刘来现合同诈骗一审刑事判决书北京市丰台区人民法院刑事判决书（2017）京0106刑初1004号：公诉机关以京丰检刑诉［2017］990号起诉书指控被告人刘来现犯合同诈骗罪。本院适用认罪认罚速裁程序，实行独任审判，依法公开开庭审理了本案公诉机关指控并经本院审理查明：2016年8月10日至16日间，被告人刘来现在北京市朝阳区望京花园东区216楼2107号，以出租该房屋收取租房款为名，骗取被害人蔡某人民币8300元、张瑞人民币4400元、程娜人民币6400元。2016年8月17日至20日间，被告人刘来现在北京市丰台区马家堡西里14号楼2305室，以出租该房屋收取租房款为名，骗取被害人陈某人民币6600元、曹世晴人民币5600元、黄莹莹人民币6000元。被告人刘来现于2016年8月24日被北京市公安局丰台分局洋桥派出所民警抓获。现涉案款项均已退赔被害人。公诉机关认为被告人刘来现具有以非法占有为目的，在签订履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大的犯罪事实，建议判处被告人刘来现一年以下有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。被告人刘来现对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议

北京市怀柔区人民法院刑事判决书（2020）京0116刑初17号公诉机关北京市怀柔区人民检察院。被告人王露，女，1978年7月3日出生，公民身份号码×××，汉族，出生地河北省迁安市，大学文化，无业，户籍所在地河北省迁安市；因涉嫌犯合同诈骗罪，于2014年6月10日被北京市公安局怀柔分局取保候审，2019年8月8日被刑事拘留，同年8月21日被逮捕，2020年1月21日被北京市怀柔区人民检察院取保候审。辩护人崔华强，北京中子律师事务所律师。北京市怀柔区人民检察院以京怀检二部刑诉〔2020〕1号起诉书指控被告人王露犯合同诈骗罪，于2020年2月10日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法适用简易程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市怀柔区人民检察院指派检察员韩殿云、王德双出庭支持公诉，被告人王露及其辩护人崔华强到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市怀柔区人民检察院指控，2011年4月20日，被告人王露隐瞒事实真相，用已转到其弟弟王某1名下的位于北京市怀柔区青春苑西区的住房作抵押，并提供虚假购房发票，与被害人吕某1签订《借款协议》，骗取被害人吕某1人民币50万元，案发前已归还人民币23万元，实际骗取人民币27万元，后被告人王露隐匿。被告人王露于2019年8月8日被民警抓获归案，后如实供述了上述事实。2020年1月13日，被告人家属代为赔偿被害人吕某1全部经济损失，并取得被害人谅解。公诉机关指控被告人王露犯合同诈骗罪，建议对其判处有期徒刑三年，适用缓刑，并处罚金。被告人王露及其辩护人对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议且签字具结。上述事实，被告人王露及辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有被告人王露的供述，被害人吕某1的陈述，证人吕某2、王某1、王某2、闫某、王某3、王某4的证言，借款协议、担保协议、银行账户明细，吕某2书写的收条，购房发票，证明，北京市地方税务局发票综合查询明细表，房屋登记簿、存量房屋买卖合同，吕某1身份证复印件及申请，谅解书、收条，受案登记表、到案经过、工作说明，在逃人员登记信息表、常住人口基本信息、前科信息查询材料等证据证实在案，足以认定。本院认为，被告人王露以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，且数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成合同诈骗罪，依法应予惩处。北京市怀柔区人民检察院指控罪名成立，量刑建议适当，应予采纳。辩护人提出被告人王露如实供述犯罪事实，自愿认罪，初犯，赔偿被害人损失且获得谅解，希望对王露从轻处罚并适用缓刑的辩护意见，经查成立，本院予以采纳。鉴于被告人王露到案后能如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，退赔被害人经济损失且得到谅解，故决定对其依法予以从轻处罚，并适用缓刑。根据本案的犯罪事实、性质、情节及危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（二）项、第四十五条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十一条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人王露犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年；罚金人民币三万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后三日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审判长刘景文审判员孙福文审判员赵守红二〇二〇年三月十日书记员卢莹

刘士林、赵学英非法捕捞水产品罪一审刑事判决书江苏省高邮市人民法院刑事判决书（2018）苏1084刑初511号：江苏省高邮市人民检察院以邮检诉刑诉［2018］509号起诉书指控被告人刘士林、赵学英犯非法捕捞水产品罪，于2018年9月3日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。江苏省高邮市人民检察院检察员王力出庭支持公诉，被告人刘士林、赵学英到庭参加了诉讼。现已审理终结公诉机关指控：2018年5月3日晚21时许，被告人刘士林、赵学英在江苏省高宝邵伯湖禁渔期内，使用国家禁用的捕鱼工具地笼网，在邵伯湖高邮市高邮镇新民村庄台南头养殖区外渔业水域非法捕鱼，捕得渔获物螃蟹、青虾、螺蛳共计11.15千克。被告人刘士林、赵学英在上述地点捕鱼时被江苏省高宝邵伯湖渔政监督支队执法人员当场查获，归案后如实供述主要犯罪事实。上述事实，被告人刘士林、赵学英在开庭审理中无异议，并有公诉机关当庭提供的江苏省高宝邵伯湖渔政监督支队制作的捕鱼工具照片、高邮市公安局调取的高宝邵伯湖封湖禁渔通告、调取的人口基本信息表等物证、书证、被告人刘士林、赵学英供述与辩解、江苏省高宝邵伯湖渔政监督支队制作的检查笔录、现场照片等证据予以证实本院认为，被告人刘士林、赵学英违反保护水产资源法规，在禁渔期，使用禁用的工具捕捞水产品，情节严重，其行为构成非法捕捞水产品罪，应予惩处。江苏省高邮市人民检察院指控被告人刘士林、赵学英犯非法捕捞水产品罪的事实清楚，罪名准确，应予支持。被告人刘士林、赵学英系共同犯罪，被告人刘士林、赵学英归案后如实供述主要犯罪事实，可以从轻处罚。综合被告人刘士林、赵学英的犯罪情节及悔罪表现，本院认为可依法适用缓刑。为维护国家对水产资源的管理活动，根据《中华人民共和国刑法》第三百四十条、第二十五条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下一、被告人刘士林犯非法捕捞水产品罪，判处拘役一个月，缓刑二个月；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）二、被告人赵学英犯非法捕捞水产品罪，判处拘役一个月，缓刑二个月；（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）三、高邮市公安局扣押的地笼网十条，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省扬州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份审判员嵇晓红二〇一八年九月十一日书记员杨天添

上海市浦东新区人民法院刑事判决书（2019）沪0115刑初5095号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人李某，男，1989年2月11日生，汉族，户籍地江苏省无锡市。辩护人吴戟，上海市恒业律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检张江刑诉〔2019〕3307号起诉书指控被告人李某犯买卖国家机关证件罪，于2019年11月12日向本院提起公诉，本院于同日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员陈某1出庭支持公诉，被告人李某及辩护人吴戟到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2019年3月至案发，被告人李某通过微信群结识的一个微信昵称为“AAA导游证”的人，以每张人民币390元或690元不等的价格，为吴某某、张某1、李1、袁某某、李某2、李某3、张某2、陈2、蔡某某、张某3、张某4等人共购买了11张伪造的导游证。经上海市文化和旅游局鉴定，上述导游证均系伪造。2019年7月31日，被告人李某接公安机关电话通知后至公安机关，并如实供述了上述犯罪事实。上述事实，被告人李某在开庭审理过程中亦无异议，并有经庭审质证属实的证人袁某某、贾某某、唐某某、林某某的证言及辨认笔录，接受证据清单、收缴物品清单、初级导游证，微信聊天信息、转账记录，关于《导游证》属于国家机关颁发证件的情况说明，上海市文化和旅游局市场管理处出具的函，行政处罚决定书，常住人口基本信息，公安机关出具的案发经过表格、工作情况和被告人李某到案后的供述、辨认照片等证据证实，足以认定。本院认为，被告人李某买卖国家机关证件，情节严重，已构成买卖国家机关证件罪。公诉机关指控被告人李某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。被告人李某具有自首情节，可以减轻处罚。结合预缴罚金等情节，对被告人李某可以酌情从轻处罚。辩护人相关意见本院予以采纳。根据本案的犯罪情节和社会危害性，不宜对被告人李某宣告缓刑，相关辩护意见本院不予采纳。本院为维护社会管理秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人李某犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币四千五百元(已预缴)。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月31日起至2021年1月30日止。)二、涉案伪造的导游证予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长蒋华审判员徐楚楚人民陪审员陆佩珍二〇一九年十二月二十四日书记员陈姗姗附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百八十条第一款伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

安徽省安通医药进出口有限公司、沈寿斌虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事判决书安徽省合肥市中级人民法院刑事判决书（2019）皖01刑终707号：安徽省长丰县人民法院审理安徽省长丰县人民检察院指控原审被告单位安徽省安通医药进出口有限公司（以下简称“安通公司”）、原审被告人沈寿斌犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年5月20日作出（2018）皖0121刑初114号刑事判决。原审被告单位安通公司、原审被告人沈寿斌均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉单位、上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结原判认定：被告单位安通公司成立于2009年7月15日，被告人沈寿斌于2013年12月9日至2018年期间担任安通公司法定代表人，负责公司的实际经营。2017年7月17日，安通公司经营场所由安徽省长丰县岗集镇变更为合肥市蜀山区。2017年8月21日安通公司名称变更为安徽寿斌商贸有限公司，法定代表人变更为何海明。2016年1月25日至2016年4月27日，被告人沈寿斌负责被告单位安通公司经营期间，安通公司通过挂靠经营的业务员分别与贵州铜仁喜宝药业有限公司（以下简称“喜宝公司”）、贵州铜仁康瑞药业有限公司（以下简称“康瑞公司”）、贵州铜仁康瑞药业有限公司（以下简称“康瑞公司”）、贵州铜仁通源药业有限公司（以下简称“通源公司”）、贵州铜仁云轩药业有限公司（以下简称“云轩公司”）签订虚假的购销合同，在无实际货物交易的情况下，共计从上述四家公司虚开增值税专用发票158张，价税合计16544505元，税款合计2403902.5元，用于抵扣税款。其中安通公司从喜宝公司取得虚开的增值税专用发票52张，价税合计5519400元，税款合计801964.12元；从康瑞公司取得虚开的增值税专用发票61张，价税合计6416150元，税款合计932261.18元；从通源公司取得虚开的增值税专用发票8张，价税合计846505元，税款合计122996.46元；从云轩公司取得虚开的增值税专用发票37张，价税合计3762450元，税款合计546680.74元。经原长丰县国税局稽查发现后，安通公司于2017年9月25日补缴了全部税款。2017年10月13日，沈寿斌经公安机关电话通知主动到案，如实供述了主要犯罪事实。另查明，被告单位安通公司曾因犯虚开增值税专用发票罪于2018年7月9日被山东省沂水县人民法院判处罚金人民币十二万元。被告人沈寿斌曾因犯虚开增值税专用发票罪于2018年7月9日被山东省沂水县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。原判认定的上述事实，被告单位安通公司、被告人沈寿斌在一审开庭审理过程中无异议，并有经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的归案经过，常住人口基本信息，私营企业基本注册信息查询单，喜宝公司、云轩公司、通源公司、康瑞公司的工商注册资料，长丰县国税局关于安徽省安通医药进出口有限公司的调查报告，山东省沂水县人民法院刑事判决书，增值税专用发票明细表，四公司与安通公司对公账户间交易流水，国税局移送的四公司分别与安通公司间的购销合同、记账凭证、交易流水、出库单、增值税专用发票复印件、增值税申报及认证材料，证人孙某、宋某的证言以及被告人沈寿斌的供述与辩解等证据证实。原审法院认为：被告单位安通公司在没有真实货物交易的情况下，让其他单位为自己虚开增值税专用发票抵扣税款，数额较大；被告人沈寿斌作为安通公司的法定代表人负有直接责任，与被告单位安通公司均构成虚开增值税专用发票罪。被告人沈寿斌主动到案，如实供述了主要犯罪事实，是自首，依法可从轻处罚。被告单位安通公司在税务稽查发现后及时补缴税款，对安通公司和被告人沈寿斌均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十七条之规定，判决：一、被告单位安徽省安通医药进出口有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币三十万元。二、被告人沈寿斌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。撤销山东省沂水县人民法院判处被告人沈寿斌有期徒刑二年，缓刑三年中的缓刑部分。决定执行有期徒刑五年。原审被告单位安通公司上诉提出：涉案交易及开具增值税专用发票的行为是挂靠其公司的业务员独立实施，其公司不知情，一审判决认定其公司构成虚开增值税专用发票罪显属错误。原审被告人沈寿斌上诉提出：1、涉案交易及开具增值税专用发票的行为是挂靠安通公司的业务员独立实施，其不知情，也未参与，更未组织策划或者授意指挥，其不应认定为直接负责的主管人员或其他直接责任人员，其行为不构成虚开增值税专用发票罪。2、涉案增值税专用发票的货物交易真实性未查清。3、本案应追究挂靠安通公司的业务员刑事责任，不应作为单位犯罪处理。4、一审判决量刑过重。上诉人沈寿斌辩护人提出了与沈寿斌上诉理由基本相同的辩护意见，并为支持其辩护意见，二审期间向本院提交了经营管理协议书，证明涉案交易及开具增值税专用发票的行为是挂靠安通公司的业务员实施的，并非安通公司、沈寿斌实施，应追究挂靠安通公司的业务员刑事责任。二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。针对上诉单位安通公司、上诉人沈寿斌及其辩护人的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于涉案增值税专用发票的货物交易是否真实的问题。经查，在案孙某等证人证言、沈寿斌的供述、长丰县国税局关于安通医药的调查报告等证据相互印证证实，安通公司与喜宝公司、云轩公司、通源公司、康瑞公司无真实货物交易，涉案增值税专用发票均为虚开，并为应付税务机关核查，虚假制作购销合同以及资金流水等。故沈寿斌及其辩护人关于涉案增值税专用发票的货物交易真实性未查清的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于安通公司、沈寿斌是否构成虚开增值税专用发票罪的问题。经查，安通公司在无真实货物交易的情况下，从其他公司虚开增值税专用发票共计税额240万余元，并全部用于抵扣税款，符合虚开增值税专用发票罪的构成要件，依法构成虚开增值税专用发票罪。沈寿斌作为安通公司的法定代表人和实际经营人，在安通公司签订虚假的购销合同、制造虚假的资金流水，税票管理以及税款抵扣等虚开增值税专用发票环节负有直接责任，属于安通公司虚开增值税专用发票的直接责任人员，依法构成虚开增值税专用发票罪。涉案虚开增值税专用发票行为是否由挂靠安通公司的业务员实施不影响安通公司单位犯罪成立以及沈寿斌作为直接责任人员承担刑事责任。故安通公司、沈寿斌及其辩护人关于安通公司、沈寿斌不构成虚开增值税专用发票罪的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于本案是否属于单位犯罪的问题。经查，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。本案中，虚开增值税专用发票行为是以安通公司名义实施，虚开的增值税专用发票亦被安通公司用于抵扣税款，违法所得归安通公司所有，且安通公司不是个人为进行违法犯罪活动而设立或者以实施犯罪为主要活动，本案应认定为单位犯罪。故沈寿斌及其辩护人关于本案不属于单位犯罪的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于安通公司是否成立自首的问题。经查，根据自首的认定标准和立法精神，沈寿斌作为安通公司的法定代表人，经公安机关电话通知主动到案，如实供述安通公司主要犯罪事实，安通公司亦应成立自首。原判未认定安通公司成立自首不当，本院依法予以纠正。5、关于原判对沈寿斌量刑是否过重的问题。经查，沈寿斌虽是安通公司虚开增值税专用发票的直接责任人员，但其未参与虚开增值税专用发票犯罪活动，并在立案前决定安通公司补缴全部税款，以及经公安机关电话通知主动到案，如实供述主要犯罪事实，综合考虑其犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判量刑过重，本院依法予以纠正。故沈寿斌及其辩护人关于原判量刑过重的上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳本院认为：上诉单位安通公司在没有真实货物交易的情况下，让其他单位为自己虚开增值税专用发票抵扣税款，数额较大；上诉人沈寿斌作为安通公司虚开增值税专用发票的直接责任人员，安通公司、沈寿斌的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。上诉单位安通公司、上诉人沈寿斌主动到案，如实供述主要犯罪事实，是自首，依法均可从轻处罚。上诉单位安通公司立案前补缴全部税款，对安通公司、沈寿斌均可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但量刑不当，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第五十二条、第六十七条第一款、第七十七条第一款、第六十九条、第四十七条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下一、撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121刑初114号刑事判决。二、上诉单位安徽省安通医药进出口有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十五万元。（罚金于判决生效之日起十日内一次性缴纳，从安徽寿斌商贸有限公司接收原安徽省安通医药进出口有限公司的财产和收益中支付。）三、撤销山东省沂水县人民法院判处上诉人沈寿斌有期徒刑二年，缓刑三年中的缓刑部分；上诉人沈寿斌犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年。决定执行有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算。）本判决为终审判决审判长杨林审判员胡宏林审判员沈昊二〇一九年八月二十六日法官助理汤中杰书记员韦红艳

邓佳昌引诱、容留、介绍卖淫罪一审刑事判决书广西壮族自治区灵山县人民法院刑事判决书（2020）桂0721刑初22号：广西壮族自治区灵山县人民检察院以灵检刑诉（2019）581号起诉书指控被告人邓佳昌犯容留卖淫罪，于2019年12月27日向本院提起公诉，本院于2020年1月2日立案。本院依法组成合议庭并适用简易程序，于2020年1月17日不公开开庭审理了本案。广西壮族自治区灵山县人民检察院指派检察员钟靖出庭支持公诉，被告人邓佳昌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结广西壮族自治区灵山县人民检察院指控：2019年6月份起，被告人邓佳昌通过在灵山县格子微酒店开房的方式，容留妇女在该处从事卖淫活动，并从中抽取提成。2019年10月2日晚，灵山县公安局治安管理大队民警查处了上述卖淫窝点，当场抓获正在卖淫的农某1、杨某1（越南籍）和嫖娼人员罗某、韦某、卢某。2019年10月4日12时，公安民警在灵山县双凤街附近将被告人邓佳昌抓获。对指控的事实，公诉机关当庭宣读或出示了受案登记表、刑事立案决定书、抓获经过，办案说明、户籍证明，证人农某1、杨某1的证言及辨认笔录、相片，证人罗某、卢某、韦某等证言及指认相片，被告人邓佳昌的供述和辩解，灵山县公安局现场勘查笔录、办案说明、搜查笔录、开房凭据、开房截图、现场图、现场照片、刑事判决书等证据。公诉机关认为，被告人邓佳昌提供场所容留他人卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，应当容留卖淫罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人邓佳昌对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。经审理查明，2019年9月份起，被告人邓佳昌通过在灵山县格子微酒店开房的方式，容留卖淫女农某1、杨某1在该处从事卖淫活动，并从中抽取提成。2019年10月2日晚，灵山县公安局治安管理大队民警查处了上述卖淫窝点，当场抓获正在卖淫的农某1、杨某1（越南籍）和嫖娼人员韦某、卢某。2019年10月4日12时，公安民警在灵山县双凤街附近将被告人邓佳昌抓获。同日，被告人邓佳昌被刑事拘留。另查明，被告人邓佳昌曾因犯抢夺罪，于2008年3月27日被广西北海市海城区人民法院判处有期徒刑二年，2009年8月16日刑满释放；因犯盗窃罪，于2010年7月5日被本院判处有期徒刑一年六个月，2011年6月2日刑满释放；因犯盗窃罪，于2011年11月24日被本院判处有期徒刑二年四个月。以上事实，被告人邓佳昌在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、刑事立案决定书、抓获经过，办案说明、户籍证明，证人农某1、杨某1的证言及辨认笔录、相片，证人罗某、卢某、韦某等证言及指认相片，被告人邓佳昌的供述和辩解，灵山县公安局现场勘查笔录、办案说明、搜查笔录、开房凭据、开房截图、现场图、现场照片、刑事判决书等证据证实，足以认定本院认为，被告人邓佳昌提供场所容留他人卖淫，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，构成容留卖淫罪罪。公诉机关指控应当以容留卖淫罪追究被告人邓佳昌的刑事责任成立。被告人邓佳昌有前科劣迹，应从严惩处。被告人邓佳昌到案后直至庭审中均能如实交代其主要犯罪事实，依法可以对被告人邓佳昌从轻处罚。根据被告人邓佳昌的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度并综合本案案情，本院决定对被告人邓佳昌从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下被告人邓佳昌犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月4日起至2021年4月3日止；罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广西壮族自治区钦州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份审判长宁彩霞人民陪审员黄仁琼人民陪审员刘卫红二〇二〇年一月二十日法官助理梁基祥书记员蒙金凤

王汉林行贿罪二审刑事判决书安徽省滁州市中级人民法院刑事判决书（2014）滁刑终字第00125号：滁州市琅琊区人民法院审理琅琊区人民检察院指控原审被告人王汉林犯行贿罪一案，于2014年5月8日作出（2013）琅刑初字第00027号刑事判决。宣判后，原审被告人王汉林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2014年9月16日公开开庭审理了本案。滁州市人民检察院指派代理检察员王冬声出庭履行职务。原审被告人王汉林及其辩护人陈乐到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结原判认定：南谯台联房地产公司（以下简称台联公司）是中共滁州市南谯区委于1997年4月9日出资50万元注册成立的集体所有制企业，经营范围为销售、加工民用建材。被告人王汉林于2000年承包该公司，并任公司负责人。2001年4月3日，滁州市琅琊区扬子街道办事处扬子社区下墩村民组与江苏省丹阳市后巷镇前巷村民组的王祥生签订土地转让使用合同，王祥生以19万元取得下墩村民组民房统建项目相关手续。同年10月15日，被告人王汉林以台联公司名义与王祥生签订扬子社区下墩民房统建项目转让协议，个人出资以24万元取得该项目相关手续。开发过程中，被告人王汉林因开发手续不全，台联公司无房地产开发资质及缺少资金等停工。2005年，被告人王汉林与皖江建安公司滁州分公司经理孙龙宝及滁州市振海建筑安装有限公司涂登海商谈合伙开发建设，以民房统建的名义在扬子街道办事处扬子社区下墩村民组从事房屋开发。三人商定，工程建设所需资金主要由涂登海负责，三人共同承担利息，工程由滁州振海建筑安装有限公司承包建设。王汉林总负责，主要协调社区、村民组和相关职能部门的关系及建设工程手续的办理。三人未约定所占股份。后被告人王汉林将建好的房屋以“扬子科技苑二村”的名义对外宣传销售，所签订的购房协议加盖王汉林私刻的“扬子科技苑二村合同专用章”及王汉林私章，并以“扬子科技苑二村”的名义开具收据，加盖“扬子科技苑二村财务专用章”，收入入“扬子科技苑二村”账。因该项目没有《建设工程规划许可证》，被告人王汉林等人属非法开发建设和销售，且民房统建只能对下墩村民组的村民销售。被告人王汉林为使非法开发项目顺利完工和对外销售得于实施，在违法建设过程中给予国家工作人员财物。具体如下：（一）2005年至2010年，被告人王汉林因违法建设先后多次被滁州市行政执法局查处，为得到关照，王汉林先后多次向滁州市行政执法局原副局长秦宗禄贿送财物及低价出售商品房，共计价值505490元。（二）2008年4月，被告人王汉林为感谢扬子街道办事处人大工委主任张如何在违法建设方面给予帮助，也为继续处好关系，以13万元的低价出售给张如何一套面积为187.2平方米房屋，该房屋价值为281361.60元，差额为151361.6元。此后，被告人王汉林为感谢张如何的关照，多次送给张如何现金、购物卡共计53000元。（三）2005年至2010年，被告人王汉林因违法建设被查处，为得到滁州市行政执法局琅琊分局三大队队长刘建民（已判决）的关照，多次送给刘建民财物共计73000元。（四）2005年至2011年，被告人王汉林因违法建设被查处，为得到扬子街道办事处城管村建办公室主任熊少仁（已判决）的帮助，多次送给熊少仁财物共计65000元。（五）2009年，被告人王汉林与扬子街道办事处林西村共同出资修建砂场组道路工程，王汉林为感谢扬子街道办事处高长亭（已判决）在道路工程验收及工程款支付方面给予帮助，送给高长亭现金20000元。（六）2006年至2008年，被告人王汉林因违法建设被查处，为得到滁州市建管处建筑市场管理稽查大队吴涛（已判决）帮助，多次送给吴涛财物共计13000元。综上，被告人王汉林共向6人行贿财物888790.60元。2012年8月，中共滁州市纪律检查委员会对反映滁州市琅琊区扬子街道办事处杨子社区下墩村民组违法建设问题进行调查核实，发现王汉林违法建设开发销售“扬子科技苑二村”住房的情况，以及在违法建设期间，向扬子街道办事处熊少仁、张如何、高长亭，滁州市行政执行法局刘建民、秦宗禄，滁州市建管处建筑市场管理稽查大队吴涛等多人行贿的线索。原判依据购房协议书、收据、房产价格鉴定意见、企业注册信息、付款凭证、证人证言、被告人供述等证据确认上述事实后认为，被告人王汉林在违法建设过程中，为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物888790.60元，且向三人以上行贿、向行政执法机关的国家工作人员行贿，影响行政执法，其行为已构成行贿罪，属情节特别严重。被告人王汉林在相关部门对“扬子科技苑二村”违法建设情况进行调查期间，交待尚未被掌握的行贿犯罪行为，属在被追诉前主动交待行贿行为，依法减轻处罚。经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十四条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第（二）项、第五条、第十三条之规定，认定被告人王汉林犯行贿罪，判处有期徒刑九年；违法所得予以追缴。王汉林上诉及其辩护人提出：王汉林并非自愿低价出售房产给张如何和秦宗禄，张如何、秦宗禄低价购房系索贿；下墩村民组民房统建项目系台联公司同下墩村民组合作开发，王汉林作为台联公司的法定代表参与具体事务办理，为公司谋取不正当利益向国家工作人员行贿，系单位行贿，原判认定系王汉林个人行贿定性错误，请求二审法院依法改判。出庭检察人员认为原判定性准确，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明：原判认定上诉人王汉林在违法建设过程中，为谋取不正当利益，多次向扬子街道办事处熊少仁、高长亭，滁州市行政执行法局刘建民、秦宗禄，滁州市建管处建筑市场管理稽查大队吴涛等多人行贿的事实清楚、证据确实充分。在本院二审期间，上诉人王汉林的辩护人当庭出示本院（2014）滁刑终字第00116号刑事判决书，该生效判决证实在张如何受贿案二审期间，因出现新证据，张如何收受王汉林行贿房产数额价值从151361.6元降至115044.8元，王汉林行贿张如何房产价值相应减少36316.8元。关于王汉林及其辩护人提出本案系台联公司单位行贿的辩解和辩护意见。经查，单位行贿罪是单位为谋取不正当利益行贿的行为。单位行贿的行贿行为是单位决定并由行为人代表单位实施，行贿行为是单位意志的体现，所得的不正当利益归单位所有。本案中虽然上诉人王汉林以台联公司的名义与王祥生签订民房统建项目转让协议，但是在项目的实际建设过程中台联公司并未出资，项目资金是王汉林个人或者通过他人筹集。项目建设中，台联公司未设置工程账目，往来资金也未入公司账户。项目建成后，王汉林以“扬子科技苑二村”的名义对外销售，销售协议上加盖由王汉林私刻的“扬子科技苑二村合同专用章”和“王汉林”私章，并以“扬子科技苑二村”的名义开具收据，收据上加盖“扬子科技苑二村财务专用章”，销售收入存入工程项目会计个人账户。项目往来资金、销售收入、行贿资金等均由王汉林个人决定、支配。综上，在“扬子科技苑二村”建设、销售过程中，台联公司既未出资、参与经营管理，也未因该项目获取收益。其实质是王汉林以台联公司为名，行获取个人利益之实。王汉林及其辩护人提出系单位行贿的辩解和辩护意见无事实依据，本院不予采纳。关于王汉林及其辩护人提出张如何、秦宗禄利用职务便利，以低价购买房产的方式向王汉林索贿的辩解和辩护意见。经查，秦宗禄的证言证实王汉林在开发房产期间，为得到其关照，多次表示要送一套房产，后以建房成本价购买一套别墅和车库的事实。王汉林的供述证实在扬子科技苑二村建设期间，为得到秦宗禄的关照，多次要送一套房产给秦，后按建房成本价将一套别墅和车库卖给秦宗禄。受贿人的证言和王汉林的供述能够证实王汉林系主动向秦宗禄行贿，秦宗禄并无索贿行为。张如何、贾克导的证言、王汉林的供述和购房协议书等证据证实张如何同王汉林协商购买房产价格的过程，后双方自愿签订购房协议的事实。上述证据亦不能证实张如何利用职务便利，索取王汉林贿赂的事实。且张如何、秦宗禄受贿案生效判决书均认定王汉林为得到张如何、秦宗禄的帮助，低价出卖房产向二人行贿，张如何、秦宗禄无索贿行为。综上，王汉林及其辩护人提出张如何、秦宗禄利用职务便利索取贿赂的辩解和辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳本院认为，上诉人王汉林为谋取不正当利益，向多人、行政执法机关的国家工作人员行贿财物共计852473.8元，影响行政执法，情节特别严重，其行为已构成行贿罪。王汉林在检察机关对行贿行为刑事立案前主动交待行贿行为，依法可以减轻处罚。因二审期间王汉林犯行贿罪的事实出现新证据，行贿数额变动，依法予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题〉的解释》第四条第（二）项、第五条、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项之规定，判决如下一、维持安徽省滁州市琅琊区人民法院（2013）琅刑初字第00027号刑事判决的第二项，即违法所得予以追缴。二、撤销安徽省滁州市琅琊区人民法院（2013）琅刑初字第00027号刑事判决的第一项，即被告人王汉林犯行贿罪，判处有期徒刑九年；三、上诉人王汉林犯行贿罪，判处有期徒刑八年零九个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）本判决为终审判决审判长宋珺梅审判员樊朝勇代理审判员邓见阁二〇一四年九月二十六日书记员王丽

殁波、成海坤非法吸收公众存款一审刑事判决书江西省资溪县人民法院刑事判决书（2016）赣1028刑初10号：资溪县人民检察院以资检诉刑诉［2016］10号起诉书指控被告人郑国厚、成海坤、张鹏飞、宁波犯非法吸收公众存款罪，于2016年5月13日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。资溪县人民检察院指派检察员宁文胜、邓晶出庭支持公诉，被告人宁波及其辩护人宁岗、成海坤及其辩护人官成飞、张鹏飞及其辩护人龙新平、郑国厚及其辩护人付年根、饶伟斌到庭参加诉讼。因本案案情重大复杂，经抚州市中级人民法院批准，延长审限三个月。现已审理终结资溪县人民检察院指控：2015年5月初，被告人郑国厚邀请被告人成海坤到资溪考察项目，期间郑国厚请成海坤就其泰伯酒业销售工作提出建议，成海坤遂对其原销售返利的方案进行修改并命名为“创新模式营销方案”，具体内容为：客户投资3600元购买江西泰伯酒业有限公司一套酒产品即可成为公司ＶＩＰ会员，成为会员后再推广或者消费一套酒产品即可获得公司价值12600元的奖励酒，奖励的产品会员可以自行消费也可以委托公司进行代售，代售的货款公司分六周按200、400、600、800、1600、3200、6400元（最后一周扣除管理、爱心基金等费用共计4960元）分期返还客户。当客户推广或者自行消费的单数达到50套以上即可申请成为社区服务店店长，店长可享受其他政策补贴。方案提出后郑国厚遂邀请成海坤来帮其实施此方案，成海坤同意并邀请了周洪彬（另案处理）到资溪商谈营销一事，周洪彬同意后又邀请了被告人张鹏飞一起来开展此项业务。同年5月9日，郑国厚与成海坤、张鹏飞、周洪彬签订合作协议正式聘请三人来运作“创新模式营销方案”。因成海坤提出运作该模式需成立独立办公场所，郑国厚经人介绍与被告人宁波商议后于2015年5月14日成立了资溪县泸溪河酒类营销中心（以下简称“营销中心”），用以实施“创新模式营销方案”,由宁波出任法人代表。营销中心成立后，郑国厚以江西泰伯酒业有限公司（以下简称“泰伯酒业”）名义与营销中心联合下发赣泰泸酒发［2015］第001号文件，并将创新营销模式以“ＶＩＰ客户拓展奖励办法”文件正式发布。同时郑国厚为营销中心聘请陈淑芬等策划人员对产品、营销方案进行策划包装。在营销中心经营期间，宁波负责费用报销审核、安排车辆接送人员等后勤事宜，成海坤、张鹏飞、周洪彬负责营销。成海坤、张鹏飞、周洪彬等人开展营销活动的具体方式为：一、以电话、微信等方式，通过报销路费、提供食宿等条件联络全国各地的人员来资溪参观考察，郑国厚以泰伯酒业董事长的名义与来考察的人员见面并介绍酒产品，然后成海坤、张鹏飞、周洪彬等人在营销中心组织来员观看泰伯酒业宣传片，并进行讲课宣传营销模式；二、以启动会的形式宣传推广营销模式，吸引他人投资。2015年7月5日，宁波因资金、管理等问题退出营销中心并将其个人用于收取投资款的银行卡上的151.3300万元资金转走。宁波退出后，郑国厚、张鹏飞、成海坤经商议后以江西省泸溪河酒业有限公司名义继续经营，吸引他人投资。同年7月25日许，因资金出现问题不能返还，张鹏飞、成海坤、周洪彬先后离开资溪。经江西抚州司法鉴定中心鉴定：2015年5月14日至7月28日期间吸收资金共计4476.736051万元，用于分红返还被害人共计2670.2005万元，其中2015年5月14日至2015年7月5日期间郑国厚、成海坤、张鹏飞、宁波吸收资金2295.300784万元，用于分红返还被害人846.6665万元；7月6日至7月28日期间，郑国厚、成海坤、张鹏飞吸收资金2181.435267万元，用于分红返还被害人1823.5340万元。案发后郑国厚赔付了部分被害人人民币共计225.2530万元以及部分酒。据以指控上述事实的证据有：1、常住人口信息、归案经过、ＶＩＰ客户拓展奖励办法等书证；2、证人严某、卢某1、蔡某等人的证言；3、被害人张某4、王某9、曹某等的陈述；4、被告人郑国厚、成海坤、张鹏飞、宁波的供述与辩解；5、鉴定意见；6、王某1、刘某1等人的辨认笔录；7、视听资料、电子数据。公诉机关认为，被告人郑国厚、成海坤、张鹏飞、宁波四人变相吸收他人存款，扰乱金融秩序，其中郑国厚、成海坤、张鹏飞参与吸收4476.736051万元，宁波参与吸收2295.300784万元，数额巨大，四人之行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人宁波辩称，第一，郑国厚是实际控制人；第二，他有犯罪中止、坦白、立功的情节；第三，他暂扣1513300元是为了返还客户。其辩护人的辩护意见，对被告人宁波适用缓刑。第一，本案属于单位犯罪，主体是江西泰伯酒业有限公司；第二，郑国厚在本案中起主要作用；第三，宁波在本案中罪行轻微；第四，宁波有犯罪中止、坦白、立功的情节；第五，宁波带走1513300元的行为不构成犯罪。被告人成海坤辩称，其不构成非法吸收公众存款罪。1、他、江西泰伯酒业有限公司、资溪县泸溪河酒类营销中心没有吸收公众存款的故意。2、他们有提供服务的真实内容，不具有承诺还本付息或给予回报，属民事纠纷。3、他和江西泰伯酒业有限公司属于过失行为，不以共同犯罪论处。4、江西泰伯酒业有限公司和他的销售行为属于单位行为，他对本案不负主要责任。5、他实际参与的数额为18000元。6、他推荐的经销商通过电话和微信认识，不属于不特定对象。其辩护人的辩护意见被告人成海坤的行为不构成非法吸收公众存款罪。第一，本案涉嫌单位犯罪；第二，被告人成海坤既不是直接负责的主管人员，也不是其他直接责任人员；第三，本案应按各犯罪行为人所吸收资金数额计算；第四，检察机关在起诉书中称成海坤在2015年7月25日离开营销中心，但司法会计鉴定书中统计成海坤收取投资款的时间计算到2015年7月28日。被告人张鹏飞辩称，第一，他是2015年5月20日参与营销，7月10日停止的。第二，他投资了营销，有40万元左右本金没有拿回来，自己是受害人。其辩护人的辩护意见，第一，被告人张鹏飞投资的80万元左右应从指控的总额中扣除，被告人成海坤、宁波的出资也应扣除；第二，购买酒产品的货款不应算入吸收公众存款的款项；第三，宁波应该对营销中心所吸收的公众存款总额承担责任，应将张鹏飞列为最后一个被告人；第四，张鹏飞无前科、认罪态度好、社会危害性相对较小。被告人郑国厚辩称，第一，其从营销中心转到泰伯酒业720万余元，其中有货款400多万元，预付款280多万元；第二，其是自动投案；第三，他只负责给营销中心提供酒，和营销方案没有关系。其辩护人的辩护意见，第一，本案事实清楚，但适用法律存在争议。本案中没有直接证据证实郑国厚实施或指使他人实施了向社会公开宣传及向他人有关于退钱或者获利的承诺。1、主观目的，郑国厚是为了谋取正当的商业利润，成海坤等人的目的是为了将酒作为载体，吸引大家参与营销活动，以此达到谋取资金占用的利益。2、客观行为，郑国厚的行为只需对销售酒本身承担可能的刑事法律后果，而不能对营销酒取得的资金所带来的法律后果承担责任。第二，共同犯意的提起，具体行为的实施，均不是郑国厚。案发后，郑国厚主动退还涉案款物，具有法定自首情节，将其列为第一被告人，有失公允。经审理查明：2015年5月初，江西泰伯酒业有限公司（以下简称泰伯酒业）法定代表人郑国厚邀请被告人成海坤到资溪考察项目，郑国厚请成海坤就其泰伯酒业销售工作提出建议，成海坤遂对其原销售返利的方案进行修改，具体内容为：客户投资3600元购买江西泰伯酒业有限公司一套酒产品即可成为公司ＶＩＰ会员，成为会员后再推广或者消费一套酒产品即可获得公司价值12600元的奖励酒，奖励的产品会员可以自行消费也可以委托公司进行代售，代售的货款公司分六次按200、400、600、800、1600、3200、6400元（最后一周扣除服务费、综合管理费、爱心基金后返还4960元）分期返还客户，实际操作中是按六周返还客户。当客户推广或者自行消费的单数达到50套以上即可申请成为社区服务店店长，店长可享受其他政策补贴。2015年5月9日，郑国厚代表江西泸溪河贸易有限公司与成海坤和张鹏飞签订合作协议，江西泸溪河贸易有限公司聘请周洪彬为公司顾问，成海坤为公司执行总裁，张鹏飞为公司总经理，签订协议后三人开始运作创新模式营销方案。因成海坤提出运作该模式需成立独立办公场所，郑国厚经人介绍与被告人宁波商议后，于2015年5月14日由宁波成立资溪县泸溪河酒类营销中心（以下简称营销中心，个人独资企业，投资人宁波）。营销中心成立后，郑国厚以泰伯酒业名义与营销中心联合下发赣泰泸酒发［2015］第001号文件，将创新模式营销方案以ＶＩＰ客户拓展奖励办法文件正式发布。在营销中心不具备吸收社会公众存款资格的情况下，成海坤、张鹏飞、周洪彬通过电话、微信、推介会等方式，通过报销路费、提供食宿、安排旅游、参观泰伯酒业的酒厂等条件向曹某、张某4、王某9、霍某等300余名集资参与人变相吸收公众存款。2015年7月1日，召开泰伯酒业、营销中心启动暨颁奖仪式，共一百余名集资参与人参加，对优秀经销商代表发放苹果6手机。郑国厚为营销中心聘请策划人员对产品宣传、文件的起草印发、专卖店的设计、网站设计等宣传资料进行策划包装。宁波负责费用报销审核、安排车辆接送人员等后勤事宜。郑国厚以白酒180元一箱，杨梅酒120元一箱，白酒两箱一套，杨梅酒三箱一套卖给营销中心，白酒的成本价是14元到20元一瓶，一箱六瓶，杨梅酒的成本价是10元到12元一瓶，一箱六瓶。2015年7月5日，宁波因资金、管理等问题退出营销中心并将其个人用于收取集资款的银行卡上的1513300元转走。2015年7月7日，泰伯酒业和江西省泸溪河酒业有限公司联合下发通知，将营销中心升级为江西省泸溪河酒业有限公司，继续以之前的营销模式变相吸收公众存款。之后，泰伯酒业和江西省泸溪河酒业有限公司陆续发文赣泰泸酒发［2015］第002、003、004号文件鼓励集资参与人参与投资。2015年7月25日左右，因资金不能返还，张鹏飞、成海坤、周洪彬先后离开资溪。经江西抚州司法鉴定中心鉴定：郑国厚、宁波、蔡某、何某2四人在资溪县农业银行开户的银行卡和通过资溪县泸溪河酒类营销中心、江西优果工坊有限公司的ＰＯＳ机，共吸收资金44767360.51元，共支出资金44005548.64元（其中5月14日至7月5日吸收资金为22953007.84元，7月6日至7月28日共吸收资金21814352.67元），成海坤获得提成228264元，张鹏飞获得提成237480元，成海坤分得奖励294984元，张鹏飞分得奖励34144元，用于支付酒款6942540元，用于归还欠款470000元，其他支出金额（包括手续费等）3277902.64元，会员支出金额114600元，购手机支出金额65000元（2015年7月1日，启动会发给优秀经销商Ｉｐｈｏｎｅ6），宁波转走资金1513300元，取现800000元，2015年5月24日至2015年7月25日，资溪县泸溪河酒类营销中心共发货11358套泸溪河牌酒给239位投资人。81名集资参与人陈述与银行交易记录（收取返利）数据一致，反映81名集资参与人投资1927716元，返利417800元，造成损失1509916元。郑国厚赔付了部分被害人人民币共计2252530元以及部分酒。另查明，郑国厚系经办案人员电话通知到案。以上事实，有以下证据予以证实：1、书证（1）受案登记表、立案决定书，证明被害人张某4、王某9、曹某等人于2015年7月28日至资溪县公安局报案的事实，本案于2015年7月30日立案侦查。（2）张鹏飞、宁波、成海坤、郑国厚常住人口信息表、户籍证明等，证明张鹏飞、宁波、郑国厚、成海坤案发时已满刑事责任年龄。2、被告人的供述与辩解（1）被告人成海坤的供述与辩解，2015年5月初，他对郑国厚的销售提出建议，郑国厚叫他邀请几个人来帮忙运作销售项目，他联系了周洪彬，周洪彬邀请张鹏飞。他、张鹏飞和郑国厚在2015年5月9日签订了合作协议，签完协议后，他、张鹏飞、周洪彬开始帮郑国厚运作销售。营销中心法人是宁波，宁波配合他们做好销售工作，接待，跟客户见面，签字审核报销费用，审核所有的财务收入和支出，接待客户调配车辆，在报销量大时，他们找郑国厚协调可以报销。他、周洪彬、张鹏飞三人负责销售市场工作，周洪彬是顾问，负责协调销售过程中公司的一些事务，张鹏飞负责监管财务，他负责后勤接待，调度工作。创新模式营销方案以江西泰伯酒业有限公司和资溪县泸溪河营销中心的名义对外宣传，赣泰泸酒发［2015］第001号文件是由公司聘请的上市企划小组按他与郑国厚商量的方案起草并由郑国厚定下来的。他们用微信、电话等方式邀请原来做过保险、直销的人或个体老板来资溪县考察泰伯酒厂，他们报销路费和提供吃住两天，安排资溪景点旅游，参观泰伯酒厂，讲解营销方案。有小型招商会时，由他、张鹏飞、周洪彬三个人讲解，播放资溪风光、泰伯酒业、订制酒的宣传片，有时，郑国厚会来跟客户讲解资金保障。2015年7月1日，在资溪县绿岛大酒店召开了江西省泸溪河酒类营销中心创新营销模式暨启动会议，参加会议的人数是一百人左右，对优秀经销商颁发苹果6手机。宁波走时，将银行卡上一百多万元转走。使用收取的客户资金要由他、宁波、张鹏飞三个人签字。收取的资金大部分没有入公司的公账，销售量的10%用于酒厂运营（原材料进购、物流、人员开支等方面）、代收货款的发放、店补提成的支出。他得到的提成有20多万，提成是按每周销售总量的1%计算。（2）被告人张鹏飞的供述与辩解，2015年5月一二号，周洪彬联系他，泰伯酒业聘请他当公司的总经理。2015年5月9日，他、成海坤、郑国厚签订合作协议，收到10万元启动费后，他就开始工作了。他们刚开始是以泰伯酒业的名义进行宣传，后成立资溪县泸溪河酒类营销中心，郑国厚将营销方案以江西泰伯酒业有限公司和资溪县泸溪河酒类营销中心两个公司的红头文件下发。收取客户的资金主要是通过郑国厚、宁波、蔡某、姓何人的银行卡、老农贸市场展厅和营销中心的ＰＯＳ机。营销中心由郑国厚和宁波二人总负责，市场负责人是成海坤，周洪彬是顾问，法定代表人是宁波，负责召集营销中心工作人员开会，保管收取货款的银行卡，办理转账等业务，他负责在发放分红、提成的请款单、费用报销单上签字，前期负责输入收取客户货款的银行卡密码，后期负责通知邵某1、陈国琴输入客户货款的银行卡密码。宣传策划团队对郑国厚负责，他们负责宣传泰伯酒业的酒产品和制订方案，工资由郑国厚发放。资溪县泸溪河酒类营销中心、江西泰伯酒业有限公司、资溪县泸溪河酒业有限公司实际上是都是郑国厚的公司，销售收入和银行卡由郑国厚、宁波两人管理。他们电话联系原来做过这种生意的朋友、熟人来资溪县考察泰伯酒业的项目，公司给客户订来的飞机票或火车票，业务员负责安排客户的食宿、旅游，郑国厚带客户参观泰伯酒业酒厂，后期是老会员自己带要发展的人去酒厂参观，在营销中心三楼放泰伯酒业公司的宣传短片，成海坤讲业务和分配方案（ＶＩＰ会员消费返利），周洪彬讲公司的创新模式。2015年7月1日，100多人参加了在资溪县绿岛酒店召开的启动仪式，活动内容是宣传泰伯酒业产品发展、未来规划及在全国怎么落地开专卖店。每次他们给客户讲课郑国厚都参与了，郑国厚会向客户做资金保障的承诺，解释公司采取营销模式的原因是产品积压严重。宁波离开公司时，带走了银行卡上的150多万元。2015年6月，郑国厚划拨了300万元用于生产，7月份，郑国厚分两次每次转走100万元。他得到20万元左右的提成，他们收到的资金主要用到了给客户返利、工资、报销、提成、店长的店补、酒厂的清洁卫生费、郑国厚支取的酒款等费用。营销方案在2015年7月底就没有做了。2015年5月25日左右，有人到营销中心闹事，因他们在2015年3月在江西泰伯酒业买单没有得到分红。（3）被告人宁波的供述与辩解，2015年5月10日左右，郑国厚、邓某1带他见了周洪彬、成海坤、张鹏飞负责销售的团队，郑国厚告知他负责这三个人的后勤。他、郑国厚、邓某1、熊某四人合伙卖酒，股份各占25%。资溪县泸溪河酒类营销中心他没有出资，他得到了两万六千多元的租房费和10万元的装修费。他负责后勤工作，采购营销中心的办公用品、食堂、团队接待费用、拨付分红、奖励提成的审核签字，审核签字还需要成海坤、张鹏飞一起签（超过几千元的费用报账要经过郑国厚同意）。成海坤担任执行总裁，负责销售、讲课，周洪彬担任总裁顾问，负责整个销售团队的工作，是销售团队的核心人物，张鹏飞担任总经理，负责销售和营销中心财务的审核，资溪县泸溪河营销中心的这些工作人员都是郑国厚以泰伯酒业名义发文任命的。资溪县泸溪河酒类营销中心成立后，营销团队在展厅那边开展工作，收酒款用郑国厚的卡和江西优果工坊有限公司的ＰＯＳ机。2015年6月初，销售团队发现郑国厚从酒款中挪用200多万元，郑国厚的农行卡和他的农行卡就交给他保管，密码由张鹏飞和成海坤保管。2015年7月5日，他在网上改掉银行卡密码并将银行卡上的19万元、132.33万元转到他另外的银行卡上。后来这笔钱被他用于还战友朱仪龙85万元，还黄总20万元，还徐之光6万元，其他钱用于平时开支。2015年7月28日，他在江南都市报登了一个声明，声明他对泰伯酒业的营销方式不认同，要将营销中心注销，所有的债权债务问题可以跟他联系。2015年7月1日，在资溪县绿岛大酒店召开启动仪式是郑国厚跟销售团队、策划团队商定的，郑国厚告诉他做好后勤工作。参加这个启动仪式的有100多人，郑国厚、销售团队、策划团队讲话并介绍销售方案，播放泰伯酒业的宣传片，客户代表讲话，发放手机奖品。他保管银行卡时，郑国厚以领酒款的名义转走100万元，2015年7月4日，郑国厚叫严某以查账的理由从他那里拿Ｕ盾转走500万元，除了转走100万元郑国厚跟他说过，其他的钱被转走，郑国厚都没有经过他的同意。泰伯酒业公司之前用一个叫优果工坊的公司来操作销售，销售模式和营销中心差不多，在营销中心运营过程中，郑国厚挪用营销中心的钱还优果公司所欠客户的钱。宣传策划团队是郑国厚聘请的，对郑国厚负责，对策划团队的工资结算没有经他发过。（4）被告人郑国厚的供述与辩解，江西泰伯酒业有限公司的股东是他和邓某1，他占80%的股份,邓某1占20%的股份。成海坤拿出的市场营销方案，2015年5月9日，他与成海坤、张鹏飞签订合作协议。他支付了合作协议中约定的10万元工作经费，付给张鹏飞、周洪彬的钱是泰伯酒业公司的钱。他、邓某1、宁波、熊某四个人口头约定宁波成立新公司，四人各占25%的股份。资溪县泸溪河酒类营销中心成立后，成海坤他们直接到营销中心上班，周洪彬是顾问，负责跟客户沟通协调，成海坤是执行总裁、市场监管委员会负责人，负责发展市场，张鹏飞是总经理，负责监管财务，宁波是法人代表，负责资金、全面的事。策划团队做的产品宣传工作对他负责，与销售方案有关的文件起草对周洪彬负责。策划团队做出来的方案、文件都要由他审核签字，包括网站计划设置栏目，企业文化展示策划方案（草案）。成海坤他们是通过微信、电话联系全国各地的人来资溪县，营销中心报销一半路费、吃住费用。成海坤他们在营销中心三楼讲解营销模式，参观泰伯酒厂，印发营销方案的红头文件给客户看。他主要是跟成海坤视为重点客户见面，陪他们吃饭，参观酒厂，成海坤他们和客户开会时，他到场对公司和产品进行宣传。赣泰泸酒发［2015］第01号文件是策划团队起草，他公司与泸溪河酒类营销中心一起下发的，成海坤他们提出来要两家公司一起联合下发。赣泰泸酒发［2015］第02、03、04号文件是他公司与江西省泸溪河酒业有限公司一起发的，是为了保持市场的延续性。2015年7月7日，他公司与江西省泸溪河酒业有限公司一起发文将资溪县泸溪河营销中心升级为江西省泸溪河酒业有限公司，目的是稳定市场，实际上不是升级，而是换了公司，但是，还是按原来的销售方案继续销售。宁波离开时，将其管的账上转走了150多万元。营销中心收取客户的账户有：他的银行卡，宁波的银行卡和优果工坊的ＰＯＳ机。泰伯酒业有限公司以白酒180元一箱，杨梅酒120元一箱的出厂价，白酒两箱一套，杨梅酒三箱一套卖给营销中心。白酒的净成本价是14元到20元一瓶，一箱六瓶，杨梅酒的净成本价是10元到12元一瓶，一箱六瓶。2015年5月至7月,泰伯酒业总共向营销中心销售了一万多套酒，总共得到700多万元酒款，营销中心正常营业时结了400多万元的酒款。营销中心出事后，有客户要求赔偿，他联系卢某1，经卢某1同意后，转了180万元到泰伯酒业的公账。多出来的酒款是他预支以后营销中心做不下去泰伯酒厂要承担的奖励酒款的钱。他共预支了280.5万元的储备资金，预支的酒款，一部分用到归还原来生产时借吴某1、郑欢厚、操海荣的钱，一部分用到后期生产，其他酒款用于生产进购原材料、归还泰伯酒厂的旧债，工人工资发放，银行贷款等。他总共赔付客户200万元左右，他还发了8000来套奖励酒和用了价值210万元左右的基酒。3、证人证言（1）证人严某的证言，证明成海坤、张鹏飞是2015年5月中旬开始做销售的，他们用电话、微信进行宣传，发展的会员有山东、安徽、黑龙江等省。他们的销售方式以江西泰伯酒业有限公司和资溪县泸溪河酒类营销中心联合下发过文件。郑国厚叫他到资溪县泸溪河酒类营销中心帮忙做返利、店补、发货。成海坤、张鹏飞在销售时使用了郑国厚、宁波、蔡某、何某2的银行卡及资溪县泸溪河酒类营销中心和江西优果工坊有限公司的ＰＯＳ机收取客户投资资金。资溪县泸溪河酒类营销中心出事前他发了大约一万多套产品，出事后因客户到泰伯酒厂闹事郑国厚叫他发了几千套产品。他们用后面购买酒的钱返还给前面购买酒的人的返利。郜玉海、梁胜利他们的销售方式与成海坤销售方式是一样的，也是以卖酒发展会员。郜玉海做亏本就走了，郑国厚还帮他还了一部分欠款和用酒抵了一些欠款。每次发放费用，都要由经手人填写请款单，写明报销事由、金额由宁波、张鹏飞或成海坤签字后给他，他再将钱拨付出去。宁波离开时从银行卡上转走了100多万元。宁波走后，由卢某1负责资溪县泸溪河酒类营销中心，财务由张鹏飞签字说了算。2015年7月24日、25日，成海坤、周洪彬、张鹏飞因为业务做不上去离开资溪。郑国厚用江西泰伯酒业有限公司的公账、郑国厚、郑欢厚、付小华、李燕、吴某1等人名字的银行卡领取过酒款。（2）证人卢某1的证言，证明2015年5月8日，宁波叫他注册成立江西省泸溪河酒业有限公司。营销中心的老板是宁波，周炳吉是负责平时所有工作的总管，成海坤是市场部总监，张鹏飞是财务总监，所有的财务报账、奖励都要经过宁波签字同意。营销中心用宁波、蔡某、何某2的银行卡收取会员的货款。发会员的奖励的银行卡有宁波中行卡、熊某农行或中行卡、何某2的中行卡、蔡某的中行卡。成海坤、张鹏飞带客户到泰伯酒厂参观，播放宣传片，泰伯酒厂的郑国厚偶尔会到营销中心。2015年7月1日，营销中心在资溪县绿岛大酒店开了启动大会。2015年7月20几号就没有发放客户返还款了，有些客户去找郑国厚谈，郑国厚叫他在相关的协议或证明上的经手人上签字，有的客户要郑国厚做担保人并签字，郑国厚安排人打款给客户。2015年2、3月份的时候有些客户投资到江西优果工坊公司，购买泰伯酒业生产的酒，因为公司没钱返还客户，郑国厚就和客户协商好以后再还钱给客户。严某就给他了一份客户名单，他通过网上银行汇款给客户，每次汇给客户的钱有200、400、800元不等，有时还汇1600、3200、4800元不等，一直汇到6月份。（3）证人郑某1的证言，证明江西泰伯酒业有限公司2014年10月份股东变更为郑国厚和邓某1，泰伯公司生产的杨梅酒、白酒主要是销售给泸溪河酒业营销中心。资溪县泸溪河酒业有限公司、泸溪河酒类营销中心是借他公司的牌子销售酒，严某从泸溪河酒类营销中心拿来发货单，他安排严某按发货单的地址到火车站发货，销售的酒是以套数计算的，每套360元钱，一套酒包括两箱白酒或者三箱杨梅酒（白酒成本价18元一瓶，杨梅酒15元一瓶）。泸溪河酒类营销中心总共付过2465000元给他公司。（4）证人熊某的证言，证明资溪县泸溪河酒类营销中心在成立时有宁波、张鹏飞、成海坤、“周四哥”等几人，宁波是总负责人，管理钱；张鹏飞、成海坤负责发展业务；“周四哥”负责在三楼会议室给客户上课。宁波是在2015年6月底7月初走的，宁波走后是由卢某1负责。（5）证人何某1的证言，证明她到泸溪河酒类营销中心上班后主要负责客户交款后开具收据、统计社区店店长的店补和发放，统计和发放店补需要张鹏飞、成海坤两人签字审核。收取客户交款的银行卡户名为：何某2、蔡某、宁波、郑国厚四人的农行卡。（6）证人何某2的证言，证明2015年6月底，宁波找他去公司做兼职，每天上午帮营销中心用网银打款，他、卢某1和蔡某用手机按名单上的金额通过网银将钱打出去。打款用到四个人的银行卡为：他的，宁波，熊某，蔡某。（7）证人蔡某的证言，证明他从5月10日左右开始到7月21日在资溪县泸溪河营销中心做事。他与卢某1、何某2三人打款给客户，由宁波直接管，宁波走后由张鹏飞管。每天卢某1拿来打款的名单，名单上有打款人的名字、账号、打款金额，打完款后张鹏飞或卢某1将名单拿走。（8）证人郑某2的证言，证明2015年4月底，她和邓志平谈好租房的事情。过了一段时间宁波就带人到宾馆来装修，开设泸溪河酒类运营中心办公场所。她和宁波2015年5月9日签订了合同，租期暂定一年，租金40600元，宁波把一年的租金用现金给了洪建平。（9）证人艾某的证言，证明2015年2月至5月10日，她通过邓某1介绍到江西优果工坊有限公司上班，优果工坊有限公司的法人代表是胡样平，管理人员有郑国厚、邓某1及一个东北男子（姓郜）。2015年5月，邓某1叫她问一下宁波有没有兴趣到公司来上班，后来宁波就到公司和郑国厚、邓某1面谈了。（10）证人李某1、操海荣、吴某1的证言，证明文延安、操海荣、吴某1曾借钱给郑国厚用于酒厂资金流转和开办酒厂，郑国厚已归还钱款。（11）证人邓某1的证言，证明他没有参与江西泰伯酒业有限公司的管理，只是投了一些钱，郑国厚参与了营销中心的产品推介和宣传。（12）证人刘某2、孙某1、吴某2、王某2、仇某1、崔某1、崔某2、韩某1、何某3、王某3、刘某3、吴某3、何某4、兰某、郭某1、范某1、秦某1、王某4、李某2、郑某3、武某1、张某1、王某5、许某1、谢某1、邹某、张某2、张某3等的证言，证明2015年三四月份，江西泰伯酒业有限公司以类似于创新模式营销方案进行对外销售产品，郑国厚曾到德州进行宣传，上述人员参与投资、获得分红、遭受损失的事实。（13）证人范某2、冯某1、花某、亢某、李某3、李某4、李某5、刘某4、鲁某、齐某、孙某2、王某6、王某7、王某8、向某1、徐某1等的证言，证明其未参加过营销活动，曾将银行卡借给别人使用。4、被害人曹某、张某4、王某9、霍某、向某2、陈某1、张某5、毕某、张某6、刘某5的陈述，证明其参加2015年7月1日江西泰伯酒业、泸溪河酒类营销中心启动暨颁奖仪式及参与投资、获得返利和遭受损失的事实。5、被害人康某1、翟某、杜某、李某6、邵某1、李某7、谢某2、李某8、璩某、王某10、王某11、王某12、周某1、王某13、李某9、刘某1、李某10、赵某1、陈某2、王某14、黄某1、宋某1、孙某3、刘某6、刘某7的陈述，证明其到资溪实地考察，郑国厚以江西泰伯酒业董事长的名义与来考察的人员见面并介绍酒产品，成海坤、张鹏飞、周洪彬等人在营销中心组织来员观看泰伯酒业宣传片，并进行讲课宣传营销模式及参与投资、获得返利和遭受损失的事实。6、以下81份被害人陈述结合银行交易记录和鉴定意见，证明该81名集资参与人的投资款为1927716元，返利款417800元，造成损失1509916元。（1）被害人柏某的陈述，证明2015年7月中旬，邓某3向她介绍江西有一个酒厂销售酒的项目可以赚钱，她投资10800元，获得返利400元，损失10400元。（2）被害人陈某3的陈述，证明2015年7月3日，丁某1向她推荐江西泸溪酒业的营销方案，她投资10800元，获得返利2800元以及3箱杨梅酒，损失8000元。（3）被害人陈某4的陈述，证明她经李某11介绍投资7200元，获得返利200元，损失7000元。（4）被害人程某1的陈述，证明她通过张某4介绍参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心的创新模式酒类营销活动，她投资72000元，获得返利21800元，损失50200元，得到10套产品。（5）被害人戴某的陈述，证明她通过张桂荣介绍参加江西资溪县泸溪河酒类营销中心的创新模式酒类营销活动，2015年7月5日，她去江西省泸溪河酒类营销中心实地考察过，有专人接待，她投资36000元，得到30箱杨梅酒，获得返利14000元，损失22000元。（6）被害人丁某1的陈述，证明2015年6月18日，她、陈某2以及姓梁的小伙子一起到资溪泰伯酒厂考察，去的火车票及吃住由厂方提供，她投资39600元，获得返利9400元及杨梅酒3箱，损失30200元。（7）被害人戈某的陈述，证明她把身份证和银行卡借给丁某1使用，投资21600元，获得返利3000元，损失18600元。（8）被害人樊某的陈述，证明2015年7月22日，杨某2带她到陈某2处投资资溪一个酒厂的营销，她投资10800元，获得返利400元，损失10400元。（9）被害人韩某2的陈述，证明2015年7月中旬，她购买江西一个酒的项目投资18000元，获得返利800元，损失17200元。（10）被害人侯某1的陈述，证明他通过侯某2介绍参加了江西省泸溪河酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，他投资7200元，获得返利2800元，得到6箱酒，损失4400元。（11）被害人侯某2的陈述，证明她通过张某4微信介绍参加了江西省泸溪河酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资14400元，获得返利3200元，得到6箱泸溪河白酒，3箱杨梅酒，损失11200元。（12）被害人侯某3的陈述，证明她通过张某4介绍公司的营销方案参加了资溪县泸溪河酒类营销中心的创新模式酒类营销活动，她投资21600元，获得返利3000元，得到12箱泸溪河白酒，损失18600元。（13）被害人贾某的陈述，证明2015年7月16日，她通过李某14介绍参加江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资21600元，获得返利1000元，损失20600元。（14）被害人蒋某提供的书面材料，证明2015年7月1日，她经周向东介绍到江西泰伯酒业有限公司考察，她投资36000元，获得返利14000元，损失22000元。（15）被害人康某2的陈述，证明她通过刘春富、施某介绍参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的创新模式酒类营销活动，她投资39600元，获得返利6000元，得到22箱酒，损失33600元。（16）被害人李某11的陈述，证明2015年7月中旬，她投资43200元，其中包括以邬某名义买的一单，获得返利6800元，损失36400元。（17）被害人李某12的陈述，证明他通过常某的介绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，他投资7200元，获得返利600元，损失6600元。（18）被害人梁某1的陈述，证明他通过张某4微信介绍参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心的创新模式酒类营销活动，他投资75600元，获得返利10000元，得到12箱泸溪河白酒和10箱杨梅酒，损失65600元。（19）被害人刘某8的陈述，证明2015年7月中旬，张某16在微信上向她推荐江西的一个酒投资，她投资10800元，获得返利1200元，损失9600元。（20）被害人刘某9的陈述，证明他通过邵某1介绍参加江西省资溪县泸溪河酒类营销中心（江西泰伯酒业有限公司）的创新模式酒类营销活动，并去公司实地考察过，他投资21600元，得到12箱泸溪河酒，获得返利7000元，损失14600元。（21）被害人任某1的陈述，他通过胡某1的介绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，他投资7200元，获得返利800元，损失6400元。（22）被害人谭某的陈述，证明2015年7月17日，张某16向他推荐一个可赚钱的项目，他投资10800元，获得返利1200元，损失9600元。（23）被害人王某15的陈述，证明她通过邵某1的介绍参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的创新模式酒类营销活动，她投资21600元，获得返利8400元，得到六箱白酒，九箱杨梅酒，损失13200元。2015年7月，她和邵某1一起去资溪县泸溪河酒类营销中心投资，公司开了启动大会，参会人员有全国各地来投资的人。（24）被害人王某16的陈述，证明2015年7月10日，她通过李某14介绍参加江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资21600元，获得返利3000元，损失18600元。（25）被害人王某17的陈述，证明陈某2向他介绍泸溪河酒产品，他投资7200元，获得返利1600元，损失5600元。（26）被害人夏某1的陈述，证明她通过陈某2介绍,她投资39600元，获得返利2200元，损失37400元。（27）被害人肖某1的陈述，证明2015年7月初，张某16向她介绍泰伯酒业的营销方案，她投资18000元，获得返利2400元，损失15600元。（28）被害人肖某2的陈述，证明2016年6月17日，他和康某1、向某2到泸溪河酒业有限公司三楼会议室，有不少全国各地的人在场，他投资64800元，获得返利32200元，损失32600元。（29）被害人谢某3的陈述，证明2015年7月4日，周向东通过微信向她发送泰伯酒业的营销方案，她投资39600元，获得返利14000元，损失25600元。（30）被害人徐某2的陈述，证明他通过张某4介绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，他投资18000元，得到10箱白酒，获得返利12000元，损失6000元。（31）被害人许某2的陈述，证明2015年6月28日，她与陈某2到资溪泰伯酒业考察，同时去考察的有新疆、武汉各地一共十几个人，她投资43200元，获得返利11400，损失31800元，得到红酒1箱，白酒8瓶。（32）被害人薛某的陈述，证明2015年7月9日，张某16向她推荐购买江西泰伯酒业有限公司的酒产品，她投资7200元，获得返利600元，得到3箱杨梅酒，2箱白酒，损失6600元。（33）被害人杨某1的陈述，证明2015年7月份，邓某3和陈某2向他推荐江西资溪泸溪河酒的投资项目，他投资3600元，没有收到返利款。（34）被害人杨某2的陈述，证明2015年6月30日，邓某3向她介绍江西酒厂的一个投资项目，她投资10800元，获得返利2200元，损失8600元。（35）被害人叶某的陈述，证明2015年6月，杨峰带她和其他会员到大觉山游玩，并到资溪县泸溪河酒类营销中心三楼开会。会议由张鹏飞、周四哥、郑国厚及姓成的老板讲话，讲销售模式、公司发展前景等。2015年7月1日，她参加泰伯酒业组织的发布会，周四哥、张鹏飞、郑国厚等人讲话，宣传营销模式。她投资102116元，获得返利20000元，损失82116元。（36）被害人张某7的陈述，证明2015年6月29日，张某16向他推荐一个酒厂的投资项目，他投资7200元，获得返利1400元，损失5800元。（37）被害人张某8的陈述，证明2015年7月初，张某16向她推荐一个江西酒厂的营销政策，她投资21600元，获得返利4600元，损失17000元。（38）被害人赵某2的陈述，她通过姜某4的介绍参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心的创新模式酒类营销活动，她投资39600元，获得返利14000元，损失25600元。（39）被害人赵某3的陈述，证明2015年7月上旬，丁某1向他推荐一个销售酒的项目，他、陈某2和另外二人一起来到江西资溪县泸溪河酒业有限公司考察，当晚在资溪一个酒店三楼召开项目投资会，他投资32400元，获得返利4800元，损失27600元。（40）被害人张某9的陈述，证明孙淑梅以她的名义于2015年7月23日投入资溪县泸溪河酒类创新模式72000元，获得返利4000元，损失68000元。（41）被害人徐某3的陈述，证明她通过朋友夏某2介绍参加资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的营销活动，她投资28800元，得到6箱白酒，3箱果酒，获得返利5000元，损失23800元。（42）被害人仇某2的陈述，证明她通过刘春龙介绍参与了资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的营销活动，她投资39600元，获得返利6000元，损失33600元。（43）被害人王某18、刘某10的陈述，证明王某18和刘某10分别投资34200元、27000元，获得返利42800元，损失18400元。（44）被害人张某10的陈述，证明她通过王某18的介绍参加江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资32400元，得到44箱酒，获得返利4800元，损失27600元。（45）被害人李某13的陈述，证明她投资3600元，得到1箱酒，获得返利200元，损失3400元。（46）被害人冯某2的陈述，证明他通过侯某5介绍参加江西省资溪县泸溪河酒类营销中心的创新模式酒类营销活动，他投资10800元，获得返利2800元，6箱泸溪河酒，损失8000元。（47）被害人王某19的陈述，证明她通过侯某5介绍参加江西省资溪县泸溪河酒类营销中心的创新模式酒类营销活动，她投资10800元，获得返利2800元，6箱泸溪河酒，损失8000元。（48）被害人李某14英的陈述，证明她通过霍某介绍参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的创新模式酒类营销活动，她投资40000元，获得返利2000元，损失38000元。（49）被害人李某15的陈述，证明她通过李某19参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的创新模式酒类营销活动，她投资25200元，获得返利8200元，损失17000元。（50）被害人刘某11的陈述，证明2015年7月24日，他投资14400元，获得返利600元，损失13800元。（51）被害人任某2的陈述，证明吕某1用他的身份证参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的创新模式酒类营销活动，他投资21600元，获得返利1000元，损失20600元。（52）被害人宋某2的陈述，证明2015年7月，她通过王某25介绍参与了资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的营销活动，她投资3600元，获得返利200元，损失3400元。（53）被害人何某5的陈述，证明她通过刘春龙介绍参与了江西泰伯酒业有限公司的营销活动，她投资10800元，得到4箱白酒，2箱红酒，获得返利6000元，损失4800元。（54）被害人梁某2的陈述，证明他通过刘春龙介绍参与了资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的营销活动，他投资21600元，得到5箱白酒，获得返利3000元，损失18600元。（55）被害人高某1的陈述，证明她通过刘春龙介绍参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的创新模式酒类营销活动，她投资18000元，获得返利800元，得到3箱白酒，损失17200元。（56）被害人孔某1的陈述，证明她通过李某19介绍参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的创新模式酒类营销活动，她投资46800元，得到33箱酒，获得返利10400元，损失36400元。（57）被害人孔某2的陈述，证明她通过张某5介绍参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的创新模式酒类营销活动，她投资28800元，获得返利4200元，得到10箱白酒，6箱果酒，损失24600元。（58）被害人尹某的陈述，证明他通过张某5介绍参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的创新模式酒类营销活动，他投资28800元，得到5箱白酒，12箱蓝莓酒，获得返利4200元，损失24600元。（59）被害人刘某12的陈述，证明他通过王某25介绍参加了江西省资溪县泸溪河酒类营销中心（或江西泰伯酒业有限公司）的创新模式酒类营销活动，他投资3600元，得到2箱白酒，获得返利200元，损失3400元。（60）被害人孙某4的陈述，证明2015年6月23日，她通过陶某的介绍参加江西省资溪县泸溪河酒类营销中心的创新模式酒类营销活动，她投资14400元，收到1箱白酒，获得返利9000元，损失5400元。（61）被害人宫某的陈述，证明她通过刘春龙介绍参与了江西资溪县泸溪河酒类营销中心的酒类营销活动，她投资21600元，获得返利3000元，损失18600元。（62）被害人刘某13的陈述，证明2015年7月份，他从朋友俞志云处听说江西泰伯酒业投资业务，他将钱交给王某11投资21600元，获得返利7000元，得到3箱白酒，损失14600元。（63）被害人姜某1的陈述，证明2015年7月20日，他从陆继红处听说江西泰伯酒业投资业务，他通过王某11投资32400元，获得返利1600元，得到9箱酒，损失30800元。（64）被害人赵某4的陈述，证明2015年7月，她从张某18处听说江西泰伯酒业投资业务，她通过张某18向王某11汇款投资7200元，获得返利600元，得到4箱酒，损失5600元。（65）被害人张某11的陈述，证明2015年7月，她从张某18处听说江西泰伯酒业投资业务，她通过王某11投资10800元，获得返利2200元，得到5箱酒，损失8600元。（66）被害人田某1的陈述，证明2015年7月，她从天俊华处听说江西泰伯酒业投资业务，她汇款给刘春龙投资7200元，获得返利200元，得到1箱酒，损失7000元。（67）被害人陆某1的陈述，证明2015年7月的一天，她通过陆永花介绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资10800元，获得返利1200元，得到6箱酒，损失9600元。（68）被害人盖长烈的陈述，证明2015年7月下旬，他通过韩某3绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，他投资21600元，获得返利1000元，得到6箱酒，损失20600元。（69）被害人卢某2的陈述，证明2015年六七月份，她通过李某23介绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资28800元，获得返利19000元，得到19箱酒，损失9800元。（70）被害人崔某3的陈述，证明2015年7月，她通过刘某19介绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资18000元，获得返利800元，得到6箱酒，损失17200元。（71）被害人王某20的陈述，证明2015年7月，她通过王希红介绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资28800元，获得返利1400元，损失27400元。（72）被害人王某21的陈述，证明2015年6月，她通过赵旭艳介绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资7200元，获得返利3000元，损失4200元。（73）被害人李某16的陈述，证明2015年7月，她通过宗某介绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资32400元，获得返利1600元，损失30800元。（74）被害人冯某3的陈述，证明2015年7月，她通过王金红介绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资21600元，获得返利3200元，损失18400元。（75）被害人王某22的陈述，证明2015年7月，她通过邢某介绍参加了江西泰伯酒业有限公司的创新模式酒类营销活动，她投资25200元，获得返利3400元，损失21800元。（76）被害人刘某14的陈述，证明2015年7月，她从刘某25听说江西泰伯酒业投资业务，她投资10800元，获得返利400元，得到2箱白酒，1箱果酒，损失10400元。（77）被害人王某23的陈述，证明2015年六七月，他从王某22处听说江西泰伯酒业投资业务，他投资14400元，获得返利600元，亏损13800元。（78）被害人洪某的陈述，2015年7月，她从潘某2处听说江西泰伯酒业投资业务，她投资3600元，得到1箱果酒，损失3600元。（79）被害人田某2的陈述，证明2015年7月，她从林某处听说江西泰伯酒业投资业务，她投资14400元，获得返利2400元，损失12000元。（80）被害人袁某1的陈述，证明2015年7月，她从李某24处听说江西泰伯酒业投资业务，她投资10800元，获得返利1800元，得到5箱白酒，损失9000元。7、被害人邵某2、赵某5、胡某1、于澜、宿某、管某、石某、杨某3、王某24、李某17、刘某15、吕某1、刘某16、吴某4、张某12、李某18、李某19、赵某6、吕某2、夏某2、周某2、王某25、陈某5、吕某3、黄某2、施某、高某2、姜某2、李某2赵某7、杨某4、王某2时某、孟某1、刘某17、刘某18、詹某、郝某、于某1、杨某5、来某1、赵某8、邓某2、来某2、徐某4、那某、刘某19、姜某3、邢某、武某2、李某2卢某3、焦某1、李某2孙某5、宗某、杨某6、陈某6、褚某、李某1徐某5、于某2、刘某2孔某3、魏某1、仲某、潘某1、张某13、周某3、陆某2、宋某3、田某3、侯某4、耿某、侯某5、郑某4、张某14、商某、张某15、陶某、王某27、袁某2、魏某2、彭某、梁某3、曾某、王某28、孙某6、姜某4、郭某2、王某29、鄢某、王某1、谢某3、孙某7、宋某4、邱某、邓某3、卢某4、邬某、王某30、王某31、胡某2、张某16、汪某、宋某5、张某17、李某23、杨某7、孟某2、李某2朱某、林某、李某2程某2、张某18、张某19、张某20、白某、张某21、李某26、吕某4、田某4、李某27、韩某3、原某、王某32、秦某2、刘某21、常某、张某2张某23、娄某、焦某2、张某24、吴某5、杨某8、徐某6、孙某8、王某33、潘某2、王某34、关某、李某28、刘某22、周某4、王某35、史某1、魏某3、何某6、刘某23、何某7、徐某7、徐某8、徐某9、丁某2、王某36、梁某4、李某2姜某5、方某、史某2、鲍某、陈某7、刘某2刘某25、迟某、王某37、李某30、马某、徐某10、王某38、孙某9、张某25、孙某10、徐某11、李某3张某26、王某39、刘某2等的陈述，证明参与投资，获得返利和遭受损失的事实。8、书证（1）江西泰伯酒业有限公司、江西泸溪河贸易有限公司企业信息、江西泰伯酒业有限公司变更登记审核表、江西省泸溪河酒业有限公司设立登记审核表、资溪县泸溪河酒类营销中心工商注册资料和租房协议等，证明江西泰伯酒业有限公司法定代表人为郑国厚，股东为郑国厚、邓某1及企业其他信息；江西泸溪河贸易有限公司的法人代表为郑欢厚，出资50%，股东郑喜厚、郑某1各占25%以及企业其他信息。江西省泸溪河酒业有限公司执行董事兼经理，法定代表人卢某1，邓某1为公司监事，成立日期2015年5月8日。资溪县泸溪河酒类营销中心是个人独资企业，投资人为宁波，2015年5月14日成立。2015年5月9日，宁波与洪翔签订租房协议，租期一年，租赁地址，资溪县建设东路68号。（2）2015年6月3日江西泰伯酒业有限公司、资溪县泸溪河酒业营销中心赣泰泸酒发［2015］第001号关于发布《ＶＩＰ客户拓展奖励办法》的通知及附件ＶＩＰ客户拓展奖励办法、2015年7月11日江西泰伯酒业有限公司、江西省泸溪河酒业有限公司赣泰泸酒发［2015］004号关于发布《ＶＩＰ客户拓展奖励办法》的通知及附件江西省泸溪河酒业有限公司ＶＩＰ客户拓展奖励办法，证明3600元产品一套指三箱ＶＩＰ专供杨梅酒或二箱ＶＩＰ专供白酒。2015年6月3日江西泰伯酒业有限公司与资溪县泸溪河酒类营销中心联合发文ＶＩＰ客户拓展奖励办法，主要内容：ＶＩＰ会员每消费或者推销一套产品，公司奖励12600元，该产品可自行消费也可委托泸溪河酒业营销中心代为销售，如选择委托销售，泸溪河酒业营销中心以现金形式分六次支付货款：第一次200元，第二次400元，第三次800元，第四次1600元，第五次3200元，第六次6400元，第六次要扣去代售服务费3200元，综合管理费1260元，爱心基金100元／套。会员累计销售50套产品申请设立社区服务店后每推销或者消费一套产品补贴108元，社区店下产生新店时，不再享受补贴，按产生新店的数量享受管理费，后还有县级代理商，市级代理商，省级代理商，特别激励奖作出规定。2015年7月11日的奖励办法（即赣泰泸酒发［2015］004号文件），与前述奖励办法基本一致，取消县级代理商，市级代理商和省级代理商。（3）赣泰泸酒发［2015］第002号关于下发“泸溪河酒人俱乐部”前五十家县区中心服务店鼓励方案，附件“泸溪河酒人俱乐部”前五十家县区中心服务店鼓励方案，证明2015年7月7日江西泰伯酒业有限公司和江西省泸溪河酒业有限公司联合下文，7月1日召开启动暨颁奖仪式后，成立全国“泸溪河酒人俱乐部”的时机已日渐成熟，规定了县区店的设立原则、成立县区店的条件、县区店的鼓励政策、宣传推广鼓励政策、开创奖等。（4）2015年6月30日江西泰伯酒业有限公司、江西省泸溪河酒业有限公司赣泰泸酒发［2015］第003号文件关于成立管理委员会、监督委员会的决定，证明成立江西泸溪河酒业有限公司管理委员会监督委员会，成海坤任管理委员会主任，张鹏飞任监督委员会主任。（5）关于资溪县泸溪河酒类营销中心是否具有吸收公众存款资格的复函，证明中国银行业监督管理委员会抚州监管分局说明资溪县泸溪河酒类营销中心完全不具备吸收社会公众存款的资格。（6）合作协议，证明2015年5月9日郑国厚以甲方江西泸溪河贸易有限公司为代表与张鹏飞、成海坤签订合作协议，约定一、甲方聘请周洪彬为公司顾问、成海坤为执行总裁、张鹏飞为公司总经理，二、提供每人10万元工作经费给张鹏飞、成海坤、周洪彬，三人名下业绩5000套为最低标准，未达到该业绩按比例退还公司；三、三人销售业绩达公司总销售业绩的二分之一以上，给予总业绩每套108元奖励，按周结算；四、公司提供50万元启动资金，超出部分三人承担。（7）社区店补助表，证明经张鹏飞、成海坤签字发放的部分社区店补助。（8）请款单和费用报销单，证明请款单、费用报销单上宁波在负责人、领导审批栏签字。（9）泸溪河酒业全国运营中心、江西省泸溪河酒业有限公司社区服务店申请负责人有关细则，证明经成海坤、张鹏飞签字审批的社区店长申请，日期为2015年7月15日，2015年7月20日。（10）工资支出，证明2015年6月26日由郑国厚签字同意支付周洪彬、成海坤、张鹏飞5月15日至6月14日工资2.4万元。（11）江西泰伯酒业有限公司泸溪河酒人俱乐部全程策划文案、企业文化展示策划方案（草案）、江西泰伯酒业有限公司企业文化、泸溪河酒业网站计划设置的栏目、江西泰伯酒业有限公司网站规划、江西泰伯酒业有限公司宣传手册提纲、泰伯酒业宣传片分镜头脚本及宣传片、董事长致辞、企业概况、企业文化、销售合同、域名／通用网址合同等，证明郑国厚雇请陈淑芬等人对产品及营销模式进行宣传、包装，郑国厚于2015年6月12日批示同意按企业文化展示策划方案、泸溪河酒业网站计划设置的栏目的方案执行，江西泰伯酒业有限公司网站规划，经董事长同意执行第三方案，即现有网站做调整，增加微信公众平台。2015年6月19日同意按泰伯酒业宣传片分镜头脚本宣传的方案执行，拍摄的宣传视频内容与宣传片的分镜头脚本基本一致。（12）泸溪河酒类营销中心、江西省泸溪河酒业有限公司微信公众号查询截图、张某4、鄢某提供的微信记录照片，证明营销中心、泸溪河酒业有限公司成立微信公众号，周某1（微信号：×××）通过微信方式宣传泰伯酒业ＶＩＰ客户拓展奖励办法。（13）搜查笔录、扣押清单，证明侦查人员在资溪县泸溪河酒类营销中心搜查并扣押江西泰伯酒业有限公司、泸溪河酒业营销中心文件赣泰泸酒发［2015］第001号、江西泰伯酒业有限公司、江西省泸溪河酒业有限公司文件赣泰泸酒发［2015］第002、003、004号、社区店合作协议书、发货记录表、泸溪河会员登记表等资料。（14）授权书，证明江西泰伯酒业有限公司授权泸溪河酒类营销中心执行江西泰伯酒业有限公司各类产品的经营与销售，泸溪河酒类营销中心的对公账号为中国农业银行14053101040013155。（15）2015年6月8日下发并于当日执行的泸溪河酒业营销中心促销方案，证明新的促销方案为对驻资溪工作的、社区服务店店长，补助200元／套，2015年7月1日召开大型招商会，对前段工作总结，对完成销售任务的ＶＩＰ会员、各级代理商发放奖品，苹果6手机。2015年8月1日，召开大型招商会，对7月工作总结，对完成销售任务的ＶＩＰ会员、各级代理商发放奖品：苹果6手机、笔记本电脑。对泸溪河酒业营销中心财务，实行三方监管，由郑董事长、营销中心总经理张鹏飞、ＶＩＰ会员代表杨某8共同监管公司财务。（16）江西省泸溪河会员登记表，证明社区店长孙玉娥、陈国琴、王某14、周某1、刘某2、张敏、曾某、杨峰、李某6、陈某2等人发展会员的情况。（17）扣押清单、收款收据及中国工商银行业务回单，证明江西泰伯酒业有限公司在2015年6月20日收到营运中心酒款660000，7月23日收到营运中心酒款1000000元，2015年7月24日收到营运中心酒款805000元。2015年7月23日，由何某2账户62×××77转至江西泰伯酒业有限公司1511206509200058674，1000000元，2015年7月24日，由何某2账户（尾号0677）转至江西泰伯酒业有限公司（尾号8674）25000元，7月24日，由蔡某账户62×××71转至江西泰伯酒业有限公司（尾号8674）600000元，7月24日，由江西优果工坊有限公司账户14×××26转至江西泰伯酒业有限公司（尾号8674）1080000元。（18）货物承运簿、发货记录表，证明江西泰伯酒业有限公司发出酒的数量。（19）收条，证明郑国厚2015年7月12收到江西省泸溪河酒业有限公司货款1000000元,2015年7月11日收到江西省泸溪河酒业有限公司货款1000000元，2015年7月3日收到泸溪河营销中心产品预付款1000000元。（20）江西泰伯酒业价格表，证明泰伯酒业酒的市场价格情况，出厂价在每瓶10元至630元不等。（21）王某9、翟某、张玉芝、李某9、高慎敏、吕北艳、曾某、王某13、赵南萍、邵某1、梁颖、吴艳琴、张爱红、鲍雪亮、陈霞、乔铁生、张某6、王某29、王某28、李辉、孙某6、谭舒岚、宁铁菊、陈素梅、张海丽、于亚坤、司立秋、刘艳秋等部分集资参与人投资的酒款收据复印件及照片、崔某1、陈某2、曾某、陈某2提供的银行转款记录及收据照片、复印件、叶某等受害人转款记录及收据手机快照，证明部分集资参与人投资的情况。（22）章爱龙、李某10、王某14、陈某2、宋某5、王某10、霍某等被害人银行卡交易明细、郑国厚提供的付款明细、郑国厚赔付会员资金整理表、证明等，证明郑国厚自2015年8月3日至2015年8月28日赔付了李某10等人150200元、王某14等人63750元、刘春元773050元、孙丹华等人56400元、刘某2468800元、宋某5等人49950元、陈某2等人36380元、王某10等人42400元、霍某等人53600元、刘某7人58000元和2015年7月1日打款给多名集资参与人的返利等共计2252530元。（23）江西泰伯酒业有限公司2015年度消费税、增值税纳税申报表，证明江西泰伯酒业有限公司在2015年5月销售额1700元，应纳税额370元，实际未交税；5月增值税按使用税率计税销售额4800元，应交816元，实际未交。6月销售额0，7月销售额0，8月销售额0，郑国厚所提取的酒款未缴税。（24）货运快运货票、出库回单、出库单、收条等，证明郑国厚在案发后用酒赔付了部分被害人。（25）发货单五册、会员登记一册和银行流水明细，佐证会计鉴定。（26）通知，证明资溪县泸溪河酒类营销中心升级为江西省泸溪河酒业有限公司。（27）2015年7月28日清算公告，证明宁波在江南都市报发表清算公告，由于江西泰伯酒业有限公司违法约定将酒类经营授权给江西省泸溪河酒业公司，导致资溪县泸溪河酒类营销中心无法继续经营，公司负责人决定按照相关规定，公司终止经营，进行法定清算程序。公司已成立清算小组。联系地址：资溪县鹤城镇建设东路68号，公司电话：079456×××88。（28）中国电信查询单，证明财务账户56×××88，经查询没有此客户信息。9、鉴定意见抚司鉴中心会鉴［2015］第03号鉴定意见书、鉴定资质，证明郑国厚、宁波、蔡某、何某2四人在资溪县农业银行开户的银行卡和通过资溪县泸溪河酒类营销中心、江西优果工坊有限公司的ＰＯＳ机，共吸收资金44767360.51元，共支出资金44005548.64元（其中5月14日至7月5日吸收资金为22953007.84元，7月6日至7月28日共吸收资金21814352.67元），支出部分包括：用于分红部分26587405元，用于费用、开支、提成、店补4160801元，其中，成海坤获得提成228264元，张鹏飞获得提成237480元，成海坤分得奖励294984元，张鹏飞分得奖励34144元，用于支付酒款6942540元，用于归还欠款470000元，其他支出金额（包括手续费等）3277902.64元，会员支出金额114600元，购手机支出金额65000元，宁波转走资金1513300元，取现800000元，2015年5月24日至2015年7月25日，资溪县泸溪河酒类营销中心共发货11358套泸溪河牌酒给239位投资人。81名集资参与人陈述与银行交易记录（收取返利）数据一致，反映81名集资参与人投资款1927716元，返利款417800元，造成损失1509916元。10、辨认笔录（1）王某1三次辨认笔录，证明王某1辨认出在资溪县泸溪河酒类营销中心讲课的执行总裁成海坤、销售总监张鹏飞、营销中心顾问周炳吉（即周洪彬）。（2）刘某1辨认笔录，证明刘某1辨认在资溪县泸溪河酒类营销中心执行总裁成海坤、销售总监张鹏飞。（3）郑国厚辨认笔录，证明郑国厚辨认出其提到的周炳吉（周四哥）为周洪彬。11、视听资料、电子数据（1）提取笔录，证明侦查人员在被害人崔某1手机内提取了2段郑国厚2015年4月13日在德州的讲话视频，内容提到做1单和做3单，在王某1手机内提取郑国厚在2015年7月1日启动大会上的讲话视频。（2）宁波手机内的通话录音，证明郑国厚与宁波等人成立营销中心，股份分配是各占25%，宁波知晓实施ＶＩＰ客户拓展奖励办法的事实，宁波称他付出努力，从公司退出必须要补偿。（3）农业银行、中国银行、信用社省行调取的银行交易记录的电子文档，证明被告人利用所涉银行卡吸收会员投资款、返利以及用于其他支出的事实。12、抓获经过，证明2015年8月9日，被告人张鹏飞在乌鲁木齐市国际机场被民警抓获归案；2015年10月16日，被告人宁波在深圳市石岩镇育才路客家三及第面馆内被抓获；2015年11月15日，被告人成海坤在山东省安丘市蓝星国际办公楼被抓获；2015年7月30日，资溪县公安局立案侦查资溪县泸溪河酒类营销中心涉嫌非法吸收公众存款案，经侦查，被告人郑国厚有涉案嫌疑，资溪县公安局经侦大队先后于2016年1月19日、1月22日传唤并讯问了郑国厚，因被告人系抚州市人大代表、资溪县政协委员，经抚州市人大常委会同意对郑国厚采取强制措施，电话通知郑国厚到案，于2016年4月20日对其刑事拘留。上述证据，均经当庭举证、质证，本院予以认定本院认为，被告人郑国厚、成海坤、张鹏飞、宁波四人不以销售酒产品为主要目的，以委托代售的方式变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其中郑国厚、成海坤、张鹏飞参与吸收44767360.51元，宁波参与吸收21439707.84元（22953007.841513300），四人之行为构成非法吸收公众存款罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。2015年7月5日，宁波携款带走的1513300元，具有非法占有的目的，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》，在非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，构成集资诈骗罪。《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条第三款中，集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。2015年7月5日，被告人宁波将其个人用于收取集资款的银行卡上的1513300元转走，虽然宁波在2015年7月28日在江南都市报发表清算公告，但是，本案的集资参与人分布在全国各地，本案三百余名报案的集资参与人中只有2人是江西省的，江南都市报的发行范围主要集中在江西省，因此，外地的集资参与人无法知晓该清算公告，并且清算公告上所留电话经查无此客户信息。因此，应认定被告人宁波对该1513300元具有非法占有的目的，对该笔款项构成集资诈骗罪。对被告人宁波及其辩护人关于被告人宁波具有犯罪中止的辩解及辩护意见，经查，在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。犯罪中止必须发生在犯罪过程中，既遂以后停止继续犯罪属于中止行为，而不是犯罪中止。被告人宁波在2015年7月5日退出，退出之前的行为已构成既遂，对被告人及辩护人的上述辩解和辩护意见不予采信。对被告人宁波及其辩护人关于被告人宁波具有坦白的辩解及辩护意见，经查，被告人宁波并未如实供述自己的罪行，因此，不应认定宁波具有坦白情节，对被告人及辩护人的上述辩解和辩护意见不予采信。对被告人宁波及其辩护人关于被告人宁波具有立功的辩解及辩护意见，经查，立功是指犯罪分子揭发他人犯罪行为，查证属实的,或者提供重要线索,从而得以侦破其他案件等。共同犯罪中犯罪分子揭发同案犯共同犯罪意外的其他犯罪，经查证属实的是立功。共同犯罪中的被告人除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，被告人宁波交代同案犯的犯罪行为，提供证据的行为不是揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，不能认定为立功，对被告人及辩护人的上述辩解和辩护意见不予采信。对被告人宁波的辩护人关于被告人宁波参与非法吸收公众存款的时间较短，涉案金额较小，被告人成海坤关于他实际参与的数额为18000元以及被告人张鹏飞辩护人关于购买酒产品的货款不应算入吸收公众存款的款项的辩解和辩护意见，经查，非法吸收或变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算，集资参与人购买的酒款不应予以扣减，被告人宁波参与非法吸收公众存款的数额为21439707.84元，被告人张鹏飞、成海坤参与吸收公众存款44767360.51元，个人非法吸收或变相吸收公众存款的数额在1000000元以上，为数额巨大，在共同犯罪中，被告人宁波、成海坤、张鹏飞参与非法吸收公众存款的数额应认定为数额巨大，对被告人及辩护人的上述辩解和辩护意见不予采信。对被告人宁波辩护人及被告人成海坤及其辩护人关于本案是单位犯罪的辩解和辩护意见，经查，根据刑法和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。本案中，区分个人犯罪与单位犯罪的一个首要标志是：吸收公众存款是以个人名义还是以单位名义实施的。只有以单位名义实施，并且非法所得归单位所有，才可能由单位构成非法吸收公众存款罪。1、以单位名义实施犯罪，是指由单位的决策机构按照单位的决策程序来决定实施危害社会的行为。单位犯罪体现了单位意志，是单位成员的意志经过一定程序转化和上升为单位意志。本案中根据被告人郑国厚的供述、证人邓某1的证言和其他证据，并未有证据证明被告人郑国厚实施的行为经过决策程序由单位成员的意志上升为单位意志。2、对以单位名义实施犯罪，犯罪所得直接由实施犯罪的行为人获得或所有，不能认定为单位犯罪。被告人郑国厚是江西泰伯酒业有限公司的负责人，在本案中以单位的名义实施犯罪，但是违法所得并未有证据证明归单位所有，根据江西泰伯酒业有限公司2015年度消费税、增值税纳税申报表，江西泰伯酒业有限公司获得的酒款并未缴纳税款，未入公司公账，对被告人及辩护人的上述辩解和辩护意见不予采信。对郑国厚辩护人关于本案中没有直接证据证实郑国厚实施或指使他人实施了向社会公开宣传及向他人有关于退钱或者获利的承诺的辩护意见，经查，集资参与人刘某2、孙某1等十余名集资参与人的陈述、集资参与人崔某1提供的视频资料，被告人成海坤、张鹏飞、宁波的供述，证人卢某1、艾某的证言等证据证明，集资参与人在2015年三四月份开始参与类似于起诉书中指控的营销模式，郑国厚去德州宣传过，出现后期无法返回集资参与人款项的事实。被告人郑国厚明知此类营销方式最终会导致无法返还的后果，仍然与其他被告人以ＶＩＰ客户拓展奖励办法进行营销。被告人成海坤、张鹏飞介绍投资方式是通过宣读江西泰伯酒业有限公司和资溪县泸溪河酒类营销中心联合下发的文件和播放泰伯酒业宣传片，而该文件和宣传片是策划团队制作经郑国厚批示同意的。郑国厚以泰伯酒业董事长的名义向集资参与人介绍酒产品。2015年5月24日至2015年7月25日，资溪县泸溪河酒类营销中心共发货11358套泸溪河牌酒给239位投资人，实际酒款应是4088880元，而用于支付酒款共6942540元，集资参与人因集资款无法返还，其他被告人相继离开资溪县，被告人郑国厚赔付部分集资参与人2252530元以及部分酒，这种现象在正常的商品买卖中一般是不存在的。因此，被告人郑国厚在共同犯罪中，所起的作用并非是只负责提供酒产品，应认定被告人郑国厚与其他被告人的犯罪行为彼此联系，互相配合，组成一个有机的犯罪行为整体，对辩护人的上述辩护意见不予采信。对被告人宁波及其辩护人关于被告人郑国厚在本案中起主要作用，被告人宁波在本案中罪行轻微和被告人成海坤的不以共同犯罪论处，在本案不应负主要责任的辩解及辩护意见，经查，四被告人在共同犯罪中所起作用相当，应认定他们在共同犯罪中起同等作用，不区分主从犯，四被告人的行为属于共同犯罪，在本罪中的主观方面是故意，对被告人及辩护人的辩解及辩护意见不予采信。对被告人成海坤及其辩护人关于成海坤不构成非法吸收公众存款罪、此行为属于民事纠纷以及本案吸收公众存款的对象不属于不特定对象的辩解和辩护意见，经查，被告人以ＶＩＰ客户拓展奖励办法向社会公开宣传进行营销，虽然具有销售酒产品的真实内容，但是不是以销售酒产品为主要目的，以委托公司代售获得六周返现的方式变相吸收公众资金。被告人成海坤的行为不仅仅是针对通过电话和微信认识的经销商，被告人集资的对象都是在一个犯意之下，这些非法集资的对象应被整体评价为该案中的公众，对被告人及辩护人的辩解及辩护意见不予采信。对被告人成海坤的辩护人及被告人张鹏飞关于参与非法集资的时间及非法吸收公众存款数额的辩解及辩护意见，经查，被告人成海坤、张鹏飞是在2015年5月9日签订合作协议后开始开展营销活动，张鹏飞是最后一个离开资溪县的，二被告人离开资溪的时间应是2015年7月25日左右。虽然被告人离开资溪，但集资参与人通过被告人宣传的营销方案继续投资，非法吸收公众存款的数额应根据鉴定意见中认定的数额进行计算。因此，对被告人及辩护人的辩解及辩护意见不予采信。对被告人张鹏飞及其辩护人关于被告人张鹏飞投资的80万元左右应从指控的总额扣除的辩解及辩护意见，经查，被告人张鹏飞及其辩护人未提供相关证据证明其参与投资的数额，对上述辩解及辩护意见不予采信。对郑国厚的辩护人关于被告人郑国厚构成自首的辩护意见，经查，被告人郑国厚是资溪县公安局办案人员电话通知到案，具有投案的主动性和自愿性，应认定为自动投案。被告人郑国厚只承认为营销中心提供酒产品，与营销中心各自负责，营销方案辩称是成海坤提出来的，多余的酒款辩称是营销中心的预付款，未如实供述犯意的提起，自己参与营销，变相非法吸收公众存款的主要事实，不能认定被告人郑国厚如实供述自己的主要犯罪事实，因此，不能认定被告人郑国厚具有自首情节，对该辩护人的辩护意见不予采信。被告人郑国厚赔偿了部分集资参与人的损失，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第六十九条第一款和第六十四条之规定，判决如下一、被告人宁波犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑十一年零十一个月，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年10月16日起至2027年9月15日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）二、被告人成海坤犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月15日起至2020年6月14日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）三、被告人张鹏飞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年零七个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年8月9日起至2020年3月8日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）四、被告人郑国厚犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年4月20日起至2020年4月19日止。罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。）五、追缴四名被告人的违法所得及本案冻结的严华中国邮政储蓄银行股份有限公司邵武市支行账户194473.84元（账户：62×××36）按集资参与人的集资比例发还各集资参与人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省抚州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份审判长朱庆忠审判员游卫攀审判员王增娟二〇一六年十一月十一日书记员王冰倩书记员祝焉腾

张某某故意杀人案一审刑事判决书河北省宁晋县人民法院刑事判决书（2014）宁刑初字第106号：宁晋县人民检察院以宁检公诉刑诉（2014）104号起诉书指控被告人张某甲犯故意杀人罪，于2014年9月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，宁晋县人民检察院指派代理检察员王晓鹏出庭支持公诉，被告人张某甲及其辩护人曹绍静到庭参加诉讼。现已审理终结宁晋县人民检察院指控，被告人张某甲与兄弟张某丙因位于大曹庄管理区徐家河乡盐场后村的宅基地权属问题素有矛盾，2014年5月21日下午，双方在村委会调解未果，当日17时许，张某甲见张某丙、李某某夫妇在争议的宅基地旁指挥挖掘机施工，心生恨意，便趁被害人李某某不备用剪刀先捅刺至其左肩部，之后不顾李某某奋力挣扎，将其摁倒在地，用剪刀朝李某某头部、颈部乱捅。其间，张某丙在施工机器的轰鸣声中听到尖叫后赶到，将张某甲的剪刀夺下，并把李某某送往医院，之后被告人张某甲被公安人员当场抓获。因抢救及时，李某某脱离生命危险。经法医鉴定，李某某左肩背部、颈部及头面部均为锐器伤，其中右唇角撕裂伤、左肩背部不规则裂创，创道深10ＣＭ，属轻伤。指控上述事实，公诉机关向法庭出示了被害人李某某的陈述，证人张某乙、张某丙、闫某甲、贺某某、段某某、贾某某、任某某、闫某乙等人证言，被告人张某甲的供述，现场勘查记录、提取痕迹、物证登记表、现场图及现场照片，法医鉴定意见书及情况说明、物证鉴定意见书，提取笔录、扣押决定书、照片、情况说明、光盘、户籍证明等证据。公诉机关认为，被告人张某甲无视国法，使用暴力手段非法剥夺他人生命，致被害人轻伤，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十二条之规定，构成故意杀人罪。鉴于被告人张某甲在着手实施犯罪行为后，因意志以外原因的未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。提请本院依法判处。被告人张某甲对起诉书指控的犯罪事实没有异议，主要辩称，其不是想杀死被害人，不构成故意杀人罪。其辩护人曹绍静的辩护意见是，被告人张某甲的行为不是杀人，构成故意伤害罪。首先，被告人张某甲没有杀人动机，张某甲与被害人李某某是长兄和弟媳关系，他们之间仅仅是为一块地方，这样的纠纷并没有达到必须要置被害人于死地的地步。事发之前，在村委会调解阶段，被告人认为自己的大哥和母亲没有说事实，从村委会出来后又见被害人说“就要占”，加之中午喝了酒，激起内心的不满膨胀，导致被告人使用剪刀对被害人实施了伤害行为，但剪刀扎的最重的部位是肩部而不是致命部位，仅造成了轻伤二级的后果。其次，被告人在本案中应为“视为自动投案”即自首。明知他人已经报警，在公安干警赶到后，被告人受到其孙子的感化，束手就擒，无拒捕行为。被告人在被控制后，如实供述了犯罪行为。应视为自首。再次，被告人自愿认罪，赔偿了被害人的损失，又取得了被害人的谅解，建议对被告人张某甲从轻处罚，以故意伤害罪在三年以下量刑，并考虑缓刑。经审理查明，被告人张某甲与弟弟张某丙因宅基地权属问题素有矛盾。2014年5月21日下午，双方在村委会调解未果，17时左右，被告人张某甲见张某丙、李某某夫妇回到争议的宅基地旁指挥挖掘机挖地槽，便趁被害人李某某不备用剪刀捅刺至其左肩部，之后不顾李某某奋力挣扎，将其摁倒在地，用剪刀朝李某某头部、颈部乱捅。张某丙闻讯赶过来将张某甲抱住，夺下张某甲的剪刀，并把李某某送往医院救治，现已伤愈出院。被告人张某甲被公安人员当场抓获。经法医鉴定，李某某左肩背部、颈部及头面部均为锐器伤，其中右唇角撕裂伤、左肩背部不规则裂创，创道深10ＣＭ，属轻伤。案发后，被告人的家属与被害人李某某达成和解协议，赔偿了被害人的经济损失，被害人李某某对被告人张某甲表示谅解。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实：1、被告人张某甲供述，证明2014年5月21日下午2点左右，其酒后和母亲、大哥张某乙、四弟张某丙一起到村委会让村干部调解其和张某丙之间的宅基地纠纷，其觉得母亲和大哥说的不是实话，就从村委会走了。回到家里拿了一把剪刀出来，坐在家门口剪指甲，看着李某某挖地基槽，后她要挖有纠纷的地基槽，其就拿着剪刀冲到她身边捅了她脖子后面，不记得捅了几下，她就躺地上不动了，脖子后面流了好多血。张某丙从后面抱住其，夺走了其手里的剪刀，随后其回家拿着中午喝剩下的半瓶酒上了自家的北屋房顶。其知道拿剪刀捅了坤坤，把坤坤捅死了，其也活不成了，想喝了酒后从房顶上跳下来自杀，后被人从房顶弄下来了。2、被害人李某某陈述，证明其家与丈夫的二哥张某甲因为宅基地的事有纠纷。2014年5月21日下午其丈夫张某丙还有他大哥张某乙、张某甲他们几个去了村委会调解此事。约17时许，张某丙从村委会回来就开始在自家宅基地上指挥挖掘机挖地槽，其就在边上看。张某甲在他家门前。其往南走了几步，听见张某甲说：“我把你弄死，你就盖不了房了，这地方就是我的了”。其就回头看了张某甲一眼，发现张某甲已经走到了身后，看见张某甲手里拿着剪刀正朝其捅，捅在其左肩膀上，其就反抗，被他按倒在地上后骑在身上用剪刀捅，也不知道他捅了几下，就失去意识了。其身上有四处伤，一处在左肩膀，一处在头部西侧，一处在右后颈，还有一处在右嘴角，都是张某甲用剪刀捅的。其跟张某甲一句话也没说，更没发生口角。当时在场的就其和张某甲两个人，张某甲儿媳妇闫某甲站在不远的地方，张某丙在不远的地方指挥挖掘机挖地槽。3、证人闫某甲证言，证明其是张某甲的儿媳妇。2014年5月21日下午，张某丙和婶子李某某在其家东边用钩机挖地基准备盖房，宅基地西南角有一简易棚，李某某说让挖掘机把棚子整平，张某甲不让她铲棚子，其叫人回来看见张某甲和李某某在一起相互扭打，张某甲右手拿起一把剪刀，朝李某某后背扎去，其喊来张某丙把张某甲控制住，其就抱住了李某某，她脖子后面流出了血，其拨打了120。张某甲刺伤其婶子后就爬自家的房上去了，他在房上喝着酒一边说着“你们都愁啥（欺负）我吧，我杀了人，也不想活了”。一直喊叫到公安机关把他从房上解救下来。4、证人张某丙证言，证明张某甲是其二哥。2014年5月21日下午14时30分许，其和母亲及张某甲、大哥张某乙在村委会协商有争议的宅基地问题时，张某甲生气离开了村委会。下午四点五十左右，其妻李某某打电话说找来的挖掘机开始挖张某甲家门前宅基地地槽了，其就到了自家的宅基地上看挖掘机挖地槽，张某甲就在他家门口坐着。李某某站在离张某甲约5米的地方。其回头看时，发现张某甲家门前有两个人在地上扭作一团。其跑过去见李某某头朝着张某甲家门口躺着，张某甲骑在她身上，其就从张某甲的身后搂住他，把他按坐到地上，张某甲手里拿着剪刀，并对着其妻子喊：弄死她！并且反复地说，而且还在其怀里挣扎着要用剪刀捅其媳妇，其就使劲把他手里的剪刀夺了过来，后来张某甲还在其妻子边上说要弄死她。李某某身上和地上有大片血迹。侄媳妇闫某甲打了120急救电话并报了警，有人帮忙找了一辆汽车把妻子送往宁晋县医院抢救。其当时只顾着抢救妻子，把剪刀放在了张某甲家门口的空地上，不清楚那把剪刀去哪了。张某甲为什么捅其妻子，怎么捅的，其不清楚。在现场的人有其、张某甲、李某某、闫某甲。5、证人张某乙证言，证明其是张某甲的大哥。2014年5月21日下午村干部叫其到村委会，说老二张某甲和老四张某丙宅基地纠纷的问题，没说几句张某甲就走了，其回家走到张某甲家门口时，张某甲从裤兜里掏出剪子说叫你瞎胡说作证明，非捅死你不可，就拿着剪刀朝其捅，被他媳妇贺某某拦住了。随后他媳妇叫其一起去大队部，正在说的时候有人过来说出了大事了，其跑过去看见张某丙媳妇坤坤在地上躺着，旁边流了一大堆血，张某丙从后面抱着张某甲，张某甲手中拿着剪刀还要去扎躺在地上的坤坤，坤坤已经躺在地上不动了，张某甲嘴里一直喊叫，非捅死她不行。后不知道张某甲怎么就爬到他自家的房顶上拿着酒瓶在上面喝酒。其就跟着车去医院救人去了。6、证人任某某证言，证明5月21日17时许，其路过张某甲家时，看见胜坤侧身头朝北躺在张某甲家门口，身下还有血迹，张某甲手里拿着一把剪刀坐在胜坤边上，剪刀上也有血迹，张某丙从张某甲的身后搂住了张某甲，和张某甲扭打在了一起，夺张某甲手里的剪刀。其就赶紧叫来大队干部和医生，见胜坤的头部和后背上有两处捅伤，其就打了120急救电话。有人打了报警电话，7、证人贺某某证言，证明2014年5月21日下午1点多，丈夫张某甲去了村大队跟张某乙他们说宅基地的事，2点左右，张某甲气呼呼的回到家里，说不跟他们谈了，他就坐到大门口喝水。大约下午4点半多，张某乙走到其家门口，张某甲和张某乙叨叨起来，其把张某乙劝开，并拉着张某乙到了村大队部说宅基地的事。后其就从村大队部出来了，这时其看见坤坤躺在其家门前地上，身边流了好多血，张某丙把张某甲按在地上并把剪刀从张某甲手里夺走。后医生贾某某过来给坤坤包扎，张某丙找车把坤坤送医院了。8、证人贾某某证言，证明其是盐场后村的医生。2014年5月21日下午5点多，村干部打电话说在张某甲家里有人被捅伤了，其赶到张某甲家，发现张某丙的媳妇坤坤倒在张某甲家门前，身上流了不少血，在脖子后面有一处伤口，在头枕部还有一处伤口，其就用纱布给坤坤简单包扎了下抬上车送医院急救了。9、证人段某某证言，证明其是盐场后村的支部书记。2014年5月21日下午5点左右，听见外面有人喊有人被捅伤了，其就从村委会跑到张某甲家，看见坤坤倒在张某甲家门前，身边还流了好多血，张某丙从后面抱住张某甲，并把张某甲手里的剪刀夺了下来。医生贾某某过来给坤坤包扎伤口，张某丙他们找了辆车把坤坤送医院急救，其只看见坤坤脖子后面有一处伤，还有一处在头枕部位，其它部位有没有伤没看见。10、证人闫某乙证言，证明其是盐场后村的治保主任。2014年5月21日下午5点多，其在张某甲家门口发现张某丙的媳妇坤坤倒在张某甲家门前，脖子后面和头枕部位各有一处伤，身边流了不少血，就赶紧打电话报了警。11、提取笔录、扣押决定书，证明侦查人员提取了被告人张某甲作案时所穿的沾有血迹的裤子一条和袜子一双。12、现场勘验笔录、现场方位图及现场照片，证明侦查人员对案发现场进行勘验检查，从现场提取了血样痕迹、作案工具剪刀，绘制了现场方位示意图，拍照了现场照片，确定了现场方位等情况。13、邢台市公安局物证鉴定所邢公物鉴法物字（2014）301号法医物证鉴定意见书，证明在排除同卵双胞胎和其他外源性干扰的前提下，支持剪刀上的血迹、张某甲袜子上血迹为李某某所留；张某甲裤子上血迹为张某甲所留。14、宁晋县公安局物证鉴定室（冀）公（宁）鉴（法活体）字（2014）206号法医学人体损伤程度鉴定书及情况说明，证明被害人李某某被致左肩背部锐器伤、右乳突下方锐器伤、头面部锐器伤，其右唇角撕裂伤、左肩背部不规则裂创，创道深10ＣＭ，属轻伤二级。15、抓获经过，证明公安人员接到报警到达现场后发现受害人李某某受伤倒在张某甲家门前，被告人张某甲在自家房顶上边喝酒边大声叫喊，并扬言要自杀。民警将张某甲控制，在群众协助下将其从房顶上救下来，带至公安分局进行讯问的过程。16、盐场后村村委会证明，证明张某甲与张某丙两家因宅基地问题，多年以来一直存在纠纷，该村委会也多次进行调解的事实。17、和解协议书、谅解书，证明被告人张某甲的家属与被害人李某某就民事赔偿部分及双方争议的宅基地达成协议，张某甲的家属赔偿了李某某的经济损失，被害人李某某对被告人张某甲表示谅解。18、户籍证明信，证明被告人张某甲出生于1957年11月2日，身份证号码132229195711028593，具有刑事责任能力。上述证据，本院予以确认。关于公诉人当庭播放的邢台市公安局大曹庄管理区分局监控录像中截取的2014年5月21日22时25分00秒至同日22时30分00秒视频光盘，辩护人当庭表示异议。而公安人员在案发当晚对被告人的讯问笔录中记载，被告人因为醉酒，意识不清楚，已经不能回答讯问。故而该段视频不能作为证据使用本院认为，被告人张某甲，持凶器故意非法剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控的事实和罪名成立，予以支持。被告人及其辩护人曹绍静辩称的张某甲不具有故意杀人的犯罪动机，不构成故意杀人的辩护意见，经查，被告人张某甲案发前，在村委会调解此与其弟张某丙的宅基地纠纷时，认为其母亲、哥哥均没有站在自己的立场上，而负气离开，回家后便持剪刀在争议的宅基地旁观望，伺机行凶。当见到被害人方在争议的宅基地挖地基时，趁被害人不备，从其身后猛刺其左肩部，在被害人被刺倒后，坐在被害人身上，仍然朝被害人头部，颈部连续捅刺，被害人已经不能反抗而被告人在被张某丙搂住后还挣扎着要捅刺被害人，且多次扬言要捅死被害人，可见被告人具有剥夺被害人生命的故意，故而所辩不实，不予采纳。关于辩护人所辩被告人具有自首情节，经查，被告人作案后认为自己杀了人，拿着酒瓶上到房顶，扬言自杀，是被公安人员解救下房后抓获的，其不具有投案的主动性，不能认为是自首，故该辩解不予采纳。被告人张某甲在实行犯罪过程中，由于意志以外的原因未得逞，属犯罪未遂，本案系因家庭内部矛盾引发，被害人方在争议的宅基地上坚持施工，对矛盾的激化负有责任。被告人张某甲到案后，如实供述犯罪事实，其家属赔偿了被害人的经济损失，张某甲得到被害人的谅解，对被告人张某甲依法减轻处罚，辩护人的该辩护意见，与事实相符，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十七条第三款之规定，判决如下被告人张某甲犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月22日起至2017年5月21日止）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河北省邢台市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长卢立勇审判员曹景彦人民陪审员周炳军二〇一四年十一月十日书记员解璐琪

刀承东非法持有毒品一审刑事判决书云南省盈江县人民法院刑事判决书（2019）云3123刑初247号：盈江县人民检察院以盈检公诉办刑诉〔2019〕240号起诉书指控被告人刀承东犯非法持有毒品罪，于2019年9月12日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，由审判员李建刚独任审判，于2019年9月20日在本院公开开庭进行了审理。盈江县人民检察院指派检察员杨杏出庭支持公诉，被告人刀承东到庭参加了诉讼。现已审理终结盈江县人民检察院指控，2019年5月29日22时许，盈江县边境管理局大队民警在盈江县杨建林家拖拉机修理铺内将被告人刀承东抓获，后被告人刀承东挣脱逃跑。随后，民警在杨××拖拉机修理铺附近的路边再次将被告人刀承东抓获，并当场查获被告人刀承东逃跑过程中丢弃的用绿箭口香糖盒子包裹内用黑色塑料袋包装的红色圆形片剂状甲基苯丙胺8包（经称量，净重14.14克）、用透明塑料袋包装的红色圆形片剂状甲基苯丙胺3包（经称量，净重5.53克）、用黄色橡皮筋缠绕的绿箭口香糖盒子包裹内用透明塑料袋装的红色圆形片剂状甲基苯丙胺14包（经称量，净重15.33克），并扣押了从被告人刀承东身穿裤子的右侧裤兜内查获诺基亚黑色直板手机一部及人民币26元。本案共查获毒品甲基苯丙胺35克。公诉机关当庭宣读和出示了以下证据：1、受案登记表、立案决定书；2、被告人刀承东的户籍证明、正侧面照片；3、抓获经过三份、抓获视频；4、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押照片；5、称量取样笔录及照片；6、鉴定指派书、盈公司鉴（毒品）字（2019）235号检验报告、鉴定意见通知书、鉴定资格证书；7、盈江县公安局查获物品移送清单；8、现场检测报告书及照片；9、情况说明；10、被告人的供述与辩解。公诉机关认为，被告人刀承东明知是毒品甲基苯丙胺而非法持有的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十八条，应当以非法持有毒品罪追究其刑事责任，建议判处被告人刀承东有期徒刑二年至三年，并处罚金。被告人刀承东对公诉机关起诉指控的犯罪事实无异议，称指控属实，请求法庭从轻处罚本院认为，公诉机关指控被告人刀承东非法持有甲基苯丙胺35克的事实清楚，所举证据取证程序合法、有效，证据确实充分，本院予以确认。被告人刀承东违反国家对毒品的管理规定，非法持有毒品甲基苯丙胺35克的行为，已触犯刑律，构成非法持有毒品罪，依法应予处罚。公诉机关指控被告人刀承东的罪名成立，本院予以支持。被告人刀承东被查获后如实供述自己的罪行，有坦白情节，本院依法从轻处罚。公诉机关的量刑建议符合罪责刑相适应的规定，本院予以采纳。盈江县公安机关扣押被告人刀承东的甲基苯丙胺35克属违禁物品，应予没收；扣押被告人刀承东的现金人民币26元、黑色诺基亚直板手机1部，属其个人财物，本院不宜处理。据此，本院根据被告人刀承东犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人刀承东犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币伍仟元。（刑期自判决书执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2020年11月28日止。罚金自判决生效后五日内付清。）二、公安机关查获被告人刀承东非法持有的毒品甲基苯丙胺35克，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份审判员李建刚二〇一九年九月二十三日书记员刀相咪

谭金有贪污、受贿、私分国有资产一审刑事判决书云南省个旧市人民法院刑事判决书（2018）云2501刑初106号：个旧市人民检察院以个检公诉刑诉〔2018〕97号起诉书指控被告人谭金有犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪，于2018年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。个旧市人民检察院指派检察员朱佩勇等二人出庭支持公诉，被告人谭金有及其辩护人杨昆、魏兰苹到庭参加诉讼。本案因案情复杂，经红河州中级人民法院批准，延长审限三个月。2018年12月18日、2019年4月17日，个旧市人民检察院因需要补充证据两次申请延期审理。现已审理终结个旧市人民检察院指控：一、贪污罪2006年至2013年期间，被告人谭金有利用其担任云锡集团马拉格矿业有限责任公司（以下简称“马矿公司”）董事长、总经理的职务便利，授意马矿公司副总经理黄某1、原料贸易部主任谭某，截留马矿公司下属子公司云南锡业集团梁某2矿业有限责任公司（以下简称“梁某2公司”）销售给云南禄丰勤攀化工有限公司（以下简称“勤攀公司”）的硫精矿收入，存入私人账户，私设小金库。该小金库由黄某1负责记录账目，谭某负责管理资金。2013年11月4日、2014年2月17日，被告人谭金有伙同宁某、黄某1、谭某（均另案处理），利用职务之便，采取秘密侵吞的手段，先后两次将该小金库剩余资金33.8741万元人民币合伙贪污。其中，被告人谭金有分得赃款9万元人民币。2011年6月2日，被告人谭金有利用其担任马矿公司董事长、总经理的职务便利，以到缅甸谈判项目为名，经谭金有、宁某签批同意后，从人力资源部主任邹某保管的小金库里提取人民币26.4万元，并兑换为4万美元。在缅甸期间，谭金有将其中的2万美元用于个人消，另2万美元交给宁某非法占有。2006年春节前，被告人谭金有利用其担任马矿公司董事长、总经理的职务便利，安排叶某（时任马矿办公室主任）从马矿公司财务人员朱某1处领取公款20万元人民币，作为奖励马矿公司下属子公司梁某2公司管理人员的费用，其中剩余的6万元人民币，谭金有安排叶某个人保管。2008年中秋节，被告人谭金有利用其担任马矿公司董事长、总经理的职务便利，安排叶某（时任马矿公司下属的个旧富源矿业公司经理）到马矿公司财务人员梁某1处提取20万小金库资金，由叶某个人保管。2012年中秋节前，被告人谭金有利用其担任马矿公司董事长、总经理的职务便利，安排叶某（时任马矿公司总经理助理），两次从马矿公司原料贸易部主任谭某处领取小金库资金80万元人民币，用于节日慰问，剩余26.88274万元人民币，由叶某个人保管。至此，叶某个人保管的马矿公司资金共计52.88274万元人民币。2014年8月，在被告人谭金有的办公室，叶某（时任马矿公司副总经理）向谭金有请示上述款项如何处置时，被告人谭金有示意将上述款项平分，其中被告人谭金有分得26.8万元人民币，叶某分得26.08274万元人民币。二、受贿罪被告人谭金有于2000年至2013年春节期间，利用担任云某个旧冶炼厂厂长、马矿公司董事长、总经理的职务便利，为个旧市白云选矿厂、勤攀公司、个旧市方辉经贸有限公司、个旧贾沙陡岩锡矿、红河州昕达矿业有限公司、个旧市众达工贸有限公司等公司在采掘、加工、经营矿产品过程中谋取利益，非法收受个旧市白云选矿厂法定代表人徐某贿赂248万元人民币、收受勤攀公司法定代表人陈某1贿赂21.5万元人民币、收受方辉公司法定代表人吴某贿赂16万元人民币和1万美元、收受个旧贾沙陡岩锡矿、红河州昕达矿业有限公司法定代表人周某1贿赂7万元人民币、收受周某2贿赂2万元人民币、收受个旧市众达公司法定代表人黄某2贿赂3.5万元人民币，合计受贿共计298万元人民币和1万美元。三、私分国有资产罪被告人谭金有在担任马矿公司董事长、总经理期间，违反会计法、国家有关规定和云某公司有关财会、薪酬考核发放制度、文件规定，截留、套取马矿公司的经营资金、经营收入，并以私人名义存入个人银行账户，以及以现金存放保险柜等形式在账外进行保管，私设小金库。2006年4月至2013年10月间，被告人谭金有利用职务之便，伙同该公司党委书记宁某、副总经理黄某1、人力资源部主任邹某、原料贸易部主任谭某（均另案处理）等人，以“季度效益奖”、“外围资源整合奖”、“管理人员工资”、“铜铋采准工程奖励”、“锡精矿收购奖励”、“梁某2抗洪抢险奖励”、“梁某2购矿奖励”、“锡资源整合奖”、“支持梁某2工作奖”、“梁某2工作奖”、“梁某2项目争取工作奖”、“税收政策工作奖”、“管理人员考核奖”、“处理梁某2债务奖”、“外贸公司嘉奖”、“古山削坡工程奖励”、“在外工作人员奖励”、“考核奖励”、“地质找矿奖”、“效益奖”、“梁某2退税奖励”、“中层管理人员半年考核奖”、“总经理奖励金”、“9月管理人员考核兑现奖”、“奖励金”等20余种名目，将账外资金2274.15888万元人民币集体私分给个人。其中，被告人谭金有分得137.456万元人民币。个旧市人民检察院出示了书证、证人证言、司法会计鉴定意见、被告人的供述和辩解等证据证实。公诉机关认为，被告人谭金有的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百八十三条第一款第（二）项、第（三）项、第二款、第三百九十六条第一款、第六十九条之规定，应当以贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪追究其刑事责任，实行数罪并罚。被告人谭金有到案后能如实供述部分罪行，可以从轻处罚。综合被告人谭金有的犯罪事实与量刑情节，公诉机关建议对被告人谭金有犯贪污罪在有期徒刑三至五年之间量刑、犯受贿罪在有期徒刑十至十一年之间量刑、犯私分国有资罪在有期徒刑三至五年之间量刑，均并处罚金。请本院依法判处。被告人谭金有辩称，1.其不明白犯罪是如何定性，对公诉机关指控的罪名有不同意见，马矿公司系改制企业，且其并未收到上级单位给其管理国有资产的权限，其身份不属于国家工作人员；2.关于受贿罪，其不认可认定该罪的证据，其在笔录上所说的话均是为了保护其父母，其只认可收受周某1、周某2二人的70000元，无证据证实其还收到了周某2的20000元；3.关于私分国有资产罪，认为在梁某2公司私分的215000元在侦查阶段无办案人员对其进行过讯问，其并未领款签字；4.其主动交代了办案机关未掌握的内容，应对其从轻处罚，对其供述陈某1及杨某3的内容部分，应认定为立功，并对其从轻处罚。辩护人杨昆提出的辩护意见是：一.关于贪污罪、私分国有资产罪，其认为，1.红检技术鉴〔2017〕13、14、18号鉴定文书中，13号鉴定文书委托鉴定主体“红河州人民检察院反贪污贿赂局”不具有委托资质，14、18号鉴定文书作为鉴定意见的鉴定依据不客观、不合法，鉴定超过鉴定范围；2.公诉机关指控谭金有犯该两罪的资金均为小金库资金，小金库资金性质是否系国有资产或公共财产未予明确，该两项罪名的指控不成立；3.小金库资金来源包含马矿公司成立前的凹塘采选厂的账外资金及马矿公司成立以后截留的销售矿资源款项等，但凹塘采选厂在并入马矿公司之前为集体企业，马矿公司系由一个全民所有制企业和两个集体企业所有制设立的有限责任公司，故小金库所涉资金并非国有资产，谭金有的行为不成立私分国有资产罪；4.云某集团仅是占有马矿公司62%的股份，马矿公司系独立法人，不能用云某集团的相关规定管理该公司；5.起诉书指控贪污罪的第一起犯罪事实主客观方面与私分国有资产罪的部分指控在内容上完全一致；6.犯贪污罪的第二起犯罪事实，因被告人客观上没有实际占有该20000美元，主观上也无占有的目的，被告人系基于领导（高某某、雷某2）的要求购买了东西，不应认定被告人占为己有，用于个人消费。二.关于受贿罪，对于谭金有认可收受陈某1215000元、吴某160000元及10000美元、周某170000元、黄某235000元贿赂款部分，其尊重谭金有意见，其认为，徐某的2480000元不是受贿款，该款系谭金有的投资收益，属民事纠纷，对于收受周某120000元贿赂款的事实，仅有周某1证言不能证明该事实；谭金有在本案中自认部分应认定为自首，检举陈某1向其他人行贿部分应当认定有立功行为。经审理查明：被告人谭金有于1995年10月至1997年7月在云某马矿公司福利加工厂任厂长，1997年7月至1998年12月在云某马矿公司任矿长助理、大凹塘采选厂厂长，1998年12月至1999年5月在个旧采选厂任副厂长，1999年5月至2000年6月在云南锡业公司个旧冶炼厂任副厂长（主持行政全面工作，直管厂办公室、财务部、人事劳资部），2000年6月至2002年2月在云南锡业公司个旧冶炼厂任厂长，2002年2月至2003年9月在云南锡业集团有限责任公司个旧采选厂任厂长兼云南锡业集团有限责任公司井巷工程公司经理，2003年7月21日在云某集团劳动防护研究所任所长，2003年9月至2012年5月在马矿公司任董事长、总经理（其间于2004年4月兼任梁某2公司董事长、2004年7月22日兼任总经理），2012年5月至2013年11月在云某集团（控股）有限责任公司任总经理助理、马矿公司董事长、总经理、梁某2公司董事长，2013年11月至2016年3月在云南锡业股份公司任副总经理，2016年3月至案发时任云某集团（控股）有限责任公司任总经理助理。一、贪污罪2006年至2013年期间，被告人谭金有利用其担任马矿公司董事长、总经理的职务便利，授意马矿公司副总经理黄某1、原料贸易部主任谭某，截留马矿公司下属子公司梁某2公司销售给勤攀公司的硫精矿收入，存入私人账户，私设小金库。该小金库由黄某1负责记录账目，谭某负责管理资金。2013年11月4日、2014年2月17日，被告人谭金有伙同宁某、黄某1、谭某（均另案处理），利用职务之便，采取秘密侵吞的手段，先后两次将该小金库剩余资金人民币338741元合伙贪污。其中，被告人谭金有分得赃款90000元。2011年6月2日，被告人谭金有利用其担任马矿公司董事长、总经理的职务便利，以到缅甸谈判项目为名，经其与宁某签批同意后，从马矿公司人力资源部主任邹某保管的小金库里提取人民币264000元，并兑换为40000美元。在缅甸期间，谭金有将其中的20000美元（折合人民币132000元）用于个人消费，另20000美元交给宁某非法占有。2006年春节前，被告人谭金有利用其担任马矿公司董事长、总经理的职务便利，安排叶某（时任马矿办公室主任）从马矿公司财务人员朱某1处领取公款人民币200000元，用于奖励梁某2公司管理人员，余款60000元，谭金有安排叶某个人保管；2008年中秋节，被告人谭金有利用其担任马矿公司董事长、总经理的职务便利，安排叶某（时任马矿公司下属的个旧富源矿业公司经理）到马矿公司财务人员梁某1处提取小金库资金人民币200000元，由叶某个人保管；2012年中秋节前，被告人谭金有利用其担任马矿公司董事长、总经理的职务便利，安排叶某（时任马矿公司总经理助理），两次从马矿公司原料贸易部主任谭某处领取小金库资金人民币800000元，用于节日慰问，余款268827.40元，交由叶某个人保管。至此，由叶某个人保管的马矿公司资金共计人民币528827.40元。2014年8月，在被告人谭金有的办公室，叶某（时任马矿公司副总经理）向谭金有请示其保管的马矿公司资金如何处置时，谭金有示意将款项平分，其中被告人谭金有分得268000元，叶某分得260827.40元。以上被告人谭金有伙同他人共同贪污金额共计人民币1131568.40元，谭金有分得人民币490000元。上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据证明：1.证人谭某的证言，证明（1）2008年左右，谭金有安排其与勤攀公司法人陈某1联系，让陈某1把一笔硫精矿款打到其农行的账户上，其便开始管理该小金库资金，谭金有安排其管钱，黄某1管账；（2）2013年10月，其管理的梁某2公司硫精矿销售款账外资金余额为338741元。2013年底，其与谭金有、宁某、黄某1四人商议将这笔余款在四人中分发，黄某1的钱是其通过银行转账给他的，转了两次，根据流水可确定金额，谭金有、宁某是通过取现方式给的现金，分别在2013年底各给40000元、2014年年初各给50000元，两人两次各自分得的90000元，剩余77741元系其所得；（3）其管理的小金库大部分用于发放奖金，另外一部分根据领导安排用于节日慰问或者其他开支，经过其回忆，有一年中秋节前，叶某从其管理的小金库里面提过400000元用于中秋节慰问，其是通过农行转账给叶某的。办理完后，谭金有跟分管领导黄某1汇报了情况，他应该在流水账中做了记录。2.证人宁某的证言，证明（1）2013年底，谭金有安排把所有账外资金集中到邹某处管理，其发现谭某未把自己管理的账外资金交出，过问黄某1后几天，谭金有告知其，谭某处还有30余万元资金，叫几人商定方案后分发。后某旺分两次提现金到其办公室，但其未数具体数额，其不清楚其他人分得多少钱；（2）谭金有以要到缅甸与张某1谈项目需要美元为由，从邹某保管的小金库里提取了20余万元人民币，用于兑换美元。同年9月份，谭金有、叶某一行到缅甸考察了约一个星期。谭金有回国后，于9月底的一天在其办公室给了其20000美元，并对其说是去缅甸考察前兑换的那些美元，还剩下一些，让其拿去用。其便收下了。2012年8月，其在美国参与“战略经营管理专题研修班”学习期间，将这20000美元用于个人消费。3.证人陈某1的证言，证明2004年底的时候，通过竞标的方式勤攀公司和梁某2公司签订了8年的硫精矿购销承包协议，后由于梁某2公司产能大，矿源跟不上，不能满足需求，双方又签订了一个委托协议，委托梁某2公司采购硫铁矿进行加工，产生了一些加工费。勤攀公司的付款方式有两种，一种是以现金方式，直接交给马矿公司财务科，另一种是转到黄某1或者谭某的个人银行卡上，以上两种方式均是按照黄某1的要求支付，黄某1称谭金有知道此事，因马矿是国企，勤攀公司只是小公司，其担心如果不按照他们的要求来做,会影响到以后的业务，所以事后也未专门核实过。从2008年开始到2013年，双方终止协议之前，勤攀公司向黄某1、谭某大概支付款项六次，金额4000000元左右。4.证人黄某1的证言，证明（1）从谭金有调离马矿的时候到2014年2月份，分了两次钱。第一次分的时候是2013年11月份，当时其在梁某2，有一天谭某打电话给其说贸易奖励其34000元，该次其不清楚是哪些人参与分；第二次是2014年1月底的，谭某跟其说，宁某安排了，那些钱中两个老大，宁某和谭金有各70000元，其是47000元，谭某分得的比其少一点。到了2月份，其收到银行发的入账47000元的短信。被分掉的钱是谭某管理的小金库的钱，前后共有600万余元，包括梁某2公司销售硫精矿的销售款400万余元和其他费用200万余元，这些钱被分了好多次，到2013年11月份，最后分这两次的时候，还剩33万余元，因为余额少不够分，仅有其与谭金有、宁某、谭某四人分得；（2）其和谭某共同保管过一个小金库，谭某负责管钱，其负责记账，这个小金库的资金来源是梁某2公司卖硫精矿的矿款，支出主要是用于贸易人员的奖励。一般马矿公司春节和中秋节拜访需要的支出费用不会从这个小金库里面支出，但是有一年的中秋节前，其从梁某2公司回到个旧过中秋，谭某跟其讲，过中秋节转了一笔费用给叶某，其向谭金有核实后，就在账上记录了。5.证人邹某的证言，证明其与李某1保管着一笔账外账资金，这笔账外账资金是以徐某名义开设的农行存折来管理的，其保管存折并负责管钱，李某1负责管账。2011年6月2日，其依照谭金有、宁某的安排从其保管的小金库中提取264000元人民币，转给徐某以6.6元的汇率兑换40000美元。这40000美元谭金有说要到缅甸谈项目用。其转账给徐某后，谭金有、宁某分别签字确认，并通知李某1做账记录。6.证人李某1的证言及其记录小金库账本、马拉格矿奖记录，证明其与邹某保管着一笔账外账资金，这笔账外账资金是以徐某名义开设的农行存折来管理的，邹某保管存折并负责管钱，其负责管账。2011年6月2日，邹某通知其，让其记录一笔从小金库支付264000元人民币的支出，这笔钱要用于支付东盟项目缅甸办事处的开支费用。7.证人徐某的证言，证明2011年5、6月份的一天，谭金有以到东南亚去考察工作需要美元为由，请其帮忙兑换40000美元，其找佘某帮忙兑换了40000美元，并垫付了264000元人民币。后其在马矿公司谭金有的办公室将这40000美元交给了谭金有。随后，按照谭金有的安排，徐某将其农行个人账户信息给了邹某。邹某便转264000元人民币给其。按照谭金有的要求，其还将自己的身份证提供给马矿公司工作人员开了一个中国农业银行的存折，这个存折由马矿公司的邹某使用。8.证人佘某的证言，证明2011年的一天，徐某转了264000元人民币给其，其在黑市用这些钱兑换了40000美元，并在个旧易通宾馆附近将这40000美元交给了徐某。9.证人叶某的证言，证明（1）2006年时，其系马矿公司的办公室主任，受时任马矿公司总经理谭金有的指示，其拿着单子去马矿公司的财务处提了200000元现金用于发放梁某2公司高层、中层管理人员的奖励资金，一共发放了140000元，剩下60000元，2007年中秋节期间，谭金有安排其填单子去马矿公司财务处提200000元，因其当时是矿建公司经理，其便让矿建公司办公室主任薛某去办，后薛某将该笔钱交给了其，但谭金有一直未使用该款，至此，其保管的小金库就有260000元，经请示后，谭金有让其个人保管；（2）2012年中秋节前，其系谭金有助理，经谭金有安排，其填写了一张400000元的单子用于中秋节慰问，经谭金有签批后，其拿着单子找谭某领钱，谭某给了其50000元现金，剩余350000元通过银行转账的方式从谭某银行卡上转至其个人账户。后因慰问名单资金超过400000元，谭金有又让其再提400000元，其便拿着签批好的单子去找梁某1领了400000元现金，其总共领了800000元，慰问一共支出406722元，后来陆续在公务过程中又支出了一些，还剩下268827.40元；（3）2014年7月的一天，其向谭金有请求如何处理保管在其手中的小金库资金528827.40元，且事前其将所保管的钱的具体金额写在一张四方形的信笺纸上，谭金有看了这张纸后，在纸上写了字，后谭金有指示其该部分钱二人各分一半，其于2014年8月2日，在谭金有家楼下，将从小金库中拿的268000元现金给谭金有，余款260827.40元归其所有并全部用于个人消费；（4）有一个叫张某1的湖南人在缅甸有矿山合作项目，张某1邀请马矿公司在2011年6月份到缅甸去洽谈。同年9月，谭金有、叶某等一行人到缅甸考察该项目。因为张某1是邀请人，在缅甸考察期间的机票、食宿、交通、翻译费用全部由张某1支付，马矿公司没有花费一分钱。10.证人高某的证言，证明其在担任云某集团总经理期间，从来没有主动向谭金有索要过财物，也没有收受过谭金有送的任何财物。11.证人雷某1的证言，证明其任云某集团党委书记、董事长期间，从来没有主动向谭金有索要过财物，也没有收受过谭金有送的任何财物。12.证人朱某1的证言，证明根据2006年2月“劳务款200000元，叶某代”的这张工资计算表，按照谭金有的工作流程，会计向春富根据劳资科审核过并有科长签名的支出单据制作汇总表，给主管谭金有签字，谭金有核对无误，把钱取回来，由具体领款人签字后把钱支付给领款人，无附件的意思是工资计算表里没有附具体领款人签名的明细表。至于叶某把钱领走怎么使用其就不清楚了。13.证人梁某1的证言，证明（1）2007年时个旧富源矿建公司经理叶某和办公室主任薛某分别交300000元和530000元现金给其，这两笔钱交来一个多月，叶某打电话给其，说他要来提200000元现金，让薛某来办，后薛某拿着叶某、谭金有签字的单子来找其，其让他签了领款单后便从小金库里拿了200000元交给他，时间其记不准确了，当时单子拿给王某1记账了，日期以王某1记录的2008年9月8日为准。（2）经核对“赵某－中国银行（账号13×××90）”账户交易明细记账凭证，证明2012年9月10日付叶某中秋节业务用款支出400000元的账是其做的，该凭证就是2012年9月17日，中秋节期间，叶某找其提走400000元的单据。因要支出小金库资金，所以必须有公司经理谭金有的签字。该400000元的资金来源是小金库资金，来源是马矿公司销售富中矿和次矿的矿款。14.证人王某1的证言，证明薛某提钱的事情谭金有或叶某是通知过其与梁某1的，钱某走后，其也及时做了流水账，就是载明户名矿建公司，日期2008年9月8日，薛某提200000元的分账户一页，其记载的分账户是以时间的先后顺序记录的，年份上以其记录的为准。15.朱某2的证言，证明记得叶某2012年中秋节从小金库提走400000元现金的事情，钱应该是梁某1给叶某的，后来梁某1把叶某给她的有谭金有签字的奖金发放表及银行流水复印件交给其做账。16.证人薛某的证言，证明叶某安排其交过一次钱给梁某1保管，50多万元，至于这笔钱是什么钱，其不清楚，印象中叶某安排其找梁某1提过一次现金，经核对，云南锡业公司分户账摘要记录的提现金200000元就是其按叶某指示提出来的钱，该200000元提出来交给叶某了，叶某如何使用其不清楚。17.谭某、徐某农业银行账户银行流水,证明（1）谭某于2012年9月10日打款350000元到叶某的账户、取现50000元；（2）2013年11月4日取现80000元、2014年3月5日取现100000元，2013年11月4日、2014年2月17日分别转账34000元、47000元到黄某1农行个人账户后，其账户余额77741元；（2）徐某账户于2011年6月3日转账存款264000元给佘某，2011年6月3日存取款264000元。18.勤攀公司与梁某2锡矿硫精矿贸易协议、勤攀公司与梁某2锡矿现金转账往来记录表、账目记录以及黄某1、谭某银行流水及凭证等书证，证明梁某2公司与勤攀公司自2005年至2016年均有硫精矿销售业务往来，勤攀公司陈某1、陈某2等人将硫精矿销售款存入黄某1、谭某的农行个人账户中，自2008年7月3日至2013年6月25日，共计存入两人个人账户的硫精矿销售款共计人民币5281202.19元，经过多次私分后，截至2013年10月24日，该账外资金余额为338741元。19.情况说明及叶某、谭金有的出入境记录，证明叶某、谭金有于2011年9月18日从昆明乘飞机至缅甸，9月25日回昆明的情况及宁某于2012年8月12日至9月12日到美国学校学习的情况。20.谭金有的自书材料，证明其与叶某私分四十余万元公款的经过。21.便签一张，证明谭金有在一小便签上签字认可该单据叶某曾经拿过给他看，便签上记载了268828、29000、260000、13052。22.工资计算表（汇总表），证明叶某于2006年2月以梁某2公司劳务费名义提款200000元。23.王某1提供的云南锡业公司分户账，证明2007年10月19日薛某交538875元、2007年12月11日叶某交300000元，2008年9月8日，薛某提现金200000元。24.云某马矿梁某2矿业公司奖金发放表，证明2012年9月17日，叶某从马矿财务提走400000元，有谭金有签字的事实。25.叶某小金库支出记录及相关费用凭证,证明小金库中的钱开支情况，其提取的800000元最终剩余268828元。26.红检技术鉴〔2017〕13号司法会计鉴定书，证明鉴定意见确认云南锡业集团马拉格矿业有限责任公司“小金库”账户于2006年至2013年期间支付中秋节费用等共计人民币1200000元的财务事实存在，扣除相关支出金额531172.60元及奖励梁某2公司中层发放的140000元后的余额为528827.40元；红检技术鉴〔2017〕14号鉴定意见，证明梁某2公司与禄丰勤攀公司关于硫精矿的销售款，由勤攀公司打入黄某1、谭某的个人账户。截至2013年10月24日，该账外资金余额为338741元。二、受贿罪2000年至2013年期间，被告人谭金有利用其担任云某个旧冶炼厂副厂长、厂长、云某个旧采选厂厂长、马矿公司董事长、总经理的职务便利，多次非法收受个旧市白云选矿厂法定代表人徐某所送的人民币2480000元。为徐某在与云某公司做永德项目资源整合主体、联系云某凹塘采选厂精选厂、马矿公司提供矿源给徐某加工方面谋取利益。2005年至2011年期间，被告人谭金有利用担任马矿公司董事长、总经理，兼任梁某2公司董事长、总经理的职务便利，在梁某2公司的办公室，多次非法收受勤攀公司法定代表人陈某1所送的人民币215000元，为陈某1在购买硫精矿过程中谋取利益。2009年至2013年期间，被告人谭金有利用其担任马矿公司董事长、总经理，兼任梁某2公司董事长、总经理的职务便利，多次非法收受个旧市方辉经贸有限公司法定代表人吴某所送的人民币160000元和美元10000元（折合人民币63000元），为吴某谋取长期从事采矿业务的竞争优势。2011年至2012年期间，被告人谭金有利用担任马矿公司董事长、总经理，兼任梁某2公司董事长、总经理的职务便利，多次非法收受个旧贾沙陡岩锡矿、红河州昕达公司法定代表人周某1所送的人民币70000元、收受周某2所送的人民币20000元，为周某1、周某2长期从采矿业务谋取竞争优势。2010年中秋节至2013年春节期间，被告人谭金有利用其担任马矿公司的董事长、总经理职务的便利，多次非法收受个旧市众达公司法定代表人黄某2所送的人民币35000元，为黄某2在与马矿公司签订采掘承包合同、进行矿产资源开采矿及产品计量结算等方面谋取利益。被告人谭金有受贿所得赃款共计人民币3043000元。上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据证明：1.证人徐某的证言，证明为了感谢谭金有介绍矿源给其，并能更稳妥地从精选厂拿到次精矿洗选加工、销售，2000年在个旧湖边体育馆附近二冶服务站的办公室，其先后两次分别送现金人民币30000元给谭金有，两次合计60000元；2001年其在打麻将的时候，每月送给谭金有现金人民币10000元，2002年其在打完麻将送谭金有回家的时候，每月送给谭金有现金人民币10000元，2003年其在打完麻将时，按平均每月现金人民币10000元的标准送钱给谭金有，三年合计送了360000元；2004年开始，因其从谭金有处得到的矿量更大，利润也更多，其便按每月20000元的标准数额在一起打完麻将后送钱给谭金有，一年送了240000元；2005年其成立的白云选矿厂与马矿公司签订了代加工协议，因马矿公司的原矿利润可观，都是在一起打完麻将后每月不低于现金人民币20000元的数额送钱给谭金有，一年送了240000元；2006年至2008年，其通过代加工获得利润，用同样的方式每月送给谭金有现金人民币20000元，三年送了720000元；2009年为让谭金有在云某公司帮其协调永德的生意资金和关系，在一起打完麻将后每月送钱给谭金有现金人民币30000元，一年送了360000元；2010年、2011年、2012年春节前均在个旧选厂过磅房旁边谭金有家楼下，每次分别送给谭金有现金人民币100000元，三年送了300000元；2013年为感谢谭金有帮忙促成云某公司在永德锡矿的资金投入，其在谭金有家楼下，送给谭金有现金人民币200000元，其送给谭金有的现金共计人民币2480000元。2.证人陈某1的证言及自书材料，证明其是勤攀公司法定代表人，勤攀公司与马矿梁某2公司系合作关系，为了得到领导的关照，在激烈的市场竞争中不被淘汰，其于2005年中秋节前在梁某2公司的办公室送谭金有人民币5000元；2006年春节前、中秋节前分别在梁某2公司、马矿公司的办公室送谭金有10000元和20000元，共计30000元；从2007年至2010年春节、中秋节，每个节前，其都会在谭金有的梁某2公司或者马矿公司的办公室送20000元给谭金有，共计160000元；2011年春节、中秋节，在梁某2公司的办公室分别送谭金有20000元和10000元，共计30000元。3.证人吴某的证言，证明其是个旧市方辉经贸有限公司的法定代表人，其第一次送是为了退其打入马矿的入股金，其于2009年春节前一天去找谭金有，拿了10000元给谭金有，希望通过送钱，谭金有能够关注这件事，能尽快将钱退给其；第二次是2010年春节前的一天，其已收到入股的清退资金，考虑到谭金有是马矿领导，为与谭金有保持好关系，其到谭金有家送了人民币10000元；第三次2011年2月份春节前，是在个旧市方辉经贸有限公司与马矿公司签订大凹塘采掘承包采掘合同获利后，其为感谢谭金有的支持和关心，其到谭金有家送给人民币30000元；第四次是2012年春节前，为了让马矿公司尽快兑现分成款，到谭金有家送了50000元；第五次是2012年下半年一天，其在得知谭金有经常去国外，需要美元后，为与谭金有搞好关系，顺利兑现承包采矿应得到的分成收益，在马矿公司谭金有的办公室其送了10000美元给谭金有；第六次是2013年2月春节过后的一天，为能尽快从马矿公司兑现按合同约定的采矿分成收益，其以看望谭金有为名到谭金有家送了60000元。4.证人周某1的证言，证明从2010年年底起，其的陡岩锡矿公司和马矿公司开始有业务往来，2011年春节、中秋节前几天，其打电话给谭金有，约好在十号楼附近见面，两次分别给了谭金有两瓶酒和20000元现金；2012年春节、中秋节的前一天，其打电话给谭金有，约其在十号楼附近见面，两次分别给谭金有现金20000元，其送钱给谭金有是为了搞好关系，感谢他们给我业务做，另外还有一个原因就是希望在结算、拨款上不要拖欠资金，及时拨款。5.证人周某2的证言，证明周某1系其弟弟，2011年至2012年期间，其挂周某1的昕达公司与马矿公司有业务往来，因谭金有是马矿公司董事长，为了和谭金有搞好关系，业务往来期间，其会在春节和中秋节送给谭金有一些钱和礼品，2011年2月春节前几天和中秋节的前一天，其两次在谭金有家楼下，每次分别送给谭金有20000元和两瓶酒，谭金有客气了一下就收下了；2012年春节前一天，其在谭金有家楼下送给谭金有20000元和两瓶酒，同年中秋节前一天，其在谭金有家楼下送给谭金有30000元和两瓶酒，谭金有都是客气一下就收下了，其四次共送给谭金有人民币90000元，2013年初其去缅甸后，与谭金有再无经济上的往来；6.证人黄某2的证言，证明2007年，其注册成立个旧市众达工贸有限公司。从2010年开始，其就代表众达公司与马矿公司签订企业年度采掘承包合同。以逢年过节名义送点钱物，跟领导见个面，以求干劳务期间在劳务承包合同签订、矿产品的计量结算、生产任务的下达、安全生产等事项上能得到领导的关照。2010年中秋节前，其送了谭金有5000元钱；2011年春节前、中秋节前，其两次分别送了谭金有5000元；2012年春节、中秋节前，其两次分别送了谭金有10000元和5000元；2013年春节前，其送了谭金有5000元。其每次送钱均是在谭金有家楼下，以过节看望领导的名义，送一些水果和一个信封，信封里面有现金，分6次送过谭金有人民币共计35000元。2013年其把众达公司转出去以后没有送过钱给谭金有。7.被告人谭金有的供述，证明（1）其和徐某在2000年左右因打麻将相识，当时其被调到个旧冶炼厂任厂长，徐某是二冶下属火谷都选厂的职工，承包选厂进行矿产品洗选加工。徐某让其介绍矿石给他选，其同意后让凹塘采选厂其以前的下属同等条件下给些矿给徐某加工。从2000年开始，徐某就送钱给其。2000年，徐某送了其现金人民币60000元。2001年至2003年，徐某每年都送给其120000元，三年一共送了360000元。2004年1月至2008年12月，徐某按每月20000元标准送钱给其，五年共60个月，累计送给其1200000元；到2009年，徐某按每月30000元标准送钱给其，共12个月累计送给其360000元；2010年、2011年、2012年每年分别送100000元，三年累计送给其300000元；2013年春节前徐某送给其200000元。徐某送钱给其的原因先是因为其帮徐某联系了马矿公司的矿源给徐某，马矿的矿源稳定，徐某从中获得了利润，为了感谢其的关照，也为了得到其的关照，和马矿公司保持长期的业务往来；（2）其和陈某1是因为勤攀公司跟梁某2公司购买硫精矿认识的，陈某1第一次送钱给其是在2005年中秋节前，在其办公室送了20000元，从2005年中秋节开始，陈某1每年的中秋节、春节都是在其办公室，具体是梁某2公司或马矿公司的办公室其记不清了，陈某1每次都给其20000元。这些年一共送给其240000元，送钱给其是因为陈某1的勤攀公司与云某梁某2公司有业务往来，其又是梁某2公司的董事长兼总经理，希望在其业务方面给予陈某1关照；（3）吴某第一次送钱给其好像是在2008年的时候（具体时间记不清了），退保证金的过程中，吴某送了10000元给其；第二次是在2009年春节的时候，吴某到其家中送了10000元；2011年春节左右，吴某获得马矿公司大凹塘一块劳务承包，可能想得到关照，在其家中送了30000元；2012年春节，吴某送了50000元人民币给其，送钱是因为吴某在马矿承包采区，其又是马矿领导；2012年中秋节左右，为了感谢关心，吴某在其马矿公司办公室送给其10000美元；第六次是2013年春节前的一天，因为吴某在马矿承包采区，其又是马矿领导，吴某在其家那里送了60000元现金给其；（4）其任马拉格矿业公司总经理董事长期间，因其是马矿公司的领导，周某1与周某2两兄弟是一起的，又在马矿承包干矿，为了让其在他们干矿过程中，不要为难他们、关照他们，就开始送钱。2011年春节、中秋节的时候，周某1两次来到其家楼下每次送了20000元现金给其；2012年春节、中秋节周某1两次在其家附近、楼下每次送其现金10000元和20000元；2012年春节，周某2到其马矿公司办公室送了其20000元；（5）黄某2在马矿公司从事劳务承包工作，2010年开始和马矿公司签订合同，2010年中秋节，黄某2送了其5000元；2011年春节、中秋节前，黄某2每次分别送其5000元；2012年春节、中秋节前，黄某2送每次分别送其10000元和5000元；2013年春节前，黄某2送其5000元。以上每次送钱黄某2均是以过节看望的名义，在其家楼下送其水果和一个信封，钱用信封装好和水果一起用水果袋装着的。其想着因其是董事长、总经理，黄某2为了能得到关照更好地在采场采矿，能够得到及时拨款等才会送钱给其。如果其不是马矿公司的领导，影响不到他们的业务，他们是不会送钱的。8.徐某的白云选矿厂和火谷都选厂与马矿公司、梁某2公司发生业务往来的代加工协议书、永德县项目合作方案等书证，证明双方确实存在业务往来的事实。9.云南锡业集团有限责任公司的批复，证明集团公司同意由个旧采选厂、凹塘采选厂、聚源工矿公司发起组建马拉格矿业有限公司，凹塘厂和个旧采选厂均为集团公司下属公司。10.《硫精矿（三废）承包经营协议书》《硫精矿购销合同》《硫精矿购销合同补充协议》《补充协议》《终止合同协议书》、有关购销矿款往来等书证，证明2004年12月8日至2010年12月7日期间，梁某2公司生产和存放在尾矿库的硫精矿产品全部交给勤攀公司承包经营，2013年5月双方终止了硫精矿购销经营业务。11.个旧市方辉经贸有限公司相关工商登材料、集体劳务生产合同、劳务采矿协议书、云某矿山采掘企业承包工程合同、云某矿山采掘企业承包合同，云某股份公司矿山采掘承包工程合同、矿山采掘承包生产及工程施工合同、云某梁某2公司井下采掘承包合同、个旧市方辉经贸有限公司委托书、内部承包管理协议书、矿山采掘承包隐患整改工作临时协议，证明个旧市方辉经贸有限公司是自然人独资公司，法定代表人是吴某，个旧市方辉经贸有限责任公司于2004年开始就与马矿公司存在业务往来。2009年至2013年间，即行受贿行为发生期间都有业务往来。12.云某矿山采掘企业承包工程合同、矿山采掘劳务承包合同、大凹塘铜厂承包协议等书证，证明周某1、周某2分别代表个旧市贾沙陡岩锡矿、红河州昕达矿业有限公司与云某马拉格矿业有限责任公司、云南鑫精业矿业有限公司签订了探矿、掘进、搜采残矿的合同，谭金有受贿的时间在合同有效期间内。13.云某集团梁某2矿业有限责任公司井下采掘承包合同，证明2011年7月19日，个旧市陡岩锡矿公司（周某2为法定代表人）与马矿签订三年协议，2012年5月29日，又签订为期七年的合同，2012年还签订了为期一年的井下采矿、掘进合同，与谭金有任职的马拉格矿和梁某2矿存在业务往来。14.内资企业登记基本情况表、云某矿山采掘企业承包合同四份，证明黄某2是个旧市众达公司的法定代表人，2010年到2013年间，云某马矿公司每年都与个旧市众达工贸公司签订矿产资源采掘合同。三、私分国有资产罪2006年4月至2013年10月期间，被告人谭金有利用职务便利，伙同马矿公司党委书记宁某、人力资源部主任邹某、原料贸易部主任谭某、梁某2公司副总经理黄某1等人（均另案处理），违反会计法、国家有关规定和云某公司有关财会、薪酬考核发放制度、文件规定，截留、套取马矿公司、梁某2公司的经营资金、经营收入，并以私人名义存入个人银行账户，以及以现金存放保险柜等形式在账外进行保管，私设小金库，以单位发放“季度效益奖”、“外围资源整合奖”、“管理人员工资”、“铜铋采准工程奖励”、“锡精矿收购奖励”、“梁某2抗洪抢险奖励”、“梁某2购矿奖励”、“锡资源整合奖”、“支持梁某2工作奖”、“梁某2工作奖”、“梁某2项目争取工作奖”、“税收政策工作奖”、“管理人员考核奖”、“处理梁某2债务奖”、“外贸公司嘉奖”、“古山削坡工程奖励”、“在外工作人员奖励”、“考核奖励”、“地质找矿奖”、“效益奖”、“梁某2退税奖励”、“中层管理人员半年考核奖”、“总经理奖励金”、“9月管理人员考核兑现奖”、“奖励金”等20余种名目，以单位名义将小金库资金人民币22741588.80元集体私分给个人，其中，被告人谭金有分得1354560元。上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据证明：1.云某控股公司所属单位负责人薪酬考核管理办法，工资总额调控办法，经营者业绩考核办法，控股公司员工手册，云某控股公司清查小金库相关资料，云某集团马拉格矿业有限责任公司工资指标使用核查情况说明，云某集团考核兑现奖励记录，证明根据国家法律和云某公司会计制度、考核制度，云某公司任何单位和部门均不能私设小金库截留经营资金和收入，以各种名目私自进行发放私分；在财务管理制度方面，必须实行收支两条线进行规范管理；发放绩效奖励等薪酬，必须在云某公司核定的工资总额之内严格按照考核制度进行。2.2006年至2013年云某公司的考核文件具体规范考核发放绩效奖制度；云某公司财务部出具2006年至2013年的工资总额材料，证明马矿公司已在正规账上超额发放工资奖金。3.云某公司财务部出具的发放谭金有、宁某2006年至2013年期间的薪酬资料，证明云某公司已按考核办法将二人薪酬如数发放给谭金有、宁某，该二人不能再在马矿领取任何薪酬。4.奖金发放清单、发放表，邹某、赵某、徐某、谭某、王某2银行交易流水等相关书证，证明每一笔小金库资金存取款、转账、私分的总金额、名目、人次、谭金有及其他人分得的金额情况，及制表人、主管领导签字的情况。5.梁某2公司与勤攀公司销售硫精矿协议和结算书等书证，证明双方公司硫精矿销售业务情况和资金结算数额。6.证人宁某的证言，证实马矿公司的小金库资金一直以来都存在，资金来源都是国有资产，虽然云某公司多次强调不能私设小金库，但其与谭金有等人始终将公司的规定摆在一边未加以整改落实，瞒着公司长达十几年一直保持着小金库的存在，并用小金库中的钱巧立各种名目私发奖金。保管小金库资金的人有邹某、李某2、朱某2、谭某等人。其和谭金有（2013年11月后为杨某3）是用小金库内的现金进行奖金发放的主要决策者，所以我们得到的最多为第一档次，发放程序是，谭金有（杨某3）和其商量好后，邹某等人制表，谭金有（杨某3）或者其在主管领导审核审批处签字同意，受奖人本人签领款条后领取现金，谭金有（杨某3）和其领取奖金的表由我和谭金有互相签字。在谭金有（杨某3）和其商量好每次发放奖金的事项后，发放的资金从什么地方出，一般都是谭金有、杨某3具体安排资金的出处。按照正常的途径，马矿公司发任何奖金都要经过考评委员会考评，或职工代表大会通过，并上报云某公司批准后再从单位大账上支出，而其上面提到的这些奖金发放情况，都没有上报过云某公司批准，也没有按程序从单位大账上支出，所以小金库资金的存在、管理和使用，从程序和资金来源上都是不符合相关规定和法律的。7.证人邹某的证言及其提供的私分原始凭证复印件，证明马矿公司存在体系外资金，这些体系外资金都是马矿公司利用云某公司代表国家投资的国有资产为基础，在以本单位名义开展生产经营等业务工作中所获得的收入，资金的性质都是属于国有资产，属于马矿公司所有。体系外资金以私人名义开设银行账户进行保管，其知道贸易部的赵某那里应该有一块这些体系外资金存在，2007年左右移交给其保管的以徐某的名义在个旧农行开设有账户进行体系外资金（一开始由梁某1保管），该存折上的资金来源主要是用其他体系外资金进行中层以上干部考核、逢年过节与友邻单位走访现金开支后的剩余部分及提取职工工资指标后的剩余部分。还有以其的名义在农行开设账户进行保管，账号是62×××14，当时存折上的资金大数有1630000余元，其中的580000余元，由其与李某1管理并分别做流水账，另外1050000余元由其与朱某2管理并分别做流水账，到2017年2月、3月，经马矿公司总经理王以彪同意分2次将余额共计1630000余元归到马矿公司的大账上。2006年至2011年期间，在谭金有、宁某等公司主要领导商量好后，其根据谭金有安排制表发放过以下奖金：（1）2006年4月以“2006年一季度效益奖”的名义发放人民币637310元，发放人数856人，其中，谭金有分得36380元，发放的钱款是从王某1、梁某1保管的小金库中提出的现金；（2）2006年7月以“二季度考核兑现”的名义发放人民币747880元，发放人数1009人，其中，谭金有分得51380元，发放的钱款是从王某1、梁某1保管的小金库中提出的现金；（3）2006年11月以“外围资源整合奖”的名义发放人民币175000元，发放人数有明细部分82人，谭金有分得15000元，发放的钱是王某1提来的；（4）2006年11月以“马矿公司三季度效益奖”为名发放人民币657285元，发放人数823人，谭金有分得36380元，发放的钱是从梁某1管钱、王某1管账的小金库中王某1和朱某1提来的；（5）2007年1月以“2006年四季度效益兑现奖”为名发放人民币1216180元，无发放明细及原始单据74210元，有发放明细的1037470元，发放人数882人，无发放明细有原始单据的104500元，其中谭金有分得20000元，钱是从王某1管账、邹某管钱的小金库提取的，王某1账本上有对应记录；（6）2007年2月以“管理人员工资”为名发放的人民币44980元中只有20930元是其发放的，谭金有分得2000元，钱是从王某1管账、邹某管钱的小金库提取的；（7）2007年3月以“一季度效益兑现奖”发放的人民币397260元，发放人数206人，谭金有分得36580元，钱是从王某1管账、梁某1管钱的小金库提取的；（8）2007年4月以“铜铋采准工程奖励”为名发放人民币49700元，发放人数63人，谭金有分得2000元，钱是从王某1管账、梁某1管钱的小金库提取的现金，本次其仅是负责造表，其应该是把表拿给了杨跃明，由他去提取现金；（9）2007年5月以“锡精矿收购奖励”为名发放的人民币150000元的领款人是谭某，其仅负责制表，6月（8日—16日）发放的“梁某2抗洪抢险奖励”280000元，其中有明细部分240000元，谭金有分得20000元，无明细部分40000元，资金来源是梁某1管钱，王某1管账的小金库；（10）2007年7月（26日-30日）以“二季度效益兑现”的名义发放人民币570300元，有明细部分470950元，发放人数235人，谭金有分得38080元，有谭金有、宁某签字但无发放明细部分34080元，无单据部分65270元，资金来源是王某1、梁某1保管的小金库资金；（11）2007年8月以“梁某2购矿奖励”为名发放人民币145000元，是从其保管的账号尾号为3614的小金库中取出145000元给黄某1发放的，发放明细由黄某1保管；（12）2007年11月（2日-3日）以“马矿公司奖励（收购精矿奖、锡资源整合奖、支持梁某2工作奖）”发放人民币423000元，发放人数77人次，谭金有分得65000元；2007年4月9日以“收购精矿奖（梁某2支）”为名发放人民币127000元，发放人数21人，谭金有分得15000元，两笔款项合计550000元，钱是其2007年11月28日从王某1处领来发的，127000元是2007年4月9日发的，当时可能是用保险管的现金发的，从王某1处领来550000元后补上；（13）2008年1月8日以“中层管理3-4季度效益兑现”的名义发放人民币567370元，发放人数102人，谭金有分得38160元，资金来源是王某1、梁某1保管的小金库，该笔王某1可能推后做账，她账本记录时间为2008年1月23日；（14）2008年1月23日以“梁某2工作奖（含收购精矿奖）”为名发放人民币200000元是从梁某1、王某1保管的小金库中提来发的，发放人数29人，谭金有分得40000元；（15）2008年2月以“春节人均1000元”的名义发放人民币750400元，发放人数762人，谭金有分得1000元，资金来源是王某1、梁某1保管的小金库；（16）2008年3月以“梁某2工作奖和收购精矿奖”的名义发放人民币200000元，发放人数40人，谭金有分得40000元，钱是从王某1和梁某1保管的小金库中拿来的；（17）2008年5月26日以“收购精矿奖、支持梁某2工作奖”为名发放人民币200000元，发放人数57人，谭金有分得20000元，钱是从王某1和梁某1保管的小金库中拿来的；（18）2009年1月以“梁某2项目争取、税收政策、梁某2工作奖”发放人民币272000元，发放人数55人，谭金有分得38000元，钱是朱某1提来的；（19）2009年4月8日以“管理人员考核（2009年一季度）”的名义发放人民币253000元，钱从其保管的小金库中提取资金发放的，其中尾号3614的农行账户取款8000元，赵某尾号2905的工行账户取款245000元；（20）2009年9月9日，其从自己保管的徐某尾号2895的农行账户提款400000元，以中秋协作费的名义给卢兵180500元，其中的215000元于2009年11月10日发放奖励金，发放人数22人，谭金有分得40000元，本次取款中4500元签字人为邹某本人；（21）2010年7月2日以“处理梁某2债务奖励”发放人民币125000元是从其保管的徐某尾号2895的农行账户中提出的，有明细部分75000元（含褚律师10000元），发放人数12人，谭金有分得20000元，无明细部分50000元；（22）2010年11月以“外贸公司嘉奖”为名发放人民币93000元，其按谭金有的安排将93000元从其保管的徐某尾号2895的农行账户转到谭某账户，无领款人明细；（23）2011年1月（26日—27日）以“2010年管理人员考核兑现奖”的名义发放人民币877000元，系从谭某保管的尾号8910的农行账户小金库中提出来的，发放人数125人，有明细部分875000元；（24）2011年1月31日以发“考核奖”的名义，从其保管的徐某尾号2895的农行小金库转账汇款至黄某1、缪某、杨某3等人9人，合计金额646750元；（25）2011年4月7日以“2011年一季度在外工作人员奖励”的名义发放人民币200000元，发放人数41人，谭金有分得25000元，钱是谭金有安排提出小金库的资金来发放的；（26）2013年5月31日以“古山削坡工程奖励”为名发放人民币317492元资金来源为王某2保管的小金库资金，有明细部分255000元，发放人数28人，谭金有分得40000元，无明细部分62492元；（27）2010年1月（28日—30日）以“2009年度马矿公司考核奖励”的名义发放的钱中，经其审核，714000元由李某1制表领走发放，1057700元由许琼芬制表领走发放，谭金有分得40000元；（28）2009年1月15日以“地质找矿奖”为名发放人民币213000元，发放人数43人，谭金有分得30000元；（29）2009年1月以“效益奖”的名义发放人民币618193元，发放人数786人，谭金有分得800元，资金来源是其保管的徐某尾号2895农行账户中提取的600000元及其保管的现金18193元；（30）2009年8月6日以“2009年上半年考核兑现奖”为名发放人民币561750元，发放人数888人，资金来源是其被安排保管的徐某农行尾号2895账户中提取的560000元及其保管的现金1750元；（31）2009年9月25日以“马矿公司2009年9月效益奖”为名发放人民币574600元，发放人数737人，谭金有分得800元，资金来源是从其保管的徐某尾号为2895农行账户小金库中提取521400元资金及其名下的银行卡小金库取出100000元，再加上保管的现金4900元，徐某卡上的资金是虚列劳务费套出的资金；（32）2010年12月26日，其拿了250000元给谭某发放“贸易公司嘉奖”，谭某签字领取，但无发放明细；2011年1月7日以“第四季度梁某2工作奖励”发放的210000元是按照黄某1的安排制表发放的，有发放明细205000元，发放人数32人，谭金有分得30000元，这两次发放的资金是其从徐某尾号2895的农行账户小金库中提出取来的，资金是虚列劳务费套出来的；（33）2011年7月4日以“梁某2退税奖励”发放人民币190000元，有明细部分150000元，发放人数20人，谭金有分得20000元，集团公司领导40000元（无签字人）；2011年7月26日以“中层管理人员上半年考核”为名发放的836000元，其中有明细部分826000元，发放人数80人，集团公司领导10000元（无签字人），这两次发放的钱是从其保管的尾号3614的农行账户小金库中分两次取出，其中有836000元是从谭某的账户转过来的；（34）2011年11月25日以“奖励金”的名义，其制表发放了人民币279000元，发放人数37人，谭金有分得30000元，钱是其2011年11月24日从其保管的尾号为3614的农行账户小金库中取出的280000元；（35）2012年1月18日以“管理人员2011年考核兑现奖”为名，其制表发放了人民币911000元，发放人数83人；2012年2月8日以“2011年第四季度在外工作人员奖励金”为名发放的200000元，发放人数49人，谭金有分得20000元，这两次发放的钱是从朱某2处取了673000元、从其保管的尾号3614的农行账户小金库中取了450000元；（36）2012年4月1日以“锡资整合奖”为名发放人民币219000元，发放人数47人，谭金有分得20000元，钱是从徐某尾号2895的小金库中取款20000元，从其保管的尾号3614的小金库中取款200000元；（37）2012年9月26日以“2012年9月管理人员考核兑现奖”的名义发放人民币702000元，发放人数55人，谭金有分得40000元，钱是从其保管的尾号3614的账户上取款133000元、王某2尾号2844的账户上取款298000元、赵某尾号4190的账户上取款350000元，共计781000元；（38）2013年3月26日以“马矿公司嘉奖”的名义发放人民币335000元，发放人数41人次，谭金有分得40000元，2013年3月11日以“2012年绩效考核奖”的名义发放1423705元，发放人数81人次，两笔款项合计发放1758705元，资金中从王某2农行账号尾号为2844账户取款300000元，其尾号为7429农行账户取款1465000元，资金来源是虚列劳务费套取的资金和谭某转入的奖金；（39）2013年10月26日以“奖励金”为名发放人民币271000元，发放人数30人，谭金有分得40000元，该笔资金是从其保管的尾号为7429的农行账户中取款230000元、从其保管的小金库现金中提了41000元；（40）2009年10月（20日－21日）以“梁某2工作奖和购矿奖”为名发放人民币319500元，发放人数54人，谭金有分得40000元，该笔款项的发放是经黄某1决定并经谭金有宁某同意后发放，钱是从其保管的尾号为3614的银行账户中取款380000元，发放319500元后，谭某又从他尾号8910的账户上转款319500元到其账户补上；2009年10月13日发放的奖金44200元应该是“总经理奖励金”，发放人数54人次，谭金有分得2500元；（41）2009年12月（21日－22日）以“马矿公司处理梁某2债务奖及内部找矿奖”为名发放人民币330000元，发放人数31人，谭金有分得70000元；2009年11月（26日－27日）以“效益奖”为名发放的362505.80元，发放人数738人次，谭金有分得500元，二次发放合计692505.80元的资金是其保管的徐某的账户和其保管的小金库中提出来的；（42）2010年7月28日以“2季度梁某2工作奖”为名发放人民币176000元，发放人数31人，谭金有分得25000元，钱是从其保管的尾号3614的农行卡上取出80000元，从保险柜中提出小金库现金96000元；（43）2011年10月8日以“三季度在外人员奖”为名发放人民币326000元，发放人数76人，谭金有分得30000元，该次发放的资金是从其保管的尾号3614的农行卡上取出450000元。8.证人梁某1的证言，证实其在马矿工作期间按照公司领导谭金有的安排管理过马矿公司的小金库账户，其中有一个以徐某名字开户的农行账户，账号为06×××60，一个以徐某名字开户的中国银行账户，账号为91×××24，一个以赵某名字开户的工行账户，账号分别为25×××0＊、62×××90，另外其还保管着100万元左右的现金，这部分现金也是属于马矿公司的账外资金，都是马矿公司的公款，按照公司规定这些资金都应该进入公司大账。按照领导的安排，这部分小金库账户由其负责管理银行卡（存折），王某1负责做账。当需要从小金库中支出钱时公司领导会安排我从具体的账户中支取现金或是转账，具体由其与朱某1、赵某、王某1去银行经办。有时候领导会安排其从保管的现金中支出一部分钱。小金库中资金的使用是根据谭金有的安排部分用于支付各种矿款，有部分是交给邹某、谭某以各种名义的奖励发放给职工。其每次从银行提取的金额与交给邹某、谭某用于以各种名义的奖励发放给职工的金额有时候是一致的；有时候会多提取一些现金，剩余的由其保管；有时候从银行取的会少一些，不足的部分从其保管的现金中拿出来补足。每次需要从哪个银行账户取钱、取多少钱都是谭金有决定的，邹某、谭某都是将钱某走后再根据实际使用的情况补提款的单子给其，没有相应的明细。其根据谭金有安排，支出过以下账外资金：（1）2006年从徐某尾号8660的农行账户提款500000元给邹某；（2）2006年7月25日，以支付徐某预收款之名从金平富源商行提款1000000元后于次日邹某提走813380元，余款186620元放在保险柜中；（3）2006年11月15日，其与王某1从保卫部的保险柜中拿175000元给邹某发放梁某2的奖金；（4）2006年11月初，谭金有通知其从徐某账户中提取500000元给邹某发三季度兑现奖，同年11月7日，其与王某1、朱某1去农行取了钱，同年11月14日邹某从其处提走657285元，中其157285元是从保险柜中提出的现金；（5）2007年1月，谭金有安排其从保管的现金中拿出1216180元给邹某发放四季度效益奖，当天其与王某1一起去保险柜将款如数提给邹某；（6）2007年2月13日，其与王某1一起从保险柜中拿44980元给邹某发奖；（7）2007年3月28日，其与王某1、朱某1一起去农行从徐某的账户中取了500000元给邹某用于发放一季度兑现奖和小凹塘排污费，邹某拿走了487260元，余款12740元放在保险柜中；（8）2007年4月17日，其与王某1一起从保险柜中拿出49700元交给邹某，钱是同年4月9日其与朱某1一起从徐某农行的账户中取出来的50000元，余款300元留在了保险柜中；（9）2007年6月8日，其与王某1、朱某1一起从以赵某名义开设的工行账户中取出430000元，其中150000元给了谭某发奖金，280000元给邹某发奖金；（10）2007年7月27日，其与朱某1、王某1一起从徐某农行的账户中取出570300元给邹某用于发放二季度效益奖；（11）2007年11月1日谭金有询问了金平富源商行账户余额情况后，让其以付徐某预收款的名义从富源商行账户取款550000元给邹某，其当天便与王某1、朱某1一起到农村信用社取款550000元交给邹某；（12）2008年1月23日，其与王某1从保险柜中提出现金567370元给邹某用于发放三、四季度奖金；（13）2008年2月1日，根据谭金有同年1月23日的安排，其与王某1、朱某1三人从徐某的农行卡中取款200000元给邹某去梁某2时发放奖金；（14）2008年2月3日，谭金有安排其将徐某的农行账户销户，余额全部取出，同年2月4日其与王某1、朱某1三人去农行将徐某账户资金754283.15元全部取出，将750400元交给邹某发放春节奖，余款3883.15元留在保险柜中；（15）2008年3月28日，邹某拿着提福利厂劳务款的领款单来，其与王某1、朱某1三人从徐某中国银行的账户中取出200000元交给了邹某；（16）2008年5月26日，邹某拿着名目为工资结余的领款单来，其与王某1、朱某1一起从徐某中国银行的账户中取出200000元交给邹某发放奖金；（17）2009年1月9日，邹某拿着名目为劳资借支责任制考核兑现的领款单来，其将同年1月8日与王某1、朱某1一起去工行从赵某的账户上取出的221010元交给了邹某发放奖金，后邹某又拿一张领款单来，其再次与王某1、朱某1一起去工行取款25200元交给了邹某。9.证人王某1的证言及账外资金账目，证明2003年10月至2011年12月其在马矿公司财务部工作期间，按公司领导谭金有的安排，其管理过财外资金，但只是对账外资金的收支做流水账，没有直接经手账外经营的取存业务，公司的财务部副主任梁某1负责管钱，其先后对以下账外资金做过流水账：一是外购矿款。这些款项是马矿公司在买卖矿产品的过程中形成的，该部分款收到现金后就存到以马矿公司营销部副主任赵某名字分别在工行、农行、农村信用社开的银行账户上；二是铅矿税金。三是富源矿建公司交到马矿公司的款项，该款项存在哪个人的银行卡上其不清楚；四是钻探款；五是2003年10月凹塘采选厂与个旧采选厂重组成马矿公司时，凹塘采选厂并过来一项400多万元的账外资金，其开始记账时间是2003年10月31日，开始记账的金额是4269950.07元。这项账外资金存在以徐某名字开的农业银行、中国银行卡上，收入主要有马矿公司卖次矿的款项、工资结余款，支出主要有马矿公司买矿时付出的货款、发放劳务费及嘉奖。其负责做账小金库资金账户有以徐某名义开设的尾号8660的农行账户、尾号7243的中国银行账户，赵某名义的开设的尾号1130和2905的工行账户，另外还有梁某1保管有现金，其负责记账的账外资金用于发放兑现奖的情况为：（1）2006年4月27日，根据谭金有安排，其与梁某1提款637310元给邹某发放一季度效益奖；（2）2006年7月26日，谭金有安排其与梁某1以支付徐某预收款的名义从金平富源商行信用社账户提款1000000元，其中的813380元给邹某发放二季度效益奖，余款186620元放在保险柜中使用；（3）2006年11月15日，谭金有安排其与梁某1从现金中提出175000元给邹某用于发放“梁某2外转资源整合奖”；（4）2006年11月14日支付三季度兑现奖160000元和497285元，共计657285元，钱是根据谭金有的安排其与梁某1从徐某农业银行的账户中取出500000元，不足部分是从保险柜中提出来交给邹某的；（5）2007年2月13日，谭金有安排其从保险柜的现金中拿出44980元给邹某、毛凤祥、王媛、郭兴新发奖，其当天和梁某1将提出后20930元给邹某发放管理人员工资、20000元给毛凤祥发放效能奖、1050元给交给王媛付保卫部、3000元交给郭兴新发效能奖；（6）2007年1月四季度效益奖1216180元是谭金有安排其与梁某1从保险柜中提出现金交给邹某发放奖金的；（7）2007年4月17日，根据谭金有的安排，其与梁某1将从徐某农行账户中取出50000元，其中的49700元给杨跃明用于发放“铜铋采准工程奖励”，余款300元留在保险柜中；（8）2007年3月28日，根据谭金有安排，其与梁某1从徐某的农行账户中取出500000元，其中397260元给邹某用于发放一季度兑现奖、90000元给谭某用于小凹塘排污费、余款12740元放在保险柜中；（9）2007年6月8日，根据谭金有安排，其与梁某1从赵某工行账户中取出430000元，将其中的150000元、280000元分别给了谭某和邹某用于发奖金；（10）2007年7月27日，根据谭金有安排，其与朱某1、梁某1三人从徐某的农行账户中取出570300元给邹某发放二季度效益奖；（11）2007年8月21日，黄某1提走赵某工行账户中的经营性收入145000元；（12）2007年11月1日，根据谭金有的安排，其从金平富源商行的信用社账户内，以付徐某预付款的名义开支票取款550000元给邹某去发放奖金，第二天邹某给其三张名目和金额分别为：外购精矿奖200000元、资源整合奖150000元、梁某2工作奖200000元的领款单领走了上述款项；（13）2008年1月23日发放的梁某2工作奖200000元是其与梁某1根据谭金有安排从徐某农行的卡上取出来给邹某的；（14）2008年1月23日，根据谭金有安排，其与梁某1从保险柜中提出567370元给邹某用于发放三、四季度奖金；（15）2008年2月3日，谭金有安排其与梁某1将徐某的农行账户销户，余额全部取出，按每人1000元的标准发给马矿职工，2月4日其与梁某1、朱某1三人从徐某卡中取出754283.15元，之后其与梁某1按标准将钱发给部门核算员付春节奖金，余款3883.15元留在保险柜中；（16）2008年3月28日，根据谭金有安排，其与梁某1、朱某1三人去从徐某中国银行的账户中取出200000元交给邹某发放奖金，其记账为“提劳务款（福利厂）”；（17）2008年5月26日，根据谭金有安排，其与梁某1、朱某1三人从徐某中国银行的账户上取出200000元交给邹某发放奖金，其记账为“邹某提工资结余”；（18）2009年1月9日从赵某尾号2905的工行账户中取出款项246210给邹某用于发放“党风廉政建设奖25200元”、“地质找矿奖”21300元；（19）2010年2月3日，根据谭金有安排，其和梁某1提走赵某尾号为2905工行账户中的1771700元经营收入兑奖用于发放马矿职工2009年绩效奖；（20）2009年4月8日，提走赵某工行账户中的经营性收入245000元。10.证人朱某2的证言，证明其于2011年12月调至马矿担任财务科科长的，其到任后时任马矿董事长的谭金有就安排马矿原财务科科长王某1移交了部分账外资金的财务资料给其，其中就有四个以营销部副主任赵某的名义开设的银行账号资金往来的财务资料，这四个赵某名下的银行账户中的钱都是马矿的公款，但是这些公款未反映在马矿的大账上，属于在体系外循环的公款，这些钱也不是赵某个人的钱。王某1移交财务资料给其后，写了一个移交清单，其与王某1、谭金有和当时马矿财务科的副科长梁某1都在上面签了字。马矿用账外公款进行奖金发放的行为是不符合控股公司的规定的，其刚到马矿工作的时候，董事长谭金有曾经跟我说过马矿公司用账外资金进行奖金发放是为了减少工资付费降低成本，从而提高了我们的利润，实际上，这样的操作方式也规避了控股公司对马矿发放考核奖励的监管，普通职工是知道马矿副科以上的干部有考核奖励，但不知道马矿是用账外资金来发放考核奖励。11.证人朱某1的证言，证明其在马矿公司工作期间，用私人账户保管公司的公款，存在设立小金库资金的情况。谭某叫其用赵某的名字分别在工行、农行开设了两个账户，主要用于保管购矿的款项。还有朱某2叫其用杨某1的名字在农行开设了一个账户，主要用于存放云某公司拨付的古山削坡工程资金。这些卡上的钱一般都是用于支付购矿款、运费、修理费，还有就是根据领导安排提出现来以嘉奖名义发给职工。12.证人谭某的证言，证明其管理过马矿公司的一个小金库。小金库资金的来源有两部分，一部分是截留公司的正常销售收入，用其名义开设的银行账户进行保管，包括梁某2公司销售硫精矿给勤攀公司收取的货款及马矿公司销售锡精矿给徐某的白云山选厂收取的货款；另一部分是从马矿公司另外一个由王某2管理的小金库转过来的资金，小金库资金属于马矿公司的公款。按照谭金有或者黄某1安排这些资金被用于发放奖金，人员范围和标准都是由二人告诉其后再制表发放，这些奖金不是正常的奖金，所谓嘉奖，就是我们发放小金库中的钱的说法。2007年5月其从邹某处签字领取了150000元的锡精矿购矿奖励，人员范围有其、赵某、王某2、郭某，参与发放的公司领导有谭金有、宁某，梁某2公司黄某1是肯定参与发着，其他人记清了；2010年11月其从邹某处领走的93000元被用于发奖金了，人员范围有其、赵某、王某2、郭某、谭某、宁某、黄某1等人，但发放单据安排谭金有的安排已被其销毁；2010年12月，其从邹某处领了250000元用于发奖金了，发放人员及奖金数的单据已经被其销毁；2011年1月26日，按谭金有的安排，其将从其保管的尾号8910的账户上取出的877000元交给邹某发放“2010年管理人员考核兑现奖”；2009年10月28日，按谭金有安排，其取款319500元是给邹某的马矿公司的小金库公款。13.证人王某2的证言，证明其保管的小金库账号为农业银行账户24×××57，于2008年9月22日开户，2014年3月14日销户。其只负责保管银行卡，赵某做账，相关原始单据和凭证也是赵某保管。2014年3月14日的移交说明是我从营销部调走的时候，按照谭某的安排将我手里的小金库现金余额全部取出来给公司财务部的朱某1接管，一共取了1043711.7元，交给朱某1了,其保管的小金库有押金、管理费、卖矿款、银行利息收入等，都是属于马矿的公款，没有一分钱的私款，按公司规定款项全部都是需要进入公司大账，不应该进入小金库保管。从开户到销户前这个账户的支出主要包括转公司财务、退还押金、支出春节、各种名义的奖金支出、东盟费用支出等。14.证人黄某1的证言及黄某1提供的奖金表，证明2007年至2014年左右，其和谭某共同保管过一个小金库，其负责记账、谭某负责管钱，这个小金库的资金来源是梁某2公司卖硫精矿的矿款400万余元和其他费用200万余元。小金库是谭金有安排设立的，公司是不允许设立小金库，也不允许使用小金库资金来发放所谓的奖金某利的，是马矿班子成员谭金有、其、张某2决定设立小金库和发放的。时任马矿党委书记宁某也应该知道此事。分这些钱是其跟谭金有汇报要分钱，其和谭某将发钱的范围每个人发多少做一个方案给谭金有审批，有时候是谭金有提出来叫我们拿出钱来发，这些时候除了我们几个领导还会有相关一些职工也会发得，但是我们几个领导都会比其他职工高很多，一般分为四档，谭金有、宁某一档，副总第二档，各个科长三档，贸易人员等四档。公司制度不允许发这些钱，是谭金有、宁某、谭某与其几个人商量以后决定发的。2009年7月28日，在谭金有的安排下，其以“资源整合奖”的形式将人民币107000元发放给23个人，以“办证奖”的形式将163000元发放给22个人，谭金有分别分得15000元和10000元；2010年3月19日，黄某1以“外购原料奖”的形式将245000元发放给59人，以“申办项目奖励”的形式将160000元发放给17人，谭金有两次分别分得30000元，共60000元；2010年9月9日，在谭金有的安排下，其以“奖励”的形式将26000元发放给14人；“奖金”的形式将297500元发放给26人，谭金有分得70000元；2012年1月16日、2012年12月25日，其均以“财政返还奖励”的形式，分两次将400000元发放给41人，谭金有分别分得20000元和40000元。15.证人杨某1的证言，证明古山锡矿施工组是在古山锡矿尾矿库闭库治理工程中由马矿公司临时成立的一个施工组，成立时间大概在削坡工程开始后一两个月，具体时间我不太清楚了。马矿公司总经理谭金有等人，来到古山锡矿尾矿库西坝削坡工程现场视察工程进度，过了没有几天，马矿公司办公室主任打电话到古山锡矿办公室，叫古山锡矿班子到马矿公司开会。谭金有在会上就定了成立施工组，指定由其负责，并说明成立施工组是为了将工程产生的利润留在马矿。会上谭金有、宁某还说要以其的个人名义在农行开一个账户专门用于削坡工程资金的转换。会上定下来后，其还找到谭金有说了不能用其个人名义开户管理这些工程款，但是谭金有跟其说：“不怕，反正这些工程款都要回到公家账上，并且我们会派专人进行管理。”说完后还写了证明并签了字，这个证明应该马矿办公室有存档。其跟马矿公司领导反映过这件事，说了之后隔了很长时间，这张卡上都还有资金进出，一直到2016年下半年的一天，朱某2电话通知其，让其和朱某1一起去农行把我的账户销掉，销户当天是转着一笔资金出去的，具体数额朱某1他们没有告诉我。16.证人汪某（云某公司副总经理）、杨某2（2005年9月至2008年1月任云某集团公司总经理）、雷某1（2008年1月至2013年6月任云某集团公司党委书记、董事长）、高某（曾担任副总经理、总经理、党委副书记、副董事长）、舒某（任风险管理与审计部主任）的证言，证明马矿公司是云某控股公司下属的全资子公司，所有资产都是国有资产，谭金有是马矿公司的总经理，宁某是党委书记，国家规定和公司规章制度明令禁止设立小金库，任职期间，公司内没有任何人向其汇报过他们设有小金库，也不清楚马矿公司设有小金库，及用小金库资金发放奖励。17.证人方某的证言，证明2006年至2016年期间，黄某1截留梁某2公司与勤攀公司的硫精矿款，采用私人收取并保管的方式，设立账外资金，并以各种名义进行发放。同时证明，2011年12月和2012年12月，黄某1两次安排其以虚列劳务费的方式将梁某2公司大账上的资金共计400000元套取出来，存放于其个人账户中，钱取出后被黄某1以奖励的名义发放了。18.红检技术鉴〔2017〕14号、红检技术鉴〔2017〕18号司法会计鉴定书，鉴定资质，资金来源一览表，证明马矿公司自2006年至2013年期间截留大量的公司生产经营资金以及虚列劳务支出套取资金，在国家规定的法定会计账簿外，设置账外账，即私设小金库，将截留和套取的资金部分存入个人账户、部分以现金的方式保管。巧立名目，将大部分资金发放给中层及以上管理人员，少数部分发放给普通职工，马矿公司人力资源部主任邹某提供的由其本人发放并保管的发放清单中有详细记录，领款人均有签字，可以确认发放的事实和金额，2006年至2013年期间，账外资金共计发放22741588.00元，每笔发放的资金均有与之对应的账外资金来源，均已作了一一对应，可以确认资金的来源及其性质。此外，公诉机关还当庭出示了下列证据：1.户口证明、前科证明材料，证明被告人谭金有在作案时具备刑事责任能力以及在本案之前无违法犯罪记录。2.任职文件、干部任免审批表、关于干部聘用（解除）职务的决定，云南省劳动合同书、签订劳动合同意向书、职工上岗协议书、解除劳动合同证明书、职工上岗协议书，证明被告人谭金有的任职情况，其从1992年11月开始被聘用为干部，逐步担任正处级领导干部，且每次任职均有行政职级，案发期间其属于国家工作人员的事实。3.《云南省人民政府关于云南锡业集团（控股）有限责任公司有关事宜的批复》《云南省国资委关于云南锡业公司改制为云南锡业机关（控股）有限责任公司的批复》《云南锡业集团（控股）有限责任公司基本情况》《云南锡业集团有限责任公司基本情况说明》《关于云南锡业集团（控股）有限责任公司、云南锡业集团有限责任公司、云某集团马拉格矿业有限责任公司、云南锡业集团梁某2矿业有限责任公司企业性质及资产性质的情况说明》、企业法人营业执照、机构代码证、企业产权登记表、企业国有资产产权登记证，证明云南锡业集团有限责任公司成立于2002年2月6日，云南省国资委2006年批复云南锡业公司整体改制为云南锡业集团（控股）有限责任公司，公司为省政府国资委履行出资人职责的国有独资性质的有限责任公司。云南锡业集团（控股）有限责任公司在2006年、2009年、2010年、2016年3月营业执照登记都是国有独资公司，2016年10月时为国有控股公司。马拉格矿业的产权登记情况是云南锡业集团（控股）有限责任公司持股92.4%，个旧聚源工矿公司持股7.6%。个旧聚源工矿公司是马矿公司的全资子公司。4.到案经过，中共云某集团控股公司纪委案件移送函、云某控股公司纪委谈话笔录，证明谭金有在纪委调查阶段，交代了收受周某2贿赂160000元、收受徐某贿赂130000元，收受吴某贿赂70000元的问题，交代了在马矿任职期间私设小金库的问题。在纪委控制谭金有并移交反贪局，反贪部门立案后，谭金有供述了收受徐某、陈某1、吴某、周某1、周某2、黄某2的贿赂，但在侦查终结前，以其曾经与徐某有投资协议为由，否认收受徐某贿赂。5.关于谭金有反映其具有检举陈某1与他人之间行受贿犯罪问题情节的情况说明，宁某私分国有资产罪一案立案决定书、起诉书，杨某3、黄某1案纪委案件移送函、立案决定书、起诉书，证明谭金有供述中提到的宁某和黄某1收受陈某1贿赂，是侦查机关已经掌握的犯罪事实，不属于提供了侦破其他案件的重要线索，因此谭金有不成立立功。6.杨某3、朱某2、邹某、宁某、黄某1、谭某等相关涉案人员的刑事审判决书，证明杨某3、朱某2、邹某等马矿公司的与谭金有相关人员的国家工作人员的身份、马矿公司国有全资企业的性质及违规设立的小金库资金属于国有资产的性质经生效判决予以确认。7.吴某、周某1、徐某犯行贿罪的刑事审判决书，证明该三人向谭金有行贿的事实经法院审理后已作出生效判决，判决认定行贿金额与本案指控谭金有受贿金额相一致。以上证据经当庭举证、质证，针对被告人谭金有提出的红检技术鉴〔2017〕13、14、18号鉴定文书中，13号鉴定文书委托鉴定主体“红河州人民检察院反贪污贿赂局”不具有委托资质、14、18号鉴定文书作为鉴定意见的鉴定依据不客观、不合法，鉴定超过鉴定范围的问题。综合全案证据，涉及贪污罪、私分国有资产罪的言词证据及相关账目凭证、银行流水等书证均能证实被告人谭金有与谭某、宁某、叶某等人共同贪污小金库资金1131568.40元、以单位名义集体私分小金库22741588.80元的事实，该三份鉴定意见与言词证据及相关书证能相互印证，予以采信；针对谭金有提出2017年4月26日至27日凌晨，侦查机关办案人员其进行威胁的问题。谭金有庭审中称因其交代的犯罪金额较少，办案人员威胁其若不如实供述，其被采取强制措施时，便让其父母来签字。经查，该内容未被核实且也未达到被迫作出供述的程度，不认定为威胁；关于谭金有提出同年4月30日、8月29日，办案人员篡改其笔录的问题。经查，该两次的审讯视频与笔录内容一致，且谭金有对其所供述的内容均签字捺印，无证据证实侦查机关存在篡改其笔录的情形。本院认为，公诉机关出示的证据，取证程序合法，内容客观真实，并能相互印证，足以认定本案，本院予以采信。针对公诉机关的指控、被告人及辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，本院综合评判如下：关于被告人谭金有及其辩护人杨昆提出的谭金有的国有工作人员身份问题及涉案小金库资金性质问题。经查，在案证据可以证实云南锡业集团（控股）有限责任公司自成立至今工商登记均为国有公司，2003年9月29日，云某个旧采选厂、云某马矿凹塘采选厂、个旧聚源工矿公司三家公司组建成立马矿公司，注册资本金79510000元，云南锡业集团（控股）有限责任公司出资73470000元，占92.40%股权，个旧聚源工矿公司出资6040000元，占7.6%的股权。马矿公司系全资国有企业，个旧聚源工矿公司是马矿公司的全资子公司，2013年11月，因云某集团整合梁某2锡矿资源，注册成立云某集团梁某2矿业有限责任公司交由马矿公司管理，涉案小金库资金均为国有资产。谭金有从1992年起被云某马拉格锡矿聘用为干部，此后任过个旧聚源工矿公司副经理、云某马矿福利加工厂厂长、云某马拉格锡矿矿长助理及凹塘采选厂厂长、云某个旧采选厂副厂长、厂长、马矿公司董事长、总经理等职务，均从事管理工作，且具有行政职级，可以认定谭金有系国有企业中从事公务的人员，符合国家工作人员身份。谭金有的行为已构成贪污罪和私分国有资产罪，故对谭金有提出马矿公司系改制企业，国有公司改制为企业股份有限公司后上级单位未给其管理国有资产的权限，其不属于国家工作人员身份的辩解及辩护人杨昆提出的小金库资金性质是否系国有资产或公共财产未予明确，及不应该用云某集团的相关规定管理马矿公司，公诉机关指控谭金有犯私分国有资产罪、贪污罪罪名不成立的辩护意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于辩护人杨昆提出起诉书中指控被告人犯贪污罪的第一起犯罪事实与私分国有资产罪部分指控的内容在主客观方面完全一致的辩护意见。经查，谭某、宁某、黄某1的证言均证实，2013年10月左右，谭某管理的梁某2公司硫精矿销售款账外资金余额为33万余元，因余额少不够分，被告人谭金有与宁某、黄某1、谭某商议该款仅在四人中分发，而不是巧立名目以单位名义进行私分，四人利用职务上的便利，以非法占有为目的，共同侵吞了截留的账外资金，故被告人谭金有的行为已构成贪污罪，对上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人提出指控被告人谭金有犯贪污罪的第二起犯罪事实，因被告人客观上没有实际占有该20000美元，主观上也无占有的目的，被告人系基于领导（高某某、雷某2）的要求购买了东西，不应认定被告人占为己有，用于个人消费的辩护意见。经查，宁某的证言证实，谭金有以要到缅甸与张某1谈项目需要美元为由，从邹某保管的小金库里提取了20万余元人民币，用于兑换美元。同年9月份，谭金有、叶某一行到缅甸考察了约一个星期。谭金有回国后，于9月底的一天在其办公室给了其20000美元，并对其说是去缅甸考察前兑换的那些美元，还剩下一些，让其拿去用，后其在美国考察期间，将该20000美元用于个人消费。提取小金库资金兑换美元的过程还有邹某、徐某、佘某等人的证言及小金库账本记录和银行存取款记录能够印证。另，根据公司规定，外出考察费用应由公司大账支出，但叶某的证言证实此次去缅甸的相关费用均由张某1负责。高某、雷某1的证言证实该二人在任职期间从来没有主动向谭金有索要过财物，也没有收受过谭金有送的任何财物。因此宁某、谭金有用小金库资金兑换美元并侵吞，具有非法占有的故意，二人行为均已构成贪污罪，故对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人杨昆提出收受徐某的2480000元系被告人谭金有的投资收益，属民事纠纷的辩护意见。经查，谭金有在侦查阶段前期多次供述其收受徐某行贿款并签订假协议应对调查的犯罪事实，其中于2017年8月1日向侦查机关供述称，在杨某3被调查后，有一天其打电话叫徐某来其办公室，二人坐徐某的车到个旧上，商议应对司法机关调查，由于徐某这些年送了2000000余元给其，所以二人就商量用之前签订的假协议，将徐某这些年送给其的这些钱写成其投资了300000元，及帮徐某协调矿石洗选加工销售后的分成，这样把非法收受的钱变得“合法化”，纪委或司法机关来调查的时候好应付。徐某在侦查阶段供述称，2011年的时候，谭金有做了一份假协议，大意是谭金有在其选厂有股份，前些年徐某送谭金有的200多万元作为投资分红，协议一式两份，但谭金有没有给过其投资款，也未参与管理，因是假协议就被其弄丢了；2017年4月，因为杨某3和宁某被查，其和谭金有去云某冶炼厂背后一个僻静的地方商量，谭金有想让其再做一份假协议，其觉得没意思，二人就分开了。二人供述一致，均称签订的是假协议，且两人关于杨某3和宁某被查后还进行商量的细节供述吻合；另，徐某因犯行贿罪已被本院判处有期徒刑五年，该判决现已发生法律效力，其中认定徐某向谭金有行贿的金额为2480000元，故可以认定谭金有收受徐某的2480000元系受贿所得的赃款，对辩护人提出的上述辩护意见，本院不予采纳。关于被告人谭金有是否成立自首及立功的问题。经查，侦查机关出具的到案经过，中共云某集团控股公司纪委案件移送函，云某控股公司纪委谈话笔录，关于犯罪嫌疑人谭金有反映其具有检举陈某1与他人之间行受贿犯罪问题情节的情况说明，宁某私分国有资产罪一案立案决定书、起诉书，杨某3、黄某1案纪委案件移送函、立案决定书、起诉书，证实贪污罪部分，谭金有在纪委调查谈话时如实供述了其与宁某、黄某1、谭某四人合伙贪污338741元公款及与宁某二人合伙贪污4万美元的犯罪事实，但该事实系云某纪委及侦查机关在其供述前已掌握的事实；其交代的伙同叶某贪污528827.40元的犯罪事实，该事实虽系侦查机关未掌握的犯罪事实，但与侦查机关此前已经掌握的罪行属同种罪行，根据法律规定，应以坦白论，不构成自首。受贿罪部分，谭金有在纪委调查谈话时如实供述了部分犯罪事实，不是犯罪事实未被掌握或虽被掌握但未受到调查谈话时自动投案，该行为仅构成坦白，不认定为自首，但在本案侦查终结前，谭金有以曾与徐某签订投资协议为由，否认其收受过徐某的贿赂2480000元，该犯罪数额远远多于其自认部分的数额，故受贿罪部分，不以坦白论；另，宁某、黄某1到案后均如实供述了收受陈某1贿赂的问题，均是侦查机关已经掌握的犯罪事实，谭金有供述的杨某3、缪某与陈某1之间的行受贿问题，经查证未发现有相关犯罪事实，不属于提供了侦破其他案件的重要线索，因此谭金有不成立立功。故谭金有提出其主动交代了办案机关未掌握的内容应对其从轻处罚及其供述陈某1向其杨某3行贿部分应当认定有立功行为的辩解，其辩护人杨昆提出的谭金有在本案中自认部分应认定为自首、对检举陈某1向其他人行贿部分应当认定有立功行为的辩护意见，有事实及法律依据部分，本院予以采纳，与法律规定不符部分，本院不予采纳。关于被告人谭金有提出私分国有资产罪中在梁某2公司私分的215000元在侦查阶段无人对其进行过讯问，其并未领款签字的辩解。经查，庭审结束后，公诉机关于2019年5月20日向谭金有出示了涉及在梁某2公司私分1398500元其领款签字的相关书证，经质证，谭金有确认领款单据上的“谭金有”系其所签，故对谭金有在梁某2公司私分得赃款215000元的犯罪事实予以确认。关于公诉机关指控被告人谭金有私分国有资产罪的相关犯罪所得的数额中，2007年8月以发放“梁某2购矿奖励”的名义私分小金库资金145000元部分，因无私分明细证实谭金有所分得数额，根据在案证据，认定谭金有在私分国有资产罪中犯罪所得数额为人民币1354560元本院认为，被告人谭金有身为国有公司的主管人员，利用职务上的便利，伙同他人采用侵吞的手段非法占有公款，数额巨大，其行为已构成贪污罪；被告人谭金有身为国有公司的主管人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，利用本人职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，数额特别巨大，其行为已构成受贿罪；被告人谭金有违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额巨大，其行为已构成私分国有资罪。对被告人谭金有所犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪，应数罪并罚。公诉机关指控被告人谭金有犯贪污罪、受贿罪、私分国有资产罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，本院予以确认；建议对被告人谭金有犯贪污罪在有期徒刑三至五年之间量刑，犯受贿罪在有期徒刑十至十一年之间量刑，犯私分国有资产罪在有期徒刑三至五年之间量刑，均并处罚金的意见适当，本院予采纳。被告人谭金有到案后如实供述其犯贪污罪及私分国有资产罪的事实，是坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（二）项、第二款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十八条、第三百九十六条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下一、被告人谭金有犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币500000元；犯受贿罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币1500000元；犯私分国有资产罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币150000元。总和刑期二十年，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金2150000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月30日起至2035年4月28日止，含刑事拘留前已关押的一日。罚金限于判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）二、继续追缴被告人谭金有受贿所得赃款人民币3043000元、贪污所得赃款人民币490000元、私分国有资产所得赃款人民币1354560元，共计人民币4887560元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长王军审判员许迪人民陪审员王雄伟二〇一九年八月七日书记员高凛然

吴虹拒不执行判决、裁定一审刑事判决书天津市宝坻区人民法院刑事判决书（2016）津0115刑初434号：天津市宝坻区人民检察院以津宝检公诉刑诉（2016）414号起诉书指控被告人吴虹犯拒不执行判决罪，于2016年9月2日向本院提起公诉，并提出量刑建议。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宝坻区人民检察院指派代理检察员王立忠出庭支持公诉。被告人吴虹到庭参加了诉讼。现已审理终结天津市宝坻区人民检察院指控，被告人吴虹作为被执行人对人民法院生效的判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十三条，已构成拒不执行判决罪。针对指控的事实，公诉机关当庭出示和宣读了相关证据。被告人吴虹对指控的事实及定性无异议。经审理查明，天津市宝坻区排灌管理站与被告人吴虹、张某（另案处理）土地租赁合同纠纷一案，宝坻区人民法院于2015年8月4日作出（2015）宝民初字第4870号民事判决书，判决解除天津市宝坻区排灌站与吴虹、张某关于牛家牌扬水站东侧养殖场地块的土地租赁合同，并判令吴虹、张某于判决生效后三十日内将承租区域内的住房、库房、猪舍等建筑物全部拆除并予以清理，将养殖物迁移出上述区域。被告人吴虹对该判决不服提出上诉。天津市第一中级人民法院于2015年11月6日作出（2015）一中民四终字第1142号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。天津市宝坻区排灌管理站于2016年1月7日向法院申请强制执行，宝坻区人民法院于2016年2月18日向吴虹、张某送达（2016）津0115执00211号执行通知书，又于2016年2月19日向吴虹、张某送达迁出公告，责令其在2016年3月20日前将承租区域内的建筑物全部拆除并予以清理，并将养殖物迁出。后经宝坻区人民法院多次督促执行，被告人吴虹仍拒绝退出承租的土地，致使人民法院生效的判决无法执行。在本案审理过程中，被告人吴虹履行了全部执行义务。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1.天津市宝坻区人民法院（2015）宝民初字第4870号民事判决书及天津市第一中级人民法院（2015）一中民四终字第1142号民事判决书，证实经本院判决依法解除了天津市宝坻区排灌站与吴虹、张某关于牛家牌扬水站东侧养殖场地块的土地租赁合同，并判令吴虹于判决生效后三十日内将承租区域内的住房、库房、猪舍等建筑物全部拆除并予以清理，将养殖物迁移出上述区域。经二审审理后该民事判决已于2015年11月6日发生法律效力。2.执行申请书、执行通知书、执行公告、执行笔录、送达回证，证实经申请人申请，宝坻区人民法院多次依法执行，被告人吴虹仍拒绝退出承租的土地。3.现场拍照，证实被告人吴虹在执行通知书确定的期限内未清理、拆除承租区域内的建筑物、未将养殖物迁移出的情况。4.证人王某的证言，证实2002年其承包宝坻区牛家牌镇扬水站东侧土地建了养殖场，并约定如遇扬水站有重大建设工程将无条件拆除养殖场建筑物归还承包土地，后于2010年其将承包土地上的建筑物卖给了吴虹。5、证人张某的证言，证实法院执行庭的工作人员多次督促吴虹将养猪场拆除，吴虹拒不拆除的情况。6.被告人吴虹的认罪供述，供认其拒不执行判决的事实本院认为，被告人吴虹作为被执行人对人民法院的生效判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决罪。公诉机关指控被告人吴虹的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的犯罪罪名成立。被告人吴虹当庭自愿认罪，且其履行了全部执行义务，本院依法对其从轻处罚。公诉机关所提量刑建议适当，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条第一款、第七十二条第一款，《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（三）项、第六条之规定，判决如下被告人吴虹犯拒不执行判决罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份审判长赵洪英审判员张朝晖人民陪审员李春仲二〇一六年十月十一日书记员李慧

邓某某非法制造枪支罪一审刑事判决书甘肃省合水县人民法院刑事判决书（2017）甘1024刑初24号：合水县人民检察院以合检公诉刑诉（2017）21号起诉书指控被告人邓某某犯非法制造枪支罪，于2017年2月10日向本院提起公诉。本院于2017年2月16日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。合水县人民检察院检察员张丽琼出庭支持公诉，被告人邓春虎到庭参加诉讼。现已审理终结合水县人民检察院指控：被告人邓某某于2015年12月在庆阳市西峰九龙商场以150元购买射钉枪一支，后委托郑某为其购买无缝钢管及红外线各一支，将射钉枪制成一把以火药为动力的疑似枪支。经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，邓某某持有的射钉枪改制枪支，认定为枪支，具有致伤力。邓某某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十五条一款之规定，应以非法制造枪支罪追究其刑事责任。邓春虎到案后，能如实供述自己的犯罪行为，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定。被告人邓某某对起诉指控的犯罪事实无异议，并当庭自愿认罪。经审理查明：2015年12月，被告人邓某某在庆阳市陇东商场以150元购得射钉枪一支。后发现同村村民郑某（另案处理）有一把改装的射钉枪，即产生了用射钉枪改制一把枪的想法，便委托郑某为其在网上购买无缝钢管及红外线瞄准镜各一支。邓某某将无缝钢管和红外线瞄准镜安装在射钉器上，又将其姐夫李某的一支瞄准镜安装在该射钉器上，制成一把以火药为动力的疑似枪支。2016年9月7日经甘肃省公安厅物证鉴定中心（甘）公（刑）鉴（痕检）【2016】317号检验鉴定意见书鉴定，邓某某持有的射钉枪改制枪支，以射钉弹火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支，具有致伤力。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书证实案件来源。2、搜查笔录、扣押清单，证实2016年8月20日，庆阳市森林公安局在邓春虎位于合水县太白镇东关村东关组住宅内搜查出一支疑似枪支并予以扣押。3、指认照片，证实邓春虎对其枪支进行了指认。4、鉴定意见书，证实经甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定，邓春虎的枪支系射钉枪改制枪支，以射钉弹火药燃烧为动力发射弹丸，认定为枪支，具有致伤力。5、常住人口基本信息，证实邓春虎已达到完全负刑事责任年龄。6、证人李某证言，证实其把家中收藏的一个瞄准镜借给邓春虎。7、证人郑某证言，证实2016年6月底，邓春虎来串门时看见其组装的枪，让其代为购买一支无缝钢管和红外线瞄准镜。8、被告人邓某某供述与起诉指控的犯罪事实一致。上述证据，本院予以确认本院认为：被告人邓某某利用购买的射钉枪、无缝钢管等配件，非法改装制造以火药为动力的枪支，其行为已构成非法制造枪支罪。公诉机关起诉指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。邓春虎到案后，能如实供述自己的犯罪行为，系坦白，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条一款、第六十七条三款、第七十二条一款的规定，判决如下被告人邓某某犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省庆阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长拓建芳审判员苟晓玲人民陪审员邵炳奎二〇一七年二月二十七日书记员高永升

丁某某盗伐林木罪一审刑事判决书甘肃省卓尼林区基层法院刑事判决书（2016）甘7501刑初4号：洮河林区人民检察院以洮林检公诉刑诉（2016）6号起诉书，指控被告人丁某某犯盗伐林木罪，于2016年8月2日向本院提起公诉。本院于2016年8月2日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。洮河林区人民检察院指派代理检察员纳世康出庭支持公诉，被告人丁某某到庭参加诉讼。现已审理终结洮河林区人民检察院指控，被告人丁某某以非法占有为目的，在无合法手续的情况下，于2013年3月期间，携带作案工具斧子非法进入洮河林业局车巴林场贡巴寺管护区国有防护林88林班19小班内，盗伐生长中的云杉35棵，制成木材35根。2015年8月份被告人丁某某将盗伐制成的35根木材在其妻拉某某和其子公某某的帮助下拉运回家中，于2015年11月24日全部用于修建房屋。2016年4月12日被告人丁某某向洮河分局投案自首。案发后，被告人丁某某对其盗伐林木现场及伐桩进行了辨认和指认，经林业技术人员对其盗伐的35个云杉伐桩进行测量，核算立木蓄积为10.554立方米。公诉机关认为，被告人丁某某以非法占有为目的，擅自进入国有防护林内盗伐林木，立木蓄积10.554立方米，数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以盗伐林木罪追究其刑事责任。被告人丁某某在案发后，能够主动向公安机关投案并如实供述其犯罪事实，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的自首情节。上述事实，被告人丁某某在开庭审理过程中均无异议，并有立案决定书、身份证复印件、林权证复印件、现场勘验笔录、现场平面示意图、盗伐林木现场照片、辨认笔录及照片、鉴定聘请书、资质证书复印件、鉴定意见书、盗伐林木立木蓄积计算表、作案工具斧子一把绳子一条、关于丁某某自首情况说明、证人拉某某、公某某的证言、被告人丁某某的供述等证据证实，足以认定本院认为，被告人丁某某以非法占有为目的，擅自进入国有防护林内盗伐云杉35棵，计立木蓄积10.554立方米，根据《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，达到数量较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款之规定，构成盗伐林木罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院予以认定。被告人丁某某在犯罪后能主动向公安机关投案，并如实供述自己的主要犯罪事实，其行为符合《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款规定的自首情节，可依法从轻处罚。为了保护国家森林资源，打击破坏森林资源的犯罪分子，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款、第五条之规定,判决如下一、被告人丁某某犯盗伐林木罪，判处有期徒刑一年一个月，缓刑一年六个月，并处罚金2400元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金在判决生效后10日内缴纳。）二、作案工具斧子一把、绳子一条予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省林区中级法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员雍国龙二〇一六年八月十八日书记员杨爱莉

湖南省长沙县人民法院刑事判决书（2020）湘0121刑初259号公诉机关湖南省长沙县人民检察院。被告人黄伟，男，1993年2月1日出生于湖北省武汉市，汉族，初中文化,务工，户籍所在地武汉市黄陂区，居住地湖南省长沙县。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年11月26日被抓获，同年11月28日被刑事拘留，同年12月31日被逮捕。现押于长沙县看守所。湖南省长沙县人民检察院以长县检公诉刑诉[2020]180号起诉书指控被告人黄伟犯贩卖毒品罪，于2020年4月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了审理。长沙县人民检察院指派检察员吴兰林出庭支持公诉，被告人黄伟到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2019年11月下旬，被告人黄伟以贩养吸，从其上线处购得甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和甲基苯丙胺（冰毒）后，先后多次将该毒品贩卖给吸毒人员张某、罗某等人（均已行政处罚）。具体事实如下：1.2019年11月23日凌晨2时许，吸毒人员罗某向被告人黄伟求购500元毒品。被告人黄伟应允并在长沙县转盘处将1粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）和1小包甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给罗某，然后以微信方式收取罗某支付的370元、130元共500元毒资。2.2019年11月23日23时许，吸毒人员张某向被告人黄伟求购1000元毒品。被告人黄伟应允后在长沙县“聚润宾馆”后面将2粒甲基苯丙胺片剂（俗称“麻古”）、2小包甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给张某，然后收取张某支付的1000元现金毒资。3.2019年11月25日23时许，吸毒人员罗某向被告人黄伟求购500元毒品。被告人黄伟应允后于次日凌晨2时许在长沙县胺片剂（俗称“麻古”）和1小包甲基苯丙胺（冰毒）贩卖给罗某，然后以微信方式收取罗某支付的470元毒资，双方同意余下30元给罗某买烟抽。4.2019年11月26日22时许，吸毒人员梁某与被告人黄伟联系欲购500元的毒品，被告人黄伟在长沙县“绿色森林”网吧附近准备与梁某交易时，被长沙县公安局民警抓获。民警现场扣押了被告人黄伟持有的白色晶体净重为0.41克、红色药丸净重为0.09克的疑似毒品。经长沙市公安局物证鉴定所检验，扣押的疑似毒品白色晶体、红色药丸分别检出甲基苯丙胺成分和甲基苯丙胺、咖啡因成分。被告人黄伟到案后如实供述犯罪事实，并协助公安机关抓获涉嫌犯容留他人吸毒罪的犯罪嫌疑人任卓以及吸毒人员罗某等人。上述事实，有公诉机关提交的证人张某、罗某、梁某的证言；接报案登记表、尿检报告、指认照片、微信转账截图、扣押物品清单、疑似毒品称量登记表、关于立功的情况说明、公安行政处罚决定书、户籍信息、到案经过等书证；搜查笔录、辨认笔录；检验报告；被告人黄伟的供述及相应视听资料等证据予以证实，本院予以认定。公诉机关认为被告人黄伟违反毒品管理法规，以贩养吸，多次贩卖甲基苯丙胺类毒品给他人，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款之规定，应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。被告人黄伟第4笔贩卖毒品给他人，由于意志以外原因未得逞，是犯罪未遂；被告人黄伟协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，是立功；被告人黄伟到案后如实供述犯罪事实，是坦白。建议判处被告人黄伟有期徒刑三年以上、四年以下，并处罚金人民币五千元以下，不适用缓刑。被告人黄伟对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。本院认为，被告人黄伟多次贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪，且情节严重。公诉机关的指控成立。被告人黄伟实施的第4笔贩卖毒品给他人的行为，由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，对该笔事实可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人黄伟协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，系立功，依法可以从轻处罚。被告人黄伟到案后能如实供述自己的罪行，且认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。扣押在案的毒品，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十三条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人黄伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月26日起至2022年11月25日止。罚金限在本判决发生法律效力后十日内缴纳。）二、扣押在案的毒品，依法予以没收。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向湖南省长沙市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长卜俊勇人民陪审员柳国理人民陪审员尹琼琼二〇二〇年四月二十九日法官助理邹朗书记员雷文婷附本判决引用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

张波、林建平聚众斗殴一审刑事判决书浙江省临海市人民法院刑事判决书（2017）浙1082刑初38号：临海市人民检察院以临检公诉刑诉〔2016〕1416号起诉书指控被告人张波、林建平、董剑刚犯聚众斗殴罪，于2017年1月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。临海市人民检察院指派代理检察员顾屹出庭支持公诉，被告人张波、被告人林建平及其辩护人林峰、被告人董剑刚及其辩护人李钟年到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，2016年3月26日，被告人张波与朱某1、许某因打游戏与苏某、李某1等人在临海市杜桥镇卡盟网吧发生打架，张波等人被苏某方追打。被告人张波因不服打输，于次日伙同许某、陈某1等人在临海市杜桥镇七七网吧将苏某方人员殴打。2016年3月28日，被告人张波与苏家良约定当晚在临海市杜桥镇洋平村附近路段斗殴。被告人张波准备了七八把长砍刀，并纠集了被告人林建平及潘某1、王某1等人，潘某1又纠集了被告人董剑刚及王某2等人，被告人董剑刚准备了两瓶灭火器帮忙打架。当晚23时许，被告人张波、林建平、董剑刚伙同潘海浜、潘逸波、王建鹏、朱双双、许伟斌、陈灵星、王伟州、朱斌及“阿飞”等人驾驶四辆车先赶到临海市杜桥镇洋平村附近路段。随后苏某伙同王某4、金某、周某、代运发、邸峰、杨某、舒某、李某1、李某2、王某5、郭某、朱某3、卢某、李某3等人驾驶四辆车赶到约架地点。双方人员持砍刀、灭火器、钢管等打架工具发生械斗，期间张波方人员使用砍刀砍伤杨某手臂等处，并砸毁苏某方停放在现场的四辆汽车。经鉴定，杨某外伤致右侧尺骨近端、肱骨远端骨折，右肘关节功能丧失达25%以上，损伤程度为轻伤一级；四辆汽车损失的价值共计人民币17869元。2016年10月17日，被告人林建平在临海市杜桥镇环城南路被民警传唤到案；同日，被告人董剑刚在临海市杜桥镇环港都宾馆被民警传唤到案；2016年10月31日，被告人张波在临海市杜桥镇草坦村被民警传唤到案。三被告人到案后均如实供述了犯罪事实。本案在侦查期间，被告人林建平家属赔偿了本案车辆损坏修理费34600元。上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有书证户籍证明、情况说明、通话清单、车辆损坏照片、临海市老岩汽车服务部收条、归案经过，证人王某6、林某、陈某2、王某1盼的证言，同案人员潘某1、王某2、潘某2、朱夏利、王某4、周某、代运发、杨某、王某5、金某、李某2、苏某、李某1的供述，辨认笔录，价格认定结论书，法医学人体损伤程度鉴定书等证据证实，足以认定本院认为，被告人张波、林建平、董剑刚纠集他人或受人纠集积极参与聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人林建平在缓刑考验期限内犯新罪，依法予以撤销缓刑，实行数罪并罚。三被告人有坦白情节，予以从轻处罚。被告人林建平有赔偿情节，酌情从轻处罚。被告人林建平、董剑刚的辩护人建议从轻处罚的意见予以采纳。本案被告人董剑刚准备打架工具，积极持械参与斗殴，其在共同犯罪中的作用，不足以认定从犯，其辩护人建议认定从犯的意见，不予采纳。根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条的规定，判决如下一、撤销本院（2014）台临刑初字第1183号刑事判决中对罪犯林建平宣告缓刑二年的执行部分。二、被告人张波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月31日起至2021年4月30日止）。三、被告人林建平犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年三个月；与前罪已判决的有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月17日起至2020年7月30日止。罚金已缴纳）。四、被告人董剑刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑四年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年10月18日起至2020年10月17日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省台州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份审判长蒋朝周人民陪审员朱建初人民陪审员刘志红二〇一七年二月十七日代理书记员陈昕

辽宁省义县人民法院刑事附带民事判决书（2019）辽0727刑初132号公诉机关暨公益诉讼起诉人辽宁省义县人民检察院。被告人张廷海，男，1954年12月25日出生于辽宁省义县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地辽宁省锦州市义县，户籍所在地及现住址辽宁省义县。因本案于2019年4月9日被刑事拘留，同月18日被依法逮捕，同年6月21日被取保候审。指定辩护人蔡晓春，辽宁燕郡律师事务所律师。辽宁省义县人民检察院以义检公诉刑诉〔2019〕124号起诉书指控被告人张廷海犯失火罪，于2019年8月21日向本院提起公诉。9月5日，公益诉讼起诉人辽宁省义县人民检察院以义检民公〔2019〕21072700008号刑事附带民事公益诉讼起诉书提起刑事附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年5月8日公开开庭进行了合并审理。公诉机关暨公益诉讼起诉人辽宁省义县人民检察院指派检察官刘某，检察官助理关某、杨某1、杨某2出庭支持公诉，被告人张廷海及指定辩护人蔡晓春到庭参加诉讼。本案经补充侦查一次，延长审理期限后现已审理终结。辽宁省义县人民检察院指控：被告人张廷海于4月9日11时30分至12时10分期间，在头台××**村大马圈子山坡梁顶吸烟时引起火灾。2019年4月10日，经义县林业局对张廷海失火案过火面积勘查检测，张廷海失火案造成火灾面积311亩（20.7公顷），均为地方公益林。经张家口鼎盛林业司法鉴定中心进行鉴定，义县头台镇沟河寨村大马圈沟过火林木树种为油松，过火有林地面积311亩，过火株数为16483株，原木材积704.913立方米，原木价格为1000元/立方米，火灾直接经济损失共计704913元。案发当日，被告人张廷海被抓获。公诉机关就起诉书指控上述事实向法庭出示相应的物证、书证、鉴定意见、提取笔录、指认笔录、现场勘察卷宗、被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人张廷海因吸烟引发火灾，造成严重后果，危害公共安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以失火罪追究其刑事责任。量刑建议为判处有期徒刑三年至四年，可以适用缓刑。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提请本院依法判处。公益诉讼起诉人诉称：请求法院判决被告人张廷海承担恢复林地生态功能的民事责任，对烧毁的植被进行修复、恢复原状或赔偿因失火烧毁林木造成的损失704913元。被告人张廷海在开庭审理过程中对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，并当庭表示自愿认罪。对于刑事附带民事公益诉讼部分，其没有意见。指定辩护人蔡晓春所提辩护意见为，公诉机关指控被告人张廷海构成失火罪有部分事实不清，证据没有达到确实充分的程度。第一，本案被告人是否具有刑事责任能力事实不清。第二，指控被告人构成犯罪的证据没有达到确实充分的程度。第三，如果认定被告人构成犯罪应考虑其系过失犯罪，没有前科劣迹，初犯、偶犯，且现在患病没有人身危害性，请求法院对其从轻处罚。经审理查明，被告人张廷海于2019年4月9日11时30分至12时10分期间，在头台××**村大马圈子山坡梁顶吸烟时引起火灾。2019年4月10日，经义县林业局对张廷海失火案过火面积勘查检测，张廷海失火案造成火灾面积311亩（20.7公顷），均为地方公益林。经张家口鼎盛林业司法鉴定中心进行鉴定，义县头台镇沟河寨村大马圈沟过火林木树种为油松，过火有林地面积311亩，过火株数为16483株，原木材积704.913立方米，原木价格为1000元/立方米，火灾直接经济损失共计704913元。案发当日，被告人张廷海被抓获，经讯问，其对在沟河寨北边大马圈子沟吸烟并引发火灾一事供认不讳。上述事实，有公诉机关提供且经庭审质证、认证的如下证据：1、受案登记表、立案决定书、案件来源及抓捕经过证明，案件来源及侦破过程，被告人张廷海到案情况。2、物证，烧焦的骆驼牌烟盒一个，烧焦的绿色打火机一个证实，在案发现场提取到被告人张廷海所抽烟盒和所使打火机。3、扣押决定书、扣押清单证实，对绿色打火机一个和骆驼牌香烟盒一个依法扣押。4、鉴定委托书、鉴定聘请书、鉴定意见通知书、火场缩略图一张证明，义县公安局聘请鉴定机构对义县头台镇沟河寨村大马圈沟火灾的直接经济损失进行鉴定，并将鉴定结果予以通知的情况。5、关于对张廷海失火案过火面积的勘查检测报告一份证实，通过PDA实地测量和现场勾绘，张廷海失火案造成火灾面积311亩（20.7公顷），均为地方公益林。6、抓捕情况说明一份证实，2019年4月9日义县公安局头台派出所出具说明称：2015年4月9日上午11:50许，义县公安局头台派出所民警发现头台乡沟河寨村北边大马圈子沟冒烟有着火迹象，该所民警立即驾车前往着火地点，民警在离大马圈子沟口西南500米处大地里发现一名老年男子正慌张地往外走，民警立即上前对其询问，发现该人的头发，眼眉都被火燎烧，且该人身上穿的裤子也被烧坏。经询问，该人叫张廷海，后将该人传唤至派出所后其对在沟河寨北边大马圈子沟吸烟并引发火灾一事供认不讳。7、指认笔录、指认照片证实，张廷海对在现场提取绿色打火机一个和骆驼牌香烟盒一个进行指认，指认同时进行拍照的情况。8、现场勘察卷宗证明，本案案发后办案机关对义县头台镇沟河寨村大马圈子山火场现场勘察的情况。9、张家口鼎盛林业司法鉴定中心张某司[2019]林某第467号司法鉴定意见书证明，义县头台镇沟河寨村大马圈沟过火林木树种为油松，过火有林地面积311亩，过火株数为16483株，原木材积704.913立方米，原木价格为1000元/立方米，火灾直接经济损失共计704913元。10、户籍证明材料证明，被告人张廷海的自然身份信息及具有完全刑事责任能力的情况。11、被告人张廷海的供述与辩解证实，其患有脑血栓，2019年4月9日大约中午12点左右，其溜达到沟河寨村北边大马圈子沟，在那其抽根烟，抽完烟后想往家走，刚走不远就看见后面起火了，然后其就回去救火。火越着越大往山上去了，没救灭，把其头发、眉毛和裤子都烧坏了，其看见火着起来了就往山下跑，跑到半道碰见乡里有两个穿迷彩服的工作人员把他拦住了，其抽完烟没有踩灭，当时地上都是干草，旁边的草都有一扎高，其抽的烟是骆驼牌的，打火机是绿色的，其抽烟用的打火机和香烟都扔在着火的地方了。烟抽到半根的时候就扔了。山上着火了，其害怕，就把打火机和烟都扔在火里烧了。以上证据，具有合法性、客观性且与本案事实具有关联性，且证据间能够相互印证，可以作为定案的依据，本院予以确认。本院认为，被告人张廷海在山上吸烟因疏忽大意引发火灾，造成严重后果，危害公共安全，其行为已构成失火罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予以支持。对辩护人提出被告人张廷海无罪的辩护意见不予采纳。被告人张廷海当庭自愿认罪，对其酌予从轻处罚。被告人的犯罪行为破坏生态环境，损害社会公共利益，应当承担相应的民事责任。对于公益诉讼起诉人主张被告人赔偿因失火烧毁林木造成损失704913元的诉讼请求，符合法律规定，应予以支持。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第一百一十五条第二款、第三十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条之规定，判决如下：一、被告人张廷海犯失火罪，判处有期徒刑三年。(刑期从判决执行之日起计算;判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日。)二、被告人张廷海于本判决生效后三十日内赔偿因失火烧毁林木造成的经济损失人民币704913元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向锦州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长李庆华人民陪审员肖洪园人民陪审员聂桂华二〇二〇年六月五日书记员张家琛

广东省佛山市中级人民法院刑事判决书（2019）粤06刑终338号抗诉机关（原公诉机关）佛山市禅城区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱石新，男，1989年2月16日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省英德市******。因犯盗窃罪于2011年5月12日被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元。2012年1月16日经减刑释放。因本案于2018年5月16日被羁押，次日因吸毒被佛山市公安局禅城分局行政拘留十五日，同月29日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人胡建勇，广东左宜律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李金霞，女，1988年6月14日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省清远市清城区***************。因本案于2018年5月29日被羁押，次日因吸毒被佛山市公安局禅城分局行政拘留十五日及责令社区戒毒三年，同年6月8日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人莫茜特，广东泓磊律师事务所律师。原审被告人罗水华，男，1991年9月14日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省英德市*******。因本案于2018年5月16日被羁押，次日因吸毒被佛山市公安局禅城分局行政拘留十五日，同月29日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人苏金铃，广东金石行律师事务所律师，由佛山市法律援助处指派。原审被告人潘均泉，男，1991年4月4日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省清远市清城区**************。因本案于2018年5月29日被羁押，次日因吸毒被佛山市公安局禅城分局行政拘留十五日，同年6月8日被刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现押于佛山市禅城区看守所。辩护人刘博然，广东循理律师事务所律师。广东省佛山市禅城区人民法院审理广东省佛山市禅城区人民检察院指控原审被告人罗水华、朱石新犯贩卖、运输毒品罪、非法储存枪支罪、原审被告人李金霞、潘均泉犯非法持有毒品罪、非法储存枪支罪一案，于2018年12月28日作出（2018）粤0604刑初864号刑事判决书。宣判后，原审被告人朱石新、李金霞提出上诉。佛山市禅城区人民检察院提出抗诉，佛山市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。佛山市人民检察院指派检察员姚小波、检察官助理李臻出庭履行职务。原审被告人罗水华及其辩护人苏金铃、朱石新及其辩护人胡建勇、李金霞及其辩护人莫茜特、潘均泉及其辩护人刘博然到庭参加诉讼。在审理期间，广东省佛山市人民检察院阅卷后以本案需要补充侦查为由，于2019年6月4日建议延期审理，本院于同日决定延期审理。广东省佛山市人民检察院于2019年7月3日建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理。经向广东省高级人民法院申请延长审理期限三个月，审理期限从2019年9月3日至2019年11月3日。现已审理终结。原审判决认定：一、贩卖、运输毒品事实2018年5月16日，被告人罗水华伙同被告人朱石新驾驶粤R*****小型汽车搭载毒品从广东省清远市清城区行驶至佛山市禅城区*******酒店，准备将15克毒品甲基苯丙胺贩卖给一男子（待查）时被民警当场人赃并获。民警当场扣押了粤R*****号（套牌）本田牌雅阁小汽车1台，从上述汽车内查获硝甲西泮共9.33克、亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）共3.02克、甲基苯丙胺共50.22克、氯胺酮共17.57克及自制吸毒工具等物；从被告人罗水华处缴获IPHONE6S手机2台、VIVO牌X6D型手机1台；从被告人朱石新处缴获摩托罗拉牌XT1799-2手机1台。二、窝藏、转移毒品事实2018年5月16日，被告人罗水华将一批毒品存放在被告人李金霞位于清远市清城区************出租屋的床底。同月18日，被告人李金霞经与被告人潘均泉商议后，将被告人罗水华存放于其住处用王老吉铁罐装着的205.5克的毒品甲基苯丙胺交给被告人潘均泉保管。三、非法持有枪支事实2018年5月14日，被告人罗水华、朱石新将自制仿12号猎枪1支、自制小口径枪1支、制式12号猎枪弹3发储存于被告人朱石新女朋友潘惠霞（另案处理）住处的床底。同月19日，潘惠霞将上述枪支、弹药交给被告人李金霞，再由被告人李金霞带到被告人潘均泉住处交由被告人潘均泉储存。被告人朱石新归案后，主动向公安机关揭发了被告人罗水华私藏枪支的犯罪事实，并协助公安机关于2018年5月29日在广东省清远市清城区************抓获被告人李金霞、在源潭镇一汽车修理店门口抓获其他犯罪嫌疑人王俊。被告人李金霞归案后，向公安机关提供线索，并在被告人朱石新的配合下，共同协助公安机关在清远市清城区源潭镇新马管理区****之一抓获被告人潘均泉，并当场在其住处查获上述枪支、弹药及苹果手机1台、手铐1副等物；在附近废旧柴房内查获被告人罗水华原存放于被告人李金霞处，后被告人李金霞交由被告人潘均泉保管的毒品甲基苯丙胺共计205.5克。原判认定上述事实的证据有：一、物证、书证1.搜查笔录、扣押笔录、扣押清单。证实：2018年5月16日，民警在被告人罗水华身上查获苹果IPHONE6S手机1台、在朱石新身上查获黑色摩托罗拉XT1799-2手机1台；扣押粤R*****（套牌）雅阁小汽车1台；在车上搜得苹果IPHONE6S、VIVO牌X6D手机各1台、疑似自制吸毒工具3个、疑似子弹3粒、布袋1个、皮包1个、眼镜盒1个、共重81.57克的疑似毒品36小包。同月29日，民警从潘均泉住处查获手机1台、手铐1副、疑似枪支2支、疑似弹药3枚、疑似子弹10粒、疑似毒品1包（净重977.30克）、疑似毒品液体1罐（净重205.5克）。2.户籍证明、刑事判决书、释放证明书。证实：被告人罗水华、朱石新、李金霞、潘均泉的基本身份信息及被告人朱石新曾于2011年5月12日因犯盗窃罪被佛山市南海区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币2000元，2012年1月16日刑满释放的前科。3.到案经过及情况说明。证实：2018年5月16日18时许，民警在佛山市禅城区********酒店大堂抓获被告人罗水华、在停车场的小汽车内抓获被告人朱石新；2018年5月29日，根据朱石新指认，在清远市清城区************出租屋抓获被告人李金霞；2018年5月29日，根据李金霞指认，在清远市清城区**************之一抓获被告人潘均泉。被告人朱石新、李金霞有立功表现。4.称量笔录、取样笔录、结果告知书。证实：对被告人罗水华驾驶的汽车里查获的疑似毒品进行称量，共重81.57克，并对上述疑似毒品取样；对从被告人潘均泉住处隔壁的柴房处查获的白色颗粒晶体及罐装着的液体进行称量，分别重977.3克、205.5克，并取样。称量、取样结果已告知朱石新、罗水华、李金霞、潘均泉；告知朱石新从被告人罗水华驾驶的汽车里查获的疑似毒品总称重。5.通话清单。证实：136*****443(李金霞）、186*****518、137*****397（朱石新）、139*****549（朱石新）、139*****740（罗水华）、158*****834、183*****694、130*****996（潘均泉）的开户资料和通话记录清单。6.行政处罚决定书、社区戒毒决定书。证实：被告人罗水华、朱石新、李金霞、潘均泉因吸食毒品被处以行政拘留十五日（其中被告人罗水华行政拘留时间自2018年5月17日至2018年6月1日；被告人朱石新行政拘留时间自2018年5月17日至2018年6月1日；被告人潘均泉行政拘留时间自2018年5月30日至2018年6月14日；被告人李金霞行政拘留时间自2018年5月30日至2018年6月14日），被告人李金霞另被处以社区戒毒三年（自2018年5月30日至2021年5月29日）。7.情况说明。证实：（1）司法鉴定中，根据鉴定中心要求，在同一位置搜出同一类型的毒品超过10包以上数量的，不必全部送检，只需抽10包或以上送检就行，故编号为AJ21246、AJ21247、AJ21248、AJ21259、AJ21260白色晶体检材被退回。（2）民警根据举报线索侦查发现被告人李金霞、潘均泉等人窝藏、转移毒品、非法储存、运输枪支案、非法储存、运输弹药案，决定以朱石新、罗水华运输毒品案为主案并案侦查。（3）朱石新、罗水华指认王俊是供货毒品的人。朱石新在拘留期间向审讯员反映，罗水华位于清远的住处藏有枪支弹药和毒品。民警在朱石新的配合下抓获王俊、李金霞。李金霞在现场审讯时，交代自己有转移、窝藏枪支毒品行为，已将枪支毒品转移交给潘均泉。民警根据李金霞提供的线索并在朱石新的配合下，抓获潘均泉，起获枪支和毒品。（4）2018年5月16日，民警得知有一名叫“啊华”的吸毒男子到南庄镇***酒店住宿的线索，为查处吸毒行为，在***酒店大堂附近预伏时，发现两名男子进入酒店大堂，其中一名穿花衬衣的男子行迹可疑，另一名男子（犯罪嫌疑人罗水华）身穿黑色短袖与其同行。民警准备控制该两人进行盘查时，犯罪嫌疑人罗水华反应激烈，民警就合力将其控制。穿花衬衣的男子乘机逃离了现场。（5）证实潘均泉在接到家属的通知后，明知民警在其住所的情况下，回到住所并主动向民警交代其藏匿枪支、毒品的位置，但没有主动交代罗水华的部分毒品已转移给王俊的事实。8.佛禅检刑诉[2018]1250号起诉书，证实佛山市禅城区人民检察院向本院对被告人王俊提起公诉，指控被告人王俊在2018年5月5日在清远市清城区**大桥处以1500元价格将4克的毒品K粉贩卖给罗水华。9.现场勘验检查笔录。证实：2018年5月16日，民警对佛山市**********酒店停车场旁边及涉案车辆进行勘查及现场拍照，搜获涉案物品一批。2018年5月29日，对广东省清远市清城区**************之一进行勘查，查获涉案枪支弹药、晶体、液体等涉案物品。10.鉴定书（1）鉴定文号：佛公（司）鉴（痕）字【2018】06002号。证实：涉案的枪支状物品2支，枪弹状物品3发，枪弹状物品10发，经鉴定，枪支状物品2支分别为自制仿12号猎枪及自制小口径枪（均具备认定为枪支的条件），枪弹状物品3发均为制式12号猎枪弹（具备认定为枪弹的条件），枪弹状物品10发不是枪弹（不具备认定为枪弹的条件）。（2）鉴定文号：佛公（司）鉴（化）字【2018】05014号。证实：（罗水华车里查获的）A、送检的D201805014001号、D201805014025号、D201805014029号检材中均检出硝甲西泮成分；B、D201805014012号、D201805014016号、D201805014017号、D201805014020号、D201805014031号检材中均检出亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）成分；C、D201805014015号、D201805014018号、D201805014019号、D201805014022号、D201805014023号、D201805014027号检材中均检出甲基苯丙胺成分；D、D201805014013号、D201805014024号检材中均未检出常见毒品和易制化学品成分；E、其余检材中（D201805014002、D201805014003、D201805014004、D201805014005、D201805014006、D201805014007、D201805014008、D201805014009、D201805014010、D201805014011、D201805014014、D201805014021、D201805014026、D201805014028、D201805014030号）均检出氯胺酮成分。（3）鉴定文号：佛公（司）鉴（化）字【2018】06002号。证实：（潘均泉住处附近柴房查获的）送检D201806002002号的检材中检出甲基苯丙胺成分，D201806002001号检材中未检出常见的毒品成分。上述鉴定意见已告知当事人。经统计：毒品硝甲西泮共9.33克，亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）共3.02克，甲基苯丙胺共255.72克，氯胺酮共17.57克。11.视听资料、光盘制作说明、制作成光盘1张。证实：两次毒品的称重、取样过程均已录音录像并制作成光盘。12.被告人的供述和辩解（1）被告人罗水华的供述和辩解。主要内容：我有贩卖和运输毒品的行为。2018年5月16日18时许，经朋友介绍，一买家联系我称要购买15克冰毒，交易地点是佛山市****的***酒店。我和朱石新一起驾驶粤R*****本田雅阁从清远清城区出发。到达约定地点和买家碰面后，买家上了我车，从后排座位一个公仔里面的利是袋里拿出冰毒（15克）试了一下，然后买家让我跟他去酒店大堂拿钱，顺便有好的K粉给我试试。我当时想，如果他的货好，我就不收他的钱了，换他20克的K粉。我跟买家去酒店大堂时，我叫朱石新下车去周围看看情况，然后上车等我。当我到了酒店大堂后就有便衣警察将我抓获（后也将朱石新抓获），并带我到粤R*****本田雅阁车那里，当着朱石新的面，在车上查获了很多毒品（有冰毒、K粉、摇头丸等约40多克。除了准备贩卖的15克冰毒外，其余毒品我打算用于自己吸食）。朱石新帮我一起贩卖毒品，第一次是2018年3月中旬一晚上，我和他一起贩卖了约4克K粉，大约赚了2000元；第二次就是今天，我和他约好一起贩卖毒品冰毒15克，约6000元，赚钱一人一半，我们是这样沟通的。我的毒品是向“鸡进”购买的（男，约30岁，具体情况不详）。朱石新是帮我一起贩卖毒品的：第一次是三个月前，我们一起贩卖约4克K粉（由朱石新联系买家，以每克500元的价格在清远市清城区**大桥桥面交易），卖得约2000元人民币，这些钱我和朱石新一起买毒品吸食了；第二次就是被抓获这次，我和朱石新约好一起贩卖毒品冰毒15克，约6000元（我拿货每克250元，卖每克350元，赚1500元差价，和朱石新平分）。“阿霞”是我朋友，但我不认识潘均泉、李金霞。警察在我驾驶的粤R*****本田雅阁车上查获三粒疑似子弹弹壳的金属物体，但我不清楚这些疑似子弹弹壳的东西为何在我驾驶的汽车上；警察在我驾驶的汽车内查获的三个疑似吸毒工具是我自制的，用来自己吸食毒品。我没有使用过枪支，没看见过朱石新有枪支。我没有涉及枪支弹药的违法犯罪行为，没有非法购买和组装枪支。不清楚微信名叫“重生小全”的人是谁，“四眼”是我的一个女性朋友。审查起诉阶段：朱石新跟我来佛山，他知道我车里装有毒品，出发前我有跟他说要送毒品出来给客户。我存放了两支枪在朱石新女朋友“四眼”的床底，大概在2018年5月14日左右，我把枪存放在“四眼”床底，一开始用一个包装着，后来忘记用什么装了，一把是双管枪、一把单管枪。我当时跟朱石新说将两支枪放“四眼”那里，叫他拿钥匙开门，把枪交给朱石新去存放了。枪是借朋友的，他吸毒死掉了，我是帮朋友存放的。我朋友没有持枪资格，枪肯定是非法获得的。我在李金霞出租屋里存放了用王老吉铁罐装着的液体，是我的，我是用这些水来过滤吸毒用的，我吸食的是冰毒。被告人罗水华对查获的汽车及毒品（相片）进行确认，辩解称没见过用于装枪的纸盒，对其使用的手机、微信账号“从新开始”及“罗水华”、微信记录（有***地址定位）、对朱石新微信账号“牵挂@fang新仔”、“鸡进”微信账号进行了确认。辩解称不知道“金霞”、“四眼姐姐”、“重生小全”是谁。确认其手机上的枪支模型相片，对查获毒品称重相片进行了确认。辨认笔录，对被抓获地及运输毒品的汽车停放地点指认，辨认出王俊就是“鸡进”，辨认出同伙朱石新。（2）被告人朱石新的供述和辩解。主要内容：我有贩毒的行为。我一年多前认识罗水华，我帮他贩卖毒品（冰毒、K粉）几次，他也没有明说给多少好处我，我就从贩卖毒品收回来的钱里面拿来花，共花了约700元。2018年5月16日15时许，罗水华找到我说到广州出货（意思是贩卖毒品），叫我和他一起去，我答应了，然后他开着车牌粤R*****的本田雅阁小轿车搭载我出发。车上仪表台上有一个黑色皮质皮包，路上罗水华说买家要20个冰毒（即20克），叫我从皮包里拿出来。我打开皮包看到一个透明密封袋里面有几大颗冰毒，罗水华说那里是20个（即20克），我用车上一个利是封将这包冰毒装好递给罗水华。到了佛山市禅城区****的***酒店，他将车停在路边，并致电买家，后一个穿着花衫的男子过来上了车，罗水华就叫我下车到附近走走，直到罗水华致电叫我上车等，他则和买家往酒店大堂方向走。几分钟后有便衣民警过来将我抓获，并在车上查获很多毒品（有冰毒、K粉、摇头丸等），这些毒品是罗水华的，具体来源我不清楚。2018年5月18日供述和辩解（检举材料）：罗水华是专门帮人收烂数的，在抓获前刚接了一单生意，是别人叫他收8万元，借据都到手了，这单生意他是准备和我一起做的，但还没做就被抓获了。罗水华事前还准备好了两支枪（现在放在我的朋友家里），是两支散弹枪，每支50公分长，一支双管散弹枪，另一支是单管钢珠枪（可打穿3厘米的铁板，我自己试过）；还有斧头（平时放在车上）。另外罗水华还藏有毒品（K粉、摇头丸、冰毒、大麻、“奶茶”等，“奶茶”是他自己调制的一种毒品）。这些毒品就藏在一个叫“阿霞”（罗水华的女朋友）的家里，我可以带路。（2018年6月12日供述和辩解）当我们差不多到南庄镇***酒店的时候，罗水华叫我从副驾驶位车门位置拿利是封出来装毒品，我才知道我们是运毒品过来贩卖的。一次是在2018年5月10日17时许，罗水华致电叫我送一包毒品K粉到源潭镇**大桥附近一个****加油站和买家交易，该次交易得款500元，我全部交给了罗水华；隔了两三天，罗水华又叫我拿一包毒品K粉到黎溪镇***酒店门口与上次那个买家交易，该次交易得款900元，我只给回罗水华200元，剩余700元我花了。罗水华的枪支之前是放在他女朋友“阿霞”的出租屋，后来罗水华担心“阿霞”的出租屋有外人出入，容易被人发现，所以在我女朋友“四眼”不知情的情况下，罗水华和我一起将枪支藏在“四眼”出租屋床底。第二天“四眼”就知道了，并让我转告罗水华将东西拿走，只是由于当时罗水华不在源潭镇，所以一直没有机会拿走。放枪支弹药用的长方形纸花盒是“阿霞”的，盒内除了枪支还有几个口香糖塑料罐，是用来放子弹的，还有一包很大包的类似冰糖的物体。警察抓获我时在罗水华的车上搜到三粒钢珠弹，这些钢珠弹和罗水华藏匿在“四眼”出租屋内的钢珠弹是一样的（罗水华告诉我这些枪支弹药是用来“收数”，即追债的，但我没见他使用过）。我认识“鸡进”，他是罗水华的朋友，他们相互都向对方购买过毒品。我也认识潘均泉，他和罗水华的关系很密切，我是通过罗水华认识潘均泉的。（2018年6月23日供述和辩解）我明知罗水华是贩卖毒品的，还和他一起开车从清远将毒品带到佛山来。当我们差不多到南庄镇***酒店的时候，罗水华叫我从副驾驶位车门位置拿利是封出来装毒品，我才知道我们是运毒品过来贩卖的。我们到***酒店的时候，罗水华叫我拿利是封出来装毒品时，我才知道车上有毒品。我和罗水华开车来佛山，途中没有停车。之前帮罗水华贩卖过两次毒品。罗水华的枪支可能是他买回来的。在没有把枪支放“四眼”出租屋前，我看见过罗水华拿过枪上他车出去过，我不知道他去哪里。（2018年6月24日供述和辩解）5月18日我向公安机关检举揭发罗水华涉及枪支的事情，并配合公安机关抓获李金霞和潘均泉。我们一直行驶在高速路上，没有停留。罗水华买这么多毒品是为了贩毒用的。审查起诉阶段：2018年5月16日下午，罗水华叫我跟他一起来广州。在高速路上，罗水华跟对方微信视频，约定地点等内容。我听到罗水华和对方聊天内容，我想罗水华应该是携带毒品过来卖给对方。在离目的地大概还有20分钟车程的时候，罗水华叫我用利是封装好准备贩卖的毒品，大概是十几克至二十克的冰毒。罗水华本来就是贩毒的，我之前都帮他卖过毒品。朱石新对其使用的手机（相片辨认）、微信号“假装快乐”、罗水华微信号“传褀人物”、微信记录（有***定位）、“鸡进”微信号、“四眼”的微信号“霞xiao慧”及聊天记录、对运毒搜出毒品的车辆、毒品（相片）确认，对搜出的疑似子弹（相片）辨认，对帮罗水华藏于“四眼”床底下的枪支、弹药（相片）确认。对帮罗水华藏于“四眼”床底的疑似毒品（相片）、装枪的花盒进行确认。辨认笔录，辨认出同伙罗水华，辨认出王俊是“鸡进”、辨认出潘均泉、李金霞，对抓获地点进行了指认。（3）被告人李金霞的供述和辩解。主要内容：我有窝藏、转移毒品的行为，还有帮罗水华非法运输枪支给“泉仔”。我与罗水华是男女朋友关系，那些毒品（摇头丸、“辉仔”、冰毒，还有一瓶我不知道什么液体）是罗水华2018年5月16日下午放在我出租屋的。我知道罗水华在我房间（床底）放置毒品，因为他本人吸毒，之前也有拿过毒品到我出租屋，但数量不多，他对我说是他自己吸食的，并且很快拿走。他出事后（被抓获），我在床底找出很多毒品（用电饭煲的纸箱装着，里面有一袋摇头丸、“辉仔”几排、冰毒十小包，还有一瓶药水），我有点害怕，想过扔掉，但有些朋友说这些是钱来的，为什么要扔掉？于是我找到罗水华的朋友“泉仔”（潘均泉，130*****996），问他如何处理，他让我把毒品放他那里，于是过了三、四天，“泉仔”到我出租屋将上述毒品拿走。在罗水华被抓前几天，罗水华和他朋友“阿新”到我出租屋，当时他们拿了一个麻包袋上来，我见袋里有铁的物体，就问他们是什么，“阿新”说是枪，之后我就没再问了，当天他们就把枪拿走了。5月16日他们出事后，我在房间里找到毒品，就同“阿新”的女朋友潘惠霞（外号“四眼”，134*****135）讲过毒品的事情，当时她也说回去找找看“阿新”有没有毒品放在她出租屋。过了约一、两天，潘惠霞致电我，说她在出租屋找到有支枪，并且有袋白色的晶体，用蛇皮袋装着的，问我怎么办。我就致电“泉仔”，“泉仔”说可以拿给他，但他现在没空，我就说送过去给他，于是潘惠霞拿到我楼下，我再打出租车将用蛇皮袋装着的枪送到“泉仔”家给他。我没仔细看，只是见到里面有枪状物体。我不清楚罗水华的毒品从哪里来的，罗水华有贩卖毒品的行为，但他卖给谁我不清楚。枪是罗水华和“阿新”的。2018年6月9日供述和辩解：我认识“鸡进”，他有卖毒品给罗水华。“奶茶”是罗水华使用商场上售卖的***奶茶粉，添加“***”、“**”，用***制作的混合毒品饮料，这个制作方法是罗水华告诉我的，他也曾在我租住的清远市清城区************内制作“奶茶”，但他不肯给我看制作过程。2018年5月初，我在出租屋打扫卫生时，在床底下找到一个以前放置鲜花的长方形纸盒，就打算扔掉，当时罗水华和朱石新也在，朱石新就叫我不要丢掉那个纸盒，他对罗水华说那个纸盒的长度刚刚好放东西，罗水华就过去看，朱石新就将他们随身携带的迷彩色手提袋里面的东西倒在纸盒里面，我看到有很多黑色的金属零件，有部分生锈了，还有一些子弹放在口香糖罐子里。我问朱石新这些是什么，他告诉我是枪，然后他们就在那里拼装零件，主要是朱石新在动手。后我洗完澡出来，他们两人就带着放枪支的纸盒离开了。过了约一两日，罗水华叫朱石新过来出租屋找子弹，但朱石新一直没找到，我就在床底下找到一个长方形小纸盒，里面有6粒金色的尖头子弹。约5月14日，罗水华开车载我到广州，我在副驾驶车门位置发现一个红色的圆柱形平头子弹，我问罗水华是什么，罗水华说是鱼雷。2018年5月15日晚，罗水华到我出租屋吃饭，并叫我帮忙数毒品，我数了一下，摇头丸275粒，“辉仔”约30片，还有十几包疑似毒品冰毒，一罐用纸巾塞着瓶口的王老吉铁罐（里面是开心水液体毒品），罗水华就将这些毒品放在我的电饭煲纸箱内，藏匿在我床底；我以为罗水华只是暂时将这些毒品放在我这里，所以没有理会。罗水华5月16日下午15时告诉我要去广州，并一直打电话找朱石新，还叫我帮忙找。17时许，我打电话给罗水华，罗水华告诉我找到朱石新了，现在在开车。5月16日晚上，我联系不上罗水华，就联系朱石新女友潘惠霞，她也说联系不上朱石新，可能他们出事了。我就打电话给一个外号叫“沙皮”的人，“沙皮”知道罗水华是贩毒的，说他可能被警察抓了，叫我找找屋子，看看罗水华有没有留下什么东西。我就在屋子床底找到罗水华藏匿的毒品一批，我就告诉“沙皮”找到东西了，他叫我找个信得过的朋友帮他保管。我就找了“泉仔”，我问他怎么办，后来我拜托“泉仔”帮罗水华保管。“泉仔”就过来拿走了我出租屋里的毒品（用电饭煲纸箱装着的）。6月23日供述：我不知道罗水华所持有的枪支弹药是从哪里来的，我看过他把一些散件拿出来看，没有看到他在拼装枪支。我将毒品原封不动交给“泉仔”，他跟我说一部分给“鸡进”拿去卖，还说卖给别人，别人说质量很差。罗水华出事后，他堂弟罗某致电我，问我“家伙”（枪支）在哪里，傻老表要拿回去。我说交给“泉仔”了，罗水华可能要拘留15天，快出来了，罗某听到后说那就不理他了，等罗水华出来再说。李金霞对枪支、弹药等（相片）确认，确认这些枪支弹药就是其送过去给“泉仔”保管的、确认装枪的盒子；对查获的毒品、纸盒等确认。对其本人使用的微信号LJX（a134*****285)确认。辨认笔录，辨认出罗水华、“鸡俊”（王俊）、“啊新”（朱石新）、“泉仔”（潘均泉）。（4）被告人潘均泉的供述和辩解。主要内容：我有吸食毒品，并于2018年5月18日18时许将朋友罗水华两支自制枪支和一批疑似毒品藏匿起来。大约在2018年5月18日中午，“阿霞”（罗水华女朋友）致电我，称罗水华失踪了，她的出租屋太多人出入，罗水华的东西放在她那里不方便，能否放在我这里，我同意了。后我去到“阿霞”的出租屋，“阿霞”交给我一个纸箱，我就将纸箱带回家了。第二天，“阿霞”一人拿着一个蛇皮袋过来我住所给我，我收下了，当时并没有打开看是什么东西。两三天后，我打开罗水华的物品，发现蛇皮袋里有自制的枪支和弹药，纸箱内有疑似毒品，我就致电“阿霞”让她尽快处理掉，“阿霞”同意了，但一直没有过来拿走，于是我将纸箱（内有疑似毒品）藏匿在家附近的废旧柴房里，将蛇皮袋（内有自制枪支弹药）放在我卧室衣柜上面。“阿霞”交给我的是一个电饭煲纸箱装着的，其中一个白色塑料袋内有一包透明塑料袋包装的白色颗粒晶体，另外一个是黑色袋子内是王老吉铁罐，内有白色不明液体。我当时有点害怕，虽然我知道可能在贩毒，但没想那么多，我不敢藏在自己家里，害怕被家人发现。罗水华女朋友“阿霞”将东西交给我时，我虽然答应帮她保管，但也不想因毒品被连累，所以不敢存放在家里。我就想罗水华找到我时，我原封不动还给他。我知道这样做是违法犯罪的，但没想到这么严重。2018年6月12日供述和辩解：我将“阿霞”交给我的物品拿回家后，就打开来看，发现有各类毒品，而蛇皮袋内一包透明塑料袋包装的疑似毒品冰毒数量比较大，我害怕被人发现，就将所有毒品都放在电饭煲纸箱内，而其中6、7粒有点碎裂的摇头丸我就自己收起来吸食，并将剩余毒品藏匿在废旧柴房。过了约5天，“阿霞”联系我想将毒品拿回去。我去废旧柴房拿毒品时，发现纸箱被人动过了，纸箱内的毒品被人拿走了，只剩下那包疑似毒品冰毒和一罐疑似毒品饮料。由于我无法归还毒品给“阿霞”，就找借口说很忙拒绝“阿霞”将毒品拿走，为了打发“阿霞”，我将之前收起来的摇头丸给了“阿霞”4粒，之后“阿霞”一直没有再找我拿毒品。“阿霞”交给我的纸箱里没有“辉仔”和冰毒。因为我解释不了纸箱内的其他毒品去哪里了，所以我就对警察说谎，说纸箱内只有这些毒品，现在我想清楚了，所以主动交代。6月23日供述：查获的枪支是罗水华的，不知道枪、弹是从哪里来的，是他女朋友交给我的。当时罗水华可能被警察抓了，她就说把枪放在我那里帮其保管，我不知道罗水华是否能自己制作枪支零件拼装。6月24日供述：我打电话给“鸡俊”，叫他过来我家，我带他去到柴房，将罗水华的毒品给了一部分“鸡俊”，“阿霞”找我要毒品的时候，我就叫她找“鸡俊”。（你当时将毒品交给鸡俊是什么目的）想让“鸡俊”看看这批毒品的质量，如果质量可以就将这批毒品贩卖出去。后来“鸡俊”说质量不行，我就叫“鸡俊”把毒品还回来，但直至我被抓，都没拿回来。潘均泉对帮罗水华保管后被民警搜出的枪支、弹药、手铐、疑似毒品等（相片）进行确认，对搜出赃物的地点进行指认。对其本人手机、通话记录、本人微信号“重生小全”、“鸡俊”微信号“MR-JUN”、与“鸡俊”聊天记录确认。辨认笔录，辨认出罗水华、“阿霞”（李金霞）、“鸡俊”（王俊）、“阿新”（朱石新）。原审法院认为，被告人罗水华、朱石新无视国家法律，贩卖、运输毒品，其中，被告人罗水华贩卖、运输毒品硝甲西泮共计9.33克、亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）共计3.02克、甲基苯丙胺共计255.72克、氯胺酮共计17.57克，被告人朱石新贩卖、运输毒品硝甲西泮共计9.33克、亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）共计3.02克、甲基苯丙胺共计50.22克、氯胺酮共计17.57克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。被告人李金霞、潘均泉无视国家法律，为犯罪分子窝藏、转移毒品甲基苯丙胺共计205.5克，情节严重，其行为均已构成窝藏、转移毒品罪。被告人罗水华、朱石新、李金霞、潘均泉违反枪支管理规定，非法持有自制仿12号猎枪一支、自制小口径枪一支，情节严重，其行为均已构成非法持有枪支罪。被告人罗水华、朱石新在共同实施毒品犯罪中，已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人罗水华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；被告人朱石新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人朱石新如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，对该如实供述部分犯罪行为认定为自首，依法可以减轻处罚。被告人朱石新、李金霞协助司法机关抓捕其他同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。被告人潘均泉自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。被告人朱石新曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后仍不思悔改，继续危害社会，应酌情从重处罚。被告人罗水华、朱石新、李金霞归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。综上所述，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度等，并综合考虑公诉机关的量刑建议。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条，第三百四十九条第一款，第一百二十八条第一款，第二十三条，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人罗水华犯贩卖、运输毒品罪（未遂），判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币140000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年三个月，决定执行有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币140000元。二、被告人朱石新犯贩卖、运输毒品罪（未遂），判处有期徒刑九年，并处罚金人民币90000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币90000元。三、被告人李金霞犯窝藏、转移毒品罪，判处有期徒刑三年三个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年，决定执行有期徒刑四年六个月。四、被告人潘均泉犯窝藏、转移毒品罪，判处有期徒刑二年六个月；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑三年。五、对扣押的涉案毒品、自制仿12号猎枪1支、自制小口径枪1支、制式12号猎枪弹3发予以没收，由佛山市公安局禅城分局予以销毁；对扣押被告人罗水华的作案工具IPHONE6S手机2台、VIVO牌X6D型手机1台；被告人朱石新的作案工具摩托罗拉牌XT1799-2手机1台予以没收，由佛山市公安局禅城分局依法处理。宣判后，广东省佛山市禅城区人民检察院提出抗诉，广东省佛山市人民检察院支持抗诉，出庭检察员发表出庭意见认为：1.原审判决认定原审被告人罗水华、朱石新贩卖、运输毒品未遂，属适用法律不当，应认定贩卖、运输毒品既遂；2.原审判决以贩卖、运输毒品罪判处罗水华有期徒刑十三年，未在法定刑幅度内量刑，量刑畸轻，应处有期徒刑十五年、无期徒刑或者死刑。原审被告人朱石新提出上诉及其辩护人辩护称：1.上诉人朱石新是被罗水华临时叫去帮忙贩卖毒品的，上诉人朱石新对毒品的来源、购买数量、贩卖对象均不知情，也不是长期帮罗水华贩卖毒品，是胁从犯，应当从轻处罚；2.上诉人朱石新被抓获后如实供述司法机关还未掌握的其他犯罪行为，协助司法机关抓捕其他同案犯，有自首、立功表现，依法可从轻、减轻处罚。综上，原审量刑过重。原审被告人李金霞提出上诉称：1.罗水华在我家中放了毒品和枪支我是不知情的，等我发现后，由于不懂得如何处理，就打电话让潘均泉带走；2.我到案后积极主动配合办案单位，还有立功表现。综上，原审量刑过重。其辩护人辩护称：1.原审认定李金霞的行为构成窝藏、转移毒品罪、非法持有枪支罪，定性正确；2.原审法院对李金霞量刑过重，依法应予改判，李金霞具有立功、主观恶性小、社会危害性不大、悔罪态度好等法定、酌定从轻、减轻情节，量刑时应予以参考，对其减轻处罚。原审被告人罗水华认为原审量刑过重。其辩护人认为：1.罗水华应构成运输、贩卖毒品罪（未遂）；2.本案贩卖的毒品仅限于50.22克甲基苯丙胺，而其他毒品均不应计入罗水华的贩卖数量；3.原判以贩卖、运输毒品对罗水华判处有期徒刑十三年，定性不准，量刑过重。罗水华的行为应构成贩卖毒品罪（未遂）、非法持有毒品罪和非法持有枪支罪。原审被告人潘均泉对原审判决无意见。其辩护人认为：原判对潘均泉定罪量刑准确，二审不应加重潘均泉的刑罚。经审理查明，原审判决认定上诉人朱石新、原审被告人罗水华犯贩卖、运输毒品罪、非法持有枪支罪，上诉人李金霞、原审被告人潘均泉犯窝藏、转移毒品罪、非法持有枪支罪的事实清楚，证据确实、充分，应予确认。关于本案争议的犯罪定性及犯罪形态的问题。经查：1.上诉人朱石新、原审被告人罗水华的供述、搜查扣押笔录、抓获经过等证据证实原审被告人罗水华、上诉人朱石新驾驶汽车搭载毒品从清远市行驶至佛山市禅城区*******酒店，在将毒品贩卖给他人时被民警抓获，本案毒品运输过程完成，毒品交易流程也已经开始，涉案毒品进入了交易环节，故应认定原审被告人罗水华、上诉人朱石新构成贩卖、运输毒品罪既遂。2.本案证据证实上诉人李金霞、原审被告人潘均泉明知是毒品，为了包庇罗水华而予以窝藏、转移，其行为均已构成窝藏、转移毒品罪。关于上诉人朱石新及其辩护人提出朱石新是胁从犯的意见，经查，上诉人朱石新及原审被告人罗水华的供述一致证实朱石新对贩卖毒品的事实不仅知情，还有配合罗水华完成贩卖毒品的行为，上诉人朱石新具备贩卖毒品的故意，本案并无证据证实上诉人朱石新被胁迫参与贩卖毒品，该上诉意见与事实不符，不予采纳。关于原审被告人罗水华及其辩护人提出毒品数量计算的问题，经查，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对从其住所、车辆等处查获的毒品应当认定为其贩卖的毒品。故在抓获上诉人罗水华时从其车上查获的毒品及罗水华存放于李金霞处的毒品均应计入罗水华的贩卖毒品的数量。本院认为，原审被告人罗水华、上诉人朱石新无视国家法律，贩卖、运输毒品，其中，罗水华贩卖、运输毒品硝甲西泮9.33克、亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）3.02克、甲基苯丙胺255.72克、氯胺酮17.57克，朱石新贩卖、运输毒品硝甲西泮9.33克、亚甲基双氧甲基安非他明（MDMA）3.02克、甲基苯丙胺50.22克、氯胺酮17.57克，其行为均已构成贩卖、运输毒品罪。上诉人李金霞、原审被告人潘均泉无视国家法律，为犯罪分子窝藏、转移毒品甲基苯丙胺共计205.5克，情节严重，其行为均已构成窝藏、转移毒品罪。原审被告人罗水华、潘均泉，上诉人朱石新、李金霞违反枪支管理规定，非法持有自制仿12号猎枪一支、自制小口径枪一支，情节严重，其行为均已构成非法持有枪支罪。原审被告人罗水华在共同犯罪中起主要作用，是主犯，依法应当按照其参与的全部犯罪处罚；上诉人朱石新在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。上诉人朱石新如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，对该如实供述部分犯罪行为认定为自首，依法可以减轻处罚。上诉人朱石新、李金霞协助司法机关抓捕其他同案犯，有立功表现，依法可以从轻处罚。原审被告人潘均泉自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以减轻处罚。上诉人朱石新曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后仍不思悔改，继续危害社会，应酌情从重处罚。原审被告人罗水华、上诉人朱石新、李金霞归案后能如实供述犯罪事实，认罪态度较好，均可酌情从轻处罚。关于上诉人朱石新、李金霞及其辩护人、原审被告人罗水华及其辩护人均提出原判量刑过重的意见，经查，原审法院根据上诉人朱石新、李金霞及原审被告人罗水华的犯罪事实、作用、自首情节、立功表现、认罪态度等量刑适当，对该意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，定罪准确，审判程序合法，但认定原审被告人罗水华、上诉人朱石新涉毒犯罪的犯罪形态属于未遂有误，导致对原审被告人罗水华的量刑不当，应予纠正，对抗诉机关的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百四十九条第一款，第一百二十八条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条，第六十八条，第五十二条，第五十三条，第五十五条第一款，第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604刑初864号刑事判决第三项至第五项。二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604刑初864号刑事判决第一项、第二项。三、原审被告人罗水华犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币150000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年三个月，决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币150000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2034年5月27日止）四、上诉人朱石新犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币90000元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑二年，决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币90000元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月29日起至2027年11月27日止；罚金应在本判决发生法律效力后十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长李静审判员达琳审判员陈南春二〇一九年十月三十一日书记员马文静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。第三百四十九条包庇走私、贩卖、运输、制造毒品的犯罪分子的，为犯罪分子窝藏、转移、隐瞒毒品或者犯罪所得的财物的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑。第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

翁某某、兰某某走私、贩卖、运输、制造毒品、容留他人吸毒一审刑事判决书浙江省衢州市柯城区人民法院刑事判决书（2017）浙0802刑初94号：衢州市柯城区人民检察院以衢柯检刑诉（2017）73号起诉书指控被告人翁某某、兰某某犯贩卖毒品罪、被告人兰某某犯容留他人吸毒罪，于2017年2月14日向本院提起公诉，建议判处被告人翁某某七年至八年有期徒刑，对被告人兰某某的两项罪名均处一年以下有期徒刑，并对二被告人处罚金。本院于同日立案，并依法适用简易程序，组成合议庭，于2017年3月28日依法公开开庭进行了审理。衢州市柯城区人民检察院指派代理检察员姜子明出庭支持公诉。被告人翁某某、兰某某及辩护人郑孝明、刘明到庭参加诉讼。本案现已审理终结衢州市柯城区人民检察院指控：一、被告人翁某某、兰某某贩卖毒品部分2016年6月底至8月初期间，被告人翁某某独自或伙同被告人兰某某多次贩卖甲基苯丙胺（冰毒）。分述如下：1、2016年6月底一天，林某联系被告人翁某某欲购买甲基苯丙胺，后翁某某在浙西妇产科中心门口以800元的价格将约0.8克甲基苯丙胺贩卖给林某。2、同年7月14日下午，林某联系被告人翁某某欲购买甲基苯丙胺，后翁某某在上述地址以1000元的价格将约1.2克甲基苯丙胺贩卖给林某。3、同年7月19日下午，林某联系被告人翁某某欲购买甲基苯丙胺，后翁某某在浙西妇产科中心门口对面的公园以1000元的价格将约1.2克甲基苯丙胺贩卖给林某。4、同年7月21日晚上，林某联系被告人翁某某欲购买甲基苯丙胺，并将1000元打入夏某的中国农业银行账户（实际使用人为翁某某），后翁某某在衢州市区南湖世家停车场内将约1.2克甲基苯丙胺贩卖给林某。5、同年7月25日，林某联系被告人翁某某欲购买甲基苯丙胺，并通过支付宝转账将800元打入上述账户，后翁某某让出租车将约0.8克甲基苯丙胺送至龙游君度酒店门口，贩卖给林某。6、同年7月27日，林某联系被告人翁某某欲购买甲基苯丙胺，并将1000元打入上述账户，后翁某某在浙西妇产科中心门口将约0.8克甲基苯丙胺贩卖给林某。7、同年7月29日，林某联系被告人翁某某欲购买甲基苯丙胺，并通过支付宝转账将1800元打入上述账户，后翁某某将约1.6克甲基苯丙胺通过出租车托运至龙游湖镇贩卖给林某。8、同年7月31日，林某联系被告人翁某某欲购买甲基苯丙胺，并通过支付宝转账将1000元打入上述账户，后翁某某在浙西妇产科中心门口将约1.2克甲基苯丙胺贩卖给林某。9、同年8月2日，林某联系被告人翁某某欲购买甲基苯丙胺，并通过支付宝转账将600元打入上述账户，后翁某某让被告人兰某某打的将约0.8克甲基苯丙胺送至龙游县教育局门口贩卖给林某。同年8月10日18时许，被告人翁某某在衢州市柯城区黄家街道46省道附近被民警抓获，民警从翁某某处查获白色颗粒一包。经称量，上述白色颗粒净重2.18克；经鉴定，上述白色颗粒中含有甲基苯丙胺成分。二、被告人兰某某容留他人吸毒部分被告人兰某某在2016年6月至8月期间，多次容留被告人翁某某、宋某2等人在其租住的衢州市柯城区双港街道滨港村黄头街自然村53号二楼房间内吸食甲基苯丙胺（冰毒）。分述如下：1、2016年6月份左右的一天，被告人兰某某在其租住的衢州市柯城区双港街道滨港村黄头街自然村53号二楼房间内容留翁某某一起吸食甲基苯丙胺。2、同年8月3日左右的一天，被告人兰某某在上述地址容留翁某某、俞某（另案处理）一起吸食甲基苯丙胺。3、同年8月8日，被告人兰某某在上述地址容留翁某某、游某、刘某一起吸食甲基苯丙胺。4、同年8月9日，被告人兰某某在上述地址容留翁某某、“小雨”、“小雨”朋友（均身份不详）一起吸食甲基苯丙胺。5、同年8月10日，被告人兰某某在上述地址容留翁某某、宋某2吸食甲基苯丙胺。综上，被告人翁某某实施贩卖毒品行为九次，贩卖甲基苯丙胺数量共计约11.78克；被告人兰某某实施贩卖毒品行为一次，贩卖甲基苯丙胺数量共计约0.8克；被告人兰某某容留他人吸毒五次。上述事实被告人翁某某、兰某某在开庭审理过程中亦无异议，并有二被告人的户籍证明；抓获经过；情况说明；行政处罚决定书；强制隔离戒毒决定书；社区戒毒决定书；浙江省公安机关毒品上缴清单；扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片；支付宝交易记录；中国移动通信客户详单；证人林某驾驶车辆的过车记录及照片；个人客户关联合约信息；借记卡产品资料查询；个人活期明细信息；证人林某、宋某2、韩某、夏某、姜某、游某的证言；辨认笔录及照片；毒品称量笔录；衢州市公安局物证鉴定所检验报告；被告人翁某某、兰某某的供述；视频监控光盘等证据予以证实，足以认定本院认为，被告人翁某某、兰某某明知是毒品而贩卖甲基苯丙胺，其中，被告人翁某某多次贩卖甲基苯丙胺约11.78克，被告人兰某某贩卖甲基苯丙胺0.8克，行为均已构成贩卖毒品罪。被告人兰某某多次容留他人吸食毒品，行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控的罪名成立。根据最高人民法院《关于印发全国法院毒品犯罪案件审判工作座谈会纪要通知》的规定，对于贩毒人员被抓获后，从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定其贩卖毒品。辩护人郑孝明对被告人翁某某贩卖毒品数量提出的异议与上述规定不符，不予采纳。本案贩卖毒品犯罪中有部分属共同犯罪，被告人翁某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人兰某某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。辩护人所提被告人兰某某系从犯的辩护意见予以采纳。被告人兰某某一人犯数罪，应实行并罚。被告人翁某某、兰某某归案后如实供述自己的罪行，可从轻处罚。辩护人所提与此相一致的辩护意见予以采纳。但毒品犯罪的社会危害性大、再犯的可能性也较大，不符合缓刑的适用条件，辩护人提出对被告人兰某某适用缓刑的辩护意见不予采纳。公诉机关提出的量刑建议符合法律规定，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、四、七款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人翁某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月11日起至2023年10月10日止），并处罚金5000元。二、被告人兰某某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金1000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金2000元；决定执行有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年8月11日起至2017年6月10日止），并处罚金3000元。上述罚金款限本判决生效后一个月内缴纳。三、随案移送的锡纸一卷、吸管28根、白色小纸盒一个、冰壶一个予以没收；银行卡5张、金色直板手机一部退还被告人翁某某；黑色三星手机、金色手机各一部退还被告人兰某某；光盘24张作为证据予以保存。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省衢州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长陈波人民陪审员毛益民人民陪审员钟海华二〇一七年三月二十八日书记员郑佳佳

뢫告人裴文成、金永哲、权龙泽贪污、被告人裴文成受贿罪、被告人李桂武行贿一案二审刑事判决书辽宁省铁岭市中级人民法院刑事判决书（2015）铁刑二终字第00038号：铁岭市银州区人民法院审理铁岭市银州区人民检察院指控被告人裴某某、金某某、权某某犯贪污罪、被告人裴某某犯受贿罪、被告人李某某犯行贿罪一案，于2015年1月21日作出（2014）铁银刑初字第00207号刑事判决。宣判后，铁岭市银州区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人金某某、权某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年6月3日公开开庭审理了本案，铁岭市人民检察院指派代理检察员顾峻铭、郑士超出庭履行职务，被告人裴某某及其辩护人许某某，被告人金某某及其辩护人孙某某，被告人权某某及其辩护人王某某，被告人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结原判认定，2013年2月春节后，时任铁岭市银州区龙山乡某村村党支部书记兼村委会主任的被告人裴某某，通过该乡副乡长曹某和某天然气穿越分公司管理员黄某及管道局第三工程分公司协调经理闫某某等人找其约谈管道工程占用土地的工作事宜时，得知某天然气管道局第三工程分公司东北管道工程项目经理部（以下简称某项目部）要在铁岭市银州区龙山乡某村临时征用一部分土地铺设石油管道。为了非法获取临时用地补偿款，被告人裴某某在村部召集本村班子成员村会计被告人权某某、村治保主任被告人金某某开会提议说“权某某，由你承包原来高某某包的74余亩地吧，某要铺设管道，要从这74余亩地经过，能得到很多补偿款，待补偿款拨下来咱们三人均分，土地承包咱村今年就不招投标了”。之后三被告人共同商定以被告人权某某名义承包本村土地，种地款由裴、金二人各另出资人民币5万元钱（以下币种均为人民币，后裴某某未出资）。2013年3月2日，由被告人裴某某操控，被告人权某某在未通过竞标没有召开村民代表大会表决且未依照农村土地承包经营权流转合同所确定的期限交纳土地流转金的情况下，利用该无效合同违法承包了某村土地共计99亩（该村成立合作社实行土地流转）。2013年8月份，某项目部根据铁岭市银州区人民政府下发的“关于某管道临时用地和永久占地赔付补偿费用的会议纪要”文件确定的用地方案，经铁岭市银州区龙山乡政府委托直接与该某村村民委员会签订了临时用地补偿协议，即管道施工临时用地面积合计83.1亩，每亩补偿标准为70000元（区长专题会议决定并经村民代表同意）。其中临时占用被告人权某某名下地块面积33.549亩，同年9月，某项目部将临时用地补偿款2348430元发放到铁岭市银州区龙山乡村级财务管理城北服务中心账户（含某村村委会账户）。之后由铁岭市银州区龙山乡经营管理站将该补偿款划入铁岭市银州区某土地集约化种植专业合作社（三被告人亦系合作社理事会成员）账户中。经被告人裴某某确定村里当时土地补偿款分配比例：即总补偿款的20%留给村委会为469686元（以下均按33.549亩计算）、给原承包户地下的补偿按照小亩每亩一年5000元计算，赔偿二年合计335490元、给现种植户青苗补偿按照小亩每亩一年23000元计算，补偿二年合计1543254元。之后，再扣除用作恢复地貌保证金67098元，由被告人权某某、金某某以会计、出纳员身份签名分三次在该合作社银行账户中套领出统计在权某某名下的临时用地青苗补偿款共计1476156元。在此期间，被告人金某某和权某某至2014年1月7日从最后一笔用地补偿款中领出70万元后，三被告人才合计将被告人权某某名下承包土地（2013年1月1日至2014年12月31日止）的两年土地流转金99800元上交给合作社，之后再扣除被告人金某某、权某某之前所出资的种地费用各50000元，剩余1276356元钱被三被告人均分，每人分得赃款425452元。案发后被告人权某某在侦查机关主动退缴违法所得款50000元。2013年1月份，身为外村的被告人李某某委托其内弟刘某找被告人裴某某要在该某村承包部分土地搞水稻种植，被告人裴某某答应刘某的请托后，于同年3月初，在未经过公开招标的情况下，被告人裴某某便让村会计被告人权某某以铁岭市银州区某土地集约化种植专业合作社的名义与被告人李某某（合同签其儿子李某某名）签订了土地面积为283.05亩的二年种植承包合同（事后被告人裴某某在村委会会上作了通告），随后被告人李某某既交纳了20余万承包款。后在被告人李某某种植水稻过程中，某铺设管道占用其承包土地29.595亩，扣除恢复地貌保证金60000元后其实际获得临时用地青苗补偿款共计1301307元（每亩补偿按46000元计）。之后，刘某向被告人李某某提出“当时包地的时候是我找的村主任裴某某帮的忙，又赶上占地，补偿款也没少给，你以后再想承包土地还得用人家呢，你得答谢裴某某人情，裴某某跟我说了要20万元”的意思，被告人李某某为此表示同意，遂将20万元交给刘某，刘某随后转交给被告人裴某某。被告人裴某某后将此款用于个人花销并在办案机关侦查其他案件时主动供述受贿事实。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1.铁岭市银州区人民检察院反贪污贿赂局的案件来源，证实案件线索由来情况。2.证人高某某的证言，证实其于2006年开始通过招投标承包铁岭市银州区某村土地搞种植，但至2013年初该村里内定承包人，不再允许其招投标承包该村土地的相关事实。3.证人宋某某、黄某的证言及书面说明，证实其二人于2013年春节后通过铁岭市银州区龙山乡政府找过某村村书记兼村主任裴某某约谈某项目部铺设管道占地补偿等事宜及办理相关占地定价、签署临时用地补偿协议等事实情况。4.铁岭市银州区龙山乡人民政府的情况说明，证实被告人裴某某作为某村村书记在某临时用地补偿事项中是履行政府职能的身份情况。5.铁岭市人民政府“关于某管道公司改造和新建东北原油管网有关问题的会议纪要”和铁岭市银州区人民政府“关于某管道经过银州区临时用地和永久占地赔付补偿费用工作区长专题办公会议纪要”，证实某铺设管道用地情况及补偿标准等相关情况。6.村民代表记录，证实铁岭市银州区某村土地集约化种植专业合作社部分村民对某项目部临时用地补偿金每亩7万元标准表决意见情况。7.铁岭市银州区龙山乡经营管理站的情况说明，证实相关用地补偿款发放情况。8.收据及铁岭市银州区农村信用合作联社岭东信用社对账单，证实被告人权某某、李某某领取补偿金数额情况及支取账目情况。9.农村土地承包流转合同，证实被告人权某某、李某某分别与发包方铁岭市银州区龙山乡某村民委员会及甲方铁岭市银州区某村土地集约化种植专业合作社签订的承包土地情况。10.被告人权某某书写的正常土地承包程序说明，证实招投标程序和交纳土地流转金（地租款）期限及不按期交纳导致合同无效等相关情况。11.临时用地补偿协议，证实某天然气管道局第三工程分公司东北管道工程项目经理部与铁岭市银州区龙山乡某村委员会签订的临时用地面积及补偿费用等相关情况。12.铁岭市银州区某村土地集约化种植专业合作社的法人营业执照复印件，证实其法定代表人、成员出资数额、及业务范围等经营性质。13.铁岭市银州区某村土地集约化种植专业合作社章程，规定入社成员及合作社财产的权利义务等相关情况。14.辽宁省人民政府“关于做好征地补偿安置工作切实维护农民合法权益的通知”，规范土地补偿安置费用管理、分配及使用相关情况。15.中共铁岭市银州区龙山乡委员会文件，证实被告人裴某某时为某村村党支部书记、被告人金某某、权某某为村党支部委员身份情况。16.银州区人民法院（2014）铁银刑初字第00101号刑事判决书，判决被告人裴某某犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年（未执行），并处罚金人民币10000元（已缴纳）的判决情况。17.四被告人的户口证明，证实其出生日期及其自然情况。18.扣押款收据，证实被告人权某某返还赃款情况。19.被告人裴某某、金某某、权某某在侦查机关的供述，供认起诉书所指控的承包土地及获取补偿款事实经过，但在庭审时均辩解不构成贪污罪。20.被告人李某某在侦查机关的供述，供认起诉书所指控的承包土地及获取补偿款事实经过，在庭审中对20万元行贿款主动认罪，但对账面余款被裴某某支取辩解是其借款。原判认为，被告人裴某某、金某某、权某某利用担任村民委员会班子成员管理本村土地流转的职务便利，在获知某项目部铺设管道临时占用本村土地能获得补偿款的信息后，使用未经公开招标且未缴纳土地承包款而签订的无效土地流转合同，共同侵吞该幅土地所应获赔的临时占地青苗补偿款，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，应予处罚。三被告人系共同犯罪，被告人裴某某在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其组织指挥的全部犯罪处罚；被告人金某某、权某某起次要作用，系从犯，应当分别从轻、减轻处罚。被告人裴某某利用担任村民委员会领导的职务便利，为他人承包本村土地及确定占地补偿标准等谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，应予处罚。被告人裴某某被采取强制措施时如实供述办案机关尚未掌握的该节受贿事实，并在宣判前主动认罪，积极退缴非法所得，应以自首论，可以从轻处罚。被告人裴某某在判决宣告后发现漏罪，应当数罪并罚。被告人李某某为谋取不正当利益，给予村民委员会工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，应予处罚。公诉机关指控被告人裴某某、金某某、权某某犯贪污罪，被告人裴某某犯受贿罪、被告人李某某犯行贿罪的定性，不予支持。因为被告人裴某某、金某某、权某某所侵吞的某项目部临时用地青苗补偿款，是利用其三人担任村委会班子成员的职务便利共同违法违规承包了本村流转土地，种植水稻的成本费用亦是其个人出资，所侵犯的客体是村流转土地发包权而非是受委托管理、经营的国有财产，故三被告人的行为不符合贪污罪的构成要件。另被告人裴某某为被告人李某某承包本村土地是利用其行使村民委员会主任等职务便利而非管理公共事务的职权，故该二被告人应以非国家工作人员论处。起诉书指控被告人裴某某收受被告人李某某补偿款中的余额账款10万余元系受贿一节，因被告人李某某认为此款不是其直接自愿从账面转付的，并且在案发前已向被告人裴某某索要，此款应认定为双方借款，故此节指控，不予支持。公诉机关指控的其他犯罪事实成立，予以支持。被告人裴某某、金某某、权某某的辩护人分别提出的不构成贪污罪的综合辩护意见，予以采信。被告人李某某的辩护人提出的其没有谋取不正当利益及系被他人强行索要钱款一节，原审认为，被告人李某某是在承包土地过程中，谋取了对方为其提供违反相关村规、章程等所提供的帮助或者方便的非财产性利益，在转交给被告人裴某某财物时亦是基于其自愿，并无明显强索情形，故此辩护意见，不予采纳。另鉴于，被告人李某某当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚并可依法适用缓刑。被告人权某某当庭自愿认罪，在侦查期间主动部分退赃，均可酌情从轻处罚。据此，对被告人裴某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第二款、第七十条、第六十九条第一、二款、第四十五条、第四十七条、第六十四条，对被告人金某某依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第四十五条、第四十七条，对被告人权某某依照依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条第一、二款、第四十五条、第四十七条，对被告人李某某依照《中华人民共和国刑法》第一百六十四条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人裴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。与铁岭市银州区人民法院（2014）铁银刑初字第00101号刑事判决书所判决的“犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元”实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人金某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月。三、被告人权某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年十个月。四、被告人李某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。五、追缴被告人裴某某犯非国家工作人员受贿罪中的违法所得人民币200000元（已缴纳），上缴国库。铁岭市银州区人民检察院以原判适用法律错误，量刑畸轻；被告人裴某某受贿一节不构成自首为由，提出抗诉。铁岭市人民检察院出庭意见与抗诉机关的抗诉意见一致。被告人裴某某在庭审中对原判认定无异议。其辩护人提出原判定性准确，量刑适当，请求维持原判的辩护意见。原审被告人金某某以原判量刑过重为由，提出上诉。其辩护人提出原判定性准确，量刑过重的辩护意见。原审被告人权某某以原判量刑过重为由，提出上诉。其辩护人辩护意见提出原判定性准确，被告人权某某系从犯，认罪态度好，部分主动返赃款，量刑过重的辩护意见。被告人李某某在庭审中对原判认定无异议。经审理查明，二审查明的事实和证据与一审一致。二审审理期间，上诉人及原审被告人均未提出新的证据。原审判决认定事实清楚，证据确实充分。本院予以确认本院认为，被告人裴某某、金某某、权某某利用担任村民委员会班子成员管理本村土地流转的职务便利，在获知某项目部铺设管道临时占用本村土地能获得补偿款的信息后，使用未经公开招标且未缴纳土地承包款而签订的无效土地流转合同，共同侵吞该幅土地所应获赔的临时占地青苗补偿款，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪，应予惩处。三被告人系共同犯罪，被告人裴某某系主犯，应当按照其组织指挥的全部犯罪处罚；被告人金某某、权某某系从犯，应当分别从轻、减轻处罚。被告人裴某某利用担任村民委员会领导的职务便利，为他人承包本村土地及确定占地补偿标准等谋取利益，非法收受他人财物，数额较大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪，亦应惩处。被告人李某某为谋取不正当利益，给予村民委员会工作人员以财物，数额较大，其行为已构成对非国家工作人员行贿罪，应予惩处。被告人裴某某非国家工作人员受贿罪部分具有自首情节，主动退缴非法所得，原判对其从轻处罚并无不当。被告人裴某某在判决宣告后发现漏罪，应当数罪并罚。被告人李某某当庭自愿认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚，可依法对其适用缓刑。被告人权某某当庭自愿认罪，且主动部分退赃，可依法对其酌情从轻处罚。对于抗诉机关提出的被告人裴某某、金某某、权某某犯贪污罪，被告人裴某某犯受贿罪、被告人李某某犯行贿罪的抗诉理由及铁岭市人民检察院的支持抗诉意见，经审查，被告人裴某某、金某某、权某某所侵吞的某项目部临时用地青苗补偿款，是利用其三人担任村委会班子成员的职务便利共同违法违规承包了本村流转土地，种植水稻的成本费用亦是其个人出资，所侵犯的客体是村流转土地发包权而非是受委托管理、经营的国有财产，故三被告人的行为不符合贪污罪的构成要件；另被告人裴某某为被告人李某某承包本村土地是利用其行使村民委员会主任等职务便利而非管理公共事务的职权，故该二被告人应以非国家工作人员论处，故对抗诉机关此节抗诉理由不予支持。原审法院根据四被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，在法定量刑幅度内所作的判决并无不当，故对抗诉机关此节抗诉理由不予支持，对被告人金某某、权某某的上诉理由亦不支持。原判未对被告人裴某某、金某某、权某某职务侵占的违法所得适用《中华人民共和国刑法》第六十四条予以追缴不当，应予纠正。原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第一百六十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条第一、二款、第六十七条第二款、第七十条、第六十九条第一、二款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下一、驳回铁岭市银州区人民检察院的抗诉。二、驳回上诉人（原审被告人）金某某、权某某的上诉。三、维持铁岭市银州区人民法院于（2014）铁银刑初字第00207号刑事判决中的第一项至第五项，即“一、被告人裴某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年八个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑一年六个月。与铁岭市银州区人民法院（2014）铁银刑初字第00101号刑事判决书所判决的“犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元”实行数罪并罚，决定执行有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人金某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月。三、被告人权某某犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年十个月。四、被告人李某某犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。五、追缴被告人裴某某犯非国家工作人员受贿罪中的违法所得人民币200000元（已缴纳），上缴国库”。四、追缴被告人裴某某犯职务侵占罪中的违法所得人民币425452元；追缴被告人金某某犯职务侵占罪中的违法所得人民币425452元；继续追缴被告人权某某犯职务侵占罪中的违法所得人民币375452元，予以没收。本判决为终审判决审判长全新审判员于银波代理审判员袁振尧二〇一五年六月十二日书记员张春日

Ꙉ某甲、陈某乙赌博一案一审刑事判决书甘肃省天水市秦州区人民法院刑事判决书（2016）甘0502刑初172号：天水市秦州区人民检察院以天秦检公诉刑诉（2016）114号起诉书指控被告人陈某甲、陈某乙犯赌博罪，于2016年5月19日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法适用简易程序，并组成合议庭，于2016年5月31日公开开庭审理了本案。天水市秦州区人民检察院指派代理检察员马建军出庭支持公诉，被告人陈某甲、陈某乙到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明，2015年12月30日，被告人陈某甲、陈某乙和庞某某、李某某、王某某、辛某某、石某某、刘某某、何某某、李某某（8人均已行政处罚）在秦州区东十里银通汽贸陈某甲办公室内，以麻将牌推条子的方式聚众赌博，陈某乙负责抽头，被公安民警当场抓获，查获赌资51000余元，已由公安机关上缴国库。被告人陈某乙因患有功能性头晕、脑梗塞后遗症期、高血压病3级、极高危，被刑事拘留后天水市秦州区看守所不予羁押。上述事实，被告人陈某甲、陈某乙在开庭审理过程中均无异议，并有庞某某、李某某、王某某、辛某某、石某某、刘某某、何某某、李某某的证言、辨认笔录，扣押物品清单及照片，行政处罚决定书，罚没收入票据，医院诊断证明、Ｘ光片、住院证明书、出院证明书，天水市秦州区看守所不予羁押通知书等证据证实，足以认定本院认为，被告人陈某甲、陈某乙以营利为目的，聚众赌博，其行为构成赌博罪。公诉机关指控的犯罪成立。鉴于被告人陈某甲、陈某乙到案后能如实供述犯罪事实，审理中自愿认罪，故可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）的规定，判决如下被告人陈某甲犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金3000元。被告人陈某乙犯赌博罪，判处拘役五个月，并处罚金2000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即陈某甲的刑期自2015年12月30日起至2016年6月29日止；罚金均在判决生效后10日内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省天水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长魏素梅代理审判员韩瑞锋人民陪审员李翠玉二〇一六年五月三十一日书记员李弘燕

湖南省常德市武陵区人民法院刑事判决书（2020）湘0702刑初50号公诉机关常德市武陵区人民检察院。被告人枚凯，男，1986年3月26日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地湖南省汉寿县，现住常德市武陵区。因犯故意伤害罪，于2008年1月3日被常德市中级人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年，2015年4月9日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2019年9月9日被常德市公安局武陵分局刑事拘留，同年9月26日经常德市武陵区人民检察院批准逮捕，次日由常德市公安局武陵分局执行逮捕。现押常德市看守所。指定辩护人何昱虢，湖南开旗律师事务所律师。常德市武陵区人民检察院以常武检公诉刑诉〔2019〕631号起诉书指控被告人枚凯犯寻衅滋事罪，于2019年12月31日向本院提起公诉。本院于2020年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。常德市武陵区人民检察院指派检察员丁达夫、检察官助理刘智臻出庭支持公诉。被告人枚凯及辩护人何昱虢到庭参加诉讼。现已审理终结。常德市武陵区人民检察院指控：2017年8月2日凌晨1时许，同案人丰德海（另案处理）因琐事与同案人刘辉（已判决）发生矛盾，双方约定在本市区胡桃里酒吧见面，刘辉电话邀集被告人枚凯及同案人彭景、张涛（均已判决）等人，彭景邀集同案人周健（另案处理）、龚煜钦（已判决）等人，持管杀到胡桃里酒吧旁的巷子汇合，丰德海邀集朱某、严辉（均未到案）、刘某乐、范某毅、汪某等人先后抵达现场。丰德海下车后，在刘辉指挥下，彭景、枚凯、张涛、龚煜钦从巷子出来持管杀追打对方，将丰德海、汪某停放在现场的小车砸毁。经鉴定，被害人汪某的湘J2XX**白色马自达轿车被砸损价值人民币5982元；丰德海的湘J22X**白色凯迪拉克轿车维修费用5960元。2019年9月9日，被告人枚凯主动向公安机关投案。该院认为，被告人枚凯持凶器追逐他人、破坏社会秩序，情节恶劣；任意毁损公私财物，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）、（三）项之规定，应当以寻衅滋事罪追究枚凯的刑事责任。被告人枚凯系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用；在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯；案发后自动投案并如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，应分别适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，提请本院依法判处。被告人枚凯对公诉机关指控寻衅滋事的事实不持异议。其辩护人的辩护意见为：对公诉人指控被告人的罪名和事实没有异议。对枚凯不应认定为主犯，或者作用较大的主犯，被告人枚凯不是发起者也不是组织者，且凶器是由他人提供的，枚凯只砸了一辆白色汽车，不应认定为主犯。被告人枚凯是主动投案，并且如实供述自己罪行，自愿认罪认罚，应与其他主犯有所区别，建议在公诉人量刑的十个月基础上酌情减轻处罚。经审理查明：常德市武陵区人民检察院指控被告人枚凯犯寻衅滋事罪的事实清楚，证据确实、充分，与本院查明的事实一致，本院予以确认。另查明，被告人枚凯于2019年12月19日在公诉机关签署了《认罪认罚具结书》，公诉机关提出对枚凯判处有期徒刑十个月的量刑建议。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、到案材料，证明被告人枚凯于2019年9月9日到常德市公安局武陵分局府坪派出所投案。2、户籍资料，证明被告人丰德海、枚凯已成年，具有完全刑事责任能力。3、现场视频截图照片，证明枚凯在现场有踢车的行为。4、通话记录，丰德海、枚凯、汪某、朱某、范某毅等人通话详单。5、刑事判决书，证明2019年1月24日，同案人刘辉、彭景、张涛、龚煜钦因犯寻衅滋事罪被武陵区法院判处刑罚。6、湘J2XX**小车信息查询记录、常德万通汽车销售服务有限公司出具的维修预算明细表、武陵区顺丰汽车维修厂开具的销售记录单、汪某提供的维修发票，证明被砸损的湘J2XX**马自达小车系汪某所有，维修预算价格7864元，维修材料花费6300元。7、情况说明及物证照片，证明府坪派出所陈觉梁书面说明情况，案发当晚接警后赶到现场未见违法人员，在路边发现并提取5把管杀，并在物证照片三进行了批注说明。8、车辆损坏照片，证明被损坏车辆的外观及具体损坏情况，车牌分别为湘J2XX**、湘J22X**。9、湘J2XX**、湘J22X**小车信息查询记录，证明湘J2XX**马自达牌系汪某所有，湘J22X**凯迪拉克小车系丰德海所有。10、证人齐某添、陈某、杨某璇、刘某乐、范某毅、毛某东、何某伟、柳某芳、桑某辉、黄某、范某立的证言，证明被告人枚凯寻衅滋事的犯罪事实经过。11、被害人汪某的陈述，证明被告人枚凯寻衅滋事的犯罪事实经过。12、同案人丰德海的供述与辩解，证明被告人枚凯寻衅滋事的犯罪事实经过。13、同案人刘辉、张涛、彭景、周健、龚煜钦的供述与辩解，证明被告人枚凯寻衅滋事的犯罪事实与本案起诉书指控的事实一致。14、鉴定意见，证明湘J2XX**马自达汽车在2017年8月2日损坏的认定价值为人民币5982元。15、现场勘验笔录，证明案发现场位于府坪街道光明巷社区，现场周边有可视探头，因是凌晨不能有效获取嫌疑人体貌特征，实地未可见提取痕迹物证。16、辨认笔录，证明本案的辨认情况。17、被告人枚凯的供述与辩解，证明被告人枚凯寻衅滋事的犯罪事实与经过。18、认罪认罚具结书，证明公诉机关在考察被告人认罪认罚情节后对其提出的量刑建议情况。本院认为，被告人枚凯持凶器追逐他人，破坏社会秩序，情节恶劣；任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人枚凯系与他人共同犯罪，在共同犯罪中起主要作用，属所起作用较小的主犯。被告人枚凯在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应该判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人枚凯在案发后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，且自愿认罪认罚，依法从轻处罚。被告人辩护人所提被告系自首，在共同犯罪中所起作用相对较小，应予从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（二）、（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定，判决如下：被告人枚凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年9月9日起至2020年7月8日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省常德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。审判长肖志宏人民陪审员翦向国人民陪审员夏玉学二〇二〇年四月八日书记员向子琪附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。