王建民、高其中、雍兆明、姚炳吕等刑事判决书江苏省淮安市淮安区人民法院刑事判决书（2016）苏0803刑初614号：江苏省淮安市淮安区人民检察院以淮检诉刑诉〔2016〕555号起诉书指控被告人王建民犯挪用公款罪和被告人王建民、高其中、雍兆明、姚炳吕、沈兆国、董建淮犯贪污罪向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。淮安市淮安区人民检察院指派检察员张婷、代理检察员邢婷出庭支持公诉，被告人王建民及其辩护人孔庆卫，被告人高其中及其辩护人朱金年，被告人雍兆明及其辩护人张建银，被告人姚炳吕及其辩护人吴非，被告人沈兆国、董建淮到庭参加诉讼。本案审理期间，淮安市淮安区人民检察院建议对该案延期审理。现已审理终结淮安市淮安区人民检察院指控：淮安市淮安区板闸供销合作社（原县级淮安市板闸供销合作社，原淮安市楚州区板闸供销合作社，以下简称“板闸供销社”）系淮安市淮安区供销合作总社（原县级淮安市供销合作总社，原淮安市楚州区供销合作总社，以下简称“供销总社”）全额拨款成立的集体企业。供销总社负责板闸供销社的人事任免、业务指导、财务财产监管。1994年3月至2013年11月，被告人王建民被供销总社任命为板闸供销社主任、法定代表人；被告人高其中、雍兆明、姚炳吕、沈兆国、董建淮等5人先后被供销总社任命为板闸供销社副主任、工会主席等职务。2009年至2013年，被告人王建民利用职务之便,挪用单位资金人民币40万归个人使用；其伙同高其中等5人侵吞单位资金人民币28.8万元；其又伙同被告人高其中侵吞单位资金人民币56888.8元。具体事实如下：（一）挪用公款2009年9月7日至2009年12月7日，被告人王建民利用其担任板闸供销社主任兼任现金会计，负责管理、保存单位资金的职务便利，私自决定将单位资金人民币40万元转存期限为3个月的定期存款，收益为人民币1710元。（二）贪污1、2009年9月，板闸供销社下属的下关供销站部分房屋被拆迁。2010年上半年，在板闸供销社存款足以支付工程款的情况下，被告人王建民、高其中、雍兆明、姚炳吕、沈兆国、董建淮共同商量决定由个人出资重建、维修已经倒塌的下关供销站门市等建筑物，继而向供销总社要求将门市房改归个人所有，以便再次拆迁时，个人能够获得补偿。在翻建过程中，下关供销站门市被隔成六间，后王建民等6人每人各占有一间。2013年，下关供销站剩余房屋被拆迁，因供销总社不同意王建民等6人提出的房改要求，遂谎称系为开办“为农服务社”而翻建板闸供销社门市，骗得供销总社领导同意按照人民币3万元／人的标准予以补偿。2013年8月，被告人王建民等6人利用职务上的便利，以虚开的票据入账等手段，从单位套取人民币28.8万元，每人各分得人民币4.8万元。2、2013年8月，被告人王建民、高其中分别利用各自职务便利，虚构单位向个人集资的事实，以虚开的票据入账，从单位套取人民币56888.8元，被告人高其中分得人民币56880元。2016年2月22日，被告人姚炳吕到本区检察院投案。案发后，被告人王建民退出违法所得人民币40000元；被告人高其中、雍兆明、姚炳吕、沈兆国、董建淮先后退出各自分得的全部违法所得。为证实上述指控，公诉人当庭宣读了上列6名被告人供述、证人证言，并出示了相关书证等证据。据此，公诉机关认为，被告人王建民、雍兆明、姚炳吕、沈兆国、董建淮身为国家工作人员，伙同被告人高其中利用职务之便，采用隐瞒真相、虚构事实、虚开票据入账等手段，非法侵占公共财物，数额巨大；被告人王建民又挪用公款归个人使用，进行营利活动；被告人王建民的行为已分别触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十四条第一款的规定，应当以贪污罪、挪用公款罪追究其刑事责任;被告人高其中、雍兆明、姚炳吕、沈兆国、董建淮的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第（二）项的规定，应以贪污罪追究其刑事责任。被告人王建民、高其中、雍兆明、姚炳吕、沈兆国、董建淮在上述第1起贪污犯罪中，系共同犯罪；被告人王建民、高其中在上述第2起贪污犯罪中，系共同犯罪。被告人王建民犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人姚炳吕是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人雍兆明、沈兆国、董建淮是坦白，依法可以从轻处罚。被告人王建民当庭辩解其不是国家工作人员，并认为：1、其没有挪用公款；2、28.8万元包含投资款和拆迁补偿款，是其6人应得的；3、56880元是其给予高其中的奖励。此外，其还提出其向办案机关检举他人挪用公款10万元。被告人高其中当庭对上述指控的事实不持异议，但认为其不是贪污。并辩解王建民给其56880元，是因其上班多而给予的奖励。被告人雍兆明、姚炳吕、沈兆国、董建淮当庭对上述指控的事实不持异议，均认为其不是国家工作人员，不构成贪污。被告人王建民的辩护人提出的辩护意见是：1、公诉机关指控王建民犯挪用公款罪、贪污罪的罪名不恰当；2、本案三起指控情节事实不清，证据不足。被告人高其中的辩护人提出的辩护意见是：1、指控高其中犯贪污罪的罪名不成立：2、本案涉案金额应进行合理剔除，依法确定：（1）288万元中含有被告人实际出资的金额，该金额不应纳入犯罪数额；（2）王建民发给高其中56880元不应认定为犯罪数额；3、如果高其中的行为依法构成犯罪，建议对其适用缓刑。被告人雍兆明的辩护人提出的辩护意见是：指控雍兆明构成贪污罪的定性错误，其不具有国家工作人员的主体身份，依法不应当以贪污罪追究其刑事责任。请求法庭应从其所涉罪名、犯罪情节显著轻微、主观恶性以及已经全部退出了相应的补偿款等法定和酌定的量刑情节综合考虑，对其如果定罪应当判处免予刑事处罚。被告人姚炳吕的辩护人提出的辩护意见是：1、由于姚炳吕不具有国家工作人员身份，也不能以国家工作人员身份论，故本案的定性不准；2、控方指控的数额不准，其间合理的部分应予剔除；3、姚炳吕具有自首情节，并退清赃款，且主观恶性不深、社会危害较小，建议对其免予刑事处罚。经审理查明：一、关于主体部分的事实供销总社系事业单位法人，供销总社是基层供销社主管部门，主要负责基层供销社人事任免、业务指导、财务财产监管。1989年12月16日，供销总社出具资金来源证明，板闸供销社企业税后留利及提留资金为12.37万元。1990年7月13日，经淮安市审计事务所验资，板闸供销社实际资金为12.37万元。1990年7月19日，供销总社同意板闸供销社申请开业登记。1990年10月，原县级淮安市计划委员会同意供销总社关于申请补办各基层供销社成立批文的批复：同意板闸供销社等30家基层供销社成立，均为市属集体性质，经济上实行独立核算，自负盈亏。板闸供销社于1990年11月10日开业，住所地为淮城镇北门大街471号（租赁），法定代表人王建民，注册资金12.37万元，经济性质为集体所有制。1994年3月10日，供销总社聘任王建明为板闸供销社主任（聘用人员性质不变）。2004年至2013年11月，王建明兼任单位现金会计。2013年11月7日，王建明被供销总社免去板闸供销社主任。1994年至2014年初，高其中任板闸供销社总账会计。1999年3月9日，供销总社任命高其中为板闸供销社副主任。2000年4月，高其中与供销总社签订聘用制干部聘用合同，合同有效期三年，从2000年3月起至2003年3月止。2010年3月26日，供销总社任命高其中为南马厂供销社主任，免去板闸供销社副主任职务。2013年11月7日，高其中任板闸供销社副主任。2000年6月28日，供销总社任命雍兆明为板闸供销社副主任。1993年6月，姚炳侣与供销总社签订聘用制干部聘用合同，合同有效期三年，从1993年1月起至1996年1月止。1999年1月，姚炳侣与供销总社签订聘干部续聘合同，合同有效期三年，从1999年1月起至2001年12月止。1998年2月16日，供销总社任命姚炳侣为板闸供销社副主任。1998年4月1日，供销总社任命沈兆国为板闸供销社工会主席。1997年10月15日，供销总社任命董建淮为板闸供销社副主任。另查明：2009年10月20日，供销总社准许王建民、高其中、姚炳吕、董建淮等人自愿解除聘干身份。认定上述事实的证据，有公诉人当庭出示的供销总社信息表及供销总社出具的情况说明，淮安市淮安区市场监督管理局企业登记资料查询表，企业法人申请开业登记注册书，原县级淮安市（现淮安区）计划委员会文件《关于基层供销社补办成立批文的批复》，板闸供销社章程，验资申请表、资金来源证明和供销总社关于上列被告人职务任免通知，干部履历表、聘用制干部聘用合同、干部（职工）登记表、淮安区企业退休人员社会化管理服务基本信息、淮安区企业职工基本养老保险待遇审核表、申报退休以档案审核表以及证人柏某、葛某证言，上列6名被告人供述职等证据证实。上列证据，均经庭审举证质证，具有证明力，本院予以确认。二、关于挪用单位资金的事实2009年9月7日，被告人王建民利用其负责管理、保管单位资金的职务便利，到中国建设银行楚州支行将本单位资金人民币40万元以个人名义转存定期存款三个月。同年12月7日，被告人王建民获取利息人民币1710元直至案发一直未入单位帐，被其占有使用。另查明：因板闸供销社拖欠银行债务，其收取的拆迁补偿款等费用便没有以单位名义在银行没有开设账户，而是存入以被告人王建明名义在银行开设账户，由王建明负责保管存折（卡）。认定上述事实的证据有：1、2009年9月10日，被告人王建民与高其中现金收支明细汇总表显示：结止2009年9月8日王建民手现金余额为528216.52元。2、公安机关提取的中国建设银行存单、存款利息清单、银行账户明细等书证显示：户名王建民币种人民币金额肆拾万元整存日入09／09／07存期三个月利率1.71000%到期日09／12／07到期利息1710元3、被告人王建民在侦查机关的供述：2009年板闸供销社下关站拆迁，获赔安置房6套和补偿款24万余元及拆迁奖金9000元。后经上级领导同意，将安置房6套出售给系统职工及亲属，售价为18万元／套。两项收入共为130万余元。2009年7、8月，其与高其中对帐时，除去支出，单位帐上还结余50万余元。当时因单位没有大的支出，其想到银行购买利息高的理财产品，获取利息归其个人所有。于是，其到建行咨询了有关理财产品情况后，将40万元在建行购买了3个月理财产品，获得1700余元利息被其使用，没有交给单位。上列证据，均经庭审举证质证，证据之间能相互印证，具有证明力，本院予以确认。针对被告人王建民提出没有挪用单位公款的辩解意见及辩护人提出的相关辩护意见，经查，对于此节事实，被告人王建民在侦查阶段作过多次供述，其供述有关转存定期的目的、资金来源、资金性质及获取利息去向的内容得到上述所列的书证佐证，足以认定，故对此辩解、辩护意见，本院不予采纳。三、关于侵吞单位资金的事实1、2009年9月，板闸供销社下关供销站部分房屋被拆迁。2010年上半年，被告人王建民在单位资金足以支付维修工程款的情况下，召集被告人高其中、雍兆明、姚炳吕、沈兆国、董建淮商定由个人出资修建已倒塌的下关供销站门市，以便向供销总社提出房改要求，等再次拆迁时获取补偿。之后，姚炳吕负责收取6人出资款，并由姚炳吕、雍兆明负责施工事宜。施工方按照要求，将下关供销站门市建成六间，后王建民等6人各占有一间。2013年上半年，下关供销站门市等房屋被拆迁时，王建民等6人因供销总社不同意其提出的房改要求，遂以开办为农服务社翻建门市为由，要求给予补偿。后供销总社领导同意按照人民币3万元／人的标准予以补偿。2013年8月，被告人王建民等6人认为补偿标准低，遂虚开票据入账，从单位套取人民币28.8万元，每人分得人民币4.8万元。认定上述事实的证据有：1、书证（1）房屋拆迁协议书证明：板闸供销社下关站先后于2009年7月3日、2013年5月28日房屋实际交拆。（2）江苏先河房地产土地评估公司出具的情况说明证明，该公司受淮安市淮安区城市资产投资发民中心委托，对宙辉大酒店南侧地块进行征收评估，对2-2组板闸供销社下关站的被征收房屋进行了现场勘察，并拍取了相关照片，（3）供销系统记账凭证、收据等书证显示，2011年5月11日记账凭证证明，建下关站门市班子6人集资款2.4万元；2010年4月8日出具的收据证明，王建民等6人每人交4000元，事由集资修办公室，年息20%。（4）供销系统记账凭证、流水账、现金收入明细表及收据等书证显示，2013年5月31日记账凭证及流水账证明，职工集资修下关站64080元；现金收入明细表及收据证明，王建民等6人投资修建下关为民服务社每人交10680元。（5）6被告人出具的领条、收据等书证证明，王建民等6人各自领取拆迁赔偿款40800元和集资款7200元、（6）王建民江苏银行账户明细、结账明细表、取款凭条、转账凭条等书证佐证上述款支取、转账情况。（7）淮安市永高装潢工程有限公司出具的收款收据及工程预、决算书显示，建设单位淮安市永高装潢工程有限公司，工程名称板闸供销社，工程造价24600元。（8）被告人王建民的辩护人提交的板闸供销社关于申请重新翻建下关供销站门市一事的报告显示，板闸供销社于2009年9月18日向供销总社打报告称，下关供销站因年久失修于2005年经鉴定全站门市和宿舍全部为危房，以不能再继续经营和居住，特别是门市商场在当年6月份受台风影响已全部倒塌，由于当时无资金进行翻建拖至今日，为充分利用闲置资产，方便群众，并解决职工就业和生活问题，本单位拟在原界址重新翻建下头商场。供销总社于同年9月20日同意翻建。2、证人证言（1）证人刘某证言证明，2010年板闸供销社副主任雍兆明联系其维修下关站门市。之后，他和姚副主任与其落实维修事情。门市维修好后，按照他们要求，将门市隔成6间，每间配备钥匙并交给雍兆明和姚副主任。工程款共结算5万多元，这是维修下关站所有工程的费用，并将票据交给雍兆明，其没有单独拿过票据上的24600元。（2）证人陈某（刘某姐夫）证言证明，收据24600元是其为刘某出具的，工程预算书、工程决算书是其加盖永高装潢公司的公章。（3）证人陆某1证言证明：2010年，其在上海住院期间，听丈夫说姚炳吕、雍兆明负责维修下关站门市。板闸供销社领导班子6人各一间。门市维修好后，并没有进行经营活动，也没有搞为农服务社。（4）证人葛某（时任供销总社副主任）证言：总社是事业单位，板闸供销社是总社下属单位，板闸供销社人、财、物属总社管理。板闸供销社在人事安排、资产管理、残次物品处置、重大项目建设（5万元以上）、大额费用开支等重大事项需要向总社请示汇报。板闸供销社实行自主经营、独立核算。本世纪初，板闸供销社没有经营性收入，其收入就靠征地拆迁补偿款、出售站点固定资产以及每年总下拨的解困金。获赔的拆迁补偿款入供销社帐，主要用于安置职工、解决遗留问题、发放在岗人员工资等，其他的使用需要报总社审批。同时还证明，2013年下关站拆迁时，王建民等6人不肯将被占有的下关站房屋交拆，要求总社给其个人补偿。后总社主任柏某同意给每人补偿不超过3万元（含本金、利息）。该证言的内容得到侦查机关提取的葛某个人会议记录的佐证。（5）证人柏某（时任供销总社主任）证言证明：板闸供销社实行自主经营、自负盈亏、独立核算。其人事安排、资产处置、重大项目建设等重大事项要向葛某或者通过葛某向总社请示汇报。2004年，板闸供销社就没有经营活动和经营性收入。其收入就靠征地拆迁补偿款、出售站点收入以及每年总社下拨的解困金。板闸供销社获得的拆迁补偿款入板闸供销社的账，2013年下关站拆迁时，王建民向其汇报“2010年时，我们6人个人出资将倒塌的下关站门市等维修起来搞为农服务社。门市修好后被隔成6间，6人每人各占一间，现在拆迁了，这些房屋应该是我们个人的”，其当时没有同意，并说下关站的整体产权都属于板闸供销社集体的，获赔的补偿款应归板闸供销社，至于维修房屋的费用到时实报实销并给予利息补偿。后其同意经葛某等人和王建民等6人谈好每人不超过3万元的补偿。（6）证人孙某（供销总社工作人员）证言证明：2013年下关站拆迁时，王建民等6人每人占一间下关门市不肯交拆。并提出该门市是他们在2010年每人出资1万多元维修的，要求按照1／7的比例（即他们六人加单位共计7个股份）补偿每人。最后谈好连同维修本金、利息等补偿等每人2万多元钱，顶多不超过3万元。之后其没有再参与，不清楚具体情况。（7）证人戴某（原车桥供销社主任）证言证明：总社按捺分管领导葛某、孙某以及其组成拆迁工作组到板闸供销社协助拆迁。王建民等6人因个人出资维修下关站门市并各占一间而提出要求补偿，后葛某表态补偿每人不超过3万元，要向柏某汇报。之后其和孙某没有再参与。3、被告人供述与辩解（1）被告人王建民的供述与辩解：2010年，其动员高其中等5人各自出资，以投资成立下关站为农服务社名义，将倒塌的下关站门市维修，隔成6间，6人各占一间，到时可以用于个人经营或对外出租。若能房改给个人，等下关站再次拆迁时，就能要求补偿。后6人将出资款交给姚炳吕，由姚炳吕和雍兆明负责具体维修。其出资11000元。2013年，下关站拆迁时，因总社不同意房改，其和总社葛某谈补偿事宜，后葛某同意给每人3万元左右补偿（含维修本金）。6人因嫌补偿太少就商议以编造虚假票据形式补偿每人48000元。其中由姚炳吕开6张投资下关为农服务社等收据（10680元／张），由高其中在同一本收据上虚开6张集资维修办公室的收据（4000元／张，利息为20%），并将日期提前到2010年翻建门市时的日期。研究分288000元补偿款时，有记录，当时各人没签名，后因总社柏某案件，其被组织找谈话，并调查板闸供销社帐。另听说检察机关找高其中了解板闸供销社帐，其害怕问题暴露，就将会议记录找出来，在2016年2月5日在海嘉饭店吃饭时在会议记录上补签名字。（2）被告人高其中的供述与辩解：2010年，6人商量维修倒塌的下关站门市，并将门市隔成6间，每人各占一间，到时可以用于个人经营或者对外出租。实际上就是将房子占着。6人各自出资9000多元交给雍兆明，由他负责维修事宜。2013年下关站拆迁时，6人商量补6张收款收据（10680元／张），并将开据日期提前至维修门市时间，凭此据向总社领导提出补偿要求。后总社同意每人补偿3万元左右（包括10680元），但实际上每人拿了40800元。同时还证明：6人出资维修下关站门市时，根据明细分类账其他应收款（内部银行）账上显示（截止2009年12月31日、2010年12月31日）板闸供销社账上均有余额。（3）被告人雍兆明的供述与辩解：2010年左右，下关站门市倒塌后，王建民召集其5人，提出个人出资维修该门市，将门市修好后隔成6间，每人一间，用于各自经营。开始每人交8000元，后又每人付了一两千元。2013年下关站拆迁时，其6人提出将房屋产权转给个人，但总社领导没有同意。于是，其6人提出个人出资维修下关站门市要求补偿，后总社领导同意每人补偿3万元左右（包括10680元），但实际上每人拿了40800元。此外，6人认为补偿太少，就编造每人出资4000元修办公室的收据，又多领了7200元。同时还证明：2016年2月初聚餐时，王建民让其在会议记录上补签了自己的名字。（4）被告人姚炳吕的供述与辩解：2010年，板闸供销社班子成员6人商量以个人名义出资维修下关站门市，后每人各占一间，等将来拆迁时，个人能够获得拆迁补偿款。2013年下关站拆迁时，6人经商量由王建民向总社提出房改要求没有同意。后总社葛某同意补偿每人3万元，因觉得补偿太少，6人商量以投资为民服务社名义虚开6张票据（10680元／张），以集资维修办公室的名义虚开6张票据（4000元／张）。根据王建民要求，上述6张10680元的票据由其开出，高其中又在同一本收据上开了6张4000元的集资据，并且其和高其中将开据日期提前至维修门市时的时间。于是每人领取了48000元，共288000元，钱是王建民从江苏银行转账给各人的。同时还证明，其负责收取出资款，但具体数额记不清了，但6人总出资额不超过64080元（平均每人10680元）。其经手支付给刘某5万多元工程款（包含厨房、厕所等维修费用），但没有单独付给刘某24600元。而6张4000元／张的集资款是虚开的，各人没有出过钱。（5）被告人沈兆国的供述与辩解：2010年，王建民召集班子成员经商量由6人各自出资维修下关站门市，并隔成6间，每人占一间。当时6人打算将房子修好后能房改给个人，如不行就将房子占着，等下关站拆迁时，就可以要些补偿。出资钱交给姚炳吕，雍兆明负责维修。每人交9000多元，其没有交钱，而是用单位应当给其交等养老保险折现。2013年下关站拆迁，总社领导不同意房改，于是商量以投资下关站为农服务社名义编造6张金额为10680元／张的收据，以便从单位领取拆迁补偿款。后总社同意每人补偿3万元左右（含10680元），实际上每人从拆迁补偿款中各拿了40800元。另外编造了每人出资4000元维修办公室的理由，连本带利共拿了7200元。（6）被告人董建淮的供述与辩解：2010年，王建民召集板闸供销社班子开会，决定个人出资维修下关站门市，并隔成6间，每人一间。2013年，下关站又要拆迁，其6人提出房改给个人，但总社不同意，于是提出补偿，总社同意每人3万元左右（含出资款）。于是，6人在王建民家商议以投资下关为农服务社名义编造6张金额为10680元／张的收据，把时间提前到修门市的时候。之后每人从单位拆迁补偿款中各领取40800元。同时又开了6张金额为4000元／张的收据，注明年息20%，连本带利又领取7200元。上述证据，均经庭审举证质证，证据之间能相互印证，具有证明力，本院予以确认。针对公诉机关关于6名被告人虚开票据入账，从单位套取人民币28.8万元的指控，上列被告人及其辩护人提出异议，相关辩护人认为，该起涉案金额应进行合理剔除。经查，对该起事实，上列证据显示：1、2009年9月，下关供销站部分房屋被拆迁后，供销总社同意板闸供销社申请翻建下关供销站门市；2、2010年上半年，被告人王建民在单位资金充足的情况下于召集班子成员高其中、雍兆明、姚炳吕、沈兆国、董建淮商定由个人出资翻建下关供销站门市，以图拆迁时获取补偿；3、从收取各自出资款到支付施工方工程款，均未在单位建帐，而是“体外循环”；4、下关供销站门市建成六间后，被王建民等人各占有一间，一直没有经营；5、2013年上半年，下关供销站剩余房屋被拆迁时，王建民等人因供销总社不同意其房改要求，即以开办为农服务社翻建门市为由，要求给予补偿；6、被告人王建民等人认为供销总社领导给予补偿标准低而虚开票据入帐，从单位套取28.8万元。上述事实表明：1、被告人王建民在下关供销站部分房屋被拆迁后，于2010年上半年召集班子成员个人出资维修下关门市。而事实上，板闸供销社向总社打报告时没有提出由个人出资翻建，总社在批复中亦没有提出由个人出资翻建，且当时单位本身就有资金足以支付工程款；2、下关供销站门市翻建后，被王建民等人各自占有一间一直没有经营直至被拆迁，后因总社不同意其房改要求，便谎称为开办为农服务社而翻建门市，取得总社领导同意给予补偿，后其未按照总社补偿标准而侵吞单位资金近30万元。据此，经法庭审理认为，首先，被告人王建民等人个人出资翻建单位门市并各自占有是为日后拆迁获得补偿款创造条件；其次，总社未能满足其房改要求时，被告人王建民等人即提出是为了开办为民服务社，以至总社才同意给予各自补偿，足见其非法占有的动机；第三、被告人王建民等人因总社未能达到其补偿要求而利用其各自职务上的便利，实施了虚假平帐等侵吞行为。

被告人纪某四人贪污罪一审刑事判决书山东省新泰市人民法院刑事判决书（2016）鲁0982刑初458号：新泰市人民检察院以新检公刑诉［2016］452号起诉书指控被告人纪某某犯职务侵占罪、挪用资金罪、被告人纪某甲、纪某乙、纪某丙犯职务侵占罪，于2016年9月14日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于同年10月20日公开开庭进行了审理，新泰市人民检察院指派检察员张晶晶、曹燕出庭支持公诉，被告人纪某某及辩护人李永友、被告人纪某甲及辩护人李海波、褚庆华、被告人纪某乙及辩护人李芳、被告人纪某丙及辩护人范丽到庭参加诉讼。现已审理终结新泰市人民检察院指控：一、职务侵占罪1、2012年，被告人纪某某伙同纪某甲、纪某乙、纪某丙利用职务便利，将新泰市山能和家置业有限公司支付给王庄村的8万元占地补偿款，采取收入不入账的方式非法占为己有，每人分得2万元。2、2013年至2014年，被告人纪某某伙同纪某甲、纪某乙利用职务之便，将山东省电气化改造工程项目部等单位支付给王庄村的协调费33942元，采取收入不记账的方式存放在纪某乙处。2015年3月份，纪某乙按照纪某某的要求将其中1万元转给纪某某，纪某某用于个人支出。2015年7月份，纪某甲安排纪某乙将1万元转给纪某某，用于偿还其欠纪某某个人欠款，剩余13942元仍在纪某乙个人账户内被其占有。3、2014年下半年，被告人纪某甲伙同纪某乙利用职务之便，采取收入不记账的方式，将18000元村集体收入非法占为己有。二、挪用资金罪2013年2月4日，被告人纪某某利用职务上的便利，挪用王庄村村集体资金10万元借给本村村民纪某用于支付工人工资；2015年1月3日，在纪某某的多次催促下，纪某将该款归还王庄村。2015年11月9日，被告人纪某某、纪某甲、纪某丙主动投案；2015年11月13日，被告人纪某乙主动投案。以上指控，公诉机关提交户籍证明等书证；证人纪某等人证言；被告人纪某某、纪某甲、纪某乙、纪某丙的供述与辩解。公诉机关认为，被告人纪某某、纪某甲、纪某乙、纪某丙以非法占有为目的，利用职务便利，侵占本村村集体财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。四人系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条之规定，其中纪某丙在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定。被告人纪某某利用职务便利，挪用本村村集体资金借给他人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。被告人纪某某一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，并建议对四被告人依法量刑。被告人纪某某对公诉机关指控罪名及犯罪事实无意见。其辩护人提出的辩护意见为：1、关于职务侵占罪指控，起诉书指控被告人纪某某两次侵占村集体财物累计计算，无明确的法律依据，且第2起犯罪数额应以3万元计算。2、关于挪用资金罪指控，被告人挪用10万元并非其本意，主观恶性较小；其卸任后积极追回欠款，没有给村里造成损失，社会危害性较小，其犯罪情节显著轻微，可免予刑事处罚。3、被告人主动投案并如实供述犯罪事实，具有自首情节；其平时表现较好，系初犯、偶犯，积极退赃。综上，建议法庭对被告人减轻处罚，适用缓刑。被告人纪某甲对公诉机关指控罪名及犯罪事实无意见。其辩护人提出的辩护意见为：1、被告人纪某甲自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；2、起诉书第2起指控中该款33942元不应全部计入被告人犯罪数额，其在第1、2起犯罪中系从犯；3、起诉书第3起指控中卸煤款18000元不应全部计入被告人纪某甲、纪某乙的违法所得；4、案发后被告人积极退赃、悔罪较好，庭审中自愿认罪；5、被告人系初犯、偶犯，犯罪数额较小，情节轻微。综上，被告人纪某甲具有酌定及法定的从轻处罚情节，建议法庭对其适用缓刑。被告人纪某乙对公诉机关指控罪名及犯罪事实无意见。其辩护人提出的辩护意见为：1、公诉机关指控被告人纪某乙三次侵占村集体财物数额131942元累计计算，无明确的法律依据；2、被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯；3、被告人案发后主动投案并如实供述犯罪事实，其行为构成自首；4、被告人积极退赃，没有给村集体造成任何经济损失，已获得所在村委会谅解；5、被告人系初犯、偶犯，平时表现较好。综上，建议法庭对其从轻处罚，适用缓刑。被告人纪某丙对公诉机关指控罪名及犯罪事实无意见。其辩护人提出的辩护意见为：1、被告人纪某丙具有自首情节；2、被告人在共同犯罪中属于从犯，并积极退赃；3、被告人平时表现较好，系初犯、偶犯。综上，被告人纪某丙犯罪情节轻微，建议法庭对其免予刑事处罚。经审理查明，（一）职务侵占的事实2012年2月至2014年下半年，被告人纪某某、纪某甲、纪某乙、纪某丙利用担任新泰市东都镇王庄村党总支书记、村民委员会主任等职务便利，采取收入不记账的方式，侵吞村集体财产，其中纪某某参与犯罪二次，犯罪数额113942元，个人占有3万元；纪某甲参与犯罪三次，涉案金额131942元，个人占有42000元；纪某乙参与犯罪三次，犯罪数额131942元，个人占有39942元；纪某丙参与犯罪一次，犯罪数额8万元，个人占有2万元。案发后，涉案赃款已经全部追缴。2015年11月9日，纪某某、纪某甲、纪某丙主动投案；同年11月13日，纪某乙主动投案。1、2012年，被告人纪某某伙同纪某甲、纪某乙、纪某丙利用担任新泰市东都镇王庄村党总支书记、村民委员会主任等职务便利，采取收入不入账的方式，侵占新泰市山能和家置业有限公司支付给该村的8万元占地补偿款，每人分得2万元。认定上述事实的证据如下：（1）协议书，证实2012年2月13日，新泰市山能和家置业公司与东都镇王庄村签订占地补偿协议，赔偿王庄村8万元，纪某甲代表王庄村签订协议书。（2）账证等证据，证实2012年3月29日，新泰市山能和家置业公司支付东都镇王庄村5万元承兑汇票；同年5月15日汇入该村3万元占地补偿款，但未入账。王庄村给该公司出具工商业服务统一收款收据，经办人为纪某乙。（3）证人刘某某证言，证实其在山东能源重装有限公司新汶分公司任职，新泰市山能和家置业公司为该公司的子公司，2012年在和谐家园建设过程中，其协助该公司进行线路改造和协调关系。因线路改造需要移位东都镇王庄村的4个铁塔，该村纪某甲和纪某乙与自己商谈赔偿，按照每个塔基2万元共计赔偿8万元，赔偿款已经支付给王庄村。（4）四被告人对公诉机关指控无异议，均对犯罪事实供认不讳。2、2013年至2014年下半年，被告人纪某某伙同纪某甲、纪某乙利用担任新泰市东都镇王庄村党总支书记、村民委员会主任等职务便利，采取收入不入账的方式，侵占新泰市供电局、山东省电气化改造工程项目部付给该村的费用33942元。2015年3月份，纪某乙按照纪某某要求将其中1万元转给纪某某，纪某某用于个人支出；同年7月份，纪某甲安排纪某乙将其中1万元转给纪某某，用于偿还其欠纪某某个人欠款，余款13942元存放在纪某乙个人账户内。认定上述事实的证据如下：（1）账证，证实2014年9月27日，纪某乙出具收到电气化地上附着物赔偿款39342元的收条；2015年3月25日，纪某乙转给纪某某1万元；2015年7月4日，纪某乙转给纪某某1万元并注明替纪某甲转账还款。（2）收款条及登记表等证据，证实东都镇工农办提供电气化项目部征地拆迁清点表及相关说明，收取12400元赔偿款支付给环卫服务中心。（3）证人张某某证言，证实其系东都镇工农办主任。2014年下半年，在山东省电气化改造工程补偿中，其代表镇里找王庄村纪某某、纪某乙协调占地、青苗等补偿问题。纪某某要求补偿群众，协调好后开始补偿，纪某乙具体办理补偿和收款手续，共领取3万余元。同年9月，纪某乙两次给其12400元，该款是占用东都镇绿化带等地的补偿款，其交给东都镇环卫处。（4）被告人纪某某的供述与辩解，证实2013年，新泰市供电局经本村架设高压线，该局找到村里协调，其要求他们给村里协调费，安排纪某乙具体协调，完工后给村里1.3万元现金放在纪某乙处。2014年下半年，山东省电气化改造工程中承包商和镇里找村里协调，其以协调村民为由要求补偿，纪某乙具体办理要来3万余元，其与纪某甲、纪某乙商议钱先放在纪某乙处，每人1万元。2015年2月，其向纪某乙要了1万元；同年7月，其向纪某甲要欠款，纪某甲安排纪某乙汇给自己1万元。（5）被告人纪某甲的供述与辩解，证实山东省铁路电气化改造工程占用本村的土地，其安排人干活，后纪某某、纪某乙对自己说要回来3万余元，放在纪某乙处。2015年2月，纪某某告诉自己向纪某乙要了1万元；同年7月，其让纪某乙汇给纪某某1万元偿还欠款。（6）被告人纪某乙的供述与辩解，证实2014年下半年，山东省铁路电气化改造工程找纪某某、纪某甲协调，纪某某要求协调费，后其具体办理要回39342元，按照纪某某要求转给东都镇12400元。之前其收取13000元，余款33942元与纪某某、纪某甲三人商议每人分1万元，先存在自己的账户。2015年2月，纪某某向其要走1万元；同年7月，纪某甲安排其汇给纪某某1万元，余款存在自己的银行账户内。3、2014年下半年，被告人纪某甲伙同纪某乙利用担任新泰市东都镇王庄村村民委员会主任等职务便利，采取收入不入账的方式，非法侵占本村收取的18000元卸煤费，纪某甲分得12000元、纪某乙分得6000元。认定上述事实的证据如下：（1）会议记录，证实2012年7月18日，东都镇王庄村村两委开会研究关于电厂卸煤的事，每车收取50元，其中人工费20元，剩余30元交回村里。（2）证人纪某某证言，证实2012年底，其任东都镇王庄村治保主任，村民承揽众泰电厂卸煤业务，车主给50元中20元归卸煤人员，30元归村里，纪某甲安排自己收款共计1.8万元，将存单交给纪某乙。2014年11月前，纪某甲让自己取出1.8万元交给他。（3）被告人纪某某的供述与辩解，2012年7月18日村两委开会研究电厂卸煤的事情，其与纪某甲、纪某乙都参加，按照每车收费50元，其中工人20元，30元交回村里，谁收取的费用不清楚，纪某甲没有给过自己6000元。（4）被告人纪某甲的供述与辩解，2012年7月18日，东都镇王庄村两委开会研究承揽众泰电厂卸煤业务，商定每车收取50元，20元给工人，30元给村里作为提留款，纪平均共收取18000元，他将存单交给纪某乙。2014年下半年，其找到纪某乙让他将该款取出来，其给了纪某某、纪某乙每人6000元，其个人占有6000元。（5）被告人纪某乙的供述与辩解，证实2012年东都镇王庄村承揽众泰电厂卸煤业务，每车收取50元，20元给工人，30元作为村提留款，纪平均收取钱后于年底交给自己18000元的存单。2014年下半年，纪某甲找到自己说该款以村里名义协调，三人将钱分了，其将存单交给纪某甲，纪某甲给其6000元，剩余12000元怎么处理不清楚。（二）挪用资金的事实2013年2月4日，被告人纪某某利用担任新泰市东都镇王庄村党总支书记的职务便利，挪用本村集体资金10万元借给纪某用于支付工人工资。2015年1月3日，经纪某某多次催要，纪某将该款归还王庄村。认定上述事实的证据如下：（1）账证，证实2013年2月4日，纪某乙以付工资为由从东都镇农村财务管理中心提取存款10万元、现金90760元；2015年1月3日，任庆卫农行账户存入10万元。（2）证人李某证言，证实2013年2月，纪某跟着自己承包工程，要从村里借10万元给工人开工资，随后其给纪某某打电话说借钱的事，纪某某表示同意。具体借款是由纪某办理，其代纪某收取纪某乙送来的10万元现金并转给纪某。2015年1月，纪某将10万元还给村里。（3）证人纪某证言，证实2013年2月，其需要10万元给工人开工资，询问纪某乙他说村里有钱，其对李某提议向村里借钱，李某帮忙给纪某某打电话说借钱的事，纪某某表示同意。后李某代其收取纪某乙10万元现金并转给自己，其给纪某乙出具借条。2015年1月，其将10万元借款交给村里现金出纳任庆卫。（4）证人任某丁证言，证实其任东都镇王庄村党总支委员兼现金出纳。2013年2月，纪某借了村里10万元现金，纪某乙拿回纪某出具的10万元借条，谁安排的借款不清楚，纪某某说知道此事。因纪某当时没有钱还，2015年1月3日，纪某给其10万元换回借条。（5）被告人纪某乙的供述与辩解，2013年2月，纪某甲在本村办公室让自己借给纪某10万元，并说与纪某某商量好了，其找纪某某他说知道此事，让自己办理。后其从东都镇财务中心取出19万余元，其交给李某10万元现金，纪某何时还款不清楚。（6）被告人纪某某的供述与辩解，2013年2月，李某联系自己说需要10万元给工人开工资，其以镇经管站不允许为由拒绝。几天后纪某乙到其办公室说纪某甲安排他将村集体10万元借给李某，其让纪某乙看着处理，后纪某乙具体办理借款。2014年下半年选举前，其让李某还款。2015年1月，其让任庆卫拿来借条办理纪某还款的事。认定本案事实的其他证据如下：（1）受案登记表、立案决定书等证据，证实2015年10月21日，新泰市纪委将本案移交新泰市公安局，同年11月5日立案侦查。（2）案件移送函及处分决定，证实本案移交及对四被告人予以处分情况。（3）发破案经过，证实2015年11月9日，被告人纪某某、纪某甲、纪某丙主动投案；同年11月13日，被告人纪某乙主动投案。（4）户籍证明，证实被告人纪某某出生于1977年6月17日、纪某甲出生于1975年12月3日、纪某乙出生于1971年8月18日、纪某丙出生于1985年4月8日，均达到完全刑事责任年龄。（5）任职简历，证实被告人纪某某于2011年4月至2014年11月任东都镇王庄村党总支书记；被告人纪某甲于2011年6月至2014年12月任东都镇王庄村村民委员会主任，2014年11月至案发前任该村党总支书记；被告人纪某乙于2011年4月至2014年11月任东都镇王庄村党总支委员；被告人纪某丙于2011年4月至2014年11月任东都镇王庄村党总支委员，2014年12月至案发前任该村村委委员。（6）收款收据，证实2015年11月9日，四被告人将涉案款项100220元交新泰市公安局；2015年11月11日，纪某乙将2万元涉案款交新泰市纪委，同日纪委交东都镇农村财务管理中心；2016年5月9日，新泰市公安局将纪某某1.4万元、纪某甲22340元、纪某乙19942元及违法所得款交东都镇农村财务管理中心。以上证据均经当庭举证、质证，本院予以确认本院认为，被告人纪某某、纪某甲、纪某乙、纪某丙利用职务便利，侵占本村集体财物，数额较大，其行为均构成职务侵占罪；被告人纪某某利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大，超过三个月未还，其行为构成挪用资金罪，公诉机关指控罪名及犯罪事实成立，本院予以支持。关于职务侵占罪指控，被告人纪某某、纪某乙系出于一个犯罪目的，连续实施的犯罪行为，其犯罪数额应累计计算，被告人纪某某、纪某乙的辩护人关于二被告人的犯罪数额累计计算无法律依据的辩护意见不予采纳。关于职务侵占罪第2起指控，被告人纪某某、纪某甲、纪某乙供述证实将收取的协调费3万余元存放在纪某乙处及每人分得1万元的事实，并由相关书证予以印证，被告人对该款已实际控制并协商私分，纪某某、纪某甲、纪某乙协商每人分得1万元的处分行为不影响其侵占行为，被告人纪某某的辩护人关于应以3万元认定其犯罪数额的辩护意见及被告人纪某甲的辩护人关于33942元不应全部计入其犯罪数额的辩护意见不予采纳。在职务侵占共同犯罪中，被告人纪某某、纪某甲起主要作用，系主犯；被告人纪某乙积极参与共同犯罪，同属于主犯；被告人纪某丙起次要作用，系从犯；被告人纪某乙的辩护人关于被告人纪某乙属于从犯的辩护意见不予采纳，被告人纪某丙的辩护人关于被告人纪某丙系从犯的辩护意见予以采纳。四被告人主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，辩护人关于四被告人具有自首情节的辩护意见予以采纳。被告人纪某某犯有数罪，应予并罚；其归案后认罪态度较好，具有自首情节，积极退赃，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可予从轻处罚并适用缓刑；被告人纪某甲、纪某乙归案后认罪态度较好，具有自首情节，积极退赃，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，可予从轻处罚并适用缓刑；被告人纪某丙归案后认罪态度较好，具有自首情节，系从犯，积极退赃，宣告缓刑对其居住的社区没有重大不良影响，应予从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百七十二条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下被告人纪某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月；犯挪用资金罪，判处有期徒刑六个月，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年，缓刑一年；被告人纪某甲犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年；被告人纪某乙犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；被告人纪某丙犯职务侵占罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（以上四被告人的缓刑考验期限均自判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省泰安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长白彦平代理审判员王洪凤人民陪审员阚兆春二〇一六年十一月十五日书记员赵雯雯

䔐龙诈骗一审刑事判决书贵州省凯里市人民法院刑事判决书（2016）黔2601刑初458号：公诉机关贵州省凯里市人民检察院以凯检公诉刑诉［2016］457号起诉书指控被告人唐龙犯诈骗罪，于2016年10月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。凯里市人民检察院指派检察员张培忠出庭支持公诉，被告人唐龙及其辩护人伍海童、陈建阳到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，2013年3月，被告人唐龙与冷某（已判刑）、沈某到贵州省凯里市赌博，沈某因赌输无力偿还借款被扣留，向唐龙和冷某求救。唐龙和冷某商量后，决定使用到租车行租车，再将车辆质押的方法解救沈某。2013年3月20日，唐龙在贵州省都匀市顺鸿汽车租赁公司承租了一辆贵Ｊ×××××号起亚轿车（价值74767.18元），二人驾车到凯里市，经询问该车质押款不足以解救沈某后，冷某用伪造车辆所有人刘某的身份证冒充刘某，将该车“质押”给万某，向万某借得人民币4万元筹码用于赌博。唐龙到赌场后，冷某拿1000元筹码给唐龙赌博。唐龙用筹码兑换成现金后用于日常开销。案发后，该车已从万某处追回发还车辆所有人刘某。上述事实，被告人唐龙在开庭审理过程中亦无异议并自愿认罪，且有被害人刘某的陈述；证人黄某、林某、万某的证言；同案被告人冷雄的供述及本院（2014）凯刑初字第13号刑事判决书、贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2014）黔东刑终字第82号刑事裁定书；汽车租赁合同、购车发票、车辆注册登记信息、汽车租赁公司营业执照；冷某假冒刘某之名将贵Ｊ×××××号起亚轿车“质押”给万某的行车证、借条、扣押清单、发还清单；凯里市价格认证中心凯认鉴［2013］174号涉案财物价格鉴定结论书；抓获经过；人口信息及被告人唐龙的供述等证据证实，足以认定本院认为，被告人唐龙以非法占有为目的，伙同他人隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已侵犯了公民的财产权利，构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控被告人唐龙犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，被告人唐龙起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人唐龙自愿认罪，被骗车辆已追回，减轻了社会危害，可酌情从轻处罚。辩护人提出被告人唐龙认罪好、系从犯、被骗车辆已追回、建议对唐龙减轻处罚的辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳，建议适用缓刑的辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下一、被告人唐龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月10日起至2018年6月9日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。二、追缴被告人唐龙违法所得1000元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份审判长潘治国审判员汪俊涛人民陪审员李三元二〇一六年十二月五日书记员潘敏

周某犯非法狩猎罪一审刑事判决书浙江省磐安县人民法院刑事判决书（2016）浙0727刑初00069号：磐安县人民检察院以磐检公诉刑诉（2016）65号起诉书指控被告人周某犯非法狩猎罪，于2016年5月23日向本院提起公诉。本院受理后，适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。磐安县人民检察院指派检察员周允怡出庭支持公诉，被告人周某到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，2016年3月至4月6日期间，被告人周某在磐安县新渥镇麻车下村养鸡场内放置“电猫”，将电线与“电猫”相连外拉至“山岭坑”山上，利用电击的方法猎捕野生动物。另查明，根据《磐安县林业局、磐安县公安局关于加强野生动物经营利用管理的通知》的规定，我县的狩猎期为每年十月到次年三月底，其余时间为禁猎期；根据野生动物保护法规规定，禁止使用气枪、大铁铗等工具和电击等方法进行狩猎。上述事实，被告人周某在开庭审理过程中亦无异议，并有证人陈某、厉刚等人的证言，现场勘验笔录及照片，关于加强野生动物经营利用管理的通告，扣押决定书，常住人口基本信息，抓获经过等证据证实，足以认定本院认为，被告人周某违反狩猎法规，在禁猎期使用禁用的方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重，其行为已构成非法狩猎罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人周某归案后能如实供述自己的罪行，在庭审中认罪态度较好，可以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人周某犯非法狩猎罪，判处拘役五个月，缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、扣押在案的作案工具（电猫）由扣押单位予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员王军伟二〇一六年五月二十六日代书记员林柳娟

黄河玩忽职守一审刑事判决书吉林省农安县人民法院刑事判决书（2016）吉0122刑初222号：吉林省农安县人民检察院以吉农检刑诉（2016）203号起诉书指控被告人黄河犯玩忽职守罪、被告人刘先志犯诈骗罪，向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省农安县人民检察院指派检察员刘致远出庭支持公诉。被告人黄河及其辩护人周天宝、被告人刘先志及其辩护人车军均到庭参加诉讼，现已审理终结吉林省农安县人民检察院指控：被告人黄河于2004年至2014年担任农安县社会保险事业管理局稽核审计科科长期间，在2008年审核农安县商业劳动服务公司补建的五十名职工档案时，工作严重不负责任，未按照《社会保险稽核办法》、《关于切实做好社会稽核办法实施工作的通知》、《关于进一步加强社会保险稽核工作的通知》、《社会保险经办机构内部防控暂行办法》等有关文件的要求认真审核，未发现刘某1等18名职工档案不符合补建要求，不具备该企业职工身份，致使该18人以该企业职工身份参保并享受企业改制的优惠政策。该18人于2007年12月陆续开支，截止2012年2月共骗取社保资金人民币477745.08元，给国家造成重大损失。被告人刘先志于2007年在明知道其嫂子刘某1不是企业职工，不符合参加社会养老保险条件的情况下，为了帮助刘某1参加养老保险，骗取社会养老基金，找农安县社会保险事业管理局有关人员帮忙办理，使刘某1以农安县商业劳动服务公司职工的名义办理的企业职工养老保险。截止2015年5月份刘某1共骗取社保金人民币80448.00元。公诉机关依据上述事实及（一）书证；（二）证人证言；（三）被告人供述。并认为，被告人黄河玩忽职守，致使国家利益遭受重大损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以玩忽职守罪追究其刑事责任。被告人刘先志以非法占有为目的，虚构事实，骗取公共财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄河无辩解。其辩护人认为，被告人黄河玩忽职守和被告人刘先志诈骗是两个不同的法律关系，不应合并审理。被告人黄河认罪，且犯罪情节较轻，请法庭对其免予刑事处罚。被告人刘先志对公诉机关指控的事实供认，但认为我当时不知道办社保的条件，赵某没跟我说，所以认为农村户口也可以办，我当时想帮我嫂子刘某1忙，我嫂子给我拿31000元钱办社保，我给赵某30000元，剩余1000元钱请人吃饭了，我没得利益，所以我认为我的行为不构成诈骗罪。其辩护人认为，被告人刘先志没有诈骗的主观故意，其已经退休下岗，对刘某1是否符合办理社保的条件和程序不明知。在客观方面，被告人刘先志在给刘某1办理社保的过程中，除请人吃饭花1000元钱，其他办理过程均没有参与，也没有得到一分钱。农安县人民法院于2011年3月30日对被告人徐某以玩忽职守罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。该判决认定刘某1领取社保金人民币23097元，本案认定数额为截止2015年5月份刘某1共骗取社保金人民币80448元，2011年3月至2015年5月期间，被告人刘某1领取的社保金如何认定事实不清。综上，公诉机关认定被告人刘先志犯诈骗罪，事实不清，证据不足，被告人刘先志不构成诈骗罪。经审理查明，（玩忽职守）被告人黄河于2004年至2014年担任农安县社会保险事业管理局稽核审计科科长期间，在2008年审核农安县商业劳动服务公司补建的五十名职工档案时，工作严重不负责任，未按照《社会保险稽核办法》、《关于切实做好社会稽核办法实施工作的通知》、《关于进一步加强社会保险稽核工作的通知》、《社会保险经办机构内部防控暂行办法》等有关文件的要求认真审核，未发现刘某1等18名职工档案不符合补建要求，不具备该企业职工身份，致使该18人以该企业职工身份参保并享受企业改制的优惠政策。该18人于2007年12月陆续开支，截止2012年2月共骗取社保资金人民币477745.08元，给国家造成重大损失。上述经济损失现已挽回。上述事实，被告人黄河在庭审中供述，对起诉书指控的事实及罪名均无异议，表示认罪。公诉机关向本庭提供如下证据予以证明：（一）书证1、户籍证明。2、干部任免审批表及干部履历表。3、破案报告、到案经过。4、徐某、任凤君判决书。5、中共农安县纪委检查委员会纪委检查建议书。6、劳动和社会保险部社会保险事业管理中心关于做好基本养老保险关系接续工作的通知。7、吉林省社会保险公司稽核审计管理办法：该办法相关内容，共计14条。其中第四条。8、社会保险费申报缴纳管理暂行办法。9、吉林省人民政府关于实施国有企业妥善处理下岗职工劳动关系促进再就业试点工作的指导意见吉政发（2004）29号。10、中华人民共和国劳动和社会保险部令第16号，社会保险稽核办法。11、《社会保险经办机构内部控制暂行办法》。12、长春市人民检察院长检职检请批字（2015）16号对农安县人民检察院《关于刘先志涉嫌诈骗一案并案查处的请示》的批复。13、关于切实做好《社会保险稽核办法》实施工作的通知。14、关于进一步加强社会保险稽核工作的通知。15、农安县社会保险事业管理局情况说明。（二）证人证言1、证人董某1证言。2、证人胥某证言。3、证人李某证言。4、证人董某2证言。5、证人滕某证言。6、证人任某的证言。7、证人徐某证言。（三）被告人供述被告人黄河供述。上列证据，经当庭与被告人及其辩护人质证，均无异议，应予确认，应当作为定案依据。经审理又查明，（诈骗）被告人刘先志于2007年为了帮助刘某1参加养老保险，其称找农安县社会保险事业管理局赵某帮忙办理，刘某1以农安县商业劳动服务公司职工的名义办理的企业职工养老保险。截止2015年5月份刘某1共得到社保金人民币80448.00元。上述事实，被告人刘先志在庭审中供述，我嫂子听说能参加保险，然后到我们家找我来了，她让我给问问是否能参加保险，我就到社保了，到社保后遇见赵某了，赵某说可以办，说要交3万左右元钱，我回去跟我嫂子说了要交3万元，她说回家商量一下看看能不能交，我嫂子回家研究说可以交，然后跟我说交吧，我嫂子把3万块钱给我了，我把3万元钱交给赵某了，赵某让我回去听信，不用我管了。这事办成了后我嫂子得了多少钱我不知道，我没从中得钱。我不知道我嫂子是否符合参保条件，我也不知道办社保的程序。公诉机关当庭提供如下证据予以证实：1、户籍证明。2、破案报告、到案经过。3、关于暂停发放刘某1等18人养老金待遇的情况说明。4、刘某1等18人领取养老待遇情况统计表、18人政府补贴情况统计表、18人参保缴费统计表。5、关于刘某1领取待遇和缴费情况说明。6、刘某1伪造档案：证实伪造档案材料。7、徐某因玩忽职守被起诉的起诉书及判决书。8、长春市人民检察院职务犯罪监察部长检职检请批字（2015）16号。9、农安县社会保险事业管理局关于刘某1领取养老金的情况说明。（二）证人证言1、证人刘某1证。2、证人刘某2证言。3、证人赵某证言。（三）被告人供述被告人刘先志供述。上列证据，经当庭与被告人及其辩护人质证，对书证、被告人供述、视听资料均无异议，应予确认。对证人刘某1、刘某2证言，均有异议，认为是二人主动找的我，并不是我找的他们，此异议不影响事实认定，异议无效，对二人证言应予确认。对证人赵某证言有异议，认为，其找赵某并把3万元钱交给他了，但无其他证据，异议无效，此证据不予确认。对检察机关批复，认为应按照刑事诉讼法规定执行，经审查，批复是依据相关法律执行，与刑事诉讼法不相违背，所以对此证据，应予确认。对社保局情况说明，均有异议，认为，应扣除自2011年3月至2015年5月份数额。经审查，此数额被告人亲属已实际领取，应予认定本院认为，被告人在任审计科长期间，在对农安县商业信托公司五十人丢失档案的名单审核过程中，明知补建档案没有注明无档案原因，职工履历表均为空白，档案不完整。由于工作不负责任，对这50份档案就没有严格审核，未发现刘某1等18名职工档案不符合补建要求，不具备该企业职工身份，致使该18人以该企业职工身份参保并享受企业改制的优惠政策。该18人于2007年12月陆续开支，截止2012年2月共骗取社保资金人民币477745.08元，给国家造成重大损失。其行为已构成玩忽职守罪。公诉机关指控事实清楚，证据充分，罪名成立，应予支持。被告人黄河认罪，犯罪情节较轻，且损失资金已经挽回，可对其免予刑事处罚，辩护人的此点辩护意见有依据，应予采信。其辩护人认为，被告人黄河玩忽职守和被告人刘先志诈骗是两个不同的法律关系，不应合并审理的辩护意见，有公诉机关提供长春市人民检察院职务犯罪监察部长检职检请批字（2015）16号意见书证实，二案可以合并审理，所以此点辩护意见不成立，不予采信。被告人刘先志为了帮助刘某1参加养老保险，其称找农安县社会保险事业管理局赵某帮忙办理，赵某予以否认，仅有被告人供述，无其他证据证实。其诈骗的主观故意不清，客观方面没有证据证明其参与诈骗。故公诉机关指控事实不清，证据不足，指控罪名不成立。关于辩护人认为，被告人刘先志没有诈骗的主观故意，对刘某1是否符合办理社保的条件和程序不明知。在客观方面，被告人刘先志在给刘某1办理社保的过程中，除请人吃饭花1000元钱，其他办理过程均没有参与，也没有得到一分钱。且刘某1领取的社保金如何认定事实不清。综上，公诉机关认定被告人刘先志犯诈骗罪，事实不清，证据不足的辩护意见有依据，应予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条一款（玩忽职守）、第六十七条三款（如实供述）、第三十七条（免予刑事处罚）、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项之规定，判决如下一、被告人黄河犯玩忽职守罪，判处免予刑事处罚。二、被告人刘先志无罪。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于吉林省长春市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长郭庆玺审判员张春艳人民陪审员王锦英二〇一七年三月二十七日书记员朱鹏

贵州省毕节市中级人民法院刑事判决书（2019）黔05刑终276号原公诉机关贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）蒋志，男，1966年1月4日出生于贵州省黔西县，汉族，大学本科文化，原毕节市公共资源交易中心党组成员、副主任，中共党员，副县处级干部，户籍地黔西县，住毕节市公务员小区御景华庭**2—2。因涉嫌犯受贿罪于2018年2月4日被毕节市监察委员会采取留置措施，2018年4月29日被执行逮捕。现羁押于威宁自治县看守所。辩护人陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。贵州省威宁自治县人民法院审理贵州省威宁自治县人民检察院指控原审被告人蒋志犯受贿罪，于2019年5月31日作出（2018）黔0526刑初138号刑事判决。原审被告人蒋志不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，毕节市人民检察院指派检察员黄伦出庭履行职务，上诉人蒋志及辩护人陈胜华到庭参加诉讼，现己审理终结。原判认定，2011年至2017年期间，被告人蒋志利用其担任百里杜鹃风景名胜区管理委员会副主任和毕节市公共资源交易中心副主任的职务便利，在工程款拨付、工程项目招标和投标管理工作中，收受他人贿赂人民币649万元，为他人谋取利益。具体事实如下：一、2011年8月，毕节地区水利勘测设计研究院承接百里杜鹃“米底河水库”专题论证研究项目，该院院长颜勇为在拨付项目款上得到时任百里杜鹃风景名胜区管理委员会副主任蒋志的帮助，颜勇从蒋志处获得银行账号后，于2012年5月8日，安排邓永送蒋志人民币10万元，邓勇遂将10万元存入蒋志指定的银行账户。蒋志就该项目拨款事宜作了安排。后蒋志将该笔款借给他人使用。之后蒋志害怕受到组织调查，于2017年三四月份的一天晚上，将该10万元人民币退还邓永。二、2013年至2015年，因百里杜鹃教育局学生宿舍与教师公租房项目一、二标段，金沙县看守所建设项目及纳雍县城东城区三标段、西城区基础建设工程等项目需要办理招标代理业务，郝贵州挂靠的中航科技国际经济发展有限公司为获得相关项目的代理，便请蒋志帮忙，在蒋志的推荐下郝贵州获得上述部分项目的代理业务，且蒋志在部分项目代理费的拨付过程中给予郝贵州帮助。为感谢蒋志及在以后的工程中希望得到蒋志的继续关照，郝贵州分别于2015年年初、中秋节前及2016年年初在蒋志位于毕节的家中分三次送给蒋志现金人民币40万元。蒋志将该40万元用于个人消费和家庭开支。三、2015年4月，毕节市儿童医院、妇幼保健院、妇产医院项目招投标，贵州省建筑材料科学研究设计院副院长胡小菊为投标该项目，请蒋志帮忙，蒋志安排从异地抽专家评标，胡小菊挂靠的贵州正业工程科技投资有限公司中标。胡小菊为感谢蒋志，2016年元月的一天，问蒋志的银行卡号，蒋志叫其妻肖亚萍发银行卡号给胡小菊。同年1月15日，胡小菊将7万元人民币存入肖亚萍指定的银行账户送给蒋志；2017年4月26日，胡小菊在贵阳的一餐馆内送给蒋志妻子肖亚萍人民币7万元，蒋志对此知情。蒋志将胡小菊送给其的14万元用于个人消费及家庭支出。四、2016年2月春节期间，毕节市远大新型环保健材有限责任公司董事长尚勇为了在业务开展中得到蒋志的帮助，在蒋志位于毕节的家中送给蒋志现金人民币5万元。2016年3月，金沙县“Ｓ208线老木孔至岚头”段道路改扩建工程招标，张玉伍请尚勇联系公共资源交易中心领导帮忙，尚勇便请蒋志帮忙，蒋志安排从异地抽取专家评标，后张玉伍挂靠的江西中捷工程建设有限公司中标。2016年6月，毕节市强制隔离戒毒所场平项目招标，张京请尚勇帮忙，尚勇又请蒋志帮忙，蒋志安排从异地抽取专家评标，后张京挂靠的江西省梦远建筑有限公司中标。2017年1月的一天晚上，为感谢蒋志的帮忙，尚勇在毕节市七星关区附近，送给蒋志现金人民币500万元，蒋志安排将尚勇送给其的500万元存于蒋潇潇等人的银行账户。五、2015年上半年，经华强介绍蒋志认识贵州深龙港毕节公司负责人董孝军，董孝军欲在毕节做一些监理项目请蒋志帮忙，后蒋志安排其学生邱厚国与董孝军等人对接。2015年6月，毕节市“三院合一”项目监理招标，贵州深港毕节公司负责人董孝军便告知邱厚国想做该项目，如果帮忙中标会感谢领导的帮助，后邱厚国将该情况告知蒋志并请蒋志帮忙，蒋志安排从异地抽取专家评标。贵州深龙港公司中标后，为感谢蒋志的帮助，邱厚国于2017年3月的一天在黔西蒋志的家中送给蒋志现金人民币30万元。2016年2月毕节双山新区（现金海湖新区）六号路监理招标，贵州深龙港毕节公司负责人董孝军便告知邱厚国想做该项目，如果帮忙中标会感谢领导的帮助，邱厚国将该情况告知蒋志并请蒋志帮忙，蒋志安排从异地抽取专家评标，后该公司中标。2016年四五月份的一天，邱厚国在毕节蒋志的家中送给蒋志现金人民币50万元。蒋志将邱厚国送给其的80万元借给他人使用。另查明，被告人蒋志归案后交代了办案机关未掌握的其受贿的大部分事实，其家人及相关人员为蒋志退缴涉案赃款人民币610万元。原判认为，被告人蒋志身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人钱财，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，应予处罚。本案中，办案机关仅掌握小部分犯罪事实，被告人蒋志交代了大部分未掌握的同种罪行，应对其从轻处罚。蒋志收受的他人贿赂人民币649万元，系犯罪所得，应予以没收上缴国库。综上，综合考虑被告人蒋志认罪、悔罪和退赃情况，应对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第九十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条之规定，作出如下判决：一、被告人蒋志犯受贿罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八十万元；二、涉案赃款人民币649万元予以没收上缴国库（已上缴610万元），剩余39万元继续追缴。一审宣判后，蒋志提出上诉，主要理由为：1.其系监察机关电话通知后自行到案，并非控制到案，在监察机关未采取调查措施情况下即如实供述了全部犯罪事实，应认定为自首；2.其检举他人犯罪，有立功表现；3.其认罪态度好，且已将涉案赃款全数上缴，一审判处罚金过高；4.其身患甲状旁腺机能亢进等疾病，请予明确是否符合监外执行情形；5.涉案649万赃款，其家属及相关人员已上缴了623万元，其还将颜勇、索绍新的10万元予以退还，应当追缴的金额为6万元。辩护人提出如下辩护意见：1.上诉人蒋志在留置措施未下达前如实供述犯罪事实，经查明属实，具有自首情节；2.蒋志检举他人犯罪，有立功表现，请求二审改判在七年以下有期徒刑量刑。出庭检察员发表如下意见：1.上诉人蒋志的归案不能成立自首；2.蒋志检举他人犯罪，具有立功表现，请二审依法判决。经审理查明，原判认定上诉人蒋志犯受贿罪的事实清楚，据以认定的证据已在一审判决中分项列举。本案二审期间，上诉人蒋志对一审判决认定其犯罪的事实及证据亦无异议，本院予以确认。另查明，上诉人蒋志检举他人犯罪，经查证属实。该事实有检察机关在二审中提交的检举材料、立案决定书、逮捕决定书、起诉意见书、起诉书等证据予以证实。对上诉人蒋志及辩护人所提蒋志归案情节成立自首的上诉理由及辩护意见，经查，蒋志的自述与监察机关出具的情况说明均证实，蒋志系监察机关掌握其犯罪线索后通知到案，并非主动投案，其行为不能成立自首，对该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。对上诉人蒋志及辩护人所提蒋志检举他人犯罪，具有立功表现的上诉理由及辩护意见，经查，蒋志检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，对该上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。对上诉人蒋志所提请求根据其生病情况决定对其是否监外执行的上诉理由，一审判决已予说明，本院予以支持，不再重复。对上诉人蒋志所提一审判决确认追缴金额错误的上诉理由，经查，监察机关已经出具说明证实，蒋志家属及相关人员所上交的623万元中610万元为涉案赃款，此外，并无证据证明蒋志及其家属等人上缴了涉案其他赃款，一审确认应予追缴的赃款金额正确。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人蒋志身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，共计人民币649万元，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪，依法应当判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。一审判决认定上诉人蒋志犯受贿罪的事实清楚，定罪准确，但适用法律存在错误，本院予以纠正。鉴于上诉人蒋志到案后，如实供述罪行，其亲属等积极退缴大部分涉案赃款，其积极检举他人犯罪，经查证属实，具有立功表现，依法可对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第三项、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第一款、第十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526刑初138号刑事判决主文；二、上诉人（原审被告人）蒋志犯受贿罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月4日起至2026年2月3日止。罚金限本判决生效后三个月内缴纳）三、扣押在案的赃款人民币610万元，予以没收，上缴国库；四、上诉人（原审被告人）蒋志受贿未缴清的赃款人民币39万元继续追缴，上缴国库。本判决为终审判决。审判长杨贵川审判员张义刚审判员郭少华二〇一九年十二月十六日书记员邓千

曾广超诈骗一审刑事判决书福建省厦门市湖里区人民法院刑事判决书（2017）闽0206刑初1023号：厦门市湖里区人民检察院以湖检公诉刑诉［2017］1006号起诉书指控被告人曾广超犯诈骗罪，于2017年10月24日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序并组成合议庭，公开开庭审理了本案。厦门市湖里区人民检察院指派检察员蒋艺超出庭支持公诉，被告人曾广超到庭参加了诉讼。现已审理终结经审理查明：2016年12月至2017年4月间，被告人曾广超在本市思明区、湖里区，多次以支付手续费请人代还信用卡为由，骗取被害人向其信用卡转入钱款，后将钱款快速转移占为己有，再向被害人谎称信用卡额度下调、无法刷卡取现返还，接着报警称其与被害人有经济纠纷等理由使警方介入而脱身，共骗得钱款人民币120850元（币种下同）。具体事实如下：1.2016年12月10日15时许，在思明区金榜路民生银行自助柜员机旁，骗得被害人纪某向其转账8000元。2.2016年12月31日16时许，在湖里区厦门市闽易付科技有限公司，骗得被害人林某向其转账25000元，被发现无法刷卡取现后返还林某7500元。3.2017年1月6日18时许，在思明区富兴大厦Ａ座1502室，骗得被害人王某向其转账15000元，被发现无法刷卡取现后返还王某500元。4.2017年1月11日15时许，在湖里区嘉禾路332号冠宏花园，骗得被害人吴某向其转账11500元，被发现无法刷卡取现后返还吴某500元。5.2017年1月15日14时许，在思明区湖滨南路815-1万禾广场Ｄ栋705室，骗得被害人叶某向其转账6500元，被发现无法刷卡取现后返还叶某1000元。6.2017年1月16日13时许，在湖里区大唐世家616号，骗得被害人陈某向其转账48000元，被发现无法刷卡取现后返还陈某11000元。7.2017年4月24日14时许，在思明区建发悦享中心“每天”咖啡店，骗得被害人李某1向其转账28000元，被发现无法刷卡取现，为脱身遂至附近的厦门市公安局侨英派出所报案，后曾广超返还650元给李某1，接着被公安机关查获。被告人曾广超到案后未立即如实供述自己的上述行为。案发后，民警向被告人曾广超提取了作案工具白色Ｉｐｈｏｎｅ手机1部（ＩＭＥＩ：013035002230523、号码：182××××3525）、金色“ＢＩＲＤ”牌手机1部（ＩＭＥＩ:862200030203437、号码：152××××2167）及光大银行信用卡1张（卡号：40×××93），上述物品现均随案移送至本院。上述事实，被告人曾广超于庭审中亦无异议，并有被害人纪某、林某、王某、吴某、叶某、陈某、李某1等人的陈述，证人张某、李某2等人的证言，辨认笔录、搜查笔录、接受证据材料清单、银行对账单、微信转账记录，常住人口基本信息、情况说明、到案经过等证据证实，足以认定本院认为，被告人曾广超以非法占有为目的，虚构事实，多次骗取他人钱款共计人民币120850元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人归案后如实供述自己罪行，当庭亦自愿认罪，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人曾广超犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月25日起至2020年10月24日止。罚金应于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、暂扣于本院的作案工具白色Ｉｐｈｏｎｅ手机1部（ＩＭＥＩ：013035002230523、号码：18250053525）、金色“ＢＩＲＤ”牌手机1部（ＩＭＥＩ:862200030203437、号码：15280392167）及光大银行信用卡1张（卡号：40×××93），予以没收。三、被告人曾广超应于本判决发生法律效力后退赔被害人纪某某人民币8000元、林某某人民币17500元、王某某人民币14500元、吴某某人民币11000元、叶某某人民币5500元、陈某某人民币37000元、李某某人民币27350元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长：陈国树人民陪审员：倪五洲人民陪审员：曾焕生二〇一七年十一月二日法官助理：庄剑斌书记员：毛怡人

周贵有、邓书花组织、领导传销活动一审刑事判决书安徽省芜湖市鸠江区人民法院刑事判决书（2016）皖0207刑初204号：安徽省芜湖市鸠江区人民检察院以鸠检刑诉（2016）204号起诉书指控被告人周贵有、邓书花、王应明、王明亮、陈朝晖、陈伯阳、熊青辉犯组织、领导传销活动罪，于2016年8月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2016年10月11日依法公开开庭审理了本案。芜湖市鸠江区人民检察院指派检察员程晓虹出庭支持公诉，被告人周贵有、被告人邓书花及其辩护人邓文波、被告人王应明、被告人王明亮及其辩护人周余浩、朱孝旭、被告人陈伯阳及其辩护人潘娟、冷翠、被告人熊青辉及其辩护人刘朝晖、唐磊、被告人陈朝晖及其辩护人邱铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结安徽省芜湖市鸠江区人民检察院指控：被告人周贵有、邓书花、王应明、王明亮、陈朝晖、陈伯阳、熊青辉于2013年至2015年先后加入了传销组织，后根据传销组织安排集中租住在本区万春花园、香江碧水城、芜湖市经济技术开发区信德翡翠湾小区等处从事传销活动，至案发该传销组织已经成立11个经理室，有近百人参加传销活动。该传销组织打着从事“1040工程”的幌子，以“资本运作”为名，实行“五级三晋制”，声称只要一次性投资69800元，之后便可获得1040万元的高额回报。被告人周贵有2013年9月经上线人员周某1发展在本区银湖小区加入传销组织并从事传销活动至今。被告人周贵有在从事传销活动期间发展了周某2、周某3、徐员娇为自己的直接下线，2014年6月已发展为该传销组织中的最高级别老总，在传销组织中管理、发展自己的下线人员并参与管理该传销组织下设的经理室。被告人邓书花2014年5月经被告人周贵有介绍发展在本区香江碧水城小区加入传销组织并从事传销活动至今。被告人邓书花在从事传销活动期间发展了邓某1、张某1、邹某为自己的直接下线，2015年11月已发展为该传销组织中的最高级别老总，在传销组织中管理、发展自己的下线人员并参与管理传销组织下设的经理室。未晋升老总前曾担任经理室大总管及自律总管。被告人王应明2013年7月经上线人员周某介绍发展在本市经济技术开发区信德翡翠湾小区加入传销组织并从事传销活动至今。被告人王应明在从事传销活动期间发展了王某1、周某5作为自己的直接下线，2014年6月已发展为该传销组织中的最高级别老总，在传销组织中管理、发展自己的下线人员并参与管理传销组织下设的经理室。未晋升老总前曾担任经理室大总管。被告人王明亮2014年4月经上线人员王某2介绍发展，在安徽省芜湖市经济技术开发区信德翡翠湾小区加入传销组织，并从事传销活动至今。被告人王明亮在从事传销活动期间发展了付某2、王某3作为自己的直接下线，2015年9月已发展为该传销组织中老总级别，在传销组织中管理、发展自己的下线人员并参与管理传销组织下设的熊青辉经理室。未晋升老总前曾担任经理室大总管、自律配合。被告人陈朝晖2013年10月经上线人员蔡某介绍发展在安徽省芜湖市信德翡翠湾小区加入该传销组织并从事传销活动至今。被告人陈朝晖在从事传销活动期间发展了何某、梁某、作为自己的直接下线，2014年8月已发展为该传销组织经理级别，在传销组织中管理、发展自己的下线人员，现在该传销组织熊青辉经理室中担任自律总管。被告人陈伯阳2015年5月经上线人员陈某4介绍发展在安徽省芜湖市鸿江区香江碧水城小区加入传销组织，并从事传销活动至今。被告人陈伯阳在从事传销活动期间发展了陈某1作为自己的直接下线，至今已发展为该传销组织经理级别，在传销组织中管理、发展自己的下线人员，并参与管理传销组织下设的陈伯阳经理室，曾任经理室自律总管，现在该传销组织陈伯阳经理室中担任大总管。被告人熊青辉2015年7月经上线人员刘某介绍发展在安徽省芜湖市信德翡翠湾小区加入该传销组织并从事传销活动至今。被告人熊青辉在从事传销活动期间发展了胡某1、胡某2、熊某作为自己的下线人员，至今已发展为该传销组织经理级别，在传销组织中管理、发展自己的下线人员，并参与管理传销组织下设的熊青辉经理室，曾任经理室自律配合，现在该传销组织熊青辉经理室中担任大总管。2016年1月21日被告人王应明、王明亮、陈朝晖、陈伯阳、熊青辉等人报警，公安机关将被告人周贵友、邓书花抓获归案，2016年1月25日被告人王应明、王明亮、陈朝晖、陈伯阳、熊青辉经公安机关传唤到案并如实供述了自己加入传销组织的行为。公诉机关指控上述事实的证据有各被告人的户籍信息、到案经过、传销组织网络层级图、各传销人员书写的传销材料、证人胡某2、万某、周某6、刘某1、汪某、王某4、邓某2、陈某4、王某2、帅某，4、陈某2、刘某2、张某4、周某7、刘某3、张某2、付某1、张某3、艾某、付某2、陈某3等人的证言、勘验、检查笔录、各被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人周贵有、邓书花、王应明、王明亮、陈朝晖、陈伯阳、熊青辉以连锁经营为名，要求加入者购买虚拟的产品份额获得加入资格，以直接或者间接发展的加入者数量和购买份额数量的多少组成层级，该传销组织具有五级层级关系，层级不同返利的额度不同，以此引诱参加者继续发展他人参加，至案发时该传销组织发展到设有11个经理室，参与传销人员近百人，各被告人的行为扰乱了社会秩序，均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织、领导传销活动罪追究其刑事责任。被告人周贵有、邓书花、王应明、王明亮、陈朝晖、陈伯阳、熊青辉属于共同犯罪，在共同犯罪中被告人周贵有、邓书花、王应明、王明亮起着主要作用是主犯，应当按照该传销组织的全部犯罪处罚。被告人陈朝晖、陈伯阳、熊青辉在共同犯罪中起着次要作用，应当从轻处罚。被告人王应明、王明亮、陈朝晖、陈伯阳、熊青辉主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚；被告人周贵有、邓书花能如实供述自己的犯罪行为，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、第四款、第二十七条、第六十七条第一、第三款的规定，分别对七被告人予以处罚。被告人周贵有对公诉机关指控的罪名无异议，表示认罪悔罪；但对指控该传销组织的参与人数有异议，其辩称总共两个经理室，参与人数最多50人。被告人邓书花对公诉机关指控的罪名无异议，表示认罪悔罪；其辩称自己有自首情节。其辩护人对被告人邓书花构成组织、领导传销活动罪没有异议，认为被告人邓书花明知有其他人报警仍停留在现场，后经派出所通知主动到案的，被告人邓书花对犯罪事实也供认不讳，应认定为自首。被告人邓书花参与传销活动时间较短，情节较轻，因传销欺骗对象大多数均为亲朋好友的特定性，因此恳请合议庭考虑从轻处罚的情节作出合理的判决。被告人王应明对公诉机关指控的罪名不持异议，表示认罪悔罪；其辩称加入时就有11个经理室了，我们管的实际就20多人，属于江西团队，我们是被蒙骗加入的。被告人王明亮对公诉机关指控的罪名不持异议，表示认罪悔罪。其辩护人对被告人王明亮构成组织、领导传销活动罪没有异议，但认为被告人王明亮构成自首，被告人真实上总时间为2015年12月，即案发前的一个月，被告人上总没有实际履行老总职责，被告人仅应就自己所犯罪的事实承担责任，不能仅仅凭其客观上在案发前已上总而不考虑到其并未实际发挥作用而一概认定其为主犯。被告人积极组织下线报警致使该传销组织主犯被抓获并被追究刑事责任的行为应当认定有立功表现。被告人系初犯、偶犯，部分人的损失得以挽回，此外被告人父亲年事已高，且患有严重疾病并长期住院治疗，被告人系家中唯一男性，负有赡养父母的法定义务，且被告人为了挽回误入传销组织下线人员的损失，耗尽家财致使家庭困难。恳请合议庭充分考虑上述辩护意见，对被告人依法从轻处罚并宣告缓刑。被告人陈伯阳对公诉机关指控的罪名不持异议，表示认罪悔罪。其辩护人对起诉书指控的犯罪事实及确认的罪名没有异议。认为被告人在传销活动中，属于从属地位，起次要作用，犯罪情节较轻；被告人系自首，主动投案后及庭审中均如实供述自己的罪行及传销组织的真实情况，认罪态度好，有悔罪表现，且被告人系初犯、偶犯，表现良好。建议法庭对被告人从轻判处并宣告缓刑。被告人熊青辉对公诉机关指控的罪名不持异议，表示认罪悔罪。其辩护人认为公诉机关指控被告人熊青辉犯组织、领导传销活动罪返利计酬、骗取财物的事实不清、证据不足。在共同犯罪中，被告人熊青辉是从犯，仅对其参与的犯罪即熊青辉经理室传销活动负责，而不应对与其无关的另一经理室的传销活动负责。其传销组织层级未达到三级、人员数量不足30人。2016年1月21日，熊青辉向公安机关进行了报案，向公安机关如实陈述了周贵有等传销犯罪的事实，为公安机关侦破该案提供了线索，并于当日协助公安民警抓获了同案犯周贵有、邓书花，应认定具有立功表现；被告人熊青辉具有自首情节；被告人熊青辉系从犯、初犯、偶犯；被告人熊青辉无前科劣迹，在本案中也是受害者，被骗加入传销活动后实际获得的返利数额较少。请法庭采纳以上意见，依法对熊青辉从轻、减轻处罚。被告人陈朝晖对公诉机关指控的罪名不持异议，表示认罪悔罪。其辩护人对被告人陈朝晖构成组织、领导传销活动罪没有异议，但认为被告人陈朝晖也是本案的一名受害人，在整个犯罪过程中所起作用较小，是从犯；被告人构成自首；无前科劣迹，系初犯偶犯，归案后悔罪态度很好。另外，考虑其父母年岁已高，需要赡养，两个孩子也需要抚养，对其从轻处罚并适用缓刑，给其一个好好改正、重新做人的机会。经审理查明：被告人周贵有、邓书花、王应明、王明亮、陈伯阳、熊青辉、陈朝晖于2013年至2015年先后加入了传销组织，后根据传销组织安排集中租住在本区万春花园、香江碧水城、芜湖市经济技术开发区信德翡翠湾小区等处从事传销活动，至案发该传销组织有近百人参加传销活动。该传销组织打着从事“1040工程”的幌子，以“资本运作”为名，声称只要一次性投资69800元，之后便可获得1040万元的高额回报，要求参加者以购买份额方式获得加入资格，并按照五级三晋制，以发展人员购买份额数量作为计酬返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财。具体事实如下：被告人周贵有2013年9月经上线人员周某1发展在本区银湖小区加入传销组织并从事传销活动至案发。被告人周贵有在从事传销活动期间发展了周某2、周某3、徐某为自己的直接下线，2014年6月已发展为该传销组织中的老总最高级别，在传销组织中管理、发展自己的下线人员并管理该传销组织人员被告人邓书花、王应明各自负责的经理室。被告人邓书花于2014年5月经被告人周贵有介绍发展在本区香江碧水城小区加入传销组织并从事传销活动至案发，被告人邓书花在从事传销活动期间发展了邓某1、张某1、邹某为自己的直接下线，曾担任经理室大总管及自律总管。2015年11月，被告人邓书花已发展成为该传销组织中的老总最高级别，在传销组织中管理、发展自己的下线人员30余人并参与管理传销组织下设的陈伯阳经理室。被告人王应明于2013年7月经上线人员周某介绍发展在本市经济技术开发区信德翡翠湾小区加入传销组织并从事传销活动至案发。被告人王应明在从事传销活动期间发展了王某1、周某5作为自己的直接下线，曾担任经理室大总管。2014年6月被告人王应明已发展成为该传销组织中的老总最高级别，在传销组织中管理、发展自己的下线人员并参与管理传销组织下设的熊青辉经理室。被告人王明亮2014年4月经上线人员王某2介绍发展，在安徽省芜湖市经济技术开发区信德翡翠湾小区加入传销组织，并从事传销活动至案发。被告人王明亮在从事传销活动期间发展了付某2、王某3作为自己的直接下线，曾担任经理室大总管、自律配合。2015年9月，被告人王明亮已发展成为该传销组织中老总最高级别，在传销组织中管理、发展自己的下线人员并参与管理传销组织下设的熊青辉经理室。被告人王明亮在参与该传销组织期间向参与人员许某退出现金5.08万元。被告人陈伯阳2015年5月经上线人员陈某4介绍发展在本市鸿江区香江碧水城小区加入传销组织，并从事传销活动至案发。被告人陈伯阳在从事传销活动期间发展了陈某1作为自己的直接下线，发展成为该传销组织经理级别，在传销组织中管理、发展自己的下线人员，曾任经理室自律总管，现参与管理传销组织下设的陈伯阳经理室的传销人员30余人，在该经理室中担任大总管。被告人熊青辉2015年7月经上线人员刘某介绍发展在安徽省芜湖市信德翡翠湾小区加入该传销组织并从事传销活动至案发。被告人熊青辉在从事传销活动期间发展了胡某1、胡某2、熊某作为自己的下线人员，发展成为该传销组织经理级别，在传销组织中管理、发展自己的下线人员，曾任经理室自律配合，并参与管理传销组织下设的熊青辉经理室的传销人员30余人，在该经理室中担任大总管。被告人陈朝晖2013年10月经上线人员蔡某介绍发展在安徽省芜湖市信德翡翠湾小区加入该传销组织并从事传销活动至案发。被告人陈朝晖在从事传销活动期间发展了何某、梁某作为自己的直接下线，2014年8月，被告人陈朝晖已发展成为该传销组织经理级别，在传销组织中管理、发展自己的下线人员，并在该传销组织下设的熊青辉经理室中担任自律总管。2016年1月21日上午9时57分，熊青辉等人通过110报警称被人骗了100多万，芜湖市公安局清水派出所值班民警接警后来到芜湖市鸠江区万春花园小区1幢3单元2103室，经了解到系传销人员当日是来向租住在芜湖市鸠江区万春花园小区1幢3单元2013室的传销上线讨要工资，但该租住房里的人始终不开门。出警民警在了解到上述情况之后，当场在该房内搜查出传销书证资料共计68份，并将在该房内的被告人周贵有、邓书花及讨要工资人员带回所内进行调查。经审查，被告人周贵有有涉嫌组织、领导传销活动重大嫌疑，公安机关于当日立案侦查，同月22日被告人周贵有被公安机关刑事拘留。2016年1月25日被告人邓书花、王应明、王明亮、陈朝晖、陈伯阳、熊青辉经公安机关传唤到案并如实供述了自己加入传销组织的行为。上述事实，有经庭审出示、质证的下列证据证实：1、接处警情况登记表、到案经过、情况说明，证实2016年1月21日上午9时57分熊青辉等人通过110报警称被人骗了100多万，芜湖市公安局清水派出所值班民警接警后来到芜湖市鸠江区万春花园小区1幢3单元2103室，经了解到系传销人员当日是来向租住在芜湖市鸠江区万春花园小区1幢3单元2013室的传销上线讨要工资，但该租住房里的人始终不开门。出警民警在了解到上述情况之后，将该房内的周贵有、邓书花及讨要工资人员带回所内进行调查。经审查，被告人周贵有有涉嫌组织、领导传销活动重大嫌疑，公安机关于当日立案侦查，同月22日被告人周贵有被该局刑事拘留。2016年1月25日被告人邓书花、王应明、王明亮、陈朝晖、陈伯阳、熊青辉经公安机关传唤到案并如实供述了自己加入传销组织的行为的事实。2、被告人周贵有、邓书花、王应明、王明亮、陈伯阳、陈朝晖、熊青辉的常住人口基本信息，证实七被告人的身份等事项。3、被告人周贵有、邓书花、王应明、王明亮、陈伯阳、陈朝晖、熊青辉以及传销组织人员万某、周某6、刘某1、汪某、王某4、邓某2、陈某4、王某2、帅某，4、陈某2、张某4、周某7、刘某3、张某2、付某1、张某3、艾某、付某2、陈某3等人所绘制的传销图，证实七被告人在该传销组织中的层级关系及运作情况的事实。4、传销组织人员胡某2、万某、周某6、刘某1、汪某、王某4、邓某2、陈某4、王某2、帅某，4、陈某2、刘某2、张某4、周某7、刘某3、张某2、张某3、艾某、陈某3、付某1、付某2的证言，证实该传销组织中的七被告人层级关系以及参与传销组织的人数及运作情况的事实。5、搜查笔录和照片、扣押清单及各传销人员所写的一周工作流程表，证实2016年1月21日公安机关在芜湖市鸠江区万春花园小区1幢3单元2103室房间内当场搜查出传销书证资料共计68份的事实。6、被告人王明亮在参与该传销组织期间退出部分经济损失的收条、谈话笔录，证实被告人王明亮在传销期间向参与人员许某退出现金5.08万元的事实。7、七被告人的供述与辩解，与上述证据相印证。上述证据来源合法，证据内容能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性，本院对其证明效力予以确认本院认为：被告人周贵有、邓书花、王应明、王明亮、陈伯阳、熊青辉、陈朝晖以从事“1040工程”和“资本运作”为名，按照“五级三晋制”组织、领导参加者购买虚拟产品份额的方式获得加入资格，并以发展人员购买份额数量作为计酬返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取钱财，扰乱经济社会秩序，其组织体系内部累计近百人参与传销活动，且层级在三级以上，其行为已构成组织、领导传销活动罪，属共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。上述各被告人在传销组织中共同参加传销组织内部各经理室大总管会议，接受传销组织安排的日常管理活动，其主观上意思联络明确，具有共同犯罪故意。最高人民法院、最高人民检察院、公安部公通字（2013）37号《关于办理组织领导传销活动刑事案件适用法律若干问题的意见》规定：组织、领导多个传销组织，单个或者多个组织中的层级已达三级以上的，可将在各个组织中发展的人数合并计算；可以结合依法收集并查证属实的传销人员关系图等证据，综合认定参与传销的人数、层级数等犯罪事实。据此本案结合相关书证、证人证言、各被告人供述，公诉机关从案件实际出发，综合认定参与传销人员的数量较为客观，应予以支持。本院对被告人熊青辉的辩护人认为本案事实不清、证据不足的辩护意见不予采纳。被告人周贵有、邓书花、王应明、王明亮在共同犯罪中起主要作用是主犯，应当按照该传销组织的全部犯罪处罚，可对四被告人在共同犯罪中的罪责轻重予以酌情处罚。被告人陈伯阳、熊青辉、陈朝晖在共同犯罪中起次要作用，依法应当从轻处罚。经查明，公安机关是在被告人熊青辉、王应明等人通过110报警称被骗后及时出警到达现场处理警务，在调查过程中将被告人周贵有带回公安机关进一步审查，该事实中被告人熊青辉、王应明等人的报警行为不具有协助公安机关抓获同案人的情形，故对两被告人的辩护人认为有立功情节的辩护意见不予采纳。被告人邓书花、王应明、王明亮、陈朝晖、陈伯阳、熊青辉主动投案并如实供述自己的罪行，是自首，依法可从轻处罚。被告人邓书花及其辩护人认为有自首情节的辩解和辩护意见符合客观事实，与法有据，故予以采纳。被告人周贵有到案后能如实供述自己的犯罪行为，依法可从轻处罚。鉴于被告人王明亮在参与该传销组织期间退出部分经济损失，可酌情予以从轻处罚。据此，为保护经济社会秩序，打击犯罪，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人周贵有犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年零六个月，并处罚金6万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月22日起至2017年7月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人邓书花犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2017年4月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人王应明犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金5万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2017年4月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人王明亮犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金4万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2017年3月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人陈伯阳犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2017年1月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人熊青辉犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2017年4月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人陈朝晖犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年1月25日起至2017年1月24日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、公安机关扣押的传销书证资料共计68份予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长刘芳人民陪审员胡小军人民陪审员梁国霞二〇一六年十一月二日书记员王媛

苏清白合同诈骗一审刑事判决书北京市第二中级人民法院刑事判决书（2016）京02刑初154号：北京市人民检察院第二分院以京二分检刑诉［2016］156号起诉书指控被告人苏清白犯合同诈骗罪于2016年12月8日向本院提起公诉。本院于当日立案受理后依法组成合议庭，于同年12月9日向被告人苏清白送达了起诉书副本，于同年12月29日公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第二分院指派检察员孙晴、代理检察员赵一璠出庭支持公诉，被告人苏清白及其辩护人曾静音、韩振华（黑龙江海天庆城律师事务所律师）到庭参加诉讼。2017年4月26日，苏清白解除对韩振华的委托，聘请北京市世纪律师事务所律师贾向立作为其辩护人；同年9月6日，苏清白解除对贾向立的委托，聘请闫涛作为其辩护人。2017年9月15日，本院再次公开开庭审理本案，北京市人民检察院第二分院指派检察员孙晴、代理检察员赵一璠出庭支持公诉，被告人苏清白及其辩护人曾静音、闫涛到庭参加诉讼。2017年3月3日，北京市人民检察院第二分院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十八条的规定，建议本案延期审理，并于同年3月30日，建议对本案恢复审理。本院于同年4月6日决定恢复审理并重新计算审理期限；因案情复杂，先后经北京市高级人民法院、最高人民法院批准，两次延长审理期限各三个月。现已审理终结北京市人民检察院第二分院指控：被告人苏清白于2005年10月至2006年1月间，在签订、履行北京东华房地产开发有限公司股权转让协议过程中，以办理民源大厦项目开发手续，需要前期费用为名，骗取北京海昊东方投资有限公司人民币500万元。针对上述指控的事实，公诉机关当庭宣读、出示了证人证言、书证、被告人供述等证据材料，认为被告人苏清白以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人钱款，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。苏清白辩解称：民源大厦项目是真实的，其也曾为收购民源大厦项目作出过努力，未能收购成功的原因是海昊公司违约未按时出资，其与海昊公司签的是对赌协议，已用价值远远大于500万元的股权作担保，那些虚假材料其不知道是怎么出来的。其无罪。苏清白的辩护人认为苏清白的行为不构成合同诈骗罪，主要理由是：1.苏清白客观上没有实施虚构事实、隐瞒真相骗取500万元的行为。首先，民源大厦项目真实存在，北广联公司也确实享有对民源大厦的合法债权，且苏清白为收购一事做了前期准备工作，虽然由于资金不足，东华公司未能在六个月内一次性支付2000万元完成收购，但这并不意味着东华公司就完全丧失了取得民源大厦项目的可能性。其次，苏清白在与海昊公司签署和履行股权转让协议的过程中，具备实际履约能力。之前，苏清白已与北广联公司签订协议，基于北广联公司对琼民源公司享有1300万元的债权，且已依照司法程序查封了琼民源公司在民源大厦持有的70.83％股权，最低支付2000万元即可取得该债权，并加入到琼民源公司对民源大厦持有股权的司法处置程序中。如果海昊公司2500万元支付到位，民源大厦项目完全可能拿到。第三，东华公司未取得民源大厦项目开发权的责任在于海昊公司违约。这一点亦得到最高人民法院民事判决的确认。2.苏清白主观上没有非法占有500万元的目的。首先，涉案500万元系由恒祥轩公司代收，由于事后海昊公司未能支付第二笔款2000万元，故该500万元既未转至能新公司，亦未使用。其次，500万元是海昊公司依据合同为东华公司垫付的民源大厦项目的前期费用，海昊公司在减少这500万元的同时取得了相应的债权，且这个债权因有全顺公司提供的巨额担保而不会受到损失。最后，海昊公司付款后，未以任何形式向全顺公司或苏清白索要该500万元，全顺公司及苏清白也从未以任何形式表示拒绝给付。3.海昊公司据以支付500万元的依据是东华公司第二次股东及董事会会议纪要，该纪要不是合同，故不符合合同诈骗罪的构成要件。4.依据一事不再理原则，本案已有民事生效判决，在民事判决撤销前，不能再进行刑事审理。经审理查明：被告人苏清白系北京瑞博源商贸有限公司（以下简称瑞博源公司）、厦门全顺商贸有限公司（以下简称全顺公司）、北京恒祥轩餐饮服务有限公司（以下简称恒祥轩公司）及北京能新房地产咨询发展有限公司（以下简称能新公司）的实际控制人。2005年1月21日，苏清白作为北京东华房地产开发有限公司（以下简称东华公司）的股东瑞博源公司和全顺公司的实际控制人，代表东华公司与北京北广联经济开发有限公司（2004年3月更名为北京中企天经济技术开发有限公司、2009年12月更名为北京天台资产管理有限公司，以下均简称北广联公司）签订协议，欲以一次性支付人民币2000万元（以下币种如无特别说明，均为人民币）的对价收购北广联公司对海南民源现代农业发展股份有限公司（以下简称琼民源公司）的债权。该协议对收购对象范围作了虚假描述，将拟收购的对象仅为“北广联公司对琼民源公司1300万元及其利息”的债权（该债权对应实际冻结的资产“琼民源公司在北京民源大厦1500万元投资权益”）描述成“北广联公司已通过法律程序查封琼民源公司在北京民源大厦中全部权益；东华公司同意对北广联公司上述已查封权益进行收购”。2005年11月，被告人苏清白在仅与北广联公司签订上述收购对琼民源公司债权协议，且未能实际履行的情况下，隐瞒该协议所涉东华公司收购权益范围的真实情况，代表瑞博源公司和全顺公司作为甲方与乙方祥麟（唐山）置业发展有限公司（以下简称祥麟公司）、丙方北京海昊东方投资有限公司（以下简称海昊公司）签订股权转让协议及补充约定协议，约定由海昊公司出资收购东华公司部分股权，并将与北广联公司的协议列为股权转让协议附件之一。同时在协议中，苏清白虚构东华公司已出资参股经营北京民源大厦，瑞博源公司、全顺公司或其关联方拥有北京民源大厦70.83％股权，瑞博源公司、全顺公司已与北京民源大厦其他股东及被拆迁单位北京制药厂签订协议，已解决北京民源大厦相关权益方在民源大厦项目中的权益问题，并为东华公司取得民源大厦项目所有权及御京花园项目已代垫款2.4亿元等事实，谎称东华公司在民源大厦项目尚有应付款不超过4000万元，并要求将该款列入东华公司及项目开发成本核算，由海昊公司垫付支出。2005年12月17日，苏清白以全顺公司名义给海昊公司出具付款通知，谎称民源大厦项目转让手续进展如预期，并要求海昊公司按照股权转让协议约定，支付4000万元完成项目转让的相关手续。同年12月28日，苏清白又以全顺公司名义给东华公司出具用款计划，谎称解决民源大厦项目遗留债务需要2500万元。2006年1月20日，东华公司召开第二次股东及董事会，同意海昊公司于2006年1月26日之前垫付500万元用于民源大厦项目的前期准备，2006年2月17日前垫付2000万元用于人民日报等单位在民源大厦项目的股权收购。2006年1月27日，海昊公司将500万元作为民源大厦项目前期费用转入恒祥轩公司账户。该款与恒祥轩公司账户中的其他款项混同后被转出、花费。2014年1月27日苏清白被查获归案，案发后，苏清白主动退缴500万元在案。为证明上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了以下证据：一、证明东华公司与北广联公司签订协议书相关情况的证据1.北京市第二中级人民法院（以下简称北京二中院）（2001）二中民初字第105号民事判决书，海口市中级人民法院（以下简称海口中院）民事裁定书两份及债权转让协议，内资企业设立登记审核表、企业变更登记申请书、企业法人营业执照等书证证明：因购房纠纷，北京二中院于2001年6月14日判决北京盛世华鼎经贸发展有限责任公司（以下简称盛世华鼎公司）与琼民源公司所签商品房购销合同无效，琼民源公司返还购房款1300万元，并从1998年8月20日起按固定资产贷款利率支付利息至付清为止。海口中院依据盛世华鼎公司申请，于2001年11月5日冻结琼民源公司在北京民源大厦中的1500万元投资权益；2002年2月20日，盛世华鼎公司将该债权转让给北广联公司；2002年3月8日，海口中院裁定将申请执行人变更为北广联公司。2.北广联公司与东华公司于2005年1月21日签订的协议书上记载：鉴于北广联公司对琼民源公司享有债权并已申请执行；北广联公司已通过法律程序查封琼民源公司在北京民源大厦中全部权益；琼民源公司持有北京民源大厦70.83％的股权；东华公司同意对北广联公司上述已查封权益进行收购。东华公司如果在拍卖阶段前进行收购，属于债权转让行为，东华公司一次性支付给北广联公司2000万元，支付时间以双方签订债权转让协议之日，并以上述钱款确认转到北广联公司账上为债权转让协议生效之时间。如果进入拍卖阶段，并有多家参加，东华公司参与竞拍，收购价格将按最后的竞拍价确定，支付日期按相应规定确定。如进入拍卖只有东华公司一家参与竞拍，北广联公司将通过法律程序及拍卖程序将拍卖标的转让给东华公司，东华公司支付不低于2400万元的价款完成转让，支付日期按规定确定。签订本协议后，双方为合作伙伴，在不违反有关规定前提下，北广联公司确认东华公司为拍卖及转让的主要对象。本协议有效期六个月。3.协议书、存款证明、北京银行新源支行提供的书面材料等书证证明：于某承诺为东华公司收购北广联公司对琼民源公司债权提供担保，并于2005年2月3日在共管账户存入100万元作为担保，后于同年8月3日将款取走并销户。4.北广联公司2010年3月31日出具的说明：2005年1月21日公司与东华公司签订了有效期为六个月的协议书，约定公司依法查封的琼民源公司在北京民源大厦的权益由东华公司收购，后因在协议有效期内没有完成对该股权的拍卖等工作，公司与东华公司之间的协议解除。5.北广联公司2006年11月7日出具的情况说明记载：根据北京二中院民事判决书、海口中院民事裁定书，北广联公司对琼民源公司享有债权并已申请执行，因琼民源公司持有北京民源大厦70.83％的股权，公司已对上述股权予以查封。2005年1月21日，公司与东华公司签订协议书，由东华公司对上述权益进行收购，有效期为六个月，双方签约后均积极运作，该工作一直持续到2005年底，后由于东华公司资金未到位没有收购成功。6.北广联公司与东华公司于2005年7月21日签订的协议书上记载的内容除签订时间由“1”改为“7”外，其余内容与2005年1月21日协议记载的内容完全一致。7.北京市高级人民法院（以下简称北京高院）民事二审卷宗证据清单证明:在瑞博源公司、全顺公司与祥麟公司、海昊公司股权纠纷案二审期间，瑞博源公司、全顺公司向北京高院提供了2005年7月21日东华公司与北广联公司签订的协议书。8.证人李某1的证言证明：2002年4月至2012年12月，其在中国华闻投资控股有限公司（以下简称华闻公司）法务部工作，主要负责对公司资产进行清算。盛世华鼎公司及北广联公司都是华闻公司的子公司。盛世华鼎公司将在琼民源公司的权益转让给北广联公司，北广联公司即享有琼民源公司的权益。该权益执行困难较大，后来公司决定转卖。2004年6、7月后，其负责处理该项目。苏清白只是在2005年1月以东华公司名义与北广联公司签过一份协议书，有效期六个月。有效期过后，合同自动解除，北广联公司与东华公司不再有任何关系。全顺公司、能新公司均没听说过，肯定没有找其谈过此事。2005年1月与东华公司签完协议后，其一直没见过苏清白。2006年11月初，苏清白给其打电话说有事。二人一起吃饭时，他说因为民源大厦项目在跟一个公司打官司，让其单位出个情况说明，证明一下他在2005年1月与其单位签订的协议到期后，还与其单位接触过，并说明没有收购成功的原因是东华公司资金没到位造成。当时其没答应他，但他总给其做工作，多次表示跟其公司无关，伤及不到其公司任何利益，这样其答应了他的要求。情况说明最后一句“双方签约后均积极运作，该工作一直持续到2005年年底，后由于东华公司资金未到位没有收购成功”是苏清白的意思。协议书上的全部权益具体指海口中院执行裁定书里查封琼民源公司在北京民源大厦投资1500万的权益。当时苏清白委托于某来办此事，其把文件给于某看了。后其和于某、苏清白吃饭时，跟苏清白说了一下相关情况，苏清白也认可，并委托于某全权办理。70.83％的股权是海口中院通过司法鉴定中心按照琼民源公司在北京民源大厦的投资额占当时北京民源大厦净资产的比例来确定的。琼民源公司持有70.83％的股权与北广联公司的关系问题，其跟于某说过。9.证人李某2的证言证明：其于2001年至2007年任华闻公司副总经理，主管财务。华闻公司将盛世华鼎公司名下享有琼民源公司的股东权益即北京民源大厦项目的权益转让给北广联公司。到2004年，因工作需要，北广联公司的名称变更了，但是，北广联公司名下还有这个权益，所以公司决定留下北广联公司的印章，用于后期处理这块权益。记得李某1说东华公司想让其公司帮忙出份证明，在法院打官司用。其说这家公司确实与其公司合作过，尽管没有成功，毕竟是合作单位，既然合作单位有事相求，只要不影响公司利益，能帮就帮。再有是李某1负责具体处理这块资产，尤其是法律方面的事，要是李某1觉得没问题，对其公司没有影响就可以帮忙出一份。2005年1月的协议到期后，其公司应该没有和东华公司继续商谈运作收购民源大厦的事。因为这事是李某1一个人负责，如果有，李某1应该跟其汇报。10.证人吕某的证言证明：其于2002年至2004年6月任北广联公司法人，还兼任华闻公司总裁办公室副主任。以北广联公司名义与东华公司签订协议记得只有一次。11.证人孟某（时任海口中院副院长）的证言证明：其没听说过苏清白，也没听说过全顺公司和瑞博源公司。北广联公司提请查封琼民源公司在北京民源大厦项目的权益，海口中院只是负责执行。这个案子判决后执行难度较大，所以其对该案比较关注，后来该案的双方当事人和解了。处理该案过程中，只接触了原被告双方当事人，其他第三方想通过拍卖收购原告权益的事，其没听说过。二、证明北京民源大厦权益情况的证据1.北京民源大厦工商登记材料证明：北京制药厂、琼民源公司、北京市富群新技术开发公司、北京市京工房地产开发总公司和香港冠联置业有限公司于1995年8月28日签订《北京民源大厦合同书》，并于1996年3月27日登记成立北京民源大厦；企业类型为合作经营，港资。2.北京民源大厦合同书证明了北京民源大厦的投资及权益分配情况，合同约定以建筑面积8万平米作为分配基础：北京制药厂以项目占地范围内的拆迁安置工作作为合作条件，取得地上建筑物3.6万平米的综合写字楼及地下建筑6500平米，并获得1.9亿元拆迁补偿款；琼民源公司以850万美元作为注册资金，且负责筹措解决投资总额与注册资金的差额部分，可以分得3.28万平米建筑面积；北京市富群新技术开发公司以提供高新技术服务及咨询服务合作，取得900平米建筑面积；北京市京工房地产开发总公司以协助办理前期工作手续合作，取得300平米建筑面积；香港冠联置业有限公司以350万美元作为注册资金，取得1万平米建筑面积。三、证明苏清白代表瑞博源公司和全顺公司与祥麟公司、海昊公司签订股权转让协议及履行情况的证据1.苏清白代表甲方瑞博源公司、全顺公司，陈某代表乙方祥麟公司，杨某代表丙方海昊公司签订的《股权转让协议（关于北京东华房地产开发有限公司股权转让的补充约定协议）》涉及北京民源大厦的主要内容为：乙方将自己已经受让取得的东华公司50％股权中的30％股权转让给丙方，全顺公司将自己持有的东华公司50％股权中的20％股权转让给丙方，转让后，全顺公司持有东华公司股权30％、祥麟公司持有20％、海昊公司持有50％。各方确认，东华公司全部股权对应的资产及各方商定股权转让价款的依据为：公司合法投资拥有的御京花园项目及其对应资产；公司出资参股经营的北京民源大厦有限公司股权，及该参股股权对应的北京民源大厦有限公司拥有的民源大厦项目，及项目对应的资产价值（以该项目具备完全合法开发手续的价值为准）。协议签订后，甲方应负责完成参股经营的北京民源大厦有限公司所属的民源大厦项目的合法开发手续的义务，并将民源大厦项目转移给公司开发经营，以使公司股权价值与股权转让价款相吻合。甲方在补办完成民源大厦项目的合法开发手续并将民源大厦项目无条件转移给公司开发经营后，拥有公司30％的股权及资产份额。乙方已经履行完毕出资（支付股权转让价款）义务享有公司20％股权及对应的公司资产份额。丙方依照股权转让协议及本协议规定履行支付股权转让价款义务，即享有公司50％的股权及对应的公司资产份额。甲方补办完成民源大厦项目的合法开发手续，是指甲方应为公司取得民源大厦项目的立项、规划等手续，费用由丙方负责筹措、代垫交纳。该手续的办理甲方应保证在本协议签订后三个月内完成（因丙方资金没有如期提供导致相关手续不能按时办理的情形除外）。完成后，甲方应将民源大厦项目无条件转移给公司开发经营。如甲方没有按期实现完成民源大厦项目的合法立项手续，或虽然完成立项手续，单由甲方独立开发或以任何形式转让给第三方开发经营，则乙方丙方有权选择:如果甲方完成了民源大厦项目开发手续，乙方丙方有权要求甲方必须按照约定将所拥有的民源大厦项目100％股权转移给公司开发经营；如果甲方没有按照约定完成民源大厦项目开发手续，甲方应无条件放弃自己在公司持有的30％股权，由乙方丙方按照各自持股比例分别无偿拥有该30％股权；在甲方完成民源大厦项目立项手续，但由甲方自己独立开发及或以任何方式转让给第三方开发经营的情况下，乙方丙方有权选择接收甲方自己独立开发民源大厦项目或将项目转让给第三方的行为，但是，乙方丙方如此选择的前提是甲方必须无条件放弃自己在东华公司的30％股权，由乙方丙方无条件无偿拥有该30％股权。甲方特别陈述并保证以下为事实，且将如实履行：北京民源大厦有限公司现有股东为甲方或其关联方（拥有70.83％股权）及其他股东（拥有29.17％股权）。甲方已与其他股东签署协议书，约定在民源大厦项目建设竣工后，分配给对方写字楼1万建筑平米，并支付给对方1000万元，则其他股东放弃自己在北京民源大厦有限公司的其他股东权利，由甲方全权处理；民源大厦项目占地的被拆迁单位是北京制药厂，原定由建设单位给付该厂拆迁补偿金，在本协议签订前，甲方已经与该被拆迁单位签订协议，约定在民源大厦项目建设竣工后，支付给该被拆迁单位写字楼1万建筑平米，则公司不需要支付给该被拆迁单位任何拆迁补偿金；在本协议签订前，公司在民源大厦项目仅有应付款（债务）不超过4000万元，该4000万元列入公司及项目开发成本核算，如发生超过4000万元的债务，则一并由甲方承担，如因发生超过该4000万元债务导致公司损失的，乙方丙方有权自应付甲方的股权转让款、甲方分红、公司偿还甲方代垫款中扣除公司发生的损失；在本协议签订前，甲方为公司取得民源大厦项目所有权及御京花园项目之所有代垫款总额为2.4亿元，该代垫款自项目收入资金充裕后偿还给甲方；民源大厦项目违章发生的罚款，甲方保证控制在1000万元以内，如超过，超出部分由甲方负责缴纳；甲方承诺民源大厦项目获得批准的地上建筑面积不少于16万平米，如获得批准的地上建筑面积少于16万平米，则乙方丙方仍然按照地上16万平米的面积、按照实际发生的销售价格、计算项目销售收入和利润，由乙方丙方按各自持有的股权比例分获计算获得的利润，乙方丙方分获利润后剩余的利润归甲方所有。丙方受让公司股权后，保证将按照本协议约定承担以下垫付款义务：垫付公司增资所需要的资金，包括但不限于代公司偿还银行贷款2600万元及相应的一切利息、罚息、费用，合计约3000万元；公司正常运营、两个项目开发需要的一切成本费用，包括但不限于垫付公司需要的注册资金、办公费用、项目开发费用、建设费用投资、办理项目开发手续需要的全部费用等，均由丙方负责垫付。甲方乙方不再对公司运营、两个项目开发经营承担股东出资及垫付资金的责任。2.北京医药集团有限责任公司出具的说明：北京制药厂系该公司下属企业，1997年主业改制后已停止经营活动，经多方查找原始资料、并询问可能的知情人员，未发现北京制药厂在2005年11月前与东华公司或苏清白签订过拆迁协议。3.海昊公司招商银行账户历史交易流水、转账支票、恒祥轩公司北京银行账户对账单，客户存款对账单、转账支票、广州银行流水清单、电汇凭证、瑞博源公司北京银行账户明细，北京市东城区人民法院民事判决书、北京二中院民事判决书等书证证明了海昊公司支付股权转让款的情况，其中海昊公司于2005年12月12日转入恒祥轩公司500万元、同年12月29日转入1150万元、同年12月30日转入1750万元；广东省富银建筑工程有限公司于2005年10月27日转入瑞博源公司1000万元；恩平市二建集团有限公司第八工程处于2005年10月24日转入瑞博源公司1000万元；冲抵海昊公司应支付股权转让款350万元。4.汇兑凭证、收款确认书等书证证明：2005年10月31日海昊公司付祥麟公司港币1670万元（折合1750万元）。5.东华公司北京银行账户对账单等书证证明了海昊公司代东华公司偿还北京银行贷款的情况。6.证人杨某的证言证明：其与苏清白、陈某签订了两份股权转让协议。2005年11月10日签订了股权转让协议，没过几天，又签订了补充协议。2005年7月北广联公司和东华公司的协议是2005年10月左右苏清白给其的，大概是签订股权转让协议前几天，因为文件早已打印好，7月的协议给的比较晚,当时与苏清白合作很好,也就没有重新写进补充约定协议中。7.证人陈某的证言证明：其、苏清白、杨某三人签了股权转让协议，其代表祥麟公司，杨某代表海昊公司，苏清白代表瑞博源公司和全顺公司。2004年底，其通过朋友认识了苏清白，他正在做御京花园项目及民源大厦项目的开发，2005年后，苏清白的资金比较紧张，欠北京银行贷款，银行要拍卖他的御京花园资产，所以他就找其帮忙解决资金问题，后来其给他解决了部分资金缺口。因资金缺口太大，其二人就商量找人参股经营。后其找来杨某，三人一起经过多次商量，且苏清白出示了这两个项目的相关资料，后三方签订了股权转让协议。协议内容大概是其将持有的东华公司30％的股权转让给海昊公司，苏清白的全顺公司将20％的股权转让给海昊公司，这样东华公司的股权结构就是海昊公司50％、全顺公司30％和祥麟公司20％。东华公司拥有御京花园项目的开发权和民源大厦项目70.83％的权益，转让资金7500万元，杨某还要支付东华公司欠北京银行不超过3000万元贷款及滞纳金等款项。民源大厦项目的后期开发费用由海昊公司支付，苏清白负责办理手续。合同还约定如果三个月内苏清白办不下民源大厦的所有手续，或办下来不交给东华公司开发，全顺公司的30％的股权按比例无偿转让给其和杨某。在签订股权转让协议前，苏清白又拿来一份与北广联公司续签的协议书，时间是2005年7月，有效期也是半年，苏清白将这份协议交给了杨某。8.证人曾某的证言证明：2005年10月至2007年4月其任东华公司总经理。其到北京时，杨某和东华公司原控制人苏清白、还有陈某已经完成东华公司股权转让谈判事宜，只是到11月才签订协议。协议约定了两个项目，一是御京花园项目，开发手续已经完成；另一是民源大厦项目，手续正在办理中，且已被苏清白收购了权益。2005年1月21日和7月21日的协议杨某拿给其看过，苏清白说有民源大厦项目的依据就是这两份协议。1月21日那份在要签股权转让协议时已经到期，苏清白又拿来7月21日签的那份，因为这份协议也是六个月，到签订股权转让协议时已经是11月左右，时间只剩下三个月了，所以约定苏清白保证在三个月内将民源大厦项目转移或变更给东华公司。9.企业变更登记申请表、企业法人营业执照等书证证明了海昊公司的工商登记情况。四、证明恒祥轩公司收取涉案500万元及事后资金走向情况的证据1.全顺公司2005年12月17日出具给海昊公司的《民源大厦项目付款通知》：鉴于民源大厦项目转让的相关手续目前进展如预期，为此，贵公司应在接到本通知5日内按照协议约定，立即支付我公司4000万元以完成项目转让的相关手续。2.全顺公司2005年12月28日出具给东华公司的用款计划：解决民源遗留债务需要2500万元。苏清白、曾某签字。3.东华公司第二次股东及董事会议纪要（2006年1月20日）涉及民源大厦项目的主要内容：各方原则达成民源大厦项目关于资金的谅解备忘，同意2006年1月26日之前由海昊公司垫付500万元给东华公司用于民源大厦项目的前期准备；2006年2月17日前垫付2000万元用于人民日报等单位在民源大厦项目的股权收购，由股东全顺公司在2006年3月17日前完成民源大厦项目公司的股权变更到东华公司名下的手续，在2006年4月完成民源大厦项目的立项工作，并签订合同方为民源大厦项目公司与市国土局的土地出让合同；原则在2006年2月，由股东全顺公司向东华公司移交民源大厦项目的相关资料，在2006年3月，全面开始民源大厦项目的设计招标工作。4.恒祥轩公司北京银行账户明细账、进账单，北京四通计算机技术有限公司出具的情况说明、发票，销售合同、发货单，北京克拉家具有限公司出具的《情况说明》，北京赛特百货财务部出具的《说明》，北京市营边磊鑫建材公司（以下简称营边磊鑫公司）对账单、转账支票、北京长和鑫源科贸有限公司（以下简称长和鑫源公司）工商资料等书证证明：恒祥轩公司收款及花费情况。2005年12月12日前恒祥轩公司账户余额1254万余元；2005年12月12日海昊公司转入股权转让款500万元，同年12月29日转入股权转让款1150万，同年12月30日转入股权转让款1750万。2006年1月27日海昊公司转入民源大厦项目前期费用500万元，此时账户余额4268万余元。此后较大开支有2016年2月14日提取现金54万元，2月22日提取现金9.8万元，2月27日付北京飞鹤兴业旧机动车经纪有限公司购车款147.243万元，3月10日付北京飞腾兴业旧机动车经纪有限公司20万元，3月21日转账付速丰置业发展（武汉）有限公司3300万元，3月29日、5月24日分别转给北京美丰——环宇环境工程有限公司8万元和8.5万元，4月4日付克拉斯（北京）环境工程有限公司20万元，4月11日转给家居用品（北京）有限公司12.3828万元，4月28日转给北京四通计算机技术有限公司39.3万元用于购买液晶电视，6月1日转走56万元，7月18日转给营边磊鑫公司850万元，8月18日营边磊鑫公司转入长和鑫源公司850万元，长和鑫源公司股东为赵某1。其余小额支出主要用于别墅装修及日常消费支出等。至此，恒祥轩公司账户余款不足6万元。后又有钱款陆续出入。5.恒祥轩公司2014年2月17日出具的重要情况说明记载：恒祥轩公司原始股东及法人代表为蔡某1，2009年5月变更为苏某3，实际控制人是苏某4。2005年1月苏某4代表东华公司与能新公司签订居间合同并负责经办该合同的履行。2005年全顺公司与海昊公司等四方签署股权转让协议，依据该协议和居间合同，海昊公司需支付东华公司收购民源大厦所需全部费用，2006年初，海昊公司代东华公司向能新公司支付的500万元是由恒祥轩公司代为收取的。能新公司已经向东华公司出具财务收据，该款的性质是依据居间合同产生的用于收购民源大厦项目前期费用中的居间费，相关签约、收款行为均是法人民事行为，与苏清白个人无关。6.恒祥轩公司出具的书面材料记载：苏清白的签约行为都代表公司，苏清白个人不构成犯罪主体。2006年1月，为实际继续顺延履行东华公司与北广联公司的收购协议，经东华公司董事及股东会议决议让海昊公司垫付500万元用于继续实际履行北广联债权收购协议，恒祥轩公司只是代收行为，由于这500万元不足以履行与北广联公司的收购协议中约定的一次性首期支付2000万元的附条件协议方可生效条款之缔约目的，故这500万元当时没有付给北广联公司而是留存在恒祥轩公司。7.苏某12014年3月12日出具的情况说明记载：2005年1月我父亲苏某4和能新公司签订居间合同，东华公司的付款一直都是我父亲委托我直接去东华公司领取的，2006年1月下旬我父亲让蔡某1去领取一张500万元支票，并命我尽快存入恒祥轩酒楼。期间一直吩咐我提现，说是用于民源大厦的费用，一些凭证已经丢失。我三叔苏清白不是恒祥轩公司的股东，也不是这几家公司的实际控制人。对于当时的500万元，对方没有提出过退回，发生纠纷前，由于双方的债权债务还未算清，我父亲已口头告诉对方钱先放在这，有账不怕算，2006年下半年双方因股权转让合同纠纷开始打官司，至今未果。8.证人杨某的证言证明：第二次股东及董事会议纪要第4条“用于民源大厦项目的前期准备”，就是花钱去办民源大厦项目这件事，这一点在补充约定协议有约定，由苏清白去办，费用由其公司出，其让公司把500万元汇到了苏清白的恒祥轩公司账户。按照第二次股东会议纪要其公司应在2月17日前再给苏清白2000万元用于收购民源大厦，这期间他总催要这笔钱，说已经办好了，没问题。但其看他还只有那份与北广联公司的协议书，除此之外什么都没有，其开始对他产生怀疑，怕受骗就找理由推托，没给他这笔钱，果不其然，那个民源大厦项目跟他没有任何关系。后来其跟他多次要过这500万元，到他开的恒祥居饭店就去过好几次，他总是说钱花了，目前比较紧张，到后来，他的饭店拆了，其就找不到他了，一直电话向他催，他还是以各种理由推脱，但一直说一定还。9.证人陈某的证言证明：两次股东会都是其、杨某和苏清白直接参加并决定，曾某是杨某派到东华公司的总经理，也参加了，在两次股东会议纪要上的其他人员的签字都是代签的，没有直接参加股东会。按会议纪要决定，海昊公司确实在2006年1月垫付了500万元给苏清白作为民源大厦项目的前期费用，但后来苏清白除了原来拿来的那两份与北广联公司的协议书外，一直拿不出任何民源大厦项目的相关手续，杨某就没再继续支付民源大厦项目的相关费用。10.证人曾某的证言证明：第二次股东及董事会议纪要第四项决定，海昊公司2006年1月26日前垫付500万元用于民源大厦项目的前期准备，2006年2月27日前垫付2000万元用于人民日报等单位在民源大厦项目的股权收购，意思就是付给苏清白自称准备收购民源大厦项目的第一笔收购款，这笔钱给了苏清白。到该付第二笔款2000万元时，关于民源大厦项目进展的材料苏清白还是什么都拿不出来，后来跟杨某商量后觉得风险不可控，就没有继续付款。11.证人刘某（时任东华公司副总经理）的证言证明：2006年1月20日东华公司第二次股东会纪要上黎某的签字是其代签的，纪要中民源大厦前期准备费用的问题是苏清白提出的，他说用于疏通关系，具体疏通哪的关系没说，钱给谁了其不知道。12.证人唐某的证言证明：其原是海昊公司财务，后是北京博成房地产有限公司行政部经理，这两家公司老板都是杨某。海昊公司2005年11月收购了东华公司股权，当时海昊公司主要是为了做东华公司名下御京花园和民源大厦项目，在股权转让协议中约定了民源大厦项目的前期投入由海昊公司垫付，且当时开了股东会，决定2006年1月26日前给东华公司500万元用于民源大厦前期准备。2006年1月27日苏清白让他公司一个叫蔡某1的男子来拿支票，查账发现进了苏清白经营的恒祥轩公司账户。13.证人蔡某1的证言证明：2006年1月27日其领过一张500万元的支票，当时是其二舅苏某4让其去东华公司找一个副总经理领取的，领回后其交给了当时任财务的苏某1。14.证人苏某1的证言证明：2006年7月18日苏某4让其汇给营边磊鑫公司850万元，具体是什么钱没问，这只是借营边磊鑫公司账户用一下，后来转出去了，具体转给谁记不清了。15.证人赵某1的证言证明：2006年2、3月，苏清白几次带其到中科院考察新科祥园甲1号商务楼，最后一次是2006年3月24日，当天其以个人名义与中科院中关村红楼区住宅改造工程项目办公室签订了购房协议、补充协议等文件。签约前几日，其将3300万元汇给速丰置业公司，这些资金由其本人筹集，与东华公司无关。后其决定退房，对方最终同意并将房款全部退给了其。五、证明能新公司与涉案500万元关系的证据1.居间合同记载：委托人东华公司，居间人能新公司；签订时间2005年1月24日；签字人东华公司法人苏、能新公司法人董某。委托事项：促成东华公司与北广联公司的债权转让事宜；北京民源大厦现有股东为居间人或其关联方（拥有70.83％）及其他股东（拥有29.17％）。居间人与其他股东签署协议书约定：在民源大厦项目建设竣工后，分配给对方写字楼1万建筑平米，并支付1000万元，其他股东放弃自己在民源大厦的其他股东权利，由居间人全权处理；本协议签订前，居间人已经与被拆迁单位北京制药厂签订协议，约定在民源大厦项目建设竣工后，支付给被拆迁单位写字楼1万建筑平米，公司不需要支付给被拆迁单位任何拆迁补偿金；民源大厦项目违章发生的罚款，居间人保证控制在1000万元以内，超过部分由居间人负责缴纳；居间人承诺民源大厦项目获得批准的地上建筑面积不少于16万平米，如果获批地上建筑少于16万平米，则委托人仍按照16万平米，按照实际发生的销售价格计算项目销售收入和利润，由居间人赔偿给乙方。合同自2005年1月24日起至2008年1月24日止。总报酬为4000万元，含北广联公司在民源大厦债权款。付款办法：促成与北广联公司签订协议书后，付500万元；一次性支付给北广联公司2000万元后移交民源大厦项目相关资料；余款于民源大厦项目相关股东变更完毕、北京制药厂拆迁完毕、违章罚款交齐、建筑面积不少于16万平米办妥后付清。2.证人董某的证言证明：1998年，其公司中国电能成套设备总公司的总经理林依水的老乡程某和其公司合资注册成立能新公司，其是法人，程某是总经理。公司经营由程某负责，成立公司的目的就是与程某合作开发望京附近一块地皮。后来程某把地皮卖了。其不认识苏清白、苏某4，不知道东华公司。3.收据记载：时间2006年2月6日，收款单位能新公司，收款人程某，交款人×小惠。今收到北京恒祥轩餐饮服务代东华公司交来民源大厦项目委托费500万元。4.证人程某出具的情况说明证明：上述收据其不知情，签字系伪造，没有收到上述收据中的所谓500万元，能新公司自2002年转让给苏清白后，其再没有与他往来，没有任何经济上手续。5.证人程某的证言证明：1998年左右，其和中国电能成套设备有限公司注册成立了能新公司，由董某任法人，其任总经理，但公司由其负责经营和管理。2001年左右，其经中国电能成套设备有限公司同意，将能新公司转给了苏清白，之后能新公司就与其无关了。6.苏清白2002年9月23日出具的材料：今收能新公司公章、名章、合同章、物业管理章各一枚，贷款卡。7.公司变更登记审核表等书证证明：北京能新房地产咨询发展有限公司，1998年3月2日成立，法人董某;2003年8月20日委托赵某1办理换照；2004年6月1日由苏某1办理变更手续，将住所变更至北京市东城区北河沿大街；2008年5月19日委托蔡某2办理执照。六、证明苏清白是瑞博源公司、全顺公司、恒祥轩公司实际控制人的证据1.证人蔡某1的证言证明：其曾是恒祥轩公司的法人。九几年其三舅苏清白和二舅苏某4与他人在北京合作经营无名居酒楼，后来经营不善，2002年左右，苏清白将酒楼买下后重新装修，并让其去帮忙经营。于是其在2002年底去了北京，苏清白说借用其的身份证注册恒祥轩公司，让其任法人，但不是其实际经营，公司是苏清白在实际经营。苏清白当时说他名下已经有公司了，再注册公司不方便。其到公司后，苏清白让其负责酒楼收货，每月给其2500元工资，别的不负责。其只是形式上的法人，实际就是给苏清白打工的。恒祥轩公司具体注册资金多少记不清，是苏清白出的钱。公司的名章、法人章、账号放在公司财务那，由苏清白实际管理和控制。公司的实际经营人是苏清白，苏清白也是实际出资人。苏某5是苏清白大哥苏某10的儿子，苏某6是苏清白的儿子，苏某7是苏清白的女儿，蔡某3是苏某2的妻子。2.内资企业设立登记审核表、企业变更登记申请书、企业法人营业执照等书证证明：恒祥轩公司，2002年12月23日成立，法人蔡某1；2009年5月21日法人变更为苏某3。3.证人苏某2的证言证明：全顺公司是其和苏某8、苏某9办的，注册资金是其出的。2004年左右，其二哥苏某4说用全顺公司跟别人合作房地产项目，其同意并把全顺公司的公章、法人章、营业执照等全套手续交给了苏某4。恒祥轩公司法人是谁不清楚，但公司是苏某4和苏清白实际经营的，其兄弟四人经营企业都是家族性质的，包括恒祥轩公司、东华公司、瑞博源公司，都是苏某4和苏清白负责实际经营，就是几块牌子一套人马。4.证人赵某1的证言证明：九几年苏清白来京开了家恒祥轩酒楼，让其去帮忙管理。苏清白花了上亿元把东华公司买下来，开始苏清白任法人，后换成他哥哥苏某4。东华公司改股过程其没参与，全是苏清白经手，当时苏清白让其代表全顺公司进东华公司董事会任董事，让他弟苏某2发委托。其这个董事有名无实，公司开会决策经常不参加，实际还是苏清白主持公司。5.证人李某3的证言证明：其和苏清白认识有十年了，当年他开了恒祥轩酒楼，是幕后老板。前几年，他凭自己的瑞博源公司和全顺公司买下了东华公司，他还是幕后老板。包括瑞博源公司、全顺公司都是他的企业，但他不任职。2005年股改前，苏清白一直独自领导东华公司的一切事务。6.企业基本信息、企业法人营业执照、公司设立登记审核表等书证证明：全顺公司1998年5月12日成立，股东苏某8、苏某2、苏某9；2007年11月股东变更为李某4、苏某2、苏某9；2008年7月，股东变更为长和鑫源公司；2010年11月股东增加苏某6。7.公司设立登记申请书、内资企业登记审核表、企业法人营业执照等书证证明：瑞博源公司2001年7月成立，股东赵某2、孙某；2003年11月，法人变更为苏某5，股东变更为恒祥轩公司、苏某5、蔡某3、苏某7、苏某6。8.公司设立登记表、企业变更登记申请表、企业改制登记注册审核表、东华公司股权转让协议，北京市对外经济贸易委员会出具的《关于北京东华房地产开发有限公司股权转让的批复》、《关于北京东华房地产开发有限公司转内资的批复》等书证证明：东华公司于1994年2月成立，后经过数次变更，于2002年10月股东变更为英属维尔京群岛达普投资有限公司和北京乐得百货有限公司；2003年8月，股东变更为全顺公司和能新公司，法人由苏清白变更为苏某4；2004年11月，股东变更为全顺公司和瑞博源公司；2005年11月，股东变更为海昊公司、全顺公司和钟某，法人变更为黎某；2009年12月股东变更为海昊公司和全顺公司。七、其他证据1.到案经过、传唤证、拘留证、逮捕证、取保候审决定书等证据证明了本案的法律手续、对被告人苏清白采取强制措施的情况。2.常住人口基本信息、电话记录证明了苏清白的自然情况。3.扣押清单证明在案扣押500万元。4.户口注销证明：苏某4于2009年3月24日因病去世。八、被告人苏清白的供述及辩解1．苏清白在侦查阶段的供述及辩解：2007年9月5日的供述：2002年8月，其以瑞博源公司、全顺公司名义共投入资金2.2亿元收购了东华公司，其任公司法人。瑞博源公司2001年在北京注册成立，法人苏某5是其侄子；全顺公司1995年在厦门注册成立，法人苏某8是其朋友。这两家公司都是由其个人出资控制的公司。2014年2月2日的供述：2004年11月，其听说北广联公司有一烂尾楼工程，叫民源大厦，后李某1到恒祥轩公司找其谈收购民源大厦的问题，谈了几次，其决定收购该项目，并代表东华公司于2005年1月21日与北广联公司签了一份关于东华公司收购民源大厦的协议书，主要意思是东华公司收购北广联公司享有的民源大厦2000余万的债权。因在约定期限内东华公司未支付约定钱款，协议就没履行。因资金不足，其想扩大股东人数，吸收更多资金来开发民源大厦项目。后其认识了陈某，但他资金也不足，陈某又介绍了杨某，杨也愿意入股，经协商，陈某、杨某入股后，全顺公司将持有的东华公司20％的股权转让给海昊公司，祥麟公司将持有的东华公司30％的股权转让给海昊公司。2014年3月5日的供述：2002年其担任过东华公司法人，在工商没有股份，但当时其全面管公司。苏民实委托其代表东华公司找北广联公司签约，找陈某、杨某参股。洽谈民源大厦项目始终是其。与北广联公司的协议其只给过杨某他们一份，7月21日的协议不知道怎么来的，其没签7月份协议。合同过期后，其和李某1还谈过该项目，于某在场，李某1说还有可能拿到项目。三方协议中的4000万给能新公司2000万，1000万买股份，1000万中介费，买北广联公司股份2000万。500万拿来后根本付不出去。2016年3月10日的供述：2006年11月7日北广联公司给北京二中院提供的情况说明，是东华公司的人找北广联公司出具的，具体情况不清楚。其找过孟某，他不承认其没办法。2016年10月19日的供述：其参加了2006年1月20日的东华公司第二次股东及董事会议。纪要中所提500万元作为民源大厦项目的前期准备是指办理民源大厦项目找人走关系、付咨询公司的费用、支付民源大厦股东的费用。这500万元由其和苏某4决定。其请于某吃喝花了二三十万，到海南找孟某解决民源大厦项目问题花了十几万。苏某4给于某二三百万，给咨询公司能新公司咨询费用具体多少不清楚。总数花了700余万。与北广联公司2005年7月21日的协议书其认为是律师做的，律师为了显示他有能力。2.苏清白在庭审中的供述及辩解：与北广联公司7月的协议是公司律师提供的，来源其不清楚。1月份的协议因为没有给钱就没有履行，签订股权协议时之前的协议已经过期，其告诉了海昊公司。不是其公司持有民源大厦70.83%股份，是以收购北广联公司的债权替代这个股权。其看过裁定，知道被冻结的是1500万投资权益，也知道投资权益和股权不一样。因此协议的表述有点问题，但实际上是用北广联公司的债权来替代这个股权。与民源大厦其他股东谈过，对方都同意。具体负责此事的是能新公司，能新公司和东华公司签过一个居间合同。股权转让协议中提到的全顺公司、瑞博源公司已经与北京制药厂签订了协议，是由能新公司负责，签完合同，海昊公司拿出4000万元由能新公司完成此事。500万元打到了恒祥轩公司，因为做公关需要现金，提现比较方便。其能支配该资金用于民源大厦项目。居间合同应该是在与北广联公司签订协议前签的，差了没几天，是其兄去签的。海昊公司支付的500万元依据的就是这份居间合同，要给能新公司但没给。四方协议签订前，其跑了市政府，还有做民源大厦的工作，比如联系于某、李某1。还去海南找孟某核实，看是否有这个项目，是否还在执行当中。这个项目只有销售证，其他什么都没有，当时为了拿到项目，需要实力。只要掏2000万的前期费用，就肯定能拿到这个项目。当时签订股权转让协议时，海昊公司知道这只是一个债权，只是利用债权成为民源大厦股东，因为琼民源公司欠了50多个亿，公司已经倒闭了，涉及到民源大厦的债务只有北广联公司，通过北广联公司进去是比较好的。按照协议是4000万，后来老说没钱就开股东会议确定先解决2500万，其中2000万给北广联公司，能新公司同意他的钱后边再拿，让先解决北广联公司的事。500万解决不了问题，不敢付，因为付出去就要承担责任，但工作没停。辩护人当庭宣读、出示了以下证据：1.证人赵某12016年9月30日的证言：其跟苏清白去过一次海口找孟某，谈收购北广联公司持有民源大厦债权的事，当时孟某答应帮忙运作此事，最终结果不清楚。2.证人于某的证言：其把苏清白介绍给了北广联公司，李某1和其、苏清白一块谈北广联公司对琼民源公司债权转让的事宜，并签订了协议。苏清白同意收购债权，但资金暂时到不了位，需要六个月的付款周期，北广联公司有些不相信，其提出由其担保，北广联公司见此就同意了。2005年1月双方签订了一份协议。签完协议，其在北京银行开了一个账户存了100万元作为履行合同的保证金。因苏清白的资金一直没有到位，六个月到期后，协议就自动解除了。当时苏清白还想收购，其和李某1、苏清白三人在恒祥居酒楼谈了一次，李某1说如果没有新的买家，苏清白具有一次性支付能力，还可以做债权转让。谈完后，为免除其责任，其把100万保证金取走了。北广联公司也没有再与苏清白续签协议。其曾让苏清白一定要到海南找法院去了解情况，后来有一天，苏清白给其打电话说在海南，见到了孟某，但孟某对此不是很积极。上述两个证据辩护人主要想证明在东华公司与北广联公司2005年1月的协议到期后，苏清白曾为履行协议继续活动。3.涉及瑞博源公司、全顺公司和祥麟公司、海昊公司股权转让纠纷的四份民事判决书，北京二中院（2006）二中民初字第12577号民事判决书、北京高院（2009）高民终字第3585号民事判决书及（2012）高民再终字第3157号民事判决书及最高人民法院（2014）民抗字第13号民事判决书。上述证据辩护人主要想证明：2005年7月的协议苏清白方在股权转让纠纷一审时没有提供给法院；签订股权转让协议时民源大厦归属具有不确定性，导致东华公司没有成功收购民源大厦项目的原因是海昊公司没有依据合同及时出资。上述证据经过庭审质证，被告人苏清白及其辩护人对公诉人出示的证据发表了以下质证意见：1.李某2和李某1证言中关于东华公司与北广联公司的协议到期后，双方没有继续沟通以及为帮忙而应苏清白要求出具的情况说明的内容不真实。2.杨某、陈某、曾某证言中关于在签订股权转让协议前苏清白出示了2005年7月1日东华公司与北广联公司的协议的内容不真实，杨某和曾某是利害关系人，陈某有两份证言内容相互矛盾。3.孟某证言中苏清白未曾找过其的证言不真实。4.杨某证言中关于事后杨某曾数次找苏清白要求归还500万元的内容不真实。公诉人对于辩护人当庭出示的证据发表了以下质证意见：1.赵某1与苏清白是利害关系人，其证言中有关苏清白曾去海南找过孟某的内容不应被采信。2.于某证言中有关苏清白去海南的内容系传来证据，不应被采信。针对控辩双方宣读、出示的证据，结合控辩双方上述质证意见，本院经审查后综合确认如下：1.证人李某2、李某1、于某的证言及苏清白供述有关2005年1月21日东华公司与北广联公司协议到期后，苏清白是否继续联系北广联公司的内容。本院认为，证人李某2是根据李某1没有来汇报对琼民源公司债权处理的情况推断出东华公司没有继续找其公司的结论，该结论不具有唯一性；李某1否认找过，但介绍人于某证言证明曾找过一次，结合苏清白的供述，现有证据不能得出1月的协议到期后苏清白没有再找过李某1商量收购债权的结论，故本院对有关证言中所提1月的协议到期后，苏清白没有继续联系北广联公司的内容不予确认。2.证人孟某、赵某1、于某的证言及苏清白供述中有关苏清白是否到海南找过孟某的内容。本院认为，于某只是听苏清白说在海南找了孟某，但该证据属传来证据；证人赵某1系苏清白的利害关系人；当事人孟某对此予以否认，结合东华公司非该执行案当事人，既没有找的必要，也没有找的理由，再分析东华公司与北广联公司的协议，直接收购和找孟某走拍卖程序收购，前者更直接便利且更节省，实无必要找孟某帮忙，综合以上理由，本院对相关证人证言及被告人供述中提到到海南找过孟某的内容不予确认。3.证人杨某、陈某、曾某的证言及苏清白供述中有关东华公司与北广联公司2005年7月21日的协议是否在签订股权转让协议前苏清白已提供给杨某、陈某的内容。本院认为，根据在案证据可以明确的是，2005年7月21日的协议不存在，在涉及瑞博源公司、全顺公司和海昊公司、祥麟公司股权纠纷案二审中，由瑞博源公司、全顺公司代理人提供给北京市高级人民法院的该份协议复印件系伪造。但证明7月的协议在签订股权转让协议前苏清白已提供给杨某的证据只有杨某和曾某的证言；陈某的两份证言相互矛盾，不足采信；苏清白对此予以否认，考虑到直接向北京高院提供7月协议复印件的瑞博源公司和全顺公司代理人未提供证言证明该伪造的协议复印件的来源，同时结合三方签订的股权协议后所附的附件只有1月的协议这一事实，认定在签订股权转让协议前苏清白即已向杨某提供了虚假的7月的协议这一事实证据不足，故本院对杨某、陈某、曾某证言中所提相关内容不予确认。4.证人杨某证言中有关其曾多次找苏清白要求归还500万元的内容。本院认为，根据目前的证据情况，杨某所称其称多次要求归还500万元的事实，仅有杨某的证言这唯一证据，未有其他证据佐证，且苏清白对此当庭予以否认，故对杨某证言中涉及该部分的内容本院不予确认。5.相关证人证言、有关公司出具的材料及苏清白供述中有关苏清白是否是瑞博源公司、全顺公司、恒祥轩公司、能新公司实际控制人的内容。本院认为，相关公司出具的材料发生在苏某4去世后，同时考虑到出具材料的这些公司本就是被苏清白控制，这些材料的真实性存疑；虽有苏清白的亲友证明苏清白不是这些公司的实际控制人，但亦有亲友提供了相反内容的证言，按常理亲近之人提供不利证据的可信性相对较大，而苏清白本人对此在不同的阶段则有不同的描述，综合考虑整个案件其他证据所反映出的在与外界沟通、交往过程中，苏清白始终处在代表上述公司的地位这一事实，故对苏清白不是上述四公司的实际控制人的证据内容本院不予确认。6.相关证人证言、关联公司出具的说明及苏清白供述中关于500万元是否已经使用，如何使用的内容。本院认为，苏清白供述有所反复，在侦查阶段曾供用于支付能新公司咨询费等办理民源大厦项目前期费用，庭审中称500万元没有付出去；恒祥轩公司出具的两份材料内容矛盾，一份说能新公司已出具收据，另一份则称500万元当时留存在恒祥轩公司；苏某1的证言则称提现后用于民源大厦项目，但无凭证。但恒祥轩公司账户明细显示2006年7月18日转给营边磊鑫公司850万元后账户余款已不足6万元，可见该500万元已经支付出去，结合赵某1、苏某1的证言以及部分钱款收取方出具的材料，可以看出大部分款项未用于民源大厦项目。又结合苏清白出具的接收能新公司公章的材料和证人程某、董某的证言，可以认定该款未交给能新公司。故本院对相关证据中有关涉案500万元没有使用和已用于民源大厦项目费用支出的内容不予确认。对于其他证据本院审查后均予以确认。针对被告人苏清白的辩解及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、苏清白有虚构事实、隐瞒真相的行为1.在作为股权转让协议附件之一提供给祥麟公司、海昊公司的2005年1月21日东华公司与北广联公司签订的协议书中，有关收购对象的事实被描述为“北广联公司已通过法律程序查封琼民源公司在北京民源大厦中全部权益；琼民源公司持有北京民源大厦70.83％的股权；东华公司同意对北广联公司上述已查封权益进行收购”，如果不加以特别说明或附有关法律文书，仅看该协议，很容易让人对收购北京民源大厦权益的真实情况陷入错误认识，误解仅需2000万元就可收购琼民源公司在北京民源大厦的全部权益，就可占有北京民源大厦70.83%的股权及对应资产。而根据李某1的证言及苏清白的供述可以得知，苏清白清楚地了解北广联公司对琼民源公司仅享有1300万元及利息的债权及对应法院仅查封琼民源公司在北京民源大厦1500万元投资权益的事实，但苏清白在提交该份协议，与海昊公司、祥麟公司签订股权转让协议时，并未如实说明相关情况，而是隐瞒了2000万元收购对象的真实内容。2.在所签订的股权转让协议中，苏清白郑重承诺的事实根本不存在。协议中，苏清白代表的甲方即瑞博源公司和全顺公司特别陈述并保证的事实包括：北京民源大厦现有股东为甲方或其关联方（拥有70.83％股权）；甲方已与其他股东签署协议书，约定在民源大厦项目建设竣工后，分配给对方写字楼1万建筑平米，并支付给对方1000万元，则其他股东放弃自己在北京民源大厦的其他股东权利，由甲方全权处理；民源大厦项目占地的被拆迁单位是北京制药厂，在本协议签订前，甲方已经与该被拆迁单位签订协议，约定在民源大厦项目建设竣工后，支付给该被拆迁单位写字楼1万建筑平米，则公司不需要支付给该被拆迁单位任何拆迁补偿金。甲方郑重保证的事实，按照协议所描述的，都是已经完成的事项，而实际情况是苏清白所代表的甲方及其关联公司既没有参股北京民源大厦，也没有与北京民源大厦的任何权益方签订过任何协议，至签订股权转让协议时，仅有的是东华公司与琼民源公司的债权人北广联公司有过接触并签订了一份收购债权意向协议，苏清白在协议中代表甲方所保证的上述事项均为虚假事项。3.就本案的情况看，苏清白不可能拿到民源大厦项目。首先，仅从东华公司与北广联公司的协议看，似乎只要海昊公司提供2000万元，就能拿到北京民源大厦70.83％的股权，但这份协议与事实严重不符。这2000万元仅仅能买到对琼民源公司1300万元及其利息的债权，该债权对应也仅冻结了琼民源公司在北京民源大厦1500万元的投资权益，与70.83％的股权相去甚远。其次，北京民源大厦系中外合作经营企业，其权益并不是按投入的现金比例进行分配，其资金投入的义务及事后权益分配的依据是北京民源大厦五方协议。依据该协议，琼民源公司出资850万美元并出资进行开发经营，在最后的权益分配中只能分到少部分。以8万建筑平米为基础计算，琼民源公司只能分配3.28万建筑平米；而拆迁方北京制药厂不仅可以分得地上建筑物3.6万平米和地下建筑6500平米，还有权得到1.9亿元的拆迁款补偿；另一重要合作经营方香港冠联置业有限公司出资350万美元，可以分得1万建筑平米。故即便取得琼民源公司的全部权益，也不足北京民源大厦全部权益的一半，因此，该2000万元根本不可能买下整个北京民源大厦项目。最后，即便苏清白取得北广联公司对琼民源公司的债权并进而取得对北京民源大厦1500万元的投资权益，苏清白也无实力进一步取得民源大厦项目的其他权益方的权益。苏清白转让东华公司股份，拉祥麟公司、海昊公司入股的目的就是为解决资金不足的问题。苏清白倘有收购民源大厦项目的资金实力，也不会将东华公司股份转让出去。4.收购民源大厦项目无需通过收购北广联公司对琼民源公司债权这一途径。本案冻结的琼民源公司在北京民源大厦的投资权益，是为保证北广联公司对琼民源公司的债权能得到有效偿付，只要琼民源公司能支付1300万元及其利息给北广联公司，法院自然会依法解冻该财产冻结。收购该债权，仅仅意味着成为琼民源公司的债权人，当资产不足以偿付时，可以通过拍卖冻结资产的方式得到偿付，这并不意味着就会替代琼民源公司成为北京民源大厦的权益方，可以参与北京民源大厦的权益分配。不收购北广联公司的债权，只要有资金，可以直接与北京民源大厦的权益方商谈收购，资金到位后再将1300万元及其利息支付给债权人，收购就可顺利进行。花2000万元收购北广联公司1300万元及利息的债权作为切入点实无必要。5.股权转让协议中苏清白称民源大厦项目应付款不超过4000万元的事实系虚假事实。鉴于苏清白未与北京民源大厦任何权益方达成任何协议，除与北广联公司达成过购买债权的意向协议外，该所谓应付款4000万元中只有2000万元可以以上述与北广联公司的协议找到应付理由。至于其他所谓用于办理北京民源大厦的前期费用，考虑到瑞博源公司、全顺公司非北京民源大厦权益方，苏清白及其控制的公司与北京民源大厦没有任何关系，故苏清白没有任何理由去办理北京民源大厦的前期开发手续，也就没有任何需要为办理这些手续而支出的费用。因此本案不存在民源大厦项目应付款的事实基础。6.东华公司与能新公司的居间合同系虚假合同，目的是为掩盖应付款4000万元的真实用途。本案中，与股权转让协议应付款4000万元来源相关的是东华公司与能新公司签订的居间合同，对此，苏清白在庭审中亦供是能新公司具体负责此事，该4000万元应付给能新公司由能新公司完成收购。首先，根据程某的证言、苏清白签的收据及能新公司的工商登记材料可知，能新公司2002年就已被苏清白收购，在签订该居间合同时东华公司和能新公司均处在苏清白的控制下，合同中代表能新公司签字的董某，亦提供证言否认签署过此份合同。其次，该居间合同内容亦虚假。该合同的委托事项中所称“北京民源大厦现有股东为居间人或其关联方；居间人与其他股东签署协议书约定”等内容均与事实不符，当时北京民源大厦的股东中根本没有居间人能新公司或其关联方；能新公司亦未与北京民源大厦其他股东、北京制药厂签署过任何协议。最后，居间合同中的委托事项之一是“促成东华公司与北广联公司的债权转让事宜”，并约定，“促成与北广联公司签订协议书后，付500万”，但该居间协议的签订时间是2005年1月24日，而北广联公司与东华公司已于2005年1月21日就签订了协议，已无存在需要居间人促成双方签订协议的事实基础，且李某1、于某的证言亦未提及能新公司在北广联公司与东华公司签订协议过程中有任何居间行为，故协议约定的该500万元的支付事由亦系虚假。二、苏清白及其所控制的公司对该500万元有非法占有的目的1.苏清白及其公司的人员拒不如实交代500万元的去向。从恒祥轩公司的账户明细看，从2006年1月27日划入涉案的500万元，到同年7月18日转走850万元，不到半年时间该账户余额已不足6万元。最大的两笔转款3300万元和850万元，其中3300万元赵某1称是自己筹资购买中科院的写字楼，后没买成已退回；850万元经两次转账后转入赵某1为股东的长和鑫源公司。其余有据可查的款项则或用于消费，或用于赵某1之前所购房屋的装修。但苏清白对钱款的真实走向拒不如实交代，或称用于办理民源大厦项目，但均被对方否定；或称自己不知道，将责任推给已去世的苏某4；或称该款没有支付出去。苏清白控制的公司出具的材料及证人苏某1的证言对此亦如苏清白的供述。2.苏清白控制的公司有伪造证据掩盖500万元真实去向的行为。在案有一份收据，收据的时间为2006年2月6日，交款人为东华公司，金额500万元，收款人为能新公司，签收人为程某。考虑到能新公司早在2002年就已被苏清白控制，程某早与该公司无关，且程某对此亦予以否认，可以认定该份收据系伪造。虽具体伪造该份收据的人是谁不清楚，但结合能新公司的实际控制人的情况，可以认定系苏清白控制的公司中的工作人员所为。苏清白庭审中亦供认该500万元没有支付给能新公司。故可以认定出具该份收据的目的就是为掩盖500万元的真实走向，造成全顺公司已依据居间合同将500万元支付给居间人能新公司的假象。3.全顺公司30％的股权担保针对的是股权转让时东华公司的资产价值，而没有包括收购民源大厦项目的资金支出。按照股权转让协议，“公司全部股权对应的资产及各方商定股权转让价款的依据为：公司合法投资拥有的御京花园项目及其对应资产；公司出资参股经营的北京民源大厦有限公司股权，及该参股股权对应的北京民源大厦有限公司拥有的民源大厦项目，及项目对应的资产价值”，同时该协议还约定，如果不能将民源大厦项目交给东华公司开发，就将全顺公司的30％的股权无偿按比例转让给海昊公司和祥麟公司。上述约定可以认为系苏清白、杨某、陈某对应付股权转让款价值的约定，即如果海昊公司支付约定的股权转让款，则海昊公司、祥麟公司可以获得同时拥有御京花园项目和民源大厦项目的东华公司的70％的股权，或者只有御京花园项目的东华公司的100％的股权。至于按照协议约定被列入公司及项目开发成本核算的有关费用，如本案所涉所谓“民源大厦项目应付款4000万元”，不论最终民源大厦项目是否交给东华公司开发，只要存在实际支出，就应作为成本由东华公司承担。4.双方发生股权纠纷后，苏清白及其控制的公司向法院提供虚假证据，继续隐瞒其没有收购民源大厦项目及涉案500万元真实去向的事实，仍谎称该500万元被用在收购民源大厦项目中，进一步印证了苏清白及其控制的公司对该500万元的非法占有目的。三、本案苏清白的行为构成合同诈骗罪虽然海昊公司最终是根据2006年1月20日东华公司第二次股东及董事会纪要的要求向苏清白支付指控的500万元，但纪要中该部分内容的源头仍是股权转让协议中的应付款4000万元，是股权转让协议中该部分权利义务的再次确认和延续，故涉案500万元的支付仍属于履行股权转让协议中的条款，且本案所有虚构的事实均源自股权转让协议及附件。因此本案仍属于合同诈骗罪刑法条文中所指的在合同签订、履行过程中所发生的犯罪行为。但苏清白系全顺公司、瑞博源公司实际控制人，所有上述行为苏清白均是代表全顺公司、瑞博源公司所为，苏清白是以全顺公司的名义向海昊公司发催款通知，以全顺公司的名义收取500万元后转入恒祥轩公司，且现在没有充分的证据证明苏清白个人占有了该500万元，故本案宜认定为单位犯罪。四、本案没有违背一事不再理原则1.本案的诉与已生效民事判决所涉民事案件的诉不同。民事案件的诉解决的是瑞博源公司和全顺公司与海昊公司、祥麟公司在股权转让合同履行过程中，是否存在违约及哪方违约，全顺公司30%的股权应否无偿转让的问题。而本案的诉则是要解决在股权转让合同履行过程中，是否存在虚构事实并因此非法占有所谓民源大厦项目应付款的事实。两个诉都发生在股权转让协议履行过程中，虽有关联，但并非同一事实。2.本案认定事实的证据基础、证明标准与民事判决所涉事实认定的证据基础、证明标准不同。首先，法院认定事实的依据是证据，不同的证据呈现出的事实不同，因此而得出的结论也会出现不同，比较本案和关联民事判决，就可发现两者的证据基础不同。其次，民事诉讼的证明标准与刑事诉讼的证明标准也不同，依照最高人民法院《关于适用的解释》第一百零八条第一款的规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，可见，民事诉讼中只要证据证明的事实具有高度可能性法院就可认定该事实的存在。而刑事诉讼中认定事实的证据必须达到“确实、充分”的标准，因此，对同一事实的认定，刑事诉讼中的证据要求更高本院认为：被告人苏清白以非法占有为目的，为单位谋取非法利益，在作为瑞博源公司、全顺公司的实际控制人，与海昊公司、祥麟公司签订、履行股权转让合同过程中，隐瞒真相、虚假承诺，并虚构收购民源大厦项目尚有4000万元应付款的事实，以全顺公司名义骗取海昊公司500万元，行为已构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，依法应予惩处。北京市人民检察院第二分院指控被告人苏清白犯合同诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。鉴于涉案赃款已追缴到案，被害单位的损失已全部挽回，故对苏清白酌予从轻处罚。本院根据被告人苏清白犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二百三十一条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人苏清白犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月5日起至2026年4月3日止；罚金自判决发生法律效力第二日起一个月内缴纳）。二、扣押在案的人民币五百万元发还北京海昊东方投资有限公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判长谭劲松审判员周耀人民陪审员任云二〇一七年十一月二十七日书记员陈珊

坎仕应拐卖妇女、儿童案二审刑事判决书云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑事判决书（2016）云26刑终41号：广南县人民法院审理广南县人民检察院指控原审被告人李仕应犯拐卖妇女罪一案，于2016年1月18日作出（2015）广刑初字第347号刑事判决。宣判后，广南县人民检察院提出抗诉，云南省文山壮族苗族自治州人民检察院支抗。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。云南省文山壮族苗族自治州人民检察院指派检察员周永刚、代理检察员曾进国出庭履行职务。原审被告人李仕应到庭参加诉讼。现已审理终结原判认定，2015年8月11日下午6时许，被告人李仕应在广南县陈某某家商店门口看见被害人禤某某，得知禤某某想去文山后，以送禤某某到珠街坐车为由将其骗上李某某的车，并产生将禤某某出卖谋利的念头。李仕应便电话联系冯某某，冯某某联系施某某得知张某某的哥哥要找老婆后，李仕应让李某某驾车到广南县曙光乡接到冯某某后，三人带着禤某某前往黑支果乡猴子箐村小组给人看，因张某某的哥哥不在家而未能将禤某某卖出。在返回珠街的途中被公安机关查获。原判根据查明的事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十条、第二十三条、第四十七条、第五十二条之规定，判决被告人李仕应犯拐卖妇女罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元。宣判后，原审被告人服判未提出上诉。广南县人民检察院提出抗诉，文山壮族苗族自治州人民检察院支持了广南县人民检察院的抗诉。认为拐卖妇女罪属行为犯，即只要行为人实施了拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇女的行为之一的，即构成本罪，不以是否将被拐卖妇女出卖为既遂要件。被告人李仕应以出卖为目的，伙同他人拐骗被害人禤某某，并实施贩卖行为，其犯罪行为已经完成，属于既遂形态，一审判决认定被告人李仕应在拐卖过程中，由于意志以外的原因未能将被害人出卖，属于犯罪未遂不当。被告人李仕应无法定减轻处罚事由，一审判决在法定刑以下对被告人李仕应判处刑罚，显属畸轻。故一审判决认定量刑情节错误，导致量刑畸轻。请本院依法纠正。二审庭审中，原审被告人李仕应对一审判决认定的事实及证据均无异议，但提出其是与禤某某、李某某商量合伙采用骗婚的方式骗取他人钱财，并不是要拐卖禤某某，其行为应构成诈骗罪，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定2015年8月11日下午，原审被告人李仕应在广南县陈某某家商店门口看见被害人禤某某，得知禤某某想去文山后，以送禤某某到珠街为由将其骗上李某某的车，并产生将禤某某出卖谋利的想法，便电话联系冯某某（另案处理）称其手中有一妇女欲出卖，冯某某禄联系施某某得知张某某的哥哥要找老婆后，告知李仕应，李仕应让李某某驾车到广南县曙光乡接到冯某某后，三人带着禤某某前往黑支果乡猴子箐村小组给人看，因张某某的哥哥不在家而未能将禤某某卖出。在返回珠街的途中被公安机关查获的事实属实。上述事实，有受案登记表、立案决定书、抓获经过、被害人陈述、证人证言、被告人李仕应供述等证据在案证实。相关证据经一审庭审质证认证，来源合法，内容真实，本院予以确认本院认为，原审被告人李仕应以出卖为目的，采取拐骗的方式将他人进行贩卖的行为已构成拐卖妇女罪。应依法惩处。原审被告人李仕应提出其是与禤某某、李某某商量合伙采用骗婚的方式骗取他人钱财，并不是要拐卖禤某某，其行为应构成诈骗罪的意见，经查无事实依据，本院不予采纳。关于检察机关提出原审被告人李仕应以出卖为目的，伙同他人拐骗被害人禤某某，并实施贩卖行为，其犯罪行为已经完成，属于既遂形态，一审判决认定被告人李仕应在拐卖过程中，由于意志以外的原因未能将被害人出卖，属于犯罪未遂不当。被告人李仕应无法定减轻处罚事由，一审判决在法定刑以下对被告人李仕应判处刑罚，显属认定量刑情节错误，导致量刑畸轻的抗诉意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第二百四十条规定，“拐卖妇女、儿童是指以出卖为目的，有拐骗、绑架、收买、贩卖、接送、中转妇妇、儿童的行为之一的。”拐骗属于手段行为，即只要将被拐卖妇女置于行为人的控制之下即为既遂，而不是以实际卖为既遂标准。原审被告人李仕应以出卖为目的，拐骗被害人禤某某将其控制后并已实施贩卖的行为属于犯罪既遂。一审判决认定李仕应属犯罪未遂，并对李仕应减轻处罚判处有期徒刑三年，属认定量刑情节错误，导致量刑畸轻。检察机关的抗诉理由成立，本院予以支持。原判定罪准确,审判程序合法。但适用法律错误，量刑不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（二）项，《中华人民共和国刑法》第二百四十条之规定，判决如下一、撤销广南县人民法院（2015）广刑初字第347号刑事判决。二、原审被告人李仕应犯拐卖妇女罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年8月13日自起至2020年8月12日止。罚金限于判决生效后三个月内缴清）。本判决为终审判决审判长元华审判员任代芬审判员刘建鹏二〇一六年六月二日书记员杨健勇

黄有清、罗二明非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物一审刑事判决书湖北省通城县人民法院刑事判决书（2018）鄂1222刑初252号：通城县人民检察院以鄂隽检刑诉［2018］217号起诉书指控被告人黄有清、罗二明犯非法买卖枪支罪，于2018年8月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。通城县人民检察院指派检察员邓俊文出庭支持公诉，被告人黄有清及通城县法律援助中心依法为其指派的辩护人吴四国、被告人罗二明及通城县法律援助中心依法为其指派的辩护人杨涛到庭参加了诉讼。现已审理终结通城县人民检察院指控，2013年上半年，被告人罗二明为打猎需要，经塘湖镇一名摩的司机介绍，找到被告人黄有清家里，因没有现成猎枪，罗二明先行支付200元给黄有清作为购买猎枪订金。半个月后罗二明再次来到黄有清家，又支付2500元给黄有清买得一把猎枪，同时还从其手上购买了部分猎枪弹壳及枪弹底火。后来被告人罗二明又通过其他途径购买了硝、铁条、铅条等物品，自己在家中制作猎枪弹十余发。2017年12月12日13时许，派出所民警在罗二明家中搜查出了猎枪一支，猎枪子弹十颗以及一些制作子弹用的子弹壳、火药、硝等原材料。经咸宁市公安司法鉴定中心鉴定，罗二明、黄有清之间买卖的猎枪是以火药为动力，能够正常击发16号制式猎枪弹，具有致伤力。2018年6月5日，罗二明指引公安机关将黄有清抓获到案。针对起诉书所指控的事实，公诉机关向法庭提交了书证、证人证言、鉴定意见、辨认笔录等证据予以证明。公诉机关认为，被告人黄有清、罗二明非法买卖枪支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定，应当以非法买卖枪支罪追究其刑事责任。罗二明有揭发他人犯罪行为，查证属实，属有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。请依法判处。被告人黄有清、罗二明均对指控的犯罪事实及罪名无异议。辩护人吴四国提出的辩护意见为：被告人黄有清到案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪悔罪，是初犯，请求对被告人黄有清从轻处罚。辩护人杨涛提出的辩护意见为：被告人罗二明买枪是自己持有并且只是打猎，没有流通或出卖的目的，应定性为非法持有枪支罪；被告人罗二明到案后，如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，有带领抓捕同案人的行为，是立功表现，应从轻或减轻处罚。经审理查明，2013年上半年，被告人罗二明为打猎需要，经塘湖镇一名摩的司机介绍，找到被告人黄有清家里，因没有现成猎枪，罗二明先行支付200元给黄有清作为购买猎枪的订金。半个月后罗二明再次来到黄有清家，又支付2500元给黄有清买得一把猎枪，同时还从其手上购买了部分猎枪弹壳及枪弹底火。后来被告人罗二明又通过其他途径购买了硝、铁条、铅条等物品，自己在家中制作猎枪弹十余发。2017年12月12日13时许，派出所民警在罗二明家中搜查出了猎枪一支，猎枪子弹十颗以及一些制作子弹用的子弹壳、火药、硝等原材料。经咸宁市公安司法鉴定中心鉴定，罗二明、黄有清之间买卖的猎枪是以火药为动力，能够正常击发16号制式猎枪弹，具有致伤力。2018年6月5日，罗二明指引公安机关将黄有清抓获到案。上述事实，有经过庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、受案登记表、到案经过，证实案件由来及被告人罗二明、黄有清于2018年6月5日传唤到案情况。2、户籍证明，证实被告人罗二明、黄有清均已到刑事责任年龄。3、鉴定意见书，证实公安机关送检的罗二明、黄有清之间买卖的一支疑似单管猎枪是以火药为动力，能够正常击发16号制式猎枪弹，具有致伤力。4、辨认笔录，证实2018年6月5日，罗二明、潘某在见证人的见证下从数张混合照片中辨认出了黄有清就是卖枪给自己的人。5、检查笔录、扣押物品、文件清单，证实2018年6月5日，通城县公安局扣押黄有清持有的上锈的疑似枪管2根，扣押罗二明持有的猎枪1支、猎枪子弹10颗、子弹壳6颗、火药纸6张半、硝1瓷瓶、铁弹2盒、铅弹2小瓶、用于封子弹的蜡1段、小纸片1塑料瓶。6、证人证言（1）证人潘某（绰号“胡某”）的证言，证实2015年黄有清在崇阳县，之后潘某将枪转卖于苏某。（2）证人瞿某的证言，证实瞿某丈夫苏某2015年从一个绰号叫“胡某”的人手中买过一把猎枪。7、被告人罗二明、黄有清对指控的犯罪事实供认不讳。上述证据，经庭审举证质证，被告人黄有清、罗二明及辩护人均无异议，可作为本案定案的依据本院认为，被告人黄有清、罗二明违反枪支管理规定，非法买卖枪支，其行为已构成非法买卖枪支罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法买卖枪支罪追究被告人黄有清、罗二明的刑事责任。关于被告人罗二明的辩护人辩称，被告人罗二明应定为非法持有枪支罪的辩护意见，经查，被告人罗二明找被告人黄有清购买枪支后自己持有，构成了非法买卖枪支罪和非法持有枪支罪的犯罪竞合，根据犯罪竞合择一重罪处罚原则，应以非法买卖枪支罪定罪处罚，对辩护人的该辩护意见不予采纳。被告人罗二明带领侦查人员抓获同案犯，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，应当认定为有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人黄有清、罗二明到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可以从轻处罚。对两辩护人的相关辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项之规定，判决如下一、被告人黄有清犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月5日起至2021年6月4日止。）。被告人罗二明犯非法买卖枪支罪，判处有期徒刑一年四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月5日起至2019年10月4日止。）。二、扣押在案的疑似枪管2根、猎枪1支、猎枪子弹10颗、子弹壳6颗、火药纸6张半、硝1瓷瓶、铁弹2盒、铅弹2小瓶、用于封子弹的蜡1段、小纸片1塑料瓶，依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省咸宁市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长吴红霞人民陪审员吴广元人民陪审员熊诗国二〇一八年十一月十五日书记员孔文婷

万某伪造、变造、买卖国家机关公文、证件、印章案一审刑事判决书广东省博罗县人民法院刑事判决书（2017）粤1322刑初202号：博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2017〕95号起诉书指控被告人万某犯伪造、买卖国家机关印章罪、伪造、买卖身份证件罪，于2017年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员陈泓言出庭支持公诉，被告人万某到庭参加了诉讼。现已审理终结公诉机关指控，2016年7月份开始，被告人万某为非法牟利，通过在网上发布办证广告招揽客人，并按照客人的要求在惠州市惠城区陈江镇附近街道上张贴的电话号码联系他人伪造国家机关印章、身份证件等证件，而后将制作好的印章、证件卖给客户并从中获利。期间，潘某1通过电话、微信联系万某制作假证件。同年7月19日晚上21时许，万某与潘某1驾车去到博罗县罗阳镇，潘某1在博罗县罗阳镇富春江宾馆门口欲与他人交易车牌时被公安机关抓获，万某在博罗县罗阳镇九村路口被公安机关抓获，公安机关当场在万某身上的挎包内缴获印有“惠州仲恺高新区潼湖镇计划生育办公室”的印章一枚及他人的身份证三张。经鉴定，在万某身上缴获一枚印有“惠州仲恺高新区潼湖镇计划生育办公室”的印章属于伪造的印章，经博罗县公安局户政中队通过户政全国人口信息查询及居民身份证指纹采集器验证，在万某身上缴获的一张吴某的身份证属于虚假信息。公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人万某的行为已构成伪造、买卖国家机关印章罪、伪造、买卖身份证件罪。建议对被告人万某判处伪造、买卖国家机关印章罪一年以下有期徒刑，并处罚金，判处被告人万某伪造、买卖身份证罪一年以下有期徒刑，并处罚金。两罪数罪并罚。被告人万某当庭认罪，对公诉机关指控的主要犯罪事实无异议，辩称其只有贩卖行为而没有制造行为，认为量刑建议过重，每个罪应该在半年左右量刑。万某为非法牟利，通过在网上发布办证广告招揽客人，并按照客人的要求在惠州市惠城区陈江镇附近街道上张贴的电话号码联系他人伪造国家机关印章、身份证件等证件，而后将制作好的印章、证件卖给客户并从中获利。期间，潘某1通过电话、微信联系万某制作假证件。同年7月19日晚上21时许，万某与潘某1驾车去到博罗县罗阳镇，潘某1在博罗县罗阳镇富春江宾馆门口欲与他人交易车牌时被公安机关抓获，万某在博罗县罗阳镇九村路口被公安机关抓获，公安机关当场在万某身上的挎包内缴获印有“惠州仲恺高新区潼湖镇计划生育办公室”的印章一枚及他人的身份证三张，经鉴定，在万某身上缴获一枚印有“惠州仲恺高新区潼湖镇计划生育办公室”的印章属于伪造的印章，经博罗县公安局户政中队通过户政全国人口信息查询及居民身份证指纹采集器验证，在万某身上缴获的一张吴某的身份证属于虚假信息。万某犯罪时已达到完全刑事责任年龄。3、到案经过，证明被告人万某于2016年7月19日被公安机关抓获，没有自首、立功情节。4、证明，经公安机关核实，居民身份证吴某（身份证号码）住址福建省沙县南阳乡木科村东路26-2，均为虚假信息。二、证人证言（1）同案犯潘某1接受讯问时供称，前几天（具体时间不清）一位客户致电向其购买一副假车牌约定为350元一副，制作号为“粤Ｌ×××××”，于是其就打电话给办理假车牌及假证件的朋友“阿万”（姓名不详，电话为135××××8759），通过他在外面以140元一副定做然后转手卖给客户。2016年7月19日时许，其开着车牌为粤Ｌ×××××的汽车载上“阿万”并带着用蛇皮口袋装的车牌去到博罗富春江宾馆与顾客交易，后我与“阿万”先后被民警抓获。其平时主要给客户做假身份证及高中毕业证，假证件都是通过“阿万”向一位湖南籍的老板购买（姓名不详，电话131××××2220，微信名为樱桃），其购买假身份证的价格40元、假身份证的价格为45元、假车牌的价格为140元每副，而后转卖给客户。办理一张假身份证可获利50-80元，高中毕业证可获利50-80元，假车牌可获利100-150元。其向该老板大约购买过15次假证件。公安机关在粤Ｌ×××××小汽车上发现的刻有“中山市人口和计划生育办、中山市西区江畔新村村民委员会、中山市西区江畔新村人口和计划生育办公室”的三个红色印章不是其放的，前几天其将车借给“包爷”开，怀疑是他的。至于车上发现的印有“办证刻章，135131669020”的贴纸小广告，是其叫湖南的一个朋友帮忙做的，红色刷子则是“阿万”的。其经常用毛笔和墨水在陈江、仲恺区、博罗三地写过“办证：158××××3838”的广告用以办理假证件。其主要办理假身份证和假毕业证，办理假车牌是第一次，没有帮人办理过假印章。（2）证人邓某1的证言证实，“惠州仲恺高新区潼湖镇计划生育办公室”的印章是由我和计生办主任张某标保管的，没有外借过，现公章在我们柜台。三、被告人的供述与辩解被告人万某供称，我2016年开始办假的身份证、驾驶证、毕业证、印章等。我分别于7月3日、6日、8日、11日与潘某2的微信聊天记录，是谈论帮客户做假的证件及帮潘某2做假证件的信息，这些假证是我找别人做的。我接到单后就在陈江的路边墙上随便找个办证的电话号码拨通后，叫别人帮我做。找别人做一张假身份证需要25元，做一个假公章需要100元。我都是按照原价给潘某2，因为我们是朋友就没赚他的钱。我帮别人做假的毕业证、身份证、行驶证、假公章通常都是客人通过微信转账给我，我收到钱后就放在惠州陈某汇佳超市的储物柜里然后通知客人去拿。我被缴获了一个黑色的单肩挎包，挎包内装有一个红色的刻有“惠州仲恺高新区潼湖镇计划生育办公室”的印章，三张身份证（分别是严某、李某、吴某）。其中“惠州仲恺高新区潼湖镇计划生育办公室”印章是一个客户找我帮他刻的，我于2016年7月19日刻好，并收取了客户120元，客人通过微信转账给我，我收到钱以后就放在惠州陈江的汇佳超市的储物柜里，然后我再通知客人过去拿。上述三张身份证中，李某知严某的身份证是我在仲恺捡到的，吴某那张身份证是我于2016年7月19日帮别人做的假身份证，也是客人通过微信转账给我的，我收到钱后就放在惠州陈江的汇佳超市的储物柜里然后我通知客人过去拿。我有帮潘某2做驾驶证。我交给他也是50元，没赚他的钱，因我们是朋友，他交给客户是80元，他做一张驾驶证赚30元。我没有帮人做过假车牌。扣押到的印章一枚及一张吴某的身份证是我叫别人伪造并出售的。四、勘验、检查笔录、扣押笔录、辨认笔录（1）现场勘验、检查笔录，证明案发现场位于博罗县罗阳镇富春江酒店门口前。（2）扣押笔录、扣押清单，证明公安机关依法扣押被告人万某下列涉案财物：1、三星ＧＡＬＡＸＹＪ5白色型号为ＳＭ-Ｊ5180,手机号码：151××××1929手机一部；2、金立白色，型号ＧｉＯＮＥＥＧＮ151手机一部；3、姓名：吴某，身份证号码的身份证一张；4、姓名：李某身份证号码：420982198907180037的身份证一张；5、姓名：严某，身份证号码：362322199601260019的身份证一张；6、红色，惠州仲恺高新区潼湖镇计划生育办公室印章一枚；7、车钥匙一串；8、自制红色小刷子四把。（3）辨认笔录，经辨认，证人邓某1辨认出“惠州仲恺高新区潼湖镇计划生育办公室”印章为假公章；潘某1辨认出“阿万”（万某）；万某辨认出“潘某2”（潘某1）本院认为，被告人万某为非法牟利，伪造、买卖国家机关印章，其行为已构成伪造、买卖国家机关印章罪；同时被告人伪造、买卖依法可用于证明身份的证件，其行为已构成伪造、买卖身份证件罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。被告人一人犯数罪，依法应数罪并罚。关于被告人辩称其只有买卖行为，没有伪造行为的意见。经查，被告人按“客户”的需求，将“客户”拟伪造的国家机关印章、身份证件的信息提供给上家，并亲自参与联系、交付，其行为应认定参与伪造，被告人该辩解意见与本院查明的事实不符，不予采纳。被告人在犯罪过程中虽实施了伪造、买卖两种行为，但依法应以伪造、买卖国家机关印章罪和伪造、买卖身份证件罪定罪处罚。鉴于被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭认罪，可从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议，符合相关法律规定，本院予以采纳。本院根据被告人的犯罪事实、情节、社会危害、认罪态度等予以量刑处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一、三款、第六十九条、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人万某犯伪造、买卖国家机关印章罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；犯伪造、买卖身份证件罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币1000元。总和刑期一年六个月，并处罚金3000元；决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月19日起至2017年10月18日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库）。二、公安机关扣押涉案的手机二部、“惠州仲恺高新区潼湖镇计划生育办公室”印章一枚，依法予以没收，扣押的其他物品由公安机关在本判决发生法律效力后依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长周子雄审判员陈东宝人民陪审员邱伟平二〇一七年四月十七日书记员温晓彤

被告人易、罗、朱寻衅滋事一案刑事判决书湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院刑事判决书（2013）楼刑一初字第208号：岳阳市岳阳楼区人民检察院以岳楼检刑（一）诉（2013）186号起诉书指控被告人朱、易、罗犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，于2013年10月21日向本院提起公诉。本院审查后于同日受理，依法组成由审判员贾延武担任审判长，审判员李林、人民陪审员张爱民参加评议的合议庭，书记员杨欢担任庭审记录，于2013年11月19日适用简易程序公开开庭审理了本案。岳阳市岳阳楼区人民检察院指派检察员瞿雁出庭支持公诉，被告人易、罗，被告人朱及其辩护人徐、胡到庭参加诉讼。本案现已审理终结岳阳市岳阳楼区人民检察院指控：一、寻衅滋事1、2013年5月初，被告人罗入股本市八字门“胜者为王”游戏厅，为该游戏厅“看场子”。刘因在该游戏厅玩捕鱼机输了钱，便派自己的“江湖老弟”吕带人去找店主要求退钱。被告人罗便喊被告人易带来一支自制火药枪，易用枪指着吕的头说，再来闹事就一枪打死你。被告人罗将吕带到游戏厅外面，警告他不准再来闹事。2、2012年3月以来，被告人朱因行业竞争，多次发生矛盾。2013年5月初，因海泰公司多次向商务局稽查队举报朱私贩鲜猪肉，并导致朱的多批鲜猪肉被扣，朱的姐夫刘与海泰公司调查队发生冲突，刘被海泰公司员工廖打伤后因协商不成一直未得到赔偿，被告人朱怀恨在心，邀集被告人罗、易等无业人员意图报复海泰公司。2013年5月24日21时许，被告人朱带被告人易到海泰公司厂区门口踩点，嘱咐要易带人携带管杀和枪过来，砸烂传达室的窗户，鸣一枪示威，但是不要伤人。5月25日凌晨0时许，被告人朱要被告人易、罗带人过去。被告人易、罗带着陈（绰号“标机”）、秦、王（均另案处理）等十余人手持管杀和一支猎枪驾驶两辆机动车到海泰公司门口，陈等人持管杀砸烂传达室的窗户，被告人易持猎枪开了一枪示威，尔后离开。因刘赔偿仍未得到解决，5月28日凌晨，被告人朱听说廖可能在亚华市场海泰批发店，便决定去找人。凌晨1时30分许，被告人朱邀集被告人罗、易、刘凤桂（另案处理），被告人罗叫来陈，携带管杀，由刘凤桂开车来到亚华市场。未见到廖，被告人朱要被告人罗、易等五人下车，手持管杀将海泰猪肉批发店内16头白条猪肉剁坏，并砸坏电脑显示屏、电子平台秤、桌椅等物品。凌晨4时许，被告人朱听说海泰公司又扣了自己的鲜猪肉，开车再次前往亚华市场，被告人罗、易驾车跟上。路上看到一辆海泰公司面包车（湘Ｆ0ＨＴ00）在前方行驶，被告人朱超车停在面包车前，手持车上的棒球棒将面包车的前挡风玻璃砸坏。随后，被告人朱看见海泰公司员工李加祥的奇瑞越野车（湘Ｆ8ＭＵ88）停放在亚华市场海泰批发店门前，让被告人罗去砸车，罗拿出管杀砸坏该车前挡风玻璃、车大灯等处。经物价鉴定，海泰公司被损坏财物总计价值为15325元。海泰公司提供的被剁坏的猪肉直接损失为14264.73元（岳阳市岳阳楼区价格认证鉴定中心意见：无法评估）。2013年5月31日，被告人朱、易在本市富尔国际大酒店被抓获。6月7日，被告人罗在本市站前路一商务会所被抓获。二、非法持有枪支2011年5月，被告人易的朋友吴将两支自制火药枪存放于易的家中。2012年正月吴因吸毒过量死亡，被告人易便将枪支藏匿于自己家中。2013年4月初，被告人易持枪参与“胜者为王”游戏厅寻衅滋事一案。2013年5月25日，被告人易持枪参与朱故意毁坏海泰公司财物一案。5月31日，公安机关从被告人易家中搜查出枪支2支并予以收缴，经鉴定为自制火药枪。对上述指控的事实，公诉机关提交了相应的证据予以证明。公诉机关指控认为：被告人罗、易无视国家法律，结伙持凶器恐吓他人，情节恶劣，被告人朱、易、罗无视国家法律，结伙任意毁损他人财物，情节严重，三被告人的行为均构成寻衅滋事罪；被告人易违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为构成非法持有枪支罪。寻衅滋事罪系共同犯罪，被告人易、罗、朱在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，且被告人易一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关提请依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）（三）项、第一百二十八条第一款，第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十九条之规定，对三被告人予以判处。被告人易对公诉机关指控其寻衅滋事、非法持有枪支的事实，被告人罗、朱对公诉机关指控他们寻衅滋事的事实均供认不讳，没有提出辩解意见。被告人朱的辩护人提出，被告人朱与海泰公司因行业矛盾多次发生纠纷，朱的亲属被海泰公司员工打伤后至今尚未获得赔偿，朱怀恨在心进行报复，而邀集他人打砸海泰公司的物品，但没有伤人的故意，也没有造成人员受伤的后果；被告人朱系初犯、偶犯，且愿意赔偿被害单位的损失，请求法院对被告人朱从轻处罚。经审理查明：岳阳市岳阳楼区人民检察院指控被告人易犯寻衅滋事罪、非法持有枪支罪，被告人罗、朱犯寻衅滋事罪的事实属实，情节没有出入，本院予以确认。另查明，庭审后被告人朱的亲属主动向法院交纳了赔偿款15500元。上述事实，有公诉机关提交的并经庭审举证、质证、认证的被告人朱、易、罗的户籍资料、抓获经过、扣押清单、受损肉品明细表、涉案机动车信息、舆情资料等书证；证人何庆、翁岳兵、袁虎、罗金祥、刘小年、杨海红、易三明、马三爱、向东海、林周文、乔威、钟志明、易岳平、陈飞扬、秦金生、王品、刘凤桂等人的证言；被害人谢金海、刘泰、杨书平、李加祥的陈述；被告人朱、易、罗的供述和辩解；岳阳市岳阳楼区价格鉴定中心岳楼价认鉴字（2013）985、1025号价格鉴定结论书、岳阳市公安局物证鉴定所岳公物鉴（痕迹）字（2013）366号物证检验鉴定报告等鉴定意见等证据相互印证，予以证明本院认为：被告人罗、易结伙持凶器恐吓他人，情节恶劣；被告人朱、易、罗结伙任意毁损他人财物，情节严重，其行为均已构成了寻衅滋事罪；被告人易违反枪支管理规定，非法持有枪支，其行为已构成非法持有枪支罪，且属持有二支以火药为动力的枪支，属情节严重。公诉机关指控被告人朱、易、罗犯寻衅滋事罪，被告人易犯非法持有枪支罪，罪名成立。寻衅滋事罪系共同犯罪，被告人易、罗、朱在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，且被告人易一人犯数罪，应数罪并罚。被告人朱的辩护人提出，被告人朱与海泰公司因行业矛盾多次发生纠纷，朱的亲属被海泰公司员工打伤后至今尚未获得赔偿，朱怀恨在心进行报复，而邀集他人打砸海泰公司的物品，但没有伤人的故意，也没有造成人员受伤的后果；被告人朱系初犯、偶犯，且愿意赔偿被害单位的损失，请求法院对被告人朱从轻处罚的辩解意见，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳。被告人易、罗、朱归案后，均能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，可予以从轻处罚；被告人朱能主动提交赔偿款，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。据此，对被告人易依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）、（三）项，第一百二十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第六十九条，对被告人罗依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）、（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，对被告人朱依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款之规定，判决如下被告人易犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；决定执行有期徒刑三年六个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月31日起至2016年11月30日止。）被告人罗犯寻衅滋事罪，判处有期徒八个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年6月7日起至2014年2月6日止。）被告人朱犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月31日起至2014年1月30日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省岳阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审判长贾延武审判员李林人民陪审员张爱民二〇一三年十一月二十二日书记员杨欢

毛洪亮诈骗罪一审刑事判决书吉林省长岭县人民法院刑事判决书（2017）吉0722刑初258号：长岭县人民检察院以长检刑检诉刑诉［2017］215号起诉书指控被告人毛洪亮犯诈骗罪，于2017年9月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。长岭县人民检察院指派检察员欧银贺出庭支持公诉，被告人毛洪亮到庭参加了诉讼，现已审理终结公诉机关指控，2012年至2015年，被告人毛洪亮以为他人保票（确保取得驾驶资格）收取人情费的名义，骗取被害人雷某9400元、刘某19400元、刘某29400元、姜某16500元、邓某5500元、田野5500元、姜春明5500元、王喜朋8000元、曹国忱7000元、孙庆喜4200元、宋文涛4800元、王鹏4200元、张闯8300元、马青光9500元、王振海14600元、于国锋7300元、白永全7500元、姜敏敏3000元、康海龙7500元，共计137100元。毛洪亮分别向上述被害人承诺在六个月、五个月或者二三个月内下票，但其没有保票的能力且将被害人交给他的人情费用全部用于还债以及挥霍。2016年8月11日，被告人毛洪亮通过仁益房产业务员苗某向仁益房产老板殷长占抬款5万元，约定月利息5分，借款期限为一个月并且毛洪亮用其在世鑫东方城2号楼5单元的5号车库作为抵押。双方签订协议后，苗某通过网上转账的方式，扣除当月利息2500元后，转给毛洪亮47500元钱。到还款日期，毛洪亮没有按约定还款，经殷长占和苗某多次催要，毛洪亮不仅不还款而且表示不同意按双方约定用车库偿债。经查，毛洪亮用于抵押的车库系贷款所买，因长期不还贷款，车库已被世鑫东方城开发商李洪武收回，毛洪亮在明知其没有车库所有权的情况下仍然和殷长占签订借款合同，骗取殷长占47500元。毛洪亮用该笔抬款，通过贷款的方式买了一辆二手速腾车，因欠王东涛3万元钱，现将二手速腾车抵偿给王东涛。2016年8月17日，毛洪亮向高志会抬款1万元，借款期限为两个月，双方口头约定，月利5分并用毛洪亮在世鑫东方城2号楼5号车库作为抵押，毛洪亮将其伪造的车库全款收据交给高志会，高志会扣除当月利息500元，给毛洪亮9500元。2016年8月26日，毛洪亮再次找到高志会，以其媳妇在天宇卖衣服进货缺钱为由，向高志会抬款1万元，借款期限为两个月，仍然用世鑫东方城2号楼5号车库作为抵押，双方签订借款合同后，高志会扣除当月利息500元，给毛洪亮9500元。毛洪亮骗取高志会共计19000元。2014年，被告人毛洪亮在吕学龙处贷款购买一台黑色长安锐翔轿车，首付10000元，每月偿还2000元贷款。毛洪亮在还了10000元左右贷款后就不再还贷。2014年12月24日，毛洪亮将这台长安锐翔轿车以38000元的价格卖给孙雨且隐瞒了该车未还完贷款无法过户的真相，承诺三天后给孙雨过户，三天后孙雨找到毛洪亮办理过户手续，毛洪亮没有给孙雨过户，后期孙雨多次要求毛洪亮办理过户手续，毛洪亮就以原车主不在家为由多次推脱，直到2016年年初，因毛洪亮没有偿还购车贷款，吕学龙通过ＧＰＳ定位，将该车收回。综上，被告人毛洪亮诈骗数额共计241600元。针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据，认为被告人毛洪亮以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人毛洪亮对公诉机关指控的事实和罪名未提出异议，无辩解和辩护意见，请求法庭从轻处罚。经审理查明，2012年至2015年，被告人毛洪亮以为他人保票（确保取得驾驶资格）收取人情费的名义，骗取雷某9400元、刘某19400元、刘某29400元、姜某16500元、邓某5500元、田野5500元、姜春明5500元、王喜朋8000元、曹国忱7000元、孙庆喜4200元、宋文涛4800元、王鹏4200元、张闯8300元、马青光9500元、王振海14600元、于国锋7300元、白永全7500元、姜敏敏3000元、康海龙7500元，共计137100元。毛洪亮分别向上述被害人承诺在六个月、五个月或者二三个月内下票，但其没有保票的能力且将被害人交给他的人情费用全部用于还债以及挥霍。2016年8月11日，被告人毛洪亮通过仁益房产业务员苗某向仁益房产老板殷长占抬款5万元，约定月利息5分，借款期限为一个月，毛洪亮用其在世鑫东方城2号楼5单元的5号车库作为抵押。双方签订协议后，苗某通过网上转账的方式，扣除当月利息2500元后，转给毛洪亮47500元钱。到还款日期，毛洪亮没有按约定还款，经殷长占和苗某多次催要，毛洪亮不仅不还款而且表示不同意按双方约定用车库偿债。经查，毛洪亮用于抵押的车库系贷款所买，因长期不还贷款，车库已被世鑫东方城开发商李洪武收回，毛洪亮在明知自己没有车库所有权的情况下，仍然和殷长占签订借款合同，骗取殷长占47500元。2016年8月17日，毛洪亮向高志会抬款10000元，借款期限为二个月，双方口头约定，月利5分，毛洪亮用自己在世鑫东方城2号楼5号车库作为抵押，毛洪亮将其伪造的车库全款收据交给高志会，高志会扣除当月利息500元，给毛洪亮9500元。2016年8月26日，毛洪亮再次找到高志会，以其媳妇在天宇卖衣服进货缺钱为由，向高志会抬款10000元，借款期限为二个月，仍然用世鑫东方城2号楼5号车库作为抵押，双方签订借款合同后，高志会扣除当月利息500元，给毛洪亮9500元。毛洪亮骗取高志会人民币共计19000元。2014年，被告人毛洪亮在吕学龙处贷款购买一台黑色长安锐翔轿车，首付10000元，每月偿还2000元贷款。毛洪亮在还了10000元左右贷款后就不再还贷。2014年12月24日，毛洪亮将这台长安锐翔轿车以38000元的价格卖给孙雨且隐瞒了该车未还完贷款无法过户的真相，承诺三天后给孙雨过户，三天后孙雨找到毛洪亮办理过户手续，毛洪亮没有给孙雨过户，后期孙雨多次要求毛洪亮办理过户手续，毛洪亮就以原车主不在家为由多次推脱，直到2016年年初，因毛洪亮没有偿还购车贷款，吕学龙通过ＧＰＳ定位，将该车收回。综上，被告人毛洪亮诈骗数额共计241600元。上述事实，被告人毛洪亮在开庭审理时亦无异议，且有殷长占、高志会、孙雨、雷某等22名被害人的陈述，证人苗某、荆某、宋某、李洪武、李洪志、马玉娟、周庆国、王相权、赵慧楠、杨晓明、吕学龙、盖英宝、刘柏青、董长占、丛晓敏等人证言，辨认笔录，提取笔录，世鑫东方城明细账、苗某工商银行卡交易明细、毛洪亮建设银行卡明细账、车辆转让合同、抵押合同、借款合同、收款收据、毛洪亮给被害人出具的收款收据、岭城驾校出具的证明、毛洪亮驾驶证代办牌匾照片，破案经过、户籍证明及前科劣迹证明予以证实，足以认定本院认为，被告人毛洪亮以非法占有他人财物为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人毛洪亮的违法所得依法予以责令退赔。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人毛洪亮犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月11日起至2023年1月10日止；罚金于本判决生效后立即缴纳。）二、责令毛洪亮退赔被害人殷长占人民币四万七千五百元、高志会人民币一万九千元、孙雨人民币三万八千元、雷某人民币九千四百元、刘某1人民币九千四百元、刘某2人民币九千四百元、姜某1人民币六千五百元、邓某人民币五千五百元、田野人民币五千五百元、姜春明人民币五千五百元、王喜朋人民币八千元、曹国忱人民币七千元、孙庆喜人民币四千二百元、宋文涛人民币四千八百元、王鹏人民币四千二百元、张闯人民币八千三百元、马青光人民币九千五百元、王振海人民币一万四千六百元、于国锋人民币七千三百元、白永全人民币七千五百元、姜敏敏人民币三千元、康海龙人民币七千五百元（退赔款于本判决生效后立即给付）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长王雅双人民陪审员李晶波人民陪审员常志国二〇一七年十一月八日书记员慈中源

彭成忠、杨佳寻衅滋事、故意伤害一审刑事判决书江西省泰和县人民法院刑事判决书（2018）赣0826刑初160号：江西省泰和县人民检察院以泰检刑诉【2018】162号起诉书指控被告人彭成忠犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，被告人杨佳、肖飞、张沐华、何晓东犯寻衅滋事罪，被告人罗良传寻犯寻衅滋事罪、诈骗罪，被告人杨琼钰、欧阳兆福、旷开洋、周兴勇、陈瑶、郭靖、何文军、李某1犯寻衅滋事罪，被告人匡某1犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，于2018年8月31日由向本院提起公诉。本院于2018年9月5日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。江西省泰和县人民检察院指派检察员蔡某、刘某1、检某、书某、陈某1出庭支持公诉，被告人彭成忠及其辩护人朱为荣、被告人杨佳及其指定辩护人肖如坤、被告人肖飞及其辩护人刘建伟、被告人张沐华及其辩护人罗灵、被告人何晓东及其指定辩护人康文龙、被告人罗良传及其指定辩护人康裕达、被告人杨琼钰及其指定辩护人周新兴、被告人欧阳兆福及其指定辩护人曾炎民、被告人旷开洋及其指定辩护人刘晶、被告人周兴勇及其辩护人陈文艺、被告人陈瑶及其指定辩护人彭英、被告人郭靖及其指定辩护人廖嘉庆、被告人何文军及其指定辩护人刘卓君、被告人李某1及其法定代理人李某2、指定辩护人肖莉、被告人匡某1及其法定代理人匡某2、指定辩护人朱永钧均到庭参加诉讼。2018年11月27日，江西省泰和县人民检察院申请对本案补充侦查，次日，本院决定对本案延期审理。2018年12月14日，江西省泰和县人民检察院补充侦查完毕，申请本案恢复审理，同日，本案恢复审理。现已审理终结江西省泰和县人民检察院指控，2017年12月12日0时许，被告人彭成忠等人在泰和凯莱酒店有限责任公司的ＫＴＶ包厢（以下简称凯莱ＫＴＶ）唱歌，点了被害人侯某陪唱。期间，被告人彭成忠与侯某玩骰子喝酒发生争执，被告人彭成忠将侯某右耳打伤。经鉴定，侯某的伤势为轻伤二级。被告人彭成忠因打伤侯某一事未处理，通过中间人卢某、邓某2等人找到凯莱ＫＴＶ老板欧某2、刘桂林，要求帮忙解决。2017年12月21日上午，欧某2、刘桂林等人找到侯某协商此事，侯某提出先拿三万元医疗费治疗，待治疗完毕后再协商处理此事，刘桂林将此商谈结果电话告诉彭成忠。当晚，被告人彭成忠与被告人杨佳、张沐华等人在一起吃饭时，聊起此事，十分生气，认为是凯莱ＫＴＶ的老板在背后搞鬼，想拿此事卡自己，并提出晚上去凯莱ＫＴＶ把所有的包厢开掉，把所有的陪唱女点掉，以此让凯莱ＫＴＶ无法正常经营。被告人彭成忠邀集高强、严某1及被告人何晓东等人来到凯莱ＫＴＶ。随后，被告人何晓东、张沐华、杨佳和高强等人受彭成忠指使，通过电话、微信语音、短信等方式邀集被告人郭靖、匡某1、旷开洋、罗良传、周兴勇、杨琼钰、欧阳兆福、陈瑶、李某1、何文军及同案人罗建辉、陈嘉豪等数十人，以唱歌为名，以人员分开的形式在凯莱ＫＴＶ开了多个包厢并占据。被告人杨佳见被告人彭成忠心情不好，遂伙同被告人李某1、何文军将凯莱ＫＴＶ的312包厢砸毁，并将此事告诉彭成忠。被告人彭成忠便叫杨佳、李某1、何文军逃离现场。被告人肖飞与被告人彭成忠在聊天后，亦无故将凯莱ＫＴＶ的国际包厢内的电视显示屏砸毁。泰和县公安局民警出警到达现场，将被告人彭成忠、肖飞等人带走。被告人何晓东伙同罗建辉、高强、罗良传等人在现场指挥被告人张沐华、欧阳兆福、旷开洋、匡某1、周兴勇、郭靖、陈瑶、同案人陈嘉豪及胡德峰等人将多个包厢砸毁。经认定，被毁物品价值39536元。2017年8月，陈某3与被告人罗良传口头约定合伙经营华星汽车贸易有限公司，陈强集ＶｅＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ卫华与罗良传各占股51%、49%，公司由罗良传负责经营，如有业务需要资金周转，罗良传资金不足时，可告诉陈某3，由陈某3借资供公司经营，获得车款后，由罗良传偿还借款。为方便经营，陈某3将自己的身份证及农业银行卡交给罗良传在公司经营期间使用。2017年10月下旬，被告人罗良传为偿还个人欠款及消费，在没有客户购车和支付定金的情况下，向陈某3谎称有客户要订购车辆，并已交定金，公司需要支付11万元才能提车。10月26日，陈某3通过陈晓芬的账户将11万元钱汇入由被告人罗良传保管的陈某3的农业银行卡账户内。次日，被告人罗良传分两次取出109900元，取出的钱一部分用于归还个人欠款，一部分供其个人消费。2017年11月份，陈某3询问购车情况，被告人罗良传谎称车辆还在路上。后经陈某3多次追问，罗良传又谎称购车款已转账至供车的南昌公司，因公司倒闭，要去南昌报案等借口搪塞。2017年12月21日，被告人罗良传变更联系方式并离开公司，隐匿行踪，致陈某3无法与其联系。2017年1月5日19时许，肖祖奕在泰和县澄江镇快乐网吧与李某3发生口角并发生打架，后陈某2、刘某2参与并伙同李某3一同对肖祖奕进行殴打。肖祖奕便打电话叫被告人匡某1等人打还李某3、陈某2、刘某2等人。当晚20时许，被告人匡某1伙同同案人肖祖奕、曾志豪、黄某等人在泰和县澄江镇快乐小熊网吧找到李某3、陈某2、刘某2，遂将三人带至泰和县城南门河边，并对三人进行殴打，致刘某2轻伤二级、陈某2轻微伤。针对上述指控，公诉人当庭宣读、出示了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人彭成忠、杨佳、肖飞、张沐华、何晓东、罗良传、杨琼钰、欧阳兆福、旷开洋、周兴勇、陈瑶、郭靖、何文军、李某1、匡某1为泄私愤、借故生非、邀集或者受人邀集，在公共场所起哄闹事、指挥或者直接打砸、任意毁损公私财物，扰乱公共场所秩序，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪，应当以该罪追究十五名被告人的刑事责任。被告人彭成忠故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，被告人匡某1伙同同案人，故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，二被告人的行为还触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪，对二被告人应当以寻衅滋事罪和故意伤害罪并罚。被告人罗良传以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为还触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，对其应当以寻衅滋事罪和诈骗罪并罚。被告人彭成忠、杨佳、肖飞、张沐华、何晓东、罗良传、杨琼钰、欧阳兆福、旷开洋、周兴勇、陈瑶、郭靖、何文军、李某1、匡某1等人系相对固定的团伙，且有的被告人和同案人在案发前多次因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪等被判处刑罚，系恶势力犯罪。同时，被告人肖飞、何晓东、周兴勇系累犯；被告人李某1、匡某1系未成人；被告人杨琼钰、欧阳兆福具有自首情节，被告人彭成忠、杨琼钰、欧阳兆福、张沐华具有犯罪前科；被告人肖飞具有立功表现。请求依法判处。被告人彭成忠对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。辩护人朱为荣的辩护意见是，被告人彭成忠未在现场直接指挥打砸，其被公安机关带走，其他人对凯莱ＫＴＶ包厢打砸与其无关，其对被害人给予了赔偿并取得了谅解，请求对被告人彭成忠从轻处罚。被告人杨佳对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。指定辩护人肖如坤的辩护意见是，被告人杨佳只砸了一个包厢，且金额较少，其归案后认罪态度好，请求对其从轻处罚。被告人肖飞对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。辩护人刘建伟的辩护意见是，认定本案为恶势力犯罪证据不足，被告人肖飞具有自首情节和立功表现，凯莱ＫＴＶ对彭成忠的谅解应当视为对其他所有被告人的谅解，请求对其从轻处罚。被告人张沐华对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。辩护人罗灵的辩护意见是，被告人张沐华具有自首情节，认定本案为恶势力犯罪证据不足，被告人张沐华系从犯，请求对其从轻处罚。被告人何晓东对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。指定辩护人康文龙的辩护意见是，被告人何晓东具有坦白情节，其犯罪情节较轻，请求对其从轻处罚。被告人罗良传对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。指定辩护人康裕达的辩护意见是，认定本案为恶势力犯罪证据不足，被告人罗良传具有坦白情节，其所犯的诈骗罪应当认定金额为89100元，且已退赃并取得被害人的谅解，请求对其从轻处罚。被告人杨琼钰对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。指定辩护人周新兴的辩护意见是，被告人杨琼钰具有自首情节，且系从犯，请求对其从轻处罚。被告人欧阳兆福对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。指定辩护人曾炎民的辩护意见是，被告人欧阳兆福系本案从犯，具有自首情节，且取得了凯莱ＫＴＶ的谅解，请求对其从轻处罚。被告人旷开洋对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。指定辩护人刘晶的辩护意见是，被告人旷开洋系本案从犯，具有坦白情节，且被告人彭成忠取得了凯莱ＫＴＶ的谅解，应当视为对被告人旷开洋也予以了谅解，请求对其从轻处罚。被告人周兴勇对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。辩护人陈文艺的辩护意见是，认定本案为恶势力犯罪证据不足，被告人周兴勇具有自首情节，系从犯，且彭成忠取得了凯莱ＫＴＶ的谅解，请求对其从轻处罚。被告人陈瑶对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。指定辩护人彭英的辩护意见是，认定本案为恶势力团伙犯罪证据不足，被告人陈瑶系本案从犯，且彭成忠取得了凯莱ＫＴＶ的谅解，请求对其从轻处罚。被告人郭靖对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。指定辩护人廖嘉庆的辩护意见是，认定本案为恶势力犯罪证据不足，被告人郭靖系本案从犯，具有坦白情节，且彭成忠取得了凯莱ＫＴＶ的谅解，请求对其从轻处罚。被告人何文军对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。指定辩护人刘卓君的辩护意见是，认定本案为恶势力犯罪证据不足，被告人何文军系从犯，具有坦白情节，且取得了凯莱ＫＴＶ的谅解，请求对其从轻处罚。被告人李某1对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。法定代理人李某2对公诉机关的指控无异议，请求对被告人李某1从轻处罚。指定辩护人肖莉的辩护意见是，被告人李某1系未成年人，具有坦白情节，系本案中的从犯，且取得了凯莱ＫＴＶ的谅解，请求对其从轻处罚。被告人匡某1对公诉机关的指控无异议，请求对其从轻处罚。法定代理人匡某2对公诉机关的指控无异议，请求对被告人匡某1从轻处罚。指定辩护人朱永钧的辩护意见是，认定本案为恶势力犯罪证据不足，被告人匡某1系未成年人，所犯的寻衅滋事罪是从犯，故意伤害案中应当认定为具有自首情节，且取得了被害人的谅解，请求对其从轻处罚。经审理查明（一）被告人彭成忠故意伤害的事实2017年12月12日0时许，被告人彭成忠等人在凯莱ＫＴＶ唱歌，点了被害人侯某陪唱。期间，被告人彭成忠与侯某玩骰子喝酒发生争执，被告人彭成忠将侯某右耳打伤。经鉴定，侯某的伤势为轻伤二级。案发后，公安机关将该案立行政案件，被告人彭成忠如实向公安机关交代了其伤害被害人的事实，2018年3月7日，本案立刑事案件侦查。本案审理过程中，被告人彭成忠的家属与被害人侯某达成了赔偿协议，赔偿了被害人侯某的所有损失共计人民币6万元，被害人侯某对被告人彭成忠的伤害行为予以谅解。上述事实，有经庭审举证、质证的被告人彭成忠的供述，被害人侯某的陈述，证人邱某1、卢某、尹某1、邱某2、曾某1的证言，辨认笔录，受案登记表及立案决定书，泰和县公安司法鉴定中心（泰）公（司）鉴（伤）字［2018］6号《法医学人体损伤程度鉴定书》，赔偿协议书、收条及谅解书等证据证实，被告人彭成忠亦无异议，足以认定。（二）被告人彭成忠、杨佳、肖飞、张沐华、何晓东、罗良传、杨琼钰、欧阳兆福、旷开洋、周兴勇、陈瑶、郭靖、何文军、李某1、匡某1寻衅滋事的事实被告人彭成忠因打伤侯某一事未处理，通过中间人卢某、邓某2等人找到凯莱ＫＴＶ老板欧某2、刘桂林，要求帮忙解决。2017年12月21日上午，欧某2、刘桂林等人找到侯某协商此事，侯某提出先拿三万元医疗费，待治疗完毕后再协商处理此事，刘桂林将此商谈结果电话告诉彭成忠。当晚，被告人彭成忠与被告人杨佳、张沐华等人在一起吃饭时，聊起此事，十分生气，认为是凯莱ＫＴＶ的老板在背后搞鬼，想拿此事卡自己，并提出晚上去凯莱ＫＴＶ把所有的包厢开掉，把所有的陪唱女点掉，以此让凯莱ＫＴＶ无法正常经营。被告人彭成忠邀集同案人高强（批捕在逃）、被告人何晓东、张沐华、杨佳等人来到凯莱ＫＴＶ。随后，被告人何晓东、张沐华、杨佳和同案人高强等人受彭成忠指使，通过电话、微信语音、短信等方式邀集被告人郭靖、匡某1、旷开洋、罗良传、周兴勇、杨琼钰、欧阳兆福、陈瑶、李某1、何文军、同案人罗建辉（批捕在逃）、陈嘉豪（另案处理）等数十人，被告人杨琼钰受邀集后亦邀集其朋友，以唱歌为名，以人员分开的形式在凯莱ＫＴＶ开了多个包厢并占据。被告人杨佳见被告人彭成忠心情不好，遂安排被告人何文军望风，与被告人李某1将凯莱312包厢砸毁，并将此事告诉彭成忠。被告人彭成忠便叫杨佳、李某1、何文军逃离现场。被告人肖飞与被告人彭成忠聊天后，亦无故将凯莱ＫＴＶ的国际包厢内的电视显示屏砸毁。泰和县公安局民警出警到达现场，将被告人彭成忠、肖飞等人带到泰和县公安局工业园区派出所。被告人何晓东伙同罗建辉、高强、罗良传等人在现场指挥被告人欧阳兆福、旷开洋、周兴勇、陈瑶、郭靖、匡某1及同案人陈嘉豪、胡德峰（另案处理）等人将多个包厢砸毁。经认定，被毁物品价值39536元。案发当日，被告人彭成忠、肖飞在现场被抓获归案；2017年12月24日，被告人李某1被抓获归案；2018年1月3日，被告人欧阳兆福、杨琼钰主动到泰和县公安局工业园区派出所投案；2018年1月4日，被告人陈瑶被抓获归案；2018年1月6日，被告人匡某1被抓获归案；2018年1月17日，被告人郭靖被抓获归案；2018年1月23日，被告人何文军被抓获归案；2018年1月24日，被告人杨佳被抓获归案；2018年2月8日，被告人旷开洋被抓获归案；2018年2月24日，被告罗良传因赌博被泰和县公安局澄江派出所行政拘留十日，办案民警发现其涉嫌本案的犯罪，遂通知本案办案民警并于2018年3月6日将其刑事拘留；2018年3月20日，被告人张沐华主动到泰和县公安局冠朝派出所投案；2018年5月23日，被告人周兴勇主动到泰和县公安局刑警大队投案；2018年5月28日，被告人何晓东被抓获归案。归案后，被告人杨佳、肖飞、张沐华、何晓东、罗良传、杨琼钰、欧阳兆福、旷开洋、陈瑶、郭靖、何文军均如实供述了参与本案的事实。本案审理过程中，被告人彭成忠的家属与凯莱ＫＴＶ达成赔偿协议，赔偿了凯莱ＫＴＶ的所有损失共计人民币7.6万元，凯莱ＫＴＶ对被告人彭成忠予以谅解。被告人彭成忠、杨佳、肖飞、张沐华、何晓东、罗良传、杨琼钰、欧阳兆福、旷开洋、周兴勇、陈瑶、郭靖、何文军、李某1、匡某1系相对固定的团伙，且有的被告人和同案人在案发前也多次因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪被判处刑罚，系恶势力犯罪案件。上述事实，有下列证据予以证实：1、被告人彭成忠的供述，证实2017年12月12日，其在凯莱ＫＴＶ唱歌时将一陪唱女打伤，找人调解此事未果，案发当日，其与朋友在江南饭店吃饭，后来到凯莱ＫＴＶ唱歌，因喝醉了，之后的事记不清了。2、被告人杨佳的供述，证实案发当日晚，其与彭成忠一起吃饭，期间，彭成忠说待会儿去凯莱ＫＴＶ把包厢全部开掉，后来到凯莱ＫＴＶ，彭成忠因打陪唱女的事没谈好，其在312包厢用烟灰缸砸了电视机，掀翻了茶几，并看到李某1也砸了电视机，后将此事告诉了彭成忠，彭成忠叫其先离开，其砸包厢是为彭成忠出气，其跟随彭成忠多年，彭成忠不用说话其也知道彭成忠的想法，在现场的人是由高强负责安排和指挥的。3、被告人肖飞的供述，证实案发当日晚，严某1打电话叫其到凯莱ＫＴＶ唱歌，后在凯莱ＫＴＶ的国际包厢内与彭成忠聊天，20时许，用话筒砸了电视，电视屏和显示器全碎了。4、被告人张沐华的供述，证实案发当日晚，其同彭成忠一起吃饭，快吃完时彭成忠要其叫人到凯莱ＫＴＶ唱歌，后通过打电话、发微信的方式叫了欧阳兆福等人过来，其认为叫这么多人是为了给彭成忠摆场子，在砸完包厢后，其开车带人回到县城。5、被告人何晓东的供述，证实案发当晚，其与彭成忠到刘桂林的办公室，彭成忠不开心，后高强说多叫点朋友来玩，高强叫了罗建辉等三伙人来现场，其也帮忙叫人，高强叫来的人分开占包厢玩，目的是为了给彭成忠摆场子，彭成忠、肖飞被派出所的人带走后，张沐华给罗建辉说把水倒在沙发上，罗建辉指挥打砸包厢，罗良传也带人砸了包厢。6、被告人罗良传的供述，案发当日晚，其知道高强在凯莱ＫＴＶ，其到了凯莱ＫＴＶ进到333包厢，21时20分许，罗建辉喊了一句把桌子掀掉，其跟着到了666包厢，把门踢开，其在现场也指挥了别人砸东西。7、被告人杨琼钰的供述及其手机视频截图，证实案发当日晚，高强用微信叫其带人到凯莱ＫＴＶ，后其联系了胡锦，并让欧阳兆福联系戴某，让戴某也带人到凯莱ＫＴＶ来，在现场看见戴某带了四个人来，高强叫人分开到包厢内玩，其在319包厢内玩，事后听欧阳兆福说陈晨也砸了包厢，高强叫其带人到凯莱ＫＴＶ就是叫人去摆场子。8、被告人欧阳兆福的供述，证实案发当日晚，其接到张沐华的电话要其叫几个人到凯莱ＫＴＶ有事，后罗建辉也打电话叫其带人到凯莱ＫＴＶ，杨琼钰也说多叫几个人去凯莱ＫＴＶ，其打了电话给胡锦到凯莱ＫＴＶ来，到了现场，在门口看见高强，高强叫分开到包厢内玩，其在301包厢玩，有一男子说等一下砸包厢，21时许，罗建辉也说了等一下砸包厢，其见到陈晨掀茶几。9、被告人旷开洋的供述，证实案发当日晚，何晓东打电话要其到凯莱ＫＴＶ唱歌，后其开车载着朋友一起来到凯莱ＫＴＶ，何晓东和高强叫其开包厢玩，其在311包厢内唱歌，约21时许，高强进来说把包厢砸掉，其把中间的茶几掀掉了。10、被告人周兴勇的供述，证实案发当日晚，其接到旷开洋的电话来到凯莱ＫＴＶ，其在333号包厢内玩，罗建辉在现场指挥别人砸包厢内的东西，事后得知匡某1、旷开洋打砸了包厢。11、被告人陈瑶的供述，证实案发当日晚，听到欧阳兆福与张沐华打电话，张沐华说叫到人等着，罗建辉也打电话叫欧阳兆福去凯莱ＫＴＶ，欧阳兆福叫上人分两批来到凯莱ＫＴＶ，高强说两个人一个包厢分开玩，其在301包厢玩，罗建辉说等一下把包厢掀掉，其在准备走时将包厢内的茶几推倒。12、被告人郭靖的供述，证实案发当日晚，罗建辉接到高强的电话，叫其与罗建辉到凯莱ＫＴＶ玩，后罗建辉陆续打电话叫人到凯莱ＫＴＶ，其也打电话叫人到凯莱ＫＴＶ，与罗建辉一起来到凯莱ＫＴＶ，在555包厢玩，一小时后，罗建辉冲入包厢内叫人砸包厢，其到318包厢内将一个桌子掀翻和打了电视屏幕。13、被告人何文军的供述，证实案发当晚，接到杨佳的电话要其叫上几个人去凯莱ＫＴＶ唱歌，后一起来到凯莱ＫＴＶ，其在310包厢内玩，杨佳让其在门口望风，其在门口守了半个小时，听说李某1和杨佳掀了桌子。14、被告人李某1的供述，证实案发当日晚，杨佳称等一下有事，杨佳打电话给何文军叫人到凯莱ＫＴＶ来，其与杨佳在312包厢内玩，后杨佳说把包厢砸了，杨佳用烟灰缸砸掉了显示器，后外号叫“小飞飞”的叫人把剩下的包厢砸掉，其他人就开始砸包厢，杨佳叫其到现场或是打架或是助威。15、被告人匡某1的供述，证实案发当日晚，李某6要其到凯莱ＫＴＶ，到凯莱ＫＴＶ见有好多人，其就在现场看热闹。16、同案人陈嘉豪的供述，证实案发当晚，高强让其叫一些人到凯莱ＫＴＶ唱歌，其叫了尹某2等人来到凯莱ＫＴＶ，其在666号包厢内玩，21时许，有人叫把包厢砸掉，之后有人开始砸包厢内的东西，其本人也踹了包厢内的茶几。17、同案人胡德峰的供述，证实案发当日晚，旷开洋叫其到凯莱ＫＴＶ唱歌，在彭成忠和肖飞被带到派出所后，有人把东西掀掉，旷开洋把311包厢内的茶几掀翻了，听说是张沐华叫罗建辉把包厢内的沙发弄湿，罗建辉就叫别人把包厢砸掉。18、证人严某1的证言，证实案发当晚，彭成忠让其到凯莱ＫＴＶ唱歌，其一同来到凯莱ＫＴＶ，见到彭成忠到老板的办公室去了，后包厢内陆陆续续来了十多个人，还点了十多个陪唱女陪唱，并开了多个包厢，约19时48分，张沐华称312包厢被砸了，之后国际包厢也被砸了，肖飞称是他用话筒把显示屏砸了，其听张沐华说杨佳砸了312包厢内的东西，杨佳是跟张沐华混社会的，张沐华是跟彭成忠的，彭成忠叫高强和肖飞他们做事他们会听，其听到了何晓东打电话叫人过来，其还听张沐华说彭成忠在吃饭时说了将包厢内的啤酒倒到沙发上。19、证人陈某4的证言，证实案发当日晚，其接到何晓东的电话，叫其多带几个人到凯莱ＫＴＶ摆场子，其带了郭尚冠、钟力来到凯莱ＫＴＶ，其本人未砸包厢内的东西。20、证人尹某2的证言及辨认笔录，证实案发当日晚，陈嘉豪接到电话说叫朋友去凯莱ＫＴＶ玩，其来到凯莱ＫＴＶ，高强叫分开包厢玩，其在666包厢玩，罗建辉说一个包厢一个包厢地砸，其看到了匡某1砸了茶几，陈嘉豪掀翻了茶几。21、证人吴某1的证言，证实案发当日晚，陈嘉豪接到高强的电话说到凯莱ＫＴＶ有点事，其与陈嘉豪等人来到凯莱ＫＴＶ玩，在离开凯莱ＫＴＶ吃夜宵时，陈嘉豪说砸了包厢里的东西。22、证人严某2的证言，证实案发当日晚，在凯莱ＫＴＶ包厢玩的过程中，陈嘉豪掀倒了桌子，陈嘉豪说是高强让砸的包厢。23、证人郭某1的证言，证实案发当日晚，其与朋友来到凯莱ＫＴＶ，其在555号包厢玩，罗建辉和罗良传叫砸东西，其也砸了东西。24、证人黄某的证言，证实案发当日晚，接到李某6的电话叫其与匡某1到凯莱ＫＴＶ去，到凯莱ＫＴＶ后，其在999号包厢玩，后罗建辉喊掀掉东西，匡某1给朋友发语音微信时说是罗建辉叫他砸的东西。25、证人邓某1的证言，证实案发当日晚，其接别人电话叫其到凯莱ＫＴＶ玩，到现场后，其在555号包厢内玩，后其听到外号叫“辉辉”的人叫把所有的包厢砸掉。26、证人康某的证言，证实案发当晚，张沐华微信与其联系，叫其到凯莱ＫＴＶ来，一会儿有事，到现场后其在306号包厢内玩。27、证人匡某3的证言，证实案发当日晚，其开始与彭成忠、高强、何晓东等人到了凯莱ＫＴＶ，后有事便离开现场。28、证人潘某的证言，证实案发当日晚，其被叫到凯莱ＫＴＶ唱歌，后其在319号包厢内玩，后罗建辉、周兴勇等带了十多个人从999号包厢内出来，罗建辉叫大家把包厢砸掉，之后周兴勇、胡某、胡德峰先后叫大家砸包厢。29、证人欧某1的证言，证实案发当日晚，其来到凯莱ＫＴＶ，其在包厢内玩，后杨佳和李某1说把包厢砸掉，二人砸了包厢内的物品，何文军在一楼望风。30、证人邱某3的证言，证实案发当日见到彭成忠，彭成忠称很气，去凯莱ＫＴＶ把所有的包厢点掉，彭成忠打电话叫张沐华过来，后一起到了凯莱ＫＴＶ，得知去凯莱ＫＴＶ有四十多人，打砸了七、八个包厢。31、证人胡某的证言，证实案发当日晚，接到高强的电话，叫其带人去凯莱ＫＴＶ唱歌，其打电话叫李某6，李某6又联系了匡某1，其与匡某1来到凯莱ＫＴＶ，后其在999号包厢内唱歌。32、证人匡某4的证言，证实案发当日晚，其到凯莱ＫＴＶ的319号包厢唱歌，后胡德峰叫把包厢砸了，胡德峰开始砸包厢。33、证人钟某的证言，证实案发当日晚，其来到凯莱ＫＴＶ的319包厢玩，后有人过来说要砸包厢。34、证人李某4的证言，证实案发当晚，其接到康某电话，叫其到凯莱ＫＴＶ唱歌，其与康某一起打车到凯莱ＫＴＶ，康某说是张沐华打电话叫人去的，其也是张沐华通过微信邀集的，后其在凯莱ＫＴＶ的国际包厢内玩。35、证人戴某的证言，证实案发当晚，接到欧阳兆福的电话，要其多带几个弟兄到凯莱ＫＴＶ，其与朋友来到凯莱ＫＴＶ，知道叫这么多人到现场或是帮忙打架、或是摆场子。36、证人叶某的证言，证实案发当晚，戴某说一起到凯莱ＫＴＶ有点事，后一起到了凯莱ＫＴＶ，没过多久冲过来几个人叫把包厢砸了，就有人在现场砸了东西。37、证人谢某的证言，证实案发当日晚，胡某电话叫其到凯莱ＫＴＶ唱歌，其来到凯莱ＫＴＶ的999号包厢唱歌，后有人到该包厢内砸东西，其赶紧离开。38、证人徐某的证言，证实案发当日晚，罗建辉打电话叫其去凯莱ＫＴＶ唱歌，其来到凯莱ＫＴＶ四楼的一个包厢内唱歌，后因有事其先行离开了凯莱ＫＴＶ。39、证人林某的证言，证实案发当日晚，朋友叫其到凯莱ＫＴＶ唱歌，其来到凯莱ＫＴＶ，看到有人打砸包厢，后其离开。40、证人肖某1的证言，证实其是凯莱ＫＴＶ的股东之一，案发当日，接到工作人员的电话说凯莱ＫＴＶ的包厢都被占了，无法正常营业，之后312包厢和国际包厢被砸了，其指示前台打电话报警，听工作人员说那些人被公安带走了，到21时18分，微信群中说那群闹事的人又来了，且开始砸包厢，据统计，有8个包厢被砸，包厢中液晶电视、点歌的电脑、茶几等物品被砸，其在当日中午听欧某2说是一男子因与ＫＴＶ的陪唱女发生纠纷要凯莱老板帮忙调解一直未果，该男子放出话称如不处理好此事，凯莱也别开了。41、证人欧某2的证言，证实其是凯莱ＫＴＶ的股东之一，半个月前彭成忠因打了ＫＴＶ的一个陪唱女，致该女耳膜穿孔，一直未调解好，于是案发当日晚上彭成忠打电话称,ＫＴＶ也别想开了，19时许，彭成忠带了一伙人过来，开了十多个包厢，19时30分许，312号和凯莱国际两个包厢被砸，之后其他的六个包厢被砸。42、证人刘某3的证言，证实其是凯莱ＫＴＶ股东之一，案发前彭成忠打了凯莱ＫＴＶ的一个陪唱女，彭成忠要通过邓某2找其要求协商处理该事，因陪唱女伤未治好未果，后邓某2打电话称弄不好当日晚上彭成忠会来砸场子，当晚21时许，得知凯莱ＫＴＶ的包厢被砸。43、证人邓某2的证言，证实彭成忠因打了凯莱ＫＴＶ的一个陪唱女，彭成忠要其帮忙调解此事未果，后彭成忠称凯莱ＫＴＶ的场子也不用开了，之后听说彭成忠与肖飞等人砸了凯莱ＫＴＶ的包厢。44、证人张某的证言，证实其是凯莱ＫＴＶ的前台经理，案发当日19时30分许，凯莱ＫＴＶ的312号、国际包厢被砸，21时25分许，凯莱的301、308、311、333、666、999包厢被一伙年青人砸了，以及被砸后的财产损失。这伙年青人开了十多二十个包厢，均未结账。45、证人沈某的证言及辨认笔录，证实其系凯莱ＫＴＶ陪唱女，案发当晚其与十来个陪唱女被凯莱ＫＴＶ的国际包厢的人叫过去陪唱，其见到国际包厢内的电视显示屏被砸，唱歌的话简被砸在地上。46、证人邹某的证言，证实其系凯莱ＫＴＶ的音响师，案发当晚19时30分许，凯莱ＫＴＶ的凯莱国际、312号包厢被砸，后民警将人带走了，过了约二十分钟，其他的包厢的人开始砸包厢，有多个包厢被砸。47、证人孙某的证言，证实案发当晚，其在凯莱ＫＴＶ上班，知道凯莱ＫＴＶ666号包厢被砸。48、证人严某3的证言，证实案发当晚，其看到凯莱ＫＴＶ的999号包厢被砸。49、证人曾某2、刘某4的证言，证实案发当晚凯莱ＫＴＶ被砸的情况。50、证人郭某2的证言，证实案发当晚，其在现场看到了高强。51、证人肖某2的证言，证实事后其听李某1打电话称肖飞和彭成忠的人将凯莱ＫＴＶ的包厢砸烂了。52、证人卢某的证言，案发前彭成忠带了两个朋友到其饭店吃饭。53、证人罗某的证言，证实案发当晚，凯莱ＫＴＶ来了好多社会闲散人员，后听说凯莱ＫＴＶ被砸。54、证人姚某的证言，证实其是凯莱ＫＴＶ的陪唱女，案发当晚，自己和其他几个陪唱女被彭成忠的人全点了，约21时20分许，罗建辉到包厢内挥了一下手，包厢内的胡德峰等人就开始砸包厢里的东西。55、证人李某5的证言，证实其是凯莱ＫＴＶ的陪唱女，案发当晚，彭成忠把凯莱ＫＴＶ的陪唱女都点了，由外号叫“飞累”的给每人发了600元小费，后其到了333号包厢，通过查看现场视频，外号叫“文达”（周兴勇）和“仲仲”（匡某1）的在包厢内砸了东西。56、证人王某的证言，证实案发当晚外号叫“阿恩”的把凯莱ＫＴＶ的陪唱女都点了，每人发了600元小费后其到了666号包厢，21时许，包厢被砸。57、证人邱某2、曾某1的证言，证实其听说彭成忠等人在案发当晚在凯莱ＫＴＶ唱歌砸了东西。58、证人袁某的证言，证实案发当晚彭成忠点了凯莱ＫＴＶ陪唱女陪唱，其得了600元的小费后到了999包厢，到21时20分许，听到有人说把包厢一个一个砸了，后999号包厢被砸。59、证人李某6的证言，证实案发当晚胡某打电话叫其唱歌，因自己有事未去，让胡某带上其小弟匡某1去凯莱ＫＴＶ唱歌，之后问过匡某1，匡某1承认自己砸了包厢，很后悔，且听尹某2也说了匡某1砸了包厢。60、泰和县价格认证中心泰价认定字［2017］87号《价格认定结论书》，证实被毁坏的财物价值人民币39536元。61、吉安精神医学司法鉴定所吉精鉴定所（2018）司鉴第091号《精神状况及刑事责任能力鉴定意见书》，证实被告人匡某1鉴定时为精神分裂症（发病期），作案时精神正常，系完全刑事责任能力人。62、现场勘查笔录、现场图、现场视频及现场照片、辨认笔录，证实案发现场的基本情况，被毁财物的现场情况，辨认人辨认各被告人的情况。63、受案登记表及立案决定书，证实本案系证人肖某3报案后立案。64、被告人归案情况的办案说明，证明被告人彭成忠、肖飞系公安人员接到报警后在案发现场将二被告人抓获归案，被告人杨佳、何晓东、李某1、陈瑶、匡某1、郭靖、旷开洋、何文军系抓获归案，被告人杨琼钰、欧阳兆福、张沐华、周兴勇主动到公安机关投案，被告人罗良传因赌博被抓获后因本案被刑事拘留。65、被告人彭成忠、杨佳、肖飞、张沐华、何晓东、罗良传、杨琼钰、欧阳兆福、旷开洋、周兴勇、陈瑶、郭靖、何文军、李某1、匡某1的身份年龄证明，证实各被告人的身份年龄等基本情况，被告人李某1、匡某1系未成年人。66、刑事判决书、行政处罚决定书、刑满释放证明，证实被告人彭成忠、何晓东、肖飞、欧阳兆福、杨琼钰、周兴勇、张沐华受到刑事、行政处罚情况。67、泰和县公安局禁毒大队出具的关于被告人肖飞不具有立功表现的办案说明，证实被告人肖飞所举报他人涉嫌贩卖毒品的线索未经查证属实。68、谈话教育记录、查证证明、送款登记、起诉意见书、起诉书、刑事判决书、证人廖某的证言，证实经被告人肖飞举报廖某的一起盗窃事实，经侦查机关查证属实并经法院判决，其具有立功表现。69、被告人张沐华在泰和县监察委员会的供述、证人童某、陈某5的证言，证实被告人张沐华举报同监室的陈某5盗窃，但其是为了立功，向陈某5购买的举报线索，其不具有立功表现。上述证据取证程序合法，内容客观真实，且经当庭举证、质证，可以作为本案认定事实的依据。本案中被告人人数众多，且被告人彭成忠、杨佳、何晓东、张沐华是纠集者并相对固定，被告人彭成忠曾因犯罪被判处刑罚，且因斗殴及伤害他人受到行政处罚；被告人何晓东与同案人高强、罗建辉曾因犯寻衅滋事罪被判处刑罚；被告人欧阳兆福与被告人杨琼钰也曾因犯寻衅滋事罪被判处刑罚，在泰和县城区内为非作恶，扰乱社会秩序，符合恶势力犯罪的特点，是恶势力犯罪。被告人彭成忠、杨佳、肖飞、张沐华、何晓东、罗良传、杨琼钰、欧阳兆福、旷开洋、周兴勇、陈瑶、郭靖、何文军、李某1、匡某1中的部分辩护人关于本案认定为恶势力犯罪证据不足的辩护意见与本案的事实不符，不予采纳。（三）被告人罗良传诈骗的事实2017年8月，陈某3与被告人罗良传口头约定合伙经营泰和县华星汽车贸易有限公司，陈强集ＶｅＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ卫华与罗良传各占股51%、49%，公司由罗良传负责经营，如业务需要资金周转，罗良传资金不足时，可告诉陈某3，由陈借资供公司经营，获得车款后，由罗良传偿还借款。为方便经营，陈某3将自己的身份证及农业银行卡交给罗良传在公司经营期间使用。2017年10月下旬，被告人罗良传为偿还个人欠款及个人消费，在没有客户购车和支付定金的情况下，向陈某3谎称有客户要订购车辆，并已交定金，公司需要支付11万元才能提车。10月26日，陈某3通过陈晓芬的账户将11万元汇入由被告人罗良传保管的陈某3的农业银行卡账户内。次日，被告人罗良传分两次取出109900元，取出的钱一部分用于归还个人欠款，一部分供个人消费。2017年11月份，陈某3询问购车情况，被告人罗良传谎称车辆还在路上。后经陈某3多次追问，罗良传又谎称购车款已转账至供车的南昌公司，因该公司倒闭，要去南昌报案等借口搪塞。2017年12月21日，被告人罗良传变更联系方式并离开公司，隐匿行踪，致陈某3无法与其联系。案发后，被告人罗良传的家属已退清全部赃款，并取得了被害人的谅解。上述事实，有下列证据证实：1、被告人罗良传的供述，证实其与陈某3口头约定合伙经营泰和县华星汽车销售有限公司，其占49%的股份，陈某3占51%的股份，其经营管理公司，将日常赚到的钱用于公司的日常开销，2017年10月份，其谎称有客户订车，需要11万元去提车，后陈某3将11万元汇至其保管的账户内，其取出109900元，偿还其姐姐5万至6万元，因之前帮其姐姐卖了一辆二手车未给钱，有2万元左右用于公司日常开支，剩下的钱用于个人开销，12月下旬，因凯莱ＫＴＶ的事，其离开公司并更换了电话，其之所以向陈某3谎称订车要钱，是因为其欠其姐姐的钱和自己要开销。2、被害人陈某3的陈述，证实2017年8月份，其与罗良传合伙经营泰和县华星汽车销售有限公司，罗良传占49%的股份，其占51%的股份，由罗良传经营管理公司，并将其身份证和银行卡交给罗良传保管，10月份，罗良传称有客户订车，需要垫付11万元才可以提车，其将11万元转至罗良传保管的本人的银行卡账户内，一段时间后，其问罗良传车子到哪了，罗良传一直说在路上，经多次催问，罗良传又称提车的南昌公司倒闭了，后到了12月就联系不上罗良传，罗良传也离开公司了，罗良传管理期间公司做了业务并赚了钱。3、证人周某的证言，证实其是华星公司员工，2017年10月1日至12月在华星公司上班，罗良传管理公司，2017年12月中旬时博越名车馆出事后，罗良传称在那边订了车，要去把钱追回来，但未追到钱，罗良传又称要去南昌报案，后又说要去长春厂家讨说法，罗良传对其说过有人交了订金，但没说订了什么车，多少钱。4、证人陈某6的证言，证实其系罗良传的姐姐，2017年9月份，将家里的小车交给罗良传帮忙卖掉，卖了8万元，但罗良传未给钱，到10月底11月初，罗良传给了其5万了现金，并称剩下的钱过段时间给，之后陆续给了几次钱，大概给了5、6千元。5、证人彭某的证言，证实2017年9月，其到华星公司，是罗良传接待的，自己想换一辆车，还填了客户信息，之后没有收到罗良传的消息，其也没交定金。6、证人刘某5的证言，证实其系华星公司员工，8月到10月在公司上班，其在公司是做二手车业务的，得过一个月工资2000元，是罗良传发的，在公司期间，知道公司二手车业务赚了约2000元。7、证人吴某2的证言，其是8月份进入华星公司，其在公司期间做了业务，具体赚了多少钱不清楚，9月份罗良传给其发了2000元的工资。8、证人刘某6的证言，证实其在淘车网吉安分公司上班，罗良传在国庆节前后做过三辆车的业务。9、农业银行卡交易明细清单，证实陈某3于2017年10月26日存入11万元到罗良传所持其的卡上，10月27日罗良传两次取出49900元和60000元。10、营业执照复印件，证明陈某3与罗良传经营的公司基本情况。11、收条及谅解书，证实本案案发后，被告人罗良传的家属为其退赃并取得了被害人的谅解。12、受案登记表及立案决定书，证实本案系被害人报案后立案侦查。13、辨认笔录，证实证人对被告人予以辨认。上述证据，经庭审举证、质证，且取证程序合法，内容客观真实，足以认定。华星公司由陈某3与被告人罗良传合伙经营，日常管理由罗良传负责，被告人罗良传虚构事实，骗取陈某3的现金109900，并将现金取出用于还债及其日常开支，其诈骗行为已完成，被告人罗良传辩称其中2万余元用于公司的日常开支，是对赃款的使用，其如何使用赃款，不影响对其犯罪金额的认定，且其本人称陈某3与其约定公司的日常开支应当由公司赚到的钱支付，被害人陈某3和证人刘某5、吴某2、刘某6均证实华星公司在被告人罗良传管理期间做了相关的业务，故被告人罗良传的指定辩护人关于诈骗金额应当认定为89100元的辩护意见不予采纳。（四）被告人匡某1故意伤害的事实2017年1月5日19时许，同案人肖祖奕在泰和县澄江镇快乐网吧与李某3发生口角并发生打架，后陈某2、刘某2参与并伙同李某3一同对肖祖奕进行殴打。肖祖奕便打电话叫被告人匡某1等人打还李某3、陈某2、刘某2等人。当晚20时许，被告人匡某1伙同同案人肖祖奕、李某6、曾志豪、黄某（均已判刑）等人在泰和县澄江镇快乐小熊网吧找到李某3、陈某2、刘某2，遂将三人带至泰和县城南门河边，并对三人进行殴打，致刘某2轻伤二级、陈某2轻微伤。2017年8月12日，被告人匡某1自行前往泰和县公安局澄江派出所投案，归案后如实供述上了上述事实。2017年9月14日，被告人匡某1的家属与被害人刘某2、陈某2的近亲属达成了赔偿协议，赔偿了二被害人的损失，被害人的近亲属对被告人匡某1予以谅解。上述事实，有经庭审举证质证的被告人匡某1的供述，被害人李某3、刘某2、陈某2的陈述，同案人李某6、肖祖奕、曾志豪、黄某、张以志的供述，证人匡某5、刘某7的证言，辨认笔录，指认现场照片，泰和县公安司法鉴定中心（泰）公（司）鉴（伤）字［2017］5号《法医学人体损伤程度鉴定书》，泰和求真司法鉴定中心求真司鉴［2017］临鉴字第22号《法医临床鉴定意见书》，本院（2017）赣0826刑初63号《刑事判决书》，收条及谅解书，泰和县公安局澄江派出所出具的关于被告人匡某1归案情况的办案说明，被告人匡某1身份、年龄证明等证据证实，被告人匡某1、法定代理人匡某2及指定辩护人亦无异议，足以认定。法庭在审理过程中，了解到被告人李某1读书至高二年级因病休学在家，在校无明显爱好，因交友不慎走上犯罪道路。被告人匡某1初中毕业后成绩不好辍学，爱与社会闲散人员结交本院认为，被告人彭成忠、杨佳、肖飞、张沐华、何晓东、罗良传、杨琼钰、欧阳兆福、旷开洋、周兴勇、陈瑶、郭靖、何文军、李某1、匡某1为泄私愤、借故生非，邀集或者受邀集，在公共场合起哄闹事，指挥或者直接打砸、任意毁损公私财物，扰乱公共秩序，情节严重，其行为均构成寻衅滋事罪，应当以该罪追究十五名被告人的刑事责任。同时，被告人彭成忠故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为还构成故意伤害罪，对被告人彭成忠应当以寻衅滋事罪、故意伤害罪进行并罚；被告人罗良传以非法占有为目的，骗取他人钱财109900元，数额巨大，其行为还构成诈骗罪，对被告人罗良传应当以寻衅滋事罪、诈骗罪进行并罚；被告人匡某1伙同同案人故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为还构成故意伤害罪，对被告人匡某1应当以寻衅滋事罪、故意伤害罪进行并罚。公诉机关指控被告人彭成忠犯寻衅滋事罪、故意伤害罪，被告人杨佳、肖飞、张沐华、何晓东犯寻衅滋事罪，被告人罗良传犯寻衅滋事罪、诈骗罪，被告人杨琼钰、欧阳兆福、旷开洋、周兴勇、陈瑶、郭靖、何文军、李某1犯寻衅滋事罪，被告人匡某1犯寻衅滋事罪、故意伤害罪的罪名和犯罪事实成立，均应依法予以惩处。被告人李某1、匡某1走上犯罪道路，主观上与其法律意识淡薄有关，客观上与其交友不慎、家庭管教无效有关。本案十五名被告人在寻衅滋事的过程中，有邀集者、被邀集者、现场指挥打砸者、直接实施打砸者和为打砸望风者，所有被告人分工不同，均积极参与，不宜区分主从犯，均认定为主犯，但在量刑时考虑被告人彭成忠指使被告人杨佳、张沐华、何晓东邀集多人寻衅滋事，被告人肖飞主动实施打砸，被告人罗良传现场指挥他人打砸，六被告人在主犯中的作用大于其他被告人，被告人何文军在现场望风，其作用略小于本案的其他被告人，根据各被告人在主犯中作用的差异予以区别量刑。本案寻衅滋事犯罪中，各被告人在作案过程中系一个整体，所有被告人均应当对整个犯罪的结果承担刑事责任。本案审理过程中，被告人彭成忠的家属与寻衅滋事犯罪中的被害单位达成了赔偿协议，赔偿了被害单位损失并取得了谅解，在寻衅滋事犯罪中对被告人彭成忠和其他被告人酌情从轻处罚。本案案发后，被告人张沐华、杨琼钰、欧阳兆福、周兴勇主动投案，被告人杨琼钰、欧阳兆福如实供述了犯罪事实，系自首，被告人张沐华能如实供述其本人的犯罪事实和其他被告人基本的犯罪事实，可以认定为自首，依法对三被告人从轻处罚；被告人周兴勇归案后未能如实供述其犯罪事实，不能认定为自首。被告人杨佳、肖飞、何晓东、罗良传、旷开洋、陈瑶、郭靖、何文军在归案后能如实供述其犯罪事实，依法对上述被告人从轻处罚。被告人肖飞归案后举报他人盗窃犯罪并经查证属实，具有立功表现，依法可以对其从轻处罚。被告人李某1、匡某1犯罪时未满十八周岁，依法对二被告人均从轻处罚。被告人肖飞、何晓东、周兴勇系累犯，依法对三被告人从重处罚。被告人彭成忠具有犯罪前科，酌情对其从重处罚。被告人彭成忠故意伤害他人身体后，在侦查机关未立案时，其主动交代了犯罪事实，可以认定为自首，且在本案审理过程中，与被害人达成了赔偿协议，赔偿了被害人的损失并取得了谅解，依法对其所犯故意伤害罪从轻处罚。被告人罗良传的家属全部退清了罗良传诈骗的赃款并取得了谅解，且其具有坦白情节，依法对其所犯诈骗罪从轻处罚。被告人匡某1所犯故意伤害罪具有自首情节，且其系未成年人，其家属赔偿了被害人的损失并取得了谅解，依法对被告人匡某1所犯故意伤害罪从轻处罚。本院综合本案案情、各被告人主观恶性、在本案中的作用、具有的法定和酌定的量刑情节对各被告人予以量刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项，第二百三十四条第一款，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第十七条第一、三款，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十八条，第六十九条第一、三款，第五十二条，第五十三条，《最高人民法院最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下一、被告人彭成忠犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年六个月，决定执行有期徒刑五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起至2022年12月21日止。）二、被告人杨佳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月24日起至2021年4月23日止。）三、被告人肖飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月22日起至2021年12月21日止。）四、被告人张沐华犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月20日起至2021年4月19日止。）五、被告人何晓东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月28日起至2022年5月27日止。）六、被告人罗良传犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年三个月；犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万，所处罚金限判决生效后十日内付清；决定执行有期徒刑五年九个月，并处罚金人民币三万，所处罚金限判决生效后十日内付清。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月6日起至2023年12月5日止。）七、被告人杨琼钰犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月4日起至2020年12月3日止。）八、被告人欧阳兆福犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月4日起至2020年12月3日止。）九、被告人旷开洋犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月9日起至2021年3月8日止。）十、被告人周兴勇犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2022年5月22日止。）十一、被告人陈瑶犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月4日起至2021年2月3日止。）十二、被告人郭靖犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月17日起至2021年2月16日止。）十三、被告人何文军犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年十一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月24日起至2020年12月23日止。）十四、被告人李某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月25日起至2019年12月24日止。）十五、被告人匡某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年三个月；犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月7日起至2020年6月2日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于江西省吉安市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本十四份审判长高龙峰审判员吴好武人民陪审员潘美洋二〇一九年二月二十一日书记员刘芳书记员肖婷婷

浙江省嘉善县人民法院刑事判决书（2019）浙0421刑初695号公诉机关浙江省嘉善县人民检察院。被告人吴仁金，男，1958年4月16日出生，汉族，初中文化程度，住浙江省嘉兴市秀洲区。因本案于2019年8月24日被嘉善县公安局刑事拘留，于同年9月6日被变更强制措施为取保候审。嘉善县人民检察院以善检一部刑诉（2019）11号起诉书指控被告人吴仁金犯过失致人死亡罪，于2019年10月18日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，实行独任审判，并于2019年10月28日公开开庭审理了本案。嘉善县人民检察院指派检察员王瑞雪、代理检察员沈静出庭支持公诉，被告人吴仁金到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2019年8月24日13时许，被告人吴仁金在嘉善县机作业时，未仔细观察车辆周围环境，在倒车过程中不慎与正在压路机后方作业的被害人丁某发生碰撞并将其碾压，造成丁某当场死亡。经派出所案件调查及技术员现场勘查情况，被害人丁某符合生前被车辆碾压胸腹部后造成肋骨多发性骨折，胸腹部多脏器出血死亡。事发后，被告人吴仁金的亲属及施工方已与被害人家属达成赔偿协议，被告人吴仁金取得被害人家属的谅解。另查明，被告人吴仁金明知他人报案仍在现场等待，到案后如实供述了自己的犯罪事实。在审查起诉阶段，被告人吴仁金自愿签署认罪认罚具结书，并认可公诉机关提出的量刑建议。上述事实，被告人吴仁金在庭审过程中亦无异议，并有证人管来根、许林祥等人的证言，就诊记录，法医尸体检验情况反馈表，现场勘验笔录，人民调解协议，谅解书，人口信息，抓获经过，认罪认罚具结书等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人吴仁金操作压路机作业时不慎与他人发生碰撞并将其碾压，因过失致一人死亡，其行为已构成过失致人死亡罪。公诉机关指控其所犯罪名成立，依法予以支持。被告人吴仁金有自首情节，依法予以减轻处罚；本案民事赔偿已处理，酌情从轻处罚。根据被告人吴仁金的犯罪情节和悔罪表现，可适用缓刑。被告人吴仁金回到社区后，应当接受社区矫正，遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。为打击刑事犯罪，维护社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：被告人吴仁金犯过失致人死亡罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省嘉兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员杨亮二〇一九年十月二十八日书记员吴晓婷

湖北省利川市人民法院刑事判决书(2020)鄂2802刑初164号公诉机关利川市人民检察院。被告人谭天菊，女，1958年8月9日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无职业，户籍地利川市，现租住利川市。因为赌博提供条件，2013年8月16日被利川市公安局处以罚款500元；因为赌博提供条件，2014年7月13日被利川市公安局处以罚款500元；因赌博，2019年4月10日被利川市公安局处以罚款500元，并收缴赌资140元。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年4月11日被利川市公安局取保候审。指定辩护人黄欢，湖北利佳律师事务所律师。被告人杨殿群，男，1972年1月12日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，无职业，住利川市。因赌博，2011年被利川市公安局处以行政拘留十日。因涉嫌犯开设赌场罪，2019年4月11日被利川市公安局取保候审。辩护人张锐，北京盈科（杭州）律师事务所律师。利川市人民检察院以鄂利检一部刑诉〔2020〕55号起诉书指控被告人杨殿群、谭天菊犯开设赌场罪，于2020年6月2日向本院提起公诉，本院立案受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。利川市人民检察院指派检察员牟玲出庭支持公诉，被告人杨殿群、谭天菊及其各自的辩护人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。利川市人民检察院起诉指控，2018年9月份，被告人杨殿群与谭天菊合伙在利川市公园路60号一私房3楼开设麻将馆，以打电动麻将机50元“包炮”的形式，招揽社会人员进行赌博，并以“下蛋”的方式进行盈利。2019年4月10日民警在巡逻执勤时将该麻将馆现场查获。二人在开设麻将馆期间共非法获利75000余元。公诉机关认为，被告人杨殿群、谭天菊以营利为目的，为赌博人员提供场所，设置赌博方式并从中抽头渔利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，应当以开设赌场罪追究刑事责任。提出对被告人杨殿群判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元；对被告人谭天菊判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元的量刑建议。公诉机关提交了电动麻将机4台（照片形式）；受案登记表、租房协议、扣押清单、到案经过、行政处罚决定书、违法犯罪记录查询情况、情况说明、户籍证明、湖北省非税收入一般缴款书（收据）等书证；证人蔡某、罗某、李某、张某、谭某1、王某1、梁某、龚某、牟某、邓某、王某2、成某的证言；现场勘验笔录、检查笔录以及被告人杨殿群、谭天菊的供述和辩解等证据证实。被告人杨殿群对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、杨殿群系自首，依法可以从轻或减轻处罚；2、杨殿群认罪认罚，可以从宽处罚；3、杨殿群系初犯、偶犯，且无犯罪记录，现其对自己的罪行具有悔罪表现，请求法庭从轻或减轻处罚。被告人谭天菊对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、被告人到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；2、被告人此前未受过刑事处罚，系初犯，可以从轻处罚；3、被告人认罪态度良好，主动签署认罪认罚具结书并退缴违法所得、预缴了罚金，可以从轻处罚。综上，请求对其判处缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。另查明，2019年4月10日下午，利川市公安局都亭派出所民警在巡逻执勤时发现在利川市公园路中财管道3楼有人聚众赌博，现场将赌博场所老板谭天菊传唤到案；被告人杨殿群在接到办案民警电话后到利川市公安局都亭派出所接受调查。到案后，二被告人均如实供述了犯罪事实。利川市公安局都亭派出所在现场扣押了麻将机4台。被告人杨殿群向公安机关退缴了违法所得人民币45000元，向本院预缴了罚金人民币5000元；被告人谭天菊向公安机关退缴了违法所得人民币30000元，向本院预缴了罚金6000元。本院认为，被告人杨殿群、谭天菊构成开设赌场罪。公诉机关的指控成立。被告人杨殿群的辩护人提出的被告人杨殿群具有自首、认罪认罚、悔罪表现，可以从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；对其提出的其余辩护意见，本院不予采纳。被告人谭天菊的辩护人提出的被告人谭天菊具有坦白、认罪认罚、积极退赃、预缴罚金，可以从轻处罚，请求对其宣告缓刑的辩护意见，本院予以采纳；对其余辩护意见，本院不予采纳。被告人杨殿群在接到办案民警电话通知后到案并如实供述了犯罪事实，可以视为自首，并自愿认罪认罚，依法可以对其从轻处罚。被告人谭天菊到案后如实供述犯罪事实，系坦白，并自愿认罪认罚，可以对其从轻处罚。被告人杨殿群、谭天菊违法所得人民币75000元及公安机关在现场查获的麻将机，依法应当予以没收。根据被告人杨殿群、谭天菊的犯罪情节，认罪、悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第六十四条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项，第八条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：一、被告人谭天菊犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑二年，并处罚金人民币6000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金已缴纳）。二、被告人杨殿群犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。所处罚金已缴纳）。二、被告人杨殿群、谭天菊退缴的违法所得人民币75000元，予以没收，上缴国库。四、公安机关现场查获的麻将机，予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员龚秀娟二〇二〇年六月十七日书记员何雷

䐴某甲、程某等犯赌博罪、敲诈勒索罪一审刑事判决书浙江省杭州市江干区人民法院刑事判决书（2016）浙0104刑初160号：浙江省杭州市江干区人民检察院以江检公诉刑诉（2016）168号起诉书指控被告人吴某甲、程某、方某、吴某乙、汪某甲犯赌博罪，于2016年2月24日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后经审查认为本案不宜适用简易程序，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省杭州市江干区人民检察院指派检察员陈甜甜、书记员胡萍飞出庭支持公诉，被告人吴某甲、程某、方某、吴某乙、汪某甲到庭参加诉讼。现已审理终结浙江省杭州市江干区人民检察院指控：被告人吴某甲、程某为抽头渔利，在本市江干区笕桥街道笕桥村4组100号棋牌室等处，组织他人采用扑克牌赌“牛牛”的方式聚众赌博，并雇佣被告人方某负责抽头及监督抽头、被告人吴某乙负责抽头。被告人汪某甲明知吴某甲、程某聚众赌博，仍为其提供赌博场地，并为赌博望风。2015年8月底至9月7日被公安机关查获，被告人吴某甲、程某、方某等人抽头渔利累计人民币14000余元。被告人吴某乙、汪某甲参与期间，被告人吴某甲等人抽头获利累计人民币10000余元。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读、出示了物证、书证、证人证言、检查、辨认笔录及被告人供述与辩解等证据。公诉机关认为被告人吴某甲、程某、方某、吴某乙、汪某甲的行为均构成赌博罪，提请本院依法予以惩处。被告人吴某甲、程某、方某、吴某乙、汪某甲对公诉机关指控的犯罪事实和法律适用均无异议，且在庭审中均未提供证据。经审理查明：2015年8月至9月期间，被告人吴某甲、程某为抽头渔利，在本市江干区笕桥街道笕桥村4组100号棋牌室、俞章村朗庭酒店二楼名尊足浴店212房间等处，组织他人采用扑克牌赌“牛牛”的方式聚众赌博，并雇佣被告人方某负责抽头及监督抽头、被告人吴某乙负责抽头。被告人汪某甲明知吴某甲、程某聚众赌博，仍为其提供笕桥村4组100号棋牌室作为赌博场地，并为赌场望风。被告人吴某甲、程某、方某等人抽头渔利累计人民币14000余元。其中被告人吴某乙、汪某甲参与期间，被告人吴某甲、程某等人抽头获利累计人民币10000余元。2015年9月7日该赌场被查获，公安机关从被告人吴某甲处扣押赌资人民币650元，从被告人程某处扣押赌资人民币2460元，从被告人方某处扣押违法所得人民币4520元，从吴某乙处扣押违法所得人民币570元。上述事实，有下列经庭审质证的证据证实：1、检查笔录、赌资、赌具照片，证明公安机关于2015年9月7日在本市江干区剑桥街道俞章村朗庭酒店二楼名尊足浴店212房间内查获赌博现场，抓获参赌人员、缴获赌资、赌具等的情况。2、证人汪某乙的证言，证明其在涉案赌场参与赌博的事实。3、证人刘某、姚某的证言，证明其二人在涉案赌场参与赌博以及被告人吴某乙系赌场抽头人员的事实。4、证人蔡某的证言，证明其将本市江干区笕桥街道笕桥村4组100号房屋出租给被告人汪某甲开设棋牌室的事实。5、行政处罚决定书、证据保全清单、扣押清单、情况说明，证明公安机关对参赌人员处行政处罚并收缴赌资，以及扣押部分被告人钱款的情况。6、户籍证明、前科劣迹材料，证明各被告人的身份及前科劣迹情况。7、抓获经过，证明各被告人的归案情况。8、被告人吴某甲、程某、方某、吴某乙的供述、辨认笔录，证明2015年8月至9月期间，被告人吴某甲、程某为抽头渔利，在本市江干区笕桥街道笕桥村4组100号棋牌室、俞章村朗庭酒店二楼名尊足浴店212房间，组织他人采用扑克牌赌“牛牛”的方式聚众赌博，并雇佣被告人方某负责抽头及监督抽头、被告人吴某乙负责抽头的事实。9、被告人汪某甲的供述、辨认笔录，证明其明知吴某甲、程某聚众赌博，仍为其提供笕桥村4组100号棋牌室作为赌博场地，并为赌博望风的事实。上述证据均系依法取得，证据之间能相互印证，符合证据的合法性、客观性、关联性原则，本院均予以确认本院认为，被告人吴某甲、程某以营利为目的，组织他人聚众赌博，其行为已构成赌博罪，被告人方某、吴某乙、汪某甲明知他人实施赌博犯罪活动仍提供直接帮助，系共同犯罪，其行为亦构成赌博罪。公诉机关指控罪名成立。被告人吴某甲、程某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，依法应当以其参与的全部犯罪处罚。被告人方某、吴某乙、汪某甲在共同犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，本院依法予以从轻处罚。上述被告人在庭审中自愿认罪，本院均酌情予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及在共同犯罪中的地位和作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条第一款、第二款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第八条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下一、被告人吴某甲犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日至2016年7月5日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。二、被告人程某犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月14日至2016年7月5日止；罚金在判决生效后十日内缴纳）。三、被告人方某犯赌博罪，判处拘役五个月，缓刑八个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金在判决生效后十日内缴纳）。四、被告人吴某乙犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金在判决生效后十日内缴纳）。五、被告人汪某甲犯赌博罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金在判决生效后十日内缴纳）。六、扣押于杭州市公安局江干区分局的涉案赌资由扣押单位予以没收，涉案违法所得予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长闫时松人民陪审员周福来人民陪审员李顺二〇一六年四月十四日书记员卢方舟

盾德洪、吴某某开设赌场罪一审刑事判决书湖南省新化县人民法院刑事判决书（2015）新法刑初字第488号：新化县人民检察院以新检公诉刑诉（2015）491号起诉书指控被告人曾德洪、吴某某犯开设赌场罪，于2015年12月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，新化县人民检察院检察员谢叶出庭支持公诉，被告人曾德洪、吴某某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结湖南省新化县人民检察院指控，2014年10月4日开始，被告人曾德洪、吴某某在本县上梅镇火车站对面的上海星城开设麻将馆以打麻将和“翻闭十”的形式聚众赌博。该麻将馆共计开设了十余天。2014年10月23日，被告人吴某某主动到新化县公安局游家派出所投案。为证明上述事实，公诉机关向本院提交了证人证言、书证、被告人的供述和辩解等证据，公诉机关认为，被告人曾德洪、吴某某的行为已构成开设赌场罪，二被告人均系共同犯罪中的主犯，被告人曾德洪还系累犯，提请本院依法判处。被告人曾德洪、吴某某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。经审理查明，2014年10月4日开始，被告人曾德洪、吴某某在新化县上梅镇火车站对面的“上海星城”开设一家麻将馆，供打牌赌博人员打“转转麻将”和以“三公”的形式进行赌博。二被告人对以打麻将方式赌博的人员收取5元至10元桌子费，以“三公”（注：每方发三张牌，加起来以大小比输赢）方式赌博的人员，每逢“闭十”收取50元至100元钱，麻将馆免费提供水和香烟。该麻将馆共计开设了十余天时间。2014年10月23日，被告人吴某某主动到新化县公安局游家派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。证明上述事实的证据：1、证人曾某甲、孙某某、罗某某、罗某甲、刘某某、刘某甲、田某某的证言证明，2014年10月初，吴某某、曾德洪母子在上梅镇火车站对面的上海星城开设麻将馆，供打牌赌博的人员打“转转麻将”和以“三公”的形式赌博，并收取水钱，麻将馆开了十余天就公安机关查获了。2、证人谭某某、谢某某、王某某、李某某、陈某某、肖某某的证言证明，他们在“上海星城”一楼门面曾德洪的麻将馆内玩过“三公”赌博，具体方式是每方发三张牌，加起来以大小比输赢，下注有20元、50元和100元的不等，每逢“闭十”老板就收取50元至100元水钱，每天参赌人员约20余人。3、证人曾某甲、曾某义的证言证明，2014年10月14日晚上，他们在“上海星城”一楼门面的一家麻将馆玩，看到里面有20余人在搞“三公”赌博，不久公安民警来了，将参赌人员全部带走。4、本院（2012）新法刑初字第416号刑事判决书、释放证明书，证明曾德洪是累犯的事实。5、到案经过证明，吴某某于2014年10月23日主动到新化县公安局游家派出所投案的事实。6、被告人吴某某、曾德洪的供述，对于其在“上海星城”开设麻将馆聚众赌博的事实供认不讳。上述证据，均经庭审举证、质证，可以认定本院认为，被告人曾德洪、吴某某以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，依法应当以开设赌场罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人曾德洪、吴某某均起主要作用，均系主犯；被告人曾德洪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年内再犯开设赌场罪应当判处有期徒刑，系累犯，依法应当从重处罚。被告人吴某某主动投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，依法可以从轻处罚。被告人曾德洪到案后如实供述自己罪行，依法可以从轻处罚。被告人吴某某主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚；被告人吴某某的犯罪情节较轻，确有悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十六条第一、四款，第六十五条第一款，第六十七第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下一、被告人曾德洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押二个月二十五日，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年1月11日起至2016年10月15日止。罚金限本判决生效后一个月内缴清）二、被告人吴某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元（已交）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长刘树武人民陪审员冯武生人民陪审员曾作甫二〇一六年三月二日代理书记员孙晨阳

段某甲盗伐林木一案一审刑事判决书河南省南召县人民法院刑事判决书（2014）南召刑初字第322号：南召县人民检察院以召检公诉刑诉（2014）289号起诉书，指控被告人段某甲犯盗伐林木罪，于2014年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南召县人民检察院指派检察员吴东帆出庭支持公诉。被告人段某甲到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明：2013年年底，被告人段某甲找到同组责任山共有人段某乙、段某丙和亲戚王某（三人均另案处理）等人帮忙，在南召县乔端镇河口村栋青沟组上伙铺自己的责任山上砍伐林木31.5吨种植袋料香菇。经南召县林业局技术人员鉴定，每立方米活立木蓄积可造柴材1130.37公斤，可推算出段某甲砍伐林木折合活立木材积为27.86立方米。上述事实，被告人段某甲在开庭审理过程中亦无异议，且有证人段某丙、王某、段某乙、段某丁、黄某某、汪某某、马某某、张某甲、南某某、张某乙、雷某某等人的证言，现场勘查笔录，材积计算及相关书证予以证实，足以认定本院认为：被告人段某甲违反林木保护法规，在未取得林业主管部门许可的情况下，擅自在自己承包经营管理的本组集体所有的山林中砍伐林木，数量巨大，其行为已构成盗伐林木罪。段某甲到案后能如实供述自己的罪行，可对其从轻处罚。经委托司法行政机关社区矫正部门对段某甲所在社区调查，对段某甲适用非监禁刑对其居住社区无重大不良影响，可对其适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下被告人段某甲犯盗伐林木罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。（缓刑的考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份审判长郝磊审判员席兵人民陪审员焦海波二〇一四年十二月十八日书记员王兴芳

被告人龙驹寻衅滋事案一审刑事判决书湖南省长沙市芙蓉区人民法院刑事判决书（2018）湘0102刑初601号：长沙市芙蓉区人民检察院以长芙检公诉刑诉［2018］519号起诉书指控被告人龙驹犯寻衅滋事罪，于2018年6月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，期间因被告人龙驹未到案，本院中止对被告人龙驹的审理。被告人龙驹于2018年10月9日到案后，本院恢复对被告人龙驹的审理。长沙市芙蓉区人民检察院指派检察员胡红忠出庭支持公诉，被告人龙驹到庭参加诉讼。现已审理终结长沙市芙蓉区人民检察院指控：2017年3月30日凌晨5时许，被害人葛某某纠集郭某某、杨某某、邱某、吴某、毕某某等人来到长沙市芙蓉区红橡华园9栋菲莎公馆502房张光辉与吴倩（均已判刑）开设的赌场，与张光辉、吴倩发生争执。在该赌场内的被告人龙驹伙同熊涛和欧振逞强耍横，持刀将葛某某、郭某某等人砍伤，在冲突过程中，龙驹也被人用刀砍伤。经鉴定，葛某某和龙驹的伤情均构成轻伤一级。公诉机关认为被告人龙驹的行为构成寻衅滋事罪，并提交了相关证据，提请本院依法判处。被告人龙驹对公诉机关指控的犯罪事实没有提出异议。经审理查明：张光辉与吴倩（均已被判刑）在长沙市芙蓉区红橡华园9栋菲莎公馆502房间开设赌场。2017年3月30日凌晨5时许，被害人葛某某纠集郭某某、杨某某、邱某、吴某、毕某某等人来到菲莎公馆502房赌场，与张光辉、吴倩发生争执。在该赌场内的被告人龙驹伙同熊涛和欧振逞强耍横，持刀将葛某某、郭某某等人砍伤，在冲突过程中，龙驹也被人用刀砍伤。后经鉴定，葛某某和龙驹的伤情均构成轻伤一级。经湘雅二医院司法鉴定中心鉴定，被告人龙驹诊断为精神活性物质所致精神障碍，在实施危害行为时有完全刑事责任能力。2017年4月17日，被告人龙驹在益阳市大通湖人民医院主动打电话向公安机关投案。上述事实，有下列由公诉机关提交，并经本院庭审质证、认证的证据证明：1、受案登记表、立案决定书及抓获经过证明：2017年3月30日凌晨5时许，公安机关接到报警称有人被砍伤现正在医院接受治疗，公安机关于2017年4月1日立案侦查。2017年4月17日9时许，龙驹在益阳市大通湖人民医院主动打电话向公安机关投案。2、被害人葛某某的陈述证明：2017年3月30日凌晨5时左右，葛某某叫上郭某某、邱某等人一起来到长沙市芙蓉区红橡华园9栋菲莎公馆5楼的一个赌场，与赌场老板张光辉、吴倩发生争执，后来该赌场内的龙驹、熊涛、欧振持刀朝葛某某砍过来，将葛某某砍倒在地。3、证人郭某某的证言证明：2017年3月30日凌晨，葛某某纠集郭某某等人一起来到长沙市芙蓉区红橡华园9栋菲莎公馆5楼的一个赌场，在该赌场内，葛某某因债务纠纷与赌场内的人员发生争执，后赌场内的三名男子手持砍刀将葛某某和郭某某砍伤了。3、证人邱某、吴某、杨某某、毕某某的证言证明：他们应葛某某的纠集于2017年3月30日凌晨一起来到长沙市芙蓉区红橡华园9栋菲莎公馆5楼的一个赌场，后来葛某某与赌场内的人因债务纠纷发生争执，赌场内的几名男子手持砍刀将他们砍伤了。4、辨认笔录证明：经过葛某某、郭某某的辨认指出龙驹、熊涛、欧振系砍伤他的犯罪嫌疑人；经过张光辉的辨认指出葛某某系在赌场内被砍伤的男子。5、同案犯吴倩、张光辉的供述证明：2017年3月29日，张光辉与吴倩在长沙市芙蓉区菲莎公馆5楼502房开设赌场组织他人赌博。2017年3月30日凌晨4时许，有几个东北男子持刀过来要抢赌场内的“水钱”，在赌场内的龙驹等人与他们发生了冲突。6、同案犯熊涛、欧振的供述证明：2017年3月30日凌晨4时许，熊涛、欧振与龙驹一起住在众和宾馆，龙驹接到张光辉的电话要他们去菲莎公馆5楼。后他们与龙驹一起来到菲莎公馆5楼的一个赌场，龙驹当时携带了一把刀，进入赌场后，发现张光辉、吴倩与十多个东北人在协商谈判，后来有两个东北人准备抢赌场内的“水钱”，龙驹就不让东北人抢，于是双方发生冲突用刀互相砍了起来。7、法医学人体损伤程度鉴定书证明：葛某某、龙驹的伤情经鉴定均构成轻伤一级。8、湘雅二医院司法鉴定中心司法鉴定意见书证明：被告人龙驹为精神活性物质所致精神障碍，在实施危害行为时有完全刑事责任能力。9、被告人龙驹的前科材料证明：被告人龙驹曾因赌博被行政拘留，因涉嫌聚众斗殴罪被益阳市大通湖管理区人民检察院决定不起诉，因犯故意伤害罪于2018年5月17日被益阳市大通湖管理区人民法院判处拘役四个月，缓刑四个月。10、被告人龙驹的户籍证明材料证明：被告人龙驹已达刑事责任年龄。11、被告人龙驹的供述及其辩解，与本院查明的事实一致本院认为：被告人龙驹伙同他人，逞强耍横、无事生非，持械伤害他人，致一人轻伤，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人龙驹起主要作用，系主犯，应当按照其参与的全部犯罪进行处罚。被告人龙驹犯罪后主动向公安机关投案，并在庭审中如实供述了自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。被告人龙驹在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪进行判决与前罪数罪并罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第一款，第六十九条，第七十条的规定，判决如下被告人龙驹犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月，撤销原判缓刑，与原判拘役四个月合并，决定执行有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已羁押的3日一并折抵，即自2018年10月9日起至2019年7月5日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长谢绍平人民陪审员毛一原人民陪审员柳越华二〇一八年十一月一日法官助理李瑶书记员易娟

ꗫ某某、江某某、潘茂虹非法经营案一审刑事判决书湖南省湘潭市岳塘区人民法院刑事判决书（2015）岳刑初字第243号：湘潭市岳塘区人民检察院以潭岳检公诉刑诉（2015）255号起诉书指控被告人闫某某、江某某、潘茂虹犯非法经营罪，于2015年8月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成由审判员段凤皇担任审判长，人民陪审员刘志敏、罗淑芬参加评议的合议庭，代理书记员杨闻铭担任记录，于2015年9月25日公开开庭进行了审理。湘潭市岳塘区人民检察院指派检察员李汝蛟出庭支持公诉，被告人闫某某及其辩护人刘小平、被告人江某某及其辩护人李衡湘，被告人潘茂虹及其辩护人王晓鹏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结湘潭市岳塘区人民检察院指控：2014年10月中旬至2015年1月22日期间，被告人江某某在广东省通过物流和长途大巴车发货的方式以假精品白沙香烟2300元每件、假黄盒芙蓉王香烟4500元每件、假精品白沙二代香烟2400元每件的价格贩卖给湘潭的下线即被告人闫某某，其中每件香烟为50条。被告人闫某某则通过被告人江某某提供的两个银行账号（分别为中国工商银行卡，户名张步容，卡号6212263602042141549；中国建设银行卡，户名江文烟，卡号6217001850006531801）付假烟款给江某某。当被告人江某某从广东通过物流或长途大巴车的方式将假烟运送到湘潭后，即通知被告人闫某某接货。被告人闫某某则以每次200元的费用雇佣被告人潘茂虹、黄某甲等人帮其接、送假烟，后将假烟贩卖给下线粟某某（另案处理）、黄某甲、郭某甲、潘茂虹，四名下线收到假烟后，再将烟贩卖至湘潭市各零售点。具体事实如下：1、被告人闫某某将被告人江某某给其的工商银行卡号（尾号1549）提供给下线郭某甲。2014年11月1日，郭某甲在被告人闫某某的要求下，在湘潭县工商银行打款2万元至该银行卡内。此后，被告人闫某某以150元每条的价格销给郭某甲10条假芙蓉王香烟（共1500元）。郭某甲将烟销至株洲；几天后被告人闫某某在湘潭市雨湖区南盘岭一小区以60元每条的价格销给郭某甲4件共计200条假精品白沙香烟（共12000元），郭某甲将假烟销至家附近各麻将馆。2、2014年11月13日，被告人江某某通过大巴车司机巫某某发了6件假烟至湘潭市盘龙名府对面中石化加油站，后被告人闫某某安排粟某某到中石化加油站接货，粟某某接到6件假烟后送到雨湖区南盘岭将其中4件交给闫某某，其本人购买了假精白沙和假黄芙蓉王香烟各1件，并当场给了闫某某7700元假烟款，后粟某某将假烟销给下线田某某与杨某等人。3、2014年11月15日，被告人江某某通过大巴车司机巫某某发了8件假烟至湘潭市盘龙名府对面中石化加油站，后被告人闫某某安排粟某某到中石化加油站接货，粟某某接到8件假烟后送到雨湖区南盘岭将其中6件交给闫某某，其本人购买了假精白沙和假黄芙蓉王香烟各1件，并当场给了闫某某7700元假烟款，后粟某某将假烟销给下线田某某与杨某等人。4、2014年11月21日，郭某甲在被告人闫某某的要求下在湘潭县工商银行打款1.91万元至闫某某提供的被告人江某某所持的尾号1549的银行卡内。一个多星期后，被告人闫某某在湘潭市雨湖区南盘岭一小区内以7500元每件的价格销售2件黄硬芙蓉王香烟（共15000元）给郭某甲，郭某甲将假烟贩卖至株洲以及家附近各麻将馆。几日后，被告人闫某某又以2550元每件的价格贩卖4件假精品白沙香烟（共计10200元）给郭某甲，郭某甲将假烟贩卖至株洲以及家附近各麻将馆。5、2014年12月初的一天上午，被告人江某某通过大巴车托运10件假烟到湘潭市盘龙名府对面中石化加油站，其中5件为假黄芙蓉王香烟，5件为假精品白沙香烟。被告人闫某某安排被告人潘茂虹接货，并告诉粟某某到盘龙名府对面中石化加油站与潘茂虹交接。被告人潘茂虹接到货后将10件假烟均交给了粟某某，后被告人潘茂虹接到货后将10件假烟均交给了粟某某，后被告人闫某某支付200元报酬给潘茂虹，以假精品白沙香烟2500元每件、假黄芙蓉王香烟5200元每件的价格将烟销给粟某某，再由粟某某销给各下线。6、第二天，被告人江某某通过大巴车托运5件假黄芙蓉王香烟到湘潭市盘龙名府对面中石化加油站，被告人闫某某安排被告人潘茂虹接货，并告诉粟某某到盘龙名府对面中石化加油站与潘茂虹交接。被告人潘茂虹接到货后将3件假黄芙蓉王香烟交给了粟某某，剩下的2件送到了闫某某位于雨湖区南盘岭的住处。后被告人闫某某支付200元报酬给潘茂虹，以假黄芙蓉王香烟5200元每件的价格将3件烟销给粟某某，再由粟某某分销给各下线。7、2015年1月初的一天，被告人江某某通过大巴车托运10件假烟到湘潭市二大桥附近，其中7件为假黄芙蓉王香烟，3件为假精品白沙香烟。被告人闫某某安排被告人潘茂虹接货，并告诉郭某甲到二大桥辣椒炒肉店对面与潘茂虹交接。被告人潘茂虹接到货后将2件假黄芙蓉王香烟交给了郭某甲，剩下的8件送到了闫某某位于雨湖区南盘岭的住处。后被告人闫某某支付200元报酬给潘茂虹并叫潘茂虹带了2件假黄芙蓉王回去销。闫某某是以假黄芙蓉王香烟5200元每件的价格销给郭某甲、潘茂虹，再由两人进行销售。8、2015年1月14日上午，被告人江某某通过大巴车托运10件假烟到湘潭市盘龙名府对面中石化加油站，被告人闫某某通知黄某甲去中石化加油站接货，并要求黄某甲送了2件到雨湖区潭州物流、2件到雨湖区南盘岭新建村路边，剩下6件由黄某甲放在自己家中替闫某某保管。9、2015年1月20日上午，被告人江某某通过大巴车托运10件假烟到湘潭市二大桥附近，其中5件为假黄芙蓉王香烟，4件为假精品白沙香烟，1件为假精品二代白沙香烟。被告人闫某某安排被告人潘茂虹交接。被告人潘茂虹接到货后将4件假精品白沙香烟交给了郭某甲，剩下的6件送到了闫某某位于雨湖区南盘岭的住处。后被告人闫某某支付200元报酬给潘茂虹并叫潘茂虹带了5件假黄芙蓉王回去销，其本人留下一件假精品白沙香烟。闫某某是以2500元每件的价格将此4件假精品白沙香烟销给郭某甲，再由郭某甲进行销售。10、2015年1月22日上午，被告人江某某通过物流托运10件假精品白沙烟到湘潭市莲城物流，被告人闫某某安排黄某甲接货。后黄某甲喊拖货司机黄某乙到莲城物流拖货，被公安机关当场抓获。案发后，公安机关在被告人闫某某住处查获黄芙蓉王香烟3件、精品白沙香烟3件、精品二代香烟58条、硬盒芙蓉王香烟27条；公安机关在被告人潘茂虹住处查获黄芙蓉王香烟6件41条；在黄某甲住处查获精品白沙香烟4件30条、黄芙蓉王香烟1件37条。经湖南省烟草质量监督检测站检验，上述被扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。综上，被告人闫某某、江某某共计各销售假黄芙蓉王香烟27件零10条，销售假精品白沙香烟41件，销售假精品白沙二代香烟1件，被告人闫某某销售假烟金额共计为253700元。被告人江某某销售假烟金额共计为219100元。案发后，被告人江某某向公安机关退缴非法所得22000元，被告人闫某某向公安机关退缴非法所得47000元。公诉机关认为被告人闫某某、江某某以牟利为目的，非法销售假冒、伪劣卷烟，其中被告人闫某某非法销售数额在25万元以上，情节特别严重，被告人江某某非法销售数额在5万元以上，情节严重，被告人潘茂虹明知闫某某销售假冒、伪劣卷烟而予以帮助，应当以非法经营罪追究被告人闫某某、江某某、潘茂虹的刑事责任。被告人闫某某、江某某系主犯，被告人潘茂虹系从犯、累犯，公诉机关遂提请本院依法判处。被告人闫某某辩称：1、起诉书指控的第2、3、8笔事实不存在；2、起诉书指控的第4笔中，假烟数量指控过多，且根本不存在7500元／件假黄硬盒芙蓉王香烟和3000元／件的假精品白沙香烟的事实；3、扣押的假烟因没有流入社会，不应计算为非法经营数额；4、公安机关在其家中收缴的47000元不是非法所得，系其经营的小卖部的营业款；5、其未参与具体的假烟销售，应系从犯。被告人闫某某的辩护人刘小平辩称：1、公安机关扣押在案的未销售的假烟应认定为非法经营的未遂；2、起诉书指控的第1、2、3、4、8、笔犯罪事实证据不足；3、被告人闫某某系为被告人江某某销售假烟，其在共同犯罪中其辅助作用，应系从犯；4、被告人闫某某具有坦白情节，且当庭认罪、悔罪态度好。被告人江某某对起诉书指控的犯罪事实和罪名均无异议。被告人江某某的辩护人李衡湘辩称：1、被告人江某某具有坦白情节，且系初犯、能认罪悔罪；2、被告人江某某并没有将假烟直接销售给消费者，故其社会危害性相对较小。被告人潘茂虹辩称其只是帮忙运输了假烟，且最开始并不知道运输的是假烟，是最后两次才知道是假烟的。被告人潘茂虹的辩护人王晓鹏辩称被告人潘茂虹没有非法经营的主观故意，也没有证据证实其有销售假烟的行为，其明知系假烟而仍帮忙运输系从第三次开始，且其帮助行为没有达到刑事案件的追诉标准，故被告人潘茂虹的行为不构成犯罪。经审理查明：2014年10月中旬至2015年1月22日期间，被告人江某某在广东省通过物流和长途大巴车发货的方式以假精品白沙香烟2300元每件、假黄盒芙蓉王香烟4500元每件、假精品白沙二代香烟2400元每件的价格贩卖给湘潭的下线即被告人闫某某，其中每件香烟为50条。当被告人江某某从广东通过物流或长途大巴车的方式将假烟运送到湘潭后，即通知被告人闫某某接货。被告人闫某某则以每次200元的费用雇佣被告人潘茂虹、黄某甲帮其接、送假烟，后将假烟贩卖给下线粟某某（另案处理）、郭某甲、潘茂虹等人。具体事实如下：1、被告人闫某某与粟某某约定假精品白沙香烟2500元／件、假黄芙蓉王香烟5200元／件进行交易。2014年12月初的一天上午，被告人江某某通过大巴车托运10件假烟到湘潭市盘龙名府对面中石化加油站，其中5件为假黄芙蓉王香烟，5件为假精品白沙香烟。在假烟运至该加油站后，被告人闫某某安排被告人潘茂虹接货，并告诉粟某某到盘龙名府对面中石化加油站与潘茂虹交接。被告人潘茂虹接到货后将10件假烟均交给了粟某某。事后，被告人闫某某支付200元报酬给被告人潘茂虹。次日，被告人江某某通过大巴车托运5件假黄芙蓉王香烟到湘潭市盘龙名府对面中石化加油站。在假烟运至该加油站后，被告人闫某某安排被告人潘茂虹接货，并告诉粟某某到盘龙名府对面中石化加油站与潘茂虹交接。被告人潘茂虹接到货后将3件假黄芙蓉王香烟交给了粟某某，剩下的2件送到了闫某某位于雨湖区南盘岭的住处。事后，被告人闫某某支付200元报酬给被告人潘茂虹。2、2015年1月初的一天，被告人江某某通过大巴车托运10件假烟到湘潭市二大桥附近，其中7件为假黄芙蓉王香烟，3件为假精品白沙香烟。在假烟运至二大桥附近后，被告人闫某某安排被告人潘茂虹接货，并告诉郭某甲到二大桥辣椒炒肉店对面与潘茂虹交接。被告人潘茂虹接到货后将2件假黄芙蓉王香烟交给了郭某甲，剩下的8件送到了闫某某位于雨湖区南盘岭的住处。事后，被告人闫某某支付200元报酬给被告人潘茂虹并叫被告人潘茂虹带了2件假黄芙蓉王回去销。闫某某是以假黄芙蓉王香烟5200元／件的价格销给郭某甲、潘茂虹，再由两人进行销售。3、2015年1月20日上午，被告人江某某通过大巴车托运10件假烟到湘潭市二大桥附近，其中5件为假黄芙蓉王香烟，4件为假精品白沙香烟，1件为假精品二代白沙香烟。在假烟运至二大桥附近后，被告人闫某某安排被告人潘茂虹接货，并告诉郭某甲到二大桥附近与潘茂虹交接。被告人潘茂虹接到货后将4件假精品白沙香烟交给了郭某甲，剩下的6件送到了闫某某位于雨湖区南盘岭的住处。事后被告人闫某某支付200元报酬给被告人潘茂虹并叫被告人潘茂虹带了5件假黄芙蓉王回去销，其本人留下一件假精品二代白沙香烟。闫某某是以2500元／件的价格将此4件假精品白沙香烟销给郭某甲，再由郭某甲进行销售。4、2015年1月22日上午，被告人江某某通过物流托运10件假精品白沙烟到湘潭市莲城物流后，被告人闫某某安排黄某甲接货。黄某甲便喊拖货司机黄某乙到莲城物流拖货时，被公安机关当场抓获。案发后，公安机关在被告人闫某某住处查获黄芙蓉王香烟3件、精品白沙香烟3件、精品二代香烟58条、硬蓝芙蓉王香烟27条；公安机关在被告人潘茂虹住处查获黄芙蓉王香烟6件41条；在黄某甲住处查获精品白沙香烟4件30条、黄芙蓉王香烟1件37条。经湖南省烟草质量监督检测站检验，上述被扣押的卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。综上，被告人闫某某的非法经营数额为171800元（其中已销售数额为74500元，未销售的数额为97300元），非法获利8000元（扣除了支付给潘茂红等人的报酬800元）。被告人江某某非法经营数额为152000元（未销售的数额为23000元，因无证据证实其从上线处购进假烟的价格，故无法计算非法获利）。被告人潘茂虹非法经营数额为146800元（其中已销售数额为74500元，未销售的数额为72300元），非法获利800元。案发后，公安机关扣押了被告人闫某某人民币47000元，扣押被告人江某某违法所得人民币22000元。另查明，被告人闫某某因犯非法经营罪，2014年2月12日被湘潭市岳塘区人民法院判处拘役二个月二十七天，并处罚金四万元（已缴纳一万五千元），尚有二万五千元未缴纳。被告人潘茂虹因犯盗窃罪，2012年1月17日被湘潭市岳塘区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金一万元；因犯盗窃罪，2014年8月5日被湘潭县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；合并决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金一万一千元（已缴纳一万元），但因被告人潘茂虹身体内吞食有异物，未被执行。上述事实有下列经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：1、报警案件登记表、受案登记表、报警材料及立案决定书等，证实发案及立案情况；2、被告人闫某某的供述，证实其从被告人江某某处购进假烟，被告人江某某通过物流或大巴车托运的方式将假烟运至湘潭，其便安排被告人潘茂虹等人联系接货，然后将假烟销售给粟某某、郭某乙等人的具体经过事实；3、被告人江某某的供述，证实被告人闫某某从其手上购买假烟，其便以大巴车托运或发物流的方式将假烟运至湘潭给被告人闫某某的具体经过事实；4、被告人潘茂虹的供述，证实其接受被告人闫某某的雇请，以每次200元的报酬帮助被告人闫某某运输假烟，并且被告人闫某某留给其7件假烟让其代为销售的具体经过事实；5、证人粟某某、郭某乙的证言，证实其从被告人闫某某处购买假烟的时间、数量、交易价格及具体经过，被告人闫某某系让其到指定地点与被告人潘茂虹联系假烟交接的具体事实；6、证人黄某甲的证言，证实其受被告人闫某某雇请，其叫了黄某乙一起帮被告人闫某某运输假烟的具体经过；7、证人黄某乙的证言，证实黄某甲叫其到莲城物流拖货后被抓获的事实经过；8、证人张某某的证言，证实其帮被告人江某某从银行取过假烟款的事实；9、证人徐某某的证言，证实其帮被告人闫某某向江文烟的银行账号汇过钱的事实；10、证人杨某的证言，证实粟某某从被告人闫某某手上购买假烟，然后销给其及他人的事实；11、证人巫某某的证言，证实其接受他人委托从广州运输假卷烟到湘潭的具体时间及与被告人潘茂虹等人交接的具体经过事实；12、扣押决定书、扣押物品文件清单、湖南省非税收入一般缴款书、卷烟鉴别检验报告，证实公安机关将从物流公司查获的香烟、从被告人闫某某住处查获的香烟及现金、从被告人江某某身上查获的现金、从黄某甲处查获的香烟及从被告人潘茂虹处查获的香烟予以了扣押，且经鉴定该被查获的香烟均系假烟，其中假精品白沙香烟880条、假黄芙蓉王578条，假硬蓝芙蓉王香烟27条，假精品二代香烟58条；13、银行交易流水及存取款视频截图，证实被告人闫某某与被告人江某某进行假烟交易的资金往来情况；14、辨认笔录，证实证人杨某、粟某某、黄某甲、郭某乙、巫某某对被告人闫某某的辨认情况，证人巫某某、郭某乙对被告人潘茂虹的辨认情况及被告人江某某、闫某某之间的相互辨认情况；15、刑事判决书等相关材料，证实被告人闫某某、潘茂虹的前科情况；16、抓获经过及现场查获照片，证实被告人闫某某、江某某、潘茂虹的到案情况及查获大量卷烟的情况；17、被告人闫某某、江某某、潘茂虹的身份信息资料，能与上述事实相互印证，证实其非法经营假香烟的具体经过事实本院认为，被告人闫某某、江某某违反国家法律规定，在没有办理烟草专卖许可证的情况下，非法经营假冒香烟，扰乱市场秩序，情节严重；被告人潘茂虹明知他人非法经营假冒香烟，仍为他人提供帮助，三被告人的行为均构成非法经营罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人闫某某、江某某、潘茂虹到案后，能如实供述自己的犯罪事实，本院对三人的行为均从轻处罚。在共同犯罪中，被告人闫某某对犯罪的完成起主要作用，系主犯，本院依法对其所参与的全部犯罪事实进行处罚；被告人潘茂虹对犯罪的完成仅起帮助作用，系从犯，本院依法对其从轻处罚。被告人潘茂虹在有期徒刑刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，本院决定对其依法从重处罚。公诉机关指控被告人闫某某非法经营情节特别严重。经查，公诉机关提供的证实起诉书指控的第1、4笔犯罪事实的证据只有证人郭某乙的证言及银行存款记录；证实起诉书指控的第2、3笔犯罪事实的证据只有证人粟某某的证言；证实起诉书指控的第8笔犯罪事实的证据只有证人黄某甲的证言及从黄某甲处扣押的假香烟；该五笔犯罪事实的指控不能达到证据确实、充分的证明标准；故被告人闫某某非法经营的数额应为171800元（其中未销售的数额为97300元），不属于情节特别严重，故对公诉机关关于被告人闫某某构成情节特别严重，及其起诉书的第1、2、3、4、8笔指控，本院不予支持。同时，对被告人闫某某辩称起诉书指控的第2、3、8笔不存在，第4笔指控中的价格不存在及其辩护人刘小平辩称起诉书的第1、2、3、4、8笔指控证据不足的辩解和辩护意见，本院予以采纳。被告人闫某某的辩护人刘小平辩称被告人闫某某系帮被告人江某某销售假烟，其应系从犯。因被告人闫某某的假烟销售行为与被告人江某某的假烟销售行为系相互独立的，其二人并不成立共同犯罪；相反，其雇请被告人潘茂虹帮其运输假烟，在其与被告人潘茂虹的共同犯罪中，其应主犯，故对被告人闫某某的该辩护意见，本院不予采纳。被告人闫某某及其辩护人刘小平辩称扣押的假烟因没有流入社会，不应计算为非法经营数额，应认定为非法经营的未遂。经查，非法经营罪中的经营行为是一种复合行为，包括生产环节以及流通环节的收购、储存、运输、包装、批发、零售等一系列活动，只要实施了任一经营活动即构成本罪，故扣押在案的已经购进但未销售的假香烟也应构成犯罪，不能认定为未遂，故对被告人闫某某及其辩护人刘小平的上述辩护意见，本院不予采纳。被告人闫某某辩称公安机关在其家中收缴的47000元不是非法所得，系其经营的小卖部的营业款，因现有的证据不能证实公安机关在其家中收缴的该47000元是否为违法所得，本院依据有利于被告人的原则，认定证据能够证实的其中8000元为违法所得，故对被告人闫某某的该辩解意见，本院予以部分采纳。被告人江某某的辩护人李衡湘辩称被告人江某某没有直接将假烟销售给消费者，社会危害性较小。经查，虽然被告人江某某没有直接销售假烟给消费者，但是其系假烟销售的重要一环，其向下线提供假烟的行为为该下线直接向消费者销售假烟起到了关键作用，不能因此认定其社会危险性较小，故对辩护人李衡湘的该辩护意见，本院不予采纳。被告人潘茂虹及其辩护人王晓鹏辩称被告人潘茂虹只是在最后两次才明知其帮忙运输的货物系假烟，该行为没有达到刑事追诉标准，不应构成犯罪。经查，被告人闫某某的供述及被告人潘茂虹本人在侦查阶段的供述可以相互印证，证实被告人潘茂虹一开始便明知去帮忙运输的货物为假烟，且其帮忙运输假烟的销售数额为146800元（其中已销售数额为74500元，未销售的数额为72300元），已经达到了刑事追诉标准的要求，故对被告人闫某某及其辩护人王晓鹏的该辩解及辩护意见，本院不予采纳。辩护人刘小平辩称被告人闫某某具有坦白情节，且当庭认罪、悔罪态度好的辩护意见及辩护人李衡湘辩称被告人江某某具有坦白情节，且系初犯、能认罪悔罪的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。被告人潘茂虹在刑罚执行完毕以前又犯罪，依法应合并原判未执行刑罚，数罪并罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十一条、《最高人民法院、最高人民检察院﹤关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释﹥》第一条第五款、第三条、第四条之规定，判决如下一、被告人闫某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金四万元；前罪尚未执行完毕的罚金为二万五千元，决定合并执行有期徒刑一年，并处罚金六万五千元（已缴纳）；（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2015年1月23日至2016年1月22日）；二、被告人江某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金三万元（已缴纳）；（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2015年1月23日至2016年1月22日）；三、被告人潘茂虹犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金四千元；前罪未执行刑罚有期徒刑二年二个月，并处罚金一千元；决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金五千元；（有期徒刑的刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；罚金限于本判决书生效之日起十日内一次性缴纳）；四、查获扣押在案的假烟依法予以没收，扣押在案的被告人江某某的违法所得22000元及被告人闫某某的违法所得8000元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘潭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长段凤皇人民陪审员刘志敏人民陪审员罗淑芬二〇一五年十一月十七日代理书记员杨闻铭