徐某赌博二审刑事判决书河南省信阳市中级人民法院刑事判决书（2016）豫15刑终309号：淮滨县人民法院审理淮滨县人民检察院指控的原审被告人徐某犯赌博罪一案，于二○一六年七月十四日作出（2016）豫1527刑初133号刑事判决。原审被告人徐某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人徐某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结原判认定：2015年5月5日至5月8日，被告人徐某伙同张伟强（已判刑）在位于淮滨县台头乡街道的家中二楼开设赌场，召集多人赌博，并从中抽头渔利，徐某从中获利3500元。5月8日14时许，淮滨县公安局治安大队根据群众举报对张伟强家中进行查处，并当场扣押赌具骨牌一副，打底箱一个，经清点，打底箱内有打底费16800元。上述事实，原判采纳了书证户籍证明、受案登记表、刑事判决书、抓获经过、在逃人员登记表、前科证明、证据保全清单及收缴物品清单等，现场方位示意图及照片，辨认笔录、检查笔录，证人沈某、黄某甲、黄某乙、唐某、余某、符某的证言，同案人张某的供述、被告人徐某的供述等证据证实。

录翔玲、严文赌博罪刑事判决书广东省深圳市中级人民法院刑事判决书（2012）深中法刑一终字第866号：深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人何某某、严某犯赌博罪一案，于2012年11月21日作出（2012）深罗法刑一初字第2044号刑事判决。宣判后，原审被告人严某不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结原判认定，犯罪嫌疑人罗某、刘某某（二人均另案处理）、被告人何某某等人共同出资开设赌档聚众赌博，并于2007年3月12日开始以每次人民币3500元的价格向吴某某（已判决）承租位于本市ＸＸ区ＸＸ路ＸＸ大厦ＸＸ健身俱乐部Ｘ楼的茶艺馆作为赌博场地，以“牌九”的赌博方式聚众赌博，从中抽头渔利，并雇佣了饶某、曾某均、陈某强（均已判决）、被告人严某负责管理抽头渔利的资金，雇佣了张某伟、郑某运、黎某兵（均已判决）负责在赌档发牌及协助抽水，雇佣了何某民、陈某强、周某山、吕某滨、彭某平、袁某军、王某、钱某兵负责维护赌档秩序。2007年3月23日凌晨，公安民警接报赶至上述赌博窝点将吴某某等人抓获，当场缴获赌资人民币99500元，港币12000元，抽头渔利资金人民币24000元、港币50100元，以及赌博工具一批。2012年7月28日和9月19日，被告人何某某、严某先后在本市边防检查站被抓获，后被移送公安机关处理。原判认定上述事实的证据有，1、物证、书证：搜查证，搜查笔录，扣押物品、文件清单，查获的赌资、抽水资金、赌博工具的照片，查获经过，刑事判决书，被告人何某某的前科材料，二被告人的身份资料；2、证人证言：证人袁某军、罗某、黎某的证言；3、被告人的供述和辩解：被告人何某某、严某的供述和辩解；4、勘验、检查笔录等。原判据此认为，被告人何某某、严某无视国家法律，以营利为目，聚众赌博，均已构成赌博罪。本案是一起共同犯罪，在共同犯罪中，被告人何某某积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；被告人严某为犯罪提供帮助，起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款的规定，以赌博罪判处被告人何某某有期徒刑九个月，并处罚金人民币20000元。判处被告人严某有期徒刑七个月，并处罚金人民币10000元。宣判后，原审被告人严某不服，提出上诉，其的上诉理由是，本案量刑畸重，上诉人认罪态度好，又是从犯，且自2007年3月后不再参加赌博活动，不再具有社会危害性。请求从轻处罚。其辩护人提出了相同的辩护意见。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。上诉人严某于2012年12月18日向本院交罚金人民币10000元本院认为，上诉人严某、原审被告人何某某无视国家法律，以营利为目，聚众赌博，均已构成赌博罪。本案是共同犯罪，在共同犯罪中，原审被告人何某某积极实施犯罪，起主要作用，是主犯；上诉人严某为犯罪提供帮助，起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。关于上诉人的上诉理由，原判均予以阐明，本院认同并对此不再予以复述。上诉人归案后认罪态度好，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，亦足以达到惩戒的目的，故对上诉人可适用缓刑。原判认定事实基本清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但依法可对上诉人严某宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下一、维持深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑一初字第2044号刑事判决书第一项及第二项对于原审被告人严某的定罪部分；二、撤销深圳市罗湖区人民法院（2012）深罗法刑一初字第2044号刑事判决书第二项对原审被告人严某的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）严某犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）本判决为终审判决审判长周正茂代理审判员杨爱云代理审判员何远彬二〇一二年十二月十八日书记员陈海燕（兼）

广东省新兴县人民法院刑事判决书（2020）粤5321刑初17号公诉机关新兴县人民检察院。被告人王家芬，女，1981年1月20日出生（身份证号码：420************560），土家族，湖北省五峰土家族自治县人，小学文化，户籍所在地湖北省五峰土家族自治县************，住广东省新兴县********。因本案于2019年10月24日被抓获羁押，次日被新兴县公安局处以行政拘留十五日，同年11月9日被刑事拘留，同年12月10日被逮捕。现羁押于新兴县看守所。辩护人李新林，广东来邦律师事务所律师。新兴县人民检察院以新检诉刑诉[2020]12号起诉书指控被告人王家芬犯容留卖淫罪，于2020年1月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序实行独任审判，公开开庭进行了审理。新兴县人民检察院指派检察员何荣广出庭支持公诉，被告人王家芬及其辩护人李新林到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年10月16日晚，被告人王家芬在其租住的位于新兴县********对面的出租屋处容留吴某等人卖淫，新兴县公安民警于当晚对王家芬等人进行查处，并于2019年10月17日对王家芬作出罚款500元的行政处罚。2019年10月24日22时许，被告人王家芬再次在其租住的位于新兴县********对面的出租屋处容留吴某等人卖淫，并从中抽头渔利。2019年11月9日，新兴县公安局民警在新兴县***看守所门口将被告人王家芬抓获。公诉机关认为，被告人王家芬一年内曾因容留卖淫行为被行政处罚，又实施容留实淫行为，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以容留卖淫罪追究其刑事责任。被告人王家芬自愿认罪认罚，可以从宽处罚。综上，建议判处被告人王家芬有期徒刑六个月，并处罚金3000元。公诉机关提交了书证受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍资料、行政处罚决定书、房屋租赁合同、照片等；证人邹某、温某、郭某、吴某、林某、罗某等的证言；被告人王家芬的供述与辩解；现场勘验、检查、辨认、指认、电子证据提取等笔录等证据证实。被告人王家芬对指控的事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人王家芬犯容留卖淫罪的罪名定性无异议。2.被告人王家芬系初犯，属坦白，可以从轻处罚。3.被告人王家芬需要照顾家中老人、年幼的儿子及丧失劳动能力的丈夫，请法院在量刑时予以考虑。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人王家芬此前无犯罪记录。本院认为，被告人王家芬构成容留卖淫罪。公诉机关的指控成立。被告人王家芬到案后能如实供述罪行，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。辩护人提出的辩护意见，理据充分的，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款第四项的规定，判决如下：被告人王家芬犯容留卖淫罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000元。罚金限于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。此前被先行羁押十六日，折抵刑期十六日，即自2019年11月9日起至2020年4月23日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省云浮市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员叶伟燕二〇二〇年二月七日书记员梁贵泳附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条引诱、容留、介绍他人卖淫，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百五十九条第一款的规定定罪处罚：（一）引诱他人卖淫的；（二）容留、介绍二人以上卖淫的；（三）容留、介绍未成年人、孕妇、智障人员、患有严重性病的人卖淫的；（四）一年内曾因引诱、容留、介绍卖淫行为被行政处罚，又实施容留、介绍卖淫行为的；（五）非法获利人民币一万元以上的。利用信息网络发布招嫖违法信息，情节严重的，依照刑法第二百八十七条之一的规定，以非法利用信息网络罪定罪处罚。同时构成介绍卖淫罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。引诱、容留、介绍他人卖淫是否以营利为目的，不影响犯罪的成立。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，依照刑法第三百五十九条第二款的规定，以引诱幼女卖淫罪定罪处罚。被引诱卖淫的人员中既有不满十四周岁的幼女，又有其他人员的，分别以引诱幼女卖淫罪和引诱卖淫罪定罪，实行并罚。

陈某甲非法捕捞水产品一审刑事判决书广东省广州市增城区人民法院刑事判决书（2017）粤0183刑初450号：广东省广州市增城区人民检察院以穗增检诉刑诉［2017］469号起诉书指控被告人陈某甲犯非法捕捞水产品罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。广东省广州市增城区人民检察院检察员张芸出庭支持公诉，被告人陈某甲到庭参加诉讼。现已审理终结广东省广州市增城区人民检察院指控，2017年3月21日3时30分许至6时许，在正处于禁渔期和禁渔区内的广州市增城区增江街鹤之洲湿地公园增江河段，被告人陈某甲使用国家明令禁止使用的电鱼工具，利用电鱼方式捕捞了5公斤鱼产品，后被广东省渔政总队增城大队执法人员查获。公诉机关认为，被告人陈某甲的行为已构成非法捕捞水产品罪。被告人陈某甲归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条、第六十七条第三款的规定判处刑罚，并建议对被告人陈某甲在管制五个月以上七个月以下幅度量刑。上述事实，被告人陈某甲在开庭审理过程中无异议，并有受案登记表、立案材料；户籍材料及前科材料；归案经过；现场勘验笔录、现场图及现场照片；证据先行登记保存清单；广东省渔政总队增城大队出具的关于陈某甲涉嫌使用电鱼方法进行捕捞的电鱼工具认定、案件调查报告；广州市农业局、广州市公安局穗农［2013］194号关于加强农业行政执法中涉嫌犯罪案件移送工作的通知、关于依法打击非法电鱼作业的通告；穗渔政函［2017］16号广东省渔政总队广州支队关于做好2017年禁渔期执法有关工作的紧急通知；农业部通知［2017］4号农业部关于发布珠江、闽江及海南省内陆水域禁渔期制度的通告；被告人陈某甲的供述及指认作案现场、电鱼工具击船只等证据证实，足以认定本院认为，被告人陈某甲无视国家法律、违反保护水资源法规，在禁渔区、禁渔期内使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重，其行为已构成非法捕捞水产品罪。公诉机关指控的被告人陈某甲犯非法捕捞水产品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人陈某甲归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。公诉机关的量刑建议与被告人陈某甲的罪责相适应，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条、第三十八条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人陈某甲犯非法捕捞水产品罪，判处管制五个月（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。）二、扣押的木质机船1艘、惠捕牌锂电一体机1台，予以没收，销毁（由广州市公安局增城区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员杨凯二〇一七年五月十九日书记员姚嘉雯

榹雪峰诈骗一审刑事判决书云南省大理白族自治州中级人民法院刑事判决书（2018）云29刑初23号：云南省大理白族自治州人民检察院以大州检公诉刑诉【2018】28号起诉书指控被告人禹雪峰犯诈骗罪，于2018年2月8日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2018年8月9日在弥渡县人民法院法庭公开开庭审理了本案。大理白族自治州人民检察院指派检察员赵某、禹某1出庭支持公诉，被告人禹雪峰及其辩护人马培杰到庭参加诉讼。现已审理终结大理白族自治州人民检察院指控：被告人禹雪峰于2011年至2016年12月期间，谎称所参与政府补助的澄江环保政府截污工程资金不足、个人贷款资金周转等名义，用虚假的挖掘机、压路机等作为抵押、将名下华馨花园房产向多人多次重复设定抵押权，承诺高额回报，骗取被害人刘某等16人借款共计430余万元；骗取被害人禹某2等11人信用卡，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金共计31万元。禹雪峰将诈骗款予以挥霍后，于2017年1月份外出至广州躲藏，同年4月1日，在广州被公安机关抓获归案。具体犯罪事实如下：一、虚购资金短缺理由骗取钱款犯罪事实：1、2011年至2016年12月期间，被告人禹雪峰以参与政府补助的澄江环保政府截污工程资金不足为名，用其弥渡县华馨花园小区房产多次设定抵押权，承诺月利息2%至2.8%的高额回报，多次骗取被害人刘某人民币共计207.8万余元。2、2015年4月，被告人禹雪峰以周转工程资金为名，承诺月利息2.5%的高额回报，骗取被害人李某1人民币31万余元。3、2015年6月至2016年12月期间，被告人禹雪峰以参与政府补助的澄江环保政府截污工程资金不足为名，承诺月利息9%至14%的高额回报，骗取被害人张某1人民币8万余元。4、2016年4月至12月期间，被告人禹雪峰以参与政府补助的澄江环保政府截污工程资金不足为名，承诺月利息10%的高额回报，用其弥渡县华馨花园小区房产重复设定抵押权，骗取被害人石某1人民币40万元。5、2016年6月，被告人禹雪峰以参与政府补助的澄江环保政府截污工程资金不足为名，承诺月利息8%的高额回报，骗取被害人王某人民币9.5万元。6、2016年8月，被告人禹雪峰以周转工程资金为名，承诺日利息1%的高额回报，骗取被害人潘某人民币33万余元。7、2016年6月至11月期间，被告人禹雪峰以参与政府补助的澄江环保政府截污工程资金不足为名，承诺月利息10%的高额回报，骗取被害人石某2人民币27万元。8、2016年11月至12月期间，被告人禹雪峰以周转工程资金为名，承诺月利息4%的高额回报，骗取被害人乍文举人民币18.6万元。9、2016年11月，被告人禹雪峰以周转贷款资金为名，承诺月利息3%的高额回报，骗取被害人石某3人民币30万元。10、2016年12月，被告人禹雪峰以周转工程资金为名，承诺日利息2%的高额回报，骗取被害人石某4人民币4万元。11、2016年10月，被告人禹雪峰以周转贷款资金为名，承诺日利息约3%的高额回报，骗取被害人罗某1人民币6万。12、2016年8月，被告人禹雪峰以周转贷款资金为名，骗取被害人张某2人民币4万元。13、2016年9月，被告人禹雪峰以周转贷款资金为名，骗取被害人姚某人民币2万元。14、2016年10月，被告人禹雪峰以周转贷款资金为名，骗取被害人自永萍人民币5万元。15、2016年11月，被告人禹雪峰以周转工程资金为名，骗取被害人张某3人民币2万元。16、2016年12月，被告人禹雪峰以周转贷款资金为名，骗取被害人禹某3人民币3万元。17、2017年1月，被告人禹雪峰以周转资金为名，骗取被害人鲁某1人民币1万元。二、骗取信用卡套现犯罪事实：1、2016年6月，被告人禹雪峰以周转资金为名，骗取被害人李某2信用卡1张，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金3万元。2、2016年9月至2018年1月期间，被告人禹雪峰以周转资金为名，骗取被害人邹某1信用卡1张，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金3万元。3、2016年10月至11月期间，被告人禹雪峰以周转资金为名，骗取被害人杨某1信用卡1张，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金1.8万元。4、2016年10月至12月期间，被告人禹雪峰以周转贷款资金为名，骗取被害人禹某2现金2万元，银行信用卡1张，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金3万元。5、2016年11月，被告人禹雪峰以周转资金为名，骗取被害人皋某信用卡1张，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金0.8万元。6、2016年11月至12月期间，被告人禹雪峰以周转资金为名，骗取被害人李某3借信用卡1张，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金3万元。7、2016年11月至2017年1月期间，被告人禹雪峰以急需用钱为名，骗取被害人张某4信用卡1张，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金1.6万元。8、2016年11月至12月期间，被告人禹雪峰以周转资金为名，骗取被害人张某5信用卡1张，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金约2万元。9、2016年12月，被告人禹雪峰以周转贷款资金为名，骗取被害人夏某银行信用卡1张，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金6万元。10、2016年12月，被告人禹雪峰以周转资金为名，骗取被害人石某5借信用卡1张，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金2万元。11、2016年12月，被告人禹雪峰以周转资金为名，骗取被害人李某4借信用卡2张，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金共计2.8万元。针对上述指控，公诉机关向本院提供了：1、银行卡、存折等物证；2、受案登记表、抓获经过、协助查询财产清单及银行流水、转账汇款记录查询表、客户存款凭证、银行转账凭证、银行卡交易对账单、收条、欠条复印件、借款协议等书证；3、证人马某1、禹某4、毛某、石某1、李某5、雷某、鲁某2、徐某、罗某2等的证言；4、被害人刘某、李某1、张某1、禹某2、李某2、邹某1等的陈述；5、被告人禹雪峰的供述与辩解等证据，认为被告人禹雪峰以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物460余万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成了诈骗罪。提请依法判处。被告人禹雪峰对指控罪名无异议，提出“起诉指控其诈骗李某1、石某2的数额有误，其向朋友部分借款属正常借贷”的辩解。辩护人马培杰对指控罪名无异议，提出“被告人禹雪峰向朋友部分借款属正常借贷，归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，请求对其从轻处罚”等辩护意见。经审理查明，被告人禹雪峰自2011年至2016年12月期间，谎称所参与政府补助的澄江环保政府截污工程资金不足、个人贷款资金周转等理由，用虚假的挖掘机、压路机等作为诱饵、将名下华馨花园房产向多人多次重复设定抵押权，承诺高额回报，骗取被害人刘某、李某1、张某1、石某1、王某、潘某、石某2、乍文举、石某3、石某4、罗某1、张某2、姚某、自永萍、张某3、禹某3、鲁某1的人民币共计422余万元；骗取被害人李某2、邹某1、杨某1、禹某2、皋某、李某3、张某4、张某5、夏某、石某5、李某4信用卡，利用ＰＯＳ机刷卡套取现金共计人民币31万元。禹雪峰将诈骗款予以挥霍后，于2017年1月潜逃至广州躲藏，同年4月1日，在广州被公安机关抓获归案。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书，证实刘某、禹某2、夏某、石某5、李某2、李某3、李某4、张某4、张某5、邹某1、皋某、杨某1等人向公安机关报案及公安机关立案查处情况。2、到案经过，证实禹雪峰于2017年4月1日，在广州市白云区同和地铁站Ｄ出口被同和派出所民警抓获。3、户口证明，证实被告人禹雪峰的基本身份情况。4、扣押笔录、扣押决定书及清单、扣押物证照片，证实公安民警在禹雪峰携带的行李内查获12张银行卡、在其位于弥渡县弥城镇华鑫花园4幢1单元40号住房客厅电视柜抽屉内查获8张信用卡，后予以扣押。禹雪峰对6217003950002885512中国建设银行龙卡通储蓄卡的上述银行卡进行了指认。5、被害人刘某、李某1、张某1、石某1、王某、潘某、石某2、乍文举、石某3、石某4、罗某1、张某2、姚某、自永萍、张某3、禹某3、鲁某1的陈述，分别证实被禹雪峰以“借款”方式诈骗的时间、金额、具体经过和收到禹雪峰支付的部分款项。其中被害人刘某陈述主要以转账的方式转款给禹雪峰，实际被骗金额累计为人民币601万元。6、被害人李某2、邹某1、杨某1、禹某2、皋某、李某3、张某4、张某5、夏某、石某5、李某4的陈述，分别证实被禹雪峰以借用信用卡名义诈骗的时间、金额、具体经过。7、接受证据清单、调取证据通知书、手机转账截图、信用社转账凭证照片、相关银行账户开户信息及交易流水，证实被害人刘某、李某1、张某1、石某1、王某、潘某、石某2、乍文举、石某3、石某4、罗某1、张某2、姚某、自永萍、张某3、禹某3、鲁某1等人与禹雪峰之间转款的具体金额。其中，经统计，刘某共向禹雪峰账户转款共计470余万元，禹雪峰向刘某的账户转款共计270余万元，差额为200余万元。8、银行卡复印件、信用卡交易明细，证实禹雪峰套现李某2、邹某1、杨某1、禹某2、皋某、李某3、张某4、张某5、夏某、石某5、李某4信用卡的具体金额。9、接受证据清单、借条、借款协议、欠账材料、累计到期还款情况等，证实禹雪峰虚构事实，以各种名义的相关“借款”内容等情况。10、禹雪峰及亲属名下账户开户信息及银行账户交易流水查询，证实：（1）禹雪峰名下中国工商银行大理市牡丹支行的62×××98账户，用于银行及证券交易账户资金互转，2014年3月至2017年3月期间，主要是银证转账、ＡＴＭ取款及向本案部分被害人刘某、罗某1、李某1、张某1、石某1等账户汇入款项。账户查询时2017年3月的余额为1.7元。（2）禹雪峰名下信用社6223691753903677账户2017年3月21日查询余额为62.92元。（3）信用社6231900023403075920账户2017年3月21日的查询余额为240.6元。（4）信用社5400000757200889账户2017年3月21日的查询余额为1314.42元。（5）禹雪峰名下开立在中国农业银行弥渡县支行的62×××72账户，2017年4月8日查询余额为39.5元。从2011年1月至2015年，账户主要用于银证转账及现存现支，未发现与其他个人账户有资金往来。2016年1月至12月，禹雪峰账户与罗某1、罗某2等部分人员账户有资金往来等。11、证券交易流水、客户禹雪峰资金情况说明，证实禹雪峰在红塔证券公司营业部开立普通账户、信用账户,截止2017年6月15日,账面合计亏损61.70万元等。12、接受证据清单、禹雪峰保存本人账户交易对账单4份，证实禹雪峰名下62×××98工行、6223691753903677信用社、6217003950002885512建行、5400000757200889信用社部分年份银行对账单，印证禹雪峰对自己借贷资金统计依据。13、调取证据通知书、调取证据清单、不动产登记查询结果证明，证实禹雪峰位于弥渡县弥城镇建宁路华馨花园4-2-401号房产，该房产权证及土地证均不存在抵押登记。14、夫妻财产离婚分割材料，证实禹雪峰与马某1于2016年12月19日协议离婚。二人夫妻关系存续期间于2015年3月在大理市购买泰业国际房产一套，购买金额约为60万元，首付约19万，其余按揭贷款。房产归女方所有并负责还贷。15、涉案被害人刘某民事借贷借条、相关民事判决等材料，证实刘某向多名人员进行民间借贷，签订借条，因所借部分款项再次向禹雪峰借贷，导致被诈骗后无力归还，债权人向法院提起民事诉讼，部分已经判决刘某在指定期限内履行给付金钱义务。16、证人证言。（1）石某1的证言，证实禹雪峰将银行流水、借款协议、弥城华馨花园4幢2单元401号的钥匙交给其保管。（2）禹某4的证言，证实禹雪峰没有做着什么工程，他说做工程是为了向别人借钱。估计禹雪峰借钱是炒股、赌博和还高利贷。（3）马某1的证言，证实禹雪峰借钱的事情其不知道，禹雪峰不做着工程，下关泰业房款来源为父母资助及贷款，其继续还按揭。（4）毛经纬的证言，证实其用ＰＯＳ机帮禹雪峰刷卡套现，后其卖给禹雪峰一个ＰＯＳ机。（5）雷某、杨某2、向明的证言，证实禹雪峰每次买彩票量都比较大。（6）李某7、徐某、罗某2、罗某3的证言，证实禹雪峰赌博的事实。（7）李某2的证言，证实其帮禹雪峰担保向王某借款30万，钱没还。（8）石某2的证言，证实禹雪峰打给其卡上4万元，是王某借给禹雪峰50万元一个月的利息，其把钱拿给王某了。（9）刘再祥的证言，证实其给禹雪峰的银行转账流水是因为其要还潘某的，潘某叫其直接打到禹雪峰的账户上。其分两次打给禹雪峰36.3万元。（10）李红章的证言，证实其与潘某有债务，潘某要其以其的名义打借条给禹雪峰。（11）皋某的证言，证实其帮禹雪峰担保向石某2借款30万，钱还没还。（12）李云涛的证言，证实禹雪峰向石某3借30万元钱。石某3将30万元钱转到其信用社的6231900023401189533卡上,其又转了30万到禹雪峰6223691753903677的卡上。17、被告人禹雪峰的供述和辩解，证实其系弥渡县职业教育中心副主任，在弥渡借了刘某、张某1等人的钱共500万元，总计还本息1100万元，现在没有能力归还出来逃避对方逼债。其的收入主要就靠工资。2010年开始，其炒股亏了，欠了别人的钱，通过刘再祥认识了刘某，之后开始向刘某借钱。其借这些钱都是用其和妻子名下的华馨花园小区4幢2单元401室房子做抵押，因为当时向刘某借了很多钱，炒股又亏了，利息也付了些，其想向刘某再借钱，怕他不相信就编造做工程，有压路机、挖掘机，这个理由其还向张某1、王某、石某2和石某1等人借钱某说过。借来的这些钱炒股亏了200多万元，支付了一部分利息，赌博输了200多万元，每月吃喝玩乐需要2至3万元，买彩票买了50至60万元。2016年下半年开始向禹某2、夏某等人借信用卡刷卡取现用于支付高利贷利息、偿还自己的信用卡和赌博。其支付利息都是转账，银行流水都看得出来。刘某借给其的钱总的就是200万元左右，其余多数是利息滚成本金。以上证据形式要件合法，所证实的内容与本案有关联，且能相互印证，足以证明审理查明的事实，本院予以确认本院认为，被告人禹雪峰无视国家法律，以非法占有为目的，在没有还款能力的情况下，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，以借为名，先后多次骗取多人钱财累计数额达人民币453余万元，数额特别巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成了诈骗罪，应依法处罚。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人禹雪峰归案后未退赃，造成被害人经济损失未能得到弥补，应酌情从严处罚。鉴于被告人禹雪峰归案后尚能如实供述犯罪事实，可对其酌情从轻处罚。被告人禹雪峰“起诉指控其诈骗李某1数额有误”的辩解符合案件事实，予以采纳，但其“起诉指控其诈骗石某2的数额有误，其向朋友部分借款属正常借贷”的辩解，无事实及法律依据，不予支持。辩护人马培杰提出“禹雪峰归案后能如实供述犯罪事实，有坦白情节，请求对其从轻处罚”的辩护意见，有事实及法律依据，予以支持。其他辩护意见，无事实及法律依据，不予采纳。对被告人禹雪峰的犯罪所得，应依法予以追缴。根据被告人禹雪峰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人禹雪峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币300000元。罚金限判决生效后三十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月1日起至2032年3月31日止。）二、被告人禹雪峰的犯罪所得，继续予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份审判长高翔审判员和银芳人民陪审员自彩兰二〇一八年八月三十日书记员普红富

柯艺斌、黄凯敲诈勒索二审刑事判决书福建省福州市中级人民法院刑事判决书（2017）闽01刑终1184号：福建省福清市人民法院审理福建省福清市人民检察院指控原审被告人柯艺斌、黄凯犯敲诈勒索罪一案，于2017年8月16日作出（2017）闽0181刑初386号刑事判决。原审被告人柯艺斌、黄凯不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。经过阅卷，审阅上诉状，提审了上诉人柯艺斌、黄凯，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结原判认定，2015年年底开始，被告人柯艺斌、黄凯分别在“ＭＭＭ金融互助社区投资平台”（以下简称“ＭＭＭ平台”）上进行投资转借，但二人均亏损。因认为部分借款人控制、操作ＭＭＭ平台致其二人投资款被吸收而无法收回，被告人柯艺斌、黄凯经策划，决定从ＭＭＭ平台上筛选出相关使用中国农业银行账户的借款人账号，之后使用其二人中国农业银行股份有限公司龙海程溪分理处员工工号，通过农业银行系统查询所筛选账户信息和持卡人身份信息，利用上述信息将所筛选账户内钱款通过网络以持卡人名义购买理财产品，事后以控制钱款不还为由相威胁，胁迫持卡人向其指定的账户转账。其间，被告人柯艺斌通过网络购买了无记名电话卡用于联系持卡人索要钱款，被告人黄凯通过网络购买了一张姓名罗杨的身份证以及一张户名罗杨的农业银行卡用于收取索要的钱款。之后，被告人柯艺斌、黄凯经筛选，认为户名陈某3、账号62×××76以及户名陈某1、账号62×××73两个农业银行账户系ＭＭＭ平台控制操作者所使用的吸款账户，遂选定该两个账户为作案对象。2016年5月8日，被告人柯艺斌利用所查询到的上述陈某3、陈某1的农业银行账户信息和持卡人姓名、身份证号码等信息以及通过网络所购买的电话卡，以陈某3、陈某1的名义注册成为“一仟金融”微信平台用户。2016年5月9日，被告人柯艺斌使用其农业银行员工工号查询，发现陈某362×××76农业银行账户有大额钱款入账，遂登陆“一仟金融”微信平台，将该农业银行卡添加至陈某3的“一仟金融”微信平台账户内，之后以陈某3名义将上述银行卡内人民币432万元盗转，用于购买国华人寿保险股份有限公司放在该平台上售卖的“国华华瑞8号（升级款）”投资连结型保险。该保险受益者为投保人，最长可持有期限为十年，若提前赎回则自动回款至购买产品时所使用的银行账户内。钱款盗转成功后，被告人柯艺斌使用事先购买的电话卡通过短信、微信与银行卡的实际使用人即被害人严某取得联系，称上述人民币432万元被其控制，威胁严某向其指定账户转账人民币86万元，否则不予归还人民币432万元，严某未答应并报警。2016年5月11日，被告人柯艺斌使用其农业银行员工工号查询，发现陈某162×××73农业银行账户有大额钱款入账，遂登陆“一仟金融”微信平台，将该农业银行卡添加至陈某1的“一仟金融”微信平台账户内，之后以陈某1名义将上述银行卡内人民币96万元盗转，用于购买上海一仟互联网金融信息服务有限公司放在该平台上售卖的“一千八号”定期理财产品。该理财产品项目周期为90日，期间不能赎回，期满后自动赎回并回款至购买产品时所使用的银行账户内。其间，被告人黄凯利用其农业银行员工工号查询“一仟金融”微信平台发送至陈某1账户内的技术验证码并告知被告人柯艺斌，用于柯艺斌盗转陈某1银行卡内钱款。之后，被告人柯艺斌使用事先购买的电话卡向陈某1上述银行卡所预留的手机号码发送短信，表明上述人民币96万元被其控制并索要钱款，该卡的实际使用人即被害人俞某遂报警。经公安机关介入，上述被盗转的人民币432万元、人民币96万元先后于2016年5月11日、5月13日通过第三方支付公司天翼电子商务有限公司账户退还至上述陈某3、陈某1的农业银行账户。被告人柯艺斌于2016年5月14日在福建省龙海市祥云豪庭1901单元被公安机关抓获，后如实供述上述事实。被告人黄凯于2016年5月16日在福建省漳州市芗城区漳华路2号大同家园3幢714室被公安机关抓获。原审认定上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被害人严某的陈述，证实其是户名陈某3、账号62×××76农业银行账户的实际使用人。2016年3月初，其老婆陈某2与叔叔陈某3一起去农业银行办理的，当时就开通了交易金额短信提醒和网上银行。卡办完后，该卡的网银Ｕ盾在俄罗斯，卡在其老婆陈某2处，当时预留的是其手机号码188××××2200，其在俄罗斯用网上银行使用该卡。其在俄罗斯做生意，平时来往于中国与俄罗斯之间。该账户于2016年5月9日下午16点36分到16点48分，一共被转走27笔，每笔16万元，共被转走432万元人民币。账户内钱款都是经营服装生意的往来款，其跟马夫罗以及ＭＭＭ平台没有任何关系，其长期从事正当的服装贸易生意，规模较大，其之前都不知道这个平台是做什么，其没有参与马夫罗以及ＭＭＭ平台和业务。其不认识被告人柯艺斌、黄凯，与他们没有任何经济往来或，其做生意的往来款对手都是服装行业的厂家、顾客。2、被害人俞某的陈述，证实其是户名陈某1、账号62×××73农业银行账户的实际使用人。2015年6月份，其老婆陈爱华与大姨子陈某1一起去农业银行办理的，该卡绑定的手机号码150××××2298是其老婆的手机号码，当时该卡只开通了短信提醒和网银功能，卡和Ｕ盾都在陈某1处保管，其使用该卡的网上银行功能。其在俄罗斯做生意，平时来往于中国与俄罗斯之间。该账户于2016年5月11日下午一点多，一共被转走27笔，以每笔16万元的金额，一共转走6笔，合计被人转走金额为96万元人民币。其长期在俄罗斯做服装生意，国内有大量的供货商、顾客要结算货款，其就叫陈某1开了这个银行账户。这个账户都是用于结算日常正当的生意款，账户内钱是属于其个人正当所有。账户内钱款都是其经营服装生意的往来款，是正当合法的业务往来。其跟马夫罗以及ＭＭＭ平台没有任何关系，其长期从事正当的服装贸易生意，规模较大，其之前都不知道这个平台是做什么。其根本不认识柯艺斌、黄凯，与他们没有任何经济往来，其做生意的往来款对手都是服装行业的厂家、顾客。3、证人陈某3的证言，证实其系中国农业银行账户62×××76的开户人。其名下的中国农业银行储蓄卡62×××76是其在今年3月份的时候跟其侄女陈某2一起去中国农业银行福清支行开户的，当时只开通了短信提醒和网银功能。卡开完以后就交给其侄女陈某2使用，卡和网银Ｕ盾都给她了，其没有用过这张卡。开户时预留的手机号码是188××××2200。4、证人陈某2的证言，证实中国农业银行储蓄卡62×××76是其叔叔陈某3在2016年3月份的时候，与其一起去中国农业银行福清江阴支行开户的，当时只开通了短信提醒和网银功能，卡开完以后就交给其，这张卡一直放在其身上，但绑定的网银和Ｕ盾都在其外甥严逸曦那里。陈某3开户时预留的手机号码是188××××2200。5、证人陈某1的证言，证实中国农业银行储蓄卡62×××73，是其本人在去年跟堂妹陈爱华一起去中国农业银行三山支行开户的，当时只开通了短信提醒和网银的功能，卡开完以后就交给其堂妹陈爱华使用了，其没有用过这张卡。该卡的网银Ｕ盾在开完卡后就交给陈爱华。当时预留的手机号码是150××××2298，这个号码是陈爱华在使用。6、证人酉胜的证言，证实其系国华人寿保险股份有限公司运营管理部总经理助理。购买国华保险添加银行卡流程的其中一种需要客户填写姓名、身份证号、银行储蓄卡，确认后，“一仟金融”后台会向该储蓄卡转账随机金额，一仟在转帐同时会将注册帐户的姓名、身份证号、银行卡信息传给储蓄卡对应的银行，银行支付时会验证以上信息是否与该银行卡在银行的信息是否一致，一致则转账，不一致则返回转账失败。客户赎回的钱也是通过第三方支付平台，将国华公司对公帐户里的钱划拨到客户购买该产品时的储蓄卡里。按照安全考虑国华公司规定赎回只能原卡退回。如果客户通过微信在“一仟金融”里购买了国华公司的保险产品后，所绑定的储蓄卡注销了，客户想赎回该保险产品那就只能走“银行换卡流程”，这就需要客户本人亲自去国华公司的柜台办理。“国华华瑞8号”（升级款）这款保险产品的生存受益人只能是客户自己。7、证人曾某的证言，证实其系上海一仟互联网金融信息服务有限公司员工。“一千八号”定期理财产品是由一仟公司代销的。定期周期为90天，90天后自动赎回，中间不能赎回，保本保息，按照安全考虑一仟公司规定赎回只能原卡退回。如果所绑定的储蓄卡注销了，客户想赎回该保险产品，那就只能走“银行换卡流程”，这就需要客户本人亲自去一仟公司办理。8、证人王某的证言，证实其系天翼电子商务有限公司广东分公司员工。陈某3农业银行账户中的432万元是天翼电子商务有限公司广东分公司（下称天翼公司）帮国华人寿保险股份有限公司（下称国华保险）代收的款项。天翼公司代扣持卡人银行账户中的资金并不需要持卡人直接授权。因为向其公司发送代扣指令的是国华保险。陈某1农业银行账户中的96万元是天翼公司帮上海一仟互联网金融信息服务有限公司（以下简称“一仟公司”）代收的款项。天翼公司代扣持卡人银行账户中的资金并不需要持卡人直接授权。因为向其公司发送代扣指令的是一仟公司。9、职工录用登记表、员工录用登记表、干部任免审批表、职务聘任解聘通知，证实被告人柯艺斌于2014年7月14日被聘任为中国农业银行股份有限公司龙海程溪分理处运营主管，聘期至2016年6月。被告人黄凯2012年12月20日录用至农行龙海程溪分理处，2015年12月9日开始职务为直签柜员。10、收条、情况说明，证实福州市公安机关经侦大队于5月11日当晚对陈某1名下的农业银行账户开展止付工作。之后经与有关部门协调，被害人严某于2016年5月11日收到天翼电子商务有限公司退还到陈某362×××76账户的人民币432万，被害人俞某收到该公司退还到陈某162×××73账户的人民币96万元。11、银行账户信息查询记录，证实被告人柯艺斌2016年5月9日15时04分许至16时50分许先后29次使用其工号1300062ｒｊ查询他人农业银行账户，其中查询陈某362×××76账户10次。柯艺斌5月11日12时12分许至13时33分许使用上述工号查询他人银行账户50次，其中查询陈某162×××73账户13次；被告人黄凯5月11日12时16分许至12时57分许先后5次使用其工号1300062ｒｄ查询他人农业银行账户，其中查询陈某162×××73账户1次（12:57:57）。被告人柯艺斌、黄凯对上述记录进行确认。12、订单详情，证实陈某362×××76账户2016年5月9日以每次金额人民币16万元的方式先后27次与国华人寿股份有限公司进行交易，另有一次因余额不足而未成功；陈某162×××73账户2016年5月11日以每次金额人民币16万元的方式先后6次与上海一仟互联网金融信息服务有限公司进行交易，另有三次因身份验证失败以及金额超限而未成功。13、交易明细，证实陈某362×××76账户2016年5月9日15时37分许收到天翼电子商务有限公司（客户备付金）账户转账人民币0.1元，后于16时36分许至16时46分许先后27次以每笔16万元的金额转账至中国银联股份有限公司上海分公司，2016年5月11日从天翼电子商务有限公司客户备付金账户转账432万元回该账户。陈某162×××73账户2016年5月11日12时32分收到天翼电子商务有限公司（客户备付金）账户转账人民币0.23元，后于13时14分许至13时17分许先后6次以每笔16万元的金额转账至中国银联股份有限公司上海分公司，2016年5月13日从天翼电子商务有限公司客户备付金账户转账96万元回该账户。14、扣押清单，证实2016年5月16日公安机关向被告人黄凯扣押了工行银行卡2张、农行银行卡5张、苹果4Ｓ手机1部（152××××1455）、苹果6Ｓ手机1部（188××××7718）。15、手机短信、微信聊天记录，证实被告人柯艺斌利用132××××3195与陈某1、陈某3短信联系情况；以及被告人柯艺斌与严某的部分沟通情况。被告人柯艺斌、被害人严某、俞某分别对上述记录进行确认。16、被害人严某自书材料，主要内容为：其长期在俄罗斯经营生意，因生意需要使用陈某3名下卡号62×××76的农业银行账户，账户往来款都是经营正常生意款项。2016年5月9日下午，陈某3名下上述农业银行账户被他人盗转了432万元。其发现后于当天下午立即向公安机关报案。当日下午5点多，被告人用手机号码给其发短信，跟其说不用着急，把马夫罗还给他，432万还给其。但其不知道什么是马夫罗，也不认识被告人，跟被告人没有任何经济及款项往来。后来被告人又加了其微信，对方网名“东邪”。其当时已经报案了，对方提出一大堆其不知道的东西，说其是搞马夫罗、ＭＭＭ的什么，并向其索要86万元。对方一直向其索要86万元，对方说把钱给他，他就把432万还给其，还说如果其不给他，他就举报其是做ＭＭＭ的。其当时已经报案了，为了稳住对方，就跟对方进行微信聊天，之后公安机关抓获被告人。17、被害人俞某的自书材料，主要内容为：其长期在俄罗斯经营生意，因生意需要使用陈某1名下卡号62×××73的农业银行账户，账户内往来款都是经营服装生意款项。2016年5月11日下午，陈某1名下上述农业银行账户被他人盗转了96万元，其发现后于当天下午向公安机关报案。当日下午6点，对方用手机给其发短信，跟其说把马夫罗还他，96万元还给其。但是其不知道什么是马夫罗，也不认识对方，跟对方没有任何经济及款项往来，其本人与马夫罗没有任何关系。其报案后几天，被告人就被公安机关抓获了。18、被害人张某的自述材料，主要内容为：其从2014年至今从事服装生意，其名下卡号62×××79的农业银行账户、62×××55的工商银行账户、62×××40的中国银行账户都是其开户并持有使用，日常都是用于结算皮草等服装货款。其长期从事服装生意，与严某、俞某间往来货款都是正当的生意货款结算。其从未参与ＭＭＭ平台的融资，与平台没有任何关系，之前也不知道这个平台。19、翼支付银行批扣服务协议、国华华瑞1号年金保险（投资连结型）Ａ款条款、投资账户说明书、产品说明书；资金归集企业账户服务标准协议、投资咨询及管理服务协议、风险申明书、支付服务协议、银行卡注销换卡规则，证实国华人寿保险股份有限公司、上海一仟互联网金融信息服务有限公司与天翼电子商务有限公司广东分公司间存在代扣款业务，以及被告人柯艺斌以陈某3名义购买的国华华瑞保险、以陈某1名义购买一千八号产品的情况。20、购买流程说明，证实1.陈某3购买国华华瑞保险的流程和陈某3购买轨迹；2.陈某1购买一千八号的流程与购买轨迹。21、查询客户信息说明、农业银行营业机构柜员管理办法、运营主管管理办法、加强客户个人金融信息保护工作的通知，证实柯艺斌所任职的运营主管以及黄凯任职的柜员的相关职责权限范围；证实柯艺斌和黄凯未按照内部查询流程规定履行相关手续，查询陈吓标、陈某1等2人的账户信息。22、营业执照、开户许可证复印件，证实上海一仟互联网金融信息服务有限公司的基本情况。23、银行卡、身份证，证实被告人黄凯通过网络购买的罗杨的中国农业银行卡以及身份证的情况。身份证显示姓名罗杨，性别女，1985年10月10日出生，身份号码4309211985××××××××，住址长沙市开福区金泰路199号湘江世纪城映江苑2栋2504房。24、勘验、检查、辨认笔录：（1）搜查笔录、扣押清单、自述材料，证实公安机关2016年5月14日对被告人柯艺斌住处龙海市祥云豪庭1901室进行搜查，并扣押了农业银行卡19张、中国银行卡1张、建设银行卡3张、工商银行卡2张、ＳＩＭ卡12张、小米、华为、三星手机各1部、网银Ｕ盾8个、ＩＰＡＤ一部、华硕笔记本电脑1部、个人印章2枚、Ｕ盘1个、驾驶证1本、机构信用代码证17张、网银口令卡3张、柯艺斌身份证1张、罗杨身份证、银行卡1张。被告人柯艺斌同时对从其处扣押到上述物品表示确认。（2）提取笔录，1.公安机关从被告人柯艺斌处查扣到的三星手机提取到该手机微信软件关注“一仟金融”公众平台，个人账户绑定银行卡为罗杨账户，提取到95561兴业银行发送至该机的短信一条，并分别拍照，被告人柯艺斌对照片均予以确认；2.公安机关从被告人柯艺斌处扣押到的小米手机（132××××3195、131××××7434）提取到柯艺斌与陈某1等人的短信联系情况，5月11日发送给陈某3短信内容为“这次我投入的马夫罗还我，432万还你，不玩了”。发送给陈某1的短信内容为“马夫罗还我，96还你，不玩了”。5月12日发送给陈某3短信内容为“秀成，我通过中间人提的方案你是否接受，请于今天18点前答复”。3.提取到注册一仟金融、购买国华华瑞8号以及一千八号产品的短信记录；提取到与淘宝卖家协商购买银行卡事宜的ＱＱ记录；4.提取到陈某3等人的银行账户情况以及交易情况等记录；5.提取到与严某、陈某1、陈某3、陈吓宝、张某等人的通话记录。6.提取到备注与ＭＭＭ平台有关的相关农业银行账户信息、持卡人身份、电话信息等记录。7.公安机关从被告人黄凯处查扣到的苹果6Ｓ手机（188××××7718）提取到黄凯与被告人柯艺斌2015年12月14日至2016年4月6日的ＱＱ聊天记录，二人沟通协商有关在ＭＭＭ互联网金融互助平台上的投资事宜。柯艺斌表示可以查看到农行账户的交易对手信息，大量资金被匹配给几百个账号，再汇集到几个账号中进行洗钱。2月25日黄凯以陈尹峰名义通过网络卖了一张电话卡。从2月27日开始，柯艺斌、黄凯查询多人银行卡信息，黄凯查了“王庆英”账户发现账上有490，柯艺斌询问是否要把490锁了。柯艺斌还表示其要锁另外一张510万吸饱钱还没打出去的。期间二人多次提到通过3次输入错误密码将卡挂失，但未成功。柯艺斌表示其锁了两张卡，一张510万、一张520万，但都被解锁，黄凯表示直接锁那些买来的卡。聊天记录中还提到柯艺斌发送短信给对方被无视，黄凯表示自己要打电话跟对方谈，并称不可能随便来个短信吓唬一两句对方就给钱。被告人黄凯对上述内容予以确认。8.提取到黄凯2016年2月25日与“兴荣卡行1400”的ＱＱ聊天记录，黄凯以人民币1400元向他人购买一套农行卡、手机卡、Ｕ盾以及卡主身份证。被告人黄凯对该聊天记录进行确认。（3）监控截图及说明，证实：2016年5月9日15时37分至15时38分，被告人柯艺斌使用工号：1300062登陆系统查询了被害人陈某3名下农业银行账户的动态验证码信息，并使用手机实施盗转行为。2016年5月11日12时至13时，被告人柯艺斌又使用工号：1300062登陆系统查询了被害人陈某1名下农业银行账户信息，但未查询到动态验证码信息。5月11日12点55分时候，被告人柯艺斌电话联系黄凯，被告人黄凯使用工号：1300062ｒｄ登陆系统查询了被害人陈某1账户内动态验证码，并将验证码信息电话告诉柯艺斌，由被告人柯艺斌具体实施盗转行为。25、户籍信息，证实被告人柯艺斌、黄凯的身份情况，其在案发时已满十八周岁，达到完全刑事责任年龄。26、违法犯罪经历查询记录：证实被告人柯艺斌、黄凯无相关违法犯罪前科。27、到案经过，证实被告人柯艺斌、黄凯的到案过程，其均系被抓获，无投案情节。28、被告人柯艺斌的供述，证实其系中国农业银行福建龙海市程溪分理处运营主管。其在ＭＭＭ平台从2015年底一直投资到2016年5月份，2015年底就亏损了，被告人黄凯也亏损了。2016年2月份的时候，其与被告人黄凯通过ＭＭＭ平台关联账户分别利用其二人的工号进行查询农业银行储户，之后查到持卡人的联系方式后，其与黄凯一起通过农业银行客服挂失，以连续输错密码方式暂时挂失卡后，后用买来的电话联系持卡人索要ＭＭＭ损失款，但没有人理其二人。后其发现可以以冒用持卡人身份购买理财产品方式转账钱款，之后与储户联系索要钱款。其告知黄凯后，二人商量其购买电话卡，黄凯购买罗杨的银行账户用于收钱，黄凯通过网络购买罗杨的身份证以及农业银行卡后交予其使用。后其与黄凯使用农业银行系统大量查询农业银行储蓄账户，并筛选出陈某3、陈某1的农业银行账户。2016年5月8日，其利用所查询到的陈某3、陈某1的身份信息、银行卡号以及网络购买的电话卡，冒用陈某3、陈某1的名义注册成为“一仟金融”微信平台用户。5月9日，其通过农业银行查询系统查询到该账户有大量钱款，于是就登陆“一仟金融”平台，以持卡人陈某3名义购买了国华人寿保险公司的“国华华瑞8号投资连结保险”理财产品，每笔16万元，分27笔，共转走人民币432万元，后其告诉被告人黄凯转走陈某3432万元钱的事情。其使用先前购买的电话卡与陈某3账户实际使用人严某发短信、微信联系，威胁其若不向其指定的银行账户转账人民币86万元，就不予归还432万元。聊天记录其还有给黄凯看。86万元系其与黄凯商量后确定的金额。2016年5月11日，其利用农业银行查询系统查询到陈某1银行账户有大量钱款，其告知被告人黄凯陈某1银行账户有大量钱款，叫黄凯查询该账户的动态金额验证码，后黄凯查询后告知其，其遂登录“一仟金融”微信平台，以陈某1的名义购买上海一仟互联网金融信息服务有限公司的“一千八号”理财产品，分6笔共转走人民币96万元。后其用先前购买的手机卡与该账户使用使用人俞某联系发送短信联系，表明96万元被其控制并索要钱款。其利用持卡人钱被盗转后着急的心态，跟他们说想要回这些钱，就向其提供的账户转账其指定的钱款，之后其再把钱原路打回去。其想要的是钱，国华人寿保险的理财平台要想把理财产品变成钱，就要办理赎回手续，赎回是要回款到陈某3或陈某1本人名下的银行卡内。其当时认为陈某3、陈某1是ＭＭＭ平台的控制者，就想转走控制他们钱款，向他们索要损失。其与黄凯投资的钱没有直接转账进入陈某3、陈某1账户，是ＭＭＭ平台的人员账户跟陈某3、陈某1账户有过交易记录。被告人柯艺斌辨认出被告人黄凯。29、被告人黄凯的供述，其投资ＭＭＭ平台有亏损，为了要回损失，2016年2月份的时候，柯艺斌与其一起查询了ＭＭＭ平台发布的农业银行储蓄账号，后其与柯艺斌都有用买来的电话卡向查询的农业银行储蓄账户联系，想向他们要钱，但他们不理其二人。后来柯艺斌就用手机绑定银行卡账户的方式购买保险，并向持卡人索要钱款。注册账户、绑定以及扣款都是柯艺斌操作的，其帮柯艺斌查询账户的信息。柯艺斌与其商量用网络购买的银行卡向持卡人收钱，不会被查到身份，遂其就通过网络用假名“陈尹峰”购买了罗杨的银行卡。柯艺斌有告诉其每笔16万元，共转走陈某3432万元人民币的事情。当时柯艺斌与持卡人联系，他聊了之后，有把聊天记录给其看。2016年5月11日，柯艺斌叫其查询陈某1动态金额信息，柯艺斌告知其动态信息是用于他操作转账的，柯艺斌说这个账户只能转走100万元左右，后其用其工号查询动态金额信息告知了柯艺斌。陈某1钱被转走之后，是柯艺斌联系的，怎么联系的其不知道。被告人黄凯辨认出被告人柯艺斌。原判认为，被告人柯艺斌、黄凯以非法占有为目的，结伙采用威胁手段索取他人财物，数额计人民币86万元，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪。根据在案证据材料，足以证明被告人黄凯对于被告人柯艺斌所实施的行为是知情且共谋，被告人黄凯与柯艺斌应构成共同犯罪。被告人柯艺斌、黄凯已着手实行犯罪，因意志以外原因而未得逞，依法比照既遂犯予以减轻处罚。被告人柯艺斌到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。鉴于冒用持卡人身份注册账户、绑定银行卡以及扣款行为均系柯艺斌操作，酌情予以从重处罚。据此，依法判决：一、被告人柯艺斌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人黄凯犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。上诉人柯艺斌的上诉理由是，其对原判认定的事实没有意见，但其只是想要回其与黄凯在ＭＭＭ网络平台购买虚拟货币“马夫罗”投资的钱。辩护人的意见是，原判未认定本案所为被害人所使用的二个银行账户系ＭＭＭ平台幕后操纵银行账户明显错误；原判认定上诉人柯艺斌索取他人人民币86万元数额错误，柯艺斌索要的数额中一部分系柯艺斌与黄凯投资ＭＭＭ平台的损失，对该部分数额二人没有非法占有的目的，依法不能作为犯罪数额认定；上诉人柯艺斌到案后供述出同案黄凯并对公安机关尚未掌握的黄凯联络方式及地址并对黄凯进行了辨认、指认，虽然其没有带领公安机关前往抓捕黄凯，但上诉人柯艺斌向公安机关提供的关于黄凯的线索足够清晰，足以使公安机关抓获黄凯，因此，上诉人柯艺斌的行为符合协助抓获同案人的立功条件，依法应认定上诉人柯艺斌具有立功表现，原判未予认定错误；上诉人柯艺斌的罪行具有未遂情节，还具有坦白情节，又没有前科劣迹；结合其立功表现和愿意缴纳罚金，原判对上诉人柯艺斌量刑太重，二审应依法改判。上诉人黄凯的上诉理由是，他与柯艺斌为讨回投资在ＭＭＭ投资平台的损失，通过网络购买他人的身份证及银行卡供柯艺斌使用。在其表示不再参与后，柯艺斌有叫他查询一个银行账户信息，没有想到后果如此严重，他已认识到自己的错误，如其行为构成犯罪，其表示认罪、悔罪，并愿意缴纳罚金，请求考虑其在本案中系从犯，又是犯罪未遂，作用小，情节轻，对其从宽处罚并适用缓刑。辩护人柯志恒的辩护意见是，从行为的实施主体看，本案中所有行为都是柯艺斌一人实施，黄凯除了被柯艺斌利用查询了陈某1账户动态码外，没有实施任何行为，原判认定黄凯与柯艺斌是共同犯罪，事实不清，证据不足；原判认定黄凯对柯艺斌前后两种不同性质的行为混为一谈，是错误的，2016年4月6日之后的行为系柯艺斌的个人行为，属于柯艺斌本人新产生的犯意，与黄凯无关，不应认定为共同犯罪；从索要钱款的对象看，原判认定黄凯敲诈勒索86万元，也是事实不清，证据不足；从主观上看，敲诈勒索在主观上必须以非法占有为目的，本案显然不是以非法占有为目的，不符合敲诈勒索的主观要件；原判事实不清，证据不足，定性错误。即使认定上诉人黄凯构成犯罪，其行为也仅构成非法提供信用卡信息罪。若仍认定上诉人黄凯构成敲诈勒索罪，则上诉人黄凯在共同犯罪中起次要、辅助作用，依法应认定为从犯，原判未予认定错误。辩护人史智兴的辩护意见是，原判认定上诉人黄凯与同案人柯艺斌共谋实施敲诈勒索行为属认定事实不清，证据不足；原判认定上诉人黄凯参与柯艺斌敲诈勒索被害人财物86万元的主要证据是依据柯艺斌的供述认定，柯艺斌的供述有推卸责任以及为了立功而指认黄凯参与，柯艺斌的有关供述不能作为直接认定上诉人黄凯参与本案的依据，本案没有证据证明上诉人黄凯参与实施向二被害人及其账户实际控制人索要钱款的行为、若认定上诉人黄凯对帮忙同案人柯艺斌查询账户信息的行为承担刑责，则上诉人黄凯在共同犯罪中只是起到次要、辅助作用，依法应认定为从犯，依法应对上诉人从轻、减轻处罚，原判未予认定错误；本案系犯罪未遂，且上诉人黄凯参与本案的作用小，情节轻，且系初犯、偶犯，其犯意、主观恶性不深，其愿意认罪悔过，能适用缓刑不致再危害社会。建议本着宽严相济的原则，依法对上诉人黄凯减轻处罚并适用缓刑。本院二审期间上诉人及辩护人均没有提交新的证据。经审理查明，原判认定上诉人柯艺斌、黄凯的犯罪事实清楚，证据确实、充分，且均经原审庭审质证、认证，本院予以确认本院认为，上诉人柯艺斌、黄凯以非法占有为目的，结伙采用威胁手段索取他人财物，数额计人民币86万元，数额特别巨大，其行为构成敲诈勒索罪。上诉人柯艺斌、黄凯已着手实行犯罪，因意志以外原因而未得逞，依法比照既遂犯可以从轻、减轻处罚。上诉人柯艺斌到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。对于上诉人柯艺斌、黄凯的上诉理由和辩护人的辩护意见。经查，相关辩护人提出的被害人使用的户名为陈某3、陈某1的账户系ＭＭＭ平台幕后操纵银行账户，没有事实依据；本案证据足以认定上诉人柯艺斌、黄凯的犯罪事实；本案证据亦足以证明上诉人柯艺斌、黄凯事先共谋的事实，虽然在共同犯罪中，冒用持卡人身份注册账户、绑定银行卡以及扣款行为均系柯艺斌操作，上诉人黄凯的行为相对较轻，但上诉人柯艺斌、黄凯的行为均是为了达到他们的共同犯罪目的，因此，对上诉人柯艺斌、黄凯不宜区分主从作用；上诉人柯艺斌对上诉人黄凯的姓名、住址、联络方式的供述属其应当如实供述部分，公安机关据此抓获上诉人黄凯，依法不能认定上诉人柯艺斌具有立功情节；上诉人黄凯关于其系从犯的上诉理由和辩护人关于原判事实不清，证据不足，定性错误以及上诉人黄凯系从犯、上诉人柯艺斌具有立功情节的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判根据上诉人柯艺斌、黄凯犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度以及犯罪未遂、上诉人柯艺斌认罪态度和上诉人黄凯在共同犯罪中作用相对较轻等法定从轻、减轻处罚情节和酌情从轻处罚情节对二上诉人均减轻处罚，但综合本案案情，并考虑到二上诉人的犯罪情节较轻，主观恶性较小，原判对二上诉人的量刑处罚仍重，鉴于上诉人黄凯在二审期间能认罪，且二上诉人均已缴纳罚金，因此，依法可对上诉人柯艺斌、黄凯在原判量刑的基础上再从轻处罚。上诉人柯艺斌、黄凯及辩护人关于请求从宽处罚的上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十五条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下一、撤销福清市人民法院（2017）闽0181刑初386号刑事判决，即，一、被告人柯艺斌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人黄凯犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币二万元。二、上诉人柯艺斌犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月15日起至2020年8月14日止。罚金已缴纳。）三、上诉人黄凯犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2019年11月16日止。罚金已缴纳。）本判决为终审判决审判长林樑审判员傅立新审判员高怀宝二〇一七年十一月二十七日法官助理李颖书记员郑超民

罗秋、佘松怀、胡清雄等赌博罪一审刑事判决书浙江省海宁市人民法院刑事判决书（2018）浙0481刑初418号：浙江省海宁市人民检察院以海检刑诉［2018］363号起诉书指控被告人罗秋、胡清雄、罗强、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮犯赌博罪，被告人佘松怀犯赌博罪、寻衅滋事罪，于2018年6月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，于同年9月7日公开开庭审理了本案。海宁市人民检察院指派检察员余雷及张斯亮出庭支持公诉，上列被告人及辩护人朱美玲、颜佳宁、孙惟壁、张会、吴金龙、夏宇飞到庭参加诉讼。现已审理终结海宁市人民检察院指控，被告人罗秋、佘松怀、胡清雄、罗强、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮以营利为目的聚众赌博，涉及抽头渔利86000余元，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款之规定，应当以赌博罪追究其刑事责任；被告人佘松怀随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项之规定，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人佘松怀一人犯数罪，依照《刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人蔡树佑、罗国山、李军、郑亮在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，根据《刑法》第二十七条，应当从轻或减轻处罚。被告人罗强在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《刑法》第六十五条，应当从重处罚。赌博罪中，被告人罗秋、佘松怀、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮归案后能如实供述自己的罪行，依照《刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。为证实上述指控，公诉人当庭宣读并出示了证人证言，被害人的陈述，接受证据清单、门诊病历，检查笔录及照片，辨认笔录及照片，现场笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，体表原始伤情记录表，刑事判决书、刑事裁定书、行政处罚决定书，户籍证明，抓获经过等证据，诉请本院对各被告人分别予以判处。被告人罗秋、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮对起诉书指控的犯罪事实及罪名均未提出异议，并表示自愿认罪。被告人佘松怀对起诉书指控赌博罪部分的犯罪事实及罪名未提出异议，对寻衅滋事罪部分表示自愿认罪，但辩解称其并未用拳头击打被害人，对其余事实均没有异议。被告人胡清雄虽表示自愿认罪，但辩解其仅参与赌博，事先亦无和其他被告人进行商议，亦未占有分成，事后只是获得佘松怀因其参赌而给予的“车马费”3800元。被告人罗强虽表示自愿认罪，但辩解称其只参与二次，其参与抽头渔利数额合计为11000元左右，个人获利仅为200元。被告人罗秋的辩护人对本案定性不持异议，但提出被告人罗秋自愿认罪，归案后如实供述自己的罪行，被告人文化程度较低，对赌博犯罪认识不足，且本案持续时间较短、场次较少、影响较小，社会危害性相对较小等辩护意见，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人佘松怀的辩护人对本案定性不持异议，但提出被告人佘松怀寻衅滋事犯罪中系酒后滋事，其意识并非清醒，且愿意赔偿被害人损失，到案后认罪态度好，如实供述相关犯罪事实等辩护意见，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人胡清雄的辩护人对本案定性不持异议，但提出被告人胡清雄自愿认罪、悔罪，积极退出违法所得，本次犯罪时间短暂、次数较少，社会危害性不大等意见，请求对其从轻处罚。被告人刘荣刚的辩护人对本案定性不持异议，但提出被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，认罪态度好，有悔罪表现，归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪、认罚，系初犯，主观恶性相对不深，且本案持续时间短，社会危害性相对较小等意见，请求对其从轻处罚并适用非监禁刑。经审理查明：（一）赌博2017年11月下旬期间，被告人罗秋、佘松怀、胡清雄、刘祥富经分别预谋聚众赌博并约定分成后，结伙被告人罗强、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮等人在浙江省海宁市长安镇铁路立交桥北侧被告人罗秋经营的棋牌室内，先后三次组织祁某、马某、罗某、杨某、严某、陈某等数十人以打“三公”的方式进行赌博，并从中抽头渔利共计86000余元，其中被告人罗秋负责统筹安排，被告人佘松怀、胡清雄、刘祥富、刘荣刚帮助联系参赌人员，被告人罗强负责洗牌、抽头，被告人蔡树佑帮助维护秩序，被告人罗国山、李军、郑亮负责放哨。事后，被告人罗秋、佘松怀、胡清雄、罗强、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮分别至少获利18000元、15000元、7200元、2000元、4800元、4000元、1200元、1100元、500元、1100元。2017年11月27日，被告人罗秋等人在聚众赌博过程中被公安机关当场查获。本案审理过程中，被告人罗秋、佘松怀、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮分别退出了各自违法所得，被告人胡清雄退出违法所得3800元。上述事实，由经当庭举证、质证并为本院确认的下列证据予以证实：1、证人熊某、祁某、马某、罗某、杨某、严某、陈某等人的证言，证明本案聚众赌博的时间、地点、参赌人员、赌博方式、涉案人员及分工、抽头获利、违法所得等事实，上述证人证言还证明被告人胡清雄会进入涉案人员清点及分配抽头获利的小房间，被告人佘松怀将自己分得的抽头获利再分给被告人胡清雄、刘祥富以及涉案聚众赌博中均是由被告人罗强负责发牌和抽头等事实。2、辨认笔录及照片，证明被告人之间互相辨认及辨认同案人员等情况。3、检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单等，证明2017年11月27日公安机关当场查获被告人罗秋等人聚众赌博以及对参赌人员赌资进行处理等情况。4、刑事判决书、刑事裁定书、刑满释放证明书、罪犯档案资料、行政处罚决定书，证明被告人罗秋、佘松怀、胡清雄、罗强、刘荣刚、罗国山的犯罪前科或违法劣迹以及涉案参赌人员因赌博被行政处罚的情况。5、户籍证明、常住人口基本信息，证明各被告人的基本身份情况。6、抓获经过，证明各被告人均系被抓获归案。7、暂扣款票据，证明被告人罗秋、佘松怀、胡清雄、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮分别退出违法所得的情况。被告人罗秋、佘松怀、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮对上述基本犯罪事实均供述在案，且所供之间及与上述证据之间均能相互印证。关于被告人胡清雄、罗强所作辩解。综合全案证据分析，被告人罗秋、佘松怀、刘祥富等人的供述均证实了被告人胡清雄、罗强参与本案聚众赌博，其中被告人胡清雄对涉案抽头获利占有分成，被告人罗强参与作案三次以及相应违法所得等情况，被告人佘松怀、刘祥富的供述就其与被告人胡清雄商议分成的地点、份额等事实能互为印证，且在案其他证据亦能予以印证；反观被告人胡清雄、罗强所作供述与辩解，反复不一，与在案证据间相互矛盾，与客观事实不能相符且有违常理，故本院均不予采信。（二）寻衅滋事2017年11月9日晚，被告人佘松怀酒后在海宁市其经营的江湖菜饭店内，因无端怀疑被害人徐某1（系听力残疾人）等人未点菜与被害人徐某1发生纠纷，后用脚踹等方式对被害人徐某1实施殴打并致其受伤。经法医鉴定，被害人徐某1双侧两侧鼻骨及上颌骨额突骨折，左眼部挫伤，双侧眶内侧壁骨折等，其损伤程度构成轻伤二级。审理期间，被告人佘松怀自愿向本院预交赔偿款5000元。上述事实，被告人佘松怀在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人徐某1的陈述，证人李某、徐某2等人的证言，接受证据清单及门诊病历等，法医学人体损伤程度鉴定书，现场笔录，辨认笔录及照片，体表原始伤情记录表，残疾人证，刑事判决书、行政处罚决定书，常住人口基本信息，抓获经过等证据予以证实。综上，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定本院认为，被告人罗秋、佘松怀、胡清雄、罗强、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮以营利为目的，结伙多次聚众赌博，涉及抽头渔利86000余元，其行为均已构成赌博罪。被告人佘松怀公然藐视国家法纪和社会公德，随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控各被告人所犯罪名成立。对被告人佘松怀依法应当实行数罪并罚。在赌博共同犯罪中，被告人罗秋、佘松怀、胡清雄、刘祥富系起意者、纠集者或组织者，起主要作用，系主犯，依法应按其参与的全部犯罪处罚；被告人罗强、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮分别起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人罗秋、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮归案后均能如实供述自己的基本罪行，依法可分别予以从轻处罚。被告人佘松怀归案后能如实供述自己的赌博罪部分基本罪行，当庭对寻衅滋事罪自愿认罪，可分别依法及酌情从轻处罚。被告人胡清雄能退出部分违法所得，被告人罗秋、佘松怀、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮案发后能积极退出全部违法所得，可分别酌情从轻处罚。各辩护人所提相关辩护意见可相应予以采纳，但被告人佘松怀的辩护人提出被告人佘松怀对寻衅滋事部分犯罪事实如实供述的意见以及被告人胡清雄的辩护人提出被告人胡清雄自愿认罪的意见，与事实和法律均不相符，本院不予采纳。被告人罗强曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人罗秋、佘松怀有前科劣迹，被告人胡清雄、刘荣刚、罗国山有违法劣迹，量刑时分别酌情从重处罚。被告人罗秋、佘松怀的辩护人提出对被告人适用缓刑的辩护意见，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二百九十三第一款第（一）项，第六十九条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下一、被告人罗秋犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月28日起至2019年7月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人佘松怀犯赌博罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年三个月，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月28日起至2020年5月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人胡清雄犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月23日起至2019年5月15日止，已折抵先行羁押的三十八日。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）四、被告人罗强犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月28日起至2019年4月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）五、被告人刘祥富犯赌博罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）六、被告人刘荣刚犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币七千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）七、被告人蔡树佑犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）八、被告人罗国山犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千五百元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）九、被告人李军犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千五百元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）十、被告人郑亮犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币一千五百元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）十一、被告人罗强、佘松怀、胡清雄、刘祥富、刘荣刚、蔡树佑、罗国山、李军、郑亮退出的违法所得共计49500元，予以没收，上缴国库；被告人罗强的违法所得2000元，被告人胡清雄剩余的违法所得3400元，予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长金腾超人民陪审员金德香人民陪审员凌三英二〇一八年九月十一日书记员潘璐

杨波、任春燕等走私、贩卖、运输、制造毒品罪一审刑事判决书准格尔旗人民法院刑事判决书（2017）内0622刑初443号：内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院以准检公诉刑诉（2017）418号起诉书指控被告人杨波、任春燕、王进永犯贩卖、运输毒品罪，于2017年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院检察员王岚出庭支持公诉。被告人杨波、被告人任春燕及其辩护人、被告人王进永及其辩护人到庭参加了诉讼。现已审理终结内蒙古自治区鄂尔多斯市准格尔旗人民检察院指控：（一）被告人杨波贩卖毒品的犯罪事实2016年农历腊月下旬的一天，被告人杨波在准格尔旗薛家湾镇史家敖包加油站附近以200元的价格向肖某出售1小包毒品海洛因。2017年正月初的一天，被告人杨波在准格尔旗薛家湾镇史家敖包加油站附近以200元的价格向肖某出售1小包毒品海洛因。2017年1月下旬的一天，被告人杨波在准格尔旗沙圪堵镇安定壕收费站附近以800元的价格向蔺某出售1小包毒品海洛因。2017年2月初的一天，被告人杨波在准格尔旗沙圪堵镇安定壕收费站附近分别以800元的价格向蔺某、杜某每人出售1小包毒品海洛因。2017年2月初的一天，被告人杨波以800元的价格向杜某出售1小包毒品海洛因，并让其朋友王某（不知是毒品）将毒品从沙圪堵镇捎回薛家湾镇交给杜某。2017年正月初的一天，被告人杨波在准格尔旗沙圪堵镇电力小区以300元的价格向韩某出售1小包毒品海洛因。（二）被告人杨波、任春燕、王进永贩卖、运输毒品的犯罪事实2017年2月12日，被告人任春燕从准格尔旗沙圪堵镇到东胜区找到被告人王进永让其帮忙联系购买毒品海洛因，后被告人王进永电话联系＂韩子燕＂（未查获）购买50克毒品海洛因，双方约定在包头市进行毒品交易。被告人任春燕电话告知被告人杨波购买毒品一事，被告人杨波授意被告人任春燕将买到的毒品放到水果中带回。2017年2月14日，被告人任春燕、王进永在包头市将15000元汇入卖毒者提供的账号（×××）内，被告人任春燕、王进永次日拿到毒品后藏在纸箱的橘子皮里。2017年2月16日，被告人任春燕、王进永携带装有毒品的纸箱坐车从包头市回到东胜区，被告人任春燕又将毒品从东胜区坐车带到准格尔旗沙圪堵镇，并告知被告人杨波已买到毒品。被告人杨波驾驶车辆在车站接到被告人任春燕后被公安机关当场查获，并从其车后备箱的纸箱内依法搜查出1包疑似毒品海洛因：内装红色塑料纸包装疑似毒品1小包、透明塑料纸包装疑似毒品1小包。经准格尔旗产品质量计量检测所计量，红色塑料纸包装的疑似毒品净重30.0953克（编号1），透明塑料纸包装的疑似毒品净重49.8900克（编号2）。经鄂尔多斯市公安司法鉴定中心鉴定，所送1号检材中未检出海洛因成分，所送2号检材中检出海洛因成分，其含量50.1%。公诉机关在庭前递交了书证、证人证言、搜查笔录、扣押笔录、称重笔录、鉴定意见、提取笔录、现场勘验笔录、被告人供述等相关证据。公诉机关认为，被告人杨波单独向他人出售毒品海洛因以及与被告人任春燕贩卖、运输毒品海洛因，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。被告人王进永明知被告人任春燕实施毒品犯罪而为其居间介绍，其行为构成贩卖、运输毒品罪（共同犯罪）。被告人杨波、王进永在刑法执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，被告人杨波、王进永因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，属毒品再犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第二十五条第一款之规定，提请本院依法判处。被告人杨波提出其在电话里让被告人任春燕赊上一二十克毒品，并不清楚被告人任春燕是和谁购买的，到底买了多少克毒品。抓获时毒品尚未放在其汽车上的辩解意见。被告人任春燕提出其并不清楚15000元能购买多少克毒品。被告人任春燕的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人任春燕应当构成非法持有毒品罪。2、被告人任春燕归案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节。其购买来的毒品尚未流入社会就已经被抓获，没有造成社会危害，请求从轻处罚。被告人王进永提出被告人任春燕告知其购买毒品自己吸食，没有说要贩卖。被告人王进永的辩护人提出如下辩护意见：1、被告人王进永主观上没有贩卖意图，仅仅为居间介绍，目的是为了被告人任春燕吸食，没有从中谋取任何利益，故不构成贩卖毒品的共犯，应当认定为非法持有毒品罪。2、被告人王进永归案后如实供述其犯罪事实，属坦白，被告人王进永在整个犯罪过程中起居间介绍作用，是帮助犯。经审理查明：（一）被告人杨波贩卖毒品的犯罪事实2016年农历腊月下旬的一天，被告人杨波在准格尔旗薛家湾镇史家敖包加油站附近以200元的价格向肖某出售1小包毒品海洛因。2017年正月初的一天，被告人杨波在准格尔旗薛家湾镇史家敖包加油站附近以200元的价格向肖某出售1小包毒品海洛因。2017年1月下旬的一天，被告人杨波在准格尔旗沙圪堵镇安定壕收费站附近以800元的价格向蔺某出售1小包毒品海洛因。2017年2月初的一天，被告人杨波在准格尔旗沙圪堵镇安定壕收费站附近分别以800元的价格向蔺某、杜某每人出售1小包毒品海洛因。2017年2月初的一天，被告人杨波以800元的价格向杜某出售1小包毒品海洛因，并让其朋友王某（不知是毒品）将毒品从沙圪堵镇捎回薛家湾镇交给杜某。2017年正月初的一天，被告人杨波在准格尔旗沙圪堵镇电力小区以300元的价格向韩某出售1小包毒品海洛因。（二）被告人杨波、任春燕、王进永贩卖、运输毒品的犯罪事实2017年2月12日，被告人任春燕从准格尔旗沙圪堵镇到东胜区找到被告人王进永让其帮忙联系购买毒品海洛因，后被告人王进永电话联系＂韩子燕＂（未查获）购买50克毒品海洛因，双方约定在包头市进行毒品交易。被告人任春燕电话告知被告人杨波购买毒品一事，被告人杨波授意被告人任春燕将买到的毒品放到水果中带回。2017年2月14日，被告人任春燕、王进永在包头市将15000元汇入卖毒者提供的账号（×××）内，被告人任春燕、王进永次日拿到毒品后藏在纸箱的橘子皮里。2017年2月16日，被告人任春燕、王进永携带装有毒品的纸箱坐车从包头市回到东胜区，被告人任春燕又将毒品从东胜区坐车带到准格尔旗沙圪堵镇，并告知被告人杨波已买到毒品。被告人杨波驾驶车辆在车站接到被告人任春燕后被公安机关当场查获，并从其车后排座椅的纸箱内依法搜查出1包疑似毒品海洛因：内装红色塑料纸包装疑似毒品1小包、透明塑料纸包装疑似毒品1小包。经准格尔旗产品质量计量检测所计量，红色塑料纸包装的疑似毒品净重30.0953克（编号1），透明塑料纸包装的疑似毒品净重49.8900克（编号2）。经鄂尔多斯市公安司法鉴定中心鉴定，所送1号检材中未检出海洛因成分，所送2号检材中检出海洛因成分，其含量50.1%。上述事实有经过当庭举证、质证，并经过法庭认证的下列证据予以证实：1、物证，证实公安机关依法扣押被告人王进永记录电话号码的笔记本一个。2、受案登记表、立案决定书，证实2017年2月16日13时许，刑警大队民警在准格尔旗沙圪堵镇三幼东侧丁字路口将涉嫌贩卖毒品的被告人任春燕、杨波抓获，并当场在被告人任春燕随身携带物品中查获疑似毒品海洛因一包。并于当日立案侦查；准格尔旗公安局刑警大队民警在办理被告人任春燕、杨波贩卖毒品案时，发现王进永有贩卖毒品的嫌疑。2017年5月17日，民警在东胜区一建筑工地将被告人王进永抓获。并于当日立案侦查的事实。3、户籍证明，证实被告人任春燕、杨波、王进永的主体身份，均系完全刑事责任能力人。4、归案经过，证实准格尔旗公安局刑警大队民警在工作中发现准格尔旗沙圪堵镇居民任春燕、杨波有贩卖毒品嫌疑，2017年2月16日12时许被告人任春燕乘坐客车回到准格尔旗沙圪堵镇第三幼儿园东侧丁字路口，下车后将其购买的毒品放到等候在那里的被告人杨波驾驶的黑色轿车上，准备乘车离开时其二人被民警抓获，并在被告人杨波车内被告人任春燕随身物品中查货疑似毒品海洛因一包，包内有两包疑似毒品海洛因，一个包为红色塑料纸包装，另一包为透明塑料纸包装。被告人任春燕、杨波没有反抗且能够配合民警工作，随后民警将二被告人带回准格尔旗公安局沙圪堵镇派出所进行讯问。经讯问，被告人任春燕供述：其随身物品中的疑似毒品海洛因是在包头购买的，其准备将一部分毒品给被告人杨波吸食，一部分出售给沙圪堵镇的吸毒人员。被告人杨波供述：被告人任春燕随身物品中的疑似毒品海洛因是其事先和任春燕商量好购买的，准备将一部分毒品给自己吸食，一部分出售给沙圪堵镇的吸毒人员；准格尔旗公安局刑警大队在办理被告人任春燕、杨波贩卖毒品案件过程中，发现被告人王进永有贩卖毒品的嫌疑。2017年5月17日，民警在东胜区一建筑工地将被告人王进永抓获。经讯问，王进永供述了犯罪事实；三名被告人均属于被动到案。5、收交毒品登记表，证实2017年4月19日，准格尔旗公安局禁毒大队将扣押被告人杨波、任春燕的毒品海洛因依法交给鄂尔多斯市公安局禁毒支队。上交人张永波、刘乐，收交人张良、包其晓。6、中国农业银行卡交易明细清单，证实由中国农业银行股份有限公司准格尔经济开发区支行出具的关于账户为范欣荣，卡号为×××的交易明细，在2017年2月14日，有两笔款存入了该账号，一笔是10000元，一笔是5000元，与被告人任春燕的供述可以相互印证，是购买毒品的毒资。7、吸毒记录查询情况说明，证实准格尔旗公安局通过全国公安综合信息查询系统、全国公安禁毒信息管理系统及鄂尔多斯市公安警务信息综合应用平台查询，未发现被告人任春燕有吸毒记录。8、证人蔺某的证言，证实吸毒人员蔺某称其共向被告人杨波购买过三次毒品海洛因，第一次是在2017年1月30日，蔺某在沙圪堵镇安定壕收费站附近通过微信转账800元向被告人杨波购买了1包毒品海洛因。第二次是2017年2月4日，蔺某通过微信转账800元向被告人杨波购买了1包毒品海洛因，地点是在109线与荣乌高速在大饭铺互通的收费站附近。第三次2017年2月9日，蔺某和杜某分别以微信转账的方式给被告人杨波800元，在沙圪堵镇安定壕收费站附近其二人每人向被告人杨波购买了1包毒品海洛因。最后一次是被告人杨波被公安机关抓获当天，蔺某和杜某打算向被告人杨波购买毒品，蔺某已经将毒资通过微信转给了被告人杨波，后来被告人杨波电话就打不通了，微信转给被告人杨波的800元被告人杨波也没有收取。9、证人杜某的证言，证实其共向被告人杨波购买过三次毒品海洛因，第一次在2017年2月4日，杜某在沙圪堵镇原蒙南酒店附近以800元的价格向被告人杨波购买了1包毒品海洛因。第二次是在2017年2月6日，通过给被告人杨波微信转账800元向被告人杨波购买毒品海洛因，被告人杨波让一名陌生男子从沙圪堵将1包毒品捎回薛家湾镇交给杜某。第三次2017年2月9日，杜某和蔺某分别给被告人杨波微信转账800元，在沙圪堵镇安定壕收费站附近每人向被告人杨波购买了1包毒品海洛因。最后一次在2017年2月15日，杜某和蔺某在沙圪堵镇向被告人杨波购买毒品，蔺某先将毒资800元转到被告人杨波的微信上，走到半路时被告人杨波的电话就打不通了，二人估计是被告人杨波出事了。随后二人又返回薛家湾镇，与蔺某的证言可相互印证。10、证人王某的证言，证实2017年正月的一天，王某要去薛家湾，被告人杨波就让王某把一盒醒酒药捎到薛家湾给杜某，并给了王某杜某的电话号码，后王某在薛家湾镇音乐广场ＫＴＶ门前将被告人杨波让其捎的醒酒药交给了杜某，王某称醒酒药是灰白色的盒子，没打开看过。11、证人肖某的证言，证实肖某向被告人杨波购买过两次毒品海洛因：第一次是在2016年农历腊月二十八（2017年1月25日）下午，在史家敖包加油站以200元的价格向被告人杨波购买了一小包毒品海洛因。第二次是在2017年正月初四（2017年1月31日），肖某在史家敖包加油站以200元的价格向被告人杨波购买了一小包毒品海洛因。12、证人韩某的证言，证实韩某曾多次向被告人杨波购买过毒品海洛因，其中有两次都是在韩某居住的电力小区与被告人杨波进行的毒品交易，每次的交易金额都是300元。其余的交易细节其记不清了。13、证人付某的证言，证实付强除了向赵静出售过毒品，再没有向其他人出售过毒品，与被告人杨波供述其向他人出售的毒品是从付强处购买的无法印证。14、证人杨某1的证言，证实被告人杨波被扣押的轿车是被告人杨波向其同学许勇购买的，花了大约三四万元，杨某1出资1万元五千元，剩余的由被告人杨波父亲出资，该车主要由被告人杨波的父亲使用，有购车协议但是找不到了。15、证人杨某2的证言，证实被告人杨波被扣押的轿车是被告人杨波向其同学许勇购买的，由杨某2和其女儿杨某1共同出资，平时主要杨某2接孙女上学使用，被告人杨波偶尔也开，当时的购车协议找不到了。16、被告人杨波的供述，证实1、被告人杨波曾多次向蔺某出售毒品海洛因，第一次是在2017年1月29日左右的一天，以800元的价格向蔺某出售了1包毒品海洛因。第二次是在2月7日左右的一天，蔺某通过微信转账800元给被告人杨波，被告人杨波在沙圪堵镇安定壕收费站附近向蔺某出售了1包毒品海洛因。第三次是在2017年2月11日，蔺某和杜某二人分别给了被告人杨波800元，被告人杨波向其二人每人出售了1包毒品海洛因。最后一次是被抓获的前一天，蔺某通过微信给被告人杨波转了800元，被告人杨波称暂时没货，打算等被告人任春燕将毒品拿回来后再卖给蔺某，后被告人杨波、任春燕被公安机关抓获。同时证实被告人杨波等被告人任春燕将毒品拿回后，把毒品出售给他人，其主观上有贩卖毒品的故意。2、2017年2月9日左右的一天，杜某通过微信转账800元向被告人杨波购买毒品海洛因，后被告人杨波让其朋友王某将1包毒品海洛因从沙圪堵镇捎回了薛家湾镇交给了杜某，并称其出售的毒品是向付强购买的。3、被告人杨波曾向肖某出售过两次毒品海洛因，第一次是在2016年农历腊月二十八下午，其与被告人任春燕回魏家峁路过史家敖包加油站，以200元的价格向肖某出售1小包毒品海洛因，第二次在2017年正月初四，其去被告人任春燕家拜年，路过史家敖包加油站，以200元的价格向肖某出售1小包毒品海洛因。4、杨波供述向韩某大约出售过四次毒品海洛因，但是只记得在2017年正月初十前后的一天，在电力小区以300元的价格向韩某出售1小包毒品海洛因的事实，其他几次都记不清楚了。5、被告人杨波称被告人任春燕告诉其能赊上毒品，被告人杨波让被告人任春燕能赊就多赊点，并打算将被告人任春燕赊回的毒品一部分用于自己吸食、一部分用来贩卖。被告人杨波告诉被告人任春燕将买上的毒品放在水果中，以免被发现。被告人任春燕买上毒品后告诉被告人杨波已经将毒品买到并让其去车站接站，被告人杨波在接站的过程中被公安机关抓获。17、被告人任春燕的供述，证实其告诉被告人王进永自己想吸食毒品并让被告人王进永帮忙联系卖毒品的人，后被告人王进永帮住被告人任春燕联系到了卖毒品的人，并与对方商量要买40多克毒品，后二人一同从鄂尔多斯市东胜区到包头市进行交易，被告人任春燕将15000元汇在了对方的账户上，对方与其二人在包头火车站附近进行了毒品交易。期间被告人任春燕告诉被告人杨波说自己能赊上毒品，被告人杨波让她能赊就多赊点，并让被告人任春燕购买上毒品后把毒品放在水果里以免被发现，后被告人任春燕、王进永将毒品放到了橘子皮里。被告人任春燕电话告知杨波毒品已经买上，让被告人杨波去车站接她。被告人任春燕、王进永携带毒品坐班车从包头市回到了鄂尔多斯市东胜区，被告人王进永留在了东胜区，被告人任春燕又携带毒品继续坐班车从东胜区回沙圪堵镇，汽车到站后，被告人任春燕把毒品放到被告人杨波驾驶的汽车后排座椅上，后被公安机关查获。被告人任春燕称其买上毒品后除了一部分与被告人杨波共同吸食外，其余的毒品打算卖了把其购买毒品的钱赚回来。18、被告人王进永的供述，证实2017年2月份中旬的一天，被告人任春燕来到东胜要和其见面，见面后被告人任春燕让被告人王进永帮助联系购买毒品，后被告人王进永给其安徽朋友韩子燕打电话购买毒品海洛因，被告人王进永、任春燕通过电话（电话开免提）与对方达成的协议是每克650元，数量为50克，还赠送一些辅料，在包头接货，预付款为15000元，剩余货款收到货后再支付。后被告人王进永、任春燕从东胜去了包头接货。被告人任春燕将15000元汇到了对方的账户内，约定的交易地点在包头火车站，被告人任春燕、王进永去了火车站拿上毒品后回到宾馆并将毒品放在了橘子皮里，后二人携带毒品从包头坐班车回到东胜，被告人王进永从东胜下车，被告人任春燕一人又携带毒品从东胜坐班车回到了沙圪堵。19、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单，证实2017年2月16日13时20分至50分，侦查人员杨晓慧、李兴，在见证人刘强的见证下，在准格尔旗沙圪堵镇派出所对被告人杨波的人身、随身物品及驾驶的黑色别克轿车（×××）进行搜查，在被告人杨波驾驶的黑色别克轿车后座一纸箱内一颗橘子中查获一包疑似毒品海洛因，将这包疑似毒品打开，里面有两包疑似毒品海洛因，一包为红色塑料纸包装，另一包为透明塑料纸包装，在轿车工作台风口手机袋内查获一部三星手机。并将以上物品予以扣押；2017年2月16日13时55分至14时20分分，侦查人员安慧、郝蔚珍，在见证人王瑞的见证下，在准格尔旗沙圪堵镇派出所对被告人任春燕的人身及随身物品进行搜查，在被告人任春燕随身携带的物品中查获ＯＰＰＯ手机一部，银行卡三张，中国农业银行存取款凭证回执四张。并将以上物品予以扣押。20、发还清单，证实2017年5月5日，公安机关将扣押被告人任春燕的ＯＰＰＯ手机、三张银行卡以及扣押被告人杨波的一部三星手机退还给了杨波的姐姐杨某1；2017年5月9日，公安机关将扣押被告人杨波驾驶的轿车退还给了被告人杨波父亲杨某2。21、称重笔录、计量结果通知单、取样笔录，证实2017年2月17日，在被告人任春燕在场的情况下，侦查人员董学良、刘杰荣将扣押的一包红色塑料纸包装的疑似毒品、另一包透明塑料纸包装的疑似毒品，送至准格尔旗产品质量计量检测所进行称量，在见证人侯婷的确认下对封装的以上物品打开，计量员白虎、安月平当场对万分之一天秤核准后称量，结果为：红色塑料纸包装的疑似毒品净重30.0953克，透明塑料纸包装的疑似毒品净重49.8900克。22、准格尔旗公安局毒品取样笔录，证实2017年2月17日17时40分，侦查员董学良、刘杰荣在被告人任春燕在场的情况下，在见证人侯婷的见证下，对于扣押的1号红色塑料纸包装的疑似毒品、2号透明塑料纸包装的疑似毒品，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理毒品案件毒品、扣押、称量和送检程序若干问题的规定》第二十四条、二十五条规定的取样方法，进行拆封取样，结果如下：1、褐色粉末数量30.0953克，取样数量4.8924克，编号为1。2、褐色粉末数量49.8900克，取样数量4.8666克，编号为2。23、鄂公司鉴（毒检）字（2017）8号检验鉴定报告，证实2017年3月3日，鄂尔多斯市公安司法鉴定中心受准格尔旗公安局的委托，对依法扣押被告人杨波、任春燕的疑似毒品进行毒品定性定量检验，检材为（1）疑似海洛因1份，塑料物证袋装，编号为2017009201，（2）疑似海洛因1份，塑料物证袋装，编号为2017009202。检验意见：所送1号检材中未检出海洛因成分。所送2号检材中检出海洛因成分，其含量为50.1%。24、辨认笔录附照片（第一组），证实2017年2月17日14时56分至15时10分,在准格尔旗沙圪堵镇派出所辨认室，在侦查人员杨晓慧、李兴的组织下,在见证人王瑞的见证下,侦查人员将事先准备好的不同男性正面免冠照片12张，分别编号1-12号，无规则的排列在一张硬纸上，对辨认人任春燕说明要求后，提供给其进行辨认，经过任春燕辨认，确认9号照片上的人就是与其一起去包头购买毒品的王永。而9号照片上的人就是本案被告人王进永。25、辨认笔录附照片（第二组），证实2017年2月17日12时40分至55分,在准格尔旗公安局刑警大队询问室，在侦查人员刘杰荣、李兴的组织下,在见证人王浩的见证下,侦查人员将事先准备好的不同男性正面免冠照片12张，分别编号1-12号，无规则的排列在一张硬纸上，对辨认人蔺某说明要求后，提供给其进行辨认，经过蔺某辨认，确认5号照片上的人就是向其出售毒品的杨波。而5号照片上的人就是本案被告人杨波。26、辨认笔录附照片（第三组），证实2017年3月9日10时59分至11时10分,在准格尔旗公安局刑警大队询问室，在侦查人员刘杰荣、李兴的组织下,在见证人王浩的见证下,侦查人员将事先准备好的不同男性正面免冠照片12张，分别编号1-12号，无规则的排列在一张硬纸上，对辨认人杜某说明要求后，提供给其进行辨认，经过杜某辨认，确认5号照片上的人就是向其出售毒品的杨波。而5号照片上的人就是本案被告人杨波。27、辨认笔录附照片（第四组），证实2017年5月4日12时5分至12时10分,在准格尔旗拘留所询问室，在侦查人员李兴、张证的组织下,在见证人张志强的见证下,侦查人员将事先准备好的不同男性正面免冠照片12张，分别编号1-12号，无规则的排列在一张硬纸上，对辨认人肖某说明要求后，提供给其进行辨认，经过肖某辨认，确认3号照片上的人就是向其出售毒品的杨波。而3号照片上的人就是本案被告人杨波。28、提取笔录、现场检测报告书、，证实2017年2月16日14时35分，准格尔旗公安民警黄鑫、王海平在准格尔旗公安局沙圪堵派出所尿样检测室依法提取被告人杨波尿液少许，检测方法：吗啡（尿液）胶体金法试剂盒，对其做人体毒品成分检测，结果呈阳性；检测方法甲基苯丙胺（尿液）胶体金法试剂盒，对其做人体毒品成分检测，结果呈阴性；2017年2月16日14时30分，准格尔旗公安民警郝蔚珍、安慧在准格尔旗公安局沙圪堵派出所尿样检测室依法提取被告人任春燕尿液少许，当场对其做人体毒品成分检测，检测方法：吗啡／甲基苯丙胺（尿液）胶体金法试剂盒，结果呈阴性。29、现场勘验、检查笔录，证实2017年2月16日13时46分至17时46分，在准格尔旗沙圪堵镇派出所，在准格尔旗公安局刑警大队副大队长杨黎明的指挥下，由准格尔旗公安局刑警大技术员王达赖负责现场痕迹物证的发现和提取，由准格尔旗公安局刑警大队技术员李斌负责现场照相、现场笔录的制作及现场图。在见证人马占良的见证下，进行现场勘验：中心现场位于沙圪堵镇派出所后院，在该处距北侧院墙366ｃｍ距西侧警官餐厅11ｃｍ处头北尾南停放一辆黑色轿车，该车车牌为＂×××＂。打开车门内为东西142ｃｍ,南北450ｃｍ的驾驶室。在副驾驶座椅上放有一个白色塑料袋，该塑料袋内装有饺类食品。在驾驶室前工作台通风口处距地板50ｃｍ距驾驶室西边缘60ｃｍ悬挂一个10ｃｍ×8ｃｍ×2.5ｃｍ的手机套，在手机套内装有一部咖色手机（拍照固定后原物提取），在该手机上标＂ＳΛＭＳＵＮＧ＂等字样。在驾驶室后排座椅上，紧靠西边缘紧靠座椅椅背放有一39ｃｍ×25ｃｍ×19ｃｍ的黄色纸箱，该纸箱上标响＂中华名果，国强果业＂等字样。纸箱两端有白色包装条包裹。打开该纸箱，在纸箱内有一张印有＂桔子图案＂及＂丑八怪＂等字样的纸张。移开该纸张下有26颗用白色纸张包裹的桔子。移开包裹在桔子外白色纸张发现其中有一颗桔子的外皮破损，打开破损的桔子皮内为红色包裹物（拍照固定后原物提取）。该红色包裹物最外层套有两层避孕套，打开避孕套内为红色塑料纸，打开红色塑料纸内为两个独立包装的包裹物，分别用白色塑料纸（上标有＂庆丰西街女神＂等字样）与红色塑料纸包裹。打开包有白色塑料纸的包裹物内为一透明塑料袋，塑料袋内装有褐色粉末。打开红色塑料纸内为褐色粉末。在紧靠纸箱东侧与后排座椅靠背有一49ｃｍ×31ｃｍ×26ｃｍ的蓝色行李箱，打开行李箱内有床单、洗漱用品等杂物。在行李箱北侧紧靠后排座椅北边缘有一白色塑料袋，塑料内放有葵花籽、标有＂骑士酸奶＂等字样的白色塑料瓶、黑色枣类物品。在车辆尾部有一135ｃｍ×92ｃｍ×50ｃｍ的后备箱，打开后备箱在紧靠北边缘与西边缘放有纸盒，在纸盒上标有＂荣顺北京布鞋＂等字样，打开纸盒内有一双男士布鞋。在紧靠纸盒东侧有一51ｃｍ×40ｃｍ×30ｃｍ的白色储物箱，打开储物箱内有一红色手提袋、手机盒及卫生纸等物品。在储物箱东为一35ｃｍ×20ｃｍ×35ｃｍ的纸盒，在纸盒上标有＂ＤＥＬＩＳＯＧＡ＂等字样,打开该纸盒内为玻璃饰品。30、刑事判决书、释放证明，证实被告人杨波因贩卖毒品罪，2016年1月15日被准格尔旗人民法院判处有期徒刑徒刑十个月，并处罚金三千元，于2016年6月17日刑满释放；被告人王进永因贩卖毒品罪，2015年8月7日被准格尔旗人民法院判处有期徒刑徒刑一年六个月，并处罚金三千元，于2016年9月19日刑满释放本院认为，被告人杨波单独向他人出售毒品海洛因以及与被告人任春燕贩卖、运输毒品海洛因，其行为已构成贩卖、运输毒品罪，且系共同犯罪。被告人王进永明知被告人任春燕实施毒品犯罪而为其居间介绍，其行为构成贩卖、运输毒品罪，系共同犯罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。对于被告人杨波提出的其在电话里让被告人任春燕赊上一二十克毒品，并不清楚被告人任春燕是和谁购买的毒品，到底买了多少克毒品。抓获时毒品尚未放在其汽车上的辩解意见，经查，根据归案情况说明、现场勘察笔录及照片、被告人杨波及被告人任春燕的供述可知，被告人任春燕下车后将其购买的毒品放到等候在那里的被告人杨波驾驶的轿车后座上，故对被告人杨波辩解抓获时毒品尚未放在汽车上的辩解意见，本院不予支持。另被告人杨波曾在电话里告知被告人任春燕能多赊一些毒品就多赊一些并且积极与吸毒人员蔺某、杜某取得联系，为被告人任春燕带回来的毒品寻找到了买家。对于被告人杨波是否清楚被告人任春燕向何人购买毒品及购买毒品的具体数量不影响其成立贩卖、运输毒品罪的共犯。对于被告人任春燕提出的其并不清楚15000元能购买多少克毒品的辩解意见，经查，根据被告人王进永、任春燕的供述、银行转账凭证、扣押笔录及照片等证据可知，被告人王进永联系毒品卖家和商谈价格的时候手机开着免提，被告人任春燕与被告人王进永当时在一起，通话中被告人任春燕也同意购买50克毒品海洛因，故对该辩解意见，本院不予支持。对于被告人王进永提出的被告人任春燕告知其购买毒品是用于自己吸食，不是用于贩卖的辩解意见以及被告人王进永的辩护人提出的被告人王进永仅构成非法持有毒品罪，不构成贩卖毒品罪的辩护意见，根据本案在案物证照片、鉴定意见、提取笔录、刑事判决书、被告人王进永及任春燕的供述可知，被告人王进永明知被告人任春燕实施毒品犯罪而为其居间介绍，购买毒品，后又帮助被告人任春燕将购买来的毒品藏在橘子皮里便于运输，再者，被告人王进永为吸毒人员也曾贩卖过毒品，其应知道购买49.89克毒品明显超出了一个正常吸毒者的吸食范围，显见其与被告人任春燕在贩卖及运输毒品中均存在意思联络，成立共同犯罪，应对犯罪后果承担责任，故对被告人王进永及其辩护人提出的上述辩护意见，本院不予支持。对于被告人王进永的辩护人提出的被告人王进永在整个犯罪过程中起居间介绍作用，是帮助犯的辩解意见，经查，结合被告人王进永、任春燕的供述、扣押笔录及照片、存取款凭证，可证实被告人王进永联系了毒品卖家、商谈了价格、与被告人任春燕一起给毒品卖家付了款、接收了毒品并参与了将毒品藏在橘子皮中及运输毒品的每一个环节，在犯罪中的作用相当，并非帮助犯，故对上述辩护意见，本院不予支持。对于被告人任春燕及王进永的辩护人提出的被告人任春燕、王进永具有坦白的情节，可以从轻处罚的辩护意见，经查，结合二被告人在公安机关及当庭的供述，被告人任春燕、王进永归案后没有如实供述其犯罪事实，不具有坦白情节，对该辩护意见，本院不予支持。被告人杨波、王进永在刑法执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯且被告人杨波、王进永曾因贩卖毒品罪被判过刑，又犯贩卖、运输毒品罪，属毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下一、被告人杨波犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月17日起至2031年2月16日止，罚金自判决生效后十日内一次性缴清。）二、被告人任春燕犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年2月17日起至2031年2月16日止，罚金自判决生效后十日内一次性缴清。）三、被告人王进永犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年5月18日起至2031年5月17日止，罚金自判决生效后十日内一次性缴清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向鄂尔多斯市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份审判长李谊珍审判员屈津人民陪审员安鹏飞二〇一八年三月二日书记员高星月

江苏省滨海人民检察院诉被告人杨某某、张某某等合同诈骗罪一审刑事判决书江苏省滨海县人民法院刑事判决书（2017）苏0922刑初535号：江苏省滨海县人民检察院以滨检诉刑诉〔2017〕498号起诉书指控被告人杨某某、张某某犯合同诈骗罪，于2017年11月10日向本院提起公诉。本院审查后，于同年11月13日立案，依法适用简易程序，后转为普通程序，公开开庭审理了本案。江苏省滨海县人民检察院指派检察员徐运出庭支持公诉，被告人杨某某、被告人张某某及其辩护人姚家果均到庭参加诉讼。本案现已审理终结江苏省滨海县人民检察院指控，2016年8月至2017年6月期间，被告人杨某某以非法占有为目的，编造虚假身份及虚假地址，假装与被害人达成口头灯具买卖合同，通过先付款购买小批量灯具的方式取得厂商信任，诱骗厂商继续履行合同，从而骗取厂商货物的方式，共实施诈骗6起。经鉴定，涉案物品合计价值人民币497096元。被告人张某某在明知被告人杨某某实施诈骗的情况下，仍帮杨某某支付预付款骗取厂商的信任并与被告人杨某某约定将继续收购被告人杨某某骗取的灯具，共实施作案5起。经鉴定，涉案灯具价值人民币453345元。为证明上述事实，公诉机关当庭出示和宣读了被害人陈述，证人证言，被告人杨某某、张某某在侦查机关的供述，鉴定意见，户籍证明、发破案经过以及物流单、送货单、出货单、银行汇款凭证等证据，认为被告人杨某某、张某某的行为均构成合同诈骗罪，本案系共同犯罪，被告人杨某某系主犯，被告人张某某系从犯，两名被告人均具有坦白情节，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定判处。被告人杨某某、张某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议，被告人张某某的辩护人姚家果对起诉书指控的犯罪事实和罪名无异议，提出被告人张某某有如下量刑情节：1、被告人张某某系从犯；2、被告人张某某如实供述其犯罪事实；3、被告人张某某赔偿被害人150000元经济损失，并取得谅解。经审理查明：2016年8月至2017年6月份期间，被告人杨某某以非法占有为目的，编造“王某”、“李某”等虚假身份及虚假地址，假装与被害人达成口头灯具买卖合同，通过先付款购买小批量灯具等方式取得厂商信任后，诱骗厂商继续履行合同，从而骗取厂商货物，实施诈骗。被告人张某某在明知被告人杨某某实施诈骗的情况下，仍帮杨某某支付预付款骗取厂商的信任并与被告人杨某某约定将继续收购被告人杨某某诈骗来的灯具。经滨海县物价局价格认证中心鉴定，被告人杨某某诈骗的灯具合计价值人民币497096元，被告人张某某参与犯罪涉案金额合计人民币453345元。具体犯罪事实如下：1、2016年8月至2016年9月8日期间，被告人杨某某以先付款购买小批量灯具的方式，取得广东省中山市绿洲照明电器有限公司老板卢某的信任后，骗取卢某双层铝隐形风扇灯500个、眼睛罩风扇灯300个、莲花隐形风扇灯2个、花边隐形风扇灯40个。因未付货款，物流公司未让卸货。期间，被告人杨某某提出让被告人张某某先支付100000元钱用于交付卢某，被告人张某某在明知被告人杨某某实施诈骗的情况下，仍帮杨某某支付预付款100000元人民币以骗取厂商的信任。2016年9月8日，被告人杨某某在支付卢某人民币100000元后，当日下午，和被告人张某某至物流公司将卢某的此批灯具运走。后被告人杨某某以低于市场的价格将这批灯具卖给了被告人张某某，并断绝了与卢某的联系。经鉴定，被告人杨某某诈骗的灯具合计价值人民币133600元。2、2017年3月至2017年4月期间，被告人杨某某以先付款购买小批量灯具的方式，取得广东省中山市零灯装饰照明有限公司业务经理邓某信任后，骗取邓某厂里芯飞碟牌ＪＸ-8001风扇灯370个、芯飞碟牌ＪＸ-8003风扇灯40个。被告人张某某收购了被告人杨某某所骗的全部风扇灯。经鉴定，被告人杨某某诈骗的灯具合计价值人民币97780元。3、2017年4月期间，被告人杨某某以先付款购买小批量灯具的方式，取得广东省中山市秋荣风扇灯具店老板罗某信任后，骗取罗某厂里双层铝隐形风扇灯10个、电子眼隐形风扇灯50个、莲花隐形风扇灯50个。被告人张某某收购了被告人杨某某所骗的全部风扇灯。经鉴定，被告人杨某某诈骗的灯具合计价值人民币29590元。4、2017年4月至2017年5月期间，被告人杨某某以先付款购买小批量灯具的方式，取得广东省中山市文豪灯饰电器厂老板蒲某信任后，骗取蒲某15头17421蜡烛灯35个、8头1760蜡烛灯1个、6头17421蜡烛灯30个、8头17421蜡烛灯20个、15头17331蜡烛灯10个、6头17331蜡烛灯10个。被告人张某某收购了被告人杨某某所骗取的蒲某15头17421蜡烛灯35个、6头17421蜡烛灯30个和8头17421蜡烛灯20个。经鉴定，被告人杨某某诈骗的灯具合计价值人民币53815元。被告人张某某收购的灯具合计价值人民币44675元。5、2017年5月至2017年6月1日期间，被告人杨某某以先付款购买小批量灯具的方式，取得广东省中山市嘉海灯饰有限公司老板刘某1信任后，骗取刘某1双层铝隐形风扇灯350个、大银边隐形风扇灯200个、莲花隐形风扇灯110个、花边隐形风扇灯10个。被告人张某某收购了被告人杨某某所骗的全部风扇灯。经鉴定，被告人杨某某诈骗的灯具合计价值人民币147700元。被告人杨某某单独作案一起：2016年9月下旬，被告人杨某某以货到付款的方式骗得广东省中山市家满灯饰店老板唐某光信任后，骗取唐某光和韦某双层铝隐形风扇灯139个。经鉴定，被告人杨某某诈骗的灯具合计价值人民币34611元。案发后，被告人杨某某退还卢某人民币1000元；被告人张某某家属代张某某退还被害人合计人民币150000元，并取得五名被害人的谅解。上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证明：一、书证1、滨海县公安局出具的户籍证明，证明被告人杨某某、张某某以及本案被害人的自然人身份情况，两名被告人均达到刑事责任年龄。2、滨海县公安局出具的发破案经过，证明本案系被害人卢某于2017年6月25日报警而案发，后被告人杨某某、张某某均被抓获归案。3、物流公司邵某、陆某、赵某以及被害人卢某、邓某、罗某、蒲某、刘某1等人以及被告人张某某老婆管某提供的物流单、发货单、送货单等书证，证明几名被害人通过物流公司发货给“李某”、“王某”，以及所发货物的型号、数量、价格等相关情况。4、被害人卢某、何某、韦某、罗某、蒲某等人提供的被骗的风扇灯的照片，证明他们被骗的风扇灯型号等相关情况。5、被害人卢某、何某、罗某、蒲某、刘某1提供的收条、谅解书，证明被告人张某某赔偿被害人卢某51000元，被害人何某31500元，被害人罗某9000元，被害人蒲某15000元，被害人刘某143500元，并取得几名被害人的谅解。被告人杨某某赔偿款卢某1000元的情况。6、被害人卢某提供的“王某”“郑某”身份证复印件，证明被告人杨某某当时给他提供假身份的情况。7、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明被告人杨某某的银行卡交易情况。8、罗某提供的银行卡账单，证明其银行卡于2017年4月29日收到杨某某转小批量货款12500元的情况。9、网上银行电子回单，证明何某收到第一批货款27576元的情况；10、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明2017年5月7日被告人杨某某通过杨某2银行卡转账6840元到张某2账上。2017年5月25日转账8960元到张某2账上（支付蒲某小批货款）。11、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明被告人张某某通过银行转账向被告人杨某某支付付款的相关情况。12、中国农业银行银行卡交易明细清单，证明张某某账号尾号为976的农行卡里于9月8日被现金取款100000元。13、被告人张某某提供的微信转账截图，证明被告人张某某通过微信给被告人杨某某转账支付货款的情况。14、被害人卢某、刘某1等人提供的他们和杨某某的网络聊天记录，证明他们和被告人杨某某聊天约定订货的相关情况。15、被害人蒲某提供的证明，证明李某提供的收货地址的经营户是张福生，而不是李某。二、证人证言1、证人高某的证言，证明相关型号的蜡烛灯的出厂价格。2、证人施某的证言，证明相关型号的风扇灯的出厂价格。3、证人张某的证言，证明2017年春节后，他平时没事就帮其堂哥张某某送货、拉货。在帮张某某拿货的过程中在飞翔物流公司拿过不少“李某”的货的情况。4、证人管某的证言，证明她和张某某是夫妻，在常州市邹区镇开了一家叫宏威照明的灯具店，其店里经营情况都是张某某负责的，具体情况她不清楚。5、证人邵某的证言，证明2016年9月5日其所在物流公司有批收货人是王某的货物，因王某没有钱付款发货方没有同意提货，当时发货方卢某还过来的，最后双方谈好后才让王某提货。6、证人赵某的证言，证明其所在物流公司于2016年9月23日、2016年9月26日、2016年9月27日共接受过三笔收货人为王某、发货人为广东中山市古镇的家满公司发的货单。7、证人陆某的证言，证明2017年3他们物流公司接收从广东中山市古镇发过来的货物，其中有8个收货人都是李某的情况。三、被告人供述和辩解1、被告人杨某某的供述，证明2016年8月至2017年6月期间，他编造“王某”、“李某”等虚假身份及虚假地址，假装与被害人达成口头灯具买卖合同，通过先付款购买小批量灯具的方式取得厂商信任，诱骗厂商继续履行合同，从而骗取厂商货物的方式，实施诈骗6起，其中有5次灯具是卖给张某某的。他没有明确的和张某某说过他是诈骗他人货物的，但是被告人张某某应该知道他提供的货物是来路不正的，因为他卖给张某某的灯具比他进货的价格还低，每次物流发过来的灯具，都是让张某某去提货的，出货单上有他购买灯具的价格。2016年9月份的时候，他骗了卢某800多个风扇灯，约定货到付款。但是货物发到常州，他因为没有钱支付，物流公司没有让他卸货。后经协商，卢某同意他先付100000元让他卸货。他和张某某协商，张某某心里有数的情况下，仍支付了他100000元。他将该100000元支付给卢某。当日下午，他和张某某至物流公司将卢某的此批灯具运走。并以低于市场的价格将这批灯具卖给了张某某，之后他就离开常州，并变更了联系方式，让发货方找不到他。2017年他联系张某某，双方约定由张某某继续收购他提供的灯具，后他继续以相同的方式骗取另外四家的货物，卖给张某某。期间，他会根据张某某的要求向厂家订具体型号的灯具的事实。2、被告人张某某的供述，证明他从2016年9月份，也就是杨某某骗广东厂商842个灯具的时候就知道杨某某的灯具是骗过来的。当时厂商的人和物流说过不付款不让卸货，杨某某没有钱付给厂商，后来骗厂商说先付100000元钱，厂商也同意的。当时他就知道杨某某是骗厂商的，所以他也趁机和杨某某压价，以200元一个风扇灯收购了杨某某全部的风扇灯。这次之后，虽然知道杨某某的货是骗来的，但为了图小便宜，还是答应杨某某继续收购其提供的货物，并四次予以收购。有的时候，还发一些紧缺的灯的照片给杨某某，让他提供相关型号的灯具的情况。四、被害人陈述1、被害人卢某的陈述，证明2016年8月19日下午，一个自称叫王某的人通过ＱＱ和他联系，刚开始向先他定了9500元的灯具，并及时支付了货款。取得他的信任后又向他定了259240元的灯具。他通过物流发货到常州，因为对方没有支付货款，他没有同意卸货。9月8日，对方给了他100000元钱并提供了一张名叫“王某”的身份证复印件，当时他发现“王某”的身份证是假的，对方重新提供一张名叫“郑某”的身份证复印件，并在复印件后面写了个欠条给他，他才同意对方卸货。后来对方一直没有付钱，并联系不上，他才发现是被对方骗了。并证明其向对方发的灯具的具体型号、数量和价格。2、被害人韦某的陈述，证明他和唐某光两人合伙开了一个店名叫“家满灯饰”的店，2016年9月份，一个自称王某的男子和唐某光聊天，并向他们订货，当时谈好是货到付款。唐某光通过江浙物流发了三批一共139个42寸双层铝风扇灯给王某，货款共计34611元。后来王某没有付货款并且也联系不上。3、被害人何某的陈述，证明2017年3月份，一个自称叫李某的人联系公司的一名业务员邓某，并谈好定他们公司的风扇灯。第一次对方在收到货物后及时支付了货款，是通过户主名叫杨开贵的银行卡转账27000元到该公司账户上，并通过柜台存入576元。之后骗取该公司风扇灯5次货款合计10万余元，就联系不上的事实。4、被害人邓某的陈述，证明2017年3月26日，有个自称叫李某的人和其公司合作。后李某通过支付部分货款取得他们的信任后，骗取他们公司货款合计107920元。同时证明他们被骗的灯的型号、数量和价格。5、被害人罗某的陈述，证明2017年4月份，一个自称叫李某的人通过ＱＱ联系到他，后双方约定通过先发货后付款的方式约定了风扇灯买卖合同。4月23日他通过飞翔物流给对方发了50个风扇灯和一个蓝牙音箱，对方于4月29日通过银行转账转了12500元。4月30日，他通过物流给对方发了共计110个风扇灯，合计32500元，后对方没有支付货款并联系不上。6、被害人蒲某的陈述，证明2017年4月底一个自称叫李某的人，通过ＱＱ、微信和他联系谈合作的事情，后双方谈好由他先发货给李某后再付货款。他先后通过物流共给李某发过6次货，李某支付了先前两次的货款后就再未支付之后的货款，他一共被对方骗了53815元货款。同时证明了他被骗灯具的型号、数量和价格。7、被害人刘某2的陈述，证明2017年5月12日至2017年6月1日期间，一个自称李某的人，说住常州市邹区老灯城西区12幢13-15号，联系他父亲购买他们灯具，第一次购买后及时支付了货款，之后购买149050元的货物一直没有付款，并联系不上，他们就报警的情况。同时证明他们被骗的灯具的型号、数量和价格等。8、被害人刘某1的陈述，证明自己家有个工厂是专门生产灯具的，2017年5月12日，有个自称叫李某的联系他说要在他家工厂批发灯具，自己先发了10个灯具给对方，对方看过很满意并让他继续按照要求发货，后他于5月16日至6月1日共给对方发货货款共计169050元，对方一共支付20000元，被对方骗取货款共计149050元。五、鉴定意见滨海县物价局价格认定中心出具的鉴定意见，证明涉案物品价值的情况。六、辨认笔录、搜查笔录等1、滨海县公安局制作的辨认笔录，证明被告人杨某某和被告人张某某互相辨认的情况，以及被害人卢某等人对被告人杨某某的辨认情况。2、滨海县公安局制作的搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证明侦查人员依法扣押收件人为李某（杨某某伪造用以诈骗的姓名）的物流单16张、送货单7张、出货单3张和8个收件人为李某的信封等物品的情况本院认为，被告人杨某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人财物，数额较大，其行为构成合同诈骗罪。被告人张某某明知被告人杨某某实施合同诈骗，仍然在杨某某犯罪过程中提供帮助并约定继续购买其骗来的货品，其行为亦构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人杨某某、张某某犯合同诈骗罪的事实基本清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。本案部分属共同犯罪，被告人杨某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人张某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人杨某某、张某某归案后，均如实供述自己主要罪行，系坦白，均可以从轻处罚。被告人张某某赔偿被害人150000元的损失，并取得谅解，可酌情从轻处罚。被告人杨某某赔偿被害人卢某1000元的损失，可酌情从轻处罚。被告人杨某某、张某某均系初犯，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。被告人张某某的辩护人姚家果提出被告人张某某系从犯，有坦白情节，无前科、劣迹，赔偿被害人的损失并取得谅解，可对其从轻处罚的辩护意见正确，本院予以采信。为维护市场秩序和合同双方当事人的财产权，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人杨某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年六月二十六日起至二○二○年四月二十五日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、被告人张某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币十四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年七月一日起至二○一九年四月三十日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。）三、对被告人杨某某、张某某犯罪所得继续予以追缴，发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长丁煌审判员许连人民陪审员张贵柱二〇一七年十二月二十八日书记员傅媛媛

被告人孙永峰交通肇事罪一审刑事判决书吉林省扶余市人民法院刑事判决书（2017）吉0781刑初15号：吉林省扶余市人民检察院以扶检刑检刑诉［2016］336号起诉书指控被告人孙永峰犯交通肇事罪，于2016年12月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年1月18日、2月6日公开开庭审理了本案。扶余市人民检察院指派代理检察员刘玉梅出庭支持公诉。被告人孙永峰到庭参加诉讼。现已审理终结扶余市人民检察院指控，2016年9月19日14时许，被告人孙永峰驾驶×××号（吉Ｊ5Ｂ38挂）欧曼牌重型半挂牵引车，由扶余市三井子镇去松原市，沿301省道由东向西行驶至288ＫＭ＋90Ｍ处，与宋丽超驾驶的×××号小型轿车相撞，致宋丽超及其车上乘人尹凤明、陈力华当场死亡。经交警部门认定：被告人孙永峰负事故的主要责任，宋丽超负事故的次要责任，尹凤明及陈力华无责任。经法医鉴定，宋丽超、尹凤明系多发肋骨骨折，重度闭合性胸外伤，股骨干骨折而死亡；陈力华系重度开放性颅脑损伤、颅骨骨折而死亡。公诉机关对于指控的上述犯罪事实，向本院提供并当庭宣读和出示了被告人孙永峰的供述；证人唐国红等人的证言；事故认定书、尸检报告、酒精检测报告、现场勘查笔录及照片、到案经过等。公诉机关认为，被告人孙永峰违反《中华人民共和国道路交通安全法》，驾驶机动车上路行驶，忽视交通安全，造成三人死亡的严重后果，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以交通肇事罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人孙永峰对公诉机关指控的事实及罪名无异议。经审理查明：2016年9月19日14时许，被告人孙永峰驾驶所有权人为杨浩的×××号（吉Ｊ5Ｂ38挂）欧曼牌重型半挂牵引车，由扶余市三井子镇去松原市，沿301省道由东向西行驶至288ＫＭ＋90Ｍ处，与宋丽超驾驶的×××号小型轿车相撞，致宋丽超及其车上乘人尹凤明、陈力华当场死亡。经交警部门认定，被告人孙永峰负事故的主要责任，宋丽超负事故的次要责任，尹凤明及陈力华无责任。经法医鉴定，宋丽超、尹凤明系多发肋骨骨折，重度闭合性胸外伤，股骨干骨折而死亡；陈力华系重度开放性颅脑损伤、颅骨骨折而死亡。另查明，本案在审理中过程，三被害人的家属已向本院提起附带民事赔偿诉讼；2017年1月23日，被告人孙永峰的家属及其驾驶肇事车辆的车主杨浩分别与被害人尹凤明、陈力华及宋丽超的家属达成赔偿谅解协议，已一次性分别给付三被害人家属各种损失赔偿款各人民币42万元，总计给付人民币126万元（其中杨浩支付115.5万元，孙永峰妻子陈秀微支付10.5万元），三被害人家属已对被告人孙永峰的行为表示谅解，希望法院从轻处罚。同日，本案所有附带民事诉讼原告人向本院申请撤回对被告人孙永峰及其他附带民事诉讼被告人的告诉。本院依法予以准许。上述事实，有下列经当庭举证、质证，本院予以确认的证据证实：1、被告人孙永峰的供述，今天下午两点多，我开车从三井子镇正邦公司去松原市，当我车从三井子镇驶上301省道后，我车就沿着301省道由东向西行驶，行驶至出事地点附近，我就发现在我车前方同方向有一辆小四轮拖拉机在行驶，当时对面南侧路面还有一辆红色轿车驶过来，当时那轿车距我车有一百来米远，我就开车超我车前面那四轮车，我车正超车时，对面那红色轿车不知道什么原因就从南侧路面驶到北侧路面了，我发现后就鸣笛、晃灯、刹车并往南侧路面躲，在躲让过程中，我车的前面就与对面那辆红色轿车撞上了。撞上后，我车就将红色轿车带到南侧路边，然后我们两车就停下了。我下车后，看见红色轿车的人伤的都特别严重，我就打120报警了，没等120来，警察就先到了，就将我带到三井子派出所了。当时我车速有60公里每小时。我俩车是在公路中心线北侧路面撞上的。我车前面与红色轿车前面撞上了，撞上时，我车刚超过那四轮车。我们两车与四轮车没接触上。我出事前没喝酒。我开的主车车籍是高建的，挂车车籍是杨浩的。我有Ａ2型驾驶证，我是杨浩雇的司机。我开的车上当时有我和王启双。我开的车在华安保险公司参加的强制险，在太平洋保险公司参加的商业险。2、证人唐国红的证言，证实我丈夫叫宋丽超，他出事时开的是奇瑞ＱＱ轿车，牌号是×××号，车是尹凤明的。宋丽超和尹凤明是朋友关系。宋丽超有Ｃ1型驾驶证。宋丽超开车是2016年9月19日下午在301省道三井子镇西出的事。那天上午九点多，尹凤明找他，然后他们一起走的说是去松原，是从松原回大林子镇出的事。我不知道他出事前是否喝酒。宋丽超的车上当时有他本人、尹凤明及陈力华。3、证人尹龙的证言，证实尹凤明是我儿子，陈力华是我儿媳妇。他们二人在奇瑞轿车上发生事故了，牌号是×××号，车是尹凤明的。他们和宋丽超是朋友关系。我不知道怎么发生事故的。听说是与一辆水泥罐的半挂车撞上的。我知道信的时候他们二人已经被送到扶余殡仪馆了。4、证人王启双的证言，证实我坐的是欧曼牌重型半挂牵引车，牌号是×××号（吉Ｊ5Ｂ38挂），车是杨浩的，我是杨浩雇佣的司机。今天下午两点左右，我坐孙永峰开的车从三井子镇回松原市，当时我就在车内的窝铺睡觉了，我们车正行驶，我就听见孙永峰喊一声，同时我们车前面“咣”的一声响，我起来一看，见是我们车与一辆红色轿车撞上了，我们两车已经停在南侧路边了。我和孙永峰下车后，见那轿车上的人都受伤了，孙永峰就打120报警，我就给车主杨浩打电话，后来交警队就到现场了，然后就把孙永峰带走了。之后120到来说轿车上的三个人都已经死亡了。5、扶余市公安局交通警察大队道路交通事故认定书一份，证明被告人孙永峰负事故的主要责任，宋丽超负事故的次要责任，尹凤明及陈力华无责任。6、道路交通事故尸体检验报告三份，证明宋丽超、尹凤明系多发肋骨骨折，重度闭合性胸外伤，股骨干骨折而死亡；陈力华系重度开放性颅脑损伤、颅骨骨折而死亡。7、沈阳佳实司法鉴定所道路交通事故鉴定意见书，证明×××号（吉Ｊ5Ｂ38挂）及×××小型轿车制动装置均齐全完整；上述两车的碰撞部位、行驶方向及车速。8、道路交通事故现场勘查笔录、平面图及照片。9、机动车信息查询单一份及驾驶人信息查询结果单一份，证明被告人孙永峰驾驶的×××号肇事车辆的登记信息及孙永峰驾驶人信息情况。10、交通事故死亡证明书三份，证明宋丽超、尹凤明及陈力华于2016年9月19日因交通事故死亡。11、赔偿谅解协议书三份、收条三枚、撤诉申请书三份，证明2017年1月23日，被告人孙永峰的家属及其驾驶肇事车辆的车主杨浩与三被害人的家属达成赔偿谅解协议，并已实际履行及所有附带民事诉讼原告人已主动向本院申请撤回民事告诉的事实。12、到案经过，证明2016年9月19日14时50分许，扶余市交警大队事故中队接到三井子中队转警后到事故现场勘查经过，及被告人发生事故后一直在现场，后被带至扶余市交警大队，于9月20日对其立案并刑事拘留。13、公民户籍信息及无违法犯罪记录证明各一份，证明被告人孙永峰的身份信息，应负刑事责任的年龄及其在辖区居住期间无违法犯罪记录。综上事实与证据，被告人孙永峰对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，并有证人唐国红、王启双等人证言、事故认定书、尸体检验报告、鉴定意见书等予以证实，且被告人供述与证人证言及其它书证证实的内容等相互衔接印证，通过庭审质证，被告人孙永峰对上述证据均无异议，对其证明力予以确认本院认为，被告人孙永峰违反交通运输管理法规，忽视交通安全，造成三人死亡的严重后果，且负事故的主要责任，其行为构成交通肇事罪。犯罪事实清楚，证据确实充分，公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人孙永峰的家属及肇事车辆车主杨浩已对三被害人家属的损失进行了赔偿，并取得了被害人家属的谅解，结合被告人无前科劣迹，系初犯，具有坦白供述等情节，对其可从轻处罚。经社区矫正机构考察后认为被告人孙永峰可以实行社区矫正，判处缓刑对居住地无不良影响，故对被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下被告人孙永峰犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年缓刑五年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份审判长吕秀贤审判员卢欣审判员于洪涛二〇一七年二月二十三日书记员刘媛媛

켈2014）未刑初字第00301号被告人管某某合同诈骗一审刑事判决书西安市未央区人民法院刑事判决书（2014）未刑初字第00301号：西安市未央区人民检察院以西未检刑诉（2012）572号起诉书指控被告人管某某犯票据诈骗罪，于2014年3月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市未央区人民检察院指派代检察员张婷婷出庭支持公诉，被告人管某某及其辩护人吴志刚、潘芸到庭参加诉讼。现已审理终结西安市未央区人民检察院指控：1、2010年12月2日，被告人管某某以公司法定代表人的身份，在明知其公司银行账户资金不足的情况下向李某某抵押其公司空白转账支票一张（票号为07177715），从2010年12月2日至同年12月10日期间，先后从该公司提走钢材106.471吨，货值497876.70元。后经陕西新金属公司多次催要，被告人于2011年12月1日向陕西新金属公司支付货款3万元，尚欠467876.7元至今未还。2、2010年12月14日，被告人管某某经人介绍与何某某协商后从何的公司拉走价值349875.34元的钢材，次日，被告人安排公司业务员王某向何某某出具空白转账支票一张，后银行以账面无资金为由拒绝转款。2011年2月25日，被告人向陕西雄治物资有限责任公司支付了170000元的货款后，又从该公司提走价值199774元的钢材。同年3月1日，被告人又从陕西雄治物资有限责任公司提走价值271935.9元的钢材，并承诺钢材到达工地后一同结算，但一直未予付款，经陕西雄治物资有限责任公司多次催款，该管明知其公司银行账户中资金缺乏，仍然出具不可兑付的空白支票一张（票号为：00802751）。被告人上述三次共诈骗钢材价值达654585.24元。案发后，被告人家属向陕西雄治物资有限责任公司代偿货款10万元，尚有551585.24元货款无法收回。3、2011年2月23日，被告人管某某在明知其公司银行账户资金不足的情况下向西安锦钢联贸易有限公司抵押不可兑付的空白转账支票一张（票号为：08532353），并从该公司提走价值338756.88元的钢材。经西安锦钢联贸易有限公司多次催款，被告人管某某于2011年3月至同年7月期间，先后支付货款12万，下欠218756.88元至今未还。被告人管某某共诈骗上述三家钢材价值138218.82元，全部进行销赃，除将32万元用于支付货款外，其余均归还银行贷款和偿还赌债。2012年6月7日，被告人管某某被公安机关抓获归案。为证实指控的犯罪事实，公诉机关提交了相应的证据材料，据此认为被告人管某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十四条第一款第（四）项规定的票据诈骗罪，要求对其依法判处。被告人管某某辩称：其给新金属公司除了偿还3万元外，还另外通过张斌向该公司偿还了5万元货款，并认为其行为不应构成票据诈骗罪。辩护人吴志刚辩称：被告人管某某与新金属公司、雄治公司、锦钢联公司之间属于民事经济纠纷，故被告人管某某的行为不构成犯罪。辩护人潘芸辩称：本案应认定为单位犯罪，对被告人管某某应以单位负责人追究其刑事责任。经审理查明：1、2010年12月2日，被告人管某某以陕西鹏瑞工贸有限公司（以下简称鹏瑞公司）法定代表人的身份，在明知其公司银行账户资金不足的情况下，向陕西新金属材料有限公司（以下简称新金属公司）留置了一张票号为07177715的空白转账支票，后分别于2010年12月8日、10日从该公司提走钢材81.146吨，货值共计人民币381174.6元。后经新金属公司多次催要，被告人管某某于2011年12月1日通过鹏瑞公司账户向新金属公司转账支付货款3万元，截止立案时尚欠货款351174.6元未还。2、2010年12月14日，被告人管某某经人介绍与陕西雄治物资有限责任公司（以下简称雄治公司）负责人何某某协商后，从该公司拉走价值349875.34元的钢材。次日，被告人管某某向雄治公司出具空白转账支票一张，后银行以账面无资金为由拒绝转款。2011年2月25日，被告人管某某向雄治公司支付了17万元的货款后，又从该公司提走价值199774元的钢材。同年3月1日，被告人管某某再次从雄治公司提走价值271935.9元的钢材，并承诺钢材到达工地后一同结算，但一直未予付款。经雄治公司多次催款，被告人管某某明知其公司银行账户资金不足，仍然向雄治公司出具了一张空白转账支票（票号为00802751）。案发后，被告人家属向陕西雄治物资有限责任公司代偿还货款10万元，尚有551585.24元货款无法收回。3、2011年2月23日，被告人管某某在明知其公司银行账户资金不足的情况下，向西安锦钢联贸易有限公司（以下简称锦钢联公司）留置了一张空白转账支票（票号为08532353），并从该公司提走价值338756.88元的钢材。经锦钢联公司多次催要，被告人管某某于2011年3月至同年7月期间，先后支付货款12万元，至立案时仍下欠218756.88元未还。案发后，被告人管某某的家属代其向锦钢联公司偿还了5.3万元货款。被告人管某某共诈骗上述三家公司钢材价值1221516.82元，全部进行销赃，并将赃款用于支付货款、偿还公司银行贷款及个人赌债。2012年6月7日，被告人管某某被公安机关抓获归案。上述事实，有以下主要证据予以证实：1、接受刑事案件登记表证明：（1）2012年4月13日，西安市公安局未央分局经济犯罪侦查大队接李某某报案称，管某某于2011年2月23日从其公司提走价值338756.88元钢材，承诺两天内付清货款，到期后又以各种理由拖欠货款，其间曾两次出具空头支票，现其无法联系管某某，故其认为管某某涉嫌合同诈骗，要求公安机关立案侦查。（2）2012年4月13日，经侦大队接何某某报案称，管某某于2010年12月14日、2011年2月25日、2011年3月1日分三次从其公司提走价值65万余元的钢材，并曾多次承诺付款，还三次向雄治公司支付空头支票。现管某某已不知去向，故其要求公安机关立案侦查。（3）2012年4月16日，经侦大队接李某某报案称，管某某于2010年12月2日、2010年12月8日、2010年12月10日分三次从其公司提走价值46万余元的钢材，管某某曾多次承诺付款，但均未兑现，其间管某某曾三次向该公司出具空头支票。现其已无法联系管某某，故要求公安机关立案侦查。2、抓获经过证明：2012年6月7日，公安民警在本市南二环天伦御城龙脉小区二单元1012室将管某某抓获。3、李某某报案材料及证言证明：他是新金属公司法定代表人。2010年12月2日，孙某某带着管某某来到他公司，称管某某需要大约20吨钢材送往工地，有其作担保，承诺12月15日之前付款，管某某还当场押了一张空白转账支票，双方达成了口头协议，当天管某某便从他公司提走25.37吨钢材，价值共计116702元。2010年12月8日，管某某再次来到新金属公司称其工地还需要50多吨钢材，并承诺钢材款和前一次货款一起付清，他便按照管某某的吩咐派车将52.952吨、价值共计248874.4元的钢材运送到泾河开发区一块空地上，管某某给送货人支付了运费，并给新金属公司打了一张收条。2010年12月10日，管某某再次给他打电话称需要一些钢材，他便给其了28.194吨钢材，价值共计132300.2元，后管某某指派其出纳王欢到他公司取走了提货单，管某某于2010年12月12日到他公司打了一张欠条。2010年12月16，他向管某某催收货款，管某某以工地的钱未到账为由拖欠，后经多次催要，其均借故拖欠。其间，管某某给他公司送过两次银行转账支票，后他到银行将该支票进行转账，银行均因账面无钱款而拒付。2011年9月份开始，管某某的电话无法接通，其公司也无人办公。至2012年5月份，管某某仅通过银行转账给他公司偿还了3万元货款。他还曾委托张斌向管某某讨要钢材款，但张斌称没有要来。2012年8月份左右，他公司与管某某前妻廖某某签订了还款协议，2013年元月份，他将廖某某起诉至灞桥区人民法院，后经调解，他免除了部分钢材款，廖某某将剩余所欠钢材款全部还清，双方再无债务纠纷。4、何某某报案材料及证言证明：他是雄治公司法定代表人。2010年12月14日，管某某通过朋友介绍与他联系，欲在雄治公司购买76.708吨、价值共计349875.34元的钢材，双方达成了口头协议。后他让公司业务员王欢在公司出具提货单，并在管某某未付款的情况下让其提走了该批钢材。第二天，王欢拿来一张转账支票。一般购买方拿来空白支票的作用，一是待双方确认货物吨位和金额后，由出售方填写支票后投入银行转账，二是用空白支票进行抵押，说明购买方有支付货款的能力。他公司之后到银行转账时，银行以对方账面无钱款为由拒付。因雄治公司一直催要，鹏瑞公司后又出具了一张支票，但因该支票系过期支票，故亦无法兑现。2011年2月25日，管某某来到雄治公司，要购买42.325吨、价值共计199774元的钢材，并于当天提走了该批钢材。第二天下午，管某某给雄治公司支付了17万元现金，并承诺工地给其付款后，其将所欠货款一次付清。2011年3月1日，管某某又来到雄治公司，称还需要60.03吨、价值共计271935.9元的钢材，并承诺2011年3月4日前后付款。3月4日，雄治公司仍未收到货款，遂多次催要，管某某均以种种理由推脱。2011年7月，管某某让其公司员工拿来一张金额为8万元的银行转账支票，但未给密码，故该张支票一直无法支付。2011年3月份开始，管某某的公司已无人办公，亦联系不上其本人。2011年10月份左右，他公司员工陈某某向管某某讨要货款，在陈某某的强烈要求下，管某某写了一份还款协议。2012年3月份，管某某的电话就联系不上了。在他报案后，他听公司业务员说管某某于2011年与雄治公司签订了一份还款协议。2012年8月份，管某某的前妻廖某某代其向雄治公司偿还了10万元欠款。5、李某某报案材料及证言证明：她是锦钢联公司的法人代表人。2011年2月23日，管某某电话联系她，称需要80吨螺纹钢，双方口头约定将钢材送到工地，两天后由管某某支付货款。后管某某委托其公司业务员崔玉佳拿着一张转账支票前来办理提货手续，当天提走73.324吨螺纹钢，崔玉佳给她公司打了欠条，并将鹏瑞公司338756.88元的转账支票留在她公司。2011年2月25日，锦钢联公司前往银行转账时，被告知因鹏瑞公司账面金额不足，故银行拒收该张支票。后经催要，鹏瑞公司分三次支付了12万元货款，及一张金额为10万元的转账支票，她公司之后去转账时，又被银行以账面金额不足为由拒付。后锦钢联公司又多次催要，管某某虽多次承诺还款但一直没有兑现。之后无法再找到管某某本人。6、陈某某证言证明：他是雄治公司销售一部经理。2010年12月底，管某某与雄治公司何某某联系好后，派其公司一名姓王的女孩来雄治公司办理提货手续，第二天该女孩拿来了一张空白支票。该支票起担保、信誉作用，也是为了结算货款方便。之后管某某又提走了两批钢材。其中第二次提钢材时，管某某给雄治公司支付了17万元的现金，目前还欠65万元左右的货款。两三个月后，何某某多次向管某某索要欠款，均未果，便让他负责讨要货款。2011年3月份开始，他便每天到鹏瑞公司找管某某，但鹏瑞公司的办公室一直都锁着。2011年10月份，他得知鹏瑞公司办公室有人后，便立即赶过去，当时办公室只有管某某一个人。管某某在他的要求下，给雄治公司写了一份还款协议，但之后管某某依然没有还过款，其办公室门锁着，电话也打不通。7、孙某某证言证明：他是李某某的朋友，和管某某也认识十多年了。2010年底，管某某多次找到他，让他作担保人，从新金属公司李某某处购买一批钢材，并承诺3-7天付款。后他便答应给管某某作担保，并电话告知了李某某，李某某当即答应。他还告诉管某某提货时在李某某处押一张支票，待钢材吨位数核算出来后将支票密码告知李某某，及时给李某某付款。2010年12月2日他作为担保人带管某某去见李某某，管某某当天便从新金属公司拉走了价值11万元左右的钢材。之后管某某又从李某某处拉过几次钢材，其从新金属公司拉走的钢材价值共计49万元左右。后经多次催要，2011年4月份管某某才给李某某偿还了3万元钢材款。之后李某某让他与其一起找管某某要钱，他们先后到鹏瑞公司和管某某家中十余次，均未找到管某某。2011年8月份左右，鹏瑞公司办公室的门就锁上了，管某某的电话也已停机，人也联系不上了。8、廖某某证言证明：她是管某某的前妻，双方于2011年10月份协议离婚，并约定家庭共同财产陕Ａ-138Ｑ7奥迪Ｑ7归她所有，所有债权债务归管某某。鹏瑞公司是管某某与其家人注册经营的，以前的法人代表是管某某的哥哥，后来变更为管某某。9、康某某证言证明：2012年10月25日她应聘至鹏瑞公司任会计一职，公司法人代表是管某某，员工还有廖某某和杨某。自她在公司上班至今，鹏瑞公司没有做过一笔业务，她大约报了六个月的税，均是零报税。10、被告人管某某供述：他是鹏瑞公司的法定代表人。2011年2月底，他与锦钢联公司的老板李某某电话联系欲购买一批螺纹钢，承诺20天后付款，两天后，他到锦钢联公司开具提货单，提走价值338756.88元的钢材，并给锦钢联公司押了一张空白的转账支票。后李某某多次讨要货款，他分三次支付了12万元，目前还欠21万元左右的货款。2010年12月至2011年3月，他与雄治公司的老板何某某电话联系好，让他公司业务员王欢到雄治公司提走大约70吨、价值34万元左右的钢材，王欢给雄治公司押了一张空白支票。2011年2月25日和2011年3月1日，他又从雄治公司共提走大约90吨、价值49万元左右的螺纹钢，付给雄治公司17万元，目前还欠雄治公司65万元左右的货款。2012年12月份，他从新金属公司分三次提走钢材共106吨左右，价值49万余元，并给新金属公司押了空白支票，后来新金属公司向他索要货款，他先支付给李某某3万元现金，后又支付给其委托的张斌支付了5万元。从上述三家公司购进的钢材均卖给了陕北神木凉水井煤矿和定边张家山电厂，货款基本上都收回来了，只剩余7万元左右未收回。他将上述的货款用于偿还未央区信用联社200万元的贷款，其余的货款用于偿还个人债务。从上述三家公司购进钢材时，他便知道自己公司的账户上几乎没有钱。鹏瑞公司从2011年8月开始就没有人去上班，同年10月份公司已不开展业务。从银行贷出的200万元，其中约50万元用于偿还赌债，95万元用于偿还债务，给雄治公司还了17万元，给银行交了20万元保证金。鹏瑞公司位于本市东元路55号的办公地于2011年底就不再续租，公司也没有再租其他地方办公，公司的办公设施有的被他卖了，有的被他拉回其租住的御城龙脉2单元1012室家里了。他给新金属公司、雄治公司、锦钢联公司的中国工商银行转账支票都是空白的，他只提供密码，其内容是收款公司自己填写的。10、协议书证明：（1）2011年12月26日，锦钢联公司与鹏瑞公司签订协议书，约定鹏瑞公司与协议签订之日支付给锦钢联公司2万元，剩余货款于2012年3月20日一次付清。（2）2012年8月13日，锦钢联公司与廖某某签订协议，约定鹏瑞公司管某某所欠锦钢联公司218756.88元货款，由廖某某于协议签订当日偿还2万元、2012年9月底前偿还5万元、2012年12月30日前付清剩余欠款。11、企业法人营业执照证明：鹏瑞公司成立于2000年12月20日，现法定代表人为管某某。12、银行转账支票证明：鹏瑞公司给锦钢联公司出具过票号为08532353及00802752的两张转账支票；给新金属公司出具过票号为07177715、00269753、00269763的三张转账支票；给雄治公司出具过一张票号为00802751的转账支票。13、欠条及承诺书证明：（1）鹏瑞公司曾从锦钢联公司提走73.324吨、价值共计338756.88元的螺纹钢，管某某承诺于2011年2月25日前付清所有货款。（2）鹏瑞公司于2011年1月12日从新金属公司今提走钢材106.471吨，金额为497876.7元，承诺于2011年2月2日前付清。（3）鹏瑞公司于2011年2月23日从锦钢联公司提走螺纹钢73.324吨，总计货款为338756.88元，管某某承诺于2011年3月23日以前付清所欠货款及协定利息为每吨按天4元／吨。如未按承诺及时付款，按合同法执行，并自愿承担协定的一切协议。（4）管某某于2011年7月25日承诺，所欠新金属公司货款于8月底前付货款的80%，剩余款项于9月底前付清，并付清利息。利息按一分五计算。（5）管某某于2011年8月8日出具承诺书，确认2010年12月2日至2010年12月10日期间，鹏瑞公司提走新金属公司钢材106.471吨，货款497876.7元，管某某在提货时承诺，货款一个月内结清，如若不能结清货款，除货款外按每吨每天加4元结算，截止2011年7月30日止，鹏瑞公司欠新金属公司593700.6元。14、收条证明：（1）新金属公司于2011年12月1日收到鹏瑞公司货款3万元。（2）雄治公司于2012年8月2日收到廖某某代偿的2万元货款，2012年8月10日收到其代偿的8万元。（3）新金属公司于2013年1月30日收到廖某某代鹏瑞公司偿还的货款共计337876元，之前所欠货款全部结清。15、西安市未央区农村信用合作联社证明：陕西鹏瑞工贸有限责任公司于2010年11月3日在东元路分社贷款400万元，用途为购买钢材，到期日为2011年4月20日。该公司陆续归还贷款本息，截止2012年6月4日已结清全部贷款本息。借款方的经办人为管某某。16、离婚协议书证明：管某某与廖某某因感情不和，于2011年10月17日签署协议书自愿离婚，约定债权债务都归管某某，奥迪Ｑ7陕Ａ138Ｑ7轿车一辆归廖某某所有，管某某每月付二子抚养费共2000元。17、被告人管某某户籍信息证明：被告人管某某在案发时已满十八周岁，具有完全刑事责任能力。上述证据能够相互印证，足以作为认定本案事实的证据本院认为，被告人管某某作为陕西鹏瑞工贸有限公司法定代表人，以非法占有为目的，以公司名义与他人口头达成钢材销售合同，在合同履行过程中，采用向对方留置空白支票作为担保获取对方信任、并承诺延期付款的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项规定的合同诈骗罪，公诉机关指控被告人管某某犯罪事实成立，但指控其犯票据诈骗罪的罪名不当，应予纠正。起诉书指控被告人管某某于2010年12月2日从新金属公司购买钢材一节，因在交易过程中有担保人作为担保，被害单位在其债权无法实现时可以要求担保人承担连带赔偿责任，故该笔交易不属经济犯罪，所涉及的116702元货款不应计算在被告人管某某的犯罪数额内。关于辩护人辩称被告人管某某与被害单位之间属于经济纠纷，故其行为不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人管某某为了取得被害单位信任而以空头支票作为担保，在提取钢材后未将钢材用于正常交易，其本人在经被害单位多次催要货款后亦进行逃匿，故其主观上具有非法占有被害单位财物的故意，客观上做出了在合同签订、履行过程中骗取对方当事人财物的行为，因此辩护人的该项辩护意见不予支持。被告人管某某以鹏瑞公司法定代表人的身份与被害单位达成口头协议购买钢材，并以鹏瑞公司的名义给上述单位出具欠条，亦是通过鹏瑞公司账户转账支付货款，鹏瑞公司又是依法成立的法人，故本案应属单位犯罪，对被告人管某某应以单位责任人的身份予以处罚，辩护人辩称本案系单位犯罪的辩护意见予以采纳。关于被告人管某某辩称其通过张斌向新金属公司偿还过5万元货款的辩解意见，因无证据证明，故不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第二百三十一条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下被告人管某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑二年又一个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2012年6月7日起至2014年7月6日止），（罚金限判决生效后一个月内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省西安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长张伊人民陪审员邓志斌人民陪审员黄福全二〇一四年六月十九日书记员侯婧

杨某某、尹某某寻衅滋事一审刑事判决书铁岭市银州区人民法院刑事判决书（2019）辽1202刑初211号：铁岭市银州区人民检察院以辽铁银检公诉刑诉（2019）191号起诉书指控被告人杨某某、尹某某、刘某某犯寻衅滋事罪，于2019年9月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铁岭市银州区人民检察院检察员李冬梅、检察官助理姚岳出庭支持公诉，上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明：2019年4月8日22时45分，在铁岭市银州区鸣春饭店四楼卫生间内，被告人杨某某酒后与素不相识的被害人邱某发生口角，杨某某及其朋友被告人刘某某与邱某从四楼卫生间撕扯至走廊，在杨某某、刘某某用拳头殴打邱某时，与杨某某同在该饭店一起吃饭的被告人尹某某在包房内听到走廊内厮打的声音后跑出来用拳头对邱某实施殴打，杨某某、尹某某二人将邱某打倒在地。后与邱某同在该饭店吃饭的被害人初永亮赶到现场拉架时，杨某某对初永亮实施殴打，尹某某见状上前用拳头击打初永亮面部致其倒地，刘某某上前踹初永亮腹部一脚。随即，初永亮的妻子张某赶到现场拉架并与一名女子（尹某某之妻）发生撕扯，张某将该女子拽倒在地，后尹某某和刘某某将张某按坐在地上并用脚将张某踹倒在地。杨某某再次用拳头击打倒在地上的邱某，后被他人拉开。被告人杨某某、尹某某、刘某某等人准备离开时，杨某某右手持啤酒瓶，左手击打初永亮头部两下，后准备用啤酒瓶对邱某再次实施殴打时被他人拉开。在他人拽着杨某某过程中，杨某某踹了邱某一脚，随后，杨某某捡起自己的鞋子对邱某后背打了两下再次被人拉开。后杨某某、尹某某、刘某某等人离开现场。被害人初永亮经医院诊断为右眼外伤、右眼眶骨骨折（内壁、下壁）、面部裂伤。经铁岭市公安司法鉴定中心鉴定：初永亮外伤所致右侧眶内壁、下壁骨折为轻伤一级，本例眼部挫伤、面部创口均为轻微伤。2019年5月20日，被告人杨某某被公安机关抓获；2019年6月18日，被告人尹某某被公安机关抓获；2019年7月29日，被告人刘某某到公安机关投案。本院另查，2019年6月20日，被告人杨某某、尹某某、刘某某与被害人初永亮达成赔偿谅解协议，被告人杨某某、尹某某、刘某某赔偿初永亮经济损失人民币11万元，初永亮对三被告人的行为表示谅解。2019年10月15日，被害人邱某出具谅解书，对三被告人的行为表示谅解。上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、案件来源及抓捕经过、户口证明、行政处罚决定书、和解协议书及收条、谅解书、证人罗某的证言、被害人初永亮、邱某、张某陈述、铁岭市公安司法鉴定中心鉴定书及告知书、辨认笔录及照片、光盘（现场视频及指认视频）等证据证明，足以认定本院认为：被告人杨某某、尹某某、刘某某随意殴打他人，致一人轻伤的后果，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事犯罪，系共同犯罪，应当予以处罚。被告人刘某某在犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。公诉机关指控成立，予以支持。辩护人王硕提出被告人刘某某系从犯的意见，无事实和法律依据，不予采信。鉴于三被告人能积极赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解，又自愿认罪，有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。据此，对被告人杨某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、对被告人尹某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款、对被告人刘某某依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下一、被告人杨某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月20日起至2019年12月19日止）二、被告人尹某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）三、被告人刘某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长蒋英伟人民陪审员孙斌人民陪审员王印二〇一九年十一月四日书记员汪妍

原审被告人包震军、陈娟犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪原审被告人马国其、殴光焕、侯锡芝、甘志云、荣辉龙、许成犯非法吸收公众存款罪一案的刑事判决书湖南省湘潭市中级人民法院刑事判决书（2018）湘03刑终87号：湖南省湘潭市雨湖区人民法院审理湖南省湘潭市雨湖区人民检察院指控原审被告人包震军、陈娟犯非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪，原审被告人马国其、殴光焕、侯锡芝、甘志云、荣辉龙、许成犯非法吸收公众存款罪一案，于2016年12月15日作出（2016）湘0302刑初30号刑事判决。宣判后，原审被告人包震军、陈娟、马国其、殴光焕、侯锡芝、许成、荣辉龙不服，提出上诉。本院于2017年7月7日作出（2017）刑03刑终52号刑事裁定，撤销湘潭市雨湖区人民法院（2016）湘0302刑初30号刑事判决，将该案发回湘潭市雨湖区人民法院重审。湘潭市雨湖区人民法院于2017年12月26日作出（2017）湘0302刑初241号刑事判决。宣判后，湘潭市雨湖区人民检察院提出抗诉，湘潭市人民检察院支持抗诉。原审被告人包震军、陈娟、马国其、殴光焕、侯锡芝、甘志云、荣辉龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月8日将案卷移送湘潭市人民检察院阅卷，于2018年5月14日进行了公开开庭审理。湘潭市人民检察院指派检察员刘星、谭光荣出庭履行职务，上诉人（原审被告人）包震军及其辩护人陈钊、上诉人（原审被告人）陈娟，上诉人（原审被告人）马国其及其辩护人杜南羲、上诉人（原审被告人）殴光焕、上诉人（原审被告人）侯锡芝及其辩护人万敏超，上诉人（原审被告人）甘志云及其辩护人王晓鹏，上诉人（原审被告人）荣辉龙及其辩护人谢连清、原审被告人许成到庭参加诉讼。现已审理终结原审法院经审理查明：（一）非法吸收公众存款罪2012年10月18日，被告人包震军在湘潭市雨湖区筹建湘潭湘信汇通投资管理有限公司并试营业。2013年2月27日包震军注册成立湖南信湘汇通投资管理有限公司，2013年5月16日公司名称再次变更为湘潭市湘信汇通投资担保有限公司（以下简称湘信汇通公司）。包震军为实际管理人、执行董事，负责全面管理公司及放贷部，被告人陈娟为湘信汇通公司法定代表人，主要负责公司财务。公司成立后未取得《金融许可证》的情况下聘任业务人员为公司融资和放贷。其中，被告人马国其任公司总经理，被告人欧光焕为公司业务副总经理，被告人侯锡芝为公司业务经理，被告人荣辉龙、许成为公司业务员，被告人甘志云任正德茶道总经理。在包震军和陈娟的管理下，公司制定了一系列融资、放贷、考勤等管理机制，将员工手机彩铃设置为公司宣传彩铃，并通过公司业务员、员工口口相传宣传公司融资、放贷业务，采取签订“湘信投农理字”、“湘信投民理字”、“小额汇通宝”理财合同，承诺每月按集资额2%-3%支付利息或红利，委托期限1个月至1年，向社会广泛吸收资金。为鼓励员工对外招揽融资、放贷业务，公司规定对员工每月发放融资总额0.5%的提成奖励，以及放贷纯利润10%的提成奖励。为了增加湘潭市湘信汇通投资担保有限公司对外融资信誉，包震军用融资款进行实体投资，2013年9月24日，包震军成立湖南省正德生态茶叶有限公司，同年10月16日，成立湖南省正德生态茶叶有限公司湘潭分公司，并租赁湘潭市雨湖区熙春路888号香樟园南院12栋1单元020107号门面经营正德茶道；2013年11月，包震军投资入股湖南省正德生态农业有限公司，占股权51%；2014年1月23日，包震军完成对湘潭市华鑫源贸易有限公司经营范围变更，增加预包装食品批发兼零售业务，并租赁湘潭市雨湖区熙春路香樟园南院12栋1单元010106号门面经营华鑫源酒行。2015年1月28日，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司资金链断裂崩盘，公司负责人包震军、陈娟逃跑，并失去联系，造成客户巨额资金无法归还。经湖南省天平司法鉴定所鉴定，2012年10月至2015年1月28日，湘信汇通公司向社会不特定对象彭某波、庞端英等450人非法吸收资金累计达24069.7万元，实际吸收社会公众存款金额18212.07万元。截至案发，造成共7793.8万元本金无法归还。湘潭市湘信汇通投资担保有限公司共支付集资户利息3020.3022万元、公司运营费用273.0402万元、融资提成和放贷提成奖励396.9303万元。投入湖南省正德生态茶业有限公司、湘潭市华鑫源贸易有限公司、湖南省正德生态农业发展有限公司资金总计857.5369万元，公司截止被查封之日有1843万元债权未收回。其中被告人马国其介绍他人到客户湘信汇通公司投资理财，实际吸收资金2580万元（不含马国其及其配偶杨某某45委托理财实际投入的资金140万元），非法获取融资提成奖励86.6605万元。被告人欧光焕介绍他人到客户湘信汇通公司投资理财，实际吸收资金2777.1万元（不含欧光焕本人及其配偶龙某某共同委托理财实际投入的资金172万元）,非法获得融资提成奖励90.141万元。被告人侯锡芝介绍他人到客户湘信汇通公司投资理财，实际吸收资金941万元（不含侯锡芝及其配偶黄某某在公司共同委托理财实际投入的资金173万元），非法获得融资提成奖励14.9775万元。被告人甘志云介绍他人到客户湘信汇通公司投资理财，实际吸收资金579.5万元（不含甘志云委托理财实际投入的资金410万元），非法获得融资提成奖励共计75.45万元，宝马Ｘ1汽车一辆（车牌号为：湘Ｃ1319），该车系包震军用公司融资款购买和办理手续。被告人荣辉龙介绍他人到客户湘信汇通公司投资理财，实际吸收资金350万元（不含荣辉龙及其配偶刘某某委托理财实际投入的资金169万元）,非法获得融资提成奖励41.34万元。被告人许成向颜某某、李某1、胡某某2等15人筹集374万元以其本人名义到公司委托理财，还介绍唐某某3、许某4、王某某5、郑某6、韩某7等12人到公司投资理财，实际吸收资金共计209万元,非法获得融资提成奖励34.2805万元。上述事实有证人证言，集资参与人陈述，理财合同、借据等书证、鉴定意见书、被告人供述和辩解等证据证实。（二）集资诈骗罪2014年下半年湘信汇通公司经营困难，其名下公司亏损经营。2014年8月25日，包震军为了增加集资款，不顾马国其、欧光焕、侯锡芝等人的反对，将湘信汇通公司的委托理财月利率提高到3%，包震军和陈娟明知公司投资的农业项目不可能再投资情况下，仍然以投资发展农业项目为名义与客户签订的委托理财合同，欺骗客户，以达到非法吸收资金的目的。同时，被告人包震军伪造了一张落款时间为2014年8月27日长沙“方博羲”借款3800万元的借条，声称岳阳还有1000万元债权，虚构公司财务状况良好的事实。陈娟对包震军在外宣称有4800万元债权一事不予否认，此举取得了公司业务员和融资客户对公司财务正常的信任。2014年8月25日以后，被告人包震军、陈娟非法集资获得的资金没有用于理财合同中约定的发展农业项目，而是用于支付前期客户委托理财的利息、退还客户本金、购置车辆等费用，最终致使公司不能归还集资款并崩盘。经湖南省天平司法鉴定所鉴定湘天鉴字［2015］第003号司法鉴定意见书：自2014年8月25日至2015年1月28日，月利率提高至3%后，湘信汇通公司共计向社会公众集资本金4923.8万元，（其中新的投资人投入金额为1223.5万元），2014年8月25日起退本金额为2364.5万元，吸收社会存款减已退本金额为2559.3万元。上述事实有证人证言，集资参与人陈述，理财合同、借据等书证,鉴定意见书,被告人供述和辩解等证据证实。（三）合同诈骗罪1.2014年3月，江西声佳实业公司被害人肖某某9通过张某某8认识了包震军。2014年11月15日，包震军为了解决公司资金问题，明知公司没有现金可以放贷情况下，主动联系张某某8，表示公司可以放贷3000万元，但要按月息4.3分的利率支付两个月的利息，肖某某9表示同意。2014年11月24日，肖某某9与包震军签订3000万元借款合同。合同签订后，包震军要肖某某9支付约定利息258万元到其账号，并承诺3至15个工作日内放款3000万元，后肖某某9按照包震军的要求转账。为拖延合同履行时间，2014年12月1日包震军称利息要增加到每月4.5分，要求肖某某9再支付两个月每月0.2分的利息款后，3日内放款。肖某某9再次转账12万元到包震军的建设银行帐号。收到肖某某9270万元后，包震军将其中192万转账给陈娟用于支付投资人的退本金及利息，其余部分由包震军用于个人生活和支付投资人利息。之后，包震军没有向肖某某9发放贷，而是与陈娟一起以各种理由搪塞肖某某9。2014年12月10日，包震军与陈娟协商编造两条中信银行的假短信，制造中信银行卡已分次转账汇款支出497万、498万的假象，使张某某8和肖某某9相信公司已放款。2014年12月15日，张某某8等人来到湘潭，要求包震军放贷或退还利息款。陈娟在明知公司没有能力放款3000万元的情况下，称公司只是资金没有回笼，过几天就会放款。2014年12月24日，肖某某9来到湘潭，要求包震军归还已支付的利息款270万元。包震军以年底银行收账为由，拒不退还利息款，向肖某某9出具一张270万元的收条及一份于2015年1月4日前还款的承诺书。包震军为防止肖某某9报案，于2015年1月7日、1月13日、1月14日分别打款12万元、5万元、5万元，共计22万元到肖某某9的银行账上。2015年1月28日，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司崩盘，被告人包震军和陈娟逃跑，未归还肖某某9余下248万元利息款。2.为缓解公司经济压力及归还肖某某9的部分欠款，2015年1月4日上午，被告人包震军告知陈娟，被害人文某10要向公司借款500万元，如果文某10问财务状况，要陈娟回答公司账上有七八百万元。当日下午，文某10在正德茶道与包震军签订借款协议，包震军以月息4分借给文某10500万元，文某10先期支付2个月利息40万元。在文某10回长沙的路上，包震军电话承诺3至15日内放款500万元，并催促文某10快点将利息款打过来。文某10因此生疑，遂打电话给陈娟问湘潭市湘信汇通投资担保有限公司财务状况，陈娟称只要40万元利息款到位，次日即可放款。2015年1月5日，文某10通过银行转账方式汇款40万元给包震军。包震军、陈娟获得40万元利息款后，不履行合同，找各种理由搪塞文某10。2015年1月13日，包震军担心文某10告其诈骗，采取归还少部分钱款的方式，通过银行转账向文某10归还利息款4万元。之后，包震军和陈娟逃跑，未归还余下36万元利息款。被告人包震军、陈娟骗取肖某某9、文某10共计284万元，所得赃款除部分用于生活开支外，主要用于归还客户本金及利息。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人包震军供述。证实:其与陈娟共同骗取肖某某9、文某10共计284万元的事实经过。2.被告人陈娟供述。证实:她与包震军共同诈骗肖某某9、文某10共计284万元的事实经过。3.被害人肖某某9陈述。证实:包震军和陈娟骗取取其财物的事实经过。4.被害人文某10陈述。证实:包震军和陈娟骗取其财物的事实经过。5.证人马国其、欧光焕、侯锡芝证言。证实：2014年11月，公司资金非常紧张，很多客户的本金无法退出，员工工资、客户利息都没有办法支付，公司没有能力对外放贷3000万元。后他们听说，包震军以对外放贷的名义，分别收了文某1040万元和江西老板270万元利息款。6.证人万某某证言。证实：他和包震军去江西和肖某某9签订借款合同的情况。7.证人张某某8、范某某证言。证实：包震军骗取肖某某9钱财的事实经过。8.证人张某某11证言。证实：包震军骗取文某10利息款的情况。9.辨认笔录。证实：辨认人肖某某9、张某某8分别从12名不同男性正面免冠照片中辨认出包震军。10.被害人肖某某9的借款资料，中国建设银行个人网上银行转账记录，包震军出具的收条、承诺书。证实：肖某某9向包震军借款3000万元，包震军于2014年12月1日收到了肖某某9的利息款270万元，并承诺于2015年1月4日放款。11.被害人文某10的借款资料、招商银行转账汇款电子回单。证实：文某10向包震军借款500万元，包震军于2015年1月5日收到40万元利息款的事实。12.手机短信、微信聊天记录。证实：文某10、肖某某9、张某某8多次与包震军就放款事宜进行联系，及包震军曾向张某某8的手机转转发其伪造的中信银行转账汇出497万元、498万元资金短信。13.中国工商银行银行流水详单。证实：包震军分别于2015年1月7日、2015年1月14日向肖某某9转账12万元、10万元的事实。14.公安报警案件处警登记表。证实：为调解文某10与湘信汇通投资担保有限的纠纷，城正街、中山路派出所民警处警三次进行处置。15.包震军、陈娟的银行账号流水。证实：包震军收到了肖某某9、文某10的转账的利息款，及包震军、陈娟经济状况困难，账户余额不足以履行借款合同的事实。另查明：在本案侦查阶段，被告人荣辉龙向公安机关主动退缴全部提成奖励款41.34万元。被告人许成主动退缴全部提成奖励款34.2805万元，其中在本案侦查阶段退缴31.5万元，审理阶段退缴2.7805万元。公安机关另扣押被告人包震军购房首付款139万元，被告人陈娟购房定金10万元，谭某某现金0.55万元、童某现金2万元、宋某某现金2万元、唐某某现金1.2万元、李某某12现金1.1750元、叶某1万元、沈某某现金20万元，以上现金共计252.5455万元。冻结被告人甘志云购房款150万元。公安机关查封扣押车辆五台，分别为：被告人陈娟名下牌号为湘ＣＪ1068奥迪Ａ6、牌号湘Ｃ06777玛莎拉蒂汽车各一台；被告人包震军名下牌号湘Ｃ3ＺＤ01江铃全顺汽车一台；被告人甘志云牌号湘ＣＳ1319宝马汽车Ｘ1汽车一台；牌号湘ＣＫ5353奥迪Ａ7汽车一台（登记车主：伍某某41，系包震军在非法集资期间出资购买）。公安机关查封冻结了被告人包震军在湖南正德生态农业发展有限公司51%的股权，查封了正德茶道、华鑫源酒行内财物以及湘潭市湘信汇通投资担保有限公司办公地财物。查封了被告人陈娟、马国其等人名下房屋，被告人陈娟及赵国民的相关银行账户。在该院原审期间，该院冻结被告人包震军在湘潭市公安局另案缴纳的保证金及扣押的现金共计93.01万元。2015年2月3日，被告人欧光焕主动到湘潭市公安局雨湖分局刑警大队接受询问，配合调查湘潭市湘信汇通投资担保有限公司非法吸收公众存款的有关问题，并如实陈述了其本人非法吸收公众存款的事实。同年2月7日，被告人欧光焕被湘潭市公安局雨湖分局刑侦大队传唤到案。2015年2月7日，被告人马国其主动到湘潭市公安局雨湖分局刑侦大队投案，并如实供述其在湘潭市湘信汇通投资担保有限公司工作期间，非法吸收公众存款的事实。2015年2月13日，被告人陈娟主动到湘潭市公安局雨湖分局刑侦大队投案，并如实供述自己的作案事实。2015年5月26日，被告人甘志云接到电话后，主动前往湘潭市公安局雨湖分局湘信汇通投资担保有限公司非法吸收公众存款专案组接受讯问。2015年7月15日，被告人许成经湘潭市公安局雨湖分局刑侦大队电话通知后，到该刑侦大队接受调查，并如实供述了非法吸收公众存款的事实。被告人侯锡芝在案发后曾多次主动到公安机关报案，并在公安机关相继交代了本人及其他被告人非法吸收存款的主要事实，后在公安机关传唤到案后，仍如实交代了主要犯罪事实。2015年2月2日，被告人包震军被湘潭市公安局雨湖分局刑侦大队民警在湘潭市岳塘区河东大道六医院口子信用社宿舍502室将其抓获。上述事实有湘潭市公安局雨湖分局随案移送清单、查封决定书及其协助执行通知书、协助冻结财产通知书及相关资料，湘潭市公安局雨湖分局刑侦大队出具的到案经过等证据证实。本案还有中国银行业监督管理委员会湘潭监管分局办公室潭银监办函［2015］7号关于湘潭市公安局雨湖分局《调取证据通知书》的复函，常住人口信息表，.湖南省湘潭县人民法院（2012）潭刑初字第362号刑事判决书、湖南省湘潭市中级人民法院（2013）潭中刑终字第77号刑事判决书、湖南省高级人民法院（2014）湘高法刑再终字第15号刑事判决书等其他综合证据。原审法院认为：被告人包震军、陈娟、马国其、欧光焕、侯锡芝、甘志云、荣辉龙、许成违反国家金融管理法律规定，在未经银监部门批准，未获得《金融许可证》的情况下，超出工商登记核准的经营范围，向社会公众大量吸收资金，严重扰乱国家金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大；被告人包震军、陈娟在明知公司资金紧张的情况下，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大；被告人包震军、陈娟还以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关提交湖南省天平司法鉴定所于2016年1月8日作出的“关于湘潭市湘信汇通投资担保有限公司涉嫌非法吸收公众存款司法鉴定报告的补充说明”，经查，补充说明只有鉴定机构的公章，无鉴定人员的签名和盖章，不符合司法鉴定程序规则，对该证据，不予采信。在非法吸收公众存款共同犯罪中，被告人包震军、陈娟分别是湘信汇通投资担保有限公司的实际控制人、法定代表人，均起了主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人马国其、欧光焕、侯锡芝、甘志云、荣辉龙、许成向社会公众传播吸收资金的信息，为非法吸收公众资金提供帮助，从中收取提成费，起了次要作用，是从犯。在集资诈骗罪、合同诈骗罪共同犯罪中，被告人包震军、陈娟均起了主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人包震军、陈娟一人犯数罪，应当数罪并罚；被告人包震军在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。案发后，被告人陈娟、马国其、欧光焕、侯锡芝、甘志云、荣辉龙、许成主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；被告人荣辉龙、许成归案后主动退缴全部提成款。被告人侯锡芝、荣辉龙取得自己吸收的部分投资被害人的谅解。对被告人陈娟、马国其、欧光焕、侯锡芝依法从轻处罚；对被告人甘志云依法减轻处罚；被告人荣辉龙、许成在本案中情节轻微，可免予刑事处罚。被告人甘志云认罪态度较好，有一定悔罪表现，适用缓刑对所居住地没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。据此，根据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二百二十四条第一款第（四）项，第一百九十二条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第三十七条，第四十五条，第四十七条、第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第七十七条第一款之规定，判决：一、撤销湖南省高级人民法院（2014）湘高法刑再终字第15号刑事判决书对被告人包震军缓刑二年的部分，执行原判有期徒刑一年六个月；二、被告人包震军犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币五十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处没收财产人民币五十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元，与前罪所判有期徒刑一年六个月并罚，决定执行有期徒刑二十五年，并处没收财产人民币五十万元，罚金人民币一百万元；三、被告人陈娟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币四十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处没收财产人民币四十万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元，合并决定执行有期徒刑二十年，并处没收财产人民币四十万元，罚金人民币八十万元；四、被告人马国其犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；五、被告人欧光焕犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；六、被告人侯锡芝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元；七、被告人甘志云犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月,宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币十五万元；八、被告人荣辉龙犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；九、被告人许成犯非法吸收公众存款罪，免予刑事处罚；十、对湘潭市湘信汇通投资担保有限公司及其投资权益湖南省正德茶叶有限公司、湖南省正德茶叶有限公司湘潭分公司及正德茶道，湖南省正德生态农业有限公司51%股权，湘潭市华鑫源贸易公司及华鑫源酒行的资产予以追缴。十一、对本案中扣押被告人荣辉龙提成奖励款41.34万元、被告人许成提成奖励款34.2805万元、被告人包震军购房首付款139万元、被告人陈娟购房定金10万元、谭某某现金0.55万元、童某现金2万元、宋某某现金2万元、唐某某现金1.2万元、李某某12现金1.1750元、叶某1万元、沈某某现金20万元，以上现金共计252.5455万元，依法予以追缴。被告人甘志云非法所得75.45万元，从被告人甘志云冻结的购房款150万元中予以追缴；被告人包震军在湘潭市公安局另案缴纳的保证金及扣押的现金共计93.01万元，依法予以追缴；对被告人马国其的违法所得86.6605万元、对被告人欧光焕的违法所得90.141万元、被告人侯锡芝的违法所得14.9775万元，尚未退缴非法所得，依法继续追缴。对查封扣押被告人陈娟名下牌号为湘ＣＪ1068奥迪Ａ6汽车一台、牌号湘Ｃ06777玛莎拉蒂汽车一台，被告人包震军名下牌号湘Ｃ3ＺＤ01江铃全顺汽车一台，被告人甘志云牌号湘ＣＳ1319宝马汽车Ｘ1汽车一台，伍某某41名下的牌号湘ＣＫ5353奥迪Ａ7汽车一台，均依法予以追缴。对查封被告人陈娟名下韶山市永泉科技园颐通商贸物流城6＃栋1单元38套房产、湘潭市岳塘区楚天金属制品厂厂房，被告人马国其名下湘潭市岳塘区书院路街道电工路1号华雅花园Ｂ5栋3单元010302号房产予以追缴。对被告人陈娟名下湖南湘潭天易农村商业银行股份有限公司账号（81010950007731919）、中国银行股份有限公司账号（62166617502000709440），赵国民中国农业银行股份有限公司账号（6228491118001294179）内冻结的资金及孳息予以追缴；十二、本案追缴的现金部分，应返还给被害人。其他财产依法处置后所得价款，应返还给被害人；十三、责令包震军、陈娟向被害人艾某某、肖某某9、文某10等共计249户（282人）退赔经济损失。宣判后，湘潭市雨湖区人民检察院提出抗诉，湘潭市人民检察院支持抗诉。抗诉和支持抗诉意见为：1、一审判决将补充鉴定作为非法证据排除不当，导致一审认定事实错误。根据鉴定补充说明，被告人马国其实吸数额应为2965万元，而一审只认定2580万元；欧光焕实吸数额应为2936.1万元，而一审只认定2777.1万元;侯锡芝实吸数额应为1114万元，而一审只认定941万元;甘志云实吸数额应为989.5万元，而一审只认定579.5万元;荣辉龙实吸数额应为1248万元，而一审只认定350万元。被告人包震军、陈娟集资诈骗数额应为3855.303万元，而一审法院只认定2559.3万元。2、一审判决认定自首错误，对荣辉龙量刑错误。第一、被告人陈娟虽有自动投案的情节，但其不具有如实供述的情节；被告人马国其、欧光焕、侯锡芝虽主动到公安机关接受询问，并如实供述了自己以及其他被告人非法吸收公众存款的主要犯罪事实，客观上没有逃避法律追究的行为，但三人在一审庭审中对于主要犯罪事实的供述与公安机关的交代不一致，不具有如实供述自己罪行的情节；被告人许成系公安传唤到案，且其本人并不承认自己有融资行为。上述五被告人的行为均不宜认定为自首。第二、一审认定被告人荣辉龙情节轻微并对其免予刑事处罚系量刑错误。3、一审判决未对本案集资参与人所获取的利息等回报部分依法予以追缴。上诉人包震军上诉提出：一、他不是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪的主犯；二、集资诈骗罪中，他没有非法占有的故意；三、一审量刑过重。其辩护人提出了相同的辩护观点。上诉人陈娟上诉提出：一、在非法吸收公众存款犯罪中，她是从犯；二、其不构成集资诈骗罪和合同诈骗罪。上诉人马国其上诉提出：一、他不构成非法吸收公众存款罪；二、应当减轻处罚而没有减轻；三、他的房产不是涉案财物，不能追缴；四、他与妻子共计投资50多万元应予退还。上诉人马国其的辩护人的辩护意见是：一、上诉人马国其的行为不符合非法吸收公众存款罪的主客观要件，其行为不构成非法吸收公众存款罪；二、本案属于单位犯罪；三、上诉人马国其具有法定从轻减轻情节，一审量刑畸重。上诉人欧光焕上诉提出：一、他不明知汇通公司没有融资资质，主观上无非法吸收公众存款的故意；二、他具有减轻情节，而一审没有减轻处罚。上诉人侯锡芝及其辩护人提出:一、一审判决认定事实适用法律有误，导致对上诉人量刑畸重，根据其情节应免予其刑事处罚；二、上诉人及其妻子的投资应责令包震军、陈娟退赔。上诉人甘志云上诉提出：原审认定的事实不清，证据不足，其行为不构成犯罪。上诉人甘志云的辩护人提出的辩护意见是：一、原审认定甘志云犯罪的事实不清，证据不足。鉴定意见书不符合法律规定，不能作为定案的依据，根据相关证据证实，甘志云介绍去湘信汇通公司的投资人只有2人，而不是原审认定的9人。二、甘志云投资的75万元应予退赔；三、甘志云的行为情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪。上诉人荣辉龙上诉提出：其行为不构成犯罪。上诉人荣辉龙的辩护人的辩护意见是：一、一审判决认定上诉人荣辉龙吸收存款数额350万元正确；二、一审判决对其免予刑事处罚正确。原审被告人许成辩称：一、本案属于单位犯罪；二、本人自筹资金在公司累计投资448万元，不构成违法；三、一审认定其介绍唐某某3等12人去公司投资理财有误。经审理查明：一、非法吸收公众存款罪2012年10月18日，上诉人（原审被告人）包震军在湘潭市雨湖区迎宾路34号16号门面筹建湘潭湘信汇通投资管理有限公司并试营业。2013年2月27日包震军注册成立湖南信湘汇通投资管理有限公司，2013年3月26日公司名称变更为湘潭市湘信汇通投资管理有限公司，2013年5月16日公司名称再次变更为湘潭市湘信汇通投资担保有限公司（以下简称湘信汇通公司）。包震军为实际控制人、执行董事，负责全面管理公司及放贷部，上诉人（原审被告人）陈娟为湘信汇通公司法定代表人，主要负责公司财务。公司成立后，未取得《金融许可证》即聘任业务人员为公司融资和放贷。其中，上诉人（原审被告人）马国其任公司总经理，上诉人（原审被告人）欧光焕被聘任为公司顾问，上诉人（原审被告人）侯锡芝、荣辉龙、原审被告人许成为公司业务员，上诉人（原审被告人）甘志云任正德茶道总经理。在包震军和陈娟的管理下，公司制定了一系列融资、放贷、考勤等管理机制，将员工手机彩铃设置为公司宣传彩铃，并通过公司业务员、员工口口相传宣传公司融资、放贷业务，采取签订“湘信投农理字”、“湘信投民理字”、“小额汇通宝”理财合同，承诺每月按集资额2%-3%支付利息或红利，委托期限1个月至1年，向社会广泛吸收资金。为鼓励员工对外招揽融资、放贷业务，公司规定对公司工作人员每月发放融资总额0.5%的提成奖励，以及放贷纯利润10%的提成奖励。为了增加湘信汇通公司对外融资信誉，包震军用融资款进行实体投资，2013年9月24日，包震军成立湖南省正德生态茶叶有限公司，同年10月16日，成立湖南省正德生态茶叶有限公司湘潭分公司，并租赁湘潭市雨湖区熙春路888号香樟园南院12栋1单元020107号门面经营正德茶道；2013年11月，包震军投资入股湖南省正德生态农业有限公司，占股权51%；2014年1月23日，包震军完成对湘潭市华鑫源贸易有限公司经营范围变更，增加预包装食品批发兼零售业务，并租赁湘潭市雨湖区熙春路香樟园南院12栋1单元010106号门面经营华鑫源酒行。2015年1月28日，湘信汇通公司资金链断裂崩盘，公司实际控制人包震军、法定代表人陈娟逃跑，并失去联系，造成客户巨额资金无法归还。经湖南省天平司法鉴定所鉴定，2012年10月至2015年1月，湘信汇通公司向社会不特定对象彭某波、庞端英等450人非法吸收资金累计达24069.7万元，实际吸收社会公众存款金额为18212.07万元。截至案发，造成共7793.8万元本金无法归还。该公司共支付集资户利息3020.3022万元、公司运营费用273.0402万元、融资提成和放贷提成奖励396.9303万元。投入湖南省正德生态茶业有限公司、湘潭市华鑫源贸易有限公司、湖南省正德生态农业发展有限公司资金总计857.5369万元，公司截止被查封之日有1843万元债权未收回。2012年底，上诉人（原审被告人）马国其进入湘信汇通公司工作，担任公司总经理。马国其进入公司工作后，积极为公司出谋划策，负责公司行政和日常事务的管理工作等。马国其明知该公司没有融资资质，通过口口相传的形式，以公司高额利息回报为诱饵，介绍客户尹某某、王某桃、方某某、王某辉等61人到湘信汇通投资担保公司投资理财，实际融资金额2729万元，马国其及其配偶杨某某45委托理财投入140万元，收取利息8.2万元。非法获取融资提成奖励86.6605万元。2013年2月，上诉人（原审被告人）欧光焕进入湘信汇通公司工作，任该公司顾问。欧光焕明知公司没有融资资质，仍利用其在湘潭友诚投资公司工作的经历，帮助湘潭市湘信汇通投资担保有限公司建立运行模式，积极为公司出谋划策。介绍客户黄某云、高某英、袁某某等59人到湘信汇通公司投资理财，实际融资金额2764.1万元，欧光焕本人和配偶龙某某以及欧某、陆某某共同委托理财投入172万元（欧光焕及配偶共计132万元）,本金132万元未收回，收取利息83.7731万元，非法获得融资提成奖励90.141万元。2014年2月，上诉人（原审被告人）侯锡芝进入湘潭市湘信汇通投资担保有限公司任业务员。2014年7月，公司成立追债组，侯锡芝负责追债工作。侯锡芝明知该公司无融资资质，介绍或者协助刘某辉、唐某君、程某等27人到公司委托理财，实际融资金额941万元，其中小部分的资金系公司放在侯锡芝的名下进行管理，由侯锡芝收取提成。侯锡芝及其配偶黄某某在公司共同委托理财投入173万元，本金123万元未收回，收取利息31.6231万元。非法获得融资提成奖励14.9775万元。2013年8月至2014年8月，上诉人（原审被告人）荣辉龙经欧光焕介绍到湘信汇通公司工作，任公司业务员、财务顾问。荣辉龙明知该公司无融资资质，仍介绍王某球、许某安、彭某波等人到公司签订委托理财合同，实际融资金额512万元，非法获得融资提成奖励41.34万元。荣辉龙及其配偶刘某某共同投资169万元,收回本金119万元，收取利息25.5060万元。上诉人甘志云明知湘信汇通公司没有融资资质，在该公司经营期间，先后介绍张某元、黄某平等人到公司委托理财，实际融资297.5万元，非法获得融资提成奖励等共计75.45万元，宝马Ｘ1汽车一辆（车牌号为：湘Ｃ1319），该车系包震军用公司融资款购买和办理手续。甘志云委托理财投入410万元，收回本金335万元，收取利息127.1万元。2013年5月至2014年5月，原审被告人许成经欧光焕介绍进入湘信汇通公司工作。期间，许成负责公司制度及理财格式合同内容把关，对公司员工进行培训，且明知该公司无融资资质，仍积极帮助公司融资和放贷。许成向颜某某、李某1、胡某某2等15人筹集374万元以其本人名义到公司委托理财，还介绍唐某某3等人到公司投资理财，实际融资共计112万元。非法获得融资提成奖励34.2805万元。上述事实，有如下经本院查证属实的证据予以证实：1、证人万某某证言。证实：2013年10月28日，他进入湘潭市湘信汇通投资担保有限公司上班。包震军是公司的实际控制人，陈娟是法定代表人，负责财务，马国其是总经理，负责公司日常事务，殴光焕是业务总经理，负责公司业务，侯锡芝是业务经理，负责融资。公司主要是吸收社会散户的资金，然后将这些资金借贷出去，从中赚取利息差价和管理费。公司吸收的资金都是通过员工介绍进来的，公司也做过宣传资料，放在公司里面由客户自己取看。员工介绍客户投资，根据客户投入的资金数额给予员工0.5%的奖励。2、证人唐某某证言。证实：他是通过殴光焕的介绍到湘潭市湘信汇通投资担保有限公司的，担任风控经理。公司是通过员工发展身边亲友开始，这些亲友再影响其周围的人将公司高息融资的消息扩散出去。3、证人孙某证言。证实：2013年3月下旬，他到湘潭市湘信汇通投资担保有限公司上班，担任会计。公司运营主要是依靠员工、老板身边的亲朋好友向外扩散高息融资的消息。公司融资需要签订一份“理财合同”，该合同内容明确了委托金额、委托期限、红利等内容，相当于一份委托理财合同。公司前期支付的月利息是2%。2014年9月，月利息涨到3%。客户到公司投资有现金交款、公司财务部刷ｐｏｓ机和银行转账三种方式。ｐｏｓ机是用陈娟的名字开的户，现金一般直接交给陈娟，有时候也会交到财务部周某15处。客户的融资合同、收据的存根都在陈娟的手中。公司放贷的对象包括公司和个人，都是经过唐某某审核，最后由包震军决定，放贷的钱也是直接由包震军和陈娟转账出去。4、证人周某15证言。证实：他是湘潭市湘信汇通投资担保有限公司的出纳，主要工作是给客户付息、做理财合同的文本输出、登记客户信息及公司日常行政报账。公司的主要经营范围是将社会吸收来的资金放贷给公司和个人，另外公司有正德茶道、华鑫源酒行、正德茶场等实体投资。5、证人沈某某、童某证言。证实：2013年10月至11月，沈某某利用晚上休息的时间在正德茶道给包震军、陈娟进行银行信贷常识培训，并多次告知过包震军和陈娟，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司不具备融资资质。2013年12月，童某经沈某某介绍到该公司兼职工作，主要是对公司放贷业务进行风险评估。6、证人潘某某16、李某某12、胡某某19、张某某30、杨昕、袁芳等19人的证言。证实：他们在湘潭市湘信汇通投资担保公司工作，该公司投资、融资情况及投资实体的运营情况。7、证人黄某某16证言。证实：2012年夏天，他开始帮湘信汇通投资担保有限公司进行电脑维护，包震军要他想办法把陈娟、孙某和周某15的电脑做数据清除。8、证人李某某17、徐某某18、谢某某20等50人的证言。证实：马国其向他们宣传湘潭市湘信汇通投资担保有限公司是有实力的，投资到公司比较稳妥，他们在该公司有投资的事实。9、证人成某梅、邓某红、楚某明等22人的证言。证实：侯锡芝向他们介绍湘潭市湘信汇通投资担保有限公司背景厚实、比较稳定，红利丰厚，并称公司有许多投资实体，他们遂在该公司进行投资。10、证人马某娜、殷某奇、李某光等45人证言。证实：殴光焕介绍湘潭市湘信汇通投资担保有限公司实力雄厚、效益好、利息高，及后他们到湘信汇通投资担保有限公司投资的事实。11、证人张某元、黄某平、向某峰、罗某红、向某、刘某16等人的证言。其中张某元、黄某平、向某峰、罗某红等证实通过甘志云的介绍到湘信汇通投资担保有限公司投资的情况；其中向某峰证实甘志云介绍其到湘信汇通公司投资为70万元，其他部分是陈娟和包震军找她以个人名义向她借的钱；罗某红证实她在湘信汇通公司投资为50万元；向某证实她不是甘志云介绍去湘信汇通公司投的资；刘某16证实不知道甘志云介绍其丈夫林某伟去投资没有。12、证人王某球、许某安、沈某安、朱某某17、张某18、胡某某19证言。证实：荣辉龙向他们介绍湘潭市湘信汇通投资担保有限公司效益好，讲信誉、资金雄厚，他们分别在湘信汇通投资担保有限公司投资的事实。证人刘某某20证言。证实：他投资在湘信汇通的60万元不是荣辉龙介绍的。胡某某19的证言。证实：荣辉龙在湘信汇通期间，她投资了30万元在该公司，其它投资是在她本人成为公司员工后投进去的，她还证实，蔡某某21是她嫂嫂，她投资的60万元是在荣辉龙离开公司后投进去的。胡某某19的证言。证实：她不是荣辉龙介绍到公司担任业务员的。13、证人唐某某3、许某4、王某22、王某某23、余某某24等人证言。证实：他们经许成或其妻子武艳的介绍先后到湘信汇通投资担保有限公司投资的事实。14、证人王某某5、田某25、楚某26证言。证实：王某某5经其岳父许成介绍到湘潭市湘信汇通投资担保有限公司投资。王某某5又陆续介绍陈某某26、韩某7、田某25、楚某26、郑某6到该公司投资共70万元，获提成奖励约1万元。15、证人张某某27、凌某28、项某某等114人的证言。证实：他们到湘信汇通投资担保有限公司投资的情况。16、证人胡某某29、张某某30证言。证实：包震军投资合作经营正德农业有限公司的情况。17、证人谭某某31、谢某某32、张某33证言。分别证实陈娟曾用他们谭某某31、谢某某32的身份证，包震军用张某33的身份证到银行开户的事实。18、证人赵某34证言。证实：他没有在湘潭市湘信汇通投资担保公司投资，工商注册的登记资料不是其本人签名，对工商注册变更情况记载的2013年5月16日将其持有的10%股份转让给甘志云的事宜不知情。19、证人郭某某35证言。证实：他代办了湘潭市湘信汇通投资担保有限公司的工商注册和注册变更业务，注册主要是程序性工作，赵某34股权变更给甘志云，主要是将包震军给他的资料提交给工商局。他不认识赵某34和甘志云。20、证人张某36、聂某某37、严某某38、赵某某39证言及房屋租赁合同。证实：湘信汇通投资担保有限公司、正德茶道租赁场地的事实。21、湘潭市湘信汇通投资担保有限公司企业注册登记、变更等资料。证实：湖南信湘汇通投资管理有限公司成立时间，公司住所、法定代表、注册资本、经营范围及公司名称变更等情况。22、湖南省正德生态茶业有限公司、湘潭市华鑫源贸易有限公司企业注册登记、变更等资料分别证实两公司成立时间、住所地、法定代表人、注册资本、经营范围及变更等情况。23、湘潭市湘信汇通投资担保有限公司的规章制度，正德茶道、华鑫源酒行相关规章制度、宣传资料等材料。证实：湘信汇通投资担保有限公司及投资实体正德茶道、华鑫源酒行的日常管理制度，公司鼓励员工对外宣传、吸收资金，并对融资、放贷业务制定了营销、考核、奖励制度的事实。24、湘潭市湘信汇通投资担保有限公司投资户融资收据、投资人名单及流水情况、理财合同、融资名单、支付客户利息收据等财务资料。证实：陈娟与公司客户、员工的资金往来情况，及湘信汇通投资担保有限公司收到客户投资本金及支付利息的情况。25、证人左某40、伍某某41、伍某42证言，银行转账记录单、银行流水记录等相关材料。证实：湘信汇通投资担保有限公司，包震军、陈娟的个人消费、支付他人利息和融资提成，及与他人的经济往来情况，马国其、殴光焕、侯锡芝、许成、荣辉龙、唐某某获得提成款及利息的情况。26、融资情况统计表。证实：马国其、殴光焕、侯锡芝、许成自书其融资客户名单、金额等基本情况。27、债务转让协议、费用结算清单，许某4、田某25等人的授权委托书，湘信汇通投资担保有限公司投资理财合同。证实：经许成介绍进公司的投资人，愿意委托许成处理他们的投资款项，后许成将其名下的600万元投资款抵销张雅莉在湘信汇通投资担保有限公司的债务。28、蔡某43借款及担保相关材料。证实：2014年3月17日，蔡某43向陈娟借款1000万元，以湘潭县钰义投资有限公司的土地使用权及湘潭县钰义投资有限公司的房产作为该笔借款的抵押担保，并经湖南省湘潭县公证处公证。29、韶山颐通置业商贸物流城6＃借款及担保材料、商品房买卖合同。证实：2014年7月29日湖南颐通置业有限公司以韶山市永泉科技园颐通国际商贸物流城6＃1单元38套房产作为抵押物向湘潭市湘信汇通投资担保有限公司借款500万元，后因湖南颐通置业有限公司未到期还款，陈娟受让了该房产。30、债权转让协议、委托理财合同、放贷登记笔记本等相关材料。证实：2015年1月16日，陈娟将对蔡某43的157.428万元债权转让给湘信汇通投资担保有限公司的投资人胡某某19、胡志兰、蔡某某21、张国富，该债权从陈娟对蔡某431000万元债权中予以核减。31、借据、贷款客户基本情况表及相关材料、湘潭市雨湖区人民法院民事判决书、诉讼费缴款书、借款相关材料。证实：许成向张昆晋、颜某某借款，陈娟向左某40、向某峰借款，及文某10、成燕、胡自根、朱和国等个人或公司向湘信汇通投资担保有限公司贷款借款的基本情况。32、公司未收回的借款相关资料。证实：湘信汇通投资担保有限公司的对外债权情况。33、科目汇总表及明细分类账等。证实：正德茶道、正德生态农业公司的财务经营状况。34、湘潭市雨湖区公安局搜查笔录、扣押物品、文件清单及其照片、扣押决定书、湖南省非税收入一般缴款书。证实：公安机关依法查封、冻结、扣押车辆、房产、现金的情况。（附表1）35、湘潭市公安局刑事科学技术研究所潭公物鉴（文检）字［2016］47号物证鉴定书。证实：日期为2013年5月15日的“湘潭市湘信汇通投资管理有限公司股权转让协议”一份上面书写有“甘志云”等字签名，一个不是样本书写人所写。36、湖南省天平司法鉴定所湘天鉴字［2015］第003号司法鉴定意见书。证实：湘潭市湘信汇通投资担保有限公司自2012年10月18日起至2015年1月28日止，累计集资本金24069.7万元，参与集资人数为450人，剔除展期重复计算的金额，实际吸收社会公众存款金额为18212.07万元，马国其、殴光焕、侯锡芝、甘志云、荣辉龙和许成等6人为湘潭市湘信汇通投资担保有限公司共计吸收投资人累计集资款14409.9万元，剔除展期重复计算的金额，实际吸收社会公众存款金额为9835.6万元。同时证实马国其、殴光焕、侯锡芝、甘志云、荣辉龙和许成等6人个人介绍非法吸存的数额等情况。该鉴定证实马国其、殴光焕、侯锡芝、甘志云、许成、荣辉龙以及湘潭市湘信汇通投资担保有限公司吸收社会公众存款资金的去向、收入和盈利情况及其他有关事项。37、原审被告人许成供述。证实：2013年5月，他经殴光焕认识了包震军进入湘信汇通投资担保有限公司工作，公司名义上的法人代表是陈娟，负责管理公司的财务资金，但实际操控的是包震军，公司内部的大小事务都由包震军决定。他看过湘信汇通投资担保有限公司的营业执照，知道该公司没有融资资质。前期，他主要帮助包震军进行公司内部制度的建立，把关投资理财合同，筹备合作成立湖南正德生态农业有限公司等事宜。2013年5月至2014年2月期间，他陆续介绍亲戚朋友到湘信汇通投资担保有限公司投资，共计451万元。因为这些投资人怕有风险，要以他的名义在公司投资，他再向这些投资人出具借条，公司约定月利息2分，包震军另外给他0.5%的提成，他共获提成款34.2805万元。后因其侄儿许某4介绍到公司贷款的张雅莉拖欠公司600万元，他遂联系许某4等人，将他和亲戚朋友投资理财合同凑齐600万元，与湘信汇通投资担保有限公司签订债务转移协议，即张雅莉在湘信汇通投资担保有限公司的借款与他介绍的投资理财金额相互抵销。38、上诉人（原审被告人）荣辉龙供述。证实：2013年8月，他经殴光焕介绍到湘信汇通投资担保有限公司工作，陈娟是法人代表，负责管理公司的财务资金，包震军是公司实际老板。公司吸收客户都是通过介绍加入的，公司印制了宣传资料，主要介绍公司规模、经济实力及投资实体的情况。他一共介绍了16人到公司投资，获提成奖励41.34万元。其供述证实鉴定意见补充说明中的部分投资人及投资数额与实际介绍的不一致。39、上诉人（原审被告人）甘志云供述。证实：自2005年起，她与包震军一直有经济往来，因此她经常出入湘信汇通投资担保有限公司。2013年5月，她在湘信汇通投资担保有限公司签订第一笔投资理财合同。当时包震军多次向她提出，将包欠她的200万元作为资金入股公司。同年8月，她到正德茶道任大堂经理一职，负责员工管理。期间，她介绍了张某元、罗某红、郭筱芳等客户到湘信汇通投资担保有限公司投资，共获利80-90万元，及包震军以公司名义为她购买的宝马Ｘ1汽车一辆。40、上诉人（原审被告人）侯锡芝供述。证实：2014年初，他进入湘信汇通投资担保有限公司任业务经理，在该公司融资有0.5%的提成，放贷有利息的10%的提成。前期，他主要担任公司顾问，不需要打卡上下班。后期，因为公司很多放贷无法收回，公司成立追债小组，他任组长。他在该公司的融资情况主要有三种：一种是他直接介绍过来的投资，金额共计639万元；二是他介绍的客户再介绍其他人的投资，金额共计155万元；三是陈娟要他管理的投资人的融资146万元，他共获融资提成款13.3万元。41、上诉人（原审被告人）殴光焕供述。证实：2013年2月28日，他进入湘信汇通投资担保有限公司上班。公司法人代表是陈娟，负责公司财务，包震军对公司全面管理。他和马国其、侯锡芝主要负责对客户进行融资。公司不具备融资资质，但包震军说他是银监会的信誉单位，大家都在融资，他看利润还可以，只要不出事就可以做下去。前期，他主要负责公司的注册登记，以及公司制度和运营机制的建立。后期，他负责融资，发展了许成、荣辉龙进公司。公司融资手段主要靠宣传，一方面宣传公司实力雄厚、信誉度好、高息回报，另一方面通过公司员工一个带一个，并且给每个员工分配任务。他通过亲友对外介绍，为公司融资1928万元，获提成款29万余元。42.上诉人（原审被告人）马国其供述。证实：2012年11月，他开始到湘信汇通投资担保有限公司上班，担任总经理，主要工作是行政管理和融资。公司资金全部由陈娟和包震军负责，名义上陈娟负责，但据陈娟说是两个人通用，包震军有陈娟的Ｕ盾，随时可以把钱套出来。财务部虽然有两个人，但是形同虚设，所有财务进出都是陈娟负责，孙某负责发放工资和报销费用，还有部分利息由周某15发放。他以口头的方式对外宣传公司业务，一是公司有投资实体，二是公司通过对外放贷赚取差价，介绍客户56人，融资金额共计1758万元。43上诉人（原审被告人）陈娟供述。证实：2012年包震军找到她，称要成立一个投资公司，因其在缓刑考验期间，不能担任法人代表，要她作为法人代表注册公司，给她公司10%的股份。湘信汇通投资担保有限公司正式开张是2012年10月18日，当时还没有办理营业执照。2013年3月，包震军请工商代办的人准备好材料，完成了工商注册登记。公司人员分为四个层级，第一层级是她和包震军，包震军是执行董事长，决定公司的大小事务及给员工发放红利，她是法人代表，负责公司财务；第二层级是马国其、殴光焕、侯锡芝，他们三人主要负责对客户进行融资和放贷工作；第三层级是风控部的唐某某，行政部的潘某某16，办公室的万某某等人；第四层级是公司接待和司机。许成、荣辉龙是公司的业务经理，此外包震军安排甘志云在正德茶道和华鑫源酒行搞管理工作，甘志云个人有二三百万元放在公司里面。公司对外融资主要有以下形式：一是通过招聘有人脉资源的员工（如有政府和银行工作经历）融资，对外宣传高息回报，每月2-3分的利息；二是宣传公司实力雄厚、信誉度好，有正德茶道、华鑫源酒行、正德生态农业等实体投资；三是只要是融资客户均有礼物相送，公司前期做到了到期付息，按时退本金，赢得了客户信任；四是通过员工一个带一个，而且给每个员工分配任务，采取返利、奖惩的形式调动员工的积极性。湘信汇通投资担保有限公经营模式是通过给予投资者每月2-3分的利息吸收存款，然后以每月3.5-4.5分的利息放贷出去，赚取利息差价，然后投资实体赚钱。她知道融资和放贷是非法的，但是一般投资公司都这么做，赚取中间差价利息，作为商人，都是以金钱为前提，只要资金链不断裂，不崩盘，就没有问题。44.上诉人（原审被告人）包震军供述。证实：2012年10月18日，湘信汇通投资担保有限公司挂牌试营业。2012年底，马国其开始到公司上班。2013年3月，陈娟开始到公司上班，他承诺给陈娟10%的公司股份。公司工商注册时，因他在缓刑考验期，就要陈娟当法定代表人。陈娟提出既然是法定代表人，就要多占点股份，他表示给陈娟30%的股份。公司在吸收客户资金时主要宣传资金用于放贷和赚取利息，还有一些用于公司的实体投资和发展农业项目。公司的资金来源主要是向社会融资，吸收公众存款，融资月利息2-3%，融资人员主要有马国其、殴光焕、侯锡芝、荣辉龙、许成。放贷是公司主要业务，为公司谋取利润，公司按照放贷利息的10%给予奖励，但是要贷款收回来才有。工资制度，陈娟每月1万元，马国其、殴光焕年薪8万元，侯锡芝每月5000元，其他人员工资平均3000元左右。客户投资的资金一般都是进陈娟的账号，陈娟再将这些资金转到谢某某32、谭某某31的银行账号。陈娟掌握谢某某32、谭某某31银行卡，他掌握这两张银行卡的网银Ｕ盾，两个账号他和陈娟都可以使用，银行短信提醒在陈娟手机上。他和甘志云素有经济往来，2013年3月，甘志云总是过来要钱，他就对甘志云讲，把欠甘的200万元投资到公司，计10%的股份，甘志云看在公司有利可图，表示同意。甘志云没有参与公司管理，只是参与了正德茶道的管理，甘为公司融资600多万元，公司给他分工、提成100余万元及一台宝马Ｘ1汽车。二、集资诈骗罪2014年下半年，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司因放贷款本息无法收回，出现财务状况紧张，上诉人包震军、陈娟对公司的财务困难状况非常清楚。2014年8月25日，包震军为了增加集资款，不顾马国其、欧光焕、侯锡芝等人的反对，将湘潭市湘信汇通投资担保有限公司的委托理财月利率提高到3%，包震军和陈娟明知公司投资的农业项目不可能再投资情况下，仍然以投资发展农业项目为名义与客户签订的委托理财合同，欺骗客户，以达到非法吸收资金的目的。同时，上诉人包震军伪造了一张落款时间为2014年8月27日长沙“方博羲”借款3800万元的借条，声称岳阳还有1000万元债权，虚构公司财务状况良好的事实。陈娟对包震军在外宣称有4800万元债权一事不予否认，此行为取得了公司业务员和融资客户对公司财务正常的信任。公司还通过开展业务比赛，提高融资提成等措施，来提高员工对外融资的积极性。2014年8月25日以后，上诉人包震军、陈娟非法集资获得的资金没有用于理财合同中约定的发展农业项目，而是用于支付前期客户委托理财的利息、退还客户本金、购置车辆等费用，最终致使公司不能归还集资款并崩盘。经湖南省天平司法鉴定所鉴定：自2014年8月25日至2015年1月28日，月利率提高至3%后，湘潭市湘信汇通投资担保有限公司共计向社会公众集资本金4923.8万元（含新投资人投资的1223.5万元），偿还本金和支付利息合计1068.497万元，实际诈骗数额为3855.303万元。上述事实，有如下经本院查证属实的证据予以证实：1.证人詹某证言。证实：殴光焕向他宣传公司非常有实力，利润非常可观。2014年8月底，他收到一条湘信汇通投资担保有限公司的信息。这条信息的内容是：为了回报新老客户对公司的大力支持，公司最近投资了一个大项目，资金有缺口，董事会决定将月息提升至3分。2.证人程某证言。证实：2014年9月份，侯锡芝打电话给他，问他是否收到湘信汇通投资担保有限公司提息的一条短信，他表示收到了，他怀疑公司出现了问题，侯锡芝讲公司没有问题，只是有笔大的投资项目，急需用钱。在这种情况下，他又向公司追加了投资。3.证人唐某某证言。证实：2014年10月份，陈娟召集公司所有的员工开会，要员工想办法融资帮公司渡过难关，员工或者亲戚朋友都可以。4.证人马国其证言。证实：2014年8月25日前，包震军欲将投资户的月利息提高到3分，他不同意，认为这个利率太高了，运作成本太高了，包震军也征求侯锡芝的意见，侯锡芝也表示反对。2014年8月和9月，包震军和陈娟为了提高员工融资的积极性，在公司里组织了两次业务能手比赛，殴光焕两次均得了第一名，第一名的奖金1万元，第二名只有500元。第一名和第二名的差距有这么大，包震军和陈娟就是要大家去争第一，想方设法融资。此外，包震军还有一张长沙方某某44借包震军3800万元的借据，落款时间是2014年8月27日。2014年11月，包震军还对外宣称，在岳阳还有1000万元的债权，经证实该债权也是假的。5.证人殴光焕证言。证实：2014年7月，公司向客户发送过有新项目需要引进的短信。8月25日，包震军、陈娟组织公司的全体员工开会，宣布融资月利息提高至3分，新进客户一律给3分，原有客户在原有投资上再加一半的资金可以享受这个政策，希望全体员工都出一把力，争取渡过这个难关。另外，他在马国其的手机里看到一张落款时间为2014年8月27日长沙方某某44向包震军借款3800万元的借条。6.证人侯锡芝证言。证实：2014年8月25日，包震军把他和马国其叫到办公室征求意见，称要把利息提高到3分，他和马国其当场表示反对，但包震军执意要提高利息。当天，包震军就在群里以公司名义发布了一条信息，宣布融资的利息提高到3分。当时包震军、陈娟还解释说，2014年8月至9月，公司要整顿，要扩大注册资金至5000万元，现在公司要融资1000万元，目前公司还有困难，希望全体公司员工都出一把力，大干一个月，也就是当时的融资业务比赛。2014年11月，包震军和陈娟多次在员工大会讲公司资金出现了问题，要员工都出一把力，共度难关。包震军还称长沙有人借了他3800万元，岳阳有人借了1000万元，这些钱会在2014年11月收回。7.借据照片，公安机关从侯锡芝手机微信上提取了包震军所称“长沙方某某44借款3800万元”的借据。8.湖南省天平司法鉴定所鉴定意见书、湖南省天平司法鉴定所于2016年1月8日作出的“关于湘潭市湘信汇通投资担保有限公司涉嫌非法吸收公众存款司法鉴定报告的补充说明”（以下简称司法鉴定补充说明），以及湖南省天平司法鉴定所出具的2014年8月25日后续签＋新近投资人未退本表,证实湘信汇通投资担保有限公司2014年8月25日起，以月利率3%，吸收社会公众存款金额为4923.8万元（其中新的投资人投入金额为1223.5万元），退还本金和利息共计1068.497万元。资金主要用途为：退本金额为2364.5万元，支付利息890.2638万元，购置车辆247.8124万元。2014年8月25日前所吸收的社会存款未退本金额为6035.5万元。新的投资人投入金额1223.5万元中有冯大鹏已退本23万元、付息16500元，吕晓虹退本30万元、付息28500元，佘军退本20万元、付息6000元，付给其他为退本人员利息964850元。新的投资人尚有1046.2650万元未追回。9.上诉人陈娟供述。证实：公司出现资金困难以后，第一个措施就是涨息，从2014年8月28日开始，公司把融资客户的利息提高到3分；第二个措施就是提高业务员的提成，包震军把业务员的提成从0.5涨到0.7；第三就是开展业务评比，殴光焕两次都得了第一名。从2014年8月开始，公司大概吸收了1500万元的集资款，这些钱都用来还本付息和公司基本开支，没有用来投资农业公司，公司没有任何营业收入了，而且已经出现延期付息的情况。采取涨息等措施来吸收存款，最先是包震军提出来的，马国其、侯锡芝以及她和公司的管理人员当时都反对这种做法，但是不通过这种方法吸收集资款的话，公司就会马上崩盘，所以也是没有办法的办法。10.上诉人包震军供述。证实：，2014年8月，他为了增加公司业务员融资和放贷的积极性，进行了两次业务能手评比，第一名是殴光焕，每次奖金1万元，第二、三名分别是马国其、侯锡芝，每次奖金都500元。2014年9月，他见公司融资还是不理想，就把利率再次提高到3%。2014年10月，公司没有多少资金了，只有少量资金，为了稳定客户，公司还是支付了利息，但是大额放贷就没有钱了。2014年12月8日，他伪造了一条落款时间为2014年8月27日长沙方某某44向其借款3800万元借条用手机拍照后发给了侯锡芝。三、合同诈骗罪经审理查明，湘潭市雨湖区人民法院认定上诉人包震军、陈娟犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。湘潭市雨湖区人民法院认定查封、扣押、冻结了上诉人包震军、陈娟、甘志云、荣辉龙、原审被告人许成的涉案财产的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认；认定上诉人陈娟、马国其、欧光焕、侯锡芝、许成投案自首的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认；认定其他综合证据确实、充分，本院予以确认。本院另查明：本案查封了马国其名下湘潭市岳塘区书院路街道电工路1号华雅花园Ｂ5栋3单元010302号房产，该房产系马国其、杨某某45夫妇在2009年11月13日购买，2011年12月13日办理房屋所有权登记，房屋所有权人为马国其夫妇，各占50%的产权。本院审理期间，上诉人侯锡芝退缴违法所得4.9775万元，同时自愿将其在湘潭市雨湖区人民法院的保证金10万元抵扣其在湘信汇通公司的违法所得。上述事实有如下经本院查证属实的证据证实：1、商品房买卖合同和潭房权证岳塘区字第2011038001号房屋所有权证。证实马国其名下湘潭市岳塘区书院路街道电工路1号华雅花园Ｂ5栋3单元010302号房产，该房产系马国其、杨某某45夫妇在2009年11月13日购买，2011年12月13日办理房屋所有权登记，房屋所有权人为马国其夫妇、各占50%的产权。2、现金交款单，证实二审期间，上诉人侯锡芝退缴违法所得4.9775万元。3、承诺书一份。证实上诉人侯锡芝自愿将在湘潭市雨湖区人民法院的保证金10万元抵扣其在湘信汇通公司的违法所得。二审庭审中，陈娟向法庭提交了一份湘潭市雨湖区人民法院（2015）雨法民二初字第319民事判决书和四张借条复印件，以证明其在集资诈骗案中不知道公司没有偿还能力。经查，这些证据与集资诈骗案无关联性，本院不予认定。对于检察机关提出的抗诉意见及理由，上诉人及其辩护人、原审被告人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实、证据以及相关法律规定，本院评判如下：1、检察机关抗诉认为“一审判决将补充鉴定作为非法证据排除不当，导致一审认定事实错误”。经查，公安机关在侦办湘信汇通公司非法吸收公众存款一案时，委托湖南天平司法鉴定所出具了一份司法鉴定意见书。2016年1月8日，湖南天平司法鉴定所根据新调取的证据对原鉴定意见书进行了修改，出具了司法鉴定补充说明，并加盖了鉴定机构的公章。司法鉴定补充说明虽然没有鉴定人签字，存在瑕疵，但鉴定人已在原鉴定意见书中作了合理解释说明，且鉴定意见内容真实有效，一审法院将其作为非法证据排除不当，导致认定上诉人包震军、陈娟集资诈骗的数额和荣辉龙、甘志云等介绍非法吸存的数额错误，本院依法予以纠正。但检察机关抗诉时仅依据司法鉴定补充说明认定荣辉龙等个人介绍非法吸存的数额，且将上诉人马国其等个人投资的资金认定为其非法吸收公众存款犯罪数额不当，故检察机关认为“一审判决将补充鉴定作为非法证据排除不当，导致一审认定事实错误”的抗诉理由部分成立，本院部分予以采纳。2、检察机关抗诉认为“根据鉴定补充说明，被告人马国其实吸数额应为2965万元，而一审只认定2580万元；欧光焕实吸数额应为2936.1万元，而一审只认定2777.1万元;侯锡芝实吸数额应为1114万元，而一审只认定941万元;甘志云实吸数额应为989.5万元，而一审只认定579.5万元;荣辉龙实吸数额应为1248万元，而一审只认定350万元。”经查，根据鉴定补充说明证实，马国其介绍非法吸存的数额为2965万元，减去其配偶杨某某45的名义投入的140万元和马国其的名义投入的96万元，马国其实际介绍非法吸存的数额为2729万元；根据鉴定补充说明，欧光焕介绍非法吸存的数额为2936.1万元，减去以自己名义投入的172万元，欧光焕实际介绍非法吸存的数额为2764.1万元；根据鉴定补充说明，侯锡芝介绍非法吸存的数额为1114万元，减去以自己名义投入的173万元，侯锡芝实际介绍和协助非法吸存的数额为941万元。关于荣辉龙实际介绍吸收的数额，结合本案被告人荣辉龙的供述及证人证言等证据，荣辉龙实际融资金额应认定为512万元（不含本人的169万元）。关于甘志云实际介绍吸存的数额，结合本案上诉人甘志云的供述及证人证言等证据，应认定甘志云介绍投资数额为297.5万元。故检察机关就个人介绍吸存的数额所提出的抗诉意见不成立，本院不予采纳。上诉人荣辉龙的辩护人认为“一审判决认定上诉人荣辉龙吸收存款数额350万元正确”的辩护意见不成立，本院不予采纳。3、检察机关抗诉认为”一审判决认定陈娟、马国其、欧光焕、侯锡芝、许成自首错误；对荣辉龙量刑错误”；荣辉龙的辩护人认为荣辉龙犯罪情节轻微，应免予刑事处罚。经查，（1）2015年2月13日，上诉人陈娟主动到湘潭市公安局雨湖分局刑侦大队投案，其在公安机关如实供述自己的犯罪事实。2017年11月2日，上诉人陈娟在庭审中亦承认在公安机关交代的属实，构成自首。虽然其就行为的性质等进行了辩解，但不影响自首的成立。在2015年1月22日、1月28日，马国其、殴光焕到公安机关报案，主动交代了他们非法吸存的主要事实。因马国其、欧光焕两人对介绍非法吸存的犯罪事实并未否认，对主观明知是否供述不影响自首的成立。2015年1月29日，侯锡芝主动到公安机关，交代了包震军等人及自己非法吸收公众存款的情况。上诉人侯锡芝在公安机关于同年2月7日对其传唤之前已经主动去公安机关交代了非法吸收公众存款的事实，构成自首。2015年5月11日，原审被告人许成主动到公安机关陈述了其参与非法吸存的犯罪事实，同年6月26日其被公安机关传唤到案后亦供述了参与非法吸存的事实。原审被告人许成在被传唤之前已经主动到公安机关如实供述了其参与非法吸存的犯罪事实，在传唤后仍然供述了其参与非法吸存的犯罪事实，构成自首。许成辩称其以自己的名义投入的资金不属于非法吸收公众存款，这是对行为性质的辩解，不影响自首的成立。（2）上诉人荣辉龙犯罪后，虽有自首、系从犯的法定从轻、减轻处罚情节，还有积极退赃等酌情从轻处罚情节，但不宜认定其犯罪情节轻微，一审法院判决免予其刑事处罚不当，本院予以纠正。综上，检察机关认为“一审判决认定陈娟、马国其、欧光焕、侯锡芝、许成自首错误”的抗诉理由不成立，本院不予采纳。检察机关认为“对荣辉龙量刑错误。”的抗诉理由成立，本院予以采纳。上诉人荣辉龙的辩护人提出“其犯罪情节轻微，应免予刑事处罚。”的辩护意见不成立，本院不予采纳。4、检察机关认为“一审判决未对本案集资参与人所获取的利息等回报部分依法予以追缴”。经查，本案的集资参与人中有124名已完全退回本金人员，共获取利息共计4764069元。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第五条规定：以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报，应当依法追缴。检察机关的该抗诉意见及理由成立，本院予以采纳。考虑已经还本付息的集资参与人属于案外人，而刑法只规定了追缴刑事被告人的违法所得等涉案财产，直接判决追缴案外人财产法律依据不足，可由原审法院在执行阶段查明事实后依法处理。5、上诉人包震军及其辩护人提出“他不是非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪、合同诈骗罪的主犯”；上诉人陈娟提出“在非法吸收公众存款犯罪中，她是从犯”的辩解、辩护意见。经查，在非法吸收公众存款共同犯罪中，上诉人包震军、陈娟分别是湘信汇通投资担保有限公司的实际控制人、法定代表人，两人共同商议、共同决定并管理公司事务，实际控制了投资人的资金，均起主要作用，均系主犯。在集资诈骗犯罪、合同诈骗犯罪中，诈骗行为均为包震军和陈娟为主实施，虽然包震军所起作用相对较大，但陈娟也起了主要作用，均系主犯。故上诉人陈娟、包震军及其辩护人提出辩解、辩护意见均不成立，本院不予采纳。6、上诉人包震军、陈娟提出“在集资诈骗犯罪中，其不具有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪”。经查，2014年8月，公司财务状况紧张，包震军、陈娟二人对此非常清楚，遂采取投资提息、业务竞赛、虚构巨额债权等方式取得公司员工和客户的信任，非法集资获得的资金没有用于投资理财约定的发展农业项目，而是主要用于退还到期客户本金、挥霍性购置车辆等，致使集资款不能返还，且两上诉人在公司崩盘后逃跑，两上诉人主观上具有非法占有故意，客观上实施了诈骗行为，其行为符合集资诈骗罪的犯罪构成。因此，上诉人包震军、陈娟提出其行为不构成集资诈骗罪的理由不成立，本院不予采纳。7、上诉人陈娟提出“其不构成合同诈骗犯罪”的辩护意见。经查，陈娟虽然是在包震军将肖志勇的270万元骗取后才知情，但其事后帮助包震军隐瞒相关事实，继续欺骗被害人肖志勇，其行为仍然发生在履行合同过程中，符合合同诈骗罪的特征。关于诈骗文某1040万元的事实，有相关证据证实包震军实施诈骗之前与陈娟进行了商量，陈娟在包震军实施诈骗时为包震军隐瞒相关事实，系共同诈骗犯罪。故上诉人陈娟提出其不构成合同诈骗罪的理由不成立。8、上诉人马国其及其辩护人、上诉人欧光焕、荣辉龙提出“他们的行为不构成非法吸收公众存款罪”。经查，上诉人马国其、欧光焕、荣辉龙分别系公安、工商、税务机关的公务员，应当知晓吸收公众存款须经过中国银行业监督管理委员会批准，取得《金融许可证》。但三上诉人在未去核实该公司是否取得金融经营许可证的情况下，帮助包震军、陈娟非法吸收存款，应当推定其主观方面是明知的；客观方面，三上诉人帮助包震军、陈娟实施了非法吸收公众存款的行为，社会危害性较大，符合非法吸收公众存款罪的构成要件。故三上诉人及辩护人提出的辩护观点不成立，本院不予采纳。9、上诉人马国其的辩护人、原审被告人许成提出“本案属于单位犯罪”。经查，上诉人包震军、陈娟成立湘潭市湘信汇通投资担保有限公司后，自始至终未按照工商营业执照核定的经营范围进行经营，而是以签订委托理财合同的名义向社会不特定对象广泛吸收资金，通过融资和放贷，靠赚取利息差盈利。根据相关法律规定，个人为进行违法犯罪活动而设立的公司，不以单位犯罪论处。因此，上诉人马国其的辩护人、原审被告人许成提出“本案属于单位犯罪”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。10、上诉人甘志云及其辩护人提出“原审认定的事实不清，证据不足，其行为显著轻微，不构成犯罪。”经查，原审法院认定甘志云介绍吸收公众存款数额579.5万元，其中有282万元认定系甘志云介绍的证据不足。故上诉人甘志云及其辩护人提出“原审认定的事实不清，证据不足”的上诉理由和辩护意见部分成立，本院予以采纳，但认为其情节显著轻微，不构成犯罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。11、原审被告人许成提出“其本人自筹资金在公司累计投资448万元，不构成违法；一审认定他介绍唐某某3等12人去公司投资理财的事实有误。”经查，（1）许成明知包震军的湘信汇通公司在向社会非法吸收公众存款，仍以个人名义向他人筹集资金投入该公司；且根据在案证据证实，投资人为规避风险，要以许成的名义在公司投资，再由许成向这些投资人出具借条，公司约定月利息2分，许成获取包震军另外给他0.5%的提成，包震军也知道许成投入他公司的钱大部分是别人的。故许成筹集的投资款应当计算在其非法吸收公众存款的犯罪数额中。原审被告人许成提出的上述辩护意见不成立，本院不予采纳。（2）结合本案原审被告人许成的供述及证人证言等证据，应认定许成介绍唐某某3等人投资数额为112万元。故原审被告人许成该上诉理由成立，本院予以采纳。12、上诉人包震军及其辩护人提出“一审量刑过重”；上诉人马国其及其辩护人提出“一审应当减轻处罚而没有减轻处罚，一审量刑畸重”；上诉人欧光焕提出“具有减轻处罚情节，而一审没有减轻处罚”；上诉人侯锡芝及其辩护人提出“一审判决认定事实适用法律有误，导致对上诉人量刑畸重，根据其情节应免予其刑事处罚。”经查，一审法院根据三上诉人的基本犯罪事实、情节以及对于社会的危害程度，依法在法定刑幅度内对其判处刑罚，并无不当。故上述三上诉人及辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。但考虑上诉人侯锡芝在二审期间主动退赔违法所得，依法可以从轻处罚。13、上诉人马国其提出“他的房产不是涉案财物，不能追缴；与妻子共计投资50多万元应予退还”；上诉人侯锡芝提出“上诉人及其妻子的投资应责令包震军、陈娟退赔”；上诉人甘志云的辩护人提出“甘志云投资的75万元应予退赔”。经查，（1）没有证据证实马国其的房屋系涉案财产，不应予以追缴。一审判决将其追缴的依据不足，应予纠正。但该房产在追缴其违法所得时，可以依法处理。上诉人马国其提出的该上诉理由成立，本院予以采纳。（2）上诉人马国其、侯锡芝等既是非法吸收公众存款犯罪的被告人，又是湘信汇通公司的集资参与人，其作为集资参与人投入的资金应由包震军和陈娟予以退赔。上诉人马国其、侯锡芝提出的该上诉理由成立，本院予以采纳。（3）上诉人甘志云共计投资410万元，已收取利息127.1万元，已退本金335万元。其已退本金加利息已超出410万元，无实际损失，其辩护人提出“投资的75万元应予退赔”的意见不成立，本院不予采纳本院认为：上诉人（原审被告人）包震军、陈娟、马国其、欧光焕、侯锡芝、荣辉龙、甘志云、原审被告人许成违反国家金融管理法律规定，向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪，且数额巨大；上诉人包震军、陈娟在明知公司资金紧张的情况下，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，其行为已构成集资诈骗罪，且数额特别巨大；上诉人包震军、陈娟还以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。在非法吸收公众存款共同犯罪中，上诉人包震军、陈娟分别是湘信汇通投资担保有限公司的实际控制人、法定代表人，均起了主要作用，均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人马国其、欧光焕、侯锡芝、甘志云、荣辉龙、原审被告人许成向社会公众传播吸收资金的信息，为非法吸收公众资金提供帮助，从中收取提成费，起了次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。在集资诈骗、合同诈骗共同犯罪中，上诉人包震军、陈娟均起了主要作用，均是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人包震军、陈娟一人犯数罪，应当数罪并罚；上诉人包震军在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。案发后，上诉人陈娟、马国其、欧光焕、侯锡芝、甘志云、荣辉龙、原审被告人许成主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚；上诉人荣辉龙、原审被告人许成归案后主动退缴全部提成款，可以从轻处罚。上诉人侯锡芝在二审期间主动退缴违法所得，可以从轻处罚。上诉人侯锡芝取得自己吸收的部分投资被害人的谅解，荣辉龙取得自己吸收的全部投资被害人的谅解，可以从轻处罚。综合本案的犯罪事实、性质、社会危害性及上述量刑情节，对上诉人陈娟、马国其、欧光焕、侯锡芝、荣辉龙依法从轻处罚；对上诉人甘志云依法减轻处罚；根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助，从中收取代理费、好处费、返现费、佣金、提成等费用，构成非法集资共同犯罪的，应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的，可依法从轻处罚；其中情节轻微的，可以免除处罚；情节显著轻微的、危害不大的，不作为犯罪处理。”的规定，原审被告人许成犯罪情节轻微，可免予刑事处罚。上诉人甘志云、荣辉龙有一定悔罪表现，适用缓刑对所居住地没有重大不良影响，可以对其适用缓刑。上诉人侯锡芝有自首、系从犯的法定从轻情节，且二审期间积极退缴违法所得，一审法院对其量刑过重。本案违法所得依法应予以追缴，集资参与人的财产应予退赔。一审判决认定本案八原审被告人犯非法吸收公众存款罪，包震军、陈娟犯集资诈骗罪，合同诈骗罪的主要事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定罪准确，除对上诉人侯锡芝、荣辉龙外，对其他原审被告人量刑适当；依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第一百九十二条，第二百二十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第三十七条，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第六十九条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第七十七条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、第（三），第二款之规定，判决如下一、维持湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初241号刑事判决中第二、三、四、五、七、九项对原审被告人包震军、陈娟、马国其、欧光焕、许成、甘志云的定罪量刑部分和第六、八项对原审被告人侯锡芝、荣辉龙犯非法吸收公众存款罪的定罪部分以及第一项、第十项、十二项、十三项；二、撤销湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初241号刑事判决中第六、八项中对原审被告人侯锡芝、荣辉龙犯非法吸收公众存款罪的量刑部分；三、上诉人侯锡芝犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。（上诉人侯锡芝的刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在本判决生效之日起三日内缴纳。）四、上诉人荣辉龙犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。并处罚金人民币三十万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起三日内缴纳。）五、将湖南省湘潭市雨湖区人民法院（2017）湘0302刑初241号刑事判决主文的第十一项变更为：对本案中扣押上诉人荣辉龙提成奖励款41.34万元、原审被告人许成提成奖励款34.2805万元、上诉人侯锡芝退缴的违法所得14.9775万元、上诉人包震军购房首付款139万元、上诉人陈娟购房定金10万元、谭某某现金0.55万元、童某现金2万元、宋某某现金2万元、唐某某现金1.2万元、李某某12现金1.1750元、叶某1万元、沈某某现金20万元，以上现金共计267.523万元，依法予以追缴。上诉人甘志云违法所得75.45万元，从冻结的上诉人甘志云购房款150万元中予以追缴；上诉人包震军在湘潭市公安局另案缴纳的保证金及扣押的现金共计93.01万元，依法予以追缴；对上诉人马国其尚未退缴的违法所得86.6605万元、对上诉人欧光焕尚未退缴的违法所得90.141万元，依法继续追缴。对查封扣押上诉人陈娟名下牌号为湘ＣＪ1068奥迪Ａ6汽车一台、牌号湘Ｃ06777玛莎拉蒂汽车一台，上诉人包震军名下牌号湘Ｃ3ＺＤ01江铃全顺汽车一台，上诉人甘志云牌号湘ＣＳ1319宝马汽车Ｘ1汽车一台，伍某某41名下的牌号湘ＣＫ5353奥迪Ａ7汽车一台，均依法予以追缴。对查封的上诉人陈娟名下韶山市永泉科技园颐通商贸物流城6＃栋1单元38套房产、湘潭市岳塘区楚天金属制品厂厂房，予以追缴。对被告人陈娟名下湖南湘潭天易农村商业银行股份有限公司账号（81010950007731919）、中国银行股份有限公司账号（62166617502000709440），赵国民中国农业银行股份有限公司账号（6228491118001294179）内冻结的资金及孳息予以追缴。（清单见本判决书后附件1）六、责令包震军、陈娟向马国其、杨某某45、欧光焕、龙某某46、欧某、陆某某、侯锡芝、黄某某、荣辉龙、刘某某退赔经济损失。（清单见本判决书后附件2）。本判决为终审判决审判长曾仁平审判员刘欢欢审判员易庆二〇一八年六月十二日代理书记员林小平

张某甲犯交通肇事罪一审刑事判决书浙江省天台县人民法院刑事判决书（2016）浙1023刑初409号：天台县人民检察院以天检公诉刑诉［2016］386号起诉书指控被告人张某甲犯交通肇事罪，于2016年8月19日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，发现有不宜适用简易程序审理的情形，故于2016年8月19日将本案转为普通程序进行审理，并依法组成合议庭公开开庭审理了本案。天台县人民检察院指派代理检察员何剑锋出庭支持公诉，被告人张某甲到庭参加诉讼。经本院通知，浙江众安律师事务所指派王卫平律师到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明：2016年6月13日14时10分左右，被告人张某甲在驾驶证被注销的情况下，驾驶一辆套牌普通二轮摩托车从天台县街头镇驶往磐安县尖山镇，途经天台县三州乡东坑村路段时，与对向被害人陆某驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成陆某受伤后经抢救无效于2016年6月17日死亡及两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后，被告人张某甲驾车逃离现场。根据道路交通事故责任认定书认定，被告人张某甲负此次事故的全部责任。经鉴定，被害人陆某系交通事故致重度颅脑损伤而死亡。案发当晚21时左右，被告人张某甲到天台县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。2016年7月27日，被告人张某甲的家属与被害人家属达成调解协议，赔偿被害人家属各项经济损失共计人民币260000元，并取得被害人家属的谅解。上述事实，被告人张某甲在开庭审理过程中亦无异议，证人赵某、张某乙、周某的证言，《呼气酒精检测结果》，《行政强制措施凭证》，《返还凭证》，《车辆查询情况说明》，《驾驶人信息查询结果》，《道路交通事故现场勘查笔录》，《辨认笔录》，《道路交通事故认定书》，《鉴定意见》，《赔偿协议》，《谅解书》，《归案经过》，《前科劣迹情况说明》，《户籍证明》等证据证实，足以认定本院认为，被告人张某甲违反道路交通安全法的规定，以致造成一人死亡的重大交通事故且负事故的全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控被告人的罪名成立。被告人在交通肇事后驾车逃逸，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑。但被告人有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人在案发后积极赔偿被害人家属的经济损失并取得被害人家属的谅解，可以酌情从轻处罚。辩护人以上述同样理由建议对被告人从轻或者减轻的处罚意见，理由正当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第六十三条第一款之规定，判决如下被告人张某甲犯交通肇事罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人的刑期自2016年7月4日起至2019年1月3日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长林桂燕代理审判员朱临星人民陪审员胡才江二〇一六年九月一日代书记员杜海红

被告人王某犯盗窃罪一审刑事判决书山西省稷山县人民法院刑事判决书（2018）晋0824刑初77号：稷山县人民检察院以晋稷检刑刑诉［2018］64号起诉书指控被告人王某犯盗窃罪，于2018年5月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。稷山县人民检察院指派检察长卫梅生、检察员助理田立春出庭支持公诉，被告人王某到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明:被告人王某和被害人段某某原本系夫妻关系，二人于2016年12月29日协议离婚。2017年3月27日双方到山西省太原市的一套住房出售获得25.6万元。当天晚上在双方返回太原市后住在太原市小店区一日租房内，被告人王某趁被害人段某某熟睡之际通过被害人段某某的手机秘密将四万元转到自己手机上。上述事实，被告人王某在开庭审理过程中亦无异议，并有1.书证：银行卡交易记录、离婚协议书、保证书、谅解书、户籍证明、抓获经过；2.证人证言：证人段某的证言；3.被害人段某某的陈述；4.鉴定意见:现场检测报告书；5.视听资料、电子数据：微信转账记录等证据予以证实，被告人王某亦供述在案，供认不讳，足以认定。本院在作出此判决前，依据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部》及相关规定，委托稷山县司法局对被告人王某进行了社区影响调查评估，稷山县司法局评估认为，被告人王某适用社区矫正本院认为，被告人王某以非法占有为目的，秘密窃取他人数额较大财物的行为，已构成盗窃罪。公诉机关指控被告人王某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名依法成立,本院予以支持。被告人王某能如实供述自己罪行，当庭自愿认罪，认罪态度较好，可酌情予以从轻处罚。经稷山县司法局对被告人王某进行社区矫正评估，认为被告人王某适用社区矫正，故对被告人王某可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款第三款、第七十三条第二款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效之第二日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省运城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长薛云鹏审判员兰平人民陪审员程联社二〇一八年七月十六日书记员任晓鹏

佗某污染环境罪一审刑事判决书浙江省乐清市人民法院刑事判决书（2014）温乐刑初字第957号：乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2014）1912号起诉书指控被告人罗某犯污染环境罪，于2014年8月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派代理检察员林微丹出庭支持公诉，被告人罗某到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控，2013年9月27日开始，钱春学（已判决）雇佣被告人罗某和张元波（已判决）等人在其租用的位于乐清市翁垟街道三屿村刘某家工棚里进行非法电镀生产，将电镀产生的有毒废水通过私设的管道直接排入河道。10月5日开始，被告人罗某介绍张元武（已判决）到钱春学的电镀厂里一起参与非法电镀生产。钱春学发现私设的排污管道排舞不畅，便用铁钎在水泥地面凿破小洞直接向地下渗透有毒废水，至10月18日被乐清市环境保护局查获。经乐清市环境监测中心检测，排污口河道提取的水样中重金属锌严重超标。上述事实，被告人罗某在开庭审理过程中亦无异议，且有同案犯钱春学、冯宝状、张元波、张元武的供述，证人刘某、朱某、林某、陆某的证言，抓获经过、监测报告、辨认笔录、现场勘验笔录、刑事判决书、销货清单、前科情况核实证明、户籍证明等证据证实，足以认定本院认为，被告人罗某违反国家规定，伙同他人排放有毒物质，严重污染环境，其行为已构成污染环境罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚、证据充分、罪名成立。鉴于被告人罗某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。公诉机关提出对被告人罗某判处八个月以上一年二个月以下有期徒刑并处罚金的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定，判决如下被告人罗某犯污染环境罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年4月25日起至2015年2月24日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员陈可二〇一四年八月二十一日此件与原件核对无异书记员虞莳莳

福建省厦门市翔安区人民法院刑事判决书（2020）闽0213刑初443号公诉机关厦门市翔安区人民检察院。被告人赵某某，男，汉族，1999年6月7日出生，初中文化，务工，户籍地云南省昭通市镇雄县，2020年10月16日因涉嫌犯危险驾驶罪被取保候审。厦门市翔安区人民检察院以翔检一部刑诉〔2020〕402号起诉书指控被告人赵某某犯危险驾驶罪。本院适用刑事案件速裁程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。起诉指控，被告人赵某某于2020年10月15日0时许，醉酒驾驶与准驾车型不符的无牌普通二轮摩托车（悬挂车牌号为闽ＤＲ××××），搭载龚某行驶至翔安区舫山东二路路口时，先后撞到陈某某停放在路边的闽Ｃ7××××号普通二轮摩托车和行人张某、赵某，后被告人赵某某继续行驶至春光路郑坂菜市场路段与周某驾驶的二轮电动车发生碰撞，造成张某、赵某、周某、龚某受伤及三车辆损坏的损害后果。经鉴定，被告人赵某某案发时血液中乙醇含量为141.13ｍｇ／100ｍｌ。经法医鉴定周某的损伤程度为轻微伤。经事故认定，被告人赵某某负本事故全部责任。事故发生后，被告人赵某某明知赵某等人报警仍滞留现场等候公安机关调查，归案后对犯罪行为供认不讳。案发后被告人赵某某已赔偿张某人民币（币种下同）20000元，周某8200元，赵某3000元，陈某某1800元并取得谅解。起诉认为，被告人赵某某具有自首情节，建议判处被告人赵某某拘役三个月，并处罚金。被告人赵某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。本院认为，公诉机关指控被告人赵某某犯危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人赵某某犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。罚金应在判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员（邓芳）二〇二〇年十二月十一日法官助理（林思思）代书记员（洪清港）附：本案所适用法律条文《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一在道路上驾驶机动车，有下列情形之一的，处拘役，并处罚金：（一）追逐竞驶，情节恶劣的；（二）醉酒驾驶机动车的；（三）从事校车业务或者旅客运输，严重超过额定乘员载客，或者严重超过规定时速行驶的；（四）违反危险化学品安全管理规定运输危险化学品，危及公共安全的。机动车所有人、管理人对前款第三项、第四项行为负有直接责任的，依照前款的规定处罚。有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。

王超、石刚妨害公务一审刑事判决书安徽省淮南市田家庵区人民法院刑事判决书（2017）皖0403刑初824号：淮南市田家庵区人民检察院以田检刑诉（2017）715号起诉书指控被告人王超、石刚犯妨害公务罪，于2017年12月5日向本院提起公诉，本院适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。淮南市田家庵区人民检察院指派检察员武珍出庭支持公诉，被告人王超、石刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结淮南市田家庵区人民检察院指控：2017年4月21日22时许，淮南市公安局国庆路派出所接110报警指令称：本区人民南路“唛咯ＫＴＶ”内有人闹事。接警后，淮南市公安局国庆路派出所民警迅速赶至现场处置，到达现场后经了解系被告人王超、石刚酒后滋事，民警遂传唤王超、石刚到派出所，王超、石刚拒不配合，辱骂、推搡民警并抢夺民警执法记录仪，在被强行带走的过程中二人撕扯、踢踹警察。被强行带至国庆路派出所后，在办案区内仍不配合公安机关，王超用手打民警刘涛的面部，石刚用脚踹辅警温祖龙致其倒地。公诉机关认为：被告人王超、石刚暴力袭击依法执行职务的人民警察，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第五款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以妨害公务罪追究其刑事责任，并建议对两被告人在拘役三个月至六个月幅度内予以量刑。提请本院依法惩处。被告人王超、石刚对公诉机关指控的犯罪事实和确定的罪名无异议，当庭表示自愿认罪。经审理查明：2017年4月21日22时许，淮南市公安局国庆路派出所接110报警指令称：本区人民南路“唛咯ＫＴＶ”内有人闹事。接警后，淮南市公安局国庆路派出所民警迅速赶至现场处置，到达现场后经了解系被告人王超、石刚酒后滋事，民警遂传唤王超、石刚到派出所，王超、石刚拒不配合，辱骂、推搡民警并抢夺民警执法记录仪，在被强行带走的过程中二人撕扯、踢踹警察。被强行带至国庆路派出所后，在办案区内仍不配合公安机关，王超用手打民警刘涛的面部，石刚用脚踹辅警温祖龙致其倒地。上述事实，被告人王超、石刚在开庭审理过程中亦无异议，且有证人邵某、方某、付某的证言，情况说明，门诊病历及照片，视听资料，工作证，谅解书，抓获经过，户籍证明，以及被告人王超、石刚在公安机关的供述证实，足以认定本院认为：被告人王超、石刚以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务，其行为已构成妨害公务罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，量刑建议适当，本院予以确认。被告人王超、石刚暴力袭击正在依法执行职务的人民警察，依法予以从重处罚；被告人王超、石刚有前科劣迹，可酌情从重处罚；鉴于两被告人归案后能够如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，有悔罪表现，被告人石刚已取得民警的谅解，可酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第五款、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，判决如下一、被告人王超犯妨害公务罪，判处拘役四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月12日起至2018年3月8日止。）二、被告人石刚犯妨害公务罪，判处拘役三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月12日起至2018年3月5日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员苏莉二〇一七年十二月十八日书记员张璐

金衡合同诈骗罪一审刑事判决书江苏省苏州市相城区人民法院刑事判决书（2014）相刑二初字第0027号：江苏省苏州市相城区人民检察院以相检诉刑诉（2014）41号起诉书指控被告人金衡犯合同诈骗罪，于2014年1月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。江苏省苏州市相城区人民检察院指派代理检察员崔恩山出庭支持公诉，被告人金衡及辩护人陆福明到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控并经本院审理查明：被告人金衡无固定工作及固定收入，以非法占有为目的，于2011年年底至2012年年底，通过许诺高额利息向他人借款、以高额贴息买进银行承兑汇票再低额贴息卖出、要求预付承兑汇票贴现款等手段，造成被害人顾某、时某乙、王某等人损失计人民币670余万元。具体分述如下：1、被告人金衡于2011年年底至2012年12月底，以书面或口头形式，承诺高额利息，向顾某、郭某、陆某、俞某甲、沈某、俞某乙、潘某等人借款，采用先履行小额合同或部分履行合同的手段，诱骗郭某、俞某甲、沈某等人继续签订、履行合同。后被告人金衡于2012年12月底逃匿，造成被害人郭某损失人民币85万元、被害人俞某甲损失人民币45万元、被害人沈某损失人民币26万元、被害人陆某损失人民币24万元、被害人俞某乙损失人民币10万元。2、2012年5月至2012年12月底，被告人金衡以高额贴息买进银行承兑汇票再低额贴息卖出的手段，从时某乙、许某、顾某、蒋某等人处陆续取得多份承兑汇票，至王某处套现。后被告人金衡于2012年12月底逃匿，造成被害人时某乙损失人民币50万元、被害人顾某损失人民币100万元、被害人蒋某损失人民币30万元。3、2012年5月至2012年12月，被告人金衡多次持承兑汇票至被害人王某处贴现，至同年12月27日止结欠被害人王某承兑款人民币56余万元。2012年12月27日，被告人金衡以次日有承兑汇票至被害人王某处贴现为由，要求被害人王某预付贴现款，后被害人王某于当日陆续向被告人金衡妻子韩某农行账户内转入人民币296.3万元、向被告人金衡农行账户内转入人民币50万元。次日，被害人王某向被告人金衡索要承兑汇票，被告人金衡要求被害人王某继续支付预付款，被害人王某再次向韩某农行账户内转入人民币30万元。后被告人金衡向时某乙、许某购入人民币132万元的承兑汇票，由韩某转交给被害人王某。后被告人金衡逃匿，造成被害人王某损失人民币300余万元。被告人金衡归案后，如实供述自己的罪行。另查明：被告人金衡骗取的钱款均用于支付借款及高额利息、购买豪车、至酒吧挥霍、购买高级奢侈品。上述事实，被告人金衡在庭审中无异议，并有被告人金衡在公安机关的供述，书证借款合同、银行对账单、承兑汇票记录等，被害人王某、顾某、郭某等人的陈述，证人时某甲、钱某、潘某等人的证言，发破案和抓获经过，被告人的户籍证明等证据证实，足以认定本院认为，被告人金衡以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人金衡归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；赃款已被被告人金衡挥霍，给被害人造成损失，对被告人金衡酌情从重处罚。对辩护人提出被告人金衡归案后能如实供述自己的罪行，提请从轻处罚的意见予以采纳；对辩护人提出被害人王某的损失中要扣除利润人民币200万，实际损失为人民币100余万元。经查，截止2012年12月27日，被告人金衡欠被害人王某人民币56万余元，2012年12月27日、28日，被告人金衡又骗取被害人王某人民币244.3万元，综上，被告人金衡造成被害人王某损失合计人民币300余万元，该事实有被告人金衡的供述和被害人王某的陈述及银行对账单等证据证实，故辩护人的辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人金衡犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年4月19日起，至2027年4月18日止；罚金于判决生效后十五日内缴纳，上缴国库）二、赃款予以退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长张宏明人民陪审员邢彩珍人民陪审员曹凤珠二〇一四年三月五日书记员刘宏光

旅家宁、覃志永、覃海露生产、销售伪劣产品罪二审刑事判决书福建省宁德市中级人民法院刑事判决书（2019）闽09刑终258号：宁德市蕉城区人民法院审理宁德市蕉城区人民检察院指控原审被告人覃家宁、覃志永、覃海露犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年5月14日作出（2019）闽0902刑初221号刑事判决。原审被告人覃家宁、覃海露不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结原判认定，2018年10月，被告人覃海露受雇于胡某（另案处理），并多次帮助胡某运输假烟。覃海露在明知参与运输情况异常、明知是假烟等违禁物品的情况下，仍介绍被告人覃家宁、覃志永多次帮助胡某运输假烟。2018年11月8日，覃海露带领覃志永一同出车，并向覃志永传授运输假烟的方法。同月17日，覃海露、覃家宁、覃志永在明知是假烟的情况下，仍听从胡某的安排，由覃家宁、覃志永驾驶车牌号为粤Ｓ×××××的厢式货车，从福建省漳州市云霄县运载一批假烟，沿沈海高速公路往浙江省方向行驶。上述车辆行至沈海高速公路云淡服务区时，被宁德市公安局蕉城分局民警及宁德市蕉城区烟草专卖局工作人员联合查获，现场查扣硬壳红双喜2600条、新制皖烟黄山1475条、软牡丹1300条、红南京5575条、紫云烟1380条、硬壳经典红塔山975条、紫树南京50条及作案工具手机、信号屏蔽器等物品。经宁德市蕉城区烟草专卖局对涉案卷烟进行核价，该批被查获的卷烟价值共计人民币（币种，下同）1467375元；经福建省烟草质量监督检测站鉴定，该批被查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2018年11月17日，覃家宁、覃志永被公安机关抓获到案；同年12月10日，覃海露被公安机关抓获到案。原判认定上述事实的证据有：宁德市蕉城区烟草专卖局制作的检查笔录、调查报告、移送财物清单、证据先行登记保存通知书，宁德市公安局蕉城分局制作的现场照片、辨认笔录，宁德市公安局蕉城分局出具的扣押决定书及清单、委托保管扣押财物告知书，宁德市蕉城区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，福建省烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告，户籍证明，抓获经过，被告人覃家宁、覃志永、覃海露的供述等证据。原判认为，被告人覃家宁、覃志永、覃海露明知他人生产、销售伪劣卷烟，而提供运输便利，价值共计人民币1467375元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人覃家宁、覃志永、覃海露已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。三被告人在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚。三被告人归案后均能够如实供述罪行，系坦白，依法可予以从轻处罚。综合上述情节，对三被告人均予以减轻处罚。据此，原判依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决：一、被告人覃家宁犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七十五万元；二、被告人覃志永犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七十五万元；三、被告人覃海露犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币七十五万元；四、在案扣押粤Ｓ×××××福田奥铃牌货车一辆、手机四部、电源逆变器一台、信号屏蔽器一台，由公安机关予以没收，上缴国库；伪劣卷烟由公安机关予以销毁。上诉人覃家宁对原判认定的事实和罪名均无异议，但上诉称其只是运输货物且没有获利，原判主刑和罚金刑均偏重，请求二审法院从轻处罚。上诉人覃海露对原判认定的事实无异议，但上诉称其本人没有参与生产、销售环节，其只是负责运输，原判主刑和罚金刑均偏重，请求二审法院从轻处罚。辩护人辩护称：1、原判对涉案卷烟价值的定价仅依据宁德市蕉城区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，而没有依照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，属认定依据错误；2、被查获的涉案卷烟与上诉人覃海露的关系认定有偏差，覃海露只是起介绍作用，与被查获的参与运输的覃家宁、覃志永作用应有所区分，原判对覃海露所处主刑和罚金刑均偏重，请求二审法院对覃海露减轻处罚或适用缓刑。经审理查明，原判认定上诉人覃家宁、覃海露、原审被告人覃志永在明知他人销售伪劣卷烟的情况下，帮助他人运输价值达1467375元的伪劣卷烟，并在运输途中被当场查获的事实清楚，据以定案的证据均经一审庭审质证，能够相互印证形成证据链，足以证明原判认定的事实，本院予以确认。关于上诉人覃家宁上诉称其只是运输货物且没有获利，原判所处主刑和罚金刑均偏重，以及上诉人覃海露上诉称其没有参与生产、销售环节，其只是负责运输，原判所处主刑和罚金刑均偏重的意见。经查，在案证据证实，上诉人覃家宁、覃海露、原审被告人覃志永虽没有直接实施生产、销售伪劣产品行为，但在明知他人有实施销售伪劣产品行为的情况下，帮助他人提供运输便利条件，应以销售伪劣产品罪共犯论处。原判结合上诉人覃家宁、覃海露、原审被告人覃志永的具体犯罪事实以及具有从犯、未遂、坦白等量刑情节，对三被告人予以减轻处罚，判处有期徒刑二年，量刑适当，但所并处的罚金刑明显偏重，应予纠正。故上诉人覃家宁、覃海露关于罚金刑偏重的意见理由成立，予以采纳；其余上诉意见理由不能成立，不予采纳。关于辩护人辩称原判对涉案卷烟价值的定价仅依据宁德市蕉城区烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，而没有依照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，属认定依据错误的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定,查获的未销售的伪劣卷烟，能够查清销售价格的按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。本案所查获的伪劣卷烟虽无法查清实际销售价格，但均属有品牌的卷烟，且卷烟的种类、数量由涉案人员签名确认，原判采信宁德市蕉城区烟草专卖局依据福建省烟草专卖局出具的相应品牌的零售价格，计核出的涉案烟草专卖品价值为1467375元，依据充分。故该辩护意见理由不能成立，不予采纳。关于辩护人辩称原判对被查获的涉案卷烟与上诉人覃海露的关系认定上存在偏差，覃海露只是起介绍作用，与被查获的参与运输的覃家宁、覃志永作用应有所区分，应认定为从犯中的从犯，原判对覃海露量刑偏重的意见。经查，在案证据证实，覃海露在受雇于胡某期间，不仅多次帮助胡某运输伪劣卷烟非法获利，而且还积极介绍覃家宁、覃志永给胡某运输伪劣卷烟，并向覃志永传授运输方法。案发当日，覃海露虽未被当场查获，但其对于覃家宁、覃志永运输伪劣卷烟的情况明知，且在为他人提供运输便利方面，行为积极主动，原判已结合覃海露的具体犯罪事实，认定其具有从犯、未遂、坦白等法定从轻、减轻情节，并对其减轻处罚，量刑适当，但所处罚金刑偏重，应予纠正。故辩护人关于罚金刑偏重的意见理由成立，予以采纳；其余辩护意见理由不能成立，不予采纳本院认为，上诉人覃家宁、覃海露、原审被告人覃志永违反烟草专卖法律、法规，明知他人销售伪劣卷烟，而提供运输便利，帮助他人非法运输伪劣卷烟，货值达人民币1467375元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。原判罪名表述不够精确，予以纠正。上诉人覃家宁、覃海露、原审被告人覃志永非法运输的伪劣卷烟尚未销售即被查获，系犯罪未遂；三人在共同犯罪中均起辅助作用，系从犯；三人归案后均能够如实供述罪行，系坦白，综合上诉人覃家宁、覃海露、原审被告人覃志永的具体犯罪事实及量刑情节，予以减轻处罚。原判审判程序合法，但罚金刑判处不当，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下一、维持宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902刑初221号刑事判决第四项关于没收作案工具、销毁伪劣卷烟之判决。二、撤销宁德市蕉城区人民法院（2019）闽0902刑初221号刑事判决第一、二、三项关于对上诉人覃家宁、覃海露、原审被告人覃志永定罪量刑之判决。三、上诉人覃家宁犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月17日起至2020年11月16日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）四、上诉人覃海露犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月10日起至2020年12月9日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）五、原审被告人覃志永犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月17日起至2020年11月16日止。罚金应于判决生效后一个月内缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决审判长林雪义审判员史玲芝审判员谢瑞琴二〇一九年六月二十七日法官助理颜重阳书记员林映芳

李某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书安徽省亳州市谯城区人民法院刑事判决书（2018）皖1602刑初123号：安徽省亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉（2017）978号起诉书指控被告人李某某犯虚开用于抵扣税款发票罪，于2018年2月1日向本院提起公诉，以谯检刑追诉（2018）1号追加起诉决定书于2018年2月27日追加起诉。本院依法组成合议庭，于2018年8月2日公开开庭审理了本案。亳州市谯城区人民检察院指派检察员赵某、陈某出庭支持公诉，被告人李某某及辩护人苏涛、赵心文到庭参加诉讼。期间建议补充侦查，现已审理终结公诉机关指控：2015年9月17日，亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社注册成立，被告人李某某为该合作社实际控制人。亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社注册成立后，并没有实际的出资投入，也没有实际的承包土地、种植、生产经营等行为。被告人李某某犯罪事实如下：（一）2015年10月至2016年3月，被告人李某某为了谋取非法利益，在明知没有真实货物交易的情况下，利用实际掌控的亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，向四川资阳鹏盛药业有限公司、贵州铜仁信诚福药业有限公司虚开增值税普通发票64份，票面金额合计6342839元，虚开税款数额总计6342839＊13％＝824569.07元，致使国家税款损失824569.07元。虚开发票的具体情况如下：1.被告人李某某利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2015年10月20日，向四川资阳鹏盛药业有限公司开具增值税普通发票10份，票面金额合计为：975519元。2．被告人李翔字利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2015年11月12日，向四川资阳鹏盛药业有限公司开具增值税普通发票15份，票面金额合计为：1492750元。3．被告人李某某利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2015年12月14日，向四川资阳鹏盛药业有限公司开具增值税普通发票10份，票面金额合计为：992470元。4．被告人李某某利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2015年12月15日，向四川资阳鹏盛药业有限公司开具增值税普通发票4份，票面金额计为：393600元。5．被告人李某某利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2016年1月16日，向四川资阳鹏盛药业有限公司开具增值税普通发票15份，票面金额合计为：1493200元。6.被告人李某某利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2016年2月19日，向贵州铜仁信诚福药业有限公司开具增值税普通发票5份，票面金额合计为：498220元。7．被告人李某某利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2016年3月5日，向贵州铜仁信诚福药业有限公司开具增值税普通发票5份，票面金额合计为：497080元。（二）2016年1月，被告人李某某在明知没有真实货物交易的情况下，介绍亳州市谯城区全福、硕旺、珍宝园种植专业合作社的实际控李某1超敏、李洋洋（二人均另案处理），利用亳州市谯城区全福、硕旺、珍宝园种植专业合作社向四川资阳康盛药业有限公司虚开增值税普通发票30份，票面金额合计2984610元，虚开税款数额总计2984610＊13％＝387999.3元，致使国家税款损失387999.3元。（三）2016年2月9日、3月2日，被告人李某某李某8李王某1永飞等人的身份证、户口本，分别注册了亳州市谯城区福地生种植农民专业合作社和亳州市谯城区润鑫田种植农民专业合作社。随后，其李某2良德委托亳州市和信会计服务有限公司（实际控制胡某素英，即黄云霞）向外虚开增值税普通发票。2016年3月14日，亳州市谯城区福地生专业种植合作社和亳州市谯城区润鑫田专业种植合作社，在没有真实货物交易的情况下，合计向贵州铜仁药业有限公司合计开具10份增值税普通发票（票号:7541921-7541925；7541926-7541930），金额合计994400元，税额合计129272元，致使国家税款损失129272元。具体情况如下：1、2016年3月14日，亳州市谯城区福地生专业种植合作社向贵州铜仁百川药业有限公司开具增值税普通发票5份，金额合计497700元，税额64571元。贵州铜仁百川药业有限公司持上述发票在国税部门抵扣税款64571元。2、2016年3月14日，亳州市谯城区润鑫田专业种植合作社向贵州铜仁百川药业有限公司开具增值税普通发票5份，金额合计496700元，税额64701元。贵州铜仁百川药业有限公司持上述发票在国税部门抵扣税款64701元。公诉机关针对上述指控，当庭出示了书证、证人证言、辨认笔录、被告人供述等证据。据此认为，被告人李某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条之规定，应当以虚开用于抵扣税款发票罪追究刑事责任。提请本院依法惩处。被告人李某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳。辩护人主要提出：被告人李某某主动投案，如实供述其罪行，认罪态度较好，初犯、偶犯，无前科，介绍他人虚开的行为不宜评价为犯罪行为。经审理查明：2015年9月17日，亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社注册成立，被告人李某某为该合作社实际控制人。亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社注册成立后，并没有实际的出资投入，也没有实际的承包土地、种植、生产经营等行为。被告人李某某犯罪事实如下：（一）2015年10月至2016年3月，被告人李某某为了谋取非法利益，在明知没有真实货物交易的情况下，利用实际掌控的亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，向四川资阳鹏盛药业有限公司、贵州铜仁信诚福药业有限公司虚开增值税普通发票64份，票面金额合计6342839元，虚开税款数额总计6342839＊13％＝824569.07元，致使国家税款损失824569.07元。虚开发票的具体情况如下：1.被告人李某某利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2015年10月20日，向四川资阳鹏盛药业有限公司开具增值税普通发票10份，票面金额合计为：975519元。2．被告人李翔字利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2015年11月12日，向四川资阳鹏盛药业有限公司开具增值税普通发票15份，票面金额合计为：1492750元。3．被告人李翔字利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2015年12月14日，向四川资阳鹏盛药业有限公司开具增值税普通发票10份，票面金额合计为：992470元。4．被告人李某某利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2015年12月15日，向四川资阳鹏盛药业有限公司开具增值税普通发票4份，票面金额计为：393600元。5．被告人李某某利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2016年1月16日，向四川资阳鹏盛药业有限公司开具增值税普通发票15份，票面金额合计为：1493200元。6.被告人李某某利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2016年2月19日，向贵州铜仁信诚福药业有限公司开具增值税普通发票5份，票面金额合计为：498220元。7．被告人李某某利用亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社，在明知没有真实货物交易的情况下，于2016年3月5日，向贵州铜仁信诚福药业有限公司开具增值税普通发票5份，票面金额合计为：497080元。（二）2016年1月，被告人李某某在明知没有真实货物交易的情况下，介绍亳州市谯城区全福、硕旺、珍宝园种植专业合作社的实际控制人李某1、李洋洋（二人均另案处理），利用亳州市谯城区全福、硕旺、珍宝园种植专业合作社向四川资阳康盛药业有限公司虚开增值税普通发票30份，票面金额合计2984610元，虚开税款数额总计2984610＊13％＝387999.3元，致使国家税款损失387999.3元。上述事实，有下列证据在案证实：1、营业执照、税务登记表、自述材料证明：2015年9月17日，亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社注册成立，法人代表人为李某7，经办人为李某某。2、户籍信息证明：被告人李某某的基本信息。3、抓获经过证明：2016年9月28日被告人李某某被抓获归案。4、辨认笔录：徐某1辨认出谯城区金泉种植专业合作社的实际控制人李某某。李某2辨认出李某某。胡某辨认出金泉种植专业合作社的实际控制人李某某。5、企业基本信息、登记表等证据证明：亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社的基本信息。6、扣押决定书证明：亳州市公安局依法扣押李某某违法所得肆万元。7、安徽省增值税普通发票复印件载明：亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社向四川资阳鹏盛药业有限公司、贵州铜仁信诚福药业有限公司虚开增值税普通发票64份，票面金额合计6342839元。8、四川省资阳惠华、康盛、鹏盛、顺锦药业有限公司对亳州28户专业合作社开具农副产品收购发票明细表、亳州市谯城区金泉种植专业合作社开票明细等证据证明：资阳鹏盛药业有限公司、贵州铜仁信诚福药业对金泉种植专业合作社收购发票的信息；亳州市谯城区金泉种植专业合作社向资阳鹏盛药业有限公司虚开增值税普通发票54份，向贵州铜仁昌谊药业有限公司虚开增值税普通发票10份，共计64份，票面金额合计为6342839元。9、证人李某1证言证明：2015年夏天，其听李洋洋说他朋友李某某干合作社挺挣钱，其就问李洋洋要了李某某的电话，咨询李某某合作社如何办。2015年11月份，其将15个身份证交给了李洋洋，李洋洋找的会计公司黄会计办理的全福合作社、硕旺合作社、珍宝园合作社，这三家合作社没有实际经营，也没有承包土地，更没有往外卖药材，是三家空壳公司。三家合作社的营业执照等资料都是黄会计手里，发票都是黄会计开的，2016年1月份三家合作社开的30张发票的情况卖给了李某2，按照票面金额的0.6%-0.8%给的好处费，2016年3月份三家合作社又开具了往贵州卖30张增值税普通发票，黄会计应该给其两万左右的好处费，但是其实际收到五千元。其没有给李洋洋好处费。10、证人胡某证言证明：金泉合作社是李某2和李某某一起到其公司谈的业务，李某某和李某2是亲属关系，和信会计公司给李某某的合作社代账，李某某还介绍其朋友李洋洋给其认识，李洋洋委托其公司代办三个合作社。11、证人张某证言证明：其帮助李某2代帐，公司账目中没有加工的合同和票据。12、证人肖某证言证明：其为李某2的公司代理过账目。李某2的四个公司主要就是从农民专业合作社等地方收购中药材，加工后，在向外销售。四家公司实际没有生产能力，委托加工情况只有李某2和张某清楚。13、证人李某2证言证明：2015年7月份，其在四川省资阳市雁江区成立了四家药业公司分别是资阳鹏盛药业有限公司、资阳康盛药业有限公司、资阳惠华药业有限公司、资阳顺锦药业有限公司从事虚开发票和虚开增值税专用发票的事情，其从专业合作社取得收购发票全部都是虚开的，没有任何的货物交易。李某某是其妻子的亲属，李某某和亳州市谯城区金泉种植农民专业合作什么关系其不知道，其都是通过李某某买的金泉合作社的票，购票费用是以票面金额的0.9%的价格计算。金泉合作社开给资阳鹏盛药业公司的增值税发票没有实物交易。其买票的亳州的大部分都是黄云霞介绍的。14、证人徐某1证言证明：2015年9月份黄云霞安排其代账，金泉合作社从一开始都是其代的帐开的票，其接手的有租地协议、营业执照、开户许可证等手续。2015年10月份，黄云霞给其介绍过李某某一次，给金泉合作社开票都是黄云霞安排其去开，开好后黄云霞让其交给李某2。金泉种植专业合作社会计凭证64张增值税普通发票都是黄云霞安排其经其的手开具的，其没有见过金泉合作社的实物交易15、证人李某3证言证明：李某6告诉其要注册成立合作社承包其家的土地需要用身份证和户口本，其就没有多想就将其儿子李庆点的借出去了。其家的地一直没承包，其不知道成立合作社的事情。合作社其家没有出资，也没有从合作社获得分红。14、证人李某4、李某5证言证明：李某6告诉其要注册成立合作社承包其家的土地需要用身份证和户口本，其就没有多想就借出去了。其家的地一直没承包，其不知道成立合作社的事情。合作社其没有出资，出资清单上的签名是伪造的。其也没有委托李某某为办理合作社的代理人，委托书上的签字是伪造的。16、证人李某6的证言证明：2015年9月份，李某某给其打电话说成立合作社要用其的身份证，还让其帮找几个身份证，因李某某是其亲侄子其就答应了。后其把其、李某4、李庆点、李某5的身份证交给了李某某。合作社的注册和经营都是李某某一个人操作的，其和李某4、李庆点、李某5一概不知，合作社其没有出资，出资清单上的签名是伪造的。其也没有委托李某某为办理合作社的代理人，委托书上的签字是伪造的。17、证人李某7证言证明：其没有去过工商局办理金泉合作社的事情，也从来没有领取过金泉合作社的发票，也没有对外开过，其一点也不了解金泉合作社的经营情况，其从来没有从金泉合作社领过工资，金泉合作社成立其没有初字，上面的字也不是其签的。18、被告人李某某供述证明：2015年9月18日，亳州市谯城区金泉种植农民专业合作社成立，法人是其父亲李某7，但其是该合作社的实际控制人，股东有李某6、李某4、李庆点、李某5了，注册时候写的李某7出资180万，其他股东各出资5万，但其实法人和股东实际上并没有出一分钱，合作社是一个空壳，没有任何的生产和经营能力，四个股东的身份证都是其借来的，其跟他们说要注册个合作社他们文化水平低，不懂这些，股东签名都是其模仿签的。2015年7、8月份，李某2告诉其成立合作社可以挣钱，由他开发票，卖的发票价格高的话按照发票面额的1.1%给其好处费，如果卖的价格低的话按照发票面额的0.6%给其好处费。其就同意去注册成立合作社了，李某2给其写了份承包协议，协议内容是李某2承包其的合作社，由李某2实际经营，每个月按照销售金额给其0.6%承包费，其实就是个幌子，李某2通过金泉合作社开票之后按照票面金额的0.6%给其好处费，其总共收到李某2给其的好处费有四万左右。其把金泉合作社注册后，李某2让其在和信会计公司找黄云霞，并将合作社的组织机构代码、营业执照、税务登记证、公章、财务章、出入库章交给黄云霞，把合作社在中国银行开的对公账户、对公网银、个人的农业银行卡及网银给了李某2，由李某2和黄云霞操作开发票。其在中国农行的网银绑定了其的手机号，有好多次其收到有大笔的金额转进转出，每笔钱转进转出相隔不过两三分钟。金泉合作社的领票、开票事情其一概不知，都是李某2和黄云霞操作的，其只管注册合作社和每个月手好处费，其与四川资阳鹏盛药业有限公司、贵州铜仁信诚福药业有限公司没有任何实际货物交易。李某2出事后，黄云霞还安置其在税务局调查时要讲与李某2有实物交易。其告诉过李洋洋成立合作社可以开出来发票挣钱，成立合作社后交给李某2就可以了，其就把李某2的手机号给了李洋洋，李洋洋知道这是违法的事情，他也同意注册合作社但是他自己没有办下来就跟其叔叔李某1合伙，由李某1负责找注册合作的身份证和户口本，李洋洋负责跑注册的事情。他们两人注册了三家合作社，也在和信会计公司代账，由李某2和黄云霞操作。三家合作社也都开出来票，三家合作社把营业执照送给和信会计公司，合作社的网银、对公账户都是交给李某2的儿子李亚辉。因为是其介绍的李洋洋和李某1，李某2给李洋洋的点低一点，给其留下一部分。经庭审质证，上述证据能够相互印证，本院予以确认。（三）2016年2月9日、3月2日，被告人李某某借用李某8、王某1等人的身份证、户口本，分别注册了亳州市谯城区福地生种植农民专业合作社和亳州市谯城区润鑫田种植农民专业合作社。随后，其通过李某2委托亳州市和信会计服务有限公司（实际控制人：胡某，即黄云霞）向外虚开增值税普通发票。2016年3月14日，亳州市谯城区福地生专业种植合作社和亳州市谯城区润鑫田专业种植合作社，在没有真实货物交易的情况下，合计向贵州铜仁药业有限公司合计开具10份增值税普通发票（票号:7541921-7541925；7541926-7541930），金额合计994400元，税额合计129272元，致使国家税款损失129272元。具体情况如下：1、2016年3月14日，亳州市谯城区福地生专业种植合作社向贵州铜仁百川药业有限公司开具增值税普通发票5份，金额合计497700元，税额64571元。贵州铜仁百川药业有限公司持上述发票在国税部门抵扣税款64571元。2、2016年3月14日，亳州市谯城区润鑫田专业种植合作社向贵州铜仁百川药业有限公司开具增值税普通发票5份，金额合计496700元，税额64701元。贵州铜仁百川药业有限公司持上述发票在国税部门抵扣税款64701元。上述事实，有下列证据在案证实：1、抵扣进项税额情况的说明证明：亳州市谯城区福地生专业种植合作社、润鑫田专业种植合作社3月开具给百川药业公司的发票税额64701元、64571元已全部抵扣。2、公司登记申请书、信息表等材料证明：贵州铜仁百川药业有限公司的基本情况。3、农民专业合作社登记档案卷宗、申请书等资料证明：亳州市谯城区润鑫田专业种植合作社、福地生合作社的基本信息。4、安徽增值税普通发票证明：亳州市谯城区福地生专业种植合作社向贵州百川药业有限公司开具增值税普通发票5张，金额合计497700元；亳州市谯城区润鑫田专业种植合作社向贵州百川药业有限公司开具增值税普通发票5张，金额合计496700元。5、亳州市谯城区润鑫田专业种植合作社、福地生合作社资金流情况说明证明：两家合作社与贵州铜仁百川药业有限公司存在资金回流。6、情况说明证明：贵州铜仁百川药业实际控制人已被网上追逃。7、证人徐某2证言证明：2015年6月其从亳州召集70多家药商进驻铜仁武陵山现代医药物流园。商户都是把身份证复印件交给其或者通过ＱＱ给其，其再交给胡胜合，让胡胜和去办理药业公司，70多家药业公司的法定代表人基本上都不是公司的实际负责人。药业公司由其统一管理，药业公司每月开出增值税专用发票总金额有1亿多，由张某统一做代理记账，但是其没有见过铜仁现代医药物流园大批量的出货，其也不清楚是否存在真实交易。8、证人张某证言证明：2015年11月，徐某2让其去铜仁为贵州铜仁百川药业有限公司、贵州铜仁豪门药业有限公司等40多个药业公司代理记账，药业公司是由徐某2统一管理。其到铜仁后徐某2要求其听他一人的指挥，并告诉其每家医药公司的每月税负不超过1%，徐某2让其审核每家医药公司的进项材料，根据进项票的金额和税负，确定每家公司用该开出多少金额的销项票，其再把每家公司的销项金额发到铜仁医药公司微信群，后用公司负责人提供给其的销项资料，其安排会计开具增值税专用发票。大部分出库单和入库单都是由其和其会计公司的人员填写。2016年4月底，其提出不做了，徐某2请了亳州市的黄云霞。因为其认为物流园很冷清，没有看见过货物进出。药业公司的负责人也没有向其提供过公司的工资表、加工发票和运输发票等资料。9、证人李某8证言证明：2016年2月29日，李某某让其帮忙注册成立了亳州市谯城区福地生专业种植合作社、亳州市谯城区润鑫田专业种植合作社，合作社所需要的身份证和户口本都是其找人借的。实际上这两个合作社的实际控制人都是李某8。具体利用合作社开票挣钱的事情其不知道。10、证人王某1证言证明：2016年2月份，李某8找其借的身份证，后在2017年4、5月份时，其发现其是润鑫田合作社的法人代表，其没有为成立合作社出过一分钱，也没有以润鑫田合作社名义承包土地。11、证人徐某1证言证明：2015年8月其到亳州市和信会计服务有限公司上班，福地生合作社和润鑫田合作社申报并代账是黄云霞安排其做的，具体开多少票以记账凭证为准。在把药材种类、具体单价、药材重量、票面总额报给其后，因每张发票最多只能开具9万多元，其根据总票额自由调配，出库单、入库单、购销合同都是其自己做。公安机关向其出示的10张增值税普通发票都是其开具的。其没有见过这两个合作社的实物交易。12、证人李某6证言证明：亳州市谯城区福地生专业种植合作社、润鑫田专业种植合作社实际经营人是李某某，其他股东没有参与，这两家合作社在其行政村也没有承包任何土地，没有开展任何种植业务，没有收购过中药材。13、证人李某9、李某1王某2、王某3、王某4、王某5证言证明：自己的身份证是李某8借走的，后来才知道自己是合作社的股东，不知道合作社的实际控制人。14、证人王某6证言证明：其并不知道自己是贵州铜仁康惠药业有限公司的法定代表人，其的身份证借给王小虎用过，其没有参与康惠药业有限公司的经营管理，其不认识李某某，也没有在药都银行开户。15、被告人李某某供述证明：福地生合作社和润鑫田合作社是其在2016年3月左右注册乘以的，注册使用的身份证是其向李某8和王某1借的，其也没有告诉他们其借身份证做什么。这两家合作社没有任何资金投入、承包土地和生产经营行为。其把成立两家合作社10人的身份证户口们借到后，交给了和信会计服务公司，由该会计公司的徐岩岩把帮其注册成立的这两家合作社。其按每家3000元给和信会计公司代为注册的代办费。合作社成立后其把营业执照、组织机构代码证、税务登记证、个人网银、公司网银、合作社公章、出库入库章等交给了黄云霞，由和信会计公司的徐某1代账。2016年3月份，两个合作社共往贵州铜仁开了10张发票，就是公安机关向其出示的10张发票，具体操作事情其不过问，都是李某2与黄云霞直接联系，开出来多少票李某2按票面金额的0.6%-1%给其好处费。公安机关向其出示的出库单是会计公司伪造的，两家合作社与贵州铜仁百川药业公司没有真实的货物交易。经庭审质证，上述证据能够相互印证，本院予以确认。案发后，李某某主动补缴税款953850元，另李洋洋补缴税款387999.30元本院认为，被告人李某某伙同他人，在没有实际货物交易的情况下，让他人为自己虚开用于抵扣税款的发票、介绍他人开具用于抵扣税款的发票，数额较大，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪，应予依法惩处。公诉机关指控罪名成立，予以支持。鉴于李某某认罪态度较好，主动供述司法机关尚未掌握的本人同等罪行，主动补缴已抵扣的税款953850元，可从轻处罚。另经社区影响评估，李某某符合社区矫正条件，依法可判处缓刑。辩护人关于李某某系自首的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳；辩护人关于被告人系初犯、偶犯的辩护意见，经查被告人多次虚开增值税专用发票，不符合初犯、偶犯的条件，不予采纳。根据本案的犯罪事实、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十四条，参照《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于彪形增值税专用发票定罪量刑标准有关问题的通知》之规定，判决如下一、被告人李某某犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币十三万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、对已追缴的被告人李某某所涉税款953850元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份审判长王莉人民陪审员李闪闪人民陪审员明博文二〇一八年八月三十日书记员史轩轩

司大鼎等人行贿案一审刑事判决书贵州省凯里市人民法院刑事判决书（2014）凯刑初字第367号：公诉机关凯里市人民检察院以凯检公诉刑诉（2014）369号起诉书指控被告人司大鼎、封政翔犯行贿罪，于2014年9月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派检察员吴钦燕出庭支持公诉，被告人司大鼎及其辩护人刘全琴、彭栋衡，被告人封政翔到庭参加诉讼。期间，呈请上级法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结凯里市人民检察院指控：2009年4月，被告人封政翔得知凯里市有经济适用房建设项目后，通过其兄封某某找到被告人司大鼎前来承接，欲在承接经济适用房项目中谋取利益。封政翔在与司大鼎面谈承接经济适用房项目过程中，向司大鼎提出要想承接到凯里市的经济适用房项目，需预先拿出资金来疏通和协调关系，并且要先以一家房地产开发公司的名义书写一份经济适用房代建申请。司大鼎同意封政翔的要求，承诺承接到经济适用房项目后会给予封政翔一定的好处。后司大鼎和封政翔先后两次向时任凯里市人民政府市长洪某某（另案处理）行贿人民币共计70万元。2009年下半年，被告人司大鼎在筹备凯里市原冶炼厂生活服务区经济适用房代建项目过程中，为了能与凯里市房产局原局长王某（已判刑）搞好关系，以便在办理经济适用房代建项目手续时得到王某的帮助和关照，司大鼎通过朋友孙某某（另案处理）找到王某的姨姐赵某牵线，欲向王某行贿。司大鼎先后四次将10万元现金和存有20万的银行卡交给孙某某，让孙某某送给王某。孙某某将其中的18万元交给赵某转送给王某。赵某收受后将此事告诉王某，王某委托赵某保管该款。在洪某某、王某的关照下，司大鼎以贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司的名义，于2011年4月11日承接了凯里市原冶炼厂生活服务区经济适用房代建项目。上述指控事实，凯里市人民检察院向本院提交的证明材料有：1、户籍、身份证明、银行查询结果及凭证、借条、凯里市原冶炼厂生活服务区经济适用房建设项目的相关资料等书证；2、证人洪某某、王某、赵某、孙某某、封某某等人的证言；3、被告人司大鼎、封政翔的供述与辩解。依据这些证明材料，凯里市人民检察院认为，被告人司大鼎、封政翔为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，二被告人的行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，破坏了国家廉政制度建设，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，应当以行贿罪追究二被告人的刑事责任，并对被告人封政翔实行数罪并罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提起本院依法判处。被告人司大鼎、封政翔对上述指控事实及证据无异议。封政翔当庭认罪。司大鼎辩解在经济适用房建设项目中没有谋取不正当利益。其辩护人刘全琴、彭栋衡提出的辩护意见是：1、司大鼎在经济适用房建设项目中没有谋取不正当利益，没有给国家造成损失；2、司大鼎有自首情节，系被动行贿，不是主犯；3、对王某行贿的数额应当认定18万元，不应认定30万元，不属于情节特别严重；4、司大鼎归案后认罪态度好，有悔罪表现，具有酌情从轻处罚情节。经审理查明：一、2009年4月，被告人封政翔得知凯里市有经济适用房建设项目后，通过其兄封某某找到被告人司大鼎前来承接，欲在承接经济适用房项目中谋取利益。封政翔在与司大鼎面谈承接经济适用房项目过程中，向司大鼎提出要想承接到凯里市的经济适用房项目，需预先拿出资金来疏通和协调关系，并且要先以一家房地产开发公司的名义书写一份经济适用房代建申请。司大鼎同意封政翔的要求，承诺承接到经济适用房项目后会给予封政翔一定的好处。后司大鼎和封政翔先后两次向时任凯里市人民政府市长洪某某（另案处理）行贿人民币共计70万元。其中：2009年5月7日，司大鼎在其公司办公室内将20万现金拿给封政翔，封政翔于2010年3月份的一天晚上到洪某某家，将该20万元现金送给洪某某；2010年2月4日，司大鼎和封某某从工商银行提取50万元现金，由封某某将该50万元交给封政翔。当天中午，封政翔到洪某某家，将该50万元现金送给洪某某。二、2009年下半年，被告人司大鼎在筹备治炼厂经济适用房代建项目过程中，为了能够与凯里市房产局原局长王某（已判刑）搞好关系，以便在办理经济适用房项目手续中得到王某的帮助和关照，司大鼎通过朋友孙某某（另案处理）找到王某的姨姐赵某帮忙和协调。2009年8月份的一天，司大鼎在其公司办公室内将存有20万元人民币工商银行卡一张交给孙某某。孙某某提取20万元现金后截留2万元，将剩余的18万元交给赵某，请赵某送给王某。赵某接受请托后告知王某，王某表示这18万元先暂存于赵某处。2009年下半年，司大鼎先后又拿了共计10万元现金给孙某某，委托孙某某协调与王某的关系。孙某某收钱后截留，没有送给王某。在洪某某、王某的关照下，2011年4月11日，被告人司大鼎以贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司的名义承接到治炼厂经济适用房代建项目。上述事实，有公诉机关当庭出示，并经庭审质证的下列证据予以证实：一、书证1、被告人司大鼎、封政翔的户籍证明。证实：二被告人是达到完全刑事责任年龄，具有完全刑事责任能力的自然人，具备行贿罪的犯罪主体资格。2、凯里市第七届人民代表大会公告、凯里市人民政府文件、干部任免审批表。证实：⑴洪某某自2006年12月起任凯里市人民政府市长；⑵王某自2006年10月13日起任凯里房地产管理局局长。3、贵州省雷山县人民法院（2012）雷刑初字第14号刑事判决书、贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2012）黔东刑终字第71号刑事判决书、（2013）黔东刑初字第52号刑事判决书。证实：⑴封政翔因犯受贿罪被判处有期徒刑5年；⑵王某因犯受贿罪被判处有期徒刑十二年。王某受贿事实中，通过赵某收受司大鼎贿赂18万元。4、银行流水明细、个人业务凭证。证实：2009年8月12日，司大鼎帐户转账存入人民币30万元，当日支取5万、13日支取5万、14日支取20万元。5、黔东南州人民检察院收据、黔东南州财政局国库集中支付中心收款通知书。证实：赵某于2013年10月15日将代王某收取的18万元及自己收取的1.3万元全部上交财政。6、冶炼厂经济适用房开发建设项目相关材料、贵州省黔阳房地产开发有限责任公司委托书、凯里市房地产管理局的委托书。证实：⑴贵州黔阳房地产开发有限公司2009年5月3日提交的《关于经济适用房开发建设申请》上有洪某某于2009年5月14日批示：“市房产局并王某局长请酌处。”⑵贵州省黔阳房地产开发有限责任公司于2009年11月30日委托司大鼎、何某某为冶炼厂经济适用房建设相关事宜的代理人。⑶2010年3月25日，凯里市房地产管理局委托黔阳房地产开发公司司大鼎办理冶炼厂经济适用房建设项目规划、环保等相关审批手续。7、中华人民共和国建设项目选址意见书、国有建设用地划拨决定书、建设用地规划许可证、中标通知书、贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司营业执照、项目建设开发合同、《授权委托书》、《关于在原冶炼厂生活服务区修建经济适用房申请用地的函》、《关于在原冶炼厂生活服务区修建经济适用房的请示》。证实：冶炼厂生活服务区修建经济适用房业主方是凯里市房地产管理局；贵州省黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司是该建设项目的中标单位；司大鼎全权负责该项目的建设和经营管理。8、借条两张。证实：司大鼎2009年5月7日交给封政翔行贿的20万元及2010年2月4日交给封某某行贿的50万元，封氏兄弟均以“借款”形式向司大鼎出具了书面凭据。9、治炼厂经济适用房项目款项统计册。证实：司大鼎对该代建项目的投资情况。二、证人证言1、证人孙某某证言。证实：因为我与司大鼎有经济往来，我常到他的公司找他。在和他聊天过程中，得知他在做经济适用房的项目，当时他还拿了一份以黔阳公司的名义向市政府申请承建治炼厂经济适用房建设项目的报告给我看，报告上有时任市长洪某某的签字，内容大致是“请房产局王某局长酌情处理”。同时他还说，他之前也找过王某沟通，但王某不买账。他还提到王某是赵某某的女婿。他一提到赵某某，我就想起了赵某某的女儿赵某是我高中同学。当时司大鼎并不知道我和赵某是同学，后来我就主动跟司大鼎讲，赵某某的女儿赵某是我高中同学，关系比较好，我可以出面帮你去联系一下，看能否通过赵某来找王某。司大鼎表示同意。后我就打电话给在深圳的赵某，说我有一个朋友在跑一个经济适用房的项目，洪市长已经签字了，现在关键的环节是在房产局这里，王某是你妹夫，想请她去沟通一下，看能否将这个项目跑下来。当时赵某回答我说，这个事情在电话里说不清楚，等她回凯里后找王某再说。大概20天后赵某回到凯里，我们在凯里二商场我家楼下见面，谈了治炼厂经济适用房建设项目，我还将司大鼎复印给我的一份洪市长签字的批文递给赵某看。她看了后说有洪市长签字就不难办了。后来司大鼎叫我通过赵某请王某吃餐饭，吃饭的地点是在凯里市体育馆对面的一家酒店。当天我、司大鼎和赵某先到的酒店，王某一直没有来，后来赵某多次打电话催促，王某最终还是来了。吃饭的时候，大家都喝了点酒，司大鼎跟王某谈到了经济适用房这个项目的有关情况，王某没有表态，只是说以后再说。第二天，我到司大鼎的办公室又谈到承建经济适用房的事情，司大鼎当时讲，还是要拿点钱给王某。我说现在做工程都得花点钱。司大鼎还说，等他筹备好钱就叫我办理这个事（送钱给王某的事情）。又过了几天，司大鼎打电话叫我到他办公室，他说钱准备好了，接着他拿了一张工行储蓄卡给我，说这卡里有20万元，叫我把钱取了拿给赵某转给王某。当天中午或者下午，我和我老婆张文霄一起到凯里工行办理取款手续，当时就取了20万元现金，取好钱后我就用一个红色的口袋把钱装好带回家。第二天上午九点左右，我打电话给赵某，叫她到我家楼下，我拿东西给她。之后我就开着我的面包车在我家楼下的停车场等她。我们在我车上见面后，我就对她说：“老司拿得20万元在我这里办这个事，我留下了2万元，这里有18万元，麻烦你办这件事（意思是叫她把这钱转交给王某）”。她当时还问，这样行不行？司大鼎这个人靠得住不？我讲没得事，之后我就开车送她回家。送钱后的第二天上午九十点钟，赵某叫我去她家一趟。我开着我的面包车去她住的小区，我们在小区的路边见面后她就说王某不肯要这个钱，并表示要把钱退给我们。她还讲司大鼎这个人在凯里口碑不好，不敢收他的钱。我就说不要紧，工程质量都有工程监理把关，王某不要这个钱就先放在你这里保管。后来这个钱赵某怎么处理的我就不清楚了。司大鼎另外还分三次拿了三笔现金共10万元给我，让我去跑治炼厂经济适用房建设项目，这10万元我自己得了。2、证人洪某某的证言。证实：司大鼎为了得到治炼厂经济适用房建设项目，通过封政翔拿了申请书到办公室找我，我在上面签字“请房产局王某局长酌情办理”。我又给王某打了一个电话，让他审查一下符合条件就给封政翔他们做。过后封政翔就分两次送了70万元到我家中来，并说是司大鼎送的，后来他们得到了这个工程。3、证人封某某的证言。证实：2009年4月份，我到我弟弟封政翔家玩，他说凯里市现在有经济适用房项目，我没有事情做，问我认识老板不，让我跟老板一起做。之后我找到司大鼎，封政翔就让司大鼎写一个申请，并要他准备20万元钱送给洪某某。后来因为这个工程项目要上凯里市政府办公会，封政翔又让我找司大鼎要了50万元去送给洪某某。得到洪某某在申请书上签字后，我和封政翔、司大鼎到下司吃饭。途中，司大鼎接过申请书后问我，是否与他一起搞这个项目？我说我又不出钱，你出钱你就自己做。他又问封政翔，洪某某要多少钱？封政翔说洪某某要一个平方10元钱，总的有15万个平方要150万元。司大鼎就说总的拿200万元给你们。后来司大鼎要封政翔把送给洪某某的钱打张借条给他，目的是如果事情办成了就算司大鼎出的钱，办不成就叫封政翔把钱退给他。4、证人王某的证言。证实：2009年，司大鼎通过人防办副主任封政翔引荐与我认识。2010年，司大鼎找我帮忙把治炼厂经济适用房建设项目跑下来给他做，为此我与封政翔去找市长汇报过。司大鼎一直想做这个项目，就经常来找我，请我帮忙协调。我对他说这个项目要招投标，于是他就挂靠黔东南州兴宇房地产开发有限责任公司报名参与招投标得到了这个工程。司大鼎在办经济适用房项目的时候，当时规划局等单位说这些手续要由我们房产局去办，如果是房开企业去办的话就要有我们的委托书。司大鼎的一个副经理孙某某说与我妻姐赵某是同学，请我关照点。后来赵某从深圳来凯里，她说孙某某与她是同学，如果在项目上能关照他们就关照他们点。我当时还对赵某说，司大鼎这个人我不了解，也不太信任，你去管这么多事做什么，他的项目我能关照就关照。过了几天，司大鼎、孙某某约我在金冠酒店吃饭，孙某某说：“我和赵某是同学，现在办手续不顺利，你就帮帮忙，帮我们把手续办顺利点。”我说：“好嘛，尽量嘛”。过了几天，孙某某到我办公室找我，他说：“手续还是办得很不顺利，你们房产局能不能派个同志和我们去办手续？司大鼎说了，项目做好后，拿二三十万元给你。”我说：“如果非要拿钱，就把钱放在赵某那里。”后来我就安排张某某和他们一起去跑手续。过了一段时间，赵某打电话给我，她说：“司大鼎给你的钱我已经得了，怎么处理？”我说：“先放在你那里，我要用钱的时候再来跟你要”。5、证人赵某的证言。证实：2009年的一天，孙某某找到我，他说他和司大鼎在冶炼厂做一个经济适用房的项目，要我把他介绍给王某认识一下。后我给王某打电话说了这个事，并说孙某某是我同学，他想来找你一下，你不要为难，王某就同意了。后来孙某某让我来凯里，有一天我和孙某某去司大鼎的公司，司大鼎给我说了他项目上的一些事情，我听不懂就说：“我去找王某协调，项目上的事情我不懂，违规的事情不能做，你和孙某某说就行了。”过了一段时间，孙某某打电话给我，我在他车上和他见面后，孙某某说：“司大鼎拿得18万元来，要你转交给王某”。然后他就递了装有钱的布袋给我。我回家一看是18万元。我给王某打电话说：“司大鼎让孙某某送钱来了，怎么处理？”王某说“钱就放在你那里，我要用的时候再来跟你拿。”后来这钱我就存在我的卡里，王某也没问我要。孙某某还拿了1.3万元给我作从深圳来回的路费。6、证人张某某的证言。证实：2009年8月14日，我与孙某某一起拿着司大鼎的银行卡，用我的身份证去银行取了20万元。三、被告人的供述与辩解1、被告人司大鼎的供述。自供：2009年4月份的一天，我在凯里大十字遇到封某某，谈到凯里市要建一批经济适用房项目的事，他问我想不想做？我说在街上不好谈，我把我办公室地址告诉他，约他第二天来谈。第二天上午，封某某到我办公室，谈到凯里市要建一批大概有10多万个平方的经济适用房，在谈到关于项目投资和回购等具体情况时，他说是他弟弟封政翔（原凯里市人防办副主任）在操作。第二天下午下班后，我、封某某、封政翔一起在万博广场一家饭店吃饭。封政翔说，经济适用房项目是由领导指定谁来代建，政府回购是每平方米1800元，问我想不想做。他说他跟凯里市市长洪某某是老乡，很熟悉，他有能力得到经济适用房这个项目来做。他叫我去找一家公司把项目签下来，事成后给他和封某某400万元。他还说在项目申报之前，我至少先拿出50万元来跑这个项目，待项目签下来后总的要拿100万元来打点。后来我以施秉的贵州黔阳房地产公司的名义向凯里市政府提出经济适用房代建申请，从黔阳公司的法人何某某那里借了20万元。5月初，我到中博步行街工商银行取了20万元装在一个青酒包装纸箱里，打电话叫封政翔到我办公室，我把申请书和钱拿给了封政翔。我担心他们拿钱不办事，也怕他们办不成事，觉得没有保障，第二天（5月7日）我就叫封政翔写了张借条给我。6月中旬，封政翔说申请已签下来了。我、封政翔、封某某一起到下司吃饭，封政翔把洪某某签字的申请书递给我，叫我去找凯里市房产局局长王某，他还说我拿钱太少了，叫我赶紧凑钱。我到房产局找到王某，把洪某某签字的申请书交给王某看，他第一句话就说不知道“酌处”是什么意思。因为我不知道经济适用房代建的程序，就问王某怎么操作，他很不耐烦，我就走了。后来我跟封政翔说了找王某的情况，他说我拿的钱太少，叫我赶快拿钱给他去跑。9月份左右我就开始跑经济适用房的相关手续。封政翔和封某某多次催促我拿钱。2010年2月3日下午，我又筹了50万元钱后，封某某叫我拿现金给他。我到工商银行取钱，因为数额大，我没有预约，封某某就叫我从账上分别转两笔各15万到封某某和他妻子的工行账户上，共计30万。第二天我取了20万元现金直接在工商银行交给封某某，随后封某某在一张工商银行存款单背面上写了50万元的借条给我。这70万元是拿去送给洪某某的，是由封政翔交给洪某某的。我与封某某除了他帮我融资400万元这事外，我与他们都没有经济来往。我叫他们打借条，主要是担心他们拿钱不办事，办不成事，所以我才叫他们打借条给我，如果他们拿不到项目给我做，我好找他们还钱。2009年5月中旬，我得到洪某某签字的申请后去找王某，觉得他不好处。7月份的一天，孙某某到我办公室找我，问我这个项目的进展。我说王某不好处。孙某某就说他与王某的老婆的姐赵某是同学，他可以通过赵某找王某说，在房产局的程序上可以疏通。我就叫孙某某联系赵某。后来孙某某说赵某同意了，前提是要先拿50万元钱给赵某去疏通关系，同时赵某的老公要参与到项目中来，要占点股份。孙某某还说，得工程后他也要分几十万的利润。2009年8月份的一天，我向黔东南州建筑总公司第七分公司总经理杨某某借了30万元。这30万元是通过银行转到我的工商银行卡上的。钱到账后，我把孙某某叫到我的办公室来，跟他说钱借得了。他说要拿现金给他。当天，我从银行取了5万元现金，第二天我又到银行取了5万元现金，然后又叫孙某某到我办公室，把这10万元现金交给他，跟他说我只取得10万元。他拿钱的时候还说，如果承接到工程，钱就算是我出的，如果没有承接到，就算是我还给他的钱（之前我跟他借有钱）。他说赵某一直在催，我就说：“我银行卡上还有20万元钱，你自己拿去取。”然后就把我的工商银行卡拿给他，并告诉他银行卡的密码，还把我的身份证也拿给他了。过了几天，他将银行卡和身份证拿给了我，他说钱已拿给了赵某，并说赵某已把钱拿给王某了。我与赵某只见过一次面，都是孙某某与她联系的。通过孙某某拿钱给赵某的目的是想通过赵某送给王某，以得到王某的帮助和关照。因为王某是房产局局长，希望能与他搞好关系，到凯里市房产局办事情的时候顺利一点，在承接经济适用房项目上他能多关照我一点。另一方面我希望他能协调各部门的关系，尽快将该项目做好，以及在项目完工后回购时给予关照和方便。我把30万元通过孙某某送给赵某后，需要房产局盖章的，房产局都盖章了，王某还派房产局的张某某和我一起去跑这个项目的相关手续，跑起手续来就比以前方便多了。2011年初的一天，王某给我说：“这个项目前期你一直都是以黔阳公司的名义在跑，如果再以黔阳公司的名义中标，可能不太合规定，并且这个公司是施秉的，凯里的税收不可能拿到施秉纳缴。”我说：“我再重新去挂靠一家公司来参加招投标。”2011年3月，我以黔东南州兴宇房地产开发公司的名义参加凯里市政府公开选择冶炼厂经济适用房项目的委托代建单位，同月21日，我取得了该项目的代建施工合同。2、被告人封政翔供述。自供：2009年4月份，我哥哥封某某和我说，他的朋友司大鼎想做凯里市经济适用房的项目。我说这个事情不一定做得成，难度有点大。过了几天，司大鼎通过我哥封某某约我去吃饭。吃饭过程中，我们谈到承接凯里市经济适用房项目操作的具体程序。因我们都不熟悉，我就跟司大鼎说，通常情况下，办理这些事情都要花点钱，不知道你是怎么想的？司大鼎说他想点办法，到时候他拿点钱出来走关系，并同意拿200万元出来运作这个项目。这200万元也包含准备拿去送给洪某某的钱和拿给我的好处费。我叫司大鼎以房开公司的名义写一个书面申请报到凯里市政府，找洪某某签字。2009年5月初，我和封某某去到司大鼎办公室，他把申请书递给我看，接着又把准备好的20万元钱递给我，说让我拿这申请书和20万元钱去找洪某某。我接过钱后，司大鼎就叫我给他写一张20万元的借条，我就给他写了一张借条，内容是“今借到司大鼎人民币贰拾万元整”。后来，我到洪某某的办公室拿司大鼎的申请书找洪某某签字，洪某某在申请书上签了“市房产局王某局长请酌处。”得到签字后，我和封某某、司大鼎在下司吃饭，我将洪某某签字的申请书交给司大鼎，让他去找王某。他接过申请书就说，如果这个项目承接到了，就按每个平方提10元钱给我，还说到时候这个项目拿给我哥施工。2010年春节前几天的一天上午，我哥封某某在行政中心停车场将一个深灰色的帆布箱子拿到我车子上，他说这是司大鼎让他拿给我去送给洪某某的，是50万元，他已经打条子给司大鼎了。当天中午我打电话给洪某某，他说他在家后，我就开车去他家将这50万元递给洪某某的老婆，并对她说是司哥送给洪市长的。我在门口看到洪某某在吃饭，洪某某也看到我了，他跟我说他晓得了，我就走了。2010年3月份的一天晚上，我打电话给洪某某，他说在家，我就把之前司大鼎拿给我的20万元钱装在一个装皮鞋的盒子里开车去他家，进到客厅将盒子放在沙发的转角上，并说是司大鼎送的。洪某某说知道了，并问我司大鼎的项目搞到什么程度了，我跟他说正准备招投标。上列证据收集程序合法，内容客观真实，并具有关联性，本院予以采纳，纳入认定被告人司大鼎、封政翔共同向洪某某行贿70万元，司大鼎向王某行贿18万元的证明体系本院认为，被告人司大鼎、封政翔为谋取不正当利益，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，二被告人的行为已侵犯了公务行为的廉洁性，破坏了国家的廉政制度建设，构成行贿罪，情节严重，应处五年以上十年以下有期徒刑。凯里市人民检察院指控被告人司大鼎、封政翔犯行贿罪，事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人司大鼎、封政翔犯罪后，在被追诉前主动交代向洪某某、王某行贿行为，可以减轻或者免除处罚。但是，二被告人的犯罪行为严重侵犯公务行为的廉洁性，情节严重，不足以对二被告人免除处罚，本院决定对二被告人适用减轻处罚。被告人封政翔在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪没有判决，应当把前罪没有执行完毕的刑罚，与新发现的罪所判处的刑罚，实行数罪并罚。对于被告人司大鼎的辩解及其辩护人提出的辩护意见，第一、司大鼎是否谋取不正当利益问题。经查，司大鼎为了获得凯里市原冶炼厂经济适用房建设项目的代建权，先后向凯里市原市长洪某某及凯里市房地产管理局原局长王某行贿，其目的是希望得到洪某某、王某的关照，以获得该项目的代建权。虽然被告人司大鼎最终是通过招投标获得该项目的代建权，但是，其通过行贿行为谋取了竞争优势，违背了公平、公正原则。用行贿谋取竞争优势获取的代建权及其所产生的经济利益，都属于不正当利益，故司大鼎的辩解和辩护人的辩护意见不能成立。第二、司大鼎是否有自首情节及犯罪地位问题。经查，被告人司大鼎于2013年8月9日及同年9月23日在接受贵州省人民检察院询问中，交代了向洪某某、王某行贿的事实。凯里市人民检察院于2014年7月8日对其立案侦查。其交代行贿行为在前，立案追诉在后，具备《刑法》第三百九十条第二款规定的“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻或者免除处罚”的适用条件，可以认定为特别自首。该辩护意见成立。在向洪某某行贿共同犯罪中，虽被告人封政翔是犯意的提起及实施者，但没有被告人司大鼎的出资是不能完成行贿行为的。司大鼎、封政翔均起主要作用，都是主犯，均应对所参与的全部犯罪处罚，故该辩护意见不能成立。第三、向王某行贿数额认定问题。经查，贵州省黔东南州中级人民法院（2013）黔东刑初字第52号刑事判决书已确认王某通过赵某收受司大鼎的贿赂数额为18万元。该判决书已发生法律效力。虽然司大鼎共拿了30万元给孙某某向王某行贿，但孙某某并没有将这30万元全部送给王某，应以受贿人实际收到的数额来认定司大鼎行贿的数额。该辩护意见成立。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第七十条、第六十九条的规定，判决如下一、被告人司大鼎犯行贿罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。）二、被告人封政翔犯行贿罪，判处有期徒刑三年。连同前罪余刑有期徒刑一年十个月零二十三日，总和刑期有期徒刑四年十个月零二十三日，决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年8月1日起至2018年7月31日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长韩晶审判员姜胜品人民陪审员缪伟伟二〇一五年一月二十六日书记员杨岚