陈某某犯盗窃罪一审刑事判决书湖南省宜章县人民法院刑事判决书（2016）湘1022刑初48号：湖南省宜章县人民检察院以湘宜检公诉刑诉（2016）49号起诉书指控被告人陈某某犯盗窃罪、抢劫罪，于2016年4月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。湖南省宜章县人民检察院指派检察员唐英明出庭支持公诉，被告人陈某某及其辩护人曾凡东、文灏到庭参加诉讼。现已审理终结湖南省宜章县人民检察院指控：一、盗窃罪2015年10月25日6时许，被告人陈某某驾驶摩托车，携带一把弓弩及针箭窜至宜章县玉溪镇樟涵村，使用弓弩和针箭射杀的方式盗窃土狗两条。二、抢劫罪2015年10月25日7时许，被告人陈某某驾驶摩托车，携带一把弓弩及针箭窜至宜章县玉溪镇樟涵村13组被害人高某某家门口，盗窃其大黄狗时被被害人当场发现，在逃跑抗拒抓捕过程中，被告人陈某某持弓弩将被害人打伤。公诉机关用以证实上述事实的证据有书证，物证，现场勘验、检查笔录、现场指认笔录及现场照片，鉴定意见，证人证言，被害人陈述，被告人的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人陈某某以非法占有为目的，携带凶器盗窃，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任；在实施盗窃行为时被发现，为抗拒抓捕使用凶器致伤被害人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十九条、第二百六十三条之规定，应当以抢劫罪追究其刑事责任。被告人犯数罪，应数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条。请依法判处。被告人陈某某辩解，对盗窃罪没有异议，但被害人拿一把镰刀追，他在逃跑时无意拿弩伤了被害人，应不构成抢劫罪。被告人陈某某的辩护人曾凡东、文灏提出的辩护意见是，1、被告人陈某某只构成一罪，其基于同一犯意连续实施的盗窃行为应认定为一次，不应数罪并罚；2、被告人陈某某的暴力强度较小，未造成轻伤以上后果的，可不认定为“使用暴力”，不以抢劫罪论处；3、被告人陈某某归案后如实供述自己的罪行，积极赔偿被害人，取得被害人的谅解，可以从轻或减轻处罚。经审理查明：一、盗窃罪2015年10月25日6时许，被告人陈某某驾驶摩托车，携带一把弓弩及针箭沿公路1803线行驶至宜章县玉溪镇樟涵村7组的岔路口路段时，看见一条黑色和黄色的土狗，使用弓弩和针箭射杀该两条土狗后并盗走。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据：1、被害人吴某某的陈述；2、被告人陈某某的供述与辩解；3、现场指认笔录及现场示意图；4、宜章县价格认证中心宜价认鉴（2015）169号价格鉴定结论书等予以证实，足以认定。二、抢劫罪2015年10月25日7时许，被告人陈某某在盗窃两条土狗后，继续驾驶摩托车行驶至宜章县玉溪镇樟涵村13组路段，在被害人高某某家门口路段时，看见一条黄色土狗，使用弓弩和针箭射杀黄狗。准备将狗装进编织袋时，被受害人高某某发现并持割草的刀追来，随后两人相互扭打起来，被告人陈某某持弓弩将受害人高某某的头部打伤，后被村民抓获。案发后，公安机关从现场查获弓弩一把、针箭五支及三条土狗。当日，被告人陈某某与高某某、吴某某、吴某甲达成赔偿协议，赔偿受害人高某某经济损失共计人民币16000元，赔偿吴某某、吴某甲经济损失人民币各600元，并取得三人的谅解。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据：1、报警案件登记表及受案登记表证明，被告人陈某某持弓弩盗窃土狗被发现并被抓获的事情经过。2、处警经过证明，被告人陈某某盗狗后被村民抓获，并将其带回公安局讯问的经过情况。3、扣押物品文件清单证明，公安机关从现场扣押针箭五支，弓弩一把。4、宜章县人民医院科诊断书证明，高某某头皮裂伤，多处软组织挫伤。5、宜章县价格认证中心出具的宜价认鉴（2015）169号价格鉴定结论书证明，三条土狗价值人民币1900元。6、协议书、收条、刑事谅解书证明，被告人陈某某与三被害人达成赔偿协议，已赔偿到位，并取得被害人的谅解。7、被告人健康检查表、宜章县人民医院住院病历、入院记录、出院记录及检查报告单证明，被告人陈某某被村民打伤后住院治疗的情况。8、现场勘验检查笔录、现场方位示意图、现场指认笔录及现场照片证明，案发现场的方位、概貌及案发现场扣押的弓弩、针箭，三只土狗及被害人受伤等情况。9、证人高某甲的证言证明，2015年10月25日7时许，他看见他哥哥高某某拿着割草的刀向庙下冲去，一个男子将一条黄狗装进袋子，就知道是偷狗的人，他就驾驶摩托车追去，看见这个男子拿起弓弩打伤了高某某的头部，他就拿起一根绿豆棍打这个男子的手，这个男子的弓弩掉在地上后就逃跑，后被他抓到并带回他们村，公安民警就到了现场，看见这个男子摩托车上的工具箱里还有二条狗。10、证人吴某甲的证言证明，2015年10月25日22时许，他村的村民打电话，说他家的狗被射死了，偷狗的人抓到了，要他去调解，后来他与被告人写了协议，赔了他600元。11、证人吴某乙的证言证明，2015年10月25日7时许，他们村抓到一个偷狗的人，一条大黄狗是高某某家的，另一条黄狗是7组吴某某家的，一条黑狗不知道是谁家的。这三条狗都是土狗，公安民警当着村民的面称了重，后来受害人与被告人达成了调解协议。12、被害人高某某的陈述证明，2015年10月25日7时许，他在家阳台看见一名男子骑摩托车从他家门口经过，并用弓弩向一条黄狗发射针箭，他就持木棍追了过去，看见男子正在装狗，并大声喊叫，男子慌了，摩托车倒地，男子就从车上拿出弓弩，说要搞死他，然后他们相互扭打，他拖住摩托车，男子就用弩打他的头部，后来男子挣脱他，往田里跑，这时他弟弟高某甲看到后就去追男子，他就报警了，过来十来分钟，就把男子捉回村，把男子捆起，公安民警就来了，要把男子带上警车，有些村民很气愤，打了男子。后来送他到医院。缴获了弓弩和箭，三条狗中，那条大黄狗是他家的，另外两条不知道是谁的。他们与偷狗的人就民事部分达成调解，并赔偿了损失。13、被告人陈某某的供述与辩解证明，2015年10月25日6时许，他想吃狗肉便骑摩托车带起弩及箭，沿Ｓ324线到了樟涵村在叉路口处，看见一条黑色和黄色的狗，他就用弩射狗，几分钟后就把狗装进后备箱，然后沿路往樟涵村里面行驶，后在有桥下面有条小河的地方，发现一条大黄狗，他就用弩射狗，几分钟狗死了，就去装狗，这时一个男子手持一把一米多长的镰刀向他头上和身上打，他就拿起随身带的弩向这名男子的头上打了一下，当时就出血了，这名男子用手拖住他，还打电话叫人，他就挣脱往田里跑，这男子的兄弟追过来，后来把他抓回村里，他俩及一些村民就打了他，后来被公安民警带走。综合证据有：1、常住人口基本信息表证明，被告人陈某某的年龄、身份等情况，作案时已达完全刑事责任年龄。2、湖南省宜章县人民法院（2005）宜刑初字第151号刑事判决书证明，2005年9月23日，被告人陈某某因犯强奸罪被判处有期徒刑五年的事实。3、湖南省非税收入一般缴款书证明，被告人陈某某通过家属向本院缴纳罚金人民币6000元

苏某1、秦某文、房某兵盗窃罪一审刑事判决书广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院刑事附带民事判决书（2018）桂0312刑初171号：桂林市临桂区人民检察院以桂市临检公诉刑诉（2018）175号起诉书指控被告人秦某文犯盗窃罪、故意伤害罪、被告人房某兵犯盗窃罪，于2018年8月7日向本院提起公诉，并建议本案适用简易程序审理。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人苏某1向本院提起附带民事诉讼。本院依法将本案转为普通程序，组成合议庭，二次公开开庭进行了合并审理。桂林市临桂区人民检察院指派检察员秦健琳出庭支持公诉，上列附带民事诉讼原告人以及委托代理人、被告人以及辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控：一、盗窃罪2018年3月5日，被告人秦某文、房某兵两人相约去偷狗。3月6日7时许，被告人秦某文驾驶一辆红色豪江牌两轮摩托车并携带编织袋、套狗用的铁丝圈，被告人房某兵携带弓弩、麻醉针到桂林市绢纺厂汇合后，由被告人房某兵驾驶摩托车搭乘被告人秦某文往临桂区五通镇方向寻找盗窃目标。当两人沿321国道行驶到五通镇“四海园林”斜对面一沙场旁时，发现被害人莫某1家的一条黄黑色土狼狗在路上，被告人房某兵将摩托车开至土狼狗旁，被告人秦某文用装了麻醉针的弓弩朝土狗身上射了一枪，见土狼狗倒地，被告人秦某文将土狼狗（经鉴定价值人民币588元）装进编织袋里并绑在摩托车上后，继续寻找盗窃目标。2018年3月6日，被告人秦某文、房某兵驾驶摩托车窜至五通镇零号公路左转进入桐山村村后一岔路口处时，发现被害人唐某家的一条黄色土狗在路上，房某兵将摩托车开到土狗旁，秦某文用铁丝圈套住土狗的头部拖行几十米后见土狗不动，便下车将土狗（经鉴定价值人民币406元）装进编织袋里绑在摩托车上离开现场，并继续寻找盗窃目标。同日，被告人秦某文、房某兵驾驶摩托车窜至五通镇泗江村高铁桥往泗江村方向100米处时，发现被害人莫某2家的一条黄色土狗在路上，房某兵将摩托车开至土狗旁，被告人秦某文用铁丝圈套住土狗的头部拖行几十米后见土狗不动，便下车将土狗（经鉴定价值人民币280元）装进编织袋里绑在摩托车上离开现场。综上，被告人秦某文、房某兵实施盗窃三次，盗窃财物价值共计人民币1274元。二、故意伤害罪2018年3月6日9时许，被告人秦某文、房某兵偷完狗后，驾驶摩托车从临桂区五通镇桐山村返回桂林市时，在桐山村水泥路与321国道交叉口东侧126米处，被驾车追赶的桐山村村民苏某1、苏某2截停，被告人秦某文手持弓弩将上前抓其的头的苏某1头部打伤。经鉴定，苏某1头部的损伤构成轻伤二级。被告人秦某文于2018年3月6日当场被公安机关抓获；被告人房某兵于2018年3月9日主动到临桂县公安局五通派出所投案。对指控的上述事实，公诉机关提供了书证、物证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、现场勘验、辨认笔录、被告人供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告人秦某文、房某兵以非法占有为目的，多次窃取他人财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，被告人秦某文故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，应当以盗窃罪、故意伤害罪追究被告人秦某文的刑事责任，以盗窃罪追究被告人房某兵的刑事责任。被告人秦某文判决宣告前一人犯数罪，应数罪并罚。被告人秦某文归案后如实供述自己的罪行，被告人房某兵犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。提请本院依法判决。附带民事诉讼原告人（以下简称原告人）苏某1诉称，2018年3月5日，两被告人相某2天一起去偷狗，被告人秦某文携带编织袋、套狗用的钢丝圈驾驶一辆红色豪江牌两轮摩托车到桂林市绢纺厂与携带弓弩、麻醉针的被告人房某兵汇合。被告人房某兵驾车搭乘被告人秦某文往临桂区五通镇方向寻找盗窃目标，两被告人在原告人村偷狗时被人发现，后原告人与苏某2驾车追赶两被告人时，被告人秦某文用弓弩射击原告人，原告人避险时苏某2受伤昏迷。原告人被被告人秦某文用弓弩打伤头部，当天原告人被送到桂林市第二附属医院抢救，伤势为：1、轻型脑颅损伤，（1）、脑震荡。（2）、左侧枕顶部头皮挫裂伤。2、全身多处软组织挫伤。3月10日出院，医疗机构建议全休一个月、住院期间陪护1人、不适随诊等。医疗费5157元、车辆修理费17050元。请求被告人赔偿原告人经济损失医疗费5157元、住院伙食补助费400元、护理费456元、误工费3876元、营养费240元、交通费500元、车辆修理费17050元，共计27696元。原告人苏某1为证明其诉讼请求向法庭出示了：1、原告人苏某1的身份证复印件，证实原告人苏某1的身份情况。2、桂林医学院第二附属医院住院费清单、广西壮族自治区国家税务局通用手工发票、广西壮族自治区医疗住院收费票据、桂林医学院第二附属医院、中国人民解放军医疗门诊收费票据，证实原告人苏某1被被告人秦某文打伤后入院治疗花费医疗费共计5157元。3、桂林医学院第二附属医院出院证明、桂林医学院第二附属医院入院、出院记录，证实原告人苏某1受伤后入院治疗，自3月6日至3月10日，住院4天，住院期间每天需一人陪护。经诊断：1、轻型脑颅损伤：（1）、脑震荡；（2）、左侧枕顶部头皮挫裂伤；2、全身多处软组织挫伤；医疗机构建议全休一个月，住院期间陪护1人，不适随诊等。4、五通小苏汽车修理店修车明细，证实原告人苏某1因修车花费17050元。被告人秦某文对公诉机关指控其犯盗窃罪的事实及罪名均无异议，对公诉机关指控其犯故意伤害罪的事实和罪名有异议，其认为是原告人拿了刀，其是为了自保，其没有参与打斗。请求对其从轻处罚。请求法院依法判处。被告人秦某文的辩护人阳村发提出的辩护意见为：首先，被告人故意伤害苏某1的目的不明确。其次，本案未查明苏某1持管制刀具追被告人秦某文是否有伤害被告人秦某文的故意。第三，本案对苏某1驾车冲撞被告人摩托车的行为是否合法没有定性。最后，苏某1诉称撞车系紧急避险的理由不能成立。综上所述，起诉书指控被告人秦某文犯故意伤害罪，事实不清、证据不足。依法应当疑罪从无，认定被告人秦某文不构成故意伤害罪。被告人房某兵对公诉机关指控其犯盗窃的事实和罪名均无异议，其辩称其没有参与秦某文和苏某1的打斗，不应将其列入附带民事诉讼的被告人。请求从轻处罚。被告人房某兵的辩护人提出的辩护意见为：1、被告人房某兵有自首情节，在盗狗后被车撞了，房某兵可以离开，而没有离开，在秦某文与苏某1打斗中制止他们打斗防止更大的伤害，综上，建议对被告人从轻处罚。经审理查明。一、盗窃罪2018年3月5日，被告人秦某文、房某兵两人相约去偷狗。3月6日7时许，被告人秦某文驾驶一辆红色豪江牌两轮摩托车并携带编织袋、套狗用的铁丝圈，被告人房某兵携带弓弩、麻醉针到桂林市绢纺厂汇合后，由被告人房某兵驾驶摩托车搭乘被告人秦某文往临桂区五通镇方向寻找盗窃目标。当两人沿321国道行驶到五通镇“四海园林”斜对面一沙场旁时，发现被害人莫某1家的一条黄黑色土狼狗在路上，被告人房某兵将摩托车开至土狼狗旁，被告人秦某文用装了麻醉针的弓弩朝土狗身上射了一枪，见土狼狗倒地，被告人秦某文将土狼狗（经鉴定价值人民币588元）装进编织袋里并绑在摩托车上后，继续寻找盗窃目标。2018年3月6日，被告人秦某文、房某兵驾驶摩托车窜至五通镇零号公路左转进入桐山村村后一岔路口处时，发现被害人唐某家的一条黄色土狗在路上，房某兵将摩托车开到土狗旁，秦某文用铁丝圈套住土狗的头部拖行几十米后见土狗不动，便下车将土狗（经鉴定价值人民币406元）装进编织袋里绑在摩托车上离开现场，并继续寻找盗窃目标。同日，被告人秦某文、房某兵驾驶摩托车窜至五通镇泗江村高铁桥往泗江村方向100米处时，发现被害人莫某2家的一条黄色土狗在路上，房某兵将摩托车开至土狗旁，被告人秦某文用铁丝圈套住土狗的头部拖行几十米后见土狗不动，便下车将土狗（经鉴定价值人民币280元）装进编织袋里绑在摩托车上离开现场。综上，被告人秦某文、房某兵实施盗窃三次，盗窃财物价值共计人民币1274元。二、故意伤害罪2018年3月6日9时许，被告人秦某文、房某兵偷完狗后，驾驶摩托车从临桂区五通镇桐山村返回桂林市时，在桐山村水泥路与321国道交叉口东侧126米处，被驾车追赶的桐山村村民苏某1、苏某2截停，被告人秦某文手持弓弩将上前抓自己的苏某1头部打伤。经鉴定，苏某1头部的损伤构成轻伤二级。同时查明，被告人秦某文用弓弩将原告人苏某1头部打伤，当天原告人被送到桂林市第二附属医院抢救，经诊断：1、轻型脑颅损伤：（1）、脑震荡。（2）、左侧枕顶部头皮挫裂伤。2、全身多处软组织挫伤。住院入院4天，期间每天需一人陪护，花费医疗费共计5157元。出院医嘱：建议全休一个月、住院期间陪护1人、不适随诊等。另查明，被告人秦某文于2018年3月6日当场被公安机关抓获；被告人房某兵于2018年3月9日主动到临桂县公安局五通派出所投案。上述事实，有检察机关及当事人提交，并经法庭质证、认证的下列证据证明:一、书证1、被告人秦某文、房某兵的户籍证明，证明被告人秦某文、房某兵的身份情况。2、原告人苏某1的户籍证明，证明原告人苏某1的身份情况。3、公安机关出具的受案登记表、立案决定书，证明公安机关对本案的立案等情况。4、公安机关出具的到案经过，证明被告人秦某文于2017年3月6日被公安民警抓获归案以及被告人房某兵于2017年3月9日主动投案等情况。5、扣押决定书、扣押清单、情况说明，证实2018年3月6日，公安机关依法从秦某文处扣押钢刀1把、银色水果刀ｌ把，黑色钢刀1把、麻醉针7支、弓弩1把、套狗圈1根、两轮摩托车1辆、土狗3只；查获的三只土狗，有两只已经死亡，由于注射了麻醉针，已出现发臭、腐烂等特征，无法长期保存，已另行处理。另一只土狗是活的，在对其进行拍照时突然跑走，无法追回，故无法对该只狗进行称重，经询问失主，土狗重约20斤等情况。6、桂林医学院第二附属医院住院费清单、广西壮族自治区国家税务局通用手工发票、广西壮族自治区医疗住院收费票据、桂林医学院第二附属医院、中国人民解放军医疗门诊收费票据，证实原告人苏某1被被告人秦某文打伤后入院治疗花费医疗费共计5157元。7、桂林医学院第二附属医院出院证明、桂林医学院第二附属医院入院、出院记录，证实原告人苏某1受伤后入院治疗，自3月6日至3月10日，住院4天，住院期间每天需一人陪护。经诊断：1、轻型脑颅损伤：（1）、脑震荡；（2）、左侧枕顶部头皮挫裂伤；2、全身多处软组织挫伤；医疗机构建议全休一个月，住院期间陪护1人，不适随诊等。8、转账单、收条，证实苏某2收到秦某文的家属代为赔偿的经济损失2万元。9、广西壮族自治区阳朔县人民法院（2009）第100号刑事判决书、释放证明书，证实被告人秦某文因犯抢劫罪被阳朔县人民法院判处有期徒刑四年。二、被害人陈述1、被害人莫某3的陈述，证实2018年3月6日8点，其和孙女到五通镇赶圩，其家的土狗也一起跟着走出来到五通镇街头田边，其和孙女到五通镇赶圩，大概10点左右其就买好东西回家，其家的土狗（是条黄色的母狗，背部和尾巴有一些黑）一直没有回家。3月10日下午，其在村上看到派出所贴的通告说3月6日抓到一个偷狗的，还查获了几只土狗，要求被害人尽快到派出所报案。其看见照片中有一只是其家的狗。其家被盗的土狗重约20斤，养了一年。经辨认查获土狗照片，其家被盗土狗是被告人供述偷的第三只土狗。2、被害人唐某的陈述，证实2018年3月6日10时许，其看见其村上的唐善庆发微信讲抓到一个偷狗的人，经电话询问其母亲，发现自己的狗不见了，其就怀疑家里的狗被偷，下午回到家确认狗被偷。其家被偷的是一条黄色母狗，狗的嘴巴右边被黄鼠狼咬过，现在还看得出被咬伤的痕迹，大概价值600元左右。经辨认查获土狗照片，其家被盗土狗是被告人供述所偷的第二只土狗。3、被害人莫某1的陈述，证实其在五通镇西山村委会周家坪村养鸡，养鸡场在321国道四海园林对面一个沙场旁边的水泥路进去。为了防盗就养了两只土狼狗、一只金毛犬、一只白狼狗。2018年3月6日7点多，两只土狼狗出去后到8点多只回来一只，另一只没有回来，其就知道狗被盗。其被偷的土狼狗是母狗，四肢和头是黄色的，背部是黑色的，被偷时体重大概40多斤。经辨认查获土狗照片，其家被盗土狗是被告人供述所偷的第一只土狗。4、被害人苏某1的陈述，证实2018年3月6日9时许，其在家中睡觉，迷糊中听见有人进去叫其名字说“快点起来开车去村口拦着，偷狗的人又来了。”说完就走了。其听到后就起床，驾驶其自己的面包车（桂Ｃ×××××）到桐山村口的凉亭处，将面包车横停在凉亭桥旁的马路上。这时，其看见苏某2在村口凉亭旁的桥上站着。大概过了5分钟，其在车上发现从五通方向过来一辆红色的两轮男式摩托车，摩托车上坐着两个男子，两人分别戴着头盔。摩托车后座的两个踏板和货架上面分别绑着编织袋，编织袋比较鼓。这时，摩托车突然掉头往五通方向驶去，其还发现摩托车后座的男子手上拿着一把弩，其就确定这两个男子是偷狗的人。接着其开面包车和苏某2就往五通方向追这两个骑摩托车的男子，口里还叫他们停车，他们不停，还继续往五通方向跑。当追至桐山路口约100米的时候，其已经追上了那辆摩托车，当其车头和拿摩托车平行的时候，摩托车突然往其车头靠过来，坐在后面的男子用弩对着其。其当时就慌了，就往左边打了一手方向，其车子就撞上了路边的山岭，对方的摩托车也倒地了。其见对方身材较瘦的男子拿着一把弩，其就拿了一把黑色砍刀下来，身材较瘦的男子就用弩指着其，其就不敢动，身材较胖的男子就上来抢其手中的刀，在抢刀过程中，身材较瘦的男子用弩对着其头部砸了一下，其就被砸晕了，砍刀也被对方抢了去。当其清醒过来时，其发现警察、其村上干部、村民都在现场。其中一个偷狗的男子已经被警察用手铐控制住了。然后村民就将其和苏某2送到医院治疗。其头部缝了十几针、右手指关节处、胸口及两个膝盖也受伤了。其只到医院才听讲苏某2的手断了。三、证人证言1、证人苏某2的证言，证实2018年3月6日早上8时许左右，其当时还在桐山村里的家中睡觉，然后其就听见村上的苏某3喊偷狗，其就从家里出来，走到村口的凉亭那里查看情况，也没看见人，其就打电话给苏某3，问偷狗的在哪，其就说可能进村里去了，其挂电话后苏某1就开着他的面包车也到凉亭了，到那里后其就看见苏某1把他的面包车横在村道上面，说是拦偷狗的。等了大概5分钟这样，就看见从五通方向进来村上的村道上，有两个骑着摩托车进来，其看见他们摩托车上还挂在几个蛇皮袋，当他们的摩托车离有30米的时候，他们就突然调头往五通方某，其和苏某1就怀疑他们是偷狗的，苏某1驾驶面包车，其坐在主驾驶室的后面去追偷狗的，差不多追到他们的时侯，就喊他们停下车，他们不但不停，坐在摩托车后面的人还用手上的弓弩指着其和苏某1，这时面包车突然一晃，就撞到了旁边的土坡上，其见车停了以后，想拉开左边的车门下去的时候，发现自己突然没力气了，当时就晕在车上了。当其醒过来的时候，其就发其我浑身是伤。2、证人苏某3的证言，证实2018年3月6日8时许，其在五通镇桐山村后往五潭公路方向的桂花场鸡棚处做事，因为鸡棚靠近公路边，就听到公路有摩托车开的很慢的声音，后还听到隔壁桂花场的狗一直叫，其觉得不对，就走出来看，一走出来，其就看到一辆男士摩托车停在桂花场的旁边，车上有两个人，他们两个人看着桂花场的狗，后他们两个人就开着摩托车往桐山村村里的方某走了。其认为是偷狗的人，就打电话给苏某2。过了一个多小时，苏某2告诉其抓住了偷狗的人。当时村上有两个村民受伤了，其是桐山村的出纳，先是由村上出了两万元钱给苏某2和苏某1到医院治疗，村民的意思就是要偷狗的人先拿点钱出来为受伤的村民治疗。后面偷狗人的家属拿了钱过来。3、证人苏某4的证言，证实2018年3月6日早上9时许，其从桐山村骑摩托车出来，车上搭着其的表姐李金凤，准备一起去五通赶圩。当其开着摩托车准备到高铁桥下的时侯，这时突然有一辆摩托车从其身旁开过，那辆摩托车开得很快，其只看到摩托车上有两个男子，车上还有几个塑料袋，也不清楚装了什么，这辆摩托车过去几秒钟以后，其就看见一辆面包车也从其身边开过。当其的摩托车过高铁桥下的时候，其就发现一辆面包车出事故撞在了路边的土坡上，面包车的前面还有—辆倒在地上的摩托车，旁边有两个男子在打坐在副驾驶后面那名男子，此时其看清从副驾驶室正出来的男子是其村上的苏某1，他还在喊：抓偷狗的人。面包车上被打的是其村上的苏某2。那两名男子看到其来了，就往五通方向跑，其中一个较瘦的跑的时候腿有些瘸，他们跑了30米左右，就被村民追上了，这时其看见那个较瘦的偷狗贼手里拿着一个弓弩打苏某1的头，直接把他打倒了，苏某1从地上爬起来就把拿弓弩那个打倒了，这叫其等人已经冲上去了，拿刀的偷狗贼就拿着刀乱对着前面砍，其等人见后就往后退，他就去扶倒在地上那个偷狗贼，倒在地上那个偷狗贼就说他脚伤了，已经走不了，这时拿刀的偷狗贼，捡起地上的弓弩和刀一起，就丢到了旁边的草丛里，丢了以后他就自己朝五通方向跑了，村上的村民就马上上去把脚受伤的那个偷狗贼控制住了。4、证人黄某的证言，证实其是秦某文的姐夫。2018年3月6日16时许，秦某文因偷狗被五通桐山村民抓住后，其一起给了2万元帮他赔偿给受害人，其中1.4万元是现金，交给桐山村的一个村民；0.6万是通过银行转账转给桐山村一个叫苏华昌的人。5、证人秦某1的证言，证实秦某文的右腿小腿骨折，脚踝有点脱位，已经做了手术，还不能走路。四、现场勘验笔录及现场示意图、现场照片、提取笔录以及照片，证实本案被告人秦某文、房某兵被村民抓获的地点在桂林市临桂区五通镇桐山村委会桐山村路口。公安机关当场从现场提取钢刀ｌ把、银色水果刀1把，黑色钢刀1把、麻醉针7支、弓弩1把、套狗圈1根、两轮摩托车1辆、土狗2只；公安机关在被抓案发现场旁边的草丛内对黑色钢刀和弓弩进行实物提取；以及三条土狗情况。五、辨认盗窃现场笔录及照片，证实房某兵对其和秦某文盗窃第一条狗的地点进行辨认是在桂林市临桂区五通镇321国道640公里＋200米处（四海园林斜对面一沙场旁）；辨认出盗窃第二条狗的地点是在桂林市临桂区五通镇桐山村村后一岔路口；辨认出盗窃第三条狗的地点是在临桂区五通镇过泗江村高铁桥往泗江村方向100米处。房某兵对伙同其一起盗窃土狗的“小秦”辨认出是秦某文。秦某文对“斌斌”辨认出是房某兵。房某兵对其丢弃在犯罪现场的黑色钢刀、偷狗时使用的弓弩、偷狗时携带的银色水果刀、偷狗时使用的“套狗圈”、麻醉针、驾驶的摩托车及偷得的两只土狗（已死）进行了指认。秦某文对其偷狗时使用的弓弩、“套狗圈”、麻醉针进行了指认。六、鉴定意见1、桂林市临桂区价格认证中心（2018）44号价格认定结论书，证实被盗黄色母土狗（水重29斤）价值人民币406元、黄色母土狼狗（水重42斤）价值人民币588元、黄色母土狗（水重20斤）价值280元。上述三条被盗土狗总价值人民币1274元。2、临桂县公安局物证鉴定室（2018）50号法医学人体损伤程度鉴定书，证实苏某1头顶部符合锐性外力形成，其头部损伤程度鉴定为轻伤二级。七、被告人的供述和辩解1、被告人秦某文的供述和辩解，供认其和“斌斌”盗窃三只土狗的事实。由“斌斌”开摩托车，其坐在后面具体实施偷狗。偷的第一条狗是土狼狗，背部有点黑，是其用弓弩装好麻醉针直接射中狗后将狗偷走；第二条狗是黄狗，是其先用铁丝圈套住狗脖子拖行一致距离后将狗拖晕偷走的，后这只狗醒了，其朝它扎了一支麻醉针；第三条狗是黄狗，也是最小的，是其用铁丝圈套住狗脖子拖行一段距离后将狗拖晕偷走的。其两人开摩托车到一个村口时，见一辆面包车横在马路中间，两人掉头走时，那辆面包车就追了上来，其两人怕偷狗被抓，“斌斌”开摩托车往国道开，后面包车撞上摩托车尾部，其两人就从摩托车上跌下来，摩托车倒在旁边的土堆上，面包车撞上路边的土堆。其看见面包车驾驶室上下来一个人手上拿着一把黑色的砍刀，两人就跑，其因脚痛跑不了，被对方追上来，其倒在地上，男子就按着其，准备拿刀砍其，其就拿着手上的弩朝男子乱敲，把男子手上的刀敲掉了，还敲中他的后脑，他后脑当时就出血了。“斌斌”见其倒地就过来将其扶起，捡起地上的砍刀，把砍刀和弩丢到路边的杂草丛里就走了。2、被告人房某兵的供述和辩解，供认其和“小秦”到临桂区五通镇偷了3条狗，由其开车，“小秦”实施偷狗。第一条是在321国道旁边的一个沙场旁，是“小秦”朝一条土狼狗射了一枪麻醉针将狗偷走的；第二条是在一个鸡棚附近的马路边看到一条黄狗，是“小秦”朝狗射了一枪麻醉针后将狗偷走的；第三条是在路口附近看见一条土黄狗，“小秦”用套狗的圈套把狗的头套进去后，其开车将狗拖晕后偷走的。在从桐山路口准备开出去的时候，被一辆面包车拦住并追赶，到高铁桥墩下100米左右的时候，面包车追了上来，面包车车头突然撞到其摩托车尾部，导致摩托车失去平衡，直接撞到左边的土坡上，面包车也撞到土坡上。面包车上下来一个人，手拿—把黑色的刀走过来想砍我们，“小秦”就冲过去搂住他，“小秦”手上拿着弓弩，乱舞的过程中敲中拿到的人的后脑，当时就出血了。其就冲过去把那人的刀夺下来，从“小秦”手上把弩拿过来，和自己手中的刀一起丢到旁边的草丛里。“小秦”说脚受伤了，叫其先走。其就拨打110报警并走了。针对本案被告人的辩解意见和辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：关于被告人秦某文是否构成故意伤害罪的问题。经查，2018年3月6日9时许，被告人秦某文、房某兵偷完狗后，驾驶摩托车从临桂区五通镇桐山村返回桂林市时，在桐山村水泥路与321国道交叉，东侧126米处，被驾车追赶的桐山村村民苏某1、苏某2截停后，被害人苏某1为抓住偷狗的二被告人，被告人秦某文为不被抓住而手持弓弩将上前抓其的苏某1头部打成轻伤。被告人秦某文手持弓弩，具有一定的现实危险性，且在案证据无法证实被害人苏某1持刀有砍被告人秦某文的故意，上述事实有在案的被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据相互印证，本院予以确定。本案案发时被害人未及时发现被告人，系在被告人逃离现场的途中被被害人追上被告人而引发，故被告人秦某文致人轻伤的行为符合故意伤害罪的构成要件本院认为，被告人秦某文、房某兵以非法占有为目的，采取秘密手段，多次窃取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪；被告人秦某文故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人秦某文一人犯数罪，应数罪并罚。二被告人在共同盗窃中，相互配合，共同实施盗窃行为，均起主要作用，均系主犯，均应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人秦某文有前科，可以酌情从重处罚。鉴于被告人秦某文归案后如实供述自己的罪行，是坦白；被告人房某兵主动投案，并如实供述自己的罪行，是自首，故依法对二被告人从轻处罚。对原告人提出的二被告人应赔偿其经济损失的诉请，鉴于被告人房某兵未参与打斗，且在案证据无法证实原告人头部所受伤害与被告人房某兵有因果关系，故原告人请求被告人房某兵赔偿其经济损失，于法无据，本院不予支持。原告人的损伤系被告人秦某文的直接行为所致，被告人秦某文对原告人的损失应付赔偿责任。就原告人的车辆损失没有证据与二被告人有因果关系，就该项赔偿项目，本院不予支持。就原告人提出请求被告人秦某文赔偿其医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、营养费、交通费的合理部分，本院予以支持。据此，依照《最高人民法院适用的解释》及参照2017年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》之规定，经本院审核，被告人秦某文应赔偿原告人的经济损失包括：1、医疗费5157元；2、误工费3876元（114元／天×34）；3、住院伙食补助费400元（100元×4天）；4、护理费456元；5、营养费，酌情给付80元；6、交通费酌情给予200元。以上1-6项共计10169元。鉴于本案被告人家属代为赔偿的20000元，收款人系苏某2，非本案的被害人苏某1，且在案证据不能证实被告人秦某文已赔偿了被害人苏某1经济损失。据此，被告人秦某文应支付被害人苏某1的赔偿款。综合本案案情，为保护公私财产不受侵犯，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百三十四条第一款、第六十九条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条,《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、第一百零三条、第一百零四条之规定，判决如下一、被告人秦某文犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，罚金人民币二千元，犯故意伤害罪，判处有期徒刑九个月，数罪并罚，总和刑期一年八个月，决定执行有期徒刑一年四个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月23日起至2019年9月22日止。罚金限于判决生效后五日内交纳，逾期不交纳的，强制交纳）；二、被告人房某兵犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月9日起至2019年1月8日止。罚金限于判决生效后五日内交纳，逾期不交纳的，强制交纳）；三、责令被告人秦某文、房某兵共同退赔被害人莫某2经济损失人民币二百八十元、被害人莫某1经济损失人民币五百八十八元、被害人唐某经济损失人民币四百零六元；四、被告人秦某文赔偿附带民事诉讼原告人苏某1医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、营养费、护理费，共计人民币一万零一百六十九元；五、驳回附带民事诉讼原告人苏某1的其他诉讼请求。上述应付款项，应于本判决生效之日起十五日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向桂林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判长唐妍人民陪审员赵绪文人民陪审员黄日波二〇一八年十二月二十日书记员廖勤英

봾小涛信用卡诈骗罪二审刑事裁定书新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院刑事判决书（2014）克中刑二终字第18号：克拉玛依市克拉玛依区人民法院审理克拉玛依市克拉玛依区人民检察院指控被告人贾小涛、邵奇、卞栋梁、陈翔炜、张国强犯信用卡诈骗罪、被告人李红亮犯伪造金融票证罪、被告人刘光军犯信用卡诈骗罪、危险驾驶罪一案，于2014年7月21日作出（2014）克刑初字第112号刑事判决。被告人贾小涛、邵奇、陈翔炜、张国强、李红亮、刘光军不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案，克拉玛依市人民检察院指派检察员徐新明、崔凌云出庭履行法律监督，上诉人（原审被告人）贾小涛、邵奇、陈翔炜、张国强、李红亮、刘光军、原审被告人卞栋梁，上诉人贾小涛、李红亮、陈翔炜、刘光军的辩护人白春玲、刘建玲、李宏、司焱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结原判决认定，一、信用卡诈骗罪事实2010年底至2011年初，被告人贾小涛为获取非法利益，利用在北京中联云达信息技术服务有限公司工作，被派往昆仑银行进行系统维护，可进入服务器机房的工作之便，窃取昆仑银行共计49369张银行卡交易信息，同时在网上购买以他人名义办理的银行卡八张以备犯罪所用。2013年11月，被告人贾小涛通过网络聊天认识被告人邵奇，双方商定好分赃比例，由被告人贾小涛提供银行卡信息，被告人邵奇负责找人伪造银行卡及盗刷。之后，被告人邵奇、卞栋梁、张国强、陈翔炜等人通过网络及电话联系，并确定分赃比例。2013年11月26日凌晨0时30分许，被告人邵奇持有由被告人贾小涛提供的银行卡信息伪造的银行卡、被告人卞栋梁提供盗刷伪造的银行卡所用的ＰＯＳ机、在被告人张国强居住的福建省厦门市外文图书大厦某酒店公寓房间内，由被告人卞栋梁操作ＰＯＳ机，通过伪造的银行卡盗刷李某某昆仑银行卡卡内资金15.9万元，其中12.9万元被冻结未转出。根据商议的分赃比例，需给被告人贾小涛分赃款10万元，由被告人陈翔炜另出资7.6万元，将10万元分赃款转入被告人贾小涛提前办理的银行卡。2013年11月26日下午，由被告人陈翔炜联系他人在福建省厦门市外文图书大厦某酒店公寓另开房间用做盗刷伪造的银行卡，并通过ＱＱ联系被告人刘光军提供ＰＯＳ机，商议好分赃比例后，被告人刘光军从山东省济南市赶至福建省厦门市。之后，被告人邵奇接收被告人贾小涛发送的银行卡信息、被告人陈翔炜提供写卡器，由被告人刘光军操作ＰＯＳ机，通过伪造的银行卡从戴某某昆仑银行卡内盗刷资金93.8万元，并在陈翔炜公司及张国强房间内进行转账操作。之后由被告人卞栋梁根据分赃比例计算分赃数额并在ＡＴＭ机提取现金。被告人贾小涛分得赃款45万元、被告人陈翔炜分得赃款7.6万元。案发后，被告人贾小涛退赔赃款24.5万元、公安机关追回冻结款项12.9万元，共计37.4万元退还给昆仑银行股份有限公司克拉玛依分行（以下简称昆仑银行克拉玛依分行），昆仑银行克拉玛依分行赔偿了受害人李某某、戴某某的全部损失。二、伪造金融票证罪事实2013年11月中旬，被告人邵奇经被告人卞栋梁介绍将被告人贾小涛提供的银行卡信息转发给被告人李红亮，之后，被告人李红亮伙同他人利用该信息伪造银行卡一张，并多次查询伪造的银行卡余额，该银行卡被伪造后卡内最高存款余额为1159304元。另查，案发后，公安机关扣押作案工具银行卡九张及配套身份证二张、笔记本电脑一台、写卡器三台、家乐福购物卡伪造的银行卡一张。三、危险驾驶罪事实2013年10月5日15时55分许，被告人刘光军饮酒后驾驶鲁ＡＣＭ538号轿车沿山东省济南市花园路由东向西行驶至与二环东路交叉口时，与宋某某驾驶的鲁ＡＭＷ212号车相撞。经电话报警后，民警在现场将被告人刘光军查获并送至抽血取样，经鉴定，被告人刘光军血液内酒精含量为302ｍｇ／100ｍｌ。经交警部门认定，被告人刘光军负事故的全部责任。认定上述事实的主要证据有：受害人李某某、戴某某报案材料及陈述、证人周某某、黄某某、宋某某、赵某的证言、刑事案件受案登记表及立案决定书、辨认笔录、昆仑银行股份有限公司技术鉴定意见书、电子证物检查工作记录、李某某银行卡交易信息明细、戴某某银行卡交易明细、被告人刘光军行驶证、驾驶证复印件、现场照片及笔录、血样提取登记表、济南市公安局交通警察支队检验鉴定报告、道路交通事故认定书、扣押、发还物品清单、电话谈话笔录、到案经过、情况反映、被告人户籍信息等证据与被告人贾小涛、邵奇、陈翔炜、张国强、李红亮、刘光军、卞栋梁的供述与辩解相互印证，足以认定。根据上述事实和证据，克拉玛依市克拉玛依区人民法院作出如下判决：一、被告人贾小涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币70000元；二、被告人邵奇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币70000元；三、被告人李红亮犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元；四、被告人卞栋梁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币50000元；五、被告人陈翔炜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币50000元；六、被告人张国强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币50000元；七、被告人刘光军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币50000元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，拘役四个月，并处罚金人民币54000元；八、作案工具银行卡九张、笔记本电脑一台、写卡器三台、身份证二张、用家乐福购物卡伪造的银行卡一张均依法予以没收。宣判后，被告人贾小涛提出了如下上诉理由：1、其系初犯、偶犯，主观恶性不大，在量刑上应当酌情减轻处罚；2、其在犯罪过程中仅提供了银行卡的信息，不构成信用卡诈骗的共犯，在共同犯罪中起次要或辅助作用，应当认定为从犯；3、上诉人归案后认罪态度好，并自愿认罪，有一定的悔罪表现。综上，请求本院依法撤销原审判决，在查清事实的基础上，依法改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。被告人邵奇提出了如下上诉理由：1、其仅非法给其他被告人提供了信用卡的信息，其行为不构成信用卡诈骗罪的共犯；2、其在共同犯罪中起到从属、辅助的作用，应认定为从犯，原审认定其是主犯与本案的事实和证据不符；3、其此次犯罪是初犯，偶犯，且归案后认罪悔罪，根据法律规定，应酌情从轻处罚；4、原审量刑重。综上，请求本院依法改判。被告人陈翔伟提出了如下上诉理由：1、其没有实施盗刷李某某信用卡的行为，原判决认定其与他人相互配合实施了盗刷李某某信用卡的行为无事实和法律依据；2、在诈骗戴某某信用卡行为中，其存在迫不得已参与犯罪的情形，可以比照胁从犯从轻或减轻处罚；3、其此次犯罪属初犯、偶犯，归案后认罪态度好。综上，请求本院能够在一审判决的基础上减轻处罚，给其改过自新、重新做人的机会。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。被告人张国强的上诉理由如下：1、在两起盗刷信用卡的犯罪中，其没有分得赃款；2、在判决书中提及的盗刷他人信用卡15.9万元时所在地点并不是其公寓，也不是其在酒店所开的房间，故其在这笔盗刷他人信用卡的犯罪中不存在为他人犯罪提供犯罪场所的便利；3、其此次犯罪是初犯，主观恶性小；4、原审量刑重。综上，请求本院依法改判，对其从轻处罚。被告人李红亮提出了如下上诉理由：1、原审判决认定其行为构成伪造金融票证罪，缺乏基本的证据；2、原审认定其行为构成伪造金融票证罪与行为本身表现出的主客观不一致；3、其在事发后主动到公安机关报案，具有自首情节，原审对其具有的法定从轻、减轻处罚的情节未予认定错误；4、本案其他几名被告人均实际实施了盗刷银行卡的行为，并且给被害人造成了巨大的经济损失，但其他几名被告人的处罚结果或近似或远远低于上诉人，这种判决违背了刑法规定的罪行法定、罪行相适应的原则，原审量刑畸重。综上，请求本院撤销一审判决，查清案件事实，对其正确地定罪量刑。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。被告人刘光军的上诉理由如下：1、原审判决定性错误，其行为不构成信用卡诈骗罪，应认定非法经营罪；2、其在事发后主动到公安机关报案，具有自首情节，原审法院未予认定不当；3、原审量刑过重。综上，请求本院依法予以改判。其辩护人亦提出了相同的辩护意见。被告人卞栋梁在法定期限内虽未提出上诉，但在二审中提出了其系从犯，认罪态度好，原审量刑重的意见，请求本院依法改判。监督机关克拉玛依市人民检察院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉人的上诉，维持原判。经二审审理查明的事实和证据与原审相同，对此本院全部予以确认本院认为，上诉人（原审被告人）贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、刘光军、原审被告人卞栋梁等采取非法窃取信用卡信息、伪造信用卡并盗刷的手段，获取非法利益，其行为均已构成信用卡诈骗罪，上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、原审被告人卞栋梁犯罪数额为109.7万元，其中犯罪既遂96.8万元，犯罪未遂12.9万元，上诉人刘光军犯罪数额为93.8万元，均属数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。上诉人（原审被告人）李红亮伪造信用卡并多次查询余额，信用卡被伪造后发卡行记录的最高存款余额达1159304元，属情节特别严重，其行为构成伪造金融票证罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。上诉人刘光军违犯道路交通管理法规，在道路上醉酒驾驶机动车并造成事故，其行为已构成危险驾驶罪，依法应当处拘役，并处罚金，其所犯的危险驾驶罪应当与其所犯的信用卡诈骗罪并罚，决定应当执行的刑期。本案中，上诉人贾小涛利用工作便利窃取信用卡信息，为之后伪造信用卡并盗刷获利做准备，通过网络认识上诉人邵奇后，经商议由贾小涛提供信用卡信息，上诉人邵奇负责找人伪造信用卡及盗刷。上诉人贾小涛窃取信用卡信息是之后实施信用卡诈骗的预备行为，且是以盗刷伪造的信用卡获取非法利益为目的而将窃取的信用卡信息提供给了上诉人邵奇，其窃取的信用卡信息亦被用作伪造信用卡并盗刷成功，并分得大部分的赃款，其行为应属于盗窃、非法提供信用卡信息罪与信用卡诈骗的牵连犯，应择一重罪即信用卡诈骗罪论处。原审对上诉人贾小涛、邵奇的定性并无不当之处，上诉人贾小涛、邵奇以及上诉人贾小涛的辩护人关于其行为不构成信用卡诈骗罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人贾小涛、邵奇、陈翔炜、张国强、原审被告人卞栋梁在侦查阶段及原审当庭的供述可相互印证，证实了上诉人陈翔炜参与了上诉人贾小涛、邵奇、张国强、原审被告人卞栋梁盗刷李某某信用卡的犯罪事实，上诉人陈翔炜以及辩护人关于原判决认定其与他人相互配合实施了盗刷李某某信用卡的行为无事实和法律依据的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人邵奇、张国强、陈翔炜、刘光军、原审被告人卞栋梁在侦查阶段及原审当庭的供述与证人周某某证言吻合，证实了因卞栋梁提供的ＰＯＳ刷卡非即时到账，在盗刷李某某银行卡15.9万元的资金时无法快速到账，故在准备盗刷戴某某93.8万元银行卡时，需要找能够刷卡即时到账的ＰＯＳ机。之后由上诉人陈翔炜通过ＱＱ联系到上诉人刘光军，经商议盗刷成功后给刘光军按15%的比例分赃。在福建省厦门市外文图书大厦某酒店公寓房间内，盗刷伪造的信用卡时上诉人刘光军亦进行ＰＯＳ机操作，足以证明上诉人刘光军明知上诉人邵奇、张国强、陈翔炜、原审被告人卞栋梁盗刷伪造的信用卡而提供犯罪所用ＰＯＳ机并商议从中分赃，应属信用卡诈骗罪的共犯，上诉人刘光军以及辩护人关于其行为应认定为非法经营罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人邵奇、李红亮、原审被告人卞栋梁在侦查阶段以及原审当庭的供述、银行卡明细，可以证实上诉人李红亮通过原审被告人卞栋梁认识上诉人邵奇后，即联系他人并从上诉人邵奇处接收银行卡信息用于伪造信用卡，接收到被害人李学东银行卡信息时将银行卡密码删除并记录。在持有伪造的信用卡后多次查询，该银行卡被伪造后卡内最高存款余额高达115万余元，根据法律的规定，其行为符合伪造金融票证罪的构成要件，上诉人李红亮以及辩护人关于其行为不构成伪造金融票证罪的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。侦查机关根据上诉人刘光军、李红亮提供的线索，经公安机关调查反映，二上诉人并未到公安机关投案，故上诉人刘光军、李红亮及其辩护人关于其行为构成自首，应当从轻、减轻处罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。本案的信用卡诈骗犯罪实施过程，主要分三个阶段，盗取并提供信用卡信息、伪造信用卡、盗刷伪造的信用卡。上诉人贾小涛和邵奇首先商议伪造信用卡并盗刷牟利，并确定分赃比例，由贾小涛提供窃取的信用卡信息，上诉人邵奇负责找人伪造信用卡及盗刷伪造的信用卡，原审被告人卞栋梁与上诉人张国强、陈翔炜、刘光军均是在盗刷伪造的信用卡过程中为犯罪实施提供帮助，从共同犯罪中犯意的提起、参与程度及分赃比例等因素考虑，上诉人贾小涛、邵奇在共同犯罪中起主要作用，是主犯，原审被告人卞栋梁与上诉人张国强、陈翔炜、刘光军起辅助作用，是从犯，依法可以从轻、减轻或者免予刑事处罚。上诉人贾小涛、邵奇以及上诉人贾小涛的辩护人关于其在共同犯罪中起次要或辅助作用，是从犯的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。鉴于上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、原审被告人卞栋梁在盗刷被害人李某某15.9万元银行卡时，其中12.9万元因被冻结未转出，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、原审被告人卞栋梁能够如实供述信用卡诈骗罪的全部犯罪事实，上诉人刘光军能够如实供述危险驾驶罪的全部犯罪事实，是坦白，依法可以从轻处罚。上诉人贾小涛退赔部分赃款24.5万元、公安机关追回12.9万元，剩余未追回的赃款应当责令上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、原审被告人卞栋梁退赔，原审对该部分未做处理不当，应当予以纠正。原审在对上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、刘光军、原审被告人卞栋梁量刑时已充分考虑到其具有的上述法定从轻、减轻处罚以及酌情从轻处罚之量刑情节，属量刑适当，上诉人贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、刘光军、李红亮、原审被告人卞栋梁以及辩护人关于原审量刑重的理由不能成立，本院不予采纳。原审认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款、第一百七十七条第一款、第一百三十三条之一第一款、第五十五条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项之规定，判决如下一、维持克拉玛依市克拉玛依区人民法院（2014）克刑初字第112号刑事判决中的第一、第二、第三、第四、第五、第六、第七、第八项，即“一、被告人贾小涛犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币70000元；二、被告人邵奇犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币70000元；三、被告人李红亮犯伪造金融票证罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币50000元；四、被告人卞栋梁犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金人民币50000元；五、被告人陈翔炜犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年七个月，并处罚金人民币50000元；六、被告人张国强犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年四个月，并处罚金人民币50000元；七、被告人刘光军犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币50000元；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币4000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年三个月，拘役四个月，并处罚金人民币54000元；八、作案工具银行卡九张、笔记本电脑一台、写卡器三台、身份证二张、用家乐福购物卡伪造的银行卡一张均依法予以没收”；二、责令上诉人（原审被告人）贾小涛、邵奇、张国强、陈翔炜、刘光军、原审被告人卞栋梁退赔受害人未追回的赃款723000元。本判决为终审判决审判长曹建亭审判员顾秀伟审判员李佳美二〇一四年九月十七日书记员孙娟

黑龙江省肇源县人民法院刑事判决书（2020）黑0622刑初162号公诉机关黑龙江省肇源县人民检察院。被告人刘志双，男，1987年4月12日出生，汉族，小学文化，农民，户籍所在地黑龙江省肇源县，住黑龙江省肇源县。2012年7月12日因抢劫罪被肇源县人民法院判处有期徒刑一年。2020年9月21日因涉嫌盗窃罪被肇源县公安局刑事拘留，2020年10月26日因涉嫌盗窃罪经肇源县人民检察院批准逮捕，次日由肇源县公安局执行，现羁押于大庆市第二看守所。辩护人杨平阳，女，1983年10月23日出生，汉族，现住辽宁省大连市西岗区。与被告人刘志双系夫妻关系。被告人王百成，男，1992年7月10日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地黑龙江省肇源县，住黑龙江省肇源县。2013年9月13日因犯故意伤害罪被肇源县人民法院判处有期徒刑一年四个月，缓刑两年；2018年3月18日因无证驾驶、盗窃被肇源县公安局处以行政拘留二十日并处罚款200元；2012年3月28日因无证驾驶被肇源县公安局处以行政拘留十五日。2020年8月8日因涉嫌盗窃被肇源县公安局刑事拘留，2020年9月8日因涉嫌盗窃罪经肇源县人民检察院批准逮捕，当日由肇源县公安局执行，现羁押于大庆市第二看守所。辩护人王亚芬，女，1958年10月14日出生，汉族，现住黑龙江省肇源县。系被告人王百成母亲。被告人仲继朋，男，1991年4月26日出生，汉族，初中文化，无职业，户籍所在地黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县，住黑龙江省大庆市杜尔伯特蒙古族自治县。2020年8月8日因涉嫌盗窃被肇源县公安局刑事拘留，2020年9月8日因涉嫌盗窃罪经肇源县人民检察院批准逮捕，当日由肇源县公安局执行，现羁押于大庆市第二看守所。辩护人仲兆锋，男，1970年5月16日出生，汉族，现住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县。系被告人仲继朋父亲。肇源县人民检察院以黑源检一部刑诉（2020）93号起诉书指控被告人刘志双、王百成、仲继朋犯盗窃罪，于2020年11月16日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。肇源县人民检察院指派检察员陈兆光出庭支持公诉，被告人刘志双及辩护人杨平阳、被告人王百成及辩护人王亚芬、被告人仲继朋及辩护人仲兆锋到庭参加诉讼。现已审理终结。肇源县人民检察院指控，2020年8月6日及7日，被告人刘志双（绰号“刘三”）雇佣王百成、仲继朋驾驶一台绿色4500吉普车（无牌照）在大庆油田有限责任公司第九采油厂敖南作业区井区160号、164号油井开井盗窃原油、刘志双系组织者并负责遛道，王百成负责开车、用扳手开井放油、装油，仲继朋负责将袋装原油封口、装卸原油。2020年8月8日凌晨，王百成、仲继朋在盗窃原油后往茂兴镇当权村一空房子院内的囤油点卸原油时被采油九厂保卫大队工作人员当场抓获，现场共缴获原油200余袋，经检斤化验，原油重量为11.84吨，含水率1.41%，纯油重11.67吨，涉案原油价值人民币25,942.41元。案发后，涉案原油已被大庆油田有限责任公司第九采油厂回收。2020年9月21日，被告人刘志双到肇源县公安局投案自首。经讯问，被告人刘志双、王百成、仲继朋对上述犯罪事实供认不讳。为证实上述事实，公诉机关当庭出示书证、证人证言、被告人供述与辩解、辨认笔录等证据。公诉机关认为被告人刘志双、王百成、仲继朋以非法占有为目的，秘密窃取公共财物原油，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人刘志双对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人杨平阳对公诉机关的指控没有异议。被告人王百成对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人王亚芬对公诉机关的指控没有异议。被告人仲继朋对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人仲兆锋对公诉机关的指控没有异议。经审理查明，2020年8月6日及7日，被告人刘志双（绰号“刘三”）雇佣王百成、仲继朋驾驶一台绿色4500吉普车（无牌照）在大庆油田有限责任公司第九采油厂敖南作业区井区160号、164号油井开井盗窃原油、刘志双系组织者并负责遛道，王百成负责开车、用扳手开井放油、装油，仲继朋负责将袋装原油封口、装卸原油。2020年8月8日凌晨，王百成、仲继朋在盗窃原油后往茂兴镇当权村一空房子院内的囤油点卸原油时被采油九厂保卫大队工作人员当场抓获，现场共缴获原油200余袋，经检斤化验，原油重量为11.84吨，含水率1.41%，纯油重11.67吨，涉案原油价值人民币25,942.41元。案发后，涉案原油已被大庆油田有限责任公司第九采油厂回收。2020年9月21日，被告人刘志双到肇源县公安局投案。经讯问，被告人刘志双、王百成、仲继朋对上述犯罪事实供认不讳。上述事实有经过庭审质证、确认的书证案件来源、抓获经过及发破案经过、鉴定意见通知书、指认照片、称重单、回收污油票及原油回收证明、肇源县公安局扣押物品文件清单、检测报告、原油价格证明、原油价格计算说明、情况说明、驾驶人信息查询结果单、户籍证明、犯罪记录证明、非党员证明、行政处罚决定书、刑事判决书、吸毒现场检测报告书、在逃人员登记表、在逃人员登记撤销表；证人刘某1、张某的证言；被告人刘志双、王百成、仲继朋的供述及辩解及讯问光盘；辨认笔录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人刘志双雇佣被告人王百成、仲继朋以非法占有为目的，秘密窃取国家财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人刘志双、王百成、仲继朋犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。本案为共同犯罪。被告人刘志双、王百成有前科，可酌情从重处罚。被告人刘志双在犯罪过程中起主要作用系主犯。被告人刘志双案后主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，且愿意接受处罚，可从轻处罚；被告人王百成、仲继朋在犯罪过程中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。被告人王百成、仲继朋认罪态度较好，到案后能够如实供述犯罪事实，且愿意接受处罚，可从轻处罚；赃物缴回被害单位，可对被告人刘志双、王百成、仲继朋酌情从轻处罚。公诉机关量刑适当。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款的规定，判决如下：被告人刘志双犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2020年9月21日起至2021年11月20日止。罚金于判决生效后立即缴纳。)被告人王百成犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2020年8月8日起至2021年9月7日止。罚金于判决生效后立即缴纳。)被告人仲继朋犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期即自2020年8月8日起至2021年8月7日止。罚金于判决生效后立即缴纳。)二、扣押车辆由公安机关依法处理，作案工具依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向黑龙江省大庆市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。审判长焦健人民陪审员徐国丽人民陪审员张镁妍二〇二〇年十二月十一日书记员陈启蒙

许文龙寻衅滋事二审刑事判决书河南省平顶山市中级人民法院刑事判决书（2018）豫04刑终360号：河南省宝丰县人民法院审理河南省宝丰县人民检察院指控原审被告人许文龙犯寻衅滋事罪一案，于2018年10月26日作出（2018）0421刑初223号刑事判决。原审被告许文龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第二款之规定，不开庭审理了本案。现已审理终结原审判决认定，2017年2月21日,马存虎以24.3万元的价格从昝桃军处购买一辆车牌号为冀Ｄ×××××白色宝马车,马存虎与昝桃军约定，由马存虎先行支付定金3000元后,将宝马车过户到马存虎名下，再用宝马车抵押贷款，用贷款所得款项偿还剩余购车款，钱款未还清之前，宝马车仍存放在昝桃军处。2017年3月29日，马存虎将该车抵押给河北道口汽车销售有限公司邯郸分公司贷款14.5万元，钱款到账后，马存虎未支付昝桃军购车款。2017年4月29日，昝桃军将该车以12万元的价格卖给王乐乐，王乐乐于2017年5月20日以12.8万元价格将该车卖给被害人王某。马存虎办理的车辆抵押贷款到期后未如期偿还贷款。河北道口汽车销售有限公司邯郸分公司安排工作人员赵某（已判刑）寻找该宝马车。2017年5月24日，赵某伙同刘某、邵某、栗东生（三人均已判刑）驾驶皖Ｈ×××××北汽越野车依据定位在郑州找到该宝马车，并一直跟踪该宝马车使用人王某，寻找机会抢车。2017年5月27日，被告人许文龙伙同赵某、刘某、邵某、栗东生、李某（已判刑）又跟踪被害人王某、叶某夫妇到达平顶山西服务区，在服务区停车场，刘某驾驶皖Ｈ×××××北汽越野车撞击宝马车的尾部，趁被害人叶某下车查看之机，被告人许文龙及赵某、刘某、邵某、栗东生、李某强行将被害人叶某拽到北汽越野车上，由刘某、栗东生看管。随后被告人许文龙及赵某、邵某、李某又将从厕所返回的被害人王某强行拽上宝马车。刘某、赵某分别驾驶北汽越野车、宝马车离开服务区，在鲁山县境内刘某、栗东生将被害人叶某放在鲁山县城一路边后驾车离开。被告人许文龙、赵某、邵某、李某将被害人王某在鲁山县张良镇强行拽下车并对其殴打后驾车离开，将宝马车开到道口汽车销售有限公司郴州分公司停放。经鉴定，王某、叶某的人体损伤程度均为轻微伤，宝马车价值为21.36万元。2018年6月4日，被告人许文龙主动到河北省邯郸市公安局丛台区分局柳林桥派出所投案。原判认定上述事实，有被告人许文龙供述，被害人王某、叶某陈述，证人赵某、刘某、邵某、李某、栗东生、祝某、张某等人证言，户籍证明、前科证明、临时羁押证明、刑事判决书、受案登记表、立案决定书、抓获经过、发破案经过、贷款申请表、借款协议、还款计划表、抵押合同、车辆转押协议、质押债权转让及质押车辆交接免责协议、车辆登记信息、宝丰县价格认证中心关于被抢物品的价格认定结论书，宝丰县公安局物证鉴定室法医学人体损伤程度鉴定书，现场勘验笔录及照片等证据证实。原判根据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项，第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：被告人许文龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。上诉人许文龙上诉及其辩护人辩称，徐文龙有自首情节、系从犯，二审中取得被害人的谅解，许文龙的同案犯赵某系主犯、赔偿取得谅解被判处有期徒刑十个月，对许文龙应在十个月以下量刑。经本院审理查明的事实和证据与原审相同，原审证据经一审法院当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审过程中，辩护人向本院递交了谅解书、收到条，证实二审过程中，许文龙的亲属赔偿叶某、王某经济损失一万元，叶某、王某对许文龙予以谅解，并请求法院对许文龙从轻、减轻处罚。本院经核实，情况属实，予以采信本院认为，上诉人（原审被告人）许文龙伙同他人随意殴打他人，致二人轻微伤，情节恶劣；强拿硬要公私财物，情节严重，破坏社会秩序，其行为已构成寻衅滋事罪。鉴于许文龙有自首情节、系从犯，二审中得到被害人的谅解，本院对许文龙从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第（三）项，第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决如下一、维持河南省宝丰县人民法院（2018）0421刑初223号刑事判决中对被告人许文龙的定罪部分；二、撤销河南省宝丰县人民法院（2018）0421刑初223号刑事判决中对被告人许文龙的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）许文龙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月4日起至2019年1月3日止）。本判决为终审判决审判长张顺强审判员张蘅审判员张丰奇二〇一八年十二月三日书记员李凯朋

广东省佛山市顺德区人民法院刑事判决书(2019)粤0606刑初2152号公诉机关佛山市顺德区人民检察院。被告人阮灿源，男，1968年3月1日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省中山市东区*****************。因本案于2019年4月24日被羁押，同日被刑事拘留，2019年5月29日被逮捕，2019年7月12日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2019年8月2日被本院继续取保候审。辩护人罗正峰，广东众淼律师事务所律师。被告人黄志根，男，1969年3月10日出生，汉族，小学文化，无业，户籍地广东省中山市**********。因本案于2019年6月26日被取保候审，2019年7月22日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2019年8月2日被本院继续取保候审。辩护人欧阳祖耿，广东正帆律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。被告人林永怀，男，1967年9月7日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍地广东省陆丰市*****************。因本案于2018年6月22日被羁押，次日被刑事拘留，2018年7月20日被取保候审，2019年7月19日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2019年8月2日被本院继续取保候审。辩护人李雨蒙，广东天穗律师事务所律师。被告人林茂英，女，1981年5月2日出生，汉族，初中文化，务工，户籍地广东省高州市***********之1。因本案于2019年4月29日被羁押，同日被刑事拘留，2019年5月20日被取保候审，2019年7月19日被佛山市顺德区人民检察院取保候审，2019年8月2日被本院继续取保候审。辩护人曾焕南，广东桂顺律师事务所律师，由佛山市顺德区法律援助处指派。佛山市顺德区人民检察院以佛顺检公诉刑诉[2019]2015号起诉书指控被告人阮灿源、黄志根、林永怀、林茂英犯组织考试作弊罪，于2019年7月31日向本院提起公诉并建议适用简易程序。因本案不宜适用简易程序审理，本院于2019年8月16日决定将审理程序转为普通程序，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市顺德区人民检察院指派检察员吴洁祯、李梅梅出庭支持公诉，被告人阮灿源及其辩护人罗正峰、被告人黄志根及其辩护人欧阳祖耿、被告人林永怀及其辩护人李雨蒙、被告人林茂英及其辩护人曾焕南到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佛山市顺德区人民检察院指控称，2018年6月初，被告人阮灿源从网上购买了三套用于考试人员作弊过关的无线电发射设备，并由被告人黄志根、林永怀、林茂英作为中介人员介绍考试作弊人员。考试作弊人员杨秋林为了通过机动车驾驶证的科目一考试，找到被告人林永怀、黄志根，黄志根再将杨秋林介绍给被告人阮灿源。考试作弊人员周志强、梁志坚为了通过机动车驾驶证的科目一考试，找到被告人林茂英，林茂英再将二人介绍给被告人阮灿源。2018年6月22日12时许，被告人阮灿源与杨秋林、周志强、梁志坚约定好在佛山市顺德区大良街道凤翔工业区科目一考场附近，由阮灿源在其驾驶的粤T*****号小汽车内，帮杨秋林、周志强、梁志坚安装好作弊用的电子设备。当天14时许，杨秋林、周志强、梁志坚在佛山市顺德区大良街道凤翔工业区科目一候考室内，被民警发现携带作弊工具准备考试作弊，民警当场缴获作弊工具。2018年6月22日14时许，民警在佛山市顺德区容桂交警中队门口对开的辉杰士多店内抓获被告人林永怀。2019年4月24日15时，民警在中山市东区*****************抓获被告人阮灿源。2019年4月29日8时许，民警在佛山市顺德区勒流街道新埠村边抓获被告人林茂英。2019年6月26日9时许，民警在佛山市顺德区街道容桂交警中队门口抓获被告人黄志根。针对上述指控的犯罪事实，公诉机关提交了下列证据予以证明：抓获经过；被告人阮灿源的供述及指认笔录；被告人黄志根的供述及辨认笔录；被告人林永怀、林茂英的供述及辨认、指认笔录；证人戴某某、杨某某、周某某、梁某某的证言及辨认、指认笔录；证人黎某某的证言及辨认笔录；无线发射设备鉴定报告及鉴定意见通知书；搜查笔录；扣押、发还清单；行政处罚决定书；情况说明；户籍证明；现场勘查笔录等。公诉机关据此认为，被告人阮灿源、黄志根、林永怀、林茂英，在法律规定的国家考试中，组织作弊，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以组织考试作弊罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条的规定，提请本院依法判处。被告人阮灿源、黄志根、林永怀、林茂英对公诉机关指控的犯罪事实、罪名及证据均无异议。被告人阮灿源的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人阮灿源的行为由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂；2.作弊考生于考试开始前已被抓获，本案的社会危害性及负面效果得以控制，并无造成严重的社会危害后果；3.被告人阮灿源归案后如实供述其犯罪行为，认罪态度良好，具有坦白情节；4.被告人阮灿源儿子年幼，父母年老，需要阮灿源作为生活支柱提供家庭经济来源及家庭关怀。综上，恳请法庭对被告人阮灿源从轻处罚。被告人黄志根的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人阮灿源等人的行为构成组织考试作弊罪未遂；2.被告人黄志根只应对其组织杨秋林参与考试作弊的行为承担刑事责任；3.被告人黄志根在共同犯罪中是从犯；4.被告人黄志根有自首情节；5.被告人黄志根未通过犯罪获利，社会危害性较小；6.被告人黄志根属初犯、偶犯，且认罪悔罪。综上，建议法庭对被告人黄志根免予刑事处罚。被告人林永怀的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人林永怀是从犯；2.被告人林永怀之前没有犯罪记录，是初犯，被抓获后认罪悔罪。综上，恳请法庭对被告人林永怀从轻处罚并适用缓刑。被告人林茂英的辩护人提出以下辩护意见：1.被告人林茂英能如实供述自己的罪行，认罪态度较好；2.被告人林茂英愿意积极主动交纳罚金及退赃，有悔罪表现；3.被告人林茂英文化程度不高，对法律的认识和自己的行为导致的法律后果认识有限；4.被告人林茂英是初犯、偶犯；5.被告人林茂英在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。综上，建议法庭对被告人林茂英从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，2018年6月初，被告人阮灿源从网上购买了三套用于考试人员作弊过关的无线电发射设备，并由被告人黄志根、林永怀、林茂英作为中介人员介绍考试作弊人员。考试作弊人员杨秋林为了通过机动车驾驶证的科目一考试，找到被告人林永怀、黄志根，黄志根再将杨秋林介绍给被告人阮灿源。考试作弊人员周志强、梁志坚为了通过机动车驾驶证的科目一考试，找到被告人林茂英，林茂英再将二人介绍给被告人阮灿源。2018年6月22日12时许，被告人阮灿源与杨秋林、周志强、梁志坚约定好在佛山市顺德区大良街道凤翔工业区科目一考场附近，由阮灿源在其驾驶的粤T*****号小汽车内，帮杨秋林、周志强、梁志坚安装好作弊用的电子设备。当天14时许，杨秋林、周志强、梁志坚在佛山市顺德区大良街道凤翔工业区科目一候考室内，被民警发现携带作弊工具准备考试作弊，民警当场缴获作弊工具。2018年6月22日14时许，民警在佛山市顺德区容桂交警中队门口对开的辉杰士多店内抓获被告人林永怀并起获赃款人民币6500元。2019年4月24日15时，民警在中山市东区*****************抓获被告人阮灿源。2019年4月29日8时许，民警在佛山市顺德区勒流街道新埠村边边抓获被告人林茂英。2019年5月15日9时许，经民警电话通知，被告人黄志根主动到指定的地点配合调查，于2019年6月26日被取保候审。上述事实有公诉机关提供并经庭审质证、认证的上述证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人阮灿源、黄志根、林永怀、林茂英无视国家法律，在法律规定的国家考试中，组织作弊，四被告人的行为均已构成组织考试作弊罪。佛山市顺德区人民检察院指控被告人阮灿源、黄志根、林永怀、林茂英犯组织考试作弊罪，均罪名成立。被告人阮灿源在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄志根、林永怀、林茂英在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法均予以从轻处罚。鉴于作弊考生在考试开始之前被查获，且尚未非法获取考试试题及答案，被告人阮灿源、黄志根、林永怀、林茂英的行为属犯罪未遂，均比照既遂犯从轻处罚。被告人黄志根经民警电话通知，主动到指定的地点配合调查，归案后如实供述自己的罪行，是自首，依法予以从轻处罚；被告人阮灿源、林永怀、林茂英归案后如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。被告人阮灿源的辩护人所提的第4点辩护意见与本案的定罪量刑无关，本院不予采纳；辩护人所提的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人黄志根的辩护人所提的辩护意见，经查属实，本院予以采纳；辩护人提出对被告人黄志根免予刑事处罚的意见，与被告人黄志根的罪责不符，本院不予采纳。被告人林永怀的辩护人所提的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。被告人林茂英的辩护人所提的第3点辩护意见与本案的定罪量刑无关，本院不予采纳；辩护人所提的第2点辩护意见，本院在量刑时予以考虑；辩护人所提的其他辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对扣押在案的作案工具依法予以没收、销毁；对扣押在案的违法所得依法予以没收、上缴国库。根据四被告人的犯罪事实、情节、认罪态度及对社会的危害程度，分别依照《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一第一款、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款及第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第一款及第三款、第七十二条第一款及第三款、第七十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人阮灿源犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)二、被告人黄志根犯组织考试作弊罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币三千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)三、被告人林永怀犯组织考试作弊罪，判处有拘役六个月，缓刑九个月，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)四、被告人林茂英犯组织考试作弊罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)五、对暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所的作案工具电子设备三套和耳机三个依法予以没收，由佛山市顺德区公安局销毁；对暂扣于佛山市顺德区公安局大良派出所的违法所得人民币6500元依法予以没收，由佛山市顺德区公安局上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。（以下空白）（本页无正文）审判长王志勇人民陪审员梁宇昌人民陪审员李洁玉二〇一九年十一月六日书记员梁晓华附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百八十四条之一在法律规定的国家考试中，组织作弊的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚。为实施考试作弊行为，向他人非法出售或者提供第一款规定的考试的试题、答案的，依照第一款的规定处罚。代替他人或者让他人代替自己参加第一款规定的考试的，处拘役或者管制，并处或者单处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

簭某文、黄某吕抢劫罪二审刑事判决书广东省深圳市中级人民法院刑事判决书（2014）深中法刑二终字第573号：上列二原审被告人因涉嫌犯抢劫罪于2013年12月6日被羁押，同日被刑事拘留，同年1月10日被逮捕。现因一审判处刑期届满而于2014年10月5日被取保候审。原审被告人谭某文、黄某吕涉嫌犯抢劫罪一案，由深圳市宝安区人民检察院于2014年5月22日以深宝检公一刑诉（2014）2977号起诉书，向宝安区人民法院提起公诉，宝安区人民法院于2014年6月25日作出（2014）深宝法光刑初字第335号刑事判决，判决原审被告人谭某文、黄某吕犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1000元。宣判后，宝安区人民检察院认为原判定罪错误，于2014年7月23日以深宝检公一诉刑抗（2014）6号刑事抗诉书提出抗诉。本院于2014年8月11日受理此案，深圳市人民检察院于2014年9月17日出具深检公二支刑抗（2014）511号支持刑事抗诉意见书，决定支持宝安区人民检察院抗诉意见。本院依法组成合议庭，于2014年10月11日公开开庭审理了本案，深圳市人民检察院指派检察员温某出庭支持抗诉，原审被告人谭某文、黄某吕及谭某文的辩护人宋某军到庭参加诉讼。现已审理终结原判认定：被告人谭某文、黄某吕与犯罪嫌疑人路某祥（绰号“阿祥”、“胖子”，在逃）、“阿梦”（在逃）预谋寻找作案目标，再以朋友被打伤需要辨认为由，将被害人带至事先开好的宾馆房间，后由被告人谭某文、黄某吕与“阿梦”负责看守被害人，由路某祥采取哄骗手段取得其财物。2013年7月23日19时许，被告人谭某文、黄某吕与犯罪嫌疑人路某祥、“阿梦”在深圳市光明新区ＸＸ街道ＸＸ商场附近路段处，拦截被害人王某、张某，并按事先预谋的方法，以朋友被打伤需要辨认为由，将二被害人骗至顺安旅馆405房间。在房间内，路某祥以检查被害人是否有纹身为由，要求被害人王某、张某脱掉衣服，后又以查询被害人的银行卡近期是否有赃款入账为由，要求被害人王某说出银行卡密码。随后，路某祥以到柜员机查询银行卡交易记录及余额为由离开旅馆房间，持被害人王某的银行卡取款。在路某祥打电话通知二被告人已取款成功后，被告人谭某文、黄某吕与“阿梦”以其“老大”要过来为由将被害人王某、张某骗入房间内的洗手间后离开，离开时拿走了被害人王某、张某的金立手机一部（因未缴获手机、被害人无法提供具体型号，故价值无法鉴定）、现金若干。经查，被害人王某的银行卡被三次从ＡＴＭ机取款共计人民币4500元，另从ＰＯＳ机刷卡消费人民币1500元。原判认定上述事实的证据有：物证、书证、被害人陈述、被告人供述、现场勘查、检验笔录、辨认笔录等。原审判决认为，被告人谭某文、黄某吕无视国家法律，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控罪名不准确，予以更正。在共同犯罪中，被告人谭某文、黄某吕仅负责将二被害人诱骗至宾馆房间，在房间内并未直接实施骗取二被害人财物的行为，是从犯，依法应当从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人谭某文犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；二、被告人黄某吕犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；三、责令被告人谭某文、黄某吕退赔被害人王某人民币6000元、金立手机一部。宣判后，深圳市宝安区人民检察院认为该判决对被告人定性错误导致量刑畸轻为由，向本院提出抗诉，认为本案中被告人及犯罪嫌疑人对被害人有恐吓情节，导致被害人不敢反抗、不能反抗而交付财物，应当认定为抢劫罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。深圳市人民检察院《支持刑事抗诉意见书》内容与宝安区人民检察院抗诉书意见一致。认为原判对谭某文、黄某吕定罪量刑不当，应予纠正。二审庭审中，原审被告人谭某文、黄某吕表示服从原判。谭某文的辩护人提出：1、谭某文与同案犯在犯意提出阶段并没有说要抢劫被害人；2、在犯罪实施过程中，被告人及同案犯并没有对被害人实施暴力或胁迫行为，虽然被害人有提到“吓到”、“害怕”等字眼，但这仅是被害人的心理状态，并不代表被告人等对被害人实施抢劫。请求二审法院驳回抗诉，维持原判。经审理查明：2013年7月下旬，犯罪嫌疑人路某祥、“阿梦”找到原审被告人谭某文、黄某吕，共同商议作案，四人预谋寻找老实怕事的人作为目标，再以朋友被人打伤需要辨认为由将被害人带至事先开好的宾馆房间，再由路某祥等人设法获取被害人财物。2013年7月23日，原审被告人谭某文、黄某吕及路某祥、“阿梦”四人来到深圳市光明新区ＸＸ街道ＸＸ商场附近路段处，由谭某文、黄某吕拦住事先物色好的被害人王某、张某，按照事先的预谋，称自己的兄弟被人打伤了，打人者有点像王、张二人，需要二人配合前往接受辨认，两被害人见对方人多势众不得已跟随谭某文等人来到路某祥事先开好的顺安旅馆405房。在房间内，路某祥等人称要检查被害人身上是否有纹身，强行要求两被害人脱掉身上的衣服，在从被害人的衣服上搜出钱包和银行卡后，路某祥又称自己的兄弟被人抢了钱，需要检查被害人银行卡上近日是否有资金转入，强行要求被害人王某说出银行卡密码。随后，路某祥以到柜员机查询银行卡交易记录为由离开旅馆房间，持被害人王某的银行卡取款。在接到路某祥电话通知已取款成功后，被告人谭某文、黄某吕和“阿梦”称其“老大”要过来，要求二被害人进入洗手间回避，趁机拿走了王某的金立手机一部（未缴获、未鉴价）与二被害人的现金若干并逃离。经查，被害人王某的银行卡被三次从ＡＴＭ机取款共计人民币4500元，另从ＰＯＳ机刷卡消费人民币1500元。据以认定的证据有：1、被害人王某陈述：证实2013年7月23日傍晚，其与张某在ＸＸ街道ＸＸ街附近逛街时被谭某文、黄某吕（后经辨认照片确认）等四名男子围住，当时就被吓到了。其中一名男子称有兄弟被人打了，要带其与张某去辨认，其和张某感到害怕就跟他们去到一个旅馆房间，有一黑衣男子称要检查其与张某身上是否有纹身，强迫其二人脱掉衣服裤子，后该黑衣男子又称兄弟被人抢走了钱，要检查其银行卡上是否有钱转入，要求其说出银行卡密码，其不愿意，但对方人多，威胁称不听话就打他们，其被逼无奈将银行卡密码告诉了黑衣男子。黑衣男子就持其的银行卡出去了，另一名男子让其二人去厕所等一下，其与张某进入厕所过了大约五分钟，听到外面没有动静就出来，发现对方人都不见了，其裤子里的现金、手机、证件都不见了，就赶紧穿好衣服到公安机关报案。2、被害人张某陈述：证实2013年7月23日下午18时许，其与王某在ＸＸ街道ＸＸ街附近逛街时，被谭某文、黄某吕（后经辨认照片确认）等三名男子围住，他们称其与王某长得象打了他们兄弟的人，要带其二人去见大哥，后来看到一名身型较胖的男子，该男子称要带其二人去给被打的兄弟辨认，并称附近都是他们的人，让其与王某不要乱动。到了旅馆房间后，其想打电话，被对方的人很凶地强行将手机抢走拆掉电池。后来对方又让其二人脱衣服，其与王某见对方人多，不敢不照做，就把衣服裤子鞋子都脱了。该名胖男子搜出衣服里的钱包和银行卡，称被打的兄弟被人抢走了钱，要求其二人说出银行卡密码，王某害怕就告诉了他们银行卡密码，那名胖男子就拿着银行卡出去了，剩下三个人看守。过了一会儿，他们接到一个电话后就叫其与王某进入厕所呆着，等几分钟后其与王某听到外面没有声音就出来，发现原来放在床上的手机和现金都不见了，就到公安机关报案。3、原审被告人谭某文供述：称在2013年7月下旬时路某祥与其以及黄某吕商量一起搞钱，让其在路边截住几个人哄骗到事先开好的房间，其他事情由他完成。有一天傍晚，四人就开始按照事先计划作案。由其和谭某文在ＸＸ的一条街上截住了两个人，谎称有朋友数小时前在这里被打了，凶手有点像这两个人，要把他们带回去辨认，之后就把他们带到一个已经开好的酒店，之后，路某祥就把钱骗到手了，共骗了一部手机、几张银行卡和一些现金，其分得了人民币400元。4、原审被告人黄某吕供述：供述内容与谭某文基本一致，称按照路某祥的安排在2013年7月份的一天骗了两个人，参与者有路某祥、谭某文、“阿梦”与其，其与谭某文负责把那两名男子骗到房间，进房后由路某祥负责作案，其等三人负责看守，路某祥以各种理由让那两名男子脱掉了衣裤、交出了银行卡、说出了银行卡密码，其分了300元。在2014年1月2日侦查阶段的供述中，黄某吕称在作案过程中其等四人恐吓那两名被害男子，叫他们不许反抗，否则就打他们，他们害怕，就乖乖地让其搜身。5、被害人王某的银行卡交易记录：证实其深圳农村商业银行卡于2013年7月23日被取款三次共计人民币4500元，被用于ＰＯＳ刷卡消费一次人民币1500元。6、原审被告人谭某文、黄某吕的身份资料。7、由深圳市公安局光明分局刑警大队出具的抓获经过：证实民警于2013年12月6日在光明新区新坡头天和双力厂将黄某吕抓获，当天在光明新区ＸＸ村一网吧将谭某文抓获。8、由深圳市公安局光明分局刑警大队出具的情况说明：证实案发地顺安旅馆条件简陋，并无任何监控设备，故无法调取监控录像。9、现场勘查笔录及照片。上列证据，经一审示证、质证，查证属实，本院予以确认本院认为，原审被告人谭某文、黄某吕及犯罪嫌疑人路某祥、“阿梦”以非法占有为目的，使用恐吓、威胁手段强行劫取被害人财物，其行为均已构成抢劫罪。原公诉机关指控罪名成立。在共同犯罪中，二原审被告人按照犯罪嫌疑人路某祥的指使负责将被害人诱骗至宾馆房间并看守，并未直接取财，其地位作用次于犯罪嫌疑人路某祥，是从犯，依法应减轻处罚。针对抗诉意见和辩护意见，本院认为，二原审被告人及犯罪嫌疑人虽未直接使用暴力，但言辞、行为中对被害人进行恐吓。被害人陈述可以证实，张某、王某二人不愿脱掉衣裤、不愿交出手机、不愿说出银行卡密码，但在人身安全受到威胁下不得已交出财物。其中，王某证实对方称不听话就打他们，张某证实“对方很凶地抢走手机”、“王某害怕就告诉了银行卡密码”，此虽仅是被害人的感受，但此种感受来源于现实存在的威胁。特别是在旅馆房间这一密闭空间内，二被害人面对四名犯罪嫌疑人，屈辱地脱掉全身衣物，被迫说出银行卡密码，按照正常逻辑思维，此不仅仅是被骗所致，更重要的原因是因害怕挨打而不得已为之。且黄某吕亦曾在公安机关供述对被害人实施了恐吓行为，其虽在庭审翻供，但翻供理由不充分，本院不予采纳。二被害人虽在公安机关报案时称自己被骗，但此系对法律认知不够所致，并不能因此否定暴力威胁的存在。综上，谭某文的辩护人所提辩护意见与事实法律不符，本院不予采纳，抗诉机关抗诉有据，应予支持。原判未对全案情节综合评判致定罪错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下一、维持深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法光刑初字第335号刑事判决第三项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2014）深宝法光刑初字第335号刑事判决第一、二项；三、原审被告人谭某文犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）；四、原审被告人黄某吕犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限于判决生效后一个月内缴纳）本判决为终审判决审判长白鉴波审判员姜君伟代理审判员黎峰二〇一四年十一月二十日书记员欧阳志敏（兼）

申恩情、钱忠兴故意毁坏财物一审刑事判决书云南省罗平县人民法院刑事附带民事判决书（2015）罗刑初字第86号：自诉人陈鹤祥、钱金心、李学文、吴冲、赵忠友、赵冲明、李某、王洪江、张红权、叶德礼、谭培芬、吴敏、刘洪彬、张国富、刘茶琳以被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉、刘卫良犯故意毁坏财物罪，并造成其设置在通道上的围墙被清除为由，于2015年4月7日向本院提起控诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，自诉人的诉讼代表人陈鹤祥及其诉讼代理人刘荣珍，自诉人的诉讼代表人钱金心，被告人申恩情及其辩护人高逾斌，被告人钱忠兴、李光德、王辉、刘卫良等到庭参加诉讼。现已审理终结陈鹤祥、钱金心等15位自诉人诉称：1993年罗平县房改，自诉人（罗平县公安局罗雄分局职工宿舍15户）均系罗平县公安局民警，房改时就购买了罗雄分局职工宿舍二楼以上房屋，职工宿舍与原罗雄分局办公楼共用场院和大门进出，后罗某分局搬迁。2006年罗平县公安局准备将该办公楼拍卖。被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉等人参与以刘某1为代表通过拍卖获得原罗平县公安局罗某分局的房产土地面积约2039.16㎡。刘某1将此次拍卖获得的房产土地在各参与人之间划分建房，在建房过程中，朱茂生家严重违反罗平县公安局制作拍卖标的的合同注意事项中的第2条“应当由买受人预留2米通道的规定”。不听自诉人的多次劝阻，擅自占用约1米用于建房。当时的五被告人对朱某的侵占行为也不闻不问。因此，自诉人根据拍卖标的中第2项规定，于2008年1月20日共筹资2500元人民币，用空心砖将属于原罗某分局职工宿舍16户共用的4米通道与拍卖标的隔开使用。2014年1月19日，自诉人用以隔开拍卖标的空心砖围墙不翼而飞，自诉人王红某发现后立即打110报警。后经罗平县公安局腊山派出所调查，系被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉密谋策划，于2014年1月19日凌晨2时左右，由刘卫良用装载机将自诉人所砌的空心砖围墙推倒，并纠集10余人骑电动车将空心砖盗走。但罗平县公安局法制大队长李明泽和罗某分局以此案不属于公安机关管辖为由，于2014年3月10日对本案作出不予调查处理决定。自诉人要求人民法院依法追究被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉、刘卫良故意毁坏财物罪的刑事责任，并判令五被告人及时恢复自诉人的围墙原状。自诉人陈鹤祥的诉讼代理人刘荣珍认为，2006年公安局对房地产进行拍卖，2008年自诉人才砌了围墙，是因为朱某2007年建房占用了通道，自诉人认为朱某把4米通道让出来，4米通道就可以共用。五被告人密谋销毁围墙的行为，属于纠集3人以上公然毁坏公私财物，要求依法追究五被告人的刑事责任，民事部分要求恢复原状。被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉辩解：2006年8月23日，我们与刘某1、朱某等十户共同出资通过竞拍方式，购买得原罗平县公安局罗某分局坐落于罗某镇万达路华联超市对面房地产，经协商刘某1、朱某等六户分得万达路临街面华联超市对面的房地产，王辉、申恩情、李光德、（申山和钱忠兴为一户）四户分得罗平县公安局16户职工宿舍楼下一楼的八间铺面和罗雄分局办公楼房产。按照拍卖协议，注意事项第二条规定，拍卖成交后，由买受人在原来与松岗路相交的4米通道处预留2米，使原来的4米通道增加宽至6米，双方共同使用。由于评估公司在划线时未采界，在实际运作中造成双方误解，经过双方协商形成由许某1与刘某1签订的《双方共建大门协议》“原大门口保持6米到老房子缺口，中段5.3米垂直，十户进口净为3米。”为了严格协议，罗平县公安局装备科和拍卖公司于2007年4月16日认可将此协议作为补充协议。15位自诉人为了堵我们的路，违反协议，以朱某家占用约1米的预留通道建房为由，强行用空心砖砌围墙堵塞我们的共用通道，只留了0.8米左右宽的路给我们出入。我们当时制止不住他们这些特权部门的人，后我们多次找罗平县公安局领导和李学文他们15户自诉人协商、诉求，由于公安局领导比较忙，没能帮我们解决，15户自诉人故意刁难，不同意拆除。在万般无奈的情况下，我们共同商议，于2014年1月19日，组织有关人员请刘卫良开装载机拆除了他们堵塞我们共用通道六年之久的围墙。当时，他们向110报警，经过罗平县公安局腊山派出所调查，不属于自诉人所讲的故意毁坏财物，腊山派出所的作出不予立案查处的决定。我们是在自己的合法权益受到自诉人侵害时，为了保护我们生命财产的安全，采取的自卫行为，是合法行为，不构成犯罪。请求驳回自诉人的诉讼请求。被告人刘卫良辩解，我是帮申恩情、钱忠兴、李光德、王辉他们几家拆了堵在通道上的围墙。我同意他们四被告人的辩解意见。辩护人高逾斌认为：1、十五名自诉人用空心砖阻塞的六米通道，是在罗某分局房地产拍卖时就确定作为十五户自诉人和许某1与刘某1、申恩情等10户买受人的共用通道。2、十五名自诉人2008年用空心砖擅自将共用的六米通道堵塞，只留给买受人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉四家不足80公分宽的通道。让这四家的车子进不去，物品搬不进去，甚至人行都要侧身，导致这四家人7年来有房不能住，房子不能出租，造成严重的经济损失和精神创伤，如发生火灾事故，连救人的通道都被堵塞，后果不堪设想。十五名自诉人堵塞他人通道的行为，属于侵犯他人通行权行为。3、被告人拆除堵在自己通道上7年之久的障碍物，属于自己排除妨碍的自救行为。请求法庭宣告被告人无罪，并驳回自诉人的民事诉讼请求。经审理查明：2006年8月23日，被告人申恩情、李光德、王辉及申某、刘某1、朱某、刘某3、敖某1、敖某2、吴某等人共同出资人民币378万元以刘某1为代表人，通过竞买方式购买原罗平县公安局罗某分局位于罗某镇万达路华联超市对面占地面积约2039.16㎡房地产。申恩情、李光德、王辉、申山四户划分得原罗雄分局16户职工宿舍房改房楼下一楼的八间临街商铺约280㎡及商铺后面原罗雄分局办公楼房产约600㎡，申山所有的商铺后面原罗雄分局办公楼房产份额转让给钱忠兴所有。朱茂生、刘某1、刘国平、敖正才、吴正永、敖宝成等人划分得罗雄分局办公楼前场地，已建起新房。原罗雄公安分局大门通道位于办公楼右侧，罗某分局房产拍卖后，大门共用通道改从办公楼左侧申恩情家铺面与朱茂家新建房之间通行。按照《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》标的简况，注意事项：第2条“拍卖成交后，由买受人在松岗路的职工宿舍楼预留2米，与原来预留的4米通道形成6米通道，双方常期共同使用。”此共用通道设置在申恩情家铺面与朱某家新建房间隔空地之间，直通申恩情、李光德、王辉、钱忠兴四户已取得土地使用权证的原罗雄分局办公楼区域场地。由于朱某、刘某1、刘某3、敖某2、吴某、敖某1等人建起新房后，由买受人预留通道宽度不足2米。2007年3月16日，经罗某分局职工住户（15位自诉人及许某2家共16户）代表人许某2与罗某分局房地产买受人代表刘某1按照已形成的共用通道现状，签订了《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》第1条“原大门保持6米到老房子缺口，中段定5.3米垂直，十户进口为净3米。”作为共用通道，双方常期共同使用。并于2007年3月16日将该协议报经罗平县公安局及云南聚合日进拍有限公司确认为《罗平县公安局房地产拍卖会资料》补充条款，确认该共用通道为罗某分局职工16户住户和罗某分局房地产买受人刘某1、申恩情等10户，双方常期使用的共用通道。根据该协议，申恩情、钱忠兴、李光德、王辉共同出资将该共用通道修成水泥路面。2008年1月20日，陈鹤祥、钱金心、李学文等15名自诉人以朱某家建房占用预留共用通道为由，用空心砖在该共用通道上砌围墙堵塞通道，形成一条很狭窄的通道让申恩情、钱忠兴、李光德、王辉等人通行，严重妨碍了申恩情、钱忠兴、李光德、王辉等人的生产、生活，存在安全隐患。2014年1月19日，被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉请被告人刘卫良开装载机拆除了自诉人堵塞在共用通道上的空心砖围墙。自诉人向罗平县公安局报警查处，罗平县公安局以不属于公安机关管辖为由，于2014年3月9日决定不予调查处理。上述事实，有下列证据证实：一、自诉人提供的证据：1、自诉人的身份证复印件，证实了陈鹤祥、钱金心、李学文等15人的身份情况。2、罗平县公安局《不予调查处理告知书》告知内容“王洪江，你于2014年1月19日向罗平县公安局罗某分局报称的原罗某分局围墙被拆掉一案，不属于罗平县公安机关管辖范围。公安机关依法不予调查处理，请向其有关主管机关报案，投诉或投案。”3、现场照片，证实自诉人砌围墙在共用通道上的现状。4、罗平县公安局腊山派出所的情况说明，证实被拆掉的围墙系砌在一通道内，该围墙是原罗平县公安局罗某分局住宿区陈鹤祥、钱金心、李学文、吴冲、赵忠友、赵冲明、李某、王洪江、张红权、叶德礼、谭培芬、吴敏、刘洪彬、张国富、刘茶琳15户共同出钱于2008年1月用空心砖所砌。二、被告人提供的证据：1、被告人申恩情、证人刘某1出示的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》原件“标的简况”注意事项：（1）罗平县公安局罗雄分局临松岗路的职工宿舍楼（二至五层）建筑面积，以及楼的左侧留4米，楼前预留部分（楼前西侧预留约6米，东侧约4.4米）的通道所占地面积不在该标的拍卖面积范围内（以红线为准）。（2）拍卖成交后，由买受人在临松岗路的职工宿舍楼预留2米，与原来预留的4米形成6米通道，双方常期共同使用。（3）本次拍卖的是“罗平县公安局罗某分局”的土地使用权和房屋所有权……。（4）拍卖成交后委托人将砌两堵墙与拍卖标的隔开。（5）罗平县公安局罗某分局”的四至界限，以土地局和房产部门核定为准。2、买受人刘某1、朱某等户建房后，原罗某分局住户代表人许某1与罗某分局房地产买受人代表刘某1，按照共用通道现状，于2007年3月16日签订的《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》：（1）原大门保持6米到老房子缺口，中段定5.3米垂直，十户进口为净3米。（2）现已定围墙及大门永久固定，任何时候及任何人不得以任何理由随意改变和拆除。（3）……。（4）……。（5）现形成的主通道永远长期共同使用，任何人不得强占并保持清洁。此协议，证实刘某1、朱某、刘某3、敖某1、敖某2、吴某建房后，形成的共用通道的现状。经双方签订协议认可，将该通道作为双方长期共同使用的通道。3、《关于罗某分局原16户住户与买受人刘某1共建大门的补充条款》，证实2007年4月16日，云南聚合日进拍卖有限公司与罗平县公安局确认许某1与刘某1代表双方签订的《关于罗雄分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》作为罗平县公安局罗某分局拍卖会资料的补充条款，该协议确认的共用通道，双方常期共同使用。4、证人许某1证实，2007年我代表罗某公安分局16户房改户与刘某1签订的《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》有大多数人授权，同时有14家，每家交了500元钱给我负责砌围墙，是通过公安局打起的围墙（此围墙指《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》标的简况，注意事项：第1条规定的围墙）。5、证人刘某1证实，《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》是我与罗某公安分局16户职工代表许某2签订的，并经罗平县公安局和拍卖公司认可作为拍卖补充协议。6、自诉人砌围墙堵塞共用通道的现场照片，证实共用通道被自诉人堵塞后，致被告人申恩情、李光德、钱忠兴、王辉等人难予通行，严重影响生产、生活，并存在安全隐患。7、共用通道上围墙被申恩情等五被告人拆除后的现场照片，证实自诉人堵塞共用通道上围墙被拆除后，有利于自诉人及被告人等双方的生产、生活，并消除了安全隐患。三、依自诉人、诉讼代理人申请，本院从罗平县城市建设局调取的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》，经核实，与被告人申恩情及辩护人高逾斌、证人刘某1在法庭上出示的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》原件内容一致。（自诉人、诉讼、代理人拒绝核实该证据。）上述证据，经庭审质证，来源合法，具有客观真实性，与本案事实相关联，本院予以确认本院认为，陈鹤祥、钱金心、李学文等15位自诉人在共用通道上砌围墙，堵塞共用通道，时间长达六年之久，严重妨碍了共用通道管理使用权人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉的生产、生活，并存在安全隐患。其行为已违反《中华人民共和国物权法》第八十四条“不动产的相邻权利人应当按照有利于生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。”的规定，侵犯了申恩情、钱忠兴、李光德、王辉的合法通行权益。依法应当停止侵害，排除妨碍。依自诉人及诉讼代理人申请，本院从罗平县城市建设局调取的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》等证据，本院已通知诉讼代理人、自诉人核实证据。诉讼代理人、自诉人均不到庭核实该证据。经本院与被告人核实，与被告人申恩情、辩护人高逾斌、证人刘某1在法庭上出示的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》原件核对，内容一致，具备证据的“三性”标准，依法应当确认该证据的证明效力。自诉人及其诉讼代理人在法庭上出示的《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》复印件，自诉人称是从罗平县公安局提取的。该复印件提供单位未加盖公章，且“标的简况”注意事项与原件不相符合，不具备证据的“三性”标准，本院不予采信。自诉人及诉讼代理人认为，刘某1与许某1签订的《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》许某1未经自诉人委托，双方签订的协议无效。证人许某1出庭作证，其与刘某1签订的《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》，罗某公安分局住户大多数与其说过（授权），且14户每户交了500元钱给其负责砌与拍卖标的隔开的围墙（指《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》标的简况：注意事项第1条规定的围墙）。证人刘某1出庭作证，提供了刘某1与许某1签订的《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》原件。其证实“该协议是其与罗某分局住户代表许某1签订的，并经罗平县公安局和云南聚合日进拍卖有限公司确认，作为《罗平县公安局罗某分局房地产拍卖会资料》的补充条款。”此协议具备证据的“三性”标准，本院予以采信，依法作为本案定案的依据。朱某等人建房预留通道不足2米宽，形成的共用通道现状，已被双方签订的《关于罗雄分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》和罗平县公安局及云南聚合日进拍卖有限公司确认，以形成的共用通道现状，作为共用通道，双方常期共同使用。双方的行为均应受到《关于罗某分局原16户住户及新购房10户共建大门协议》的约束。自诉人设置在共用通上的空心砖围墙，被申恩情等五被告人拆除之后，自诉人报案，罗平县公安局于2014年3月10日，作出不予调查处理决定，再次确认了自诉人和被告人双方对该共用通道均具有管理使用权。被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉请刘卫良采取自救措施，拆除自诉人设置在共用通道上障碍物围墙的行为，属于排除妨碍的行为，不构成故意毁坏财物罪。陈鹤祥、钱金心等15位自诉人及诉讼代理人刘荣珍要求追究被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉、刘卫良故意毁坏财物罪刑事责任的指控不能成立，本院不予支持；要求五被告人恢复其设置在共用通道上障碍物围墙原状的主张，没有法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项和《最高人民法院关于的解释》第二百四十一条第一款第（三）项及《中华人民共和国民法通则》第八十三条及《中华人民共和国物权法》第八十四条之规定，判决如下一、被告人申恩情无罪；二、被告人钱忠兴无罪；三、被告人李光德无罪；四、被告人王辉无罪；五、被告人刘卫良无罪。六、驳回自诉人陈鹤祥、钱金心、李学文、吴冲、赵忠友、赵冲明、李保财、王洪江、张红权、叶德礼、谭培芬、吴敏、刘洪彬、张国富、刘茶琳主张由被告人申恩情、钱忠兴、李光德、王辉、刘卫良恢复其在共用通道上所砌围墙原状的诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长陈伟伦审判员杨庆娟人民陪审员蒋本兰二〇一五年九月二十一日书记员苏敏

付旺旺走私、贩卖、运输、制造毒品一审刑事判决书贵州省桐梓县人民法院刑事判决书（2018）黔0322刑初103号：桐梓县人民检察院以桐检公诉刑诉（2018）57号起诉书，指控被告人付旺旺犯贩卖毒品罪，向本院提起公诉。本院于2018年3月21日受理后，依法适用简易程序，实行合议庭审判，公开开庭审理了本案，桐梓县人民检察院指派检察员王国燕出庭支持公诉，被告人付旺旺到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明：1、2017年10月3日，被告人付旺旺在桐梓县娄山关街道办事处官渡河高速路桥下，贩卖了200元的甲基苯丙胺（冰毒）和甲基苯丙胺片剂（俗称：麻古）给尤某。2、2017年10月15日，尤某与被告人付旺旺联系购买250元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，尤某通过微信转账250元给被告人付旺旺后，被告人付旺旺将毒品放在桐梓县娄山关镇街道办事处西门廉租房五楼至六楼间的窗台处，尤某在取毒品时被公安机关抓获，并将查获的3小包毒品嫌疑物予以扣押，经称量共计重1.03克。经遵义市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品嫌疑物中均检出甲基苯丙胺成分。3、2017年10月12日，被告人付旺旺在桐梓县娄山关街道办事处马鞍山“惠民超市”店内，贩卖了350元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给韩曦。4、2017年10月15日，被告人付旺旺在桐梓县娄山关街道办事处马鞍山“惠民超市”店内，贩卖了200元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给韩曦。5、2017年10月16日，被告人付旺旺在桐梓县娄山关街道马鞍山“惠民超市”店内，贩卖了150元的甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂给韩曦。后公安民警将被告人付旺旺抓获，并对被告人付旺旺在桐梓县娄山关街道办事处西门廉租房的住处进行搜查，当场查获8小包甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂嫌疑物，经称量共计重4.47克。经遵义市公安司法鉴定中心鉴定，查获的毒品嫌疑物中均检出甲基苯丙胺成分。另查明，2010年1月27日，付旺旺因犯故意伤害罪被贵州省桐梓县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年。上述事实，被告人在开庭审理过程中没有异议，并有受案登记表，立案决定书，归案情况说明，搜查证、搜查笔录，毒品称量、取样笔录、照片，通话清单，证人证言，被告人付旺旺的供述，辨认现场笔录、照片，刑事判决书，鉴定意见，扣押笔录、扣押清单，现场勘验笔录、示意图、照片，提取笔录、照片，辨认笔录，户籍证明等证据证实，足以认定本院认为，被告人付旺旺明知甲基苯丙胺系毒品而贩卖给他人，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成贩卖毒品罪。被告人付旺旺多次贩卖毒品，根据《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项“向多人贩卖毒品或者多次贩卖毒品的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的情节严重”的规定，被告人付旺旺贩卖毒品行为属于情节严重，依法应在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内量刑处罚。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，建议判处被告人付旺旺有期徒刑三年六个月至五年，并处罚金的量刑适当，本院予以采纳。被告人付旺旺在归案后如实供述其犯罪事实，具有坦白情节，可从轻处罚。被告人付旺旺具有前科劣迹，可以酌情从重处罚。对于查获的毒品，应予没收。综上所述，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下一、被告人付旺旺犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月17日起至2021年4月16日止，罚金限判决生效后三个月内缴纳）。二、扣押在案的毒品5.5克，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应递交上诉状正本一份，副本二份审判长梁晓竹人民陪审员潘朝举人民陪审员何文秀二〇一八年四月十七日书记员赵元强

陈某培诈骗一审刑事判决书广东省惠东县人民法院刑事判决书（2017）粤1323刑初662号：惠东县人民检察院以惠东检诉刑诉〔2017〕545号起诉书指控被告人陈某培犯诈骗罪，于2017年9月21日向本院提起公诉。经审查，案件事实清楚、证据充分，被告人对指控的犯罪事实没有异议并同意适用简易程序，本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2017年9月27日公开开庭审理了本案。惠东县人民检察院指派检察员刘小光出庭支持公诉，被告人陈某培到庭参加诉讼。本案现已审理终结惠东县人民检察院指控：一、2016年12月4日20时许，被告人陈某培以借车为由骗得被害人陈某一辆绿色建某牌三轮摩托车（经鉴定，价值人民币6314元），然后将车驾驶到汕尾一当铺以人民币1500元当掉。二、2017年1月的一天15时许，被告人陈某培又以同样的方法在黄某镇龟某洋路口天某网吧对面的清赏废品回收站骗取被害人洪某的一辆白色女装雅马哈牌摩托车，并以人民币1000元当掉。2017年4月16日17时许，公安机关在黄某镇强某鞋厂门口将被告人陈某培抓获归案。惠东县人民检察院向本院提交了相关证据，据此认为被告人陈某培诈骗他人数额较大的财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请本院依法判处。上述犯罪事实被告人陈某培在庭审时不持异议，并有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实案件来源及公安机关依法启动本案的侦查程序。2、到案经过，证实2017年4月16日17时许，公安机关在惠东县黄某镇强某鞋厂门口将被告人陈某培抓获。3、现场勘验笔录、现场图、方位示意图、平面示意图及现场照片，证实案发地点及现场概况。4、被害人陈述及辨认笔录（1）被害人陈某的陈述：2016年12月4日20时许，我在黄某镇粮所路五某厂里做事，陈某培步行来找我，刚开始我们聊天，后他便向我借车，让我的三轮摩托车借给他拉点货，一个小时后把车开回来还给我，我便把车借给他。至同月5日0时许，他还没有把车开回来还我，我便通过朋友找到他家里去，他没在家，我的车也不知道被他开到哪里去了，他胞姐让我去公安机关报案，并告诉我最近她胞弟以同样的方式骗了好几辆车，于是我便意识到被骗，到公安机关报案。我和陈某培于2015年便认识。经被害人陈某辨认，其辨认出陈某培就是2016年12月4日20时许，在黄某镇粮所5号加工厂跟我借三轮摩托车并没有归还的人。（2）被害人洪某的陈述：2017年1月的一天15时许，在黄某镇龟某洋路口天某网吧对面清赏废品回收站内，我老邻居“大头”过来找我闲坐喝茶，半个小时后，他看见我的摩托车停放在店里，便向我拿钥匙说想试开一下我的车。碍于邻居的面子上，我没有拒绝他。一个小时后，他还没有回来，我便知道被他骗了。经被害人洪某辨认，其辨认出陈某培就是2017年1月在黄某镇天某网吧对面废品店里跟我借摩托车并没有归还的人。5、被告人陈某培的供述：2016年12月上旬的一天20时许，我到黄某镇第二小学上面的一家无名加工厂，我向该厂老板借辆三轮车拉货，说借几个小时后才还给他，他便将车钥匙拿给我，三轮车放在厂门口，我直接将车开走了。我将车开到北门仙某公园我老乡那里坐了一个多小时，至22时许，我将车从小漠开往汕尾。次日零时许，我将车开到当铺以1500元当了。2017年1月中旬的一天17时许，我到黄某镇天某网吧对面找我的老乡，闲坐喝茶，后我跟他说将他的摩托车借我试开，他把钥匙拿给我后，我将车开到金都酒店后面吃饭，至19时许，我把车开到汕尾市上次当铺以1000元当了。6、常住人口基本信息，证实被告人陈某培的姓名、住址、出生年月日等基本身份情况以及犯罪时年满十八周岁，负完全刑事责任。7、中华人民共和国机动车行驶证（复印件）、机动车信息查询结果单，证实建某牌正三轮摩托车一辆的所有人为涂某某。8、价格认定结论书，证实建某牌正三轮摩托车一辆价值人民币6314元。以上证据均经庭审举证、质证，来源合法，内容真实，并能相互印证，此外，还有庭审笔录等证据材料在卷予以佐证，本院予以采信本院认为，被告人陈某培以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取他人财物，数额较大，其行为侵犯公民的财产权利，已构成诈骗罪。公诉机关指控的被告人罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人陈某培归案后如实供述其罪行，当庭自愿认罪，系坦白，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下被告人陈某培犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年4月16日起至2018年2月15日止；罚金在判决发生法律效力的第二日起一个月内缴清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员於少兵二〇一七年九月二十九日书记员陈琪琛

摨仕花滥伐林木罪一审刑事判决书海南省三亚市城郊人民法院刑事判决书（2016）琼0271刑初950号：三亚市城郊人民检察院以三城检公诉刑诉［2016］857号起诉书指控被告人周仕花犯滥伐林木罪，于2016年12月2日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序,并实行独任审判，于2016年12月8日上午公开开庭审理了本案。三亚市城郊人民检察院指派检察员蒋海涛出庭支持公诉，被告人周仕花到庭参加诉讼。现已审理终结三亚市城郊人民检察院指控，201Ｏ年5月开始至2013年3月期间，被告人周仕花未经林业主管部门的批准，擅自手持砍刀多次进入三亚市海棠区铁炉村委会田岸村后岭北侧林地内（坐标为Ｘ:358282，Ｙ:2022698）砍伐林木，并在该地内种植芒果苗木。经三亚市林业科学研究院调查评估，被毁林木519株，林木总蓄积量为10.9561立方米。另查明，2015年11月25日被告人周仕花到公安机关投案。上述事实,被告人周仕花在庭审过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的书证三亚市森林公安局出具的常住人口信息表、证明、到案经过、提取作案工具情况说明、毁林案情况的证明、中国人民解放军总医院海南分院出院介绍信、诊断证明书、检查报告单；证人董某的证言及报案书，证人高某、吉某的证言；被告人周仕花的供述；鉴定意见三亚市林业科学研究院出具的编号：ＳＬＹ-2015-Ｃ06040三亚市森林资源调查报告书；现场勘查笔录、方位图及照片等证据证实，足以认定本院认为，被告人周仕花无视国家法律，违反森林法的规定，未经林业部门的许可滥伐林木，滥伐幼树519株，林木蓄积量为10.9561立方米，数量较大，其行为已构成滥伐林木罪，应依法处罚。公诉机关指控被告人周仕花犯滥伐林木罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人周仕花案发后主动投案,并如实供述自己的罪行,是自首，可以从轻或者减轻处罚。鉴于被告人周仕花当庭自愿认罪，并具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。结合本案的具体情节，对被告人周仕花适用缓刑不致再危害社会，对其所居住社区没有重大不良影响，可对其宣告缓刑。根据本案的事实、性质、情节和对于社会的危害程度,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第六十一条、第六十七条第一款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条以及最高人民法院《关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下被告人周仕花犯滥伐林木罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款限令于本判决生效之日起十日内一次性向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三亚市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。ｈｉｋｄｅｌｙｄｍｍｗｌ6ｄｒ4ｊｘ审判员李南新二○一六年十二月二十三日书记员邹城玉

甘艺涌强奸一审刑事判决书福建省南安市人民法院刑事判决书（2017）闽0583刑初1395号：南安市人民检察院以南检诉刑诉（2017）1359号起诉书指控被告人甘艺涌犯强奸罪、强制猥亵罪，于2017年8月30日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，因涉及个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。南安市人民检察院指派检察员黄培志出庭支持公诉，被告人甘艺涌及其辩护人方秀珠、谢立乐，证人甘某1到庭参加诉讼。现已审理终结南安市人民检察院指控：2017年1月22日凌晨3时许，被告人甘艺涌与被害人杨某1、王某1等工友受南安市仑苍镇状元大酒楼经营者的宴请，在南安市包厢唱歌喝酒，期间，被告人甘艺涌与王某1、杨某1均已呈醉酒状态。后由被告人甘艺涌搀扶王某1、杨某1返回状元大酒楼对面的员工宿舍楼，途中，被告人甘艺涌用手伸进醉酒的杨某1的衣服内抚摸杨某1的胸部。回到员工宿舍楼以后，因王某1、杨某1无法进入位于三楼的女工宿舍，被告人甘艺涌就将醉酒的王某1带到位于四楼的男工宿舍（位于套房的大厅，五名男工集体居住的敞开式宿舍区）其床位上，后被告人甘艺涌又返回三楼的楼梯处，亲吻醉酒后蹲坐在地上的杨某1的嘴唇并再次用手抚摸杨某1的胸部，又要用手抚摸杨某1的阴部但被杨某1用手将其推开。被告人甘艺涌再次返回四楼大厅其床位，强行脱掉王某1的内外裤，并用言语威胁和用手捂住王某1的嘴巴，后将其阴茎插入王某1的阴道内抽插并在阴道内射精，约半小时以后，被告人甘艺涌又再次将其阴茎插入王某1的阴道进行抽插但没有射精。公诉机关提供了被告人供述，被害人陈述，证人证言，辨认笔录及照片，现场勘查笔录、现场图及照片，精斑检验报告，人身检查笔录及照片，提取笔录及照片，疾病诊断证明书，微信聊天记录截图，抓获经过等证据材料，并认为被告人甘艺涌的行为已构成强奸罪、强制猥亵罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条、第六十九条的规定数罪并罚追究其刑事责任。被告人甘艺涌辩解称：王某1是自愿与他发生性关系。被告人甘艺涌的辩护人谢立乐提出：公诉机关指控被告人甘艺涌构成强奸罪、强制猥亵罪事实不清、证据不足，建议对判决被告人甘艺涌无罪；若认定被告人甘艺涌构成强奸罪、强制猥亵罪，被告人甘艺涌有坦白情节，且系初犯、偶犯，建议对被告人甘艺涌酌情从轻或者减轻处罚。被告人甘艺涌的辩护人方秀珠提出：公诉机关指控被告人甘艺涌构成强奸罪、强制猥亵罪事实不清、证据不足，建议对判决被告人甘艺涌无罪；若认定被告人甘艺涌构成强奸罪、强制猥亵罪，被告人甘艺涌有自首情节，且主观恶性不强，建议对被告人甘艺涌从轻或者减轻处罚。经审理查明：2017年1月22日凌晨3时许，被告人甘艺涌与被害人杨某1、王某1等工友受南安市仑苍镇状元大酒楼经营者的宴请，在南安市包厢唱歌喝酒，期间，被告人甘艺涌与王某1、杨某1均已呈醉酒状态。后由被告人甘艺涌搀扶王某1、杨某1返回状元大酒楼对面的员工宿舍楼，途中，被告人甘艺涌用手伸进醉酒的杨某1的衣服内抚摸杨某1的胸部。回到员工宿舍楼以后，因王某1、杨某1无法进入位于三楼的女工宿舍，被告人甘艺涌就将醉酒的王某1带到位于四楼的男工宿舍（位于套房的大厅，五名男工集体居住的敞开式宿舍区）其床位上，后被告人甘艺涌又返回三楼的楼梯处，亲吻醉酒后蹲坐在地上的杨某1的嘴唇并再次用手抚摸杨某1的胸部，又要用手抚摸杨某1的阴部但被杨某1用手将其推开。被告人甘艺涌再次返回四楼大厅其床位，强行脱掉王某1的内外裤，并用言语威胁和用手捂住王某1的嘴巴，后将其阴茎插入王某1的阴道内抽插并在阴道内射精，约半小时以后，被告人甘艺涌又再次将其阴茎插入王某1的阴道进行抽插但没有射精。上述事实，有公诉机关提供的下列证据证实：1、被害人王某1陈述，证实2017年1月5日，她到状元酒楼应聘当服务员，1月21日晚上10时许，老板请全体员工去米某ＫＴＶ3楼包厢喝酒唱歌，她喝了550ＭＬ的啤酒和一瓶ＲＩＯ鸡尾酒，这两种加起来有六七瓶，22日凌晨1时许，Ａ男子和厨师长过来和她们继续喝酒，喝到3点的时候，就剩她和杨某1、Ａ男子和洪某1，但是洪某1回家去了，就剩他们三个人回仑苍状元酒楼的员工宿舍，她喝醉了，Ａ男子一开始架着她，杨某1自己走，后来Ａ男子变成搂着她和杨某1，她还拉杨某1不让Ａ男子搂其，到宿舍楼下后，Ａ男子把她直直的整个人抱到她三楼的宿舍门口，然后一直很大声地敲门，但是没人开门，Ａ男子就把她放在楼梯上休息，杨某1一直在玩手机，Ａ男子凑近杨某1的耳朵不知道说了什么，杨某1很大声的和他说“你带她去开房”，杨某1就一直在接电话，她一直叫杨某1，杨某1不理她，Ａ男子就把她拖到他四楼的宿舍，她叫杨某1，杨某1说其一会就上来，但是其没上来，Ａ男子就把她拖到他四楼宿舍的床上，进去的时候她听到有人在打呼噜，有人在玩手机，有人可能还醒着，她躺在床上想起身走，但是起不来，Ａ男子把他手机拿走，可能是下楼，她听到有开门声，她以为杨某1上来，但是上来的是Ａ男子，她还是一直叫杨某1的昵称，Ａ男子把她外套脱了，把她内外裤子脱了一边下来，然后从她衣服伸进去摸她的胸部，她反抗推他，他还是继续把她的内外裤全部脱下来，后他就脱掉自己的裤子，用他的阴茎插入她的阴道抽插，她有哭叫杨某1，他就用力的捂住她的嘴巴不让她叫出声，叫她不要哭，她一直推他推不开，他就压着她继续抽插，她也记不得他是否有射精在她阴道内，过了一会儿他拿纸擦拭她的阴道，然后拖她去上厕所，上完厕所后又把她拖回床上，用他的阴茎继续插入她的阴道内抽插，她还在哭，还是有叫杨某1，之后她有听到旁边有人和Ａ男子说话，具体说什么她不清楚，Ａ男子就停下来拿被子把她盖起来，给她穿好裤子，后来她睡着了，第二天她醒来发现Ａ男子睡在她旁边，她起床去三楼她的宿舍看见大姐在里面，大姐说其昨晚没听见有敲门声，问她为什么从楼上下来，她没说，第三天，她问杨某1那天晚上去哪了，其说其自己去开房睡了并问她在四楼有没有干嘛，她就和其说Ａ男子强奸她的事情，她的衣服裤子都洗了，被强奸后的第三天她来月经了，因报案没有证据，就一直拖着没有报案，杨某1去找Ａ男子说这个事情，Ａ男子承认了，杨某1叫Ａ男子要负责，Ａ男子讲到要赔钱的事情，有问她要多少，她没有回答，她有和杨某1、她的学长洪某2及陈某在微信上说过被强奸的事情，事后杨某1和她说Ａ男子有摸其胸部和阴道；她与Ａ男子是普通同事关系，平时没有任何来往，她都不知道他的名字，Ａ男子也没有追求过她等事实。2、被害人杨某1陈述，证实她和王某1于2017年1月4日一起到状元酒楼打工，2017年1月21日晚上10点左右，老板请酒楼的员工到米某ＫＴＶ唱歌喝酒，喝到大概次日凌晨1、2点左右，其他同事都陆陆续续走光了，剩下她、王某1、洪某1和甲男子，洪某1一出米某大门就和她们分开了，当时她和王某1都已经喝醉了，甲男子比较清醒，他就站在她们两个中间扶住她们两个人要把她们送回宿舍去，在路上的时候，甲男子把手伸进她内衣里面摸了她左边胸部一下，然后就抽了出来，当时她认为他是酒后开玩笑，也就没说什么了，她们走到她们宿舍门口的时候，因为钥匙不在身上，有钥匙的那个大姐没回来，她们进不去，她们敲了旁边同事的门很久也没开，她和王某1就蹲在楼梯口（也是在宿舍门口），甲男子说要带她们两个人到他宿舍睡觉，她说不去，之后甲男子就说要带王某1上去喝点水，当时甲男子是怎么和王某1上楼去的她记不清了，她当时喝得很醉了，只记得当时王某1一直叫她“弟弟、弟弟”（她和王某1平时都是互相称呼对方为弟弟），其想要和她一起，她当时很累就坐在楼梯上，没有跟上去，过了大概两分钟，甲男子就自己一个人下楼来叫她上去他房间休息，她不去，他跟她说亲一个，当时她喝太多了，意识有点模糊了，而且之前在ＫＴＶ她们也有开玩笑要和其他要好的男同学亲嘴巴，所以她以为他也是开玩笑，嘴巴碰一下而已，就嘟起嘴巴，甲男子就亲住她嘴巴，还把舌头伸进她嘴巴里面，同时把一只手伸进她内衣里面摸她左边的胸部，另一只手伸到她裤子下面隔着裤子摸她的阴部，她推他但是没有推开，他就要从她裤头伸进去里面摸她阴部，她很生气就用力把他推开了，他就自己一个人上楼去了，2017年1月22日晚上10点多，王某1跟她说“昨天晚上那个人（指甲男子）压着我，我推不开，我一直叫‘弟弟’，他捂住我的嘴巴，不让我说话，我今天早上起来下面很痛，尿都尿不出来，他肯定是对我做了什么”，她问王某1报警吗，王某1说没证据，而且请律师也要花很多钱，她就对王某1说私了，这件事传出去也不好，王某1也同意了，1月23日，甲男子用她们另外一个同事的微信和王某1讲解决这件事，但是甲男子态度很恶劣，说王某1是自愿的，她就用她的微信叫甲男子要负责，他说要负责，要把王某1娶回家做老婆，后面她问王某1怎么办，王某1叫他赔钱，她就发微信叫甲男子赔点钱，甲男子就说“可以，500吗？”，王某1很生气，就用她的手机微信和甲男子聊了起来，王某1说“你以为你是在嫖娼吗”，后面她去洗澡，他们怎么聊的她也没有注意去看，王某1和甲男子在微信里面吵了起来，王某1说要报警，本来王某1打算要到医院检查提取证据的，后来其就来月经了等事实。3、证人甘某1证言，证实2017年1月21日21时许，他们酒楼的老板请厨房人员及服务员共二十多人到南安市包厢喝酒唱歌，许某1、甘艺涌、甘某2、Ａ女子都有在包厢内喝酒，他到包厢喝了一瓶啤酒就先回宿舍，晚上23时许，甘某2先回来了，之后许某1又打电话叫他们出去喝酒，他和甘某2就一起到南安市家小炒店和许某1、甘艺涌等人喝酒，喝到22日凌晨1、2点左右，他们几个人就一起回去了，他觉得甘艺涌有点醉了，但是到四楼宿舍的时候没有看到甘艺涌上来，因为当时喝得有点多了，他在床上玩了下手机就睡着了，半夜，他听到甘艺涌开门的声音，过了一会儿，他就听到从甘艺涌的床铺上传来一个女的哼叫声，他就想甘艺涌不知道和哪个女的在发生性关系，后来他又睡着了，之后他又起来上了趟厕所，当时天还没亮，房间还很暗，他看到甘艺涌的床上有两个人，其中一个是甘艺涌，另外那个人他没看出来，当时好像没有什么动静，他上完厕所就继续回床睡觉了，1月22日早上8点多起来的时候，他只看到甘艺涌一个人躺在床上，过后几天，甘艺涌和他聊天的时候说22日凌晨其有和一个女的在宿舍发生性关系，但是没讲到谁，又过了几天，甘艺涌又跟他说那个女的在微信上骂其并把其拉黑，后来他通过许某1知道那天晚上甘艺涌是和Ａ女子发生性关系；他和甘艺涌是老乡、同学等事实。4、证人许某1证言，证实2017年1月27日凌晨，王某1带了些人找甘艺涌，王某1说甘艺涌在他们员工去米某唱Ｋ的那天晚上强奸了她，王某1的男朋友让甘艺涌赔偿5000元，甘艺涌说没有强奸王某1，王某1就和她男朋友把麻将桌掀翻了，还把甘艺涌拉到了墙角打，他们其他舍友看见甘艺涌被打就上前把对方那些人推到门外，后他们将门上锁，那些人就用脚踹门、用工具撬门，还把楼梯的窗户敲碎了，他看对方有拿出工具害怕，于是他就报警了；2017年1月21日晚上，他们老板请员工去米某ＫＴＶ唱歌，大概去了20个员工，包括他、甘艺涌、甘某1、甘某2、王某1等人，他们一直喝酒唱歌，22时许，他们到仑苍一菜馆喝酒，大概喝到了1月22日0时许，他喝醉了断片了，后面的事情他就不清楚了，连他是怎么回去的都不知道，他记得他醉的时候，甘艺涌还没有喝醉，甘艺涌酒量不错，1月22日8时许，他醒来发现他躺在宿舍床上，宿舍其他四个人也都躺在床上，当天他听甘艺涌说王某1自己跑到甘艺涌的床上，还发生了性关系，王某1在微信上骂甘艺涌是狗，甘艺涌要回她，王某1已经把甘艺涌的微信拉黑，后来甘艺涌就拿他的微信和王某1聊等事实。5、证人甘某2证言，证实2017年1月26日晚上，状元楼酒店的老板请他们在米某ＫＴＶ唱歌喝酒，甘艺涌和那个贵州的女服务也有喝酒，喝到23时左右，他就自己先回到状元楼员工宿舍，后来他们宿舍的许某1又联系他出去吃夜宵，之后他、许某1、甘某1、甘艺涌和郑某等人又到仑苍街上一家酸菜鱼店吃夜宵喝酒，喝到凌晨2时左右，他们宿舍几个就一起回状元楼四楼的员工宿舍休息，甘艺涌和郑某又回米某ＫＴＶ，他当时也喝醉了没有脱衣服倒头就睡着了，第二天早上，他发现甘艺涌已经起来关宿舍门了后继续上床睡觉了，1月26日晚，他和甘艺涌等人在宿舍打麻将，突然两个女孩子带着三个男子到他们宿舍，那个贵州女子对着甘艺涌说就是这个男的，旁边一个男的说“你强奸我的女朋友，要怎么办”并要求甘艺涌赔偿5000元，甘艺涌不同意，双方发生争执，那个男的就叫了一些人打甘艺涌，他们就报警等事实。6、证人甘某3证言，证实平时大家都叫他甘某4彬，2017年1月21日晚上21时许，他们状元大酒楼的老板请全体员工到南安市喝酒唱歌，他们宿舍的人还有Ａ女子都有在包厢内喝酒唱歌，在ＫＴＶ待了一个多小时后他们到他们宿舍附近一家小吃店喝酒吃夜宵，大概喝到凌晨2时许，他们回到宿舍的时候发现只有他、许某1、甘某2和甘某1四个人回来，甘艺涌并没有一起回宿舍，他也不知道其去了哪里，因为那天他喝得挺多的，头有点晕晕的，所以回到宿舍后就趟床上睡着了，一觉睡到了早上8点多才醒，之后他看到甘艺涌已经在宿舍了，9点多他出门准备去酒楼上班，当他走到3楼楼道的时候遇到了和Ａ女子同宿舍的一个女服务员，她问他怎么Ａ女子从4楼下来，他说不知道；甘艺涌和Ａ女子是同事关系，他们没有存在男女朋友关系，后来他听人说Ａ女子好像被甘艺涌占了便宜，Ａ女子叫甘艺涌要负责，让甘艺涌赔钱等事实。7、证人郑某证言，证实案发当晚在米某ＫＴＶ聚餐，甘艺涌与杨某1、王某1都有喝酒，之后他、甘艺涌跟几个厨房同事去酸菜鱼店喝酒，后他们两人又返回ＫＴＶ继续喝酒唱歌，之后他先自己离开，他离开的时候，看到甘艺涌与杨某1、王某1在包厢内走路都有点歪，走路走不稳等事实。8、证人洪某1证言，证实案发当晚在唱歌喝酒的时候，他与杨某1、王某1都有喝了很多啤酒，当时杨某1、王某1都已经迷迷糊糊了，甘艺涌有和厨师出去了一段时间，之后又和一个厨师回来喝酒，最后离开ＫＴＶ的是他与甘艺涌、杨某1、王某1四人，走的时候杨某1、王某1走路摇摇晃晃，甘艺涌在中间扶着杨某1、王某1，他骑电动车离开，他还看见甘艺涌扶着两人过马路等事实。9、证人胡某1证言，证实2017年1月21日晚上10点多，状元大酒楼的老板请他们酒楼的员工一起到米某ＫＴＶ喝酒唱歌，当时酒楼的员工基本都去了，大概喝到隔天凌晨1点多她因为喝醉了想回宿舍睡觉就自己先走了，回到宿舍之后就把宿舍的门锁上了，然后就上床睡觉了，直到8点多的时候，她听到有人敲门就去开门看到敲门的是她的一个舍友Ａ女子，因为她听到走路的声音是从四楼走下来的，所以她就问其怎么从四楼下来，其说昨晚回宿舍敲门的时候她没有开门，她问Ａ女子怎么住在四楼，四楼那么多人，Ａ女子叫她不要问了；她们宿舍共有三个人，她、Ａ女子、Ｂ女子，她是2017年1月2日上班的，Ａ女子、Ｂ女子比她晚几天等事实。10、辨认笔录及照片，证实经被害人王某1辨认，指认被告人甘艺涌就是其笔录中的Ａ男子；经被害人杨某1辨认，指认被告人甘艺涌就是其笔录中的甲男子；经证人胡某1辨认，指认被害人王某1就是其笔录中的Ａ女子，被害人杨某1就是其笔录中的Ｂ女子；经被告人甘艺涌辨认，确认作案地点。11、人身检查笔录及照片，证实2017年1月27日，经公安机关对被告人甘艺涌人身检查，其右眼眉骨处有挫伤。12、提取笔录及清单，证实公安机关于2017年1月27日13时许依法向被告人甘艺涌提取龟头擦拭物一份，于2017年1月27日14时许依法向被害人王某1提取血样一份和阴道内容物各一份。13、疾病诊断证明书，证实被害人王某1于2017年1月27日到南安市医院就诊诊断为处女膜陈旧性裂伤。14、微信聊天记录截图，证实被害人杨某1于案发后与被告人甘艺涌在微信聊天内容显示杨某1质问甘艺涌将王某1带到宿舍强奸，且提到其也被甘艺涌强行摸胸部和阴部的细节等事实；被害人王某1于案发后与被害人杨某2、其微信朋友洪某2、陈某通过微信聊天提到案发后对于被强奸一事如何解决的情况等事实。15、现场勘查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场的基本情况。16、精斑检验报告，证实被害人王某1的阴道内容物检验为阴性。17、归案经过，证实被告人甘艺涌的归案情况。18、被告人甘艺涌在侦查阶段的供述，供述2017年1月21日晚上，他们状元大酒楼全体员工到米某ＫＴＶ喝酒唱歌，大概喝到次日凌晨3点左右，他喝了一箱多的啤酒就喝醉了，之后他就跟同酒楼的员工杨某1、王某1一起走路回状元大酒楼斜对面的员工宿舍，当时她们两个人都已经喝醉了，走路都走不稳，他走在她们两人中间，他双手搭在她们的肩上，王某1就抓着他的手去摸杨某1的胸部，当时只是在外面摸，之后他就自己把手伸进去摸杨某1的胸部，大概摸了几十秒他就伸出来了，因为在大马路上他怕被人看到，之后回到仑苍状元大酒楼斜对面的租房三楼杨某1和王某1的宿舍外面，因为她们没带钥匙，敲门也没人开门，杨某1就叫他带王某1上四楼他的宿舍睡觉，因为王某1喝醉了，他就扶她到四楼他的宿舍里让她躺在他的床上睡觉，之后他就又回到三楼，当时杨某1喝醉了就坐在门口，他就过去蹲下来亲她的嘴巴，并用手隔着衣服摸她的胸部，她当时没什么反应，当他要继续摸她下体的时候，她就用手把他推开，他就自己上楼去了，回到宿舍后，他就用手摸王某1的胸部，王某1没有什么反应，接着他就先把她的长裤和内裤都脱掉了，之后再把自己的裤子脱掉，然后把她的双脚分开，压在她上面，将他勃起的阴茎插进王某1的阴道内，王南洋就开始叫“弟弟”（指杨某1），因为她叫得很大声，他怕吵到其他人就用他的左手捂住王某1的嘴巴，右手摸王某1的胸部，王某1的头就一直摇来摇去在挣扎，他捂了一会儿之后就放开了，他放开后王南洋也不再叫了，大概做了十几分钟之后，他就在她体内射精了，射精完他就拿纸巾帮王某1擦拭阴道，也擦拭了自己的阴茎，擦拭完他就把纸巾丢地上了，之后他没穿裤子就躺在床上休息，王某1也躺在他的床上睡着了，大概过了十几分钟之后，他又想跟她再做一次，就起身又将王某1的双脚分开，然后压在她身上用他勃起的阴茎插进王某1的阴道内来回抽插，这次他来回抽插的时候她一直在呻吟，没有再叫“弟弟”，大概做了十几分钟后他就停下来了，这次他并没有射精，做完之后他就帮王某1穿上裤子，然后他自己穿上睡衣后两个人就躺在床上睡觉了，大概睡到当天早上八点多钟，他们醒过来后王某1就走了，之后杨某1就通过微信联系他，并且说他对王某1做了那种事情要他负责，他就说他会负责的，他可以做王某1的男朋友或者娶她，但是杨某1说这是不可能的，并且叫他要赔钱给王某1，但是没有说要赔多少钱，他没有答应，到了1月27日凌晨，王某1带了一群男的到他宿舍，并叫他赔5000元给她，他没有答应，然后他们就打起来了，后来有人报警后他们就被带到派出所了；他与王某1发生性关系当晚，宿舍里除了他和王某1外还有甘某1、甘某2、甘某4斌、许某1，这四个人不知道他和王某1发生性关系，因为这四个人当晚也喝了很多酒，都睡着了，他跟王某1平时都不怎么说话等事实。上述证据，经庭审质证查证属实，能相互印证，可作定案依据，本院予以确认。被告人甘艺涌强奸被害人王某1、猥亵被害人杨某1的事实有被害人陈述，证人证言，辨认笔录及照片，微信聊天记录截图等证据予以证实，且被告人甘艺涌在侦查阶段亦供述在案，在庭审中被告人甘艺涌对其猥亵被害人杨某1的犯罪事实也无异议，故被告人甘艺涌提出被害人王某1是自愿与其发生性关系的辩解及其辩护人提出公诉机关指控被告人甘艺涌构成强奸罪、强制猥亵罪事实不清、证据不足，建议对判决被告人甘艺涌无罪的辩护意见，均不能成立，不予采纳本院认为：被告人甘艺涌饮酒后违背妇女意志，利用被害人醉酒无力反抗之机，两次强行与被害人发生性关系，其行为已构成强奸罪；被告人甘艺涌又利用被害人醉酒无力反抗之机，强制猥亵妇女，其行为又构成强制猥亵罪。公诉机关的指控成立。被告人甘艺涌一人犯数罪，应予数罪并罚。被告人甘艺涌在庭审中对其猥亵被害人杨某1的犯罪事实自愿认罪，可酌情从轻处罚，但其否认强奸被害人王某1，依法不能认定为具有自首或者坦白情节，被告人甘艺涌的辩护人对此提出的辩护意见，不能成立，不予采纳。公诉机关建议对被告人甘艺涌在有期徒刑三年六个月至四年六个月的幅度内量刑适当，本院予以采纳。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合被告人归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下被告人甘艺涌犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月；犯强制猥亵罪，判处有期徒刑六个月。决定执行有期徒刑三年九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年1月27日起至2020年10月26日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份审判长李炳南人民陪审员黄高级人民陪审员黄莲治二〇一八年一月二十九日书记员洪爱娥速录员陈婷蓉

张建坤生产、销售不符合安全标准的食品一审刑事判决书河南省内乡县人民法院刑事判决书（2019）豫1325刑初252号：内乡县人民检察院以内检公诉刑诉（185）号起诉书，指控被告人张建坤犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2019年5月21日向本院提起公诉，本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案，内乡县人民检察院指派检察员杨荣泰出庭支持公诉，被告人张建坤到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明：2017年7月份至今，被告人张建坤在内乡县城关镇政府斜对面开一家“关东酒行”，2017年12月7日内乡县食品药品监督和工商行政管理局，对张建坤销售的“李氏正宗花园黄酒”进行随机抽样并送检。经洛阳黎明检测服务有限公司鉴定：张建坤销售的黄酒中甜蜜素含量为0.049%，属于超范围使用食品添加剂，危害食用群众健康。上述事实，被告人张建坤无异议，且有被告人张建坤案件移送函、抽样取证记录、现场检测笔录、检测报告、人口信息等证据证实。证据证明内容客观真实、相互印证、来源途径合法，本院予以认定。公诉机关指控被告人张建坤的该犯罪事实成立，本院予以确认本院认为，被告人张建坤销售不符合安全标准的食品，足以造成严重食源性疾病，其行为已构成销售不符合安全标准的食品罪，内乡县人民检察院指控成立，本院予以支持。鉴于被告人张建坤犯罪情节轻微，可以免予刑事处罚。本院为了依法保护国家的食品安全管理制度，打击犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第三十七条之规定，判决如下被告人张建坤犯销售不符合安全标准的食品罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向河南省南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判员李华二〇一九年五月二十八日书记员张培

（2017）湘1226刑初79号被告人胡明皓、班勇非法经营一案刑事判决书湖南省麻阳苗族自治县人民法院刑事判决书（2017）湘1226刑初79号：湖南省麻阳县人民检察院以麻检刑诉［2017］84号起诉书指控被告人胡明皓、班勇犯非法经营罪，于2017年6月5日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年8月11日公开开庭进行了审理。湖南省麻阳县人民检察院指派检察员张双喜出庭支持公诉，被告人胡明皓及其辩护人吴芳、高泽民，被告人班勇及其辩护人杨梅坤均到庭参加诉讼。现已审理终结湖南省麻阳县人民检察院指控：2014年1月，被告人胡明皓、班勇代表诺骏公司，与浙江锦盈融资租赁有限公司（以下简称“锦盈公司”）以及麻阳县人民医院三方签订了融资租赁合同。合同约定：锦盈公司出资1764.5万元人民币资金，购买诺骏公司经销的各类医疗设备和器械，租赁给麻阳县人民医院建设麻阳县人民医院健康管理体检中心（以下简称“麻阳县体检中心”）。而后，胡明皓、班勇明知诺骏公司的医疗器械经营许可证的经营范围不包含有《医疗器械分类目录》中的第三类“6823医用超声仪器及有关设备”医疗器械产品的经营资格，却从湖南康尔佳医药有限公司（以下简称“康尔佳公司”）采购了属于该类医疗器械的日本出产的彩色超声波诊断仪三台，从徐州瑞华电子科技发展有限公司（以下简称“瑞华公司”）采购ＲＨ-3200型彩色经颅多普勒一台，销售给锦盈公司，销售金额共计405万元人民币。针对上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以辅证。公诉机关认为，被告人胡明皓、班勇明知诺骏公司不具备第三类“6823医用超声仪器及有关设备”医疗器械产品的经营资格，违反《医疗器械监督管理条例》的规定，仍以诺骏公司的名义非法经营该第三类医疗器械，经营额405万元人民币，其行为构成非法经营罪，提请本院依法判处。被告人胡明皓庭审辩解：一、他与班勇作为诺骏公司的员工，其经营行为是公司行为，并非个人行为；二、关于事实方面，诺骏公司医疗器械在药监局没有备案他们不知情，当时他在诺骏公司只负责投资业务，不负责医疗器械备案、管理、注册等事项；三、关于起诉书指控的涉案金额为405万元人民币，此405万元人民币包含麻阳县体检中心的运营建设中的相关费用，譬若体检中心的装修款、家电、家电维修等费用；四、诺骏公司是超范围经营，属一般违法行为，并非构成非法经营罪。被告人胡明皓的辩护人吴芳的辩护意见为：一、诺骏公司与锦盈公司之间在形式上是买卖关系，实质上是以麻阳县人民医院为融资主体来筹建麻阳县体检中心的融资租赁关系。理由为：1、在诺骏公司、锦盈公司和麻阳县人民医院三方融资租赁关系中，合同编号为ＦＬＡ2014001，锦盈公司与麻阳县人民医院之间的《融资租赁合同》系融资租赁关系的主合同第五条约定，融资标的为人民币1764.5万元（表现形式为租赁本金），融资期限4年（表现形式为租期4年），还款为48期等。起诉书指控的“由被告人胡明皓、班勇代表诺骏公司从康尔佳公司采购了彩色超声波诊断仪三台，从瑞华公司采购了ＲＨ-3200型彩色经颅多普勒一台，销售给锦盈公司”，所涉及医疗器械设备出现在《租赁物买卖合同》，合同编号为ＦＬＡ2014001-1，是前述合同编号为ＦＬＡ2014001的附件，锦盈公司与麻阳县人民医院之间的《融资租赁合同》是融资租赁关系中的主合同，其他的合同皆为附件。因此，本案所涉及的法律关系为融资关系，不是买卖关系。2、融资主合同的附件《租赁物买卖合同》，合同编号为ＦＬＡ2014001-1，融资金额的1700多万元人民币分期分批分支付条件，以3：6：1的方式支付所谓租赁物的价款时，目的不是销售，是为麻阳县人民医院融资过程中以麻阳县人民医院指定的设备供应商的身份为医院代理购买医疗器械，是为麻阳县体检中心筹建与运营提供服务的行为，也是诺骏公司为麻阳县人民医院提供融资过程中的配套服务。最终，为麻阳县人民医院代购设备差价中的剩余价值是为了筹建与运营麻阳县人民医院所耗用。直至胡明皓被刑拘前，麻阳县人民医院尚欠上述服务过程中中垫付款几百万元人民币。3、诺骏公司和锦盈公司签订《协议书》，合同编号为ＦＬＡ2014001-2，诺骏公司与锦盈公司约定医疗融资1700多万元人民币，诺骏公司是按照合同约定向锦盈公司支付融资租赁服务费705800元人民币以及支付合同项下约定的利息。根据“融资租赁服务费”的概念完全可以认定双方之间不是买卖合同关系，否则，诺骏公司不必在买卖合同之外支付任何费用。显然，这1700多万元人民币不是买卖合同的价款，而是融资费。本案起诉书指控项下的405万元人民币，不是买卖合同的标的物价款，是融资租赁费用，是为融资、筹建与运营麻阳县体检中心的费用，最终该费用用于以上用途。可见，本案事实所查明的三台彩超、一台彩色经颅多普勒，不是销售款，只是融资费用中的一部分。二、被告胡明皓的行为不构成非法经营罪。理由为：1、被告人胡明皓以项目经理的身份代表诺骏公司对外进行经营活动，系公司行为。本案所涉的一系列合同非胡明皓代表公司签署。被告人胡明皓不是医疗器械经营风险防范控制的负责人。离职股东为股权纠纷产生争议尚未解决，被告人胡明皓不是法律意义上的单位负责人。2、上海市奉贤区市场监督管理局案件审理委员会审理（合议）记录中所执法人员讨论记录中所提及“本案是否涉刑”，“本案当事人违法行为不符合犯罪构成要件，不构刑”。3、从本案犯罪的构成要件来分析，被告人胡明皓的行为不构成非法经营罪。理由为：（1）被告人胡明皓代表诺骏公司的行为没有侵害市场秩序，只是在麻阳县人民医院在筹建麻阳县体检中心融资过程中提供了融资服务以及筹建与运营的合作服务，为此，没有侵害市场秩序。（2）被告人胡明皓代表公司的行为在客观方面没有触犯我国《刑法》第二百二十五条第（一）项之规定。首先，诺骏公司已经取得《医疗器械经营许可证》，经营范围：三类；其次，诺骏公司若要取得起诉书指控项下四台医疗器械许可，也就是许可事项变更，详见以下申请程序：依据《医疗器械经营监督管理办法》第十六条之规定：《医疗器械经营许可证》事项的变更分为许可事项变更和登记事项变更。许可事项变更经营场所、经营方式、经营范围、库房地址的变更；依据《医疗器械经营监督管理办法》第十七条之规定，许可事项变更的，应当向原发证部门提出《医疗器械经营许可证》变更申请，并提交本办法第八条规定中涉及变更内容的有关资料。可见，变更申请程序是原开办《医疗器械经营许可证》的延续，许可概念的定义不应做广义性、扩张性的解释，不能做无法定解决权的解释；第三，从申请程序变更提交的资料来分析，开办与变更无明显的实质性变化要求。可参照比对《医疗器械许可证》三类开办初始申请。本案起诉书指控项下的医疗器械，即使经营范围申请变更，申请变更的实质要件资料与医疗器械经营许可第三类开办实质要件资料基本相同，无大体实质性变化要求。为此，在变更许可申请程序所需资料诺骏公司实质性基本符合申请变更要件的条件下，再结合本案设备终端使用者及融资购买者是麻阳县人民医院，设备并按交付地点合同约定直接交付到麻阳县人民医院，接受核对、管理医疗器械资料全部由麻阳县人民医院设备科跟踪介入，诺骏公司虽然超经营范围，但本案被告人胡明皓实施的代表诺骏公司的行为根本没有扰乱市场秩序，没有危害社会。第四，根据现行2014年6月1日起实行的《医疗器械监督管理条例》的立法精神来看，对于第三类医疗器械的经营许可由省局审批，改为地市局审批，许可事项的行政管理上趋于放松态势。第五，根据《医疗器械经营监督管理办法》第六条附则第六十二条之规定：医疗器械经营，是指以购销的方式提供医疗器械产品的行为，包括采购、验收、贮存、销售、运输、售后服务等。但以上医疗器械经营行为的定义，没有包括融资租赁行为。第六，非法经营中“违反国家规定”的理解。本案的行为即使违反国家规定，但该国家规定未将该行为作“构成犯罪，追究刑事责任”的规定，并且刑事司法解释也未将该行为解释为非法经营罪的行为方式，也当然不构成非法经营罪。三、起诉书指控四台医疗器械销售给锦盈公司，销售额405万元人民币，系表达错误，涉案的405万元人民币是融资额不应该以经营额为表述。依据《医疗器械监督管理条例》第七章法律责任中的行政处罚，涉及概念是货值概念，本案的货值概念是97.2万元人民币，且已经受到行政处罚。综上，被告人胡明皓的行为不构成犯罪，请求本院依法宣告被告人胡明皓无罪。被告人胡明皓的辩护人高泽民的辩护意见为：一、事实方面，对于公诉机关指控认定的销售金额405万元人民币，不能成立。根据诺骏公司与锦盈公司在2014年1月17日签订的《租赁物买卖合同》中约定锦盈公司向诺骏公司购买本合同项下的设备共计1764.5万元人民币，因为当天诺骏公司与麻阳县人民医院签订的《管理咨询市场经营企划服务健康管理体检中心补充合同》诺骏公司负责人为中心提供诊治设备，中心配套、中心所需附属设施、改建大楼基础设施及医院经营管理服务模式等，预计为1764.5万元人民币，此款项不仅仅是设备款，包括场地转让费、装修费、租赁费、办公家具费、电器类、人员工资、培训、广告等费用，也就是说诺骏公司并没有单独销售设备给锦盈公司，这1764.5万元人民币其实就是诺骏公司帮麻阳建立体检中心的融资款，并非单纯的销售设备款，因此指控的405万元人民币销售金额依法不能成立。若确要认定金额，根据购货清单确定彩色超声波诊断仪器三台为100万元人民币，彩色经颅多普勒一台为1.2万元人民币，共计价值为101.2万元人民币。二、案件的定性及程序方面问题。1、被告人主体资格有异议。起诉书认定被告人胡明皓、班勇代表诺骏公司，与锦盈公司以及麻阳县人民医院三方签订融资租赁合同，既然是代表诺骏公司，那么本案应属于单位犯罪。本案没有作为单位犯罪将诺骏公司作为被告人主体资格提起公诉，在程序上明显不当，在实体上，也会加重对两被告人的责任。2、案件管辖的异议、程序上不合法。起诉书指控被告人是从康尔佳公司和瑞华公司购进医疗设备，销售给锦盈公司。那么经营行为不发生在麻阳县。即使设备在麻阳县行使管辖权也没有理由。起诉书认定锦盈公司出资、购买诺骏公司的医疗设备，租赁给麻阳县人民医院建设体检中心。那么在麻阳县的医疗设备属于锦盈公司，在麻阳发生经营行为的是锦盈公司和麻阳县人民医院。既然锦盈公司和麻阳县人民医院在麻阳县都没有涉及非法经营，就更没有理由对诺骏公司进行管辖。本案即便被告人胡明皓构成犯罪，依照《刑诉法》规定，由其他法院管辖。3、定性有异议，被告人胡明皓不构成犯罪。理由为：第一，超范围经营只是行政行为，不构成非法经营罪；第二，被告人胡明皓的目的并非扰乱市场秩序，不具有社会危害性。第三，起诉书认定本案的经营模式为融资租赁关系，诺骏公司的行为更不能认定为非法经营罪。综上，被告人胡明皓的行为不构成犯罪。被告人班勇在庭审辩解他所联系的采购业务是以诺骏公司为主体，他的行为是公司的行为。他在本案只负责采购的设备只有一台彩色经颅多普勒设备，其他设备非他所采购。诺骏公司具有医疗器械经营许可证，但诺骏公司是否有超范围经营，他作为公司的业务员不能左右，他认为自己的行为不构成犯罪。如构成犯罪，请求本院从轻处罚。被告人班勇的辩护人杨梅坤的辩护意见为：一、诺骏公司与锦盈公司之间没有就涉案的医疗器械发生买卖关系，所以班勇等人也没有非法销售医疗器械的基础，所以不构成非法经营罪。虽然诺骏公司与锦盈公司以及麻阳县人民医院于2014年1月17日签订了《租赁物买卖合同》，但针对诺骏公司与锦盈公司来说，并不能依据该份《租赁物买卖合同》认定双方属于就医疗器械的买卖合同关系，双方的法律关系在本质上属于名为买卖或者名为融资租赁，但实为借贷关系（即锦盈公司出借1764.5万元人民币给诺骏公司），而诺骏公司购买医疗器械的行为属于为锦盈公司代购。因此，起诉书指控班勇将三台彩色超声波诊断仪和一台彩色经颅多普勒销售给锦盈公司的证据不足。主要理由如下：1、诺骏公司与锦盈公司之间约定的设备转让远高于市场价，明显不合常理。尽管在合同第1.1条约定了甲方（诺骏公司）向乙方（锦盈公司）出售的设备为附表一（即设备清单），但无论是诺骏公司还是锦盈公司，对设备清单中涉及的医疗器械真正的市场价值是非常清楚的，对设备清单中列明的单价其实是远远超出正常的市场价格这一事实均心知肚明，锦盈公司如果单纯的就是向诺骏公司购买设备，不可能用超过正常的市场交易价格数倍的不合理高价去购买（麻阳县体检中心购买的设备总价实际上只有408.5万元人民币左右）。2、在实际购买的设备明显少于约定的设备价格高达600多元万元人民币的情况下，锦盈公司仍然向诺骏公司支付1764.5万元人民币的设备款，此足以说明锦盈公司诺骏公司之间的真实意思并不是买卖。3、诺骏公司向康尔佳公司等医疗器械供应商购买设备的时间是2014年4月中旬，但诺骏公司、锦盈公司和麻阳县人民医院相互签订的《融资租赁合同》、《租赁物买卖合同》的时间是2014年1月。也就是说，诺骏公司在2014年1月期间，诺骏公司根本就没有任何医疗器械用于“出售”，这显然不符合融资租赁的法律关系。4、《租赁物买卖合同》约定的第二次付款是设备全部运抵交货地点即麻阳县体检中心后支付60%，而锦盈公司在2014年4月14日就支付了第二笔应付的60%款项977.52万元人民币给诺骏公司，但当时的主要设备并没有抵达，锦盈公司如果确实是从诺骏公司购买高达1700万余元人民币的设备的买家，在货物还没有到达交货地点的情况下就提前履行合同义务，支付近1000万元人民币的货款也明显不合于常理。5、锦盈公司与麻阳县人民医院签订的《融资租赁合同》第五条租期及租金中的第1条第3点显示，麻阳县人民医院租赁的本金为1764.5万元人民币，租金的计算按等额本息支付，租赁利率按人民银行周期贷款利率基准利率上浮43%。由此可见。锦盈公司在计算投资回报时，考虑的并不是设备成本本身的价值，而是其以支付设备款的名义出借给诺骏公司的资金数额和期限，这与证人锦盈公司工作人员吴某证言证明锦盈公司的利润来源是通过融资服务费，利率差、保证金等实现的事实相互印证，其本质上是借贷关系。综上，在诺骏公司、锦盈公司和麻阳县人民医院三方之间，其实是锦盈公司分三次出借1764.5万元人民币给诺骏公司，诺骏公司用该款项中的一小部分用于给锦盈公司代购医疗器械，剩余款项用于体检中心的租金、装修、办公设备投入等经营管理过程中的成本支出。然后又通过麻阳县人民医院以支付租金的名义向锦盈公司偿还借款本息。因此，诺骏公司没有出售医疗器械给锦盈公司行为，班勇等被告人也同样没有非法出售医疗器械的行为，本案不构成非法经营罪。二，假设诺骏公司与锦盈公司以及麻阳县人民医院所签订的《租赁物买卖合同》最终被人民法院认定诺骏公司与锦盈公司之间属于医疗器械的买卖行为，则由于起诉书指控的三台彩色超声波诊断仪和一台彩色经颅多普勒超出了诺骏公司的经营许可范围，也应当定性为单位犯罪，就本案量刑问题请求合议庭予以考量以下几个方面。首先，就事实部分：1、班勇对诺骏公司医疗器械许可范围不知情。2、三台彩色超声波诊断仪系诺骏公司的亢某所采购，非班勇所为。其次，就量刑部分：1、被告人班勇系从犯地位，班勇所开展的业务工作系诺骏公司实际控制人胡明皓安排而为，应按从犯从轻或者减轻处罚。2、被告人班勇归案后如实供述案件事实，系坦白，可酌情从轻处罚。3、涉案金额不能认定为405万元人民币，应当以真实的采购价共计97.2万元人民币作为本案涉案金额。4、涉案的所有医疗器械是合格产品，没有造成危害后果，社会危害性较小。综上，即使被告人班勇的行为构成非法经营罪，请求法庭基于上述量刑情节对被告人班勇免予刑事处罚。经审理查明：2013年底，被告人胡明皓、班勇代表诺骏公司经与麻阳县人民医院院长李某、锦盈公司项目经理吴某协商，三方达成采取融资租赁的方式建设麻阳县体验中心的决议。2014年1月17日麻阳县人民医院与诺骏公司、锦盈公司三方签订了《融资租赁合同》、《租赁物买卖合同》、《投融资管理咨询品牌营销企划服务合同》和《管理咨询市场营销企划服务健康管理体检中心补充合同》等一系列合同。《融资租赁合同》和《租赁物买卖合同》两合同约定：锦盈公司出资1764.5万元人民币购买诺骏公司经销的各类医疗设备，租赁给麻阳县人民医院建立麻阳县体检中心，由麻阳县人民医院按每期44037.2元人民币向锦盈公司偿还租金四年，共48期。《投融资管理咨询品牌营销企划服务合同》、《管理咨询市场营销企划服务健康管理体检中心补充合同》两合同约定：诺骏公司采用招商引资形式投融资1764.5万元人民币为麻阳县人民医院建立麻阳县体检中心，最终实际投入价值以具有法定效应的第三方评估机构评估核算金额为准。麻阳县体检中心由诺骏公司经营管理五年，并支付投融资还款（本金和利息），诺骏公司承担麻阳县体检中心的经营风险，为保证信誉，诺骏公司向麻阳县人民医院交纳89万元人民币的保证金。五年合同届满，由麻阳县人民医院出资100元人民币收购麻阳县体检中心的所有资产。上述合同签订后，被告人胡明皓、班勇便从各生产厂家采购了合同所需相关医疗器械安装到麻阳县体检中心，诺骏公司收取锦盈公司分三次支付的医疗器械货款共计1682.8万元人民币。其中诺骏公司在不具备第三类“6823医用超声仪器及有关设备”类医疗器械产品经营资质情况下，向徐州市的瑞华公司采购一台ＲＨ-3200型彩色经颅多普勒，向湖南的康尔佳公司采购了三台彩色超声波诊断仪，销售给锦盈公司，彩色经颅多普勒销售金额为45万元人民币，彩色超声波诊断仪销售金额每台为120万元人民币，销售金额共计405万元人民币。诺骏公司的《医疗器械许可证》（证号：沪190118），许可期限为：自2011年1月23日至2016年1月22日，经营范围：Ⅲ、Ⅱ类：医用磁共振设备、医用Ｘ射线设备。医用高能射线设备；Ⅱ类：医用Ｘ射线附属设备及部件。另查明，彩色超声波诊断仪，彩色经颅多普勒医疗器械产品属于《医疗器械分类目录》中“6823医用超声仪器及有关设备”类医疗器械，为国家规定的第三类医疗器械，该类医疗器械具有较高风险，需要采取特别措施严格控制管理以保证其安全、有效，从事第三类医疗器械经营的企业应当向所在地设区的市级食品药品监督管理部门申请经营许可，食品药品监督管理部门对符合规定条件的准予许可并发给医疗器械经营许可证。2013年2月25日上海市食品药品监督管理局奉贤分局以诺骏公司于2012年间超范围经营医疗器械，对诺骏公司处以警告的行政处罚。2016年6月8日，上海市奉贤区市场监督管理局接到麻阳县市场和质量监督管理局发函后，经查从2014年1月至案发，诺骏公司在未办理三类医用超声仪器及有关设备类“6823”医疗器械经营许可的情况下，即向锦盈公司销售该三类医疗器械共计四种九台，分别为三台彩色超声波诊断仪、一台彩色经颅多普勒、四台超声诊断设备和一台通用超声波图像诊断装置属，涉案货值金额总计935万元人民币。该局于2016年8月30日作出对诺骏公司罚款人民币3万元的行政处罚。2016年9月8日，上海市公安局虹口分局在上海市虹口路15号中国银行将网上追逃的被告人胡明皓抓获。2016年9月13日成都铁路公安局贵阳公安处在都匀东火车站将网上追逃的被告人班勇抓获。上述事实，有经庭审质证查明的下列证据证明：1、书证（1）被告人胡明皓、班勇的户籍证明资料，证明两被告人作案时已达到刑事责任年龄。（2）企业法人营业执照、医疗器械经营许可证、企业法人年检报告、公司变更登记申请书，诺骏公司章程修正案、股东会决议、公司股东出资信息等，证明诺骏公司于2010年12月30日在上海市工商局奉贤分局注册成立有限责任公司，法定代表人为杨旭。2011年11月22日前，公司股东为杨旭、胡建辉、周某、班勇、饶伦（胡明皓的前妻），2011年11月22日以后，通过股权转让协议，饶伦将出资额的62万元人民币，占股权31%全部股权作价1元人民币转让给胡某（胡明皓的父亲）。公司股东即变为：胡某（62万元人民币，股权31%），杨旭（60万元人民币，股权30%），胡建辉（40万元人民币，股权20%），周某（16万元人民币，股权9%），班勇（10万元人民币，股权5%），康某（10万元人民币，股权5%）。诺骏公司经营范围为：投资管理、投资信息咨询（除经纪）、企业管理咨询、企业形象策划、医疗科技、生物科技（除食品、药品、血液制品）领域内的科技开发、技术咨询、技术服务、技术转让，一类医疗器械、化工原料及产品（除危险化学品、监控化学品、烟花爆竹、民用爆竹物品、易制毒化学品）的批发零售；Ⅲ、Ⅱ类医用磁共振设备、医用ｘ射线设备、医用高能射线设备；Ⅱ类医用ｘ射线附属设备及部件经营。诺骏公司所持的《医疗器械经营企业许可证》的具体范围为：Ⅲ、Ⅱ类：医用磁共振设备、医用ｘ射线设备、医用高能射线设备；Ⅱ类：医用Ｘ射线附属设备及部件。（3）《融资租赁合同》、《租赁物买卖合同》、《协议书》、《融资租赁合同补充协议》，证明上述合同约定由锦盈公司出资1764.5万元人民币资金，购买诺骏公司经销的各类医疗设备和器械，（其中彩色超声波诊断仪三台、销售价格合计360万元人民币，彩色经颅多普勒一台，销售价格45万元人民币）租赁给麻阳县人民医院建设麻阳县体检中心，麻阳县人民医院分期支付锦盈公司48期租金及诺骏公司给付锦盈公司服务费等情况，诺骏公司所涉上述合同系代表人班勇签署。（4）《投融资管理咨询品牌营销企划服务合同》、《管理咨询市场营销企划服务健康管理体检中心补充合同》，证明合同约定诺骏公司系用招商引资形式投融资1754.5万元人民币，诺骏公司在服务期内承担麻阳县人民医院建设体检中心投融资款本息，服务期限为五年，合作期满，由麻阳县人民医院出资100元人民币收购麻阳县体检中心所有资产。诺骏公司还向麻阳县人民医院交纳保证金89万元人民币等内容，诺骏公司签署上述合同的代表人为班勇。（5）诺骏公司开户宁波银行股份有限公司上海分公司账号70010122001336917的交易清单，证明诺骏公司分别于2014年1月12日、2014年4月14日和2014年8月15日收到锦盈公司所付医疗器械销售款，合计1682.8万元人民币。（6）湖南康尔佳公司销货清单、湖南增值税专用发票、江苏增值税专用发票、彩色经颅多普勒使用说明书和交付安装，证明诺骏公司于2014年4月21日从康尔佳公司购买三台日本出产彩色超声波诊断仪，销售额为100万元人民币；2014年4月15日，诺骏公司从徐州瑞华公司购买一台彩色经颅多普勒，销售款1.2万人民币，该彩色经颅多普勒于2014年7月22日安装于麻阳县体检中心。（7）上海市奉贤区市场监督管理局《关于请求协查诺骏公司有关情况的复函》，证明诺骏公司是本市区一合法医疗期限经营企业，于2016年3月3日取得许可证号为“沪奉食药监械经营许可20160072号”的《医疗器械经营许可证》，具有合格的经营资质。该公司于2011年1月23日取得证号为沪190118的《医疗器械经营企业许可证》已于2016年1月22日失效。该证的经营范围为：Ⅲ、Ⅱ类：医用磁共振设备、医用Ｘ射线设备、医用高能射线设备；Ⅱ类：医用Ｘ射线附属设备及部件。（8）上海市食品药品监督管理局奉贤分局当场行政处罚决定书，证明诺骏公司在2012年从事超范围经营医疗器械，于2013年2月25日被该局处于警告的行政处罚。（9）上海市奉贤医市场监督管理局行政处罚告知书、行政处罚决定书和责令改正通知书，证明诺骏公司从2014年1月至案发，在未办理三类医用超声仪器及有关设备类6823医疗器械经营许可的情况下，即向锦盈公司销售该三类医疗器械共计四种九台，分别为三台彩色超声波诊断仪、一台彩色经颅多普勒，合计货值金额405万元人民币；四台超声诊断设备及一台通用超声波图像诊断装置属（系贵州省铜仁市体检中心租赁设备），合计货值金额530万元人民币，总计935万元人民币，故该局于2016年8月30日对诺骏公司处于罚款3万元人民币的行政处罚。（10）上海市公安局虹口分局出具的工作情况和成都铁路公安局贵阳公安处出具的归案情况说明，证明2016年9月8日，上海市公安局虹口分局民警黄昊鑫、徐进在本市虹口区飞虹路15号中国银行内将网上追逃的被告人胡明皓抓获。2016年9月13日，成都铁路公安局贵阳公安处都匀东车站派出所民警雷斗霆在都匀东火车站将网上追逃的被告人班勇抓获。2、证人证言（1）证人李某证言，证明他系麻阳县人民医院院长，2013年12月初，诺骏公司的胡明皓、毛某到医院找到他介绍由融资公司投资合作建立麻阳县体检中心。12月11日，院里召开院委会，就决定成立新体检中心，由融资公司负责投资，医院提供场地和品牌。2014年1月17日，他代表院方与诺骏公司签订了《投融资管理咨询品牌营销企划服务合同》，同锦盈公司签订了《融资租赁合同》、《租赁物买卖合同》、《保证金协议书》。又签订了《管理咨询市场营销企划服务健康管理体检中心补充合同》及《融资租赁合同补充协议》，三方合同约定采用融资租赁方式建立麻阳县体检中心，由锦盈公司向诺骏公司购买列表中的医疗设备和器械租赁给麻阳县人民医院，由诺骏公司负责市场营销企划管理建立麻阳县体检中心。诺骏公司负责融资，还款方是诺骏公司，麻阳县人民医院不承担风险。后来院方发现医疗器械数量不符，诺骏公司的人解释讲装修费用不能计入融资款项，为了凑齐1764.5万元人民币融资款，就虚列了一些设备，并讲以后体检中心效益好，会继续增加投资。当时他觉得只要达到1764.5万元人民币的融资投资，就可以认可。（2）证人陈某证言，证明她系麻阳县人民医院副院长，2014年元月份，院里与诺骏公司签订了融资建立麻阳县体检中心的合同。4月份体检中心开始装修，8月份完工，到8月份，体检中心的医疗设备陆陆续续的进场，都是诺骏公司的毛某和班勇通过院方设备科的人员验收，8月15日体检中心开始营业。（3）证人吴某证言，证明他系锦盈公司项目经理。2014年1月份，锦盈公司与麻阳县人民医院签订了关于医疗设备的《融资租赁合同》，融资1700多万元钱。具体操作是锦盈公司与诺骏公司、麻阳县人民医院三方按合同规定，麻阳县人民医院给锦盈公司通过公对公转账付了保证金后，锦盈公司就给诺骏公司通过公对公转账支付融资总额的30%款项，之后在收到麻阳县人民医院给锦盈公司邮寄来医疗设备的接收证、承租证后，锦盈公司再把融资款总额的60%款项转账给诺骏公司，最后在经过麻阳县人民医院对所有设备进行租赁物品进行验收后出具租赁物品进行验收邮寄给锦盈公司，锦盈公司再把最后的10%融资款转账给诺骏公司。签订融资租赁合同的经过为：2013年年底，诺骏公司的项目经理胡明皓联系他对麻阳县人民医院先进行了考查，2014年1月份他带了锦盈公司的制式合同在麻阳县人民医院陆续与麻阳县人民医院以及诺骏公司签订了《融资租赁合同》，麻阳县人民医院院长李某与诺骏公司、锦盈公司签订几份合同，李某当时把所有要签的合同都加盖了公章。锦盈公司采用的直租模式，只负责根据合同约定向麻阳县人民医院指定的医疗设备供应商即诺骏公司支付货款，设备的定价选型全部由麻阳县人民医院确认。锦盈公司的利润是通过融资服务费、利率差、租赁年限、保证金还款年限等综合收益率差来实现的。同时他证明融资租赁公司开展融资租赁医疗器械行为属于经营医疗器械行为的范畴，食品药品监督部门应适用《医疗器械监督管理条例》及相关规章对融资租赁医疗器械的行为进行监管；融资租赁医疗器械是经营行为，就必须按照《医疗器械经营监督管理办法》及相关规章的规定，办理《医疗器械经营企业许可证》后方可从事经营活动。锦盈公司的《医疗器械经营企业许可证》于2013年下半年到期没有及时年审、换证，被杭州市拱墅区市场监督管理局调查处理。锦盈公司按合同给诺骏公司支付1700万元左右的款项。（4）证人于某证言，证明她系锦盈公司副总经理，主要负责公司财务。锦盈公司与麻阳县人民医院于2014年1月17日签订的合同。他们公司分三次投放了1700多万元，三次都打入诺骏公司账上，第一次于2014年1月21日投放529.35万元人民币，第二次是2014年4月14日投放977.52万元人民币，第三次是2014年8月15日投放了176.45万元人民币。上述资金投放用于麻阳县人民医院建设体检中心项目上。麻阳县人民医院一共分48期还款，每期还款44万余元人民币。（5）证人毛某证言，证明她系诺骏公司员工。2013年下半年的时候，她与公司项目总经理胡明皓到湖南湘西一带寻找项目来到麻阳县，发现麻阳县人民医院没有体检中心后，胡明皓就找到麻阳县人民医院院长李某洽谈。之后她与胡明皓到贵州都匀给班勇讲了下。后胡明皓将体检中心项目的方案交给她打印，然后到麻阳县人民医院找到李院长洽谈，但没有完全谈成功，班勇要他们继续跟进这个项目。有一天，胡明皓喊她到麻阳来，当时班勇也在，到麻阳后与锦盈公司的吴某、余标汇合。吴某、余标当时想了解麻阳县人民医院的财务状态，后他们在麻阳县人民医院李某的办公室明确了合作意向，后进行了选址。2014年1月份时候，胡明皓喊她由亢某开车从都匀来到麻阳县人民医院与吴某汇合。后公司与麻阳县人民医院锦盈公司三方签订了合同，麻阳县人民医院李某院长在合同上签名并盖章，后他们将合同带给班勇签字，然后他将合同交给了康某。后来，诺骏公司就委派她、胡明皓、班勇三人到麻阳县筹建麻阳县体检中心。班勇负责体检中心的装饰，设备的采购、安装、调试、验收及后勤工作，她负责体检中心的人员招聘、培训、运营及医院相关部门的联系；胡明皓主要负责项目的联系。2014年4月，体检中心开始装修，2014年8月开始试营。另证明诺骏公司有杨旭、胡明皓、班勇、亢某、康某、周某和她，因为她在诺骏公司西南片区，只认识公司这些人。班勇是诺骏公司西南片区的经理，杨旭是诺骏公司法人代表。（6）证人亢某证言，证明他于2011年10月份左右被胡明皓邀约参入诺骏公司的，主要负责项目后勤，诺骏公司实现是项目负责制，谁跑来的项目就由谁来负责。诺骏公司有他，胡明皓、毛某、班勇、康某，胡明皓是总经理，主要负责公司业务的开展及人员的管理，班勇是股东，主要负责合同的签订和医疗设备的采购，毛某、康某是一般的项目经理，毛某主要负责项目的运营管理，康某主要负责网络管理，同时负责公司财务票据的收集，他负责公司项目的后勤工作。诺骏公司主要以建体检中心项目为主，也做肿瘤中心及医院的融资项目。2014年3月，麻阳县体检中心开始筹建。胡明皓要他与班勇过麻阳来办公。他负责麻阳县体检中心的办公用品的采购，后胡明皓安排他联系医用设备的采购，按清单要求采购，有ＤＲ机、彩超机、酶标仪、糖化血红蛋白分析仪、骨密度检测仪、电子阴道镜、红外乳腺检测仪，其余医疗设备由班勇负责联系，毛某负责与麻阳县人民医院衔接所有事情。2014年8月18日，体检中心开始试营，所有设备也基本安装完成。日立阿洛卡彩色超声波诊断仪，属于三类医疗器械。（7）证人周某证言，证明他系诺骏公司的名义股东之一，开始股权为8%，后变更为5%。因为他系主治医师职称，公司成立需要这个才能办理医疗器械经营许可证，所以胡明皓给了他8%的股份。诺骏公司都是胡明皓说了算，其他股东讲话不算数。他于2012年4月份就离开了诺骏公司。诺骏公司从2010年成立到2012年他离开时都没有实际的办公场所，对外置称的办公场所都是临时租来应付的。公司成立时股东有胡明皓、杨旭、班勇、亢某、康某和他几人。（8）证人杨某证言，证明他曾用名叫杨旭，2010年他以杨旭的身份证作为法人代表成立了诺骏公司。诺骏公司成立之前，先是确定由胡明皓担任公司的法人，因为胡明皓是项目发起人和公司的发起人，但当时胡明皓与李建华签订了“同业竞争协议”，所以就不能以他的身份注册登记成立公司，于是胡明皓经他同意用他的身份证注册成立了诺骏公司并担任法人。诺骏公司胡明皓占股份31%（胡明皓以其前妻饶伦的名义持投，后转让给胡明皓的父亲胡某），他占30%股份，周某占8%股份，班勇占5%股份，其他股东他就不清楚，周某和班勇是他拉进公司的，周某是医师，公司办理医疗器械经营许可证需要一名拥有中级职称的医务人员才能办理。他与周某于2012年4月一起离开了诺骏公司后，便改名为杨某。诺骏公司的实际控制人是胡明皓。（9）证人康某证言，证明2012年3、4月份他通过胡明皓介绍加入诺骏公司。诺骏公司的企业法人是杨旭，同时是股东之一，另外股东有胡某、班勇、周某和他。他负责公司网络软件管理和办税业务。2012年底杨旭和周某一起离开了公司，但两人没有和公司办理任何离职手续。诺骏公司于2014年3、4月份开始建设麻阳县体检中心项目的，他来麻阳县体检中心是接班勇的通知来的。他主要工作是配合软件供应商对软件安装调式及后期软件问题的解决，同时还负责项目的办税业务，银行转账业务。锦盈公司在这项目中给诺骏公司分三次转账了1600多万元的融资款。诺骏公司做体检中心项目获取利润主要来自于体检中心设备采购及其它开支后的剩余价值和体检中心的利润分成。诺骏公司给湖南康尔佳公司所支付的193万元人民币是购买康尔佳公司一台ＤＲ机和三台彩超机的货款。（10）证人胡某证言，证明他系胡明皓的父亲。他系诺骏公司的董事长，股东，主要负责公司的全盘工作。公司有六个股东，分别是他、杨旭、班勇、康某、胡建辉、周某。他占31%股份，杨旭占30%股份，班勇占5%股份，康某占5%股份，胡建辉占20%股份，周某占9%股份。杨旭是公司法人，杨旭、周某和胡建辉三人长期不在公司，不参与公司的经营管理。班勇是公司股东，主要负责公司的市场营销，康某负责公司的行政，公司还有胡明皓、毛某、亢某等人，胡明皓负责公司的市场运营。公司具体的实施项目他不清楚，这个由班勇全权负责，公司就是做健康管理和医疗器械的销售。麻阳县体检中心的项目在开始时胡明皓和班勇跟他说过，那是2013年至2014年间的事情，后来具体实施操作他不清楚，这个项目是班勇、胡明皓、毛某、亢某、康某几个人负责完成的。（11）证人张某1证言，证明她系胡明皓的母亲。诺骏公司的员工有胡明皓、王荣娣、康某。胡明皓、康某曾代表诺骏公司向她借过钱。丈夫胡某挂了诺骏公司股东的名义，但他从来都不参与公司的经营管理。3、被告人供述和辩解（1）被告人胡明皓供述和辩解，证明他系诺骏公司项目经理。2013年9月他与毛某来到麻阳县人民医院发现该院没有建设体检中心这个项目。于是他找到麻阳县人民医院院长李某商谈，提出以融资的方式筹建体检中心。并将此事情与班勇讲了一下。后他到找李某两次，但李某坚持要做五官科又没有谈成。2013年11月，他接到李某电话要他来麻阳，于是他与班勇来到麻阳县人民医院同李某进行洽谈，达成用融资租赁方式建设体检中心。之后他给锦盈公司经理吴某联系要求融资。2014年1月，他与毛某以及锦盈公司的吴某与麻阳县人民医院在李某的办公室三方签订了《投融资管理咨询品牌营销企业服务合同》、《管理咨询市场营销企划服务健康管理体检中心补充合同》、《借款合同》、《融资租赁合同》、《租赁物买卖合同》。后他将所签合同交班勇签字，之后将合同带回上海诺骏公司总部由康某加盖公章后通过ＥＭＳ邮寄给麻阳县人民医院。合同签订后，他将89万元人民币保证金转账到麻阳县人民医院。2014年5月麻阳县体检中心开始施工装修，2014年8月底麻阳县体检中心所有配置基本完成。2014年1月份，麻阳县人民医院与锦盈公司签订合同，得到麻阳县人民医院确认后，锦盈公司给诺骏公司转账520万余元首付款。2014年5月份，麻阳县体检中心开始装修后，诺骏公司得到锦盈公司转账1000万元左右和配套建设和设备采购款项。2014年8月，锦盈公司向诺骏公司支付170万余元款项。2014年6月开始麻阳县体检中心每月给锦盈公司支付44万余元的租金。同时供述，诺骏公司有法人代表杨旭（股东）、周某（股东）、班勇（股东）、胡建辉（股东）、亢某、康某、毛某和他。他主要负责投融资这块和资金，班勇系西南区大区经理兼董事，主要负责所有项目的装修、采购和合同的审核。麻阳县体检中心医疗设备采购均由班勇负责。（2）被告人班勇供述和辩解，证明他与胡明皓、毛某一起研讨建立麻阳县体检中心，前期与麻阳县人民医院、锦盈公司洽谈是胡明皓讲好的。诺骏公司的法人代表是杨旭，公司具体多少人他不清楚。胡明皓是公司的实际控制人，胡明皓负责整个麻阳投资、融资项目的决策和规划，包括麻阳体检中心项目、融资合同，合作协议都是胡明皓协商好的，他只是代表诺骏公司在合同上签名。他到了麻阳后就开始体检中心合作规划，找装修公司对体检中心进行装修，联系体检中心所需要的医疗设备，对于每个体检设备都联系三个生产厂家，列出清单后给胡明皓，由胡明皓决定购买哪一家设备，然后由他与生产厂家联系设备签订购买合同，他负责采购一台彩色经颅多普勒，三台彩色超声波诊断仪是亢某采购的。整个设备的到场麻阳县人民医院设备科的人均在场并在体检设备清单上签字。诺骏公司没有6840临床诊断试剂资格证不肯发货，他便向胡明皓汇报，胡明皓要厂家把发票开成设备耗材、医器耗材、耗材一批，告诉厂家直接发到麻阳县体检中心，不用做其他用途，货到付款。他所购买医用器械发票都寄回了公司上海总部。另外他辩解不知公司没有第三类6823医疗器械产品经营资质。4、辨认笔录，证明案发后，在公安机关的组织下，证人陈某对被告人胡明皓、班勇进行辨认，确认5号照片系诺骏公司在麻阳县体检中心的经营管理主要负责人胡明皓，3号照片系诺骏公司在麻阳县体检中心经营管理负责人班勇；证人李某对被告人胡明皓进行辨认，确认2号照片系诺骏公司在麻阳县体检中心的项目负责人胡明皓本院认为：被告人胡明皓、班勇分别系诺骏公司项目经理和西南片区经理，明知诺骏公司不具备第三类“6823医用超声仪器及有关设备”医疗器械产品的经营资质的情况下，违反我国《医疗器械监督管理条例》的规定，未经许可经营限制买卖的第三类医疗器械，销售金额达405万元人民币，扰乱市场秩序，情节严重，两被告人作为诺骏公司非法经营行为的直接责任人，其行为已触犯国家刑律，构成非法经营罪。公诉机关据此指控被告人胡明皓、班勇的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人胡明皓、班勇认为他们的行为系公司行为，且被告人胡明皓认为涉案405万元人民币是指麻阳县体检中心的建设款项，诺骏公司属超范围经营，只是一般违法行为等，两被告人均认为其行为不构成非法经营罪。被告人胡明皓的第一辩护人吴芳和第二辩护人高泽民均辩护认为本案系融资租赁关系，非买卖关系，被告人胡明皓的行为系单位行为，诺骏公司只是超范围经营，系行政违法，没有扰乱市场秩序，不具有社会危害性，且超范围经营已受到行政处罚等，均认为被告人胡明皓的行为不构成非法经营罪。被告人班勇的辩护人杨梅坤认为本案系借贷关系等，被告人班勇的行为不构成非法经营罪。上述辩解辩护意见，经查，本案确属融资租赁合同中对租赁物产生的买卖关系。诺骏公司虽持有《医疗器械经营许可证》，但其不具备经营《医疗器械分类目录》中第三类“6823医用超声仪器及有关设备”的资质，被告人胡明皓、班勇明知诺骏公司不具备经营医疗器械第三类“6823医用超声仪器及有关设备”，仍进行销售，此超范围经营行为已涉及到我国限制准入、专营专卖相关领域的产品，该行为违反法律的禁止性规定，此“超范围经营”其实质是没有经过相关部门批准经营某一类产品，属无证经营，此行为侵害了我国对个别领域实施市场准入的管理秩序，违反了许可经营制度，是扰乱市场秩序的行为，且本案销售金额达405万元人民币，两被告人在本案中作为诺骏公司非法经营的直接责任人，构成非法经营罪，故对于两被告人及其辩护人辩护两被告人不构成非法经营罪的意见，与法相悖，本院不予支持。被告人胡明皓的第一辩护人吴芳和被告人班勇的辩护人杨梅坤辩护认为本案的涉案价款为92.7万元人民币，被告人胡明皓的第二辩护人高泽民辩护认为本案的涉案价值为101.2万元人民币。经查，本案诺骏公司销售给锦盈公司的三台彩色超声波诊断仪和一台彩色经颅多普勒医疗器械的销售价共计为405万元人民币，此有《融资租赁合同》和《租赁物买卖合同》附表一，《租赁设备清单》等证据证明，本案应以该销售价款作为货值价值认定本案涉案金额，三辩护人提出的价款并非销售价款，故对于上述辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人胡明皓的第二辩护人高泽民辩护认为本院对本案无管辖权。经查，本案两被告人在麻阳县体检中心建设过程中实施犯罪行为，其犯罪地在麻阳县，根据属地管辖原则，本院依法享有管辖权，故对于上述辩护意见，本院不予支持。被告人班勇的辩护人杨梅坤辩护认为本案首先是单位犯罪，并认为被告人班勇在本案犯罪阶位上系从犯，且坦白等情节，请求本院免予刑事处罚。经查，本案确系诺骏公司单位犯罪，对于单位犯罪的直接责任人处罚可不区分主、从犯，被告人班勇在本案中负责在合同上署名并负责医疗器械的购进等作用，且本案涉案价值达405万元人民币，尽管被告人班勇具有坦白酌定从轻处罚情节，但无法定免除处罚情节，本案也并非犯罪情节轻微，不需要判处刑罚，对于被告人班勇不适用免予刑事处罚，但本案依法可以对被告人班勇从轻处罚，故对于辩护人请求本院对被告人班勇免予刑事处罚的量刑意见，本院不予支持。综上所述，本院依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二百三十一条、第五十二条、第五十三条之规定，经本院审判委员会研究讨论决定，判决如下一、被告人胡明皓犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月8日起至2018年2月7日止；罚金限本判决生效后七日内缴纳）；二、被告人班勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2018年2月12日止；罚金限本判决生效后七日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审判长舒伟审判员滕建学人民陪审员罗帅辉二〇一八年一月九日书记员李运

胡文广、唐某某聚众斗殴、寻衅滋事、敲诈勒索一审刑事判决书湖南省宁乡市人民法院刑事判决书（2018）湘0124刑初1号：湖南省宁乡市人民检察院以宁乡市院公诉刑诉（2018）11号起诉书指控被告人胡文广犯聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪，被告人唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某犯寻衅滋事罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院于2018年1月2日受理后，依法适用简易程序；在审理过程中发现不宜适用简易程序，转换为普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省宁乡市人民检察院指派检察员朱某、助理检察员刘某出庭支持公诉。被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某到庭参加了诉讼。现已审理终结湖南省宁乡市人民检察院指控：一、聚众斗殴罪因彭某（另案处理）酒后将陈峰奎（另案处理）经营的华夏电玩城大门砸坏一事，彭某与陈峰奎朋友杨某1（另案处理）约定在亮月湖附近打架。2017年6月2日凌晨，彭某邀请被告人胡文广和邓某、戴某、黄某、谢某（2000年2月9日出生）杨某2、高某（2000年4月13日出生）（均另案处理）等20余人，杨某1邀集杨某3、张某2、陈峰奎（均另案处理）等10余人来到亮月湖附近，双方持管杀、砍刀、钢管等工具对打，在打斗过程中，邓某、戴某被杨某1这方的人砍伤，经鉴定，邓某、戴某的伤情均属轻伤二级。上述事实，公诉机关列举了证人高某、黄某、谢某、邓某、戴某、杨某1、杨某2、彭某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，户籍证明，到案经过，协议书，被告人胡文广的供述和辩解等证据予以证明。二、寻衅滋事罪2017年8月13日凌晨1时许，被告人唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某等人在宁乡市玉潭公园门口一夜宵店吃完夜宵后，步行经过宁乡市白马桥乡城南嘉园三期九三鸭霸王夜宵店门口时，与正在吃夜宵的被害人李某1发生口角争执，后被劝开。被告人唐某某回到宁乡市春城万象租住屋后，对发生的口角纠纷心怀怨气，便纠集被告人杨梦伦、罗某某、张帆、胡文广等人，携带砍刀、管杀等凶器，乘坐被告人胡文广驾驶的小车再次来到城南嘉园三期门口的九三鸭霸王夜宵店。到达后，被告人杨梦伦、罗某某、张帆、胡文广、唐某某持管杀、砍刀等工具下车，将被害人李某1、裴某等人吃夜宵的桌子掀翻，被告人胡文广持砍刀和被告人张帆一起在城南嘉园三期华港小区门口一线对被害人裴某进行追砍。被告人唐某某持管杀、被告人杨梦伦持木椅子一起对被害人李某1进行砍打。殴打行为致使被害人李某1多处皮肤裂伤，多处皮肤挫擦伤；致使被害人裴某左前臂裂伤，右上臂划伤。经鉴定，被害人李某1、裴某均为轻微伤。案发后，被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某均主动到公安机关投案。被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某共同赔偿了被害人李某1各项损失共计26300元，赔偿了被害人裴某各项损失共计7500元，均取得了被害人的谅解。上述事实，公诉机关列举了证人李某2、蒋某、丁某的证言，被害人李某1、裴某的陈述，现场视频及截图，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，现场勘验笔录，户籍证明，到案经过，刑事判决书，公安行政处罚决定书，收条，谅解书，被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某的供述和辩解等证据予以证明。三、敲诈勒索罪2017年6月24日，杨某2接受姜伟达（另案处理）的请求，邀请被告人胡文广和彭某、李某3、程某、黎某（均另案处理）等人参与“了难”）姜某（另案处理）与严某2之间的经济纠纷，并从姜某处获得2000元“了难”费。2017年6月25日凌晨，当严某2与其兄被害人严某1、王某等人到宁乡市玉潭镇香山巷、姜某租住屋内商量双方的纠纷时，严某1用仿真手枪威胁了姜某。不久，被告人胡文广伙同杨某2、彭某、李某3、程某、黎某等人来到姜某的租住屋内，通过强迫被害人严某1承认持枪威胁姜某，将过程拍摄成视频，后以送被害人严某1到派出所为要挟，最终逼迫被害人严某1交出4000元给杨某2等人来了结此事。后杨某2将这4000元分给了参与“了难”的人。上述事实，公诉机关列举了证人高某、张某1、严某2、潘某、王某、姜某、杨某2、彭某、李某3、程某、黎某的证言，被害人严某1的陈述，辨认笔录，被告人胡文广的陈述和辩解等证据予以证明。该院认为，被告人胡文广持械聚众斗殴；持凶器随意殴打他人，情节恶劣；敲诈勒索他人财物，数额较大；其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二百七十四条，被告人唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项，应当以聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪追究被告人胡文广的刑事责任，以寻衅滋事罪追究被告人唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某的刑事责任。被告人胡文广在寻衅滋事和敲诈勒索共同犯罪中均行为积极，均系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款；被告人唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某在寻衅滋事共同犯罪中均系主犯，均适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款；被告人胡文广在聚众斗殴共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚；被告人胡文广，一人犯数罪，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条，应数罪并罚；被告人张帆曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款，应从重处罚；被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某案发后，主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实；被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某赔偿了被害人李某1、裴某的损失，取得了两被害人的谅解。综上，建议对被告人胡文广涉嫌聚众斗殴罪判处一年六个月以上二年以下有期徒刑，寻衅滋事罪判处一年以下有期徒刑，敲诈勒索罪判处六个月以下拘役，并处罚金，后再数罪并罚；对被告人唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某均判处一年以下有期徒刑。提请本院依法判处。被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某对宁乡市人民检察院起诉书指控的罪名及事实均无异议，表示认罪认罚。经审理查明：一、聚众斗殴罪因彭某（另案处理）酒后将陈峰奎（另案处理）经营的华夏电玩城大门砸坏一事，彭某与陈峰奎朋友杨某1（另案处理）约定在亮月湖附近打架。2017年6月2日凌晨，彭某邀请被告人胡文广和邓某、戴某、黄某、谢某（2000年2月9日出生）杨某2、高某（2000年4月13日出生）（均另案处理）等20余人，杨某1邀集杨某3、张某2、陈峰奎（均另案处理）等10余人来到亮月湖附近，双方持管杀、砍刀、钢管等工具对打，在打斗过程中，邓某、戴某被杨某1这方的人砍伤，经鉴定，邓某、戴某的伤情均属轻伤二级。上述事实，有下列经当庭质证并审查属实的证据予以证明，本院予以确认：证人高某、黄某、谢某、邓某、戴某、杨某1、杨某2、彭某的证言，法医学人体损伤程度鉴定书，户籍证明，到案经过，协议书，被告人胡文广的供述和辩解。二、寻衅滋事罪2017年8月13日凌晨1时许，被告人唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某等人在宁乡市玉潭公园门口一夜宵店吃完夜宵后，步行经过宁乡市白马桥乡城南嘉园三期九三鸭霸王夜宵店门口时，与正在吃夜宵的被害人李某1发生口角争执，后被劝开。被告人唐某某回到宁乡市春城万象租住屋后，对发生的口角纠纷心怀怨气，便纠集被告人杨梦伦、罗某某、张帆、胡文广等人，携带砍刀、管杀等凶器，乘坐被告人胡文广驾驶的小车再次来到城南嘉园三期门口的九三鸭霸王夜宵店。到达后，被告人杨梦伦、罗某某、张帆、胡文广、唐某某持管杀、砍刀等工具下车，将被害人李某1、裴某等人吃夜宵的桌子掀翻，被告人胡文广持砍刀和被告人张帆一起在城南嘉园三期华港小区门口一线对被害人裴某进行追砍。被告人唐某某持管杀、被告人杨梦伦持木椅子一起对被害人李某1进行砍打。殴打行为致使被害人李某1多处皮肤裂伤，多处皮肤挫擦伤；致使被害人裴某左前臂裂伤，右上臂划伤。经鉴定，被害人李某1、裴某均为轻微伤。案发后，被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某均主动到公安机关投案。被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某共同赔偿了被害人李某1各项损失共计26300元，赔偿了被害人裴某各项损失共计7500元，均取得了被害人的谅解。上述事实，有下列经当庭质证并审查属实的证据予以证明，本院予以确认：证人李某2、蒋某、丁某的证言，被害人李某1、裴某的陈述，现场视频及截图，法医学人体损伤程度鉴定书，辨认笔录，现场勘验笔录，户籍证明，到案经过，刑事判决书，公安行政处罚决定书，收条，谅解书，被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某的供述和辩解。三、敲诈勒索罪2017年6月24日，杨某2接受姜伟达（另案处理）的请求，邀请被告人胡文广和彭某、李某3、程某、黎某（均另案处理）等人参与“了难”）姜某（另案处理）与严某2之间的经济纠纷，并从姜某处获得2000元“了难”费。2017年6月25日凌晨，当严某2与其兄被害人严某1、王某等人到宁乡市玉潭镇香山巷、姜某租住屋内商量双方的纠纷时，严某1用仿真手枪威胁了姜某。不久，被告人胡文广伙同杨某2、彭某、李某3、程某、黎某等人来到姜某的租住屋内，通过强迫被害人严某1承认持枪威胁姜某，将过程拍摄成视频，后以送被害人严某1到派出所为要挟，最终逼迫被害人严某1交出4000元给杨某2等人来了结此事。后杨某2将这4000元分给了参与“了难”的人。本案审理期间，被告人胡文广的家属赔偿了被害人严某14000元。上述事实，有下列经当庭质证并审查属实的证据予以证明，本院予以确认：证人高某、张某1、严某2、潘某、王某、姜某、杨某2、彭某、李某3、程某、黎某的证言，被害人严某1的陈述，辨认笔录，被告人胡文广的陈述和辩解本院认为，被告人胡文广持械聚众斗殴；持凶器随意殴打他人，情节恶劣；敲诈勒索他人财物，数额较大；其行为已分别构成聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、敲诈勒索罪。被告人唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某持凶器随意殴打他人，情节恶劣，其行为均构成寻衅滋事罪。宁乡市人民检察院对被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某的指控均成立，本院予以支持。被告人胡文广在寻衅滋事和敲诈勒索共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯；被告人胡文广在聚众斗殴共同犯罪中，起次要作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚；被告人胡文广退赔了被害人严某1的损失，可酌情从轻处罚；被告人胡文广一人犯数罪，应数罪并罚；被告人唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某在寻衅滋事共同犯罪中，均起主要作用，均系主犯；被告人张帆曾因故意犯罪被判处有期徒刑的刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某案发后，主动到公安机关投案，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某共同赔偿了被害人李某1、裴某的损失，取得了谅解，可酌情从轻处罚；被告人胡文广、唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某均自愿认罪认罚，可以酌情从轻处罚。湖南省宁乡市人民检察院提出对被告人胡文广犯聚众斗殴罪判处一年六个月以上二年以下有期徒刑，犯寻衅滋事罪判处一年以下有期徒刑，犯敲诈勒索罪判处六个月以下拘役并处罚金，再数罪并罚；对被告人唐某某、杨梦伦、张帆、罗某某犯寻衅滋事罪均判处一年以下有期徒刑。以上量刑建议，符合法律规定与本案具体情节，本院均予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二百九十二条第一款第（四）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第五十二条之规定，判决如下被告人胡文广犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年十一个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月；犯敲诈勒索罪，判处拘役四个月，并处罚金人民币二千元。决定执行有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月24日起至2020年1月23日止。）被告人唐某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月21日起至2018年5月20日止。）被告人杨梦伦犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月22日起至2018年4月21日止。）被告人张帆犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月22日起至2018年7月21日止。）被告人罗某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月21日起至2018年4月20日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份审判长张罗文人民陪审员冯茜人民陪审员汤毓敏二〇一八年一月二十四日书记员董礼贺

䲳某某故意伤害罪一审刑事判决书安徽省淮南市谢家集区人民法院刑事附带民事判决书（2015）谢刑初字第00294号：淮南市谢家集区人民检察院以谢检刑诉（2015）266号起诉书指控被告人岳文来犯故意伤害罪，于2015年9月9日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人陈某某、刘某某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，于2015年10月23日公开开庭进行了合并审理。淮南市谢家集区人民检察院指派检察员马玉新出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人陈某某及其诉讼代理人田金好、被告人岳文来均到庭参加诉讼。本案现已审理终结淮南市谢家集区人民检察院指控：1997年8月15日上午7时许，汝某某、耿某某、王某某、徐某某、岳某（五人均已判刑）在谢二矿井下-660水平干活，干活期间王某某、岳某至二号副斜井口车场因争空车皮同本矿开拓队工人陈甲、张某某发生争执并厮打，陈甲、张某某二人将王某某头部打伤，将岳某撵跑，岳某返回其工作位置将其与王某某被打一事经过，告诉班组其他人员汝某某、耿某某、徐某某，时任该队队长的被告人岳文来到-660水平工作位置检查工作听到此事，对汝某某、耿某某、徐某某、岳某讲：“你们给我打去，只要不打死没事。”随后，汝某某、耿某某、徐某某、岳某随即携带井下放置的钢钎、塘柴棍、煤矸石等物前往二号副斜井口车场报复陈甲、张某某二人，在前往途中遇到受伤的王某某，后汝某某、耿某某、王某某、徐某某、岳某五人共同前往车场，在车场内汝某某、耿某某、王某某、徐某某、岳某使用携带凶器对被害人陈甲进行殴打，将陈甲打伤后五人逃离现场。陈甲受伤后被送往淮南市第二矿工医院抢救无效于1997年8月20日晚死亡。经淮南市公安局刑事科学技术鉴定，死者陈甲的死亡原因系头部遭钝器打击致颅脑严重损伤而死亡。针对以上指控，公诉机关提供了证人汝某某、耿某某、王某某、徐某某、岳某、张某某、陈某乙、余某某、李某某、殷某某、张乙、刘某某证言，被告人岳文来供述和辩解，现场勘验检查笔录，淮南市公安局刑事技术鉴定书，报案材料、调取证据清单、本院刑事判决书、刑事附带民事判决书、淮南市中级人民法院刑事附带民事判决书、在逃人员登记表、户籍证明、情况说明、抓获经过等书证予以证明。公诉机关认为：被告人岳文来指使他人殴打公民致人死亡，其行为已触犯1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第一、二款、第二十二条第一款之规定，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。附带民事诉讼原告人陈某某、刘某某诉称：依法追究岳文来犯罪行为的刑事责任；赔偿其丧葬费25447元、刘某某赡养费144963元、死亡赔偿金496780元、精神抚慰金8万元，共计747190元；针对其诉求陈某某、刘某某未提交相关证据。被告人岳文来对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均有异议，辩解没有对汝某某、耿某某、徐某某、岳某讲过“你们给我打去，只要不打死没事”；对附带民事诉讼原告人提出的赔偿请求，拒绝赔偿。经审理查明：1997年8月15日8时许，耿某某、王某某、徐某某、岳某（均已判决）在被告人岳文来（队长）、班长汝某某（已判决）的带领下，在本市谢二矿井下-660水平水仓干活。班长汝某某指派副班长王某某与岳某到井口车场要车皮，王某某、岳某在车场与先行的开拓区工人陈甲、张某某因用车皮发生争执，继而厮打。岳某被撵跑回本班干活地点，向班长汝某某等人诉说：“我与王某某因搞车皮打架了，王某某被打的不行了。”队长岳文来听后，对汝某某、耿某某、徐某某、岳某讲：“你们给我打去，只要不打死没事。”随后，汝某某手持钢钎，耿某某手持搪柴棍，徐某某、岳某手持矸石，向车场跑去，途中遇到王某某及王某某身后的陈甲、张某某，其时王某某的头部已被打伤，汝某某手持钢钎朝陈甲的头部、肩部各击打一次，将陈甲打倒在地，胶壳帽被打落，张某某见状往回跑，汝某某又持钢钎朝陈甲的头部和身上击打，耿某某持搪柴棍朝陈甲的头部击打两次、朝身上击打一次，徐某某、岳某对倒在地上的陈甲拳打脚踢，并用矸石向陈甲身上砸。王某某从地上拿起搪柴棍向陈甲的头部、肩部击打，后汝某某、耿某某、王某某、徐某某、岳某逃离现场。陈甲受伤后被送往淮南矿务局第二矿工医院经抢救无效于同年8月20日晚死亡。经淮南市公安局刑事技术鉴定，死者陈甲系头部遭钝器打击致颅脑严重损伤而死亡。2011年11月29日，岳文来主动到淮南市公安局谢家集分局投案，后在逃，2015年3月9日被合肥铁路公安处合肥南站派出所抓获，当日被押解回淮南。上述事实，有下列经庭审举证、质证，并查证属实的证据证实，本院依法予以确认：（一）书证1、报案材料证实：本案案发情况。2、调取证据清单证实：公安机关从耿某某、王某某处各提取一根搪柴棍，从陈甲家中提取一个工作胶壳帽。3、本院（2000）谢刑初字第2号刑事判决书、（1998）谢刑初字第10号刑事附带民事判决书、淮南市中级人民法院（1998）淮刑终字第26号刑事附带民事判决书证实：本案的犯罪事实及同案犯王某某、耿某某、汝某某、徐某某、岳某因犯故意伤害罪被分别判处有期徒刑九年、八年、七年、六年、五年。（二）现场勘验、检查笔录证实案发现场的情况。（三）淮南市公安局刑事技术鉴定书证实：死者陈甲系头部遭钝器打击致颅脑严重损伤而死亡。（四）证人证言1、证人张某甲证言证实：他是谢二矿开拓二区二队的工人。1997年8月15日8时，在井下-660付斜井因要车皮与修护区的两个工人发生争执，后开拓二区一队的陈甲因要车皮也与该二人发生争执并厮打，陈甲用矿工帽打了对方一个人，对方二人一起打陈甲，他见状上去拉架，对方一个人上来打他，他就和那人打起来，那人被打跑后他就去帮陈甲，踢了对方那个人一脚，那个人看他们两个人就跑了。他看到陈甲脸上有血，要送陈甲上井，刚走到-660沙池，看见被他打跑的那人带了四五人过来，手都背在身后。那几个人上来就打陈甲，有人拿了一根一米多长的钎子，一棍就把陈甲打倒在地。2、证人陈某乙证言证实：1997年8月15日8时许，在井下-660付斜井口车场，因要车皮修护区的一个人与开拓一队的一个人发生争吵，后撕搂在一起，拳打脚踢起来，打了几下以后，修护区的那个人跑走了。大约8时30分，听讲修护区的又来了。后来修护区的一个班长讲：“那开拓的也不把那人送上井，被打的在道档里睡着”。3、证人余某某证言证实：1997年8月15日8时许，他在-660付斜井看车皮，过来两个修护区的要车皮，与开拓一队的陈甲发生争吵，而后陈甲和修护区的一个人打起来，拉开后，修护区的两人就走了，陈甲也走了。后来，他听到外面闹哄哄的，心想肯定又打起来了，就没敢出去看。4、证人张乙证言证实：1997年8月15日8点半左右，他带着李某某到-660泵房门口，碰到岳文来，他俩讲了几分钟，后从2号付斜井跑来一个人，岳文来喊了两声，那人没理直往-660水仓里跑，岳文来也跟进去了。后从里面出来五六个人，有一个人拿着斧头，一个人拿米把长的钎子，当时听岳文来讲：“你们给我打，没事，只要别打死，矿上支持”，还讲：“你们去，我来打电话汇报”，说完就进泵房去了。5、证人李某某证言证实：1997年8月15日8点半左右，他和队长张乙在-660水平遇到修护区的一个队长（张乙认识），张乙和那个队长讲了一时，后从2号付斜井跑来一个人往水仓去，那个队长喊了两声，这人没理。后从水仓出来四五人，拿的不是棍就是钎子，那个队长讲打是打，不要给人打死了。6、证人殷某某证言证实：1997年8月15日，他在井下-660水仓干活，干完活交完工具后准备到车场拉车皮装货，路上碰到副班长王某某，满脸是血，头烂了。后他们一起将王某某送上井。7、证人刘某某证言证实：她与陈甲是母子关系。1997年8月15日，在谢二矿井下，陈甲和队友与岳文来的儿子岳某因要车皮发生矛盾。岳某他们抢陈甲的车皮，陈甲不给就打起来了。岳某他们吃亏后，跑回去喊人一起打陈甲，后陈甲被送到矿二院抢救无效死亡。8、同案犯汝某某、耿某某、王某某、徐某某、岳某供述证实：本案案发原因、打架时具体行为及过程与起诉书指控事实一致，汝某某、徐某某、岳某三人供述亦证实岳文来得知岳某等人被打后，让他们几人去打，只要不把人打死。（五）被告人岳文来在侦查阶段供述证实：案发当天得知岳某、王某某因要车皮与他人发生矛盾被打后，比较生气，就跟汝某某、耿某某、徐某某、岳某讲：“去教训教训可以，但不要把人给打死了”，之后他们就去了。（六）综合证据1、户籍证明证实：岳文来于1951年5月15日出生，案发时已满十八周岁。2、归案经过、在逃人员登记／撤销表、情况说明证实：1999年6月1日，岳文来因涉嫌犯故意伤害罪被公安机关上网追逃，2011年11月29日，岳文来主动到淮南市公安局谢家集分局投案，后在逃，2015年3月9日被合肥铁路公安处合肥南站派出所抓获，当日被押解回淮南本院认为：被告人岳文来指使他人故意伤害他人身体健康致人死亡，其行为已构成故意伤害罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人岳文来犯故意伤害罪的事实与罪名成立，本院依法予以确认。被告人岳文来在共同故意犯罪中起指挥作用，系主犯，应对同案犯造成的犯罪结果负责。被告人岳文来提出的辩解意见与本院查明事实不符，不予采纳。对附带民事诉讼原告人陈某某、刘某某要求岳文来赔偿经济损失的合理部分，依法予以支持，并酌情适当判令赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款及1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十四条第二款、第二十二条第一款、第二十三条、第三十一条及《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条之规定，判决如下一、被告人岳文来犯故意伤害罪，判处有期徒刑九年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月9日起至2024年3月8日止）。二、被告人岳文来赔偿附带民事诉讼原告人陈某某、刘某某经济损失一万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判长舒明柱审判员李雷人民陪审员王从华二〇一六年一月十九日书记员岳冬冬

吴某某、朱某乙等寻衅滋事一审刑事判决书上海市普陀区人民法院刑事判决书（2016）沪0107刑初1335号：公诉机关上海市普陀区人民检察院。被告人吴某某，男，1994年12月15日出生，汉族，户籍地河南省遂平县莲花湖办事处刘庄居委会吴楼029-018号；因本案于2016年9月4日被上海市。被告人李某，曾用名：李忠，男，1986年10月30日出生于辽宁省辽中县，公民身份号码：ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ，汉族，初中文化，在本市“宝马会酒吧”上班，户籍地辽宁省辽中县肖寨门镇妈妈街村10组119号，暂住本市普陀区江宁路ＸＸＸ弄ＸＸＸ号楼605室；因本案于2016年4月30日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同年5月25日被上海市公安局普陀分局依法逮捕。现羁押于上海市普陀区看守所。辩护人邵拂翔，上海申京律师事务所律师。被告人丁某某，曾用名：郭浩，男，1990年1月9日出生于宁夏回族自治区石嘴山市，公民身份号码：ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ，汉族，初中文化，在本市“宝马会酒吧”上班，户籍地宁夏回族自治区石嘴山市大武口区长胜路华建17-4号，暂住本市普陀区西康路ＸＸＸ弄ＸＸＸ号ＸＸＸ室；因本案于2016年4月17日被上海市公安局普陀分局刑事拘留，同年5月25日被上海市公安局普陀分局依法逮捕。现羁押于上海市普陀区看守所。被告人朱某乙，男，1996年6月17日出生，汉族，户籍地贵州省，暂住本市普陀区。被告人彭某某，男，1996年2月10日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住本市普陀区。被告人马某某，男，1991年8月20日出生，汉族，户籍地安徽省，暂住本市普陀区。上海市普陀区人民检察院以沪普检诉刑诉［2016］1198号起诉书指控被告人吴某某、李某、丁某某、朱某乙、彭某某、马某某犯寻衅滋事罪，于2016年11月11日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。上海市普陀区人民检察院指派检察员戈某出庭支持公诉，被告人吴某某，被告人李某以及辩护人邵拂翔，被告人丁某某、朱某乙、彭某某、马某某到庭参加诉讼。现已审理终结上海市普陀区人民检察院指控，2016年4月15日凌晨3时许，被告人吴某某在本市普陀区西康路998弄门口因琐事与被害人陈某甲发生口角，继而引起双方多人起争执，后被劝离。当日4时30分许，被告人吴某某、丁某某、朱某乙在该小区门口又与被害人陈某甲、朱甲、陈某乙、陆某某相遇，双方再次发生肢体冲突，后被告人李某、彭某某、马某某闻讯先后赶至现场，参与殴打被害人，致多名被害人受伤。经鉴定，被害人陈某乙遭受外力作用致第1、2、3腰椎左侧横突骨折等，构成轻伤；被害人陈某甲遭受外力作用致头皮挫伤、左手拇指关节损伤、双下肢软组织挫伤等，均构成轻微伤；被害人朱甲遭受外力作用致头皮挫伤等，构成轻微伤；被害人陆某某遭受外力作用致鼻部软组织挫伤、右侧鼻骨骨折等，构成轻微伤。同年4月16日、4月30日、5月29日、7月17日，被告人丁某某、朱某乙、李某、彭某某、马某某先后被公安机关抓获归案；同年9月4日，被告人吴某某主动至公安机关投案。上述事实，被告人吴某某、李某、丁某某、朱某乙、彭某某、马某某及辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有被害人陈某甲、朱甲、陈某乙、陆某某的陈述，辨认笔录及辨认照片，视频光盘，监控截图，上海市公安局验伤通知书，上海申远医学科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书，刑事谅解书，收条，户籍资料，公安机关的工作情况等证据证实，足以认定。本院认为，被告人吴某某、李某、丁某某、朱某乙、彭某某、马某某在公共场所随意殴打被害人，致多人受伤，情节恶劣，其行为均已构成寻衅滋事罪，依法均应予处罚。上海市普陀区人民检察院指控事实及罪名成立。被告人吴某某有自首情节,依法可从轻处罚。被告人李某、丁某某、朱某乙、彭某某、马某某到案后均能如实供述自己的犯罪事实，依法均可从轻处罚。鉴于在案发后，被告人吴某某、李某、丁某某、朱某乙、彭某某、马某某的家属已代为赔偿了被害人的经济损失，取得了被害人的谅解，依法可酌情从轻处罚。被告人李某的辩护人建议对被告人李某从轻处罚的意见，可予采纳。公诉机关的量刑建议，可予采纳根据被告人吴某某、李某、丁某某、朱某乙、彭某某、马某某犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第六十七第一款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下一、被告人吴某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月4日起至2017年3月3日止）。二、被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月30日起至2016年12月29日止）。三、被告人丁某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月16日起至2017年1月15日止）。四、被告人朱某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月16日起至2017年1月15日止）。五、被告人彭某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月29日起至2017年1月28日止）。六、被告人马某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月17日起至2017年1月16日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判员陈肸二〇一六年十一月二十三日书记员何国斌

于某某犯滥伐林木罪一审刑事判决书土默特右旗人民法院刑事判决书（2015）土刑初字第114号：土默特右旗人民检察院以土右检刑诉（2015）第103号起诉书指控被告人于某甲犯滥伐林木罪，于2015年7月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，于2015年8月6日公开开庭审理了本案。土默特右旗人民检察院指派检察员帅桂芳出庭支持公诉，被告人于某甲到庭参加诉讼。本案现已审理终结土默特右旗人民检察院指控称：2015年2月份，被告人于某甲在未办理采伐许可证的情况下，将位于土默特右旗将军尧镇王家圪旦村南，灌溉渠两侧的106棵杨树砍伐。经林业部门鉴定，滥伐木材蓄积为38.5854立方米。土默特右旗人民检察院移送了指控被告人于某甲犯滥伐林木罪的证据材料：1、书证：户籍信息；2、证人王某甲、王某乙、王某丙、于某乙、胡某某的证言；3、被告人于某甲供述与辩解；4、鉴定意见：对滥伐林木蓄积量的鉴定；5、勘验笔录。土默特右旗人民检察院认为，被告人于某甲滥伐林木，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，构成滥伐林木罪，现提请本院依法判处。经审理查明：2015年2月份，被告人于某甲在未办理采伐许可证的情况下，将位于土默特右旗将军尧镇王家圪旦村南，灌溉渠两侧的106棵杨树砍伐。经林业部门鉴定，滥伐木材蓄积为38.5854立方米。上述事实经审理属实，且有下列公诉人当庭出示的证据予以证实：1、书证：户籍信息，证实被告人的身份信息；2、证人王某甲、王某乙、王某丙、于某乙、胡某某的证言，证实了案件的相关情节；3、被告人于某甲供述与辩解，证实了被告人对其滥伐林木的行为供认不讳；4、鉴定意见：对滥伐林木蓄积量的鉴定，证实了被告人滥伐林木的棵数及蓄积量；5、勘验笔录，证实了案发的现场状况。公诉人当庭出示的上述证据，来源合法，所证内容客观真实，经当庭与被告人质证，被告人均无异议，故本院予以全部采信本院认为，被告人于某甲滥伐林木，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款之规定，构成滥伐林木罪，故公诉机关指控其犯罪罪名成立，本院予以支持；庭审中被告人对其滥伐林木的行为供认不讳，认罪态度较好，可从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第二款、第七十二条之规定，判决如下被告人于某甲犯滥伐林木罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金5000元（已缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员郝鹏二〇一五年八月六日书记员梁凤仙

掋某某、林某犯故意毁坏财物罪一案一审刑事判决书四川省达州市通川区人民法院刑事判决书（2018）川1702刑初37号：达州市通川区人民检察院以通川检公诉刑诉（2018）14号起诉书指控被告人王某某、林某犯故意毁坏财物罪，于2018年1月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。达州市通川区人民检察院指派检察员白玉出庭支持公诉，被告人王某某、林某到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，2017年6月，被告人王某某、林某在被害人谢某某承建的位于达州市通川区罗江镇的达州职教园区中医校教学楼在建工地工作。期间，被告人王某某、林某因为工资问题与被害人谢某某发生争执。2017年6月13日，被告人王某某、林某共谋后，共同将稀释的洁厕液泼洒在该工地上6处堆放的不锈钢钢管上，造成不锈钢钢管不同程度的毁损。经估价鉴定，涉案受损不锈钢钢管价值46526元。案发后，被告人王某某、林某赔偿了被害人谢某某的经济损失，取得了被害人谢某某的谅解。2017年7月17日，被告人王某某被公安机关抓获归案。2017年9月19日，被告人林某主动到公安机关投案，如实供述了犯罪事实。上述事实，被告人王某某、林某在开庭审理过程中亦无异议，并有受理报警登记表、受案登记表、立案决定书、被害人谢某某的陈述、现场勘验笔录及照片、指认现场照片、洁厕液照片、收据、价格认定结论书、价格认定结论书的更正意见函、鉴定意见通知书、到案经过说明、收条、谅解书、被告人王某某、林某的供述及户籍信息等证据证实，足以认定本院认为，被告人王某某、林某共同故意毁坏他人财物，数额较大，其行为均已构成故意毁坏财物罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林某犯罪后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法对其从轻处罚。被告人王某某归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人王某某、林某赔偿了被害人谢某某的经济损失并取得谅解，可酌定从轻处罚。根据被告人王某某、林某的犯罪事实、犯罪性质、情节、对社会的危害程度和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下一、被告人王某某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人林某犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省达州市中级人民法院提出上诉，并享有委托辩护人及获得法律援助值班律师提供法律帮助的权利。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判员莫洪芹二〇一八年一月二十六日书记员江晓霞

豆俊涛寻衅滋事一审刑事判决书甘肃省庆阳市西峰区人民法院刑事判决书（2016）甘1002刑初356号：庆阳市西峰区人民检察院以西检公诉刑诉（2016）216号起诉书指控被告人豆俊涛犯寻衅滋事罪，于2016年8月24日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。庆阳市西峰区人民检察院指派检察员王录平出庭支持公诉，被告人豆俊涛到庭参加诉讼。现已审理终结庆阳市西峰区人民检察院指控，2015年11月25日2时许，左某在庆阳市西峰区北大街“大什字”西口等人期间，被告人豆俊涛驾驶×号车停在路口，左误认为豆俊涛是来接她的熟人，便拉开车门，因此与豆发生口角。左某便打电话叫朋友来接她，其朋友李某、陈某驾驶×号1车接上左后，左隔着车窗与被告人豆俊涛发生争执。被告人豆俊涛遂取出一把斧头，在×号1车的右前门上边梁、右后门玻璃上各砍一斧。陈某见状便驾车驶离，被告人豆俊涛驾车沿庆阳市西峰区城区追赶了两圈后，豆俊涛驾驶的轿车因爆胎放弃追逐。经评估，×号1车损坏部分价值为4895元。2016年3月10日22时许，被告人豆俊涛与冯某（另案）等人在庆阳市西峰区世纪大道”缪斯”酒吧饮酒娱乐。期间被告人豆俊涛强行拉拽正在跳舞的雷某到其卡座，雷的男友刘某见状阻止，被告人豆俊涛在刘的头、颈部各击打一拳，冯某抓起一酒瓶向刘扔去，致刘右额部头皮裂伤为轻伤二级。指控被告人豆俊涛的行为构成寻衅滋事罪。公诉机关提供了相应的证据，建议以寻衅滋事罪判处被告人豆俊涛有期徒刑二年至二年六个月。被告人豆俊涛对指控的事实无异议。自愿认罪，并请求从轻处罚。审理查明：1、2015年11月25日凌晨2时许，左某在庆阳市西峰区北大街“大什字”西口等人期间，被告人豆俊涛驾驶×号白色“帕萨特”轿车停在路口，左误认为豆俊涛是来接她的熟人，便拉开车门，因此与豆发生口角，左某便打电话叫朋友郑某来接她。郑某与朋友李某、陈某驾驶×号1白色“丰田”越野车来到“大什字”，左上车后，隔着车窗与被告人豆俊涛发生争执。被告人豆俊涛遂从自己车上取出一把斧头，在×号1车的右前门上边梁、右后门玻璃上各砍一斧。陈某见状便驾车驶离，被告人豆俊涛驾车追赶，沿庆阳市西峰区北大街、西大街、长庆北路、解放西路、北大街、古象东路、九龙北路、东大街在城区追赶了两圈。陈某驾车沿庆阳市西峰区九龙南路一直向南逃至朔州路交叉路口处时，被告人豆俊涛驾驶的轿车因爆胎放弃追逐，陈某将车驶回城区报警。庆阳市西峰区价格认证中心评估，×号1小型越野客车车辆右后玻璃、右前门上端外沿、右侧脚踏板等物品损坏，价值为4895元。2016年1月11日，被告人豆俊涛与×号1小型越野车车主李某达成民事赔偿协议，由被告人豆俊涛赔偿×号1车维修费9500元。已履行。李某对被告人豆俊涛的行为表示谅解。上述认定事实,有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。（1）被害人李某的陈述，证明其与左某等人吃饭后离开，后左某电话说有人调戏其，其乘坐陈某驾驶的×号1车到庆阳市西峰区“大什字”西口去接左某，左某上车后一名男子持斧头将其车玻璃砸坏，砍了车门一下，并拉开车门准备砍其，陈某驾车逃离，对方驾车一直追赶的事实。（2）证人陈某的证言，证明其驾驶×号1车去庆阳市西峰区北大街“大什字”接一女子，被一男子持斧头将其车右前门及左后门玻璃砸坏，并驾驶一辆白色“帕萨特”轿车追赶其，其逃离途中二车发生挂擦，其报警的事实；左某的证言，证明其在庆阳市西峰区北大街“大什字”巷口等朋友时，一辆白色小轿车上下来一男子调戏其，其朋友驾车过来后车右侧玻璃被打碎，白色小轿车追赶其乘坐的车辆的事实；郑某的证言，证明其朋友左某被人调戏，其与李某等人驾车接左某时被他人持砍斧砸碎车玻璃及车门，李某让陈某开车赶快离开，对方车辆在后面追赶一个多小时，期间挂擦一次的事实；李某1的证言，证明豆俊涛电话称车被人碰撞及其被人殴打，让其驾车一同追赶对方，后豆俊涛的车爆胎送修理厂的事实；张某的证言，证明2016年1月11日其带领豆俊涛到公安机关投案的事实。（3）照片、报废汽车回收证明、发票，证明被损坏车辆的状况及豆俊涛驾驶的×号车因报废被强制回收销毁的事实；调解协议书、谅解书，证明本案民事部分已调处并已履行，被害人李某对被告人豆俊涛的行为表示谅解的事实；到案经过，证明20160年1月11日被告人豆俊涛在家属陪同下到庆阳市公安局西峰分局北街派出所投案的事实。（4）鉴定意见，证明车辆被损坏部分的价值。2、2016年3月10日22时许，被告人豆俊涛与冯某（另案）等人在庆阳市西峰区世纪大道“缪斯”酒吧饮酒娱乐。期间被告人豆俊涛在舞台上跳舞过程中强行拉拽正在跳舞的陌生女性雷某到其所在卡座位置，雷的男友刘某见状上前阻止，被告人豆俊涛在刘的头部、颈部各击打一拳，冯某见状顺手在卡座上抓起一酒瓶向刘扔去，致刘右额部头皮裂伤。后被告人豆俊涛与冯某逃离现场。被害人刘某受伤后被送往庆阳市人民医院治疗，被诊断为前额皮肤挫裂伤。庆阳市西峰区公安司法鉴定中心鉴定，刘某头额部损伤属轻伤二级。2016年5月30日，被告人豆俊涛的亲属与冯某的亲属和被害人刘某达成民事赔偿协议，共计赔偿刘某医疗费、交通费等各项经济损失10000元，其中被告人豆俊涛赔偿4000元，冯某赔偿6000元。已履行。被害人刘某对豆俊涛、冯某的行为表示谅解。又查，被告人豆俊涛因涉嫌寻衅滋事罪于2012年9月8日被刑事拘留，同年9月25日被取保候审，2013年9月24日再次被取保候审。2014年5月29日被告人豆俊涛因犯故意伤害罪被庆阳市西峰区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。缓刑考验期至2018年1月6日止。上述认定事实,有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明。（1）被害人刘某的陈述，证明其与雷某等人在“缪斯”酒吧饮酒跳舞期间，一男子对雷某搂搂抱抱，往其卡座上抱，并在雷胸部乱摸，雷不断挣扎无效，其阻拦并告诉该男子雷是其女友，该男子殴打其，另一男子持酒瓶在其额部砸了一下致流血，对方逃离的事实。（2）证人雷某的证言，证明其与李某2在酒吧跳舞期间，一男子用手在其与李某2胸部乱摸，其未挣脱开，该男子将其抱起往卡座走，刘某说是其女友，该男子殴打刘某，另一男子拿酒瓶在刘头部砸了一下，刘头部流血，还准备殴打刘时被拉开的事实；李某3的证言，证明其与刘某、雷某等人饮酒跳舞期间，一男子搂抱其与雷某，其挣脱后，该男子抱着雷某往卡座走，刘某阻止时，该男子在刘脸部、颈部各击一拳，一酒瓶飞过来将刘头部打的流血，该男子与其一伙的人还要追过来殴打时被拉开等的事实。（3）辨认笔录，证明经李某3、雷某辨认被告人豆俊涛系将刘某殴打致伤之人，经刘某辨认被告人豆俊涛系将其殴打致伤、冯某系持酒瓶打伤其之人，及经被告人豆俊涛辨认冯某系持酒瓶打伤刘某之人的事实；照片、诊断证明书、医疗票据复印件，证明刘某的伤情及治疗花费情况；在逃人员信息表、到案经过、归案说明、情况说明，证明被告人豆俊涛与同案犯冯某因涉嫌故意伤害被追逃及被告人豆俊涛于2016年5月15日被西安铁路公安处安口窑站派出所抓获的事实；调解协议、收据、谅解书，证明本案民事部分已调处并已履行，被害人刘某对被告人豆俊涛的行为表示谅解的事实。（4）鉴定意见，证明刘某头额部损伤属轻伤二级的事实。（5）同案犯冯某的供述，证明其与豆俊涛在“缪斯”酒吧饮酒娱乐期间，豆俊涛抱着一女子强行往卡座走，一男子说该女子是其女友，豆俊涛辱骂并在该男子头部击打二拳，其拿一酒瓶扔在该男子头部致受伤，豆还踢该男子一脚，准备撕扯时被拉开的事实。综合证据：（1）户籍证明，证实被告人豆俊涛的身份情况。（2）刑事判决书、执行通知书，证明被告人豆俊涛曾因犯罪被判处缓刑及案发时处于缓刑考验期的事实。（3）被告人豆俊涛的供述，与以上证据相互印证本院认为，被告人豆俊涛无事生非，任意毁损公私财物，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪。被告人豆俊涛在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，实行数罪并罚。被告人豆俊涛如实供述犯罪事实，已赔偿被害人的经济损失并获得谅解，根据最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第二十三条之规定，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（二）、（三）项、第七十七条第一款、第六十九条第一款、第六十七条第三款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释第四百五十七条之规定，判决如下一、撤销庆阳市西峰区人民法院（2014）庆西刑初字第66号刑事判决书中对被告人豆俊涛犯故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月的缓刑部分。二、被告人豆俊涛犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月；与前罪判处有期徒刑三年，数罪并罚。决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月17日起至2020年4月26日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份审判长付良刚代理审判员郭亚亚人民陪审员李伟二〇一六年十一月十六日书记员白振兴

云南省玉溪市中级人民法院刑事判决书(2019)云04刑终68号抗诉机关（原公诉机关）云南省玉溪市江川区人民检察院。原审被告人王吉伟，男，1994年1月7日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因犯抢夺罪，于2012年1月13日被原江川县人民法院判处有期徒刑二年零五个月，并处罚金人民币2000元，2014年1月29日刑满释放；因犯聚众斗殴罪，于2016年9月29日被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年6月28日被云南省玉溪市公安局江川分局取保候审，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年11月20日被执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人张彦明，绰号“老包”，男，1994年7月21日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因犯寻衅滋事罪，于2013年5月31日被原江川县人民法院判处有期徒刑三年，2015年3月26日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年8月20日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人王凡，男，1994年10月8日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因犯抢夺罪，于2012年1月13日被原江川县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1500元，2013年8月7日刑满释放；因犯聚众斗殴罪，于2016年9月29日被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月4日被玉溪市公安局江川分局取保候审，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年9月22日被执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人赵金平，绰号“鸡头”，男，1992年12月13日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年7月9日被玉溪市公安局江川分局取保候审。原审被告人吉国运，绰号“小国”，男，1994年9月21日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年6月28日被玉溪市公安局江川分局取保候审。原审被告人贾平，绰号“小贾”，男，1994年10月23日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年6月28日被玉溪市公安局江川分局取保候审。原审被告人覃潇，曾用名覃龙飞，男，1998年1月2日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因涉嫌犯故意伤害罪，于2017年11月29日被玉溪市公安局江川分局取保候审，经玉溪市公安局江川分局决定，于2018年11月29日被监视居住。原审被告人洪斌，绰号“老斌”，男，1995年10月10日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川。因犯寻衅滋事罪，于2017年3月23日被玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2018年3月8日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年8月15日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人邹雄波，绰号“老贼”，男，1994年11月18日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因犯寻衅滋事罪，于2017年3月23日被玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年零九个月，2018年6月11日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年8月15日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人潘杰，男，2000年4月17日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年8月20日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人李如斌，曾用名李如兵，绰号“老扁”，男，1989年3月21日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因犯故意伤害罪，于2006年9月20日被云南省昆明市官渡区人民法院判处有期徒刑八个月；因犯寻衅滋事罪，于2007年10月25日被原江川县人民法院判处有期徒刑一年，2008年5月23日刑满释放；因犯寻衅滋事罪，于2015年9月17日被原江川县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年；因犯寻衅滋事罪，于2016年5月26日被玉溪市公安局江川分局行政拘留十五日，并被收监执行，2017年5月25日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年9月5日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年9月20日被执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人董子涵，曾用名董唅，男，1997年3月29日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因犯寻衅滋事罪，于2016年6月16日被玉溪市江川区人民法院判处有期徒刑一年零十个月，缓刑三年，并于2017年3月28日收监执行，2018年5月23日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，经玉溪市江川区人民检察院批准，于2018年9月26日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人陈杍轩，曾用名陈永刚，绰号“小摩托”，男，1997年8月16日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月15日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年11月19日被执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人陈何松，绰号“癞松球”，男，1995年10月14日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年10月15日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，经玉溪市江川区人民检察院批准，同年11月19日被执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。原审被告人李曦，绰号“小西瓜”，男，1998年1月28日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及住所地云南省玉溪市江川区，家住玉溪市江川区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2018年9月26日被玉溪市公安局江川分局刑事拘留，同年10月24日被取保候审。原审被告人吴浪，绰号“桃子”、“小桃”，男，1994年5月15日出生，汉族，文盲，农民，家住贵州省纳雍县。2014年10月10日因犯故意伤害罪，被玉溪市红塔区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年零六个月，并于2016年7月27日收监执行，2018年2月28日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，经玉溪市江川区人民检察院批准，于2019年2月5日被玉溪市公安局江川分局执行逮捕。现羁押于玉溪市江川区看守所。云南省玉溪市江川区人民法院审理云南省玉溪市江川区人民检察院指控原审被告人王凡、张彦明、王吉伟、贾平、吉国运、赵金平犯寻衅滋事罪，原审被告人覃潇犯故意伤害罪，原审被告人王吉伟、张彦明、洪斌、邹雄波、潘杰、董子涵、李如斌、陈杍轩、陈何松、李曦、吴浪犯聚众斗殴罪一案，于2019年3月22日作出（2019）云0421刑初15号刑事判决。宣判后，原公诉机关云南省玉溪市江川区人民检察院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月15日公开开庭审理了本案，玉溪市人民检察院指派检察员汪凌芳、代理检察员李杭静出庭履行职务，原审被告人王吉伟、王凡、吴浪、潘杰、董子涵、陈杍轩、陈何松和李曦到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年6月23日12时许，玉溪市江川区第二高级中学XX班学生张某1和周某1因琐事相互邀约人打架。张某1邀约绰号“飞机”（未到案）的男子和刘某（未到案）帮其打架，“飞机”邀约被告人王凡，随后王凡开着“飞机”的宝马车带着绰号“老怪”的男子到江城。刘某邀约李某6到二中帮张某1打架，后李某6邀约来自己家中吃饭的被告人赵金平、贾平、吉国运等人一起到江川二中打架。李某6驾驶一辆摩托车，王吉伟驾驶李某6的雪佛兰轿车带着赵金平、贾平、吉国运到江川二中门口遇到王凡等人。17时许，张彦明骑着电动车路过江川二中门口处遇到李某6的人，李某6邀约张彦明一起打架后吃饭。因张某1和周某1相互邀约到江城一号楼处打架。被告人王凡驾驶宝马车载着“老怪”及两人的女朋友和张某1，被告人王吉伟驾驶着雪佛兰轿车载着赵金平、贾平、吉国运，李某6骑着摩托车、张彦明骑电动车到江城一号楼处等候周某1喊来的人。因未等到打架的人，被告人王凡等人驾车原路折回江川二中遇到周某1，并且得知周某1要喊的人大家都认识，就叫周某1不要打架回家了。后李某6驾驶摩托车先行回家。被告人王凡等人回到江城一号楼处时遇到在此等候接宋某的被告人覃潇。被告人王凡认为覃潇是周某1喊来打架的，就独自一人到覃潇面前，要覃潇滚回去并打覃潇一耳光。被告人覃潇遂拿出随身携带跳刀追王凡。被告人张彦明、赵金平、王吉伟、贾平等人见状就从雪佛兰车及宝马车内拿出长刀和叉追着覃潇过去，后王凡在跑的过程中跌倒被覃潇追上来用跳刀威胁，被告人张彦明、赵金平、王吉伟、贾平持刀追到后将覃潇和王凡围住，逼着覃潇放开王凡，覃潇要求张彦明等人同意不能伤害自己后覃潇就放开了王凡。王凡被放开后抢了一把长刀与张彦明、“老怪”持刀对覃潇实施了殴打，覃潇被打后用跳刀刺伤了张彦明，张彦明就跑开，后王凡被覃潇追到并用跳刀刺伤后背，王凡、张彦明等人逃离现场。被告人覃潇捡起地上的长刀对王凡驾驶的宝马车进行打砸。经鉴定，王凡驾驶的云Ａ×××**宝马车损坏市场价值3797元；王凡的损伤为重伤二级，张彦明的损伤为轻伤二级，覃潇的损伤为轻微伤。2018年7月21日凌晨，被告人李如斌与朋友在江城镇文星阁处吃烧烤时遇到被告人洪斌及叶某等人，李如斌因洪斌看自己和洪斌发生口角，李如斌对洪斌实施殴打后被人拉开后。被告人洪斌等人不满，遂到腾宝假日酒店找到被告人邹雄波告知被无故殴打的情况，后邹雄波打电话邀约江城的被告人王吉伟、董子涵、吴浪等人，邹雄波、洪斌还邀约了被告人潘杰、张彦明，并向前卫镇渔村村委会的杨某1借了两把砍刀和一把鱼叉。后被告人王吉伟驾驶一辆黑色轿车来到腾宝假日酒店；被告人吴浪驾驶一辆银色的轿车来到假日酒店；被告人张彦明从家拿了二把用迷彩包裹着的砍刀来到假日酒店；被告人董子涵邀约被告人李曦、陈何松、陈杍轩驾驶一辆白色越野车到前卫镇渔村找杨某1拿着砍刀和鱼叉后来到腾宝假日酒店找到邹雄波等人。接着被告人邹雄波、洪斌、董子涵、李曦、陈何松、陈杍轩、王吉伟、潘杰、张彦明、吴浪等人分别乘坐四辆车先后去到江城文星阁处，被告人李如斌邀约了李某5、王某1等人，但是王某1未到现场，被告人邹雄波、张彦明、王吉伟、陈杍轩、陈何松等人去到文星阁处就拿着刀、钢管、鱼叉等工具去找李如斌，邹雄波拿着鱼叉在文星阁处找着李如斌，并用鱼叉戳伤李如斌，后二人就扯打起来，邹雄波一方的人一起去打李如斌，李如斌见状逃跑，邹雄波等人拿着工具去追李如斌但是没有追到。邹雄波、洪斌等人回来路上，后洪斌、张彦明、王吉伟用刀等工具砍、打和李如斌在一起的李某1，致李某1受伤。后洪斌、王吉伟等人还驾车到黄营路口追打李如斌未果。2018年7月21日23时许，王吉伟和潘杰到玉溪市江川区人民医院看望李某1，再次与李如斌发生冲突，王吉伟用刀将李如斌刺伤，潘杰用凳子将李如斌的头部打伤。经鉴定，李某1的损伤为轻伤二级，李如斌的损伤为轻微伤。原判另查明，案件发生后，被告人王吉伟、邹雄波、洪斌的亲属分别赔偿过受害人李某1费用10000元、6000元、3500元，受害人李某1对被告人王吉伟、邹雄波、洪斌分别出具了谅解书。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：报警记录、受案登记表、立案决定书、取保候审决定书、批准逮捕决定书、释放证明书、终止侦查决定书、处警经过、到案、抓获经过，被告人王吉伟、张彦明、王凡、赵金平、吉国运、贾平、覃潇、洪斌、邹雄波、潘杰、李如斌、董子涵、陈杍轩、陈何松、李曦、吴浪的供述，证人张某1、周某1、宋某、王某2、周某2、李某2、陈某、秦某、杨某1、叶某、王某1、沈某、李某3、张某2、陆某、李某4、李某5、杨某2、贾某的证言，被害人李某1的陈述，现场勘验笔录、搜查笔录及照片、扣押决定书、移送清单、物证照片、通话清单、价格认定结论书、鉴定意见书、辨认笔录及照片、赔偿协议、收据、谅解书、前科材料、户口证明等。原判认为，被告人王凡、张彦明、王吉伟、贾平、吉国运、赵金平持械随意殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪。共同犯罪过程中，被告人王凡和张彦明起主要作用，系主犯；被告人王吉伟、贾平、吉国运、赵金平起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人覃潇故意伤害他人身体，致一人重伤和一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。受伤的被告人王凡、张彦明具有过错，可以从轻处罚。被告人王吉伟、张彦明、洪斌、邹雄波、潘杰、董子涵、李如斌、陈杍轩、陈何松、李曦、吴浪纠集多人持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人王吉伟和张彦明一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人王吉伟、张彦明犯寻衅滋事罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人王吉伟、张彦明、李如斌、吴浪犯聚众斗殴罪后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人王凡、覃潇、贾平、吉国运、赵金平、邹雄波、洪斌、潘杰、董子涵、陈何松、陈杍轩、李曦犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人张彦明、邹雄波、洪斌、董子涵、李如斌、吴浪曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人王吉伟、王凡在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人邹雄波、王吉伟、洪斌、张彦明在犯聚众斗殴罪后，邹雄波、王吉伟、洪斌家属已赔偿受害人全部经济损失，受害人对该三名被告人出具了谅解书，可以从轻处罚。综上，原判根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百三十四条、第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七第一款、第三款、第六十九条、第七十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院2016年9月29日（2016）云0402刑初165号刑事判决书判决主文第十四项“被告人王吉伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年”的缓刑部分；被告人王吉伟犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；被告人王吉伟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，合并原判有期徒刑一年零八个月，总和刑期五年六个月，决定执行有期徒刑四年八个月。二、撤销云南省玉溪市红塔区人民法院2016年9月29日（2016）云0402刑初165号刑事判决书判决主文第十五项“被告人王凡犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月，缓刑二年”的缓刑部分；被告人王凡犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，合并原判有期徒刑一年零八个月，总和刑期二年十个月，决定执行有期徒刑二年四个月。三、被告人张彦明犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；被告人张彦明犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，总和刑期四年二个月，决定执行有期徒刑三年八个月。四、被告人洪斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。五、被告人邹雄波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月。六、被告人潘杰犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年四个月。七、被告人李如斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年。八、被告人董子涵犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月。九、被告人陈杍轩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。十、被告人陈何松犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年二个月。十一、被告人吴浪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年四个月。十二、被告人覃潇犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年五个月，缓刑三年。十三、被告人李曦犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零二个月，缓刑二年。十四、被告人贾平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。十五、被告人吉国运犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。十六、被告人赵金平犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。十七、随案移送的长刀二把、砍刀三把、厚背砍刀三把、大刀一把、关刀一把、折叠刀一把、短刀二把、跳刀一把、刀鞘二个予以没收销毁。云南省玉溪市江川区人民检察院以一审判决适用法律错误和量刑不当为由提出抗诉，认为：1、根据被告人王吉伟和王凡的前科情况，一审认定二人具有累犯情节存在错误。2、一审没有认定被告人吴浪具有累犯情节，且在不具备减轻处罚情节的情况下对吴浪减轻处罚，属适用法律错误和量刑畸轻。3、被告人潘杰、董子涵、陈杍轩、陈何松和李曦具有持械斗殴情节，依法应在三年以上量刑，五人虽具有自首情节，但一审减轻处罚的幅度已达50%左右，明显超过正常范围，量刑偏轻。玉溪市人民检察院认为，1、一审法院认定事实正确，证据确实充分，对原审各被告人的定性正确。2、原审被告人吴浪纠集多人持械聚众斗殴，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款的规定，应当处三年以上十年以下有期徒刑。原审被告人吴浪具有坦白情节，可以从轻处罚，系累犯，应当从重处罚，其没有法定减轻处罚情节，也没有经过最高人民法院核准，一审在法定刑以下对其判处刑罚属适用法律错误，导致量刑畸轻，江川区人民检察院的部分抗诉正确，应予支持，请二审依法纠正。原审被告人李如斌认为一审量刑过重，理由如下：1、其是受害者，未对洪斌、邹雄波等人造成伤害；2、其主观恶性小，未持械；3、其叫的王某1等人未参与斗殴；4、其具有坦白情节，家中父母和孩子无人照顾。综上，请求二审对其从轻处罚。原审被告人王吉伟、王凡认为其不具有累犯情节。原审被告人吉国运、赵金平、贾平、覃潇、邹雄波、洪斌、张彦明、董子涵、潘杰、陈何松、陈杍轩、李曦、吴浪对一审判决无异议。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，原审被告人王凡、张彦明、王吉伟、贾平、吉国运、赵金平随意殴打他人，情节恶劣，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪。原审被告人覃潇故意伤害他人身体，致一人重伤和一人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。原审被告人王吉伟、张彦明、洪斌、邹雄波、潘杰、董子涵、李如斌、陈杍轩、陈何松、李曦、吴浪聚众斗殴，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪。本案寻衅滋事罪系共同犯罪，原审被告人王凡和张彦明起主要作用，系主犯；原审被告人王吉伟、贾平、吉国运、赵金平起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。故意伤害罪中，被害人王凡、张彦明具有过错，对原审被告人覃潇可以从轻处罚。原审被告人王吉伟和张彦明一人犯数罪，依法应当数罪并罚。原审被告人王吉伟、张彦明实施寻衅滋事犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人王吉伟、张彦明、李如斌、吴浪到案后如实供述聚众斗殴的罪行，系坦白，可以从轻处罚。原审被告人王凡、覃潇、贾平、吉国运、赵金平、邹雄波、洪斌、潘杰、董子涵、陈何松、陈杍轩、李曦犯罪后主动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或者减轻处罚。原审被告人张彦明、邹雄波、洪斌、董子涵、李如斌、吴浪曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。原审被告人王吉伟、王凡在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。原审被告人邹雄波、王吉伟、洪斌家属已赔偿受害人全部经济损失，受害人对该三名原审被告人出具了谅解书，可以从轻处罚。关于抗诉机关和玉溪市人民检察院所提意见，经查，一审判决书对原审被告人王吉伟、王凡并未认定累犯情节，对原审被告人吴浪具有的累犯情节已作认定，故对抗诉机关所提一审认定王凡、王吉伟具有累犯情节及未认定吴浪具有累犯情节存在错误的抗诉理由不予支持；原审被告人吴浪系持械聚众斗殴，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，其具有坦白和累犯等从轻或从重处罚情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十二条的规定，应当在法定刑的限度以内判处刑罚，一审对其减轻处罚后判处有期徒刑二年零四个月确有错误，故对抗诉机关和玉溪市人民检察院所提一审对吴浪减轻处罚属适用法律错误和量刑畸轻的抗诉理由及出庭意见予以支持；原审被告人潘杰、董子涵、陈杍轩、陈何松、李曦均系持械聚众斗殴，一审结合五人具有自首情节予以减轻处罚于法有据，根据五人的犯罪事实、情节及社会危害性所作判处亦在法定量刑幅度范围内，故对抗诉机关所提一审对原审被告人潘杰、董子涵、陈杍轩、陈何松、李曦量刑偏轻的抗诉理由不予支持。关于原审被告人李如斌、王吉伟、王凡所提意见，经查，一审根据原审被告人李如斌聚众斗殴的犯罪事实，结合其具有的坦白、累犯情节，判处有期徒刑二年，量刑适当，其所提法定量刑情节一审已作评判，故对其所提一审量刑过重的意见不予采纳；原审被告人王吉伟、王凡所提不是累犯的意见与一审所作认定一致。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，但对原审被告人吴浪量刑不当，本院予以改判，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第二百三十四条、第二百九十二条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条、第六十二条、第六十九条、第七十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421刑初15号刑事判决第一、二、三、四、五、六、七、八、九、十、十二、十三、十四、十五、十六、十七项，即对被告人王吉伟、王凡、张彦明、洪斌、邹雄波、潘杰、李如斌、董子涵、陈杍轩、陈何松、覃潇、李曦、贾平、吉国运、赵金平定罪量刑部分的判决和对随案移送物品处理部分的判决；二、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2019）云0421刑初15号刑事判决第十一项，即对被告人吴浪定罪量刑部分的判决；三、原审被告人吴浪犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月5日起至2022年2月4日止）本判决为终审判决。审判长马艳归审判员崔智鹏审判员倪海燕二〇一九年七月十九日书记员袁婷

淨野某某公司、高甲单位行贿一审刑事判决书山东省巨野县人民法院刑事判决书（2014）巨刑初字第158号：山东省巨野县人民检察院以巨检公刑诉（2014）147号起诉书指控被告单位巨野县某某工程有限公司、被告人高某犯单位行贿罪，于2014年07月10日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，于2014年08月15日公开开庭审理了本案。山东省巨野县人民检察院指派检察员任卫东出庭支持公诉，被告单位现任法定代表人高乙、被告人高甲及其辩护人山东曹州律师事务所律师张海光到庭参加诉讼。现已审理终结山东省巨野县人民检察院指控，2010年4月29日，被告单位巨野县某某工程有限公司承包了某镇新村道路工程，后因新村楼房建设未完工，所承包的工程至2011年初仍无法施工，且水泥等原材料价格上涨，该公司执行董事、经理被告人高甲遂找到时任中共巨野县某镇党委书记孔某甲及镇长肖某某，要求增加工程款，后孔某甲、肖某某在被告人高甲许诺给予好处费的情况下，同意增加工程款并在不经招投标的情况下增加了价款185万余元的楼前楼后路面硬化工程。2011年4月初，被告人高甲按照约定和肖某某的要求将40万元“好处费”送给肖某某，肖某某将其中20万元分给孔某甲，后高甲又到孔某甲家送给孔某甲10万元。对指控的上述事实，公诉人当庭宣读和出示了书证巨野县某某工程有限公司营业执照、被告人高甲户籍证明、新村楼前楼后硬化丈量记录等、证人孔某甲等人证言、被告人高甲供述和辩解等证据。公诉机关认为，被告单位巨野县某某工程有限公司，为谋取不正当利益而行贿，被告人高甲作为直接负责的主管人员，具体实施了行贿行为，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以单位行贿罪追究被告单位和被告人的刑事责任。被告人高甲对指控的罪名及事实无异议，当庭认罪。辩护人张海光辩称，被告人高甲在被追诉前，主动交代事情经过，认罪态度良好，没有给国家造成损失，故应当从轻或免于刑事处罚。被告人高甲是为了谋取正当利益，因不能顺利实现，而给予国家工作人员财物以求实现，被告人高甲因被勒索而给予国家工作人员以财物，未获得不正当利益，故被告人高甲不构成单位行贿罪。经审理查明，2010年4月29日，被告单位巨野县某某工程有限公司承包了某镇某庄新村道路工程，后因某庄某庄新村楼房建设未完工，所承包的工程至2011年初仍无法施工，且水泥等原材料价格上涨，该公司执行董事、经理被告人高甲遂找到时任中共巨野县某镇党委书记孔某甲及镇长肖某某，要求增加工程款，后肖某某说涨价可以，不光涨价，还要在涨价的情况下增加楼前楼后硬化路面大约两万平方米的工程，并且不再走招投标程序，但是他和孔某甲每人得要20万元好处费。高甲考虑到他俩同意涨价，又增加了工程量，自己也能多赚一部分钱，就同意了。2011年4月初，被告人高甲按照约定和肖某某的要求将40万元“好处费”送给肖某某，肖某某将其中20万元分给孔某甲，后高甲又到孔某甲家送给孔某甲10万元。上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实：1、证人证言（1）肖某某证实，2010年春天，巨野县某某工程有限公司竞标得到某镇某庄新村路网工程。但由于工期延误及成本上涨，该公司法人高甲找到孔某甲和肖某某，要求增加工程款。后经协商，与高甲签订了补充协议，不但增加工程款，同时把本应通过招投标程序的大约两万多平方米的楼前楼后路面硬化工程直接交给了高甲所在的公司承建。在签完补充协议的一天傍晚，高甲送给肖某某事先约好的好处费人民币40万元。后安排其外甥女张某某给孔某甲儿子孔乙的账户转账20万元。因为其和孔某甲同意给高甲所在的公司增加工程款，并且增加了工程量，同时在支付工程款时提供了便利，所以高甲才送给其和孔某甲好处费。（2）孔某甲证实，其与肖某某利用职务便利，为高甲所在的公司增加二万平方米的路面硬化工程，其伙同肖某某共同收受了路通工程有限公司法定代表人高甲贿赂40万元，每人分得20万元；另外，就涉案的工程，自己还收受高甲10万元好处费。（3）李某某（男，60岁，巨野县某某工程有限公司股东）证实，路通工程有限公司实质上全部由高甲出资，自己在公司主要负责带工人施工，其他事情一概不管，高甲给某镇领导送钱的事其不知情。（4）高某丙证实，其在被告单位主要负责会计工作，实际上公司根本没有建账，其不知道高甲向某镇领导送钱的事。（5）荣某某（某镇信访办主任、某庄新村建设指挥部副指挥长）、常某某（某镇副镇长、某庄新村建设指挥部副指挥长）均证实不知道给高甲增加两万平方米路面硬化工程的事。（7）王某（某县住建局市政处主任）证实，招投标程序和需要招投标的项目，并称某镇某庄新村建设工程没在该单位进行招投标备案。2011年某镇建设某庄新村增加大约185万元的土地硬化工程量应该招投标。2、书证（1）被告人高甲户籍证明证实，高甲，1976年2月17日出生，为完全刑事责任能力人。（2）《菏泽市招投标管理办法》证实，单项合同估算价在50万元人民币以上或者项目总投资500万元人民币以上的必须进行招标。（3）巨野县某某工程有限公司企业法人营业执照及相关登记等情况证实，该公司法定代表人为高甲，公司性质为自然人投资有限公司。（4）被告单位巨野县某某工程有限公司与某镇某庄村委会签订的施工合同及补充协议、工程签证单、发票等一宗证实，被告单位在某庄新村施工的情况，2010年4月29日签订施工合同，2011年3月23日签订补充协议，规定在原合同的基础上增加工程款。（5）某镇某庄新村建设指挥部成员常某某提供的楼前楼后硬化丈量记录证实，某庄新村楼前楼后硬化面积共为25901.91平方米。（6）山东省巨野县人民法院刑事判决书证实，孔某甲因犯贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪被判刑。其中认定2011年4月，被告人孔某甲伙同肖某某在某镇某庄新村路网工程建设过程中，以增加工程款、工程量的形式为巨野县某某工程有限公司提供便利，巨野县某某工程有限公司法人代表高甲将40万元好处费送肖某某，肖某某将其中20万元送给孔某甲，后被告人孔某甲在家中另收高甲人民币现金10万元。（7）高甲尾号4927建行卡及账号尾号为6491建行账户活期明细查询证实，2011年3月28日祝某某转账存入尾号4927建行卡人民币90万元，同月30日本人分别转账支取40万元和5万元；尾号为6491建行账户2011年3月30日本人分别转账存入40万元和5万元，同年4月1日现金支取45万元。（8）客户签名为张某某的巨野县农村信用合作联社转账凭证证实，2011年4月3日14：33张某某银行卡尾号2541转入孔乙信用社尾号为2259的账户人民币20万元。（9）个人业务存款凭证证实，孔乙信用社尾号为2259的账户于2011年4月3日16：12在巨野县信用社青年路分社支取并转存同名定期存款20万元，代理人均为孔某甲。（10）侦查机关出具的破案经过证实，检察机关在掌握被告人高甲涉嫌行贿40万元的线索后，立案前被告人高甲如实供述了相关事实，并主动供述了检察机关未掌握的单独向孔某甲送款10万元的事实。3、被告人高甲供述和辩解证实，其通过招标揽的某镇某庄村道路和污水管网工程。中标后，由于楼房建设没完工影响了路面施工，到2011年3月因限电水泥涨价，其找孔某甲和肖某某要求增加工程价款，后肖某某说涨价可以，不光涨价，还要在涨价的情况下增加楼前楼后硬化路面大约两万平方米，并且不再走招投标程序，但是他和孔某甲每人得要20万元好处费。高甲考虑到他俩同意涨价，又增加了工程量，自己也能多赚一部分钱，就同意了。大约在2011年3月份签完补充协议后，其从银行取了40万元的现金，与肖某某电话联系后在肖某某指定的地点将放着40万元的纸兜交给了肖某某，因为是事先约定好的喜面钱，也没多说什么，就是把原先说的40万元给他。几天后，因为要求涨价时高甲许诺给孔某甲好处，不能确定肖某某是否将其中的20万元给孔某甲，且考虑到孔某甲是书记，并多给了两万多平米的路面硬化工程，于是又单独给孔某甲送了10万元。上述证据，经庭审举证、质证，被告人高甲对证据无异议，证据之间相互印证，应予采信本院认为，被告单位巨野县某某工程有限公司为谋取不正当利益，向国家工作人员行贿，情节严重，其行为构成单位行贿罪。被告人高甲系巨野县某某工程有限公司的法定代表人，是单位行贿的直接负责主管人员，且具体实施了行贿行为，其行为也构成单位行贿罪，对被告单位及被告人高甲均应依法惩处。公诉机关指控被告单位巨野县某某工程有限公司及其直接负责主管人员高甲犯单位行贿罪的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。关于辩护人辩称，被告人高甲因被索贿，未获得不正当利益，故被告人高甲不构成单位行贿罪。经查，被告人高甲在侦查阶段供述，肖某某告知其不但增加工程款，同时不经招投标程序增加工程量，但要给肖某某和孔某甲每人20万元的好处费时，被告人高甲考虑到不但同意涨价，而又增加了工程量，自己也能多赚一部分钱，就同意了。并且按照约定给予了孔某甲和肖某某二人好处费。该事实，被告人高甲予以供认，且有孔某甲和肖某某的证言以及书证转账凭证、丈量明细等在卷证据予以印证。因此，被告人高甲作为单位的直接主管人员并且不经招投标而承揽工程，其行为构成单位行贿罪，故辩护人的辩护意见，本院不予采纳。对辩护人辩称，被告人高甲在被追诉前，交代行贿行为，认罪态度好，没有给国家造成损失，应当从轻或免于刑事处罚的意见。经查，被告人高甲在检察机关已掌握其行贿线索后，追诉前如实交代了行贿行为，具有坦白情节，且庭审自愿认罪，犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。故对辩护人提出免于刑事处罚的辩护意见，本院予以采纳。综合本案的犯罪情节、性质及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十三条、第六十七条第三款、第三十七条、第三十条、第五十二条、五十三条之规定，判决如下一、被告单位巨野县某某工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金人民币四万元。（罚金限本判决生效后十日内缴纳）二、被告人高甲犯单位行贿罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向山东省菏泽市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份审判长王汝景代理审判员李太平人民陪审员时光二〇一四年九月十日书记员姚永真