熊某、陈某1、徐川、陈波的信息资料后，联系制作假证。2、2018年6月侯文敏帮助刘敏勇接单，并在接单后将需要制作假证的客户联系方式及证件类型、数量通过短信告知刘敏勇，由刘敏勇联系制作假证人员制证。3、民警在抓获被告人刘敏勇时，从刘敏勇处查获其从微信好友“我微笑”处购买，并准备出售给微信好友“大爱无疆”的20本盖有中国建筑工程总公司印章的资格证书、10本盖有四川省人力资源和社会保障厅印章的资格证书、10本盖有河北省职称改革领导小组办公室印章的资格证书、10本印有河北省职称改革领导小组办公室字样的中级专业技术职务资格证书空壳、20本盖有浙江省人力资源和社会保障厅印章的资格证书、10本盖有陕西省人力资源和社会保障厅印章的高级专业技术职务资格证书、30本住房保障和城乡建设领域从业人员岗位培训考核合格证书（无印章空白本10本、盖有内蒙古自治区住房和城乡建设厅岗位培训考核合格证书专用章证书10本，盖有安徽省住房和城乡建设厅岗位培训办公室印章的证书10本）、中国建筑工程师等资格证书90本。六、朱永其使用购买空白证件，模板、塑料印章、晒版机、电脑、打印机等工具，制作印章、伪造国家机关证件，具体犯罪事实如下：1、被告人朱永其在收到被告人刘敏勇通过微信传输给自己需要制作假证的客户资料后制作证件，并将伪造的证件通过顺丰快递寄给客户。为此，刘敏勇向朱永其微信转账约300余元。2、2018年6月至7月，被告人朱永其在收到微信好友“甫”通过微信传输给自己的需要制作假证的客户资料后制作证件，伪造了盖有中华人民共和国民政部印章、南昌市西湖区民政局婚姻登记专用章、江西省民政厅婚姻证件管理专用章的熊某离婚证1本（离婚证字号：Ｌ360102—2018—000568）、盖有中华人民共和国卫生部印章、安徽省出生医学证明颍上县杨湖卫生院专用章的朱某出生医学证明1张（编号：Ｆ340493672）、盖有江西省公安厅户口专用章、进贤县公安局和镇派出所户口专用章的李某居民户口本1本（户号：701411201）。另查明，侦查阶段曾纪术已退缴违法所得人民币10万,审判阶段徐子阳已退缴违法所得人民币3万元。上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、户籍证明，办证清单、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品清单，达州市人力资源和社会保障局调取证据资料、廊坊工行调取证据资料、重庆建行调取证据资料、工行胜芳支行调取证据资料、凤阳顺丰营业部调取证据资料、接受证据材料、居住房屋现场勘验笔录、辨认笔录、网站确认照片、河南省住房和城乡建设厅主页、张某提供转账单、人员户籍证明、前科材料、提取笔录、支付宝微信截图、提取笔录、相关照片截图、电子证据检查工作记录16份、辨认笔录、抓获经过、查扣涉案证件复印件、换押证、情况说明、证人荣某1、明某、尹某、荣某2、陈某2、邹某、周某、朱某1、朱某2、康某、张某、陈某1、熊某、刘某、靳某、朱某3证言，被告人蔡雄、曾纪术、张成立、丛浩、徐子阳、刘敏勇、候文敏、朱永其的供述等，足以认定本院认为：被告人蔡雄违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理的数据进行修改、增加，后果特别严重，其行为构成破坏计算机信息系统罪；被告人曾纪术、张成立、丛浩、徐子阳、刘敏勇、侯文敏违反国家规定，为获取非法利益，伪造买卖国家机关证件，其行为构成伪造、买卖国家机关证件罪。被告人朱永其违反国家规定，为获取非法利益，伪造买卖国家机关证件、印章，其行为构成伪造、买卖国家机关证件罪、印章罪。叙永县人民检察院指控八被告人的罪名和主要犯罪事实成立，本院依法予以支持。关于辩护人辩称蔡雄罪名应为非法控制计算机信息系统罪；被告人丛浩罪名为伪造国家机关证件罪；被告人朱永其应为伪造、买卖国家机关证件罪。经查，被告人蔡雄违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理的数据进行修改、增加，后果特别严重，应以破坏计算机信息系统罪追究被告人蔡雄的刑事责任。因伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪属选择罪名，同时实施上述行为也只认定为一罪，不实行数罪并罚，罪名并非只能认定其一，应根据所实施的行为事实确定。故公诉机关指控蔡雄破坏计算机信息系统罪，指控被告人丛浩犯伪造、买卖国家机关证件罪，指控被告人朱永其犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，本院予以支持。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条：“破坏计算机信息系统功能、数据或者应用程序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百八十六条第一款和第二款规定的后果严重：（三）违法所得五千元以上或者造成经济损失一万元以上的……实施前款规定行为，具有下列情形之一的，应当认定为破坏计算机信息系统“后果特别严重”：（一）数量或者数额达到前款第（一）项至第（三）项规定标准五倍以上的”。被告人蔡雄破坏信息系统，违法所得已超过五千元的五倍，属后果特别严重。被告人徐子阳刑罚执行完毕后再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚犯罪，系累犯，应从重处罚。被告人蔡雄、曾纪术、张成立、丛浩、徐子阳、侯文敏、朱永其到案后如实供述自己的罪行，系坦白；被告人刘敏勇庭审如实供述犯罪事实，也认定为坦白；酌情可从轻从罚。被告人刘敏勇、侯文敏系夫妻共同犯罪，被告人侯文敏起辅助性作用，系从犯，应从轻或减轻处罚。被告人曾纪术、张成立如实供述自己的罪行，承认犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。被告人曾纪术已退缴违法所得人民币10万元，徐子阳退缴违法所得3万元，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第一款、第二款，第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第四条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下一、被告人蔡雄犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人蔡雄的刑期从2018年7月6日起至2024年1月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）二、被告人曾纪术犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人曾纪术的刑期从2018年7月6日起至2020年7月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）三、被告人张成立犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人张成立的刑期从2018年7月7日起至2019年11月6日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）四、被告人丛浩犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人丛浩的刑期从2018年7月6日起至2019年11月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）五、被告人徐子阳犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人徐子阳的刑期从2018年7月6日起至2020年3月5日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）六、被告人刘敏勇犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人刘敏勇的刑期从2018年7月10日起至2019年12月9日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）七、被告人候文敏犯伪造、买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元；（缓刑考验期从判决执行之日起计算，罚金在判决生效后十日内缴纳。）八、被告人朱永其犯伪造、买卖国家机关证件、印章罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人朱永其的刑期从2018年7月10日起至2020年1月9日止。罚金在判决生效后十日内缴纳。）九、查获的假证、扣押的手机、电脑、Ｕ盘予以没收，由叙永县公安局依法处理；十、违法所得予以追缴没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省泸州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长姜平人民陪审员郭波人民陪审员许涛二〇一九年七月十日书记员韩玮

滚某甲过失致人死亡罪一审刑事判决书广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院刑事判决书（2017）桂0221刑初298号：广西壮族自治区柳江县人民检察院以江检刑诉〔2017〕223号起诉书指控被告人滚某甲犯过失致人死亡罪，于2017年7月5日向本院提起公诉。本院于同日受理后依法组成合议庭，适用简易程序，于同年8月1日公开开庭审理了本案。柳江县人民检察院指派检察员杨雯珺出庭支持公诉。被告人滚某甲及其辩护人廖树武到庭参加诉讼。现已审理终结广西壮族自治区柳江县人民检察院指控，2016年9月30日7时许，被告人滚某甲与案外人龙某甲、滚某乙、吴某共四人受案外人覃某2、覃某3雇请到广西壮族自治区柳江县洛满镇凤山村1林班26小班内砍伐尾叶桉林木。四人在没采取任何安全防护措施的情况下便开始砍伐林木，当日约10时许，滚某甲所砍伐的一棵尾叶桉树在倒下过程中树干砸中经过该片林地的被害人覃某1的头部，导致覃某1当场死亡。案发后滚某甲在现场等待公安民警到场处置。经鉴定，被害人覃某1系因颅脑损伤死亡。本院另查明，案发前被害人覃某1到砍伐现场询问滚某甲等人的雇主情况，滚某甲等人答复后已要求覃某1离开现场，看见覃某1步行离开现场后滚某甲等人继续砍伐树木。本院还查明，案外人覃某2、覃某3代为赔偿被害人覃某1家属经济损失50000元。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议且当庭认罪、悔罪，并有公诉机关提交，经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、到案经过，收条、人员基本信息等书证，证人覃某3、覃某2、覃某4、吴某、滚某乙、龙某、覃某5的证言，被告人滚某甲的供述，现场勘查笔录、平面示意图及照片，现场辨认笔录及照片，辨认笔录及照片，鉴定意见等证据证实，足以认定。辩护人的辩护意见是，对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，但认为被害人有一定过错，被告人系自首，可以从轻处罚，建议对被告人判处有期徒刑三年，并适用缓刑本院认为，被告人滚某甲在砍伐树木的过程中，由于疏忽大意导致所砍伐的树木砸中他人，致一人死亡，其行为构成过失致人死亡罪。公诉机关指控事实清楚、证据确实、充分，罪名成立。被告人案发后留在现场等候公安机关到处处置，到案后如实供述其犯罪事实，是自首，且由他人代为赔偿被害人家属部分经济损失，依法予以减轻处罚。对辩护人关于被害人存在过错，被告人是自首且赔偿被害人家属部分经济损失，可以从轻处罚的辩护意见，经查，被害人在被要求离开砍伐林地后又自行进入案发现场，本身存在一定过错，故该辩护意见与本院查明的事实一致，本院予以采纳。综合考虑被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款之规定，判决如下被告人滚某甲犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。即自2016年9月30日起至2018年9月29日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长林海生人民陪审员覃姣红人民陪审员韦清鸾二〇一七年八月十七日书记员郑畅通

뢫告人张桂洪犯故意伤害罪一审刑事判决书广东省清远市清新区人民法院刑事附带民事判决书（2014）清新法刑初字第35号：清远市清新区人民检察院以清新检诉刑诉（2014）19号起诉书指控被告人张桂洪犯故意伤害罪，于2014年1月15日向本院提起公诉，本院于同日立案。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人（以下简称原告人）侯焕新向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。清远市清新区人民检察院指派检察员陆奕健出庭支持公诉，原告人侯焕新及被告人张桂洪均到庭参加诉讼。现已审理终结清远市清新区人民检察院指控，2013年10月1日21时许，被告人张桂洪在清远市清新区山塘镇山塘路口飞翔网吧上网时，因影响邻座的被害人侯焕新正常上网而被侯劝止。张桂洪遂心生不快，用白酒瓶和啤酒瓶击打侯焕新，致侯左面部、左上臂等部位受伤。经鉴定，侯焕新的损伤程度为轻伤。针对上述指控，公诉机关向法庭提交了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人张桂洪的行为已构成故意伤害罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定判处。原告人侯焕新诉称，被告人张桂洪犯罪行为给原告人造成了经济损失，为此，请求法院依法判令被告人张桂洪赔偿原告人医疗费3309.1元、住院伙食补助费400元、护理费800元、误工费5066元，共9575.1元。为支持其主张，其向法庭提交了门诊病历、诊断证明书、出院记录、医疗费收据、身份证、劳动合同、工作证、工资单等证据。被告人张桂洪对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，对于民事部分同意按法律规定计赔。经审理查明，2013年10月1日21时许，被告人张桂洪在清远市清新区山塘镇山塘路口飞翔网吧上网时，因影响邻座的被害人侯焕新正常上网而被侯劝止。被告人张桂洪遂心生不快，用白酒瓶和啤酒瓶击打被害人侯焕新，致侯左面部、左上臂等部位受伤。次日，被告人张桂洪到清远市公安局清新分局山塘派出所投案，并如实供述其犯罪事实。经鉴定，侯焕新的损伤程度为轻伤。案发后，原告人侯焕新被送到清远市清新区太平医院治疗，随后转送到原清远市清新区人民医院住院治疗，2013年10月9日出院，共支付医疗费3471.4元。出院医嘱建议：休息一月；两周后门诊复诊；出院后继续左上肢悬吊制动，不适随诊。另查明，原告人侯焕新是农村居民，案发前在柳沼五金零配件（清远）有限公司工作，月工资4000元。上述事实，被告人张桂洪在法庭审理过程中亦无异议，并有书证到案经过、户籍证明、行政处罚决定书、门诊病历、诊断证明书、出院记录、医疗费收据、身份证、劳动合同、工作证、工资单、清远市清城区人民法院（2008）城法刑初字269号刑事判决书，证人侯某某、肖某某的证言，被害人侯焕新的陈述，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘查笔录及照片等证据证实，足以认定。公诉机关认为，被告人张桂洪是累犯，应当从重从罚。建议对被告人张桂洪处一年以上三年以下有期徒刑。被告人张桂洪表示同意公诉机关的量刑建议本院认为，被告人张桂洪漠视国家法律，持械故意伤害他人身体致一人轻伤，其行为已触犯刑律，构成了故意伤害罪，应依法追究被告人张桂洪的刑事责任。公诉机关指控被告人张桂洪犯故意伤害罪的事实及罪名成立，本院予以采纳。被告人张桂洪案发后能自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，可依法予以从轻或减轻处罚，鉴于被告人张桂洪曾因故意犯罪被判处有期徒刑之刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，又应依法予以从重处罚，结合未赔偿被害人损失的情形，本院依法给予其从轻处罚的同时给予其从重处罚。公诉机关的量刑建议意见，符合法律规定，本院予以采纳。由于被告人张桂洪的犯罪行为致使原告人身体受伤害，并造成经济损失，被告人张桂洪除依法应承担刑事责任外，还应承担相应的民事赔偿责任。故原告人侯焕新诉请被告人张桂洪赔偿医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费的诉讼请求，本院予以支持。根据原告人的诉讼请求，参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》，被告人张桂洪应当赔偿原告人的经济损失如下：1、医疗费：原告人在本案中产生的医疗费为3471.4元（凭票据），但仅主张被告人赔偿3309.1元，是其自行处分诉讼权利，本院予以准许，故医疗费为3309.1元；2、误工费：原告人案发前在柳沼五金零配件（清远）有限公司工作，月工资4000元，出院医嘱建议其休息一个月，故其误工费为5066.67元（4000÷30×38）。原告人仅主张被告人赔偿5066元，是自行处分诉讼权利，本院予以准许，故误工费为5066元；3、护理费：原告人未能提供护理人员的工作、收入的证据，故其主张按每日100元计算护理人员的护理费，本院不予支持。护理费应参照《广东省2013年度人身损害赔偿计算标准》按国有同行业农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资及原告的住院时间计算，护理费为432.75元（19744÷365×8）；4、住院伙食补助费400元（50元／天×8天）；上述四项共9207.85元。综上所述，根据被告人张桂洪的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度以及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第四十七条、第三十六条第一款；《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条第一款第（七）项；最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款的规定，判决如下一、被告人张桂洪犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2013年10月2日起至2016年4月1日止。）二、被告人张桂洪赔偿附带民事诉讼原告人侯焕新的各项经济损失共计9207.85元，限于本判决发生法律效力后十日内支付。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份审判长骆华建审判员冯卓明人民陪审员钟灵敏二〇一四年四月十一日书记员陈家政

江西省乐安县人民法院刑事判决书（2020）赣1025刑初52号公诉机关乐安县人民检察院。被告人陈桂龙，男，1954年8月3日出生于江西省乐安县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地江西省乐安县，住，因涉嫌失火罪，于2019年12月16日被乐安县森林公安局刑事拘留；因涉嫌失火罪，经乐安县人民检察院批准，于2019年12月27日被乐安县森林公安局逮捕。现羁押于乐安县看守所。乐安县人民检察院以乐检刑诉[2020]46号起诉书指控被告人陈桂龙犯失火罪一案，于2020年5月18日向本院提起公诉。本院于2020年5月19日立案受理后适用普通程序，依法组成合议庭，于2020年6月29日公开开庭审理了本案。乐安县人民检察院指派检察员宋某出庭支持公诉，被告人陈桂龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐安县人民检察院指控，2019年12月16日上午8时许，被告人陈桂龙前往乐安县龚坊镇炉下村姚家组自家油茶林砍杂柴，同村儿童陈某一同前往。10时许，陈桂龙在其农田旁边点火烧稻草，火势蔓延至附近“里汉”、“角坑”等山场，陈桂龙扑救不及，引发森林火灾。经鉴定，这场森林火灾烧毁姚家组、娘娘庙组的“里汉”“角坑”等山场上的杉树、湿地松、油茶等，过火有林面积为92.5面。认定上述事实的证据有：1、户籍证明、报案材料、归案情况说眀等书证；2、证人陈某、黄某2、黄某3、黄某4、戴某等的证言；3、被害人黄某1、范某等的陈述；4、现场勘验检查笔录及刑事摄影照片；5、鉴定意见；6、被告人陈桂龙的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人陈桂龙违规野外用火而引起森林火灾，过火有林地面积92.5亩，情节较轻，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以失火罪追究其刑事责任。被告人陈桂龙归案后如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，建议判处被告人陈桂龙有期徒刑九个月。被告人陈桂龙对指控的犯罪事实和证据没有异议，并自愿认罪认罚。经审理查明，2019年12月16日上午8时许，被告人陈桂龙与同村儿童陈某一同前往乐安县龚坊镇炉下村姚家组自家油茶林砍杂柴，10时许，陈桂龙在农田旁边点火烧稻草，火势蔓延至附近“里汉”、“角坑”等山场，陈桂龙扑救不及，引发森林火灾。经鉴定，这场森林火灾烧毁姚家组、娘娘庙组的“里汉”“角坑”“仙山上”等山场上的杉树、湿地松等，过火有林面积为92.5亩。另查明，2020年05月11日，被告人陈桂龙在值班律师的见证下，自愿签署了《认罪认罚具结书》，乐安县人民检察院建议判处陈桂龙有期徒刑九个月。再查明，在审理期间，被告人陈桂龙家属自愿向本院缴纳了生态修复费用10000元。认定上述事实，并经庭审举证、质证、认证的证据有：1、书证（1）受案登记表、立案决定书书。证实乐安县森林公安局对本案立案侦查的程序。（2）被告人陈桂龙的户籍信息。证实被告人陈桂龙涉嫌犯罪时已年满十八周岁。（3）林权证。证实失火地带的其中一部分，林权属于龚坊镇炉下村娘庙组所有。（4）被告人归案情况说明。证实乐安县森林公安局接乐安县公安局龚坊派出所报案，接警后，乐安县森林公安局副局长邓小明，刑侦队长龚国祯及民警刘明珍、廖顺龙，迅速赶赴案发地对起火现场进行勘验，初步查明陈桂龙是因烧田里的稻草引起森林火灾的重大嫌疑。乐安县森林公安局刑侦队民警于当日晚上22时许，传唤陈桂龙到乐安县森林公安局接受讯问，通过讯问陈桂龙交代了在其稻田扑火的经过，但对关键起火原因进行回避抵赖，2019年12月16日23时办案人员对被告人陈桂龙进行刑事拘留，2019年12月27日对陈桂龙执行逮捕，逮捕期间通过提讯，陈桂龙对自己点火烧稻草引起的森林火灾供认不讳。2、证人证言（1）证人黄某2的证言。证实火灾发生后，陈桂龙打其电话说把山烧着的事实。（2）证人黄某3的证言。证实火灾发生后，黄某3问陈桂龙：“你怎么要去烧火，这个干燥的天”。陈桂龙没有回答，之后听到陈桂龙打电话给他老婆说烧着山的事实。（3）证人黄某4的证言。证实火灾发生时黄某4接到姚策组的组长李后香打电话说他村里的山被烧着了，黄某4随后赶到着火现场，一起灭火，现场问陈桂龙烧着了这么多山怎么办，陈桂龙就回答说：“我总是去坐牢，我反正赔偿不了，我在那里烧田埂，在旁边的那个弱智小孩到处乱点火”。（4）证人陈某的证言。证实“八子”（本名陈桂龙）用打火机在田里点的火。（5）证人戴某的证言。证实黄某2的老公陈桂龙在田里烧稻秆，把山给烧了，黄某2想要戴某的孙子陈某顶包，说陈某属于精神不正常的人不用负法律责任。3、被害人陈述（1）被害人黄某1的陈述。证实2019年12月16日上午10点半钟的时候，黄某1往店前排的稻田方向走，刚到稻田边的时候，看到陈桂龙稻田方向在冒烟，火苗从陈桂龙稻田那边往姚家村方向烧，看到陈某正在陈桂龙油茶山下面的路上，黄以详在陈桂龙油茶山至姚家村之间的稻田打火，我看到稻田的火势往我菜地烧，就急忙把菜地周边的稻草摞开，过了几分钟火就烧了过来，把我家的大蒜也烧死了，并且火越过小溪往光山上和仙山上方向蔓延，看到形势不对，担心发生森林火灾，于是打电话向队长黄龙生汇报，要求派人来救火。陈某不会抽烟，以前也没见他玩过火，陈桂龙以前会抽烟，现在有时抽有时不抽，递烟就会抽。具体烧了多少面积我不清楚，但姚家村有70多亩松树山和杉树山被烧，娘银庙村的松树山和杉树山烧了多少我不清楚。这些林木姚家的有陈桂贤、陈小荣、黄某1、黄明德、陈某家的，娘娘庙我只知道有范小良家、范小贤家山林被烧。我被烧的山是坐落在“光山上”山场（也叫“里汉”山），我造林的山小山名叫“勺仔岭”，“勺仔岭”山是我村集体山林权证是姚家组集体山，但山上造的林是我自己2011年造的，有杉树和松树，还有一部分茶树林，一共有三十多亩，全部被烧了。（2）被害人范某的陈述。证实被烧的山属于村集体，范某种的1500株杉树和2500株湿地松大部分被烧毁。4、被告人陈桂龙供述与辩解。证实上午8时许陈桂龙出门去店前排茶山上做事，同村弱智儿陈某一同前往，大概到了10时许陈桂龙在自家种水稻的稻田里点火烧稻草，其间进行过扑救，但扑不灭，打电话给其老婆告诉她山里着火了并且要她叫人来灭火，但火势太大，蔓延至附近山场，引发森林火灾的事情经过。5、乐安县森林资源监测中心出具的龚坊镇炉下村姚家组、娘娘庙组火灾林地鉴定意见。证实2019年12月16日对龚坊镇炉下村姚家组、娘娘庙组火灾林地的情况进行了现场鉴定，山场小地名：里汉、角坑、仙山上，林地所有权为龚坊镇炉下村姚家小组和娘娘庙小组。山场林地为一般商品林幼林（树种为湿地松、杉木、油茶）。在当事人的现场指认下，经实地采用1：10000形图勾绘和（GPS）全球定位系统测量火灾林地的面积。经测算，龚坊镇炉下村姚家小组和娘娘庙小组火灾过火总面积92.5亩，均为有林地。其中，姚家小组1号小班面积4.5亩，2号小班面积47.5亩，3号小班面积1.5亩，4号小班面积5.5亩，娘娘庙小组5号小班33.5亩。6、勘验笔录。证实龚坊镇炉下村姚家组、娘娘庙组火灾山场失火的现场情况。本院认为，被告人陈桂龙在野外用火，不慎引发森林火灾，致使森林资源遭受损失，其行为构成失火罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。根据我国刑法及相关司法解释的规定，被告人陈桂龙过失引起火灾致森林过火面积92.5亩，属“情节较轻”，应处三年以下有期徒刑或者拘役；被告人陈桂龙归案后如实供述自己的罪行，构成坦白，依法可以从轻处罚。同时被告人陈桂龙自愿认罪认罚，并签字具结，可酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。据此，结合本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：被告人陈桂龙犯失火罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2020年09月15日止。）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长周兴中人民陪审员郝乐玲人民陪审员姜秋金二〇二〇年六月三十日法官助理詹琦珍书记员蔡敏

ꭏ某犯交通肇事罪二审刑事判决书(1)河北省唐山市中级人民法院刑事附带民事判决书（2014）唐刑终字第136号：河北省乐亭县人民法院审理丰润区人民检察院指控原审被告人魏某犯交通肇事罪一案，于2014年1月17日作出（2013）乐刑初字第54号刑事附带民事判决。原审被告人魏某和原审附带民事诉讼被告单位中国人民财产保险股份有限公司乐亭支公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。河北省唐山市人民检察院指派检察员姚兆亮出庭履行职务，原审附带民事诉讼原告人周某某甲的诉讼代理人周某某乙和原审附带民事诉讼被告单位中国人民财产保险股份有限公司乐亭支公司的诉讼代理人王英到庭参加诉讼。现已审理终结河北省乐亭县人民法院认定，2013年6月28日13时许，魏某驾驶严重超载的冀Ｂ×××××、冀Ｂ×××××挂号重型半挂车顺平青乐线由北向南行驶至新北外环交叉路口北时，与行人周某某甲相撞，造成周某某甲受重伤。经道路交通事故认定魏某负事故的全部责任。另查明，被告人魏某的雇主为李某某，其所驾驶的车辆冀Ｂ×××××在中国人民财产保险股份有限公司乐亭支公司投保了机动车强制险和第三者商业险，第三者责任险限额为50万元，且事故发生在保险期限内。2014年1月7日，被告人魏某的亲属与附带民事诉讼原告人周某某甲的代理人达成了民事赔偿协议，协议约定除附带民事诉讼被告人李某某和保险公司应赔付的经济损失外，魏某再多赔偿周某某甲经济损失共计人民币40000元。该款已经给付，附带民事诉讼原告人撤销了对被告人魏某的附带民事诉讼，且对被告人魏某表示谅解，并要求法院对其从轻处罚。2014年1月10日附带民事诉讼原告人撤回了对附带民事诉讼被告人李某某的本次附带民事诉讼。附带民事诉讼原告人周某某甲的合理经济损失共计323460.97元，其中医药费299225.97元，伙食补助费2700元，陪床人员误工费（5个月）19925元，鉴定费210元，交通费1400元。上述事实，有公诉机关及附带民事诉讼原告人、附带民事诉讼被告提供，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人魏某的供述证实：其开车行驶到乐亭县城北边一个红绿灯时，踩刹车没刹车了，右前轮撞住了人。给东家打的电话，他来了以后他报的警。2．证人李某某的证言证实：魏某打电话说在乐亭县城北红绿灯那碰人，就从汀流河赶往现场。其打电话报了警，之后在现场等交警。3、证人万某某的证言证实：正在车上睡觉时，听见魏某招呼说：没刹车了。醒后发现魏某正在用档位停车，车大概走了几十米后停在路南侧，接着魏某打电话，120的来了之后他拉伤者去了医院，过了十几分钟后交警队的到了现场。4、证人周某某的证言证实；母亲打电话说父亲在乐亭县被撞了，就赶到乐亭县医院，父亲后来做了手术，现在一直昏迷着。5、证人王某某的证言证实：骑电动自行车到杨铁庄安置房北边红绿灯处等姐夫周某某甲，姐夫从公共汽车后面绕过去过公路。从北边来了一辆半挂车向南行驶，之后其看见姐夫躺在路中间偏西侧。司机后来下车后说刹车坏了停不住把人撞了，对方打了120，其随对方司机一起到了医院。6、乐亭县公安局法医学人体损伤程度鉴定书证实：周某某甲的伤情为重伤。7、道路交通肇事车辆痕迹检验鉴定报告及车检照片5张。8、酒精检测报告证实：魏某的血液检材中未检出酒精成分。9、道路交通事故现场勘验检查笔录一份、道路交通事故现场图一份、道路交通事故现场照片7张。10、道路交通事故认定书证实：魏某承担全部责任，周某某甲不承担责任。11、魏某机动车驾驶证复印件一份、李某某机动车行驶证复印件一份。12、李某某的挂车冀Ｂ×××××车辆信息一份，发证日期2013年4月19日£¬¼ìÑéÓÐÐ§ÆÚÖÁ2013年6月30日¡£×ÜÖÊÁ¿39900，核定载质量31800。13、受案登记表（李某某报案）。14、磅码单一份，日期：2013年7月4日¼½Ｂ×××××车，毛重139020ｋｇ，皮重17320ｋｇ，净重121700ｋｇ。15、昌黎县龙家店派出所出具的抓获经过一份。16、机动车交通事故责任强制保险单复印件（副本）一份、机动车保险单（正本）一份。17、魏某、周某某甲常住人口基本信息一份。18、情况说明证实：魏某交事故押金二十万元整，由伤者周某某甲亲戚支取医疗费壹拾万元，剩余壹拾万元随卷移送乐亭县人民检察院，周某某甲之子周某某将该款支取作为伤者医疗费用。19、附带民事诉讼原告人周某某甲各项花费单据。20、被告人魏某的前科判决及判决执行通知书。河北省乐亭县人民法院认为，被告人魏某违反《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定违章驾驶车辆严重超载，致一人重伤，负事故的全部责任，其行为触犯了我国刑法，构成交通肇事罪，河北省乐亭县人民检察院指控罪名成立，应当依法追究被告人魏某的刑事责任。被告人魏某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人魏某如实供述犯罪事实并当庭认罪，依法对其从轻处罚。被告人魏某取得了被害人的谅解，酌情对其从轻处罚。附带民事诉讼原告人暂时起诉的部分合理经济损失，依法确认为323460.97元。被告人魏某雇佣工作中给附带民事诉讼原告人造成的合理经济损失，应由雇主李某某承担赔偿责任，因李某某在中国人民财产保险股份有限公司乐亭支公司投保了第三者强制责任险和商业险且事故发生在保险期限内，故该损失由保险公司在保险限额内予以赔偿，即在强制险内赔偿医药费10000.00元，在商业险限额予以赔偿313460.97元。辩护人关于被告人无罪的观点，无事实和法律依据，不予采纳。附带民事诉讼被告中国人民财产保险股份有限公司乐亭支公司辩称伙食补助按20元计算、第三者险承担10／11的赔偿责任、鉴定费不属保险责任于法无据，不予采纳。其辩称被告车辆超载商业险部分增加10%的免赔率，因附带民事诉讼原告人现为部分起诉，是否免赔应在最终赔付时计算为宜，其他观点予以采纳。刑事附带民事诉讼原告人撤回了对被告人魏某和附带民事诉讼被告人李某某的附带民事诉讼，符合法律规定，依法准许。依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十七条、《最高人民法院﹤关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律其二问题的解释﹥》第二条第二款第（五）项、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，认定被告人魏某犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月，撤销天津市武清区人民法院（2010）武刑初字第341号刑事判决书中对被告人魏某判处有期徒刑二年缓刑三年的缓刑部分，与本判决合并，决定执行有期徒刑二年；附带民事诉讼被告中国人民财产保险股份有限公司乐亭支公司在保险责任限额内赔付附带民事诉讼原告人周某某甲保险赔偿金共计323460.97元。宣判后，被告人魏某以量刑过重为由提出上诉，附带民事诉讼被告单位中国人民财产保险股份有限公司乐亭支公司以一审判决未计算10%的免赔率，医疗费和护理费过高为由提出上诉。经二审审理查明，2013年6月28日13时许，上诉人魏某驾驶严重超载的冀Ｂ×××××、冀Ｂ×××××挂号重型半挂车顺平青乐线由北向南行驶至新北外环交叉路口北时，与行人周某某甲相撞，造成周某某甲受重伤，上诉人魏某负事故的全部责任。另查明，上诉人魏某的雇主为李某某，其所驾驶的车辆冀Ｂ×××××在中国人民财产保险股份有限公司乐亭支公司投保了机动车强制险和第三者商业险，第三者责任险限额为50万元，且事故发生在保险期限内。2014年1月7日，上诉人魏某的亲属与附带民事诉讼原告人周某某甲的代理人达成了民事赔偿协议，协议约定除车主李某某和保险公司应赔付的经济损失外，魏某再多赔偿周某某甲经济损失共计人民币40000元。该款已经给付，附带民事诉讼原告人撤销了对被告人魏某的附带民事诉讼，且对被告人魏某表示谅解，并要求法院对其从轻处罚。2014年1月10日，原审附带民事诉讼原告人撤回了对车主的李某某的附带民事诉讼。原审附带民事诉讼原告人周某某甲的合理经济损失共计323460.97元，其中医药费299225.97元，伙食补助费2700元，护理费19925元，鉴定费210元，交通费1400元，上述事实有被告人魏某的供述，证人李某某、万某某、周某某、王某某的证言，法医学人体损伤程度鉴定，车辆痕迹检验鉴定报告，交通事故认定书，磅码单，保险单，票据，判决执行通知书等证据证实。上述证据已经庭审质证、认证，本院予以确认本院认为，河北省乐亭县人民法院认定上诉人魏某犯交通肇事罪造成原审附带民事诉讼原告人周某某甲经济损失一案事实清楚，证据确实充分，民事赔偿合理，审判程序合法。关于上诉人魏某所提量刑过重的上诉理由，经查，被告人魏某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销原判，数罪并罚，因交通肇事罪属于过失犯罪，并取得被害人谅解，上诉人魏某仍符合缓刑条件，故仍可对其适用缓刑。关于上诉人中国人民财产保险股份有限公司乐亭支公司所提应当计算10%的免赔率的上诉理由，因其提交的证据不足以证实尽到充分说明的义务，故不予支持。关于所提医疗费和护理费过高的上诉理由，经查，一审法院依据本案相关证据依法予以认定，公平合理，并无不当，故不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项、第二百三十三条，依据《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三十六条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条、第七十三条、第七十七条，《最高人民法院﹤关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律其二问题的解释﹥》第二条第二款第（五）项，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定，判决如下一、维持河北省乐亭县人民法院（2013）乐刑初字第54号刑事附带民事判决第二项，即附带民事诉讼被告中国人民财产保险股份有限公司乐亭支公司在保险责任限额内赔付附带民事诉讼原告人周某某甲保险赔偿金共计323460.97元。上述款项限判决生效后十日内给付；二、撤销河北省乐亭县人民法院（2013）乐刑初字第54号刑事附带民事判决第一项，即被告人魏某犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月，撤销天津市武清区人民法院（2010）武刑初字第341号刑事判决书中对被告人魏某判处有期徒刑二年缓刑三年的缓刑部分，与本判决合并，决定执行有期徒刑二年。三、被告人魏某犯交通肇事罪，判处有期徒刑六个月，撤销天津市武清区人民法院（2010）武刑初字第341号刑事判决书中对被告人魏某判处有期徒刑二年缓刑三年的缓刑部分，与本判决合并，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年六个月。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算）。本判决为终审判决审判长刘健代理审判员孙国斌代理审判员陈宝聚二〇一四年三月二十日书记员赵亚敏

江苏省无锡市锡山区人民法院刑事判决书（2020）苏0205刑初416号公诉机关无锡市锡山区人民检察院。被告人韩庆超，男，1990年12月14日出生，山东省聊城市人，汉族，初中文化，无业，户籍地山东省阳谷县，住苏州市吴中区。曾因犯盗窃罪，于2016年7月20日被苏州市吴中区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元。曾因犯持有假币罪，于2018年7月10日被苏州市姑苏区人民法院判处拘役四个月，并处罚金人民币一万元。曾因持有假币，于2019年9月5日被苏州市公安局工业园区分局行政拘留十日。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月19日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，2020年6月25日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所（原无锡市第二看守所）。被告人李榕，男，1987年12月14日出生，福建省建瓯市人，汉族，小学文化，无业，户籍地福建省南平市建瓯市，住苏州市相城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年5月25日被无锡市公安局锡山分局羁押，次日被刑事拘留，2020年6月25日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所（原无锡市第二看守所）。被告人韩庆博，男，1987年9月21日出生，山东省聊城市人，汉族，高中文化，自由职业，户籍地山东省阳谷县，住苏州市高新区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年5月19日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，2020年6月25日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所（原无锡市第二看守所）。被告人王小勇，男，1981年7月15日出生，河南省沁阳市人，汉族，初中文化，无业，户籍地河南省沁阳市。住苏州市姑苏区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年6月1日被无锡市公安局锡山分局刑事拘留，2020年6月25日因涉嫌犯敲诈勒索罪被逮捕。现羁押于无锡市女子看守所（原无锡市第二看守所）。无锡市锡山区人民检察院以锡山检一部刑诉［2020］428号起诉书指控被告人韩庆超、李榕、韩庆博、王小勇犯敲诈勒索罪，于2020年9月24日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年9月27日公开开庭进行了审理。无锡市锡山区人民检察院指派检察员华美芳出庭支持公诉，被告人韩庆超、李榕、韩庆博、王小勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。无锡市锡山区人民检察院指控：被告人韩庆超、李榕、王小勇、韩庆博经预谋，故意制造交通事故拦停对方车辆，利用对方车主私装汽油运输，怕被报警被警方查获等心理进行威胁、要挟，从而勒索对方车主钱财，其中约定由被告人李榕用微信发对车车主位置信息，敲诈得款后减去修车费用，后由参与人平分钱款。2019年10月至2020年1月，被告人李榕、韩庆超共参与3次，敲诈勒索人民币53000元；被告人韩庆博共参与2次，敲诈勒索人民币43000元；被告人王小勇共参与2次，敲诈勒索人民币25000元。具体事实分述如下：1.2019年10月5日晚，被告人李榕、韩庆超、王小勇利用上述方法，在无锡市惠山区大道路口东侧路段）,拦停被害人张某的车辆，敲诈被害人张某人民币10000元。2.2019年10月6日晚，被告人韩庆博、韩庆超、李榕、王小勇利用上述方法，在无锡市锡山区，拦停被害人丁某的车辆，敲诈被害人丁某人民币15000元。3.2020年1月14日夜，被告人韩庆博、韩庆超、李榕利用上述方法，在苏州吴中区善富路与尹中南路路口附近，拦停被害人战某某的车辆，敲诈被害人战某某人民币28000元。归案后，被告人韩庆博、王小勇如实供述了主要犯罪事实。案破后，被告人王小勇的家属赔偿被害人张某2000元，赔偿被害人丁某2500元，赔偿被害人战某某1000元。被告人李榕的家属赔偿被害人张某2400元，赔偿被害人丁某1700元，赔偿被害人战某某3000元。公诉机关建议以敲诈勒索罪分别判处被告人韩庆超、李榕、韩庆博、王小勇有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三千元；有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元；有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币三千元；有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。被告人韩庆超、李榕、韩庆博、王小勇对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议予以认可且签字具结。上述事实，被告人韩庆超、李榕、韩庆博、王小勇在开庭审理过程中无异议，且有公诉机关提交并经法庭质证、认证的由公安机关出具、制作的刑事案件侦破经过、抓获经过，扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，手机提取笔录，证人葛某、吴某1、孙某、刘某、战永乐、姚某、吴某2、蒲某的证言，被害人张某、丁某、战某某的陈述，交通事故登记表，道路交通事故认定书，被告人韩庆超、李榕、韩庆博、王小勇的供述，相关辨认笔录及照片等证据予以证实，足以认定。本院认为：被告人韩庆超、李榕、韩庆博、王小勇以非法占有为目的，采用威胁、恐吓等手法索取他人财物，数额较大，其行为均已构成敲诈勒索罪，系共同犯罪。无锡市锡山区人民检察院起诉指控被告人韩庆超、李榕、韩庆博、王小勇犯敲诈勒索罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。归案后，被告人韩庆博、王小勇能供认主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人韩庆超、李榕、韩庆博、王小勇均能自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人李榕、王小勇能赔偿被害人部分经济损失，可酌情从轻处罚。无锡市锡山区人民检察院的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下:一、被告人韩庆超犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年三个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月19日起至2022年8月18日止），并处罚金人民币三千元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）。二、被告人李榕犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月25日起至2022年5月24日止），并处罚金人民币三千元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）。三、被告人韩庆博犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年十个月（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年5月19日起至2022年3月18日止），并处罚金人民币三千元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）。四、被告人王小勇犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年6月1日起至2021年5月31日止），并处罚金人民币二千元（罚金于本判决生效次日起十日内缴纳）。五、本案尚未追缴的赃款人民币40400元责令被告人韩庆超、李榕予以退赔，被告人韩庆博对参与其中的34800元予以退赔；王小勇对参与其中的16400元予以退赔，并发还被害人张某人民币5600元；发还被害人丁某人民币10800元；发还被害人战某某人民币24000元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审判员王万钰二〇二〇年十月十日书记员戴静英本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》：第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。