刘洪涛、马永会非法种植毒品原植物罪一审刑事判决书新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院刑事判决书（2017）新4022刑初179号：察布查尔锡伯自治县人民检察院以察刑诉（2017）178号起诉书指控被告人刘洪涛、马永会犯非法种植毒品原植物罪、非法买卖毒品原植物种子罪，于2017年11月15日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员李元元、代理检察员贺霏出庭支持公诉，被告人刘洪涛及其辩护人田国军、刘迪，被告人马永会及其辩护人梅建军到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控：2017年4月初，被告人刘洪涛与被告人马永会电话联系购买大麻种子。2017年4月9日，被告人马永会在甘肃张掖市××区南关饮马桥梁家墩卫生院对面金力达种子店以每公斤12元的价格购得200公斤（共计2400元）未经灭活的大麻种子，并随后在德邦物流有限公司张掖市××区营业部以自提交货方式、到付付款方式将该200公斤大麻种子从甘肃省张掖市（收货人刘洪涛）。2017年4月17日，该200公斤大麻种子运至伊宁市后，德邦物流有限公司伊宁市第一分公司与刘洪涛联系，刘洪涛委托王某将涉案200公斤大麻种子从该物流公司取回后运送至察布查尔县阔洪齐乡察南渠以南其与徐某、刘某等4人承包种植制种玉米的2000亩地里的房子。之后，刘洪涛等人将涉案200公斤大麻种子在该2000亩制种玉米地北面和西面边缘条状隔离带予以种植。经测定，涉案大麻种植面积为17759.49平方米，合26.64亩。经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心新农林牧鉴字【2017】第0801号司法鉴定意见书鉴定：涉案农田种植的疑似大麻原植物是印度大麻；平均每亩种植为12616株。公诉机关认为，被告人刘洪涛明知大麻为毒品而在承包2000亩种植制种玉米地的隔离带内非法种植大麻原植物26.64亩，种植总株数经测算高达336090株，数量大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十一条的规定，应当以非法种植毒品原植物罪追究刑事责任；被告人马永会非法买卖未经灭活的毒品型大麻种子200公斤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十一条的规定，应当以非法买卖毒品原植物罪追究刑事责任。被告人刘洪涛对事实无异议。被告人刘洪涛辩护人提出根据新农林牧司法鉴定中心新农林牧鉴字【2017】第0801号司法鉴定意见书，没有作出刘洪涛等人种植的大麻能提炼加工毒品的鉴定，其次，被告所种植为了建造隔离带，没有炼加工毒品的意愿和行为。被告人马永会对事实无异议。被告人马永会辩护人辩称：对被告人马永会购买种子及通过物流公司运输没有意见，种子是在正规市场购买，这种麻在张掖市普遍种植隔离带，本案的大麻能不能提炼加工毒品在证据中还不能显示出来。经审理查明，2017年4月初，被告人刘洪涛与被告人马永会电话联系购买大麻种子。2017年4月9日，被告人马永会在甘肃张掖市××区南关饮马桥梁家墩卫生院对面金力达种子店以每公斤12元的价格购得200公斤（共计2400元）未经灭活的大麻种子，并随后在德邦物流有限公司张掖市××区营业部以自提交货方式、到付付款方式将该200公斤大麻种子从甘肃省张掖市（收货人刘洪涛）。2017年4月17日，该200公斤大麻种子运至伊宁市后，德邦物流有限公司伊宁市第一分公司与刘洪涛联系，刘洪涛委托王某将涉案200公斤大麻种子从该物流公司取回后运送至察布查尔县阔洪齐乡察南渠以南其与徐某、刘某等4人承包种植制种玉米的2000亩地里的房子。之后，刘洪涛等人将涉案200公斤大麻种子在该2000亩制种玉米地北面和西面边缘条状隔离带予以种植。经测定，涉案大麻种植面积为17759.49平方米，合26.64亩。经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所农林牧司法鉴定中心新农林牧鉴字【2017】第0801号司法鉴定意见书鉴定：涉案农田种植的疑似大麻原植物是印度大麻；平均每亩株数为12616株。上述事实，有经开庭举证、并经庭审质证，本院予以确认的下列证据予以证明：一、公诉机关提供的证据1．书证：（1）被告人刘洪涛、马永会常住人口信息表各1份。证实：被告人刘洪涛、马永会均达到完全刑事责任年龄。（2）受案登记表2份。证实2017年7月24日21时许，察布查尔县公安局接到举报称察布查尔县阔洪齐乡察南渠以北的玉米地里，有人大面积种植毒品大麻的原植物。之后，侦查机关发现涉案大麻种子为被告人马永会从甘肃省张掖市通过物流发送。（3）刘洪涛到案经过1份。证实被告人刘洪涛被传唤到案。（4）马永会到案经过1份。证实2017年8月27日18时许，被告人马永会向张掖市公安局禁毒支队案件侦查大队投案自首。（5）网上比对工作记录1份。证实被告人刘洪涛不是网上在逃人员。（6）土地承包合同2份、收条2份。证实：结合本案其他证据，可知涉案土地为刘洪涛等人承包。（7）德邦快递单（单号Ｎ0.381152586）2份。证实2017年4月，马永会将4袋200公斤大麻种子通过德邦物流发给刘洪涛，收货人为王某，收货时间为2017年4月17日。（8）马永会通话详单1份。证实案发期间，被告人马永会与刘洪涛之间联系情况。2．证人证言（1）证人柴某的证言1份。证实其看到刘洪涛等人种植大麻的事实。（2）证人王某的证言2份。证实其看到刘洪涛等人种植大麻的事实。并帮刘洪涛从伊宁市将大麻种子取回的事实。（3）证人时某的证言1份。证实王某将4袋种子从伊宁市德邦物流处取走的事实。（4）证人马某的证言1份。证实刘洪涛等种植“野麻”作为制种玉米隔离带的事实。（5）证人沈某的证言1份。证实2017年4月初，其在甘肃省张掖市南关饮马桥梁家墩卫生院对面经营的金力达种业有限责任公司以每公斤12元，向马永会卖出4袋200公斤大麻种子，共计2400元。（6）证人买某1的证言1份。证实与其一起干活的小伙子告诉其干活的玉米地周围是麻烟的事实。（7）证人艾某的证言1份。证实和其一起干活的人告诉其干活的玉米地周围是大麻的事实。（8）努尔买某2的证言1份。证实其在涉案玉米地里看到种植有大麻的事实。（9）证人李某的供述与辩解4份。证实大麻种子是制种公司邮寄过来的。种的时候徐某、刘洪涛、刘某和孔某说是野麻，团里面经常出现这些东西。刘洪涛提出种大麻的，刘洪涛说是“野麻子”。其以前在连队除草时，就把“野麻子”除掉，连队都不让种。有一个当地的40多岁的维族跟其说过是大麻，其告诉刘洪涛，刘洪涛跟其说是草麻，让其别管了。（10）证人徐某的供述与辩解5份。证实播种大麻前，其问过刘洪涛种的是什么，是不是违禁品、不让种植的麻，刘洪涛说没事情，放心种植，听刘洪涛说大麻种子是富霞种业制种公司从甘肃寄过来的，种植大麻是富霞制种公司决定的。刘洪涛给说过在甘肃张掖的时候他们都用这种麻作为隔离带，效果非常好。并为了拿大麻的种子花了3000多元钱。（11）证人刘某的供述与辩解5份。证实大麻种子是制种公司从甘肃邮寄过来的。种植大麻是制种公司老板的想法，老板让技术员刘洪涛种大麻。种大麻的事徐某、刘洪涛、李某、孔某5个人和制种公司的老板知道。刘洪涛说老板钱也给了，种子也给了，就没办法种了这些麻。（12）证人孔某的供述与辩解5份。证实听刘洪涛与公司联系后说大麻长的比较高，隔离的比较好。大麻种子是刘洪涛拿来的。刘洪涛说大麻种子是从甘肃邮寄到伊犁。（13）证人孙某的证言3份。证实安排刘洪涛管理涉案2000亩制种玉米，协调种植及技术方面情况的事实。3．被告人刘洪涛的供述与辩解（1）被告人刘洪涛的供述与辩解8份。证实被告人刘洪涛和马永会联系让其在帮助购买大麻种子，并在收到马永会通过物流发送的200公斤大麻种子后在察布查尔县阔洪奇制种玉米隔离带予以种植的事实。（2）被告人马永会的供述和辩解4份。证实投案自首的事实及2017年4月其在甘肃省张掖市××区部以2400元的价格购得200公斤大麻种子并通过德邦物流张掖市甘州区金秦路营业部发送给刘洪涛的事实。4．鉴定意见（1）新农林牧鉴字【2017】第801号司法鉴定意见书1份。证实：被告人刘洪涛等人在察布查尔县阔洪齐乡南渠北侧农田种植的疑似大麻原植物是印度大麻：平均每亩株数为12616株。（2）新经伊测2017-0728号土地面积测定技术报告书1份。证实：涉案毒品原植物种植区总面积为17759.49平方米，合26.64亩。（3）鉴定意见通知书2份。证实涉案鉴定意见均已向被告人刘洪涛送达。5．（1）搜查笔录1份。证实2017年7月26日13时20分侦查人员对被告人刘洪涛的暂住处进行搜查，未搜出可疑物品。（2）指认现场笔录1份。证实2017年7月26日14时5分-15分，被告人刘洪涛指认种植毒品原植物的地点概貌。（3）现场勘验检查工作记录1份。证实案发现场状

新疆维吾尔自治区额敏县人民法院刑事判决书（2020）新4221刑初91号公诉机关额敏县人民检察院。被告人官祥军，男，1970年12月30日出生于山东省，汉族，小学文化程度，户籍所在地：新疆维吾尔自治区额敏县。因涉嫌非法持有毒品原植物种子罪，于2020年4月13日被额敏县公安局取保候审,于2020年5月18日被额敏县人民检察院取保候审。现取保候审在家。辩护人刘淑梅,系新疆塔原律师事务所律师。额敏县人民检察院以额检一部刑诉[2020]82号起诉书指控被告人官祥军犯非法持有毒品原植物种子罪，于2020年5月15日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。额敏县人民检察院指派检察员左慧丽出庭支持公诉，被告人官祥军及其辩护人刘淑梅到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2016年至2019年,被告人官祥军为喂养鸽子,通过朋友从乌鲁木齐市米东区郭克胜处购买鸽子饲料,其中一种饲料是“麻籽”，2019年7月13日，官祥军又从郭克胜处购买200公斤“麻籽”，后在网上查询到其购买的“麻籽”为毒品大麻种子，但官祥军并未主动上缴，仍将大麻种子藏匿在自己租赁的库房中当作饲料来喂养鸽子。公安机关查获扣押官祥军剩余的大麻种子经称重为78.19Kg。经新疆臻冠达农业科技有限公司鉴定（新臻冠达鉴字【2020】第0418号）：1、委托方送检的三份种子样品均为大麻种子。2、委托方送检的三份种子样品均没有经过灭活，均具有活性。被告人官祥军到案后如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪并签署认罪认罚具结书。公诉机关认定上述事实的证据有：书证，证人证言，被告人的供述与辩解，勘验、检查、辨认笔录，鉴定结论，视听资料。公诉机关认为，被告人官祥军在明知其购买的鸽子饲料为毒品大麻种子后仍继续藏匿在自己租赁的仓库中当作饲料来喂养鸽子，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，要求以非法持有毒品原植物种子罪追究其刑事责任。鉴于被告人到案后如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，并签署认罪认罚具结书，建议判处一年有期徒刑并处罚金，可适用缓刑。被告人官祥军对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。表示认罪。辩护人刘淑梅提出的辩护意见是，对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议。但具有以下从轻、减轻情节：1、被告人非法持有的目的是喂养鸽子；2、持有的是大麻种子，社会危害性小；3、被告人认罪态度好，悔罪，自愿认罪认罚并签署认罪认罚具结书；4、被告人系初犯，没有犯罪前科；5、被告人主观恶性小，没有造成社会危害。经审理查明:为饲养鸽子，被告人官祥军多次从乌鲁木齐市米东区郭克胜处购买鸽子饲料，其中的一种饲料叫“麻籽”，经被告人官祥军网上查询后，得知“麻籽”系大麻种子，在知道此情况后，被告人官祥军仍将其藏匿于一租赁的仓库内供饲养鸽子。2020年4月13日，公安机关在其仓库内扣押“麻籽”三袋共78.19Kg，经新疆臻冠达农业科技有限公司鉴定：1、送检的三份种子样品均为大麻种子；2、送检的三份种子样品均没有经过灭活，均具有活性。案发后，被告人认罪认罚，在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书。认定上述事实的证据有：到案经过，扣押清单，取样笔录，称量笔录及照片，情况说明，租房合同，托运单，微信转账记录，常口信息，证人张某等证人证言，被告人的供述与辩解，新臻冠达鉴字【2020】第0418号鉴定意见书，现场勘验笔录及现场图，辨认笔录，指认现场笔录等。本院认为，被告人官祥军违反国家规定，私藏未经灭活的大麻种子78.19Kg，数量较大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十二条之规定，构成非法持有毒品原植物种子罪。公诉机关指控被告人官祥军犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。鉴于被告人官祥军到案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人官祥军犯罪情节较轻，悔罪态度较好，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法可以宣告缓刑。辩护人的部分辩护意见，本院予以采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十二条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人官祥军犯非法持有毒品原植物种子罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效之日起十日内缴纳。）二、涉案毒品原植物种子78.19Kg予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向塔城地区中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长袁杰人民陪审员刘增喜人民陪审员杜玉斌二〇二〇年六月十五日书记员杨立

汪某伟、王某抢劫、非法持有、私藏枪支、弹药、寻衅滋事一审刑事判决书云南省镇雄县人民法院刑事判决书（2017）云0627刑初字55号：镇雄县人民检察院以镇检公诉刑诉（2017）47号起诉书指控被告人汪某伟、田某书、王某、刘某良、岳某伟犯抢劫罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪于20177年1月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年2月13日公开开庭审理了本案，镇雄县人民检察院指派代理检察员潘勇出庭支持公诉，五被告人和被告人汪某伟的辩护人郭万金，被告人田某书的辩护人苏美成，被告人岳某伟的辩护人郎雨到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控，2016年7月31日晚，被告人汪某伟、田某书、王某和廖某、汪某7（二人另案处理），在福建省厦门市同安区西柯镇商议去赌博，如果赌博输了就把赌桌上的钱抢走。当晚19时许，五人来到官浔村汇铜天下店面内，汪某伟、王某二人出赌资，以“九点”方式参与蒋某等人赌博。时至21时30分许，二人将赌资输光后，汪某伟借口说对方出“老千”为由，将蒋某放在赌桌上的现金4000余元及一部苹果手机抢走。同时，五人还用木椅和拖把对刘某进行殴打，将其身上的现金8300元抢走，当晚，五被告人将抢得的手机退还被害人蒋某，所得赃款五人瓜分挥霍。案发后，经厦门市公安局同安分局鉴定，刘某损伤程度系轻微伤，送检手机价值2798元。2016年7月27日，汪某伟之父汪某9因琐事与汪某6发生口角相互谩骂，产生纠纷。汪某9之子汪某4将此事通过电话和微信告知汪某伟。汪某伟打电话给汪某6之弟汪某5商量解决此事，二人在电话里发生争执，便相约在镇雄解决此事。之后，汪某伟便在厦门市跟一名叫“焦总”（另案处理）的人借了两支枪及子弹，准备带回镇雄威吓汪某6家人。汪某伟将此事告知王某、田某书、刘某良，并邀约他们一起回镇雄为他家出气，三人均同意。2016年8月1日，汪某伟租用一辆本田雅阁轿车，四被告人一同乘车，将二支枪弹一起带回镇雄，途经贵州省毕节市的山上，刘某良拿出枪来试开一枪，枪响后四人继续前往镇雄。次日，四人到达镇雄县城后，汪某伟与岳某伟电话联系后，将回来的目的告知岳某伟，岳某伟将四被告人带到县城龙井路其租住的房内，并将枪弹藏在其卧室的床头柜里。8月3日，汪某伟提出到赤水源镇倮倘村摩威组找汪某5亲近的人开枪威吓，并安排由刘某良、王某负责开枪。同时，为了便于事后转移枪支，汪某伟又借了一辆微型车开到倮倘村摩威汪某举家门口，汪某伟看见经常与汪某5一起的汪某3等十余人在赌博，汪某伟对汪某3进行警告，二人在谈话中发生争执，王某、刘某良拿出枪来相继朝天各开一枪。因枪响引起人群混乱，五被告人逃离现场，汪某伟、岳某伟、刘某良驾驶微型车到赤水源镇银厂村岳某伟家中，三人将两支枪和子弹以及钢珠分别藏在其家的墙柜和墙顶风洞内。8月4日16时许，岳某伟的妹妹岳某（未满十四周岁）接到一电话，叫其将枪转移隐藏在别的地方，岳某又将枪用塑料纸包裹后埋在自己家玉米地内。案发后，公安民警在岳某伟家二楼墙顶风洞里搜查出子弹2发和钢珠227颗，在岳某伟家玉米地里搜出两支枪。经昭通市公安局司法鉴定中心鉴定，送检的两支枪是以火药为动力发射填充物的改制枪支，均具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》规定的枪支。开庭审理中，汪某伟对非法持有枪支和寻衅滋事的事实供认不讳，对抢劫的事实认为未商量过抢劫，抢得的钱是输掉的钱，而且抢得的手机已退还，其行为不构成犯罪。辩护人郭万金认为被告人汪某伟所抢的是赌资，是被告人输掉的钱，不应以抢劫罪论处。非法持有枪支去寻衅滋事是想象竞合犯，持有枪支已被寻衅滋事所吸收，不应认定为数罪，应以寻衅滋事罪论处。要求法庭以寻衅滋事罪对汪某伟从轻处罚，建议判处一年以下有期徒刑。王某对非法持有枪支和寻衅滋事无异议，辩称抢劫事先未商量，其行为不构成抢劫罪。田某书对寻衅滋事的事实无异议，辩称抢劫中未参与打人和商量，在寻衅滋事中未持有和使用枪支。其行为不构成抢劫罪和非法持有枪支罪。辩护人苏美成认为田某书等所抢的现金是赌资，是被告人输掉的钱，在寻衅滋事中田某书未持有和使用枪支，不应以抢劫罪和非法持有枪支罪对田某书进行处罚。建议法庭以寻衅滋事罪判处田某书一年以下有期徒刑。刘某良对指控事实供认不讳，其还供述曾因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2013年12月12日被贵阳市花溪区人民法院判处管制一年零三个月，并处罚金五千元。要求法庭从轻处罚。岳某伟对指控事实供认不讳，辩护人郎雨认为岳某伟等人持枪寻衅滋事，是一个行为触犯两个法条，该行为已被寻衅滋事罪所吸收，属于想象竞合犯，只能以寻衅滋事罪论处，其行为不构成非法持有枪支罪，建议法庭对岳某伟判处一年以下有期徒刑并适用缓刑。上述事实，公诉机关当庭出示了以下证据：1、受案登记表，证明被害人刘某被抢钱物后报案以及群众举报汪某伟等人持有枪支寻衅滋事的事实；2、被害人刘某的陈述，其和蒋某一起到汇铜天下店面，蒋参与赌博，本人未参赌，而是在店内休息，途中被被告等人殴打抢走现金的事实。被害人蒋某的陈述，证明在赌博中，放在桌面上的现金和手机被抢的事实，同时证明被抢的手机被告等人已退还；3、廖某、汪某7的供述，证明二人伙同汪某伟、田某书、王某一起商量赌博后抢劫的事实；4、汪某伟、田某书、王某在侦查中的供述，均供述商量在赌博中抢劫的事实；5、证人林某的证言，证明目睹汪某伟等人使用暴力抢劫财物的事实；6、被害人蒋某、刘某和汪某伟、田某书、王某以及廖某、汪某7对抢劫现场的指认笔录和照片，证明被告人实施抢劫的地点；7、厦门市公安局同安分局鉴定书，证明刘某的损伤为轻微伤，被抢手机价值2798元；8、证人汪某1、裴某、吴某、汪某2、郑某、汪某3等人的证实，证明五被告人持有两支枪到他们村子里鸣枪威吓群众，引起混乱的事实；9、五被告人在侦查中的供述，均供述汪某伟家中与他人发生矛盾，汪邀约他们一起回镇雄为他家出气争面子和携带两支枪回来助威以及在途中鸣枪试枪的事实；10、证人岳某的证言，证明其帮助岳某伟等人转移藏枪的位置和过程；11、镇雄县公安局搜查枪支的现场指认照片和五被告人对枪支的辩认笔录，证明五被告人所持枪支的事实；12、昭通市公安局对两支枪支的司法鉴定，证明两支枪均具有致伤力；13、证人汪某9、汪某4、汪某5、汪某6等人的证言，分别证明汪某9与汪某6两家发生纠纷的事实；14、五被告人对隐藏枪支的现场指认笔录，证明在岳某伟租住房和其老家藏匿枪支的事实；15、贵阳市花溪区人民法院对刘某良判处刑罚的刑事判决书，证明刘某良有前科。公诉机关认为，五被告人的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条、第一百二十八条，汪某伟、王某、田某书的行为已构成抢劫罪、非法持有枪支罪、寻衅滋事罪，刘某良、岳某伟的行为构成非法持有枪支罪和寻衅滋事罪。本案不分主从，并提出量刑建议：汪某伟、王某、田某书认罪态度好，主动退还手机，刘某良有前科，认罪态度好，岳某伟认罪态度好。建议对汪某伟、田某书、王某分别以抢劫罪判处六年以上八年以下有期徒刑并处罚金；以寻衅滋事罪判处一年以上两年以下有期徒刑，和非法持有枪支罪数罪并罚；对岳某伟、刘某良以寻衅滋事罪分别判处一年六个月以上两年六个月以下有期徒刑并和非法持有枪支罪数罪并罚本院认为，汪某伟、田某书、王某伙同另案处理的廖某、汪某7共谋参与赌博，相互提意赌输后实施抢劫，并决定由汪某伟、王某出资参与赌博，二人在赌博中输光钱后，汪某伟借口被人打假，示意王某、田某书、廖某、汪某7实施语言和暴力对参与赌博的蒋某及其他人员进行威胁，汪某伟随即抢得赌桌上的现金和手机，五人还殴打刘某并抢得现金8千余元。其行为已构成抢劫罪。三被告人及其辩护人的辩护理由与本案的事实不符，本院不予采纳。公诉机关指控三被告人抢劫的事实清楚，指控证据充分，指控罪名成立。汪某伟在抢劫犯罪中起主导作用，应认定为主犯，田某书、王某属从犯。被告人汪某伟邀约田某书、刘某良、王某、岳某伟、携带枪支为其家庭纠纷出气争面子，到村子里寻衅滋事，并鸣枪威吓群众的行为已构成寻衅滋事罪，所持枪支具有致伤力，属于《中华人民共和国枪支管理法》中规定的枪支，该行为侵犯了我国枪支管理规定，构成非法持有枪支罪。被告人及其辩护人的辩护观点不符合刑法规定的牵连犯罪。被告人田某书辩称未持有和使用枪支，其行为不构成非法持有枪支罪，其辩解理由不符合本案事实，本案中，田某书明知汪某伟等人携带枪支回镇雄寻衅滋事找回面子，积极参与，其行为应认定为非法持有枪支的共犯。公诉机关的指控事实清楚，指控证据充分，指控罪名成立，本院予以支持。汪某伟在非法持枪和寻衅滋事中是主犯，其余四被告人系从犯。公诉机关认为本案不分主从的观点，本院不予采纳，对被告人汪某伟、王某、田某书犯抢劫罪的量刑建议和对刘某良、岳某伟犯寻衅滋事的量刑建议偏重，本院不予采纳。为了维护社会秩序，保护公民的人身财产权利不受侵犯，维护国家对枪支的正常管理，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百九十三条、第一百二十八条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十九条之规定，判决如下一、被告人汪某伟犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金八千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零六个月，总和刑期为有期徒刑八年零六个月，决定执行有期徒刑六年零六个月，并处罚金八千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2023年2月4日止）。二、被告人王某犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月，总和刑期为有期徒刑六年零四个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2021年8月4日止）。三、被告人田某书犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，总和刑期为有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日至2020年8月4日止）。四、被告人刘某良犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零四个月，总和刑期为有期徒刑三年零四个月，决定执行有期徒刑二年零四个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2018年12月4日止）。五、被告人岳某伟犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年，总和刑期为有期徒刑二年，决定执行有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月5日起至2017年8月4日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省昭通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长游定浩审判员张淑祝审判员郎玲二〇一七年三月十日书记员杨兴群

河南省新乡县人民法院刑事判决书（2020）豫0721刑初244号公诉机关新乡县人民检察院。被告人蔡柏清，男，1981年4月24日出生，汉族，初中文化程度，户籍所在地安徽省太湖县，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，于2020年3月14日被新乡县公安局刑事拘留；因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，2020年4月10日经新乡县人民检察院批准，于2020年4月11日被新乡县公安局执行逮捕。被告人涂元财，男，1999年4月1日出生，汉族，专科文化程度，户籍所在地安徽省舒城县，住安徽省舒城县。因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，于2020年3月6日被新乡县公安局刑事拘留；因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，2020年4月10日经新乡县人民检察院批准，于2020年4月11日被新乡县公安局执行逮捕。辩护人攸扬，河南殊尚律师事务所律师。被告人陈宗豪，男，2001年7月5日出生，汉族，中专文化程度，户籍所在地安徽省舒城县，住安徽省舒城县。因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，于2020年3月6日被新乡县公安局刑事拘留；因涉嫌犯窃取、收买、非法提供信用卡信息罪，2020年4月10日经新乡县人民检察院批准，于2020年4月11日被新乡县公安局执行逮捕。新乡县人民检察院以新县检二部刑诉〔2020〕330号起诉书指控被告人蔡柏清、涂元财、陈宗豪犯收买、非法提供信用卡信息罪，于2020年7月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。新乡县人民检察院指派检察员毕勤峰、高新志出庭支持公诉，被告人蔡柏清、被告人涂元财及其辩护攸扬、被告人陈宗豪到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：1、2019年11月被告人蔡柏清以每套1000元的价格从黄某处购得合肥钰颖企业管理有限公司的对公账户（17×××82）及配套银行卡、工商注册资料、U盾、手机卡等。2、2019年11月被告人陈宗豪以每套600元的价格从毛某处购得一张工商银行卡（卡号：62×××24）及配套U盾、手机卡，后以1200元的价格卖给被告人涂元财。公诉机关认为，被告人蔡柏清、涂元财、陈宗豪收买、非法提供他人信用卡信息，应当以窃取、收买、非法提供信用卡信息罪追究其刑事责任。被告人蔡柏清、涂元财、陈宗豪虽不具有自首情节，但到案后能够如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。被告人陈宗豪，协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚；被告人蔡柏清、涂元财、陈宗豪自愿认罪认罚，建议判处被告人蔡柏清有期徒刑一年，并处罚金10000元；建议判处被告人涂元财有期徒刑一年，并处罚金10000元；建议判处被告人陈宗豪有期徒刑九个月，并处罚金10000元。公诉机关向本院提交了受案登记表、户籍证明、前科证明、到案证明、立功证明、结案报告书、银行卡开户信息及交易明细等书证；辨认笔录等；QQ聊天记录；证人毛某、黄某、刘某、张某1、张某2等人证言；被告人蔡柏清、涂元财、陈宗豪的供述与辩解等证据证实。被告人蔡柏清、涂元财、陈宗豪对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人涂元财辩护人的辩护意见为，被告人涂元财系初犯、偶犯、具有坦白情节，自愿认罪认罚，人身危害性小，建议法院对被告人涂元财从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，2019年12月24日，合肥钰颖企业管理有限公司的对公账户（17×××82）及毛某工商银行卡（卡号:62×××24）在张某2（新乡县朗公庙曲水村村民）被诈骗案中被使用。被告人蔡柏清将涉案对公账号以3000元一套的价格卖给他人，被告人涂元财将涉案银行卡以1500元一套的价格卖给他人。本院认为，被告人蔡柏清、涂元财收买他人信用卡信息，足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，其行为均已构成收买信用卡信息罪。被告人陈宗豪收买、非法提供他人信用卡信息，足以使他人以信用卡持卡人名义进行交易，其行为已构成收买、非法提供信用卡信息罪。公诉机关的指控成立。被告人蔡柏清、涂元财、陈宗豪虽不具有自首情节，但到案后能够如实供述自己的罪行，且愿意接受处罚，可以从轻处罚。被告人陈宗豪协助司法机关抓捕同案犯，具有立功表现，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人涂元财的辩护人关于被告人涂元财系初犯、偶犯、具有坦白情节，自愿认罪认罚，人身危害性小，建议法院对被告人涂元财从轻处罚的辩护意见，经查，与客观事实相符，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第二款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人蔡柏清犯收买信用卡信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（罚金限判决生效后十日内缴纳。）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年3月14起至2021年3月13日止。）二、被告人涂元财犯收买信用卡信息罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（罚金限判决生效后十日内缴纳。）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年3月6日起至2021年3月5日止。）三、被告人陈宗豪犯收买、非法提供信用卡信息罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。（罚金限判决生效后十日内缴纳。）（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年3月6日起至2020年12月5日止。）三、被告人蔡柏清违法所得3000元，被告人涂元财违法所得1500元，被告人陈宗豪违法所得1200元，予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省新乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。审判员常利娜二〇二〇年七月二十七日书记员张天汝

黄廷华强奸罪一审刑事判决书四川省高县人民法院刑事判决书（2017）川1525刑初162号：四川省高县人民检察院以高县检诉刑诉〔2017〕134号起诉书指控被告人黄廷华犯强奸罪，于2017年5月9日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，因涉及个人隐私，于同月23日不公开开庭审理了本案。高县人民检察院指派检察员段雪婧出庭支持公诉，被告人黄廷华及其辩护人李爱军到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控，2016年5月2日中午，被告人黄廷华窜至高县蕉村镇夏某住宅，见只有被害人左某1（7岁）、左某2（7岁）在厂坝内玩耍，继而假装上前询问两个女孩家人的去向，接近后强行将左某1抱进夏某住宅柴房内欲对其实施奸淫，左某1挣脱后跑离现场。后被告人黄廷华又将左某2强行抱至夏某住宅门口的一棵梨子树下欲对其实施奸淫，被闻讯赶到的群众当场制止后移送公安机关。经鉴定，被告人黄廷华患有轻度精神发育迟滞，本次作案有完全刑事责任能力。指控认定被告人黄廷华的行为构成强奸罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款之规定定罪量刑。公诉机关提交了相关证据。被告人黄廷华对指控事实及罪名无异议，其辩护人提出黄廷华系犯罪未遂，有精神残疾，系初犯，没有前科，其如实供述犯罪事实，认罪态度好，建议对其处一年以下有期徒刑，并适用缓刑的辩护意见。经审理查明，2016年5月2日中午，被告人黄廷华窜至高县蕉村镇夏某住宅，见只有被害人左某1（女，生于2009年4月19日）、左某2（女，生于2009年4月19日）在场坝内玩耍，遂假装上前询问两个女孩家人的去向，接近后强行将左某1抱进夏某住宅柴房内，脱去衣裤，欲对其实施奸淫，左某1挣脱后跑离现场。后被告人黄廷华又将左某2强行抱至场坝外的一棵梨子树下，欲对其实施奸淫，被闻讯赶到的夏某等人当场制止后扭送公安机关。经鉴定，被告人黄廷华患有轻度精神发育迟滞，本次作案有完全刑事责任能力。上述事实，有下列经庭审质证、认证的证据为证：1、受案登记表、立案决定书、归案说明，证实案件来源于2016年5月2日夏某报案。当日黄廷华被夏某等人扭送公安机关，高县公安局于次日立案侦查。2、现场勘验检查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场位于四川省高县蕉村镇夏某住宅内。3、证人证言（1）证人夏某的证言，证实2016年5月2日，其听左某1说有个男的抱她到柴房脱了她的衣服，左某2也被抱走了。夏某跑去，看见在场坝边一棵梨树下，一个大约40多岁的男子（黄廷华）抱住左某2。夏某和邻居将黄廷华抓住并报警。（2）证人黄某、杨某的证言，证实黄廷华因去强奸两个小女孩，被人抓住。黄廷华智力有问题。4、被害人左某1、左某2的陈述，证实案发当日中午，她们在案发现场场坝内玩耍，有个中年男子（黄廷华）来问其家人去向，后将左某1抱入柴房内，脱去他的衣服，掏出屙尿的东西，又脱左某1的衣裤。左某1挣脱就跑出去给夏某说。黄廷华又去抱左某2到场坝边的梨子树下，并解开裤子拉丝。夏某等人来将黄廷华捆在电线杆上。5、被告人黄廷华的供述，证实案发当日，其将一个女孩抱入厕所内，脱小女孩的裤子，想和她发生性关系。那女孩跑了，他又抱了另一个女孩到一棵梨子树下，后被人抓住。6、诊断证明书，证实左某1、左某2外阴未见异常，处女膜完整。7、鉴定意见、残疾证，证实被告人黄廷华患有轻度精神发育迟滞，本次作案有完全刑事责任能力。8、户籍信息，证实被害人左某1、左某2均系女性，均生于2009年4月19日；证实被告人黄廷华的年龄及身份情况。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定本院认为，被告人黄廷华以暴力方法，奸淫不满十四周岁的幼女，因其意志以外的原因而未得逞，其行为构成强奸罪（未遂），高县人民检察院指控罪名成立。本院予以支持。被告人黄廷华犯罪未遂，可比照既遂犯从轻或减轻处罚；其奸淫二名不满十四周岁的幼女，应从重处罚；其能自愿认罪，如实供述案件事实，可从轻处罚；其辩护人的辩护意见中正确部分，本院予以采纳；其辩护人的量刑意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二款、第六十七条第三款的规定，判决如下被告人黄廷华犯强奸罪（未遂），判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月15日起至2020年6月14日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长罗勇刚人民陪审员陈善红人民陪审员张力二〇一七年六月十五日法官助理李丽霞人民陪审员郑译文

广西壮族自治区南宁市中级人民法院刑事判决书（2019）桂01刑初76号公诉机关广西壮族自治区南宁市人民检察院。被告人黄威（绰号光头），男，1985年9月24日出生于广西壮族自治区玉林市，汉族，初中文化，无业，住玉林市玉州区（户籍所在地广西玉林市玉州区）。曾因犯贩卖毒品罪于2010年3月18日被玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑一年二个月，于2011年1月2日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2019年4月21日被南宁市公安局良庆分局刑事拘留，同年5月28日经南宁市人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。辩护人唐淳艳，广西广为律师事务所律师，由南宁市法律援助中心指派。广西壮族自治区南宁市人民检察院以南市检刑诉[2019]61号起诉书指控被告人黄威犯运输毒品罪，于2019年9月10日向本院提起公诉。本院根据广西壮族自治区高级人民法院指定管辖决定，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员江滔滔出庭支持公诉，被告人黄威及辩护人唐淳艳到庭参加诉讼。现已审理终结。广西壮族自治区南宁市人民检察院指控：2019年4月19日23时许，南宁市公安局良庆分局禁毒大队在南宁市良庆区芒市寄往广西玉林市的包裹中内藏有毒品可疑物，随即对该包裹进行跟踪监控。同年4月20日23时许，被告人黄威在玉林市领取该包裹时被公安机关当场抓获。经称量，从该包裹中查获毒品可疑物净重1050.76克。经鉴定，从所送检的毒品可疑物中均检出海洛因。对指控的事实，公诉机关向法庭宣读和出示的证据有：受案登记表、立案决定书、抓获经过、户籍证明等书证；证人莫某1、张某等人证言；搜查笔录、检查笔录、称量笔录、照片等；南宁市公安局物证鉴定所理化检验报告书、现场检测报告书等鉴定意见；被告人黄威的供述与辩解；同步录音录像等视听资料光盘55张。公诉机关认为，被告人黄威违反毒品管理法规，明知是毒品而进行运输，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以运输毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人黄威对起诉指控其犯运输毒品罪罪名提出异议，辩称其去领取包裹是事实，但并没有与他人共谋，其行为是非法持有毒品罪而非运输毒品罪，请求本院查明事实，依法公正判决。其辩护人提出如下辩护意见：1.没有证据证实黄威有运输毒品犯罪主观故意，也没有证据证实“老毛”真实存在并与黄威共谋运输毒品，故起诉指控黄威犯运输毒品罪事实不清、证据不足；2.黄威的行为是非法持有毒品犯罪，且包裹内毒品已被公安机关用替代物替代置换，是非法持有毒品犯罪未遂；3.黄威归案后能如实供述犯罪事实，且涉案毒品包裹在领取之前已被公安机关查获扣押，毒品没有流入社会，社会危害性较小，可以从轻处罚。综上，黄威的行为不构成运输毒品罪而构成非法持有毒品罪，请求本院查明事实，依法对被告人黄威从轻处罚。被告人黄威及辩护人唐淳艳均没有向法庭提供证据。经审理查明：2019年4月19日23时许，南宁市公安局良庆分局禁毒大队在南宁市良庆区芒市寄往广西玉林市的包裹中内藏有毒品可疑物，随即对该包裹进行跟踪监控。同年4月20日23时许，被告人黄威到玉林市领取该包裹时被公安人员当场抓获。经称量，从该包裹中查获毒品可疑物六小包共净重1050.76克。经鉴定，从所送检的毒品可疑物中均检出海洛因。上述事实，有公诉机关提供并经控辩双方庭审举证、质证的证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实2019年4月19日17时许，南宁市公安局良庆分局禁毒大队根据情报反馈，有一个由云南途经南宁寄往玉林的包裹里面疑是藏有毒品，即对本案进行立案侦查。2.抓获经过，证实2019年4月20日23时许，南宁市公安局良庆分局禁毒大队民警在广西玉林市玉州区玉林市经济适用房小区门口，将前来领取包裹的黄威抓获。3.户籍证明，证实被告人黄威的基本身份情况，黄威作案时达到负完全刑事责任年龄。4.搜查笔录、提取笔录，证实公安机关抓获黄威后，在见证人见证下依法对黄威的人身和所驾车辆进行搜查，当场从黄威所驾车牌号为桂Ｋ×××××白色丰田小车上搜查出手机卡3张、银行卡5张、黑色苹果8手机1台、黑色三星直板手机1台、现金人民币9925元；从黄威身上查获中通快递包裹1件。5.扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单，证实公安机关对从黄威处被查获的中通快递包裹1件（包裹内有毒品替代物六小包）、黑色苹果8手机1部、黑色三星直板手机1部、手机卡1张、现金人民币9925元、车牌号桂Ｋ×××××白色丰田车1辆、银行卡5张予以扣押。6.称量提取替换笔录、称量笔录、取样笔录，证实南宁市公安局良庆分局禁毒大队民警查获到涉毒包裹后，当着黄威和见证人张某、莫某1的面，对涉案包裹进行拆装检查，以及对涉案六小包毒品可疑物进行称量、取样的事实。经称量六小包毒品可疑物共净重1050.76克。7.调取证据通知书、查获的邮寄包裹底单，证实公安机关从中通快递公司快递员弄豪处查扣黄威领取的涉案邮寄毒品包裹底单1张（单号为73112058464346）。8.调取证据通知书、手机开户信息，证实中国移动广西南宁分公司回复公安机关查询，188××××3122手机号码开户人为卢某；165××××1068手机号归属地为中国移动通信河北省廊坊分公司，开户人信息不详，未能调取相关通话清单。9.办案说明、情况说明5份，证实（1）本案案件来源于南宁市禁毒支队驻云南德宏情报站反馈信息，民警于2019年4月19日晚在南宁市玉洞物流园中转中心发现内藏有毒品的包裹，在物流园员工见证下，依法对发现的六小包毒品可疑物进行提取和扣押。（2）为防止毒品可疑物通过寄递环节流入社会，侦查人员在未抓获嫌疑人的情况下，在见证人见证下将内装有六包毒品可疑物的包裹进行拆封并依法扣押封存，再将六个毒品替代物装入包裹，让包裹继续运往目的地玉林市，2019年4月20日23时许，侦查人员在玉林市玉州区玉林市经济适用房小区门口将前来领取包裹的黄威抓获。（3）对黄威供述提到的叫其去领取有毒品可疑物包裹的“老毛”，侦查人员正在追查中。（4）因设备问题，无法调取玉林市玉州区玉林市经济适用房小区的监控录像。10.现场检测报告书，证实经对黄威进行胶体金法检测，检测结果为黄威吗啡、甲基安非他明、MDMA、氯胺酮均呈阴性。鉴定意见已依法告知被告人黄威。11.广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院（2010）玉区法刑初字第107号刑事判决书、玉林市第二看守所释放证明书，证实黄威曾因犯贩卖毒品罪，于2010年3月18日被广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金2000元，于2011年1月2日刑满释放。12.证人莫某1、张某证言，证实其是南宁中通快递公司员工。2019年4月19日，快递公司发现一个从云南邮寄到玉林内装有毒品可疑物的包裹后，公安机关为防止可疑毒品包裹进入快递环节流向社会，在公司办公室当着其二人的面将那个包裹打开，见里面有六个“原生态贡米”字样装有大米的透明塑料袋，大米中夹杂着一个白色长方形块状物，经编号称量后将六个装有大米的袋子用物证袋进行提取封装，其签名按捺手印后，民警将外包装和提取的六个装有大米袋子原样放进那个有着“原生态贡米”字样的黄绿色箱子里，再用封口带封装。包裹是从云南省德宏傣族景颇自治州芒市团结大街175-76东南方向38米那里寄往玉林市玉州区上岭路经济适用房小区的，寄件人是莫某2，电话号码152××××3507，收件人是杨明飞，电话号码165××××1068。13.证人黄某证言，证实其在玉林市玉州区玉林市经济适用房小区从事保安工作。2019年4月20日23时许，民警在小区门口抓获一个男子并从他身上搜查到一个中通快递包裹，在那人所驾小车搜查出手机卡3张，银行卡5张，手机2台和现金若干。对查获的物品，民警在现场进行扣押封装在物证袋里，其作为见证人在封装袋和扣押清单上签名捺印。14.证人弄豪证言，证实其在玉林市中通快递公司做快递员。2019年4月20日早上，“杨明飞”打其电话要求把那个快递包裹放在玉州区上岭路236号玉林市经济适用房小区门卫那里，其中午去到小区门口那里后打他电话不通，因这个快递较重不敢放在那里就到另一个快递点派送快递。下午4时许，那男子打其电话说不是什么贵重东西，放在门卫那里得了。5时许，其按照他要求回到小区，打通他电话后把那个包裹放在门卫那里后就去派送其他快递。15.调取证据通知书、手机通话清单，证实快递员弄豪使用的182××××4416公用手机号与黄威使用的165××××1068手机号，于2019年4月20日12:01:22和19:12:18有过两次通话联系。16.证人卢某证言，证实2019年初，黄威跟其做生猪生意时对其说他因欠银行和网贷钱，现在是黑名单，身份证开不了手机卡，叫其拿身份证帮他开个新手机卡给他使用，之后其拿自己的身份证和黄威去营业厅办理了188××××3122手机号。17.证人莫某2证言，证实2019年4月中旬某天10时许，同事杨明昌找其要求用身份证帮他弟弟杨明康寄快递，之后三人搭乘一辆出租车一起出去寄快递。路上，其问这个快递是什么东西，他们都没有说.去到芒市学府时代小区附近的中通快递点后，快递工作人员把杨明康的快递拆开，其看见是类似食品的东西，就写其身份证上的名字和身份证交给中通快递工作人员，寄件电话、收件地址和收件电话都是杨明康告诉中通快递工作人员录入系统电子单。三人寄出快递后一起离开。这个快递外面是黄色食品纸箱，纸箱里有六袋用透明塑料袋封装的大米，袋子上有稻谷图片。18.证人洪某证言，证实其是云南省德宏州芒市老船厂火锅店老板，莫某2和杨明昌都是其火锅店员工。2019年5月，公安机关到店里查处“三非”人员，杨明昌没有合法居留手续被抓去一个晚上，他回来后离开火锅店回了缅甸。19.鉴定委托书、南宁市公安局物证鉴定所南公刑鉴（化）字[2019]0839号理化检验报告，证实经对黄威领取的包裹内查获的编号为1-6号毒品可疑物提取的样品中作检材进行海洛因定性分析，检验意见为从所送检的毒品可疑物检材中均检出海洛因。鉴定意见已依法告知被告人黄威。20.被告人黄威供述，案发前几天，“老毛”通过递纸条、丢手机方式告诉其有一个内装有700克毒品的大米包裹寄过来，让其帮忙去领取这个毒品包裹并拿到小区斜对面路口的垃圾桶里，可以得到两万元现金好处费。手机为黑色三星直板手机，专用于接收快件，手机号码为165××××1068，纸条上写着一个快递单号：73112058464346，收件人为“杨明飞”，收件地址为玉林市玉州区上岭路经济适用房小区。2019年4月20日，其通过自己的手机查询那个快递单号，找到派送电话后，用165××××1068手机号拨打快递员手机，得知快递送到后叫快递员把包裹放在玉林市。晚23时许，其下楼开车去到小区门口后，下车来到门卫室取走包裹返回车上的途中被民警抓获。21.视听资料光盘55张、现场及称量照片112张，证实毒品包裹是从云南省德宏傣族景颇自治州芒市团结大街175-76东南方向38米那里寄出，邮寄地址为玉林市玉州区上岭路经济适用房小区；公安机关在南宁市玉洞物流园物流中心发现毒品包裹，进行拆封检查、称量、封装毒品包裹，以及抓获黄威后当面拆封包裹、称量和取样毒品、对黄威进行讯问和对证人进行询问等事实。22.代管单、收据，证实南宁市公安局良庆分局禁毒大队已将查获的毒品海洛因1050.76克上缴南宁市公安局禁毒支队。上述证据，均为公安机关合法取得，证据来源合法，内容客观、真实，相互间具有关联性且能互相印证，共同证实黄威帮助他人运输毒品犯罪的事实，本院予以确认。对被告人黄威提出的辩解及辩护人提出的辩护意见，本院结合证据分析评判如下：关于主观明知和犯罪定性。经查，现有证据能证明黄威事前与他人有共谋运输毒品犯罪故意，客观上有为他人运输毒品提供帮助行为，黄威的行为构成运输毒品罪共犯。依据有：1.黄威供述承认，在案发前几天，“老毛”通过递纸条、丢手机方式告诉其有一个内装有700克毒品的大米包裹寄过来，让其帮忙去领取这个毒品包裹，拿到小区斜对面路口垃圾桶里，可以得到两万元现金好处费。2.黄威在庭审中供述承认，其已明知所领取的包裹内藏有毒品，只是没有想到有1000克那么多。3.从黄威领取毒品包裹时间看，黄威特意选择晚上23时许才前去领取包裹，说明其对包裹内装有大量毒品主观明知。4.从投寄毒品包裹的地址看，投寄地址正是黄威所居住的玉林市玉州区玉林市经济适用房小区，留下的取件人联系电话16508851068手机号正是黄威所使用的手机号，证明毒品包裹投寄地址是黄威给他人提供。5.现场检测报告书，证实黄威尿检检测结果为吗啡、甲基安非他明、ＭＤＭＡ、氯胺酮均呈阴性，说明黄威并非吸毒人员，其明知他人在通过快递运输毒品，为得到巨额报酬而前去帮助领取该毒品包裹。综上，证明黄威主观上有跟毒品包裹所有人“老毛”共谋进行运输毒品犯罪故意，客观上黄威已为他人运输毒品提供了帮助行为，其行为构成运输毒品罪共犯。故黄威提出的其行为是非法持有毒品罪的辩解，以及辩护人提出的黄威没有与他人共谋运输毒品犯罪主观故意，黄威的行为不构成运输毒品罪，仅构成非法持有毒品罪的意见，与查明事实不符，没有法律依据，不予采纳。关于犯罪形态。经查，本案公安机关根据情报反馈得知有一个由云南途经南宁寄往玉林的包裹里疑似藏有毒品的线案后，在南宁市玉洞物流园中转中心发现该毒品包裹，之后在见证人在场见证及中通物流公司配合下，对该毒品包裹进行拆封并提取扣押，用代替物替代置换包裹里毒品后，再封存将该毒品包裹继续运往目的地玉林市。公安机关用替代物替代置换被查获的毒品（经检验鉴定，被查获置换的毒品可疑物均检出海洛因），目的是为了防止毒品外流给社会造成危害，并非行为人的意愿所为，且运输毒品犯罪，并不以行为人是否将毒品运输到目的地为犯罪既遂认定标准，只要行为人实施了运输毒品行为，即构成犯罪既遂。本案中，涉案毒品已经从云南省芒市运输进入广西南宁市，已进入运输流通环节，构成运输毒品犯罪既遂。故辩护人提出黄威的行为是非法持有毒品犯罪未遂的意见，与查明的事实不符，没有法律依据，不予采纳。鉴于毒品包裹在运输途中被公安机关及时查获置换，没有流入社会，对社会危害性较小，可对被告人黄威酌情从轻处罚。本院认为，被告人黄威违反国家毒品管理法规，明知他人在通过快递方式邮寄毒品海洛因，仍提供收件人地址并前去帮助领取该毒品包裹，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项的规定，构成运输毒品罪共犯，且运输毒品海洛因数量大。公诉机关指控被告人黄威犯运输毒品罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。黄威曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后再实施毒品犯罪，是毒品再犯，应当从重处罚，在共同犯罪中，黄威积极参与犯罪，提供地址并受他人指使前去领取毒品包裹，对毒品流通运输起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。黄威归案后能如实交代犯罪事实，可以从轻处罚。根据被告人黄威进行毒品犯罪的事实、情节、对社会的危害性及归案后的认罪悔罪表现，结合其系从犯的情节，决定对黄威予以减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第二十五条第一款、第二十七条、第三百五十六条、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决如下：一、被告人黄威犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处没收个人财产人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月20日起至2031年4月19日止）二、对公安机关查获扣押的毒品海洛因1050.76克，以及供被告人黄威犯罪所用的手机2台、手机卡3张、银行卡5张，依法予以没收；扣押的现金人民币9925元，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长梁锦康审判员谢林伶审判员何莉二〇二〇年六月十日法官助理李玉香书记员马浚铭附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第三百四十七条第二款走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：第（一）项走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。第六十七条第三款犯罪分子虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

李子君犯盗窃罪刑事一审判决书甘肃省徽县人民法院刑事判决书（2016）甘1227刑初69号：徽县人民检察院以徽检公诉刑诉［2016］第60号起诉书指控被告人李子君犯盗窃罪，于2016年9月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徽县人民检察院代理检察员陈海燕出庭支持公诉，被告人李子君及其辩护人冯晓东到庭参加诉讼。现已审理终结徽县人民检察院指控：201６年５月３日1２时许，被告人李子君在徽县城关镇西门口搭车，来到永宁镇苏沟村，冒充徽县水阳乡“泰山庙”和尚化缘，在苏沟村苟玉芹家（受害人）化得20元现金，他故意从苟玉芹的脸上瞅了片刻后，吓唬说“你的脸色不好，有病哩”，我可以为你“驱病”，不明真像的苟玉芹又掏出了40元给李子君。李子君坐下假装和苟玉芹拉家常聊天，他问受害人的属相，又把受害人家的住房看了一会便说，“你家的房子时间长了，这几年不顺，有点出财，要拾掇拾掇，不然要出大灾哩”，受害人苟玉芹马上说，你既然看出来了，就给我们收拾收拾。被告人李子君便安排苟玉芹准备香、腊、黄裱纸、白酒、酱油和两个碟子等物。乘此，李子君用嚼碎的大米粘在指头上在纸上画了一个女人像，然后点了三支香插在香炉里开始“做法”。他乘苟玉芹跪下磕头之机，将装在身上的黄纸在桌子上的酱油碟子里蘸了一下，白纸上便出现了一个人样图像，他对苟玉芹说“你看，这是观音菩萨显灵了”，敢快拿一些钱印纸还愿，苟玉芹便叫其妻王让妹拿出一张一百元的纸币交给李子君印黄裱纸。李子君印了一些黄纸烧了后说；“你多拿些钱，越多心越诚”。王让妹就把家里的4900元全部拿出交给了李子君，钱印好后，他又画了一张符，拿出一块白布撕成两半，先用一半把印过的裱纸、符和5000元包在一起，并让苟玉芹把布包放好，乘苟玉芹夫妇到另一个屋子放布包的机会，李子君在屋子里炕上找到一本小人书，他用另一半白布将小人书和一些黄裱纸包在一起装在身上的口袋里。苟玉芹夫妇从屋外回来后，李子君故意问王让妹:“你的头还疼不疼，晕不晕？”,王让妹说还有些痛，李子君便说；“你剪一股头发，把我给你的布包再拿出来，我在给你嚷一嚷就好了”。受害人夫妇又从屋外箱子里把布包拿出来，放在桌子上，李子君又叫受害人夫妇跪下磕头，他假装做法，在此过程中李子君用事先准备好的布包将装钱布包调换，为了假像不被看破，他叮嘱苟玉芹把布包放好，当天千万不要打开，等明天早上十点以后再看，否则就不灵了。后借口逃离。次日上午九时许，受害人夫妇将布包打开看时，才发现钱被盗走，遂向徽县公安局永宁派出所报警。认定上述事实的证据如下：1.物证：和尚冒一顶、中国佛教协会普查员证件1本；2.书证：受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证、户籍证明等；3.证人苟玉芹、王让妹、沈丽的证言；4.被告人李子君的供述与辩解；5.现场勘验、辨认笔录及照片；6.视听资料。徽县人民检察院认为，被告人李子君秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条一（款）之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以盗窃罪追究其刑事责任，因其系累犯应从重处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。被告人李子君对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有意见，请求法院从轻判处。被告人李子君的辩护人辩称：1、数额认定，被告人供述的是4500元，证人承认的是5000元，证人是利害关系人也是受害人，刑法规则原则是有利于被告人；2、被告人是偶犯、主动认罪，愿意接受罚金刑处罚；3、主动退赃，可以减轻处罚。经审理查明:201６年５月３日1２时许，被告人李子君在徽县城关镇西门口搭车，来到永宁镇苏沟村，冒充徽县水阳乡“泰山庙”和尚化缘，在苏沟村苟玉芹家（受害人）化得20元现金，他故意从苟玉芹的脸上瞅了片刻后，吓唬说“你的脸色不好，有病哩”，我可以为你“驱病”，不明真像的苟玉芹又掏出了40元给李子君。李子君坐下假装和苟玉芹拉家常聊天，他问受害人的属相，又把受害人家的住房看了一会便说，“你家的房子时间长了，这几年不顺，有点出财，要拾掇拾掇，不然要出大灾哩”，受害人苟玉芹马上说，你既然看出来了，就给我们收拾收拾。被告人李子君便安排苟玉芹准备香、腊、黄裱纸、白酒、酱油和两个碟子等物。乘此，李子君用嚼碎的大米粘在指头上在纸上画了一个女人像，然后点了三支香插在香炉里开始“做法”。他乘苟玉芹跪下磕头之机，将装在身上的黄纸在桌子上的酱油碟子里蘸了一下，白纸上便出现了一个人样图像，他对苟玉芹说“你看，这是观音菩萨显灵了”，敢快拿一些钱印纸还愿，苟玉芹便叫其妻王让妹拿出一张一百元的纸币交给李子君印黄裱纸。李子君印了一些黄纸烧了后说；“你多拿些钱，越多心越诚”。王让妹就把家里的4900元全部拿出交给了李子君，钱印好后，他又画了一张符，拿出一块白布撕成两半，先用一半把印过的裱纸、符和5000元包在一起，并让苟玉芹把布包放好，乘苟玉芹夫妇到另一个屋子放布包的机会，李子君在屋子里炕上找到一本小人书，他用另一半白布将小人书和一些黄裱纸包在一起装在身上的口袋里。苟玉芹夫妇从屋外回来后，李子君故意问王让妹:“你的头还疼不疼，晕不晕？”,王让妹说还有些痛，李子君便说；“你剪一股头发，把我给你的布包再拿出来，我在给你嚷一嚷就好了”。受害人夫妇又从屋外箱子里把布包拿出来，放在桌子上，李子君又叫受害人夫妇跪下磕头，他假装做法，在此过程中李子君用事先准备好的布包将装钱布包调换，为了假像不被看破，他叮嘱苟玉芹把布包放好，当天千万不要打开，等明天早上十点以后再看，否则就不灵了。后借口逃离。次日上午九时许，受害人夫妇将布包打开看时，才发现钱被盗走，遂向徽县公安局永宁派出所报警。认定上述事实的证据经庭审质证的有：一、书证:1、接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书，拘留证、批捕决定书及逮捕证，侦查卷第1-9页、第30-35页，该组证据证实案件的受案、立案及对被告人采取强制措施的情况；2、扣押决定书、扣押清单及照片，侦查卷第19-21页，从李子君处扣押赃款242元、和尚帽子一顶、及伪造的中国佛教协会普查员证件一张；3、抓获经过，侦查卷第113页，证实被告人李子君到案经过；4、户籍证明，侦查卷第112页，证实李子君的身份情况；5、陕西省勉县人民法院刑事判决书，侦查卷第105-110页，释放证明书，侦查卷第111页，证实被告人李子君在2012年11月6日因犯盗窃罪被勉县人民法院判处有期徒刑十一个月，并处罚金5000元，2013年3月16日刑满释放；二、证人证言：沈丽证言，侦查卷第88-94页、第95-99页，供述其与李子君一同到徽县，商量好分别冒充和尚和尼姑以掉包的方式盗窃钱财；三、被害人陈述：1、苟玉芹陈述，侦查卷第69-76页、第71-78页，2、王让妹陈述，侦查卷第80-84页，第85-86页，陈述了受害人苟玉芹、王让妹夫妇钱财被盗的过程，且均陈述被盗现金为5000元；四、被告人李子君的供述与辩解，侦查卷42-46页、第47-49页、第50-54页、第55-57页、第58-61页、第62-64页、第65-67页，被告人李子君对自己冒充化缘和尚以掉包的方式盗窃他人钱财的行为供认不讳；五、1、现场勘查笔录、现场图，侦查卷第10-18页，该组证据证实案发现场情况；2、辨认笔录，侦查卷第22-29页，受害人苟玉芹及王让妹夫妇均辨认出盗窃他们钱财的人是被告人李子君。上述证据均由控方提供，经当庭宣读、出示、辨认和质证，证实的内容真实有效，可以作为定案的依据，故本院予以确认本院认为：被告人李子君以非法占有为目的，伪装成化缘和尚，进入他人住宅以掉包方式秘密窃取现金5000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持。被告人李子君曾因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年之内又犯应当判处有期徒刑的以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李子君家属代被告人向受害人退还了5000元赃款，可酌定从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下被告人李子君犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币2242元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月6日起至2017年3月5日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向甘肃省陇南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长高先峰代理审判员周文萍人民陪审员荣德秀二〇一六年十月三十一日书记员成燕妮

广东省佛山市南海区人民法院刑事判决书(2019)粤0605刑初2350号公诉机关佛山市南海区人民检察院。被告人周耀棉，男，1975年12月28日出生于佛山市三水区，公民身份号码440************210，汉族，初中文化，无固定职业，住三水区白坭镇岗头凤果村二小区**之1，因本案于2019年3月8日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人廖日生、麦佐添，广东樵邦律师事务所律师。被告人梁培长，男，1964年7月1日出生于广东省开平市，公民身份号码440************416，汉族，小学文化，个体户，住开平市龙胜镇白村仁和市****，因本案于2019年3月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人陈楚悟，广东国晖（佛山）律师事务所律师。被告人梁锦豪，男，1990年3月8日出生于广东省开平市，公民身份号码440************531，汉族，大专文化，无固定职业，住开平市龙胜镇白村仁和市****，因本案于2019年3月7日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，现押于佛山市南海区看守所。辩护人张小红，广东国晖（佛山）律师事务所律师。被告人何间珍，女，1983年4月3日出生于佛山市南海区，公民身份号码440************246，汉族，初中文化，个体户，，住南海区西樵镇爱国杏头村北街**因本案于2019年3月9日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，现押于南海区看守所。辩护人吴健锋，广东都昇律师事务所律师。被告人王伦，男，1965年2月3日出生于四川省武胜县，公民身份号码512************619，汉族，小学文化，个体户，住武胜县************，因本案于2019年3月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，现押于南海区看守所。被告人陆昌明，男，1967年7月18日出生于四川省武胜县，公民身份号码512************410，汉族，小学文化，个体户，住武胜县***********，因本案于2019年3月14日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，现押于南海区看守所。被告人潘成养，男，1945年3月6日出生于佛山市南海区，公民身份号码440************232，汉族，中专文化，个体户，住，住南海区西樵镇民乐敦伦村兴隆大巷**本案于2019年3月18日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月9日被逮捕，现押于南海区看守所。佛山市南海区人民检察院以佛南检公诉刑诉[2019]2204号起诉书指控被告人周耀棉、梁培长、梁锦豪、何间珍、王伦、陆昌明、潘成养犯开设赌场罪，于2019年7月1日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南海区人民检察院指派检察员何辉英出庭支持公诉，七名被告人及周耀棉、梁培长、梁锦豪、何间珍的辩护人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2014年2月至2019年3月，被告人周耀棉先后伙同被告人梁培长、何间珍、王伦、陆昌明、潘成养等人在佛山市南海区西樵镇开设赌场，非法接受群众投注“香港六合彩”进行赌博。梁培长、何间珍、王伦、陆昌明、潘成养等人在各自经营的杂货店、体育彩票店等店铺直接接受群众非法投注六合彩，将投注款交给周耀棉，从中收取投注款的5%至10%作为报酬。周耀棉既直接做庄，也有将部分投注款投到赌博网站。被告人梁锦豪是梁培长儿子，在士多店协助梁培长进行写投注单等赌博事务。至案发时，周耀棉共收取赌资5098112元，非法获利637450元，梁培长非法获利18000元，何间珍非法获利29400元，王伦非法获利22000元，陆昌明非法获利15395元，潘成养非法获利24000元。2019年3月7日21时许，民警在佛山市南海区西樵镇江浦东路碧玉小区*口嘉莹杂货店抓获被告人梁培长、梁锦豪，扣押梁培长香烟纸9张、生肖特码表8张、10125元、A4纸3张、收据78张、苹果6S手机1台、华为荣耀手机1台，扣押梁锦豪黑色手机1台；同月8日13时许，民警在西樵镇马头岗第一城楼下抓获被告人周耀棉，扣押周耀棉作业本1本、银行卡1张、金色直板苹果手机1台、币16900元；同月9日13时许，民警在西樵镇民乐云滘市场的一间体育彩票店抓获被告人何间珍，扣押何间珍苹果6SPLUS手机1台；同月14日20时许，民警在西樵镇河岗村委王伦杂货店抓获被告人王伦，扣押王伦1350元、记账纸2张、记账笔记本3本、“香港六合彩”收据13张、VIVO手机2台；在西樵镇河岗村河溪市场粮油店抓获被告人陆昌明，扣押陆昌明2881.5元、OPPO手机1台、银行卡4张、收据单6本、笔记本3本；同月18日17时许，民警在西樵镇民乐敦伦村兴隆大街1号抓获被告人潘成养。就上述指控，公诉机关向法庭出示了相关在案证据予以证实，并认为七名被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，应当以开设赌场罪追究其刑事责任；被告人梁培长、梁锦豪、何间珍、王伦、陆昌明、潘成养在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当按照《中华人民共和国刑法》第二十七条第二款之规定处罚；七名被告人均如实供述自己的罪行，应当依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定处罚。七名被告人对公诉机关的指控均无异议。被告人周耀棉的辩护人以周耀棉是初犯、如实供述自己的罪行为由，请求对其从轻处罚。被告人梁培长的辩护人以梁培长是初犯、从犯、获利较小、认罪悔罪为由，请求对其从轻处罚。被告人梁锦豪的辩护人以梁锦豪是初犯、偶犯、从犯为由，请求对其从轻处罚。被告人何间珍的辩护人以何间珍是从犯、初犯、获利小为由，请求对其从轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人周耀棉、梁培长、梁锦豪、何间珍、王伦、陆昌明、潘成养开设赌场的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，被告人周耀棉、梁培长、梁锦豪、何间珍、王伦、陆昌明、潘成养开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中周耀棉属于情节严重。公诉机关所控罪名成立。在共同犯罪中，周耀棉起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚；其余六名被告人起次要作用，是从犯，依法从轻处罚，且根据其在共同犯罪中的地位和获利情况等予以区别量刑。七名被告人归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。采纳各辩护人的相关辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下:一、被告人周耀棉犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月8日起至2023年3月7日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳)。二、被告人梁培长犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2019年11月6日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳)。三、被告人梁锦豪犯开设赌场罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币一千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月7日起至2019年8月6日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳)。四、被告人何间珍犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月9日起至2020年3月8日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳)。五、被告人王伦犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2019年12月13日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳)。六、被告人陆昌明犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月14日起至2019年11月13日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳)。七、被告人潘成养犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币八千元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月18日起至2019年12月17日止。罚金从本判决发生法律效力之日起10日内缴纳)。八、起获的赃款、作案工具手机，予以没收，上缴国库；作案生肖特码表等，予以没收并销毁。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省佛山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本—份，副本二份。审判长陈伟忠人民陪审员沈美娟人民陪审员潘宝琼二〇一九年七月八日法官助理阳芳书记员李文婷附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

向孝兵寻衅滋事罪一审刑事判决书成都市青羊区人民法院刑事判决书（2015）青羊刑初字第60号：成都市青羊区人民检察院以成青检公诉刑诉（2014）第739号起诉书指控被告人向某某犯寻衅滋事罪，于2014年12月22日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，于2014年12月25日公开开庭审理了本案，成都市青羊区人民检察院指派代理检察员范杰、书记员刘燕军出庭支持公诉，被告人向某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结公诉机关指控，2014年7月18日，被告人向某某因公司业务纠纷带领十余人，在本市青羊区万家湾村3组被害人刘某某、吴某某辉厂房内随意打砸，并将被害人刘某某、吴某某辉打伤（经鉴定均为轻伤二级）。被告人向某某于2014年7月31日到公安机关自首。被告人对指控的犯罪事实供认不讳。辩护人提出被告人系初犯，积极被害人损失，取得被害人谅解，可适用缓刑。另查明，被告人向某某与被害人刘某某、吴某某辉于2014年7月31日达成调解协议，赔偿二被害人各项费用共计240000.00元，二被害人表示谅解被告人，并请求对被告人从轻处理。以上事实有受案登记表、到案经过、被告人的供述、被害人的陈述、证人证言、辨认笔录及照片、现场照片、协议书、收条、谅解书、司法鉴定意见书、常住人口基本信息表等证据在案为证，足以认定本案的事实本院认为，被告人向某某在公共场所随意殴打他人，其行为已构成寻衅滋事罪。成都市青羊区人民检察院指控被告人向某某犯寻衅滋事罪，事实清楚，罪名成立，本院予以支持。被告人向某某主动投案并如实供述了自己的罪行，属自首，依法从轻处罚。被告人向某某积极赔偿，并取得被害人谅解，酌情从轻，可适用缓刑，辩护人的辩护意见本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第六十七条第一款、第七十二条、第六十一条之规定，判决如下被告人向某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。（刑期从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判员杨勇二〇一四年十二月二十五日书记员黎微

贾长有、朱林胜、范长文诈骗罪一审刑事判决书辽源市西安区人民法院刑事判决书（2018）吉0403刑初72号：辽源市西安区人民检察院以辽西检职检刑诉［2018］1号起诉书指控被告人贾长有、朱林胜、范长文犯诈骗罪，于2018年8月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月29日公开开庭审理了本案，公诉机关指派检察员赵珍妮、何奇学出庭支持公诉，被告人贾长有及其辩护人张玉强、王世平、被告人朱林胜及其辩护人苗京、史金花、被告人范长文及其辩护人李海波到庭参加诉讼。现本案已审理终结公诉机关指控：2011年至2012年间，被告人朱林胜任西安区灯塔镇西孟村文书，被告人范长文任西安区灯塔镇西孟村支部书记。被告人贾长有系东孟村村民，在西孟村地界附近耕种一块属于辽源市国有林场的“小片荒”。2011年至2012年，西安区人民政府房屋征收办公室和辽源市清洁能源产业开发区先后两次征收西孟村四组土地，依据征地补偿标准贾长有耕种的“小片荒”无法获得征地补偿款，贾长有便找到朱林胜，请求其在征地小组量地时帮忙隐瞒“小片荒”的权属和自己非西孟村村民的事实，承诺事后给予好处并当场给朱林胜5000元钱。朱林胜将贾长有请求帮忙的事向范长文汇报，范长文提出将补偿款的40%上交西孟村的条件，该条件得到贾长有同意，在征地小组测量土地时，朱林胜、范长文隐瞒了贾长有“小片荒”的真实情况。贾长有于2011年和2012年分两次共计获得征地补偿款760839.71元。按照贾长有与朱林胜和范长文事先约定，贾长有将征地补偿款中的289863.13元分两年以土地承包费的名义上交西孟村委会，剩余470976.58元被其个人占有。期间，为表示感谢，贾长有在两次征地补偿款发放后，给范长文、朱林胜好处费4万元。公诉机关就起诉的上述事实向法庭宣读和出示了书证;证人杨某1、姚某、李某1等十人的证言；被告人贾长有、朱林胜、范长文的供述与辩解。公诉机关认为，被告人贾长有、朱林胜、范长文诈骗公共财物，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任，故提请本院依法惩处。被告人贾长有当庭供述和辩解，1、其担心自己不是西孟村的村民，得不到补偿款，才找朱林胜帮忙，当时给了朱林胜5000元钱，并承诺事成后，给朱林胜、范长文好处费。2、希望法院不判其实刑就行。其辩护人张玉强提出如下辩护意见：1、被告人贾长有耕种的“小片荒”权属不明，公诉机关没有提供法定的有效证据证明被征涉案土地属于辽源市林场。2、涉案被征土地登记为西孟村集体土地，如果最后证明是错误的，也是征收部门在征地过程中违反法律规定权限和程序失职渎职造成的，是征收部门没有详细核实土地权属，而不是贾长有隐瞒辽源市国有林场权属，导致土地补偿款发放错误。3、贾长有征收过程中，依法取得补偿款，不具有非法占有目的。没有虚构村民身份，征收部门支付补偿款后，取得被征收土地，不存在财产受损事实，故贾长有的行为不符合诈骗罪的构成要件。4、贾长有不识字，听力有障碍，其在庭前所做的笔录中对其不利的内容不应认定。此外其他被告人和证人的笔录内容完全一致，这样的言辞证据没有同步录音录像证明不应当被采信。综上，本案事实不清，证据不足，贾长有不应当被追究刑事责任。其辩护人王世平提出如下辩护意见：1、涉案土地贾长有已耕种20余年，是其赖以生存的唯一经济来源，其认为自己是征收土地的用益物权人，没有非法占有的主观故意，更不是直接故意。2、涉案土地权属不清。3、征收人和商用使用人均没有调查贾长有的户籍信息，贾长有不知非西孟村村民得不到征收款，所以是否是西孟村村民身份，不影响取得补偿款。4、没有证据证明本案受害人征收人和商用使用人有损失。被告人朱林胜当庭供述和辩解，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议，认为其是从犯，并有立功情节，希望法庭能减轻处罚。其辩护人苗京提出如下辩护意见：1、被告人朱林胜具有立功的法定减轻处罚情节。2、朱林胜应认定为从犯。3、朱林胜具有坦白情节。4、朱林胜具有自愿认罪，真诚悔过的情节。5、朱林胜系初犯、偶犯，且行为社会危害性不大，主观恶性不深。6、朱林胜主动退赃，应酌定予以从轻处罚。其辩护人史金花提出如下辩护意见：1、朱林胜认为涉案土地是西孟村集体所有，不清楚是辽源市国有林场的，不存在故意隐瞒。2、征收人没有核实贾长有的身份，假使征收人或在场的任何人指出贾长有不是西孟村村民，则贾长有均不能获得补偿款，所以朱林胜隐瞒贾长有东孟村村民的情节在整个诈骗过程中显著轻微，应认定为从犯，并符合判处缓刑的条件。3、朱林胜所得的2.5万元是好处费，不是征收补偿款。被告人范长文当庭供述和辩解，对公诉机关指控的罪名和犯罪事实没有异议，认为其是从犯，认罪、悔罪，希望法庭能减轻处罚。其辩护人李海波提出如下辩护意见：1、被告人范长文具有法定从轻、减轻处罚的情节：范长文的行为应当认定为从犯，依法应当从轻或减轻处罚。范长文具有坦白的情节，应当从轻或减轻处罚。范长文当庭自愿认罪，应当从轻处罚。2、范长文具有酌定从轻处罚的情节：范长文系初犯、偶犯，平时表现良好，无前科劣迹。范长文认罪态度好，有积极退赃的悔罪表现。范长文主观恶性不深，社会危害性不大。范长文愿意适用财产刑，愿意缴纳罚金。综上，希望法庭对范长文适用缓刑。经审理查明：2011年至2012年间，被告人朱林胜任西安区灯塔镇西孟村文书（会计），被告人范长文任西安区灯塔镇西孟村支部书记。被告人贾长有系东孟村村民，在西孟村地界一块属于辽源市国有林场的土地上开垦耕种了几块“小片荒”。2011年9月份，西安区人民政府房屋征收办公室征收西孟村的土地。征收工作组到西孟村四组征地的前一天晚上，贾长有害怕自己是东孟村村民，无法获得西孟村的土地补偿款，便来到朱林胜家，跟朱林胜说其在西孟村四组国有林地里有“小片荒”，这次被征地了，想以西孟村村民的名义获得征收补偿。朱林胜说这事儿得跟范长文书记汇报，而且朱林胜还对贾长有说土地是辽源市国有林场的土地，如果林场知道了怎么办？贾长有表示林场那边如果有事的话其去处理，后贾长有塞给朱林胜5000元钱，并承诺，等征地以后，再感谢朱林胜和范长文。第二天，朱林胜和范长文汇报了此事，范长文说贾长有的“小片荒”是国有的，如果林场知道了，来找怎么办，朱林胜说贾长有在林场干过，如果有事贾长有自己去处理，不牵扯到村里。范长文便同意了，并提出让贾长有交给村里征地补偿款的40%，个人得征地补偿款的60%。朱林胜告诉贾长有四、六分成后，贾长有表示同意。征收组测量登记时，没有询问贾长有的身份及土地的权属，朱林胜和贾长有也没有主动说出贾长有的真实身份和征收土地是辽源市国有林场的事实。2011年这次征地中，贾长有的征地补偿款为92074.67元。贾长有以土地承包费名义上交西孟村22357.11元，其余的69717.56元被贾长有占为己有。贾长有在发放征地补偿款的当天晚上来到朱林胜家，给了朱林胜2万元钱。第二天上班到村部后，朱林胜给了范长文1万元。2012年6月，辽源市清洁能源产业开发区征收西孟村的土地。贾长有在辽源市国有林场里开的“小片荒”又在征收范围内，在测量征地之前贾长有跟朱林胜说，这次征地还是按上次那么办。朱林胜明白了贾长有的意思，然后跟范长文汇报了这一情况，范长文也同意了。征地测量登记时，征收组没有询问贾长有的身份及征地的权属。贾长有和朱林胜也没有主动说出贾长有的真实身份和征收土地是辽源市国有林场的事实。征地补偿款668765.04元下来之后，朱林胜和范长文直接扣留了2万元好处费，范长文表示用这2万元钱留给朱林胜来处理其和朱林胜平时私人的花销。贾长有将征地补偿上交到西孟村40%（即267506.02元）后，其余款的60%（即401259.02元）被其占为己有。贾长有于2011年和2012年分两次共计获得征地补偿款760839.71元。按照贾长有与朱林胜和范长文事先约定，贾长有将征地补偿款中的289863.13元分两年以土地承包费的名义上交西孟村委会，剩余470976.58元被其个人占有。期间，为表示感谢，贾长有给范长文、朱林胜好处费共计4.5万元。另查明，2014年辽源市国有林场了解到西孟村范围内辽源市国有林场部分土地被征收，补偿款被西孟村村委会和贾长有获得，辽源市国有林场多次向西孟村和贾长有索要该笔款项。朱林胜、范长文让贾长有自行解决，贾长有向林场工作人员谎称只获得36113.00元土地补偿款，并将36113.00元上缴辽源市国有林场，“平息了”此事。贾长有除去上交西孟村的289863.13元和辽源市国有林场的费用36113.00元，及给付朱林胜、范长文的好处费4.5万元外，贾长有个人只应当获得青苗补偿款2.24万元，其非法获利为367463.58元，赃款被其用于还债、看病等开销花掉。案发后，贾长有被公安机关取保候审，其亲属向公安机关主动替贾长有退还赃款41万余元，贾长有被本院决定逮捕后，其亲属向公安机关全部要回了此款。再查明，此案系辽源市西安区监察委接西孟村村民举报朱林胜、范长文涉嫌受贿。西安区监察委立案审查后，发现朱林胜、范长文涉嫌受贿，贾长有涉嫌诈骗，便将贾长有涉嫌诈骗线索移交至公安机关处理。公安机关发现贾长有、朱林胜、范长文涉嫌共同诈骗，遂立案侦查。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1、书证：（1）朱林胜、范长文忏悔书。（2）吉林省罚没款专用票据，罚没朱林胜、范长文受贿违纪款4.5万元。罚没灯塔镇西孟村289863.13元。（3）范长文、朱林胜人口数据查询详细信息。（4）西孟村第八届村民委员会选举结果报告单。（5）中共西安区灯塔镇委员会文件，2010年6月30日任命范长文为西孟村党支部书记。（6）辽源市林场收据一张，证实贾长有交到辽源市国有林场36113.00元。（7）辽源市林场情况说明，证实：根据2008年林相图显示，图中21小班、17小班权属为国有，其中17小班林地为宜林地。（8）林业行政处罚临时收据，证实：2007年7月7日和2008年4月19日，东孟村三组村民贾长有因林地开荒分别被罚款400元和500元。（9）辽源市一环路延伸段占道征地补偿合同，甲方西安区人民政府房屋征收办公室，乙方西安区灯塔镇西孟村村民委员会。（10）辽源市西安区灯塔镇农村经济管理服务中心村财代理站记账凭证，一环路征地补偿费5278,99.23元。记账栏复印件，贾长有分三次领取共计92074.67元。（11）辽源市西安区灯塔镇农村经济管理服务中心村财代理站记账凭证，证实：贾长有2011年10月14日以土地承包费名义上交西孟村22357.11元。（12）辽源清洁能源产业开发区东西孟工业园区征地拆迁合同，甲方：辽源市清洁能源产业开发区管委会基建设施项目办公室，乙方：辽源市西安区灯塔镇西孟村委会，附东西孟工业园区滨河景观带征地拆迁明细表，该明细表中涉及到贾长有的地块9处，补偿费实发金额668765.04元。合同上有范长文、朱林胜的签字，发放明细上有朱林胜的签字。（13）辽源市西安区灯塔镇农村经济管理服务中心村财代理站记账凭证，证实：贾长有2012年5月30日以土地承包费名义上交西孟村267506.02元。（14）西孟村会议记录（后补的，没有开会），2016年6月17日研究在征地中遇到其他村村民在西孟村开垦荒地时，按安置补助的40%一次性收取历年土地承包费。（15）辽源市人民政府关于公布全市征地统一年产值标准和征地区片综合地价的通知，辽府发［2010］37号。（16）范长文、朱林胜、贾长有公民户籍信息资料。（17）中共辽源市西安区纪律检查委员会商请协作工作函。（18）抓获经过，贾长有、朱林胜、范长文到案经过，三人均无自首情节。（19）贾长有、朱林胜、范长文、安某、周某、张某、邹某在西安区监察委员会、西安区纪律检查委员会的谈话笔录。（20）辽源市公安局仙城分局的情况说明、发还物品清单，证实贾长有家属得知贾长有可能被判处实刑后，将帮助贾长有返赃的41万余元，要了回去。2、证人证言：（1）杨某1（西安区住建局廉租房办公室主任）的证言，主要内容是：2011年7月左右，我参与了辽源市一环路延伸段对西孟村部分耕地的征收工作，我是征收小组的成员。当时具体负责一环路延伸段征地的领导是时任住建局副局长陈某，测量小组成员有我，还有韩某和姜某，我们直接与西孟村村委会工作人员进行对接，负责对接的是时任村书记范长文和村会计朱林胜。我们测量小组需要对西孟村列入征收范围的房屋及耕地进行测量，并将测量数据提供给西安区房屋征收办公室。对西孟村房屋及耕地进行征收时，负责测量和记录的是我和韩某。具体程序是，我们征地测量小组的工作人员对西孟村各组的耕地进行征收，由村会计朱林胜和各组的小组长向我们说明被测量的耕地归属，并以所属地块的村民亲自指认自家耕地的四至情况。当时我们拆迁小组的领导没有要求我们土地征收小组审核被征地村民的身份信息，就是根据村会计朱林胜及被征地村民证实，证明被征土地属西孟村所有，土地所有人具有西孟村村民的身份。如果被征用土地权属不属于西孟村所有，且该地实际耕种人非西孟村村民，征地补偿款归谁所有就要看被征收土地的实际权属，权属归谁，征地补偿款由谁获得。（2）姚某的证言，主要内容是：2012年左右，我参与了西安区开发区对西孟村部分耕地的征收工作，是征收小组测量小组的成员。当时具体负责开发区征收工作的是开发区副主任包某。对西孟村被征收耕地测量人员分为三部分，第一部分是我们征收小组的成员，我、高某、佟某都会到现场，我负责记录测量数据，高某和佟某负责扯尺丈量土地面积，没有特殊情况包某也会和我们一起去，第二部分就是村委会的行管工作人员，副书记李某2，村会计朱林胜，还有各组的小组长负责通知被征地村民到现场测量，确认地块归属，及地块边界四至情况，第三部分就是被征地村民，村民负责向征收测量小组说明自家耕地四至，并对耕地面积测量结果进行签字确认。我对西孟村四组上林地沟堂子内开垦的“小片荒”有印象，但是具体这块“小片荒”是谁的记不清了，当时包某和三个测量工作人员都在场，附近许多居民都议论说，这片“小片荒”开的太值钱了，一共能有十多亩，征收以后能得到六七十万征地补偿款。征收测量小组在对被征收耕地进行测量之前，西孟村委会副书记李某2和村会计朱林胜、小组长还有被征地村民都没有向我们提出这片“小片荒”的归属存在争议，我们就按照西孟村和被征地村民指认的耕地四至对该地进行了测量，测量后经被征地村民确认无误，我们就将相关测量数据上报给开发区。被征收耕地的权属由西孟村村委会及被征地村民确认，我们只负责丈量，并上报相关测量数据，测量的时候西孟村村委会参与测量的人员说明被测量地块是谁的，我们就登记谁的姓名。如果被征收的地块在土地台账内有登记，就按照土地台账登记的姓名进行测量，并确认归属，如果是“小片荒”性质的耕地，就按照实际耕种人的姓名进行登记。没有要求村民提供户口本、身份证等相关证明材料，来证实其实际身份。（3）李某1的证言，主要内容是：2012年左右我参与了西安区开发区对西孟村部分耕地征收工作，是测量小组成员。对具体测量过程的证言与上述证言基本一致。同时证实当时拆迁小组没有审核被征地村民的基本信息，当时根据村会计朱林胜及被征地村民证实，证明被征土地属西孟村所有，土地所有人具有西孟村村民的身份。（4）包某的证言，主要内容是：2012年西安区西孟村部分土地被征收时，担任征收工作组负责人。当时征地的时候没有制定什么详细的征收方案，就是按照政府需要制定地块以后就跟村里联系，发布征收通告，涉及到哪个小组和哪户村民，在制定的时间就由征地工作组和灯塔镇西孟村的工作人员到现场，会同村民来进行测量。西孟村的征收工作是由村书记范长文负责总体的协调工作，具体跟着征收工作组一起下来测量登记的是村会计朱林胜，剩下就是涉及到哪块地了，就由哪个村民小组长跟着测量。现场测量是，西孟村委会派朱林胜和各组的小组长都跟着，还有被征收的村民，在现场村民指认地界后，朱林胜、各组小组长和相邻地块的村民之间都没有异议的话，我们征收工作人员就进行测量并登记，谁指认的地块就登记在谁的名下，就是在现场测量时确认的被征收土地的权属。测量的时候被征地的村民和村干部都在场，我们测量登记都是在这些人没有异议的情况下进行的，所以没有对被征地的村民核对过身份信息等。按当时在现场测量时所登记的土地面积和被征收的村民信息，谁多少土地被征收了，就按登记面积和规定的征收标准计算征收补偿款，由政府按人数将补偿款拨到西孟村，再由西孟村按征收村民逐一进行发放。2012年征收西孟村土地期间，没有发现不是西孟村村民却在西孟村获得征地补偿的情况，当时也没有发现将国有林地作为西孟村集体土地进行征收的情况。（5）安某的证言，主要内容是：2003年2月至2008年12月我任胜利村、西孟村、东孟村、高古村护林员。依据《森林法》的有关规定，毁林开荒的村民，需要承担每平方米1-10元处罚责成毁林村民在规定时限内将毁坏的林地恢复原状。看过贾长有的林业行政处罚临时收据，贾长有是东孟村三组村民，我在担任东、西孟村护林员的时候他毁坏林地用于耕种，该地块位于西孟村四组，当时负责护林的同志是我和周某两人，处罚收据上就是我们二人的签字。我不清楚贾长有是否曾与辽源市林场签订土地使用承包协议，我对贾长有毁林开荒的行为进行处罚的时候，贾长有没有向我提供相关承包协议，如果提供了，我就不会对他处罚了。（6）李某2的证言，主要内容是：2011-2012年西孟村土地被征收期间，我在西孟村任副书记，征地期间在2012年和朱林胜一起去四组测量一次地。是邹某和贾长有的地，贾长有不是西孟村的村民，在西孟村四组沟堂子里开了几片“小片荒”，征地的时候占着“小片荒”，所以就有贾长有的地了。当时朱林胜在村部里说闲话，说打地没有人跟他一起去，正好我没什么事就陪他去了。打地的时候我就在边上看着，朱林胜负责记数，征收小组领导带过来的工作人员按邹某和贾长有指的边界量地，因为贾长有不是我们村的村民，我当时还问了朱林胜，这块是怎么记的，他说是记在村上了，当时在现场征收小组的人也是按照村上的地这么记的、在场的征收小组的工作人员当时也没怎么确认，就是谁的地谁站出来指认一下，没有异议就按照地界用米尺量地，也没有村民提供什么依据，而且当时“小片荒”也没有台账，都是开荒的村民之间相互指认。2011年6月17日村委会会议记录，看笔迹是杨某2记的，但是当时开会的具体情况没什么印象，第三项经研究在征地中遇到其他村村民在西孟村开垦荒地时，按安置补助的40%一次性收取历年土地承包费，我对这条内容没什么印象，给外村的村民分西孟村的征地补偿款不合理，当时开会的时候如果我在场研究的话，我不能同意这条，本村的土地怎么能给外村的村民分呢，研究这个事的时候我应该是没参加。按照一事一议的要求，像这种跟土地有关的村里的大事都得通过村民代表大会决定，像这个会议记录上的跟外村村民四、六分成的情况，肯定村里没有召开过村民代表大会研究，要是召开村民代表大会研究的话，肯定能有会议记录，而且要给外村村民分钱，村民们肯定也不会同意。这片“小片荒”后来听说林场提出来是他们的，最后怎么确认的我就不清楚了。这块地西孟村的土地台账上没有登记，在册地和机动地上都没有那块地。（7）杨某2的证言，主要内容是：2004年3月至2014年3月，我任西孟村计生专干。会议记录是我记的，时间太长，会议上研究的事项记不清楚了。这个会议记录是村班子开会研究形成的，只是村里对一些事处理的一个意向，涉及到村里土地什么的这些大事，还得通过村民代表大会决定通过后，才能执行。我没有印象针对贾长有分得征地补偿的事召开过村民代表大会，如果开过的，村里应该有相应的会议记录。（8）张某的证言，主要内容是：2010年3月起任西孟村四组村民小组长。2011年和2012年西安区西孟村征地期间到四组征地的时候负责联系被征地的村民到现场测量确认耕地地界。朱林胜代表村里记账，征收小组的人负责打地测量。在现场打地的时候，村民之间相互就指认地界了，当时打地的时候没有争议，朱林胜和征收小组的人就一起记账，村民有人出来指界，谁指就是谁家的地。有一个叫贾长有的东孟村村民，在西孟村四组国有林的沟堂子里开了一片荒地，种过苞米和黄豆，2011年修一环路和2012年建开发区时都征贾长有的“小片荒”了。我听村里的老辈人说地是辽源市国有林场的。2012年征地的时候我没在场，因为有事就没去，后来知道是朱林胜和李某2去的，贾长有开的那个“小片荒”是在九几年的时候从我们村四组邹某手里要过去的，原来邹某在辽源市国有林场里开出的“小片荒”，我听说是贾长有跟邹某说他是林场的工人，跟林场签国有林承包协议了，邹某怕在辽源市国有林场开地被罚就听贾长有的，让贾长有种了。这个事村里的人基本都知道。2011年贾长有在征地的时候，就说地是他的，征收小组的人也没问贾长有是不是我们村的村民，2012年征地时我没在场，不知道贾长有是怎么说的。钱怎么发给贾长有的我不知道，但是按照惯例，村民的征地补偿都是打到村账上，由村里统一给村民打到存折，给村民存折。据我所知，村里没开过村民代表大会研究贾长有的事。（9）邹某的证言，主要内容是：我是西孟村四组村民，在西孟村四组沟堂子位置开垦过一块荒地，种植三年左右，当时负责护林工作的护林员说该“小片荒”侵占到了辽源市国有林场范围以内，因为害怕处罚，让出了部分“小片荒”，让出的部分被姓徐的护林员耕种，后来被贾长有接收耕种了，因为这事和贾长有之间产生很大矛盾，但贾长有称自己和辽源市国有林场签订了承包合同。一两年后，贾长有耕种的地被征收，贾长有在其原有的荒地上进行了开垦，加起来能有十多亩。（10）陈某的证言，主要内容是：2011年西孟村范围内土地被征收修建一环路，我担任征收小组负责人。西孟村由当时的村书记范长文负责总体的协调工作，具体跟着征收工作组下来测量的是村会计朱林胜跟着打地，他代表村里负责记账，征收小组的人负责打地测量。在现场测量时，西孟村委员会派朱林胜和各组的小组长都跟着，还有被征地的村民，在现场村民指认地界后，朱林胜、各组小组长和相邻地块的村民之间都没有异议的话，我们征收工作人员就进行测量并登记，谁指认的地块就登记在谁的名下，就是在现场测量时确认的被征土地的权属。征地补偿款就是按照当时在现场测量时所登记的土地面积和被征收的村民信息，谁有多少土地被征收了，就按登记的面积和规定的征收标准计算征收补偿款，由政府按人数将补偿款拨到西孟村，再由西孟村统一发放。2011年对西孟村土地征收时有西孟村村民出来指认没有异议的，就都认为是集体土地，因为在现场有西孟村委会和村民小组长等基层工作人员在场，如果没有村民指认或是有异议的，他们就应该提出来。3、被告人的供述与辩解：（1）朱林胜的供述与辩解，主要内容是：在西孟村村委会工作期间我参与了三次征收工作，我主要配合征收小组测量被征收土地，如果村民之间有因土地边界问题发生纠纷，我负责调解。征收过程中，土地征收小组的人负责测量土地面积并进行记录，我也代表村里记录一份土地面积的辅助记录。西孟村村委会没有制定土地征收方案，就是时任村书记范长文口头安排我和涉及征收土地的一组、四组小组长代表村里，参与土地征收工作，保证征地工作有序进行。关于贾长有的事，范长文表示我们只能做到征收的过程中不向征收小组的工作人员揭发他不是西孟村村民，和他所耕种的土地是辽源市国有林场所有，征收小组的工作人员如果发现了贾长有的事，那么这事就拉倒。我分三次一共收了贾长有2.5万元好处费，其中我个人收了3次，第一次是0.5万元，后两次每次我实得1万元，范长文后两次每次实得1万元。我记得是2011年9月份，征收工作组到西孟村四组征地的前一天晚上，具体时间记不清了，贾长有到我家找我，跟我说他家在西孟村四组国有林地里有“小片荒”，这次被征地了，他想以西孟村村民的名义获得征收补偿。我说这事儿得跟范长文书记汇报，而且我还对贾长有说，地是辽源市国有林场的土地，如果林场知道了怎么办？贾长有表示林场那边如果有事的话他去处理，我说那也得和范书记商量，贾长有就拿出一沓钱塞给我，对我说这钱让我先拿着，等征地以后，再感谢我和范书记，说完他就走了，他走后我查了一下钱，是五千块钱。都是一百元面值的。第二天早上，我到村部看到范长文，就和范长文说，贾长有在我们村四组国有林地有“小片荒”在这次征收范围之内，他想在咱们西孟村获得征地补偿，事成之后他还会对咱俩表示感谢。然后范长文说贾长有的“小片荒”是国有的，如果林场知道了，来找怎么办，我说贾长有在林场干过，如果有事贾长有自己去处理，不牵扯到村里。范长文就同意了，并提出让贾长有交一部分钱，因为贾长有个人开的“小片荒”也不容易，所以让贾长有拿大头，个人征地补偿的60%，交给村里征地补偿的40%，并让我问贾长有同意不，同意就这么办，不同意这事我们就不管了。我和范长文商量好之后就去打地了，在打地现场找个机会和贾长有说了让他往村里交40%征地补偿款这件事，贾长有表示同意。等打地的时候，征收组正常测量登记，我也没多说别的，就按照他们的测量结果正常登记了。2011年征地中，贾长有征地补偿款有9万多，除去给村里交的2万多，他个人得的能有将近7万元，具体数字在村账上和发放补偿明细中有记载。在贾长有发放征地补偿款的当天晚上他来到我家，从他灰色夹克里面掏出两捆钱，说是给我和范长文的，每人一万元。我推脱了一下，但想我已经和范长文说了有好处，如果不收怕范长文多心，就收下了。头一次贾长有给我的0.5万元我没和范长文说，这是我第二次收贾长有好处，但这次是贾长有给我和范长文的。我把其中1万元放在自家炕柜里了，剩下的1万元我放在包里，第二天上班到村部后，我看见范长文一个人在办公室，就进去把钱放在范长文桌子上给他了，他刚开始还推脱了一下，我对范长文说，这是贾长有的一点心意，感谢咱俩的帮助，给你1万，给我1万，你就收下吧。范长文就收下了。帮助就是在征地的时候没有说破贾长有不是西孟村村民和他所耕种的“小片荒”是国有林地的情况。如果贾长有不事先说会对我俩表示感谢，我们不会帮助他。2012年西安区开发区土地征收工作中，贾长有在辽源市国有林场里开的“小片荒”又在征收范围内，在打地之前贾长有看见我，就找机会跟我说，这次征地还是按上次那么办，我也就明白他的意思了。然后我就跟范长文汇报这一情况，范长文也同意了。给贾长有打地的时候，我就没说什么，正常测量登记了。等征地补偿款下来之后，我和范长文考虑上次征地钱少他都给我们2万元，这次征地钱多，我们也还收贾长有2万元好处，他也不能有什么想法，况且他也说过这次还按上次那么办，也有向我俩表示的意思。而且贾长有在西孟村没有土地了，所范长文说先从补偿款中扣2万元作为给我俩的好处。发款之前，我有一天看到贾长有，就跟他说这次从他的征地补偿理直接留下2万元，他也不用再对我和范长文表示感谢了。贾长有说行，要不等钱发下来，他也要给我俩拿点钱表示感谢。我和范长文商量了，用这2万元钱处理我俩平时的打车和吃饭钱。我和范长文各自大约花了1万元左右，这些钱都是我平时替他垫的，所以他同意用这2万元处理，我直接把钱留下就行了，就没把钱给他，如果把1万元给他，他还得再把钱给我，太麻烦了。除去交给村里的20多万元外这次贾长有个人应得大概40万元左右。在这40万元里，有2万元我在发钱的过程中扣下了，他个人实际得了38万元左右。没有我和范长文的帮助，贾长有肯定得不到这么多征地补偿款，按规定，贾长有也就能得到一点青苗补偿款。（2）范长文的供述与辩解，主要内容是：2011年和2012年我在西孟村任党支部书记兼村主任。2011年一环路延伸段征地过程中，村委会没有制定征收方案，我都是口头安排村会计朱林胜及涉及征地的小组长配合征收单位进行土地征收测量工作，朱林胜需要代表村委会测量记录数据，等到测量工作结束以后，朱林胜记录的数据需要和征地测量小组工作人员记录的数据进行对比，对比无误后才能申请征地补偿款。贾长有开的这几块“小片荒”，是辽源市国有林场和我村四组土地交界的位置。2011年征地的时候，他所开垦的部分“小片荒”被列入征收范围，他怕自己得不到征地补偿款，通过我村会计朱林胜找到我，让我和朱林胜在征地过程中给予他帮助，从而让他获得征地补偿款，也承诺获得补偿款后会给我和朱林胜表示感谢。我当时和朱林胜说他不是我村村民，并且他所种植的“小片荒”产权属于辽源市国有林场，如果咱们帮他获得征地补偿款，过后辽源市国有林场追究的话怎么办，朱林胜跟我说，贾长有是辽源市国有林场职工，跟林场的人都熟悉，贾长有说如果林场追究，他负责摆平。我听朱林胜这么一说，我觉得如果要是帮他也行，但他得给村里点钱，这样既能增加集体收入，有村民问的话，也好解释。我考虑征收的“小片荒”是贾长有自己开垦的，如果征收小组审核没发现贾长有的“小片荒”存在问题，照常将补偿款发放到我村账户，就让贾长有把补偿款40％以土地承包费的名义交到村委会入账，增加集体收入，剩下的60％给贾长有个人。并且我告诉朱林胜，你在征地测量的时候不要主动将贾长有不是西孟村村民和他所耕种的“小片荒”属有林场所有的情况反映给征收测量小组的工作人员。如果征收小组工作人员在测量的过程中发现了贾长有的情况，那么这事咱俩就不管了，咱俩也没有责任。如果征收测量小组没有发现贾长有的“小片荒”存在问题，通过了审核，把征地补偿款拨到村账上，那么我们村里就将贾长有的征地补偿款扣下40%，作为村集体收入入账，剩下的60％补偿款给贾长有，他同意就这么做，不同意就不管他。快要量地的时候，朱林胜眼我说，贾长有同意了四、六分成的事。朱林胜还提醒我，需要准备一份以村班子成员名义开会研究通过，以四、六分成形式，分配贾长有征地补偿款的会议记录，我就同意了，并安排杨某2补了一份会议记录，这个会议没有开，李某2也没有参会，我还让杨某2特意把会议记录的时间调到了6月份。补一份虚假的会议记录就是想让四、六分成贾长有征地补偿款的事情看着合理一些，但是如果要是真召开村民代表大会的话还不能通过，所以就让杨某2做了一份虚假的会议记录。2011年征地测量结束后，我村的征地补偿款全部拨付到我村账中，贾长有的补偿款也包含在内。朱林胜告诉我，贾长有的征地补偿款已经以土地承包费的方式扣除了40％入村账，剩下的60％给贾长有个人了。贾长有领取征地补偿款后，朱林胜有一天到我办公室给我1万块我说：“贾长有为了感谢咱俩，给我拿了2万块钱，我自己留1万，剩下这1万给你”。当时我还推迟了一下，我说贾长有是个农民，条件还不好，给村里都交那么多了，还要他钱干啥，朱林胜说都拿来了你就收着吧，然后我就收下了。这一万元平时自己花销用了。2012年西安区开发区征地村里没有制定方案，我还是口头安排朱林胜和三组、四组小组负责协助征测量该小组进行土地征收工作。《辽源市清洁能源产业开发区东西孟工业园区征地拆迁合同》上是我本人签的字。2012年征地测量的时候，朱林胜和我说，四组辽源市国有林场沟堂子贾长有剩余的“小片荒”被纳入到了开发区征收范围，贾长有提出，按照上次四、六分成的比例，向村里以承包费的形式交钱，并承诺获得征地补偿款后，会再次向我俩表示感谢，我表示同意。我跟朱林胜说，征地过程中，你还是像2011年征地那样，别将贾长有被征收的“小片荒”产权实际归属辽源市国有林场和贾长有不是西孟村村民的事反映给征收测量小组。这次征收过程中征收小组的工作人员仍然没有核实贾长有的身份信息及被征收地块的权属。征地补偿款拨到村委会账户后，朱林胜问我，贾长有的征地补偿款咋分配，我说还和以前一样，村里留40%，但是要在贾长有60%的补偿款中留下2万元，剩余的拨给贾长有。留下这2万元用于处理当时我和朱林胜无法报销的费用。补偿款拨付到账后，朱林胜就从贾长有的60%补偿款扣了2万元，将剩余的征地补偿款发放给了贾长有。无法处理的费用是我和朱林胜的平时吃喝、打车费用，在村里无法报销，因为财务制度不允许。其实我俩就是用这2万元处理个人开销了，2万元扣下后，本来应该我俩一人一万，但是我考虑到，平时我俩出门吃饭、打车都是朱林胜花钱，没事我请别人吃个饭，为了面子，基本都叫朱林胜买单，这次我得的1万块钱我也就不想要了，给朱林胜就完事了，朱林胜给我垫的钱也就两清了。2011年征地，我从朱林胜手里得到1万，2012年征地我用分得的1万元冲销了我与朱林胜之间的债务，我实际共收取了2万元好处费。贾长有征地过程中，我和朱林胜不帮助他，他肯定得不到征地补偿款。如果我不决定，朱林胜想帮他也帮不了，如果光是我想帮贾长有，朱林胜不同意也帮不了。（3）贾长有的供述与辩解，主要内容是：我有诈骗的犯罪行为，自己私自占用国家的林地开垦“小片荒”，后来土地征收，诈骗国家的补偿款76万元左右，自己得了41万9千元，剩下的分给村委会了。和村委会四、六分成。是村委会定的。谁定的不知道，给朱林胜5万元，怎么给的说不清楚了。可能是分两次给朱林胜的，没有见过范长文，给朱林胜的钱里就包括给范长文的，怎么分是他们俩的事。给朱林胜和范长文的钱是给他们俩的好处费，如果他俩有一个不同意，我这占地补偿的事就成不了。因为村委会跟我说四、六分的时候，我还去找律师问过，是不是合理，律师告诉我正常这钱你得不着，四、六分就不错了，你偷着乐吧。我开垦的“小片荒”挨着西孟村的地，我找到西孟村的会计朱林胜，让他把我的这块“小片荒”划到西孟村的账上，我才能获得补偿款。两次测量土地的时候我在场了。第一次打地是2011年，具体日期我记不住了，当时去了挺多人的，我就认识朱林胜还有村上的一些老百姓，负责量地的人我也不认识。当时有一个记录的女的就问这块地是谁的，我说是我的地，朱林胜也没否认。朱林胜当时指着我家的地说，挨着量就行，这些“小片荒”都是西孟村的地。第二次打地是2012年，当时我也去现场了，朱林胜领着打地的人在那量我开的“小片荒”，我说地是我的，朱林胜也没否认，地就量完了。我是20多年前搬到了灯塔镇东孟村三组居住。我记得好像是2011年9月份的时候，西孟村的村民告诉我西孟要征地了，我知道我在西孟村四组耕种的“小片荒”权属是辽源市国有林场的，怕征地的时候我得不到征地补偿款，所以在打地头天晚上六、七点钟的时候去找村会计朱林胜了，问问他能不能帮我忙，让他在打地的时候别跟上面来征收的人说我不是西孟村村民，也别说我的“小片荒”归辽源市国有林场，就直接把我的“小片荒”按照西孟的“小片荒”量了。朱林胜当时说，“小片荒”都归他们管。我就给他塞了5千块钱，我怕他不要，扔他家桌子上就走了，临走的时候我跟朱林胜说，朱会计你帮帮我忙，我不能亏待你，过后我会感激你的。他当时也没说啥，我害怕他不要那5千块钱就赶紧走了，我回家没多长时间，朱林胜就上我家来了，把我叫出来，跟我说他和范长文合计了，帮我也行，但是征地补偿款下来后得给村里40%，剩下的60%才能给我。我一寻思，就答应了，不答应的话也许我一分钱都得不到，我家这么困难，能得点是点。朱林胜在征地过程中帮我了，我记得当时打地的时候，是朱林胜带着一帮人挨家挨户打地，打到俺家的时候，我心里挺害怕的，就怕朱林胜不帮我。但是进行测量的时候，我一看朱林胜真就没和上面下来测量的人说我被征收的“小片荒”是辽源市国有林场的，也没说我不是西孟村的村民，地很快就量完了，量完了他们就走了。量地过程中征收土地的人员，没问我的个人信息，整个过程中都是他们在量，量完了他们就走了。过了一个多月，朱林胜通知我说我的征地补偿款下来了，让我过去取，我去取的时候，朱林胜说，征地补偿款他已扣下一部分留到村委会了，剩下的钱就发给我了。我老伴跟我一起去的，是她在征地补偿款发放表上签的字，领的钱，具体多少钱我现在想不起来了。钱下来当天晚上，我就从补偿款里头取了两万块钱，当时给朱林胜送钱可费劲了，他说啥也不要，我把2万块钱撇他家屋里我就跑了。具体细节我也想不起来了，但我可以肯定，2011年征地的时候我先给他拿了5千元，补偿款发下来后给他拿了2万，一共是给他2.5万元。他怎么和范长文分配的，他没说我也没问，土地征收过程中我始终没看见过范长文，跟他说不上话。2012年辽源清洁能源产业开发区西孟工业园区征地这笔钱66.8765万元，我也没全得，补偿款的40%也叫西孟村扣走了，我得的还是60%。这次被征收的“小片荒”位置还是2011年被征“小片荒”的附近，2011年征的那块在林地中间，2012年征的“小片荒”在大沟堂子里，这块地的面积大，也都是辽源市国有林场的。这次征地过程中也是朱林胜帮我的忙，跟2011年那次一样，朱林胜让我往西孟村交40%，我得60%。过程和2011年的时候差不多，也是朱林胜领着政府的一帮人来量地，量地的时候，量地的人也没问我是不是西孟村的村民，也没问我地归谁所有，朱林胜当时也没跟打地的人说，量完就走了。征地补偿款发放的时候也是朱林胜通知我的，他给我存折的时候就告诉我，村里的40%已经扣了，他还在我应得的60%补偿款里扣了2万元钱，作为给他（朱林胜）的感谢费，当时我同意了。2011年和2012年，我给朱林胜共计4.5万元，是因为我咨询过律师，我本身不是西孟村村民，我种的“小片荒”产权还是辽源市国有林场所有，朱林胜要是不帮我，我肯定是得不到征收补偿款。我给朱林胜的4.5万元都是我主动给的。上述证据，来源合法，经查证属实，且相互印证一致，本院予以确认采信，应当作为本案的定案依据。被告人范长文的辩护人为支持其辩护观点，举出“西安区灯塔镇东孟村村民委员会的证明材料”，欲证明有些土地存在着争议，即属于国有也属于集体，重叠交叉，本案所涉案的土地是否存在这种情况，希望公诉机关可以有这方面的证据加以证明。针对被告人贾长有及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1、关于辩护人提出的涉案土地权属问题，经查，涉案土地归辽源市国有林场所有，按林权证分布图显示，涉案土地在辽源市国有林场周边的所属范围内，不属于西孟村耕地，也不是荒地，虽由贾长有耕种多年，但其权属并不因其耕种多年而发生改变。贾长有在辽源市国有林场工作过，也因毁林耕种两次被罚款，从三被告人的笔录可知，三被告对征收土地归辽源市国有林场所有的事实心知肚明。在林场派人找到西孟村索要补偿款时，朱林胜和范长文便让贾长有到林场缴纳了3.6万余元，以“平息”此事。辩护人提出涉案土地权属不明，贾长有不知涉案土地是辽源市国有林场的辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。2、辩护人提出贾长有不符合构成诈骗罪的构成要件问题，经查，贾长有明知自己不是西孟村村民，担心此事被征收部门知道得不到补偿款，于是便找到朱林胜给其5000元钱，并让其帮忙隐瞒其不是西孟村村民及涉案土地是辽源市国有林场的事实，同时承诺得到补偿款后会给朱、范二人好处。得知四、六分成后，便向律师咨询，获悉：“能得到六成，就偷着乐吧。”于是欣然接受了四、六分成的决定。获得土地补偿款后，兑现了自己的承诺，给了朱、范二人4万元好处费，且案发后拒不归还赃款，其主观上非法占有的目的非常明显，客观上，实施了同朱、范二人共同隐瞒其非西孟村村民的事实和涉案土地是辽源市国有林场的事实，从而骗取了征收补偿款73.8万余元（扣除其应得的青苗补偿款2.24万元），自己非法获利36.7万余元。虽然征收部门过分相信西孟村村委会的“诚信”，没有主动审查，存在工作上的疏漏，但三被告人正是利用了这个疏漏，故意隐瞒真相，没有如实汇报贾长有非西孟村村民和涉案土地系辽源市国有林场的事实，完成了诈骗行为，符合刑法关于诈骗罪构成要件的“以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为”，综上，贾长有符合诈骗罪的构成要件。辩护人提出贾长有不符合诈骗罪的构成要件的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。3、关于辩护人提出征收部门支付补偿款后，取得被征收土地，不存在财产受损事实；贾长有是否是西孟村村民身份，不影响取得补偿款的问题。经查，征收人和商用使用人支付补偿款，取得被征收土地，其的确不存在财产损失，但正因为三被告人隐瞒真相，才使应给予国家的补偿款或国家不应支付的补偿款，被三被告人非法占有，虽有28.9万余元交到西孟村集体账户，但却使国家遭受73.8万余元的损失。存在西孟村账户的28.9万余元，案发后被收缴到国家财政，证明了该补偿款应当归国家所有。土地征收补偿款包括土地补偿费和土地安置补助费，其中80%费用为土地安置补助费，归农村集体所有，由农村集体组织对本村的土地承包者进行安置；20%为土地补偿费，其中只有一小部分为青苗补偿款，所以，即使涉案土地不是辽源市国有林场，归西孟村集体所有，贾长有作为东孟村村民，只能获得青苗补偿款2.24万元，仍然无法获得涉案土地的征收补偿款。辩护人未弄清财产损失的主体，也未弄清征收土地补偿款与本村村民法律上的关联性，故其该辩护意见，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。4、关于辩护人提出的贾长有不识字，听力有障碍，其在庭前所做的笔录中对其不利的内容不应认定；此外其他被告人和证人的笔录内容完全一致，这样的言辞证据没有同步录音录像证明不应当被采信的问题。经查，朱林胜、范长文在监察委、公安机关、及当庭的供述稳定，且能够相互佐证。其他证人的证言所证实的事实与被告人的供述及查明的事实基本一致，虽然笔录无同步录音录像，但并不属于法律规定的非法证据排除的范畴，可作为定案依据。贾长有虽不识字，听力有障碍，但其不属于公安部规定的讯问时必须同步录音录像的情形。其分别在辽源市西安区监察委、北京科技园区派出所、辽源市公安局仙城分局、辽源市看守所有六次讯问笔录，其供述内容基本吻合。其笔录中所供述的事实与朱林胜、范长文的供述基本一致，且三被告人在录制笔录前也未有串供行为。监察委及公安机关均为近距离取笔录，没有证据证明笔录不是贾长有的自愿供述或是监察委及公安机关刑讯逼供取得，所以贾长有的笔录不属于非法证据排除的范畴，可作为定案依据。针对被告人朱林胜及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1、关于朱林胜是否构成诈骗共犯的问题，经查，朱林胜收到贾长有5000元后，便向范长文转达了贾长有的请托，朱、范二人便商定了共同隐瞒贾长有非西孟村村民及涉案土地系辽源市国有林场的事实，并商定四、六分成的决定，事成之后，也接受了贾长有给予的好处费2万元。从本案看，缺少朱林胜的帮忙和参与，贾长有根本无法获得补偿款。所以朱林胜构成贾长有的诈骗共犯。2、关于朱林胜是否构成从犯的问题，从主观故意方面看，朱林胜帮助贾长有隐瞒真相的目的是为了获得好处费2.5万元，而非占有补偿款四成，主观上没有非法占有补偿款的意图。从客观行为上看，虽然朱林胜是共同犯罪中不可缺少的一环，但其行为是帮助了贾长有获得了巨大利益，而非自身获取较大利益。其在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据“罪刑相适应原则”，应当认定其为从犯。辩护人提出朱林胜系从犯依法应减轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。3、关于朱林胜是否构成立功的问题，经查，朱林胜到案后主动揭发西孟村原书记、主任王辉的涉嫌违纪问题，后经西安区监察委查实，王辉确实存在违纪问题，且情节严重，最后西安区监察委给予王辉留党察看二年的纪律处分。王辉涉案问题系违纪问题，未构成刑事犯罪，故朱林胜的揭发行为不构成刑法规定的立功情节。辩护人提出朱林胜构成立功，依法可以从轻或减轻处罚的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。但鉴于朱林胜揭发王辉时，并不知王辉的行为是违纪还是犯罪，其积极、主动揭发他人涉嫌违法、违纪的行为，值得肯定和鼓励，故本院酌定对其从轻处罚。4、关于朱林胜具有坦白的法定可以从轻情节及其他酌定从轻处罚的情节问题，经查，朱林胜到案后，不论在监察委或在公安机关、还是在法庭上供述稳定，能自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，可认定为坦白，可以依法从宽处理。此外，朱林胜系初犯、偶犯，能主动全部退赃，自愿缴纳罚金，可酌定予以从轻处罚。辩护人的关于朱林胜具有依法从轻处罚和酌定从轻处罚的辩护意见，理由充分，本院予以采纳。针对被告人范长文及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：1、关于范长文是否构成诈骗共犯的问题，经查，范长文作为村书记，理应把好最后一道关，但其未履行村书记的职责，未召开村民代表大会讨论此事，也没召开村委会会议（事后补了假的村委会会议记录），私自和朱林胜商定四、六分成，并和朱林胜共同帮助贾长有隐瞒其非西孟村村民及涉案土地系辽源市国有林场的事实，事成之后，也接受了贾长有给予的好处费2万元（其中1万元，用于朱、范二人的私人花销）。从本案看，缺少范长文的决定和帮忙，贾长有根本无法获得补偿款。所以范长文构成贾长有的诈骗共犯。2、关于范长文是否构成从犯的问题，从主观故意方面看，范长文帮助贾长有隐瞒真相的目的是为了获得好处费2万元，而非占有补偿款四成，主观上没有非法占有补偿款的意图。从客观行为上看，虽然范长文是共同犯罪中不可缺少的一环，但其行为是帮助了贾长有获得了巨大利益，而非自身获取较大利益。其在共同犯罪中起次要、辅助作用，根据“罪刑相适应原则”，应当认定其为从犯。辩护人提出范长文系从犯依法应减轻处罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。3、关于辩护人提出范长文到案后如实供述自己的全部行为，应当视为坦白，依法可以从轻处罚的辩护意见，经查，范长文无论是在监察委、还是在公安机关、还是在庭审中，其供述稳定，自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚，可认定为坦白，依法可以从宽处理。辩护人的该辩护意见，理由从分，本院予以采纳。4、辩护人提出范长文具有系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，有悔罪表现等应酌定从轻处罚的情节。经查，范长文无前科劣迹，系初犯、偶犯，当庭自愿认罪，全部退还赃款，自愿缴纳罚金，可酌定从轻处罚。辩护人的该辩护意见，理由从分，本院予以采纳。5、辩护人提出的“西安区灯塔镇东孟村村民委员会的证明材料”，与本案无关联性，本院不予采信本院认为，被告人贾长有、朱林胜、范长文，以非法占有为目的，用隐瞒事实真相的方法，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应当以诈骗罪追究其刑事责任。公诉机关指控贾长有、朱林胜、范长文犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。贾长有在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且其拒不认罪，拒不返赃，尚未悔悟其行为的严重性，故应依法惩处。朱林胜、范长文具有法定减轻处罚和酌定从轻处罚的情节，且能自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。根据贾长有、朱林胜、范长文犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下一、被告人贾长有犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月14日起至2028年9月3日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人朱林胜犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月13日起至2021年9月12日止。）三、被告人范长文犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2万元（已缴纳）。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月13日起至2021年9月12日止。）四、继续追缴被告人贾长有的违法所得，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省辽源市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长周凤武人民陪审员王敬武人民陪审员刘春波二〇一八年十一月三十日书记员王丽

马正坤抢夺一审刑事判决书广东省广州市白云区人民法院刑事判决书（2019）粤0111刑初1764号：广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉〔2019〕1604号起诉书，指控被告人马正坤犯抢夺罪，于2019年6月27日向本院提起公诉。本院依法适用刑事速裁程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员汪筱文出庭支持公诉，被告人马正坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结公诉机关指控：2019年4月22日3时许，被告人马正坤在本市白云区某门口，趁途经该处的朱某不备之机，抢得朱手中的苹果ｉＰｈｏｎｅＸｓＭａｘ手机1台、身份证1张，后携赃逃离现场。经鉴定，上述手机价值7655元。案发后，上述物品已由公安机关发还被害人。公诉机关认为，被告人马正坤抢夺公民财物，数额较大，应以抢夺罪追究其刑事责任，且认为，被告人马正坤犯罪后如实供述自己罪行，可从轻处罚。公诉机关提请本院依法判处并建议判处被告人马正坤六个月以上九个月以下有期徒刑，并处罚金一千元至三千元。被告人马正坤对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议本院认为，公诉机关指控被告人马正坤犯抢夺罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议恰当，予以采纳。被告人马正坤犯罪后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。本院综合全案的性质、情节、危害后果及被告人马正坤的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下一、被告人马正坤犯抢夺罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金一千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期即自2019年4月23日起至2019年11月22日止。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）二、扣押的被告人马正坤的手机（详见扣押清单），予以发还被告人马正坤（由广州市公安局白云区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员简伟杰二〇一九年七月三日书记员黄潇容

杨某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪一审刑事判决书吉林省洮南市人民法院刑事判决书（2014）洮刑初字第202号：洮南市人民检察院以洮市检公诉刑诉［2014］166号起诉书指控被告人杨某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2014年11月7日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。洮南市人民检察院检察员田春雷出庭支持公诉，被告人杨某某及其辩护人杨润东到庭参加诉讼。现已审理终结洮南市人民检察院指控，被告人杨某某在任洮南市草原站监察员期间，于2011年5月对常洪恩非法破坏草原24亩的行为进行行政处罚，并于2012年4月，对其进行罚款；2012年7月，对常洪恩非法破坏草原的行为再次进行行政处罚，并于2013年3月再次对其进行罚款。被告人杨某某于2011年6月，对张绍权非法破坏草原29.8亩的行为进行行政处罚，并于2012年3月对其进行罚款；2012年7月对张绍权非法破坏草原的行为再次进行行政处罚，并于2013年1月，对其进行罚款。被告人杨某某于2012年9月对韩连元非法破坏草原855亩的行为进行行政处罚，并于2012年10月和2013年1月收取其行政罚款。公诉机关提供了相关证据，认为被告人杨某某的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第四百零二条的规定，应当以徇私舞弊不移交刑事案件罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人杨某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议，全部供认。辩护人杨润东的辩护意见为，1.被告人杨某某在单位不担任领导职务，在案件处理中只有汇报的职责，没有任何决定权；2.被告人杨某某在办理案件过程中不存在徇己私情，谋己私利的徇私舞弊行为；3.当韩连元、张绍权、常洪恩非法破坏草原的行为发生时，最高院的相关司法解释尚未公布施行，洮南市牧业管理局对前述违法行为人施以行政处罚时，被告人杨某某作为一名普通的草原监察工作人员，其基本的工作职责已履行完毕；4.被告人的行为客观上构成了徇私舞弊不移交刑事案件犯罪，但其没有积极的主观犯意，其不良影响及社会危害性相对较小；5.被告人平时思想端正，工作积极，团结同志，无前科劣迹，又系初犯，悔罪态度诚恳。建议对被告人杨某某判处免予刑事处罚。经审理查明，被告人杨某某在任洮南市草原站监察员期间，于2011年5月对常洪恩非法破坏草原24亩的行为进行行政处罚，并于2012年4月收取罚款；2012年7月，对常洪恩非法破坏草原的行为再次进行行政处罚，并于2013年3月收取了罚款。被告人杨某某于2011年6月对张绍权非法破坏草原29.8亩的行为进行行政处罚，并于2012年3月收取罚款；2012年7月对张绍权非法破坏草原的行为再次进行行政处罚，并于2013年1月收取罚款。被告人杨某某于2012年9月对韩连元非法破坏草原855亩的行为进行行政处罚，并于2012年10月和2013年1月收取其行政罚款。上述事实，被告人杨某某在开庭审理过程中无异议，且有证人赵某某的证言，洮南市草原工作站草原违法行为处罚决定书，洮南市畜牧业管理局履行行政处罚催告书，罚没款收据，刑事判决书，洮南市草原工作站证明，草原站经费说明及被告人杨某某的户籍证明等证据证实，足以认定本院认为，被告人杨某某徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重，其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。被告人杨某某认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。辩护人杨润东的部分辩护意见有法律事实根据，本院予以采纳。被告人杨某某犯罪情节轻微，公诉机关建议对被告人杨某某免予刑事处罚，本院予以采纳。经2014年12月19日第24次审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第六十七条第三款、第三十七条之规定，判决如下被告人杨某某犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向白城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长李晶审判员邢国光审判员林雳二〇一四年十二月十九日书记员周野

䰹某聚众斗殴罪一审刑事判决书湖北省大冶市人民法院刑事判决书（2017）鄂0281刑初526号：大冶市人民检察院以冶检公诉刑诉［2017］549号起诉书指控被告人尹某犯聚众斗殴罪，于2017年12月6日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭进行了审理。大冶市人民检察院指派检察员陈芳梅出庭支持公诉，被告人尹某到庭参加诉讼。现已审理终结大冶市人民检察院指控：2016年7月13日，石某某（另案处理）因向刘某1（另案处理）讨要欠款未果而心存不满。当日下午5时许，石某某邀约多名社会青年来到大冶市金湖办事处四斗粮村刘召湾由刘某1、姜某某、熊某某（均另案处理）等人合伙经营的“嗨吧”找刘某1讨债，后双方因语言不和发生争执，继而相互赌狠，双方相约人员进行斗殴。石冰河邀约被告人尹某组织人员帮助打架，后被告人尹某邀约袁某、熊某1、罗某1、罗某2、姜某1、罗某3、胡某等人携带甲鱼叉、砍刀等工具来到大冶市钓鱼岛大酒店附近集合，并分别乘坐小车来到金湖街办四斗粮村新铺街。与此同时，姜某某邀约卢某、石某、邹某（均另案处理）、熊某2等人来到金湖办事处四斗粮村红卫铁矿附近集合，并准备好甲鱼叉、钢管等工具，刘某1驾驶一辆大货车赶至红卫铁矿附近与姜某某等人会合。当晚11时许，刘某1驾驶“后八轮”货车，姜某某驾驶黑色别克小轿车载熊某2、邹某等人，卢某驾驶白色现代小轿车载石某等人，一起赶至四斗粮街，见被告人尹某等人在站在马路中间，姜某某、卢某、刘某1驾驶车辆直接撞向被告人尹某等人，将袁某、熊某1、罗某1、罗某2、姜某1、罗某3、胡某七人撞伤后驾车逃离现场。经法医鉴定，袁某被他人开车撞伤全身多处导致右顶骨骨折、右颧弓骨折、蝶骨骨折、左胫骨下段外踝及后踝骨骨折、右侧额颞部、左额部硬膜外血肿，其人体损伤程度属重伤二级;姜某1被他人开车撞伤全身多处，导致双侧鼻骨骨折及右手腕背侧皮肤缺损、行植皮手术，其人体损伤程度属轻伤二级;罗某1被他人开车撞伤左小腿，其人体损伤程度属轻伤二级。胡某被他人开车撞伤全身多处，导致全身软组织损伤，其人体损伤程度属轻微伤；熊某1被他人开车撞伤全身多处，导致头皮裂伤及右脚踝内侧皮肤裂伤，其人体损伤程度属轻微伤；罗某3被他人开车撞伤全身多处，导致右侧髌骨尖不全性撕脱性骨折及多处软组织损伤，其人体损伤程度属轻微伤。被告人尹某归案后如实供认自己的犯罪事实。公诉机关指控被告人尹某的行为已构成聚众斗殴罪，认定被告人尹某在共同犯罪中系从犯。提请本院依法判处，并提供相关证据证实。上述事实，被告人尹某亦无异议，并有公安机关归案情况说明、行政处罚决定书、被告人尹某的户籍证明等书证；证人石某某、刘某1、姜某1、胡某等人的证言;被害人袁某、姜某1、罗某1等人的陈述;被告人尹某的供述和辩解。大冶市公安局法医学人体损伤程度鉴定意见书;现场勘查笔录等证据证实，足以认定本院认为，被告人尹某持械积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人尹某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人尹某归案后如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款之规定，判决如下被告人尹某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年五个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年八月二日起至二○一九年一月一日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员皮雨生二〇一七年十二月二十五日书记员刘立波

李贵华抢劫一审刑事判决书贵州省贵阳市观山湖区人民法院刑事判决书（2017）黔0115刑初210号：贵阳市观山湖区人民检察院以观检公诉刑诉（2017）160号起诉书指控被告人李贵华犯抢劫罪，于2017年4月14日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。贵阳市观山湖区人民检察院指派检察员潘雪峰出庭支持公诉，被告人李贵华到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控，2016年9月29日19时许，被告人李贵华伙同雷某、杨某（均另案处理）经预谋后，窜至贵阳市花溪区吉林村公交车站附近，见被害人赵某在此经过，即从身后将赵某的脖子勒住，强行将赵某价值449元的1部红米手机和手提包（内有银行卡、化妆包、钱包、零钱等物）抢走。案发后，公安机关已将手机追回并发还。2016年10月2日21时许，被告人李贵华、雷某（另案处理）经预谋后，窜至贵阳市南明区二戈寨机械工业学院附近，见被害人张某1在此经过，即从身后将张某1的脖子勒住并拖至路边，强行将张某1价值2465元的1部ＶＩＶＯＸ7手机和背包（内有现金人民币300余元、银行卡、存折等物）抢走。2016年10月7日19时许，被告人李贵华、雷某经预谋后，窜至贵阳市南明区机场路“太升国际”附近，见被害人周某在此经过，即上前勒住周某的脖子并将其推倒在地，强行将周某的背包（内有价值599元的1部金立牌手机、现金人民币66元及钥匙等物）抢走。2016年10月8日20时许，被告人李贵华、雷某经预谋后，窜至贵阳市花溪区同兴山庄门口附近，见被害人万某在此经过，及从身后将万某的脖子勒住，强行将万某的1部价值1181元的苹果5ｓ手机和背包（内有1部杂牌手机、现金人民币310元、身份证、银行卡等物）抢走。案发后，公安机关已将苹果5ｓ手机追回并发还。2016年10月11日21时许，被告人李贵华、雷某经预谋后，窜至贵阳市观山湖区石标璐与金朱东路交叉路口，见被害人刘某在此经过，即从身后将刘某的脖子勒住，强行将刘某的现金人民币94元及1部金立牌手机去抢走。后李贵华在逃跑过程中被群众抓获并扭送公安机关。针对上述指控的事实，公诉机关提供了书证、被害人陈述、辨认笔录、被告人供述与辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人李贵华的行为已构成抢劫罪，故提请本院依法判处。经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致。被告人李贵华对公诉机关指控其抢劫的事实不持异议。并有被告人户籍证明、抓获经过、情况说明、人身检查笔录、检查笔录、现场指认笔录、辨认笔录、证人向某、白某证言、扣押决定书、扣押清单、发还清单、受害人刘某某、赵某某、张某、周某某、万某某陈述、贵阳市价格认证中心筑价认【2017】21号涉案物品价格认定结论书、视频截图、被告人供述等证据佐证。上述证据经举证、质证，足以认定本院认为，被告人李贵华目无国法，以非法占有为目的，采取暴力手段，多次抢劫他人财物，其行为已构成抢劫罪。公诉机关指控被告人李贵华抢劫的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人在庭审中能如实供述犯罪事实，并当庭表示认罪，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：······（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；·····”、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下一、被告人李贵华犯抢劫罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即从2016年10月12日起至2027年4月11日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳）二、赃款、赃物继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省贵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份审判长黄敏人民陪审员何忠能人民陪审员张建湘二〇一七年五月十一日书记员彭甜甜

李某1、苏某、蓝某等强奸罪一审刑事判决书广西壮族自治区南宁市江南区人民法院刑事判决书（2018）桂0105刑初2号：南宁市江南区人民检察院以南市江检刑检刑诉〔2018〕1号起诉书指控被告人李某1、苏某、蓝某、杜某1犯强奸罪，于2017年12月26日向本院提起公诉，本院于2018年1月1日立案。本院依法组成合议庭，因本案涉及个人隐私，依法不公开开庭审理了本案。南宁市江南区人民检察院指派检察员苏丹出庭支持公诉，被告人及上述辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结南宁市江南区人民检察院指控，陈某2与被害人麦某1（女，2004年11月19日出生）之间有矛盾，陈某2通过被告人李某1约麦某1见面。2017年3月17日晚，被告人李某1用手机发信息给麦某1，约其次日下午2点钟在南宁市江南区平西村大舌头奶茶店见面，麦某1答应。同年3月18日下午，麦某1按事先的约定单独到上述地点与被告人李某1及陈某2、赵某等人见面。双方交谈片刻后被告人李某1将麦某1带到奶茶店附近的巷子里，李某1用手朝麦某1的脸上打了一巴掌，赵某往麦某1的后背踹了一脚，麦某1倒在地上，陈某2接着过去扇麦某1耳光、边骂麦某1边对其实施殴打。之后，被告人李某1联系了麦某1的朋友张某，张某来到奶茶店，李某1与赵某乘电动自行车离开。被告人李某1和赵某到南宁市江南区，与被告人苏某、蓝某、杜某1、唐某（另案处理）会合，李某1、苏某等人为获取利益，经商量决定强迫麦某1卖淫。而后，被告人李某1与张某联系，让张某带麦某1到平东招待所5楼512号房，并指使赵某驾驶电动车去接张某和麦某1。麦某1出于对好朋友张某的信任，与张某到达上述地点。张某将麦某1送至旅馆后不久，便先行离开。被告人李某1、苏某、唐某、蓝某、杜某1采用威胁的方式逼迫麦某1卖淫，麦某1明确表示不愿意后，其遭到李某1、苏某等人殴打。期间告人李某1从麦某1的ＱＱ空间下载照片发给被告人蓝某，蓝某再把麦某1的照片转发给姜某（另案处理），姜某同意出人民币800元与麦某1发生性行为，地点定在本市江南区永达商务酒商务酒店。随后，被告人蓝某和杜某1强行将麦某1带到江南区永达商务酒店，蓝某把麦某1领入该酒店213号房后离开。姜某在213号房内不顾麦某1的反抗，对其实施奸淫。事后，姜某将人民币800元交给麦某1，被告人蓝某和杜某1拿走该钱款。2017年3月21日，公安人员在南宁市江南区亭子莫屋角23号将被告人李某1抓获。同年4月16日公安人员在南宁市将被告人苏某抓获。同年4月25日公安人员在南宁市西乡塘区友爱北路102号08号房将被告人蓝某、杜某1抓获。同年4月25日公安人员在南宁市琅友商务酒店212房将被告人唐某抓获。同年4月26日公安人员在南宁市西乡塘区嘉和城东二区13-3号将姜某抓获。对于指控的事实，公诉机关当庭举证有受案登记表、立案决定书、抓获经过、南宁市江南区公安分局调取得证据清单、姜某唐某的户籍证明、被害人麦某1的户籍证明、扣押决定书、电子证据检验笔录、被害人麦某1南宁市第二人民医院门诊病历、调取证据通知书和调取证据清单、ＤＮＡ对比情况说明、就读证明，社会调查报告，苏某骨龄评价与预测报告、二医院ＤＲ检查报告单、证人赵某、陈某2、麦某2、玉雨青、、黄某2、陈某1、韦某、张某的证言，被害人麦某1的陈述，被告人李某1、蓝某、杜某1、苏某的供述，同案行为人姜某、唐某的供述，现场勘验笔录，现场笔录，现场照片，同步录音录像光盘，永达商务酒店的调取的监控录像光盘，就读证明，苏某某的户籍情况说明，社会调查报告，苏某骨龄评价与预测报告、二医院ＤＲ检查报告单等证据。公诉机关认为，被告人李某1、苏某、蓝某、杜某1违背被害人麦某1意志，使用暴力、胁迫手段强迫其与他人发生性关系，致使被害人被他人奸淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以强奸罪追究四名被告人的刑事责任。被告人李某1、苏某、蓝某、杜某1案发时不满十八周岁，依照《中华人民共和国刑法》第十七条第三款之规定，应当从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请本院依法判处。各被告人对公诉机关指控的基本犯罪事实和罪名均无异议。被告人李某1的辩护人提出以下辩护意见：一、对李某1定罪为强奸罪没有异议。我们对他做罪轻辩护，但认为被告人有法定酌定从轻处罚的情节，请求法庭在读被告人李某1量刑时予以考虑。具体辩护理由如下：1.被告人李某1是未成年人，犯罪时14岁未到十五岁，属于是初犯，悔罪态度诚恳，认识到自己的错误，结合他家庭背景，出生时母亲17岁父亲23岁这个特殊的家庭，对他犯罪也有一定的影响，请求从宽处罚；2.本案强奸，姜某对于麦某1强奸是否完成有没有条件还是猥亵，由于案件材料中没有被害人的内裤，被害人麦某1自己的陈述，完成性交易过后事后去洗澡，导致验不出ＤＮＡ，那么在永达酒店的房间十到二十分钟，到底有没有发生性行为，存在非常大的疑问。被告人苏某的辩护人提出以下辩护意见：一、辩护人对起诉书指控的苏某的行为构成强奸罪，应当追究刑事责任没有异议，但认为被告人有法定酌定从轻处罚的情节，请求法庭在读被告人苏某量刑时予以考虑。具体辩护理由如下：1.被告人是未成年人具有法定从轻减轻情节；2.被告人归案后认罪态度较好，没有犯罪前科，积极配合公安机关查清事实，与悔罪表现；3,被告人苏某并没有逼迫麦某1卖淫，也没有联系嫖客没有把被害人送到案发地永达商务酒店，并且事后没有拿到嫖资。故辩护人认为苏某主观恶性不大，综上所述，请求法庭综合考虑，请求宽大处理的机会。被告人蓝某的辩护人提出以下辩护意见：1.我们对蓝某在本案当中的事实部分是没有异议的，但对于定罪名有异议。我们认为其不构成强奸罪，更符合刑法第三百六十八条强迫卖淫罪。对于蓝某在案发当时未满十六周岁，对除故意杀人，故意伤害致人重伤或死亡等八种罪名外，不追究刑事责任，我们坚持做无罪辩护。2.对于量刑部分，假定法庭认定被告人蓝某构成犯罪的情况下，我们对于量刑提出以下的量刑意见。根据庭前查明蓝某的背景生活在异家庭跟随父亲生活，但是父亲在监狱服刑。蓝某本身脱离家庭监管，过早步入社会，以至于走上违法犯罪的道路，期间家庭监管教育是一个问题，我们也提请法庭注意，考虑量刑意见。被告人杜某1的辩护人提出以下辩护意见：被告人杜某1不构成强奸罪。第一点姜某在本案中是否和被害人发生性关系没有办法确定的。虽然姜某本人在法庭中没有做如实的陈述，但是不能都反推姜某和被害人发生性关系，从本案的证据看，没有发生关系的可能性比较大。因为从被害人的体内确实没有提取出姜某的ＮＤＡ,在医学方面我们并没有相关的知识，当时我们认为姜某是否和被害人发生关系。关系到本案的定罪量刑的问题，因此我方认为有必要让相应的专家做进行出庭作证，以确定是否洗澡能洗掉里面的ＤＮＡ痕迹；第二点不论是姜某有没有和被害人发生性关系，我方认为不应当定性为强奸罪，因为从本案证据看，本案是一个采用暴力胁迫手段强迫被害人卖淫的行为，对这个行为我国刑法是有明确罪名，是强迫卖淫罪而不是强奸罪。关于强迫卖淫里面也明确规定强迫未成年卖淫的包含未满十四周岁的幼女卖淫，都是以强迫卖淫罪来从重处罚而不是并不是强奸罪来处理。但是本案是按照罪轻法定的原则，我方认为本案定性为强迫卖淫。被告人属于相对负刑事责任年龄的一个年龄阶段，因此本案其不构成强迫卖淫罪。从本案的证据看，被告人杜某1对李某1苏某强迫被害人卖淫的行为提供了帮助行为，即使认定也是强迫卖淫的帮助犯。当时刚才辩护人已经提到四被告人均是为了获得嫖资张强迫被害人卖淫，相对负刑事责任年龄，因此不应刑事责任。关于定性方面；3.关于量刑发面，如果法庭认为本案构成起强奸罪，那么我们认为，杜某1有如下的情节：1.杜某1在本案中应当认定为从犯，公诉人认为四被告人在本案中所起作用相当是不成立的。杜某1没有打过被害人所起的作用明显不同于苏某李某1；2.杜某1虽然有带被害人去酒店的行为，但是我方认为不应当定性为强迫，我们认可公诉所提出的监督行为，监督行为和强迫行为不应当化等号的，如果在本案中如果就是被害人被害人有试图逃跑的行为，而杜某1有阻止的行为这是强迫。本案中仅仅是监督行为。以上两个情节以及杜某1没有负责联系嫖客这一个细节看，杜某1在里面所起的作用和李某1苏某完全不一样的。因此量刑应当作出对比；2.如果认定为强奸，本案到底是既遂还是未遂。从目前看关于既遂和未遂的问题存在异议的。3.因为被告人当庭认罪认罪态度好。上述3个量刑的情节即使认定成立从轻减轻处罚的情节。经审理查明，陈某2与被害人麦某1（女，2004年11月19日出生）之间有矛盾，陈某2通过被告人李某1约麦某1见面。2017年3月17日晚，被告人李某1用手机发信息给麦某1，约其次日下午2点钟在南宁市江南区平西村大舌头奶茶店见面，麦某1答应。同年3月18日下午，麦某1按事先的约定单独到上述地点与被告人李某1及陈某2、赵某等人见面。双方交谈片刻后被告人李某1将麦某1带到奶茶店附近的巷子里，李某1用手朝麦某1的脸上打了一巴掌，赵某往麦某1的后背踹了一脚，麦某1倒在地上，陈某2接着过去扇麦某1耳光、边骂麦某1边对其实施殴打。之后，被告人李某1联系了麦某1的朋友张某，张某来到奶茶店，李某1与赵某乘电动自行车离开。被告人李某1和赵某到南宁市江南区，与被告人苏某、蓝某、杜某1、唐某（另案处理）会合，李某1、苏某等人为获取利益，经商量决定强迫麦某1卖淫。而后，被告人李某1与张某联系，让张某带麦某1到平东招待所5楼512号房，并指使赵某驾驶电动车去接张某和麦某1。麦某1出于对好朋友张某的信任，与张某到达上述地点。张某将麦某1送至旅馆后不久，便先行离开。被告人李某1、苏某、唐某、蓝某、杜某1采用威胁的方式逼迫麦某1卖淫，麦某1明确表示不愿意后，其遭到李某1、苏某等人殴打。期间告人李某1从麦某1的ＱＱ空间下载照片发给被告人蓝某，蓝某再把麦某1的照片转发给姜某（另案处理），姜某同意出人民币800元与麦某1发生性行为，地点定在本市江南区永达商务酒商务酒店。随后，被告人蓝某和杜某1强行将麦某1带到江南区永达商务酒店，蓝某把麦某1领入该酒店213号房后离开。017年3月21日，公安人员在南宁市江南区亭子莫屋角23号将被告人李某1抓获。同年4月16日公安人员在南宁市将被告人苏某抓获。同年4月25日公安人员在南宁市西乡塘区友爱北路102号08号房将被告人蓝某、杜某1抓获。同年4月25日公安人员在南宁市琅友商务酒店212房将唐某抓获。同年4月26日公安人员在南宁市西乡塘区嘉和城东二区13-3号将姜某抓获。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认：1.受案登记表、立案决定书，证明该案的立案情况。2.抓获经过，证实各被告人的归案情况。3.户籍证明，证明各被告人及被害人的身份情况，被害人麦某1出生日期为2004年11月19日。4.被害人麦某1南宁市第二人民医院门诊病历，证实了2017年3月19日凌晨00：57去就诊。门诊病历载明：诉今晚8时40分许被人性暴力，过程约二十分钟，自觉外阴疼痛，无阴道流血，有性生活史。检查显示外阴发育正常，无红肿，擦伤，阴道畅，内见少许白色分泌物，宫颈光滑。5.ＤＮＡ对比情况说明，由南宁市公安局江南分局刑侦一大队出具，载明“办案民警将麦某1带到南宁市二医院提取了阴道分沁物，将宾馆的床单，麦某1的衣物进行ＤＮＡ对比，因为犯罪嫌人姜某已经让麦某1洗澡，并有一定反侦查手段，在ＤＮＡ对比物中无法比对出犯罪嫌疑人姜某的ＤＮＡ。综合大队没有做出ＤＮＡ对比报告”6、证人赵某的证言，证实了其到平东招待所之前被告人李某1等人殴打了麦某1并且到了平东旅馆后，其看到被告人麦某1的脸当时打肿，证实一点是麦某1没有去平东旅馆的时候，麦某1在巷子也被殴打没有看出受伤，到平东旅馆之后就发生麦某1的脸被打肿。7、证人陈某2的证言，证实了被害人没去平东旅馆之前，遭到了李某1等人的殴打，回到奶茶店后赵某跟陈某2说麦某1在平东旅被打。8、证人麦某2的证言，证实案犯当天下午17时收到她女儿麦某1的微信信息。9、证人玉雨青证言，证实平东旅馆的过程具体的事情经过。10、证人张某的证言，证实麦某1在小巷子已经被殴打，房间里面的三人都在逼迫麦某1卖淫。11、被害人麦某1的陈述：“白某妹”和“包某”做出租车搭我去的。“白某妹”在宾馆下面，“包某”带我上去进酒店房间里面的。我看到一个大概一米八多、四十多岁的男子，穿着一身黑，有点像迷彩服那种面料，裤子是有点像西裤，衣服是比较运动风的，一身全黑。男的是光头。其他的不是很清楚了。进了房间以后，“包某”叫我进厕所洗澡，她就和男子在说话，具体说什么我听不见。我洗了不到十五分钟就出来了。“包某”问我要不要陪你，“包某”问我要在门外面还是在楼下，我就说在门外面。后来“包某”不知道和那个男的说了什么之后“包某”就出去了。然后我一直在房间里面。后来那个男的就进去洗澡。那个男的洗澡十多分钟。那个男的洗澡的时候我也去找看他有没有手机，但是没有发现。我只看见那个男的衣服和帽子，没有手机。洗完澡之后那个男的就坐在另一头。那个男的问我怎么来的。我就跟他说了是“包某”带我来的。那个男的就没问什么了。然后那个男的就叫我脱衣服。我没有脱，那个男的就古来硬帮我脱。我反抗了，我硬抓住衣服，但是那个男的力气太大了。衣服没烂。只是被拉宽松了，衣服没烂。后来这件衣服被我后妈丢了。然后那个男的就把我按到床上。用两只手压在我两个肩膀上。然后整个人趴在我身上。我有要推开那个男的，但是推不动，太重了，那个男的一直想亲我，我没有给他亲。我一直在推开他，身体也一直想转动，不想让他趴在我身上。那个男的力气很大，我的反抗都没有用，只能服从。我怕到时不服从被“包某”他们知道了被他们打。中间记得不太清楚了。那个男的就用手把我的腿张开。完了就把下面那个东西塞进我身体里面。我就感觉特别痛。他整个人趴在我身上。我打他也抓他后背，不知道有没有抓伤。我当时的指甲不长，只有一点点，我刚剪了一两个星期的指甲，所以不会很长。我觉得我当时是很用力的抓了。我当时抓了那个男的肩膀旁边和他的后背。其他的记不太清楚了。那个男的亲到了我的脖子和脸。后面好像有东西从我的阴道里流出来，整个过程大概有十几二十分钟的时间，我没有手机也没有钟具体时间不记得了。我躺着的时候已经发现有东西从阴道里面流出来了，我不知道是什么东西，是粘稠的。后来我到厕所的时候东西就多了。做完之后那个男的让我去洗澡。我没有跟那个男的说我不愿意。因为“包某”说如果我乱讲的话就回去打我。我们当时是从一个酒店到另一个酒店的，当时我找“小某”要的化妆品，我要了眼线笔，还有其他的不记得了。因为我当时的脸被他们打得很红，有刮伤。我就主动问“小某”要了化妆品。我也不知道当时我怎么想的。我怕苏某打我。“包某”之间从我这里拿了300元，后来“小某”拿了200元，我这里还有300元。12、被告人李某1的供述：2017年3月17日晚上21时左右，我用手机ｑｑ发信息给麦某1，让她18号中午3点半到南宁市平西村大舌头奶茶店见面，谈淡她和陈某3之间的矛盾。麦某1陈某3因为男朋友的事情有矛盾，陈某3一直想叫麦某1出来说这个事情，但是麦某1害怕陈某3，不敢和陈某3谈，陈某3就通过我叫麦某1出来谈，麦某1在ｑｑ上同意了。2017年3月18日下午14点，我到了南宁市平西村的大舌头奶茶店，我到的时候陈某3、麦某1、赵某和和四五个我不认识的女的已经到那里了，我点了一杯奶茶喝，陈某3和麦某1在那里聊天，大概15点人左右，陈某3叫麦某1到奶茶店旁边的一条巷子里，走到没有人的地方，陈某3和麦某1说了一些话，说了一会她们就吵了起来，我就站在：麦洲悦的侧面用左手打了麦某1的右脸一巴掌，接着赵某龙踹了麦某1的后背移一脚，把她踹倒在地上，然后陈某3就去扇麦某1的脸耳光，一边扇一边骂她，因为下雨，我就跑到旁边去躲雨，陈某3一直在那里—边骂麦某1一边打她，大概过了十几分钟，我们全部人回到奶茶店，我发ｑｑ信息给麦某1友女张某，让她过来把麦某1带走。张某来之后，大概16点40左右，我就和赵某到平西村李的平东旅馆5楼512房间，在房间里面“白某妹”、“小某”、“包某”“苏某”、还有另外两个年轻男子在里面，这两个男的是白某妹”的友仔。我就和他们聊到刚才我们打人的事情，苏某和“白某妹”先后问我刚才打的人是不是女的，是的话就带她上到旅馆房间里，一开始我不怎么肯，他们和我说了几次我就肯了。我就ｑｑ发给张某，让她和麦某1一起过到旅馆来。赵某有电动车，我就让赵某骑电动车去接她们过来。大概16时40许，赵某把张某，麦某1带到512房间来。512房间里有两个隔间，麦某1来到房间后，“小某”把麦某1带到里而的房间，关上门，让她脱外套拍照，说要发给老板。麦某1不肯脱衣服，也不肯拍照。让麦潮悦拍照过后不久“白某妹”、“小某“、“包某”、苏某4个女的把麦某1带到里间，关上门说事情，我也不知道她们说什么。她们在里面大概过了几分钟，就一起出来了，“白某妹”跟“包某”和我说她想让麦某1去卖淫，但是麦某1不肯。她们就说要强迫她去卖淫。我和麦某1是朋友，她们问我的意思，我说随便。她们4个女的继续把麦某1带到房间里间说让麦某1卖淫的事情，说了一会她们就出来了，麦某1没有同意卖淫。过了一会儿我们又到房间里面，继续说让麦某1卖淫的事情。期间麦某1用手机发信息给别人，我问麦某1要手机，看里面的信息，我看到麦某1发ｑｑ信息给一个姓黄的男子，让他让来找我放人，那个姓黄的没有答应，我看到这个信息，我就把手机给其他人看，苏某看到手机信息后，就用手重重地扇了麦某1几个耳光，我看到苏某扇耳光之后，因为我看到麦某1要让人来找我，我也扇了麦某1一个耳光。然后“包某”的就继续强迫麦某1卖淫。大概17点30分左右，“包某”对我说她正在用手机微信联系老板，老板就是嫖客的意思，联系老板的时候“包某”对我说：“如果麦某1不肯去卖就直接硬拉着她去”。大概过了20分钟，赵某就来跟我说陈某3打电话给他，说麦某1发信息给别人帮她报警。我们听到之后，苏某就开始用手扇麦某1的耳光。然后包某也扇麦某1的脸耳光，包某一边打一边说：“你再报警的话就不用走了”。期间有人用脚踹麦某1，但是是谁踹我不记得了。打了十分钟左右，包某就继续威胁麦某1卖淫，大概过了半个小时，19点30分左右，麦某1就同意去卖淫了。麦某1同意之后“包某”就发微信和嫖客联系，让他定卖淫嫖娼的地方，还约定好嫖资是500元。大概半个小时之后，嫖客发微信说定好了酒店，我问“包某”定在哪里，包某说在老板定在亭子永达酒店。大概20点50左右，“包某”就和“小某”说，她们一起带麦某1去亭子酒店卖淫，说麦某1去卖淫嫖客答应给500元，分给我200元，苏某200元，麦某1100元。然后“包某”和“小某”就和带着麦某1去酒店。她们走后剩下的人也离开旅馆了。大概22左右，“包某”和“小某”发送ｑｑ信息给我，说她们跟踪麦某1到平东旅馆楼下的时候发现有警车在那里，就让我到亭子公交车终点站的网无界网吧去商量。22时30分左右，我到了网无界网吧，过了不久，“白某妹”、“小某”、“包某”、苏某也到了网吧，她们商量麦某1已经报警了，心里害怕，要去找地方躲，“白某妹”和“包某”去蒲庙，“小某”和苏某去南宁市普罗旺斯秀田网咖找老板。被告人蓝某的供述：2017年3月18号下午14时到15时左右，我跟小某，白某妹，苏某在南宁平西村平东招待所512号房的房间内休息，李某1发信息给我们中的一个人，然后李某1就说有个女的勾引他的朋友“喇叭”，在下面被他打了，说没有打够，下面人太多了，要带到上面我们这里打。不记得什么时候，李某1进到我们所在的平东招待所512号房，因为512号房没有锁，他就直接进来了，他对我们说他要带一个女上来打，然后他就离开了，过了几分钟，李某1就和他的一个友仔，一个友女还有麦某1一起上来了。我起床后听到李某1和他一起上来的友女一起讨论有关拉麦某1去卖的事情，然后苏某也说一些找老板之类的话题。然后我见李某1，苏某，“白某妹”“小某”把麦某1带到512房间的里间，让麦某1脱衣服拍照给老板，麦某1不肯进去，就被苏某打了几个巴掌到脸上。我在厕所洗衣服，洗完衣服我也到里间去了，当时里面有，李某1、苏某、“小某”、“白某妹”，还有和李某1一起来的那个女子。我看到麦某1的外套已经脱掉了，“小某”在给麦某1拍照。李某1和苏某正在逼迫麦某1去卖淫，还让我们所有人去找老板，意思就是找嫖娼的老板。麦某1不肯去，苏某先打她，然后李某1也一起打，有扇脸，也有踢腿的动作。我和“小某”“白某妹”也有份在旁边劝说，我说，你不去他们打你我也没有办法帮你。“小某”说你和其他人发生性关系没有钱，和老板发生性关系还得钱，你为什么不去，“白某妹”说什么我不记得了。苏某和李某1一直在劝说麦某1卖淫，李某1说不去就打到去为止，苏某说不去的话就干脆直接打，不去就算。．后来我们一直劝麦某1，麦某1还是不肯，苏某和李某1又打了也—次。大概18时左右，李某1说麦某1通过手机找人求救，要白某妹去抢麦某1的手机，白某妹没有抢得到，李某1就自己把麦某1的手机抢过来，然后苏某就先打了麦某1，李某1也打了麦某1打了麦某1。打完之后，李某1让麦某1去外面的房间，我们几个在里间商量，李某1让我们找老板，“白某妹”先找到一个老板，说老板愿意给500元，李某1嫌少，没有同意，后来在微信上找到以前联系过的一个老板，微信里他叫跳跃者，他愿意给800元，我和她们说，他们同意了。老板发微信说他在格林豪泰，我说我不知道格林豪泰在哪里，他就说在亭子永达酒店2楼217号房。李某1用手机进入麦某1的ＱＱ空间，保存了麦某1的照片，然后通过微信发了麦某1的两张照片给我，然后我通过微信转发给了老板。老板就跟我们约在亭子永达酒店2楼217号房，说好给800元钱，然后这事就这样定下来了。李某1对麦某1说，时间地点定好了，想那么多于什么，你去就得了。麦某1一直不说话，没有说同意也没说不去。我后来在外面化妆，也不知道麦某1是什么时候同意，但是后面她就愿意去了。大概20时左右，我就跟“小某”打车送麦某1去到亭子的永达酒店，我和“小某”，麦某1坐电梯上去的，到了217号房，我敲门进到房间里，老板已经到了，我和麦某1两个人进去了，“小某”没有进去。见到老板后，我问老板说我在这里等还在下面等，老板就叫我们在下面等。麦某1跟我说她害怕，让我在房间等她，就出来跟老板说，老板不愿意，一直叫我下去等，我就进厕所跟麦某1说，麦某1同意了。问我完事后钱是给我还是给麦某1，我就说给麦某1。后我就进到厕所跟麦某1说我下楼等她，我和小某就去到房间外的楼梯处坐着。过了十几分钟左右，麦某1就自己一个人出来了。从酒店出到马路边的路边的时候，“小某”问麦某1要抽水费，然后她就给了我300元，给了小某200元，自己留了300元，当时在车上她还问我这个钱要不要给李某1，我说钱是你的你自己决定。我们打的回到平西夜市，到了平东招待所楼下看到那里有警车，我觉得情况不对，就和“小某”去旁边联动网吧，麦某1也跟上来了，然后我打ｑｑ电话给苏某，说情况不对，我们去找他，然后她们就让我们去亭江路的豪宇网咖找她们。然后我就说麦某1已经报警了平东旅馆楼下一堆警察，不能回去了。小某让麦某1去平东招待所帮她拿包，还叫麦某1先把她得到的300元钱给她，因为怕她跑，然后麦某1就把那300元钱给我，然后麦某1就走了，麦某1走了以后我想到麦某1可能会带警察回来，我就拉小某走了。我和“小某”就去豪宇网咖找李某1他们，过去以后就看到白某妹、苏某和李某1已经在网咖内了。我们在网咖里商量这个事情，后来我打电话给我认的表哥“司令”，让他去平东招待所看看发生了什么，他问我发生了什么事，我就把我但逼迫麦某1卖淫的事告诉他了，然后他就来豪宇网咖找我们，他和我说，这个事情大单了，你们还不跑。我们也不知道怎么办，就在网咖里玩了几个小时游戏。然后当天晚上我们还去李某1在亭子的家中商量以后怎么办，有人提议去躲，之后我们就各走各的了。被告人苏某的供述：2017年3月18日我在南宁市平西村的平东旅馆5楼512房间，在房间里面有“白某妹”、“小某“、“包某”、还有“白某”的两个男的友仔也在房间里。大概下午17点左右，李某1和他的一个友仔来到512房，他和我说：“苏某，下面有个女的，拉去卖吗？”我我问他：“这个女的哪里的，她愿意卖吗？”他说：“应该愿意吧，不愿意就打。”然后我们就让他先把那个女的拉上来。大概过了十几分钟，李某1就让他跟他来的友仔把那个女的带上512号房。我和“白某妹”、“小某“、“包某”把那个女的带到512号房的里间，关上门，我和李某1就问她愿不愿意去卖，她说不愿意。我们也不管她愿不愿意卖，当时就逼她，我问她去不去，不去的话后果自己办，其他人后来也在旁边逼她去卖淫，当时“小某“和“包某”就直接用微信联系耀嫖娼的老板，老板说要看照片，“小某”让麦某1脱外套拍照发照片给那个老板，麦某1不愿意，我们就说脱个衣服不要紧，过了一会，她就愿意脱衣服拍照了。“小某”拍照并把麦某1照片发给老板，过了一会，他们就说这个事情老板同意了，他愿意给800块钱，然后我们和麦某1说老板愿意给800块钱，你愿不愿意去，她还是不愿意。然后包某说：“你去不去，不去就挨打。”麦某1还是不愿意去卖，我和“小某”、“包某”、李某1就一直劝麦某1去卖，“白某妹”偶尔也逼一下她。麦某1一直不愿意卖淫，一直拿手机和别人发信息聊天，大概差不多18时左右，我的友女“黑妹”发ｑｑ消息给我，她说你是不是在打一个女的，我说是啊，她说是她的学妹，我说是又怎样？她发了一个聊天记录的截图，截图的内容是麦某1问“黑妹”认不认识我，认识我的话把她救出去，可以给“黑妹”钱。说了一下“黑妹”就说她不管这个事情了，不要打得太严重就行。我把聊天记录发给麦某1，问她什么意思，然后我就打了她的脸几巴掌。我，李某1、“小某”、“包某”继续逼麦某1，“白某妹”偶尔插几句。大概过了十几分钟，麦某1一直玩手机，李某1就抢过麦某1的手机，发现麦某1发ｑｑ信息让她的几个友女帮忙报警，那些友女问是怎么回事。李某1知道他那个带麦某1上来的几个友仔和那些女的在一起，就让他友仔转告麦某1的那些友女，让她们不要乱来，如果她们敢报警的话连她们一起打。然后李某1就打了麦某1几个耳光，踢了麦某1的脚几脚，我也打了麦某1的脸几巴掌。然后继续逼麦某1卖淫，说老板都已经叫出来了，不去也得去，她还是没同意。大概过了二十多分钟，李某1看麦某1的手机，看到麦某1找她友仔帮忙，她友仔叫他哥哥韦文浩帮忙。李某1对麦某1说，如果韦文浩敢过来就打死她。李某1又打电话给韦文浩，说韦文浩敢过来的话就一直打麦某1，韦文浩说他不管。然后李某1就用手扇了麦某1的脸几巴掌，用脚踢了麦某1的脚几脚。然后我们就继续逼麦某1去卖淫，问她到底去不去，麦某1犹豫了一下就同意了。然后“包某”和“小某”中的一个人就和老板联系，问老板在哪里开，说到了发地址过来，然后我们就带人过亭子那边，然后我们就带人过去。差不多20点左右，老板发微信说地方定好了，可以过去了。宾馆是在亭子那边，具体在哪里我也不知道。然后“小某”和“包某”就打的带着麦某1去宾馆找老板了。我就和“白某妹”一起去亭子问我的男朋友家找他要钱，李某1也跟他后来过来的另外一个友仔去亭子卫生院。大概10点左右，“包某”打电话给我，说平东旅馆下面有警察，让我们不要回去，并让我们到亭子的豪宇网咖集中，然后我就和“白某妹”一起去豪宇网咖，我们到豪宇网咖的时候李某1已经到了，过了几分钟，“小某”、“包某”、也到了。“小某”和“包某”刚才麦某1让她们在平西的天火网吧等，过了几分钟都没有动静，“包某”觉得不对劲，就和“小某”躲在一旁，然后看见麦某1带了几个警察上网吧找她们，麦某1应该是报警了，事情闹大了。李某1说要去网无界网吧上网，我们就一起去网无界网吧，在网吧里我们商量说警察知道我们强迫麦某1卖淫的事情，事情闹大了。我们在网无界网吧待了一两个小时觉得不安全，李某1说去他家里商量，然后我们五个人一起去到李某1家里，商量怎么逃避警察打击，商量好“包某”和“白某”两个人走，“小某”带着我去到普罗旺斯，李小龙说他不怂，他不怕，他在家里。然后我在秀田网咖住了五六天，然后回横县老家住了三天，就回到南宁区秀田网咖找“小某”，然后和“小某”去尧路住在一个旅馆住了七、八天。然后我和“小某”分散，然后我就住在友仔家，直到今天被你们抓住。被告人杜某1的供述：大概是2017年3月的某一天下午，我在南宁市平西村里的平东旅馆5楼512房间，在房间里面有“白某妹”、“包某”、苏某。不记得具体是什么时候，李某1来到512房，他和我说：“有个女的愿意去卖，你们拉去吗。”苏某当时急着用钱，当时就答应带那个女的去卖，我们问李某1那名女子多大了，李某1说那名女子十六岁了。然后我们就让他把那个女的带上来，大概过了十几分钟，李某1把那个女的带上512房，然后“包某”就说把那个女的带到512房的里间拍照，拍完后发给嫖客看。大家就讨论由谁去拍照，后来我就说我的手机像素高，由我去拍照，我将那名女子带到里间关上门，然后我要求那名女子脱下衣服拍照，那名女子不愿意，我就问他愿不愿意去出台，出台的意思就是去卖淫，那名女子说不知道出台是什么意思，当时我就知道那名女子什么东西都不懂，我就出去对他们说那名女子不愿意去卖。然后，所有人都进入里间，苏某抽了那名女子的几个耳光，李某1踢了那名女子，但是不记得他是怎么打的了，打了之后那名女子就答应去卖了。然后所有人都进入里间，我们逼迫她去卖淫，苏某抽了那名女子的耳光，李某1也打了那名女子，但是不记得他是怎么打的了，我们也不管她愿不愿意卖，当时就逼她，然后苏某对麦某1说：“你去不去。”其他人就在旁边起哄逼她去卖淫，我当时就坐在旁边玩手机，偶尔也跟着起哄，过一会后，应该是被打怕了，麦某1就说愿意了。然后应该是“包某”就叫我和她一起送麦某1过去，嫖客开好房间的宾馆地址是在南宁市江南区亭子那边，具体在哪里我也不知道。“包某”和我带着麦某1打的去那家宾馆找嫖客，宾馆的名字我不记得了。到了宾馆楼下的时候，“包某”就说我不用上去了，让我在宾馆楼下等，“包某”带着麦某1上楼去了，两三分钟左右“包某”独自下楼与我一起等，大概十几分钟后，麦某1独自下楼来了，然后麦某1给了我和“包某”各两百元。“包某”和我带着麦某1又打的回平西村的平东旅馆。我们刚回到平东旅馆楼下的时候，我看到有警车在旅馆楼下，我们马上就带着麦某1去到平东旅馆附近的一家网吧，网吧名字我不记得了，我们在网吧商量怎么办，麦某1就说她的手机还在平东旅馆的房间里，“包某”让麦某1把嫖客给的剩余的四百元给了她，然后让麦某1一个人回平东旅馆拿手机，“包某”与我商量说怕麦某1带着警察来网吧找我们，叫我和她一起离开网吧。我们离开网吧后与他们汇合商量怎么办，大家商量好各自散了躲起来，我与苏某一起去朋友处躲了很多天，然后我们吵架了就分开了，今天我与包某在一家“朱家酒店”开房住。今天又有两名男子来找我们。我们就一起被你们抓获了。同案行为人唐某的供述：今年3月的一天，我和包某小某苏某还有我的两名男性朋友在平东旅馆的512号房内休息，当时我和苏某还有两个男性朋友在512号房内的外房间，包某和小某在512房里面的内房间。大概到了下午的18点，李某1跟二个友仔上来敲门，当时我们都在睡觉，李某1她们直接进来了，然后李某1就跟我们说，她刚才打了一个女的，想拉上来再打她一次，然后李某1就和他友仔一起下楼去了，过了几分钟李某1及友仔又带了两个女的来到房间内，其中一名女子衣服有点脏，应该就是被李某1打的那名，上来以后，李某1突然改变注意说，想拉那个女的去卖（就是卖淫的意思），李某1也可以从中收取一点介绍费，而且苏某他妈妈病了，也想的一点钱去治病，然后李某1就问当时睡在512房里面房间的包某和小某有没有老板，然后我和李某1苏某就就把那名被打的女子拉近512房内的里面的房间，进去关上门，小某和包某就拿着手机应该在找老板，李某1和苏某开始劝那名女子去卖，跟她说其实也没什么事的，而且完事了还会有钱，我也偶尔附和几句，但我不记得了。而那名女子一直在玩手机，也不同意去卖淫，李某1怕她用手机向外面的人求救，就叫我把她的手机抢过来，但是那名女子也没给，然后苏某就打了她几耳光，从她收留把手机抢了过来，然后我就开始看手机电影就没怎么参与了。苏某抢过手机后就翻看她的手机相册，想准备一张照片好发给老板看，这时候李某1和苏某就开始逼迫那名女子去卖，我海听到有人说如果不肯去卖就打她，最后那名女子也同意了，之后就一直坐着，还问我们借了化妆品来化妆，后来包某和小某联系到老板，约在那天晚上21时30分亭子的一个酒店，到了21时30分，包某和小某就带着那名女子离开房间，她们走了以后我要和根李某1和苏某离开了，去到亭子村，我和苏某就去找她的前男友。包某联系的老板，是—一个外号洪哥”的男子，这个人是以前我介绍给包某认识的，这次卖淫不是我联系的这次我没看见他。辨认笔录、证实了各行为人及被害人相互辨认出各自身份。辨认现场照片、现场照片及现场勘验笔录，辨认现场笔录，证明各行为人归案后带公安人员辨认了作案地点。监控录像光盘，被告人蓝某、杜某1、被害人出入永达商务酒店的情况。对上述事实证据，本院现评判如下：本院认为，公诉机关举证拟证明姜某强行与被害人发生性关系的证据存在以下问题：一、被害人在被同案行为人蓝某等人从平东招待所带到永达商务酒店前，主动向蓝某要化妆品化妆，该行为不符合常理。二、被害人自述：在永达商务宾馆，同行来的蓝某已离开房间到楼下，姜某与麦某1二人在房间，姜某进洗手间洗澡约十多分钟。在此情形下，被害人完全有机会逃离，但其未逃离。相反，却是在姜某与其发生性关系时选择反抗。三、案发四个小时后，被害人即到医疗进行检查，病历检查：“外阴发育正常、无红肿、无擦伤、阴道畅，内见少许自然分泌物”。公安机关提取被害人麦某1阴道分泌物也没有比对出姜某的ＤＮＡ，公诉机关亦未能举出ＤＮＡ检测报告。若姜某强行与被害人发生性关系，为何会得到上述检查结果。并且综合下列事实：“被害人陈述在发生性行为时下体痛、辣辣的感觉”“被害人未满十三周岁，而姜某身材高大，一米八多。”“被害人自述：姜某用手指扣了其阴道，约二分钟，并用阴茎在其阴道抽插约20分钟，没有用避孕套。”“被害人不是处女。”“被害人陈述没有对姜某说不愿意，因为蓝某说如果乱讲的话回去就打她。”“被害人自述其进行了反抗，姜某硬抓其衣服，衣服被拉宽松，并没有烂。后来这件衣服被其母亲丢弃。而案发到警察介入调查，仅仅几个小时时间，如此重要物证为何会缺失”。公安机关亦未能从案发现场提取精斑等证明双方发生性关系的证据。四、被害人自述，其用手很用力抓了姜某的肩膀和后背。但无相应的ＤＮＡ提取物及对比。综合以上四点，本院认为，本案的案情特殊，从案发到公安人员带被害人到医院进行检查仅有四个小时，侦查机关能第一时间采集相应的物证等客观证据，而结合上述问题的分析，本院认为，被告人从最开始接触蓝某等人时系以嫖妓的主观心态进行，到达宾馆后，若其心态转变为用强制手段强行与被害人发生性关系，其行为也会相应留下客观证据，而公诉机关所举证据，以被害人陈述为主，侦查机关在充分的侦查时间与条件情况下仍无物证等客观证据予以证明，且存在上疑点，因此，对于“姜某强行与被害人发生性关系”这一事实存疑，本院不予认可本院认为，被告人李某1、苏某、蓝某、杜某1采用暴力、胁迫方式强迫被害人与他人发生性关系，侵害了女性的性自主权，其行为均构成强奸罪。《中华人民共和国刑法》第十七条第二款规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于已满十四周岁不满十六周岁的人承担刑事责任范围问题的答复意见》的规定：刑法第十七条第二款规定的八种犯罪，是指具体犯罪行为而不是具体罪名。对于刑法第十七条中规定的“犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡”，是指只要故意实施了杀人、伤害行为并且造成了致人重伤、死亡后果的，都应负刑事责任。而不是指只有犯故意杀人罪、故意伤害罪的，才负刑事责任，绑架撕票的，不负刑事责任。对司法实践中出现的已满十四周岁不满十六周岁的人绑架人质后杀害被绑架人、拐卖妇女、儿童而故意造成被拐卖妇女、儿童重伤或死亡的行为，依据刑法是应当追究其刑事责任的。综合以上规定的精神，对已满十六周岁的人评价其全部行为，而对已满十四周岁不满十六周岁的人仅评价上述八种行为，以相应的罪名定罪处罚。李某1等未成年被告人应对其实施的强奸行为负刑责，表现在：先行的暴力胁迫行为致使被害人不敢反抗，通过强迫其卖淫的方式，侵害被害人的性自主权，应以强奸罪论处。在共同犯罪中，各被告人积极参与，不宜区分主从犯。被告人性侵对象系不满十四岁岁的幼女，应予从重处罚。各被告人归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第三款之规定，判决如下一、被告人李某1犯强奸罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月21日起至2021年4月23日止）二、被告人苏某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月17日起至2021年6月18日止）三、被告人蓝某犯强奸罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月25日起至2021年4月24日止）四、被告人杜某1犯强奸罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年4月25日起至2021年4月24日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向南宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份审判长费昌祥人民陪审员周曼丽人民陪审员刘吉兴二〇一九年七月十五日书记员毛喜艳

漠某甲、陈某犯引诱、容留、介绍卖淫罪一审刑事判决书石家庄市桥西区人民法院刑事判决书（2015）西刑速初字第00093号：石家庄市桥西区人民检察院以石西检公刑诉（2015）221号起诉书指控被告人张某甲、陈某犯容留卖淫罪，于2015年5月7日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石家庄市桥西区人民检察院依法指派检察员牛晓丽出庭支持公诉，被告人张某甲、陈某，辩护人梅爱慧、王晓勇到庭参加了诉讼。现已审理终结公诉机关指控，2014年11月19日22时许，石家庄市公安局桥西分局民警在接报警人匿名举报后对石家庄市平安南大街165号“华东浴都”进行检查时，在202包房内当场查获嫖娼人员王某甲、卖淫人员春某某，在203包房内当场查获嫖娼人员王某某、卖淫人员李某及王某乙（以上五人员均已被治安处理），并当场抓获该浴都实际经营人张某甲和服务人员陈某。经查，被告人张某甲自2013年1月承包经营石家庄市桥西区平安南大街165号“华东浴都”以来，在该浴都容留多名女子进行卖淫活动，从中获利。被告人陈某应聘至该浴都从事服务人员工作，负责看管二楼包房区的隔离门，为嫖娼、卖淫人员提供便利服务。公诉机关认为，被告人张某甲在其经营场所容留多名女子从事卖淫活动，被告人陈某为容留卖淫活动提供便利条件，应对二被告人以容留卖淫罪追究刑事责任。被告人张某甲对起诉书指控其犯容留卖淫罪无异议，辩称小姐是自己到浴都卖淫的，其没有为小姐安排房间。被告人陈某对起诉书指控其犯容留卖淫罪无异议，辩称自己在浴都就是卖东西的，也没有领过工资。被告人张某甲的辩护人提出以下辩护意见：1、张某甲犯罪后如实供述罪行，系坦白、自愿认罪，应予以从轻处罚；2、张某甲的犯罪行为不属于情节严重，2013年1月至2014年11月18日期间，虽被告人供述其实施了容留卖淫行为，但本案无其他确实有效的证据予以证明，故在此期间不构成犯罪。经审理查明，2013年1月1日，被告人张某甲与张某乙签订“承包协议”，承包位于石家庄市桥东区平安南大街165号的“华东浴都”并开始经营。2014年6月25日，原石家庄市桥东区工商行政管理局颁发个体工商户营业执照，“石家庄市桥东区华东浴都”（以下简称华东浴都）登记经营者为王某甲，经营范围为浴室。张某甲在承包经营华东浴都过程中，在该场所容留多名卖淫女从事卖淫活动，期间雇佣被告人陈某负责看管二楼隔离防盗门，给嫖客打开隔离防盗门进入卖淫房间，为卖淫嫖娼活动望风；卖淫女将嫖客的手牌号码向二楼服务员“报钟”确定应收嫖资，由嫖客将嫖资交给吧台。卖淫所得由被告人张某甲与卖淫女进行分配。2014年11月19日22时许，石家庄市公安局桥西分局民警在接报警人匿名举报后对华东浴都进行检查，在202包房内当场查获正在进行性交易的嫖娼人员王某甲、卖淫人员春某某，在203包房内当场查获正在进行性交易的嫖娼人员王某某、卖淫人员李某及王某乙，并当场抓获被告人张某甲、陈某，其他涉案人员未抓获。上述事实，有以下证据予以证明：被告人供述：1、被告人张某甲供述：（1）我在单位负责营业部，主管卫生和保安。公安机关查抄的卖淫嫖娼人员我不清楚是怎么回事。我只知道洗浴的法人叫张某，我们平时都叫他“华哥”，年龄在35岁左右，好像是石家庄人。我们洗浴有足疗、拔罐、按摩、保健。具体的价格我不知道。前台结账的人叫张某（音），她的电话我记不住。每天结账的钱都让张某某拿走了。张某某现在何处我不知道。（2）我经营的“华东浴都”里面有卖淫嫖娼的，19日晚上被公安机关查获了5个人。营业执照上法人是王某甲。王某甲是我的一个朋友。平山人，50多岁，现在没有他的联系方式了。我是“华东浴都”的实际经营人。2013年1月，我从“华东浴都”以前的实际经营人张某乙那里承包下了“华东浴都”，每年缴纳承包费四万多。我找了朋友王某甲来办理工商营业执照，法人注册的是王某甲。我场所里的卖淫人员是她们自己来应聘的技师，现在有8个人。她们应聘来的时候，我跟她们说的是足疗、保健、拔罐等服务。我不知道招聘来的技师有卖淫的行为，我在她们应聘的时候，就跟她们说过，收入按照3、7分。我们拿3成，技师拿7成。我们这里只做正规的服务，她们要是自己有卖淫的情况，她们自己负责，我不管她们做什么服务，我都要收取费用的三成。一般是一星期给技师结一次账，根据技师一周的服务单子，我给这些人员结账。我拿出三成留给自己，技师拿走七成。这些所谓技师大部分由我给她们提供的地方居住，就在店里的房间。个别在外面自己居住。叫陈某的男服务员是我招聘来的，来了一年多了，他在二楼吧台卖东西，二楼的卫生，平时看管着上二楼包房区的隔离门。一楼前台张某某（音）负责收款结账，她每天晚上将一天的收入交给我。技师服务的消费单子每天我都撕毁了。我经营这个洗浴快两年了，因为总是严打，没有盈利，还亏损不少钱。（3）我是华东浴都的经理及负责人，2013年我从张某乙手里承包过来，每星期我给小姐结一回账，三七分账。账本是Ａ5的笔记本，封面写着“加油”两个字。账本里的内容是客人的手牌号、房间号、小姐工号、服务项目（有三合一、打芦荟等）及服务时间。三合一有头疗、足疗、揉腹共185元，打芦荟80元、打奶80元。有的客人消费500、600元的，账本上内容是三合一，是服务员告诉我收客人多少钱，我就收多少钱，我们跟客人结账不看服务内容。服务员卖淫我不知道，我只管收钱。（4）我知道我店里应聘的女技师存在卖淫行为，而且我也知道账本上写的“三合一”、“打奶”、“打芦荟”是什么意思，这些都是与客人发生性关系，也就是“打炮”。“三合一”收费300元以下，就是“打快炮”，意思是仅发生性关系，没有其他项目。“打芦荟”、“打奶”是在“三合一”基础上加不同的项目，比如“口交”、“胸推”等。我知道她们做的项目越多，我收入就越高，一项足疗38元，我分三成才十几元钱，做一个“三合一”我就能分一百元，所以我愿意她们做大活，也就是卖淫。我没有对这些技师做过培训，或者集中教育过他们如何应对公安机关的检查或询问。陈某在店里陆续快干了二年了，应该知道店里的卖淫行为，但我没有和他交流过店里的卖淫行为。（5）前台收款的张某某（音）是本市人，28岁左右，她在我店里干了两个多月，公安查到前约一个多月就离职了。她是自己来应聘的，我当时没有核实她的身份，也没有与她签订劳动合同。我与王某甲认识两年多，他的工作我不清楚。我们在聊天时，说要经营一个浴池，他说他要办银行的高额信用卡，如果他注册工商营业执照的话，银行在审核时好通过一些，我就让他当了法人。办完营业执照后，他没有再与我联系，我也不知道他去哪里了。卖淫小姐的工号没有人安排，她们是自己给自己选定一个随意的号，然后就用下去了。陈某来了一年多了，中途总是离开，实际稳定的干了一个多月了。2、被告人陈某供述：（1）我打工的地方有卖淫嫖娼的。我不知道“华东浴都”现在的负责人是谁。我在华东浴都二楼的吧台卖东西。这个场所，我就见过两个男的服务员，还有一个女的按摩技师。我不知道她叫什么，哪儿的人。今天带回来的人中没有她。我今天才知道华东浴都有卖淫嫖娼的情况。我只管在吧台卖东西，其他的不了解。（2）我在华东浴都，除了在二楼吧台卖东西，还负责二楼包间门口的防盗门。就是客人来了，我负责给他们开门，然后再关上。因为里面是做“特服”的。这是一个姓郭的交代我这个工作的，这样做是为了防止被公安机关查获。昨天有做“特服”的，每天都有一、两个做特服的。“特服”是指打炮，客人和服务员发生性关系。（3）2014年11月20日，我工作的“华东浴都”里有卖淫嫖娼的5个人被查获了。我这次来这个场所有一个多月了。2012年我曾在这里干过。现在这个场所的实际经营人应该是一起被带到中山派出所那个姓张的，我平时都叫他张总。上次讯问中，我说我的工作是一个姓郭的男的安排的，这个姓郭的男子我也不知道他是具体干什么的，姓郭的是2012年的时候安排的我。今年是张总招聘的我。我的工资是张总给我开，一个月工资两千元。我在这个洗浴负责在二楼吧台卖东西，打扫卫生，以及看管着二楼通往包房区的隔离门。包房区有人了，我就把门关上，这样门从外面就开不开了。看管隔离门是张总安排给我的任务。19日晚，从我负责的二楼包房区查获卖淫嫖娼人员中，我见过5、6个卖淫女。其中有几个是我来之前就有的，有几个是我来上班之后来的。这些卖淫女平时都待在二楼的一个包房内。（4）我在华东浴都是负责人张经理安排的，他叫什么名字我不知道，他给我开工资。就是跟我一起被拘留的那个人。二、证人证言：1、证人张某乙证言：华东浴都是我2012年底在华东汽车修理厂承租，我承租时各种手续都比较齐全，经营了一段时间，生意不景气，2013年1月份我转包给张某甲，合同到期时间应该是2016年1月份。我转包给张某甲以后，都是张某甲负责经营管理，自负盈亏，我就没有再关注过这个事。2、证人王某某证言：2014年11月19日22时许，我和朋友王某某、董某某一起来到一个洗浴，我洗完澡后被两个朋友推到了二楼包房，董某某说给我找个小姐。一个小姐就来到了我的包房，对我说：“玩会吧。”然后就开始给我做按摩，就骑到我身上。这时又进来一个小姐，我问她谁让她来的，她说：“你朋友让来的，咱们一起玩吧。”说完我们就把衣服脱了，第一个小姐让我趴下，就胸部推我背部，推了一会，就让我翻过来身。第一个小姐就用舌头舔我的肚子，第二个小姐就舔我的鸡巴，然后给我戴上避孕套。我就趴到第二个小姐身上，和她发生性关系，插进去也就五六下，然后感觉喝多了，就不玩了。这时警察就冲了进来，把我们查获了。3、证人王某甲证言：我是2014年11月20日（实为19日，记录人员笔误，已做说明）21时30分许，在石家庄市裕华区华东浴都二楼202包房嫖娼的。2014年11月18日（实为19日，记录人员笔误，已做说明）21时30分左右，我和朋友董某某还有老王喝完酒后我们一起去华东浴都洗澡。在一楼洗完澡后，我和董某某就先上了该洗浴的二楼，一个服务生（记不清是谁）把我们领到203房间，我对服务员说叫两个服务员过来，服务生叫来两个女服务员进了203房间以后，准备和我发生性关系的那个女的自己进了203房间。她自己把她的衣服脱光，我也把我的衣服脱光，我脱光衣服以后就仰面躺在床上，她就趴在我身上，我两只手抱着她的腰，开始亲她的脸和脖子，正亲着时候，听到有动静，她就从我身上爬起来，这时警察就进来了。这家浴都的经理姓张，个子有1米75左右，短发，今天穿一身蓝衣服，跟公安服装差不多，以前他还给我们免过门票，也和我们一起被带到了派出所。证人李某证言：（1）我在石家庄市桥西区华东洗浴卖淫，我自己应聘来的，这个月16号下午到华东洗浴卖淫的。华东洗浴的经理不知道是谁，客人来了以后服务生安排。华东浴都有足疗保健、特服。特服就是指推油、口交、发生性关系。推油就是用手按客人的生殖器，口交就是用嘴，一般是190元到200元。发生性关系是300元左右。我到华东浴都后，除了足疗保健，还做过一个推油、口交，今天晚上是第一次和客人发生性关系，我也没挣多少钱，大概七八百元钱吧。我们给客人介绍服务项目，然后根据项目填单子，客人把钱交给吧台，挣的钱我们和店里一人一半。华东浴都有5、6个卖淫小姐。2014年11月19日21时许，我上班后看见203包房有客人，我就一敲门就进去了。里面有一个客人和一个小姐正抱着聊天，我就对这个客人说一起玩，他就答应了。我们三个人就脱了衣服，他们两个就抱在一起，我就问这个客人说：“哥，咱们玩会吧”这个客人也不说话，起来就压倒我身上，我就给他戴上避孕套，然后他就往我生殖器里插。但是这个客人生殖器硬不起来，插了几次没有插进去，他就坐了起来，说一会再说吧，说完后躺在床上。我就把避孕套摘下来，扔到垃圾桶里。我就坐到这个客人腿上，他们两个人就抱在一起，然后警察就把我们给查获了，带到了派出所。不知道和我一起卖淫的那名女子叫什么名字，我们都叫她“大个”，叫我“长发”。（2）客人上二楼后，一般是客人要求去包房，服务生就给他打开进包房的防盗门，客人进去后，服务生就关上防盗门。我们几个人都在包房最里面的休息室里，排号接待客人，主要让他们接受性服务。客人到包房后，我向他介绍特服（一般是500元），客人同意后，我就向二楼服务员报钟，告诉他们这个客人手牌号，做500元的服务。二楼的服务员我只知道有一个服务生叫陈某。我跟洗浴是五五分成。我们一星期一结账。我在洗浴的工号是268号。我不知道经理是谁。（3）我被查获时，房间里的避孕套是我自己带来的。5、证人王某乙证言：（1）我在石家庄市桥西区华东洗浴卖淫，被杨某某骗过来的。我是这个月11号来的。华东洗浴的经理是谁我不知道，不用介绍自觉给客人服务。华东洗浴包括“大活”和“小活”。“大活”是发生性关系，小活就是足疗按摩。发生性关系大概是200-300元。我到华东浴都以后就和客人发生性关系，我也就挣一千多元。客人都自己知道价钱，我也不知道怎么分成，我就是做一个“大活”，拿一百一、二十元。华东洗浴有十来个小姐。其他的就不知道了。2014年11月19日21时30分许，我上班后有服务生说203包房有客人，我就进到房间去了。服务生从门口说，等会还有一个技师要来。这个客人喝多了，就上前抱住我。没一会，另外一个技师就敲门进来了，她对客人说：“我们一块玩吧。”我们三个人就脱了衣服，让客人趴下，我们两个就给客人做了胸推（就是用胸部往客人身上扫），然后客人转过身来，就抱住我。过了五六分钟，客人起来就和另外一个技师发生性关系了。我不知道和我一起卖淫的那名女子叫什么，她们叫我王某某。（2）我在洗浴的工号是813号。洗浴账本上的三合一、打芦荟、打奶都是性服务，三合一是大约300元，打芦荟是300元，打奶是500元。大活是发生性关系。客人做完，我们填的单子交给二楼的服务员，我不知道那个服务员叫什么。经理是谁不知道。6、证人春某某证言：（1）我在该浴都二楼包房负责接待客人，将客人带到包房，再给客人介绍服务员。2014年11月18日（实为19日，记录人员笔误，已做说明）21时30分左右，从一楼洗浴一起上来两个男客人（一个瘦的，一个就是和我发生性关系的），我把他们分别领到202和203房间，后来那个瘦的从202房间到了203房间，对我说去给他们叫来两个让我们看看（指叫服务员），我说好的，给你们叫到一个房间你们先看看，我就在走廊喊：“202、203客人两个，客人都在203等”，一会就到203房间来了两个服务员，他们又说我们还有一个朋友在下面，我们等会，让两个服务员先走了，一会又上来一个男的去了203房间，跟我发生性关系的客人对我说把刚才那两个服务员叫来，我就把刚才来的那两个服务员叫到了203房间，这时那个比较瘦的男客人就走了，我也走了。一会跟我发生性关系的男客人在走廊里又喊服务员，我就过去问他：“你有什么需要”，他就对我说：“你长的真好看，你叫什么名字”，我说我叫春某某，我就把他让到了202房间，我问他：“你的服务员呢”，他说：“我没要，我就看上你了”，他就把门关上对我说：“我看上你了，你就陪我做吧（指和我发生性关系）”，我说我不做，他说“我给你600块钱，你就给我做吧”，然后我就同意了，就在二楼服务员休息的房间里拿了一个洗脸盆到202房间洗了洗手，洗完手后我又到二楼吧台问一个戴眼镜的男服务员要了一只避孕套（他从他的口袋里掏的），我返回202房间里以后，他就一把把我抱到他怀里，我就把我的衣服脱光了，正亲着时候，警察就进来了。浴都的老板我不知道，没见过。不知道谁负责经营和管理。（2）二楼的服务员有陈某，他卖东西，还负责包房的防盗门。洗浴的经理是谁我不知道，有个姓张的中年男子，就是那天一起被抓的那个人，不知道是不是经理。（3）当时被抓时的避孕套是我自备的。其他证据材料：1、现场照片：华东浴都大厅照片，203室王某某、李某、王某乙嫖娼、卖淫现场照片，202室王某甲、春某某嫖娼、卖淫现场照片。2、笔记本（记账）一个：华东浴都在11月16日至19日共计4天的账目记录情况，该账本的内容是客人的手牌号、房间号、小姐工号、服务项目（有三合一、打芦荟等）及服务时间。3、承包协议：2013年1月1日，张某乙与张某甲签订的承包协议。4、证据保全决定书、清单：扣押消费记帐单3张、电脑主机4台、笔记本一个、避孕套（已使用及未使用各一个）的决定书及清单各3份。5、行政处罚决定书5份：证明王某某、王某甲、春某某、王某乙、李某5人均被处以行政拘留14日的行政处罚决定。6、华东浴都营业执照复印件1张：证实该浴都登记法定代表人为王某甲。7、补充侦查报告书：说明无法核实张某某（音）真实身份；无法找到王某甲的事实。9、情况说明一份：办案人屈连营于2015年4月20日出具的关于中山派出所于2014年11月19日办理张某甲、陈某涉嫌容留卖淫一案中，其与民警李树强在对违法人员春某某（女）、王某甲的询问笔录中有关时间记录出现笔误的情况说明。10、检查笔录：在检查该浴都时，发现该浴都二楼203房间内有一男两女赤裸身体正在发生性行为。该浴都二楼202房间，有一男一女赤裸身体。检查到一楼、二楼两个吧台时，发现有客人消费记账单据若干，电脑主机四部（显示有消费记账系统），并做了当场扣押，同时录像固定。张某甲对此予以签字认可。11、辨认笔录：李某辨认张某甲，王某甲辨认张某甲，春某某辨认张某甲，王某乙辨认笔录，陈某辨认张某甲。12、视听资料：现场查控录像。13、张某甲、陈某的户籍证明。14、查获经过：2014年11月19日22时许，对华东浴都进行检查，在该浴都202、203房间现场查获春某某、王某乙、李某、王某甲、王某某卖淫、嫖娼人员5人，同时抓获华东浴都实际经营人张某甲及服务员陈某。对于上述公诉机关出示的证据，经当庭出示、质证，应作为认定案件事实的依据，本院予以确认本院认为，根据本案查明的案件事实，被告人张某甲作为华东浴都实际经营者，为卖淫女卖淫活动提供场所，容留多名卖淫女进行卖淫，被告人陈某看守隔离门，为卖淫嫖娼活动把风望哨、提供便利条件，二被告人均构成容留卖淫罪，公诉机关指控的罪名成立。由于其他涉案人员未能抓获，在本案中，应根据已经查明的案件事实和犯罪情节定罪量刑，根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》的规定，引诱、容留、介绍二人次以上卖淫的，应予立案追诉。据相关证据材料，本案中查明被告人张某甲、陈某容留三人次卖淫，按照一般情节定罪量刑符合罪刑相适应原则。对辩护人提出的被告人张某甲不构成容留卖淫罪情节严重的辩护意见，予以采纳。二被告人虽认可公诉机关指控的罪名，但对于关键性的案件事实情节避重就轻，未能较为全面交待主要犯罪事实和犯罪情节，根据其二人交待罪行的程度，不应认定为坦白，对辩护人提出的被告人张某甲系坦白的辩护意见，不予采纳。综合考虑本案二被告人的犯罪及量刑情节，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第二十五条、第四十五条，第四十七条，第五十二条、第五十三条之规定，判决如下一、被告人张某甲犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2015年11月19日止）、（罚金限本判决生效之日起十日内缴清）。二、被告人陈某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起开始计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2014年11月20日起至2015年9月19日止）、（罚金限本判决生效之日起十日内缴清）。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于河北省石家庄市中级人民法院，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份审判长于丽霞人民陪审员胡志华人民陪审员康明霞二〇一五年八月二十五日代书记员王晓腾

胡彬、武汉中钜建设工程有限公司行贿、单位行贿一审刑事判决书湖北省嘉鱼县人民法院刑事判决书（2018）鄂1221刑初156号：嘉鱼县人民检察院以嘉检职刑诉（2018）5号起诉书指控被告人胡彬犯行贿罪、单位行贿罪、被告单位武汉中钜建设工程有限公司犯单位行贿罪，于2018年12月4日向本院提起公诉。湖北省高级人民法院（2018）鄂刑辖148号指定管辖决定书，指定本院审判。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。嘉鱼县人民检察院指派检察员万滋胜、书记员杜林出庭支持公诉，被告人胡彬及其辩护人汪定云、周雄雕、被告单位武汉中钜建设工程有限公司诉讼代表人王勇及其辩护人张性林均到庭参加诉讼。现已审理终结嘉鱼县人民检察院指控：2004年至2017年，被告人胡彬为谋取不正当利益，请托先后担任江夏区委副书记、蔡甸区长、区委书记等职务的谢宗孝（另案处理），在开发江夏区畜牧局下属的种畜基地、武汉市江夏区友爱村梁子湖地段违规修堤、新加坡凯德惠居有限公司取得知音湖地块而使其获取高额顾问服务费、取得凤凰山工业园2012-11号工业用地等事项提供帮助，并送给谢某3价值68.08万元的武汉市江岸区名雅居住房一套、鄂州红莲湖别墅区一期126号别墅购买差价81.3707万元。案发后，浠水县监察委员会暂扣胡彬违法所得款200万元。指控上述事实的证据有：书证、证人证言、价格认定书、资产评估报告、被告人的供述与辩解等。公诉机关认为，被告人胡彬和被告单位武汉中钜建设工程有限公司为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，应当以行贿罪和单位行贿罪追究胡彬的刑事责任，以单位行贿罪追究武汉中钜建设工程有限公司的刑事责任。胡彬一人犯数罪，应当数罪并罚。提请本院依法判处。被告人胡彬对起诉指控的事实供认不讳。其辩护人辩称，本案涉及行贿的房屋系单位所有，在房屋交易、结算、过户中均系单位的意志，不是胡彬个人行为。在单位行贿犯罪中，房屋未完成土地变更登记，属犯罪中止。经电话通知主动接受监察委员会的调查，并如实供述自己的犯罪事实，具有自首情节，请求对其从轻处罚。被告单位武汉中钜建设工程有限公司诉讼代表人王勇辩解，谢某3在任职期间并未为公司谋取不正当的利益。其辩护人辩称，武汉中钜建设工程有限公司成立以来，谢某3并未为公司谋取不正当的利益，胡彬作为单位负责人，主动接受调查，在单位犯罪中，系犯罪中止，且违法所得款200万元是单位所交，请求对单位免予刑事处罚。经审理查明：一、2002年8月，被告人胡彬与刘某（另案处理）借用湖北省第六建筑工程有限公司的资质，合伙投资承建了武汉市江岸区“名雅居”Ｃ、Ｄ二栋楼房的土建工程总承包项目。施工后，因工程抵债获得“名雅居”Ｃ栋楼房中二套房屋。抵债二套房屋均登记在刘某的名下，并在银行部门办理了按揭贷款。2006年，胡彬和刘某为得到时任武汉市机关工委副书记谢某3的关照，商议将“名雅居”Ｃ-2-1201商品房屋一套送给谢某3。谢某3接受后，于2007年4月26日由其妻张某2代为办理了该房屋产权登记手续，产权登记在其子谢智健的名下。谢某3通过妹夫张某1支付给刘某房款60万元，再由刘某以支付谢某3之弟谢某1虚增购苗木款的方式，将该款返还给谢某3。经资产评估，该房屋市场价值为68.06万元。上述事实，经庭审举证、质证，本院确认下列证据证实：1.建设工程施工合同证明：2002年，胡彬和刘某借用湖北省第六建筑工程有限公司的资质承接了武汉市江岸区“名雅居”Ｃ、Ｄ二栋楼房的土建工程的有关情况。2.房产贷款等相关书证证明：“名雅居”Ｃ-2-1201和Ｃ-1-1002二套房屋，登记在刘某名下，2003年6月30日在银行贷款65万元的有关情况。3.记账凭证等书证证明：“名雅居”二套房屋偿还银行贷款的有关情况，并于2007年2月已还清贷款。4.房屋产权登记信息查询单、产权移交凭证及交易权属登记表、商品房买卖合同等书证证明：2007年4月26日，“名雅居”Ｃ-2-1201房屋已过户登记在谢智健名下的有关情况。5.银行转账凭证证明：谢某3通过妹夫张某1转账支付给刘某现金60万元的有关情况。6.苗木报价单、结算单、银行往来查询单证明：2007年至2008年2月间，谢某1虚增苗木规格、价格后，刘某通过银行转账支付给其苗木款的有关情况。7.湖北众联资产评估有限公司众联评报字（2018）第1153号资产评估报告证明：2007年3月，“名雅居”Ｃ-2-1201房屋一套，面积154.08ｍ2，评估价值为68.06万元。8.另案被告人谢某3供述：胡彬和刘某合伙承建“名雅居”小区建筑工程，2005年5月，我刚从江夏区调任武汉市委机关工委副书记，为上班方便，想在附近买一套房子。胡彬知道后，向我推荐二套房屋，其中一套在“名雅居”，看房后，我们决定要“名雅居”Ｃ-2-1201房子。装修后，2006年1月，住进该房屋，房屋价格60万元。同年10月，胡彬跟我说与刘某商量好了，把这套房屋送给我，他负责把事情办好。房款通过谢某1与刘某的苗木购销业务平账。我推辞下就同意了。此后，谢某1向刘某大量供应苗木，在结算时通过虚加苗木规格和单价的方式把房款60万元冲进去，作为刘某付给谢某1的苗木款，待我把钱付给刘某后，刘某再将钱返还给谢某1。2007年3月，事情办好后，我安排妻子张某2以儿子谢智健的名下到开发商办理了房屋登记手续。9.证人刘某的证言：我和胡彬以湖北省第六建筑工程有限公司的资质承接了“名雅居”Ｃ、Ｄ二栋项目工程，2003年，结算工程款时，发包方抵给二套房屋的工程款，登记在我的名下。并在银行办理了贷款。每月从项目资金中还贷款。谢某3担任江夏区委副书记时，我们相识。胡彬跟我商量，将其中一套房子送给谢某3，以60万元的价格在账上平账，不能显示是送的。2006年10月，谢某3到我苏州阳澄湖农场，商量给谢某3一个银行账户，通过银行转账给我60万元的房款，再通过在谢某1处购买苗木，虚增苗木规格和价格，把房款冲进去，返还给谢某3。2007年1月，我只是回来办了手续。具体办理房屋手续是胡彬操作的。10.证人谢某1的证言：我通过哥哥谢某3认识刘某，2006年10月，谢某3说他现在住的房屋是刘某的，估价60万元，他要我通过抬高苗木价格将60万元分摊到苗木款中。此后，我虚增苗木价格让刘某欠我60余万元的苗木款，冲抵谢某3的房屋款。2007年春节前，谢某3要我汇60万元到张某1的账户上，由张某1把钱汇给刘某，假装支付了购房款。刘某把钱以欠我的苗木款支付给我。我再把钱给谢某3。11.证人张某1的证言：我是谢某3的妹夫，张某2先后通过转账和给现金的方式给我65万元，谢某1告诉我刘某的银行账户，要我把钱转到这个账户内，后按要求我汇给刘某60万元。12.证人张某2的证言：2005年4月，谢某3从江夏区调任武汉市直机关工委工作，因上班不方便，想在单位附近购买一套房子。在胡彬的陪同下，我和谢某3看了二套房子，后确定要“名雅居”一套房屋。房屋付款的事，我没有操心，房款60万元由谢某1用苗木款冲抵的。13.证人肖建华、程某、田某1、邓某、李某1、张某3等人的证言均证实：2005年至2012年期间，谢某3分别担任江夏区委副书记和武汉市直机关工委副书记时，在江夏区畜牧局、土地局、光谷农场、梁子湖围湖造田等事项给予胡彬予以关照的有关情况。14.被告人胡彬对起诉指控的该笔事实予以供述。二、2005年初，武汉中南鸿泰建设工程有限公司后更名为武汉中钜建设工程有限公司承接了鄂州市华容区红莲湖高尔夫球场商住服务中心一期土方和市政工程。工程结算后，公司获取了36.5亩闲置土地和一块可规划30套别墅建设用地。2009年，胡彬开发建设别墅时，为得到时任武汉市蔡甸区委书记谢某3的关照，按谢某3的要求，由其弟谢某1承接别墅的绿化工程，苗木价值13.9793万元。2012年8月，为感谢谢某3的帮助，胡彬以武汉中钜建设工程有限公司的名义将开发的价值95.35万元的126号别墅送给谢某3，谢某3予以收受。2017年4月，为办理购房和房屋登记手续，谢某3以其弟谢某2的名义与胡彬的公司签订虚假房屋抵扣苗木款协议。胡彬实际送给谢某3该别墅房屋差价款81.3707万元。上述事实，经庭审举证、质证，本院确认下列证据证实：1.建设工程施工合同、协议书等书证证明：2005年，武汉中钜建设工程有限公司承建鄂州红莲湖高尔夫球场商住服务中心一期土方和市政工程的有关情况。2.会议纪要证明：武汉中钜建设工程有限公司施工后，在工程款结算后，获取了36.5亩闲置土地和可规划建设30套别墅的建设用地的有关情况。3.房屋建设合同证明：武汉中钜建设工程有限公司开发建设别墅的有关情况。4.湖北省物价局价格认证中心鄂价认监（2018）16号价格认定结论书证明：谢某1承接别墅中的绿化工程，使用苗木价格为13.9793万元。5.房屋抵货款协议证明：谢某3以其弟谢某2的名义与武汉中钜建设工程有限公司签订虚假的苗木款抵扣126号别墅房屋价值的有关情况。6.湖北众联资产评估有限公司众联评报字（2018）1193号资产评估报告证明：鄂州市华容区高尔夫别墅126号房屋，2012年8月价值为95.35万元。7.协议书证明：武汉市蔡甸区人民政府与武汉凯惠置业有限公司签订开发知音湖土地的有关情况。8.项目开发顾问服务协议和顾问费明细表证明：武汉中钜建设工程有限公司获得顾问费1470万元的有关情况。9.另案被告人谢某3供述：2005年，胡彬公司承建红莲湖高尔夫球场项目工程，抵工程款后，获得了可建设别墅的土地。2006年，别墅开始建设，我去看后，说可建设绿化工程，后我安排弟弟谢某1送一批苗木到闲置的36.5亩空地移栽。后胡彬给别墅规划图我看，要我选一套别墅，我看中126号别墅。2008年底，公司要收回闲置的36.5亩土地，谢某1移栽的苗木要移走，胡彬说用苗木抵别墅，不用出钱。我同意了。2009年苗木抵别墅后，房屋没有验收，一直没有办理交房手续，到2017年4月，胡彬说别墅可办手续了，我安排弟弟谢某2去跟胡彬办的手续，签订了一份房屋抵货款的协议。苗木款与别墅价值的差价有80余万元。在此期间，胡彬介绍新加坡凯德惠公司开发蔡甸区知音湖土地，我给予其很大的帮助。胡彬的武汉中钜建设工程有限公司从中也获利很大。10.证人谢某1的证言：我哥哥谢某3介绍胡彬，要他帮我销苗木，当时胡彬正在开发红莲湖的项目，让我移栽一批苗木在空地上。过了几年，公司要收回空地，苗木要移走，这批苗木怎么卖给胡彬的及如何结算的，我不清楚。11.证人谢某2的证言：2009年7月，胡彬打电话说红莲湖开发项目的空地上栽的苗木要移走，苗木移走后就给了胡彬。2017年4月，谢某3要用红莲湖一套别墅抵苗木款，要我去签合同。去后，胡彬已打印好了合同，我就在合同上签了自己的名字。12.证人王勇的证言：我是武汉中钜建设工程有限公司副总。2005年初，胡彬承接了鄂州市红莲湖高尔夫球场开发项目，结算后，发包公司抵给我们公司一块36.5亩闲置土地和可规划30套别墅的土地。谢某3的弟弟谢某1在闲置的土地上移栽了苗木。2009年，胡彬说本想让谢某1兄弟做绿化工程赚点钱，现在土地被收回了，红莲湖开发的别墅送一套给谢某3，以移栽的苗木抵房屋款。胡彬从中是怎么操作的不清楚。到2017年，听胡彬说与谢某2签订了一份房屋抵货款的协议。胡彬的同学田某2，在武汉做开发一直没有做成，胡彬通过谢某3的关系拿到了蔡甸区知音湖土地开发项目工程，武汉中钜建设工程有限公司为田某2的公司服务并收取了顾问服务费有1470万元。13.证人田某2的证言：我和胡彬是同学，通过胡彬与谢某3的关系，我带凯德集团公司到蔡甸区考察了知音湖土地，并顺利承接该项目工程，武汉中钜建设工程有限公司专门为我们公司提供服务，具体由胡彬操作，并签订了协议书，到目前，胡彬的公司收取了顾问服务费1470万元。14.证人周某的证言：我和胡彬、田某2是同学，田某2想在武汉开发，一直没有成功。后通过胡彬与谢某3的关系，田某2的公司承接了蔡甸知音湖土地项目工程，武汉中钜建设工程有限公司从中提供服务并收取了服务费。15.证人李某2的证言：我在武汉中南鸿泰建设工程有限公司工作，公司后更名为武汉中钜建设工程有限公司。公司在红莲湖开发的30套别墅属于公司的财产。在谢某3被调查后，才知道有一套别墅送给了谢某3。公司帮助新加坡凯德惠居有限公司在蔡甸区块土地进行开发，收取了顾问服务费1470万元。16.被告人胡彬对公诉机关指控的该笔事实予以供述。另查明，2018年5月3日，浠水县监察委员会对胡彬涉嫌行贿立案调查，次日，经电话通知到案，并采取留置措施。其如实供述了自己的罪行。同年8月27日，武汉中钜建设工程有限公司已退赃款200万元。上述事实，经庭审举证、质证，本院确认下列证据证实：1.浠水县监察委员会出具的到案经过和情况说明证明：2018年5月4日，胡彬经电话通知到案，留置期间，其如实供述自己的犯罪事实。2.多份讯问笔录证明：胡彬交待自己犯罪事实的有关情况。3.网上银行电子回单证明：武汉中钜建设工程有限公司退赃款200万元的有关情况。4.户籍信息资料证明：胡彬的自然身份情况本院认为，被告人胡彬为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，被告单位武汉中钜建设工程有限公司违反国家规定，给予国家工作人员以财物，情节严重，被告人胡彬系该单位直接责任人员，公诉机关指控胡彬犯行贿和单位行贿的事实及被告单位武汉中钜建设工程有限公司犯单位行贿的事实成立，胡彬分别构成行贿罪和单位行贿罪，武汉中钜建设工程有限公司构成单位行贿罪。胡彬经电话通知到案，如实供述自己的罪行，是自首，并当庭认罪，可从轻和酌情从轻处罚。其辩护人辩称向他人行贿系单位行为，不属于个人犯罪和在单位行贿中，系犯罪中止的辩护意见，与本案查明的有关事实情节不符，不予采纳。被告单位武汉中钜建设工程有限公司能积极退赃，可酌情从轻处罚。其诉讼代表人辩解未谋取不正当利益的理由和其辩护人辩称系犯罪中止的辩护意见，与本案查明的有关事实不符，不予采纳。对其从轻处罚的辩护意见已予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第三百九十三条、第十二条、第三十条、第三十一条、第五十二条、第六十七条第一款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条第二款第三款和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，判决如下一、被告人胡彬犯行贿罪，判处有期徒刑一年九个月；犯单位行贿罪，判处有期徒刑六个月，决定执行有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限，从判决执行之日起计算。）二、被告单位武汉中钜建设工程有限公司犯单位行贿罪，判处罚金50万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向咸宁市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长程远宏人民陪审员王兴潮人民陪审员曾凡海二〇一九年四月十一日书记员洪锦

贺佳犯非法制造枪支罪一审刑事判决书四川省万源市人民法院刑事判决书（2018）川1781刑初1号：万源市人民检察院以万检公诉刑诉［2017］131号起诉书指控被告人贺佳犯非法制造枪支罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行合议庭审判，公开开庭审理了本案。万源市人民检察院检察员何仕毅、被告人贺佳及其辩护人张放到庭参加诉讼。现已审理终结万源市人民检察院指控，2016年4月至9月期间，被告人贺佳先后通过淘宝网购买南山327Ｂ射钉枪2把，射钉枪折叠后托4把，Ｇ款56ｍｍ钉管外套7个，16型低基准星7个，退壳器4个，普瑞斯精准精密钢管5根等配件。被告人贺佳根据网络教程将射钉枪配件组装好后，在射钉枪上焊接上枪管和准星，即改造成猎枪一支。公安机关在侦办“资阳雁江制贩枪支案件”过程中，将被告人贺佳查获归案，并扣押了涉案枪支。经西南政法大学司法鉴定中心鉴定，被告人贺佳所制造的枪支系用“南山制造ＪＤ327Ｂ型射钉枪”前部焊接无缝钢管改制而成，机械结构完整，构成有效射击；该改制枪支是以火药燃爆产生的高温气体为动力发射弹丸；在发射相应弹丸时，其比动能超过（ＧＡ／Ｔ718-2007）《枪支致伤力的法庭科学鉴定判据》（国家标准）规定的最低标准1.8焦耳／平方厘米。公诉机关认为，被告人的行为构成非法制造枪支罪，请求依法判处。被告人当庭表示认罪。辩护人提出被告人贺佳具有坦白情节，并当庭认罪、悔罪。同时系初犯、偶犯。请求对被告人从轻处罚。上述事实，被告人贺佳在审理过程中亦无异议。并有受案登记表、被告人的户籍证明、搜查证及搜查笔录、物品扣押清单、现场勘验笔录及照片、鉴定意见书、被告人指认涉案枪支及配件、弹丸的照片、被告人贺佳淘宝网账户、交易信息及订单详情、被告人在公安机关的供述等证据证明，足以认定本院认为，被告人贺佳违反国家枪支管理规定，通过网络购买配件，并对组装的射钉枪进行改造，非法制造具有致伤力的枪支一支，其行为构成非法制造枪支罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实成立，罪名成立，本院予以确认。被告人归案后，能如实供述案件事实，并当庭表示认罪，可酌定从轻处罚。辩护人提出的辩护意见，理由成立，本院予以确认。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决如下一、被告人贺佳犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月11日起至2020年7月10日止。）二、被告人贺佳非法制造的枪支一支及扣押在案的十级威力射钉弹83发、六级威力射钉弹74发、一级威力射钉弹88发，8毫米钢珠444颗、10毫米钢珠656颗、6毫米钢珠1127颗，条弹56发，铁砂子188粒，火药18克，铬钼合金枪管2根予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长刘东审判员赵跃人民陪审员李玖祥二〇一八年一月十五日书记员伍媚

漠某行贿罪一审刑事判决书湖北省蕲春县人民法院刑事判决书（2014）鄂蕲春刑初字第00158号：蕲春县人民检察院以蕲检刑诉（2014）85号起诉书指控被告人张某犯行贿罪，于2014年8月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭进行了审理，蕲春县人民检察院指派检察员朱俊出庭支持公诉，被告人张某及其辩护人余铭著到庭参加了诉讼。现已审理终结公诉机关指控：2013年8月间，被告人张某得知其妻弟丁某甲（涉嫌贩卖毒品罪）在所羁押的浠水县看守所内有舍已救人行为，遂请该所民警刘某甲（已作另案处理）帮忙出具救人证明材料，意图证明丁某甲有立功行为，后刘某甲向其出具了夸大丁某甲救人行为的证明材料，被告人张某为感谢刘某甲，送给刘某甲现金3000元。2013年9月间，被告人张某因刘某甲出具的丁某甲救人的证明材料不具有立功情节，在法院量刑时起不到多大作用，同时听说丁某甲有检举揭发他人的行为，遂再次找到刘某甲请其帮忙出具证明材料，并送给刘某甲现金9000元，刘某甲遂从协调，通过该局民警候超群（作另案处理）出具了丁某甲检举揭发他人贩卖毒品的虚假立功的相关证明材料，致使丁某甲在判决时被认定为有重大立功而被减轻处罚。2014年春节期间，被告人张某为感谢刘某甲为丁某甲的立功从中帮忙，以拜年为由，送给刘某甲现金2000元。此外，2011年间，被告人张某与他人合伙承包修建本县漕河一路西段改造工程期间，为使当时由本县住建局委派的负责此路段施工协调工作的工作人员高某甲予以关照，送给高某甲现金2000元。上述事实，被告人张某在开庭审理过程中亦无异议，且有其在检察机关的供述；证人证言；辩认笔录；到案经过；户籍材料等证据证实，足以认定本院认为，被告人张某为给自己及他人谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为构成行贿罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人张某庭审中自愿认罪，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条的规定，判决如下被告人张某犯行贿罪，判处有期徒刑六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月2日起至2014年10月1日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄冈市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长程明先审判员甘建国人民陪审员詹均名二〇一四年八月二十八日书记员柯冰

丁某私分国有资产罪一审刑事判决书湖南省洪江市人民法院刑事判决书（2017）湘1281刑初134号：洪江市人民检察院以洪检公诉刑诉［2018］3号起诉书指控被告人丁某犯私分国有资产罪，于2017年12月28日向本院提起公诉，怀化市中级人民法院以（2017）湘12刑辖29号指定管辖决定书，指定本院依照刑事第一审程序对本案进行审判，本院于2018年1月4日立案，并依法组成合议庭，于2018年2月9日第一次公开开庭审理了本案。2018年3月13日，洪江市人民检察院提出延期审理建议，本院于2018年3月14日作出延期一个月审理决定。2018年4月13日，洪江市人民检察院提出庭审恢复建议，本院于2018年4月18日作出恢复法庭审理决定，并重新计算审理期限。因人民陪审员易立顺工作原因，无法继续参加本案审理，决定变更由审判员段承信担任审判长，与人民陪审员张帆、李朝友组成的合议庭，分别于2018年5月16日、6月27日进行了第二、三次公开开庭审理。洪江市人民检察院均指派检察员刘铭、代理检察员易思柯出庭支持公诉。被告人丁某及其辩护人向建均到庭参加诉讼。本案现已审理终结洪江市人民检察院指控：2011年至2015年期间，时任怀化市工程咨询中心副主任的被告人丁某，利用职务便利，在明知资金款项为公款的情况下，制作《计件工资发放表》、《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，伙同时任怀化市工程咨询中心主任的欧某、时任出纳的胡某、时任会计的喻某以虚开发票、虚列支出的手段将单位19415016.75元资金套出账外，并以单位名义将其中1352.37万元采取发放编制费、福利费的方式集体私分给怀化市工程咨询中心主任欧某、副主任丁某、会计喻某、出纳胡某、司机刘某2。其中欧某分得424.831万元，胡某分得182.3662万元，喻某分得182.2672万元，丁某分得380.789万元，刘某2分得182.1166万元。在套取资金、私分过程中，欧某安排丁某制作《计件工资发放表》、《专家费支取单》、《编制费发放明细表》作为编制设计费发放依据，胡某以编制设计费、专家设计费、劳务费等名义虚列支出、虚开发票，喻某明知是虚开的编制费发票和虚列支出，仍审核通过，与胡某一起通过网银方式将单位资金从单位账户转到胡某个人账户上，由胡某在账外以编制费、福利费名义通过银行转账或支付现金方式予以发放，喻某则制作虚假会计账目掩盖私分事实。其具体事实如下：1、2011年，被告人丁某制作《编制费发放明细表》，伙同欧某、胡某和喻某以采取虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及年中奖、五一节福利费、中秋节福利费等名义发放给欧某、胡某、喻某、丁某、刘某2。其中欧某、丁某各自分得编制费551105元，胡某、喻某、刘某2各自分得编制费74180元。欧某分得福利费161244元，胡某分得福利费170416元，喻某分得福利费170332元，丁某分得福利费160356元，刘某2分得福利费170044元。2、2012年，被告人丁某制作《编制费发放明细表》，伙同欧某授意胡某和喻某以采取虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及半年奖、福利费等名义发放给欧某、胡某、喻某、丁某、刘某2。其中欧某、丁某各自分得编制费661745元，胡某、喻某、刘某2各自分得编制费115275元。欧某分得福利费399130元，胡某分得福利费396616元，喻某分得福利费396482元，丁某分得福利费396468元，刘某2分得福利费395655元。3、2013年，被告人丁某制作《计件工资发放表》、《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，伙同欧某、胡某和喻某以虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及半年奖、福利费等名义发放给欧某、胡某、喻某、丁某、刘某2。其中欧某、丁某各自分得编制费1061740元，胡某、喻某、刘某2各自分得编制费233160元。欧某分得福利费236571元，胡某分得福利费245021元，喻某分得福利费244573元，丁某分得福利费234907元，刘某2分得福利费244350元。4、2014年，被告人丁某制作《计件工资发放表》、《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，伙同欧某、胡某和喻某采取虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及半年奖、福利费等名义发放给欧某、胡某、喻某、丁某、刘某2。其中欧某分得编制费631935元，丁某分得编制费451135元，胡某、喻某、刘某2各自分得编制费158560元。丁某、欧某、胡某、喻某、刘某2各自分得福利费270508元。5、2015年1月至5月，被告人丁某制作《计件工资发放表》、《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，伙同欧某、胡某和喻某以虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及元旦福利费、年终福利费等名义发放给欧某、胡某、喻某、丁某、刘某2。其中欧某分得编制费233290元，胡某、喻某、刘某2各自分得编制费79940元。欧某分得福利费40970元，胡某分得福利费79914元，喻某分得福利费79590元，丁某分得福利费19854元，刘某2分得福利费79422元。案发后，被告人丁某向怀化市纪委退缴赃款和违纪款127万元。案件移送洪江市人民检察院侦查后，被告人丁某向该院退缴赃款40万元。对上述指控事实，洪江市人民检察院向本院提供了下列证据：1、怀化市工程咨询中心营业执照、事业单位法人证书、常住人口基本信息、财务记账凭证等书证；2、证人李某1、谢某、向某等人的证言；3、被告人丁某及同案人欧某、胡某、喻某的供述和辩解；4、湖南明信司法鉴定中心的司法会计鉴定意见书。该院认为，被告人丁某伙同他人以单位名义将国有资产私分给个人，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款，丁某系其他直接责任人员，应当以私分国有资产罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。在庭审过程中，公诉人当庭提出被告人丁某系主动投案，如实供述，应认定为自首，可以依法从轻或减轻处罚的公诉意见。被告人丁某在第一次庭审中对公诉机关指控其犯私分国有资产罪的事实，除对指控的第4起其分得的福利费270508元有异议，认为应减去其未领取的2014年12月10日福利费110080元外，对其余指控事实均无异议，对私分福利费自愿表示认罪，但对分配编制费行为的性质提出辩解意见，认为是其应得的劳动报酬，未构成私分国有资产罪，并提请本院考虑其自首及部分退赃情节，对其从轻或减轻处罚。在第三次庭审时表示通过两次庭审，自己思想上有所转变，认为提取并分配编制费，既然没有法律法规及政策依据，自己的行为已经构成私分国有资产罪，并自愿认罪。另外对胡某开具的发票，胡某给其看过，其知道是作为财务开支凭证，用于单位提取资金发放编制费、福利费所用。辩护人向建认为被告人丁某不构成私分国有资产罪，提出如下具体辩护意见：一、客观方面，丁某没有决定发放编制费、福利费的职权也没有积极参与的客观行为。被告人丁某的客观行为不具有刑法上的违法性，不符合私分国有资产罪的客观构成要件。二、被告人丁某不具有私分国有资产罪的主体资格。1、被告人丁某系单位上在职人员中唯一具备对口技术职称（中级经济师）的工作人员，在单位上的分工也是分管项目技术，不具有决定是否发放编制费、福利费的职权，也不具有发放金额决定权，甚至连编制费、福利费实际是否发放，是否按照编制费表发放都不知情；2、在私分的过程中被告人丁某不是私分的提议人，也不是私分结果的积极实施人，不属于私分国有资产罪中的其他直接责任人员。首先，按照项目收费的一定比例提取编制费用，用于发放项目参与人员的绩效报酬，并不是怀化市工程咨询中心2011年开始实施的，在欧某上任之前就形成了这样的计酬方式，因此丁某没有提议私分的行为。其次，虚开发票套取单位国有资金用于小金库的来源行为中，被告人丁某没有参与，虚假的发票以及虚假的财务账册均是咨询中心主任欧某授意出纳胡某及会计喻某具体实施，小金库的钱由胡某保管，发放编制费和福利费也是胡某经手发放，被告人丁某所经手的编制费均是真实的项目和数据没有虚假成分，因此丁某不是私分国有资产的积极实施人。三、被告人不具备私分国有资产罪中的主观故意。被告人丁某主观上具有违法性认识错误，不具有故意的主观过错。1、丁某2006年进入咨询中心工作开始，咨询中心的分配制度就是按照项目金额提取固定比例编制费用于发放编制人员报酬的方式，在李某3任主任和欧某任主任期间该分配制度除了固定比例进行调整外，并没有发生任何变化。2、丁某在向同行业其他单位所了解的分配方式，亦是采取同样的按照项目收费金额提取固定费用用于发放编制人员报酬的多劳多得的计酬方式，与怀化市工程咨询中心的计酬方式类似。3、2011年12月15日《湖南省其他事业单位绩效工资实施意见》第二条规定，其他事业单位按国家规定执行事业单位岗位绩效工资制度的正式工作人员，从2010年1月1日实施绩效工资。4、被告人丁某的制表工作均是单位正常分工的工作，系对单位承接咨询项目数量和参与项目工作量的真实反映，没有虚假成分，说明制表的目的是按照固定比例计算报酬而不是为了使用假发票套取资金私分，所以丁某没有为私分的目的去制表，而是单位业务开展中正常的为体现多劳多得进行工作量统计需要的目的去制表，做假账和开虚假发票设立小金库的行为丁某案发之前并不知情也未参与。主观上没有私分的故意。四、对于怀化市工程咨询中心所私分的资金的定性证据不足，不符合私分国有资产罪客体构成要件。1、怀化市工程咨询中心是一套人员两块牌子，既是自收自支的事业单位又是全民所有制企业，该单位通过市场业务经营活动取得的利润，究竟是不允许自行分配的国有资金还是允许自行分配的企业正常利润留存，公诉机关没有提供充足的证据。虽然怀化市工程咨询中心的小部分业务收入被自行分配，但没有直接造成国家资产或利益的实质性损害，只是分配的程序上有错误，属于违纪的范畴。2、对于按照固定比例提取编制费的做法，公诉机关采取的是两套不同的评价标准对同样的制表提取编制费行为进行评价，对欧某举报的其前任李某3提取编制费发放给单位成员的行为，认为根据现有证据不能认定咨询中心（2006年6月-2009年8月）存在私分国有资产的违法事实，而在不同的时间段，作为分管业务的被告人丁某同样只是做了造表工作，并不知情也没有参与之后的虚开发票虚假做账行为，不存在私分国有资产违法事实。五、起诉书对于被告人丁某指控的金额事实错误。1、丁某在单位以编制费、福利费名义在2011年至2015年期间共领取了369.781万元，而非指控的380.789万元。2012年12月10日，出纳胡某按照每人110080元的标准套取了福利费550400元，但没有将丁某份额110080元实际支付给丁某，故丁某实际领取的涉案金额应减掉未实际领取的110800元。2、丁某领取的2725725元编制费有合法的发放依据，应当予以剔除。按照2000年《国家计委关于印发建设项目前期工作咨询收费暂行规定的通知》，具有中级职称的咨询人员日费用标准为600-800元。被告人丁某具有房地产专业经济师中级职称，在2011年-2015年期间加班加点完成了1150多个咨询项目，以致积劳成疾患上癌症。按照每个咨询项目平均付出3个工作日，所领的咨询费也应达到276万余元。六、起诉书遗漏了对被告人丁某有利的到案经过情节。丁某的到案经过应是自动投案且如实供述的事实，但起诉书未予以列明，应予以确认。为支持辩护意见，辩护人向建提供了如下证据：证据1，湘潭工程咨询公司《技术经济目标管理制度》、项目成本费包干办法：证明其他地州市发改委下属的咨询中心同样是依多劳多得的原则按照固定比例提取编制设计费，以及同类行业公路设计院对项目以成本包干方式计算报酬，拟证明本案涉案的编制设计费并不属于国有资产；证据2，怀化市工程咨询中心项目成本核算及奖励办法（草案）：证明怀化市工程咨询中心曾经起草过多劳多得的奖励办法，拟证明被告人丁某具有合理的违法性认识错误，不具备故意的犯罪主观要件；证据3，关于怀化市工程咨询中心涉嫌私分国有资产一案的调查情况说明：证明怀化市工程咨询中心在不同的时间段同样造表的前任副主任没有受到刑事追究，作为分管业务的丁某同样只是做了造表工作，并不知情也没有参与之后的虚开发票做账行为，也不应当受到刑事追究；证据4，国家计委关于印发建设项目前期工作咨询收费暂行规定的通知：证明国家规定的工程咨询人员日费用标准，具有中级专业职称的咨询人员日费用标准为600-800元的事实；证据5，党组会议记录：证明2012年8月28日怀化市发展改革委员会党组会议同意咨询中心工资改革先行的事实。上述证据经庭审质证，公诉人认为证据1为复印件，对真实性提出异议，且与本案无关联性；证据2是怀化市工程咨询中心自己制定的，不是行政机关，也不是上级制定的规范性文件，丁某也参与了，对其证明目的当不予采信；证据3是洪江区人民检察院出具的情况说明，是否属套取，是否发放没有详细阐述，结论与本案无关联性；证据4的真实性无异议，该文件第十六条明确外聘专家的日费用标准，编制内的人员不属于此发放范围；证据5真实性无异议，但对证明目的不予采信。本院认为，辩护人提供的证据1既无公章又无合法来源证明，且与本案无关，故对其真实性、关联性不予采信。证据2真实性无法确定，即使客观存在，仅仅是咨询中心单方形成的草案，未经其主管部门及人社部门批准通过，不能作为定案依据。证据3仅客观说明2006年6月至2009年8月工程咨询中心收入情况，发放编制设计费总金额，发放流程，至于具体是否属于套取后存入小金库，发放范围是否涉及编制内人员均未明确，作出的结论是根据现有证据不能认定2006年6月至2009年8月工程咨询中心存在私分国有资产的违法事实。对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对辩护人的证明目的不予采信。证据4系国家有关部门的规范性文件，对真实性、合法性、关联性予以确认，可以作为定案依据，但对辩护人证明目的不予采信；证据5的真实性予以采信，会议要求咨询中心就分配改革拿出具体合理的方案，然后报市发改委党组研究决定，但工程咨询中心至案发前没有提交方案。故对辩护人的证明目的不予采信。经审理查明：怀化市工程咨询中心（涉嫌私分国有资产罪，另案处理）系全民所有制事业单位，成立于1996年12月3日，主管部门为怀化市发展和改革委员会（以下简称怀化市发改委），主要职责是承担全市固定资产投资项目的可行性咨询、评估、论证等工作。其后数次更名为现名称并于2005年加挂“国家投资项目评审中心”牌子，机构组织为正科级，中心主要领导高配副处级，经费形式为自收自支。该中心在编11人，其中4人借调在怀化市发改委上班，2人停薪留职，其余5人即主任欧某、副主任丁某、出纳胡某、会计喻某、司机刘某2在编在职在岗。另聘用技术人员24人。在开展业务过程中向项目单位收取的咨询费均是开具税务发票，该单位每月向税务部门申报上个月的收入并缴纳税金。2011年至2015年期间，时任怀化市工程咨询中心副主任的被告人丁某，利用职务便利，在明知资金款项为公款（项目咨询费收入）的情况下，制作虚假的《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，伙同时任怀化市工程咨询中心主任的欧文（另案处理）、时任出纳的胡某（另案处理）、时任会计的喻某（已判刑）以虚开发票、虚列支出的手段将单位19415016.75元资金套出账外，并以单位名义将其中1352.37万元采取发放编制费、福利费的方式集体私分给怀化市工程咨询中心主任欧某、副主任丁某、会计喻某、出纳胡某、司机刘某2。其中被告人丁某分得369.781万元，欧某分得424.831万元，胡某分得182.3662万元，喻某分得182.2672万元，刘某2分得193.1246万元。在套取资金、私分过程中，欧某安排丁某制作虚假的《专家费支取单》、《编制费发放明细表》作为编制设计费发放依据，胡某以编制设计费、专家设计费、劳务费等名义虚列支出、虚开发票，喻某明知是虚开的编制费发票和虚列支出，仍审核通过，与胡某一起通过网银方式将单位资金从单位账户转到单位小金库（胡某个人账户）上，由胡某在账外以编制费、福利费名义通过银行转账或支付现金方式予以发放，喻某则制作虚假会计账目掩盖私分事实。其具体事实如下：1、2011年，被告人丁某制作《编制费发放明细表》，伙同欧某、胡某和喻某以采取虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及年中奖、五一节福利费、中秋节福利费等名义发放给欧某、胡某、喻某、丁某、刘某2。其中丁某、欧某各自分得编制费551105元，胡某、喻某、刘某2各自分得编制费74180元。丁某分得福利费160356元，欧某分得福利费161244元，胡某分得福利费170416元，喻某分得福利费170332元，刘某2分得福利费170044元。2、2012年，被告人丁某制作《编制费发放明细表》，伙同欧某授意胡某和喻某以采取虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及半年奖、福利费等名义发放给欧某、胡某、喻某、丁某、刘某2。其中丁某、欧某各自分得编制费661745元，胡某、喻某、刘某2各自分得编制费115275元。丁某分得福利费396468元，欧某分得福利费399130元，胡某分得福利费396616元，喻某分得福利费396482元，刘某2分得福利费395655元。3、2013年，被告人丁某制作《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，伙同欧某、胡某和喻某以虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及半年奖、福利费等名义发放给欧某、胡某、喻某、丁某、刘某2。其中丁某、欧某各自分得编制费1061740元，胡某、喻某、刘某2各自分得编制费233160元。丁某分得福利费234907元，欧某分得福利费236571元，胡某分得福利费245021元，喻某分得福利费244573元，刘某2分得福利费244350元。4、2014年，被告人丁某制作《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，伙同欧某、胡某和喻某采取虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及半年奖、福利费等名义发放给欧某、胡某、喻某、丁某、刘某2。其中丁某分得编制费451135元，欧某分得编制费631935元，胡某、喻某、刘某2各自分得编制费158560元。欧某、胡某、喻某、刘某2各自分得福利费270580元，丁某分得福利费160500元（丁某应分得福利费270580元，但其中2014年12月10日发的福利费110080元胡某按欧某指示暂扣压未发放给丁某）。5、2015年1月至5月，被告人丁某制作《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，伙同欧某、胡某和喻某以虚开发票、虚列支出的手段套取单位资金，然后以编制费、专家费以及元旦福利费、年终福利费等名义发放给欧某、胡某、喻某、丁某、刘某2。其中欧某分得编制费233290元，胡某、喻某、刘某2各自分得编制费79940元。丁某分得福利费19854元，欧某分得福利费40970元，胡某分得福利费79914元，喻某分得福利费79590元，刘某2分得福利费79422元。2015年6月，胡某经欧某同意，将其扣压2014年12月10日应发给丁某的福利费110080元发给了刘某2。案发后，被告人丁某向怀化市纪委退缴赃款和违纪款127万元。案件移送洪江市人民检察院侦查后，被告人丁某向该院退缴赃款40万元。本案审理过程中，被告人丁某分两次分别向本院退缴赃款70万元、100万元。以上共计退缴赃款337万元。洪江市人民检察院依照怀化市人民检察院指定管辖决定，于2015年12月23日立案侦查怀化市工程咨询中心、欧某、胡某涉嫌私分国有财产罪一案。在案件侦查期间，于2015年12月26日对被告人丁某进行了询问，被告人丁某如实供述了自己的罪行。2016年11月18日，洪江市人民检察院决定对丁某以涉嫌私分国有资产罪立案侦查。2017年2月24日，经洪江市人民检察院电话通知，被告人丁某赶到洪江市人民检察院接受讯问。另查明，怀化市发改委对咨询中心的财务进行不定期的监督检查，咨询中心同时作为市发改委的二级机构，同时要接受怀化市财政局的检查和监督。2013年8月怀化市财政局派出检查组对怀化市工程咨询中心财政检查后，于2013年9月23日责成该单位撤销擅自开设的银行账户，资金全部转入其国库集中支付账户，但怀化市工程咨询中心一直未按整改通知要求执行，直至案发；怀化市工程咨询中心工作人员工资标准及异动的审批均按事业单位程序上报其主管单位怀化市审核及怀化市人力资源和社会保障局审批，经批准后予以确定标准和异动。该工资标准包括绩效工资，以及在实际工资发放中代扣了个人医疗保险费和个人住房公积金。职工的津贴等福利、奖金发放标准均参照市发改委的标准，在正规账发放并列支单位正常事业支出。被告人丁某与欧某、胡某等人私分的资金款项1352.37万元系咨询中心缴纳营业税后的收入。上述事实，有下列经过庭审质证且查证属实的证据证明：1、书证（1）怀化市工程咨询中心营业执照、组织机构代码证复印件、行政机关事业单位机构编制管理证、怀化地区机构编制委员会关于设立地区国际工程咨询公司的批复、关于市国际工程咨询公司更名的批复、关于怀化市工程公司更名及增加编制的批复、关于市工程咨询中心干部级别的批复文件、关于市工程咨询中心加挂牌子的批复、关于市工程咨询中心增加自收自支编制的批复等：证明怀化市工程咨询中心系全民所有制事业单位，主管部门为市发改委，成立于1996年12月3日，其后数次更名为现名称并加挂“国家投资项目评审中心”牌子，机构组织为正科级，咨询中心主要领导高配副处级，经费形式为自收自支；怀化市质量监督局给怀化市工程咨询中心颁发的组织机构代码证登记的机构类型为事业法人，机构代码为70745986-Ｘ；2013年6月8日怀化市工商行政管理局给怀化市工程咨询中心核发了注册号为431200000025468的营业执照，登记类型为全民所有制，法定代表人为欧某的情况。（2）关于丁某等同志职务岗位聘任的通知、怀化市工程咨询中心工作人员花名册（在编、聘用）等：证明丁某系怀化市工程咨询中心副主任，协助主任工作；以及怀化市工程咨询中心在编在岗人员和聘用人员的情况。（3）常住人口基本信息：证明丁某的基本身份情况，系完全刑事责任能力人的情况。（4）湖南省机关事业单位工作人员工资异动审批花名册（2013年-2015年）、怀化市工程咨询中心2015年10月份工资发放表、住房公积金和医疗保险（2015年）：证明怀化市工程咨询中心工作人员工资标准及异动的审批均按事业单位程序上报其主管单位怀化市审核及怀化市人力资源和社会保障局审批，经批准后予以确定标准和异动；该工资标准包括绩效工资，以及在实际工资发放中代扣了个人医疗保险费和个人住房公积金的情况。（5）关于怀化市工程咨询中心收费收入的情况说明，湖南省物价局、财政厅关于在全省开展经营服务性收费治理规范工作的通知（湘价服【2010】107号），湖南省2015年推进简政放权放管结合转变政府职能工作方案（湘政发【2015】30号）：证明怀化市工程咨询中心使用税务发票收取的“项目咨询费”属于非税收入，也应纳入财政管理；相关文件规定事业单位提供中介服务的收费，纳入行政事业性收费管理的情况。（6）怀化市人民政府关于进一步加强本市非税收入管理的通知（怀政发【2017】5号）、怀化市财政局财政检查报告、被检查单位意见：证明单位收取的非税收入资金（包括税务发票收取的经营性服务性收费收入）必须按照规定全额纳入市财政“非税收入汇款结算户”，而怀化市工程咨询中心违规在建设银行开设了单位一般账户，并通过该账户管理单位业务收支；怀化市财政局派出检查组，于2013年8月对怀化市工程咨询中心2012年度至2013年7月的非税收入征缴情况进行了检查，于2013年9月23日作出财政检查报告，责成怀化市工程咨询中心撤销擅自开设的银行账户，资金全部转入其国库集中支付账户。该报告还指出怀化市工程咨询中心零余额账户于2012年11月5日、2013年3月分别收到财政拨款20万元和60.5万元，在2013年7月之前尚未完成财务处理；怀化市于2013年10月14日出具被检查单位意见，请求将怀化市工程咨询中心不纳入非税管理和国库集中支付范围。怀化市财政局未予回复的情况。（7）国家计委关于印发建设项目前期工作咨询收费暂行规定的通知及附件，湖南省物价局和湖南省计划委员会、怀化市物价局和怀化市计划委员会分别联合转发的《国家计委关于印发建设项目前期工作咨询收费暂行规定的通知》通知及附件：证明怀化市工程咨询中心收取咨询费的依据、收取标准和该收费的性质，明确工程咨询收费实行政府指导价，属于经营性服务性收费，且根据国家计委计价格（1999）1283号文件要求，取得相应资格证书，具有法人资格，并依法纳税；该文件附件的工程咨询人员日工费用标准表明，需具有中高级专业技术职称的咨询人员或高级专家才予以收费。工程咨询机构对外聘专家的付费按工日费用标准计算并支付，外聘专家如有从业单位的，专家费应支付给专家从业单位的情况。（8）党组会议记录复印件、关于怀化市工程咨询中心有关事项的说明：证明怀化市发改委2012年8月28日下午党组会议讨论研究了其下属机构怀化市工程咨询中心的各项工作，并讨论了该中心收入分配改革的问题，要求咨询中心拿出具体合理的方案，然后报发改委党组研究决定。该次会议后至案发，怀化市工程咨询中心没有提交方案报批；怀化市工程咨询中心收取工程咨询费的依据是怀化市物价局和怀化市计划委员会2000年10月联合转发的《国家计委关于印发建设项目前期工作咨询收费暂行规定的通知》通知的有关政策的情况。（9）胡某记载的账外发放编制费和福利费笔记本复印件、2011-2015年怀化市工程咨询中心在岗在编人员编制费、福利费发放统计表，2014年1月份-2015年5月项目（简称《编制费发放明细表》）：证明2011年到2015年期间，丁某伙同欧某、胡某等人通过虚开发票套取资金，然后以编制费、福利费等名义将1352.37万元私分给单位全部在岗在编工作人员丁某、欧某、胡某、喻某、刘某2，其中丁某2014年11月20日至案发均未领取编制费，2015年2月16日未领取年终福利2万元；胡某在笔记本上对发放编制费和福利费情况逐笔进行了记录，其中2014年11月20日开始至2015年5月19日期间应发给丁某的编制费的金额处（103397元、23163元、38101元、28408元、34190元、40874元、27727元）单独画了圈。2014年12月10日分给丁某福利费110080元及年终福利费20000元处均单独画了圈；丁某逐月制作以专家费名义实际发放给欧某、丁某、胡某、喻某、刘某2及部分外聘人员的编制费发放表格的情况。（10）被告人丁某记载的2008年到案发时领取编制费的记录本：证明2008年4月至2014年6月，丁某从怀化市工程咨询中心领取每一个项目编制费的具体情况以及2014年7月后其没有再领取项目编制费的情况。（11）怀化市工程咨询中心2011年相关记账凭证复印件（共38笔），包括银行电子回单、费用报销单、税务发票等：证明怀化市工程咨询中心2011年度，以项目设计费、专家设计费等名义虚列支出套取资金共计3937395元；并经胡某签字确认系由欧某安排胡某为套取资金而虚开发票，且均由欧某在财务的费用报销单上签署“同意开支”字样，喻某制作会计账目的情况。（12）怀化市工程咨询中心2012年相关记账凭证复印件（共42笔），包括银行电子回单、费用报销单、税务发票等：证明怀化市工程咨询中心2012年度，以项目设计费、专家设计费等名义虚列支出套取资金共计4729444.50元。并经胡某签字确认系由欧某安排胡某为套取资金而虚开发票，且均由欧某在财务的费用报销单上签署“同意开支”字样，喻某制作会计账目的情况。（13）怀化市工程咨询中心2013年相关记账凭证复印件（共53笔），包括银行电子回单、费用报销单、税务发票、专家费支取单等：证明怀化市工程咨询中心2013年度，以项目设计费、专家设计费等名义虚列支出套取资金共计6087504.70元。并经胡某签字确认系由丁某制作专家费支取单，由欧某安排胡某为套取资金而虚开发票，且均由欧某在财务的费用报销单上签署“同意开支”字样，喻某制作会计账目的情况。（14）怀化市工程咨询中心2014年相关记账凭证复印件（共80笔），包括银行电子回单、费用报销单、税务发票、专家费支取单等：证明怀化市工程咨询中心2014年度，以项目设计费、专家设计费、劳务费等名义虚列支出套取资金共计3444560.55元。并经胡某签字确认系由欧某安排胡某为套取资金而虚开发票，且均由欧某在财务的费用报销单上签署“同意开支”字样，喻某制作会计账目的情况。（15）怀化市工程咨询中心2015年相关记账凭证复印件（共36笔），包括银行电子回单、费用报销单、税务发票等：证明怀化市工程咨询中心2015年度，以劳务费等名义虚列支出套取资金共计1218112元。并经胡某签字确认系由丁某制作专家费支取单，欧某安排胡某为套取资金而虚开发票，且均由欧某在财务的费用报销单上签署“同意开支”字样，喻某制作会计账目的情况。（16）怀化市工程咨询中心2011年至2015年总分类账的银行存款账、明细账复印件（共6卷）等财务资料：证明怀化市工程咨询中心2011年至2015年收取项目咨询费的情况，以及以支付项目设计费、专家设计费、劳务费等名义虚列开支套取资金的情况；工程咨询中心每年均列支正常的运营开支，包括单位工作人员工资、绩效奖金、年终奖、加班费、医保费、住房公积金、防寒费，对工作人员的工资福利待遇已经足额发放到位等情况。（17）怀化市工程咨询中心银行账户2008年至2015年企业活期明细信息，欧某银行账户2011年至2015年个人活期、定期明细信息，胡某银行账户2009年至2015年个人活期明细信息，丁某银行账户2009年至2015年个人活期、定期明细信息，喻某银行账户2009年至2015年个人活期、定期明细信息，刘某2银行账户2010年至2015年个人活期明细信息：证明怀化市工程咨询中心2011年至2015年期间，以支付项目设计费、专家设计费、劳务费等名义虚列开支套取资金后，转入胡某的个人银行账户保管，再以发放编制费、福利费等名义通过银行转账或支付现金的方式进行私分；2015年6月29日、30日胡某通过单位小金库账号给刘某2转账共30万元的情况。（18）扣押决定书、扣押财物、文件清单，非税收入一般缴款书，银行进账单等：证明被告人丁某向怀化市纪委退缴赃款和违纪款127万元。案件移送洪江市人民检察院侦查后，被告人丁某向该院退缴赃款40万元。本案审理过程中，被告人丁某分两次分别向本院退缴赃款70万元、100万元。以上共计退缴赃款337万元的情况。（19）怀化市工程咨询中心虚列开支所涉及发票情况统计：证明经谢某、向某签字确认，以项目设计费、工程设计费、劳务费等项目虚列开支，收款人为谢某的发票合计金额为1899261元；以项目设计费、设计费、设计费咨询费、劳务费等项目虚列开支，收款人为向某的发票合计金额为7653759.15元的情况。（20）怀化市工程咨询中心记账凭证、纳税申报表及税收通用完税证、通用机打发票：证明怀化市工程咨询中心2012年5月、2014年2月向税务机关缴纳营业税、城市维护建设税；收取咨询费收入使用税务机关的机打发票等情况。（21）洪江市人民检察院关于怀化市工程咨询中心及欧某等人涉嫌私分国有资产一案有关情况的说明：证明2011年至2015年期间，怀化市工程咨询中心将单位19415016.75元资金套出账外，并以单位名义将其中1352.37万元集体私分。套出资金与私分资金差额580余万元不属于本案指控的私分款项，其去向对本案的定性、量刑没有影响，已由怀化市纪委核实进行处理的情况。（22）立案决定书：证明2015年12月23日，洪江市人民检察院决定对欧某、胡某、怀化市工程咨询中心涉嫌私分国有资产一案立案。2016年11月18日，洪江市人民检察院决定对丁某立案侦查的情况。（23）到案情况说明：证明洪江市人民检察院于2015年12月23日立案侦查怀化市工程咨询中心、欧某、胡某涉嫌私分国有财产罪一案。在案件侦查期间，于2015年12月26日对被告人丁某进行了询问，被告人丁某如实供述了自己的罪行。2016年11月18日，洪江市人民检察院决定对丁某以涉嫌私分国有资产罪立案侦查。2017年2月24日，经洪江市人民检察院电话通知，被告人丁某赶到洪江市人民检察院接受讯问的情况。（24）怀化市人民检察院答复函：证明怀化市人民检察院反贪污贿赂局于2017年7月24日对欧某反映的怀化市工程咨询中心（2007-2009）违规发放编制设计费的问题回函，认为经调查欧某反映的问题不构成犯罪的情况。（25）2017年9月11日关于怀化市工程咨询中心涉嫌私分国有资产一案的调查情况说明、2018年3月21日关于怀化市工程咨询中心涉嫌私分国有资产案的情况说明：证明对欧某反映的2006年至2009年期间怀化市工程咨询中心涉嫌私分国有资产的问题，怀化市人民检察院将该线索交怀化市洪江人民检察院办理。经怀化市洪江人民检察院调查，认为该期间工程咨询中心发放的编制费比例、方式、数额等与欧某等人发放的编制费均存在明显区别，且该中心在此期间编制费每次发放的具体人员范围、数额均无相应证据证实，无法确定怀化市工程咨询中心是否存在私分国有资产的情形。因此，根据现有证据，不能认定怀化市工程咨询中心（2006年6月-2009年8月）存在私分国有资产的违法事实的情况。（26）调查评估意见书：证明经本院委托，怀化市鹤城区司法局对丁某进行了适用社区矫正调查评估，评估意见为建议对被告人丁某适用社区矫正的情况。2、证人证言（1）证人刘某2的证言：证明在2009年至2015年欧某担任咨询中心主任期间，按照欧某的安排向咨询中心在职在编在岗的五人发放的编制费系从咨询费收入中提取,发放的比例为欧某、丁某是一样的，胡某、喻某、刘某2三人总的发放比例之前是一样的，后期有所提高胡某、喻某、刘某2三人的发放比例。提取比例和发放标准均由欧某确定，胡某负责发放；从2011年到2015年其共领取了60余万元的编制费。从2011年至2015年其领取了与胡某、喻某一样的福利费，五个在职在编在岗人员发放的标准基本是一样的；其从未参与咨询中心的项目编制；2014年下半年以来，欧某安排胡某将丁某的编制费扣下来，财务人员统计后，将其中30%发放给其和胡某、喻某。2015年5、6月份，其当时经济状况不好，欠了别人钱，其就找到欧某要拿财务扣下的丁某的编制费，欧某将胡某、喻某叫到他办公室，要胡某将丁某被暂扣在胡某账上的钱50万元付给其，胡某就将50万元打到其账上等情况。（2）证人李某1的证言：证明其2012年到2015年借调到怀化市工程咨询中心从事技术工作，参与项目编制和项目评审工作，领取过编制费，也叫设计费、加班费，但没有领取过专家费，完成每个项目有几百元至一、二千元不等的编制费，2013年开始作为计件工资每月发放，每月按项目有几千元，最多时有一万余元；由咨询中心的技术人员和外聘专家负责项目编制工作，丁某负责审核；咨询中心财务账上以李某1为收款方的项目设计费发票不是其所开具，其也没有收取过发票上面的钱，系他人虚开；咨询中心进行项目编制主要内容和承接、完成项目编制的基本流程的情况。（3）证人谢某的证言：证明2011年到2015年期间其一直在怀化市工程咨询中心从事技术工作，担任技术部副部长、坐班专家，主要从事项目咨询报告的编制和评审工作，领取过编制费和评审费，也叫绩效提成，但没有领取过专家费，完成每个项目有几百元至一、二、三千元不等的编制费；由欧某和丁某安排咨询中心的技术人员和外聘专家负责项目编制工作，胡某、刘某2等人没有做过项目；咨询中心财务账上以谢某为收款方的项目设计费发票不是其所开具，也没有收取过发票上面的钱，系他人虚开；咨询中心进行项目编制的主要内容的情况。（4）证人向某的证言：证明2006年到2015年期间其一直挂靠在怀化市工程咨询中心从事技术工作，系咨询专家，主要从事项目咨询报告的编制和评审工作，领取过编制费和评审费，其自己接单带团做的工程项目咨询费与怀化市工程咨询中心是按6:4分成；工程咨询中心接单的项目由欧某和丁某安排咨询中心的技术人员和外聘专家负责项目编制工作，胡某、刘某2等人没有做过项目；咨询中心财务账上以向某为收款方的项目设计费发票不是其所开具，也没有收取过发票上面的钱，系他人虚开。其之所以在一些以其为收款方的发票上签字是欧某怕纪委查出编制费问题，通过喻某要其帮忙在发票上签字，其在应付调查时讲是自己签字领钱的情况。3、同案人的供述与辩解（1）同案人欧某的供述与辩解：供述了其于2009年担任怀化市工程咨询中心主任后，从2011年至2015年，由其安排单位出纳胡某虚列项目编制费、劳务费等支出开虚假发票套取单位咨询收入，总金额约1300余万元，账外给在编在岗在职的其本人、胡某、喻某、丁某、刘某2发放编制设计费和福利费。编制费提取的比例从20%逐渐提升到28%、37%，发放的比例为其与丁某是一样的，后勤人员胡某、喻某、刘某2是一样的，后勤人员为9:1，后提高为6:1。在发放编制费过程中由丁某负责制作编制费发放明细表、其进行审核签字，再由其安排胡某去开票套取资金转入胡某个人账户即“小金库”予以保管，然后由胡某在账外予以发放；2011年至2015年期间在编在岗在职的五人的福利费的发放标准是一样的。但2012年后，胡某、喻某、刘某2多次向欧某提出丁某的编制费、福利费太多，2014年下半年的时候，就开始扣划丁某的编制费和福利费，一直放在胡某的账上，因一直未分给胡某、喻某、刘某2三人，欧某也一直未跟丁某去说。欧某知道暂扣的钱大概有50万元后，欧某交代胡某分次分批将该款给刘某2。大约2015年6月份，胡某将暂扣丁某的50万元款给了刘某2；欧某个人分得编制费313万余元，福利费110余万元。所得赃款被其用于购置房产、购买轿车、给其父母、存入银行及个人消费。案发后，其向怀化市纪委退缴赃款51.6万元，向怀化市人民检察院、洪江市人民检察院退缴赃款112万元的情况。（2）同案人胡某的供述与辩解：其供述于2006年一直在怀化市工程咨询中心工作，从2008年开始担任出纳一职。从2011年至2015年，在主任欧某的安排下，其和单位会计喻某通过虚列项目编制费、劳务费等支出开虚假发票套取单位咨询收入，使用其中部分给在编在岗在职的欧某、其本人、喻某、丁某、刘某2发放编制设计费和福利费。所有发放编制费和福利费的支出，其均在记录本上予以记载；编制费提取的比例从20%逐渐提升到28%、37%，发放的比例为欧某、丁某是一样的，后勤人员其本人、喻某、刘某2是一样的，后勤人员为9:1，后提高为6:1；在发放编制费过程中由丁某负责制作编制费发放明细表、欧某进行审核签字，再由欧某安排其去开票套取资金转入其个人账户即“小金库”予以保管，然后由其在账外予以发放；2011年至2015年期间在编在岗在职的五人的福利费的发放标准是一样的。胡某在笔记本上对发放编制费和福利费情况逐笔进行了记录，其中2014年11月20日开始至2015年5月19日期间应发给丁某的编制费的金额处（103397元、23163元、38101元、28408元、34190元、40874元、27727元）单独画了圈。2014年12月10日分给丁某福利费110080元及年终福利费20000元处均单独画了圈，画圈表示没有将款付给丁某；2014年12月10日应付给丁某的福利费110080元，连同应发给丁某按欧某标准70%计算的编制费、单位其他收入若干共计50万元，胡某按欧某指示于2015年6月份通过转账和支付现金方式，全部付给了刘某2；胡某个人分得编制费66万余元，福利费110余万元。所得赃款被其用于购置房产、借款给他人及为家人还债、个人和家庭的消费等；案发后，其向怀化市纪委退缴赃款20万元，向怀化市人民检察院、洪江市人民检察院退缴赃款30万元的情况。（3）同案人喻某的供述与辩解：供述其于1998年开始一直在怀化市工程咨询中心工作，从2003年开始担任会计一职。工程咨询中心开展咨询收费全部使用税务发票，在2013年8月以前，使用地税服务性发票，之后使用国税的增值税发票；怀化市发改委对咨询中心的财务进行不定期的监督检查，同时作为市发改委的二级机构，同样要接受怀化市财政局的检查和监督；咨询中心职工的津贴等福利、奖金发放标准均参照市发改委的标准，在正规账上发放了并进行单位正常事业支出；从2011年至2015年，在主任欧某的安排下，其和胡某通过虚列项目编制费、劳务费等支出开虚假发票套取单位咨询收入，使用其中部分资金给在编在岗在职的欧某、胡某、其本人、丁某、刘某2发放编制设计费和福利费。编制费提取的比例从20%逐渐提升到28%、37%，发放的比例为欧某、丁某是一样的，后勤人员胡某、其本人、刘某2是一样的，后勤人员的比例是10倍，2011年以后调整为6倍，2013年以后调整为5倍；发放编制费过程中由丁某负责制作编制费发放明细表、欧某进行审核签字，再由欧某安排胡某去开票套取资金，由其负责核对发放表与发票总金额是否一致，并由其盖审核章，套取的资金转入胡某个人账户即“小金库”予以保管，然后由胡某在账外予以发放。福利费也是由欧某安排胡某虚列项目编制费、劳务费等支出去开票套取资金，由其负责审核票据金额和结算表，欧某签字审核后，由胡某制单，其进行审核，套取的资金转入胡某个人账户即“小金库”予以保管，然后由胡某在账外予以发放；2011年至2015年期间在编在岗在职的五人的福利费的发放标准是一样的；2014年下半年开始丁某没有领取编制费，按照新标准，丁某应得之前标准的70%，这部分编制费被刘某2领走了50万元，其余30%被胡某、刘某2和其本人平均分配了；其个人分得编制费66万余元，福利费115余万元。所得赃款被其用于购置房产、个人和家庭的消费。案发后，其向怀化市纪委和向洪江市人民检察院退缴全部涉案赃款的情况。4、被告人丁某的供述与辩解：供述在2009年至2015年欧某担任咨询中心主任期间，按照欧某的安排向咨询中心在职在编在岗的五人发放的编制费系从咨询费收入中提取，提取的比例从20%先后提升到28%、37%，发放的比例为欧某、丁某各占40%，胡某、喻某、刘某2共占20%，后期有所提高胡某、喻某、刘某2的发放比例。提取比例和发放标准均由欧某确定，丁某负责制作编制费发放明细表、专家费支取单，胡某负责开票和发放。从2011年到2015年其共领取了270余万元的编制费并用记录本予以记载；从2011年至2015年其共领取了100余万元的福利费，且五个在职在编在岗人员发放的标准基本是一样，但其在案发后才知道其中2014年12月10日应发给其的福利费110080元，胡某按欧某指示未发放，应在指控的福利费所得金额中予以扣除的情况。5、湖南明信司法鉴定中心的湘明信司鉴中心（2016）会鉴字第6号司法鉴定意见书：该鉴定意见书于2015年4月6日出具，证明2011年至2015年期间，丁某制作《计件工资发放表》、《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，伙同时任怀化市工程咨询中心主任的欧某，出纳胡某、会计喻某采取虚开发票、虚开支出的手段将单位资金套出账外，合计金额19415016.75元，并以发放编制费、福利费的方式，涉嫌私分国有资金1352.37万元。其中，欧某分得424.831万元，胡某分得182.3662万元，喻某分得182.2672万元，丁某分得380.789万元，刘某2分得182.1166万元的情况。6、讯问被告人丁某的同步录音录像等视听资料在卷佐证了丁某的供述与辩解。针对辩护人向建提出的主要辩护意见，根据本案的事实和证据，评判如下：1、关于辩护人提出“怀化市工程咨询中心既是自收自支的事业单位又是全民所有制企业，自行分配的是通过市场经营活动取得的利润，认定为国有资金的证据不足”的辩护意见。经查，怀化市工程咨询中心自1996年12月3日成立以来就被原怀化地区机构编制委员会发文明确为自收自支事业单位，后虽经多次更名、增编仍明确为自收自支事业单位，并取得事业单位机构编制管理证。欧文于2009年7月21日经中共怀化市委任命为怀化市工程咨询中心主任（副处级），被告人丁某系怀化市发改委聘任的怀化市工程咨询中心副主任，怀化市咨询中心工作人员工资标准及异动的审批均按事业单位程序上报其主管部门怀化市发改委审核及怀化市人力资源和社会保障局审批，经批准后予以确定标准和异动。该中心至案发时未按照《中共中央国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》要求进行转企改制、人事制度、收入分配制度等项改革，并于2015年仍然取得事业单位法人证书。其收取的工程咨询费，是其开展专业业务活动取得的收入，根据2012年4月1日施行的国务院批复的《事业单位财务规则》第十五条第（二）项规定，属于事业单位收入，是国有资产，应当将全部收入纳入单位预算，统一核算，统一管理。即使是全民所有制企业，其资产也应属于国有资产，其奖金和福利发放应按照国家有关规定进行。故上述辩护意见与客观事实不符，理由不成立，本院不予采纳。2、关于辩护人提出“丁某不具有构成私分国有资产罪的主体资格；主观上具有违法性认识错误，不具有私分的主观故意；没有绝对发放编制费、福利费的职权，也没有积极参与的客观行为。故不构成私分国有资产罪”的辩护意见。经查，私分国有资产罪是单位犯罪，只处罚私分国有资产的直接负责的主管人员和其他直接责任人。丁某在明知分配资金来源系公款的情况下，由其制作《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，其中《编制费发放明细表》交欧某审核后作为出纳胡某去税务局开具虚假开支发票的依据，将公款以支付专家费、劳务费的形式套出账外，存入单位小金库，胡某再根据《编制费发放明细表》给单位在编在职在岗人员账外发放编制费及根据欧某指示账外发放各项福利费；《专家费支取单》则作为虚假发票的附件，在单位财务账上作为虚假支出的凭证。可见，丁某制作上述表格的目的是用于给单位职工发放编制费、福利费，其私分国有资产的主观故意明显。客观上其制作上述表格行为，亦是怀化市工程咨询中心实现私分国有资产一系列行为中的重要环节。丁某系单位副主任，主管单位业务，是怀化市工程咨询中心私分国有资产的其他直接责任人员，符合私分国有资产罪的犯罪主体。故上述辩护意见理由不成立，本院不予采纳。3、关于辩护人提出“对欧某举报的前任主任李某3提取编制费发放给单位成员的行为，未认定为犯罪。而对不同时间段，丁某同样只做了造表工作，并不知情也为参与之后虚假开发票虚假做账行为，不存在私分国有资产事实”的辩护意见。经查，对欧某举报的前任主任李某3是否涉嫌构成私分国有资产罪问题，检察机关已出具情况说明，前任主任李某3提取编制费发放给单位成员的行为是否犯罪尚无证据证实，未查证属实。而本案中丁某的造表行为，其目的即是分配公款至个人，是怀化市工程咨询中心实现私分国有资产一系列行为中的重要环节；违反国家规定，将国有资产集体私分给个人，不管是在真实财务账上分配还是套取后账外私分，均认定为私分国有资产行为，只不过套取后账外（小金库）私分更具有隐蔽性而已。丁某明知分配的是公款，仍然制作《编制费发放明细表》，该表格亦作为单位开具虚假发票的依据，且丁某也知道胡某以其制作的表格开具虚假开支发票。即使丁某未参与和财务人员胡某、喻某共同财务资料造假，其制作《编制费发放明细表》、《专家支取单》的行为，亦是私分国有资产罪犯罪构成的客观事实。故上述辩护意见理由不成立，本院不予采纳。4、关于辩护人提出“《湖南省其他事业单位绩效工资实施意见》第二条规定，从2010年1月1日实施绩效工资，且根据2000年《国家计委关于印发建设项目前期工作咨询收费暂行规定的通知》精神，丁某领取2725725元编制费有合法的发放依据，应予剔除”的辩护意见。经查，一方面怀化市工程咨询中心作为其他事业单位，可以制定绩效工作分配方案，但必须要依照2011年12月15日出台的《湖南省其他事业单位绩效工资实施意见》第五条第（三）项“其他事业单位制定绩效工资分配办法要充分发扬民主，广泛征求职工意见。分配办法由单位领导班子集体研究后，报单位主管部门批准，并在本单位公开”的规定执行。怀化市发改委2012年8月28日下午党组会议，讨论了怀化市工程咨询中心收入分配改革的问题，要求咨询中心拿出具体合理的方案，然后报发改委党组研究决定。该次会议后至案发，怀化市工程咨询中心没有提交方案报批，故其自行制定的所谓“项目成本核算及奖励办法（草案）”不具有合法性。另一方面怀化市工程咨询中心职工的所有工资（包含绩效工资，已进工资表）、福利费、差旅费等相关费用，均已经按时足额在财务账上发放到位，不存在工资、绩效工资、福利费未发放的情况。再一方面根据国家计委计价格（1999）1283号文件附件《建设项目前期工作咨询收费暂行规定》第十六条“工程咨询机构对外聘专家的付费按工日费用标准计算并支付，外聘专家，如有从业单位的，专家费应支付给专家从业单位”的规定，按工日费用标准支付专家费的范围，只限无从业单位的外聘专家个人或有从业单位的外聘专家所在单位。被告人丁某作为咨询中心的在职副主任，非外聘专家，显然不属于专家费支付范围。故上述辩护意见理由不成立，本院不予采纳。5、关于辩护人提出“2012年12月10日，胡某按照每人110080元的标准套取了福利费550400元，但没有将丁某份额110080元实际付给丁某，故丁某实际领取的涉案金额应减掉未实际领取的110800元”的辩护意见。经查，2014年12月10日咨询中心发的福利费110080元胡某按欧某指示暂扣压未发放给丁某。2015年6月底胡某经欧某同意，将其扣压的该福利费110080元发给了刘某2。湖南明信司法鉴定中心于2015年4月6日出具湘明信司鉴中心（2016）会鉴字第6号司法鉴定意见书时，胡某尚未交待该款未实际发放给丁某的情况，直至2016年7月5日在洪江市人民检察院对胡某挪用公款罪一案进行补充侦查时才予以如实供述，胡某在其笔记本上亦对该笔应分给丁某的福利费110080元，与其他应付给丁某而实际未付的款项一项，划圈进行特别标记，欧某、喻某对该事实亦进行了供述，刘某2在证言中也承认收到胡某单独支付包含此款在内的共50万元的事实。故对丁某实际分到的福利费中应核减110080元，认定丁某实际分得编制费、福利费369.781万元（380.789万元-11.008万元）。刘某2实际分得编制费、福利费应增加110080元即193.1246万元（182.1166万元＋11.008万元），刘某2其他单独从胡某手中拿的钱（50万元-11.008万元），未在公诉机关本案指控范围内，本院依法不予处理。上述辩护意见理由成立，本院予以采纳。6、关于辩护人提出“丁某的到案经过应是自动投案且如实供述，应认定为自首”的辩护意见。经查，在检察机关立案前，丁某于2015年12月26日接受检察机关询问，如实交代了私分国有资产的犯罪事实。在本案审理过程中，亦能如实供述犯罪事实。公诉人也当庭提出被告人丁某系主动投案，如实供述，应认定为自首，可以依法从轻或减轻处罚的公诉意见，控辩双方意见一致。本院经审查亦认为被告人丁某犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，符合自首的法定条件，可以认定自首。上述辩护意见理由成立，本院予以采纳本院认为：被告人丁某伙同他人利用职务上的便利，在明知分配资金来源系公款的情况下，由其制作虚假的《专家费支取单》、《编制费发放明细表》，作为出纳胡某开具虚假支出发票的依据，由财务人员具体实施，将怀化市工程咨询中心的公款以虚假财务资料方式套出账外，私分给怀化市工程咨询中心全体在岗在职在编人员共计人民币1352.37万元，数额巨大。被告人丁某制作虚假的《专家费支取单》、《编制费发放明细表》的目的是用于给单位职工账外发放编制费，制作上述表格行为，亦是怀化市工程咨询中心实现私分国有资产一系列行为中的重要环节。在怀化市工程咨询中心私分国有资产过程中被告人丁某系其他直接责任人员，其行为已构成私分国有资产罪。公诉机关指控被告人丁某犯私分国有资产罪的罪名成立，本院予以确认。被告人丁某参与私分国有资产达1300余万元，属数额巨大，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条规定，应判处三年以上七年以下有期徒刑。被告人丁某犯罪后主动向检察机关投案，如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，是自首，可以从轻或减轻处罚。被告人丁某在宣判前，已退缴绝大多数赃款，依法可以酌情从轻处罚。本院综合考虑被告人丁某的犯罪事实、情节及认罪悔罪态度，决定对其从轻处罚。根据被告人丁某的犯罪情节、认罪态度及参考社区矫正调查评估意见，对被告人丁某可以宣告缓刑。对于被告人丁某犯罪违法所得予以收缴，上缴国库。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第七十六条，第六十四条，第五十二条，第五十三条规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下一、被告人丁某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。（被告人丁某的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。并限自本判决生效之日起十日内持刑事判决书到居住地司法所报到，接受社区矫正。罚金限本判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人丁某已经退缴赃款337万元，其中退缴给怀化市纪委赃款127万元、退缴给洪江市人民检察院赃款40万元、退缴给本院赃款170万元，依法予以没收，由上述扣押单位上缴国库。三、对被告人丁某违法所得赃款人民币369.781万元，核减已退缴赃款337万元，差额部分32.781万元继续予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份审判长段承信人民陪审员张帆人民陪审员李朝友二〇一八年六月二十七日代理书记员杨超

谢某诈骗罪一审刑事判决书广东省广州市越秀区人民法院刑事判决书（2014）穗越法刑初字第1225号：广州市越秀区人民检察院以越检公刑诉（2014）1289号起诉书指控被告人谢由水犯诈骗罪，于2014年9月16日向本院提起公诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，广州市越秀区人民检察院指派检察员隆霞出庭支持公诉，被告人谢由水到庭参加诉讼。本案现已审理终结广州市越秀区人民检察院指控，2014年3月27日11时许，被告人谢由水在广州市越秀区东风中路希尔顿逸林酒店一楼回香茶行，虚构其是该大厦壬丰集团郑总的工作人员，以替公司购买茶叶、中华牌香烟为由，取得被害人陈某信任后，采用在送货清单上签名要求被害人陈某到壬丰集团结账的方法，骗走被害人陈某10条中华牌香烟（经鉴定，价值人民币6500元）。公诉机关随案提交相关证据，认为被告人谢由水的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谢由水是累犯，依法应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人谢由水否认控罪，辩称其没有实施指控的诈骗行为。经审理查明，2014年3月27日11时许，被告人谢由水在广州市越秀区东风中路希尔顿逸林酒店一楼回香茶行，虚构其是该大厦壬丰集团郑总的工作人员，以替公司购买茶叶、中华牌香烟为由，取得被害人陈某信任后，采用在送货清单上签名要求被害人到壬丰集团结账的方法，骗走被害人的10条中华牌软盒香烟（经鉴定共价值6500元）。2014年4月14日，被告人谢由水被公安人员抓获归案。涉案赃物未能缴回。上述事实，有经当庭举证、质证，本院予以确认的下列证据证明：1.被害人陈某的陈述及辨认笔录，证明2014年3月27日11时许，被告人谢由水到其工作的茶行，自称是本大厦壬丰集团郑总的工作人员，要在其茶行购买茶叶、10条中华牌香烟，后被告人称要把香烟拿到车库，在送货清单上签名要求被害人到壬丰集团结账，就拿着香烟离开了，当其把茶叶拿到四楼商务中心时，得知没有被告人这个同事，也没有接到接收茶叶的通知。后来其经过多方核实，并查看了监控录像，发现被告人拿了香烟后直接从酒店大门离开了，其意识到被骗就向公安机关报案。2.证人李某的证言及辨认笔录，证明案发当日上午其目睹被告人谢由水进入回香茶行，后茶行的陈某告诉其被被告人谢由水骗了中华香烟。3.通话记录清单、通话截图照片，证明涉案电话案发期间通话的具体情况。4.涉案物品照片，证明涉案物品的外观情况。5.案发现场照片，证明案发现场的具体情况。6.监控录像及截图照片，证明本案案发的具体经过。7.接受证据清单、送货单，证明被告人以指控的前述方法实施诈骗的具体情况。8.广州市越秀区价格认证中心出具的穗越价鉴（2014）999号价格鉴定结论书，证明涉案香烟的具体价格。9.广州市公安局越秀区分局洪桥派出所出具的抓获经过，证明被告人谢由水归案的具体经过。10.被告人谢由水的前科材料，证明被告人的前科情况。11.被告人谢由水的全身照片及指纹卡，证明被告人的身份情况。对于被告人谢由水否认实施诈骗的辩解意见，经查，被害人陈某明确陈述被告人谢由水虚构事实骗取其香烟的经过，且有证人李某的证言、案发现场的监控录像及截图照片、案发期间的电话通话记录等证据予以佐证，在案证据之间相互印证，足以认定被告人谢由水实施诈骗的犯罪事实。被告人谢由水的相关无罪辩解意见与查明的事实不符，本院不予采信本院认为，被告人谢由水以非法占有为目的，以虚构事实的方法骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。公诉机关的指控事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人谢由水曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下一、被告人谢由水犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金四千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年4月14日起至2015年2月13日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起五日内向本院一次缴纳。）二、追缴被告人谢由水的违法所得6500元发还本案被害人（由广州市公安局越秀区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长黄鸿志人民陪审员马实人民陪审员区美琪二〇一四年十月三十日书记员唐晓晖

某某开设赌场一审刑事判决书汕头市金平区人民法院刑事判决书（2017）粤0511刑初657号：汕头市金平区人民检察院以汕金检刑诉［2017］561号起诉书指控被告人黄某某犯开设赌场罪，于2017年11月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于12月8日公开开庭进行审理。汕头市金平区人民检察院指派检察员黄为群出庭支持公诉，被告人黄某某到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控：2017年3月至6月24日，被告人黄某某以6000元包月租赁汕头市中山路晶玺酒店棋牌室506房，后招揽参赌人员钟某、吴某、谢某、姚某等人在该房打麻将赌博，从中抽头渔利，非法牟利约5000元。2017年6月24日，公安机关查获该赌场，抓获被告人黄某某及参赌人员钟某、吴某、谢某、姚某，缴获赌具麻将一副、卡片82张及部分赌注。上述事实，被告人黄某某在开庭审理过程中亦无异议，并有公安机关的受案登记表、立案决定书、发破案经过及抓获经过，检查笔录，现场勘验笔录及现场勘验情况分析报告，现场图及现场照片，缴获的赌具和赌资的照片，证人钟某、吴某、谢某、姚某、刘某、许某、黄某的证言及辨认，扣押物品清单，棋牌室结算单，户籍材料，被告人黄某某的供述及辨认等证据证实，足以认定本院认为：公诉机关指控被告人黄某某开设赌场的事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。被告人黄某某以营利为目的，提供赌博的场所及用具，供他人在其中进行赌博，其行为侵犯了社会主义的社会风尚，构成开设赌场罪，依法应予处罚。鉴于被告人黄某某能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款之规定，判决如下被告人黄某某犯开设赌场罪，判处拘役六个月，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月24日起至2017年12月23日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省汕头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员胡晓虹二〇一七年十二月八日书记员陈学之