䎋成杰非法持有、私藏枪支、弹药、非法持有毒品一审刑事判决书河北省秦皇岛北戴河新区人民法院刑事判决书（2016）冀0392刑初40号：河北省秦皇岛北戴河新区人民检察院以秦新检公诉刑诉［2016］45号起诉书指控被告人王成杰犯非法持有枪支、非法持有毒品一案，于2016年11月22日向本院提起公诉。本院审查后，认为符合法定条件，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭审理了本案。河北省秦皇岛北戴河新区人民检察院指派检察员于会敏出庭支持公诉，被告人王成杰及其辩护人平静到庭参加诉讼。现已审理终结河北省秦皇岛北戴河新区人民检察院指控：1、2015年12月24日16时许，被告人王成杰携带一把黑色带瞄准镜的高压气枪，张某1（已被公安机关行政处罚）携带其之前向王成杰借的一把黄色木托气枪，两人相约来到北戴河新区团林中村大集市场一起试枪。在试枪的过程中，被告人王成杰被公安机关抓获并当场扣押王成杰非法持有的气枪两支、铅弹76发。后经公安部物证鉴定中心鉴定上述两把枪支均系以压缩气体为动力的枪支。2、2015年12月24日16时许，公安机关对被告人王成杰人身及其驾驶的冀Ｃ×××××吉利英伦轿车检查时，查获颗粒状、粉末状、膏状、透明液体等物品并扣押，2016年1月4日公安机关对王成杰租住的昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室检查时，查获颗粒状、粉末状、膏状、透明液体等物品并扣押。后经秦皇岛市公安局刑事科学技术研究所鉴定上述查获、扣押物品含有甲基苯丙胺成分毒品共计152.92克，含有甲基苯丙胺和咖啡因成分毒品共计14.61克，含有可待因和吗啡成分毒品1.35克。认定上述事实，有物证枪支照片、扣押物品清单、证据保全清单、证人张某1、王某等人的证言、被告人王成杰的供述与辩解、（冀）公（秦）鉴（物检）字（2015）137号鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录等证据，认为被告人王成杰违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人王成杰明知是毒品而非法持有，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任。被告人王成杰一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。被告人王成杰辩称公安机关从昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室搜查出的毒品不是其持有的。被告人王成杰辩护人的主要辩护意见：1、公安机关从昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室搜查出的毒品不是被告人王成杰持有的；2、被告人王成杰认罪态度好，可从轻处罚。经审理查明，（一）被告人王成杰非法持有枪支的犯罪事实2015年12月24日16时许，被告人王成杰携带一把黑色带瞄准镜的高压气枪，到秦皇岛北戴河新区团林中村大集市场试枪过程中，被公安机关当场抓获并扣押了其非法持有的气枪两支、铅弹76发，后经鉴定上述两把气枪均系以压缩气体为动力的枪支。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、案件来源，载明2016年2月5日13时许，秦皇岛市公安局北戴河新区分局治安管理大队在办理张某1非法持有枪支案和王成杰贩卖毒品案中发现张某1所持有的枪支系王成杰提供。2、抓获经过，载明2015年12月24日16时许，秦皇岛市公安局北戴河新区分局民警在视频巡查中发现有人正在使用枪支，民警赶到现场将王成杰传唤至公安机关。3、王成杰行政处罚决定书，载明2015年12月25日王成杰因尿检呈阳性被公安机关行政拘留十五日。4、证人张某1证言，证实2015年12月22日22时许，王成杰给其送来一把气枪，其说玩一两天就还给他，王成杰就走了。在2015年12月24日14时许，其去团林大集时，王成杰开车来了，王成杰说他又借了一把打铅弹的气枪，王成杰从他开的那辆黑色的轿车上拿下来一把黑色的气枪。王成杰之前借其的那把气枪枪托是黄色木质的，没有瞄准镜，今天王成杰拿来的这把是黑色的枪托，有瞄准镜。5、证人李某、刘某证言，证实2015年12月24日看见张某1和一名男子摆弄枪了，是黑色气枪，大概1米长，有瞄准镜。6、被告人王成杰的供述与辩解，证实其没有持枪、配枪的资格。2015年12月24日16时许，其和张某1在团林大集的空地上摆弄枪了。现场一共两把枪，一个是黑色气枪，另一把是黄色木托的老式气枪，都是其的。7、公安部公物证鉴字［2015］5702号物证检验意见书，载明案发现场扣押的两把疑似枪支，经鉴定均为以压缩气体为动力的枪支。8、现场、检查笔录，载明2015年12月24日公安机关到团林乡大集现场从张某1驾驶的红色现代途胜汽车内发现一把木托气枪，在被告人王成杰右侧上衣口袋搜出一个内装有半瓶透明液体的小瓶；2015年12月25日公安机关对王成杰进行人身检查，发现其随身携带铅弹20发，麻古1枚。上述证据，本院予以确认。（二）被告人王成杰非法持有毒品的犯罪事实2015年12月24日16时许，公安机关对被告人王成杰人身及其驾驶的冀Ｃ×××××吉利英伦轿车检查时，查获颗粒状、粉末状、膏状、透明液体等物品并扣押，2016年1月4日公安机关对王成杰租住的昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室检查时，查获颗粒状、粉末状、膏状、透明液体等物品并扣押。上述毒品经鉴定甲基苯丙胺167.53克，含有可待因和吗啡成分毒品1.35克。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、银行卡7张及银行信件1份，载明公安机关从被告人王成杰随身携带的钱包搜出银行卡6张，从昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室其租住的房屋搜出银行卡1张和银行信件1份。2、案件来源，载明公安机关在办理枪支案件过程中发现王成杰有贩卖毒品的嫌疑，遂立案侦查。3、抓获经过，载明公安机关在办理枪支案件过程中，经对王成杰的车辆进行检查，发现其有贩卖毒品的嫌疑，遂将其传唤至公安机关。4、行政处罚决定书，载明王成杰因吸毒被公安机关行政拘留十五天。5、证据保全决定书、证据保全清单，载明公安机关对王成杰所持有的疑似毒品的颗粒、透明液体、粉末以及冰壶、镊子、电子秤、银行卡、手机、汽车等物品采取了证据保全。6、资金往来结算票据，载明公安机关暂扣王成杰现金9300元。7、扣押决定书、扣押物品清单，载明公安机关从王成杰租住的昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室搜出疑似毒品颗粒、透明液体、粉末以及冰壶、镊子、银行卡、手机、锡纸等物品，并对上述物品进行扣押。8、扣押决定书、扣押物品清单，载明公安机关从王成杰钱包夹层中搜出黑色软质膏状固体1包，并对上述物品进行扣押。9、扣押决定书、扣押物品清单，载明公安机关扣押张某3和王成杰签订的房屋租赁合同书一张。10、户籍信息及个人现实表现证明，载明王成杰个人户籍信息情况及现实表现。11、房屋租赁合同书，证实张某3和王成杰签定的房屋租赁合同，房屋位于昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室，签订时间为2014年10月21日，租期从2014年10月22日至2015年4月22日半年时间，租金4000元。12、上交毒品登记表，载明公安机关将涉案毒品冰毒153.15克、麻古121粒（14.61克）、大麻1.35克上交秦皇岛市公安局禁毒支队。13、情况说明，载明昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室王成杰租的房子内，除许亚杰四个包裹外没有其它私人物品。公安机关无法与许亚杰取得联系。14、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录，载明2015年12月24日公安机关对被告人王成杰驾驶的冀Ｃ×××××车辆进行检查，查出并扣押冰壶、人民币、银行卡、透明颗粒、白色药片等物品；2015年12月24日公安机关在被告人王成杰右侧上衣口袋搜出一个内装有半瓶透明液体的小瓶。15、搜查笔录，载明2016年1月4日秦皇岛市公安局北戴河新区分局对被告人王成杰租住的位于昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室房屋进行搜查，发现大量疑似毒品。16、提取笔录，载明2016年1月4日公安机关从王成杰租住的位于昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室房屋进行搜查从东屋床头位置发现了一个烟灰缸，内有烟头3枚，在厅内的洗衣机中发现红色内裤1条，侦查人员对以上可能含有王成杰ＤＮＡ痕迹的2件物品进行了提取。17、扣押物品、文件清单，载明扣押存放于王成杰钱包夹层中的黑色软质膏状固体一个。18、提取痕迹、物证登记表，载明从在被告人王成杰租住的位于昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室房屋东屋床头烟灰缸内提取1枚标有玉溪、其他2枚没有标识的烟头，从王成杰租住房屋厅内洗衣机中提取红色内裤1条。19、（冀）公（秦）鉴（物检）字［2015］137号，载明2015年12月24日在秦皇岛北戴河新区团林中村大集当场缴获王成杰随身携带的疑似毒品，经鉴定甲基苯丙胺33.76克，含有甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品6.03克，含有可待因和吗啡成分的毒品6.03克；（冀）公（秦）鉴（物检）字［2016］3号，载明公安机关在昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室内搜查出的毒品经鉴定，甲基苯丙胺119.16克，含甲基苯丙胺和咖啡因成分的毒品8.58克；冀秦公物鉴法物字（2016）17号，载明鉴定机构没有检出内裤、烟头的ＳＴＲ分型及其他检材ＳＴＲ多态性检验结果。20、情况说明，载明因（冀）公（秦）鉴（物检）字【2015】137号物证检验鉴定报告中检材3、检材4、检材5所含毒品重量太少，无法对其所含甲基苯丙胺和咖啡因成分作出比例含量鉴定。检材7因毒品重量太少，无法做出可待因和吗啡成分比例含量鉴定。21、关于王成杰持有毒品数量的情况说明，载明2015年12月24日新区公安分局民警对王成杰随身物品检查时发现的疑似毒品经检验，冰毒为33.76克，麻古为6.03克，大麻为1.35克；2016年1月4日新区公安分局民警搜查被告人王成杰租住的昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室的疑似毒品经检验冰毒为119.16克，麻古为8.58克；2016年1月8日新区公安分局民警搜查被告人王成杰租住的昌黎县昌黎镇水产局家属楼搜查时发现的疑似毒品经鉴定为0.23克，该租住房实际租住者为孙立华（小名欣欣）与王成杰无关，因此王成杰持有毒品净重量为：冰毒152.92克、麻古14.61克、大麻1.35克。22、辨认笔录，载明被告人王成杰对其捡到枪支和毒品的地点进行了辨认。23、曾某辨认笔录，载明曾某辨认出王成杰就是租住张某3家房子的男子，也是2016年1月12日下午更换昌黎县职教中心家属楼201室大门锁芯的人。24、证人陈某证言，证实2012年夏天的一天，其给王成杰说“给我找一个东西”，王成杰说：“我手没有，我从朋友手给你找一个”，其跟他说在昌黎县第三中学附近等他，当天下午的时候王成杰就开车给其送过去了。刚才其所说的“一个”就是一克的意思，“东西”就是冰毒的意思。王成杰给其送过来的时候，他说从他朋友那里拿的是600元人民币一克，其就给的王成杰现金600元整。王成杰卖给其的冰毒就是一个透明的小塑料袋（封住口的那种），里面装的就是冰毒。25、证人张某2证言，证实其自2011年7月起在大约两年半时间里从王成杰手里买了200克冰毒，麻古大约20至30粒左右，共计花费了人民币拾万元左右。王成杰本身吸毒。26、证人黄某证言，证实2015年3月份，其给王成杰打电话说：“我想吸两口冰。”然后王成杰就给其送过来了一克，他也没有跟其要钱。2015年6月份，其给王成杰打电话说：“我想吸两口冰。”然后王成杰又给其送过来了一克，他也没跟其要钱。王成杰的毒品是从哪里来的其不知道。27、证人王某证言，证实2011年其跟王成杰在大蒲河口收扇贝柱着，在跟王成杰打工期间，其发现王成杰吸毒，吸的是冰毒，其跟他蹭着吸了十几次，他没跟其要过钱。2015年3月到2015年7月23日其因吸毒被抓期间，其想吸毒时其就给王成杰打电话，到王成杰在昌黎的住处找他吸毒，这个期间其单独或和王成杰一起吸过十几次冰毒。2015年春节后其知道王成杰在昌黎县昌黄公路路边昌黎县职教中心家属楼住，门牌号其说不好，就知道是二楼东室。其不知道这处楼房是王成杰租的还是买的，也没问过他。其第一次去昌黎县职教中心家属楼王成杰的住处是2015年3月，当时其想吸毒了，就给王成杰打电话问他有空没有，他告诉其让其上昌黎县职教中心家属楼找他去。王成杰下楼接的其，上楼后其就在他房间里右手边第一个屋子里吸毒。其在王成杰的房间里待了半个多小时，吸完冰毒其就走了。后来其又去过王成杰在昌黎县职教中心家属楼西单元二楼东室的住处十几次，也都是吸完冰毒待半个多小时就走。其没有发现其他人跟王成杰同住。28、证人马某证言，证实王成杰是否租住过其他地方的房子其不知道。其看不出来王成杰是不是吸毒，其不知道王成杰有枪支，他从来没跟其提起过有枪的事情。王成杰平有的时候也不回家住。29、证人张某3证言，证实其把秦皇岛市昌黎县职教中心院内的家属楼（和馨居）西单元二楼东室房子租给王成杰了。其是通过长城中介把房子租给王成杰的。其与王成杰签订了租房合同，当时签的合同是半年，从2014年10月22日到2015年4月22日，后来又续租过两次，都把租金分别以现金和转账的方式如数给其了，分别是2015年4月22日、2015年10月22日。现在房子还在租赁期。其当时租房给王成杰时，其给了他两把钥匙，王成杰说他和他媳妇两个人住，需要两把钥匙。租房的时候其把家里的一些杂物都放在一进门卧室的床箱里了，中间卧室的床箱里是其女儿的玩具，其跟王成杰说这两个床箱里的东西别动。其没见过王成杰媳妇，王成杰租房的时候也没有谁跟他一起。30、证人曾某的证言，证实其和张某3以前是同事，她跟其住一个楼。2016年1月12日18时40分左右，其路过张某3房子的时候，看见张某3房子防盔门的锁芯没有了，其就敲门，租房的人就上楼来了，其就问那个男的：“你怎么给锁芯给撬了？”那个男的就说：“钥匙丢了”。后来那个男的用其手机给房东打了电话。那个男的给张某3打电话，说钥匙丢了，换个锁芯，留给张某3把钥匙。其经常见到王成杰在这住。没注意有什么人和他共同住。其平时见他的时候都是自己独行。31、证人贾某证言，证实张某3有一处位于昌黎县职教中心家属楼西单元2楼东室的房子是其帮她出租的。租房者叫王成杰。当时王成杰去昌黎县职教中心家属楼西单元2楼东室的房子是他自己去的。上述证据，本院予以确认。被告人王成杰的供述与辩解，称公安机关从其身上、车内搜查出的毒品、气枪是其捡到的；公安机关从昌黎县职教中心家属楼西单元2楼东室其租住的房子里搜查出的毒品不是其的；其租住该房子时，有朋友“二头”曾住过；庭审中又辩称该房子其于2015年9月转租给“二头”。被告人的供述与辩解前后矛盾，没有相关证据予以证实，不予确认

杨小坚非法持有毒品、非法制造枪支、非法储存弹药罪等一审刑事判决书福建省古田县人民法院刑事判决书（2013）古刑初字第282号：古田县人民检察院以古检公刑诉（2013）211号起诉书指控被告人杨小坚犯非法持有毒品罪、非法制造枪支罪、非法持有弹药罪，于2013年10月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，古田县人民检察院指派检察员汤经城出庭支持公诉，被告人杨小坚到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，2013年5月23日18时许，被告人杨小坚驾驶闽Ａ×××××轿车从古田县城关到宁德市，后在宁德市气象局附近以每克110元向黄某（另案处理）购买100克冰毒自行吸食并驾车回古田城关。当日22时许，被告人杨小坚在古田县城东街道614中二支路三弄2号家门口被古田县公安局干警抓获，当场从杨小坚携带的挎包内查获三包冰毒共计101.3294克，随后公安干警又在杨小坚厝内查获一枚手榴弹、十枚步枪子弹、一支自制猎枪和一支气动手枪。2013年7月29日，经公安部鉴定，查扣的手榴弹中检出梯恩梯和黑索金成分，不排除为手榴弹；2013年6月8日，经宁德市公安局刑事科技术研究所鉴定，自制猎枪可以火药燃烧为动力正常击发，系枪支。经查明，1990年间，杨小坚在古田县吉巷乡军队驻扎的旧址中拾得该手榴弹并藏匿于家中。2013年2月间，杨小坚通过网络购买枪支零件后利用砂轮机、钢锯等工具改装而成该自制猎枪。另查明，2013年5月24日，古田县公安局扣押到案的手榴弹1枚，自制散弹枪1支，仿真气动手枪1支，步枪子弹10枚，装有2.2×3ｃｍ透明塑料封口贷若干的封口袋1个，缠着黑色胶带的钢管1根，无色晶体状疑似冰毒的物资两袋，电子称1台，木制枪柄1根，银白色钢管1根，疑似枪管的钢管1根，黑色钢管1根，鸟铳管1根，砂轮机1台，东成牌电钻1台，虎五牌钳床1台，固定钳1把，圣亮牌钢锯1把，羊角锤、扳手、螺丝刀等工具若干，笔记本电脑1台，电脑主机1台，凯得晟笔记本1本。上述事实，被告人杨小坚在开庭审理过程中亦无异议，且有证人黄某、何某、程某证言，中华人民共和国公安部物证检验意见、宁德市公安局刑事科学技术研究所理化检测鉴定意见、痕迹鉴定意见、古田县质量计量检测所检测意见，古田县公安局制作的现场搜查录像光盘，古田县公安局从杨小坚处扣押到案的冰毒、手榴弹、自制猎枪、砂轮机等物证，古田县公安局出具的被告人杨小坚户籍证明及到案经过等证据证实，足以认定本院认为，被告人杨小坚违反国家毒品管理规定持有冰毒101.3294克，违反国家枪支管理规定非法持有手榴弹一枚、非法制造枪支一支，其行为已构成非法持有毒品罪、非法制造枪支罪、非法持有弹药罪，依法对被告人予以数罪并罚，公诉机关指控罪名成立。鉴于被告人杨小坚到案后能如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条第一款、第三百五十七条、第一百二十八条第一款、第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条之规定，判决如下一、被告人杨小坚犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币10000元；被告人杨小坚犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人杨小坚犯非法持有弹药罪，判处有期徒刑一年，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月24日至2026年5月23日止。罚金需要本判决生效之日起十日内缴清。）二、当场从被告人杨小坚扣押到案的手榴弹1枚，自制散弹枪1支，仿真气动手枪1支，步枪子弹10枚，装有2.2×3ｃｍ透明塑料封口贷若干的封口袋1个，缠着黑色胶带的钢管1根，无色晶体状冰毒的物资两袋101.3294克，电子称1台，木制枪柄1根，银白色钢管1根，疑似枪管的钢管1根，黑色钢管1根，鸟铳管1根，砂轮机1台，东成牌电钻1台，虎五牌钳床1台，固定钳1把，圣亮牌钢锯1把，羊角锤、扳手、螺丝刀等工具若干，笔记本电脑1台，电脑主机1台，凯得晟笔记本1本。由扣押机关予以没收、销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直向宁德市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份审判长陈振禄审判员魏振惠人民陪审员林彩琴二〇一三年十二月十一日书记员卢珊珊

븁某邦走私武器、弹药罪一审刑事判决书广东省深圳市中级人民法院刑事判决书（2016）粤03刑初658号：广东省深圳市人民检察院以深检刑诉［2016］630号起诉书指控被告人丁某邦犯走私武器罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年11月21日公开开庭审理了本案。广东省深圳市人民检察院指派检察员孙飞出庭支持公诉，被告人丁某邦到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关的指控：被告人丁某邦在香港特别行政区接受他人委托，为他人偷带仿真拿枪入境，并约定收取报酬。2016年3月1日，被告人丁某邦从中华人民共和国ＸＸ口岸入境，被海关工作人员检查。海关工作人员在丁某邦所携带的行李内查获仿真手枪四支，未向海申报。经深圳海关缉私局司法鉴定中心鉴定，上述四支仿真手枪均为枪支。认定上述事实的证据如下：1．物证、书证：受案登记表，立案决定书，身份证明材料，检查．（查验）记录表，到案经过，查获经过，通关记录，出入境记录查询结果，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，被告人所涉及行政处罚相关材料，现场查获照片，涉案枪支照片等；2．被告人丁某邦的供述与辩解；3．鉴定意见：深圳海关缉私局司法鉴定中心鉴定意见书。综上，公诉机关认为，被告人丁某邦违反海关法规，逃避海关监管，偷带枪支入境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款，应当以走私武器罪追究其刑事责任。被告人丁某邦对公诉机关的指控不持异议。经审理查明：被告人丁某邦在香港特别行政区接受他人委托，为他人偷带仿真拿枪入境，并约定收取报酬。2016年3月1日，被告人丁某邦从中华人民共和国ＸＸ口岸入境，被海关工作人员检查。海关工作人员在丁某邦所携带的行李内查获仿真手枪四支，未向海申报。经深圳海关缉私局司法鉴定中心鉴定，上述四支仿真手枪均为枪支。认定上述事实的依据有：1.物证、书证（1）受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、延长拘留期限通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书、仓储凭单复印件、鉴定意见通知书、收押回执、提讯提解证、补充侦查胡额定书、换押证。证明：2016年5月26日，深圳海关缉私局对该案立案侦查及相关法律手续的具体情况。（2）被告人的身份材料复印件及照片。证明：被告人的基本身份情况。（3）检查（查验）记录表、当事人提供情况（陈述）记录表及现场查获照片、到案经过、查获经过、现场照片、通关记录、出入境记录查询结果。证明：2016年3月1日，当事人丁某邦持《港澳居民往来内地通行证》（证件号：Ｈ0ＸＸＸ05）经ＸＸ口岸入境，未向海关书面申报，被海关检查，经查验，在当事人所携带入境的行李内查获疑似仿真枪4支。丁某邦承认从香港帮他人带货到深圳并收取带工费，其行为已构成走私。同日，皇岗海关将该案移交皇岗海关福田缉私部门处理。被告人丁某邦对涉案枪支签名确认。（4）扣押决定书、扣押清单、扣押笔录。证明：依法扣押了涉案的仿真枪4把。（5）鉴定文书快递单、宾馆收据复印件。证明：被告人丁某邦已收到鉴定文书。（6）被告人丁某邦行政处罚记录、行政处罚决定书送达回证、行政处罚告知单。证明：被告人丁某邦于2009年11月12日至2014年6月17日总共5次因走私受到皇岗海关的行政处罚。（7）情况说明。侦查机关出具说明称，被告人丁某邦在讯问所供述其于2011年因拥有他人身份证和行使他人身份证被香港法院判处17个月监禁的情况，已于2016年7月1日和2016年9月26日通过深圳海关缉私局情报技术处，经粤港海关联络渠道向香港海关提出协查申请，请求香港海关协查被告人丁某邦在香港的犯罪前科，但香港方面迟迟未反馈。2.被告人丁某邦的供述归纳如下：我出生在香港，自幼读书至中五，成年后做地产中介和保险中介，2011年后失业至今。2013年10月至今就往返深港两地做水客，随身帮别人从香港带货入境，带过杂货、电子产品、奶粉等货物，偶尔去香港机场做搬运工。我之前因为做水客带货入境被海关查到四次（不包括本次），海关做了“白单”处理，也就是把我带的货充公了，没有罚款，没有关人。第一次是2013年10月左右因带健康食品被罗湖海关查获；第二次是2015年3月因带手机被福田海关查获；第三次是2015年7月因带手表被福田海关查获；第四次是2015年12月因带手机被福田海关查获。2016年2月29日我在香港上水遇到派货的水客头“肥成”，他问愿意不愿意帮他带些枪过关，我问他什么枪，他就说是玩具枪，我说要看看货，于是他约定我在ＸＸＸ地铁站看货。“肥成”，香港人，男，35岁左右，大概175ｃｍ高，比较胖，讲白话。2016年3月1号早上6点半，我按照约定来到ＸＸＸ地铁站见到“肥成”，他将货给我看，货是用透明保鲜膜包裹的4支手枪，我看货后问他是真枪还是假枪，他说肯定是假的，在旺角公开卖的，然后我就答应帮他带，他答应等我带过关后按每把250元港币总计1000元港币付给我带工费。谈好后，“肥成”就把货交给我。肥成给了我一个大陆手机号码，他和我约定，要我过关后打那个大陆手机号码，到时再确定具体交货方式。我把我手机号码也给了肥成。我拿了4支玩具仿真枪后放在自己背包里，随后就从ＸＸ口岸入境，走未申报通道，海关关员要我过Ｘ光机，过完机后又对我进行检查，查到了我背包里的那四支枪。案发前我觉得带的四支枪是假枪，在香港是可以公开买卖的，觉得没什么问题。我不知道这个需要申报。我以往给人带一次杂货带工费是几十元港币一次。这次给肥成带枪代工费有1000元港币，可能是带枪支的危险性更高吧，有可能抓到被充公，我也说不上来还有什么危险。我在ＸＸ宾馆租了ＸＸ房，之前是我女朋友胡某在住。另外，我作为“水客”，需要经常过关，这个房间就是我在深圳的落脚点。我的手机没有保存“肥成”的电话，只有在通话记录中有，我只记得是8位数的香港号码，具体是多少我不记得了。我和“肥成”不熟，只有带货的时候才在ＸＸ广场找到“肥成”，他给我货以后，同时会给我一张纸条，上面有大陆接货人的电话，带货过大陆后，带工费都是这个接货人给我的，接货人都不是同一个人。我只有这一次是带枪，以前带的都是杂货，基本上接货人每一次都不一样，这些接货人我都不认识，“肥成”给我的这些接货人的电话我也没有保存。我把货带过关后是在ＸＸ口岸外面的马路边上交货。我之前记错我自己的地址，我的地址应该是“香港特别行政区ＸＸ街2号ＸＸ楼4楼Ｃ座”，而不是“香港ＸＸ街ＸＸ楼4楼Ｃ座”。3.鉴定意见（1）鉴定文书（（深）关（缉）鉴（痕检）字【2016】18号）、鉴定意见通知书、鉴定机构资格证书。证明：送检的1-4号检材（疑似仿真枪）为比动能大于1.8焦耳／平方厘米非制式枪支，共4把枪支。以上所列证据均于庭审期间当庭宣读、出示及由控辩双方质证。经查证属实，本院确认上述证据为本案定案证据本院认为，被告人丁某邦违反海关法规，逃避海关监管，偷带枪支入境，其行为已构成走私武器罪。广东省深圳市人民检察院的指控有事实依据和证据支持，本院对相关指控予以采纳。鉴于被告人丁某邦系受走私犯罪分子雇佣、指使，为他人走私犯罪活动提供服务，故其在共同走私犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当予以减轻处罚。另，被告人丁某邦归案后认罪态度较好，有一定的悔罪意愿，依法可以予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下一、被告人丁某邦犯走私武器罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月1日起至2018年2月28日止；罚金于本判决生效后一个月内向本院缴纳）二、对扣缴在案的由被告人丁某邦走私入境的枪支四支予以没收，交扣押机关销毁处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长白鉴波审判员林福星审判员张冰二〇一六年十一月二十一日书记员欧阳志敏（兼）

田振兴、郭晓飞交通肇事一审刑事判决书河南省林州市人民法院刑事附带民事判决书（2018）豫0581刑初356号：林州市人民检察院以安林检公诉刑诉〔2018〕44号起诉书指控被告人田振兴、郭晓飞犯交通肇事罪，于2018年1月15日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人王某、杨某1、杨某2向本院提起附带民事诉讼。本院于2018年4月4日作出（2018）豫0581刑初76号刑事附带民事判决，在法定期限内，检察院未提起抗诉，被告人未提出上诉，在抗、上诉期满后，刑事部分即发生法律效力。附带民事诉讼被告人高伟不服，提出上诉。安阳市中级人民法院于2018年5月29日作出（2018）豫05刑终329号刑事附带民事裁定，撤销原判的附带民事判决部分，发回重审。本院依法另行组成合议庭，并依职权追加附带民事诉讼被告人唐夕阳、王红春、刘长有，公开开庭审理了本案。附带民事诉讼原告人杨某1及王某、杨某1、杨某2共同诉讼代理人陈俊军，被告人田振兴及其辩护人王晓光、郭晓飞及其辩护人闫邵华，附带民事诉讼被告人高伟及其诉讼代理人秦童，郭某及郭某、郭现军共同委托诉讼代理人郭峰，郑某，杨某，王红春，都邦财产保险股份有限公司河南分公司三门峡营销服务部的委托代理人常成凯到庭参加诉讼，附带民事诉讼被告人唐夕阳、刘长有经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。期间，经批准，共延长审限三个月。现已审理终结附带民事诉讼原告人王某、杨某1、杨某2请求判决被告人田振兴、郭晓飞及附带民事诉讼被告人高伟、郭现军、郭某、郑某、杨某、都邦财产保险股份有限公司河南分公司三门峡营销服务部共同连带赔偿因杨某3死亡发生的抢救费200元、死亡赔偿金591157.20元、丧葬费27998.50元、被扶养人生活费349600.86元、精神损害赔偿金50000元、停尸费10000元、尸体处理费８320元、亲属参与处理事故费用5000元、电动车损失3000元，上述各项共计1070276.50元。被告人田振兴对犯罪事实及附带民事诉讼原告人的诉讼请求无异议。其辩护人口头辨称，田振兴驾驶的车辆不在田振兴名下，田振兴的行为也并非直接导致被害人死亡的原因，田振兴在本次事故中应承担较轻的责任；死亡赔偿金应按农村标准计算；精神损害抚慰金不应支持；尸体处理费属丧葬费范畴，交通费、食宿费过高。被告人郭晓飞对犯罪事实及附带民事诉讼原告人的诉讼请求无异议。附带民事诉讼被告人高伟及其委托代理人口头辩称，高伟虽豫Ｈ×××××96号小型轿车登记机动车所有人，但该车辆是唐夕阳未经高伟同意私自转卖他人，且该车转卖多手，交强险责任不应由其承担；田振兴仅导致被害人受伤的后果，其不应承担相应的死亡赔偿费用；死亡赔偿金应按农村标准计算；精神损害抚慰金不应支持。附带民事诉讼被告人郭现军未到庭，其委托代理人口头辩称，郭现军主观上无过错且案发时不在事故现场，不应承担事故责任。附带民事诉讼被告人郭某及其委托代理人的意见是，郭某应承担较小的赔偿责任。附带民事诉讼被告人郑某辩称，当时其酒喝多了，在车上睡觉，其不应该赔偿。附带民事诉讼被告人杨某辩称，当时其酒喝多了，在车上睡觉，其不应该赔偿。附带民事诉讼被告人唐夕阳未到庭。附带民事诉讼被告人王红春辩称，其未在唐夕阳处购买号豫Ｈ×××××96号小型轿车。附带民事诉讼被告人刘长有未到庭。附带民事诉讼被告人都邦财产保险股份有限公司河南分公司三门峡营销服务部请求法院依法处理。经审理查明，2017年11月26日21时20分左右,在林州市陵阳大道新重机东墙外路段,被告人田振兴驾驶的豫Ｈ×××××96号小型轿车（登记机动车所有人为附带民事诉讼被告人高伟，该车辆于2015年1月4日已达到报废标准）沿西侧非机动车道由北向南行驶时与驾驶二轮电动车由南向北行驶的被害人杨某3发生交通事故,致使杨某3倒地,田振兴听到杨某3发出“哼哼”声的情况下在现场短暂停留后驾车逃逸,逃离事故现场途中杨某3拖行至机动车道，后杨某3从田振兴驾豫Ｈ×××××96号小型轿车脱落，与杨某3同郭某将其驾驶的二轮摩托车停放在倒地的杨某3身旁,以防再有车辆碾压到杨某3。21时35分左右被告人郭晓飞和附带民事诉讼被告人郭某、郑某、杨某等人喝酒后，郭晓飞经郭某许可豫Ｅ×××××37号小型轿车（登记机动车所有人是郭某的父亲附带民事诉讼被告人郭现军），郭某、郑某、杨某乘坐，沿陵阳大道机动车道由北向南行驶时郭某停放的二轮摩托车、倒在地杨某3相撞,杨某3死亡,车辆损坏,事故发生后,郭晓飞驾车逃逸。经林州市公安局物证鉴定室出具法医学尸体检验意见：杨某3系颅脑损伤合并创伤性休克死亡。林州市公安交通警察大队道路交通事故认定：田振兴负事故全部责任杨某3不负事故责任;郭晓飞负事故全部责任，杨某3不负事故责任。经河北津实司法鉴定中心司法鉴定意豫Ｈ×××××96号小型轿车车底左侧与杨某3身体刮擦拖带接豫Ｅ×××××37号小型轿车车底右侧与杨某3身体刮擦拖带接触。事故发生后，为抢救杨某3，附带民事诉讼原告人花费医疗费200元。另查明，2017年10月26日郭某豫Ｅ×××××37号小型轿车在都邦财产保险股份有限公司河南分公司三门峡营销服务部投有机动车交通事故责任强制保险（死亡伤残赔偿限额110000元、医疗费用赔偿限额10000元、财产损失赔偿限额2000元），保险期间2017年10月27日零时起至2018年10月26日24时止。被害人杨某31958年11月8日出生，生前系农业家庭户口，住址为林州市，其近亲属有其妻杨某某（1955年11月23日出杨某1、其子杨某（1985年9月11日出杨某2其女杨某某（1981年9月9日出生）。上述事实，有经控辩双方当庭举证、质证的下列证据证实：（1）常住人口基本信息、常住人口登记卡、身份证、营业执照证实各当事人的身份等基本情况。（2）驾驶证复印件、机动车信息查询结果单、驾驶人信息查询结果单证实田振兴、郭晓飞、郭某均持有有效的驾驶证及豫Ｈ×××××Ｇ5豫Ｅ×××××ＨＫ337号小型轿车的登记信息。（3）道路交通事故现场勘查笔录、现场图、现场照片证实事故现场的情况。（4）林州市公安交通警察大队道路交通事故认定书证实田振兴、郭晓飞负事故全部责任,杨某3不负事故责任的事实。（5）林州市公安局接处警登证实郭某于2017年11月26日21:7494××××509875电话报警。（6）林州市公安局物证鉴定室法医学尸体检验杨某3证实杨某3系颅脑损伤合并创伤性休克死亡的事实。（7）河北津实司法鉴定中心司法鉴定意见书证实豫Ｈ×××××Ｇ5196号小型轿车车底左侧与杨某3身体刮擦豫Ｅ×××××ＨＫ337号小型轿车杨某3侧与杨某3身体刮擦拖带接触。（8）本院依职权调取高某、唐某豫Ｈ×××××Ｇ5196号小型轿车报废后的处分转让情况。（9）证人郭某的证言，2017年11月26日晚上9点10分左右，我和杨某3从林州市重机集团（新厂区）下班,他骑着电动车、我骑着摩托车一起从南门出来,沿着凤宝大道路北非机动车道由西向东行驶,行驶至陵阳大道与凤宝大道交叉口拐进陵阳大道西侧非机动车道内由南向北靠路东边行驶,他在我后面,行驶了有五六百米的时候,迎面过来一辆行驶速度很快的汽车，当时我在杨某3前面,我往路东边靠了靠,后听见我后面传来响声,向后面看的时候发现车撞到杨某3了，撞到杨某3后那辆车停在了非机动车道内熄火了，我停下摩托车往回返去看杨某3发现杨某3在肇事车左前轮下,我看见司机在打火,我就去拽司机驾驶室门,开门后我往下拽司机,没有拽下司机,司机打着火以后继续往南走拖着杨某3,把我也拖倒了,我赶紧打110报警,之后就骑摩托车追肇事车辆,往南走了200米左看见杨某3在道路中间躺着,肇事的黑色轿车已经跑了,我靠近杨某3,我害怕再发生交通事故,我就把我的摩托杨某3距离杨某31米左右的北侧,赶紧拨打120急救电话联系杨某3的家属和厂里的领导。21时35分左右,一辆白色轿车由北向南行驶过来,直接撞到我的摩托撞到杨某3,这辆白色轿车也没有停车继续向南跑了,后的同事和杨某3的家属都到了事故现场,后来交警和120急救车也到了,经过医生确认杨某3已经死亡。（10）附带民事诉讼原告人杨某1的陈述，2017年11月26日晚上9时许,我在开元国际小区的家里,我父亲的车间主任任玉朝打电话告诉我我父亲出车祸了,让我赶快去事故现场。到现场后我在非机动车道里看见我父亲的电动车倒在路上,他的头部已经完全模糊什么都看不见了,地上有大片血迹,之后医院救护车就把我父亲带走了。我父亲当时骑着电动自行车在下班回家的途中。他从林州市新重机集团南大门出来,向东进入凤宝大道,然后从南向北进入新重机集团东边的路段在非机动车道内行驶时发生事故。（11）附带民事诉讼被告人郭某的陈述，2017年11月26日19时许,我和郭晓飞、豫峰、宗昇、郑帅、郭理政、杨江成在林州市河顺镇郭家庄南边一家饭店内吃饭,杨江成有事先离开了。饭后郑帅、郭理政先离开了，我和郭晓飞、豫峰、宗昇四个人由郭晓飞开车,我在副驾驶位置就坐,宗昇在我后边,豫峰在郭晓飞后边,我们沿郭家庄道路往西走,到丁字路口后往南走。突然我发现路西边靠绿化带有一辆小型轿车停着,车头朝南。前边的大路上有一辆估计是电动自行车之类的车辆在停着,电动自行车的东边站着一个人。我们的车辆到他们附近时听见站着的那个人“喂”了一声,我向左后扭头,同时听见“咚”的一声,就撞了过去。我一紧张就问郭晓飞“撞住啥了”,他说撞了一辆电动自行车,我拽着门心里很紧张,等车到路口向西拐到了新重机集团门口停车场把车停下时,我下车一看,车的右前轮没气了,前保险杠右侧也不见了。郭晓飞说找个地方先把车放起来吧,然后郭晓飞就给县城一个伙计王梓亦联系,说我们的车没有气了,叫他开个车来接我们。后来郭晓飞又联系了郭理政,说让他把他们的厂门打开（郭理政以前有个旧厂子,现在不生产了,是个空院子）。王梓亦开车来了之后,郭晓飞开着那个肇事车放到了郭理政的厂子里,王梓亦分别把我们送回了家中。还没回到家,我就接到了我妈妈的电话,问我在哪里,问车是不是出什么事了,交警打电话问了,说车撞了人了。我害怕，就骗她说没出事,然后关了手机就同郭晓飞一块去了他们家睡觉。睡醒后,郭晓飞说赶紧起,一块去交警大队说明一下情况。我们到交警大队后，我说车是我的，下的是我父亲郭现军的户,审验正常,投有交强险。郭晓飞有Ｃ1驾驶证证。让我辨认的车辆碎片是我车上的，那些车辆碎片上有血迹和一些碎肉之类的东西。听宗昇说昨天那个事故现场有一个人被撞死了,原来还以为只撞了一个电动车。我们晚上吃饭时喝的老村长白酒，估计喝够三瓶,我喝了大约有二两，郭晓飞喝了大约二两，七个人都喝了,基本上平均喝了。饭后出来时本来我想开车,但是郭晓飞说他开,平时在一块时也是他说开就让他开,所以我也没有多说啥。（12）附带民事诉讼被告人杨某的陈述，2017年11月26日17时许,郭某给我打电话让我去大通物流园附近的天然居饭店吃饭,给他过生日,到19时左右我到了饭店,郭某就让我和他去东寨村接郑某。19时30分许我、郑某,郑帅,郭某,郭理政在大通物流园附近的天然居饭店吃饭、喝酒，共喝了两瓶老村长白酒,八点左右郭晓飞来了,又拿了一瓶老村长白酒,之后郑帅先离开回家了,我们又喝了一会儿酒就一起坐车走了,郭晓飞开着郭某3的豫Ｅ×××××ＨＫ337轿车,载着我们,到了东寨村我下车回家了,他们三个人开车走了。21时左右,郭晓飞开车带着郑某、郭某来找我,然后我就和他们一起坐车由北向南向县城的方向走，准备去县城宙斯酒吧。由于喝了酒比较困,上车没多久我就睡着了,估计有二十分钟左右我听见“咚”的一声响,同时我觉着车向左打了下方向,我问咋了，郭某说:“你喝多了呀？”我也没有回话,听见车上有人说“这里限速五六十”,郭晓飞回了句“哦,我知道”,当时估计车速是五六十码。过了一会儿车停了下来郑某推了推我,让我换了一辆车坐车回家。郭晓飞在驾驶位开车,郭某在副驾驶坐着,我在副驾驶后面坐着,郑某在驾驶位后面坐着。吃过饭后出来时是郭晓飞要驾驶车辆的。听说是肇事逃逸撞到了摩托车。（13）被告人田振兴于2017年11月27日的供述，我今天到交警大队投案自首。2017年11月26日20时许,因为心情不好，我开豫Ｈ×××××5196号牌小型汽车从家里出来散心。走到陵阳重机集团路口向右转进了大路西侧非机动车道，一直向南走,手机一响我低头看了一下手机,伸手去取手机时听见“咚”的一声撞击声,我就把车停下来,开车门就听见有人在我的车辆左前侧哼哼,然后过来一个人问我咋开的车,我一看他过来想打我,赶紧碰上车门开车继续往前走,当时由于慌乱只知道往前走,不知道从哪走上了主干道（机动车道）,然后到了重机门口西边时看没有人追我,我就把车停下,然后步行向西跑，跑到了凤宝管厂附近一摸找不见手机和车钥匙,就又往回返找手机。找到手机后又到停车地点附近一看没有人就又找了一圈钥匙,没有找见,就离开了,途中我给我兄弟刘念打了个电话说我撞了人了,让他来接我。他把我送到我家,具体时间想不起来了,我用我的电话打了110报警。他问我是谁,我说给他我是肇事司机。报警后我问我哥田秀峰说我该去哪,他说应该去交警大队,我来到了交警大队豫Ｈ×××××5196号牌小型汽车是2017年9月刘长有抵账转让给我的，他说这辆车没有年审,罚款多,也没有保险。我有Ｃ1驾驶证。我现在知道了我的行为已经构成逃逸。（14）被告人郭晓飞的供述，2017年11月26日19时许,我、杨某、郑某、郑帅、郭某、杨江成、郭理政七个人在大通物流园附近的饭店吃饭,不到21时许我们几个人吃过饭后，豫Ｅ×××××Ｋ337号牌小型汽车带着郭某、郑某、杨某先到河顺镇东寨村杨某家转了一圈,停了大约十来分钟,又往县城走。从东寨上了安姚公路,向西走到老重机路口向南。正走之间,我看到前边路上中间站着一个人,路右侧放着一辆两厢车,这辆车和人之间有一辆类似电动自行车的一辆两轮车横着放在路上,我猛一看见来不及刹车为了躲避中间站的那个人就碾着电动车过了。当时过的时候就发现路东侧的地上躺着一个人。过了之后减了一下速回头看了看,发现站着的那个人往东走了走,那辆类似电动车的两轮车不见了。那辆车还在那个地方停着。后来因为害怕我开车就走了,到前边十字路口时往西走感觉车不对劲,到重机门口时下来看了看发现豫Ｅ×××××Ｋ337号牌小型汽车右前轮胎破了,保险杠右前侧破了,掉了一块。后来我就给郭理政打电话,让他把他的厂子门打开,说把车先放进去。停了一会我又给王梓亦（音）打电话,让他来把我接回去。后来我就把车停到了郭理政厂子里面,王梓亦开车过来把我和郭某送回了我家。事故时我驾驶的豫Ｅ×××××Ｋ337号牌小型汽车是郭某的,我有Ｃ1驾驶证。当晚我们共喝了两瓶白酒，我喝了大约一二两。我不确定交警出示的交警勘查现场时一些车辆碎片是我驾驶车辆上的，经我看后车辆碎片上有血迹之类的东西。（15）医疗费票据。上述证据，确实充分，足以认定本院认为，被告人田振兴、郭晓飞违反交通运输管理法规,因而发生重大事故,致使一人死亡,且田振兴属在肇事后逃逸致使被害人死亡,郭晓飞属肇事后逃逸，均负事故全部责任。附带民事诉讼原告人的合理损失有：医疗（抢救）费200元、丧葬费25014元、死亡赔偿金254383.6元，共计279597.6元。田振兴驾驶的豫Ｈ×××××96号小型轿车、郭晓飞驾驶的豫Ｅ×××××37号小型轿车两车曾先后刮擦拖带接触被害人，但田振兴驾驶的车辆刮擦拖带被害人之后，被害人还有“哼哼”声，之后郭晓飞驾驶的车辆又对被害人进行了刮擦拖带，两车的先后刮擦拖带最终导致被害人死亡，且不能明确区分其两人的责任大小，故应当由两车各承担一半即139798.8元的赔偿责任。对于被告人田振兴驾驶的豫Ｈ×××××96号小型轿车，附带民事诉讼被告人高伟作为该报废车辆的登记机动车所有人，田振兴作为该报废车辆的实际管理和控制人，均对该车辆具有投保交强险的义务，均应当在交强险责任限额范围内、外对139798.8元承担连带赔偿责任。对于被告人郭晓飞驾驶的豫Ｅ××××37号小型轿车，该车辆在附带民事诉讼被告人都邦财产保险股份有限公司河南分公司三门峡营销服务部投保有交强险，首先，应当由该公司在交强险责任限额范围内赔偿附带民事诉讼原告人经济损失110100元；其次，附带民事诉讼被告人郭某（其父亲附带民事诉讼被告人郭现军是该车辆的登记机动车所有人）作为该车辆的实际管理和控制人，与郭晓飞在一起喝酒且明知郭晓飞喝酒的情况下许可郭晓飞酒后驾车，存在一定的过错，应承担相应的赔偿责任6000元；第三，附带民事诉讼被告人郑某、杨某与郭晓飞共同喝酒后未阻止郭晓飞酒后驾车，应各自酌情承担赔偿责任2000元；最后，实际驾车人郭晓飞承担剩余的赔偿责任19698.8元。附带民事诉讼原告人要求附带民事诉讼被告人郭现军承担连带赔偿责任的请求，因郭现军将自己所有的车辆交由持有驾驶证的郭某使用并无过错，故郭现军不应承担赔偿责任。附带民事诉讼原告人要求按城镇居民标准计算损失的意见，因其向法庭提交的证据不足以证明被害人杨某3居住在城镇，故本院以杨某3户籍登记的农业家庭户口（即农村居民）标准计算损失；附带民事诉讼原告人所提被扶养人生活费349600.86元、精神损害抚慰金50000元、亲属参与处理事故费用30000元（交通费5000元、住宿费5000元、误工费20000元）因没有法律规定，本院不予支持；所提电动车损失费3000元因未向法庭提供相关的证据，本院不予支持；所提停尸费10000元、尸体处理费8320元均应计算在丧葬费用中，不再重复计算。附带民事诉讼被告人高伟提供录音光盘并请求本院出示依职权调查唐夕阳笔录主张附带民事诉讼被告人唐某、王某系交通肇事车辆豫Ｈ×××××6号小型轿车的购买或转让人并应承担本次事故的连带赔偿责任，因唐某经本院依法传唤未到庭，高伟未提供肇事车辆豫ＨＧ5196号小型轿车的转让协议，且庭审中王红春否认从唐夕阳处购买过该车辆，故唐某、王某对本次事故不承担连带赔偿责任；附带民事诉讼被告人刘某经本院合法传唤未到庭，且没有证据证实其系肇事车辆豫Ｈ×××××6号小型轿车的购买或转让人，故刘某对本次事故不承担连带赔偿责任。附带民事诉讼被告人高伟辩称其不应对田振兴的肇事行为承担赔偿责任的意见，经查，高某系报废肇事车辆豫Ｈ×××××6号小型轿车的登记机动车所有人，应在交强险责任限额范围内、外与该肇事车辆的实际管理和控制人田振兴承担连带责任，故对其该意见，本院不予采纳；所提杨某3死亡是由郭晓飞的肇事行为直接导致，田振兴及豫Ｈ×××××6号小轿车的所有人不应当承担导致杨某3死亡的赔偿责任的意见不成立，本院不予采纳；所提应按照农村居民人均纯收入计算死亡赔偿金的意见成立，本院予以采纳。附带民事诉讼被告人郑某、杨某辩称酒喝多了是被扶到车上的，不知道事故发生情况，其不应该赔偿责任的意见，因均没有向法庭提供相关的证据予以证实，故该意见不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第十条、第十二条、第十六条、第四十八条、第四十九条、第五十一条、第五十三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第三项、第六条、第十三条、第十六条第一款第（一）项、第十八条第一款第（二）项、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条、第一百五十五条第一、二款之规定，缺席判决如下一、被告人田振兴、附带民事诉讼被告人高某于本生效之日七一个月内赔偿附带民事诉讼原告人王某、杨某1、杨某2医疗费、死亡赔偿金、丧葬费共计139798.8元；二、附带民事诉讼被告人都邦财产保险股份有限公司河南分公司三门峡营销服务部于本判决生效之日起一个月内在交强险责任限额范围内赔偿附带民事诉讼原告人王某、杨某1、杨某2医疗费、死亡赔偿金共计110100元；三、被告人郭晓飞于本判决生效之日起一个月内在交强险责任限额范围内赔偿附带民事诉讼原告人王某、杨某1、杨某2医疗费、死亡赔偿金、丧葬费共计19698.8元；四、附带民事诉讼被告人郭某于本判决生效之日起一个月内在交强险责任限额范围内赔偿附带民事诉讼原告人王某、杨某1、杨某2死亡赔偿金、丧葬费共计6000元；五、附带民事诉讼被告人郑某、杨某于本判决生效之日起一个月内各赔偿附带民事诉讼原告人王某、杨某1、杨某2死亡赔偿金、丧葬费共计2000元；六、附带民事诉讼被告人唐某、王某、刘某不承担本次事故赔偿责任；七、驳回附带民事诉讼原告人王某、杨某1、杨艳芳的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十五份审判长赵晓明审判员王荣跃审判员贾永增二〇一八年十一月二十九日书记员侯秀婵

申恩情、钱忠兴故意毁坏财物一审刑事判决书云南省罗平县人民法院刑事附带民事判决书（2015）罗刑初字第86号：自诉人陈鹤祥、钱金心、李学文、吴冲、赵忠友、赵冲明、李某、王洪江、张红权、叶德礼、谭培芬、吴敏、刘洪彬、张国富、刘茶琳以被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉、刘卫良犯故意毁坏财物罪，并造成其设置在通道上的围墙被清除为由，于2015年4月7日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，自诉人的诉讼代表人陈鹤祥及其诉讼代理人刘荣珍，自诉人的诉讼代表人钱金心，被告人申恩情及其辩护人高逾斌，被告人钱忠兴、李光德、王辉、刘卫良等到庭参加诉讼。现已审理终结陈鹤祥、钱金心等15位自诉人诉称：1993年罗平县房改，自诉人（罗平县公安局罗雄分局职工宿舍15户）均系罗平县公安局民警，房改时就购买了罗雄分局职工宿舍二楼以上房屋，职工宿舍与原罗雄分局办公楼共用场院和大门进出，后罗某分局搬迁。2006年罗平县公安局准备将该办公楼拍卖。被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉等人参与以刘某1为代表通过拍卖获得原罗平县公安局罗某分局的房产土地面积约2039.16㎡。刘某1将此次拍卖获得的房产土地在各参与人之间划分建房，在建房过程中，朱茂生家严重违反罗平县公安局制作拍卖标的的合同注意事项中的第2条“应当由买受人预留2米通道的规定”。不听自诉人的多次劝阻，擅自占用约1米用于建房。当时的五被告人对朱某的侵占行为也不闻不问。因此，自诉人根据拍卖标的中第2项规定，于2008年1月20日共筹资2500元人民币，用空心砖将属于原罗某分局职工宿舍16户共用的4米通道与拍卖标的隔开使用。2014年1月19日，自诉人用以隔开拍卖标的空心砖围墙不翼而飞，自诉人王红某发现后立即打110报警。后经罗平县公安局腊山派出所调查，系被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉密谋策划，于2014年1月19日凌晨2时左右，由刘卫良用装载机将自诉人所砌的空心砖围墙推倒，并纠集10余人骑电动车将空心砖盗走。但罗平县公安局法制大队长李明泽和罗某分局以此案不属于公安机关管辖为由，于2014年3月10日对本案作出不予调查处理决定。自诉人要求人民法院依法追究被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉、刘卫良故意毁坏财物罪的刑事责任，并判令五被告人及时恢复自诉人的围墙原状。自诉人陈鹤祥的诉讼代理人刘荣珍认为，2006年公安局对房地产进行拍卖，2008年自诉人才砌了围墙，是因为朱某2007年建房占用了通道，自诉人认为朱某把4米通道让出来，4米通道就可以共用。五被告人密谋销毁围墙的行为，属于纠集3人以上公然毁坏公私财物，要求依法追究五被告人的刑事责任，民事部分要求恢复原状。被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉辩解：2006年8月23日，我们与刘某1、朱某等十户共同出资通过竞拍方式，购买得原罗平县公安局罗某分局坐落于罗某镇万达路华联超市对面房地产，经协商刘某1、朱某等六户分得万达路临街面华联超市对面的房地产，王辉、申恩情、李光德、（申山和钱忠兴为一户）四户分得罗平县公安局16户职工宿舍楼下一楼的八间铺面和罗雄分局办公楼房产。按照拍卖协议，注意事项第二条规定，拍卖成交后，由买受人在原来与松岗路相交的4米通道处预留2米，使原来的4米通道增加宽至6米，双方共同使用。由于评估公司在划线时未采界，在实际运作中造成双方误解，经过双方协商形成由许某1与刘某1签订的《双方共建大门协议》“原大门口保持6米到老房子缺口，中段5.3米垂直，十户进口净为3米。”为了严格协议，罗平县公安局装备科和拍卖公司于2007年4月16日认可将此协议作为补充协议。15位自诉人为了堵我们的路，违反协议，以朱某家占用约1米的预留通道建房为由，强行用空心砖砌围墙堵塞我们的共用通道，只留了0.8米左右宽的路给我们出入。我们当时制止不住他们这些特权部门的人，后我们多次找罗平县公安局领导和李学文他们15户自诉人协商、诉求，由于公安局领导比较忙，没能帮我们解决，15户自诉人故意刁难，不同意拆除。在万般无奈的情况下，我们共同商议，于2014年1月19日，组织有关人员请刘卫良开装载机拆除了他们堵塞我们共用通道六年之久的围墙。当时，他们向110报警，经过罗平县公安局腊山派出所调查，不属于自诉人所讲的故意毁坏财物，腊山派出所的作出不予立案查处的决定。我们是在自己的合法权益受到自诉人侵害时，为了保护我们生命财产的安全，采取的自卫行为，是合法行为，不构成犯罪。请求驳回自诉人的诉讼请求。被告人刘卫良辩解，我是帮申恩情、钱忠兴、李光德、王辉他们几家拆了堵在通道上的围墙。我同意他们四被告人的辩解意见。辩护人高逾斌认为：1、十五名自诉人用空心砖阻塞的六米通道，是在罗某分局房地产拍卖时就确定作为十五户自诉人和许某1与刘某1、申恩情等10户买受人的共用通道。2、十五名自诉人2008年用空心砖擅自将共用的六米通道堵塞，只留给买受人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉四家不足80公分宽的通道。让这四家的车子进不去，物品搬不进去，甚至人行都要侧身，导致这四家人7年来有房不能住，房子不能出租，造成严重的经济损失和精神创伤，如发生火灾事故，连救人的通道都被堵塞，后果不堪设想。十五名自诉人堵塞他人通道的行为，属于侵犯他人通行权行为。3、被告人拆除堵在自己通道上7年之久的障碍物，属于自己排除妨碍的自救行为。请求法庭宣告被告人无罪，并驳回自诉人的民事诉讼请求。经审理查明：2006年8月23日，被告人申恩情、李光德、王辉及申某、刘某1、朱某、刘某3、敖某1、敖某2、吴某等人共同出资人民币378万元以刘某1为代表人，通过竞买方式购买原罗平县公安局罗某分局位于罗某镇万达路华联超市对面占地面积约2039.16㎡房地产。申恩情、李光德、王辉、申山四户划分得原罗雄分局16户职工宿舍房改房楼下一楼的八间临街商铺约280㎡及商铺后面原罗雄分局办公楼房产约600㎡，申山所有的商铺后面原罗雄分局办公楼房产份额转让给钱忠兴所有。朱茂生、刘某1、刘国平、敖正才、吴正永、敖宝成等人划分得罗雄分局办公楼前场地，已建起新房。原罗雄公安分局大门通道位于办公楼右侧，罗某分局房产拍卖后，大门共用通道改从办公楼左侧申恩情家铺面与朱茂家新建房之间通行。按照《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》标的简况，注意事项：第2条“拍卖成交后，由买受人在松岗路的职工宿舍楼预留2米，与原来预留的4米通道形成6米通道，双方常期共同使用。”此共用通道设置在申恩情家铺面与朱某家新建房间隔空地之间，直通申恩情、李光德、王辉、钱忠兴四户已取得土地使用权证的原罗雄分局办公楼区域场地。由于朱某、刘某1、刘某3、敖某2、吴某、敖某1等人建起新房后，由买受人预留通道宽度不足2米。2007年3月16日，经罗某分局职工住户（15位自诉人及许某2家共16户）代表人许某2与罗某分局房地产买受人代表刘某1按照已形成的共用通道现状，签订了《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》第1条“原大门保持6米到老房子缺口，中段定5.3米垂直，十户进口为净3米。”作为共用通道，双方常期共同使用。并于2007年3月16日将该协议报经罗平县公安局及云南聚合日进拍有限公司确认为《罗平县公安局房地产拍卖会资料》补充条款，确认该共用通道为罗某分局职工16户住户和罗某分局房地产买受人刘某1、申恩情等10户，双方常期使用的共用通道。根据该协议，申恩情、钱忠兴、李光德、王辉共同出资将该共用通道修成水泥路面。2008年1月20日，陈鹤祥、钱金心、李学文等15名自诉人以朱某家建房占用预留共用通道为由，用空心砖在该共用通道上砌围墙堵塞通道，形成一条很狭窄的通道让申恩情、钱忠兴、李光德、王辉等人通行，严重妨碍了申恩情、钱忠兴、李光德、王辉等人的生产、生活，存在安全隐患。2014年1月19日，被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉请被告人刘卫良开装载机拆除了自诉人堵塞在共用通道上的空心砖围墙。自诉人向罗平县公安局报警查处，罗平县公安局以不属于公安机关管辖为由，于2014年3月9日决定不予调查处理。上述事实，有下列证据证实：一、自诉人提供的证据：1、自诉人的身份证复印件，证实了陈鹤祥、钱金心、李学文等15人的身份情况。2、罗平县公安局《不予调查处理告知书》告知内容“王洪江，你于2014年1月19日向罗平县公安局罗某分局报称的原罗某分局围墙被拆掉一案，不属于罗平县公安机关管辖范围。公安机关依法不予调查处理，请向其有关主管机关报案，投诉或投案。”3、现场照片，证实自诉人砌围墙在共用通道上的现状。4、罗平县公安局腊山派出所的情况说明，证实被拆掉的围墙系砌在一通道内，该围墙是原罗平县公安局罗某分局住宿区陈鹤祥、钱金心、李学文、吴冲、赵忠友、赵冲明、李某、王洪江、张红权、叶德礼、谭培芬、吴敏、刘洪彬、张国富、刘茶琳15户共同出钱于2008年1月用空心砖所砌。二、被告人提供的证据：1、被告人申恩情、证人刘某1出示的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》原件“标的简况”注意事项：（1）罗平县公安局罗雄分局临松岗路的职工宿舍楼（二至五层）建筑面积，以及楼的左侧留4米，楼前预留部分（楼前西侧预留约6米，东侧约4.4米）的通道所占地面积不在该标的拍卖面积范围内（以红线为准）。（2）拍卖成交后，由买受人在临松岗路的职工宿舍楼预留2米，与原来预留的4米形成6米通道，双方常期共同使用。（3）本次拍卖的是“罗平县公安局罗某分局”的土地使用权和房屋所有权……。（4）拍卖成交后委托人将砌两堵墙与拍卖标的隔开。（5）罗平县公安局罗某分局”的四至界限，以土地局和房产部门核定为准。2、买受人刘某1、朱某等户建房后，原罗某分局住户代表人许某1与罗某分局房地产买受人代表刘某1，按照共用通道现状，于2007年3月16日签订的《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》：（1）原大门保持6米到老房子缺口，中段定5.3米垂直，十户进口为净3米。（2）现已定围墙及大门永久固定，任何时候及任何人不得以任何理由随意改变和拆除。（3）……。（4）……。（5）现形成的主通道永远长期共同使用，任何人不得强占并保持清洁。此协议，证实刘某1、朱某、刘某3、敖某1、敖某2、吴某建房后，形成的共用通道的现状。经双方签订协议认可，将该通道作为双方长期共同使用的通道。3、《关于罗某分局原16户住户与买受人刘某1共建大门的补充条款》，证实2007年4月16日，云南聚合日进拍卖有限公司与罗平县公安局确认许某1与刘某1代表双方签订的《关于罗雄分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》作为罗平县公安局罗某分局拍卖会资料的补充条款，该协议确认的共用通道，双方常期共同使用。4、证人许某1证实，2007年我代表罗某公安分局16户房改户与刘某1签订的《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》有大多数人授权，同时有14家，每家交了500元钱给我负责砌围墙，是通过公安局打起的围墙（此围墙指《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》标的简况，注意事项：第1条规定的围墙）。5、证人刘某1证实，《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》是我与罗某公安分局16户职工代表许某2签订的，并经罗平县公安局和拍卖公司认可作为拍卖补充协议。6、自诉人砌围墙堵塞共用通道的现场照片，证实共用通道被自诉人堵塞后，致被告人申恩情、李光德、钱忠兴、王辉等人难予通行，严重影响生产、生活，并存在安全隐患。7、共用通道上围墙被申恩情等五被告人拆除后的现场照片，证实自诉人堵塞共用通道上围墙被拆除后，有利于自诉人及被告人等双方的生产、生活，并消除了安全隐患。三、依自诉人、诉讼代理人申请，本院从罗平县城市建设局调取的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》，经核实，与被告人申恩情及辩护人高逾斌、证人刘某1在法庭上出示的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》原件内容一致。（自诉人、诉讼、代理人拒绝核实该证据。）上述证据，经庭审质证，来源合法，具有客观真实性，与本案事实相关联，本院予以确认本院认为，陈鹤祥、钱金心、李学文等15位自诉人在共用通道上砌围墙，堵塞共用通道，时间长达六年之久，严重妨碍了共用通道管理使用权人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉的生产、生活，并存在安全隐患。其行为已违反《中华人民共和国物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”的规定，侵犯了申恩情、钱忠兴、李光德、王辉的合法通行权益。依法应当停止侵害，排除妨碍。依自诉人及诉讼代理人申请，本院从罗平县城市建设局调取的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》等证据，本院已通知诉讼代理人、自诉人核实证据。诉讼代理人、自诉人均不到庭核实该证据。经本院与被告人核实，与被告人申恩情、辩护人高逾斌、证人刘某1在法庭上出示的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》原件核对，内容一致，具备证据的“三性”标准，依法应当确认该证据的证明效力。自诉人及其诉讼代理人在法庭上出示的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》复印件，自诉人称是从罗平县公安局提取的。该复印件提供单位未加盖公章，且“标的简况”注意事项与原件不相符合，不具备证据的“三性”标准，本院不予采信。自诉人及诉讼代理人认为，刘某1与许某1签订的《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》许某1未经自诉人委托，双方签订的协议无效。证人许某1出庭作证，其与刘某1签订的《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》，罗某公安分局住户大多数与其说过（授权），且14户每户交了500元钱给其负责砌与拍卖标的隔开的围墙（指《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》标的简况：注意事项第1条规定的围墙）。证人刘某1出庭作证，提供了刘某1与许某1签订的《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》原件。其证实“该协议是其与罗某分局住户代表许某1签订的，并经罗平县公安局和云南聚合日进拍卖有限公司确认，作为《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》的补充条款。”此协议具备证据的“三性”标准，本院予以采信，依法作为本案定案的依据。朱某等人建房预留通道不足2米宽，形成的共用通道现状，已被双方签订的《关于罗雄分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》和罗平县公安局及云南聚合日进拍卖有限公司确认，以形成的共用通道现状，作为共用通道，双方常期共同使用。双方的行为均应受到《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》的约束。自诉人设置在共用通上的空心砖围墙，被申恩情等五被告人拆除之后，自诉人报案，罗平县公安局于2014年3月10日，作出不予调查处理决定，再次确认了自诉人和被告人双方对该共用通道均具有管理使用权。被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉请刘卫良采取自救措施，拆除自诉人设置在共用通道上障碍物围墙的行为，属于排除妨碍的行为，不构成故意毁坏财物罪。陈鹤祥、钱金心等15位自诉人及诉讼代理人刘荣珍要求追究被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉、刘卫良故意毁坏财物罪刑事责任的指控不能成立，本院不予支持；要求五被告人恢复其设置在共用通道上障碍物围墙原状的主张，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项和《最高人民法院关于的解释》第二百四十一条第一款第（三）项及《中华人民共和国民法通则》第八十三条及《中华人民共和国物权法》第八十四条之规定，判决如下一、被告人申恩情无罪；二、被告人钱忠兴无罪；三、被告人李光德无罪；四、被告人王辉无罪；五、被告人刘卫良无罪。六、驳回自诉人陈鹤祥、钱金心、李学文、吴冲、赵忠友、赵冲明、李保财、王洪江、张红权、叶德礼、谭培芬、吴敏、刘洪彬、张国富、刘茶琳主张由被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉、刘卫良恢复其在共用通道上所砌围墙原状的诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长陈伟伦审判员杨庆娟人民陪审员蒋本兰二〇一五年九月二十一日书记员苏敏

胡吉林失火一审刑事判决书贵州省普安县人民法院刑事判决书（2017）黔2323刑初123号：贵州省普安县人民检察院以普安检公诉刑诉（2017）131号起诉书指控被告人胡吉林犯失火罪于2017年9月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年10月31日公开开庭进行了审理。贵州省普安县人民检察院指派检察员陈江出庭支持公诉，被告人胡吉林到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，2017年2月20日15时许，被告人胡吉林在其位于普安县地瓜镇岗坡村（现并入孔家寨村）棒泥组大对门（小地名）的地里干农活时生火烧粑粑，因天干风大，不慎引发森林火灾，烧毁大对门处的杉树、刺梨及杂灌木树林。火灾四至界限为：东抵大水沟河边，南抵滴水岩，西抵塘子头，北抵猴子梭半山腰。经鉴定，此次森林火灾过火面积共计166.3亩（11.086公顷），过火有林地面积138.2亩（9.21公顷），烧毁立木蓄积154.3035立方米，烧毁杉木9583株，烧毁杉木幼树5061株，烧毁未成林地刺梨4329株，烧毁核桃树62株，造成直接经济损失共计人民币109118.91元。2017年2月21日，胡吉林到普安县公安局地瓜派出所投案。案发后，受灾农户谭某学、肖某坤、胡某勇、肖某高、肖某伦、肖某发、王某伍对胡吉林表示谅解。上述事实，被告人胡吉林在开庭审理过程中亦无异议，且有物证打火机（照片），书证到案经过、户籍证明、谅解书，证人张某彦、肖某斌、王某忠、胡某敏、杨某学、李某普的证言，被害人王某志、肖某才、王某德、王某华的陈述，现场勘验笔录及照片、提取物证记录、指认笔录及照片，鉴定意见和被告人胡吉林的供述等证据证实，足以认定本院认为，被告人胡吉林在野外用火，应当预见可能引发山林火灾，其未注意安全，采取有效防火措施，引发山林火灾，过火有林地面积9.21公顷，其行为已经构成失火罪。贵州省普安县人民检察院的指控胡吉林犯失火罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。胡吉林案发后主动到公安机关投案，归案后如实供述主要犯罪，系自首，依法可对其减轻或者从轻处罚；案发后部分被害人对胡吉林表示谅解，可酌情对胡吉林从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款，第十五条，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十二条，第六十七条第一款和《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决如下被告人胡吉林犯失火罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月8日起至2018年7月7日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长王锦辉人民陪审员杜昌元人民陪审员向倩二〇一七年十一月十日书记员唐露

鵵必觉受贿一审刑事判决书福建省闽侯县人民法院刑事判决书（2016）闽0121刑初204号：闽侯县人民检察院以侯检公诉刑诉［2016］162号起诉书指控被告人赵必觉犯受贿罪，于2016年5月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。闽侯县人民检察院指派代理检察员张海燕出庭支持公诉，被告人赵必觉及其辩护人蔡一楠到庭参加诉讼，闽侯县人民检察院于2016年8月2日建议本院延期审理，本院于2016年8月8日决定延期审理，本案经合议庭评议、审判委员会讨论决定，本案现已审理终结闽侯县人民检察院指控，2004年9月30日至2014年4月，被告人赵必觉任闽侯县政协提案委主任、闽侯县大学城项目管理服务中心副主任，分管闽侯县大学城项目建设组和项目组的协调工作。期间，被告人赵必觉利用其担任闽侯县大学城项目管理服务中心副主任的职务便利，在项目地块的拆迁、交地、进场、现场协调和安置房工程进度款拨付等方面，为他人谋取利益，先后非法收受陈某1、李某、郑某、施某、郭某、林某3、严某、唐某等人的财物共计人民币50.2万元、“ＲＯＬＥＸ”（劳力士）手表一块。具体分别如下：一、2005年春节，被告人赵必觉在大学城项目建设指挥部的办公室收受福州青源供水有限公司董事长严某送的贿赂款人民币3000元，以感谢被告人赵必觉对青源供水公司扩建过程中的拆迁问题上给予的关照。二、2006年春节，被告人赵必觉在闽侯县大学城服务中心楼下收受上街大学城学生街美岐安置房项目承建商唐某的贿赂人民币2万元，以感谢被告人赵必觉对美岐安置房项目施工及工程进度款拨付等事宜上给予关照。三、2011年至2014年期间，被告人赵必觉利用其担任闽侯县大学城项目管理服务中心副主任的职务便利，对中贤建设工程有限公司所中标的乌龙江大道余盛环岛至橘园洲桥头标段道路和绿化工程、“两园区”临时污水管道工程、高新区及“两园区”供水管网工程在项目拆迁、交地、竣工验收、工程款拨付、现场协调等方面给予关照。中贤建设工程有限公司福建分公司的副总经理林某3为表示对被告人赵必觉的感谢，先后三次向被告人赵必觉行贿人民币共计25.3万元及价值1000元人民币的购物卡4张。四、被告人赵必觉利用其担任闽侯县大学城项目服务管理中心副主任的职务便利，对福建省融旗厂房建设有限公司（下称融旗厂房）所中标的国宾大道污水顶管（沙堤段）工程项目予以关照。2012年春节，被告人赵必觉在闽侯县上街镇国土所二楼办公室收受融旗厂房该项目负责人郑某送的“ＲＯＬＥＸ”（劳力士）手表一块。五、2012年8月至2013年期间，被告人赵必觉利用其担任闽侯县大学城项目服务管理中心副主任的职务便利，对福建省融旗建设工程有限公司（下称融旗建设）所中标的旗山大道轮船港至浦上大桥道路工程在项目验收、现场协调、工程款拨付等方面给予关照。2012年年底，被告人赵必觉在其二女儿赵某的婚宴上，收受融旗建设公司的总经理施某的礼金人民币3万元；2013年年初，被告人赵必觉让融旗建设预算部经理郭某替其认购的价值5万元海鲜买单。六、2012年至2013年期间，被告人赵必觉利用其担任闽侯县大学城项目服务管理中心副主任的职务便利，对福建红珊瑚景观工程建设有限公司所中标的福州西出口至橘园洲大桥桥头绿化景观（Ｉ标）工程在项目交地、现场协调、进度款拨付审核等方面给予关照。2012年年底，被告人赵必觉在其二女儿赵某的婚宴上，收受红珊瑚景观公司项目负责人陈某1、经理李某及现场施工人员林某1三人的礼金共计人民币1万元。2013年，被告人赵必觉收受红珊瑚建设有限公司的经理李某拜年费人民币2000元，并让李某为其所看中的一套红木家具买单，2013年7月9日李某让红珊瑚公司的财务部人员将人民币13万元打入被告人赵必觉指定的银行账户。2015年11月16日，在被告人赵必觉住处扣押了“ＲＯＬＥＸ”（劳力士）手表一块。2015年11月18日，被告人赵必觉委托其家属向本院退出赃款人民币10万元。公诉机关当庭宣读和出示了相关证据，通过举证，公诉机关认为，被告人赵必觉的行为应以受贿罪追究其刑事责任，提请本院依法惩处。被告人赵必觉对公诉机关指控的犯罪事实和罪名不持异议，但辩称闽侯县大学城项目管理服务中心主任由县长担任，他作为副主任是协助主任工作，项目是按照县委安排依法招标投标、组织施工建设，进度款拨付是施工单位计算工程量，县里和现场的人员把关签字，财物拨付到专门的账户，而且这些项目都有验收合格，起诉书指控他利用职务之便，在征地、交地等方面为他人谋取利益是不属实的。辩护人辩称，1、从犯罪事实方面，本案指控的行贿人和建设项目之间没有合同上或者法律上的关系，被告人赵必觉既没有利用职务便利，也没有为建设项目承包人谋取利益，更没有造成工程建设的危害后果，不具有刑事违法性。第一，因受贿罪的起刑点是3万元，指控的被告人赵必觉收受严某3000元和唐某2万元这两起不构成犯罪，且唐某这一起已经超过追诉时效。第二，指控被告人赵必觉为林某3的四家建设公司谋取利益，接收单位贿赂25万元没有证据加以支持。第三，郑某没有证言证明劳力士手表是单位行贿，应属私人交往中的馈赠，不能作为建设工程的好处费，仅凭被告人赵必觉的有罪自证不符合证据基本原则。第四，被告人赵必觉收受林某2、施某、施某2的3万元的贺礼，扣除合理费用后，每人实际所送贺礼不足一万元，被告人赵必觉收受该三人每人一万以内的贺礼不宜累加计算，且婚丧喜庆的人际交往是正常的交往活动，不宜按犯罪处理。第五，被告人赵必觉收受5万元海鲜款的资金来源等问题未查清，证据不足。第六，福建红珊瑚景观建设有限公司与行贿人及指控行为没有关联性，被告人没有为该公司谋取利益。第七，涉案手表应以一千元计算，鉴于数额较小不宜合并计入指控金额。第八，被告人没有利用职权或职务上的便利为他人谋取利益，被告人基于合同的义务所实施的行为不具有社会危害性和刑事违法性。2、关于程序方面，侦查机关收集的被告人供述有雷同，不能对其收集的合法性加以证明，不能作为证据使用，应当依法予以排除。3、被告人赵必觉有自首情节和重大立功表现，应当减轻处罚或免于刑事处罚。经审理查明，2004年9月30日至2014年4月，被告人赵必觉任闽侯县政协提案委主任、闽侯县大学城项目管理服务中心副主任，分管闽侯县大学城项目建设组和项目组的协调工作。期间，被告人赵必觉利用其担任闽侯县大学城项目管理服务中心副主任的职务便利，在项目地块的拆迁、交地、进场、现场协调和安置房工程进度款拨付等方面，为他人谋取利益，先后非法收受陈某1、李某、郑某、施某、郭某、林某3、严某、唐某等人的财物价值共计人民币50.3万元。具体分别如下：一、2005年春节，被告人赵必觉在大学城项目建设指挥部的办公室收受福州青源供水有限公司的严某送的贿赂款人民币3000元，这是严某为感谢被告人赵必觉对青源供水公司扩建过程中的拆迁问题上给予的关照。二、2006年春节，被告人赵必觉在闽侯县大学城服务中心楼下收受上街大学城学生街美岐安置房项目的唐某的贿赂款人民币2万元，这是唐某为感谢被告人赵必觉对美岐安置房项目施工及工程进度款拨付等事宜上给予的关照。三、2011年至2014年期间，被告人赵必觉利用其担任闽侯县大学城项目管理服务中心副主任的职务便利，对中贤建设工程有限公司实际建设的乌龙江大道余盛环岛至橘园洲大桥桥头标段道路和绿化工程、“两园区”临时污水管道工程、高新区及“两园区”供水管网工程在项目拆迁、交地、竣工验收、工程款拨付、现场协调等方面给予关照。中贤建设工程有限公司福建分公司的林某3为表示对被告人赵必觉的感谢，先后三次向被告人赵必觉行贿人民币共计25.3万元及购物卡4张总价值共4000元人民币。四、被告人赵必觉利用其担任闽侯县大学城项目服务管理中心副主任的职务便利，对福建省融旗工业厂房开发建设有限公司（下称融旗厂房）所中标的闽侯县国宾大道沙堤段污水顶管工程予以关照。2012年春节，被告人赵必觉在闽侯县上街镇国土所二楼办公室收受融旗厂房的郑某送的“ＲＯＬＥＸ”（劳力士）手表一块。五、2012年8月至2013年期间，被告人赵必觉利用其担任闽侯县大学城项目服务管理中心副主任的职务便利，对福建省融旗建设工程有限公司（下称融旗建设）所中标的福州乌龙江大道东半幅扩宽改造工程（轮船港至浦上大桥连接线）项目在验收、现场协调、工程款拨付等方面给予关照。2012年年底，被告人赵必觉在其二女儿赵某的婚宴上，收受融旗建设公司的施某礼金人民币3万元；2013年年初，被告人赵必觉让融旗建设公司的郭某替其认购的价值5万元海鲜买单。六、2012年至2013年期间，被告人赵必觉利用其担任闽侯县大学城项目服务管理中心副主任的职务便利，对福建红珊瑚景观建设有限公司所中标的橘园洲大桥至福银高速福州西出口路段绿化景观工程Ⅰ标段工程在项目交地、现场协调、进度款拨付审核等方面给予关照。2012年年底，被告人赵必觉在其二女儿赵某的婚宴上，收受红珊瑚景观公司的陈某1、李某及林某1三人的礼金共计人民币1万元。2013年，被告人赵必觉收受红珊瑚建设有限公司的李某拜年费人民币2000元，并让李某为其所看中的一套红木家具买单，2013年7月9日李某让红珊瑚公司的财务部人员将人民币13万元打入被告人赵必觉所指定的银行账户。2015年11月16日，在被告人赵必觉住处扣押了“ＲＯＬＥＸ”（劳力士）手表一块。2015年11月18日，被告人赵必觉委托其家属向闽侯县人民检察院退出赃款人民币10万元。被告人赵必觉在本院审理期间，向本院退出赃款人民币40.2万元。另查明，经中国商业联合会钟表眼镜商品质量监督检测中心（北京）鉴定，查扣的“ＲＯＬＥＸ”手表为仿冒劳力士品牌的假表，经闽侯县价格认证中心鉴定，认定该手表价值为1000元人民币。被告人赵必觉在接受闽侯县纪委组织审查期间，主动检举时任闽侯县副县长张某涉嫌收受好处费的问题，后经福州市纪委查证属实。福州市人民检察院已对张某涉嫌受贿罪一案立案侦查、对张某采取强制措施并将该案向福州市中级人民法院提起公诉。上述事实，有公诉机关提交并经法庭举证、质证的以下证据予以证实：1、抓、破获经过及户籍证明，证明被告人赵必觉系被传唤到案，犯罪时年龄已达完全刑事责任年龄，无违法犯罪记录前科及被告人赵必觉身份信息情况。2、职务证明，证明被告人赵必觉于2001年7月6日任闽侯县大学城项目工程建设指挥部下设办公室副主任职务，2003年3月24日任闽侯县大学城项目工程建设指挥部下设办公室主任职务，2004年9月30日至2014年4月任闽侯县大学城项目工程建设指挥部下设机构闽侯县大学城项目管理服务中心副主任职务。3、银行转账记录，证明2013年7月9日，周某账户转账支取人民币130000元；2013年7月16日，周某转账存入赵某2账户人民币53800元。4、书证材料，证明红珊瑚公司承建福建西出口橘园洲大桥头景观工程相关情况；福建省长鸿建筑工程有限公司承建的乌龙江大道余盛环岛至橘园洲标段道路工程的相关情况；福建二建集团公司承建学生街美岐安置房项目相关情况；永富建设公司承建的高新区及两园区供水管网线工程的相关情况；中铁十二局集团第三工程有限公司关于福州市生物医药和机电产业园区污水临时管道工程工相关情况；福建省亿方建设工程有限公司承建的闽侯南屿污水中途泵站工程及福州市生物医药和机电产业园区污水临时管道工程（乌龙江大道段）相关情况；福建省容旗建设承建旗山大道轮船港至浦上大桥工程的相关情况；福建方园建设有限公司承建福州市生物医药和机电产业园区污水临时管道工程的相关情况。5、证人陈某2的证言，证明2004年至今，他经营福建红珊瑚景观建设有限公司。2012年下半年，位于闽侯县上街镇的福州西出口至橘园洲大桥桥头绿化景观（Ｉ标）工程是红珊瑚公司中标并施工，该工程的业主单位是闽侯县大学城项目管理服务中心，赵必觉是该中心的副主任，主要负责交地、现场协调、进度款拨付审核等工作。他和赵必觉很少接触，有事情都是通过公司现场管理员陈某1和李某与赵必觉协调。他曾经于2012年底在赵必觉女儿结婚时派他公司施工员李某送1万元人民币礼金，2013年春节前派李某给赵必觉拜年送现金2000元和帮其支付红木家具款13万元。具体情况是：2012年底，他得知赵必觉的女儿准备结婚，想借这个机会与赵必觉拉上关系，就派李某去参加赵必觉女儿的婚礼，并让其到项目部支取现金1万元作为礼金。过了几天，李某告诉他其有去参加赵必觉女儿的婚礼，礼金1万元在项目部以材料费的名义列支了。2013年春节前，他派李某到项目部支取2000元现金给赵必觉拜年。一两天后，李某对他说已经给赵必觉拜年了，2000元钱也在项目部以材料费的名义列支了。2013年6、7月份，他为了感谢赵必觉在工程施工过程中对他们的关照，他让李某去问一下赵必觉，说他们公司想给赵必觉送个礼物，送什么比较合适。过了几天，李某告诉他，问过赵必觉了，赵必觉说其看中了2套红木家具价值近13万，李某并已答应帮赵必觉支付红木家具款。他当即就同意了，并安排李某到项目部支取13万元现金处理此事。后来李某有告诉他已处理好此事了，已经帮赵必觉支付了13万元红木家具款，这13万元也是在项目部以材料费的名义列支的他公司所中标施工的福州西出口至橘园洲大桥桥头绿化景观（Ｉ标）工程里。赵必觉在及时交地、施工过程如与当地村民产生纠纷出面帮助协调、工程进度款拨付时及时审核等方面给予他的公司关照。证人陈某1的证言，证明他是福建汇景园林景观设计工程有限公司的董事长，2012年下半年的时候，红珊瑚公司中标位于闽侯县上街镇的福州西出口至橘园洲大桥桥头绿化景观（Ｉ标）工程，红珊瑚公司老板陈某4和他关系比较好，叫他派些员工帮忙做这个工程，他就派公司的工程师李某去帮陈某2具体工程施工。2012年年底，他得知赵必觉的女儿准备婚礼，就想借着这个机会与赵必觉做好关系，因为他当天有事无法参加，就拿5000元交给其公司工程部经理李某，叫其转交给赵必觉。赵必觉是大学城项目管理服务中心的领导，主要负责交地、现场协调、进度款拨付等审核工作，他是为了搞好关系，以便得到其照顾，工程才能顺利施工，所以才借其女儿结婚的时机以礼金的名义送5000元给他。证人李某的证言，证明他是福建汇景园林景观设计工程有限公司的工程部经理。在2012年下半年的时候，红珊瑚公司中标位于闽侯县上街镇福州西出口至橘园洲大桥桥头绿化景观（Ｉ标）工程，红珊瑚公司老板陈某2和他公司的老板陈某1关系较好，陈某1就让他到红珊瑚公司完成该项工程的施工，即当时他是代表红珊瑚公司负责该绿化景观工程的施工及管理。该工程的业主单位是闽侯县大学城项目管理服务中心，在施工过程中都要和项目中心接触，因此他就认识了闽侯县大学城项目管理服务中心原副主任赵必觉。大约在2013年6、7月份的时候，他见赵必觉的办公室茶具比较旧了，其就想买套新的茶具送给他，感谢他在工程施工过程中对他们的关照，当他提出要买新茶具送给赵必觉时，赵必觉告诉他其看中了一套红木家具，大约价值几万元，叫他为这套红木家具买单。之后他就将该情况和陈某2汇报了，陈某2同意为赵必觉的家具买单。之后，赵必觉就给了他红木家具店的银行账号，告诉他那套红木家具价值13万元左右，叫他将钱汇到这个账号。他就将该账户提供给工程项目财务主管人员陈某3，并说老板陈某2同意汇款给这个账户，不久，陈某3就告诉他已经将钱款汇出，可以去红木家具店提货。13万元在项目部以材料费的名义列支。2012年底，赵必觉女儿结婚时，陈某1、林某1没有空就事先分别拿了5000元、2000元钱让他转交给赵必觉，在婚礼现场，他自己也拿出3000元，三人的礼金合计1万元由他交给赵必觉，他告诉赵必觉这是他老板陈某1的心意。2013年春节前，他为了对赵必觉在工程中的关照表示感谢，他到项目部支取2000元现金作为拜年费给了赵必觉，赵必觉推脱一下也收了下来。赵必觉是中心的领导，主要负责交地、现场协调、进度款拨付审核等工作，他是为了和赵必觉搞好关系，以便得到关照，工程才能顺利施工，因此才借机会送礼给赵必觉。证人陈某3的证言，证明2013年7月份的一天，李某告诉他要将一笔13万元的钱汇给福州的一家红木家具店，并提供这个红木家具店的账号给他，之后他就按照李某的要求将13万元钱汇给红木家具店。为了方便工程付款，工程的大部分款项都是他个人账户汇出去的，基本上是李某打电话通知他汇款，他向陈某2确认下，再将钱汇出去。证人林某1的证言，证明他是福建汇景园林景观设计工程有限公司的施工员，之后他公司老板陈某1让他到福建红珊瑚景观建设有限公司帮忙做这个工程。在施工过程中，他认识了闽侯县大学城项目管理服务中心原副主任赵必觉。在2012年年底的时候，陈某1、李某得知赵必觉女儿结婚，陈某1也让他参加，因当天有事他无法参加婚礼，他就让李某帮他带2000元人民币给赵必觉的女儿作为结婚的贺礼。他平时与赵必觉并无人情往来，因其帮忙施工的红珊瑚公司中标了福州西出口至橘园洲大桥桥头绿化景观工程，赵必觉作为闽侯县大学城项目管理服务中心的副主任，他们在施工过程中，需要赵必觉帮忙协调一些工程上的事情，所以他才给其2000元礼金的，这笔礼金是他个人出的钱，他这样做也是为了和赵必觉搞好关系。证人林某2的证言，证明他是福建省融旗建设工程有限公司的工程部经理。大约在2012年8月份的时候，他的公司中标承建闽侯县大学城旗山大道轮船港至浦上大桥道路工程，该工程项目的业主单位是闽侯县大学城项目管理服务中心，赵必觉是该中心的副主任，他和赵必觉是在工程进场施工后因工作上的接触认识的。大约在2012年底的时候，他的公司预算员、该项目的现场负责人郭某在工地上打听到赵必觉的女儿准备结婚的消息后就告诉他们的董事长施某，他当时有建议施某参加赵必觉女儿的婚礼，并借此机会包些礼金给赵必觉，这样能和赵必觉搞好关系，施某表示同意，并叫他具体去经办包礼金的事情。在赵必觉女儿结婚的当天晚上，施某带其女儿一起去参加赵必觉女儿的婚礼，他将事先准备的装有3万元现金的大红包袋子交给了赵必觉。后来这3万元开支他拿到公司的项目部以机械费用的名义报销了。赵必觉是中心的副主任，主要负责交地、现场协调、进度款拨付等把关工作，他为了和赵必觉搞好关系，以便得到关照，才会借其女儿结婚的机会以礼金的名义送3万元钱。证人郭某的证言，证明他是福建省融旗建设工程有限公司预算部经理，大约在2012年8月份，他的公司中标承建闽侯县大学城旗山大道轮船港至浦上大桥道路工程，该工程项目的业主单位是闽侯县大学城项目管理服务中心，赵必觉是该中心的副主任，负责交地、项目验收、现场协调、进度款拨付等工作，他和赵必觉是在工程进场施工后因工作上的接触认识的。大约在2012年年底，赵必觉的女儿结婚，他没空参加，但之前他有将这一消息告诉公司工程部经理林某2。在2013年春节前，他找赵必觉准备向其拜年，要送什么比较适合，赵必觉说送些海鲜。到了第二天，赵必觉打电话让他到办公室，赵必觉告诉他准备去马尾买5万元的海鲜，之后并给他写了一张有海鲜店银行账号的字条，叫他直接把5万元钱汇到这家海鲜店就可以了。在一、二天内，他就按赵必觉的要求在建设银行柜台向其指定的海鲜店账户存入了5万元，并打电话告诉赵必觉事情已经办好，直接去提货就可以了。之后，他将这5万元钱以材料费、机械费等名义报销了。因赵必觉是负责其中标项目的交地、验收、现场协调、工程款拨付等工作的，他是为了和其搞好关系，才会为赵必觉5万元的海鲜款买单。证人吴某的证言，证明她与赵必觉系朋友关系，她的公司每年春节前都会来福州采购海鲜发给员工做福利。大约在2013年农历春节前的一天，赵必觉打她电话问她是否有准备采购海鲜，她告诉赵必觉有，赵必觉听后表示想买些海鲜送给她，并让她将这家海鲜店的账户告诉赵必觉，由赵必觉把钱汇进去后让她去提货，之后她就把海鲜店的账户给了赵必觉。过了几天，赵必觉打电话给她说已向这家海鲜店汇入5万元，让她直接提货，后来她就让公司的员工去提货了。因其觉得金额较大，而且赵必觉也是自己赚工资的人，她就在一次到福州出差和赵必觉吃饭时，将事先准备好的5万元现金还给赵必觉，赵必觉当时没说什么也收下了。证人林某3的证言，证明他是中贤建设工程有限公司福建分公司副总经理，他和赵必觉是朋友关系。他有在闽侯县上街大学城承建过几个工程项目，乌龙江大道余盛环岛至橘园洲桥头标段道路和绿化工程；“两园区”临时污水管道工程；高新区及“两园区”供水管网工程等。其中，乌龙江大道余盛环岛至橘园洲桥头标段道路和绿化工程是挂靠在长鸿建设公司名下，“两园区”临时污水管道工程是挂靠在方圆建设公司名下，高新区及“两园区”供水管网工程是挂靠在永富建设公司名下。这些项目的业主单位都是闽侯县大学城项目管理服务中心，赵必觉是该中心的副主任，具体负责建设项目的交地、竣工验收，工程款拨付以及现场协调等工作。他在施工过程中遇到困难和问题时经常找赵必觉帮忙。2011年至2014年，他有分几次送给闽侯县大学城项目管理服务中心原副主任赵必觉25.3万元人民币现金以及价值4000元人民币的购物卡。详细情况是：（1）大约在2013年10月份的一天，他打电话约赵必觉谈点事情，赵必觉让他到办公室见面，他向赵必觉提出高新区及“两园区”供水管网工程项目的拆迁进度上比较慢，希望其能帮忙加快些进度，赵必觉有答应说会想办法帮忙加快一点，之后他从随身包里拿出事先用报纸包好的5万元人民币现金塞给赵必觉，并说希望其能多多支持，赵必觉客气推辞了一下就收下了。（2）大约在2014年农历春节前的一天，他事先准备了20万元人民币现金，装在一个茶叶袋里，随后他打电话约赵必觉到他家谈事情。后赵必觉到他家喝茶，他向赵必觉提到高新区及“两园区”供水管网工程项目进场施工后，遇到村民阻挠施工，这样下去他损失很重，让赵必觉帮忙解决，赵必觉答应了。在赵必觉离开他家时，他提着事先准备好的装着20万元人民币现金的茶叶袋送赵必觉到门口，在其上车前他将这个装着钱的茶叶袋递给赵必觉，并对其说感谢帮忙。赵必觉有客气地推脱了一下就收下了。（3）他在承接施工乌龙江大道余盛环岛至橘园洲桥头标段道路和绿化工程、“两园区”临时污水管道工程、高新区及“两园区”供水管网工程期间，每年都有给赵必觉拜年，其中2011年的春节前他到赵必觉办公室送给其一张价值2000元的购物卡，2012年、2013年的春节前他都到赵必觉办公室送给其一张价值1000元的购物卡，以上购物卡共计4000元，赵必觉均收下了。以上三次他都是趁赵必觉办公室没有其他人在场的情况下送的。（4）大约在2012年春节前赵必觉的二女儿结婚时，他有参加婚礼，在婚礼现场他塞给赵必觉一个红包，里面装有3000元人民币现金，赵必觉收下了。证人严某的证言，证明2003年，他与闽侯县政府共同出资成立了福州青源供水有限公司，他任公司董事长，县水利局工作人员张良成为青源公司总经理，青源公司主要负责对上街地区的日常供水以及给水管道施工等业务。2003年青源公司成立后，在公司业务开展过程中，他与上街镇大学城建设指挥部办公室主任赵必觉逐渐认识并熟悉起来。大约在2004年农历春节前的一天，他接到赵必觉打来的电话，赵必觉在电话里要他准备30000元现金交给其买年货，并告诉他说这是一个县领导交代其去做的。他当时就答应了，接着他就找公司财务林某4预支了30000元现金用报纸包好放到办公室抽屉里。过了一会儿，赵必觉就来到他的办公室，他将30000元现金交给赵必觉。2005年春节，他到上街大学城建设指挥部赵必觉的办公室聊天，后他从随身携带的包里拿出一个事先准备装在信封里的3000元钱塞给赵必觉。证人唐某的证言，证明他在2004年下半年认识了时任闽侯县大学城项目管理服务中心副主任赵必觉，当时没有什么来往。大约在2004年底他挂靠的福建二建建设集团有限公司中标了闽侯县大学城项目管理服务中心的一个建设项目，他是该工程的实际承建方，这个工程于2005年初开工到2006年6月竣工验收，在2006年春节前的一天，他打电话约赵必觉在服务中心楼下见面，他们碰面聊了一会后，他从随身包里拿出事先装在纸袋里的2万元钱交给赵必觉，并说感谢其对他建工程的关照，赵必觉客气了几句收下后就离开了。6、被告人赵必觉在侦查机关的供述与辩解，证明他在担任闽侯县大学城项目管理服务中心副主任期间，在项目拆迁、交地、进场协调、进度款拨付等方面，为他人谋取利益，多次收受多名上街大学城有关建设项目承建商的钱物。（1）大约在2013年春节前，他收受福建红珊瑚景观工程建设有限公司送的13万元人民币红木家具款，还有该工程的现场施工经理李姓工程师送的拜年款现金2000元；2012年底他的二女儿赵某结婚时，他收受福建红珊瑚景观工程建设有限公司项目负责人陈某1的礼金1万元。（2）2012年底他的二女儿赵某结婚的时，他收受福建省融旗建设有限公司老总施某礼金3万元人民币；2013年春节前，他叫融旗建设公司部门经理郭某为他购买的价值5万元的海鲜买单。（3）2012年时候，他收受福建省融旗厂房建设有限公司郑某购物卡1000元以及价值4万元的“劳力士”牌的男士手表。（4）2011年春节的时，他收受中贤建设工程有限公司副总经理林某3送的2000元购物卡；2012年、2013年春节的时候，他都有收受林某3送的1000元购物卡；这三年共计收受林某3送的购物卡4000元；2013年10月份林某3送他5万元及2014年春节前送他20万元。还有2012年底他的二女儿赵某结婚时，他收受中贤建设工程有限公司副总经理林某3礼金3000元。（5）2004年春节前一天，时任闽侯县县长陈某8打电话跟他说其要给领导拜年，陈某8告诉他已经交代福州青源供水有限公司董事长严某跟他和陈某8的司机一起去沃尔玛山姆会员店购买年货，并叫他跟严某联系一下办理此事。当天他就到福州清源供水有限公司的办公室找严某，严某说自己有事，就将用报纸包好的2万元现金给他，他拿到现金就离开了。之后，他就和陈某8县长的司机一起去沃尔玛山姆店买年货，买好年货后，他就直接将年货交给陈某8县长的司机。2005年春节前，他收到严某送的拜年费3000元。（6）2006年农历春节前，他收受施工方唐某送的现金2万元。（7）2013年春节前，他收受施工方陈某9思购物卡1000元；2012年春节，他收受施工方陈某5送的购物卡2000元；2012年底他的二女儿赵某结婚时候，他收受施工方陈某5礼金2000元、陈某6礼金3000元、张某2礼金1000元，林某5礼金1000元、陈某9思礼金1000元，他所收的陈某5、陈某6礼、陈某7、林某5等人礼金是朋友间的人情关系，平时都有人情往来，应该属于正常的贺礼。7、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及福建省行政暂时扣留财物收据，证明2015年11月16日，侦查人员在被告人赵必觉位于仓山区金山碧水三期7楼605单元的住处内搜查出一块外表标识为“ＲＯＬＥＸ”的手表，并予以了扣押。2015年11月18日，被告人赵必觉向闽侯县人民检察院退出赃款人民币10万元。8、检验报告、闽侯县价格认证中心关于手表的价格认定结论书，证明查扣的外表标识为“ＲＯＬＥＸ”的手表经中国商业联合会钟表眼镜商品质量监督检测中心（北京）鉴定，送检手表为仿冒劳力士品牌的假表。经闽侯县价格认证中心鉴定，认定该手表价值为人民币1000元。9、立案决定书、拘留证、逮捕证、起诉书、闽侯县纪委情况说明，证明被告人赵必觉在接受闽侯县纪委组织审查期间，主动检举时任闽侯县副县长张某涉嫌收受好处费的问题，后经福州市纪委查证属实。福州市人民检察院已对张某涉嫌受贿罪一案立案侦查、对张某采取强制措施并将该案向福州市中级人民法院提起公诉。综合分析全案证据，被告人赵必觉在担任闽侯县大学城项目管理服务中心副主任期间，利用职务上的便利，非法收受请托人财物，为请托人谋取利益，全案证据足以认定被告人赵必觉收受贿赂的犯罪事实，其行为已构成受贿罪。关于被告人赵必觉提出项目的招投标、施工建设、款项拨付等均是依规进行，各项目均验收合格，他没有利用职务便利为他人谋取利益的辩解，经查，证人陈某2、李某、郭某、林某3、严某、唐某等人的证言均证明其向被告人赵必觉行贿财物是希望相关工程在施工过程中能得到被告人赵必觉的关照或是感谢被告人赵必觉对工程的关照，被告人赵必觉的供述亦称他在相关工程项目的交地、工程款拨付、工程现场协调等方面有给予相关项目关照，对行贿人向他行贿财物的意图也是知晓的，证人李某、郭某等行贿人作为工程项目实际建设单位的人员，被告人赵必觉和行贿人之间存在现实的业务制约关系，被告人赵必觉利用职务之便为请托人谋取利益，符合受贿罪权钱交易的本质特征，故被告人赵必觉的上述辩解，本院不予采纳，辩护人提出的行贿人和建设项目之间没有合同上或者法律上的关系，被告人赵必觉既没有利用职务便利，也没有为建设项目承包人谋取利益，更没有造成工程建设的危害后果，不具有刑事违法性的辩护意见，亦不予采纳。庭审中，被告人赵必觉的辩护人向法庭提交福建红珊瑚景观建设有限公司、福建汇景园林景观设计工程有限公司、福建省融旗建设工程有限公司、福建省融旗工业厂房开发建设有限公司的工商公示信息，公诉机关对网络下载的工商公示信息的真实性有异议，辩护人提供的以上证据与本案定性无实质性关联，本院不予采纳。辩护人向法庭提出对公诉机关指控的本案红木家具、海鲜实际价值进行鉴定的申请，经查，本案的红木家具、海鲜作为行贿人为被告人赵必觉买单支付货币的商品，犯罪数额应以行贿人实际支付的数额计算，故辩护人提出的鉴定申请，本院不予支持。关于辩护人提出被告人赵必觉收受林某2、施某、施某23万元的贺礼，扣除合理费用后，每人实际所送贺礼不足一万元，被告人赵必觉收受该三人每人一万以内的贺礼不宜累加计算，不宜按犯罪处理的辩护意见；涉案手表应以一千元计算，鉴于数额较小不宜合并计入指控金额的辩护意见，经查，被告人赵必觉在受请托期间收受他人财物，对于多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额，辩护人提出的该意见，不予采纳。关于辩护人提出郑某没有证言证明劳力士手表是单位行贿，应属私人交往中的馈赠，不能作为建设工程的好处费及婚礼贺仪不应认定为犯罪的意见，经查，被告人赵必觉的供述称郑某负责建设的国宾大道污水顶管（沙堤段）工程项目的业主单位是闽侯县大学城项目管理服务中心，在项目建设中他有给予郑某帮助，郑某送给他“劳力士”手表后，他后来还咨询了别人价格大约价值4万元人民币，他就没将“劳力士”手表退给郑某，结合考虑被告人赵必觉对手表价值的判断，以及其与郑某双方业务上的特殊关系，郑某送给被告人赵必觉手表的行为不属于人情往来，而是借人情关系行受贿之实。同样，被告人赵必觉与建设公司间存在特殊的业务制约关系，被告人赵必觉在其女儿婚礼上收受建设公司相关人员的礼金不同于具有亲友、同学或其他私人关系间的礼尚往来，应当作为受贿的数额累计计算。关于辩护人提出侦查机关收集的被告人赵必觉供述有雷同，应当依法予以排除的辩护意见，被告人赵必觉的供述与证人证言可以相互印证，且被告人赵必觉亦当庭表示其在侦查机关所做供述属实，并表示侦查机关没有对其刑讯逼供，辩护人提出的该意见理由不足，不予采纳。关于辩护人提出被告人赵必觉收受严某3000元和唐某2万元这两起不构成犯罪的意见，根据法律规定，对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额，持续受贿的行为应累计计算受贿数额，被告人赵必觉收受严某3000元和唐某2万元的行为与其他多起受贿行为应累计计算受贿金额，被告人赵必觉构成受贿罪，故该辩护意见不予采纳。关于辩护人提出被告人赵必觉具有重大立功表现的意见，经查，被告人赵必觉在接受闽侯县纪委组织审查期间，主动检举揭发时任闽侯县副县长张某涉嫌收受他人财物的问题，后经查证属实。结合公诉机关向法院提交福州市人民检察院有关张某的立案决定书、拘留证、逮捕证及市检提起的起诉书，综合考虑被告人赵必觉揭发的张某犯罪的数额、情节，本院认定赵必觉具有一般立功表现，辩护人的该意见不予采纳。辩护人提出被告人赵必觉是自首的辩护意见，经查，被告人赵必觉由闽侯县纪律检查委员会电话通知其到闽侯县纪律检查委员会接受调查，在调查期间其主动交代了闽侯县纪律检查委员会掌握的线索所针对的违纪受贿事实，还主动交代了大部分未被办案机关掌握的受贿事实，被告人赵必觉经纪委电话通知后主动到案，符合自首关于主动投案且如实供述犯罪事实的要件，构成自首，辩护人的该意见予以采纳本院认为，被告人赵必觉身为国家工作人员，在担任闽侯县大学城项目管理服务中心副主任期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，收受他人财物价值约50.3万元人民币，其行为已构成受贿罪，且数额巨大。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。被告人赵必觉经纪委电话通知后主动到案，符合自首关于主动投案且如实供述犯罪事实的要件，是自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人赵必觉揭发他人犯罪行为，查证属实，是一般立功，依法可以从轻或减轻处罚。被告人赵必觉已退出全部赃款50.2万元人民币，一块手表也已被查扣，依法可酌情从轻处罚。综合考虑被告人赵必觉的犯罪事实和量刑情节，本院依法对被告人赵必觉减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（二）项、第九十三条第一款、六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、第十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条、第十三条第一款第（一）项、第（二）项、第十五条、第十九条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条的规定，判决如下一、被告人赵必觉犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币25万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月26日起至2018年3月25日止）。（罚金自本判决生效之日起三个月内缴清）。二、被告人赵必觉向闽侯县人民检察院退出的赃款人民币10万元、向本院退出的赃款人民币40.2万元予以没收，依法上缴国库。三、扣押在案的一块手表予以没收，由扣押机关闽侯县人民检察院依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省福州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长林菁菁人民陪审员江月钗人民陪审员杨大寿二〇一六年十二月八日书记员陈叶玲

䱈江涛、诚泰财产保险股份有限公司河南分公司交通肇事一审刑事判决书河南省中牟县人民法院刑事附带民事判决书（2017）豫0122刑初77号：中牟县人民检察院以牟检公诉刑诉（2016）623号起诉书指控被告人屈江涛犯交通肇事罪一案，向本院提起公诉。诉讼过程中，附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2、杨某3、杨某4以要求被告人屈江涛、附带民事诉讼被告人诚泰财产保险股份有限公司河南分公司赔偿物质损失为由，向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。中牟县人民检察院指派检察员刘莉花出庭履行职务，附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2，被告人屈江涛，附带民事诉讼被告人诚泰财产保险股份有限公司河南分公司的诉讼代理人贾瑞华均到庭参加诉讼。诉讼过程中，被告人提出调取新的证据，我院决定延期审理。现已审理终结中牟县人民检察院指控，2016年11月12日中午，被告人屈江涛在中牟县姚家镇土山店村吃饭饮酒。当日15时许，屈江涛驾驶豫Ａ×××××号小型轿车沿223省道中牟段由北向南行驶至闫家路西森源风电34号路灯杆处时，与前方同向被害人杨某5无证驾驶的无号牌手扶拖拉机发生肇事，致杨某5受伤住院、两车不同程度损坏的后果。事故发生后，屈江涛弃车逃离现场。同年11月22日，杨某5经医院抢救无效死亡。经认定，屈江涛负事故的全部责任。经鉴定，屈江涛静脉血血醇含量为202.19㎎／100ｍｌ，系醉酒驾驶机动车；杨某5系受外来暴力作用致全身多发损伤引起多器官功能衰竭死亡。案发后，被告人屈江涛于2016年11月13日到公安机关投案。针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见及户籍证明、到案经过等证据，认为被告人屈江涛的行为已构成交通肇事罪，提请本院依法判处。附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2、杨某3、杨某4要求被告人屈江涛、附带民事诉讼被告人诚泰财产保险股份有限公司河南分公司连带赔偿医疗费107556.92元、误工费869.52元、护理费1738.80元、住院伙食补助费330元、营养费220元、丧葬费21335元、死亡赔偿金217060元、精神抚慰金60000元，共计409110.16元。并提供了相关证据。被告人屈江涛对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。附带民事诉讼被告人诚泰财产保险股份有限公司河南分公司针对附带民事诉讼原告人的诉讼请求辩称，被告人醉酒后驾驶车辆，保险公司不应承担赔偿责任。经审理查明，2016年11月12日中午，被告人屈江涛在中牟县姚家镇土山店村吃饭饮酒。当日15时许，屈江涛驾驶豫Ａ×××××号小型轿车沿223省道中牟段由北向南行驶至闫家路西森源风电34号路灯杆处时，与前方同向被害人杨某5无证驾驶的无号牌手扶拖拉机发生肇事，致杨某5受伤住院、两车不同程度损坏的后果。事故发生后，屈江涛弃车逃离现场。同年11月22日，杨某5经医院抢救无效死亡。经认定，屈江涛负事故的全部责任。经郑州市公安局交通事故鉴定所鉴定，屈江涛静脉血血醇含量为202.19㎎／100ｍｌ，系醉酒驾驶机动车；经中牟县公安局法医鉴定中心鉴定，杨某5系受外来暴力作用致全身多发损伤引起多器官功能衰竭死亡。案发后，被告人屈江涛于2016年11月13日到公安机关投案。另查明，被害人杨某52016年11月12日入中牟县人民医院住院治疗，住院11天，花费107556.9元。2017年5月22日，被告人屈江涛家属与附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2、杨某3、杨某4达成和解协议，屈江涛赔偿四附带民事诉讼原告人物质损失人民币18万元，四附带民事诉讼原告人撤回对屈江涛的民事诉讼，并表示对屈江涛予以谅解。上述事实，有下列证据予以证明：1.被告人屈江涛供述证明：2016年11月12日中午喝点酒，在家歇了一会。然后我驾驶豫Ａ×××××号轿车沿223省道由北向南行驶时，撞住一辆手扶拖拉机。后来我让他人把我送家了。2.被害人杨某5陈述证明：2016年11月12日下午3时许，我驾驶手扶拖拉机沿223省道由北向南行驶，到闫家村时被撞翻。3.证人安某证言证明：2016年11月12日下午，在223省道姚家镇闫家村路口，看到一辆轿车与一辆手扶拖拉机发生事故，看到屈江涛在路边蹲着。后来把屈江涛拉家了。4.证人屈某1证言证明：2016年11月12日下午3时约40分，在223省道上，看到一辆轿车撞到一辆手扶拖拉机。发生事故的轿车司机是我堂弟屈江涛，当时他满身酒气，他自己说喝多了。后来我跟着救护车去医院了。5.证人姚某证言证明：2016年11月12日下午4时约27分，屈某1给我打电话说屈江涛在闫家路口出事故了。我到现场看到一辆轿车和一辆手扶拖拉机。证人屈某2证言证明内容与姚某证言一致。6.证人梁某证言证明：2016年11月12日下午，在223省道闫家村路口，一辆汽车和一辆手扶拖拉机发生事故。7.中牟县公安局现场勘验检查笔录，证明的案发现场的情况与被告人陈述、被害人陈述、证人证言证明的情况一致。8.郑州市公安局交通事故鉴定所血醇鉴定意见，证明屈江涛案发时体内静脉血血醇含量为202.19㎎／100ｍｌ；杨某5未检出血醇含量。9.中牟县公安局交通巡逻警察大队道路交通事故认定书，证明被告人屈江涛对本案交通事故的发生负事故全部责任。10.中牟县公安局法医鉴定中心鉴定意见，证明被害人杨某5受外来暴力作用致全身多发损伤引起多器官功能衰竭死亡。11.中牟县人民医院出具的医疗费清单，证明被害人杨某52016年11月12日入院，预付款8000元，总计费用107556.92元，欠款99556.92元。另有被告人的到案经过、户籍证明、行政处罚决定书及居民死亡医学证明书、火化证明、诊断证明书、出院证、每日清单、病历、和解协议、谅解书、赔偿款收据等证据在卷证实。上述证据，均当庭出示质证，查明来源合法，内容客观真实，本院均予以确认本院认为，被告人屈江涛违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡的严重后果并逃逸，且负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控其犯交通肇事罪的事实清楚，证据确实、充分，依法予以支持。由于被告人的犯罪行为而使附带民事诉讼原告人遭受的物质损失，医疗费107556.92元，死亡赔偿金217060元，丧葬费21335元，误工费869元，护理费869元，住院伙食补助费330元，营养费220元，共计348239.92元。附带民事诉讼被告人诚泰财产保险股份有限公司河南分公司在交强险责任范围内承担120000元。关于附带民事诉讼被告人诚泰财产保险股份有限公司河南分公司辩称被告人系醉酒后驾驶机动车，保险公司不应承担赔偿责任的意见，经查，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款第（二）项规定，醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的，导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持。故该意见不符合法律规定，本院不予采纳。按照刑法规定，应对被告人屈江涛判处三年以上十年以下有期徒刑。本案量刑时同时考虑以下因素：第一，被告人屈江涛主动向公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法应当从轻处罚；第二，达成和解，取得谅解；第三，过失犯，初犯；第四，醉酒后肇事。综合以上情节，可以认定屈江涛犯罪情节较轻；有悔罪表现；没有再犯罪的危险；对其宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第一款、第三十六条第一款、第七十二条第一款第二款、第七十三条第二款第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百七十七条第一款第（二）项、第二百七十九条和最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第五百零五条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下一、被告人屈江涛犯交通肇事罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、附带民事诉讼被告人诚泰财产保险股份有限公司河南分公司于本判决生效之日起十日内，在机动车强制保险限额内赔偿附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2、杨某3、杨某4物质损失120000元。三、驳回附带民事诉讼原告人杨某1、杨某2、杨某3、杨某4的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书之第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长朱海岩人民陪审员李转变人民陪审员贾惠明二〇一七年五月二十三日书记员余灏洋

钟明全等十七人开设赌场罪一审刑事判决书吉林省敦化林区基层法院刑事判决书（2018）吉7504刑初149号：吉林省敦化林区人民检察院以敦林检刑诉［2018］156号起诉书指控被告人钟明全、徐彪、张礼学、肖强、曾碧武、冯磊、龚鹏、艾翔、段亚平、刘瑜旸、李帅、杨帅、黄贵洪、刘小波、敖卫朋、肖智丽、郑颉犯开设赌场罪，于2018年12月19日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，2019年2月26日检察机关建议补充侦查延期审理，本院决定延期审理；2019年3月25日检察机关侦查完毕建议恢复审理；本院报请批准延长审限三个月。现公开开庭审理了本案，吉林省敦化林区人民检察院指派检察员王淑艳出庭支持公诉，被告人钟明全、徐彪、张礼学、肖强、曾碧武、冯磊、龚鹏、艾翔、段亚平、刘瑜旸、李帅、杨帅、黄贵洪、刘小波、敖卫朋、肖智丽、郑颉及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结吉林省敦化林区人民检察院指控，1、2016年，被告人钟明全伙同李羽彬（在逃）、张义飞（在逃）拟在“德友圈”软件内建立项目获利。2016年9月至2018年1月期间，被告人钟明全以营利为目的，在四川省成都市武侯区天府三街新希望国际Ｃ座902室其注册的成都金联宏瑞网络科技有限公司，依托“德友圈”软件，在其中建立运营“恒信”“浪花”“奇多”“奇葩”四个网络赌博俱乐部（以下简称俱乐部），形成以徐彪为主管，张礼学、肖强、冯磊、曾碧武为客服组长，王梦思、鲜章柳、程理志等二十余人为客服的网络赌博工作室（以下简称工作室）。工作室利用电脑、手机等工具以玩德州扑克的形式，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，组织参赌人员在俱乐部中进行赌博。期间，被告人徐彪负责财务、招聘、培训员工等日常经营管理工作，并按照钟明全要求将工作室获利从多张银行卡转至钟明全及钟明全指定账户；被告人肖强、张礼学、冯磊、曾碧武为获得高额工资回报，担任客服组长，负责管理客服人员，提供自己名下银行卡用于工作室接受投注，结算、转移赌资，为钟明全工作室运营提供帮助。工作室以抽取参赌人员输赢金额的百分之五、“保险”分成及发展下级代理的方式获利。期间陆续发展了被告人龚鹏、艾翔、段亚平、李帅、杨帅、刘瑜旸、黄贵洪、肖智丽、郑颉、张安剑十名下线代理，钟明全将抽取的下线代理带入参赌人员输赢金额的百分之二及“保险”分成（部分代理无该分成）作为下线代理获利（以下简称钟明全反水获利）。被告人钟明全个人获利约人民币100万元；被告人徐彪个人获利约人民币16万元；被告人张礼学个人获利约人民币17万元；被告人冯磊个人获利约人民币13万元，被告人曾碧武个人获利约人民币4万元；被告人肖强个人获利约人民币12万元。2、被告人龚鹏通过其同学李羽彬接触到“德友圈”内的俱乐部，其以营利为目的，于2017年2月至2018年1月期间担任钟明全下级代理，在湖北省随州市曾都区中商广场建立工作室，并雇佣李娟、钦佩佩等客服人员。随州工作室利用电脑、手机等工具，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，拉拢参赌人员到俱乐部内赌博，通过钟明全反水获利；2017年3月至2018年1月期间，被告人龚鹏又以被告人艾翔名义在湖北省武汉市武昌区水岸国际写字楼成立工作室，担任钟明全下级代理，艾翔担任主管，王静、蒋佳、胡进等人为客服，武汉工作室利用电脑、手机等工具，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，拉拢参赌人员在俱乐部内赌博，通过钟明全反水获利。期间，被告人龚鹏担任随州、武汉两工作室负责人，参与两工作室获利分成；被告人艾翔担任武汉工作室负责人，参与武汉工作室获利分成。被告人龚鹏个人获利约人民币70万元；被告人艾翔个人获利约人民币30.3万元。3、被告人段亚平通过其朋友张义飞接触到“德友圈”内的俱乐部，其以营利为目的，于2017年2月至2018年1月期间，在四川省成都市成华区建设北路成功银玺国际28楼11号建立工作室，担任钟明全下级代理。工作室利用电脑、手机等工具，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，拉拢参赌人员在俱乐部内赌博，通过钟明全反水获利。期间，被告人刘小波为获取高额报酬，担任段亚平工作室客服，并提供多张银行卡用于接受投注及结算、转移赌资。被告人段亚平个人获利约人民币20万元；被告人刘小波个人获利约人民币4万元。4、被告人刘瑜旸曾在张安剑（在逃）“马可”网络赌博工作室担任客服，因不满工资报酬辞职。2017年5月至2018年1月期间，被告人刘瑜旸、李帅、杨帅三人以营利为目的，在杨帅提供的位于四川省雅安市名山区四季名城12号楼Ａ座12楼1号建立“名人堂”网络赌博工作室，共同担任钟明全下级代理，三人提供手机、电脑、银行卡等作案工具，雇佣员工，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，拉拢参赌人员到俱乐部内赌博，并通过钟明全反水获利。被告人李帅个人获利约人民币30万元；被告人杨帅个人获利约人民币40万元；被告人刘瑜旸个人获利约人民币30万元。5、被告人黄贵洪通过其妻兄张礼学接触到“德友圈”内的赌博工作室。2017年6月至2018年1月期间，被告人黄贵洪以营利为目的，在四川省成都市新都区思学园小区1栋1单元306室建立“鸿运”工作室（后搬至四川省成都市新都区万千城1栋2单元2408室），担任钟明全下级代理。期间，被告人黄贵洪利用手机、电脑等工具，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，使用自己及他人银行卡用于接受、结算、转移赌资，拉拢参赌人员至俱乐部内赌博，通过钟明全反水获利。被告人黄贵洪个人获利约人民币100万元。6、2016年末至2018年1月期间，被告人肖智丽、郑颉（二人为夫妻关系）以营利为目的，通过李羽彬介绍，在湖南省湘潭市岳塘区步行街大厦Ａ座10楼租赁下15号房屋内成立“丸子”工作室，担任钟明全下线代理。被告人肖智丽、郑颉为工作室负责人，招募张峰、陈宇翔等客服人员，工作室利用手机、电脑等工具，使用银行卡、微信、支付宝转账方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，以郑颉的银行卡结算、转移赌资，组织参赌人员在俱乐部内赌博，通过钟明全反水获利。被告人肖智丽、郑颉二人获利约人民币40万元。7、2017年2月至4月期间，被告人敖卫朋为获取高额报酬，在其表哥张安剑位于雅安市名山区城东乡余光村的“马可”网络赌博工作室担任客服，并招募了其朋友刘瑜旸。期间，被告人敖卫朋为张安剑提供了自己身份信息办理的银行卡用于接受、结算、转移参赌人员赌资，帮助张安剑组织人员赌博。被告人敖卫朋个人获利约人民币0.6780万元。经吉林中发会计师事务有限责任公司审计：涉案俱乐部的总代入数为6023790300；参赌人员的ＩＤ总数量为14452个，赌资金额共计333192771.17元人民币。下线代理工作室的赌资（系下线代理与参赌人员结算后部分赌资）金额分别为：1、艾翔“艾”武汉工作室赌资金额为37480631.00元。2、龚鹏“龚”工作室赌资金额为66400694.00元。3、段亚平“段”工作室赌资金额为32375431.00元。4、李帅、杨帅、刘瑜旸“名人堂”工作室赌资金额为8172907.00元。5、黄贵洪“鸿运”工作室赌资金额为12846723.00元。6、郑颉、肖智丽“丸子”工作室赌资金额为16587975.00元。7、张安剑“马可”工作室赌资金额为15746790.00元。（根据鉴定报告显示，“马可”工作室中，敖卫朋银行卡转入赌资为：5932206.00元）为证实指控的事实，检察机关提供了相应的证据，认为被告人钟明全、徐彪的行为构成开设赌场罪，情节严重，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张礼学、曾碧武、肖强、冯磊、龚鹏、艾翔、段亚平、刘小波、李帅、杨帅、刘瑜旸、黄贵洪、肖智丽、郑颉的行为构成开设赌场罪，情节严重，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，被告人张礼学、艾翔、刘小波、黄贵洪具有自首情节；被告人敖卫朋的行为构成开设赌场罪，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，请依法判处。被告人钟明全、徐彪、张礼学、肖强、曾碧武、冯磊、龚鹏、艾翔、段亚平、刘瑜旸、李帅、杨帅、黄贵洪、刘小波、敖卫朋、肖智丽、郑颉对公诉机关指控的罪名没有意见，认罪认罚；徐彪、杨帅、黄贵洪、肖智丽、郑颉对指控非法获利数额有异议，请求法院从轻判处。被告人钟明全的辩护人朱淹博、程鹏飞提出的辩护意见：1、被告人钟明全具有坦白情节；2、被告人钟明全系初犯、偶犯；3、积极退赃；4、对认定被告人钟明全非法所得100万元有异议，应认定80万元。综上，被告人钟明全犯罪情节相对轻微，对社会危害不大，直观恶性不深，建议对其从轻处罚或减轻处罚。被告人徐彪的辩护人朱至博、廖正非提出的辩护意见：1、被告人徐彪属于从犯、帮助犯；2、被告人钟明全系初犯、偶犯；3、对认定被告人徐彪非法所得16万元有异议，应认定10万元；4、被告人徐彪认罪认罚。综上，被告人徐彪犯罪情节相对轻微，对社会危害不大，直观恶性不深，有悔罪和积极退赃，建议对其从轻处罚或减轻处罚，适用缓刑。被告人张礼学的辩护人尚连科、王文成提出的辩护意见：1、对认定被告人张礼学非法获利17万元有异议，应认定67600万元；2、被告人张礼学不构成情节严重；3、被告人张礼学系初犯、从犯、自首。综上，被告人张学礼犯罪情节相对轻微，对社会危害不大，直观恶性不深，认罪悔罪。建议对其从轻处罚或减轻处罚，适用缓刑。被告人肖强的辩护人张剑锋、董方提出的辩护意见：1、对认定被告人肖强非法获利12万元有异议，应认定4万元或2.24万元；2、被告人肖强系从犯；3、被告人肖强初犯、坦白，愿意退赃缴纳罚金。综上，对被告人肖强从轻处罚或减轻处罚，适用缓刑。被告人曾碧武的辩护人高迎春、何永存提出的辩护意见：1、对认定被告人曾碧武非法获利4万元有异议，应认定12875元；2、被告人曾碧武不构成情节严重；3、被告人曾碧武具有从犯、坦白情节；4、被告人曾碧武无前科劣迹，初犯偶犯，认罪悔罪。综上，对被告人曾碧武减轻处罚判处一年半有期徒刑。被告人冯磊的辩护人刘维友提出的辩护意见：1、被告人冯磊赌资金额认定错误，不构成情节严重；2、被告人冯磊系从犯、主观恶性较小；3、对认定被告人冯磊非法获利13万元证据不充分；4、被告人冯磊具有坦白情节、无前科劣迹，初犯偶犯，愿意退赃及交罚金。综上，对被告人冯磊减轻处罚。被告人龚鹏的辩护人沈东民提出的辩护意见：1、被告人龚鹏如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚；2、被告人龚鹏系从犯；3、被告人龚鹏有立功表现；4、被告人龚鹏主动退赃款10万元；5、被告人龚鹏具有坦白情节、无前科劣迹，初犯偶犯。综上，对被告人龚鹏从轻处罚，适用缓刑。被告人艾翔的辩护人贾洪锋提出的辩护意见：1、对被告人艾翔赌资金额认定有异议，事实不清，证据不足，不构成情节严重；2、被告人艾翔具有从犯、自首情节；3、被告人艾翔愿意全部退赃；4、被告人艾翔初犯、偶犯。综上，对被告人艾翔从轻或减轻处罚，适用缓刑。被告人段亚平的辩护人李琴、曾正提出的辩护意见：1、被告人段亚平具有从犯、坦白情节；2、被告人段亚平认罪认罚，愿意全部退赃。综上，对被告人段亚平减轻处罚，判处有期徒刑一年六个月，适用缓刑。被告人杨帅的辩护人杨杰提出的辩护意见：1、被告人杨帅如实供述自己罪行，认罪态度较好；2、被告人杨帅具有从犯；3、被告人杨帅初犯、偶犯，社会危害性和影响不大；4、对被告人杨帅认定非法获利40万元有异议，按三人获利平均分配30万元。综上，对被告人杨帅从轻处罚，适用缓刑。被告人黄贵洪的辩护人王鲁民提出的辩护意见：1、对被告人黄贵洪认定非法获利100万元有异议，应当认定非法获利256934.46元；2、被告人黄贵洪具有从犯、自首情节；3、被告人黄贵洪如实供述自己罪行，认罪态度较好，初犯、偶犯，没有前科劣迹。综上，对被告人黄贵洪从轻处罚，适用缓刑。被告人敖卫朋的辩护人徐艳波提出的辩护意见：1、对被告人敖卫朋认定犯罪事实和非法获利6780元没有异议；2、被告人敖卫朋如实供述自己罪行，认罪态度较好，系坦白，没有前科劣迹。3、被告人敖卫朋具有从犯情节，认罪认罚，全部退赃。综上，对被告人敖卫朋从轻、减轻处罚，适用缓刑。被告人肖智丽的辩护人郑继刚提出的辩护意见：1、被告人肖智丽具有从犯、坦白情节；2、被告人肖智丽如实供述自己罪行，认罪态度较好，初犯、偶犯，没有前科劣迹；3、愿意退赃；4、父母均为三级残疾，女儿年幼，家人需要赡养和抚养。综上，对被告人肖智丽从轻处罚，适用缓刑。被告人郑颉的辩护人王杰提出的辩护意见：1、被告人郑颉具有从犯、坦白情节；2、被告人郑颉如实供述自己罪行，认罪态度较好，初犯、偶犯，没有前科劣迹；3、对被告人郑颉认定非法获利40万元有异议，应当认定非法获利331759.50元，愿意退赃。综上，对被告人郑颉从轻或减轻处罚。经审理查明，1、被告人钟明全伙同李羽彬（在逃）、张义飞（在逃）拟在“德友圈”软件内建立项目获利。2016年9月至2018年1月期间，被告人钟明全以营利为目的，在四川省成都市武侯区天府三街新希望国际Ｃ座902室其注册的成都金联宏瑞网络科技有限公司，依托“德友圈”软件，在其中建立运营“恒信”“浪花”“奇多”“奇葩”四个网络赌博俱乐部（以下简称俱乐部），形成以徐彪为主管，张礼学、肖强、冯磊、曾碧武为客服组长，王梦思、鲜章柳、程理志等二十余人为客服的网络赌博工作室（以下简称工作室）。工作室利用电脑、手机等工具以玩德州扑克的形式，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，组织参赌人员在俱乐部中进行赌博。期间，被告人徐彪负责财务、招聘、培训员工等日常经营管理工作，并按照钟明全要求将工作室获利从多张银行卡转至钟明全及钟明全指定账户；被告人肖强、张礼学、冯磊、曾碧武为获得高额工资回报，担任客服组长，负责管理客服人员，提供自己名下银行卡用于工作室接受投注，结算、转移赌资，为钟明全工作室运营提供帮助。工作室以抽取参赌人员输赢金额的百分之五、“保险”分成及发展下级代理的方式获利。期间陆续发展了被告人龚鹏、艾翔、段亚平、李帅、杨帅、刘瑜旸、黄贵洪、肖智丽、郑颉、张安剑十名下线代理，钟明全将抽取的下线代理带入参赌人员输赢金额的百分之二及“保险”分成（部分代理无该分成）作为下线代理获利（以下简称钟明全反水获利）。被告人钟明全个人获利约人民币100万元；被告人徐彪个人获利约人民币16万元；被告人张礼学个人获利约人民币17万元；被告人冯磊个人获利约人民币13万元，被告人曾碧武个人获利约人民币4万元；被告人肖强个人获利约人民币12万元。2、被告人龚鹏通过其同学李羽彬接触到“德友圈”内的俱乐部，其以营利为目的，于2017年2月至2018年1月期间担任钟明全下级代理，在湖北省随州市曾都区中商广场建立工作室，并雇佣李娟、钦佩佩等客服人员。随州工作室利用电脑、手机等工具，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，拉拢参赌人员到俱乐部内赌博，通过钟明全反水获利；2017年3月至2018年1月期间，被告人龚鹏又以被告人艾翔名义在湖北省武汉市武昌区水岸国际写字楼成立工作室，担任钟明全下级代理，艾翔担任主管，王静、蒋佳、胡进等人为客服，武汉工作室利用电脑、手机等工具，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，拉拢参赌人员在俱乐部内赌博，通过钟明全反水获利。期间，被告人龚鹏担任随州、武汉两工作室负责人，参与两工作室获利分成；被告人艾翔担任武汉工作室负责人，参与武汉工作室获利分成。被告人龚鹏个人获利约人民币70万元；被告人艾翔个人获利约人民币30.3万元。3、被告人段亚平通过其朋友张义飞接触到“德友圈”内的俱乐部，其以营利为目的，于2017年2月至2018年1月期间，在四川省成都市成华区建设北路成功银玺国际28楼11号建立工作室，担任钟明全下级代理。工作室利用电脑、手机等工具，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，拉拢参赌人员在俱乐部内赌博，通过钟明全反水获利。期间，被告人刘小波为获取高额报酬，担任段亚平工作室客服，并提供多张银行卡用于接受投注及结算、转移赌资。被告人段亚平个人获利约人民币20万元；被告人刘小波个人获利约人民币4万元。4、被告人刘瑜旸曾在张安剑（在逃）“马可”网络赌博工作室担任客服，因不满工资报酬辞职。2017年5月至2018年1月期间，被告人刘瑜旸、李帅、杨帅三人以营利为目的，在杨帅提供的位于四川省雅安市名山区四季名城12号楼Ａ座12楼1号建立“名人堂”网络赌博工作室，共同担任钟明全下级代理，三人提供手机、电脑、银行卡等作案工具，雇佣员工，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，拉拢参赌人员到俱乐部内赌博，并通过钟明全反水获利。被告人李帅个人获利约人民币30万元；被告人杨帅个人获利约人民币30万元；被告人刘瑜旸个人获利约人民币30万元。5、被告人黄贵洪通过其妻兄张礼学接触到“德友圈”内的赌博工作室。2017年6月至2018年1月期间，被告人黄贵洪以营利为目的，在四川省成都市新都区思学园小区1栋1单元306室建立“鸿运”工作室（后搬至四川省成都市新都区万千城1栋2单元2408室），担任钟明全下级代理。期间，被告人黄贵洪利用手机、电脑等工具，使用银行卡、微信、支付宝转账的方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，使用自己及他人银行卡用于接受、结算、转移赌资，拉拢参赌人员至俱乐部内赌博，通过钟明全反水获利。被告人黄贵洪个人获利约人民币50万元。6、2016年末至2018年1月期间，被告人肖智丽、郑颉（二人为夫妻关系）以营利为目的，通过李羽彬介绍，在湖南省湘潭市岳塘区步行街大厦Ａ座10楼租赁下15号房屋内成立“丸子”工作室，担任钟明全下线代理。被告人肖智丽、郑颉为工作室负责人，招募张峰、陈宇翔等客服人员，工作室利用手机、电脑等工具，使用银行卡、微信、支付宝转账方式按照一元人民币比一积分的比例接受参赌人员投注，以郑颉的银行卡结算、转移赌资，组织参赌人员在俱乐部内赌博，通过钟明全反水获利。被告人肖智丽、郑颉二人共同获利约人民币40万元。7、2017年2月至4月期间，被告人敖卫朋为获取高额报酬，在其表哥张安剑位于雅安市名山区城东乡余光村的“马可”网络赌博工作室担任客服，并招募了其朋友刘瑜旸。期间，被告人敖卫朋为张安剑提供了自己身份信息办理的银行卡用于接受、结算、转移参赌人员赌资，帮助张安剑组织人员赌博。被告人敖卫朋个人获利约人民币0.6780万元。经吉林中发会计师事务有限责任公司审计：涉案俱乐部的总代入数为6023790300；参赌人员的ＩＤ总数量为14452个，赌资金额共计333192771.17元人民币。下线代理工作室的赌资（系下线代理与参赌人员结算后部分赌资）金额分别为：1、艾翔“艾”武汉工作室赌资金额为37480631.00元。2、龚鹏“龚”工作室赌资金额为66400694.00元。3、段亚平“段”工作室赌资金额为32375431.00元。4、李帅、杨帅、刘瑜旸“名人堂”工作室赌资金额为8172907.00元。5、黄贵洪“鸿运”工作室赌资金额为12846723.00元。6、郑颉、肖智丽“丸子”工作室赌资金额为16587975.00元。7、张安剑“马可”工作室赌资金额为15746790.00元。（根据鉴定报告显示，“马可”工作室中，敖卫朋银行卡转入赌资为：5932206.00元）。另查明，公安机关扣押的作案工具（物证）手机40部、电脑11套、笔记本电脑一个、银行卡22个、Ｕ盾和Ｋ宝12个；公安机关移送法院扣押款共计2733966.89元（扣押款明细如下：钟明全2447000元、龚鹏100190元、段亚平37083.89元、刘瑜旸100000元、刘小波40000元、敖卫朋6780元、李帅2800元、艾翔113元。）；法院续公安机关冻结银行存款如下：冻结被告人徐彪银行存款共计638586.72元，冻结罗征春银行存款100000元（系被告人张礼学存放其岳父罗征春银行卡中），冻结被告人龚鹏银行存款共计540005.13元，冻结被告人艾翔银行存款共计332263.56元，冻结被告人李帅银行存款56167.79元。上述事实，有经法庭举证、质证的下列证据证实：十七被告人的供述材料；证人李松、唐小婉等人的证言材料；物证作案工具手机、电脑、银行卡、Ｕ盾和Ｋ宝；银行交易明细和电子数据光盘、勘验检查笔录和指认笔录；立案决定书和破案经过；扣押决定书和扣押清单；吉林中发会计师事务所有限责任公司审计报告；情况说明材料等证据证实，足以认定本院认为，被告人钟明全、徐彪以营利为目的，违反国家法律规定，在计算机上建立赌博网站，接受参赌人员投注；被告人张礼学、曾碧武、肖强、冯磊、刘小波、敖卫朋为获取高额劳动报酬，违反国家法律规定为开设赌场提供帮助；被告人龚鹏、艾翔、段亚平、李帅、杨帅、刘瑜旸、黄贵洪、肖智丽、郑颉以营利为目的，违反国家法律规定，担任赌博网站下级代理并接受投注，上述十七被告人的行为均已构成开设赌场罪，且情节严重。钟明全、徐彪在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张礼学、曾碧武、肖强、冯磊在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚；龚鹏、艾翔、段亚平、刘小波、敖卫朋、李帅、杨帅、刘瑜旸、黄贵洪、肖智丽、郑颉在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚；张礼学、艾翔、刘小波、黄贵洪具有自首情节，依法可从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，公诉机关在认定非法获利数额时，认为各被告人用于接收获利的方式、途径和去向各异，且存在合法收入和非法获利交织在一起，以有利于被告人的原则，就低不就高，均以其他证据和被告人的供述认定非法获利数额的意见，应予以支持。对杨帅、黄贵洪的辩护人提出的关于公诉机关指控的杨帅、黄贵洪非法获利金额不正确的意见，因杨帅、黄贵洪在供述中不一致，应以最低认定，故对辩护人的该意见予以采纳。对上述被告人的辩护人提出的被告人认罪认罚，系初犯，无前科劣迹，可从轻或减轻处罚的辩护意见，予以采纳；其他辩护意见，因无事实及法律依据，不予采纳。对肖智丽的辩护人提出的肖智丽认罪认罚、悔罪态度好，系初犯、且有年幼4岁的孩子需要抚养，建议对其适用缓刑的辩护意见成立，予以采纳。刘小波、敖卫朋认罪态度较好，认罪悔罪，并主动上缴违法所得，故可对其宣告缓刑。综上，根据本案中被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一三款、第七十三条第二三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条之规定，判决如下一、被告人钟明全犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月28日起至2023年1月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人徐彪犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币80000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月27日起至2022年3月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人张礼学犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币85000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月17日起至2021年3月16日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）四、被告人肖强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币60000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月27日起至2021年3月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）五、被告人曾碧武犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月27日起至2021年3月26日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）六、被告人冯磊犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币65000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月28日起至2021年1月27日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）七、被告人龚鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币350000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月10日起至2020年3月9日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）八、被告人艾翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币151500元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月11日起至2020年3月10日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）九、被告人段亚平犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月13日起至2020年3月12日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）十、被告人刘瑜旸犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月24日起至2020年3月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）十一、被告人李帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月30日起至2020年3月29日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）十二、被告人杨帅犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币150000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月24日起至2020年3月23日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）十三、被告人黄贵洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币250000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月6日起至2020年9月5日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）十四、被告人刘小波犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑一年零六个月，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。）十五、被告人敖卫朋犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币3390元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。）十六、被告人肖智丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币100000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金于判决生效后十日内缴纳。）十七、被告人郑颉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币100000元。（有期徒刑的期限，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月2日起至2020年9月1日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）十八、对公安机关扣押的作案工具（物证）手机40部、电脑11套、笔记本电脑一个、银行卡22个、Ｕ盾和Ｋ宝12个，依法予以没收。十九、依法没收被告人钟明全违法所得人民币1000000元；依法没收被告人徐彪违法所得人民币160000元；依法没收被告人张礼学违法所得人民币100000元（该款存在罗征春银行卡中）和追缴剩余违法所得70000元；依法追缴被告人肖强违法所得人民币120000元；依法追缴被告人曾碧武违法所得人民币40000元；依法追缴被告人冯磊违法所得人民币130000元；依法没收被告人龚鹏违法所得人民币640195.13元和追缴剩余违法所得59804.87元；依法没收被告人艾翔违法所得人民币303000元；依法没收被告人段亚平违法所得人民币200000元；依法没收被告人刘瑜旸违法所得人民币100000元和追缴剩余违法所得200000元；依法没收被告人李帅违法所得人民币58967.79元和追缴剩余违法所得241032.21元；依法追缴被告人杨帅违法所得人民币300000元；依法追缴被告人黄贵洪违法所得人民币500000元；依法没收被告人刘小波违法所得人民币40000元；依法没收被告人敖卫朋违法所得人民币6780元；依法没收被告人肖智丽违法所得人民币200000元；依法追缴被告人郑颉违法所得人民币200000元。没收和追缴的违反所得上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边林区中级法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十八份审判长郑玉飞审判员李国华审判员龚凤平二〇一九年九月十八日书记员徐晓华

司某、王某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书江苏省宝应县人民法院刑事判决书（2019）苏1023刑初254号：江苏省宝应县人民检察院以宝检诉刑诉［2019］254号起诉书指控被告人司某、王某犯虚开增值税专用发票罪，于2019年5月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。江苏省宝应县人民检察院指派检察员陈浩出庭支持公诉，被告人司某、王某到庭参加了诉讼。现已审理终结经审理查明：2015年12月至2016年3月，浙江明哲电子科技有限公司、东莞市金世特机械科技有限公司、乐清市佳南电气有限公司在经营期间，在没有真实业务发生的情况下，经被告人司某等人的介绍，通过支付“开票费”的方式，让江苏盛路峰国际贸易有限公司为单位虚开增值税专用发票35份，价税合计人民币4001503.95元，税款合计人民币581124.52元，上述税款已向税务机关申报抵扣。2015年12月至2016年3月，温州隆涵贸易有限公司、欣灵电气股份有限公司、雷顿电气科技有限公司、欣大电气有限公司在经营期间，在没有真实业务发生的情况下，经被告人司某、王某等人的介绍，通过支付“开票费”的方式，让江苏盛路峰国际贸易有限公司为单位虚开增值税专用发票74份，价税合计人民币8309086元，税款合计人民币1207303.16元，上述税款已向税务机关申报抵扣。综上，被告人司某为上述单位虚开增值税专用发票计109份，价税合计人民币12310589.95元。税款合计人民币1788427.68元。被告人王某为上述单位虚开增值税专用发票74份，价税合计人民币8309086元，税款合计人民币1207303.16元。本案系公安机关在工作中发现而案发。案发后，被告人王某主动投案并如实供述犯罪事实，司某如实供述了犯罪事实，相关涉案单位已补缴了全部税款。被告人司某退出违法所得人民币10000元。被告人王某退出违法所得人民币16618.17元。上述事实，被告人司某、王某在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人司某、王某供述，证人李某甲、李某乙、姜某、缪某甲、缪某乙、周某、郑某甲、方某甲、郑某乙、袁某、方某乙、雷某、曾某、何某证言，企业营业执照等注册资料，增值税专用发票、增值税申报表、抵扣清单，进项税款转出记账单及明细，认证表、认证清单、认证结果通知书及认证结果查询，购销合同，记账凭证，银行存款日记账、电子回执，银行卡交易明细，受案登记表，抓获经过，情况说明，无违法犯罪记录证明，刑事判决书，户籍资料，认罪认罚具结书等证据证实，足以认定本院认为，被告人司某、王某在没有真实业务的情况下，介绍他人虚开增值税专用发票，其中被告人司某属于其他特别严重情节，被告人王某系数额较大，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。被告人司某、王某与他人系共同故意犯罪，被告人司某、王某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，对被告人司某、王某予以减轻处罚。被告人王某主动投案并如实供述自己的罪行，系自首，依法对被告人王某从轻处罚。被告人司某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人司某、王某均已退出违法所得，酌情予以从轻处罚。鉴于被告人司某、王某具有法定减轻、从轻及酌情从轻处罚情节，依法可给予其一定的缓刑考验期限。对被告人司某的辩护人提出被告人司某系从犯，且认罪认罚，依法予以减轻处罚的辩护意见，符合相关法律规定，依法予以采纳。对被告人司某的辩护人提出对其判处三年以下有期徒刑的辩解意见，不符合相关的法律规定，依法不予采纳。江苏省宝应县人民检察院指控被告人司某、王某犯虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下一、被告人司某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后的三日内一次性缴纳。）二、被告人王某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十七万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后的三日内一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长黄前人民陪审员周东宁人民陪审员梁鲁静二〇一九年七月三日书记员柳静

被告人杨明、王艳双信用卡诈骗罪、伪造金融票证罪一审刑事判决书大连市沙河口区人民法院刑事判决书（2019）辽0204刑初192号：大连市沙河口区人民检察院以沙检诉刑诉（2019）143号起诉书指控被告人杨明、王艳双犯信用卡诈骗罪、伪造金融票证罪，于2019年5月10日向本院提起公诉。本院于当日立案并依法组成合议庭，于2019年6月17日公开开庭审理了本案。大连市沙河口区人民检察院检察员刘佳雯、被告人杨明及其辩护人李荣、被告人王艳双到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，被告人杨明、王艳双预谋后，于2017年年底至2018年7月，在本市沙河口区沙林街（号（、鞍山市等地，被告人杨明负责网上购买他人银行卡轨道信息，二被告人采取使用读写设备将信息写入白卡的手段，复制吴某某、霍某某信用卡，冒用芦某、于某某、仲某某、韩某某身份在深圳（（（有限公司、（（（有限公司大连分公司（原名（（（科技有限公司大连分公司）办理ＰＯＳ机，利用上述ＰＯＳ机盗刷复制信用卡并在ＡＴＭ机取现，二被告人盗刷信用卡金额共计人民币191991元（扣除手续费共计人民币190839.1元）。2018年7月21日，公安机关在本市沙河口区沙林街（号（房屋内抓获被告人王艳双，并当场起获二被告人复制的他人信用卡18张，经对上述信用卡中的部分进行查询验证，其中10张银行卡系有效信用卡。2018年7月22日，公安机关在本市中山区（（（号楼（将被告人杨明抓获，并在其家中、车内起获若干复制的他人信用卡。上述事实，被告人杨明、王艳双在开庭审理过程中亦无异议，并有证人于某某、吴某某、霍某某等人的证言、消费明细、扣押清单、认罪认罚具结书、量刑建议书、视听资料、户籍证明、案件来源、到案经过等证据证实，足以认定本院认为，被告人杨明、王艳双以非法占有为目的，使用伪造的信用卡，数额巨大，其行为侵犯了国家对信用卡的管理制度和公私财产所有权，构成信用卡诈骗罪，应予刑罚处罚；二被告人伪造信用卡，情节严重，行为侵犯了国家金融票证管理制度，构成伪造金融票证罪，应予刑罚处罚。二被告人系犯数罪，应予并罚。大连市沙河口区人民检察院指控被告人杨明、王艳双犯信用卡诈骗罪、伪造金融票证罪的罪名成立。被告人杨明、王艳双到案后均如实供述犯罪事实，对公诉机关的量刑建议均无异议，认罪认罚，以上情节在量刑时予以综合考虑。被告人杨明辩护人提出，被告人到案后如实供述犯罪事实，系初犯，建议对其从轻处罚的辩护意见，有事实和法律依据，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（一）项、第一百七十七条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百六十五条第二款之规定，判决如下一、被告人杨明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元，犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月22日起至2027年7月21日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）二、被告人王艳双犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元，犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币100000元，两罪并罚，决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币200000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月21日起至2027年7月20日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）三、被告人杨明、王艳双违法所得人民币191991元依法继续追缴，返还被害人吴某某人民币12000元、被害人霍某某人民币179991元，不足部分责令退赔。四、公安机关扣押被告人杨明ＰＯＳ机12部、白卡611张、复制银行卡39张、他人银行卡36张、黑色ＤＥＬＬ笔记本电脑1台、银色ＤＥＬＬ笔记本电脑1台、黑色联想笔记本电脑一台、白色苹果台式电脑1台、黑色苹果Ｘ手机1部、ＯＰＰＯ手机1部、黑色苹果7ＰＬＵＳ手机1部、金色苹果7手机1部、ＰＯＳ机绑定银行卡10张、磁卡读写机1台；扣押被告人王艳双ＰＯＳ机9部、移动ＰＯＳ机2部、白卡947张、复制银行卡18张、笔记本电脑2台、台式主机1台、磁卡读写机2台、金色华为手机1部、紫色乐视手机1部、白色苹果手机1部、黑色鸭舌帽1个、黑色口罩8个，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省大连市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判员常忠文人民陪审员丛丽波人民陪审员刘勇强二〇一九年七月十七日书记员万超

廖某容留他人吸毒罪2017刑初959一审刑事判决书广州市白云区人民法院刑事判决书（2017）粤0111刑初959号：广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉〔2017〕847号起诉书指控被告人廖某犯容留他人吸毒罪，于2017年5月2日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员伍尚昶出庭支持公诉，被告人廖某及辩护人邓建新到庭参加诉讼。本案现已审理终结公诉机关指控，2016年12月初，被告人廖某将其租住的本市白云区沙涌北大岭五巷2号601房提供给王某乙、梁某乙居住，并多次容留王、梁、陈某在上址吸食毒品。12月25日15时许，廖与王、梁、陈先后在上址吸食毒品后被公安人员抓获。根据上述事实，公诉机关认为，被告人廖某容留他人吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条之规定，应以容留他人吸毒罪追究刑事责任；廖某犯罪后如实供述自己的罪行，可从轻处罚；建议对其在有期徒刑八个月至一年二个月间量刑。提请法院依法判处。被告人廖某对起诉书指控的事实及罪名不持异议，当庭表示悔过，请求从轻处罚。辩护人提出以下量刑意见：一、廖某是初犯，归案后如实供述罪行，有悔罪表现；二、廖某罪行轻微，其因法律意识淡薄而不慎触犯刑律。综上，请求法庭对其从轻处罚。经审理查明，2016年12月初，被告人廖某将其租住的本市白云区沙涌北大岭五巷2号601房提供给王某乙、梁某乙居住，并多次容留王、梁、陈某在上址吸食毒品。12月25日15时许，廖与王、梁、陈先后在上址吸食毒品后被公安人员抓获。上述事实，有被告人廖某的供述，证人王某乙、梁某乙、陈某、孙某、张某的证言，辨认材料，现场照片及勘验笔录，检查证及检查笔录，缴获的吸毒工具照片，接受证据材料清单及租赁合同复印件，扣押决定书及清单，现场检测报告书及尿检照片，行政处罚决定书，受案登记表及立案决定书，到案经过等证据证实，足以认定本院认为，被告人廖某容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人廖某犯容留他人吸毒罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人廖某犯罪后如实供述罪行，可从轻处罚；辩护人的量刑意见经查属实，予以采纳。根据全案的性质、情节，以及被告人廖某的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人廖某犯容留他人吸毒罪，判处拘役五个月十日，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月25日起至2017年6月3日止。被告人廖某扣押在案的现金五千元，于本判决生效后迳行折抵罚金。）二、缴获的吸毒工具（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局白云区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员魏晶晶二〇一七年五月十五日书记员周兴平

包松松、倪荣新等诈骗罪一审刑事判决书江苏省南通经济技术开发区人民法院刑事判决书（2016）苏0691刑初60号：南通市经济技术开发区人民检察院以开检诉刑诉〔2016〕52号起诉书指控被告人包松松、倪荣新、陶志新、姚天真犯诈骗罪，于2016年4月8日向本院提起公诉。本院于同日立案受理，组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。期间根据公诉机关的申请延期审理一次，并报南通市中级人民法院批准延长审限三个月。南通市经济技术开发区人民检察院指派检察员顾奕出庭支持公诉,被告人包松松、倪荣新、陶志新、姚天真及辩护人徐健、沈杰伟、张斌、胡诗睿、赵水平、朱佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结南通市经济技术开发区人民检察院指控：2014年3月至8月间，在南通经济技术开发区竹行街道万顷良田第二期第一批搬迁项目（以下简称万顷良田项目）拆迁过程中，被告人包松松与被告人倪荣新、陶志新等人共谋，通过虚增拆迁面积等方式为新芹公司、南通申达钢绳有限公司（以下简称申达公司）等单位骗取拆迁补偿款。其中，被告人包松松、倪荣新参与诈骗二起，涉案金额人民币863874.3元，被告人陶志新参与诈骗一起，涉案金额人民币523337.6元，被告人姚天真参与诈骗一起，涉案金额人民币395618.4元。公诉机关认为，被告人包松松、倪荣新、陶志新、姚天真以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人钱财，其中被告人包松松、倪荣新、陶志新诈骗数额特别巨大，被告人姚天真诈骗数额巨大，其行为均应当以诈骗罪追究其刑事责任，提请依法判处。被告人包松松辩称，起诉指控第一节系受公司指派而为新芹公司虚增面积，对于申达公司虚增面积，其并不知情。被告人包松松的辩护人徐健提出以下辩护意见，本案应定性为合同诈骗罪，在新芹公司拆迁过程中，包松松的犯罪行为系职务行为，申达公司拆迁中包松松不存在诈骗的故意，量刑情节上包松松在本案中犯罪作用较小，系初犯、无前科劣迹，悔罪态度较好，积极退赃，建议法院对被告人包松松从轻处罚。被告人包松松的辩护人沈杰伟提出以下辩护意见，被告人包松松没有非法占有的动机；若构成犯罪，本案应为合同诈骗罪；包松松的行为非个人行为，实为单位行为；在申达公司一节中，包松松不构成诈骗罪，犯罪数额的确定存在不合理性，建议法院判决时能从宽处理。被告人倪荣新辩称，其是受包松松指使而让测绘人员虚增面积。被告人倪荣新的辩护人提出以下辩护意见，本案案涉合同应定性为民事合同，而非行政合同，公诉机关指控的虚增面积数认定事实不清，骗得拆迁款数额证据不足，在申达公司拆迁过程中倪荣新与包松松共分得赃款210000元缺少证据证明，倪荣新在两节事实中均没有非法占有的故意，倪荣新在犯罪中的地位和作用均是辅助性的，应为从犯，倪荣新系初犯，主观恶性不深，已将赃款退给包松松，建议对倪荣新判处缓刑。被告人陶志新辩称，拆迁虚增面积是拆迁公司所为，所骗拆迁款为26万多，其不应为主犯，案件性质应为单位犯罪，系合同诈骗罪。被告人陶志新的辩护人提出以下辩护意见，本案应为单位犯罪，陶志新作为犯罪单位的直接主管负责人承担相应责任，本案应为合同诈骗罪，陶志新不应是主犯，诈骗金额应为26万多，建议对被告人陶志新判处缓刑。被告人姚天真对起诉指控无异议，表示自愿认罪。经审理查明：一、关于嘉泰公司取得拆迁实施资格基本情况嘉泰公司系有限责任公司，法定代表人李某，经营服务范围为房屋征收劳务服务；建筑物拆除；房屋中介（涉及许可的除外）；房屋修缮；室内外装饰装潢服务。姚天真负责开发区范围内的拆迁工作，其和包松松、倪荣新均为公司员工。2014年3月27日，南通开发区拆迁工作领导小组办公室向区规划房产局发出《关于竹行街道万顷良田第二期第一批动迁项目组织、实施方案的批复》，同意该局上报的万顷良田项目组织、实施方案。根据该方案，动迁推进责任主体为竹行街道办事处，由竹行街道办事处成立现场指挥部；拆迁人（代理主体）为区总公司，负责动迁资金的申请、拨付和发放，具体业务工作由区拆迁管理中心代理（区拆迁管理中心与开发区房屋征收中心系两块牌子一套班子），职责包括以总公司名义编制项目补偿概算，向管委会申请补偿款等；拆迁实施主体：根据招投标办法确定实施单位（拆迁公司），主要职责包括：在项目实施前，根据实际情况，制定实施方案、计划；依据评估结果和补偿额技术交底资料与被动迁人签订补偿协议；按期完成范围内所有建、构筑物的拆除和建筑垃圾、树木、杂物清运出场。通过招投标程序，嘉泰公司被确定为Ｂ标段（神农村14、15组范围内的房屋）实施主体。2014年3月14日，开发区总公司和嘉泰公司签订了委托拆迁合同，除对委托内容以及项目实施服务费等作了约定外，第七条另约定，所签协议总额及其他承诺在总公司的书面技术交底范围内作出。凡超越范围或权限作出的补偿或承诺，由嘉泰公司自行承担。如嘉泰公司不自行承担，费用由开发区总公司在保证金或服务费中如数扣除。另根据拆迁实施方案，工副业、企业房屋拆迁补偿标准为Ａ、有企业执照和厂房，有工人，实际在经营生产，有税票，有职工养老保险，补偿标准不超过600元／平方米；Ｂ、有企业执照和厂房，实际在经营生产，但没职工养老保险或没缴税的，补偿标准不超过480元／平方米；Ｃ、有企业执照和厂房，实际在经营生产，但既没职工养老保险又没缴税的，补偿标准不超过400元／平方米……。二、关于实施诈骗行为的相关事实2014年3月至8月间，在万顷良田项目拆迁过程中，被告人包松松与被告人姚天真、陶志新、倪荣新等人共谋，通过虚增拆迁面积等方式在新芹公司等单位拆迁过程中骗取拆迁补偿款。其中，被告人包松松、倪荣新参与诈骗二起，涉案金额人民币459973.3元，被告人陶志新参与诈骗一起，涉案金额人民币523337.6元，被告人姚天真参与诈骗一起，涉案金额人民币263752元。分述如下：1、新芹公司系自然人控股的有限责任公司，被告人陶志新为法定代表人。2014年3、4月间，被告人陶志新与被告人包松松、姚天真商议，采取虚增拆迁面积的方式为新芹公司非法谋取补偿利益。包松松与陪同测绘的被告人倪荣新电话中合意在测绘时虚增一些面积，后在倪荣新授意下，担任测绘作业的南通市现代测绘工程院测绘员李向阳（另案处理）采取虚增拆迁面积方式将新芹公司的实际房屋面积从656.50平方米虚增到1315.88平方米，虚增面积659.38平方米。此外，被告人陶志新还伪造企业基本养老保险缴费证明和企业纳税证明，将补偿标准由最高400元／平方米提升至最高600元／平方米。被告人姚天真在明知新芹公司厂房面积虚增的情况下，仍为被告人陶志新提前领取拆迁补偿款履行签字手续。2014年7月17日，陶志新办理了一张个人银行卡，开发区房屋征收中心将厂房拆迁补偿款人民币1051437.6元（含特种设备、基础设施补偿款265500元）存入该卡内。据此，被告人陶志新用上述虚假证明材料共骗得拆迁补偿款人民币523337.6元。其中，被告人包松松、倪荣新、姚天真帮助骗得拆迁补偿款人民币263752元。2、申达公司在2014年系两名自然人股东的有限责任公司，法定代表人陈某。2014年3、4月间，包松松作为负责陈某住房拆迁的拆迁员，在商谈过程中，陈某提出要把申达公司厂房一并拆迁，并且厂房部分拆迁补偿款不能少于300万元，否则不同意拆迁，超出300万部分其也不要。后双方在一份空白拆迁补偿协议上签了字，包松松代表嘉泰公司签字。在测绘当日，陈某并不在场，包松松与倪荣新在电话中合意对申达公司在测量过程中也虚增一些面积，后经倪荣新授意，李向阳采取虚增拆迁面积的方式将申达公司的实际房屋面积从3755.07平方米虚增到4653.86平方米，虚增面积898.79平方米。2014年8月19日，陈某领取拆迁补偿款3196221.3元。其中，包松松、倪荣新利用拆迁之机以拆迁补偿款名义骗得人民币196221.3元。三、本案案发及获赃、退赃等情况2015年3月，南通经济技术开发区监察审计局在对竹行街道万顷良田二期搬迁项目审计过程中发现犯罪线索，遂将线索移送至开发区公安分局，公安机关立案侦查后，于2015年9月11日电话通知陶志新，陶志新自行到案后，如实供述了自己的犯罪事实，并检举揭发他人在申达公司拆迁中的诈骗犯罪行为，后经查证属实。同月17日，民警电话通知包松松后，包松松自行到案，公安机关依法对其传唤，包松松被讯问时未承认自己存在违法犯罪事实。同月29日，民警直接传唤被告人倪荣新到案，其到案后首次讯问时亦未承认自己存在违法犯罪事实。同年11月2日，民警持传唤证对姚天真依法刑事传唤，归案后姚天真如实供述了自己的犯罪事实。另查明，被告人陶志新先后于2014年分三次给包松松人民币80000元，其中20000元包松松交给倪荣新。陈某在领取拆迁补偿款前分两次交给被告人包松松人民币110000元，在领取拆迁补偿款后，又交给包松松人民币100000元。该210000元，包松松陈述其将210000元给了倪荣新，倪荣新给了其60000元；倪荣新则表示自己拿到120000元。倪荣新得款后，其经手两次送给李向阳共计人民币60000元。2015年年初，因所涉新芹公司、申达公司拆迁事宜被调查，害怕案发，李向阳将60000元退还给倪荣新，后倪荣新将李向阳所退款连同自己所得款项一并退给包松松，包松松将自己所得款加入后将210000元退给了陈某，同年8月21日又经手连同姚天真让代还的100000元共计150000元退给了陶志新。本案侦查过程中，被告人陶志新通过其亲属退出赃款人民币280000元。公安机关另从陈某处扣押人民币210000元。本案审理期间，被告人陶志新、包松松、倪荣新、姚天真分别退出赃款人民币2000元、30000元、12000元及199337.6元，被告人倪荣新及姚天真又分别预缴财产刑执行保证金人民币20000元和50000元。上述事实由经以下经庭审举证、质证的证据予以证实：1、书证（1）被告人包松松、倪荣新、陶志新、姚天真的户籍证明，证明四被告人均已达负完全刑事责任能力的年龄。（2）南通经济技术开发区房屋拆迁委托评估合同、委托拆迁合同，证明南通市经济技术开发区总公司分别委托江苏中莲土地房地产资产评估造价有限公司（以下简称中莲评估公司）、嘉泰公司对神农村14、15组拆迁房屋进行拆迁评估、拆迁工作。（3）竹行街道万顷良田第二期第一批动迁项目组织、实施方案的批复、组织方案、实施方案，证明工副业、企业房屋拆迁补偿标准为有企业执照和厂房，有工人，实际在经营生产，有税票，有职工养老保险，补偿标准不超过600元／平方米；有企业执照和厂房，事实在经营生产，但既没职工养老保险又没缴税的，补偿标准不超过400元／平方米……。（4）新芹公司工商登记资料、企业法人营业执照及组织机构代码信息表、企业基本养老保险、险种缴费基数明细表，证明新芹公司基本情况，该公司在2009年、2010年有一名叫“董丽华”的缴费记录，其余年份没有养老保险缴费记录。（5）江苏银行南通支行协助查询财产通知书回执、南通市国家税务局第一税务分局出具的2005版增值税纳税申报表和企业所得税年度纳税申报表，证明新芹公司未在该支行开户，未有缴纳增值税记录；自2013年10月1日至2014年3月31日，税务机构没有新芹公司纳税记录。（6）新芹公司户非居评估报告、竹行街道万顷良田二期第一批项目2014-01-Ｂ苏盛标段拆迁户补偿领据，证明新芹公司房屋中的1285.96平方米按单价600元／平方米，29.92平方米按单价480元／平方米进行补偿，实际补偿总额为1051437.60元。（7）企业基本养老保险险种缴费基数明细表（2014年4月10日陶志新签字），证明被告人陶志新伪造新芹公司“施永法、施永康、李茂成”三人的养老保险缴费证明。（8）江苏银行电子缴税付款凭证三张，证明陶志新伪造了新芹公司缴税证明。（9）拆迁房屋面积测绘分层分户图，证明新芹公司厂房拆迁时李向阳所制作的分户图上的面积为1315.88平方米。（10）新芹公司厂房拆迁前的照片，证明新芹公司厂房面貌情况。（11）嘉泰公司与新芹公司2014年4月1日签订的协议书，证明该预签协议上补偿金额为1051437.60元。（12）陶志新尾号为8435的中国银行卡交易明细清单，证明2014年7月17日南通开发区房屋征收中心转入该卡人民币1051437.6元。（13）申达公司工商登记资料、企业法人营业执照，证明申达公司基本情况。（14）申达公司户非居评估报告，证明申达公司评估补偿金额为3196221.30元。（15）江苏银行电子缴税付款凭证三张及南通市国家税务局第一税务分局提供的税收证明，证明申达公司缴纳了税款。（16）竹行街道万顷良田二期第一批项目2014-01-Ｂ苏盛标段拆迁户补偿领据，证明申达公司实际补偿总额为3196221.30元。（17）嘉泰公司与申达公司2014年3月28日签订的协议书，证明申达公司与嘉泰公司签订的预签协议补偿金额为3196221.3元，代表嘉泰公司签字的是包松松。（18）拆迁房屋面积测绘分层分户图，证明申达公司厂房拆迁时李向阳所制作的分户图上的面积为4589.3平方米，陈某父亲管运达所有的房屋中64.56平方米划入申达公司。（19）申达公司厂房拆迁前的照片，证明申达公司厂房面貌情况。（20）嘉泰公司企业基本养老保险险种缴费基数明细表，证明嘉泰公司为被告人包松松、倪荣新、姚天真缴纳养老保险，三被告人系嘉泰公司员工。（21）被告人包松松及其妻子丁玲的银行卡交易明细，证明包松松尾号为3075的农行卡于2014年8月20日分七笔转入现金100000元，于2015年8月21日分三笔取款6000元；尾号为6035的邮储银行卡于2015年8月21日分四笔取款12000元；丁玲尾号为8852的交通银行卡于2015年8月21日分七笔取款20000元。（22）南通经济技术开发区监察审计局出具的关于移送案件线索的函以及南通市公安局开发区分局经济犯罪侦查大队出具的发破案经过、抓获经过、情况说明，证明本案发破案经过、各被告人抓获经过以及陶志新有立功情节。（23）南通市公安局开发区分局制作的扣押清单，证明被告人陶志新侦查阶段退出部分赃款计人民币280000元，另从陈某处扣押人民币210000元。（24）转账凭条、本院暂扣款专用收据，证明各被告人在本案审理期间缴款情况。2、证人证言（1）未到庭证人沈某的证言，证明开发区房屋征收中心的业务范围及拆迁户取款流程，竹行街道万顷良田二期项目的拆迁主体是开发区总公司，拆迁补偿款由开发区财政局拨款到总公司，以总公司名义拨到房屋征收中心的专项账户，由中心具体发放，这些补偿款都是国家财政的钱。新芹公司的领据是嘉泰公司的姚天真拿来让其签字的，目的是为了让拆迁户早点拿钱。（2）另案处理的李向阳的证言，证明2014年4月份，其接到开发区房屋征收中心工作人员电话通知到开发区给厂房做拆迁测绘，一共测绘了三家，其中一家是申达公司，一家是新芹公司。当时拆迁公司在场的人是倪荣新，倪荣新让其将这三家厂的面积都进行虚增，并且分两次送给其人民币共计60000元，李向阳按授意虚增了测绘面积。2015年年初，倪荣新告诉其有人在查新芹公司厂房拆迁的事，其将收受的60000元退给了倪荣新。（3）未到庭证人倪某的证言，证明开发区企业、工副业房子拆迁的补偿标准情况，2014年竹行街道万顷良田项目中嘉泰公司负责拆迁范围为神农村14组、15组，新芹公司拆迁是拆迁员包松松谈的，协议也是包松松签的，具体过程其不清楚。（4）未到庭证人薛某的证言，证明其是中莲评估公司员工，新芹公司的拆迁评估是由其负责的，新芹公司厂房是按照砖木结构每平方米600元、彩钢瓦结构每平方米480元的价格评估的，营业执照、税票、养老保险、工人工资表是拆迁公司在洽谈后给评估公司提供的，其没有核实真假。拆迁厂房的面积是测绘公司测量后，评估公司复核后确定的。（5）未到庭证人杭某的证言，证明其是南通开发区房屋征收中心征拆二科副科长，拆迁补偿款发放的具体流程是拆迁公司制作拆迁户补偿领据，附带评估报告、拆迁协议等相关必要材料，经指挥部人员签字，交到房屋征收中心，由业主代表审核是否符合补偿标准，再由内勤和财务审核金额，最后交给沈某签字，被拆迁人即可领取拆迁补偿款。拆迁补偿款是管委会财政拨付的，最终损失是开发区财政资金。（6）未到庭证人施某的证言，证明新芹公司经营由陶志新负责，厂房拆迁是陶志新与拆迁公司人谈的。拆迁补偿款被用于买房、装修、生产、投资等。（7）未到庭证人陆某1的证言，证明2015年8月20日前后，其坐在陶志新车上，在南通开发区上海东路一个奶茶店有个男的给了陶志新150000元，说是拆迁公司的人还钱给他。（8）未到庭证人姜某、何某的证言，证明新芹公司厂房东南角是陶志新姐夫何某的厂房，不是陶志新的，拆迁的时候，何某的厂没有和新芹公司合并拆迁。（9）未到庭证人袁某的证言，证明其是新开街道长新社区的书记，2014年7、8月份，姚天真和陶志新等人打牌时，其听到姚天真向陶志新借款100000元的事实。（10）未到庭证人陆某2的证言，证明其是新镇村的被拆迁户，拆迁补偿款是拆迁公司的姚天真和其谈的，谈妥补偿款106万元，但评估报告只有99万不到，剩下的7万多是姚天真给的。（11）未到庭证人陈某、黄某的证言，证明申达公司由陈某负责经营管理，2014年3、4月份在谈拆迁事宜时，其提出必须连同厂房一并拆迁，否则不同意拆主房。负责与其谈拆迁事项的拆迁公司的人员是包松松，其提出厂房拆迁必须获得300万的补偿款，多余的钱不要，包松松提出厂房提前拆要向领导申请，需要打点，并与其约定拆迁后多出300万的部分要给包松松。后其分三次送给包松松共计210000元。2015年6、7月份，包松松说有人在查拆迁的事情，分两次将210000元退给了其妻子黄某。（12）未到庭证人陆某3的证言，证明其是倪荣新的妻子，2015年4月份，倪荣新说自己拿了拆迁户的钱，要退给拆迁户，倪荣新说要退80000元，其凑了50000元给倪荣新。（13）未到庭证人顾某的证言，证明其系南通市现代测绘工程院分管业务的领导，2014年3、4月份，其接房屋征收中心工作人员电话后，通知李向阳给万顷良田项目中的几家拆迁单位补勘，后李向阳将申达公司和新芹公司的测绘图通过ＱＱ发给了其，其盖章后将资料交到了开发区房屋征收中心，其没有对测绘图进行核对。（14）未到庭证人王某的证言，证明其与倪荣新是朋友，与黄某是同学，黄某家搞拆迁的时候，其遇到倪荣新就问了几句黄某家拆迁的事情，其他没说什么。（15）未到庭证人李某的证言，证明其是嘉泰公司的法定代表人，姚天真、包松松、倪荣新等人是公司员工，但都没有签订劳动合同，公司为他们缴纳“五险”，姚天真带着包松松、倪荣新等人在开发区搞拆迁，实际上自负盈亏。（16）未到庭证人陶某的证言，证明其系原神农村村委会书记，陈某和陶志新的公司都是提前拆迁的，陶志新的公司都是在2008年之前建好的，陈某的公司在2009年之后大概有两三百平方米。3、被告人的供述和辩解（1）被告人包松松的供述，证明：①其是嘉泰公司的拆迁员，在与陶志新商谈住房拆迁过程中，一直未能达成协议，后陶志新提出想把厂房也一并拆掉，其向姚天真汇报后，姚天真指示其在厂房拆迁上给陶志新想想办法，后三人商定厂房拆迁在105万左右。后其通过虚增厂房面积的方式使陶志新多拿拆迁补偿款，在此过程中，收受陶志新所送人民币80000元，并通过倪荣新授意测绘人员在测绘时为新芹公司虚增面积，新芹公司厂房实际面积只有大概800平方米。②新芹公司拆迁材料中，税票和养老保险缴纳凭证是假材料的事情其并不知情。③在为申达公司拆迁过程中，陈某提出拆迁补偿款不能少于300万，多出300万的部分可以不要，其分三次从陈某处拿到人民币共计210000元，都交给了倪荣新，倪荣新分给其60000万元，倪荣新收受陈某所送人民币150000元。④听到公安机关在查拆迁上的事情，其将50000元退给陶志新，代姚天真还给陶志新100000元，将60000元连同倪荣新退的150000元一并退给陈某210000元。（2）被告人倪荣新的供述，证明：①其是嘉泰公司的拆迁员，2014年在新芹公司和申达公司拆迁过程中，包松松让其与测绘公司的人打招呼，为新芹公司和申达公司虚增厂房面积，并交给其60000元，其将这60000元分两次送给测绘公司的李向阳，让李向阳为这两家公司的厂房虚增面积，后李向阳为两家公司虚增了面积。②在拆迁过程中，其分两次收到包松松经手所给的人民币共计80000万元。③知道公安机关在查拆迁的事情后，其将收受的80000元退给包松松，李向阳将收受的60000元退给其，其又将钱退给包松松。（3）被告人陶志新的供述，证明其是新芹公司法定代表人和实际经营者，2014年3、4月份，与包松松商谈拆迁过程中，谈妥将住房和新芹公司的厂房一并拆迁。嘉泰公司的姚天真说能帮其将厂房拆迁做到105万左右补偿款，并安排包松松具体操作。包松松向陶志新要钱去打点，并告诉陶志新会将厂房面积虚增五百平方米，后包松松说还需要养老保险、税票等材料，其遂通过做假材料的人伪造了新芹公司的养老保险和税票证明交给包松松，2014年7月，其领取新芹公司拆迁补偿款105万多元，将钱款用于公司生产经营等方面。为骗取拆迁补偿款，陶志新送给拆迁公司相关人员共计180000元，其中分三次交给包松松共计80000元，送给姚天真100000元。在得知被公安机关调查后，包松松退给其150000元。（4）被告人姚天真的供述，证明其是嘉泰公司的经理，2014年2、3月份拆迁过程中，陶志新提出希望厂房也一并拆掉，因为陶志新主房要价高，拆迁的事情没有谈得下来，其向包松松提出在厂房拆迁上给陶志新虚增些厂房面积，使陶志新多获得补偿款以便能顺利拆迁，后包松松将陶志新领取补偿款的领据交给他，其看到领据上写的新芹公司厂房面积是1300多平方米，而陶志新说过厂房面积只有八九百平方米，但其仍拿着领据找房屋征收中心的沈某签字，使陶志新提前获得了100多万的厂房拆迁补偿款。在陶志新拿到拆迁补偿款后，其向陶志新借款100000元，70000元用于补贴拆迁户陆某2，30000元用于日常开销，知道新芹公司厂房拆迁的事情被公安机关调查后，其让包松松退了100000元给陶志新。4、鉴定意见（1）南通市测绘院有限公司出具的新芹公司房屋面积测量技术报告，证明新芹公司实际面积为656.5平方米。（2）南通市测绘院有限公司出具的申达公司房屋面积测量技术报告，证明申达公司实际面积为3690.51平方米，不包括管运达划给陈某的面积64.56平方米。5、现场勘验检查、辨认等笔录（1）现场勘验检查笔录南通市公安局开发区分局制作的现场勘验检查笔录，证明新芹公司、申达公司拆迁遗留旧址的现场情况。（2）辨认笔录南通市公安局开发区分局制作的辨认笔录，证明李向阳辨认出倪荣新，陈某辨认出倪荣新。根据本案查明的事实和证据，对各被告人及其辩护人提出的辩解及辩护意见，本院综合评判如下：1、关于本案是否系单位合同诈骗罪问题。首先，合同诈骗罪系扰乱市场秩序罪，其所侵犯的是双重客体，即在侵犯公私财物所有权的同时，又侵犯了国家对经济合同的管理制度或者说侵犯了国家对市场行为的规范制度。因此，合同诈骗罪中的“合同”，必须是能够体现社会市场经济秩序的“合同”，即“合同”当事人之间必须存在一种市场交易关系，与市场秩序无关以及主要不受市场调整的各种“合同”“协议”，通常情况下不应理解为合同诈骗罪中的“合同”。拆迁合同不能单纯认为是体现社会市场经济秩序的民事合同，而是具有一定的行政管理色彩。从本案拆迁补偿协议性质上看，竹行街道万顷良田动迁项目是由竹行街道办事处作为责任主体予以推进的项目，其资金来源在于财政拨款，领取拆迁补偿款需要层层审批，这些均体现出了拆迁合同的行政管理色彩。其二，合同诈骗罪是以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人的财物。而本案合同签订双方为拆迁户和拆迁公司，但实际上是拆迁户与拆迁公司工作人员合谋或拆迁公司工作人员利用拆迁之机，通过虚增面积等造假手段，骗取国家拆迁补偿款，这与合同诈骗罪中骗取对方当事人财物的行为要件不符。尽管拆迁公司的拆迁行为是一种受委托行为，但合同具有相对性，合同双方均利用了拆迁补偿协议使国家财政资金受到损失。由此本案并不符合合同诈骗罪的犯罪构成要件，故对陶志新及各辩护人提出的系单位合同诈骗犯罪的辩解及辩护意见本院不予采纳。2、关于被告人包松松、倪荣新是否具有非法占有的故意问题。被告人包松松虽辩解申达公司拆迁过程系倪荣新实际操作，但该辩解未得到证实，而其作为负责申达公司拆迁事宜的工作人员，对陈某明确表示300万元以外部分可以不要的情形下，和倪荣新合意，又授意测绘人员虚增面积，以达到对300万以外部分非法占有的目的，其在申达公司拆迁过程中非法占有的故意明显。被告人倪荣新明知虚增拆迁面积即意味着虚增拆迁补偿金额，仍积极参与，并获取赃款，虽在分得赃款数额上与包松松陈述不一致，但并不能否认其作为共同犯罪一员非法占有的故意。故对包松松辩护人认为包松松在申达公司拆迁中无诈骗故意以及倪荣新的辩护人认为在两节犯罪中均无非法占有故意的辩解不予采纳。3、关于本案罪名的确定问题。在新芹公司拆迁中，被告人陶志新同意拆迁人员采用虚增厂房面积及自主实施提供虚假企业基本养老保险缴费证明和企业纳税证明的手段，骗取拆迁补偿款,其具有明显的非法占有故意，且共同及单独实施了虚构事实的诈骗行为，其行为符合诈骗罪的构成要件。被告人姚天真、包松松、倪荣新一方面为了完成拆迁任务，另一方面为了获取非法利益，客观上实施了帮助被告人陶志新实现诈骗目的的一系列行为，应当以诈骗罪的共犯论。在申达公司拆迁中，被告人包松松、倪荣新利用为申达公司拆迁之机，对被拆迁方要求以外部分既有非法占有的故意，又实施了虚构事实的行为，亦构成诈骗罪，因此本案四被告人均构成诈骗罪，对被告人包松松及其辩护人认为其系职务行为的辩解及辩护意见本院不予采纳。4、关于本案犯罪金额的确定问题。首先，南通市测绘院有限公司是全国甲级测绘资质单位，本案两份测绘报告均是依据厂房的残留地基以及卫星照片作出，数据也与南通市现代测绘工程院原担任测绘工作的李向阳陈述一致，该数据可以作为本案事实认定的依据。故对于各辩护人提出的南通市测绘院有限公司测绘数据不能作为定案依据的辩护意见本院不予采纳。第二，关于公诉机关指控的第一节，新芹公司获得拆迁补偿款1051437.6元，根据新芹公司的实际厂房面积656.5平方米，由于新芹公司没有纳税和缴纳养老保险，按400元／每平方米标准应得补偿款262600元，加上原来所认定的特种设备、基础设施265500元（含非新芹公司所有的315ＫＶ变压器1台计117600元，该金额未计入犯罪数额），新芹公司因虚增面积、提供虚假证明材料而多获得补偿款523337.6元（1051437.6元-262600元-265500元）。因被告人陶志新与拆迁人员合意采用虚增厂房面积及自主实施提供虚假企业养老保险证明和企业纳税证明的手段，其应对523337.6元金额负责。其余三名被告人都参与了虚增面积的行为，应对虚增面积产生的数额负责，新芹公司虚增面积为659.38平方米（1315.88平方米-656.5平方米），因新芹公司未缴纳养老保险和纳税，在未有证据证明包松松、倪荣新、姚天真对此明知的情况下，该部分应按实际400元／平方米计算犯罪金额，为263752元。第三，关于公诉机关指控的第二节，在拆迁过程中时任申达公司法定代表人的陈某提出了无条件300万元的一口价，在目前尚无证据表明陈某参与诈骗犯罪的情形下，对于陈某在300万元以内获利部分不宜认定为被告人包松松、倪荣新的诈骗犯罪数额，而对于300万元以外的196221.3元则应当认定为被告人包松松、倪荣新的诈骗犯罪金额。对于陈某所送210000元，扣除196221.3元后所剩余的13778.7元，应认定为被告人包松松、倪荣新的违法所得。综上，被告人陶志新所涉诈骗金额为523337.6元，包松松、倪荣新所涉诈骗金额为459973.3元，姚天真所涉诈骗金额为263752元，故对公诉机关指控包松松、倪荣新、姚天真的诈骗犯罪金额予以调整。5、关于本案主从犯的认定问题。在本案第一节的事实中，被告人陶志新同意拆迁人员采用虚增厂房面积及自主实施提供虚假企业基本养老保险缴费证明和企业纳税证明的手段，骗取拆迁补偿款，最大的获益主体也系陶志新，故陶志新应当认定为主犯，包松松、倪荣新、姚天真客观上实施了帮助陶志新实现诈骗目的的一系列行为，系从犯，其中包松松、姚天真系作用较大的从犯。在本案第二节事实中，包松松系负责申达公司拆迁事宜的拆迁员，其和倪荣新在电话中合意虚增厂房面积，倪荣新又授意测绘人员虚增面积，两被告人均起主要作用，均应认定为主犯。故对各辩护人认为包松松、倪荣新在第二节以及陶志新在第一节中为从犯的辩护意见本院不予采纳综上所述，本院认为，被告人包松松、倪荣新、陶志新、姚天真以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，其中被告人陶志新数额特别巨大，被告人包松松、倪荣新、姚天真数额巨大，其行为均构成诈骗罪，均应以诈骗罪追究刑事责任。公诉机关指控被告人包松松、倪荣新、陶志新、姚天真犯诈骗罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在第一节犯罪中，被告人陶志新系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人包松松、倪荣新、姚天真系从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，从犯中包松松、姚天真作用较大，在量刑时予以考虑；在第二节犯罪中，被告人包松松、倪荣新均系主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人陶志新自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人姚天真如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。陶志新揭发他人犯罪，经查证属实，系立功，可以从轻或减轻处罚。本案赃款已全部退出，倪荣新、姚天真并预缴了财产刑执行保证金，对此根据各被告人不同情况分别予以酌情从轻处罚。综上，根据各被告人的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度以及悔罪表现等，本院决定对被告人陶志新、姚天真予以减轻处罚，对被告人包松松、倪荣新予以从轻处罚，并对被告人姚天真适用缓刑。为惩罚犯罪，保护公私合法财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条的规定，判决如下一、被告人包松松犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月29日起至2019年9月28日止。）被告人倪荣新犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（已缴纳二万元）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月29日起至2019年3月28日止。）被告人陶志新犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月11日起至2019年9月10日止。）（上述所处未缴纳的罚金限于本判决生效后三十日内履行）被告人姚天真犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币五万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、已追缴的赃款人民币719558.9元，发还给南通开发区房屋征收中心。三、已被公安机关扣押的违法所得人民币13778.7元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长侯敬华审判员陈敏辉人民陪审员郑延华二〇一六年十一月二十九日书记员花岳亮

胡夫昌、胡老伍盗窃一审刑事判决书贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院刑事判决书（2017）黔0423刑初71号：公诉机关以镇宁检公诉刑诉（2017）68号起诉书指控被告人胡夫昌、胡老伍犯盗窃罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序快速审理，实行独任审判，公开开庭审理了本案公诉机关指控：2017年2月27日15时许，被告人胡夫昌、胡老伍乘车至镇宁自治县城关镇，二人窜至人民路世纪金街小区南侧街道见手推婴儿车的被害人陈某1，由被告人胡老伍进行掩护，被告人胡夫昌将陈某1外衣口袋内一部ｖｉｖｏ牌玫瑰金色手机盗走。经镇宁自治县价格认证中心认定，该手机市场价格为人民币1473.04元。案发后，被告人胡老伍退赔被害人经济损失736.5元。2017年3月1日14时许，被告人胡夫昌、胡老伍乘车至兴义市，二人窜至该市街心花园“中国银行”门口遇见被害人周某，由胡老伍进行掩护，胡夫昌将周某外衣口袋内一部ＩＶＶＩ牌手机盗走。随后，二人又窜至黄草街道办事处湖南街“五小”公交车站附近，将被害人王某1外衣口袋内一部ＩＰＨＯＮＥ7牌手机盗走。经镇宁自治县价格认证中心认定，该ＩＶＶＩ牌手机市场价格为人民币1539.30元，该ＩＰＨＯＮＥ7牌手机市场价格为人民币5510.00元。案发后，被盗手机已追回退还二被害人。认为被告人胡夫昌多次盗窃数额较大、流窜作案，具有坦白、犯罪前科等量刑情节。被告人胡老伍系从犯，多次盗窃数额较大、流窜作案，具有坦白、一般立功、部分赔偿被害人损失，取得被害人谅解等量刑情节。认定的证据有：被告人胡夫昌、胡老伍供述，被害人陈某1、周某、王某1陈述，证人陈某2证言，人口信息系统信息，抓获经过，扣押决定书及扣押物品清单，发还清单、领条、谅解书及照片，接受证据清单及手机销售凭证、售后服务跟踪卡，人身检查笔录，价格认定结论书，刑事判决书及释放证明，刑事案件现场辨认笔录及照片，现场勘验检查笔录及照片，天网监控视频等。建议以盗窃罪对被告人胡夫昌在有期徒刑一年零六个月以内判处，对被告人胡老伍在拘役六个月以内判处。经审理查明，被告人胡夫昌、胡老伍对指控事实、证据、罪名没有异议，当庭认罪本院认为，公诉机关指控被告人胡夫昌、胡老伍犯盗窃罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。被告人胡夫昌、胡老伍自愿认罪、悔罪，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（一）项、第三条第一款、第十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下一、被告人胡夫昌犯盗窃罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月3日起至2017年12月2日止。）二、被告人胡老伍犯盗窃罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年3月3日起至2017年8月2日止。）三、责令被告人胡夫昌、胡老伍退赔被害人陈顺英经济损失人民币736.54元。如不服本判决可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向安顺市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判员张贵南二〇一七年七月十四日书记员薛锦锦（代）

马文富抢劫一审刑事判决书云南省宁蒗彝族自治县人民法院刑事判决书（2015）宁法刑初字第26号：宁蒗彝族自治县人民检察院以宁检公诉刑诉［2015］21号起诉书指控被告人马文富犯抢劫罪，于2015年3月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁蒗彝族自治县人民检察院指派检察员西鲁东出庭支持公诉，被告人马文富到庭参加了诉讼。现已审理终结宁蒗县人民检察院指控，2011年10月21日凌晨2时许，被告人马文富伙同陈某（已判刑）在宁蒗县大兴镇万格路武装部门口，对出租车驾驶员马某某进行殴打后实施抢劫，抢走人民币600余元和一部手机（被陈某摔坏）。马文富于2014年11月23日被宁蒗县公安局抓获归案。对以上指控事实，公诉机关当庭宣读出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述与辩解、指认笔录及照片等证据予以证实。公诉机关认为，被告人马文富伙同他人使用暴力强取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，构成抢劫罪。建议本院以抢劫罪判处被告人马文富有期徒刑4-6年，并处罚金。被告人马文富辩称，其酒醉打了被害人马某，并没有抢被害人马某的钱和手机。经审理查明：2011年10月21日凌晨2时许，被告人马文富伙同陈某（已判刑）在宁蒗县大兴镇万格路武装部门口，对出租车驾驶员马某进行殴打后实施抢劫，抢走人民币600余元和一部手机，被抢手机被陈某摔坏。认定上述事实的证据有：一、书证1.受案登记表、拘留证、逮捕证，证实案件的来源，被告人马文富被采取强制措施的情况。2.抓获经过，证实2014年11月23日15时许，大兴派出所民警接到马某报警后赶到现场，在宁蒗县郑家河沟一理发店将被告人马文富抓获。3.户口证明，证实被告人马文富的户籍信息情况，在本辖区内无违法犯罪记录。4.（2012）古刑初字第97号刑事附带民事判决书，证实同案犯陈医所因犯抢劫罪被云南省丽江市古城区人民法院判处四年零六个月有期徒刑，并处罚金人民币2000元。陈某与马文富的共同侵权行为给附带民事诉讼原告人马某造成的经济损失人民币4321元，依法承担连带赔偿责任。5.现场指认笔录及现场辨认照片、现场勘查照片，证实2011年10月21日凌晨2时，被告人马文富、陈某（已判刑）实施抢劫的现场位于宁蒗县大兴镇武装部门前公路边。二、证人证言1.杜某的证言，证实2011年10月21日凌晨1时许，马某驾驶出租车将其送到武装部门口，看到有两个人站在武装部门口，因害怕便让马某送其回家，后听到有打架的声音，之后马某来对其说被抢了600多元钱，手机也被砸了，眼睛被打伤。2.陈某的证言，证实当晚其与马文富去接朋友杨小东准备吃烧烤，途经武装部，看到一个出租车司机拉着一个乘客回来，我们就抢了他，当时我俩就把他按倒在地，对司机拳打脚踢，马文富搜了他的钱、手机、驾驶证，后又将驾驶证还给了司机。三、被害人陈述被害人马某的陈述，2011年10月21日凌晨2时左右，送乘客杜某回武装部旁的发廊，被站在发廊旁的两个男子殴打后抢走人民币600元及手机一部。四、被告人供述与辩解被告人马文富的供述与辩解，证实2011年10月份，其和朋友陈某在商贸街喝酒，大概11、12点的时候其和陈某在武装部那里看见了一个面包车司机，后二人打了面包车司机，并搜了司机的包包，钱和手机被陈某拿去了。上列证据经公安机关依法收集，经举证、质证，内容客观真实，各证据间能相互印证，本院予以确认本院认为，被告人马文富以非法占有为目的，采用暴力手段抢劫他人财物，其行为已触犯刑律，构成抢劫罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，适用法律得当，指控罪名成立，本院予以支持。被告人马文富辩称没有抢被害人马某的钱和手机的辩解意见，与查明的事实不符，不予采信。在共同犯罪中，被告人马文富起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。给被害人马某造成的经济损失人民币4321元，应与陈某共同承担连带赔偿责任，已经（2012）古刑初字第97号刑事附带民事判决书确认。为此，公诉机关的量刑建议符合本案的实际，本院予以采纳。本院根据本案的事实、情节，社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条之规定判决如下被告人马文富犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1000元（限判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一四年十一月二十四日起至二〇一八年十一月二十三日止）如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或直接向丽江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正副本一式五份审判员刘平审判员高安英审判员简敏二〇一五年六月八日书记员陈宁

䑨汉东、陈乐琼虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事判决书湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑事判决书（2018）鄂28刑终265号：巴东县人民法院审理巴东县人民检察院起诉指控原审被告人周汉东、陈乐琼、张应桂、向海军、谭大成犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年9月19日作出（2017）鄂2823刑初173号刑事判决。原审被告人周汉东、陈乐琼、张应桂、向海军不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结原判认定，2014年至2015年，被告人周汉东以牟利为目的，先后介绍巴东巴东永嘉有限公司（以下简称巴东永嘉）、巴东巴东万泰有限公司（以下简称巴东万泰）、巴东巴东百盈有限公司（以下简称巴东百盈）在无真实货物交易的情况下，以收取开票费的方式，为天津、江西、广西、广东、湖南、北京、河南、海南等地多家药业公司大量虚开增值税专用发票。具体分述如下：一、巴东永嘉于2012年11月6日注册成立，2014年1月14日，法定代表人变更为张应桂，周汉东、向海军为公司实际控股人。陈乐琼为公司出纳，2014年至2015年7月期间，谭大成任公司会计。2014年下半年，周汉东、张应桂、向海军等人商议通过虚开增值税专用发票进行牟利，并安排陈乐琼负责开票。2014年8月至2015年12月，在无真实货物交易的情况下，巴东永嘉向江西正盛药业有限公司、江西春宁药业有限公司、普宁市药材公司、广东乐欣药业有限公司、广西全民药业有限公司、华源医药销售（保定）药业有限公司、北京祥威药业有限公司、河南康宝医药有限公司、湖南大森林药业有限责任公司、天津市跃康医药批发有限公司共计虚开283份增值税专用发票，发票金额2581.0415万元，税额421.1623万元，价税合计3002.2038万元。其中277份发票被受票公司在当地税务机关认证抵扣，发票金额2525.7146万元，税额411.7567万元，税价合计2937.4713万元。谭大成在巴东永嘉任会计期间，巴东永嘉虚开并认证抵扣192份增值税专用发票，发票金额1726.7894万元，税额275.9394万元，价税合计2002.7288万元。周汉东向巴东永嘉账户、陈乐琼、张应桂、向海军个人账户共计返利90.3813万元。二、2014年12月30日，陈乐琼、谭大成注册成立巴东万泰，陈乐琼任法定代表人、谭大成为公司股东兼会计。2015年4月至5月，经周汉东居间介绍，在无实际货物交易的情况下，巴东万泰向天津市跃康医药批发有限公司、河南康宝医药有限公司、北京祥威药业有限公司、海南琼中厚德药业有限公司共计虚开49份增值税专用发票，发票金额472.6192万元，税额72.7619万元，价税合计545.3811万元。其中36份发票被受票公司在当地税务机关认证抵扣，发票金额354.085万元，税额55.8511万元，价税合计411.0956万元。期间，周汉东共计给巴东万泰返利13万元，周汉东本人从中获利4.305万元。2015年6月至10月，陈乐琼、谭大成在无实际货物交易的情况下，向民生集团河南医药有限公司虚开114份增值税专用发票，发票金额1122.1041万元，税额190.7577万元，价税合计1312.8618万元。民生集团河南医药有限公司已全部认证抵扣，该公司在2017年6月至9月已将上述税额全部缴纳。三、2014年6月30日，向某（另案处理）注册成立巴东百盈有限公司。2014年12月至2015年6月，经周汉东介绍，在无真实货物交易的情况下，向天津市跃康医药批发有限公司、江西春宁药业有限公司、普宁市药材公司、江西正盛药业有限公司、河南康宝医药有限公司、河南省德建药业有限公司、连云港源辉花茶销售有限公司、北京祥威药业有限公司虚开104份增值税专用发票，发票金额945.8279万元，税额145.3881万元，价税合计1100.216万元。上述发票已全部认证抵扣。期间，周汉东给向某共计返利23.7855万元，周汉东本人从中获利8.0843万元。2016年12月22日，周汉东主动退缴非法所得人民币50万元。2017年1月22日，张应桂主动退缴非法所得人民币30万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：一、书证：第一、巴东永嘉涉案书证及相关证据：（一）巴东永嘉基本情况证据1、巴东永嘉工商登记、变更资料、营业执照、税务登记证、开户许可证、组织机构代码证等资料；费用报销单、证人柳某的证言。2、巴东县国家税务局巴国税移［2016］3号涉嫌犯罪案件移送书（附涉嫌犯罪案件情况调查报告1份及相关证据资料复印件共51页）。巴东永嘉会计账簿（10本）、会计凭证（30本）、现金日记账、邮寄快递单等公司财务及相关资料。证实：巴东永嘉涉税检查发现的问题、巴东永嘉账目情况。3、巴东永嘉交税情况：巴东永嘉2014年申报缴纳增值税11.8708万元、2015年22.8501万元，共计34.7209万元。（二）证明巴东永嘉发票开具及抵扣情况的证据。1、巴东永嘉增值税专用发票明细表8页、增值税普通发票底账信息46页。2、包含本案各受票公司基本信息及抵扣相应发票的证据：宜春市国家税务局稽查局、柳州市国家税务局第二稽查局、永州市国家税务局稽查局、望都县国家税务局稽查局、洛阳市国家税务局稽查局、普宁市国家税务局稽查局出具的协查回复函、北京市昌平区国家税务局稽查局税务稽查案件协查报告、天津市西青区国家税务局稽查局出具的证明、已认证并抵扣增值税专用发票证明、增值税纳税申报表、营业执照、机构信用代码证、开户许可证、公司章程、受案登记表、取保候审决定书、在逃人员登记／撤销表及信息表、取保候审决定书、情况说明、营业执照、任命文件、职工花名册等资料，以及所附其他证据材料。证实有关受票公司的基本情况、发票实际抵扣情况、账目情况、涉案处理情况等事实。（三）证明巴东永嘉与受票公司之间走资金流的证据：巴东永嘉、涉案各受票公司及相关涉案人员的银行账户、交易记录查询资料；巴东永嘉与广东乐欣公司、普宁药材、江西正盛公司、江西春宁公司、河南康宝公司、广西全民公司、天津跃康公司、北京祥威公司、湖南大森林药业公司、华源医药（保定）公司的资金流水各1份。第二、巴东万泰涉案书证及相关证据：（一）巴东万泰基本情况证据。1、巴东万泰工商登记、变更、营业执照等资料。税务登记证、开户许可证、组织机构代码证等。巴东县国家税务局巴国税移［2016］4号涉嫌犯罪案件移送书，附涉嫌犯罪案件情况调查报告1份及相关证据资料复印件共142页。证实：①巴东万泰的基本情况、公司存在的问题、开具给海南琼中的11份发票的情况等事实。2、巴东万泰公司银行存款日记账、现金日记账，附巴公（经）调证字（2016）12301号调取证据通知书，巴东县国家税务局野三关税务分局出具的证明。3、巴东万泰增值税专用发票明细表、增值税普通发票底账信息。（二）证明巴东万泰发票开具及抵扣情况的证据。1、洛阳市国家税务局稽查局、天津市西青区国家税务局稽查局出具的协查回复函、北京市昌平区国家税务局稽查局税务稽查案件协查报告，认证抵扣发票明细、税务登记表、纳税人识别号查询资料、情况说明、在逃人员登记信息表，以及所附其他证据材料。证实有关受票公司的基本情况、发票实际抵扣情况、账目情况、涉案处理情况等事实。2、巴公（经）调证字［2017］032307号调取证据通知书及税务登记表、相应发票及财务凭证、民生集团提供的巴东万泰给该公司开具的114份发票复印件，该公司出具的情况说明、税收完税证明、巴东县公安局经侦大队出具的接收相关证据的说明。3、巴东万泰与河南康宝公司、天津跃康公司、北京祥威公司、民生集团河南医药公司资金流情况1份，由巴东县公安局经侦大队出具；巴东万泰、涉案其他公司及相关涉案人员的银行账户及交易记录查询资料。第三、巴东百盈涉案书证及相关证据：（一）巴东百盈基本情况证据1、《巴东县国家税务局涉嫌犯罪案件移送书》及相关证据材料，调取证据通知书及巴东县巴东百盈有限公司工商注册相关证据材料，扣押清单及相关证据材料。2、天津跃康公司涉嫌虚开增值税专用发票立案决定书、拘留证、询问\讯问笔录（盛某、刘某1、刘某2、李某2、李某3、天津市跃康医药批发有限公司营业执照复印件、天津市跃康医药批发有限公司工商变更登记材料、盛某笔记本复印件等材料。天津跃康公司增值税专用发票、销售货物清单、采购验收入库单、采购合同及货物运输发票及记账凭证等相关资料。3、关于查证涉嫌虚开增值税专用发票认证抵扣函、江西省宜春市国家税务局稽查局关于巴东县巴东百盈有限公司协查函的复函、江西春宁药业有限公司营业执照、税务登记表、已认证并抵扣增值税专用发票证明。4、增值税协查案件案卷、普宁市国家税务局税收违法案件协查回复函、询问调查笔录、谱尼昂视药材公司营业执照、产品购销合同、应付账款明细账，巴东百盈开具给普宁市药材公司的14份增值税专用发票，药品购进入库单、记账凭证、认证结果通知书、纳税申报表、利润表。5、宜春市国家税务局稽查局关于巴东百盈有限公司协查函的复函、协查报告、江西正盛药业有限公司营业执照、税务登记表、宜春市袁州区国家税务局出具的已认证并抵扣增值税专用发票证明。6、调取证据通知书、郑州市国家税务局稽查局税收违法案件协查回复函、货物出库单、巴东百盈开具给河南省德建药业有限公司的10份增值税专用发票、支付业务回单（付款）7份、河南省德建药业有限公司营业执照、企业基本信息材料。7、河南省恩鼎医药有限公司（原系河南省康宝医药有限公司）出具的情况说明、营业执照、在逃人员登记表、税务稽查案件协查案卷、协查报告、巴东百盈开具给河南省康宝医药有限公司的11份增值税专用发票、产品购销合同、百盈公司出库单、康宝医药公司购进、验收记录单、记账凭证、银行业务回单（付款）、增值税发票认证结果通知书、增值税纳税申报表、百盈公司营业执照、银行转账明细清单。8、连云港市国家税务局稽查局税收违法案件协查回复函、协查报告、连云港源辉花茶销售有限公司税务登记表。9、税务稽查案件协查案卷、协查报告、北京市昌平区国家税务局询问（调查笔录）、北京祥威药业有限公司营业执照、记账凭证、巴东百盈公司供应商明细账、购销合同、入库单、巴东百盈开具给北京祥威药业有限公司的增值税专用发票15份，增值税纳税申报表、银行转账电子回单、认证结果通知书、认证结果清单、银行日记账、北京祥威药业公司原材料明细账、货物销受票。10、巴东县国家税务局信陵税务分局出具的证明、河南省德建药业有限公司税收缴款书。第四、返利及资金流情况：1、巴东永嘉、万泰、百盈三公司返利计算表、情况说明，笔记复印件及接受证据材料清单、调取证据通知书、向某、周汉东、向海军、李某1银行卡交易记录。2、纪某、李某1、锁某、张某、陈乐琼、向某、张应桂、田某、向海军、霍某、周汉东等人的银行卡交易记录，资金流统计表。第五、综合书证：1、受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书等法律文书。2、人员身份信息资料10份证实各被告人及部分证人的身份信息。二、证人戴某、邓某、肖某、李某1、韩某、盛某、李某2、李某3、刘某1、梁某、贾某、范某、陈某、赖某1、赖某2、张某1、张某2、霍某、向某的证言。三、被告人周汉东、陈乐琼、张应桂、向海军、谭大成的供述和辩解。四、电子数据。五、远程勘验检查笔录1份。六、证实四被告人罪轻罪重的证据：抓获经过、申请书、扣押决定书、扣押清单、非税收入一般缴款书，向海军、周汉东、谭大成、张应桂讯问笔录中的有关内容等证据。一审法院审理认为，一、对被告人周汉东、张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成行为的定罪。周汉东、张应桂、向海军共同出资成立了巴东永嘉，并聘用陈乐琼为出纳、谭大成为会计，五被告人本应遵纪守法，共谋发展，但周汉东经他人介绍后认为虚开增值税专用发票可以谋取利益，遂向张应桂、向海军提出虚开增值税专用发票赚钱维持公司的运转，张应桂、向海军即表示同意，并安排陈乐琼、谭大成在无真实货物交易的情况下为他人虚开增值税专用发票，陈乐琼、谭大成在明知无真实货物交易的情况下为他人虚开增值税专用发票。周汉东、张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成的行为违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税专用发票数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。陈乐琼、谭大成认为在巴东永嘉虚开增殖税专用发票有利可图，又自行注册成立巴东万泰专门用于虚开增殖税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控罪名成立。陈乐琼的辩护人称陈乐琼在巴东永嘉不明知，没有犯罪故意，不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。陈乐琼、周汉东、谭大成开具给海南琼中的11份发票虽然没有交付给对方，但其虚开的行为已完成，应认定为犯罪。二、被告人周汉东、张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成涉案金额的认定。周汉东涉案发票金额为4420.6509万元，税额为639.3123万元；张应桂、向海军涉案发票金额为发票金额2581.0415万元，税额为421.1623万元；陈乐琼涉案发票金额为4175.7648元，税额为684.6819元；谭大成涉案发票金额3321.5127万元，税额539.459万元。三、返利及退赃情况周汉东向巴东永嘉账户、陈乐琼、张应桂、向海军个人账户共计返利90.3813万元。周汉东共计给巴东万泰返利13万元，周汉东本人从中获利4.305万元。周汉东给向某共计返利23.7855万元，周汉东本人从中获利8.0843万元。2017年1月22日，张应桂主动退缴非法所得人民币30万元。2016年12月22日，周汉东主动退缴非法所得人民币50万元。四、被告人的量刑情节1、本案属共同犯罪，五被告人在巴东永嘉虚开增值税专用发票中，周汉东在本案中起主要作用，系主犯，张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈乐琼、周汉东、谭大成在巴东万泰虚开增值税专用发票共同犯罪中，陈乐琼起主要作用，系主犯，周汉东、谭大成起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈乐琼的辩护人辩护称陈乐琼属从犯的辩护意见本院不予采纳。在巴东百盈中，周汉东与向某系共同犯罪，周汉东起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈乐琼、谭大成在巴东万泰中给民生集团河南医药有限公司的增值税发票所抵税额190.7577万元，该公司已全部缴纳，依法可以对二被告人酌情从轻处罚。2、周汉东、向海军、谭大成主动投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。陈乐琼在没有采取强制措施的情况下到案，但到案后没有如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。陈乐琼的辩护人辩称其系自首的意见本院不予采纳。但陈乐琼被采取强制措施后，如实供述了犯罪事实，可依法从轻处罚。张应桂归案后能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。周汉东、张应桂积极退赃，依法可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人周汉东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；二、被告人陈乐琼犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；三、被告人张应桂犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；四、被告人向海军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元；五、被告人谭大成犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元；六、追缴被告人周汉东、陈乐琼、张应桂、向海军、谭大成在巴东永嘉的违法所得90.3813万元；追缴被告人周汉东在巴东万泰的违法所得4.305万元、在巴东百盈的违法所得8.0843万元；追缴被告人陈乐琼、谭大成在巴东万泰的违法所得13万元。（被告人周汉东已退缴违法所得50万元；张应桂退缴违法所得30万元，下余部分继续追缴）。周汉东对其介绍巴东永嘉、巴东万泰、巴东百盈虚开增值税专用发票的行为不持异议，其所提上诉理由及其辩护人的意见综合如下：1、原判对上诉人涉案数额认定有误。没有排除是代开行为、挂靠开票。2、周汉东主观上不具有谋利动机和目的。⑴上诉人向其他被告人提出开票收点，同时告知巴东永嘉、巴东万泰、巴东百盈应做好相关账务处理，即开票方要取得开票委托人的加工费、运输费、快递费、入库凭证等，以保证业务真实性。⑵本案大量证据认定上诉人只参与票据流与资金流，货物流的过程上诉人并不知情，故货物流真实性应由三家公司自行负责，不应由上诉人承担法律责任。⑶巴东永嘉的返点上诉人没有截留。3、一审认定责任承担主体有误。巴东永嘉、巴东万泰、巴东百盈三公司都是一般纳税人，应独立承担相应的民事与刑事责任，出票以单位名义才能完成，故应认定为单位犯罪，对直接责任人归罪。4、上诉人在三公司出票行为中不是主犯，周汉东是被动成为案件帮助犯和协从犯，在本案中并非起主要和关键作用，不应对巴东永嘉行为承担全部法律责任。5、上诉人有法定从轻情节。即有自首，民生公司、河南德康公司已向税务机关退缴税款，上诉人真诚悔罪并向公安机关主动预缴50万元赔偿款。6、原判判处罚金太高。7、上诉人缴纳的50万元不能认定为违法所得，抵扣罚金和违法所得后应予退还。请求改判五年以下有期徒刑，缓期执行。陈乐琼上诉称：1、原判采信证据违法。⑴《协查回复函》仅仅证明受票公司存在接受虚开发票的情形，未经司法部门确认所接受的发票全部属于虚开，不能作为定案的证据。⑵巴东万泰开具给海南琼中的11份发票，海南琼中于2015年5月31日出具说明，因货物质量问题予以拒收，该11份发票后保存在巴东国税部门，并未交予海南琼中，只是巴东万泰疏于履行冲红手续（巴东县国税局核查报告）。该11份发票不应认定。2、巴东永嘉是本案犯罪主体，构成单位犯罪。3、上诉人在单位犯罪中情节显著轻微，属于被动听从上级安排而完成工作，在巴东永嘉工作期间，上诉人只领取了每月1500元的工资，应在量刑时充分考虑。4、原判认定上诉人在巴东万泰犯罪中起主要作用，属于认定事实错误。⑴上诉人虽为法人，但和谭大成均为公司股东、同样出资50%、按该比例分红，上诉人对外联系“客户”，将客户具体信息交由谭大成开票，各自分工不同，二人共同完成虚开发票行为，原判认定上诉人为主犯与事实不符。⑵周汉东有稳定的客户关系，通知上诉人履行其决定的事宜，其作用也在上诉人之上。5、原判认定上诉人开票数量错误，加重了上诉人的刑罚。6、上诉人无论在侦查还是在审判阶段，都如实供述了全部犯罪事实并当庭认罪，应当认定自首。原判不认定自首，属于认定事实和适用法律错误。7、原判对上诉人所处刑罚较同案犯明显畸重。请求改判。其辩护人意见与其一致，另提出陈乐琼被采取强制措施前，其在万泰公司所开虚假增值税发票涉税款项，已向税务部门补缴190余万元，该事实属于依法从轻、减轻、免除处罚情节，一审法院已认定该事实，但未在量刑时考虑。张应桂上诉称：1、原判事实不清，证据不足。⑴上诉人对巴东永嘉虚开的277份发票承担责任的证据不足。上诉人虽是公司法定代表人，但公司实际为周汉东操控，与受票公司联系、如何开票、返点等事实上诉人并不知晓，本案非以单位犯罪追究责任。⑵部分公司资金流少于开票金额或无资金流，可能存在未付款也不发货的情况，不能认定为虚开。⑶原判对江西春宁公司、广西全民公司部分资金流认定未付，之后又将未付部分表述为已付；华源医药（保定）认定货款全部支付，但无资金流记录；天津跃康公司表述支付部分货款，下欠24万余元，但未附转款资金流证据。⑷原判认定巴东永嘉277份发票涉及税款411万余元已全部抵扣证据不足。其中江西正盛、江西春宁、湖南大森林公司、河南康宝、广东乐欣公司相关人员已外逃或被立案侦查，在上述公司未被生效判决确定之前，仅凭当地税务机关证明定性及认定已认证、抵扣，证据明显不足。⑸上诉人每月只领取3000元工资原判已认定，且没有分得其他利润，即使周汉东或向海军给上诉人支付了部分款项，也都用于了公司开支，公司账册记载非常清楚，上诉人无30万元非法所得，只是案件在侦查阶段，上诉人之夫考虑到企业给国家造成了损失，给公安机关缴纳的30万元取保保证金，不能认定为上诉人非法所得。⑹原判认定周汉东给巴东永嘉账户、陈乐琼、张应桂、向海军返利90.3813万元，对资金性质认定不当。该款主要用于公司缴纳税款34.7209万元以及公司的日常开支。2、原判适用法律错误。⑴上诉人在本案中参与度不高，仅领取部分发票、补充签订部分合同。原判认定上诉人对公司所有涉案金额承担责任属于适用法律不当。⑵一审判决未认定上诉人自首，上诉人系接到当地派出所电话后主动到派出所接受调查，归案后如实供述自己罪行，应属自首。⑶就损失而言，应扣除开票公司开票所缴税款。3、本案侦查、起诉、一审在程序上均存在超期羁押问题。请求中院公断。其辩护人意见与此一致。张应桂在二审期间提交的书面材料中提出返利90余万元只是周汉东一面之词，没有银行流水，侦办单位也未找上诉人核实，及原判量刑过重的理由。向海军上诉称：对原判的主要事实及罪名不持异议，但量刑过重，请求撤销原判，改判免予刑事处罚。其辩护人提出：1、向海军既不是公司股东，也不是公司法人，仅是公司兼职业务员，不是公司的实际控股人。从本案事实看，巴东永嘉的实际控股人只能是周汉东。2、向海军没有与周汉东、张应桂共同商议，只是周汉东提出虚开增值税专用发票为公司牟利时，向海军没有明确反对，其后也没有实际参与虚开行为，对巴东永嘉虚开行为向海军不应承担责任。3、向海军个人未牟利，原判认定的返利数额中，没有明确给向海军返利多少，其中也没有将返利给向海军账户转款。4、向海军虽然分管过一段时间公司报销业务，对差旅费、工资等日常开支费用审核报销，并不涉及虚开增值税专用发票。5、向海军系投案自首，归案后认罪、悔罪，犯罪情节轻微，主观上无个人牟利故意，客观上也没有实际谋取个人利益，没有虚开增值税专用发票行为，家庭负担重，依法可免予刑事处罚。经本院二审审理查明的各原审被告人在巴东永嘉的涉案事实，以及陈乐琼、周汉东、谭大成在巴东万泰虚开增值税专用发票行为、返利等事实，陈乐琼、谭大成在巴东万泰为河南民生公司虚开增值税专用发票的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。另经审理查明，2015年4月至5月，经周汉东居间介绍，在无实际货物交易的情况下，陈乐琼、谭大成共计为海南琼中虚开11份发票，为河南康宝虚开13份发票，为北京祥威虚开8份发票，为天津跃康虚开15份发票，共计虚开47份增值税专用发票，涉及税额70.1494万元，其中36份发票被受票公司在当地税务机关认证抵扣，涉及税额55.8511万元。2015年6月至10月，陈乐琼、谭大成向河南民生公司虚开114份增值税专用发票，涉及税额190.7577万元，河南民生公司已全部认证抵扣，该公司于2017年6月至9月已将所涉税额全部缴纳。即万泰公司自2015年4月至11月期间共领取增值税专用发票175份，未开出发票7份，开出168份，其中作废7份，实际开出有效发票161份，开具金额为1579.3557万元，涉及税额260.9071万元。认定该部分事实所依据的证据亦均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。对四原审被告人所提上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：陈乐琼及其辩护人提出根据巴东县国税局《关于巴东万泰核查报告》，原判认定上诉人开票数量错误，加重了上诉人刑罚的上诉理由和辩护意见。经审查，《关于巴东县巴东万泰有限公司案件的调查报告》及所附注明发票代码、号码、开票日期、汇总金额等内容的清单等证据证实，万泰公司自2015年4月至11月期间共领取增值税专用发票175份，未开出发票7份，开出168份，其中作废7份，实际开出有效发票161份，税额为260.9071万元。原判认定陈乐琼、谭大成共计虚开发票163份，属认定事实错误，本院予以纠正，陈乐琼及其辩护人提出的该项有关事实认定的理由和辩护意见成立，本院予以采纳。但原判的该项事实认定错误并不影响案件定罪量刑，陈乐琼及其辩护人所提加重了上诉人刑罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。张应桂及其辩护人提出上诉人系接到当地派出所电话后主动到派出所接受调查，归案后如实供述自己罪行，应认定自首的上诉理由和辩护意见。经审查，巴东县公安局经侦大队出具的《抓获经过》、拘留证、张应桂第一次讯问笔录证实，经巴东县公安局经侦大队民警于2016年11月22日与野三关派出所取得联系，由野三关派出所电话通知张应桂，张应桂于同日14时到达野三关派出所，后于同日23时对其宣布刑事拘留，到案后张应桂能如实供述本案基本事实。上述证据在一审开庭时已举证、质证，具备采信的法定条件，应予采信。张应桂在公安机关采取强制措施前经电话通知到案，并能如实供述案件基本事实，应以自首论。张应桂及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见符合法律规定，本院予以支持。周汉东及其辩护人提出原判认定的部分事实没有排除是代开，应为挂靠开票的上诉理由和辩护意见。经审查，发票的代开、挂靠行为均需以存在真实货物交易为前提，周汉东及其辩护人所提的该项上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。周汉东及其辩护人提出其是被动成为案件帮助犯和协从犯，在本案中并非起主要和关键作用，不应对巴东永嘉行为承担全部法律责任，不是主犯的上诉理由和辩护意见。经审查，周汉东提起本案犯意；在巴东永嘉部分事实中，联络受票公司，授意、安排开票和“资金流”事宜，控制返点，为完成虚开增值税发票犯罪行为起到主要作用，系主犯，应承担巴东永嘉所涉全部法律责任；在巴东万泰、巴东百盈部分事实中，亦起到重要作用，但作用相对较小，可认定为从犯，应对其所参与部分事实承担相应责任。周汉东及其辩护人所提的该项上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。陈乐琼及其辩护人提出巴东万泰开具给海南琼中的11份发票不应认定的上诉理由和辩护意见。经审查，虚开增值税专用发票罪属行为犯，陈乐琼等人以巴东万泰之名，在不存在真实货物交易的情况下，为海南琼中虚开了11份增值税专用发票，其虚开行为已经完成，应当依法计入犯罪事实。陈乐琼及其辩护人所提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈乐琼及其辩护人提出其在巴东永嘉单位犯罪中情节显著轻微，属于被动听从上级安排而完成工作，在巴东永嘉工作期间，上诉人只领取了每月1500元的工资，应在量刑时充分考虑的上诉理由和辩护意见。经审查，陈乐琼在巴东永嘉与周汉东等人构成共同犯罪，系从犯，但其接受周汉东等人传递的信息，具体实施虚开增值税专用发票行为，亦并非犯罪情节显著轻微，其在该部分犯罪中系从犯的情节原判已予考虑。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。陈乐琼及其辩护人提出原判对巴东万泰犯罪中上诉人所起作用认定错误的上诉理由和辩护意见。经审查，陈乐琼系巴东万泰法定代表人，主动联系周汉东，接受周汉东等人传递的信息，实施虚开增值税专用发票行为，在巴东万泰虚开增值税专用发票共同犯罪中，起主要作用，原判认定其为主犯符合案件实际情况。陈乐琼及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈乐琼及其辩护人提出应当认定其自首的上诉理由和辩护意见。经审查，陈乐琼在没有采取强制措施的情况下到案，但到案后前三次供述均否认自己参与虚开增值税专用发票，在此后的讯问中才逐步如实供述案件事实，不符合自首的构成要件，不能认定自首，可认定为如实供述犯罪事实并予以从轻处罚。其该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。张应桂及其辩护人提出案件损失应扣除开票公司所缴税款的上诉理由和辩护意见。《中华人民共和国刑法》第二百零五条明确规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。经审查，张应桂及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见明显违背法律规定，不能成立，本院予以驳回。张应桂及其辩护人提出本案侦查、起诉、一审均存在超期羁押问题的上诉理由和辩护意见。经审查，本案因涉及全国多省市的多家企业，涉案笔数多，涉案金额巨大，案情复杂，侦查、起诉、一审审理阶段均依法办理了延期手续，办案程序并无违法，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立。向海军及其辩护人提出向海军没有与周汉东、张应桂共同商议，只是周汉东提议时没有明确反对，其后也没有实际参与虚开行为；向海军虽然分管过一段时间公司报销业务，并不涉及虚开增值税专用发票，对巴东永嘉虚开行为向海军不应承担责任；向海军个人未牟利的上诉理由和辩护意见。经审查，该上诉理由和辩护意见直接证明向海军对巴东永嘉的犯罪行为明知，根据在案证据能够证明向海军实施了本案犯罪行为，依法与周汉东、张应桂等构成共同犯罪，且牟利并非本案所涉犯罪的必备要件，是否有充分证据证明向海军牟利不影响其定罪量刑。因此，向海军及其辩护人所提的该部分上诉理由和辩护意见与案件事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。周汉东及其辩护人提出已缴纳的50万元不能认定为违法所得，抵扣罚金和违法所得后应予退还；张应桂及其辩护人提出其夫考虑到企业给国家造成了损失给公安机关缴纳的30万元，该款是为取保交纳的保证金，不能认定为上诉人非法所得的上诉理由和辩护意见。经审查，周汉东于2016年12月22日缴纳人民币50万元，亲笔书写了一份书面《申请书》，表述为“我因涉嫌虚开增值税发票犯罪，愿意主动退回非法所得伍拾万元整（最后根据案中实际数额为准）。”张应桂之夫肖某于2017年1月22日缴纳人民币30万元，并亲笔书写了一份书面《申请书》，表述为“我是张应桂丈夫，因巴东永嘉涉嫌虚开增值税发票，张应桂是公司法人代表，现主动退出非法所得300000元整。”本案中，周汉东在涉及巴东永嘉部分事实中为主犯，应当对所涉所有犯罪承担法律责任，张应桂为该公司法定代表人，亦应当对其所犯罪行承担法律责任。且巴东永嘉涉及的所有“返点款”均由周汉东掌握、控制、分配，转到巴东永嘉的“返点款”也用于了公司运转，原判据此判决追缴上述款项符合法律规定，本院予以确认，下余款项还应依法继续追缴。周汉东、张应桂及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。各上诉人及其辩护人所提其他有关事实认定的上诉理由和辩护意见。经审查，均与审理查明的事实不符，不能成立，本院均不予采纳本院认为，原判认定各原审被告人违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税专用发票，其行为均构成虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确：1、综合全案证据，能够确认巴东永嘉、巴东万泰、巴东百盈为受票公司开具了相应数量的增值税专用发票。2、根据有关税务机关审查资料、账目资料、协查资料等书证，结合各原审被告人供述、证人证言，和本案其他证据反映的永嘉、万泰、百盈三公司的经营状况等，原判认定的相关增值税发票没有对应的真实货物交易符合案件实际情况。3、根据侦查机关调取在案的银行账户资料等书证、各被告人供述、证人证言等证据，能够认定在本案各原审被告人及其提供的他人银行卡与原判认定的受票公司有关人员银行账户之间，存在大额资金在短时间内的转账和回流现象，构成了一个较完整的资金循环，即所谓的“资金流”，同样印证了相关增值税发票没有对应的真实货物交易的事实。4、扣押在案的账本、合同，以及各原审被告人供述、证人证言等证据，能够认定各原审被告人在虚开增值税发票行为的同时，还实施了编制假账、编造假合同等行为，试图使其行为在形式上合法，结合“资金流”事实，认定各原审被告人在本案中的主观故意明显，且“虚开”行为证据确实、充分。5、本案已查明的虚开发票份数、发票金额、税款金额等数值，均有相应票据、税务机关出具的书面材料、包含税票号码的统计资料、协查资料等证据在案为证，足以认定。其中，周汉东、张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成在巴东永嘉共虚开283份增值税专用发票，涉及税额421.1623万元，其中277份发票被受票公司在当地税务机关认证抵扣，涉及税额411.7567万元；谭大成经周汉东等人授意，在巴东永嘉虚开并认证抵扣192份增值税专用发票，涉及税额275.9394万元。虚开增值税专用发票数额巨大。经周汉东介绍，陈乐琼、谭大成在巴东万泰共计虚开47份增值税专用发票，涉及税额70.1494万元，其中36份发票被受票公司在当地税务机关认证抵扣，涉及税额55.8511万元。陈乐琼、谭大成在巴东万泰另行为河南民生虚开增值税专用发票114份，涉及税额190.7577万元，被受票公司在当地税务机关认证抵扣。陈乐琼、谭大成该部分犯罪数额巨大。周汉东参与巴东百盈虚开增值税专用发票104份，涉及税额145.3881万元。综上，周汉东涉案税额为636.6998万元；张应桂、向海军涉案税额为421.1623万元；陈乐琼涉案税额为682.0694元；谭大成涉案税额为536.8465万元。周汉东向巴东永嘉账户、陈乐琼、张应桂、向海军个人账户共计返利90.3813万元；周汉东共计给巴东万泰返利13万元，周汉东本人从中获利4.305万元；周汉东给向某共计返利23.7855万元，周汉东本人从中获利8.0843万元。2016年12月22日，周汉东主动退缴非法所得人民币50万元；2017年1月22日，张应桂主动退缴非法所得人民币30万元。五原审被告人在巴东永嘉虚开增值税专用发票共同犯罪中，周汉东起主要作用，系主犯，张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈乐琼、周汉东、谭大成在巴东万泰虚开增值税专用发票共同犯罪中，陈乐琼起主要作用，系主犯，周汉东、谭大成起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。周汉东与向某在巴东百盈虚开增值税专用发票共同犯罪中，周汉东起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈乐琼、谭大成给河南民生公司开具的增值税专用发票所抵税额已由该公司全部缴纳，依法可以对二人酌情从轻处罚。周汉东、向海军、谭大成主动投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。陈乐琼在没有采取强制措施的情况下到案，但到案后没有如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。陈乐琼经多次讯问后，如实供述了犯罪事实，可依法从轻处罚。周汉东、张应桂积极退赃，依法可酌情从轻处罚。原判根据上述量刑情节结合本案实际情况对周汉东、陈乐琼、向海军、谭大成裁量的刑罚适当，本院予以确认。周汉东、陈乐琼、向海军及其各自的辩护人提出原判未充分考虑量刑情节，请求改判的理由不能成立。张应桂在公安机关采取强制措施前经电话通知到案，并能如实供述案件基本事实，应以自首论，原判未予认定其自首错误，本院结合案件实际情况依法对其从轻处罚，并予以改判。各原审被告人的违法所得应当依法予以追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下一、维持巴东县人民法院（2017）鄂2823刑初173号刑事判决的第一项、第二项、第四项、第五项、第六项，即被告人周汉东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；被告人陈乐琼犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；被告人向海军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。并处罚金人民币50000元；被告人谭大成犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元；追缴被告人周汉东、陈乐琼、张应桂、向海军、谭大成在巴东永嘉的违法所得90.3813万元；追缴被告人周汉东在巴东万泰的违法所得4.305万元、在巴东百盈的违法所得8.0843万元；追缴被告人陈乐琼、谭大成在巴东万泰的违法所得13万元。（被告人周汉东已退缴违法所得50万元；张应桂退缴违法所得30万元，下余部分继续追缴）。二、撤销巴东县人民法院（2017）鄂2823刑初173号刑事判决的第三项，即被告人张应桂犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。三、上诉人（原审被告人）张应桂犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月22起至2021年8月21日止。所判罚金限本判决生效后30日内缴纳。）本判决为终审判决审判长吴任荣审判员张凯审判员陈敏二〇一八年十二月二十四日法官助理邓旭辉书记员李敏

张正树、吴秀珍生产、销售有毒、有害食品罪一审刑事判决书江苏省常州市武进区人民法院刑事判决书（2018）苏0412刑初839号：常州市武进区人民检察院以武检诉刑诉〔2018〕874号起诉书起诉指控被告人张正树、吴秀珍犯生产、销售有毒、有害食品罪向本院提起公诉。本院于2018年6月21日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。常州市武进区人民检察院指派检察员郑鸿璋出庭支持公诉，被告人张正树、吴秀珍到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明：2018年2月至同年4月3日，被告人张正树、吴秀珍在常州市武进区ＸＸ镇ＸＸ社区ＸＸＸ村ＸＸ栋ＸＸＸ号经营上海八仙熟食店期间，将罂粟壳加入制作卤菜的汤料内，后加工成猪头肉、卤鸡、卤鸭等熟食销售给他人食用。2018年4月3日，常州市公安局武进分局民警会同常州市武进区市场监督管理局工作人员在该熟食店检查，在店内查获罂粟壳22个，并对猪头肉汤、卤鸡卤鸭汤等提取抽样。经苏州出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心检测，在查获的猪头肉汤中检测出可待因、那可丁、罂粟碱，在查获的卤鸡卤鸭汤中检测出罂粟碱，在查获的酱料中检测出可待因、那可丁、罂粟碱，在查获的香料（疑似罂粟壳）中检出吗啡、可待因、蒂巴因、那可丁、罂粟碱。上述事实，被告人张正树、吴秀珍在开庭审理过程中无异议，并有证人高某的证言，抽样记录表、苏州出入境检验检疫局检验检疫综合技术中心出具的检验报告，公安机关出具的案发、抓获经过、扣押决定书、扣押清单、现场执法视频、人口信息表等证据证实，足以认定本院认为，被告人张正树、吴秀珍在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料，其行为已构成生产、销售有毒、有害食品罪，且系共同犯罪。二被告人归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可从轻处罚。常州市武进区人民检察院起诉指控被告人张正树、吴秀珍犯生产、销售有毒、有害食品罪，罪名成立，应予支持。为严肃法制，惩治罪犯，维护社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二、三款之规定，判决如下一、被告人张正树犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。被告人吴秀珍犯生产、销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元（已预缴）。上列二被告人的缓刑考验期均从判决确定之日起计算。二、禁止被告人张正树、吴秀珍在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省常州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员吴旭东二〇一八年六月二十六日法官助理李艳伟书记员李骏

李某甲犯受贿罪一审刑事判决书四川省广元市中级人民法院刑事判决书（2015）广刑初字第34号：四川省广元市人民检察院以广检公刑诉［2015］33号起诉书指控被告人李某甲犯受贿罪一案，于2015年10月25日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年12月21日公开开庭审理了本案。四川省广元市人民检察院指派代理检察员王奕出庭支持公诉，被告人李某甲及其辩护人杨君到庭参加了诉讼。本案现已审理终结四川省广元市人民检察院指控：2010年，被告人李某甲利用担任广元市社会治安综合治理办公室专职副主任形成的便利条件，向时任青川县姚渡镇党委书记刘某甲（另案处理）介绍个体老板陈某某，通过刘某甲的帮助，陈某某违规承建了姚渡镇农房风貌改造工程。李某甲、刘某甲并在工程增量及工程款拨付上给予陈某某关照。9月，陈某某为感谢李某甲，在其住宿楼下送给李某甲现金6万元；11月，陈某某花费108432元（含车辆保险费）购买别克轿车一辆，将该车登记在李某甲之妻马某某名下。随后将该车送给李某甲，后李某甲交由马某某使用直到案发。认定上述事实的证据如下：（1）干部任免审批表、购车发票、工程结算单等书证；（2）证人刘某甲、陈某某等证言；（3）被告人李某甲的供述和辩解。公诉机关认为，被告人李某甲身为国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物共计168432元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人李某甲归案后，如实供述自己的罪行，系坦白。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人李某甲对起诉书指控其收受陈某某现金6万元及轿车一辆的事实没有异议，但认为刘某甲与自己共事三年，双方一直有来往，也是朋友关系，没有为其利用职务之便给陈某某介绍工程。辩护人杨君的辩护意见是：1、被告人李某甲主观上不具有希望通过刘某甲职务上的行为为陈某某谋取利益的故意；2、李某甲的职权和地位不会对刘某甲产生影响，李某甲在2010年他仅仅是一个副主任，他并不拥有广泛的职权，同时他对刘某甲的工作上也没有直接联系，他的工作与乡镇的综治工作没有直接联系，他的工作不能对刘某甲产生任何影响；3、公诉机关认定陈某某通过承接工程，所谋取的系不正当利益的证据不充分；4、被告人李某甲是主动投案，而且到案后如实供述自己的犯罪事实，应当认定其自首情节；5、被告人李某甲积极退还赃款，系初犯。经审理查明：2010年，被告人李某甲利用担任广元市社会治安综合治理办公室专职副主任形成的便利条件，向时任青川县姚渡镇党委书记刘某甲（另案处理）介绍个体老板陈某某，通过刘某甲的帮助，陈某某违规承建了姚渡镇农房风貌改造工程。李某甲、刘某甲并在工程增量及工程款拨付上给予陈某某关照。9月，陈某某为感谢李某甲，在其住宿楼下送给李某甲现金6万元；11月，陈某某花费108432元（含车辆保险费）购买别克轿车一辆，将该车登记在李某甲之妻马某某名下。随后将该车送给李某甲，后李某甲交由马某某使用直到案发。另查明，2015年6月16日，中共广元市纪律检查委员会案件调查组电话通知被告人李某甲到剑阁县剑门关酒店，随后案件调查组将李某甲从剑门关酒店带至广元市廉政教育培训中心接受组织调查。认定上述事实，有以下经庭审举证质证的证据证实。（一）书证1、广元市人民检察院《指定管辖决定书》。证明2015年7月1日广元市人民检察院指定广元市利州区人民检察院管辖李某甲一案。2、广元市利州区人民检察院《线索登记表》、《立案备案登记表》、《立案决定书》。证明广元市利州区人民检察院对李某甲涉嫌受贿罪一案立案侦查。3、广元市利州区人民检察院《拘留证》、《拘留通知书》、《拘留决定书》、《逮捕决定书》、《逮捕证》、《逮捕通知书》。证明李某甲被采取拘留、逮捕等强制措施及羁押的起止时间情况。4、广元市利州区人民检察院《扣押决定书》、《扣押物品清单》。证实扣押轿车款108432元的情况。5、广元市利州区人民检察院《询问通知书》。证实利州区人民检察院询问陈某某、马某某、刘某乙、刘某甲、王某甲、李某乙、田某某、杜某甲、王某乙、韩某某、王某丙、强某某、王某丁、杜某乙、曹某某、周某某、王某戊等人的情况。6、被告人李某甲户籍证明、任职文件。证实被告人李某甲犯罪期间任广元市社会治安综合治理办公室专职副主任（副县级），系公务员身份。7、广元市利州区人民检察院《提讯提解证》。证实广元市利州区人民检察院提讯被告人李某甲的情况。8、青川县乡镇农房重建和风貌塑造文件。证实青川县风貌打造的有关情况。9、青川县发改局灾后重建工程招标投标监督管理文件。证实姚渡镇青元村、阳山村农房风貌改造项目需经招标确定施工单位。10、青川县姚渡镇人民政府姚渡镇委员会会议记录。证实姚渡镇青元村、阳山村农房风貌改造项目刘某甲任工作组组长，王某甲、王城岗任副组长。11、青川县姚渡镇青元村、阳山村的“一事一议”资料和“人字顶”改造补助名册。12、青川县姚渡镇青元村、阳山村农房风貌改造项花名册。13、青川县姚渡镇青元村、阳山村农房风貌改造拨款情况。14、青川县审计局关于姚渡镇青元等村风貌改造工程审计情况的说明。证实该工程当时的审计资料严重缺乏，无投资计划、无设计图纸、无财政预算评审、未招投标，由姚渡镇政府直接委托施工队实施项目。15、购车注册保险资料及转款凭证。证实陈某某购买别克轿车送给李某甲并以李某甲妻子马某某名义注册。16、中共广元市纪律检查委员会说明。证实2015年6月16日，中共广元市纪律检查委员会案件调查组电话通知被告人李某甲到剑阁县剑门关酒店，随后案件调查组将李某甲从剑门关酒店带至广元市廉政教育培训中心接受组织调查。（二）证人证言证人马某某（李某甲妻子）的证言。证实2010年10月，和李某甲、陈某某一起在广元城区汽车销售店看车。过了几天，李某甲告诉我，车已经由陈某某买了并开到自家楼下，之后将身份证交给陈某某办理相关手续。证人刘某乙的证言。证实2010年下半年，陈某某通过自己与易某某认识并通过易某某购买一辆10余万元别克汽车。证人易某某证实2011年左右经刘某乙介绍，陈某某在我处买了一台别克轿车，当时陈某某交给我一万元定金，并按他提供的马某某的身份证证件开的收据，陈某某叫我先垫支车款，到时候再给我钱，几天后我通过中国银行卡转给广元东创汽车销售公司9万多元。证人陈某某的证言。证实李某甲给自己介绍认识了青川县姚渡镇书记刘某甲，并获得了风貌打造工程项目，为了感谢李某甲在工程实施前后的关照，送给李某甲现金6万元、价值108432元别克轿车的事实。证人刘某甲的证言。证实在任姚渡镇党委书记期间，经过李某甲介绍认识陈某某，并根据李某甲、陈某某请托将青元等村风貌打造工程未经招标违规按照村民“一事一议”，交由陈某某承建，并违规借支给陈某某工程款，结算金额560余万元。事后，收受陈某某感谢费16万元，并听陈某某说给李某甲拿了20万元。证人汪某某证实陈某某借用该公司资质投标的相关情况。证人袁某某证实刘某甲在办公室内将陈某某经过介绍给自己，说他是一个公司的负责人有能力把项目做好，问我将工程叫给他做有没有意见，我当时说只要把项目完成好我没有意见。证人兰某某证实陈某某在实施风貌打造工程时先后向镇财政借款500余万元，工程结束后，付清尾款20余万元。证人王某甲证实陈某某承建风貌改造工程，工程未招投标，事前也未经过“一事一一议”。证人李某乙证实青元村农房风貌改项目造未进行招投标。证人杜某甲证实阳山村的农房风貌改造项目未进行招投标，也没有对该工程进行“一事一议”，在工程接近尾声时，村上的杜光宽书记叫我补写一个“一事一议”会议记录用于工程结算。证人王某乙证实青元村农房风貌改项目未进行招投标，也没有对该工程进行“一事一议”，在工程完工后，我补写一个“一事一议”会议记录交镇上。证人韩某某证实青元村、阳山村的风貌打造工程的陈某某在财政所借支了540余万元的工程款。证人强某某、王某丁、杜某乙、曹某某、周某某、王某戊证实村上的风貌打造工程自己没有参与“一事一议”。（三）被告人的供述和辩解被告人李某甲的供述与辩解：2008年在青川县任木鱼镇党委书记时认识了在木鱼镇做农房重建工程的老板陈某某。2009年任市综治办专职副主任时，陈某某找到我让我帮忙在青川介绍工程。我就打电话给时任姚渡镇党委书记的刘某甲，得知青川县姚渡镇要进行风貌打造，我就给陈某某说了工程的事情。第二天陈某某就找我，我们一起去了青川县姚渡镇找刘某甲，刘某甲带我们在青山村、阳山村转了一圈，中午吃饭时，刘某甲表示这个工程就交给陈某某做，陈某某听后说他拿到工程后会对我和刘某甲表示感谢。2010年8月份左右，陈某某快要完工前，陈某某向我、刘某甲表示会按照工程20%的金额给予我们二人好处费。2010年8、9月的一天，陈某某在自己的越野车上送给了我6万元现金，后被我用于了日常开支。之后在2010年年底，我告诉陈某某准备给妻子马某某买辆10万元以内的车，陈某某让我不要管，这个事情他来办，并从我处拿走了马某某的身份证用于购车。2010年12月左右，陈某某打电话让我下楼取车，我下楼后他就将别克车连同车辆登记证、行驶证交给我，车登记在马某某名下。（四）、视听资料对被告人李某甲讯问同步录音、录像。证实讯问被告人的相关情况。庭审中被告人提交的证据：1、李某甲被授予全国抗震救灾模范证书。证实其一贯表现良好。2、广元市中心医院、剑阁县人民医院病情证明。证实其身体有病的情况。公诉人的质证意见是：对李某甲的表现情况予以认定，希望法庭可以作为一个情节考虑。对于李某甲的身体情况，公诉人认为与本案没有关联性。上述证据均经开庭举证、质证，本院予以确认本院认为，被告人李某甲身为国家工作人员，利用本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物共计168432元，其行为已构成受贿罪，公诉机关指控被告人的罪名成立，本院予以支持。关于辩护人认为被告人李某甲主观上不具有希望通过刘某甲职务上的行为为陈某某谋取利益的故意，李某甲的职权和地位不会对刘某甲产生影响，李某甲在2010年他仅仅是一个副主任，他并不拥有广泛的职权，同时他对刘某甲的工作上也没有直接联系，他的工作与乡镇的综治工作没有直接联系，他的工作不能对刘某甲产生任何影响，故公诉机关认定陈某某通过承接工程，所谋取的系不正当利益的证据不充分的意见。经查，被告人李某甲时任广元市社会治安综合治理办公室专职副主期间，利用其职务便利，向时任青川县姚渡镇党委书记刘某甲介绍个体老板陈某某，通过刘某甲的帮助，陈某某违规承建了姚渡镇农房风貌改造工程。被告人事后收取陈某某的现金及车辆，其行为符合受贿罪的构成要件，故辩护人的该意见不予采纳。关于辩护人认为被告人李某甲是主动投案，而且到案后如实供述自己的犯罪事实，应当认定其自首情节的意见。经查，2015年6月16日，中共广元市记录检查委员会调查组通知被告人到剑门关酒店随后被带回广元市廉政教育培训中心接受调查，被告人不具有自动投案的行为，也不符合认定自首的其他条件，故辩护人的该意见不予采纳。关于辩护人认为被告人李某甲积极退还赃款，具有坦白情节的意见，与在案证据证明的事实一致，该意见予以采纳。综上，被告人李某甲收受请托人财物共计168432元，受贿数额较大。被告人李某甲在案件提起公诉前如实供述自己的罪行、悔罪、积极退赃，本院依法决定对其从轻处罚。据此，根据被告人李某甲的犯罪事实、犯罪情节和对于社会的危害程度以及认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十八条、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条，第五十二条、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人李某甲犯受贿罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月2日起至2016年10月1日止。并处的罚金限本判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、收缴在案的车辆、款物，由扣押机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判长柏舸代理审判员唐瑞人民陪审员张德义二〇一六年五月十七日书记员张媛

ꀪ旭东非法经营罪一审刑事判决书湖北省鄂州市鄂城区人民法院刑事判决书（2014）鄂鄂城刑初字第00215号：鄂州市鄂城区人民检察院以鄂城检刑诉（2014）134号起诉书指控被告人倪旭东犯非法经营罪，于2014年7月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。鄂州市鄂城区人民检察院指派检察员严鹏、董洁琼出庭支持公诉，被告人倪旭东及辩护人吴应华、倪子燕到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控：2011年12月2日至2014年1月期间，被告人倪旭东在无烟草专卖品零售许可证的情况下，先后多次向郭某、查某（应为潘某）、刘某、胡某、袁某等人销售卷烟，共计价值人民币2352699.00元。2014年1月10日，被告人倪旭东购进270条卷烟，共计价值人民币71700.00元，欲在鄂州市城区进行销售。具体事实如下：一、2013年9月27日至2014年1月8日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向郭某的向东副食店销售专供出口型黄鹤楼（软蓝）、硬盒珍品黄鹤楼、软甲红河和利群等卷烟。郭某分5次向倪旭东指定的银行账户转账支付卷烟款共计人民币102120.00元。二、2012年1月15日至2013年10月31日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向潘某的俊翔烟酒副食店销售卷烟。潘某通过其儿媳查某的工商银行账户分45次向倪旭东转账支付卷烟款共计人民币1624673.00元。三、2012年10月26日至2013年4月29日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向刘某的乐尚烟酒副食店销售黄鹤楼（1916）和黄鹤楼（感恩）卷烟。刘某分18次通过银行转账的方式，向倪旭东支付卷烟款共计人民币420886.00元。四、2013年3月25日至2013年9月16日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向胡某的珍珍副食店销售黄鹤楼（软蓝）和黄鹤楼（红硬）卷烟。胡某分5次通过银行转账方式向倪旭东指定的账户转账支付卷烟款共计人民币120860.00元。五、2011年12月2日至2012年7月8日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向袁某的黄鹤楼烟酒店销售软包中华、黄鹤楼（1916）、黄鹤楼（乐道）卷烟。袁某分6次通过银行转账的方式向倪旭东指定的银行账户转账支付卷烟款共计人民币84160.00元。六、2014年1月10日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，分别购进专供出口型黄鹤楼（蓝软）、黄鹤楼（软珍品）、黄鹤楼（硬1916）卷烟220条、假冒云烟50条，共计270条，价值人民币71700.00元，当日运回鄂州市鄂城区江碧路石山社区门口附近欲进行销售时被公安机关当场抓获。公诉机关当庭提供的证据有：书证户籍材料、抓获经过、银行账户查询清单、鄂州市烟草专卖局案件移送材料、倪旭东非法经营卷烟情况统计表、湖北省烟草专卖局价格认定书；证人郭某、潘某、刘某、胡某、袁某、程某、谢某、熊某等人的证言某公诉机关认为，被告人倪旭东违反国家规定，未经许可经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定进行处罚。被告人倪旭东辩解：公诉机关指控倪旭东非法销售卷烟价值达2352699.00元不实，其中只有3万元左右属于非法销售卷烟的钱款，其余绝大部分是销售白酒的钱款。辩护人的辩护意见是：第一，起诉书指控被告人倪旭东六笔犯罪事实，其中一至五笔事实证据不足，依法不应认定；第二，第六笔事实（犯罪数额71700.00元）属犯罪未遂；第三，被告人倪旭东系主动投案，并如实供述全部犯罪事实，应认定为自首，建议量刑时从轻考虑。经审理查明：2011年12月2日至2014年1月期间，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，先后多次向郭某、查某、刘某、胡某、袁某等人销售卷烟，非法经营数额共计人民币2352699.00元。2014年1月10日，被告人倪旭东购进270条卷烟，共计价值人民币71700.00元，准备在鄂州市城区销售时，被鄂州市烟草专卖局执法人员当场查获。具体事实如下：一、2013年9月27日至2014年1月8日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向郭某的向东副食店销售专供出口型黄鹤楼（软蓝）、硬盒珍品黄鹤楼、软甲红河和利群等卷烟。郭某分5次向倪旭东指定的银行账户转账支付卷烟款共计人民币102120.00元。二、2012年1月15日至2013年10月31日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向潘某的俊翔烟酒店销售卷烟。潘某通过其儿媳查某的工商银行账户分45次向倪旭东转账支付卷烟款共计人民币1624673.00元。三、2012年10月26日至2013年4月29日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向刘某的乐尚烟酒店销售黄鹤楼（1916）和黄鹤楼（感恩）卷烟。刘某分18次向倪旭东转账支付卷烟款共计人民币420886.00元。四、2013年3月25日至2013年9月16日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，向胡某的珍珍副食店销售黄鹤楼（软蓝）和黄鹤楼（红硬）卷烟。胡某分5次向倪旭东指定的银行账户转账支付卷烟款共计人民币120860.00元。五、2011年12月2日至2012年7月8日，被告人倪旭东在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过鄂州到武汉客运班车运送，向袁某的黄鹤楼烟酒店销售软包中华、黄鹤楼（1916）、黄鹤楼（乐道）卷烟。袁某分6次向倪旭东指定的银行账户转账支付卷烟款共计人民币84160.00元。六、2014年1月10日，被告人倪旭东在无烟草专卖品零售许可证的情况下，分别购进专供出口型黄鹤楼（蓝软）、黄鹤楼（软珍品）、黄鹤楼（硬1916）卷烟220条、假冒云烟50条，共计270条，价值人民币71700.00元。当日运至鄂州市鄂城区江碧路石山社区门口附近准备销售时，被鄂州市烟草专卖局执法人员当场查获。上述事实，有如下证据证实：（一）证人郭某的证言证实：郭某与其妻王某在鄂州市泽林镇经营烟酒副食有上十年了，2013年9月至2014年1月，倪旭东送过七、八次香烟到店里，每次都是倪旭东先送烟，郭某后通过银行转账方式付款，约10万余元。烟的品种有专供出口型黄鹤楼（软蓝）、硬盒珍品黄鹤楼、软甲红河和利群等卷烟等，烟都是真的。（二）证人潘某的证言证实：潘某与其夫李某从2003年开始，在江西九江市经营莲玉烟酒副食店。潘某与倪旭东做香烟生意有两、三年的时间，但没有做其他生意，付款方式主要是通过工商银行的账户转账，由潘某儿媳查某操办，具体数额记不清，但可查账，烟都是真的。（三）证人查某的证言与潘某的证言相印证，（四）证人刘某的证言证实：刘某在湖北省石首市笔架山街道建设路有一个烟酒副食店，没有店名，其妻肖某在石首市经营乐尚烟酒副食店。从2011年开始，刘某从倪旭东手上进过两种烟，一种是1916黄鹤楼牌，一种是感恩黄鹤楼牌，付款方式，有时付现金，有时通过银行转账。（五）证人袁某的证言证实：袁某于2010年在武汉市汉正街经营烟酒副食店，现在武汉市硚口区经营黄鹤楼烟酒副食店。从2010年开始，袁某从倪旭东手上进过香烟，主要有软中华牌、1916黄鹤楼牌、乐道黄鹤楼牌，但没有与倪旭东做过其他生意。付款方式是袁某向倪旭东提供户名为谢某的账号转账，具体数额记不清，但可查账。（五）证人胡某的证言证实：胡某与其夫胡某2013年，倪旭东往珍珍烟酒副食店送过蓝色软黄鹤楼、红色硬黄鹤楼两种牌子的香烟，付款方式是胡某向倪旭东指定户名为谢某的账号转账，具体数额记不清楚。胡某与倪旭东只做过香烟生意，没有做过其他生意。（六）证人谢某的证言与袁某、胡某的证言相印证。（七）证人程某的证言及其辨认笔录证实：2014年1月10日，程某乘坐公交班车从黄石到鄂州，在鄂州市石山社区门口，将三个纸箱装的货物（指香烟）交给倪旭东。（八）被告人倪旭东的供述证实：2014年1月10日上午11时许，倪旭东托人从黄石带了一批香烟到鄂州，后在鄂州市石山社区门口被鄂州市烟草专卖局执法人员当场查获。当日被查获的香烟还包括从武汉购进的一批香烟。主要有150条专供出口型黄鹤楼（蓝软）、50条黄鹤楼（软珍品）、20条黄鹤楼（硬1916）卷烟220条、50条硬云烟。（九）银行账证及相关证人证言证实：倪旭东非法向郭某、查某、刘某、胡某、袁某销售卷烟，非法经营数额共计人民币2352699.00元。（十）湖北省烟草专卖局鄂烟认（2014）第45号价格认定书证实：上述被当场查获的卷烟共计价值人民币71700.00元。（十一）湖北省烟草产品质量监督检验站出具的检验报告证实：上述被当场查获的卷50条硬云烟系假冒、伪劣产品。（十二）鄂州市烟草专卖局出具的证明证实：被告人倪旭东未办理烟草专卖零售许可证。（十三）抓获经过、鄂州市烟草专卖局案件移送材料证实：2014年1月10日，鄂州市烟草专卖局执法人员在鄂州市石山社区门口发现倪旭东有非法销售卷烟的行为，当场将其查获，并先行登记保存四个品种270条卷烟。2014年1月13日，该局将相关案件材料移交给鄂州市公安局立案查处。（十四）鄂州市公安局询问通知书、询问笔录证实：鄂州市公安局于2014年1月15日通知被告人倪旭东于当日上午8时到该局接受询问，被告人倪旭东于当日上午8时53分至12时51分在该局接受了第一次询问。（十五）户籍材料证实：被告人倪旭东具备完全刑事责任年龄。上述证据均经庭审质证、核实，本院予以确认本院认为，被告人倪旭东违反国家规定，未经许可经营烟草制品，非法经营数额达230余万元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，公诉机关指控被告人倪旭东的罪名成立。被告人倪旭东积极退赃，可酌情从宽处罚。关于公诉机关指控倪旭东非法销售卷烟价值达2352699.00元不实，其中只有3万元左右属于非法销售卷烟的钱款，其余绝大部分是销售白酒的钱款的辩解意见，经查，与事实不符，不予采纳。关于起诉书指控被告人倪旭东第一至第五笔事实证据不足的辩护意见，经查，起诉书指控被告人倪旭东第一至第五笔事实，有证人郭某、潘某、刘某、胡某、袁某等人的证言及相关银行账证予以证实，该辩护意见不予采纳；关于第六笔事实属于犯罪未遂的辩护意见，经查，符合事实，予以采纳；关于被告人倪旭东系主动投案，并如实供述全部犯罪事实，应认定为自首的辩护意见，经查，2014年1月10日，鄂州市烟草专卖局执法人员在鄂州市石山社区门口发现倪旭东有非法销售卷烟的行为后，将其带回该局进行询问。同月13日将相关材料移交鄂州市公安局。同月15日，倪旭东接到鄂州市公安局的询问通知书后，自动到该局接受调查。其行为虽然可以认定为自动到案，但其到案后并未如实供述其罪行，依法不能认定其自首，该辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下被告人倪旭东犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年1月15日起至2020年1月14日止）。罚金须于判决生效后十日内缴纳。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省鄂州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长姜海清审判员姜斌人民陪审员杨俊二〇一四年十一月二十一日书记员吕璟莹

傅某、蒲某犯伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章罪一审刑事判决书浙江省乐清市人民法院刑事判决书（2016）浙0382刑初1396号：乐清市人民检察院以乐检公诉刑诉（2016）1382号起诉书指控被告人傅某、蒲某犯伪造、买卖国家机关证件罪，于2016年6月29日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。乐清市人民检察院指派代理检察员季子群出庭支持公诉，被告人傅某、蒲某到庭参加了诉讼。现已审理终结公诉机关指控，2016年3月12日晚上，被告人傅某因找工作需要特种作业操作证，便同被告人蒲某通过永嘉乌牛镇皮服城墙上办证电话，联系办证人刘某（另案处理），以300元价格购买一个特种作业操作证。当晚，傅某、蒲某将傅某的身份证号码及傅某的单寸照片交给刘某，双方约定13日交付证件。次日，傅某、蒲某来到约定交易地点北白象镇东方大厦楼下联华超市门口，等待刘某送证件过来交易时，被民警当场抓获。上述事实，被告人傅某、蒲某在开庭审理过程中亦无异议，并有同案犯刘某的供述和辩解、证人周某、孙某的证言、到案经过、情况说明、通话记录、照片、扣押清单、检查笔录、搜查笔录、特种作业操作证一个、前科核实证明、户籍证明等证据证实，足以认定本院认为，被告人傅某、蒲某提供材料让他人伪造国家机关证件并购买，其行为已构成伪造、买卖国家机关证件罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。鉴于被告人傅某、蒲某归案后能如实供述自己的罪行，故依法可对被告人傅某、蒲某予以从轻处罚。公诉机关提出判处被告人傅某、蒲某免于刑事处罚的量刑建议适当，本院予以采纳。根据本案的具体犯罪事实、情节及被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人傅某犯伪造、买卖国家机关证件罪，免于刑事处罚。二、被告人蒲某犯伪造、买卖国家机关证件罪，免于刑事处罚。三、随案移送的特种作业操作证一个，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员张益华二〇一六年七月五日代书记员陈雄思

裴亚鹏犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，田龙、宋国峰等犯聚众斗殴罪陈某乙犯寻衅滋事罪二审刑事判决书江苏省宿迁市中级人民法院刑事判决书（2015）宿中刑终字第00065号：泗洪县人民法院审理泗洪县人民检察院指控原审被告人裴亚鹏犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪，原审被告人田龙、宋国峰、许洪桥、石现、朱礼军、庄石永、刘某甲、陈某甲犯聚众斗殴罪，原审被告人陈某乙犯寻衅滋事罪一案，于2015年4月24日作出（2014）洪刑初字第0514号刑事判决。宣判后，原审被告人裴亚鹏、田龙、宋国峰、许洪桥、朱礼军、陈某甲不服，提出上诉。本院审理期间，上诉人陈某甲申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派代理检察员沈晓明、刘李鹏出庭履行职务，上诉人裴亚鹏、田龙、宋国峰、许洪桥、朱礼军及上诉人裴亚鹏的辩护人赵厚轩、周业莽到庭参加诉讼。现已审理终结原审判决认定：一、聚众斗殴1.2013年12月9日晚22时许，被告人裴亚鹏与朱某乙在泗洪县凤凰国际酒店五楼因之前的债务问题发生争执。被告人裴亚鹏因害怕朱某乙叫人殴打自己，遂打电话给正在泗洪县青阳镇豪汇ＫＴＶ唱歌的被告人田龙，让其到凤凰国际酒店“有事”，被告人田龙又打电话给正在泗洪县青阳镇尚客优宾馆打牌的被告人宋国峰，让其把一起打牌的人带到豪汇ＫＴＶ再带自己“有事”。被告人宋国峰遂与被告人刘某甲分别驾驶一辆轿车，将被告人石现、许洪桥、朱礼军、庄石永以及胡某、魏某、周某甲（均另案处理）等人带至豪汇ＫＴＶ与被告人田龙会合。被告人田龙让被告人石现等人从豪汇ＫＴＶ将砍刀等械具放至车上，被告人宋国峰和被告人刘某甲驾车带上述人员赶到凤凰国际酒店。上述人员到达凤凰国际酒店与被告人裴亚鹏会合时，朱某乙已被他人劝说离开凤凰国际酒店，后听说被告人裴亚鹏带人到凤凰国际酒店，又让驾驶员许某将自己带回凤凰国际酒店，准备和被告人裴亚鹏理论。朱某乙和许某到凤凰国际酒店后，被告人裴亚鹏等人正准备乘车离开，朱某乙喊被告人裴亚鹏下车谈谈。此时，被告人田龙等人与许某相遇，许某即持甩棍殴打被告人田龙。被告人田龙、朱礼军、庄石永以及胡某、魏某、周某甲持砍刀，被告人许洪桥持钢管，砍打许某，被告人石现等人对许某拳打脚踢，致许某全身多处受伤。经法医鉴定，许某的损伤程度属轻伤一级。案发后，被告人宋国峰、刘某甲主动缴纳赔偿款各5000元。原审判决认定上述事实的证据有，被告人裴亚鹏在批捕和审查起诉期间供述“为防止朱某乙叫人来打自己，让田龙来帮助自己、保护自己”，被告人田龙在批捕和审查起诉期间及一审法院提审时供述“裴亚鹏叫自己去有事，口气很生气”，被告人宋国峰、许洪桥、石现、朱礼军、庄石永、刘某甲在侦查阶段均稳定供述了其参与聚众斗殴的事实。上述供述，与被害人许某的陈述，未到庭证人朱某乙等人的证言，辨认笔录，病历资料，伤情照片，监控录像，扣押清单，法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据相互印证。相关技侦人员亦证实被告人裴亚鹏在电话中和被告人田龙说“这边有事，你过来，把东西带着，路上不要被查到”。2.2012年12月15日22时许，被告人田龙、宋国峰、陈某甲以及李某、周某甲、周某乙、庄某（均另案处理）等人酒后到泗洪县青阳镇雷克ＫＴＶ唱歌。因同行人员被他人持刀追逐，被告人田龙感觉没有面子，遂指使被告人宋国峰、陈某甲回住处拿砍刀准备殴打上述持刀追逐者。被告人宋国峰、陈某甲从住处将几把砍刀拿到雷克ＫＴＶ后，被告人田龙即带领被告人陈某甲以及周某乙、李某等人持刀到皇爵壹号ＫＴＶ寻找之前持刀追逐者斗殴。后在一楼钻石包厢找到对方，被告人田龙、陈某甲等人持砍刀与对方斗殴。斗殴期间，皇爵壹号ＫＴＶ包厢茶几、舞池玻璃等物品被砸坏。原审判决认定上述事实的证据有，被告人田龙、宋国峰、陈某甲稳定供述了其参与该起聚众斗殴的事实，其供述与被害人石某的陈述，物证照片等证据相互印证。3.2013年10月的一天晚上22时许，陈江界与李登高（又名李小双）在泗洪县青阳镇豪汇ＫＴＶ发生矛盾，遂电话纠集被告人田龙，准备殴打李登高，被告人田龙又纠集被告人许洪桥、庄石永、朱礼军以及周伟、魏某（均另案处理）等人，并让被告人宋国峰纠集被告人石现及准备砍刀，后被告人田龙等人到被告人宋国峰住处楼下取由被告人宋国峰事先准备好的几把砍刀赶至豪汇ＫＴＶ，被告人石现等人也从步行街赶至豪汇ＫＴＶ。后陈江界及被告人田龙、许洪桥、庄石永、朱礼军、石现持刀追砍李登高，李登高逃离。当晚，被告人田龙再次指使被告人宋国峰到家中拿上砍刀，纠集被告人石现、许洪桥、庄石永、朱礼军等人赶至城东公园，后李登高也带人持械到场，因他人从中讲和，双方没有发生殴斗。原审判决认定上述事实的证据有，被告人田龙、宋国峰、许洪桥、石现、庄石永、朱礼军稳定供述了其参与该起聚众斗殴的事实，其供述与同案关系人魏某、周伟等人的供述等证据相互印证。4.2013年夏天的一天晚上，被告人庄石永和张小杰、王龙、魏某在豪汇ＫＴＶ唱歌。期间，王龙与一服务员发生矛盾，该服务员找到也在豪汇ＫＴＶ唱歌的张国清等人，后张国清等人与被告人庄石永等人发生冲突。后被告人庄石永以及张小杰、王龙、魏某等人与张国清、王洪杰、李伟、张猛飞等人持啤酒瓶在豪汇ＫＴＶ二楼进行殴斗。殴斗过程中，被告人庄石永持随身携带的匕首将王洪杰、张猛飞、李伟戳伤。原审判决认定上述事实的证据有，被告人庄石永稳定供述了其参与该起聚众斗殴的事实，其供述与同案关系人魏某、张猛飞等人的供述，证人田龙、王某等人证言，病历资料等证据相互印证。5.2012年9月30日晚，胡海宁与邹亚约定在泗洪县瑶沟乡官塘村老收费站处斗殴。当晚，胡海宁纠集夏飞、周文举等十余人持木棍、铁锨等械具，与邹亚通过冯飞虎纠集的宋国建及宋志伟纠集的被告人朱礼军及李家义、潘成丰等人持匕首、砍刀、甩棍等械具在官塘老收费站路上进行斗殴，致被告人朱礼军以及宋国建、宋志伟等人不同程度受伤。次日，被告人朱礼军以及宋志伟、王天星、宋国建、潘成丰等人持匕首等械具到泗洪县瑶沟乡官塘村胡庄，欲再次寻找胡海宁斗殴，在路上，将行人胡某误以为是胡海宁，遂对胡某实施殴打，致胡某腿部受伤。原审判决认定上述事实的证据有，被告人朱礼军稳定供述了其参与该起聚众斗殴的事实，其供述与同案关系人胡海宁、周亚等人的供述，未到庭证人胡某、祖某等人证言，辨认笔录，伤情照片，现场勘验笔录，病历资料等证据相互印证。6.2013年9月3日23时许，刘某甲、周某甲、魏某在泗洪县青阳镇东方斯卡拉ＫＴＶ唱歌时与他人发生矛盾，后被人劝开。周某甲、魏某认为对方会纠集人殴打自己，即电话联系被告人田龙。被告人田龙遂纠集被告人庄石永以及李某，被告人庄石永又纠集了“阿南”、“宇宙”等人，李某又纠集了被告人许洪桥，被告人许洪桥又纠集了周伟、周某甲等人，携带砍刀、斧头、木棍等械具驾车赶至东方斯卡拉ＫＴＶ门口，将在场人员邵某砍伤。经法医鉴定，邵某的损伤程度为轻微伤。后被告人田龙赔偿邵某经济损失3万元。原审判决认定上述事实的证据有，被告人田龙、许洪桥、庄石永稳定供述了其参与该起聚众斗殴的事实，其供述与同案关系人魏某等人供述，被害人邵某的陈述，未到庭证人周某甲等人证言，辨认笔录，伤情照片，病历资料，法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据相互印证。二、寻衅滋事2012年7月18日22时许，被告人裴亚鹏酒后与被告人陈某乙（系裴亚鹏驾驶员）以及王某、朱某丙、张某等人到泗洪县青阳镇金碧辉煌ＫＴＶ8326唱歌。在点陪唱服务员时，被告人裴亚鹏以及王某对陪唱服务员刘某乙不满，被告人裴亚鹏遂对刘某丙进行辱骂，王某对众人喊：“看不顺眼就逮到掴”、“给掴死着了”。被告人裴亚鹏持啤酒瓶欲殴打刘某乙，被他人制止后，又对众人喊：“逮到打”。被告人陈某乙在听到被告人裴亚鹏喊“逮到打”后，追出包间，对刘某丙进行殴打，ＫＴＶ领班陈某丙见状上前制止，被告人陈某乙遂掏出随身携带的匕首，将陈某丙右侧腰部戳伤。经法医鉴定，陈某丙的损伤程度为轻微伤。案发后，被告人裴亚鹏赔偿被害人陈某丙经济损失6000元。原审判决认定上述事实的证据有，被告人陈某乙稳定供述了其在被告人裴亚鹏喊“逮到打”后殴打刘某乙及陈某丙的事实，其供述与被害人刘某乙、陈某丙的陈述，未到庭证人张某、朱某丙、桑某等人证言，伤情照片，病历资料，法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据相印证。原审法院认为，被告人裴亚鹏伙同他人持械聚众斗殴，伙同他人持凶器随意殴打他人、情节恶劣，其行为已分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪；被告人田龙、宋国峰、许洪桥、石现、朱礼军、庄石永、刘某甲、陈某甲伙同他人持械参加聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；被告人陈某乙伙同他人持凶器随意殴打他人、情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。本案是共同犯罪。被告人裴亚鹏在第1起聚众斗殴犯罪中，被告人田龙在第1、2、3、6起聚众斗殴犯罪中，系首要分子。被告人宋国峰在第1、3起聚众斗殴犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；在第2起聚众斗殴犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人许洪桥在第1、3、6起聚众斗殴犯罪中，被告人石现在第1、3起聚众斗殴犯罪中，被告人朱礼军在第1、3、5起聚众斗殴犯罪中，被告人庄石永在第1、3、4、6起聚众斗殴犯罪中，被告人陈某甲在第2起聚众斗殴犯罪中，均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘某甲在第1起聚众斗殴犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人裴亚鹏、陈某乙在寻衅滋事犯罪中均起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人裴亚鹏、陈某甲在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪作出的判决，实行数罪并罚。被告人朱礼军在实施第5起聚众斗殴犯罪时已满十六周岁不满十八周岁，属未成年人犯罪，依法应当从轻处罚。被告人许洪桥、陈某甲犯罪以后自动投案，并如实供述自己及同案犯的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚，根据被告人许洪桥、陈某甲的其他情节，决定对被告人许洪桥从轻处罚，对被告人陈某甲减轻处罚。被告人田龙、许洪桥、石现曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人田龙归案后如实供述自己及同案犯第2、3、6起聚众斗殴罪行，依法可以从轻处罚。被告人宋国峰、石现、朱礼军、庄石永、刘某甲归案后如实供述自己及同案犯的罪行，依法可以从轻处罚。被告人田龙、宋国峰有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人田龙赔偿第6起聚众斗殴被害人经济损失，可对其本起犯罪酌情予以从轻处罚。被告人宋国峰、刘某甲预缴第1起聚众斗殴犯罪被害人赔偿款，可对其该起犯罪酌情予以从轻处罚。被告人裴亚鹏赔偿寻衅滋事被害人经济损失，可对其寻衅滋事犯罪酌情予以从轻处罚。被害人许某对引起第1起聚众斗殴犯罪具有一定过错，可对参与第1起聚众斗殴的被告人裴亚鹏、田龙、宋国峰、许洪桥、石现、朱礼军、庄石永、刘某甲酌情予以从轻处罚。被告人裴亚鹏一人犯数罪，依法应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（一）、（四）项，第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第九十七条，第七十七条第一款，第六十九条，第六十五条第一款，第十七条第一、三款，第六十七条第一、三款，第六十八条之规定，原审法院分别以聚众斗殴罪、寻衅滋事罪判处被告人裴亚鹏有期徒刑三年十个月、有期徒刑一年，连同原判有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑五年，以聚众斗殴罪判处被告人田龙有期徒刑六年、被告人宋国峰有期徒刑三年九个月、被告人许洪桥有期徒刑四年六个月、被告人石现有期徒刑四年、被告人朱礼军有期徒刑四年、被告人庄石永有期徒刑四年六个月、被告人刘某甲有期徒刑一年三个月，以聚众斗殴罪判处被告人陈某甲有期徒刑二年十个月，连同原判有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑三年，以寻衅滋事罪判处被告人陈某乙有期徒刑一年。上诉人裴亚鹏及其辩护人提出：1.其与上诉人田龙之间没有聚众斗殴的共同犯意，认定其构成聚众斗殴罪证据不足；2.认定其构成寻衅滋事罪证据不足。上诉人田龙对原审判决认定其参与的第1、2、3、6起聚众斗殴的事实均无异议，但提出在第1起聚众斗殴中，被害人许某先殴打其而引起斗殴，许某应该承担相应的责任。上诉人宋国锋对原审判决认定的事实无异议，但认为原审判决量刑过重。上诉人许洪桥对原审判决认定的事实无异议，但认为原审判决的第1起其应构成故意伤害罪，第6起其应构成寻衅滋事罪。上诉人朱礼军对原审判决认定的事实无异议，但认为原审判决的第1起其应构成故意伤害罪，第5起其不应认定为主犯。江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，一审判决作为非法证据排除的上诉人裴亚鹏于2014年4月1日19时40分至次日6时在泗洪县公安局讯问室的供述、上诉人田龙于2014年3月26日9时10分至当日11时45分在泗洪县看守所的供述，侦查机关讯问时间未超过法律的规定，讯问人身份、人数符合法律规定，讯问内容完整，并经过上诉人裴亚鹏、田龙签字核对，该两份证据形式合法，内容真实，可以作为证据使用。同时认为一审判决认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判。经审理查明，原审法院认定上诉人田龙、宋国峰、许洪桥、朱礼军、陈岩刚，原审被告人石现、庄石永、刘某甲犯聚众斗殴罪的事实，分别有各上诉人及原审被告人供述、同案关系人供述、证人证言、物证照片、病历资料、现场勘验笔录、法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据证实，上诉人田龙、宋国峰、许洪桥、朱礼军在一、二审庭审中对上述事实及证据均未提出异议，足以认定。原审法院认定上诉人裴亚鹏、原审被告人陈某乙等人无故寻衅殴打被害人刘某乙、陈某丙并致陈某丙轻微伤的事实，分别有原审被告人陈某乙供述，被害人刘某乙、陈某丙陈述，证人张某、朱某丙、桑某等人证言，伤情照片，病历资料，法医学人体损伤程度鉴定意见书等证据证实，足以认定。针对上诉人裴亚鹏、田龙、宋国峰、许洪桥、朱礼军提出的上诉理由，上诉人裴亚鹏的辩护人提出的辩护意见，以及出庭检察员的出庭意见，根据本案的事实及证据，本院综合评判如下：1.关于非法证据排除问题。原审法院认为，侦查机关在讯问过程中未能保证上诉人裴亚鹏的休息时间以及讯问笔录的内容存在明显复制痕迹，排除了裴亚鹏于2014年4月1日19时40分至次日6时、2014年4月2日7时45分至21时9分在泗洪县公安局讯问室的供述以及2014年4月3日、4月8日在宿迁市看守所的供述。侦查机关于2014年3月26日9时10分至次日早晨在泗洪县看守所连续对上诉人田龙进行讯问，且在3月26日中午以后将田龙带至看守所干警办公室进行讯问，故对上诉人田龙在此期间作出的上诉人裴亚鹏指使自己纠集人和打人的供述的合法性无法得到确认，应予排除。二审出庭检察员认为，上诉人裴亚鹏于2014年4月1日19时40分至次日6时在泗洪县公安局讯问室的供述、上诉人田龙于2014年3月26日9时10分至当日11时45分在泗洪县看守所的供述，侦查机关讯问时间未超过法律的规定，讯问人身份、人数符合法律规定，讯问内容完整，并经过被讯问人签字核对，该两份证据形式合法，内容真实，可以作为证据使用。本院认为，根据随案移送的上诉人裴亚鹏讯问时的同步录音录像可以证实，侦查机关对上诉人裴亚鹏于2014年4月1日19时40分至次日21时9分在泗洪县公安局讯问室连续讯问超过24小时，未能保障裴亚鹏必要的休息时间，形成的讯问笔录虽经上诉人裴亚鹏签字，但讯问笔录记载的内容与同步录音录像中显示的侦讯内容在讯问的方式方法、回答问题的表述方式及内容、讯问时间的长短与笔录内容的多少等方面均无法对应，讯问笔录与讯问视频反映的情况之间存在较大差异，讯问笔录不能反映真实的讯问过程，因此，该讯问笔录的真实性无法得到确认。侦查机关于2014年3月26日9时10分至次日早晨在泗洪县看守所讯问室和干警办公室对上诉人田龙进行了连续讯问，在此期间形成3份讯问笔录，因讯问的地点不符合相关法律规定，且一审出庭的侦查人员对3份笔录形成的具体时间不能作出合理的令人信服的解释，因此，该3份笔录的合法性均无法得到确认。综上，原审法院依法对上诉人裴亚鹏、田龙的相关供述予以排除符合相关法律规定，并无不当。出庭检察员认为上诉人裴亚鹏、田龙的部分供述可以作为证据使用的出庭意见不能成立，不予采纳。2.上诉人裴亚鹏的行为是否构成聚众斗殴罪。经查，原审法院认定上诉人裴亚鹏的行为构成聚众斗殴罪的证据主要有上诉人裴亚鹏、田龙在检察机关审查批捕和审查起诉期间所作的供述，上诉人田龙在原审法院提审时的供述，相关技侦人员的证言等。其中上诉人裴亚鹏供述“为防止朱某乙叫人来打自己，让田龙来帮助自己、保护自己”；上诉人田龙供述“裴亚鹏叫自己去，口气很生气”；技侦人员证实裴亚鹏在电话中和田龙说“这边有事，你过来，把东西带着，路上不要被查到”。上述证据间不能相互印证，技侦人员的证言仅是其个人对相关资料的转述，侦查机关未能提供相对应的原始录音等客观证据予以印证，亦无其他间接证据进一步佐证，不能仅根据技侦人员的证言来认定上诉人裴亚鹏电话纠集田龙斗殴的事实。根据上诉人裴亚鹏、田龙的合法供述以及一、二审庭审中的供述，可以证实上诉人裴亚鹏在与朱某乙发生争执后电话联系上诉人田龙到案发现场的客观事实，但并无直接证据证实上诉人裴亚鹏在电话联系的内容中存在斗殴的主观故意，现有的间接证据之间存在较大矛盾，不能形成证据锁链，检察机关在二审期间亦未能提供新的证据，因此，原审法院认定上诉人裴亚鹏的行为构成聚众斗殴罪的证据不足。上诉人裴亚鹏及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。3.关于上诉人裴亚鹏的行为是否构成寻衅滋事罪。经查，原审被告人陈某乙稳定供述其在上诉人裴亚鹏喊“逮到打”后殴打被害人刘某丙及陈某丙的事实；与上诉人裴亚鹏同去ＫＴＶ消费的证人朱某丙、张某和陪唱服务员孙某亦均证实裴亚鹏先是骂陪唱的服务员，继而持酒瓶欲殴打服务员后被制止，裴亚鹏再次喊“逮到打”，后原审被告人陈某乙追出去殴打了刘某丙及陈某丙的事实；结合其他证人证言、被害人陈述、鉴定意见、伤情照片及相关书证，足以证实上诉人裴亚鹏与原审被告人陈某乙在公共场所起哄闹事，随意殴打他人，严重破坏了正常的社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人裴亚鹏及其辩护人提出原审判决认定裴亚鹏的行为构成寻衅滋事罪证据不足的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于原审判决聚众斗殴的第1起、第6起的定性问题。上诉人许洪桥、朱礼军均上诉提出第1起聚众斗殴应当认定为故意伤害罪。经查，上诉人许洪桥、朱礼军在上诉人田龙等人的纠集下，伙同其他多名上诉人、原审被告人等分别持钢管、砍刀等械具准备与不特定的他人进行斗殴，并在案发现场砍打被害人许某致其轻伤一级，虽然其实际砍伤的仅有一名被害人，但不影响认定其主观上的斗殴故意和客观上实施的打斗行为，故上诉人许洪桥、朱礼军的行为符合聚众斗殴罪的构成要件。上诉人许洪桥提出第6起聚众斗殴应当认定为寻衅滋事罪。经查，该起的案发起因系上诉人许洪桥一方的相关人员与他人发生矛盾并认为对方会纠集人殴打己方人员，在此情况下，上诉人许洪桥受他人纠集，自己亦再次纠集其他人员参与斗殴，后多名行为人持多种械具驾驶车辆至案发现场，将在场人员砍伤，上诉人许洪桥主观上斗殴故意明确，客观上伙同他人持械打斗，其行为符合聚众斗殴罪的构成要件。综上，上诉人许洪桥、朱礼军就原审判决认定的第1起、第6起的定性提出的上诉理由不能成立，不予采纳。5.关于上诉人田龙提出第1起聚众斗殴中被害人许某应该承担相应的责任的上诉理由。经查，原审法院已经认定被害人许某对引起第1起聚众斗殴犯罪具有一定的过错，并因此对参与第1起聚众斗殴的各上诉人及原审被告人酌情予以从轻处罚，故上诉人田龙提出被害人许某应该承担相应责任的上诉理由成立，但该情节一审量刑时已经酌情予以考虑，二审不能再次作为量刑情节重复评价。6.关于上诉人朱礼军提出其在第5起犯罪中不应认定为主犯的上诉理由。经查，在第5起聚众斗殴犯罪中，上诉人朱礼军先后2次参与斗殴，在第一次聚众斗殴中，其上去和对方打斗，具有实行行为，次日，其再次参与斗殴，且纠集了宋国建参与斗殴，在斗殴过程中，其对被害人胡某有直接的殴打行为，因此，应当认定其在共同犯罪中起主要作用，原审判决认定其为主犯符合法律规定，因此，上诉人朱礼军的该上诉理由不能成立，不予采纳。7.关于上诉人宋国锋提出原审判决量刑过重的上诉理由。经查，原审法院认定上诉人宋国锋参与第1、2、3起聚众斗殴犯罪，在该3起犯罪中，上诉人宋国锋均持械参与，第1、3起犯罪中系主犯，第2起系从犯，根据法律规定，对其应当在有期徒刑三年至十年之间量刑，原审法院已充分考虑其坦白、立功以及赔偿等法定和酌定量刑情节，对其予以从轻处罚，在法定刑幅度内判处其有期徒刑三年九个月并无不当。上诉人宋国锋提出的上诉理由不能成立，不予采纳本院认为，上诉人田龙、宋国峰、许洪桥、朱礼军、陈某甲，原审被告人石现、庄石永、刘某甲伙同他人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪；上诉人裴亚鹏、原审被告人陈某乙随意殴打他人，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪。原审判决认定的上诉人田龙、宋国峰、许洪桥、朱礼军、陈某甲，原审被告人石现、庄石永、刘某甲聚众斗殴，上诉人裴亚鹏、原审被告人陈某乙寻衅滋事的事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，原审法院对各上诉人及原审被告人的上述定罪及量刑应予维持。原审判决认定上诉人裴亚鹏犯聚众斗殴罪的证据不足，该罪名不能成立，依法应予改判。江苏省宿迁市人民检察院建议维持原审对上诉人田龙、宋国峰、许洪桥、朱礼军的判决以及对上诉人裴亚鹏寻衅滋事罪的判决的出庭意见正确，予以支持，但建议维持原审对上诉人裴亚鹏聚众斗殴罪的判决的出庭意见不能成立，不予支持。在本院审理期间，上诉人陈某甲自愿撤回上诉，符合法律规定，应予准许。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第七十七条第一款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（三）项以及《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，判决如下一、准许上诉人陈某甲撤回上诉；二、驳回上诉人田龙、宋国锋、许洪桥、朱礼军的上诉，维持泗洪县人民法院（2014）洪刑初字第0514号刑事判决对上诉人田龙、宋国锋、许洪桥、朱礼军及原审被告人石现、庄石永、刘某甲、陈某乙的定罪及量刑部分；三、维持泗洪县人民法院（2014）洪刑初字第0514号刑事判决的第一项，即撤销该院（2012）洪刑初字第0614号刑事判决中对上诉人裴亚鹏、陈某甲宣告的缓刑部分；维持泗洪县人民法院（2014）洪刑初字第0514号刑事判决对上诉人裴亚鹏寻衅滋事罪的定罪及量刑部分；四、撤销泗洪县人民法院（2014）洪刑初字第0514号刑事判决对上诉人裴亚鹏聚众斗殴罪的定罪及量刑部分；五、上诉人裴亚鹏犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，与原犯故意毁坏财物罪判处有期徒刑九个月并罚，决定执行有期徒刑一年八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二Ｏ一四年四月二日起至二Ｏ一五年十一月十八日止。）本判决为终审判决审判长冯莉代理审判员高峰代理审判员张成飞二〇一五年九月十一日书记员蒋芹

江西省南昌市青山湖区人民法院刑事判决书（2020）赣0111刑初258号公诉机关南昌市青山湖区人民检察院。被告人陈保玉，男，1978年6月8日出生于江西省南昌市，汉族，初中文化，无业，家住江西省南昌市青山湖区。2005年11月30日因犯盗窃罪被南昌市青山湖区人民法院判处拘役五个月，并处罚金人民币二千元；2019年12月7日因吸食毒品被南昌市公安局西湖分局决定强制隔离戒毒二年。2019年12月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年12月18日被逮捕。现羁押于南昌市第一看守所。南昌市青山湖区人民检察院以湖检二部刑诉〔2020〕7890号起诉书指控被告人陈保玉犯贩卖毒品罪于2020年3月30日向本院提起公诉，本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。南昌市青山湖区人民检察院指派检察员王国兵出庭支持公诉，被告人陈保玉到庭参加了诉讼。现已审理终结。南昌市青山湖区人民检察院指控：1.2019年12月7日17时许，被告人陈保玉在南昌市青山湖区，将甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）2粒和甲基苯丙胺（冰毒）少量以人民币500元销售给蔡某。2.2019年12月9日12时许，被告人陈保玉在南昌市青山湖区，将甲基苯丙胺片剂2粒和甲基苯丙胺少量以人民币450元销售给蔡某。3.2019年12月10日12时许，被告人陈保玉在南昌市青山湖区，将甲基苯丙胺片剂2粒和甲基苯丙胺少量以人民币500元销售给蔡某。4.2019年12月12日15时许，被告人陈保玉在南昌市青山湖区，将甲基苯丙胺片剂2粒和甲基苯丙胺少量以人民币500元销售给蔡某。5.2019年12月13日13时许，被告人陈保玉在南昌市青山湖区，将甲基苯丙胺片剂2粒和甲基苯丙胺少量以人民币500元销售给蔡某。2019年12月17日，被告人陈保玉被公安机关抓获归案，并在其车内查获甲基苯丙胺片剂4.6克和甲基苯丙胺1.55克。公诉机关认为，被告人陈保玉五次贩卖共计人民币2450元及6.15克的甲基苯丙胺，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款的规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。同时，其具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定的情节，建议对其判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万元。被告人陈保玉对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议无异议，自愿认罪认罚且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。且有公诉机关提供的经当庭举证、质证的户籍证明、归案经过、刑事判决书、强制隔离戒毒决定书、扣押决定书及清单、微信账号及转账截图等书证，鉴定意见，搜查、称重、辨认笔录，证人蔡某、余某的证言，被告人陈保玉的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人陈保玉五次以人民币2450元向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，其行为已构成贩卖毒品罪。且在其车内查获的甲基苯丙胺片剂4.6克和甲基苯丙胺1.55克（共计6.15克）应计入其贩卖毒品的数量。被告人归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可从轻处罚，且其自愿认罪认罚，依法可从宽处理。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四、七款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款第一项之规定，判决如下：一、被告人陈保玉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币一万元（罚金应于判决生效后十日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月7日起至2024年8月6日止）二、对扣押在案的毒品，由扣押的公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省南昌市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审判长刘志宏人民陪审员陈守冬人民陪审员涂琳二〇二〇年五月五日书记员万丽媛附相关法律规定：1．《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2．《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。3.《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的“情节严重”：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；（二）在戒毒场所、监管场所贩卖毒品的；（三）向在校学生贩卖毒品的；（四）组织、利用残疾人、严重疾病患者、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女走私、贩卖、运输、制造毒品的；（五）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品的；（六）其他情节严重的情形。