福建省云霄县人民法院刑事判决书（2020）闽0622刑初13号公诉机关福建省云霄县人民检察院。被告人方凯坚，男，1982年8月8日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，无业人员，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2019年10月29日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。辩护人何晓悦，福建建云律师事务所律师，云霄县法律援助中心指派。辩护人郑木生，福建高轩律师事务所律师。被告人方建安，男，1962年7月29日出生于福建省云霄县，汉族，文盲，务工，户籍所在地福建省云霄县，现住云霄县。因涉嫌非法经营于2019年6月30日被刑事拘留，同年8月7日被逮捕，2020年7月28日变更为取保候审。现在家。辩护人何达钦，福建建云律师事务所律师，云霄县法律援助中心指派。被告人方凯坚、方建安被控非法经营一案，福建省云霄县人民检察院于2020年1月6日以云检诉刑诉〔2019〕290号起诉书向本院提起公诉。本院于同日立案受理，依法组成合议庭，于2020年4月23日，7月31日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧、代理检察员杨旺顺出庭支持公诉，被告人方凯坚及其辩护人何晓悦、郑木生，被告人方建安及其辩护人何达钦到庭参加诉讼。期间，因被告人方凯坚的辩护人申请调取新的证据，本院决定延期审理，扣除审限一个月；因不能抗拒的原因，使案件无法继续审理，本院于2020年1月23日裁定中止审理，同年4月17日恢复审理。现已审理终结。云霄县人民检察院指控，2017年年初，被告人方凯坚向被告人方建安租赁方建安位于云霄县的旧房用于藏放假烟。2017年8月19日，省市县联合打假队在该旧房查获成品烟“软珍品云烟”24件（25条／件）、半成品烟支18件（其中“硬中华”7件、“白沙”11件，10ｋｇ／件）。经鉴定，现场查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，被查获的假烟价值人民币305697元。案发后，被告人方建安于2019年6月29日主动到云霄县公安局接受调查；被告人方凯坚于2019年10月29日被云霄县公安局抓获归案。以上事实，公诉机关提供了户籍证明等书证、鉴定意见、现场勘验笔录及照片、视听资料、证人郑某等人的证言、被告人方凯坚、方建安的供述与辩解等证据为证，认为方凯坚、方建安的行为构成非法经营罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，方凯坚起主要作用，是主犯；方建安起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。方建安在案发后主动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。方建安自愿认罪认罚，可依法从宽处理。建议判处被告人方建安有期徒刑六个月以上八个月以下，并处罚金。被告人方凯坚在一审宣判前对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见：其系从犯，属初犯、偶犯，积极缴纳罚金，具有悔罪表现，建议对其从轻或减轻处罚。被告人方建安及其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及罪名无异议。其辩护人提出的辩护意见：其系从犯，属初犯、偶犯，具有自首、自愿认罪认罚、积极缴纳罚金等情节，建议对其减轻处罚。经审理查明，2017年年初，被告人方凯坚向被告人方建安租赁方建安位于云霄县的旧房用于藏放假烟。2017年8月19日，省市县联合打假队在该旧房查获“云烟（软珍品）”牌成品卷烟24件（25条／件）、半成品烟支18件（其中“中华（硬）”牌7件、“白沙”牌11件，均为10ｋｇ／件）。经鉴定，现场查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟；经认定，被查获的卷烟价值人民币305697元。案发后，被告人方建安于2019年6月29日主动到云霄县公安局接受调查；被告人方凯坚于2019年10月29日被云霄县公安局抓获归案。在本案审理过程中，被告人方凯坚、方建安通过其家属向本院预缴罚金人民币30000元、10000元。上述事实有经庭审质证、确认的福建省云霄县烟草专卖局云假烟专（2017）移字第0217号案件移送函、扣押物品清单、查获制假物品移交清单、现场检查笔录及照片、现场路线图、平面图，云霄县莆美镇阳下村民委员会出具的证明、云集建（96）字第611246号集体土地建设用地使用证、房屋出租合同、户籍证明，到案经过、前科（劣迹）查询表、本院预缴罚金票据；视频资料（光盘）；辨认笔录、现场勘验笔录及照片；云霄县价格认定局云价认定（2017）337号关于云烟成品烟等价格认定结论书、福建省烟草质量鉴定检测站卷烟鉴别检验报告；证人方某1、郑某、张某、方某2、方某3、陈某、林某的证言；被告人方凯坚、方建安的供述和辩解等证据证实，足以认定。

福建省南平市中级人民法院刑事判决书（2020）闽07刑终124号原公诉机关福建省武夷山市人民检察院。上诉人（原审被告人）方国太，男，1979年2月18日出生于福建省云霄县，汉族，小学文化，户籍地福建省云霄县。曾因犯非法经营罪于2009年10月29日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2019年8月17日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现羁押于武夷山市看守所。福建省武夷山市人民法院审理武夷山市人民检察院指控原审被告人方国太犯生产、销售伪劣产品罪一案，于二○二○三月十七日作出（2020）闽0782刑初7号刑事判决。宣判后，原审被告人方国太不服，提出上诉。本院受理后，因发生新型冠状病毒感染的肺炎疫情，于二○二○年四月二十日裁定中止审理，于二○二○年六月十一日裁定恢复审理，并依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，审阅上诉状，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年8月，陈初亮（已判决）在武夷山市通过购买茶叶认识熊进仁（已判决），后双方商议由陈初亮支付熊进仁67000元，让熊在当地寻找偏僻厂房用于生产假烟，许诺给熊进仁高额报酬，让熊管理该生产点等。同年9月，熊进仁通过袁世平（已判决）联系到占国华（已判决），向占国华租赁位于武夷山市××乡××村××号××房，并告知占国华系用于生产假烟，熊进仁先后支付租金、补偿金等共计52000元给占国华；联系到武夷山市××乡××村闲置的“联祥沥青厂”用于存放生产出来的假烟；购买供工人使用的摩托车，负责厂里开销等。同年10月9日，陈初亮安排车辆运送被告人方国太和张小勇、方锦铭、何俊卿、程关红（均已判决）及生产假烟的机器到武夷山市。工厂开工后，方国太负责在生产点望风。同年10月19日，陈初亮通知熊进仁运输原料的车辆被查获，熊进仁遂与袁世平将生产出的假烟藏匿到武夷山市洋庄乡坑口村长涧127号的仓库并逃离，后该假烟被群众发现并报案。公安、执法部门在藏匿地查获8594条假烟，在生产点查获烟草生产专用机械1套、滤嘴棒30件（1万支／件）、水松纸15盘、盘纸17盘（1公斤／盘）。2018年11月6日，福建省烟草质量监督检测站出具《卷烟鉴别检验报告》，经检验，涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。同年11月9日，福建省烟草专卖局出具《涉案烟草专卖品价格证明书》，认定：涉案香烟价格为275.56元/条，涉案滤嘴棒价格为685.53元/万支，涉案卷烟纸（盘纸）价格为22.71元/公斤。涉案香烟价值共计2368162.64元，涉案滤嘴棒价值共计20565.9元，涉案卷烟纸（盘纸）价值共计386.07元。2019年8月15日，被告人方国太被公安机关抓获归案。认定上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人张某、谢某、程某等人的证言，鉴定聘请书、聘请鉴定物品清单、《卷烟产品鉴别检验委托协议书》《卷烟鉴别检验报告》《涉案烟草专卖品价格证明书》《假冒伪劣烟草专用机械鉴别检验委托书》《鉴别检验报告》、散支烟过磅清单、《武夷山市烟草专卖局涉嫌犯罪案件情况的调查报告》，移送财物清单、厂房租赁协议、身份证复印件，现场勘查笔录、现场照片、监控录像，提取笔录、扣押决定书、扣押物品清单，被告人方国太、陈初亮等的供述、辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人方国太明知他人以假充真，生产假冒伪劣卷烟，为获取报酬，仍为他人提供望风帮助，涉案金额共计2389114.61元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。涉案假冒伪劣卷烟尚未销售，构成犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。方国太归案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或者免除处罚；具有前科，属酌定从重处罚情节。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条之规定，判决：一、被告人方国太犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。二、扣押在案的烟草生产专用机械1套、假烟、滤嘴棒等，予以没收，由扣押机关依法处理。上诉人方国太的上诉理由：其未获得利益，仅是望风，一审判决对其量刑较制烟技师及提供制假场所的房东更重，请求二审法院对其从轻处罚。经审理查明，2018年10月9日到10月19日，上诉人方国太与他人在福建省武夷山市××乡××村××厂房等地共同生产伪劣卷烟共计6610.68条，货值金额1821638.98元，后被当场查获的犯罪事实清楚，认定证据来源合法，内容客观、真实，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认。本院认为，上诉人方国太与他人共同生产假冒伪劣卷烟，涉案卷烟货值金额达1821638.98元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，且系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。原判认定上诉人方国太帮助他人共同实施生产伪劣卷烟犯罪事实的证据确实、充分，定性准确，但原判认定生产伪劣卷烟的数量、货值金额错误，依法应予纠正，上诉人方国太请求二审法院对其从轻处罚的上诉理由予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、维持福建省武夷山市人民法院（2020）闽0782刑初7号刑事判决第二项，即扣押在案的烟草生产专用机械1套、假烟、滤嘴棒等，予以没收，由扣押机关依法处理。二、撤销福建省武夷山市人民法院（2020）闽0782刑初7号刑事判决第一项，即被告人方国太犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。三、上诉人（原审被告人）方国太犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月15日起至2022年5月14日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长周滨审判员郑福晋审判员陈福华二〇二〇年七月十日法官助理叶丽花书记员江德鹏本案依据的主要法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。

颫告人李某某盗伐林木一审刑事判决书陕西省洛南县人民法院刑事判决书（2016）陕1021刑初29号：洛南县人民检察院以洛检公诉刑诉（2016）25号起诉书指控被告人李某某犯盗伐林木罪，于2016年4月13日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。洛南县人民检察院检察员李春安依法出庭支持公诉，被告人李某某到庭参加了诉讼。现已审理终结经审理查明，2015年10月27日至11月18日，被告人李某某携带手锯等作案工具，先后潜入洛南县国营古城林场李塬工区碾盘沟林坡、西塬村垫子沟林坡，盗伐油松树17株。经洛南县林业设计队高级工程师鉴定，被盗伐的林木折合蓄积2.7712立方米。在侦查阶段，被告人李某某如实供述了其盗伐林木的犯罪事实，被盗伐的林木已被森林公安机关追回退还给洛南县国营古城林场，并赔偿了洛南县国营古城林场经济损失1500元，洛南县国营古城林场对被告人李某某的犯罪行为表示谅解，请求对被告人李某某从轻处罚。上述事实，被告人李某某在开庭审理过程中亦无异议，且有洛南县森林公安局受案登记表、洛南县国营古城林场出具的报案材料、洛南县森林公安局民警李兴辉、明惠民出具的抓获经过、证人刘某某、王某甲、张某某、何某某的证言、洛南县森林公安局制作的现场勘验笔录及李某某盗伐林木现场勘查照片、辨认笔录及现场辨认照片、李某某盗伐垫子沟林坡现场照片、洛南县森林公安局扣押清单及所扣押的手锯一把、洛南县森林公安局发还清单、洛南县林业设计队高级工程师王某乙、高某某出具的洛林调鉴字（2015）第6号洛南县高耀镇西塬村西坡组碾盘沟梁采伐林木现场鉴定意见书、中华人民共和国Ｃ610900110381号林权证、洛南县国营古城林场出具的证明和谅解书、常住人口基本信息、被告人李某某的供述及辩解等证据证实，足以认定本院认为，被告人李某某违反国家森林保护法规，未经林木所有权人同意，擅自采伐他人所有的林木，数量较大，其行为已构成盗伐林木罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人李某某犯盗伐林木罪的事实成立，本院予以支持。鉴于被告人李某某在侦查阶段能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，且被盗伐的林木已被追回退还给洛南县国营古城林场，并已赔偿洛南县国营古城林场的经济损失，取得了洛南县国营古城林场的谅解，故可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下一、被告人李某某犯盗伐林木罪，判处拘役二个月（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月19日起至2016年6月18日止），并处罚金2000元。二、随案移送的作案工具手锯一把，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省商洛市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员赵宝君二〇一六年四月二十日书记员张永云

余剑受贿一审刑事判决书江西省广昌县人民法院刑事判决书（2019）赣1030刑初55号：广昌县人民检察院以广检刑诉〔2019〕39号起诉书指控被告人余剑犯受贿罪一案，于2019年4月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年6月14日、7月8日公开开庭审理了本案。广昌县人民检察院指派检察员丁友群出庭支持公诉，被告人余剑及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结广昌县人民检察院指控，2016年至2018年期间，被告人余剑在担任赣抚公司抚州分公司负责人、总经理期间利用其职务便利，在清河行动疏浚作业点的设立、劳务费结算、设备调拨等方面为他人谋取利益，索取、收受喻某1、吴某、张某、廖某、徐某2、辛某、周某等人财物，共计人民币41.3299万元。被告人余剑的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人余剑自愿认罪，对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人胡春庆提出，被告人余剑具有自首情节，依法应从轻或减轻处罚；虽有部分索贿情节但情节较轻；积极退缴全部赃款，认罪悔罪，可从轻处罚；检举他人犯罪经查证属实，有立功表现，应从轻、减轻处罚。经审理查明，2016年至2018年期间，被告人余剑在担任江西省赣抚建材资源开发有限公司抚州分公司（国有公司）负责人、总经理期间利用其职务便利，在清河行动疏浚作业点的设立、劳务费结算、设备调拨等方面为他人谋取利益，索取、收受喻某1、吴某、张某、廖某、徐某2、辛某、周某等人财物，共计人民币41.3299万元。具体犯罪事实如下：一、索取、收受邓坊洲二号砂场劳务承接方喻某1人民币14万元。1、2017年3月，喻某1希望余剑能帮助其新增邓坊洲二号砂场，并承接该砂场的采砂劳务，同时为了在以后的劳务费结算等相关事宜中能得到余剑的帮助，在赣抚公司抚州分公司送给余剑2万元。2、2017年5月，喻某1承接了东临九号清淤疏浚劳务。余剑提出清淤产生的砂石由喻某1进行统销，并要求喻某1每月从利润中给其4万元。项目实施三个余月，喻某1按照之前与余剑的约定，于2017年7月，在抚州市赣东宾馆附近送给余剑4万元；于2017年11月，在抚州市水利局附近送给余剑7万元。3、2018年1月，喻某1为感谢余剑在下琉坊清淤疏浚项目中的关照，并希望继续得到余剑的帮助，在赣抚公司抚州分公司楼下送给余剑1万元。二、伙同戴某（另案处理）、孙某（另案处理）索取翻板坝清游点劳务承接方吴某人民币12.3299万元。1、2017年6月，吴某承接了翻板坝清淤点的劳务项目。吴某向余剑提出赣抚公司将清淤采出的砂石交给其负责销售。余剑伙同戴某、孙某，由余剑出面主动向吴某索取翻板坝清淤点销售砂石利润的40%作为干股给三人，并找来徐某1按时向吴某收取该笔款项。在清游采砂期间，吴某按照砂石销售额利润的40%分三次将现金8.3299万元交给徐某1，后因徐某1丢失1万余元，只交给余剑7万余元。2、2017年12月的一天，吴某在赣抚公司抚州分公司附近的临川区晏殊大道路边上，将翻板坝清淤点的4万元尾款交给余剑。三、收受浙富清淤疏浚点劳务承接方张某人民币5万元。2017年5月，张某承接浙富清淤疏浚点的采砂劳务，为了在结算清游疏沙的劳务费和统销砂石的事情上得到余剑的帮助和关照，并且希望以后继续得到余剑的关照，张某与余剑商议，砂石加工销售后，按照3元／方的标准给予余剑回扣。2017年10月，张某在抚州金集大道聚福海鲜楼附近送给余剑3万元；2018年1月，张某在文昌大道贸易广场附近送给余剑2万元。四、收受斗门砂场劳务承接方廖某人民币3万元。2018年，斗门砂场劳务承接方廖某因赣抚公司抚州分公司驻斗门砂场的工作人员万泽文刁难装砂司机，影响砂石销量，向余剑提出更换工作人员。为得到余剑的帮助及关照，2018年3月、4月、5月的一天，廖某在赣抚公司抚州分公司附近的抚河大道旁先后三次各送给余剑人民币1万元，合计3万元。五、收受李家洲清淤疏浚点劳务承接方徐某2人民币3万元。2017年10月，徐某2承接李家洲清滋疏浚点的采砂劳务。徐某2为在调配采砂船及劳务结算上得到余剑的关照，先后两次送给余剑人民币共计3万元。其中，2017年11月的一天，徐某2在抚州市荣誉大酒店停车场送给余剑2万元；2017年12月的一天，徐某2在临川区南门路和文昌大道交汇口附近送给余剑1万元。六、收受挂角黄家砂场清淤疏浚劳务承接方辛某、周某共计人民币4万元。2018年3月，辛某承接挂角黄家砂场清游疏浚点的采砂劳务。辛某为感谢承接挂角砂场劳务过程中余剑给予的关照，以及今后希望继续得到余剑的关照，2018年4月的一天晚上，辛某在赣抚公司抚州分公司余剑的办公室送给余剑2万元；2018年5月，周某希望在调配采砂船及劳务结算上能得到余剑的关照，2018年6月的一天晚上，周某在赣抚公司抚州分公司余剑的办公室送给其2万元。另查明，因掌握余剑涉嫌利用职务便利收受廖某人民币2万元的线索，广昌县监察委于2018年11月30日对其留置。留置期间，被告人余剑主动交代了监察机关尚未掌握的受贿犯罪事实并退缴全部违法所得；且主动检举了他人的违法犯罪行为，经查证属实。上述事实，被告人余剑在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人余剑的自书材料，证人喻某1、吴某、徐某1、孙某、张某、廖某、罗某、喻某2、徐某2、辛某、周某、何某的证言，砂场劳务外包有关资料、赣抚公司及清淤行动相关资料，广昌县监察委的有关情况说明和建议、立案决定书、起诉意见书、起诉书，余剑的任职文件、劳动合同书、股票资金信息、归案经过、退赃凭证及银行交易明细等书证证实，足以认定本院认为，被告人余剑利用其担任江西省赣抚建材资源开发有限公司抚州分公司（国有公司）负责人、总经理期间的职务便利，为他人谋取利益，索取、非法收受他人财物，数额巨大，其行为已构成受贿罪。广昌县人民检察院指控被告人余剑犯受贿罪的事实和罪名成立，本院予以确认。在伙同戴某、孙某向吴某索贿的犯罪中，被告人余剑起主要作用，系主犯。公诉人及辩护人均提出被告人具有自首情节，经查，被告人余剑在监察机关仅掌握其收受廖某贿赂2万元，尚不构成犯罪的情况下，在此范围外交代同种罪行，依法可以认定为自首，故对于公诉人及辩护人的该意见，本院予以支持、采纳。公诉人及辩护人均提出被告人积极全部退赃，依法可酌情从轻处罚的意见，经查属实，本院予以支持、采纳。辩护人还提出被告人具有立功表现，可从轻、减轻处罚，经查，被告人余剑检举揭发他人犯罪行为，查证属实，具有一般立功表现，对辩护人的该辩护意见，本院予以采纳。被告人余剑具有自首、立功情节，依法可减轻处罚；清退全部违法所得，且认罪悔罪，可酌情从轻处罚；具有部分索贿情节，依法可从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第三款、第九十三条第二款、第二十六条第一款、第六十八条、第六十七条第一款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第四款第（二）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下一、被告人余剑犯受贿罪，判处有期徒刑一年零七个月，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月30日起至2020年6月29日止，罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人余剑退缴违法所得41.3299万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判长朱永泉审判员汪萍人民陪审员赖新华二〇一九年七月十八日书记员付思琦

曹某某、宁某某、张某甲招摇撞骗罪一审刑事判决书哈尔滨市香坊区人民法院刑事判决书（2016）黑0110刑初215号：哈尔滨市香坊区人民检察院以哈香检诉一刑诉（2016）213号起诉书指控被告人曹某某、宁某某、张某甲犯招摇撞骗罪，于2016年4月13日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于同年5月10日公开开庭审理了本案。哈尔滨市香坊区人民检察院指派检察员刘松出庭支持公诉，被告人曹某某、宁某某、张某甲到庭参加诉讼。现已审理终结哈尔滨市香坊区人民检察院指控，2015年12月31日3时许，被告人曹某某提议，曹某某和被告人宁某某、张某甲身着警服携带手铐，来到哈尔滨市南岗区巴陵街吸毒人员张某乙住处，冒充警察以抓捕吸毒人员交罚款为名，向被害人张某乙、华某某各索要10000元，张某乙让其朋友送来7500元，随后三被告人又将张某乙、华某某劫持至哈尔滨市香坊区ＸＸ客栈，继续向华某某索要罚款，因华某某无钱未果，二被害人被释放。案发后赃款已追缴，返还被害人。经侦查，曹某某、宁某某、张某甲于案发当日被公安机关在哈尔滨市抓获。公诉机关认为，曹某某、宁某某、张某甲的行为均构成招摇撞骗罪，应当以《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款的规定追究其刑事责任。被告人曹某某、宁某某、张某甲对公诉机关指控的犯罪事实供认，并表示自愿认罪。经审理查明，2015年12月31日3时许，被告人曹某某通过朋友王某某了解到两名吸毒人员的情况后，向被告人宁某某、张某甲提议冒充警察以抓捕吸毒人员为名骗取钱财。三被告人身着警服携带手铐，来到南岗区巴陵街被害人张某乙住处，曹某某出示假警官证，自称香坊公安分局民警，以被害人张某乙及朋友被害人华某某吸食毒品须缴纳罚款为由，向张某乙、华某某各索要10000元并用手铐铐住二人。随后，张某乙让其朋友支付7500元。后三被告人又将张某乙、华某某劫持至香坊区ＸＸ客栈，继续向华某某索要钱款，因华某某无钱未果，三被告人离去。案发当日，曹某某、宁某某、张某甲被公安机关抓获。现赃款已追缴，发还被害人。上述事实，有经过庭审质证确认的下列证据证实：1、案件来源及到案经过证实案件侦破情况。2、被害人郑张某乙、华某某的陈述证实三被告人身穿警服携带手铐，曹某某出示警官证，自称是香坊分局民警，以二人吸毒为名向其索要罚款的经过。3、证人王某某的证言证实向曹某某介绍两名吸毒人员情况的经过。4、扣押清单、发还物品清单及照片证实扣押作案工具手铐、扣押赃款返还被害人的情况。5、被告人曹某某、宁某某、张某甲的供述供认公诉机关指控的犯罪事实本院认为，被告人曹某某、宁某某、张某甲为谋取非法利益，冒充人民警察骗取他人钱财，其行为均构成招摇撞骗罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，提出的适用法律意见正确，应予以采纳。三被告人冒充人民警察招摇撞骗，应从重处罚。三人能如实供述犯罪事实，系坦白，可从轻处罚，涉案赃款已追缴，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十九条第一款、第二款、第六十七条第三款和第六十四条的规定，判决如下一、被告人曹某某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2017年2月28日止。）二、被告人宁某某犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2016年10月30日止。）三、被告人张某甲犯招摇撞骗罪，判处有期徒刑十个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年12月31日起至2016年10月30日止。）四、本案扣押的警官证一个、手铐一副、警衔一副，由公安机关予以没收。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长马实诺人民陪审员张铁丽人民陪审员张清二〇一六年五月二十三日书记员于婉莹

林建光余浩等开设赌场一审刑事判决书重庆市城口县人民法院刑事判决书（2019）渝0229刑初30号：重庆市城口县人民检察院以城检一部刑诉〔2019〕27号起诉书指控被告人林建光、余浩、张成龙、余宝金、方光照犯开设赌场罪一案，于2019年4月17日向本院提起公诉。本院受理后，于2019年5月13日召开了庭前会议，并依法适用普通程序，于2019年6月3日、8月14日两次公开开庭审理了本案。期间，因本案案情复杂，城口县人民检察院提出需对赌资金额进行补充侦查，本院于2019年7月15日决定延期审理一个月。城口县人民检察院指派检察官赖复贵、检察官助理瞿凡出庭支持公诉，被告人林建光及其辩护人樊毅、张吉喜，被告人余浩及其辩护人周文强，被告人张成龙及其辩护人刘捷，被告人余宝金及其辩护人李旺、邓皓阳，被告人方光照及其辩护人刘强到庭参加诉讼。现已审理终结重庆市城口县人民检察院指控，2015年年底，被告人林建光、余浩共谋由林建光出资200000元人民币（未特别说明的均系人民币）余浩负责具体经营，在网络游戏ＡＰＰ上收售游戏币赚取差价，所得利益二人按比例进行分配。后二人在山西省太原市迎泽区开化寺金地小区租赁房屋开设工作室（经多次搬迁后该工作室位于山西省太原市迎泽区邵九巷梧桐居4单元1106房间），并配置电脑和手机，招募业务员，在“龙皇棋牌”、“集结号”、“850”等网络游戏ＡＰＰ（以下简称“网络平台”）上注册多个会员账号排于游戏排行榜前几位，在账号签名栏留下用ＱＱ靓号绑定的微信号等联系方式并传递“收售游戏币”的价格等信息，以招揽、联系参赌人员。通过高价销售游戏币（行业内称为“上分”）、低价回收游戏币（行业内称为“下分”）的方式赚取差价，非法为不特定的赌博人员进行游戏币与人民币之间的双向兑换，使得赌博人员能够通过ＡＰＰ内的“捕鱼机”、“扎金花”等游戏进行赌博。后被告人张成龙、余宝金、方光照先后与被告人林建光商量后成立工作室，以上述方式在网络游戏平台为赌博人员进行游戏币和人民币之间的双向兑换赚取差价，所得利益由被告人林建光、余浩、张成龙、方光照、余宝金按比例进行分配。具体事实如下：1.2016年5月至2018年3月28日，被告人余浩负责管理的工作室先后搬至山西省太原市迎泽区兴隆街菜市场Ａ座906房间、山西省太原市迎泽区水西门街香榭丽庭2008房间、山西省太原市迎泽区邵九巷梧桐居4单元1106房间，为赌博人员进行游戏币和人民币之间的双向兑换赚取差价。期间，余浩陆续聘用董某、王某某、李某某、郭某3、马某1（该5人均另案处理）担任业务员实行轮班制全天24小时为参赌人员“上下分”。经统计，2016年6月1日至2018年3月28日，被告人余浩管理的工作室通过微信和支付宝兑换赌资共计55647835.98元（不包含为参赌人员“下分”的赌资，下同）。2.2016年，被告人张成龙、林建光在山西省太原市迎泽区铜锣湾宝地小区Ｃ座1单元609开设工作室（后将工作室搬至山西省太原市杏花岭区天平巷3号楼2单元602），为赌博人员进行游戏币和人民币之间的双向兑换赚取差价，该工作室由林建光出资张成龙管理。期间，张成龙陆续聘用柴某某、许某、郭某1、郭某2、马某某（该5人均另案处理）担任业务员实行轮班制全天24小时为参赌人员上下分。经统计，2016年6月1日至2018年3月28日，被告人张成龙管理的工作室通过微信和支付宝兑换赌资共计23621873.18元。3.2016年，被告人林建光同方光照、余宝金开设两个工作室，为赌博人员进行游戏币和人民币之间的双向兑换赚取差价，该两个工作室均由林建光出资，方光照和余宝金各管理一个工作室，二人在对方管理的工作室均占有7.5%的股份。2018年2月，该两个工作室合并后在山西省太原市迎泽区悦名都小区一单元5-1进行经营，聘用彭某某、张某某、韩某某、谢某（该4人均另案处理）担任业务员实行轮班制全天24小时为参赌人员上下分。经统计，2017年11月至2018年3月28日，被告人余宝金管理的工作室通过微信和支付宝兑换赌资共计11316479.99元（不包含为参赌人员“下分”的赌资），被告人方光照管理的工作室通过微信和支付宝兑换赌资共计6972844.44元。综上，被告人林建光出资分别与被告人余浩、张成龙、方光照、余宝金开设工作室，为赌博人员换赌资共计97559033.59元。庭审过程中，经补充侦查公诉机关认定各工作室之间通过微信相互转账1179113.93元，通过支付宝相互转账375770.30元，共计1554884.23元，从有利于被告人的原则，公诉机关对各被告人的指控金额均扣减1554884.23元，对被告人林建光的指控金额变更为96004149.36元，对被告人余浩的指控金额变更为54092951.75元，对被告人张成龙的指控金额变更为22066988.95元，对被告人余宝金的指控金额变更为9761595.76元，对被告人方光照的指控金额变更为5417960.21元。重庆市城口县人民检察院向本院移送了被告人林建光、余浩、张成龙、余宝金、方光照的供述和辩解、相关物证、书证、证人证言等证据，认为被告人林建光等人以非法牟利为目的，在网络游戏平台非法为不特定的赌博人员进行游戏币与人民币之间的双向兑换，使得赌博人员能够通过ＡＰＰ内的“捕鱼机、扎金花”等游戏进行赌博，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人林建光、余浩、张成龙、余宝金、方光照到案后能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚，建议对被告人林建光判处有期徒刑四年六个月至五年六个月，并处罚金二百万元至三百万元，对被告人余浩判处有期徒刑四年至五年，并处罚金一百五十万元至二百五十万元，对被告人张成龙、余宝金判处有期徒刑三年六个月至四年六个月，并处罚金一百万元至二百万元，对被告人方光照判处有期徒刑三年至四年，并处罚金五十万元至一百五十万元。提请本院依法判处。被告人林建光、余浩、张成龙、余宝金、方光照及其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，但提出：（1）有的玩家上分后并未实际参与赌博或其动机确系娱乐，故“上分”数额不能直接定性为犯罪赌资金额，只有经参赌人员作证证实确系参与了赌博的金额才能认定为犯罪赌资金额；（2）除被告人张成龙的辩护人认为被告人张成龙因法无明文规定不构成犯罪外，其他被告人及其辩护人均认为各被告人非涉案平台的代理，不符合司法解释规定的四种情形，故不构成开设赌场罪，而系赌博罪。经审理查明，2015年年底，被告人林建光、余浩共谋由林建光出资200000元，余浩负责具体实施，在相关网络平台中通过充值和提现方式兑换游戏筹码赚取差价，所得利益二人按比例进行分配。后林建光、余浩在山西省太原市迎泽区开化寺金地小区租赁房屋开设工作室（为了使经营顺利，每隔一段时间工作室均会进行搬迁，被查处时工作室位于山西省太原市迎泽区邵九巷梧桐居4单元1106房间），配置专门用于工作室的电脑和手机，招募业务员，在“龙皇棋牌”、“集结号”、“850”等网络平台上注册账号，并通过一定方法使其账户处于游戏排行榜段位前列，在账号头像或签名栏等显眼处留下用ＱＱ靓号绑定的微信号等联系方式并发布“收售游戏分”等信息，用以招揽、联系相关人员在上述网络平台进行活动。行业内称此类工作室为“银子商”，具体方式为：工作室利用相较于网络平台更为划算的价格为相关人员提供充值、上分服务，供相关人员在上述平台中从事捕鱼、扎金花、牛牛、龙虎斗等活动，相关人员赢了游戏分或者输分尚有剩余，为避免上述平台被监管部门随时关闭的风险，便会及时通过工作室提现、下分。后被告人张成龙、余宝金、方光照先后与被告人林建光商量后成立工作室，以上述手段在网络平台为相关人员提供兑换筹码服务，所得利益由被告人林建光、余浩、张成龙、方光照、余宝金按比例进行分配。四个工作室所持专门用于上下分的微信和支付宝总计收入96004149.36元（含全部上分收入金额，但不包含支出或者下分金额，下同）。具体事实如下：1.2016年5月至2018年3月28日，被告人余浩负责管理的工作室先后搬至山西省太原市迎泽区兴隆街菜市场Ａ座906房间、山西省太原市迎泽区水西门街香榭丽庭2008房间、山西省太原市迎泽区邵九巷梧桐居4单元1106房间，为相关人员提供上下分服务。期间，余浩陆续聘用董某、王某某、李某某、郭某3、马某1（均另案处理）担任业务员实行轮班制24小时为相关人员上下分。经统计，2016年6月1日至2018年3月28日，被告人余浩管理的工作室所持专门用于上下分的微信和支付宝总计收入54092951.75元，非法获利540000余元。2.2016年，被告人张成龙、林建光在山西省太原市迎泽区铜锣湾宝地小区Ｃ座1单元609（后将工作室搬至山西省太原市杏花岭区天平巷3号楼2单元602）开设工作室，为相关人员进行上下分服务，该工作室由林建光出资，张成龙负责管理。期间，张成龙陆续聘用柴某某、许某、郭某1、郭某2、马某某（均另案处理）担任业务员实行轮班制24小时为相关人员上下分。经统计，2016年6月1日至2018年3月28日，被告人张成龙管理的工作室所持专门用于上下分的微信和支付宝总计收入22066988.95元，非法获利220000余元。3.2016年，被告人林建光同方光照、余宝金开设两个工作室，为相关人员进行上下分服务，该两个工作室均由林建光出资，方光照和余宝金各管理一个工作室，二人在对方管理的工作室均占有7.5%的份额。2018年2月，该两个工作室共用场所分别经营（场所位于山西省太原市迎泽区悦名都小区一单元5-1房间），聘用彭某某、张某某、韩某某、谢某（均另案处理）担任业务员实行轮班制24小时为相关人员上下分。经统计，2017年11月至2018年3月28日，被告人余宝金管理的工作室所持专门用于上下分的微信和支付宝总计收入9761595.76元，非法获利97000余元。被告人方光照管理的工作室所持专门用于上下分的微信和支付宝总计收入5417960.21元，非法获利54000余元。同时查明，侦查机关从被告人林建光处扣押360000元，从被告人余浩处扣押82400元，从被告人张成龙处扣押89500元及4050元港币。案发后，被告人林建光主动分三次打入重庆市公安局账户共计1673500元。对被告人张成龙检举、揭发的情况，经查证，暂未能查证属实。上述事实，各被告人及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审举证、质证，本院予以确认的户籍证明、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、资金往来结算票据、辨认笔录、辨认照片、调取证据通知书、工作室专用微信、支付宝账号确认表、关于犯罪嫌疑人各微信、支付宝账号之间转账的情况说明、光盘刻录说明、诉讼法律文书，物证手机若干，微信和支付宝资金往来电子数据光盘，现场勘验检查工作记录，侦查人员向某、庞某某当庭证言，证人董某、马某1、王某某、李某某、郭某3、崔某某、胡某某、汪某某、汤某、田某、柴某某、许某、郭某1、郭某2、马某某、余某某、林某1、林某2、刘某某、施某某、林某3、周某某、彭某某、张某某、韩某某、谢某等人的证言，被告人林建光、余浩、张成龙、方光照、余宝金的供述与辩解等证据证实，足以认定。对被告人林建光的辩护人举示的银行交易明细、电子回单、营业执照、网吧营业及分红情况统计，拟证明被告人林建光经济状况良好，汇入重庆公安账户的款项非违法所得；被告人余浩的辩护人周文强举示的住院病案首页、病情说明书存根、住院证、病历、病理图文诊断报告、临床检验报告单、检查报告单、医嘱单，拟证明被告人余浩患有慢性肾炎不宜长期关押；被告人张成龙的辩护人刘捷举示的关于张成龙购车情况说明、证明、客户对账打印单、账户交易明细、个人账户明细表，拟证明被告人张成龙所购车辆非赃物等证据，与本案定罪量刑不具有关联性，本院不予采纳。综合控辩双方的主要争议内容，本院根据本案的事实、证据及相关法律规定，逐一评判如下：一、关于“上分”数额可否认定为犯罪赌资金额的问题对于各被告人及其辩护人所提，“上分”数额不能定性为犯罪赌资金额，只有经参赌人员作证证实确系参与赌博的金额才能认定为犯罪金额的意见，经查，本案中除少数证人证实其在各工作室购买游戏分后参与了赌博，并证实了具体输掉的金额外，绝大部分的上分数额没有相关人员证实确被其用于了赌博活动。首先，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条规定：“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”。其次，从理论分析，确实可能存在有相关人员在各工作室购买游戏分后尚未使用或其动机确实仅为娱乐的情形，如果存在这类情形，也确应当从犯罪金额中予以扣除，但司法审判应当立足于实践，而非理论探讨，网络赌博类犯罪有别于一般犯罪，参赌人员极其分散，要求逐一收集参赌人员的证词存在客观不能的情形，考虑到尚未使用或仅为娱乐的可能性与犯罪金额数量级间的关系，本院认为可以参照上述规定认定“上分”数额即犯罪赌资金额。二、关于本案的定性问题赌博，一般是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为；聚众赌博，是指组织、招引多人进行赌博，本人从中抽头渔利；以赌博为业，是指嗜赌成性、一贯赌博，以赌博所得为其生活来源。开设赌场，一般是指开设专门用于进行赌博的场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码，接受赌客投注的行为。根据《意见》第一条规定，“利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（一）建立赌博网站并接受投注的；（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；（四）参与赌博网站利润分成的。控辩双方均认为各被告人的行为不符合上述四种情形，本院对此予以确认，本条虽无兜底条款，但并非不符合上述四种情形则一定不构成开设赌场罪，关键仍在于行为人的行为是否具有组织性、经营性、持续性，对“赌场”及参赌人员是否具有控制性和支配性。对此，公诉机关认为各被告人利用网络平台建立了一个为不特定人员进行游戏分和人民币的双向兑换系统，时间跨度自2016年至2018年3月，各被告人具有明确的分工、具有一定规模，故构成开设赌场罪。被告人及其辩护人提出，网络平台非其建立或管理，其对于涉案网络平台及其参赌人员并无控制力，仅通过特定的游戏分将参赌人员纠集进行赌博，通过上下分赚取差价、抽头渔利，故各被告人构成赌博罪。从相关法律规定及第105、106号指导性案例确立的裁判规则来看，利用互联网或互联网软件开设赌场，其主要行为特征体现在设定或利用赌博方式和规则，具有持续性、组织性、经营性。本院认为，任何一个概率性事件都可以成为“赌”的对象，被告人林建光等人虽未自行设定赌博方式或规则，但其利用已有的网络平台，将该平台作为自己实施开设赌场犯罪的工具，设定兑换筹码的方式和比例，使参赌人员通过该网络平台进行赌博得以实现，其行为性质的本质系“开设赌场”行为。自2016年起至2018年3月止，被告人林建光等人以营利为目的，开设专业工作室，招揽业务人员经营工作室，利用上述网络平台，利用微信及支付宝的资金结算功能，24小时连续不断为参赌人员兑换筹码，达到本罪追诉标准，因此均构成开设赌场罪。对各被告人及其辩护人与此不一致的意见，本院不予采纳。三、关于对各被告人的量刑本案中，被告人余浩管理的工作室所持专门用于兑换筹码的微信和支付宝总计收入54092951.75元，非法获利540000余元；被告人张成龙管理的工作室总计收入22066988.95元，非法获利220000余元；被告人余宝金管理的工作室总计收入9761595.76元，非法获利97000余元；被告人方光照管理的工作室总计收入5417960.21元，非法获利54000余元，被告人林建光应对合计金额96004149.36元承担责任，故均属情节严重，但本案犯罪金额的统计方式与传统现实开设赌场存在一定的差异，在具体量刑时，本院酌情予以考虑。五被告人虽认为自己不构成开设赌场罪，但认罪的核心在于如实供述犯罪事实，故均可从轻处罚。对于被告人林建光的辩护人提出的，林建光认罪认罚且系从犯的意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳，对其他被告人及辩护人所提关于各被告人家庭困难、有被抚养人需要照顾、身患疾病、系初犯、偶犯等意见，本院酌情予以考虑，不作详细评述综上，本院为维护社会管理秩序，树立良好社会风尚，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，参照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款、第三条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下一、被告人林建光犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2023年3月27日止）；二、被告人余浩犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2022年3月27日止）；三、被告人张成龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币一百五十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2021年11月27日止）；四、被告人余宝金犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一百万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2021年9月27日止）；五、被告人方光照犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2021年3月27日止）；六、对于扣押在案用于作案的手机、银行卡、电脑硬盘、电脑、Ｕ盾、无线网卡等物品（详见扣押清单），予以没收；七、对被告人余浩违法所得的人民币540000元、张成龙220000元、余宝金97000元、方光照54000元，先予追缴已扣押的被告人余浩82400元、张成龙89500元及港币4050元，不足部分责令被告人余浩、张成龙、余宝金、方光照分别于本判决生效后十日内退赔，上缴国库；八、被告人林建光对本判决第（七）项，先以已扣押的人民币360000元予以冲抵，再分别与被告人余浩、张成龙、余宝金、方光照承担共同退赔责任。上述罚金限五被告人于本判决生效后十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十份审判长夏忠强人民陪审员张瑞琼人民陪审员胡继凤二〇一九年十一月五日书记员石玮

李雪峰抢夺一审刑事判决书天津市河北区人民法院刑事判决书（2017）津0105刑初261号：天津市河北区人民检察院以津北检公诉刑诉［2017］284号起诉书指控被告人李雪峰犯抢夺罪，于2017年6月23日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。天津市河北区人民检察院指派代理检察员叶永涛出庭支持公诉，被告人李雪峰到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，2017年4月14日10点30分许，被告人李雪峰在天津市河北区真理道××里×门底商，被害人尹某、张某经营的××手机卖场内，以购买手机为由，趁店主尹某、张某不备，夺取金色ＶＩＶＯ-Ｘ9手机、黑色ＯＰＰＯ-Ｒ9Ｓ手机各一部后逃跑。经被害人报警，公安民警在天津市河北区真理道与青莆路交口将李雪峰抓获。经天津市河北区价格认证中心认定，被抢的二部手机价值共计人民币5597元。案发后，被抢手机已经被公安机关依法扣押并发还被害人。上述事实，被告人李雪峰在开庭审理过程中亦无异议，并有公安机关出具的案件来源、抓获经过，被害人尹某、张某的陈述及辨认笔录，现场照片，扣押决定书，扣押笔录，扣押清单，发还清单，被抢手机的照片，天津市河北区价格认证中心出具的价格认定结论书，常住人口基本信息等证据证实，足以认定本院认为，被告人李雪峰以非法占有为目的，乘人不备，夺取他人财物，数额较大，其行为已构成抢夺罪。公诉机关的指控事实清楚、证据充分、罪名成立，本院予以支持。被告人李雪峰到案后认罪态度较好，对其可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条第一款的规定，判决如下被告人李雪峰犯抢夺罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月14日起至2018年1月13日止。罚金自判决生效后一个月内付清。）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份审判员宫兆军二〇一七年七月十日书记员马兰

鰢某开设赌场一审刑事判决书广西壮族自治区宾阳县人民法院刑事判决书（2017）桂0126刑初356号：宾阳县人民检察院以南市宾检刑检刑诉［2017］330号起诉书指控被告人谢某犯开设赌场罪，于2017年9月1日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。宾阳县人民检察院检察员梁娜、被告人谢某到庭参加诉讼。现已审理终结宾阳县人民检察院指控，2017年2月16日至2月21日，梁友千（另案处理）以营利为目的，在宾阳县甘蔗地旁的空地上，利用扑克牌以“三公”的方式开设赌场聚众赌博，从中抽头渔利。该赌场每天成场的时间为凌晨1时至凌晨5时，参赌人员均在数十至百人以上。被告人谢某及韦千善、陈某2（均另案处理）负责协助维持赌场秩序、组织赌徒参赌、寻找场地、雇佣人员等赌场事务。上述事实，有由公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据证实，本院予以确认：（一）书证1.受案登记表、立案决定书，证实案件来源，案发的时间及地点、立案情况。2.户籍证明，证实被告人谢某的基本身份情况，其犯罪时已达完全刑事责任年龄。3.抓获经过，证实2017年5月24日17时许，南宁铁路公安处南宁站派出所民警在南宁火车站广场抓获因赌博案被广西宾阳县公安局治安管理大队上网通缉的在逃人员谢某。4.扣押物品清单，证实公安机关当场扣押无主赌具扑克牌52张、无主赌资235元、江某的赌资375元以及梁某4的违法所得100元。（二）证人证言1.证人李某1的证言，证实2017年2月20日晚，其和朋友在宾州镇马兰圩喝酒时，听宾州镇国泰村的谢某说有人在凌达村甘蔗地开设一个赌场，前往参赌的人员可获得200元“人头费”。其见有“人头费”收，加上喝了酒，到21日凌晨1时许，就坐谢某开的面包车前往赌场，但他们的车刚到凌达村路口不久，在距离赌场几百米的路上就被警察查获了。其是第一次去该赌场，听谢某说该赌场已经开设3、4个晚上了，是一个化名“阿扁”的男子开设的，每晚有上百人参赌。2.证人谢某的证言，证实其听说有人在凌达村甘蔗地开设一个赌场有3、4个晚上了，用车拉赌徒到该赌场参赌每辆车可得200车费，另外参赌人员可得200元“人头费”。于是2017年2月21日凌晨1时许，其就开一辆面包车搭载李某1前往赌场，但其驾车刚到凌达村路口，在距离赌场还有几百米的地方就被公安人员查获了。其是第一次去该赌场，听说该赌场已经开设3、4个晚上了，是一个化名“阿扁”的男子开设的，“阿扁”40多岁，是新圩镇公义村人，其只是认得人，不知道名字。3.证人江某的证言，证实2017年2月20日晚22时许，其与朋友吴某两人从来宾市兴宾区陶邓村骑摩托车到宾阳县洋桥镇凌达村一蔗田旁的空地上赌博，他们去到时已经有七、八十人在以扑克牌“三公”的方式进行赌博了。然后其就以50至200元不等的数额下注参与赌博，直至次日凌晨3时许，其被前来查处的公安人员抓获。听说该赌场是一个化名“阿扁”的男子开设的，在村口设有哨兵，当晚还有一名40岁左右的男子专门负责收水钱，即每次有人获得“密十”时即向其收取30%的金额作为水钱。证人吴某的证言亦证实上述事实。4.证人梁某1的证言，证实2017年2月20日晚23时许，其朋友“阿某”对其说：“现在宾阳县洋桥镇有一赌场，你用你的车搭我和‘阿过’两人去参赌，那里的老板在散场后最低给你300元的‘辛苦费’，最高给你400元，你愿意搭我们去吗？”其见有利可图，就驾车搭载“阿某”和“阿过”前往宾阳洋桥镇的赌场。次日凌晨1时许，他们赶到赌场，当时其看见有七、八十人围在一张桌子旁利用扑克牌以“三公”的方式进行赌博，其跟“阿某”、“阿过”过去看他们赌了一会儿，就回到车上坐着休息，直到凌晨3时许被前来查处的公安人员抓获。其是第一次拉赌客到该赌场赌博的，其不知道当晚谁做庄，也不知道赌场老板是谁。5.证人李某2的证言，证实2017年2月20日晚20时许，其听说宾阳县洋桥镇有一赌场，前往参赌的人员每人能得到200元“人头费”，于是其便和小姑梁某2一同乘车从来宾前往宾阳洋桥镇的赌场。到那里后，其看到已经有一两百人围在一张桌子旁利用扑克牌以“三公”方式赌博，下注的人很多，其和梁某2根本挤不进去，一直没能下注赌博，直到凌晨3时许，其被前来查处的公安人员抓获。其当晚看到一名年约40岁的男子在做庄，另一名年约30岁的男子负责收水钱，也不知道赌场老板是谁。证人梁某2的证言亦证实上述事实。（三）同案人供述1.同案人梁某3、梁某4、梁某5、陈某1的供述，均证实四人均受赌场老板的雇佣为赌场通风报信及引导赌客的车辆顺利进场。均证实该赌场是由梁友千“阿扁”开设的，还有几个合伙人一个叫“财四”、一个叫“大狗成”、一个叫“卓叔”，梁友千是赌场所的最大股东，负责赌场的方方面面的工作等事实情况。梁某3、梁某4、梁某5、陈某1等人的辨认笔录，证实上述证人通过辨认照片，指出开设赌场的老板系梁友千即“阿扁”，其他股东还有“财四”、“大狗成”、“卓叔”，“财四”就是谢某，“大狗陈”就是韦千善，“卓叔”就是陈某2。2.同案人韦千善的供述，证实2013年其通过“财四”（即谢某）介绍认识梁友千（化名“阿扁”），当时梁友千在上林县开设赌场，后因为在上林开不下去了，赌场又转到宾阳和来宾交界一带开设。2014年至2015年间，梁友千曾以开设赌场周转为由共向其借了二十多万元人民币，其知道梁友千欠有其他人更多的钱也还不了，只有靠开设赌场才能赚到钱，于是其从2016年开始就去梁友千开设的赌场做事，主要负责维持赌场秩序，偶尔也帮购买些赌场需要的电器、蚊香等物品，在散场后梁友千会给其四、五百元。这次在宾阳县甘蔗地旁的空地上开设的赌场是从2017年2月19日凌晨开始，每天聚集几十至上百人参赌，其和以往一样负责维护赌场秩序，“财四”负责拉客来赌博，“卓叔”负责“做数”。但该赌场才经营了三天，至2月21日凌晨3时就被公安机关查处了。韦千善的辨认笔录，证实其通过辨认照片，指出开设赌场的老板系梁友千即“阿扁”，“财四”就是谢某，“卓叔”就是陈某2，其和谢某、陈某2均是赌场帮梁友千做工的工作人员。（四）被告人供述和辩解被告人谢某供述，证实早在2013年的时候，梁友千（另案处理）就在上林开设赌场，其经常去该赌场放高利贷以及混散场费。后因在上林开不了赌场了，其又介绍韦千善（化名“大狗成”）、陈某2（化名“卓叔”）和梁友千认识，帮助梁友千继续在宾阳及来宾交界处开设赌场。在2014年，由于梁友千自己在赌场里赌钱又输，收上的水钱又少，便以赌场运作等为由前后向其借了四十万元人民币。其也知道梁友千如果不开赌场的话，欠其的四十万元就还不了，所以其只能帮梁友千多拉赌客参赌，偶尔也在赌场内放高利贷，散场后梁友千就会给其两百至五百元人民币。这次在宾阳县甘蔗地旁的空地上开设的赌场只维持了5天，在2017年2月21日凌晨3时许就被公安机关查处了，由于因其刚到该赌场，发现这一情况就走了。其同时供述梁友千是该赌场的老板，管理赌博内的大小事务，韦千善负责维护赌场的秩序，赌场有人吵架、其他赌场影响到梁友千生意的话，都由他处理；陈某2则是负责寻找场地、搭建场棚与安排人员来放哨；其则是在梁友千的授意下组织赌客参赌，偶尔也在赌场放点高利贷。谢某的辨认笔录，证实其通过辨认照片，指出开设赌场的老板系梁友千即“阿扁”，“大狗成”就是韦千善，“卓叔”就是陈某2，其和韦千善、陈某2均是赌场帮梁友千做工的工作人员本院认为，被告人谢某伙同他人开设赌场、聚众赌博，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人谢某归案后如实供述自己的罪行，本院依法对其从轻处罚。为严肃国法，打击开设赌场犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人犯罪的性质、情节、危害后果和悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人谢某犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月24日起至2018年2月23日止。罚金限于本判决生效后10日内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）二、对现场扣押的710元赌资予以没收，由扣押单位即宾阳县公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份审判长曾日红人民陪审员覃小君人民陪审员杜美燕二〇一七年十一月二十九日书记员邓娜

刘某1职务侵占罪一审刑事判决书内蒙古自治区牙克石市人民法院刑事判决书（2019）内0782刑初2号：牙克石市人民检察院以牙检公诉刑诉（2018）253号起诉书指控被告人刘某1犯职务侵占罪，于2019年1月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2019年3月7日公开开庭审理了本案。2019年3月28日牙克石市人民检察院建议补充侦查并对本案延期审理，2019年4月28日建议对本案恢复庭审。本院于2019年5月16日、2019年6月18日公开开庭审理了本案。牙克石市人民检察院指派检察员宋淑红出庭支持公诉，被告人刘某1及辩护人宋艿佺、刘寒到庭参加了诉讼。本案现已审理终结牙克石市人民检察院指控，2013年7月26日，被告人刘某1代表黑龙江宏灏房地产开发有限公司与呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限公司（以下简称铭泽公司）负责人王某1签订合作协议，约定共同开发牙克石市兴安新城Ｂ-04、Ｈ-15地块，并约定由王某1负责项目中涉及与政府方面事宜，由刘某1负责施工企业选择、监督、确保工程质量，并由刘某1方要求施工企业向牙克石市住建部门缴纳农民工保证金（工程保证金），该项目由王某1任董事长，由刘某1任总经理并负责项目管理。后刘某1找王某2（另案）作为合伙人，二人约定对刘某1所得利润进行平分，王某2又找到王某参与此项目工程。2013年11月17日，刘某1与王某2代表铭泽公司与呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称正大公司）法定代表人赵某商谈并签订工程承包合同。双方约定由正大公司施工建设铭泽公司开发的Ｂ-04地块建筑工程，并由正大公司交付农民工保证金（工程保证金）。合同签订后次日，赵某按刘某1方要求安排合伙人李某1向王某2个人账户转款150万元工程保证金，转款当日刘某1、王某2将该工程保证金每人分得60万元，并分给王超30万元。刘某1将所得款项个人日常花销。2018年8月13日，被告人刘某1家属代刘某1将60万元退还正大公司。公诉机关提供了相应证据，提请适用《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，以职务侵占罪追究被告人刘某1的刑事责任。被告人刘某1对公诉机关指控的犯罪事实和确定的罪名表示有异议。辩称铭泽公司与正大公司于2013年签订施工合同，由正大公司交纳保证金200万元打给铭泽公司，铭泽公司出具了收据。谈工程的时候王某2与李某1、赵某、黄某一起谈的，每平方米20元好处费，住宅7.5万平方米共150万元打给王某2，铭泽公司不知情。是李某1打给王某2的。当时约定车库和门市将来实际结算后30%的利润再打给王某2。这150万元正大公司从银行汇给王某2的，存根填写的是保证金，没有写好处费，其得款60万元是好处费。因为王某1的原因活不能干了，后期我两次主动退款，其中一次是2015年将我手中价值200万元的购房合同和交款收据由王某2交给正大公司。第二次是我通过我家属将60万元现金返给正大公司。我拿到60万元没有用于个人花销，2013年至2014年公司办理前期规划、审批等，六个人三台车，两年费用就160多万元。因为这个工程我把黑龙江凤凰台府邸开发项目转让了，而且两年间领了十多个人花销，没有报销一分钱，全都是我个人花销。被告人刘某1的辩护人辩护意见，对起诉书指控被告人刘某1犯有职务侵占罪有异议。一、职务侵占罪侵害的是单位、公司的财产权益，应当由受侵害或者认为自己受到侵害的公司进行报案。本案的立案原因是牙克石市人民法院在2017年9月29日向公安机关移送的案件，移送的罪名不是侵占罪，铭泽公司也不是案件的实际被害人，并且也不是涉案款项的所有人，铭泽公司的财产权益也未受到侵害（单位的财产没有减少）。而职务侵占罪是行为人利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有。涉案的财物的所有权人是正大公司和赵某，涉案的财产是正大公司和赵某的，不能确定是铭泽公司的。所以本案中刘某1并未侵害铭泽公司的财产权益。二、涉案钱款的性质为介绍、取得工程的好处费，也就是介绍、中介费用，不是工程保证金。案件中的实际收款人是王某2，并不是铭泽公司，王某2收到正大公司的全部款项是150万元，王某2收到款项转给刘某160万元。三、刘某1及其亲属已经在案发后2018年8月13日将60万元退还给了正大公司。刘某1涉案的60万元欠款往来系民事法律关系，卷宗中有部分材料反映出这笔款是每平方米20元的好处费，也就是中介费用。刘某1收取了60万元没有及时退回的行为更符合《刑法》270条规定的侵占罪，这60万元更符合一种保管和被保管的关系，刘某1本人更符合代为持有的保管人身份。因此从本案看，刘某1的行为如果涉嫌犯罪，也是涉嫌构成侵占罪。刘某1的行为也涉嫌违反《刑法》第272条，存在挪用资金的行为。经审理查明，2013年7月26日，被告人刘某1代表黑龙江宏灏房地产开发有限公司（2013年该公司法人为崔某，系被告人刘某1的妻子）与呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限公司（以下简称铭泽公司）负责人王某1签订合作协议，约定共同开发牙克石市兴安新城Ｂ-04、Ｈ-15地块，并约定由王某1负责项目中涉及与政府方面事宜，由刘某1负责施工企业选择、监督、确保工程质量，并由刘某1方要求施工企业向牙克石市住建部门缴纳农民工保证金，该项目由王某1任董事长，由刘某1任总经理并负责项目管理。后刘某1找王某2（已网上追逃）作为合伙人，和施工企业进行对接。二人约定对刘某1所得利润进行平分，王某2又找到王超参与此项目工程。2013年11月17日，刘某1与王某2代表铭泽公司与呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称正大公司）法定代表人赵某商谈并签订工程承包合同。双方约定由正大公司施工建设铭泽公司开发的Ｂ-04地块建筑工程，并由正大公司向住建局缴纳工程总价的3%农民工保证金（协议签订后七个工作日打入住建局指定账户，协议方可生效）。合同签订后次日（2013年11月18日），赵某安排合伙人李某1向王某2个人账户转款150万元（汇款留言Ｂ-04保证金）。转款当日王某2将此款中的60万元转给刘某1，30万元转给王某，剩余款项60万元存于王某2个人账户内，王某2于当日提取35万元，后期又多次消费、提款。赵某于2013年11月22日打入铭泽公司账户100万元，于2013年12月3日打入铭泽公司账户100万元，并在附加信息及用途标明为工程保证金。王某1于2013年11月25日、2013年12月3日转入陈青水账户200万元。2013年12月16日铭泽公司给赵某出具了收到200万元保证金的收据。王某1于2014年10月22日退回赵某150万元。2017年1月15日牙克石市人民法院在审理经济纠纷案件时，发现与本案有牵连，将该案中＂涉嫌诈骗200万元保证金＂部分的案件移送牙克石市公安局。王某12018年4月8日因合同诈骗被牙克石市公安局刑事拘留，2018年4月9日被取保候审。王某1于2018年8月9日将剩余50万元退还给赵某。后牙克石市人民检察院于2018年12月26日对王某1作出存疑不起诉决定。刘某1与王某2代表铭泽公司与呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司（以下简称正大公司）法定代表人赵某签订工程承包合同后，正大公司于2014年5月开始施工，后因建设单位施工许可证等手续未办理等原因于2014年5月8日被牙克石市建筑工程管理局下达了停工通知。另查明，关于上述2013年11月18日李某1向王某2个人账户汇款150万元，2014年10月份王某2给李某1出具借据1份，内容为＂我王某2借李某1150万元，年利息3分，此款于2015年5月1日还清。2013年11月9日＂。2018年8月13日，被告人刘某1家属代刘某1将60万退还正大公司，正大公司法定代表人赵某对被告人刘某1表示谅解。又查明，关于Ｂ-04地块的好处费刘某1与赵某进行过商谈，双方约定住宅每平方米20元，住宅面积大约为7.5万平方米。铭泽公司与正大公司签订工程承包合同后，被告人刘某1带领相关人员开始工程的前期筹备工作。该工程无双方签字确认的工程造价及预算。上述认定事实，有公诉机关提交经举证、质证，合议庭合议后认证的下列证据证实，足以认定。1、接处警登记表、受案登记表、立案决定书，2017年9月30日牙克石市公安局经侦大队收到牙克石市人民法院案件移送函，2017年9月30日受案，2018年4月3日立案侦查。2、内蒙古自治区牙克石市人民法院案件移送函，2017年1月15日，牙克石市人民法院在审理经济纠纷案件时，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，现将该案中＂涉嫌诈骗200元保证金＂部分的案件移送牙克石市公安局。3、牙克石市人民法院民事裁定书、开庭笔录，2017年1月5日牙克石市人民法院在审理原告呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司与被告呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限公司、黑龙江宏灏房地产开发有限公司监事施工合同纠纷一案中，发现该案中＂涉嫌诈骗200万元保证金＂部分，移送牙克石市公安局。证据1-3项证实本案的案件来源，牙克石市人民法院在审理呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司与呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限公司、黑龙江宏灏房地产开发有限公司合同纠纷一案中，发现此案中王某1等人涉嫌诈骗合同保证金，移送牙克石市公安局，牙克石市公安局进行立案侦查。4、拘留证、逮捕证、取保候审手续，2018年6月30日对刘某1执行拘留，2018年7月13日对刘某1执行逮捕，2018年4月9日对王某1取保候审。证实对本案王某1、刘某1采取的强制措施情况。5、犯罪嫌疑人基本情况、常住人口信息，王某1，男，×××，2012年因合同诈骗罪被刑事拘留；刘某1，男，×××，无前科，证实王某1、刘某1的自然情况，具有完全刑事责任能力，王某1、刘某1无前科。6、归案说明、抓获经过，2018年4月9日王某1被传唤到案，2018年6月30日刘某1被抓获归案，证实王某1、刘某1均为被动到案。7、营业执照、组织机构代码、企业法人营业执照、私营企业基本注册信息查询单。证实呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司成立日期为1999年10月11日，法定代表人赵某，有限责任公司。呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司成立于2012年3月14日，法定代表人马建，住所牙克石市胜利东街27号，有限责任公司；黑龙江宏灏房地产开发有限公司成立于2010年8月13日，法定代表人翟树立，为有限责任公司，董事会成员信息：刘向宏，翟树立。8、申请、方案评审会会议纪要、收据、工作联系单、建设工程设计合同、牙克石兴安新城服务中心委托书。证实2012年铭泽公司与市兴安新城指挥部签订协议进行新区单体楼建设，因此垫付设计费用共计175万，申请政府、财政局支付，市领导同意。佐证王某1提出的政府对其公司有欠款未支付。9、申请，呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司于2013年6月26日向市兴安新城指挥部申请建设兴安新城北区约20万平方米保障性住房项目，并配套建设约35%商品房开发。2013年6月26日张艳华签写＂同意＂，2013年6月27日李某2签写＂铭泽开发公司配建商品房开发，建议Ｂ-04、Ｈ-15地块＂。10、牙克石市铭泽家园Ｂ区设计图，李某1提供的，中冶地建设集团公司于2013年9月18日出具的铭泽家园Ｂ区设计图。11、说明及牙克石市城乡规划设计条件通知书（牙规设字【2013】103号，2013年6月26日）2013年6月26日牙克石市规划局对Ｂ-04地块出具城乡设计条件通知，并写明此规划设计条件通知书作为规划设计和办理用地批准文件等前期工作的主要依据之一。牙克石市规划局向市公安局出具说明，称牙规设字【2013】103号牙克石市城乡规划设计条件通知书是于2013年6月26日受政府指示出具给市国土资源局办理土地招拍挂使用，不是针对任何企业或个人的项目审批要件。证据9-11项证实2013年6月26日铭泽公司申请建设兴安新城保障性住房及商品房开发项目，兴安新城指挥部同意其开发Ｂ-04、Ｈ-15地块，并经政府领导签字同意。同年6月26日市规划局向铭泽公司出具城乡设计条件通知书。12、合作协议书。证实王某1代表铭泽公司与刘某1代表宏灏公司于2013年7月26日签订合作协议，共同开发牙克石市棚户区改造Ｂ－04、Ｈ－15地块工程，由刘某1任总经理，负责施工企业等。13、工程承包协议。14、Ｂ-04地块建筑面积清单，赵某提供的统计表、牙克石兴安新城Ｂ-04地块建筑面积，牙克石兴安新城Ｂ-04建筑合计面积102189.18㎡。证据13-14项证实2013年11月17日刘某1代表铭泽公司与赵某代表的正大公司签订工程承包协议，协议约定由赵某方承建牙克石市兴安新城Ｂ-04地块，由赵某方交工程总价3%的农民工保证金。赵某承包工程后计算建筑面积10万余平方米。就是说按照双方的约定，赵某方应向公司交付约为300余万元。15、中国工商银行个人业务凭证。2013年11月18日李某1通过中国工商银行向王某×××转账150万元，汇款留言为Ｂ-04保证金。16、中国工商银行银行卡明细，王某2银行卡账号流水。2013年11月18日10时14分王某2账户收到李某1银行转款150万元，10时53分卡取60万，10时56分卡取30万，14时41分卡取35万，2013年11月25日8时45分卡取10万,2014年4月10日王某2收到李某1银行转账5万元。17、中国工商银行银行卡明细，刘某1银行账号流水。2013年11月18日10时53分刘某1银行卡收到个人同城汇款60万元，11月18日14时31分、11月20日11时22分柜面取款30万元、21万元。证据15-17项证实协议签订次日，李某1向王某2账户转Ｂ-04保证金150万元，王某2账户到款当日取款60万，同一时间刘某1个人账户到账60万元，并于当日及20日取款共计30万、21万元。18、借据（王某2提供的借据复印件），内容为我王某2借李某1150万元，年利息3分，此款于2015年5月1日还清。日期为2013年11月9日。19、商品房买卖合同，赵某提供的商品房买卖合同（预售）共五份，①出卖人：黑龙江省宏灏房地产开发公司，买受人刘某1，商品房，住宅，凤凰台府邸3幢17层04号，70.64平方米、签订时间2015年7月9日，无买受人签字，出卖人处有签章；②出卖人：黑龙江省宏灏房地产开发公司，买受人藤国庆，商品房，凤凰台府邸6幢13层02号，85.1平方米、签订时间2016年1月11日，无买受人签字，出卖人处有签章；③出卖人：黑龙江省宏灏房地产开发公司，买受人刘某1，商品房，住宅，凤凰台府邸3幢17层01号，70.64平方米、签订时间2015年7月9日，无买受人签字，出卖人处有签章；④出卖人：黑龙江省宏灏房地产开发公司，买受人刘某1，商品房，住宅，凤凰台府邸4幢16层02号，65.1平方米、签订时间2016年1月11日，无买受人签字，出卖人处有签章；⑤出卖人：黑龙江省宏灏房地产开发公司，买受人刘某1，商品房，住宅，凤凰台府邸3幢16层04号，70.64平方米、签订时间2015年7月9日，无买受人签字，出卖人处有签章。证实王某2出具的150万元欠条，并有赵某提供的5份无买受人签字的购房合同复印件。20、收据、中国工业银行汇款单。2013年11月22日、12月3日赵某通过中国农业银行向铭泽公司汇款两笔100万元，共200万元，附加信息及用途均标明为工程保证金，2013年12月16日铭泽公司出具了收到200万元工程保证金的收据。21、中国银行账户交易明细，账户名称呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司，2013年11月22日、2013年12月3日，户名为赵某，卡号为×××转账100万元至呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司，摘要为工程保证金。2013年11月25日、12月3日，呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司将该两笔100万元均转出至陈青水账户。22、汇款单，中国银行国内汇款付款通知单，2014年10月22日，王某1在中国银行呼伦贝尔市古城支行向赵某7775账号打款50万元。证实2013年11月22日、12月3日赵某向铭泽公司打款工程保证金200万元，当时王某1将款转支他人。2014年10月22日王某1向赵某转款50万元。23、工程停工令、关于呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限公司说明、牙克石市建筑工程管理处说明及建筑市场检查整改通知书（牙建字（2014）第15号）。黄某向公安机关提供的工程停工令，牙克石市建筑工程管理处提供的说明及通知书，因铭泽公司未办理施工许可，擅自开工建设，于2014年5月8日被责令立即停工。证实牙克石市建筑工程管理处因铭泽公司未办理施工许可于2014年5月8日责令铭泽公司停工。24、牙克石市兴安新城管委会关于呼伦贝尔铭泽房地产公司有关情况的说明。牙克石市兴安新城管委会于2015年4月8日向牙克石市公安局出具说明：2013年6月26日呼伦贝尔市铭泽房地产开发公司提出申请，拟在棚改新区Ｂ-04、Ｈ-15地块承建棚户区改造工程，经兴安新城指挥部办公室研究同意，该企业在足额交纳保证金后，可参与棚改项目建设。牙克石市规划局与2013年6月26日为企业出具了规划设计条件通知书（有效期六个月），此后该公司只进行了地块设计等部分前期工作，未按承诺交纳保证金，也未履行项目审批、报建等基本建设程序，经相关部门多次督促，该公司始终未履行承诺，兴安新城指挥部与2014年2月17日下发通知，鉴于该企业未履行上述承诺，该企业自动退出棚改项目。通知下发后，该企业未退出所占地块，在未签订协议、未配建户数户型、未履行招投标手续、未经任何部门同意的前提下，2014年5月私自组织施工企业进场施工，被发现并被责令停工。证实在铭泽公司交付足额保证金后可参与棚改项目建设（Ｂ-04、Ｈ-15地块），规划局为铭泽公司出具了规划设计条件通知书，铭泽公司未交纳保证金，于2014年2月17日下发通知铭泽公司自动退出棚改项目，2014年5月发现私自施工，责令停工。25、牙克石市兴安新城建设指挥部文件（牙新城指办字【2014】4号）及领取文件登记表牙克石市兴安新城指挥部于2014年2月17日下发文件，牙新城指办字（2014）4号：因个别开发企业未能按照牙克石市政府关于交纳工程各项保证金的规定于最后时限（2013年12月27日）前补齐各项建设保证金（工程投资额的7%），虽经相关部门多方沟通，至今未补交到位。决定对未补齐保证金的企业按自动退出承建棚改新区森工集团棚改项目处理，并承担由此产生的一切后果及责任。2014年7月28日吴延去在领取文件登记表上领取单位铭泽公司领取人处签字收到该文件。证实牙克石市兴安新城指挥部于2014年2月17日下发文件通知未交齐保证金的企业按自动退出承建棚改项目，铭泽公司于2014年7月28日签收该文件。26、牙克石市国土资源局复函（牙国土资函字【2017】81号，2017年12月20日）、招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规范。证实2013年牙克石市兴安新城棚户区改造工程Ｂ-04地块未在该局办理过招拍挂相关手续，如该地块开发必须经过土地招拍挂流程，规划局出具的规划设计条件通知书是组织土地招拍挂的前置条件，该局没有收到103号关于Ｂ-04地块的规划设计条件通知书。27、统计表、协议、汇款凭条，李某2提供的牙克石市政府代建森工棚改房三期户型、户数统计表中开发企业无铭泽公司，市新安新城管委会与内蒙古瑞环房产开发有限责任公司于2012年12月18日签订协议，由瑞环公司承建兴安新城棚改一期Ｄ-05、Ｈ-22地块，2013年4月1日李明举向兴安新城管理委员会汇款200万。28、在逃人员登记表，刘某1于2018年4月12日被列为上网追逃。29、刑事裁定书、不起诉决定书。2016年11月21日王某1涉嫌合同诈骗案因证据发生变化，海拉尔区人民法院裁定准许海拉尔区人民检察院撤回起诉申请。2016年12月19日海拉尔区人民检察院认为公安机关移送审查起诉的王某1涉嫌合同诈骗300万事实不清、证据不足对王某1作出不起诉决定。30、说明，中冶地建设集团（三河）建筑设计咨询有限公司出具说明，称因项目停建，公司并未收到160万元设计费，后来也未开具发票。证实中冶地建设集团（三河）建筑设计咨询有限公司未收到160万元设计费，也未开具发票。31、汇款凭证、和解协议、散页谅解书。刘某1妻子崔某代刘某1退还呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司赵某人民币60万元，中国工商银行汇款凭证，汇款人崔某，收款人呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司，日期2018年8月13日。正大公司于2018年8月13日出具了谅解书，对刘某1表示谅解。32、证明材料、汇款凭证。赵某于2018年8月9日出具证明，称刘某1等私下收取150万元保证金一事，王某1并不知情，其与其公司对王某1及铭泽公司不追究刑事责任。2018年8月9日，剩余农民工保证金50万元由陈某代理铭泽公司打入正大建筑安装有限责任公司工行账户。中国建设银行客户回单，2018年8月9日付款人陈某，收款人呼伦贝尔市正大建筑安装有限责任公司，用途退还项目保证金，金额50万元。31-32项证实2018年8月份王某1将剩余未退还的50万元，刘某1将自己分得的60万元通过家属退还至呼伦贝尔市正大建筑安装公司，正大公司于2018年8月13日出具了谅解书，对刘某1表示谅解。33、关于两点情况的说明，李某1于2018年9月18日出具说明，（1）李某1是在赵某同意的情况下，将150万元保证金打入王某2个人账户，并在汇款时在汇款单用途栏明确的写了（保证金）。（2）王某2、李某1在与赵某谈合同的时候，合同价为1470元一平方米，合同价订为1490元一平方米，其中的20元作为好处费，按工程拨款比例扣，好处费为200万元，并在施工拨款之后才给王某2他们好处费。34、铭泽房地产开发有限责任公司账户存款明细，2013年10月23日，曹某转入300万元，王某1分两笔，每笔150万元转出；2013年11月22日赵某转账100万元，陈某转出100万元；2013年12月3日赵某转账100万元，陈青水转出100万元；2013年12月25日王叶云转账100万元，陈某转出100万元；2014年7月25日牙克石市财政局转入15万元作为新区建设大厦设计费，2014年7月25日现金取款的方式取出。35、王某1中国银行账户明细，卡号×××（开户时间2013年2月5日）于2013年2月5日存现130万元，同日转账30万元；卡号×××（开户时间2014年8月11日）于2014年10月22日被转50万元，同日转出50万元；2015年2月15日存现30万元，次日转出30万元。36、呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司流水37、铭泽房地产开发有限责任公司账户、流水及资金往来、对方账号和名称，铭泽房地产开发有限责任公司查无结果。38、王某1个人账户、个人活期明细信息，2009年1月23日王某转账存入76万元，2016年8月3日白某转账存入40万元，同日现金支取4万9千元，2016年9月7日白某转账存入20万元，2016年9月8日白某转账存入10万元。39、王某1借记卡明细，无有效信息。40、赵某银行卡开户信息，账号×××，开户日期2016年7月13日，金额73.18；账号×××，开户日期2009年5月11日，金额46.25；账号×××，开户日期2011年8月8日，金额45.25。41、王某1银行帐户流水，2011年4月20日，陈某账户×××转入人民币300万元；2011年7月19日，陈某账户×××转入人民币300万元；2011年7月22日陈某账户×××网转人民币500万元。42、拘留证，2018年7月16日对王某2执行拘留的拘留证，空白未签字。43、不予立案通知书，因赵某的行为不属于犯罪，没有犯罪事实，不符合立案条件。44、牙克石市人民检察院不起诉决定书，证实牙克石市人民检察院于2018年12月26日对王某1作出不起诉决定。45、被害人王某1的陈述，证实铭泽公司的法人是马某，其负责公司所有经营，2011年4月左右，王某1替牙克石市政府垫付设计费160万元，并提交申请开发新区Ｂ-04和Ｈ-15地块，副市长张某签字同意，协议规定交500万元的建设保证金，因政府欠其钱政府领导同意不交保证金，2013年7月26日其与刘某1签订合作协议，聘请刘某1为铭泽公司总经理，刘某1代表公司与正大公司赵某签订协议，铭泽公司收到赵某付的200万元工程保证金，其将钱用于还欠陈某的债务，向陈某借款均用于工程建设。王某1只要求刘某1先进行临建，刘某1安排的施工，停工后退还了赵某150万元，另50万元于2018年退还。其见过王某2，不知道王某2是做什么的，不知道赵某所说的2013年11月18日打给王某2150万的保证金的事，此款也没有交到铭泽公司，刘某1在工程上没有投资，就给其管理，其给刘某130%的股份。46、证人赵某的证言,证实其是呼伦贝尔正大建筑安装有限责任公司法人，2013年其与李某1到牙克石市铭泽公司见到刘某1和王某2，主要与王某2商谈，2013年11月17日其与铭泽公司刘某1签订了工程承包合同，开发牙克石市新区的建筑工程，合同签订后，刘某1让其打了200万元工程保证金到铭泽账户，另外150万元刘某1说是农民工保证金，因工程没有开工建设局不收，让他们把钱打到王某2账户，由刘某1方交给建设局，后李某1就按王某2提供的账户打给王某2150万元。2014年4月刘某1让施工，2014年5月被停工，2014年9月份，向刘某1要钱得知老板是王某1，王某1承认收到保证金200万，王某1退回150万元，打到王某2账户的150万，王某2在法院说刘某1、王某2各60万，王某（刘某1聘请的技术员）30万，说是三人工资。150万不是王某2借款是合同保证金，后来王某2给李某1打借条是王某2的手段。2017年6月与李某1找王某2要钱，王某2称要用五套房产抵账，但该房产合同翟某称已经作废，自己并没有同意刘某1用五套房产抵账，2018年8月9日王某1将50万元还给赵某，刘某1将60万元还给赵某。47、证人刘某2的证言，证实刘某1是其哥哥，刘某1在萝北的5套楼房仅建起来一部分，不能交工，无法办理房产证，刘某2同意积极赔偿被害人赵某。48、证人李某1的证言，证实2013年李某1得知铭泽公司在牙克石市区有工程，便与王某2联系，赵某到牙克石市与王某2、刘某1谈合作，后其与赵某、刘某1、王某2等人在牙克石市林城宾馆谈协议，由赵某与刘某1签订协议。李某1挂靠在赵某的正大公司，并与刘某等人共同拿出580万元（李某1交100万元、赵某交100万元、黄某交100万元、王某交132万元、宁某交100万元、刘某交50万元）做工程，几人向赵某交纳管理费，其中给铭泽公司350万元工程保证金，其他的钱用于订购彩钢房等费用，赵某与李某1签合同时没有施工许可证等手续。2014年4月份，在刘某1、王某2多次催促下，口头让开工，2014年5月8日收到整改通知书，被要求停止施工。李某1打给王某2的150万元是工程保证金，因王某2没有给出铭泽公司的收据，怕王某2不承认此笔钱，便同意王某2提出的打欠条，日期补签到打款时间。2014年10月份，孙某将王某2一张借150万元三分利的欠条交给李某1，李某1等人将保证金打给王某2的个人账户，是因为赵某与刘某1、王某2沟通过了，所以没有打给铭泽公司。49、证人王某2的证言，证实铭泽房地产开发公司和黑龙江宏灏房地产开发公司达成合作开发协议，开发牙克石新区Ｂ04地块住宅小区建设，刘某1任铭泽公司的总经理，雇用王某2来牙克石帮助管理铭泽公司Ｂ04地块的项目，2013年6月刘某1让王某2到牙克石，与刘某1等铭泽公司的人办理Ｂ04工地的规划等手续，在做Ｂ04工程期间认识的李某1、赵某，又把赵某介绍给刘某1，之后刘某1和赵某谈工程的事，主要情况是王某2和赵某谈的，谈好后刘某1与赵某签订合同。赵某的正大公司给铭泽公司交了200万的保证金，因工程停工该200万元退回正大公司150万。王某2先称2013年10月份从李某1处借了150万，约定2015年5月1日前还钱，2014年9月份李某1要求打条，王某2打了收条委托孙某给李某1送去，借条上日期（2013年11月9日）是李某1让写的。借钱时是自己与李某1联系的，刘某1不知道。不清楚李某1打钱的单据为什么写保证金。后称150万是受刘某1委托向正大公司预收的农民工保证金，因工程停工，其2014年以个人名义向正大公司出具借据，但是此款是正大公司的农民工工资保证金，不是其个人行为。王某2留了工资款60万，王超工资款30万，刘某1工资款60万，此款应该交给建设局，但是刘某1和正大公司法人商量后，将此款一次性打入王某2农业银行卡里，此款实际性质就是农民工保证金，而不是借款。50、证人孙某证言，证实2014年10月左右，孙某受王某2委托，把王某2借李某1的150万的借条交给了李某1，并且把王某2之前写的借条从李某1手里换回，自己记得两张借条数额一样，但利息不同。51、证人李某2的证言，证实铭泽公司的王某1申请开发兴安新城Ｂ04、Ｈ15两个地块的棚改工程并提交了申请书，2013年6月26日主管市长为申请书签字后，已明确告知王某1申请通过后每地块交纳200万元预留款保证金，王某1没有交纳保证金，也没有签协议，2014年铭泽公司在没有施工许可情况下进场施工被勒令停工。铭泽公司没有申请过不交保证金，市里也没有开会研究过允许铭泽公司不交纳保证金。政府也没有文件说明政府欠铭泽费用不用交纳保证金。52、证人马某的证言，证实2012年3月份马某在海拉尔注册呼伦贝尔市铭泽房地产开发有限责任公司，其是法人，王某1出资，马某不参与经营，亏损与其无关。53、证人翟某的证言，证实翟某负责黑龙江宏灝房地产开发有限公司的日常经营，哥哥翟某为法人，2013年刘某1将该公司转让给李某，李某于2015年将公司转让给翟某、翟某2，李某以14套房产作为转让条件，在翟某接手公司的时候转嫁为翟某给刘某114套房产，2016年1月份翟某开给刘某15套房产（其中一套帮刘某1开给藤某用于顶账），7月份左右翟某对刘某1、李某的账目进行查账时发现崔某作为公司法人的时候存在一房两卖的情况，李某也存在此情况，翟某电话通知刘某1开给他的14套楼房的合同要收回，合同作废，刘某1同意。2017年6月份，赵某与李姓男子、王某2几个人一同到萝北县，提出将五套楼房的合同更改为赵某的名字，翟某没有同意，已经开出的5套楼房的合同始终没有收回来。李某没有和翟某说过把这5套楼房顶给赵某的事，也没有书面协议把5套楼房顶账给赵某，刘某1也没有付过款。54、证人曹某的证言，证实与刘某1、王某2为朋友关系，2013年9月份，曹某与刘某1签订施工合同，建设牙克石市新区Ｈ-15地块的开发建设，并交300万元保证金给王某1，曹某与刘某1签订合同为承包费1490元一平方米，王某2、王某与曹某口头协议每平方给刘某1、王某220元好处费，施工后按工程进度支付，后因该工程没有施工，其没有支付刘某1等人好处费。55、证人陈某的证言，证实与王某1是朋友关系，2010年左右陈某借给王某11100万元，并打到王某1个人卡内，已经还了300万元，还差800万元至今未还，王某1未说借的款项用于哪个工程建设。56、被告人刘某1的供述与辩解，供述2013年3月王某1找自己来牙克石开发牙克石新区棚户区工程，7月份自己与王某1签订的合作协议，王某1任董事长、自己任总经理，签协议前自己把王某2、王超、曹某等人找来准备做工程。王某1与赵某谈好合作开发后，自己与赵某签订合同，王某1要求赵某交工程保证金200万元，王某1拿了200万元保证金，做什么用了不知道。赵某打给王某2账户150万元是好处费，自己拿了60万，王某拿了30万，王某2拿了60万。这150万王某2说如果工程成了，给的就是好处费，后来工程没有做成，就是借的。供述刘某1与王某1是合伙人关系，王某1分利润的70%，刘某1分利润的30%，王某2、王超、刘某1再分这30%的利润，王某2与王超不开工资，只进行利润分配。供述150万元是好处费，以前说是借款是怕丢人，60万元由其吃饭、加油、考察等花销了。供述150万元为借款不是好处费，刘某1、王某2每个人60万，王某30万，钱款用于吃住和考察项目花销。供述自己于2013年7月代表黑龙江宏灏房地产开发公司与王某1的铭泽公司签订合作协议，自己任总经理，在做Ｂ-04工程时，自己与王某2合作，领导王某2，王某2对自己负责。2013年11月17日经王某1同意与赵某公司合作，与赵某签订了牙克石市兴安新区棚户区改造工程承包协议，自己代表甲方，赵某代表乙方。赵某交了200万元保证金打到铭泽公司账户。2014年8月得知赵某交给王某2150万元，李某1和赵某称王某2拿了他们155万元，二人说这钱是借给王某2的。自己联系王某2，王某2承认借钱并说给赵某打条了，打过两次条，第一次是一分利，赵某和李某1不认可，第二次又打了一个三分利的条，是让孙某给二人中的其中一人。自己干其他工程欠王某2200万元。供述宏灝公司转让给李某后于2015年再次转让给翟某，刘某1将公司转给李某时，李某以14套楼房作为转让费，刘某1让王某2把5套楼房给赵某，其没有找翟某更名。刘某1称其没有一房两卖，李某存在一套楼房抵押两家的情况，其不知道李某一房抵押两家有多少套。翟某也没有与其说合同无效。刘某1没有得到曹某的好处费，并称赵某的150万元是借款。上述证据，结合证据间的关联性，认证与审理查明事实相符部分，对不符部分因不能形成证据链条，不予认证本院认为，被告人刘某1与他人利用职务上的便利，挪用建筑商转汇给铭泽公司的钱款150万元（该款汇至王某2的个人账户），超过三个月未归还，数额较大，其行为已构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实有当庭出示并经质证认证的书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述及辩解等诸多证据予以证实，足以认定，但据以认定被告人刘某1以非法占有为目的，将本单位财务非法占为己有，数额巨大，构成职务侵占罪的罪名证据不充分，应定性为挪用资金罪为宜。关于辩护人提出的职务侵占侵害的是单位、公司的财产权益，涉案钱款的性质为介绍、取得工程的好处费，该钱款往来系民事法律关系。经查，刘某1在王某2收到李某1的150万元汇款后在未经铭泽公司授权和委托的情况下，虽然作为工程负责人，但将王某2转给其个人账户的资金使用超过三个月，不论该资金属于铭泽公司还是正大公司，该行为均属于挪用行为，被告人挪用资金的主观故意明显，应属刑法范畴的犯罪行为，故对辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人提出被告人刘某1构成侵占的辩护观点，于法无据，不予支持。辩护人认为被告人刘某1存在挪用资金的行为，符合事实法律规定。王某1与被告人刘某1以铭泽公司的名义合伙开发Ｂ-04地块，刘某1任总经理，刘某1找到王某2与其合伙，共同分得利润，二人主要负责与施工企业联系。正大公司作为建筑商向王某2个人账户转款150万元，正是基于二人在该工程中的身份，故被告人刘某1所持主体身份符合挪用资金罪的主体要件。挪用资金罪侵犯的客体是公司、企业或者其他单位资金的使用权。涉案工程因未办理土地使用证、建筑施工许可证等相关手续在2014年5月被通知停止施工，2014年10月份王某2给李某1出具借据1份，被告人刘某1欲用五份房屋买卖合同抵偿该笔款项，认定被告人刘某1主观上具有非法占有的目的的证据不足。本案的形成正是由于王某2在收到150万元汇款后，转给被告人刘某160万元，转给王超30万元，王某2个人账户留款60万元，这些行为系由王某2与刘某1共同完成的。赵某陈述给王某2转款150万为保证金，现有证据只有汇款凭证上记载有保证金字样及赵某、李某1的陈述，据此认定150万元为保证金的证据不足。案发后，被告人刘某1的家属将60万元退还给正大公司，并取得正大公司的谅解，可以酌定从轻处罚。结合本案被告人刘某1的犯罪情节、退赔及谅解情况，根据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下被告人刘某1犯挪用资金罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月30日起至2019年6月29日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份审判长梁晓莉审判员赵丽炜人民陪审员许丹二〇一九年六月十八日书记员熊莺

兰某某非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物一审刑事判决书广东省揭阳市榕城区人民法院刑事判决书（2017）粤5202刑初418号：揭阳市榕城区人民检察院以揭榕检公诉刑诉［2017］356号起诉书指控被告人兰某某犯非法买卖弹药罪，于2017年7月6日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。揭阳市榕城区人民检察院指派检察员黄跃吟出庭支持公诉。被告人兰某某到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控：2017年春节期间，被告人兰某某在微信上结识了1个昵称为“Ａ枪打出头鸟”的好友，随后先后转账共计人民币1900元向该微信好友购买气枪配件及气枪铅弹500发。2017年3月5日下午16时，兰某某在揭阳市榕城区梅云街道办事处圆通快递铺内领取邮寄来的铅弹时被公安机关现场抓获，民警现场查获气枪铅弹500发。公安机关对其租住的出租进行搜查，查获了兰某某购置但尚未组装的气枪配件若干。经鉴定，查获的500发弹性物均为5.5毫米气枪铅弹。上述事实,被告人兰某某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人许某的证言、搜查笔录、提取笔录、银行交易明细、微信截图、检验报告、抓获经过证实材料、被告人兰某某的身份证实材料等证据证实，足以认定本院认为，被告人兰某某无视国家法律，违反枪支、弹药管理规定，非法买卖弹药，其行为已构成非法买卖弹药罪。公诉机关指控被告人兰某某所犯罪名成立，本院予以支持。被告人兰某某归案后能如实供述自己罪行，可以从轻处罚；自愿认罪，可以酌情从轻处罚。公诉机关建议本院对被告人兰某某在有期徒刑三年以上五年以下量刑，符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第㈢项之规定，判决如下被告人兰某某犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向揭阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长陈少彬审判员林珠娜代理审判员刘少丰二〇一七年七月十九日代书记员蔡秋珊

黑龙江省兰西县人民法院刑事判决书（2020）黑1222刑初156号公诉机关黑龙江省兰西县人民检察院。被告人沈连军，男，1968年4月12日出生，汉族，专科文化，原系兰西县奋斗乡前途村村委会主任，黑龙江省兰西县人，住黑龙江省兰西县。2019年7月18日因犯职务侵占罪被兰西县人民法院判处有期徒刑一年七个月。2020年9月16日因本案被兰西县监察委员会立案调查，同年10月16日经兰西县人民检察院批准逮捕，当日由兰西县公安局执行，现羁押于兰西县看守所。黑龙江省兰西县人民检察院以黑兰检二部刑诉[2020]19号起诉书指控被告人沈连军贪污一案，于2020年11月18日向本院提起公诉。本院于当日受理后，依法组成合议庭，于2020年12月9日公开开庭审理了本案。兰西县人民检察院指派检察员程世兰、金铭达出庭支持公诉，被告人沈连军到庭参加诉讼。现已审理终结。黑龙江省兰西县人民检察院指控，被告人沈连军在担任兰西县奋斗乡前途村村委会主任期间，于2015年受奋斗乡人民政府委托，具体负责奋斗乡前途村农户同阳光农业相互保险公司兰西支公司投保种植业保险工作。沈连军在协助乡政府办理上述工作过程中，以非法占有为目的，利用职务便利，以村民王某1、刘某2、刘某3等人的名义向阳光农业相互保险公司虚报理赔面积1918.26亩，骗取保险理赔款133532元。公诉机关认为，被告人沈连军利用职务之便，采取虚报保险理赔面积的方式，骗取国家种植业保险理赔款，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处，并提交了书证有户籍证明、到案经过、证人刘某1、耿某等人的证言，被告人沈连军的供述与辩解，种植业保险业务协办合同书、玉米种植保险测产定损单等证据。被告人沈连军当庭对所犯罪行供认不讳，不作辩解。经审理查明，被告人沈连军在任黑龙江省兰西县奋斗乡前途村村委会主任期间，于2015年受奋斗乡人民政府委托，具体负责办理奋斗乡前途村农户同阳光农业相互保险公司兰西支公司投保种植业保险工作。被告人沈连军在协助乡政府办理上述工作过程中，利用职务之便，在农户不知情的情况下，以村民王某1、刘某2等32人的名义虚报投保面积5537.26亩，获得理赔面积2888亩，虚报受灾面积1918.26亩，虚报的1918.26亩受灾面积一共骗取保险公司133532元理赔款。所得款项用于其个人家庭生活支出。2020年9月16日，兰西县纪委对被告人沈连军立案调查。上述事实有公诉机关提交，并经法庭举证、质证、认证的下列证据证实：1.被告人沈连军的供述与辩解，主要证实其在任前途村村委会主任期间，负责村委会全面工作。2015年前途村同阳光农业相互保险公司兰西支公司办理农户种植业保险业务，奋斗乡政府由刘某1负责这项工作，奋斗乡政府委托沈连军和会计谭某负责此项工作的。其用王某1等人名虚报投保面积5537.26亩，获得理赔面积2888亩，虚报受灾面积1918.26亩，虚报的1918.26亩受灾面积一共骗取保险公司133532元理赔款，钱大多数是沈连军去银行取的，也有沈某1去取的。其中沈连军得了30000元，谭某得30000元，余款73532元给刘某1了。沈连军分的30000元给帮助他们填写保险单的村民孙某11000元，余款用于其个人家庭生活支出的事实；2.证人耿某的证言，主要证实其2012年至2015年11月任奋斗乡乡长职务，负责奋斗乡政府的全面工作。2015年奋斗乡和阳光农业相互保险公司办理种植业保险是由乡经管中心主任刘某1具体负责，具体到奋斗乡前途村是由村委会主任沈连军负责，是奋斗乡政府委派沈连军负责的事实；3.证人刘某1的证言，主要证实2001年至2019年其任兰西县奋斗乡经管中心主任，2015年奋斗乡阳光农业种植保险业务由其负责开展，经其和乡长耿宏伟研究决定各村此项工作由村委会主任和会计负责，前途村是由村主任沈连军负责在2015年5月份种完地开展的阳光农业种植业保险工作，具体工作是由各村把农户上保险的总面积数报到乡经管中心，乡经管中心查看上报总面积不超过全村总面积数就行，村里再把明细情况报给保险公司的事实；4.证人范某的证言，主要证实2011年至2017年其任阳光农业保险公司兰西支公司业务员，主要负责理赔业务工作。阳光土地保险是一项国家惠农惠民政策，阳光农业相互保险公司绥化中心支公司每年都同兰西县经管站签订《种植业保险业务协办合同书》，委托万为阳光农业相互保险公司绥化中心支公司，受托万为兰西县农村合作经济经营管理站。阳光农业相互保险公司绥化中心支公司与兰西县农村合作经济经营管理站是一种协作关系，县经管站代表县政府协助其们落实投保土地面积。2015年依据《阳光农业相互保险公司种植业保险承保买务规程》和《阳光农业相互保险公司种植业保险理赔买务规程》开展业务。具体是由县经管站与县政府沟通落买承保计划后，召集各乡镇经管站长，农业保险负责人及村级主抓种植业保险负责人开承保培训会，保险公司出人讲解如何办理投保业务，同时要求贯彻种植业保险政策，严格按照种植业保险条款进行投保，严谨虚假投保、虚增面积投保、代保、替保、选择性投保；2015奋斗乡前途村种植业保险业务是由当时的村委会王任沈连军负责，培训、填表都是沈连军做的。2015年的受灾地块其公司是按照抽测方式进行定损的，经过测产后，将损失数据录入系统并上传，经绥化支公司和总公司复核后，总公司将理赔款直接打入受损农户本人的银行卡折中的事实；5.证人李某1的证言，主要证实1998年至2018年其任奋斗乡前途村支部书记职务。2015年前途村的阳光农业种植险由村长沈连军和会计谭某负责，沈连军是协保员，由沈连军和乡经管站联系。向其出示的投保清单共80户，这80户大约分地2000多亩，清单上写的15281亩地是虚假的。向其出示的2015年玉米种植业投保的各种文件上其的签名都不是其本人签的；2015年前途村靠树带风口的地受了点风灾最多二三百亩的事实；6.证人孙某1的证言，主要证实2015年5月份左右的一天，沈连军找其说他要上阳光保险，让其帮他填表，是在沈连军在街里租的楼里帮他填表，当时蒋某1也在那填表，沈连军说蒋某1干不过来，所以也找其帮忙。沈连军给其一张纸，纸上有村里十五六个人名，每个名字后面都有种地面积，人名后面的土地面积都比他们真实的土地面积多好几倍，沈连军让其按照这张纸上的人名和面积往表上填，其就按照他说的填写了投保土地来源及归属证明明细表；另证实2015年其家种了27.5亩地，其中有自己的二轮土地承包田19.5亩和承包村上的8亩。种植业保险损失清单和理赔款确认书中孙某1的签名不是其签的，内容也不是其填写的事实；7.证人蒋某1的证言，主要证实2015年5月份左右的一天，沈连军找其说他要上阳光保险，让其帮他填表，是在他沈连军在街里租的楼里帮他填表的，沈连军给其一张纸，纸上有其村上的五六十个人名，每个名字后面都有种地面积，人名后面的土地面积都比他们真实的土地面积多好几倍，沈连军让其按照这张纸上的人名和面积往表上填，其就按照他说的填写了几十户的投保土地来源及归属证明明细表的事实；8.证人王某1、刘某2、刘某3、张某1、郑某1、刘某4、孙某1、张某2、高某、张某3、张某4、赵某、郑某2、侯某1、侯某2、李某2、柳某1、侯某3、侯某4、郭某、勾某、李某3、王某2、谭某、柳某2、孙某2、李某4、路某、姜某、沈某1、李某5、李某6、尹某1、黄某、孙某3、郑某3、尹某2、杨某、刘某5、沈某2、张某5的证言，主要证实他们是前途村的农民，2015年他们家实际种玉米的亩数，没有上阳光农业种植业保险，沈连军也没跟他们说给他家地上种植险的事，他们的身份证或复印件给沈连军拿过，投保单上农户签名都不是他们本人签的，理赔款也不是他们去取的，他们实际没得到理赔款的事实；9.线索移送函、移交案件通知书、立案决定书，主要证实兰西县监察委员会于2019年4月16日将本案线索移送兰西县公安局，兰西县公安局于同年5月6日立案侦查，2020年6月20日县纪委将兰西县公安局移交的本案交由监委进行初步核实，兰西县监察委员会于2020年9月16日将本案立案调查的事实；10.阳光农业保险相互保险公司兰西支公司出具的情况，主要证实内容为阳光农业相互保险公司兰西支公司在2015年发展种植业保险业务时，只有由阳光农业相互保险公司绥化中心支公司与兰西县农村合作经济经营管理站签订《种植业保险业务协办合同书》，村级协保员的确定是由乡镇经管站负责农业保险的负责人来确定（协保员不一定是各村会计，有组织能力和业务能力的均可担任）。兰西县奋斗乡2015年协保员由经管站农业保险负责人确定，其中前途村的协保员是沈连军，其也在《2015年种植业保险投保清单》中经办人处签字的事实；11.沈连军个人简历，主要证实2005年至2019年沈连军任前途村村主任职务的事实；12.2015年兰西县农业保险工作会议讲话稿、阳光农业相互保险公司关于聘请测产和年景评估人员有关要求的通知、黑龙江省人民政府关于促进农业保险发展的若干意见，主要证实关于阳光农业相互保险公司种植业保险的相关文件精神的事实；13.黑龙江省2015年种植业保险工作方案，主要证实2015年其省种植业保险的投保程序、保险费、保险费率、理赔流程及聘请协办业务等的事实；14.种植业保险业务协办合同书，主要证实阳光农业相互保险公司绥化支公司委托兰西县农村合作经济经营管理站协助办理2015年兰西县的种植业保险业务，协助业务范围包括协助销售农产品保险产品、组织整村投保，填写投保单和明细，协助配合甲方完成灾情查勘和定损工作等的事实；15.关于全面开展三农保险服务站试点建设工作的通知、行政村三农保险服务点工作职责，主要证实三农保险服务点的工作职责，以及协保员由三农保险服务站选用或有行政村屯推荐一名村干部兼任的事实；16.奋斗乡前途村2015年玉米种植保险赔款计算书及领取保险详情单、GPS验标记录，主要证实2015年阳光农业相互保险公司向该村农户发放种植业理赔款的金额等的事实；17.阳光农业相互保险公司兰西支公司营业执照、公司章程、黑龙江北大荒农垦集团总公司营业执照及黑龙江省农垦总局关于首批黑龙江北大荒农垦集团成员企业的通知，主要证实阳光农业保险公司是全民所有制企业黑龙江北大荒农科集团总公司的成员企业，另证实阳光农业保险公司的经营范围为农业保险的事实；18.2015年兰西县奋斗乡前途村种植业保险情况说明，主要证实2015年该村投保面积为15281亩，投保农户80户，成灾面积3276亩，受灾农户38户，理赔金额244563元。投保具体流程为：投保明细表和投保相关手续由被保险人签字后，村级经办任何负责人签字并加盖村级公章，对投保情况进行确认后上报给阳光农业保险公司，保险公司进行抽查验标后公示；理赔时通过村上上报的灾情进行测查定损后，由被保险人本人签字后上报保险公司计算理赔金并打印理赔公示表进行公示，公示无异议后打印理赔款确认书由被保险人、村级经办人和负责人签字并加盖村级公章确认后，保险公司进行抽查，最后将理赔款打入被保险人本人银行卡折内的事实；19.种植业保险保费构成情况说明，主要证实2015年其县玉米保费农户每亩共计缴纳5.25元的事实；20.阳光农业保险公司出具的情况说明，主要证实2015年沈连军是前途村协保员，另证实协保员职责的事实；21.黑龙江省财政厅关于拨付两大平原涉农整合资金农民专业合作组织扶持资金的通知及资金分配表，主要证实涉案资金的性质的事实；22.兰西县2015年种植险标准亩产量表，主要证实2015年兰西县各乡镇玉米标准亩产量，其中燎原乡每亩472公斤的事实；23.兰西县经管站关于农业保险承保阶段总结及会议签到簿，主要证实2015年其县各乡镇投报种植险的亩数，其中奋斗乡投保阳光农业保险公司玉米种植险亩数为10.2亩的事实；24.延长土地承包审批表、转账记账凭证、收据、抵债协议书、土地台账、合同书、农村土地承包经营权调查信息公示表、情况说明，主要证实沈连军2015年冒名办理种植业保险的农户实际分得土地面积的事实；25.玉米种植保险测产定损单，主要证实沈连军虚报的地块受损面积等，并有沈连军作为被保险人或代表人签名的事实；26.农村信用社打款凭条，主要证实郑某3、姜某等38户农户账户中理赔款于2015年11月至12月被沈连军、刘某1、蒋某2、崔某取走的事实；27.保险卷宗，主要证实前途村各农户名义投保的地块、面积、缴纳的保金、理赔清单等的事实；28.前途村村委会出具的证明，主要证实会计谭某在2018年9月12日发生交通事故死亡的事实；29.刑事判决书，主要证实沈连军于2019年7月18日被兰西县人民法院判处有期徒刑一年七个月，羁押期限至2020年10月16日的事实；30.沈连军向调查机关出具的检讨书，主要证实沈连军认识到自己的错误的事实；31.户籍证明、平时表现证明，主要证实被告人沈连军的身份事项、2018年12月28日因寻衅滋事被行政拘留15日、2019年3月8日因偷窥偷拍他人隐私被行政拘留十日的事实；32.到案经过，主要证实被告人沈连军到案经过的事实。本院认为，被告人沈连军任黑龙江省兰西县奋斗乡前途村村委会主任，其协助乡政府办理政策性农业保险工作，其符合《中华人民共和国刑法》第九十三条规定的依法从事公务的人员，应以国家工作人员论。被告人沈连军利用职务便利，以非法占有为目的，采取虚报投保面积的手段骗取国家种植业保险理赔款，数额较大，其行为已构成贪污罪。公诉机关指控的罪名成立，指控的事实清楚，证据确实充分，应予支持。鉴于被告人沈连军如实供述自己罪行，认罪悔罪，可对其从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条的规定，判决如下：一、被告人沈连军犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币拾万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年10月16日起至2021年10月15日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、对被告人沈连军的违法所得133532元予以追缴，并上缴国库，此款于判决生效后立即执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省绥化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长姬艳华审判员杨海涛审判员吕晓峰二〇二〇年十二月十五日书记员刘念

陈春梅非法吸收公众存款罪一审刑事判决书长春市双阳区人民法院刑事判决书（2019）吉0112刑初323号：长春市双阳区人民检察院以长双检一组刑诉（2019）140号起诉书，指控被告人陈春梅犯非法吸收公众存款罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。长春市双阳区人民检察院检察员张佳玉出庭支持公诉，被告人陈春梅到庭参加诉讼，现已审理终结长春市双阳区人民检察院指控：被告人陈春梅未经有关部门批准，违反金融管理制度，以发放鸡蛋礼品，宣传演讲，组织旅游等方式，吸引群众投资成为会员，并承诺高额返利，向社会非法吸收公众存款达人民币543.0614万元。公诉机关认定上述事实有如下证据：公民户籍信息证明、收据等书证；证人赵某、张某、侯某、王某等人的证言；集资参与人董某、董某2、王某2等人的陈述；被告人陈春梅的供述与辩解。公诉机关认为，被告人陈春梅以发放鸡蛋礼品、宣传演讲、组织旅游等方式，向不特定的公众吸收存款的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人陈春梅对公诉机关指控的罪名无异议，对公诉机关指控的数额有异议。其辩解吸收存款总金额是510余万元，并且2017年3月15日至2017年4月15日期间自己没有当店长，此间的营业额应从510余万元数额中去掉。经审理查明：2017年3月至2017年11月，被告人陈春梅未经有关部门批准，违反金融管理制度，在长春市双阳区启源健康体验中心，以发放鸡蛋礼品，宣传演讲，组织旅游等方式，吸引群众投资成为会员，并承诺高额返利，向社会非法吸收公众存款达人民币5167540元，向存款人返利3813494元，给存款人造成经济损失人民币1354046元。案发后，被告人陈春梅被抓获到案。认定上述事实经庭审质证的证据有抓获经过、公民户籍信息证明、银行流水、保管账等书证；证人赵某、张某、侯某、王某等人证言；存款人董某等25人的陈述；被告人陈春梅的供述与辩解本院认为，被告人陈春梅非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立，定罪及适用法律正确，应予支持。关于非法吸收公众存款的数额，检察机关以从被告人陈春梅银行卡转账给侯某、王某的数额为依据。根据被告人陈春梅提供的保管账及人员名单，长春市双阳区启源店吸收公众存款数额应为5167540元，应以此数额认定为非法吸收公众存款数额。被告人陈春梅辩解自己没有担任店长期间吸收存款数额不应计算在犯罪数额中，其辩解本院不予采信。被告人陈春梅到案后能够如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十四条、第六十七条第三款及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决如下一、被告人陈春梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月14日起至2023年6月13日止。罚金于本判决生效后三日内一次性缴纳）二、责令被告人陈春梅于本判决生效后立即退还存款人董某等25人人民币1018515元，名单附后。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长马向民人民陪审员李德文人民陪审员张志斌二〇一九年十二月二十六日书记员吴达

河南省洛阳市洛龙区人民法院刑事判决书（2020）豫0311刑初156号公诉机关洛阳市洛龙区人民检察院。被告人赵占彪，男，1987年8月16日出生，汉族，本科文化，东莞市麒毅电子商务有限公司法定代表人，辽宁省盘锦市人，住河南省洛阳市洛龙区。因涉嫌非法经营罪于2020年2月10日被洛阳市公安局洛龙分局取保候审，同年4月14日被洛阳市洛龙区人民检察院取保候审。辩护人陈晓锋，河南倚天剑律师事务所律师。洛阳市洛龙区人民检察院以洛龙检二部刑诉〔2020〕36号起诉书指控被告人赵占彪犯非法经营罪，于2020年4月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洛阳市洛龙区人民检察院指派检察员张畅出庭支持公诉，被告人赵占彪及其辩护人陈晓锋到庭参加诉讼。现已审理终结。洛阳市洛龙区人民检察院指控：被告人赵占彪在淘宝网注册“俏卡莲旗舰店”、“贝贝尔尔养生店”、“依康养生店”三个网店，日常销售艾制品。2020年1月20日，国家卫健委将新冠肺炎纳入乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施，新冠肺炎疫情爆发，疫情防护口罩紧缺。2020年1月22日至24日期间，被告人赵占彪从洛阳、盘锦等地以每只0.5元至5元不等价格购入三邦、朝美等不同品牌口罩共计48425只。为牟取暴利，1月22日至29日期间，赵占彪网店口罩价格连续涨价，销售价格从每只2.6元一路涨至每只15元。经审计，赵占彪网店销售口罩的经营数额为人民币522216.4元，违法所得人民币38万余元。被告人赵占彪于2020年2月10日被洛阳市公安局洛龙分局传唤到案。案发后已退货款40万余元。公诉机关认为，被告人赵占彪违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱社会秩序，违法所得数额较大，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人赵占彪能够如实供述自己的犯罪事实，且在公安机关立案前已退款39万余元，其认罪态度较好，具有一定悔罪表现。被告人赵占彪对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议且签字具结，辩称自己没有牟取暴利的初衷，只是为了公司经营，没有意识到自己的行为触犯法律，且已经主动退款，其表示认罪。辩护人认为被告人赵占彪的行为没有达到哄抬物价类非法经营罪的定罪标准，其销售金额没有达到暴利程度，并且没有采取其他不法手段哄抬物价。被告人赵占彪的销售金额应按照实际到账即买家付款金额计算，且违法所得38万余元还应扣除房租、员工工资等部分。同时，辩护人提出被告人赵占彪具有如下从轻、减轻处罚情节：1、被告人赵占彪经传唤到案，如实供述自己的罪行，应认定为自首；2、被告人赵占彪主动终止交易，主动退款40余万元，客观上未造成严重危害后果；3、被告人赵占彪无犯罪前科；4、被告人赵占彪认罪认罚，愿意缴纳罚金。经审理查明：被告人赵占彪以东莞市麒毅电子商务有限公司名义在天猫平台上注册“俏卡莲旗舰店”，以杨永超名义在淘宝网注册“贝贝尔尔养生店”，以赵显伟名义在淘宝网注册“依康养生店”，日常主要销售艾制品。2020年1月20日，国家卫生健康委员会发布公告将新型冠状病毒感染的肺炎纳入《中华人民共和国传染病防治法》规定的乙类传染病，并采取甲类传染病的预防、控制措施。新冠肺炎疫情爆发，疫情防护急需的口罩紧缺。2020年1月22日至24日期间，被告人赵占彪从洛阳、盘锦等地以每只0.5元至5元不等价格购入三邦、朝美等不同品牌口罩共计48425只，共计支付金额139245元。被告人赵占彪为牟取暴利，在2020年1月22日至29日期间，抬高上述口罩价格，将销售价格从每只2.6元陆续涨至每只15元。经审计，被告人赵占彪经营的三家网店销售口罩的非法经营数额为人民币522216.4元。经认定，被告人赵占彪销售口罩的平均加价率为275%。另查明，2020年1月31日，洛阳市洛龙区市场监督管理局对本案立案调查，并于同年2月10日将案件移送洛阳市公安局洛龙分局，洛阳市公安局洛龙分局于当日立案，当日将被告人赵占彪从其家中传唤到案。事发后，被告人赵占彪共计退款40万余元。以上事实，有经庭审质证、确认的被告人赵占彪的供述与辩解，证人翟某、张某、庞某、郭某、王某、宋某、柴某、龚某、曹某的证言，购买口罩单据、支付宝转账记录、微信转账记录、微信聊天记录、订单截图，专项审计报告书，洛阳市洛龙区市场监督管理局出具的认定函，洛阳市洛龙区市场监督管理局行政处罚案件卷宗材料，被告人赵占彪的户籍证明、无违法犯罪证明，到案经过等证据予以证明。本院认为，被告人赵占彪在新型冠状病毒感染肺炎疫情期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，哄抬疫情防控急需的口罩价格，牟取暴利，扰乱市场经济秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。关于辩护人提出被告人赵占彪的行为没有达到哄抬物价类非法经营罪定罪标准的辩护意见。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条规定：“违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场秩序，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪，依法从重处罚。”2020年2月6日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合制定《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎防控违法犯罪的意见》，该意见规定：“在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”本案中，被告人赵占彪在疫情发生之前未进行过口罩商品的销售活动，在疫情防控期间销售口罩平均加价率达到275%，虽然法律没有明文规定“哄抬物价”的具体标准，但该平均加价率远远超出非疫情防控期间市场销售价格与成本价格之间的合理比例，不符合人民群众的普遍认知以及公平正义观念。同时，被告人赵占彪供称其想多挣点钱，在1月24日当天三次调整价格、1月26日至1月29日期间的定价均为15元，亦能够表明被告人赵占彪具有牟取暴利的主观故意。综上，被告人赵占彪的行为应当认定为非法经营罪，辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。关于辩护人提出公诉机关指控被告人赵占彪违法所得38万余元还应扣除房租、员工工资等合理部分的辩护意见。非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入（即非法经营数额），扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额，即将被告人赵占彪在疫情期间销售口罩的非法经营数额与非疫情防控期间口罩销售金额的差额认定为其违法所得较为合理。本案中，被告人赵占彪购进口罩成本为139245元，其正常销售价格在成本价格的2倍以内较为符合社会大众的普遍认知以及社会公平正义观念，按照有利于被告人的原则，本院认定被告人赵占彪的违法所得为243726.4元（522216.4元－139245元×2=243726.4元）。被告人赵占彪到案后如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，可对其从轻处罚。鉴于被告人赵占彪主动退还违法所得，可酌情对其从轻处罚。辩护人提出被告人赵占彪如实供述、主动退款、无犯罪前科、认罪认罚的辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：被告人赵占彪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二十六万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长郭士骞审判员张静审判员蒋潇二〇二〇年六月三十日书记员张晓萌

Ꙇ浙铭、李伦贪污一案二审刑事判决书贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院刑事判决书（2015）黔南刑终字第12号：被告人陆浙铭、李伦贪污一案，本院以（2014）黔南刑二指字第2号指定管辖决定书指定龙里县人民法院审理。龙里县人民检察院以龙检刑诉（2013）第171号起诉书于2014年2月25日向龙里县人民法院提起公诉。龙里县人民法院于2014年7月16日作出（2014）龙刑初字第50号刑事判决：认定被告人陆浙铭犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币叁万元；被告人李伦犯贪污罪判处有期徒刑十年六个月，并处没收个人财产人民币叁万元。一审判决后，被告人陆浙铭、李伦不服提出上诉。经本院审理后，认为原判认定陆浙铭、李伦贪污一案的事实不清，于2014年9月22日作出（2014）黔南刑二终字第77号刑事裁定，撤销原判，发回重审。2014年12月15日龙里县人民法院作出（2014）龙刑初字第186号刑事判决。宣判后，被告人陆浙铭、李伦提出上诉，本院依法组成合议庭于2015年3月16日公开开庭审理本案，黔南州人民检察院检察员向瑜出庭履行职责，上诉人陆浙铭及其辩护人伍涵、上诉人李伦及其辩护人禹子贵到庭参加诉讼，现本案已审理终结原判认定：黔南州人民政府驻上海联络处（以下简称上海联络处）属于事业单位。黔南劳务公司成立于1992年12月18日，性质是国有企业。2006年4月20日，黔南州对外经济协作公司任命陆浙铭为黔南劳务公司法人代表兼总经理。2012年2月1日，上海联络处免去陆浙铭黔南劳务公司法人代表兼总经理职务。2007年12月1日李伦与黔南劳务公司签订劳动合同，用工时间为2007年12月1日至2009年12月31日，李伦的工作职务是劳务管理及其他工作；2009年1月8日，黔南劳务公司任命李伦为公司经理助理，兼任共青贵州劳务队副队长；2011年1月1日，黔南劳务公司任命李伦为共青队劳务队队长。案发后，陆浙铭退赃380000元、李伦退赃123177.11元。被告人陆浙铭、李伦的犯罪事实如下：（一）2009年1月4日，罗某某通过上海瑞扬劳防用品有限公司经理黄某虚开劳防用品发票，金额为34980元。被告人陆浙铭和罗某某在费用报销单上签报销人，2009年1月13日在黔南劳务公司财务报销34980元，陆浙名与罗某某共同分赃。（二）2009年12月16日，被告人陆浙铭通过董某以上海高聪商贸有限公司的名义给其虚开劳防用品发票34750元，陆浙铭将虚开的劳防用品发票交给罗某某，罗某某与李伦在费用报销单上签字后，2009年12月23日在黔南劳务公司财务报销34750元，陆浙铭、李伦、罗某某共同分赃。（三）2010年11月5日，陆浙铭通过董某以上海和雍贸易有限公司的名义给其虚开劳防用品发票49320元，陆浙铭将虚开的劳防用品发票交给罗某某，罗某某与李伦在费用报销单上签字后，于2010年11月16日在黔南劳务公司财会报销49320元。陆浙铭、李伦、罗某某共同分赃。（四）2011年5月25日，被告人陆浙铭通过董某以上海高聪商贸有限公司的名义给其虚开劳防用品发票38304元，陆浙铭将虚开的劳防用品发票交给罗某某，罗某某与李伦在费用报销单上签字后，2011年5月26日在黔南劳务公司财会报销38304元。陆浙铭、李伦、罗某某共同分赃。（五）2006年12月至2011年12月，被告人陆浙铭通过联络处会计杨某某、出纳高某某、亚力亚福劳务队长任某以现金及现金支票的方式从联络处账上领取亚力亚福劳务队宿舍费516174元和报名费11850元，由其代付亚力亚福劳务队的宿舍费。陆浙铭代表黔南州政府驻上海联络处与连达签订房屋租赁协议，租赁连达在浦江镇丁连路59号的房屋，租期一年，自2007年1月1日起至2007年12月31日止，并支付了10200元房屋租金后，对余款517824元无支付凭证证实其去向。上列事实原判列举了发票、费用报销单、记账凭证、支票使用登记本、承包合同书，任某、陆浙铭从黔南驻上海办事处领取的宿舍费、报名费明细表，房屋租赁协议，黔南驻上海联络处情况说明，被告人陆浙铭、李伦及其同案人罗某某供述，证人黄某、董某、高某某、左某、任某、杨某某、刘某某、王某某证言。一审庭前会议就黔南州对外经济协作公司上海劳动服务公司企业法人营业执照，州对外经济协作委员会关于同意成立黔南州对外经济公司上海劳动服务公司的批复、两被告人户籍证明及人员基本信息、陆浙铭干部任免审批表、干部履历表、陆浙铭任免职决定、李伦与黔南州对外经济协作公司上海劳动服务公司签订的劳动合同，关于李伦同志任职的通知，龙里县人民检察院暂扣押物品清单、陆浙铭上缴违纪款工商银行汇款凭证、黔南州政府驻上海办事处情况说明，立案决定书、破案报告、到案经过等证据进行证据展示，并经一审庭审确认。一审法院根据上述事实和证据，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条之规定，认定被告人陆浙铭犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币三万元；被告人李伦犯贪污罪，判处李伦有期徒刑十年，并处没收个人财产人民币三万元。宣判后，原审被告人陆浙铭及李伦提出上诉。上诉人陆浙铭上诉理由是：一审判决认定上诉人陆浙铭参与2009年1月4日第一起虚开劳防用品发票34980元并分赃的贪污犯罪的证据明显不足；本案虚开劳防用品发票贪污的主犯系罗某某，被告人系从犯，个人实际分得42678元，不应以发票总额再按共同犯罪作累计认定为陆浙铭个人贪污数额；被告人陆浙铭在本案中存在自首情节，依法可减轻处罚。一审判决不予认定被告人陆浙铭存在自首情节系错误的认定；一审判决认定被告人陆浙铭侵吞住宿费的行为构成贪污罪，不能成立，且明显认定事实不清、逻辑混乱，被告人陆浙铭于本案保管使用住宿费的行为性质依法不构成贪污罪。认定被告人侵吞住宿费、报名费178848元只对2012年之前陆浙铭用住宿费支出的部分项目进行了扣减就得出其侵吞数额，与事实不符；上诉人陆浙铭积极退赃，悔罪态度好，可以酌情从轻处罚。综上请求二审法院撤销原判，认定上诉人具有自首情节、从犯情节、且贪污犯罪的定罪数额为42687元，对被告人予以改判减轻处罚在三年以下有期徒刑并适用缓刑。为支持其上诉理由，上诉人陆浙铭当庭向法庭提交黔检反贪询（2013）05、12号询问通知书，该通知书证实检察机关分别于2013年5月21日、5月24日传唤陆浙铭到州政府驻上海办事处、杨浦区检察院进行询问，拟证实其具有自首情节。其辩护人辩护意见与上诉人上诉理由一致。上诉人李伦上诉理由是：一审判决认定上诉人李伦系贪污罪的共犯，系定性错误，上诉人的行为应构成职务侵占罪；本案虚开劳防用品发票贪污犯罪的主犯系罗某某，被告人李伦在本次共同犯罪中明显系从犯；侵吞公款的犯罪数额应为个人实际分得29000元，不应以发票总额再按照共同犯罪作累计相加认定为李伦个人贪污的数额；被告人李伦在本案中具有自首情节，依法可以减轻处罚；上诉人全部退赃，悔罪态度好，可以酌情从轻处罚；上诉人李伦本次犯罪系初犯，之前社会表现好，可塑性较强。请求二审法院撤销原判，对上诉人的犯罪行为定性为职务侵占罪，并予以改判免予刑事处罚。其辩护人辩护意见与上诉人辩护意见基本一致，同时提出李伦不是国家工作人员，在没有经过法庭审理认定罗某某构成犯罪，不能确认李伦构成贪污罪。二审庭审中，检察机关出庭意见为：本案第一至四笔虚开发票套取公款共同贪污事实清楚；第五笔因有关收支流水账被销毁，陆浙铭用该笔资金开支的项目和金额已无书证可以印证，仅根据陆浙铭的供述和部分房东等证人证言回忆的支出情况扣减得出侵吞数额为178848元，可能与事实有出入，故认定陆浙铭贪污住宿费和报名费事实不清楚、证据不足，不宜认定。但陆浙铭贪污金额也在15万元以上，对其量刑也应该在十年以上；陆浙铭的行为不成立自首，在罗某某投案时，检察机关就已掌握陆浙铭的犯罪事实；李伦系受委托从事公务人员，退一步说李伦与国家工作人员共同侵吞公款，以贪污罪共犯论处；对罗某某的另案处理不影响对二上诉人的审理；现有证据无法区分和确定三人在共同犯罪中的地位和作用，建议法庭针对已查清的犯罪事实和现有证据依法作出判决。经审理查明：原判认定上诉人陆浙铭、李伦于2009年1月至2011年5月分别贪污四次，虚开劳防用品发票套取公款的事实清楚，证据确实充分，且经庭审举证、质证，查证属实。本院对一审判决认定上诉人陆浙铭、李伦的上述犯罪事实和列举证据予以确认。二审中上诉人虽提交黔检反贪询（2013）05、12号询问通知书两份证据，经查该两份证据不属于新证据，且该证据不能证实上诉人陆浙铭具有自首情节。关于上诉人陆浙铭及其辩护人及出庭检察员所提一审判决认定第五笔上诉人陆浙铭贪污住宿费、报名费178848元事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见及出庭意见，经查，一审判决认定陆浙铭贪污宿舍费、报名费的数额，是根据部份房东的证言、任某等证人回忆的支出情况扣减所得，陆浙铭保管的宿舍费、报名费具体已支出多少，结余多少，没有相应的证据证实，该项指控事实不清，证据不足，本院不予认定，该项辩解辩护理由及检察员出庭意见，本院予以采纳本院认为，上诉人陆浙铭、李伦采用虚报、冒领等手段，侵吞国有财产，其行为均已触犯刑律，构成贪污罪。在共同犯罪中，上诉人陆浙铭系主犯、上诉人李伦系从犯，其中，陆浙铭参与贪污金额为157354元，李伦参与贪污金额为122374元。关于上诉人陆浙铭及其辩护人所提参与2009年1月4日第一起虚开劳防用品发票34980元并分赃的贪污犯罪的证据明显不足的辩解辩护理由，经查，一审判决认定2009年1月4日，罗某某通过上海瑞扬劳防用品有限公司经理黄某虚开劳防用品发票，金额为34980元。被告人陆浙铭和罗某某在费用报销单上签报销人，2009年1月13日在黔南劳务公司财务报销34980元，陆浙铭与罗某某共同分赃的事实清楚，除有发票、费用报销单、记账凭证等书证经过陆浙铭的辨认签字外，还有上诉人陆浙铭供述与同案人罗某某的供述和辩解相印证，足以认定。关于上诉人陆浙铭及其辩护人所提“本案虚开劳防用品发票贪污的主犯系罗某某，上诉人系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，陆浙铭与罗某某的供述中有关是谁提出犯意、谁主持分赃上是相互推诿的。但除第一笔外，第二、三、四笔均系陆浙铭具体去虚开发票，事后参与分赃，且陆浙铭身为黔南劳务公司经理，明知劳防用品不是黔南劳务公司购买，多次伙同罗某某、李伦用虚开的发票套取国家财产，故一审认定其为主犯并无不当。关于上诉人陆浙铭、李伦及两辩护人所提“应以个人实际分得而不应以发票总额再按共同犯罪作累计认定贪污数额”的上诉理由及辩护意见，刑法第三百八十三条第一款规定的“个人贪污数额”，在共同贪污犯罪案件中应理解为个人参与或者组织、指挥共同贪污的数额，不能只按个人分得的贪污赃款数额来认定。关于上诉人陆浙铭、李伦及两辩护人所提其行为均成立自首情节的上诉理由，经查罗某某、杨某某等人向黔南州纪委举报陆浙铭、左某涉嫌贪污，2013年3月8日州纪委以黔南纪立（2013）1号立案决定书决定对左某有关违纪问题予以党纪立案。2013年5月15日罗某某向黔南州人民检察院投案，如实供述了其与陆浙铭、李伦共同贪污的犯罪事实。2013年5月22日州检察院传唤陆浙铭，陆浙铭承认犯罪事实，2013年5月23日李伦在接受州检察院询问时承认其参与犯罪的事实，黔南州纪委于2013年6月4日将案件线索移送黔南州人民检察院。2013年6月14日，黔南州人民检察院以黔南侦指交（2013）4号案件交办函将陆浙铭、罗某某涉嫌贪污线索交龙里县人民检察院查处。6月18日龙里县检察院对陆浙铭进行了第一次询问，次日以涉嫌贪污罪立案并对其采取强制措施。龙里县人民检察院经过初查后，于2013年6月19日对陆浙铭立案侦查，同年7月16日对李伦立案侦查。根据两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取强制措施期间，犯罪分子如实交待办案机关掌握线索的犯罪事实，不能认定为自首，故二上诉人的行为均不成立自首。关于上诉人李伦及其辩护人所提上诉人的行为应构成职务侵占罪，不是贪污罪的适格主体的上诉理由及辩护意见，经查，行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财产的，以贪污共犯论处，故上诉人李伦是贪污罪的适格主体。故上述上诉理由及辩护意见，本院不予采纳，对检察机关的出庭意见，本院予以采纳。关于上诉人李伦及其辩护人所提“本案虚开劳防用品发票贪污的主犯系罗某某，上诉人系从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人李伦仅参与签字、分赃，且分赃数额相对较少，其共同犯罪中，起次要和辅助作用，故一审未认定李伦系从犯不当。上诉人所提该项上诉理由及辩护意见本院予以采纳。上诉人陆浙铭、李伦积极退赃，悔罪态度好，可以酌情从轻处罚。该项上诉理由及辩护意见，本院予以采纳综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条之规定，判决如下一、维持贵州省龙里县人民法院（2014）龙刑初字第186号刑事判决定性部分，即被告人陆浙铭、李伦犯贪污罪。二、撤销贵州省龙里县人民法院（2014）龙刑初字第186号刑事判决量刑部分，即对被告人陆浙铭判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产三万元；对被告人李伦判处李伦有期徒刑十年，并处没收个人财产三万元。三、上诉人（原审被告人）陆浙铭犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处没收个人财产三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。所没收财产限判决生效后三十日内缴纳）四、上诉人（原审被告人）李伦犯贪污罪，判处李伦有期徒刑五年，并处没收个人财产一万元。（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年7月14日起至2019年7月13日止；所没收财产限判决生效后三十日内缴纳）本判决为终审判决审判长罗莎审判员倪安审判员游昌新二〇一五年三月二十二日书记员金健

高飞受贿一审刑事判决书安徽省淮北市杜集区人民法院刑事判决书（2019）皖0602刑初72号：淮北市杜集区人民检察院以杜检检一刑诉〔2019〕13号起诉书指控被告人高飞犯受贿罪，于2019年7月15日提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月19日召开庭前会议，同月26日公开开庭审理了本案。淮北市杜集区人民检察院指派检察员董艳芝出庭支持公诉，被告人高飞及其辩护人陈超灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结淮北市杜集区人民检察院指控：2013年至2017年期间，被告人高飞在任淮北市杜集区矿山集街道党工委副书记、办事处主任及淮北市杜集区高岳街道党工委副书记、办事处主任期间，利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人人民币164.5万元。（一）利用职务之便，非法收受安徽永旭园林工程有限公司（以下简称永旭公司）股东许某142.5万元，为许某在承揽淮北市杜集区矿山集街道办事处“龙湖新景二期”工程、结算工程款等事项中提供便利。1.2013年1月，许某为感谢高飞在矿山集街道办事处工程款结算方面的帮助，并希望在此后的“龙湖新景二期”工程招投标方面继续提供帮助，在高飞办公室提出送给高飞20万元，二人商定该20万元存放在许某处，许某给高飞计算利息。2.2014年七八月份，许某为感谢高飞在其承揽“龙湖新景二期”工程及结算工程款方面的帮助，在高飞办公室提出送给高飞100万元，二人商定该100万元存放于许某处，由许某替高飞理财。3.为感谢高飞在承揽工程等方面的帮助，许某在2012年中秋节至2017中秋节期间，送给高飞22.5万元。（二）2014年的一天，濉溪县鸿源煤化有限公司（以下简称鸿源公司）董事长冉某1为感谢高飞在其承揽“龙湖新景二期”工程过程中的帮助，以及希望高飞在结算工程款时继续给予帮助，在高飞办公室送给高飞10万元。（三）2017年春节前后的一天，王某3为感谢高飞在淮北阳光管业科技有限公司（以下简称阳光公司）土地出让金退还过程中的帮助，在高飞办公室送给高飞5万元。（四）2015年中秋节前的一天，河南省地矿建设工程（集团）有限公司（以下简称河南地矿公司）淮北负责人沈某为催要工程款，在高飞办公室送给高飞2万元；2016年春节前的一天，沈某为结算工程款，在韩楼村施工工地送给高飞5万元。公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、电子检验报告、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人高飞的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究其刑事责任，请求依法判处。被告人高飞对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议。辩护人的辩护意见为：1.高飞收受许某120万元部分系犯罪未遂；2.高飞已退还全部赃款及孳息，积极缴纳罚金；3.高飞如实供述自己罪行，并真诚悔罪。经审理查明：2013年至2017年期间，被告人高飞在任淮北市杜集区矿山集街道党工委副书记、办事处主任及淮北市杜集区高岳街道党工委副书记、办事处主任期间，利用职务之便为他人谋取利益，非法收受他人人民币164.5万元。（一）利用职务之便，非法收受安徽永旭园林工程有限公司股东许某142.5万元，为许某在承揽淮北市杜集区矿山集街道办事处“龙湖新景二期”工程、结算工程款等事项中提供帮助。1.2013年1月，许某为感谢高飞在矿山集街道办事处工程款结算方面的帮助，并希望高飞在此后的“龙湖新景二期”工程招投标方面继续提供帮助，在高飞办公室提出送给高飞20万元，二人约定该20万元存放在许某处，许某承诺给高飞计算利息。2.2014年七八月份，许某为感谢高飞在其承揽“龙湖新景二期”工程和结算工程款方面的帮助，在高飞办公室提出送给高飞100万元，二人约定该100万元存放于许某处，由许某替高飞理财。3.为感谢高飞在承揽工程等方面给予的帮助，许某在2012年中秋节至2017中秋节期间，共送给高飞22.5万元。（二）2014年的一天，鸿源公司董事长冉某1为感谢高飞在其承揽“龙湖新景二期”工程过程中的帮助，以及希望高飞在结算工程款时继续给予帮助，在高飞办公室送给高飞10万元。（三）2017年春节前后的一天，王某3为感谢高飞在阳光公司土地出让金退还过程中的帮助，在高飞的办公室送给高飞5万元。（四）2015年中秋节前的一天，河南地矿公司淮北负责人沈某为催要工程款，在高飞办公室送给高飞2万元；2016年春节前的一天，沈某为结算工程款，在韩楼村施工工地送给高飞5万元。另查明，2019年2月22日，按照淮北市杜集区纪委监委要求，高岳街道办事处工作人员将高飞送至淮北市反腐倡廉警示教育中心接受谈话，同日，淮北市杜集区监察委员会对高飞采取留置措施。同年7月2日，许某将高飞的赃款及孳息1904680元退至淮北市杜集区纪委。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：（一）物证联想牌笔记本电脑一台。（二）书证1.人口信息：高飞出生于1976年10月6日。2.无违法犯罪记录证明：经查，高飞无违法犯罪记录。3.中共淮北市杜集区委员会通知等任职材料：2010年9月13日，高飞任矿山集街道党工委副书记，2012年5月9日高飞任矿山集街道党工委副书记期间协助书记工作，负责办事处行政全面工作；2012年6月8日，高飞任矿山集街道办事处主任（试用期一年）；2015年4月6日，高飞任高岳街道党工委委员，副书记；2015年5月8日，高飞任高岳街道办事处主任，负责办事处全面工作。4.高飞的入党志愿书、中共杜集区纪委给与高飞党内严重警告处分的决定、杜集区高岳街道人民代表大会登记证、杜集区人大常委会文件等：高飞的入党情况；高飞在担任矿山集、高岳街道党工委副书记、办事处主任期间，违反中央八项规定要求，自行制定考核奖惩办法违规发放津贴补贴，在节日期间向职工违规发放福利，负有领导责任；在招商引资过程中违规公款旅游，于2018年4月26日被中共杜集区纪律检查委员会给予党内严重警告处分，违纪款800元予以收缴。杜集区人民代表大会常务委员会于2019年6月19日接受高飞辞去杜集区第十届人大代表职务。5.高飞到案经过：2019年2月22日，按照杜集区纪委监委要求，高岳街道办事处工作人员将高飞送至淮北市反腐倡廉警示教育中心接受谈话，同日，杜集区监察委员会对高飞采取留置措施。6.矿山集街道办“龙湖新景二期”工程招标文件、矿山集街道办事处财政所记账凭证及附件、“龙湖新景二期”工程第一标段、第二标段、第三标段投标文件及招投标归档资料、营业执照复印件、“龙湖新景二期”工程一、二、三标段《建设工程施工合同》、工程款申请支付申请单、矿山集街道办事处财政所记账凭证及附件、建筑统一发票等：2013年3月，江苏中昊建设集团有限公司、安徽中胜建设集团有限公司和安徽省亳州市建筑有限公司（以下分别简称中昊公司、中胜公司、亳州公司）分别中标“龙湖新景二期”工程第一标段、第二标段、第三标段。矿山集街道办事处财政所支付“龙湖新景二期”工程第一标段、第二标段、第三标段工程款及六和二期工程款、南山广告牌等工程款支付情况。7.中昊公司账户明细：淮北市杜集区矿山集街道办事处财政所向中昊公司支付“龙湖新景二期”一标段工程款的情况。8.冉某2个人账户明细：2013年7月至2015年3月期间，冉某2个人银行账户与赵某、屠某之间的资金往来情况。9.矿山集街道办事处财政所支票等资料：矿山集街道办事处财政所向中胜公司、亳州公司、安徽省萧县许岗路桥有限公司的转账情况。10.九天测绘公司出具意见书：经测绘，北纬33.57＇46〞、东经116.47＇47〞的位置在中央花城南区5＃楼附近。11.国债查询单、凭证等：许某购买三笔（205万元、261万元、30万元）国债的情况。12.高某银行账户明细：2014年9月7日，许某建设银行账户向高某账户转款31万元。13.北京城市联盟人力资源开发院银行明细及相关凭证：2014年9月9日，高某留学保证金50万元转账至该开发院账户。14.许某及家人银行账户明细：许某购买国债及理财的情况。15.高岳街道办事处拨付永旭公司工程款记账凭证等：许某以永旭公司、淮北市安明市政工程有限责任公司等名义承揽高岳街道办事处工程情况及高岳街道办事处拨付工程款的情况。16.阳光公司注册信息查询单、协议书、《关于恳请退还征地相关费用的报告》、《关于阳光管业项目征地情况的说明》、2016年12月16日杜集区人民政府第41号《专题会议纪要》、杜集经济开发区管委会记账凭证：高飞于2016年12月16日在《关于阳光管业项目征地情况的说明》上签名，杜集区人民政府于2016年12月退还阳光公司征地相关费用。17.高岳街道办事处财政所关于2014年第一、二批次工矿废弃地资金拨付记账凭证、发票、安徽省建设工程招标投标中标通知书、合同、退保证金申请、收条等：高岳街道办事处财政所向河南地矿公司拨付2014年第一、二批次工矿废弃地复垦利用试点挂钩项目工程款的情况。18.说明：淮北市杜集区监察委员会对许某等人涉嫌行贿问题另行处理。19.许某个人账户明细信息：许某中国农业银行账户（账号62×××71）于2014年10月10日通过网上银行购买一笔205万元国债，2016年6月10日购买一笔261万元国债，2016年10月10日购买一笔30万元国债。20.结算票据：许某已退赃款及孳息人民币1904680元。21.关于对高飞开除党籍、开除公职处分的决定：中共杜集区纪律检查委员会于2019年6月27日对高飞作出开处党籍的决定；淮北市杜集区监察委员会于2019年6月27日对高飞作出开除公职的决定。（三）视听资料、电子数据1.电子检验报告，淮北市公安局电子数据检验报告：淮公（电）检字【2019】39号检验报告，检材种类：移动硬盘（品牌：Ｌｅｎｏｖｏ,容量：500Ｇ，颜色：灰色），提取两张对账单照片；淮公（电）检字【2019】69号检验报告，检材种类：笔记本电脑（品牌：Ｌｅｎｏｖｏ，型号：ｉｄｅａｐａｄ310Ｓ，外观：银色，硬盘容量：236Ｇ，Ｓ／Ｎ：Ｓ30ＸＮＹＯＨ957946），提取两张对账单照片；2.2017年1月、2017年6月高飞与许某对账时许某书写的对账单打印件账单1：载明（1）14年10月10日、电子式、205（5.41、5年）；（2）15年10月10日、凭证式、11＋15（4.67、5年）；（3）16年6月10日、电子式、60＋1、（4.22、5年）；（4）16年10月10日、电子式、12＋15＋11（4.17、5年）；（5）16年10月20日、10、理财；（6）16年12月22日、20。账单2：载明（1）14.10.10日、电子式、205（5.41%）；（2）15.10.10日、凭证式、26（4.67%）；（3）16.6.10日、电子式、61（4.22%）；（4）16.10.10日、电子式、38、（4.17%）；（5）16.10.20日、理财、10（3.9%）；（6）16.12.22日、20（1月27给张某1）；（7）17.1.27日、20（1月24给张某1）；（8）17.3.12日、10（理财3.9%）；（9）3.27日、10；（10）4.20日、20（11）5.26日、4（开发区）；（12）6.10日、2、（5742）。（四）证人证言1.证人许某的证言：因为承建矿山集办事处“龙湖新景二期”工程，其分两次送给高飞120万元好处费，以及这几年高飞让其帮他理财的400多万元，还有给高飞算的利息，其手里共有高飞的钱款630万元；从2010年春节到2017年中秋节，这些年两节其都给高飞送钱，每次2000元到5万元不等。2012年11月，其听说矿山集街道“龙湖新景二期”工程准备招标，其到高飞办公室说想干这个工程，高飞说“可以，我给程某和代理公司说说该怎么弄。”其表示自己如果干了这个工程会感谢高飞的。过了几天，高飞让其挂靠两家有资质的公司投标，每家公司准备500万元保证金。因为其和高飞事先说好了，高飞已安排程某和招标代理公司尽量让其中标，招投标时间定在春节前5天，公告很少有人能看到，且春节前后资金都比较紧张，能拿出500万元保证金的公司很少，所以其挂靠的两家公司都顺利中标。因为其缺乏资金想让高飞能够帮助其尽快结算前期的工程款，后来高飞安排程某及时结算工程款100余万元，为对高飞表示感谢，以及想让高飞帮忙顺利中标“龙湖新景二期”工程，2013年1月，其到高飞办公室，送给高飞20万元，两人约定这20万元先放在其处，其给高飞计算利息。后来在高飞的帮助下，其找的两家公司在“龙湖新景二期”工程各中一个标段。2014年七八月份，高飞带其看过两三次房子，高飞说想买蓝湖绿城小区附近的门面。其考虑到高飞在其承揽“龙湖新景二期”工程中给予帮助，并想在工程结算中继续得到高飞的帮助，就提出送给高飞100万元。后来其到高飞办公室，高飞表示自他暂时不想买房子，于是双方约定100万元由其代为保管并帮高飞购买国债。2010年春节至2012年春节期间的5个节日，其都给高飞送2000元；2012年中秋节，高飞任办事处主任，其送给高飞5000元；2013年春节，其送给高飞2万元；2013年中秋节，其送给高飞5万元；2014年春节，其送给高飞5万元；2014年中秋节，其送给高飞1万元；2015年春节，其送给高飞2万元；2015年中秋节，其送给高飞1万元；2016年春节，其送给高飞2万元；2016年中秋节，其送给高飞1万元；2017年春节，其送给高飞2万元；2017年中秋节，其送给高飞1万元现金。从2010年春节算起，这几年的春节、中秋节其共送给高飞23.5万元现金。每次都是其事先准备好现金在高飞家里或者办公室送的。因为其在矿山集办事处和高岳办事处承揽工程，办事处有些不需要招标的工程，高飞作为办事处主任可以把工程交给其干并顺利拨付工程款，所以逢年过节其送钱给高飞表示感谢。因为承建矿山集街道办事处“龙湖新景二期”工程，其分两次送给高飞120万元好处费，加上这几年高飞交给其帮他理财的400余万元，还有其给高飞算的利息，现在其手里有高飞的钱款合计630万元，具体组成如下：（1）2014年10月10日，其替高飞购买了电子式国债205万元。高飞在其筹集1000万元保证金时，曾借给其50万元；在2014年7月和2014年9月，高飞又分别交给其50万元，合计100万元。高飞在这期间又安排其给孙某转账44万元，给高飞的儿子高某转账31万元，两次转账合计75万元。这样包括其送给高飞的120万元，减去其给孙某和高某转账的75万元，还剩195万元。当时在购买国债之前，高飞借给其的50万元和其送给高飞的20万元，因为时间比较长，所以其给高飞算10万元利息，合计205万元，其于2014年10月10日为高飞买了205万元国债。（2）2015年10月10日，其给高飞购买26万元凭证式国债，包括2014年10月10日205万元国债的利息11万元，还有此前高飞交给其的15万元。（3）2016年6月10日，其给高飞购买了61万元电子式国债。在2015年10月10日至2016年6月10日期间，高飞分几次交给其60万元，其给高飞算了1万元利息，合计61万元。（4）2016年10月10日，其在算账时给高飞说自己给他买了38万元国债，实际上其并没有购买38万元国债。2014年10月10日的205万元国债利息11万元，还有这期间高飞两次交给其12万元、15万元，合计38万元，其自己开支了，但其仍按国债利率给高飞算利息。（5）2016年10月10日至2017年10月10日期间，高飞又分几次给其现金114万元，加上2014年、2015年和2016年购买国债的利息16万元，合计130万元。在2017年10月10之前和高飞对账时，其说这130万元给他购买国债了，但实际上被其开支了。（6）2017年10月10日至2018年3月期间，高飞分几次共交给其90万元，这90万元也被其开支了，其给高飞说是买理财产品了。2018年3月至2018年底，高飞又分几次交给其56万元。2018年底，其和高飞对账时候，之前给高飞购买的国债利息加上这90万元的利息，其给高飞算了24万元利息，合计170万元。2017年1月3日，高飞安排其借给张某120万元；2017年1月24日，高飞安排其借给张某120万元。上述借款到期后张某1还给其了。2.证人程某的证言（卷三Ｐ95-104）：其于2012年1月至2014年10月期间任矿山集街道办事处城建所所长。“龙湖新景二期”工程招投标工作纯粹是走程序，事先高飞已经内定工程交给许某和冉某1干了。冉某1挂靠中昊公司干一标段，许某挂靠亳州公司、中胜公司干二、三标段，每个标段1000万元。招标公告发出后，高飞安排其说，如果有熟悉或者认识的公司来咨询工程投标的事，就让他们不要投标，领导已经安排过了，如果有不熟悉的公司咨询投标的事，就让其记录下来直接向高飞汇报或者让咨询公司直接打高飞电话。高飞还安排招标公告加上“每家投标单位只能中标一个标段”和“在购买招标文件时间内，投标人需先行提供履约能力证明”的限制性条件，截至开标时只有三家公司参与投标，分别是许某挂靠的亳州公司、中胜公司及冉某1挂靠的中昊公司。按照规定，建筑工程是不允许挂靠的。3.证人姚某的证言：2010年5月至2013年12月其任矿山集街道办事处副主任，分管房屋征收和城建。“龙湖新景二期”工程开始招标前，时任城建所所长程某给其汇报说这个项目高飞主任直接给他安排了。其印象中是两家干的，一家是许某，另一家是谁其记不清了。当时是其代表矿山集街道办与中标公司签订施工合同，合同是程某拿给其签字的。许某在矿山集辖区干过很多路桥工程，其中有南山环山路工程、部分县乡道路维修工程。4.证人党某的证言：2009年11月至2014年7月期间，其系安徽合普项目管理咨询公司淮北分公司工作人员，法定代表人为王某1，承接过“龙湖新景二期”工程招标代理工作。2013年3月12日，“龙湖新景二期”工程开标，投标人到达后，当场进行开标。当天，其公司负责协助组建评标委员会，在淮北市建设工程专家库中随机抽取5位评标人，由该评标人评标最终确定亳州公司、中胜公司和中昊公司分别中标。后经过公示，三家公司缴纳代理费，领取中标通知书，与矿山集办事处签订建设施工合同。该项目招标公告中要求“每家投标单位只能中标一个标段”和“在购买招标文件时间内，投标人须先行提供履约能力证明”，这两个限制性条件是其公司根据矿山集办事处的要求添加的。开标之前只有上述三家公司购买了招标文件，并将履约保证金缴纳给矿山集街道办事处，原因其不清楚。5.证人王某1的证言：其于2008年成立安徽合普项目管理咨询公司淮北分公司。矿山集办事处在把“龙湖新景二期”工程招投标事宜交给其公司后，其就安排党某具体经办此事。该招标公告中要求“每家投标单位只能中标一个标段”、“在购买招标文件时间内，投标人须先行提供履约能力证明。”这两个限制性条件是矿山集办事处的要求，是程某给其联系要求载明的。6.证人马某的证言：其系淮北市春盛房地产开发公司总经理。大约在2014年，高飞问其中央花城小区是否有大房子，其说该没有了，几套大房子都是给开发公司自己员工的。高飞提出想看户型，其带高飞看过员工马莉的5栋1804室，是毛坯房。其记得当时高飞好像带了一个人一起去的。7.证人张某1的证言：2017年1月，因公司资金紧张，其向高飞的熟人许某借40万元，2018年元月，许某给其打电话让还钱，由于资金紧张，其就分了五六次于2018年春节前将40万元借款还给许某，有用现金还的，也有银行转账，转账账户有王某等人的，最后一笔是其通过支付宝转给许某儿子的。8.证人张某2的证言：其系许某的前妻，安徽永旭园林工程有限公司法人代表。许某于2015年10月10日在中国建设银行购买过26万元的五年期凭证式国债，许某购买后就把购买国债的凭证交给其，2018年8月，其和许某离婚分割财产时，该份国债归其所有。9.证人王某2的证言：2013年春节前几天，许某找到其，想借其代理的亳州公司资质参加矿山集街道办事处“龙湖新景二期”的投标，并说这个工程要求的保证金多，比较急，先交保证金才能参加投标，只要能凑齐保证金他就能中标，许某让其和亳州公司说说，能否先垫付保证金。其和公司老总刁怀民汇报，刁怀民只同意出借资质给许某。后开始制作标书，投标价格由许某自己定。约一个月后，许某通知其参加“龙湖新景二期”的招标，到招标现场其才知道该工程分为三个标段，参加投标的公司有三家，还有中胜公司，另外一家记不清了，最终每家公司中一个标段，亳州公司中标三标段。中标后，刁怀民安排张学军在施工合同上签字，其知道张学军是跟许某干活的。安徽中胜建筑工程有限公司参加投标的代理人是刘某1，在投标现场其得知刘某1也是帮许某投标的。从表面上看，招标流程是正常的，但1000万元工程要交500万元保证金就不正常，工程款按工程进度算，资金压得太厉害，临近春节各家公司资金都紧张，如果心里没底是不会参加投标的。10.证人谢某的证言：2011年至2013年12月份，其任中胜公司项目经理。其作为公司的代理人参加投标“龙湖新景二期”项目第三标段工程，但和矿山集办事处的协议书不是其签的，具体情况不了解。11.证人刘某1的证言：2012年7月至2015年3月期间，其任中胜公司淮北分公司负责人。许某在2013年初给其打电话说要用其公司的资质参加矿山集办事处“龙湖新景二期”项目第三标段工程的投标，其就和公司法人许启兵说此事，许启兵同意。许某将报价和招标公告发给其，其让公司的工作人员制作好标书，后其和项目经理谢某到杜集区住建局参加开标，公司中标了“龙湖新景二期”项目第二标段。施工由许某组织，其和谢某只在工程验收时才去了工地。12.证人冉某1的证言：其系鸿源公司董事长，和高飞是朋友关系。2012年底，其听说“龙湖新景二期”工程准备招标，就到高飞办公室说想承接这个工程，并许诺到时候不会亏了他，意思是会给他送好处费，对此都心知肚明。高飞说此事他安排程某，让其找程某就行了。其在程某办公室找到程某，说“投标的事情多帮忙，带时候不会亏了你”，暗示会给程某好处费。高飞对其说工程要先交500万元保证金，这样设置一个门槛能挡住一些公司报名，因为很多公司短期内筹不够资金，高飞还安排程某将投标时间定在2013年春节前几天，好多公司都放假了，可能看不到招标公告，这样也能挡住一些公司投标。其以中昊公司的名义投标，最终中标“龙湖新景二期”第一标段工程。其将具体工作交给冉某2，并将工程转包给屠某，收取管理费。2014年，其让冉某2给程某送5万元现金，过了一段时间程某又将5万元退给了冉某2。2014年，“龙湖新景二期”第一标段的工程款已拨付一部分，因为其找高飞帮忙承接工程时曾许诺要给高飞一定的好处费，为兑现承诺，其到高飞办公室说“工程款已经结一部分了，谢谢你的帮忙”，然后把准备好的用黑色塑料袋装的10万元现金放在高飞抽屉里，高飞客气了一下就收下。这工程其能中标主要是靠高飞帮忙，在招投标过程中设置一些门槛才让其找的公司中标，且结算工程款时也需要高飞及时签批，所以工程款下来后其给高飞送钱表示感谢。13.证人刘某2的证言：其系鸿源公司财务总监。2013年春节前，董事长冉某1安排其向矿山集办事处财政所缴纳500万元工程履约保证金，当天其就用其个人尾号9869的工行账户汇款500万元，这是公司的款项。14.证人赵某的证言，其系中昊公司淮北分公司负责人。2013年矿山集的冉某2挂靠其公司的建筑资质承建了“龙湖新景二期”一标段工程，工程是冉某2联系的，其代表公司在开标当天参与投标，施工由冉某2组织，项目经理董悦尊仅在项目验收时到现场，施工员和安全员比项目经理去的多些，其每周去工地检查一次安全、质量和进度。“龙湖新景二期”工程一标段施工合同是冉某2填写的，总公司盖章。“龙湖新景二期”工程开标当天赵某看到公告里的一条限制条件“每个投标单位只能中标一个标段”，唱标时赵某得知该项目分为三个标段，包括其公司在内共有三家公司参与投标，三家公司都参与了三个标段的投标，因为根据规定每个标段都必须有三家以上的公司参与投标才能开标，为了保证顺利开标，三家公司必须每个标段都参与，按照公告要求每个投标单位只能中标一个标段，参与投标的三家公司均可中标一个标段，这是明显的串标行为。15.证人冉某2的证言：2013年至2015年其在冉某1承建的“龙湖新景二期”工地负责协调工作。2013年春节前，冉某1让其找一家具有一级资质的建筑公司来进行“龙湖新景二期”工程投标，其就找到中昊公司的法人董昌化，借他公司的资质来进行投标，董昌化让其直接找淮北分公司负责人赵某，之后赵某帮其准备投标所需要的相关资质材料，其找人制作了标书。2013年3月12日，其带赵某一起到杜集区城建局二楼会议室参加投标。其在这个工程中主要负责施工、工程质量、向矿山集街道城建所报进度，屠某负责工程材料、组织工人施工、工程资料，城建所工作人员、监理单位工作人员，还有江苏中昊的董悦尊参加验收。工程中标后，冉某1给其5万元，让其送给程某，感谢程某在招投标过程中提供的帮助。其将5万元拿到程某办公室，程某说不要，其就把钱放在桌上就走了。过了一段时间，程某在办公室将5万元钱还给其，其还给冉某1。16.证人屠某的证言：2014年四五月份，冉某2找其说矿山集有个安置房项目需要其帮他组织一个施工队，当时工程已经中标了，其只负责施工。“龙湖新景二期”工程第一标段是中昊公司中的标，该公司没有参与工程施工，但有时会派人来检查工程质量和安全，也派人参与了工程验收。其负责现场施工、材料采购、工人工资发放，冉某2负责和矿山集办事处结算工程款，矿山集办事处财政所先把钱打给中昊公司，中昊公司再把工程款转给冉某2，冉某2和冉某1扣除一定的管理费用后，把工程款打到其账户。听说这个工程实际是冉某1中标的。17.证人沈某的证言：2014年12月，河南地矿公司名下在高岳街道办事处承建过淮北市2014年第一、第二批次工矿废弃地复垦利用试点挂钩项目，施工地点在高岳街道办事处韩楼村、任庄村，其系该项目的淮北地区负责人。2015年中秋节前的一天，为催要工程款其到高岳街道办事处高飞的办公室找到高飞，其说“工程款的事领导多操操心，帮忙给结算一下，快过节了来看看你，这点钱你拿着喝茶。”然后把装有2万元现金的信封放在高飞的办公桌就走了。2016年春节前的一天，高飞到韩楼村工地视察工程进度，为催要工程款，其将事先准备好的5万元在高飞的车上交给高飞，并说“快过年了，这点钱你买点东西，我们的工程款你放在心上。”高飞没说什么就收下。其和合伙人周某商议过给高飞送钱，两次给高飞送钱的事周某都知道。第一次送2万元之后，高飞给其签批90万元工程款，第二次送5万元之后，高飞签批300万元工程款。18.证人周某的证言：2014年12月，其和沈某负责河南地矿公司名下的淮北市2014年第一、第二批次工矿废弃地复垦利用试点挂钩项目，施工地点位于高岳街道办事处韩楼村、任庄村。2015年中秋节前后，其听沈某说为了要工程款送给高岳办事处主任高飞2万元。2016年春节，沈某和其说送给高飞5万元，具体沈某怎么送的其不清楚。19.证人王某3的证言；20.证人毛某的证言：毛某系阳光公司董事长，王某3系公司总经理。阳光公司因杜集区政府退土地挂牌费用的事情，经毛某同意，王某3经手送给高飞5万元现金。2013年5月10日阳光公司与矿山集街道办事处签订招商引资意向协议，当时谈的土地的价格是每亩3万元，2015年底杜集经济开发区管委会通知阳光公司所占土地需要在市国土局挂牌出让，价格是1330万元，经过与杜集区人民政府协商，先由企业筹资摘牌，后区财政返还。摘牌后，2016年7月份，王某3到区政府找相关领导要求退还土地款，区财政部门要求阳光公司缴纳共计345.8万元办证费用，因为这项费用在与矿山集街道办事处协商时是没有的，所以阳关公司就按照区领导的要求找高飞在说明上签字，高飞签字后，经程序区政府将相关费用退给了阳光公司。2017年1月，区财政将相关土地费用200余万元退给阳光公司，后高飞多次在公司对毛某和王某3说“如果不是我在那份说明上签字，你们公司无法拿到这些退款，另外如果不是我当时在区里找主要领导给你们公司争取，你们也拿不到这块地。”毛某和王某3意识到他想让二人对他表示感谢。2017年春节前后的一天，在征得毛某同意后，王某3安排公司财务提了5万元备用金，用纸质手提袋装5万元现金到高飞办公室，将手提袋放在高飞的椅子旁，聊两句后离开。21.证人孙某的自书材料：其系淮北市实验高级中学教师。2014年高考后，由于高飞之子高某没有考上理想的大学，高飞让其帮忙找一个好学校让高某出国留学。其托王龙联系北京大学人力资源联盟，高某面试后，学校通知其高某通过面试需要缴纳44万元学费等费用，其转告高飞，2014年7月2日高飞安排人将44万元转到其账户，当天其将44万元转给王龙，高飞告诉其此款是他自己借的。22.证人王某4、王某5的自书材料：2019年2月21日早上，王某5送高飞去警示教育中心的路上，高飞让王某5通知办公室将高飞的电脑收好，将电脑内的照片删除后送别人使用。回来后王某5对办公室的工作人员王某4说了，王某4安排钱秀萍把高飞的笔记本电脑取出后放在党政办，但是未将电脑内的照片删除，该电脑也没人使用。（五）被告人供述与辩解被告人高飞的供述：其在矿山集街道办事处任党政办主任时就认识许某，其与许某之间有不正当的经济往来。2013年“龙湖新景二期”工程招标前，许某为中标“龙湖新景二期”工程和拨付2013年之前的工程款，送给其20万元；2013年底，“龙湖新景二期”主体工程完工之后，许某为了感谢其在工程中标、施工、拨付工程款方面提供的帮助，许某送给其100万元；另外，其任矿山集街道办事处主任后，许某为了感谢其在他承揽工程方面提供的帮助，每年春节、中秋节给其送钱，这些年的两节许某共送给其20万元左右现金，以上许某共送给其130-140余万元。从2012年到2018年，其大部分钱都交给许某理财，截至2018年底，许某处还有其630万元。2012年10月到2013年春节前，许某因“龙湖新景二期”投两个标段，要缴1000万元保证金，许某资金紧张，找其结算他之前的工程款，其签批后矿山集财政所将许某2013年之前的大部分工程款拨付给许某。其记不清是在拨款之前还是拨款之后，许某到其办公室说“我给你准备了20万元。”其表示自己现在不急用钱，二人商定该20万元先由许某代为保管。2013年10月之后、2013年底之前，当时“龙湖新景二期”主体工程即将完工，工程款已结算80%，许某到其办公室说“主体工程已经干的差不多，干得比较顺利，今后还早呢，我给你准备了100个。”其知道许某的意思是要给其送100万元，其当时没有想到许某会送这么多钱，其估算了一下，许某这个工程至少赚了300万到400万元，所以他才舍得给其送100万元。其对许某说“你一下子给我这么多，不好吧，这么多钱我放哪地方？”许某说“这个活我干的还可以，这今后早着呢，挣钱大家花，这个钱我给你备好，你什么时间用我就拿给你。”其同意。后其准备用这钱给儿子高某买房子。2014年夏天，其带许某到中央花城小区看房，但没有买。2014年10月份前，其让许某为其购买国债，后许某以他的名义给其购买了205万元国债。这205万元包括许某答应给其的20万元和100万元，其交给许某的75万元现金和许某给其结算的利息10万元。2014年7月，高某到北京上大学，其安排许某往孙某账户上转44万元学费。9月，高某准备出国留学，要交50万元保证金，其又安排许某往高某账户转账31万元。2017年1月、6月，许某交给其两张对账单，其用自己的三星Ｓ6手机拍照传入高岳办事处配给其的联想笔记本电脑里。在走读式谈话期间，其安排司机王某5带话给办事处办公室主任王某4，让她删除电脑中的照片。2017年6月的对账单是许某给其对账时许某所写，前5笔与2017年1月的对账单是对应的，只是书写方式不同；第6、第7笔是其于2016年12月22日和2017年1月27日安排许某两次借给张某120万元，这40万元后来张某1还给许某了。2017年6月对账以后，其将100多万元现金交给许某，让许某帮其理财，这100多万元加上许某给其买的三笔电子式国债产生的利息及对账单显示的426万元，截至2019年春节前的最后一次对账，许某处共有其630万元。最后一次的对账单在2019年2月18日纪委对其走读式谈话前，其把这张单子撕了。其对许某说自己知足了，如果纪委找许某，让许某不要说出去。其交给许某现金时候没要手续。其和许某每年至少要算一次账，他都会把对账单交给其，记录很全，有每次其交给许某现金的时间和金额。其放在许某处的钱主要由三部分组成，一是其的奖金补助等合法收入，二是违纪违规收入，还有收受他人的钱，这些钱放在其或者其家人的名下其怕有麻烦，由许某保管其比较放心。2012年之前的两三年，每逢春节和中秋节许某都给其送2000元至3000元不等的现金，具体哪次送多少记不清了。2012年5月，其任矿山集街道办事处主任。从2012年中秋节到2017年中秋节，许某春节都送给其2万元现金，中秋节都送1万元现金。其记得有一次许某给其送了5万元，具体时间记不清。这些节日许某共送了10-20万元，实际数额以许某所讲为准。许某逢年过节给其送钱，主要是为感谢其在承揽工程和结算工程款时给予的帮助。2018年春节到2019年春节，因为这时有人举报其把高岳办事处的工程都给许某干了，其想回避许某，这三个节许某没送。其到高岳街道办事处任职后，知道沈某在高岳街道办事处承揽韩楼村工矿废弃地复垦项目，沈某到办事处找其签批工程款，其认识了沈某。按合同约定，工程款应按进度拨付，但实际上有拖延付款的情况。2016年春节前的一天，沈某约其到韩楼项目区去看看项目是否达到验收条件，后其独自开车到项目区，沈某拎个袋子上其车，说“我们这个复垦项目，一直不给验收，工程款还没有拨付完，领导你多费费心”，把袋子放在车后座上就走，其说“你的东西忘拿了”，他说“快过年了，也不给你买啥了”，然后沈某开车离开。其回到办公室打开袋子，里面有5万元现金。2016年2月28日，其给沈某签批了300万元工程款。沈某还有一次送了2万元现金，两次共送给其7万元。2013年，冉某1承建过矿山集办事处“龙湖新景二期”一个标段工程。由于招标公告要求先缴纳500万元保证金，且是在2013年春节前报名，所以报名的公司较少。2014年，“龙湖新景二期”的部分工程款已拨付。一天冉某1到其办公室聊天，临走时他说“给你弄两个喝酒钱”，把装有一个黑色塑料袋的手提袋放在其办公桌下就走了。其打开塑料袋，里面有10万元现金。其给冉某1打电话说“你怎么给我拿这么多？这样吧，咱们晚上再喝个酒”。冉某1是感谢其能够顺利拨付工程款，提前退还保证金，还有能够顺利施工，所以才给其送10万元。后其把这10万元和其他的钱一起交给许某让帮其理财，冉某1的工程款也全部顺利拨付。2013年，其任矿山集办事处主任时，通过招商引资引进阳光公司。淮北市国土局挂牌出让后，阳光公司缴纳了土地出让金。按照矿山集街道办事处和阳光公司的约定，土地每亩3万元，含办理土地证的费用，但缴纳出让金时没扣办证费用，所以阳光公司要求退还办证费用，还有杜集区经济开发区管委会对其企业的罚款。为此，阳光公司副总王某3多次找其出具相关说明，其调到高岳街道办事处后，应王某3的要求其出具说明。不久，区财政局将相关费用退给阳光公司，王某3到其办公室交给其一手提袋，里面有5万元现金，其收下本院认为：被告人高飞身为国家工作人员，利用职务上的便利条件，为他人谋取利益，收受他人财物共计164.5万元，数额巨大，其行为已构成受贿罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人高飞在归案后能如实供述主要犯罪事实，且在被采取留置措施后提起公诉前全部退赃，庭审时自愿认罪，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人高飞收受许某120万元部分系犯罪未遂的辩护意见，经查，高飞交给许某保管的款项不仅有自己合法的收入，还有收受他人的贿赂；高飞认为其能利用自己职务形成的地位制约许某，许某亦将高飞的款项以自己名义为高飞实际购买国债或按国债利率计息，并多次与高飞对账，高飞予以认可；当高飞需自用资金或出借他人时，许某均服从配合，综上可见，高飞对案涉120万元贿赂已实际控制，应当认定高飞受贿既遂。辩护人关于高飞受贿120万元系犯罪未遂的辩护意见与事实及法律规定不符，本院不予采纳；辩护人关于高飞具有其他从轻情节的辩护意见于法有据，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第五十二条、第六十七条第三款，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下一、被告人高飞犯受贿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币40万元（已缴纳）；（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月22日起至2023年8月21日止。）二、被告人高飞的违法所得及孳息共1904680元予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮北市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长郑海鸥审判员蔡矿人民陪审员杜春华二〇一九年七月二十六日法官助理赵凯书记员周敬

搴志祥、吴明合同诈骗二审刑事判决书江西省上饶市中级人民法院刑事判决书（2015）饶中刑二终字第57号：婺源县人民法院审理婺源县人民检察院指控原审被告人吴志祥、吴明犯合同诈骗罪一案，于2014年12月25日作出（2013）婺刑重初字第107号刑事判决。原审被告人吴志祥、吴明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年9月24日、10月16日公开开庭审理了本案。江西省上饶市人民检察院指派代理检察员程林出庭履行职务，原审被告人吴志祥及其辩护人徐伟俊、胡素珍，原审被告人吴明到庭参加诉讼。期间，上饶市人民检察院申请延期审理两次；经江西省高级人民法院批准延长审理期限一次。现已审理终结原审判决认定，2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订樟村水库、西坑庄山场杉木、松木、杂木人工林转让合同，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为2004年10月31日至2015年12月31日止。2007年底，被告人吴明帮江某开车，通过江某，被告人吴志祥与吴明认识。2008年3、4月间，吴志祥与吴明商定，将吴志祥从他人处购买的山场挂在吴明名下，并以吴明名义去银行办理抵押贷款，事成后吴明获贷款金额20％提成。2008年6月上旬，吴志祥通过詹某介绍，谈好以现金60万元的价格购买郑某位于婺源县高砂考水的西坑庄山场（面积955.5亩）。2008年6月4日晚，吴志祥带人冒充吴明（非吴明本人）与郑某签订西坑庄山场转让合同，并提出将山场过户到吴明名下，合同约定“转让价格为60万元，办理好过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金5万元，办理过户后一个月付清余款。”之后，吴志祥将吴明提供的身份证、户口本、结婚证等材料交给郑某，郑某按吴志祥的要求将山场过户到吴明名下。2008年8月3日，吴志祥从郑某手中拿到林权证，称暂时没钱付余款，出具55万元的借条给郑某拿到林权证，借条内容为“欠山场转让款55万元，还款日期为8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。”付款约定期限到期后，郑某多次向吴志祥催款未果。约2009年上半年郑某经由吴志祥找到吴明家中（因事先吴志祥向吴明交代过），故吴明向郑某谎称山场正在办理抵押贷款，会尽快还清余款。2008年8月份，吴志祥将林权证交给了吴明。吴明以自己购买山场想到信用社抵押贷款，但因先前有贷款未还清记录为由向江某借款8000元用于还先前的贷款（借款至今未还）。之后，被告人吴明到婺源县农村信用社申请林权抵押贷款，并实地察看了抵押山林，但未获取贷款审批。2009年5月份左右，吴明以三本林权证为抵押向婺源县鑫源典当行借款6万元。同月，被告人吴志祥听汪某说在德兴银行有关系，可用林权证贷款，便答应给汪提成，并由汪拿钱归还了鑫源典当行其中3万元借款（吴明出具的借条数额为31500元，后更改为56000元），程某1为吴明在鑫源典当行担保了剩余借款3万元。被告人吴明由此将三本林权证赎回，交由汪某保管二本（面积分别为769.8亩、117.3亩）。后吴明以有人想买山为由将二本林权证取回。同月，被告人吴志祥以支付利息的名义付款给郑某一万元。2009年9月份左右，吴明以林权证为抵押向董某和借高利贷，开始是用假证，被发现后换了一本面积为769.8亩的真林权证。因到期未能还款，经董某和介绍，李某以10万元的价格购买此本林权证载明的山场，于2009年11月24日办理完毕过户手续，并当着吴明的面将钱交给董某和。另查明，吴志祥将林权证交给吴明后，吴明于2009年1月1日出具了借条，借条内容为“向吴志祥借款70万元，还款日期为2009年8月1日，到期未还负法律责任或退还三本林权证”。吴明向江某借款8000元、向鑫源典当行借款6万元及将其中一本林权证以10万元的价格转让给李某一事吴志祥均知情。此外，吴志祥就抵押给董某和的山场一事同郑某、董某和等人进行过谈判。庭审中，被告人吴志祥当庭供述的内容完全与被告人吴明的供述、证人詹某、程某1、高某等人证言及被害人郑某陈述相反。其提交了一份授权委托书，拟证明是受被告人吴明的委托办理山场转让事宜。但此份委托书前面的内容与吴志祥提交给公安机关并附案卷移送中的内容并非一致，其不同之处在于结尾增加一行“此山场如发生法律责任事项均由委托人承担（另注：2008年5月20日授权委托书委托人收回）”，且增加部分与前面内容打印字迹不同，又未提供其他证据予以佐证，故不予采信。被告人吴志祥、吴明及其辩护人辩称二被告人均不具有合同诈骗的犯罪事实。经审查核实：（1）与被害人郑某签订合同之前，被告人吴志祥与吴明事先有共谋，即将山场挂在吴明的名下，以吴明的名义去银行抵押贷款后吴明得20％的提成，在合同洽谈之前，被告人吴志祥同意现金交易，但事实上其当时并没有足够的现金用于支付山场转让款，而是想以骗取的林权证抵押贷款。（2）合同签订当晚，被告人吴志祥找人冒吴明的名义去签订合同，被告人吴明知情。山场林权过户手续办理后，被告人吴志祥以暂时没钱为由出具欠条骗取了被害人的信任将合同的履行时间延后，期间并没有积极筹钱支付转让款，而是为防范被告人吴明（因林权证给了被告人吴明）采取了一系列的措施，如假借条和委托书，而被告人吴明得知被告人吴志祥未付清山场转让余款，仍伙同被告人吴志祥骗被害人正在办理抵押贷款，实际上却将林权证典给典当行、向私人抵押借款用于还赌博债务，无视被害人的利益。故二被告人及其辩护人提出不具有合同诈骗事实的辩解及辩护意见，不予采纳。原审法院认为，被告人吴志祥、吴明以非法占有为目的，采取与被害人签订山场转让合同，先支付定金，诱骗被害人将山场过户到被告人吴明名下的手段。两被告人明知自己无履行合同能力，且在银行有不良记录，难以获取林权证抵押贷款的现实，其主观上具有诈骗的故意。而后被告人吴明将骗取的林权证转让给李某，期间被告人吴志祥知情并参与，骗取得手他人财物10万元，数额较大，两被告人的行为均已构成合同诈骗罪。公诉机关指控的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。本案两被告人骗取郑某山场林权证只是他们后来骗取抵押借款的手段，而非目的，故公诉机关指控诈骗数额为55万元的理由不成立，诈骗数额应以被告人实际诈骗所得10万元认定。被告人吴志祥、吴明及其辩护人的辩解意见与事实、法律不符，不予采纳。本案中被告人吴志祥提起犯意并与被告人吴明商量，并共同实施诈骗行为，是共同犯罪，被告人吴志祥是主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人吴明在共同犯罪过程中起次要、辅助作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人吴明归案后能如实供述主要犯罪事实，属于坦白，依法可从轻处罚。综上，对被告人吴志祥依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款之规定；对被告人吴明依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十七条，第六十七条第三款之规定，决定被告人吴志祥犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；被告人吴明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元；涉案山场：座落于婺源县高砂考水的西坑庄山场（面积955.5亩）继续予以追缴，返还受害人郑某。被告人吴志祥上诉提出：1、吴明在2006年曾经向他借款60万元，约定日息300元。到2008年5月28日吴明欠的钱利滚利已经到200万元，于是吴明出具了一张200万元的借条给他。2、他希望吴明购买到山场后能到信用社贷到款，归还欠他的债务。3、他帮吴明购买郑某山场时，替吴明垫付了5万元定金，并且由他向郑某出具了55万元的借条。4、为了确保自己的钱能要回来，他让吴明在2009年1月1日出具了一张70万元的借条以保障自己的权益。5、他自始至终都没有非法占有郑某山场的目的。6、山场过户之后，一直挂在吴明名下，林权证也实际控制在吴明手中，用山场去贷款、典当和借钱也都是吴明一个人实施的，他在事前完全不知情，在当时完全有履行能力。7、一审认定他欠信用社贷款51万余元是错误的。8、在事后得知吴明将林权证先后抵押给典当行及董某和处时，他一直在积极的想办法赎回林权证，找董某和商谈。请求二审法院改判，宣告他无罪。辩护人徐伟俊、胡素珍辩称：1、上诉人吴志祥在本案中的行为只是一般的民事行为，吴志祥既没有实际占有和控制郑某的山场，也没有用涉案山场去办理贷款、典当和借款，更没有在山场转让过程当中获利一分钱。2、吴志祥不存在无力履行合同的情形。3、吴明在本案重审、二审中所述内容完全与本案事实不符，并且前后叙述互相矛盾，完全是假话。4、吴志祥的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，不存在犯罪事实。请求依法改判上诉人吴志祥无罪。被告人吴明上诉提出：其行为不构成合同诈骗罪。理由是：1、吴志祥以他的名义购买山场，目的是以山场作抵押到银行贷款；他也积极跑银行办理贷款事宜。2、不能因抵押贷款不成功，就证明他没有履行合同的能力。3、吴志祥已付给郑某五万元定金和一万元利息。4、本案的罪犯应该是董某和，他只向董某和借了三万元，然而董某和用假林权证控制他，逼他将价值六十八万元的山场，以十万元贱卖给李某。请求二审法院改判，宣告他无罪。上诉人吴明在二审开庭时，口头提出要求撤回上诉。出庭检察员的意见：一审判决认定上诉人吴志祥、吴明犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订了西冲林场樟村水库、西坑庄山场林价转让（承包）经营管理协议。协议约定：郑某经营樟村水库、西坑庄杉木、松木、杂木人工林，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为十一年（从2004年10月31日至2015年12月31日止）；郑某一次性付给婺源县国营西冲林场林价竞卖转让费人民币77.7万元。2007年底，上诉人吴明帮个体经营业主江某开车。经江某介绍，上诉人吴志祥与吴明认识。2008年4、5月份的一天，上诉人吴志祥与吴明商定：吴志祥把从他人处购买的山场挂在吴明的名下，然后以吴明的名义去银行办理林权抵押贷款，事成后吴明获贷款金额20％的提成。第二天，上诉人吴明将本人及妻子的身份证、户口簿、结婚证交给吴志祥。2008年6月，经詹某介绍，上诉人吴志祥与郑某协商，出价人民币60万元购买郑某西坑庄山场（面积计955.5亩）。2008年6月4日晚，上诉人吴志祥带人冒充吴明与郑某签订了西坑庄山场转让合同，并提出将山场过户到吴明名下。合同约定：转让价格为人民币60万元，办理过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金人民币5万元，办理过户后一个月付清余款。吴志祥当场付给郑某人民币5万元。之后，吴志祥将吴明提供的身份证、户口簿、结婚证等材料交给郑某。2008年7月3日，郑某将西坑庄山场（面积为955.5亩）过户到吴明名下。2008年8月3日，吴志祥找到郑某称暂时没钱付余款，经郑某同意，由吴志祥向郑某出具借条后，郑某将三本林权证交给吴志祥。借条内容为“欠山场转让款55万元，还款日期为8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。”同月，吴志祥将三本林权证交给吴明。2008年8月14日，上诉人吴明向江某借款8000元，还清了婺源县农村信用社贷款后，将三本林权证拿到婺源县农村信用社申请林权抵押贷款。婺源县农村信用社派人去实地察看了山场，但吴明最终未通过贷款审批。2009年1月1日，上诉人吴明向吴志祥出具借条一张，写明“今借到吴志祥人民币70万元，还款日期为2009年8月6日，利息按月息5分支付。如超期未还愿负法律责任或退还三本林权证，此借条作废”。2009年上半年，上诉人吴志祥将郑某带到吴明家，吴明称山场正在办理抵押贷款，会尽快还清余款。2009年5月，郑某找上诉人吴志祥还款，吴志祥以支付利息的名义付给郑某人民币1万元。2009年5月份左右，上诉人吴明以三本林权证抵押向婺源县鑫源典当行借款6万元。2009年5月，上诉人吴志祥听汪某说在德兴银行有关系，可以用林权证贷款，便答应给汪某提成，并告知林权证被吴明抵押在鑫源典当行，叫汪某拿钱先把林权证赎出来。汪某同意后就和吴志祥、吴明一起到鑫源典当行，替吴明归还了3万元借款（吴明出具给汪某的借条数额为31500元，后更改为56000元）；吴明的朋友程某1替吴明在鑫源典当行担保了剩余借款3万元后，吴明将三本林权证赎回，并将其中两本林权证交给汪某保管（面积分别为769.8亩、117.3亩）；后来吴明以有人想买山为由，从汪某手中将两本林权证取回。嗣后，上诉人吴明以一本假林权证作抵押，向董某和借款7万元；被董某和发现后，吴明就将一本面积为769.8亩的真林权证抵押给董某和。吴明向典当行、董某和的借款，一部分用于家庭开支，一部分用于归还以前的债务及赌博。2009年8月30日，因董某和催上诉人吴明还款，吴明告知吴志祥其向董某和借款一事，并写了授权委托书给吴志祥，由吴志祥本人办理，将三本林权证过户给吴志祥。2009年9月，上诉人吴明要求吴志祥帮忙，解决其欠董某和借款之事。吴志祥代表吴明和董某和、郑某、江某四人在婺源县林海宾馆商量如何归还林权证之事，因吴明不能归还董某和借款未协商成功。2009年11月24日，因上诉人吴明不能如期还款，经董某和介绍，李某以人民币10万元购买了吴明抵押给董某和的林权证载明的山场。吴明将769.8亩的林权证过户给李某，李某当着吴明的面，将10万元交给了董某和。2009年12月30日，郑某委托其表弟张某向上诉人吴志祥催讨55万元的欠款。2010年1月18日下午16时许，张某、卢勤和“海波”找到吴志祥，次日吴志祥向张某出具了还款计划，写明“兹有吴志祥欠郑某山场转让款计人民币55万元，现此款由张某代催收，张某同意由吴志祥按计划还款，现作出还款计划如下：在2010年9月1日之前一次性还款5万元交张某本人手中，余款50万元由张某与吴志祥在2010年9月1日前另作还款计划。此5万元由李腾飞担保，如之前吴志祥本人未及时还清，由李腾飞本人在2010年9月10日前负责还清所担保的此笔款项5万元，但申明除此5万元外的所有款项不与李腾飞发生任何关系。”李腾飞作为担保人在还款计划书上签名。2010年2月24日，李某用769.8亩的林权证及其他林权证抵押，在婺源县农村信用合作联社贷款120万元。另查明，上诉人吴志祥从2004年4月6日至2008年8月25日，共向婺源县农村信用社借款十笔，借款金额51.9万元，已还44.6万元，尚欠7.3万元未还。2009年9月1日，婺源县段莘乡人民政府与吴志祥签订合同，段莘乡人民政府将旺山、呈坑荷坑源猪麻型公益林山场内的杉木、松木（面积为936.2亩）作价30万元承包给吴志祥，用以抵偿段莘乡人民政府欠吴志祥拓宽路面的部分工程款。2008年3月19日，汪伟超在婺源县武口信用社，用上诉人吴志祥所有的段莘乡庆源村委会天舍茶场（面积为1153亩）林权证抵押贷款120万元，借款期限三年。汪伟超收到该笔贷款后，付给吴志祥人民币40万元。2011年4月2日，经婺源县农村信用合作联社同意，吴志祥将该林权证转让给胡接印。该笔贷款已于2011年11月1日还清。2010年1月25日、2月2日，婺源县公安局刑警大队将婺府林主字（2008）200号、201号、202号三本林权证扣押，其中200号林权证是假证，面积一栏上有涂改。上述事实有以下证据证明：1、上诉人吴志祥的供述和辩解，证明（1）2008年4、5月他通过朋友江某与吴明认识，吴明叫他帮忙联系卖山的人，并承诺事成之后给10万元的好处。（2）他找到詹某联系到郑某的山场，商谈好付定金5万元，共付60万元。签订合同时的定金5万元是他支付的，同时打了一张55万元的欠条给郑某。他将林权证交给吴明后，吴明打了一张70万元的欠条给他。（3）他没有和吴明拿林权证到信用社办理过贷款，但他知道2009年3月或4月，吴明和郑某去农村信用联社找张经理办过，但没成功。他后来又支付了1万元给郑某。（4）吴明抵押给董某和假的林权证，是郑某到林业局拿的空白的林权证及相关公章材料和400元钱，还有做假证人的电话号码交给他和吴明。他和吴明就联系了做假证的人办好，由吴明到车站把假证拿回来的。（5）吴明用林权证抵押给典当行，是他叫汪某拿3万元替吴明还款并将林权证赎出来。吴明打了借条给汪某，并将三本林权证交给汪某。后来汪某没有能力贷款，三本林权证何时被吴明从汪某处拿回，他不清楚。吴明到现在还没有还汪某的钱。（6）他是事后知道吴明用林权证向董某和抵押借款的，为了这事，在2009年8、9月，吴明委托他去跟董某和、郑某、江某等人一起在婺源县林海宾馆商量如何归还林权证的事情。董某和认为吴明不归还借款就不同意归还林权证。他告诉吴明后，吴明说和董某和的借款自己处理。吴明将林权转让给李某之事他事前不知情，事后才知道。（7）2008年3月19日，他将自己的林权证为朋友抵押贷款120万元，他得了40万元。2009年9月1日，段莘乡政府用山场作承包费30万元抵欠他的工程款，可以证明他当时有付款能力。（8）一审判决认定他未还信用社贷款本金合计51.6万元错误，实际上他当时只欠7.3万元没还。2、上诉人吴明的供述和辩解，证明（1）2008年上半年，他经人介绍帮江某开车，通过江某认识吴志祥。山场实际上是吴志祥购买的，并承诺给其好处费20万元（也说过给20%的提成）。因吴志祥信誉不好，上了银行的黑名单，将山场挂在他的名下，想以他的名义去贷款。他就将身份证等资料交给吴志祥，合同是吴志祥代替他签订的；他和“贵利高”去过信用社，用林权证贷款，但没成功。（2）吴志祥带郑某到他家中要钱时，他按照吴志祥的意思说山场正在办理贷款，贷款到手后就付给郑某。那时确实是在银行办贷款，并不知道之后办不了贷款。（3）他出具的欠吴志祥70万元的借条是因为吴志祥怕他拿了林权证跑了。（4）三本林权证都是吴志祥交给他的，因吴志祥没有贷到款，他跑了大半年，吴志祥也没有给他一分钱，2009年他将林权证抵押给鑫源典当行，抵押了6万元。事后汪某帮忙还了3万元，另外3万元由程某1担保，林权证被汪某拿走了。（5）事后，他又从汪某处拿回林权证。抵押给董某和的林权证开始用的是假证（是吴志祥给的，目的是去贷款信用额度会多一些），被发现后换了一本真的林权证给董某和。他实际上只向董某和借了3万元高利贷，应董某和要求以10万元的价格转让给李某，并办理完过户手续。他是不自愿办理林权过户手续的。（6）因为他知道山场是挂名的，就准备离开婺源，在走之前，找到吴志祥，并按吴志祥的意思出具了委托书、借条、身份证等变更林权所需的手续材料。（7）用林权证向汪某、江某抵押借款都是吴志祥主动帮他联系的。（8）董某和一直催他还10万元，他实际只借了3万元。他没有这么多钱，就找到吴志祥告知此事，让吴志祥想办法。吴志祥去找董某和协商想拿回林权证，但因为没有钱，董某和不同意退还。吴志祥没有给他钱，他只好将林权证过户给李某。当时假证在董某和手上。3、被害人郑某的陈述，证明（1）2005年他通过竞拍取得婺源县高砂考水的西坑庄山场。2008年6月份，经中间人詹某介绍吴志祥买山场。（2）2008年6月4日，在他家中和吴志祥达成协议，转让价格为60万元，首付定金5万元，林权证过户后再将余款55万元付清。当时，詹某在场，吴志祥带了一个不认识的人，吴志祥称是其表弟，在准备签合同时，吴志祥提出将林权证过户到吴明的名下。因约定是一手交钱一手交证，他认为过户到谁名下不要紧，且对自称是吴明（经核实非上诉人吴明）的人也没有确认。（3）约7月份，他将过户手续办好（共三本林权证）就打电话叫吴志祥拿钱来领证。2008年8月3日吴志祥到其家里来拿证，称暂时没钱，提出再缓一个月把钱付清，且称已经把向农村信用社贷款的有关事宜都已经处理好了，只要把林权证拿去抵押即可贷款，或者将宁波填海工地的工程款到账后先付10万元，余款2008年8月31日付清，他相信就把林权证交给了吴志祥。（4）2008年8月份之后其找吴志祥要钱，吴志祥总是找理由推脱。2009年5月找到吴志祥，吴志祥讲付5万元利息再缓一个月，实际上只付了1万元，剩下4万元利息等段莘公路工程款结账后再给。但直到2010年1月份还是没给，他多次找吴志祥也是避而不见。（5）他对吴明不了解，2009年上半年是吴志祥带他找到吴明家，吴明说吴志祥正在用山场去抵押贷款。此次之后他又让吴志祥带去找过吴明多次，找吴志祥是想把林权证拿回来。（6）事后吴志祥带他找过江某、董某和协调将林权证取回未果。（7）吴明于2009年到武口信用社办理小额农户贷款提供的资料里，有关考水山场林权证不是真实的原始材料是伪造的。他不知道假林权证的事。在他将山场转让给吴志祥后，吴志祥曾问过他空白林权证什么地方有。他告诉吴志祥林业局林业产权交易中心有。他当时不清楚吴志祥问这句话是什么意思，现看来是有预谋的，想制假证去骗钱。（8）2010年1月18日他委托卢勤向吴志祥催收55万元欠款。4、证人詹某的证言，证明（1）2008年5月份，吴志祥问他哪里有山场转让，他告知要现金交易。吴志祥讲先付定金，待林权证过户后再付清。他就说郑某有山场转让，之后帮吴志祥和郑某联系。（2）2008年6月4日晚，在郑某家中签订合同，在准备签时吴志祥说他在银行名声不好，林权证过户到表弟吴明的名下。因是交钱付证，当晚双方就签订了合同，自称吴明的人将身份证给了郑某。（3）郑某将过户手续办好后，叫他通知吴志祥拿证。吴志祥叫他去拿证，他就叫吴志祥拿钱给他才去帮忙拿证，吴志祥就讲自己去找郑某拿证。（4）事后他得知吴志祥到郑某处将林权证拿走了，但没付清钱，是打了张55万元的欠条才拿走的。他帮郑某追过多次，吴志祥叫他别插手此事，还威胁他。他不认识吴明，吴志祥对他一直都是讲自己要买山场。5、证人吴某（吴明的父亲）、姜某（吴明的妻子）的证言，证明签订合同之前，吴明没有固定工作，银行还有欠款，没有购买山场能力。2008年山场林权过户登记在吴明名下一事，他们当时就知道，吴明得20%手续费，真实买主是吴志祥。6、证人江某的证言及书面证明，证明（1）2007年3月份起，吴志祥以资金周转困难为由向他借款共7万元。2007年底时，他曾多次找吴志祥催要欠款。2007年底吴明经人介绍后帮他开车，吴志祥就与吴明认识了。（2）2008年3月份左右，吴志祥与吴明之间的联系多起来。到了7月份，吴明告诉他准备和吴志祥一起合伙买山赚钱，或用山场到银行贷款的事情。8月份，吴明说已经买了山场，想拿林权证到信用社贷款，但发现先前有贷款记录，想问他借8000元还先前的贷款。他考虑到吴志祥欠的7万元至今没还，就打电话问吴志祥是否知道吴明借钱的事。吴志祥称知道并叫他帮忙借钱，还承诺吴明贷到款后将欠他的钱一起还，钱至今未还。（3）2009年大约89月份，吴志祥叫他联系董某和谈吴明借款一事，参与人有他、吴志祥、董某和、郑某，因谈判中发生争执，事情没有得到解决。7、证人汪某的证言，证明（1）2009年5月，吴志祥说有林权证让他帮忙贷款，事成后给提成，同时还说林权证现由吴明抵押在鑫源典当行，叫他先拿钱把证赎出来，十天之内一定叫吴明还钱。（2）他就和吴志祥、吴明一起到典当行，支付了3.15万元后将三本林权证赎回，其中二本放在他身上（其中一本事后才知道被吴志祥涂改了，面积由700多亩变为1700多亩），一本面积60多亩的林权证在吴志祥、吴明处，吴志祥叫吴明写了借条3.15万元。十天后他找吴志祥要钱，吴志祥讲吴明拿不出钱。（3）后吴明以有人想看证，找他拿林权证，说卖了山就还钱。他就将二本林权证给了吴明，但吴明没有还钱。事后吴明告诉他是董某和要看林权证。8、证人程某1的证言，证明（1）他与吴明系朋友关系。2009年吴明将林权证抵押在鑫源典当行时，由他提供担保将林权证拿回办贷款。（2）他知道吴明那时是跟吴志祥混，听吴明说过山场实际上是吴志祥的，因吴志祥上了银行有的黑名单，想利用吴明出面，将山场挂在吴明名下，将林权抵押到银行去贷款，事成后给吴明至少10万元的好处。9、证人高某的证言，证明2008年下半年，吴志祥想拿林权证抵押借款，当时吴志祥拿的是林权转让合同复印件。吴明是在认识吴志祥之后认识的，当时感觉吴明是听吴志祥、江某的话，帮他们做事。事后通过董某和等人的事情，才知道吴明其实是吴志祥的跑腿。10、证人余某的证言，证明他曾受李某的委托去看山场林木情况。11、证人李某的证言，证明董某和说吴明欠他9万元钱，想把抵押的山场卖了。后来他以10万元的价格将山场买下（面积为700多亩）。2009年11月份，他和董某和、吴明三人到县林业局交易中心办理过户手续，并将十万元现金当着吴明的面交给了董某和。12、证人董某和的证言，证明（1）第一次借了4万元钱给吴明，吴明以一本假的林权证作抵押，被发现后将真的林权证交给了他；后来他又借给吴明3万元。（2）开始他以为山是吴明的，过了几个月，在他要求吴明还钱时，吴明说这山实际上是吴志祥的，他只是挂名，吴志祥给他好处费。（3）后来吴明带他找吴志祥商谈，吴志祥要他归还林权证。他提出归还7万元借款就还证，但吴志祥没钱，他就不同意。当时江某、郑某都在场。（4）隔了一年，吴明还不还钱；经他介绍，李某以10万元的价格购买了抵押的山场，连本带利吴明归还他9万元钱。他当场拿了9万元，另1万元给了吴明。13、证人程某2的证言，证明吴明用林权证抵押借款时，董某和当场给了吴明2万元现金，至于后来吴明是否从董某和处拿钱不清楚。后听董某和说吴明拿了假的林权证，之后又换了本真的林权证。14、证人程某3的证言，证明2008年下半年，根据信贷科的安排及吴明提供的林权证复印件，他和程福琴一起去高砂考水一个山场实地查看抵押物。因不符合贷款规定，信用社没有办理林权证抵押贷款。15、证人綦茗鹏的证言，证明（1）2008年曾在考水樟村路口遇见吴明和程某3。他问吴明什么事，吴明说是带联社的人来看山场准备办贷款。（2）2009年4月6日，吴明在武口信用社申请办理农户小额信用贷款，吴明的授信度是8000元，因提供了林权证、考水樟村山场转让合同及证明，信用社给了吴明3万元的农户小额信用贷款。16、证人张某的证言，证明他和卢勤合伙做生意，因吴志祥欠他和郑某合伙卖山场的55万元款，卢勤就委托其去找吴志祥索要欠款。2010年1月18日中午，他和吴志祥见面协商，第二天吴志祥出具了一份还款计划书，并叫李腾飞担保。17、书证：（1）山场转让合同两份，证明①2004年11月2日，婺源县国营西冲林场与郑某签订樟村水库、西坑庄山场杉木、松木、杂木人工林转让合同，山场面积为1785亩，其中西坑庄山场的承包期限为2004年10月31日至2015年12月31日止。②2008年6月4日，郑某与吴明签订西坑庄山场转让合同，价格为60万元，约定在办理好过户手续后，一手交钱、一手交证，在办理过户期间支付定金5万元，办理过户后一个月付清余款。（2）2008年8月3日吴志祥出具欠条给郑某的《欠条》，证明吴志祥欠郑某山场转让款55万元，2008年8月31日前一次性还清，如是宁波工地计量款到位首还郑某10万元。（3）吴志祥出具给证人江某的借条及信用社贷款记录、2015年9月21日婺源县农村信用合作联社出具的证明，证明①上诉人吴志祥向江某借款共计7万元未还；②上诉人吴志祥从2004年4月6日至2008年8月25日，共向婺源县农村信用社借款十笔，借款金额合计人民币51.9万元，已还金额合计人民币44.6万元，尚欠人民币7.3万元未还。（4）授权委托书及借条，证明①2009年1月1日，吴明向吴志祥借款70万元，还款日期为2009年8月1日，到期未还负法律责任或退还三本林权证。②2009年8月30日，吴明出具委托书，委托吴志祥参与办理林权证过户。（5）借条三张，证明①2008年8月14日，吴明向江某借款1.15万元。②2009年5月18日，吴明向汪某出具两张借条，一张借款3.15万元，还款日期为2009年5月28日；另一张借款为5.6万元。（6）婺源县林业局婺府林证字（2006）第1200007064号、（2008）第198号、第199号林权证复印件，证明2006年12月23日，郑某取得紫阳镇考水村委会上坑组西坑庄面积为769.8亩山林的使用权；2008年7月2日郑某取得紫阳镇考水村委会三望源水库底两处面积分别为117.3亩和68.4亩山林的使用权。（7）《林木所有权买卖协议》及婺源县林业产权交易中心《情况说明》，证明①2009年11月15日，吴明与李某签订了一份《林木所有权买卖协议》，吴明将上坑组西坑庄769.8亩林木所有权以人民币20万元卖给李某；②吴明亲自到婺源县林业产权交易中心办理了林权过户手续。（8）林权证复印件三张，证明①2008年7月3日，郑某将面积分别为769.8、117.3亩、68.4亩的林权证过户到吴明名下，林权证号分别为婺府林主字（2008）200号、201号、202号。②2009年11月24日，吴明将面积为769.8亩的林权证过户给李某，林权证号为婺府林证字（2009）第656号。（9）婺源县农村信用合作联社出具的证明，证明李某用（2009）第656号林权证和671号林权证到婺源县农村信用合作联社抵押贷款人民币120万元。（10）婺源县森林调查设计队出具的《婺源县郑某先生用材林林木资源资产价值认定项目资产评估咨询报告书》，证明2010年3月14日，郑某向婺源县森林调查设计队委托资产评估，2010年3月16日出具报告，评估结论为郑某委托评估的用材林林木资源资产价值人民币682631.7元。（11）林权证三本，证明2010年1月25日、2月2日，婺源县公安局刑警大队将婺源县林业局婺府林主字（2008）200号、201号、202号三本林权证扣押，其中200号林权证是假证，面积一栏上有涂改。（12）江西省公安厅物证鉴定中心公（赣）鉴（文）字［2012］3032号文件检验鉴定书，证明2012年5月24日，经鉴定涉案合同“吴明”签名与吴明的笔迹不是同一人。（13）婺源县公安局刑警大队出具的《证明》，证明林权流转合同复印件是吴志祥报案时提供给刑警大队。（14）婺源县人民法院（1994）婺刑初字第号刑事判决书，证明吴明因犯盗窃罪于1994年7月26日被婺源县人民法院判处有期徒刑三年。（15）合同书一份，证明2009年9月1日，婺源县段莘乡人民政府与吴志祥签订合同，段莘乡人民政府将旺山、呈坑荷坑源猪麻型公益林山场内的杉木、松木（面积为936.2亩）作价30万元承包给吴志祥，用以抵偿段莘乡人民政府欠吴志祥拓宽路面的部分工程款。（16）婺源县林业局婺府林证字（2008）第7号林权证、江西省农村信用社借款凭证、婺源县武口信用社出具的《证明》，证明2008年3月19日，汪伟超在婺源县武口信用社，用上诉人吴志祥所有的段莘乡庆源村委会天舍茶场（面积为1153亩）林权证抵押贷款人民币120万元。该款已于2011年11月1日还清。2011年3月1日林权证被吴志祥取回，2011年4月2日，吴志祥将该林权证转让给胡接印。（17）委托书一份，证明2009年12月30日，郑某委托其表弟张某负责清收吴志祥55万元欠款。（18）《还款计划》，证明2010年1月19日，吴志祥向吴敏出具了一份还款计划，内容为“兹有吴志祥欠郑某山场转让款计人民币55万元，现此款由张某代催收，张某同意由吴志祥按计划还款，现作出还款计划如下：在2010年9月1日之前，一次性还款5万元交张某本人手中，余款50万元由张某与吴志祥在2010年9月1日前另作还款计划。此5万元由李腾飞担保，如之前吴志祥本人未及时还清，由李腾飞在2010年9月10日前负责还清所担保的此笔款项5万元，除此5万元外的所有款项不与李腾飞发生任何关系”。上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信本院认为，合同诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为，或者仅履行合同的小部分，而对合同义务的绝大部分无履行诚意以骗取他人财物的行为。民事欺诈行为，是指在民事活动中，一方当事人故意以不真实情况为真实的意思表示使对方陷于认识错误，从而达到发生、变更和消灭一定的民事法律关系的不法行为。两者的区别是：主观目的不同，行为故意内容不同。民事欺诈行为的当事人采取欺骗方法，旨在使相对人产生错误认识，作出有利于自己的法律行为，然后通过双方履行该法律行为谋取一定的“非法利益”，其实质是牟利；而合同诈骗罪虽然客观上可引起他人一定民事法律行为的“意思表示”，但行为人并没有承担约定民事义务的诚意，而是只想使对方履行那个根本不存在的民事法律关系的“单方义务”，直接非法占有对方财物。因此，合同诈骗罪是以直接非法占有公私财物为故意内容，而民事欺诈则是通过双方履约来间接获取非法财产利益。上诉人吴志祥向郑某购买西坑庄山场时，确实存在带人冒充吴明与郑某签订西坑庄山场转让合同，以及在郑某将山场过户到吴明名下后多次违反约定的失信行为。但是吴志祥主观上没有非法占有山场的故意，其想通过郑某将山场转让后，用山场抵押给银行贷款，来间接获取非法财产利益。而且郑某之后对吴志祥的以上行为也予以了认可。主要表现在吴志祥支付了五万元定金后，郑某没有确认是吴明本人的情况下，与吴志祥签订了山场转让合同，并将山场过户到吴明的名下；之后在吴志祥没有按约定交清钱款的情况下，两人重新约定，郑某准许吴志祥欠到山场转让款55万元，并将林权证交给了吴志祥；此后，郑某在明知吴明使用林权证办理抵押贷款未果，以及吴明又将林权证抵押给他人的情况下，郑某与吴志祥多次进行了磋商，期间吴志祥还支付了郑某人民币1万元；最终郑某将吴志祥所欠债务委托其表弟张某催讨；之后张某与吴志祥又重新达成了新的还款协议。纵观本案的全部事实，应当认定上诉人吴志祥的行为属于经济活动中的民事欺诈，而不是合同诈骗。根据本案的证据，证明西坑庄山场的转让，从合同的洽谈签订，到林权证的过户，上诉人吴明始终没有参与；吴明只是提供了相关证件，同意吴志祥将转让的山场挂在其名下，并以其名义向银行贷款；其主观上没有与吴志祥共同欺诈他人的故意，客观上也没有实施非法占有他人财物的行为。原审判决认定吴志祥、吴明以非法占有为目的，采取与被害人郑某签订山场转让合同，先支付定金，诱骗郑某将山场过户到吴明名下的事实错误。原审判决认定吴志祥在婺源县农村信用社贷款到2008年8月份止，未还贷款本金记录合计516000元的事实错误。原审判决认定吴明将其中一本林权证以10万元的价格转让给李某吴志祥知情的事实错误。综上所述，原审判决认定上诉人吴志祥、吴明犯合同诈骗罪缺乏法律依据和事实依据，定性错误。上诉人吴志祥及其辩护人关于吴志祥无罪的上诉和辩护意见，以及上诉人吴明提出其无罪的上诉意见，与事实、证据和法律相符，本院予以采纳。出庭检察员的意见不予采纳。上诉人吴明在二审期间提出撤回上诉，依法不予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（二）项的规定，判决如下一、撤销婺源县人民法院（2013）婺刑重初字第107号刑事判决；二、上诉人（原审被告人）吴志祥无罪；三、上诉人（原审被告人）吴明无罪。本判决为终审判决审判长林上庆审判员周艳审判员许兴江二〇一五年十二月二十四日书记员支鲁南

某1、陈某2、陈某3妨害公务罪一审刑事判决书四川省广安市广安区人民法院刑事判决书（2019）川1602刑初123号：上列三被告人因涉嫌犯妨害公务罪，于2019年2月16日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，2019年2月27日该分局对其取保候审，同日广安市广安区人民检察院决定对其取保候审。本院于2019年4月15日决定对其取保候审。广安市广安区人民检察院以广区检刑诉［2019］108号起诉书指控被告人陈某1、陈某2、陈某3犯妨害公务罪，于2019年4月15日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。广安市广安区人民检察院指派检察员宋宏出庭支持公诉，被告人陈某1、陈某2、陈某3及被告人陈某1的辩护人陈继祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结经审理查明：2019年2月15日17时许，广安市公安局广安区分局民警在广安市广安区小东街1号处付某与余某劳资纠纷时，付某的母亲被告人陈某1采取堵门方式讨要工资达三十分钟，民警现场多次对其劝解，其不听招呼。后民警强制带离现场时，被告人陈某1不予配合，用脚踢民陈某、李某2，造成陈某双手擦挫伤，在民警带离被告人陈某1的时候，被告人陈某2与被告人陈某3上前阻止民警，在带离被告人陈某3时，被告人陈某3将控制自己的辅警孙某手背咬伤，被告人陈某2在被带离过程中，将民警刘某脸部和手抓伤。上述事实，被告人陈某1、陈某2、陈某3在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、户籍信息、抓获经过、病情诊断证明书、警察证、证李某1、李某2、宋某、程某、夏某、谢某、胡某1、白某、罗某、胡某2、唐某、余某、谭某、李某3、付某等人的证言、被害陈某、刘某、孙某等人的陈述、被告人陈某1、陈某2、陈某3的供述及辩解、辨认笔录、活检笔录等证据证实，足以认定本院认为，被告人陈某1、陈某2、陈某3以暴力阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以妨害公务罪追究其刑事责任。被告人陈某1、陈某2、陈某3到案后如实供述了自己罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人陈某1、陈某2、陈某3系初犯，现在已经深刻认识到自己的错误，当庭自愿认罪，可以给其一次改过自新的机会，对其宣告缓刑。据此，根据被告人陈某1、陈某2、陈某3的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条之规定，判决如下一、被告人陈某1犯妨害公务罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年；二、被告人陈某2犯妨害公务罪，判处拘役五个月，缓刑八个月；三、被告人陈某3犯妨害公务罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。（三位被告人的缓刑考验期限，均从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广安市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份审判长杨君人民陪审员罗明星人民陪审员罗昭俊二〇一九年五月二十三日书记员伍梦洁

熊庆琪贪污罪、挪用公款罪一审刑事判决书天津市北辰区人民法院刑事判决书（2016）津0113刑初127号：天津市北辰区人民检察院以津辰检公诉刑诉（2016）105号起诉书指控被告人熊庆琪犯贪污罪、挪用公款罪，于2016年2月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。天津市北辰区人民检察院指派代理检察员李晓鹏出庭支持公诉，被告人熊庆琪及其辩护人刘艳、王晨到庭参加诉讼。现已审理终结天津市北辰区人民检察院指控，2012年5月份，被告人熊庆琪被任命为天津ＸＸ物业管理有限公司（全民所有制）综合管理部主任。2014年6月18日，熊庆琪利用职务上的便利，将天津ＸＸ物业管理有限公司支付给天津市ＸＸ消防工程有限公司的“技术服务费”35900元擅自挪用归本人使用，超过3个月未还。2014年7月16日，熊庆琪利用职务便利，将天津ＸＸ物业管理有限公司支付给天津市ＸＸ清洁服务有限公司（后并入天津ＸＸ物业服务有限公司）的“清洁服务费”167355元，擅自挪用归本人使用，超过3个月未还。2014年8月28日，熊庆琪利用职务便利，将天津ＸＸ物业管理有限公司重复支付给天津市ＸＸ电梯工程有限公司的工程款160386元非法据为己有。熊庆琪担任天津ＸＸ物业管理有限公司综合管理部主任期间，替该公司垫付各项公共开支43488元。2016年1月4日，熊庆琪被天津市北辰区人民检察院反贪局传唤到案。现熊庆琪已退赔全部赃款。针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据材料，认为被告人熊庆琪的行为已构成贪污罪、挪用公款罪，并建议本院对被告人熊庆琪犯贪污罪判处有期徒刑六个月至一年六个月；犯挪用公款罪判处有期徒刑六个月至一年六个月。被告人熊庆琪对公诉机关指控的犯罪事实不表异议，但对公诉机关指控的罪名有异议，认为自己构成职务侵占罪和挪用资金罪。被告人熊庆琪的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人熊庆琪系退休人员，其与天津ＸＸ物业管理有限公司存在劳务关系，不属于国家工作人员，应构成职务侵占罪和挪用资金罪；2、被告人熊庆琪系自首；3、赃款已全部退赔；4、贪污的数额应为88988元；5、鉴于被告人熊庆琪的年龄和身体原因，不适宜长期羁押。经审理查明，2012年5月份，被告人熊庆琪被任命为天津ＸＸ物业管理有限公司（全民所有制）综合管理部主任。2014年6月18日，熊庆琪利用职务上的便利，将天津ＸＸ物业管理有限公司支付给天津市ＸＸ消防工程有限公司的“技术服务费”35900元擅自挪用归本人使用，超过3个月未还。2014年7月16日，熊庆琪利用职务便利，将天津ＸＸ物业管理有限公司支付给天津市ＸＸ清洁服务有限公司（后并入天津ＸＸ物业服务有限公司）的“清洁服务费”167355元，擅自挪用归本人使用，超过3个月未还。2014年8月28日，熊庆琪利用职务便利，将天津ＸＸ物业管理有限公司重复支付给天津市ＸＸ电梯工程有限公司的工程款160386元非法据为己有。熊庆琪担任天津ＸＸ物业管理有限公司综合管理部主任期间，替该公司垫付各项公共开支71398元。2015年11月26日，被告人熊庆琪主动到天津市北辰区人民检察院反贪污贿赂局投案并如实供述了自己的犯罪事实。现熊庆琪已退赔贪污、挪用的全部赃款。上述事实，有公诉机关当庭举证、并经法庭质证的下列证据证实：1、被告人熊庆琪供述，证实2010年1月4日，我进入天津ＸＸ物业管理有限公司当保安，4月被任命为保安队长，11月底被任命为ＸＸ物业的办公室主任。2010年年底或者2011年1月份，我被任命为ＸＸ物业综合管理部主任，2014年9月，我从ＸＸ物业公司离职。我任综合管理部主任期间主要的工作职责主要是上传下达向各个项目经理传递公司领导指示，每周负责各个项目向公司领导汇报。2012年下半年，我开始负责公司的合同审阅，公司各个项目的保安费、保洁费、工程费的结算等。李某是我通过王某1总经理认识的，他介绍肖某干北辰大厦的维修活。2014年，瑞景商业中心报上来一张发票，金额为35900元。当时因为没有合同领导不同意付款，这张发票就一直放在我手里，时间一长我就起了邪念，想把钱倒出来自己用。后来，我找王某1总经理，并解释说这笔钱时间太长该结账了，王总就签字了。我到财务部门领取了35900元的支票。我找给ＸＸ物业公司干零活的肖某，让他从李某那给我倒成现金，肖某说他不明白怎么弄，我就给李某打电话，跟李某说是王某1总经理同意的，倒现金给公司用。李某同意了，我把支票给了肖某，让肖某带给李某。过几天，李某在北辰大厦楼下把35900元现金给我。2014年6月18日，我领取了支票，票根上是我本人签字，发票是消防公司，是ＸＸ消防工程有限公司开具的。我就是想着从别人账户倒钱不至于被发现，肖某没有钱，维修垫付的钱都是李某出的，肖某只负责干活。所以倒钱时我就想起李某，让他帮忙。2014年7月，当时ＸＸ物业各个项目给我报账，梳理ＸＸ物业的欠款情况，其中有一张16万元怡通公司的清洁费发票没有找到，大家都以为已经结算完了。后来我无意间发现这张发票在我手里，我就起了邪念，想把钱倒出来自己用，在这张发票上签字并呈报王某1总经理签字报销。我从财务领取167355元支票后，在李某那倒成现金。过几天，李某在北辰大厦楼下将现金给我。我是2014年7月16日领取的支票，票根上是我本人签字。发票共四张，是ＸＸ公司开具的，ＸＸ公司后来更名为ＸＸ物业公司。还有一笔是电梯维修款，有两张发票早就开过来了，但是没有结算，发票一直放在我手里。2014年8月底9月初，梳理工程欠款，我发现一笔欠精工电梯的维修款已经欠了三年多，经过与ＸＸ电梯的沈经理核实，发现该工程已经支付了部分工程款，我悄悄记下此事。给ＸＸ电梯结算时，我把全款发票报给王某1经理审批，然后我到财务领取支票时让财务开了两张支票，一张所欠工程款98521元，一张余额160386元。我将9万余元的支票交给精工电梯，另一张支票我找肖某，让肖某把支票从李某处倒成现金。过几天，肖某在北辰大厦楼下将现金交给我。我当时就是想，已经支付了部分工程款的事情别人都不知道，我报销这笔钱余款就归我了。当时我正准备辞职，看到ＸＸ物业公司比较混乱，头脑一热就动了贪心。我领取支票的时间是2014年8月28日，支票存根上是我本人的签字。上述三笔款项，我给了一个在歌厅认识的周某一、两万元，其余的钱都在我手里，有的用于日常消费。2014年底，ＸＸ物业发现结算给天津ＸＸ清洁服务有限公司的167355元清洁服务费，ＸＸ公司没有收到。李某跟我说，ＸＸ物业的王某1总经理打电话找我，我给王某1回电话，她问我在李某账户倒钱是怎么回事。我跟王总大体说了事情经过，并给她道歉。王总让我赶紧把钱给ＸＸ公司打过去。转天，我就从我北京银行的账户中将167355元给了ＸＸ公司。2015年夏天，王某1找到我，ＸＸ物业发现ＸＸ消防没有收到那笔35900元钱。转天，我在果园北道的肯德基二楼将35900元现金交给ＸＸ消防的小刘,还给我打了收条。最后这笔160386元我退赔，请求司法机关对我从轻处理。在我担任ＸＸ物业综合管理部主任期间，我共为ＸＸ物业公司垫付了43398元。2、证人王某1证言，证实天津ＸＸ物业管理有限公司是建设开发公司的下属单位。熊庆琪开始以保安身份进入天津ＸＸ物业管理有限公司的。ＸＸ公司与熊庆琪没有签署劳动合同，只是办理一张工资卡。因为签订劳动合同就要给职工缴纳社会保险。天津ＸＸ物业管理有限公司负责区里许多政府机关的物业项目，物业费收不到位，资金上比较困难，所以没有签订劳动合同。2012年5月，经过天津ＸＸ物业管理有限公司班子（我和副经理王某2）决定，口头任命综合管理部主任，没有形成任命文件，但是任命决定在天津ＸＸ物业管理有限公司管理层（就是中层、项目经理）的会上宣布了，并向天津市北辰区建设开发公司通报了，熊庆琪的工作待遇也相应调整。ＸＸ物业管理有限公司的中层、项目经理的任命都没有正式文件，都是班子决定口头任命的。熊庆琪负责的综合管理部主任主要职责是负责加班审批、采买审批、维修工程合同审批、结算工程款审批以及将工程款项支付给施工方。维修工程合同是由各项目经理报到熊庆琪，经副经理王某2签字后，我审批；结算工程款是由熊庆琪跟财务沟通后拟定结款计划，经王某2签字后，我审批；结算的工程款都由熊庆琪从财务领取支票，后交给施工方。2014年8-9月份，熊庆琪自行辞职。2014年底，ＸＸ清洁服务有限公司的人员找到我说有一笔清洁费16万余元他们没有收到。此前他们已经找ＸＸ物业的财务程某对过账，程某说钱已经付了，但ＸＸ公司说没收到款。我们通过到银行查账,发现这笔钱进入李某账户。因为结算工程款时，都是熊庆琪从财务领取支票给施工方。我给熊庆琪打电话，他没接。我给李某打电话，问他我们公司和他没有业务往来，为什么我们应支付给怡通公司的16万元钱进入他的账户。李某说他不认识ＸＸ公司，但他说熊庆琪找他分两次倒过现金，并称熊庆琪说ＸＸ物业公司用于发奖金之用。钱都给熊庆琪了，李某一分钱没留。熊庆琪说因为他家里弄房子，这16万元他用了。当天下午，熊庆琪就把钱给ＸＸ公司汇过去了。2015年6月份，ＸＸ消防工程有限公司的陈总找到ＸＸ物业公司，提出欠ＸＸ公司35900元，我看过协议后就让ＸＸ公司开票结算。后来ＸＸ公司开来发票到财务结算，财务发现这笔工程款已于2014年6月支付了，经手人也是熊庆琪。我们经过银行查账发现又是进了李某的账户。我通过李某找到熊庆琪，并让熊庆琪把钱还给ＸＸ公司。过了几天，我接到ＸＸ公司的电话说钱已经收到了。ＸＸ物业和我本人都没有让李某倒钱。熊庆琪提供的费用凭证复印件（金额合计43488元），有部分我有印象，但这些票确实是熊庆琪为ＸＸ物业支出的费用。熊庆琪走后我就联系不上他了。3、证人王某2证言，其证言与证人王某1的证言相互印证，证实熊庆琪系天津ＸＸ物业管理有限公司的员工,但未签署劳动合同。其被任命为ＸＸ公司综合管理部经理经项目经理会议通报，并报建设开发公司备案。4、证人程某证言，证实2011年10月我到北辰区建设开发公司工作,担任出纳至今。作为开发公司的出纳，我负责天津ＸＸ物业管理有限公司和天津市津ＸＸ投资发展有限公司的账户。因为ＸＸ物业公司是建设开发公司的下属单位，财务由开发公司代管，ＸＸ物业没有自己的财务。熊庆琪是ＸＸ物业公司的综合管理部主任。2014年下半年，ＸＸ清洁服务有限公司的人找我对账，说有笔钱没有收到。我对账发现支票已经给出了，领款人是熊庆琪。但是ＸＸ公司没有收到钱。到光大银行查询这笔钱进入了李某的个人账户，我将查账情况向王总（王某1）汇报。王总给李某打电话，李某说是熊庆琪在他的账户里倒的现金，后来熊庆琪把钱给了怡通公司。167355元的支票是2014年7月16日，熊庆琪拿着经过领导审批签字的发票到我这领支票，我看见有领导签字就给开发票,将支票给了熊庆琪，支票上我没有写抬头。因为我刚来时，有一次李某借照干活，我开支票时写了抬头，李某入不了自己的账，熊庆琪让我以后开支票不要开抬头，所以我开支票都没有写抬头。2014年6月18日熊庆琪领取35900元支票的情况我不清楚，我只听王总说熊庆琪又倒了一笔钱。ＸＸ物业公司一直是欠账经营，有时候欠账时间比较久，就会结账时间晚于开票时间2年之久。5、证人张某（天津ＸＸ物业管理有限公司项目经理），证实2007年我到天津市北辰区建设开发公司工作,2008年到ＸＸ物业公司工作。2010年任北辰区政府物业管理项目经理至今。我在ＸＸ物业工作，但劳资关系在建设开发公司。熊庆琪是ＸＸ物业公司综合管理部主任，现已辞职。熊庆琪任综合管理部主任的时间我记不清了，是ＸＸ物业公司开会宣布的，当时参加会议的是ＸＸ物业公司中层、项目经理以上领导，在会上宣布了任命熊庆琪的决定，综合管理部主任是我的上一级领导，我负责的政府下面的工程合同签订、工程款服务费结算等工作都要向熊庆琪汇报。我负责的项目中，施工方或者劳务提供方开发票给我，我打情况说明给熊庆琪请款，熊庆琪向上汇报审批后，由熊庆琪从财务领取支票给我，我从熊庆琪处领取支票时会给他签收，然后我将支票交给施工方或者劳务提供方。我负责的项目中没有熊庆琪直接将支票给劳务提供方或者施工方的情况。6、证人苏某（天津ＸＸ物业管理有限公司综合管理部主任），证实2009年5月我到ＸＸ物业公司工作，2014年9月，原综合管理部主任熊庆琪辞职，我接任综合管理部主任。我在ＸＸ物业工作，但劳资关系在建设开发公司。ＸＸ物业公司应该是与熊庆琪没有签订劳动合同。因我公司物业费收取比较困难，所以大部分员工都没有签订劳动合同。熊庆琪被任命为综合管理部主任时我是办公室的内勤，没有参加ＸＸ物业公司的中层会议，但我们公司的人都知道熊庆琪任综合管理部主任的事情。7、证人徐某（天津市北辰区建设开发公司会计），证实我是天津市北辰区建设开发公司的会计，主要负责建设开发公司下属的子公司：ＸＸ工程建设有限公司和天津ＸＸ物业管理有限公司的会计工作。建设开发公司的下属子公司的财务都由建设开发公司财务部门统一管理，下属公司包括ＸＸ物业不设财务。合同额为102772元和156135元两份《电梯设备项修合同》，按照合同规定，工程款应该分三笔支付，前两笔金额为51386元和109000元。2011年12月份ＸＸ物业已经支付ＸＸ电梯公司，ＸＸ电梯开具的是收据。工程尾款是2014年8月支付ＸＸ电梯开具全款发票，给钱的时候按照全款开出两种支票，金额分别是160386元和98521元。因为以前我不掌握合同，从今年（2015年）开始ＸＸ物业才跟我交接了部分施工合同，当时我不清楚2011年支付的51386和109000元与2014年支付的160386元有什么关系，所以都按照工程款支出计入了成本，造成工程款重复支付。ＸＸ物业公司一般由综合管理部熊庆琪主任负责到财务结算领取支票，但2014年7-8月份熊庆琪辞职了。之前我们找熊庆琪要过合同，但给没给齐我不清楚。日常工作中，即使没有合同，只要有公司领导签字，有完整的审批手续我财务就给钱、记账。2014年支付的160386元支票由熊庆琪领走，我只知道是付给ＸＸ电梯的工程款，具体用途我不知道。8、证人李某证言，证实我介绍肖某干ＸＸ物业的维修活，认识了熊庆琪。熊庆琪给我打电话说有事麻烦我，我到北辰大厦见到他，他让我帮忙倒点钱，说是辰旺物业的总经理王某1让他倒的，用于给员工发福利。我同意了，他将支票交给我，金额记不清了。我将支票入到我的浦发银行账户内，过两三天就将现金如数交给熊庆琪。2014年6月30日存入的35900元也是熊庆琪让我倒的现金。后来王某1给我打电话问ＸＸ物业的一笔钱怎么进了我的账户，我说是熊庆琪让我存的。我给熊庆琪打电话说王总问倒钱的事情。熊庆琪让我别管了，说他跟ＸＸ物业解决这件事。事情怎么解决的我不清楚，后来王某1说事情解决完了。肖某给ＸＸ物业干活的时候没有钱垫付费用，就找我借钱，并将结算的工程款存入我的账户，我再把钱给他，所以我的账户中有ＸＸ物业的支票存入。肖某也用过我的这张浦发银行卡，2014年9月2日存入的160386元怎么回事我不清楚。9、证人肖某证言，证实2011年底或2012年初，李某介绍我在ＸＸ物业公司干零活，主要是维修房顶、换地板等。我结算工程款的时候用的李某的银行卡，2014年下半年，我不在ＸＸ物业干了，就不用李某的银行卡了。2014年天还没凉的时候，具体时间记不清了。熊庆琪给我打电话约我见面。他说王某1总经理让他倒笔钱，让我帮忙倒一下现金，具体干什么熊庆琪没说，只说有急用。当时熊庆琪将支票给我，支票的具体金额我没细看。随后我将支票交给李某，过了两、三天，李某就把取出的现金交给我，我给了熊庆琪，但是具体金额我记不清了。10、证人袁某证言，证实天津市ＸＸ物业服务有限公司于天津市ＸＸ清洁服务有限公司是一个公司两块牌子。我公司与ＸＸ物业签有物业管理合同，开始时ＸＸ物业每月一结算。从2013年开始，ＸＸ物业就开始拖欠我公司保洁费。2014年底，具体时间记不清，我向ＸＸ物业催要欠款。ＸＸ物业说我们还有一个月的票没有给他们开。后来我公司跟ＸＸ物业对账发现，有一笔物业管理费ＸＸ已经出账了，但是我公司没收到。经到银行查询，问题出在ＸＸ物业公司。后来我公司财务人员说钱汇过来了，是167355元，这笔钱是瑞景商业中心、天下一喜和珑著售楼处一个月的保洁费。我不认识熊庆琪。11、证人刘某证言，证实天津市ＸＸ消防工程有限公司在2013年3月为ＸＸ物业管理有限公司提供消防设备的维修服务，服务费总计35900元。项目做完后，ＸＸ公司一直拖欠服务费。2014年1月，辰旺的李经理让我把发票开过去，我从公司开了一张“技术服务费”发票交给李经理，但钱一直没给我们。2015年5、6月份，我公司陈总找ＸＸ物业的总经理王总，催要该笔服务费。陈总回来后，让我找ＸＸ物业公司的老熊，并把老熊的电话号码给我，让我联系。我跟老熊联系后，过了5、6天时间，老熊把钱给我了。老熊叫什么不知道，只知道是ＸＸ物业公司的主任，我和他没有直接接触。服务费是老熊约我在果园北道与京津公路交口的肯德基见面，将35900元现金给我的。12、证人王某3证言，证实天津市ＸＸ电梯工程有限公司从2011年左右开始与ＸＸ物业有业务往来，我负责具体的经手。编号00002490和00002491两份发票是我公司开具的，项目是ＸＸ物业管理的富锦华庭小区的电梯项修费用。我公司和ＸＸ物业就该工程签订了两份合同，金额分别为156135元、102772元。根据合同约定，ＸＸ公司在签订合同时预付109000元和51386元的预付款,余款待验收完毕后支付我公司。2011年12月23日，ＸＸ公司用5张支票，支付我公司，其中包括109000元和51386元。我给ＸＸ公司开具的收据。2014年8月份，ＸＸ物业以支票方式支付我公司尾款98521元。ＸＸ物业的结算都是综合管理部的熊主任负责。2014年8月，他和我结算尾款时，我没有收到160386元的支票。13、记账凭证及发票联、合同、收据、进账单、银行日记账、上海浦东发展银行天津浦德支行出具的李某银行流水记录，证实2014年6月18日，熊庆琪从ＸＸ物业公司以支付天津市ＸＸ消防工程有限公司瑞景消防维修费用名义领取35900元支票;2014年7月16日，熊庆琪从ＸＸ物业公司以天津市ＸＸ清洁服务有限公司清洁费的名义领取167355元支票；2014年8月28日,熊庆琪从ＸＸ物业公司以支付天津市ＸＸ电梯工程有限公司工程款的名义领取160386元。后熊庆琪通过李某将支票转换成现金。14、被告人熊庆琪提供的其为天津ＸＸ物业管理有限公司垫付各项费用的书证，证实熊庆琪为天津ＸＸ物业管理有限公司垫付各项费用共计43398元。15、天津ＸＸ物业管理有限公司出具的情况说明、仲裁决定书、仲裁调解书、承诺书及收条，证实熊庆琪为天津ＸＸ物业管理有限公司垫付过28000元的职工劳动仲裁经济补偿。16、收缴案款凭证，证实2016年1月5日，熊庆琪将116898元退赔至天津市北辰区人民检察院。17、天津ＸＸ物业管理有限公司市场主体基本信息、注册资本实收情况明细表;天津市北辰区ＸＸ开发公司市场主体基本信息；天津市ＸＸ投资发展有限公司市场主体基本信息、天津市ＸＸ投资发展有限公司章程；天津市北辰经济开发区总公司章程、企业名称变更核准申请书，证实天津市ＸＸ物业管理有限公司的股东是“天津市北辰区ＸＸ开发公司（股份占40%，其性质为全民所有制）”及“天津市ＸＸ投资发展有限公司（占60%）”均为全民所有制。天津市ＸＸ投资发展有限公司有两个股东：天津市北辰区ＸＸ开发公司（全民所有制）和天津市北辰经济开发区总公司（全民所有制），后天津市北辰经济开发区总公司更名为天津北辰经济技术开发区总公司（全民所有制）。18、被告人熊庆琪常住人口基本信息，证实熊庆琪犯罪时已成年。19、天津ＸＸ物业管理有限公司出具的综合管理部主任任职的情况说明；ＸＸ公司2012年5月至2014年8月每月一张的工资表；将熊庆琪提职为地上车场秩序维护员的队长，调工资的请示报告；关于综合管理部负责人熊庆琪调整工资通知；综合管理部主任岗位职责，证实熊庆琪自2012年5月被该公司任命为综合管理部主任并向开发公司通报，享受相关待遇、并受公司委托履行相关职责。20、案件来源及抓获经过，证实2015年11月26日，熊庆琪经侦查人员电话传唤到天津市北辰区人民检察院接受调查，并如实陈述了其利用职务便利贪污、挪用公款的犯罪事实本院认为，被告人熊庆琪身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公共财物数额较大及挪用公款数额较大，超过三个月未还的行为，已分别构成贪污罪和挪用公款罪，依法应数罪并罚。公诉机关指控被告人熊庆琪犯贪污罪、挪用公款罪，罪名成立，量刑建议适当，本院依法予以支持。被告人熊庆琪主动投案且到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，且已主动退赔全部赃款，依法对其从轻处罚。被告人熊庆琪辩称及其辩护人提出应构成职务侵占罪和挪用资金罪的辩护意见，国家工作人员是指在国家机关中从事公务的人员或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员视为国家机关工作人员。本案中，根据被告人供述、证人证言及相关书证证实天津辰旺物业管理有限公司系全民所有制企业，被告人熊庆琪虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事管理职责的公务行为，符合贪污罪和挪用公款罪的构成要件，故对被告人熊庆琪的辩解及其辩护人的该辩护意见，本院不予采纳；辩护人提出因被告人熊庆琪年龄和身体原因不适宜长期羁押的辩护意见，结合本案案情，对此辩护意见本院不予采纳；辩护人提出贪污数额的辩护意见，本院不予采纳；辩护人提出的其他辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第六条之规定，判决如下一、被告人熊庆琪犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年，数罪并罚判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月1日起至2018年7月31日止。罚金于本判决生效后缴至本院。）二、缴案赃款88988元于判决生效后依法发还被害单位天津辰旺物业管理有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份审判长史修金代理审判员张菲菲人民陪审员果泽强二〇一六年八月一日书记员李倩

脸谱科技有限公司、郑建武、鲍林辉等非法吸收公众存款罪一审刑事判决书浙江省杭州市滨江区人民法院刑事判决书（2018）浙0108刑初272号：杭州市滨江区人民检察院以滨检公诉刑诉〔2018〕305号起诉书指控被告单位脸谱科技有限公司、被告人郑建武、鲍林辉、郑清梅、唐丽丽犯非法吸收公众存款罪，于2018年11月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用普通程序审理，组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市滨江区人民检察院指派检察员吴国刚及邱林杉出庭支持公诉，被告单位诉讼代表人郑剑文、被告人郑建武及辩护人王晓辉、赖振华，被告人鲍林辉及辩护人苏凯，被告人郑清梅及辩护人沈蓉，被告人唐丽丽及辩护人徐涛、何娜到庭参加诉讼。现已审理终结杭州市滨江区人民检察院指控：2016年初，被告人鲍林辉因需要资金做银行转贷业务，遂和被告人郑建武商议在刷脸ＡＰＰ上设立百变颜值模块，以二人实际控制的杭州顺本贸易有限公司（以下简称顺本公司）、金某2商业保理（深圳）有限公司（以下简称金某2公司）、百变颜值资产管理有限公司（以下简称颜值公司）、云南联合中小企业投资管理有限公司（以下简称联合公司）等公司收益权转让的名义，发布5天至365天期限不等的理财产品，以7.8%-9.8%不等的年化收益率承诺保本付息，从不特定公众处吸收资金交由鲍林辉用于转贷牟利及从事煤炭生意等。2017年2月，被告人鲍林辉不再继续参与上述非法集资行为，将顺本公司、金某2公司等相关资料交于脸谱科技有限公司（以下简称脸谱公司）保管，脸谱公司继续以上述公司收益权转让的名义，发布理财产品吸收资金，用于刷脸ＡＰＰ商城补贴、脸谱公司运行使用等方面。2017年7月，脸谱公司决议停止上述项目并发布兑付公告，后因未能按期兑付遂案发。经审计，截至2017年11月16日，脸谱公司共从19015人处非法吸收公共资金56.8048亿余元，最终造成5595人的1.9864亿余元不能兑付。其中被告人鲍林辉参与期间吸收资金数额共计0.29415亿元。被告人郑清梅系脸谱公司出纳，按郑建武指示对上述资金操作、转账，并保管案涉印章、资料等；被告人唐丽丽负责按照郑建武的指示通过后台登陆在百变颜值模块上发布理财产品。案发后被告人郑建武被公安机关抓获归案，被告人鲍林辉、郑清梅、唐丽丽分别被传唤到案。公诉机关为证实上述所控事实，当庭宣读和出示了被害人陈述、证人证言、调取证据清单、扣押决定书、扣押清单、收益权转让合同、银行存款记账、银行流水明细、涉案企业工商登记资料、审计报告、电子数据、鉴定意见、刑事判决书、抓获及破案经过、户籍证明、被告人的供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告单位脸谱科技有限公司、被告人郑建武、鲍林辉、郑清梅、唐丽丽的行为均已经构成非法吸收公众存款罪。提请本院依法惩处。被告单位脸谱公司对指控的犯罪事实无异议。被告人郑建武对指控的其犯非法吸收公众存款罪无异议，但辩称其自动停止非吸，是犯罪中止。其辩护人提出被告人郑建武上线理财产品是为了提高用户活跃度，主要是用于合法经营，并采取措施防止损害扩大，且案发后如实供述，系坦白，请求法院从轻处罚。被告人鲍林辉辩称其未参与非法吸收公众存款的行为，不构成犯罪。其辩护人提出鲍林辉和郑建武之间不存在共同犯意且未参与吸收资金行为，损失金额亦是郑建武及脸谱公司造成，故鲍林辉不构成非法吸收公众存款罪。被告人郑清梅对指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出被告人郑清梅主观上没有犯罪故意，客观上也无法明知脸谱公司非法吸收公众存款的行为，只是履行职务，被告人郑清梅的行为不构成非法吸收公众存款罪。被告人唐丽丽对指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出被告人唐丽丽只是按照要求上线理财产品，主观上不具有犯罪故意，且并非是直接主管人员和其他直接责任人，不宜作为犯罪处理。被告人唐丽丽系从犯，具有自首情节，请求法院免除处罚。经审理查明：被告人郑建武系被告单位脸谱公司法定代表人。2014年5月，被告单位脸谱公司开发运营刷脸ＡＰＰ（具有社交、商品交易功能）。被告人鲍林辉因需要资金做银行转贷业务，遂和被告人郑建武商议利用刷脸Ａｐｐ平台吸收公众资金从事转贷业务。为此，被告人鲍林辉帮被告人郑建武购买了金某2公司、深圳市弘某互联网金融有限公司（以下简称弘某公司）。2015年年底，被告人郑建武决定在百变颜值模块上线理财产品供用户购买，假借被告人郑建武、鲍林辉实际控制的顺本公司、浙江景某1实业有限公司（以下简称景某1公司）等公司需融资为名，以被告人郑建武、鲍林辉实际控制的金某2公司、颜值公司、联合公司等公司收益权转让的名义，发布5天至365天期限不等的理财产品，以7.8%-9.8%不等年化收益率，承诺保本利付息，从不特定公众吸收资金，交由被告人鲍林辉用于高利转贷牟利及从事煤炭生意等。2017年2月，被告人鲍林辉不再继续参与上述非法集资行为，并将其所控制的顺本公司、金某2公司等相应资料交于被告单位脸谱公司。被告单位脸谱公司继续以相关收益权转让的名义，发布“潮汐”、“流星”、“量子”、“财神”等理财产品吸收资金，用于刷脸ＡＰＰ商城的鱼塘补贴、被告单位脸谱公司运行等费用。2017年7月，被告单位脸谱公司决议停止上述理财项目并发布公告，后未能按期兑付。经审计，截至2017年11月16日，被告单位脸谱公司共从19015人处非法吸收资金5680486061元，最终造成5595人的投资款198649559.77元不能兑付。其中，被告人鲍林辉参与期间吸收资金数额共计24955000元。被告人郑清梅系被告单位脸谱公司出纳，按被告人郑建武指示对上述资金操作、转账，并保管案涉印章、资料等；被告人唐丽丽系被告单位脸谱公司董事长助理，负责按照被告人郑建武的指示在百变颜值模块上发布理财产品。2017年11月9日，被告人郑建武被抓获到案；同年12月1日，被告人鲍林辉被电话传唤到案；同年12月8日，被告人郑清梅、唐丽丽被电话通知到案。另查明，公安机关依法冻结被告人郑建武、被告单位脸谱公司银行账户内的存款共计442991.86元及相关股票；查封被告人郑建武位于西湖区房屋一套；扣押被告人郑建武黑色华为牌手机一部，牌照为浙Ａ×××××的黑色奥迪汽车一辆；从被告单位脸谱公司扣押白色苹果牌手机一部；扣押被告单位脸谱公司的现金14200元。上述事实，有经庭审质证的下列证据证实：1.被害人陈某1、汤某、宣某、盛某、郑某1、王某1、费某1、陈某2等人的陈这述及收益权转让合同、账户交易记录，证明百变颜值的理财项目利率、天数，发标情况及被害人的实际损失等情况。2.证人王某2斌的证言，证明其于2015年6月入职脸谱公司，任董事长助理。脸谱公司经营范围是计算机服务及软件开发，公司本身不做金融产品。郑建武是脸谱公司实际控制人。脸谱公司的刷脸ＡＰＰ是脸谱公司自行研发的，主要功能是社交、购物。2015年时，郑建武组织其、邹某、郑剑文、卫某开会决定上线百变颜值板块，用于做中小企业转贷。用户可在百变颜值购买理财产品，有深海系列和财神系列，年化利率7%-8%左右。唐丽丽是董事长秘书，由唐丽丽和郑建武对接，并负责将深海系列、财神系列上线。百变颜值的理财产品是弘某公司发布的，项目上线后都是用户推荐投资。在百变颜值项目中选择理财产品，输入购买金额后会出现投资协议，利息会支付到项目钱包里，用户可以进行提现。2017年6月份，郑建武决定关停该模块，并在平台上公告用户通过现金兑付、转股或购买商品的方式退出。脸谱公司内部对鱼塘资金缺口进行分析，发现缺口大概有90000000元左右，有7000投资人的资金没有兑付。其按照郑建武的要求出任宁波科莱尔节能科技股份有限公司（以下简称科莱尔公司）法定代表人，已经付款10000000元左右，但项目未完成收购。3.证人蔡某1的证言，证明其于2014年12月至2017年9月在脸谱公司从事研发工作。2015年年底时，郑建武开会要求研发Ｐ2Ｐ模块，之后郑建武找来弘某公司发标，将百变颜值模块上线进行实际运营。脸谱公司有链接可以进入后台操作发标，可以看到百变颜值项目的投入情况。百变颜值项目里卖的理财产品，叫量子、深海，年化利率在7%-8%左右。2017年6月，郑建武开会决定关停百变颜值项目，之后成立了清算组。4.证人王某3的证言，证明其于2015年11月开始在脸谱公司任研发部技术经理，负责所有数据和代码的维护和开发。其参与了百变颜值模块的研发工作，百变颜值项目主要是蔡某1牵头，参与人有林某3、王某4、蔡某2等人。2015年12月上线百变颜值项目，该项目类似Ｐ2Ｐ模型，上线理财产品让用户购买，然后会产生收益，钱是在模块小金库里，用户可以提现。百变颜值项目的真正投资用户有23000人左右，集资总额达56.8亿元，后因公司资金出现问题，导致近7000人的投资款无法兑付，造成被害人经济损失共计2亿余元。事发后，郑建武组织其、卫某、孙某、王某2斌等人开会，说要删除数据，因众人都不同意，所以未删除。5.证人林某1的证言，证明其于2014年3、4月份到脸谱公司工作，任研发部技术主管。2016年时，其按照苗某的要求，开发了百变颜值模块。设计思路是在模块里提供理财产品供用户购买，产生的收益归用户，理财产品需要人力上架，不能自动发布。买了之后资金会归集到公司账户，用户申请后，公司的账户将钱直接转给私人账户。支付通道是通过易保和网易某。公司账户的钱不够提现时，就会有部分用户提现不了，提现不成功就引起用户集体兑付，造成无法兑付，老板要求设置手动审核，提现就无法自动到账。6.证人苗某的证言，证明其系脸谱公司的产品经理。百变颜值项目是2016年郑建武让产品经理孙某开发的理财产品模块，让其根据框架完成细节，和林某1的团队进行研发，之后进行了测试。模块内容类似银行定期理财产品。7.证人孙某的证言，证明其于2014年6月始在脸谱公司从事产品设计。2016年时，郑建武召集人员开会决定做理财产品，之后其设计产品，交给研发团队进行研发。产品主要是定期理财，用户过几天有收益。公安开始调查时，郑建武让王某3删数据，被拒绝。8.证人林某2的证言，证明其于2017年4月入职脸谱公司，任脸谱公司的产品经理。其入职时百变颜值模块已开发了，产品经理孙某先搭了框架，苗某画图纸并与技术沟通初期开发完成，其负责后期优化，对一些ｂｕｇ进行处理。唐丽丽负责发布理财产品。9.证人刘某的证言，证明其系脸谱公司的运维主管，主要负责刷脸Ａｐｐ的上线，解决技术问题。10.证人郑剑文的证言，证明其于2017年1月始在脸谱公司担任副总，主管人事、行政。脸谱公司实际控制人是郑建武。脸谱公司主要做刷脸ＡＰＰ，功能是社交、购物。刷脸ＡＰＰ上的商城称之为鱼塘，商家可以在上面开店卖商品。2017年春节后，公司为了吸引用户，提高活跃度，曾经做过一定的补贴，共补贴多少钱不清楚。公司ＡＰＰ里有第三方服务项目百变颜值，里面出售理财产品，年化利率在7%-8%左右。百变颜值的理财产品是弘某公司发布的。2017年7月底，郑建武组织公司高层开会决定关停百变颜值项目，之后公司确定清算方案，于2017年10月23日开始兑付。11.证人安某的证言，证明其系脸谱公司副总，主要从事客户服务。脸谱公司的ＡＰＰ里有百变颜值板块，其不清楚谁在开发运营该板块。脸谱公司会拿出一定资金来补贴商城的商家和客户，是郑建武制定的模式。浙江联合中小企业金融服务有限公司（以下简称浙联公司）是鲍林辉介绍给郑建武的，主要从事转贷业务。2016年年初的时候，郑建武带其去过浙联公司，并让其主要做中小企业转贷，但其不知其是浙联公司高级管理人。12.证人张某1的证言，证明其于2016年3月至2017年10月在脸谱公司工作，负责客服和运营。百变颜值是刷脸ＡＰＰ上卖理财产品的项目。其按郑建武的要求操作郭某、郑某4、张宇航等几个特殊账号相互买卖、拉高鱼情，进而吸引客户。2017年中下旬，郑建武让其做数据处理把特殊账户的钱打到郑建武给公司用的卡里。13.证人周某1的证言，证明其系脸谱公司会计。其负责脸谱公司、颜值公司、景某1公司的财务工作。颜值公司、景某1公司都没有办公地点和人员的。景某1公司、颜值公司的网银和公章都由出纳郑清梅保管。脸谱公司最近几年都是亏损的。14.证人高某1的证言，证明其于2016年6月至2017年6月在脸谱公司任财务经理。脸谱公司的百变颜值项目可以购买理财产品，该项目的资金和商城消费其他项目资金一样进入公司账户，账户的钱主要是出纳在用，郑清梅系出纳，管理景某1公司的网银和公章，由郑建武直接对接，会计根据银行回单做账。景某1公司的账是脸谱公司会计做的，没有实际经营，都是零报税的。脸谱公司每年都亏损的，亏损有几千万。15.证人段某的证言，证明其系脸谱公司财务会计。郑建武的三张工商银行卡都在郑清梅处，主要给公司使用。脸谱公司从2014年至2017年一直在亏损。16.证人吴某的证言，证明其系脸谱公司客服。公司办公地址在滨江区星光时代ＵＤＣ21-22楼。老板是郑建武，直接负责财务。公司开发和推广了刷脸ＡＰＰ，里面可以进行聊天社交及购物。2016年时，脸谱公司引入第三方服务的百变颜值模块，可以购买流星、财神之类的理财项目，年化利率在6%左右，每天都有利息。用户在ＡＰＰ里选择投资金额，点击支付就可以购买，利息用户可以提现。2017年8月，脸谱公司关闭了百变颜值模块，公司在兑付客户资金。17.证人沈某的证言，证明其在脸谱公司主管培训。百变颜值项目是郑建武直接负责的，做理财业务，在刷脸ＡＰＰ上可以购买。因为脸谱公司要引入资本，需要将该项目进行优化，郑建武决定停止该项目，发过公告，具体事务让邹某处理。18.证人邹某的证言，证明其系脸谱公司清算组负责人。百变颜值是2015年年底公司自主研发的，最开始客户在刷脸ＡＰＰ的鱼塘里购买商品会赠送颜值，颜值可以在购买物品时作积分抵扣。2016年时，百变颜值可以变成收益进行提现，郑建武专门成立颜值公司来管理颜值。2017年结束颜值项目，开始和弘某公司合作，把景某1公司的一、二亿元的融资资金收益打包放到刷脸ＡＰＰ百变颜值通道里面进行交易。2017年7月份，脸谱公司网络被攻击，造成系统不正常，百变颜值不能正常运转，客户集中兑付，弘某公司兑付不过来。2017年7月30日，脸谱公司开始和弘某公司进行清算。百变颜值在登录入口发布公告，内容是2017年10月23日开始兑付，兑付期间按照银行固定期利率的二倍对用户进行补偿，有部分小额投资客户开始进行兑付。19.证人徐某1的证言，证明其于2014年6月入职景某1公司，之后到脸谱公司。其在脸谱公司任综合管理中心副总，主要负责文案策划、品牌推广。脸谱公司在平台上售卖理财产品，唐丽丽上架产品。2016年10月份，郑建武拿其身份证注册为浙江省脸谱互联网创新研究院的法定代表人，该公司是脸谱公司的关联企业，控制人是郑建武，其未实际参与经营，期间，郑清梅用其身份证办过一张农行、一张某4的银行卡。20.证人郑某2的证言，证明脸谱公司的现状及其将公司办公场所搬迁时卖椅子的14200元交给公安机关予以扣押的情况。21.证人路某的证言，证明其帮郑建武的平台讲过课，郑建武让其以讲课费的形式入股脸谱公司，占股2%，是干股，没有实缴，其未参与脸谱公司的经营。22.证人国某的证言，证明其系ＭＤＣ下沙数据中心主管。2015年左右，脸谱公司将数据放在ＭＤＣ下沙数据中心，大概有106台服务器。其不清楚脸谱公司的数据内容以及脸谱公司有无对数据进行过大的修改、整合等。23.证人郭某的证言，证明其于2016年7、8月份，通过郑建武认识鲍林辉。郑建武和鲍林辉一起合作煤炭及转贷业务，转贷的资金是郑建武出的，鲍林辉负责联系业务。之后郑建武让其在顺本公司上班。2016年时，郑建武买了弘某公司，郑建武出资让其和马某办理相关手续，让其做法定代表人，公司的公章、银行卡都在郑建武处，其未参与过该公司管理。鲍林辉告知其金某2公司和弘某公司买过来是用来转贷套利的。2017年7月份，郑建武将景某1公司转给其用作报税，其做法定代表人。之后，其又将景某1公司转给叶某。24.证人叶某的证言，证明其因所在公司需要平台处理融资问题，于2017年6月从郭某处转让景某1公司，做了景某1公司的法定代表人。之前景某1公司的网银和公章都在郑建武的公司保管。其不清楚百变颜值项目相关情况。25.证人高某2的证言，证明2016年夏天，鲍林辉带其和陈某3去脸谱公司和郑建武一起聊天。之后，鲍林辉借其和陈某3的身份证去银行开户，其并不知道自己是金某2公司的法定代表人，也不知道百变颜值项目。26.证人费某2的证言，证明其系浙联公司的法定代表人，主要从事中小企业银行转贷业务。2016年年初，鲍林辉和郑建武一起投资浙联公司。郑建武以上海博举资产有限公司名义入股，投资12000000元，占股20%。2016年3月，郑建武让安某做高管，鲍林辉让陈某3做监事，进行了股权变更，但郑建武实际只投入6000000元资金。陈某3到浙联公司上班，主要代表股东监管财务，鲍林辉代表郑建武有时来浙联公司。每次有业务都是浙联公司的财务人员和陈某3提出，陈某3再和郑建武、鲍林辉商议。鲍林辉曾以陈某3的银行卡打过二次款到浙联公司账户，一共12000000元，都是业务来往，业务结束之后，钱就打回去了。27.证人陈某3的证言，证明2016年3月，鲍林辉让其到浙联公司做出纳。郑建武、鲍林辉和浙联公司合作转贷。其按照鲍林辉的指示进行转账或收款，脸谱公司的财务有通过其打款给浙联公司，总额一千万左右，都是用于转贷业务，之后又转回去。之后鲍林辉让其到顺本公司做出纳。顺本公司的法定代表人鲍某是挂名，实际经营是鲍林辉、郭某，顺本公司在脸谱公司办公。脸谱公司和顺本公司合作过煤炭生意。顺本公司的公章、网银、工商资料之前保管在其处。2017年2月，其按鲍林辉的指示把顺本公司的账目、网银及其他资料都交给郑清梅。鲍林辉让其把身份证借给郑建武，之后其就做了金某2公司的监事，其未参与实际经营。郭某是景某1公司的法定代表人，景某1公司和顺本公司之间有账务往来。28.证人鲍某的证言，证明2016年，其将身份证借给鲍林辉。鲍林辉在其不知情的情况下用其身份证让其成了顺本公司的法定代表人，该公司实际经营者是鲍林辉。29.证人张某2的证言，证明其系浙江一单文化发展股份有限公司副总。2016年11月份，林海明和郑建武以浙江玺堂科技有限公司名义和其公司签订销售协议，合作销售公墓。浙江玺堂科技有限公司共转给其4000000余元，之后浙江玺堂科技有限公司的履行义务交由刷脸电子商务有限公司承担。30.证人吕某的证言，证明其系杭州普乐梵天股权投资管理合伙企业的管理合伙人。郑建武出资4620000元，占股17.6876%，2017年8月份，陈某4接替郑建武成为合伙人。31.证人陈某4的证言，证明2017年7月，郑建武以资金周转为由，以10000000元的奇虎股权、脸谱基金一号合同（作价6000000元左右）、杭州普天梵乐投资管理合伙协议（作价4620000元左右）、武汉楚文恒瑞投资管理中心合伙协议（作价3000000元左右）作为抵押，向其借款37000000元，并签订借条，约定年化收益12%，到期日为同年12月30日。2017年8月16日，郑建武因临时周转向其借款1500000元，其还帮郑建武担保借款3350000元。32.证人史某的证言，证明其系西南证券股份有限公司的总经理助理，负责机构创新类业务。郑建武想脸谱公司在新三板上市，脸谱公司付给西南证券股份有限公司300000元的上市辅导费。2017年初，其帮郑建武找到科莱尔公司，想要借壳上市。郑建武向脸谱公司在其公司开的证券账户内转入5000000元，公开资料显示，郑建武占科莱尔公司27.08%的股份，收购未完成。33.证人高某1的证言，证明2016年下半年，郑建武想要通过收购科莱尔公司的方式在新三板上市，每次都是西南证券的史某联系其，其通知郑建武，郑建武再让郑清梅打款。郑建武让王某2斌做科莱尔公司的法定代表人。其银行卡与郑建武的往来都是投资、工资及报销及鱼苗返现的钱。研究院的提成都由郑清梅打款。34.证人赵某的证言，证明其系科莱尔公司副总。因脸谱公司要收购科莱尔公司，2017年8月14日，科莱尔公司法定代表人变更为王某2斌。脸谱公司是郑建武、郑剑文、高某1来商谈的，之后脸谱公司转6000000元左右到科莱尔公司账户，股份转让27.08%给郑建武。郑建武转给其个人的3000000元左右也是购买股份的钱，之后因为脸谱公司出事，没完成收购。35.证人马某的证言，证明郑建武在其处投100万元用于虚拟货币投资，其还欠郑建武100万元左右。2017年年初，郑建武让其帮忙在上海博举商务咨询有限公司挂名，脸谱公司的人带其办理的手续。2016年4、5月份，脸谱公司想要一个带金融功能的公司，郭某带其一起去深圳办理过户，其成了弘某公司的监事。其未参与上述公司经营。36.证人张某3的证言，证明其系深圳市集浩大厦物业管理人员。弘某公司并没有在集浩大厦Ａ1403办公，该房间原来的公司是蔡添公司，目前是本地一家做减肥药的公司，叫詹添友公司。37.证人郑某3的证言，证明其系郑建武的父亲。其将身份证和招商银行卡借给郑建武，不知道郑建武作何用。郑建武向其借过三、四百万，还欠其二百多万未还，其从未从郑建武处获取钱款。38.证人金某1的证言，证明其系郑建武母亲，其身份证和招商银行卡都是郑建武在使用，其未参与脸谱公司的经营。郑建武向其借过钱，至今未还，其从未从郑建武处获取钱款。39.证人周某2的证言，证明其系郑建武的前妻，于2017年5月27日和郑建武离婚。2016年，郑建武转给其8000000元左右，用于购买西湖区日晖新村6幢3单元602室的房产。2017年7月份，其出借给郑建武4000000元。40.工商登记资料，证明浙江脸谱科技有限公司成立于2014年5月28日。2017年2月21日，经滨江区市场监督管理局核准，浙江脸谱科技有限公司企业名称变更为脸谱公司，住所地为本区长河街道滨盛路1766号1106室，法定代表人郑建武，股东为：上海赞伯企业管理中心，四川优势金控股权投资基金管理有限公司，杭州习某投资合伙企业，上海携量企业管理中心，浙江言谱投资管理有限公司，上海谱锋企业管理中心，脸谱控股有限公司。注册资本5800万元，经营范围为技术开发、技术服务、经济信息咨询、投资咨询（除证券、期货）（未经金融等监管部门批准，不得从事向公众融资存款、融资担保、代客理财等金融服务）。2016年7月21日，弘某公司法定代表人变更为郭某。2016年7月14日，金某2公司法定代表人变更为高某2，监事变更为陈某3。2016年5月24日，顺本公司法定代表人变更为鲍某，股东为鲍某、陈某3。颜值公司成立于2016年11月2日，法定代表人为郑建武，股东为郑建武、郑清梅。联合公司于2016年5月23日成立，法定代表人为海翔，股东为海翔、浙江中玛资产管理有限公司。浙联公司法定代表人费某2，股东杭州馥优科技有限公司，上海博举资产管理有限公司、浙江融创智本实业投资有限公司。41.财务资料移交清单、股权转让合同、情况说明等，证明叶某与景某1公司的交接情况。之后因景某1公司认缴资金不到位及经营期间债权债务无法结清，又将景某1公司转还给郭某的情况。42.脸谱ＡＰＰ数据光盘，证明公安机关从杭州网银互联科技股份有限公司调取脸谱科技有限公司刷脸ＡＰＰ注册信息和后台数据的事实。43.脸谱公司数据光盘（证人王某2提供），证明脸谱公司吸收资金的数据情况。44.脸谱公司财务账目（附光盘），证明公安机关从王某2斌处调取脸谱公司的财务账目。45.脸谱公司人员名单、工商登记资料及章程及合伙协议、财务报表，证明脸谱公司在职和离职的人员情况；脸谱公司控股的浙江中米教育科技有限公司、浙江言谱投资管理有限公司、脸谱控股有限公司、浙江省脸谱互联网创业创新研究院以及脸谱公司的章程、杭州习某投资合伙企业的基本情况及近年脸谱公司亏损的情况。46.银行卡数据（附光盘），证明被告人郑建武的银行个人流水及脸谱公司的银行流水数据。47.银行存款日记账，证明公安机关从段某处接受8份脸谱公司在银行账户的进出记录。48.网易某支付信息（附光盘），证明公安机关从网易某有限公司调取脸谱公司、弘某公司、景某1公司、颜值公司开户至今的流水明细、对手信息及开户信息等相关情况。49.工商银行对账单、业务回单、工资单、聊天记录、账户明细、脸谱公司账目，证明脸谱公司、郑建武、陈某3、顺本公司、费某2、浙联公司等之间的往来款情况。其中，2016年初至2017年2月，郑建武转顺本公司1860000元，脸谱公司转顺本公司11095000元；2016年5月9日，陈某3账户转账浙联公司账户6000000元，5月13日转回陈某3账户；5月16日，陈某3账户转账浙联公司账户6000000元，5月19日转回陈某3账户4400000元，5月23日转回陈某3账户1600000元；郑建武于2016年2月5日至4月14日期间转账给费某26500000元，郑建武转账给浙联公司490000元，作为入股浙联公司的投资款；脸谱公司账目情况。50.工作周报、情况说明、担保承诺函，证明脸谱公司2017年11月第3周的工作情况。脸谱公司做出的对百变颜值项目清算工作进行说明的有关情况。2017年7月31日出具给投资人，内容为向投资人保证60天内梳理已出售产品，承诺梳理期结束后15个工作日内足额兑付本金及收益的情况。51.司法鉴定意见，证明对网络服务器（10.188.10.20）内的数据库表进行提取和整理并制作相关表格的情况。52.脸谱科技有限公司刷脸ＡＰＰ百变颜值模块非法集资债务情况专项审核报告、关于脸谱科技有限公司资金收支专项审核报告，证明截至2017年11月16日，脸谱公司非法集资总额为5680486061元，百变颜值实际购买理财产品的共计19015人，实际损失大于零的债权人共计5595人，债权人未收回的金额为198649559.77元。53.电子证物检查笔录，证明对郑建武的华为手机进行电子勘验并提取的情况。54.协助冻结财产通知书、查封清单决定书、扣押决定书、扣押笔录、扣押物品照片、扣押清单，证明公安机关冻结被告单位脸谱公司、被告人郑建武银行账户及股票；查封被告人郑建武位于西湖区房屋一套；扣押上海博举资产管理有限公司、金某3成有限公司、金某2公司的相关印章、网银、资料；扣押郑建武、徐某1相关银行卡、网银、数据线；扣押郑建武黑色华为牌手机一部，从脸谱公司扣押白色苹果牌手机一部，牌照为浙Ａ×××××的黑色奥迪汽车一辆的相关情况。55.工商登记资料、户籍证明，证明本案被告单位及各被告人的身份情况。56.刑事判决书，证明被告人郑建武、鲍林辉的前科情况。57.抓获及破案经过，证明2017年11月9日，被告人郑建武被抓获到案；同年12月1日，被告人鲍林辉被电话传唤到案；同年12月8日，被告人郑清梅、唐丽丽被电话通知到案。58.被告人郑建武的供述和辩解，证明脸谱公司系2014年5月成立，其系法定代表人，也是大股东，脸谱公司现办公地在滨江，主要做刷脸ＡＰＰ（社交和购物）的开发和运营。景某1公司之前是其做苹果手机业务的公司，2016年7月转给郭某。之后鲍林辉建议其在刷脸ＡＰＰ里给其开个端口卖理财产品，将资金拿去作转贷业务。鲍林辉帮其联系了联合公司和浙联公司，帮其联系购买了弘某公司、金某2公司，其出资50000元左右，让郭某代持弘某公司法定代表人，金某2公司也是鲍林辉找人代持的。其告诉唐丽丽哪些公司需要用钱，让唐丽丽以这些公司名义发标。平台上的收益权合同和金融产品都是鲍林辉告知其主体内容，唐丽丽操作的，理财产品的名称和合同，是其和鲍林辉商议确定。一开始发布的是联合企业、浙联公司的标，每次鲍林辉都会告知其什么项目，用多久，多少金额，其之后就在百变颜值上线相关产品。因和鲍林辉合作没有拿到利润，其就不和鲍林辉合作，开始借用景某1公司的标，还用鲍林辉的顺本公司等公司的名义在平台上发布理财产品。以年化7%-8%的利息在平台上发布财神、潮汐等理财产品，用户购买产品的钱也就到了百变颜值的第三方企业监管账户。百变颜值主要是其自己在操作，用户提现是系统自动流转。郑清梅是公司出纳，负责报销、打钱。项目的钱都是先转到脸谱公司账户，再让财务郑清梅按其意思转出。脸谱公司吸收的200000000元资金中150000000元用于支付投资人本金、利息，剩余40000000元左右用于脸谱公司经营。鱼塘上线之后，其用二、三个账号进行虚假交易，为了吸引商家，补贴没控制好，后期出现亏空。顺本公司和脸谱公司之间的资金往来是转贷资金。59.被告人鲍林辉的供述和辩解，证明2015年11月份，郑建武和其商议在刷脸ＡＰＰ上发布理财产品，由郑建武提供端口，其负责运营，后没谈成。2015年11月份时，郑建武和其商议在刷脸ＡＰＰ上发布理财产品，其帮郑建武介绍浙联公司，浙联公司是做转贷的。其和郑建武商议入股浙联公司，再把浙联公司做的转贷标发到平台上供用户购买。郑建武实际出资6000000元，以其实控的上海博举资产管理有限公司入股浙联公司。脸谱公司有一、二笔款转到浙联公司用来转贷。之后其让陈某3去浙联公司做出纳，郑建武让安某挂董事。顺本公司是郑建武让其购买的，主要从事煤炭业务，以其哥鲍某的名字持有，实际其负责运营。之后郑建武就以顺本公司名义发标。2016年7、8月份，其和郭某去买了金某2公司和弘某公司，材料都在脸谱公司，这二家公司是平台主体公司。脸谱公司没有销售金融产品的牌照。百变颜值里有浙联公司、联合公司、顺本贸易、景某1公司发的标。60.被告人郑清梅的供述和辩解，证明其于2015年开始到脸谱公司上班，从事出纳工作。老板是郑建武，公司一般都是郑建武做决策。其主要负责按郑建武的指令对公司账户、郑建武的个人账户进行转账。脸谱公司主要做刷脸ＡＰＰ，主要功能是社交、购物。2015年12月，刷脸ＡＰＰ上线理财产品，叫潮汐、财神等，附有收益权转让合同。用户购买理财产品后，钱是通过易某、网易某支付通道到公司账户，然后再转到平安银行。2016年时，郑建武让其转账给顺本公司几百万。其共向景某1公司转账5000000元左右，向景某1公司购买10000部手机，用于搞网红财神活动。公司搞网红财神和鱼塘的补贴很大。弘某公司、金某2公司、景某1公司的公章、营业执照、网银都放在其处保管的。顺本公司的网银是陈某3交给其，郑建武告知其是抵押用的。其领取超出其他出纳人员的固定工资，并供述根据老板郑建武指令打款是没有审批的。61.被告人唐丽丽的供述和辩解，证明其于2016年5月入职脸谱公司，做董事长助理。百变颜值是刷脸ＡＰＰ上第三方服务的一个模块，刷脸ＡＰＰ用户可以在上面购买理财产品。其于2016年6、7月份开始，帮郑建武在百变颜值模块上发布理财产品至停止销售为止。每次上架新产品，郑建武会告知其产品期限、收益率、产品名称及项目概况。收益权转让合同是郑建武发给其，其在收益权合同上改名字，之后交给研发上架。郑建武让其售卖完，就继续上架新产品。2016年6、7月时，收益权合同都是写转贷业务。借款主体是联合公司、弘某公司、顺本公司、景某1公司。2016年年底，郑建武让其将收益权合同主体改成景某1公司。金某2公司、颜值公司是担保公司。涉及公司有景某1公司、金某2公司、顺本公司、弘某公司等。上述证据能相互印证，本院予以确认。被告人郑建武的辩护人提交如下证据：1.合伙企业股权份额转让协议，证明脸谱公司为客户推行债转股的情况。2.转股、转债同意名单，证明债转股3190名投资人。3.取保候审申请书，证明部分投资人希望法院对郑建武从轻处罚。经庭审质证，上述证据不符合证据的形式要件，且不具有关联性，本院不予采纳。被告人唐丽丽的辩护人提交如下证据：1.刘若言、楼爽、王永徽、俞佳言的谈话笔录，证明唐丽丽在脸谱公司担任董事长助理以及从事相关工作内容。2.脸谱公司组织架构图及百变颜值模块时间线，证明脸谱公司及百变颜值的相关情况。经庭审质证，上述证据与本案不具有关联性，本院不予采纳。关于被告人鲍林辉及其辩护人所提被告人鲍林辉的行为不构成非法吸收公众存款罪的辩解及辩护意见，经查，被告人鲍林辉与郑建武商议在刷脸ＡＰＰ上发布理财产品，为此帮郑建武购买弘某公司、金某2公司。指派陈某3到顺本公司、浙联公司入职，把浙联公司做的转贷标发到刷脸ＡＰＰ平台上供用户购买。用脸谱公司吸收的资金转入顺本公司、浙联公司用于转贷和做煤炭生意。上述事实有证人安某、费某2、陈某3、鲍某、郭某等人的证言，被告人郑建武、鲍林辉的供述、转账记录等证据予以证明，足以认定被告人鲍林辉的行为符合非法吸收公众存款的构成要件。故对该辩解和辩护意见，本院不予采纳。关于被告人郑清梅辩护人所提被告人郑清梅的行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，被告人郑清梅作为脸谱公司的出纳，受郑建武的直接指示，负责管理公司账户以及郑建武的个人账户的资金往来，同时保管涉案相关公司的材料、印章、网银等，完全应该清楚脸谱公司的这么庞大的资金来源，更主要的是按郑建武的指示对公司和郑建武的账户的进出款均不做账，有别于公司的正常的支出。且被告人郑清梅从脸谱公司领取远高于其他出纳的工资。上述事实有证人王某2斌、林某2、徐某1等人的证言、被告人郑建武、郑清梅的供述在案佐证，足以证明郑清梅参与非法吸收公众存款犯罪。故对该辩护意见，本院不予采纳。关于被告人唐丽丽的辩护人所提被告人唐丽丽的行为不构成非法吸收公众存款罪的辩护意见，经查，从百变颜值项目的上线到关停，被告人唐丽丽均按照郑建武指示上网查相关公司的简介，在合同模板上修改主体后形成合同，上线理财产品。明知所吸资金转是到脸谱公司账上，用于转贷牟利及从事煤炭生意，上述事实有证人王某2斌、林某2、徐某1等人的证言、被告人郑建武、唐丽丽的供述在案佐证，足以证明唐丽丽参与非法吸收公众存款犯罪。故对该辩护意见，本院不予采纳。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定本院认为，被告单位脸谱科技有限公司伙同被告人鲍林辉，未经国家金融主管部门批准，非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人郑建武作为脸谱公司主管人员，被告人郑清梅、唐丽丽作为其他直接责任人员，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立。关于被告人郑建武称其系犯罪中止的辩解，本院认为,被告人郑建武在非法吸收公众存款犯罪既遂后，虽于2017年7月停止继续吸收公众存款，但这显然不属于犯罪中止的范畴，被告人郑建武提出系犯罪中止的辩解于法无据，本院不予采纳。被告人郑清梅、唐丽丽在共同犯罪起次要作用，系从犯，可依法减轻处罚。被告人郑清梅、唐丽丽被电话传唤到案，如实供述自己的罪行，可认定为自首，可依法予以从轻处罚。对被告人唐丽丽的辩护人据此要求免除处罚的辩护意见，本院不予采纳。被告人郑建武到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法予以从轻处罚，对被告人郑建武据此要求从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。综合被告人郑清梅、唐丽丽的犯罪情节、悔罪表现，予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十条、第三十一条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下一、被告单位脸谱科技有限公司犯非法吸收公众存款罪，单处罚金人民币500000元。二、被告人郑建武犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币300000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月10日起至2024年11月9日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳）。三、被告人鲍林辉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月2日起至2020年12月1日止；罚金限本判决生效后五日内缴纳）。四、被告人郑清梅犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内缴纳）。五、被告人唐丽丽犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币20000元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后五日内缴纳）。六、责令被告单位及各被告人以各自参与的犯罪金额为限退出违法所得（包括杭州市公安局滨江分局冻结的银行存款人民币442991.86元及孳息、股票，扣押的人民币14200元以及查封、扣押的机动车、手机、房屋等物的拍卖款，属于被告单位及各被告人所有的部分），按比例发还各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长钱敏人民陪审员章麒人民陪审员施雄二〇一九年十二月十六日书记员郭梦婷

马他黑吉非法持有、私藏枪支、弹药罪一审刑事判决书青海省西宁市城东区人民法院刑事判决书（2018）青0102刑初460号：西宁市城东区人民检察院以东检公诉刑诉［2018］462号起诉书指控被告人马他黑吉犯非法持有枪支罪，于2018年12月3日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。西宁市城东区人民检察院指派检察员魏岩麟出庭支持公诉，被告人马他黑吉到庭参加了诉讼。现已审理终结经审理查明，2017年6月，被告人马他黑吉通过网络购买射钉器、相关改造备件及子弹，改装为能独立发射弹丸的枪状物.2017年9月该枪支私藏于甘肃省××乡九社21号的家中。2017年10月31日，公安民警在被告人马他黑吉家中将该枪状物查获。2017年11月8日，经西宁市公安局刑事科学技术研究所鉴定并出具《枪弹鉴定书》，鉴定意见为：送检的枪状物属于以火药为动能发射弹丸的枪支。上述事实，被告人马他黑吉在法庭审理过程中亦无异议，且有物证枪管刷1把、射钉弹4盒、黑色枪状物1把、钢珠1包、扳手4把；书证户籍证明、到案经过、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、刑事照片；鉴定意见书；审讯光盘等证据证实，足以认定本院认为，被告人马他黑吉违反国家枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。鉴于被告人归案后至庭审中能如实供述犯罪事实，对其可依法从轻处罚并可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人马他黑吉犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、随案移送的枪管刷1把、射钉器4盒、钢珠1包、扳手1把。依法没收，留作罪证。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向西宁市中级人民法院提起上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长汪雪莲人民陪审员马芳人民陪审员王晓燕二〇一九年一月十日书记员袁帅

王飞、马某非法拘禁一审刑事判决书河北省任丘市人民法院刑事判决书（2018）冀0982刑初458号：河北省任丘市人民检察院以任检刑诉［2018］407号起诉书指控被告人马某、王飞犯非法拘禁罪，于2018年7月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。任丘市人民检察院指派检察员李慧出庭支持公诉，被告人马某、王飞及其辩护人万德胜到庭参加诉讼。现已审理终结任丘市人民检察院指控：2017年4月5日15时至22时许，被告人马某、王飞伙同李某2（另案处理）为索要赌债，开车将刘某1从任丘市中华瑞鑫小区门口拉到河北省青县一宾馆内非法限制刘某1的人身自由，并对刘某1实施了殴打行为。公诉机关提供了被告人马某、王飞的供述和辩解，被害人刘某1的陈述，证人高某1、王某等人证言、现场勘验笔录、视听资料光盘等证据，本案当中虽然在案二名被告人均对被害人实施殴打这一情节不予供述，通过分析本案同案人员李某2第一次供述中称二被告人打了被害人刘某1，而刘某1在陈述中也称被殴打了，证人高某2也证实刘某1给他打电话说被殴打了，王某提供的对话录音中李某2承认对刘某1进行殴打了，这些证据之间相互印证，形成一个证据链条，证实二被告人为了索要债务开车将被害人刘某1开车拉至青县限制其人身自由，有殴打行为，认为被告人马某、王飞的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十八条的规定，已构成非法拘禁罪，提请本院依法判处。被告人马某辩称：他们没有限制刘某1的人身自由，也没有实施殴打刘某1的行为，他不知道是索要赌债，他不构成犯罪。被告人王飞辩称：刘某1在被拉走的整个过程中是自由的，没有限制他的人身自由，他们没有实施殴打行为，他不知道是索要赌债，他不构成犯罪。辩护人万德胜的辩护意见：1、被告人对刘某1进行了殴打的指控证据不足，理由如下：（1）刘某1有两份笔录，对比两份笔录不难看出其为迎合人数上的吻合（被告人供述为四人），将第一次的六人变为四人，这种变更是在被告人归案后发生的。其在人数上能作出不实的陈述，难道不能在打与未打的问题作出不实的陈述吗？基于此，其陈述可信度不高。（2）王某为刘某1的妻子，作出对刘某1有利的证言是无可厚非的，并且从其事先录音的行为判断（暂不论录音事实是否存在和真实），其为被告人设套的目的显而易见，因此其证言的可信度也不高。（3）从宁可报警也拒绝给付1万元的行为方式来看，如果真的存在刘某1在被拘禁、殴打下还款的情形不报案，显然不符合其夫妻的性格。（4）刘某1与王某所述的脸青、肿的事实无从考证。（5）李某宝的第四次供述明确否认了殴打的存在，当然历次的供述对于拘禁矢口否认。（6）高某2的证言内容是传来的，其未目睹真实的现场，且其与刘某1关系不—般，不排除为刘某1而作不实证言的可能性。（7）录音无原始载体核对，不能作为认定案件事实的依据。2、没有证据证实被告人对刘某1实施了拘禁行为。（1）拘禁的成立是动静行为自由的受限。首先，本案中，包括上车、坐车去青县、青县吃饭、饭后去宾馆等整个过程，刘某1的笔录中无自己是在强制下完成的表述。（2）本案不要陷入一个误区，即刘某1与被告人一同去青县的行为本身就是拘禁，因为引发这一事实的原因不只拘禁这一种原因，被告人的解释亦是引发这一行为的原因之一，并且被告人供述的去青县的理由更合理，更具说服力，这主要体现在如下两个方面：第一，刘某1是主动与被告人联系，并且是在款项落实后主动与被告人见的面，从这一举动可知，刘某1并不怕与被告人见面，结合刘某1自述晚上钱可到账的细节，刘某1与被告人在一起等钱到账的可能性是再合理不过了。当然，等钱到帐的方式是在车上、茶馆、饭店，亦或是任丘、青县，是几个人见面后要选择的问题。第二，刘某1能够还清借款，理应交还借条，这是常理，晚上还款，有等待还款的时间，双方关系融洽，有商量在拿借条的同时，再品尝一下青县特色小吃的基础，因此去青县，这是太正常不过的一种选择。3、即使有殴打的情节，无拘禁的前提，也不构成非法拘禁。本案公诉人指控被告人成立非法拘禁的法律依据应该是1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准》规定中非法拘禁罪名中第三款的规定，即“非法拘禁他人，并实施捆绑、殴打、侮辱等行为的”，从该条的规定可知，构成非法拘禁的前提是在拘禁的前提下实施有殴打行为，如果没有拘禁的前提，即使存在殴打的情节，也不成立非法拘禁。4、即使本案中刘某1是在强制下上车至青县，且在该过程中被告人对其实施了殴打，被告人的情节亦显著轻微，不应认定为犯罪。1999年最高检《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准》是针对公职人员作的标准，刑法283条中规定，公职人员实施非法拘禁行为从重处罚，显然作为一般犯罪主体，追诉标准应高于该标准，因此短时间的拘禁加轻微的殴打，针对一般主体，不认为是犯罪。综上，本案指控事实不清，证据不足，应判决被告人无罪。公诉机关针对上述指控，提供了下列证据证实：1、被告人的供述：（1）被告人马某2017年11月27日9时40分至同日10时22分在在任丘市公安局议论堡刑警队讯问室供述：今年4月初一天，他和李某2、王飞、司机，来任丘找刘某1，当天没找到他，他们就住在任丘的宾馆里了，第二天他们就在刘某1小区门口找到刘某1了，刘某1就上了他们的车，在车上问他什么时候还钱，刘某1说没钱，他们就拉着刘某1回青县了，到了青县先吃的饭，吃饭的时候和他说还钱，他说没有钱，他们就给他做工作让他还钱，到了宾馆后，刘某1就打电话找钱，后来刘某1家里人给了他们老板10万元钱，说剩下的过几天给，他们就给刘某1找了辆车把他送回任丘了。到了5月份的一天，他们四个又来找刘某1要剩下的钱，但是没找到他，李某2就给他打电话说见面谈谈钱的事，他们就约好了今天下午3点见面，他们今天刚到任丘就被抓了。是他们老板张某让来的，刘某1欠张某11万多，给了10万元，还差1万多元，拉着刘某1回青县的路上没有打他，没有限制他的人身自由，他主动跟他们去的青县。他们没有不让他回家，是他自己主动找的钱。他们从拉走刘某1到他回任丘有三个小时。他们一共来任丘找过刘某1三次。他们开着一辆黑色奔驰ＳＵＶ拉着刘某1回青县的。当时车上有他、李某2、王飞、还有司机。（2）被告人王飞2017年11月27日10时31分至同日11时04分在在任丘市公安局议论堡刑警队讯问室供述：今年4月初，刘某1欠的钱到期了，李某宝就给刘某1打电话说要钱，然后李某2就叫着司机拉着他和马某来任丘了，到了任丘后，没找到刘某1，他们在宾馆住下了，第二天下午4点左右，他们到了刘某1小区门口给刘某1打电话，刘某1来了后，李某2和刘某1说了一会话，刘某1就上车了，上车后说还钱的事了，他们就拉着刘某1去了青县的一个地方去吃饭了，在酒桌上刘某1打电话借的钱，吃完饭后他们去了青县城里的金泉酒店了，在酒店里刘某1又打的电话要的钱，过了大概半小时，就给老板打过去10万元钱，说剩下的钱过几天给，他们就给刘某1找了辆出租车让他回家了。5月份的一天他们就又来找刘某1，但是没找到，他们就回青县了，当天下午3点他们到了任丘后，就被抓了。在回青县路上他们没有打刘某1，一共找过刘某1三次，三次都是他、李某2、马某，还有一个司机来的，我不清楚张某是否来找过刘某1。刘某1跟他们去青县吃饭，然后还钱，他们没有限制刘某1的人身自由。他们从拉走刘某1到刘某1回任丘有四个小时。他们开着一辆黑色奔驰ＳＵＶ车把刘某1拉回青县的。被告人马某对以上证据质证没有异议。被告人王飞对以上证据质证没有异议。辩护人万德胜对以上证据质证没有异议。2、被害人陈述：（1）被害人刘某12017年5月18日12时05分至同日13时12分在任丘市公安局议论堡刑警队询问室陈述：今年2月底，他去澳门星际赌场玩钱，他就给高某三打电话跟他借钱，正好他在澳门，他去美高美赌场去找高某三，见到他后，高某三说他没钱，但是有放款的，他就让他帮他找的放款的，他和高某三就去星际赌场了，到了后，他就和高某三等着了，有个外号鲨鱼的就给了他95000元港币筹码，说好了让他还10万港币，他同意后，拿着筹码就去赌博了，结果都输了，他就回家了。3月5号，张某给他打电话说让他还钱，他就和他们说让他们在中华瑞鑫小区门口等他，他们是三个人下车，见到他们后，我就带着他们回家里了，在家里他和他们说了好多好话，让他们给他宽限一个月再还，开始他们不同意，后来同意了，他就送着他们走，到了小区门口他们车的时候，他们让他上车，他就问他们上车干吗，他们说让他上车打个欠条，他说又不欠你们的钱，给钱也得给高某三钱，钱是借给他的，他们就非得让他上车，实在没法了，就上车了，在车上，他们让他打了12万元人民币的欠条，他说不打，他和他们说他一共欠95000元的港币，核算人民币8万多，给你们打12万人民币，他还不起，但是他们说他拿的钱有利息，必须打12万的欠条，他说了半天好的也不行，就打了11万元的欠条，他们就走了。这次打欠条时他们没有打他，4月4日中午，张某给他打电话说让他还钱，他和他说出门了，回去再说，张某就说非得等他，5号回来后，他就给高某三打电话借钱，当天下午2点，高某三说钱晚上到账，他就给张某打电话问他在哪，他说他们在他们小区门口呢，他就去找他们了，见到张某后，直接让他上的车，上车了后他们就开车拉着他去的青县，他们从河间上的高速，上了高速一会儿，其中的两个人就打他，他没敢说话，到了青县的一个村里的饭店后，他们就吃饭了，吃完饭他们拉着他去的宾馆，在去宾馆路上又打得他，到了宾馆后，他们留下了三个人看着他，并且和他说：给他三个小时时间，不还钱，他们就还打他。他就给高某三打电话要钱，高某三说钱马上打过来，张某就回来了，高某三就直接给张某转了10万元，他们不干，说的打得11万的欠条，还欠1万，加上他们拉他回来的费用，让他再给他们15000元钱，要不不让走，他说他没钱，张某就给高某三打电话说剩下的钱明天必须打过来，要不不放人，高某三就同意了，张某就给他打了个出租车把他送到了家。5月5号他们就又来了，在他家门口用油漆喷的字，当时他出门了，今天上午他们又来了一个人来要钱，不给钱他们不走，他媳妇就报警了，派出所的到了后他们就走了。然后他媳妇给他打的电话，他就来报警了。张某他们打了他两次，一次是在去青县的路上，一次是在青县饭店到宾馆的路上打的他，他们没拿凶器，是拳头巴掌打得他，他们打得他脸部，当时他的脸和眼眶都肿了，他借了他们10万元港币，当时抽了5000港币利息，到他手的是95000元港币。他还给了他们10万元人民币，他们逼着他打了11万元的人民币欠条，他们没给他欠条，张某他们一共来了一辆车，六个人，是一辆黑色的ＳＵＶ奔驰车，我做在车后排座中间位置了。后备箱还有两个人，正副驾驶有两个人，他们是4月5日下午3点多拉着他走的，晚上10点多才让他走。第一次在车上是两个人打他，第二次在车上还是两个人打他。（2）被害人刘某12017年5月22日9时42分至同日10时03分在任丘市公安局议论堡刑警队询问室陈述：他在澳门借钱时不知道是借的张某的钱，也没见过张某这个人。后来高某2告诉他钱是张某的，张某来任丘没有找他要过账，到现在他也没有见过这个人，一般他都是和这个小胖子说事，就是你们公安局抓获的那个身矮的、挺胖的那个戴眼镜的人，张某在电话里给他要过账，非法拘禁你的当天他没有见到张某，当天高某2将十万元钱给的张某，但是张某没有露面，4月5日当天把他带到青县，对方一共来了4个人，他叫不上名字来，有你们公安局抓的那三个人，还有一个开车的，当时他蒙了，记错了，后来车开到青县一起吃饭的时候是六个人，那两个人来了一会就走了。被告人马某有异议：他们没有打过他。被告人王飞有异议：他们没有打他，刘某1说的是假话，如果他们打他，他应该有如轻微伤、软组织挫伤的鉴定，他应该第二天回来就去报警。欠条的事他不知道，刘某1走的时候还欠1万元，他说明天打过来，他们说送他回去，他说不用，而且是笑着说的。辩护人万德胜对以上证据有异议：第一，刘某1两次笔录当中对于人数的表述明显不一致，可以体现出刘某1作为被害人本身陈述证明力不足，其陈述不可信，因此对于他遭受殴打，脸和眼眶肿了，该陈述在没有其他证据予以佐证的情况不能作为认定事实的证据。第二，在刘某1的陈述中没有其行为受限制的表述，包括上车，坐车去青县，吃饭、再到青县宾馆，在一系列的过程中，他没有明确表述受到限制。第三，刘某1是在能够当天偿还的情况下主动和被告人通电话、见面，并且表述还款时间应该是晚上，从被告人与刘某1联系，到还款，应该是有一个较长时间段，可以体现出刘某1与被告人存在共同等待还款的可能性或者说时间。第四，该笔录可以证明刘某1与高某2之间关系不一般，体现在被害人在澳门找高某2借款，回来后找高某2借款，不排除高某2在本案中做倾向于刘某1的证言。第五，刘某1的陈述对于打欠条的细节以及尚欠1万元如何偿还的细节，可以体现出刘某1在打欠条和还10万元钱，这两次行为当中意志没有受到限制，是与被告人一方充分沟通的，并且是平等的沟通所达成的结果。3、同案犯的供述：（1）同案犯李某宝2017年5月19日22时10分至同日23时40分在任丘市公安局议论堡刑警队讯问室证言：今年（2017年）3月18日，张某找他说：“任丘刘某1欠我钱，你帮我去要钱”他说行，张某就开车拉着他和青县的一个哥们来任丘找刘某1了，到了任丘后，张某给刘某1打电话问他在哪，他说在市里呢，然后刘某1在微信上给张某发了个位置，让他们去市里的一条街道上找他，找到后，刘某1说让他们去家里坐会，他带着他们就去了他家里，张某就问他什么时候还钱，他说月底还钱，张某就说让他打个欠条，他们就带着他上了他们车上给张某打了一张11万的欠条，他们就回青县了。到了3月底他们给刘某1打电话不接，发信息不回。他们又等了几天还是没信息，4月初张某就让大军（大名不知道叫啥），开车拉着他和马某、王飞来任丘找刘某1了，当时他们来了4个人，他带着来的，到了任丘后，他们去刘某1家去找他，敲门家里没人，他就给高某三（高某2）打电话，他不接，他们就通过超市门口的一个男的找到了高某三，他就给刘某1打电话，刘某1说他出门了，说让他们等着，他们就和高某三在小区棋牌室等着他了，等到了半夜给刘某1打电话都没打通，我们就回宾馆住下了，到了第二天他给高某三打电话问他找到刘某1了吗？他说他俩在一起呢，找钱呢让他们等，等到中午才见到刘某1，他问他钱凑齐了吗，他说差不多了，他和他说没拿着欠条，让他跟着他们回去拿欠条，他们就开着车拉着他回青县了，他们上了高速后，他在车上问刘某1为什么不接电话，他说话很难听，王飞和马某就打了刘某1两下，他们到了青县后，直接去的青县浏河镇的一家饭店吃饭，饭后他们拉着刘某1去青县市里的宾馆，到了宾馆，刘某1给高某三打了个电话要钱，高某三说已经给张某打了10万元过去，过了一会，他给张某打电话问他钱到了吗？说没到账，他就和刘某1说钱没到账，刘某1就给高某三打电话，让他把转账单发给张某，他就给张某打电话问他收到转账照片了吗，张某说收到了，他就和刘某1说送他回来，刘某1说不用送，让他给打个车就行，他就给他打了个让他回家了。昨天他开车拉着马某和王飞去了刘某1家找他，他自己进的他家，刘某1的媳妇在家呢，他让刘某1媳妇打个电话，她不打，还让他走，他和她说他给刘某1打电话不接，然后她就报警了，派出所的来了后他就下楼了，在楼下他给刘某1打电话和他说剩下的钱什么时候给，刘某1说钱不还给他，他还给高某三（高某2），他就说让刘某1叫着高某三见个面，把事情说清楚，他们约好了今天下午三点见面，他们刚到任丘，就被你们公安局抓了。（2）同案犯李某宝2017年11月20日13时20分至同日14时01分在任丘市公安局议论堡刑警队讯问室证言：2017年3月18日，张某找他说：“任丘刘某1欠我钱，你帮我去要钱”他说行，张某就开车拉着他和青县的一个哥们来任丘找刘某1了，到了任丘后，张某给刘某1打电话问他在哪，他说在市里呢，然后刘某1在微信上给张某发了个位置，让他们去市里的一条街道上找他，找到后，刘某1说让他们去家里坐会，他带着他们就去了他家里，张某就问他什么时候还钱，他说月底还钱，张某就说让他打个欠条，他们就带着他上了他们车上给张某打了一张11万的欠条，他们就回青县了。到了3月底他们给刘某1打电话不接，发信息不回。他们又等了几天还是没信息，4月初张某就让大军（大名不知道叫啥），开车拉着他和马某、王飞来任丘找刘某1了，当时他们来了4个人，他带着来的，到了任丘后，他们去刘某1家去找他，敲门家里没人，他就给高某三（高某2）打电话，他不接，他们就通过超市门口的一个男的找到了高某三，他就给刘某1打电话，刘某1说他出门了，说让他们等着，他们就和高某三在小区棋牌室等着他了，等到了半夜给刘某1打电话都没打通，我们就回宾馆住下了，到了第二天，他给高某三打电话问他找到刘某1没，他说他俩在一起呢，找钱呢让他们等，等到中午才见到刘某1，他问他钱凑齐了吗，他说差不多了，他和他说没拿着欠条，让他跟着他们回去拿欠条，他们就开着车拉着他回青县了，他们上了高速后，他在车上问刘某1为什么不接电话，他说话很难听，王飞和马某就打了刘某1两下，他们到了青县后，直接去的青县浏河镇的一家饭店吃饭，饭后他们拉着刘某1去青县市里的宾馆，到了宾馆，刘某1给高某三打了个电话要钱，高某三说已经给张某打了10万元过去，过了一会，他给张某打电话问他钱到了吗？说没到账，他就和刘某1说钱没到账，刘某1就给高某三打电话，让他把转账单发给张某，他就给张某打电话问他收到转账照片了吗，张某说收到了，他就和刘某1说送他回来，刘某1说不用送，让他给打个车就行，他就给他打了个让他回家了。（3）同案犯李某宝2017年11月27日8时35分至同日9时26分在任丘市公安局议论堡刑警队讯问室证言：2017年3月18日，张某找他说：“任丘刘某1欠我钱，你帮我去要钱”他说行，张某就开车拉着他和青县的一个哥们来任丘找刘某1了，到了任丘后，张某给刘某1打电话问他在哪，他说在市里呢，然后刘某1在微信上给张某发了个位置，让他们去市里的一条街道上找他，找到后，刘某1说让他们去家里坐会，他带着他们就去了他家里，张某就问他什么时候还钱，他说月底还钱，张某就说让他打个欠条，他们就带着他上了他们车上给张某打了一张11万的欠条，他们就回青县了。到了3月底他们给刘某1打电话不接，发信息不回。他们又等了几天还是没信息，4月初张某就让大军（大名不知道叫啥），开车拉着他和马某、王飞来任丘找刘某1了，当时他们来了4个人，他带着来的，到了任丘后，他们去刘某1家去找他，敲门家里没人，他就给高某三（高某2）打电话，他不接，他们就通过超市门口的一个男的找到了高某三，他就给刘某1打电话，刘某1说他出门了，说让他们等着，他们就和高某三在小区棋牌室等着他了，等到了半夜给刘某1打电话都没打通，我们就回宾馆住下了，到了第二天，他给高某三打电话问他找到刘某1没，他说他俩在一起呢，找钱呢让他们等，等到中午才见到刘某1，他问他钱凑齐了吗，他说差不多了，他和他说没拿着欠条，让他跟着他们回去拿欠条，他们就开着车拉着他回青县了，他们上了高速后，他在车上问刘某1为什么不接电话，他说话很难听，王飞和马某就打了刘某1两下，他们到了青县后，直接去的青县浏河镇的一家饭店吃饭，饭后他们拉着刘某1去青县市里的宾馆，到了宾馆，刘某1给高某三打了个电话要钱，高某三说已经给张某打了10万元过去，过了一会，他给张某打电话问他钱到了吗？说没到账，他就和刘某1说钱没到账，刘某1就给高某三打电话，让他把转账单发给张某，他就给张某打电话问他收到转账照片了吗，张某说收到了，他就和刘某1说送他回来，刘某1说不用送，让他给打个车就行，他就给他打了个让他回家了。他把刘某1拉到青县是因为他还他们钱，他们去给他拿欠条。高某三给张某转完钱后，他们没把欠条给刘某1，是因为刘某1没有把钱还清，还欠一万多。他们把刘某1拉走后没有动手打他，刘某1是自愿跟他们去的。他们从拉走刘某1到刘某1回任丘市有三个小时。刘某1跟他们去青县后，他们没有限制刘某1的人身自由。他们开着一辆黑色奔驰ｓｕｖ拉着刘某1回来的。当时车上有司机大军、他、王飞、马某，还有刘某1，大军开车，他坐副驾驶，马某和王飞和刘某1坐在后座。被告人马某对以上证据质证后对李某22017年5月19日的口供有异议：他们没有打刘某1，李某2说这话时可能比较紧张，说的整个过程是对的。被告人王飞对以上证据质证后对李某22017年5月19日的口供有异议：他们没有打刘某1，他同意马某的意见。辩护人万德胜对以上证据质证有异议：李某2的供述公诉人出示了三份，就是否对刘某1有过殴打作了不一样的供述，就打与未打这一情节该证据不具有证明力，即使在5月19日供述中李某2讲了打，也仅是一次，并且是在上了高速之后，对于这一情节被告人以及李某2自己之后都否认了。李某2明确表述刘某1是自愿与他们去的青县，并且去青县的理由是拿欠条。4、证人证言：（1）证人王某2018年5月18日13时54分至同日14时22分在任丘市公安局议论堡刑警队询问室陈述：她和刘某1是夫妻关系，她知道丈夫刘某1欠钱被人追债拉走并且挨打的事，要债的人来她们家事她见的他们，当时他自己在家，今年5月9号上午11左右，有人敲门，她就开门了，当时有7、8个男的来她家，他们和她说她老公刘某1欠他们钱，让还钱，她就给刘某1打电话问他欠不欠钱，她老公说不欠钱让他们走，他们不走，她就问他们欠的什么钱，他们说是赌博欠的钱，她说他不在家，他们在她家待了一会儿就走了，过了一个小时左右，他们就又回来了，还是让她给刘某1打电话要钱，她说联系不上他，他们待了一会儿就又走了，他们来来回回的去她家了4回，到了晚上8点30分左右，他们又来了，这次她在门口和他们说她丈夫没回来，让他们走，她就关上门了，过了一会她听到门响，还有一股很浓的油漆味，过了一会儿她就开门了，看到门上地上都是红色和黑色的油漆，门上还有欠钱的字，她就报警了。他们来了7、8个人，没有恐吓她，就说让还钱，今天上午9点左右，有人敲门，她开门后，看到是上次来要钱的其中一个男的，他就进屋做到沙发上了，他说还欠他们1万多元钱，让还钱，她说：“我听我老公说钱还清了，不欠你们钱了”，他说有欠条，她说：“你们把我老公抓走了，还打他，让他打欠条，他敢不打欠条吗，那欠条打多少不是你们说了算么”，他说没还清，她就问他：“你们承认把我老公抓走了并且打我老公了吗”，最后他承认了，她就让他走，他不走，就报警了，派出所的来了后，那个男的就和派出所的一起走了，第一次来要钱时，他们没有带凶器，刘某1的脸和眼眶都被打肿了、青了，第一次要钱时有这个男子，这两次都有他，她有这个男子的录音和他的照片，能提供，他大概30多岁，身高1．65米左右，体型偏胖，短发，带眼镜，肤色较黑，青县人。被告人马某质证有异议：他们没有打刘某1，他哪来的伤，他们不认识王某，关于澳门赌债的事他不知道，钱借给他，他干什么谁也不知道，所以他认为不叫赌债。在刘某1、王某家门喷油漆的事他也不知道。被告人王飞质证有异议：他们没有打刘某1，喷油漆这件事他不知道。辩护人万德胜对以上证据质证有异议：该证据不具有客观性，真实性，该证人与刘某1是夫妻关系，不排除做有利于刘某1的供述。该证人所表述的事实不符合常理，体现在为了不偿还1万元钱，两次报警都未提及刘某1被拘禁殴打的事，按照该证人所述喷字、报警都不还钱的性格，刘某1的脸和眼眶被打青肿不报警，不是该证人的行为，所以体现了证人证言不符合常理。（2）、证人王某2018年8月31日9时39分至同日9时57分在任丘市公安局议论堡刑警队陈述：她跟刘某1是夫妻，她向公安局提供了一张光盘，光盘上的录音内容是她用手机录制的，内容是一个体型偏胖的男子去她家要欠账，男子说不给钱就不走了，男子还承认了把她丈夫刘某1强制带走并殴打的事。她手机里这段录像已经删除了，因为她已经把录像的光盘交给了公安机关，她以为没用了，就把录像删除了。因为她当时自己还的用手机，所以没有把时间提供给公安机关。被告人马某对以上证据质证后认为：李某2和王某不知道他们怎么见面，怎么回事他不知道。被告人王飞质证后认为：李某2说的谁动手和他没有关系。辩护人万德胜对以上证据质证后认为：王某证言明确了证人向公安机关提交了本身就是一个不能核对的录音复制件，侦查人员对提供的复制件在侦查过程中也没有与原件进行核对，因此可以说明公诉人向法庭提交的光盘不具有客观真实性，合法性，不能作为认定案件事实的依据。王立军所讲光盘中的内容，因为光盘本身不具有客观真实性，所以证言内容也无从考证，因此也不具有证明力。鉴于王立军与刘某1的夫妻关系，不排除王立军做有利于刘某1的证言，因此该份证言中所讲的存在拘禁殴打表述不真实，不客观。（3）证人高某22017年5月19日18时10分至同日18时55分在任丘市公安局议论堡刑警队询问室陈述：他和刘某1是朋友关系，今年2月底刘某1和他借过钱，但是钱不是他的，他给刘某1担保借的沧州于连松的钱，当时于连松拿的青县一个叫张某的钱，给的刘某110万元港币筹码。这10万元港币他没有还，因为今年2月底，刘某1在澳门赌博借的钱是通过他借的，当时拿的青县张某的钱，这钱一直没还上，张某总是和他要钱，刘某1就总是找他让他再借给他10万元还给张某，4月5日早上他开车拉着刘某1借了10万元钱，准备还给青县的张某，当天下午5点左右，青县的人给刘某1打电话，说在刘某1小区门口等着他呢，刘某1就打车去和他们见面了，到了晚上8点左右，刘某1给他打电话说：“青县的张某开车拉着我去青县路上呢，他们打我了，你赶紧把10万元钱给他们打过去”，他问刘某1：“他们为什么打你”，刘某1说：“因为没给他们钱，他们就打我”。他挂了电话后就给张某打电话问他：“你们为什么打人”，张某说：“不给钱就打他”，他和张某说：“钱已经准备好了，又不是不给你们，为什么打人”，张某就挂断电话了。到晚上10点左右，刘某1给他打电话说：“三哥，你赶紧把钱给他们打过来，他们总打我”。他和刘某1说：“钱已经打过去了”。他挂了电话就给张某打电话问他：“钱已经打过去了，你们为什么还打人，也不放人”，张某说：“我没见到钱就不放人”。他和他说：“钱已经打过去了，转账是24小时到账，我用我的人格担保”。张某问他：“刘某1打了11万的欠条，你打了10万元，剩下的这一万元呢”。他和他说：“剩下的这一万元我担保还给你”。就挂电话了，到了12点左右，刘某1给他打电话说他到家了，他就睡觉了。刘某1通过他借了张某他们10万元港币，还给了张某10万元人民币，刘某1给张某打欠条的事他不知道，刘某1回来后没见过面，打过电话，给张某转完钱后，张某没联系过他，他是在任丘市裕华东路农业银行ＡＴＭ机用农业银行卡给张某转的钱，卡号：62×××69，户名：高某2，昨天和今天有一个手机尾数9999的青县男的给他打电话，他说让他带着他们去找刘某1，他说：“我没时间，我也找不着他”。他就挂电话了。被告人马某对以上证据质证有异议：高某2说当时等他和刘某1一起过来，但是当时过来的只有刘某1一个人，当时没有高某2，他们没有打刘某1，如果他们打他，他第二天为什么不报警，为了在他们去他家要帐时才报警，他觉着他是不想还钱才诬陷他们。被告人王飞质证同意马某的意见。辩护人万德胜质证意见：高某2和刘某1关系非同一般，不排除做有利于刘某1的表述。如果1万元钱提供担保成立的话，高某2在刘某1债务问题上是利害关系人，不排除高某2为了推卸或者消灭连带债务责任的意图做不利于被告人的证言。对于殴打的情节，并非是高某2亲眼目睹，该内容为传来内容，听张利欣说的内容不能作为认定事实的依据，听刘某1说的内容如果刘某1说的不真实的话，也不能作为认定事实的依据。综上，高某2证言不具有客观性，无证明力。（4）证人刘某22017年5月19日20时52分至同日21时06分在任丘市公安局议论堡刑警队询问室陈述：他在青县市里华宇通讯上班，今天中午一点左右，李某2给他打电话问他干什么呢，他说上班呢，他问忙吗，他说不忙，不忙送他们去趟任丘，他和他说行，然后他就找朋友陈培璐借的车，他去青县104国道中国银行门口接的李某2和他两个朋友，他就把他们拉到任丘了，刚到任丘，就被你们公安机关抓了。他和李某2是朋友关系，他不知道他们来任丘干什么，李某2说让他送他们来任丘就行，他就回去上班的，他开的是一辆白色大众轿车，牌照没记住，车是借的陈培璐的。被告人马某：对刘某2证言没有异议。被告人王飞：对刘某2证言没有异议。5、任丘市公安局议论堡刑警队现场勘验笔录、提取痕迹登记表、现场示意图2张、现场照片4张。6、接受证据材料清单、随案移送清单（视听资料光盘1张，内有李某2在刘某1家与刘某1妻子王某的对话录音及照片法庭播放视听资料并展示照片一张）。证实对话录音内容中的涉案内容为：王某：你们之前打他（刘某1）了没有？你打他了没有？咱们凭良心说。李某2：捅他个一下两下的那还叫打他呀？王某：我娘哎，这么大人了让你们七八个人一人捅他一下，受得了吗？李某2：我没打他。王某：你没打他，那谁打他了呢？李某2：就两个小孩打了他两下。王某：你们属于非法拘禁带殴打人质。李某2：吗叫非法拘禁，你们欠钱不还，还有理。王某：欠钱不还，不行你们可以通过法律解决，你们这是把人抓了去，还捅了他几下？被告人马某质证后对现场勘验笔录、提取痕迹登记表、现场示意图、照片一组证据没有异议；对录音内容有异议，听声音不像李某2说话，对方那个女人好像在诱导李某2。被告人王飞质证后对录音有异议，不像李某2的声音，里面具体内容他也听不清楚，同意马某的意见。辩护人万德胜对上述证据质证后认为：该录音光盘是复制件，在不能与原始载体进行核实的前提下不能作为认定案件事实的依据。7、任丘市公安局议论堡刑警队办案说明：2017年5月18日，王某给该刑警队提供一张光盘，经询问，王某称是与一个身材较胖的男子的对话，经刑警队侦查员比对，王某所称的这名身材较胖的男子是将刘某1非法拘禁的犯罪嫌疑人李某2。被告人马某对以上证据质证后认为：李某2和王某不知道他们怎么见面，怎么回事他不知道。被告人王飞质证后认为：李某2说的谁动手和他没有关系。辩护人万德胜对以上证据质证后认为：办案说明的内容不客观，侦查人员没有列明具体的人员，且所述经侦查人员核对，该侦查人员是否具有鉴别能力和资质也没有说明，该办案说明不能自证其客观真实性，因此不能作为认定二名被告人有罪的依据，相反更能证明本案证据不足，事实不清。8、任丘市公安局议论堡刑警队辨认笔录：（1）辨认人刘某1辨认出在2017年4月5日对其非法拘禁并殴打的嫌疑人李某2的辨认笔录、被辨认人身份情况说明、照片12张。（2）辨认人刘某1辨认出在2017年4月5日对其非法拘禁并殴打的嫌疑人马某的辨认笔录、被辨认人身份情况说明、照片12张。（3）辨认人刘某1辨认出在2017年4月5日对其非法拘禁并殴打的嫌疑人王飞的辨认笔录、被辨认人身份情况说明、照片12张。9、任丘市公安局议论堡刑警队2018年6月1日办案说明：2018年5月22日，李某宝因涉嫌非法拘禁罪被沧州市公安局运河分局小王果庄刑警队刑事拘留。特此说明。被告人马某质证没有异议。被告人王飞质证没有异议。辩护人万德胜对以上证据没有异议。10、任丘市公安局议论堡刑警队2017年5月19日出具的抓获经过，刘某1与马某、王飞、李某2的调解协议、刘某1对马某、王飞、李某2的谅解书，上海市宝山区人民法院（2016）沪0113刑初707号《刑事判决书》、上海市宝山区看守所关于王飞《刑满释放证明书》、马某、王飞、李某2、刘某1、王某、高某2、刘某2等人户籍基本信息表一组。被告人马某对以上证据质证认为：赔偿的事他不知道，当时在看守所里，从看守所出来以后才知道的，他认可这个调解协议。被告人王飞没有异议。辩护人万德胜对以上证据质证认为：对以上证据真实性没有异议。如果被告人犯罪成立的话，可以作为从轻量刑的依据，但是该调解协议非被告人亲自所为，不能作为定罪的依据。关于被告人马某、王飞是否具有非法剥夺被害人刘某1人身自由，并实施了殴打行为的认定问题：能够认定被告人马某、王飞实施了非法剥夺被害人刘某1的人身自由并具有殴打行为的相关证据如下：被告人马某2017年11月27日9时40分至同日10时22分在在任丘市公安局议论堡刑警队讯问室供述：今年4月初一天，他和李某2、王飞、司机，来任丘找刘某1，当天没找到他，他们就住在任丘的宾馆里了，第二天他们就在刘某1小区门口找到刘某1了，刘某1就上了他们的车，在车上问他什么时候还钱，刘某1说没钱，他们就拉着刘某1回青县了，到了青县先吃的饭，吃饭的时候和他说还钱，他说没有钱，他们就给他做工作让他还钱，到了宾馆后，刘某1就打电话找钱，后来刘某1家里人给了他们老板10万元钱，说剩下的过几天给，他们就给刘某1找了辆车把他送回任丘了。被告人王飞2017年11月27日10时31分至同日11时04分在在任丘市公安局议论堡刑警队讯问室供述：今年4月初，刘某1欠的钱到期了，李某宝就给刘某1打电话说要钱，然后李某2就叫着司机拉着他和马某来任丘了，到了任丘后，没找到刘某1，他们在宾馆住下了，第二天下午4点左右，他们到了刘某1小区门口给刘某1打电话，刘某1来了后，李某2和刘某1说了一会话，刘某1就上车了，上车后说还钱的事了，他们就拉着刘某1去了青县的一个地方去吃饭了，在酒桌上刘某1打电话借的钱，吃完饭后他们去了青县城里的金泉酒店了，在酒店里刘某1又打的电话要的钱，过了大概半小时，就给老板打过去10万元钱，说剩下的钱过几天给，他们就给刘某1找了辆出租车让他回家了。被害人刘某12017年5月18日12时05分至同日13时12分在任丘市公安局议论堡刑警队询问室陈述：今年2月底，他去澳门星际赌场玩钱，他就给高某三（高某2）打电话跟他借钱，高某三说他没钱，但是他认识放款的，就让他帮找的放款的，有个外号“鲨鱼”的就给了他95000元港币筹码，说好了让他还10万港币，他同意后，拿着筹码就去赌博了，结果都输了，他就回家了。3月5号，张某给他打电话说让他还钱，他就和他们说让他们在任丘市中华瑞鑫小区门口等他，他们是三个人下车，见面后就带着他们回家里了，在家里他和他们说了好多好话，让他们给他宽限一个月再还，开始他们不同意，后来同意了，他就送着他们走，到了小区门口他们车的时候，他们让他上车，说让他上车打个欠条，他说又不欠你们的钱，给钱也得给高某三钱，钱是借他的，他们就非得让他上车，实在没法了，就上车了，在车上让他打了12万元人民币的欠条，他说了半天好话也不行，就打了11万元的欠条，他们就走了。4月4日中午，张某（实际是李某2，误认为是老板张某）给他打电话说让他还钱，他说出门了，回去再说，张某说非得等他，5号回来后，他就给高某三打电话借钱，当天下午2点，高某三说钱晚上才到账，他就给张某打电话问他们在哪，说他们在他家小区门口呢，他就去找他们了，见到张某（李某2）后，直接让他上的车，上车了后他们就开车拉着他去了青县，他们从河间上的高速，上了高速一会儿，其中的两个人就打他，他没敢说话，到了青县的一个村里的饭店后，他们就吃饭了，吃完饭他们拉着他去的宾馆，在去宾馆路上又打得他，到了宾馆后，他们留下了三个人看着他，并且和他说：给他三个小时时间，不还钱，他们就还打他。他就给高某三打电话借钱，高某三说钱马上打过来，高某三就直接给张某转了10万元，他们不干，说的打得11万的欠条，还欠1万，加上他们拉他回青县的费用，让他再给他们15000元钱，要不不让人走。他说他没钱，张某就给高某三打电话说剩下的钱明天必须打过来，要不不放人，高某三就同意了，张某就给他打了个出租车把他送到了任丘。被害人刘某12017年5月22日9时42分至同日10时03分在任丘市公安局议论堡刑警队询问室陈述：他在澳门借钱时不知道是借的张某的钱，他也没见过张某这个人。后来高某2告诉他钱是借张某的，张某来任丘没有找他要过账，到现在他也没有见过这个人，一般他都是和那个小胖子说事，就是你们公安局抓获的那个身矮、挺胖的那个戴眼镜的人（李某2），张某只在电话里给他要过账，非法拘禁他的当天没有见到张某，张某没有露面，当天高某2将十万元钱转账给的张某。同案犯李某宝2017年5月19日22时10分至同日23时40分在任丘市公安局议论堡刑警队讯问室证言：2017年3月18日，张某找他说：“任丘刘某1欠我钱，你帮我去要钱”，他说行，张某就开车拉着他和青县的一个哥们来任丘找刘某1了，到了任丘后，张某给刘某1打电话问他在哪，他说在市里呢，然后刘某1在微信上给张某发了个位置，让他们去市里的一条街道上找他，找到后，刘某1说让他们去家里坐会，他带着他们就去了他家里，张某就问他什么时候还钱，他说月底还钱，张某就说让他打个欠条，他们就带着他上了他们车上给张某打了一张11万的欠条，然后他们就回青县了。到了3月底他们给刘某1打电话不接，发信息不回。4月初张某就让大军（大名不知道叫啥），开车拉着他和马某、王飞来任丘找刘某1了，当时他们来了4个人，到了任丘后，他们去刘某1家找他，敲门家里没人，他就给高某三（高某2）打电话，他不接，他们就通过超市门口的一个男的找到了高某三，高某三就给刘某1打电话，刘某1说他出门了，说让他们等着，我们就回宾馆住下了。到了第二天他给高某三打电话问他找到刘某1了吗？他说他俩在一起找钱呢，让他们等，等到中午才见到刘某1，他问他钱凑齐了吗，刘某1说差不多了。他和说没拿着欠条，让刘某1跟着他们回青县去拿欠条，他们就开着车拉着刘某1回青县了，他们上了高速后，他在车上问刘某1为什么不接他电话，他说话很难听，王飞和马某就打了刘某1两下，他们到了青县后，直接去的青县浏河镇的一家饭店吃饭，饭后他们拉着刘某1去了青县市里的宾馆，到了宾馆，刘某1给高某三打了个电话要钱，高某三说已经给张某打了10万元过去，过了一会，他给张某打电话问钱到了吗？张某说钱没到账。刘某1就给高某三打电话，让他把转账单发给张某，然后他就给张某打电话问他收到转账单照片了吗，张某说收到了，他就和刘某1说送他回去，刘某1说不用送，让他给打个车就行，他们就给刘某1打了个车让他回家了。证人王某2018年5月18日13时54分至同日14时22分在任丘市公安局议论堡刑警队询问室陈述：她和刘某1是夫妻关系，她知道丈夫刘某1欠钱被人追债拉走并且挨打的事，第一次来要钱时，他们没有带凶器，刘某1的脸和眼眶都被打肿了、青了。第一次要钱时有这个男子，这两次都有他，她有这个男子的对话录音和他的照片，能提供，他大概30多岁，身高1．65米左右，体型偏胖，短发，带眼镜，肤色较黑，青县人。证人王某2018年8月31日9时39分至同日9时57分在任丘市公安局议论堡刑警队陈述：她跟刘某1是夫妻，她向公安局提供了一张光盘，光盘上的录音内容是她用手机录制的，内容是一个体型偏胖的男子去她家要账，男子说不给钱就不走了，男子还说了把她丈夫刘某1强制带走并殴打的事。因为她已经把录像的光盘交给了公安机关，她以为没用了，就把手机里的录像删除了。因为她当时自己还的用手机，所以没有把手机提供给公安机关。证人高某22017年5月19日18时10分至同日18时55分在任丘市公安局议论堡刑警队询问室陈述：他和刘某1是朋友关系，今年2月底刘某1在澳门赌博和他借钱，但当时他没钱，他给刘某1担保借的沧州于连松的钱，当时是于连松拿的青县一个叫张某的钱，给的刘某110万元港币筹码。这10万元港币刘某1一直没还上，张某总是和他要钱，刘某1就总是找他让他再借给他10万元还给张某，4月5日早上他开车拉着刘某1借了10万元钱，准备还给青县的张某，当天下午5点左右，青县的人给刘某1打电话，说在刘某1小区门口等着他呢，刘某1就打车去和他们见面了，到了晚上8点左右，刘某1给他打电话说：“青县的张某开车拉着我去青县路上呢，他们打我了，你赶紧把10万元钱给他们打过去”。他问刘某1：“他们为什么打你”。刘某1说：“因为没给他们钱，他们就打我”。他挂了电话后就给张某打电话问他：“你们为什么打人”。张某说：“不给钱就打他”。他和张某说：“钱已经准备好了，又不是不给你们，为什么打人”。张某就挂断电话了。到晚上10点左右，刘某1给他打电话说：“三哥，你赶紧把钱给他们打过来，他们总打我”。他和刘某1说：“钱已经打过去了”。他挂了电话就给张某打电话问他：“钱已经打过去了，你们为什么还打人，也不放人”。张某说：“我没见到钱就不放人”。他和他说：“钱已经打过去了，转账是24小时后到账，我用我的人格担保”。张某问他：“刘某1打了11万的欠条，你打了10万元，剩下的这一万元呢”。他和张某说：“剩下的这一万元我担保还给你”。就挂电话了，到了12点左右，刘某1给他打电话说他回到家了，他就睡觉了。视听资料光盘1张，内有李某2在刘某1家与刘某1妻子王某的对话录音内容中的涉案内容：王某说：“你们之前打他（刘某1）了没有？你打他了没有？咱们凭良心说。”李某2：“捅他个一下两下的那还叫打他呀？”王某：“我娘哎，这么大人了让你们七八个人一人捅他一下两下的，受得了吗？”李某2：“我没打他。”王某：“你没打他，那谁打他了呢？”李某2：“就两个小孩打了他两下。”王某：“你们属于非法拘禁带殴打人质。”李某2：“吗叫非法拘禁，你们欠钱不还，还有理。”王某：“欠钱不还，不行你们可以通过法律解决，你们这是把人抓了去，还捅了他几下？”。任丘市公安局议论堡刑警队的办案说明：2017年5月18日，王某给该刑警队提供一张光盘，经询问，王某称是与一个身材较胖的男子的对话，经刑警队侦查员比对，王某所称的这名身材较胖的男子是将刘某1非法拘禁的犯罪嫌疑人李某2。辨认人刘某1辨认出在2017年4月5日对其非法拘禁并殴打的嫌疑人李某2的辨认笔录、被辨认人身份情况说明、照片12张。辨认人刘某1辨认出在2017年4月5日对其非法拘禁并殴打的嫌疑人马某的辨认笔录、被辨认人身份情况说明、照片12张。辨认人刘某1辨认出在2017年4月5日对其非法拘禁并殴打的嫌疑人王飞的辨认笔录、被辨认人身份情况说明、照片12张。刘某1与马某、王飞、李某2达成的赔偿刘某1三万元的《调解协议》及刘某1对马某、王飞、李某2的谅解书。上例证据中王某的手机原始视听资料虽然已经删除，但其提供的视听资料光盘中的对话内容语音清晰流畅，对话人王某、李某2的方言语气浓重，内容客观真实，与本案事实具有关联性，且对该视听资料的制作、取得的时间、地点、方式等做了合理解释，并有李某2的现场照片图像印证，应予认定。故对辩护人关于该视听资料缺乏手机原始资料不应采纳的主张不予支持。同案犯李某宝2017年5月19日在任丘市公安局议论堡刑警队陈述：“在他们上了高速后，他在车上问刘某1为什么不接电话，他说话很难听，王飞和马某就打了刘某1两下。”而李某宝在2017年11月20日、2017年11月27日在任丘市公安局议论堡刑警队的陈述中却回避了王飞和马某殴打刘某1的情节内容，与李某22017年5月19日的陈述不一致、相矛盾，但李某2未作出合理解释，且李某22017年5月19日的陈述与被害人刘某1的陈述、证人高某2的证言及与王某的对话录音内容相互印证，应予认定。对辩护人的相关辩护意见不予采纳。上列相关证据来源、形式合法，客观真实、相互关联、相互印证，形成了一个证据链条，共同指向被告人马某、王飞伙同李某2为索债实施了非法剥夺被害人刘某1的人身自由并进行殴打的犯罪行为。上述公诉机关出示的其他相关证据，证据的来源、形式合法，内容真实，与案件相关事实具有关联性，予以确认。综上，本案经审理查明如下事实：2017年4月5日15时至22时许，被告人马某、王飞伙同李某2（另案处理）为索要债务，开车将刘某1从任丘市中华瑞鑫小区门口拉到河北省青县一宾馆内非法限制刘某1的人身自由，期间对刘某1实施了殴打行为逼债，直至高某2为刘某1转账还款100000元后，被害人刘某1才被放回家。另查明，案发后被告人马某、王飞的亲朋好友代其二人协议赔偿了被害人刘某1损失30000元，并得到了被害人刘某1的谅解。被告人王飞2016年6月7日因犯敲诈勒索罪被上海市宝山区人民法院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金一千元，2016年7月20日刑满释放本院认为，被告人马某、王飞伙同他人为索取债务非法拘禁债务人刘某1，限制其人身自由达六个小时，期间对刘某1进行殴打逼债，其行为侵犯了他人的人身自由权，已构成非法拘禁罪。公诉机关指控被告人马某、王飞的犯罪事实及罪名均成立。被告人王飞具有犯罪前科，酌情对其从重处罚。被告人马某、王飞在案发后协议赔偿了被害人刘某1损失30000元，并得到刘某1的谅解，酌情对二被告人从轻处罚。被害人刘某1为了在澳门参加赌博而在赌场外向他人筹借资金，其借贷关系应属民间借贷，二被告人系为了债权人去索取合法债务而拘禁了被害人，酌情对二被告人从轻处罚。辩护人关于指控被告人的犯罪事实不清、证据不足，应判决宣告被告人无罪的辩护意见，与本案查明的事实和证据相悖，本院不予支持。依据《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款，第二十五条之规定，判决如下一、被告人王飞犯非法拘禁罪，判处拘役四个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。二、被告人马某犯非法拘禁罪，判处拘役三个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省沧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长边凤娟审判员张立祥人民陪审员杨静二〇一八年九月二十九日书记员朱贵彩

껄某生产、销售假药一审刑事判决书广东省佛山市高明区人民法院刑事判决书（2016）粤0608刑初395号：佛山市高明区人民检察院以明检公诉刑诉（2016）377号起诉书指控被告人黄某犯销售假药罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2016年9月14日公开开庭审理了本案。佛山市高明区人民检察院指派检察员麦幸景出庭支持公诉。被告人黄某到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控：2013年12月至2015年10月，被告人黄某在淘宝网上注册“善男善女1”和“风行天下9009”两家网络商铺，并通过网络销售的方式在上述两家商铺内销售黑蚁王、男人王、硬十天、ＶｉｇＲｘ、Ｖｉａｇｒａ、ＭＡＸＭＡＮ、纤体果、ＢｅａｕｔｙＦｒｕｉｔ、金色胶囊、ＹＯＮＧＧＡＮＧ、ＶＯＬＵＭＥ、ＳＴＲＥＥＯｖｅｒＬＯＲＤ、ＰｏｗｅｒＶ8、ＭａｘＩＤＵＳ、ＭａｘＭＡＮ、“鲜辣椒瘦身”、“虎王”、“ＧＭＰ”、“红色胶囊”商品。期间，黄某销售黑蚁王、男人王、硬十天、ＶｉｇＲｘ、ＭＡＸＭＡＮ得款人民币16650.5元；销售纤体果、ＹＯＮＧＧＡＮＧ、ＰｏｗｅｒＶ8、ＭａｘＩＤＵＳ、ＭａｘＭＡＮ得款人民币33890元。2015年10月27日，公安人员在黄某位于广州市越秀区瑶池十二巷Ｙ0825出租屋301房的居住处扣押Ｂｏｄｙｂｅａｕｔｙ70盒、Ｇｒｅｅｎｃｏｆｆｅｅ117盒、ＢｅａｕｔｙＦｒｕｉｔ17袋、巴西减肥咖啡46盒、美体咖啡32盒、ＹＯＮＧＧＡＮＧ176盒、ＭａｘＭＡＮ45盒、ＳＴＲＥＥＯｖｅｒＬＯＲＤ12盒、ＭＡＸＭＡＮ15盒、Ｖｉａｇｒａ6樽、ＶｉｇＲｘ6盒、ＹＣＴＰａＨＥＨＮＥ607片、ＭａｘＩＤＵＳ58片、金色胶囊20片、ＰｏｗｅｒＶ8性药9盒、红色胶囊性药1片、黑蚁王性药11盒、虎王性药3盒、鲜辣椒瘦身减肥药1盒、硬十天性药1盒、纤体果减肥药16盒、ＶＯＬＵＭＥ性药1盒、男人王性药21盒、Ｅｌｉｍｎｌａｔｉｎｇｗｅｉｇｈｔ性药157袋。经佛山市食品药品监督局认定，黄某销售的黑蚁王、男人王、硬十天、ＶｉｇＲｘ、Ｖｉａｇｒａ、ＭＡＸＭＡＮ为假药，纤体果、ＢｅａｕｔｙＦｒｕｉｔ、金色胶囊、ＹＯＮＧＧＡＮＧ、ＶＯＬＵＭＥ、ＳＴＲＥＥＯｖｅｒＬｏｒｄ、ＰｏｗｅｒＶ8、ＭａｘＩＤＵＳ、ＭａｘＭＡＮ为涉嫌有毒、有害的非食品原料的食品。法庭上，公诉机关出示了扣押物品清单，佛山市食品药品监督管理局举报投诉移送书，关于涉案产品的快检情况说明，检测情况说明，佛山市公安局高明分局请佛山市高明区食品药品监督管理局协助鉴定产品的鉴定清单，高明区食品药品监督管理局请求佛山市食品药品监督管理局鉴定的请示，关于黄某涉嫌销售“ＭＡＸＭＡＮ”等产品的说明，佛山市公安局高明分局出具的情况说明，户籍证明，抓获经过，搜查证，指认笔录，证人曾某、陈某、李某的证言，被害人吴某、徐某、赵某、林某的陈述，被告人黄某的供述和辩解，电子数据等证据。公诉机关认为，被告人黄某无视国家法律，销售假药，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，应当以销售假药罪追究其刑事责任。建议对被告人黄某判处一年至二年有期徒刑，并处罚金。提请本院依法判处。被告人黄某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均没有异议，并当庭认罪。经审理查明：公诉机关指控被告人黄某犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认本院认为，被告人黄某无视国家法律，销售假药，其行为已构成销售假药罪。公诉机关指控被告人黄某犯销售假药罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。鉴于被告人黄某归案后能够如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，本院依法对其予以从轻处罚。公诉机关的量刑建议合理，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款、第六十七条第三款、第五十二条和第五十三条之规定，判决如下被告人黄某犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月27日起至2016年10月26日止；罚金于本判决发生法律效力之日起30日内向本院缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长卢军审判员张国政代理审判员刘艳二〇一六年九月二十一日书记员刘骏全