江西省永新县人民法院刑事附带民事判决书（2020）赣0830刑初53号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人永新县人民检察院。被告人暨附带民事诉讼公益被告人冯从发，男，1951年4月15日出生于江西省永新县，公民身份号码，汉族，小学文化，务农，案发前住永新县。因涉嫌犯失火罪于2019年4月9日被永新县森林公安局刑事拘留；同年4月16日经被永新县森林公安局取保候审；2019年10月9日被永新县人民检察院取保候审；2020年4月17日被本院取保候审；现在家。辩护人暨附带民事公益诉讼代理人陈章平，永新县法律援助中心律师，其附带民事公益诉讼的代理权限为一般代理。永新县人民检察院以永新检刑诉［2020］57号起诉书指控被告人冯从发犯失火罪，于2020年4月17日向本院提起公诉，并以永新检民公［2019］36083000002号刑事附带民事公益诉讼起诉书向本院提起刑事附带民事公益诉讼，要求被告人冯从发赔偿因其失火所造成生态环境损失。本院于当日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，2020年4月29日公开开庭进行了合并审理。永新县人民检察院指派检察彭浩出庭支持公诉，指派检察员谭锡光、检察员李高平、助理检察员罗智出庭履行公益诉讼起诉人的职责，被告人冯从发及其辩护人陈章平暨附带民事公益诉讼代理人等到庭参加诉讼。现已审理终结。永新县人民检察院指控，2019年4月9日上午8时许，被告人冯从发在永新县某乡某村窑家岭山场附近的自家农田清除杂草，准备耕种西瓜。被告人冯从发将清理的杂草堆放在农田中，然后用一次性打火机点燃焚烧。因天晴干燥并伴有大风，焚烧冒出的火星引燃农田附近的芦苇丛，火势迅速蔓延窑家岭、人形岭、火烧坪等山场，从而引发森林火灾。火灾发生后，被告人冯从发奋力上前扑救但未能将火扑灭，后在现场主动配合森林公安调查。经鉴定，涉案山场过火面积775亩，其中有林地面积725亩，荒山50亩；涉案山场过火面积包含551亩省级公益林（护路林）。针对上述事实，公诉机关为支持其指控向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人冯从发因野外用火不当，引发森林火灾，致使过火有林地面积725亩，其中过火公益林地面积551亩，危害了公共安全，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以失火罪追究其刑事责任。被告人冯从发失火后奋力参与灭火，森林公安民警到现场调查时，未逃避法律责任，未抗拒抓捕，主动配合说明情况，并如实供述自己的犯罪事实，可以认定为自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人冯从发能认罪认罚，依法可以从宽处罚；案发后，被告人冯从发取得当地部分林农的谅解，无违法犯罪前科记录，系初犯，可以酌情从轻处罚；但被告人冯从发并未赔偿被害人的经济损失，建议对被告人冯从发判处有期徒刑三年。是否适用缓刑，公诉人认为本院已经委托社区进行评估调查，截止至今，被告人冯从发虽取得部分林农谅解，但被告人没有修复生态行为，提出修复生态的方案没有得到村委会认可，是否适用缓刑，由法院结合其社区调查、后期修复生态行为等情况依法处理。庭审后，公诉人变更量刑意见，建议对被告人冯从发适用缓刑。附带民事公益诉讼起诉人认为，根据江西省生态公益林管理办法中的规定，公益林具有保障生态安全和生物多样性等平衡生态环境的功能，不得随意毁坏。被告人冯从发作为具有完全民事行为能力的民事责任主体，本应充分意识到防范森林火险的重要性，但仍失火导致551亩省级公益林被烧毁，为此应当依法追究其民事侵权责任。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、《中华人民共和国森林法》第四十四条、《江西省生态公益林管理办法》第二条之规定，因被告人冯从发的失火行为致使“窑家岭”、“人形岭”、“火烧坪”等山场生态环境受损，损害了社会公共利益，请求判令附带民事公益诉讼被告人冯从发对失火山场受损的生态环境进行修复，若不承担修复责任，则由其依法承担生态环境的修复费用446861元和鉴定评估费用2000元。被告人冯从发对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议，并当庭表示认罪认罚，对刑事附带民事公益诉讼起诉人提出的诉讼请求亦无异议，认为依法确实应该赔偿受害人，但由于年老体弱，家庭十分困难，又属贫困户，没有赔偿经济能力。辩护人陈章平对起诉书指控的主要犯罪事实和罪名没有异议，被告人冯从发具有如下法定、酌定的从轻、减轻情节：1．被告人冯从发在案发后并未离开现场，在公安民警到达后，并未推卸自己的责任，如实供述自己的犯罪事实，属自首，可以从轻或减轻处罚；2．案发后，被告人冯从发参与扑救火灾，可酌情从轻处罚；3．被告人冯从发虽未赔偿受害人损失，大部分受害人考虑到被告人冯从发的具体家庭经济情况，依然对其进行谅解，可以酌情从轻处罚；4．在公诉机关审查起诉期间，被告人冯从发自愿认罪认罚，并签署具结书，可以从宽处罚；5．被告人冯从发案发前无前科，属初犯，同时其虽未与村委会达成生态修复协议，但其具有修复生态的自觉和意愿，考虑被告人冯从发年近70岁，人老实本分，回归社会不致再危害社会，建议判处被告人冯从发判处三年以下有期徒刑（含三年），并对被告人冯从发适用缓刑。对于附带民事诉讼赔偿损失或修复生态发表如下意见：一、对被告人冯从发的侵权事实以及鉴定意见所认定的修复费用没有异议；二、由于被告人冯从发年老体弱，且家庭贫穷，其无力赔偿修复费用，但其愿意对所毁损的公益林进行修复，具体方案为：1．由被告人冯从发在三年内（从2020年5月起）负责对被毁公益林进行防火巡逻、病虫害防治、抚育（用刀砍去林中杂草）；2．由被告人冯从发负责召集家人，在3年内被毁公益林进行清山整地、造林（时间从2020年5月起至2023年底止）；3．被告人冯从发应于2020年内负责育湿地松苗木0.3亩用于被毁山场的栽种。三、生态攸关社会，本案的特殊性在于被告人冯从发既年老体弱，又家庭贫困，无力赔偿，在其作为生态修复义务人的情况下，社会监督尤为关键，村委会作为生态林的所有人，也是村经济组织的管理者，其应当履行管理职责，在本案中，如被告人冯从发怠于履行其所承诺的义务时，有督促之责。经审理查明：2019年4月9日上午8时许，被告人冯从发在永新县某乡某村窑家岭山场附近的自家农田清除杂草，准备耕种西瓜。被告人冯从发将清理的杂草堆放在农田中，然后用一次性打火机点燃焚烧。因天晴干燥并伴有大风，焚烧杂草冒出的火星引燃农田附近的芦苇丛，火势迅速蔓延窑家岭、人形岭、火烧坪等山场，从而引发森林火灾。火灾发生后，被告人冯从发奋力上前扑救但未能将火扑灭，后在现场主动配合森林公安调查，直到下午5时许才把火扑灭。经鉴定，发生森林火灾的地点位于永新县某乡某村四、五组“人形岭”、“窑家岭”、“火烧坪”等山场，其中大部分为有林地，有林地的森林类型属乔木林和特别灌木林地，树种主要为湿地松、马尾松、油茶和少量木荷，另外还有少量荒山。山场过火林地面积775亩，其中有林地面积725亩，荒山50亩。案发后，森林公安民警找到正在山场扑火的被告人冯从发，被告人冯从发如实供述了自己的犯罪事实。2019年12月2日经永新县七溪岭林业工作站调查核实，过火山场涉及公益林（护路林）山场属某乡某村大门前组、上坊组、下坊五组、水尾村大垣组、庙前组、对门组，过火面积约551亩。上述事实，有下列证据予以证实：1．常住人口信息表，证实被告人冯从发的身份情况。2．证明，证实经查询吉安公安综合查询平台中的全国违法犯罪人员和全国吸毒人员，未发现期间有违法犯罪记录。3．归案情况说明，证实2019年4月9日中午，森林公安民警找到正在山场扑火的被告人冯从发，被告人冯从发如实供述了自己的犯罪事实。4．被告人冯从发的供述与辩解：2019年4月9日上午8时许，我带着打火机、锄头、斩刀前往我家位于大山桥窑家岭山场山脚的菜土，这块菜土面积近一亩，因近两三年没有种过农作物，今年我准备重新整好种西瓜和棉花，增加家庭收入。十多天前我就斩倒了菜土上的杂草和杂柴荆，今天我把杂草和杂柴荆弄到一起，再加上干燥的茅草点上火一起烧。当时没起风，谁知道三四分钟就来了一阵风，把火堆上的火星吹到了二米多远的一丛芦叶上，火一下子就起了好高，我赶紧跑到上边扑火，可是风越来越大，火也越来越大，菜土相邻有一个废旧砖场，那里现今堆放了许多的木材，我怕火烧掉人家的木头，就跑到堆木的货场用桶子接水与加工木材的工人一起扑灭了漫延至货场方向的火，其他方向的火仍在漫延，这时候我们大山桥的尹某2书记带人来扑火了，他问我“你是打火的还是点火引起火灾的人？”我回答说“是我点火烧菜土茅草才引起了火灾。”尹书记说我怎么做这么危险的事，之后他们上山去扑火了，我也跟上山，可风越来越大了，火烧得就更大了，一会儿火就上了半山腰，并且向四周漫延，山上火势由西南往东北（向县城方向）窜得最快。后来我在山上看到更多人带着打火工具上山打火。我在菜土做事并烧茅草时，我菜土边有我们村的“建兵”两夫妻在建矮屋，“建兵”还提醒过我说小心不要引起火灾，我以为我可以控制，后来火起来后“建兵”夫妻也帮忙打火。我扑火时时有七八个加工木材的工人都在扑火，我不认识。我在窑家岭山场菜土做事并烧茅草我家人不知道。我只点火烧地堆茅草，只烧了三四分钟就因大风引起了火灾。对鉴定没有异议。我引起山场火灾时就想着到派出所投案自首，但为了扑火所以就没有第一时间到派出所，后来在山上扑火时被民警带到派出所。我现在真的很后悔去窑家岭山场山脚的自家菜土上烧茅草和杂柴，希望对我从宽处理。检察院的工作人员和烟阁乡书记汤书记、大山桥村村委尹书记在大山桥村委会与我一起讨论，我当时在他们面前表了态，愿意在村委的统一领导下全家人一起参与植树造林进行补救，并且自愿在防火期间充当防火义务宣传员以及巡逻员。我愿意赔偿，但是我也是有心无力，自己没有经济收入，大儿子没有自理能力还在吃低保，但我们一家人都愿意用自己的实际行动去为我造成的过错进行补救，哪里有需要我们植树造林的地方，我们都愿意参与。在火灾后我向本村村民表达了歉意，他们也理解我的难处并口头谅解了我。至于火灾波及的其他人家，因为我也不清楚具体是哪些人家，所以没办法取得他们的谅解，之后了解到哪些人家，我也会表达歉意。5．证人尹某1的证言：我们大山桥山场今天发生了火灾，火灾山场是不是叫窑家岭我不确定，那个山场就是我家马路对面沙场、旧砖场后山。我记得我们当地土话叫“窑阿岭”。今天上午我和丈夫“建兵”在“窑阿岭”山脚我家荒土上牛栏矮屋，11点钟左右，我看到50米外的同村人从发伯伯在他家菜土上烧茅草，我跟他说“从发伯伯点火危险，要小心。”说完我就去帮我丈夫打沙、搬砖。几分钟后我就看到“从发”伯伯菜土上的火漫延到菜土边上但还没过渠道，我就跟我丈夫“建兵”说去帮忙扑火，我丈夫说风太大不要去，我就去拗树枝把漫延向我们方向的火势给扑灭了。当时我听到“从发”伯伯跟人在渠道那边打火及说话的声音，我就继续帮我丈夫做事了，后来火势蔓延过了渠道，火就越来越大了，我看到乡政府打火的人上山打火。“从发”伯伯引起火灾是错误的，但是我看到他后来不顾年纪大一直在山上扑火，身上乌七抹黑的在尽力补救，希望从轻处罚。6．证人尹某2的证言：我是某乡某村支部书记。2019年4月9日上午11时37分我接到烟阁乡政府的电话，叫我赶紧组织人去扑火。接完电话后我立即带一个村民开车赶去火灾现场，路上打电话通知大山桥村其他村干部，通知他们组织更多群众赶往现场扑火。约5分钟左右我到达火灾现场，我看到火在旧砖场（现在堆放木头）西南方向几米远处，着火范围当时只有5亩左右，我赶紧跟尹小孟拿上扑火工具上山，途中看见我村的冯从发用水桶提水救火，我问冯从发火是怎么烧起来的，冯从发说是他开荒地想种西瓜，在烧杂草时不小心引发了山场火灾。因当时水势凶猛我也就没跟冯从发多说什么了，就叫冯从发赶紧扑火，然后就上山去扑火了。在山上扑火时还接到了派出所的电话，那时候我们村民和乡里干部也已经赶到山场扑火，直到下午5点多才把火扑灭。过火山场大多数是我们大山桥村的，也有部分是水尾村的，我们大山桥村的过火山场有“人形岭”、“火烧坪”等，山上树种主要是松树，过火面积我估计有几百亩。我碰到冯从发时，冯从发确实主动跟我承认说火灾是他引起的，但没听到他说他会投案自首，因为大家当时急着扑火。冯从发年纪大了，家里又是贫困户，他大儿子脑子有问题靠儿媳养，两个孙女在读书，小儿子跟人去外地做小工一直没结婚，他开荒种西瓜也是为了增加家庭收入，只是千不该万不该烧火点茅草。7．证人尹某3（尹某4）的证言：2019年4月9日上午11时20分左右，我在家顶楼晾衣服，看到我们大山桥村窑家岭山场发生火灾，我赶紧打电话给我们大山桥村的书记尹某2，尹书记接电话说他已经在山场现场扑火，我挂电话后赶紧下楼赶往窑家岭失火位置，那时火还在窑家岭山场不到山腰位置，我就拗松枝桠开始扑火，直到下午5点才将火扑灭。我在火灾现场看到我们村干部和群众、还有乡里的领导和扑火人员，他们都在山场上扑火。过火山场多数是我们大山桥村的，也有一点是水尾村的，山上树种有松树及少量油茶，过火面积我不知道，估计有几百亩。我们村的过火山场有“火烧坪”、“人形岭”、“窑家岭”，我家“火烧坪”上的树也全烧了。8．证人龙某的证言：2019年4月9日上午我带一班工人正在大山桥村老砖厂加工木材，11时许发现有浓烟从矮屋方向吹过来，当时以为是谁在农田里烧田埂，以为没事就没理会，谁知几分钟后火漫延到我们堆木的货场边了，我赶紧叫工人扑火，自己往来火的方向走去，我看到有一对夫妻在离我们约200米远的地方建矮屋，我问那个女的是她引起的火灾吗？她说不是，并且指着离她做事不到50米远菜土上的一个正在发呆的老头子说是他引起的，我就走近那个老头说你怎么那么胆大敢放火？烧掉我的木头就要死了，老头子说他只是烧菜土，已经隔开火界不会烧到木头。我回到堆木货场后看到火已经烧到我们货场了，已经有几堆靠近山场的木头起火了，我们的工人正在扑灭木头上的火，之后约半个钟头我都在带领工人扑灭木头上的火以及靠近我们山场上的余火，那个老头在此期间也到我们货场上用桶子接水一起扑灭木头上的火，后来我和工人吃饭时，老头子把水桶还回来，我说他你引起的火灾还不去投案吗？老头子说我打完火就会去投案的。我不知道老头子叫什么名字，年纪大约七十岁，听别人说他是大山桥人。火灾烧的是大山桥村的山场，后来还烧到我们水尾村的山场，山上都是松树。一开始只看到建矮屋的夫妻还有那个老头子，后来就来了好多扑火的人，我还看到烟阁乡的汤乡长带领乡、村干部、群众和森林消防的人打火。9．火灾现场调查意见及地形图，证实起火时间是2019年4月9日上午10时许，火灾山场地名有大山桥村的“烟斗坳”、“看牛岭”、“火烧坪”等一带山场。过火面积目测500至600亩；有林地（湿地松、马尾松），少部分是经济林（油茶）。10．证明及地形图，证实火灾山场的看牛岭、火烧坪、人形岭一带山场内有省级公益林山场，具体包括IV-1、IV-2、IV-3、I-1四个小班。11．扣押物品清单、照片、发还物品清单，证实扣押的斩刀、锄头已发还给被告人冯从发。12．林权证，证实失火山场的林权属下坊五组的尹某2、下坊六组的尹某4（尹某3）13.2007年新增省级生态公益林补偿资金实施方案，证实某乡某村、水尾村系省级地方公益林护路林补偿资金情况。14．鉴定意见书，证实永新县某乡某村四、五组“人形岭”、“窑家岭”、“火烧坪”等山场过火林地面积775亩，其中有林地面积725亩，荒山50亩，被烧毁林木树种主要为湿地松、马尾松和油茶，另有少量木荷。15．现场勘验、检查笔录及照片，证实被告人冯从发失火现场的位置等情况。16．永新县七溪岭林业工作站证明、地形图及林权登记申请表，证实该公益林（护路林）山场属某乡某村大门前组、上坊组、下坊五组、水尾村大垣组、庙前组、对门组，过火面积约551亩。17．请求谅解书，证实被告人冯从发的失火行为得到部分村民的谅解。18．关于冯从发失火案公益林山场情况补充说明及公益林分户登记卡，证实该失火案所涉及的公益林山场为2007年签立的省级公益林护路林山场，包括某乡某村IV-1号、IV-2号、IV-3号三个省级公益林小班部分和烟阁乡水尾村I-1公益林小班部分。上述公益林山场因年检验收不合格原因，林业主管部门停发了省级公益林补偿资金。19．认罪认罚具结书和调查评估意见书，证实被告人冯从发认罪认罚，可以适用社区矫正。20．永新县人民检察院公告，证实永新县人民检察院在履行职责中发现，2019年4月9日上午，永新县某乡某村村民冯从发用打火机点燃茅草，引起“窑家岭”、“人形岭”、“火烧坪”等山场森林火灾，过火林地面积775亩，其中551亩为公益林，该行为已损害了国家和社会公众利益。拟提起事民公益诉讼。特发出公告，在发出公告三十日内将有关情况书面反馈本院。21．江西吉安司法鉴定中心林业司法鉴定意见书，证实1．冯从发造成永新县某乡某村四、五组“人形岭”、“窑家岭”、“火烧坪”山场森林火灾已对生态环境造成破坏；2．火灾山场范围内公益林面积551亩的生态修复费用为446861元。22．江西增值税普通发票，证实永新县人民检察院委托鉴定的鉴定费4000元。上述证据，经被告人冯从发及辩护人陈章平质证后均无异议。

潗天佑失火罪一审刑事判决书福建省永安市人民法院刑事判决书（2018）闽0481刑初212号：永安市人民检察院以永检林刑诉〔2018〕14号起诉书指控被告人罗天佑犯失火罪，于2018年5月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。永安市人民检察院指派检察员姜树海出庭支持公诉，被告人罗天佑到庭参加诉讼。本案现已审理终结公诉机关指控并经审理查明，2018年4月8日13时许，被告人罗天佑独自在小陶镇石丰村“上洋”的农田清理田里的杂草准备种西瓜（该农田位于山场脚下）。他看到田中间有一大堆稻草很难清理便用装着农药的喷雾器喷周边杂草（被喷农药的杂草会干枯）。13点30分许，被告人罗天佑用打火机将稻草引燃，等看到烧的稻草没有明火未清理而离开。被告人罗天佑回到其丈母娘家（离案发地百米距离）时看到烧稻草处燃起明火，待其返回时，火势已蔓延至农田周边山场，因未能及时把火扑灭，导致发生森林火灾。经永安市小陶镇林业站鉴定：失火山场地名“背坑”、“赖礼坑”山场，位于永安市行政界内（2006年二类林业基本图）012林班11大班020、030、032小班，所辖宗地210、112号；林地所有权属石丰村所有，林木所有权为管某1、管某2等人所有，林权证号为永政林某字永政林某字（2004）第14114号、（2004）第09100号。损失林木的林种为一般用财林，损失林木树种为杉木和马尾松，过火有林地面积60.3亩，损失林木8530株，立木蓄积163立方米。被告人罗天佑对公诉机关指控的罪名和犯罪事实均无异议，且自愿认罪。案发后，被告人罗天佑于2018年4月10日主动到永安市公安局小陶森林派出所投案，并如实供述犯罪事实经过。2018年4月16日被害人永安市村民管某1、管某2等人与被告人罗天佑达成赔偿协议，并出具《谅解书》。2018年4月25日被告人罗天佑与永安市林业局签订《生态公益补偿协议书》，承诺造林1.2亩，缴纳了生态公益补偿保证金852元。2018年5月28日永安市小陶镇牛益村村民委员会出具《证明》，证明被告人罗天佑在村里一贯表现良好，家庭经济困难需要其承担家庭劳务，请求从轻处理，同意对其帮教。另查明，2018年4月8日发生火灾时永安市森林火险等级为四级，禁止一切野外用火。以上事实有下列证据予以证实。公诉机关提供的证据有：1．户籍证明、违法犯罪经历查询情况、林权证、永安市小陶镇林业站的说明、生态公益补偿协议书、承诺书、资金往来结算票据、补偿协议、谅解书、鉴定意见通知书、到案经过等书证；2．证人张某,4、管某1、管某2的证言；3．被告人供述和辩解；4．鉴定意见；5．现场勘验、辨认笔录和辨认照片。被告人罗天佑提供的证据有：帮教《证明》。上述证据，均经庭审举证、质证，证据来源合法，可以相互印证，控辩双方均无异议，本院予以确认本院认为，被告人罗天佑违反国家野外用火规定擅自在野外用火，引发森林火灾，致过火有林地面积60.3亩，其行为构成失火罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。案发后，被告人罗天佑自动投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人罗天佑承诺植苗造林，缴纳生态公益补偿保证金，积极赔偿被害人损失并取得谅解，属有悔罪表现，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第六十七条第一款规定，判决如下被告人罗天佑犯失火罪，判处拘役三个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月10日起至2018年7月9日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份审判员陈国延二〇一八年五月三十日书记员陈瑜彬

浙江省义乌市人民法院刑事判决书（2020）浙0782刑初1152号公诉机关义乌市人民检察院。被告人芦国强，男，1991年5月21日出生于江西省上饶市，汉族，初中文化，家住江西省上饶市信州区。曾因赌博于2018年11月25日被义乌市公安局行政拘留三日。现因涉嫌开设赌场罪于2020年3月14日被义乌市公安局取保候审。辩护人朱海雷，义乌市法律援助中心指派的浙江融哲（义乌）律师事务所律师。义乌市人民检察院以义检刑诉[2020]6876号起诉书指控被告人芦国强犯开设赌场罪，于2020年9月28日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。义乌市人民检察院指派检察员孟庆赢出庭支持公诉，被告人芦国强及其辩护人朱海雷到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2020年3月前后，被告人芦国强多次在龙某（另案处理）租住的义乌市××街道××市场××号公寓××房××内开设赌博场面。3月13日17时许，张某1、高某、吕某等人（均已行政处罚）至被告人芦国强处进行赌博。期间张某1、张某2、高某、陈某2、吴某1、陈某1、吕某等人以“牛公”的方式进行赌博，被告人芦国强在场面上进行抽头。后被义乌市公安局当场查获，共查扣赌资人民币52200元。被告人芦国强抽头获利人民币1500元已被扣押在案。被告人芦国强于2020年3月13日23时许于义乌市稠城街道文化市场106号503室内被抓获归案。被告人芦国强在侦查、审查起诉及本院审理阶段均自愿认罪认罚，同意公诉机关提出的对其判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元的量刑建议，且在认罪认罚具结书上签字具结。上述事实，被告人芦国强在庭审过程中亦无异议，且有证人张某1、张某2、吴某1、高某、陈某1、陈某2、吕某、吴某2、胡某、饶某、张某3、龙某、王某的证言，抓赌现场记录，接受证据材料清单，证据保全决定书，证据保全清单，支付宝、微信转账记录，收缴物品清单，情况说明，扣押决定书，扣押清单及照片，浙江省执法暂扣款票据，邮寄凭证，现场检查笔录及照片，辨认笔录及照片，行政处罚决定书，到案经过，被告人芦国强的供述，认罪认罚具结书，身份证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人芦国强以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控成立，应予支持。被告人芦国强归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。辩护人提出被告人芦国强系初犯、偶犯，有坦白情节，自愿认罪认罚，已退赃，请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见予以采纳。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人芦国强犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。二、扣押在案的被告人芦国强违法所得人民币1500元予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员叶雪花二〇二〇年十月十日代书记员朱玉颖

广东省海丰县人民法院刑事判决书（2018）粤1521刑初409号公诉机关广东省海丰县人民检察院。被告人陈贤泉，男，1979年9月14日出生于广东省海丰县，汉族，小学文化，无固定职业，住海丰县海城镇新会营出租屋（户籍所在地：海丰县）。曾因犯敲诈勒索罪（未遂）于2012年11月26日被本院判处拘役五个月，并处罚金人民币1000元。又因犯容留他人吸毒罪于2017年5月25日被本院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元，同年7月25日刑满释放。因本案于2018年3月25日被海丰县公安局刑事拘留，同年4月27日被执行逮捕。现羁押于海丰县看守所。指定辩护人陈海猛，广东洋洲律师事务所律师。海丰县人民检察院以海检公刑诉[2018]373号起诉书指控被告人陈贤泉犯贩卖毒品罪，于2018年8月2日向本院提起公诉，本院审查后于次日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，于2018年8月21日公开开庭审理了本案。海丰县人民检察院指派检察员林世迪出庭支持公诉，被告人陈贤泉及其指定辩护人陈海猛到庭参加诉讼。现已审理终结。海丰县人民检察院指控，2018年2月至同年3月9日期间，被告人陈贤泉在海丰县海城镇新会营附近等地贩卖毒品甲基苯丙胺（冰毒）给吸毒人员郑某2次2小袋，共重1.2克，得款530元；贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员林某4次4小袋，共重4克，得款1310元；贩卖毒品甲基苯丙胺给吸毒人员郑某23次3小袋，共重2.4克，得款1180元。同年3月9日21时许，被告人陈贤泉在海丰县海城镇新会营附近被公安机关抓获归案，公安机关从其身上缴获可疑毒品1小袋。经称重，从被告人陈贤泉身上缴获的可疑毒品1小袋，净重0.35克。经汕尾市公安司法鉴定中心鉴定，检出甲基苯丙胺成分。公诉机关据此认为，被告人陈贤泉无视国家法律，违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，共重7.95克，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人陈贤泉因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依照《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，应当从重处罚。建议判处被告人陈贤泉四年以上六年以下有期徒刑，并处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。被告人陈贤泉对公诉机关指控的犯罪事实没有异议。指定辩护人辩护提出：1.被告人陈贤泉以贩养吸，有0.35克毒品没有贩卖；2.被告人陈贤泉当庭自愿认罪，认罪态度好，请求法庭对被告人陈贤泉从轻判处。经审理查明，公诉机关指控被告人陈贤泉的上述犯罪事实，被告人陈贤泉在开庭审理时无异议，并有扣押物品清单及照片，陈贤泉微信转账图片，户籍证明，到案经过，情况说明，刑事判决书，刑满释放证明书，现场检测报告书，行政处罚决定书，强制隔离戒毒决定书，立案决定书，逮捕证，吸毒人员动态管控详细信息，证人郑某、林某、郑某2的证言，被告人陈贤泉的供述和辩解，广东省汕尾市公安司法鉴定中心检验报告，辨认笔录、扣押笔录、称重笔录等证据证实，足资认定。本院认为，被告人陈贤泉无视国家法律，违反国家对毒品的管制，多次贩卖毒品甲基苯丙胺，重7.95克，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人陈贤泉所犯罪名成立，本院予以支持。被告人陈贤泉曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人陈贤泉能当庭认罪，可以酌情从轻处罚。指定辩护人提出对被告人从轻处罚的意见，本院予以采纳。根据被告人陈贤泉的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款，第六十五条第一款，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人陈贤泉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月25日起至2023年3月24日止，罚金限于本判决生效第二日起十日内缴纳。）二、本案缴获的作案工具华为手机一部予以没收，上缴国库；缴获的毒品甲基苯丙胺0.35克予以没收，由公安机关依法销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向汕尾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长李捷辉审判员王春林人民陪审员林万青二〇一八年八月二十九日书记员何宗娜附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：㈠走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；㈡走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；㈢武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；㈣以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；㈤参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

王某、包某等非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪一审刑事判决书科尔沁右翼中旗人民法院刑事判决书（2019）内2222刑初128号：科右中旗人民检察院以右中检公诉刑诉〔2019〕113号起诉书指控被告人王某、包文某、常某、包海某、白某、吴某、包全某、六某犯非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪，于2019年5月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。科右中旗人民检察院指派检察员赵玉华、杨文明出庭支持公诉，被告人王某及其辩护人金潇、被告人包文某及其辩护人包嘎达、被告人常某及其辩护人丁文才、被告人包海某及其辩护人王长青、被告人白某及其辩护人孟福珍、被告人吴某及其辩护人杨武龙、被告人包全某及其辩护人赵志伟、被告人六某到庭参加诉讼，现已审理终结科右中旗人民检察院指控：一、2017年初，被告人王某以打猎为目的，从被告人包文某处购买一支“秃鹰”气枪及部分气枪子弹。王某购买该枪支后，按照该枪支零部件从2017年开始至2018年先后从网上购买部分气枪零部件及气枪子弹，并于2018年先后使用购买的零部件组装了两支“秃鹰”气枪。2018年期间，被告人王某利用自制的铅弹模具使用铅丝制造气枪铅弹1800余枚。2018年10月末，被告人包全某以打猎为目的，让王某将其ＮＳ307Ｓ型射钉枪改制成一支火药为动力的枪支，2018年11月6日，被告人王某将改装后的枪支送到科右中旗吐列毛杜镇坤都冷毛盖吐嘎查包全某家，被告人王某在包全某家附近使用从包文某处购买的“秃鹰”猎枪进行狩猎时被抓获，被告人包全某在自家试枪时被民警发现后被抓获。案发后公安机关扣押涉案枪支4支及枪弹，经鉴定扣押的4支枪属于枪支，1580枚铅弹被鉴定为气枪弹。二、2016年开始包文某从网上购买制造枪支的零部件，并在科右中旗地区市场上购买两支射钉枪，先后使用射钉枪及零部件改装制造2支火药为动力的枪支，2018年11月7日晚，被告人包文某在其自家后院试射自己改制的枪支时被民警抓获，随后民警又从包文某家中搜查出一支射钉枪改造的火药枪及枪弹。2017年被告人包文某销售给王某一支自制“秃鹰”气枪及部分气枪子弹。经鉴定从包文某处扣押的2支枪属于枪支，从包文某处扣押的枪弹中属于非军用枪弹40发，包文某销售给王某的“秃鹰”气枪属于枪支。三、2017年8月，被告人包海某在科右中旗巴彦呼舒镇购买了射钉枪，并在网上购买了枪管等零部件，使用射钉枪改装制造了一支火药为动力的枪支（黑色），此后包文某又给包海某提供枪管、瞄准器零部件，帮助包海某使用射钉枪改装了一支火药为动力的枪支（红色）。公安机关扣押了上述涉案枪支，经鉴定包海某持有的2支射钉枪改装的火药枪均属枪支。四、2016年开始，被告人常某从网上购买枪支零部件，先后将一支气枪改装制造成为一支火药为动力的口径枪，将一支工程使用的射钉枪改装制造为一支火药为动力的枪支。2018年8月份，被告人六某将其持有的一支单筒猎枪送给被告人常某。2015年以来被告人常某先后从他人处购买、自制猎枪子弹、铅弹头等。公安机关在常某住处扣押涉案枪支及枪弹，经鉴定扣押的3支枪均为枪支（火药为动力），扣押的枪弹中属于非军用枪弹784发，军用枪弹17发。五、2016年被告人吴某从外地收羊人手中购买一支气枪，用于打猎。2017年吴某按照包海某持有的射钉枪改装的火药枪的原理，自己使用射钉枪改装制造了一支枪支。公安机关扣押了吴某持有涉案枪支，经鉴定扣押的2支枪均属枪支。六、2014年至2018年期间，被告人白某先后从网上及他人处购买的枪支零部件39件，经鉴定属于枪支零部件。2015年秋天白某从网上购买枪支零部件，自制一把黑色“秃鹰”气枪，销售给科右中旗居民刘吉叶。2016年5、6月份，白某从巴彦呼舒镇居民高明处购买一支气枪，销售给科右中旗居民赵泽君。2018年8月，巴彦呼舒镇居民郭飞通过宁文鹏让白某制造了一把气枪。以上涉案枪支案发后被科右中旗公安局扣押，经鉴定均属于枪支。针对上述事实，公诉机关提供扣押的涉案枪支、弹药及枪支零部件、制造工具、受案登记表、到案经过、抓捕经过说明、指认照片、涉案枪支、弹药及零部件照片、户籍信息、证人证言、被告人供述、中国刑事警察学院物证鉴定中心、呼伦贝尔市公安司法鉴定中心鉴定意见书、辨认笔录及照片等证据证实。公诉机关认为，被告人王某非法制造、买卖枪支4支，非法制造气枪子弹1580发，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法制造、买卖枪支、弹药罪追究其刑事责任，被告人王某到案后主动交代其他犯罪嫌疑人，并协助公安机关指认其他犯罪嫌疑人住所，符合《中华人民共和国刑法》第六十八条的规定，可以认定立功。被告人包文某非法制造、买卖枪支4支，自制非军用枪弹40发，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法制造、买卖枪支、弹药罪追究其刑事责任。被告人常某非法制造枪支2支，并从他人处索要火药为动力的枪支1支并持有，被告人常某非法持有非军用枪弹784发，军用枪弹17发，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当分别以非法制造枪支、弹药罪，非法持有枪支、弹药罪追究其刑事责任，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚。被告人包海某非法制造枪支2支个人持有，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法制造枪支罪追究其刑事责任。被告人白某非法制造、买卖枪支3支，购买枪支零部件39件，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法制造、买卖枪支、弹药罪追究其刑事责任。被告人吴某非法制造、买卖枪支2支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法制造、买卖枪支罪追究其刑事责任。被告人包全某非法持有以火药为动力的枪支1支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。被告人六某非法持有以火药为动力的枪支1支，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。现提请本院依法判处。被告人王某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人金潇对公诉机关指控被告人王某的罪名及立功情节没有异议，但认为认定本案基本犯罪事实的证据不充分；查封扣押的物证没有经过法定程序封存，无法证明后续的鉴定、指认中的枪支为王某制造或买卖的枪支。指认程序违法，基础物证存疑。辨认程序违法，辨认枪支不能作为本案的证据使用。鉴定程序违法，部分鉴定意见不能作为证据使用。综上，请求法院依照存疑时有利于被告人的原则，对存疑枪支不予认定。被告人主观恶性小，没有造成危害后果。到案后如实供述自己的罪行，交代其他犯罪嫌疑人，并协助公安机关指认其他犯罪嫌疑人住所，属于立功。被告人王某自愿认罪认罚，且有法定和酌定减轻处罚情节，请求在法定刑以下判处刑罚，并适用缓刑。被告人包文某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人包嘎达对公诉机关指控被告人包文某的犯罪事实及罪名没有异议。被告人主观恶性较小，未造成危害后果，且被告人是初犯、偶犯，自愿认罪认罚，家中有年迈的老人和年幼的孩子需要照顾，请求法庭从轻处罚。被告人常某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人丁文才对公诉机关指控被告人常某的罪名没有异议，对被告人制造枪支数量及持有弹药数量上有不同的意见；被告人常某非法制造枪支一支，另一支枪改造前是枪支，改造后仍然是枪支，因此该枪支不能认定为被告人制造。公诉机关所认定被告人常某非法持有枪弹784发的证据不足，被告人持有的466颗才能认定为枪弹。被告人常某有自首情节，且被告人的行为危害后果不大，请求法庭对被告人从轻减轻处罚。被告人包海某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人王长青对公诉机关指控被告人包海某的犯罪事实及罪名没有异议，被告人系初犯、偶犯，主观恶意较轻，认罪悔罪态度较好，自愿认罪认罚，并且家中有多病的父母和未成年的孩子需要照顾，请求对其适用三年以下有期徒刑并适用缓刑。被告人白某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人孟福珍对公诉机关指控被告人白某的犯罪事实及罪名没有异议，被告人白某法律意识淡薄，主观上没有犯罪故意，认罪态度较好，有悔罪表现，请求从轻处罚，并予以适用缓刑。被告人吴某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人杨武龙对公诉机关指控被告人吴某的犯罪事实及罪名没有异议，被告人吴某没有将制造的枪支出售他人获利，社会危害性较低，没有前科劣迹，自愿认罪认罚，请求从轻处罚，建议适用缓刑。被告人包全某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。辩护人赵志伟对公诉机关指控被告人包全某的犯罪事实及罪名没有异议，被告人包全某没有文化，法律意识淡薄，系初犯，没有前科劣迹，从拿到枪支到案发不到8小时，没有造成损害后果，自愿认罪认罚，请求从轻减轻处罚。被告人六某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，自愿认罪认罚，请求从轻处罚。经审理查明：一、2017年初，被告人王某以打猎为目的，从被告人包文某处购买一支“秃鹰”气枪及部分气枪子弹。王某购买该枪支后，按照该枪支零部件从2017年开始至2018年先后从网上购买部分气枪零部件及气枪子弹，并于2018年先后使用购买的零部件组装了两支“秃鹰”气枪。2018年期间，被告人王某利用自制的铅弹模具使用铅丝制造气枪铅弹1800余枚。2018年10月末，被告人包全某以打猎为目的，让王某将其ＮＳ307Ｓ型射钉枪改制成一支火药为动力的枪支，2018年11月6日，被告人王某将改装后的枪支送到科右中旗吐列毛杜镇坤都冷毛盖吐嘎查包全某家，被告人王某在包全某家附近使用从包文某处购买的“秃鹰”猎枪进行狩猎时被抓获，被告人包全某在自家试枪时被民警发现后被抓获。案发后公安机关扣押涉案枪支4支及枪弹，经鉴定4支涉案枪支属于枪支，1580枚铅弹被鉴定为气枪弹。二、2016年开始包文某从网上购买制造枪支的零部件，并在科右中旗地区市场上购买两支射钉枪，先后使用射钉枪及零部件改装制造2支火药为动力的枪支，2018年11月7日晚，被告人包文某在其自家后院试射自己改制的枪支时被民警抓获，随后民警又从包文某家中搜查出一支射钉枪改造的火药枪及枪弹。2017年被告人包文某销售给王某一支自制“秃鹰”气枪及部分气枪子弹。经鉴定从包文某处扣押的2支枪属于枪支，从包文某处扣押的枪弹中属于非军用枪弹40发，包文某销售给王某的“秃鹰”气枪属于枪支。三、2017年8月，被告人包海某在科右中旗巴彦呼舒镇购买了射钉枪，并在网上购买了枪管等零部件，使用射钉枪改装制造了一支火药为动力的枪支（黑色），此后包文某又给包海某提供枪管、瞄准器零部件，帮助包海某使用射钉枪改装了一支火药为动力的枪支（红色）。公安机关扣押了上述涉案枪支，经鉴定包海某持有的两支射钉枪改装的火药枪均属枪支。四、2016年开始，被告人常某从网上购买枪支零部件，先后将一支气枪改装制造成为一支火药为动力的口径枪，将一支工程使用的射钉枪改装制造为一支火药为动力的枪支。2018年8月份，被告人六某将其持有的一支单筒猎枪送给被告人常某。2015年以来被告人常某先后从他人处购买、自制猎枪子弹、铅弹头等。公安机关在常某住处扣押涉案枪支及枪弹，经鉴定扣押的3支枪均为枪支（火药为动力），扣押的枪弹中属于非军用枪弹784发，军用枪弹17发。五、2016年被告人吴某从外地收羊人手中购买一支气枪，用于打猎。2017年吴某按照包海某持有的射钉枪改装的火药枪的原理，自己使用射钉枪改装制造了一支枪支。公安机关扣押了吴某持有涉案枪支，经鉴定扣押的2支枪均为枪支。六、2014年至2018年期间，被告人白某先后从网上及他人处购买的枪支零部件39件，经鉴定属于枪支零部件。2015年秋天白某从网上购买枪支零部件，自制一把黑色“秃鹰”气枪，销售给科右中旗居民刘吉叶。2016年5、6月份，白某从巴彦呼舒镇居民高明处购买一支气枪，销售给科右中旗居民赵泽君。2018年8月，巴彦呼舒镇居民郭飞通过宁文鹏让白某制造了一把气枪。以上涉案枪支案发后被科右中旗公安局扣押，经鉴定均属于枪支。另查明，被告人王某到案后主动交代其他犯罪嫌疑人，并协助公安机关指认其他犯罪嫌疑人住所。上述事实，被告人王某、包文某、常某、包海某、白某、吴某、包全某、六某在开庭审理过程中均无异议，且有受案登记表、到案经过、抓捕经过说明、指认照片、扣押的涉案枪支、弹药及枪支零部件、制造工具、涉案枪支、弹药及零部件照片、户籍信息、证人证言、被告人供述、中国刑事警察学院物证鉴定中心、呼伦贝尔市公安司法鉴定中心鉴定意见书、辨认笔录及照片等证据证实，本院予以确认本院认为，被告人王某非法制造、买卖枪支4支，非法制造气枪子弹1580发，其行为已构成非法制造、买卖枪支、弹药罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人王某到案后主动交代其他犯罪嫌疑人，并协助公安机关指认其他犯罪嫌疑人住所，属于立功，且自愿认罪认罚，可依法减轻处罚。辩护人认为被告人有立功情节的辩护观点，本院予以采信，其他辩护观点，本院不予采信。被告人包文某非法制造、买卖枪支4支，自制非军用枪弹40发，其行为触已构成非法制造、买卖枪支、弹药罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人包文某自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。辩护人认为被告人包文某主观恶性较小，未造成危害后果，且被告人是初犯、偶犯，自愿认罪认罚的辩护观点，本院予以采信。被告人常某非法制造枪支2支，并从他人处索要火药为动力的枪支1支并持有，被告人常某非法持有非军用枪弹784发，军用枪弹17发，其行为已构成非法制造枪支、弹药罪和非法持有枪支、弹药罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人常某一人犯数罪，应当并罚。被告人常某自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。辩护人认为被告人非法制造枪支一支，非法持有弹药466颗，具有自首情节的辩护观点，本院不予采信。被告人常某的行为危害后果不大的辩护观点，本院予以采信。被告人包海某非法制造枪支2支个人持有，其行为已构成非法制造枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人包海某自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。辩护人认为被告人包海某系初犯、偶犯，主管恶意较轻，认罪悔罪态度较好的辩护观点，本院予以采信。被告人白某非法制造、买卖枪支3支，购买枪支零部件39件，其行为已构成非法制造、买卖、枪支、弹药罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人白某自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。辩护人认为被告人白某认罪态度较好，有悔罪表现的辩护观点，本院予以采信。被告人吴某非法制造、买卖枪支2支，其行为已构成非法制造、买卖枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人吴某自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。辩护人认为被告人没有将制造的枪支出售他人获利，社会危害性较低，没有前科劣迹的辩护观点，本院予以采信。被告人包全某非法持有以火药为动力的枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人包全某自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。辩护人认为被告人包全某系初犯，没有前科劣迹，没有造成损害后果的辩护观点，本院予以采信。被告人六某非法持有以火药为动力的枪支1支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立。被告人六某自愿认罪认罚，可依法从轻处罚。综上，结合本案实际，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条、第一百二十八条、第六十四条、第六十八条、第六十九条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》的三百六十五条第二款的规定，判决如下一、被告人包文某犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年六个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月8日起至2022年5月7日止。）二、被告人常某犯非法制造枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年，犯非法持有枪支、弹药罪，判处有期徒刑十一个月，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月8日起至2022年5月7日止。）三、被告人包海某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月8日起2021至年11月7日止。）四、被告人白某犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月11日起至2021年11月10日止。）五、被告人吴某犯非法制造、买卖枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月9日起至2021年11月8日止。）六、被告人王某犯非法制造、买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑二年六个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。扣除先行羁押的9天，即自2018年12月20日起至2021年6月10日止。）七、被告人包全某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑十一个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月7日起至2019年10月6日止。）八、被告人六某犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。）九、涉案枪支由查封、扣押机关依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向兴安盟中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长杜东成审判员宋双喜审判员齐苏美娅二0一九年八月六日书记员高风琴

阮毅辉、张翔开设赌场一审刑事判决书福建省厦门市思明区人民法院刑事判决书（2018）闽0203刑初419号：福建省厦门市思明区人民检察院以思检公诉刑诉（2018）136号起诉书指控被告人阮毅辉、张翔、林志成、戴碧海、叶文通、邓李丽、王静、吴建辉、吴甜、缪竹心、蔡姝嫚犯开设赌场罪，于2018年5月14日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。福建省厦门市思明区人民检察院指派检察员吴雅莹、代理检察员林璐出庭支持公诉，被告人阮毅辉、张翔、林志成、戴碧海、叶文通、邓李丽、王静、吴建辉、吴甜、缪竹心、蔡姝嫚及辩护人王鹭杰、黄希、张平、杜凯瑞、夏劲松、朱金炉、李巧惠到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控：2016年9月至2017年9月24日间，经共谋后，由被告人阮毅辉、张翔出资，被告人邓李丽提供场所，在厦门市思明区金榜路98-1-1号店面二楼开设赌场，以“德州扑克”的方式招揽赌客进行赌博活动。被告人阮毅辉、张翔共同负责赌场的经营。被告人阮毅辉纠集被告人林志成负责赌场收银记账、兑换筹码等前台工作，纠集被告人戴碧海负责看场、招呼客人、顶角陪赌等；被告人张翔纠集被告人叶文通负责看场、招呼客人、顶角陪赌等；被告人邓李丽负责在一楼望风。被告人阮毅辉、张翔、林志成、戴碧海、叶文通、邓李丽均获赌场分红。被告人阮毅辉、张翔还以发工资的形式雇请被告人缪竹心、蔡姝嫚、吴甜、王静、吴建辉等人担任荷官分牌，为赌场抽水渔利。现查明该赌场的涉案赌资达人民币490余万元，其中，2017年抽头渔利人民币725353元。2017年9月24日晚，公安机关冲击该赌场，当场抓获被告人林志成、叶文通、邓李丽、缪竹心，同时查获十四名参赌人员，缴获筹码1545枚、扑克牌31副、赌桌2台、白色“苹果”牌ｉｐａｄ1部、白色“华为”牌手机1部（手机号码为188××××8861）、ｐｏｓ机1部（终端号为909871985）、账本等物品。2017年12月9日，公安机关从被告人邓李丽处扣押违法所得人民币10万元。2017年10月18日，被告人阮毅辉、张翔主动到公安机关投案；2017年10月20日，被告人戴碧海在厦门市集美区宁海一里47号4404室被公安机关抓获；2017年12月5日，被告人蔡姝嫚主动到公安机关投案；2017年12月19日，被告人吴甜在厦门市思明区新景中心二期45号1002室被公安机关抓获；2017年12月19日，被告人王静在厦门市湖里区融景湾3号楼2201室103房间被公安机关抓获；2017年12月19日，被告人吴建辉在厦门市湖里区后埔社189号607室被公安机关抓获。到案后，各被告人均如实供述上述事实；被告人阮毅辉、张翔、林志成、戴碧海、叶文通、邓李丽退缴违法所得共计人民币572553元。前述款物均扣押于厦门市公安局思明分局。案在审理期间，被告人阮毅辉、张翔、王静、吴建辉、吴甜、缪竹心、蔡姝嫚继续向本院预缴违法所得共计人民币52800元。公诉机关认为被告人阮毅辉、张翔具有自首等从轻或者减轻处罚情节；被告人林志成、戴碧海、叶文通、邓李丽、王静、吴建辉、吴甜、缪竹心具有从犯、坦白等从轻或者减轻处罚情节；被告人蔡姝嫚具有从犯、自首等从轻或者减轻处罚情节，建议对被告人阮毅辉、张翔判处有期徒刑二年以上三年以下，宣告缓刑，并处罚金人民币二万元以上三万元以下；对被告人林志成、戴碧海、叶文通、邓李丽判处有期徒刑一年以上二年以下，宣告缓刑，并处罚金人民币一万元以上二万元以下；对被告人王静判处有期徒刑六个月以上七个月以下，宣告缓刑，并处罚金人民币三千元以上五千元以下；对被告人吴建辉、吴甜判处拘役四个月以上六个月以下，宣告缓刑，并处罚金人民币三千元以上五千元以下；对被告人缪竹心判处缪竹心拘役四个月以上六个月以下，宣告缓刑，并处罚金人民币二千元以上三千元以下；对被告人蔡姝嫚判处拘役三个月以上四个月以下，宣告缓刑，并处罚金人民币二千元以上三千元以下。被告人阮毅辉、张翔、林志成、戴碧海、叶文通、邓李丽、王静、吴建辉、吴甜、缪竹心、蔡姝嫚均自愿认罪认罚并签字具结。本案有各被告人的庭前供述、辩解，证人林某2、刘某、胡某、陈某1、沈某、商某、阮某、林某1、陈某2、廖某、郭某、曾某、黄某、陈某3、张某等人的证言，房屋租赁合同、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、账本、现场查处照片、支付宝转账记录截图、微信转账记录截图、支付宝账号信息、支付宝交易记录、微信账号信息、微信交易记录、银行账户交易记录、ＰＯＳ机注册信息、辨认笔录、参赌人员行政处罚决定书、暂时扣留财物收据、现金存款凭条，公安机关出具的到案经过、各被告人的户籍证明及强制措施法律文书等证据证实，足以认定本院认为，被告人阮毅辉、张翔、林志成、戴碧海、叶文通、邓李丽、王静、吴建辉、吴甜、缪竹心、蔡姝嫚以营利为目的，共同开设赌场的行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。本案系共同犯罪，被告人阮毅辉、张翔在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人林志成、戴碧海、叶文通、邓李丽、王静、吴建辉、吴甜、缪竹心、蔡姝嫚在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚；被告人阮毅辉、张翔、蔡姝嫚犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人林志成、戴碧海、叶文通、邓李丽、王静、吴建辉、吴甜、缪竹心到案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人阮毅辉、张翔、林志成、戴碧海、叶文通、邓李丽、王静、吴建辉、吴甜、缪竹心、蔡姝嫚均积极退赃，可以酌情从轻处罚。综上，结合考虑各被告人的社会危险性和悔罪表现，本院决定对各被告人均予从轻处罚，并宣告缓刑。公诉机关的量刑建议和各辩护人的相关辩护意见予以采纳。扣押、退缴在案的违法所得应予没收；扣押在案的作案工具应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条及第六十四条的规定，判决如下一、被告人阮毅辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）二、被告人张翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）三、被告人林志成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）四、被告人戴碧海犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）五、被告人叶文通犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）六、被告人邓李丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）七、被告人王静犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）八、被告人吴建辉犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币五千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）九、被告人吴甜犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币四千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）十、被告人缪竹心犯开设赌场罪，判处拘役五个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）十一、被告人蔡姝嫚犯开设赌场罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二千元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金应于判决发生法律效力的第二日起十日内缴纳。）十二、扣押、退缴在厦门市公安局思明分局的违法所得人民币672553元及预缴在本院的违法所得人民币52800元均予没收，并由现扣押机关依法执行。十三、扣押在厦门市公安局思明分局的作案工具筹码1545枚、扑克牌31副、赌桌2台、白色“苹果”牌ｉｐａｄ1部、白色“华为”牌手机1部（手机号码为18805068861）、ｐｏｓ机1部（终端号为909871985）予以没收，并由现扣押机关依法执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员陈毅燕二〇一八年六月一日代书记员刘颖

䎋海军受贿罪、滥用职权罪一审刑事判决书吉林省敦化市人民法院刑事判决书（2017）吉2403刑初323号：吉林省敦化市人民检察院以敦检刑检刑诉（2017）284号起诉书指控被告人王海军犯受贿罪，于2017年9月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。敦化市人民检察院指派检察员姜恩禹出庭支持公诉，被告人王海军及其辩护人朱光伟、由洋到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控：一、涉嫌滥用职权的犯罪事实2012年上半年，敦化市利民房地产开发有限公司董事长李某（已判刑）为周转资金，找到时任敦化市雁鸣湖镇规划所所长张某1（已判刑），以其公司承建的房屋抵押正常办理他项权证用于贷款，张某1予以办理。2012年下半年，李某因资金周转紧张又找到张某1，让张某1不经原抵押权人（贷款人）同意，将已抵押在雁鸣湖镇规划所开具过他项权证的抵押房照取回，重复开具他项权证用于贷款，因违反规定被张某1拒绝。后李某找到时任敦化市雁鸣湖镇党委书记的被告人王海军，求其出面办成此事。王海军便找到张某1问及此事，当张某1向其说明李某重复开具他项权证抵押贷款是违规行为后，王海军为了照顾李某，仍让张某1为李某重复开具他项权证的事开绿灯。故张某1在王海军授意下，未经原抵押人同意，擅自多次给李某同一房照重复办理他项权证，李某以此向被害人王某1、刘某1等22人借款。后因李某资金链断裂，无法还款，导致债权人上告，给国家、人民利益造成2121万元经济损失。二、涉嫌受贿的犯罪事实（一）2011年，被告人王海军在任敦化市雁鸣湖镇党委书记期间，利用职务便利，收受李某给予的依波路牌手表一块，价值人民币13320元，2015年4月28日被敦化纪委扣押。（二）2012年春节，被告人王海军任敦化市雁鸣湖镇党委书记期间，利用职务便利，收受李某给予的价值10000元敦化市报喜鸟服装店代金卡1张，并使用。（三）2012年7月，被告人王海军在任敦化市雁鸣湖镇党委书记期间，利用职务便利，收受李某给予的敦化市雁鸣湖镇学府小区13号车库1个，价值人民币3.96万元，现已查封。王海军收受上述财物并为李某在雁鸣湖镇承担工程方面提供帮助。（四）2013年左右，被告人王海军在任敦化市雁鸣湖镇党委书记期间，为曲某承揽雁鸣湖镇腰甸村温室大棚工程提供帮助，2014年11月，王海军收受曲某给予的好处费人民币5万元，被其日常生活花掉。针对上述指控，公诉机关提供了相关证据材料，认为被告人王海军身为国家机关工作人员滥用职权，致使国家、人民利益遭受重大损失，情节特别严重（造成经济损失150万元以上），利用职权便利，非法收受他人财物数额较大，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以滥用职权罪、受贿罪追究其刑事责任。被告人王海军犯有数罪，且到案后如实供述自己受贿罪行，有坦白情节，被告人王海军与张某1系共同犯罪，其中王海军在共同犯罪中起主要作用，系主犯（张某1起次要作用，系从犯），故对其应依照《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款之规定予以处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，提请本院依法判处。被告人王海军对公诉机关指控其犯滥用职权罪有异议，辩称其不构成滥用职权罪；对公诉机关指控其犯受贿罪的事实部分有异议，辩称车库、手表及报喜鸟卡已经退缴了，曲某给的5万元写了还款字据。王海军的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名有异议，提出以下辩护意见：1.王海军涉嫌滥用职权罪证据不足。李某、张某1的供述前后矛盾、不真实，不能作为定案依据;王海军供述不稳定，应根据案件情节进行合理判断。2.王海军的行为不符合滥用职权罪的行为特征。王海军主持全面工作，发放他项权证不属于其具体职权范围。即使王海军存在打招呼的行为，与其职权没有关系，只是利用其身份影响，而刑法没有规定利用影响打招呼构成滥用职权罪。王海军即使存在打招呼的行为与受害人的损失之间不具有刑法上的直接因果关系。起诉书指控王海军授意张某1违法办理他项权证这一事实缺乏证据支持。本案不符合共犯成立的条件，王海军与张某1没有共同犯意。3.曲某的5万元是王海军借曲某30万元的还款。关于手表的问题，已经由纪检部门处理了，不应再起诉该事实。综上，没有充分证据证明王海军向张某1打招呼，即使王海军打招呼，也不构成滥用职权罪的共犯。经审理查明：一、滥用职权事实2012年下半年，敦化市利民房地产开发有限公司董事长李某（已判刑）为周转资金，找到时任敦化市雁鸣湖镇规划管理所所长的张某1（已判刑），让张某1不经原抵押权人同意，将已抵押在雁鸣湖镇规划管理所开具过他项权证的抵押房照取回，重复开具他项权证用于借款，因该种操作行为违反相关规定被张某1拒绝。后李某找到时任敦化市雁鸣湖镇党委书记的被告人王海军，求其出面办成此事。王海军便找到张某1问及此事，在张某1向其说明为李某重复开具他项权证抵押借款违反相关规定的情况下，王海军为照顾李某，仍让张某1为李某重复开具他项权证的事开绿灯。后张某1在王海军的授意下，未经原抵押权人同意，多次给李某同一房照重复办理他项权证，李某以此向被害人王某1、刘某1等22人借款，后因李某资金链断裂，无法偿还被害人经济损失达人民币2121万元，李某经营的敦化市利民房地产开发有限公司已经进入破产清算程序。事发后，部分被害人提起行政诉讼，法院生效判决判令敦化市雁鸣湖镇人民政府承担连带赔偿责任的金额已达人民币1000余万元。二、受贿事实（一）2011年，被告人王海军在任敦化市雁鸣湖镇党委书记期间，利用职务便利，为李某在敦化市雁鸣湖镇承揽工程等方面提供帮助，收受李某给予的“依波路”牌手表一块（价值人民币13320元）。2015年4月28日，该手表被中共敦化市纪律检查委员会扣押后上缴财政。（二）2012年春节，被告人王海军在任敦化市雁鸣湖镇党委书记期间，利用职务便利，为李某在敦化市雁鸣湖镇承揽工程等方面提供帮助，收受李某给予的价值人民币10000元的敦化市“报喜鸟”服装店代金卡1张并使用。2015年4月28日，中共敦化市纪律检查委员会在王海军处扣押价值人民币10000元的“报喜鸟”贵宾礼券一张。（三）2012年7月，被告人王海军在任敦化市雁鸣湖镇党委书记期间，利用职务便利，为李某在敦化市雁鸣湖镇承揽工程等方面提供帮助，收受李某给予的雁鸣湖镇学府小区13号车库1个（建筑面积22ｍ2，价值人民币3.96万元）。该车库无产权手续，检察机关将车库钥匙交曲某保管。（四）2013年年末，被告人王海军在任敦化市雁鸣湖镇党委书记期间，利用职务便利，为曲某承揽敦化市雁鸣湖镇腰甸村温室大棚工程提供帮助。2014年11月，工程款结清后，王海军收受曲某给予的好处费人民币5万元，被其日常生活花掉。上述事实，有公诉机关提交并经庭审举证、质证、认证的下列证据证实：1.情况说明、扣押清单、出库单，证明李某送给王海军的价值人民币13320元的依波路表及价值人民币1万元的报喜鸟贵宾礼券已被依法扣押，其中依波路手表已经上缴财政。2.存款明细账，证明曲某、曲金娥名下的农村商业银行的银行流水情况。3.敦化市价格认证中心价格认定结论书及涉案车库照片，证明李某送给王海军的车库价值人民币39600元。4.延边朝鲜族自治州中级人民法院（2016）吉24刑终87号刑事判决书，证明李某非法吸收公众存款、诈骗，张某1滥用职权的相关犯罪事实及判决情况。5.敦组干任（2011）4号、敦组干任（2011）5号、敦组干任（2011）23号中共敦化市委组织部文件《关于王延声等同志任免职务的通知》、《关于王海军等同志任免职务的通知》、《关于倪长亮等同志任免职务的通知》、敦雁党（2011）8号中共敦化市雁鸣湖镇委员会文件《关于雁鸣湖镇党政领导工作分工的通知》、敦雁党（2012）1号中共敦化市雁鸣湖镇委员会文件《关于雁鸣湖镇党政领导工作分工及调整部分干部包村的通知》、干部任免审批表、政协委员任免通知，证明2011年3月至2015年10月，王海军任敦化市雁鸣湖镇党委书记、人大主席以及在任职期间的职权、分工情况。2015年11月至案发前，王海军任敦化市政协秘书长。2017年6月13日，王海军因涉嫌严重违纪，经市政协十三届二次常委会议协商决定，不再担任市政协委员。6.借款合同及行政赔偿判决书证明：李某用重复办理的他项权证向被害人抵押借款，后因资金链断裂无法清偿，敦化市雁鸣湖镇政府被判决承担连带赔偿责任的情况。依据该判决书，敦化市雁鸣湖镇政府承担连带赔偿责任的金额已达1000余万元。7.司法会计鉴定报告、他项权证明细表等相关书证，证明李某用重复办理的他项权证向被害人借款，尚未归还数额达2121万元。8.常住人口信息查询证明，被告人王海军犯罪时系成年人，具有完全刑事责任能力。9.证人刘某2（张某1妻子）的证言：2014年1月份的一天上午10点多，张某1和我说给李某办房产证，然后多次抵押给银行和一些小额贷款的事出事了。我埋怨他为什么这么做，张某1说当时是王书记交代他的,让他为李某用一个房产证多次抵押提供方便，有什么事一律开绿灯。张某1说他当时也没有办法，都是上指下派的事，得服从领导的命令。王书记是雁鸣湖镇的党委书记，就按领导交代的办了。除了王书记外，张某1没有提到其他领导。10.证人渠某的证言：2014年一天上班的时候，王海军把我叫到他办公室说李某出事了，李某曾送他一块手表，这块手表已经丢了，过几天他去买个一模一样的手表交给我，然后他又对我说，过一阵纪委的人可能会过来查这块表，王海军书记嘱咐我，如果纪委的人要找到我问手表的事，就让我对市纪委的人说李某送他手表时他没要，是放到我这保管的。没多久市纪委的人问我这块手表的事，我按照王海军书记嘱咐我的话向市纪委的同志说的。我当时对市纪委的人说的有些地方不属实，是李某出事后，王海军书记才把李某送他的手表放到我这保管的。后来手表让我交给敦化市纪检委了。11.证人孙某（别名“毛某”）的证言：曲某欠我沙子钱4.5万，一直没还，2015年我找他要钱，他说在雁鸣湖镇有个车库，用车库顶账。我同意了。然后他把车库遥控器给我了。车库没有房照。12.证人路某（时任雁鸣湖镇副镇长，主管规划所工作）的证言：张某1正常办理他项权证业务没向我汇报过，他直接向党委书记王海军汇报。给李某办理非金融机构房屋他项权证属于乡镇政府比较大的权力，都是张某1直接向王海军汇报。2013年12月份前后，我在雁鸣湖镇政府办公楼走廊碰到过张某1，张某1当时神色很慌张，跟我说他给李某办理房屋他项权证，现在李某钱还不上了。我问他谁让他办的这事，他说是王海军让他办的。在张某1投案自首的前一天，张某1在政府办公楼住了一宿，我听干部徐某说，张某1给王海军打电话，问王海军李某的事怎么办，王海军让张某1投案自首，其他事情以后再说。我比较了解张某1的性格，他这人比较胆小怕事，给李某重复办理他项权证这种违规的事要不经过王海军同意，他不敢给李某办理。13.证人徐某的证言：2014年初的一天晚上，我在单位住宿，看到张某1下楼，我问他出什么事了，他说别提了，让领导坑了，他挺冤的。我就提醒他一下，出事了他应该给王海军书记打个电话，跟领导汇报一下。电话打通后通话内容我没听到。当时我问张某1哪个领导把他坑了，他没具体说是谁，但他那天是给王海军书记打了电话。14.证人王某2的证言：2011年6月后，张某1接替我负责规划所业务。两人进行了工作交接。15.证人罗某的证言：我曾借款给李某，用他项权证做的抵押。李某逃跑之前，我给时任雁鸣湖镇规划所所长的张某1打过电话，想验证一下他项权证，准备起诉李某。张某1说他在开会，没有回复我。后来听说李某和张某1被抓起来了，我就到敦化市公安局报案，在经侦大队我发现他项权证有重复情况。16.证人万某的证言：2013年的一天，王海军说要借给李某30万元，这30万元不是直接借给李某，而是通过一个叫曲三（曲某）的人借给李某，让我去银行取钱给曲某。我把钱给了曲某，他给我打了一张借条。这钱不是借给曲某的，是通过曲某借给李某的。30万元收到利息了，但利息曲某没有直接给我，给的王海军。有一次王海军往家拿过5万元，说是借李某30万元的利息。17.证人曲某的证言：我以前就和王海军认识，和李某关系也不错。2014年元旦前后李某出事跑了，王海军给我打电话说找我有事要我去他家楼下等着。我就去了他家楼下，他自己在车里坐着，我上了他的车。王海军和我说：“李某出事了，现在上面因为李某的事要查我，车库的事你替我扛一下吧。”我说：“行。”他就把车库钥匙门遥控器给我了。王海军又和我说：“纪检委要是问你这个车库的事，你就说车库钥匙我2011年底就给你了，我让你退给李某。”我说：“行，我知道怎么办了。”之后我就下车走了。之后过了不长时间市纪检委的人就找我了，我就按着王海军让我说的内容和纪委的人说了。车库遥控器没给李某。因为李某欠我很多钱，车库就让我留下了，后来2015年让我顶账给毛某了。车库20多平方，没有房照和产权证。2013年8月，李某找我借30万元，我当时手里没有那么多钱就找到王海军，跟他说李某要借30万，一个月1万元利息。王海军说他凑点钱以我的名义借给李某。过了几天王海军给我30万，我把这30万以我的名义借给李某。李某给我打了借条，月息3.3分，每月给1万元利息，一共给了王海军6个月利息。我和王海军之间的30万没有借据等凭证，只是口头商量以我的名义借给李某30万。2013年我承建了雁鸣湖镇腰甸村的4栋温室大棚工程，这个工程是王海军给我拿下来的，我干完活算完帐后为了对王海军表示感谢，给了王海军5万元感谢费，这笔5万元和利息钱没关系。18.证人李某的证言：2012年至2013年间，我公司经营期间没有资金了，也没有贷款，我去找时任雁鸣湖镇房产所所长张某1，用房产作抵押用于借款。后期基本上我所有的房子都开具一遍，但资金仍然不足。我开始找张某1给我重复开具他项权证，最初张某1不同意，后期他还是给我开具了。张某1不同意给我重复办理他项权证后，我到王海军的办公室跟他讲我第一次办理他项权证时借款抵押的数额太低了，我手头的沙场、石子厂都能赚钱，另外山庄也开业了，还款的能力没问题，镇政府还欠我工程款，我是扶持企业，希望能给我开个绿灯。你让张某1把这些房产再给我办理一次他项权证。王海军说他回头去找张某1，过了不久我给张某1打电话让他给我再次办理他项权证，他说你来吧，我知道这是王海军打完招呼了。后期我多次找张某1多次重复开具他项权证，我找过王海军几次，后期张某1自然就给我开了。大概在半年后，我通过张某1重复开具他项权证的事被一家小额贷款公司老板发现了，他给张某1打电话问这事。张某1让我赶紧处理这件事，我告诉张某1给王海军书记打电话。我找到王海军说，我有一笔款有问题，得赶紧处理，让他给我结算工程款，或者再帮我借点钱。当时王海军同意给我结工程款。王海军给我结了几十万的工程款，还在别的地方给我借了100万元左右。大概在2012年左右，我送给王海军一块价值13000元的手表，后期我给他一个车库。有一次我去王海军的办公室，王海军跟我说他手表丢了，我当时以为王海军是让我给他买手表的意思，我就随手从兜里掏出价值10000元的报喜鸟购物卡，给了王海军。19.同案张某1的供述和辩解：2012年上半年，李某开始找我办理抵押的他项权证都是正常办理的。2012年下半年，李某想重复抵押借款。当时我不同意。后来王海军书记到我的办公室问了我这件事，我说一个房屋只能办理一个他项权证，多办了就违规了。王海军书记用头一点窗外李某的山庄、沙场和石头场说：“李某的产业是雁鸣湖镇的龙头企业，现在李某的资金链出了问题，李某名下有养殖场、酒厂、山庄、沙场等产业，还款不是问题，你就帮他办一办吧。”等等照顾李某之类的话。当时我想考虑一把手跟我打招呼了，领导知道这个情况，而且我也没想到李某会还不上贷款跑了。我就同意了给李某重复开具他项权证。后期李某再找到我办其他房照的他项权证时，我就直接给李某办了。其中第一次给李某重复开具他项权证时，我对李某说过：“如果不是王海军书记打招呼，我绝对不会给你重复办理他项权证。”我印象中第一笔贷款因为李某到期没有还清，我多次向李某要第一次重复开具的他项权证，李某回答我说：“差不了事，过两天我就把钱还上，我就把他项权证还你。”过了好几天李某也没还他项权证，我就去找王海军书记汇报了，王海军说不用我管了，他跟李某说。王海军可能是催李某了，李某过几天把贷款还上后把这批的他项权证送回来了。王海军书记跟我打招呼是笼统说的，没告诉我给李某重复办几次，我理解的意思是我已经跟王海军书记说了这样做是违规的，但是王海军书记还是要求我给李某办理他项权证，所以就是对李某重复开具他项权证这方面给予关照。之后因为李某找我多次重复办理他项权证，我也有过不想给他办的想法，李某跟我说过两次是不是还要王海军书记打招呼之类的话。因为第一次重复办理他项权证的时候王海军书记找过我，之后李某再找我重复办理他项权证的时候，如果我不给办的话，王海军书记还会找我的，我的麻烦就来了。就这么一次次累加到最后重复开具了那么多他项权证。王海军找我打招呼的事我和我妻子说过。这些情况我在公安机关及诉讼过程中没有讲过，也没有人问过我。在法院庭审的过程中问过我这件事，我当时琢磨我的事就是我的事，不管领导怎么说，我不办就是不办。主要错误还是我犯下的，不想连累别人，现在经过服刑改造我想我的错误给政府带来了很大的损失，我应该实事求是的讲清楚，不能再隐瞒了。为李某重复办理他项权证的事就王海军书记知道，其他的镇领导不知道。2014年1月，当时李某因为还不了贷款跑了。在我投案自首的前一天，我从葫芦岛回到敦化，到敦化之后我给王海军打了电话，王海军说他在喝酒，吃完饭之后给我回电话。期间我给王海军打了三四次电话，王海军都说吃饭呢。最后我给王海军书记打电话，王海军跟我说：“面对现实吧。”我给王海军打电话的目的就是王海军书记交代我让我这么做的，现在出事了，他得管我啊。当天晚上我在政府住了一夜，第二天3、4点钟我就回家了。之后我就拿着相关的档案材料到公安部门报案了。我自首后的两三天，被公安局经侦大队的人带回到镇政府搜查办公室找档案，我在找档案的时候好像路某、渠某、王某2去看过我。在司法机关办理我案件的过程中，办案人员没有细问我这方面的事情，我涉案的时候王海军还是雁鸣湖镇的党委书记，我也不敢得罪他，就没说。20.被告人王海军的供述和辩解（2017年6月20日、2017年6月26日）：大概是2011年，有一天李某来我雁鸣湖镇政府办公室，当时就我们二人在场，李某说，王书记，我出门给你买块手表。我推脱了一下，他把手表放在我桌子上就走了。我就顺手把手表盒放在我办公桌下面的书柜里了。手表有实物，已经上交到敦化市纪委了。大约是2011年，李某给我手表之后，还在我办公室给我一张1万元报喜鸟服装店的代金卡，后来这1万元代金卡全让我自己买服装用了。2011年6月，我在李某处买了一个房子，给完李某房款不久，李某又送给我一个20多平方米的车库，当时是在我办公室把车库钥匙给我的。车库位于我购买的雁鸣湖镇学府小区住宅楼的右侧，是13号车库。车库市场价值5万元左右。车库没有手续，他只是说把车库钥匙给我了，说这个车库是我的了。2014年敦化市纪委要查我，我当时怕出事，就跟曲某说让他帮我跟纪委的人说，车库早在李某给我之后两三个月就让我通过曲某还给李某了，实际上是当时纪委调查我后我才想退给李某的。我也是为了逃避处罚才让曲某跟纪委这么说的。李某要送我手表、车库及报喜鸟代金卡是因为我是雁鸣湖镇党委书记，李某在雁鸣湖镇经商，搞房地产开发等，他就是为了和我处关系、讨好我，我在雁鸣湖镇当书记可以给他工程，为他办事以及其他方面的照顾。2013年11月份，我在市发改局要到一个腰甸村四栋温室大棚项目，曲某来找我想要干这个活，我便答应了。我当时跟镇长、副镇长打招呼，告诉他们这个项目给曲某干了。我让路某通知曲某走招投标程序。2014年11月份，曲某为了感谢我，开车到我位于敦化市鑫城阁小区的楼下，我到他的车上，曲某把一个装5万元现金的袋子给我了，我便收下了。当时我拿着这钱放在我妈家卧室的衣柜里了，这笔钱让我平时零花了。2013年8月份，我通过曲某借给李某30万元，但李某不知道是我的钱，曲某当时给我打了借条，腰甸村温室大棚工程结束后，曲某为了感谢我给我送了5万元，过后，我在曲某给我打的30万元借条上标注了曲某还我5万元钱的时间、地点、钱数。我明白这5万元是曲某感谢我的钱，曲某当时说李某跑了，给我这笔钱可以让我减少点损失。这30万元是通过曲某借给李某的，曲某没有义务还我这30万元。李某确实找过我让我跟当时任雁鸣湖镇规划所所长张某1打招呼，帮他重复办理他项权证，但我认为李某找我的时候不是为了第一次重复办理他项权证，他可能是找张某1重复办理的他项权证太多了，张某1不给他办理了，有难度了，才找我打招呼的。还有就是我跟张某1打过一次招呼，李某后来通过张某1办理多少重复抵押的他项权证我就不清楚了。我跟张某1打招呼的时候是2012年冬季，从时间段分析，我怀疑李某已经通过张某1重复办理他项权证了。我没具体说张某1说给李某重复办理多少次他项权证，就是说李某有偿还能力，让张某1开开绿灯，开开绿灯的意思就是让张某1给李某办理重复抵押的他项权证。21.破案经过，证明被告人王海军系被动到案。辩护人为证明其观点向法庭提供以下证据：1.李某作为借款人的30万元借据一张、曲某给王海军打的30万元借据一张，证明曲某与王海军有经济往来，5万元是补偿的关系。2.李某在以前案件中的笔录，证明李某就重复办理他项权证没有找过王海军，李某当时供述是直接找的张某1，没有提到找王海军，李某之后的供述与这份供述有矛盾。3.张某1在以前案件中的笔录，证明张某1没有提到当时找他他拒绝了，后又找的王海军。张某1与李某之间有权钱交易，辩方认为张某1在以前案件中的笔录是真实的。上述证据1中，对李某作为借款人的30万元借据的客观性、真实性、关联性本院予以确认；对于曲某给王海军打的30万元借据，因曲某的证言、王海军的供述和辩解等能够证实曲某和王海军没有借贷关系，故该借据的真实性及证明问题本院不予确认。对上述证据2、证据3的合法性予以确认，对于证明的问题本院将结合全部证据综合分析后予以评定本院认为，被告人王海军身为国家机关工作人员，滥用职权，致使国家、人民利益遭受重大损失，情节特别严重；利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋利益，数额较大，其行为已经分别构成滥用职权罪、受贿罪，公诉机关指控的罪名均成立，应依法惩处。王海军一人犯数罪，应数罪并罚。王海军授意张某1实施滥用职权的犯罪行为，与张某1系共同犯罪。在共同犯罪中，王海军与张某1作用相当，不分主从。关于王海军提出的其行为不构成滥用职权罪的辩解意见及王海军的辩护人提出的李某、张某1的供述前后矛盾、不真实，王海军供述不稳定，指控王海军授意张某1违法办理他项权证、与张某1构成共同犯罪的事实缺乏证据支持的辩护意见。经查，王海军滥用职权，授意张某1为李某违法重复办理他项权证，与张某1构成共同犯罪的事实有李某的证言、同案张某1的供述和辩解、王海军的供述和辩解、证人刘某2、路某、徐某的证言、司法会计鉴定报告、刑事判决书、行政判决书等证据能够证实，应予认定。虽然李某、张某1在本人的非法吸收公众存款、诈骗；滥用职权案中对王海军受贿、滥用职权之事没有提及，但并不妨碍二人在王海军滥用职权、受贿案中对王海军的犯罪行为进行证实，李某、张某1在不同案件中针对不同对象做出的不同供述（证言），并不矛盾，可以作为证据使用。王海军的供述虽不稳定，但与其他在案证据能够相互印证，可以采信其庭前供述。关于王海军的辩护人提出的王海军的行为不符合滥用职权罪的行为特征的辩护意见。经查，滥用职权罪指国家机关工作人员违反法律规定的权限和程序，滥用职权，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第五条规定：“国家机关负责人员违法决定，或者指使、授意、强令其他国家机关工作人员违法履行职务或者不履行职务，构成刑法分则第九章规定的渎职犯罪的，应当依法追究刑事责任。”本案中，王海军作为敦化市雁鸣湖镇党委书记，授意张某1违法履行职务，致使国家和人民利益遭受重大损失，情节特别严重，符合滥用职权罪的行为特征。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于王海军提出的车库、手表及报喜鸟卡已经退缴的辩解意见及王海军的辩护人提出的手表的问题已经由纪检部门处理，不应再起诉该事实的辩护意见。经查，王海军收受李某送的手表、代金卡等款物后并未及时退还或上交，而是在纪检部门对其行为进行查处时为掩饰犯罪而上交，故不影响受贿罪的认定，但王海军已将部分受贿物品上交的情节本院在量刑时酌情予以考虑。关于王海军提出的曲某送给他的5万元打了还款字据及辩护人提出的曲某的5万元是还款的辩护意见。经查，曲某虽给王海军打了一张30万元的借据且借据上标有“还5万元”的字样，但王海军与曲某就30万元钱款是王海军借给李某、与曲某无关的事实均明知，曲某送给王海军的5万元是贿赂款的事实有曲某的证言、王海军的庭前供述和辩解等证据证实，足以认定。王海军及其辩护人的辩解和辩护意见不能成立，本院不予采纳。王海军在庭审中有悔罪表现，可酌情从轻处罚。综上，根据被告人王海军犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条、第五条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定，判决如下一、被告人王海军犯滥用职权罪，判处有期徒刑三年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月19日起至2021年12月18日止。罚金自判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳。）二、扣押在案的价值人民币10000元的“报喜鸟”贵宾礼券一张依法予以没收，由扣押机关上缴国库；违法所得敦化市雁鸣湖镇学府小区13号车库1个依法予以没收，上缴国库；继续追缴被告人王海军违法所得人民币5万元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长王丽审判员王翠玲人民陪审员吕清华二〇一七年十二月六日书记员张杨

周大秀非法持有毒品一审刑事判决书河南省商城县人民法院刑事判决书（2016）豫1524刑初286号：商城县人民检察院以商检公诉刑诉（2016）246号起诉书指控被告人周大秀犯非法持有毒品罪，于2016年12月5日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。商城县人民检察院指派代理检察员曹洪飞出庭支持公诉。被告人周大秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结公诉机关指控：2015年6月5日17时许，商城县公安局上石桥派出所民警在商城县上石桥镇双河村岳岗组被告人周大秀家中查获其非法持有罂粟的果实共318个，总重1430克，共剥离出未经灭活的罂粟种子810克。经商城县林业科学研究所认定：该送检的罂粟种子可以发芽出苗。被告人周大秀被抓获到案后，如实供述自己非法持有未经任何处理的罂粟种子的犯罪事实。上述事实，被告人周大秀庭审中无异议，并有物证：扣押的罂粟果实照片；书证：接处警及受案登记表、户籍证明、案发证明、到案经过、前科证明、搜查笔录、扣押物品文件清单、证明、社区矫正调查评估意见书；证人晋某的证言；现场勘查笔录：现场方位图及照片等证据予以证实，足以认定本院认为，商城县人民检察院指控被告人周大秀犯非法持有毒品原植物种子罪事实清楚，证据充分，所控罪名成立。被告人周大秀明知是未经灭活的罂粟种子而非法持有，达810克，数量较大，其行为构成非法持有毒品原植物种子罪。被告人周大秀到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚；其符合社区矫正条件，依法可适用社区矫正刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十二条、第五十二条、第五十三条第一款、六十七条第三款之规定判决如下被告人周大秀犯非法持有毒品原植物种子罪，判处管制一年，并处罚金人民币1000元。（管制的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期二日。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到本判决的第二日起十日之内，通过本院或者直接向河南省信阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员张红尉二〇一六年十二月十六日书记员高林

吴江故意杀人罪一审刑事判决书山西省大同市中级人民法院刑事附带民事判决书（2017）晋02刑初4号：山西省大同市人民检察院以同检公诉一刑诉（2016）45号起诉书指控被告人吴江犯故意杀人罪，于2016年12月29日向本院提起公诉，本院于2017年1月3日立案。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人朱某花向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。山西省大同市人民检察院指派检察员张金楠出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人朱某花的法定代理人朱某孝、张某梅及其委托代理人沈春学、被告人吴江及其指定辩护人赵蕾到庭参加诉讼。现已审理终结山西省大同市人民检察院起诉书指控：被告人吴江与被害人朱某花系情侣关系，并育有一女（5岁），因吴欲与朱结婚，朱及家人不允等发生矛盾。2016年4月28日15时许，被告人吴江同被害人朱某花及二人的女儿到大同市矿区平旺公园游玩。行至平旺公园未来广场附近时，吴与朱又起争执，吴先将朱打倒在地，后骑坐在朱的身上，双手持砖块连续猛击朱的头面部，直至朱严重损伤，生命垂危，后带女儿离开现场，在回家途中服药自杀未果。经鉴定：被害人朱某花为植物生存状态，评定为重伤一级、一级残疾。针对指控的上述事实，公诉机关当庭出示的证据有书证受案登记表、报案材料、大同市公安局云泉分局立案决定书、被告人、被害人的户籍证明、抓获经过、诊断证明，证人李某庚、乔某贵、杨某、朱某叶、朱某、王某菊、吴某成、何某侠的证言，被告人吴江的供述与辩解，大同市公安局司法鉴定中心法医物证鉴定书、山西同煤司法鉴定中心伤情鉴定意见书、伤残等级鉴定意见书、现场勘验笔录、提取、辨认笔录等。公诉机关认为，被告人吴江因婚姻家庭矛盾，使用砖块连续猛击他人要害部位，其非法剥夺他人生命的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。由于被告人意志以外的原因，其犯罪未得逞，应适用《中华人民共和国刑法》第二十三条之规定，提请本院依法判处。附带民事诉讼原告人朱某花要求被告人吴江赔偿残疾赔偿金516560元、医疗费69176.92元、被抚养人生活费94914元、精神抚慰金50000元、护理费1508283元、误工费15177.95元、住院伙食补助费315元、营养费109815元、交通费4000元，共计人民币2368241.87元。主要证据有户籍证明、医疗费票据、司法鉴定意见书等。被告人庭审中供述了起诉书指控的事实。辩解是当时被被害人气的一时冲动犯了罪，希望从轻处罚。其辩护人认为，（1）被告人吴江没有故意杀人的动机和预谋，其行为并没有导致被害人死亡，本案应定故意伤害罪更为准确。即便是认定其构成故意杀人罪，也属犯罪未遂。（2）被告人认罪态度好，因家庭矛盾引发，被害人有一定过错。综合上述情节，应对被告人从轻处罚。经审理查明，被告人吴江与被害人朱某花系情侣关系，并育有一女（5岁），因吴欲与朱结婚，朱及家人不允等发生矛盾。2016年4月28日15时许，被告人吴江同被害人朱某花及二人的女儿到大同市矿区平旺公园游玩。行至平旺公园未来广场附近时，吴与朱又因婚姻问题发生争执，吴先将朱打倒在地，后骑坐在朱的身上，双手持砖块连续猛击朱的头面部，直至朱严重损伤，生命垂危，后带女儿离开现场，在回家途中服药自杀未果。经鉴定：被害人朱某花为植物生存状态，评定为重伤一级、一级残疾。另查明，由于被告人吴江的行为致被害人重伤一级、一级残疾，给附带民事诉讼原告人朱某花造成直接经济损失人民币82543.52元。上述事实，有检察机关提交并经法庭质证的下列证据予以证实：1、受案登记表、接处警登记表，证实2016年4月29日，同煤集团园林绿化处护卫大队职工乔某贵来刑侦大队报案，称2016年4月28日16时许，在同煤集团平旺公园内，有一名30岁左右的女子被人用砖块多次击打头部致伤，受害者头部周围有大量血迹。案发后，我局刑侦大队工作人员立即赶赴现场对案件进行侦查，目前受害人正在同煤集团总医院进行抢救，因受害人头部受伤较重，现仍在昏迷。2016年4月29日8时49分，朱某叶电话报警称其妹妹朱某花和男友到平旺公园内，后其男友在医院而其妹妹找不到了。接警民警告知其到云泉分局宏林派出所。2、证人乔某贵的报案材料及证言，2016年4月28日16时16分，我接到陈保平电话说树林里有人打架。我挂了电话后就向公园西门方向走，走到公园广场时碰到了西门门岗值班人员田秀园，田秀园和我讲了发生打架的具体位置，我当时就和我们队员去了案发地。到现场后，我看见现场有四五个人在围观，人群里面有一个三十岁左右女子头部在树坑面部朝地趴着，周围有大量血迹，应该是被人打伤了。听当时在场的目击证人讲是被一名戴眼镜的男子用砖头多次打击头部致伤的，旁边还有一名五、六岁的小孩一直在哭。后来我就打了120，大约过了十来分钟，120急救车来将受害人接走了，然后我就给云泉分局宏林派出所打电话报警，然后我们将案发现场进行了简单的保护。3、证人李某庚的证言及辨认笔录，2016年4月28日下午16时左右，当时我正在平旺公园里散步，走至公园内的未来广场附近时，我看见一个年轻男子骑在一个年轻女子的身上，用双手举起手里的大半块红色砖头朝女子的头上不停的砸，我看见打人后就朝打人的男子大喊：“你干什么呢，人都打死了还打呢？”这时这个男子停下了手朝我看了一眼。我赶紧就往前走，到前面十来米的距离处有几个人在下棋，我边走边喊：“赶快过来救命，这儿打死人了。”然后下棋的三、四个人就朝我这边走了过来，我们几个人一起来到了打人现场，发现打人男子和小女孩不见了，被打的女子面朝下趴在树坑，头部全部都是血，地面上到处都是血。我一看这名女子还有呼吸，就让旁边的人打120。过了十来分钟后，120车把受伤的女子拉走了。2016年5月17日，李某庚在大同市公安局云泉分局对案发当日平旺公园西门南侧出入口的一段监控视频进行确认，指出视频中2016年4月28日16时16分55秒至17分5秒出现在平旺公园西门南侧入口的男子就是嫌疑人吴江，女子就是被害人，被害人手牵的小孩就是现场的小女孩。4、证人杨某的证言，2016年4月28日下午16时左右，我当时在平旺公园未来广场附近捡垃圾，看见一家三口在未来广场附近的石凳上坐着，我还去他们坐的石凳子旁边捡垃圾，这时男子对女子说跟这面走。然后我见女子领着孩子跟着男子准备从小路走，我也从相反的方向走了。等我走到公园西门门口时，我看见一辆救护车进了公园，同时我看见西门岗的小田，小田告诉我说听说有人快死了，所以叫救护车了。然后我就跟着救护车想看看发生什么事，救护车停在未来广场附近，当时现场有好多人，我听说是有一个女人被打伤了，后来才听说是一家三口其中那个女子被打伤了。另其对公安机关提供的视频进行辨认，认出视频中的小女孩是一家三口中的孩子，女子的衣着像一家三口中的女子，男子没有注意。5、证人朱某叶的证言，因为吴晓伟要和我妹妹结婚，我妹妹不同意，吴晓伟就纠缠她。2010年左右，我妹妹怀了孩子，我才知道她和吴晓伟谈恋爱并有了孩子。现在孩子已经虚六岁，是个女孩，平时是吴晓伟的家人照顾。当时没有办结婚证，有了孩子以后我家人去找过吴晓伟家人谈结婚的事，可是吴晓伟家人拿不出彩礼，连我妹妹坐月子钱都没给，当时在医院他们家人还要打我们，不让我们出院，我们家人就没有同意他们结婚，他们后来还把孩子抢走了，不让我们照顾。后来我妹妹就去北京打工了，等孩子三、四岁时候，吴晓伟找我们商量和我妹妹结婚的事，逼着我们同意，我们没有同意，后来听说吴晓伟也去北京打工了。近几天吴晓伟又去我们家，要和我妹妹说清楚这个事，还恐吓我们说要我妹妹不回来说清楚，就对我妈、我和我家人怎样，不让我们活。我们没有办法就联系我妹妹让我妹妹回来了，但我妹妹不想和他在一起，想和他分手，让他不要纠缠她。为了这个事，我妹妹在北京打工那个经理也来了大同调解这个事。2016年4月28日晚21时许，我妈给我打电话说吴晓伟妈妈去我妈家说吴晓伟昏迷了，现在在医院抢救，我妈说给我妹妹打电话打不通。我赶紧给我妹妹的经理打电话问怎么回事，经理说2016年4月28日下午14时许，我妹妹送她回北京，吴晓伟也准备一起回北京，但吴晓伟又说不回北京了。后来经理给吴晓伟妈妈打电话后给我回了电话，说听孩子说吴晓伟下午带着孩子和我妹妹去平旺公园了，在公园发生了什么，吴晓伟妈妈说孩子小说不清楚。一晚上我也联系不到我妹妹，我今天早上就向公安机关报警，警察说让我们去云泉分局宏林派出所问，我才知道出事了。6、证人朱某（被害人的哥）的证言，2006年4月28日下午4点左右，我还在市里上班，我母亲给我打电话，说我二妹下午2点出去了，但打电话打不通，让我联系我二妹的同学朋友看看哪去了。我就打电话联系，没人知道。到了今天凌晨一点多，我给我母亲打电话，得到一个消息，就是我二妹的男朋友吴江下午4点左右因为喝药送医院抢救，住同煤总院血液科了，我母亲也不知道他因为什么喝的药，也没找到我二妹。今天早晨我大妹给我打电话，说早晨报警了，110接警台说让去云泉分局宏林派出所，我就去了。我又问了母亲吴江所在的医院的详细地址，就领警察找到了正在医院抢救的吴江。吴江和我二妹搞对象，已经有了孩子了，因为双方父母的原因，他们两人就一直没有登记结婚。我二妹怀孕我妈也不知道，后来生孩子我们家才知道，我妈挺生气，后来我妈见吴江脾气也不好，怕以后打我二妹，就不让他们来往。现在他俩有个女孩儿六岁了，一直是吴江妈抚养着，后来我听说我二妹悄悄的和吴江还来往着。7、证人王某菊的证言，2016年4月28日14时左右，我儿子吴江和朱某花带着孩子从我家走，说去公园转转，明天吴江准备回北京上班。大约16点多，我在家门口乘凉，这时有辆三轮摩的开过来，我听见有人喊奶奶，我一看是我孙女，起身就朝三轮摩的走去，打开车门，我孙女说她爸爸睡着了，并且说吴江和朱某花吵架。当时我看见吴江已经昏迷，嘴角有流出来的口水，我就叫上我丈夫吴某成一起将吴江送到同煤集团总医院抢救。吴江是因为服了过量的治疗失眠的药物而昏迷的，这些药是我三、四年前从古城药房买的。吴江在中午12点左右跟我把半瓶用来治疗失眠的药拿走了，他说他在北京打工太累，有时也睡不着。吴江和朱某花平时感情挺好，都在北京打工，每次回来住的话都在我家住着，就是最近闹些矛盾，朱某花家人不同意朱某花跟着吴江，他俩在一起没领过结婚证也没办过酒席，现在要么我们给买套楼房，再给3万彩礼，还有装修钱，我和我丈夫去过朱某花家解决这个事，但是没有商量出结果。8、证人吴某成的证言，2010年4月28日下午4点多，我听见我老婆王某菊喊我，说你赶紧背你儿子去吧，他下不了车了。我就和我老婆一起去我儿子租的红色三轮车跟前，我看见我儿子躺在车的后排座椅上昏迷不醒，并且口吐白沫，我就喊我儿子，他一点儿反应也没有，我一看事情不对就赶紧上车，让司机开车去医院。我老婆把孙女托给邻居看管，然后我和我老婆坐着租的三轮车让司机去医院。我们先去了南郊区回去村口的一家小医院，那里的医生看我儿子情况不对，说他们看不了，让赶紧去同煤集团总医院，然后我们又乘坐这辆三轮车去了同煤集团总医院急诊，大夫对我儿子吴江进行了洗胃。当天下午2点多，吴江和邻居借了一辆电动车，说拉着他媳妇和孩子去平旺公园玩儿。可是下午4点多，只有吴江和孙女回来，也没骑车回来，我怕把电车车丢了，就去平旺公园门口找到这辆电动车推回来了。晚上10点左右，我老婆先去了朱某花家找朱某花，可是朱某花没在，打电话也不接，后来电话也关机了。我老婆回家问我朱某花回来没，我说没有，然后我们就又去医院了。吴江走的时候，身上穿着外套，背了一个书包，回来时候外套上衣也没了，书包也没了，上身只穿一件红色的秋衣。我看见他手上有红色的液体痕迹，是不是血迹就不知道了，我儿子平时戴眼镜。9、证人何某侠（三轮车司机）的证言及辨认笔录，2016年4月28日下午，我在大同市矿区新四区工商银行附近停车揽活，大概16时左右，从工商银行里面出来一个领着小女孩的年轻男子，男子上车后坐在后排座椅了对我说到南郊区赵家小村，当时他思维意识还很清楚，可是车走到六矿新区红绿灯时，我从车内后视镜发现坐车男子有些迷糊，也不和我说话。到了赵家小村后，小女孩喊爸爸，但是那男子不答应，后来我是在小女孩儿的指挥下找到男子的母亲，他母亲看到这种情况让我拉着他们去了友谊医院，结果大夫看到该男子已经口吐白沫，就让我上矿务局总医院。我把他们拉到了总医院急诊科，大概是17时30分左右，医院大夫们把人从我车上抬下去，拉进急诊科进行抢救，后来我就回家了。到男子家门口时，男子母亲发现儿子手上有血，就问我咋了，我说不清楚，小女孩和她奶奶说她爸爸和妈妈在公园打架了，爸爸把妈妈的头破了。2016年5月10日，何某侠在大同市公安局云泉分局对12张男性照片辨认后，指认8号（吴江）就是4月28日下午从大同矿区新四区工商银行附近拉到南郊区赵家小村的男子。10、被告人吴江在侦查期间的供述，我计划在2016年4月29日回北京上班，走之前想带孩子和朱某花转一转，也想问一问朱某花到底和我过不过了，好心里有个底。2016年4月28日中午，我和朱某花联系一起带孩子到平旺公园转转，下午15时左右，我骑电动车去南郊区大路辛庄村我岳母家接上朱某花，然后回我家接上女儿一起去平旺公园玩耍。15时30分左右，我们从公园西门进的平旺公园，走至距离公园西门不远的一片树林里，坐在石凳上休息，我提出要看朱某花的手机，她不同意，我就从她的衣服兜里掏出手机看，可是手机密码改了我打不开。我就问她密码，她就和我要回手机解锁，但是也解不开，她说把密码忘了。我说那咱们就带孩子玩儿吧，一会儿等走的时候去外面的手机店花钱把手机解开，她同意了。我们准备带孩子划船或者钓鱼，我们一边走一边聊，这时朱某花提出要和我分手，我就问为什么，但是她一直不正面回答我的问题，我就问她：“咱们一直都挺好，为什么这次回家后你的态度转变这么大，一直提出要和我分手，是不是你妈不同意还是有什么原因？”朱某花说分开对我俩都有好处，我就问：“有啥好处？咱们有孩子了，咱们分开是对孩子有好处？还是给孩子找个后爹或后妈有好处？”朱某花说孩子有奶奶和姑姑就行了，她不喜欢孩子，孩子和她又不亲。这时我就生气了，随手打了她一个耳光，朱某花就放下怀里的孩子和我扭打到了地上，她当时是侧着身子躺着，上身在树林里，下身在路上，我骑到朱某花身上后，用腿压着她的腿，又用手打她耳光，我说：“你好好想想，咱们孩子都有了，能不能好好过日子？”朱某花生气地说她不想和我过了，我当时特别生气，顺手就捡起旁边的砖头向她的腹部打了一下，然后又用砖头向她腿上打了一下，想吓唬吓唬她，我问她：“你到底是怎么了？是怎么想的？”朱某花说她就是死也不想和我过了。这时我生气极了，用砖头打了她左脸一下，当时她哼了一声，没有反抗，我看见当时她的脸就肿了，接着我又用砖头用力向她头部左侧打了两下，我打完后看见朱某花头上出血了，她当时被我打的昏迷了。当时有一个老汉喊了我一声，意思是说别打了，再打出人命，孩子当时也在旁边站着，害怕的边哭边喊“爸爸，回家吧！回家吧！”我心里有点慌，就抱着孩子走了。走了没多远，我就吃了三瓶药，当时想吃上药也活不成了，领着孩子准备出公园，因为打完朱某花，我手上和上衣有血迹，怕别人看见就把上衣脱掉，把上衣装到背包里，把背包扔到附近的草坪里了。因为怕被别人看出来，我领着孩子从平旺公园东门附近的栅栏缺口出了公园。我当时想我喝上药也活不成了，但是我必须先把我女儿送回家，我就从东门附近租了一辆三轮摩托车回家，车走到新四区口时，我看见一个工商银行，心想我妈帮我拉扯孩子也没有钱，我就去银行取的钱，又坐着这辆三轮车回家，车走到半路上药劲上来了，怎么回的家我都不知道，等我醒来后，我就在同煤总医院了。我打她脸部是用一只手拿起砖头打的，打她头部时是用一只手抓着另一只手的手腕儿，拿起砖头用力打她的头部。我知道可能会把人打坏，当时我正在气头上，没想那么多，就用砖头打了她的脸和头，我打完后就把砖头留在现场，砖头上有血迹。我打完朱某花后喝了治疗精神病的药想自杀，喝的三瓶药有两瓶是事发当天中午和我妈要的，还有一瓶是在北京买的，都是为了促进睡眠。因为最近一段时间朱某花经常和我提分手，我经常因为此失眠，而我白天要工作，晚上睡不好，所以我带这些药是为了帮助治疗我失眠的。11、现场勘验检查笔录及照片、提取痕迹物证登记表、提取笔录，现场位于同煤集团平旺公园内，未来广场位于该公园内西北部，为一圆形结构，以未来广场中心雕塑为圆心，呈放射形向外发散。中心现场位于该未来广场正东侧，通道南弧形小路处，距弧形小路距东西向主通道交叉路口南北向4.5米地面处有一由南向北扇形喷溅状血迹，该扇形血迹半径长1.5米，扇形弧顶长1.2米。血迹西侧树林内的地面有明显打斗痕迹，距离该小路西侧路边1.3米处，地面有0.2×0.3米凹陷，凹坑内布满血迹。距该处血泊北侧直线距离0.5米处地面有半块红砖，砖体表面布满血迹。现场提取半块砖头、地面血迹。2016年4月30日，公安人员分别提取了被害人朱某花的血样、被告人吴江的血样以及其手上和鞋上的血迹。12、朱某花的诊断证明，2016年4月28日16时，朱某花入住同煤总医院，经诊断朱某花创伤性硬膜下血肿（右额颞顶）、脑疝、颧骨骨折（左，多发）；眶骨骨折（左）；头皮裂伤（左顶、左额）；面部裂伤（左）；肺炎（双上肺）。13、被告人吴江的住院病历及诊断证明，证实2016年4月28日18时入住同煤总医院，诊断为吴江系对精神有影响的药物中毒（氯氮平），2016年5月3日出院。14、山西同煤司法鉴定中心司法鉴定意见书，2016年8月3日，对朱某花伤情鉴定，鉴定意见：朱某花为植物生存状态，评定为重伤一级。2016年9月28日，对朱某花伤残程度进行鉴定，鉴定意见：朱某花为植物生存状态，评定为一级残疾。15、大同市公安司法鉴定中心法医物证鉴定书，鉴定意见：在送检标记为现场提取砖头上、朱某花头部下方、办案单位移交吴江手上、所穿运动鞋上可疑斑迹中均检出人血，为朱某花所留的可能性为99.999999%。16、辨认笔录，2016年11月25日，被告人吴江在矿区看守所对12张照片辨认后，指认8号（朱某花）就是朱某花。17、指认现场笔录，2016年5月3日晚19时许，吴江指认大同市矿区平旺公园未来广场东侧一条小路上是其用砖头打击被害人朱某花的地方。18、指认笔录，证实2016年11月9日，吴江在大同市矿区看守所辨认出2016年4月28日15时许平旺公园西门南侧的视频监控截图中的自己。19、指认作案工具笔录，证实2016年11月25日，吴江在大同市矿区看守所指认现场提取的半块砖头就是其打击被害人头部所使用的砖头。20、抓获经过，2016年4月28日下午16时许，平旺公园发生一起杀人案，经侦查发现被害人朱某花的丈夫吴江有重大嫌疑。2016年5月3日，大同市公安局云泉分局刑侦大队民警在同煤集团总医院血液免疫科抢救室内将嫌疑人吴江抓获。21、户籍证明，证明吴江出生于1990年7月26日，住大同县；朱某花出生于1991年3月15日，住浑源县。22、入所健康体检表，证实吴江入所时身体健康，无外伤。23、当庭出示现场提取半块砖头及衣服，被告人吴江确认该砖头为案发时用来打被害人的砖块。白色上衣为被害人朱某花案发时穿的衣服，裤和鞋为被告人吴江作案时穿的裤子和鞋。附带民事诉讼原告人出示了下列证据：1、同煤集团总医院住院病历、诊断证明、医疗费票据复印件，证明朱某花于2016年4月28日入住同煤集团总医院，诊断为创伤性硬膜下血肿、脑疝等。经手术治疗，于2016年5月19日出院，住院费59979.12元、门诊费1587.9元，共计61567.02元。2、药费收据，证明朱某花在药店、私人诊所购药花费4661.5元。3、出租车车票据，共计人民币4000元。上述证据，经庭审质证，被告人及其指定辩护人均无异议。综合分析上述证据，（1）被告人吴江供述与被害人朱某花谈恋爱多年，并同居生育一女儿，因被害人不同意与其结婚而发生争执引发本案，被告人吴江供述的本案起因与证人朱某叶、朱某、王某菊的证言相印证。（2）被告人供述案发当天下午与被害人朱某花及其女儿在平旺公园，被告人与被害人因婚姻问题发生争执打斗，被告人骑在被害人身上，持砖块击打被害人头面部数下，致被害人头部出血昏迷，与证人乔某贵、李某庚、杨某的证言及证人李某庚辨认笔录相印证，与现场勘验笔录记载现场有明显打斗痕迹，有喷溅状血迹，朱某花的诊断证明记载朱某花头面部损伤相印证；现场提取半块砖头，被告人确认就是用该砖块击打的被害人，且该砖块及现场地面血迹、被告人吴江手上、其所穿运动鞋上血迹经鉴定为朱某花所留。被告人吴江的行为致被害人朱某花重伤、一级伤残的事实清楚，证据确实。（3）被告人供述打完被害人后，服用随身携带的安眠药，租乘三轮车回家，半路上药劲上来，不知怎么回的家，等醒来后在同煤总医院，所供情节与证人何某侠、王某菊、吴某成的证言及吴江住院病历、诊断证明、抓获经过相印证本院认为，被告人吴江因婚恋矛盾与被害人发生争执打斗，手持砖块连续猛击被害人头面部后离开，其非法剥夺他人生命的行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。被告人吴江持砖块多次击打被害人的要害部位，说明其主观上具有剥夺他人生命的故意。对辩护人所提本案应定故意伤害罪的辩护意见，本院不予采纳。被害人因被他人及时送往医院抢救，呈植物生存状态，鉴定为重伤一级，一级残疾，由于被告人意志以外的原因，其犯罪未得逞，属犯罪未遂，可比照既遂从轻处罚。本案起因是因婚恋矛盾引发，亦可酌情从轻处罚。对辩护人所提该辩护意见，本院予以采纳。由于被告人的行为致附带民事诉讼原告人重伤一级，一级残疾，其造成的直接经济损失应予赔偿，诉讼请求合理部分予以支持，应赔偿医药费66228.52元，住院伙食补助费315元、交通费4000元，护理费、误工费均未提交相关证据，可酌情支持护理费2000元，误工费10000元，以上共计人民币82543.52元。营养费未提交相关证据，残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金均不属于刑事附带民事诉讼的赔偿范围，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第五十七条第一款、第二十三条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下一、被告人吴江犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；二、被告人吴江赔偿附带民事诉讼原告人朱某花各项经济损失共计人民币82543.52元，判决生效后30日内付清。随案移送作案工具砖头半块，被害人朱某花白色上衣一件，被告人吴江裤子一条、鞋一双，存档备查。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份审判长朱壮海审判员陈景玉审判员张飞二〇一七年三月二日书记员陈霞

福建省厦门市思明区人民法院刑事判决书（2020）闽0203刑初259号公诉机关福建省厦门市思明区人民检察院。被告单位厦门中南支付信息技术有限公司（2018年11月更名为厦门中南在线信息技术有限公司），住所地厦门市思明区，法定代表人罗宗萍。诉讼代表人：罗宗萍，女，1989年2月28日出生，厦门中南在线信息技术有限公司法定代表人。被告人钟永斌，男，1978年10月10日出生，汉族，大学本科文化，厦门中南支付信息技术有限公司实际控制人，户籍地福建省长汀县。2019年11月15日因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留，同年12月20日被逮捕。现羁押于厦门市第一看守所。辩护人肖兴刚、陈晶晶，北京京师（厦门）律师事务所律师。公诉机关以思检刑一刑诉〔2020〕262号起诉书指控被告单位厦门中南支付信息技术有限公司、被告人钟永斌犯非法经营罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。本院适用刑事案件速裁程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。公诉机关指控，被告单位厦门中南支付信息技术有限公司系被告人钟永斌实际控制经营的公司，2018年11月更名为厦门中南在线信息技术有限公司。2017年1月至9月间，被告单位厦门中南支付信息技术有限公司在未取得支付业务许可证的情况下，与中国民生银行股份有限公司新兴支付清算中心、上海浦东发展银行股份有限公司北京分行、中信银行股份有限公司深圳分行等银行签订移动支付服务协议，并与多家商户签署移动数据处理协议，在位于厦门市思明区的办公地点，非法从事资金清算业务。被告单位厦门中南支付信息技术有限公司利用上述银行提供的资金结算通道，使用公司对公账户收取上游商户款项后，由银行收取一定的手续费，再扣除中南支付公司收取的手续费后，将剩余款项支付给下游商户。其中，通过民生银行通道结算的交易金额为人民币（下同）38954662.41元，非法获利22268.48元；通过中信银行渠道结算的交易金额为1322897.39元，非法获利661.49元，通过浦发银行渠道结算的交易金额为347413.22元，非法获利426.17元；全部交易金额共计40624973.02元，非法获利共计23356.14元。2019年11月15日，经电话通知，被告人钟永斌主动到公安机关投案，并如实交代了上述事实，其家属亦代其向公安机关退缴全部违法所得23356.14元。另查明，在本案审理期间，被告单位厦门中南支付信息技术有限公司、被告人钟永斌分别向本院预缴罚金人民币八万元、四万元。公诉机关认为本案系单位犯罪，被告单位厦门中南支付信息技术有限公司非法经营数额共计40624973.02元，属情节特别严重，被告人钟永斌系被告单位的直接负责的主管人员，且具有自首的减轻处罚情节，建议判处被告单位厦门中南支付信息技术有限公司罚金人民币八万元，判处被告人钟永斌有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。被告单位厦门中南支付信息技术有限公司、被告人钟永斌自愿认罪认罚且签字具结。本院认为，公诉机关指控被告单位厦门中南支付信息技术有限公司、被告人钟永斌犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。辩护人的相应辩护意见予以采纳。另退缴在案的违法所得应予没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三十条、第三十一条、第二百二十五条第（三）项、第二百三十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及第六十四条的规定，判决如下：一、被告单位厦门中南支付信息技术有限公司犯非法经营罪，判处罚金人民币八万元。（罚金已预缴。）二、被告人钟永斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金已预缴。）三、退缴在案的违法所得人民币23356.14元予以没收，由扣押机关厦门市公安局思明分局依法执行。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审判员朱新风二〇二〇年六月八日法官助理张晓杰代书记员潘慧萍附件：本案所适用的法律法规《中华人民共和国刑法》第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二百三十一条单位犯本节第二百二十一条至第二百三十条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

林某1犯合同诈骗罪一审刑事判决书安徽省潜山县人民法院刑事判决书（2016）皖0824刑初117号：安徽省潜山县人民检察院以潜检刑诉［2016］103号起诉书指控被告人林某1犯合同诈骗罪，于2016年12月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2017年1月17日公开开庭审理了本案。安徽省潜山县人民检察院指派检察员丁娟出庭支持公诉，被告人林某1及辩护人石朝阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结公诉机关指控：2005年潜山县机械工业公司职工集资建房，公司员工每人仅限购一套住房，其中大户型集资款是6万元、小户型集资款是5万元。2005年6月份被告人林某1收取江某购房款7.5万元以其妻程某1（系公司员工）的名义订购大户型住房一套，2005年11月15日，被告人林某1又与李某1签订购房协议，收取李某1购房款9万元以其岳父程某2（公司法人代表）的名义订购大户型住房一套。2007年集资房竣工并以抓阄的方式分房。2007年4月3日，被告人林某1与徐某签订购房协议，以总价11.5万元的价格将以其岳父程某2名义分得的住房（1幢2单元201室）卖给徐某。2007年11月4日，被告人林某1与范某1签订合同以总价13.8万元将以其前妻程某1的名义分得的住房（1幢4单元202室）卖给范某1。而江某、李某1多次找林某1要房，林某1却以集资建房不能卖给外人为由拖延交房，后声称潜山一中隔壁属于潜山县机械工业公司的地皮（现文星学府）马上开发，原集资房让给了安置户，负责在新开发的地方为江某、李某1分别解决一套相同面积的住房，然而直到文星学府开发完工，江某、李某1都没有从林某1手中拿到订购的房屋。被告人林某1明知其手中无房无钱给李某1、江某，在2009年12月1日和2014年8月13日林某1仍分别与江某、李某1签订协议，最迟于2014年11月13日前交房或按文星学府市场价支付现金。但2014年8月13日以后，林某1就变换了联系方式并逃匿。针对指控的事实，公诉机关提供了相关证据予以证实。公诉机关认为，被告人林某1以非法占有为目的，在签订合同后骗取他人购房款共计现金人民币16.5万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人林某1辩称，我没有诈骗他们钱财的意图，不构成合同诈骗罪。1、李某1直接与我岳父谈买房的，我仅负责签合同，江某、李某1的房款我交给了我岳父；2、李某1定的是大户，小户他不愿意要，同意等第二次集资建房。我将集资房另行卖给他人时江某、李某1均知情。3、后签订的二次协议都是江某、李某1事先打好约我签字的，不是我的真实意思表示，手写的2005年付9万元、7.5万元是我加上的。我一直表示愿意退钱，因双方差距较大没有达成。其辩护人辩称，本案不属于合同诈骗，属于经济合同纠纷。1、被告人林某1在收取江某、李某1钱款后，积极安排房源，因房屋面积及一厂单位员工有异议使江某、李某1未顺利取得房产，后又签订协议，约定未获房产按市场价赔偿，被告人林某1其主观上不具有非法占有他人财物的目的；2、重新签订协议时江某、李某1已知晓被告人林某1无房，被告人林某1收取的房款用于正常的经营活动，不能履行合同义务是因其资金周转出现问题，客观上被告人林某1未实施以虚构事实、隐瞒真相的方法骗取江某、李某1财物的行为；3、即使被告人林某1隐瞒相关事实，也是房屋买卖过程中的欺诈，属民事欺诈，经济纠纷。建议法庭宣告被告人林某1无罪。经审理查明：2005年潜山县机械工业公司（简称一厂）职工集资建房，公司员工每人仅限购一套住房，其中大户型集资款是6万元、小户型集资款是5万元。2005年6月份被告人林某1收取江某购房款7.5万元以其妻程某1（系公司员工）的名义在一厂订购大户型住房一套，2005年11月15日，被告人林某1又与李某1签订购房协议，收取李某1购房款9万元以其岳父程某2（公司法人代表）的名义在一厂订购大户型住房一套。2007年集资房竣工以抓阄的方式分房。2007年4月3日，被告人林某1与徐某签订购房协议，以总价11.5万元的价格将以其岳父程某2名义分得的住房（1幢2单元201室）卖给徐某。2007年11月4日，被告人林某1与范某1签订合同以总价13.8万元将以其前妻程某1的名义分得的住房（1幢4单元202室）卖给范某1。而江某、李某1多次找林某1要房，林某1却以集资建房不能卖给外人为由拖延交房，后声称潜山一中隔壁属于机械工业公司的地皮（现文星学府）马上开发，原集资房让给了安置户，负责在新开发的地方为江某、李某1分别解决一套相同面积的住房，然而直到文星学府开发完工，江某、李某1都没有从林某1手中拿到订购的房屋。被告人林某1明知其手中无房无钱给李某1、江某，在2009年12月1日和2014年8月13日林某1仍分别与江某、李某1签订协议，最迟于2014年11月13日前交房或按文星学府市场价支付现金。2014年8月13日以后，林某1变换联系方式逃匿。另查，2016年7月19日，怀宁县公安局刑事侦查大队民警在怀宁县高河镇皖西南家具城商住楼一出租房将被告人林某1抓获归案。次日，潜山县公安局扣押了林某1现金28000元，并随案移交至本院。上述事实有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、书证（1）受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、提请批准逮捕书、批准逮捕决定书、逮捕证、逮捕通知书，证实本案于2015年6月29日由本院移送潜山县公安局，潜山县公安局于当日立案侦查，以及侦查机关依法对被告人林某1采取强制措施情况。（2）归案经过，证实被告人林某1系抓获归案。（3）户籍证明，证实被告人林某1出生日期、住址等基本信息。（4）案件移送函、民事诉状、林某1的答辩意见以及其律师出具的情况说明、李某1身份证复印件、购房协议书三份、收条、庭审笔录、民事裁定书，证实被告人林某1与李某1就房屋卖买的问题多次签订了协议，林某1均未履行。同时本院民一庭在审理时，发现被告人林某1涉嫌犯罪，将案件移交潜山县公安局情况。被告人林某1于2005年11月至2006年2月份收取李某1购房款9万元。（5）购房合同、协议书、收条，证实被告人林某1与江某关于房屋卖买问题多次签订协议，被告人林某1收取江某购房款7.5万元；林某1与范某1签订购房合同，合同约定房款13.8万元，被告人林某1已收取范某1购房款12.1万元；林某1、程某1与王某、徐某签订购房合同，被告人林某1收取徐某购房款11.5万元。（6）扣押决定书、移交清单，证实潜山县公安局扣押了林某128000元，已随案移交本院。（7）潜山县经贸委出具的潜山县机械工业公司集资建房的相关材料、潜山县经侦大队出具的关于潜山县机械工业公司集资建房情况的说明，证实潜山县机械工业公司开发的集资房始于2004年9月20日，竣工日期是2006年1月1日。没有查到集资建房户花名册。2006年元月，潜山县机械工业公司职工集资住宅楼竣工验收。（8）潜山县正阳房地产开发公司的商品房预售许可证以及文星学府安置户名单，证实文星学府小区由潜山县正阳房地产开发公司开发，被告人林某1不是里面的安置户。2、电子证据：李某1与林某1的手机信息，证实李某1与林某1多次短信联系的事实。3、证人证言（1）证人林某2证言：我是李某1的妹婿，李某1叫我帮他在潜山买一套住房。2005年，江某讲林某1在县一厂集资建房时订了三套住房，而且三套都是大户，每户120平米左右，配套一个自行车库，可以卖一套给我，还可以卖一套给江某，这样通过江某认识了林某1，林某1讲一厂建房由他岳父负责，包办证在内一套120平米价格为92000元。由于李某1一直在深圳上班，第一份购房合同是由我和林某1订的，不过李某1的签名是由李某1父亲代签的，当时给了5万元，之后陆续共计给付9万元，剩下2000元是等房产证拿到手后才交。当时与林某1签合同时房子还没建好，林某1讲三层、四层由我选，反正是大户120平米的房子。2008年左右，房子建好后，我找林某1要房子，林某1讲由于几户要拆迁，他把我买的房子卖给了拆迁户，他在一厂后边（现在的文星学府）要开发，他负责承建，承诺给一套临街的二层或三层同样面积的房子。因为李某1在深圳不急着要房子，我和李某1商量后同意了。后由于文星学府一直没有启动，另外江某也没有搞到房子，2009年，林某1和江某又签了一份合同，也给我一份合同，我拿回后叫李某1签的。到2014年文星学府竣工，都有人入住了，还没有交房。我就找林某1，林某1讲他在文星学府共有6套住房，基中包括他的三套房子在内，由于安置房不好分配，延误了交房时间，于是2014年8月13日李某1与林某1又重新签了协议，这份协议当时我和李某1、江某、林某1四人都在场，协议是当场协商当场打印的，江某也有一份同样的合同，合同约定2014年11月13日前林某1交房，可林某1一直没有交房，李某1多次找他要，后来打电话不接，发信息不回，没办法，2015年李某1到法院起诉的。林某1如终都讲有房子，没讲退钱的事。江某交了7万元左右给林某1，也没有搞到房子。（2）证人郭某证言：我系原潜山县一厂支部书记。县一厂集资建房应该是2005年的事，凡是单位职工，原先没有享受集资建房的都可以参与。建房组成立了领导小组，由我与程某2（原一厂厂长法人代表）、杨某（集资户代表、已死亡）、李某2（已退休）、郑某（律师），汪某1（负责财务）、汪某2组成。林某1的老婆程某1是一厂职工，程某2是程某1的父亲。林某1以程某1的名义在一厂搞了一套房子，当时定价是6万元，具体决算时我不清楚，交了钱的肯定都有房子，抓阄分房的，具体是哪一户我不清楚。当时分房时有名单，在杨某手上，所有东西都在杨某手上。一中隔壁的文星学府有一块地皮是老一厂宿舍，这块地皮土地局收回没有给一厂开发，由县政府统一安排处理，文星学府是储某开发的，这个地方与一厂没有任何关系，没有给一厂安排安置户。（3）证人徐某证言：2006年底一厂集资建房完工，是抓阄分房的，我自己分的是1幢2单元401室。我听说我家对面402室准备以12万元一套出卖，我就准备买给我父母住。我夫妻俩在林某1家谈闲时，他听到我要买房子时就讲：“你买四楼不如买我二楼的房子，我和你老公是同学，别人卖12万元，我便宜5000元，115000元卖给你。”我问他这个房子是他岳父的还是他自己的，他讲是他自己的，我问他为什么搞两套房子，他讲他以岳父的名义搞了一户，以他老婆的名义搞了一户。我当时不放心，因为程某2有三个子女，怕买了以后有麻烦，就特地找了程某2。当时程某2讲，两套房子都属于林某1的，程某2自己只是报了个名，钱是林某1以他的名义交的。2007年初，我和林某1夫妻俩签订了购房协议，一次性付款，好象在邮政银行转账的，转到林某1老婆程某1户头上的，是程某1打的收条，总房款115000元。这套房子只有95.8平米左右，是1幢2单元201室。（4）证人范某2证言：林某1不是一厂职工，他以他老婆程某1的名义在一厂订有一套集资房，为1幢4单元202室，这套房子现在由我弟范某1居住。2007年我老小范某1从部队转业回来，没有房子住，叫我帮他物色住房。林某1知道这个情况以后，就对我讲他那套房子要卖，我就从中介绍范某1与林某1洽谈。他们之间应该订有合同，大概在13万元左右成交的，钱是林某1收的，房子没有房产证。我们这批建房是一厂最后一批建房，一中隔壁一厂有一点地皮被政府收购整体开发了。（5）证人范某1证言：2007年我从部队转业回来，没有住房，便委托我哥范某2帮我物色住房，通过我哥范某2介绍认识了林某1。2007年11月4日，我与林某1签订了购房合同，房子位于县一厂小区1幢4单元202室，面积105.9平米，总价格13.8万元。合同签订之后我交给林某13.5万元订金后，林某1就将房子钥匙给我了。我共支付林某112.8万元，还有1万元讲好是待房产证拿到后再付。林某1讲这套房子是他的，我不认识林某1老婆程某1。（6）证人汪某1证言：我自1995年到2007年都在一厂担任会计。2003年至2004年期间一厂集资建房，当时职工集资建房规定是在职或退休职工，集资款每户不超过6万元，小户型在5万元左右。林某1没有参与集资建房。程某2是厂里在职职工，分到房了，不过程某2的房子还是毛坯房时就卖了。程某2的集资款是他本人交的，林某1没有代人交过集资款，在我手上也没有退钱给他。他只是参与施工工程，具体是挖土机和门窗这一块。一中旁边的文星学府与一厂没有关系。（7）证人丁某证言：我认识林某1。一厂集资集房的条件是必须是本厂职工，危房户优先。当时林某1把别人的名报了，他自己没有分到房子。林某1的岳父和他姨姐都分到了房子。按道理林某1不可能交了集资款，集资款的收取具体由汪某1负责。（8）证人程某1证言：林某1是我前夫，2013年11月份我与他离婚的。林某1以我和我父亲的名义共在县一厂集资建房中订了两套房子。房款是谁支付的，我不清楚，反正我没有支付房款。但我知道江某找林某1在一厂订了一套房子。林某2、李某1我不认识。房子分到了，肯定是林某1卖掉了，我没有见到房子。以我的名义订的房子，江某没有搞到，至于卖给谁了我不清楚。以我父亲的名义订的房子卖给我单位职工徐某了，我在合同上签了字，钱是我和徐某一道到邮政局去办的，钱打到林某1卡上去的，之后我打收条给徐某的。我回家后就将卡交给了林某1，林某1讲他外面的工程需要钱。林某1没有告诉我卖房款的钱那去了。（9）证人李某3证言：2012年，我与望虎村签订了土地转让协议，通过招拍形式有偿转让了位于新村大道后面的一块空地，规划面积是630平米，转让价格188880元，用于农村居民宅基地建房，规划做四套农村居民住房的，没有取得土地部门手续。后来这块地我按原价转让给了林某1。林某1于2012年8月份开工，2013年底工程结束，总共开发8套两层连体（每户二开间），到现在为止只剩三套，其余都抵债了。林某1外面欠款太多，资不抵债。（10）证人李某4证言：我系潜山望虎村村民。平时在家做瓦工，承包点工程。林某1私人开发的黄铺镇望虎村八套连体房，工程是承包给我做的。2012年8月份时承包的，2015年6月左右竣工的，到现在为止林某1还欠我20多万元的工程款。其中的五套房子林某1抵债了，还有两套房子林某1委托我卖给别人了，用于支付工程款，只有一套房子被县法院查封了。托我卖给别人的以每套23万元的价格卖出去的，其余林某1用于抵债的房价我不清楚。（11）证人程某3证言：2005年左右，我接到一厂的电话，说可以集资建房。我交了6万元左右的钱订购了一套集资房，后来我将房子转手卖给我家姐夫冯某。当时集资建房的条件是必须是在职职工或退休职工。我妹程某1有集资建房的资格，她自己有没有参与集资建房以及我父亲程某2有没有参与集资建房我搞不清，因为当时我出嫁了。林某1是程某1的前夫。（12）证人储某证言：我是赛杭集团、正阳地产的股东，投资房地产开发。潜山县文星学府小区是我开发的，我不认识林某1。文星学府的地皮是我从政府拍卖过来的。原来占了原一厂部分职工的地皮，也是通过政府收购的，后有部分房子由政府土地局从我这回购给回迁户。（13）证人林某3证言：我在潜山县正阳房地产开发有限公司工作，负责财务。潜山县文星学府是本公司2012年开发的小区，2013年上半年就已经竣工销售了。公司营业执照上法人登记的是我的名字，但是实际由储某负责。林某1我不认识，也没听说过林某1参与文星学府小区的开发。4、被害人陈述（1）被害人李某1的陈述：我一直在深圳打工，听我妹婿林某2讲他的朋友林某1在潜山县梅城镇西街老一厂后面有集资房卖，面积大概在120平米左右。我就让我父亲李某5直接把买房子的钱带着联系卖房子的林某1。2005年11月15日，我父亲李某5以我的名义与林某1签订了购房协议，房子是潜山县梅城镇西街一厂后的集资房，但是购房协议上没有明确写明具体的楼号，当时林某1口头讲房子盖好就交房。2008年左右，我自己到一厂去看，发现一厂的集资房都已经盖好了，人都搬进去了。我就找林某1，林某1讲一厂后的房子交通不好，他在潜山一中与舒小之间开发了文星学府，到时做好后在文星学府给我安排一套住房，这样我就同意了，2009年12月1日，我与林某1就购买文星学府的住房签订了协议。签订合同约定房款92000元，其中2000元是过户费，2006年前后我分6次付了共9万元给林某1。2009年12月1日，与林某1签订合同时没有到文星学府去看，没有写明多少号房子，也没有注明交房日期。2013年左右，我到文星学府去看了，都有人入住了，我就找到林某1要求交房，林某1一直拖。2014年8月13日，我与林某1签了一份协议书，协议书明确写明2014年11月13日前将文星学府的房子交给我，到现在都没有交房给我。自2005年买房开始，我就是电话联系林某1，共见过两次。2015年4月30日，法庭审理时林某1都没有到庭。2014年11月13日以前林某1都一直讲有房子，但是到了2014年11月13日之后我就讲没有房子就付房款给我，但是林某1一直躲着不见面，2015年潜山县人民法院作出民事裁定书后林某1打电话给我讲见面商量，但一直拖着未见面。（2）被害人江某陈述：我与林某1原来都是低压电器厂的职工，林某2与我是多年的好朋友。2005年，林某1对我讲县农机一厂集资建房，他有三套房子，其中他老婆程某1一套，他岳父程某2一套，他岳母一套，另外他岳父程某2虽然有房子住，但一直和程某1、林某1在一起生活，我在林某1家也问过程某2，程某2也证实了这个情况，由于程某2没有钱交集资款，我才介绍林某2。集资建房全部都是林某1经办拿主意的，他从中赚了几万元。因为我了解集资大户只要55000元，小户只要40000多元。我没有签订合同，只是交了房款，第一次交了35000元给林某1，他打条子给我的，第二次我在县一厂去交的是40000元，是以林某1老婆程某1的名义交的。当时约定我买的房子是三层，面积120平方。林某1当时承诺了西头302室给我，202室给李某1，当时他还把这两套房子的钥匙给林某2，林某2转交给我的，林某2还到房子里去看了。后林某1把两套房子的钥匙都换了。我和林某2都找林某1要房子，林某1借口一厂内部职工搞不平，不能交房。后林某1讲程某4牙科诊所隔壁那块场地一厂准备交给他开发，他从那里帮我们解决两套同面积临街住房，原一厂集资房给安置户，他这样讲之后，我们就同意了，并于2009年12月1日签订了协议，协议是我起草的，共四份，李某1和他签两份，我和他签两份。文星学府林某1讲是他开发的，我们多次找林某1，他讲他有六套安置房。我们要求他指具体位置，他不指，后来打电话他也不接。林某2是我介绍以后，他们俩单独接触的，房款交了9万元，当时林某1承诺房子面积是120平方左右，并送一个自行车库。2014年8月13日，我把林某1找到了，并把林某2和李某1通知到一起，在全力阳光城后门打字复印社重新签订协议书，林某1承诺于2014年11月13日交房。等到2014年11月13日，我打林某1电话也打不通了，他玩失踪。他从来没有讲退钱给我们，将一厂集资房卖掉也未征得我们同意。当初只要有房子，哪怕再小的户型，我们都要。5、被告人林某1的供述与辩解：我在怀宁县皖西南家具城租住的房子里被怀宁县公安局抓获的，后被潜山县公安局带回。我知道潜山县公安局已经对我立案，我怕公安机关找我，我到怀宁租住也是在逃避潜山公安机关。2005年，潜山县一厂集资建房，只要是一厂职工都可以参与订购房子，我前岳父程某2和前妻程某1是一厂职工，有集资建房资格。我以我前妻程某1名义在一厂订了一套房，2005年，我与江某约定将房卖给他，购房款7.5万元，其中1万元在订房前我找江某借的钱，另外的6.5万元是订房时江某给我的，后来这6.5万元交给了一厂，通过抓阄的方式分到了一户房子，江某不要我这套房子卖给了范某2的弟弟范某1，价格比当初的要高，我赚了差价。另一套是以我前岳父程某2名义订的。2005年11月15日我和李某1签了房屋买卖协议，约定房型是大户，完工后交房，李某1交了92000元，房款付清后，我将购房款交给了程某2。后因县里规定在一厂有房子的不能分大户，只能分小户，所以程某2分到的是小户型房子，李某1不要小户型房子，我就将这套房子卖给了一厂职工徐丽红，从中赚取差价，后将购房款交给了程某2。房子卖掉后，我准备将钱退给李某1，李某1不要钱，找我要120平米的房子。后来我与李某1、江某签订购房协议，我承诺交付文星学府的房子，当时想如果没有房子可以用文星学府的房价来计算。后没有兑现文星学府的房子也没有给钱，是因为江某、李某1讲退还本金不行，要按房子市场价退还，双方差距太大。实际上我在一中旁边没有房源，在文星学府也没有房源。我变更号码的原因是外面找我要债的较多，同时也是怕公安机关找到我本院认为：被告人林某1以非法占有为目的，在签订合同过程中，采取欺骗手段，骗取被害人财物16.5万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。对被告人林某1其辩护人辩称本案不属于合同诈骗，属于合同经济纠纷的意见，经查，被告人林某1以前岳父、前妻名义在一厂分得二套集资房，以口头或书面订立合同的方式将上述房屋卖给二被害人并收取购房款16.5万元后，再次将上述房屋卖给他人并交付，又虚构其在文星学府另有安置房的事实，骗取被害人的信任，重新签订协议，后携款逃匿，主观上具有非法占有对方财物的目的，客观上具有收取对方房款后逃匿的行为，其行为符合合同诈骗罪的构成要件，对辩护人辩解被告人无罪的意见不予采信。对被告人林某1辩称购房款交给其岳父、签订的二份协议都是二被害人事先打好约其签字的，不是其真实意思表示的意见，经查，二被害人及证人林某2证言均证实一厂集资房的买卖是在被告人林某1与二被害人之间形成，二被害人16.5万元房款是交给林某1的；后签订的协议是在被告人林某1隐瞒其在文星学府无安置房的情况下，双方协商订立的。林某1将房款交由其前岳父无证据证实，对该意见不予采信。综上，为保护公民的财产不受侵犯，维护诚实信用的社会主义市场经济秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第（四）项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判处如下一、被告人林某1犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2020年1月18日止，罚金于判决生效后三十日内缴纳。）二、扣押的被告人林某1二万八千元，发还被害人；继续追缴被告人林某1违法所得十三万七千元，发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省安庆市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长丁向东审判员李润人民陪审员储成献二〇一七年三月一日书记员余龙珍

罗易云犯诈骗罪一审刑事判决书湖南省新化县人民法院刑事判决书（2019）湘1322刑初339号：湖南省新化县人民检察院以新检公诉刑诉［2019］268号起诉书指控被告人罗易云犯诈骗罪，于2019年8月26日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭审理了本案。新化县人民检察院指派员额检察官张志凌出庭支持公诉，被告人罗易云到庭参加诉讼。本案现已审理终结经审理查明：为解决未参保城镇小集体职工等养老保险遗留问题，湖南省人民政府办公厅于2012年3月15日出台了《关于解决未参保城镇小集体职工等养老保险遗留问题实施意见》，规定参保人员必须具备以下条件：一是2011年12月31日前具有我省城镇户籍,二是1995年1月1日以前曾在城镇小集体企业等单位工作满三年以上，三是未参加企业职工基本养老保险。被告人罗易云的弟弟罗桂清、妹妹罗祝林（均另案处理，罗祝林真实户籍资料已改大年龄）等人均为农民，均不符合办理上述养老保险的范围和条件，但两人多次向罗易云要求帮其办理养老保险。为了达到办理目的，罗易云找到时为新化县公安局坐石派出所户政员的王锦林（已判刑），要求为其弟妹伪造非农户口以办理社保、退休手续,领取国家社保资金。2012年11月期间，王锦林利用其担任坐石派出所户政员一职、办理辖区户籍业务的职务便利，按照罗桂清、罗祝林的要求，为其分别违规重新立了一个非农业户口，改变了名字和出生日期、户口所在地，并且将年龄均改大。罗易云带领罗桂清、罗祝林使用伪造的罗贵青、罗竹玲的户口和工作证明材料，在新化县人力资源和社会保障局各自缴纳36000元养老保险费后，办理了社保提前退休。罗桂清、罗祝林从2012年12月份至2018年5月份分别领取养老金69470.5元，共计领取138941元，给国家造成的损失共计为66941元。案发后赃款已全部退缴。2018年6月23日，被告人罗易云主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。2019年9月，被告人罗易云主动预缴罚金二万元。上述事实，被告人罗易云在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍资料、到案经过、《关于李福兰等九人养老金发放起止时间及金额》、按湘政办发【2012】18号文件参保和核定养老金社保审批表、《关于申请办理城镇小集体职工养老保险的报告》、《参保人承诺书》、《证明材料》、《城镇职工退休待遇核定表》、《关于罗竹玲、罗贵青的户籍情况说明》、《说明》、《被审查人基本情况抄录表》、《工作证明》、现金缴款单等书证；共同作案人王锦林、罗桂清、罗祝林的供述等证据证实，足以认定本院认为，被告人罗易云帮助他人虚构身份信息，骗取国家养老保险金，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人罗易云犯诈骗罪的事实及罪名成立，依法应当追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人罗易云起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人罗易云犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法可以从轻处罚。本案所涉赃款已全部退缴，可酌情从轻处罚。被告人罗易云主动预缴部分罚金，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人罗易云的犯罪情节和悔罪表现，对其宣告缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可对被告人罗易云宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十六条第一、四款、第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第五十二条，第五十三条第一款之规定，判决如下被告人罗易云犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（罚金已预缴二万元）（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省娄底市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（本页无正文）审判长陈湘元人民陪审员龙辉人民陪审员伍灵芝二〇一九年九月二十五日代理书记员刘霞

王进诈骗罪一审刑事判决书湖北省应城市人民法院刑事判决书（2016）鄂0981刑初141号：应城市人民检察院鄂应城检刑诉（2016）110号起诉书指控被告人王进犯诈骗罪，于2016年7月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。应城市人民检察院指派检察员陈进出庭支持公诉，被告人王进到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明：2015年8月25日7时许，被告人王进伙同穆再林（已判刑）在应城市汉宜大道德庄火锅店门前人行道上伺机行骗，当应城居民罗某途径此地时，穆再林骑一电动车故意在罗某前方掉下一扎假币，被告人王进即上前捡起，并示意罗某不要声张，假意与罗某分钱，将罗某骗离现场，并当着罗某的面将捡的“钱”藏至草丛中，尔后，被告人穆再林三次骑电动车追上王进和罗某，称有人看到两人捡到了钱，要求两人交出银行卡及密码由其打银行电话查询，以此来证明两人未将捡到的钱存银行，被告人王进假意配合并交出了银行卡及密码，罗某见此，亦交出银行卡及密码，穆再林假装电话查询后将银行卡还给两人，又要求两人到“掉钱”现场对质，罗某不愿前往，被告人王进即称愿意，但要求罗某将银行卡及手机交出与其银行卡及手机一起“藏好”，作为其回后“分钱”的担保，罗某遂将其工商银行牡丹卡（卡号62×××49）和价值1825元的步步高手机交给被告人王进“藏好”，被告人王进与穆再林以去现场对质为名偷带罗某银行卡及手机离开后即到应城市农村商业银行营业部，在自动柜员机上用罗某工商银行卡取现2万元，两人平分赃款后迅速逃走。2016年4月18日，被告人王进向贵州省遵义县尚嵇派出所投案，并退赔被害人罗某经济损失21825元，且取得其谅解。上述事实，被告人王进在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人的报案材料、同案人的供述、鉴定意见、辨认笔录、取款记录及视频截图、刑事判决书、赔偿凭证、到案经过等证据证实，足以认定本院认为，被告人王进伙同他人，以虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人数额较大的财物，其行为已构成诈骗罪，属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王进和穆再林犯罪地位与作用相当，不宜区分主、从犯。公诉机关指控被告人王进犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，依法应予支持。被告人王进曾因犯罪被判处过刑罚，有前科，具有酌定从重处罚情节。案发后，被告人王进主动向公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，其行为符合自首的构成要件，属自首，具有法定从轻或减轻处罚情节；被告人王进赔偿了被害人的全部经济损失，并取得其谅解，属有悔罪表现，亦具有酌定从轻处罚情节。公诉机关对上述情节的公诉意见，经查属实，依法予以采纳。综合被告人王进的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依法对其予以科刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第六十七条第一款之规定，判决如下被告人王进犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年4月29日起至2016年11月17日止。罚金限于本判决生效之日起五日内一次性缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向孝感市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长余梁审判员陈鸿人民陪审员宋晓华二〇一六年八月二十五日书记员陈帮斌

ꮘ文珍生产销售有毒有害食品一审刑事判决书福建省漳平市人民法院刑事判决书（2014）漳刑初字第231号：福建省漳平市人民检察院以漳检公刑诉（2014）1092号起诉书指控被告人官文珍犯生产、销售有毒有害食品罪，于2014年9月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳平市人民检察院指派代理检察员李岭南出庭支持公诉，被告人官文珍到庭参加诉讼。现已审理终结漳平市人民检察院指控，被告人官文珍在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料硼砂，生产销售价值达267464元，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以生产、销售有毒有害食品罪追究其刑事责任。针对上述指控，公诉机关当庭进行了举证，诉请本院依法惩处。被告人官文珍在庭审中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩解称其因文化认识不足，不知道加入硼砂是有毒有害的非食品原料，请求从轻处罚。经审理查明：2011年9月至2013年8月28日期间，被告人官文珍在漳平市永福镇福里村福江23号经营自家的“小官米粿店”的过程中，为了使其生产的白米粿更加有口感，前后两次从泉州一家店铺购买了共50公斤的硼砂，并在加工白米粿过程中共掺入有毒、有害的非食品原料硼砂共45公斤，其每天生产有添加硼砂的白米粿140斤，加工完之后便将以上白米粿以每人10斤的数量固定批发给永福菜市场的李某某、蔡某某、邓某某等人进行销售，除批发之外还将剩下的白米粿进行零售。在此期间，被告人官文珍共销售掺入有硼砂的白米粿97720斤，销售总额达267464元。2013年8月28日，漳平市质量技术监督局工作人员在被告人官文珍的米粿店中抽取白米粿样本，送至龙岩市产品质量检验所进行检验。经龙岩市产品质量检验所鉴定，以上白米粿中硼酸含量为460ｍｇ／ｋｇ。2013年9月18日，漳平市公安局永福派出所民警在被告人官文珍经营的店铺中将其传唤到案。上述事实，被告人官文珍在开庭审理过程中亦无异议，并有下列经过庭审举证、质证的证据予以证实，足以认定：1、被告人官文珍的供述和辩解；被告人官文珍供述：其于2006年12月起就在漳平市永福镇福里村福江23号租了一个店铺，生产销售白米粿。后来其听说往白米粿里添加硼砂可以使白米粿更加有口感，能增加韧性和弹性。于是，其于2011年9月从泉州市买了25千克的硼砂，开始往白米粿里添加硼砂，一直到了2013年8月28日漳平市质量技术监督局的工作人员来其店铺检查时为止。其在泉州共买了两次硼砂，第一次是在2011年9月份左右，买了25公斤，全部用完，第二次是在2012年10月份左右，也买了25公斤，用了22.5公斤，约还剩下2.5公斤的硼砂扔到河里去了。一般情况下，其一天用100斤的大米加工白米粿，共能生产出140斤的白米粿。永福市场上三个摊主每天都批发各10斤，其余的也都基本上卖完。2011年9月至2012年10月期间，批发价为每斤2.5元，零售价每斤2.8元，2012年11月至2013年8月28日期间，批发价为每斤3元，零售价为每斤3.3元。如果有人一次性买10斤以上的就以批发价销售，每天以批发价销售的大约有120多斤，以零售价销售的约10多斤。按照上述的生产销售时间和价格计算，2011年9月至今，其总共生产销售白米粿约有10万斤，总销售价约27万元。2、证人林某某的证言；证实其与被告人官文珍是夫妻关系，一起在永福镇福里经营白米粿生产和销售。2011年9月份，被告人官文珍从泉州买了一些硼砂回来，生产中就往白米粿里添加硼砂，可以增加白米粿的韧性和弹性。2013年8月20日，被告人官文珍说漳平市质量技术监督局的工作人员来检查白米粿，从那之后，被告人官文珍就没有再往白米粿里添加硼砂。他们每天约用100斤的大米来加工白米粿，可以生产约140斤的白米粿，每天基本上都卖完。之前，白米粿的批发价是每斤2.5元，零售价每斤2.8元，后来由于物价上涨，批发价是每斤3元，零售价是每斤3.3元。3、证人官某某的证言；证实其与被告人官文珍是父子关系。其偶尔帮被告人官文珍送一些白米粿给商家，主要送到永福镇菜市场的三个摊主李某某、蔡某某、邓某某，每人每天10斤，批发价是每斤3元，零售价每斤3.3元。4、证人蔡某某、李某某、邓某某的证言；证实其长期向被告人官文珍购买白米粿，每天批发10斤，每斤3元，她们以零售价3.3元出售。如果遇到节日的，每天批发就多一些，约15斤。5、漳平市质量技术监督局案件移送书及相关检查材料、检验报告、食品整治办（2008）3号文件；证实漳平市质量技术监督局对被告人官文珍经营的店铺进行抽样检查，并将样品委托龙岩市产品质量检验所进行检验，检验出白米粿中硼酸含量为460ｍｇ／ｋｇ，硼酸与硼砂为不得使用的非食用物质。6、搜查笔录、辨认笔录、现场照片；证实公安机关侦查人员对被告人官文珍生产经营的“小官米粿店”进行搜查。被告人官文珍对生产白米粿的过程和丢弃剩余硼砂的地点进行了辨认的过程。7、到案经过；证实被告人官文珍被公安人员传唤到案后，如实供述了自己的罪行。8、情况说明；证实公安机关根据被告人官文珍提供的线索，经过侦查，未能找到卖给被告人官文珍硼砂的店铺老板。9、食品检验机构资质认定证书、食品中硼酸的测定国家标准；证实龙岩市产品质量检验所具有对食品中所含硼酸的测定的资质。10、违法犯罪经历查询情况表；证实被告人官文珍无违法犯罪前科劣迹。11、被告人官文珍的户籍证明及其被采取强制措施的法律文书；证实被告人官文珍的身份情况和被采取强制措施的情况本院认为，在2011年9月至2013年8月28日期间，被告人官文珍在生产、销售的食品中掺入有毒有害的非食品原料硼砂，生产销售的食品价值达267464元，情节严重，其行为已构成生产、销售有毒有害食品罪，应依法处罚。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立，应予以支持。被告人官文珍到案后，能如实坦白自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下被告人官文珍犯生产、销售有毒有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳）（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年11月26日起至2019年11月20日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判长赖家懋人民陪审员苏建宝人民陪审员陈庆炼二〇一四年十一月二十六日书记员朱经炜（代）

河南省郑州市中级人民法院刑事附带民事判决书（2019）豫01刑终873号抗诉机关（原公诉机关暨公益诉讼机关）河南省郑州市金水区人民检察院。上诉人（原审被告人）史磊，男，1987年10月21日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省沈丘县。曾因犯污染环境罪于2017年12月20日被山西省新绛县人民法院判处罚金三千元。因涉嫌犯污染环境罪于2018年1月20日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。辩护人朱攀峰，河南麟格律师事务所律师。上诉人（原审被告人）刘子超，男，1975年3月29日出生于安徽省界首市，汉族，初中文化程度，无业，住安徽省界首市。曾因犯非法经营罪于2017年12月1日被台前县公安局刑事拘留，同年12月21日被逮捕，2018年2月7日被台前县人民检察院取保候审，同年8月8日被河南省台前县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金二十万元。因涉嫌犯污染环境罪于2018年8月27日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年9月8日被逮捕。辩护人杨帅帅，河南麟格律师事务所律师。上诉人（原审被告人）闫向伟（曾用名阎向伟），男，1972年8月23日出生于河南省汝阳县，汉族，高中文化程度，无业，住河南省汝阳县。因涉嫌犯污染环境罪于2018年1月20日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。辩护人郭耀栋，河南见素律师事务所律师。辩护人时向领，河南博风律师事务所律师。原审被告人史彩州，男，1995年9月20日出生于河南省沈丘县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省沈丘县。因涉嫌犯污染环境罪于2018年1月20日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。2019年7月19日被本院取保候审。指定辩护人段新华，河南大象律师事务所律师。指定辩护人冯哲，河南大象律师事务所实习律师。原审被告人史胜利，男，1972年9月27日出生于河南省沈丘县，汉族，小学文化程度，无业，住河南省沈丘县。因涉嫌犯污染环境罪于2018年1月20日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。2019年7月19日被本院取保候审。指定辩护人刘慧丽，河南言东方律师事务所律师。指定辩护人李嘉凡，河南言东方律师事务所律师。原审被告人李向茹，女，1975年10月16日出生于河南省汝阳县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省汝阳县。因涉嫌犯污染环境罪于2018年1月20日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。2019年7月19日被本院取保候审。指定辩护人巩蔺娜，河南春秋律师事务所律师。指定辩护人耿静，河南春秋律师事务所律师。原审被告人吴文兴，男，1950年6月12日出生于河南省汝阳县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省汝阳县。因涉嫌犯污染环境罪于2018年3月20日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年3月28日被逮捕。2019年9月19日被本院取保候审。指定辩护人张力，河南闻禹律师事务所律师。原审被告人高沪生，男，1990年3月15日出生于河南省汝阳县，汉族，小学文化程度，无业，住河南省汝阳县。因涉嫌犯污染环境罪于2018年1月20日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。2019年7月19日被本院取保候审。指定辩护人孟宇，河南则政鼎律师事务所律师。原审被告人于克峰，男，1967年6月30日出生于河南省汝州市，汉族，初中文化程度，无业，住河南省汝州市。因涉嫌犯污染环境罪于2018年1月20日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。2019年7月19日被本院取保候审。指定辩护人徐会展，河南针石律师事务所律师。指定辩护人王圣哲，河南针石律师事务所实习律师。原审被告人楚东娃，男，1964年9月17日出生于河南省汝阳县，汉族，小学文化程度，无业，住河南省汝阳县。因涉嫌犯污染环境罪于2018年1月20日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年2月27日被逮捕。2019年7月19日被本院取保候审。指定辩护人李云，河南智举律师事务所律师。指定辩护人张超，河南智举律师事务所律师。原审被告人王俊芳，女，1987年9月1日出生于安徽省界首市，汉族，初中文化程度，无业，住河南省沈丘县。因涉嫌犯污染环境罪于2018年1月20日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，2月27日被逮捕，同年4月4日被取保候审。指定辩护人张静静，河南若讷律师事务所律师。指定辩护人陈家麟，河南若讷律师事务所实习律师。原审被告人刘卫东，男，1968年8月20日出生于河南省平舆县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省平舆县。因涉嫌犯污染环境罪于2018年1月20日被郑州市公安局柳林分局刑事拘留，同年2月27日被取保候审。指定辩护人郑亮，河南千益律师事务所律师。指定辩护人邢吉罡，河南千益律师事务所律师。原审被告人辛兰，女，1974年12月4日出生于河南省沈丘县，汉族，小学文化程度，无业，住安徽省界首市。因涉嫌犯污染环境罪于2018年1月20日被郑州市公安局柳林分局取保候审。指定辩护人李苗，河南言东方律师事务所律师。指定辩护人于芳，河南言东方律师事务所律师。河南省郑州市金水区人民法院审理河南省郑州市金水区人民区检察院指控史磊等十三人犯污染环境罪、附带民事公益诉讼一案，于2019年6月20日作出（2018）豫0105刑初1164号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人史磊、刘子超、闫向伟不服，提出上诉；原公诉机关暨公益诉讼机关郑州市金水区人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市人民检察院指派检察员朱自清、检察员陈炫光出庭履行职务。上诉人史磊及其辩护人朱攀峰，上诉人刘子超及其辩护人杨帅帅，上诉人闫向伟及其辩护人郭耀栋，原审被告人高沪生及其指定辩护人孟宇，原审被告人于克峰及其指定辩护人徐会展、王圣哲，原审被告人楚东娃及其指定辩护人张超，原审被告人辛兰及其指定辩护人李苗、于芳，原审被告人史胜利及其指定辩护人刘慧丽、李嘉凡，原审被告人吴文兴及其指定辩护人张力，原审被告人李向茹及其指定辩护人巩蔺娜，原审被告人史彩州及其指定辩护人段新华、冯哲，原审被告人王俊芳及其指定辩护人张静静，原审被告人刘卫东及其指定辩护人邢吉罡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2017年3月份以来，被告人史磊伙同被告人刘子超租用郑州市中原区西四环与化工路交叉口向南500米路东原郑州化工设备厂两处仓库作为厂房，注册成立郑州郑扬再生资源公司，在未取得危险废物经营许可证的情况下回收转卖废旧电瓶，并雇佣被告人史彩州、刘卫东、史胜利装卸、拆解废旧电瓶，将电瓶废液倾倒于仓库内自行修建的池子内，随后史磊等人驾驶车辆将废液倾倒至郑州市西四环路边下水道内。被告人王俊芳在史磊、刘子超所经营的厂房内负责给电瓶称重、记账、结算资金，被告人辛兰负责电瓶称重、记账。经对化工设备厂的废水、土壤、废渣进行采样检测，酸池废水含铅量为0.21mg/L,酸池西侧土壤含铅量为1103mg/kg，酸池东侧废渣含铅量为3mg/L。史磊等人将回收的部分废旧电瓶出售给被告人闫向伟在河南省洛阳市汝阳县汝阳工业园区麦德陶粒厂内经营的炼铅作坊，2017年9月份以来，闫向伟在未取得危险废物处置手续的情况下，在该作坊内搭建炼铅设备，雇佣被告人于克峰、楚东娃、高沪生等人，通过拆解废旧电瓶炼铅，被告人李向茹负责财务。经对麦德陶粒厂内的土壤、污泥、废水、废渣进行检测，土壤的含铅量抽样检测结果分别为1826mg/kg、1872mg/kg、16907mg/kg、27148mg/kg、72932mg/kg，污泥的含铅量抽样检测结果分别为602mg/kg、15355mg/kg，废水的含铅量抽样检测结果分别为11.1mg/L、0.24mg/L，废渣的含铅量检测结果为4.80mg/L。经审计，被告人史磊、刘子超经营的郑州郑扬再生资源公司处理废物的重量为13508.46吨，闫向伟经营的炼铅作坊处理废物的重量为2899.94吨。被告人史磊、刘子超经营的郑州郑扬再生资源公司被扣押的铅蓄电池及相关废物为116.2745吨，其中经拆解并倾倒废液的废旧铅蓄电池为24.519吨；未拆解的废旧铅蓄电池为91.7555吨。被告人闫向伟经营的炼铅作坊被扣押的废物为156.32吨，被告人史磊销售给闫向伟的电瓶数量为212.50吨。另查明：被告人史磊、刘子超拆解蓄电池造成的水体污染、固体废物的处置费用为2240元，违法倾倒蓄电池废液达标治理虚拟治理成本为71296.79元；被告人闫向伟在汝阳县工业区麦德陶粒厂房内非法私自炼铅造成的土壤、水体、固体废物的危害处置污染费用为49440元。2018年8月27日，被告人刘子超主动到公安机关投案。上述事实，有证人证言、现场勘验笔录、中原区环境保护局移送材料、扣押物品清单、中原区环境保护局出具的证明、情况说明、审计报告、检测报告、银行卡交易明细、河南豫光金铅公司出具的证明、河南中环信环保科技股份有限公司出具的废物处置证明、被告人供述等证据予以证实。原审法院认为，上诉人史磊、刘子超、闫向伟及原审被告人史彩州、史胜利、李向茹、吴文兴、于克峰、楚东娃、高沪生、王俊芳、刘卫东、辛兰违法国家规定，倾倒、处置有毒物质，严重污染环境，后果特别严重，其行为均已构成污染环境罪。上诉人刘子超自动投案，到案后如实供述自己的罪行，构成自首，可以从轻处罚。在共同犯罪过程中，上诉人史磊、刘子超、闫向伟在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人史彩州、史胜利、李向茹、吴文兴、于克峰楚东娃、高沪生、王俊芳、刘卫东、辛兰，起次要、辅助作用，均系从犯，应予减轻处罚。上诉人史磊原审被告人史彩州、史胜利、李向茹、吴文兴、于克峰、楚东娃、高沪生、王俊芳、刘卫东、辛兰自愿认罪认罚，可予从轻处罚。上诉人史磊曾因犯罪受到刑事处罚，在量刑时予以考虑。上诉人刘子超在缓刑考验期内发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪做出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。原审被告人王俊芳、刘卫东、辛兰犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，适用缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。上诉人史磊、刘子超、闫向伟违反国家规定，倾倒、处置有毒物质，严重污染环境，损害了社会公共利益，均构成环境侵权，依法应当承担环境侵权民事责任。原公益诉讼机关提起的刑事附带民事公益诉讼请求，符合法律规定，应予支持。原审法院以污染环境罪，分别判处史磊有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元；刘子超有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元合并，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；史彩州有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；史胜利有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；闫向伟有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；李向茹有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；吴文兴有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；于克峰有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；楚东娃有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；高沪生有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；王俊芳有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；刘卫东有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；辛兰有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；史磊、刘子超于原审判决生效之日起十日内赔偿因污染环境产生的治理费、处置费共计人民币七万三千五百三十七元，史磊、刘子超承担连带责任；闫向伟于原审判决生效之日起十日内赔偿因污染环境产生的处置费共计人民币四万九千四百四十元。史磊上诉请求：1.撤销一审郑州市金水区人民法院（2018）豫0105刑初1164号刑事附带民事判决书第一项和第十四项；2.改判其为两年以下有期徒刑，并适用缓刑；3.改判驳回郑州市金水区人民检察院请求其赔偿达标治理倾倒拆解蓄电池废液的虚拟治理成本的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误的将郑扬再生资源公司收购的废旧电瓶数量认定为“倾倒、处置危险废物数量”系概念混淆，收购废旧电瓶不属于“处置危险废物”，收购废旧电瓶行为不构成环境污染。1.郑扬再生资源公司收购的废旧电瓶不属于《关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》规定的“危险废物”，上诉人收购电瓶的数量不能成为对其定罪量刑的证据。根据《固体废物污染环境防治法》第八十八条规定，危险废物是指列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险特性的固体废物。根据《国家危险废物名录》的规定，电瓶中含有重金属只有在电池生产过程中产生的废旧物品才属于危险废物，而本案废旧电瓶本身不属于危险物品，郑扬再生资源公司并未从事电瓶的生产，也没有对废旧电瓶进行加工。所以，电瓶数量不能成为定罪量刑的依据，本案不属于《中华人民共和国刑法》第三百三十八条规定的“后果特别严重”的情形。2.郑扬再生资源公司只收购电瓶，有河南豫光金铅股份有限公司出具的委托手续，签订有相关协议。未生产、未拆解，收购及销售行为不构成污染环境罪，故一审判决以收购电瓶的数量来认定上诉人构成污染环境罪不能成立。3.郑扬再生资源公司未拆解废铅蓄电池，其在收购的五类电池中，只有大货车的部分电池可能要倒水，但是其倒废水的方法是钻孔直接将废水倒出，而没有将电池拆解，没有破坏电瓶的外部及内部结构，没有对电瓶的物理及化学结构进行破坏或分解，除了废水外没有其他废物，更没有危险废物。根据《国家危险废物名录》，废铅蓄电池拆解过程中产生的废铅板、废铝膏和酸液属于危险废物。但上诉人并未拆解，未产生废铅板和废铝膏，一审判决将电池作为污染物是错误的。二、一审判决认定上诉人“史磊等人经营的公司倾倒处置危险废物达100吨以上”错误，上诉人处置的废水数量远低于100吨，河南博晟检验技术有限公司没有鉴定资质，其作出的检测报告不能作为认定案件事实的依据，一审判决对上诉人量刑过重。1.上诉人史磊向污水下水道倾倒废水数量较少、情节较轻，也没有直接造成污染后果，即使按照最多的12吨，该数量也达不到“后果特别严重”的情形。上诉人倾倒的部分酸液事实上是一种含酸量很少的电解质，污染程度极低，与硫酸并非同一概念。同时，上诉人在倾倒之前，加入了一倍以上的自来水稀释，稀释之后几乎没有污染。2.河南博晟检验技术有限公司没有鉴定资质，其作出的检测报告不能作为认定案件事实的依据。即使按照博晟环检字-2018010091号《检测报告》，酸池的废水含铅量仅为0.21mg/L，PH值仅为-0.65，根据上诉人等人的供述，倾倒时还要再注水稀释，稀释后含铅量几乎可以忽略不计，而且倾倒地点是污水系统。根据无组织排放监控浓度限值中国（GB8978-1996）污水综合排放标准1.0mg/L。根据无组织排放监控浓度限值中国（GB15618-1995）土壤环境质量标准（mg/kg）一级35；二级250-350；三级500。被告人储存的废水系国家允许值之内。根据《污水综合排放标准》（GB8978-2002）的规定，PH值为6—9。3.专家意见系以虚拟方式进行的，是否造成污染以及多大污染均是推测的方式得出的，没有真实的数据支撑，其客观性存在疑问。4.现场扣押的酸液没有造成污染，该酸液尚未进行处置，在封闭的容器内，对环境未造成污染。而现场扣押的干电池本身并非污染物。三、一审程序违法，公诉机关在没有新证据及法律规定的情况下，在一审庭前会议后变更起诉加重对被告人的量刑违反了《刑事诉讼法》的规定，应当依据变更前的起诉书作出认罪认罚处理。1.在审查起诉阶段，公诉机关提出明确的量刑建议，上诉人已经签署《认罪认罚具结书》，该具结书真实、合法，是上诉人真实意思的表示，同时郑金检公诉刑诉〔2018〕922号《起诉书》也已经提出有期徒刑两年至两年六个月的量刑建议。2.公诉机关在没有新证据及法律规定的情况下变更起诉书程序违法，也违反了诚实信用。根据《刑事诉讼法》第二百零一条的规定，对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议。同时，本案不存在《刑事诉讼法》第二百零一条规定的五种例外情形。上诉人也是按照认罪认罚的规定作出认罪的，应当按照法律规定减轻处罚。故一审法院判决超出起诉书的量刑建议的刑期没有法律依据。四、关于刑事附带民事公益诉讼部分，专家的身份及专业能力存疑，一审判决上诉人赔偿达标治理倾倒拆解蓄电池废液的虚拟治理成本71297元证据不足，一审判决错误。上诉人一审开庭自愿赔偿达标治理其倾倒拆解蓄电池废液的虚拟治理成本和原郑州化工设备园区仓库内受污染的水体、固体废物的处置费用，是建立在公诉机关同意认罪认罚，在判处两年以下有期徒刑的基础上作出的，如果检察机关或人民法院对已经作出的认罪认罚和具结书不予认定，法院应当根据证据进行认定。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。史磊的辩护人辩护称：一、郑州市金水区人民检察院的抗诉理由不能成立。二、一审判决将上诉人史磊收购废旧电瓶的行为认定为“倾倒、处置有毒物质”错误，收购废旧电瓶的行为不属于刑法规定的污染环境行为。三、一审判决将倾倒“废水”与收购“废旧电瓶”相混淆，将收购废旧电瓶的数量认定为“处置废物”的数量，错误认定史磊、刘子超等人经营的公司处置危险废物达一百吨以上，二审应当纠正。四、史磊和闫向伟没有污染环境犯罪的共同故意，不构成共同犯罪。五、史磊在审查起诉阶段签订《认罪认罚具结书》，公诉机关提出二年至二年六个月有期徒刑的量刑建议，在没有新的证据及法律规定的情况下，公诉机关一审开庭前反悔，变更起诉加重量刑，一审判决未考虑该认罪认罚情节，判处三年以上有期徒刑对上诉人不公。六、一审对上诉人量刑过重，上诉人还有从轻、减轻的情节。七、关于刑事附带民事公益诉讼部分，一审期间上诉人多次表达愿意赔偿相关费用，但是一审法院未提供缴款账户。二审期间，上诉人家属与郑州市中原区环境保护局签订《协议书》，赔偿环境污染修复治理费、环境现状取样调查费及环境损害鉴定评估费6万元，故二审应对民事公益诉讼部分已经赔偿的事实进行确认。刘子超上诉请求：1.撤销郑州市金水区人民法院（2018）豫0105刑初1164号刑事附带民事判决书第二项和第十四项；2.改判其为两年以下有期徒刑，合并执行为三年以下有期徒刑，并适用缓刑；3.改判驳回郑州市金水区人民检察院请求其赔偿达标治理倾倒拆解蓄电池废液的虚拟治理成本的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决错误的将郑扬再生资源公司收购并销售的废旧电瓶数量认定为“倾倒、处置危险废物的数量”系概念混淆，从而错误评判上诉人行为对环境造成的危害后果，对上诉人量刑畸重。1.上诉人收购并销售废旧电瓶分“带酸液的电瓶”和“不带酸液的电瓶”，“不带酸液的电瓶”不需要拆解，不会产生铅板、铝膏和酸液等危险废物的外漏，不会造成环境污染。2.针对“带酸液的电瓶”，上诉人也并非全部都进行处理即“钻孔倒酸液”，未钻孔倒酸液的电瓶亦不会产生铅板、铝膏和酸液等危险废物的外漏，不会造成环境污染。3.针对“钻孔倒酸液的电瓶”，上诉人也没有进行所谓的拆解，只是在电瓶上钻个孔将酸液倒在酸液收集池里，并没有对电瓶的物理及化学结构进行破坏、分解，除了酸液没有产生其他危险废物，对环境污染程度有限。4.上诉人有河南豫光金铅股份有限公司出具的委托手续，签订有相关协议，上诉人接受国有企业的委托替其收购废旧电瓶。该部分废旧电瓶上诉人未进行处置，由国有企业收购处置，因此，该部分废旧电瓶不会对环境产生污染。二、一审判决认定“史磊等人经营的公司倾倒处置危险废物达100吨以上”，并以此认定“后果特别严重”，河南博晟检验技术有限公司没有鉴定资质，其作出的检测报告不能作为认定案件事实的依据，一审判决对上诉人适用畸重的刑罚缺乏事实与证据支持。1.上诉人倾倒的废水经过多次加水稀释，硫酸腐蚀性已经降低，对环境的污染性减弱，已经不能将该废水认定为危险废物。2.无证据能够证明上诉人倾倒的“危险废物”意义上的废水达到了100吨，从而可以认定为“后果特别严重”3.河南博晟检验技术有限公司没有鉴定资质，其作出的检测报告不能作为认定案件事实的依据。即使按照博晟环检字-2018010091号《检测报告》，酸池的废水含铅量仅为0.21mg/L，PH值仅为-0.65，根据上诉人等人的供述，倾倒时还要再注水稀释，稀释后含铅量几乎可以忽略不计，而且倾倒地点是污水系统。根据无组织排放监控浓度限值中国（GB8978-1996）污水综合排放标准1.0mg/L。根据无组织排放监控浓度限值中国（GB15618-1995）土壤环境质量标准（mg/kg）一级35；二级250-350；三级500。根据《污水综合排放标准》（GB8978-2002）的规定，PH值为6—9。上诉人储存的废水酸碱度系国家允许值之内。4.专家意见系以虚拟方式进行的，是否造成污染以及多大污染均是推测的方式得出的，没有真实的数据支撑，其客观性存在疑问。且不能排除上诉人经过多次加水稀释，已经符合国家标准，不会污染环境。5.现场扣押的酸液没有造成污染，该酸液尚未进行处置，在封闭的容器内，对环境未造成污染。而现场扣押的干电池本身并非污染物。三、上诉人在郑扬再生资源公司处置废物的过程中，中途因为涉嫌其他犯罪被台前县公安局刑事拘留，并最终经台前县人民法院依法判决，这期间上诉人事实上已经不能参与公司的危险废物倾倒与处置，因此，上诉人认为公司在这期间处置的危险废物与上诉人无关，上诉人不应承担相应的刑事责任。四、关于刑事附带民事公益诉讼部分，专家的身份及专业能力存疑，上诉人认为单凭某位专家的意见不能证明生态环境损害的范围及赔偿金额，由于证据不足，一审判决错误。根据《河南省生态环境损害赔偿改革实施方案》第四部分第二项，开展生态环境损害调查及鉴定评估需要专门的司法鉴定机构实施，一审判决依据河南工业大学李立平及郑州大学水利与环境学院高建磊教授的专家评估意见就认定生态环境损害赔偿事实与赔偿金额，显然过于草率，并且该专家评估意见是模拟得出的虚拟治理成本，该治理成本证据不足。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。刘子超的辩护人辩护称：一、无证据证明刘子超非法排放、倾倒、处置危险废物的数量达到一百吨以上，构成后果特别严重的污染环境罪。二、刘子超与闫向伟不构成共同犯罪，没有共同犯罪的通谋与故意。三、公安机关从郑扬再生资源公司扣押的废旧电瓶并非违法所得或犯罪财物，属于上诉人合法财产，不应当追缴或者没收。四、刘子超家属已经与中原区环境保护局达成赔偿协议并履行完毕。五、刘子超犯罪后主动投案，如实供述自己的犯罪行为，系自首，到案后悔罪态度良好，认罪认罚，积极配合办案机关查明案件事实，依法应当从宽处理。闫向伟上诉称其不构成犯罪。闫向伟的辩护人辩护称：一、一审判决应当排除而不排除非法证据，错误采信不具有合法性、客观性、关联性的证据认定事实，导致事实不清，证据不足，认定事实错误。二、一审判决理解和适用法律错误。三、闫向伟主观方面没有污染环境的故意或者过失，客观方面在生产过程中预先采取了很多防控污染的有效措施。四、如果不采纳上述辩护意见，应当考虑闫向伟有过失犯罪、与史磊等人不构成共犯、认罪等从宽情节。五、针对检察院抗诉，辩护人认为检察院抗诉适用法律错误。六、请求改判闫向伟无罪，或撤销原判，发回重审。原审被告人史彩州的辩护人辩护称：一、史彩州在侦查阶段如实供述，审查起诉阶段自愿认罪认罚，并签署了认罪认罚具结书，一审法院也对认罪认罚的真实性和合法性进行了审查核实。一审时检察机关不认可认罪认罚具结书效力的行为系违法无效。二、辩护人对一审中认定史彩州在共同犯罪中起次要、辅助作用、系从犯、到案后如何供述自己的犯罪事实的认定无异议。鉴于史彩州系初犯、偶犯，悔罪态度良好，家庭苦难等情况，请二审法院依法免除或降低罚金数额。原审被告人高沪生的辩护人辩护称：一、对高沪生涉嫌污染环境罪的事实和罪名不持异议。二、高沪生系从犯、初犯，主观恶性及社会危害性较小，犯罪情节轻微。三、高沪生在到案过程中始终予以配合，到案后，如实供述，并认罪认罚，依法应酌情从轻处罚。原审被告人于克峰的辩护人辩护称：一、对本案定性无异议，但于克峰的行为不具有严重的社会危害性，其行为未达到犯罪所要求的严重社会危害性的程度。于克峰主观缺乏恶性，不具有污染环境的主观故意。考虑于克峰家庭贫困情况，请求二审法院对其罚金予以减免。二、公诉机关任意变更量刑仅以违反诚实信用原则，超过认罪认罚具结书承诺的刑期，损害了犯罪嫌疑人的权益和国家司法机关的权威性。原审被告人辛兰的辩护人辩护称，检察院的抗诉理由不能成立，应当驳回抗诉，维持原判。原审被告人王俊芳的辩护人辩护称，检察院的抗诉理由不能成立，应当驳回抗诉，维持原判。原审被告人史胜利的辩护人辩护称：一、对史胜利构成污染环境罪的事实和罪名不持异议。二、史胜利系从犯、初犯，主观恶性及社会危害性较小，犯罪情节轻微。三、史胜利认罪认罚，请二审法院依法减免罚金。原审被告吴文兴的辩护人辩护称：一、对吴文兴涉嫌污染环境罪的事实和罪名不持异议。二、吴文兴系从犯、初犯，主观恶性及社会危害性较小，犯罪情节轻微。三、吴文兴在到案过程中始终予以配合，到案后，如实供述，并认罪认罚，依法应酌情从轻处罚。原审被告人楚东娃的辩护人辩护称：一、对楚东娃涉嫌污染环境罪的事实和罪名不持异议。二、楚东娃系从犯、初犯，主观恶性及社会危害性较小，犯罪情节轻微。三、楚东娃认罪认罚，依法应酌情从轻处罚。郑州市金水区人民检察院认为：一、根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违反所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；……违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，本解释所称违法所得，是指实施刑法第三百三十八条、第三百三十九条规定的行为所得和可得的全部违法收入。根据上述规定，史磊、闫向伟等人在本案中的违法所得应予追缴，犯罪财物应予没收。本案中，公安机关自闫向伟处扣押含铅废物156.32吨，经处置后价值1240195.2元。从史磊处扣押含铅废物117.0925吨，经处置后剩余价值300083.8元，以上共计1540279元。此外，自被告人处还扣押到笔记本、租赁协议、金E顺、人民币、钥匙、公章、出库单等涉案物品。一审判决未对以上违法所得、犯罪物品予以追缴、没收，属于适用法律错误。二、根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。根据2019年2月20日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、生态环境部《关于办理环境污染刑事案件有关问题座谈会纪要》第11条的要求，人民法院审理环境污染犯罪案件对判处缓刑的被告人，一般应当同时宣告禁止令，禁止其在缓刑考验期内从事与排污或者处置危险废物有关的经营活动。法院对王俊芳、刘卫东、辛兰三人均判处了缓刑，根据会议纪要要求，应当对该三名被告人宣告禁止令，一审判决未宣告禁止令，属于法律适用错误。被告人王俊芳和史磊系夫妻关系，辛兰和刘子超系夫妻关系，且四人有亲戚关系，系家庭团伙犯罪，史磊、刘子超均因处置危险废物被判处过刑罚，结合史磊、刘子超等人向下水道倾倒电瓶废液等恶劣犯罪手段，应当对王俊芳、辛兰、刘卫东三人宣告禁止令，以避免史磊等人通过其他三人身份取得排污许可证或者危险废物经营许可证，进一步实施污染环境犯罪的可能性。故以一审判决未对被告人的违法所得和涉案财物予以追缴、没收，且未对王俊芳、刘卫东、辛兰等三名被宣告缓刑的被告人宣告禁止令，系适用法律错误为由提出抗诉。郑州市人民检察院支持抗诉。除一审法院查明的事实外，经二审审理，另查明，公安机关自闫向伟处扣押含铅废物156.32吨，经处置后价值为1240195.2元。从史磊处扣押含铅废物117.0925吨，经处置后剩余价值300083.8元，以上共计1540279元。此外，自被告人处还扣押到笔记本、租赁协议、金E顺、人民币、钥匙、公章、出库单等涉案物品。一审法院宣判后，上诉人史磊、刘子超已经向郑州市中原区环境保护局支付该局为及时消除环境污染损害发生的环境污染修复治理费、环境现状取样调查费及环境损害鉴定评估费合计6万元，该局建议对史磊、刘子超从宽处罚。上述事实有一审法院查证属实的证据及二审期间查证属实的协议书、现金缴款单、谅解协议等证据证明。本院认为：一、关于上诉人及原审被告人的行为是否构成污染环境罪的问题。上诉人史磊、刘子超、闫向伟及原审被告人史胜利、史彩州、李向茹、吴文兴、高沪生、于克峰、楚东娃、王俊芳、刘卫东、辛兰等13人违反国家规定，处置有害物质，严重污染环境，后果特别严重，其行为均已构成污染环境罪。第一，上诉人的行为是否属于法律规定的处置危险废物的行为。《危险废物经营许可证管理办法》第三十一条规定，危险废物，是指列入国家危险废物名录或者根据国家规定的危险废物鉴别标准和鉴别方法认定的具有危险性的废物。“处置”是指危险废物经营单位将危险废物焚烧、煅烧、熔融、烧结、裂解、中和、消毒、蒸馏、萃取、沉淀、过滤、拆解以及用其他改变危险废物物理、化学、生物特性的方法，达到减少危险废物数量、缩小危险废物体积、减少或者消除其危险成分的活动。根据《国家危险废物名录》HW31，废铅蓄电池拆解过程中产生的废铅板、废铅膏和酸液属于危险废物，危险废物代码421-001-31。《国家危险废物名录》HW49，废弃的铅蓄电池、镉镍电池、氧化汞电池、汞开关、荧光粉和阴极射属于危险废物，危险废物代码900-044-49。从《国家危险废物名录》可以看出，拆解废铅蓄电池过程中产生的废铅板、废铅膏和酸液属于危险废物，废弃的铅蓄电池也属于危险废物。结合《危险废物经营许可证管理办法》中关于“处置”的界定，上诉人史磊、刘子超拆解废旧电瓶，倒掉酸液减少了废铅蓄电池的危险成分，上诉人闫向伟经营的炼铅作坊用废铅蓄电池炼铅，改变危险废物的物理、化学特性，上述行为均属于处置危险废物的行为。上诉人史磊、刘子超、闫向伟及辩护人称废旧电瓶不属于“危险废物”、其行为属于“处理”而非“处置”的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予支持。第二，本案是否属于法律规定的后果特别严重的情形。首先，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，非法排放、倾倒、处置危险废物一百吨以上的，应当认定为“后果特别严重”，经审计，史磊、刘子超经营的郑扬再生资源公司被扣押的铅蓄电池及相关废物为116.2745吨，其中经拆解并倾倒废液的废旧铅蓄电池为24.519吨；未拆解的废旧铅蓄电池为91.7555吨。同时，史磊、刘子超明知闫向伟没有危险废物经营许可证，向其贩卖废铅蓄电池，审计报告显示史磊等人贩卖给闫向伟废旧电瓶212.5吨，而闫向伟收购废铅蓄电池的目的是拆解炼铅，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，明知他人无危险废物经营许可证，向其提供或委托其收集、贮存、利用、处置危险废物，严重污染环境的，以共同犯罪论处。因此，上述贩卖给闫向伟的212.5吨，亦应属于史磊、刘子超处置的废铅蓄电池数量，史磊、刘子超处置的数量超过了100吨，属于后果特别严重的情形。《固体废物污染环境防治法》第十三条规定，建设产生固体废物的项目以及建设贮存、利用、处置固体废物的项目，必须依法进行环境影响评价，并遵守国家有关建设项目环境保护管理的规定。第十四条规定，建设项目的环境影响评价文件确定需要配套建设的固体废物污染环境防止措施，必须与主体工程同时设计、同时施工、同时投入使用。第五十七条规定，从事收集、贮存、处置危险废物经营活动的单位，必须向县级以上人民政府环境保护行政主管部门申请领取经营许可证。本案现有证据证明，上诉人史磊、刘子超、闫向伟从经营至案发，从未取得过《危险废物经营许可证》，亦未办理过处置上述危险废物经营场所所必须办理的环境影响审批手续及环保设施竣工验收手续，却在经营场地长期从事处置危险废物的活动，势必会给环境造成污染。史磊、刘子超经营的郑扬再生资源公司直接将废酸液倾倒至下水道，未将上述危险废物按照规定委托有资质的专业环保单位进行无害化处置。闫向伟经营的炼铅作坊没有处置危险废物的资质，非法拆解废旧电瓶炼铅，审计报告显示，闫向伟经营的炼铅作坊处理废物的重量为2899.94吨。闫向伟经营的炼铅作坊被扣押的废物为156.32吨。史磊、刘子超、闫向伟处置危险废物的数量均超过了一百吨的标准。综上，史磊、刘子超、闫向伟的行为符合污染环境罪的构成要件，且后果特别严重。史磊、刘子超、闫向伟的上诉理由和辩护人的辩护意见无事实和法律依据，不予采纳。二、对于闫向伟庭审中陈述非法证据应予排除的问题，《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第二条规定，采取殴打、违法使用戒具等暴力方法或者变相肉刑的恶劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。第三条规定，采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。经查，闫向伟及其辩护人一审期间提供的线索，尚未达到法定的启动非法证据排除程序条件，一审法院依法驳回其申请并无不当，二审亦无启动非法证据排除程序的必要。三、关于上诉人史磊、刘子超、闫向伟及辩护人称河南博晟检验技术有限公司的检测报告不能作为定案证据使用的上诉理由及辩护意见。经查，河南博晟检验技术有限公司具有河南省质量技术监督局颁发的检测检验机构资质认定证书，本案检测结果是经具有相关资质的检测人员按照相关标准作出，可以作为定案依据。该上诉理由和辩护意见不予采纳。四、关于一审期间是否存在程序违法的问题。上诉人史磊的辩护人认为在已经签署认罪认罚具结书的情况下，公诉机关在一审庭前会议后变更起诉，加重对被告人的量刑建议违反了《刑事诉讼法》的规定，一审法院应当依据变更前的起诉书作出认罪认罚处理。根据罪刑法定原则，确定是否构成犯罪及如何量刑，应当分析其行为是否符合犯罪构成，在此基础上综合考量，在法定刑幅度内量刑。即便签订认罪认罚具结书，人民法院仍应当依据刑法规定的犯罪构成，根据案件事实，对是否构成犯罪及如何量刑进行确定。因此，一审程序符合法律规定，不存在程序违法。五、关于对史磊和刘子超的量刑问题，辩护人认为史磊和刘子超在本案审理期间，积极支付郑州市中原区环境保护局垫付的环境污染修复治理费、环境现状取样调查费等费用，郑州市中原区环境保护局建议可以从宽处罚，因此应当对史磊、刘子超从宽处罚。对此本院认为，考虑该情节，对史磊、刘子超可以酌情从轻处罚；但对上诉人史磊、刘子超依法应当在三年以上七年以下的幅度内量刑。六、关于郑州市金水区人民检察院的抗诉意见及理由。首先，根据《中华人民共和国刑法》第六十四条的规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔；……违禁品或供犯罪所用的财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。故本案中公安机关自闫向伟处扣押含铅废物156.32吨，经处置后价值1240195.2元。从史磊处扣押含铅废物117.0925吨，经处置后剩余价值300083.8元，以上共计1540279元及扣押到的笔记本、租赁协议、金E顺、人民币、钥匙、公章、出库单等涉案物品，应当一并没收。检察院的该项抗诉理由成立，本院依法予以支持。其次，关于是否应当对判处缓刑的被告人宣告禁止令的问题。根据《中华人民共和国刑法》第七十二条规定，宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。本案中，对被判处缓刑的原审被告人王俊芳、辛兰、刘卫东，为避免其实施污染环境的行为，应当禁止其在缓刑考验期内从事与处置危险废物有关的经营活动。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。抗诉机关的抗诉理由成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105刑初1164号刑事附带民事判决书的第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项、第九项、第十项、第十一项、第十二项、第十三项、第十四项、第十五项，即：刘子超犯污染环境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，与原判有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元合并，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十五万元；史彩州犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；史胜利犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；闫向伟犯污染环境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；李向茹犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；吴文兴犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；于克峰犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；楚东娃犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；高沪生犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元；王俊芳犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；刘卫东犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；辛兰犯污染环境罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；史磊、刘子超于判决生效之日起十日内赔偿因污染环境产生的治理费、处置费等共计人民币七万三千五百三十七元，史磊、刘子超承担连带责任；闫向伟于判决生效之日起十日内赔偿因污染环境产生的处置费共计人民币四万九千四百四十元。二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105刑初1164号刑事附带民事判决书的第一项，即：史磊犯污染环境罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币六万元。三、上诉人（原审被告人）史磊犯污染环境罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月20日至2021年1月19日。罚金于判决生效之日起三日内缴纳。）四、公安机关自闫向伟处扣押含铅废物156.32吨，经处置后价值1240195.2元，从史磊处扣押含铅废物117.0925吨，经处置后剩余价值300083.8元，予以追缴；扣押在案的笔记本、租赁协议、金E顺、人民币、钥匙、公章、出库单等涉案物品（上述物品均扣押于郑州市公安局柳林分局），予以没收。五、禁止原审被告人王俊芳、辛兰、刘卫东在缓刑考验期内从事与处置危险废物有关的经营活动。本判决为终审判决。审判长崔航微审判员王冰审判员董正方二〇一九年十一月七日书记员李燕辉

刘某某犯容留卖淫罪一案刑事判决书湖南省安仁县人民法院刑事判决书（2014）安刑初字第45号：湖南省安仁县人民检察院以湘安检刑诉字（2014）第47号起诉书指控被告人刘某某犯容留卖淫罪，于2013年7月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省安仁县人民检察院指派代理检察员何娟娟出庭支持公诉。被告人刘某某到庭参加诉讼。现已审理终结湖南省安仁县人民检察院指控，2013年11月份，被告人刘某某容留他人在安仁县城关镇君逸大酒店休闲中心及客户内从事卖淫活动，并每次从中收取30至50元不等的台费。为证实上述指控的犯罪事实，公诉机关提供了被告人刘某某的供述、证人证言、刑事受案登记表、立案决定书、到案经过、扣押物品、文件清单、宾馆入住登记表、户籍证明、现场勘查笔录、现场方位图及照片、辨认笔录等证据证实。湖南省安仁县人民检察院认为，被告人刘某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十九条的规定，应当以容留卖淫罪追究被告人刘某某的刑事责任。提请本院依法判处。被告人刘某某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，请求法院从轻处罚。经审理查明，2013年11月份开始，被告人刘某某容留覃某某（化名“林林”）、刘某某（化名“花花”）和翟某某（化名“小小”）等人在安仁县城关镇君逸大酒店休闲中心从事卖淫活动，约定每次出台卖淫收费150元，在店内每次卖淫收费130元，小姐每次得100元，刘某某每次抽取30元至50元台费，并将印有休闲中心的联系方式（0735-5227409）广告、名片粘贴或放置在君逸宾馆电梯及房间内，用以招嫖。2013年12月23日，被告人刘某某以150元的价格为嫖客朱某某介绍翟某某在君逸大酒店5031房间卖淫，被公安机关当场抓获。刘某某、朱某某、翟某某被公安机关行政处罚。2014年4月20日，被告人刘某某见公安机关扫黄风声太紧，便将休闲中心转到君逸大酒店5016房间，并容留覃某某、刘某某、翟某某从事卖淫活动。2014年4月22日晚上，被告人刘某某以150元的价格为嫖客李某某介绍翟某某在君逸大酒店6025房间卖淫，被公安机关当场抓获。同时查明，被告人刘某某已主动退还违法所得人民币100元。上述事实，有公诉机关提供的下列经庭审举证、质证、认证的证据，予以证明：1、受案登记表、立案决定书证明：2014年4月23日，公安机关对刘某某容留卖淫立案侦查。2、户籍资料证明：被告人刘某某的年龄和身份信息，以及作案时已经达到完全刑事责任年龄。3、抓获经过证明：2014年4月22日21时，安仁县城关派出所民警在安仁县城关镇五一南路君逸大酒店5016房间现场抓获容留卖淫的被告人刘某某，并现场查获三名卖淫女覃某某、刘某某和翟某某及避孕套一盒。4、宾客入住登记表证明：刘某某以戴某某的身份证于2014年4月20日至4月21日入住君逸大酒店5016房。5、扣押决定书、扣押物品、文件清单证明：2014年4月22日，安仁县公安局城关派出所办案人员从案发现场扣押避孕套一盒。6、证人翟某某的证言证明：她外号叫“小小”，2014年农历年初，一个外号叫“燕子”的介绍其到安仁县从事卖淫活动，并告诉君逸老板的电话号码，翟某某电话联系好后，并于2014年4月22日与刘某某一起来到安仁君逸宾馆5016房间与老板娘见了面，当时还有一个外号叫“林林”的女孩子在房间里。吃完饭后，老板娘对其和刘某某讲：“在店里做一次“快餐”（卖淫）收费130元，到外面做一次“快餐”（卖淫）收费150元，每次固定给你们100元，其他的归我。”当天晚上，有个客人打电话联系妹子，老板娘叫其拿一个避孕套去6025房间，翟某某到该房间后与一个20多岁的青年男子发生了性关系，完事后给150元钱给翟某某，翟某某回到5016房间后交给老板娘50元台费，后来公安机关就到房间里来了。另证明，5016房间是老板娘开的，专门联系嫖客的或进行卖淫的，目前有3人在该房间卖淫，分别是翟某某、刘某某、“林林”。7、证人覃某某的证言证明：她外号叫林林，2014年2月12日，她通过网友介绍，来到安仁县君逸大酒店，找到老板娘，老板娘告诉她在店里卖淫，店内每次130元，出去到外面做一次150元，小姐固定100元，其他归老板娘，老板娘负责提供避孕套，负责吃住，她在老板娘店内做了大约15天，接了十几个嫖客，赚了3000多元。2014年2月至4月期间，她和嫖客“何哥”（15243593333）2次在熙源酒店发生性交易，每次交给刘某某50元台费。8、证人刘某某的证言证明：2014年4月21日早上她从浏阳到安仁后电话联系君逸酒店休闲中心老板娘，双方见面谈好分成后，刘某某就在5016房间休息。到了晚上9时左右，老板娘叫刘某某到楼下德克士门口，说有个客人在楼下等其。见面后客人跟其说去“车震”，两人开车去了排山乡稻田公园，在车上发生性关系之后，大概过了20多分钟，客人把她送回酒店，然后给了刘某某150元，回房间后刘某某就给了50元给老板娘。到了晚上22时许，这个男人打刘某某电话，又用车接她到稻田公园搞车震，给了150元给刘某某，然后刘某某又交给老板娘50元。当晚2时许，刘某某介绍其到万丰宾馆7楼卖淫，回到房间后，其给了50元台费给刘某某。9、证人朱某某的证言证明：2013年12月24日他在君逸宾馆休闲中心开了5031号房间，然后打了休闲中心的电话，要求叫一个小姐，谈好价钱150元钱一次，然后来了个小姐，准备性交的时候，公安局的人来了，被抓获了。10、证人李某甲的证言证明：2014年4月22日晚上20时许，他在安仁县城关镇君逸大酒店6025房间，拨打了0735-5227409，问有没有妹子，接电话的人说有，谈好价钱一次150元，然后来了一个妹子，帮我带上避孕套，进行了性交，之后他给了那个女的150元。11、证人陈某某的证言证明：刘某某于2012年农历11月份在君逸宾馆三楼租了三间房子开休闲中心，讲好每年租金1万多元，水电另算，该休闲中心在装修好后于2013年端午节后开始营业。但刘某某尚未支付租金，在其得知2013年12月24日刘某某容留卖淫女在君逸宾馆卖淫被安仁县公安局治安大队抓获后，将房子收回，取消了刘某某在君逸宾馆的继续经营资格。12、证人周某某的证言证明：2014年4月20日9时许刘某某拿戴某某的身份证登记君逸大酒店开5016房间，并于21、22日续住。13、现场勘验检查笔录、现场照片证明：案发现场中心概貌；现场方位图及现场照片，经被告人当庭辨认属实。14、辨认笔录及辩认照片证明：公安机关分别组织卖淫女翟某某、刘某某、覃某某对君逸大酒店休闲中心容留卖淫的老板娘刘某某进行了辨认；君逸大酒店休闲中心涉嫌容留卖淫的老板娘刘某某对卖淫女翟某某、刘某某、覃某某进行了辨认。15、缴款凭证证明：被告人刘某某已退交违法所得人民币100元，罚金人民币20000元。16、被告人刘某某对上述犯罪事实供认不讳，其所作供述与以上证据相吻合本院认为，被告人刘某某违反社会管理秩序，容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪。公诉机关指控被告人刘某某犯容留他人卖淫罪的事实清楚，证据确实充分，所指控的罪名成立。被告人刘某某归案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。鉴于被告人刘某某已悉数退赃，可酌情从轻处罚。根据被告人刘某某的犯罪事实、情节和悔罪表现，经安仁县司法局社区矫正评估，对被告人适用缓刑其没有再犯罪的风险，且对所居社区没有重大不良影响，本院决定对被告人刘某某从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第一款第（一）项之规定，判决如下一、被告人刘某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）二、被告人刘某某所退违法所得人民币100元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省郴州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长谭水文审判员周凌云人民陪审员彭前钧二〇一四年九月五日代理书记员陈俊

坎某拒不支付劳动报酬一审刑事判决书广东省翁源县人民法院刑事判决书（2015）韶翁法刑初字第60号：翁源县人民检察院以翁检公诉刑诉（2015）41号起诉书指控被告人李某犯拒不支付劳动报酬罪，于2015年3月16日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。翁源县人民检察院代理检察员张馨予，被告人李某等到庭参加了诉讼。现已审理终结公诉机关指控，自2011年起，被告人李某作为法人代表开始经营翁源县ＸＸ皮具厂。2013年5月起，被告人李某因经营不善等原因开始拖欠工人工资，至2013年8月止，共拖欠工人工资8.7万元左右。2013年8月6日，翁源县人力资源和社会保障局向李某送达《劳动保障监察限期改正指令书》，要求其及时支付工人工资。接到改正书后，被告人李某仍未支付工人工资，并于8月中旬逃匿至广州逃避支付。2013年8月19日翁源县人力资源和社会保障局在被告人李某生产经营场所张贴《欠薪逃匿公告》。2014年11月18日被告人李某在广州市被公安机关抓获归案。另查明，2014年12月15日，被告人李某与王某某、查某某、丘某某等50多名员工在翁源县公安局会议室达成《和解协议书》，并于当天将拖欠的工人工资支付给王某某、查某某、丘某某等50多名员工。王某某、查某某、丘某某等50多名员工表示谅解李某，并要求不要追究李某的刑事责任。上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人丘某某、王某某、叶某某、李某某、查某某等四十三人的陈述，证人涂某某、何某某的证言，受案登记表、立案决定书，翁源县人力资源和社会保障局涉嫌犯罪案件移送书，投诉登记表，劳动保障监察案件受理立案审批表，劳动保障监察调查询问笔录，劳动保障监察询问通知书，劳动保障监察限期改正指令书，欠薪逃匿公告，翁源县ＸＸ皮具厂员工投诉厂方拖欠工资调查及处理情况，个体工商户营业执照，个体户机读档案登记资料，调取证据清单、ＸＸ皮具厂厂牌，考勤卡，李某在中国农业银行、中国工商银行翁源支行开户的流水清单，翁源县农村信用合作联社账户明细查询，李某委托书，租赁合约，户籍证明，抓获经过，违法犯罪记录查询情况说明，关于李某拒不支付劳动报酬案部分工人未制作询问笔录的情况说明，李某欠薪已付清情况登记表，和解协议书，法律谅解书等证据证实，足以认定本院认为，被告人李某无视国家法律，以逃匿的方法逃避支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付，其行为已构成拒不支付劳动报酬罪，依法应予惩处。被告人李某归案后能如实交代罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，犯罪罪名成立。被告人在提起公诉前已支付所欠的工人工资，取得了工人的谅解，根据被告人的犯罪事实、性质、情节等，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条之一、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下被告人李某犯拒不支付劳动报酬罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。（罚金已缴纳）（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向韶关市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长丘党忠审判员朱全招审判员黄爱娣二〇一五年三月三十日书记员黄琳真

张高强盗窃罪一审刑事判决书福建省南安市人民法院刑事判决书（2017）闽0583刑初175号：南安市人民检察院以南检诉刑诉［2017］170号起诉书指控被告人张高强犯盗窃罪，于2017年1月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员陈惠琼出庭支持公诉，被告人张高强到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明：1、2016年8月17日凌晨，被告人张高强携带螺丝刀到南安市柳城二环路山水花园城小区地下停车场，盗走李某停放在该处的1部详鹏五羊仿100电动车（价值人民币1754.25元）。2、2016年9月12日凌晨，被告人张高强携带螺丝刀到南安市柳城二环路裕园茶业店门前，砸坏林某停放在该处的闽Ｃ×××××号小轿车车窗玻璃（价值人民币152.8元），后盗走车内现金人民币200元、1部三星ｉ9300手机（价值人民币300元）、1部三星ｉ879手机（价值人民币200元）、1部ＶＩＶＯｘ3手机（价值人民币623.22元）、1部ＯＰＰＯｘ9007手机（价值人民币200元）、1条硬盒中华香烟（价值人民币450元）、3包黄色硬盒芙蓉王香烟（价值人民币90元）和美金100元（折合人民币669.08元）及平安银行卡1张、中国建设银行卡1张、清水岩景区卡片等。现2张银行卡及清水岩景区卡片均已追还被害人林某。3、2016年9月28日凌晨，被告人张高强携带螺丝刀到晋江市池店镇溜霞花园四栋、五栋楼下，先后砸坏杨某停放在该处的1部闽Ｃ×××××小轿车车窗玻璃（价值人民币156元）和吴某停放在该处的1部闽Ｄ×××××的小轿车车窗玻璃（价值人民币365元）及上某停放在该处的1部闽Ｃ×××××小轿车车窗玻璃（价值人民币310.55元），欲盗窃车内物品，均因车内没有物品而盗窃未遂。随后，被告人张高强又砸坏赵某停放在该处的1部闽Ｃ×××××小轿车车窗玻璃（价值人民币288.8元），盗走车内1包硬盒中华香烟（价值人民币45元）；砸坏黄某停放在该处的1部苏Ｅ×××××小轿车车窗玻璃（价值人民币103.6元），盗走放在车内的零钱人民币100元；砸坏陈某停放在该处的1部闽Ｃ×××××小轿车车窗玻璃（价值人民币158.2元），盗走车内3瓶葡萄酒（无法鉴定）；砸坏徐某停放在该处的1部闽Ｄ×××××号小轿车右前车窗玻璃，盗走车内的1部华为Ｃ8817Ｅ手机（价值人民币252元）和1副耳机（价值人民币21.6元）及现金人民币20元。现被害人徐某被盗的华为Ｃ8817Ｅ手机、耳机已被南安市公安局扣押。4、2016年10月2日凌晨，被告人张高强携带两把螺丝刀到鲤城区江南街道霞州9排的楼下，欲盗窃王某停放在该处1部电动车，因无法启动该电动车，被告人张高强即盗走放在该电动车车垫下的1个文件袋（内有电动车合格证1张、工本费发票1张、印有“王某”字样的车辆信息表1张和印有车架号的纸张1张）。同日3时许，被告人张高强在泉州市鲤城区江南街道兴贤路加油站被泉州市公安局鲤城公安分局巡逻大队抓获，并从其身上查获2把螺丝刀及盗窃的部分赃物。现文件袋内的电动车合格证、发票、车辆信息表等已发还被害人王某。上述事实，被告人张高强在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人李某、林某、杨某、吴某、上某、赵某、黄某、陈某、徐某、王某的陈述，辨认笔录及照片、辨认现场照片，监控视频及截图，扣押笔录、扣押决定书，扣押清单、发还清单，价格鉴定意见，国家外汇管理局南安市支局出具的证明，户籍证明，工作说明，抓获经过，刑事判决书及释放证明等证据证实，足以认定本院认为：被告人张高强以非法占有为目的，以破坏性手段，多次窃取被害人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关的指控成立。被告人张高强在实施部分盗窃过程中，因意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪可比照既遂犯从轻处罚。被告人张高强曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内，再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人张高强以破坏性手段多次实施盗窃，予以酌情从重处罚。本案部分赃物已追还被害人，对被告人张高强可酌情从轻处罚。被告人张高强归案后，能如实供述犯罪事实，自愿认罪，可予从轻处罚。公诉机关建议对被告人张高强在有期徒刑一年至一年六个月的幅度内量刑适当，予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节以及社会危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下一、被告人张高强犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年10月2日起至2017年10月1日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。）二、已扣押的赃物华为Ｃ8817Ｅ手机1部、耳机1副，由扣押机关南安市公安局发还被害人徐某。责令被告人张高强退出赃物详鹏五羊仿100电动车1部或赃物折价款人民币1754.25元，返还被害人李某；退出赃款人民币200元和赃物三星ｉ9300手机、三星ｉ879手机、ＶＩＶＯｘ3手机、ＯＰＰＯｘ9007手机各1部、硬盒中华香烟1条、黄色硬盒芙蓉王香烟3包或赃物折价款人民币1863.22元及美金100元或人民币669.08元，返还被害人林某；退出赃物硬盒中华香烟1包或赃物折价款人民币45元，返还被害人赵某；退出赃物葡萄酒3瓶，返还被害人陈某；退出赃款人民币100元，返还被害人黄某；退出赃款人民币20元，返还被害人徐某。三、已扣押的作案工具螺丝刀2把，予以没收，由扣押机关南安市公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本三份审判长黄洁珍人民陪审员林复源人民陪审员林寿辉二〇一七年二月十七日书记员张宝兴速录员陈巧惠

张政张杰等犯寻衅滋事罪一审刑事判决书重庆市长寿区人民法院刑事附带民事判决书（2017）渝0115刑初452号之一（2018）渝0115刑初290号：重庆市长寿区人民检察院以渝长检刑诉〔2017〕483号起诉书指控被告人雷建春犯故意伤害罪、被告人陶茂林犯故意伤害罪、非法拘禁罪，以渝长检刑诉〔2018〕310号起诉书指控被告人张杰犯故意伤害罪、胡泰来、雷建春、陶茂林、张政犯寻衅滋事罪，分别于2017年9月25日、2018年7月30日向本院提起公诉。在渝长检刑诉〔2017〕483号案件审理过程中，本院于2017年12月10日依法裁定中止对被告人雷建春、陶茂林的审理，于2018年8月13日依法裁定恢复对被告人雷建春、陶茂林的审理。本院依法适用认罪认罚从宽审理程序，组成合议庭，公开开庭合并审理了本案。重庆市长寿区人民检察院指派检察官陈万堂、龚森平、检察官助理焦娇、秦满出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人涂某、李某及其共同的委托诉讼代理人张启刚、胡耀，被告人张杰、胡泰来、雷建春、陶茂林、张政均到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控：一、2017年12月3日凌晨1时许，被告人雷建春、张杰、胡泰来、陶茂林、张政、孙某、舒某、江某（后三人另案处理）等人，在重庆市长寿区苏格酒吧玩耍后，来到酒吧楼上的广场，随后遇到正前往苏格酒吧的被害人李某、涂某，李某与雷建春相互看了几眼。随后，雷建春从张政处听说李某在骂他，便冲向李某对其实施踢打，张杰、胡泰来、陶茂林、张政、孙某等人为了帮助其朋友雷建春，随即先后向前殴打李某、涂某，张杰使用随身携带的小刀捅刺涂某的胸背部、李某的腰部、背部等处，胡泰来使用随身携带的折叠刀砍涂某的背部等处。李某被殴打后无法站立，当场倒地，涂某往苏格酒吧逃离。雷建春、张杰等人停止殴打，向公路边走去，随后张杰使用的小刀被其女朋友杨某拿走。涂某在苏格酒吧门前遇到其朋友黄继武，遂带黄继武前往公路边指认殴打自己的雷建春、陶茂林等人，因涂某说雷建春等人是“小贼”，被陶茂林等人听见，随即陶茂林先冲上去殴打涂某，雷建春、张政、胡泰来、张杰、孙某等人均上前再次殴打涂某，胡泰来使用折叠刀再次砍涂某的背部，约一两分钟后，陶茂林、雷建春等人停止殴打，乘车离开现场。涂某随即报警，随后李某、涂某均被送至长寿区人民医院救治，涂某因伤势严重转至重庆市急救医疗中心（重庆市第四人民医院）治疗。经诊断，涂某有右侧大量血气胸、右肺裂伤、右胸壁肋间血管损伤；李某有胸髓损伤、左侧血气胸、左肾挫伤伴出血、左侧腰、胸背部多处刀刺伤。经法医鉴定，涂某的损伤程度属重伤二级、李某的损伤程度属轻伤一级。张政、胡泰来已赔偿涂某、李某部分经济损失，并且张政、胡泰来已获涂某、李某的书面谅解。二、2016年12月10日零时15分许，被告人李化其接到卢松（另案处理）电话称杨某在位于重庆市长寿区协信广场的ＧＴ酒吧内被人欺负，让李化其前去帮忙。李化其遂邀约被告人雷建春、陶茂林一同前往ＧＴ酒吧帮忙，雷建春、陶茂林均表示同意。后李化其、雷建春坐车接上陶茂林后，三人共同来到ＧＴ酒吧外，碰到卢松等人。卢松指认欺负杨某的人是被害人秦某后，雷建春持刀冲向秦某后殴打秦某，李化其、陶茂林随即也持刀冲向秦某，其中李化其持刀捅伤秦某的腹部，陶茂林用刀柄殴打秦某，后三人逃离现场。秦某受伤后被送往重庆市长寿区人民医院治疗。诊断为腹部刀刺伤；横结肠贯通伤；横结肠系膜破裂出血；胰头贯通伤；主胰管断裂；左肘部皮肤裂伤。经鉴定，秦某的损伤程度属重伤二级。三、2016年2月14日凌晨1时许，被告人陶茂林与黄申强、钟飞、沈洋、陶涛（均已判刑）等人在位于重庆市长寿区协信广场的ＧＴ酒吧内发现曾盗窃陶涛朋友钱财的被害人夏某。随后，黄申强驾车与钟飞、沈洋、陶茂林带夏某往该区江南街道方向行驶，陶涛等人乘坐另一辆车随同前往。黄申强驾车行至该区江南大桥处时因车辆出现故障无法继续行驶，钟飞、沈洋等人将夏某转至陶涛等人乘坐的车上，将夏某带至江南街道一荒坡处。下车后，陶涛等人质问夏某是否在ＧＴ酒吧盗窃了其朋友的现金，夏某否认，陶茂林等人就叫夏某把衣服脱掉，然后采取用木棍击打、拳打脚踢的方式对夏某进行殴打。后因夏某确实在ＧＴ酒吧盗窃过现金便承诺第二天还钱。陶涛将夏某的身份证拿走，又伙同钟飞、陶茂林等人将夏某带至ＧＴ酒吧附近吃烧烤，并将黄申强从江南大桥处带回。期间，张某接到陶茂林的电话来到ＧＴ酒吧与陶涛等人碰面，陶涛让黄申强等人带夏某到一宾馆，待夏某还钱后让其离开，并将夏某的身份证交给黄申强。当日凌晨3时许，黄申强、陶茂林、钟飞、沈洋、张某等人将夏某带至位于该区向阳路的宾馆，用夏某的身份证登记入住3021房间，房费由黄申强支付。在该房间内，黄申强等人让夏某写下4000元的借条。当日上午，因夏某无法还钱，黄申强对夏某实施了殴打。后夏某通过ＱＱ联系其朋友帮忙报警。民警接警后于当日11时许赶赴现场将钟飞等人抓获，陶茂林等人逃离了现场。夏某之伤经法医鉴定属轻微伤。被告人张杰、雷建春、陶茂林、张政被公安机关抓获，胡泰来通过其父亲胡禄全向公安机关投案。归案后，五被告人均如实供述了自己的犯罪事实。公诉机关认为，被告人张杰故意伤害他人身体致一人重伤、一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人胡泰来、雷建春、陶茂林、张政逞强耍横，随意殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人雷建春、陶茂林另伙同他人故意伤害他人身体致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人陶茂林另伙同他人为索取债务，非法剥夺他人人身自由，其行为已构成非法拘禁罪。被告人张杰、胡泰来均曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；被告人胡泰来犯罪后主动向公安机关投案并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚；被告人张杰、雷建春、陶茂林、张政归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；被告人胡泰来、张政赔偿二被害人部分经济损失，获二被害人谅解，可以酌情从轻处罚；被告人张杰、胡泰来、雷建春、陶茂林、张政均认罪认罚，可以酌情从轻处罚。建议判处张杰有期徒刑4年6个月至6年6个月，胡泰来有期徒刑2年10个月至4年，雷建春有期徒刑2年6个月至3年6个月（寻衅滋事罪）和有期徒刑3年6个月至4年6个月（故意伤害罪），陶茂林有期徒刑2年6个月至3年6个月（寻衅滋事罪）、有期徒刑3年6个月至4年（故意伤害罪）和有期徒刑6个月至10个月（非法拘禁罪），张政有期徒刑2年，宣告缓刑4年。被告人雷建春、陶茂林在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。附带民事诉讼原告人涂某要求被告人张杰、胡泰来、雷建春、陶茂林、张政连带赔偿医疗费48120.59元、误工费21816元、护理费1500元、住院伙食补助费750元、交通费2000元、营养费1000元、鉴定费1000元、伤残等级检查费890.4元、残疾赔偿金64386元、精神损害抚慰金4000元，共计145462.99元。附带民事诉讼原告人李某要求被告人张杰、胡泰来、雷建春、陶茂林、张政连带赔偿医疗费68793.93元、误工费41759元、护理费4000元、住院伙食补助费2000元、交通费2000元、营养费1000元、鉴定费1000元、伤残等级检查费2006元、伤情鉴定检查费1942.4元、残疾赔偿金193158元、被扶养人生活费51207.75元、精神损害抚慰金10000元，共计378867.08元。被告人张杰、胡泰来、雷建春、陶茂林、张政及被告人胡泰来的辩护人对指控事实、罪名及量刑建议均无异议；五被告人并签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。五被告人对附带民事诉讼原告人涂某的医疗费无异议，对涂某的其他请求项目，以及附带民事诉讼原告人李某的全部请求项目均请法院依法审查认定。被告人胡泰来还辩称其已赔偿二原告人各3万元，并获其书面谅解。被告人张政还辩称其已赔偿二原告人各4万元，并获其书面谅解。本院经审理查明，被告人张杰、胡泰来、雷建春、陶茂林、张政的犯罪事实与公诉机关指控的犯罪事实一致。另查明，2017年12月3日，原告人涂某、李某受伤后即被120车送到重庆市长寿区人民医院救治。当日，涂某因伤势严重转至重庆市急救医疗中心（重庆市第四人民医院）急诊后住院救治。重庆市长寿区人民医院的诊断为1.胸背部刀刺伤：（1）右侧血气胸，（2）双侧胸背部软组织挫裂伤；2.失血性休克。当日，重庆市急救医疗中心对涂某下发了病危病重通知书。涂某在重庆市急救医疗中心住院治疗至2017年12月15日。涂某共计住院13天。对涂某的伤病，重庆市急救医疗中心的诊断为胸部刀刺伤：右侧大量血气胸，右肺裂伤，右胸壁肋间血管损伤。出院医嘱为1.休息壹月；2.加强咳嗽、排痰等呼吸功能锻炼，避免感冒受凉；3.高蛋白饮食，忌食辛辣等刺激性食物；4.壹月后复查胸部ＣＴ等；5.门诊随访，不适就诊。出院后，涂某的门诊复诊情况如下：2017年12月19日、2018年4月6日，在重庆市长寿区人民医院复诊；2017年12月28日、2018年1月8日，在长寿紫晶医院复诊；2018年1月15日，在重庆市急救医疗中心复诊。2018年1月15日复诊时，在重庆市急救医疗中心的诊断医嘱为1.门诊随访；2.休息壹月。上述治疗，涂某共计花费医疗费46241.49元。涂某于2012年底购买了位于长寿区城区的住房后，便居住在长寿区城区。原告人李某从2017年12月3日至2018年1月12日在重庆市长寿区人民医院住院治疗，共计41天。李某的伤病医院诊断为刀刺伤：1.左侧血气胸，2.胸髓损伤，3.颈椎病，4.左肾挫伤伴出血，5.左侧腰、胸背部多处刀刺伤，6.右侧眉弓皮肤裂伤，7.左胸12肋骨折，8.周围神经损伤。出院证明书上载明，出院时李某的情况为，左上腹部浅感觉减退，腰骶部、左下肢麻木感，行走不稳。出院医嘱：1.出院带药；2.继续在门诊行针灸、ＴＤＰ、中频等理疗，在医师指导下功能锻炼，锻炼需循序渐进，勿用暴力；3.如有不适，门诊随访。上述治疗，李某共计花费医疗费68793.93元。李某在本案发生前至少一年的时间系重庆市长寿区金山出租客运有限公司的员工，从事驾驶出租车的工作。张政于2018年8月31日给付涂某、李某各4万元，其中含法院将判决的赔偿金额的八分之一，多余部分系张政为获得涂某、李某的谅解而自愿支付的。胡泰来于2018年8月31日给付涂某、李某各3万元，其中含法院将判决的赔偿金额的八分之一，多余部分系胡泰来为获得涂某、李某的谅解而自愿支付的本院认为：公诉机关指控被告人张杰犯故意伤害罪，被告人胡泰来、雷建春、陶茂林、张政犯寻衅滋事罪，被告人雷建春、陶茂林犯故意伤害罪，被告人陶茂林犯非法拘禁罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。被告人雷建春、陶茂林均一人犯数罪，应数罪并罚。被告人张杰、胡泰来、雷建春、陶茂林、张政伙同他人共同实施的犯罪行为给附带民事诉讼原告人涂某、李某造成了经济损失，对涂某、李某的合法经济损失五被告人应当承担连带赔偿责任。对附带民事诉讼原告人涂某请求的赔偿项目本院经审查认定如下：涂某请求的医疗费48120.59元，有医疗费发票、住院病历、门诊病历、检查报告等证明的金额为46241.49元，故本院主张46241.49元。涂某请求的误工费21816元，其提交了在某建筑公司务工至2017年10月的相关证明，在公安机关做的询问笔录中，其称自己是出租车司机，本院认为涂某未提交充分证据证明其真正的职业或从事的行业，本院无法确定涂某的具体收入情况，误工标准本院根据涂某居住在城镇的事实，参照上一年度重庆市城镇私营单位就业人员年平均工资50450元进行计算；就误工天数涂某请求73天，其有住院病历和医嘱证明，本院予以采信，故涂某的误工费本院主张10090元（50450元÷365×73）。涂某请求的护理费1500元、住院伙食补助费750元，本院根据其住院天数为13天的事实，分别主张1300元（100元／天×13天）和650元（50元／天×13天）。涂某请求的交通费2000元，本院根据其就医情况、转院时的状况、复诊次数等酌情主张1300元。涂某请求的营养费1000元，其有高蛋白饮食的出院医嘱和失血性休克的诊断，本院认为其此项请求金额不高，故予以主张。涂某请求的鉴定费、残疾等级检查费、残疾赔偿金和精神损害抚慰金均不属于刑事附带民事赔偿可以请求的项目，故本院不予支持。综上，本院主张的涂某的合法损失为医疗费46241.49元、误工费10090元、护理费1300元、住院伙食补助费650元、交通费1300元、营养费1000元，共计60581.49元。对附带民事诉讼原告人李某请求的赔偿项目本院经审查认定如下：李某请求的医疗费68793.93元，有医疗费发票、住院病历等证明，本院予以确认。李某请求的误工费41759元，其系出租车司机，故本院参照上一年度重庆市城镇私营单位交通运输业就业人员年平均工资54093元进行计算；就误工天数，李某请求190天，其有住院病历证明其住院41天。其提供了所在公司出具的其从受伤之日起至2018年4月11日因受伤无法从事工作的证明，本院认为此证明仅能证明其未工作的事实，但无法证明其需要治疗或休息不能工作，故本院结合李某出院时下肢麻木行走不稳的事实和带药出院、继续在门诊理疗、功能锻炼的医嘱，酌情主张其出院后的误工期为49天，故主张李某的误工费为13338元（54093元÷365×90）。李某请求的护理费4000元、住院伙食补助费2000元，有事实和法律依据，本院予以主张。李某请求的交通费2000元，本院根据其120送医会产生120车费和出院回家会产生交通费的事实，酌情主张200元。李某请求的营养费1000元，根据其伤情，本院认为其此项请求金额不高，故予以主张。李某请求的鉴定费、残疾等级检查费、伤情鉴定检查费、残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金均不属于刑事附带民事赔偿可以请求的项目，故本院不予支持。综上，本院主张的李某的合法损失为医疗费68793.93元、误工费13338元、护理费4000元、住院伙食补助费2000元、交通费200元、营养费1000元，共计89331.93元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二百九十三条第一款第一项、第二百三十八条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条、第一百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款、第一百六十三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条之规定，判决如下一、被告人张杰犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月8日起至2023年12月7日止。）二、被告人胡泰来犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月29日起至2020年12月28日止。）三、被告人雷建春犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年，决定执行有期徒刑六年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月3日起至2024年9月1日止。）四、被告人陶茂林犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑七年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月8日起至2024年9月4日止。）五、被告人张政犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑四年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）六、被告人张杰、胡泰来、雷建春、陶茂林、张政连带赔偿附带民事诉讼原告人涂某医疗费46241.49元、误工费10090元、护理费1300元、住院伙食补助费650元、交通费1300元、营养费1000元，共计60581.49元（其中胡泰来、张政已各赔偿涂某7572.69元）。（此款限本判决生效后三十日内履行。）七、被告人张杰、胡泰来、雷建春、陶茂林、张政连带赔偿附带民事诉讼原告人李某医疗费68793.93元、误工费13338元、护理费4000元、住院伙食补助费2000元、交通费200元、营养费1000元，共计89331.93元（其中胡泰来、张政已各赔偿李某11166.49元）。（此款限本判决生效后三十日内履行。）八、驳回附带民事诉讼原告人涂某的其他诉讼请求。九、驳回附带民事诉讼原告人李某的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的次日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份审判长冯书祎审判员罗庆勇人民陪审员刘军镅二〇一八年九月十日法官助理董莉书记员郑雪婷

范士杰交通肇事一审刑事判决书四川省乐山市市中区人民法院刑事判决书（2018）川1102刑初158号：乐山市市中区人民检察院以乐市中检公诉刑诉［2018］162号起诉书指控被告人范士杰犯交通肇事罪，于2018年6月8日向本院提起公诉，本院于同日以简易程序立案，实行独任审判，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员淡琰出庭支持公诉，被告人范士杰到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，2017年2月27日，被告人范士杰驾驶川Ｌ6822ｘ号重型自卸货车，从乐山市市中区长征制药厂沿长青路往苏稽镇方向行驶。17时42分，当该车行驶至长青路高速公路乐山站入口外路段时，与其行驶方向同在右由谢某某驾驶的无号牌二轮摩托车相撞，造成谢某某受伤及车辆损坏的交通事故。事故发生后，范士杰驾车驶离现场，并在乐山市市中区西岸第一城外路口被乐山市公安局交通警察支队直属一大队苏稽中队挡获。谢某某受伤后医治至2017年8月30日死亡。经公安交警部门认定：范士杰承担此事故的主要责任；谢某某承担此事故的次要责任。被告人范士杰与被害人家属已经达成补偿协议且已履行，取得被害人家属的谅解。诉讼中被告人范士杰自愿认罪。上述事实，被告人范士杰在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、立案决定书、起诉意见书；移送起诉告知书；取保候审决定书、取保候审保证人资格审查、保证人身份证、保证书、被取保候审人义务告知书；受理事故案件登记表、事故现场勘查笔录、事故现场图、交通事故照片、现场笔录；被告人范士杰的到案经过、户籍证明；强制措施凭证；血样提取登记表、酒精检测检验鉴定结论；车检报告；户籍证明、驾驶证、行驶证；尸体检验报告单、尸检报告告知笔录；道路交通事故认定书、复核受理及结论；道路交通事故尸体处理通知书；垫付通知书；证人谢某某、李某、谢某甲询问笔录；事故处理资格；被告人范士杰的身份信息及供述等证据予以证实，足以认定本院认为：被告人范士杰违反道路交通安全法，驾车发生交通事故致一人死亡，负事故主要责任，其行为已触犯刑律，构成交通肇事罪。公诉机关指控罪名成立。被告人范士杰到案后如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人范士杰补偿了并取得了被害人家属的谅解，依法可以酌情从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和悔罪表现，结合其社会调查意见，没有再犯罪的危险，对所居住社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。为此，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定，判决如下被告人范士杰犯交通肇事罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省乐山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份审判员方丽二〇一八年六月二十八日书记员张芮菡

槚志宏合同诈骗一案二审刑事判决书沈阳铁路运输中级法院刑事判决书（2016）辽71刑终1号：原审被告人姚志宏合同诈骗一案，长春铁路运输检察院以长铁检刑诉（2014）26号起诉书指控被告人姚志宏犯合同诈骗罪，于2014年11月25日向长春铁路运输法院提起公诉，长春铁路运输法院于2015年6月19日作出（2014）长铁刑初字第30号刑事判决。宣判后,被告人姚志宏不服，提出上诉。本院于2015年11月5日作出（2015）铁中刑二终字第00009号刑事裁定，撤销原审判决，发回长春铁路运输法院重新审判。长春铁路运输法院另行组成合议庭，于2016年2月3日作出（2015）长铁刑初字第43号刑事判决。宣判后,被告人姚志宏不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院检察员刘海萍、代理检察员富永超出庭履行职务，上诉人姚志宏及其辩护人高飞、刘德义到庭参加诉讼。2016年4月6日经辽宁省高级人民法院批准延长审理期限二个月。2016年6月23日、2016年8月15日经辽宁省高级人民法院呈报最高人民法院批准各延长审理期限二个月。本案现已审理终结原审判决认定，2011年8月3日、8月8日、11月15日、12月7日，被告人姚志宏以其独资成立的白城铁路志宏物资经销有限责任公司（以下简称“志宏公司”）作为出卖方，与鲁某1所在的赤峰乾丰煤炭储运有限责任公司（以下简称“乾丰公司”）作为买受方签订了四份《煤炭买卖合同》（本案依次确定为第1、2、3、4份合同）。上述合同签订后，乾丰公司于2011年8月3日至2011年11月20日共向志宏公司汇入煤炭预付款12908400元。上述款项到账期间，姚志宏仅向乾丰公司发送煤炭9905.47吨，欠付乾丰公司煤炭款9418400元（2012年2月初，姚志宏给鲁某1汇去10万元过年费用，这时的欠款数额应为9318400元）。2012年初鲁某1、谢某等人多次到白城市向姚志宏索要欠款或要求发送煤炭。后来，因姚志宏声称发送煤炭没有运费，乾丰公司于2012年5月3日又为姚志宏汇去200万元的运输费用。2012年2月20日，志宏公司与苏州圣美燃料有限公司（以下简称“圣美公司”）签订《电煤合作协议书》（本案确定为第5份合同），合同约定双方共同合作向白城热力公司、国电、大唐电厂提供煤炭；志宏公司收取站台、装卸、场地使用费13.32元／吨；双方共同合作供应煤炭，按照税后利润分配，志宏公司30%，圣美公司70%；未尽事宜，双方可以签订补充协议。2012年3月1日，圣美公司作为买受人与出卖人哈尔滨铁路燃料煤炭工业集团有限公司（以下简称“哈铁燃”）签订《煤炭购销合同》（本案确定为第6份合同），合同执行期限为2012年3月1日至2012年12月31日；数量30万吨，煤炭价格205元／吨；铁路运费、道口（治安）费，按实际发生由买受人承担。圣美公司将煤炭运输到白城车站、白城市洮北燃料公司货场的运输费用以及加上站台、装卸、场地使用费等支出，每吨约为310—320元左右。合同签订后，圣美公司将煤炭运输到姚志宏实际承租、负责经营的白城市洮北燃料公司货场。由于向白城热力等公司的销路中断，大量煤炭积压在洮北燃料货场。2012年4月10日，沈阳铁道长春春铁集团有限公司白城车务分公司（以下简称“春铁公司白城车务分公司”）下属的白城运输服务处与白城市洮北燃料公司签订《联合经营协议书》，约定白城市洮北燃料公司将其所有的铁路专用线、货场及基础设施租赁给白城运输服务处，联合经营一年。由白城运输服务处向白城市洮北燃料公司支付租金20万元。由于沈阳铁道长春春铁集团有限公司（以下简称“春铁公司”）没有同意，上述租金由姚志宏支付给白城市洮北燃料公司，姚志宏取得了白城市洮北燃料公司货场的实际经营权。2012年4月6日，姚志宏以介绍人的身份，促使圣美公司与姚志宏虚构的所谓“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”签订《煤炭购销联营协议》（本案确定为第8份合同），该虚构公司的印章亦是姚志宏伪造的。合同约定，由“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”负责煤炭经销业务，协助圣美公司与国电、大唐、镇赉电厂及白城周边地区电厂以及港口签订需求合同；圣美公司发送到白城车务分公司货场煤炭达到2—2.5万吨后，“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”注入联合经营资金1000万元汇入哈铁燃公司账户购煤；圣美公司每吨给“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”服务费5元。通过这个合同，姚志宏不仅能够从圣美公司赚取服务、装卸等费用，同时取得了圣美公司煤炭的部分销售权利。第8份合同签订后，姚志宏虚构沈阳铁路局多经处与黑龙江龙煤矿业集团股份有限公司（以下简称“龙煤集团”）签订大额煤炭买卖合同的事实，并将沈阳铁路局多经处煤炭调拨总公司（虚拟）为出卖方，龙煤集团为买受方（假章）的合同（本案确定为第10份合同）出示给圣美公司，诱使圣美公司于2012年4月15日与所谓的“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”签订《煤炭买卖合同》（本案确定为第11份合同），意图将圣美公司的煤炭发送给姚志宏的债权人乾丰公司，通过这种形式将煤炭或煤炭款据为己有。合同执行日期为从2012年5月1日至2012年9月30日；数量是20万吨，380元／吨；铁路运费由出卖人先期垫付，两万吨为一批次，随发随结。随后，姚志宏以虚构的“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”作为出卖方、志宏公司作为托运方，与买受方乾丰公司签订了《煤炭买卖合同》（本案确定为第7份合同），执行期限为2012年4月1日至2012年12月31日；数量60万吨，415元／吨；铁路运费由出卖人先期垫付，一万五千吨为一批次。同时在本合同第六、七条中，虚构了“先期汇入志宏公司购煤款壹仟万元，已于2012年1月8日转入沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司作为联营资金，互利互赢；沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司投资两千万元（含乾丰公司壹仟万元）已打入哈铁燃作为2012年全年购煤60万吨定金（煤到港销售权归乾丰公司负责人鲁某1负责并及时返款作为周转资金）”条款。通过第8、10、11、7份合同，姚志宏实现了如下目的：将圣美公司的煤炭发送给自己的债权人乾丰公司，非法予以占有（如果乾丰公司全部回款则直接非法占有，如果乾丰公司抵债后部分回款，则将部分回款非法占有，抵债部分则不用偿还，亦是一种非法占有）；赚取圣美公司各种服务费用；用虚拟的第六条、第七条合同条款，为暂时不返还乾丰公司货款找到借口；乾丰公司如果按照415元／吨履行合同，姚志宏还可以赚取差价款。2012年5月12日，圣美公司与志宏公司签订《补充协议书》（本案确定为第12份合同），合同约定，经志宏公司介绍将圣美公司运到白城站台煤炭销售给沈阳铁路长春春铁集团有限公司（虚拟）；按照铁路政策规定，请车前必须预交铁路运费和杂费，因白城洮北燃料公司铁路站台使用及经营权已归志宏公司与长春铁路白城车务分公司所有，为此付费支付给志宏公司。煤炭发送到锦州港，合同有效期限为2012年5月12日至2012年12月31日。通过第8、12份等合同，志宏公司赚取圣美公司各种服务费用9555694.96元。2012年5月上旬，春铁公司为了完成工作指标，找到姚志宏希望他帮助联系上下游客户签订产值合同（连续买卖合同）。姚志宏利用这一契机，通过向圣美公司虚构春铁公司与龙煤集团签订大额煤炭买卖合同的事实，并将春铁公司与龙煤集团煤炭买卖合同（本案确定为第9份合同）（合同及印章均系姚志宏伪造）出示给圣美公司，将春铁公司工作人员介绍给圣美公司，促使圣美公司（出卖方）与春铁公司（买受方）于2012年5月18日签订了《煤炭买卖合同》（本案确定为第13份合同）。合同约定执行期限为2012年5月10日至2012年12月31日，煤炭数量20万吨，380元／吨。以转账方式每月20日前结算，2万吨为一批次。铁路运费由出卖人垫付。姚志宏通过这样的运作，用第13份合同取代了第11份合同，实现了他用一份有效的合同掩盖其非法占有圣美公司煤炭的目的。为了进一步掩盖诈骗圣美公司煤炭的故意以及完成春铁公司产值合同的目标，2012年6月1日姚志宏通过运作，促使春铁公司（出卖方）与乾丰公司（买受方）签订了《煤炭买卖合同》（本案确定为第14份合同）。这份合同与第13合同相比，除了出卖方、买受方变成春铁公司、乾丰公司之外，就是将煤炭价格从第13份合同的380元／吨变为520元／吨，其他如执行期间、煤炭数量、结算方式等均没有发生变化。乾丰公司在第14份合同上盖上了无法证明来源的“乾丰公司合同专用章”。从2012年5月初至2012年7月份，圣美公司从白城市洮北燃料货场向乾丰公司共发送煤炭45521吨，乾丰公司收到的煤炭重量为45918.73吨。其中2012年5月17日（包括本日）前圣美公司发送煤炭90车，计5891吨；2012年5月18日（包括本日）至2012年5月31日（包括本日）发送了260车，计17128吨；2012年6月20日至2012年7月1日发送了340车，计22502吨。2012年6月初，当发送煤炭达2万吨左右时，圣美公司发现春铁公司没有给付货款，即拿本案的第8、11、13份合同与春铁公司、乾丰公司以及姚志宏进行交涉。确认了其出售的煤炭实际上被姚志宏利用各种真假合同诈骗了并发送给了乾丰公司，春铁公司与其签订合同只是为了作产值。迫使被告人姚志宏不得不停止了合同诈骗行为。2012年6月20日圣美公司在考虑到已经与春铁公司签订有效合同的情况及其他因素后，决定继续向乾丰公司发送煤炭，又发送了340车，22502吨。乾丰公司在明知这些煤炭是圣美公司的情况下均予以了接收。2012年6月22日，春铁公司在圣美公司催促其履行给付货款责任的情况下，与圣美公司、姚志宏在春铁公司白城车务分公司对圣美公司、春铁公司、乾丰公司之间的煤炭买卖关系和事实情况进行了核实。迫使圣美公司、姚志宏出具了书面的情况说明，圣美公司、姚志宏承认春铁公司与圣美公司签订第13份合同只是为了完成产值任务，货款由下游客户乾丰公司滚动结算给圣美公司，春铁公司不承担货款责任。2012年7月13日、2012年7月16日，姚志宏又与乾丰公司签订两份《煤炭买卖合同》（本案确定为第15、16份合同）。从合同内容上看，是将第7份合同的出卖人以及第14份合同的出卖人改为志宏公司，煤炭价格由第14份合同的520元／吨，改为第15份合同的415元／吨，再改为第16份合同的384元／吨，其他条款没有太大的改变。2012年7月16日，由圣美公司起草，通过姚志宏传真给乾丰公司，由乾丰公司盖章后向春铁公司出具了第一份确认函，确认收到春铁公司煤炭690车，45000吨。同日由乾丰公司起草盖章后向春铁公司出具第二份确认函，除确认第一份确认函确定的内容外，还确认煤炭的价格为384元／吨，并要求春铁公司开具发票后才能付款。2013年1月4日，乾丰公司出具供煤炭确认书，确认收到春铁公司煤炭690车，45918.73吨，384元／吨。2013年1月31日，由圣美公司起草，通过姚志宏找乾丰公司，再由乾丰公司出具了还款计划书，确认收到春铁公司煤炭45918.73吨，煤炭价格是380元／吨，总货款为17449117.40元，铁路运费是3634155.10元，承诺于2013年3月底前还清。2012年7月，在圣美公司45521吨煤炭发送给乾丰公司之后，姚志宏又向锦州港发送了10017.94吨煤炭，多数煤炭被乾丰公司接收。原审法院认为，对于被告人姚志宏是否构成合同诈骗罪，应当从合同诈骗罪犯罪构成要件上进行综合分析。关于姚志宏主观方面是否具备合同诈骗罪的非法占有之目的。本案中，从姚志宏办公室搜查出沈阳铁路局多种经营处、满洲里英泰贸易有限责任公司、通榆县宏宇供热有限公司等多枚假章，圣美公司曾报案称姚志宏因该公司向白城市安邦热力供应煤炭涉嫌合同诈骗，姚志宏也曾伪造过担保函。从上述事实可以看出，姚志宏在经营煤炭过程中，伪造印章、虚构单位并不是第一次，其合同诈骗的犯罪意图是存在的。2011年末至2012年初，姚志宏通过签订小数额合同认真履行，然后以签订大数额合同、降价让利为由，诱使乾丰公司向其公司汇入煤炭预付款12908400元，但其只向乾丰公司发送了煤炭9905.47吨，欠付乾丰公司煤炭预付款900余万元不予返还和发送煤炭。在乾丰公司不停地追讨下，还以发送煤炭没有运输费用为由让乾丰公司又向志宏公司汇入200万元。可见，姚志宏为了自己利益可以利用各种手段将别人的钱款非法占为已有。2012年2月份开始，姚志宏通过代替沈阳铁道长春春铁集团白城车务分公司白城运输服务处给付白城市洮北燃料公司租金20万元等方法，逐步将志宏公司打造成春铁公司的“关联公司”，提高自己的商业信誉，吸引更多的商业客户与其交易。在取得了圣美公司的信任后，圣美公司开始与之合作将煤炭陆续发送到姚志宏控制的白城市洮北燃料公司货场。2012年3月份，为了解决欠付乾丰公司债务的问题，以及赚取圣美公司各种服务费用，其虚构了“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”这个单位并伪造了该虚构单位的印章，与圣美公司签订《煤炭购销联营合同》，约定由“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”负责煤炭经销业务，协助圣美公司与国电、大唐、镇赉电厂及周边地区电厂、港口签订需求合同，取得了圣美公司煤炭销售合同签订的代理权。同时，在该合同中虚构白城车务分公司向圣美公司注入联合经营资金1000万元的条款，为不偿还乾丰公司煤炭预付款奠定了基础。2012年4月，姚志宏编造沈阳铁路局多经处煤炭总公司与黑龙江矿业集团股份有限公司签订大额煤炭买卖合同的谎言，并伪造了本案第10份合同，诱使圣美公司与所谓的“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”签订了煤炭买卖合同。随后，姚志宏用这个虚构的单位与乾丰公司签订了煤炭买卖合同，从而诈骗了圣美公司的煤炭，出售给了自己的债权人——乾丰公司。实现了自己非法占有圣美公司煤炭、抵偿乾丰公司煤炭预付款及赚取差价等多重目的。在合同诈骗犯罪实施过程中，春铁公司找到姚志宏希望他帮助春铁公司联系上下游客户签订产值合同。被告人姚志宏利用这一契机，又编造了春铁公司与龙煤集团签订大额煤炭买卖合同的谎言，并伪造了本案的第9份合同，积极促成圣美公司与春铁公司签订本案的第13份合同。同时劝解不认同煤炭价格的乾丰公司在第14份合同上盖上一枚“乾丰公司合同专用章”，实现了以合法形式继续掩盖其非法占有他人财产的犯罪目的。因此，姚志宏在合同诈骗过程中，非法占有他人财产的犯罪目的是客观存在的。虽然其在情况说明中澄清了诈骗的事实，告知圣美公司、春铁公司、乾丰公司之间的真实关系，并履行了与乾丰公司之间部分合同义务，但这并不影响其合同诈骗罪的构成及姚志宏具有非法占有他人财产的犯罪目的。辩护人关于姚志宏没有非法占有他人财产犯罪目的，不构成合同诈骗罪的辩护意见不能成立，不予支持。同时，姚志宏在非法占有他人财产故意的支配下，通过编造事实、虚构单位、伪造印章等手段，确实使圣美公司的煤炭脱离了圣美公司的控制，并由其支配发送给了圣美公司不知晓的、姚志宏的债权人乾丰公司，实施了具体的犯罪行为，侵犯了国家对市场秩序的管理，构成了合同诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人关于自己没有犯罪的辩解以及辩护人关于被告人姚志宏没有实施具体犯罪行为的辩护意见均不能成立，不予支持。至于2012年7月以后姚志宏又向乾丰公司发送煤炭，是否证明姚志宏没有构成合同诈骗罪的问题。本案中，2012年6月1日前姚志宏已经通过伪造印章、虚构单位、签订虚假合同等方式将圣美公司的煤炭脱离了圣美公司的控制并发送给了其债权人乾丰公司，构成了合同诈骗罪。2012年7月以后其又向乾丰公司发送煤炭，这只是志宏公司与乾丰公司在姚志宏犯罪结束后正常的煤炭买卖，或者说这是姚志宏合同诈骗罪构成并被发现后的悔罪表现而已，不能据此否认姚志宏2012年6月1日以前在非法占有为目的犯罪故意支配下实施的合同诈骗行为，不影响姚志宏合同诈骗罪的构成。对于辩方关于被告人姚志宏在2012年7月以后继续向乾丰公司发送煤炭，证明姚志宏没有构成合同诈骗罪的辩解及辩护意见不予支持。关于姚志宏的犯罪数额问题。本案中，被告人姚志宏是在2012年6月22日被迫书面承认犯罪事实的。2012年6月1日至19日，圣美公司没有向乾丰公司发送一车煤炭，这时圣美公司已经知道该公司的货物发送给了乾丰公司，2012年6月20日圣美公司在这种情况下再向乾丰公司发送煤炭，就不应该计算在姚志宏诈骗数额之内了。也就是说2012年5月31日姚志宏就已经被迫停止了犯罪行为。因此，姚志宏合同诈骗的数额应当是截止至2012年5月31日圣美公司煤炭发送数量乘上当时圣美公司煤炭的市场价格。被告人姚志宏尽管通过诈骗手段诱使圣美公司签订了本案的第11、13份煤炭买卖合同，但这两份合同中的煤炭价格即380元／吨是圣美公司认同的真实价格。圣美公司从哈铁燃购入的煤炭价格及运到洮北燃料货场成本之和约为310—320元／吨，乾丰公司也通过确认函、还款计划书等认可了圣美公司384元／吨的煤炭价格。380元／吨应当被确定为姚志宏诈骗圣美公司煤炭时的合理市场价格。至于这批煤炭的运输费用则不是姚志宏想要诈骗的财物，不应计算在姚志宏犯罪数额之内。截止至2012年5月31日，圣美公司发往乾丰公司的煤炭数量为350车，计23019吨。姚志宏的犯罪数额应当确定为8747220元（23019×380），属于犯罪数额特别巨大。另外，对于2012年6月20日之后圣美公司又向乾丰公司发送煤炭340车，22502吨如何认定的问题，因这时姚志宏已经停止了合同诈骗犯罪行为，圣美公司是明知煤炭发送给了乾丰公司而继续发送，乾丰公司也是明知是圣美公司的煤炭而予以接收，该部分煤炭不应计算在姚志宏合同诈骗罪的数额之内了。至于圣美公司与乾丰公司如何处理这部分煤炭，那是民事解决的问题，本判决不予评判。关于姚志宏合同诈骗罪的犯罪形态问题。本案中，姚志宏合同诈骗行为于2012年6月1日停止后，圣美公司、被告人姚志宏、乾丰公司共同合作以春铁公司为发送对象出具了确认函、出煤炭确认书、还款计划书，意图让春铁公司承担给付圣美公司发送到乾丰公司45521吨所有煤炭的货款责任，姚志宏也试图通过上述行为表明圣美公司的煤炭都发送给了乾丰公司，自己没有非法占有圣美公司的煤炭，没有构成合同诈骗罪。其实，2012年5月31日前姚志宏已经通过伪造印章、虚构事实、以合法形式掩盖非法目的手段使圣美公司的煤炭脱离圣美公司的控制发送给了姚志宏的债权人乾丰公司，构成了合同诈骗罪，至于后来协助圣美公司出具确认函、出煤炭确认书、还款计划书，只是其合同诈骗罪被发现后不得已而采取的应付手段而已，不能据此认定其没有构成合同诈骗罪。且本案到目前为止，圣美公司没有得到任何煤炭款项，姚志宏以圣美公司2012年5月31日前发送的煤炭抵偿欠付乾丰公司货款、非法占有的目的已经实现。因此，姚志宏的合同诈骗罪属于犯罪既遂。辩护人提出的姚志宏没有实际占有本案所涉标的物的辩护意见不能成立，不予支持。关于姚志宏应当承担的刑事责任问题。本案的犯罪原因及发展过程是由姚志宏精心策划的。姚志宏想法设法将圣美公司的煤炭发送给乾丰公司，非法占有圣美公司的财产或者抵偿债务只是其主要目的之一，并没有将犯罪作为唯一目的。如果乾丰公司真正按照有关合同履行了，姚志宏的犯罪行为有可能不会被发现，其还可以赚取不少费用。但是，乾丰公司在收到圣美公司的煤炭后，拒绝履行给付货款的责任，甚至圣美公司的煤炭发送完毕之后，姚志宏再次向其发送的煤炭乾丰公司都拒不承认收到过，用“抵账、赔了”等理由推脱责任。实际上，乾丰公司是本案的最大受益者，圣美公司的煤炭除了运费之外尚价值1700余万元，2012年7月后姚志宏给其发送了几批煤炭，也价值几百万元。可以这么讲，本案提起及发展过程主要是因为姚志宏合同诈骗造成的，而对本案的结果来言，乾丰公司才应当负有更大的责任。这个责任，不应该由姚志宏一个人来承担。另外，本案中圣美公司在得知自己的煤炭被姚志宏诈骗到乾丰公司后又继续向乾丰公司发送煤炭，这是圣美公司认同了诈骗者给自己选择的交易对象。实际上这是圣美公司对被告人的谅解，也就是说，姚志宏合同诈骗罪已经得到了被害单位圣美公司的谅解，对其应当考虑从轻处罚。同时，圣美公司在姚志宏合同诈骗过程中，对于姚志宏编造的谎言、提供的虚假合同不予以认真核实就轻易相信，对犯罪的发生负有过错责任。春铁公司在签订产值合同过程中，具体操办人员急于完成上级交待的任务，不认真考虑连续买卖合同签订的流程，不考查上下游客户是否真正履行合同等因素，轻易将合同签订对象交给姚志宏去选择，与姚志宏一起工作的铁路人员也可能起了一定的负面作用。也就是说春铁公司对于姚志宏利用有效合同掩盖其合同诈骗犯罪目的也有过错。这些方面均应当考虑对被告人从轻处罚。对于辩护人提出的春铁公司、圣美公司、乾丰公司对本案现在的结果都负有过错责任，单独惩罚姚志宏不公平的辩护意见予以采纳。对于公诉人提出的姚志宏曾伪造春铁公司的印章，虚构担保函涉嫌诈骗贵州航天工业物资有限公司和涉嫌合同诈骗圣美公司销售给白城市安邦热力有限责任公司煤炭，应当酌情从重处罚的意见，因姚志宏这两起行为是否构成犯罪尚没有得到有关生效裁判文书的确定，不予支持。原审法院经公开开庭审理，对本案证据进行了庭审质证，并根据被告人姚志宏的具体犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（一）项、第（五）项，第五十二条，第五十三条之规定，认定：被告人姚志宏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百万元。上诉人姚志宏提出的上诉理由是：一、现有证据不足以证明上诉人具有合同诈骗中非法占有他人财物的主观目的。上诉人没有以非法占有为目的使财物脱离相对人而非法实际控制和管领，也没有意图非法占有财物，为使用、收益、处分的表示。二、综合全案，本案执行的是第13、14份合同，不能排除上诉人非罪的合理怀疑，因而不能认定上诉人构成合同诈骗罪。三、上诉人在向乾丰公司发运45000吨煤炭后，继续给乾丰公司发煤10017.94吨，证明上诉人没有想要以煤抵债。上诉人姚志宏的辩护人的辩护意见是：一、现有证据不足以证明上诉人具有合同诈骗犯罪的主观故意和行为，一审判决认定事实证据严重不足，判决关于上诉人合同诈骗的犯罪意图存在的认定及分析论证是先入为主的主观臆断，不能得到证据的切实证明；上诉人没有对本案中圣美公司的45918.73吨煤炭进行占有或处分，鲁某1所说的以煤抵债不能成立也不是事实。二、证据收集不完整，导致本案事实没有查清，据此不能认定上诉人合同诈骗罪的成立。三、现有证据不能合理排除本案所涉圣美公司的45000吨煤是履行本案第13、14份真实买卖合同的可能性。本案第13、14份合同签订背景真实，基于合同双方真实需求而签订，现有证据不能证明签订这两份合同是为了掩饰犯罪的行为，卷宗现有证据能够证明，本案第13、14份合同双方确已真实履行。辽宁省人民检察院沈阳铁路运输分院的出庭意见为：上诉人姚志宏构成合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，犯罪数额应为起诉认定的数额；案件诉讼程序合法；上诉理由不成立，应驳回上诉，纠正事实认定错误部分。经审理查明，2011年8月3日、8月8日、11月15日、12月7日，上诉人姚志宏以其独资成立的志宏公司作为出卖方，与鲁某1所在的乾丰公司作为买受方签订了四份《煤炭买卖合同》（本案依次确定为第1、2、3、4份合同）。乾丰公司于2011年8月3日至2011年11月20日共向志宏公司汇入煤炭预付款12908400元。上述款项到账期间，上诉人姚志宏向乾丰公司发送煤炭9905.47吨。2012年初鲁某1、谢某等人多次到白城市向姚志宏索要欠款或要求发送煤炭。上诉人姚志宏以虚构的“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”作为出卖方、志宏公司作为托运方，与买受方乾丰公司签订了《煤炭买卖合同》（本案确定为第7份合同），在本合同第六、七条中，虚构了“先期汇入志宏公司购煤款壹仟万元，已于2012年1月8日转入沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司作为联营资金，互利互赢；沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司投资两千万元（含乾丰公司壹仟万元）已打入哈铁燃作为2012年全年购煤60万吨定金（煤到港销售权归乾丰公司负责人鲁某1负责并及时返款作为周转资金）”条款。因上诉人姚志宏称发送煤炭没有运费，乾丰公司于2012年5月3日向上诉人姚志宏汇去200万元的运输费用。2012年2月20日，志宏公司与圣美公司签订《电煤合作协议书》（本案确定为第5份合同），合同约定双方共同合作向白城热力公司、国电、大唐电厂提供煤炭。2012年3月1日，圣美公司作为买受人与出卖人哈铁燃签订《煤炭购销合同》（本案确定为第6份合同），数量30万吨。合同签订后，圣美公司将煤炭运输到上诉人姚志宏实际承租、负责经营的白城市洮北燃料公司货场。由于向白城热力等公司的销路中断，大量煤炭积压在洮北燃料货场。2012年5月12日，圣美公司与志宏公司签订《补充协议书》（本案确定为第12份合同），合同约定，经志宏公司介绍将圣美公司运到白城站台煤炭销售给沈阳铁路长春春铁集团有限公司（虚拟）；按照铁路政策规定，请车前必须预交铁路运费和杂费，因白城洮北燃料公司铁路站台使用及经营权已归志宏公司与长春铁路白城车务分公司所有，为此付费支付给志宏公司。煤炭发送到锦州港，合同有效期限为2012年5月12日至2012年12月31日。2012年5月上旬，春铁公司找到上诉人姚志宏希望他帮助联系上下游客户签订产值合同（连续买卖合同）。上诉人姚志宏将春铁公司工作人员介绍给圣美公司，促使圣美公司（出卖方）与春铁公司（买受方）于2012年5月18日签订了《煤炭买卖合同》（本案确定为第13份合同）。合同约定执行期限为2012年5月10日至2012年12月31日，煤炭数量20万吨，380元／吨。以转账方式每月20日前结算，2万吨为一批次。铁路运费由出卖人垫付。2012年6月1日，上诉人姚志宏促使春铁公司（出卖方）与乾丰公司（买受方）签订了《煤炭买卖合同》（本案确定为第14份合同）。这份合同与第13合同相比，除了出卖方、买受方变成春铁公司、乾丰公司之外，就是将煤炭价格从第13份合同的380元／吨变为520元／吨，其他如执行期间、煤炭数量、结算方式等均没有发生变化。经鉴定，乾丰公司在第14份合同上的“赤峰乾丰煤炭储运有限责任公司合同专用章”系伪造。从2012年5月7日至同年7月1日，圣美公司从白城市洮北燃料货场向乾丰公司共发送煤炭45521吨，乾丰公司收到的煤炭重量为45918.73吨。2012年6月初，当发送煤炭达2万吨左右时，圣美公司发现春铁公司没有给付货款，即停止发运煤炭，并拿本案的第8、11、13份合同与春铁公司进行交涉。2012年6月20日，圣美公司在考虑到已经与春铁公司签订有效合同的情况及其他因素后，决定继续向乾丰公司发送煤炭，乾丰公司均予以接收。2012年6月20日，乾丰公司应春铁公司的要求，向其账户中汇入30万元货款，春铁公司于同月26日将该笔款项转入圣美公司账户。圣美公司于6月21日向春铁公司开具增值税发票24万元，6月26日开具480万元，并将发票邮寄至春铁公司，春铁公司将上述二组发票予以认证。2012年6月22日，春铁公司在圣美公司催促其履行给付货款责任的情况下，与圣美公司、上诉人姚志宏在春铁公司白城车务分公司对圣美公司、春铁公司、乾丰公司之间的煤炭买卖关系和事实情况进行了核实。圣美公司的刘某1、上诉人姚志宏出具了书面的情况说明，内容为：一、装车时间为2012年5月8日开始组织装车发运，共计完成发车数量截止2012年6月21日实发车数420车。与春铁公司签订合同时间为2012年5月10日，合同数量20万吨。二、发货到站为高桥镇，收货人为高天地方铁路专用线（锦州港龙煤瑞隆能源有限公司，以下简称“锦州龙煤”）。三、继续完成春铁公司产值的工作，货款通过春铁公司完成收支。货款由下游客户滚动结算，春铁公司不承担货款责任。2012年7月16日，由圣美公司起草，通过上诉人姚志宏传真给乾丰公司，由乾丰公司盖章后向春铁公司出具了第一份确认函，内容为：我司对于春铁公司双方所签订购销合同，煤炭从白城站发锦州港（到站：高桥镇），有关煤的质量、数量，价格确定如下：1、数量：按锦州港轨道衡计量目前总进煤吨数为45000吨，总车数为690车（2012年5月8日—2012年7月1日止）。2、双方按合同价格执行。我司对煤炭质量、数量无异议。3、因市场变化，我司近期没有出库装船，导致没有及时返款，请谅解。4、我司可在短期内，把货款按合同要求及时返款。同时要求贵司发票要及时跟进并继续履行合同，双方互利共赢，不要受市场因素所干扰影响，以便于我公司及时配煤装船，请贵司互相理解，互相支持。同日由乾丰公司起草盖章后向春铁公司出具第二份确认函，除第一项内容相同外，另写明：因市场变化，发煤延误发票未能及时到位，质量未能达到合同规定的3500至3800大卡，另外，还确认煤炭的价格为384元／吨，并要求春铁公司开具发票后才能付款。2012年12月至2013年1月，上诉人姚志宏向锦州港发送了10017.94吨煤炭，多数煤炭被乾丰公司接收。上述事实有下列证据证明：一、书证1、刑事判决书、说明、户籍信息，证明姚志宏的自然情况及姚志宏于2004年因犯合同诈骗罪被判处有期徒刑五年及刑满释放的时间。2、春铁公司报案材料，证明本案的案件来源。3、志宏公司工商档案证明，证明该公司为1人公司。4、乾丰公司档案证明，证明该公司合法成立变更情况。5、4份煤炭买卖合同，证明上诉人姚志宏与乾丰公司签订煤炭买卖合同。6、电煤协议书，证明姚志宏与圣美公司合作向白城热力总公司、国电、大唐电厂提供煤炭，圣美公司提供高卡煤，志宏公司提供低卡煤，按3：1比例配煤。7、圣美公司与哈铁燃的合同，证明圣美公司从哈铁燃购买煤炭数量、价格、费用情况，并将煤炭存放于白城洮北燃料公司货场。8、沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司、乾丰公司与志宏公司（托运方）煤炭买卖合同，证明姚志宏虚构沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司并伪造印章。在2012年4月1日以此公司为出卖人、志宏公司为托运人、乾丰公司为买受人，与鲁某1签订了假的煤炭买卖合同。在该合同第六条约定“先期汇入白城铁路志宏物资经销有限责任公司购煤款壹仟万元，已于2011年1月8日转入沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司作为联营资金。互利互赢。”第七条中约定“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司投资两千万（含赤峰乾丰壹仟万元）已打入哈铁燃作为2012年全年进煤60万吨定金（煤到港销售权归赤峰乾丰负责人鲁某1全权负责并及时返款作为周转资金）。”9、情况说明，证明白城市工商行政管理局无“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”注册信息，及春铁公司账号被苏州市中级人民法院冻结的事实。10、补充协议，证明圣美公司“将运到白城洮北燃料公司货场站台的煤炭销售给沈阳铁路长春春铁集团有限公司签订供货合同”，“白城洮北燃料公司铁路站台使用及经营权已归白城铁路志宏物资经销有限责任公司与长春春铁白城车务分公司所有”均系姚志宏虚构。11、圣美公司与春铁公司签订的煤炭买卖合同（第13份合同），证明2012年5月春铁公司通过姚志宏介绍与圣美公司签订了煤炭买卖合同。12、春铁公司与乾丰公司签订的煤炭买卖合同（第14份合同），证明姚志宏于2012年5月向春铁公司提供了已盖好乾丰公司公章的合同后，春铁公司在该合同上加盖了自己的合同章。13、乾丰公司明细分类账、记账凭证、网银付款凭证、财务对账单二份，证明2011年乾丰公司和志宏公司账目往来以及2011年8月3日至2011年11月20日乾丰公司共给志宏公司打入购煤款计12908400元。同时证明姚志宏当时和乾丰公司履行的煤炭数量是9905.47吨。姚志宏共给对方开发票465400元。在乾丰公司2013年12月的明细分类账上记载2012年7月之后双方依然有生意往来。14、志宏公司和乾丰公司的财务对账单二份，证明白城市洮北燃料公司（即志宏公司）于2011年给乾丰公司发运煤炭9905.47吨，证明鲁某1给姚志宏汇款12908400元。15、铁路汇票，证明2011年姚志宏给乾丰公司发运煤炭9905.47吨。16、确认函三份，前两份证明从白城车站发往锦州港总计煤炭690车及质量、数量、卡数；第三份证明鲁某1向姚志宏支付运费200万元。17、授权委托书，证明鲁某1的身份，乾丰公司授权其到白城办理煤炭业务。18、关于龙煤集团煤炭买卖合同文本的说明，证明龙煤集团未与春铁公司订立煤炭买卖合同。19、煤炭买卖合同、合同补充协议、银行支付凭证、银行承兑汇票、增值税专用发票，证明圣美公司向哈铁燃购煤的情况。20、介绍信、海拉尔站发到白城洮北燃料公司原煤货票，证明圣美公司向哈铁燃购买煤炭合同及合同履行情况。21、收货证明，证明2012年3月至2012年11月圣美公司在白城洮北燃料有限公司有煤炭98555吨。22、中国工商银行资金划汇补充凭证，证明2012年6月20日乾丰公司给春铁公司打入30万元。23、中国人民银行支付系统专用凭证，证明2012年6月26日春铁公司给圣美公司打入30万元。24、江苏增值税专用发票6张，证明2012年6月21日和6月26日，圣美公司给春铁公司开具的发票额度为504万元。25、春铁公司出具的关于长春春铁集团2012年6月煤炭购销业务有关情况说明，证明乾丰公司于2012年6月20日汇入春铁公司30万元，春铁公司于同月26日将30万元支付给圣美公司。圣美公司于2012年6月21日向春铁公司开具一张金额为24万元的增值税发票，于同月26日向春铁公司开具5张单张金额为96万元，合计480万元的增值税发票。此笔业务圣美公司共向春铁公司开具发票504万元。会计账项处理：1、春铁公司收到乾丰公司6月20日汇入的30万元，列账“预收账款”科目。（工商银行凭证记载为货款）。2、春铁公司于6月26日汇入苏州圣美公司的30万列账“预付账款”。3、春铁公司收到的金额为24万的发票列账“库存商品”205128.21元，“增值税进项税额”34871.79元，冲抵“预付账款”24万元。4、春铁公司收到金额为480万元发票列账“库存商品”4102564.10元，“增值税进项税额”697435.90元，冲抵“预付账款”6万元后，余额挂账“应付账款”474万元。26、民事诉状、民事反诉状、民事裁定书、中国工商银行凭证，证明春铁公司与圣美公司民事诉讼过程，2013年7月19日春铁公司以其与圣美公司签订煤炭买卖合同但圣美公司没有向其发送煤炭为由，起诉要求圣美公司返还其支付的30万元，而圣美公司于2013年11月1日反诉要求春铁公司支付煤炭货款。春铁公司账号在2013年12月23日被苏州市中级人民法院冻结。27、货票，（1）白城洮北燃料公司发往高桥镇的煤炭货票，证明煤炭发送锦州港的时间2012年5月7日至2012年7月1日；（2）白城洮北燃料公司发往高桥镇的煤炭货票，证明煤炭发送锦州港的时间2012年5月22日至2012年5月30日。数量48车和相关费用。28、委托书、锦州港轨道衡到车数据、沈阳铁路局货物运单、检测报告单，证明煤炭到锦州港的时间2012年5月22日至2012年5月30日。数量48车、检测结果及由鲁某1指定鲁某2收货的事实。29、情况说明，证明圣美公司发运的煤炭到地方铁路专用线收货人应该是锦州龙煤；当时从2012年6月初到6月22日发运420车。30、2012年5—7月志宏公司给乾丰公司发到锦州港690车的统计表，证明志宏公司给乾丰公司发到锦州港690车煤炭。31、铁路货票，证明系圣美公司发运到乾丰公司的煤炭是45918.73吨，共计690车。32、ＰＯＳ机刷卡记录，证明志宏公司跑站业务员孙某1支付煤炭运费的情况。33、赤峰帝万煤炭物资有限公司（以下简称“帝万公司”）档案，证明该公司合法成立变更情况及该公司法定代表人是周某。34、洮北燃料公司档案证明，证明该公司成立变更情况；委托书载明委托杨某管理洮北燃料公司专用线，并有使用权和经营权。35、白城铁路运输法院（2014）白铁民初字第3号民事判决书及生效证明，证明春铁公司白城运输服务处与白城市洮北燃料公司签订了《联合经营协议书》，协议约定白城市洮北燃料公司将其所有的铁路专用线、货场及基础设施和其经营所需的各种证照提供给春铁公司白城运输服务处保管使用，联合经营期限一年，春铁公司白城运输服务处向白城市洮北燃料公司支付人民币20万元。但合同签订后双方均未按照协议的约定履行义务和行使权利。因此白城铁路运输法院判决驳回原告春铁公司要求白城市洮北燃料公司返还20万元的诉讼请求。36、锦州港水路货物运单、煤炭买卖合同、记账凭证、银行回执、内蒙古增值税专用发票、中国农业银行对账单，证明运到锦州港的原煤被乾丰公司出售给南通绿洲电力能源有限公司。37、煤炭购销合同、航次结算单、转账记账凭证、山东省地方税务局通用机打发票、威海港港口费用计算单、威海市商业银行网银客户回单、内蒙古增值税专用发票、煤炭检验报告，证明运到锦州港的原煤被乾丰公司出售给威海京润燃料有限责任公司。38、记账凭证、中国人民银行支付系统专用凭证、内蒙古增值税专用发票，证明乾丰公司与威海京润燃料有限公司的资金结算（45000吨煤销售结算）。39、记账凭证、中国工商银行凭证、资金汇划（贷方）补充凭证、内蒙古增值税专用发票，证明锦州恒明公司与乾丰公司的购煤款的资金往来结算。40、内蒙古增值税专用发票、银行汇划凭证、乾丰公司与锦州恒明公司的购销合同、记账凭证、中国工商银行凭证、资金汇划（贷方）补充凭证、内蒙古增值税专用发票，证明乾丰公司向锦州恒明公司销售煤炭。41、记账凭证、吉林省增值税专用发票，证明志宏公司在2012年6月27日给乾丰公司开具27张发票共计3099930元。42、情况说明、煤炭货运代理服务合同、煤炭货运代理协议、海运业务委托协议三份，证明乾丰公司委托高某与锦州恒大国际物流园发展有限公司签订海外业务委托协议，以及乾丰公司、帝万公司分别与锦州恒大国际物流园发展有限公司签订的煤炭货运代理服务合同的详细内容。43、合同专用章使用登记表，证明春铁公司在与圣美公司的煤炭买卖合同上加盖合同专用章的时间是2012年5月18日，在与乾丰公司的煤炭买卖合同上加盖合同专用章的时间是2012年6月1日。44、情况说明、明细分类账和记账凭证，增值税发票、乾丰公司给姚志宏汇款103万元的汇款凭证，证明2013年1月姚志宏向锦州港发煤炭，姚志宏给乾丰公司开具增值税发票数额为200万元，赤峰泰昂公司给姚志宏汇款103万元。45、情况说明、总结出煤给乾丰公司明细账、货票，证明2012年—2013年志宏公司财务人员记账凭证显示在2012至2013年向锦州港发煤炭数量10017.94吨。46、锦州高天铁路有限责任公司出具的情况说明、卸车清单，证实锦州高天铁路有限责任公司2012年10月至2013年6月共收到白城站、嘎达布旗南发到高天铁路的煤炭共计187车；乾丰公司的高某委托锦州恒大国际物流园发展有限公司为乾丰公司于2012年10月至2013年6月收货的情况，共收167车。47、锦州恒大国际物流园发展有限公司情况说明、煤炭货运代理合同、海运业务委托协议，证实2012年10月10日至2013年7月31日，高某代表乾丰公司在锦州港以锦州蓝天物资有限公司名义办理接货，共接收了167车煤炭。48、锦州中铁外服轨道衡有限公司检测报告书、锡林郭勒嘉朗工贸有限责任公司与志宏公司的煤炭买卖合同、货票、收费收据，证明李某的嘉朗工贸有限责任公司与志宏公司之间的煤炭买卖合同的履行事实经过。49、出入库明细表，证明当时圣美公司在白城洮北燃料公司经营煤炭期间，在货场存放煤炭出入库的交接过程、管理办法。50、提取笔录，证明在冯某、周某的电子邮箱中提取陈某1邮件的过程；提取证据清单及Ｕ盘，记录所提取的电子邮件已经存入Ｕ盘。51、书证应付账款明细账，证明圣美公司付给志宏公司煤炭运费款的数额、时间。52、情况说明，证明春铁公司从未与龙煤集团发生任何经济行为、签订任何合同，与龙煤集团出具的合同文本相结合，证明春铁公司与龙煤集团签订的合同（本案第9份合同）及印章均是伪造的。53、姚志宏的银行账户号、卡号的查询结果，证明姚志宏在2011年8月3日—11月20日收到乾丰公司汇款12908400元之后，其中的11978400元的资金流向为：提现7177500元，偿还齐某借款1149900元，转扎鲁特旗兴华煤炭销售有限公司30万元，转个人款3351000元。姚志宏没有用乾丰公司的预付购煤款购煤并履行合同，其账户资金在2011年内就已经基本清空。54、情况说明，证明在2012年4月15日《煤炭买卖合同》中（第10份合同），出卖人“沈阳铁路局多经处煤炭总公司”、“沈阳铁路局多经处煤炭调拨总公司”均不是沈阳铁路局直属公司，加盖的印章“沈阳铁路局多经处煤炭调拨总公司合同专用章”系伪造。55、情况说明，证明2012年12月7日志宏公司发运到高桥镇的30车煤炭发站与到站货票上的车号不符的原因。56、随案移交证据情况说明，证明长春市公安局经侦支队是根据相关法律规定将圣美公司报案材料及证据卷宗移交长春铁路公安处的经过。二、证人证言1、证人鲁某1的证言，证明：（1）乾丰公司与志宏公司从2011年起存在煤炭买卖关系。其曾汇给姚志宏煤炭预付款1160万元及运费200万元，2011年姚志宏给其发运煤炭9000吨左右，从2011年10月至2012年4月，因志宏公司欠乾丰公司煤炭，鲁某1曾多次催要未果；（2）姚志宏虚构沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司，伪造该单位公章，虚构合同条款，与鲁某1签订煤炭买卖合同。姚志宏还曾和其联系让乾丰公司和春铁公司签订合同，其认为价格高，没有同意也没有见过第14份合同，印章也不是由其伪造；（3）收到了从姚志宏经营的货场发出来的45000吨煤炭并将煤炭以低于合同规定的价格出售。并且曾给春铁公司回款30万元。2012年7月16日乾丰公司出具两份确认函，第一份是姚志宏传真过来的，盖章后又传给了姚志宏，第二份是乾丰公司拟好后盖章的，其没有出具过“还款计划书”。2、证人陈某1的证言，证明：（1）圣美公司与姚志宏合作经营洮北燃料公司货场，圣美公司与志宏公司、沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司签订合同的时间、地点、参与签订合同的人员及合同的执行情况。圣美公司与沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司签订联营协议（第8份合同）及煤炭买卖协议（第11份合同）的过程，均由春铁公司白城车务分公司的王彦军出面与圣美公司洽谈协商；（2）圣美公司与春铁公司签订煤炭买卖合同的情况、发送煤炭的时间、数量及经过；圣美公司存于洮北燃料货场煤炭所有权归圣美公司，装卸车由圣美公司监督，出入库由圣美公司检斤、看管以及发运之后货票均寄回圣美公司。圣美公司在后期继续向锦州港发运煤炭是其公司老总孙某2的决定；（3）第一份确认函是刘某1交给姚志宏，乾丰公司盖章之后传真给春铁公司。第二份确认函没有见过。还款计划书的来源是刘某1拟定，然后找到姚志宏，由姚去找乾丰公司盖章交给冯某，再交给圣美公司。3、证人王某的证言，证明圣美公司在白城洮北燃料公司货场做业务期间，煤炭到达、发运、储存时，监装、监卸、看护煤炭的人员全为圣美公司职工及发运过程。煤炭出入库的办理手续全由圣美公司负责，有出入库明细表。4、证人金某的证言，证明圣美公司的合同签订的程序、合同管理的方式，圣美公司与志宏公司、沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司、春铁公司签订合同的程序及合同的管理方式，发现假合同后的处理过程。5、证人冯某的证言，证明:（1）春铁公司以做产值为目的与圣美公司签订煤炭买卖合同，春铁公司与乾丰公司签订合同由其经手，姚志宏负责联系乾丰公司，通过姚志宏签订合同是经过周某同意的，春铁公司并未要求其核实合同的真伪。（2）陈某1称圣美公司和车务分公司还签有一份合同，合同上写的是“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”，遂对陈某1说，真正的公司名称都是“铁道”而非“铁路”，并且经理罗某的签名也是伪造的。2012年6月末，圣美公司的金总、陈某1、刘某1、沈某来到白城分公司要煤款，白城分公司称既没收到煤，也没参与到煤炭经营中，而且合同是假的，予以拒绝。后来圣美公司又到沈阳铁路局要账，春铁公司派人到白城调查，分公司经理罗某让姚志宏和刘某1出具一个证明，证明圣美公司发的煤炭和春铁公司无关，二人照做后让他们离开。（3）2012年7月，周某指示让其和姚志宏一起去锦州港要款，在锦州港见到鲁某1，鲁已向春铁公司打款30万元，因未开发票，鲁一直向其追要。6、证人周某的证言，证明春铁公司为做产值与圣美公司签订第13份合同，合同中约定“车板交货”的含义是圣美公司把煤装到春铁公司指定的货车上，车下的费用由圣美公司负责。乾丰公司汇入春铁公司30万元是为经营许可辅导期业务。春铁公司发现假合同并要求刘某1和姚志宏一起写情况说明的过程，以及金某、陈某1、刘某1等人到春铁公司白城车务分公司要煤款，公司不予确认的经过。7、证人罗某的证言，证明其于2011年10月2日任春铁公司白城车务分公司经理，春铁公司为做产值与圣美公司签订第13份合同。圣美公司的金总、刘某1，还有姚志宏拿《煤炭购销联营合同》（第8份合同），上面写着“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”，其中“罗某”的签名并不是其本人所签，其就让圣美公司的刘某1出具情况说明，说明圣美公司发煤和春铁公司无关，同时让姚志宏在说明上签字并捺印。以及金某、陈某1、刘某1、沈某四人到春铁公司白城车务分公司要煤款未能得到确认的经过。8、证人杨某的证言，证明姚志宏租赁洮北燃料货场的事实。9、证人鲁某2的证言，证明其在乾丰公司工作期间在锦州港接收过圣美公司发运到乾丰公司煤炭的事实，以及煤炭装船发运及办理相关手续经过。10、证人贾某的证言，证明其在乾丰公司负责管理公章，乾丰公司印章共有4枚。11、证人孙某1证言，证明其所在志宏公司发运煤炭的作业过程，在白城站发运煤炭的运费的来源和交付过程。12、证人高某的证言，证明他在乾丰公司任职，负责锦州港上监督装船、报港等业务。乾丰公司委托锦州恒大国际物流园发展有限公司将到达锦州港的煤炭装船的事实；帝万公司、乾丰公司和泰昂公司在锦州港上货物到港的流程。同时证明，其以蓝天物资公司或恒大公司名义装船的煤炭都是乾丰公司的，其本人与姚志宏没有业务往来。13、李某出具的情况说明及志宏公司出具的证明，证实2013年初由嘎达布旗南发往锦州港57车煤炭是姚志宏购买的，且上述合同志宏公司与李某已经履行完毕。14、证人谢某的证言，证明他借给鲁某1、李某公司钱款的数额、借款方式、还款方式，以及催要货款的过程。15、证人陈某2的证言及其提供的书证，证明鲁某1、李某借款的数额，以及“欠条”和“抵债协议书”的签订过程。16、证人刘某2证言，证明李某曾经和鲁某1之间因处理45000吨煤炭产生争执。17、证人张某的证言，证明其在志宏公司工作期间，曾经多次以昵称“磊儿”，为公司发电子邮件，其中包括给陈某1发送的合同。三、上诉人的供述与辩解1、志宏公司与乾丰公司签订了三、四份合同，收到李某和鲁某1打给他的1290万元购煤款，后鲁某1又汇给其200万元的运费。他曾给鲁某1发运煤炭近10000吨，其中有大量的高卡煤，价格很高，但是鲁某1却按照普通煤炭价格计算，导致双方对账一直不能达成一致意见。2、其虚构的沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司与乾丰公司签订煤炭买卖虚假合同（第7份合同）的事实及伪造沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司印章的过程。其伪造合同及公章虚构条款1000多万是为了帮助鲁某1欺骗谢某。3、乾丰公司和春铁公司所签订合同是通过他来回传递的。圣美公司发给乾丰公司的45918吨煤是在2012年5月至7月。这批煤炭都是圣美公司存放在白城洮北燃料公司货场站台，煤炭运送到锦州港的时间是2012年5月上旬，共690车，45918.73吨煤炭的所有权属于圣美公司。4、2013年1月4日发往锦州港的57车西蒙李某的煤，他有付款凭证和煤炭买卖合同，这些煤都是他从李某处购买再发给乾丰公司的。志宏公司和乾丰公司无其他合同和业务往来，和帝万公司也没有合同，他和李某个人也没签过合同。鲁某1和他说过，乾丰、帝万、泰昂三家公司都是鲁某1的，但鲁因被判缓刑无资格当法人，就让李某当法人。泰昂公司于2013年给志宏公司先后汇款103万元，他已经记不清了。志宏公司给泰昂公司开具了200万元销售煤炭的增值税发票，是鲁某1让他这么做的，因为鲁说泰昂公司和帝万公司都是他的公司，给哪家公司开发票都一样，并说明了开具增值税发票的过程。四、鉴定意见鉴定文书，证明春铁公司与乾丰公司签订的合同中，乾丰公司的印章系伪造。五、电子数据1、电子数据Ｕ盘展示冯某的电脑截图，涉及到本案第8份联营合同，证明陈某1曾经利用电子邮箱将本案第8份合同传递给冯某，冯某明确告诉对方是假合同，印章是不对的。2、电子数据Ｕ盘展示周某的电脑截图及本案第8份合同，证明冯某在收到陈某1发给他ＱＱ邮件（第8份合同）之后，他转发给他的领导周某进行确认。上述事实、证据，均经庭审质证，本院依法予以确认。针对上诉人姚志宏的辩解及其辩护人的辩护意见，以及检察机关的出庭意见，根据本案的事实和证据，本院评判意见如下：关于上诉人姚志宏及其辩护人提出的现有证据不足以证明上诉人姚志宏具有合同诈骗中非法占有他人财物的主观目的和以煤抵债的行为，一审判决认定事实证据严重不足的上诉理由和辩护意见。经查，原审判决认定乾丰公司与志宏公司以煤抵债的依据是三份虚假合同，即虚构的沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司与圣美公司的煤炭购销联营合同（第8份合同）和煤炭买卖合同（第11份合同）、虚构的沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司和乾丰公司的煤炭买卖合同（第7份合同）以及证人鲁某1、李某的相关证言。从上述证据中并不能直接得出志宏公司欠乾丰公司的款项以煤炭抵偿。以物抵债是民事合同法律关系，订立合同需要双方的真实意思表示且达成合意。上诉人姚志宏与证人鲁某1是否对账且达成一致意见是能否认定上诉人姚志宏以煤抵债的基础。现侦查卷宗中有乾丰公司与志宏公司分别提供的账目统计，对于乾丰公司汇入志宏公司共计12908400元购煤预付款及志宏公司向乾丰公司发运9905.47吨煤炭双方账目一致，但对于煤炭价格账目上差距很大。上诉人姚志宏也始终供述双方曾多次想要对账，但是在煤炭价格上有较大分歧。虽然证人鲁某1称其与上诉人姚志宏对过账并已达成一致意见，且称上诉人姚志宏给其出具了960万元的欠条，但又称欠条丢失，因而无法提供佐证。鲁某1曾长时间在白城向上诉人姚志宏催要欠款，在债务人写下欠条后，没有将欠条入账登记，认真保管，却将欠条丢失，导致现无法确认该笔债务的具体金额，缺乏认定以煤抵债的基础。而且，在侦查卷宗中及法庭审理过程中上诉人姚志宏始终否认其曾作出以煤抵债的意思表示。而第7份合同中第七条约定，沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司投资两千万元（含赤峰乾丰壹仟万元）已打入哈铁燃作为2012年全年进煤60万吨定金（煤到港销售权归赤峰乾丰负责人鲁某1全权负责并及时返款作为周转资金）。从此份虚假的合同中并不能直接得出志宏公司欠乾丰公司的款项以煤炭抵偿，所虚拟的这壹仟万是作为乾丰公司的联营资金进行互利互赢，煤炭销售后要及时返款作为周转资金。因此，显示不出志宏公司对该壹仟万进行抵债的意思表示。证人证言均属言词证据，对抵债的事实证明力不强。并且，在45918吨煤炭发送结束后，乾丰公司与志宏公司依然有生意往来，但在乾丰公司和志宏公司的账目中都没有体现出抵销债务的记载。综上，如此数额之巨的以物抵债，应当经过双方对账、双方合意，应当有书面的证据予以佐证，原审法院认定上诉人姚志宏以煤抵债从而达到非法占有他人财物的目的缺乏证据支持，亦无法达到合同诈骗罪构成要件的证明标准，故对于该项上诉理由及辩护意见，予以采纳。关于上诉人姚志宏及其辩护人提出的其没有以非法占有为目的使圣美公司的煤炭脱离圣美公司而非法实际控制和管领，也没有意图非法占有财物，为使用、收益、处分的表示的上诉理由和辩护意见。经查，圣美公司的出入库明细表及圣美公司工作人员陈某1和王某的证人证言证明圣美公司在白城洮北燃料公司货场做业务期间，煤炭到达、发运、储存时，监装、监卸、看护煤炭的人员全为圣美公司职工，煤炭出入库的办理手续全由圣美公司负责。可见，圣美公司存放在白城洮北燃料公司煤炭的控制和发运权依然由圣美公司掌握，上诉人姚志宏要在圣美公司不知情的情况下私自将煤炭发运至其债权人处，是不可能实现的。且本案虽未对涉案的45000吨煤炭进行价格评估，但是事实上，这些煤炭的价格远大于鲁某1主张的债权金额，如果上诉人姚志宏获得了煤炭的控制和发运权，那么其应当在发运的煤炭价格足以偿还欠款后立即停止发煤，而不应在发运45000吨后才停止。因此，对于上诉人及其辩护人提出的该项辩护意见，予以采纳。关于上诉人姚志宏提出的本案执行的是第13、14份合同，除第7份合同外，其他合同不是其伪造的上诉理由及其辩护人提出的现有证据不能合理排除本案所涉圣美公司的45000吨煤是履行本案第13、14份真实买卖合同的可能性的辩护意见。经查，目前卷宗按原审判决所列的16组合同证据，多为传真件与盖章件的混合组成方式，不符合证据规格，也使得在检验合同证据时，因所盖印章为传真件而无法看清具体名称亦无法进行司法鉴定。上诉人姚志宏承认本案中第7份合同中的“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”的印章系其伪造，虽然第8份和第10份合同中也用到该虚构单位的名称，但是现有证据无法证明由同一印章所盖，因此不能排除这几份合同不是上诉人姚志宏伪造的可能性。春铁公司收乾丰公司30万元、春铁公司汇给圣美公司30万元、圣美公司给春铁公司开具增值税发票，上述三行为春铁公司提供的2012年煤炭购销业务有关情况说明显示，1、春铁公司收到乾丰公司6月20日汇入的30万元，列账“预收账款”科目。（工商银行凭证记载为货款）。2、春铁公司于6月26日汇入苏州圣美公司的30万列账“预付账款”。3、春铁公司收到的金额为24万的发票列账“库存商品”205128.21元，“增值税进项税额”34871.79元，冲抵“预付账款”24万元。4、春铁公司收到金额为480万元发票列账“库存商品”4102564.10元，“增值税进项税额”697435.90元，冲抵“预付账款”6万元后，余额挂账“应付账款”474万元。关于春铁公司与乾丰公司签订的合同，尽管认定乾丰公司的印章是假章，但当时春铁公司并不知情，其收款依据完全是因为双方购销合同，且将该款转入了圣美公司。而如果乾丰公司确实不知道第14份合同的存在，只是认为在履行合同上单位名称为“沈阳铁路长春春铁集团白城车务分公司”、账户信息均为虚构的第7份合同，那么其如何向真正的春铁公司的指定账户汇入30万元。虽然第14份合同上，乾丰公司印章为假章，但依据第14份合同，春铁公司收取乾丰公司支付的货款30万元的行为补正了合同瑕疵。因此，原审判决关于第13、14份合同并未实际履行的认定事实不清，故对于上诉人姚志宏的该项上诉理由及辩护人的该项辩护意见，予以采纳。关于检察机关提出的上诉人姚志宏构成合同诈骗罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应驳回上诉，纠正事实认定错误部分的出庭意见，因缺乏相应的证据支持，故对该意见不予采纳本院认为，原审法院对上诉人姚志宏利用伪造的本案所涉及的第8、11、7份合同实现以煤抵债的认定缺乏完整的证据链条予以证明。对上诉人姚志宏以非法占有为目的，骗取他人财物的认定尚未达到证据唯一性和排他性的证明标准，现有证据不足以证明上诉人姚志宏的行为构成合同诈骗罪。原审法院判决认定上诉人姚志宏犯合同诈骗罪的事实不清、证据不足。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十三条第一款第（一）项、第二百二十五条第一款第（三）项、第一百九十五条第（三）项之规定，判决如下一、撤销长春铁路运输法院（2015）长铁刑初字第43号刑事判决，即：被告人姚志宏犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币二百万元。二、上诉人姚志宏无罪。本判决为终审判决审判长蒋冬审判员徐杰代理审判员闫壮二〇一六年十月十九日书记员张甦博（代）

河南省唐河县人民法院刑事附带民事判决书（2020）豫1328刑初247号公诉机关唐河县人民检察院。附带民事诉讼原告人张某1，男，1977年12月30日出生于河南省唐河县，汉族，初中文化，个体商户，住唐河县。诉讼代理人白霞，河南联盟律师事务所律师。被告人刘叶，男，1967年6月15日出生于河南省唐河县，汉族，高中毕业，唐河县粮食局直属一库职工，住唐河县。因涉嫌破坏生产经营、寻衅滋事犯罪于2019年10月21日被唐河县公安局监视居住。因涉嫌破坏生产经营、寻衅滋事犯罪于2020年4月20日经唐河县人民检察院决定逮捕，同年4月21日被唐河县公安局执行逮捕。辩护人邢丽遵，河南海涛律师事务所律师。唐河县人民检察院以唐检一部刑诉（2020）100号起诉书指控被告人刘叶犯破坏生产经营罪、寻衅滋事罪，于2020年6月1日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人张某1向本院提起刑事附带民事诉讼。本院审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了合并审理。唐河县人民检察院指派检察员袁聚科出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人张某1及其诉讼代理人白霞、被告人刘叶及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。唐河县人民检察院指控，自2016年3月至2017年10月，被告人刘叶伙同他人参与寻衅滋事6起、破坏生产经营1起。公诉机关在指控上述犯罪时随卷移送了相关证据，当庭出示了被告人刘叶及同案犯的供述、各被害人的陈述、证人证言、唐河县公安局物证鉴定室鉴定意见、相关书证、扣押物品清单、物证照片、调解协议书、监控视频截图、已生效的唐河县人民法院刑事判决书、民事判决书、辨认笔录、被告人的到案经过等证据。据此，公诉机关认为，被告人刘叶的行为分别构成寻衅滋事罪、破坏生产经营罪，有自首情节，提请本院依法判处。附带民事诉讼原告人张某1及其诉讼代理人诉称，由于被告人刘叶等人的犯罪行为造成其车辆长时间被扣的事实，使其营运受损、车辆贬值，要求被告人刘叶赔偿其各项经济损失总计50万元，并要求依法追究被告人刘叶的刑事责任，从重处罚。附带民事诉讼原告人张某1当庭向法庭递交了营运证、评估报告等证据。被告人刘叶对公诉机关指控的犯罪事实不持异议，同意赔偿附带民事诉讼原告人张某130000元左右，辩解自己有自首情节，请求本院对其从轻处罚。辩护人辩称，被告人刘叶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚或免除处罚；其到案后能如实供述自己的犯罪事实，且签署《认罪认罚具结书》自愿认罪认罚，应从轻处罚；其系主动到案，且如实供述了自己的犯罪事实，系自首，应从轻或减轻处罚，建议本院对被告人刘叶判处缓刑。经审理查明，自2016年3月至2017年10月，被告人刘叶伙同刘恒、胡举、李金朋、李俊智（均已判处刑罚）等人，对唐河至郑州、过境唐河并在唐河境内拉人的班车、其他非营运车辆进行拦截、殴打、扣留，参与寻衅滋事6起、破坏生产经营1起。具体犯罪事实如下：一、寻衅滋事罪1、2016年3月10日，被告人刘叶的弟媳孙秀霞（已判处刑罚）安排其班线司机孔某到唐河县湖阳镇、黑龙镇沿路接乘客到其经营的票点乘车，发现湖北省枣阳市居民张孝明承包经营的车牌号为鄂Ｆ×××**的枣阳至郑州的班车在黑龙镇境内拉乘客，孔某将此事告知孙秀霞。孙秀霞遂指使胡举、李东生（已行政处罚）驾驶九龙商务车，被告人刘叶伙同刘恒、刘勇、（均已判处刑罚）驾驶奔驰车，在唐河亿瑞陶瓷门口将张孝明的车辆拦停，胡举、李东生上车要将张孝明车辆线路牌扣留时，与该班车司机关某发生争执，两人遂对关某进行殴打。班车乘客梁某见状上前劝解，被胡举等人拉至车下，被告人刘叶伙同胡举、李东生、刘恒四人对梁某进行殴打，致使梁某面部、颈部、手部多处受伤。后梁某拨打110报警。民警赶到后将刘恒、胡举及被告人刘叶等人带离现场接受处理。2016年3月11日，经唐河县公安局物证鉴定室鉴定：梁某损伤构成轻微伤。2017年8月9日，刘恒、胡举与梁某达成赔偿协议，刘恒、胡举等一次性赔偿梁某医疗费、误工费等经济损失赔偿30000元人民币，双方互不追究。上述事实，有以下证据证实：⑴被告人刘叶、同案犯刘恒、胡举、刘勇供述均供述案发当天听孔某说张孝明承包经营的车牌号为鄂Ｆ×××**的枣阳至郑州的班车在黑龙镇境内拉乘客，孙秀霞遂指使胡举、李东生驾驶九龙商务车，刘恒伙同刘勇、被告人刘叶驾驶奔驰车，在唐河亿瑞陶瓷门口将张孝明的车辆拦停，并对车上乘客梁某进行殴打，致使梁某面部、颈部、手部多处受伤的事实及经过。⑵被害人关某陈述证实因其班车在唐河县黑龙镇拉了一位乘客，后在唐河亿瑞陶瓷门口被孙秀霞手下的人拦停，他们要将张孝明车辆线路牌扣留时被拒绝，他们就对我进行殴打。班车乘客梁某见状上前劝解，被他们拉至车下进行殴打，致使梁某面部、颈部、手部多处受伤的事实及经过。⑶被害人梁某陈述证实当天在枣阳乘坐班车到郑州，后因其乘坐的班车在唐河县黑龙镇拉了一位乘客，在唐河亿瑞陶瓷门口被孙秀霞手下的人拦停，然后上来两个年轻娃就用拳头打司机的头部，自己看不过去，就上前劝解，被他们拉至车下进行殴打，致使我面部、颈部、手部多处受伤的事实及经过。⑷证人孔某证言证实案发当天在唐河县黑龙镇发现鄂Ｆ×××**的枣阳至郑州的班车在黑龙镇境内拉乘客，遂打电话告诉孙秀霞，孙秀霞便安排胡举、刘恒、刘勇、李某及被告人刘叶等人进行拦截，在唐河亿瑞陶瓷门口被拦停，然后他们就开始对车上一个人进行殴打的事实。⑸证人李某证言证实案发当天孙秀霞让其参与拦截鄂Ｆ×××**的枣阳至郑州的班车，并让其拿走该班车上的线路牌，自己在拿线路牌时被售票员拒绝，双方发生撕扯，后胡举上车打人，在车下打人自己没有参加。⑹证人赵某、张某2证言证实案发当天其乘坐的鄂Ｆ×××**班车在唐河亿瑞陶瓷门口被拦停，然后上来两个年轻娃打司机和售票员，有一个乘客进行劝解，又来几个人那个乘客进行殴打的事实。⑺唐河县公安局兴唐派出所接处警登记表证实被害人梁某被打后报警的事实。⑻唐河县公安局物证鉴定室鉴定书⑼刘恒、胡举与梁某达成赔偿协议书2、2016年5月的一天，唐河县城郊乡水田营村村民张某3驾驶豫Ｒ×××**黑色宝骏730车拉乘客从唐河去郑州，行至唐河县源潭镇刘岗村南头时，被被告人刘叶伙同刘恒、胡举、李俊智驾驶的三辆车截停。后胡举进行录像，刘恒下车扇张某3一耳光，并指挥李俊智将张某3车上乘客转移至孙秀霞的郑州专线班车上，强行将张某3车辆开到唐河县新车站院内用链子锁锁住车轮。为此，张某3通过唐河县新车站保卫科刘勇说情，车辆被扣十余天后放行。上述事实，有以下证据予以证实⑴被告人刘叶、同案犯刘恒、胡举、李俊智供述均供述刘恒安排他们和刘叶对被害人张某3的豫Ｒ×××**车辆进行围堵、拦截，将张某3车上乘客转移至孙秀霞的郑州专线班车上，将张某3车辆开到唐河县新车站院内用链子锁住车轮，刘恒对张某3实施殴打的事实及经过。⑵被害人张某3陈述证实在唐河县源潭镇刘岗村南头被被告人刘叶及刘恒、胡举、李俊智等人围堵、拦截，其车辆扣押至唐河县新车站院内用链子锁住车轮，后通过唐河县新车站保卫科刘勇说情，车辆被扣十余天后放行的事实以及刘恒打其耳光的事实。⑶现场视频截图证实被告人刘叶及刘恒、胡举、李俊智等人参与拦截被害人张某3车辆的事实。⑷被害人张某3对上述各参与人员的辨认笔录3、2016年5月的一天，唐河县城郊乡泰山庙村村民张某4驾驶豫Ｒ×××**棕色北汽面包车到唐河县城郊乡水田营村拉乘客去郑州时被刘恒发现，遂开车逃走。被告人刘叶及刘恒、胡举、刘勇驾驶一辆奔驰越野车和一辆比亚迪轿车对张某4进行追撵，行至唐河县城郊乡刘岗路口后，因人多路窄，张某4被迫将车辆停下。刘勇在现场录像，刘恒捞开张某4的车门扇张某4一耳光，接着胡举用拳头对张某4进行殴打，后刘恒指挥刘勇将张某4的车辆扣至唐河县新车站院内，并用铁链锁住车轮。为此，张某4携带礼品到刘恒家认错，保证以后不跑网约车，经刘恒同意后，张某4向樊会娟（郑州专线工作人员）交款1000元，在找刘勇要钥匙时，刘勇又向张某4索要500元，才在张某4的车辆被扣一个星期后予以放行。上述事实，有以下证据予以证实⑴被告人刘叶、同案犯刘恒、胡举、赵辉、杜科科、刘勇供述均供述刘恒、孙秀霞安排他们找人假扮乘客当“托”约网约车、对被害人张某4的豫Ｒ×××**车辆进行围堵、拦截，将张某4车上乘客转移至孙秀霞的郑州专线班车上，将张某4车辆开到唐河县新车站院内用链子锁住车轮，刘恒对张某4实施殴打的事实及经过。⑵被害人张某4陈述证实在唐方口北边的中石化加油站、唐河县源潭镇刘岗村路口被被告人刘叶及刘恒、胡举、刘勇、杜科科、赵峰等人围堵、拦截，其车辆扣押至唐河县新车站院内用链子锁住车轮，后到刘恒家中认错、道歉、交款后，车辆被扣一个星期后放行的事实以及刘恒打其耳光的事实。⑶现场视频截图证实被告人刘叶及刘恒、胡举、赵辉、杜科科、刘勇等人参与拦截被害人张某4车辆的事实。⑷被害人张某4对上述各参与人员的辨认笔录4、2017年1月的一天早上，刘恒假扮乘客通过网上拼车信息约车去郑州，唐河县城郊乡权庄村村民徐某驾驶临时牌照为豫Ａ×××**白色九龙商务车到唐河县老桥头西花鸟市场接刘恒时，刘恒、胡举、李俊智、张旭东、买东果、沈钊、李金朋、赵辉伙同被告人刘叶驾驶三辆车对其车辆围堵，李金朋录像，刘恒在现场指挥李俊智等人强行将徐某的车辆扣至唐河县运管局院内，并用链子锁锁住车轮。徐某遂向其雇主王**汇报，后该车被扣至唐河县运管局一个多月并交纳罚款后被放行。上述事实，有被告人刘叶及同案犯刘恒、胡举、李金朋、李俊智、张旭东、买东果、沈钊、赵辉供述、被害人徐某陈述、现场视频截图、被害人徐某对上述各参与人员的辨认笔录等证据证实。5、2017年夏季的一天，唐河县古城乡前王岗村村民王某驾驶豫Ｒ×××**棕色东风面包车从郑州拉乘客回唐河，行至唐河县桐寨铺镇附近时，被刘恒发现，刘恒用对讲机通知郑州专线的人员进行拦截，后刘恒、赵辉、李金朋、张某3、宗哲、庞建中、张旭东、买东果伙同被告人刘叶驾驶五辆进行轮换跟踪、追撵。王某意识到被人盯上，在唐河县油田基地路口让乘客下车，然后到油站加油，刘恒、赵辉、李金朋、张某3、宗哲、庞建中、张旭东、买东果及被告人刘叶先后赶到，王某下车，刘恒将车钥匙拔走，强行将王某的车辆扣至唐河县运管局院内。车辆被扣二十多天后，王某到唐河县运管局缴纳5000元罚款,车辆被放行。上述事实，有被告人刘叶及同案犯刘恒、张某3、赵辉、李金朋、宗哲、张旭东、买东果供述、被害人王某陈述、现场视频截图、被害人王某对上述各参与人员的辨认笔录、唐河县运管局罚款票据等证据证实。6、2017年10月26日21时许，唐河县万象城小区居民杜某驾驶车牌号为豫Ｒ×××**上汽大通车商务车从郑州拉客到唐河县雅典阳光小区门口，当乘客下车时，刘恒、张某3、胡举、李金朋、张旭东、买东果伙同被告人刘叶驾驶两辆车进行围堵、拦截。杜某倒车时撞上其中的一辆白色丰田越野车，刘恒在现场指挥，李金朋在现场录像，被告人刘叶上前对杜某进行殴打并和胡举、张旭东等人对杜某进行盘问，强行将杜某和其车辆扣至唐河县运管局院内，胡举用链子锁锁住车轮。杜某到唐河县运管局要车被告知需要经刘恒批准，杜某无奈多次通过老乡汤某、党某等人找刘恒说情，最终按照刘恒的要求，杜某向李金朋微信转账1500元作为白色丰田越野车车辆维修费用，向中间人交押金20000元并写下不再跑顺风车的保证书，又到运管局缴纳5000元罚款，其车辆被扣两个月后才得以放行。上述事实，有被告人刘叶及同案犯刘恒、胡举、张某3、李金朋、张旭东、买东果供述、被害人杜某陈述、证人党某、汤某等人证言、现场视频截图、被害人杜某对上述各参与人员的辨认笔录、唐河县运管局罚款票据等证据证实。二、破坏生产经营罪2017年7月22日，张某1承包经营鄂Ｆ×××**班车按照道路运输管理部门许可的客运线正常营运，途径唐河县郭滩镇胡集村时，胡举、李金朋、宗哲、李俊智、赵辉伙同被告人刘叶等人驾驶车辆将其截停，并以其在唐河境内拉人，影响孙秀霞郑州专线经营为由，将张某1的班车强行扣至唐河新车站院内，车轮上锁。为此，张某1多次要求孙秀霞放车，孙秀霞要求张某1每车每月需通过李俊智向其上交15000元。2018年2月18日，因春运临近，张某1被迫同意孙秀霞的条件后，车辆被放行。后张某1分多次向李俊智交付钱款共计15000元，李俊智收到15000元现金后交给孙秀霞。此次，张某1承包的鄂Ｆ×××**班车被扣212天，其正常的生产经营活动受到严重破坏。2019年1月7日，经南阳市正恒二手车鉴定评估有限公司车辆停运损失评估：鄂Ｆ×××**班车停运212天，损失为160886.8元。2019年10月10日，经南阳市正恒二手车鉴定评估有限公司车辆市场贬值价值估算结果：鄂Ｆ×××**班车，市场贬值价值为18582元。2019年10月21日，被告人刘叶主动到唐河县公安局刑事警察大队投案，并如实供述了自己的犯罪。上述事实，有被告人刘叶及同案犯胡举、李金朋、李俊智、宗哲、赵辉供述、被害人张某1陈述、证人余某、马某1、马某2、方某、金某、廖某、郭某证言、被拦截、扣留车辆的视频截图、张某1、余某、马某1对上述各参与人员的辨认笔录、被告人刘叶的到案经过、张某1承包的客运班车承包经营合同、微信转账记录、南阳市正恒二手车鉴定评估有限公司车辆停运损失、贬值价值评估意见书等证据予以证实。附带民事诉讼原告人张某1及其诉讼代理人依法向本院递交了营运证、评估报告等相关证据亦经当庭质证，控辩双方不持异议。上述诸证据均经当庭质证，其来源合法，客观真实，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，被告人刘叶伙同他人多次随意殴打、拦截他人，破坏社会秩序，情节恶劣;参与扣留他人生产经营中的交通工具，破坏生产经营，情节严重，其行为分别构成寻衅滋事罪、破坏生产经营罪。唐河县人民检察院指控上述各被告人的罪名成立，本院予以支持。被告人刘叶及其辩护人辩解被告人刘叶有自首情节、其到案后能如实供述自己的犯罪事实，且签署《认罪认罚具结书》自愿认罪认罚，应从轻或减轻处罚的理由与庭审查明的事实一致，且有公安机关的相关证明予以证实，本院予以采纳。辩护人辩称，被告人刘叶在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应减轻处罚或免除处罚的理由，与庭审查明的事实不符，系共同犯罪中的分工不同，均是整个案件犯罪行为不可缺少的环节，无主次之分，不构成从犯，故其该辩护理由不能成立，本院不予采纳。由于被告人刘叶及孙秀霞、胡举、李金朋、宗哲、赵辉的共同犯罪行为给附带民事诉讼原告人张某1造成的经济损失，应当予以赔偿。案经调解无效，附带民事诉讼原告人张某1提起的附带民事诉讼其合理部分本院予以支持，与刑事诉讼一并判决。被告人刘叶案发后能主动到司法机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚；其签署《认罪认罚具结书》自愿认罪认罚，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第(二)项、第二百七十六条、第二十五条第一款、第三十六条第一款、第六十七条第一款、第六十九条第一款、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第一百零三条、第一百零四条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第一百三十八条第一款、第一百四十三条第一款第（一项）、第一百五十七条之规定，判决如下：一、被告人刘叶犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；犯破坏生产经营罪，判处有期徒刑二年，合并决定执行有期徒刑二年四个月。二、被告人刘叶与孙秀霞、胡举、李金朋、宗哲、赵辉共同赔偿附带民事诉讼原告人张某1经济损失人民币181468.8元（含鉴定费），互负连带赔偿责任。赔偿款自本判决生效之日起十日内向附带民事诉讼原告人张某1支付。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年4月21日起至2022年8月20日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长孟蕴审判员惠钦贤审判员陈卓二〇二〇年六月二十三日书记员陈晨