张红卫挪用资金刑事判决书山西省运城市盐湖区人民法院刑事判决书（2014）运盐刑初字第548号：运城市盐湖区人民检察院以运盐检公诉刑诉（2014）338号起诉书，指控被告人张某某犯职务侵占罪，于2014年10月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。运城市盐湖区人民检察院指派检察员尉章保依法出庭支持公诉，被告人张某某到庭参加了诉讼，现已审理终结运城市盐湖区人民检察院指控，2014年5月底至6月初，被告人张某某作为运城市龙翔技校148班的班主任，利用代收学生学杂费的职务之便，将收取该班22名学生的学杂费34060元非法侵占，用于赌博，现赃款已经全部追回，由受害单位领取。就上述指控，运城市盐湖区人民检察院当庭出示并宣读了书证、证人证言、被告人供述与辩解等证据材料。运城市盐湖区人民检察院认为，被告人张某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十一条的规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。被告人张某某对公诉机关指控其的犯罪事实供认不讳，未提出辩解和提供证据。经审理查明，2013年8月，被告人张某某到运城市龙翔技工学校任教，并担任148班班主任。2014年5月被告人张某某将其代收22名学生2014年至2015年度的学杂费34060元，用于赌博和归还赌债，案发后其家属已经将赃款全部退赔。上述事实，有公诉机关及其辩护人提交并经法庭当庭举证、质证的下列有效证据予以证实：（一）证明案件起因和案发经过的证据1、2014年6月24日报案材料及平某某询问笔录，主要内容：2013年8月份我校聘用张某某到我校教英语并担任148班班主任。我们学校并没有和张某某签订聘用合同，但我们学校按月给张某某发放工资，他本人在领工资时会在职工工资花名册上签字。我们学校收学生的学杂费的方式分两种，一种是由班主任把本班学生的学杂费收齐统一交到学校财务室；一种是由学生本人交到学校财务室。2014年6月23日我学校财务室回访学生家长是否将2014年至2015年的学杂费交齐，结果发现本校148班学生所交学杂费与学校财务室收上来的金额严重不符，于是就联系148班班主任张某某说明情况，张某某来了后一直狡辩，最后我们让他和学校财务室对账，对完帐后张某某在事实面前承认他将本班22名学生的学杂费共计34060元私自侵占，后用于赌博并且全输了，之后我们就向公安机关报案了。2、2014年6月24日、6月25日、7月4日、10月10日、10月13日被告张某某讯问笔录，主要内容：2013年8月份我到运城市龙翔工业技术学校工作的，我在运城市龙翔工业技术学校担任英语教师兼148班的班主任。我和运城市龙翔工业技术学校没有签聘用合同，工作报酬是按月给我发的，每月18日给我发3000元。我在运城市龙翔工业技术学校期间，学校收取学生的学杂费分两种情况，一种是由班主任把本班学生的学杂费统一收上来的，由班主任把学生的学杂费交到学校的财务科；一种是学生自己把学杂费交到学校财务科。我是在2014年5月份到6月初收的，2014年至2015年的学杂费，大部分收了，还有个别同学的没有交。一共收了7万元钱，我给学校交了36000元。剩余的34000元我被别人骗去赌博全输了。我是被运城市货场路一家麻将馆叫赵忠孝的人把我骗去赌博的，我把学生的学杂费全输了，还向赵忠孝借了2万元，向赵忠孝的朋友马云泽借了2万元，我把借的钱也全输给赵忠孝、马云泽和他们的一帮朋友了，借他们的钱是高利贷，每天要给赵忠孝800元的利息，马云泽是每天1000元的利息，我现在已经付给他们7000元的利息了，他们每天还逼我要债，打电话、发短信威胁我。学生的学杂费我输了一部分，剩下的一部分还了高利贷。从2014年6月初到现在，一共输了7万多元。2014年5月至6月初我一共收了34个学生的学杂费，共计7万元钱。每个学生一年的学杂费是2980元。34060元是我和学校财务对过账之后所得，基本上误差不大。我在代收学生的学杂费没有多收取学生的钱。我收学生学杂费的时候并没有给学生出示收据或其他手续。我总共收了7万多学杂费，交给学校3万6千元，剩下的钱赌博输了，我当时给学校财务交钱的时候，我就说这是我收上来一部分的学杂费，还有一部分没有收齐，剩下的我收齐一并给学校交，我隐瞒了我赌博输的这部分钱。（二）证明案件侦破的其他证据1、运城市龙翔技工学校关于张某某案情的进展情况汇报，证实案发后被告人家属已将赃款全部退还给运城市龙翔技工学校，并同时表示鉴于被告人为初犯，其家属态度较好，请求公安机关对其从宽处理。2、龙翔技工学校工资表三份，证实被告人张某某系该校教师，并领取工资。3、关于张某某侵占学生学杂费的情况说明及学杂费详细登记表，证实经对账后被告人张某某收受148班22名同学所交学杂费共计34060元。4、被告人张某某情况一份，证明其参与赌博的事实经过。5、运城市公安局盐湖分局行罚决字（2014）001602号行政处罚决定书、山西省代收罚没款收据，证实公安机关对赵忠孝行政处罚500元。6、2014年10月10日关于张某某侵占学生学杂费的情况说明，主要内容：张某某代收学杂费中按学校规定收取，没有发现额外多收学生学杂费。张某某收取学生学杂费中没有给学生出具收据，学校用电话通知家长的方式、并和学校会计、张某某分别核对，才发现张某某将收取的学杂费据为己有。张某某将收取的学杂费一部分上交学校财务，另一部分隐瞒归为己有（共计22名同学学杂费34060元）。（三）证明被告人身份的证据常住人口基本信息，证实被告人张某某，男，1966年6月17日出生，汉族，大学本科，市民无业

张崴犯挪用资金罪、职务侵占罪一审刑事判决书江苏省睢宁县人民法院刑事判决书（2015）睢刑初字第710号：睢宁县人民检察院以睢检诉刑诉〔2015〕621号起诉书指控被告人张崴犯挪用资金罪，于2015年11月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。睢宁县人民检察院指派检察员张一心出庭支持公诉，被告人张崴及其辩护人方强到庭参加诉讼，现已审理终结睢宁县人民检察院指控：2006年，睢宁县岚山镇岚山卫生院聘任被告人张崴为该院收费室收费员，负责收取及结算住院病人费用。2014年11月份以来，被告人张崴利用职务之便，在月末结算过程中，故意隐匿部分收入不报账，至2015年6月累计截留资金计174259.51元，挪归个人使用，用于个人放贷给张学成、杨育才等人进行营利活动，因借款人无力偿还，至案发被挪用资金均未归还。2015年7月1日，被告人张崴在中共睢宁县纪律检查委员会接受调查期间，如实供述了上述犯罪事实。为支持对上述事实的指控，公诉机关向本院提供了证人赢子安、杨某等人的证言，睢宁县岚山镇卫生院月报表以及记账凭证等证据。公诉机关认为，被告人张崴利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，进行营利活动，数额较大不退还，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，应以挪用资金罪追究其刑事责任。请法院对其依法判处。被告人张崴及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不持异议。辩护人的辩护意见为，被告人张崴认罪态度较好，建议法庭对其从轻处罚。经审理查明：2006年，睢宁县岚山镇岚山卫生院聘任被告人张崴为该院收费室收费员，负责收取及结算住院病人费用。2014年11月份以来，被告人张崴利用职务之便，在月末结算过程中，故意隐匿部分收入不报账，至2015年6月累计截留资金计174259.51元，挪归个人使用，用于偿还因其个人放贷而产生的债务，至案发被挪用资金均未归还。2015年7月1日，被告人张崴在中共睢宁县纪律检查委员会接受调查期间，如实供述了上述犯罪事实。上述事实，被告人张崴在开庭审理过程中亦无异议，且有证人赢子安、杨某等人的证言；睢宁县岚山镇卫生院月报表以及记账凭证等书证；发破案及到案经过等证据证实，足以认定本院认为，被告人张崴利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用，数额较大不退还，其行为构成挪用资金罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。被告人张崴当庭认罪态度较好,可以从轻处罚。故辩护人关于被告人张崴当庭自愿认罪，建议法庭对其从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款之规定，判决如下一、被告人张崴犯挪用资金罪，判处有期徒刑三年六个月。二、对被告人张崴挪用的资金174259.51，依法予以追缴，返还原单位。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年7月7日至2019年1月6日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份审判长王震审判员宁斐然人民陪审员朱雪峰二〇一六年三月九日书记员赵参参

꫘某某受贿罪刑事一审判决书沈阳市大东区人民法院刑事判决书（2015）大东刑初字第00660号：沈阳市大东区人民检察院以沈大检刑诉（2015）第464号起诉书指控被告人高某某犯受贿罪，于2015年9月2日向本院提起公诉。沈阳市中级人民法院指定本院管辖。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。沈阳市大东区人民检察院指派检察员杨威、代理检察院屠文杰出庭支持公诉，被告人高某某及其辩护人凌志军到庭参加诉讼。现已审理终结沈阳市大东区人民检察院指控，沈阳广播电视台系国有事业单位，“社会大哥大”栏目系该台经济广播频率民生监督类栏目，1999年开始，被告人高某某担任“社会大哥大”栏目主持人，2005年12月至2014年8月期间，被告人高某某担任经济广播副总监，分管“社会大哥大”栏目并兼任主持人。2008年至2014年期间，被告人高某某利用职务之便，主动找到沈阳市奉天医院（以下简称奉天医院）和沈阳惠天热电有限公司（以下简称惠天热电）负责人，利用上述单位害怕“社会大哥大”播出的节目对其造成负面影响的心理，以广告费为名，向上述单位索要财物。具体犯罪事实如下：1、2008年至2011年以及2014年，被告人高某某每年均以广告费为名，向奉天医院索要好处费，共计人民币445488元，上述款项均转入其本人经营的沈阳康播广告有限公司，被其据为己有。2、2011年至2014年，被告人高某某每年均以广告费为名，向惠天热电索要好处费，共计人民币549961元，上述款项均转入其本人经营的沈阳康播广告有限公司，被其据为己有。被告人高某某于2015年3月11日被沈阳市大东区人民检察院反贪污贿赂局抓获。公诉机关就指控被告人高某某的犯罪事实向法庭提交了相应的证据，认为被告人高某某的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条的规定，应以受贿罪追究其刑事责任并从重处罚。被告人高某某对于公诉机关指控的犯罪事实有异议，辩称其没有向任何单位和个人索要过好处费，证人证言中所提到的好处费都是广告代理费，财务中有合法的广告代理费发票。辩护人凌志军的辩护意见是1.被告人的身份应当认定为非国家工作人员。2.被告人高某某与奉天医院、惠天热电所签订的广告合同均是以公司名义签订，其行为是合理合法的。3.被告人高某某所成立的广告公司已经为奉天医院在沈阳日报上做过广告。4.关于认定被告人高某某个人所得数额，应当是扣除实际控制的沈阳康播广告公司所发生的税收等必要费用后，被告人高某某实际用于个人花销的数额。5.被告人高某某一直在单位表现良好，且如实陈述案件的事实，仅对案件定性有不同看法，应属于配合司法机关调查。经审理查明，沈阳广播电视台系国有事业单位，“社会大哥大”栏目系该台经济广播频率民生监督类栏目，1999年开始，被告人高某某担任“社会大哥大”栏目主持人，2005年12月至2014年8月期间，被告人高某某担任经济广播副总监，分管“社会大哥大”栏目并兼任主持人。2008年至2014年期间，被告人高某某利用职务之便，主动找到沈阳市奉天医院（以下简称奉天医院）和沈阳惠天热电有限公司（以下简称惠天热电）负责人，利用上述单位害怕“社会大哥大”播出的节目对其造成负面影响的心理，以广告费为名，向上述单位索要财物。具体犯罪事实如下：1、2008年至2011年以及2014年，被告人高某某每年均以广告费为名，向奉天医院索要好处费，共计人民币445488元，上述款项均转入其本人经营的沈阳康播广告有限公司，被其据为己有。2、2011年至2014年，被告人高某某每年均以广告费为名，向惠天热电索要好处费，共计人民币549961元，上述款项均转入其本人经营的沈阳康播广告有限公司，被其据为己有。被告人高某某于2015年3月11日被沈阳市大东区人民检察院反贪污贿赂局抓获。上述事实，有公诉机关提交并经过庭审质证、认证的下列证据，予以证实：一、书证1、组织机构代码证、中共沈阳广播电视台委员会任免文件、干部履历表、干部任免审批表、聘用合同书、证明材料、情况说明证实：被告人高某某担任“社会大哥大”栏目主持人期间具有国家工作人员的身份。2、盛京银行进账单、沈阳医学院奉天医院记账凭证、盛京银行进账单、中国人民银行支付系统专用凭证、发票、沈阳惠天热电股份有限公司记账凭证证实：被告人高某某经营的沈阳康播广告有限公司收取奉天医院人民币445488元，收取惠天热电人民币549961元的事实。3、情况说明、沈阳新闻广播品牌广告发布确认书、沈阳广播电视台广播媒体广告代理业务合同证实：沈阳广播电视台所有广播频率从2008年至2015年3月从未在正常广告审批的情况下播出过惠天热电的广告。奉天医院通过正常广告审批于2014年、2015年在沈阳广播电视台新闻广播播出过广告，广告代理公司为沈阳秦汉广告公司和辽宁紫辰文化传媒有限公司，上述广告业务与被告人高某某无关。4、情况说明、广告代理业务合同证实：2008年至2015年沈阳广播电视台广告实行“全频率广告代理经营”方式。除与固定广告公司外，其他广告公司无权在沈阳广播电视台播出广告。5、沈阳康播广告有限公司盛京银行账户交易明细证实：2008年至2015年2月期间沈阳康播广告有限公司盛京银行账户的入账奉天医院人民币445488元，惠天热电人民币549961元的事实。6、抓捕经过，常住人口基本信息、电话查询记录证实：被告人高某某的自然情况以及到案经过。二、证人证言1、证人冯某证言我于2006年12月至2013年3月担任奉天医院院长，负责行政全面工作，分管人事、财务工作。2008年上半年，在我任上全国人大代表之后的不长时间，沈阳电视台“社会大哥大”栏目曝光了一起涉及到我院的医患纠纷，具体是有一对母女，因为医药费的问题对我们医院有意见，所以就到栏目里投诉我们，并要求栏目给予解决，当时的主持人就是高某，电台一曝光这起事件，我们医院特别重视马上就召开了会议，研究对策，开始让我们医院的副院长给高某打电话，开始高某不接，后来我亲自给高某打电话，电话里我告诉高某，我是奉天医院的院长冯某，我对“社会大哥大”栏目曝光我们医院的这起医患纠纷很重视，高某电话里就说，正好他也要到医院了解这起医患纠纷，好向社会公开，我一听就更担心事件继续扩大下去，所以我就约高某到我们医院见面，高某在我办公室跟我说“社会大哥大”这个栏目就是曝光各种社会问题，行使舆论监督权，希望我能配合调查，我对高某说，希望他能为我们单位考虑一下，如果事件不断扩大下去，对我们单位的影响是十分不好的，高某表示理解，并说也不是没有办法平息这起事，我马上就问高某，什么办法。高某他是栏目主持人和副总监，这起事件的调查也是他负责，他可以在调查结论上为我们医院说好话，并在下期节目的回顾中平息好社会舆论，但是要给他个人些好处费，我当时就想平息这起事件，问高某要多少钱，高某却回答，涉及到奉天医院的投诉电话很多，每年都有，我们应该保持长期的合作，每年奉天医院都要给他些好处费，他就能保证在节目中处理好涉及到奉天医院的投诉电话，并保证在今后的电台栏目中不会再有奉天医院的负面报道。高某开始要20万，我说每年20万太多了，10万左右还可以，高某也同意了。之后我就把我们医院的宣传科科长马某叫了过来，我告诉马某，“社会大哥大”栏目曝光我们医院的问题，我已经和栏目主持人高某联系好了，每年我们出些好处费给高某，高某能保证平息这次事件，并保证在今后的栏目中不会再报道奉天医院的反面新闻，就当我们花钱买平安了，给高某好处费的事就让马某负责了。高某开始只拿了康播广告公司的发票，并没有合同，这样财务很难走账，必须有个合同才能走账，所以我就告诉马某向高某要合同，高某还不太愿意，我也是为了能从奉天医院财务提出钱给高某，所以才让马某向高某要合同的，实际上是给高某的好处费，康播广告公司根本就没给奉天医院做过广告。给他钱之后，他就在节目中把这起事件淡化处理了，在之后的栏目中，也没有曝光过。在我担任奉天医院院长期间，2008年9月19日，奉天医院给高某好处费54000元：2008年12月11日，奉天医院给高某好处费56500元；2009年1月22日奉天医院给高某好处费18000元；2009年2月24日，奉天医院给高某好处费18000元；2009年5月5日，奉天医院给高某好处费36000元；2010年1月22日，奉天医院给高某好处费63000元；2011年12月28日，奉天医院给高某好处费99989元，总共345489元。证明：被告人高某某向奉天医院索要好处费，并利用沈阳康播广告有限公司与奉天医院签订广告合同，在冯某担任院长期间实际收取好处费345489元的事实。2、证人曾某某证言我是2004年8月至2013年11月在沈阳肛肠科医院任院长，2013年至今在奉天医院任院长，负责行政全面工作，分管人事、财务、科研、教学等工作。我记得我在沈阳肛肠医院任院长期间，高某就曾经找过我，要求我以广告费的名义付给他一些钱，这样做就可以在他主持的节目中，不对我们医院做负面报道，当时我拒绝了高某的无理要求，大概在2014年4月份，我到沈阳医学院附属中心医院担任院长后，我们医院宣传科科长马某跟我说，沈阳广播电视台“社会大哥大”节目主持人高某几次到医院找她，想以广告费的名义向我们医院要一些钱，这样高某就可以在他主持的节目中不曝光我们医院的问题。近几年，我们医院已经以支付广告费的名义给过高某几次钱了，每年金额不等，这一次高某想要20万。而且高某主持的“社会大哥大”节目是曝光社会问题的，这件事如果处理不好，我们不答应高某的要求，他不满意的话，如果曝光我们医院的一些问题，将对我们医院在社会有负面影响。我对高某的无理要求非常愤慨，没有答应给高某钱。此后不久的一天，马某带着高某到我的办公室找我，高某跟我讲“社会大哥大”节目如何好，在社会的影响有多大，曝光的社会问题也很多。我心里明白，他还是想以与我们医院签订广告合同的名义要一些钱，这样高某就可以在他主持的“社会大哥大”节目中不曝光我们医院的问题。我对此非常反感，但是没有当面表态。后来，马某又多次找到我，说再没有办法拒绝了，担心高某曝光我们医院的一些负面问题，以前的院领导也都是这么做的，以付广告费的名义给高某一些钱，也就是“封口”的钱。肛肠医院基本没有什么负面影响，我不怕高某报道，所以没给他钱，但我考虑到我刚来奉天医院时间不长，前不久奉天医院的院长冯某刚出事，奉天医院作为综合性的大医院，上访的问题也比较多，出于无奈，我只好同意以广告费的名义给高某大约10万元。具体怎么付的款以及怎么签订的合同都是马某经手的办的。我们医院与高某根本就没有什么广告业务，就是以这个名义给高某一些钱，他拿到钱后不会曝光我们医院的问题，而且签合同后付款我们医院也好走账。我们奉天医院在沈阳电视台有正规的广告，就在都市频道，所以我们不需要高某再给我们做广告了，也没有委托高某搞过其他宣传活动。证明：在证人曾某某任奉天医院院长期间，被告人高某某向奉天医院索要好处费的事实。3、证人马某证言我于2007年7月开始任奉天医院宣传科副科长，主持工作至今，主要负责医院对内、对外宣传工作。我到宣传科工作以后，沈阳广播电台“社会大哥大”的节目主持人高某就给我打电话，说有一个反映我院医疗服务态度问题的投诉，让我们医院反馈处理信息，当时我感觉这个人的态度很强硬，口气很大，从那以后我就知道这个“社会大哥大”节目和主持人高某了。那段时间里，“社会大哥大”经常曝光我们医院的一些服务态度、医患纠纷等问题，冯某院长特别重视医院的形象，重视对医院的正面宣传，曝光的这些问题也搞得她焦头烂额，我是负责医院宣传工作的，为此也经常受到院领导的批评。第一次见到高某是2008年，我记得是高某到我的办公室，主动介绍说自己是沈阳广播电台“社会大哥大”的节目主持人，是知名的记者，还说他刚从冯某院长的办公室过来，跟冯院长已经谈过跟医院合作广告业务的事宜。我问他具体怎么合作，高某说如果与他合作广告业务的话，可以保证我们医院在他栏目中不再有负面的报道。高某说广告费用都跟冯某院长谈过了。后来高某给我留下他的手机电话号码后走了。过了两天，冯某院长找到我说，这段时间我们医院的医疗纠纷比较多，“社会大哥大”的节目对我们医院负面报道挺多。前两天“社会大哥大”节目主持人高某主动找她了，并提出给他一些广告费用，他就可以不再报道我们医院的医疗纠纷等问题的报道了。我们不答应高某的要求，他还会曝光我们医院的一些医疗纠纷等问题，将对我们在社会有负面影响。我们就给高某一些钱吧，破财免灾，别让他对我们医院有不利的报道了，于是冯某院长就安排我具体跟高某谈这件事。几天后高某就拿发票找我了，我一看只有发票，就问高某，怎么没有合同，这样财务不好下账，高某很不高兴的对我说，你这丫头怎么这么多事呢，干嘛非要合同呢，高某没有办法就走了。第二次高某又来找我，但是还是没有拿合同，我就告诉高某，没有合同只有发票肯定不给钱，高某非常生气的就走了。第三次高某来的时候，带来了合同，广告公司是沈阳康播广告有限公司，我看合同上的内容非常简单，甚至没有写明给我们医院提供广告服务的内容，及在什么频道上给我们医院提供广告服务，我就问高某，高某更不满意了，但是在我的要求下，高某很不情愿的在合同上写上了要在103.4这个频道上，为我们医院提供广告服务，内容是由我单位提供样稿或样带，康播公司负责录制，广告费用是206833元，广告期限是从2008年7月1日至2009年12月，之后多年间这个合同的内容就没有变化，只是金额有变化。此后，高某都会在合同到期以后，就主动来我们医院要求继续签订合同，每次都是来找我的，我们医院也非常不情愿付给高某钱，我们以支付广告费的名义给高某“封口费”的钱，就是出于担心高某在节目中曝光我们医院的一些负面问题的考虑才做出的无奈选择。从2008年至2014年期间，沈阳医学院附属中心医院（奉天医院）陆续以广告费名义，共计付给高某“封口费”445488元。这中间2013年因为冯某院长被市纪委调查处理，高某就没来索要这笔钱。2014年曾某某院长来后，高某联系我，他就跟我说，现在奉天医院换人了，应该让新任的曾院长知道“社会大哥大”栏目的重要，要求见曾院长，还想继续要钱，我没办法就把他引荐给曾院长。见面后，曾院长就问我这件事的前因后果，我告诉曾院长如果不给高某钱，他肯定会在他主持的节目中曝光我们医院的一些问题，给我们医院带来负面影响，而且这件事是当年冯某院长定的，一直延续下来的，曾院长拖了一段时间，高某打电话催促，后来没有办法，2014年又给高某99999元，他才罢休。根据院里的审批程序，我找我们医院的党委书记贾某签字时，向他汇报说沈阳广播电视台“社会大哥大”的栏目主持人高某曾经多次找我们医院要钱，我们给他钱的话，他对我们医院的医疗纠纷就不会做负面报道，贾某书记考虑到这点，就在财务报销单上签字同意了，这几年与高某签订的合同还有到院财务开支票都是我经手的。我们医院和高某根本就没有广告业务，就是以这个名义给高某钱，他拿到钱后就不会曝光我们医院的问题，花钱免灾，而且签订合同后付款我们医院也好走账。高某根本就没想和我单位签订广告合同，高某的本意就是拿着发票到我单位冲账好提钱，但因为我坚持要合同，所以高某没办法才提供了沈阳康播广告公司的合同，但是合同上根本就没写康播广告公司给我单位提供哪些广告服务，在我的要求下，高某才写上的，由我单位提供样稿，由康播公司在103.4频道上播出的字样，但是实际上康播公司根本就没有让我单位提供任何稿件，更没有在103.4这个频道上播出，康播广告公司根本就没给我单位提供任何广告服务。2007年在我接手宣传工作前，奉天医院和电视台新闻频道存在广告业务，并一直延续至今。这个广告业务是奉天医院为了宣传，通过跟电台的独家广告代理公司签订的协议，在电视台新闻频道播出宣传片，但这个广告跟高某并不存在任何关系，并且这个广告才是真正为我医院宣传的广告。高某也没有找我退还过钱。证明：被告人高某某为索要好处费，利用沈阳康播广告公司与奉天医院签订广告合同,并实际收取好处费445488元的事实。4、证人贾某证言我于2005年8月调入奉天医院任党委书记兼副院至今，负责党委全面工作，分管党办，组织科、纪委等部门工作。2003年的一天，我还在沈阳二院任副院长期间，我们单位的宣传科干事王某领着个人在走廊站着，经王某介绍后，我才认识高某，知道他是沈阳广播电台“社会大哥大”的节目主持人。我们只是握个手互相认识一下就分开了。他具体来医院做什么我不清楚。我们单位的2014年7月25日238号凭证是我签的字。当时奉天医院宣传科科长马某到我的办公室找我，让我在一笔广告费用报销单上签字，报销单后面附着一个广告发布业务合同，由于我不知道这笔广告业务的情况，当时我就没有签字同意。过了一会，马某回来找我说，曾某某院长知道这个事情，他让你在主管院长栏上签字，我就问马某这笔广告业务的情况，马某跟我说是沈阳广播电视台“社会大哥大”的节目主持人高某到我们医院，想给我们医院做广告业务，还说高某主持的“社会大哥大”节目是曝光社会问题的节目，我们不答应高某的要求，不给他广告费用，惹他不高兴的话，高某在栏目直播中就会批评我们医院，甚至还会到我们医院的上级单位沈阳市卫生局及相关部门反映问题，新闻媒体介入报道，这将对我们医院造成巨大的影响，所以曾院长才同意跟高某签这个广告合同，给他这笔广告费用99999元，我考虑到以上因素，没办法就在报销单上签字了。虽然高某以沈阳康播广告有限公司的名义和奉天医院签订了合同，但无论是高某，还是沈阳康播广告公司，都没有为沈阳奉天医院提供过广告服务，按照合同第三款的规定，“由甲方我单位提供样带或样稿，乙方康播公司负责录制”，康播公司根本就没向我们医院要过样带或样稿。合同第二款写的“发布媒体ＦＭ103.4”，康播公司根本就没有这样的样带或样稿，根本就不存在在ＦＭ103.4这个频道里发布过我医院广告的情况。我们医院有广告业务，但是不是在“社会大哥大”这个栏目中做的，我们医院在很多年以前就跟新闻栏目合作广告业务，主要是宣传奉天医院，因为具体经办部门由我院宣传科负责，宣传科科长马某能说的很清楚，具体以她说的为准。这笔钱不是广告费，只是以广告费的名义付出去的，高某也没有给我们医院提供广告服务，并且我们医院跟新闻频道有广告合作，根本不需要跟高某合作，之所以给他这笔钱完全是因为我们医院害怕高某在直播栏目中给医院“穿小鞋”，并且高某利用媒体监督的权力，到医院的上级机关卫生部门反映问题，给我单位造成不良影响，所以我单位才以支付广告费的名义给高某这笔钱。高某也没有将这笔钱退回来。证明：被告人高某某为索要好处费，利用沈阳康播广告公司与奉天医院签订广告合同的事实。5、证人李某证言我于2001年任沈阳惠天公司党群工作部部长，2013年4月任惠天热电铁西一公司经理，2014年至今任惠天热电公司客服部主任。2010年我任惠天公司党群工作部部长，对外还是单位的新闻发言人，负责处理百姓供暖问题，高某是“社会大哥大”栏目的副总编和主持人，2010年开始高某多次找到我，跟我说有很多百姓在“社会大哥大”栏目中投诉惠天热电公司供热不达标，让我必须给处理，并给高某回复，我就要查找问题，并给高某回复，这样通过多次接触就认识了高某。2011年9月高某找到我，跟我说“社会大哥大”栏目中经常有百姓投诉惠天热电公司供热不达标，这些都需要他在栏目中为企业说好话，引导听众别把注意力全放到企业上，也从多方面查找室内温度上不去的原因，并且有些需要到我公司上级单位房产局反映问题，他也没有去，他为维护我们公司的正面形象付出了很多努力，我听后表示认可，高某又对我说，现在维护企业形象是需要花钱的，他想跟我公司要些钱，我说这事我必须请示公司姚某某经理，高某告诉我，让我从广告宣传费的角度去说，并提出要见姚经理的要求，我不敢怠慢，马上就将情况报告给了姚某某经理，我跟姚经理说，沈阳“社会大哥大”栏目的副总编兼节目主持人高某，想跟我们单位要些钱，我就告诉姚经理这些年有老百姓到“社会大哥大”栏目反映我公司供热不达标，高某在栏目直播过程中，可以批评我们企业，这样就会在社会上给我们公司造成负面影响，高某也可以从正面引导听众，不要把注意力全部放在企业身上，温度上不去不一定是企业的问题，很多都是老旧小区的暖气片及墙体老化问题，并且事后高某还可以到我们单位甚至我们的上级单位反映，媒体介入会容易引起相关部门领导的重视，对我们公司一点好处都没有，我建议姚经理必须见一见这个人，姚经理同意了，之后我将高某带到姚经理办公室，我们三个人在，高某开口就告诉姚经理“社会大哥大”栏目的重要作用，能引导听众舆论，还可以对发生问题的单位行使媒体舆论监督权力。姚经理就问高某，到底要多少钱啊，高某开始要二十万，姚经理说企业很困难，这些钱不好出，让高某少些，最好是五万，但是高某告诉姚经理，五万太少了，他需要维护我公司的形象，这点钱根本就不够，市领导早上坐车都听他的节目，如果不是他很好的处理百姓的投诉，后果很严重的，姚经理没办法，就跟高某说十万吧，企业只能拿出这么多，最后高某同意要十万，过后姚经理就安排我来处理这件事，此后高某多次给我打电话，追要这笔钱，并告诉我供暖期马上就要到了，投诉电话又要多了，我只能让财务尽快给高某转钱，我记得是2011年的10月份马上要供暖了，高某给我送来了沈阳康播广告公司的发票，随后我公司财务给沈阳康播广告公司转了钱。2011年10月27日转给沈阳康播公司99989元。2012年10月26日又给沈阳康播公司99989元。沈阳惠天公司和沈阳康播公司根本就不存在广告业务，给高某广告宣传费，也是为了栏目中接到群众投诉电话时，能为我们企业说好话，别去其他部门反映我们企业的问题，这就维护我们企业的正面形象了。我经手的这两笔钱都没有签订合同，他没有给我们提供任何广告宣传，也就没有必要签合同。这些钱都是高某主动要的，之后也没有退回单位。证明：被告人高某某向惠天热电索要好处费，并且以康播广告公司出具发票的形式收取好处费的事实。6、证人姚某某证言我是沈河区人大代表，2001年至2010年底，我任沈阳国有控股集团有限公司董事长，2011年4月至2014年1月在沈阳惠天热电股份有限公司任总经理，2014年2月至今任沈阳城市公用集团有限公司副总。2011年快供暖前，沈阳惠天公司党群工作部部长李某找到我，跟我说沈阳电台“社会大哥大”栏目的副总编兼主持人叫高某，这个栏目主要处理百姓的投诉，据高某说，经常有百姓在他的栏目中投诉惠天供热不达标，这些都需要高某在栏目中为企业说好话，引导听众别把注意力放在企业上，也从多方面查找室内温度上不去的原因，并且有些需要到我公司上级单位房产局反映的问题，他也没有去，他为维护我们公司的正面形象付出了很多努力，现在高某说维护企业形象要花钱，他想跟我公司要些钱。我一听就问李某，为什么要给他钱，这是要干什么。李某就对我说，高某代表新闻媒体，他在栏目直播过程中，可以批评我们企业，这样就会在社会上给我公司造成负面影响，高某也可以从正面引导听众，不要把注意力全放在企业身上，温度上不去不一定是企业的问题，很多都是老旧小区的暖气片及墙体老化问题，并且事后高某还可以到我们单位甚至我们的上级单位反映，媒体介入会容易引起相关部门领导的注意，对我们公司一点好处都没有，他建议我必须见一见这个人，没办法我就同意了，之后李某将高某带到我办公室，我们三个人在，高某开口就告诉我“社会大哥大”栏目的重要作用，能引导听众舆论，还可以对发生问题的单位行使媒体舆论监督权力。我就问高某，到底要多少钱，高某开始要二十万，我说企业很困难，这些钱不好出，让高某少些，最好是五万，但是高某告诉我，五万太少了，他需要维护我公司的形象，这点钱根本就不够，市领导早上坐车都听他的节目，如果不是他很好的处理百姓的投诉，后果很严重的，我没办法，就跟高某说十万吧，企业只能拿出这么多，最后高某同意要十万，过后我就安排李某来处理这件事。后来李某告诉我，高某开了些沈阳康播公司的发票，我用这些发票冲账，按照高某的要求把钱转给沈阳康播广告公司，实际上这些钱就是给高某的。在我任沈阳惠天公司总经理期间及在我担任沈阳惠天公司上级单位沈阳城市公用集团副总经理期间，沈阳惠天公司总计转给沈阳康播公司549961元，我任惠天公司总经理期间，转给康播公司349963元。沈阳康播公司和我单位不存在广告服务，也没有签订过合同，高某是借用宣传的名义向我单位要钱，如果高某不是“社会大哥大”栏目的副总编兼主持人，他就没有新闻媒体的监督权力，我是不会怕他的，一定不会给他钱。之后高某也没有将这些钱退回来。证明：被告人高某某向惠天热电索要好处费，并且以康播广告公司出具发票的形式收取好处费549961元的事实。7、证人徐某某证言我于2007年11月在沈阳市煤气总公司企业管理处聘任为处长；2011年4月沈阳市公用集团任副总经理；2014年1月至今在沈阳惠天热电股份有限公司任总经理兼党委书记。我记得2014年9月左右，我公司党群工作部部长刘某多次向我汇报说，沈阳广播电视台“社会大哥大”的节目主持人高某多次想约我见面，目的是想跟我要些钱，我当时很反感，不明白他一个主持人向我们要什么钱，我当时表态我们的副总经理李某某见高某了解一下情况，但刘某告诉我，高某一定要当面见我，最好我能见一下高某。我就问刘某，高某只是一个电台的主持人，为什么我一定要见他，刘某就向我介绍说高某主持的“社会大哥大”栏目，这个栏目很重要，主要是接听百姓对热点问题的投诉电话，高某通过现场直播的方式听取并回答百姓的投诉电话，现在供暖期马上要到了，会有一些对于温度不达标的投诉电话如果高某在直播的时候，不为惠天公司说话，多说我公司的问题，那么很多事情是我惠天公司解决不了的，就算能解决，也会增加成本，并且高某还可以去我们的上级单位，沈阳市房产局及公用集团反映情况，这对我们单位一点好处都没有。他不满意的话，就会曝光我们公司的一些问题，这将对我们公司在社会有很大的负面影响，我一听也是感到了问题的严重性，11月份采暖期即将开始，我担心再不见高某会对我们公司有负面影响。出于无奈我只好安排在公司会议室与高某见了面，当时在场的有我，副总经理李某某、党群工作部长刘某。见面时，高某讲“社会大哥大”节目如何好，在社会上的影响有多大，曝光的社会问题也很多。惠天热电股份有限公司是社会比较关注的单位，同时也是新闻媒体监督的重点对象，但我们公司以往都和他有过合作，付给他一些广告费，高某希望我们能继续合作，付给他广告费，我马上就表示我是刚到惠天热电股份有限公司的，公司有很多问题需要处理，取暖期就要到了希望高某能在“社会大哥大”这个栏目中遇到投诉供暖问题的电话，能站在企业的角度考虑一下问题，现在室内温度上不去的原因有很多，不仅仅是供暖公司烧的不好，也有暖气片老化等问题，并且希望高某在事后的舆论监督时，不要到我们的上级单位去反映问题，如果能直接联系我们，我们一定能处理好，高某说，我公司和他一直在合作，这些年，他在栏目中遇到投诉惠天公司的电话，都能引导听众舆论，事后监督也没有到我们的上级单位去反映问题，我对高某之前在工作中对我们公司的支持表示了感谢，并且同意和高某继续合作。高某对我说，现在宣传费用在增加，问我能否在以往15万的基础上，增加5万，我知道他是以与我们公司签订广告合同的名义要一些钱，这样高某就可以在他的节目中不曝光我们公司的问题，不到上级部门反映我单位的问题，没有办法我就同意了高某的要求。之后高某催促付钱，我就告诉刘某，单位财务账向外付款，必须有发票和合同，并交给她处理。之后刘某说高某拿了两张99999元的发票，总计199998元，找了沈阳康播公司与我们公司签订了广告合同。之后就按照高某的提供的发票名称及账号给付款了，实际上这笔钱是给高某的。惠天公司和康播广告公司没有广告业务，康播公司没有给惠天做任何广告。说白了，我是怕高某利用新闻媒体的舆论监督权，到处反映惠天公司的供暖问题，造成不好的社会反响，所以我才在明知道没有广告服务的前提下，给了高某所谓的广告费。证明：被告人高某某向惠天热电索要好处费，并且以康播广告公司出具发票的形式收取好处费的事实。8、证人刘某证言我于1998年3月在沈阳惠天热电股份有限公司组织部任工作人员，2005年5月竞聘为行风办副主任并主持工作，2013年4月至今在惠天热电党群工作部任部长。2013年10月份的一天，我与党群工作前任部长李某进行了交谈，他提到我公司和媒体的交往时，说沈阳电台的社会大哥大节目主持人高某挺黑的，每年供暖期前，我公司都要给他10万元的好处费，李某告诉我说这钱是高某主动要的，因为害怕高某在栏目直播时说企业的问题，对我们企业产生影响，所以每年供暖前都会给高某钱，目的是让高某在供暖期来临时，引导好百姓舆论。后来时任惠天热电总经理姚某某找到我跟我说，沈阳广播电视台社会大哥大的节目主持人高某，要对我们公司进行宣传，发生一些广告费用，并让我跟高某联系。过了几天，高某给我打电话，要给我送15万元左右广告费发票，让我在公司等他，过一会，高某开着一辆奥迪车到我们公司楼下，我下楼取的发票，15张合计是149985元。发票开具单位是沈阳康播广告有限公司。上楼后，我把发票附在审批单后找姚某某签字，公司财务将这笔款通过网银打给了高某。当时我们公司没有与高某签订任何合同。高某收到这笔钱后，也没有对我们公司做过任何广告宣传。实际上这笔钱就是打给高某的费用，怕他在节目中有对我们公司不好的评论，所以这是给他的好处费。2014年9月左右，高某多次打电话找我，说想约我们新任总经理徐某某见面，谈与我公司继续进行广告合作相关事宜，徐某某当时表态让我们的副总经理李某某见高某，但是因高某告诉我说，一定要当面见徐某某，我向徐某某介绍说高某主持的社会大哥大节目是曝光社会问题的节目，特别是曝光民生、采暖等方面的问题，我们即将开始供暖，如果这件事不处理好，我们不答应高某的要求，他就会曝光我们公司的一些问题，将对我们公司产生负面影响。高某与我们公司以前也以这种方式合作过，并希望今年还和我们公司继续进行广告合作。11月份采暖即将开始，高某打电话又催促我，想约徐某某总经理，徐某某担心再不见高某怕对我们公司有负面影响。处于无奈只好安排我们在会议室与高某见了面，当时在场有我、徐某某、李某某。见面时，高某将社会大哥大节目如何好，在社会上的影响有多么大，曝光的社会问题也很多。惠天热电是社会比较关注的单位，且与我们公司以往有过很多次广告合作。事后，我找徐某某总经理，问他跟高某的广告合作怎么办，徐总说，这也是没办法的事，高某的节目在社会上影响挺大的，我们就答应与高某合作吧，高某有话语权，在节目中恐怕有一些倾向性的评论，别让高某在节目中对我们产生不利的影响。徐总就安排我与高某具体商谈广告合作细节内容，让我以付广告费的名义把钱支付给高某，并提出一定要与高某签合同，钱也要分两次给付。高某收到钱后也没有给我们公司做过任何广告业务，就是以这个名义要一些钱，这次广告费用是经徐某某总经理批准后，由财务将广告费199998元于2014年12月12日和26日分两次通过网银付给高某的，高某给我们开具单位是沈阳康播广告有限公司的发票两张。这次与高某签订合同以及广告价格都是由我具体经手的。证明：被告人高某某向惠天热电索要好处费，并且以康播广告公司出具发票的形式收取好处费的事实。9、证人曲某证言沈阳华邦广告有限公司承揽的奉天医院的广告是我跑的业务，我找到奉天医院宣传科工作人员洽谈的广告事宜，谈好后华邦广告公司与奉天医院之间签订了广告合同，之后华邦广告公司又和沈阳金色视线广告公司签订了“沈阳新闻广播品牌广告发布确认书”，由金色视线广告公司运营奉天医院在新闻广播频率投放广告事宜。因为沈阳广播电视台新闻广播频率的独家广告代理公司把品牌广告的运营业务全权委托给了金色视线广告公司，所以我们只能通过金色视线广告公司在新闻广告频率投放广告。奉天医院给我们广告费，我们给金色视线广告公司广告费。我们公司于2014、2015年在沈阳新闻广播频率投放的奉天医院的广告和生活广播社会大哥大节目主持人高某某无关。证明：奉天医院在沈阳广播电视台新闻广播频率播出的广告与被告人高某某无关。10、证人宋某证言我任沈阳广播电视台广播广告公司总经理，负责广播广告公司全面工作。从2008年1月1日开始，我们广播电台开始实施全频率广告代理制度，所谓全频率广告代理制度，就是我们广告公司和相关广告代理公司签订广告代理合同，合同签订后，每个频率都有固定的广告代理公司投放广告，一个频率对应一个广告代理公司。各频率播出的广告分两类，一类是专题广告，例如讲座形式的医疗广告，一类是品牌广告，就是分10秒、20秒的广告音频。2014年以前，这两种广告由相应的广告代理公司制作完成后交给我们审核，审核通过后我们给频率下发播出单，频率才能播出。2014年之后，我们只审核专题广告，品牌广告的审核交给各频率自己负责。审核后的广告就可以在各频率播出了。节目主持人没有通过台里，私自在节目中加上某句话，带有某企业的名称是绝对不允许的。主持人联系广告必须履行符合规定的流程，即主持人把广告客户先推介给和我们台合作的广告代理公司，接下来由广告代理公司履行广告投放的相关程序。我们播出的广告只有一个出口，就是和我们合作的广告代理公司，主持人绕开广告代理公司承揽广告并播出是被绝对禁止的。我们广播广告公司没有和沈阳康播广告有限公司合作过，我个人没有听说过这家公司。2008年之后我们沈阳广播各频率没有通过广告代理公司，履行正式的程序，播出过惠天热电的广告，2014、2015年在新闻广播频率播出过奉天医院的广告，由沈阳秦翰广告公司和辽宁紫辰文化传媒有限公司代理的，和社会大哥大栏目无关。证明：沈阳康播广告有限公司没有为奉天医院和惠天热电在沈阳广播电台播办理过广告业务。11、证人杨某某证言我是2009年开始担任沈阳广播电视台生活广播频率总监的，我担任总监的工作职责为全频率的频率采编、采播管理工作和广告经营管理工作。我们频率所有的广告投放都必须由台里公开招标的广告代理公司经营，从2008年开始代理公司是辽宁天之传媒有限公司，其中2012年和2013年是辽宁广播电视广告公司。主持人绝不允许在节目中私自做广告，也不允许私自联系承接频率的广告业务，主持人在节目当中也不允许针对某一具体企业发表带有个人倾向性的言论或者是口播带有宣传性质的任何语言。生活频率不是独立核算单位，没有财权。在我担任生活频率总监期间，没有播出过惠天热电和奉天医院的广告，沈阳康播广告公司不是我们频率指定的广告代理公司，我们不可能播出这个公司承接的广告。高某某个人没有承揽广告业务的资格，也从未上交过广告费。证明：沈阳康播广告有限公司没有在沈阳广播电视台生活频率为惠天热电和奉天医院播出过广告。12、证人关某、罗某、王某某、李某甲证言摘录证人关某证言沈阳广播电视台是国家事业单位，我是负责分管生活广播103.4这个频率的副台长，我是高某某的领导，高某某是社会大哥大栏目主持人，在节目中他的播音名叫高某，2014年8月之前他还是生活广播副总监，属于行政副处级。社会大哥大这个栏目是1992年成立的，在每天早上7点30分，播出，百姓可以通过热线电话投诉一些职能部门或者做政策咨询。高某作为主持人也是记者，他可以通过打电话到被投诉单位了解情况，也可以亲自到被投诉单位了解情况，听听被投诉单位的意见，也可以到被投诉单位上级单位或其他部门反映被投诉的问题，之后形成稿件，在第二天的直播栏目中将处理结果给百姓回馈。因为高某是这个栏目的副总监，他自己就可以决定去被投诉单位或者上级部门了解情况、反映情况，不需要请示别人。高某某没有权利在社会大哥大栏目中播出广告，口播广告绝对不可以。我没有听过高某某在节目播出中为奉天医院和惠天热电这两家公司口播过广告，他也没有向台里上缴过广告费。证明：被告人高某某作为社会大哥大栏目主持人和记者有权在接到投诉电话后到相关部门了解情况及向上级部门反映。被告人高某某没有权利在社会大哥大栏目中播出广告和口播广告。13、证人崔某某证言我在台党委工作部工作，工作职责是发布干部任免文件，对干部培训和管理工作，高某某是我们沈阳广播电视台事业编制职工，我单位是国家事业单位。高某某与1991年4月至2003年5月在我台担任节目主持人，2003年5月至2005年12月担任我台总监助理，2005年12月至2014年8月担任沈阳广播电视台经济广播（生活广播）副总监。2014年8月至今退居二线，从90年代初至今高某某一直担任我台ＦＭ103.4频率的社会大哥大节目的主持人。证明：被告人高某某具有国家工作人员的主体身份。三、被告人的供述与辩解2008年奉天医院原院长冯某在我台做节目，提出可与本节目做些合作之后，我找到冯某，介绍社会大哥大节目的情况，冯某说她知道这个节目的作用，也知道我是栏目主持人，我可以在节目过程中从社会和谐角度多做些工作，多说说医疗机构的不容易，这样有利于树立和维护企业形象。冯某对我的工作很认可，同意奉天医院在电台做些宣传，同时希望不要讲医疗系统方面的问题向上反映减少影响，让我去找宣传科马某，我便与马某谈了和奉天医院签订广告协议的事宜，在冯某出事前奉天医院几年间共转账345487元。2014年奉天医院曾院长到任后，我通过马某联系曾院长，见面后向曾院长介绍了社会大哥大节目想继续与医院合作，曾院长说他已听马某说了，他知道要合作的事儿，同意合作，并希望我在工作中遇到对医院的投诉，尽量做好工作减少影响，我回答会合理处理的。曾院长问广告费多少钱，我说十万吧，他让我找马某具体操作。奉天医院根据我开出的康播广告公司发票，把钱转到了康播广告公司。和惠天热电的合作是从2011年，我找到惠天热电宣传科李某向他介绍广播节目在维护企业形象中的作用，李某很认可，我对李某说可以通过广播广告宣传的方式做些广告宣传，李某说他与总经理汇报一下，后其总经理同意，并通过李某希望媒体能继续减少企业的影响，发现问题尽量在惠天公司内部解决，广告费没有问题。之后我开出康播广告公司的发票，惠天公司就把广告费转账到公司账上了。2014年惠天热电更换总经理，我找负责宣传工作的刘某，希望与新任总经理见面商谈继续合作的事宜，2014年11月惠天徐总和李副总与我见面，我说之前我们有合作，希望能继续合作下去，徐总表示认可，我说能否在原来15万元的基础上增加些费用，徐总表示可以增加到20万。2014年12月惠天热电给康播广告公司转了两笔99999元，加上之前惠天热电给康播广告公司转的广告费，从2011年到2014年惠天热电总计给康播广告公司转了549961元。证明：沈阳康播广告有限公司收到奉天医院和惠天热电给付的广告费名义的转账款的事实。四、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录搜查笔录证明：沈阳市大东区人民检察院工作人员对沈阳广播电视台1111房间依法进行了搜查，对涉案物品进行了依法扣押本院认为，被告人高某某身为国家工作人员，利用职务之便，索取他人财物，数额巨大，其行为构成受贿罪，依法应予惩处并应当从重处罚。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于被告人高某某提出的其没有向任何单位和个人索要过好处费，证人证言中所提到的好处费都是广告代理费，财务中有合法的广告代理费发票的辩解，经查，奉天医院和惠天热电的两任领导和工作人员的证言均能证实被告人高某某向该两个单位索要好处费的事实，且沈阳广播电视台的证人证言证实该台实行全频率广告代理制度，被告人高某某以及沈阳康播广告有限公司无权在生活频率投放广告，实际上也没有投放过广告，该两组证言形成完整的证据链条，证实被告人高某某向奉天医院和惠天热电索要好处费的事实，故对于被告人高某某的辩解，本院不予采信。关于被告人高某某的辩护人提出被告人的身份应当认定为非国家工作人员的辩护意见，因沈阳广播电视台系事业单位，被告人高某某具有国家工作人员身份，社会大哥大栏目作为经济广播频道的反映百姓民生问题的直播栏目，具有媒体舆论监督的职责，被告人高某某在从事播音主持的工作中，亦在依法履行舆论监督的职责，属于从事公务，故对于辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。对于辩护人提出被告人高某某与奉天医院、惠天热电所签订的广告合同均是以公司名义签订，其行为具有合法性的辩护意见，因奉天医院和惠天热电的证人证言均证实与沈阳康播广告公司广告合同系为给付被告人高某某好处费而签订的，该广告合同并非真实存在，故对于辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人高某某所成立的广告公司已经为奉天医院在沈阳日报上做过广告的辩护意见，经查，被告人高某某仅一次，在沈阳日报登出以《妙手仁心，挽救患者生命》为题的文章，且该文章所附照片及内容主要系患者感谢奉天医院的医生挽救了患者生命，以此一篇文章不能证实沈阳康播广告有限公司为奉天医院投放广告的事实，故对于辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出的认定被告人高某某个人所得数额，应当是扣除实际控制的沈阳康播广告公司所发生的税收等必要费用后，被告人高某某实际用于个人花销的数额的辩护意见，因沈阳康播广告公司所缴纳的税费等支出系被告人为获取违法所得而支出的费用，不应予以扣除，故对于辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。关于辩护人提出被告人高某某如实供述案件的事实，仅对案件定性有不同看法，应属于配合司法机关调查的辩护意见，因被告人在法庭审理过程中否认其向奉天医院、惠天热电两个单位索要好处费的事实，并强调其收取的是广告费，故被告人的供述并非如实供述，对于辩护人的该项辩护意见本院不予采纳。综上，根据被告人高某某犯罪的事实，犯罪的性质、情节以及对社会的危害程度，依据《中华人民共和国刑法》三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人高某某犯受贿罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年3月11日起至2021年3月10日止。罚金于本判决发生法律效力后一个月内缴纳，上缴国库。）二、追缴违法所得人民币九十九万五千四百四十九元，依法没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长雷雨审判员吴金凤人民陪审员卢旭二〇一六年六月六日书记员杨晶晶

告人袁芳、童玲勇等非法拘禁、开设赌场、危险驾驶一审刑事裁定书江苏省南京市栖霞区人民法院刑事判决书（2018）苏0113刑初561号：南京市栖霞区人民检察院以宁栖检诉刑诉〔2018〕590号起诉书指控被告人袁芳、童玲勇、张传响、李东升、潘阳、李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某犯非法拘禁罪、被告人袁芳、童玲勇、张传响、李东升、潘阳、李桥生、杨子傲、徐进秋犯开设赌场罪、被告人孙某犯危险驾驶罪，于2018年11月20日向本院提起公诉；以宁栖检诉刑追诉〔2019〕1号追加起诉决定书指控被告人杨子傲犯寻衅滋事罪，于2019年3月29日向本院追加起诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市栖霞区人民检察院指派检察员曹建波出庭支持公诉，被告人袁芳及其辩护人滕尚丽、王嘉文、被告人童玲勇及其辩护人姚丽君、被告人张传响及其辩护人刘杨、卢琳、被告人李东升及其辩护人仲崇涛、被告人潘阳及其辩护人韩兆凯、被告人李桥生及其辩护人张阿美、张运芝、被告人杨子傲及其辩护人李鑫怡、被告人徐进秋及其辩护人恽荔、被告人孙某及其辩护人李三星到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控：2017年11月中旬，被告人袁芳、童玲勇为逼迫被害人偿还高利贷和开设赌场，分别纠集被告人张传响、潘阳、李东升、李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某组成犯罪团伙。该9人中以袁芳为首、以童玲勇、张传响、李东升、潘阳为骨干成员，以李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某为基本成员。该团伙中，张传响于2017年11月介绍潘阳和李东升加入，潘阳于2017年11月介绍杨子傲加入，李东升于2017年11月介绍李桥生加入，杨子傲于2017年12月介绍徐进秋加入，李东升于2018年1月中旬介绍孙某加入，逐渐形成恶势力犯罪集团。被告人袁芳先后指使李东升等人租用南京市栖霞区某某景园ＸＸ栋ＸＸＸＸ室、Ｘ幢ＸＸＸ室，在某某景园ＸＸ幢ＸＸＸＸ室非法拘禁被害人张某甲，后在某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室开设赌场、非法拘禁被害人徐某及其妻彭某母子。被告人袁芳为了方便管理和安排工作，将其犯罪集团9名成员组建了一个微信群（微信群名“工作群”），袁芳通过微信群、微信私聊、电话及当面直接安排等方式每天安排非法拘禁被害人和开设赌场等工作，给团伙内成员发放工资及提供食宿等。以袁芳为首的恶势力犯罪集团自2017年11月中旬开始，至2018年2月2日，有组织地共同实施非法拘禁、开设赌场犯罪活动，具体犯罪事实如下：（一）非法拘禁因被害人张某甲欠袁芳高利贷及袁芳作为担保人借的高利贷共计180余万元，袁芳为逼迫张某甲偿还高利贷，自2017年11月20日至2018年2月2日，袁芳及童玲勇、张传响、潘阳、李东升陆续安排杨子傲、李桥生、徐进秋、孙某在某某景园ＸＸ幢ＸＸＸＸ室看管张某甲，控制其自由。2017年12月31日上午，张某甲在其好友吕某的帮助下逃至无锡，袁芳等人逼迫吕某说出张某甲去向后，由袁芳、张传响、潘阳开车于当日下午前往无锡将张某甲带回南京限制其人身自由。在张某甲被拘禁期间，袁芳多次指使团伙成员殴打、言语威胁张某甲，其中潘阳两次殴打张某甲，杨子傲两次殴打张某甲，徐进秋一次殴打张某甲，袁芳、童玲勇、潘阳、杨子傲、徐进秋还多次对张某甲进行言语威胁。因张某甲爷爷去世，在张某甲和其母亲哀求下，袁芳、张传响、潘阳、李桥生、杨子傲、徐进秋于2018年1月2日晚上，带张某甲去灵堂磕头，前后几分钟就将张某甲带回，甚至连张某甲爷爷火化时亦未让张某甲参加。因被害人徐某在该团伙开设的赌场内输了人民币50多万元后无力偿还，袁芳团伙为逼迫其偿还债务，于2018年1月17日14时许，将前往某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室偿还部分债务的徐某扣留，逼迫其当场向亲友借款未果，至当日17时许，又逼迫徐某将其妻子彭某、儿子徐某某（3岁）叫至某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室并扣留。当日20时许，袁芳、童玲勇、杨子傲、孙某、李东升等人对徐某进行殴打后，安排杨子傲、王某丙（另案处理）带徐某前往江西老家借钱，同时将徐某妻子彭某、儿子徐某某非法拘禁在某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室，安排专人看管直至1月21日17时许，徐某通过彭某还款15万元后，方才放彭某母子离开。2018年2月2日，被告人袁芳、童玲勇、李东升、李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某被民警抓获，2月8日，被告人张传响、潘阳向公安机关投案。（二）开设赌场2017年12月中旬至2018年1月中旬期间，以袁芳为首的犯罪集团，以营利为目的，袁芳、童玲勇分别从路倩、童某甲（另案处理）等人处租用“百家乐”赌博游戏账号，在某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室开设赌场，招揽参赌人员在线参赌“百家乐”，参赌人员以现场押注的方式进行赌博活动，袁芳等人从赌资中抽头获利。在开设赌场期间，童玲勇、张某甲（另案处理）、潘阳、李东升负责登陆赌博软件、押注、结算、记账等工作；李东升、徐进秋、杨子傲等人分成两组，分别在该户单元楼前后停放的张传响、李东升提供的车辆内站岗望风；李桥生、张传响负责为参赌人员提供茶水、香烟、水果等服务。袁芳犯罪团伙先后招揽徐某、王某乙、龚某等参赌人员在该赌场内先后参赌累计达140人次，其中徐某先后参赌43次，输掉近70万元人民币，王某乙先后参赌6次，输掉近5万元人民币，龚某先后参赌6次。袁芳犯罪团伙招揽参赌人员赌博，抽头渔利累计达人民币287775元。（三）危险驾驶2017年5月19日19时40分许，被告人孙某醉酒后驾驶苏Ａ×××××小型客车，沿安徽省淮南市潘集泥古路由北向南行驶至泥古路08公里100米处，追尾撞上李某某驾驶的三轮摩托车，造成李某某受伤、两车受损的道路交通事故。事故发生后，被告人孙某电话报警并在现场等候处理，民警赶至现场后将孙某带至医院抽血送检。经鉴定，孙某血样呈乙醇阳性，乙醇含量为225.6ｍｇ／100ｍｌ。（四）寻衅滋事2017年2月17日15时许，被告人杨子傲与郭某某（另案处理）在江苏省邳州市八集镇富翔商城购买电动车过程中，郭某某先是无故用身体连续撞击被害人吴某乙，后用头撞吴某乙脸部并殴打吴某乙，双方因此发生冲突，后赵某甲（另案处理）到场和郭某某一起与吴某乙及家人发生争执。在争执过程中，郭某某让杨子傲上前打人，后杨子傲和赵某甲一起殴打吴某乙，将吴某乙打伤，同时郭某某、赵某甲等人对劝架的曹某、吴士侠等人进行殴打。经鉴定，被害人吴某乙右腕骨舟骨骨折，构成轻伤二级；鼻骨骨折，构成轻微伤。2017年4月17日，被告人杨子傲向公安机关投案并如实供述上述犯罪事实。案发后，郭某某、杨子傲、赵某甲赔偿被害人吴某乙医疗、误工等费用共计人民币8万元，取得了吴某乙的谅解。但在案件审理期间，杨子傲违反取保候审规定，逃避审判。为证实上述指控，公诉机关当庭出示并宣读了有关证据。公诉机关认为，被告人袁芳、童玲勇、张传响、李东升、潘阳、李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某为索取债务非法扣押、拘禁他人，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法拘禁罪追究其刑事责任；被告人袁芳、童玲勇、张传响、李东升、潘阳、李桥生、杨子傲、徐进秋以营利为目的开设赌场，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，其中，被告人袁芳系主犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二款的规定；被告人童玲勇、张传响、李东升、潘阳为首要分子，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第二款、第三款的规定；被告人李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某在犯罪中起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十七条的规定，可以从轻处罚。被告人孙某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第（二）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。被告人杨子傲与他人随意殴打他人，致一人轻伤二级，一处轻微伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款的规定。被告人张传响曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款的规定，应当从重处罚。九被告人判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚，适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定。提请法院依法判处。被告人袁芳对上述指控主要事实和定性均无异议，但辩称指控的抽头金额仅是账面金额，实际到手的近人民币3万元。其辩护人提出：袁芳非法拘禁张某甲是因二人间有担保的债权债务关系，在主张的担保还款中没有利息；指控的抽头渔利金额，袁芳并未实际得到；对参赌人数和抽头金额有异议，账本显示金额不能作为从重量刑的依据。系初犯、坦白，认罪悔罪。被告人童玲勇对上述指控基本事实和定性均无异议，其辩护人提出指控的抽头渔利金额并未实际得到；对于犯罪集团的成立，童玲勇没有纠集任何成员；庭审中认罪悔罪。被告人张传响当庭对上述指控事实和定性均无异议，其辩护人提出张传响未参与管理、策划和分红，不构成开设赌场罪；张传响构成自首。被告人李东升对上述指控事实和定性均无异议，其辩护人提出李东升所用车辆系为自己提供方便，不是为了望风和站岗；没有对张某甲进行殴打、辱骂；在开设赌场犯罪中，作用有限，获利较少；庭审中认罪悔罪。被告人潘阳对上述指控事实和定性均无异议，其辩护人提出不应认定潘阳为首要分子；其主动投案，应认定为自首。被告人李桥生及其辩护人对上述指控事实和定性均无异议，其辩护人提出李桥生没有获取暴利及分红，没有殴打张某甲，到案后能认罪悔罪。被告人杨子傲及其辩护人对上述指控事实和定性均无异议，其辩护人提出在非法拘禁犯罪中仅仅是看管；在开设赌场犯罪中，仅实施了望风站岗的行为；寻衅滋事后离开邳州，不是逃跑，应认定为自首。被告人徐进秋及其辩护人对上述指控事实和定性均无异议，其辩护人提出徐进秋没有出资及分红，没有殴打张某甲，到案后认罪悔罪；系初犯、从犯。被告人孙某对上述指控事实和定性均无异议，其辩护人提出孙某2018年1月19日才到南京，未参与17日殴打徐某；危险驾驶罪构成自首；非法拘禁罪构成坦白。经审理查明：2017年11月下旬，被告人袁芳为逼迫被害人偿还高利贷、赌债和开设赌场，分别纠集被告人童玲勇、张传响、潘阳、李东升、李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某组成犯罪团伙。该9人中以袁芳为首要分子、以童玲勇、张传响、李东升、潘阳为重要成员，以李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某为组织成员。张传响于2017年11月介绍潘阳和李东升加入，潘阳于2017年11月介绍杨子傲加入，李东升于2017年11月介绍李桥生加入，杨子傲于2017年12月介绍徐进秋加入，李东升于2018年1月中旬介绍孙某加入，逐渐形成恶势力犯罪集团。被告人袁芳先后指使李东升等人租用南京市栖霞区某某景园ＸＸ栋ＸＸＸＸ室、Ｘ幢ＸＸＸ室，在某某景园ＸＸ幢ＸＸＸＸ室非法拘禁被害人张某甲，在Ｘ幢ＸＸＸ室开设赌场、非法拘禁被害人徐某的妻、子。被告人袁芳为了方便管理和安排工作，将其犯罪集团9名成员组建了一个微信群（微信群名“工作群”），袁芳通过微信群、微信私聊、电话及当面直接安排等方式每天安排非法拘禁被害人和开设赌场等工作，给集团内成员发放工资及提供食宿等。以袁芳为首的恶势力犯罪集团自2017年11月下旬至2018年2月2日被抓获期间，有组织地共同实施非法拘禁、开设赌场犯罪活动，具体犯罪事实如下：（一）非法拘禁被告人袁芳为逼迫被害人张某甲偿还其作担保人所借的高利贷100余万元，自2017年11月下旬起，与被告人童玲勇、张传响、潘阳、李东升陆续安排被告人杨子傲、李桥生、徐进秋、孙某在某某景园ＸＸ幢ＸＸＸＸ室看管张某甲，限制其自由。2017年12月31日上午，张某甲在其好友吕某的帮助下逃至无锡，袁芳等人逼问出张某甲去向后，由袁芳、张传响、潘阳开车于当日下午前往无锡将张某甲带回南京，继续限制其人身自由。在张某甲被拘禁期间，袁芳多次指使集团成员殴打、言语威胁张某甲，其中潘阳、杨子傲各殴打张某甲两次，徐进秋殴打张某甲一次，袁芳、童玲勇、潘阳、杨子傲、徐进秋还多次对张某甲进行言语威胁。2018年2月2日，张某甲被公安民警解救。因徐某在该犯罪集团开设的赌场内赌输人民币50万元左右后无力偿还，为逼迫其偿还债务，2018年1月17日14时许，袁芳等人逼迫前往某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室偿还部分债务的徐某，要其当场向亲友借款未果，至当日17时许，又逼迫徐某将其妻子彭某、儿子徐某某（3岁）叫至某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室并扣留。当日20时许，袁芳、童玲勇、李东升、杨子傲、徐进秋、李桥生等人对徐某进行殴打后，安排杨子傲、王某丙（另案处理）带徐某前往江西老家借钱，同时将徐某妻子彭某、儿子徐某某非法拘禁在某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室，安排专人看管。直至当月21日17时许，徐某通过彭某还款14万元后，袁芳方才放彭某母子离开。2018年2月2日，被告人袁芳、童玲勇、李东升、李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某被民警抓获，2月8日，被告人张传响、潘阳向公安机关投案。上述事实，有下列查证属实并经庭审质证的证据予以证明：被害人张某甲被拘禁的相关证据：1.书证和相关笔录（1）接处警登记表、受案登记表、立案决定书、抓获经过、常住人口信息表、前科劣迹材料证明本案发案、立案的情况；被告人袁芳、童玲勇、李东升、徐进秋、李桥生、杨子傲、孙某系被民警抓获归案，被告人张传响、潘阳系主动到公安机关投案；九名被告人均已达负完全刑事责任年龄；被告人张传响曾因故意犯罪被判过刑及刑满释放时间。（2）检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、刑事摄影照片证明，公安机关依法扣押被告人袁芳、童玲勇、李东升、徐进秋、孙某、李桥生、杨子傲持有的手机、被告人袁芳的笔记本三本、借条一张、电脑主机一台、匕首一把、甩棍一根。现场勘验检查笔录证明非法拘禁及开设赌场的现场情况。（3）南京市公安局网络安全保卫支队制作的电子数据检查工作记录、九名被告人微信聊天截图证明，公安机关依法对被告人手机内的微信通信信息、通话记录等相关数据进行提取、固定，各被告人之间就看管被害人事宜、开设赌场的聊天情况。（4）接受证据清单、银行转账账单、微信转账记录证明，张某甲多次通过银行、微信等向被告人袁芳、童玲勇、李东升等人转账的情况。（5）调取证据通知书、调取证据清单证明，公安机关依法调取某某景园11栋电梯的监控录像。2.证人证言及辨认笔录（1）证人张某乙（张某甲父亲）的证言和辨认笔录证明：袁芳这帮人没有正式工作，在某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室开赌档，放高利贷、介绍他人放高利贷、组织人员讨债。袁芳是这帮人的头头；袁芳老公和张传响也是里面说话好用的，可以安排其他人事情；李东升经常根据袁芳安排在外面跑，同时安排另外几个打手事情。潘阳、李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某都是打手，看管张某甲。李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某四人跟张某甲形影不离，听张某甲说杨子傲和徐进秋打过他，杨子傲他们天天恐吓他，说如果不给钱，就把他腿打断等。2017年12月31日左右，张某甲跑出来过一次，听说穿个棉毛裤打赤膊逃跑出来的，但是没几天在无锡又被他们抓到了。2017年12月20日起，其一直在帮袁芳等人在某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室做饭。张某甲通过袁芳在外面借高利贷，本金借了100多万，其总共还了120万左右，但这些高利贷利滚利，还差他们160多万元。其中还的40万元是之前房子抵押的钱；60万元是其将父亲张永福的房子销售所得，是袁芳带其操办卖给别人的，后袁芳又说是抵押的。其它5万、3万、2万都是其从朋友亲戚那里借来的。其还款的4.2万元是到宜信公司贷款的，也是袁芳介绍的。其觉得张某甲被袁芳套住了。证人张某乙通过照片辨认出在案被告人。（2）证人吴某甲（张某甲母亲）的证言证明：2017年10月安置房分房以后没多久，袁芳等人对其说，张某甲在外面借了好多钱，她给张某甲做的担保，现在有100多万要还，其卖了房子，给了袁芳40万元。2017年12月底，袁芳派张传响和另外一个男的，要去看其老公公的安置房，那个男的说他老板帮其儿子担保了60万元，现在这个房子120万元卖给他们了，等过户后再付60万元，其丈夫听他这样说就把房子的钥匙、购房协议等所有手续给了他们。后袁芳和她丈夫喊其去某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室，要其在春节前再还120万元。张某甲被袁芳他们关在某某景园ＸＸ幢ＸＸＸＸ室，已经有两个多月了，每天派三四个人轮流看着他，吃饭的时候带到Ｘ幢ＸＸＸ室来，吃过又带回去，天天逼他还钱。（3）证人吕某证言证明：2017年11月、12月，张某甲两次联系其拿东西，其发现张某甲被人看起来了。后张某甲告诉其他被四五个人看在某某景园11幢21楼，说他12月底之前必须要跑掉。2018年1月1日9点左右，其接到张某甲，让人带他去了无锡。当天下午，一个女的带着六七个男的找到其，威胁其说张某甲偷东西，其是盗窃同谋，如果张某甲不回南京其就要坐牢。吕某亲属害怕其出事就将张某甲在无锡的具体位置告诉了袁芳这帮人，这帮人就带着张某甲回南京了。吕某通过照片辨认出袁芳、童玲勇、李东升、杨子傲、张传响。（4）证人许某的证言和辨认笔录证明：某某景园ＸＸ幢ＸＸＸＸ室是其的拆迁安置房，通过中介出租，2017年11月10日签的合同，对方一个高个子小伙子掏身份证登记签的。租房的是三四个小伙子和一个女的。许某通过照片辨认出李东升、李桥生、杨子傲就是租其房屋的房客。3.被害人张某甲陈述和辨认笔录证明：2017年11月份，袁芳租下某某景园ＸＸ栋ＸＸＸＸ室给李桥生和杨子傲住，还兼作办公，其当时没地方住就住在这里。过了几天发现每天起床都有人在客厅沙发上面不睡觉看着其，而且外出袁芳都会安排人跟着。袁芳说因为其欠杜磊和路倩钱，她是担保人，怕其跑才看着的。准确的说是2017年11月20日左右开始的，先是杨子傲和李桥生看管其；12月上旬的时候，杨子傲把徐进秋喊过来一起看；12月20日左右，杨子傲又喊了“大瑞”和另一人共同看着自己，到12月31日其逃跑出去。2018年1月1日，其被袁芳、张传响、潘阳从无锡带回来，当时还有童玲勇、杨子傲、李桥生、徐进秋在。杨子傲刷了其几巴掌，又踢了其几脚，还说下次你再跑，就不这样打你了。潘阳和李东升对杨子傲他们说看紧点，以后晚上值班不要再睡觉了。童玲勇对杨子傲、徐进秋说张某甲再跑的话把他腿打断，出了事情他来负责。袁芳和童玲勇和其谈了两个多小时，说跑到哪里都可以找到，让其老老实实还钱。2018年1月18日左右，李东升和李桥生将孙某带到某某景园2栋102室，袁芳当着所有人的面跟孙某说你的任务就是把张某甲看好，不让他跑。共有十一人对其看管，其中袁芳是老大，安排看管、殴打等；童玲勇、潘阳、张传响、李东升四人安排过问值班情况；杨子傲、徐进秋、孙某、李桥生、“大瑞”和另一个人具体看管。2017年11月，张传响喊潘阳过来的，李东升和潘阳同时来的。李东升喊李桥生和孙某来的，李桥生是2017年12月来的；孙某是2018年1月来的。张传响让潘阳和李东升安排杨子傲他们看好张某甲，张传响一般不会直接安排杨子傲他们几个看人，都是通过潘阳和李东升安排。看管期间的食宿费用都是袁芳出的，潘阳、李东升、杨子傲、李桥生、徐进秋、孙某都由袁芳发工资。潘阳殴打过其两次，第一次是在2017年12月，因为袁芳向其要钱，其通过微信跟袁芳说如果不停利息，这么还下去，一辈子都还不完，潘阳就跟其说，你以后跟袁芳说话不要没大没小，用拳头往其胸口打了十几拳，用脚往其腿部踢了四五脚。第二次也是在2017年12月，在某某景园ＸＸ栋ＸＸＸＸ室，杨子傲跟潘阳说其向袁芳告状，潘阳当着所有人的面打其，往其脸刷了几巴掌，又踢了几脚。因为受不了每天袁芳逼其还钱，而且钱越还越多，2017年12月31日其在吕某的帮助下跑到无锡，后吕某亲属说因协助其逃跑，袁芳等人不放吕某走，必须要其回去。后张传响开着车子带着袁芳、潘阳一起过来找其，其无奈只有跟车回到南京。4.被告人的供述和辩解、辨认笔录（1）被告人袁芳在侦查阶段如实供述了其让其他八名被告人看管张某甲的事实：张某甲通过其作担保向外面朋友借了一百多万。共有九个人参与拘禁张某甲，李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某四人主要负责看着张某甲，属于打手；潘阳和李东升归一档，属于上传下达，中层领导；其和张传响归一档，属于领导管理层，童玲勇知道拘禁张某甲的事情，也参与交代打手拘禁张某甲。其有时会直接交代马仔看着张某甲，有时会交代张传响、潘阳、李东升，让他们交代马仔看着张某甲。童玲勇有时也会交代，但不多。2017年11月初建立个微信群，群名为“工作群”。2017年12月底，杨子傲在工作群里说张某甲跑了，因为其之前把钱放在某某景园ＸＸ幢ＸＸＸＸ室，当时钱没有找到其以为是张某甲偷走了，就报警了。后找到帮张某甲跑的人得知张某甲去无锡了，其就和张传响、潘阳去无锡找到张某甲，将其带回南京。回来后，其很生气，就让杨子傲刷了张某甲两巴掌。2018年1月中旬的时候，李东升喊孙某过来，就是四个人看着张某甲。2018年2月2日晚上，因为张某甲说还钱但没有还，其很生气，就发微信给李东升让徐进秋和杨子傲刷了张某甲几巴掌。潘阳殴打过张某甲两次。在其拘禁张某甲前，张某甲欠外债180万元左右，这些钱几乎都是其担保的；张某甲被拘禁期间，共还100万元左右，到最后外面还欠150万元左右，其中有差张传响、潘阳、李东升的钱，因为其想带他们三个挣钱，想帮他们挣点“波钱”。被告人袁芳通过照片辨认出在案其他被告人以及张某甲。（2）被告人童玲勇在侦查阶段前期否认其参与非法拘禁张某甲的事实：其微信中有一个“工作群”的微信群，群里的成员是什么人也不清楚。2017年11月中旬的时候，张某甲跟其说他搬到某某景园来了，而且打算就在某某景园开个档，具体开什么档不清楚。2018年1月中旬的时候，袁芳跟其说没事的话，就去Ｘ幢ＸＸＸ室吃吃饭。微信聊天记录中其说“一定要把张某甲看紧了，不能出现任何问题”，就是张某甲说有人向他要钱，不能让张某甲乱跑，万一给那些债主碰到了债主肯定要打他。侦查阶段后期供述，其跟袁芳商量要看紧张某甲，不能让张某甲凑来的钱给别人拿走，让袁芳跟她身边的几个小伙子讲张某甲到哪里，他们就要跟到哪里。（3）被告人张传响在侦查阶段否认参与非法拘禁张某甲：其知道袁芳让人看着张某甲，但认为不是非法拘禁，其看到有张某甲、徐进秋、李桥生、杨子傲，应该是袁芳组织的。大概在2017年12月份的时候，袁芳有时候喊其到某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室吃饭，是张某甲父亲做饭的，张某甲妈妈有时过来打扫卫生。有时袁芳他们几个人出去吃饭，会喊其开车送他们，李东升也会开一辆车。张某甲在2017年11月份左右，向其借了1万元，现在已经还掉了。2017年12月份，其和袁芳、潘阳等到无锡接到张某甲，袁芳问张某甲到底什么意思，张某甲同意先跟袁芳回南京。袁芳给其发过信息，让其把张某甲看好，其理解的意思是应该是让其跟旁边的其他人讲一下把张某甲看好，让其转达一下这个意思。当时其和杨子傲、徐进秋、张某甲几个在外面吃饭的，他们手机没电了。（4）被告人李东升在侦查阶段基本供述了拘禁张某甲的事实：2018年1月15日左右，因为张某甲之前说要在1月底前还其钱，其就喊李桥生去帮忙看着张某甲，到1月底的时候其又喊孙某去帮忙看着张某甲。在某某景园ＸＸ幢ＸＸＸＸ室现场负责看着张某甲的有李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某，这是袁芳安排的；还有其、童玲勇、潘阳、张传响都参与了。手机微信里有一个“工作群”，是袁芳建的，目的是方便发通知，有时在群里交代把张某甲看好，有时会喊他们去吃饭，方便几个人联系，也方便她能掌握看管张某甲的情况。其负责帮袁芳传话，张某甲从无锡被带回来以后，袁芳打电话给其让其转告李桥生，以后如果张某甲出门，让李桥生跟着。之后其当面告诉李桥生，说袁芳让他在张某甲出门时要跟着。袁芳还让其传话给徐进秋，让徐进秋打张某甲，其聊天的内容徐进秋他们都看到了，然后徐进秋跟杨子傲两个人打张某甲的。（5）被告人潘阳在侦查阶段前期未如实供述，后基本供述了拘禁张某甲的事实：大概在2018年1月的时候其知道张某甲被看起来。袁芳给其发过微信要把张某甲看好。2018年元旦前后一天中午，袁芳打电话给其说张某甲跑了，当晚袁芳、张传响和其一起在外地找到张某甲，就把张某甲带回南京，其打过张某甲一次，是2017年12月份的时候，有次张某甲不知道跟谁吵架，其上去扇了张某甲几巴掌。与袁芳的微信聊天记录“让他们把张某甲看好了”意思是，刚开始的时候张某甲在这里是自由的，后来张某甲差袁芳钱还不了，袁芳的意思是张某甲想去哪给他去，但是不管他去哪里都要有人跟着他，他差钱没还，万一跑了怎么办。这里的他们是指李桥生和杨子傲。其将袁芳的意思传达给杨子傲和李桥生，不是私发就是当面传达，袁芳怎么说，其就怎么跟杨子傲和李桥生说。与袁芳的微信聊天记录“你让他们盯紧他，一步不能让他走，两个人换着睡觉”意思是，让杨子傲和李桥生看好张某甲。其收到后就通过微信跟李桥生和杨子傲说，让他们看好张某甲。（6）被告人李桥生的供述和辩解证明：2017年11月份，李东升喊其到南京，认识了张传响，张说要听他的，他说什么就干什么。后又认识了袁芳、童玲勇，袁芳提出让他们跟着她放高利贷挣钱。张传响、潘阳、李东升准备拿点钱跟着袁芳，其当时是抱着过来苦钱的目的，就说没有钱。后杨子傲也来了，张传响跟其、李东升、潘阳、杨子傲说要听他的，跟着袁芳混。2017年12月初，袁芳跟其说看好张某甲，他外面欠了不少钱。张传响也跟其说过，说张某甲去哪里都要跟着，还要把张某甲的行踪跟他汇报。潘阳当时还制定一个值班表，让其、杨子傲等人轮流值班看张某甲。徐进秋和杨子傲两人打过张某甲。这个小团体中袁芳是老大，童玲勇和袁芳是夫妻关系，是小团伙的头目。袁芳和童玲勇拉张传响入伙。张传响就带着潘阳、李东升和其入伙，除了袁芳和童玲勇，张传响说话最好使，潘阳、李东升和他们几个马仔都听张传响的。再往下潘阳和李东升是一个层次，他们可以安排几个马仔的工作。其、杨子傲、徐进秋、孙某是马仔，都是干活的。袁芳给其发过两次工资，2017年12月发了3000元，2018年1月发了1500元。（7）被告人杨子傲的供述和辩解证明：其是潘阳喊来的。到南京之后听袁芳的安排，和孙某、徐进秋、李桥生一起看着张某甲，不让他逃跑，潘阳有事情会来。袁芳每天在微信群里给他们安排工作，让其看管张某甲，有2个多月了。除了袁芳，童玲勇、张传响、潘阳、李东升四个也安排他们看好张某甲，其中童玲勇、潘阳、李东升还会给他们排班。袁芳提供食宿，每个月给其、李桥生、徐进秋、孙某3000元零花钱，给其发了两个月工资共6000元钱，其过生日的时候，袁芳还给其发了一个2000元的红包。其打过张某甲两次。第一次是在2018年1月张某甲被从无锡带回来的时候，其扇了张某甲一巴掌，是因为他逃跑的事情。第二次是2018年2月2日在2栋102室，袁芳让李东升传话，要徐进秋打张某甲，其看到徐进秋打张某甲，就用手往张某甲脸上扇了几巴掌。潘阳打过张某甲两次，都是在2017年12月份在11栋2106室打的。第一次是潘阳为其出气，把张某甲打了一顿，往张某甲脸上扇了几巴掌。第二次是其看到潘阳突然打张某甲，先用拳头打张某甲臂膀，后用脚踹了张某甲一脚。事后听说是张某甲跟袁芳说话难听，袁芳安排潘阳教训他。（8）被告人徐进秋的供述和辩解、辨认笔录证明：2017年12月初，其听老乡杨子傲说他在南京这边有赌档里放波，需要人手，每个月工资3000元，其就于12月9号左右到某某景园ＸＸ幢ＸＸＸＸ室。杨子傲告诉其看着张某甲不要让他跑了，张某甲欠袁芳百十万。袁芳、潘阳、李东升和张传响有时候也会去，袁芳跟其说包吃包住，每个月还发3000元钱，唯一的工作就是看好张某甲。2018年1月份中旬，孙某也一起看着张某甲，一直到民警把他们抓到。这个团伙都是听袁芳的安排，袁芳和童玲勇能安排动所有人干活。再往下是张传响，张传响可以安排剩下所有人干活，再往下是潘阳和李东升，其、孙某、杨子傲、李桥生都是马仔，听从他们几个人的安排干活。潘阳、李东升、张传响都嘱咐过要把张某甲看好，童玲勇也当面说过要把张某甲看好。潘阳过生日那天，要出去吃饭，袁芳让童玲勇看的张某甲。（9）被告人孙某的供述和辩解、辨认笔录证明：其于2018年1月19日晚上到南京，当晚开始看管张某甲的。张某甲欠袁芳钱，看住张某甲就是为了要钱。白天徐进秋、杨子傲、李桥生和其四个人一起看，晚上四人轮流看。如果张某甲要出门，他们中最少两个人会跟着张某甲一起出去，防止张某甲逃跑。袁芳是老大，童玲勇其次，其、李桥生、杨子傲和徐进秋是听他们的，李东升、潘阳、张传响反正地位肯定比其和李桥生几个高，具体是怎么分工的，其也不清楚。被害人彭某母子被拘禁的相关证据：1.证人张某乙的证言证明：2018年1月中旬的一天下午，袁芳他们通知徐某过来还赌债，双方没有谈好。当天下午四五点钟的时候，徐某把他老婆孩子也喊来了。当时袁芳、童玲勇、张传响、李东升、李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某都在，潘阳在不在其没印象，王某丙也在。其看见袁芳生气了拿酒瓶要打徐某，其就出去了。当晚回去的时候发现徐某、王某丙和杨子傲不在了。袁芳离开的时候要其看好徐某老婆孩子，如果徐某老婆要走的话打电话给她。第二天其听说袁芳他们把徐某打了一顿，安排杨子傲和王某丙带着徐某回老家江西筹钱去了，将徐某老婆孩子押在这里。袁芳安排人看了三四天，后来徐某把钱还了一大部分，袁芳等人才让徐某老婆孩子离开的。证人张某甲的证言证明：2018年1月，小徐欠袁芳钱不还，袁芳和李东升、李桥生、杨子傲、徐进秋、童玲勇一起打小徐，当晚打了两次，第一次是该房子阳台上打的，李东升、李桥生、杨子傲、徐进秋四人打的，第二次是在房间内打的，袁芳他们六个都打了，当天张传响也在现场，但没有打，潘阳不在现场。2.被害人徐某的证言证明：袁芳在Ｘ幢ＸＸＸ室开赌档，其跟王某丙一起去玩百家乐，输了50多万（具体记不清了，这个钱包括袁芳“抽水”的钱）。2018年1月15、16日还了15万元。童玲勇手下的一个人打了其两巴掌，其非常害怕，就按照对方的意思打了一张40万欠条，意思是：“今借到童玲勇人民币40万元整，于2018年1月16日还清”，写完欠条给了童玲勇。童玲勇提出让其找其老婆去借钱。于是其就打电话，其老婆彭某带着儿子（3岁）来了，但没借到钱，袁芳手下两个人过来对着其拳打脚踢约3、4分钟，当时其老婆小孩都在场。过了十分钟，童玲勇和袁芳火气越来越大，冲上来就打其，接着他们手下都围过来，对其拳打脚踢了3、4分钟。中途袁芳还拿酒瓶砸其，被其躲掉了。记不清是袁芳还是童玲勇提出让其和老婆一个人先回去借钱。当晚9点，其回江西老家借钱。1月20日、21日通过彭某还给袁芳15万元，之后袁芳才同意放其老婆孩子出来。经袁芳催促，24日其又还了10万元。31日袁芳又催其还钱。被害人彭某的陈述证明：2018年1月17日下午五点钟左右，其老公打电话让其到某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室，其就和儿子一起去了，袁芳带着手下共计六七个人都在。袁芳和她老公催其老公还钱。由于一直没有借到钱，袁芳发火了，冲进来对其老公拳打脚踢，后来袁芳手下的人还把其老公打倒后用脚往他身上踢，其记得李东升、李桥生、杨子傲、孙某等人都动手了，张传响没有动手，袁芳老公有没有动手记不清了。后来其和老公向袁芳提议回老家想办法借钱。袁芳说只能去一个，一个要押在这里。当晚10点，袁芳安排杨子傲和王某丙开车带其老公回江西弄钱，其和儿子押在这里。袁芳老公安排张某甲父亲凌晨和上午看着其，中午和晚上的时候，袁芳他手下看，看了五天左右，袁芳还威胁其，最后其转了十万元给袁芳，1月21日下午袁芳才让其和儿子走的。袁芳和她老公是该团伙的老大，可以安排其他所有人干活。张传响和袁芳夫妻是一起的，属于领导层。潘阳也是领导层，具体行为其记不清了。李东升也属于领导层，不参与具体看管，但会时不时看看其，也会过来催其还钱。杨子傲带着其老公去江西弄钱去了。李桥生、徐进秋和孙某三人坐在大门口看着。3.被告人袁芳的供述和辩解证明：徐某玩“百家乐”，输了40多万元，2018年1月中旬的一天就带了5万元钱给其。后徐某老婆和儿子也过来了，但一直都没借到钱。其特别生气，拿酒瓶去砸徐某没砸到，又冲过去捶了徐某几下，被张传响和童玲勇拉开了。后其又喊打，杨子傲、李桥生、徐进秋就上去打徐某。后王某丙让徐某回江西老家卖房子，徐某也同意了。王某丙说他愿意陪着徐某，其就让杨子傲跟他们一起去。还交代张某甲父亲和李桥生看好徐某老婆孩子。徐某在老家借到钱后打给他老婆，他老婆还给其总共十五、六万，呆了三天左右，其就让她带着孩子离开了。被告人童玲勇的供述和辩解证明：1月份中下旬的时候，张某甲给其打电话说袁芳和徐某在档里吵起来了，其去了之后看到袁芳当时情绪很激动，其打了徐某一巴掌。后面袁芳就和王某丙在说话，其就回家了。被告人张传响在侦查阶段否认参与该起非法拘禁事实：其听王某丙说过，他跟徐某去过江西拿过一次钱来还欠袁芳的钱。2018年1月份的一天，其在袁芳的档里看到一个陌生女的带着个小孩儿，袁芳告诉其那个女的是徐某老婆。被告人李东升否认非法拘禁徐某的事实：关于袁芳发给其的微信聊天记录“你走的时候让李桥生把张某甲看好，让徐进秋把小徐老婆看好”，其供述不知情，虽然微信是其的，但是这段话不是其发的。被告人李桥生认可袁芳等人对徐某殴打事实，小徐老婆小孩在某某景园ｘ栋ｘｘｘ室至少呆了三天，最后袁芳说可以走了，她们才离开。被告人徐进秋的供述和辩解证明：2018年1月20号左右的一天，袁芳让徐某还钱，下午五六点钟的时候，徐某的老婆带着孩子过来了，但是没带钱。袁芳比较生气，就让动手打他，当时李东升、童玲勇和杨子傲打了徐某，他们几个也打了。张传响和王某丙让不要动手，他们就没有动手。后徐某提出和他老婆一起要去江西卖房子拿钱，袁芳不同意两人一起去。当天晚上9时左右，王某丙就带着杨子傲和徐某去江西了。徐某的老婆和孩子从当天开始就住在档里了。袁芳安排其和李桥生负责白天看人，张某甲父亲负责晚上看人。徐某老婆和孩子在档里待了三、四天，这段时间，赌档已经不开门了。被告人杨子傲的供述和辩解证明：2018年1月中旬的一天下午在Ｘ幢ＸＸＸ室，袁芳、童玲勇、李东升、潘阳、张传响、李桥生、徐进秋、张某甲和其都在，王某丙和徐某也在。袁芳让徐某把老婆叫来，又让徐某打了一张欠条。袁芳还喊他们几个上去打徐某，袁芳、童玲勇、李东升、李桥生、徐进秋和其都动手打了。袁芳让其跟着王某丙带着徐某去江西要钱，前后在江西呆了三天。后听李桥生说去江西的这段时间，袁芳安排张某甲父亲和李桥生看着徐某的老婆和孩子。其从江西回来后几天没去Ｘ幢ＸＸＸ室吃饭，其不知道徐某老婆和孩子是什么时候走的。被告人孙某的供述和辩解证明：大约是其来了三天左右的时候，也就是2018年1月21日左右的一天，其在Ｘ幢ＸＸＸ室吃午饭，第一次见到一个大约30岁的女子和四、五岁的小男孩。（二）开设赌场2017年12月中旬至2018年1月中旬，以被告人袁芳为首的犯罪集团，以营利为目的，袁芳、童玲勇分别从路倩、童某甲（另案处理）等人处租用“百家乐”赌博游戏账号，在某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室开设赌场，招揽参赌人员在线参赌“百家乐”，参赌人员以现场押注的方式进行赌博活动，袁芳等人从赌资中抽头获利。在开设赌场期间，童玲勇、张某甲（另案处理）、潘阳、李东升负责登陆赌博软件、押注、结算、记账等工作；李东升、徐进秋、杨子傲等人分成两组，分别在该户单元楼前后停放的张传响、李东升提供的车辆内站岗望风；李桥生、张传响负责为参赌人员提供茶水、香烟、水果等服务。袁芳犯罪团伙先后招揽徐某、王某乙、龚某等参赌人员在该赌场内多次赌博，其中徐某输掉人民币近70万元，王某乙输掉人民币近5万元，龚某先后多次参赌。经计算抽头渔利账面金额累计达人民币277325元。另查明，徐某向袁芳归还赌债人民币29万元，其中现金等5万元，银行转账分别为4.9万元、3.1万元、5万元和10万元，微信转账1万元。被告人袁芳等人违法所得金额3万元。上述事实，有下列查证属实并经庭审质证的证据予以证明：1.证人证言（1）证人龚某的证言证明：其在某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室赌档内赌博过两次，赌博是以百家乐的方式。袁芳是档主，她会在档里坐着看着，安排手下干活；童玲勇和袁芳一样，没事在档里看着；张传响听袁芳安排开车子，有时也会在赌档内端茶倒水；一个瘦瘦的男子负责为参赌玩家押注、记账、收钱等；剩下的都是袁芳手下，在赌档做服务，端茶倒水等。袁芳等人开设赌档，主要是挣抽头钱，如果赌博玩家押“闲”并赢的话，袁芳从中抽头赌博金额的5%。（2）证人徐某的证言证明：2018年1月初的一天，其跟王某丙一起去玩的。接下来一个多星期，其每天都去，有时自己去，有时约王某丙一起去。每次去里面都有好多人在那儿玩百家乐。其共向袁芳归还赌债30余万元。2.被告人供述和辩解（1）被告人袁芳的供述和辩解证明：2017年12月中下旬至2018年1月底，在某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室开的“百家乐”。刚开始是路倩给其提供网站、赌博账号和密码，亚军、二宝、龚某、童玲勇和其玩，后来王某丙带着徐某、熊总过来玩。其一方面是抽头获利，一方面是码量获利。抽头获利是指当玩家押注“闲”并赢的话，其从中抽头押注额的5%。其共获利三四万元，每天从抽头的钱里面给张某甲、张传响、李东升、潘阳、杨子傲、李桥生、徐进秋、孙某金额不等的钱发工资，还负责提供结算输赢的本钱。潘阳和张某甲负责在档里面登陆、押注、收水钱、记账等，童玲勇也帮忙押注、记账，其还让童玲勇联系他堂弟童某甲要了赌博账号和密码。张传响在档里面没有具体分工，平时在档里呆着，其开档之前跟张传响约好挣钱带他分，其每天分给张传响1000元或500元。潘阳购买赌博用的液晶显示屏和电脑主机，有时在档里帮忙投注、收水钱，算账，有时在档里面呆着，有没有站过小岗记不清了。李东升有时在档里呆着，也收水钱、记账，有没有站过小岗不清楚，李东升有时会在群里安排几个马仔到档里。李桥生在档里面做服务员，端茶倒水等。杨子傲、徐进秋等人在外面站小岗，防止公安查。（2）被告人童玲勇的供述和辩解证明：其有时候会在百家乐档内记账，记过一、两次。估计是袁芳和张某甲开的赌档，张传响，潘阳、李东升有时候也在，还有一个小伙子负责端茶倒水。其看到过徐某、王某丙、二宝来档里玩过。（3）被告人张传响的供述和辩解证明：2017年12月的一天，其到档里，当时袁芳、李桥生、童玲勇还有张某甲在档里，有一两个人在赌百家乐。其看到张某甲在上分、记账之类的，碰到过一次童玲勇在收水钱，其在档里也看到过潘阳、李东升，袁芳基本都在档里。杨子傲、徐进秋等在外面站小岗。李桥生负责在门口开门、倒水之类的。袁芳喊过其参加这个档，但是其不愿意，其平时也就偶尔去送送水果，去的次数不多。其听袁芳说每次档结束以后，会给李东升、潘阳、李桥生他们钱，也会给外面站小岗的杨子傲、徐进秋他们钱，每次每人两三百。（4）被告人李东升的供述和辩解证明：其只知道Ｘ幢ＸＸＸ室麻将档是张某甲和他父亲开的，其他情况其不清楚，其从没有见到过电视机打开过。（5）被告人潘阳的供述和辩解证明：Ｘ幢ＸＸＸ室有一个棋牌室，在该处搜查到的液晶显示屏和电脑主机是袁芳出资让其买的。袁芳给其发过账号和密码，其登陆过。微信群（工作群）聊天记录中“袁芳：一会有人去玩百家乐，潘阳：已经就位了”意思是当时袁芳让其在后门站小岗，其已经在后门了，所以其说已经就位了。2018年1月份的时候去过四五次站小岗。袁芳给好处不一定，每次两三百块钱。（6）被告人李桥生的供述和辩解证明：有个麻将档开在某某景园的某幢102室，听说这个房子是张某甲租的，一般只有张某甲的爸爸住在里面，不知道是谁开的。（7）被告人杨子傲的供述和辩解证明：袁芳2017年12月下旬至2018年1月中旬在某某景园Ｘ幢ＸＸＸ室开设“百家乐”赌档，开了至少半个月。袁芳、童玲勇、张传响、李东升、潘阳都安排过他们马仔站小岗的值班情况，他们跟玩家在里面，负责经营赌档，还给站小岗的人支付费用，每次200元钱。袁芳在微信“工作群”内安排其和徐进秋一组、孙某和李桥生一组负责为赌档站小岗，就是一组坐在张传响的车里，车子停在赌档的单元门口，另一组人坐在李东升的车里，车子停在赌档2幢后面的阳台附近。如果有警察过来巡逻之类的情况或者有参赌人员过来，就汇报给李东升和潘阳。（8）被告人徐进秋的供述和辩解证明：2017年12月中旬，袁芳在Ｘ幢ＸＸＸ室开设百家乐赌档，开到2018年1月底，期间不是每天都开门。徐某、熊总、王某丙、亚军每人都过来赌博好几次。其和杨子傲为这个赌档站小岗，防止赌档被查。潘阳、李东升有时也站小岗。分在李东升和张传响的两辆车上，一辆停在单元门口，另一辆停在2幢后面。李桥生是在赌档里端茶倒水，每次站完小岗，袁芳都会给其、李桥生和杨子傲三百元到五百元不等的小钱。每次开档张某甲、袁芳、童玲勇、张传响、李东升、潘阳、李桥生基本都在里面，袁芳给张传响、李东升、潘阳的钱要比给其的多一点。赌档总共开了二十多天。童玲勇平时在档里面，有时候记账、收水钱。张传响平时在档里，安排站小岗的事情，交代站岗的时候不要玩手机。潘阳在赌档里面押注，李东升也收水钱，后来袁芳就让张某甲做了。3.书证账本证明，赌场赌博过程及抽头金额。上述证据，均经当庭举证及质证，证据的来源和使用程序合法，各证据间能够相互印证，形成证据锁链，具有证明案件事实的法律效力，本院予以采信。（三）危险驾驶2017年5月19日19时40分许，被告人孙某醉酒后驾驶苏Ａ×××××小型客车，沿安徽省淮南市潘集泥古路由北向南行驶至泥古路08公里100米处，追尾撞上李某某驾驶的三轮摩托车，造成李某某受伤、两车受损的道路交通事故。事故发生后，被告人孙某电话报警并在现场等候处理，民警赶至现场后将孙某带至医院抽血送检。经鉴定，孙某血样呈乙醇阳性，乙醇含量为225.6ｍｇ／100ｍｌ。上述事实，被告人孙某在开庭审理中均无异议，并有接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、查获经过、常住人口信息表、血样提取登记表、道路交通事故认定书等书证，被告人孙某的供述和辩解，安徽朝阳司法鉴定所出具的鉴定意见等证据证实，足以认定。（四）寻衅滋事2017年2月17日15时许，被告人杨子傲与郭某某（另案处理）在江苏省邳州市八集镇富翔商城购买电动车过程中，郭某某先是无故用身体连续撞击被害人吴某乙，后用头撞吴某乙脸部并殴打吴某乙，双方因此发生冲突，后赵某甲（另案处理）到场和郭某某一起与吴某乙及其家人发生争执。在争执过程中，郭某某让杨子傲上前打人，后杨子傲和赵某甲一起殴打吴某乙，将吴某乙打伤，同时郭某某、赵某甲等人对劝架的曹某、吴士侠等人进行殴打。经鉴定，被害人吴某乙右腕骨舟骨骨折，构成轻伤二级；鼻骨骨折，构成轻微伤。2017年4月17日，被告人杨子傲向公安机关投案并如实供述上述犯罪事实。案发后，郭某某、杨子傲、赵某甲赔偿被害人吴某乙医疗、误工等费用共计人民币8万元，取得了吴某乙的谅解。案件审理期间，杨子傲违反取保候审规定，逃避审判。上述事实，被告人杨子傲在开庭审理中均无异议，并有接处警工作登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过、常住人口信息表、赔偿协议书、谅解书、刑事判决书等书证，证人郭某某、曹某等人的证言、被害人吴某乙的陈述，被告人杨子傲的供述和辩解，邳州市公安局物证鉴定室出具的法医学人体损伤程度鉴定意见，邳州市公安局调取的视听资料等证据证实，足以认定本院认为，被告人袁芳、童玲勇、张传响、李东升、潘阳、李桥生、杨子傲、徐进秋、孙某为索取债务非法扣押、拘禁他人，其行为已构成非法拘禁罪；被告人袁芳、童玲勇、张传响、李东升、潘阳、李桥生、杨子傲、徐进秋以营利为目的开设赌场，其行为已构成开设赌场罪；被告人孙某醉酒后在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪；被告人杨子傲伙同他人随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，系共同犯罪。南京市栖霞区人民检察院指控上述被告人所犯罪行的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。以袁芳为首的九名被告人，为共同实施犯罪而组成较为固定的犯罪组织，系犯罪集团。被告人袁芳组织、领导犯罪集团进行犯罪活动，系该犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人童玲勇、张传响、李东升、潘阳系该犯罪集团的重要成员，按照其所参与、指挥的全部犯罪及所起作用处罚。在非法拘禁犯罪中，具有殴打情节，从重处罚。在开设赌场犯罪中，被告人袁芳、童玲勇、张传响、李东升、潘阳系主犯；被告人李桥生、杨子傲、徐进秋起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人袁芳、杨子傲、徐进秋、孙某如实供述主要犯罪事实，构成坦白，可以从轻处罚。被告人童玲勇基本如实供述且当庭认罪，可从轻处罚。被告人张传响在侦查阶段未如实供述，但当庭认罪，量刑时予以考虑。被告人李东升如实供述非法拘禁张某甲的主要事实，构成坦白，可以从轻处罚；对涉徐某一节事实和开设赌场均不供认，但当庭认罪，量刑时予以考虑。被告人李桥生基本如实供述非法拘禁事实，构成坦白，可以从轻处罚；对其开设赌场行为当庭认罪，量刑时予以考虑。被告人潘阳虽主动投案，但在侦查阶段前期并未如实供述犯罪事实，在侦查机关掌握其犯罪行为后基本如实供述，构成坦白，可以从轻处罚。被告人张传响曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人孙某在危险驾驶罪案发后主动报警并在现场等候处理，构成自首，可以从轻处罚。被告人杨子傲寻衅滋事后主动投案、如实供述自己的犯罪行为，但取保候审期间脱逃，仅能认定为坦白，对其寻衅滋事行为可以从轻处罚。被告人杨子傲赔偿被害人吴某乙经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。被告人李东升取得被害人张某甲的谅解，量刑时予以考虑。九被告人判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。对于袁芳、童玲勇等辩护人提出的账本金额的辩护意见，本院认为，扣押在案的账本是张某甲等人在赌博过程中所作的实际记录，其真实性当场得到参赌人员的认可，被告人袁芳也是予以认可的，才会继续要求张某甲记录，故该账本客观反映了赌博过程、参与人次、赌资金额及抽头金额。不论是从账本记录的赌博金额、抽头金额来看，还是从袁芳、张某甲、徐某等人陈述的输赢金额看，均达到情节严重的标准，故对上述辩护意见本院不予采信。被告人张传响在犯罪集团中直接或间接纠集他人，作用明显，在开设赌场过程中，本人及安排他人望风站岗，提供交通工具、采购水果香烟等经营服务，有具体行为，构成开设赌场罪。张传响投案后未如实供述，潘阳投案后未在掌握其犯罪事实前主动交代，均不能认定自首。李东升使用自己车辆望风站岗，作用明显，相关意见不予采信。杨子傲积极实施非法拘禁并殴打张某甲；寻衅滋事后虽主动投案，如实供述，但在取保候审期间违反相关规定，依法认定为坦白，相关意见不予采信。辩护人提出的其他罪轻意见，经查属实，予以采信。为保障公民人身权利，维护社会管理秩序，保障公共安全，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十八条第一款、第三款、第三百零三条第二款、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人袁芳犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元，决定合并执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2024年8月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人童玲勇犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2023年2月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人张传响犯非法拘禁罪，判处有期徒刑二年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，决定合并执行有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2023年5月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人李东升犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2023年2月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人潘阳犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元，决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月8日起至2023年2月7日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人李桥生犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2021年8月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人杨子傲犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月，决定合并执行有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2022年4月21日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人徐进秋犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元，决定合并执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2021年8月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）被告人孙某犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年六个月；犯危险驾驶罪，判处拘役四个月十五天，并处罚金人民币四千元；决定合并执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月3日起至2019年8月2日止。罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、依法追缴被告人袁芳、童玲勇、张传响、李东升、潘阳、李桥生、杨子傲、徐进秋违法所得人民币三十二万元。三、扣押在案的笔记本三本、电脑主机一台、甩棍一根、匕首一把，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本二份审判长陈洁人民陪审员张水琴人民陪审员尤庆梅二〇一九年五月十七日书记员朱绍蓓

云南省昭通市昭阳区人民法院刑事附带民事判决书（2019）云0602刑初464号公诉机关昭通市昭阳区人民检察院。附带民事诉讼原告人卯某，男，汉族，1975年12月1日生，云南省昭通市昭阳区人，高中文化，昭阳道路运输管理分局职工，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人邓成钟，云南滇东北律师事务所律师（特别授权代理）。被告人卢红巧,女，1978年5月3日生,汉族，云南省昭通市大关县人，小学文化，农民，住云南省昭通市大关县。因涉嫌犯妨害公务罪，于2019年5月13日被昭通市公安局昭阳分局刑事拘留，2019年5月25日被依法逮捕。现押于昭通市昭阳区看守所。辩护人暨诉讼代理人唐骏，云南宏通律师事务所律师。昭通市昭阳区人民检察院以昭阳检一部刑诉﹝2019﹞145号起诉书指控被告人卢红巧犯妨害公务罪，于2019年8月20日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人卯某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。昭通市昭阳区人民检察院指派检察员李巧章、书记员范广勇出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人卯某及其委托代理人邓成钟、被告人卢红巧及其辩护人暨诉讼代理人唐骏到庭参加诉讼。现已审理终结。昭通市昭阳区人民检察院指控，2019年5月10日18时许,昭阳区道路运输管理分局工作人员何某、金某、罗某2、卯某在昭阳区太平办事处南方电网红绿灯路口对涉嫌非法营运的被告人卢红巧驾驶的云Ｃ×××**宝骏730商务车进行查缉时，卢红巧拒不配合工作，对查缉工作实施妨害，驾车逃离，工作人员卯某阻止其逃离时被其驾车撞伤，经昭通市昭阳区公安司法鉴定中心鉴定，卯某之损伤评定为轻微伤。针对上述指控，公诉机关移送并当庭出示了以下证据：1、被告人卢红巧在公安机关侦查阶段的供述及辩解，卢红巧辩称其2019年5月10日驾驶云Ｃ×××**号车在昭通红绿灯处被几个人敲玻璃拉门，因不知道是什么人，其就开车走了，其车上坐着一个叫郑白军的男子，好象是天星人，另一个是与其老公一起干活的，其不知道叫什么名字，那两人的电话其也不知道；2、（昭）公（司）鉴（伤）字[2019]265号法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书,经鉴定，被害人卯某头部之损伤已构成轻微伤，鉴定意见已告知被告人卢红巧；3、证人刘某的证言，证实案发当天，云Ｃ×××**号车是老婆卢红巧开着到昭通来的，还有一个与其做工的侯姓男子跟她一起，其不知道郑白军是谁；4、证人罗某1证言，证实他是昭阳区交警一大队的协警员，案发当时他正在执勤，见三名着装的男运政工作人员在执法，还上去让驾驶员下车配合执法，但驾驶云Ｃ×××**号车的女驾驶员反锁车门不下车，还在交通信号灯变绿后强行开车逃离，并将一运政工作人员撞伤的事实经过；5、证人何某、金某、罗某2的证言，证实他们是昭阳区道路运输管理分局的工作人员，案发当天下午，他们在昭阳区发现涉嫌非法营运的车辆，在要求驾驶员下车配合检查的过程中，女驾驶员不下车配合检查，还开车撞伤同事卯某。并证实他们在执法过程中着装，出示了执法证及当天的执法过程有执法记录仪进行了记录的情况；6、被害人卯某的陈述，证实2019年5月10日下午6时许，他与昭阳区道路运输管理分局的同事在昭阳区上查处非法营运车辆的过程中，驾驶云Ｃ×××**号车的女驾驶员不配合执法检查，并用车将其撞伤后逃离的事实；7、抓获经过,昭通市公安局昭阳分局太平派出所干警证实电话通知卢红巧后，卢红巧主动到派出所接受讯问的情况；8、户口证明，人口基本信息,证实被告人卢红巧的基本情况及其具有刑事责任能力；9、辨认笔录及照片，证实了罗某1、金某、罗某2、卯某混合辨认出被告人卢红巧就是不配合执法检查，并用车撞伤卯某的女驾驶员;10、昭阳区道路运输管理分局关于涉嫌非法营运车辆强行冲卡导致稽查人员受伤的相关情况报告、交通运输行政执法证、昭区政办通﹝2019﹞29号文件、出院证、诊疗记录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及照片，云Ｃ×××**号“宝骏”牌商务车及车辆查询信息，罗某1执法记录仪视频、昭通发达广场红绿灯监控视频、运政执法记录仪视频光碟，与指控事实相互印证。公诉机关认为，被告人卢红巧拒绝配合道路运输管理局工作人员查辑工作，以强行驾车驶离的暴力方法造成道路运输管理局工作人员受伤。犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以妨害公务罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十七条之规定，应判处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。被告人卢红巧致致人体损伤程度为轻微伤，犯罪情节较重;被告人卢红巧虽是主动到案，但没有如实供述其犯罪事实，自首不能成立，当庭认罪，可以酌定从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百七十七条，以及《云南省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则之规定，建议判处被告人卢红巧十个月以上一年零十个月以下有期徒刑。附带民事诉讼原告人卯某诉称：1、请求依法追究被告人卢红巧的刑事责任，并从重处罚。2、判令被告人赔偿原告人医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、精神损害赔偿金等共计89436元。并提交了如下证据：1、身份证复印件；2、医疗发票原件1张，合计：23036.99元；3、医疗（护理）证明书1份；4、用药清单3页；5、增值税发票1张（金额2543元）；6、昭通市万丰商贸有限公司情况说明1份（证明食堂餐费1767元）；7、收款收据1张（陪护床1张170元）；8、出院记录2张。被告人卢红巧对公诉机关指控的事实、罪名及量刑建议均无异议。对附带民事诉讼原告人卯某的提的诉讼请求，表示愿意让其丈夫代其与对方调解赔偿。被告人卢红巧的辩护人暨诉讼代理人唐骏对公诉机关指控的事实、罪名无异议。提出被告人卢红巧接公安机关电话通知主动到公安机关接受询问，对查车的过程没有否认，因文化程度低对制服是城管还是运管的不了解才回避执法人员是否着装的问题，应认定卢红巧具有自首情节；被告人卢红巧当天驾驶的商务车不属于作案工具，属于家庭财产，不应当没收；被告人卢红巧的亲属愿意积极赔偿被害人的各项损失，可酌情从轻处罚。建议法院在一年以下判处被告人卢红巧。经审理查明，2019年5月10日18时许,在昭阳区太平办事处火车站附近进行巡查的昭阳区道路运输管理分局工作人员何某、金某、罗某2、卯某，在南方电网红绿灯路口发现涉嫌非法营运的被告人卢红巧驾驶的云Ｃ×××**“宝骏”730商务车，金某、罗某2、卯某在对该车进行查缉时，被告人卢红巧紧闭车门车窗，拒不下车接受检查，并乘交通信号灯变绿之机，强行启动车辆将阻止其逃离的工作人员卯某撞伤，驾车逃离现场。经昭通市昭阳区公安司法鉴定中心鉴定，卯某之损伤评定为轻微伤。经审查，公诉机关出示的证据，取证程序合法，内容客观真实，能相互印证指控的事实，本院予以确认。附带民事诉讼原告人卯某提交的情况说明、收款收据、增值税发票，无法证实与本案损害结果具有关联性，本院不予确信，其余证据，来源合法，内容客观、真实，与本案有关联性，是本案的证据，本院予以确认。本院认为，被告人卢红巧以暴力方法阻碍国家机关工作人员依法执行职务的行为，已构成妨害公务罪。公诉机关指控的事实、罪名成立，本院予以采纳。被告人卢红巧虽主动到公安机关接受讯问，但没有如实供述自己的罪行，不符合自首的成立条件，故被告人卢红巧自首不能成立。被告人卢红巧当庭认罪，可酌情从轻处罚。被告人卢红巧的辩护人唐骏提出被告人卢红巧具有自首情节，当天驾驶的商务车不属于作案工具，被告人卢红巧的亲属愿意积极赔偿被害人的各项损失的辩护观点不能成立，本院不予采纳；其余辩护观点成立，本院予以采纳。综合被告人的犯罪情节、认悔罪态度等量刑情节，公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。被告人卢红巧的辩护人唐骏所提的量刑偏低，本院不予采纳。附带民事诉讼原告人卯某所提的附带民事赔偿请求，合理、合法的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条第一款、第四十七条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、《最高人民法院<关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决如下：一、被告人卢红巧犯妨害公务罪，判处有期徒刑一年零二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二〇一九年五月十三日起至二〇二〇年七月十二日止）；二、由被告人卢红巧赔偿附带民事诉讼原告人卯某经济损失人民币三万一千七百三十六元九角九分（限本判决生效后三十日内赔付）；三、涉案云Ｃ×××**号“宝骏”730商务车一辆，依法予以没收。如不服本判决，可在判决书送达的次日起十日内，通过本院或者直接向昭通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长王国娟人民陪审员罗芸人民陪审员马丽二〇一九年九月二十四日书记员倪民

战二×犯危险驾驶罪、附带民事诉讼原告人刘一×提起附带民事诉讼案二审刑事附带民事判决书河南省鹤壁市中级人民法院刑事附带民事判决书（2016）豫06刑终4号：浚县人民法院审理浚县人民检察院指控原审被告人刘二×犯危险驾驶罪、附带民事诉讼原告人刘一×提起附带民事诉讼一案，于2015年5月30日就本案刑事部分作出（2015）浚刑初字第17号刑事判决，已发生法律效力；于2015年10月23日就本案附带民事部分作出（2015）浚刑初字第17-1号刑事附带民事判决。宣判后，原审附带民事诉讼原告人刘一×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2016年1月26日公开开庭审理了本案。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘一×、原审附带民事诉讼被告人刘二×、原审附带民事诉讼被告人刘三×的诉讼代理人刘四×到庭参加诉讼。现已审理终结原判认定：2014年6月7日20时45分许，刘二×酒后无证驾驶无牌照二轮摩托车，沿浚县善堂镇人民路自东向西行驶至浚县科达学校门口时，与自南向北横过公路的刘一×驾驶的二轮电动车发生交通事故，致刘一×受伤，刘一×的二轮电动车受损。经鉴定，刘一×下颌骨骨折损伤程度属于轻伤二级。浚县公安局交通警察大队道路交通事故认定书认定：刘二×承担此事故的全部责任，刘一×无责任。经濮阳市公安局交通事故鉴定所检验，刘二×的静脉血乙醇含量为221.26ｍｇ／100ｍｌ。事故发生后，刘一×于2014年6月7日至2014年6月20日在浚县善堂中心卫生院住院治疗，后于2014年6月23日至2014年8月4日在浚县人民医院住院治疗，先后住院56天，支付医疗费11081.79元。2014年11月10日，经鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所司法鉴定，刘一×于2014年6月7日因交通事故致左侧髁状突骨折及颜面软组织挫裂伤。经治疗后，遗留轻度张口受限。刘一×颞下颌关节损伤，轻度张口受限评定为Ｘ级伤残。2015年1月31日，经濮阳正大资产鉴定评估有限公司作出鉴定，刘一×驾驶的雅迪两轮电动车估损总值为800元。刘一×支付两次鉴定费用共计1200元。另查明，刘二×驾驶的二轮摩托车实际所有人为刘三×。2014年6月7日下午，刘三×在自家农田耕作时，将自己所骑摩托车停放在自家农田地头，刘二×在未告知刘三×的情况下私自将该摩托车骑走，刘三×当时对刘二×骑走该摩托车并不知情。2014年度河南省农村居民人均纯收入为9416.10元／年，农、林、牧、渔业职工平均工资为25402元／年，河南省机关事业单位出差人员的伙食补助标准为30元／天。认定上述事实的证据除浚县人民法院（2015）浚刑初字第17号刑事判决确认的证据外，另有刘一×的住院病历、医疗费票据、鉴定费票据、车损鉴定评估意见书、鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所（2014）临鉴字第170号法医临床司法鉴定意见书等。根据上述事实和证据，浚县人民法院认为：附带民事诉讼原告人刘一×因附带民事诉讼被告人刘二×的犯罪行为所遭受的经济损失为：医疗费用11081.79元，误工费1444.66元（9416.10元／全年÷365天×56天），护理费3897.29元（25402元／全年÷365天×56天×1人）等，共计39995.94元。依照《中华人民共和国刑法》第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十五条、第一百五十一条之规定，判决：一、附带民事诉讼被告人刘二×于判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人刘一×各项经济损失共计39995.94元人民币；二、驳回附带民事诉讼原告人刘一×要求附带民事诉讼被告人刘三×承担民事赔偿责任的诉讼请求；三、驳回附带民事诉讼原告人刘一×的其他附带民事诉讼请求。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘一×上诉称：1.刘三×对刘一×损害的发生存在过错，应与刘二×承担连带赔偿责任。2.原判应支持其提出的后续治疗费的请求。3.原判护理费、误工费计算错误。经本院审理查明的事实及证据与原判相同。原判认定事实的证据经一审、二审当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认本院认为：原审被告人刘二×违反道路交通安全法规，醉酒后无证在道路上驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘一×因刘二×的犯罪行为所遭受的经济损失，应由刘二×依法赔偿。关于上诉人刘一×提出“刘三×对刘一×损害的发生存在过错，应与刘二×承担连带赔偿责任”的上诉理由，经查，刘二×未经刘三×同意，将刘三×停放在自家农田地头的摩托车骑走，刘三×对本次事故的发生不存在过错。刘一×并未提交证据证实刘三×对本案的发生存在过错，故原判判决驳回刘一×要求刘三×承担民事赔偿责任的诉讼请求并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘一×提出“原判应支持其提出的后续治疗费的请求”的上诉理由，经查，刘一×的后续治疗费用尚未实际发生，可待实际发生后另行主张，原判对该诉讼请求不予支持并无不当。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人刘一×提出“原判护理费、误工费计算错误”的上诉理由，经查，鹤壁杏苑法医临床司法鉴定所司法鉴定意见书评估意见为：刘一×住院期间前2周需2人护理；住院2周后至出院8周内需1人护理。本案中，刘一×当庭陈述称其由家人护理，但未提供证据证实其护理人员的收入情况，故护理费可参照我省上一年度（2014年）农、林、牧、渔业职工的平均工资（25402元）计算，具体护理人数和天数参照鉴定机构的明确意见予以确定，应为8768.90元。刘一×的损伤虽被评定为Ⅹ级伤残，但其未提供证据证明因伤连续误工，故误工期间酌定为其住院期间及出院后8周。刘一×无固定收入且不能举证证明其最近三年的平均收入，可参照我省上一年度（2014年）农、林、牧、渔业职工的平均工资（25402元）计算，应为7794.58元。原判附带民事部分的误工费和护理费计算不当，应予纠正。故该上诉理由成立，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。附带民事赔偿除误工费、护理费之外并无不当，予以确认。原判误工费、护理费计算有误，予以纠正。案经合议庭评议，依照《中华人民共和国刑法》第三十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国刑事诉讼法﹥的解释》第一百五十一条、第一百五十五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下一、维持河南省浚县人民法院（2015）浚刑初字第17-1号刑事附带民事判决第二项（即：二、驳回附带民事诉讼原告人刘一×要求附带民事诉讼被告人刘三×承担民事赔偿责任的诉讼请求）；二、撤销河南省浚县人民法院（2015）浚刑初字第17-1号刑事附带民事判决第一项、第三项（即：一、附带民事诉讼被告人刘二×于判决生效之日起十日内赔偿附带民事诉讼原告人刘一×各项经济损失共计39995.94元人民币；三、驳回附带民事诉讼原告人刘一×的其他附带民事诉讼请求）；三、原审附带民事诉讼被告人刘二×于判决生效之日起十日内赔偿上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘一×各项经济损失共计51217.47元人民币；四、驳回上诉人（原审附带民事诉讼原告人）刘一×的其他附带民事诉讼请求。本判决为终审判决审判长曹建芳审判员李永刚代理审判员冯艳昌二〇一六年二月十七日书记员程园园

䑨汉东、陈乐琼虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事判决书湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑事判决书（2018）鄂28刑终265号：巴东县人民法院审理巴东县人民检察院起诉指控原审被告人周汉东、陈乐琼、张应桂、向海军、谭大成犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年9月19日作出（2017）鄂2823刑初173号刑事判决。原审被告人周汉东、陈乐琼、张应桂、向海军不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结原判认定，2014年至2015年，被告人周汉东以牟利为目的，先后介绍巴东巴东永嘉有限公司（以下简称巴东永嘉）、巴东巴东万泰有限公司（以下简称巴东万泰）、巴东巴东百盈有限公司（以下简称巴东百盈）在无真实货物交易的情况下，以收取开票费的方式，为天津、江西、广西、广东、湖南、北京、河南、海南等地多家药业公司大量虚开增值税专用发票。具体分述如下：一、巴东永嘉于2012年11月6日注册成立，2014年1月14日，法定代表人变更为张应桂，周汉东、向海军为公司实际控股人。陈乐琼为公司出纳，2014年至2015年7月期间，谭大成任公司会计。2014年下半年，周汉东、张应桂、向海军等人商议通过虚开增值税专用发票进行牟利，并安排陈乐琼负责开票。2014年8月至2015年12月，在无真实货物交易的情况下，巴东永嘉向江西正盛药业有限公司、江西春宁药业有限公司、普宁市药材公司、广东乐欣药业有限公司、广西全民药业有限公司、华源医药销售（保定）药业有限公司、北京祥威药业有限公司、河南康宝医药有限公司、湖南大森林药业有限责任公司、天津市跃康医药批发有限公司共计虚开283份增值税专用发票，发票金额2581.0415万元，税额421.1623万元，价税合计3002.2038万元。其中277份发票被受票公司在当地税务机关认证抵扣，发票金额2525.7146万元，税额411.7567万元，税价合计2937.4713万元。谭大成在巴东永嘉任会计期间，巴东永嘉虚开并认证抵扣192份增值税专用发票，发票金额1726.7894万元，税额275.9394万元，价税合计2002.7288万元。周汉东向巴东永嘉账户、陈乐琼、张应桂、向海军个人账户共计返利90.3813万元。二、2014年12月30日，陈乐琼、谭大成注册成立巴东万泰，陈乐琼任法定代表人、谭大成为公司股东兼会计。2015年4月至5月，经周汉东居间介绍，在无实际货物交易的情况下，巴东万泰向天津市跃康医药批发有限公司、河南康宝医药有限公司、北京祥威药业有限公司、海南琼中厚德药业有限公司共计虚开49份增值税专用发票，发票金额472.6192万元，税额72.7619万元，价税合计545.3811万元。其中36份发票被受票公司在当地税务机关认证抵扣，发票金额354.085万元，税额55.8511万元，价税合计411.0956万元。期间，周汉东共计给巴东万泰返利13万元，周汉东本人从中获利4.305万元。2015年6月至10月，陈乐琼、谭大成在无实际货物交易的情况下，向民生集团河南医药有限公司虚开114份增值税专用发票，发票金额1122.1041万元，税额190.7577万元，价税合计1312.8618万元。民生集团河南医药有限公司已全部认证抵扣，该公司在2017年6月至9月已将上述税额全部缴纳。三、2014年6月30日，向某（另案处理）注册成立巴东百盈有限公司。2014年12月至2015年6月，经周汉东介绍，在无真实货物交易的情况下，向天津市跃康医药批发有限公司、江西春宁药业有限公司、普宁市药材公司、江西正盛药业有限公司、河南康宝医药有限公司、河南省德建药业有限公司、连云港源辉花茶销售有限公司、北京祥威药业有限公司虚开104份增值税专用发票，发票金额945.8279万元，税额145.3881万元，价税合计1100.216万元。上述发票已全部认证抵扣。期间，周汉东给向某共计返利23.7855万元，周汉东本人从中获利8.0843万元。2016年12月22日，周汉东主动退缴非法所得人民币50万元。2017年1月22日，张应桂主动退缴非法所得人民币30万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：一、书证：第一、巴东永嘉涉案书证及相关证据：（一）巴东永嘉基本情况证据1、巴东永嘉工商登记、变更资料、营业执照、税务登记证、开户许可证、组织机构代码证等资料；费用报销单、证人柳某的证言。2、巴东县国家税务局巴国税移［2016］3号涉嫌犯罪案件移送书（附涉嫌犯罪案件情况调查报告1份及相关证据资料复印件共51页）。巴东永嘉会计账簿（10本）、会计凭证（30本）、现金日记账、邮寄快递单等公司财务及相关资料。证实：巴东永嘉涉税检查发现的问题、巴东永嘉账目情况。3、巴东永嘉交税情况：巴东永嘉2014年申报缴纳增值税11.8708万元、2015年22.8501万元，共计34.7209万元。（二）证明巴东永嘉发票开具及抵扣情况的证据。1、巴东永嘉增值税专用发票明细表8页、增值税普通发票底账信息46页。2、包含本案各受票公司基本信息及抵扣相应发票的证据：宜春市国家税务局稽查局、柳州市国家税务局第二稽查局、永州市国家税务局稽查局、望都县国家税务局稽查局、洛阳市国家税务局稽查局、普宁市国家税务局稽查局出具的协查回复函、北京市昌平区国家税务局稽查局税务稽查案件协查报告、天津市西青区国家税务局稽查局出具的证明、已认证并抵扣增值税专用发票证明、增值税纳税申报表、营业执照、机构信用代码证、开户许可证、公司章程、受案登记表、取保候审决定书、在逃人员登记／撤销表及信息表、取保候审决定书、情况说明、营业执照、任命文件、职工花名册等资料，以及所附其他证据材料。证实有关受票公司的基本情况、发票实际抵扣情况、账目情况、涉案处理情况等事实。（三）证明巴东永嘉与受票公司之间走资金流的证据：巴东永嘉、涉案各受票公司及相关涉案人员的银行账户、交易记录查询资料；巴东永嘉与广东乐欣公司、普宁药材、江西正盛公司、江西春宁公司、河南康宝公司、广西全民公司、天津跃康公司、北京祥威公司、湖南大森林药业公司、华源医药（保定）公司的资金流水各1份。第二、巴东万泰涉案书证及相关证据：（一）巴东万泰基本情况证据。1、巴东万泰工商登记、变更、营业执照等资料。税务登记证、开户许可证、组织机构代码证等。巴东县国家税务局巴国税移［2016］4号涉嫌犯罪案件移送书，附涉嫌犯罪案件情况调查报告1份及相关证据资料复印件共142页。证实：①巴东万泰的基本情况、公司存在的问题、开具给海南琼中的11份发票的情况等事实。2、巴东万泰公司银行存款日记账、现金日记账，附巴公（经）调证字（2016）12301号调取证据通知书，巴东县国家税务局野三关税务分局出具的证明。3、巴东万泰增值税专用发票明细表、增值税普通发票底账信息。（二）证明巴东万泰发票开具及抵扣情况的证据。1、洛阳市国家税务局稽查局、天津市西青区国家税务局稽查局出具的协查回复函、北京市昌平区国家税务局稽查局税务稽查案件协查报告，认证抵扣发票明细、税务登记表、纳税人识别号查询资料、情况说明、在逃人员登记信息表，以及所附其他证据材料。证实有关受票公司的基本情况、发票实际抵扣情况、账目情况、涉案处理情况等事实。2、巴公（经）调证字［2017］032307号调取证据通知书及税务登记表、相应发票及财务凭证、民生集团提供的巴东万泰给该公司开具的114份发票复印件，该公司出具的情况说明、税收完税证明、巴东县公安局经侦大队出具的接收相关证据的说明。3、巴东万泰与河南康宝公司、天津跃康公司、北京祥威公司、民生集团河南医药公司资金流情况1份，由巴东县公安局经侦大队出具；巴东万泰、涉案其他公司及相关涉案人员的银行账户及交易记录查询资料。第三、巴东百盈涉案书证及相关证据：（一）巴东百盈基本情况证据1、《巴东县国家税务局涉嫌犯罪案件移送书》及相关证据材料，调取证据通知书及巴东县巴东百盈有限公司工商注册相关证据材料，扣押清单及相关证据材料。2、天津跃康公司涉嫌虚开增值税专用发票立案决定书、拘留证、询问\讯问笔录（盛某、刘某1、刘某2、李某2、李某3、天津市跃康医药批发有限公司营业执照复印件、天津市跃康医药批发有限公司工商变更登记材料、盛某笔记本复印件等材料。天津跃康公司增值税专用发票、销售货物清单、采购验收入库单、采购合同及货物运输发票及记账凭证等相关资料。3、关于查证涉嫌虚开增值税专用发票认证抵扣函、江西省宜春市国家税务局稽查局关于巴东县巴东百盈有限公司协查函的复函、江西春宁药业有限公司营业执照、税务登记表、已认证并抵扣增值税专用发票证明。4、增值税协查案件案卷、普宁市国家税务局税收违法案件协查回复函、询问调查笔录、谱尼昂视药材公司营业执照、产品购销合同、应付账款明细账，巴东百盈开具给普宁市药材公司的14份增值税专用发票，药品购进入库单、记账凭证、认证结果通知书、纳税申报表、利润表。5、宜春市国家税务局稽查局关于巴东百盈有限公司协查函的复函、协查报告、江西正盛药业有限公司营业执照、税务登记表、宜春市袁州区国家税务局出具的已认证并抵扣增值税专用发票证明。6、调取证据通知书、郑州市国家税务局稽查局税收违法案件协查回复函、货物出库单、巴东百盈开具给河南省德建药业有限公司的10份增值税专用发票、支付业务回单（付款）7份、河南省德建药业有限公司营业执照、企业基本信息材料。7、河南省恩鼎医药有限公司（原系河南省康宝医药有限公司）出具的情况说明、营业执照、在逃人员登记表、税务稽查案件协查案卷、协查报告、巴东百盈开具给河南省康宝医药有限公司的11份增值税专用发票、产品购销合同、百盈公司出库单、康宝医药公司购进、验收记录单、记账凭证、银行业务回单（付款）、增值税发票认证结果通知书、增值税纳税申报表、百盈公司营业执照、银行转账明细清单。8、连云港市国家税务局稽查局税收违法案件协查回复函、协查报告、连云港源辉花茶销售有限公司税务登记表。9、税务稽查案件协查案卷、协查报告、北京市昌平区国家税务局询问（调查笔录）、北京祥威药业有限公司营业执照、记账凭证、巴东百盈公司供应商明细账、购销合同、入库单、巴东百盈开具给北京祥威药业有限公司的增值税专用发票15份，增值税纳税申报表、银行转账电子回单、认证结果通知书、认证结果清单、银行日记账、北京祥威药业公司原材料明细账、货物销受票。10、巴东县国家税务局信陵税务分局出具的证明、河南省德建药业有限公司税收缴款书。第四、返利及资金流情况：1、巴东永嘉、万泰、百盈三公司返利计算表、情况说明，笔记复印件及接受证据材料清单、调取证据通知书、向某、周汉东、向海军、李某1银行卡交易记录。2、纪某、李某1、锁某、张某、陈乐琼、向某、张应桂、田某、向海军、霍某、周汉东等人的银行卡交易记录，资金流统计表。第五、综合书证：1、受案登记表、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书等法律文书。2、人员身份信息资料10份证实各被告人及部分证人的身份信息。二、证人戴某、邓某、肖某、李某1、韩某、盛某、李某2、李某3、刘某1、梁某、贾某、范某、陈某、赖某1、赖某2、张某1、张某2、霍某、向某的证言。三、被告人周汉东、陈乐琼、张应桂、向海军、谭大成的供述和辩解。四、电子数据。五、远程勘验检查笔录1份。六、证实四被告人罪轻罪重的证据：抓获经过、申请书、扣押决定书、扣押清单、非税收入一般缴款书，向海军、周汉东、谭大成、张应桂讯问笔录中的有关内容等证据。一审法院审理认为，一、对被告人周汉东、张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成行为的定罪。周汉东、张应桂、向海军共同出资成立了巴东永嘉，并聘用陈乐琼为出纳、谭大成为会计，五被告人本应遵纪守法，共谋发展，但周汉东经他人介绍后认为虚开增值税专用发票可以谋取利益，遂向张应桂、向海军提出虚开增值税专用发票赚钱维持公司的运转，张应桂、向海军即表示同意，并安排陈乐琼、谭大成在无真实货物交易的情况下为他人虚开增值税专用发票，陈乐琼、谭大成在明知无真实货物交易的情况下为他人虚开增值税专用发票。周汉东、张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成的行为违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税专用发票数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。陈乐琼、谭大成认为在巴东永嘉虚开增殖税专用发票有利可图，又自行注册成立巴东万泰专门用于虚开增殖税专用发票，数额巨大，其行为构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控罪名成立。陈乐琼的辩护人称陈乐琼在巴东永嘉不明知，没有犯罪故意，不构成犯罪的理由不能成立，本院不予采纳。陈乐琼、周汉东、谭大成开具给海南琼中的11份发票虽然没有交付给对方，但其虚开的行为已完成，应认定为犯罪。二、被告人周汉东、张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成涉案金额的认定。周汉东涉案发票金额为4420.6509万元，税额为639.3123万元；张应桂、向海军涉案发票金额为发票金额2581.0415万元，税额为421.1623万元；陈乐琼涉案发票金额为4175.7648元，税额为684.6819元；谭大成涉案发票金额3321.5127万元，税额539.459万元。三、返利及退赃情况周汉东向巴东永嘉账户、陈乐琼、张应桂、向海军个人账户共计返利90.3813万元。周汉东共计给巴东万泰返利13万元，周汉东本人从中获利4.305万元。周汉东给向某共计返利23.7855万元，周汉东本人从中获利8.0843万元。2017年1月22日，张应桂主动退缴非法所得人民币30万元。2016年12月22日，周汉东主动退缴非法所得人民币50万元。四、被告人的量刑情节1、本案属共同犯罪，五被告人在巴东永嘉虚开增值税专用发票中，周汉东在本案中起主要作用，系主犯，张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈乐琼、周汉东、谭大成在巴东万泰虚开增值税专用发票共同犯罪中，陈乐琼起主要作用，系主犯，周汉东、谭大成起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈乐琼的辩护人辩护称陈乐琼属从犯的辩护意见本院不予采纳。在巴东百盈中，周汉东与向某系共同犯罪，周汉东起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈乐琼、谭大成在巴东万泰中给民生集团河南医药有限公司的增值税发票所抵税额190.7577万元，该公司已全部缴纳，依法可以对二被告人酌情从轻处罚。2、周汉东、向海军、谭大成主动投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。陈乐琼在没有采取强制措施的情况下到案，但到案后没有如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。陈乐琼的辩护人辩称其系自首的意见本院不予采纳。但陈乐琼被采取强制措施后，如实供述了犯罪事实，可依法从轻处罚。张应桂归案后能如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。周汉东、张应桂积极退赃，依法可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，判决：一、被告人周汉东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；二、被告人陈乐琼犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；三、被告人张应桂犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元；四、被告人向海军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元；五、被告人谭大成犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元；六、追缴被告人周汉东、陈乐琼、张应桂、向海军、谭大成在巴东永嘉的违法所得90.3813万元；追缴被告人周汉东在巴东万泰的违法所得4.305万元、在巴东百盈的违法所得8.0843万元；追缴被告人陈乐琼、谭大成在巴东万泰的违法所得13万元。（被告人周汉东已退缴违法所得50万元；张应桂退缴违法所得30万元，下余部分继续追缴）。周汉东对其介绍巴东永嘉、巴东万泰、巴东百盈虚开增值税专用发票的行为不持异议，其所提上诉理由及其辩护人的意见综合如下：1、原判对上诉人涉案数额认定有误。没有排除是代开行为、挂靠开票。2、周汉东主观上不具有谋利动机和目的。⑴上诉人向其他被告人提出开票收点，同时告知巴东永嘉、巴东万泰、巴东百盈应做好相关账务处理，即开票方要取得开票委托人的加工费、运输费、快递费、入库凭证等，以保证业务真实性。⑵本案大量证据认定上诉人只参与票据流与资金流，货物流的过程上诉人并不知情，故货物流真实性应由三家公司自行负责，不应由上诉人承担法律责任。⑶巴东永嘉的返点上诉人没有截留。3、一审认定责任承担主体有误。巴东永嘉、巴东万泰、巴东百盈三公司都是一般纳税人，应独立承担相应的民事与刑事责任，出票以单位名义才能完成，故应认定为单位犯罪，对直接责任人归罪。4、上诉人在三公司出票行为中不是主犯，周汉东是被动成为案件帮助犯和协从犯，在本案中并非起主要和关键作用，不应对巴东永嘉行为承担全部法律责任。5、上诉人有法定从轻情节。即有自首，民生公司、河南德康公司已向税务机关退缴税款，上诉人真诚悔罪并向公安机关主动预缴50万元赔偿款。6、原判判处罚金太高。7、上诉人缴纳的50万元不能认定为违法所得，抵扣罚金和违法所得后应予退还。请求改判五年以下有期徒刑，缓期执行。陈乐琼上诉称：1、原判采信证据违法。⑴《协查回复函》仅仅证明受票公司存在接受虚开发票的情形，未经司法部门确认所接受的发票全部属于虚开，不能作为定案的证据。⑵巴东万泰开具给海南琼中的11份发票，海南琼中于2015年5月31日出具说明，因货物质量问题予以拒收，该11份发票后保存在巴东国税部门，并未交予海南琼中，只是巴东万泰疏于履行冲红手续（巴东县国税局核查报告）。该11份发票不应认定。2、巴东永嘉是本案犯罪主体，构成单位犯罪。3、上诉人在单位犯罪中情节显著轻微，属于被动听从上级安排而完成工作，在巴东永嘉工作期间，上诉人只领取了每月1500元的工资，应在量刑时充分考虑。4、原判认定上诉人在巴东万泰犯罪中起主要作用，属于认定事实错误。⑴上诉人虽为法人，但和谭大成均为公司股东、同样出资50%、按该比例分红，上诉人对外联系“客户”，将客户具体信息交由谭大成开票，各自分工不同，二人共同完成虚开发票行为，原判认定上诉人为主犯与事实不符。⑵周汉东有稳定的客户关系，通知上诉人履行其决定的事宜，其作用也在上诉人之上。5、原判认定上诉人开票数量错误，加重了上诉人的刑罚。6、上诉人无论在侦查还是在审判阶段，都如实供述了全部犯罪事实并当庭认罪，应当认定自首。原判不认定自首，属于认定事实和适用法律错误。7、原判对上诉人所处刑罚较同案犯明显畸重。请求改判。其辩护人意见与其一致，另提出陈乐琼被采取强制措施前，其在万泰公司所开虚假增值税发票涉税款项，已向税务部门补缴190余万元，该事实属于依法从轻、减轻、免除处罚情节，一审法院已认定该事实，但未在量刑时考虑。张应桂上诉称：1、原判事实不清，证据不足。⑴上诉人对巴东永嘉虚开的277份发票承担责任的证据不足。上诉人虽是公司法定代表人，但公司实际为周汉东操控，与受票公司联系、如何开票、返点等事实上诉人并不知晓，本案非以单位犯罪追究责任。⑵部分公司资金流少于开票金额或无资金流，可能存在未付款也不发货的情况，不能认定为虚开。⑶原判对江西春宁公司、广西全民公司部分资金流认定未付，之后又将未付部分表述为已付；华源医药（保定）认定货款全部支付，但无资金流记录；天津跃康公司表述支付部分货款，下欠24万余元，但未附转款资金流证据。⑷原判认定巴东永嘉277份发票涉及税款411万余元已全部抵扣证据不足。其中江西正盛、江西春宁、湖南大森林公司、河南康宝、广东乐欣公司相关人员已外逃或被立案侦查，在上述公司未被生效判决确定之前，仅凭当地税务机关证明定性及认定已认证、抵扣，证据明显不足。⑸上诉人每月只领取3000元工资原判已认定，且没有分得其他利润，即使周汉东或向海军给上诉人支付了部分款项，也都用于了公司开支，公司账册记载非常清楚，上诉人无30万元非法所得，只是案件在侦查阶段，上诉人之夫考虑到企业给国家造成了损失，给公安机关缴纳的30万元取保保证金，不能认定为上诉人非法所得。⑹原判认定周汉东给巴东永嘉账户、陈乐琼、张应桂、向海军返利90.3813万元，对资金性质认定不当。该款主要用于公司缴纳税款34.7209万元以及公司的日常开支。2、原判适用法律错误。⑴上诉人在本案中参与度不高，仅领取部分发票、补充签订部分合同。原判认定上诉人对公司所有涉案金额承担责任属于适用法律不当。⑵一审判决未认定上诉人自首，上诉人系接到当地派出所电话后主动到派出所接受调查，归案后如实供述自己罪行，应属自首。⑶就损失而言，应扣除开票公司开票所缴税款。3、本案侦查、起诉、一审在程序上均存在超期羁押问题。请求中院公断。其辩护人意见与此一致。张应桂在二审期间提交的书面材料中提出返利90余万元只是周汉东一面之词，没有银行流水，侦办单位也未找上诉人核实，及原判量刑过重的理由。向海军上诉称：对原判的主要事实及罪名不持异议，但量刑过重，请求撤销原判，改判免予刑事处罚。其辩护人提出：1、向海军既不是公司股东，也不是公司法人，仅是公司兼职业务员，不是公司的实际控股人。从本案事实看，巴东永嘉的实际控股人只能是周汉东。2、向海军没有与周汉东、张应桂共同商议，只是周汉东提出虚开增值税专用发票为公司牟利时，向海军没有明确反对，其后也没有实际参与虚开行为，对巴东永嘉虚开行为向海军不应承担责任。3、向海军个人未牟利，原判认定的返利数额中，没有明确给向海军返利多少，其中也没有将返利给向海军账户转款。4、向海军虽然分管过一段时间公司报销业务，对差旅费、工资等日常开支费用审核报销，并不涉及虚开增值税专用发票。5、向海军系投案自首，归案后认罪、悔罪，犯罪情节轻微，主观上无个人牟利故意，客观上也没有实际谋取个人利益，没有虚开增值税专用发票行为，家庭负担重，依法可免予刑事处罚。经本院二审审理查明的各原审被告人在巴东永嘉的涉案事实，以及陈乐琼、周汉东、谭大成在巴东万泰虚开增值税专用发票行为、返利等事实，陈乐琼、谭大成在巴东万泰为河南民生公司虚开增值税专用发票的事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。另经审理查明，2015年4月至5月，经周汉东居间介绍，在无实际货物交易的情况下，陈乐琼、谭大成共计为海南琼中虚开11份发票，为河南康宝虚开13份发票，为北京祥威虚开8份发票，为天津跃康虚开15份发票，共计虚开47份增值税专用发票，涉及税额70.1494万元，其中36份发票被受票公司在当地税务机关认证抵扣，涉及税额55.8511万元。2015年6月至10月，陈乐琼、谭大成向河南民生公司虚开114份增值税专用发票，涉及税额190.7577万元，河南民生公司已全部认证抵扣，该公司于2017年6月至9月已将所涉税额全部缴纳。即万泰公司自2015年4月至11月期间共领取增值税专用发票175份，未开出发票7份，开出168份，其中作废7份，实际开出有效发票161份，开具金额为1579.3557万元，涉及税额260.9071万元。认定该部分事实所依据的证据亦均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。对四原审被告人所提上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：陈乐琼及其辩护人提出根据巴东县国税局《关于巴东万泰核查报告》，原判认定上诉人开票数量错误，加重了上诉人刑罚的上诉理由和辩护意见。经审查，《关于巴东县巴东万泰有限公司案件的调查报告》及所附注明发票代码、号码、开票日期、汇总金额等内容的清单等证据证实，万泰公司自2015年4月至11月期间共领取增值税专用发票175份，未开出发票7份，开出168份，其中作废7份，实际开出有效发票161份，税额为260.9071万元。原判认定陈乐琼、谭大成共计虚开发票163份，属认定事实错误，本院予以纠正，陈乐琼及其辩护人提出的该项有关事实认定的理由和辩护意见成立，本院予以采纳。但原判的该项事实认定错误并不影响案件定罪量刑，陈乐琼及其辩护人所提加重了上诉人刑罚的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。张应桂及其辩护人提出上诉人系接到当地派出所电话后主动到派出所接受调查，归案后如实供述自己罪行，应认定自首的上诉理由和辩护意见。经审查，巴东县公安局经侦大队出具的《抓获经过》、拘留证、张应桂第一次讯问笔录证实，经巴东县公安局经侦大队民警于2016年11月22日与野三关派出所取得联系，由野三关派出所电话通知张应桂，张应桂于同日14时到达野三关派出所，后于同日23时对其宣布刑事拘留，到案后张应桂能如实供述本案基本事实。上述证据在一审开庭时已举证、质证，具备采信的法定条件，应予采信。张应桂在公安机关采取强制措施前经电话通知到案，并能如实供述案件基本事实，应以自首论。张应桂及其辩护人提出的该上诉理由和辩护意见符合法律规定，本院予以支持。周汉东及其辩护人提出原判认定的部分事实没有排除是代开，应为挂靠开票的上诉理由和辩护意见。经审查，发票的代开、挂靠行为均需以存在真实货物交易为前提，周汉东及其辩护人所提的该项上诉理由和辩护意见与事实不符，本院不予支持。周汉东及其辩护人提出其是被动成为案件帮助犯和协从犯，在本案中并非起主要和关键作用，不应对巴东永嘉行为承担全部法律责任，不是主犯的上诉理由和辩护意见。经审查，周汉东提起本案犯意；在巴东永嘉部分事实中，联络受票公司，授意、安排开票和“资金流”事宜，控制返点，为完成虚开增值税发票犯罪行为起到主要作用，系主犯，应承担巴东永嘉所涉全部法律责任；在巴东万泰、巴东百盈部分事实中，亦起到重要作用，但作用相对较小，可认定为从犯，应对其所参与部分事实承担相应责任。周汉东及其辩护人所提的该项上诉理由和辩护意见与审理查明的事实不符，不能成立，本院不予支持。陈乐琼及其辩护人提出巴东万泰开具给海南琼中的11份发票不应认定的上诉理由和辩护意见。经审查，虚开增值税专用发票罪属行为犯，陈乐琼等人以巴东万泰之名，在不存在真实货物交易的情况下，为海南琼中虚开了11份增值税专用发票，其虚开行为已经完成，应当依法计入犯罪事实。陈乐琼及其辩护人所提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈乐琼及其辩护人提出其在巴东永嘉单位犯罪中情节显著轻微，属于被动听从上级安排而完成工作，在巴东永嘉工作期间，上诉人只领取了每月1500元的工资，应在量刑时充分考虑的上诉理由和辩护意见。经审查，陈乐琼在巴东永嘉与周汉东等人构成共同犯罪，系从犯，但其接受周汉东等人传递的信息，具体实施虚开增值税专用发票行为，亦并非犯罪情节显著轻微，其在该部分犯罪中系从犯的情节原判已予考虑。故该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。陈乐琼及其辩护人提出原判对巴东万泰犯罪中上诉人所起作用认定错误的上诉理由和辩护意见。经审查，陈乐琼系巴东万泰法定代表人，主动联系周汉东，接受周汉东等人传递的信息，实施虚开增值税专用发票行为，在巴东万泰虚开增值税专用发票共同犯罪中，起主要作用，原判认定其为主犯符合案件实际情况。陈乐琼及其辩护人所提该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。陈乐琼及其辩护人提出应当认定其自首的上诉理由和辩护意见。经审查，陈乐琼在没有采取强制措施的情况下到案，但到案后前三次供述均否认自己参与虚开增值税专用发票，在此后的讯问中才逐步如实供述案件事实，不符合自首的构成要件，不能认定自首，可认定为如实供述犯罪事实并予以从轻处罚。其该项上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。张应桂及其辩护人提出案件损失应扣除开票公司所缴税款的上诉理由和辩护意见。《中华人民共和国刑法》第二百零五条明确规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。经审查，张应桂及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见明显违背法律规定，不能成立，本院予以驳回。张应桂及其辩护人提出本案侦查、起诉、一审均存在超期羁押问题的上诉理由和辩护意见。经审查，本案因涉及全国多省市的多家企业，涉案笔数多，涉案金额巨大，案情复杂，侦查、起诉、一审审理阶段均依法办理了延期手续，办案程序并无违法，该上诉理由和辩护意见无事实和法律依据，不能成立。向海军及其辩护人提出向海军没有与周汉东、张应桂共同商议，只是周汉东提议时没有明确反对，其后也没有实际参与虚开行为；向海军虽然分管过一段时间公司报销业务，并不涉及虚开增值税专用发票，对巴东永嘉虚开行为向海军不应承担责任；向海军个人未牟利的上诉理由和辩护意见。经审查，该上诉理由和辩护意见直接证明向海军对巴东永嘉的犯罪行为明知，根据在案证据能够证明向海军实施了本案犯罪行为，依法与周汉东、张应桂等构成共同犯罪，且牟利并非本案所涉犯罪的必备要件，是否有充分证据证明向海军牟利不影响其定罪量刑。因此，向海军及其辩护人所提的该部分上诉理由和辩护意见与案件事实和证据不符，不能成立，本院不予采纳。周汉东及其辩护人提出已缴纳的50万元不能认定为违法所得，抵扣罚金和违法所得后应予退还；张应桂及其辩护人提出其夫考虑到企业给国家造成了损失给公安机关缴纳的30万元，该款是为取保交纳的保证金，不能认定为上诉人非法所得的上诉理由和辩护意见。经审查，周汉东于2016年12月22日缴纳人民币50万元，亲笔书写了一份书面《申请书》，表述为“我因涉嫌虚开增值税发票犯罪，愿意主动退回非法所得伍拾万元整（最后根据案中实际数额为准）。”张应桂之夫肖某于2017年1月22日缴纳人民币30万元，并亲笔书写了一份书面《申请书》，表述为“我是张应桂丈夫，因巴东永嘉涉嫌虚开增值税发票，张应桂是公司法人代表，现主动退出非法所得300000元整。”本案中，周汉东在涉及巴东永嘉部分事实中为主犯，应当对所涉所有犯罪承担法律责任，张应桂为该公司法定代表人，亦应当对其所犯罪行承担法律责任。且巴东永嘉涉及的所有“返点款”均由周汉东掌握、控制、分配，转到巴东永嘉的“返点款”也用于了公司运转，原判据此判决追缴上述款项符合法律规定，本院予以确认，下余款项还应依法继续追缴。周汉东、张应桂及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。各上诉人及其辩护人所提其他有关事实认定的上诉理由和辩护意见。经审查，均与审理查明的事实不符，不能成立，本院均不予采纳本院认为，原判认定各原审被告人违反国家税收征管和发票管理规定，虚开增值税专用发票，其行为均构成虚开增值税专用发票罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确：1、综合全案证据，能够确认巴东永嘉、巴东万泰、巴东百盈为受票公司开具了相应数量的增值税专用发票。2、根据有关税务机关审查资料、账目资料、协查资料等书证，结合各原审被告人供述、证人证言，和本案其他证据反映的永嘉、万泰、百盈三公司的经营状况等，原判认定的相关增值税发票没有对应的真实货物交易符合案件实际情况。3、根据侦查机关调取在案的银行账户资料等书证、各被告人供述、证人证言等证据，能够认定在本案各原审被告人及其提供的他人银行卡与原判认定的受票公司有关人员银行账户之间，存在大额资金在短时间内的转账和回流现象，构成了一个较完整的资金循环，即所谓的“资金流”，同样印证了相关增值税发票没有对应的真实货物交易的事实。4、扣押在案的账本、合同，以及各原审被告人供述、证人证言等证据，能够认定各原审被告人在虚开增值税发票行为的同时，还实施了编制假账、编造假合同等行为，试图使其行为在形式上合法，结合“资金流”事实，认定各原审被告人在本案中的主观故意明显，且“虚开”行为证据确实、充分。5、本案已查明的虚开发票份数、发票金额、税款金额等数值，均有相应票据、税务机关出具的书面材料、包含税票号码的统计资料、协查资料等证据在案为证，足以认定。其中，周汉东、张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成在巴东永嘉共虚开283份增值税专用发票，涉及税额421.1623万元，其中277份发票被受票公司在当地税务机关认证抵扣，涉及税额411.7567万元；谭大成经周汉东等人授意，在巴东永嘉虚开并认证抵扣192份增值税专用发票，涉及税额275.9394万元。虚开增值税专用发票数额巨大。经周汉东介绍，陈乐琼、谭大成在巴东万泰共计虚开47份增值税专用发票，涉及税额70.1494万元，其中36份发票被受票公司在当地税务机关认证抵扣，涉及税额55.8511万元。陈乐琼、谭大成在巴东万泰另行为河南民生虚开增值税专用发票114份，涉及税额190.7577万元，被受票公司在当地税务机关认证抵扣。陈乐琼、谭大成该部分犯罪数额巨大。周汉东参与巴东百盈虚开增值税专用发票104份，涉及税额145.3881万元。综上，周汉东涉案税额为636.6998万元；张应桂、向海军涉案税额为421.1623万元；陈乐琼涉案税额为682.0694元；谭大成涉案税额为536.8465万元。周汉东向巴东永嘉账户、陈乐琼、张应桂、向海军个人账户共计返利90.3813万元；周汉东共计给巴东万泰返利13万元，周汉东本人从中获利4.305万元；周汉东给向某共计返利23.7855万元，周汉东本人从中获利8.0843万元。2016年12月22日，周汉东主动退缴非法所得人民币50万元；2017年1月22日，张应桂主动退缴非法所得人民币30万元。五原审被告人在巴东永嘉虚开增值税专用发票共同犯罪中，周汉东起主要作用，系主犯，张应桂、向海军、陈乐琼、谭大成起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈乐琼、周汉东、谭大成在巴东万泰虚开增值税专用发票共同犯罪中，陈乐琼起主要作用，系主犯，周汉东、谭大成起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。周汉东与向某在巴东百盈虚开增值税专用发票共同犯罪中，周汉东起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。陈乐琼、谭大成给河南民生公司开具的增值税专用发票所抵税额已由该公司全部缴纳，依法可以对二人酌情从轻处罚。周汉东、向海军、谭大成主动投案，并能如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。陈乐琼在没有采取强制措施的情况下到案，但到案后没有如实供述犯罪事实，不符合自首的构成要件，不能认定为自首。陈乐琼经多次讯问后，如实供述了犯罪事实，可依法从轻处罚。周汉东、张应桂积极退赃，依法可酌情从轻处罚。原判根据上述量刑情节结合本案实际情况对周汉东、陈乐琼、向海军、谭大成裁量的刑罚适当，本院予以确认。周汉东、陈乐琼、向海军及其各自的辩护人提出原判未充分考虑量刑情节，请求改判的理由不能成立。张应桂在公安机关采取强制措施前经电话通知到案，并能如实供述案件基本事实，应以自首论，原判未予认定其自首错误，本院结合案件实际情况依法对其从轻处罚，并予以改判。各原审被告人的违法所得应当依法予以追缴。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理骗取出口退税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项之规定，判决如下一、维持巴东县人民法院（2017）鄂2823刑初173号刑事判决的第一项、第二项、第四项、第五项、第六项，即被告人周汉东犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；被告人陈乐琼犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100000元；被告人向海军犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。并处罚金人民币50000元；被告人谭大成犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币50000元；追缴被告人周汉东、陈乐琼、张应桂、向海军、谭大成在巴东永嘉的违法所得90.3813万元；追缴被告人周汉东在巴东万泰的违法所得4.305万元、在巴东百盈的违法所得8.0843万元；追缴被告人陈乐琼、谭大成在巴东万泰的违法所得13万元。（被告人周汉东已退缴违法所得50万元；张应桂退缴违法所得30万元，下余部分继续追缴）。二、撤销巴东县人民法院（2017）鄂2823刑初173号刑事判决的第三项，即被告人张应桂犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元。三、上诉人（原审被告人）张应桂犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月22起至2021年8月21日止。所判罚金限本判决生效后30日内缴纳。）本判决为终审判决审判长吴任荣审判员张凯审判员陈敏二〇一八年十二月二十四日法官助理邓旭辉书记员李敏

高某聚众斗殴罪一审刑事判决书四川省平昌县人民法院刑事判决书（2019）川1923刑初9号：四川省平昌县人民检察院以平检公诉刑诉〔2018〕231号起诉书指控被告人高某犯聚众斗殴罪，于2019年1月2日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。平昌县人民检察院指派检察员杨睿出庭支持公诉，被告人高某及辩护人王晓东到庭参加诉讼，本案现已审理终结四川省平昌县人民检察院指控：平昌县“爱尚纯Ｋ”娱乐会所股东张潇（已判决）经人介绍招聘被告人高某，刘天渝（已判决）、刘晓东（已判决）、“小马”（在逃）四人到该会所做保安。期间刘晓东为了防身,回旺苍老家后买了4根钢管藏匿于宿舍内。2017年3月24日22时许,“爱尚纯Ｋ”股东张潇与被害人陈某、李某，苟耀等人在平昌县“爱尚纯Ｋ”“Ｃ10”房间消费时,张潇要求“爱尚纯Ｋ”的管理人员到包间敬酒,被告人高某，刘晓东、刘天渝等人来到房间敬酒时,陈某等人认为是来闹事的人员,同行的刘海遂上前扇了刘晓东两耳光。双方被劝开后,高某、刘晓东等四人心怀不满,便相互邀约后持钢管、灭火器到“Ｃ10”房间与陈某、李某等多人进行互殴,后高某等人离开平昌县前往巴中市中心医院给刘晓东治伤。同时张潇让何晓波、王波送其到巴中市中心医院预缴了刘晓东在医院住院治疗的费用3000元,并为高某等人在巴中市中心医院附近的天喜商务酒店开设房间两间,让高某等人休息。后来张潇给高某等人2000元作为路费,让其离开巴中到旺苍老家暂时躲避一下。经平昌县公安局物证鉴定室鉴定,陈某、李某的人体损伤程度属轻微伤。被告人高某于2018年10月22日到平昌县公安局投案自首。为证明以上事实，公诉机关出示：1.书证;2.证人证言;3.被害人陈述;4被告人的供述与辩解;5.鉴定意见:6.勘验、辨认等笔录;7.视听资料等证据予以证明。公诉机关认为,被告人高某为报复他人,持械参与殴斗,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条的规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以聚众斗殴罪追究其刑事责任。被告人高某系自首，可以从轻或者减轻处罚。提请本院判处。被告人高某对检察机关的指控罪名和犯罪事实无异议，请求从轻处罚。被告人高某的辩护人王晓东辩称：对指控事实和罪名均无异议，被告人高某具有自首情节，应当减轻或从轻处罚。另被告人高某系初犯；认罪、悔罪态度好；自愿认罪认罚；对被害人进行赔偿，并取得谅解的酌情从轻情节，请求法院从轻处罚并适用缓刑。经审理查明，平昌县“爱尚纯Ｋ”娱乐会所股东张潇（已判决）经人介绍招聘被告人高某，刘天渝（已判决）、刘晓东（已判决）、“小马”（在逃）四人到该会所做保安。期间刘晓东为了防身,回旺苍老家后买了4根钢管藏匿于宿舍内。2017年3月24日22时许,“爱尚纯Ｋ”股东张潇与被害人陈某、李某，苟耀等人在平昌县“爱尚纯Ｋ”“Ｃ10”房间消费时,张潇要求“爱尚纯Ｋ”的管理人员到包间敬酒,被告人高某，刘晓东、刘天渝等人来到房间敬酒时,陈某等人认为是来闹事的人员,同行的刘海遂上前扇了刘晓东两耳光。双方被劝开后,高某、刘晓东等四人心怀不满,便相互邀约后持钢管、灭火器到“Ｃ10”房间与陈某、李某等多人进行互殴,后高某等人离开平昌县前往巴中市中心医院给刘晓东治伤。同时张潇让何晓波、王波送其到巴中市中心医院预缴了刘晓东在医院住院治疗的费用3000元,并为高某等人在巴中市中心医院附近的天喜商务酒店开设房间两间,让高某等人休息。后来张潇给高某等人2000元作为路费,让其离开巴中到旺苍老家暂时躲避一下。经平昌县公安局物证鉴定室鉴定,陈某、李某的人体损伤程度属轻微伤。被告人高某于2018年10月22日到平昌县公安局投案自首。2018年12月24日被告人高某在辩护人王晓东的见证下，签署了认罪认罚具结书，平昌县人民检察院提出一年至二年有期徒刑的量刑建议，并建议本案适用普通程序。上述事实，被告人高某在开庭审理过程中无异议，且有证人刘天渝、刘晓东、张潇、朱海、孙海、苟耀、杨如江、张军、刘凌、刘海、周平、何晓波、孙甲平、张文宇、王波、李高碧等人的证言；鉴定意见；现场勘验笔录；辨认笔录；被害人陈述；谅解书；户籍证明、到案情况说明等证据在案证实，本案证据来源合法，与本案事实相关联，能够相互印证，形成证据锁链，足以认定公诉机关指控被告人高某犯聚众斗殴罪的事实本院认为，被告人高某积极参与持械斗殴,犯罪事实清楚,证据确实、充分,其行为已经构成聚众斗殴罪，公诉机关指控被告人高某犯聚众斗殴罪罪名成立。被告人高某在案发后主动到公安机关投案，并如实供述其犯罪事实，系自首，依法可以减轻或者从轻处罚。被告人高某的辩护人王晓东提出：被告人高某具有初犯；认罪、悔罪态度好；自愿认罪认罚；对被害人进行赔偿、并取得其谅解的酌情从轻处罚情节的意见，本院予以采纳。本案公诉机关的量刑建议适当,本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十七条之规定，判决如下被告人高某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年10月22日起至2019年10月21日止。）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省巴中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份审判长白均人民陪审员王心会人民陪审员毛明蓉二〇一九年二月二十六日书记员贾占鹏

王某非法吸收公众存款罪一审刑事判决书福建省三明市三元区人民法院刑事判决书（2018）闽0403刑初93号：三明市三元区人民检察院以元检公诉刑诉［2018］90号起诉书指控被告人王某犯非法吸收公众存款罪，于2018年6月11日向本院提起公诉。本院于同月13日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序。2018年9月11日，根据三明市三元区人民检察院延期审理的建议，本院决定对本案延期审理，同年10月11日恢复审理。三明市三元区人民检察院于2018年12月12日以元检公诉刑变诉［2018］8号变更起诉书认定被告人王某非法吸收公众存款人民币（币种，下同）304.036万元，造成他人损失89.694万元，庭审变更造成他人损失93.004万元。本院于2016年12月19日公开开庭进行了审理。三明市三元区人民检察院指派检察员潘飞龙出庭支持公诉，被告人王某及辩护人谢笑亲、毛咸卿到庭参加了诉讼。现已审理终结公诉机关指控：2013年至2017年期间，被告人王某为弥补之前参加标会的会费损失及赚取标会利息，通过组织以其为会头的标会形式，向游某等社会公众不特定对象非法吸收资金304.036万元，造成他人损失93.004万元。针对起诉书指控的事实，公诉机关向本院当庭提交了相关书证、证人证言、被告人供述及辩解等证据。公诉机关认为，被告人王某通过非法组织标会的方式向社会不特定公众对象非法吸收资金304.036万元，数额巨大，造成他人直接经济损失93.004万元，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人王某对起诉书指控的罪名及事实均无异议。被告人王某的辩护人提出如下辩护意见：1.对公诉机关指控王某犯非法吸收公众存款罪的罪名无异议。2.王某归案后如实供述，属坦白，应予以从轻处罚。3.王某系初犯，犯罪情节轻微，主观恶性小，可从轻处罚。4.王某自愿认罪、认罚，可从轻处罚。5.王某为弥补被吸收资金人员损失，主动与被吸收资金人员协商，归案前，通过微信、银行转账方式进行偿还，归案后，其家属已筹集9.98万元资金进行偿还，并取得大部分被吸收资金人员的谅解，可从轻处罚。综上，建议对王某在三年以下有期徒刑量刑，并适用缓刑。经审理查明：2013年1月至2017年期间，王某为弥补之前参加标会的会费损失及赚取标会利息，通过组织以其为会头的标会形式，向游某等社会公众不特定对象非法吸收资金304.036万元，造成他人损失93.004万元。查证标会人员参与情况如下：1.王某向游某及通过游某介绍向其不认识的游某、付某吸收资金41.246万元，造成上述人员损失19万元。2.王某通过游某介绍向郑某1吸收资金9.398万元，造成郑某1损失1.9万元。3.王某通过游某介绍向其不认识的陈某2吸收资金8.212万元，造成陈某2损失2.1万元。4.王某通过游某介绍向其不认识的黄某吸收资金11.33万元，造成黄某损失5.01万元。5.王某向郑某2及通过郑某2介绍向其不认识的张某2、王某1、陈某3、张某3、邓某、阙某、沈某、高某、赖某2、廖某等人吸收资金58.907万元，造成上述人员损失22.5万元。6.王某向方某吸收资金4.1万元，造成方某损失3.1万元。7.王某向杨某吸收资金6.2万元，造成杨某损失6万元。8.王某向王某2吸收资金8.1万元。9.王某通过王某3向其不认识的邓某吸收资金8.6万元。10.王某向陈某1吸收资金5.634万元，造成陈某1损失1万元。11.王某向赖某1吸收资金1.8万元，造成赖某1损失0.9万元。12.王某向吴某1吸收资金8.9万元，造成吴某1损失4.6万元。13.王某向吴某2及吴某2介绍向其不认识的李某、刘某、林、叶某等人吸收资金52.69万元，造成上述人员损失8万元。14.王某向李某吸收资金2.9万元，造成李某损失1.8万元。15.王某向叶某吸收资金27.7万元，造成叶某损失12.19万元。16.王某向纪某吸收资金7.7万元，造成损失4.904万元。17.王某向陈某4及陈某4介绍向其不认识的陈某、黄某、王某3等人吸收资金40.619万元。2017年10月26日，王某在本院执行局被公安机关抓获。另查明，王某的家属在本院审理期间主动向游某支付资金2.17万元、郑某10.08万元、黄某0.19万元、郑某22.57万元、方某0.35万元、杨某0.69万元、陈某10.11万元、赖某10.10万元、吴某10.53万元、吴某20.92万元、李某0.21万元、叶某1.39万元、纪某0.56万元，合计9.87万元，上述人员对王某的行为表示谅解。王某2、邓某、陈某4对王某的行为也表示谅解。上述事实，有经庭审查证属实的下列证据予以证实：（一）书证1.人员基本信息表、违法犯罪经历查询情况表、到案经过，证实（1）王某出生日期为1961年3月7日，犯罪时已达完全刑事责任年龄，具备完全刑事责任能力。无违法犯罪前科。（2）王某于2017年10月26日在本院执行局被公安机关拘传到案。2.王某涉嫌非法吸收公众存款案标会资金情况简表，证实本院根据被吸收人员笔录等制作标会资金汇总，交王某辨认，王某确认吸收资金款项为304.036万元及造成他人损失93.004万元。3.银行账户明细，证实（1）2015年9月25日始至2016年11月26日止，郑某2与王某之间银行资金往来情况，郑某2通过银行转账将其介绍参加标会的会钱转给王某。（2）游某、郑某1与王某之间银行账户资金往来情况。（3）黄某与王某之间银行账户资金往来情况。4.蓝色笔记本，证实经王某辨认其用于记录会钱交纳情况、会员欠会钱情况。5.会员告知单，证实（1）2013年10月20日至2016年2月20日，共计42人。（2）2014年3月10日至2016年2月10日，共计47人。（3）2014年8月15日至2017年6月15日，共计46人。（4）2015年3月5日至2017年12月5日，共计45人。（5）2015年8月20日至2017年12月20日，共计44人。（6）2015年9月1日至2018年8月1日，共计47人。（7）2015年12月25日至2017年11月25日，共计31人。（8）王某组织的7组标会会员名单、标会起始时间、会员标走会钱利息及部分记载何人标走会钱、标会何时停止等内容。6.吴某2借条、游某欠条、游某借条、郑某2欠条、方某欠条、郑某1欠条、借条、陈某1欠条、纪某欠条、借条、黄某欠条、单子、杨某借条、叶某借条，证实（1）王某向吴某2借款8万元。（2）王某于2017年6月22日向游某借款31.5万元，已还12.5万元，尚欠19万元。2014年9月5日向游某借款5万元。2014年12月25日向游某借款3万元。2016年7月19日向游某借款3.15万元。（3）王某尚欠郑某2会钱本金22.5万元，会钱利息4.45万元。（4）王某尚欠方某4.1万元。（5）王某于2016年1月29日尚欠郑某1借款5.5万元。尚欠郑某11.9万元。（6）王某尚欠陈某12.2万元。（7）王某尚欠纪某（纪鑫钗）借款3.3万元、会钱利息1.08万元。2017年8月1日尚欠2.796万元。（8）王某尚欠黄某会钱1.7万元。单子载明计算方式，中段写明差3.31万元。（9）王某尚欠杨某6万元。（10）王某尚欠叶某12.79万元。7.借条复印件，证实张某等人尚欠王某款项情况。8.居间协议、收条、售房款收据、驾驶证复印件，证实王某于2017年7月29日将其位于三元区某房产以69万元价格出售给俞某。9.委托书及身份证复印件，证实游某、付某委托游某办理王某组织标会欠款一事。10.王某标会退会款账单明细表、谅解书，证实王某的家属在本院审理期间主动向游某、郑某1、黄某、郑某2、方某、杨某、陈某1、赖某1、吴某1、吴某2、李某、叶某、纪某支付资金9.97万元，上述人员对王某的行为表示谅解。王某2、邓某、陈某4对王某的行为也表示谅解。（二）证人证言1.证人游某的证言，证实其参加被告人王某组织的6组标会，其交纳的会费为共计41.246万，损失19万元。经核实该证人确认交纳会钱共计41.246万元，损失19万元。2.证人郑某1的证言，证实其通过游某介绍认识王某，后参加王某组织的标会，其参加2013年10月20日至2016年2月20日、2014年8月15日至2017年12月20日标会，有竞标。平时会钱大部分通过工行转账至王某工行账户，部分以现金方式交给王某。经游某和王某核对，扣除利息还欠其1.9万元。经核实该证人交纳会钱共计9.398万元，损失1.9万元。3.证人陈某2的证言，证实其通过游某介绍以陈某名义参加王某组织2014年8月15日至2017年6月15日、2015年8月20日至2017年12月20日标会。会钱通过建行转账、微信红包、现金方式交给王某。其交纳会钱共计8.212万元、竞标会钱5.185万元，损失3.027万元。经核实该证人确认交纳会钱共计8.212万元，损失2.1万元。4.证人黄某的证言，证实其通过游某的介绍参加王某组织2014年3月10日至2016年2月10日标会，参加2股，有竞标。2014年8月15日至2017年6月15日标会，参加1股，未标出会钱。2015年12月25日至2017年11月25日标会，其参加1股，未标出会钱。合计交纳会钱共计16.03万元，其损失4.985万元。5.证人郑某2的证言，证实（1）其参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，该会为二人合作，其参加2股，其中1股有竞标；另1股未标出会钱。（2）其介绍吴某、阙某、沈某、赖某2、张某1、张某、张某2、廖某、王某1、胡某2、高某、陈某3、邓某参加，其他人员为王某联系。其介绍的人员不认识王某，均是其老乡或朋友，因王某组织标会倒会，王某将上述人员会钱于2017年7月9日一同书写欠条交其收执，欠条确认本金22.5万元，利息4.45万元。（3）其有记录部分竞标情况，吴某以380元利息竞标1股、以460元利息竞标1股。赖某2以440元利息竞标。张某1以430元利息竞标1股、以500元利息竞标1股。胡某2以520元利息竞标1股。经核实该证人及其名下人员共交纳会钱共计58.907万元，损失22.5万元。6.证人张某1的证言，证实其是通过郑某2介绍参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，原参加4股，后转2股给王某1和赖某2。其与王某无其他经济往来，会钱通过现金或微信转账给郑某2代交会钱。交纳会钱共计8.369万元、竞标会钱5.351万元，损失2.918万元。7.证人王某1的证言，证实其是通过张某1介绍参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，参加1股，有竞标会钱，郑某2仅给其现金2万元，余款会钱未给。其与王某无其他经济往来，会钱通过现金交给张某1，由其转交郑某2。经计算交纳会钱共计2.8万元，损失0.8万元。8.证人张某2（别名张某2）的证言，证实其是通过郑某2介绍参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，参加1股，未竞标。其与王某无其他经济往来，会钱通过现金或微信转账给郑某2代交会钱。其原有参加王某另1组标会，标会总体持平，未损失。9.证人陈某3的证言，证实其通过郑某2介绍参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，会钱以现金或微信转账方给交给郑某2，由郑某2交给王某，经计算交纳会钱29期，共计2.9万元。2017年7月郑某2给其0.8万元，损失2.1万元。10.证人张某3的证言，证实其通过郑某2介绍参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，会钱通过银行转账至郑某2工行账户，由郑某2交给王某，经计算交纳会钱29期，共计2.9万元。2017年7月郑某2给其0.8万元，损失2.1万元。11.证人人邓某的证言，证实其通过郑某2介绍参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，会钱通过现金方式交给郑某2，由郑某2交给王某。经计算交纳会钱29期，共计2.9万元。2017年7月郑某2陆续给其妻子王春姬2.2万元，损失0.7万元。12.证人阙某的证言，证实其通过郑某2介绍参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，会单名字为阙文生，其参加1股，未竞标，共交29期2.9万。其通过现金、微信转账给郑某2，由郑某2交给王某，倒会后郑某2以现金或转账给其2.4万元左右，损失0.5万元左右。13.证人沈某的证言，证实其通过郑某2介绍参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，未竞标。会钱以现金交纳29期2.9万元给郑某2，由郑某2交给王某。14.证人高某的证言，证实其通过舅舅郑某介绍参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，参加1股，未竞标，交纳会钱29期2.9万元，王某以现金还给其，其无损失。会钱以工行转账方式交给郑某2，由郑某2交给王某，其与王某无其他经济往来。15.证人赖某2的证言，证实其通过郑某2认识参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，参加2股，中标1股，另1股未竞标。会钱以现金或微信转账方式交纳29期会钱，共计交纳5.8万元给郑某2，由郑某2交给王某，经计算损失0.912万元，交会钱共计5.8万元。16.证人廖某的证言，证实其通过郑某2认识参加王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，未竞标，会钱以现金或农商银行转账方式交纳29期2.9万元给郑某2，由郑某2交给王某。17.证人方某的证言，证实其参加王某组织2014年8月15日到2017年6月15日标会，有竞标，但王某未给钱。其交纳会钱41期共计4.1万元，后标到会钱王某支付1万元，损失3.1万元。经核实该证人交纳会钱共主计4.1万元，损失3.1万元。18.证人杨某的证言，证实其参加王某组织2组标会，分别为2015年3月5日至2017年12月5日、2015年8月20日到2017年12月20日，分别交33期、29期会钱，共计6.2万元会钱。会钱大部分以现金支付，部分通过王某前夫转交，部分通过微信转账支付，后王某有支付部分会钱，其损失为6.1万。经核实该证人交纳会钱共计6.2万元，损失6万元。19.证人王某2的证言，证实其参加王某组织3组标会，1组标会参加1股，该组标会未损失；2组标会，其参加2股未竞标，交纳会钱5万元；3组标会参加2股，交纳会钱2.1万，1股有竞标；其损失7或8万元。会钱大部分转账至王某工行账户，部分以现金交纳会钱。经核实该证人确认交纳会钱共计8.1万元。20.证人邓某的证言，证实其知道王某，平日无来往，后参加王某组织2014年8月15日至2017年6月15日标会，参加2股，有竞标，王某至今尚欠其1万余元会钱。经核实该证人交纳会钱共计8.6万元。21.证人陈某1的证言,证实其与王某是邻居，平日无来往，后参加王某组织的2组标会，有竞标。王某向其出具2.2万元欠条，后王某有支付款项给其，尚欠会钱1万元。经核实该证人确认交纳会钱共计5.634万元，损失1万元。22.证人赖某1的证言，证实其打麻将认识王某，平日无往来，有参加王某组织的2、3组标会，有竞标，未赚利息，后参加2015年9月1日至2018年8月1日标会，未竞标，以现金交纳18期共计1.8万元会钱给王某。2016年11月至2017年4月，王某每月转账0.1万元给其，共计0.6万元；2017年7月至2017年9月每月转账0.1万元给其，合计转0.9万元给其；其损失0.9万元。经核实该证人确认交纳会钱共计1.8万元，损失0.9万元。23.证人吴某1的证言，证实其通过肖某2认识王某，平日无来往，其参加王某组织2014年8月15日至2017年6月15日标会，参加1股，有竞标。2015年8月20日至2017年12月20日标会，有竞标。2015年12月25日至2017年11月25日标会，参加1股，未标出。会钱均通过工行转账交纳，共计8.9万元，损失4.6万。经核实该证人确认交纳会钱共计8.9万元，损失4.6万元。24.证人吴某2的证言，证实其常到王某店铺打牌，其参加入王某组织2014年3月10日至2016年2月10日标会，参加2股，2股均竞标。2014年8月15日至2017年6月15日标会，参加4股，其中1股挂名为侄女薛某，其未竞标，薛某有竞标。2015年3月5日至2017年12月5日标会，参加2股，有竞标。2015年8月20日至2017年12月20日标会，参加2股，竞标1股，另1股未竞标。2015年9月1日至2018年8月1日标会，参加1股，未竞标。2015年12月25日至2017年11月25日标会，参加1股，有竞标。会钱通过转账、现金方式交给王某。其知道张某标会20多万及借款30余万，张某4跑会10万元左右。其有介绍李某、刘某参加王某标会。其损失为12.2755万元。经核实该证人确认交纳会钱共计52.69万元，损失8万元，另4.2775万元为叶某部分未取回。25.证人李某的证言，证实其与王某是邻居，后参加入王某组织2015年8月20日至2017年12月20日标会，会单名为林永忠，交纳29期2.9万元，王某通过微信转账给其0.9万元左右，其损失为2万元。经核实该证人确认交纳会钱共计2.9万元，损失1.8万元。26.证人叶某的证言，证实其参加王某组织2014年3月10日至2016年2月10日标会，参加2股，2股均竞标，交纳会钱47期。2014年8月15日至2017年6月15日标会，参加1股，有竞标，此会持平。2015年3月5日至2017年12月5日标会，参加3股，未竞标，交纳9.9万元。2015年8月20日至2017年12月20日标会，未竞标，交纳29期2.9万元。2015年9月1日至2018年8月1日标会，参加1股，未竞标，交纳1.8万元，王某陆续给其0.9万元，损失0.9万元。会钱通过工行转账、部分现金方式交给王某，其计算扣除王某通过微信给其1.1万，其损失为12.6万。经核实该证人确认交纳会钱共计27.7万元，损失12.19万元。27.证人纪某的证言，证实其以现金参加王某组织2015年3月5日至2017年12月5日1股33期标会（至2017年3月），小计3.3万。2015年12月25日至2017年12月5日2股各21期标会，小计4.4万。2017年7月底其丈夫林某工行账户收到被告人王某转款2.796万元，其损失为4.904元。经核实该证人确认交纳会钱共计7.7万元，损失4.904万元。28.证人陈某4的证言，证实其参加王某组织2015年3月5日至2017年12月5日标会，2015年9月1日至2018年8月1日标会，其存在损失。经核实该证人交纳会钱共计40.619万元。29.证人陈某5的证言，证实2017年7月王某将其位于三元区某路ＸＸ号Ｘ幢ＸＸＸＸ室房产以69万元价格出售给其岳父俞某（其代表岳父签协议）。30.证人程某1的证言，证实会员有到过其店铺楼下的麻将馆参加标会，其未参加王某标会，未收取、使用过会员会钱。其与王某于1999年离婚，王某以照顾孙子为由在其承包的劳保公司楼下经营麻将棋牌室。其名下位于左岸名都房子是其个人积蓄贷款购买。31.证人程某2的证言，证实其将母亲王某记载标会情况的蓝色笔记本、以及借条提供给公安机关。其在碧桂园的房子系父亲程某1将原芙某新村的房子出售给其交首付，其父亲名下左岸名都有一房子，其妻子名下有一宝马320轿车，系2017年8月首付10多万贷款购买，其父亲名下有一2014年购买的天籁轿车。（三）被告人的供述和辩解被告人王某的供述和辩解，证实因其以前参加别人组织的标会，因会头刘荣梅跑会，造成损失8万多元。其发现组织标会做会头可赚第一期标会利息，就想组织标会赚利息弥补之前损失。经其对涉嫌非法吸收公众存款案借款即标会资金情况简表辨认，19万元余元标会会钱及借款本金未支付给游某；其与郑某2合作2015年8月20日标会，郑某2联系其不认识张某1、张某2会单名字为张某2、王某1、陈某3、张某3、邓某、阙某、沈某、高某、赖某2、廖某（19.5股），参加标会。游某介绍郑某1、陈某2（会单上名字为陈某）、黄某参加，其外甥王某3介绍邓某参加，肖某2介绍吴某1参加，吴某2介绍薛某、李某、刘某、林某、叶某参加，其借20多万元以及找游某借钱给张某做工程。其计算还欠他人会费80万元左右。2017年8月以50万元左右价格变卖房子偿还其放贷余款13万余元，偿还其妹之前借给其装修款12万元，偿还黄某10万元，剩余10多万用于零星支付标会会钱。其儿子名下碧桂园房子系前夫程某1将其名下芙某新村房子变卖给儿子程某2付首付，余下贷款70多万，程某1名下房产不清楚，儿媳、养女名下均无房产。（四）电子证物检查笔录，证实王某微信聊天内容、交易记录等资料。关于王某非法吸收公众存款数额及造成损失问题，本院根据本案事实和在案证据，评判意见如下：经查，王某在本案审理期间，对公诉机关指控其向游某、郑某1、陈某2、黄某、郑某2、方某、杨某、王某2、邓某、陈某1、赖某1、吴某1、吴某2、李某、叶某、纪某、陈某4交纳会钱共计304.036万元无异议，该数额可认定为王某向上述人员非法吸收资金数额。对于造成损失，王某对游某及其名下人员、郑某2及其名下人员、方某、杨某、陈某1、赖某1、吴某1、李某损失无异议，故可认定游某及其名下人员损失19万元、郑某2及其名下人员损失22.5万元、方某损失3.1万元、杨某损失6万元、陈某1损失1万元、赖某1损失0.9万元、吴某1损失4.6万元、李某损失1.8万元。郑某1损失，王某出具给郑某1的借条证实尚欠郑某11.9万元，王某辩解郑某1有到其麻将馆拿过三次共1.2万元，郑某1否认，王某无证据证实其辩解，郑某1损失应为1.9万元。陈某2损失，陈某2陈述损失2.1万元，王某辩解通过微信转款0.9万元，根据公安机关电子证物检查笔录，王某的辩解无依据，陈某2损失应为2.1万元。黄某损失，王某出具给黄某的借条可证实尚欠黄某1.7万元，黄某陈述王某有出具1单子给其，该单子写明尚未欠其3.31万元，王某庭审确认还尚欠黄某3.31万元，黄某损失应为5.01万元。王某2损失，王某2陈述其损失为7或8万元，王某辩解王某2无损失，王某2未提供其他证据加以证实，根据存疑有利于被告人原则，王某2损失不予认定。邓某损失，邓某陈述损失1万元，王某辩解未欠其会钱，所欠1万元是帮他人向其购买六合彩所欠，邓某未提供其他证据加以证实，根据存疑有利于被告人原则，邓某损失不予认定。吴某2损失，本院与吴某2核实，吴某2确认其损失为8万元，另4.2775万元是王某让其找叶某取回部分，叶某未支付，吴某2损失应为8万元。叶某损失，叶某陈述损失12.19万元，王某辩解通过微信转账2笔各0.3或0.4万元给叶某，根据公安机关电子证物检查笔录，王某辩解无证据证实，叶某损失应为12.19万元。纪某损失，纪某提供2张欠条，欠条载明欠款3.3万及2.796万元，王某辩解2017年8月1日欠条载明的2.796万元为最终欠款数，不存在尚欠纪某4.904万元。经审查，纪某提供的2张欠条，分别载明欠款为3.3万元、2.796万元，2.796万元欠条并未载明是最终欠款数，王某此项辩解无证据加以证实，该辩解也与民事还款习惯不符，王某辩解本院不予支持，纪某损失应为4.904万元。陈某4损失，经审查，陈某4陈述书写1张欠条给王某收执，确认其尚欠王某款项，该陈述得到王某证实，根据存疑有利于被告人原则，无法认定陈某4存在损失。综上，王某组织标会造成上述人员损失共计93.004万元本院认为，被告人王某违反国家金融管理制度，未经有关部门依法批准，通过组织民间标会方式向社会不特定对象非法集资人民币304.036万元，数额特别巨大，造成查证人员经济损失人民币93.004万元，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控被告人王某犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人王某归案后，如实供述自己的犯罪事实，属坦白，依法从轻处罚。被告人王某的家属案发后主动向大部分被吸收资金人员支付部分款项，并取得大部分被吸收资金人员的谅解，酌情从轻处罚。被告人王某向社会不特定公众吸收资金的数额和造成被吸收资金人员损失的数额，根据被吸收资金人员提供的借条、欠条、证人证言以及被告人王某的供述和辩解，公诉机关对非法吸收公众存款的吸收标会会款作出相应变更。对于双方有争议的款项，根据疑点利益归于被告的原则，在没有相应证据可以予以进一步证实的情况下，相关数额应作出对被告人王某有利的认定。对相关证人所支付会钱具体数额存有异议，被告人和证人双方均可在退赔款执行程序中通过进一步举证方式予以解决。综合公诉机关及被告人王某的辩护人提出对被告人王某的相关量刑意见的合理部分，本院予以采纳。根据本案被告人王某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款以及最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条第（十）项，第三条第二款（一）、（三）项、第三款的规定，判决如下一、被告人王某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元。（被告人王某在缓刑考验期限内应依法接受社区矫正，缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）二、继续追缴被告人王某违法所得人民币83.134万元，追缴后依法返还给查证各被吸收资金人员。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判长包华斌审判员郑成珺人民陪审员陈华青二〇一八年十二月二十八日书记员黄子盛

鵵某2、王某3等合同诈骗一审刑事判决书上海市浦东新区人民法院刑事判决书（2016）沪0115刑初4178号：上海市浦东新区人民检察院以沪浦检刑诉［2016］3304号起诉书指控被告人赵某2、王某3、金智琪、蔡某犯合同诈骗罪，于2016年11月25日向本院提起公诉。本院于同日立案后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员成某某出庭支持公诉，四名被告人及辩护人薛昌、巩慧、沈翼敏、沈壬成、尚杰均到庭参加诉讼。期间，公诉机关以需补充侦查为由申请延期审理，本院同意后延期审理了本案。本院于2017年10月12日因金智琪下落不明故对其中止审理。现已审理终结上海市浦东新区人民检察院指控：一、2014年4月至2015年7月，被告人赵某2、王某3、蔡某等人，分别或单独伙同他人以上海市水利工程集团有限公司、上海龙谊建设（集团）有限公司（以下简称“龙谊公司”）与上海中交第三航务工程局有限公司签订了承包上海市浦东新区临港货运储备中心土方工程项目，利用签订内部承包协议发包工程为由，收取多人工程保证金，至今未退还。具体金额如下：1、被告人赵某2以龙谊公司名义于2015年5月19日收取洪某某人民币200万元（以下币种均为人民币），同年7月22日收取王某1100万元，合计300万元。2、被告人王某3于2015年7月20日收取王某160万元。3、被告人蔡某于2014年4月16日收取刘某某、王某225万元，2014年7月4日收取袁某某100万元，2015年4月15日、20日分二笔收取王某1100万元，合计225万元。二、2013年底至案发期间，被告人赵某2以龙谊公司名义，虚构事实、隐瞒真相，以发包各种建设工程或履行其他合同的名义向多名被害人收取工程保证金或者合作意向款等，至今未归还。具体情况如下：1、以“湖州农工商半山国际花园一期二期工程”的名义，收取欧阳梦金20万元、郭世吾60万元、周玉龙200万元、於家贵20万元，合计300万元。2、以“浙江金华金满湖地心世界”工程的名义，收取江某某50万元，戴水龙、潘某某、许云辉三人80万元，顾某某30万元，罗书银30万元，张某某、徐继50万元，合计240万元。3、以“上海劲霸男装三期工程”名义，收取朱某230万元；又以承接“浦东新区农业大棚工程”名义收取朱某2100万元，合计130万元。4、以签订“项目经理战略合作意向协议书”为由，收取徐国忠100万元。5、以金山新区同凯中学工程招投标为由，收取智雪莲（上海连通实业有限公司）80万元。6、以支付高额利息为由，分二笔收取张士忠300万元。案发前以支付利息方式已归还48万元。为证实上述事实，公诉机关提供了相关证据。据此认为，被告人赵某2、王某3、蔡某以非法占有为目的，以单位或个人名义，单独或者分别伙同他人，在签订与履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相骗取公民财物，其中被告人赵某2、蔡某数额特别巨大，被告人王某3数额巨大，均已触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百二十四条、第二百三十一条的规定，均应当以合同诈骗罪分别追究其刑事责任；被告人赵某2系坦白，另公诉人当庭补充认定被告人王某3亦系坦白，根据《刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。被告人赵某2主要辩称：关于洪某某、王某1一节中，二人的钱款均已收取，但其系在以为工程真实存在的情况下才收取钱款，且与洪某某签订的是合作意向协议，与王某1未签订协议，王某1欲承包该工程，该款系借款；关于湖州农工商半山国际花园工程一节中，该工程项目是真实存在的，而且龙谊公司参与该工程项目的施工，当时系在上述情况下才发包并收取工程保证金；关于浙江金满湖地心世界一节，龙谊公司签到了工程承包意向合同，在此情况下才分包并收取保证金；关于上海劲霸男装三期工程一节中，该项目工程是真实存在的，龙谊公司也签了意向协议，且也曾承接劲霸男装早期工程；关于徐国忠的100万元，双方是自愿合作并签订的合作意向协议书；关于上海连通实业有限公司的80万元，当时上海连通实业有限公司为借用龙谊公司资质故汇入龙谊公司80万元作为招投标款，后未中标，龙谊公司应归还而尚未归还；关于张士忠的300万元一节，系正常的借款。被告人王某3对公诉机关指控的事实及罪名均未作实质性辩解。被告人蔡某主要辩称：其认为临港货运储备中心土方工程项目是真实的，不存在骗；关于刘某某、王某2的25万元系借款；关于袁某某的100万元、王某1的100万元均系工程保证金，均已入公司账户。被告人赵某2的辩护人主要认为，公诉机关认定被告人赵某2构成合同诈骗罪的证据不足。第一，收取的是保证金还是借款事实不清，其中王某1、智学莲、张士忠的钱款均系借款。第二、相关被害人没有询问笔录，部分被害人仅有报案材料。第三、重要关系人陈磊未到案导致相关事实无法查清。第四、资金流向无法证明被告人赵某2的非法占有故意。此外，被告人赵某2未虚构或隐瞒临港货运中心土方工程项目，其它涉案项目均真实存在，徐国忠的100万元系其为当项目经理而交龙谊公司等。另认为，被告人赵某2的行为是作为龙谊公司法定代表人的职务行为等。被告人王某3的辩护人主要认为，被告人王某3没有合同诈骗的犯罪故意；本案的事实不清，证据不确实、不充分；若罪名成立，应认定被告人王某3系从犯，且其能如实供述并自愿认罪，建议对其判处缓刑。被告人蔡某的辩护人主要认为，关于袁某某、王某1的二节事实中，二人均与被告人蔡某所在公司签订合同，钱款均进入公司账户，被告人蔡某亦未控制该钱款；关于刘某某、王某2一节事实中，该钱款系二人向被告人蔡某的出借款；被告人蔡某自认为取得了涉案工程的承包经营权，故再将业务转包或分包，且无证据直接证实涉案工程系虚构或不存在。综上认为，被告人蔡某不构成合同诈骗罪。经审理查明：一、2014年4月至2015年7月，被告人王某3等人虚构中国武警水利水电工程部（委）在本区具有临港货运储备中心Ｍ－3标工程，工程总承包方为中交第三航务工程局有限公司，上海中交第三航务工程局有限公司又先后将该工程内部发包给了上海市水利工程集团有限公司、被告人赵某2（以龙谊公司名义）等，上海市水利工程集团有限公司、龙谊公司又先后将工程发包给被告人蔡某（分别以贵州富强建筑工程有限公司上海分公司、上海羽公国际贸易有限公司名义），被告人王某3、赵某2、蔡某在明知上述工程不存在的情况下，仍分别以单位名义发包工程，以收取工程保证金等为名骗取多人钱财。具体如下：1、2015年5月，被告人赵某2以龙谊公司名义与洪某某签订协议，以收取工程保证金为名，骗得洪某某200万元。2015年7月，被告人赵某2以龙谊公司名义发包工程为名，骗得王某1人民币100万元。2、2015年7月，被告人王某3以龙谊公司名义与王某1签订协议，以收取工程保证金为名，骗得王某160万元。案发后，被告人王某3在家属帮助下已向王某1退还全部犯罪所得。3、2014年4月，被告人蔡某以贵州富强建筑工程有限公司上海分公司的名义发包工程为名，骗得王某2、刘某某25万元。2014年7月，被告人蔡某以上海羽公国际贸易有限公司的名义与袁某某签订协议，以收取保证金为名，骗得袁某某100万元。2015年4月，被告人蔡某以上海羽公国际贸易有限公司的名义与王某1签订协议，以收取保证金为名，后骗得王某1100万元。上述事实，有公诉机关提供且均经庭审质证属实的以下证据予以证实：1、上海市土地储备中心临港分中心于2015年7月28日出具的情况说明，证实该分中心负责临港地区土地收储工作；从未有过临港货运储备中心Ｍ－3标土方项目；也未接触过中国武警水利水电工程部（委）、龙谊公司、上海羽公国际贸易有限公司；亦从未接触过陈磊、王某3、蔡某等人。2、上海市水利工程集团有限公司于2015年2月10日出具的情况说明，证实该公司从未承接浦东新区临港货运储备中心工程项目等。3、武警上海总队综合训练基地建设项目办公室于2015年7月30日出具的情况说明，证实该单位在临港新城三三公路靠近东海边有一个保密工程项目，前期土方平整由临港土地储备中心负责，基础建议未启动；与中交第三航务工程局有限公司、龙谊公司、上海羽公国际贸易有限公司没有业务往来；与陈磊、王某3、赵某2、杨传华不认识、不熟悉，无业务往来。4、中交第三航务工程局有限公司人力资源部于2015年7月29日出具的情况说明，证实陈磊、王某3、杨传华、赵某2不是该公司正式员工。5、中交第三航务工程局有限公司市场开发部于2015年7月29日出具的情况说明，证实该公司没有浦东新区临港货运储备中心工程项目；在业务上从未与龙谊公司、上海羽公国际贸易有限公司有任何往来。6、中交上海航道局有限公司南汇东滩促淤工程－促淤一期工程三标段项目经理部于2015年7月31日出具的情况说明，证实中交上海航道局有限公司于2013年5月15日进行南汇东滩促淤工程－促淤一期工程三标段施工，于2014年11月25日完工；从未与龙谊公司、上海羽公国际贸易有限公司有业务往来。7、证人许某某的证言笔录，证实其系中交第三航务工程局有限公司的市场部总经理；该单位没有浦东新区临港货运储备中心工程；该单位没有王某3。8、中国武警水利水电工程部（委）文件，落款时间为2015年7月13日；标题名称及落款名称均是中国武警水利水电工程部（委），但印章显示是中国武警水利水电工程局（三），明显不符。9、有关工商登记材料，证实了涉案公司的工商登记信息。10、被告人赵某2的供述笔录，供述到其系龙谊公司法定代表人，龙谊公司公章、法人章均要经其本人允许才能使用，公司账户进出钱款会有报表提交；其未确认过临港货运储备中心工程是否真实存在，招投标书也未曾看到，仅看过被告人王某3提供的图纸及进场通知书，后又看过王某3微信发送的中国武警水利水电工程部（委）的发文，无纸质文件，中国武警水利水电工程部（委）是否存在也不清楚等；于2015年5月以龙谊公司名义与洪某某签订协议，收取工程保证金200万元；2015年7月，被告人赵某2以龙谊公司名义发包工程为名，收取王某1人民币100万元等事实。12、被害人洪某某的陈述笔录，证实被告人赵某2以龙谊公司名义与其于2015年5月18日签订协议，后支付龙谊公司200万元等事实。13、被害人王某1的陈述笔录，证实其通过他人与赵某2见过面，答应分包1000万方土方；2015年7月22日下午到龙谊公司，赵某2让其联系朱1，朱1答应分包1000万方土方，赵某2答应先交100万元押金，当时未签订合同，想以后再签订；当日，由其汇入朱1个人账户100万元，朱1出具了收款说明等事实。14、证人朱1、赵1的证言笔录、协议、授权委托书、进场通知书、照片、银行凭证、收据、收款说明，印证了上述相关证据。15、被告人王某3的供述笔录，供述到曾听说陈磊手上有临港货运储备中心土方工程项目，认识后就跟着陈磊并听陈磊讲是真实的，并在陈磊带领下看过现场；陈磊是负责这个项目的，其系助理；由其出面将被告人赵某2龙谊公司的资质让陈磊使用等；2015年7月20日，以龙谊公司名义与王某1签订内部承包协议，当场收取王某1工程保证金60万元等，案发后曾归还部分钱款。16、被害人王某1的陈述笔录及情况说明，证实于2015年7月20日，被告人王某3以龙谊公司名义与其签订内部承包协议，当场支付工程保证金60万元，上述钱款在案发后已由被告人王某3家属代为归还等事实。17、证人陈某某的证言笔录、协议、被告人王某3出具的收条及相关银行凭证，印证了上述相关证据。18、被告人蔡某的供述笔录，供述到其于2014年4月、5月以贵州富强建筑公司的名义与陈磊代表的上海水利工程集团有限公司签订多份内部承包协议，分包7200万立方土方；2015年7月8日，又与陈磊代表的龙谊公司签订土方内部承包协议，承包面积13000万立方土方，没有支付定金,均未支付工程保证金；浦东新区临港货运储备中心土方项目听陈磊讲是真实的，一直听陈磊讲在办手续，只去过南汇嘴附近现场，没去过中交三航局;公司没有土方承包开发的资质，也没有能力承担13000万土方工程的能力；且从未看到过红头文件或者批文等；2014年4月，其以贵州富强建筑工程有限公司上海分公司的名义发包工程为名，向王某2、刘某某借款25万元；2014年7月，其以上海羽公国际贸易有限公司的名义与袁某某签订协议，收取保证金100万元；2015年4月，其以上海羽公国际贸易有限公司的名义与王某1签订协议，收取保证金100万元等。19、被害人王某2、刘某某的陈述笔录，证实于2014年4月，被告人蔡某以贵州富强建筑工程有限公司上海分公司的名义发包工程为名，骗得其二人25万元等事实。20、被害人袁某某的陈述笔录，证实于2014年7月，被告人蔡某以上海羽公国际贸易有限公司的名义与其签订协议，支付保证金100万元等事实。21、被害人王某1的陈述笔录，证实于2015年4月，被告人蔡某以上海羽公国际贸易有限公司的名义与其签订协议，后支付保证金100万元等事实。22、有关协议、银行凭证、进场通知书、承诺书、收据、授权委托书等，印证了上述相关证据。关于各名被告人及辩护人当庭提出的关于涉案工程的意见，经查，现有证据足以证实武警部门无涉案工程，该工程并不存在；中交第三航务工程局有限公司未承接该工程，上海市水利工程集团有限公司未承接该工程，被告人赵某2、王某3及龙谊公司、被告人蔡某及贵州富强建筑工程有限公司上海分公司、上海羽公国际贸易有限公司等根本不可能承接到该工程。关于各名被告人及辩护人提出的关于各名被告人的主观故意方面的意见，经查，各名被告人的供述笔录及相关书证、证人证言，均证实本案涉案工程无招投标书、无政府文件等相关材料，仅有的中国武警水利水电工程部（委）文件，亦是微信件而无纸质文件，且标题名称及落款名称与印章不符；各名被告人未从建设单位、承建单位核实工程，主要仅凭陈磊等人所述即判断工程真实存在；此外，涉案工程巨大，相关被告人根本无资质无能力承接该工程，相关被告人自己未交纳任何保证金，而自己在发包过程中收取他人巨额保证金等。综上，各名被告人应当明知涉案工程并不存在也不可能取得涉案工程，但仍发包工程骗取钱款，主观上具有非法占有的故意。关于相关被告人及辩护人提出的涉案钱款的性质和流向的意见，经查，各名被告人以公司名义虚假发包工程与被害人签订协议或承诺发包工程，涉案钱款无论是以工程保证金为名，还是以借款为名，均与虚假发包工程关联，均应以合同诈骗犯罪予以认定；各名被告人以公司名义虚假发包工程与被害人签订协议或承诺发包工程，涉案钱款无论进入被告人个人账户，还是进入公司账户，均系自然人合同诈骗犯罪或者单位合同诈骗犯罪，均应以合同诈骗犯罪予以认定。二、农工商房地产（集团）湖州投资置业有限公司的湖州苍山南坡1号地块即半山国际花园一期二期工程，于2014年11月立项，2014年9月规划通过审核；该项目由红阳建工集团有限公司中标，龙谊公司系参与施工单位。期间，被告人赵某2以龙谊公司名义，发包工程，分别收取欧阳梦金、郭世吾、於家贵工程保证金20万元、60万元、20万元。但因该工程规划修改，直至2015年10月仍未正式开始。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证属实的以下证据予以证实：1、农工商房地产（集团）湖州投资置业有限公司于2015年10月13日出具的情况说明，证实湖州苍山南坡1号地块（农房半山国际花园一期二期工程）于2014年11月立项，2014年9月规划通过审核；该项目由红阳建工集团有限公司中标；根据红阳建工集团有限公司和农工商项目公司商量，参与施工单位有红阳公司、龙谊公司等；现由于该工程规划修改，项目尚未正式开始。2、国有建设用地使用权出让合同，证实于2013年12月湖州市国土资源局出让苍山南坡1号地块给农工商房地产（集团）有限公司等。3、湖开规ＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸＸ号湖州苍山南坡1号地块主要规划条件，印证上述书证的相关内容。4、中标通知书，证实2015年3月，红阳建工集团有限公司系农房半山国际花园一期二期工程（建设地点为仓山南坡1号地块）中标人，并应于2015年4月10日前与农工商房地产（集团）有限公司签订工程承包合同等。5、欧阳梦金的陈述笔录，证实于2015年1月31日，其与龙谊公司签订内部合作意向协议书，另于2014年9月，先后打入赵某2银行卡及龙谊公司账户共计20万元保证金；另农工商工程工地有龙谊公司等三家建筑公司；农工商公司考虑到市场行情不好，方案重新调整，暂处于停工状态等。内部合作意向协议书、银行凭证及龙谊公司的董事会决议、授权委托书、进场通知书、证明、通告、通知、结算单等，亦印证了上述相关陈述。6、郭世吾的陈述笔录，证实于2014年10月12日，龙谊公司曹雪平口头答应由其清包工程班组，没有书面合同，同月14日打入龙谊公司账户60万元保证金，后一直未开工等事实。有关银行凭证、龙谊公司的收据，亦印证了上述相关陈述。7、於家贵的陈述笔录，证实其欲向龙谊公司曹雪平承接工程水电项目清包，双方口头协议由其承包，于2014年10月15日打入龙谊公司20万元工程信誉保证金，后没有开工等。有关银行凭证及龙谊公司的收据、承诺书等，亦印证了上述相关陈述。关于被告人赵某2及其辩护人当庭对于该节事实提出的意见，经查，农工商房地产（集团）湖州投资置业有限公司的湖州苍山南坡1号地块即半山国际花园一期二期工程真实存在，龙谊公司系参与施工单位；与欧阳梦金协议承包全部工程，但签订的是内部合作意向协议书；与郭世吾口头约定土建清包；与於家贵口头约定水电清包，三者之间并无实质矛盾。另关于指控骗取周玉龙200万元一节，仅有周玉龙的报案材料（无签名无盖章），而无其他证据，故收取周玉龙保证金200万元的事实不清，证据不足。综上，被告人赵某2以龙谊公司名义，发包工程并收取保证金，主观上难以认定其具有非法占有的故意，客观上亦未虚构事实、隐瞒真相，故该节事实不应以合同诈骗犯罪认定。三、2015年2月至4月，被告人赵某2以龙谊公司的名义，在未取得浙江省金华市金满湖文化发展有限公司的地心世界项目工程的情况下，擅自发包工程，以收取工程保证金为名，分别骗得江某某50万元，戴水龙、潘某某、许云辉三人80万元，顾某某30万元，罗书银30万元，张某某、徐继50万元，合计240万元。上述事实，有公诉机关提供且经庭审质证属实的以下证据予以证实：1、金满湖文化创意园高层工程承包意向书，证实金华市金满湖文化发展有限公司于2015年1月26日与龙谊公司签订工程承包意向书，意向承包工程范围为地心世界项目办公楼及酒店等高层部分建筑面积约60万平方米；经双方约定由龙谊公司先打履行保证金1000万元至金华市金满湖文化发展有限公司指定账户，本意向书签订3日内先打500万元等，自本意向书签订7日内未按约定履行各自义务，本意向书无效等。2、金华市金满湖文化发展有限公司于2015年4月29日致龙谊公司函，证实龙谊公司未给付履行保证金等事实。3、被害人江某某的陈述笔录，证实其于2015年3月21日与赵某2的龙谊公司签订项目内部合作协议，同月24日支付了履约保证金人民币50万元等，后未做到工程故报案等事实。有关报案情况说明、项目内部合作协议、转账凭条、收条，亦印证了上述相关陈述。4、被害人潘某某的陈述笔录，证实其于2015年2月10日，经赵某2安排与龙谊公司签订项目内部合作协议书，并于同月15日汇入龙谊公司保证金30万元，戴水龙又分二笔30万元、20万元汇入龙谊公司作为保证金等事实。有关许云辉的报案材料、项目内部合作协议书、银行凭证、龙谊公司出具的退还保证金承诺书等，亦印证了上述相关陈述。5、被害人顾某某的陈述笔录，证实其于2015年4月14日与赵某2的龙谊公司签订项目内部合作协议，承包市政绿化工程，当天支付30万元保证金等事实。有关项目内部合作协议书、网银业务回单、龙谊公司退保证金的支票（均已退票）等，亦印证了上述相关陈述。6、被害人罗书银报案的情况说明，证实罗书银与赵某2的龙谊公司于2015年3月10日签订劳务大清包协议，罗书银交纳了保证金30万元等事实。有关现金存款凭条、龙谊公司出具的收条、退保证金承诺等，亦印证了上述证据。7、被害人张某某的陈述笔录，证实张某某、徐继于2015年3月5日与龙谊公司签订建筑工程劳务合作协议，同月9日打入龙谊公司50万元等事实。有关建筑工程劳务清包合作协议书、赵某2出具的退还保证金承诺等，亦印证了上述相关陈述。关于被告人赵某2及其辩护人当庭对于该节事实提出的意见，经查，金华市金满湖文化发展有限公司于2015年1月26日与龙谊公司签订工程承包意向书，意向承包地心世界项目工程，但因龙谊公司未按意向书约定支付履行保证金，故按意向书约定该意向书无效，即龙谊公司未取得上述工程，但被告人赵某2仍以龙谊公司名义，虚构事实、隐瞒真相，擅自发包工程，骗取多人保证金，符合合同诈骗犯罪的构成要件，应以合同诈骗犯罪认定。四、（1）2014年12月，被告人赵某2以龙谊公司的名义，与朱某2签订上海劲霸男装服饰有限责任公司三期工程的项目合作意向协议书，并收取朱某2工程保证金30万元。上述事实，有公诉机关提供且经庭审质证属实的以下证据予以证实：1、朱某2的陈述笔录，证实其于2014年12月与龙谊公司签订上海劲霸男装三期工程的项目合作意向协议书，并支付30万元保证金至龙谊公司账户，但未承接到工程等事实。有关项目合作意向协议书及银行凭证等，亦印证了上述相关陈述。2、上海劲霸男装服饰有限责任公司的建设工程施工合同、协议书，证实龙谊公司曾承接了上海劲霸男装服饰有限责任公司的相关工程。关于被告人赵某2及其辩护人当庭对该节事实提出的意见，经查，龙谊公司曾承接上海劲霸男装服饰有限责任公司的相关工程，但因无上海劲霸男装服饰有限责任公司的证人证言及涉案三期工程的相关书证，故龙谊公司是否承接三期工程不明；另龙谊公司与朱某2签订的是合作意向协议书。综上，被告人赵某2以龙谊公司名义，发包工程并收取朱某2保证金，主观上难以认定其具有非法占有的故意，客观上无证据证实其系虚构事实、隐瞒真相，故该节事实不应以合同诈骗犯罪认定。（2）2014年12月，被告人赵某2以龙谊公司的名义，在未取得上海市浦东新区立体农业大棚工程的情况下，擅自发包工程，以收取工程保证金为名，骗得朱某2100万元。上述事实，有公诉机关提供且经庭审质证属实的以下证据予以证实：1、被害人朱某2的陈述笔录，证实其于2014年12月与龙谊公司签订上海市浦东新区立体农业大棚工程的内部合作协议，并支付了100万元保证金至龙谊公司账户，但未承接到工程等事实。2、证人浦某某的证言笔录，证实其于2014年12月口头答应将浦东农业大棚工程交赵某2带资承建，但赵某2没有实力出资，所以一直没有签订正式合同；该农业大棚目前为止未建造，原因一是资金无着落，二是规划审批还未通过等事实。3、有关项目内部合作协议、银行凭证、公司开户许可证、谷宏合作社的营业执照、项目合作投资合同书、村委会证明，亦印证了上述相关证据。关于被告人赵某2及其辩护人当庭对该节事实提出的意见，经查，上海市浦东新区立体农业大棚工程资金无着落，且未规划审批通过，赵某2亦未与任何方就该工程签订正式合同，即未取得该工程，但被告人赵某2仍以龙谊公司名义，虚构事实、隐瞒真相，擅自发包工程，骗取朱某2保证金100万元，符合合同诈骗犯罪的构成要件，应以合同诈骗犯罪认定。五、2014年6月，被告人赵某2以龙谊公司的名义，与徐国忠签订“项目经理战略合作意向协议书”，并收取徐国忠的履约保证金200万元。后退还徐国忠100万元。上述事实，有公诉机关提供且经庭审质证属实的以下证据予以证实：1、徐国忠的陈述笔录，证实其于2014年6月5日与赵某2的龙谊公司签订合作协议，第二天以支票形式支付200万元履约保证金，后于2015年4月、5月退还100万元等事实。2、项目经理战略合作意向协议书，证实龙谊公司与徐国忠于2014年6月5日签订该意向，但仅系战略合作，无具体工程合作。3、有关支票存根、龙谊公司出具的收据、银行贷记通知，证实龙谊公司收取了徐国忠保证金200万元，后已退还100万元。关于被告人赵某2及其辩护人当庭对该节事实提出的意见，经查，被告人赵某2以龙谊公司名义与徐国忠签订了项目经理战略合作意向协议书，并收取了保证金，但仅系战略合作关系，无具体工程合作，现有证据难以认定被告人赵某2具有非法占有的故意，亦未能证实其系虚构事实、隐瞒真相骗取钱款，故该节事实不应以合同诈骗犯罪认定。六、2014年9月，被告人赵某2以龙谊公司的名义，收取上海连通实业有限公司为金山新区同凯中学工程的招投标保证金80万元，事后应归还该款但未归还。上述事实，有公诉机关提供且经庭审质证属实的以下证据予以证实：1、龙谊公司及被告人赵某2于2015年1月26日出具的欠款证明，证实龙谊公司于2014年9月16日收取上海连通实业有限公司为金山新区同凯中学工程的招投标保证金80万元，事后应归还该款但未归还等事实。2、上海连通实业有限公司于2015年9月21日的委托书，证实该公司全权委托智雪莲向龙谊公司催讨债权。3、有关支票、进账单、银行退票理由书，亦印证了上述相关证据。关于被告人赵某2及其辩护人当庭对该节事实提出的意见，经查，现有证据难以认定被告人赵某2具有非法占有的故意，亦未能证实其系虚构事实、隐瞒真相骗取钱款，故该节事实不应以合同诈骗犯罪认定。七、2013年12月、2014年10月，被告人赵某2以个人名义，向张士忠先后借款人民币200万元、100万元，后已归还利息48万元。上述事实，有公诉机关提供且经庭审质证属实的以下证据予以证实：1、张士忠的陈述笔录，证实其于2013年12月10日，因赵某2系龙谊公司法人，注册资金3个亿，且已收购上海立体车位，企业前景良好，需要资金，故借款给被告人赵某2200万元；2014年10月20日，赵某2以接到工程需要保证金，故借款给被告人赵某2100万元；二笔借款均有担保；事后仅付利息48万元；但认为被告人赵某2借款的理由均是虚构的应属诈骗等。2、赵某2于2013年12月10日、2014年10月21日先后出具的二张借条，证实被告人赵某2先后二次向张士忠分别借款200万元、100万元。3、有关银行业务回单，证实张士忠先后二次分别转账给赵某2200万元、100万元。4、有关支票、退票通知，证实出具给张士忠的支票遭退票。5、被告人赵某2出具的承诺书，证实被告人赵某2对向张士忠借款300万元予以确认，并承诺还款等。关于被告人赵某2及其辩护人当庭对该节事实提出的意见，经查，现仅有张士忠的陈述笔录陈述到被告人赵某2借款的理由均是虚构的应属诈骗，但张士忠未能提供其它证据印证其相关陈述，公诉机关亦未能提供其它证据证实被告人赵某2虚构借款理由、隐瞒借款真相并实施了以借为名的诈骗行为；相反的，有关的借条、承诺书等证据，证实双方系借贷关系，故该节事实不应以诈骗犯罪认定。另查明，2015年7月23日，被告人赵某2、王某3、蔡某被公安机关抓获，到案后均如实供述了上述主要罪行，但被告人蔡某在庭审中予以翻供。上述事实，有公诉机关提供且经庭审质证属实的各名被告人的供述笔录，公安机关的案发经过记录等证据予以证实本院认为，被告人赵某2、王某3、蔡某等以非法占有为目的，以单位名义，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，其中被告人赵某2、蔡某数额特别巨大，被告人王某3数额巨大，依照《刑法》第二百六十四条、第二百三十一条的规定，均已构成合同诈骗罪，对被告人赵某2、蔡某应当判处十年以上有期徒刑，并处罚金，对被告人王某3应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控三名被告人犯合同诈骗罪罪名成立。各名辩护人提出的罪名不能成立的相关意见，本院不予采纳。被告人赵某2、王某3到案后能够如实供述主要罪行，依照《刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。被告人王某3在家属帮助下已向被害人退还全部犯罪所得，可以酌情从轻处罚。关于被告人王某3的辩护人提出其系从犯的意见，经查，被告人王某3积极实施了对被害人王某1的合同诈骗犯罪行为，且骗得60万元，并非在共同犯罪中起次要或者辅助作用，不应以从犯认定；关于被告人王某3的辩护人提出其能够退赃建议对其从轻处罚的意见，与事实相符，本院予以采纳；关于被告人王某3的辩护人提出建议对其适用缓刑的意见，根据被告人王某3的犯罪情节和社会危害性，不宜对其适用缓刑。依照《刑法》第五十六条第一款、第五十五条第一款的规定，对被告人赵某2、蔡某可以附加剥夺政治权利。三名被告人应当依照《刑法》第五十三条的规定向本院缴纳罚金。依照《刑法》第六十四条的规定，被告人赵某2、蔡某的犯罪所得，应予追缴，分别发还被害人。本院为保护公民的财产权利不受侵犯，判决如下一、被告人赵某2犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，剥夺政治权利四年，罚金人民币十三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2030年2月5日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、被告人王某3犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年9月13日起至2020年2月6日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）三、被告人蔡某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，罚金人民币十一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月12日起至2029年3月7日止。罚金自判决生效后一个月内向本院缴纳。）四、追缴被告人赵某2、蔡某的犯罪所得，分别发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长王卫民人民陪审员陆佩珍人民陪审员王燕二〇一七年十月十二日书记员蔡浩若

瞗逢青破坏生产经营罪一审刑事判决书福建省莆田市城厢区人民法院刑事判决书（2018）闽0302刑初92号：莆田市城厢区人民检察院以莆城检公刑诉［2018］188号起诉书指控被告人林逢青犯破坏生产经营罪，于2018年4月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。莆田市城厢区人民检察院指派检察员蔡木明出庭支持公诉，被告人林逢青及其辩护人黄毓凡、陈丽珊到庭参加诉讼。现已审理终结莆田市城厢区人民检察院指控：被告人林逢青因生意竞争原因欲报假警为难莆田市邦达物流有限公司。2017年10月13日晚，被告人林逢青使用17097505804号码拨打110，谎称莆田市邦达物流有限公司的豫Ｋ×××××货车上有人托运炸药，该车准备通过莆田西高速路口由莆田市开往广东省。接警后，莆田市公安局指挥情报中心指令高速交警出警处置，并启动全省布控堵截预案，请求泉州市、龙岩市公安局指挥情报中心对车辆布控堵截。次日0时许，豫Ｋ×××××货车被永定市检查站拦截。经查，未发现豫Ｋ×××××货车有运载违禁品和危爆物品的情况；被告人林逢青的行为造成莆田市邦达物流有限公司货物没有按时抵达，致部分货物被退件、永定检查站检查时的人工搬卸费等各项经济损失共计人民币6840元。同年11月1日23时许，被告人林逢青在其位于莆田市城厢区霞林街道滨河豪园13号楼1402室的家中被抓获。指控认为被告人林逢青的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十六条的规定，应以破坏生产经营罪追究其刑事责任。另查明，在本案审理期间，被告人林逢青的家属代其赔偿莆田市邦达物流有限公司经济损失人民币6840元，莆田市邦达物流有限公司对被告人林逢青的行为表示谅解。上述事实，被告人林逢青在开庭审理过程中亦无异议，且有证人包某、张某、林某的证言，辨认笔录，指认照片，扣押决定书、笔录及清单，搜查笔录，接受证据材料清单，邦达物流货款结算单，现场检测报告书，被查车辆情况登记表及照片，莆田市公安局指挥情报中心出具的说明，龙岩市公安局110接警单，泉州市、龙岩市公安局指挥情报中心出具的复函，指挥情报中心签收记录，布控堵截请求书，公安机关出具的工作说明，报警记录查询及录音，谅解书，收条，立案决定书，到案经过及破案报告书，强制措施，户籍证明及被告人林逢青的供述等证据证实，足以认定本院认为，被告人林逢青为泄愤报复，采用谎报警情拦截运输车辆的方法破坏生产经营，造成他人经济损失人民币6840元，其行为已构成破坏生产经营罪。公诉机关指控罪名成立。被告人林逢青采用谎报警情的方法作案，造成公安机关错误采取应急措施，酌情从重处罚；但其归案后能如实供述犯罪事实，在法庭上自愿认罪，依法从轻处罚；积极赔偿被害单位的经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。辩护人关于被告人认罪、悔罪态度好、主动赔偿经济损失并取得谅解、初犯、偶犯等相关辩护意见及被告人请求从轻处罚的意见，均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十六条、第六十七条第三款的规定，判决如下被告人林逢青犯破坏生产经营罪，判处拘役六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月2日起至2018年5月1日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份审判员陈燕茹二〇一八年四月十九日书记员林秋霞

陕西大华实业集团有限公司以被告人陕西一顺隆实业有限公司及王鸿雁犯拒不执行判决、裁定罪一审刑事判决书汉中市南郑区人民法院刑事判决书（2019）陕0703刑初58号：自诉人陕西大华实业集团有限公司以被告人陕西一顺隆实业有限公司及王鸿雁犯拒不执行判决、裁定罪于2019年5月27日向本院提起控告。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。自诉人的委托诉讼代理人、被告人陕西一顺隆实业有限公司的法定代表人王鸿雁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结自诉人控告：被告人王鸿雁系被告人陕西一顺隆实业有限公司的法定代表人。2006年被告人一顺隆公司向南郑县农村信用合作联社牟家坝信用社借款290万元用作流动资金，借款期限为3年，自诉人为其借款提供了连带责任保证，2010年1月11日自诉人与被告人一顺隆公司签订了《反保证协议》一份。借款到期一顺隆公司未按期还款，自诉人代其偿还了贷款及利息。2010年自诉人起诉被告人一顺隆公司追偿权纠纷，要求一顺隆公司向自诉人支付代偿款及利息，经南郑区人民法院审理后作出（2010）南民初字第0158-2号民事判决书。（2010）南民初字第0158-2号民事判决书生效后自诉人多次申请强制执行，被告人一顺隆公司偿还了部分欠款，截止2015年7月14日，一顺隆公司仍下欠本金91.112万元和利息若干。为保证自诉人的债权顺利得到实现，南郑区人民法院于2017年3月15日查封了一顺隆公司位于南郑区胡家营村地土地及地上建筑物拆迁补偿款，对该款项予以扣留、提取（金额限定在400万元以内），且（2017）南执00146号协助执行通知书明确载明：“付款单位应将上述款项汇入法院指定的被执行人账户内或直接汇入南郑区人民法院执行工作局账户，并不得向一顺隆公司支付，若擅自支付，将在支付款项额度内由责任单位直接承担付款责任”。该协助执行通知书下发后，被告人一顺隆公司的法定代表人王鸿雁于2017年5月8日得知南郑区交通局补偿款拨付到位，同其姐夫马盈利到南郑区胡家营镇讨要该笔补偿款，并以该笔补偿款涉及其合伙人徐伟的部分款项为由，要求镇政府放款，镇政府一方面给王鸿雁办理转款，一方面与法院联系执行扣款一事，之后胡家营镇镇长安排镇会计核算中心将48万元补偿款转入王鸿雁提供的其姐夫马盈利的银行账户内，被告人王鸿雁取得该笔48万元补偿款后，向徐伟支付30万元，向张斌偿还10万元，又分别向胡家营镇村民王跃林偿还2万元，村民李俊荣偿还3万元，村民余海燕偿还1万元。综上，被告人一顺隆公司作为法院民事判决书确认的欠款本息承担还款责任的主体，被告人王鸿雁作为该责任主体的法定代表人和实际负责人，明知法院已对一顺隆公司地上附着物赔偿款进行了查封，仍转移该款拒不履行法院生效判决的义务，致使法院判决无法执行，其行为属于我国《刑法》第三百一十三条“对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重”规定的情形，其构成拒不执行判决、裁定罪，处三年以下有期徒刑、拘役或罚金；单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，依照前款的规定处罚。故自诉人为维护自己的合法权益，依法提起自诉，诉请法院依法追究二被告人的刑事责任。被告人陕西一顺隆实业有限公司及王鸿雁辩称，自诉人所述的被告人一顺隆公司尚欠其部分款项未付以及一顺隆公司于2017年5月8日从南郑区胡家营镇转走48万元补偿款均属实。但并非被告人有还款能力拒不向自诉人履行还款义务，也非被告人故意转移资金，拒绝执行，主要是因为被告人一顺隆公司成立至今对外债务巨大，自被告人王鸿雁担任法定代表人后一顺隆公司背负着1300余万元的债务，近几年来，每年都陆陆续续通过法院履行着还款义务，特别是2017年5月8日，被告人私自将政府应付给被告人的48万元补偿款提走实属被逼无奈，一方面因政府冷水大桥工程要进展，如被告人无法将补偿款及时分配，工程就无法继续进展，另一方面，没有通过法院诉讼或执行的其他债权人也在向被告人催要欠款，在此情况下被告人无奈将补偿款提走，现被告人筹款已经将提走的48万元重新交回给胡家营镇政府，对于所欠自诉人的剩余款项，被告人也会想办法尽快还清，请法院依据事实，酌情对被告人从轻处罚。经本院审理及查明的事实：被告人陕西一顺隆实业有限公司成立于2005年10月27日，公司初始法定代表人为高伟，2015年8月14日法定代表人变更为被告人王鸿雁。2006年11月14日，被告人一顺隆公司向南郑县（区）农村信用合作联社牟家坝信用社借款290万元，用作流动资金，借款期限为3年，自诉人为其借款提供了连带责任保证。借款到期后，因一顺隆公司不能如期向贷款方履行还款义务，自诉人与一顺隆公司于2010年1月11日签订了《反保证协议》一份，同日，自诉人代一顺隆公司向信用社清偿了贷款本金290万元，此后一顺隆公司一直未向自诉人偿还该款项。2010年，自诉人提起追偿权之诉要求一顺隆公司偿还代偿款其利息，经汉中市南郑区人民法院审理判决由一顺隆公司偿还自诉人借款本金290万元，利息377000元（利息计算至2011年2月11日，后续利息按月息10‰计算），代理费50000元以及案件受理、保全费20896元，以上合计3347896元。判决生效后，自诉人向南郑区人民法院申请执行，南郑区人民法院知悉一顺隆公司的部分土地和地上建筑物因修建冷水河大桥将被占用，南郑县交通主管部门将通过南郑县胡家营人民政府给一顺隆公司一笔经济补偿后，于2017年3月15日以自诉人申请执行一顺隆公司案件为牵头，向南郑县胡家营镇人民政府发出执行裁定书和（2017）南执00146号协助执行通知书，要求胡家营镇人民政府履行对一顺隆公司位于南郑县胡家营镇胡家营村的土地及地上建筑物拆迁补偿款予以扣留、提取的义务。2017年5月8日，被告人一顺隆公司及王鸿雁得知南郑县交通局补偿款拨付到位后，即到南郑县胡家营镇政府讨要该笔补偿款，胡家营镇政府工作人员告知王鸿雁南郑区法院已向镇政府发出《协助执行通知书》，王鸿雁提出在未修建冷水大桥前一顺隆公司和徐伟合作开发农家乐，因修桥农家乐工程停工，该笔补偿款应支付给其合伙人徐伟，否则徐伟不从公司土地撤离进而会影响冷水河大桥施工，胡家营镇一方面给王鸿雁办理转款，一方面与法院联系扣款事宜，后被告人王鸿雁将该笔48万元补偿款转出，向徐伟支付30万元，向张斌偿还10万元，又分别向胡家营镇村民王跃林偿还2万元，村民李俊荣偿还3万元，村民余海燕偿还1万元，致使法院对该笔款项的执行未能实现，自诉人的申请执行未能兑现，现自诉人向本院提起控诉，请求依法追究被告人拒不执行判决、裁定罪。另查明，自诉人与被告人追偿权纠纷案件，法院执行标的3347896元，现已经执行2840000元，剩余507896元未执行到位（不包括逾期利息及涉案的48万元）；2018年9月13日，汉中市南郑区公安局以王鸿雁涉嫌拒不执行判决、裁定罪向汉中市南郑区人民检察院移送审查，经汉中市南郑区人民检察院审查认为：王鸿雁构成拒不执行判决、裁定罪，鉴于王鸿雁案发后积极配合汉中市南郑区法院履行了部分执行义务，依法可以从宽处罚；王鸿雁到案后能够如实供述其犯罪事实，构成坦白，依法可以从轻处罚；王鸿雁系初犯，且案发后能够积极悔过，自愿认罪认罚，主观恶性不大，可以依法从宽处理，王鸿雁犯罪情节轻微，遂依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款之规定作出了不起诉的决定；2019年6月20日被告人王鸿雁通过其姐夫马盈利被害人马盈利向南郑县胡家营镇会计核算中心转回其此前转出的48万元，胡家营镇政府已将该48万元汇入法院账户。上述事实，有自诉人的控诉、被告人的供述、自诉人提交的自诉人及被告人的身份信息、（2010）南民初字第01581-2号民事判决书、（2014）南执字第00146号执行裁定书、（2017）南执第00146号协助执行通知书、南检公刑不诉（2019）2号不起诉决定书，被告人提交的转账汇款回单、法院执行案款分配表等证据证实，足以认定本院认为，本案中，被告人陕西一顺隆实业有限公司作为法院民事判决书确定的债务清偿人，被告人王鸿雁又作为陕西一顺隆实业有限公司的法定代表人，在明知法院已对公司地上附着物补偿款进行查封的情况下，仍转移该笔48万元款项用于偿还其他债务，致使法院判决无法执行，债权人的债权无法实现，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定的“对人民法院的判决有能力执行而拒不执行，情节严重”的情形，构成拒不执行判决、裁定罪，故自诉人控告被告人陕西一顺隆实业有限公司及王鸿雁犯拒不执行判决、裁定罪的事实存在，罪名成立。被告人一顺隆公司及王鸿雁到案后能如实供述自己的犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚；被告人一顺隆公司及王鸿雁系初犯，且案发后积极配合汉中市南郑区法院履行了部分执行义务并主动将其此前转出的48万元补偿款退回，可酌情从轻处罚；综上，被告人陕西一顺隆实业有限公司及王鸿雁犯罪情节轻微，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三十七条之规定，判决如下被告人陕西一顺隆实业有限公司及被告人王鸿雁犯拒不执行判决、裁定罪，免于刑事处罚。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省汉中市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本一份审判长李凡人民陪审员米剑忠人民陪审员许晓惠二〇一九年八月二十六日书记员陈雅茹

某某虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票一审刑事判决书安徽省亳州市谯城区人民法院刑事判决书（2018）皖1602刑初343号：由亳州市谯城区人民检察院以谯检刑诉［2018］296号起诉书指控被告人范某某犯虚开用于抵扣税款发票罪，于2018年4月27日向本院提起公诉。本院适用简易程序依法组成合议庭，于2018年5月28日公开开庭进行了审理。亳州市谯城区人民检察院指派代理检察张某1艳程某光出庭支持公诉。被告人范某某及其辩护人刘晓荭到庭参加诉讼。本案现已审理终结亳州市谯城区人民检察院指控：2016年3月25日，被告人范某某为个人谋取非法利益，在明知没有真实货物交易的情况下，通过自己担任法定代表人的亳州市谯城区范氏种植专业合作社向贵州铜仁陇祥药业有限公司虚开增值税普通发票10张（发票号码为01261566-570、07613506-510，票面金额合计965480元，税额125512.4元）用于抵扣税款，造成国家税款损失125512.4元。范某某从中非法获利8000元。2018年1月8日，被告人范某某到亳州市公安局经济犯罪侦查支队主动投案。公诉机关针对上述指控，当庭出示了相关证据。认为被告人范某某行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款之规定，应当以虚开用于抵扣税款发票罪追究其刑事责任。被告人范某某对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。其辩护人主要提出：被告人范某某有自首情节，弥补国家税收损失，建议对其从轻处罚。经审理查明：2016年3月25日，被告人范某某为个人谋取非法利益，在明知没有真实货物交易的情况下，通过自己担任法定代表人的亳州市谯城区范氏种植专业合作社向贵州铜仁陇祥药业有限公司虚开增值税普通发票10张（发票号码为01261566-570、07613506-510，票面金额合计965480元，税额125512.4元）用于抵扣税款，造成国家税款损失125512.4元。范某某从中非法获利8000元。2018年1月8日，被告人范某某到亳州市公安局经济犯罪侦查支队主动投案。非法获利款8000元已被亳州市公安局交至亳州市非税资金财政专户。2018年5月24日，被告人范某某将国家税款损失人民币125512.4元缴纳至本院。上述事实被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有归案经过、前科证明等书证；证人范民华张某2勤等人的证言;被告人范某某的供述与辩解；辨认、扣押笔录等证据在案证实，足以确认。六、处理意见和理由本院认为，被告人范某某虚开用于抵扣税款发票，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪，应予惩处。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人范某某犯罪以后到公安机关自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，弥补给国家税款造成的全部损失，予以从轻处罚；另经社区矫正影响评估，可对其依法适用缓刑。其辩护人的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款的规定，判决如下一、被告人范某某犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年,并处罚金人民币二万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省亳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当递交上诉状正本一份，副本二份审判长车海三人民陪审员刘夏人民陪审员李闪闪二〇一八年五月二十九日书记员史轩轩

徐磊石敲诈勒索一审刑事判决书广东省鹤山市人民法院刑事判决书（2017）粤0784刑初187号：广东省鹤山市人民检察院以鹤检公诉刑诉〔2017〕168号起诉书指控被告人徐磊石犯敲诈勒索罪，于2017年4月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省鹤山市人民检察院指派检察员李纲出庭支持公诉，被告人徐磊石及其辩护人房树志到庭参加了诉讼。本案现已审理终结经审理查明,2012年秋季，被告人徐磊石与被害人陈某通过ＱＱ相识，后发展成情人关系。2015年开始，陈某以已有家室为由提出分手，但徐磊石不同意，2016年10月，陈某再次提出分手，徐磊石还是拒绝，两人因此产生矛盾。于是徐磊石以公开之前两人发生性关系时所拍摄的视频与照片相威胁，向陈某索要人民币（下同）400000元。陈某于2016年11月17日报案。陈某先后于2016年11月19日、22日、23日分3次转账给徐磊石合共31000元。2017年1月2日徐磊石被抓获。上述事实，被告人徐磊石及其辩护人房树志在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审举证、质证的抓获、破案经过，被害人陈某的陈述，证人林某的证言，被告人徐磊石的供述与辩解，辨认笔录，扣押物品清单，微信、ＱＱ聊天记录，对外转账单、银行流水清单，旅客信息、历史住客查找记录、结账单，身份证明材料等相关书证材料，视听资料等证据在案证实，足以认定。辩护人房树志对公诉机关认定的罪名没有异议，但认为被害人是2016年11月17日报案的，被害人是报案以后才转账给被告人的。经查，该情况属实，本院予以确认。此外，辩护人辩称被告人徐磊石是初犯，到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好的辩护意见有事实和法律依据，予以采纳。但辩称被告人徐磊石主观恶性小，社会危害性极小；本案被告人的行为应属于犯罪中止，应对被告人减轻处罚或免除处罚的辩护意见，经查，被告人徐磊石使用要挟手段敲诈勒索被害人400000元，数额巨大，主观恶性大，社会危害性大。被告人对被害人的敲诈勒索行为从2016年11月初开始，一直是持续性的，从两人的互发微信、ＱＱ的信息上也明确证实了该事实，从信息内容上反映出被告人是主动索要400000元，被害人更多的是处于被动与无奈，被告人和被害人之间的联系一直持续到12月1日，在被害人向被告人转了31000元之后，两人还通过发信息继续联系，内容是被告人继续威胁、恐吓被害人，因此，辩护人提出被告人的行为属于犯罪中止不成立。辩护人以上辩护意见没有事实和法律依据，不予采纳本院认为，被告人徐磊石无视国家法律，以非法占用为目的，使用要挟手段勒索他人财物，数额巨大，其行为已构成敲诈勒索罪。被告人徐磊石实施犯罪后由于意志以外的原因，索要的财物大部分未能得手，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚；其到案后如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚;其积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用的法律正确，但对被告人判处有期徒刑三年至四年，并处罚金的量刑建议偏重，不予支持。根据被告人的犯罪事实、情节及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，判决如下一、被告人徐磊石犯敲诈勒索罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2017年1月2日起至2019年7月1日止；罚金已缴纳。）二、责令被告人徐磊石向被害人陈丽华退赔经济损失人民币31000元。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长李雪梅审判员李兆雄人民陪审员谭嘉伟二○一七年七月十二日本件与原件核对无异书记员吕嘉茵

垗×生产、销售有毒、有害食品罪一审刑事判决书北京市顺义区人民法院刑事判决书（2014）顺刑初字第670号：北京市顺义区人民检察院以京顺检公诉刑诉（2014）591号起诉书指控被告人林×犯销售有毒、有害食品罪，于2014年7月17日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市顺义区人民检察院指派检察员于浩出庭支持公诉。被告人林×到庭参加诉讼。现已审理终结北京市顺义区人民检察院指控：被告人林×于2014年4月27日，在北京市顺义区牛山地区官志卷村其经营的保健品店内销售未按规定购进的保健食品，并当场起获“爱神”10盒、“德国增大丸”2盒、“极品伟哥”10盒，经检测上述物品中含有非法添加的西药成分西地那非。被告人林×当日被查获。上述物品已扣押并随案移送。对于上述事实，被告人林×在庭审中不持异议，且有检测报告、扣押清单、照片、受案登记表、到案经过、电话查询记录予以证实，足以认定本院认为：被告人林×销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已构成销售有毒、有害食品罪，应予惩处。北京市顺义区人民检察院对被告人林×犯有销售有毒、有害食品罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人林×到案后如实供述犯罪事实，故依法对其从轻处罚并宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下一、被告人林×犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八个月缓刑一年，并处罚金人民币二千元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。二、禁止被告人林×在缓刑考验期限内从事食品生产、销售及相关活动。三、在案扣押的“爱神”十盒、“德国增大丸”二盒、“极品伟哥”十盒，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判长李晓丽人民陪审员赵德胜人民陪审员雷瑞梅二〇一四年八月十九日书记员宗晓妍

陈某合同诈骗一审刑事判决书江西省萍乡市安源区人民法院刑事判决书（2019）赣0302刑初276号：萍乡市安源区人民检察院以安检公诉刑诉［2019］262号起诉书指控被告人陈某犯合同诈骗罪，于2019年7月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。萍乡市安源区人民检察院指派检察员熊某、吴某出庭支持公诉，被告人陈某及辩护人陈李明到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控，1.被告人陈某与刘某（已判决）商议采用租赁汽车然后抵押获款的方式来获利，刘某通过该种方式偿还赌债，陈某从中抽成获利。2018年3月8日下午，刘某、陈某来到位于本市市区站前东路的和顺汽车租赁有限公司，由刘某出面与该公司签订租赁合同，预付租金人民币4000元，租赁了一辆号牌为赣Ｊ×××××的东风日产轩逸小轿车。同年3月10日左右，陈某将伪造好的姓名为车主钟某生的车辆证件拿给刘某，由刘某持伪造的车辆证件，到萍乡学院附近找到一名叫“小乃”（侦查机关称身份信息不详）的人，将东风日产轩逸小轿车抵押给“小乃”，获得人民币40000元。几天后，刘某、陈某找到“小乃”，将东风日产轩逸小轿车赎回。之后，刘某、陈某到长沙市臻鹏汽车租赁公司，找到该公司经营者曾某，将东风日产轩逸小轿车抵押给该公司，获得人民币40000余元。经价格认证，赣Ｊ×××××号牌东风日产轩逸小轿车价值人民币96000元。2.2018年3月11日18时许，刘某、陈某来到位于本市市区滨河东路436号的萍源胜腾汽车租赁有限公司，由刘某出面与该公司签订租赁合同，预付租金人民币3000元，租赁了一辆号牌为赣Ｊ×××××的本田思铭小轿车。同年3月17日，陈某将伪造好的姓名为罗某1身份证和车辆行驶证拿给刘某，由刘某持伪造的车辆证件，到本市湘东区火烧桥附近找到“李佳”（侦查机关称身份信息不详），将本田思铭小轿车抵押给“李佳”，获得人民币10000元，扣除利息，刘某实际获得9300元。经价格认证，赣Ｊ×××××号牌本田思铭小轿车价值人民币63300元。3.被告人陈某通过他人介绍认识何某受（已起诉），其后二人商量由何某受向租车行租赁车辆，由陈某伪造车辆证件，并将所租车辆开往其他地方进行抵押，以此获利。2018年6月22日，何某受与位于本市建设西路的萍乡市利鑫汽车租赁有限公司签订租赁合同，租赁了一辆赣Ｊ×××××号牌的黑色丰田凯美瑞轿车，由刘某2担任担保人，并由刘某2缴纳租金和押金共计6600元，何某受租到车子后，由陈某开走，陈某于2018年6月27日左右使用伪造的身份证件、车辆证件将该车以27000元的价格抵押给湖南省醴陵市众鑫寄卖行的肖某。经价格认证，赣Ｊ×××××号牌黑色丰田凯美瑞轿车价值人民币98500元。4.2018年7月14日，陈某与何某受在湖南省长沙市通过手机上的悟空租车ＡＰＰ软件，联系到长沙悟空奥能车行，并与该车行签订租赁合同，租了一辆湘Ａ×××××号牌黑色丰田凯美瑞轿车，何某受租到车子后与陈某一起将车开回萍乡。回到萍乡后陈某负责伪造车辆行驶证和车辆登记证，之后二人一起到宜春市一个市场使用伪造的车辆证件将车以58900元的价格抵押给他人。经价格认证，湘Ａ×××××号牌黑色丰田凯美瑞轿车价值人民币80700元。5.2018年7月20日，陈某与何某受在萍乡经济技术开发区金三角附近的胜泰车行租车，何某受与车行签订租赁合同，使用自己的身份证和驾驶证租了一辆赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车，何某受租到车子后交给陈某将车开走。之后陈某将该车以15000元价格在湖南省娄底市抵押给他人。经价格认证，赣Ｊ×××××号牌黑色丰田凯美瑞轿车价值人民币90800元。6.2018年5月19日下午，陈某拿3000元钱给周某满要其到萍乡市萍源胜泰汽车租赁公司内租车。当天下午13时许，周某满来到萍源胜泰汽车租赁公司，与该公司签订为期3天的租车合同，租赁号牌为赣Ｊ×××××的本田思铭牌轿车，并交纳租金及押金3000元。2018年5月20日，周某满以车主罗某1的名义签订了车辆转押手续、借据、收条，并交给陈某。5月21日，周某满返回湖南湘潭家中，赣Ｊ×××××的本田思铭牌轿车由陈某使用。萍源胜泰汽车租赁公司工作人员在车辆租期到期之后，联系周某满要求还车，周某满称车子在陈某处，并联系陈某要其还车给车行，之后周某满让汽车租赁公司工作人员与陈某联系，工作人员联系陈某后陈某谎称车子不在其手上。5月24日，陈某将该本田思铭轿车抵押在湖南省醴陵市众鑫寄卖行老板肖某处，并从中获利12000元。经价格认证，赣Ｊ×××××号牌思铭牌小轿车价值人民币76500元。陈某于2018年4月17日被萍乡市公安局安源分局网上追逃，于同年10月27日被抓获归案。综上所述，被告人陈某实施合同诈骗6次，合同诈骗金额共计为505800元。为证实上述指控事实，公诉机关提供了被租赁车辆照片，租赁车辆登记表、租赁合同、营业执照、质押债权转让协议、收条，扣押清单、发还清单，证人证言，被害人陈述，被告人陈某、同案犯何某受、刘某的供述和辩解，被租赁车辆价格认定结论书、车辆登记证检验鉴定书，提取笔录、辨认笔录、指认笔录及照片，微信转账截图等证据。据此，公诉机关认为，被告人陈某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，构成合同诈骗罪犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人陈某在刑罚执行完毕，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，应当从重处罚。提请本院依法判处。被告人陈某辩称，1.指控的第2项事实中，租车是为自己使用，是刘某没有钱才拿车去抵押的，是刘某个人实施的诈骗行为，他未参与该次诈骗；2.指控的第4项事实中，他未伪造证件，未去宜春进行抵押；3.指控的第6项事实中，对车辆价格有异议，与第2项事实是同一辆车，价格应该一致。其辩护人提出：1.本案应定性为诈骗，不是合同诈骗；2.指控的第2、4项事实陈某未参与或参与度微乎其微，没有构成犯罪的行为；指控的第1、6项事实是正当的租车行为，第1项是刘某自行将车辆卖掉抵其本人债务，第6项是周某满花费了陈某的钱，将车抵押来挽回陈某的损失；3.本案的诈骗金额应以被告人实际获得的钱财为准，实际诈骗数额是16万元；5.被告人陈某认罪态度好，悔罪态度好，应认定为坦白，予以从轻处罚。经审理查明：一、陈某、刘某共同实施合同诈骗的事实被告人陈某与刘某（已判决）商议采用租赁汽车然后抵押获款的方式来获利，刘某通过该种方式偿还赌债，陈某从中抽成获利。（一）2018年3月8日下午，被告人陈某和刘某来到萍乡市和顺汽车租赁有限公司，由刘某出面与该公司签订租赁合同，预付租金人民币4000元，租赁了车牌号为赣Ｊ×××××的东风日产轩逸小轿车（车主钟某生）。同年3月10日左右，陈某将伪造好的车主钟某生的车辆证件拿给刘某，二人到萍乡学院附近找到一名叫“小乃”（侦查机关称身份信息不详）的人，将赣Ｊ×××××东风日产轩逸小轿车抵押给“小乃”，获得人民币40000元。几天后，陈某、刘某找到“小乃”，将赣Ｊ×××××东风日产轩逸小轿车赎回。之后，陈某、刘某到湖南省长沙市臻鹏汽车租赁公司，找到该公司经营者曾某，将赣Ｊ×××××东风日产轩逸小轿车抵押给该公司，获得人民币40000余元。2018年4月8日，侦查人员在长沙市臻鹏汽车租赁公司找到东风日产轩逸小轿车，予以依法扣押，后返还被害人。经价格认证，赣Ｊ×××××号牌东风日产轩逸小轿车价值人民币96000元。（二）2018年3月11日18时许，被告人陈某和刘某到位于萍乡市滨河东路436号的萍源胜腾汽车租赁有限公司，由刘某出面与该公司签订租赁合同，预付租金人民币3000元，租赁了车牌号为赣Ｊ×××××的本田思铭小轿车（车主罗某1）。同年3月17日，陈某将伪造好的姓名为罗某1身份证和车辆行驶证拿给刘某，后二人将本田思铭小轿车抵押给了萍乡市湘东区火烧桥附近的“李佳”（侦查机关称身份信息不详），获得人民币10000元，扣除利息实际获得9300元。经价格认证，赣Ｊ×××××号牌本田思铭小轿车价值人民币63300元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书,证实萍乡市和顺租车公司胡某报警称，2018年3月8日，刘某到公司租了一辆金色东风日产轩逸小轿车（赣Ｊ×××××），租期10天，后续租5天。到期后联系不上刘某，通过定位发现车子停在湖南省长沙市天心区大操场附近。公司怀疑对方将车子已经抵押给了别人。同年4月2日，萍乡市公安局安源分局对该案立案侦查。2.证人胡某的陈述：我是和顺汽车租赁有限公司负责人，公司位于萍乡站前东路68号,法人代表文群。2018年3月8日，刘某到公司租了一辆金色东风日产轩逸小轿车（车辆登记人钟某生，车牌赣Ｊ×××××），租金每天220元。刘某出示了身份证和驾驶证复印件,与公司签订了租赁合同，并通过微信转了4000元押金，租赁期限10天，明确在萍乡市内行驶。到期后，我发现租赁车辆在长沙，与刘某联系后他提出续租5天，并通过微信转账1400元给我。同年3月28日，我联系不上刘某，发微信没回复，打电话不通，于是报警。同年3月29日，我和公司员工在长沙市天心区中意二路一个院子里发现了这辆车。3．证人胡某的辨认笔录,证实胡某通过照片辨认,指认刘某是来和顺汽车租赁公司租赁东风日产轩逸轿车的人。4.江西省汽车租赁合同、租赁车辆登记表、车辆行驶证,证实2018年3月8日，甲方萍乡市和顺汽车租赁有限公司，乙方刘某签订汽车租赁合同，租赁牌照赣Ｊ×××××车辆,租金220元每天，预付租金4000元。车辆行驶证载明：车主钟某生，品牌东风日产轩逸，型号ＤＦＬ7168ＶＡＫ1。5.证人曾某的证言：我开了一家湖南臻鹏汽车租赁有限公司。4、5个月前，加了一个微信名“沧海”的男子，该男子自称是做二手车中介。2018年3月份，该男子通过微信与我联系，问车辆抵押利息，我告诉他为3%，“沧海”说比萍乡5%要低，并说有一辆车想抵押，问我收不收，我说可以。他通过微信把车辆照片发给我看后，我说可以抵押4万多元，并让他带车主来。过了1、2天之后，“沧海”带着车主钟某生，开着一辆赣Ｊ×××××金色的东风日产轩逸小轿车到我公司。我查看了车辆状况、车辆手续等，知道车主为钟某生，我在检查车辆时发现车辆有刮蹭，就问了原因，钟某生告诉我是将车抵押在别处时被刮擦了，我公司的抵押利息低，所以就抵押到我这来。钟某生将车辆行驶证、车辆登记证、车辆购置税凭证的原件提供给我，并提供身份证让我复印，当时我认为他就是车主，不知道他的证件都是伪造的，我没到车管部门查询证件真伪。钟某生说要抵押4.5万元，要求拿现金，我表示同意。我扣除抵押利息和400元停车费后，从银行取了4.3万元交给钟某生，并拍了钟某生拿钱的照片。因“沧海”是中介人，我拿了1000元现金给他，之后，“沧海”和钟某生离开，我不知道“沧海”的真实姓名。抵押的这辆车停在我家仓库内，后被公安机关依法扣押了。6.证人曾某的辨认笔录,证实曾某通过照片辨认,指认刘某是抵押车辆的“钟某生”；指认陈某是介绍“钟某生”抵押车辆的“沧海”。7.被害人罗某1的陈述：我是萍源胜腾汽车租赁公司的店长，公司位于萍乡市安源区滨河东路426号。2018年3月11日晚上18时50分，来了一个叫刘某的客户租赁汽车。公司员工周某臣接待，核查了刘某的身份信息及驾驶证，签订了租赁合同，明确刘某租赁一辆银色的本田思铭小轿车，租金每天150元，租赁期限10天。合同签订后刘某交付3000元押金后将车开走。同年3月22日，周某臣跟刘某联系不上，按照刘某的身份地址查找也没找到。经查看所租车辆的行驶轨迹，发现车子停在湘东区荷尧镇邓家洲的一个私房门口。3月28日，我和周某臣过去将车辆开回了萍乡。8.罗某1的辨认笔录，证实罗某1通过照片辨认,指认刘某是来萍源胜腾汽车租赁公司租赁本田思铭轿车的人。9.萍源胜腾汽车租赁合同、车辆行驶证,证实2018年3月11日，甲方萍源胜腾汽车租赁有限公司，乙方刘某签订汽车租赁合同，租赁牌照赣Ｊ×××××的车辆,租金150元每天，预付租金3000元。车辆行驶证载明：车主罗某1，品牌本田思铭,型号ＡＤＨＷ7181Ｃ1ＡＳＤ。10.指认现场笔录及照片二份，证实刘某指认位于站前东路68号的和顺汽车租赁公司是其租赁东风日产轩逸轿车的地点。指认位于滨河东路426号的萍源汽车租赁公司是其租赁本田思铭轿车的地点。11.提取笔录及提取的曾某微信上与陈某、刘某的微信聊天记录,证实（1）曾某与微信名为“沧海”的聊天内容主要是：“沧海”发送了姓名为“钟某生”的身份证、东风日产轩逸轿车的行驶证的照片给曾某；（2）“沧海”发送了东风日产轩逸轿车的外形、内饰、空间的照片给曾某；（3）“沧海”询问曾某处可否押车，利息是多少，以及何时过来抵押汽车等问题。（4）微信号为“钟某生”发送的刘某手拿现金人民币以及手持身份证的照片。12.提取笔录、微信转账记录,证实2018年4月2日，侦查人员调取了刘某微信聊天记录及微信转账的记录，主要内容是：（1）2018年3月11日19时8分，转账给“源通”（源通汽车租赁公司）3000元。（2）2018年3月13日20时23分，转账给“长沙同祥租车”15000元，20时29分，转账给“长沙同祥租车”5250元。（3）2018年3月17日19时26分，收取“火烧桥当铺”（李佳）9300元。（4）2018年3月18日17时23分转账给“为梦想而努力”（和顺汽车租赁公司胡某）1400元，22时6分转账给“为梦想而努力”4000元。（5）微信号“沧海”向刘某打款的、刘某收款的聊天记录，先后有9笔，分别为4000元，3000元，2000元，1000元，2000元，1000元，10000元，5000元，250元，合计28250元。13.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、发还物品清单、物证照片,证实2018年4月8日，侦查人员在曾某处扣押东风日产轩逸轿车一辆、机动车钥匙两把，以及伪造的户名为钟某生机动车登记证一本、车辆购置税完税证明一本、机动车行驶证一本。并将东风日产轩逸小轿车及其钥匙发还的情况。14.萍乡市公安局司法鉴定中心（萍）公（司）鉴（文）［2018］9号文件检验鉴定书，证实送检的所有人为“钟某生”的机动车登记证书上内容为“江西省萍乡市公安局交通警察支队”的印章印文与“江西省萍乡市公安局交通警察支队”的印章印文不是同一枚印章盖印所形成。15.萍乡市公安局交通警察支队车辆管理所证明，证实萍乡市公安局安源分局后埠派出所提供鉴别的行驶证（车辆所有人钟某生，车辆号码Ｊ0Ｑ896，车辆识别代码ＬＧＢＨ52Ｅ00ＥＹ207417，证芯3610007715463），无档案编号。16.萍乡市国家税务局第一直属税务分局证明，证实纳税人钟某生，车架号ＬＧＢＨ52Ｅ00ＥＹ207417，发动机号477851Ｘ，在2014年10月31日已经完税，购置税完税证明143××××6509属实。17.扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片,证实2018年4月2日，侦查人员在刘某随身携带的包中查获伪造的赵某的身份证，该身份证在抵押赵某所有的本田雅阁小轿车时，由刘某使用，该身份证上的赵某照片为刘某本人。18.萍乡市公安局户政处证明，证实通过全国人口信息管理系统核查，赵某人口信息库中相片与安源分局后埠派出所所提供的涉案身份证上的相片不一致，同时通过二代身份证读卡器核验此身份证，没有芯片工艺。19.萍乡市安源区价格认证中心萍安价认字［2018］55号价格鉴定结论书，证实经鉴定赣Ｊ×××××日产轩逸小轿车价值96000元；赣2Ｔ988本田思铭小轿车价值63300元。20.证人罗某2的证言：2014年，我儿子刘某开始接触地下六合彩，之后欠了很多债务。截止2018年3月，我与丈夫给刘某还债40余万元。21.同案犯刘某的供述：因为我在外面欠了赌债，债主天天向我讨债。陈某便提议让我采取按揭贷款买车，等车到了之后将新车卖掉或者抵押的方式换钱来还赌债，但是我根本没钱按揭贷款买车，陈某又提议先租车，将租来的车抵押给别人，这样换钱来凑按揭贷款的首付款，然后再去偿还赌债，陈某说他可以帮我的忙，事成之后他要收取30%的费用当做酬劳，我同意了陈某的办法。（租用轩逸轿车并抵押4万元的事实）2018年3月8日下午，我和陈某来到站前东路附近的和顺汽车租赁公司。我一个人进入和顺汽车租赁公司，要求租用金色的日产轩逸轿车（车主钟某生、车牌赣Ｊ×××××），老板要我提供身份证和驾驶证，复印后将原件还给了我。之后谈好了租车的价钱，每天租金220元钱，租期10天，加上押金1000元，要4000元。陈某通过微信转了4000元钱给我，我将4000元钱微信支付给了老板，之后开车带着陈某离开了租车公司。因为汽车租赁公司没有将车辆行驶证拿给我，于是陈某查了车辆信息情况。随后陈某拿我的身份证拍照，以便他去伪造车主身份证、车辆行驶证以及车辆登记证。2018年3月10日左右，陈某说拿到了伪造的车辆证件，并已联系了一个收车的人，要我和他一起去抵押车辆。之后我和陈某开车到萍乡高专后门附近，路上，陈某将伪造的车辆证件和身份证拿给了我。到了萍乡高专后门附近路边，见到了外号叫“小乃”的男子，“小乃”看了车和伪造的证件，陈某跟“小乃”商谈抵押的金额，最后我们和“小乃”谈好以4万元的价格将车抵押。陈某作为中间人，写了一张欠条给“小乃”，而我在欠条上签的名字是车主的名字，写完欠条之后，“小乃”就通过微信转了4万元钱给陈某，之后我和陈某离开。（租用思铭轿车并抵押9300元的事实）2018年3月11日下午，陈某和我一起到源通汽车租赁公司，打算租一辆汽车去抵押。我到源通汽车租赁公司之后，与老板谈好租本田思铭轿车（车主罗某1），租金和押金一共3000元，陈某通过微信转账给我3000元，我通过微信将3000元押金以及租金又转给了老板。我将身份证、驾驶证给源通汽车租赁公司的老板复印，签订合同之后我和陈某一起开车走了。2018年3月13日，陈某带我开着本田思铭小轿车到长沙天心区买车，但没有买成。陈某说在长沙租一辆车子回萍乡抵押，陈某打电话联系了长沙东站附近的一个租车行，和对方商谈好租一辆本田雅阁。我到租车行跟租车行的老板洽谈，老板说需要15000押金，350元一天，共计需要20250元。我将租车需要的金额告诉了陈某，陈某通过微信转账20250元给我，之后我拿身份证、驾驶证给租车行老板复印，并且签订合同，将20250元微信转账给了租车行老板。之后我开本田思铭，陈某开本田雅阁一起回到萍乡。2018年3月15日，陈某将本田思铭车主的名字和我的相片伪造了一张假的身份证以及行驶证，将伪造证件以微信图片的方式发给我看。2018年3月17日，陈某联系住在萍乡市湘东区火烧桥附近的朋友李佳。我打电话和李佳说好在火烧桥街上等。见面后，我说车是别人抵押在我这里的，李佳就没有查看车的手续。李佳让我打了一张欠条，内容是我向李佳借款10000元，将本田思铭给他，每月700元利息钱，于是李佳通过微信转账转了9300元给我，之后我坐陈某所开的本田雅阁回萍乡了。（赎回轩逸车的事实）我们抵押掉本田思铭之后，日产轩逸的抵押期限快到期了，陈某就联系了长沙的一个抵押公司打算将日产轩逸重新抵押出去，即用本田雅阁从“小乃”那里将日产轩逸换出来。当天我们开着日产轩逸到长沙市天心区一个抵押公司，我拿着伪造的身份证、行驶证、车辆登记信息与抵押公司签订合同，将日产轩逸以42000元抵押出去，扣除1680元的利息钱抵押公司拿了40320元现金给我。拿了钱后我和陈某回到萍乡，我将钱拿给陈某。之前陈某联系好“小乃”，在高速路口将钱交给“小乃”赎回本田雅阁小轿车。陈某拿了40000元给“小乃”之后，“小乃”将本田雅阁小轿车还给我，陈某便开着本田雅阁小轿车送我回家了。（抵押本田雅阁的事实）2018年3月22日许，陈某打电话让我将本田雅阁抵押在他朋友这里。下午16时许陈某带了他两个朋友到蓝盾驾校，问了本田雅阁的车况。晚上19时许，陈某带我到南昌银行附近陈某朋友的抵押公司，我拿了陈某伪造的身份证和车辆登记证去了这个抵押公司，签订了抵押合同。合同的大致内容是我将本田雅阁抵押在陈某的朋友这里借款70000元，利息钱上面没有注明。对方将70000元通过微信转账的方式转给了陈某。2018年3月23日早上4时许，我因吸毒被洪山派出所抓获，被洪山派出所行政拘留10日。22.收条一张及办案说明，证实刘某家属已将从长沙租来的本田雅阁小轿车抵押所得偿还，并且将该车归还车主，被害人没有报案，故无材料。2018年4月1日，韩某收到刘某家属罗某2还款70000元，并申明借款合同作废。23.被告人陈某的供述：2018年3月上旬，文某坤说刘某欠了钱，要我帮刘某做车贷贷款来还钱。过了几天刘某拿征信报告给我，我看过之后告诉刘某贷款不了，只有办理车贷，拿钱首付买车，再将车卖掉，我从中获得车辆出售价格的30%作为酬劳。后因刘某首付钱不够，刘某就问我租一辆车子能不能押出去，我说制作假证就能将车抵押出去，于是我就跟他一起到火车站附近找车行租车。刘某到了站前东路和顺租车行内租车，然后通过微信跟我商量，之后我跟他一起选定一辆东风日产轩逸小轿车（赣Ｊ×××××），我通过微信转了4000元给刘某租车，刘某将车租出，我发现车内没有车辆行驶证，要刘某去跟和顺租车行要车辆行驶证的照片。然后我联系“小乃”，称有一个男子欠了我钱，将他的车子放在“小乃”这里抵押一下。之后我写了欠条将车子抵押给了“小乃”，“小乃”拿了35000元给我，当天晚上“小乃”发现车子不是刘某的，叫我将车辆行驶证给他，于是我用手机给刘某拍了证件照，联系微信上面一个办理假证的人，将刘某的身份证、证件照，东风日产轩逸小轿车（赣Ｊ×××××）车辆的基本信息给了对方，对方负责车辆的提档并且伪造假证，我微信转账转了900元定金，过了2、3天左右对方将假证邮寄到了刘某的工作单位，之后我支付了1700尾款给对方。后来我带刘某到源通租车行准备租一辆广汽传祺，刘某到车行后租了一辆本田思铭小轿车（赣Ｊ×××××），我们开着本田思铭小轿车去长沙买本田雅阁小轿车，因为钱不够没有买到，刘某说再租本田雅阁去处理一下“小乃”这个事情，于是我跟他一起在长沙租了一辆本田雅阁小轿车，我和刘某将两辆车开回了萍乡，由于没有钱制作本田雅阁的证件，我们就准备将本田思铭抵押，我通过微信联系了那名伪造假证的人，让对方先做一本假身份证出来，名字跟身份信息是罗某1的，只是照片换成了刘某的照片，隔了2到3天对方将伪造的身份证寄过来了，我就跟刘某开车到湖南省醴陵市去抵押本田思铭小轿车，因为证件不齐对方不肯抵押，于是我跟刘某开车回萍乡，路过湘东火烧桥的时候，在路边看到一个抵押车子的广告，我就跟刘某说这里可以抵押，刘某就联系了对方，然后在火烧桥附近将车子抵押给了对方，抵押了多少钱我不知道，之后刘某就坐我开的本田雅阁回萍乡了，回萍乡之后我又找到了一名制作假证的人伪造了本田雅阁的车辆行驶证，身份证，由于之前的轩逸小轿车车辆登记伪造的不好，于是刘某联系了一名制作假证的人，伪造了本田雅阁和东风日产轩逸小轿车的车辆行驶证，对方将伪造的东风日产轩逸的小轿车车辆行驶证书寄过来之后，我联系了长沙一个抵押车子的公司，跟对方衔接好之后我们就将本田雅阁押在“小乃”这里，然后将东风日产轩逸小轿车赎回，到长沙去抵押，到长沙之后我们利用伪造的假证件，将东风日产轩逸抵押给了对方，对方拿了40000元给刘某，然后我们租车回萍乡，“小乃”在高速路口等我们，接到我们之后，“小乃”就将40000元拿走，将本田雅阁还给了我们。3月底，文某问我本田雅阁是谁的，我告诉文某是赵某（本田雅阁车主姓名）放在我们这里让我帮忙抵押的，文某说车抵押到他这里，然后我开车带文某找到刘某，让刘某跟文某自己谈，期间我私下跟刘某说，要他自称赵某跟对方面谈。后文某拿了63000元给刘某，刘某就还了60000元给文某坤的哥哥。后刘某因吸毒被公安机关抓获。24.被告人陈某辨认笔录，证实陈某通过照片，辨认出刘某。25.人员详细信息表，证实陈某犯罪时已达完全刑事责任年龄。关于被告人陈某及辩护人提出陈某未参与诈骗赣2Ｔ988本田思铭小轿车事实之意见，经查，被告人陈某在侦查阶段多次供述了参与赣2Ｔ988本田思铭小轿车抵押的事实，同案犯刘某也供述被告人陈某参与了此次诈骗事实，二者能够相互印证，故对被告人陈某及辩护人该方面意见不予采纳。二、陈某与周某满共同实施合同诈骗事实2018年5月19日，被告人陈某拿3000元钱要周某满到萍乡市萍源胜泰汽车租赁公司租车。当天下午13时许，周某满与萍源胜泰汽车租赁公司签订为期3天的租车合同，租赁车牌为赣Ｊ×××××的本田思铭小轿车（车主罗某1），并交纳租金及押金3000元。同年5月20日，周某满以车主罗某1的名义签订车辆转押手续、借据、借条等交给陈某。5月21日，周某满返回湖南湘潭家中，赣Ｊ×××××的本田思铭小轿车由陈某使用。5月24日，陈某将该本田思铭小轿车抵押在湖南省醴陵市众鑫寄卖行老板肖某处，并从中获利12000元。经价格认证，赣Ｊ×××××号牌思铭小轿车价值人民币63300元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实罗某1于2018年6月4日报案称赣Ｊ×××××牌本田思铭小轿车被人以租车名义诈骗，该案于同日立案侦查。2.被害人罗某1的陈述：2018年5月19日下午13时许，周某满来公司租了一辆本田思铭牌小汽车，租车的费用是170一天，周某满押了3000元人民币，称租3天。公司和周某满签订了汽车租赁合同。5月21日发现查询不到这辆车的行动轨迹了，公司就安排人到ＧＰＳ最后的定位地点萍乡学院前大门处，没找到该车。我就打电话给周某满问其位置，周某满回答在宾馆休息，当时我认为汽车可能是停在地下停车场没信号，就没多说什么。5月22日，我打周某满电话问是否还要续租，周某满说车子现在朋友那，等下要朋友直接将车开到公司来。一直等到5月24日车都没有还回来，我又打电话给周某满，周某满说他朋友晚上24时会将车子开到醴陵火车站来，并要我们到醴陵火车站接车。直到第二天凌晨0时30分许，我都没有看到周某满本人和其租赁的汽车，我又打周某满电话，周某满又称汽车在醴陵市湘东医院这里，要我们去那里找。我们又去了还是没有车子。我拨打周某满朋友的电话号码，对方称没有开过周某满的车子。之后周某满就不接电话了，他朋友也不接电话了。周某满的朋友叫陈某，电话号码188××××4728，有租车不良记录，在萍乡租不到车，上了黑名单。3.被害人罗某1的辨认笔录，证实罗某1通过照片辨认,指认周某满是来公司租车的人。4.萍源胜腾汽车租赁有限公司租赁合同、行驶证复印件、周某满驾驶证、身份证复印件，证实周某满向萍源胜腾汽车租赁有限公司租赁车牌号为赣Ｊ×××××的小轿车的合同具体内容及车辆信息、租车人周某满的身份信息。5.证人肖某的证言：2018年5月24晚上19时许，陈某来到我开的寄卖行向我借钱三万，把他开来的思铭牌轿车抵押。我身上只有一万二，陈某说一个月之后会来赎回车，于是我借了。我还问了陈某抵押的思铭牌轿车有无合法手续，陈某说有，并且拿出了车主罗某1将车抵押给他的相关手续，这些手续有车主罗某1的机动车行驶证、身份证复印件、车辆登记证书复印件、罗某1与陈某签订的借款借据和收条，以及罗某1和陈某两人的车辆转押协议，正因为有这些手续我才确定这辆思铭牌轿车是正规车辆。之后的一个月，我打了陈某的电话，他说会来赎回该车，后来陈某的手机就无法接通。6.扣押清单、扣押物品材料、发还清单，证实公安机关从肖某处扣押了陈某向其抵押赣Ｊ×××××本田思铭小轿车时提供的车辆转让协议、收条、借款借据、罗某1身份证复印件、车辆登记证书（伪造）等，车辆转让协议、收条、借款借据均有罗某1签名（由周某满伪造签名将车辆转押给陈某）以及公安机关将车辆及钥匙、行驶证发还车主罗某1。7.短信截图，通话记录截图，证实周某满手机与陈某手机在2018年5月24日、25日进行多次通话，以及2018年5月25日有关于不交车会出事的相关聊天记录。8.萍乡市安源区价格认证中心萍安价认字［2018］55号价格鉴定结论书，证实经鉴定赣2Ｔ988本田思铭小轿车价值63300元。9.周某满指认笔录及照片，证实周某满指认萍乡市安源区建设东路80号1栋2单元是陈某带他到陈某母亲处拿钱的地方。10.周某满的辨认笔录，证实周某满通过照片辨认,指认指使他到萍源胜腾汽车租赁公司租赁赣Ｊ×××××本田思铭小轿车的陈某。11.周某满的供述：2018年5月17日晚上9点钟，陈某打电话说邀请我来萍乡一起赚钱，要我带好驾照和身份证。当晚陈某开车到我家（湘潭市雨湖区）接我到萍乡市火车站旁的一个旅社住。5月19日上午9时左右，陈某打电话给他母亲要钱，上午11时左右，陈某和我打车去了陈某母亲那，我在楼下等，陈某上楼拿了3000元钱下来。下午13时许，陈某带我到萍源胜腾汽车租赁公司门口，拿了3000元钱给我，要我去租赁一辆本田雅阁的车子。我到萍源胜腾汽车租赁公司里，看了租赁本田雅阁车子比较贵，就交了3000元钱给工作人员，租了一辆本田思铭小轿车，签订了租用3天，每天租金170元的租车合同。5月19日下午至5月21日上午，陈某开着本田思铭小轿车带着我去萍乡各地收账，5月21日下午，我想回湘潭，陈某答应，并说他会把车子开走用几天，但没有说开走车子做什么。当日，萍源胜腾汽车租赁公司打电话要我还车，我说续租两天。5月22日租车公司又打电话来，并说车子没有ＧＰＳ信号了，我就说再续租两天，车子在朋友那，为什么没有ＧＰＳ信号不清楚，并说再过两天朋友会把车子开到公司还车。5月24日晚上，租车公司又打电话来，于是我打电话给陈某，陈某要我到湖南醴陵来拿车，我说没钱去醴陵，然后他就微信转了500元钱给我，叫我坐出租车来醴陵火车站，我就打电话给租车公司要公司派人去醴陵拿车，但是租车公司的人到了醴陵火车站没有找到车子，陈某又说在醴陵二医院那，租车公司的人在醴陵二医院那也没有找到车子，再打电话给陈某，陈某的电话就关机联系不上了。5月20日中午，陈某说把租来的本田思铭小轿车抵押出去换钱，车子抵押卖得的钱各分一半，我答应了。然后陈某将车辆转押协议、借款借据及收条拿给我，要我签写罗某1的名字并按手印，陈某在车辆转押协议书也签了他自己的名字。12.被告人陈某的供述：2018年5月中旬一天，周某满打电话给我说弄了一辆轿车，要我拿去当铺当钱，然后我们就约在安源区天利园大酒店后门处的马路边上看车子。车子是一辆银白色的本田思铭小轿车，我给车子拍了照发给朋友谢某，说把车子抵押给他，向他借一万元钱，十天左右把车子赎回来。谢某就在电话里问我车子哪里来的，我就问周某满车子的来路，周某满说车子是他租来的。谢某就说不收租来的车子。于是周某满又拜托我再想想办法把车子抵押出去，并承诺会拿30%好处费给我，还说抵押出去后三四天就赎回来。于是我就答应他把车子开到湖南醴陵去抵押车子，并说大概可以抵押一万元。然后我和周某满就签订了七份有关车子的抵押手续，分别是周某满写给我的一万元借条和收条、车辆抵押借款合同、车辆抵押委托、车辆转让协议书、债权转让告知书、抵押车子的中介协议书。接着我就拿了3000元钱给他，之前周某满还欠了我五千元，剩下的两千元是我帮他抵押车子的好处费。之后我开着这辆本田思铭小轿车到醴陵寻找可以抵押车子的卖家，并委托我在长沙的朋友陈亮去找周某满，陈亮就找到了周某满，他拿着别人的电话联系我，并让我加了他另外一个微信，我们在微信里约到第二天下午到醴陵火车站见面一起把车子抵押掉，他那天晚上又打了电话给我说醴陵火车站没有见到我，我就说我在醴陵的湘东医院，然后萍乡一家租车行的人就打了电话给我说我是不是开走了他们车行那辆本田思铭牌车子。于是当时就意识到自己被骗了，我就很生气，并把本田思铭小轿车开走了，并对车行的人撒谎说我没有开那辆车子。后面车行的人再打电话给我我就没有再接电话了，然后过了一天，我就把车子抵押给了醴陵一家当铺，当时抵押了一万元，还和当铺说一个月内将车子赎回。租车费用及押金都是我出的，是我将钱拿给周某满的，共3000元。当时我和周某满在宾馆里，周某满说想回湘潭，我说回去可以，但是在萍乡的所有费用都是我出的，把钱算给我就可以回去。周某满说他没钱，我说要不你就到汽车租赁公司去租辆车抵押在我这里，周某满回答可以，但是他没有租车的费用，我说租车的费用我先借给你，然后我就打电话给我母亲要她帮我准备3000元现金，之后我带周某满回家拿了钱。我和周某满回家拿完钱后，看到马路对面有家汽车租赁公司，我就要周某满去租辆好点的车子来。之后，过了十几分钟周某满就开了一辆本田思铭小轿车过来。5月21日周某满离开萍乡回湖南湘潭，因为他在萍乡的开销都是我出的，所以才没有将车开走，他给我写了一张借条及车辆抵押手续。要其签订抵押手续的理由是如果周某满不拿钱给我，车行的工作人员会找周某满，而且我还可以将车辆再抵押给别人，这样我就没有损失了。当时不承认是我指使周某满去租车是因为我想将责任推到周某满身上，从而让自己逃脱处罚。我没有将车子还给租车行的人是因为我认为自己被骗了，所以我就将车辆抵押给醴陵市一家典当行了。我通过朋友介绍到了醴陵市的众鑫寄卖行，找到了老板肖总，以一万二的价格抵押了。车主罗某1的机动车行驶证是周某满到租车行租车时提供的原件，是真实的。我和车主罗某1的借款借据和收条以及我和罗某1关于该车的抵押协议是周某满伪造的，罗某1的身份证复印件和该车的车辆登记证书复印件是我一个人伪造的。三、陈某与何某受共同实施合同诈骗的事实被告人陈某与何某受通过他人介绍认识，其后二人商议由何某受向租车行租赁车辆，由陈某伪造车辆证件，并将所租车辆开往其他地方进行抵押，以此获利。（一）2018年6月22日，何某受与萍乡市利鑫汽车租赁有限公司签订租赁合同，租赁赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车，刘某2担任担保人，并交纳租金、押金共计6600元。办理租车手续时，被害人林某未交付任何车辆证件给何某受。何某受租赁车辆后，交由陈某开走。2018年6月27日，陈某使用伪造的《质押债权转让协议》、陈某本人身份证照片、林某身份证照片、林某车辆行驶证照片，将赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车以27000元的价格抵押给湖南省醴陵市众鑫寄卖行的肖某，何某受分得3000元，全部用于个人消费。经价格认证，赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车价值人民币98500元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证实被害人林某于2018年7月24日向萍乡市公安局安源分局报案，称何某受租赁车行的赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车后，将车辆卖至湖南醴陵。2.租赁车辆登记表、萍乡市利鑫汽车租赁有限公司租赁合同、何某受身份证复印件、驾驶证复印件，证实何某受与萍乡市利鑫汽车租赁有限公司签订租赁合同，租赁赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车，出租人为林某，承租人为何某受，刘某2为担保人。3.醴陵市公安局的立案决定书、扣押决定书、扣押清单、扣押行驶证的照片、扣押车辆的照片、扣押笔录、发还清单，证实湖南省醴陵市公安局于2018年7月25日对肖某被诈骗案立案侦查，从肖某处扣押赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车一辆、仿造的机动车行驶证一本，2018年7月27日公安机关将机动车发还给车辆所有人林某。4.醴陵市众鑫寄卖行营业执照、2018年6月26日《质押债权转让协议》、林某身份证复印件、陈某身份证复印件、林某机动车行驶证复印件、2018年5月30日《债权转让协议》、收条，证实陈某使用伪造的车辆行驶证件和伪造的债权转让协议，将林某所有的赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车以27000元的价格转让给肖某。5.被害人林某陈述，证实2018年6月22日，何某受和刘某2到他的利鑫汽车租赁有限公司租车并签订合同，合同内容是以公司名义将赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车租给何某受，租期12日，租金3600元，押金3000元，担保人刘某2。刘某2通过微信转账支付了6600元后，何某受和刘某2将汽车开走。租期到了，他联系何某受还车，何某受称续租3天，通过微信转账支付了900元租金。7月7他又联系何某受还车，何某受口头答应。7月12日何某受微信支付300元租金，但一直没还车。2018年7月19日，他通过ＧＰＳ定位发现车在湖南醴陵，7月20日赶到醴陵发现车牌被换，许多地方被改装，于是报警。6.证人肖某证言，证实2018年6月27日15时许，他在醴陵市众鑫寄卖行做生意时，来了一辆赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车，下来三、四个人到店中找他，一个自称陈某的人说车是债务公司收来的，无人要了，车也没有任何经济纠葛。他和陈某谈好2.7万元成交，双方签订一份《质押债权转让协议》，陈某给了他行驶证复印件及车主身份证复印件。他微信转了10000元，又拿了1.7万元现金给陈某。因为怕有人找麻烦，他更换车牌，换了一块捡来的粤Ｌ×××××牌照。2018年7月23日下午15时许，他接到公安人员电话，说赣Ｊ×××××丰田凯美瑞车主找来要他配合调查。7.证人刘某2证言，证实2018年6月中旬，他、何某受到林某车行租了一辆黑色丰田凯美瑞轿车，他作为租车担保人，留了身份证和电话号码，支付租金和押金共6600元。签了合同后，何某受和他将车开到大豪江宾馆，他看到陈某过来。一两天后，胡丞相对他说何某受租车是将车交由陈某抵押出去。后林某打电话给他说联系不上何某受，他对林某说不要把车再租给何某受，但没告知何某受抵押车子的事。何某受回他电话承认租车是将车抵押出去搞钱，且车已抵押出去。租车后他发现林某身份证和驾驶证、行驶证都落在车上，他还提醒林某来拿，林某回复说到时候再拿。8.萍乡市安源区价格认证中心萍安价认字［2018］096号价格认定结论书，证实赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车价值98500元。9.萍乡市公安司法鉴定中心（萍）公（司）鉴（文）［2018］19号文件检验鉴定书，证实送检的赣Ｊ×××××车辆注册登记信息表中的“江西省萍乡市公安局交通警察支队”字样与样本不一致。10.提取微信转账截图的笔录及截图照片，证实从何某受手机中提取其与林某的微信转账记录,何某受在7月份多次微信转账给林某。11.辨认笔录及照片，证实何某受通过照片辨认出同案犯陈某、刘某2、被害人林某。陈某通过照片辨认出同案犯何某受、刘某2。林某通过照片辨认出何某受、刘某2。肖某通过照片辨认出陈某。12.同案犯何某受供述：2018年6月15日左右，通过刘某2介绍认识陈某，陈某要我去租车行租车然后将车抵押骗钱。2018年6月22日，我和陈某、刘某2到萍乡市利鑫汽车租赁有限公司租车，我用身份证和驾驶证从老板林某手上租了一辆赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车，刘某2作担保人付了3000元押金和12天租金共计6600元，然后陈某将车开走。2018年6月27日左右，陈某、刘某2说车抵押了20000元，并拿了3000元给我。2018年6月28日陈某说再去租一辆车抵押，于是我到和达汽车租赁公司用身份证及驾驶证租了一辆广本艾力绅汽车，陈某通过微信转账7000元（5000元押金，300元的租金，租7天）给我，我与和达汽车租赁公司签订合同后将车开走交给陈某。2018年6月30日和达汽车租赁公司的人称知道我们将车拿去抵押，要我还车。我于是打电话给陈某，陈某从醴陵将车开回，然后我将车归还。13.被告人陈某供述：2018年6月何某受通过刘建（谐音，真实姓名不知道）介绍与我认识了。端午节后，刘建说有个抵押车子的业务，隔了两天，抵押车子来了，我后来得知车子是由何某受从武警支队对面车行租来，刘建支付了押金和租金。车子交给我后，我就开始想办法抵押出去搞钱。6月底，通过朋友介绍，我和湖南醴陵一个寄卖行的肖老板联系将车抵押，我独自开车到醴陵和肖老板交接。肖老板问是否有抵押合同等证件手续，我说没有，肖老板说没有合同证件等手续车子作黑车以2万元的价格收，双方谈好。我将车开到肖老板寄卖店后面停车场后，肖老板给了我2万元。扣除来回醴陵的路费花销2千多元以及一些打点费用，刘建收走一万元，因为垫付了租车押金和租金，何某受分了4000元钱以及支付林某租金2000元，我分了1000元，刘建分了1000元。分完钱后觉得没什么钱，我又提出再去租一部车子抵押出去搞钱，于是商量租第二部车子抵押搞钱。第二部艾力绅本田车是何某受在萍乡和达汽车租赁公司租来的，车子交给我时没有任何车辆证件，车没有抵押出去，后还给了和达车行。14.证人王某的证言，证实2018年6月28日晚9时许，何某受到和达汽车租赁公司租了一辆赣Ｊ×××××艾力绅本田汽车，付租金押金共5000元，租期2天，车行复印了何某受身份证和驾驶证，并签订合同。6月30日，她接到湖南醴陵的电话问她是否是车主，抵押该车是否车主授意？之后她打电话给何某受要其马上还车，不然报警。当晚何某受将车还回。15.办案说明，证实何某受在萍乡市开发区金三角和达汽车租赁公司租广本艾力绅轿车时，王某复印了何某受的身份证和驾驶证，但何某受将车还回后王某没有报警，并清理了租赁合同、身份证、驾驶证复印件。（二）2018年7月14日，被告人何某受与陈某在湖南省长沙市，何某受通过手机上的悟空租车ＡＰＰ软件，联系到长沙悟空奥博车行，并与该车行签订租赁合同，租赁湘Ａ×××××黑色丰田凯美瑞轿车，租车时被害人刘某1没有给何某受任何车辆证件。何某受租车后与陈某一起将车开回萍乡，由陈某负责伪造车辆行驶证和车辆登记证，二人一起到宜春市使用伪造的车辆证件将车以58900元的价格抵押给李某，何某受称从中分得2900元，并全部用于个人消费。经价格认证，湘Ａ×××××黑色丰田凯美瑞轿车价值人民币80700元上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书、立案通知书，证实被害人刘某1于2018年8月28日向长沙市公安局开福分局报案，称湘Ａ×××××黑色丰田凯美瑞轿车被何某受租走后未归还，并伪造机动车证件将车变卖。2.接收证据清单、长沙奥博汽车租赁有限公司营业执照、湘Ａ×××××车辆注册登记信息、奥博汽车租赁合同、何某受身份证复印件、驾驶证复印件，证实2018年7月14日何某受与刘某1的长沙奥博汽车租赁有限公司签订租赁湘Ａ×××××黑色丰田凯美瑞轿车合同，支付8000元并提供了相关材料。3.扣押决定书、扣押清单、发还清单及收条，证实2018年8月29日长沙市公安局开福分局芙蓉北路派出所从梁炳贵处扣押湘Ａ×××××丰田凯美瑞轿车，8月31日发还给被害人刘某1。4.接收证据清单、车辆质押借款合同、借条、收据、车辆及质押借款人照片、伪造的林某身份证照片、刘湘园身份证照片、电话号码查询信息单，证实2018年7月24日“林某”与李某签订车辆质押借款合同，质押赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车，借款7万元；质押车辆的“林某”与车辆合照情况，该男子不是林某本人，提供的身份证上照片不是林某本人，提供的电话号码使用人为钟某礼。5.被害人刘某1陈述，证实2018年7月14日凌晨5时许，何某受在悟空租车ＡＰＰ上下订单，向长沙奥博汽车租赁有限公司租赁一辆黑色丰田凯美瑞轿车，租期5天租金1665元。5点50分左右，公司员工检查何某受身份证、驾驶证后，何某受刷信用卡交了8000元押金，签订了租赁合同。租期到了他打电话要何某受还车，何某受说打牌欠了钱，车被人开走不还。之后打电话就联系不上何某受了，他到何某受家里找，得知何某受被公安机关抓了。查看汽车ＧＰＳ状态是离线，最新定位在铜鼓县一高速路口。通过江西的汽车租赁同行，了解到何某受在江西汽车租赁公司也租过同样一辆车，并将车以39800元押给了当铺，他公司的凯美瑞轿车也被何某受以59800元押给当地车行。他的黑色丰田凯美瑞轿车是2017年7月13日在二手市场以128000元购买的。6.证人李某证言，证实2018年7月22日左右，一个叫刘湘园的男子打电话说有质押车要转抵，7月24日，刘湘园与一名男子驾驶一辆黑色丰田凯美瑞轿车（车牌赣Ｊ×××××）来抵押。与刘湘园一起来的男子称是车主，名字“林某”，并出示了车辆登记证、行驶证、身份证。核对了发动机号和车架号与车辆登记证上一致后，公司向“林某”支付了7万元，并给“林某”与汽车一起拍了合照，签订了车辆质押合同，内容：“林某”向公司质押一辆黑色凯美瑞小汽车，公司向“林某”支付质押款7万元。质押期限一个月，起始日2018年7月24日，2018年8月24日质押期限结束。合同末附带了收据，“林某”签字按了手印。2018年8月29日下午3点多，长沙市公安局开福分局芙蓉北路派出所找到他说黑色丰田凯美瑞轿车是涉案车辆，证件是伪造的。是一个萍乡的犯罪嫌疑人到长沙租车后将车抵押给宜春铜鼓的钟某礼，冒充“林某”的人与公司签订合同时留的身份证号码和电话号码都是钟某礼的。7.萍乡市安源区价格认证中心萍安价认字［2018］125号价格认定结论书，证实湘Ａ×××××黑色丰田凯美瑞轿车价值80700元。8.同案犯何某受的供述：2018年7月11日，在长沙我通过悟空ＡＰＰ租了一辆大众汽车，并和陈某一起将汽车开回萍乡，2018年7月13日陈某说这辆车抵押不了钱，于是将大众汽车归还了，之后准备再租车进行抵押。2018年7月14凌晨5时许，我通过悟空ＡＰＰ租了一辆黑色丰田凯美瑞轿车，租车方是长沙悟空奧博，押金和租金共10000元，租期3天，钱是陈某给我的。租车后我和陈某将车开回萍乡。2018年7月19日，陈某联系我去宜春将车抵押，并伪造了车辆行驶证、登记证、林某身份证，假车牌（赣Ｊ×××××），伪造的车辆行驶证、登记证都是使用林某所有的赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞车辆资料。陈某跟对方商谈好70000元，并抵押车辆登记证，于是我和对方签订合同，扣除租车利息，对方微信转账48900元，支付宝转款10000元，共计58900元。回萍乡路上，我微信转账26000元给陈某。因为陈某用他哥哥吴美钱的信用卡刷了30000元，我就将剩下32900元中的30000元还了吴美钱的信用卡。9.被告人陈某的供述：2018年7月中旬，何某受从长沙租了一辆白色大众轿车，要我将车抵押出去，我抵押了一圈都没有人收，就把车还回去了。之后二人打算在长沙租一辆黑色丰田凯美瑞轿车，因为林某一直在催何某受还车，故打算租一辆一样的汽车应付林某，同时也打算租到车后将车抵押出去搞钱。何某受通过手机悟空ＡＰＰ租车软件找到长沙悟空奧博租车行，租了一辆黑色丰田凯美瑞轿车，二人将车开回萍乡。回到萍乡后，把从长沙租来的车拍了照片给林某看，之后我联系宜春的车贷中介公司抵押车辆，并伪造好行驶证和车辆登记证书。车子好像是抵押了6万元左右，何某受说3万元用于还欠其哥的还贷钱，何某受分一万元，我分七千元，剩下的用来打点费用和路费花销。10.萍乡市公安局安源分局后埠派出所办案说明，证实通过查看何某受手机的悟空ＡＰＰ租车软件发现软件订单历史记录已被清空，无法得知何某受在长沙所租白色大众汽车的租赁车行。关于被告人陈某及辩护人提出陈某未参与诈骗湘Ａ×××××黑色丰田凯美瑞轿车事实之意见，经查，被告人陈某与同案犯刘某在侦查阶段均供述了诈骗湘Ａ×××××黑色丰田凯美瑞轿车的事实，二者能够相互印证，故对被告人陈某及辩护人该方面意见不予采纳。（三）2018年7月20日，被告人何某受与陈某在萍乡经济技术开发区金三角附近的胜泰车行租车，何某受使用自己的身份证和驾驶证租了一辆Ｊ0Ｑ051黑色丰田凯美瑞轿车，并签订了租赁合同，办理租车手续时被害人杨某没有交付任何车辆证件给何某受，何某受租车后交陈某将车开走。之后陈某以15000元价格在湖南省娄底市将车抵押给他人。抵押车辆的15000元全部用于个人消费。经价格认证，赣Ｊ×××××黑色丰田凯美瑞轿车价值人民币90800元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.被害人杨某陈述，证实2018年7月20日上午11时许，何某受到店租黑色丰田凯美瑞轿车，并出示了身份证和驾驶证，签订租车合同，内容是何某受向车行支付5000元押金，包括租金一天300元，租期为10天。租期到了，他联系何某受手机关机联系不上，通过车载ＧＰＳ查询车辆位置，发现车在厦门。他和同事、朋友到厦门找到汽车，发现车辆被改装，于是报警，当地公安机关帮忙追回了车。租车时未提供任何车辆证件给何某受。是一辆黑色丰田凯美瑞汽车，车牌赣Ｊ×××××，发动机号Ｇ399289，车辆识别号ＬＶＧＢＨ51Ｋ7ＥＧ166736。3.萍乡市安源区价格认证中心萍安价认字［2018］125号价格认定结论书，证实赣Ｊ×××××号牌丰田凯美瑞汽车价值90800元。4.萍乡市公安局安源分局后埠派出所办案说明，证实胜泰租车公司在厦门找到车子后将与何某受的租赁合同清理了。5.被告人何某受供述：2018年7月20日，我和陈某到金三角附近的胜泰租车行，用我的身份证、驾驶证租了一辆黑色丰田凯美瑞轿车，支付了押金租金5000元，租期一个礼拜。我将车子租出后交给了陈某。6.被告人陈某供述：2019年7月20多号，何某受在萍乡市金三角的胜泰车行租了一辆黑色丰田凯美瑞轿车交给我，我联系将车抵押事宜。听说何某受被公安机关抓获，于是我开车到湖南娄底将车作为黑车以一万五千元抵押，我在娄底花1万元买了一辆裸车开回萍乡，转了4千多元给刘建，剩下的钱路上开销用掉。综上所述，被告人陈某伙同他人实施合同诈骗6次，合同诈骗金额为492600元。关于辩护人提出本案系采用真实的身份与租车公司签订租车合同，不属于合同诈骗之意见，经查，本案虽然是采用真实的身份与租车公司签订租车合同，但被告人及同案犯签订租车合同的目的是为了能够取得租车公司的车辆，从而对车辆进行抵押变现获利，采取真实身份签订租车合同是被告人及同案犯骗取财物的一种手段，是本案合同诈骗的一种客观表现形式，被告人及同案犯并没有履行租期到后返还租赁车辆的意愿，且被告人及同案犯伪造租赁车辆的行驶证、车辆登记证、车主身份证的方式，将租赁的汽车抵押给他人，从而使履行合同义务也不能实现。故被告人及同案犯在与被害人签订、履行合同过程中，主观上有非法占有财物的目的，客观上实施了以其他方法骗取对方当事人财物的行为，其行为符合合同诈骗犯罪的构成要件，故公诉机关指控被告人构成合同诈骗罪符合法律规定，指控罪名并无不当，本院依法予以采纳。辩护人该一方面的辩护意见不予采纳。关于辩护人提出诈骗金额应以抵押车辆实际获得财产数额认定之意见，本院认为，本案中被告人及同案犯通过合同诈骗到手的财物是租赁公司的车辆，而伪造证件将租赁车辆进行抵押变现是被告人及同案犯对诈骗既遂财物的一种处置，故本案合同诈骗的对象是租赁的车辆，而非抵押租赁车辆获取的现金，故本案合同诈骗金额应认定为被诈骗的车辆价值，而非处置车辆获得的钱财。对辩护人该一辩护意见不予采纳。另查明，2018年4月17日，被告人陈某被网上追逃，2018年10月27日，公安民警在萍乡市开发区凤凰山庄附近抓获被告人陈某。同案犯刘某因犯合同诈骗罪，于2018年9月10日，被本院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；同案犯何某受因犯合同诈骗罪，于2019年7月8日，被本院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五万元。上述事实，有萍乡市公安局安源分局后埠派出所出具的抓获经过、萍乡市安源区人民法院（2018）赣0302刑初233号、（2019）赣0302刑初169号刑事判决书予以证实。又查明，被告人陈某因犯盗窃罪，于2013年1月4日被萍乡市湘东区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金二万五千元（刑满时间2016年5月17日）。这一事实，有萍乡市湘东区人民法院（2013）湘刑初字第4号刑事判决书予以证实本院认为，被告人陈某以非法占有为目的，伙同他人，采取与租车公司签订车辆租赁合同的形式骗取车辆，之后使用伪造的证件将车辆进行抵押从而获利，其行为构成合同诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。被告人陈某伙同他人实施合同诈骗行为6次，诈骗金额492600元，数额巨大，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人陈某提供租车资金，伪造证件抵押车辆，同案犯签订租车合同骗取车辆，分工不同，作用相当，共同完成合同诈骗行为，不宜划分主从犯。对公诉机关关于被告人陈某在本案中起主要作用，系主犯之意见和辩护人关于被告人陈某在本案中起次要作用，系从犯之意见，不予采纳。被告人陈某在归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人陈某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，是累犯，依法应当从重处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第五项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下被告人陈某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月27日起至2023年10月26日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省萍乡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长陈淑人民陪审员刘娇人民陪审员梁美艳二〇一九年十月十一日代理书记员汤蕾蕾

徐瑞芳等非法采伐国家重点保护植物一审刑事判决书吉林省敦化林区基层法院刑事判决书（2017）吉7504刑初77号：吉林省敦化林区人民检察院以敦林检刑检刑诉﹝2017﹞93号起诉书指控被告人徐瑞芳、张文田、刘宝福犯非法采伐国家重点保护植物和被告人张永波、孙兵军非法运输国家重点保护植物一案，于2017年8月17日向本院提起公诉。吉林省敦化林区人民检察院指派检察员王淑艳出庭支持公诉，被告人徐瑞芳、张文田、刘宝福、张永波、孙兵军到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，2013年夏季，被告人徐瑞芳为了种植人参获取经济利益，未经林业主管部门批准，雇佣被告人张文田、刘宝福在大石头林业局万宝林场5林班14小班内开垦林地，在开垦林地期间，被告人徐瑞芳、张文田、刘宝福携带油锯对林地上生长的柞树、桦树、椴木、黄菠萝、红松、水曲柳等天然林木共同进行砍伐，造段后遗留在开垦的林地内，后徐瑞芳雇佣被告人张永波、孙兵军驾驶二人自有的四轮农用车运输木材，张永波、孙兵军明知林木是非法砍伐而分多次将林地内树木运至开垦林地现场南侧200米岗梁上，最后两车树木由被告人张永波、孙兵军驾驶四轮农用车装运至青沟子村“黑菜沟”，由徐瑞芳运到家中作烧柴使用。经延边林业科学研究院鉴定，被砍伐林木共计259棵，蓄积35.5050立方米，材积23.8940立方米，价值人民币19063.49元，其中黄菠萝8棵、水曲柳11株、红松1棵，黄菠萝、水曲柳、红松为国家二级重点保护植物。开垦林地面积0.5556公顷，合计8.33亩。被告人徐瑞芳伐放天然林木共计145棵，蓄积为23.365立方米，材积16.341立方米，价值13925.07元，其中黄菠萝8棵、水曲柳6棵；被告人刘宝福伐放天然林木共计74棵，蓄积为7.7038立方米，材积4.7306立方米，价值3196.91元，其中水曲柳3棵、红松1棵；被告人张文田伐放天然林木共计40棵，蓄积4.4358立方米，材积2.8223立方米，价值1941.51元，其中水曲柳2棵。案发后，被告人徐瑞芳家属自愿与被害单位达成补植林木协议，交纳补植林木款人民币1.9万元。被告人徐瑞芳、张文田、刘宝福、张永波、孙兵军在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，且没有辩解和辩护意见。并有五被告人的供述材料、立案决定书、到案经过、证人冯某、修某、孙某等的证言材料、现场指认笔录、扣押笔录和扣押清单、现场勘查笔录及照片、物证油锯一台、鉴定意见和鉴定报告、补植协议和收据等证据证实，足以认定本院认为，被告人徐瑞芳以非法占用林地为目的欲种植人参，在非法开垦林地时违反国家法律规定，非法采伐数量较大的国有林木，其中有国家重点保护植物，被告人张文田、刘宝福明知徐瑞芳违反国家法律规定，受雇佣参与非法采伐数量较大的国有林木，其中有国家重点保护植物，且非法采伐国家重点保护植物情节严重，徐瑞芳、张文田、刘宝福的行为构成非法采伐国家重点保护植物罪，系共同犯罪；被告人张永波、孙兵军明知水曲柳等系国家重点保护植物，违反国家法律规定进行运输，其二人的行为构成非法运输国家重点保护植物罪，系共同犯罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。徐瑞芳在共同犯罪起主要作用系主犯应当按照全部犯罪处罚，具有坦白情节，依法可从轻处罚，案发后徐瑞芳认罪态度较好，其家属自愿与被害单位达成补植林木协议，并交纳补植林木款，可酌情从轻处罚；张文田、孙兵军在共同犯罪起次要作用系从犯，具有自首情节，依法可从轻或减轻处罚；刘宝福、张永波在共同犯罪起次要作用系从犯，具有坦白情节，依法可从轻或减轻处罚。根据五被告人的犯罪事实、情节、对社会危害程度、认罪态度及悔罪表现，对被告人徐瑞芳依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一三款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人张文田依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一三款、第七十三条第二三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人刘宝福依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一三款、第七十三条第二三款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人张永波依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一三款、第七十三条第二三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定；对被告人孙兵军依照《中华人民共和国刑法》第三百四十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一三款、第七十三条第二三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定。判决如下一、被告人徐瑞芳犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20000元。（有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月10日起至2020年3月9止。罚金在本判决生效后十日内缴纳。）二、被告人张文田犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币3000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后十日内缴纳。）三、被告人刘宝福犯非法采伐国家重点保护植物罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币5000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后十日内缴纳。）四、被告人张永波犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后十日内缴纳。）五、被告人孙兵军犯非法运输国家重点保护植物罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1000元。（缓刑考验期，从判决确定之日起计算；罚金在本判决生效后十日内缴纳。）六、被告人刘宝福的作案工具油锯一台，被告人张永波的作案工具奇瑞ＲＫ404绿色大中型拖拉机一辆，被告人孙兵军的作案工具沭河ＳＨ404橙色大中型拖拉机一辆，依法予以没收。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省延边林区中级法院提出上诉。书面上诉的应交上诉状正本一份，副本二份审判长郑玉飞审判员高志岩审判员龚凤平二〇一七年十月二十七日书记员徐晓华

张怡非法吸收公众存款罪一审刑事判决书西安市雁塔区人民法院刑事判决书（2017）陕0113刑初620号：西安市雁塔区人民检察院以雁检诉刑诉［2017］476号起诉书指控被告人张怡犯非法吸收公众存款罪，于2017年4月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西安市雁塔区人民检察院指派代理检察员李佳出庭支持公诉，被告人张怡及其辩护人徐晓云到庭参加了诉讼。现已审理终结西安市雁塔区人民检察院指控，2010年4月至2014年7月，被告人张怡在联合学院担任业务员期间，以联合学院为借款方以承诺回报高息为诱饵向社会不特定公众非法吸收存款。2015年12月1日张怡到公安机关投案。经审计，张怡以联合学院集资建校名义签订的借款合同为470份，吸收资金17037000元，涉及人数198人，从联合学院领取资金1977975元。为了证实指控的事实，公诉人当庭宣读并出示了相关证据材料，据此认为，被告人张怡的行为已构成非法吸收公众存款罪，依法应予惩处。被告人张怡对起诉书指控其在联合学院担任业务员期间吸收公众存款的基本事实和罪名无异议，对指控数额有异议，同时表示认罪。辩护人辩称：本案司法会计鉴定意见书依据不足，不能作为定案证据采信；本案应属单位犯罪；被告人张怡系从犯，具有自首情节，案发后有退赃行为，建议对被告人张怡从轻、减轻处罚。经审理查明，联合学院于2003年8月15日登记成立，2005年8月10日西安市教育局批复同意联合学院进行新校区建设。联合学院成立后在未经有关部门批准的情况下，以投资“阳光雨露”农业产业园、建设新校区等事由向社会公开宣传，并承诺一定期限内还本付息，向社会公众吸收资金。2010年4月至2014年7月，被告人张怡在联合学院任业务员，参与宣传并发展投资人，组织投资人到联合学院设置的办事处等地交纳投资款，并按比例提成获利。经司法会计鉴定，从2010年4月至2014年7月张怡在联合学院任职期间，与其有关的以联合学院集资建校名义签订的借款合同为465份，吸收资金16887000元（已扣除张怡自己投资的数额），涉及人数197人。2015年12月1日，张怡至公安机关投案，归案后如实供述了涉案事实。案发后，张怡退还违法所得90000元。认定上述事实的证据有:报案材料、立案决定书、归案经过、户籍信息、民办非企业单位登记证书、民办学校办学许可证、西安市教育局文件、合同书、收款收据、退赃票据等书证；投资人开爱玲等人的陈述；被告人张怡的供述；司法会计鉴定意见书；辨认笔录及照片等证据。上述证据均经庭审质证、认证，证据确实、充分，足以定案本院认为，被告人张怡明知联合学院违反国家金融管理制度，通过向社会公开宣传，并承诺一定期限内还本付息的方式面向社会公众非法吸收资金，仍担任联合学院业务员，向社会公众推介联合学院集资建校、“阳光雨露”等投资项目，协助联合学院非法向社会公众吸收存款，且数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。西安市雁塔区人民检察院指控被告人所犯罪名成立，唯指控数额有误，应予更正。关于被告人张怡及其辩护人对指控数额提出的异议及辩护人辩称司法会计鉴定意见书不能作为定案证据采信的意见，经查，因本案司法会计鉴定意见书是鉴定机构结合联合学院与投资人签订的合同书、收款收据、联合学院财务资料、联合学院办事处资料、公安机关对相关人员的询问笔录以及公安机关提交的其他与鉴定有关的资料作出，程序合法，检材客观，结论公正，且作出后已向被告人进行了告知，故该鉴定意见应作为本案的证据予以采纳，唯对张怡本人投资的数额应予扣减。辩护人辩称被告人张怡有自首情节，有退赃行为的意见，经查属实，予以采纳，对张怡依法可以从轻处罚；其他辩护意见经查与事实不符，本院不予采纳。为了维护正常的金融管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人张怡犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年又三个月，并处罚金十二万元（限判决生效后三个月内缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年12月1日起执行至2020年2月29日止）。二、违法所得及涉案未追回的款项依法予以追缴，发还投资人（投资人名单、数额等详见司法会计鉴定意见书）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接上诉于陕西省西安市中级人民法院。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本三份审判长杨阳人民陪审员刘平均人民陪审员刘宏伟二〇一七年七月二十四日书记员何星

苏州市地方外贸服装有限公司、王某甲等犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪一审刑事判决书苏州市吴中区人民法院刑事判决书（2015）吴刑二初字第0382号：苏州市吴中区人民检察院以吴检诉刑诉［2015］834号起诉书指控被告单位苏州市地方外贸服装有限公司、被告人王慧、戚永明、王平、葛乐犯虚开增值税专用发票罪，于2015年11月16日向本院提起公诉并建议适用简易程序，本院于同年12月28日决定转为普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苏州市吴中区人民检察院指派检察员周博学出庭支持公诉。被告单位苏州市地方外贸服装有限公司诉讼代表人吴铸仁、被告人王慧、戚永明、王平、葛乐到庭参加诉讼。在案件审理中，经公诉机关建议延期审理二次。现已审理终结苏州市吴中区人民检察院指控，被告单位苏州市地方外贸服装有限公司及其直接负责的主管人员被告人王慧、该公司直接责任人戚永明及被告人葛乐，于2011年1月至2013年9月期间，在没有实际货物交易的情况下，通过被告人王平、葛乐的介绍，以支付发票价税合计7%左右开票费的形式，共接受开票单位为安庆清怡精密纺织有限责任公司、河南省万圣纺织有限公司等15家单位开出的增值税专用发票65份，价税合计人民币9533296.17元，其中税款1385179.72元已向税务部门申报抵扣。其中，被告单位苏州市地方外贸服装有限公司、被告人王慧、戚永明通过被告人王平、葛乐的介绍，让他人为自己虚开了价税合计人民币8915530.87元的增值税专用发票，其中税款人民币1295418.95元已于同期向税务部门申报抵扣；被告人葛乐在没有实际货物交易的情况下，通过王平的介绍，以支付发票价税合计7%开票费的形式，让他人为自己虚开增值税专用发票价税合计人民币617765.3元，其中税款89760.77元已于同期以苏州市地方外贸服装有限公司的名义向税务部门申报抵扣。公诉机关为证明上述事实，提供了相应的证据。公诉机关认为，被告单位苏州市地方外贸服装有限公司、被告人葛乐、王慧、戚永明让他人为自己虚开增值税专用发票，被告人葛乐、王平介绍他人虚开增值税专用发票，均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零五条的规定，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任。被告单位苏州市地方外贸服装有限公司、被告人葛乐、王平、王慧、戚永明均有自首情节，被告人葛乐、王慧协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人，系立功。被告单位苏州市地方外贸服装有限公司对公诉机关指控的事实及罪名无异议。被告人王慧对起诉书指控的事实及罪名无异议。被告人王慧的辩护人提出，被告人王慧没有具体经手每一笔发票，鉴于被告人具有自首、立功等情节，结合被告单位补缴税款及缴纳罚款的情况，希望对被告人王慧减轻处罚并适用缓刑。被告人戚永明对起诉书指控的事实及罪名无异议。被告人戚永明的辩护人提出，鉴于被告人戚永明具有自首情节，被告单位已补缴税款及缴纳罚款，希望对被告人戚永明减轻处罚并适用缓刑。被告人王平对起诉书指控的事实及罪名无异议。被告人王平的辩护人提出，被告人王平进行了实际的经营活动，因其不需要发票才将发票卖给被告单位，其所获的利润均已通过被告人王慧及被告单位上缴给税务部门，被告人系初犯、偶犯，具有自首情节，希望对被告人王平减轻处罚并适用缓刑。被告人葛某对起诉书指控的罪名无异议。但提出，2012年以后被告人戚永明基本都直接和被告人王平联系，起诉书指控其参与了所有犯罪不符合事实。被告人葛乐的辩护人提出，公诉机关提供的现有证据不能证明被告人葛乐介绍并参与了所有涉案的犯罪事实。鉴于被告人葛乐具有自首、立功情节，希望对被告人葛乐从轻处罚并宣判缓刑。经审理查明，被告单位苏州市地方外贸服装有限公司及其直接负责的主管人员被告人王慧、该公司直接责任人戚永明于2011年1月至2013年9月期间，在没有实际货物交易的情况下，接受由被告人王平提供的开票单位为安庆清怡精密纺织有限责任公司、河南省万圣纺织有限公司、河南泰宏纺织有限公司、江西达晟纺织有限公司、宁城县立发纺织有限公司、沛县华彩羊绒科技有限公司、山东瑞云集团有限公司、蔚氏县鑫达纺织品有限公司、莘县新亚纺织有限公司、许昌宝隆纺织有限公司、盐城海盟工贸有限公司、宜昌中冠纺织有限公司、运城市空港华雄纺织有限公司、郑州市第一纺织有限公司、江苏荣祥纺织有限公司等15家单位开出的增值税专用发票65份，价税合计人民币9533296.17元，其中税款1385179.72元已向税务部门申报抵扣。在上述65份发票中，价税合计617765.3元的发票系被告人葛乐为与苏州市地方外贸服装有限公司结算绣花业务加工费而向被告人王平购买，开票费由被告人葛乐承担，上述发票对应的税款为89760.77元；其余发票的开票费用由苏州市地方外贸服装有限公司向被告人王平支付。案发后，被告人王慧、戚永明、葛乐自动投案，被告人王平经电话通知及被告人王慧、葛乐规劝后自动投案，归案后均如实供述上述事实。被告单位苏州市地方外贸服装有限公司补缴了已抵扣的税款，并缴纳了虚开发票税额0.5倍的行政罚款。以上事实，有公诉机关提供的下列证据予以证实：1、发破案经过及抓获经过证实：2014年12月18日，苏州市国家税务局稽查局将苏州市地方外贸服装有限公司虚开增值税专用发票案移送苏州市公安局驻国税（地税）办公室，在立案侦查前，被告人王慧、戚永明、葛乐经电话通知主动至该办如实交代涉嫌虚开增值税专用发票的犯罪事实。被告人王平经电话通知及王慧、葛乐电话规劝后主动至该办如实交代涉税专用发票的犯罪事实。2、证人吴某、李某甲、朱某、贾某、付某、刘某、李某乙、荆某、王某丙、张某、师某、裴某、丁某的证言笔录证实：其所在的蔚氏县鑫达纺织有限公司、盐城海盟工贸有限公司、沛县华彩羊绒科技有限公司、山东瑞云集团有限公司、郑州市第一纺织品有限公司、宁城县立发纺织有限公司、安庆清怡精密纺织品有限责任公司公司、江西达晟纺织有限公司销售棉纱线后向苏州市地方外贸服装有限公司开具增值税专用发票的事实。3、65份增值税专用发票复印件证实：发票对应的虚开的增值税发票的金额；入账凭证及帐页证实：相对应的记账情况；银行流水证实：涉案发票对应货款及开票费支付情况。4、抵扣证明证实：涉案65份发票均已向税务机关申报抵扣。5、苏州市国家税务局稽查局税务处理决定书、行政处罚决定书、税收通用缴款书证实：苏州市国家税务稽查局对苏州市地方外贸服装有限公司接受虚开65份增值税专用发票的行为处以0.5倍罚款，苏州市地方外贸服装有限公司已补缴了全部税款1429409.96元、滞纳金388686.9元、交纳罚款714704.98元。6、被告单位苏州市地方外贸服装有限公司的企业法人营业执照、税务登记证、被告人王慧、戚永明、王平、葛乐的户籍证明证实：被告单位、被告人的主体身份情况。7、情况说明证实：被告人葛乐与苏州市地方外贸服装公司发生加工业务后，应凭相关资料到税务机关要求开具与业务相对应的增值税专用发票，并依法向税务机关申报缴纳增值税，承担3%的销项增值税。苏州市地方外贸公司在通过发票通过认证后，可以向税务机关申报抵扣3%的进项增值税。苏州市地方外贸服装有限公司与葛乐确认2011年3月至2013年11月由委托加工业务，共发生加工费金额为617765.30元。8、被告人王慧、戚永明、葛乐、王平对上述事实也分别作了供述，且互相印证。以上证据，经过庭审质证，均合法有效，本院予以确认。关于公诉机关指控被告人葛乐介绍被告单位苏州市地方外贸服装有限公司购买价税合计8915530.87元的增值税专用发票一节，本院认为，被告人葛乐曾向被告人王慧、戚永明介绍可从王平处购买增值税专用发票，也曾有过联系王平及帮助送发票的行为，但被告人葛乐、戚某、王平的供述笔录均证实存在被告人戚永明与王平不通过葛乐而直接联系开票事宜的情况，故公诉机关提供的现有证据无法证明被告人葛乐参与了苏州市地方外贸服装有限公司向王平购买上述发票的具体事实，也无法证实葛乐具体介绍的虚开发票的金额，故对公诉机关指控的该节事实本院不予支持本院认为，被告单位苏州市地方外贸服装有限公司在没有实际货物购进情况下，让他人为自己虚开增值税专用发票，数额较大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪；被告人王慧作为被告单位直接负责的主管人员，被告人戚永明作为被告单位的直接责任人员，应当以虚开增值税专用发票罪追究其刑事责任；被告人王平介绍他人虚开增值税专用发票，数额较大，被告人葛乐介绍他人虚开增值税专用发票，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。公诉机关指控被告单位苏州市地方外贸服装有限公司、被告人王慧、戚某、葛乐犯虚开增值税专用发票罪的罪名成立，予以支持。被告人王慧、戚永明作为被告单位直接负责的主管人员和直接责任人员犯罪后自动投案，并如实供述犯罪事实，对被告单位及被告人均应认定为自首，均可以从轻或者减轻处罚；被告人王平、葛乐案发后自动投案，归案后如实供述自己的罪行，可以从轻或者减轻处罚。被告人王平在被告人王慧、葛乐劝说后自动投案，对被告人王慧、葛乐及被告人单位苏州市地方外贸服装有限公司均应认定为立功。被告单位苏州市地方外贸服装有限公司在案发前已补缴了抵扣的税款，可以酌情从轻处罚。综上，根据被告人王慧、戚永明、王平、葛乐的犯罪情节、认罪悔罪表现，本院决定对被告人王慧、戚永明、王平、葛乐均从轻处罚并宣告缓刑。据此，对被告单位苏州市地方外贸服装有限公司依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款，第六十七条第一款，第六十八条，第六十四条之规定；对被告人王慧依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条；对被告人戚永明依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、二、三款，第六十七条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款；对被告人王平依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条；对被告人葛乐依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下一、被告单位苏州市地方外贸服装有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十五万元（以被告单位已缴纳并上缴国库的行政罚款折抵）。二、被告人王慧犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。三、被告人戚永明犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。四、被告人王平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十万元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后即缴纳并上缴国库。五、被告人葛乐犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币三万元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后即缴纳并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省苏州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长吴婉瑾人民陪审员韩霞人民陪审员叶燕二〇一六年十一月十八日书记员包丹萍

胡锦江等聚众斗殴、寻衅滋事二审刑事裁定书四川省绵阳市中级人民法院刑事判决书（2016）川07刑终103号：绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控被告人彭坤良、彭某强、胡锦江、院伟光、肖某某、说某某感犯寻衅滋事罪一案，于2016年2月24日作出（2015）涪刑初字第563号判决。宣判后，被告人胡锦江、彭某强、院伟光、说某某感对判决不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年8月11日公开开庭审理了本案。绵阳市人民检察院指派检察员蒲琳出庭履行职务。上诉人（原审被告人）胡锦江及其辩护人吴训洪、上诉人（原审被告人）彭某强及其辩护人王凯、上诉人（原审被告人）院伟光及其辩护人杨明安、上诉人（原审被告人）说某某感及其辩护人杨春、曾彪，原审被告人肖某某、彭坤良到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结绵阳市涪城区人民法院判决认定：一、2014年6月13日晚上，喻小东、金敬飞、陈文文、林超（均以判刑）等人在绵阳市涪城区高水南街神州大酒店，持刀将彭坤良砍伤。被告人彭某强、院伟光、说某某感发现为实施报复，遂驾驶两台车追截逃跑的林超（男，22岁，本案被害人）、陈文文等人。林超被彭某强、院伟光、说某某感抓住后进行多次殴打，并威逼林超将同伙骗至指定地点，欲继续实施报复伤害行为。刘某（男，19岁，本案被害人）受骗乘出租车前往接应林超时发现异常，遂催促出租车司机尹某（男，30岁，本案被害人）逃离，被告人彭某强驾车追击出租车至临园干道交警一大队附近将出租车撞停。被告人说某某感留在车上看守林超，被告人彭某强、院伟光下车后分别对尹某、刘某实施殴打。被告人胡锦江受彭某强邀约，带上数人持械赶来后也对尹某、林超实施殴打。经鉴定，尹某和林超的人体损伤程度分别属轻伤，轻微伤。在该次聚众斗殴过程中，被告人彭某强、院伟光、说某某感、胡锦江均有持械行为。二、2014年9月2日凌晨1时许，被告人彭坤良、彭某强、说某某感等人在绵阳市高新区好莱迪ＫＴＶ歌城电梯里因与潘某甲、潘某乙（均另作处理）和胡某、袁某等人发生口角，进而彭坤良与潘某甲相邀打架。出电梯后，被告人院伟光、胡锦江、肖某某参与到打斗中。被告人院伟光用随身携带的折叠刀将袁某捅伤、还用刀捅伤潘某乙的左大腿，随后与胡锦江一起殴打潘某甲，潘某甲、彭坤良、胡锦江均先后持刀欲互殴，但潘某甲被说某某感抱住，潘某甲挣脱后，持刀与胡锦江、院伟光等人对峙、对砍。潘某乙受伤倒地后被送至医院抢救。期间，潘某甲拨打110报警，当潘某甲驾车欲离开时，院伟光、胡锦江分别持刀、棒捅刺潘某甲和砸车。经鉴定，袁某的人体损伤程度属轻微伤，潘某甲的人体损伤程度属轻伤二级，潘某乙的人体损伤程度属轻伤一级，其中轻伤一级三处，轻伤二级一处。在该次聚众斗殴过程中，被告人彭坤良、胡锦江、院伟光均有持械行为。三、2012年12月21日晚，陆庚（另作处理）在绵阳市涪城区“爱尚”酒吧楼下与保安发生口角，路过酒吧的董某某（男，28岁，本案被害人）责问陆庚并往陆庚面部击打了一拳，陆庚与被告人胡锦江邀约20余人至爱尚酒吧意图报复，赶至酒吧后，不顾酒吧保安的阻拦，胡锦江持酒瓶将董某某头部打伤。原判以经庭审质证的书证、现场勘验笔录、鉴定意见、视听资料、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解等证据证明上述事实。原判认为，被告人胡锦江、彭某强、院伟光、说某某感、彭坤良、肖某某在公共场所聚众斗殴，其行为触犯刑律，构成聚众斗殴罪。被告人胡锦江聚众斗殴三次，有持械情节，且其在刑满释放后五年内再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应从重处罚；被告人彭某强聚众斗殴两次，有持械情节，应从重处罚，但其有赔偿被害人损失获得谅解的情节，可以酌情从轻判处；被告人院伟光聚众斗殴两次，有持械情节，且有犯罪前科，应酌情从重处罚；被告人说某某感聚众斗殴两次，有持械情节，应酌情从重处罚；被告人彭坤良聚众斗殴一次，有持械情节，但其有赔偿被害人损失获得谅解的情节，可以酌情从轻判处；被告人肖某某聚众斗殴一次，在聚众斗殴过程中作用较小，可以酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人彭坤良、彭某强、胡锦江、院伟光、肖某某、说某某感犯寻衅滋事罪，事实清楚、证据充分、但定性不准。原判认定，被告人胡锦江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人彭某强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人院伟光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人说某某感犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人彭坤良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年；被告人肖刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。上诉人（原审被告人）胡锦江上诉提出，原审法院认定事实不清，适用法律不当。其在第一起犯罪事实中，主观方面系出于故意伤害的目的，且客观行为显著轻微，不构成犯罪；在指控的第二起犯罪事实中，原审认定其构成聚众斗殴，适用法律不当；指控的第三起犯罪事实证据不足，应属治安案件。请求二审法院依法从轻改判。胡锦江的辩护人吴训洪提出，在指控的第一起犯罪事实中，胡锦江未带人到案发现场，未对尹某、林超进行殴打；在指控的第二起犯罪事实中，胡锦江的行为应认定为故意伤害；指控胡锦江的第三起犯罪事实证据不足，不能认定胡锦江构成犯罪；综上，请求二审法院依法从轻改判。上诉人（原审被告人）彭某强上诉提出，一审法院认定事实不清，适用法律错误。彭某强在指控的第一起犯罪事实中应定性为故意伤害罪，且没有持械行为，彭某强在该起犯罪中构成自首；彭某强在指控的第二起犯罪事实中情节显著轻微，赔偿了被害人的经济损失并取得被害人谅解，且彭某强无违法犯罪前科，是初犯，应酌情减轻处罚；综上，请求二审法院依法从轻改判。彭某强的辩护人王凯提出，一审法院认定事实不清，适用法律不当，彭某强在被指控的第一起犯罪事实中，其行为应认定为故意伤害；彭某强在被指控的第二起犯罪中无持械行为；一审法院量刑过重，请求二审法院依法从轻改判。上诉人（原审被告人）院伟光上诉提出，一审法院认定事实不清，适用法律不当，其所涉两起犯罪应定性为故意伤害罪，且在被指控的第一起犯罪中无持械行为；赔偿了被害人经济损失；请求二审法院依法从轻改判。院伟光的辩护人杨明安提出，一审认定事实不清，适用法律不当，院伟光在第一起犯罪中无持械行为，赔偿了被害人全部经济损失取得谅解，且被害人存在过错；对院伟光应以故意伤害罪定罪；请求二审法院依法对其从轻改判。上诉人（原审被告人）说某某感上诉提出，其在被指控的第一起犯罪事实中无持械行为；在被指控的第二起犯罪事实中，其未参与双方打斗，不构成犯罪，请求二审法院查明事实，依法从轻改判。说某某感的辩护人杨春、曾彪提出，说某某感在被指控的第一起犯罪事实中无持械行为，应认定为从犯；在被指控的第二起犯罪中，未参与打斗不构成犯罪；请求二审法院依法对其从轻改判。四川省绵阳市人民检察院认为，原审法院认定事实清楚，证据充分，但适用法律不当，本案应以寻衅滋事罪追究被告人刑事责任。本院经审理查明：一、喻小东、金敬飞、陈文文、林超（均以判刑）等人因旧怨，预谋报复被告人彭坤良。2014年6月14日凌晨，在绵阳市涪城区高水南街神州大酒店门口持刀将彭坤良砍伤。陈文文、林超等人砍伤彭坤良后，乘出租车逃离现场。彭坤良的弟弟彭某强及朋友说某某感、院伟光见状遂驾车追赶出租车，在园艺山中石化科创园加油站拦停出租车后，被告人彭某强、院伟光、说某某感抓住林超，并对其实施殴打，之后又将林超强行带至神州大酒店地下停车场殴打。彭某强为报复与林超共同砍伤彭坤良的同伙，逼迫林超打电话诱骗同伙到指定地点。被害人刘某受王强安排，搭乘出租车前往约定地点接应林超。刘某到约定地点后，发现现场异常，遂叫出租车司机尹某（被害人，男）驾车逃离现场。为抓住刘某，彭某强驾车追赶出租车，在临园干道交警一大队附近将出租车撞停。说某某感留在车上看守林超，彭某强、院伟光下车对尹某、刘某实施殴打。期间，闻讯赶到现场的被告人胡锦江也参与对被害人实施殴打。之后，院伟光、说某某感将林超押至神州大酒店后的平政河堤实施殴打。经鉴定，尹某和林超的人体损伤程度分别构成轻伤二级、轻微伤。上述事实有下列经庭审质证的证据证实：1.被告人彭某强的供述。证实，2014年6月13日凌晨，彭某强与彭坤良、院伟光等人离开豪门演艺吧时，彭坤良被七八名小伙子持刀围砍。彭某强见状用摆在路边的锥形桶打对方，被对方用刀背砍在臀部，彭某强冲入附近餐馆的厨房，找到一把菜刀欲与对方打斗。说某某感通知彭某强对方人员乘车逃往园艺山方向，彭某强与说某某感分别驾车追赶。在园艺山加油站将对方乘坐的出租车截停，车上的人下车四散逃跑，彭某强、院伟光、说某某感也下车追赶，其中院伟光携带了彭某强之前在餐馆拿出的菜刀。对方人员林超在涪江二桥附近被截获后，彭某强、说某某感、院伟光对林超进行殴打后，又被彭某强等人强行带到神州酒店地下停车场内殴打。彭某强为实施报复，安排林超以找不到路为由，打电话诱骗其同伙到迎宾路陶瓷批发市场附近接林超，彭某强又通知胡锦江带人过来帮忙。不久，刘某乘出租车来到约定的地点但未下车，又乘出租车驶往一环路方向，彭某强驾车追赶并通知了胡锦江。在交警一大队门口，彭某强驾车将对方所乘坐的出租车撞停，院伟光或说某某感其中一人与彭某强、下车对出租车司机和刘某进行殴打，另一人看守林超，期间胡锦江也带人赶到，并参与殴打出租车司机。2.被告人说某某感的供述。证实，2014年6月14日凌晨，说某某感离开豪门演艺吧时，在门口看见七八个小伙子持刀将彭坤良和彭坤良的一个朋友砍伤。彭某强称砍伤彭坤良的人乘出租车离开，安排说某某感拦截出租车。说某某感与彭某强分别驾车追赶出租车，出租车被逼停在园艺山中石化加油站后，从车上下来几名小伙子朝不同方向逃跑，说某某感、彭某强、院伟光下车追赶，其中彭某强持一把菜刀，说某某感持一根木棍。说某某感抓到从车上跑出来的林超后，将其强行带上彭某强驾驶的汽车，将林超带至神州酒店地下停车场，由彭某强、院伟光等人对林超进行殴打。之后，彭某强安排说某某感、院伟光等人到“浪淘沙”附近去抓砍伤彭坤良的同伙。不久，对方人员所乘坐的出租车到了“浪淘沙”附近，但对方也发现了说某某感等人，出租车准备逃离现场。彭某强等人驾车追赶，在交警一大队附近，撞停出租车后，彭某强和院伟光对出租车驾驶员和乘客进行殴打，胡锦江也带着两个不认识的人赶到现场，其中一个手上拿着一根钢管。3.被告人院伟光的供述。证实，2014年6月14日凌晨，院伟光与彭坤良、彭某强等人离开豪门演艺吧时，院伟光在附近店铺买零食，回来后看见彭坤良全身是血，手指被砍掉。彭某强到附近餐馆里拿了一把菜刀，并驾车与院伟光、说某某感追赶砍人者所乘坐的出租车。在园艺山中石化加油站内将出租车拦停后，院伟光等人抓住了车上的林超，并将其带到神州酒店地下停车场殴打。彭某强安排林超打电话诱骗同伙出来。之后，林超的同伙乘出租车来到约定地点后，发现了院伟光等人，便乘出租车逃离现场，彭某强驾车在交警一大队门口撞停了出租车，院伟光和彭某强下车对尹某和刘某进行殴打，说某某感在车上看守林超，期间胡锦江也带人赶到现场。之后，院伟光和说某某感又将林超带往神州酒店后面的河堤殴打。4.被告人胡锦江的供述。证实，2014年6月14日凌晨，院伟光电话通知胡锦江“彭坤良被人砍伤”，之后彭某强又通知胡锦江“抓到了砍伤彭坤良的人”，叫胡锦江开车到交警一大队附近。胡锦江驾车到后，参与了对彭某强抓到的人实施殴打。5.被害人刘某述称。证实，案发当天王强电话安排刘某乘出租车到“浪淘沙”接人，刘某乘出租车到“浪淘沙”附近后，发现一辆车在追赶其所乘坐的出租车，刘某遂叫驾驶员驾车逃离现场。当出租车行至临园干道交警一大队附近时，出租车被后面追赶的汽车撞停，几名小伙子把出租车司机和刘某拖下车进行殴打。6.被害人尹某述称。证实，2014年6月14日凌晨1时许，一名小伙子乘坐尹某所驾驶的出租车，先到园艺山加油站附近接到三名小伙子，并送到“水韵滨江”小区。之后，最先上车的小伙子又提出到陶瓷市场，尹某驾车到了陶瓷市场附近后，一辆白色路虎车拦在出租车前面不准出租车离开，乘车的小伙子遂叫尹某驾车逃离现场。尹某遂驾车往一环路方向行驶，路虎车在后面追，当车行至交警一大队门口时，出租车被后面追赶的路虎车撞停。路虎车上下来几名小伙子将尹某从出租车上拉出进行殴打，其中一名自称亲哥哥手指被砍伤的男子朝尹某鼻子上打了一拳。7.被害人林超述称。证实，2014年6月14日凌晨，王强安排林超等人在神州酒店门口持刀将彭坤良砍伤。之后，林超等人乘出租车逃离现场，在园艺山加油站被对方驾车拦停，对方驾驶了2辆汽车，下来3个人，其中1人拿着菜刀。林超被对方人员抓住后，被对方人员殴打，又被带往神州酒店地下停车场殴打。对方人员安排林超诱骗王强来接林超。受王强安排乘出租车接应林超的刘某到约定地点后，被对方发现，刘某乘出租车逃跑，出租车被对方驾车撞停，说某某感在车上看守林超，其余人员下车对刘某和出租车司机进行殴打。之后，林超又被两个小伙子带到河堤上殴打。经辨认，被害人林超辨认出：被告人说某某感、胡锦江就是当晚对其进行殴打人员之一。8.绵阳市公安局涪城区分局物证鉴定室出具的（涪）公（物）鉴（临）字［2015］1号法医学人体损伤程度鉴定意见书。证实，林超所受损伤的损伤程度为轻微伤。9.绵阳市公安局涪城区分局物证鉴定室出具的（涪）公（物）鉴（法医）字［2014］108号法医临床鉴定意见书。证实，尹某人体损伤程度为轻伤二级。10.阙氏汽车修理厂出具的汽车维修费发票，出租车受损照片及中国人民财产保险股份有限公司出具的机动车辆保险事故快捷赔案处理单。证实，川ＢＢ4852号出租车的受损情况。11.同案被告彭坤良的证言。证实，2014年6月13日晚，彭坤良与院伟光、李宇等人离开豪门演艺吧时，被七八名小伙子持刀砍伤，彭某强安排人将彭坤良送到绵阳市中心医院救治。12.被害人尹某出具的谅解书。证实，尹某对被告人彭某强、胡锦江、院伟光、说某某感的犯罪行为予以谅解。13.受损车辆川ＢＢ4852号出租车所有人绵阳升晨出租汽车有限公司出具的谅解书。证实，绵阳升晨出租汽车有限公司对被告人彭某强、胡锦江、院伟光的犯罪行为予以谅解。二、2014年9月2日凌晨，被告人彭坤良、彭某强、胡锦江、院伟光、肖某某、说某某感乘电梯离开绵阳市高新区好莱迪ＫＴＶ歌城时，彭坤良、彭某强、说某某感在电梯内与潘某甲、潘某乙、胡某、袁某等人相遇。在电梯内，彭坤良与潘某甲发生口角，并相互推搡。出电梯后，彭坤良、彭某强与潘某甲等人发生打斗，闻讯赶到的被告人院伟光、胡锦江、肖某某也参与打斗。说某某感为阻止事态升级，将持砍刀的潘某甲抱住，并对双方人员进行劝解。院伟光用随身携带的折叠刀将袁某、潘某乙捅伤，又与胡锦江一起殴打潘某甲。潘某甲被打后，挣脱将其抱住的说某某感，持砍刀与胡锦江、院伟光、彭坤良、彭某强等人对峙、打斗。之后，潘某甲欲驾车离开现场，院伟光、胡锦江又分别持刀、棒打砸潘某甲驾驶的汽车，院伟光还持刀捅刺坐在驾驶位上的潘某甲。潘某甲、彭坤良、胡锦江、肖某某、院伟光在打斗过程中均有持械行为。经鉴定，袁某的人体损伤程度为轻微伤，潘某甲的人体损伤程度为轻伤二级，潘某乙的人体损伤程度为轻伤一级。上述事实有下列经庭审质证的证据证实：1.被告人彭坤良的供述。证实，2014年9月2日凌晨1时许，被告人彭坤良在绵阳市高新区好莱迪歌城消费后，在电梯内与潘某甲等人发生口角。出电梯后，潘某甲从其车上拿出一把砍刀，彭坤良也从自己的车中拿出砍刀，双方持刀对峙。说某某感将潘某甲拦住，并对双方进行劝说。之后，彭坤良见对方人与彭某强打斗，遂持刀砍向对方手臂。彭坤良砍人后，将作案刀具交给胡锦江。当天晚上与彭坤良一同参与打斗的还有被告人彭某强、胡锦江、院伟光、肖某某。院伟光用刀捅刺了对方多名人员，并和胡锦江用刀、棍打砸了对方人员驾驶的奔驰商务车；说某某感一直在劝解对方的潘某甲；潘某甲一方有5人参与斗殴。经辨认，被告人彭坤良辨认出：（1）胡某、潘某甲就是当天对方参与斗殴的人员；（2）说某某感是双方打斗时进行劝架的人；（3）彭某强、胡锦江、院伟光、肖某某是打架时，本方的参与人员。2.被告人彭某强的供述。证实，2014年9月2日凌晨1时许，被告人彭某强与彭坤良等人乘电梯离开好莱迪歌城时，彭坤良在电梯内与潘某甲发生口角，继而双方发生肢体冲突。出电梯后，潘某甲从车上拿出一把砍刀，说某某感将潘某甲抱住，并叫彭某强等人不要打架。彭某强见本方人多，遂上前与对方人员进行打斗。打斗过程中彭某强、彭坤良等多人受伤。经辨认，被告人彭某强辨认出绵阳市高新区万向建材城好莱迪歌城楼下，就是2014年9月2日凌晨打架斗殴的地点。3.被告人胡锦江的供述。证实，2014年9月1日晚，胡锦江与彭某强、彭坤良、肖某某、院伟光、说某某感等人在好莱迪歌城娱乐至次日凌晨。彭某强、彭坤良先下楼后，肖某某说楼下打架了，胡锦江便与院伟光跑下楼，看见彭坤良、彭某强与几名男子正在打斗，其中一名男子从车上拿出一把1米多长的砍刀欲砍胡锦江，说某某感将其抱住并进行劝解，彭坤良从其宝马车上拿出一把40厘米长的尖刀与该男子对峙。胡锦江与彭某强同对方一名穿黑衣服的男子进行打斗，肖某某也跑来帮忙打对方。胡锦江又从彭坤良处接过一把尖刀，同彭坤良、彭某强一起与对方人员对峙。院伟光持刀捅刺对方一名穿黑衣服的男子大腿，胡锦江也上前打了该男子一耳光。院伟光又绕到被说某某感抱住的男子身侧砍其手臂，胡锦江见状也加入对该男子殴打。之后，胡锦江坐上彭某强的车准备离开时，对方一名小伙子坐在奔驰车上叫骂，胡锦江、院伟光、彭某强又冲向奔驰车，对奔驰车身进行打砸，院伟光将上半身从奔驰车副驾驶位的车窗处探入，用刀捅刺驾驶位上的小伙子。之后，胡锦江、院伟光乘彭某强驾驶的路虎车离开现场。经辨认，被告人胡锦江辨认出：（1）胡某、潘某乙、潘某甲就是9月2日凌晨，在好莱迪歌城楼下打架时对方的参与人员；（2）彭坤良、彭某强、院伟光、肖某某就是9月2日凌晨，在好莱迪歌城楼下打架时本方的参与人员；（3）说某某感就是9月2日凌晨，在好莱迪歌城楼下打架过程中进行劝架的人。4.被告人院伟光的供述。证实，2014年9月2日凌晨，院伟光与彭某强、彭坤良、肖某某、说某某感、胡锦江等人在好莱迪歌城娱乐后，彭坤良、彭某强先下楼，院伟光和胡锦江下楼后，看见彭坤良、彭某强在楼下与人发生争吵，院伟光和胡锦江遂围拢上去，对方一名小伙子拉住院伟光衣领，院伟光从裤包里掏出匕首，捅刺对方左侧大腿。说某某感抱住潘某甲，并对其进行劝解，院伟光遂趁机绕到潘某甲身侧砍其手臂。潘某甲挣脱说某某感后，持刀与院伟光等人对峙。之后，潘某甲回到其奔驰车上，胡锦江跑到奔驰车窗边打潘某甲，院伟光拿了一根钢棒上前打砸奔驰车的前挡风玻璃，又绕到奔驰车的副驾驶位，从车窗处将上半身探入车内，用刀捅刺潘某甲右侧肋部。之后，院伟光与胡锦江一起乘彭某强驾驶的路虎车逃离现场。经辨认，被告人院伟光辨认出：（1）潘某甲就是9月2日凌晨，在好莱迪歌城楼下打架时手拿砍刀，并被院伟光砍伤手臂，后又在奔驰车内被院伟光捅伤的人；（2）彭坤良、彭某强、胡锦江就是9月2日凌晨，在好莱迪歌城楼下打架时本方的参与人员；（3）说某某感就是9月2日凌晨，在好莱迪歌城楼下打架过程中进行劝架的人；（4）绵阳市高新区双碑万向建材城内绵兴东路37—22号好莱迪歌城楼下，就是2014年9月2日凌晨，院伟光与彭坤良、彭某强、胡锦江等人与他人进行斗殴的地点。5.被告人肖某某的供述。证实，2014年9月2日凌晨，肖某某与彭某强、彭坤良、院伟光、说某某感、胡锦江等人在好莱迪歌城娱乐后，彭坤良、彭某强先下楼离开ＫＴＶ，肖某某和院伟光、胡锦江下楼后，见彭坤良、彭某强在楼下与人发生争吵，说某某感正对双方人员进行劝说。院伟光冲上去打了对方一名男子一拳后，对方一名男子从一辆奔驰车上拿出一把砍刀欲砍胡锦江，但被说某某感抱住，对方另一名男子将胡锦江打倒，肖某某遂上前与对方男子对打。之后，肖某某将彭坤良的宝马车开到双碑立交桥停放后，又回到斗殴现场。见院伟光正拿棒打砸对方的奔驰车。经辨认，被告人肖某某辨认出：（1）彭坤良、彭某强、胡锦江、院伟光就是9月2日凌晨，在好莱迪歌城楼下打架时本方的参与人员；（2）说某某感就是9月2日凌晨在好莱迪歌城楼下打架过程中，抱住对方拿刀男子的人。6.被告人说某某感的供述。证实，2014年9月2日凌晨，说某某感与彭坤良、彭某强乘电梯离开好莱迪歌城时，在电梯内彭坤良与潘某甲等人发生口角，说某某感因之前认识潘某甲，遂对双方进行劝解。出电梯后，潘某甲与彭坤良仍在相互辱骂并相约到园艺山上斗殴。这时，潘某甲和彭坤良各自带来的朋友动手打起来了，潘某甲从其车上拿出一把砍刀，说某某感连忙将潘某甲抱住劝其算了，彭坤良的几名朋友过来对潘某甲进行围殴，因误伤到说某某感，说某某感遂松开了潘某甲，到自己的汽车后备箱中取出一根哈达包裹自己的头部，胡锦江跑到说某某感的后备箱中拿走一根铁棍与对方打斗。经辨认，被告人说某某感辨认出：彭坤良、彭某强就是9月2日凌晨，在好莱迪歌城楼下参与打架的人员。7.证人潘某甲的证言。证实，2014年9月2日凌晨，潘某甲与潘某乙、胡某、袁某等人离开好莱迪歌城时，在电梯内与彭坤良、彭某强等人发生口角。出电梯后，潘某甲、潘某乙等人与对方人员进行打斗，潘某甲从其奔驰车内拿出一把砍刀追砍对方人员，但被一名男子抱住。之后，潘某甲回到奔驰车上，对方数名男子又围拢过来打砸汽车，并用刀捅刺坐车驾驶位上的潘某甲，将潘某甲的手臂、右胸部分刺伤。经辨认，被害人潘某甲辨认出：（1）彭坤良、彭某强、胡锦江就是2014年9月2日凌晨在好莱迪歌城楼下与潘某甲发生打斗的人；（2）说某某感就是在好莱迪歌城楼下打架时抱住潘某甲的人。8.证人潘某乙的证言。证实，2014年9月2日凌晨，潘某乙与潘某甲、胡某、袁某等人离开好莱迪歌城时，在电梯内与几名男子发生口角，出电梯后双方相互推搡、打斗。期间，潘某乙在打斗中被对方一名穿黄色衣服的男子用刀刺中手臂和大腿，后经查看现场监控，发现潘某甲当时手持一把砍刀，被对方一名男子抱住。经辨认，被害人潘某乙辨认出：（1）彭坤良、彭某强、胡锦江、院伟光就是2014年9月2日凌晨在好莱迪歌城楼下与潘某甲发生打斗的人；（2）说某某感就是打架时在场的人。9.证人袁某的证言。证实，2014年9月2日凌晨，袁某、胡某、潘某甲、潘某乙乘电梯离开好莱迪歌城时，胡某、潘某甲与彭坤良等人在电梯内发生口角，袁某与对方一名黑胖男子进行劝说。出电梯后，潘某甲与彭坤良相互辱骂，并要约斗殴。对方围过来几名小伙子，其中一人用刀将袁某捅伤。经辨认，被害人袁某辨认出：彭坤良是2014年9月2日凌晨在好莱迪歌城楼下打架时，对方的参与人员。10.证人胡某的证言。证实，2014年9月2日凌晨，胡某与袁某、潘某甲、潘某乙离开好莱迪歌城时，彭坤良与潘某甲在电梯内发生口角。出电梯后，彭坤良的几名朋友围拢过来，其中一人用拳击打胡某的头部，并用刀捅刺胡某的腿部，胡某受伤后，独自跑到路边乘出租车逃离现场。经辨认，被害人胡某辨认出：彭坤良、彭某强、胡锦江、院伟光就是2014年9月2日凌晨在好莱迪歌城楼下打架时，对方的参与人员。11.证人蓝剑的证言。证实，2014年9月2日凌晨，蓝剑离开好莱迪歌城在停车场开车时，看见歌城楼下有人手拿一把砍刀在挥舞，说某某感将其抱住，说某某感应该认识双方的人员，在对双方进行劝解。拿刀的男子挣脱说某某感后，又持刀去追砍彭坤良和彭某强，并将彭某强的手砍伤。经辨认，证人蓝剑辨认出：（1）彭坤良、彭某强就是2014年9月2日凌晨在好莱迪歌城楼下参与打架的人；（2）潘某甲就是当天打架时，手拿砍刀的人。12.证人李欢的证言。证实，2014年9月2日凌晨，李欢与潘某甲、潘某乙等人离开好莱迪歌城时，在电梯内与彭坤良、彭某强等人发生口角，继而双方发生打斗。打斗过程中潘某甲、潘某乙及另外两个朋友被对方打伤。13.证人李敏的证言。证实，2014年9月2日凌晨，李敏乘电梯离开好莱迪歌城时，在楼下看见彭坤良、彭某强等人与另外一伙人打架，彭坤良或彭某强手上拿着一把砍刀。之后，这伙人又对一辆奔驰车进行打砸。14.证人蔡颖的证言。证实，2014年9月2日凌晨，好莱迪歌城楼下有人打架，蔡颖看见3名小伙子对1人进行围殴，被殴打的小伙子跑到一辆奔驰车上拿出一把砍刀，打人的人也跑到车上拿出砍刀和铁棍，双方持械对砍。之后，一名小伙子跑到奔驰车上，对外面的人说“有本事到园艺山奥林春天门口去”，外面的小伙子便拿着铁棍打砸奔驰车，其中一人在捅奔驰车上的人。奔驰车开走后，其他的人上了一辆白色的越野车也离开了现场。15.绵阳市公安局物证鉴定所出具的绵公物鉴临字〔2014〕92号法医学人体损伤程度鉴定书。证实，潘某甲、潘某乙损伤程度系轻伤二级；袁某损伤程度系轻微伤。16.绵阳市公安局物证鉴定所出具的绵公物鉴临字〔2015〕36号法医学人体损伤程度鉴定书。证实，彭坤良、彭某强于2014年9月2日所受外伤属实，损伤程度均系轻微伤。17.工商银行监控视频。证实，2014年9月2日凌晨绵阳市高新区好莱迪歌唱楼下斗殴的过程。18.绵阳市公安局高新技术产业开发区分局制作的检查笔录及照片。证实，绵阳市公安局高新技术产业开发区分局于2014年9月4日对川ＢＭＭ118号奔驰商务车进行检查，该车前挡风玻璃被砸坏，右侧驾驶室车窗玻璃被砸坏，车窗下有锐器划痕，驾驶室内有大片血迹。19.绵阳市公安局高新技术产业开发区分局制作的现场勘验笔录及照片。证实，现场位于绵阳市高新区万向装饰建材城。该处北侧为绵兴东路，东侧为双碑立交桥，南侧为双碑四组，西侧为中原广场。中心现场位于绵阳市高新区万向装饰建材城好莱迪ＫＴＶ门口。绵兴东路南侧为万向装饰建材城，万向建材城正门入口的西侧为好莱迪ＫＴＶ，好莱迪ＫＴＶ南侧为中国工商银行，银行与好莱迪ＫＴＶ交接处有一监控摄像头，摄像头正对案发位置，中国工商银行南侧为宝德行。由于案发当晚为阴雨天气，故现场无遗留痕迹。经搜索，其他无异常。三、2012年12月21日晚，陆庚在绵阳市涪城区“爱尚”酒吧内与其女友简小林发生口角后，在酒吧内摔坏杯子，酒吧保安上前制止，陆庚又与酒吧保安发生口角。陆庚被保安带到酒吧楼下后，陆庚仍继续与酒吧保安发生争吵。前往“爱尚”酒吧的董某某见状后与陆庚发生口角，并挥拳击打陆庚面部。陆庚被打后，与被告人胡锦江邀约多人前往“爱尚”酒吧，不顾酒吧保安阻拦，陆庚、胡锦江等人冲入酒吧内对董某某进行殴打。上述事实有下列经庭审质证的证据证实：1.被告人胡锦江的供述。证实，2012年冬天的一个晚上，因陆庚在绵阳市涪城区“爱尚”酒吧被董某某打伤面部。陆庚与胡锦江邀约20多人前往“爱尚”酒吧，在酒吧内找到董某某后，胡锦江持啤酒瓶对其进行殴打。2.证人邓伟的证言。证实，2012年12月21日晚，邓伟与董某某在绵阳市涪城区“爱尚”酒吧喝酒，期间董某某被10多名小伙子围殴，董某某的头部被打伤。3.证人张明祥的证言。证实，2012年底或2013年初的一天晚上，陆庚在“爱尚”酒吧里和一个女的吵架，并在酒吧内砸酒瓶，张明祥将陆庚劝出酒吧后，陆庚仍在酒吧门口辱骂张明祥等保安。期间，前往“爱尚”酒吧的董某某又与陆庚发生口角，董某某打了陆庚一耳光。之后，陆庚带领20多名小伙子在酒吧内将董某某打伤。4.证人简小林的证言。证实，2012年12月21日晚，陆庚打电话给简小林，称其在“爱尚”酒吧被人打伤，并叫来20多个小伙子到酒吧门口，简小林找到酒吧老板与陆庚一起到监控室调取监控，确定了打伤陆庚的人后，陆庚带人冲进酒吧，将被害人打伤。经辨认，证人简小林辨认出陆庚、胡锦江就是当天到酒吧打架的人。5.证人陆庚的证言。证实，2012年冬至节的晚上，陆庚在绵阳市涪城区“爱尚”酒吧与保安发生口角，被董某某打伤面部。陆庚遂与胡锦江邀约多人前往“爱尚”酒吧，在酒吧内将董某某打伤。经辨认，（1）被告人陆庚辨认出胡锦江就是当天参与打伤董某某的人员之一；（2）绵阳市临园干道“爱尚”酒吧就是当天打架的地点。6.被害人董某某述称。2012年12月21日晚，董某某在绵阳市涪城区“爱尚”酒吧喝酒期间，被陆庚等人围殴，其头部被打伤。经辨认，被害人董某某辨认出陆庚就是对其进行殴打的人之一。7.绵阳市公安局涪城区分局制作的现场示意图、刑事照片（现场照片），证实陆庚、胡锦江纠集人员地点和打人地点的位置。关于本案的综合类证据：1.受案登记表、立案决定书、拘留证、逮捕证等程序性文书。证实，该案的来源及公安机关对被告人采取的强制措施合法。2.绵阳市公安局高新技术产业开发区分局及绵阳市公安局涪城区分局出具的到案经过说明。证实，被告人彭坤良、胡锦江、院伟光、肖某某、彭某强、说某某感系抓获归案。3.绵阳市中级人民法院（2011）绵刑初字第72号刑事判决书；绵阳市涪城区人民法院（2012）绵涪刑初字第47号刑事判决书。证实，被告人胡锦江及被告人院伟光的前科犯罪情况。4.户籍信息。证实被告人胡锦江、彭某强、院伟光、说某某感、彭坤良、肖某某的身份信息本院认为，根据本案的事实、证据，结合控方提出的指控意见和上诉人及其辩护人提出的辩解理由、辩护观点，对本案的争议焦点综合评判如下：一、关于原审认定的第一起犯罪事实的定性问题。经查，首先，陈文文、林超等人将彭坤良砍伤后，被告人彭某强、说某某感、院伟光等人为报复砍人者，驾车追赶并先后对截获的林超、刘某实施殴打，在殴打刘某的过程中，还将无辜群众尹某打伤。被告人彭某强、说某某感、院伟光、胡锦江出于报复的动机，共同实施了伤害他人身体的行为，但从本案中被殴打的相对方的客观行为表现上看，被害人林超、刘某并无与彭某强等人进行相互斗殴的目的，且双方在整个行为实施过程中，相互也无实际的殴斗行为发生。聚众斗殴罪属对偶型犯罪，成立要素之一在于斗殴双方主观上均具有施加伤害于对方的故意，只是单方具有的斗殴目的的，不构成聚众斗殴罪。其次，彭某强等人在本起犯罪中，除殴打林超、刘某外，还在临园干道上当街殴打出租车驾驶员尹某。彭某强、院伟光、胡锦江等人借故生非，在公共交通干道上随意殴打他人的行为严重破坏社会公共管理秩序，故对该起犯罪事实应认定为寻衅滋事罪。最后，虽然彭某强、院伟光、胡锦江在临园干道上殴打刘某和尹某时，说某某感因在车上看守林超而未下车动手殴打刘某和尹某，但说某某感与彭某强等人系共同犯罪，说某某感未下车参与殴打被害人，系基于其在共同犯罪中的分工不同所致，故其仍应对所参加的犯罪承担责任。据此，上诉人胡锦江、彭某强、院伟光、说某某感及辩护人所提各被告人在该起犯罪事实中，无持械行为的上诉理由，本院予以采纳；所提该起犯罪事实，应定性为故意伤害罪的辩解理由、辩护意见与本院审理查明的事实不符，本院不予采纳；二审出庭检察员所提，该起犯罪事实应定性为寻衅滋事罪的意见，本院应予采纳。二、关于原审认定的第二起犯罪事实的定性；被告人彭某强、肖某某在该起犯罪中是否具有持械情节；被告人说某某感是否应对该起犯罪承担责任等问题。经查，首先，被告人彭坤良、彭某强因琐事与潘某甲、潘某乙等人发生矛盾后，双方多人相互殴斗，双方人员逞强好胜、相互殴斗的目的和故意明显。并且双方人员在打斗过程中多人持械，致多人受伤，严重扰乱公共场所的社会管理秩序，该犯罪行为应认定为聚众斗殴罪，原审对该起犯罪事实的定性准确。其次，本次斗殴系偶发冲突，事出突然，彭某强、肖某某与同案被告在斗殴前无持械的共谋，在斗殴过程中未持械参与打斗，故被告人彭某强、肖某某在该起犯罪事实中，仅成立聚众斗殴罪的基本犯，不应对持械的加重情节承担责任；最后，被告人说某某感在该起犯罪中，虽一直在案发现场，但并未加入到双方斗殴中。潘某甲拿出砍刀后，说某某感将其抱住，并同时对双方人员进行劝解，说某某感在客观上无参与双方斗殴的行为，主观上是为了防止双方冲突的进一步升级。故，不应认定说某某感参与该起犯罪。三、关于被告人胡锦江在原审认定的第三起犯罪中是否构成犯罪的问题。经查，首先，陆庚与董某某发生冲突后，被告人胡锦江应陆庚之邀，参与了在“爱尚”酒吧内殴打董某某，但被打的相对方并不具有与胡锦江等人相互斗殴的目的和行为，对该起事实不应认定为聚众斗殴；其次，现有证据亦未证明胡锦江等人在该起指控中所造成的危害结果，达到了《最高人民法院、最高人民检察院》第二条所规定的关于寻衅滋事罪的入罪条件。故，原审认定胡锦江在该起事实中构成犯罪的证据不足，本院予以纠正。四、关于彭某强在第一起犯罪事实中，是否具有自首情节及该起犯罪中的被害人是否有过错的问题。经查，被告人彭某强被公安机关抓捕归案后，虽如实供述自己罪行，但是其到案并不具有主动性，且所供犯罪事实也非公安机关未掌握之犯罪事实，故其行为不构成自首；关于被害人具有过错的理由，原审法院已予以认定，并在量刑时予以考虑。综上所述，上诉人（原审被告人）胡锦江、彭某强、院伟光、说某某感在公共场所借故生非，随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，其行为均构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的第一起犯罪事实和罪名成立；上诉人（原审被告人）胡锦江、彭某强、院伟光及原审被告人彭坤良、肖某某在公共场所聚众斗殴，其行为构成聚众斗殴罪，且胡锦江、院伟光、彭坤良在斗殴中有持械情节，属持械聚众斗殴的情节加重犯，应从重处罚；被告人胡锦江在刑满释放后五年内，再故意犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚；被告人院伟光有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人彭某强、彭坤良、胡锦江、院伟光、说某某感在案发后赔偿了被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚；被告人胡锦江、彭某强、院伟光犯数罪，应数罪并罚。据此，原审法院认定事实不清，适用法律错误，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项及《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二百九十三条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第七十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院》第二条之规定，判决如下一、维持绵阳市涪城区人民法院（2015）涪刑初字第563号刑事判决第五项，即“被告人彭坤良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”；二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2015）涪刑初字第563号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第六项，即“被告人胡锦江犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人彭某强犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人院伟光犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月；被告人说某某感犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年；被告人肖某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年”；三、被告人胡锦江犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑四年，总和刑期有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年九个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月30日起至2019年8月29日）；四、被告人彭某强犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，犯聚众斗殴罪判处有期徒刑二年三个月，总和刑期有期徒刑三年三个月，决定执行有期徒刑三年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月20日起至2017年12月19日）；五、被告人院伟光犯寻衅滋事罪判处有期徒刑一年，犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年，总和刑期有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年12月20日起至2019年6月19日）；六、被告人说某某感犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2016年2月24日起至2017年1月18日）；七、被告人肖某某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决审判长付文忠审判员何昌秀审判员刘雨林二〇一六年十一月二十五日书记员彭淑媛

鋏庆林容留他人吸毒、非法持有毒品一审刑事判决书广东省东莞市第二人民法院刑事判决书（2018）粤1972刑初727号：东莞市第二市区人民检察院以东二区检诉刑诉〔2018〕600号起诉书指控被告人苏庆林犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪，于2018年3月29日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，组成合议庭，于2018年5月3日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员张丽娴出庭支持公诉，被告人苏庆林及辩护人吴志伟到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，一、容留他人吸毒犯罪事实被告人苏庆林系东莞市虎门镇则徐社区光辉街三巷28号威尼斯公寓的房东。2017年11月28日23时许至29日凌晨期间，苏庆林容留吸毒人员王某、姜某、李某、钟某（均已行政处罚）在威尼斯公寓506房内吸食毒品氯胺酮（俗称“Ｋ粉”），由苏庆林提供氯胺酮和吸毒工具。11月29日10时许，公安民警接到报案后，前往上述威尼斯公寓，在六楼将苏庆林抓获，在506房将王某、姜某、李某、钟某抓获。经现场检测，苏庆林和钟某的尿液均对甲基安非他明类、氯胺酮类及二亚甲基双氧安非他明类呈阳性反应；王某、李某、姜某的尿液均对氯胺酮类呈阳性反应。二、非法持有毒品犯罪事实2017年11月29日10时许，公安人员在上述威尼斯公寓将苏庆林抓获，并当场从苏庆林身上搜出可疑白色晶体1小包（净重0.15克，检验出甲基苯丙胺成分）、可疑白色晶体1大包（净重246.18克，检验出氯胺酮成分）。公安人员还在前述威尼斯公寓506房搜出可疑白色晶体3包，分别净重1.42克（检验出氯胺酮成分）、2.05克（检验出氯胺酮和亚甲基双氧甲基安非他明（ＭＤＭＡ）成分）、1.27克（检验出ＭＤＭＡ成分）。苏庆林的宝马牌小轿车上亦被公安人员搜出白色塑料袋包装的可疑白色晶体14包（共净重152.82克，均检验出氯胺酮成分）、可疑白色晶体1包（净重0.94克，检验出甲基苯丙胺成分）、红色塑料袋包装的可疑粉末6包（共净重7.59克，均检验出ＭＤＭＡ成分）、可疑白色晶体1包（净重27.05克，未检验出常见毒品和易制毒化学品成分）。综上，被告人苏庆林非法持有毒品氯胺酮400.42克、甲基苯丙胺1.09克、氯胺酮和亚甲基双氧甲基安非他明（ＭＤＭＡ）2.05克、亚甲基双氧甲基安非他明（ＭＤＭＡ）8.86克。以上事实，被告人苏庆林在开庭审理过程中没有异议，且有经举证质证的证人王某、李某、姜某、钟某、严某的证言，辨认笔录，现场勘查笔录、现场图、现场照片，检验报告，到案经过，户籍证明，搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片，称量笔录，现场检测报告书，行政处罚决定书，毒品缴交收据，收款收据，机动车详细信息，通话清单，被告人苏庆林的供述及辩解、指认笔录等证据证实，足以认定本院认为，被告人苏庆林容留多人吸食毒品，还非法持有毒品氯胺酮数量较大及少量甲基苯丙胺等毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪，依法应予惩处，并数罪并罚。公诉机关指控被告人苏庆林犯容留他人吸毒罪、非法持有毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持；但指控被告人苏庆林非法持有毒品属于情节严重，证据不足，本院不予支持。鉴于被告人归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。关于容留他人吸毒罪，辩护人提出本案吸毒人员系主动到506房而非被告人苏庆林邀请，被告人的主观恶性较小的辩护意见，经查，被告人明知他人系吸毒人员，还提供场所、毒品及吸毒工具，主观恶性较大，对辩护人的该点辩护意见不予采纳。关于非法持有毒品罪，辩护人提出被告人苏庆林非法持有氯胺酮符合数量较大的标准，但持有的ＭＤＭＡ等毒品未达立案追诉标准，该部分毒品不构成非法持有毒品罪，且其非法持有毒品的行为并不属于司法解释关于“情节严重”的几种情形之一，本案不属于情节严重的辩护意见。经查，关于毒品数量的认定，非法持有两种以上毒品的，可以将不同种类毒品进行折算后累加作为量刑的依据，被告人苏庆林非法持有多种毒品均应计入其非法持有毒品的数量，故苏庆林非法持有的甲基苯丙胺及ＭＤＭＡ虽单独未达追诉标准，但依法应与氯胺酮一并计入其非法持有毒品的数量；但经折算，苏庆林非法持有的毒品数量仍属于数量较大的范围之内，且无证据证实苏庆林有司法解释所规定的“情节严重”的情形，故本案不属于情节严重。对辩护人提出被告人苏庆林不属于非法持有毒品情节严重的辩护意见，予以采纳。辩护人还提出被告人系初犯，认罪态度较好的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第三百五十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下一、被告人苏庆林犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金2000元；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金1万元。总和刑期有期徒刑三年八个月，并处罚金12000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金12000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月29日起至2021年5月28日止。罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、随案移送的苹果手机2部、电子秤2台，予以没收，上缴国库；暂扣在东莞市公安局虎门分局的粤Ｓ×××××宝马小汽车一辆，待被告人缴纳判决第一项罚金后发还给被告人苏庆林。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长宋云花人民陪审员伍乃仁人民陪审员梁焕弟二〇一八年五月十一日书记员杨杰

陶俊玮、张文彪故意伤害一审刑事判决书江西省景德镇市珠山区人民法院刑事判决书（2018）赣0203刑初250号：景德镇市珠山区人民检察院以景珠检公诉刑诉〔2018〕235号起诉书指控被告人陶俊玮、张文彪犯故意伤害罪，于2018年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景德镇市珠山区人民检察院指派检察员黄陈婧出庭支持公诉，被告人陶俊玮、被告人张文彪到庭参加诉讼。现已审理终结景德镇市珠山区人民检察院指控，2017年8月26日23时许，汤某（已判刑）骑摩托车来到景德镇市珠山区为宇路金丝帝国ＫＴＶ门口接朋友张某。被害人胡某阻挠，抢走汤某的车钥匙，把ＫＴＶ包厢里的朋友叫出来，与汤某发生了肢体冲突。汤某遂打电话召集江某1（已判刑）、被告人陶俊玮来帮忙，江某1又电话召集了吴某（已判刑）和被告人张文彪、邹某（在逃）。不久，有公安人员到达现场，随后又离开。此时，江某1驾车到达现场，见胡某与其朋友将汤某围住，遂从车上拿出钢管和砍刀。汤某上前打了胡某的朋友蒋某。公安人员再次来到现场，众人四散。此时，吴某和陶俊玮、张文彪、邹某赶来，与汤强、江旭在为宇路红绿灯处汇合。汤某看到被害人胡某乘坐他人电动车往广场方向走，遂与江某1等人驾车追赶，并在东二路六中附近截停胡某乘坐的电动车。汤某、江某1、吴某、陶俊玮、张文彪、邹某下车，围着胡某，朝其头部、胸部、肚子上踢打。后六人驾车离开。经鉴定，胡某的损伤程度为重伤二级。2018年5月20日陶俊玮被抓获归案。5月29日，张文彪投案自首。7月13日，陶俊玮家属赔偿被害人人民币10万元。针对上述指控，公诉机关向本院提供了下列证据材料：1、协议书、常住人口信息、抓获经过等书证；2、证人证言；3、被害人陈述；4、被告人陶俊玮、张文彪的供述；5、法医学人体损伤程度鉴定书；6、辨认笔录等。公诉机关认为，被告人陶俊玮、张文彪殴打他人身体，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。被告人张文彪具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条，可从轻或减轻处罚。被告人陶俊玮、张文彪对公诉机关指控的事实和罪名均不持异议。经审理查明，2017年8月26日晚11时许，汤某骑摩托车到景德镇市珠山区为宇路金丝帝国ＫＴＶ门口接朋友张某，被害人胡某进行阻挠，抢走了汤某的车钥匙，把ＫＴＶ包厢里的朋友叫出来，与汤某发生了肢体冲突。汤某遂打电话召集江某1、被告人陶俊玮来帮忙，江某1又电话召集了吴某、被告人张文彪和邹某。不久，有公安人员到达现场，随后又离开。此时，江某1驾车到达现场，见胡某与其朋友将汤某围住，遂从车上拿出钢管和砍刀，汤某见状上前打了对方的人。之后公安人员再次来到现场，众人四散。2018年8月27日凌晨，被告人陶俊玮和吴某、被告人张文彪、邹某赶来，与汤强、江旭在为宇路红绿灯处会合。汤某看到被害人胡某乘坐他人电动车往广场方向走，遂与江某1等人驾车追赶，并在东二路六中附近截停胡某乘坐的电动车。汤某、江某1、吴某、被告人陶俊玮、被告人张文彪、邹某六人下车，围着胡某，对其头部、胸部、肚子拳打脚踢，之后六人驾车离开。经鉴定，胡某右颞部挫裂、脾脏破裂，损伤程度为重伤二级。另查明，被害人胡某在医院抢救过程中，汤某、江某1、被告人陶俊玮、邹某的家属到医院支付治疗费共计4万元。吴某、江某1的家属分别于2018年1月30日、2月9日与被害人胡某达成和解协议，分别赔偿胡某经济损失人民币10万元。被告人陶俊玮的家属于2018年7月13日与被害人胡某的母亲达成和解协议，赔偿10万元给胡某，获得谅解。上述事实，有当庭出示、宣读，并经质证、认证的下列证据予以证实：1.书证：（1）到案经过，证实公安机关于2018年5月20日将被告人陶俊玮抓获归案；被告人张文彪于2018年5月29日主动到公安机关投案。（2）本院（2018）赣0203刑初43号刑事判决书，证实同案人汤某、江某1、吴某均因犯故意伤害罪被本院判处刑罚，判决中查明胡某在医院抢救过程中，同案人汤某、江某1等人的家属支付了治疗费4万元。（3）通话记录，证实同案人汤某（130××××1203）于2017年8月28日23：54、8月27日0：02、0：44、0：45与同案人江某1（131××××6386、156××××8669）互相通话；汤某于2017年8月26日23：55、23：59、8月27日0：05、0：16、0：20、0：28、0：31、0：41与被告人陶俊玮（137××××5285）互相通话；同案人江某1（156××××8669）于2017年8月27日0：04、0：20、0：21与被告人张文彪（134××××1031）互相通话。（4）户籍信息，证实被告人陶俊玮、张文彪的具体身份情况。（5）和解协议、收条、谅解书，证实同案人吴某、江某1的家属分别于2018年1月30日、2月9日与被害人胡某达成和解协议，并分别赔偿胡某经济损失人民币10万元，获得被害人的谅解；被告人陶俊玮的家属于2018年7月13日与被害人胡某的母亲达成和解协议，赔偿10万元给胡某，获得谅解。2.被害人胡某的陈述，证实2017年8月26日晚，其和张某、朱某、“小奥”、“老小”、江某2、蒋某、“冰冰”和一个不认识的男子在景德镇市珠山区为宇路的金丝帝国ＫＴＶ唱歌。玩了一个多小时后，张某等人要回去，叫了汤某来接她。晚上11点多，汤某就到了金丝帝国ＫＴＶ门口等张某，其和蒋某送张某等人下楼。在ＫＴＶ门口，其叫张某她们再玩会，但汤某执意要带走张某，其就拔了汤某的摩托车钥匙，汤某就生气了，和蒋某吵了起来，双方就因此事起了冲突，汤某就一个人走了。没多久民警就到了ＫＴＶ，汤某也出现了。其几人和民警说没什么事自己解决，民警就走了。之后汤某叫来了一伙人，这伙人手上拿着刀和钢管站在马路边上，汤某就过来打蒋某，蒋某看对方人多没敢还手，汤某还拿了一个凳子砸了其后脑一下。不知谁报了警，民警又来了，汤某一伙就跑了，民警把蒋某带去派出所调查。因为不知道蒋某被带到哪个派出所，其和“老小”等人决定分头去找蒋某。当时是“冰冰”骑着电动车带着其从东二路往人民广场方向骑，突然看到一辆出租车停在前面，从车上下来五六个拿着钢管和刀的男的，其中汤某手上拿一根钢管，对方一下车就把电动车推倒，拿钢管往其身上打，其一下被打晕了，醒来的时候就在医院里，其头部疼痛、脾脏破裂，之后做了脾脏摘除手术。3.同案人的供述：（1）同案人汤某的供述，证实2017年8月26日晚11时许，其到景德镇市珠山区为宇路金丝帝国ＫＴＶ接张某，与胡某等人发生冲突，被对方殴打，其乘机逃脱了。之后其打电话叫江某1、陶俊玮过来帮忙，江某1又打电话叫了吴某、张文彪、邹某过来。其单独回到ＫＴＶ门口后，再次与胡某等人发生冲突，期间江某1到了现场，拿着钢棍和砍刀站在旁边，对方就没有动手了。胡某拿凳子过来砸其，其接住了凳子，并用凳子砸了胡某。之后民警过来了，除其和对方的“小华”外，其他人都跑走了，其也没去公安机关离开了现场。后其看到打其的一伙人中有四个人骑电动车往为宇路方向走了，其就和已经过来了的陶俊玮、吴某、张文彪、邹某坐江某1的车去追赶，在东二路六中对面的马路上看到一胖胖的男子带着胡某，就让江某1把车停在对方前面，其下车打了胡某一巴掌，胡某就倒在了地上，其用脚朝胡某头部、胸部踹了几脚，陶俊玮、吴某、张文彪、邹某、江某1也下车围着胡某用脚踹，其发现胡某没有说话，眼睛闭上了，其就叫不要打了，并离开了现场。第二天听说胡某伤得很重，其和江某1、陶俊玮、邹某的家里人就凑了4万元钱送到医院给了胡某父母。（2）同案人江某1的供述，证实2017年8月27日凌晨，其接到汤某的电话，说在为宇路接女朋友时被人“夹了”，还把摩托车钥匙抢走了，让其叫人赶到为宇路。其就赶过去了，并通知了吴某、张文彪、邹某过去。其先开车到了为宇路，在一家ＫＴＶ门口看到一伙人围着汤某，就从车上拿了一根钢管和一把砍刀下来，汤某见此，就上前打了对方其中一男子的耳光。其看到对方不敢上前，就收起了钢管和砍刀。其看到对方有人在打电话，担心对方叫人来砸车，就把车开到了陶溪川红绿灯。停好车后，吴某、张文彪、邹某、陶俊玮也来了，一起走到ＫＴＶ门口时看到有警车，就都回头了。其开车载着吴某、张文彪、邹某、陶俊玮，之后接上了汤某，汤某说看到了带头“夹”他的人，其开车在六中对面拦下了两个骑电动车的人，电动车碰了一下其车子就倒了，其六人围着坐在电动车后面的人用脚踢和踩，其踩了对方头部两脚，之后汤某叫了一句，其六人就都离开了。第二天，其家人得知被打伤的人住院后，就送了一万元钱过去。（3）同案人吴某的供述，证实2017年8月26日晚上，其接到江某1的电话，说汤某在为宇路被十几个人打了，叫其去帮忙，并去接上张文彪。其接到张文彪后赶到为宇路红绿灯路口，看到汤某、江某1、“小俊”、“疯子”都在，汤某说警察来了，先不过去，等警察走了再去看看打他的人在不在，在的话就帮忙打架。后来汤某去找打他的人，之后打电话给江某1说在东一路陶溪川前面看到了打他的人，江某1就开车带着其几人在陶溪川附近接上了汤某，并在东二路六中对面拦住了骑电动车的两个人，其六人下车围着对方打，汤某跳起来踩对方的头，其用拳头打了对方头部两拳，其他人也打了对方，之后就坐车离开了。4.被告人的供述与辩解：（1）被告人陶俊玮的供述与辩解，证实2017年8月份的一天晚上，其接到汤某的电话，说在为宇路ＫＴＶ被人打了，让其过去帮忙，其赶到为宇路红绿灯处看到了汤某和江某1，汤某说民警来了。这时对方叫了一车人过来，其认识对方的其中一人，就和对方谈这事就算了。其谈好后再次回到红绿灯路口，看到江某1开车过来，车上有张文彪、吴某、邹某，其上车后，在陶溪川附近又接上了汤某。汤某说看见打他的人往东二路走了，叫江某1开车去追，在东二路六中附近，江某1把车停在了一辆电动车前面，其六人下车围着坐电动车后面的人踹，之后就离开了现场。后面听说被打的人送到医院抢救去了，其父亲就送了一万元钱到医院去了。（2）被告人张文彪的供述与辩解，证实2017年7、8月份的一天晚上，江某1打电话给其，说汤某在为宇路ＫＴＶ被十几个人围住了，叫其帮忙打架，并说吴某会过来接其。之后，吴某骑摩托车接其到了为宇路红绿灯路口，汤某、江某1、邹某、陶俊玮也都在。后面汤某说看到打他的人骑电动车往陶溪川走了，让其几人追，江某1开车带着其几人在东二路六中附近追上了对方，把电动车别倒在地上，其六人就都下车冲上去踹倒在地上的人，其踹了两脚，不清楚是否踹到了对方，打了一会后，其六人就上车离开了。第二天，江某1说被打的人住院了，还说对方是女性，外号“鬼鬼”。5.辨认笔录，证实被告人陶俊玮分别从四组不同的照片中辨认出同案的汤某、江某1、吴某和被告人张文彪；被告人张文彪分别从四组不同的照片中辨认出同案的吴某、江某1、汤某和被告人陶俊玮；同案人汤某、江某1、吴某分别从不同的照片中辨认出同案的被告人陶俊玮和被告人张文彪；被告人陶俊玮从一组照片中辨认出殴打的被害人系胡某。6.指认现场笔录及照片，证实被告人陶俊玮、张文彪分别于2018年5月20日、5月29日指认本市珠山区东二路六中附近马路边系二人伙同汤某、江某1等人殴打胡某的地点。7.法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人胡某的损伤程度为重伤二级。上列证据来源合法有效，内容客观真实，能够证实被告人陶俊玮、张文彪受他人纠集，故意伤害被害人胡某的身体，致重伤二级的事实，应予确认。故上列事实清楚，证据确实、充分，应予认定本院认为，被告人陶俊玮、张文彪受他人纠集，故意伤害被害人的身体，致重伤二级，其行为均构成故意伤害罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人陶俊玮归案后能如实供述自己的罪行，当庭认罪，可从轻处罚；其家属代为赔偿了被害人部分经济损失，视为其赔偿，且获得了被害人胡某的谅解，可酌情从轻处罚。被告人张文彪能主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首，可减轻处罚。被害人胡某对本案的引发存在过错，可酌情对被告人陶俊玮、张文彪从轻处罚。据此，根据被告人陶俊玮、张文彪所犯罪行与情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下一、被告人陶俊玮犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年；（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。二、被告人张文彪犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年十个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2020年3月28日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长周仔君人民陪审员侯小云人民陪审员余梅二〇一八年九月二十一日书记员吴金燕