梁国超生产、销售有毒、有害食品二审刑事判决书湖南省怀化市中级人民法院刑事判决书（2019）湘12刑终511号：湖南省中方县人民法院审理湖南省中方县人民检察院指控原审被告人梁国超犯销售有毒、有害食品罪一案，于二○一九年十月三十日作出（2019）湘1221刑初78号刑事判决。原公诉机关湖南省中方县人民检察院提出抗诉，原审被告人梁国超提出上诉，2019年11月25日，上诉人梁国超向本院撤回上诉，本院口头裁定不予准许，继续按照上诉案件审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，湖南省怀化市人民检察院指派检察员龙吟及检察官助理刘萧出庭履行职务。上诉人梁国超及其辩护人陈烨到庭参加了诉讼。现已审理终结湖南省中方县人民法院判决认定：2017年下半年以来，被告人梁国超在经营贵州百康生物科技有限公司和贵州以利康生物科技有限公司期间，经与湖南恒德加康药业科技公司业务员凌某联系后，委托湖南恒德加康药业科技公司和上海孚吉医学科技有限公司加工“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果约7800余盒，后在其淘宝网店予以销售，截止2018年4月12日，剩余799盒。在销售过程中，2018年3月28日，梁国超从在中方县桐木镇经营“中方县郭百年旗舰店”淘宝网店，销售“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果的下级经销商邱某1处得知，其销售的“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果含有不得在食品内添加的“他达拉非”成分。梁国超明知后，没有采取任何措施，仍然继续销售该产品352盒，金额达3.8万余元。案发后，2018年3月28日，中方县原食品药品工商质量监督管理局从邱某1经营“中方县郭百年旗舰店”依法扣押“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果25盒；同年4月12日，中方县公安局从被告人梁国超在贵州省独山县经营的百康电商经销点依法扣押“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果799盒等物品；同年5月7日，中方县原食品药品工商质量监督管理局从上海孚吉医学科技有限公司查封扣押海蛎硒戈牡蛎压片糖果泡罩铝箔单片2.36公斤。经依法抽样检验检测，上述查封扣押产品样品中均含有“他达拉非”成分。另查明，案发后梁国超于2018年4月14日主动到中方县公安局投案，如实供述了其犯罪事实，并于2018年7月20日向中方县公安局缴纳款项人民币110000元。原判认定上述事实有书证、检测报告、现场勘验笔录、证人证言及被告人梁国超的供述和辩解等证据。湖南省中方县人民法院认为，被告人梁国超的行为已构成销售有毒、有害食品罪，系自首。据此判决：一、被告人梁国超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币十万。二、被告人梁国超终身不得从事食品生产经营管理工作，也不得担任食品生产经营企业食品安全管理人员。湖南省中方县人民检察院抗诉提出梁国超被查获后一直处于公安民警管控中，原判认定其主动投案并构成自首错误，适用法律不当，量刑偏轻。湖南省怀化市人民检察院二审支持湖南省中方县人民检察院的抗诉意见。梁国超上诉提出量刑过重，请求改判缓刑并减少罚金。其辩护人提出：公安机关于2019年11月7日出具的归案经过是在一审判决后，检察机关提起抗诉之前。2018年4月12日，公安机关对梁国超是口头传唤，给梁国超做的笔录是询问笔录，并且让梁国超签署证人权利义务告知书，梁国超被刑事拘留的时间是2018年4月15日，未被采取强制措施前主动提出到中方县公安局配合调查，符合自动投案的情形，应当认定为自首。经审理查明，2017年下半年以来，上诉人梁国超在经营独山县百康生物科技有限公司和贵州以利康生物科技有限公司期间，委托湖南恒德加康药业科技公司（以下简称“恒德公司”）和上海孚吉医学科技有限公司（以下简称“孚吉公司”）加工“以利康”海蛎硒戈牡蛎压片糖果（以下简称“海蛎硒戈糖果”）约7800余盒，用于在其淘宝网店销售并批发给下级代理商邱某1、王某等人。2018年2月27日，浙江省食品药品监督管理局根据国家总局计划安排依法对邱某1的淘宝网店“中方县郭百年旗舰店”销售的海蛎硒戈糖果进行监督抽样，从中检出他达拉非成分。2018年3月28日，原中方县食品药品工商质量监督管理局依法在邱某1的仓库内查获海蛎硒戈糖果25盒。同日邱某1告诉梁国超其销售的海蛎硒戈糖果内被查出违禁成分。梁国超未采取任何措施，继续销售该产品约350盒，金额3.8万余元。2018年4月12日，中方县公安局依法从梁国超在贵州省独山县经营的百康电商经销点查获海蛎硒戈糖果799盒等物品。同日公安民警在深圳市宝安区抓获梁国超，并于2014年4月14日带到中方县公安局进行调查。2018年7月20日，梁国超向公安机关缴纳非法所得11万元。上述事实有经庭审质证且查证属实的下列证据予以证明：1、案情经过及检验情况说明，证明2018年2月27日，浙江省食品药品监督管理局根据国家总局计划安排依法对淘宝网店“中方县郭百年旗舰店”销售的海蛎硒戈糖果（规格为30片装，生产日期为2017年11月11日，生产者为恒德公司）进行监督抽样，从该产品中检出他达拉非成分，含量为211ｕｇ／ｋｇ。浙江省食品药品监督管理局依程序上报国家总局，并同时通报了湖南省食品药品监督管理局。2018年3月27日，中方县食品药品工商质监局收到了国家总局转发的协助调查“中方县郭百年旗舰店”的函。2018年3月28日，中方县食品药品工商质监局对“中方县郭百年旗舰店”（店主为邱某1）剩余的25盒海蛎硒戈糖果（生产日期为2017年12月5日）进行扣押和监督抽样，检出他达拉非成分。2018年4月12日从贵州省独山县以利康生物科技有限公司仓库查封的799盒海蛎硒戈糖果中检出他达拉非成分。2018年4月28日至5月4日邱某1召回的6盒海蛎硒戈糖果和从孚吉公司扣押的2ｋｇ海蛎硒戈糖果泡罩片中均检出他达拉非成分。2、搜查笔录、扣压物品、文件清单，证明公安民警从深圳市宝安区梁国超的住所及宝安区红湾新村二区五巷16号502室梁国超聘请的销售人员梁某、李某处扣押了贵Ｊ×××××宝马牌车1辆、手机3部、电脑5台、三圣宝牌起点胶囊30包、郭百年淫羊藿黄精胶囊100包；从贵州省独山县黔桂商贸物流城第25栋25号的仓库中查获海蛎硒戈779盒、以利康防伪标识29400个、百康电商发货记录、快递单数百张等物品。2018年7月20日，梁国超主动缴纳非法所得11万元。3、检验报告，证明经检验，从梁国超的贵州以利康生物科技有限公司经销的2017年11月11日、2017年12月5日生产的海蛎硒戈糖果及从孚吉公司扣押的海蛎硒戈糖果泡罩片中检出他达拉非成分。4、委托加工合同，证明2017年9月15日，独山县百康生物科技有限公司与恒德公司签订委托合同，委托恒德公司加工海蛎硒戈糖果30片的1000盒、7片的1000盒。5、恒德公司生产记录，证明2017年10月至11月，恒德公司生产海蛎硒戈糖果2901盒。6、孚吉公司出具的说明及出入库单，证明海蛎硒戈糖果的包装盒、瓶子、说明书由梁国超提供，孚吉公司共计给梁国超发了4899瓶30片装海蛎硒戈糖果、1190瓶7片装的。7、运单，证明孚吉公司多次通过快递公司或物流给梁国超发货。8、销售数据表，证明2018年3月，梁国超的百康生物科技有限公司销售海蛎硒戈糖果244盒；2017年6月至11月销售海蛎硒戈糖果3622盒；2018年3月28日至被捕前，梁国超销售海蛎硒戈糖果约350盒。9、证人邱某1、邱某2的证言及微信聊天记录，证明邱某1、邱某2在中方县桐木镇信村经营“中方县郭百年直销总店”淘宝网店，销售从梁国超处批发来的海蛎硒戈糖果。2018年3月27、28日，“中方县郭百年直销总店”网店卖的海蛎硒戈糖果被工商局查出添加他达拉非违禁成分。邱某1还证明其将此事通过面谈及微信聊天方式告诉梁国超，梁国超要邱某1别害怕，顶多罚点款。梁国超也未采取任何措施，任其全国各地的下级代理商继续销售。10、证人梁国和的证言，证明百康生物科技有限公司的老板是其堂弟梁国超，梁国和在该公司负责销售、仓库发货。公司主要销售海蛎硒戈糖果，网店宣传糖果有补肾、壮阳等作用。梁国超负责进货，其实产品是梁国超联系厂家委托加工的。2017年5月至2018年2月，梁国超一共进货3次，分别是1400盒、1218盒、1115盒。梁国和通过ＱＱ和邱某1、陆某等代理商联系。11、证人王某的证言，证明其是梁国超海蛎硒戈糖果的代理商，在淘宝网店宣传的海蛎硒戈糖果图片是梁国超通过ＱＱ发给她的。如果有人买海蛎硒戈糖果，王某就联系梁国超安排的发货员梁国和，将买家的地址、电话、姓名、购买量发给梁国和，让梁国和发货。2018年3月，王某的交易量在300盒。12、证人李某、梁某的证言，证明李某和梁某帮梁国超在网上刷单，梁国超在网上销售海蛎硒戈糖果。李某还证明其同时开了一家网店卖海蛎硒戈糖果，货源由梁国超提供。13、证人陆某的证言，证明独山县百康生物科技有限公司的老板是梁国超，陆某虽然是工商登记的股东，名义上有10%的股份，实际没有得到公司分红。梁国超的发货员是梁国和，还有几人专门负责刷单，又做代理销售公司产品。14、证人林某（孚吉公司工作人员）的证言，证明孚吉公司包装了半成品的海蛎硒戈糖果，里面的泡罩牡蛎片剂是恒德公司生产的，这个业务是凌某的订单，订单发给贵州的梁国超。2017年12月至2018年1月，梁国超通过快递公司给孚吉公司寄来5082个盒子、5101个玻璃瓶及2000张海蛎硒戈30粒装的说明书。随后孚吉公司按梁国超的要求给其寄了4799盒海蛎硒戈糖果、1190盒7片装时珍医本牡蛎压片糖果。15、证人凌某（恒德公司、孚吉公司工作人员）的证言，证明2017年8月，凌某代表公司与梁国超商谈加工海参牡蛎糖果。凌某共和梁国超签过两次委托加工合同，原料由恒德公司、孚吉公司提供。海蛎硒戈糖果由梁国超贴牌，也就是以利康和时珍医本两个品牌。2017年10月，恒德公司给梁国超发了1900多盒海蛎硒戈糖果；2017年11月发了2000盒左右；之后是孚吉公司发了约4000盒。2018年3月下旬，梁国超打电话称怀化的一个代理商的海蛎硒戈糖果被工商部门查出问题。第二天凌某在淘宝上看到梁国超的海蛎硒戈糖果还未下架。16、证人孟某的证言，证明百康生物科技有限公司、以利康生物科技有限公司的老板都是梁国超，以利康生物科技有限公司的法人是孟某，实际是梁国超开的，孟某只提供了身份证给梁国超。孟某也在网上销售百康生物科技有限的海蛎硒戈糖果，糖果的主要作用是男性保健。17、辨认笔录，证明经混合照片辨认，王某、邱某1指认出梁国超。18、行政处罚决定书，证明2017年3月8日，梁国超因因发布虚假广告被罚款1.9万元。19、营业执照，证明贵州以利康生物科技有限公司的法定代表人为孟某，独山县百康生物科技有限公司的法定代表人为梁国超。20、户籍资料，证明上诉人梁国超的基本身份情况。21、中方县公安局2018年4月14日出具的归案经过，证明2018年4月12日，中方县公安局民警在深圳市宝安区找到梁国超，并带到当地派出所询问。确认基本犯罪事实后，梁国超积极配合，主动提出到中方县公安局接受调查。2018年4月14日，梁国超来到中方县公安局，民警对其进一步调查取证。22、中方县公安局2019年11月7日出具的到案情况说明，证明2018年4月12日，民警在贵州省独山县梁国超的仓库里查获海蛎硒戈糖果。同日14时许，另一组民警在深圳市宝安区抓获梁国超。经现场询问，还发现多人在固××村××湾二区××楼××房间内进行网上销售海蛎硒戈糖果。因人员较多，不便控制，民警联系当地派出所。在当地派出所的配合下，将梁国超等人带到当地派出所，民警一边调查一边等候支援。4月13日，增援民警赶到，当天13时租车带梁国超等人回到中方县，14日凌晨1时许到达中方县公安局执法办案区。23、上诉人梁国超的供述与辩解，梁国超供述其经营独山县百康生物科技有限公司和贵州以利康生物科技有限公司，主要是在网上卖保健品。梁国超先后委托恒德公司、孚吉公司生产海蛎硒戈糖果，恒德公司、孚吉公司实为同一老板。海蛎硒戈糖果就是普通食品，男性保健品。梁国超提供产品的包装、玻璃瓶，配方、制作由恒德公司、孚吉公司负责，这两家公司都是由业务员凌某跟梁国超联系。签合同时，凌某说他们公司的产品都是进口的牡蛎粉，梁国超认为进口的牡蛎粉可以达到壮阳的效果。2017年10月至被捕前，梁国超共计从恒德公司、孚吉公司加工海蛎硒戈糖果约7800余盒，这些糖果用于其淘宝网店销售及批发给其下级经销商邱某1、梁国和、王某等人。2018年3月28日，邱某1告诉梁国超其在中方县桐木镇经营的“中方县郭百年旗舰店”淘宝网店被工商部门调查，销售的海蛎硒戈糖果添加伟哥成分。梁国超知道这是国家明文禁止的，但还是不相信，马上打电话问凌某，凌某说不会有事的。梁国超抱着侥幸心态继续销售了300余盒。梁国超卖给代理商的价格是100-120元不等。2018年4月12日，公安民警来到深圳梁国超居住的小区将其带到当地派出所予以控制，后带回中方县公安局进行调查

暨附带民事公益诉讼被告人李志鹏、暨附带民事公益诉讼被告人朱亮贤等生产、销售有毒、有害食品一审刑事附带民事判决书上海市浦东新区人民法院刑事附带民事判决书（2018）沪0115刑初3612号：上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2018〕3702号起诉书指控被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤犯销售有毒、有害食品罪，于2018年9月17日向本院提起公诉，同时，以沪浦检民行刑附民公诉〔2018〕2号起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼。本院根据上海市第三中级人民法院指定管辖的决定受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员吴某2出庭支持公诉；指派检察员刘某某、王某某出庭支持附带民事公益诉讼。被告人李志鹏及其辩护人暨委托诉讼代理人邢晓晴、被告人朱亮贤及其辩护人张轶、被告人雷文超、林胜男、朱福贤及由上海市浦东新区法律援助中心指派的前述三名被告人的辩护人章大卫、李侃侃、汪权到庭参加诉讼。本案经上海市浦东新区人民检察院建议延期审理一次，经上海市第三中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结上海市浦东新区人民检察院指控，2016年9月至案发，被告人李志鹏明知购入的保健食品中掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍从网上大量购入并存放在位于江西省鹰潭市贵溪市信江国际小区4幢3单元103室的保健品仓库内，通过淘宝店铺“降糖降压中心”及微信对外销售给被告人朱亮贤及其他客户。2017年12月21日，公安机关从被告人李志鹏的仓库中查获九味草糖6720粒、固元化糖23040粒、仁合胰宝9600粒、白＋黑降糖组合5760粒、五行化糖600粒、盛世糖康3600粒、基因口服胰岛素2代3600粒、云南糖草60万粒、固本修胰99600粒、一粒肾宝2400粒、精品伟哥60粒、中华牛鞭300粒等保健食品。2017年7月至案发，被告人朱亮贤明知购入的保健食品中掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍从被告人李志鹏处或者网上大量购入，并安排周某2（另案处理）在其位于江西省鹰潭市贵溪市国际华城小区11幢东单元1203室的保健食品仓库中负责进货及收发货。同年8月起，被告人朱亮贤先后招揽被告人朱福贤、雷文超、林胜男等人担任客服人员，负责搜集涉案保健食品的产品信息并对外发布广告，通过网络将涉案保健食品销售至上海、北京、江西、江苏等多地。2017年12月21日，公安机关从被告人朱亮贤的保健食品仓库中查获苦瓜养胰素4320粒、云南糖草10万粒、百草糖立康15840粒、五行化糖4680粒、固元化糖15840粒、降糖养胰8880粒、百草糖1920粒、参芪平糖胶囊3960粒、仁合胰宝2160粒、中华活胰宝10080粒、秘鲁玛卡果5520粒、印度Ａ8（金氏康虫草菌丝体灵芝粉）5760粒、基因睾蛋白田顺牌活力胶囊8000粒、美国金菲特2760粒、肾骑士276粒、美国金根软胶囊1170粒、生命核蛋白660粒、十鞭鹿茸肾宝960粒、龙延丹1280粒、澎湃520（芝华露牌芝华露软胶囊）7080粒、蟲草鹿鞭丸1260粒、九鞭大补丸450粒、稳压静心舒银杏参宝胶囊11800粒等保健食品。经鉴定，从被告人李志鹏、朱亮贤处查扣的涉案保健食品中分别检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、呲格列酮、罗格列酮、氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、西地那非等有毒、有害的非食品原料成分。2017年12月21日，被告人朱亮贤、李志鹏、雷文超、林胜男、朱福贤被公安机关抓获，到案后均如实供述了基本犯罪事实。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了上海市公安局物证鉴定中心检验报告，相关淘宝、ＱＱ、微信信息截图，银行账单明细、银行转账凭证等，证人吴某1、周某1、周某2、程某等人的证言笔录，公安机关出具的搜查笔录、现场搜查清点记录、扣押清单、扣押决定书、现场查获照片、涉案保健品实物，上海市食品药品检验所出具的检验报告、检验结果单，五名被告人的供述笔录，公安机关调取的上海市青浦区人民法院刑事判决书、讯问笔录、鉴定意见通知书材料，公安机关出具的案发及抓获经过和五名被告人的常住人口基本信息等证据。公诉机关认为，本案各被告人是以保健品的名义对外销售涉案产品，从消费者观念、《中华人民共和国食品安全法》对于保健食品的规定等角度，涉案产品属于食品范畴。根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《食品安全解释》）、国家食品药品监督管理总局发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》等规定，被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤明知是掺有有毒、有害的非食品原料的保健食品而予以销售，其行为均应当以销售有毒、有害食品罪追究其刑事责任。被告人朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤系共同犯罪，适用《刑法》第二十五条第一款。被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤均如实供述自己主要犯罪事实，请法院结合其等人在庭审中的供述及认罪、悔罪态度慎重考量从轻的幅度。上海市浦东新区人民检察院同时向本院提起刑事附带民事公益诉讼，认为被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤明知是掺有有毒、有害非食品原料的保健食品仍予以销售，造成大量有毒有害保健食品流通于市场，侵害众多消费者的合法权益，损害社会公共利益。遂请求法院判令被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤消除危险，收回已销售的掺入有毒、有害非食品原料的保健食品并依法处置，消除食品安全隐患，并在国家级媒体上赔礼道歉。附带民事公益诉讼起诉人针对附带民事公益诉讼部分，除了公诉机关就刑事部分提交的证据外，还出示了附带民事公益诉讼起诉人对上海市浦东新区公利医院内分泌科主任顾明君的调查笔录、上海市浦东新区公利医院出具的证明、事业单位法人证书、医师执业证明、学位证明等证据。被告人李志鹏在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人李志鹏的辩护人对起诉书指控被告人李志鹏的基本涉案事实无异议，提出如下辩护意见：1、被告人李志鹏进货及在网上销售的时间较短，情节轻微；2、被告人李志鹏承认其明知销售的是含有有毒、有害非食品原料的保健品，认罪态度好；3、根据上海市浦东新区市场监督管理局浦市监药鉴【2018】第1号《关于“10.19”非法经营涉案产品的认定意见》、上海市食品药品检验所《检验结果单》，结合《中华人民共和国药品管理法》的规定，本案涉案产品的定性是假药,在其他同类型的案件中法院的定性也是销售假药罪；4、被告人李志鹏与朱亮贤之间并非固定、稳定的供货关系，朱亮贤是公司化经营，流向社会的产品比较多，而李志鹏是零售，在量刑轻重上应明显区分；5、本案绝大部分产品未流向社会，未造成恶劣社会危害，销售行为也是处于相对中止的状态，少数产品流向社会之后尚未收到关于产品损害人体健康的投诉反馈，也不存在“其他严重情节”情形；6、被告人李志鹏尚未被采取强制措施时就如实供述了犯罪事实，应认定为自首。综上，请求法院根据销售假药罪对被告人李志鹏定罪，在三年以下量刑、从轻处罚，并考虑其是家庭唯一经济支柱对其适用缓刑。被告人朱亮贤在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪，但认为其系犯罪中止。被告人朱亮贤的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出如下辩护意见：1、被告人朱亮贤涉案的销售时间较短，情节较轻，主观恶性不大，社会危害性较小；2、被告人朱亮贤能如实供述自己的罪行，当庭也供认不讳，系坦白；3、被告人朱亮贤系初犯，平时表现一贯良好，无任何前科劣迹。综上，请求法院按照惩罚与教育相结合的原则，对被告人朱亮贤从轻量刑，考虑判处其有期徒刑的同时适用缓刑。被告人雷文超在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人雷文超的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出如下辩护意见：1、被告人雷文超由李志鹏介绍到朱亮贤处做销售保健品的客服工作，工作内容是负责在网站上张贴广告，并未参与保健品的进货、出货等环节，在共同犯罪中的贡献较小，为从犯。雷文超与李志鹏、朱亮贤没有共谋，因工作导致犯罪结果出现；2、被告人雷文超未直接接触过保健品，亦不清楚出售的保健品是否存在质量问题，其在主观上持放任的态度，并不明知所销售的保健品中含有有毒有害非食品原料，也不能推定其明知，故应对其酌情从轻处罚；3、被告人雷文超如实供述自己罪行，没有避重就轻的情况，没有前科劣迹，社会危害性较小。综上，请求法院对被告人雷文超从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人林胜男在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人林胜男的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出如下辩护意见：1、被告人林胜男主观恶性不大，其文化程度不高，且现有证据不足以证明被告人林胜男明知是掺有有毒、有害非食品原料的食品；2、被告人林胜男虽然实施了销售有毒、有害食品的行为，但对他人尚未造成严重的具体危害后果，公安机关也及时扣押了涉案有毒、有害保健品，流入社会的不多；3、被告人林胜男参与销售的保健品中包含非有毒、有害食品部分；4、被告人林胜男认罪、悔罪态度良好，愿意预缴罚金。综上，请求法院对被告人林胜男从轻处罚并适用缓刑。被告人朱福贤在庭审中对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，表示自愿认罪。被告人朱福贤的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，提出如下辩护意见：1、被告人朱福贤的罪行较轻，其销售行为系职务行为，在犯罪中起到的作用较小，系从犯，应当对其从轻或者减轻处罚；2、被告人朱福贤参与销售的数量、金额有限，也不了解库存中保健品的具体数量和种类，且涉案仓库中的多数保健品未销售即被查获，如考虑对被告人朱福贤量刑，仅应当考虑朱福贤参与销售的部分，仓库中未销售部分由于朱福贤主观上缺乏明知，在犯罪构成中缺乏因果关系，不能认定与朱福贤有关；3、被告人朱福贤系初犯、偶犯，没有人身危险性，主观恶性小，有坦白情节且当庭认罪、悔罪，符合适用缓刑的客观条件；4、被告人朱福贤是家庭收入的主要来源，对其适用缓刑不仅符合本案客观情况，更符合刑法惩罚为辅、教育为主、以人为本的刑罚理念。综上，请求法院对被告人朱福贤从轻或者减轻处罚，并适用缓刑。对于附带民事公益诉讼部分，被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤当庭对附带民事公益诉讼起诉人诉称的事实及提交的证据均无异议，同时表示愿意配合消除危险并赔礼道歉。被告人李志鹏的委托诉讼代理人对附带民事公益诉讼起诉人诉称的事实及提交的证据无异议，提出如下代理意见：1、对公益诉讼起诉人提到的涉案产品为保健食品的说法有异议。根据食药监局的鉴定结论，应认定为药品；2、对要求收回假药和赔礼道歉没有意见，但被告人李志鹏销售的涉案产品流向市场的不多。经审理查明：2016年9月至案发，被告人李志鹏明知购入的保健食品中掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍从网上大量购入并存放在位于江西省鹰潭市贵溪市信江国际小区4幢3单元103室的保健品仓库内，通过淘宝店铺“降糖降压中心”及微信对外销售给被告人朱亮贤及其他客户。2017年12月21日，公安机关从被告人李志鹏的仓库中查获九味草糖6720粒、固元化糖23040粒、仁合胰宝9600粒、白＋黑降糖组合5760粒、五行化糖600粒、盛世糖康3600粒、基因口服胰岛素2代3600粒、云南糖草60万粒、固本修胰99600粒、一粒肾宝2400粒、精品伟哥60粒、中华牛鞭300粒等。2017年7月至案发，被告人朱亮贤明知购入的保健品中掺有二甲双胍等有毒、有害的非食品原料，仍从被告人李志鹏处或者网上大量购入，并安排周某2（另案处理）在其位于江西省鹰潭市贵溪市国际华城小区11幢东单元1203室的保健食品仓库中负责进货及收发货。同年8月起，被告人朱亮贤先后招揽被告人朱福贤、雷文超、林胜男等人担任客服人员，负责搜集涉案保健食品的产品信息并对外发布广告，通过网络将涉案保健食品销售至上海、北京、江西、江苏等多地。2017年12月21日，公安机关从被告人朱亮贤的保健品仓库中查获苦瓜养胰素4320粒、云南糖草10万粒、百草糖立康15840粒、五行化糖4680粒、固元化糖15840粒、降糖养胰8880粒、百草糖1920粒、参芪平糖胶囊3960粒、仁合胰宝2160粒、中华活胰宝10080粒、秘鲁玛卡果5520粒、印度Ａ8（金氏康虫草菌丝体灵芝粉）5760粒、基因睾蛋白田顺牌活力胶囊8000粒、美国金菲特2760粒、肾骑士276粒、美国金根软胶囊1170粒、生命核蛋白660粒、十鞭鹿茸肾宝960粒、龙延丹1280粒、澎湃520（芝华露牌芝华露软胶囊）7080粒、蟲草鹿鞭丸1260粒、九鞭大补丸450粒、稳压静心舒银杏参宝胶囊11800粒等保健食品。经鉴定，从被告人李志鹏、朱亮贤处查扣的九味草糖、固元化糖、仁合胰宝、白＋黑降糖组合、五行化糖、盛世糖康、基因口服胰岛素2代、云南糖草、固本修胰、苦瓜养胰素、云南糖草、百草糖立康、降糖养胰、百草糖、参芪平糖胶囊、仁合胰宝、中华活胰宝中分别检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、呲格列酮、罗格列酮、氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平等有毒、有害的非食品原料成分。从被告人李志鹏、朱亮贤处扣押的性保健品一粒肾宝、精品伟哥、中华牛鞭、秘鲁玛卡果、印度Ａ8（金氏康虫草菌丝体灵芝粉）、基因睾蛋白田顺牌活力胶囊、肾骑士、美国金根软胶囊、生命核蛋白、十鞭鹿茸肾宝、龙延丹、澎湃520（芝华露牌芝华露软胶囊）、蟲草鹿鞭丸、九鞭大补丸中检出药品成分“西地那非”，从“美国金菲特”中检出药品成分“西地那非”及“他达拉非”等有毒、有害非食品原料成分。2017年12月21日，被告人朱亮贤、李志鹏、雷文超、林胜男、朱福贤被公安机关抓获，到案后均如实供述了基本犯罪事实。本案侦查及审理过程中，上海市浦东新区市场监督管理局于2018年1月22日出具浦市监药鉴［2018］第1号《关于“10.19”非法经营案中产品的认定意见》（以下简称《假药认定意见》），主要内容为：公安人员从被告人李志鹏、朱亮贤处扣押的一粒肾宝、精品伟哥、中华牛鞭、秘鲁玛卡果、印度Ａ8（金氏康虫草菌丝体灵芝粉）、基因睾蛋白田顺牌活力胶囊、肾骑士、美国金根软胶囊、生命核蛋白、十鞭鹿茸肾宝、龙延丹、澎湃520（芝华露牌芝华露软胶囊）、蟲草鹿鞭丸、九鞭大补丸中检出药品成分“西地那非”，从“美国金菲特”中检出药品成分“西地那非”及“他达拉非”，应取得药品批准文号，但上述产品无药品批准文号，根据《药品管理法》第四十八条第一款、第三款第（二）项的规定，经认定，上述产品均按假药论处。上海市浦东新区市场监督管理局于2019年1月29日出具浦市监药鉴［2019］第2号《关于李志鹏、朱亮贤等人生产销售有毒有害食品案中产品的认定意见》，主要内容为：涉案九味草糖、固元化糖、仁合胰宝、白＋黑降糖组合、五行化糖、盛世糖康、基因口服胰岛素2代、云南糖草、固本修胰、苦瓜养胰素、百草糖立康、降糖养胰、百草糖、参芪平糖胶囊、中华活胰宝等产品中检出的药品成分不是可以添加的按照传统既是食品又是中药材的物质。上述事实，由下列经庭审质证属实的证据予以证实：1、上海市公安局浦东分局出具的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现场搜查清点记录以及现场查获照片等，证实从被告人李志鹏、朱亮贤处查扣涉案保健食品的种类和数量。2、上海市食品药品检验所出具的检验报告、检验结果单等，证实从被告人李志鹏、朱亮贤处查扣的涉案保健品中，分别有12种、23种保健品中检出二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、呲格列酮、罗格列酮、氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、西地那非等有毒、有害的非食品原料成分。3、上海市公安局物证鉴定中心检验报告，相关淘宝、微信信息截图，银行账单明细等，证人周某2、程某等人的证言，被告人林胜男的供述笔录，证实被告人李志鹏通过网络购入大量降糖降压类保健品和性保健品，并通过淘宝店铺、微信等途径对外销售。被告人李志鹏多次将保健品销售给朱亮贤，并通过银行卡收取货款。4、公安机关调取的上海市青浦区人民法院刑事判决书、讯问笔录、鉴定意见通知书材料，证实2013年9月12日李志鹏曾因参与其他公司销售假药行为被查获，后被另案处理。被告人李志鹏有从事销售性保健品、参与销售假药违法犯罪行为的经历，其应当明知销售的保健品中可能添加有毒有害物质。5、被告人李志鹏的供述，证实其对上述涉案事实做了如实供述，其从2016年9月起开始在淘宝开设店铺销售各类保健品，其所售保健品都是从网络途径购入，再通过淘宝、微信等途径对外销售。被告人李志鹏无保健品销售资质，并非从官方途径进货，也未查验上家的经营资质、保健食品的合格证等。被告人李志鹏对被公安人员查获的部分待销售保健品的销售价格作了供述。6、被告人朱亮贤与李志鹏的微信聊天记录、银行转账记录，证人周某2、程某的证言笔录，被告人朱亮贤的供述笔录，证实被告人朱亮贤从2017年7月起开始通过微信、淘宝等途径购入大量涉案保健品，多次从被告人李志鹏处购买保健品，通过银行卡支付货款。被告人朱亮贤无保健品销售资质，并非从官方途径进货，也未查验上家的经营资质、保健食品的合格证等。被告人朱亮贤对被公安人员查获的待销售保健品的销售价格作了供述。7、证人吴某1、周某1、周某2、程某等人的证言笔录，被告人朱亮贤、朱福贤、雷文超、林胜男的供述笔录，证实2017年8月起，被告人朱亮贤先后招揽被告人朱福贤、雷文超、林胜男作为专职客服对外销售涉案保健品，被告人朱亮贤购入保健品后安排周某2在仓库内负责进货及收发货。被告人朱福贤、雷文超、林胜男按照被告人朱亮贤的要求，从网上浏览、复制他人发布的性保健品、降糖降压类保健品的广告后，黏贴在“青青岛”“21世纪网”等商业网站并留下联系方式，客户来电咨询时按照说明书及各自的理解向客人介绍产品，客人有购买意向时其等人将客户姓名、地址、联系电话、购货名称、数量等通过ＱＱ发给被告人朱亮贤，朱亮贤会安排发货，货款也是朱亮贤收取。证人程某、被告人雷文超、朱福贤、林胜男对被公安人员查获的待销售保健品的销售价格作了供述。8、上海市公安局物证鉴定中心检验报告、被告人朱亮贤、朱福贤、雷文超、林胜男等人的手机电子数据中的微信、淘宝记录，银行账单明细等，证实被告人朱亮贤组织被告人朱福贤、雷文超、林胜男等人对外销售过大量降糖降压类保健品和性保健品，在四人聊天记录中多次提到有客户反映是假货、假药。结合证据7可以证实，涉案保健品的销售信息都是客服从各个网站搜罗、复制，各被告人均明知保健品来源渠道混乱，且多次收到客户关于假药的投诉，其主观上应当明知销售的保健品不正规、可能添加有毒有害物质。9、上海市公安局浦东分局出具的案发及抓获经过，证实被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤均系被抓获到案。10、上海市公安局浦东分局调取的常住人口基本信息，证实被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤的身份情况。11、附带民事公益诉讼起诉人对顾明君的调查笔录、上海市浦东新区公利医院出具的证明、事业单位法人证书、医师执业证明、学位证明，证实被调查人顾明君系上海市浦东新区公利医院内分泌科主任，从事内分泌科医疗、教学和科研35年，对糖尿病及其并发症、甲状腺疾病等内分泌及代谢病的临床诊治具有丰富经验。对于涉案非法添加的物质，顾明君称，二甲双胍、格列苯脲、苯乙双胍、罗格列酮、呲格列酮均为降糖类处方药，最厉害的是格列苯脲，用药不当容易导致低血糖；苯乙双胍在临床上很少使用，容易导致乳酸中毒；罗格列酮、呲格列酮容易加重心力衰竭。如已经在服用降糖药品的情况下再服用添加上述成分的保健品，容易诱发低血糖。西地那非用于增强男性功能，不能长期、每天服用，否则将增加心血管风险。氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平是降压药，联合用药则嘱方不科学。同类的药联合应用，降压效果太厉害，容易造成伤害。联合用药药物之间的相互作用则可能引起一些不良后果，尚不能预测。另外，药物引起的低血糖导致的急诊在药物引起的急诊病例中名列前茅。本院认为，被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤的行为均构成销售有毒、有害食品罪。理由如下：第一，从本案各被告人的客观行为来看。综合全案证据，被告人李志鹏、朱亮贤在其各自开设的网店均销售三类保健品：降糖降压类、缓解疼痛类及性保健品，其中主要销售的是降糖降压类保健品，来源均非正规渠道。被告人朱亮贤聘用被告人雷文超、林胜男、朱福贤担任客服人员，支付其三人每月2800元左右的底薪加10%的销售提成，由其三人在网上发布销售保健品的广告、向客户介绍所售保健品、回复客户咨询并将下单客户的联系方式、地址、所购产品名称、数量等信息反馈给被告人朱亮贤，由朱亮贤安排仓库发货。因此，客观上本案各被告人均实施了销售涉案产品的行为。第二，从本案各被告人的主观方面来看。根据各被告人在庭审中的供述及公诉机关提交的ＱＱ、微信聊天信息截图、各被告人在公安阶段的供述笔录等证据，被告人李志鹏、朱亮贤从非正规渠道进货，也无证据证明其二人对涉案保健品供货方的资质、注册或备案材料等予以核实，李志鹏、朱亮贤亦当庭承认在销售的过程中明知保健品中添加有相关药物成分的情况下仍继续销售。被告人雷文超、林胜男、朱福贤在担任被告人李志鹏销售涉案产品的客服人员期间，根据李志鹏的安排从事发布广告、联络客户、向李志鹏反馈信息等工作，其未见过产品实物即从网上复制他人的广告进行发布，按照李志鹏提供的说明书向客户随意介绍，在销售过程中也遇到过客户质疑涉案产品的功效问题，但对于所售保健品是否正规持放任态度。将其三人的上述行为结合行业规范、常理及常人的认知能力来综合评判，可以认定被告人雷文超、林胜男、朱福贤主观上应当知道其销售行为有一定的社会危害性，可能会对他人造成一定的危害后果，但仍基于概括的故意参与到被告人朱亮贤的销售行为中去。被告人雷文超、林胜男、朱福贤的辩护人所提关于三名被告人主观方面的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。第三，关于被告人李志鹏的辩护人所提被告人李志鹏销售性保健品的行为应认定为销售假药罪的意见。公诉机关对上海市浦东新区市场监督管理局出具的《假药认定意见》中关于涉案一粒肾宝、精品伟哥、中华牛鞭等保健品中检出“西地那非”等药品成分的表述予以认可，但认为这些产品到底是属于食品还是药品，不能简单依据《假药认定意见》来判断，根据本案具体情况，被告人销售上述性保健品的行为应认定为销售有毒、有害食品罪。本院认为：首先，本案各被告人销售的保健品包括降糖降压类、缓解疼痛类和性保健品三类，其中以降糖降压类为主，公安人员从李志鹏、朱亮贤的仓库内查获的除了性保健品外，还有大量的降糖降压类保健品，上述《假药认定意见》仅涉及在被告人李志鹏、朱亮贤处查获的性保健品。其次，《假药认定意见》作为专家意见的一种，能否采信及作为定案的根据，应综合全案证据予以评判。未取得批准文号的保健品既可能是食品，也可能是药品，对其定性需结合所售产品的外包装上是否有对某一种具体疾病的疗效描述和具体用法用量等宣称内容予以综合判断。本案涉案性保健品大部分包装上载明保健功能为增强免疫力、免疫调节或缓解体力疲劳，有些提及针对某一类疾病具有疗效的描述也只是泛泛而谈，且本案各被告人所销售的大多是降糖降压类保健品而非性保健品，现有证据也无法反映其在主观上对于何种情况下保健品应当被视作药品处于明知状态。最后，从法律及司法解释的规定来看，《中华人民共和国食品安全法》将食品规定为“各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是中药材的物品，但是不包括以治疗为目的的物品”，该法也明确将保健食品列入特殊食品加以规范管理。涉案产品的基础成分是中药材，包装上印有“保健食品”标识，说明书上一般载明“保健功能”的具体内容，未宣称治疗作用，各被告人也是以保健品的名义对外进行销售，故涉案产品应归入保健食品范畴。药物通常具有一定毒副作用，需要经过药理病理分析、临床试验及严格审批程序才能作为药品上市，在保健食品中非法添加上述物质，缺乏风险评估及安全控制，对人民群众的生命、健康带来极大风险。为此，《食品安全解释》第九条第三款明确规定，在保健食品或者其他食品中非法添加国家禁用药物等有毒、有害物质的，适用刑法第一百四十四条的规定以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。该解释第二十条第（二）项还规定，国务院有关部门发布的《保健食品中可能非法添加的物质名单》上的物质应当认定为“有毒、有害的非食品原料”，而涉案保健食品中检测出的二甲双胍、苯乙双胍、格列苯脲、吡格列酮、罗格列酮、氢氯噻嗪、卡托普利、硝苯地平、西地那非等，正属于该类物质。因此，涉案产品中检测出的物质是上述司法解释所规定的有毒、有害的非食品原料。本案各被告人销售涉案产品的行为，本质上是销售掺有有毒、有害非食品原料的食品的行为，仅根据《假药认定意见》来认定本案被告人销售性保健品的行为构成销售假药罪，依据不足。被告人李志鹏的辩护人所提上述意见，本院不予采纳。针对控辩双方在庭审中就本案法律适用方面提出的其他意见，结合全案证据，本院分析评判如下：第一，关于被告人雷文超、林胜男、朱福贤是否可认定为从犯的问题。本院认为，从三人行为的客观方面来看，其三人积极实施了在网络上搜寻、发布广告、对话、联系客户、反馈客户信息等行为，属于销售行为的重要部分，虽然其三人都是受被告人朱亮贤聘用、根据朱亮贤的授意实施相关行为，但被告人雷文超、林胜男、朱福贤除了拿固定的底薪外，还有10%的销售提成，其等人在与被告人朱亮贤的共同犯罪中作用积极，不予认定为从犯。被告人雷文超、朱福贤的辩护人所提相关辩护意见，本院不予采纳。第二，关于被告人李志鹏是否构成自首的问题。被告人李志鹏的辩护人提出，被告人李志鹏在尚未被采取强制措施时即如实供述了犯罪事实，应认定为自首。本院认为，根据公安机关出具的案发及抓获经过，本案系公安机关接举报线索查明基本案情后开展收网行动，于2017年12月21日晚抓获了被告人李志鹏，李志鹏到案后作了如实供述。上述情形并不符合《刑法》及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中关于成立自首需要满足的“自动投案”要件的规定，因此被告人李志鹏的辩护人所提上述辩护意见于法无据，本院不予采纳。第三，关于被告人朱亮贤所提其系犯罪中止的意见。销售有毒、有害食品罪系行为犯，现有证据足以证明被告人朱亮贤实施了销售掺入有毒、有害非食品原料的保健品的行为，而尚无证据证明被告人朱亮贤主动放弃犯罪或有效防止了危害结果的发生，其所提其系犯罪中止的意见，本院不予采纳本院认为，被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤明知是掺有有毒、有害非食品原料的保健食品仍予以销售，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪。公诉机关指控上述五名被告人犯销售有毒、有害食品罪的基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，应予支持。本案中，被告人朱亮贤分别与被告人雷文超、林胜男、朱福贤构成共同犯罪。被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤到案后能如实供述主要犯罪事实，结合其当庭供述情况及认罪态度，对其分别从轻处罚。被告人雷文超、林胜男、朱福贤在本案中虽不认定为从犯，但在量刑时可以酌情从轻考虑。本案五名被告人的行为有严重的社会危害性，不符合适用缓刑的条件，辩护人所提相关意见，不予采纳。《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤将掺入可能损害人体健康的有毒、有害物质的保健品销售到各地，损害了社会公共利益，对其等人侵害公民身体健康并已具有损害社会公共利益重大风险的行为，依法应当及时采取消除危险的措施，从而对公共利益予以最大程度的保护。五名被告人的行为在对不特定公众造成损害的同时，也对社会公众享有安全、健康消费环境的精神利益造成损失，应当承担赔礼道歉的民事责任。附带民事公益诉讼起诉人要求五名被告人消除影响并在国家级媒体上向社会公众赔礼道歉的诉讼请求于法有据，本院予以支持。综上，为严肃国家法制，维护社会主义市场经济秩序，保障公共食品安全和公民的身体健康，本院根据被告人的犯罪性质、情节、社会危害程度及认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第三款、第二十条第（二）项、《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（一）项、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（三）项、第（七）项、第二款、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下一、被告人李志鹏犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑四年三个月，罚金人民币三十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2022年3月20日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人朱亮贤犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年十个月，罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2021年10月20日；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人雷文超犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年1月7日，先行羁押的37日已予以折抵；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）四、被告人林胜男犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年1月7日，先行羁押的37日已予以折抵；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）五、被告人朱福贤犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑二年九个月，罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月14日起至2022年1月7日，先行羁押的37日已予以折抵；罚金自判决生效后一个月内缴纳。）六、被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤违法所得的一切财物，依法予以追缴。七、扣押在案的涉案有毒、有害保健食品，依法予以没收。八、被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤于本判决生效之日起六十日内消除危险，收回其已销售的尚未被食用的涉案保健食品并销毁，消除安全隐患。九、被告人李志鹏、朱亮贤、雷文超、林胜男、朱福贤于本判决生效之日起三十日内在国家级媒体上向社会公众公开赔礼道歉（赔礼道歉内容须经法院审核）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份审判长金民珍审判员倪红霞审判员陆光怡二〇一九年六月十九日书记员孙奇珺

王梦妮走私、贩卖、运输、制造毒品罪一审刑事判决书重庆市第一中级人民法院刑事判决书（2017）渝01刑初34号：重庆市人民检察院第一分院以渝检一分院刑诉［20ｌ7］11号起诉书指控被告人王梦妮犯走私、贩卖毒品罪一案，于2017年3月23日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年6月7日公开开庭进行了审理。重庆市人民检察院第一分院指派检察员张某1、张某2出庭支持公诉，被告人王梦妮及辩护人张凯、付涛到庭参加诉讼。现已审理终结重庆市人民检察院第一分院指控，2016年2月初，被告人王梦妮为贩卖毒品牟利，以人民币16000元的价格向其上家“张某3”（另案处理）购买大麻叶1磅，并商定从加拿大通过快递走私运输至重庆市。王某1（另案处理）得知该信息后，主动要求帮助王梦妮收取该包裹，提出购买部分大麻叶用于贩卖，王梦妮明知其系未成年人，却仍然同意。2016年2月16日下午，王梦妮安排王某1至重庆市南岸区南坪亚太路1号亚太商谷6栋物管处，收取一袋装有大麻叶的国内顺风包裹。王某1取得该包裹后将其中的疑似毒品大麻叶取出放置于王梦妮租住的该栋2-19室内。当日17时许，王某1根据王梦妮的指示，在该栋门口收取从加拿大邮寄来的ＥＭＳ包裹时被缉私民警抓获，缉私民警在该邮包内查获疑似毒品大麻叶449克、疑似含有大麻的“饼干”85.5克，在该栋2-19室内查获王某1放置的疑似毒品大麻叶82.5克。经检验，上述大麻叶和“饼干”中均检出四氢大麻酚成分。针对指控的上述事实，公诉机关举示了相应的证据并认为，被告人王梦妮利用未成年人走私、贩卖毒品大麻叶531.5克、含有四氢大麻酚成分的“饼干”85.5克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六款之规定，应当以走私、贩卖毒品罪追究其刑事责任。鉴于王梦妮在共同犯罪中起主要作用，系主犯，对其处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定；王梦妮曾因走私、贩卖毒品罪被判处刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯走私、贩卖毒品罪，系累犯、毒品犯罪的再犯，对其处罚时应适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第三百五十六条之规定；王梦妮到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，对其处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。王梦妮在判决宣告后，刑罚执行完毕前再发现漏罪，对其处罚时还应适用《中华人民共和国刑法》第七十条之规定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。被告人王梦妮对起诉书指控的事实及罪名没有异议，请求法院对其从轻处罚，给其改过自新的机会。被告人王梦妮的辩护人对指控没有异议，提出如下辩护意见：1、王梦妮归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪；2、本案属于刑罚执行完毕前的漏罪，相对于新罪的主观恶性较小；3、王梦妮在看守所表现良好，受到看守所的表扬。综上，请求对王梦妮从轻处罚。经审理查明，2016年2月初，被告人王梦妮通过英文聊天软件与其上家“张某3”（另案处理）联系购买毒品大麻叶用于贩卖获利，后商定以人民币16000元的价格购买大麻叶1磅，王梦妮通过支付宝转账支付毒资后，“张某3”通过快递的方式将交易毒品走私运输至重庆市。2016年2月15日，王某1（另案处理）得知该信息后，主动要求帮助王梦妮收取该包裹，并提出购买部分大麻叶用于贩卖，王梦妮明知王某1系未成年人，仍予以同意。2016年2月15日晚及次日早上，王某1先后两次到邮局收取包裹，均未成功。2016年2月16日下午，王梦妮安排王某1至重庆市南岸区南坪亚太路1号亚太商谷6栋物管处，收取一袋装有大麻叶的国内顺风包裹。王某1取得该包裹后将其中的疑似毒品大麻叶取出放置于王梦妮租住的该栋2-19室内。当日17时许，王某1根据王梦妮的指示，在该栋门口收取从加拿大邮寄来的ＥＭＳ包裹，王某1收取完包裹后，与准备前来购买大麻叶的戴某,冯某1等被重庆海关缉私局民警抓获。随后，民警在该邮包内查获疑似毒品大麻叶449克、疑似含有大麻的“饼干”85.5克，在该栋2-19室内查获王某1放置的疑似毒品大麻叶82.5克。经检验，上述大麻叶和“饼干”中均检出四氢大麻酚成分。2016年9月21日，王梦妮在重庆市渝北区富港天地Ａ座25-7被重庆海关缉私局民警抓获，从其身上查获用于与王某1等人联系的黑色ｉｐｈｏｎｅ6Ｓ手机1部。另查明，王梦妮因犯贩卖毒品罪于2016年6月24日被重庆市渝中区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元。该判决于2016年7月5日发生法律效力，该院通知王梦妮将怀孕及流产的材料交至法院以便审查是否符合监外执行的条件，但王梦妮未将相关材料交至该院，该院未对其决定监外执行。后经重庆市渝中区人民法院通知，王梦妮未到案，该判决未执行。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、现场检查笔录、见证说明、立案决定书、受案登记表、到案经过，证明该案由重庆市海关驻邮局办事处于2016年2月9日在检查涉外邮件时发现线索，重庆海关缉私局于2016年2月16日立案侦查，2016年9月21日，王梦妮在重庆市渝北区富港天地Ａ座25-7被重庆海关缉私局民警抓获。2、搜查笔录、扣押决定书及清单、情况说明，证明民警从王某1处扣押单号为“ＥＥ172486908ＣＡ”的ＥＭＳ包裹一个；从南岸区南坪亚太路1号亚太商谷6栋2-19房间沙发上查获三只茶叶盒（内装9袋用茶叶袋独立包装的大麻）及单号为“922120387080”的包裹包装一个；从重庆市渝北区富港天地Ａ座25-7房间内查获大麻叶若干及红色颗粒状毒丸1颗，从王梦妮身上查获用于与王某1等联系的黑色ｉｐｈｏｎｅ6Ｓ手机1部。3、毒品提取、称重、取样笔录、物证检验报告，证实从“ＥＥ172486908ＣＡ”的ＥＭＳ包裹中查获的大麻植株重449克，饼干状物品重85.5克，均检出四氢大麻酚成分；从南坪亚太路1号亚太商谷6栋2-19房屋查获的三个茶叶盒内装有的9小袋大麻重82.5克，检出四氢大麻酚成分，从该租赁屋内查获的55个果冻状疑似物品共计重1206.375克，检出“ＭＢＤＢ”成分。从重庆市渝北区富港天地Ａ座25-7房间内查获的大麻叶重12.07克，检出四氢大麻酚成分，红色颗粒状毒丸重0.09克，检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。4、西政司法鉴定中心（2016）0851号鉴定意见、王梦妮黑色苹果手机的鉴定文书、电子数据提取记录、截图内容、微信聊天记录、渝弘正【2016】电鉴字第2号鉴定书、支付宝转账记录，证实王梦妮通过支付宝向上家“张某3”支付毒资及通过微信和电话联系并指使王某1收取包裹以及王某1通过微信和短信联系毒品买家的事实。5、ＥＭＳ快递单、顺丰快递单、证明单号为“ＥＥ172486908ＣＡ”的涉案包裹由加拿大多伦多寄出，发往重庆市，收件地址为重庆市南岸区南坪亚太路1号亚太商谷6栋，收件人为匡某，另一单号为“922120387080”的顺丰快递单收件人为“时某”。3、重庆市江北区人民法院（2015）江法刑初字第00459号刑事判决书、重庆市渝中区人民法院（2016）渝0103刑初731号刑事判决书及情况说明，证明王梦妮因犯贩卖毒品罪，于2015年5月26日被重庆市江北区人民法院判处有期徒刑六个月，2015年7月8日刑满释放。因犯贩卖毒品罪，于2016年6月24日被重庆市渝中区人民法院判决有期徒刑九个月，该判决未执行。6、房屋行纪合同，证明重庆市南岸区南坪亚太路1号亚太商谷6栋2-19系全某、王梦妮租住，租期从2015年9月30日至2016年8月29日。7、证人蔡某的证言，证明2016年2月16日下午，王某1让其帮忙拿身份证冒充匡某签收一个包裹，其同意，当日下午5点左右，其和王某1下去取包裹，因其忘记带身份证下来了，王某1就上楼去取身份证，在等待的过程中戴某和一个留着脏辫的男孩也来了。王某1拿到身份证下来交给快递员准备取包裹时，其与王某1等人被抓获。8、证人戴某的证言及辨认笔录，证明2016年2月16日下午其与王某1联系后，同冯某1一起到亚太商谷6栋找王某1购买进口大麻，刚拿到包裹时就被抓获了。王梦妮是王某1的上家，绰号“兽妈”，在此之前，其从王某1处和王梦妮处都购买过大麻。9、证人冯某1的证言，证明2016年2月16日下午5点左右，其与戴某一起到达南岸区亚太商谷找王某1购买大麻。其与戴某在楼下等了十多分钟，王某1下来接收了一个包裹后，大家就一起被抓获了。10、证人全某的证言，证明其与王梦妮是男女朋友关系，王梦妮绰号“兽妈”，其与王梦妮租住在南岸区亚太商谷6栋2-19。11、证人王某1的证言，证明2016年2月15日下午5点左右，其打电话询问王梦妮是否有大麻，王梦妮称正好有一个从加拿大多伦多邮寄来的装有大麻的邮包到了双龙路邮局投送点。其主动提出帮助收取该包裹，王梦妮同意后通过微信把包裹里的照片及收件人姓名、电话号码发过来。当天晚上8点左右，其与蔡某打的去取包裹，但出租车司机走错了路，并且说邮局6点钟就下班了，其将该情况告诉王梦妮后，王梦妮让其第二天早点去取，并给了其网上查询流程状态，里面有快递员的电话号码。当晚10点半左右，其与邮递员联系，邮递员让其第二天早上去取。之后其向王梦妮提出收取的大麻留一部分用于贩卖，王梦妮表示同意。2月16日清晨6点50分，其独自一人出门去取包裹，邮局的工作人员查询后说包裹在另一个地方，让其下午一两点钟再去取。由于邮包一直没有送过来，王梦妮便让其到亚太商谷6栋2-19室等待派送。期间，其接到戴某的电话，询问有无大麻，其便告知戴某一会儿可以拿到从多伦多邮寄来的大麻，戴某便称一会儿就会过来。后王梦妮通过其他人打电话通知蔡某让其下去取包裹时，刚好戴某1,冯某1过来了，因其没有身份证，其上楼去将蔡某的身份证拿过来交给邮递员登记后，戴某接过了包裹，其与蔡某、戴某1,冯某1正准备返回房间时就被抓获了。当天，其还帮王梦妮收取了两个国内顺丰快递包裹，取包裹之前王梦妮就告知其中一个顺丰包裹内装的是大麻。12、被告人王梦妮在侦查阶段的多次供认，其使用英文聊天软件和国外卖家“张某3”联系购买大麻，支付毒资后，卖家从加拿大发货后通过聊天软件将单号信息发过来。2016年2月上旬，王某1向其出购买部分大麻叶用于贩卖，并主动要求帮助收取该包裹。其同意后，安排王某1于2016年2月16日下午至重庆市南岸区南坪亚太路1号亚太商谷6栋物管处，收取一袋装有大麻叶的国内顺风包裹后将其中的疑似毒品大麻叶取出放置于其租住的该栋2-19室内。当日下午，其安排王某1在该栋门口收取从加拿大邮寄来的ＥＭＳ包裹后被抓获。王梦妮庭审中供认其知道王某1系未成年人本院认为，被告人王梦妮利用未成年人走私、贩卖毒品大麻叶531.5克、含有四氢大麻酚成分的“饼干”85.5克，其行为已构成走私、贩卖毒品罪，应予惩处。公诉机关的指控成立。鉴于王梦妮曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯走私、贩卖毒品罪，系累犯、毒品犯罪的再犯，且其利用未成年人实施走私、贩卖毒品行为，应对其从重处罚。王梦妮到案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，可依法从轻处罚。其辩护人就此的辩护意见予以采纳。王梦妮在判决宣告后，刑罚执行完毕前再发现漏罪，应对本案所判刑罚与前罪所判刑罚予以数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条、第七十条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人王梦妮犯走私、贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元，与原犯贩卖毒品罪判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币5000元并罚，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。共折抵刑期2日。即自2016年9月21日起至2018年1月18日止。罚金限在判决生效之日起十日内缴纳）二、扣押在案的毒品、作案工具黑色ｉｐｈｏｎｅ6Ｓ手机一部予以没收。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向重庆市高级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长贺志伟审判员王兵审判员蔡涛二〇一七年八月九日书记员杨霈宁

高XX销售假药一案一审刑事判决书山西省乡宁县人民法院刑事判决书（2014）乡刑初字第00114号：乡宁县人民检察院以乡检公诉刑诉（2014）85号起诉书指控被告人高ＸＸ犯销售假药罪，于2014年11月26日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2014年12月22日公开开庭进行了审理。乡宁县人民检察院指派检察员杨红雷、李晓军出庭支持公诉，被告人高ＸＸ及辩护人卢文棣、李明颖到庭参加了诉讼。现已审理终结乡宁县人民检察院指控：被告人高ＸＸ在乡宁县昌宁镇经营万隆堂药店期间，于2013年4月18日至2014年1月5日，在未核实、查验药品的相关资质、来历及真伪的情况下，先后5次通过武ＸＸ（另案处理），以每盒6元的价格购进河北邯郸永福制药有限公司生产的“肠胃舒康胶囊”50盒、以每盒5元的价格购进贵州八福医药生物科技开发有限公司生产的“新痛除根”50盒。至案发时，该两种药品皆以每盒20元的价格全部销售。经河南省食品药品检验所鉴定：该“新痛除根”非法添加药物成分，属于假药。经河南省商丘市食品药品监督管理局认定：该“肠胃舒康胶囊”未经批准而生产，按假药处理。针对上述指控，公诉机关当庭提供的证据有：“新痛除根”、“肠胃舒康胶囊”外包装及说明书（照片），商丘市公安局情况说明，营业执照，药品经营许可证等，物流单信息，到案经过，户籍证明，证人曹Ｘ、赵ＸＸ、郭ＸＸ、闫ＸＸ、吴ＸＸ等证言，犯罪嫌疑人武ＸＸ供述和辩解，被告人高ＸＸ供述与辩解，河南省食品药品检验所检验报告、商丘市食品药品监督管理局证明。公诉机关认为，被告人高ＸＸ在经营药店期间、明知是假药而予以销售，应当以销售假药罪追究其刑事责任。被告人高ＸＸ当庭辩解，在进购药品时，供货方均提供了手续，进购“肠胃舒康胶囊”和“痛除根”各10盒，公诉机关指控的药品价格和数量是办案人员让其看了一张物流表推算得来的，其不懂法律，根据销售药品事实构成犯罪愿意接受处罚。辩护人认为，公诉机关指控被告人高ＸＸ犯销售假药罪证据不足，建议对被告人高ＸＸ作出免予刑事处罚或者指控证据不足的无罪判决。其理由为物流表欠缺有关证明，其真实性难以证明；被告人高ＸＸ是在侦查机关办案人员指供下供述的购买次数、单价、盒数等以及辨认程序存在违法，不能作为定案依据；在侦查人员提示下，武ＸＸ供述卖给被告人高ＸＸ药品次数不能作为认定案件事实的依据；证人赵ＸＸ没有见过和卖过该药品，只是听被告人高ＸＸ说过有这些药品，属于间接证据；证人曹Ｘ在被询问时，办案人员违反混杂辨认之规则，其证言属于强制排除证据；两份图片涉及的“新痛除根”和“肠胃舒康胶囊”是否与被告人高ＸＸ购买药品相一致，辨认程序违法不能作为定案依据，图片显示“新痛除根”与本案不存在关联性；本案根据被告人高ＸＸ当庭供述、武ＸＸ供述及被告人高ＸＸ出示的“痛除根”药品合格证、检验报告书组织机构代码证等原始书证证实被告人高ＸＸ购买的药品为痛除根；公诉机关出示的鉴定意见程序违法，应将被告人高ＸＸ销售假药送检，该案中的送检物品与本案无关联性，鉴定文书缺少鉴定人签名，盖章，该鉴定意见不能作为定案依据。经审理查明：被告人高ＸＸ在乡宁县昌宁镇经营万隆堂药店期间，于2013年4月18日至2014年1月5日，在未核实、查验所销售药品的相关资质、来历及真伪的情况下，先后5次通过武ＸＸ（另案处理），以每盒6元的价格购进河北邯郸永福制药有限公司生产的“肠胃舒康胶囊”50盒。至案发时，该药品以每盒20元的价格全部销售。河南省商丘市食品药品监督管理局认定：该“肠胃舒康胶囊”未经批准而生产，按假药处理。上述事实，有公诉机关提供，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、山西省公安厅晋公治专发（2014）124号专网电报“关于对河南商丘“1.17”制售假药案开展集群201414号工作通知”，证实武ＸＸ涉嫌非法销售“肠胃舒康胶囊”假药，通过以物流方式向山西等地销售，被告人高ＸＸ通过物流接收武ＸＸ5次药品。2、户籍证明，证实被告人高ＸＸ的自然情况。3、照片，证实“肠胃舒康胶囊”假药外观形状。4、河南省商丘市食品药品监督管理局证明，证实河南省商丘市食品药品监督管理局认定标示河北邯郸永福制药有限公司生产的“肠胃舒康胶囊”按假药论处。5、手机照片，证实被告人高ＸＸ手机里存入“小伟”（武ＸＸ）电话号码。6、个体工商户营业执照、药品经营许可证、医疗器械经营企业许可证、税务登记证、组织机构代码证、保健食品经营企业备案证明，证实被告人高ＸＸ经营的万隆堂大药房办理各种证照情况。7、证人曹Ｘ证言，证实在乡宁县万隆堂大药房负责销售药品。该药房药品进出库由被告人高ＸＸ负责，在销售药品期间，销售过按食字文号批的“肠胃舒康胶囊”，该药每盒卖20元，平时放在库房内有人买时才拿出来。8、证人赵ＸＸ证言，证实2013年6月开始在万隆堂大药房工作，负责药品销售。该药房药品进出库由被告人高ＸＸ负责，被告人高ＸＸ说过没有国药准字的药品不允许摆在柜台销售，“肠胃舒康胶囊”在库房放着，有人买时才拿出来销售。9、证人郭ＸＸ证言，证实2013年将乡宁县昌宁镇西街万隆堂大药房转让给被告人高ＸＸ。被告人高ＸＸ负责经营，其负责给该药房进货，不清楚被告人高ＸＸ是否私自进药。10、犯罪嫌疑人武ＸＸ供述，证实给被告人高ＸＸ说其叫“小伟”，通过物流给被告人高ＸＸ发过药，货款由物流代收。给被告人高ＸＸ发过6次货，退了1次，共计5次。以每盒6元的价格销售给被告人高ＸＸ“肠胃舒康胶囊”50盒，该药是假药。11、被告人高ＸＸ供述，证实乡宁县昌宁镇西街万隆堂大药房由其负责经营，2013年4月18日至2014年1月5日，在没有验证厂家资质和药品随货通行单情况下，先后5次在“小伟”（另案处理）手中以每盒6元的价格购进河北邯郸永福制药有限公司生产的“肠胃舒康胶囊”50盒，该药是按食字文号批准的，通过物流从河南进回，物流代收货款，平时将该药放在库房内，销售员知道在库房放着，有人要时从库房拿出来，至案发时，该药品以每盒20元的价格全部销售。审理中，关于控辩双方争执焦点，评判如下：1、关于被告人高ＸＸ销售“肠胃舒康胶囊”假药的认定经查，公诉机关当庭提供证人曹Ｘ、赵ＸＸ证言及犯罪嫌疑人武ＸＸ供述，证实武ＸＸ通过物流向被告人高ＸＸ销售“肠胃舒康胶囊”（假药）50盒，被告人高ＸＸ明知销售的“肠胃舒康胶囊”按食字文号批准不属于药品而让该药店销售员销售，证人证言、犯罪嫌疑人供述与假药照片、河南省商丘市食品药品监督管理局证明形成完整证据链，足以认定案件事实。被告人高ＸＸ当庭翻供购进“肠胃舒康胶囊”10盒，但不能合理说明翻供的理由，而其庭前对购销“肠胃舒康胶囊”的供述与其他证据相印证，可采信其庭前供述。关于辩护人提出对非法证据排除的意见，经查，本案中侦查机关没有将辨认作为认定本案事实的证据，不存在辨认程序违法情形；根据公诉机关提供证人曹Ｘ、赵ＸＸ证言，侦查机关出示多种药品名称，证人看后陈述销售过按食字文号批准的“肠胃舒康胶囊”；河南省商丘市“1.17”制售假药案开展集群201414号工作的通知证实武ＸＸ以物流配送方式向各地非法销售“肠胃舒康胶囊”等假药，出示物流表后武ＸＸ通过回忆供述以每盒6元价格销售给被告人高ＸＸ“肠胃舒康胶囊”50盒与被告人高ＸＸ供述相印证；被告人高ＸＸ在侦查机关做过多次供述，供述以每盒6元价格向武ＸＸ购买“肠胃舒康胶囊”后，办案人员出示照片，本案中不存在非法证据排除情形。被告人高ＸＸ供述将假药已全部销售，由于所销售假药已灭失，无法进行鉴定。河南省商丘市食品药品监督管理局对“肠胃舒康胶囊”按假药论处的认定与武ＸＸ向被告人高ＸＸ销售的“肠胃舒康胶囊”具有关联性、同一性，辩护人提出应对被告人高ＸＸ销售的假药进行鉴定的意见，本院不予采纳。综上，应认定被告人高ＸＸ以每盒6元价格购买“肠胃舒康胶囊”假药50盒，案发时以每盒20元全部销售。2、关于被告人高ＸＸ销售“新痛除根”药品的认定经查，公诉机关出示证人曹Ｘ、武ＸＸ、赵ＸＸ证言及被告人高ＸＸ庭前供述，假药照片、河南省食品药品检验所检验报告认定被告人高ＸＸ以每盒5元价格向武ＸＸ购进“新痛除根”50盒，案发时已全部销售。经查，被告人高ＸＸ当庭供述在武ＸＸ处购买的是痛除根并出示进购痛除根药品合格证、检验报告书等相关手续，结合证人武ＸＸ供述被告人高ＸＸ在其处购买痛除根证言，无法证实被告人高ＸＸ曾在武ＸＸ处购买“新痛除根”，公诉机关指控被告人高ＸＸ销售“新痛除根”的证据不足，不予认定。辩护人认为该部分证据不足的辩护意见，本院予以采纳本院认为，被告人高ＸＸ在经营药店期间，明知是假药而予以销售，其行为侵犯了国家药政管理制度和公民的生命权、健康权，确已构成销售假药罪。公诉机关指控罪名成立。被告人高ＸＸ违法所得1000元，依法予以追缴，上缴国库。被告人高ＸＸ销售少量假药，没有足以危害人体健康，犯罪情节轻微不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下1、被告人高ＸＸ犯销售假药罪，免予刑事处罚。2、被告人高ＸＸ违法所得1000元，依法予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向临汾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长张香玲审判员张闫章人民陪审员张清霞二〇一五年一月二十日书记员张婷

陈小玲盗窃一审刑事判决书贵州省贵阳市云岩区人民法院刑事判决书（2019）黔0103刑初1573号：贵州省贵阳市云岩区人民检察院以云检二部刑诉（2019）650号起诉书指控被告人陈小玲犯盗窃罪，于2019年12月4日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用速裁程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。贵州省贵阳市云岩区人民检察院指派检察员尹露出庭支持公诉，被告人陈小玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结贵州省贵阳市云岩区人民检察院起诉指控：2018年11月13日0时许，被告人陈小玲在贵阳市云岩区照壁巷7号门口，将被害人李某停放在此的一辆锡特牌48伏10Ａ型电瓶车盗走。经贵阳市云岩区发展和改革局价格认证中心鉴定，被盗电瓶车价值人民币1500元。案发后，该电瓶车已被公安机关追回并发还被害人李某俱领，被告人陈小玲取得了被害人李某的谅解。2019年9月17日1时许，被告人陈小玲在贵阳市云岩区百花山路农商银行门口，将被害人戴某停放在此的一辆轩马牌霸道型电瓶车盗走。经贵阳市云岩区发展和改革局价格认证中心鉴定，被盗电瓶车价值人民币1200元。案发后，该电瓶车已被公安机关追回并发还被害人戴某俱领。庭审中，公诉机关以被告人陈小玲的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，向本院提起公诉，并提供相关证据材料予以证实，建议本院对被告人陈小玲判处有期徒刑八个月至一年二个月,并处罚金。庭审中，被告人陈小玲对起诉指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用速裁程序且自愿签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。上述事实，有公诉机关出示的被告人陈小玲的供述及户籍证明，被害人戴某、李某的陈述，查获经过，到案经过，抓获经过，监控视频截图，证据保全清单，发还清单，接受证据清单，追缴物品清单，扣押物品清单，赃物辨认照片，扣押笔录，电动车发票复印件，取保候审材料，行政处罚决定书及告知笔录，现场检测报告书，现场指认笔录及照片，价格认定结论书，谅解书，认罪认罚具结书，受案登记表及立案决定书等证据证实，足以认定本院认为，被告人陈小玲以非法占有为目的，秘密窃取他人价值人民币2700元的财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予处罚。贵阳市云岩区人民检察院指控被告人陈小玲犯盗窃罪的罪名成立，本院予以确认。公诉机关的量刑建议不适当，本院不予采纳。被告人陈小玲能当庭自愿认罪，依法从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下被告人陈小玲犯盗窃罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月17日起至2020年3月2日止（已扣除先行羁押的时间14日）。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员范银燕二〇一九年十二月十一日法官助理李华国书记员周炫

彭宝伟、王天龙合同诈骗二审刑事判决书湖北省十堰市中级人民法院刑事判决书（2018）鄂03刑终184号：湖北省十堰市张湾区人民法院审理湖北省十堰市张湾区人民检察院指控原审被告人彭宝伟、王天龙犯合同诈骗罪一案，于2018年4月3日作出（2018）鄂0303刑初37号刑事判决。宣判后，原审被告人彭宝伟、王天龙不服，向本院提出上诉。本院于2018年5月9日受理后，依法组成由审判员瞿万勇担任审判长，与审判员张友山、王锐组成的合议庭，并将本案全部卷宗移送湖北省十堰市人民检察院阅卷，于2018年8月8日公开开庭进行了审理。湖北省十堰市人民检察院建议延期审理一次，并指派检察员张利出庭履行职务。十堰市法律援助中心指派湖北邦辉律师事务所律师赵黎明、马媛媛担任上诉人彭宝伟的辩护人和上诉人彭宝伟、王天龙到庭参加诉讼。经合议庭评议，审判委员会讨论决定，本案现已审理终结原判决认定：2009年10月23日，蒋庆山（已判刑）代表十堰市锦都服装批发商城有限责任公司（以下简称锦都公司）与十堰市林江房地产开发有限公司（以下简称林某公司）签订《商铺租赁合同》，合同约定由林江公司将其所有的位于十堰市张湾区车城西路1号2栋“车城金都”综合楼第一、二楼房屋出租给锦都公司。后因锦都公司拖欠房租，林江公司诉至十堰市张湾区人民法院，经调解双方达成协议，约定“锦都公司2010年11月10日前支付60万元，2010年12月10日前支付40万元，2011年1月10日前支付78万元，如违约，在任何一次违约支付的次日起，双方解除租赁合同，锦都公司无条件搬出租赁房屋”。2010年11月10日，锦都公司未按照上述约定向林某公司支付60万元。2010年12月，蒋某2山明知锦都公司已经失去对林某公司一、二楼商铺租赁使用权的情况下，隐瞒事实真相，虚构拟将二楼装修成宾馆的事实，聘请被告人彭宝伟、王天龙介绍和联系施工队装修二楼，并安排彭宝伟、王天龙对装修事宜进行初步洽谈，由被告人王天龙负责装修施工技术问题，由被告人彭宝伟主要洽谈合同的其他问题。被告人彭宝伟、王天龙明知锦都公司拖欠林某公司房租、法院已下发执行通知要求锦都公司搬出租赁房屋的事实，却故意隐瞒真实情况，仍然积极介绍联系装修施工队。其中，被告人王天龙联系湖北瑞博建筑装饰有限公司（以下简称瑞博公司）的付某,4，被告人彭宝伟联系个体户李某1，由被告人彭宝伟以总负责人的身份与李某1、付某,4就宾馆装修项目进行具体详谈，被告人王天龙参与瑞博公司的装修项目商谈，后由蒋某2山于2010年12月22日、12月24日分别同李某1、瑞博公司的法定代表人吴某签订正式的宾馆装修合同，以收取工程质保金的形式骗取李某115万元，骗取吴某25万元。期间，被告人王天龙收取付某,45万元好处费，王天龙得3万元，被告人彭宝伟得2万元。另查明：1、王天龙收取的3万元好处费在案发前退给了被害人吴某。案发后，公安机关于2012年4月11日从被告人彭宝伟的女友邢某处扣押现金20000元，于2012年7月16日发还给了付某,4；2、蒋某2山收取的李某115万元质保金，其中8万元用于退给了张某1，少部分用于发工资、交纳电费等；收取瑞博公司的25万元全部用于偿还了蒋某2山债务；3、2012年3月20日，公安机关从被告人蒋某2山处扣押现金15000元，于2012年6月11日发还给了李某1；4、十堰市张湾区人民检察院以十张检公诉刑诉（2015）254号起诉书指控蒋某2山犯合同诈骗罪，提起公诉，十堰市张湾区人民法院2016年3月15日作出（2015）鄂张湾刑初字第00323号刑事判决书，判决蒋某2山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金5万元，并责令蒋某2山退赔被害人损失。认定上述事实的证据如下：1、书证（1）补充侦查建议书、（2015）鄂张湾刑初字第00323号刑事判决书：载明张湾区检察院以2015第254号起诉书指控蒋某2山犯合同诈骗罪，十堰市张湾区人民法院2015年11月16日建议检察院补充侦查，追加彭宝伟、王天龙为共同被告人。后以蒋某2山犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，罚金5万元，并责令蒋某2山退赔李某1、吴某。（2）张湾区公安分局2012年3月15日出具的“彭宝伟投案自首的情况说明”、张湾分局2017年8月24日出具的情况说明：载明公安机关2012年3月9日电话联系彭宝伟后让其到指定的地点，彭宝伟接到电话后主动到公安机关指定的地点接受询问，王天龙系2017年8月23日在其家中被民警抓获，彭宝伟系同日被公安机关电话通知到案。（3）彭宝伟、王天龙的户籍信息：载明彭宝伟、王天龙的身份情况。（4）报案材料、接受刑事案件登记表、立案决定书：载明李某12011年1月11日报案称被蒋某2山、彭宝伟骗取15万元，张湾分局于2011年1月17日决定立案侦查；吴某2012年3月31日报警称被蒋某2山、王天龙骗取25万元，张湾分局于2012年4月6日决定立案侦查。（5）锦都公司的企业名称预先核准通知书、法人登记表、公司设立登记审核表、验资报告、股东会决议、营业执照等，证实公司的基本情况。（6）林某公司与锦都公司的蒋某2山、罗定明签订的商铺租赁合同：载明双方约定的租赁的房屋位置、租期、租金及支付方式等合同内容。（7）十堰市张湾区人民法院于2010年10月12日作出的（2010）张民一初字第1183号民事调解书、（2011）张执字第27号执行通知书及送达回证：载明锦都公司分三次支付林某公司拖欠的房屋租金178万元（租金支付方式和期限：2010年11月10日前支付60万元，2010年12月10日前支付40万元，2011年1月10前支付78万元），原租赁合同继续履行。如果锦都公司未按上述支付期限支付款项，则在任何一次违约支付的次日起，双方解除于2009年10月23日签订的《商铺租赁合同》，锦都公司无条件搬出租赁的房屋。2010年12月1日，该院发出执行通知，要求锦都公司履行向林某公司支付租赁及违约金、并搬出房屋的义务，锦都公司收到该通知并知晓即将要强制执行生效的法律文书。（8）情况反映、移送公安机关侦查函：载明2010年12月31日，林江公司向十堰市张湾区人民法院反映，锦都公司2010年12月1日接到执行通知书后，不履行文书确定的义务，明知已解除了与林某公司的租赁合同，丧失了房屋承租权，仍然将林某公司所有的门面房对外招租，到处进行所谓的招商活动招摇撞骗。该院以该行为涉嫌犯罪将该案移送公安机关依法查处。（9）张湾锦都服装批发商城蒋某2山与胡某签订的协议书、附加条款、照片：约定蒋某2山将商铺二楼南侧租给乡村爱情酒店有偿使用，以及二楼的情况。（10）李某1的居家乐公司与蒋某2山的锦都公司签订的施工合同、图纸、工程预算书、蒋某2山出具的15万元的收条、转账凭条：载明李某12010年12年22日与蒋某2山签订的合同情况，当日李某1建行尾号5292向蒋某2山尾号1058的建设银行卡转账10万元，蒋某2山的尾号为1058的建设银行卡2010年12月22日进账15万元。（11）收据一张、交易查询、马某,4的交易查询：载明2010年12月27日，瑞博公司交合同保证金25万元给锦都公司，蒋某2山的尾号为1058的建设银行卡2010年12月27日进账25万元，25万元当日被支取。马某,4当日进账25万元。（12）扣押、发还物品清单：载明2012年3月20日从蒋某2山处扣押人民币1.5万元，2012年6月11日发还给被害人李某1人民币1.5万元；2012年4月11日从刑字敏（彭宝伟女友）处扣押人民币2万元；2012年7月16日发还给付某,4人民币2万元。2、证人证言（1）江某,4的证言：2010年12月18日，我同学方某,4介绍了锦都公司二楼宾馆装修的活，我又介绍李某1接活。后李某1与彭宝伟具体洽谈。12月22日，我和李某1到和顺宾馆11楼与蒋某2山签施工合同，交质保金15万元。蒋某2山出具收条，我、李某1与王天龙、财务小詹某到建行将我的5万元、李某1的10万元一起汇给蒋某2山。之后一直没通知开工，12月31日我到锦都公司看到张湾法院粘贴了一张公告在门口。后来王天龙说蒋某2山给他打电话说把钱退给我们，但是一直没退。（2）方某,4的证言：2010年12月，杨某1给我介绍称锦都公司的彭宝伟，有个二楼装修宾馆的工程，我因为搞不了就介绍给了江某,4，江某,4说跟李某1合伙搞。第二天我、杨某1、李某1一起找彭宝伟，当天没谈成，后续我没在场不知道。2011年1月15日，江某,4给我打电话说被姓彭的骗了15万元。（3）杨某1的证言：2010年12月，黄贤贵告诉我他老乡彭宝伟说锦都公司二楼要装修宾馆需要人做，我介绍给方某,4，他说没钱垫资，就介绍给他同学江某,4，后来的事我就不知道了。彭宝伟是那个公司的副总，请黄某2找人来搞这个项目，搞成了给点好处费。后来黄某2告诉我那个项目是假的。（4）黄某1的证言：2010年11月底，彭宝伟告诉我锦都公司二楼要装修成宾馆，让我介绍施工队装修，彭宝伟说装修项目他和蒋某2山俩人说了算。后我介绍杨某1，杨某1又介绍他人与彭宝伟商谈，过了三五天我得知那个公司拖欠房租打官司的事情，通知杨某1别搞了。2011年1月16日，我出差回来得知杨某1介绍的人被骗了。（5）王某1（瑞博公司项目经理）的证言：谈装修宾馆的时候，王天龙给我们看了他们公司的股东出资证明，我们便相信他了。我公司法人吴某与蒋庆山在五堰神州行商务宾馆3楼签订了装修锦都公司二楼宾馆的施工合同，按要求我公司转账给蒋某2山25万元质保金。2011年1月5日，双方约定开工了蒋某2山不通知我们开工，我们到实地查看发现被骗了。打电话也找不到蒋某2山和王天龙。（6）付某,4（瑞博公司出纳）的证言：2010年12月19日至22日期间，有人向吴某介绍锦都公司二楼宾馆装修项目，首先接触的王天龙，他自己说负责这个项目的签订合同、技术把关等任务。我们多次与王天龙洽谈，最后达成协议：王天龙让我给蒋某2山公司打款25万元保证金，交给王天龙5万元的现金好处费。12月24日签合同后分两笔给公司转账25万元，给王天龙现金5万元，蒋某2山可能不知道这5万元的事。签订合同过程中谈判四五次，彭宝伟到场三次，要求质保金必须到位。可以说王天龙在这个事件中起决定作用。因工程一直未施工，我找王天龙要回了3万元给了吴某。（7）张某1的证言：蒋某2山是锦都公司的法人，彭宝伟是经理，王天龙是中间介绍人，介绍我接蒋某2山在车城金都大厦二楼搞宾馆装修项目。2010年10月底，经与王天龙细谈，我交了质保金10万元，其中在火车站给王天龙好处费2万元，给蒋某2山公司财务上交8万元，在夏家店汉江国际大酒店吃饭签订的装修合同，彭宝伟、王天龙都在场。过了几天我听说他的公司没钱，就找王天龙、彭宝伟要钱，追了一个月，才把8万元要回来，还有王天龙的2万元好处费和1万元招待费没有要到。（8）李某2（林某公司副总）的证言：2009年锦都公司租赁林某公司两层商铺，后锦都公司因拖欠房租，林某公司起诉后，彭宝伟到锦都公司来了几次，遇到扯皮的事都是彭宝伟来处理。后经法院调解，锦都公司未按协议履行，双方的租赁合同于2010年11月10日自动解除。11月11日林某公司已将房产收回。张湾法院于2010年12月1日给锦都公司下达强制执行通知书。之后蒋某2山还和彭宝伟带着一个人到二楼指指画画说搞宾馆装修，我看见了就跟那人说他们已无权对房屋装修了，那人就走了。（9）占某,4（原锦都公司出纳）的证言：锦都公司法人是蒋某2山，彭宝伟自称是公司股东。林某公司起诉锦都公司欠房租后彭宝伟来公司管理。2010年12月22日下午，在张湾中商百货附近一个建行营业网点，有李某1、江某,4、王天龙在场，我按蒋某2山的要求将李某1和江某,4的15万元存在了蒋某2山的卡上，这15万中8万元给了张某1，1万元给一个姓黄的，给彭宝伟提现金1.5万元，交物业、电费2万元，剩余的2.5万元给员工发工资和办公耗材等小业务开支。2010年12月27日，蒋某2山让我到张湾医院附近的建行营业网点，这次蒋某2山收到了25万元，这25万元被蒋某2山用支票转走了，用途我不清楚。（10）彭某,4（彭宝伟儿子）的证言：彭宝伟目前无房产。他现在和竹溪一个老板合伙盖房子，去年他跟我说蒋某2山骗别人的钱，是蒋某2山让他帮忙联系的，事后也没得到啥好处。（11）蒋某1（蒋某2山儿子）的证言：2010年5月1日至2010年9月初我在我爸蒋某2山的公司上班，蒋某2山的公司拖欠林某公司房租，资金周转困难。一次我和蒋某2山、彭宝伟一起吃饭，听见蒋某2山告诉彭宝伟说房子被林某公司收走了，要想继续搞下去必须交钱，让姓彭的想办法搞点钱来急用，姓彭的答应去想办法。（12）马某,4的证言：我通过潘某,4认识蒋某2山，2010年2月，蒋某2山借我28万元，借期2个月，没有利息。到4月份找他要钱，他没有钱。到2010年12月的时候，蒋某2山给我打电话说还我钱，后他给我转账25万元。剩余的3万元2011年2月潘某,4替蒋某2山还给我了，我把借条给潘某,4了。蒋某2山的25万元哪里来的我不清楚。（13）潘某,4的证言：我通过鲍军认识蒋某2山。2010年2月我引荐我小爹马某,4借钱28万元给他我作担保，说用2个月等到期了他一直不还，今年农历年前我听我小爹说还了25万元，还欠3万元，让我替他还，因为我作的担保，我没办法，借钱替蒋某2山还了，我小爹就把蒋某2山给他打的28万元借条给我了。（14）夏某,4的证言：我认识蒋某2山、彭宝伟、王天龙，2010年5月至2011年1月份法院对锦都公司执行搬离期间，我一直在那工作，主要是在车城金都一楼搞服装批发生意。锦都公司因欠林某公司的钱官司输了，一、二楼的房子被林某公司收走了的事情商铺的人和锦都公司的工作人员都知道。我和刘某,尤某,4多次问彭宝伟、王天龙咋办，他们都回答没事，过几天就有人来投资。2010年11月，法院的同志第二次在办公室里面贴执行通知书和公告，第二天早上，我当着尤某,刘某,4及办公室其他人的面，指着墙上的公告问彭宝伟和王天龙这事咋搞，彭宝伟说：没事，这事已经解决了。王天龙当时听到了但没讲话。类似的问题，公司员工有许多人都问过。（15）刘某,4（原锦都公司电工）的证言：我由熟人介绍于2010年4月份至2011年5月份在蒋某2山的锦都公司工作，是电工。蒋某2山是锦都公司法人，因为欠别人很多钱为了躲债不敢到公司上班，2010年10月底或者11月初请彭宝伟来管理公司，主要协调处理与林某公司官司的事。彭宝伟在公司干的约有1个月突然联系不到人了，这时来了王天龙，他说是蒋某2山派来的，告诉我们钱的事莫操心，马上二楼要装修搞宾馆，一开工就有钱了，后来找了好多施工队来搞二楼宾馆装修、看现场、说项目等。王天龙知道官司输掉的事，他多次到我们办公室来聊天，我和夏某,姜某,4、尤某,4等人都告诉他这房子被林某公司收回去了。我也告诉王天龙三、四次房子被林某公司收走的事，第一次在2010年10月底或11月初，那是法院给公司送调解书，后来法院送执行通知书、公告及强制执行搬离通知书，我都跟王天龙说了。他听到后说没事，马上钱就到位了，到最后法院强制执行时，他还在说没得事。我记得法院第三次下的强制执行通知书放在办公桌上，彭宝伟和王天龙看到通知书说把这些东西收起来，别让商户看到影响不好。2010年11月底，有个我认识的老板签了合同交了8万元要来装修，我将法院强制执行的事情跟他讲了，他还找蒋某2山他们退钱。（16）尤某,4（原锦都公司企划部主任）的证言：我认识彭宝伟、王天龙。法院强制解除房屋租赁合同的公告我们办公室门口贴了，大家都看见了，彭宝伟、王天龙经常到办公室，我们办公室的人指着公告问彭宝伟和王天龙这事咋搞等问题。这俩都说没事，钱马上到位。夏某,姜某,4问的多，我们其他人在旁边听到的，这是2010年11月中旬到12月初的这段时间。（17）姜某,4（原锦都公司经理）的证言：法院送达的法律文书在我们办公室财务室门上贴的有，只要到我们办公室的人都应该看到，那段时间，彭宝伟、王天龙经常到我们办公室坐在沙发上聊天、吹牛，正对着门上贴的调解书。夏某,4问的最多，指着调解书问咋搞，他俩说正在筹钱，找人投资等，听这话的意思他们应该知道房屋租赁合同已经被强制解除的事。2012年12月中旬，王天龙仍在公司，直到法院强制执行后才见不到人的。（18）计某,4的证言：蒋某2山欠外债多到处躲债。彭宝伟、王天龙知道锦都公司与林某公司官司打输的事，法院到锦都公司去执行协调过、商铺的人闹、区政府的领导也协调过，公司员工、商铺人员都知道，何况那段时间彭宝伟、王天龙经常跟在蒋某2山身边，怎么会不知道。他们三人经常在一起商量搞钱约见装修装修队谈判，这是我亲眼看见的，每次装修队来谈判蒋某2山、彭宝伟和王天龙三人都在场。其中我因要账也跟他们在一起吃过两次饭。2010年10月，一个装修队的人请蒋某2山吃饭，蒋某2山也叫上我、王天龙，施工队的人没来之前，蒋某2山对王天龙讲跟李习江官司打输了，王天龙就表态让施工队的人先交20万保证金，再交给李习江，让施工队先开工搞装修工程的话。后来施工队的代表来了，他们就没有再谈了。彭宝伟、王天龙肯定知道官司输了，也知道房子被李习江收走了。3、被害人陈述（1）李某1的陈述：2010年12月18日，我与江某,4经人介绍认识锦都公司副总彭宝伟，彭宝伟叫我们到“汉龙实业有限公司”办公室面谈锦都公司二楼装修事宜，彭宝伟给我提供了平面图和工程造价预算表，说是和老总蒋某2山一起定的要20万元质保金。21日彭宝伟打电话说质保金可降到15万元，22日下午2点我与彭宝伟、蒋某2山三人签了合同，蒋某2山给我打了15万元质保金的收条，彭宝伟叫王天龙带我去汇款，后让我们等施工通知，到28号了还不见开工，打电话也不接，后来根本找不到人，工程也没做质保金也不退还给我。（2）吴某（瑞博公司法定代表人）陈述：2010年12月27日，我、王某1、付小东在五堰神州行宾馆与蒋某2山、王天龙谈宾馆装修项目，谈好签了合同，蒋某2山、王天龙要求我公司交25万元保证金，我安排了付小东和王某1转款25万元给蒋某2山。另外5万元好处费是现金给的王天龙他出具的有收条，至于他们内部怎么分配我不知。2011年1月3日我到蒋某2山办公地点看现场时，发现在门口张贴了张湾区法院的公告，知道被骗。听蒋某2山讲，彭宝伟是他公司的总经理，王天龙是总工程师，我被骗的事件中，王天龙起到了主要作用，彭宝伟起到了推波助澜的作用，蒋某2山起到了决定性关键作用。后来在十堰火车站找到王天龙逼他把5万元中的3万元还给我了，他说另外的2万元被彭宝伟拿走了。4、同案犯蒋某2山的供述：2009年10月23日，我从林江公司租得车城西路1号“车城金都”大厦一、二楼的商铺，后因我没钱交房租，2010年8月25日林某公司起诉到法院，按照法院调解，因2010年11月10日前我没钱付60万元，丧失了对一、二楼商铺的处置权。2010年12月1日法院对我强制执行搬离。因为我急需钱周转，就编造了二楼宾馆装修项目，请彭宝伟临时出任总经理，口头承诺让王天龙来公司工作，许诺了他们不同条件的好处，安排彭宝伟和王天龙去找施工队来承包二楼宾馆装修业务，施工队都是他们找的，他俩同别人谈的差不多了，最后我敲定并签合同。以二楼宾馆装修名义招商的只有王天龙介绍的瑞博公司吴某交质保金25万元，彭宝伟介绍的李某1个体施工队交质保金15万元。2010年11月10日前，我告诉彭宝伟和王天龙，因公司无钱支付房租，公司对商铺已经没有使用权了。王天龙知道此事，跟我说想办法找合伙人凑钱来解决。彭宝伟多次处理电费和房租的事情，它也知道公司对林某公司的商铺已无使用权的事。我收李某1的15万元质保金被我用了，其中9万元退张勇、姓黄的质保金，给彭宝伟1.5万元还计某,4欠款，其他交电费和给员工发工资；收吴某的25万元质保金被我偿还了马某,4。与他们签订的装修合同都是假合同，不能真实履行，他们不可能进场，林某公司也不会让他们进场施工的。5、被告人的供述与辩解（1）被告人彭宝伟供述：大约2010年11月16日，蒋某2山请我帮他管理锦都公司。12月中旬，蒋某2山安排我到法院，法官说林某公司要收回二楼，让我转告蒋某2山，只能通过协商才能解决问题，否则要强制执行。锦都公司官司打输了，蒋某2山那段时间到处找钱，这事我和王天龙以及公司的人都知道。给李某1介绍工程时，我已经知道锦都公司对商铺没有使用权我们无权在那搞宾馆装修了，但蒋某2山跟我商量过，让我先用手段从李某1那儿搞点钱，先挪过来交电费、房租缓解一下，因我为公司垫付了二万多元，我也想通过这件事儿搞点钱，将我的损失补回来，我隐瞒了法院判决、锦都公司与林某公司有纠纷的事，才导致李某1的损失。蒋某2山承诺我如果能搞到钱把锦都公司救活，给我10%的股份。（2）被告人王天龙供述：我大约是2010年10月或者11月的时候被蒋某2山叫到公司帮忙的。蒋某2山承租林某公司一、二楼房屋，因欠林某公司房租，林某公司起诉锦都公司，法院调解让蒋某2山分期支付房租，蒋某2山没钱给，法院强制执行让蒋某2山搬走。在法院强制执行之前，蒋某2山说二楼搞宾馆装修，让我和彭宝伟两人联系施工队，并商谈初步意见，谈好了再由蒋某2山代表公司与对方签订合同、收取保证金。我先介绍了二个施工队，他们分别交了8万元、1万元，后都退还。最后介绍的是吴某、付小东，合同签订后，付小东给付蒋某2山25万元质保金，彭宝伟还提出要5万元好处费，要到了5万元后彭宝伟拿走2万，后来因工程没搞成，我随后将3万元退给付小东。彭宝伟介绍了李某1，李某1交了15万元质保金。每次装修队谈判彭宝伟都到场，我只负责技术问题，质保金都是彭宝伟和蒋某2山定夺。原审法院认为，被告人彭宝伟、王天龙明知锦都公司已经失去对林某公司一、二层商铺的使用权，仍伙同他人以签订装修合同、收取装修质保金的方式骗取他人钱财，其中被告人王天龙帮助蒋某2山骗取钱财25万元，被告人彭宝伟帮助蒋某2山骗取他人钱财40万元，均属数额巨大，二被告人的行为均已构成合同诈骗罪。被告人彭宝伟虽在公安机关未对其采取强制措施期间如实供述其犯罪事实，但其当庭翻供，不应认定为自首。被告人彭宝伟、王天龙帮助蒋某2山骗取他人钱财，在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被害人李某1的13.5万元、被害人吴某的25万元经济损失尚未被追回，依法应当责令被告人退赔。二被告人认为没有实施合同诈骗行为的辩解，与查明的事实不符，不予采纳。据此，依法判决：一、被告人彭宝伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵先行羁押的511日），罚金20000元。二、被告人王天龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵先行羁押的25日），罚金10000元。三、责令被告人彭宝伟、王天龙与已决犯蒋某2山共同退赔被害人吴某25万元，被告人彭宝伟与已决犯蒋某2山共同退赔被害人李某113.5万元。罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳，逾期未缴纳，依法强制缴纳。上诉人彭宝伟上诉并解称，其本人主观上无非法占有他人钱财的目地，客观上没得到施工队的钱财，不构成犯罪，请求撤销原审判决，改判无罪。理由：1、锦都商城是存在的，本人问过执行法官，在没强制清场前有经营权，算不上虚构事实，蒋某2山打官司本人不知道具体内容，不存在隐瞒真相。2、张湾区人民检察院以证据发生变化为由撤回起诉后，不是发现新证据，是本人向张湾区人民检察院、法院提交了结案申请书和国家赔偿申请书，又再次起诉的。3、为什么在审判蒋某2山时不找本人，本人找他们解决问题的时候发现新证据。4、对本人再次起诉不符合《中华人民共和国刑事讼诉法》和《最高人民检察院刑事讼诉规则》的规定。辩护人赵黎明、马媛媛辩护称，一审对上诉人彭宝伟做出有罪判决事实不清、证据不足。理由：1、上诉人彭宝伟不具有法律规定的合同诈骗的几种情形。涉及到两笔金钱往来，第一笔是1.5万元，这笔钱蒋某2山供述是彭宝伟替蒋某2山还的款；第二笔是2万元，2010年10月27日蒋某2山收到杨某2现金一万元约定一个月还款，彭宝伟陈述是高利贷，12月份还款时本息一共1.2万元，这笔钱是彭宝伟替蒋某2山还的高利贷。这1.2万元是从王天龙处拿走的2万元，剩余8000元中3000元是到北京的费用，彭宝伟没有非法占有的目的，没有骗取对方的财物。2、诉讼调解书是以蒋某2山的名义参与，法院没有采取措施对房屋进行扣押，没有证据证明彭宝伟对锦都公司的商铺是否具有使用权是明知的。4、一审判决认定5万元是蒋某2山给他的好处费，王天龙给彭宝伟的2万元是支付给他的好处费还是蒋某2山偿还彭宝伟代为偿还的借款费用，目前双方说法不一。5、一审判决认定彭宝伟参与40万元合同诈骗行为，从本案查明的事实看，瑞博公司签订的25万元保证金，从合同签订到支付保证金彭宝伟没有参与，彭宝伟说蒋某2山与瑞博公司在商谈，但是他是拿1.5万元偿还债务，没有证据证明与彭宝伟有关系。综上，上诉人彭宝伟不构成犯罪。上诉王天龙上诉并辩解称，一审判决认定事实不清，程序违法，请求改判无罪或发回重审。理由：1、本人因生活所迫被卷入蒋某2山的犯罪之中。2、本人并非明知锦都公司在犯罪而帮助蒋某2山骗取钱财，相关证据不能证明即使林某公司收走了房屋并不一定锦都公司就干一下去了，没有告知风险仅算民事欺诈。3、一审没有查清本人在蒋某2山犯罪中的角色、作用，有罪推定本人犯罪。4、对本人撤回起诉后，后来只审判处理了蒋某2山，没将彭宝伟和本人一并处理，时过近五年后又再次起诉并没起诉书所称的“有了新的事实和证据”，严重违反法定程序。综上，本案作为单位犯罪，签定合同与本人无关，本人在不知情或受蒙蔽的情况下为单位做了一些辅助性工作，事后没有获取任何利益，请求二审法院支持本人的上诉请求。湖北省十堰市人民检察院阅卷并出席二审法庭后认为，一审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，上诉人彭宝伟、王天龙的行为构成合同诈骗罪。理由：1、上诉人彭宝伟、王天龙在已决犯蒋某2山大量欠外债的情况下仍然在公司内担任职务，蒋某2山分别许诺二人不同好处，以锦都公司二楼装修的名目找施工队收取保证金，在签订合同过程中起积极帮助作用。2、根据公司员工的证言证实，上诉人彭宝伟、王天龙对锦都公司的情况是明知的，法院多次送达执行通知书时公司员工也向二人说过这个情况，二人对锦都公司的实际情况是知情的。因同一个装修项目二人找不同装修队并收取保证金，施工队证言可以证实王天龙负责谈施工技术，彭宝伟谈保证金费用，在谈判过程中二被告人相互配合隐瞒其相。3、本案诉讼程序有瑕疵并不影响公正审判。2012年当主犯蒋某2山在一审法院审理阶段没有到案的情况下，一审法院应当对蒋某2山采取中止审理处理，对另外两名被告人进行依法审判。本案新证据、新事实即蒋某2山到案并固定的犯罪事实和证据，同时起诉书追加确认了彭宝伟、王天龙收取好处费的事实，不能因为程序上的瑕疵从而终止对已经构成犯罪的行为的刑罚惩治。综上，一审判决认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，建议二审法院维持原判。二审中，上诉人彭宝伟当庭提交了新证据借条两张，一张为盖有十堰汉龙实业有限公司财务专章和赵永胜私章的向彭宝伟借款2万元的借条，另一张为蒋某2山向杨某2借款1万元担保人为彭宝伟的借条，用以证明其经手的案涉钱款用途系替蒋某2山还高利贷和代为偿还为蒋某2山担保的借款，并非收取好处费。出庭检察员认为，上诉人彭宝伟没有按程序于开庭前提交，无法核实真实性，不予质证，且与本案事实无关。上诉人彭宝伟的辩护人认为，尽管这份证据没有按程序提前提交，但这份证据说明是彭宝伟代为偿还担保的借款。本院认为，该两份证据即便真实也无法确认与上诉人彭宝伟经手的案涉钱款具有一一对应的唯一用途，与本案的关联性存疑，本院不予采信。检察员、上诉人王天龙没有向法庭提交新的证据。经二审审理查明的事实与一审一致，所有证据均经一审庭审质证，经二审审查、核实，来源合法、有效，所证内容客观真实，本院予以确认。另查明，上诉人王天龙二审开庭后向本院提交了《认罪悔过书》，表示认罪、悔罪，十堰市人民检察院出庭检察员向本院提交了书面补充出庭意见，建议对上诉人王天龙从轻处罚本院认为，上诉人彭宝伟、王天龙明知锦都公司已经失去对林某公司一、二层商铺的使用权，仍伙同他人以签订装修合同、收取装修质保金的方式骗取他人钱财，其中被告人王天龙帮助蒋某2山骗取钱财25万元，被告人彭宝伟帮助蒋某2山骗取他人钱财40万元，均属数额巨大，二被告人的行为均构成合同诈骗罪。上诉人彭宝伟及其辩护人、上诉人王天龙提出不构成犯罪的上诉理由和辩解、辩护意见与查明的事实不符、与法律规定相悖，本院不予支持。上诉人彭宝伟、王天龙在本案中的从犯地位、量刑情节、退赔财产原审法院已作出认定，并无不当，本院予以确认，但根据本案的犯罪事实、性质、二上诉人在犯罪活动中所起的作用，上诉人王天龙二审期间认罪悔罪，依法可从轻处罚。综上，原判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。对上诉人彭宝伟、王天龙定罪准确，退赔财产处置适当，本院予以维持；对上诉人彭宝伟、王天龙量刑不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第二项、第二百三十三条的规定，判决如下一、维持湖北省十堰市张湾区人民法院（2018）鄂0303刑初37号刑事判决第一项、第二项中对上诉人彭宝伟、王天龙的定罪部分和第三项。二、撤销湖北省十堰市张湾区人民法院（2018）鄂0303刑初37号刑事判决第一项、第二项中对上诉人彭宝伟、王天龙的量刑部分。三、上诉人彭宝伟犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即折抵先行羁押的511日），并处罚金人民币15000元。四、上诉人王天龙犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年（缓刑考验从判决确定之日起计算），并处罚金人民币5000元。上述罚金应在本判决生效后十日内一次性缴纳，逾期未缴纳，依法强制缴纳。本判决为终审判决审判长瞿万勇审判员张友山审判员王锐二〇一八年十月十一日书记员王媛媛

苏州市吴中区人民法院刑事判决书（2019）苏0506刑初663号公诉机关苏州市吴中区人民检察院。被告人刘洪礼，男，1989年11月11日生，汉族，小学文化，务工人员，住安徽省涡阳县。被告人刘洪礼曾因犯盗窃罪，于2017年4月7日被安徽省涡阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元。被告人刘洪礼因涉嫌犯盗窃罪，于2019年3月27日被苏州市公安局吴中分局刑事拘留（同月26日被羁押），同年4月30日被逮捕。现羁押于苏州市第一看守所。苏州市吴中区人民检察院以吴检四部刑诉[2019]135号起诉书指控被告人刘洪礼犯盗窃罪，于2019年8月9日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。苏州市吴中区人民检察院指派检察员周博学出庭支持公诉。被告人刘洪礼到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：被告人刘洪礼于2019年3月期间，单独或伙同他人，多次至苏州市吴中区胥口镇东欣村、新峰村等地实施盗窃，窃得财物合计价值人民币2522.7元。具体分述如下：1.被告人刘洪礼于2019年3月8日凌晨，至苏州市吴中区胥口镇东泾村商业街德荣面馆后门，窃得被害人李某停放在该处的绿色三轮电动车上电瓶5个。2.被告人刘洪礼于2019年3月18日凌晨5时许，至苏州市吴中区胥口镇东欣新村181号门口，窃得被害人王某停放在该处电动三轮车上的电池5个。3.被告人刘洪礼于2019年3月26日4时许，至苏州市吴中区胥口镇歌舞厅边的羊肉店门口，窃得被害人孙某停放在该处电动三轮车上的天能电池4个，价值人民币585元。4.被告人刘洪礼于2019年3月26日5时许，至苏州市吴中区胥口镇越吴集宿楼下牛肉汤门口，窃得被害人宋某购买的小麦粉3袋，价值人民币269.7元。5.被告人刘洪礼于2019年3月26日，先后单独或伙同他人两次至被害人方某的洗衣机2台，价值人民币1668元。破案后，追缴的部分赃物已发还被害人。被告人刘洪礼到案后如实供述上述犯罪事实。被告人刘洪礼自愿认罪认罚。以上事实，被告人刘洪礼在开庭审理过程中亦无异议,并有公诉机关提供的发破案经过、抓获经过，被害人李某、王某等人的陈述笔录，扣押、发还清单，现场勘验笔录及照片，价格认定结论书，被告人刘洪礼的户籍证明等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人刘洪礼以非法占有为目的,秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人刘洪礼犯盗窃罪的罪名成立，予以支持。被告人刘洪礼曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕之后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。本案属多次盗窃，应从重处罚。本案部分犯罪系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人刘洪礼起主要作用，系主犯。被告人刘洪礼归案后如实供述其罪行，可从轻处罚。被告人刘洪礼自愿认罪认罚，依法可从宽处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人刘洪礼犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月十五日，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月26日起至2019年12月10日止；罚金于本判决生效后即缴纳并上缴国库。）二、扣押于公安机关的现金人民币五百二十元按比例发还给被害人宋效前七十二元四角、发还给被害人方富良四百四十七元六角，责令被告人刘洪礼退赔赃物折价款人民币一百九十七元三角给被害人宋效前，退赔赃物折价款人民币一千二百二十元四角给被害人方富良。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。(此页无正文)审判员吴婉瑾二〇一九年八月二十六日法官助理王洁书记员邱阳

꽭某、杨某甲滥伐林木一审刑事判决书河南省鹿邑县人民法院刑事判决书（2016）豫1628刑初123号：鹿邑县人民检察院以鹿检公诉刑诉（2016）86号起诉书指控被告人彭某、杨某甲、杨某乙犯滥伐林木罪，向本院提起公诉。本院依法组成由合议庭，公开开庭进行了审理。鹿邑县人民检察院指派检察员王丽、袁华伟出庭支持公诉，被告人彭某及其辩护人张大书、被告人杨某甲及其辩护人李文超、被告人杨某乙到庭参加诉讼。现已审理终结鹿邑县人民检察院指控：被告人彭某在承包管理位于鹿邑县贾滩乡三里杨行政村王圪针园村北德丰牧业养猪场期间，于2015年冬季分多次将该养猪场内的杨树卖给被告人杨某甲、杨某乙等人砍伐，致使德丰牧业养猪场内猪舍南、猪舍间的杨树，在未办理林木采伐许可证的情况下，被砍伐掉978棵，其中杨某甲和杨某乙合伙伐掉502棵，杨某甲单独伐掉183棵。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定：被彭某所卖砍伐掉的978棵杨树，共计折合活立木蓄积242.2369立方米；被杨某甲和杨某乙合伙伐掉的502棵杨树，折合活立木蓄积128.9244立方米；杨某甲单独伐掉的183棵杨树，折合活立木蓄积31.359立方米。被告人彭某因涉嫌滥伐林木罪，于2015年12月28日被鹿邑县森林公安局取保候审，期间，彭某以杨树影响申请的猪场畜牧改造项目正常施工为由，再次将养猪场院内剩余的502棵杨树卖给他人砍伐。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定：被彭某第二次所卖砍伐掉的502棵杨树，折合活立木蓄积82.5612立方米。鹿邑县人民检察院认为，被告人彭某、杨某甲、杨某乙违反森林法的规定，滥伐林木，数量巨大，其行为均构成滥伐林木罪。在共同犯罪中，被告人彭某其主要作用，被告人杨某甲、杨某乙其次要作用。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人彭某对指控的犯罪事实及罪名未提出异议，表示认罪，希望给我一次改过自新的机会。辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人彭某犯滥伐林木罪没有异议，但对存在几个量刑情节发表以下意见。第一、被告人彭某犯滥伐林木罪事出有因。因为养猪场存在纠纷，彭某多次到林业部门办理采伐许可证，均无果，并且养猪场当时有个畜牧局的标准化改造项目，如果不将院内的杨树伐掉，就无法开工。所以彭某在电话联系了有关领导，答复是可以将妨碍的杨树伐掉。第二、彭某将自已拥有所有权的杨树卖给他人砍伐，并没有直接参与采伐行为。而收购杨树的行为人，明知采伐树木需要办理采伐许可证而未办理，彭某在主观上是一种放任的故意，不能决定滥伐林木的行为，不应作为共同犯罪中的主犯。第三、彭某系初犯、偶犯，无前科，一贯表现良好。建议法庭对其判处有期徒刑并适用缓刑。被告人杨某甲对指控的犯罪事实及罪名未提出异议，表示认罪，希望给我一次改过的机会。辩护人的辩护意见：对公诉机关指控被告人杨某甲犯滥伐林木罪不持异议，但其具有以下从轻或减轻处罚的情节。第一、被告人杨某甲在侦查机关未对其立案、传唤、讯问和采取强制措施前，主动到公安机关投案，并如实供述自已的罪行，系自首。第二、在共同犯罪中，杨某甲起次要作用，系从犯。第三、杨某甲主观恶性较小，系初犯、偶犯，无前科，并且是在彭某许诺已办好砍伐证等情形下，才进行伐树。第四、杨某甲和其家人表示愿意积极缴纳罚金，具有悔罪表现。第五、在取保候审期间，杨某甲遵纪守法，随传随到。综上，请求法庭对杨某甲从轻和减轻处罚，并适用缓刑。被告人杨某乙对指控的犯罪事实及罪名未提出异议，表示认罪，希望从轻处罚。经审理查明：被告人彭某在承包管理位于鹿邑县贾滩乡三里杨行政村王圪针园村北德丰牧业养猪场期间，于2015年冬季分多次将该养猪场内的杨树卖给被告人杨某甲、杨某乙等人砍伐，致使德丰牧业养猪场内猪舍南、猪舍间的杨树，在未办理林木采伐许可证的情况下，被砍伐掉978棵，其中杨某甲和杨某乙合伙伐掉502棵，杨某甲单独伐掉183棵。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定：被彭某所卖砍伐掉的978棵杨树，共计折合活立木蓄积242.2369立方米；被杨某甲和杨某乙合伙伐掉的502棵杨树，折合活立木蓄积128.9244立方米；杨某甲单独伐掉的183棵杨树，折合活立木蓄积31.359立方米。被告人彭某因涉嫌滥伐林木罪，于2015年12月28日被鹿邑县森林公安局取保候审，期间，彭某以杨树影响申请的猪场畜牧改造项目正常施工为由，再次将养猪场院内剩余的502棵杨树卖给他人砍伐。经国家林业局森林公安局野生动植物刑事物证鉴定中心鉴定：被彭某第二次所卖砍伐掉的502棵杨树，折合活立木蓄积82.5612立方米。另查明，2015年12月18日，鹿邑县森林公安局民警接举报到达案发现场，当场查获彭某、杨某甲、杨某乙，由于被告人杨某甲、杨某乙当时未如实说明情况，侦查机关决定让其回去后，保证随传随到。当日，侦查机关立案侦查，经过审讯，彭某交代了被告人杨某甲、杨某乙买树、伐树的事实。2015年12月21日，侦查机关口头通知被告人杨某甲、杨某乙，二人到案后如实供述了砍伐树木的事实。上述事实，有经当庭示证、质证的下列证据证实：1.被告人彭某供述，养猪场内的杨树的权属是为我的，因为要在养猪场内进行标准化改造项目，栽植院内的杨树影响工程项目的开工，我就把这些杨树卖给别人了。我先是和贾滩的王某甲联系，王某甲说林木采伐证不好办理，他不敢买，我就说我已经和林业局的领导说好了，先把碍事的杨树伐掉。这时，王某甲才过来看树，具体是他买还是他找人帮我伐，我们没有详细说，反正是我卖树，不管谁买，伐掉多少杨树，就给我多少树钱。第二天，王某甲就领着两个商丘的树贩子开始伐树，他们伐完第一排猪圈南侧的杨树，大概有60多棵，价钱就是我们谈好的9000元钱，这一次伐完后，王某甲对我说，树钱他先欠着，过些时间再还给我，后来他通过银行把钱转给我了。王某甲不来以后，这两个商丘的树贩子对我说，他们还接着伐，伐多少给多少树钱，我同意了。后来我嫌他们伐树太慢，养猪场等着项目施工改造开工，我就在鹿柘公路上又拦了一伙树贩子，这伙树贩子拉走有1万多块钱的杨树。被查住以后，经过现场清点，一共砍伐了978棵杨树。在取保候审期间，还是因为猪圈改造标准化建设项目，要是不伐掉这些杨树，就不能施工。树贩子还是我在鹿柘公路上拦的，我们以18000元钱谈好树款后，他们才开始把养猪场的剩余的杨树伐掉。2.被告人杨某甲供述，鹿邑贾滩的王某甲给我联系，说他在贾滩养猪场买的有些杨树，价值10000元钱，让我过来伐树。几天后，我来到鹿邑，王某甲领着我到养猪场看看杨树，当时王某甲想把这些杨树卖给我，我没要，只是让他给我个工钱，然后我就把我弟弟杨某乙叫过来伐树。过了两三天，王某甲对我说，这些杨树也不给你们工钱了，9000块钱拿卖给你，我也同意了。之后都是彭某直接和我联系伐树的事，当时和彭某说好伐一车树给他一车树的钱。我和杨某乙开始陆陆续续的伐树，期间，因为和我杨某乙吵了一架，有好几趟他没有来，我就单独伐的有183棵的杨树。被查住以后，经过现场清点，砍伐的杨树一共是502棵。这些买树的钱都是我拿的，等把伐掉的杨树卖掉以后，我多少给杨某乙点。在我们伐树前后，我和我杨某乙多次问彭某，办的有没有采伐证，他告诉我们说，你们伐吧，采伐证办好了，没有啥事，我们才开始伐树。3.被告人杨某乙供述，我是和我哥杨某甲一块到养猪场伐的树。当时是我哥出面谈好的树价，然后我们才进养猪场伐的树，第一次开始伐树的地点是养猪场院内现在沼气池西侧的位置，接着又开始伐猪舍之间的杨树，断断续续的伐了2、3个月，一直到被查。在这个期间，因为我和我哥吵架，中间有6、7趟没有来，是我哥单独伐的，他大概伐的有180多棵，经过现场清点，我们一共伐了有502棵。在伐树前后，我和我哥问过养猪场的老板，伐这些杨树，办的有没有采伐证，老板说你们尽管伐，没有你们啥时，有啥事都是他的，我们才开始伐的树。4.证人刘某甲证言，因为我们的养猪场有个改造项目，需要建沼气池和下水道改造工程，栽植的杨树碍事。我丈夫彭某联系贾滩的红某，他领着树贩子第一次在猪场内伐的树，伐完第一次树后，红某就不来了。红某领的这两个伐树的人，具体伐多长时间、伐多少棵杨树我不清楚。后来公安民警到现场清点时，好像是900多棵杨树。第二次将剩余的杨树伐掉，是已经被公安局的查住后的事，当时我丈夫彭某是取保候审，还是因为猪场内的杨树如果不伐掉，改造项目就不能施工，我丈夫彭某就在公路上拦下的人，卖树的事也是他和买树、伐树的人谈的，好像是卖了18000元钱。5.证人王某乙证言，之前，我从茂源养殖公司的负责人陈某的手里，以24万元的价格将院子内所有的杨树买下。因为我没有办来采伐证，就决定不买了。后来陈某和现在德丰牧业负责人彭某协商，由彭某以陈某的名义出钱把树款退给我，以后养猪场的杨树归彭某所有。2015年9月份左右，彭某给我打电话，说养猪场有个改造项目要施工，院子里的杨树碍事，让我找人伐掉。我就问他有没有采伐证，他说他已经和林业局的领导说好了，可以先伐掉碍事的杨树，我就同意了。我到养猪场看过杨树后，彭某说先伐掉猪舍南侧的杨树，我就和商丘市高辛镇的杨工厂联系，过了几天的一天上午，杨工厂领着一个人开着三轮车过来，我给他指了要伐掉的位置，他就问我采伐证办好没有，我说你们该伐伐，没有啥事。他俩就开始伐树。当天下午，杨工厂说杨树伐完了，他带的钱不够，让我过去。我就和彭某说这个钱我过段时间给你，让他们先走，杨工厂就回去了。后来，我把这些树钱给彭某汇过去了。我领着杨工厂在养猪场伐掉的杨树大概有60棵左右，位置就在彭某建的沼气池的地点。6.证人刘某乙证言，彭某因为卖养猪场内的杨树被查的事我知道，但咋处理的我不清楚。后来剩余的杨树，是在年前腊月份伐掉的，是谁找人伐掉的，我不知道。7.证人刘某丙证言，我到养猪场帮忙时，场内的杨树都已经伐完了，正准备栽植果树苗。后来我听说彭某因为伐树被查住了。8.证人程某证言，养猪场里的杨树是分两次被伐掉的。第一次是年前伐树多一点，只剩下养猪场东区和中区一点，第二次也是年前把剩下的树都伐掉了。具体是谁伐的树我不知道，是老板彭某、刘某甲两口子卖的。9.证人陈某证言，2008年我和我外甥李某成立茂源养殖有限公司时，是我们筹建的养猪场，在空地里全部栽植买来的杨树苗。2014年，彭某承包这个养猪场后，因为院内的杨树越长越大，威胁到猪舍的安全，加上树木大量生虫、枯死，我就决定把树卖给贾滩一个姓王的，后来，姓王的没有办来采伐证，他就给我要24万元的树款。当时我没有这么多的钱，我就和彭某商量，由彭某以我的名义出24万元退给姓王的，这些杨树归彭某所有。10.现场勘验检查笔录、现场图、照片，证实案发现场的情况。11.指认笔录，被告人杨某甲、杨某乙现场指认砍伐杨树地点位置、砍伐杨树棵数记录。12.辨认笔录，被告人彭某辨认杨某甲、杨某乙、王某乙的辨认情况记录。13.鹿邑县林业局证明，位于鹿邑县贾滩乡王圪针园村被德丰牧业养猪场院内采伐的杨树，未核发林木采伐许可证。14.物证鉴定书、鉴定意见通知书、情况说明，侦查机关对被砍伐的杨树进行的活立木蓄积的鉴定以及侦查机关已将鉴定结论告知三名被告人和侦查机关对被砍伐的树木测量方法作出的说明以及被砍伐掉的杨树的均已被树贩拉走。15.收条、证明、土地租用合同书、税务登记证、营业执照等书证，证实被砍伐的杨树树木权属归被告人彭某所有以及鹿邑县德丰牧业发展有限公司的负责人为彭某。16.破案报告，侦查机关侦破案件的报告。17.到案经过，证实被告人杨某甲、杨某乙的到案经过。18.户籍证明，证实三被告人的户籍信息以及均无违法犯罪前科。以上证据，经法庭示证、质证，能够证明本案的事实，本院予以确认。被告人彭某的辩护人当庭提供以下证据：河南省企业投资项目备案确认书。证实被告人彭某出售林木的行为是事出有因本院认为，被告人彭某在其经营管理的养猪场进行项目改造施工中，违反国家森林法规，未取得林业行政主管部门批准并核发林木采伐许可证，先后两次擅自将其所有的树木卖与他人进行采伐，采伐1480棵杨树，活立木蓄积共计324.7981立方米，数量巨大；被告人杨某甲、杨某乙明知采伐树木需要许可，但在未办理林木采伐许可证的情况下，仍进行采伐，其中被告人杨某甲伙同他人、单独采伐共计685棵杨树，活立木蓄积共计160.2834立方米，被告人杨某乙伙同他人采伐共计502棵杨树，活立木蓄积共计128.9244立方米，均属数量巨大。被告人彭某、杨某甲、杨某乙的行为均构成滥伐林木罪，公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人彭某的辩护人以彭某犯滥伐林木罪是事出有因和不应作为共同犯罪中的主犯的意见，本院认为，根据《最高人民法院关于滥伐自己所有权的林木其林木应如何处理的问题的批复》：个人所有的林木也是国家森林资源的一部分，滥伐属于自己所有的林木，构成滥伐林木罪。经查，被告人彭某虽因项目施工需要砍伐树木，但在未办理采伐许可证的情况下，擅自将树木卖与他人采伐的行为，应追究其刑事责任。公诉机关以被告人彭某在共同犯罪中是主犯的指控，有同案犯杨某甲、杨某乙的供述以及证人王某乙的证人证言予以认定，且彭某也对未获得林业部门许可就将树木卖与他人进行大量砍伐的事实予以供认，其犯罪地位、作用是主要的，应以主犯论处，故辩护理由不能成立，本院不予采纳，其他从轻处罚的辩护意见，予以采纳。被告人杨某甲的辩护人以杨某甲具有自首情节的意见，经审理查明，被告人杨某甲在实施犯罪后，鹿邑县森林公安局民警接举报到达现场将其当场查获，其并未主动如实供述犯罪事实，在侦查机关通过讯问同案犯彭某，掌握了被告人杨某甲等人的犯罪事实，将其确定为犯罪嫌疑人后，经侦查机关电话传唤其到案才如实供述罪行，该行为不能成立自首，但对其如实供述自已的犯罪事实的行为，可以认定为坦白。故，辩护人的辩护意见，本院不予采纳。其他从轻处罚的辩护意见，予以采纳。在共同犯罪中，被告人彭某起主要作用，系主犯，应按其参与的全部罪行处罚，被告人杨某甲、杨某乙起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于被告人彭某砍伐树木目的是为了养猪场项目改造施工，主观恶性较小，且被告人彭某、杨某甲、杨某乙归案后能如实供述自已的罪行，能够当庭认罪，并积极缴纳罚金，认罪态度较好，确有悔罪表现，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第一项、第六条的规定，判决如下被告人彭某犯滥伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元（罚金已缴纳）。被告人杨某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币15000元（罚金已缴纳）。被告人杨某乙犯滥伐林木罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币10000元（罚金已缴纳）。（三被告人的缓刑考验期限，均自判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省周口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长闫滨海审判员薛勇审判员徐莹敏二〇一六年七月二十日书记员程实

潗青燕伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章一审刑事判决书江西省崇义县人民法院刑事判决书（2018）赣0725刑初12号：江西省崇义县人民检察院以崇检公诉刑诉（2018）10号起诉书指控被告人罗青燕犯伪造国家机关印章罪，于2018年1月30日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审理，于2018年2月7日依法公开开庭审理了本案。崇义县人民检察院依法指派检察员朱满媛出庭支持公诉，被告人罗青燕及其辩护人彭功敬到庭参加了诉讼。现已审理终结崇义县人民检察院指控并经审理查明，2017年7月，崇义县委、县政府决定启动崇义县迎宾大道塔下东边板块（棚户区改造）征地拆迁工作，陈某1发（已死亡）家房屋圈入拆迁范围。陈某1发为能获得高于政府标准征迁款，便产生了伪造自家土坯房产权证数据的想法并付诸实施。2017年7月底，陈某1发来到被告人罗青燕在崇义县横水镇中山南路经营的“阳光速印”打印店，要求罗青燕帮其伪造印章。2017年7月底至8月初，罗青燕在其经营的“阳光速印”店内，利用ＰＳ制图软件，用电脑为陈某1发制作“崇义县人民政府”、“崇义县土地利用管理局”的印章2枚，并复制打印到陈某1发事先伪造好的《集体土地建设用地使用证》内页空白表格上。使陈某1发非法获取政府征地拆迁补偿安置款85.562104元。经鉴定，陈某1发持有的《集体土地建设用地使用证》上的“崇义县人民政府”、“崇义县土地利用管理局”印某为彩色打印印文，不是盖印印文。2017年8月21日，侦查机关在工作中发现罗青燕涉嫌伪造国家机关印章罪，于同日将罗青燕传唤到案，罗青燕归案后如实供述了主要犯罪事实。上述事实，被告人罗青燕在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表，归案情况说明，常住人口信息等书证，证人陈某2等人的证言，指认现场照片，搜查笔录，扣押清单，辨认照片、笔录，集体土地建设用地使用证复印件，鉴定聘请书、文检鉴定书、鉴定人资格证书，鉴定意见通知书，土地登记证，赣州市公安司法鉴定中心出具的文检鉴定书，被告人罗青燕的供述和辩解等证据予以证实，足以认定本院认为，被告人罗青燕明知“崇义县人民政府”、“崇义县土地利用管理局”均属国家机关印章仍予以伪造，其行为构成伪造国家机关印章罪，依法应予惩处，公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出被告人罗青燕法律意识淡薄，为他人制作印章并未谋取非法利益，主观恶性不大，社会危害性较小，请求对其从轻处罚的辩解意见与事实和法律相符，本院予以支持。鉴于被告人罗青燕经传唤到案后能如实供述主要犯罪事实，具有坦白情节，且在法庭上认罪态度较好，知罪悔罪，故依法可对其从轻处罚并适用缓刑。公诉机关建议对被告人罗青燕“教育为主、惩罚为辅”，从轻从宽处理的意见符合法律规定，本院予以支持。综上，结合被告人罗青燕的犯罪情节、悔罪表现以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一、二款，第七十三条第二、三款之规定，判决如下被告人罗青燕犯伪造国家机关印章罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员詹静娴二〇一八年二月十三日书记员张莹

廖晚玉犯寻衅滋事罪一审刑事判决书湖南省新化县人民法院刑事判决书（2019）湘1322刑初182号：湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉［2019］130号起诉书和新检公诉刑变诉［2019］22号变更起诉决定书指控被告人廖晚玉犯寻衅滋事罪，分别于2019年5月24日、6月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新化县人民检察院指派员额检察官罗玉、代理书记员刘莎出庭支持公诉。被告人廖晚玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结湖南省新化县人民检察院指控，2001年，新化县西河镇卫生院决定扩建，廖晚玉夫妇以其在西河卫生院鹅塘分院空坪隙地耕种多年，是其自留地为由，强行阻拦施工，并要求卫生院按征地标准补偿。后经新化县人民法院、娄底市中级人民法院审查认定廖晚玉夫妇不得阻碍卫生院按新化县人民政府批准的红线图范围内正常施工。廖晚玉夫妇不服，又以土地是其自留地、一审法院承办法官严重违法等理由提出申诉，均被新化县人民法院、娄底市中级人民法院、湖南省人民法院先后驳回。被告人廖晚玉仍不服，自2011年以来，先后44次到北京市中南海周边地区、天安门周边地区、朝阳区联合国开发署门前走访，被北京市当地公安机关9次训诫，2次行政处罚，被新化县公安局5次行政处罚后仍不思改正。其中，2015年1月16日，被告人廖晚玉与肖某、伍某1等人在北京市朝阳区三里屯使馆区联合国开发署门前路边，采取喊口号、堵路的违法行为起哄闹事，阻碍行人正常通行。3月18日，廖晚玉再次与多人一起在北京市朝阳区三里屯使馆区联合国开发署门前聚集，阻碍行人正常通行。综上，被告人廖晚玉的重复非正常上访行为严重扰乱了北京市中南海周边等地区的社会管理秩序及新化县西河镇人民政府等相关单位的日常工作秩序，并致使西河镇人民政府接访劝返花费20余万元，为稳控付出大量的人力、物力、财力。为证明上述事实，公诉机关提交了行政处罚决定书、训诫书等书证；证人伍某1、肖某、伍某2等人的证言；被告人的供述与辩解；其他证据材料等证据。公诉机关认为，被告人廖晚玉多次非正常信访，并在公共场所起哄闹事，严重扰乱社会管理秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（四）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人廖晚玉辩称，其在北京上访时，没有起哄闹事，请求法庭宣告无罪。经审理查明：2001年，新化县西河镇卫生院决定改建其鹅塘分院，被告人廖晚玉及其丈夫刘文明以他们在西河镇卫生院鹅塘分院空坪隙地耕种多年，是其自留地为由，强行阻拦施工。2002年3月6日，新化县西河镇卫生院将刘文明诉至本院，2002年4月1日，本院作出（2002）新民初字第500号民事判决：一、被告刘文明不得阻碍新化县西河镇卫生院鹅塘分院按新化县人民政府批准的红线图范围内的正常施工。二、由被告刘文明赔偿原告经济损失二千三百三十四元。三、驳回被告刘文明的反诉请求。刘文明不服该判决，上诉至娄底市中级人民法院，该院于2002年7月24日作出（2002）娄中民终字第213号民事判决：驳回上诉，维持原判决。廖晚玉夫妇仍不服，又以该土地是其自留地、一审法院承办法官严重违法等理由提出申诉，均被新化县人民法院、娄底市中级人民法院、湖南省高级人民法院先后驳回。自2011年起，廖晚玉共计进京上访44次，其中到中南海周边、天安门周边、联合国开发署等地区非法上访16次。期间，廖晚玉因在中南海周边地区非正常上访，于2013年8月1日、2013年8月7日、2014年3月24日、2018年8月1日、2018年9月3日、2018年9月30日、2018年11月20日、2019年1月17日，分别被北京市公安局西城分局训诫；廖晚玉因在天安门地区非正常上访，于2014年10月21日被北京市公安局天安门地区分局训诫；2015年1月16日。被告人廖晚玉与肖某、伍某1等人在北京市朝阳区三里屯使馆区联合国开发署门前路边，采取喊口号、堵路的违法行为起哄闹事，阻碍行人正常通行，被北京市公安局朝阳分局决定行政拘留五日；2015年3月18日，廖晚玉等人一起在北京市朝阳区三里屯使馆区联合国开发署门前聚集，扰乱该地区公共场所秩序，被北京市公安局朝阳分局决定行政拘留五日，但由于廖晚玉已满七十周岁，上述两次行政拘留均未执行。因廖晚玉在北京的非正常上访行为，新化县公安局分别于2011年7月10日决定对廖晚玉行政拘留五日，2013年6月2日决定对廖晚玉行政拘留十日，2013年9月2日决定对廖晚玉警告，2014年3月26日决定对廖晚玉行政拘留五日，2014年10月24日决定对廖晚玉行政拘留十日。另查明，2014年至2018年，新化县西河镇人民政府为接访劝返被告人廖晚玉花费人民币20余万元。2019年3月6日，廖晚玉被北京市公安机关的民警抓获。综上，被告人廖晚玉的重复非正常上访行为严重扰乱了北京中南海周边地区、天安门地区、朝阳区联合国开发署等地区的社会管理秩序，并致使新化县西河镇人民政府为稳控付出大量的人力、物力、财力。上述事实，有公诉机关提交的下列经庭审举证、质证并查证属实的证据证明：1、新化县人民法院（2002）新民初字第500号民事判决书证明，新化县西河镇卫生院与刘文明侵权纠纷一案，经本院审理查明，新化县西河镇卫生院鹅塘分院原系鹅塘乡卫生院，建于二十世纪六十年代末期，其建设用地系当时有权调拨的农村人民公社所调拨。在一九八七年人民政府根据国家有关法律政策对国家行政企事业单位的用地进行了清理登记。改建鹅塘卫生院符合有关法律政策规定。刘文明以在鹅塘卫生院占有耕种了的部分土地就拥有该土地使用权为由就阻止施工，是错误的，应依法予以排除，因阻碍行为造成施工的延误，应予赔偿。本院于2002年4月1日判决，一、被告刘文明不得阻碍新化县西河镇卫生院鹅塘分院按新化县人民政府批准的红线图范围内的正常施工。二、由被告刘文明赔偿原告经济损失二千三百三十四元。三、驳回被告刘文明的反诉请求。2、娄底市中级人民法院（2002）娄中民终字第213号民事判决书证明，刘文明因不服新化县人民法院（2002）新民初字第500号民事判决，向娄底市中级人民法院提起上诉，经审理，该院认为，西河镇卫生院鹅塘分院在兴建时所占用的土地，系原鹅塘人民公社调拨，这符合当时的法律、政策之规定。一九八七年当地人民政府又对该卫生院的建设用地进行了清理登记。该土地应归西河镇卫生院管理使用，任何单位及个人未经合法批准不得侵占原鹅塘卫生院管理使用的土地。后因鹅塘卫生院围墙倒塌，管理松弛，刘文明便擅自占用该院内的部分空坪隙地耕种，现西河镇卫生院经县政府等有关部门批准同意改建，刘文明理应腾出所占用的土地，因刘文明在卫生院内占用的土地耕作，并非村、组划分的承包土地，故不存在补偿之事。刘文明强行阻拦西河镇卫生院施工，其行为违法，由此造成的损失应由刘文明负责赔偿。据此，该院于2002年7月24日作出判决，驳回上诉，维持原判决。3、新化县人民法院（2003）新民监驳字第9号驳回申诉通知书证明，刘文明因不服（2002）新民初字第500号民事判决向本院提出申诉，经复查认为，原审认定事实清楚、证据确实充分，程序合法，判决合理。本院于2003年8月12日驳回其申诉。4、湖南省高级人民法院（2012）湘高法民监字第0128号驳回申诉通知书证明，刘文明不服新化县人民法院、娄底市中级人民法院就新化县西河镇卫生院与其的侵权纠纷一案作出的民事判决，曾向娄底市中级人民法院提出申诉，娄底市中级人民法院分别于2014年8月11日、2005年6月23日和2007年11月6日作出（2004）娄中立复字第96号不予立案复查通知、（2005）娄中监字第54号驳回申诉通知和（2007）娄中监字第125号驳回申诉通知。刘文明仍不服，向湖南省高级人民法院提出申诉，该院经审查认为，刘文明的申诉不符合应当再审的情形。2012年11月5日，该院作出了对刘文明的申诉予以驳回，原判决应予维持的通知。5、重建鹅塘医院有关问题的协议证明，2001年10月17日，西河镇卫生院和西河镇刘家村就鹅塘医院重建的土地权属问题、移种蔬菜补偿等问题达成协议，协议中写道鹅塘卫生院的建房用地及空隙地，其所有权属国家所有；因移种蔬菜等西河镇卫生院补偿刘家村共计人民币5000元。刘文明作为刘家村代表，在协议上签字确认。6、新化县西河镇人民政府出具的廖晚玉信访事项答复意见书证明，2011年11月15日，该镇政府就廖晚玉反映西河镇沙江卫生院占用其0.15亩自留地的问题进行了答复，告知了廖晚玉该宗土地经新化县人民法院审理查明，系原鹅塘公社从刘家、沙江两村调拨给原鹅塘乡卫生院的调拨地，不属其家自留地，且新化县人民政府已就该土地颁发了国有土地使用权证给卫生院，不可能归还给其；廖晚玉提出的40万的补偿请求属无理要求，该镇不可能给子解决，但对其生活中存在的实际困难会依政策给予关心与救助。7、新化县西河镇人民政府关于研究廖晚玉信访案件的会议纪要证明，2011年11月15日，经现场接访后研究，廖晚玉的这种上访行为应属无理上访，且其信访程序应予以终结。8、西河镇人民政府出具的不予受理告知书及送达回执各一份证明，该镇政府已告知廖晚玉，就其提出的自留地被卫生院强行抢走的问题已经法院终审判决，属涉法涉诉问题，不属于西河镇职权范围。9、新化县涉法涉诉联合接访中心出具的来访登记表32份证明，廖晚玉因对新化县人民法院（2002）新民初字第500号、娄底市中级人民法院（2002）娄中民终字第213号、（2005）娄中监字第54号民事判决不服，要求归还被西河卫生院强行占用的自留地，并赔偿损失。廖晚玉多次到该中心上访，多次被工作人员告知不服判决应当走法律途径依法申诉，但仍坚持上访。10、中共湖南省委、湖南省人民政府驻京维稳劝返办公室出具的湖南省进京非正常上访人员告知书证明，2013年5月31日，该办告知廖晚玉中南海地区不是信访接待场所，不接待信访人员走访，也不允许信访人员滞留或聚集，应该到相关的信访接待部门去反映问题。11、北京市公安局朝阳分局南湖派出所出具的抓获经过证明，2015年1月16日，廖晚玉、伍某1、肖某在北京市朝阳区三里屯使馆区联合国开发署门前路边，有喊口号和堵路的违法行为，现场被朝阳分局民警抓获。12、北京市公安局朝阳分局出具的行政处罚决定书两份证明，2015年1月16日8时许，廖晚玉在北京市朝阳区三里屯使馆区联合国开发署门前路边，扰乱该地区公共场所秩序，被行政拘留五日；2015年3月18日8时许，廖晚玉等人在北京市朝阳区三里屯使馆区联合国开发署门前处反映问题，扰乱该地区公共场所秩序，被行政拘留五日；均因廖晚玉年满70周岁，未执行行政拘留。13、北京市公安局西城分局出具的训诫书八份证明，廖晚玉在中南海周边反映暴力拆迁和纠纷问题，于2013年8月1日、2013年8月7日、2014年3月24日、2018年8月1日、2018年9月3日、2018年9月30日、2018年11月20日、2019年1月17日被该局训诫；且在训诫书中均告知了廖晚玉中南海周边地区不是信访接待场所，不接待信访人员走访，也不允许信访人员滞留或聚集，应该到相关的信访接待部门去反映问题。14、北京市公安局天安门地区分局出具的训诫书证明，廖晚玉在天安门地区反映土地问题，于2014年10月21日被该局训诫，且在训诫书中告知其天安门地区不是信访接待场所，不接待信访人员走访，也不允许信访人员滞留或聚集，应该到相关的信访接待部门去反映问题。15、新化县公安局公安出具的行政处罚决定书五份证明，因廖晚玉在北京的非正常上访行为，该局于2011年7月10日、2013年6月2日、2013年9月2日、2014年3月26日、2014年10月24日分别决定对廖晚玉行政拘留五日，行政拘留十日，警告，行政拘留五日，行政拘留十日。16、新化县拘留所出具的解除拘留证明书两份证明，2011年7月10日至同年7月15日以及2014年3月26日至同年3月31日，廖晚玉被拘留在该所，共计拘留了12日。17、新化县公安局出具的行政拘留执行回执证明，2013年6月2日至同年6月12日以及2014年10月24日至同年11月3日，廖晚玉被执行了行政拘留共计22日。18、新化县西河镇人民政府出具的关于廖晚玉2014年至2019年进京上访情况统计表证明，廖晚玉从2014年至2019年共计进京上访44次，其中非访登记16次，外围查控23次，劝返5次。19、新化县西河镇人民政府出具的关于廖晚玉2014年至2018年接访廖晚玉财政支出情况表以及报销审批凭证等证明，该政府为接访劝返廖晚玉共计花费人民币20余万元。20、新化县公安局治安管理大队出具的到案经过证明，2019年3月6日，廖晚玉被北京市公安机关的民警抓获。21、证人周某1（新化县西河镇政法委书记）的证言证明，廖晚玉是西河镇人，多次到北京进行非正常上访，从2011年起，他和其他的西河镇政府的工作人员就多次到北京对廖晚玉进行了接访。廖晚玉因对新化县人民法院就西河镇卫生院鹅塘分院的0.15亩空坪隙地作出的（2002）新民初字第500号民事判决不服，其上诉后，娄底市中级人民法院维持原判。廖晚玉夫妇又提出申诉，均被新化县人民法院、娄底市中级人民法院、湖南省高级人民法院先后驳回。后廖晚玉就开始不断到北京进行非正常上访，一、二个月就至少要到北京上访一次，节假日和敏感特殊时期上访更加频繁，而且廖晚玉不是去信访接待场所上访，而是直奔天安门和中南海等非信访场所上访，以此来向政府施压，满足其无理要求。廖晚玉也因为其非正常上访的行为，扰乱了公共场所秩序，多次被行政处罚。22、证人阳某（新化县西河镇政府政协主任）的证言证明，廖晚玉多次到北京进行非正常上访，其陈述的内容与周某1的证言基本一致。23、证人周某2（2015年时任新化县西河镇信访办主任）证明，廖晚玉认为西河镇卫生院占用了其家自留地，虽经法院的生效判决，但廖晚玉一直不服，多次到北京进行非正常上访，因此多次被公安机关行政处罚。其中，在2015年，他们的接访干部将廖晚玉在北京非访时，北京公安机关对其作的口供以及行政裁决书带回来交给她存档，她看到北京公安机关出具的行政裁决书上写明了廖晚玉因在北京市三里屯联合国开发署门口采取喊口号、堵路的方式进行非访，被行政拘留5日。廖晚玉的多次无理非访给西河镇政府的工作造成了极大的影响，每次去接访都需要花费大量的人力物力，前后花费共计二十多万元，直接影响了镇里的其他工作。在此期间，西河镇政府多次找廖晚玉谈话，了解其诉求，做了大量的政策解释工作，并经常在生活中给予廖晚玉适当的关怀，但廖晚玉仍不断进行非访。24、证人伍某3（新化县西河镇政府的工作人员）的证言证明，廖晚玉是他们西河镇沙江村人，廖晚玉从2002年开始一直到现在，经常到北京天安门、中南海、联合使馆等地进行非访，基本上是每个月都要去北京进行一两次非访。廖晚玉的主要诉求有两个：第一，其认为西河镇卫生院在2002年改建时侵占了其家0.15亩自留地，要求退还其土地或者由政府赔给其相应的土地门面；第二、廖晚玉认为其丈夫刘文明去世的原因就是因要争回家里的自留地被政府行政拘留过，要求政府给一个合理的说法。廖晚玉进行非访的期间，多次被公安机关行政拘留，同时也多次被北京公安机关训诫过，其中2015年的时候，廖晚玉有一次因为到北京市联合使馆进行非访，被北京公安机关处以行政拘留处罚，但因为其年满70周岁没有执行拘留，后来也是他们接回新化的。每次廖晚玉去北京上访，他们镇里就得安排三名干部到北京去接访，每次都得花费几千甚至上万元，经他的手用于接访劝返廖晚玉的开支起码就有10多万元。廖晚玉这样恶意的接连非访行为，给西河镇政府在人力、物力、财力上造成了很大的损失。25、证人廖某1、廖某2、刘某1、刘某2、陈某、游某等均证明，廖晚玉因西河镇卫生院鹅塘分院的0.15亩土地问题不断无理上访，多次到北京进行非访，西河镇政府为接访劝返廖晚玉花费了大量的人力、物力、财力。26、证人刘某3的证言证明，他于1976年至2010年期间任新化县西河镇刘家村支书，新化县西河镇卫生院也就是原鹅塘卫生院，1973年修建时卫生院的土地属于吴氏坟山，但土地都是属于集体土地。建设卫生院的时候，就对吴氏坟山进行了迁移补偿。鹅塘卫生院在九十年代因经营不景气，导致荒废了几年，附近的村民就在荒废的土地上进行耕种，其中刘文明、廖晚玉夫妇也在卫生院内的0.15亩土地上进行耕种。2001年卫生院决定在原有土地上进行改建，并与沙江、刘家两村附近的村民签订了“重建卫生院有关问题的协议”，主要就青苗问题进行了补偿，当时刘文明在协议上是签了名的。但是之后在鹅塘卫生院改建施工过程中，刘文明自称卫生院院墙内的0.15亩土地是属于其家的自留地，并多次阻止卫生院施工。后新化县人民法院裁定对刘文明行政拘留十五日，对刘文明执行行政拘留时，他也在现场，当时刘文明拒不配合执法机关，最后法院的执行人员强行将刘文明带离了现场。这个过程中执法人员根本没有殴打刘文明的行为。27、证人刘某4、刘某5的证言证明，廖晚玉争议的土地应归属于鹅塘卫生院。28、被告人廖晚玉的供述与辩解证明，她不服新化法院就西河镇卫生院鹅塘分院0.15亩土地的判决，上诉至娄底市中级人民法院，娄底市中级人民法院维持了一审判决。她便多次到北京上访去反映情况。从2007年开始，她就因为家里的土地问题经常去北京国家信访局、国土部门、最高法院等部门上访。2010年她就开始去中南海和天安门等地方非正常上访。她也因为非访被公安机关行政处罚了很多次。其中，她曾因在北京非访被行政拘留了二次。2015年1月16日8时许，她从北京市区到了三里屯使馆区联合国开发署门口，她到那里时，看到有一些人已经在那里反映问题了。她也想去反映问题，到那里之后，就有警察劝她离开，她没有走，后被带上了警车，被北京市公安局朝阳区裁决处以行政拘留五日。同年三月，她也是因为到北京市朝阳区三里屯联合国开发署非访，被北京市公安局朝阳区裁决行政拘留五日。两次行政拘留均因她已满七十周岁，未执行本院认为，被告人廖晚玉明知北京中南海周边地区、天安门地区、朝阳区联合国开发署等并非信访接待场所，在其被公安机关多次行政处罚后，不思悔改，仍多次到上述重大、敏感地区非正常上访，起哄闹事，该行为并非是一个公民合法地向政府机关反映情况和提出诉求，而是假借“信访”之名无事生非，制造事端，向政府施加压力，反映其主观上具有以非正常上访的方式要挟政府满足其诉求的意图，其行为严重扰乱了北京中南海周边地区、天安门地区、朝阳区联合国开发署等地区正常的社会管理秩序，已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人廖晚玉犯寻衅滋事罪的事实与罪名成立，依法应当以寻衅滋事罪追究被告人廖晚玉的刑事责任。被告人廖晚玉辩称，其在北京上访时没有起哄闹事的行为，不构成寻衅滋事罪。经查，被告人廖晚玉在北京起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱这一事实，有民事判决书、驳回申诉通知书、训诫书、行政处罚决定书等书证以及证人周某1、周某2、伍某3等人的证言等证据相印证，足以认定。故对被告人廖晚玉的上述辩解意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（四）项之规定，判决如下被告人廖晚玉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押34日，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年3月6日起至2021年8月2日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长阳立志审判员吴楚南人民陪审员贺延明二〇一九年九月二十五日法官助理彭楚川代理书记员彭岚

戴安飞、高如毫、彭书超非法捕捞水产品罪一审刑事判决书浙江省苍南县人民法院刑事判决书（2019）浙0327刑初933号：苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2019〕725号起诉书指控被告人戴安飞、高如毫、彭书超犯非法捕捞水产品罪，于2019年8月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员胡万港出庭支持公诉，被告人戴安飞、高如毫、彭书超到庭参加诉讼。现已审理终结苍南县人民检察院指控，2019年5月22日上午5时许，被告人戴安飞、高如毫、彭书超在明知禁渔期管理规定的情况下，仍驾驶三无渔船从大渔镇大岙村出发，开船至交杯岛附近海域，在该海域使用流刺网进行非法捕捞龙头鱼作业。中午12时许，苍南县农业农村局工作人员在交杯岛海域现场查获被告人戴安飞、高如毫、彭书超，并在船上查获非法捕捞的龙头鱼7.4斤，起网机1台、漂流单片刺网10张。经认定，三被告人用于捕捞龙头鱼的漂流单片刺网最小网目尺寸为37ｍｍ，小于国家东海海域捕捞龙头鱼的刺网最小网目尺寸50ｍｍ的规定，属于禁用渔具。归案后，被告人戴安飞、高如毫、彭书超如实供述犯罪事实。因被告人戴安飞、高如毫、彭书超归案后均认罪认罚，公诉机关建议对被告人戴安飞、高如毫、彭书超均判处拘役二个月。三被告人对指控事实、罪名、量刑建议无异议并签字具结。在本案审理过程中，被告人戴安飞、高如毫、彭书超分别主动缴纳生态修复金各人民币500元。上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人叶某、虞某、高某的证言，辨认笔录，现场检查笔录，渔货数量清点及称重记录，扣押清单，接受证据材料清单，证据登记保存清单，网具网目尺寸认定书，农业部通告〔2013〕1号文件，浙农专发〔2019〕57号文件，受案登记表，涉嫌犯罪案件移送书，户籍证明及归案经过等证据证实，足以认定本院认为，被告人戴安飞、高如毫、彭书超违反保护水产资源法规，结伙在禁渔期使用禁用的工具捕捞水产品，情节严重，其行为均已构成非法捕捞水产品罪。公诉机关指控成立，予以支持。三被告人归案后均能如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，均可依法从轻和酌情从宽处罚。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。三被告人已自愿缴纳生态修复金用于海洋生态修复，悔罪表现明显，结合本案案情，可适用缓刑。三被告人在缓刑考验期间必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人戴安飞犯非法捕捞水产品罪，判处拘役二个月，缓刑四个月。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。二、被告人高如毫犯非法捕捞水产品罪，判处拘役二个月，缓刑四个月。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。三、被告人彭书超犯非法捕捞水产品罪，判处拘役二个月，缓刑四个月。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。四、查扣在案的犯罪工具无证渔船1艘、起网机1台、刺网10张，水产品7.4斤，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员章荣旻二〇一九年八月二十八日书记员陈政

王育华、王念安、汪亚明、汪罗兵犯开设赌场罪一审刑事判决书安徽省太湖县人民法院刑事判决书（2017）皖0825刑初265号：安徽省太湖县人民检察院以太检刑诉［2017］277号起诉书指控被告人王念安、汪亚明、汪罗兵、王育华犯开设赌场罪，于2017年11月13日向本院提起公诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年12月26日公开开庭审理了本案。太湖县人民检察院指派检察员严格出庭支持公诉，各被告人及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结太湖县人民检察院指控：2017年6月20日前后，被告人王念安、汪亚明、王育华三人合谋在被告人汪罗兵家中开设赌场，组织人员以打太湖麻将的方式赌博，约定非法获利除付给汪罗兵一定场地服务费及其他开支后由王念安、汪亚明、王育华按照三三四的比例进行分配。2017年6月23日至6月30日，被告人王念安、汪亚明、王育华邀约组织他人在汪罗兵家二楼一房间内以前述方式进行赌博，至6月30日案发，共抽头获利10000元，每场赌资为三至四万元不等。民警现场查获赌资36900元。案发后，公安机关扣押违法所得9000元。针对指控，公诉机关当庭出示了物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、搜查及现场勘验笔录、视听资料等证据。公诉机关认为被告人王念安、汪亚明、汪罗兵、王育华以营利为目的，合伙开设赌场，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，属共同犯罪。提请依法惩处。各被告人及其辩护人对起诉书指控的事实及罪名无异议，各被告人当庭自愿认罪。被告人王育华的辩护人的辩护意见：被告人具有坦白情节；被告人积极退赃并缴纳罚金；赌场开设时间较短，抽头渔利少，对社会危害性小；系初犯。被告人王念安的辩护人的辩护意见：被告人具有坦白情节；本案系共同犯罪，应当区分主从犯；被告人无犯罪前科，主动缴纳罚金，悔罪表现良好。请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人汪亚明的辩护人的辩护意见：被告人并非现场抓获，其是接到公安电话后主动去大石派出所，属自首；无犯罪前科，一贯表现良好；当庭自愿认罪，并积极缴纳罚金。请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人汪罗兵的辩护人的辩护意见：被告人具有坦白情节；在共同犯罪中属辅助人员，是从犯；开设赌场时间短，抽头尚未分配。经审理查明：2017年6月20日前后，被告人王育华、王念安、汪亚明合谋在被告人汪罗兵家中开设赌场，组织人员以打太湖麻将的方式赌博，赌注为人民币100元（以下币种同）一个“花”，另吊500元的“炮”，胡一把牌最少800元，每自摸一把抽头100元。并约定非法获利除付给汪罗兵一定场地服务费及其他开支后由王育华、王念安、汪亚明按照四三三的比例进行分配，汪罗兵表示同意。2017年6月23日至6月30日，由被告人汪罗兵提供场所和服务，被告人王育华、王念安、汪亚明邀约组织朱某、严某、叶某、袁某等人在汪罗兵家二楼房间内以前述方式进行赌博，至6月30日案发，共抽头获利10000元，每场赌资为三至四万元不等。同年6月30日，太湖县公安局徐桥派出所民警接群众举报后将被告人王育华、王念安、汪亚明、汪罗兵现场抓获，现场查获赌资36900元。案发后，公安机关依法扣押违法所得9000元。在本案审理过程中，被告人王育华退缴违法所得1000元。被告人王念安曾因寻衅滋事，于2016年12月19日被太湖县公安局行政拘留10日。上述事实，有如下证据证实：一、物证麻将一副、赌资36900元（拍照提取），证实赌场使用的工具及被查扣的赌资。二、书证1、太湖县公安局受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法受理该案并立案侦查。2、抓获经过,证实2017年6月30日四被告人被民警现场抓获。3、扣押物品文件清单，证实公安机关现场扣押蓝色麻将一副，查扣赌资36900元；案发后，被告人王育华退缴违法所得4000元，证人袁某退缴违法所得5000元。4、现场图，证实案发现场的具体位置。5、前科劣迹情况查询证明，证实被告人王育华、汪亚明、汪罗兵无前科，王念安曾因寻衅滋事被行政拘留10日。6、太湖县公安局徐桥派出所出具的关于讯问笔录讯问人与提讯证不相符情况的补正说明，证实讯问的实际情况。7、安徽省行政事业单位资金往来结算票据，证实被告人王育华2017年12月26日退缴违法所得1000元。三、证人证言1、朱某的证言，证实其之前与汪罗兵、王念安都熟悉，知道他们在汪罗兵家搞了个棋牌室。2017年6月26日其接汪罗兵电话去他家打牌，王念安、王育华、袁某与其在汪罗兵家二楼客厅打麻将，胡一把最少800元，自摸一把抽头100元。2、证人严某的证言，证实其2次到汪罗兵家赌场参赌，是汪亚明约他去的。其只知道赌场的组织者是汪罗兵、王育华和汪亚明、王念安。3、叶某的证言，证实其曾到汪罗兵家赌场参赌一次，是汪罗兵约他去的，王念安、汪亚明、王育华、汪罗兵四人都在。4、袁某的证言，证实其到汪罗兵等人开设的赌场参赌3次。2017年6月30日是汪亚明约的，其与王育华、汪亚明、严某、王念安几个一起用麻将机打太湖麻将，100元的“花”，吊500元的“炮”，自摸一把就把台费放在旁边的小盒子里。其当天还借了5000元。每次去赌博，王念安、王育华、汪亚明、汪罗兵都在。四、被告人的供述与辩解1、被告人王育华的供述和辩解（6次），证实其和王念安、汪亚明合伙在汪罗兵家开设赌场，组织人员以打麻将的方式赌博并抽头获利（每天约两千元）。赌场是其、王念安、汪亚明、汪罗兵四人搞的，他和王念安、汪亚明3人按三三四分成，后来他私下将自己所得的四成给汪罗兵了。2、被告人王念安的供述与辩解（5次），证实其和王育华（王朵）、汪亚明3人合伙在汪罗兵家开棋牌室，组织人员打麻将，推倒800元，自摸一把抽取100元台费。赌场开始是王育华和汪罗兵2人搞的，后来自己主动要求入股，王育华口头答应按三三四分红，王朵占四，他和汪亚明各占三，主要是王朵负责棋牌室的事、收台费和记账，汪亚明、王念安负责约人，王念安在缺人的时候配方（即参赌）。每场台费4000元左右。共搞了十来天，台费估计在3万元左右。2017年7月1日在县医院做心电图的时候，王育华才把股份转让的事情告诉了他和汪亚明。3、被告人汪亚明的供述与辩解（5次），证实其2017年6月23日至案发期间伙同王朵（王育华）、王念安3人合伙在其堂弟汪罗兵家开设棋牌室，组织人员以打麻将的方式赌博并抽头渔利一万多元钱。每天盈利除了开支一般不到两千块，毛利每天多的时候不到三千，少的时候也有两千左右，钱都是王朵管理，开支由汪罗兵负责。其、王念安、王朵三人按照三三四的模式分配盈利，以王朵为主。钱、账都是王朵保管，场地也是王朵谈的，汪罗兵怎么分钱具体是他和王朵谈的，也没有和他们说过，偶尔汪罗兵也拿自己的钱给参赌人员借。打电话叫人过来打牌，他们几个人给各自熟悉的人打过都拉人。2017年7月1日公安机关准备拘留他们四人的时候，王育华在县医院心电图室门口偷偷告诉他们，他的股份实际是给了汪罗兵4、被告人汪罗兵的供述和辩解（4次），证实是王念安、王朵（王育华）、汪亚明3人组织人员在他家中开设赌场并且抽头，他只负责烧饭、买菜提供场所和抽烟等。五、勘验、检查等笔录1、搜查笔录，证实2017年6月30日15时30分至16时，民警依法对现场进行了搜查并查获赌资36900元，赌博工具麻将一副。2、现场勘验笔录，证实2017年6月30日20时55分至21时55分，民警对现场进行勘验并绘制现场图2张，拍照7张。六、视听资料（同步讯问光盘11张），证实依法讯问了被告人。关于被告人汪亚明的辩护人提出被告人并非现场抓获，是接到公安电话后主动去大石派出所，属自首的辩护意见。经查，通过在卷证据及被告人当庭供述，案发当日，被告人汪亚明在赌场听闻公安人员已到现场抓赌时立即逃离，后被电话通知到案，不具有主动性，不符合自首规定。此辩护意见不予采纳。关于被告人王念安、汪罗兵的辩护人提出本案应区分主从犯的辩护意见。经查，四被告人出于开设赌场的主观故意，分工明确，作用相当，不宜区分主从犯。此辩护意见不予采纳本院认为：被告人王育华、王念安、汪亚明、汪罗兵以营利为目的，合伙开设赌场，其行为构成开设赌场罪，属共同犯罪。太湖县人民检察院对各被告人的指控成立，依法应追究其刑事责任。各被告人第一次供述能相互印证，故采纳其第一次供述，其在侦查阶段翻供，量刑时酌情予以考虑；各被告人庭审时自愿认罪，违法所得已退缴，均酌情从轻处罚；被告人王念安的前科劣迹量刑时予以考虑。故对各被告人从轻处罚并适用缓刑。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下一、被告人王育华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万五千元（已缴纳）。二、被告人王念安犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。三、被告人汪亚明犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。四、被告人汪罗兵犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（上述被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）五、已被公安机关扣押的麻将一副、赌资人民币三万六千九百元、向公安机关及本院退缴的违法所得人民币九千元、一千元均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份审判长杨晓晴审判员吴卫兵人民陪审员徐晓东二〇一七年十二月二十六日书记员（代）孙亮

江西省南昌市青山湖区人民法院刑事判决书（2020）赣0111刑初258号公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。被告人陈保玉，男，1978年6月8日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，家住江西省南昌市青山湖区。2005年11月30日因犯盗窃罪被南昌市青山湖区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；2019年12月7日因吸食毒品被南昌市公安局西湖分局决定强制隔离戒毒二年。2019年12月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。南昌市青山湖区人民检察院以湖检二部刑诉〔2020〕7890号起诉书指控被告人陈保玉犯贩卖毒品罪于2020年3月30日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。南昌市青山湖区人民检察院指派检察员王国兵出庭支持公诉，被告人陈保玉到庭参加了诉讼。现已审理终结。南昌市青山湖区人民检察院指控：1.2019年12月7日17时许，被告人陈保玉在南昌市青山湖区，将甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2粒和甲基苯丙胺（冰毒）少量以人民币500元销售给蔡某。2.2019年12月9日12时许，被告人陈保玉在南昌市青山湖区，将甲基苯丙胺片剂2粒和甲基苯丙胺少量以人民币450元销售给蔡某。3.2019年12月10日12时许，被告人陈保玉在南昌市青山湖区，将甲基苯丙胺片剂2粒和甲基苯丙胺少量以人民币500元销售给蔡某。4.2019年12月12日15时许，被告人陈保玉在南昌市青山湖区，将甲基苯丙胺片剂2粒和甲基苯丙胺少量以人民币500元销售给蔡某。5.2019年12月13日13时许，被告人陈保玉在南昌市青山湖区，将甲基苯丙胺片剂2粒和甲基苯丙胺少量以人民币500元销售给蔡某。2019年12月17日，被告人陈保玉被公安机关抓获归案，并在其车内查获甲基苯丙胺片剂4.6克和甲基苯丙胺1.55克。公诉机关认为，被告人陈保玉五次贩卖共计人民币2450元及6.15克的甲基苯丙胺，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。同时，其具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的情节，建议对其判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万元。被告人陈保玉对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议，自愿认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。且有公诉机关提供的经当庭举证、质证的户籍证明、归案经过、刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、扣押决定书及清单、微信账号及转账截图等书证，鉴定意见，搜查、称重、辨认笔录，证人蔡某、余某的证言，被告人陈保玉的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈保玉五次以人民币2450元向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。且在其车内查获的甲基苯丙胺片剂4.6克和甲基苯丙胺1.55克（共计6.15克）应计入其贩卖毒品的数量。被告人归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚，且其自愿认罪认罚，依法可从宽处理。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项之规定，判决如下：一、被告人陈保玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万元（罚金应于判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月7日起至2024年8月6日止）二、对扣押在案的毒品，由扣押的公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长刘志宏人民陪审员陈守冬人民陪审员涂琳二〇二〇年五月五日书记员万丽媛附相关法律规定：1．《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2．《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。3.《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。

潘里荣开设赌场罪一审刑事判决书浙江省永康市人民法院刑事判决书（2019）浙0784刑初158号：浙江省永康市人民检察院以永检公诉刑诉［2019］89号起诉书，指控被告人潘里荣犯开设赌场罪，于2019年1月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。永康市人民检察院指派检察员陈璐璐出庭支持公诉。被告人潘里荣到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明：2018年5月底至8月期间，被告人潘里荣伙同林秋香（另案处理）在永康市提供场地供人以“炸金花”的方式进行赌博，并从中抽头盈利，获利至少人民币5000元。2019年1月16日，林秋香向永康市公安局预交暂扣款人民币5000元。上述事实，被告人潘里荣在开庭审理过程中亦无异议，并有被告人潘里荣的供述、同伙林某的供述、证人卢某、朱某的证言、暂扣款票据、不起诉书决定书、身份信息、到案经过等证据证实，足以认定本院认为，被告人潘里荣以营利为目的，为他人赌博提供场所，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，提请本院依法判处被告人潘里荣的意见，予以支持。被告人潘里荣归案后，能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。为维护社会秩序，保障社会主义的社会风尚，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人潘里荣犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月28日起至2019年3月27日止。罚金限本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳）。二、扣押在案的款项，由扣押单位依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员姚蔚二〇一九年一月二十四日代书记员邵美丽

代某某抢夺一审刑事判决书贵州省贵阳市南明区人民法院刑事判决书（2019）黔0102刑初49号：法律援助辩护人于海容，贵州合兴律师事务所律师。贵阳市南明区人民检察院以南检公诉刑诉［2018］1610号起诉书指控被告人代某某犯抢夺罪，于2019年1月7日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。贵阳市南明区人民检察院指派检察员黄林出庭支持公诉，被告人代某某及其法律援助辩护人于海容到庭参加诉讼,现已审理终结公诉机关指控，2018年9月12日6时许，被告人代某某尾随被害人尤某至二戈某三角花园机械学校附近马路边，从背后伸双手将被害人耳朵上的一对金耳环抢夺后逃离现场。经鉴定，涉案耳环价值人民币1820元。案发后，涉案耳环已被追回并发还给被害人俱Ｘ。另查明，2018年9月12日21时许，公安机关根据侦查线索在本市南明区二戈寨鑫和源商务宾馆206室将被告人代某某抓获。辩护人以被告人具有坦白等情节作罪轻辩护。上述事实，被告人在审理过程中也无异议，并有抓获经过、被告人的供述与辩解、被害人陈述、犯罪现场辨认笔录及指认照片、价格认定结论书及鉴定意见通知书、扣押决定书及扣押笔录、扣押及发还清单、被告人的户籍材料、前科刑事判决书及释放证明书等证据在案证实，足以认定本院认为，被告人代某某以非法占有为目的，抢夺他人财物，共计价值人民币1820元，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十七条之规定，构成抢夺罪，依法应判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。被告人代某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，且当庭自愿认罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，属坦白，依法可以从轻处罚。辩护人据此建议从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。公诉机关提出被告人代某某具有累犯的量刑情节以及建议判处其有期徒刑八个月至一年八个月、并处罚金的量刑意见，幅度适当，本院予以采纳。据此，为惩处严重危害人民群众安全感的犯罪，维护社会稳定，保护公民的人身权利、合法财产不受侵犯，结合被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款、第五十二条、第六十五条第一款、第六十七条第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理抢夺刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项之规定，判决如下被告人代某某犯抢夺罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月13日起至2019年5月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员贾超二〇一九年一月十八日书记员刘明宇

传紫盛故意杀人一审刑事判决书云南省保山市中级人民法院刑事附带民事判决书（2018）云05刑初190号：云南省保山市人民检察院以保检公一刑诉〔2018〕171号起诉书指控被告人张紫盛犯故意杀人罪，于2018年9月6日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人陈某1、张某1向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月30日在云南省腾冲市人民法院第一法庭公开开庭对本案进行了合并审理。云南省保山市人民检察院指派检察员李夷鹏、赵文晓出庭支持公诉。附带民事诉讼原告人陈某1、张某1，被告人张紫盛及其辩护人尹可成到庭参加诉讼。本案现已审理终结云南省保山市人民检察院指控，2017年8月份左右，被告人张紫盛向被害人王某1借款人民币500元，王某1多次催要一直未归还。2018年1月3日9时许，张紫盛途经腾越镇秀峰社区东方小区42号附2号王某1住处上厕所时因王某1再次催要借款遂怀恨在心。当日10时许，张紫盛再次到王某1住处三楼与王某1交代不要将其借钱的事情到处宣扬，二人在争执过程中，张紫盛遂产生杀害王某1的念头。随后张紫盛趁王某1在卧室卫生间洗碗时，将王某1推倒后，采用铁锤击打其头部、用手机充电线勒压其颈部、用脚踩其口鼻等方式，致使被害人当场死亡。案发后，张紫盛将被害人尸体藏匿于现场卧室床下，并对现场清理后离开。经云南省腾冲市公安司法鉴定中心鉴定，被害人王某1系勒压颈部及堵某致窒息死亡。该院认定上述犯罪事实的证据有物证；书证；证人证言；被告人供述和辩解；鉴定意见；勘验、检查、辨认等笔录；视听资料、电子数据等。该院认为，被告人张紫盛故意杀害他人并致一人死亡，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。附带民事诉讼原告人陈某1、张某1诉称：一是要求判处被告人张紫盛死刑;二是要求被告人张紫盛赔偿各种经济损失人民币711672元,包括丧葬费39452元，死亡赔偿金572220元，精神抚慰金100000元。未提交相关赔偿证据支持其诉求。被告人张紫盛对指控的犯罪事实无异议，未作辩解。其辩护人认为，对本案的定性不持异议；被告人张紫盛具有坦白情节，家属自愿代为赔偿8万元，认罪态度好；系民间纠纷激化引发，杀人动机与直接杀人有区别，其当时作案时的心理是否正常未鉴定；主观恶性不深；综上，建议法庭本着教育与挽救的原则，全面考虑社会和谐，不要让两个家庭都因为家庭成员的缺失而影响对社会正常生活的期望，鉴于其作为家里的主要劳动力，对其从宽判处。经审理查明，被害人王某1在其自建房一楼开设麻将室，案发前被告人张紫盛经常到被害人王某1家玩麻将。被告人张紫盛于2018年1月3日9时许，从家中驾驶电动车前往被害人王某1位于云南省腾冲市腾越镇秀峰社区东方小区42号附2号一楼麻将室上卫生间时，见到在一楼拖地的被害人王某1及来买烟的“辉哥”还有“四川”，其在麻将室停留片刻后驾驶电动车在王某1家附近的腾一中、步行街、腾五中、腾越幼儿园等道路上来回行驶。四十多分钟后于当日10时许，被告人张紫盛再次来到被害人王某1家，上到三楼将被害人王某1仰面推跌倒在卫生间马桶位置后，接着用电视柜下面的抽屉里的铁锤朝被害人王某1头顶部连击2下，又用从沙发上拿得的1根手机充电线勒压被害人王某1颈部，在将被害人王某1拖入三楼卧室床下藏匿后，其又用脚踩踏被害人口鼻、再次用充电线勒压被害人颈部，经其用打火机确认没有气息后，盖好床板并清洗现场完毕后，携带使用的毛巾、充电线离开现场。次日凌晨3时许，被害人王某1尸体被其子发现后案发。在刚开始找寻被害人及案发后警察排查期间，被告人张紫盛向对其问询的警察及被害人亲友谎称当日早上与被害人王某1见面时听到被害人王某1说要去寺庙吃斋。经侦查，公安干警于2018年1月12日将被告人张紫盛抓获归案，其对故意杀害被害人王某1供认不讳。经鉴定，被害人王某1系被他人勒压颈部及堵某致窒息死亡。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实本案于2018年1月4日3时46分由被害人家属陈某1电话报警至公安机关后立案侦查。2.现场勘验、检查、提取笔录，证实2018年1月4日7时20分至18时45分，在周某、赵某2的见证下，腾冲市公安局刑事侦查大队、腾越派出所民警对位于腾越镇秀峰社区东方小区42号附2号三楼王某1住处现场进行勘查。北侧一格为客厅：①在西侧的电视机桌的一层北侧抽屉内提取木柄铁锤一个；②在东侧的沙发靠背西侧沿处提取擦拭血迹1份；③在沙发西侧边沿处一张白纸上提取疑似滴落血迹1份。南侧一格为卧室：①在北侧房门的东侧门框、西侧门框上各提取疑似血迹一份；②靠东侧墙有一张床，移开床上用品及床垫后，下方是两块床板，分为东侧一块和西侧一块，移开床板后，在床下发现一具女尸，女尸头北脚南，呈仰卧状，双脚弯曲，双手自然伸开，尸体头部有疑似血迹，脖子上系有一条黄色丝巾，在尸体北侧有一双蓝色毛鞋，毛鞋呈潮湿状，移开尸体后提取尸体头下疑似血迹一份；③在床下东南角提取一个白黑条文相间的挎包，内有人民币数百元和一部手机。卧室东北角一格为卫生间：①在卫生间门上提取疑似血迹一份，编为4号疑似血迹；②在卫生间地上提取疑似血迹一份，编为1号疑似血迹；③在洗手台台柱北侧提取疑似血迹一份，编为2号疑似血迹；④南侧墙上提取疑似血迹一份，编为3号疑似血迹；⑤在坐便器上提取疑似血迹一份，编为5号疑似血迹；⑥在南侧墙角提取带有疑似血迹的洁厕净瓶一个。证明：侦查人员对现场的勘查情况及检材的来源情况。现场勘查程序合法，记录和照片能相互印证。①2018年1月12日06时25分至30分，在张明涛的见证下，侦查人员对张紫盛血样进行提取送检。②2018年1月12日16时10分至18分，在王某3的见证下，侦查人员对王某1位于腾冲市腾越镇秀峰社区东方小区42号附2号三楼北侧一格房间内一条黄色沙发前的一个根雕茶几上发现唯一的一个玻璃水杯进行提取送检。3.视频监控资料及研判，证实侦查机关根据监控视频轨迹显示，被告人张紫盛于案发当天2018年1月3日10时11分25秒至1月3日12时24分31秒期间停留在案发现场。4.抓获经过，证实公安干警于2018年1月12日4时38分，在腾冲市腾越镇天成社区太极小区20号家中将被告人张紫盛抓获。5.搜查、检查、人身检查笔录及照片，证实①2018年1月12日04时40分至57分，在彭乐邦的见证下，侦查人员对张紫盛位于腾冲市腾越镇天成社区太极小区20号住宅进行搜查，从张紫盛卧室搜查并提取、扣押到男士牛仔裤三条，红色连衣帽男士羽绒服一件，砖红色男士羽绒服一件；从张紫盛住宅电动自行车杂物兜内搜查提取、扣押到男士手套一副。②在张明涛的见证下，侦查人员于2018年1月12日06时12分至18分，对被告人张紫盛体表进行检查。发现张紫盛左手虎口部位有一处0.2×0.2ｃｍ的点状陈旧性表皮凹状伤痕，该伤痕往拇指方向约0.6ｃｍ处有一处0.5×0.15ｃｍ的陈旧性表皮擦伤伤痕；左手拇指关节处有一处约0.5×0.4ｃｍ的陈旧表皮擦伤伤痕；腹部有3处陈旧性点状手术疤痕。③2018年1月19日17时02分至08分，在韦永平的见证下，侦查人员对张紫盛位于腾冲市腾越镇天成社区太极小区20号住宅进行搜查，从张紫盛卧室搜查扣押蓝色打火机两个，绿色打火机一个，红色打火机一个；从张紫盛住宅搜查发现并提取扣押贵人鸟运动鞋一双。6.鉴定意见。（1）云南省腾冲市公安司法鉴定中心出具的（腾）公（司）鉴（物证）字［2018］16号生物物证／遗传关系鉴定书，证实①送检的卫生间南侧墙上可疑血迹、卫生间坐便器上可疑血迹、卫生间洁厕净上可疑血迹、洗手台台柱上可疑血迹、卫生间地面上可疑血迹、卫生间门上可疑血迹、尸体头部下方可疑血迹、卧室门西侧门框上可疑血迹、沙发西侧边沿处一张白纸上可疑血迹、卧室门东侧门框上可疑血迹、沙发靠背上可疑血迹均为人血，上述检材及现场挎包内手机、尸体下方地面上挎包、现场提取玻璃水杯、王某1阴道分泌物、张紫盛住宅搜查发现的红色羽绒服上检出相同ＳＴＲ分型，该分型与受害人王某1的ＳＴＲ分型相同，来源于同一个体的似然比率为4.99×1030。②送检的张紫盛住宅搜查提取扣押送检的运动鞋、张紫盛住宅搜查1号打火机、棕色手套上检出相同ＳＴＲ分型，该分型与嫌疑人张紫盛的ＳＴＲ分型相同，来源于同一个体的似然比率为1.63×1029。③送检的王某1尸体脖子上丝巾检出包含王某1、张紫盛的混合ＤＮＡ。④送检的现场客厅电视柜抽屉内铁锤、张紫盛住宅搜查4号打火机、张紫盛住宅搜查3号打火机、张紫盛住宅搜查2号打火机、ＹＹＫＣＬＯＴ蓝色牛仔裤、ＤＡＤＳＯＬＩＤ蓝色牛仔裤、张紫盛卧室东南侧搜查发现砖红色羽绒服、ＮＥＷＪＥＡＮＳ蓝色牛仔裤上未检出阳性ＤＮＡ产物，无法与其他样本进行对比。（2）云南省腾冲市公安司法鉴定中心出具的--腾公司鉴（尸）字［2018］01号《法医学尸体检验报告书》，证实2018年1月4日鉴定人员在腾冲市殡仪馆对王某1的尸体进行检验，死者王某1系勒压颈部及堵某致窒息死亡。（3）保山市公安司法鉴定中心出具的《理化检验报告》，证实被害人王某1没有中毒迹象。7.户口证明和户口注销证明，证实被告人张紫盛及死者王某1的身份信息。8.情况说明，证实经过侦查，目前未查找到被告人张紫盛作案时所用充电线以及清理现场的抹布。9.辨认笔录及照片，①2018年3月22日11时12分至20分，在曩贤伟的见证下，被告人张紫盛从6把不同型号、特征的铁锤中辨认出本案查获的作案工具。②2018年3月22日11时00分至08分，在曩贤伟的见证下，被告人张紫盛对从公安网络平台下载的张紫盛出入案发现场时的监控录像视频56段和图像6张中截取视频图片7张进行辨认，其称7张照片中穿红色雨衣、骑电动自行车的人就是自己。③2018年1月17日10时20分至50分，在万永福的见证下，被告人张紫盛对丢弃充电线的垃圾桶位置、犯罪现场、藏放被害人尸体的地点等进行辨认。10.证人证言。（1）被害人陈某1的证言，证实2018年1月3日，其舅妈邵某告诉其母亲王某1不见了。后自己从盈江回来找也不见，就报警了。到次日3时40分许，在王某1住处的床底下找到了她的尸体，就报警了。（2）证人邱某的证言，证实平时周围的人称呼其为“四川”。2018年1月3日9点多，其从华联超市买东西回来的时候，看到“老二”坐在王某1麻将馆门口的黄凳子上，就跟“老二”说“老二，你这么早就来打麻将？”他没有做声，只是笑了一下。同时看到王某1站在“老二”斜对面的门边，之后其就回其租住的房间了。中午13点30分左右和晚上20点左右，其又到了麻将馆，都没有看到王某1。和王某1的兄弟媳妇“阿某”、王某2一起去三楼王某1的房间找了没有找到。之后王某1的兄弟去了来凤找，阿某和王某2到了五中附近的寺院找，都没有找到，后来就回家了。一直到警察找到尸体，才知道王某1死了。“老二”，男，30多岁，腾冲本地人，他妻子叫李开莲，经常会去王某1的麻将馆玩。（3）证人黄某和的证言，证实其曾用名王世辉，别人多称呼其为“辉哥”。2018年1月3日早上9时21分左右，其路过王某1家，见她正在用拖把拖着她家一楼麻将室的地面，张紫盛则在一条黄色长凳上坐着。当时就是他两个，也不见他们争吵过。其就和王某1买烟，还问张紫盛说“老二，弄早就来打麻了？”张紫盛说“不是，我来解个手。”后其拿着烟就走了。（4）证人李某1的证言，证实其是张紫盛的妻子。2018年1月3日晚上20时许，王某2打电话说王某1不见了，让其问一下张紫盛有没有见过王某1去哪里了。其就打电话问张紫盛，他说他早上去吃酸汤饵丝，路过一街的时候肚子疼，就到王某1家麻将馆上厕所，见过王某1在拖地还是搞什么。王某1告诉过他第二天要同别人去“过会”。当天21时，其与张紫盛还一起去过王某1家，当时王某2等好多人都在着，讨论王某1究竟去那里了，直到23点30分左右才回家。其家的衣服平时多数时候都是张紫盛洗，其不注意1月3日张紫盛是否换洗过他自己的衣服。2017年10月还是11月的一天，王某2问其是否知道张紫盛同王某1借了500元钱，其说不知道，他随时带着钱，其也随时给他带着点钱。王某2说她是听王某1讲过几次张紫盛欠她钱的事情。后其问过张紫盛，他说是去王某1家打麻将把带着的钱输光了，就和王某1借了500元。其没有因为这件事与他吵过，只说了几句，意思就是叫他不要随便借钱，几百元钱“害里害羞”的。王某1被害后，其就将这500元钱还给王某1儿子了。张紫盛左手虎口有点小伤痕，他说是在修理厂上班的时候整着的。（5）证人杨某1的证言及借条，证实被告人张紫盛是振兴源修理厂的员工，他来买过三次漆，没有付钱。2018年1月3日早上12点25分，张紫盛打电话说来重写借条。大约5分钟后，他来到店门口，写了一张借条给其。当天他骑着一辆电动车来的，穿一件黑灰色雨衣，外衣是一件红色的夹克。（6）证人邵某、王某3、李某2、王某2、张某2、李某3、尹某1、赵某1、张某3、董某、陈某2、杨某2、张某4的证言，证实案发后众人找寻被害人的过程，以及各自对被害人平时生活情况所作的描述。11.被告人张紫盛的供述与辩解，证实其平时称呼被害人王某1为“王大妈”，其经常去腾越镇步行街后街她家一楼开着的麻将室打麻将。2017年8月份左右的一天，其在王大妈家麻将室打麻将，因为钱输光了就和她借了500元人民币，她说了三、四次叫其还钱，其也没有还给她，她就和别人说其和她借钱不还，之后王某2把其和王大妈借钱这个事和媳妇李某1说了，在一个多月前为此事李某1还和其吵过架。2018年1月3日早上其骑着电动车送完女儿上学，9点多到王某1的麻将室上厕所，王某1又说起借钱的事，其就和她说叫她不要急，等发工资就还给她，她还是叫其把钱尽快还给她。其在麻将室坐着还遇着在隔壁租房的女四川人，其和她打过招呼，后其到吃了一碗饵丝，又骑着电动车准备找王某1叫她不要向平时一起打麻将的人说其和她借钱的事，但是在一楼我没有找到她，又骑着电动车在她的麻将馆附近找她，还是没有找到。过了大概四十多分钟，到了11时左右，其又想着她可能在三楼的房间里，就将电动车停在麻将馆门口，然后直接上三楼的房间，其看过一下手机，时间是11时差几分。其敲了两下门并叫“王大妈”，后面王某1就把门打开了，进入房间后就在左手边正对着那个沙发坐下来，王某1用一个玻璃杯给其倒了一杯水，就在电视机旁边煮面条，当时其让王某1不要跟与其平时一起玩麻将的这些人说跟她借钱的事。王某1吃完面之后，就到房间里面一格的卫生间洗碗，其走到洗手间门口站着，在她洗碗的过程中她又反复跟其说让其还钱。当时其心里十分生气跟她说“我打麻将都输了那么多还差你这500元钱，你急什么××”。当时其已经十分生气了，讲完话就走进卫生间用两只手推了王某1右手大臂部一下，由于王某1是半弯着腰在洗漱台上洗着碗，被推之后就往马桶方向倒下，头部撞到什么东西头部流着血，她躺在地上面对其说“你不要打我，我没有钱，要钱我让我儿子送来”。其这时心里想已经这样了，就一不做二不休干脆把王大妈杀死算了。接着其就从卫生间出来在电视柜子下面的抽屉内拿了一把铁锤（其以前帮她修电冰箱的时候得知抽屉内有这把铁锤）打了王某1头顶两下，打下去之后头顶就往周围溅出血来，卫生间的马桶及周围瓷砖、其的衣服上都是血，王某1闭着眼睛哼，打了两下之后就不敢打了。紧接着其在水龙头上冲了一下手，拿起卫生间墙边的沙发上放着的一个白色的手机充电器，将充电头和线分开，将充电头装在衣服的右口袋里面。拿着充电线回到卫生间用左手搂着她的后脑勺，用右手将充电线绕在她脖子上，而手机充电线短着，所以用脚踩着王某1的下颌位置，紧接着用双手拉着线的两头用大力勒她的脖子。勒的过程中还看见她的脚蹬了几下，勒了一分钟左右的时间就松开了，看见她还有心跳，就双手搂着她的腋下部位从身后将她从卫生间拉出来，拉出来的时候就想着要将她藏到里面那个房间的床下面。王某1的身体是斜着的，头朝卫生间这侧，脚朝窗子一侧，拉进去的时候，王某1没有穿鞋子，她之前穿的一双蓝色的毛拖鞋掉在床边，其将毛拖鞋捡起来放在她身边，之后到外面的茶几上将她的白色手机关机后同一个黑色挎包丢在靠床头一侧的地上，其感觉她还有气息，就又勒了她脖子一分钟左右，还拿出一个随身携带的打火机点着火在她的鼻子处停留，确定她是否死亡。之后其把绕在她脖子上的充电线接下来装在上衣口袋内，接着依次把床板、床垫铺好，在卫生间墙上拿了一块浅蓝色的毛巾清洗地上和墙上的血迹，先后擦洗了好几次。擦干净卫生间的血迹后，其又将铁锤洗干净后放回抽屉里。最后其用毛巾擦过藏尸体这个房间的地板。擦了之后，其将电视机关了，将藏尸体的那个房间的垃圾桶内的塑料袋拿起来装好毛巾和从衣服口袋内拿出来的充电器头和线就出来了，出来的时候还将最外面的梭门拉好，在楼下的时候把塑料袋挂在电动车龙头下面就离开了。其骑着电动车到海关上面的一家油漆店写了一个欠条，接着回修理厂上班。下午4点多钟，其再次去王某1的麻将室，目的是为了确定一下有没有人发现王某1的尸体。5点左右，其离开去接女儿放学回家，在路过石龙头路口的垃圾桶处将垃圾袋扔到垃圾桶里了。晚上8点左右又到王某1的麻将室，在场的人问其是否见过王大妈，其向周围的人说早上路过的时候来她家上过一个厕所，王大妈说她吃斋，可能是去寺庙了，目的是混淆那些人的视听，大约到1月4日零时左右才回家。其回家后将穿着的衣物换下来洗了，没有将杀害王某1的事情告诉过妻子。以上证据经法庭质证，其收集程序合法，内容客观真实、且相互之间具有关联性，本院予以采信本院认为，被告人张紫盛无视国法，故意剥夺他人生命的行为已触犯了刑律，构成故意杀人罪。公诉机关指控被告人张紫盛犯故意杀人罪的事实清楚、罪名成立，本院予以确认。被告人张紫盛蓄意谋杀身带残疾独居的老弱妇女，犯罪手段残忍、后果严重、作案后为逃避打击掩藏尸体、丢弃罪证、在现场混淆视听、干扰警察办案方向，其主观恶性深，造成的社会危害较大，应依法惩处。被告人张紫盛关于自尊心作祟一时冲动而犯案的辩解与查明的事实不符，本院不予采信。辩护人关于被告人张紫盛具有坦白情节、家属代为积极赔偿、初犯、偶犯的辩护意见与查明的事实相符，但尚不足以对其从轻处罚；辩护人关于被告人张紫盛家庭条件困难，其罪行给两个家庭造成了巨大的伤害，未对被告人张紫盛心理健康情况进行鉴定，杀人动机是出于颜面受损自尊心作祟，建议酌情从宽处罚的辩护意见无法律依据，本院不予采纳。被告人张紫盛的犯罪行为，给附带民事诉讼原告人陈某1、张某1造成的直接经济损失，依法予以支持。为保护公民人身、生命权利不受非法侵害，维护附带民事诉讼原告人的合法权益，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第四十八第一款、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第三十六条、第六十四条以及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条的规定，判决如下一、被告人张紫盛犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身。二、被告人张紫盛赔偿附带民事诉讼原告人陈某1、张某1经济损失共计人民币45452元，限判决生效次日起一个月内付清。三、从被告人张紫盛住处提取扣押的男士牛仔裤3条，红色连衣帽男士羽绒服1件，砖红色男士羽绒服1件，蓝色打火机2个，绿色打火机1个，红色打火机1个，男士手套1副，贵人鸟运动鞋1双以及从被害人王某1住处提取扣押的玻璃水杯1个，铁锤1把，挎包1个，手机1部，洁厕净瓶1个等随案移送物品作为证据封存。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长杜云审判员张艳昌审判员杨福元二〇一八年十一月十九日书记员张杨文婧

房寒冰、王治涛等诈骗罪二审刑事判决书内蒙古自治区高级人民法院刑事判决书（2018）内刑终11号：内蒙古自治区包头市中级人民法院审理包头市人民检察院指控被告人房寒冰、王治涛、胡建东犯诈骗罪一案，于2016年3月17日作出（2015）包刑二初字第2号刑事判决。宣判、送达后，检察机关未抗诉，原审被告人房寒冰、王治涛、胡建东不服，分别提出上诉。本院于2016年9月26日作出（2016）内刑终175号刑事裁定，撤销原判，发回包头市中级人民法院重新审判。包头市中级人民法院于2017年11月23日作出（2016）内02刑初78号刑事判决。宣判、送达后，检察机关未抗诉，原审被告人房寒冰、王治涛、胡建东不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员吴悠然、检察官助理宋春艳、付欣欣出庭履行职务。原审被告人房寒冰及其辩护人王勇、原审被告人王治涛及其辩护人王琼、原审被告人胡建东及其辩护人张凡宾到庭参加诉讼。现已审理终结一审判决认定，2004年，被告人王治涛与被告人胡建东开始合作进行商业活动并成立了以胡建东为法定代表人的包头市荣智力德科技有限责任公司（以下简称荣智力德公司）。2010年，王治涛与胡建东合意将公司变更为以岳某为法定代表人的自然人独资公司。同年，又以胡建东、刘某1为股东，以胡建东为法定代表人成立了包头市荣智利德科技有限责任公司（以下简称荣智利德公司）。王治涛、胡建东、岳某三人约定，上述两家公司实际归三人所有，由王治涛决策指挥，胡建东、岳某负责具体运营，实际股份王治涛占51%，胡建东占30%，岳某占10%，剩余股份根据具体情况分配。2004年，房寒冰成立了北京卓冠科技有限公司（以下简称北京卓冠公司）。2008年前后，被告人王治涛与被告人房寒冰开始合作进行商业活动，主要合作方式为王治涛、胡建东负责融资，房寒冰负责业务。2011年3月，房寒冰以北京卓冠公司入股300万元，与内蒙古包钢钢联股份有限公司入股700万元共同成立了包钢汽车钢销售有限责任公司（以下简称包钢汽车钢公司），房寒冰任该公司总经理。2011年7月，在王治涛授意下房寒冰将胡建东安排为该公司业务员，负责在包头开展具体业务，直至2012年2月。2010年6月起，被告人王治涛、胡建东以与房寒冰一起做汽车钢生意需要资金为由约定支付高额利息开始向潘某借款。借款最初，王治涛称自己系公务员不便履行借款手续，指定胡建东具体办理。随即6月2日潘某出借400万元，由胡建东出具了借据，王治涛出具了担保手续。包钢汽车钢公司成立后借款手续变为胡建东出具借条并加盖私刻的包钢汽车钢公司假章进行担保。至2011年11月，借款金额已达1亿元。2011年底，房寒冰的各项经营陷入困境。期间，王治涛、胡建东和房寒冰多次与潘某沟通，谎称汽车钢业务逐步扩张，投资前景看好，借款金额需继续加大。潘某为满足三被告人用款需求向王某1借款1.2亿余元转付胡建东，胡建东再次在借款合同上加盖了私刻的包钢汽车钢公司假章进行担保。截至2012年4月，累计借款金额29731.67万元。上述借款，由潘某及其指定人员分别打入胡建东在包头市的工商银行、建设银行、中国银行、商业银行、招商银行和刘某2在包头市农业银行的卡上及荣智力德公司账户。借款期间，除按照约定由胡建东转付潘某9735.27万元外，其余款项由王治涛决定，胡建东、岳某具体操作，分别用于偿还王治涛、胡建东从事其它融资的高利贷借款本金及利息、转付房寒冰及北京卓冠公司、进行ＰＥ投资、转荣智力德公司付钢材款、支付房产款项、购车、王治涛个人花费等。转入房寒冰及北京卓冠公司处的款项，房寒冰用于购买多套房产、投资莫高红酒、购车、偿还卓冠公司和个人借款本金及利息、卓冠运营花费、个人花费、投资中电国服公司等业务。后潘某为保障资金安全要求成为北京卓冠公司股东，王治涛与房寒冰商量后继续隐瞒资金的真实用途将北京卓冠公司20%的股份于2012年1月转至潘某名下。2012年五六月，因借款未能按约定偿还，在潘某要求下，王治涛、胡建东、房寒冰对账后，以北京卓冠科技有限公司名义分别与潘某的代理人李某1、秦某，分别签订了1亿元的借款合同，同时以包钢汽车钢公司、荣智利德公司、胡建东、王治涛、房寒冰为担保人签订了担保合同，作为三被告人向潘某借款2亿元的手续，其中王治涛签名系胡建东所为。在签订担保合同过程中，胡建东继续使用私刻的包钢汽车钢公司假章。合同签订后，房寒冰给付潘某300万元后再无还款。后潘某多次向三被告人索要借款，王治涛、胡建东以款项被房寒冰使用为由拒不偿还借款，房寒冰亦以各种理由推脱。2013年3月后，房寒冰下落不明。同年9月，被害人潘某向公安机关报案，胡建东被抓获，王治涛、房寒冰被公安机关通过上网追逃抓获。案发后，公安机关扣押房寒冰名下奥迪Ａ3轿车、奥迪Ａ8轿车各1辆、胡建东名下奥迪Ａ6Ｌ轿车2辆、奥迪Ｑ7越野车1辆、岳某名下凯宴越野车1辆；查封位于深圳万科千林山居岳某名下17栋131－132别墅2套，胡建东名下17栋133－134号别墅2套，胡建东位于包头市高新区黄河大街金融广场14、15号车位2个，位于昆区团结大街10号街坊56－6号房屋一套，位于高新区校园南路106号首创加州花园15－506－505－705房屋三套。房寒冰名下位于广东清远碧桂园房屋1套、天津市北辰顺境路上河花园3-1-1301房屋1套。查封房寒冰名下位于滦平县长山峪镇安子岭村房产及两宗国有土地，土地证号分别为滦国用（2008）第0081号和0082号。扣押房寒冰莫高红酒2447箱。查封分别在岳某名下、卓冠公司名下的天仁景泰卓冠股权投资基金合伙企业股权投资基金1900万元、50万。冻结房寒冰账户117108.70元。扣押王治涛28300人民币，港币12460元。一审法院认为，针对被告人房寒冰有无诈骗故意的问题，潘某的陈述、被告人王治涛的供述、资金流向及使用情况可以看出房寒冰不仅知道钱款来自潘某，而且其并没有按照约定用于汽车钢生意，而是用于投资房地产、购买红酒、投资资本市场、用于归还个人债务及支付高额利息，其和潘某对账之后认可借款2亿元的事实，但是潘某证实房寒冰依然承诺能够出具汽车钢公司担保的股东会决议，而且从之前的资金使用情况来看房寒冰的行为导致被害人潘某的巨额损失，由此可以认定房寒冰具有诈骗的故意。针对本案诈骗数额问题，通过在案的书证、证人证言及被告人供述，经过对账被告人认可2亿元的数额，案发前房寒冰归还了300万元，故诈骗数额认定为19700万元。被告人房寒冰、王治涛、胡建东以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人19700万元，其行为均已构成诈骗罪，且属于数额特别巨大。三被告人及其辩护人的辩护意见缺乏事实及法律依据，不予支持。公诉机关指控三被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。经本院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十六条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条之规定，判决认定被告人房寒冰犯诈骗罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产，附加剥夺政治权利终身；被告人王治涛犯诈骗罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产，附加剥夺政治权利终身；被告人胡建东犯诈骗罪，判处无期徒刑，并处没收个人全部财产，附加剥夺政治权利终身；四、赃款赃物继续追缴予以返还。原审被告人房寒冰的上诉理由及其辩护人的辩护意见为,一审判决认定房寒冰犯有诈骗罪事实不清，证据不确实、不充分；潘某作为职业放贷人，有意留取假担保手续，以利于其通过刑事手段达到连本带高利的追债目的，其证言没有可信度；房寒冰并未参与私刻和使用假章；房寒冰与王治涛和胡建东并非共同犯罪，王治涛和胡建东给房寒冰提供借款是为了赚取利差，房寒冰只是高利贷的受害者，只是在高利贷重压下无法维持，最终资金链出问题；被害人以刑事报案寻求法律救济，损失不应当包含利息，只能以本金论；房寒冰没有实施虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，不具有非法占有的目的，不构成诈骗罪。原审被告人王治涛的上诉理由为，一审判决认定事实不清，中泰明达会计师事务所出具的《胡建东等人付受害人款项明细表》数字错误，认定借款金额为2亿元不当；请求撤销一审判决，改判其无罪。其辩护人提出的辩护意见为，房寒冰与王治涛、胡建东之间是融资借贷关系，不构成共同犯罪；没有任何证据证实王治涛为了达到骗取他人财物的目的，而与房寒冰、胡建东商量、策划，形成共同的犯罪故意；王治涛根据房寒冰所述情况如实向潘某介绍借款理由，没有夸大成份；王治涛为房寒冰融资的动机和目的是为了赚取利差，而房寒冰的动机和目的是为了非法占有借贷资金；无证据证实本案用于担保的假公章是王治涛指使胡建东伪造；王治涛不存在非法占有潘某资金的行为，不具有构成诈骗罪所必需的客观行为；本案往来账目不清楚，潘某的本金和利息收回多少不清楚；请求依法宣告被告人王治涛无罪。原审被告人胡建东的上诉理由为，本案王治涛与房寒冰与合作关系，胡建东是按照王治涛安排具体办事；胡建东没有非法占有的目的和动机，没有非法所得，不构成诈骗罪；即使构成诈骗罪，胡建东是从犯，一审判决量刑重。其辩护人提出的辩护意见为，关键证人未出庭，相关证据的真实性无法印证；潘某到包钢落实了王治涛介绍的情况，也与房寒冰见面了解了北京卓冠公司的运作情况，王治涛、胡建东没有虚构事实，隐瞒真相；王治涛与潘某并未约定借款必须全部用于包钢生意，借款损失是因房寒冰不能还款导致；胡建东私刻包钢汽车钢公司公章时借款已发生，合同及担保与借款及损失之间没有因果关系；指控的借款、还款金额与指控罪名相矛盾，所还利息应当在诈骗数额中扣除；房寒冰收到的近2亿元款项的具体去向未查明；应根据胡建东在本案中的具体行为、所处地位、所起作用，作出公正判决。检察机关的出庭意见为，由王治涛、胡建东出面，打着房寒冰卓冠公司、包钢汽车钢公司与包钢做生意借款是向被害人潘某借并能够借来款项的全部理由，而这一理由直接决定着被害人是否借款给上诉人；以做钢材生意为名借来的款项并未真正投资钢材生意，而是用来还债、放款、还高额利息、买房、买股权、基金、买车、消费等；使用借款的方式以及当时的经济状况均表明，上诉人已无力还款，但仍然扩大借款金额，拆东墙补西墙；在后续扩大借款额度及被害人要求担保的情况下，上诉人使用了假章进行担保，这一事实也为大量证据所证实，最终造成近2亿元的巨额款项不能归还；各上诉人在三个阶段均存在虚构事实，隐瞒真相的行为，在最初阶段虚构借款用途，在中期骗取借款数量，在后期使用假章以拖延还款时间，骗取的款项大部分用于还债、买房及其他消费，导致资金无法归还，符合刑法关于诈骗罪虚构事实、隐瞒真相，使被害人基于错误认识将财产给行为人使用，导致财产的损失这一法律逻辑线索，主观上能认定具有非法占有故意，因此，构成诈骗罪。三上诉人向潘某的回款中有本有息，无法具体区分，一审综合全案相关证据认定诈骗数额为1.97亿元相对客观和妥当，是否核减相关数额并不影响各上诉人的量刑，案发前存在各上诉人和被害人经过对账、双方均认可的2亿元的借条，更能客观真实的反应本案涉案金额，再减去此后还给被害人的300万元，即应当认定为本案的诈骗数额。王治涛、胡建东借款后大部分款项转给房寒冰使用，从中吃取利差，但这一情形仅是三人的内部分工与利益分配的问题，证据证实对外三人是合作关系，在向被害人借款时所宣称的三人是一个共同体，三人的内部分工与利益分配也并未如实告知被害人，即便真实存在内部分工、吃取利差的情况，王治涛、胡建东对借款的监管负有责任，但显然他们无法监管房寒冰对借款的使用，同时二人对房寒冰借款的真实使用情况、对房寒冰的财务状况又是知情的，三人在借款使用上也并未截然分开，而是有分有合，有监管、有合作、有商议，王治涛、胡建东在与被害人接触、借款的过程中，一直所称与房寒冰是合作关系，房寒冰对此是知情并认可的，包钢汽车钢公司成立后，胡建东被王治涛派到公司监管借款使用情况，房寒冰亦承认三人系合作关系；2012年签订担保合同前，房寒冰与被害人见过多次面，证人杨某证实2011年见过面，系考察三人的实力，以增加借款额度，证实房寒冰也参与了借款；房寒冰在和潘某对账之后签订借款合同和担保合同时，认可上述借款系自己公司使用，进一步证实对此前王治涛、胡建东出面以三人名义借款的行为是知情并认可的；即便存在王治涛、胡建东将借款又加息借给房寒冰的情况，但三人均不能以此为由对抗被害人，因为对外、对被害人三人均为合作关系，是一个共同体，不影响三人系共同犯罪的认定。本案中胡建东确实存在能基本做到坦白犯罪事实，如实供述，通过本案证据可以证实，在共同犯罪中，胡建东与王治涛与房寒冰相比，所起的决策作用小于二人，但这不意味着胡建东能够认定从犯，在整个诈骗犯罪过程中，胡建东均积极参与，听从王治涛与房寒冰安排，其知道和参与的运作过程多以自己名义进行，在借款、经手款项、加大借款量、刻、盖假章等重要环节均起到了不可替代的作用，无法认定从犯，虽然可以认定所起决策作用小于另外两名上诉人，但由于涉案数额特别巨大，判处其无期徒刑仍属量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，上诉人王治涛、胡建东为同学关系，上诉人王治涛与房寒冰为校友关系，胡建东通过王治涛结识房寒冰。2004年，王治涛与胡建东共同成立了以胡建东为法定代表人的包头市荣智力德科技有限责任公司（以下简称荣智力德公司），该公司于2010年变更为以岳某为法定代表人的自然人独资公司。同年，又以胡建东、刘某1为股东，以胡建东为法定代表人成立了包头市荣智利德科技有限责任公司（以下简称荣智利德公司）。王治涛、胡建东、岳某三人约定，上述二公司实际归三人所有，由王治涛决策指挥，胡建东、岳某负责具体运营，王治涛实际占股51%，胡建东实际占股30%，岳某实际占股10%，剩余股份根据具体情况分配。2004年，房寒冰成立了北京卓冠科技有限公司（以下简称北京卓冠公司）。2008年前后，王治涛与房寒冰合作进行商业活动，由王治涛、胡建东负责融资，房寒冰负责业务。2011年3月，房寒冰以北京卓冠公司入股300万元，与内蒙古包钢钢联股份有限公司入股700万元共同成立了包钢汽车钢销售有限责任公司（以下简称包钢汽车钢公司），房寒冰任总经理。同年7月，在王治涛授意下，房寒冰将胡建东安排为该公司业务员，直至2012年2月。2010年6月起，王治涛、胡建东以与房寒冰一起做汽车钢生意需要资金为由，约定支付高额利息开始向被害人潘某借款。王治涛称自己系公务员，不便履行借款手续，由胡建东具体办理，6月2日潘某出借400万元，由胡建东出具借条，王治涛提供担保。包钢汽车钢公司成立后，借款手续变为由胡建东出具借条并加盖私刻的包钢汽车钢公司公章进行担保。至2011年11月，借款金额已达1亿元。2011年底，房寒冰的各项经营陷入困境。期间，王治涛、胡建东和房寒冰多次与潘某沟通，谎称汽车钢业务逐步扩张，投资前景看好，借款金额需继续加大。潘某为满足三被告人用款需求向王某1借款1.2亿余元转付胡建东，胡建东再次在借款合同上加盖了私刻的包钢汽车钢公司公章进行担保。自2010年6月2日起至2012年4月27日期间，由潘某及其关联账户向胡建东及其关联账户转款共计82笔，金额为29731.67万元；自2010年6月30日起至2012年5月22日期间，由胡建东及其关联账户向潘某及其关联账户回款共计57笔，金额为11163.27万元。后潘某为保障资金安全要求成为北京卓冠公司股东，王治涛与房寒冰商量后继续隐瞒资金的真实用途，将北京卓冠公司20%的股份于2012年1月转至潘某名下。2012年五六月，因借款未能按约定偿还，在潘某要求下，王治涛、胡建东、房寒冰对账后，以北京卓冠科技有限公司名义分别与潘某的代理人李某1、秦某签订了各1亿元的借款合同，同时以包钢汽车钢公司、荣智利德公司、胡建东、王治涛、房寒冰为担保人签订了担保合同，其中王治涛的两份担保合同上的签名系胡建东所签，包钢汽车钢公司的两份担保合同上由胡建东加盖了私刻的包钢汽车钢公司公章。借款合同签订后，房寒冰给潘某支付了300万元后再未还款。潘某多次向三上诉人索要借款，王治涛、胡建东以款项被房寒冰使用为由拒不偿还借款，房寒冰亦以各种理由推脱，2013年3月后房寒冰下落不明。王治涛、胡建东得款后，将部分款项转付给房寒冰及北京卓冠公司，其余款项分别用于偿还王治涛、胡建东从事其他融资的高利贷借款本金及利息、进行ＰＥ投资、购买房产、购买汽车、支付王治涛个人花费等。房寒冰得款后，用于购买房产、投资红酒生意、购买汽车、偿还卓冠公司和其个人借款本金及利息、购买其他公司股份、支付个人花费等。2013同年9月，被害人潘某向公安机关报案，胡建东被抓获，随后王治涛、房寒冰被抓获。案发后，公安机关扣押房寒冰名下奥迪Ａ3轿车、奥迪Ａ8轿车各1辆、胡建东名下奥迪Ａ6Ｌ轿车2辆、奥迪Ｑ7越野车1辆、岳某名下凯宴越野车1辆；查封位于深圳万科千林山居岳某名下17栋131－132别墅2套，胡建东名下17栋133－134号别墅2套，胡建东位于包头市高新区黄河大街金融广场14、15号车位2个，位于昆区团结大街10号街坊56－6号房屋一套，位于高新区校园南路106号首创加州花园15－506－505－705房屋三套。房寒冰名下位于广东清远碧桂园房屋1套、天津市北辰顺境路上河花园3-1-1301房屋1套。查封房寒冰名下位于滦平县长山峪镇安子岭村房产及两宗国有土地，土地证号分别为滦国用（2008）第0081号和0082号。扣押房寒冰莫高红酒2447箱。查封分别在岳某名下、卓冠公司名下的天仁景泰卓冠股权投资基金合伙企业股权投资基金1900万元、50万。冻结房寒冰账户117108.70元。扣押王治涛28300人民币，港币12460元。认定上述事实的证据有：1.被害人潘某的报案材料、陈述证实，2010年五六月份，其通过吕彩霞引荐与王治涛、胡建东见面，在场的还有杨某。见面后吕彩霞介绍了双方，吕彩霞说她和王治涛是远房亲戚，王治涛和胡建东说房寒冰在北京成立了北京卓冠科技有限公司，股东是王治涛、胡建东、房寒冰，卓冠公司占股30%，包钢钢联股份公司占股70%共同成立包钢汽车专用钢销售有限公司，和一汽集团做汽车专用钢生意，需要垫资，由卓冠公司向其借款。王治涛说他和房寒冰、胡建东是同学，他们需要借款做汽车钢买卖，胡建东给其提供了一份他们挣钱的方式方法。挣钱的方式就是卖汽车专用钢，每吨能有1700元至1800元的利润。王治涛和胡建东说收益相当好，其问王治涛有什么担保，王治涛说他是身份不方便，由他给担保，让胡建东打借条，其当时提出来需要包钢汽车钢公司给出一份向其借款同意担保的董事会纪要，王治涛说后期补一份，胡建东也说过这样的话，其当时同意暂时由王治涛担保，之后再补包钢汽车钢公司的董事会纪要。2011年初，借款累计到1亿多元时，其多次向王治涛、胡建东、房寒冰提出需要履行包钢汽车钢公司的担保义务和卓冠公司给其转股25%，胡建东带其将股份转了25%。转完股后，其联系房寒冰，房寒冰说包钢汽车钢公司调整领导班子，调整完后他保证给出股东会纪要。2010年8月份，王治涛把其叫到北京北四环的一个茶吧，在场的有其和胡建东、房寒冰，王治涛说房寒冰、胡建东都是卓冠公司股东，由房寒冰代持股份，借款的用途也是用于包钢汽车钢公司，房寒冰给其介绍了业务流程。2011年11月至12月，其和房寒冰见了十五六次面，房寒冰承认2亿资金他全部收到了，很快就能给其还款，其问房寒冰是否签过字，他说卓冠公司的公章和他本人的签字都是他签的，全部真实有效。其不知道王治涛、胡建东将从其处的借款加息转借给房寒冰的事，如果知道就不会借给他们，王治涛、胡建东说是三人一起做生意。王治涛、胡建东多次说汽车钢生意做的很好，不断要求放大借款金额。2010年年底、2011年1月份到12月份，房寒冰回包头和其见面，讲了他们的生意很好，大致意思是钢材生意做的挺好的，还需要资金。其陆续借其他们本息合计人民币3亿元左右，其发现他们虚构事实、伪造公章、提供假担保，诈骗其借款本金2亿元。2.侦查机关调取的借款协议、担保合同、借条证实，2011年12月4日借条，借款人为胡建东，担保人处盖有“包钢汽车专用钢销售有限责任公司”公章，内容为“今借到潘某现金人民币壹仟万元整”。2011年11月24日借条，借款人为胡建东，担保人处盖有“包钢汽车专用钢销售有限责任公司”公章，内容为“今借到潘某现金人民币壹亿元整”。以上两枚借条下方均有提供人潘某签字捺印，有胡建东签字捺印，日期为2014年2月18日，“该材料已看过，是我写的条子，是我盖的章，这枚公章是假的”的内容。2010年6月2日借条，借款人为胡建东，内容为“今借到潘某现金人民币肆佰万元整”，附同日由王治涛出具的担保书“本人自愿为胡建东向潘某在两年内2000万之内的借款进行全额担保”。2012年6月4日收条，收款人为北京卓冠科技有限公司，盖有北京卓冠科技有限公司财务专用章及房寒冰个人名章，内容为“今收到李某1现金人民币壹亿元整”。2012年6月4日股东会决议，参加人员有房寒冰、潘某、贾佳，决议内容为“1.全体股东一致同意公司向李某1借款人民币壹亿元，期限自2012年6月4日至2013年6月3日。2.全体股东一致同意以公司的所有资产和权益作为向李某1借款人民币壹亿元本金、利息及其他费用的还款保障。3.授权房寒冰先生代表本公司签署有关借款文件。”下方有房寒冰、贾佳、潘某三人的签字捺印，盖有北京卓冠科技有限公司公章。2012年6月4日借款合同，借款人为北京卓冠科技有限公司，贷款人为李某1，约定借款金额为壹亿元，有房寒冰、李某1签字捺印，盖有北京卓冠科技有限公司公章。2012年6月4日李某1与房寒冰签订的担保合同，约定保证人房寒冰以全部资产为北京卓冠科技有限公司向李某1借款提供不可撤销无限责任连带保证担保。2012年6月4日李某1与包钢汽车专用钢销售有限责任公司签订的担保合同，约定包钢汽车专用钢销售有限责任公司以全部资产为北京卓冠科技有限公司向李某1借款提供连带保证担保，保证人处盖有包钢汽车专用钢销售有限责任公司公章。2012年6月4日李某1与包头荣智利德科技有限责任公司签订的担保合同，约定包头荣智利德科技有限责任公司以全部资产为北京卓冠科技有限公司向李某1借款提供连带保证担保，保证人处盖有包头荣智利德科技有限责任公司公章。2012年6月4日李某1与胡建东签订的担保合同，约定胡建东以全部资产为北京卓冠科技有限公司向李某1借款提供不可撤销无限责任连带保证担保，保证人处有胡建东签名捺印。2012年6月4日李某1与王治涛签订的担保合同，约定王治涛以全部资产为北京卓冠科技有限公司向李某1借款提供不可撤销无限责任连带保证担保，保证人处有王治涛签名捺印。2012年5月24日收条，收款人为北京卓冠科技有限公司，盖有北京卓冠科技有限公司财务专用章及房寒冰个人名章，内容为“今收到秦某现金人民币壹亿元整”。同样附有2012年5月24日北京卓冠科技有限公司与秦某签订的壹亿元借款合同，房寒冰、潘某、贾佳三人参加的北京卓冠科技有限公司股东会决议，秦某与房寒冰、胡建东、王治涛、包头荣智利德科技有限责任公司、包钢汽车钢销售有限责任公司签订的担保合同。四份债权方为王某1、债务方为潘某、周宏中、杨某、担保方为包钢汽车专用钢销售有限责任公司的借款合同，担保人处均盖有包钢汽车专用钢销售有限责任公司公章。4.包头市公安司法鉴定中心出具的（包）公（刑）鉴（文检）〔2014〕027号文件检验鉴定证实，四份债权方为王某1、债务方为潘某、周宏中、杨某、担保方为包钢汽车专用钢销售有限责任公司的借款合同，担保人处均盖有包钢汽车专用钢销售有限责任公司公章与包钢汽车专用钢销售有限责任公司公章不一致。5.内蒙古允正声像资料司法鉴定所出具的内允司法鉴定所〔2014〕物检字第14302、14303号电子数据检验报告证实，胡建东受王治涛指示，进行伪造公章并作虚假担保，骗取借款。6.调取证据通知书、扣押清单、房寒冰、胡建东、王治涛及相关单位、个人的流转账目、记录、转款凭证及包头市中泰明达会计师事务所出具的审计报告、统计报告、说明证实，自2010年6月2日至2012年4月27日期间，胡建东等人共从潘某处收到资金82笔，总计29731.67万元；自2010年6月30日至2012年5月22日，胡建东等人共返还给潘某资金57笔，共计11163.27万元。7.证人李某1的证言证实，其银行卡上的资金往来都不是其本人的钱，是潘某的钱，潘某让其转给谁其就转给谁。2012年6月，潘某打电话让其去一趟上岛咖啡，代他签一份合同，其中包括借款合同和担保合同，当时胡建东也在场，其签字时上面已经有房寒冰的签名了。8.证人秦某的证言证实，在包头市青山区青年路一家上岛咖啡店，其与北京卓冠公司签订过借款合同，名义上其是债权人，但实际债权人是潘某，借款合同就一份，还有五份担保合同。其签字时北京卓冠公司公章已经盖好了，法定代表人房寒冰的名字也签好了。借款合同是胡建东提供的，那天其看到胡建东、潘某、李某1都到了，是胡建东拿的借款合同和担保合同。9.证人王某1的证言证实，其通过朋友介绍认识的潘某，最早的时候借款都是潘某、周宏中、杨某三人出面谈，后来比较熟悉了，从2011年12月9日这次以后就是潘某一个人出面谈，他再拿着合同让另外两个人签字。2011年12月9日实际借款5000万元，同日借款3700万元，2012年3月14日借款2000万元，2012年3月15日借款2000万元，2012年3月26日借款1500万元，截止2012年3月，除去还其的本金和利息，欠其本金11800万元。一开始不知道潘某和包钢汽车钢公司的关系，后来潘某不还钱了，经过调查，得知潘某是北京卓冠公司的股东，北京卓冠公司是包钢汽车钢公司的股东，当时潘某借钱时其提出要有担保，潘某找的包钢汽车钢公司做担保，签订合同时，潘某领来一个叫胡建东的，介绍胡建东是汽车钢公司的经理，胡建东带着汽车钢公司的公章。10.证人刘某3的证言及包钢汽车钢公司出具的说明材料证实，刘某3是包钢汽车钢公司的法定代表人，该公司从未在胡建东向潘某的借款担保合同上加盖过公章。11.证人岳某的证言证实，其和王治涛以前是同事，胡建东是通过王治涛认识的。2009年通过王治涛介绍认识的房寒冰，王治涛说房寒冰是书法家，在做钢材生意，原来是包钢的董事会秘书，是他的同学。其和胡建东、王治涛一起吃饭时，王治涛说和房寒冰做钢材生意，房寒冰负责业务，他负责融资。胡建东是包头荣智利德公司法定代表人，运营是王治涛指挥，刘军做业务，刘芳是文员，郭红权是胡建东司机。王治涛让其当荣智力德公司的法定代表人，公司没有资产，实际上是王治涛主导成立的该公司，运营是由王治涛指挥，胡建东做具体工作。2010年春节前在北京海淀区奥迪Ａ8车上，王治涛说挣钱给大家分红，也有其的，分过两次红，第一次是2010年上半年，其分得了10万元，第二次是2011年年初，也是10万元，具体给谁分多少是王治涛决定的，在场的只有其和王治涛。参与分红的人指的是胡建东、柴国炳、田晓辉、其和王治涛。挣钱来源是做钢材生意和向别人借款又放款。王治涛说他自己按51%分红，胡建东按30%分红，给其按10%分红。其知道胡建东、王治涛和房寒冰做包钢钢材生意，但不知道如何做，王治涛说在生意上如果需要，大家都去融资，他说他有资源。2010年上半年开始到2011年10月份，王治涛让其借给房寒冰的资金是王治涛和胡建东融资来的，月利率是5%。房寒冰将利息支付到其的银行卡上，其听胡建东、王治涛安排，用来付月供、车贷款、放贷。12.证人刘某1的证言证实，其妹妹叫刘某2，胡建东是其妹妹的丈夫。其于2010年到包头荣智利德公司上班，公司法定代表人是胡建东，刚开始注册时其占股51%，刘军占股49%，后来变更为胡建东占股49%，其占股51%。其没有出资，其主要负责钢材订货，给钢材厂付款，催发货，通知收货方收货。胡建东说用其的名义帮他买两套房，其以自己的名义帮胡建东在加州郡府15栋买了505、506两套房，这两套房和车位都不是其的，其一分钱也没出过。13.证人贺某的证言证实，加州花园15栋705的房产不是其的，是用其的名字买的，不知道是谁支付的购房款，胡建东让其签过字，购房手续是胡建东带其去办理的。14.证人杨某的证言证实，其和潘某是同届同学。2010年，其第一次见到王治涛、胡建东，在场的人有其和潘某、吕彩霞、王治涛、胡建东，是通过吕彩霞介绍认识的。见面之前，潘某说有个项目要借款，让其去把把关。吕彩霞介绍王治涛是她的远房亲戚，胡建东拿出两份合同让其和潘某看，大致内容是有个公司与包钢汽车钢公司签订了合同，这个公司与一汽公司有份合同，两份合同的总体内容是这个公司为包钢汽车钢公司销售给一汽公司汽车专用钢做中转手续，因为包钢汽车钢公司和一汽公司都不提前垫资，资金由这个公司提供。王治涛说他和房寒冰、胡建东是高中同学，他们一起合作做汽车钢生意，需要借钱，借钱用于和包钢汽车钢公司买钢材，潘某问王治涛和胡建东有什么还款来源，担保怎么做，王治涛说他担保，胡建东主要把项目如何挣钱的流程说了，潘某说过利息问题，具体多少记不清了。王治涛说借款人就是王治涛、胡建东、房寒冰，王治涛说他是公务员身份，以胡建东名义借款，他只能做担保。后来听潘某说借给王治涛、胡建东、房寒冰2个来亿。2011年，其通过潘某认识的王某1。2012年2月，潘某拿着借款合同找到其，说王某1要求其和周宏中签字，仅其一个人不行，其问借款干什么用，潘某说借给包钢汽车钢公司用，其问他可能吗，借给这么多，潘某说包钢汽车钢公司已经担保了，王某1也要求担保，潘某说包钢汽车钢公司的项目不错，还要给借款，其就在借款合同上签字了。听潘某说这钱借给胡建东、王治涛、房寒冰了。15.证人周宏中的证言证实，王某1是大中矿业的财务总监，其通过朋友王东斌认识的王某1，其和潘某是邻居，其介绍潘某认识的王某1。第一次见面后，王某1从潘某处办理了500万元的借款手续。2011年冬天，潘某找其说要向大中矿业借款，由包钢汽车钢公司给担保，其签字时看见有包钢汽车钢公司的担保，没看借款合同的其他内容就给签字了，这个借款合同其是见证人。16.证人刘某2的证言证实，其名下的农业银行储蓄卡和招商银行储蓄卡都是其丈夫胡建东在使用，卡上的资金情况其不清楚。17.证人李某2的证言证实，其和王治涛是远房亲戚，2010年前后通过王治涛认识的胡建东。2010年六七月份，王治涛说他和胡建东一起做生意，向其借款，胡建东给打的借款条，王治涛做担保。王治涛是公务员身份，不方便写借款条，他们说过要做钢材生意，但其出借款是对的王治涛，也没有细问他们做什么，总共借款十几笔，总额有1000多万元，约定了3%的利息，总共收到利息大概有100多万元。18.证人王某2的证言证实，其和王治涛是高中同学，和刘某4是ＭＢＡ的同学，王治涛通过其认识的刘某4。三人在一起谈起金融投资的想法，就成立了深圳市鼎兴泰投资有限公司。2009年，王治涛从包头市带着房寒冰、胡建东到了深圳市，与其和刘某4说起包头荣智利德公司做钢材生意，要把钱借给他们，其把福义乐公司的资金通过鼎兴泰投资公司出借给包头荣智利德公司，借款总额是2954万元。19.证人刘某4的证言证实，2007年，其和王某2谈到成立投资公司，通过王某2认识的王治涛，王治涛也想一起搞投资，就成立了深圳鼎兴泰投资公司，股东有其和王某2、任翠香，任翠香是王治涛爱人的姐妹，这个公司没做过生意，就是用公司账户转借款。其向福义乐公司借款，再转借给王治涛，王治涛说借款用于房寒冰做包钢汽车钢生意。20.证人李某3的证言证实，其是福义乐公司的法定代表人，2012年1月份之前王某2的股权是10%，2011年11月16日，王某2转入公司1000万元，股权变成22%，王某2说他代刘某4买入其公司股权1000万元，钱是刘某4给的。2010年11月8日，福义乐公司出借给刘某4资金500万元，由其公司转入包头荣智利德公司。2010年12月17日、12月21日，刘某4两次还款200万元，共计400万元，是从胡建东的银行卡转到其公司。21.证人郭某的证言证实，其在2010年前后认识的胡建东，通过吕彩霞认识的王治涛。2010年6月份，胡建东和王治涛向其借款400万元，约定好月利率3%，胡建东给写的借条，王治涛写的担保，其把借款打到胡建东的招商银行卡上了。这些钱本息都已经还了。胡建东和王治涛说过借款用途是和包钢、一汽做汽车钢生意。22.证人谷某的证言证实，其认识胡建东，不认识王治涛。2010年，其经常向胡建东借款，其给胡建东转款是还他的钱，胡建东给其转款是给其还信用卡的钱，还完他又从其信用卡里透支了。2012年，胡建东在包商银行民主路支行贷款300万元，其给担保了。2012年9月，胡建东让其去北京向房寒冰催要款，其到北京找房寒冰，房寒冰给还了210多万元，转到其工商银行卡上，其又转到胡建东的工商银行卡中。23.证人刘某5的证言证实，其和房寒冰是高中同学，2009年房寒冰让其给他公司帮忙做财务账目。其给房寒冰帮忙的公司是北京卓冠科技有限公司，法定代表人是房寒冰，公司员工有常务副经理韦耀德，财务出纳是刘薇，司机是小魏，负责在包头与包钢联系业务的是胡建东，负责在长春与一汽对接的负责人是刘志刚，其担任财务会计，房寒冰雇佣了一个会计事务所一个月给税务局报一次税。卓冠公司最早做铁粉业务主要是供给包钢，后来从包钢销售公司购进钢材，再销售给一汽车轮厂。其2011年11月离开公司时公司的资金挺紧张的。24.证人安某的证言证实，其在2008年通过姓杨的邻居认识的房寒冰，房寒冰通过姓杨的邻居找其，想做一汽的钢材，其在2009年才开始给房寒冰办理做一汽钢材的事，之后就有了来往。2009年房寒冰拿着包钢的产品宣传册找其，其到一汽车轮厂的采购部把包钢的产品介绍给采购部的人。经过一段时间以北京卓冠公司名义给一汽车轮厂提供样品，2009年4月开始以北京卓冠公司名义给一汽车轮厂供货。房寒冰给其转款1147.7万元是做一汽车轮厂生意收益。2010年北京卓冠公司向建设银行长春市西安大路支行借款3000万元，其和爱人范巨新给做的担保，北京卓冠公司还了100多万元，银行起诉其还款，其给还了800万元左右，银行起诉到法院，法院保全了其一套房产。2009年其通过房寒冰认识的胡建东，和胡建东没有来往。25.上诉人房寒冰供述，其通过王治涛认识的潘某，2011年夏天在广州见的面。最早时候，其和王治涛、胡建东有一起合作的生意，王治涛说他可以帮助解决流动资金的问题，资金的出借方是潘某，潘某是出借款公司的董事长，总经理是老孙，其见到潘某谈业务时问起老孙是谁，潘某说公司没有老孙这个人，资金的出借都是胡建东给打过来的，其没有直接从潘某那拿钱，开始都是月利5%，潘某说他借给胡建东的钱月利是3%。2012年过完春节，王治涛找其说以胡建东名义向潘某借的钱都让其和潘某直接签借款协议，又过了一个多月，王治涛说借款的事不要牵着家人，用卓冠公司和潘某签借款协议吧。在这之前使用的借款有一部分是深圳的，是王治涛直接打给其的，王治涛说包括胡建东借的都归到潘某名下，就是说其从王治涛名下和胡建东名下借的钱都归到其从潘某处借。又过了一周，王治涛在北京和其见面说潘某有要求，必须以公司名义借，必须用包钢做担保，其说和包钢开不了口，包钢也不会同意。又过了一天，王治涛说用包钢汽车钢公司做担保，这个也做不到，因为包钢汽车钢公司是上市公司包钢股份公司的控股子公司，做担保需要上市公告，董事会也不会同意。又过了一周，王治涛和胡建东约其到北京世纪金源大酒店给其看了潘某拟好的借款协议文本，问其是否同意，其说如果能借来钱解决问题对其个人没问题，但让包钢汽车钢公司做担保其做不到，又过了一天，让其签2亿元的借款协议，在北京卓冠公司签的。其签了以后，过了两三天，王治涛和其说，不用其担保也能办成这个事，意思是不用包钢汽车钢公司担保也能办成这个事，实际上这2个亿已经到账一个多月了，连本带利正好覆盖以前的合同，就是说其向王治涛、胡建东借款的本利正好是2亿元转在北京卓冠公司借潘某借款的名下了。大概是2007年开始，其和王治涛、胡建东一起合作用包钢的钢材给一汽公司供货，还把包钢的冷轧板供给佛山钢材市场销售。王治涛找其一起做钢材生意，王治涛说其和他都有资源，各家一半，就是说其占一半，王治涛和胡建东加起来占一半，他负责融资，其负责业务。从2008年初，王治涛提供资金，第一笔记得是200万元，以胡建东的银行卡转给其的银行卡，转完后王治涛说月利率5%。第一次见潘某是在2011年夏天，在广州凯越饭店潘某房间里，当时在场的有其和王治涛、潘某、姓杨的人，见面就是相互介绍，没说别的。第二次见面是2012年5月份，在北京的松鹤楼，有其和王治涛、胡建东、潘某。谈的是王治涛想向潘某再借2000万元，潘某提出大中矿业公司的借款现在催要，潘某说北京卓冠公司向他借款2亿元，他向大中矿业借款2亿元，北京卓冠公司还给大中矿业就行了，在路上潘某问其借款利率是几分，其说5分，潘某说他出借时是3分。过了一周，其到包头，在上岛咖啡，有其和胡建东、潘某，还有潘某的朋友，潘某当场说要和胡建东对账，胡建东拿出来的账不认可，其过来是按王治涛安排让其和潘某直接对接，以后胡建东就不出面了。对接卓冠公司向潘某借款2亿元的事，其签过北京卓冠公司给潘某借款的担保协议，公章是其加盖的，出具了北京卓冠公司股东会纪要，纪要内容是同意卓冠公司向潘某借款。把以前胡建东、王治涛打给其的资金归到这2亿元里，在签这个借款协议时资金已经支付给其了，其觉得不一定是2亿元，一定比2亿元少，大致是用于支付利息约8000万元，买房子花了2600万元左右，买车120万元左右，买中电国服公司的股权支付了1000万元，预借中电国服公司购库房款1000万元，做生意亏了1700万元，莫高红酒投资300多万元，还以前个人债务4450万元。2011年9月给包钢汽车钢公司转了300万元，包钢汽车钢公司再没有使用过这些借款。给潘某支付了两次150万元利息，共计300万元，其他的利息是付给胡建东、王治涛的。其和王治涛开始约定融资款用来做钢材生意，接受融资款都是银行转账，没有现金，买房产主要是想买后做抵押再贷款，买股权是为了升值，没有按照约定用途使用资金。其给潘某提供过北京卓冠公司和一汽公司、北京卓冠公司和包钢钢联的购销合同。胡建东和王治涛是以王治涛、胡建东和其三个人一起做钢材生意为由和潘某谈的借款。王治涛说他能从潘某那里筹集到两个亿，其没回复他，但实际上从潘某那里借的钱通过胡建东转给其了。其现在没有能力还潘某的借款，如果说钢材和红酒生意可以做，其可以还他的款，其向潘某借的款都用于还利息了。2010年七八月份，其资金紧张到支付利息都很困难了，当时北京卓冠公司的钢材生意还能做，付息的金额大于回款的资金，借款是胡建东转来的，那之后还在继续借款。到了2011年，资金缺口更大了，支持不下去了，2012年5月份之后，其不想和王治涛、胡建东合作了，王治涛、胡建东就开始催要本金，王治涛让其把以前胡建东、王治涛名义借潘某的款，变更成北京卓冠公司名义的借款，那时候其已经没有还款能力了。26.上诉人王治涛供述，其和胡建东是包头师专数学系同班同学，和房寒冰是校友。2009年上半年，房寒冰和其谈起包钢要筹建汽车钢公司的事，其把胡建东介绍给房寒冰认识。2010年六七月份，通过吕彩霞引荐认识的潘某，与潘某见面时在场的还有胡建东、杨某，见面主要是谈包钢汽车钢筹备扩大产量融资的事，潘某问打算怎么做钢材，胡建东给他介绍了情况，当时汽车钢公司正在筹备当中，前期以荣智利德公司的名义来操作具体的钢材业务，希望得到潘某、杨某的借款，潘某、杨某问胡建东钢材生意的利润，胡建东具体介绍盈利情况。过一个月左右，潘某、杨某决定支持汽车钢生意，借款给胡建东，月利息3%，借款2000万元，其给胡建东担保。其在吕彩霞、杨某在场的情况下和潘某说过其和房寒冰、胡建东一起做汽车钢生意。2010年6月至2012年6月，累计借款2亿元，后来以北京卓冠公司名义给潘某写借款合同。胡建东向潘某借款，实际上是其和房寒冰谈好后又以胡建东、岳某的名义出借给房寒冰，每次出借给房寒冰资金的时候是根据房寒冰的需要来确定和潘某借多少，如果不够就从别的地方再借点。从潘某那借的款，加上1至2分的利率转借给房寒冰，如果房寒冰的业务好就加利率2%，如果业务一般就加1%。借款的数量由其决定，潘某出借的利率由潘某确定，借给房寒冰款的利率由其决定。包头荣智力德科技有限公司和荣智利德公司的实际股东是其和胡建东、岳某，其占50%，胡建东占30%，岳某占20%。胡建东刻假章的事其开始不知道，后来知道了，是在2012年下半年，胡建东和其说所有的资料他怀疑是假的。胡建东没有和其说过使用假章的事。胡建东说潘某要求规范手续，其和房寒冰商量从胡建东名下、岳某名下、其的名下、包头荣智利德公司名下转到房寒冰、北京卓冠公司的资金已累计有2亿元，让房寒冰以北京卓冠公司名义签订借款合同，以北京卓冠公司的股东名义、胡建东名义、包钢汽车钢公司名义做担保，房寒冰同意了。让其做担保其没有同意。其和胡建东说房寒冰同意了。27.上诉人胡建东供述，其和王治涛、房寒冰是包头师专的校友，岳某和王治涛是包头九中的同事。2004年以其的名义成立包头荣智力德科技有限公司，其占股30%，岳某占10%，其余股份都是王治涛的。2007年底，王治涛说在北京遇到房寒冰了，商量好要做包钢的钢材生意，房寒冰让王治涛入股北京卓冠公司，王治涛让其给北京卓冠公司打入股资金300万元，开始和卓冠公司做钢材生意。2010年房寒冰和包钢公司谈好合资成立包钢汽车钢公司，由包钢出资700万元，卓冠公司出资300万元。2010年6月，王治涛叫其参加聚会，介绍认识吕彩霞、潘某和他爱人、杨某和他爱人，吃饭时王治涛和潘某、吕彩霞谈起借款的事，王治涛说房寒冰成立包钢汽车钢公司用于做包钢的生意，要向潘某借款，让其给履行手续。饭后在车上，潘某要求王治涛给打个借款担保手续，王治涛当时给潘某出了担保手续，当天潘某给其银行卡打款400万元，扣了12万元的利息是388万元。之后陆续向潘某借款，每次都是王治涛和潘某谈好后其给打借款手续，潘某给其银行卡转款，王治涛和房寒冰说好后，其再出借给房寒冰，都按5%收取月利率。2012年三四月份，潘某提出规范手续，以公司名义借款，做个借款合同和担保合同，潘某说他从外面借来的款是3%的利息，又按3%利息借给其和王治涛，想体现他的利益，要求把卓冠公司25%的股权转给他，其和王治涛汇报后，王治涛和房寒冰商量，过了两三天王治涛说可以，其领上潘某到北京见了房寒冰，办理了卓冠公司25%股权转给潘某的手续。2011年，王治涛说房寒冰的钢材生意做的不错，让其和潘某说把资金额放大，其和潘某说了，潘某说这样的话得和大中矿业公司借款，潘某和大中矿业说他与包钢合作了，大中矿业要求借款必须盖上包钢汽车钢公司的章，过了两天，其和潘某说一般国企担保除了盖章还得股东会纪要才有效，他说知道，但是大中矿业说盖个章就行，其打电话向王治涛说了这个情况，王治涛说规模这么大有什么可担心的，想办法做一个就行了。其就去东河站北路一家流动刻章店刻了枚假的包钢汽车钢公司的公章，盖在了大中矿业借款合同上。借款累计到2亿元的时候，潘某要求规范借款和担保手续，王治涛和房寒冰说好后，其拿上潘某给出的手续到北京，房寒冰把北京卓冠公司、房寒冰个人、股东会决议上股东贾佳、房寒冰的签字都签了，分别打了北京卓冠公司向李某1、秦某分别借款1亿元的借条，抵押了两张支票，其把手续带走联系王治涛，问他包钢汽车钢公司的章怎么办，王治涛说不是刻了一个吗，盖上吧，其问他本人的担保怎么办，他说不急，后来潘某催，其给王治涛打电话说不行其代他签字，王治涛说行，其代王治涛在担保合同上签了字。这次当月，房寒冰以月利率3%向潘某支付了利息，第二个月，潘某说房寒冰没有给付利息，其让他找王治涛和房寒冰。2012年8月，潘某和其说，他领着房寒冰一起去大中矿业，向大中矿业公司说2亿元借给了房寒冰，并出示了借款合同和担保合同，房寒冰当场认可此事，大中矿业公司要求房寒冰写一个还款计划书，房寒冰说下次写，之后潘某说联系不上房寒冰了。第一次见潘某时在场的人有其和房寒冰、王治涛、吕彩霞、潘某、杨某。房寒冰说借款用于包钢的板材和莫高红酒生意，其也和潘某说过做这些业务。开始是400万元，累计2亿元。从2010年6月开始到2012年上半年，潘某给其的银行卡上转，其再给房寒冰的银行卡转。盖在担保合同上的包钢汽车钢的假章是其做的，在东河站北路刻章点做的，是王治涛让刻的，包钢汽车钢公司成立后，王治涛告诉其刻一套汽车钢的章备用，每次使用都向王治涛请示。王治涛打电话和其说，房寒冰和包钢的汽车钢成立了，他和房寒冰商量了，让在外面做一套汽车钢的章备用，把这个事业做大，王治涛说备用，那时已经和潘某借款了，王治涛没有直接说借款时用，意思指借款时用这章。王某1四份合同上担保方“包钢汽车专用钢销售有限责任公司”的印章是其盖的，在劳动公园对面的大中矿业办公楼里盖的，潘某说和王某1的借款需要做担保，其请示了王治涛，王治涛同意后，其把这个假章拿过去了。这四份合同上盖的假章和其给潘某写借款条上盖的公章和北京卓冠公司向李某1、秦某借款2亿元担保合同中使用的包钢汽车钢公司的印章是同一枚假章。大约在2012年八九月份，其在办公室销毁了这套假章，销毁前请示过王治涛。2010年七八月份，王治涛说他和房寒冰商量好了，让其去包钢汽车钢公司工作，房寒冰通知其去报到，其在公司当销售经理。期间房寒冰说，北京卓冠公司和包钢合作，这个平台太大，他负责协调包钢的关系，让其配合王治涛融资。2011年12月左右，房寒冰通知其不要去包钢汽车钢公司领工资了，其不知道是什么原因。向潘某借款是以其的名义，王治涛和潘某谈如何借，房寒冰使用借款。其在加州郡府买了3个车位，每个车位11万元，共计33万元。两个写的刘某1的名义，一个写的贺某的名字。买车位的款有可能是从潘某处转来的，也有房寒冰还回来的利息。28．搜查笔录、扣押清单、保管协议等证实，公安机关依法扣押房寒冰名下奥迪Ａ3轿车、奥迪Ａ8轿车各1辆、胡建东名下奥迪Ａ6Ｌ轿车2辆、奥迪Ｑ7越野车1辆、岳某名下凯宴越野车1辆；查封位于深圳万科千林山居岳某名下17栋131－132别墅2套，胡建东名下17栋133－134号别墅2套，胡建东位于包头市高新区黄河大街金融广场14、15号车位2个，位于昆区团结大街10号街坊56－6号房屋一套，位于高新区校园南路106号首创加州花园15－506－505－705房屋三套。房寒冰名下位于广东清远碧桂园房屋1套、天津市北辰顺境路上河花园3-1-1301房屋1套。查封房寒冰名下位于滦平县长山峪镇安子岭村房产及两宗国有土地，土地证号分别为滦国用（2008）第0081号和0082号。扣押房寒冰莫高红酒2447箱。查封分别在岳某名下、卓冠公司名下的天仁景泰卓冠股权投资基金合伙企业股权投资基金1900万元、50万。冻结房寒冰账户117108.70元。扣押王治涛28300人民币，港币12460元。上列证据，均经一、二审庭审举证、质证，查明属实，本院予以确认。结合本案证据，针对各上诉人的上诉理由、检察机关的出庭意见，综合分析评判如下：（一）关于上诉人房寒冰、王治涛、胡建东的行为是否构成诈骗罪的问题。被害人潘某陈述给王治涛、胡建东、房寒冰借款是基于三人合伙从事包钢汽车钢生意这一事实，证人杨某亦证明最初恰谈借款时胡建东向潘某介绍了汽车钢项目情况，其他多名向王治涛、胡建东出借过款的证人也证实二人所述借款用途均为汽车钢生意，而三人在取得借款后，分别将大量借款用于购买房产、车辆、进行其他投资、偿还债务、个人花费等，允正声像司法鉴定、房寒冰供述、证人刘某5的证言均证实，三上诉人在明知资金运转出现困难的情况下，仍加大借款数额，并在潘某向王某1的借款担保上加盖私刻的包钢汽车钢公章，继续骗取借款，虽然在签订两个1亿元借款合同和十份担保合同时款项已出借完毕，但为拖延还款时间，仍在两份包钢汽车钢公司的担保合同上加盖私刻的公章，具有虚构事实，隐瞒真相的行为；在潘某多次索要借款时，三人在分别用借款购买多套房产、车辆、其他公司股份的情况下，不积极采取措施履行还款义务，而是互相推脱，躲避被害人，具有非法占有目的；截止案发前，尚有18268.4万元不能归还被害人，诈骗数额特别巨大，三上诉人的行为均已构成诈骗罪。故三上诉人及其辩护人分别提出三人不构成诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察机关认为三上诉人构成诈骗罪的出庭意见正确，本院予以支持。（二）关于上诉人房寒冰、王治涛、胡建东是否构成共同犯罪的问题。被害人潘某陈述出借款项时了解到王治涛、胡建东、房寒冰共同做钢材生意，允正声像司法鉴定证实潘某与房寒冰、胡建东就汽车车轮用钢的问题进行过交谈，证人岳某、杨某证实三人合伙做钢材生意，三上诉人亦供述向潘某借款时称三人合伙做钢材生意，本案虽存在王治涛、胡建东在借款中赚取利差的行为，但对被害人潘某而言，其三人是合伙关系，三人之间的内部分工、利益分配并不能对抗被害人；上诉人王治涛、胡建东认为造成大部分款项不能归还的责任在房寒冰，其二人亦是受害者，允正声像司法鉴定证实王治涛、胡建东在知道房寒冰还款困难，二人也无法有效监管借款用途的情况下，仍然加大借款数额供房寒冰使用，造成资金风险不断扩大，三上诉人对诈骗被害人潘某的行为应共同承担责任。故三上诉人及其辩护人提出不构成共同犯罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察机关提出三上诉人构成共同犯罪的出庭意见正确，本院予以支持。（三）关于诈骗数额认定的问题。被害人潘某报案称被诈骗了本金2亿元，2012年5月24日、2012年6月4日的两份借款合同证实北京卓冠公司分别借李某1、秦某人民币1亿元，三上诉人认可经过对账，将之前所有借款总计归入北京卓冠公司向潘某的借款2亿元；双方认可两个1亿元借款合同签订后，房寒冰给潘某归还了300万元；但本案以诈骗罪追究三上诉人的刑事责任，认定诈骗数额时应计算直接损失，不应包含利息，根据公安机关依法调取的银行流水明细，结合包头中泰明达会计师事务所出具的统计报告、说明证实，自2010年6月2日起至2012年4月27日期间，由潘某及其关联账户向胡建东及其关联账户转款共计82笔，金额为29731.67万元；自2010年6月30日起至2012年5月22日期间，由胡建东及其关联账户向潘某及其关联账户回款共计57笔，金额为11163.27万元，加上房寒冰归还潘某的300万元，三人共向潘某回款总计11463.27万元；本着有利于被告人的原则，诈骗金额应认定为18268.4万元。故三上诉人及其辩护人提出诈骗数额不应当包含利息的上诉理由和辩护意见有事实和法律依据，本院予以采纳。检察机关提出三上诉人向潘某的回款中有本有息，无法具体区分，一审综合全案相关证据认定诈骗数额为1.97亿元相对客观和妥当，是否核减相关数额并不影响对各上诉人的量刑，案发前存在各上诉人和被害人经过对账、双方均认可的2亿元的借条，更能客观真实的反应本案涉案金额，再减去此后还给被害人的300万元，即应当认定为本案诈骗数额的出庭意见本院不予支持。（四）关于上诉人胡建东是否应当认定为从犯，是否应从轻处罚的问题。被害人潘某陈述第一次借款时胡建东向其介绍了汽车钢项目的操作流程，证人杨某证实胡建东向潘某介绍了项目怎么挣钱；上诉人王治涛、胡建东供述由胡建东出面写借款手续；上诉人胡建东供述其拿着合同到北京找房寒冰签字，将私刻的公章盖在担保合同上；结合银行流水明细、允正声像鉴定意见、证人证言等证据均证实胡建东积极参与，具体负责出具借款手续、在担保合同上加盖私刻的公章、向房寒冰转款、回收房寒冰款项、以个人名义购买房产、向潘某支付利息等，在本案中的地位、作用虽略低于房寒冰、王治涛，但不能认定为从犯；胡建东参与诈骗数额特别巨大，虽到案后如实供述，仍不足以从轻处罚。故上诉人胡建东及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。检察机关提出上诉人胡建东确实存在基本坦白犯罪事实、如实供述的情节，但在整个诈骗犯罪过程中，胡建东均积极参与，听从王治涛与房寒冰安排，其知道和参与的运作过程多以自己名义进行，在借款、经手款项、加大借款量、刻、盖假章等重要环节均起到了不可替代的作用，虽所起决策作用小于房寒冰、王治涛，仍无法认定为从犯的出庭意见正确，本院予以支持本院认为，上诉人房寒冰、王治涛、胡建东以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，共同骗取他人人民币18268.4万元，三人的行为均已构成诈骗罪。上诉人房寒冰、王治涛、胡建东系共同犯罪。包头市中级人民法院一审判决认定上诉人房寒冰、王治涛、胡建东共同骗取他人19700万元的事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十七条第一款、第五十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下一、撤销包头市中级人民法院（2016）内02刑初78号刑事判决；二、上诉人房寒冰犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、上诉人王治涛犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；四、上诉人胡建东犯诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；五、扣押财物按被害人实际损失数额依法返还，不足部分继续追缴并返还被害人。本判决为终审判决审判长郝涌溪审判员郭青梅审判员王英杰二〇一八年十二月十三日书记员孙彬

郑楚彬、王世洲聚众斗殴一审刑事判决书汕头市潮南区人民法院刑事判决书（2019）粤0514刑初220号：汕头市潮南区人民检察院以汕潮南检刑诉［2019］194号起诉书指控被告人郑楚彬、王世洲、翁伟彬、翁某彬、王某源、肖某晓犯聚众斗殴罪，于2019年3月13日向本院提起公诉。本院于同月18日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。汕头市潮南区人民检察院指派检察员郑燕冰出庭支持公诉，被告人郑楚彬、王世洲、翁伟彬、翁某彬、王某源、肖某晓到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明：2018年8月20日3时许，被告人郑楚彬、王世洲、王某源、肖某晓与郑某光在潮南区陇田镇东宏大厦307包厢中唱歌喝酒。被告人郑楚彬、王世洲在微信群“酒国英雄”中与被告人翁伟彬因抢红包而发生口角，双方约好在陇田镇西湖村打架。被告人翁伟彬打电话将此事告知其胞弟翁某彬，并持砍柴刀及木棒到西湖村桥头等候。随后被告人郑楚彬驾驶汽车载被告人王世洲、王某源、肖某晓等人到西湖村桥头，被告人郑楚彬持1把割草刀下车与在现场等候的被告人翁伟彬打架，被告人王世洲持1把塑料棍下车殴打被告人翁伟彬，被告人翁某彬携带铁撬驾驶摩托车到现场后持铁撬上前殴打被告人王某源，被告人王某源与被告人翁某彬对打，被告人王世洲见状帮助被告人王某源殴打被告人翁某彬，被告人郑楚彬与被告人翁伟彬相互砍伤头部后，被告人翁伟彬跑离现场。随后被告人郑楚彬上前持割草刀砍伤被告人翁某彬的头部，并抢走被告人翁某彬的铁撬后砸伤其左手臂。随后，被告人郑楚彬驾驶汽车载被告人王世洲、王某源、肖某晓等人离开现场。被告人翁伟彬、翁某彬被送到医院救治。经法医鉴定，被告人翁伟彬的损伤程度为轻伤一级，被告人郑楚彬、翁某彬的损伤程度均为轻伤二级，被告人王某源的损伤程度为轻微伤。案后，被告人郑楚彬、王世洲、王某源、肖某晓一方一次性赔偿被告人翁伟彬、翁某彬的经济损失共人民币6万元，双方达成和解并相互谅解。同年9月28日，被告人郑楚彬、王世洲、王某源、肖某晓、翁伟彬、翁某彬主动到公安机关投案，并均如实交代参与聚众斗殴的事实。上述事实，被告人郑楚彬、王世洲、翁伟彬、翁某彬、王某源、肖某晓在开庭审理过程中亦无异议，且有汕头市公安局潮南分局受案登记表，现场勘验笔录、现场图，扣押清单，手机微信截图，发案现场和作案工具拍照，陇田派出所到案经过说明、户籍证明和证实材料，协议书、收款条，证人郑某光、陈某娟的证言和广东省汕头市潮南区公安司法鉴定中心鉴定书等证据证实，足以认定本院认为，被告人郑楚彬、王世洲、翁伟彬、翁某彬、王某源、肖某晓在公共场所持械聚众斗殴，其行为破坏社会公共秩序，均已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人郑楚彬、王世洲、翁伟彬、翁某彬、王某源、肖某晓犯聚众斗殴罪的罪名成立。被告人郑楚彬、王世洲、翁伟彬在其一方均系首要分子，被告人王某源、肖某晓、翁某彬在其一方均系积极参加者。鉴于被告人郑楚彬、王世洲、翁伟彬、翁某彬、王某源、肖某晓案后均自动向司法机关投案并如实供述罪行，均有自首情节，以及案后双方已达成和解协议并相互表示谅解等情节，依法对被告人郑楚彬、王世洲、翁伟彬均予以从轻处罚，对被告人翁某彬、王某源、肖某晓均予以减轻处罚。根据被告人郑楚彬、王世洲、翁伟彬、翁某彬、王某源、肖某晓的犯罪情节和悔罪表现，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，依法均予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下一、被告人郑楚彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人王世洲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人翁伟彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人翁某彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、被告人王某源犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）六、被告人肖某晓犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长郑宏新人民陪审员吴宏丰人民陪审员侯钦彬二〇一九年五月三十日书记员郭晓敏

黄侦非法持有毒品一审刑事判决书云南省耿马傣族佤族自治县人民法院刑事判决书（2019）云0926刑初117号：耿马自治县人民检察院以耿检公诉刑诉〔2019〕121号起诉书指控被告人黄侦犯非法持有毒品罪，于2019年7月4日向本院提起公诉，本院于当日立案。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。耿马自治县人民检察院指派检察员钟远芳出庭支持公诉，被告人黄侦及其指定辩护人肖飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结公诉机关指控：2018年10月15日，耿马自治县公安局孟定派出所民警在工作中获悉有人在孟定镇利何宾馆2318号房间贩卖毒品。获此情报后，耿马自治县公安局民警于当日在孟定镇利何宾馆2318号房间内将黄侦及吸毒人员曾某（另处）抓获，民警当场从黄侦持有的黑色提包内查获三袋红色药丸状毒品甲基苯丙胺可疑物，两袋自封袋包装的晶体状毒品甲基苯丙胺可疑物。经鉴定称量，查获的毒品甲基苯丙胺净重20.55克。针对以上指控事实，公诉机关当庭宣读并出示了相关证据材料予以证实，公诉机关认为被告人黄侦非法持有毒品甲基苯丙胺片剂共计20.55克，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，故提请本院依法判处。庭审中，被告人黄侦对公诉机关指控其的犯罪事实及罪名均表示无异议，其以被查获的20.55克毒品是用于自己吸食，并非用于贩卖提出辩解。指定辩护人肖飞为被告人黄侦提出如下辩护意见：1.被告人黄侦在法庭审理过程中自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚；2.被告人黄侦到案后如实供述自己的全部犯罪事实，认罪态度较好，具有悔罪表现；3.被告人黄侦系一名吸毒成瘾人员；4.被告人黄侦具有一般立功情节。综上，请求法庭对被告人黄侦从轻处罚。经审理查明：2018年10月15日，耿马自治县公安局孟定派出所民警在工作中获悉有人在孟定镇利何宾馆2318号房间贩卖毒品。获此情报后，耿马自治县公安局民警于当日在孟定镇利何宾馆2318号房间内将黄侦及吸毒人员曾某（另处）抓获，民警当场从黄侦持有的黑色提包内查获毒品甲基苯丙胺。经称量，查获的毒品甲基苯丙胺净重20.55克。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1.物证及照片，主要证实本案所查获的毒品甲基苯丙胺20.55克以及被告人黄侦持有的手机情况。2.户籍证明、身份核实材料、身份协查函，主要证实被告人黄侦犯罪时达到刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力及其他身份信息。3.受案登记表、立案决定书，主要证实本案的案件来源系民警在工作中发现，后报立刑事案件进行侦查。4.行政处罚决定书，主要证实被告人黄侦因吸食毒品于2013年11月4日被耿马自治县公安局处予罚款五百元的行政处罚；曾某因吸食毒品于2018年10月15日被耿马自治县公安局处予拘留十日的行政处罚。5.抓获经过，主要证实2018年10月15日，耿马自治县公安局孟定派出所民警在孟定镇利何宾馆2318号房间抓获持有毒品的被告人黄侦的经过。6.毒品重量称量记录及照片，主要证实民警依法对本案所查获的毒品可疑物进行称量，净重为20.55克。7.毒品可疑物取样送检笔录及照片，主要证实民警依法从查获的毒品甲基苯丙胺可疑物20.55克中提取五份检材并分别进行编号后送检。8.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，随案移送清单，主要证实民警依法扣押被告人黄侦持有的毒品甲基苯丙胺可疑物20.55克，后移交耿马自治县公安局禁毒大队保管。9.尿液提取笔录、封存笔录及照片，现场检测报告书，主要证实民警依法提取被告人黄侦的尿液封存送检，结果为吗啡类及冰毒类均呈阳性。10.情况说明，主要证实（1）被告人黄侦供述其非法持有的毒品是向一名叫“二姐”的清水河女子购买，但因被告人黄侦未能提供该“二姐”的详细身份信息，故未能将该“二姐”抓获归案；（2）2018年10月15日，耿马自治县公安局孟定派出所民警在孟定镇利何宾馆2318号房间抓获持有毒品可疑物的被告人黄侦，同时查获疑似被盗手机。被告人黄侦供述该手机是向陈某1购买。为抓捕陈某1，民警让被告人黄侦在办案区电话联系陈某1，陈某1虽答应见面，但一直未出现在预约地点。后民警根据技术部门提供的信息在孟定镇雅仕园宾馆内将陈某1抓获。11.证人证言（1）曾某的证言，主要证实其与被告人黄侦联系购买手机，其于2018年10月14日22时许到达孟定镇后入住利何宾馆。次日10时许，其因在利何宾馆2318号房间内吸食毒品被民警抓获。（2）陈某1的证言，主要证实2018年10月份，其用盗窃所得的手机与被告人黄侦交换过毒品麻黄素吸食。12.被告人黄侦的供述与辩解，主要证实被告人黄侦对公诉机关指控其犯非法持有毒品罪的犯罪事实供认不讳。13.物证检验报告、鉴定意见告知书，主要证实经依法检测，送检的五份毒品检材中均含有甲基苯丙胺成分，该检测结果已告知被告人黄侦。14.吸毒成瘾认定报告书、告知书，主要证实被告人黄侦系吸毒成瘾的人员，该认定结果已向其告知。15.检查、提取笔录及提取痕迹、物证登记表，主要证实民警依法对本案查获的毒品可疑物以及手机进行提取登记的事实。16.人身检查笔录及照片，主要证实办案民警依法对被告人黄侦进行人身安全检查，发现被告人黄侦体表有纹身，其余无异常。17.辨认笔录，主要证实民警提供相应的照片让被告人黄侦及陈某1辨认，被告人黄侦与陈某1能够相互辨认出对方。18.电子数据（光盘5张），主要证实侦查机关取证程序合法。经质证，被告人黄侦及其指定辩护人肖飞对公诉机关当庭举证的证据均表示无异议。上述各证据的取证程序合法，内容客观真实，证据之间能够相互印证，形成完整证据锁链证实被告人黄侦犯非法持有毒品罪的犯罪事实，应当作为定案依据，本院予以确认。被告人黄侦及其指定辩护人肖飞向法庭提交照片、医院诊断证明书，欲证实被告人黄侦的父亲患有严重的心脏疾病以及被告人黄侦家中有年幼的孩子，家庭情况较为特殊。经质证，公诉人认为被告人黄侦提交的证据与本案无关联。本院认为，照片以及医院诊断证明书不影响本案的定罪量刑，故本院不予评判本院认为，被告人黄侦非法持有毒品甲基苯丙胺共计20.55克，其行为已触犯刑律，构成非法持有毒品罪。公诉机关指控被告人黄侦犯非法持有毒品罪的罪名成立，本院予以支持。被告人黄侦到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，具有坦白情节，量刑时予以从轻处罚。被告人黄侦自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。辩护人肖飞提出的第1点至第3点辩护意见，与庭审查明事实相符，本院予以采纳；第4点辩护意见，本案现有证据证实陈某1系侦查机关自行抓获，与被告人黄侦的联系行为无关联性，故其不具有立功情节。综上，根据被告人黄侦的犯罪性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下一、被告人黄侦犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月16日起至2019年12月15日止。罚金限于判决生效后三十日内缴纳）。二、扣押的毒品甲基苯丙胺20.55克予以没收，由扣押机关按规定处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长张丽审判员洪英审判员张学焕二〇一九年八月八日书记员毕瑀瑢

陈家保、黄毅、刘邦才受贿罪二审刑事判决书四川省成都市中级人民法院刑事判决书（2012）成刑终字第51号：成都市新都区人民法院审理成都市新都区人民检察院指控原审被告人伍朝福、赵兴才、张进、庄亮、刘某某、杨某某犯受贿罪、滥用职权罪，原审被告人曹某某、陈某某、杨某甲犯行贿罪，原审被告人曹某某、陈某某、刘某某、周某某、黄某犯非法占用农用地罪一案，于二Ｏ一一年十一月十八日作出（2011）新都刑初字第411号刑事判决。成都市新都区人民检察院不服提出抗诉，原审被告人赵兴才、杨某某、曹某某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市人民检察院指派代理检察员秦永春、张明锐、李茹涵出庭履行职务。上诉人赵兴才及其辩护人颜波，上诉人杨某某及其辩护人张生福，上诉人曹某某、原审被告人伍朝福及其辩护人尹思杰、张明，原审被告人张进、庄亮、刘某某、陈某某、杨某甲、刘某某、周某某、黄某等均到庭参加诉讼。现已审理终结原判认定，（一）行贿事实2010年8月，被告人曹某某为了在泰兴镇瓦窑村盗挖砂石时不被查处，向庄亮、刘某某、赵兴才、张进、伍朝福等人行贿共计34600元。2009年4月至2010年12月，被告人陈某某为盗挖砂石不被查处，向原民警蒋跃光（已判刑）行贿3000元，向工业东区治保巡逻队队长杨某某行贿11000元，向副队长张尚均（另处）行贿6500元。共计行贿20500元。2010年10月至11月，被告人杨某甲在瓦窑村盗挖砂石期间，为逃避查处，通过庄亮、刘某某向泰兴派出所民警行贿3次计7000元，向工业东区巡逻队队长杨某某行贿8000元，共计行贿15000元。（二）受贿事实2010年下半年，被告人伍朝福、赵兴才、张进、庄亮、刘某某、杨某某单独或者共同多次收受盗挖砂石人员曹某某、陈某某、杨某甲贿赂。其中，被告人伍朝福共同受贿16000元，个人实得10400元；张进共同受贿9000元，个人实得6200元；赵兴才共同受贿9000元，个人实得4500元；庄亮单独或共同受贿共计26000元，个人实得7900元；刘某某单独或共同受贿11600元，个人实得4200元；杨某某受贿25000元。2010年8月至12月期间，被告人伍朝福、赵兴才利用职务便利，通过庄亮和刘某某，收受翻牌机老板马某某、许某某、朱某某、张某贿赂后四人进行分配，其中，伍朝福共同受贿36000元，赵兴才共同受贿36000元，庄亮共同受贿28000元，刘某某共同受贿8000元。综上，被告人伍朝福共同受贿52000元；被告人张进共同受贿9000元；被告人赵兴才共同受贿45000元；被告人庄亮共同或单独受贿共计54000元；被告人刘某某共同或单独受贿19600元；被告人杨某某共同或单独受贿25000元。被告人伍朝福、赵兴才、张进、庄亮、刘某某、杨某某多次收受盗挖砂石人员贿赂后，明知有违法盗挖砂石行为故意不查处，致使泰兴镇瓦窑村16.692亩基本农田因盗挖砂石被毁损，给国家造成重大经济损失。（三）非法采挖砂石占用农用地事实2010年下半年，被告人曹某某、陈某某先与杨某甲在泰兴镇瓦窑村盗挖砂石，在合伙盗挖二三亩后杨某甲便未再参与，曹某某、陈某某随即找来被告人刘某某对盗挖现场进行管理。刘某某又叫来被告人周某某、黄某负责现场抽水。后经成都市国土资源局认定，成都市新都区泰兴镇瓦窑村的土地在被破坏之前为基本农田，因被告人盗挖砂石毁损基本农田面积为16.692亩。经成都市新都区物价局价格认证中心鉴定，曹某某、陈某某等人盗挖的连砂石价值1136581.04元。2011年1月30日11时许，公安人员通知刘某某家人叫其到公安机关接受调查。当日14时30分左右，刘某某到公安机关如实供述了自己的犯罪事实。2011年2月15日9时20分，公安人员通知庄亮到派出所，庄亮到派出所后如实供述了自己的犯罪事实。2011年3月8日下午，检察机关通知伍朝福、赵兴才协助调查，在检察机关只掌握了二人利用职务之便收受盗挖砂石人员贿赂的犯罪线索的情况下，二人于2011年3月10日交代了收受盗挖砂石人员贿赂的犯罪事实，同时主动交代了收受开设翻牌机老板贿赂的犯罪事实。案发后，伍朝福退赃26400元，赵兴才退赃20500元，庄亮退赃7900元，曹某某退赃45000元，刘某某退赃7000元，张进退赃6200元，杨某某退赃15800元。原判认定以上事实并经庭审质证、认证的证据有被告人户籍信息、干部情况表、泰兴派出所民警职责分工情况表、工资发放说明、新都区工业东区文件、派出所群防队伍工作职责、毁损耕地破坏程度认定书、接受刑事案件登记表、被告人供述、证人证言、现场指认笔录及照片、辨认笔录、情况说明、四川省行政（刑事）执罚专用票据、扣押物品、文件清单及现金缴款单。原判认为，被告人伍朝福、张进、赵兴才身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为均已构成受贿罪；被告人庄亮、刘某某、杨某某在国家机关从事公务过程中收受他人贿赂，为他人谋取利益，其行为亦构成受贿罪。被告人伍朝福、张进、赵兴才、庄亮、刘某某、杨某某收受贿赂后不履行职务，给国家造成重大损失，应当作为受贿罪的量刑情节从重处罚。对公诉机关指控伍朝福等六人构成滥用职权罪不予支持。被告人庄亮、刘某某、伍朝福、赵兴才具有自首情节，可以从轻处罚。被告人曹某某、陈某某、杨某甲为谋取不正当利益，给予国家公务人员财物，情节严重，其行为均已构成行贿罪。被告人曹某某、陈某某、刘某某、周某某、黄某非法占用农用地，毁损面积大，其行为均已构成非法占用农用地罪。其中被告人曹某某、陈某某、刘某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人周某某、黄某起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人曹某某、陈某某犯行贿罪和非法占用农用地罪，依法应当数罪并罚。被告人伍朝福、张进、赵兴才、庄亮、刘某某、杨某某、曹某某有退赃情节，量刑时酌情予以考虑。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条、第六十七条、第六十九条之规定，认定被告人伍朝福犯受贿罪，判处有期徒刑四年；被告人张进犯受贿罪，判处有期徒刑十个月；被告人赵兴才犯受贿罪，判处有期徒刑三年；被告人庄亮犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；被告人曹某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月；被告人陈某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年；被告人刘某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人周某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年；被告人黄某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年；被告人杨某甲犯行贿罪，判处有期徒刑十个月。宣判后，成都市新都区人民检察院不服，向本院提出如下抗诉理由：1、原判认定伍朝福、赵兴才具有自首情节并对伍朝福减轻处罚系认定事实错误、量刑不当。2、曹某某、陈某某、杨某甲因行贿谋取不正当利益，情节严重，且致使国家利益遭受重大损失，应当判处五年以上十年以下有期徒刑，原判在五年以下对上述被告人判处刑罚，属量刑不当。3、伍朝福、张进、赵兴才、庄亮、刘某某、杨某某同时构成受贿罪、滥用职权罪，应当予以数罪并罚，原判未追究上述被告人滥用职权的刑事责任，属适用法律错误。原审被告人赵兴才不服提出上诉，认为原判认定的受贿数额有误，应以其实际收受的20500元认定受贿数额；原判未考虑其具有自首、退赃等从轻或减轻处罚的情节，量刑过重。其辩护人提出原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，但量刑过重的辩护意见。原审被告人杨某某不服提出上诉，认为原判认定受贿数额有误，应当以其实际收受的15000元认定受贿数额；原判未考虑其悔罪、退赃等从轻处罚的情节。其辩护人提出原判认定杨某某的受贿数额有误，应当以其实际所得认定受贿数额；杨某某的行为不构成滥用职权罪，不应与受贿罪数罪并罚。原审被告人曹某某不服提出上诉，认为其在非法占用农用地及行贿过程中均起次要作用，应当认定为从犯并从轻或减轻处罚；同时，原判未考虑其归案后具有认罪、退赃等从轻处罚的情节，量刑过重。原审被告人伍朝福、庄亮、刘某某、张进、陈某某、刘某某、周某某、黄某、杨某甲均未对一审判决提出异议，其中伍朝福的辩护人提出原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。经二审审理查明的事实、证据与原判认定的事实、证据一致，本院予以确认本院认为，上诉人赵兴才及原审被告人伍朝福、张进身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人贿赂，为他人谋取利益，上诉人杨某某及原审被告人庄亮、刘某某在国家机关从事公务过程中收受他人贿赂，为他人谋取利益，其中伍朝福受贿5.2万元，庄亮受贿5.4万元，赵兴才受贿4.5万元、杨某某受贿2.5万元、刘某某受贿1.96万元、张进受贿0.9万元，其行为均已构成受贿罪。伍朝福、庄亮、赵兴才、刘某某、杨某某、张进收受他人贿赂后，为了给他人提供帮助，谋取利益，在执行职务过程中故意不履行查办案件的职责，滥用职权，致使16.692亩基本农田因盗挖砂石被毁损，给国家造成重大经济损失110余万元，其行为均已构成滥用职权罪。伍朝福、庄亮、赵兴才、刘某某、杨某某、张进犯受贿罪和滥用职权罪，应予数罪并罚。原审被告人庄亮、刘某某具有自首情节，可以从轻处罚。上诉人曹某某及原审被告人陈某某、杨某甲为谋取不正当利益，给予国家公务人员财物，情节严重，致使国家利益遭受重大损失，其行为均已构成行贿罪。上诉人曹某某及原审被告人陈某某、刘某某、周某某、黄某非法占用农用地，毁损面积大，其行为均已构成非法占用农用地罪。其中曹某某、陈某某、刘某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；周某某、黄某起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。曹某某、陈某某犯行贿罪和非法占用农用地罪，应予数罪并罚。上诉人赵兴才、杨某某、曹某某及原审被告人伍朝福、张进、庄亮、刘某某有退赃情节，量刑时酌情予以考虑。抗诉机关成都市新都区人民检察院所提原判认定上诉人赵兴才及原审被告人伍朝福有自首情节并对二人减轻、从轻处罚系认定事实错误、量刑不当的抗诉意见。本院经审查认为，上诉人赵兴才及原审被告人伍朝福归案后主动供述了司法机关尚未掌握的收受开设翻牌机人员贿赂的犯罪事实，与司法机关已掌握的收受盗挖砂石人员贿赂的犯罪事实系同种犯罪事实，依法不构成自首，但赵兴才、伍朝福能如实交代大部分未被掌握的同种犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。原判认定赵兴才、伍朝福有自首情节并对伍朝福减轻处罚属认定事实错误，量刑不当，应予纠正。成都市新都区人民检察院所提该项抗诉理由成立，本院予以采纳。抗诉机关成都市新都区人民检察院所提曹某某、陈某某、杨某甲因行贿谋取不正当利益，情节严重，且致使国家利益遭受重大损失，原判量刑不当的抗诉意见。本院经审查认为，第一，曹某某、陈某某等人因行贿谋取不正当利益，致使16.692亩基本农田因盗挖砂石被毁损，造成经济损失110余万元，应当作为量刑情节予以充分体现。原判以行贿罪对曹某某、陈某某判处一年六个月和一年有期徒刑，量刑偏轻，应予纠正。成都市新都区人民检察院所提该项抗诉理由成立，本院予以采纳。第二，虽然杨某甲亦构成行贿罪，但鉴于其盗挖砂石的数量较少，毁损的农田尚未达到非法占用农用地罪的追诉标准，故不应与曹某某、陈某某承担同样的刑事责任，原判对杨某甲的量刑并无不当。成都市新都区人民检察院所提该项抗诉理由不成立，本院不予采纳。抗诉机关成都市新都区人民检察院所提伍朝福、张进、赵兴才、庄亮、刘某某、杨某某同时构成受贿罪、滥用职权罪，应当予以数罪并罚，原判未追究上述被告人滥用职权的刑事责任，属于适用法律错误的抗诉意见。本院经审查认为，伍朝福、张进、赵兴才、庄亮、刘某某、杨某某在执行职务过程中故意不履行查处犯罪活动的职责，滥用职权为他人谋取利益并收受他人贿赂，主观上具有滥用职权和受贿两个故意，客观上实施了滥用职权和受贿两个独立的犯罪行为，侵犯了国家机关的正常活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，应当以滥用职权罪和受贿罪数罪并罚。原判以受贿罪一罪对伍朝福等人定罪处罚属定性错误，应予纠正。成都市新都区人民检察院所提该项抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人赵兴才、杨某某及其辩护人所提原判认定受贿数额有误，应以各自实际分得的钱款数额认定受贿数额的上诉理由，赵兴才的辩护人提出原判认定事实清楚，证据充分，定性准确，但量刑过重，杨某某的辩护人所提杨某某的行为不构成滥用职权罪，不应与受贿罪数罪并罚，以及原审被告人伍朝福的辩护人所提原判认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持等辩护意见。本院经审查认为，上诉人赵兴才、杨某某伙同庄亮等人共同受贿，在犯罪既遂后将部分赃款进行处分、分配的行为，并不影响二人对参与的全部受贿数额承担刑事责任。赵兴才、杨某某、伍朝福在滥用职权的过程中收受贿赂，应以滥用职权罪和受贿罪数罪并罚。赵兴才、伍朝福交代司法机关尚未掌握的同种受贿事实，不构成自首。因此，上诉人赵兴才、杨某某及各自辩护人、原审被告人伍朝福的辩护人所提以上上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人曹某某所提自己在非法占用农用地及行贿过程中均起次要作用，应当认定为从犯并从轻或减轻处罚的上诉理由。本院经审查认为，曹某某在非法占用农用地及行贿过程中均起指挥、策划和组织作用，在共同犯罪中起主要作用，是主犯。上诉人曹某某所提以上上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。原判以非法占用农用地罪对上诉人曹某某及原审被告人陈某某、刘某某、周某某、黄某等人判处有期徒刑，但未按刑法第三百四十二条之规定并处罚金，属适用法律错误，应予纠正。综上，原判审判程序合法，但认定事实和适用法律部分有误，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第三百九十七条第一款、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第三百四十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下一、维持成都市新都区人民法院（2011）新都刑初字第411号刑事判决的第十二项，即被告人杨某甲犯行贿罪，判处有期徒刑十个月；二、撤销成都市新都区人民法院（2011）新都刑初字第411号刑事判决的第一项至第十一项，即被告人伍朝福犯受贿罪，判处有期徒刑四年；被告人张进犯受贿罪，判处有期徒刑十个月；被告人赵兴才犯受贿罪，判处有期徒刑三年；被告人庄亮犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；被告人曹某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年六个月，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年六个月；被告人陈某某犯行贿罪，判处有期徒刑一年，犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑二年；被告人刘某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人周某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年；被告人黄某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年；三、原审被告人伍朝福犯受贿罪，判处有期徒刑五年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑五年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月11日起至2016年9月10日止）四、原审被告人庄亮犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑四年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年2月15日起至2015年2月14日止）五、上诉人（原审被告人）赵兴才犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑四年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月11日起至2015年3月10日止）六、上诉人（原审被告人）被告人杨某某犯受贿罪，判处有期徒刑二年；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年2月25日起至2013年8月24日止）七、原审被告人刘某某犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑二年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月31日起至2013年1月30日止）八、原审被告人张进犯受贿罪，判处有期徒刑十个月；犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑一年二个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年3月9日起至2012年5月8日止）九、上诉人（原审被告人）被告人曹某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八万元；决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币八万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月26日起至2014年1月25日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）十、原审被告人陈某某犯行贿罪，判处有期徒刑二年；犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币七万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币七万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年6月16日起至2013年12月15日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）十一、原审被告人刘某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币六万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月22日起至2012年3月21日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）十二、原审被告人周某某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月21日起至2012年1月20日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）十三、原审被告人黄某犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2011年1月25日起至2012年1月24日止；罚金于判决生效后三十日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）十四、对各上诉人及原审被告人的违法所得予以没收，上缴国库。本判决为终审判决审判长徐飏代理审判员李永辉代理审判员魏军二〇一三年十一月二十日书记员石金凤

刘桂兵一审刑事判决书福建省石狮市人民法院刑事判决书（2017）闽0581刑初1185号：指控罪名：盗窃罪。公诉机关指控，2017年4、5月间，被告人刘桂兵多次在石狮市区多家店铺，趁他人不注意之机，盗走贾某等人的手机，共作案八次，具体犯罪事实如下：1.2017年4月底的一天，被告人刘桂兵到石狮市德辉广场三楼诺.韩国化妆品店内，盗走贾某放在收银台上的一部苹果6ＳＰＬＵＳ手机（无法估价）。案发后，赃物未追回。2.2017年5月初的一天，被告人刘桂兵到石狮市群英中路98号永盛大排档店内，盗走苏秀丽放在店内餐桌上的一部苹果5Ｓ手机（无法估价）。案发后，赃物未追回。3.2017年5月5日，被告人刘桂兵到石狮市德辉广场七楼麦当劳甜品站，盗走吴某放在柜台桌子上的一部苹果6代手机（价值人民币1567元）。案发后，赃物未追回。4.2017年5月上旬的一天，被告人刘桂兵到石狮市德辉广场四楼可米奶茶店内，盗杜萍放在店内收银台桌子上的一部魅族牌手机（无法估价）。案发后，赃物未追回。5.2017年5月9日，被告人刘桂兵到石狮市八七路902号佐登妮丝化妆品店内，盗走展梦萍放在收银台上的一部ＯＰＰＯＡ57手机（价值人民币1278元）。案发后，赃物未追回。6.2017年5月14日，被告人刘桂兵到石狮市德辉广场一楼肯德基餐厅内，盗走赖某放在餐桌上的一部苹果5Ｓ手机（无法估价）和一个黑色钱包（内有现金人民币80元）。案发后，赃物未追回。7.2017年5月22日，被告人刘桂兵到石狮市沃某广场豪客来牛排店内，盗走王某放在餐桌上的一部ＯＰＰＯＡ57手机（价值人民币1241元）。案发后，赃物未追回。8.2017年5月25日，被告人刘桂兵到石狮市八七路727号漳州美食店内，盗走林某放在收银台上的一部仿苹果7ＰＬＵＳ手机（价值人民币563元）和一部酷派手机（无法估价）。案发后，仿苹果7ＰＬＵＳ手机被追回。2017年5月26日，公安人员在石狮市八七路金苹果网吧抓获被告人刘桂兵。公诉机关向法庭提供了书证、被害人陈述、辨认笔录、扣押笔录及被告人的供述等证据。公诉机关提出对被告人刘桂兵在有期徒刑八个月至一年二个月的幅度内判处刑罚并处罚金的量刑建议。被告人刘桂兵对公诉机关指控的事实、罪名、提交的证据及量刑建议均无异议本院认为，被告人刘桂兵以非法占有为目的，多次秘密窃取他人财物，可估赃物价值人民币4729元，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人刘桂兵在前罪刑罚执行完毕后五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当予以从重处罚。被告人刘桂兵归案后如实供述自己的罪行，可以予以从轻处罚。被告人刘桂兵短时间内多次盗窃，酌情从重处罚。被告人刘桂兵有多次盗窃前科，酌情从重处罚。鉴于案发后部分赃物被追回，酌情对被告人刘桂兵从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下一、被告人刘桂兵犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月26日起至2018年3月25日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）二、责令被告人刘桂兵退出赃物折价款人民币四千七百二十九元及无法估价的赃物，发还给被害人吴静媚一千五百六十七元，展梦萍一千二百七十八元，王巧玲一千二百四十一元，赖丽花八十元、苹果5Ｓ手机一部、黑色钱包一个，林超伟五百六十三元、酷派手机一部，贾红梅苹果6ＳＰＬＵＳ手机一部，苏秀丽苹果5Ｓ手机一部，杜萍魅族牌手机一部。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员颜良伙二〇一七年九月十二日书记员支丁丁

睎涛、许小峰聚众斗殴一审刑事判决书安徽省庐江县人民法院刑事判决书（2018）皖0124刑初427号：庐江县人民检察院以庐江检公诉刑诉（2018）405号起诉书指控被告人李涛、许小峰犯聚众斗殴罪，于2018年10月8日向本院提起公诉。本院于当日立案，适用简易程序，依法组成合议庭，于2018年11月12日公开开庭审理了本案。庐江县人民检察院指派检察员唐某出庭支持公诉，被告人李涛、许小峰到庭参加了诉讼。现已审理终结庐江县人民检察院指控：2017年5月18日凌晨，汪某、柯军（均另案处理）等人驾车与徐某（另案处理）在庐江县庐城镇城东新区一红绿灯路口相遇，后汪某为报复徐某曾与其在电话中的争执，殴打了徐某。尔后，徐某将其被汪某殴打情况告知童某（另案处理），童某电话质问汪某，双方在电话中发生争执，并相约在庐城镇城东新区东顾山附近殴斗。汪某等人随后到东顾山附近等候，童某等人没有到场。汪某、童某随后又电话约定当晚至庐城镇东顾山夹山蕻殴斗。当天下午，汪某邀集陈章、柯然、黄建中、邢志、宣威、钱某、柯军、潘涛、洪强（均另案处理）等人至庐城镇体育场集合，并准备了四辆轿车及刀具。当晚汪某等人驾车赶至庐城东顾山夹山蕻附近，汪某未见到童某后电话询问童某等人的位置，得知童某等人在庐江县乐桥镇，汪某和柯然、黄建中等人驾车赶至乐桥镇。汪某至乐桥镇未见到童某后又电话询问童某，得知童某等人在庐城，柯然驾驶皖Ａ×××××号汉腾牌越野车带汪某、陈章、邢志，黄建中驾驶雪佛兰牌轿车带宣威，钱某驾驶皖Ａ×××××号长安牌越野车带柯军，潘涛驾驶大众牌轿车带洪强，向庐城镇城东新区方向寻找童某等人。童某与汪蠢约定斗殴后，经与徐某共谋，邀集了被告人李涛及洪博、梅某、杨志文、张宏林、朱凡、王某、“小贵子”、马志远、范德成、“黑龙”、丁乾、束龙飞（均另案处理）等人，准备了五辆轿车，并让被告人许小峰帮忙购买刀具，被告人许小峰将对方联系方式告知童某，童某联系购买刀具后，由被告人李涛、许小峰将刀具取回。当晚童某驾驶皖Ａ×××××号雪佛兰牌越野车带被告人李涛和张宏林、杨志文，梅某驾驶皖Ａ×××××号别克牌轿车带阮宏礼、朱凡、徐某，洪博驾驶宝马牌轿车带“小贵子”等人，王某驾驶皖Ｇ×××××号别克昂克威牌越野车带马志远、范德成、“黑龙”，刘向阳驾驶别克君越轿车带丁乾、束龙飞，赶往庐城镇。双方驾驶车辆在庐城镇新军二路佘月水库附近相遇。黄建中驾车继续行驶，童某与梅某先后驾车撞击柯然的车辆，将柯然的车辆撞停，钱某遂驾车撞向梅某的车辆，洪博见状和王某分别驾车先后撞击钱某的车辆。双方以车辆进行相互撞击后，拿砍刀下车。柯某对方一人砍伤；黄建中驾车返回现场被对方车辆撞击后，将汪某、柯军带离现场；陈章、邢志等人持砍刀砍击对方的皖Ａ×××××号别克牌轿车；阮宏礼、朱凡、马志远等人手持砍刀或石块将被丟弃在现场的皖Ａ×××××号、皖Ａ×××××号车辆砸坏。庐江县公安局在现场勘验检查时还发现皖Ａ×××××号、皖Ｇ×××××号、皖Ａ×××××号车辆因撞击受损严重。经庐江县价格认证中心鉴定，皖Ａ×××××号车辆损坏价值15935元、皖Ａ×××××号车辆损坏价值13522元、皖Ａ×××××号车辆损坏价值1887元、皖Ｇ×××××号车辆损坏价值14718元、皖Ａ×××××号车辆损坏价值6881元。被告人李涛、许小峰主动向庐江县公安局投案，如实供述了自己的罪行。被告人许小峰协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。公诉机关就其指控当庭宣读并出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人李涛、许小峰持械聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项，应以聚众斗殴罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人李涛、许小峰系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人李涛系累犯，依法应当从重处罚；被告人李涛、许小峰系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人许小峰具有立功情节，依法可以从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人李涛、许小峰对指控的主要事实和罪名无异议,自愿认罪。经审理查明：2017年5月18曰凌晨，汪某（已判刑）为报复徐某（已判刑）曾与其在电话中的争执，与柯军（已判刑）等殴打了徐某。徐某将其被殴打情况告知童某（已判刑），童某电话质问汪某，双方在电话中发生争执，后相约在庐城镇城东新区东顾山附近殴斗。尔后，童某经与徐某共谋，邀集了被告人李涛及洪博、梅某、杨志文、张宏林、朱凡、王某（均已判刑）等人，准备了五辆轿车，并让被告人许小峰帮忙购买刀具。被告人许小峰将对方联系方式告知童某，童某联系购买刀具后，由被告人李涛、许小峰将刀具取回。被告人许小峰将刀具取回后与被告人李涛等人分手，被告人李涛当晚乘童某驾驶皖Ａ×××××号雪佛兰牌越野车，与其他四辆轿车一同赶往庐城镇。双方驾驶车辆在庐城镇新军二路余月水库附近相遇，先相互撞击对方车辆，后拿砍刀下车砍击对方车辆和人员，致柯某砍伤，多辆车受损。经庐江县价格认证中心鉴定，皖Ａ×××××号车辆损坏价值15935元、皖Ａ×××××号车辆损坏价值13522元、皖Ａ×××××号车辆损坏价值1887元、皖Ｇ×××××号车辆损坏价值14718元、皖Ａ×××××号车辆损坏价值6881元。被告人李涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯本罪。被告人李涛、许小峰犯罪后主动向庐江县公安局投案，如实供述了自己的罪行。被告人许小峰协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人。上述事实，有公诉机关提供，且经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的受案登记表、归案说明、刑事判决书、在押人员基本情况登记表、情况说明、到案经过、人口信息等书证，价格认定结论书，辨认笔录及照片，检查笔录，现场勘验检查笔录、现场图及照片，证人汪某、钱某、徐某、童某、王某、梅某等的证言，被告人李涛、许小峰的供述与辩解等证据证实，足以认定本院认为：被告人李涛无视社会公共管理秩序，伙同多人持械聚众斗殴；被告人许小峰为他人聚众斗殴准备刀具，二被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以支持。被告人李涛曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后的五年以内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；在共同犯罪中，被告人李涛起次要作用，被告人许小峰起辅助作用，均是从犯，依法均应当从轻或者减轻处罚；被告人李涛、许小峰犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法均可以从轻或者减轻处罚。被告人许小峰助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚。综合考量二被告人所具有的上述量刑情节，决定对被告人李涛、许小峰均予以减轻处罚。综合考量被告人许小峰的犯罪情节、悔罪表现，可对其宣告缓刑。对被告人李涛，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定；对被告人许小峰，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下一、被告人李涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年八个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月12日起至2021年7月11日止。）二、被告人许小峰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份,副本六份审判长王红兵人民陪审员汪德生人民陪审员邓芳二〇一八年十一月十六日书记员谢胡