陈某某受贿、滥用职权案一审刑事判决书云南省石屏县人民法院刑事判决书（2016）云2525刑初79号：石屏县人民检察院以石检公诉刑诉［2016］64号起诉书指控被告人陈ｘｘ犯受贿罪、滥用职权罪，于2016年8月9日向本院提起公诉，经红河州中级人民法院指定本院管辖，本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。石屏县人民检察院委派莫斐、罗祺出庭执行职务，被告人陈ｘｘ及其辩护人谭文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结石屏县人民检察院起诉指控：被告人陈ｘｘ身为国家机关工作人员，利用职务便利，为他人谋取非法利益，并收受他人财物共计人民币91600元；身为联合打私执勤人员，不履行查缉职责，利用职权多次私放走私车辆，造成恶劣社会影响。应当以受贿罪、滥用职权罪追究陈祺的刑事责任。公诉机关就指控的事实提供了相应的证据进行质证。被告人陈ｘｘ对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，仅辩解认为其行为不构成滥用职权罪，现在知道错了，请求从轻处罚。辩护人谭文对指控陈ｘｘ犯受贿罪无异议，辩护认为陈ｘｘ具有自首情节、受贿数额相对不大、主观恶性小、无犯罪前科、系初犯等从轻处罚情节，建议对陈ｘｘ判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。同时辩护认为，查缉走私活动是海关缉私部门的法定职责和职权，河口县政府打私办无设立依据和执法依据，陈ｘｘ系一名交通协管员，其没有查缉走私活动的职责和职权，故陈ｘｘ的行为不符合滥用职权罪的犯罪构成要件，不构成滥用职权罪。辩护人谭文提供了陈祺母亲的疾病诊断证明书和残疾人证、陈ｘｘ父亲的失业登记记和低保金领取证等书证进行质证。经审理查明：2015年3月30日，红河州人民政府打击走私综合治理领导小组印发了红河州反走私综合治理专项联合行动工作方案，将河口县的坝洒、山腰、南屏等八个地区作为重点地区，组织公安、外侨办、海关、州出入境检验检疫局、边防等组成联合督查组，对走私农产品、疫区牛肉和冷冻动物制品、毒品、武器等行为进行重点查处。2015年9月19日，红河州人民政府打击走私综合治理领导小组召开会议，对红河州边境地区的走私犯罪和破坏高速公路设施犯罪开展专项整治活动。同年9月21日河口县人民政府召开会议，决定在南屏服务区设立打击走私缉查点，由打私办牵头组织河口海关、河口公安局、河口边防大队、州交警支队高速公路管理大队、坝洒农场等七个部门组成联合缉查力量，对走私活动开展24小时联合查缉工作。2015年6月至2016年2月，被告人陈ｘｘ受聘为河口县公安局交通警察大队秩序管理中队交通协管员。自2015年9月21日，被告人陈ｘｘ受河口县公安局安排到河口县南屏反走私卡点参与河口人民县政府打私办组织牵头的联合查缉走私活动。在联合查缉工作中，被告人陈ｘｘ不履行查缉职责，利用职权，伙同他人多次私放走私车辆，并收受他人给予的财物，造成了恶劣的社会影响。具体事实如下：一、2015年10月5日至11日的一天，被告人陈ｘｘ与白ｘｘ、叶ｘｘ、王ｘｘ、谭ｘｘ等人在河口县南屏反走私卡点值班期间，合谋私放多辆运输走私货物的车辆，并据此收受他人现金进行私分。其中，被告人陈ｘｘ分得人民币69000元。二、2016年1月10日，被告人陈ｘｘ与王ｘｘ在河口县南屏反走私卡点值班期间，合谋私放廖ｘｘ联系的2辆走私货物的车辆。事后，廖ｘｘ在河口县明珠广场送给被告人陈ｘｘ人民币34000元，被告人陈ｘｘ和王ｘｘ各分得人民币17000元。三、2016年1月11日，被告人陈ｘｘ与黄ｘｘ、张ｘｘ、倪ｘｘ等人在河口县南屏反走私卡点值班期间，合谋私放运输走私货物的车辆，并据此收受他人现金进行私分。其中，被告人陈ｘｘ分得人民币5600元。另查明：河口县公安局在侦办破坏蒙河高速交通设施系列案件中，发现南屏服务区缉私联合检查点工作人员存在放行走私车辆的行为。经单位通知，陈ｘｘ于2016年3月20日到河口县公安局接受调查。河口县公安局于次日以涉嫌破坏交通设施罪对陈ｘｘ刑事拘留，同年4月15日以陈ｘｘ涉嫌职务犯罪将案移件送河口县人民检察院，次日红河州人民检察院指定石屏县人民检察院管辖该案。陈ｘｘ到案后，如实供述了犯罪事实。上述事实，经当庭举证、质证，有下列证据予以证实：一、到案情况说明、河口县公安局受案登记表、立案决定书、移送案件通知书，红河州人民检察院指定管辖决定书、石屏县人民检察院立案决定书等书证，证实：河口县公安局在侦查破坏蒙河高速交通设施系列案件中，发现蒙河高速公路南屏服务区缉私联合检查点部分工作人员存在违法放行走私车辆的行为，遂联系工作人员所在单位。被告人陈ｘｘ于2016年3月19日到河口县公安局接受调查，同年4月15日该局认为陈ｘｘ涉嫌职务犯罪，将该案移送至河口县人民检察院，次日红河州人民检察院指定石屏县人民检察院管辖该案。同年4月19日石屏县人民检察院以陈ｘｘ涉嫌受贿罪立案侦查。二、户口证明、聘用证明、协管员基础信息表、工资发放证明、协管员工资发放表，证实：陈ｘｘ具有完全刑事责任能力，在辖区内无违反犯罪记录，于2015年6月被招录到河口县交警大队担任交通协管员，其工资由河口县交警大队自筹发放。三、云南省政府打私办、红河州政府打私办转发《全国打私办关于联合开展打击走私“五大战役”行动的通知》、《云南省人民政府打击走私综合治理领导小组办公室关于传达高树勋副省长对河口边境地区反走私综合治理专项行动重要批示的通知》、《红河州人民政府打击走私综合治理领导小组关于印发红河州反走私综合治理专项行动工作方案的通知》、《河口边境地区反走私综合治理专项联合行动实施方案》等书证，证实：全国、省州、县下发相关文件，要求共同打击走私违法犯罪，从2015年开始，联合打击走私进入常态化，并明确了参与打击走私的工作人员的工作职责。四、《全国打私办关于迅速对疫区牛肉走私开展综合整治的通知》、《食品药品监管总局、海关总署、公安部关于打击走私冷冻肉品维护食品安全的通告》、《关于重申禁止偶蹄动物及其产品、禽类及其产品入境的通知》，证实：国家相关部门要求严厉打击冻品肉类、疫区牛肉走私活动，严禁不合格肉品流向“餐桌”，要求河口县政府和公安、海关缉私部门要继续实施联控，加大一线缉管力度，坚决封堵疫区牛肉偷运走私通道。五、红河州人民检察院职务犯罪大要案指挥中心办公室对互联网信息下载笔录，网页打印信息、网页屏幕截图，视频信息光盘一张，证实：侦查人员收集到的相关信息证实，大量未经检验的冻品通过走私进入我国境内，对我国的食品安全产生了巨大的威胁，2015年7月7日，河口县多个部门查获了670余吨走私冻品。截止至2016年1月，红河州共立案查办涉嫌走私案件366件。六、河口县打私办联合打私执勤人员名单、河口县交警大队南屏服务区执勤人员排班表，证实：河口县打私办联合交警等多部门联合打私执勤，河口县交警大队安排陈ｘｘ等人到南屏服务区执勤，陈ｘｘ于2015年10月5日至11日、2015年11月23日至29日、2016年1月4日至10日期间排班在南屏服务区执勤。七、证人证言（一）证人李ｘｘ的证言，主要内容为：他是河口县打私办的负责人。2015年9月21日，河口县政府召开河口地区专项整治走私协调会，会议决定在南屏服务区成立打击走私查缉点。由河口县政府牵头，组织河口海关、河口公安局、河口边防大队、交警支队蒙河高速公路管理大队、高速公路管理处、坝洒农场等职能部门共同组成联合缉查力量，对走私活动开展24小时联合查缉工作。（二）证人白ｘｘ的证言，主要内容为：1、他于2015年9月至12月在河口县南屏卡点参与反走私值班，与陈ｘｘ一起值过两次班。2015年10月4日凌晨，他和交警大队协管员陈ｘｘ和另外一个人，以及王ｘｘ、潭ｘｘ、森林公安局的一个民警，还有两个边防武警共8人在南屏卡点值班。陈ｘｘ说有人联系放行走私货物的车辆，他表示同意放行，并让陈ｘｘ征求其他组员的意见，大家都同意后，他就去休息室休息了。当天下班后下午2、3点钟，他去河口的一家宾馆参与分钱，平均每人分得7.7万元。（三）证人王ｘｘ的证言，主要内容为：1、2015年10月上旬的一天，他和带班民警白ｘｘ，以及陈ｘｘ、余ｘｘ、潭ｘｘ、森林公安的两名工作人员、两名武警在南屏卡点值夜班。在一名男子来到卡点上和陈ｘｘ说要放19辆走私车，陈ｘｘ和他说了放车的事，他还看见陈ｘｘ去找白ｘｘ全说放车的事。当晚11点多，白ｘｘ说除了陈ｘｘ和叶ｘｘ在外面查车外，其他人全部进去休息室睡觉。他看见在许多大车通过卡点。第二天中午，陈ｘｘ打电话叫他河口县“天骄酒店”后面的一家小宾馆分钱，他分得7.7万元。2、2016年1月初的一天白天，他和陈ｘｘ等人在南屏查缉点值班，邱ｘｘ打电话与他商量放车的事宜，他将陈ｘｘ的电话发给邱ｘｘ，由邱ｘｘ与陈ｘｘ联系。当晚，他和陈ｘｘ到河口县北山广场附近，陈ｘｘ下车去到路边停靠的一辆灰色轿车处，陈ｘｘ回来时拿了1.7万元人民币给他，说是当天二人帮助邱ｘｘ放车的“好处费”。（四）证人潭ｘｘ的证言，主要内容为：他于2015年9月底被坝洒农场抽调到查缉点工作，在查缉点值勤期间存在收受贿赂的情况。10月份的一天，他和白ｘｘ、王ｘｘ、陈ｘｘ以及陈ｘｘ的一个同事、边防的一个武警在“天骄酒店”旁边的一个小旅馆分钱，每个人分得7.6万元。（五）证人叶ｘｘ的证言，主要内容为：2015年9底，他被坝洒农场抽调到南屏服务区反走私联合缉查点执勤。期间的一天，他和陈ｘｘ、白ｘｘ、王ｘｘ、潭ｘｘ、还有两名边防武警上晚班时，带班民警白ｘｘ让他们去联系走私货物的车辆，每过一辆车收1万元的过车费，收到钱后大家汇总平分。他联系放行了10多辆运输走私货物的车辆，拿了10多万元的过车费。放车后的第二天下午2、3点左右，在“天骄酒店”附近的一个小旅馆，大家把各自收到的过车费凑在一起共有48万元左右，陈ｘｘ将钱平均分成7份，他分得6.9万元。（六）证人邱ｘｘ的证言，主要内容为：1、2016年1月份的一天，廖ｘｘ打电话问他是否能联系放2辆走私车过去。他说打电话问王ｘｘ，王ｘｘ发了在卡点值班的一个交警协管员的电话号码给他。他和那名协管员在电话里谈好过一辆走私车辆1.7万元，两张车3.4万元。他将此事告诉廖ｘｘ，廖ｘｘ同意后，他还将协管员的电话发给廖聪，让廖ｘｘ自己与那个交警协管员联系放车后给钱的事情。过了两天，廖ｘｘ告诉他2辆走私车过去了，给了卡点值班的人3.4万元。2、之后的3、4天左右，廖ｘｘ打电话让他帮联系放一辆走私车，他打电话给张ｘｘ问能不能放车，张ｘｘ说要1.7万元一辆的放行费，他和廖ｘｘ讲了这个情况。廖ｘｘ和梁ｘｘ开着车接他到坝洒街上“仁和诊所”旁边，梁ｘｘ下车拿钱回来后数了1.7万元钱出来并用橡皮筋捆起，三人返回南屏服务区背后的326国道上。凌晨1时许，梁ｘｘ接了一个电话后说走私车已经顺利通过南屏缉私点。之后，他联系张ｘｘ来南屏服务区后面的国道边，他和廖ｘｘ将橡皮筋捆着的1.7万元交给了张ｘｘ。（七）证人廖ｘｘ的证言，主要内容为：2016年1月的一天，梁ｘｘ问他是否认识南屏检查点可以放车的人，有朋友要过车。他联系了邱ｘｘ，邱ｘｘ联系了当天值班人员后告诉他放行一辆车要1.7万元的好处费。他把这个情况告诉梁ｘｘ，梁ｘｘ将要过南屏检查点的两辆车的信息发到他手机上，他又把信息转发给邱ｘｘ。当天下午5点左右，他看着那两辆大货车顺利通过南屏检查点。之后，梁ｘｘ在河口拿了3.4万元给他，就是那两辆车过检查点的钱，让他拿去给南屏检查点的人。他按照邱ｘｘ发给他的号码联系了卡点的人，当晚9点左右，在北山明珠广场，其中一个人上了他驾驶的车后，他在车上拿了3.4万元给对方。（八）证人张ｘｘ的证言，主要内容为：2016年1月的一天，他和陈ｘｘ、黄ｘｘ、倪ｘｘ以及两个边防武警在河口县南屏服务区卡点执勤，邱ｘｘ打电话叫他帮放一辆车，并承诺给他好处费。他与陈ｘｘ、黄ｘｘ、倪ｘｘ和其中一个武警商量，那名武警说自己也联系了两辆车需要放行，经过商量，大家都同意放车。之后，他和值班人员放了邱强的一辆运输走私货物的车和武警联系的两辆走私货物的车。后来，邱ｘｘ拿了10000元还是12000元给他，那个武警拿到钱后，大家将钱并在一起平均分成五份，他和陈ｘｘ、黄ｘｘ、倪ｘｘ各分得6000元，黄ｘｘ的那份钱是他叫陈ｘｘ转交的。（九）证人黄ｘｘ的证言，主要内容为：1、2016年1月的一天，他和张ｘｘ、陈ｘｘ、倪ｘｘ以及两个边防武警在河口县南屏卡点查缉，张ｘｘ和他说联系了一张车子要过卡点，他没有反对。他和倪ｘｘ、张ｘｘ、陈ｘｘ以及两个武警一起商量分钱的事，倪ｘｘ说放车的钱要平分，大家都同意。大家分好工后开始值班，他睡到第二天凌晨3点左右被张ｘｘ叫醒，张ｘｘ对他说车子已经放行，放车的钱在陈ｘｘ那里，让他找陈ｘｘ拿了7000元。后来，陈ｘｘ拿出一沓给他，但他没有数。八、被告人陈ｘｘ的供述与辩解，主要内容为：1、河口县南屏卡点成立后，河口县公安局从各部门抽调人员去参与缉私值班，他受河口县公安局交警大队的指派参与值班，工作任务是严厉打击走私活动，工作纪律是严禁收受贿赂等内容。他在河口县南屏反走私卡点参与值班期间，曾经参与他人私自放行走私冻品的车辆并收受贿赂。2、2015年10月5日至11日的一天夜里，他和公安民警白全万、交警协警叶ｘｘ、坝洒农场的王ｘｘ和潭ｘｘ，还有森林公安局的1个民警、边防武警2人（其中一人叫张ｘｘ）共8人在南屏卡点执勤，有一个40多岁的男子在南屏服务区的厕所里问他能否帮放行19张车，一张车给15000元，他让男子和白ｘｘ商谈。第二天凌晨2点左右，白ｘｘ对他和叶ｘｘ说等下你们自己看着办，他知道白ｘｘ同意放车，就和那名男子说可以放车。之后。那名男子联系的19辆走私车辆顺利通过南屏卡点。白ｘｘ让他跟男子到河口拿钱，男子在车上拿了285000元给他。他带着钱到琪红宾馆开了一间房，叶ｘｘ、白ｘｘ、张ｘｘ也拿着自己放行车辆后收到的钱和他收到的285000元并在一起，大概55万元左右，他们8个人平均分，每人分得6.9万元。他和张ｘｘ比其他人多分得几百元。3、2016年1月10日，他和王ｘｘ在南屏查缉点值班时，有一个人打电话与王ｘｘ商量放车事宜，王ｘｘ将他的电话发给那个人，那个人与他联系说有两辆运输走私冻品的车要过卡点，他与对方商量谈成放行一辆车给1.7万元，他叫对方在下午5点左右他们吃饭的时间过车。下午5点40左右，他接到男子的电话说车子已经过了，并告诉他一个手机号码，让他到河口县城拿钱。当晚，他和王ｘｘ在北山明珠广场收了对方给的3.4万元帮助放车的好处费。4、2016年1月11日，他和黄ｘｘ、张ｘｘ、倪ｘｘ、2个边防武警共6人值晚班，其中一个武警对他说等下在两辆车要过值勤点，让他不要查这两辆车，放行的钱6个人平分，他们6个都同意，武警还拿手机让他看了两辆车的车牌。凌晨5点左右，张ｘｘ在卫生间里给他一个大信封并说这是分给他和农场那人的，每人7000元。他数了7000元给黄ｘｘ，剩下的那份只有5600元，这些钱被他用掉了。5、交警大队没有发过排班表给他，交警大队的违法办通知他什么时候去值班，他就什么时候去。九、辨认笔录，证实：1、廖ｘｘ从12张不同男性免冠照片中辨认出陈ｘｘ就是向他拿走3.4万元的男子。2、陈ｘｘ从12张不同男性免冠照片中辨认出黄ｘｘ就是和他一起在南屏服务区执勤的那名农场职工，同时还辨认出张ｘｘ。十、扣押决定书、扣押清单、返还物品清单，证实：石屏县人民检察院扣押了陈ｘｘ持有的手机1部、银行卡5张，现已返还陈ｘｘ。上述证据来源合法，内容客观、真实，与案件事实相关联，具有证明力，本院予以确认

罗成江、盘金辰滥用职权、受贿、行贿一审刑事判决书云南省蒙自市人民法院刑事判决书（2016）云2503刑初354号：蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2016）314号起诉书指控被告人罗成江、盘金辰犯滥用职权罪、受贿罪、行贿罪，于2016年12月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙自市人民检察院指派检察员杨小雨出庭支持公诉。被告人盘金辰、被告人罗成江及其辩护人朱雁、魏丽到庭参加诉讼。现已审理终结蒙自市人民检察院指控：一、受贿罪2015年9月至10月，被告人罗成江、盘金辰等执勤人员在被河口县打私办抽调到南屏服务区查缉点执勤期间，利用其查缉运输走私货物车辆的职务便利，接受走私人员的请托，在走私货物的车辆通过查缉点过程中，为走私人员谋取利益，罗成江单独或与他人共同收受走私人员送给的人民币共计129万元，其中罗成江分得人民币27.5万元；盘金辰单独或与他人共同收受走私人员送给的人民币共计107万元，其中盘金辰分得人民币24.5万元。具体事实如下：1．2015年10月14日晚，被告人罗成江、盘金辰与杨某2、黄某（均另案处理）等人在河口县南屏卡点执勤期间，利用其查缉运输走私货物车辆的职务便利，帮助邓某1、王某2等人放行多辆运载从越南非法入境“冻品”等走私货物的车辆通过南屏卡点并收取“放车费”，次日早上，杨某2、罗成江二人召集一同值班的盘金辰、黄某、张某1、张某2将收取的“放车费”合计人民币180000元进行分赃，每人分得人民币现金30000元。2．2015年10月的一天，被告人罗成江、盘金辰在河口县南屏卡点执勤期间，利用其查缉运输走私货物车辆的职务便利，与当晚一起值夜班的杨某2、李某1、黄某（另案处理）等人各自联系放行运载走私冻品的车辆并收取“放车费”。两、三天后在河口县北山广场银行处罗成江拿到王某1送的人民币5.5万元放车费，盘金辰拿到分三次从白某处收取帮助甘某1放行车辆的“放车费”合计人民币490000元，与杨志恩、李某1在河口县边交会馆处李某1的车上将各自收取的放车费共计人民币90万元汇拢，经商议，拿出其中的人民币10万元送给河口县打私办的副主任杨某1，剩余的人民币80万元由罗成江、盘金辰、李某1、彭某各分14万元，杨某2分16万元，黄某分8万元。后罗成江、杨某2将约定的10万元钱拿给杨某1。3．2015年10月，被告人罗成江在河口县南屏卡点值勤期间，利用其查缉运输走私货物车辆的职务便利，接受王某2（在逃）的请托，在请示带班领导邓某1同意后，帮助王某2放行运载走私冻品等物的车辆并约定每辆车给罗成江1万元的放车费，罗成江收到王某2给的放车费后，分别在蒙河高速公路南屏服务区值勤点、河口县坝洒农场机关大树脚、河口县北山口岸货场加油站将放车费现金人民币5万元、6万元、10万元（共计现金人民币21万元）交给邓某1，后邓某1又将其中10.5万元分给罗成江。4.2015年10月14日，被告人盘金辰在南屏卡点执勤期间，利用其查缉运输走私货物车辆的职务便利，两次接受沈某（另案处理）的请托帮助沈某的朋友放行运送从越南非法入境的走私“冻品”的车辆通过南屏卡点，并分别在河口县北山农业银行附近沈某驾驶的白色轿车上收取沈某给予的“放车费”现金人民币5万元、4万元。两次收取“放车费”后分别拿现金人民币1万元、0.5万元给沈某作为“辛苦费”。二、滥用职权罪2015年9月至2016年春节期间，红河州边境地区开展严厉打击走私犯罪和破坏高速公路设施犯罪的专项整治活动，由河口县政府打私办牵头组织河口海关、河口县公安局、河口公安边防大队、州交警支队蒙河高速公路管理大队、锁河高速公路路政管理大队、省公路投资公司红河管理处、河口坝洒农场共同组成联合查缉力量，在蒙河高速公路南屏服务区设立联合查缉点，对走私活动开展24小时联合查缉工作，被告人罗成江、盘金辰被抽调到南屏服务区查缉点执勤期间，与其他执勤人员多次为走私人员违规放行多辆运载走私冻品的车辆，严重损害国家声誉，造成恶劣社会影响。三、行贿罪2015年10月的一天，被告人罗成江、盘金辰和杨某2、李某1四人在河口县城北山边交会馆附近李某1驾驶的轿车上，将在南屏卡点执勤期间各自收取的“放车费”汇总后进行私分。经商议后决定，为了和打私办领导搞好关系，由杨某2、罗成江二人在河口北山边交会馆送给时任河口县打私办副主任的杨某1现金人民币10万元。针对所指控的事实，公诉机关向法庭提供了户口证明、到案经过、河口县反走私综合治理工作请示汇报、河口2015年打击走私综合治理工作总结等书证。证人杨某2、邓某1、沈某、李某1等人的证言。被告人罗成江、盘金辰的供述与辩解；辨认笔录及照片等证据证实。依据所举证据，公诉机关认为，被告人罗成江、盘金辰无视国法，身为国家工作人员，利用职务上的便利，分别或共同收受他人贿赂，数额巨大，为他人谋取利益；滥用职权，造成了恶劣社会影响；为谋取不正当利益，给予国家工作人员人民币10万元，二被告人的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百九十七条第一款、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第六十九条之规定，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以受贿罪、滥用职权罪、行贿罪追究二被告人的刑事责任并依法实行数罪并罚。被告人罗成江、盘金辰具有自首情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或者减轻处罚；被告人罗成江、盘金辰在部分共同犯罪中系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻或者免除处罚。被告人罗成江辩称：对行贿罪罪名及事实无异议；对滥用职权罪罪名有异议，认为其不属于公务员，犯罪主体不符；对受贿罪罪名无异议，但认为在公诉机关指控的受贿部分的第二起事实中，其只分到7万元，而非公诉机关指控的14万元。被告人盘金辰对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人罗成江的辩护人朱雁、魏丽辩护认为：对公诉机关指控被告人罗成江的行为构成受贿罪、行贿罪无异议，但对指控个人分得的数额有异议，指控的第二起受贿事实中，个人分得的数额只应认定为7万元，另外7万元其拿到钱后分了7万元给王某2。起诉书指控的第三起受贿事实，相互印证的证据只能认定其分得3万元；2、河口县打私办不具有合法的执法主体资格，河口坝洒农场是不具有依法行使国家行政管理职权的企业，被告人罗成江不具有犯滥用职权罪的主体资格，且被告人罗成江在客观上未实施过任何属于行政管理职权或执法权权限范围内的行为。因此，被告人罗成江不构成滥用职权罪。3、被告人罗成江在部分受贿事实及行贿事实中所处地位及所起作用较小，到案后如实供述，且积极退还赃款。综上所述，建议法庭以受贿罪判处有期徒刑一年至二年，并处罚金；以行贿罪判处有期徒刑一年至二年，并处罚金。数罪并罚，处二年至四年以下有期徒刑并处罚金。经审理查明：一、滥用职权的事实2015年9月至2016年春节期间，红河州边境地区开展严厉打击走私犯罪和破坏高速公路设施犯罪的专项整治活动，由河口县政府打私办牵头组织河口海关、河口县公安局、河口公安边防大队、州交警支队蒙河高速公路管理大队、锁河高速公路路政管理大队、省公路投资公司红河管理处、河口坝洒农场共同组成联合查缉力量，在蒙河高速公路南屏服务区设立联合查缉点，对走私活动开展24小时联合查缉工作，被告人罗成江、盘金辰被抽调到南屏服务区查缉点执勤期间，与其他执勤人员多次为走私人员违规放行多辆运载走私冻品的车辆，严重损害国家声誉，造成恶劣社会影响。二、受贿的事实1．2015年10月14日晚，被告人罗成江、盘金辰与杨某2、黄某（均另案处理）等人在河口县南屏卡点执勤期间，利用其查缉运输走私货物车辆的职务便利，帮助邓某1、王某2等人放行多辆运载从越南非法入境的冻品等走私货物的车辆通过南屏卡点并收取“放车费”，次日早上，杨某2、罗成江二人召集一同值班的盘金辰、黄某、张某1、张某2将收取的“放车费”合计人民币180000元进行分赃，每人分得人民币现金30000元。2．2015年10月的一天，被告人罗成江、盘金辰在河口县南屏卡点执勤期间，利用其查缉运输走私货物车辆的职务便利，与当晚一起值夜班的杨某2、李某1、黄某、彭某（另案处理）等人各自联系放行运载走私冻品的车辆并收取“放车费”。两、三天后在河口县北山广场银行处罗成江拿到王某1送的人民币5.5万元放车费；盘金辰分三次从白某处收取帮助甘某1放行车辆的“放车费”合计人民币490000元，与杨志恩、李某1在河口县边交会馆处李某1的车上将各自收取的放车费共计人民币90万元汇拢，经商议，拿出其中的人民币10万元送给河口县打私办的副主任杨某1，剩余的人民币80万元由罗成江、盘金辰、李某1、彭某各分14万元，杨某2分16万元，黄某分8万元。后罗成江、杨某2将约定的10万元钱送给杨某1。3．2015年10月，被告人罗成江在河口县南屏卡点值勤期间，利用其查缉运输走私货物车辆的职务便利，接受王某2（在逃）的请托，在请示带班领导邓某1同意后，帮助王某2放行运载走私冻品等物的车辆并约定每辆车给罗成江1万元的放车费，罗成江收到王某2给的放车费后，分别在蒙河高速公路南屏服务区值勤点、河口县坝洒农场机关大树脚、河口县北山口岸货场加油站将放车费现金人民币5万元、6万元、10万元交给邓某1，共计现金人民币21万元，后邓某1又将其中的10.5万元分给罗成江。4.2015年10月14日，被告人盘金辰在南屏卡点执勤期间，利用其查缉运输走私货物车辆的职务便利，两次接受沈某（另案处理）的请托帮助沈某的朋友放行运送从越南非法入境的走私冻品的车辆通过南屏卡点，两次在河口县北山农业银行附近沈某驾驶的白色轿车上收取沈某给予的“放车费”现金人民币8万元，盘金辰将其中0.5万元给沈某作为“辛苦费”。三、行贿事实2015年10月的一天，被告人罗成江、盘金辰和杨某2、李某1四人在河口县城北山边交会馆附近李某1驾驶的轿车上，将在南屏卡点执勤期间各自收取的“放车费”汇总后进行私分。经商议后决定，为和打私办领导搞好关系，由杨某2、罗成江二人在河口北山边交会馆送给时任河口县打私办副主任的杨某1现金人民币10万元。上述事实，有下列证据予以证实：1．受案登记表、立案决定书、移送案件通知书、指定管辖决定书，证实2016年3月17日河口瑶族自治县公安局在侦办破坏交通设施案件中发现河口南屏服务区检查点的王某3、谢某、蒋某等人涉嫌在执勤期间收取费用后让拉运走私货物的车辆通过检查点，为从非法开口进入高速路的车辆提供便利。同日决定对王某3、蒋某等人涉嫌破坏交通设施案立案侦查。2016年4月15日，河口瑶族自治县公安局认为该案涉嫌职务犯罪，将案件移送河口瑶族自治县人民检察院。2016年4月16日、5月11日，红河哈尼族彝族自治州人民检察院分别决定将罗成江涉嫌受贿罪一案、盘金辰涉嫌受贿罪一案指定蒙自市人民检察院管辖。2016年4月16日、5月11日蒙自市人民检察院分别决定对罗成江涉嫌受贿罪、滥用职权罪一案、盘金辰涉嫌受贿罪一案立案侦查。2．户口证明，证实被告人罗成江、盘金辰的出生日期等基本情况，二被告人均已达刑事责任年龄。3．云南省人民政府办公厅《关于农场公共管理和公共服务机构编制意见》、《河口瑶族自治县机构编制委员会关于确定河口县坝洒农场机构设置和人员编制的通知》、《中共河口瑶族自治县坝洒农场委员会关于调整曾祥等两位同志职务的决定》、《公务员登记表》、《干部基本情况表》、《河口瑶族自治县人力资源和社会保障局关于同意录用罗凡荣等14名同志为公务员（人民警察）的通知》、《河口瑶族自治县人力资源和社会保障局关于罗凡荣等14名同志按期转正确定行政职务的通知》证实罗成江为坝洒农场社会治安综合治理办公室副主任，属公共管理事业编制人员；盘金辰为河口县公安局正式民警，二级警员。4．云南省《红河州河口边境地区反走私综合治理专项联合行动方案》、河口县《河口边境地区反走私综合治理专项联合行动实施方案》，证实河口瑶族自治县设立南屏联合查缉点，24小时监控查缉走私活动。5．《关于余黎洋等人到案情况的说明》、《到案经过》证实经所在单位通知，罗成江到检察机关接受调查并供述犯罪事实；盘金辰主动到所在单位自首并在接电话通知后到检察机关自首。6．云南省人民政府打击走私综合治理领导小组关于开展红河州河口边境地区反走私综合治理专项联合行动的通知、红河州河口边境地区反走私综合治理专项联合行动工作方案、河口边境地区反走私综合治理专项联合行动实施方案，证实为有效遏制河口边境地区走私高发态势，省、州、县决定在河口南屏等交通要道设立联合检查站，开展反走私联合行动。7．《红河州人民政府专题会议纪要》、《红河州打私专报》、《河口瑶族自治县打私工作简报》，证实河口瑶族自治县打私工作开展情况。8．农业部《关于从毗邻国家进口动物及动物产品检疫问题的通知》、《河口瑶族自治县防治重大动物疫病指挥部关于重申禁止偶蹄动物及其产品入境的通告》、《符合评估审查要求的国家或地区输华肉类产品名单》、《禁止从动物疫病流行国家、地区输入的动物及其产品一览表》，证实越南属于国家规定的疫病流行国家，国家法律及相关法规规定禁止从越南等疫情地区进口偶蹄动物及产品，对于非法入境的无主货物（冻品）禁止流入市场。9．《云南省打击走私工作中查获无主货物暂行处理办法》、《河口县涉嫌走私无主货物移交工作制度》、《河口边境地区反走私综合治理专项联合行动案件移交程序规范》，证实在开展反走私治理行动中，各部门查获案件的移交程序规范及查获无主走私货物的移交制度。10．《关于传达高树勋副省长对河口边境地区反走私综合治理专项联合行动重要批示的通知》、《2015年全国反走私综合治理工作要点》、《关于开展打击走私五大战役行动的通知》、《关于迅速对疫区牛肉走私开展综合治理的通知》，证实国家、省、州对反走私工作提出要求，要求各地遵照执行。11．食品药品监管总局、海关总署、公安部《关于打击走私冷冻肉品维护食品安全的通告》（2015年第29号）、红食药监发电［2015］31号、云食药监发电［2015］57号、国家食品药品监督管理总局食品安全监管二司关于贯彻落实食品药品监管总局、海关总署、公安部《关于打击走私冷冻肉品维护食品安全的通告》有关工作的要求、《红河州打私工作督办通知书》（红政打私督字［2015］3冷冻肉品走私，防止未经检号），证实通告要求严厉打击未经检验检疫的冷冻肉品通过走私渠道进入国内市场危害公众健康，防范疫病传入国内，危害我国畜牧产业安全；海关总署、公安部会同有关部门对走私冷冻肉品犯罪行为的调查，全力追查走私入境冷冻肉品的来源和销售动向等；所有冷冻仓库、肉食品经营企业、加工企业、餐饮企业不得承储、购买、销售来源不明的冷冻肉品；食品药品监管总局要求北京、云南等省（区、市）食品药品监管部门对行政区域内所有冷库进行排查。红河州政府打击走私综合治理领导小组对河口边境地区打击冻品工作事宜进行督办，要求全面加强边境一线的查控封堵，坚决把冻品等走私货物封堵在境外。12．《红河州食药局关于近年来走私冻品查处情况的报告》、《红河州反走私综合治理工作月报表》、《2015年以来红河州工商系统流通领域反走私专项治理工作情况》、《关于查获冷冻制品的情况说明及移交清单》，证实2015年至2016年4月，红河州食品药品监督管理局打击走私食品违法行为的情况，该报告指出走私进入国内市场的冻品、大米等食品不仅偷逃国家税款，严重扰乱国内正常的市场经济秩序，而且还存在食品安全问题，给人民群众健康带来了严重的隐患；红河州工商系统流通领域走私专项治理工作的情况，该报告指出近年来，受国内外差价及国内市场需求的影响，粮食和冻品走私有不断上升的趋势，走私行为严重扰乱我国正常的市场经济秩序，偷漏国家税收，危害农业安全和农民利益，侵害了消费者的合法权益。2015年7月15日，个旧市鸡街派出所查获16辆来历不明的冷冻制品（包括：牛肉、鸡脚、鸡翅、猪脚等）运输车，同年8月31日，蒙自市草坝镇派出所查获冷冻食品运输车25辆。13．红河州人民检察院下载互联网信息及视频资料、弥勒市人民检察院下载互联网信息及视频资料，证实云南边境河口的走私情况被央视网、人民网、法制网、新华云南网、凤凰资讯网、新广网等主流媒体、网站报道，引发广泛的评议，造成恶劣的社会舆论影响。14．《河口县打击高速公路私开道口工作情况报告》、《打击蒙河高速路破坏交通设施案件办理情况》，证实2015年河口县开展打击高速公路私开道口的各项工作情况。自2015年9月22日红河州公安局成立打击破坏蒙河高速公路交通设施专项小组以来，共发现疑似非法开口55个，至2016年2月共侦破破坏交通设施案件17起，涉及非法开口17个，打击处理涉案人员40人，现已移送审查起诉40人。15．《情况说明》，河口瑶族自治县公安局出具情况说明及坝洒农场出具情况说明，证实河口县公安局及坝洒农场为积极配合省、州、县关于边境地区综合整治及反走私工作，应县打私办的要求，经研究，结合工作实际，安排民警白某、盘金辰等人、安排农场职工罗成江于2015年9月21日至2016年2月中旬期间多次到南屏打击走私检查点配合参与联合检查工作。16．《河口县反走私综合治理工作情况汇报、河口打私工作简报》第26期、红政办发［2015］185号、189号、《红河州河口边境地区反走私综合治理专项联合行动方案》、《河口县涉嫌走私无主物移交工作制度》、《河口边境地区反走私综合治理专项联合行动案件移交程序规范》，证实河口县开展反走私综合治理工作的具体情况及其相关规定。17．《关于河口反走私联合查缉点设立及工作情况说明》，证实河口反走私联合查缉点的设立情况及相关的人员组成。其主要职责是对进入蒙河高速公路并通过南屏服务站的载货车进行逐一检查，预防走私运输车辆通过高速公路进入内地，对查获的走私物品移交县政府打私办统一处理（其中冻品统一作无害化处理）。18．辨认笔录及照片，证实①被告人盘金辰辨认出同案犯邓某2（邓某1）、陆某、黄某、王某2、张某1、彭某、李某1、杨某2。②本案证人王某1辨认出本案被告人罗成江。③同案犯彭某辨认出同案犯杨某2、李某1、黄某、邓某1（邓某2）；辨认出本案被告人罗成江。19．扣押决定书、扣押清单、弥勒市人民检察院回函、弥勒市人民检察院移交物品清单，证实①2016年4月12日，红河县公安局从罗成江处扣押赃款共208000元。②蒙自市人民检察院从李某1处扣押盘金辰涉案款人民币76000元；从盘金辰处扣押人民币9000元。③弥勒市人民检察院已将从李某1处扣押的盘金辰涉案款人民币160000元由红河州人民检察院以划账方式移交蒙自市人民检察院。20.证人甘某1的证言，证实甘某1联系白某需要放行车辆的时候，白某说自己已经下班，并向甘某1介绍了盘金辰，并把甘某1之前给白某的小电话也交给了盘金辰，甘某1和盘金辰联系之后，车辆也顺利过卡，每次过卡之后，甘某1都把钱按照过车的数量分别给了白某8万元、13万元、28万元，让白某拿给盘金辰。21.证人杨某1的证言，证实杨某1在担任河口县打私办副主任期间，接受杨某2和罗成江送给的人民币10万元，二人送钱某晓敏是因为其担任打私办副主任，经常去南屏值勤点巡逻，二人为了跟其搞好关系，以方便二人私放走私车辆。22.证人王某1的证言，证实2015年10月、11月份王某1通过陆某介绍联系到罗成江，让罗成江帮助放行了11辆伪装过的装载走私货物的货车，王某1送给罗成江5.5万元。23.证人陆某的证言，证实王某1跟陆某要罗成江的电话，并听王某1说请罗成江放行了11辆走私货车，王某1按照每辆1万元的价格应该给了罗成江5.5万元。24.同案犯沈某的供述，证实2015年10月10多号，沈某两次请盘金辰放行8辆装载走私货物的车辆，沈某分两次送给盘金辰放车费8万元，盘金辰返还沈某5000元辛苦费。25.同案犯白某的供述，证实白某帮助甘某1联系盘金辰放车三次，分三次拿钱给盘金辰，前两次好像每次10多万，第三次拿了20多万，因为其参与的次数太多，记得不是太清楚了。26.同案犯李某1的供述，证实2015年10月中旬的一天，李某1和彭某、杨某2、盘金辰、罗成江、黄某一起在南屏卡点值班，杨某2、罗成江、盘金辰联系走私车，大家一起对照牌照放行，后来车太多，大家就全部放行。过了几天，李某1和杨某2、罗成江、盘金辰在边交会所分钱，李某1没有参与数钱，最后好像每人都分了14万元，并且还有大概10多万大家一致同意送给领导，其还帮盘金辰保管了23.6万元，后来其把帮盘金辰保管的钱用了7.6万元，剩余16万元退到河口公安局。27.同案犯张某1的供述，证实2015年10月杨某2来值班的第一天，张某1和杨某2、罗成江、盘金辰、张某2、黄某和武警的两人共8人值班，值班时，罗成江征得杨某2同意后，大家都开始私放走私车辆。早上罗成江告诉其放车收了一些现金，每人分3万，其和张某2每人分了3万。28.同案犯张某2的供述证实，2015年10月份的一天，一起在南屏值勤点值班的人就商量放走私车，当时有张某2和杨某2、李某1、罗成江和其他值勤的人一起值班。到了第二天，罗成江就叫其到打私办越野车上，杨某2分了3万元给其，并说是前晚放车的钱。29.同案犯彭某的供述证实，2015年10月20日左右，彭某和杨某2、罗成江、盘金辰、李某1、黄某及两个武警一起在南屏查缉点值班，当晚在杨某2和罗成江的安排下，值班人员开始私放走私车辆，当晚大概放了100多辆车，放完车罗成江说各自联系的放车钱要汇总，然后一起分。后来分钱时彭某没有参加，李某1帮彭某代领后共给彭某162800元，其中包含彭某和李某1单独帮助放行走私车收的放行费。值勤点人员职责就是拦截走私车辆，但那天晚上放走的车都是走私车，有些还是滴水的冻品车。30.同案犯黄某的供述证实，①黄某跟杨某2一起在南屏值勤点查走私车的过程中，因为一起放走私车，杨某2分过3万元给黄某。②2015年10月20日左右的一天，黄某和杨某2、罗成江、盘金辰、彭某、李某1等人一起私放走私车辆，大家都联系了走私车，过了3天左右，罗成江分了8万元“放车费”给黄某。31.同案犯邓某1的供述证实，红河县南屏查缉点的主要职责是查控走私车辆，核实车辆所载物品，核实相关报关手续和运输手续，执勤人员有权查扣货车并将车辆移交打私办，其在值勤期间多次私自放行走私车辆。①邓某1在2015年10月14日后就没有去南屏值勤点值勤，杨某2接替邓某1值班的第一天，邓某1请杨某2帮助放行了60多辆走私车，主要装载的是从越南走私入境的冻品、白糖和大米，邓某1过了几天后在河口街上拿了人民币15万元给杨某2。②邓某1和罗成江共同值班期间，同意罗成江放行走私货车，罗成江收取放车费后分3次分别拿给邓某15万元、6万元、10万元，共21万元，邓某1在北山货场加油站和北山边交会所分别拿了3万元、8万元给罗成江。32.同案犯杨某2的供述，证实①2015年10月份一天，杨某2和罗成江、盘金辰、两个高管交警的协警、农场的一个职工及2名武警一起值夜班，早上9点，罗成江分了3万元“放车费”给杨某2。②2016年10月15日夜班，杨某2和罗成江、盘金辰、李某1、高管的另一名协警、和坝洒农场的一名职工以及2名武警一起值班，当晚值班人员一起商议确定每名值班人员各选一个代号告诉各自联系的走私车，过卡点时让走私车报代号就可以了。当晚杨某2帮侬凤某放了56张车，收了56万元，杨某2告诉罗成江自己只联系了40张，后杨某2将40万元交给盘金辰，听盘金辰说他也帮助白某放了车，收了10万元。第二天杨某2和罗成江、盘金辰、李某1四人在劳动人事局后面的巷子分放车的钱，杨某2分到19.6万元，其他人每人分到14万元，同时4人还商定凑10万元给杨某1。分钱时罗成江说当晚值班共放行108辆走私车。③分完钱的第二天，杨志恩和罗成江等人一起把10万元钱在边交会所往高速路的方向处拿给了杨某1。33.被告人盘金辰的供述，证实南屏值勤点值勤人员的工作要求是有货车过卡点时，值勤人员要检查车辆行驶证和驾驶员驾驶证，运输手续是否齐全，如果是进口货物或者冻品，还要检查海关手续和检验检疫合格证。①2015年10月14日晚，经杨某2同意后，盘金辰帮助沈某放行装载走私货物车辆5辆，沈某送盘金辰5万元，过了一两天后的一个夜班，盘金辰又帮助沈某放行3辆装载走私货物的车辆，沈某送给人民币3万元，盘金辰从中拿出约5000元给沈某。两次共收受人民币7.5万元。②2015年10月14日晚，盘金辰和罗成江、杨某2、张某2、张某1、黄某等人在值勤点值勤，经杨某2允许后，盘金辰通过白某拿给的小电话联系，帮助甘某1放行多辆装载走私货物的车辆，杨某2和罗成江也放行了多辆货车，听二人后来说是帮助侬凤某和邓某1放行的车辆。到了夜班结束后早上8点，杨某2和罗成江分了3万元给盘金辰，二人告诉盘金辰辛苦费大家平分，6个人应该共分了18万元。到了当天11点钟，白某在北山广场“哈彝饭庄”拿了8万元放车费给盘金辰，并将该事告诉杨某2，杨某2让盘金辰将8万元先收起来拿回家。③2015年10月17日、18日左右，盘金辰和杨某2、罗成江、黄某、李某1、彭某等人一起值班，盘金辰通过白某交给的小电话帮助甘某1放行了十多辆拉有走私冻品的货车，到了第二天中午，白某在“哈彝饭庄”拿了13万元给盘金辰，盘金辰将钱放在家里。④2015年10月20日左右，盘金辰和杨某2、罗成江、李某1、彭某、黄某以及边防2个武警等8人在值勤点值勤，8人商议放的车太多有点乱，应该分顺序，罗成江和杨某2联系的车多，他们两个的车先过，其他人再按顺序过，并且每个人联系的车都选了一个水果名作为一个暗号。当晚值班时等待放行的走私车太多，一直到早上7点钟才过完。盘金辰帮助甘某1放行了39辆走私车后，又帮助甘某1放行了多辆走私车。早上下班杨某2驾车送盘金辰回家时，又拿了10多万给盘金辰让盘金辰放在家里。当天中午，杨某2提着一个装有现金的纸袋来到盘金辰家中，并告诉盘金辰是之前放车收来的钱，二人清点后确定纸袋里现金40多万。二人清点现金时，白某打电话给盘金辰约定在“哈彝饭庄”背后“ｍｉｙａ”酒吧附近路口见面，见面后白某拿了28万元给盘金辰，后盘金辰将28万元拿回家，跟杨某2一起把值班期间收到未分的钱汇总后清点共90余万元，杨某2说要一起分一下。沈某给盘金辰的7.5万元和10月15日第一次分的3万元盘金辰没有拿出来汇总，因为杨某2和罗成江明确说这笔钱给盘金辰自己用。后盘金辰和杨某2、罗成江、李某1四人将90余万元加罗成江当晚提来的一袋钱汇总在一起，罗成江和杨某2提出来要拿出10万元送给打私办的杨某1，在场的人都同意，后4人开始分钱，按六份每人应分14万元，但杨某2和罗成江应该是多分了一些。彭某的钱是李某1带去，黄某的钱是罗成江带着，要给杨某1的钱是罗成江拿着。分完钱盘金辰将分得的14万元左右的钱和之前沈某送的7.5万元和第一次分的3万元钱拿给李某1保管。34.被告人罗成江的供述，证实罗成江被河口县打私办抽调到南屏值勤点值勤，值勤前参加州打私办组织的会议，会议上强调打私办南屏卡点主要职责是查堵经过的走私货车，交打私办处理。①2015年10月中旬一天，杨某2第一天来值勤点上班，罗成江和杨某2、盘金辰、黄某、张某1、张某2以及两名武警共八人在执勤点值班，邓某2就请杨某2帮助放走装载走私物品的车辆，并将邓某2发给他的车牌号给大家看。当天晚上王某2也让罗成江帮助放行走私车，因为当天晚上等待放行的车辆太多，所有人都在拦车，但是只有杨某2一人负责核对需要放行的车辆，王某2委托罗成江放行的车辆罗成江也没有找到，后来八人索性就不拦车，让所有的车都通过，到了第二天天亮，王某2就告诉罗成江放车的钱已经放在打私办越野车上，杨某2就叫罗成江到越野车上，并告诉罗成江越野车上的钱全部是当晚放车的钱，杨某2分了3万元给罗成江，罗成江下车后分别叫了盘金辰、张某1、张某2、黄某等人到越野车处分钱，每人分了3万元。当晚放行的车辆都是装载越南走私入境的货物，其中一部分还是冻品。②2015年10月下旬，罗成江在南屏查缉点最后一个班，和杨某2、盘金辰、李某1、彭某、黄某一起值班，罗成江答应帮助陆某的女性朋友以及谢某放行走私货品车辆，并告诉二人转告货车司机过卡点时说是“香蕉”就可以了。当晚过查缉点的车辆太多，大家都忙不得去核对车牌，就把所有车辆放行了，至少有100多辆车，后来收到陆某的女性朋友人民币5.5万元，过了没几天，杨某2和盘金辰就打电话给罗成江，说已经将“放车”的钱全部收齐，让罗成江把收的钱带着下河口，罗成江带着5.5万元在河口北山边交会所那里，与杨某2、盘金辰、李某1四人将钱汇总，共95万元不到点，杨某2提出送10万元给杨某1，大家一致同意，然后将剩下的分掉，其和杨某2、盘金辰、李某1、彭某每人分得14万元，因为黄某当晚放的四辆车的放车钱还在黄某那里没有汇总，就只分了8万元给黄某，分完剩下的约几万元零钱也给了杨某2。大家一致商定送给杨志敏的钱由罗成江暂时保管。之所以大家一起分钱，是因为值班大家一起值，车也是大家一起放，也商量过放完车收了钱大家一起分，所以大家就一起分钱，武警那边是单独收钱放车，没有分给他们。③分钱后隔了一个星期，罗成江和杨某2在河口北山边交会所附近一起拿了10万元给了杨某1。④2015年10月初，加油站管理监控的王某2找到罗成江请帮助放车，每辆车1万元报酬，罗成江便经请示带班组长邓某2同意后，分5次帮助王某2放行了38辆装载走私冻品的车辆，王某2分5次共给罗成江人民币38万元。因为每次王某2将要放行的车辆号牌发送给罗成江，罗成江又转发给邓某2，然后一起放行车辆，每次收到王某2的放车费，罗成江便将放行费转交给邓某2。其中有三次是在加油站和大树脚这里拿给邓某2的，之前罗成江点过数，确定是23万元；另外两次因为是过了15辆车，每辆车1万元，罗成江虽然没有点数，但应该是15万元。后来邓某2分多次给了罗成江10.5万元，收到钱后罗成江自己处分。上述证据，经当庭举证、质证和认证，本院认为证据来源和表现形式合法有效，内容客观真实并能相互印证，本院予以采纳本院认为，被告人罗成江、盘金辰无视国法，作为从事公务的人员，利用职务便利，非法收受他人财物，数额巨大，并为他人谋取利益；滥用职权造成恶劣的社会影响；为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物。其中，被告人罗成江单独或者与他人共同收受钱款129万元，个人分得赃款27.5万元；被告人盘金辰单独或者与他人共同收受钱款116万元，个人分得赃款24.5万元。被告人罗成江、盘金辰的行为均已构成受贿罪、滥用职权罪、行贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。被告人罗成江在本案审理查明的受贿部分第2起事实中分得14万元，有被告人罗成江的供述及同案人员的供述予以证实，其分得14万元后是否将其中7万元分给王某2的行为属自我处分财产，被告人及辩护人的意见不予采纳；被告人罗成江在本案审理查明的受贿部分第3起事实中，其与同案邓某1属共同犯罪，被告人罗成江的供述与同案邓某1的供述相互印证，共同证实存在受贿的事实，受贿数额在证据印证的范围内采用有利于被告人原则予以认定为21万元，个人分得10.5万元，辩护人的辩护意见不予采纳。在卷证据证实罗成江为国有事业单位工作人员，其接受河口县政府委托到南屏查缉点从事查缉走私货物及冻品等代表国家行使职权的工作，南屏查缉点根据云南省政府、红河州政府、河口县政府委托行使国家职权，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》及《全国人民代表大会常务委员会关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，被告人罗成江符合滥用职权罪主体要求，构成滥用职权罪，辩护人的辩护意见不予采纳。被告人罗成江、盘金辰在部分共同受贿犯罪中起次要作用，系从犯，辩护人的辩护意见予以采纳。被告人罗成江、盘金辰主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，可对其减轻处罚。被告人盘金辰在行贿犯罪中起次要作用，系从犯，可对其从轻处罚。被告人罗成江、盘金辰在被追诉前主动交代行贿行为，可以从轻处罚。二被告人均积极退缴违法所得，可酌情对其从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第三百九十条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人罗成江犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币45万元；犯行贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10万元；总和刑期判处有期徒刑六年，并处罚金人民币55万元。决定执行有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币55万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月23日起至2021年9月22日止。罚金限判决生效之次日缴纳）。二、被告人盘金辰犯滥用职权罪，判处有期徒刑一年；犯受贿罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币40万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10万元。总和刑期判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50万元，决定执行有期徒刑四年零六个月，并处罚金人民币50万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月5日起至2021年10月4日止。罚金限判决生效之次日缴纳）。三、违法所得人民币52万元（其中，被告人罗成江的人民币27.5万元，被告人盘金辰的人民币24.5万元），依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份审判长李艳人民陪审员李桂碧人民陪审员孙晓豫二〇一七年四月一日书记员魏梅

樊继世徇私舞弊不移交刑事案件一审刑事判决书河南省滑县人民法院刑事判决书（2017）豫0526刑初674号：滑县人民检察院以安滑检公诉刑诉（2017）299号起诉书指控被告人樊继世犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，于2017年11月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年1月9日公开开庭进行了审理。滑县人民检察院指派检察员祁凤丽出庭支持公诉，被告人樊继世及其辩护人段永生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结滑县人民检察院指控：被告人樊继世任滑县盐业管理局副局长期间，在其分管的盐政稽查大队办理李某3违法使用非碘盐（工业盐）加工烧鸡案、画保贺违法购销非碘盐（工业盐）案、李某2违法使用非碘盐加工馒头案中，明知上述三人行为已涉嫌刑事犯罪，依法应当移交司法机关追究刑事责任，徇私舞弊，授意、伙同原任滑县盐业管理局滑东区盐政稽查大队大队长的李某1不移交案件，情节严重。公诉机关认为，被告人樊继世的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条之规定，构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，提请依法判处。被告人樊继世对其构成徇私舞弊不移交刑事案件罪没有意见，请求从轻处罚。被告人樊继世的辩护人的辩护意见是：对公诉机关指控被告人樊继世构成徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪事实及罪名不持异议；被告人曾供述其于2014年8月8日到滑县公安局移交李某3、画保贺案件，这与郭某的笔录、被告人的工作记录及司法鉴定意见相印证，请法庭查实被告人是否存在阻止移交、不移交的情形；被告人认罪态度较好，没有造成实质性的社会危害，情节轻微，危害不大，建议依法作出判决。经审理查明：被告人樊继世任滑县盐业管理局副局长期间，在其分管的盐政稽查大队办理李某3违法使用非碘盐（工业盐200公斤，被行政罚款1100元）加工烧鸡案、画保贺违法购销非碘盐（工业盐200公斤，被行政罚款2500元。画保贺案后经公安机关侦查，犯罪嫌疑人确定为画保贺之妻潘某）案、李某2违法使用非碘盐（120公斤，被行政罚款1300元）加工馒头案中，明知上述三人行为已涉嫌刑事犯罪，依法应当移交司法机关追究刑事责任，徇私舞弊，授意、伙同原任滑县盐业管理局滑东区盐政稽查大队大队长的李某1不移交案件，情节严重。另查明：2017年5月31日，潘某、李某3均被滑县人民法院以生产、销售不符合安全标准的食品罪判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币15000元。2017年5月25日，李某2被滑县人民法院以生产、销售不符合安全标准的食品罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币13000元。2017年6月12日，李某1被滑县人民法院以徇私舞弊不移交刑事案件罪判处免于刑事处罚。上述事实，被告人樊继世在庭审过程中亦无异议，且有经过庭审质证的如下证据予以证实：被告人樊继世的供述与辩解、证人李某1的证言、证人潘某的证言、证人刘某1的证言、证人刘某2的证言、证人杨某的证言、证人李某2的证言、证人刘某3的证言、证人张某1的证言、证人俎华昌的证言、证人张某2的证言、证人赵某的证言、证人燕某的证言、证人李某3的证言、证人班某的证言、樊继世户籍信息，证实被告人樊继世的身份情况、前科查询证明，证实被告人樊继世无前科、被告人樊继世干部任免审批表、中共安阳市盐业管理局委员会文件、滑县盐业管理局证明、滑县盐业管理局李某3擅自购进使用非碘盐案卷宗、画保贺擅自购销非碘盐卷宗、李某2擅自购进使用非碘盐案卷宗，证实李某3、画保贺、李某2因非法使用、购销非碘盐受到行政处罚、滑县公安局2016年10月24日证明、西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见书一份、滑县人民法院刑事判决书三份。以上证据已经当庭质证，证据间能够相互印证，事实清楚，证据确实充分，足以认定本院认为，被告人樊继世身为行政执法部门主管领导，徇私舞弊，伙同他人对应当移交司法机关追究刑事责任的三人阻止移交，不移交，情节严重，核其行为已构成徇私舞弊不移交刑事案件罪，滑县人民检察院指控罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。辩护人关于被告人曾供述到滑县公安局移交李某3、画保贺案件，且有被告人的工作记录、证人郭某的证言和司法鉴定意见书予以证实的辩护意见，因滑县公安局的证明及其工作人员的证言均证实滑县公安局未接到滑县盐业局移交李某3擅自购进、使用非碘盐案、画保贺擅自购销非碘盐案的相关移送手续，工作人员亦未说过这样的案件不符合移交条件，且司法鉴定意见无法证明辩护人所称的被告人的工作记录的具体形成时间，因此，被告人供述曾向滑县公安局移交李某3、画保贺两案的证据不足，对辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。辩护人辩称的被告人樊继世当庭认罪态度较好，没有造成实质性的社会危害，情节轻微，危害不大的意见，本院予以采纳。涉盐案件的行政案件和刑事案件，国家至今也没有明确的标准，且被告人樊继世阻止移交，不移交的三人均已作过行政处罚，结合本案实际情况，可以认定被告人樊继世犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。依照《中华人民共和国刑法》第四百零二条、第二十五条第一款、第三十七条之规定，判决如下被告人樊继世犯徇私舞弊不移交刑事案件罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本两份审判长常永前审判员赵政凯审判员刘国强二〇一八年二月十二日书记员赵洁洁

传某甲、陈某甲、张振坤、陈某乙、陈某丙、陈某、陈某丁、陈某戊、陈某己寻衅滋事罪一审刑事判决书广东省潮州市湘桥区人民法院刑事附带民事判决书（2015）潮湘法刑初字第77号：潮州市湘桥区人民检察院以湘检公刑诉（2015）50号起诉书指控被告人张某甲、陈某甲、张振坤、陈某乙、陈某丙、陈某、陈某丁、陈某戊、陈某己犯寻衅滋事罪，于2015年2月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。潮州市湘桥区人民检察院指派代理检察员陈湘君、王国栋出庭支持公诉，被告人张某甲及其委托代理人张俊祥、被告人陈某甲及其辩护人李映彬、被告人张振坤及其辩护人曾粉兰、被告人陈某乙及其辩护人陈健涛、被告人陈某丙、陈某、陈某丁、陈某戊、陈某己到庭参加了诉讼。现已审理终结潮州市湘桥区人民检察院指控：1、被告人张某甲，因认为被害人陈某强说其是非，遂于2013年12月21日中午，伙同同案人刘某韩，到潮州市南较西路“阿奕猪杂店”前，与被害人陈某强理论。期间，双方发生争执，后被告人张某甲伙同同案人刘某韩，持水管等作案工具，对被害人陈某强实施殴打，致陈某强受伤。作案后，被告人一伙逃离现场。经鉴定，陈某强系外伤致右股骨内踝骨折、左腕豆状骨骨折，伤情属轻伤。2、被告人张某甲，因见被害人陈某龙与其父亲张俊祥吵架，遂于2014年3月14日下午，窜至潮州市区潮枫路某公共汽车公司停车场，持一汽车方向盘锁对被害人陈某龙进行殴打，致陈某龙受伤。经鉴定，陈某龙伤情属轻微伤。3、被告人陈某乙，因被害人陈某树将一辆车牌号为威志牌ＣＡ7150ＵＥ4小型轿车停放在潮州市区南较西路某小区门口，影响小区人员通行，遂于2014年4月13日晚，叫来厦三村保安队员张某忠、被告人陈某甲、陈某戊、陈某己、陈某丙、陈某、陈某丁到场帮忙维持秩序。随后，因被害人陈某树一直没有将上述小车开走，被告人陈某乙遂指使被告人陈某甲、陈某戊、陈某己、陈某丙、陈某、陈某丁持锄头柄等工具对该小车进行砸打，致小车受损。作案后，被告人一伙离开现场。后被告人陈某甲、陈某戊、陈某己、陈某丙、陈某返回现场寻找手机时，与被害人陈某树、谢某宏、刘某香发生冲突，遂对三被害人进行殴打，致三被害人受伤。经鉴定，上述小车受损部位修复价值为人民币8882.10元。经法医鉴定，陈某树伤情属轻微伤；谢某宏伤情未达轻微伤；刘某香伤情未达轻微伤。4、被告人张某甲、陈某甲伙同同案人陈侠（另案处理）等人，于2014年4月15日傍晚，携带锄头柄等作案工具，窜至潮州市区潮州大道南端某营销中心前面，无故对被害人陈某宇、杨忠朵进行追打，致被害人陈某宇受伤，并对被害人杨某朵的一辆车牌号为粤ＵＺＤ002丰田小型轿车进行砸打，致该车受损。作案后，被告人一伙逃离现场。经估价鉴定，上述小车的受损部位修复价值为人民币15187.45元。经法医鉴定，陈某宇的伤情未到达轻微伤。5、被告人张振坤伙同同案人许某宏、林岳斌（在逃）等人，于2014年3月29日下午，携带锄头柄等作案工具，窜至潮州市区意溪镇某电子游戏店，对与其一伙有隙的被害人卢某、刘某进行殴打，致两被害人受伤。作案后，被告人一伙逃离现场。综上，被告人张某甲共寻衅滋事作案3宗；被告人陈某甲共寻衅滋事作案2宗；被告人张振坤、陈某乙、陈某丁、陈某、陈某戊、陈某己、陈某丙共寻衅滋事作案1宗。公诉机关举证以下证据：被告人在公安机关、检察机关的供述笔录、被害人陈述、证人证言、鉴定意见、现场勘验检查笔录、辨认笔录、视听资料以及相关的物证、书证等为证。公诉机关认为，被告人张某甲、张振坤、陈某乙、陈某甲、陈某丙、陈某丁、陈某、陈某戊、陈某己的行为均应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人张振坤系累犯。被告人陈某丙、陈某戊、陈某己、陈某、陈某丁犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行。被告人陈某乙、陈某甲归案后如实供述自己的罪行。特提起公诉，请依法分别判处。附带民事诉讼原告人陈某宇基于被告人张某甲、陈某甲等人的伤害行为，请求判令二被告人赔偿其医疗费15886.6元、住院伙食补助费3400元、护理费5528.03元、误工费20161.04元、交通费680元，共计人民币45655.67元。附带民事诉讼原告人杨某朵基于被告人张某甲、陈某甲等人的犯罪行为，请求判令二被告人赔偿其汽车维修费用人民币29720元。被告人张某甲对指控犯罪供认不讳，没有辩护、辩解意见，请求从轻处罚。被告人陈某甲对起诉书指控第3宗没有异议，对指控第4宗提出其没有参与。被告人陈某甲的辩护人、委托代理人提出：1、起诉书指控陈某甲参与第3宗寻衅滋事案件事实清楚，被告人陈某乙已代表本宗被告人赔偿对方经济损失并取得对方谅解，请求对陈某甲免予刑事处罚；2、起诉书指控陈某甲参与第4宗寻衅滋事的证据不足。被告人张振坤对指控犯罪供认不讳，没有辩护、辩解意见。被告人张振坤的辩护人提出：张振坤有认罪悔罪，请求从轻处罚，张振坤造成的损害结果不大。被告人陈某乙对指控犯罪供认不讳，没有辩护、辩解意见。被告人陈某乙的辩护人提出：1、被害人陈某树一方对本案的发生负有一定的过错责任；2、案发后陈某乙已对被害人一方的经济损失进行了赔偿，并取得了被害人一方的谅解，请求对其从轻处罚；3、归案后陈某乙认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人陈某丙、陈某、陈某丁、陈某戊、陈某己对指控犯罪供认不讳，没有辩护、辩解意见，均请求从轻处罚。经审理查明：1、被告人张某甲，因认为被害人陈某强说其是非，遂于2013年12月21日中午，伙同同案人刘某韩，到潮州市南较西路“阿奕猪杂店”前，与被害人陈某强理论。期间，双方发生争执，后被告人张某甲伙同同案人刘某韩，持水管等作案工具，对被害人陈某强实施殴打，致陈某强受伤。作案后，被告人一伙逃离现场。经法医鉴定，陈某强系外伤致右股骨内踝骨折、左腕豆状骨骨折，伤情属轻伤。事发后被告人张某甲的亲属主动赔偿了被害人陈某强，取得被害人的谅解。认定依据：（1）被害人陈某强陈述了被被告人张某甲等人寻衅滋事打伤的经过。经辨认照片，其辨认出张某甲就是殴打其的人。（2）证人证言证人潘某娥证实陈某强被张某甲及另二个男青年打伤的经过。经辨认照片，其辨认出张某甲是殴打陈某强的人。证人黄某添证实陈某强被二三个男青年打伤的经过。经辨认照片，其辨认出张某甲就是与陈某强打架的人。（3）同案人刘某韩供述伙同张某甲与对方打架的经过。（4）收条、申请书、协议书证实事发后被告人张某甲的亲属主动赔偿了被害人陈某强，取得被害人的谅解。（5）现场图、犯罪照片拍摄及描绘了犯罪现场。（6）辨认笔录证实相关的辨认情况。（7）鉴定书证实经法医鉴定，陈某强系外伤致右股骨内踝骨折、左腕豆状骨骨折，伤情属轻伤。（8）被告人张某甲作了与上述认定事实相一致的供述。2、被告人张某甲，因见被害人陈某龙与其父亲张俊祥吵架，遂于2014年3月14日下午，窜至潮州市区潮枫路14号潮州市公共汽车公司停车场，持一汽车方向盘锁对被害人陈某龙进行殴打，致陈某龙受伤。经法医鉴定，陈某龙伤情属轻微伤。事发后被告人张某甲的亲属主动赔偿了被害人陈某龙，取得被害人的谅解。认定依据：（1）被害人陈某龙陈述了被被告人张某甲寻衅滋事打伤的经过。（2）证人证言证人谢某波证实当天维修工阿祥与陈某龙发生口角，后有男青年打伤了陈某龙。证人张俊祥证实当天下午对方二人打其一人，其儿子张某甲到后就去打伤对方一人。其有劝阻。后双方和解并签了调解协议书。（3）协议书证实事发后被告人张某甲的亲属主动赔偿了被害人陈某龙，取得被害人的谅解。（4）现场图、犯罪照片拍摄及描绘了犯罪现场。（5）辨认笔录证实张某甲辨认了本宗作案地点。（6）鉴定书证实经法医鉴定，陈某龙伤情属轻微伤。（7）被告人张某甲作了与上述认定事实相一致的供述。3、被告人陈某乙因被害人陈某树将一辆威志牌小型轿车停放在潮州市区南较西路某小区门口，影响小区人员通行，遂于2014年4月13日晚，叫来厦三村保安队员张某忠、被告人陈某甲、陈某戊、陈某己、陈某丙、陈某、陈某丁到场帮忙维持秩序。随后，因被害人陈某树一直没有将上述小车开走，被告人陈某乙遂指使被告人陈某甲、陈某戊、陈某己、陈某丙、陈某、陈某丁持锄头柄等工具对该小车进行砸打，致小车受损。作案后，被告人一伙离开现场。后被告人陈某甲、陈某戊、陈某己、陈某丙、陈某返回现场寻找手机时，与被害人陈某树、谢某宏、刘某香发生冲突，遂对三被害人进行殴打，致三被害人受伤。经鉴定，上述小车受损部位修复价值为人民币8882.10元。经法医鉴定，陈某树伤情属轻微伤；谢某宏伤情未达轻微伤；刘某香伤情未达轻微伤。事发后被告人陈某乙主动赔偿了被害人，取得被害人的谅解。2014年6月3日被告人陈某丙、陈某戊、陈某己到公安机关投案。2014年6月4日被告人陈某、陈某丁到公安机关投案。认定依据：（1）被害人陈某树、谢某宏、刘某香分别陈述了被被告人陈某乙一伙寻衅滋事打人砸车的经过。（2）证人证言证人李某然证实因有人在小区停车不好后发生砸车的事实。证人陈某波证实陈某乙打电话称涉案小区内有人乱停车，请其派几个保安来现场维持秩序，后村治安主任陈某盛派了几个保安去小区，没有想到保安员到后会冲动发生砸车的事。证人陈某盛证实其应村主任陈某波的要求派几个保安员去涉案小区察看。证人洪某弟证实在保安队听闻被告人陈某己一伙砸车及打伤对方的经过。证人张某忠证实当晚其与陈某甲等几个治安员一起到现场，陈某乙用喊话器威胁对方车主，称如果不来开车就要砸车，后来车主一直没有来开走车，陈某乙就喊砸车，在场的治安人员就去砸车，其有口头阻止但阻止不了。后因陈某丁手受伤，其就载陈某丁去卫生院包扎。（3）协议书、谅解书证实事发后被告人陈某乙主动赔偿了被害人陈某树，取得被害人的谅解。（4）现场勘验笔录、现场图、犯罪照片证实对犯罪现场的勘验等情况。（5）视频截图拍摄了犯罪现场及各被告人。（6）维修单、收款收据等证实被害人事后维修了汽车。（7）接受证据材料清单、调取证据通知书、调取证据清单、电话通讯材料证实相关调取证据、接受证据、调取相关的电话通讯记录的材料。（8）辨认笔录及照片证实相关的辨认情况。（9）鉴定书证实经法医鉴定，陈某树伤情属轻微伤；谢某宏伤情未达轻微伤；刘某香伤情未达轻微伤。（10）价格鉴定结论书证实经鉴定，涉案小车受损部位修复价值为人民币8882.10元。（11）各被告人作了与上述认定事实相一致的供述。4、被告人张某甲伙同同案人于2014年4月15日傍晚，携带锄头柄等作案工具，窜至潮州市区潮州大道南端某营销中心前面，无故对被害人陈某宇、杨忠朵进行追打，致被害人陈某宇受伤，并对被害人杨某朵的一辆丰田小型轿车进行砸打，致该车受损。作案后，被告人一伙逃离现场。经估价鉴定，上述小车的受损部位修复价值为人民币15187.45元。经法医鉴定，陈某宇伤情未达轻微伤。案发后，被害人陈某宇到潮州医院住院治疗，自2014年4月16日住院至同年5月19日出院，共用去医疗费人民币15886.6元。2015年5月29日，被告人张某甲的父亲张俊祥与附带民事诉讼原告人杨某朵、陈某宇自愿达成协议，由张俊祥赔偿杨某朵人民币2.8万元，赔偿陈某宇人民币2万元，被害人杨某朵、陈某宇对张某甲均表示谅解，请求对张某甲从轻处罚，并向本院申请撤回对张某甲的附带民事诉讼。经审查，两原告人的申请符合法律规定，依法准许两原告人撤回对被告人张某甲的附带民事诉讼。认定依据：（1）被害人的陈述被害人陈某宇在公安侦查阶段陈述2014年4月15日当天其被一伙男青年追打，主要是张某甲、洪杰两人殴打其。陈侠有追到其身边，但没有打其。其被打后模模糊糊中看到陈某甲在场，但他有没有追打其其不敢肯定。后来在检察审查起诉阶段陈述陈某甲没有追打其。经辨认照片，其辨认出陈某甲、张振坤当时其被人殴打时有在场，辨认出张某甲、陈侠是殴打其的人。被害人杨某朵陈述当天其被一伙开红色别克轿车来现场的男青年砸车，事后才知当时同车的陈某宇在当天下午有与对方发生争执。杨某朵辨认出张某甲是当时驾驶红色别克轿车的人，其他人无法辨认。（2）证人证言证人谢某鸿证实当天其、陈某宇坐杨某朵的汽车，后发生杨某朵的车被一伙男青年砸打的经过，并证实第二天才知同车的陈某宇被对方打伤。证人陈某明证实当天下午4时左右，其接到儿子的电话称与人汽车发生刮擦后纠纷，叫其过去帮忙处理。其过去后经询问后知道对方是朋友陈某清的侄子，其就打电话给陈某清让他过去帮忙处理。陈某清到后发现事故损失很小且双方者没有受伤，就叫他侄子不要闹回家去。然后大家就各自离开。证人陈某清证实与陈某明的证言印证一致。（3）同案人陈侠供述在2014年4月中旬的一天下午张某甲打电话称他与某清吵架，振宇要拔他的车钥匙，让其过去，不久又打电话叫其马上到潮州大道南堤头相遇。其去到潮州大道南堤头某售楼处前面，看到张某甲和张某甲的一个朋友持水管、刀追赶二名男子，还有五六人在砸一辆汽车，其追上张某甲，见他们殴打的人是振宇，就对张某甲说不要打他，他是我的邻居。张某甲他们就停手。其就与张某甲他们坐车离开。经辨认照片其辨认出张某甲、陈某宇。（4）现场勘验笔录、现场图、犯罪照片证实对犯罪现场的勘验等情况。（5）辨认笔录及照片证实相关的辨认情况。（6）调取证据通知书、调取证据清单证实相关的调取证据情况。调取证据通知书、调取证据清单、电话通讯材料证实调取相关的电话通讯记录的材料。（7）鉴定书证实经法医鉴定，陈某宇伤情未达轻微伤。（8）价格鉴定结论书证实经估价鉴定，上述小车的受损部位修复价值为人民币15187.45元。（9）协议书、收条、谅解及申请撤诉书证实2015年5月29日，被告人张某甲的父亲张俊祥与附带民事诉讼原告人杨某朵、陈某宇自愿达成协议，由张俊祥赔偿杨某朵人民币2.8万元，赔偿陈某宇人民币2万元，被害人杨某朵、陈某宇对张某甲均表示谅解，请求对张某甲从轻处罚，并申请撤回对张某甲的附带民事诉讼。（10）被告人张某甲作了与上述认定事实相一致的供述。（11）汽车维修结算单一张证实杨某朵将车去维修用去维修费用人民币29720元。（12）门诊病历、病程记录、出院记录、疾病证明书、住院收费收据证实案发后，被害人陈某宇到潮州医院住院治疗，自2014年4月16日住院至同年5月19日出院，共用去医疗费人民币15886.6元。5、被告人张振坤伙同同案人许灿宏（已被判刑）、林岳斌（在逃）等人，于2014年3月29日下午，携带锄头柄等作案工具，窜至潮州市区某电子游戏店，对与其一伙有隙的被害人卢某、刘某进行殴打，致两被害人受伤。作案后，被告人一伙逃离现场。认定依据：（1）被害人刘某、卢某分别陈述了2014年3月29日下午其被张振坤等人殴打的经过。经辨认照片，刘某辨认出张振坤就是殴打其的人。（2）证人证言证人刘某佳证实证实当天下午其见到一伙男青年殴打一个在游戏机室打游戏的男青年。后刘某打电话说他被那伙人殴打。证人刘某莲证实证实当天下午见到一伙男青年殴打一个弟仔。（3）同案人许灿宏供述了其伙同张振坤等人本宗寻衅滋事作案的经过。（4）犯罪照片拍摄了犯罪现场及被害人。（5）辨认笔录证实相关的辨认情况。（6）被告人张振坤作了与上述认定事实相一致的供述。综上，被告人张某甲共寻衅滋事作案3宗；被告人陈某甲、张振坤、陈某乙、陈某丁、陈某、陈某戊、陈某己、陈某丙寻衅滋事作案1宗。被告人张某甲于2014年5月16日到潮州市公安局湘桥分局投案。其他认定依据：（1）证人证言证人张俊祥证实其带儿子张某甲到公安机关投案。（2）到案经过证实材料、破案经过证实材料、说明材料证实本案的破案经过、到案经过等情况。（3）户籍证明材料证实各被告人的身份情况。（4）本院（2013）潮湘法刑初字第111号刑事附带民事判决书、刑满释放人员通知书证实被告人张振坤的前科情况。附带民事诉讼原告人陈某宇、杨某朵请求判令被告人陈某甲赔偿的意见，经查，公诉机关起诉书第4宗指控被告人陈某甲参与犯罪的证据不足，依法不能认定，被告人陈某甲对该宗犯罪不承担刑事责任和相应的民事赔偿责任。依法对两原告人的诉讼请求不予支持。被告人陈某甲对起诉书指控第4宗提出其没有参与的意见，及辩护人提出起诉书指控陈某甲参与第4宗寻衅滋事的证据不足的意见，经查理由成立，依法予以采纳。辩护人提出起诉书第3宗陈某乙已赔偿对方经济损失并取得对方谅解的意见，经查属实，对该意见予以采纳；提出请求对陈某甲免予刑事处罚的意见，经查理由不能成立，依法不予采纳。被告人张振坤的辩护人提出张振坤有认罪，请求从轻处罚的意见，经查理由成立，依法予以采纳；余意见经查与事实不符，依法不予采纳。被告人陈某乙的辩护人提出被害人陈某树一方对本案的发生负有一定的过错责任的意见，经查被害人陈某树的行为事出有因，并无明显过错，该辩护理由不能成立，依法不予采纳；提出案发后陈某乙已对被害人一方的经济损失进行了赔偿，取得了被害人一方的谅解，归案后其认罪态度较好，能如实供述自己的罪行，请求对其从轻处罚并适用缓刑的意见，经查理由成立，依法予以采纳本院认为，被告人张某甲无视国家法律，随意殴打他人，情节恶劣，且任意损毁公私财物，情节严重，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人张振坤无视国家法律，随意殴打他人，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。被告人陈某乙、陈某甲、陈某丙、陈某丁、陈某、陈某戊、陈某己，无视国家法律，任意损毁公私财物，情节严重，其行为均已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控各被告人犯罪罪名成立，适用法律恰当，依法予以支持。公诉机关起诉书第4宗指控被告人陈某甲参与寻衅滋事犯罪，经查证据不足，依法不能认定陈某甲参与该宗犯罪。依法驳回附带民事诉讼原告人杨某朵、陈某宇对被告人陈某甲的附带民事诉讼请求。被告人张某甲犯罪后自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，依法予以从轻处罚；其亲属主动赔偿各被害人的经济损失，取得各被害人的谅解，依法对其酌情从轻处罚。被告人张振坤前因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚；其归案后如实供述自己的罪行，依法对其予以从轻处罚。被告人陈某甲归案后如实供述自己的罪行，依法对其予以从轻处罚；视其犯罪情节和悔罪表现，依法予以适用缓刑。被告人陈某乙归案后如实供述自己的罪行，依法对其予以从轻处罚；其主动赔偿被害人损失，取得被害人的谅解，对其予以酌情从轻处罚；视其犯罪情节和悔罪表现，依法予以适用缓刑。被告人陈某丙、陈某、陈某丁、陈某戊、陈某己犯罪以后自动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法对其均予以从轻处罚；视其犯罪情节和悔罪表现，依法均予以适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）项，第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一及三款、第七十二条第一款、第七十三条的规定，判决如下一、被告人张某甲犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月16日至2015年7月15日止。）二、被告人陈某甲犯寻衅滋事罪，判处拘役六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）三、被告人张振坤犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2014年5月8日起至2015年7月7日止。）四、被告人陈某乙犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）五、被告人陈某丙犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）六、被告人陈某犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）七、被告人陈某丁犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）八、被告人陈某戊犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）九、被告人陈某己犯寻衅滋事罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。）十、驳回附带民事诉讼原告人杨某朵、陈某宇对被告人陈某甲的诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省潮州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份。（本页无正文）审判长陈少旭人民陪审员陈壮培人民陪审员翁克亮二〇一五年六月八日书记员黄仰武

江苏省如皋市人民法院刑事判决书（2020）苏0682刑初566号公诉机关高邮市人民检察院。被告人刘继伟，男，1977年6月13日生，个体养殖，户籍所在地江苏省高邮市，住高邮市。被告人刘继伟因涉嫌犯非法捕捞水产品罪，于2020年7月6日被高邮市公安局取保候审，于2020年7月13日经高邮市人民检察院决定继续取保候审。指定辩护人刘海涛，江苏厚高律师事务所律师。被告人金玉，女，1975年7月22日生，个体养殖，户籍所在地江苏省高邮市，住高邮市。被告人金玉因涉嫌犯非法捕捞水产品罪，于2020年7月6日被高邮市公安局取保候审，于2020年7月13日经高邮市人民检察院决定继续取保候审。指定辩护人张宏泉，江苏瀛联律师事务所律师。高邮市人民检察院以邮检刑一刑诉〔2020〕330号起诉书指控被告人刘继伟、金玉犯非法捕捞水产品罪，于2020年8月3日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。高邮市人民检察院指派检察员陆秀喜出庭支持公诉。被告人刘继伟及其辩护人刘海涛、被告人金玉及其辩护人张宏泉到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年3月14日左右，被告人刘继伟、金玉明知高宝邵伯湖在禁渔期的情况下，驾驶小铁船，将国家禁用的捕鱼工具“花篮”29只放置在高邮湖界首芦苇荡小圩北侧水域进行非法捕捞。2020年3月20日9时许，被告人刘继伟、金玉驾驶小铁船至上述水域，利用“花篮”非法捕捞鲤鱼、黑鱼、鲶鱼等渔获物合计32公斤，后被江苏省高宝邵伯湖渔政监督支队当场查获。公诉机关认为，被告人刘继伟、金玉违反保护水产资源法规，在禁渔期使用禁用的工具捕捞水产品，情节严重，其行为均构成非法捕捞水产品罪。被告人刘继伟、金玉共同故意实施非法捕捞水产品犯罪，系共同犯罪。被告人刘继伟、金玉主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人刘继伟、金玉承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理。诉至本院。被告人刘继伟、金玉对公诉机关的指控没有异议，并当庭表示自愿认罪认罚。被告人刘继伟的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，提出被告人刘继伟具有以下减轻处罚、从宽处理的情节：1.自首；2.自愿认罪认罚；3.犯罪动机单纯，有悔罪表现，愿意缴纳生态修复金；4.初犯，无前科；5.已在高宝邵伯湖渔政监督支队缴纳行政罚款4000元；6.家中有两名子女需要抚养，二被告人的收入系家中唯一生活来源。综上，建议对被告人刘继伟减轻处罚、从宽处理，并适用缓刑。被告人金玉的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议，提出被告人金玉具有以下从轻处罚、从宽处理的情节：1.自首；2.自愿认罪认罚；3.初犯，主观恶性较小；4.有明显悔罪表现，缴纳了行政罚款，也愿意缴纳生态修复金；5.二被告人系夫妻，家中有两名女儿需要抚养。综上，建议对被告人金玉从轻处罚、从宽处理。经审理查明，被告人刘继伟、金玉在明知高宝邵伯湖处于禁渔期的情况下，于2020年3月14日左右，驾驶渔船至高邮湖界首芦苇荡小圩北侧水域，放置29只“花篮”进行非法捕捞，后于2020年3月20日至上述地点收取“花篮”，捕获鲤鱼、黑鱼等渔获物合计32公斤，被江苏省高宝邵伯湖渔政监督支队执法人员当场查获。江苏省农业农村厅于2020年1月6日发布的《高宝邵伯湖渔业资源保护若干规定》（苏农规〔2020〕3号）规定，高宝邵伯湖的禁渔期为每年12月16日零时至次年6月15日24时，全湖全年禁止花篮等严重破坏渔业资源的渔具。经江苏省高宝邵伯湖渔政监督支队认定，被告人刘继伟、金玉非法捕捞所使用的渔具为“花篮”，属于《高宝邵伯湖渔业管理规定》所禁止使用的渔具。案发后，江苏省高宝邵伯湖渔政监督支队将被告人刘继伟、金玉涉嫌非法捕捞的犯罪线索移送高邮市公安局。2020年5月7日，经高邮市公安局电话通知，被告人刘继伟、金玉主动到案，如实供述自己的罪行。二被告人均自愿认罪认罚，并在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书。高邮市公安局自被告人刘继伟、金玉处扣押“花篮”29只、杂鱼32公斤，均暂存于该局。另查明，江苏省高宝邵伯湖渔政监督支队于2020年4月14日，对被告人刘继伟、金玉用“花篮”从事捕捞的行为作出行政处罚决定：1.没收杂鱼32公斤；2.没收“花篮”29只；3.罚款人民币4000元。被告人刘继伟、金玉于当日缴纳罚款人民币4000元。审理中，被告人刘继伟、金玉自愿履行渔业资源修复义务，预缴渔业资源生态修复金人民币2000元，该款暂存于本院。上述事实，被告人刘继伟、金玉在庭审中未提出异议，并且有经过庭审举证、质证的高邮市公安局制作的归案情况说明、证人证言、辨认笔录及定位照片、扣押决定书、扣押清单及照片、情况说明，江苏省高宝邵伯湖渔政监督支队制作、出具的现场检查笔录、渔具鉴定意见、涉案水域情况说明及定位图、涉案渔具网目尺寸说明、苏高渔罚〔2020〕4002号行政处罚决定书，江苏省农业农村厅苏农规〔2020〕3号文件，被告人刘继伟、金玉提供的承诺书及渔业资源生态修复金缴款凭证，被告人刘继伟、金玉的基本信息及其在侦查阶段的供述等证据证实，足以认定。本院认为，被告人刘继伟、金玉违反保护水产资源法规，在高宝邵伯湖禁渔期内，使用禁用的工具“花篮”非法捕捞水产品，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十条之规定，均构成非法捕捞水产品罪。被告人刘继伟、金玉共同故意实施犯罪，系共同犯罪。二被告人在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘继伟、金玉经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人刘继伟、金玉自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。公诉机关指控被告人刘继伟、金玉犯非法捕捞水产品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，提请从轻处罚、从宽处理的理由成立，本院予以支持。被告人刘继伟、金玉自愿预缴渔业资源生态修复金，可以酌情从轻处罚。对于辩护人根据上述量刑情节，提出对被告人刘继伟、金玉从轻处罚、从宽处理的辩护意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：被告人刘继伟犯非法捕捞水产品罪，判处拘役三个月，缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。被告人金玉犯非法捕捞水产品罪，判处拘役三个月，缓刑六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长吴亚红人民陪审员顾娟人民陪审员刘国发二〇二〇年十月十五日法官助理郑森林书记员范惠文

（2016）云2503刑初287号杨炳洪贪污罪刑事判决书云南省蒙自市人民法院刑事判决书（2016）云2503刑初287号：蒙自市人民检察院以蒙检公诉刑诉（2016）258号起诉书指控被告人杨炳红犯贪污罪，于2016年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蒙自市人民检察院指派助理检察员杨小雨出庭支持公诉。被告人杨炳红及其辩护人郑家林、尹刚到庭参加诉讼。现已审理终结蒙自市人民检察院指控：1.被告人杨炳洪于2014年至2015年，在担任蒙自市新安所镇新街党支部书记、新街四组组长期间，利用协助蒙自市人民政府开展“2014年蒙新高速服务区改扩建项目征地”工作的职务便利，在其侄子吴某1没有土地被征用、吴某2仅有0.193亩土地被征用的情况下，采用在征地明细表中虚报吴某1被征地0.8亩、吴某2被征地0.5亩的手段，分别骗取国有征地补偿款人民币57552元、22086元，共计人民币79638元，其中杨炳洪个人实际占有人民币37000元，余款人民币42638元由杨炳洪处置给吴某1、吴某2二人。2.被告人杨炳洪于2006年5月至7月，在担任蒙自市新安所镇新街党支部书记、新街四组组长期间，利用协助蒙自市人民政府开展“蒙新高速公路征地”工作的职务便利，采用虚报被征地农户名单和征地面积的方式套取国家征地补偿款共计人民币57230元，部分用于公处开支或上交蒙自市新安所农业服务管理中心，其余的6227.5元在其支出记录中记载为支付冯某的征地补偿款，但实际未支付被其非法占为己有。针对所指控的事实，公诉机关向法庭提供了受理案件登记表、到案经过、户口证明、中共蒙自市新安所镇委员会证明、征地相关文件和明细表、收据、蒙自市人大常委会和新安镇人大主席团文件等书证，证人吴某1、吴某2、李某、刘某、冯某等人的证言，被告人杨炳红的供述和辩解等证据证实。依据所举证据，公诉机关认为，被告人杨炳红无视国法，身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，采用骗取手段非法占有公共财物合计人民币85865.5元，数额较大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以贪污罪追究其刑事责任。建议法庭对被告人杨炳红判处有期徒刑一年至二年，并处罚金。被告人杨炳红辩称：公诉机关的指控不成立，自己的行为不构成犯罪；吴某1和吴某2在征地过程中实际是有土地被征用的；征地款发放后自己没有拿过现金，吴某2的7000元是自己向他借的借款，吴某1的2万多元钱是替他保管的。指控的第二起6227.5元已作公务开支，自己没有占有。因此，自己的行为不构成犯罪。辩护人郑家林、尹刚的辩护意见是：公诉机关对被告人身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，采用骗取手段非法占有公共财物，构成贪污罪的指控事实不清，证据不足，定性错误，其指控罪名依法不成立。针对指控的第一起事实认为：1、从犯罪主体看，被告人杨炳红不属于其他依照法律从事公务的人员，没有证据证实其系征地领导小组成员或者协助征地履行公务活动；2、从犯罪的客观方面看，被告人不可能虚报征地面积的亩数，更没有采取任何行为手段骗取国有征地补偿款或是利用职务之便；3、从犯罪的客体看，被告人所侵犯的对象非国家财产，而本案所涉及到的200多万的征地补偿款下拨后就属于村集体和个人财产，对该款的处理属于村自治事务和个人财产处置。因此，本案中因补偿款的所有权发生转移，变成集体所有的财产，并不是国有财产。被告人行为所侵犯的客体不符合贪污罪的犯罪客体要求。综上所述，被告人的行为不符合贪污罪的主体、客体、和客观方面的犯罪构成要件。针对指控的第二起事实认为：1、该项指控认定的事实不清，证据不足，指控依法不能成立；2、公诉机关的该指控已过追诉时效。经审理查明：被告人杨炳洪2004年5月至今，担任蒙自市新安所镇新安村委会新街党支部书记兼四组组长。2000年至2015年，在蒙文砚高速公路建设、红河学院扩建等项目征地拆迁工作过程中，新街四组多次被征用土地，其间被告人杨炳红负责协助镇政府开展土地征用及征地补偿款的发放管理工作。2014年至2015年，被告人杨炳红利用协助蒙自市人民政府开展“2014年蒙新高速服务区改扩建项目征地”工作的职务便利，在其侄子吴某1没有土地被征用、吴某2仅有0.193亩土地被征用的情况下，采用在征地明细表中虚报吴某1被征地0.8亩、吴某2被征地0.5亩的手段，分别骗取国有征地补偿款人民币57552元、22086元，共计人民币79638元，其中杨炳洪个人实际占有人民币37000元。另查实，2006年5月至7月，杨炳红担任蒙自市新安所镇新街党支部书记、新街四组组长期间，新街四组利用协助蒙自市人民政府开展“蒙新高速公路征地”工作之便，采用虚报被征地农户名单和征地面积的方式套取国家征地补偿款共计人民币61415元，用于公务开支或上交蒙自市新安所农业服务管理中心。上述事实，有以下证据可以证实：第一起案件事实证据：（一）书证1.立案备案登记表、新安所镇纪律检查委员会证明，证实该案系个人举报至蒙自市新安所镇纪委，经镇纪委与农经站联合调查后，于2016年3月10日将线索证据移交蒙自市人民检察院。2.户口证明，证实被告人杨炳洪的自然情况且无前科。3.到案经过，证实2016年3月29日，蒙自市人民检察院委托蒙自市新安所镇纪委电话通知杨炳洪到蒙自市人民检察院接受询问，杨炳洪于当天自愿到检察院接受调查。4.中共新安所镇委员会出具的证明，证实杨炳洪于2004年5月至今担任新街党支部书记兼四组组长，期间新街党支部和新街四组的日常村委管理都由杨炳洪负责。5.蒙新指﹝2013﹞16号关于在蒙新高速蒙自服务区补征土地的请示、蒙征指发﹝2014﹞8号蒙自市基础设施征地指挥部关于印发蒙新高速公路新安所服务区改扩建项目用地征地工作方案的通知、征地协议书及征地面积明细表等，证实云南蒙新高速公路建设指挥部向蒙自市人民政府请示在蒙自服务区下行线一侧补征土地60亩，位于新安所服务区旁，土地征收涉及新安所镇新安村民委员会城内第四组、新街第四组两个村民小组，组建了征地工作组下设办公室在新安所国土所，明确了工作职责、工作步骤、资金预算和工作要求，对被征地农村集体和每户农民的土地地类、面积及地上附着物、青苗认真调查、丈量，并对调查、丈量数据做好记录，对丈量调查的土地面积、地上附着物、青苗以村组的农户进行统计汇总后张榜公示、核实准确，无异议后签订征地协议。2014年4月17日杨炳洪代表新街第四村民小组与蒙自市国土资源局签订了征地协议书，约定蒙自市新安所镇新安所村委会新街四组同意蒙自市国土资源局征收其位于小深凹集体土地面积18亩作为蒙新高速公路新安所服务区改扩建项目建设用地，补偿费用合计人民币2076720元，土地补偿单价为71940元／亩，具体被征收农户面积情况，其中包括吴某2的0.5亩、0.351亩，补偿金额分别为35970元、25251元。6.沪农商村镇银行进账单、云南省农村集体经济专用收款收据，证实2014年5月27日蒙自市财政局土地资金管理科拨款4960905元人民币给蒙自市新安所镇农村合作经济管理服务中心，其中包括新街四组的2076720元，后该款拨付给新街四组。7.蒙新高速公路服务区征地面积明细表、云南省储蓄存单，证实新街四组上报了吴某2有0.5亩＝35790元、0.351亩＝25251元，以新街支部上报了吴某1有0.8亩＝57552元，在明细表上有两人的签字，在吴某1账号为3400019281834011的农村信用社存单中于2015年1月24日有57552元存款，在吴某2账号为3400019821933011的农村信用社存单中于2014年11月5日存入25251元、2015年2月24日存入35970元。8.2003年蒙自县人民政府文件《蒙自县城市建设用地征用集体拆迁补偿标准》的通知、2014年《蒙自市人民政府办公室关于调整蒙自市征用集体土地涉及青苗及地上附着物补偿标准的通知》，证实了被征用土地、青苗及地上附着物的补偿标准。9.蒙自市国土资源局新安所国土资源所证明一份，证实蒙新高速公路蒙自服务区扩建征地，经现场测量，吴某2征地面积0.193亩，根据当时的征地补偿标准，该面积应补偿13884元。（二）证人证言1.证人吴某1的证言，证实杨炳洪是吴某1的三叔，吴某1家在2014年没有被政府征用地的情况，但杨炳洪对其说是被征用了，并说征地补偿款57000元已经打在吴某1的信用社卡上，后来因为吴某1要用钱就叫着杨炳洪去取钱，其中7000元抵扣吴某1的信用社贷款，20000元吴某1取出使用，剩余的30000元被杨炳洪取出。证实这件事情都是杨炳洪在做，吴某1也没有在征地补偿款明细等上签过字按过手印，取款单上的名字也不是自己签的，吴某1觉得在自己得了好处之后给杨炳洪30000元是应该的。2.证人吴某2的证言，证实在2014年征地过程中，因征地的油漆标记有一个紧挨着自家的地，另一个虽然隔着好几米但如果拉直线就会占到吴某2家的六七棵石榴树，但是在征地名册上没有吴某2家的名字，吴某2想着能争取点补偿款也是好的，就去找杨炳洪并一同去看现场，杨炳洪就说他会整了，一段时间后杨炳洪就说征地补偿款下来了，让吴某2去他家拿存单。在吴某2看到存单上的35000元的金额后就明白不管怎样都补不了这么多，后在杨炳洪提出要7000元钱去请领导吃饭后，吴某2就答应了并从家中拿了钱给杨炳洪。这35000元中的10000元被吴某2转存在自己的信用社存折上，25000元被取出来使用。此外，这次征地中自家确实被征收了另外一块地，是父亲吴云梁遗留下来的，补偿款有25000多元，后兄妹四人每人分得6000多元。3.证人李某的证言，证实在2014年四五月份蒙新高速公路服务区改扩建项目征收小深凹中，李某有地被征收，其不知道吴某1是否有地被征收，吴某2的地与他家的地相邻，2016年4月李某叫着刘某一起去小深凹进一步落实吴某2是否有地被征收时，经量发现其确实有大概1分多点的地被征收，地上还有两棵石榴树，吴某2最多能得到七八千元的征地补偿款，吴某1和吴某2都是杨炳洪的侄子。杨炳洪从来没有作过征地宣传工作，被征地农户的土地面积和金额都是杨炳洪决定的，很多农户连自己被征收了土地都不知道。4.证人张某1的证言，证实2015年中旬杨炳洪打电话来说张某1家的地在蒙新高速路服务区第二次征地中被征用了5分地，张某1就签了被征用地名单，并领取了有征地补偿款35000元的农村信用社存单。其听说吴某1没有地被征收但是领取了8分地的征地补偿款的情况。5.证人张某2的证言，证实张某2自认为在2014年蒙新高速公路服务区征地时自己的被征地是2.06亩，但是杨炳洪只给了张某21.03亩的补偿款，并且杨炳洪还说这个是国家缩的水。6.证人王某的证言，证实2014年蒙新高速公路服务区征地时杨炳洪给自家的征地补偿款明显少于实际被征地应得补偿款，其找杨炳洪反映时杨炳红叫他自己去找国土所，杨炳洪也没有说过如何计算补偿款金额，只是说是土地管理所算的。7.证人刘某、吴某3的证言，证实经过吴某3和冯某2到国土所查阅2005年蒙新高速公路征地面积和单价，按照补偿标准是23868元每亩，但是杨炳洪和国土所签订的协议是20925元每亩，面积是33亩，比实际少了2亩9分，折算少了近17万元。且村民李某来反映在蒙新高速公路服务区改建项目征地中，杨炳洪的侄子吴某1没有地被征收但是领取了57552元的8分地的补偿款，后在理财小组找吴某1核实时，其说不清四至界限，让吴某1签字也拒签。杨炳洪的另一个侄子吴某2也没有地被征收但是领取了0.351亩地的补偿款25251元和0.5亩地的补偿款35970元。李某还带着理财小组的人去到现场看。后经现场查看，吴某1确实没有土地被征收，吴某2是一个斜角大概有1分2被征收，按照当时补偿款标准大概能补偿到1万零几百元，但是地里好像没有种石榴树。吴某3还证实杨炳洪对村民说被征收的土地是开荒地，国家本来是要没收的，是他去争取来的，所以其就不叫被征地的村民去实际查看丈量，而是随杨炳洪自己决定上报被征收的土地面积。（三）被告人供述和辩解，证实杨炳洪作为蒙自市新安所镇新街四组和新街党支部书记，参与了2014年“蒙新高速服务区改扩建项目征地”活动，并且协助政府确定被征地范围内各块地的权属、面积；代表村民小组与国土部门签订征地补偿协议；向政府汇总上报具体的征地面积、类别及补偿金额数据；向村民发放征地补偿款等工作。在工作中，在吴某1没有被征用土地的情况下，虚报其被征收8分土地并获得5万多元的征地补偿款。补偿款下来后，因吴某1不识字，其与妻子和吴某1三人一起去农村信用社，吴某1取出2万多钱，并用零头偿还了贷款，其余的2万7、8还是3万元以吴某1的名字转存在现办的一张金碧卡上，该卡一直由杨炳洪拿着，里面的钱也被杨炳洪使用。其以同样的方式在吴某2有地被征收的情况下帮其虚报了被征收土地并获得3万多元的补偿款，杨炳洪让吴某2拿了7000元钱给自己。其之所以以吴某1的名义虚报被征收土地，是因为每户都有多报面积，杨炳洪也想得点补偿款，而自己是村干部，以自己的名义报上去不好，就以吴某1的名义报了。证实没有实际丈量过被征收的土地，都是各家说各家被征收多少地，杨炳洪去看看如果差别不大就由其制表上报，有些自己会多增加点面积造表上报。上述证据经过当庭质证、认证，其证据来源合法，内容客观真实，可作为本案定案的依据予以采信。辩护人提供的蒙新高速公路蒙自服务区扩建征地地图、身份证明、情况说明，只能证实陈泰宇系吴某1的女婿，而不能证实陈泰宇被实际征地，且被征地属于吴某1所有。因此，辩护人提供的证据不能证实吴某1实际有地被征收的情况，本院不予采信。第二起案件事实证据：（一）书证1.征地协议书，证实蒙自市国土资源局与蒙自市新安所镇新安第四村民小组于2006年5月10日签订征地协议，新街四组同意蒙自市国土资源局征用位于石头寨的集体土地2.935亩，征地补偿款合计人民币61415元，新街四组的代表为杨炳洪。2.新街四组蒙新高速公路征地领款名单，证实2006年7月7日杨炳洪同意支付征地补偿款61415元，同年7月26日杨炳灿、张瑞华同意列支上述款项，其中刘某2征用面积为0.2亩、领取金额为4185元，宁家洪征地面积为0.372亩，领取金额为7784.10元，胡某征用面积为0.438亩，领取金额为9165.2元；向某征用面积为0.413亩，领取金额为8642.10元；宁某征用面积为0.485亩，领取金额为10148.6元，杨某征用面积为0.413亩，领取金额为8642元，吴某5征用面积为0.204亩，领取金额为4268.7元，吴某4征用面积为0.410亩，领取金额为8579.3元。均有上述人员的签字和手印。3.杨炳洪提供的笔记本复印件，证实2007年7月2日上交92850.33元到农业服务管理中心，实际应上交款项为93410.33元，但因在上交前又花销560元，故实际上交金额为92850.33元。（二）证人证言1.证人刘某2的证言，证实2006年修建蒙新高速公路修挡墙的时候自家位于石头寨的地被征用，并且杨炳洪拿了4185元钱给刘某2，领款单上的名字也是刘某2自己签的，但是刘某2家旁边就没有人家的地被征用了。2.证人宁某的证言，证实2006年宁某家没有被征用地，也没有拿过2006年7月7日杨炳洪签字“同意支付”的新街四组蒙新高速公路征地领款名单上的钱，而且其父亲名下的土地也从来没有被征用过。3.证人胡某、向某、宁某、杨某、冯某3、吴某4的证言，均证实2006年自家没有土地被征用，没有拿过2006年7月7日杨炳洪签字“同意支付”的新街四组蒙新高速公路征地领款名单上的钱，也没有在领款单上签过字。3.证人冯某的证言，证实冯某家只有在2006年因为红河学院征地领取了21000多元的补偿款，2013年又被征地领取了173800元的补偿款，其他就没有领取过。在蒙新高速公路征地中自家没有土地被征收。（三）被告人杨炳洪的供述和辩解，证实2006年7月7日新街四组蒙新公路征地领款名单，分别为刘某2、宁家洪、胡某、向某、宁某、杨某、吴某5、吴某4，这笔款上的面积只有刘某2的实际被征收，其他人没有实际征收过地，征收的是集体的土地，当时其让村民以个人名义代表村民将这笔钱共计2.935亩61415元领出来，并存放于用于村上开支款项的杨炳红个人存折上，应该是叫以上村民签名。经其拆开账簿查找到2006年第二次蒙新高速公路征地支出记录：61415元中支出付刘某20.2亩4185元，冯某0.3亩6277.5元，付8人开支800元，付2006年上半年误工等开支622元，支出合计11884.5元，余款49530.5元。从字迹看，杨炳红认为账簿记账不是他记录的，是刘某3记的帐，刘某2的实际支付过，冯某的6277.5元没有实际支付给冯某本人，这笔钱以冯某的名义从账上支出来以后又用于支付误工费等其他地方，在账簿上可以直接以误工费名义进行支出。冯某不在“第二次蒙新高速公路征地面积2.935亩的领款人名单中，又要冯某的名义再把钱支出以后进行开支是因为可能冯某是在其他名单当中。此款支在误工费等其他项目上，但其找不到开支记录，可以去找刘某3和宁某2、何某2还有签字的农户核实。另一本账簿上也有“第二次蒙新高速公路征地领款名单”的记录是因为一本是农户领款做的存根，一本是收入支出记录，领款单上就是他们本人的签字和手印。剩余的49530.5元当时说是留着修吴松凹用，后来没修成，就合并交给农经站。上述证据经过当庭质证、认证，其证据来源合法，内容客观真实，可证实新街四组在2006年蒙新高速公路征地过程中采用虚报被征地农户名单和征地面积的方法套取国家征地款共计61415元的事实。公诉机关所举证据只能证实新街四组采用虚报被征地农户名单和征地面积的方法套取国家征地款共计61415元，而不能证实被告人杨炳红将支付冯某的6277.5元占为己有，杨炳红认为账簿记账不是他记录的，是刘某3记的帐，支出情况未向刘某3和宁某2、何某2进行核实，不能排除另有冯某的支出名单及此款用于公务情况。本案在审理过程中，开庭前被告人的辩护人申请非法证据排除：1、以被告人杨炳红分别于2016年3月30日至3月31日三次供述的整个时间过程来看，无法看出侦查机关保证了被告人的饮食和必要的休息时间，不能排除被告人存在被胁迫、刑讯逼供的可能；2、证人吴某1、吴某2的被询问时间正好是正常人休息的时间，无法排除该两名证人存在被胁迫的可能；3、证人胡某、冯某3、宁某的询问笔录末尾签字只有一人签字，不符合我国刑诉法对进行询问的办案人员人数的要求。以上证据的取证程序不符合法律规定，应作为非法证据予以排除。法庭针对辩护人的申请启动非法证据排除程序，先后召开二次庭前会议对证据的合法性进行调查核实，辩护人针对其申请均未提供相关证据予以证实。公诉机关认为，侦查机关在侦查阶段对被告人和证人所作的笔录均依法进行，并保证了被告人和证人饮食和必要的休息时间，不存在胁迫或刑讯逼供，没有法律规定对犯罪嫌疑人和证人的讯问和询问，不得在非工作时间，且有对被告人讯问的全程录音录相予以证实。对证人胡某、冯某3、宁某的询问笔录的未尾签字,只有一个侦查人员签名的问题，侦查机关已作出合理说明，末尾的签字系遗漏签字。法庭经查实后认为，辩护人的申请无证据予以证实其主张，以上证据不作为非法证据予以排除本院认为，被告人杨炳红无视国家法律，身为其他依照法律从事公务的人员，利用职务上的便利，采用骗取手段非法占有公共财物合计人民币79638元，数额较大。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以确认。但公诉机关指控被告人杨炳红于2006年5月至7月利用职务上的便利，将套取的6227.5元占为己有的事实不清，证据不足，其指控不能成立，本院不予确认。本案从犯罪主体来看，被告人杨炳红系蒙自市新安所镇新安所村委会新街四组组长及新街党支部书记，其在2014年的“蒙新高速服务区改扩建项目征地”中负责协助政府做好征地动员、政策宣传；组织村民确认被征地范围内各块地的权属、面积；代表村民小组与国土部门签订征地补偿协议；向政府汇总上报具体的征地面积、类别及补偿金额数据；向村民发放征地补偿等工作。根据全国人大常委会关于《刑法》第九十三条第二款之规定，被告人杨炳红系“其他依照法律从事公务的人员”。从犯罪的客观方面来看，证人吴某1的证言与被告人的供述相吻合，证实吴某1在没有土地被征用的情况下杨炳红虚报被征用土地面积，证人吴某3的证言及卫星图均显示吴某1确实没有土地被征用。在得到征地补偿人民币57552元后与吴某1分赃。另外，虽然辩护人提供的卫星图上显示陈泰宇有0.167亩土地被征用，因陈泰宇是吴某1的女婿，所以吴某1实际有地被征用。辩护人针对其意见未提供相关证据予以证明陈泰宇被征地且属于吴某1的事实。而公诉机关又以毛金成、陶开明的证言，予以证实陈泰宇的土地实际是毛金成的开荒地。证据显示对于陈泰宇是否实际有土地被征用还不能确定，而杨炳红用吴某1虚报而得的款项是实际已经占有。证人吴某2的证言与国土资源所测量的证明、证人证言均证实吴某2仅有0.193亩土地被征用，而杨炳红向政府虚报的是有0.5亩，多报补偿金为22086元。从犯罪客体来看，征地补偿款系政府针对被征用的集体和个人的实际面积而予以补偿，政府下拨款项是依据村小组上报的实际被征地名单予以拨款。杨炳红为了骗取补偿款而向政府虚报被征面积，被侵犯的财物系公共财物。综上所述，被告人的行为符合贪污罪的犯罪构成要件。辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第一项、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下一、被告人杨炳红犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月31日起至2017年3月30日止。罚金限于判决生效之次日缴纳。）二、违法所得人民币79638元，依法予以追缴，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向红河哈尼族彝族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长钱薇审判员李艳人民陪审员王爱香二〇一六年十二月十九日书记员周友春

ꃑ国利污染环境一审刑事判决书河北省青县人民法院刑事判决书（2019）冀0922刑初110号：青县人民检察院以青检公诉刑诉［2019］98号起诉书指控被告人郑国利犯污染环境罪，于2019年4月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭审理了本案。青县人民检察院指派检察员乔淑利、刘璇出庭支持公诉，被告人郑国利及辩护人于德深到庭参加了诉讼。本案现已审理终结公诉机关指控：2017年2月份，被告人郑国利将天津市天顺达金属制品有限公司产生的危险废物30多吨私自交给李某（已判刑）等人非法倾倒到青县境内，严重污染环境。认定上述事实,公诉机关提供了被告人供述、证人证言、辨认笔录、书证等证据证实。公诉机关认为，被告人郑国利将企业的危险废物非法外运，严重污染环境，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百三十八条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以污染环境罪追究其刑事责任。被告人郑国利系自首，依法从轻处罚。被告人郑国利对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。辩护人辩称，一、被告人郑国利具有自首和从犯情节；二、被告人郑国利主动足额缴纳生态环境修复费用；三、公诉机关指控的非法处置的危险废物重量只是估算，应以估算的最低数额计算。经审理查明：2017年2月份，被告人郑国利将天津市天顺达金属制品有限公司产生的危险废物30多吨私自交给李某（已判刑）等人非法倾倒到青县境内，严重污染环境。案发后，被告人郑国利主动到公安机关投案，且足额缴纳生态环境损害修复费用共30万元。上述事实，有以下经庭审举证质证的证据予以证实，本院予以确认。1、被告人郑国利的供述证实，其来公安机关投案自首。2017年2、3月份的时候，其在厂内开叉车，负责装卸货物。一个李姓男子找其说每车给他1500元运费就可以，污泥他就拉走处理，其就答应叫他拉走。过了几天，李姓男子开着翻斗车过来拉泥，共拉了两车，大约30多吨，给了他3000元。其没向领导汇报这事。2、同案犯李某的供述证实，2017年其为天顺达金属制品有限公司外运两车污泥，是郑国利联系的。3、同案犯陈云的供述证实，其只认识大邱庄某、吉某的镀锌厂，其余的两家厂子不清楚叫什么，但是能辨认出具体地点来，杨家园工业园区镀锌厂有华源时代、天洋发、珏芃、任意江山，还有两家不知道叫什么名字的厂子，但是其去了能辨认出来。其外运的就是镀锌厂污水处理站产生的污泥，黄色，有异味，都拉到青县境内倾倒水坑内了。4、证人郑某的证言证实，其系天津天顺达金属制品有限公司的厂长，郑国利负责装车卸车，采购东西，其本人没有联系过公司以外的人外运污泥。5、证人杨某的证言证实，公司每天产生污泥五六百公斤，库存量为一二百吨。6、辨认笔录证实，被告人张某能够准确辨认出从天津市天顺达金属制品有限公司外运污泥的同案犯李某；同案犯李某能够准确辨认出是通过被告人郑国利从天津市天顺达金属制品有限公司外运污泥；被告人郑国利、同案犯李某能够准确指认出非法处置污泥的天津市天顺达金属制品有限公司。6.办案说明及建设项目环境影响报告表证实，天津市天顺达金属制品有限公司污水处理站产生的污泥为危险废物。7、银行凭证和申请书,证实被告人郑国利已缴纳生态环境修复费用30万元本院认为，被告人郑国利违反国家规定，非法处置企业产生的危险废物30吨，严重污染环境，其行为符合污染环境罪的构成要件，构成污染环境罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立。辩护人辩称，被告人郑国利系从犯；经查，被告人郑国利在非法处置危险废物犯罪过程中，起主要作用，不应认定为从犯，故该辩护意见不予采纳。被告人郑国利系自首，依法从轻处罚。被告人郑国利积极缴纳生态环境修复费用30万元，酌情从轻处罚。根据被告人郑国利的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百三十八条、第六十七条第一款、第六十一条之规定，判决如下被告人郑国利犯污染环境罪,判处拘役五个月，罚金一万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年4月18日起至2019年9月16日止;罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向沧州市中级人民法院提起上诉，书面上诉的应提交上诉状正本一份，副本两份审判长孙鹏审判员张金梅人民陪审员宋湛滢二〇一九年六月十三日书记员董浩

张银东非法持有、私藏枪支、弹药一审刑事判决书云南省云县人民法院刑事判决书（2020）云0922刑初42号：云南省云县人民检察院以云县检公诉刑诉［2020］27号起诉书指控被告人张银东犯非法持有枪支罪，于2020年1月31日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用简易程序公开开庭审理了本案。云南省云县人民检察院指派检察员李成金出庭支持公诉，被告人张银东及其指定辩护人黄荣春到庭参加了诉讼。现已审理终结公诉机关指控，2019年4月30日，云县公安局晓街派出所根据线索发现晓街乡老普村委会村民张银东有非法持有枪支的嫌疑。当日12时许，民警持搜查证到被告人张银东住所进行搜查，当场从被告人张银东家楼梯隔间中查获是以射钉弹火药能源为动力发射弹丸的自制枪支一支，该枪支具有杀伤力。2019年5月9日，被告人张银东主动到云县公安局晓街派出所投案，供述称该枪支系其持有。公诉机关认为，被告人张银东非法持有以射钉弹火药能源为动力发射弹丸的自制枪支，其行为已触犯刑律，构成非法持有枪支罪。被告人张银东主动投案并如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。公诉机关提交了被查枪支照片、受案登记表、立案决定书、到案经过、强制措施文书、户籍证明、无前科材料、扣押决定书、扣押清单、证人张某、孙某、李某、罗某的证言、被告人张银东的供述、鉴定意见、搜查笔录、提取笔录、辨认笔录等证据证实。被告人张银东对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人提出的辩护意见是，被告人张银东具有自首情节、系初犯，请求对其从轻处罚。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致本院认为，被告人张银东构成非法持有枪支罪。公诉机关的指控成立，本院予以支持；指定辩护人的辩护意见，予以采纳。被告人张银东主动到案并如实供述，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下一、被告人张银东犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年零六个月。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、扣押的枪支予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长黄伟审判员那云生人民陪审员谢正祥二〇二〇年三月十二日书记员刘潇潇

田官虎危险驾驶一审刑事判决书湖南省永顺县人民法院刑事判决书（2019）湘3127刑初177号：永顺县人民检察院以湘永检刑检刑诉（2019）154号起诉书指控被告人田官虎犯危险驾驶罪，于2019年9月1日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2019年9月12日公开开庭进行了审理。永顺县人民检察院指派检察员卢瑞勇、彭淼出庭支持公诉，被告人田官虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结永顺县人民检察院指控，2019年6月13日下午17时多，被告人田官虎与朋友彭某、田官春、兰某等人一起在永顺县城“金龙酒店”吃饭喝酒。当晚约22时许，田官虎驾驶其车牌号为湘Ｕ×××××的小型普通客车前往吉首市，行驶至永顺县城高速入口处时，被正在值勤的永顺县公安局交通警察拦停，当场进行吹气酒精检测，随后进行抽血并送检。经湘西州龙腾司法鉴定中心鉴定，田官虎的血液乙醇含量为99.4205ｍｇ／100ｍｌ。上述事实，被告人田官虎在开庭审理过程中也无异议，且有户籍证明、抓获经过等书证；证人彭某、刘某、兰某的证言；被告人田官虎的供述与辩解；鉴定意见一份；讯问光盘一张等证据证实，足以认定本院认为，被告人田官虎违反交通管理法规，醉酒驾驶机动车，已构成危险驾驶罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，永顺县人民检察院指控成立，本院予以支持。被告人田官虎如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人田官虎认罪态度较好，有悔罪表现，无再犯罪危险，适用缓刑对其居住社区无重大不良影响，故本院决定对被告人田官虎从轻处罚并适用缓刑。据此，根据被告人田官虎的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之一第一款第二项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第一、三款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下被告人田官虎犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，并处罚金人民币二千元（已缴纳）。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员覃大友二〇一九年九月十二日代理书记员黄巍巍

(2017)湘1226刑初第40号被告人张应雄、张晓恒、梅光友盗伐林木一案刑事判决书湖南省麻阳苗族自治县人民法院刑事判决书（2017）湘1226刑初第40号：湖南省麻阳苗族自治县人民检察院以麻检林刑诉［2017］1号起诉书指控被告人张应雄、张晓恒、梅光友犯盗伐林木罪，于2017年4月1日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭进行了审理。湖南省麻阳苗族自治县人民检察院指派检察员欧俊华出庭支持公诉，被告人张应雄、张晓恒、梅光友均到庭参加诉讼。现已审理终结经审理查明：2015年10月27日上午11时许，被告人张应雄、张晓恒、梅光友三人在麻阳苗族自治县锦和镇新天寨林场公路上聊天时，共同商议到新天寨林场月形林地砍伐林木用来各自建房。随后，被告人张应雄、张晓恒、梅光友三人在未经林主麻阳锦江鸿运农林科技开发有限责任公司同意的情况下，先后两天用手锯和柴刀将该地块杉树砍掉102株，未归堆搬运。2015年10月28日下午6时许，林主管理人员邓某到月形林地欲对林木进行伐区作业设计，发现林木已被盗伐遂向警方报案。2015年12月24日被告人张应雄、张晓恒、梅光友三人主动到公安机关投案，并如实供述全部犯罪事实。后公安机关将所扣的被盗伐的林木102株发还给被害单位麻阳锦江鸿运农林科技开发有限责任公司。案发后，经怀化市升平司法鉴定所林业司法鉴定，被砍伐的树种为杉木，被砍伐林木的立木蓄积为10.4立方米，材积为7立方米。被告人张应雄、张晓恒、梅光友亦在案发后分别主动赔偿了被害单位麻阳锦江鸿运农林科技开发限责任公司经济损失1万元人民币、1万元人民币和0.6万元人民币，并求得该被害单位的谅解。2017年2月22日，被告人张应雄、张晓恒、梅光友三人又与被害单位麻阳锦江鸿运农林科技开发有限公司签订了补植复绿协议，随后三被告人对盗伐的林地进行了补植，2017年3月1日，经林业部门检查补植合格。上述事实，被告人张应雄、张晓恒、梅光友在开庭审理过程中亦无异议，且有经庭审质证查明的物证盗伐林木作案工具手锯2把、柴刀3把的照片，书证被告人张应雄、张晓恒、梅光友的户籍证明、到案经过、赔偿协议书、谅解书、“补植复绿”协议、关于对锦和镇新天寨林场补植复绿检查验收的说明、扣押物品和发还物品清单、委托书、林权证、麻阳苗族自治县锦和镇林业工作站出具的证明资料，证人邓某、段某、向某、张某的证言，怀化市升平司法鉴定所怀升司［2016］林览字第49号林业司法鉴定意见书，现场勘验笔录及照片，提取笔录等证据证实，足以认定本院认为：被告人张应雄、张晓恒、梅光友以非法占有为目的，未经他人许可擅自砍伐他人林木，蓄积达10.4立方米，数量较大，三被告人的行为已触犯国家刑律，构成盗伐林木罪。公诉机关据此指控三被告人犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。在共同犯罪中，三被告人的地位作用相当，积极主动，均系本案主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。三被告人在案发后，自动到公安机关投案，并如实供述自己所犯罪行，构成自首，依法可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。鉴于本案三被告人案发后赔偿被害单位经济损失，并求得被害单位谅解，还对盗伐林地进行补植复绿，并验收合格，同时考虑已盗伐的林木已如数退回被害单位等情节，可以认定三被告人的犯罪情节轻微，从而可以对三被告人免予刑事处罚。综上所述，本院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第一款，第三十七条以及《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第（一）项、第四条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下一、被告人张应雄犯盗伐林木罪，免予刑事处罚；二、被告人张晓恒犯盗伐林木罪，免予刑事处罚；三、被告人梅光友犯盗伐林木罪，免予刑事处罚。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长舒伟审判员赵芬人民陪审员刘慧二〇一七年五月二十四日书记员黄莉婷

陈洪凯寻衅滋事一审刑事判决书北京市朝阳区人民法院刑事判决书（2018）京0105刑初1930号：北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉（2018）1397号起诉书指控被告人陈洪凯犯寻衅滋事罪，于2018年9月3日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员周丽出庭支持公诉，被告人陈洪凯到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控，被告人陈洪凯于2018年3月14日20时许，在北京市朝阳区南磨房地区深沟村11号院门前路边，酒后滋事，无故拦截路上行驶车辆并拳打脚踢，致被害人李某驾驶的车辆（车牌号×××）前机器盖损坏，被害人侯某驾驶的车辆（车牌号×××）前机器盖损坏，被害人刘某驾驶的出租车（车牌号×××）前机器盖、前挡风玻璃、左侧反光镜损坏。后又将路边公共厕所玻璃及铝合金门窗砸毁。经鉴定，被害人李某、侯某、刘某驾驶的车辆损失价值人民币共2103元。在本院审理期间，被告人陈洪凯亲属分别赔偿了被害人李某、侯某、刘某的经济损失，被害人李某、侯某对被告人陈洪凯表示谅解。上述事实，被告人陈洪凯在开庭审理过程中亦无异议，并有被害人李某、侯某、刘某的陈述，证人赵某的证言及辨认笔录，110接处警记录，发票，价格评估结论书，物证照片，到案经过以及收条等证据证实，足以认定本院认为，被告人陈洪凯酒后无故滋事，任意损毁公私财物，情节严重，其行为触犯了刑律，已构成寻衅滋事罪，应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人陈洪凯犯寻衅滋事罪的罪名成立。经查，被告人陈洪凯认罪、悔罪，积极赔偿给被害人造成的经济损失，并已取得2名被害人的谅解，本院依法对其所犯罪行予以从轻处罚。综上，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项、第四十五条、第四十七条、第六十一条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第八条之规定，判决如下被告人陈洪凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月14日起至2018年10月13日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判员万钧二〇一八年九月二十一日书记员王雪莲

张红军交通肇事一审刑事判决书河南省新郑市人民法院刑事判决书（2016）豫0184刑初466号：河南省新郑市人民检察院以新检公诉刑诉（2016）375号起诉书指控被告人张红军犯交通肇事罪，于2016年10月24日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新郑市人民检察院指派检察员霍晓莉出庭支持公诉，被告人张红军及其辩护人杨建设到庭参加了诉讼。现已审理终结河南省新郑市人民检察院指控，2015年11月18日6时00分许，被告人张红军驾驶豫Ｕ×××××号重型半挂牵引车豫Ｕ2822挂号重型仓栅式半挂车，沿107国道由北向南行驶至新郑市万邓路口处，与时某2驾驶皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车皖ＫＹ610挂号重型集装箱半挂车发生交通事故后，又与崔某驾驶的豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车豫Ｈ126Ｖ挂号重型仓栅式半挂车、乔某驾驶的电动两轮车及行人王某2发生交通事故，造成四车损坏，皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车皖ＫＹ610挂号重型集装箱半挂车上所载货物烧毁，张红军、崔某、王某2、王某1受伤，时某2死亡。2015年12月1日，新郑市公安局交通警察巡逻大队作出第2015001742号交通事故认定书，认定张红军承担此事故的全部责任。针对上述指控，公诉机关提供了被告人张红军的供述和辩解，证人刘某、李某1、乔某、高某、张某1、李某2、王某1、张某2、崔某、时某1、王某2、黄某的证言，道路交通事故认定书，尸检报告，勘查笔录及书证等证据。认为张红军的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，应当以交通肇事罪追究其刑事责任。认为张红军系初犯、坦白，已赔偿被害人近亲属损失并取得谅解，建议对其判处有期徒刑一年至二年，可适用缓刑。被告人张红军对指控的犯罪事实供认不讳，对公诉机关提出的量刑建议无异议。其辩护人对指控的罪名不持异议，但辩称张红军对被害人均已进行了赔偿，并取得谅解，希望对其判处缓刑。经审理查明,2015年11月18日5时45分许，李某1驾驶豫Ａ×××××号小型普通客车沿新郑市万邓路由西向东行驶至107国道交叉口处左转弯时，与沿107国道由北向南行驶崔某驾驶的豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车豫Ｈ126Ｖ挂号重型仓栅式半挂车发生交通事故，后崔某驾驶的车辆又与沿107国道由南向北右转进入万邓路的时某1驾驶的豫Ａ×××××号小型轿车相撞，造成三车损坏，崔某、时某1及豫Ａ×××××号小型轿车乘车人张小红受伤。当日6时许，被告人张红军驾驶超载的豫Ｕ×××××号重型半挂牵引车豫Ｕ2822挂号重型仓栅式半挂车沿107国道由北向南行驶至新郑市万邓路口处，先后与沿107国道由南向北行驶的时某2驾驶的皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车皖ＫＹ610挂号重型集装箱半挂车、停驶的崔某驾驶的车辆、沿107国道由南向北行驶乔某驾驶的电动两轮车及行人王某2发生交通事故，造成四车损坏，乔某的财物及皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车皖ＫＹ610挂号重型集装箱半挂车上所载货物损毁，张红军、崔某、王某2及张红军驾驶车辆的乘车人王某1受伤，时某2死亡。2015年12月1日，新郑市公安局交通警察巡逻大队分别作出新公交认字第2015001741号、第2015001742号交通事故认定书，认定李某1承担此事故主要责任，崔某承担此事故次要责任，时某1、张小红均不承担此事故责任；认定张红军承担此事故的全部责任，时某2、崔某、王某1、乔某、王某2五人均不承担此事故责任。另查，1、被害人时某2的近亲属、王某2等人以及河南黑豹物流有限公司的合法权益通过民事诉讼已获得维护。2、2016年12月23日，被告人张红军赔偿被害人乔某损失2220元。3、2017年1月4日，被告人张红军与被害人时某2的近亲属就赔偿事宜达成一致，在交强险、商业险责任限额外赔偿被害人近亲属各项损失共计8万元（已赔偿5万元），并取得谅解。以上事实，由以下经庭审示证、质证的证据证实，本院予以确认：1、被告人张红军供述，2015年11月17日晚10时许，他驾驶自己的豫Ｕ×××××号重型半挂牵引车豫Ｕ2822挂号重型仓栅式半挂车和妻子王某1在济源装了90吨钢材送往许昌，到郑州后沿107国道由北向南行驶，18日5时许，他以50码的速度靠公路中心线右侧第二车道跟着一辆大货车行驶中，后错车时看到前方一辆白色面包车横在公路上，这时前方的大货车突然刹车，他赶紧减速并向左打方向，接着就与对向的大货车相撞了，后就不知道了。2、证人刘某证实，2015年11月18日10时许，他在手机网上看到新郑境内107国道两车相撞并着火，其中一辆车很像自己的车辆，他赶到现场看到是自己的皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车皖ＫＹ610挂号重型集装箱半挂车，该车是时某2驾驶，在安徽合肥装载黑豹物流的货物运往郑州途中发生了交通事故。3、证人李某1证实，2015年11月18日5时许，他驾驶豫Ａ×××××号小型客车和妻子沿万邓路由西向东行驶至107国道左转时，一辆由北向南行驶的大货车挂擦了他的小型客车，小客车熄了火，大货车开到路边绿化带里，他看到有人受伤拨打了“110”、“120”电话，107国道东半幅万邓路口处一辆黑色轿车下来一个女的说受了伤，急救车赶到现场将大货车上的伤者和那个女的送往医院时，又赶来一辆急救车，突然一声巨响又发生了事故。4、证人乔某证实，2015年11月18日6时许，她骑着绿色爱玛电动二轮车，沿107国道东侧边道由南向北往轻轨学校送烧饼，当行至万邓路口处时一辆厢式大货车超车后，一声巨响向东侧翻把她和电动车压在下面，她推开身上的物品走到公路的一侧。5、证人高某证实，她的丈夫时某2在黑包物流公司开车。2015年11月18日16时许，张永军打电话说时某2出事了在市人民医院，她到医院后时某2已在太平间了。6、证人张某1证实的内容与证人李某1证实的内容基本一致，并能相互印证。7、证人李某2证实，2015年11月18日早，崔某驾驶着豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车豫Ｈ126Ｖ挂号重型仓栅式半挂车与他一起往长葛送铝锭，他在卧铺上休息，突然一声巨响，崔某说让一辆面包车出事故了腰部受了伤，他下车看到路西侧停着一辆面包车，东侧停着一辆黑色轿车，轿车上的一男一女均受了伤，面包车的司机拨打了“110”、“120”电话，一辆急救车将受伤的一男一女送往医院，他赶紧设置了警示标志，这时又一辆急救车赶到现场，他准备将崔某扶上急救车时，一声急刹车，接着又是一声巨响并着了火，将崔某的货车向前推进十几米。8、证人王某1证实，2015年11月17日22时许，她的丈夫张红军驾驶豫Ｕ×××××号重型半挂牵引车豫Ｕ2822挂号重型仓栅式半挂车在济源装了一车钢筋，她坐在副驾驶位置，11月18日5时许，她在驾驶室的卧铺上坐着，突然啥都不知道了，等醒来时已在医院了。9、证人张某2证实，他和时某2都是跟着刘某开车。2015年11月17日22时许，时某2驾驶皖Ｋ×××××号重型半挂牵引车皖ＫＹ610挂号重型集装箱半挂车从安徽合肥回郑州，车上装有25吨货物，途中两人交替驾驶车辆，18日6时许，行至新郑市梨河镇梨河转盘北侧他下车回了家，时某2驾驶车辆沿107国道继续往北走。11时许，他在网上看到事故照片很像时某2开的车，他到现场后才确信时某2出了事故，又用手机通知了时某2的家属。10、证人崔某证实，2015年11月18日3时许，他驾驶豫Ｈ×××××号重型半挂牵引车豫Ｈ126Ｖ挂号重型仓栅式半挂车和李某2从温县往长葛市送货，凌晨5时许，沿107国道由北向南靠双黄线右侧第二车道以60码的速度行驶，突然一辆面包车由西向东亮着左转向灯，他赶紧刹车鸣喇叭并向左打方向时与一辆由南向北的黑色轿车相撞，他腰部受了伤在车上趴着，李某2拨打了报警电话，急救车赶到现场刚把伤者拉走，另一辆急救车又赶到现场，这时又一辆货车与他的车撞在了一起，他啥都不知道了。11、证人时某1证实，2015年11月18日5时30分许，他驾驶驾驶豫Ａ×××××号小型轿车和妻子张小红沿107国道由南向北去欧普陶瓷厂上班，当行至万邓路口附近时，以三四十码的速度靠公路东侧边道准备转弯，这时，一辆由北向南行驶的红色大货车迎面驶来，并发生了碰撞，张小红受了伤。12、证人王某2证实，2015年11月18日2时许，他和崔某各自驾驶一辆货车往长葛送货，崔某驾驶的车辆在前，他驾驶的车辆在后，沿107国道由北向南行驶，当行至新郑境内一交叉路口处时，崔某驾驶的车出了事故，他到跟前看到崔某受了伤，之后就不知道了，等醒来时已经在医院了。13、证人黄某证实，2015年11月18日6时许，他下班后骑着电动车沿万邓路由东向西行驶，当行至107国道交叉口看到，一辆轿车在路口的东侧停着，交叉口东南侧交叉停着三辆大货车，路口西侧停着一辆面包车，他用手机报警后就回家了。14、交通事故尸体检验报告及照片，显示时某2系因颅脑及胸腔内脏损伤死亡。15、道路交通事故现场勘查笔录及照片、道路交通事故现场图，显示案发现场情况。16、道路交通事故认定书，认定张红军承担此事故的全部责任；时某2、崔某、王某1、乔某、王某2五人均不承担此事故责任。17、侦破报告、到案经过，显示案件侦破情况及张红军的到案经过。18、户籍证明，显示被告人张红军系完全刑事责任能力人。19、前科证明，显示张红军无违法犯罪记录。20、受理道路交通事故案件登记表，显示案件的来源。21、刑事谅解协议书、收到条，显示2016年12月23日，被告人张红军赔偿被害人乔某损失2220元。2017年1月4日，被告人张红军与被害人时某2的近亲属就赔偿事宜达成一致，在交强险、商业险责任限额外赔偿被害人近亲属各项损失共计8万元（已赔偿5万元），并取得谅解。22、本院（2016）豫0184民初526号、980号民事判决书，河南省郑州市金水区人民法院（2016）豫0105民初13768号民事判决书，河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民终13482号民事判决书，显示被害人时某2的近亲属、王某2等人以及河南黑豹物流有限公司的合法权益通过民事诉讼已获得维护。本院认为,被告人张红军违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。根据我国刑法规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致一人死亡，负事故全部责任，应当判处三年以下有期徒刑或者拘役。对被告人张红军应在上述法定刑幅度以内判处刑罚。本院在对被告人张红军的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：1、系初犯，可以酌情从轻处罚；2、到案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚；3、已赔偿被害人近亲属部分损失并取得谅解，应当依法从轻处罚；4、超载驾驶机动车，可以酌情从重处罚本院认为被告人张红军系过失犯罪，犯罪情节较轻，具有悔罪表现，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，可以依法对其宣告缓刑。公诉机关对被告人张红军提出的量刑建议较重，本院不予采纳。综上所述，根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第五百零五条第一款之规定，判决如下被告人张红军犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年（缓刑考验期限从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本五份审判长李国喜人民陪审员尚延年人民陪审员王法文二〇一七年一月十九日书记员路平

睎晨浩犯诈骗罪一审刑事判决书安徽省马鞍山市雨山区人民法院刑事判决书（2016）皖0504刑初64号：马鞍山市雨山区人民检察院以雨检刑诉（2016）37号起诉书指控被告人李晨浩犯诈骗罪，于2016年2月2日向本院提起公诉。本院于当日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。马鞍山市雨山区人民检察院指派代理检察员俞春香出庭支持公诉，被告人李晨浩到庭参加诉讼。现已审理终结马鞍山市雨山区人民检察院指控：2015年6月份至10月份期间，被告人李晨浩通过浏览“马鞍山ＯＫ论坛”、“58同城”、“马鞍山赶集网”等相关网站，获取他人出售二手手机、笔记本电脑等物品的信息后，为了非法占有他人财物，与他人联系好交易价格、地点，并在与他人交易时，被告人李晨浩向被害人手机发送其编造的虚假支付短信或将自己编造的虚假支付成功的短信提交给被害人看。被害人在看到上述短信后误以为收到货款，将手机、笔记本电脑、白酒等物品交付给李晨浩，共计价值人民币45331元，被告人李晨浩取得财物后予以变卖挥霍。针对上述指控，公诉机关向本院提供了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、勘验检查辨认笔录等证据，以证实所指控的犯罪事实。起诉书援引《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，指控被告人李晨浩的行为构成诈骗罪，且系累犯、具有坦白情节，提请法院依法判处。被告人李晨浩对起诉书指控的犯罪事实和罪名不持异议，并当庭表示自愿认罪。经审理查明：2015年6月至10月期间，被告人李晨浩通过浏览“马鞍山ＯＫ论坛”、“58同城”、“马鞍山赶集网”等相关网站，获取他人出售二手手机、笔记本电脑等物品的信息后，为了非法占有他人财物，与他人联系好交易价格、地点，并在与他人交易时，被告人李晨浩向被害人手机发送其编造的虚假支付短信或将自己编造的虚假支付成功的短信提交给被害人看。被害人在看到上述短信后误以为收到货款，将手机、笔记本电脑、白酒等物品交付给李晨浩，李晨浩取得财物后予以变卖，具体犯罪事实如下：1、2015年6月24日，被告人李晨浩在本市雨山区朱然公园附近，骗取被害人孙某苹果牌Ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机一部（经鉴定价值人民币5011元）。2、2015年7月1日，被告人李晨浩在本市雨山区朱然公园附近，骗取被害人夏某乙ＬＧ牌Ｈ959手机一部（经鉴定价值人民币2139元）。3、2015年7月2日，被告人李晨浩在本市雨山区长青路附近，骗取被害人杨某苹果牌Ｉｐｈｏｎｅ6手机一部（经鉴定价值人民币4309元）。4、2015年7月4日，被告人李晨浩在本市雨山区第四小学附近，骗取被害人陈某苹果牌ＭａｃＢｏｏｋＰｒｏＭＤ212／Ａ型笔记本电脑一台（经鉴定价值人民币3810元）。5、2015年7月5日，被告人李晨浩在本市雨山区十七冶医院附近，骗取被害人许某苹果牌Ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机一部（经鉴定价值人民币5796元）。6、2015年7月11日，被告人李晨浩在本市雨山区十七冶医院附近，骗取被害人张某港版苹果牌Ｉｐｈｏｎｅ6ｐｌｕｓ手机一部（经鉴定价值人民币5320元）。7、2015年7月24日，被告人李晨浩在本市雨山区马钢轮毂厂附近，骗取被害人夏某丙苹果牌Ｉｐｈｏｎｅ6手机一部（经鉴定价值人民币5035元）。8、2015年8月23日，被告人李晨浩在本市雨山区十七冶医院附近，骗取被害人鲁某苹果牌Ｉｐｈｏｎｅ6手机一部（经鉴定价值人民币4311元）。9、2015年10月23日，被告人李晨浩在本市湖西中路“天晟酒业销售有限公司”，从该公司销售人员汤某处骗取蓝色经典Ｍ6型白酒12瓶（经鉴定价值人民币9600元）。上述事实，被告人李晨浩在开庭审理过程中亦无异议，并有其供述在卷佐证；还有书证立案决定书，受理案件登记表，到案经过，户籍材料，接受证据材料清单，退赔说明及领条，发还清单，前科材料，李晨浩编造的虚假支付信息；证人周某、胡某、李某、夏某甲、沈某、汤某的证言；被害人杨某、许某、夏某乙、孙某、张某、陈某、夏某丙、鲁某的陈述；价格鉴定意见书；勘验、检查、辨认笔录等证据证实，足以认定本院认为：被告人李晨浩以非法占有为目的，采用虚构事实的方式多次骗取他人财物，共计价值人民币45331元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李晨浩曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五内内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人李晨浩到案后能如实供述自己的犯罪事实，且当庭表示自愿认罪，系坦白，归案后已由家人代为退赔涉案被害人全部经济损失，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、修正前《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下被告人李晨浩犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金10000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年11月3日起至2017年11月2日止。罚金应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳清。）如不服本判决，可自接到判决书之次日起十日内，通过本院或者直接向马鞍山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长章文兰人民陪审员田曾文人民陪审员周萍二〇一六年二月二十九日书记员刘洋

万晓勇、周丽华敲诈勒索一审刑事判决书广东省江门市蓬江区人民法院刑事判决书（2018）粤0703刑初370号：江门市蓬江区人民检察院以江蓬检诉刑诉（2018）315号起诉书指控被告人万晓勇、周丽华、胡荣华、张军、武义峰犯敲诈勒索罪，于2018年5月31日向本院提起公诉。本院审查后，于同日立案受理，依法组成合议庭，于2018年7月5日适用普通程序公开开庭审理了本案。江门市蓬江区人民检察院指派检察员欧阳雪出庭支持公诉，被告人万晓勇及其辩护人黄俊濠，被告人周丽华及其辩护人宋会肖，被告人胡荣华及其辩护人邝日勇、李健进，被告人张军及其辩护人李敬子、伍宇鹏，被告人武义峰及其辩护人潘启锐到庭参加了诉讼。现已审理终结江门市蓬江区人民检察院指控称，2018年1月27日，被告人万晓勇发现其女朋友被告人周丽华与被害人谭某存在不正当男女关系后，意图找人报复谭某。同月30日万晓勇联系到被告人胡荣华寻求帮助，胡荣华又联系到被告人张军，三人在江门市蓬某区群星佑安散打俱乐部进行商量密谋。同月31日中午，张军又纠集被告人武义峰、张某（另案处理），与万晓勇、周丽华、胡荣华在江门市蓬江区湘宴会潇湘会房吃饭并商量报复谭某。期间，万晓勇用自己身份证和周丽华身份证在江门市蓬江区双龙大酒店开好1009房间和1011房间，再用周丽华的手机通过微信联系谭某到双龙酒店。同日14时许，万晓勇等五名男子在双龙大酒店1011房等待，周丽华在1009房配合并等待谭某。15时许，谭某到达1009房后，周丽华叫谭某去冲凉，随后通过手机发信息告知万晓勇等人，并打开房门。万晓勇、胡荣华、张军、武义峰、张某进入1009房间后，由万晓勇对谭某进行殴打、语言恐吓，张军利用手机对谭某录制裸体视频。随后，万晓勇、胡荣华、周丽华到1011室等待并安排张军等人与谭某谈判，张军、武义峰、张某在1009室看守并与谭某商讨赔偿费，在向谭某索要人民币10万元未果情况下，最后强迫谭某以借款的方式支付人民币8.8万元，谭某在受威逼恐吓的情况下被迫在欠款为人民币8.8万元的欠条上签名。随后，万晓勇等人让谭某离开回家。被告人张军、武义峰在联系被害人谭某索要财物的过程中被现场抓获，随后万晓勇、周丽华、胡荣华分别被民警抓获。检察院认为，被告人万晓勇、周丽华、胡荣华、张军、武义峰无视国家法律，敲诈勒索他人财物人民币8.8万元，数额巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十四条之规定，应当以敲诈勒索罪追究其刑事责任。被告人万晓勇等五被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人武义峰曾因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人万晓勇等五被告人犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议对五被告人判处一年以下有期徒刑或拘役，并处罚金。提请依法判处。被告人万晓勇、周丽华、胡荣华、张军、武义峰对公诉机关指控的事实没有异议，表示认罪。被告人万晓勇的辩护人辩称：一、被告人万晓勇在被害人写欠条后，才知道向被害人勒索钱财，其在本案共同犯罪中起次要作用，是从犯。二、被告人万晓勇的行为属犯罪未遂。三、被告人万晓勇犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。四、被害人对于本案的发生存在较大过错。五、被告人万晓勇没有前科劣迹，是初犯、偶犯，且被抓捕后认罪、悔罪。综上，请求法庭对被告人万晓勇从轻处罚并适用缓刑。被告人周丽华的辩护人辩称：一、被告人周丽华主观恶性不深，不是本次犯罪的组织者，在作案中起辅助、次要作用，应认定为从犯。二、被告人周丽华的行为属犯罪未遂。三、被告人周丽华认罪态度和悔罪表现明显，没有违法犯罪前科，系初犯、偶犯。综上，请法庭对被告人周丽华从轻处罚。被告人胡荣华的辩护人辩称：一、被告人胡荣华的行为属犯罪未遂，依法可以从轻或减轻处罚。二、被告人胡荣华归案后如实坦白供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。三、本案事出有因，被害人存在一定过错，案发后被告人万晓勇一方取得被害人的谅解，可以对被告人胡荣华等人从轻处罚。被告人张军的辩护人辩称：一、被告人张军敲诈勒索的犯罪形态属于犯罪未遂，可以从轻或减轻处罚。二、被告人张军是由同案人万晓勇通过胡荣华电话召集至犯罪现场，在整个犯罪过程中起次要、辅助作用，应当认定为从犯。三、被告人张军归案后能主动坦白交代罪行，认罪态度好，是初犯、偶犯，建议对被告人张军适用缓刑。被告人武义峰的辩护人辩称：一、武义峰是在同案人提议下才提供涉案的空白欠条。二、被害人对被告人万晓勇、周丽华的谅解应当视为对整个案件的谅解，被告人武义峰的行为得到了被害人的谅解。综上，请求对被告人武义峰从轻处罚。经审理查明，2018年1月27日，被告人万晓勇发现其女朋友被告人周丽华与被害人谭某存在不正当男女关系后，意图找人报复谭某。同月30日，被告人万晓勇联系到被告人胡荣华寻求帮助，被告人胡荣华又联系到被告人张军，三人在江门市蓬某区群星佑安散打俱乐部进行商量密谋。同月31日中午，被告人张军纠集被告人武义峰、张某（另案处理），三人与被告人万晓勇、周丽华、胡荣华在江门市蓬江区湘宴会潇湘会房吃饭并商量报复谭某。期间，被告人万晓勇用自己身份证和周丽华身份证在江门市蓬江区双龙大酒店开好1009房间和1011房间，再用被告人周丽华的手机通过微信联系谭某到双龙大酒店。同日14时许，被告人等人在双龙大酒店1011房等待，被告人周丽华在1009房配合并等待谭某。15时许，谭某到达1009房后，被告人周丽华叫谭某去冲凉，随后通过手机发信息告知被告人万晓勇等人，并打开房门。被告人万晓勇、胡荣华、张军、武义峰和张某进入1009房间后，由被告人万晓勇对谭某进行殴打、语言恐吓，被告人张军利用手机对谭某录制裸体视频。随后，被告人万晓勇、胡荣华、周丽华到1011室等待并安排被告人张军等人与谭某谈判，被告人张军、武义峰、张某在1009室看守并与谭某商讨赔偿费，在向谭某索要人民币10万元未果情况下，强迫谭某以借款的方式支付人民币8.8万元，谭某在受威逼恐吓的情况下被迫在欠款为人民币8.8万元的欠条上签名。之后，被告人万晓勇等人让谭某离开回家。被告人张军、武义峰在联系被害人谭某索要财物的过程中被现场抓获，之后被告人万晓勇、周丽华、胡荣华分别被抓获。上述事实，有被害人谭某的陈述及其辨认被告人、作案地点的笔录，现场勘验笔录及照片，现场监控视频截图，公安机关出具的扣押五被告人用于作案的手机的清单，被告人万晓勇的开房记录，被告人胡荣华、万晓勇、周丽华的电话通话记录，被告人万晓勇、周丽华、胡荣华、张军、武义峰对作案现场、作案工具、手机聊天记录截图、手机照片的辨认笔录，被害人谭某出具的刑事和解协议、谅解书等证据证实，被告人万晓勇、周丽华、胡荣华、张军、武义峰在庭审中对上述事实亦供认在案，足以认定本院认为，被告人万晓勇、周丽华、胡荣华、张军、武义峰无视国家法律，敲诈勒索人民币8.8万元，数额巨大，其行为均已构成敲诈勒索罪。公诉机关指控五被告人敲诈勒索的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，其建议对五被告人判处一年以下有期徒刑或拘役，并处罚金的量刑意见，符合法律的规定，本院予以采纳；但公诉机关认定被告人武义峰是累犯不当，经查，被告人武义峰因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑一年十个月，缓刑三年，缓刑考验期限自2014年12月22日起至2017年12月21日止，其虽然在缓刑考验期满后五年内又犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，但缓刑是在一定考验期限内，暂缓执行原判刑罚的制度，被告人武义峰在缓刑考验期内没有再犯新罪，实际上并没有执行原判的有期徒刑的刑罚，因此，被告人武义峰的行为不符合刑法关于刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，构成累犯的规定，依法不应认定为累犯。被告人万晓勇、周丽华、张军的辩护人辩称三被告人是从犯。经查，五被告人事前均参与共谋对被害人实施报复行为，其中被告人万晓勇提议并纠集被告人胡荣华参与作案，被告人胡荣华纠集被告人张军参与作案，被告人张军纠集被告人武义峰、张某参与作案，被告人万晓勇、胡荣华、张军、武义峰在作案中相互配合，共同对被害人实施殴打、语言恐吓、录制裸体视频、威胁被害人在欠条上签名的行为，在作案中均起主要作用，被告人周丽华虽然没有参与对被害人实施上述行为，但其配合同案人联系被害人到现场后又通知同案人到现场，在作案中亦起主要作用，综上，五被告人在作案中所起的作用及所处的地位没有主次之分，认定主从犯的依据不足，被告人万晓勇、周丽华、张军的辩护人辩称三被告人是从犯的意见，本院不予采纳。五被告人已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因，犯罪意图未得逞，是犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。五被告人犯罪以后能如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可以从轻处罚。本案事出有因，五被告人的行为亦得到被害人的谅解，依法可以对五被告人酌情从轻处罚。被告人武义峰有前科劣迹，应酌定从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十四条、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人万晓勇犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2018年9月30日止。罚金自本判决发生法律效力后十日内缴纳。）二、被告人周丽华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2018年8月31日止。罚金自本判决发生法律效力后十日内缴纳。）三、被告人胡荣华犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年2月5日起至2018年9月4日止。罚金自本判决发生法律效力后十日内缴纳。）四、被告人张军犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2018年8月31日止。罚金自本判决发生法律效力后十日内缴纳。）五、被告人武义峰犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2018年9月30日止。罚金自本判决发生法律效力后十日内缴纳。）六、扣押存放于江门市公安局蓬江分局的被告人万晓勇被扣押的黑色华为手机一台，被告人周丽华被扣押的粉色苹果6Ｐｌｕｓ手机一台，被告人胡荣华被扣押的玫瑰金苹果6手机一台，被告人张军被扣押的玫瑰金苹果8Ｐｌｕｓ手机一台，被告人武义峰被扣押的黑色苹果7手机、金色苹果6Ｓ各一台，属作案工具，均予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省江门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长林侵稳人民陪审员郭昭云人民陪审员莫根泉二〇一八年八月十七日法官助理梁金华书记员林银仲

苏某、肖某非法捕捞水产品罪一审刑事判决书黄石市黄石港区人民法院刑事判决书（2016）鄂0202刑初135号：黄石市黄石港区人民检察院以鄂黄港检刑诉（2016）76号起诉书指控被告人苏某、肖某犯非法捕捞水产品罪，于2016年8月16日向本院提起公诉。本院于当日立案，并依法由审判员朱晓冬担任审判长，与审判员付芬、人民陪审员全秀红组成合议庭，公开开庭审理了本案。黄石市黄石港区人民检察院指派代理检察员郎昭华、张晋文出庭支持公诉，被告人苏某及其辩护人余俊，被告人肖某及其辩护人李某，侦查人员陈某、杜某均到庭参加了诉讼。现已审理终结黄石市黄石港区人民检察院指控：2015年4月10日至4月21日长江禁渔期间，被告人苏某、肖某驾驶渔船，在一级通江支流巴河水域使用自制的非法电捕捞工具进行捕捞作业四次，具体犯罪事实如下：1、2015年4月10日18时许，被告人苏某、肖某驾驶渔船从黄冈航道码头出发，驶至巴河水域，由苏某驾驶渔船，肖某使用非法电捕捞工具进行电捕捞作业。当晚非法捕捞约三、四十斤渔获物。次日早晨，由肖某将渔获物送往黄冈菜场销赃，获赃款100余元。2、2015年4月13日19时许，被告人苏某、肖某驾驶渔船从黄冈航道码头出发，驶至巴河水域，以相同的方式进行非法电捕捞作业。当晚非法捕获渔获物一、二十斤，获赃款约50元。3、2015年4月17日19时许，被告人苏某、肖某驾驶渔船从黄冈航道码头出发，驶至巴河水域，以相同的方式进行非法电捕捞作业。当晚非法捕获渔获物约三十斤，获赃款100余元。4、2015年4月21日19时许，被告人苏某、肖某驾驶渔船从黄冈航道码头出发，驶至巴河水域，以相同的方式进行非法电捕捞作业。至当晚11时，捕获鳊鱼、鲤鱼、参子鱼等鱼种共计19.5公斤。次日凌晨1时许，被告人苏某、肖某驾驶渔船返回黄冈航道码头停靠时，被公安民警当场查获并依法查扣进行非法电捕捞使用的变压器、电瓶、电捞网等工具以及捕获的渔获物。此外，2016年5月24日20时许，被告人苏某、肖某在2016年3月1日至6月30日24时长江禁渔期间驾驶渔船从鄂州熊家沟码头出发到达黄冈水域，在黄冈水域黄州森林公园江边，由苏某驾驶渔船，肖某使用非法电捕捞工具进行电捕捞作业，非法捕捞七公斤渔获物。当日21时10分许，被执法人员抓获，当场查获并依法查扣进行非法电捕捞使用的电瓶、逆变器、电捞网等工具以及捕获的渔获物。针对以上事实，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料予以证明。公诉机关认为，被告人苏某、肖某违反保护水产资源法规，在禁渔期、禁渔区内使用禁用的工具、方法捕捞水产品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十条，犯罪事实清楚、证据确实充分，应当以非法捕捞水产品罪追究二被告人的刑事责任。被告人苏某、肖某均辩称起诉书指控2015年非法捕鱼四次中只有两次是用的电捕捞方式，另两次没有使用电捕捞；2015年4月22日凌晨被长航公安民警查获时船上只有鱼没有电捕鱼的工具，是其二人主动向公安民警交代并带领民警于早晨8时找到电捕鱼的设备。被告人苏某的辩护人提出，被告人苏某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当对其从轻、减轻处罚；被告人苏某归案后如实供述自己的罪行，当庭自愿认罪、真诚悔罪、犯罪情节较轻、主观恶性较小，依法可以从轻、减轻处罚。且被告人靠捕鱼为生，家庭情况特殊，可酌情从轻处罚。被告人肖某的辩护人提出，被告人肖某当庭自愿认罪，如实供述自己的罪行，悔罪态度比较诚恳，主观恶意较小，家庭经济困难，建议在量刑时予以综合考虑。二被告人的辩护人向法庭出示了三份由鄂州市沙窝乡纯渔队、鄂州市沙窝乡渔坝村民委员会出具的证明，证实二被告人靠捕鱼为生，无其它经济来源，且家庭经济困难。经审理查明：2015年、2016年的长江禁渔期间内，被告人苏某、肖某驾驶渔船多次在长江干流和一级通江支流巴河水域使用自制的非法电捕捞工具进行捕捞作业，具体事实如下：1、2015年4月10日18时许，被告人苏某、肖某驾驶渔船从黄冈航道码头出发，驶至巴河水域，由苏某驾驶渔船，肖某使用非法电捕捞工具进行电捕捞作业。当晚非法捕捞约三、四十斤渔获物。次日早晨，由肖某将渔获物送往黄冈菜场销赃，获赃款100余元。2、2015年4月13日19时许，被告人苏某、肖某驾驶渔船从黄冈航道码头出发，驶至巴河水域，以相同的方式进行非法电捕捞作业。当晚非法捕获渔获物一、二十斤，获赃款约50元。3、2015年4月17日19时许，被告人苏某、肖某驾驶渔船从黄冈航道码头出发，驶至巴河水域，以相同的方式进行非法电捕捞作业。当晚非法捕获渔获物约三十斤，获赃款100余元。4、2015年4月21日19时许，被告人苏某、肖某驾驶渔船从黄冈航道码头出发，驶至巴河水域，以相同的方式进行非法电捕捞作业。次日凌晨1时许，被告人苏某、肖某驾驶渔船返回黄冈航道码头停靠时，被公安民警当场抓获，并当场查获二人非法捕获的鳊鱼、鲤鱼、参子鱼等鱼种共计19.5公斤。根据二被告人的供述及指认，公安民警于当日8时许在黄冈航道码头查获二人进行非法电捕捞使用的变压器、电瓶、电捞网等工具。5、2016年5月24日20时许，被告人苏某、肖某再次驾驶渔船从鄂州熊家沟码头出发到达黄冈水域，在黄冈水域黄州森林公园江边，由苏某驾驶渔船，肖某使用非法电捕捞工具进行电捕捞作业。当日21时10分许，被公安民警抓获，当场查获并依法查扣进行非法电捕捞使用的电瓶、逆变器、电捞网等工具以及非法捕捞的渔获物七公斤。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实：（一）物证公安机关查获的电瓶、变压器、电捞网等非法的电捕鱼工具，证实二被告人使用禁用的工具、方法捕捞水产品。（二）书证1、被告人苏某、肖某的户籍信息资料，证实二被告人的身份情况。2、长江航运公安局黄石分局鄂州派出所出具的抓获经过、黄冈市渔政渔港监督管理处出具的证明，证实2016年5月24日21时许，长江航运公安局黄石分局鄂州派出所与黄冈市渔政渔港监督管理处开展联合执法时查获苏某、肖某电捕鱼非法作业，现场查获渔获物7公斤、捕捞工具若干，经黄冈市渔政渔港监督管理处执法人员鉴定，属于“电力捕捞工具”。根据相关规定，黄冈市渔政渔港监督管理处将两名犯罪嫌疑人移交长江航运公安局黄石分局鄂州派出所，并当场将7公斤渔获物收缴。3、鄂州市渔政船检港监管理处出具的证明，证实肖某系长江作业渔民，渔船牌号为鄂渔04-ＸＸＸＸＸ，登记证编号为鄂州登ＸＸＸＸ。4、《中华人民共和国农业部关于实施2004年长江禁渔期制度的通告》、《农业部关于实行长江禁渔期制度的通知》（农渔发（2003）1号）、《农业部关于调整长江流域禁渔期制度的通告》（农业部通告（2015）1号）、《湖北省人民政府长江湖北段实行禁渔期制度的通知》（鄂政发（2003）7号）、鄂州市渔政船检港监管理处出具的《2015年鄂州市长江春季禁渔通知》、黄冈市渔政渔港监督管理处出具的证明、鄂州市渔政船检港监管理处出具的证明等，证实长江黄冈市水域森林公园江段属长江干流江段，是禁渔区，2016年的禁渔时间为3月1日0时至6月30日24时；黄冈市巴河水域是通江一级支流，在禁渔期巴河水域已被列为禁渔范围，2015年的禁渔时间为4月1日12时至6月30日12时；在禁渔期间，禁渔区禁止一切捕捞活动；不论在禁渔期内还是禁渔期外，禁止使用电力捕鱼。5、长江航运公安局黄石分局刑侦支队鄂州中队的工作记录、称重情况说明、现场称重照片，证实民警对被告人苏某、肖某所驾驶的渔船进行检查、对非法捕捞工具进行扣押、对渔获物进行称重的情况。6、扣押决定书、查获渔获物移交情况说明，证实公安机关将查获的非法捕捞工具电瓶、变压器、电捞网、渔获物等依法予以扣押，并已将查获渔获物移交至鄂州市渔政船检港监管理处处理。7、黄冈市渔政渔港监督管理处出具的证明、鄂州市渔政船检港监管理处出具的证明，证实苏某、肖某两次被查获时所使用的捕捞工具“逆变器”、“电瓶”、和“带电线的捞网”，属于禁止使用的“电力捕捞工具”。（三）证人证言证人肖某甲的证言，证实苏某和肖某夫妻二人的渔船从2008年开始就停靠在黄冈水域航道码头，2015年4月21日晚其在航道码头管理处值班，晚上6点左右苏某夫妻俩驾驶渔船出去，大约4月22日凌晨1点左右苏某、肖某的渔船返回停靠时被等候在此的长航公安办案人员查获。在禁渔期间苏某的渔船出航过，但是具体几次不清楚，捕获的大多是参子鱼，多则几十斤少则十几斤，然后拿到黄冈市场去卖。（四）侦查人员当庭所作证言侦查人员陈某、杜某所作的证言，均证实2015年4月22日凌晨查获非法捕捞作业的苏某、肖某时，发现二被告人所驾驶的渔船内有两箱鱼，民警将二被告人传唤到公安机关，二人主动交代了用于非法捕捞的电瓶、逆变器、电捞网等设备藏匿在黄冈航道码头并于当日8时许带领民警将上述非法捕鱼的设备查获。（五）被告人供述1、被告人苏某的供述，证实其和妻子肖某在2015年4月10日至4月21日驾驶自家的渔船在长江禁渔期内，使用非法电力捕捞工具在长江支流巴河水域进行捕鱼四次。第一次2015年4月10日晚6点左右，其和妻子肖某驾驶渔船从黄冈航道码头出发，到达长江支流巴河水域开始进行捕捞，其驾驶渔船，妻子手持电捞网进行捕捞，当晚捕获了三四十斤鱼，第二天一早妻子送往黄冈菜场卖了100多元。第二次是2015年4月13日晚上7点左右，二人以同样的方式在巴河水域进行捕捞，捕获一二十斤鱼，卖了50元左右。第三次是2015年4月17日晚上7点钟左右，在巴河水域进行电捕捞，当晚捕获二三十斤鱼，卖了100元左右。第四次2015年4月21日晚6点左右，其和妻子以同样的方法在长江支流巴河水域开始电捕鱼，捕捞作业到晚上11时，捕获40斤鱼。次日凌晨1时许，渔船停靠到航道码头的时候被长航公安民警抓获。捕捞使用的工具是利用12伏电瓶，通过变压器电容增压，再通过电线连接到电捞网。在捕捞过程中手持电捞网杆子，将电捞网沉入江底进行捕鱼。捕获的鱼都在渔船前面的舱内，经过办案人员称重共19.5公斤，主要有参子鱼、鲤鱼、鳊鱼等。除了在禁渔期内使用电捕捞，其他时间都是正常捕捞作业的。由于心存侥幸，2016年5月24日8点左右，其和妻子肖某驾驶木质渔船从长江鄂州熊家沟出发，到达长江黄冈水域黄冈森林公园江边，其人力划桨控制渔船，其妻子手持电捕捞进行捕鱼作业，捕捞了将近1小时，当晚9点钟左右，就被查获了。当时使用的是自制的电捕捞工具，便携式的电瓶连接逆变器，将电瓶直流电变为220伏高压电，然后电线连接电捞网。2、被告人肖某的供述，证实2015年4月初，因为长江禁渔期严禁捕捞，夫妻二人都是渔民，家里没有田，看着别人也使用电网捕鱼，就想试试。第一次是2015年4月10日晚，二人将船从黄冈航道码头驾驶到浠水巴河流域，从巴河内河口开始朝内河使用电网捕捞，当天晚上捕捞了三四十斤鱼，第二天一早到黄州菜场将捕捞的鱼卖了100多元。第二次是4月13日，在巴河内河电捕鱼，捕捞了十几斤鱼拿到黄州菜场卖了，只卖了五六十元。第三次4月17日在巴河内河电捕鱼，当天捕捞了三四十斤鱼，也拿到黄州市菜场卖了一百多元钱。第四次就是4月21日在巴河内河捕鱼，也捕捞了三十多斤鱼，从巴河返回到黄冈航道码头停靠时，被长航公安查获。捕捞的大部分都是小鱼，参子鱼、鲤鱼、鳊鱼等。使用的捕捞工具是用12伏的电瓶安装变压器，将自制的电捞网电线连接电瓶和变压器，将直流电变成高压电用电触击鱼。电捕捞所使用的工具都是其丈夫苏某购买的。2016年5月24日6点左右其向丈夫苏某提出晚上去电捕鱼，主要是为了补贴家用。开始其丈夫不同意，因为之前电捕鱼的案子还在检察院起诉，还有些怕，其就鼓励其丈夫苏某说别人都在捕，晚上捕捞不一定被抓。二人心存侥幸，当晚8点左右，其和丈夫苏某从家里把买来的电瓶装上两根电线，接在杆子上，杆子的末端装上一个网兜后背上电瓶驾驶渔船从鄂州熊家沟水域到达长江黄冈水域，渔船到达黄冈森林公园作业，其丈夫划桨控制渔船，其手持电捞网进行捕鱼作业，渔船沿着江边从上游朝下游进行捕捞，捕捞了近一个小时，捕捞了十几斤江鱼，当晚9点左右，就被长航公安鄂州派出所和黄冈渔政一起将其夫妻二人现场查获。（六）勘验、检查笔录1、人身检查笔录，证实两次查获过程中公安民警对二被告人进行人身检查的情况。2、现场勘验笔录，证实两次查获现场勘查及提取相关物证的情况。以上证据确实、充分，足以认定本院认为，被告人苏某、肖某违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期，使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重，二被告人的行为均已构成非法捕捞水产品罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认。对于被告人苏某、肖某辩称2015年非法捕鱼四次中只有两次是用电捕捞方式，另两次没有使用电捕捞的辩解意见，本院认为，二被告人在公安机关多次供述2015年二人共采取电捕鱼的方式进行捕鱼作业四次，对四次实施电捕鱼的具体情况作了详细供述且能互相印证，故对二被告人的此项辩解意见本院不予采纳。对于二被告人提出2015年4月22日凌晨被长航公安民警查获时船上只有鱼没有电捕鱼的工具，是其二人主动向公安民警交代并带领民警于早晨8时找到电捕鱼的设备的意见，经本院通知二位侦查人员出庭作证后已查明了上述事实，本院予以确认。对于被告人苏某的辩护人提出被告人苏某系从犯的辩护意见，本院认为，在本案中二被告人相互配合、分工合作，作用相当，不宜区分主从犯，故对辩护人的此项辩护意见本院不予采纳。被告人苏某、肖某能如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十条，第二十五条，第四十二条，第六十七条第三款之规定，判决如下一、被告人苏某犯非法捕捞水产品罪，判处拘役三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年八月十六日起至二○一六年十月二十九日止，已扣减先行羁押的十七日）；二、被告人肖某犯非法捕捞水产品罪，判处拘役三个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一六年八月十六日起至二○一六年十月二十五日止，已扣减先行羁押的二十一日）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省黄石市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长朱晓冬审判员付芬人民陪审员全秀红二〇一六年十月十日书记员王森

陈建文、杨东文非法经营罪一审刑事判决书（14-862）福建省厦门市思明区人民法院刑事判决书（2014）思刑初字第862号：厦门市思明区人民检察院以厦思检刑诉（2014）93号起诉书指控被告人陈建文、杨东文非法经营罪，于2014年1月23日向本院提起公诉。本院于2014年4月22日作出（2014）思刑初字第299号刑事判决书。被告人杨东文不服上诉，厦门市中级人民法院于2014年7月3日作出（2014）厦刑终字第189号刑事裁定撤销原判，发回重审，本院于2014年7月29日向厦门市思明区人民检察院发出建议补充侦查函，建议其对案件事实进一步补充侦查。厦门市思明区人民检察院于2014年8月6日以厦思检公刑变诉（2014）3号变更起诉决定书，变更指控的非法经营额为人民币735490.15元。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案，厦门市思明区人民检察院指派检察员陈新出庭支持公诉，被告人陈建文、被告人杨东文及其辩护人刘宜栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结厦门市思明区人民检察院指控，2010年10月左右，被告人陈建文明知他人在本市同安区莲花镇云洋村茶场设置生产假烟的窝点，仍积极参与其中，负责修路并招揽张某甲帮忙为生产假烟的工人买菜。2010年11月左右，被告人杨东文明知被告人陈建文等人在文山山地上生产假烟已被他人发现的情况下，仍为陈建文等人提供了自己承包的位于同安区莲花镇河溪水库旁一桉树林内的山洞即烟窑山附近用于存放制假物品。并与被告人陈建文一同运送烟机等物品至烟窑山制假窝点。2010年11月24日16时许，厦门市烟草专卖局稽查人员冲击了被告人杨东文承包的上述山林内的洞穴，当场缴获ＹＪ14-22卷接机1台套、滤嘴棒154件，烟丝1900公斤，盘纸142盘，水松纸46盘，云烟210斤，玉溪455斤。经鉴定，上述烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟。上述烟草专卖品（含卷接机）价值人民币735490.15元。为支持指控，公诉人当庭讯问两被告人并宣读被告人的庭前供述笔录；举示了扣押通知书、扣押清单、提取笔录、厦门市烟草专卖局检查（勘验）笔录、现场照片、福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验意见、福建省烟草专卖局的涉案烟草专卖品价值确认意见、证人张某甲、叶某、庄某、杨某甲、杨某乙等的证言、户籍证明材料、侦查机关工作说明、诉讼文书等证据材料。公诉机关认为被告人陈建文、杨东文的行为构成非法经营罪，非法经营额为人民币735490.15元，情节特别严重。被告人杨东文是自首。公诉机关提请依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款之规定惩处。庭审中，被告人陈建文对起诉书指控的罪名无异议，辩称：1、张某乙找其帮忙租山头是为了饲养鸡鸭，不知是要做假烟；2、其并未负责修路；3、介绍张某甲是为张某乙的养鸡场帮忙买菜的。4、在山上搬运时看到地上的烟丝才知道是生产假烟。5、烟机不应计入非法经营的数额。被告人杨东文起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1、杨东文接到公安机关电话后及时到案，系自首；2、杨东文在犯罪过程中起辅助作用，系从犯；3、涉案假烟未流入市场，没有造成社会危害；4、卷烟机只是犯罪工具，不应对计入案值；5、杨东文系初犯偶犯，其配偶是精神病患者需要照顾，且其认罪态度良好，所在社区愿意协助司法机关对其进行监管。建议对被告人适用缓刑或免予刑事处罚。经审理查明，2010年10月左右，被告人陈建文明知他人在本市同安区莲花镇云洋村茶场（即“文山”山地）内设立窝点生产假烟，仍积极参与，帮忙找人修路，招聘张某甲为生产假烟的工人买菜等。2010年11月某日，文山山地上生产假烟的事被他人发现，被告人杨东文明知系生产假烟的设备、材料，仍为陈建文等人提供了自己所承包的同安区莲花镇河溪水库（即“烟窑山”）旁一桉树林内山洞，用于藏匿制假物品。被告人陈建文还运送烟机等物品运送至该烟窑山制假窝点。厦门市烟草专卖局稽查人员接到举报后于2010年11月24日16时许，冲击了上述“烟窑山”洞穴，当场缴获ＹＪ14-22卷接机1台套、云烟散装香烟105公斤、玉溪散装香烟227.5公斤、滤嘴棒154件、烟丝1900公斤、盘纸142盘、水松纸46盘（合计价值人民币295490.15元）。经福建省烟草质量监督检测站鉴定，上述散装烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟福建省烟草专卖局出具涉案烟草专卖品价值确认书确认涉案上述烟草制品及卷接机（烟机）共价值人民币735490.15元。2011年3月15日，公安机关对被告人杨东文上网追逃。2011年8月30日杨东文到案后否认犯罪事实，后被解除强制措施；2013年1月8日15时许，被告人杨东文接到公安机关电话通知主动到公安机关接受调查并如实供述了上述事实。2013年1月11日，公安机关对被告人陈建文上网追逃。2013年7月12日下午，公安人员在云霄县云陵镇西门市场内抓获被告人陈建文。以上事实有由公诉机关提交并经法庭质证的以下证据为证，本院予以确认：1、现场勘查笔录、扣押通知书，证明厦门烟草专卖局工作人员从“烟窑山”洞穴查获卷接机、香烟、烟丝、辅料的事实。2、证人张某甲的证言，证实，2010年6、7月份，被告人陈建文找到其称自己在文山山上作假烟，让其过去帮忙买菜，月工资1800元至2000元。2011年11月的一天，文山山主叶某到厂里来说，山上做假烟是违法的，要赶快搬走。其立即报告陈建文，陈建文让其叫工人将烟机拆掉包装好，之后陈建文和杨东文带人来把机台和原材料等都运往另一处山头的山洞里。3、证人叶某的证言，证实，2010年10月，杨东文称他和别人要承包文山茶场养鸡，其答应后，杨东文还拿了一份协议让其签字。杨东文还让其帮忙修路，其找人将路修了。11月份的一天，其上山发现有人在茶场内生产卷烟，其对现场负责人张某甲说不能做违法的事，再继续就要报警了，之后对方果然将东西搬走。但事后其觉得不妥又报了警。4、证人何某的证言，证实，陈建文要租赁山地养鸡，其把杨东文的电话给陈建文，让陈自己和杨联系。5、福建省烟草质量监督检测站的卷烟鉴别检验意见、福建省烟草专卖局的涉案烟草专卖品价值确认意见证明了涉案烟支均系假冒注册商标且伪劣卷烟，证明涉案烟草专卖品的价值。6、公安机关出具的到案经过说明，证实抓获被告人陈建文以及被告人杨东文经电话通知到案的事实。7、证人林某、杨某乙、杨某甲、庄某的证言、户籍证明材料、死亡证明、承包合同、其他法律文书等。8、被告人陈建文的供述与辩解，称张某乙让其帮他租一个山头用来饲养鸡鸭，其从朋友“飞艇”处得知“飞艇”的阿舅杨东文有山头可供出租，便取得杨东文的联系方式，并与张某乙一同到同安找杨东文谈租山头的具体事情，但其并不知道具体谈话内容，此外，其还帮助张某乙搬运假烟机器设备。9、被告人杨东文的供述与辩解，称其在知晓他人生产假烟的情况下仍将莲花镇蔗内村的山地出租给他人用于存放假烟本院认为，被告人陈建文、杨东文违反国家烟草专卖管理法律法规，明知他人未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、非法经营烟草专卖品，仍提供帮忙，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。两被告人及其辩护人均认为涉案烟机是作案工具，其价值不应纳入本案非法经营数额。本院认为，非法经营罪的对象是所有的烟草专卖品，烟机作为烟草专用机械，亦属于烟草专卖品，故该辩护意见于法无据，本院不予采纳。公诉机关指控的非法经营数额本院予以支持。被告人陈建文、杨东文系共同犯罪，非法经营数额达人民币735490.15元，情节特别严重。被告人陈建文在共同犯罪中起主要作用，是主犯。被告人杨东文在共同犯罪中起次要作用，是从犯。被告人杨东文犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，本院决定对其减轻处罚。扣押在案的烟草专卖品予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、第六条、第七条之规定，判决如下一、被告人陈建文犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2013年7月15日起至2018年7月14日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）二、被告人杨东文犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币七万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日；即自2014年4月22日起至2017年4月21日止；罚金应于判决发生法律效力第二日起十日内缴纳）三、缴获的ＹＪ14-22卷接机1台套、云烟散装香烟105公斤、玉溪散装香烟227.5公斤、滤嘴棒154件、烟丝1900公斤、盘纸142盘、水松纸46盘，予以没收。如不服本判决，可在接到本判决书的第二天起十日内，通过本院或者直接向厦门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长刘德芬代理审判员李缘缘人民陪审员廖静巧二〇一四年八月二十八日书记员吕逗秋

彟茂华、牛玉杰贪污、挪用公款、受贿二审刑事判决书安徽省高级人民法院刑事判决书（2016）皖刑终7号：安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控被告人佟茂华犯贪污罪、挪用公款罪、受贿罪，被告人牛某、张明华犯贪污罪一案，于2013年9月16日作出（2013）阜刑初字第00049号刑事判决。被告人佟茂华、牛某、张明华均不服，分别提出上诉，阜阳市人民检察院提出抗诉。本院于2014年11月13日作出（2014）皖刑终字第00013号及（2014）皖刑终字第00013-1号刑事裁定，撤销原判，发回重审，准许安徽省人民检察院撤回抗诉。阜阳市中级人民法院于2015年11月9日作出（2015）阜刑初字第00013号刑事判决、（2015阜刑初字第00013号刑事裁定。被告人佟茂华、牛某仍不服，分别提出上诉。被告人张明华对阜阳市中级人民法院认为其行为构成提供虚假证明文件罪，因已过追诉期限，对其终止审理的裁定，没有提出上诉。本院于2016年8月11日公开开庭审理了本案。安徽省人民检察院指派代理检察员刘斌、邓言辉出庭履行职务。上诉人佟茂华及其辩护人程秋生、律师助理闵龙，上诉人牛某到庭参加诉讼。本案现已审理终结阜阳市中级人民法院一审判决认定：一、贪污事实2000年初，阜汽总公司进行改制，安徽中亚评估有限公司（以下简称中亚评估公司）承接了阜汽总公司的改制评估业务，并组成以同案被告人张明华为负责人的评估小组，进驻阜汽总公司开展评估工作。被告人佟茂华在与中亚评估公司商谈评估事项时，要求把国有资产评低以利于阜汽总公司管理层控股。被告人牛某负责将相关报表及资料报佟茂华审核、签字并盖章后，提供给评估小组。2000年5月份，张明华等人在阜汽总公司当面向佟茂华、牛某等人通报了“经营性国有净资产人民币1000多万元（以下货币单位均为人民币）”的初评结果，佟茂华认为初评结果数字太大，不利于管理层控股，要求将评估结果调低。牛某和张明华按照佟茂华的要求具体实施，将初评为收入的客跨收入余额472.983836万元调整为负债，重复计提2000年1至3月的交建资金382.296万元。改制过程中，佟茂华、牛某明知内行利息差异303.2251万元应当如实申报，为减少国有资产数额而故意瞒报。上述被隐匿的资产共计1158.504936万元，转为佟茂华、牛某持有股份的改制后的阜汽集团所有。阜汽集团国有股份占股本总额的8.92%，扣除国有股份所占比例，佟茂华、牛某非法占有国有资产1055.166296万元。一审判决依据阜汽总公司申请企业改制、资产评估立项的报告，往来账目评估明细表，阜阳市国有资产管理局、阜阳市政府同意阜汽总公司改制的批复、国有资产处理意见等书证，关于阜汽总公司改制净资产及相关事项的审计报告，司法鉴定意见书，证人潘某1、丁某、张某1、昝某、李某1、龚某等证言，被告人佟茂华、牛某、张明华的供述等证据，认定上述事实。（二）挪用公款事实2000年7月4日，被告人佟茂华被选举和聘任为阜汽集团董事长、总经理，同时成为国有资产产权代表。2001年12月10日，佟茂华被阜阳市交通局党组任命为阜汽集团党委书记。2004年阜阳市纪委要求阜汽集团领导成员限期缴纳未到位的股本金。为缴纳自己及公司其他领导班子成员欠缴的股本金，佟茂华未经集体研究，个人决定并安排阜汽集团财务人员用公司460万元的定期存单质押一年，从中国农业银行阜阳分行腾达分理处为包括自己在内的10名公司领导担保贷款。2005年被阜阳市纪委发现后，又用贷款的方式将腾达分理处贷款清偿。一审判决依据有关质押、贷款、借款、还款合同、凭证手续等书证，证人张某1、杨某1、于某、李某2等证言，被告人佟茂华的供述等证据，认定上述事实。（三）受贿事实被告人佟茂华利用担任阜汽集团党委书记、董事长、总经理的职务便利，向其下属及其他人员索要贿赂合计145.8万元，收受他人贿赂合计44.0148万元和两幅书法作品，为他人谋取利益。一审判决依据阜阳市交通局关于客运市场整顿的会议纪要、记账凭证、银行业务交易单据、借条、报销单据等书证，帝驼手表等物证，证人杨某乙、邓某乙、李某丙、张某乙、屈某、彭某、孙某、程某1、杨某3、刘某2、张某3、蒋某等证言，被告人佟茂华的供述等证据，认定上述事实。一审判决对被告人佟茂华、牛某的辩解，辩护人的辩护意见，主要评判如下：一、对于佟茂华提出的侦查人员对其有威胁行为，其讯问笔录系非法取得，应当予以排除的申请。经查，侦查机关所制作的讯问笔录均经佟茂华核对无误后签名、捺印确认，佟茂华还向办案机关书写了与讯问笔录内容相同的情况说明，其讯问笔录内容，既有对其不利的供述，也有对其有利的辩解，且讯问过程有同步录音录像佐证，佟茂华的申请理由不能成立，不予支持。二、对于佟茂华、牛某提出的未虚列客跨收入为负债，未重复计提交建资金，未隐匿内行利息差异303万余元的国有资产，二人没有贪污主观故意的辩解理由及其辩护人的辩护意见。经查，佟茂华供述客跨收入原是按照企业负债报的，评估小组按收入进行了评估，其同意将客跨收入部分以负债申报，减掉了300多万元的经营性国有净资产，其记得有文件规定可以按照每月每座60元的标准提取交建资金，后安排牛某等人按照这个标准把2000年1至3月份的交建资金再提取了380多万元，在资产评估期间，其同意牛某提出的不将内部银行利息差异300多万元的款项报告评估小组的建议；牛某供述评估公司初审时认为“其他应收款—客跨”部分应是企业的收入，其提议将“其他应收款—客跨”作为企业的负债处理，佟茂华认为这样操作可行，为把国有资产净值降下来，其按照佟茂华意见依照每月每座60元的标准把2000年1至3月份的交建资金计提出来，内部银行利息差异没有挂在阜汽总公司大账上，其作为财务处长能够掌握这部分款项，在评估小组评估期间，其按照佟茂华的意见，没有将内行利息差异上报给评估小组；证人张明华、张某1、潘某1、吴某均证明佟茂华、牛某虚列客跨收入为负债、重复计提交建基金的事实；证人李某1、张某1、龚某均证明牛某明知内部银行利息差异款项；安徽公泰会计事务所出具的审计报告、安徽正泰司法鉴定所出具的鉴定意见均能证明阜汽总公司在改制过程中虚列客跨收入为负债，重复计提交建资金、隐匿内行利息差异的事实，以上证据能相互印证，证明牛某按照佟茂华的要求，重复计提2000年1至3月的交建资金，将初评为收入的客跨收入调整为负债，故意瞒报内部银行利息差异的事实。佟茂华、牛某在国有企业改制过程中，故意低估、隐瞒资产，转为本人持有股份的改制后的公司所有，二人有贪污的主观故意，佟茂华、牛某的此节辩解理由、辩护人的相关意见均不能成立，不予支持。三、对于佟茂华提出的其不具有挪用公款罪和受贿罪的主体资格的辩解理由及其辩护人的辩护意见。经查，企业法人营业执照、税务登记证证明阜汽集团为国家出资企业；干部任免表、履历表，证明佟茂华经阜阳市委、市政府任命为阜汽总公司总经理、党委委员、副书记等职务，佟茂华为市委组织部管理的干部；佟茂华于2000年7月4日被选举和聘任为阜汽集团董事长、总经理，并实际成为阜汽集团国有资产产权代表，2001年12月又被阜阳市交通局党组任命为阜汽集团党委书记，其在阜汽集团从事组织、领导等公务，应当认定为国家工作人员，具备挪用公款罪、受贿罪的主体资格。佟茂华此节的辩解理由、辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。四、对于佟茂华提出的其只是利用股份制企业的存单质押，且其行为经过公司管理层决议，其不构成挪用公款罪的辩解理由及其辩护人的辩护意见。经查，没有证据证明佟茂华利用存单做抵押的行为经过公司管理层决议，佟茂华作为国家出资企业的国家工作人员，在改制过程中为购买公司股份，利用职务上的便利，将公司460万元的存单质押，用于个人和其他人员贷款担保，其行为构成挪用公款罪。佟茂华此节的辩解理由、辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。五、对于佟茂华提出的其没有收受杨某乙所送的7万元的辩解理由及其辩护人的辩护意见。经查，证人杨某乙证明其为及时要到工程补偿款，用一个纸袋子装了7万元现金，到佟茂华住处说是一点心意，走时放在佟茂华门旁，后佟茂华给其签批了90万元的款项；佟茂华在侦查阶段对此予以供认，所供时间、请托事项、杨某乙放贿赂款地点、金额均与杨某乙证言相一致，足以认定。佟茂华此节的辩解理由、辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。六、对于佟茂华提出的其不认识刘某2，也没有为刘某2谋取利益，张某乙送其字画及金龙联合汽车工业（苏州）有限公司（以下简称金龙汽车公司）送其手表是一般礼品，不能认定其受贿的辩解理由及其辩护人的辩护意见。经查，刘某2等人为低价获得阜汽集团太和分公司的土地，通过张某乙做佟茂华工作，佟茂华明知张某乙有求于其，仍收受张某乙所送字画；金龙汽车公司为了能够进入阜汽集团采购目录，多次与佟茂华接触均未谈成，后该公司业务员经公司同意，给佟茂华一块价值2万多元的帝陀牌手表，以拉近感情。佟茂华明知金龙汽车公司有求与其，仍收受高档手表。其上述行为本质上符合权钱交易的特征，已构成受贿罪。佟茂华此节的辩解理由、辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。七、对于佟茂华提出的其向他人借款有正当事由，大部分借款其也出具了借条，不能认定其索贿的辩解理由及其辩护人的辩解意见。经查，佟茂华系阜汽集团董事长、总经理，与其下属是管理与被管理的关系，能够直接制约下属的晋升等事项，佟茂华明知下属及其单位有求于己，仍以急用钱等理由向下属提出借款，有的下属以本单位公款出借，有的多方筹款出借。佟茂华虽在大部分借款中出具了借条，但不符合大额借款的借条内容，要么不写年份，要么不写还款期限，且直至案发均无任何还款的行为，也未按许诺的还款期限还款。在出借人暗示还款时不予理睬，在出借人表示帮助处理掉借款时，其予以默许。其部分借款不具有正当、合理性，也没有明确的借款用途。当庭所举搜查笔录、扣押物品清单、产权材料、审计报告等证据证实，佟茂华家中存有大额现金，其在阜阳、亳州、合肥等地购买多套楼房，具有较强的还款能力，并非无能力归还借款，所谓借款显系利用职务上的便利非法向他人索取财物。佟茂华此节的辩解理由、辩护人的相关意见不能成立，不予采纳。八、对于牛某提出安徽正泰司法鉴定所出具的资产评估司法鉴定意见结论错误，佟茂华辩护人提出的该司法鉴定意见依据不全面，鉴定人违反回避制度，结论不客观、公正，不应当采信的辩护意见。经查，安徽正泰司法鉴定所出具的资产评估司法鉴定意见的鉴定人具有相应的鉴定资质，鉴定人虽然参与了对阜汽总公司改制净资产及相关事项的审计工作，但并未违反回避制度，且该鉴定意见依据详实、充分，结论客观、公正，能与被告人供述、证人证言相印证，应当予以采信。牛某此节的辩解理由、佟茂华辩护人的相关意见均不能成立，不予采纳。九、对于公诉机关关于佟茂华收受屈某所送电视机及收受张某乙用他人行贿款购买的二幅书法作品的指控。经查，屈某、佟茂华二人均称，送电视机目的系贺佟茂华乔迁新居，屈某送电视机时没有明确的请托事项，佟茂华此时也未为其谋取利益，且还有相关人员对佟茂华乔迁新居表示祝贺，佟茂华收受屈某电视机的行为属社会风俗习惯，不应认定为受贿；虽有证人证明张某乙送给佟茂华的二幅书法作品是以8.9万元购买，但公诉机关对该二幅字未作真伪和价格鉴定，不能确认涉案物品价值8.9万元，故指控的相应数额不计入犯罪数额，只认定佟茂华收受书法作品二幅。一审判决认为，被告人佟茂华、牛某分别利用担任阜汽总公司总经理和财务处处长的职务之便，借改制之机，采取虚列负债、隐瞒收入等手段，非法占有国有资产1055.166296万元，其行为均已构成贪污罪；被告人佟茂华在担任阜汽集团党委书记、董事长、总经理期间，利用职务上的便利，挪用公款460万元，用于个人及其他自然人贷款使用，进行营利活动，其行为又构成挪用公款罪；其利用职务上的便利，索取他人财物145.8万元，非法收受他人财物44.0148万元，为他人谋取利益，其行为还构成受贿罪。佟茂华犯三罪，应数罪并罚。牛某在共同犯罪中，相对于佟茂华作用较小，可对其从轻处罚。佟茂华索贿部分依法应从重处罚。遂依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，以贪污罪判处被告人佟茂华有期徒刑十五年，以挪用公款罪判处被告人佟茂华有期徒刑六年，以受贿罪判处被告人佟茂华有期徒刑十三年，决定执行有期徒刑二十年；以贪污罪判处被告人牛某有期徒刑十年；被告人佟茂华、牛某非法所占股份及佟茂华违法所得189.8148万元和扣押在案的张海、欧阳中石书法作品各一幅、帝陀手表一只予以追缴，上缴国库。佟茂华上诉主要提出：一、原判认定其在企业改制期间贪污交建基金382万元、客跨资金贷方余额472.983836万元、内行利息303.2251万元，构成贪污罪的事实不清，证据不足。主要理由有：（一）关于交建基金。1、不存在重复计提，虚列负债的行为。交建基金是省交通厅委托市交通局向运输企业征收的省级财政预算外管理的专项资金，最终由交通厅统一按规定办理。2000年企业改制时，评估公司将阜汽总公司欠缴的2340万元交建基金强行划分为1900余万元的优惠款，作为国家投入，另外382万元视为企业负债错误，进而导致阜阳市纪委、市税务局调查处理错误。2000年1-3月份阜汽总公司交建基金的实际发生额为310万余元，并非382万元，也说明评估错误，并非其通过重复计提、虚列负债的方式导致国有资产流失。2、没有证据证明其指使“虚列负债382万元”。2005年阜阳市纪委调查期间，相关证人都证明交建基金的评估是按照评估公司意见操作，而2012年侦查机关侦查时，相关证人证明系其指使虚列负债，明显悖于记忆规律，其对错误百出的司法鉴定报告亦提交了具体质证意见，故原判作为定案依据的证人证言、审计报告和司法鉴定报告的证据效力均存在问题。3、其没有能力指使隐瞒，更没有从中获取任何利益。改制时，阜阳市体改委成立由市经贸委、交通局、国资委、体改委等多部门组成的改制领导小组，成员共有17人、由其担任组长的阜汽总公司内部改制小组，系配合体改委改制小组成立，缺乏改制经验，具体操作完全按照体改委和评估公司意见，其既无仅凭一己之力隐瞒、虚构负债的能力，亦没有动用分文用于个人投资或使用，所涉资产一直在公司账户并由公司使用，并为公司全体股东、高管和财务人员知悉，2005年、2006年市纪委调查并予以收缴时亦已定性其无罪。4、其没有贪污的故意。截止改制评估基准日时，其对组织如何安排自己今后的工作不得而知，以此种方式贪污不符合常理。（二）关于客跨资金。1、客跨资金贷方余额究竟是负债还是收入，检察机关、一审法院都没有查清。客运跨区资金是客车在两地之间运输，两地车站初步结算时仅按统一价格结算，对因售票价格高低不同所造成的差额，以后另行结算。结合历史和财务科目性质，客跨资金账户是结算科目，受客运市场、车站站务管理、业务人员水平等主客观因素影响，处于不断变化之中，或为借方余额，或为贷方余额，除非在企业破产或者债务明确时方可结算，阜汽集团数十年来均按照负债记载。改制时，是否作为负债，评估公司没有征询专业机构或者省财政厅、审计厅等部门，擅自作出决定，即便存在错误，亦应由评估公司承担责任。2、安徽公泰会计师事务所认定客运跨区资金系企业收入，缺乏相应依据。确认企业收入的条件有三：一是与收入相关的经济利益应当很可能流入企业；二是经济利益流入企业的结果会导致资产的增加或者负债的减少；三是经济利益的流入额能够可靠计算。客跨资金系以后很可能需要付给其他公司的资金，相关利益并非很可能流入阜汽总公司，并不符合收入的确认条件。只要企业继续经营，该账户借方、贷方每月都有暂收款业务的发生，借方余额还是贷方余额，具有很大的不确定性，理应在账目上作为负债处理，直至企业破产或者结清。因此，依据稳健性原则的会计准则和会计法精神，该项暂收款不能作为营业外收入并入公司利润。（三）关于内行利息。1、该款是漏报而非故意瞒报，早在2005年阜阳市纪委调查期间，其与牛某、龚某、李某1等人即明确表示因改制匆忙，且内行财务账目并未入公司本部财务账等因素所致。2、原判认定其故意瞒报证据不足。2012年侦查机关所获取的被告人供述相互矛盾，证人证言模棱两可，且与2005年阜阳市纪委调查时的证据材料相反。3、原判认定的内行利息系账目数字，并未核算相应亏损及支出，并非内行贷款业务的净收入，而最终经过核算，该项业务收益为负数。4、其没有任何从中谋利行为，该款一直在账户挂账，为公司高管、股东、财务人员所知悉。5、内行利息差异是否属于国有资产值得商榷。1994年阜汽总公司内部改制后，主要资产车辆已属私有，公司仅有管理权，运输收入除缴纳给公司的承包费用或由公司代理的各种税费外，大部分属于承包车主，公司内部银行用占有的这些资金办理购车贷款业务，所获取的利息不能界定为国有资产。（四）本案具有独立的阻却性事由，即评估公司的专业意见。评估公司以独立审核为原则，对审计过程中发现的、尚有疑虑的重要事项，应进一步获取审计证据，以证实或者消除疑虑；如在实施必要的审计程序后，仍不能获取所需审计证据，或无法实施必要的审计程序，应出具保留意见或者拒绝表示意见的审计报告。改制期间，其虽然公开提出“尽量将国有资产评估低一点”，意思为在不违背法律的前提下低估一点，符合当时的平稳过渡、给改制企业留足后劲的大环境，并非教唆他人实施犯罪，更非与评估机构合谋共同贪污，其完全有理由相信评估工作合法规范，审计报告符合公司实际。（五）关于原判贪污事实的法律适用。1、依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称2010年《意见》）对其定罪处罚，属适用法律错误。2000年阜汽总公司改制时，国企改制并没有法律和行政法规调整，对于改制过程的违规行为给予行政处罚，并没有认定为犯罪。2006年最高人民检察院针对检察机关查办破坏社会主义市场经济秩序渎职犯罪提出的《指导性意见》中关于“严格区分罪与非罪界限……,不要轻易立案。当然，由于低估、漏估的事实存在，即使不构成犯罪，有关部门也可以通过民事的、行政的手段，追回被流失的公共财产”的规定，符合本案实际，阜阳市纪委、交通局等部门已经通过行政手段追缴了漏算的财产。2010年《意见》为了保护国有资产对相关犯罪构成作了扩大解释，原则上不得溯及既往，除非该意见不认为是犯罪或者处罚较轻，现依据2010年《意见》再次追究其刑事责任显属不妥。2、即便其行为构成犯罪，也应定性为私分国有资产罪。理由为：涉案的三笔资金由公司所用，为公司高管、股东、财务人员所知悉，其作为公司改制负责人的行为为了全体股东，体现了整个公司股东的认可；其在改制期间的行为在上级主管部门、公司内部都具有公开性，所有款项都记入公司账目，与贪污罪所必须具备的秘密侵吞、抹平账目等具有明显区别；其为了公司而非个人谋取利益，所有款项都用于公司，体现了利益归属的团体性。3、即便构成贪污罪，犯罪数额亦应依据案发时的法律法规，以其在改制后公司所持股份的比例折算约为77.1万元。另外，原判无法解释诸如其如何实现向体改委改制小组、企业领导小组隐瞒资产，为何公开表示“要评估低一些，方便管理层控股”而非与牛某、张明华私自协商，所隐匿款项最终由谁受益，张明华能否从中获益，如何解释阜阳市纪委2006年认定其无罪的调查结论等疑点。二、其行为不构成挪用公款罪。主要理由为：（一）其不符合挪用公款罪的主体要件。其受阜阳市国资委委托而非委派，管理经营阜汽集团中的国有股份，受委托者不能构成挪用公款罪的主体，即便挪用行为构成犯罪，也应为挪用资金罪，且已超过诉讼时效，不应追究刑事责任。（二）其挪用相应款项具有客观历史原因，且已由阜阳市纪委处理。2000年阜汽总公司响应政府号召改制时，要求管理层持大股、控股，但全部管理层缺乏入股资金，为此股东大会决定对副科级以上管理层人员实行“贷转股”，即管理层先缴纳部分股金，剩余部分由公司向银行贷款，个人提供担保。2004年市纪委要求股东补足拖欠的股金，否则给予处罚时，公司管理层研究决定，以个人名义向银行贷款并由公司担保，是为了公司利益。阜阳市纪委已对挪用行为作出处理，现再追究其刑事责任，违背了一事不再理原则。（三）被挪用的款项不是公款。用阜汽集团460万存单质押贷款的时间为2004年3月，此时阜汽集团公司已非国有企业。（四）相关借款人都知道挪用事项，其个人无能力安排决定。证言证言和贷款合同等书证均证明所有借款人均系贷款事项的受益人，均知悉用公司存单担保事项；质押贷款时，其仅占阜汽集团股份6.67%，其他9名公司高管均担任公司要职，占董事会成员的绝大多数，共占股份18.2%，除非取得他们同意，其无法挪用公司如此大额的款项。（五）原判以挪用公款罪定罪处罚适用法律错误。根据最高人民法院《关于对受委托管理、经营国有资产的人员挪用国有资金行为如何定罪问题的批复》规定，对于受委托管理、经营国有财产的非国家工作人员，利用职务便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应以挪用资金罪定罪处罚。三、其借款的对象均为朋友，用途为补缴改制企业入股金或购买房产，并非借此索取贿赂，原判认定其犯受贿罪的大部分事实不清、证据不足；小部分涉及争议的款项，请二审法院依法判断。主要理由为：（一）关于收受、索取杨某乙62.8万元。（1）认定其于2002年接受杨某乙请求，收受杨某乙7万元，仅有杨某乙证言，没有任何书面证据证实。杨某乙与其系朋友关系，且系多家公司总经理，无须借助其谋利，杨某乙也没有出庭作证。（2）认定其于2003年11月以借款为名，向杨某乙索要10万元的定性错误。其已向杨某乙出具借条，约定利息并承诺分红后偿还。另结合杨某乙的社会地位、能力，其不可能向杨索贿。（3）认定其于2007年收受杨某乙装潢款35万元的证据不足。装修时，其已表示装修款先由杨某乙垫付，以后再归还，现无证据证明杨某乙已支付，装修价值也没有进行评估或鉴定。（4）认定其于2012年收受杨某乙10.8万元购置车库款的定性错误。该款系其向杨某乙借款，距案发时间较短，亦非长期不还，不能仅依据杨某乙称不用还的证言即否定借款性质。（二）关于索取邓某乙5万元。邓某乙系阜汽集团工会主席、纪检书记，与己同事十余年，其向她索贿不合常理。其借款时已向邓某乙出具借条，数次要求偿还该款，只因邓某乙表示由其先用着，才没有归还。（三）关于索取李某丙15万元、张某乙30万元、屈某20万元。其借款时已分别向李某丙、张某乙、屈某出具欠条，并承诺分红后偿还本息。（四）关于索取彭某5万元、孙某10万元。其与彭某、孙某均系多年好友、同事，向彭、孙两人索贿不合常理；孙某在其担任阜汽总公司负责人之前已担任驾校负责人，其不存在谋取私利的可能，借款时已出具借条，并承诺给予利息，两笔借款距案发均不到2年时间，不符合原判认定的“以借为名，时间较久”的概念及司法解释。（五）关于索取程某1的30万元。其夫妇共同向程某1出具借条，表明系夫妻共同对外借款，不符合索贿常理；涡阳分公司并非独立核算单位，要通过阜汽总公司拨付资金，短短7个月内即冲账30万元，不具有操作性，程某1称涉案款项“通过消费冲账的方式”冲抵实际无法完成，证人燕某关于“2010年3、4月份支取钱…。在年底通过消费发票冲抵”证言不实，所提供的发票日期均为2011年、2012年，足以证明证言虚假。（六）关于索取杨某3的20万元。其与杨某3系结识20余年的好友，杨某3从未表示被索要财物，只是由于杨自己被关押而没有向其催讨，该起事实既不存在索贿可能，亦不符合“以借为名，时间较久”的司法解释，原判仅依据口供认定其索贿的证据不足。（七）关于收受刘某2价值8.9万元的字画。其无权擅自批准转让土地，涉案土地经过合法程序、正常价格出让，与其没有任何关系。其与刘某2素不相识，亦无居间介绍人的证言在卷，原判认定收受刘某2价值8.9万元字画的证据不足。（八）关于收受金龙汽车公司价值2万余元的手表。金龙汽车公司只是想请其关照该公司以后的生意，其从未为金龙汽车公司谋取任何利益，接受该公司赠与的会议纪念品时并不知它的价值，而且对该表亦未进行价格鉴定。原判认定该表价值2万余元证据不足，定性受贿错误。四、关于诉讼程序问题的三项请求。对其在侦查阶段的有罪供述、证人证言及司法鉴定提出异议，认为不能作为定案依据。主要理由为：（一）其有罪供述均系侦查机关获取的非法证据，应予排除。原公诉机关没有提供其在“两指”期间的全部笔录，提供的讯问笔录系对其刑讯逼供进行“演练”后所获取。（二）申请对内行利息、交建基金、客运跨区贷方余额等资金的性质和数额重新司法鉴定。安徽正泰司法鉴定所出具的相关资产评估司法鉴定意见依据不全面，鉴定人违反回避制度，鉴定结论不客观、不公正。（三）原判所依据的证人证言虚假，且均未出庭作证，不能作为定案依据，申请二审法院通知相关证人出庭作证。二审期间，佟茂华又补充以下辩解意见：一、阜阳市交通局的两份催缴交建基金文件，再次证明评估公司将阜汽总公司欠缴的1900余万交建基金列入国家资本金参与评估错误，导致国有资产被高估；原判认定的虚增382万元债务确系企业负债，并没有重复计提。二、一审庭审记录载明，鉴定人蔡某1在出具鉴定意见时，既无视阜汽总公司关于欠缴交建基金的客观事实，又不查阅省交通厅关于交建基金缴纳的相关文件，仅依据昝新春的证言，即作出阜汽总公司“不欠交建基金”的鉴定结论，明显违背书面证据比口头证据可靠、外部证据比内部证据可靠的鉴定准则，所作鉴定结论错误。三、原判依据安徽正泰司法鉴定所出具的存在重大问题的司法鉴定结论，即否定同为专业资产评估机构中亚评估公司的评估报告，是否达到“证据确实充分，排除合理怀疑”的证明标准存疑。四、改制后公司的股东会决议通过了公司担保贷款缴纳股金，其用存单质押贷款行为合法，不构成挪用公款罪或挪用资金罪。2000年6月30日，改制后公司第一次股东大会会议记录载明：企业改制，政府鼓励管理层持大股，但是由于管理层出资能力有限，对副科级以上管理人员实行贷转股方案，具体由个人申请，并提供房产等担保，期限为5年，需要延期的则可以延期2年。会议决议通过了贷转股方案，即公司向银行贷款，个人提供担保，先缴纳部分股金，剩余的仍拖欠，目的就是完成缴纳股金的政治任务。2004年阜阳市纪委要求股东补足欠缴的股金，否则对公司、个人予以处罚时，其用存单质押贷款，系依据股东大会会议所作出的维护公司、个人利益的行为，并非私人行为。五、其借款后因改制公司未能按期分红导致没有及时归还，并非索贿，且均系主动向侦查机关交代。佟茂华的辩护人除提出与佟茂华的上诉理由、辩解意见基本相同的辩护意见外，另提出：一、本案审理时应考虑阜汽总公司改制的特殊历史背景。阜汽总公司系建国初期即成立的国有企业，共有在职、离退休职工7000余人，下辖32个分公司、子公司，业务涉及公路客运、现代物流、驾驶员培训、房地产开发等内容，业务量巨大，来往账目多，2000年响应十五届四中全会号召实施改制时，企业员工反对改制，直到2012年仍有90%职工不愿意置换国企职工身份。根据阜阳市政府“必须要改，改错了可以纠正，但不能不改”的政策要求，佟茂华多次在公开场合表示“要评估低一些，方便管理层控股”，整个改制仅用时三个月，时间仓促，即使存在问题，也不构成犯罪。二、评估公司独立出具的评估意见成为佟茂华、牛某犯罪的阻却性事由，佟茂华没有贪污的主观故意。本案没有证据证明佟茂华、牛某改制前预谋侵吞国有资产，改制时佟茂华也没有指使财务人员向评估公司瞒报或者报送虚假财务资料；客跨资金评估为收入还是负债，评估人员具有最终决定权，阜汽总公司一开始作为负债申报，评估公司将之调整为收入，后在初评结果通报会上，牛某提出异议并作相应解释时，评估人员也都认可。佟茂华并不具有专业财务知识，在改制后企业仅占6.67%的股份，若以瞒报方式贪污国有资产，意味着冒100%的风险换取6.67%的收益，不符合犯罪的客观规律；三、佟茂华借款具有缴纳股金、购房等正当理由，并非借此受贿、索贿。佟茂华没有利用职权为借款人谋取利益；曾向刘庆友、周永生等借款，并在刘、周索要时均已归还，但杨某乙、邓某乙等人均持有并保存佟茂华出具的借条，只是未催促还款，如以索贿认定，所涉人员将无法收回借款；阜汽集团自2000年改制成立时，即为非国有公司，而本案所涉借款最早发生在2003年，认定非国有企业管理者犯受贿罪值得商榷。牛某上诉主要提出：原判认定其与佟茂华分别利用职务便利，借改制之机，采取隐瞒收入、虚列负债等手段非法占有国有资产1055.166296万元，构成贪污罪不成立，其不应该承担上述罪责，请求二审法院全面查清事实，准确适用法律，改判其无罪。主要理由为：一、其系正常履行职责，不具备犯罪主体资格。阜汽总公司改制时财务负责人空缺，由佟茂华兼任，其作为中层管理办事机构负责人，没有参加任何财务决策性会议，改制期间按照公司改制领导小组要求，向评估小组提供了真实、准确的原始财务资料。二、原判采纳的关于其在初评结果通报会上提议把客跨收入改评为负债，对外解释为欠兄弟单位的结算款的证言虚假。一是案发时距阜汽总公司改制已有十余年，相关证人都能记得阜汽总公司普通员工当时所言内容，不符合科学记忆规律，真实性值得怀疑；二是没有任何物证证明初评结果通报会的存在或者其参加了通报会。三、原判认定三笔涉案资金是虚列负债、隐瞒收入错误。具体为：（一）阜汽总公司同期财务账上并没有重复提取2000年1-3月份交建基金的记录，原判认定该公司改制时重复计提该期间交建基金382.296万元不能成立。依据国家财政部、省交通厅相关文件规定，凡形成优惠给企业的交建基金应转为国家资本金，但阜汽总公司欠缴的交建基金属于“在专项应付款账户单独反映的部分”，还没有优惠给企业，改制时理应作为负债申报；评估公司将阜汽总公司欠缴的2340万元交建基金，部分计入国家资本金，另外382万元作为企业负债，属于业务操作问题，本质上都是国家资产，没有造成国家损失。（二）客跨结算资金不能列入企业营业外收入，原判认定其隐匿客跨收入472万余元，造成国有资产流失不成立。客跨资金结算是往来账目，系运输公司结算过程中形成的差额和车站售票现金和结算单“平衡分解”的差额，内容繁多复杂，记账时贷方余额为负债，借方余额为资产，余额处于变化中，并不具有收入应具备的确定性、可靠性。这种核算方法因公路运输业务特点所致，阜汽总公司数十年来均以此方式核算，并非改制期间为故意隐瞒收入，临时变更账务处理办法，作为负债申报没有触犯“两高”意见和相关法律规定。（三）原判认定其隐匿内行利息303.2251万元，非法占有国有资产不成立。内部银行并不在2000年改制范围内，相应财务资料无须申报，故不存在所谓的瞒报；内行利息系利用属于承包车主的运费放贷所获，应归承包车主所有，并不属于国有资产；内行利息一直挂在未参与改制的内部银行，并没有转入改制后的阜汽总公司账户，贷款业务最终核算为亏损，没有上报还给改制企业造成损失。四、原判据以定案的审计结论和三份司法鉴定意见，或因由一人主导作出，明显失于公正；或因数字不准确（如内行利息没有扣除成本）、缺乏法规支撑（如将欠缴的交建基金全部转为国家资本金）、虚列收入（如客跨账户内不存在微机费，为车主代收的劳务费被列入收入），均不能作为证据使用。五、其在改制公司的股金系其用合法收入缴纳，且与涉案国有资金、资产没有任何关系，依法应予保护。出庭检察员的主要意见为：建议二审法院维持一审判决的定性，在进一步查清贪污客跨收入和交建资金事实的基础上，依据《刑法修正案（九）》和《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》依法判处。具体为：一、阜汽总公司系国有企业，佟茂华作为企业的法定代表人，牛某作为企业的财务处长，在改制完成前均属于国有企业管理人员；内行利息差异系阜汽总公司利用其所管理的内行资金放贷所获，属于国有财产；隐匿国有资产利息差异276.1774万元（从隐匿303.2251万元中扣除改制后国有股份8.92%所对应的数额）归改制后阜汽总公司所有，并非企业领导集体研究决定并由单位统一实施，且属少数人持股，应认定为贪污；牛某协助佟茂华分管财务，具体负责清产核资、资产评估、财务清理等工作，应作为共同犯罪人承担责任。原判认定佟茂华、牛某构成贪污罪的事实清楚，证据确实充分，但认定佟茂华、牛某贪污“交建资金”、“客跨金”的证据较为薄弱。二、佟茂华受阜阳市国资委委托，负责国有资产的保值增值，且被阜阳市交通局党组任命为阜汽集团党委书记，在阜汽集团从事组织、领导、监督、经营、管理工作，实质上属于“代表国有投资主体行使监督、管理职权的人”，依法认定为“委派”的国家工作人员；佟茂华虽就用公司存单质押贷款事宜与其他董事通气，但这并不等同于集体研究，其用存单为包括自己在内的十名董事贷款提供担保，本质上仍属于谋取个人利益，且不属于“经有关主管部门批准或者按照有关政策规定”的行为；挪用公款罪的犯罪对象并不限于国有财产，国家工作人员在从事公务时挪用本单位资金，达到定罪标准的，应认定为挪用公款罪，但应以被质押存单可能承担的风险数额（即贷款本息及逾期利息）450.189545万元认定挪用公款的犯罪数额。故原判认定佟茂华犯挪用公款罪的事实清楚，证据确实充分，但数额认定有误，应予调整。三、佟茂华虽向部分借款对象出具“借条”，但其借款对象或为与其在职务上具有制约和被制约关系的下属，或为与阜汽集团有业务往来的合作对象，平素也无经济往来；其经济状况较为宽裕，并非无能力归还借款，但在部分出借人暗示还款时，仍无还款的意思表示和行为；在此期间，佟茂华利用职权，为所有出借人谋取了利益。故原判认定佟茂华索取贿赂145.8万元，收受贿赂44.0148万元，构成受贿罪的事实清楚，证据确实充分。经审理查明：一、改制时隐瞒内部银行利息303.2251万元、重复计提交建基金382.296万元，评估客跨资金贷方余额472.983836万元为企业负债，致使国有资产1158.504936万元流入阜汽集团的事实阜汽总公司系1949年成立的国有企业，长期主要从事公路客运、货运、房地产开发等业务，至2000年上半年共有在职职工约5800名，上诉人佟茂华自1997年10月起即担任该公司法定代表人。在经营期间，阜汽总公司因从事客运跨区业务，与省内外其他运输企业对开客运班线，创设公司内部银行，利用所管理的内部银行资金向下属单位、承包车主等发放有偿贷款，自1991年12月起代交通行政部门收取交建基金（后更名为客运附加费），并由此形成客运跨区、内部银行利息和交建基金等三个资金账户。截至2000年3月31日，客运跨区科目贷方账户余额为472.983836万元，内部银行利息差异账户余额为303.2251万元，交建基金科目账户贷方余额为2339.419176万元。2000年初，阜汽总公司响应阜阳市政府号召并报经阜阳市政府批准，决定改制为国家参股，内部职工以工会为代表集体持股，经营管理层控股的阜汽集团。在与阜汽总公司副总经理秦某1、仝敏，财务科长牛某，总经理助理张某1等人商议改制事宜时，佟茂华数次强调公司管理层要多持股、持大股，但鉴于企业职工经济状况普遍不佳，评估时尽量把国有资产评低些，让国有资产在改制后企业占股份的比例小些，既便于实现管理层控股，也给改制后企业留点后劲。在与中亚评估公司商谈阜汽总公司的经营性国有净资产评估事项时，佟茂华也提出了类似要求，中亚评估公司表示尽量予以满足。中亚评估公司承接评估业务后，成立由张明华、潘某1负责，注册评估师吴某、助理会计师高某1等为组员的资产评估小组，进驻阜汽总公司开展评估。牛某应佟茂华安排，负责将相关的财务报表及资料报佟茂华审核、签字后，提供给资产评估小组。在此期间，牛某向佟茂华汇报称内部银行账户共有300余万元的贷款利息在公司总账目没有反映，贷款所形成的呆坏账、税金等尚未处理，提出不向资产评估小组提供相应财务资料的建议，佟茂华听后决定不予提供，牛某便没有向评估小组提供与内部银行有关的财务资料，由此内部银行利息差异账户余额303.2251万元没有被纳入阜汽总公司资产评估。同年5月，中亚评估公司初步评估阜汽总公司的经营性国有净资产数额为1000多万元，潘某1、张明华、吴某就此向阜汽总公司作了通报。佟茂华在与牛某、张某1等人听取通报后，当即表示初评的国有净资产数字太大，而阜汽总公司职工工资都不高，如果国有股份比例过大，将无法实现市政府关于改制公司由公司管理层控股的目标，要求在场人员共同想办法降低国有净资产数额。潘某1称此时只有增加负债，把能用的政策用上、用足。牛某提出阜汽总公司原是把客跨科目贷方余额作为欠兄弟单位的负债申报的，而中亚评估公司将之评估为收入，其实还是以负债评估比较好，对外解释为与兄弟单位对开班线形成，结算后还需对外支付。众人都认可了牛某的说法，佟茂华便提出按照企业负债评估。接着，佟茂华提出能否再计提部分交建基金。牛某称阜汽总公司的交建基金已经计提并按月定额上缴至阜阳市交通局，不便再计提。佟茂华决定按照省交通厅文件规定的每月每座60元的标准，再次计提2000年1-3月的交建基金，并安排牛某配合张明华落实重复计提事宜。潘某1向中亚评估公司负责人司某1汇报上述情况后，司某1表示同意，后资产评估小组将客运跨区贷方余额472.983836万元调整为负债，依据安徽省交通厅相关文件再次计提2000年1-3月交建资金382.296万元作为负债，并于6月12日出具了阜汽总公司经营性国有净资产为267.55万元的资产评估报告。同月15日，阜阳市国有资产管理局对阜汽总公司呈报的该份资产评估报告予以确认，同月28日决定将阜汽总公司管理的经营性国有净资产267.55万元折为国有股，投入新组建的股份制企业，股权由阜阳市国有资产投资管理公司持有，委托改制后企业的法定代表人为产权代表，签订责任书，负责国有资产的保值增值。2000年6月20日，阜汽集团改制委员会相继颁布了公司募股章程、股份制改制方案，佟茂华担任改制委员会主任，仝敏、于某甲等9名公司高管担任副主任或成员，牛某、张某1等人担任办公室成员；注册资金除国有资产外，只允许本公司干部职工持股，国有股由市政府委托集团公司持有，职工股以工会为单位持股，职工入股坚持自愿认购原则，不下任务，不附加条件，最高额不超过3000元，也可以不出资；阜汽总公司领导、基层领导、管理人员必须入股，按市政府批示精神，鼓励经营管理人员多持股，集体控股，法人代表持大股，出资不足部分，以个人资产做抵押贷款入股。募股期间，阜汽总公司在管理层、普通职工中进行了广泛宣传，但管理层、普通职工普遍反映家庭经济收入水平较低，认购股份积极性不高，相当数量的普通职工自愿放弃入股，高中级管理层更是反映无力承担数万甚至数十万元的入股资金。为此，阜汽总公司班子例会研究决定，对认购股份的管理人员，要求认购股份的普通职工按100%的现金到位，公司领导按10%、助理按20%、正科按30%、副科按50%的现金到位，其余部分实行贷转股，后研究实施了企业内部专项贷款方案（详见用阜汽集团460万元存单质押贷款的事实）。实际募股及股份比例的情况为：国有经营性净资产折股267.55万元，占股本总额的8.92%；阜汽总公司管理层167人共持股1810.2万元（其中现金缴款391万元），占股本总额的60.34%；1700余名普通职工以工会名义集体持股922.25万元，占股本总额的30.74%。其中，佟茂华认购股份200万元（其中现金缴款20万元），占股本总额的6.67%；牛某认购股份20万元（其中现金缴款2万元），占股本总额的0.67%。同年6月30日，阜阳市政府批复同意阜汽总公司改制为阜汽集团，由阜汽总公司资产评估折股后，联合45个股东（普通职工以工会名义集体持股）出资共同设立，股本总额为3000万元，其中国有经营性净资产折股267.55万元，占股本总额的8.92%；个人股2732.45万元，占股本总额的91.08%。同日，阜汽集团成立并召开第一届股东代表大会，通过公司章程并选举佟茂华、仝敏等18人为阜汽集团董事、监事，佟茂华担任董事长。2002年8月底，阜汽集团财务部长牛某安排财务人员李某1将内部银行利息差异余额448.7万元调入阜汽集团新设立的股金账户。2006年1月底，阜汽集团财务部长杨某1安排李某1将内部银行利息差异303.2251万元作收入处理，转入阜汽集团的财务账户。以上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：（一）书证一组1、阜汽总公司、阜阳市交通局申请企业改制、资产评估立项的报告，阜阳市国有资产管理局、阜阳市政府同意阜汽总公司改制的批复、国有资产处理意见等文件证明：截止2000年上半年，阜汽总公司共有职工7200余人，其中离退休职工1400人，于2000年4月申请改制为阜汽集团，股本总额以实际到位资金为准，初步意向为国家参股，内部职工以工会为单位持股，经营管理层控股，争取外法人投资入股，实现投资主体多元化，并请市政府委托集团公司持有国有股份，4月底申请对阜汽总公司整体资产予以评估，阜阳市国有资产管理局同意阜汽总公司资产评估立项。同年5月15日，阜阳市政府同意阜汽总公司改制为阜汽集团，股东结构的设置以实际到位资本为准，鼓励经营管理人员多持股、持大股，国有资产作价折股投入到新公司。阜汽总公司评估后，国有净资产为670.83万元，剥离非经营性资产403.28万元，就经营性净资产267万余元折为国有股投入集团公司，由国资委持有并委派国有股代表，向阜阳市国资委请示。阜阳市国有资产管理局决定，改制后企业中的国有股权由阜阳市国有资产投资管理公司持有，委托改制后企业的法定代表人为产权代表，与阜阳市国有资产投资管理公司签订经营者责任书，负责国有资产的保值增值。2、阜汽总公司班子例会记录证明：佟茂华称市经贸委要求于2000年完成改制，汽运总公司成立领导小组，由佟茂华挂帅，仝敏、邓某乙、秦某1具体负责。股东结构为管理经营人员持大股，剩余国有资产暂留企业使用。汽运总公司成立改制委员会，在市政府和体改委指导下开展工作，并具体安排各领导的日常工作。注册资本目标为3000万元左右，只募普通股，分为国有股、职工股，暂不接纳外法人股，本次只募职工股，每股1000元。市政府已委托改制后的公司管理国有股，职工股以工会为单位持股，最高3000元，也可以不出资。经营层要持大股，要相对控股。班子会议一致原则同意公司改制方案，对募股说明书没有意见。2000年6月30日，阜汽总公司班子例会商定改制公司的董事会、监事会成员组成；关于贷转股问题，公司领导10%，助理20%，正科30%，副科50%的现金要到位，职工100%到位，称班子已拿出基本家产，按照上述比例转贷基本控股。3、2000年6月20日阜汽集团改制委员会募股章程载明：股金在本公司在职职工内部定向募集。法定代表人为20万元，总公司领导班子副职为每人8万元，经理助理5万元，正科级3.6万元，副科级1万元，机关工作人员及各级调研员和基层行管人员每人3000元；对普通员工坚持自愿原则，不下任务，不附加条件，最高额每人不超过3000元，也可以不出资。4、阜汽总公司改制为阜汽集团的方案证明：2000年6月30日，阜汽总公司颁布该方案。改制委员会主任为佟茂华，副主任为仝敏、于某甲、秦某1、邓某乙，成员有尚某、张某甲、陈锋、康某、于合祥；下设办公室，成员有牛某、张某1等人。注册资金以实际到位资本为准（3000万元左右）；注册资金中除国有资产外，只允许本司干部职工持股，每股1000元；国有股由市政府委托阜汽集团持有，职工股以工会为单位持股；职工入股坚持自愿认购原则，不下任务，不附加条件，最高额不超过3000元，也可以不出资；按市政府批示精神，鼓励经营管理人员多持股，集体控股，法人代表持大股，出资不足部分，以个人资产作抵押贷款入股，因此总公司领导、基层领导、管理人员必须入股。5、阜汽集团会议纪要、会议记录证明：2000年6月30日，阜汽集团召开第一届股东代表大会，选举佟茂华、仝敏、于某甲、尚某、邓某乙、张某1等13名同志为董事；杨某3、杨某1等5名同志为监事；以举手表决方式通过贷转股方案及公司章程。佟茂华主持会议并讲话，称阜汽总公司副科级以上干部贷转股方案已在五届六次职代会上通过，这也是根据市政府的批示精神，确保股本结构合理科学、经营层持大股以保证公司经营的稳定性；这些同志过去的收入低，没有那么多的资金，但又必须承担职务责任，只能实行贷转股；经评估，阜汽总公司国有净资产200余万元，为确保企业发展，一是经营层持大股，二是不对外募股。6、阜阳市政府关于同意阜汽总公司改制为阜汽集团的批复证明：2000年6月30日，阜阳市政府批复同意阜汽总公司改制为阜汽集团；阜汽集团由原阜汽总公司资产评估折股后，联合45个股东出资共同设立，股本总额为3000万元，其中国有经营性净资产折股267.55万元，占股本总额的8.92%；个人股2732.45万元，股东45人，以货币出资，占股本总额的91.08%。7、国家发展计划委员会、财政部、交通部，安徽省交通厅、财政厅关于交建资金（后更名为客货运附加费）征缴的相关文件证明：1993年规定对按季、半年或全年一次交费的车辆单位和个人，可以给予优惠，具体为按季优惠23%、半年优惠30%，全年优惠31%。1994年规定自该年起，地市征收的客货运附加费改为省与市计划内六四分成，超计划全留地市（扣除1%业务费）；各地市分成的客货运附加费，主要用于交通基础设施建设，一律按座位定额计征，各地市专业汽车运输单位缴纳客运附加费，由原交通局委托代征，汽车每月每座位30元，提高标准征收的资金，全额用于公路建设。客运附加费既可按车辆完成的旅客周转量征收，也可按车辆座位折算定额征收，对违反规定随意减免公路客运附加费的责任人要从严查处。1998年规定公路客运附加费征收标准提高，社会营运车辆仍按车座定额收费，收费标准为客运汽车每座每月60元，附加费统一纳入预算外资金管理，全额用于公路建设，严禁征收单位坐收坐支，不准用于建设楼堂管所、弥补征管单位经营亏损，严禁挪用。2001年规定对客运附加费的优惠部分，采取先足额征收，后返还三分之一的方式，不得由运输企业直接抵扣；各市返还的客运附加费作为对运输企业的专项建设补助，运输企业应相应增加国家资本金，任何单位不得实行包缴等其他方式进行优惠。8、昝某的工作笔记证明：1994年初，阜阳市交通局派员了解六安、蚌埠，淮南、滁州等地市交通局关于客运附加费的实际缴纳情况。同年3月25日，市交通、阜汽总公司等相关单位共同研究阜汽总公司客运附加费的征交问题，决定按照每座征收21元、返还7元，分期预交，半年全结。阜汽总公司副总经理朱福田参加了会议研究。9、阜汽总公司关于缴纳客运附加费的会计账簿证明：2000年1-3月，贷方阜汽总公司共代征客运附加费329.43万元。其中，2000年1月份代征106.632万元，上交30万元；2月代征112.554万元，上交40万元；3月代征110.244万元，上交40万元。截止2000年3月31日，阜汽总公司欠借方市交通局客运附加费累计2339.419176万元。同年8月，根据安亚评（2000）004号文件记账凭证，借方入账1957.123176万元。自2001年6月起，代征数额无明显变化，不再定额上交，上交数额大幅上涨。10、阜阳市交通局关于阜汽总公司客运附加费的明细账、2012年5月18日出具的《证明》证明：自1998年7月起，贷方阜汽总公司每月汇客运附加费40万元（个别月份为20万元、30万元或60万元）至借方市交通局，市交通局全额汇入省交通厅。1999年12月，市交通局汇入省交通厅150万元，借方余额为90万元。2000年1月31日，阜汽总公司汇入30万元，2月29日汇入40万元，3月30日又汇入40万元，市交通局次日上报省厅20万元，此时借、贷科目平衡。11、阜汽总公司2000年6月6日出具的《关于按规定留给企业使用的客运附加费如何处理的说明》证明：省交通厅从代征的客运附加费优惠给企业的部分作为企业基础建设资金，自1982年始近20年共积累2047.71123176万元（包括专项拨款90万元，不包括2000年1-3月份382.296万元）。按照省交通厅、财政厅文件，这项资金应视同国家投入资金参与企业改制。12、阜汽集团财务部2005年1月出具的《关于“其他应收款-客跨”项目的说明》证明：客跨差额的形成原因为：（1）对方公司丢失票据，无法结算我司未付，以后对方公司找到票据来结算时，我司必须支付；（2）由于我司外出旅客流量大，外司车辆在我司站上客数大于我司车辆在外司车站上客售票数，我司结算中处于优势地位，特别在春运期间，我司可扣对方公司营收款（上浮票价部分）；（3）由于营收结算按结算价结算，通常实际售票价大于结算价，我司按结算价支付给对方公司，其差额计入本科目；（4）双方结算日期不一致形成的结算差；（5）结算中与对开公司意见不一致形成的扣除对方公司票款；（6）在票价中收取对方公司微机费、开发费，迟付少付对方部分；（7）按结算协议收取的劳务费差。以上原因在公司与公司营收结算中大量存在，且延续时间长（十几年）、涉及单位多（100多家），实在难以理清该科目余额的来龙去脉。按照会计制度规定，长期不予支付的负债应当视同收入计入本单位损益，今后外公司若持有合法有效票据，我司支付金额应在损益中冲减。13、安徽公泰会计师事务所《关于“其他应收款-客跨”科目贷方余额冲抵国有资产的审计情况》证明：阜汽总公司“其他应收款-客跨”科目贷方额，为该公司与对方结算后，把应该扣留的劳务费、微机费、票价差异、处理对方司机脱班罚款作为客跨收入，记入“其他应收款-客跨”科目的贷方，然后将剩余票价结算给对方；“其他应收款-客跨”借方发生额，为该公司与对方结算后，把对方扣留的劳务费、微机费、票价差异、处理该公司司机脱班罚款作为客跨收入减少，记入“其他应收款-客跨”科目的借方，然后将剩余票价结算给该公司。该科目贷方余额472.983836万元应为该公司收入。14、阜汽总公司“其他应收款—客跨”明细账证明：客跨资金的借方、贷方数额呈此消彼长的动态变化，但总体趋势为贷方余额逐渐增大。截至2000年3月31日，贷方余额为472.983836万元。15、阜汽集团财务部2004年1月18日出具的《关于利息差异未计入集团财务部账的说明》、2005年1月31日出具的《关于内部银行“利息差异”调整为股金专户的说明》证明：公司内行系财务部设置的一个资金结算部门，利息差异是内行核算财务费用的科目。借方反映内行发生的手续费、工本费等。贷方反映其司借出资金收取的资金占有费，其来源有：借给基层单位用于生产经营借款收取的资金占用费；借给承包经营职工购买车辆的借款收取的资金占用费，即内部购车贷款利息；在商业银行存款产生的利息。该科目一直在内部银行核算，未纳入阜汽集团财务部总账。内行利息差异账户448.7万元于2002年9月转为股金专户，系内部账务调整，此笔账务未在集团总账进行会计核算。16、阜汽总公司“利息差异科目”明细账、银行存款日报表证明：经牛某审核，2000年3月31日阜汽总公司内行利息差异的科目余额为303.2251万元。17、资产评估资格证书、企业法人营业执照、资产评估委托方、受托方承诺函、安亚评【2004】004号阜汽总公司资产评估报告书及往来账目评估明细表证明：2000年4月16日，阜汽总公司委托中亚评估公司进行整体资产评估，承诺提供的财务会计及其他资料真实、准确、完整、有关重大事项揭示充分，企业生产经营管理资料客观、真实、科学、合理，不干预评估工作；评估事务所承诺评估时客观、独立、公正、科学，评估方法选用恰当，适用的参照数据、资料可靠，影响资产评估价值的因素考虑周全，价值公允、准确，评估工作未受任何人干预并独立进行。同年6月12日，中亚评估公司出具资产评估报告书，称阜汽总公司净资产在2000年3月31日所表现的市场价值为670.834431万元；其他应收款-客跨贷方余额评估核实价值为贷472.983836万元，交建资金调整为贷382.296万元。18、阜阳市纪委对阜汽总公司交建基金的审计材料证明：截至2000年3月31日，阜汽总公司共收入交建基金6080.323908万元，支出3740.904732万元，下余2339.419176万元。按照有关规定，交建资金应全额上交，主管部门进行返还或优惠后再用于基本建设。改制时，该公司将交建基金账面余额2339.419176万元申报为负债，目的是冲抵国有资产，但评估机构按公司提出的“2000年1-3月账未与交通局结清”为由，评估1957.123176万元为国家投入资本金，382.296万元为负债，实际均已结清，不存在负债问题，冲抵国有资产382.296万元是错误的。审计、评估人员未进行交通局和阜汽总公司账目核对取证，只依据单方证明，从2339.419176万元中调出负债382.296万元违反职业规定。19、阜阳市地税局阜地税稽【2005】26号税务处理决定书、阜汽集团2006年1月31日第111号记账凭证证明：2005年8月，阜阳市地税局对阜汽总公司“其他应收款—客跨”贷方余额因未按规定结转收入，内部银行-利息差异科目核算结余部分未记在企业财务账簿和报表反映，也未按规定申报企业所得税，进行了补征税款和处罚。阜汽集团据此将客跨科目记为其他应收款，从其他应付款利息收入其他-借方396.652115万元，调入应交税金和利润分配科目。20、阜阳市经济委员会2006年9月《关于确认阜阳市原汽车运输总公司企业改制中流失国有资产数额的意见》证明：根据市纪委阜纪函（2006）8号《关于确认阜阳市原汽车运输总公司企业改制中流失国有资产数额的函》及与阜汽集团当事人见面并签字的认可材料，对照国家的有关法律法规政策，经研究，确认阜汽总公司企业改制中流失国有资产数额为1865.5387万元（其中利息差异款303.2251万元瞒报，客跨收入款472.9838万元、已结算的交建资金382.296万元作为负债申报及其他事项），根据国资委有关规定限期如数追缴，上交国库。21、安徽公泰会计事务所出具的《关于对阜阳汽车运输总公司改制净资产及相关事项的审计报告》证明：（1）根据法规依据和查证情况，阜汽总公司从1991年12月开始向阜阳市交通局上缴交建基金，市交通局收到后全额上交至省交通厅。截至2000年3月31日，阜汽总公司已缴清交建基金，改制时无需保留交建基金余额作为负债申报和评估。阜汽总公司改制时，在已上缴2000年1-3月交建基金的情况下，仍自行计算并保留382.296万元作为负债申报评估，直接减少企业净资产，造成国有资产流失382.296万元。（2）阜汽总公司会计核算中，在“其他应收款”总账科目下设置“客跨”明细科目，以核算跨地区、跨省（市）客运经营业务。该公司与对方车站结算后，把对方车站扣除的劳务费等作为跨区收入减少，记入该科目的借方；把应收对方的劳务费用等作为跨区营运收入的增加，记入该科目的贷方。因为阜阳站发往外区、外省的班线较外省外区发往本区的多，贷方发生额经常大于借方发生额，在春运时表现尤为明显。该客跨账户没有明确的对方结算站作为核算项目，会计凭证摘要内容为“跨区分解差”，明细账簿也未记载对方结算车站的有关情况。截至2000年3月31日，客跨贷方余额472.983836万元应确认为收入，阜汽总公司改制时对“客跨”收入作为负债申报评估，直接减少企业净资产，造成国有资产流失472.983836万元。（3）阜汽总公司设立企业内部银行，财务科在内部银行和金融机构分别开户，该公司阜阳市城区内的所属单位在内部银行开设账户、办理结算，企业内部资金集中统一使用。内部银行在会计核算中设立“利息差异”科目，办理车辆贷款发生的手续费等支出记入科目借方，获取的利息收入记入科目贷方。截止2000年3月31日，利息差异贷方余额反映利息净收入为303.2251万元，与此对应的是内部银行在金融机构的存款。阜汽总公司财务科对这部分资金未反映也未作收益核算，企业改制时也没有申报评估，并于2006年1月25日全数转到财务科作收入处理。阜汽总公司改制时对内部银行利息结余收入未申报评估，直接减少企业净资产303.2251万元。（4）阜汽集团股本总额为3000万元，阜汽总公司净资产折成国有股267.55万元，占股本总额的8.92%。改制时，佟茂华认购出资200万元，缴纳现金20万元；其他9名公司高管分别认购出资80万元，缴纳现金8万元；职工个人股实际以现金出资到位的809.5万元，以应付工资转作的503.8万元；科级以上管理人员借款入股1419.2万元，连同以应付工资转作的503.8万元，职工个人股出资未到位资金合计1923万元。（二）鉴定意见1、安徽正泰司法鉴定［2013］评鉴字第02号司法鉴定意见书证明：针对阜汽总公司而言，交建基金是所属单位车主实际上缴公司的交通建设专项资金，借方发生额内容是实际上缴及部分开支金额，贷方余额是对原国有运输企业实行优惠政策后企业账面保留的而无需缴纳的专项资金。1991年12月至2000年3月31日，阜汽总公司共收取交建资金6080.323908万元，支出3740.904732万元，余额为2339.419176万元。阜汽总公司已经按定额如数上交2000年1-3月的交建基金，不应再自行计算并保留382.296万元作为负债申报和评估，贷方余额应全部作为国有资本金参与改制。2、安徽正泰司法鉴定［2013］评鉴字第03号司法鉴定意见书证明：截至2000年3月31日，阜汽总公司“其他应收款—客跨”账户贷方余额472.983836万元，性质应确认为收入。3、安徽正泰司法鉴定［2013］评鉴字第04号司法鉴定意见书证明：阜汽总公司内部银行利息差异科目的性质实质是企业收入，而该公司改制时申报的货币资金中没有包括内部银行“利息差异”金额，评估报告反映的货币资金的评估结果也没有包含利息差异。（三）证人证言一组1、秦某1（阜汽总公司副总经理）证言：在改制之初，佟茂华曾多次召集其和仝敏、张某1、牛某等人开会商量改制的事情。在这些只有几个管理层参加的会议上，佟茂华多次强调管理层要多持股，持大股，向市里要优惠政策，企业职工都不是很富裕，评估时要尽量将国有资产评低点，让国有资产在改制后企业占的股份比例小些，便于实现管理层控股，也给企业多留点后劲。其提出改制后国有资产比例应该不小，实现管理层控股不大可能，佟茂华很不高兴，称管理层控股是市里的指导精神，评估时把国有资产评低些，让国有股占的比例小就可以实现。因其与佟茂华观点不太一致，等到评估小组进驻后，佟茂华他们再开会商量改制的事情就不让其参加了，但因其资历老且担任副总，佟茂华安排其担任改制委员会副主任，但不让其过问具体改制工作，具体怎么操作的，其不知情。2、司某1（中鑫会计师事务所所长）证言：中鑫会计师事务所与中亚评估公司是一套人马、两块牌子。其获知阜汽总公司要改制后，经与佟茂华商谈，承接了改制资产评估业务。佟茂华称市里很重视阜汽总公司改制，时间要求紧，并让企业改制后的经营层多持股、持大股，评估时国有资产要尽量评低点，否则管理层难以控股，达不到市政府要求改制的目的。其表示在不违背原则的情况下，会尽量为企业考虑。中亚评估公司成立后，由潘某1负责分管，并成立资产评估小组，由张明华带队进驻阜汽总公司开展评估。大概2000年5月，初评结果出来，国有资产约千把万元，具体数字其记不清了。潘某1带着张明华、吴某向佟茂华通报后，向其汇报称佟对初评结果非常不满意，说把资产评估得太高，经过商谈，企业找出依据，决定把客跨收入和部分交建基金作为负债处理。其表示既然企业有依据就这么办，后经过测算，经营性国有净资产约为260万元。其把该评估结果告诉佟茂华时，佟表示满意，后中亚评估公司出具了正式评估报告。3、潘某1（中鑫会计事务所副所长）证言：中亚资产评估事务所的人都是中鑫会计事务所的人。2000初，其听说阜汽总公司要改制后，与所长司某1到阜汽总公司联系承揽了资产评估业务。佟茂华称这次改制工作，市里要求的时间紧，让改制后的企业经营层持大股，评估时国有资产要尽量评低点，不然国有股占大头，管理层没法控股，实现不了市政府要求企业改制的目的。司某1让佟茂华放心，评估时会尽量满足佟的要求。压低净资产，一般来说，反正就是加大负债、减少资产，诸如应付工资、福利费等方面，该提足的提足，资产该报废的报废。中亚评估公司专门成立了评估小组，由张明华带队，张明华与吴某等人负责办理具体业务，但其作为副所长，也负责这次评估工作。2000年五六月份，评估小组出了一个初评报告，阜汽总公司净资产大约是1000多万元。其和张明华、吴某带着初评征求意见稿到佟茂华的办公室汇报，牛某也在场，阜汽总公司好像还有其他人参加，是谁其记不清。佟茂华听完后，当即称公司现在效益比较差，政府又号召经营者对改制后的企业持大股，员工也要参股，评这么高的净资产，将来国有股占的比例过大，达不到经营层持大股的要求，改制没有必要，评估也白评。接着，佟茂华让众人都想想办法，尽量把净资产降下来，以便完成改制。其见他们对结果不满意，提出这时降低净资产只有增加负债，看看公司还有哪些地方，要把能用到的政策能用上、用足。牛某提出，对客跨收入部分，阜汽总公司原以企业负债上报的，但是评估小组认为应为企业收入，最后评估时以企业收入进行了评估，其实还是作为企业负债处理吧，对外解释为与其他单位对开班车没有结算的款，今后还要支付给别人。其感觉这部分倒是有操作余地，佟茂华也说这部分可以从净资产中提出来，然后又问牛某其他的还有哪些可以调整，牛某称还没有想好。佟茂华主动问交建资金这一块，能不能再想想办法计提一部分，牛某称按照省交通厅的文件规定，交建资金都已经计提并按月定额上缴至市交通局。佟茂华称他印象中有一个文件，规定可以按照每座每月60元提交建资金，让牛某把文件找出来，按照文件把2000年1-3月份的交建资金计提一下。牛某称那是1998年省交通厅规定的交建基金提取标准，佟茂华安排牛某和张明华去办理。大家听佟茂华这样讲，就同意了他的提议，后在评估结果中提了2000年前三个月的交建基金。评估小组为了顺利拿到评估费，有些方面只好依照被评估单位要求办理。佟茂华对具体财务知识不很熟悉，但他熟悉阜汽总公司业务，对公司总体资产财务情况应该有全面认识。4、吴某（中亚评估公司注册评估师）证言：中亚评估公司是2000年初为承接阜汽总公司改制评估业务成立的，与中鑫会计师事务所其实是一个机构、两块牌子，具体业务由潘某1负责。在阜汽总公司改制中，中亚评估公司成立了资产评估小组，张明华为负责人。2000年5月份,初评经营性国有净资产为1000多万元后，潘某1带其和张明华到阜汽总公司向佟茂华通报初评结果并征求意见，听汇报的人有佟茂华、牛某和张某1。佟茂华称1000多万元的数字太大，而且阜汽总公司职工工资都不高，如果改制后企业的国有股占的份额过多，不能实现经营者持大股，就完不成市里交代的任务，要评估公司再想想办法把数字降下来。当时牛某和张明华就对会计资料进行了查找。牛某提出客运跨区收入原以企业负债上报评估，但评估小组评估为收入，他认为可以作为企业负债处理，对外解释为将来应付给对方单位款项，作为应付账款记账。佟茂华称这样可以，潘某1、张明华也都表示同意。后来，佟茂华又提出能否在交建资金那块想点办法，先预提一部分。牛某说交建资金按照文件规定都已经计提并按照要求定额上交，不好再提。佟茂华称记得有个文件规定交建资金可以按每月每座60元提取，可以按照文件把2000年1-3月份的交建资金提取一下，反正只要把国有净资产数字降下来就行，潘某1也没有反对。后来，牛某、张明华对这两部分款项进行了测算、调账，把400多万元的客运跨区收入和预提的2000年1-3月交建资金作为企业负债处理，其根据张明华调整后的结果制作了评估报告，最终的评估结果为国有净资产670万余元，其中经营性国有净资产为260余万元。张明华他们向佟茂华汇报了这个评估结果，佟茂华同意。2000年6月，其起草制作了正式的评估报告。5、高某1（中亚评估公司助理会计师）证言：往来账目评估明细表、其他应交款交建资金底稿纸、负债评估汇总表三份材料，都是其按照张明华安排填写的。张明华称按照文件规定，阜汽总公司还有2000年1-3月份的交建资金没有提足提够，其根据张明华提供的汽车座位数和计算标准（每月每座60元），计算出382.296万元的数字，填写了往来账目评估明细表和负债评估汇总表。填写前，其没有审查阜汽总公司的相关财务账目。按照规定，评估小组当时应该就该部分款项的真实财务状况，向市交通局进行函证，但评估小组没有做。6、张某1（阜汽总公司办公室主任）证言：1999年底或2000年初，阜阳市经贸委传达市政府精神，要求包括阜汽总公司在内的16家国有企业改制。改制之初，公司没有成立领导小组，牛某负责向评估小组提供财务资料，其负责起草相关改制文件；改制后期成立了改制委员会，主任为佟茂华，副主任有仝敏、秦某1、于某甲、邓某乙等人，其和牛某是下设的办公室成员。改制过程中，其参加的会议不多，这些会议参加的人员不多，一般有佟茂华、牛某、仝敏、秦某1等人。在其参加的会议上，佟茂华多次强调，市里要求改制后的公司管理层多持股、持大股，公司在向政府争取政策的同时，要把国有资产尽量评低点，实现管理层控股的改制目的，也多给企业留点后劲。2000年5月份，佟茂华叫其参加会议，称初评结果出来了，张明华要来汇报初评结果。潘某1、张明华、吴某过来后，几人在办公室开了个会，牛某也参加了。张明华通报评估经营性国有净资产1000多万元，佟茂华听后很不满意，称国有资产评得太高，如果改制后企业管理层无法控股，就实现不了改制目的，让评估公司想想办法把数字再调低点。牛某称客运跨区收入，阜汽总公司原以企业负债上报评估，但是评估公司初评时按照企业收入评估，还是以企业负债处理比较好，如果有人问，可以解释为和其他地市兄弟单位对开班车往来结算的结余款，将来还要付给兄弟单位。当时大家都认为这种解释还行，佟茂华就同意按负债处理，其印象中这部分大概有400余万元。佟茂华又问牛某交建基金部分能否想点办法，牛某说按照省交通厅文件规定，阜汽总公司已经提取过交建资金，而且都按月定额上缴，不好再计提。佟茂华称他印象中省交通厅新下发的文件规定交建资金每月每座60元，让他们按照这个文件把2000年1-3月份的交建资金计提一下，潘某1就让牛某、张明华他们去办。佟茂华的总体要求是无论如何，都要想办法把国有净资产的评估数额降下来，最终评估结果为267万余元，佟茂华表示满意。客运跨区资金是阜汽总公司与往来兄弟单位之间客运业务结算后的收入余额，应是公司资产，不应算作负债。公司共有7000余名员工，在岗4000余人，但有些员工不愿意入股，最终只有1000余人入股，因为资金紧张，出资都没有到位，章程里设置职工股700余万元，实际到位400余万元；两个副总康某、陈锋年纪大了，每人只出资50万元，余下30万元不愿意出了。2004年，阜阳市纪委调查阜汽总公司改制存在的问题，为稳定股东情绪，要求注册资金必须到位，佟茂华个人多入股100万元，新提拔干部也认缴了部分，注册资本金差额才补齐。2004年阜阳市地税局稽查局对阜汽总公司地税缴纳情况检查时，认为公司偷逃企业所得税，包括客跨收入、交建资金未按规定结转收入以及申报缴纳企业所得税，利息差异未记在企业财务账簿和报表反映，也未按规定申报企业所得税，后于2005年8月作出处罚决定，处罚阜汽集团缴纳企业所得税和滞纳金1600余万元。2006年元月，阜汽集团将以上几项收入调入单位财务收入账，缴纳了企业所得税和滞纳金。同年9月，阜阳市国资委按照市纪委确认集团公司改制中流失国有资产数额的文件，作出追缴利息差异、客跨收入、交建基金等账款计4000余万元上交国库的决定，集团公司按照处理决定上交了国库。7、龚某（阜汽总公司财务科副科长）证言：改制时，佟茂华等领导很重视，要求评估公司需要资料时，财务科如实提供。交建基金是不能预提的。评估时，关于交建基金问题争执过，牛某意思是作负债处理，潘某1认为不能作为负债。这项资金是从90年代开始要交给政府的，2000年时大概有一二千万元，如果不交给政府，就应该属于公司资产。1994年，阜汽总公司规定垫款给驾驶员买车，然后向驾驶员收款，由公司内部银行专门处理。驾驶员个人向所在车队申请，车队担保，公司出部分购车款，算是驾驶员借公司的，到期公司连本带利向车队收回，年利12%，在内部银行账上有反映，公司财务账上看不出来，改制时这部分大概300多万元没有算入公司收入。牛某没有向评估人员提及内部银行的事情，其也没有说。客运跨区资金收入是阜汽总公司与外公司结算所形成的差额，应该通过结算后来定，如果结算后欠对方的钱不需要还，就应该属于公司收入。2000年改制时，这部分是作为负债上报的。2000年改制时，公司规定科室负责人交12万元，持改制公司0.4%股份，其先缴纳了3.6万元，一二年后交了8.4万元。8、昝某（阜阳市交通局财务科副科长）证言：1991年12月，省交通厅在全省征收交建基金，企业按照客票收入的17%计提上交到交通局，由交通局全额上缴到交通厅。阜汽总公司自当年12月1日起，即代交通部门按照客票总收入的17%向旅客征收交建资金，15%上交市交通局，2%留作企业发展，行署交通局全额上缴省交通厅。市交通局没有按照要求审查阜汽总公司的实际客票总收入，都是阜汽总公司缴纳多少交通局收多少。阜汽总公司也没有逐月解缴，并觉得收得太高，多次向行署交通局反映能否少收点，称外地市都不是足额上交。1994年，省交通厅文件规定客运附加费（1993年由交建基金更名而来）按照每月每座30元征收，阜汽总公司再次反映过重，建议参照外地市方法征收，并没有按照标准足额上交。1994年3月，行署交通局、运管处财务科和阜汽总公司等单位到六安、滁州、淮南等地市考察，发现其他地市也没有按照标准足额上交。考虑到阜汽总公司是交通局的下属企业，且经营困难的实际情况，会议研究把相关优惠政策给企业用足用好。于是，其与运管处的陈秀民、阜汽总公司的副总朱福田等有关人员共同商量后，根据1993年的相关文件，结合1994年的征收标准，即企业按照每月每座30元上交的，留1／3给企业，即按照每月每座20元标准上交；在20元的标准上半年一次交清客运附加费的，再给予优惠30%，即按照每月每座14元标准上交。按照这个标准测算，阜汽总公司每月应该上交30多万元，阜汽总公司仍然认为有点高，最后商定按每月30万元标准定额上缴。局里没有就此下过文件，两单位也没有签过协议，经局领导同意后就按照这个定额执行了，一直执行到1998年7月。这种做法是违反相关规定的，局里这样做也是为了保护自己的下属企业，如果下文，省厅知道了会追究交通局的责任。1998年7月，省交通厅下发了新文件，客运附加费的征收标准提高为每月每座60元，市交通局把对阜汽总公司的征收标准提高到每月定额40万元。1997年省交通厅文件规定企业代征的客运附加费必须全额解缴，但市交通局为了保护企业，没有按照该文件执行，还是按照以前对企业有利的办法征收的。2001年6月后，省交通厅采取票证稽核的办法管理，堵塞了以前的征收漏洞，市交通局无法再给阜汽总公司优惠政策，只能让阜汽总公司按照每座每月60元的标准全额缴纳。市交通局采取收付实现制，征收的交建基金全额上缴给省交通厅，阜汽总公司不欠市交通局交建基金。对市交通局在2005年6月1日出具的《关于阜汽集团欠缴客运附加费的催款通知》，要求阜汽集团缴纳1991年至2002年欠缴的客运附加费2619.940057万元，其印象中是2005年有人举报阜汽集团偷税漏税，阜汽集团想逃避地税局追缴税款，跟市交通局商量并经过领导同意，由市交通局财务科出具的，具体数字可能是阜汽集团提供的，因为市交通局账上没有显示催缴，其不可能会拿出这个数字。市交通局从未追缴过，阜汽集团也没有主动上交过这笔附加费，阜汽集团改制后，省交通厅也从未追要过所谓欠缴的附加费。市交通局对阜汽总公司征收客运附加费时，全省客运公司经营状况都不是很好，又都是国营公司，市交通局按照省厅文件把优惠先用，让阜汽集团缴纳优惠后的数额，优惠部分留在企业，这与支持国营运输企业发展的文件精神并不冲突，只是提前用了优惠条件。省厅对市交通局有个计划数，市交通局如果完成计划数，超过一定比例，省厅返还一部分资金给市交通局。9、丁某（阜汽总公司财务客运结算员）证明：客跨科目的贷方资金，是车站上报外公司车辆实际收入金额与其公司按协议同外公司结算完付金额之差，即净收外地客运公司的车辆票价差、微机开发费及脱班罚款等，客跨贷方资金余额属公司结算余额资金；未结算的跨区收入，全部登记在公司应收、应付账上，凡结算扯皮的，未达成协议的都放在应收、应付明细账上，与客跨科目无关。10、张某丁（阜汽总公司财务人员）证明：跨区营收是指阜汽总公司客车站在正常营运中为外公司车辆的售票收入，这其中含有阜汽总公司应得的劳务费及微机空调费，大部分是应付给对方公司的运费。阜汽总公司在区外的收入，也是由外公司的车站代为售票。这些收入需经过相互结算后方可付清。形成结算差的原因有跨区结算需要与外公司签订结算协议，但未能顺利操作；各公司扎帐时间不统一；部分微机空调费用；春运票价上浮部分，未能及时协调解决等等。11、高某2（阜汽总公司财务科会计）证明：客跨科目的借方主要是分解差。阜汽总公司与外单位结算阜汽总公司车辆在对方单位营运收入时，对方按协议扣除10%左右的劳务费，而阜汽总公司与所属车队结算时，需支付他们全部的营运款，10%的车站劳务费作为分解差计入借方。另外，借方还有付外公司的脱班罚款，即阜汽总公司支付后，再从被罚车主处扣回。贷方主要记得有微机开发费、脱班罚款、春运票价上浮部分的部分、劳务费以及协议价低于售票价所形成的结算价差等。另外，与外地结算日的差异、外公司偶尔丢失结算单据等，也会形成贷方余额。经统计，2000年1-3月“其他应收款-客跨”已结算清楚归公司收入的贷方余额为22.146526万元。12、蔡某1证明：阜汽总公司的客跨是往来性质的会计科目。从账面上看，贷方余额属于负债，但通过鉴定，客跨所反应的内容应为企业收入。该公司财务把应收未收的收入与应付未付的代收款项汇总在一张结算表上，应收与应付的差额，如应收款大于应付款，差额公司财务在其他应收款贷方反应，如应收款小于应付款，差额公司财务在其他应收款借方反应。阜汽总公司的这种账务处理是错误的。13、李某1（阜汽总公司财务科会计）证言：1991年阜汽总公司成立内部银行，其记内部银行与外部银行的往来账和内部银行对外贷款产生的利息等账务。公司下属驻阜阳各单位的所有收入集中上交到公司，由下属各单位存入公司指定的外部银行，然后分别记账；需要用款时，由财务部门拨付资金到相关单位，然后到外部银行办理相关业务。内部银行掌握这些资金，在外部银行资金存款余额富余的情况下，可以对职工、下属单位放贷，收取一定利息。困难职工想购买客车，写出申请，经所在单位同意后上报公司，经公司研究同意后，该职工与内部银行签订借款合同，然后由内部银行发放贷款，到期还本付息。下属单位发生事故及经费不足时，也有向内部银行贷款的情况。内部银行单独记账，与公司财务部门的账目分开，利息主要是用于购买银行的专控凭证（现金支票、转账支票等）。内部银行贷款产生的利息，账目记载为利息差异，截至2000年3月31日，余额大约有300多万元。这个数字佟茂华和牛某都知道，公司改制后，这部分资金一直在内部银行账上挂着。2002年8月底，牛某指示其将余额448.7万元调入新设立的账户股金专户。大约2005年下半年或2006年初，阜汽集团财务部长杨某1让其把利息差异300多万元转到公司财务科账上。（四）被告人供述1、同案被告人张明华（中鑫会计师事务所职工）在侦查机关的供述：其曾在阜汽总公司下属单位担任会计，牛某是其老领导。1998年，其调到中鑫会计师事务所工作（原阜阳市中心审计事务所）。2000年初，阜汽总公司要改制，中鑫会计师事务所为了业务拓展，成立中亚评估公司，实际上是一套人马，两块牌子。同年4月底，所里派其带队到阜汽总公司改制评估，主要是协调、沟通，按照评估规定和要求进行评估，实际上潘某1负总责，负责解决评估中的一些问题，评估中的每一步工作都要向潘某1汇报。阜汽总公司的原始财务资料都由牛某负责收集提供。评估小组进驻阜汽总公司时，牛某提出希望借鉴其他单位改制经验，充分利用国家对于国企改制的优惠政策，能够使企业轻装上阵，在不违背原则政策的前提下，尽量给企业留些后劲。进驻之前，潘某1也提出评估时对国有资产走低线，如果过高，可能失去这个业务。评估期间，牛某在叙话和讨论时，几次请其多关照，称国有资产评高了职工买不起，也就失去了改制意义。评估过程中，其看到财务科旁边有个内部结算中心，问牛某那里是否有账，是否应该纳入评估。牛某称结算中心只是管理下属单位的资金，便于资金的统一调配，没有资产需要评估，所有资产都在公司财务账上体现并已提供。其不知道有内部银行和购车贷款利息差异的事情。对“其他应收款-客跨”科目，其感觉从科目性质上看，属于往来科目，但是从字面上看应该作为经营性收入，并入企业净资产。按照资产评估操作规程对往来账目的要求，与经济业务单位断绝业务往来达2年以上的，对债务确实无法付出的，应计入损益，在计提有关税金后，余额部分计入改制前的国有净资产中。账账结算时，其向牛某提出质疑，牛某解释这是阜汽总公司应付而未付给兄弟单位的结算差额，兄弟单位来要时，好烟好酒招待，以账目在一起要有时间清理为由应付，本意是不想给对方单位了，同时又怕今后兄弟单位来要，所以用客跨形式保存下来。同年5月底、6月初，约1000万元的初评结果出来后，潘某1与其、吴某到阜汽总公司向佟茂华汇报，佟茂华、牛某、张某1在场。通报后，佟茂华称阜汽总公司员工工资低，单位效益比较差，职工拿不出这么多钱来认股，政府号召管理者持大股，评这么高的净资产，国有股过大，经营层难以控股，改制可能要泡汤，评估工作也都白费，要评估公司想办法把净资产降下来，以便能够完成改制。潘某1也讲看看还有什么政策没用上，只要有法律法规的依据，就能有办法降下来。牛某便提出阜汽总公司原是把其他应收款-客跨作为公司欠兄弟单位负债上报，但评估公司作为收入进行了评估，还是把这部分作为负债处理，对外解释为与兄弟单位对开班车所形成，是欠兄弟单位的账款，佟茂华称就按照牛某的提议办理，评估公司也就没说什么，因为这种解释也能说过去，还要顺利从阜汽总公司拿到评估费。接着，佟茂华问还有无其他可以调整的，想想办法。牛某沉默思考，佟茂华提出在交建基金上能否再想办法，牛某说按照文件规定，交建基金都已逐月上缴给市交通局，不好再提取了。佟茂华称有文件规定交建基金可以按照每月每座60元提取，牛某称那是98年省交通厅文件，阜汽总公司只是按照定额上交的。如果已经每月定额上交，应该直接进入当期成本，不应该预提。佟茂华称就按照文件把2000年1-3月的交建基金提出来，只要把国有净资产数额降下来即可，潘某1当即就让其和牛某办理此事。根据文件规定，“其他应收款-交建基金”科目的余额视为交通厅对阜汽总公司的优惠部分，改制时应作为国家资本金处理。改制基准日为2000年3月31日，不到一个会计周期（一年），牛某提出计算出应计提数额以备上交，否则市交通局还要向企业催要。因此，评估小组按照权责发生制的会计原理，计算出2000年1-3月的交建基金382万余元，列入“其他应收款”，作为企业负债予以保留，其余1957.123176万元作为国家资本金参与企业改制，没有就此向市交通局了解或函证。通过调整，调减了700余万元的国有净资产，经潘某1与佟茂华电话沟通，佟茂华予以认可后，评估公司出具了260余万元的最终评估报告。2、上诉人牛某在侦查机关的供述：其于1994年任阜汽总公司财务处处长、会计机构负责人，负责总公司的内部银行管理、财务、账务处理、票证管理及成本核算管理等工作。2000年阜汽总公司改制为阜汽集团，其任财务部部长。大概1999年底或2000年初，阜阳市确定阜汽总公司为改制企业，市体改委到总公司宣传改制工作，改制在市体改委办公室赵志贺主任具体指导下进行。2000年上半年，阜汽总公司成立了改制办公室，主要负责人有佟茂华和领导班子、办公室主任张某1、机料科长王小虎、房管科长袁玲、审计科长杨某1等。其也是成员之一，主要负责财务方面基础资料的提供等，对财务资料的真实性、完整性负责。同年3月的一天，佟茂华把其叫到他办公室，当时中鑫会计师事务所的司某1、潘某1都在场。佟茂华对司某1讲，这次改制，市里要求管理层控股，评估时尽量把国有资产评估低些，如果评得太高，国有股占的比例过大，达不到管理层控股目的，改制不能成功，完不成市里交给的任务。司某1表示，潘某1对于企业改制资产评估业务很熟，会尽量满足公司要求。之后，中鑫会计师事务所成立评估小组，主要由张明华负责，潘某1也多次到公司来，查看评估工作进展。其作为公司财务负责人，主要工作就是提供相关财务资料，供他们参照评估。改制之初，佟茂华多次召集其、仝敏、秦某1、张某1等人研究改制事项。在这几次小范围会议上，佟茂华都提及管理层要多持股、持大股，想达到这个目的，只有把国有资产评低，积极向政府争取优惠政策，这样也有利于改制后企业的发展。内部购车贷款是指阜汽总公司垫款给驾驶员买车，到期连本带利收回，利息差异没有挂在阜汽总公司大帐上，仅反映在内部银行账上，其作为财务处长，能够掌握这部分款项。内部银行没有进行核算，有人员工资、有收不回的贷款损失、税金，排除这些因素也有可能亏损，其想这笔收入暂时不上报。因在评估期间佟茂华多次强调尽量降低国有资产，其向佟茂华汇报内部银行利息差异时，称这部分钱没有挂在公司大帐上，同时还有贷款形成的呆（坏）账、税金等没有处理，是否需要上报给评估小组，佟茂华听后，称既然公司大帐上没有反映，还没算清楚，就不要报了，有盈利还可以用于改制后企业的发展。因此，其就没有提供给评估小组。“其他应收款-客跨”的借方发生是指双方结算后对方应支付给阜汽总公司的劳务费，贷方发生是阜汽总公司应该支付给对方的劳务费，劳务费包括微机开发费、车主脱班罚款、手续费等，改制时客跨贷方余额大概有几百万。客跨资金的性质应通过结算后认定，如果为贷方资金余额，应该归为公司的收入类，但从公司成立以来，该账户就没有清理过，这部分钱因单位多是常年累积下来的数额，因长期挂账实际已属于阜汽总公司的收益。如完全占在国家利益角度上，清产核资基准日截止到2000年3月31日，账面余额作为收入处理也可以；如从实际结果看，没有完全结算清楚，不排除还有支出，最后结果不能确定亏赢，保留科目余额也可以。阜汽总公司在凭证记录没有确指应收应付对象，没做收入入账，就是想利用往来科目来暂时隐藏收益，当初主要是调节利润、避税，改制时以负债上报，是想给改制后的企业多留点资产。其向张明华解释为资金贷方余额从来没有清理过，公司认为应作负债处理，也是按照负债上报给会计师事务所。该项资金性质最终由会计师事务所定，如果认定为资产，公司就更正按照资产上报。交建基金是按照省交通厅文件代征的交通建设专项资金，自1990年左右开始上交，按照规定每月及时结清，也可以按年按季度缴纳。阜汽总公司具体每月缴纳多少，视公司当月收入定，并在征得市交通局默许后，将收取的交建基金部分上交，部分作为对交通局的负债，挂在其他应交款科目下。1998年以后，交通局给阜汽总公司规定的上交基数每年约550万元，其余部分作为欠交数，挂在公司财务其他应交款-建站资金贷方，待公司效益好转，不太困难时补交。截止改制时，共欠交1000余万元，评估机构根据有关文件精神，将其全部转入国家资本金。2001年下半年后，省交通厅整顿征收交建基金秩序，公司交纳交建基金再无余额。初评结果出来后，其与佟茂华、张某1听取了潘某1、吴某和张明华的通报，佟茂华当即表示国有净资产1000万元的数额太大，上级要求改制后管理层要控股，职工要入股，阜汽总公司工资水平很低，募股很困难，下一步很难进展，无法完成改制任务，是否还有压缩国有资产数额的操作空间。其提出客跨科目的贷方余额，公司原是按照企业负债上报的，评估公司初评认为是收入，还是应该作为企业负债处理，对外解释与兄弟单位往来结算形成，将来扯皮时还需要进一步结算给付给兄弟单位。佟茂华认可了这样操作，张明华、潘某1看佟茂华这样讲，也没有意见。佟茂华又提出能否再预提部分交建基金作为债务处理，其考虑后表示根据有关文件规定，阜汽总公司已经按月计提、定额逐月解缴，不好再预提。佟茂华提出以1998年文件规定，每月每座提60元，计提2000年1-3月的交建基金，只要把国有净资产降下来就行。当时其他几人也认为可以，佟茂华就安排其和张明华立即办理。其找到1998年关于交建资金计提的文件，复印后交给张明华，共同初步算出2000年1-3月可以计提交建资金380多万元。截至2000年3月31日，交建基金已如数上交，贷方余额2339万余元作为国家对企业专项拨款处理后，再计提2000年1-3月的交建基金是错误的，佟茂华的想法就是降低国有净资产，便于管理层控股，还可以把这部分资产留给改制后的企业，想办法使改制后的企业利益最大化。同时，国有资产评估过高，也难以实现改制后管理层控股的目的。其也有类似想法，开始申报时还是如实提供财务资料，在初评结果出来后，见国有资产数额过大，才按照佟茂华的主导意见采取了错误做法。其在2000年、2001年共交给公司20万元，占0.67%的股份。与己同级别的科室负责人交12万元相比，其多持8万元的股份，是应佟茂华安排，佟没有说明原因，估计是募股时间短，其作为财务部长，佟想其起到带头作用。3、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：2000年改制前，其任阜汽总公司党委书记兼总经理，全面负责公司并分管财务人事。于某甲、尚某、于某、秦某1、陈锋、康某、邓某乙、张某甲等人分别担任公司副总经理、工会主席或纪委书记，牛某协助其分管财务，张某1担任办公室主任。1999年，阜阳市市委、市政府决定对阜汽总公司进行改制，整个改制工作在2000年上半年完成。市政府成立改制领导小组进驻阜汽总公司，成员单位包括市经贸委、交通局、国资委、体改委、审计局、工商局等，其也是改制领导小组成员。改制过程中制定的清产核资、资产评估还有股权分配方案，最初都是体改委提出的。其公司专门成立公司改制领导小组，其任组长，其他班子成员任成员，配合市改制领导小组对公司的清产核资、评估。改制工作启动初期，其在公司小范围的领导班子成员会议上，多次传达市委、市政府对阜汽总公司改制的指导意见，即改制后的企业经营层要多持股、持大股，要让资产评估小组把国有资产尽量评低点，给改制后的企业多留点后劲。参加这些会议的一般都是公司改制委员会的成员，如仝敏、秦某1、张某1等几人，改制办公室的成员也在一起开过这样的会。阜汽总公司在改制小组指导下制定改制方案，然后召开职工代表大会通过，进入改制程序。改制时，要求管理层控股超过50%，其个人出资200万元，公司副职每人出资80万元，二级机构负责人每人出资12万元，普通职工自愿出资参股，最低出资不能低于2000元。同月30日，阜阳市政府批复同意了改制方案。当时阜汽总公司有6000多名员工，在岗员工4000多人，但相当一部分不愿意入股，最终成立的阜汽集团股东45人，实际出资人1700人左右，包括管理层和职工。其是改制后的阜汽集团法定代表人，也是国有股权的产权代表，负责国有资产的保值增值。其记得和国资委签了个文件，大致内容就是受委托对260多万元的经营性国有净资产和400多万元的非经营性国有资产的保值增值负责。因改制时间要求急、资金紧张，公司领导班子都没有出资到位，第一次班子出资资金只到位10%，剩下90%采取贷转股形式，具体操作为剩余出资款算欠公司的，逐年归还，每年的分红款必须先归还欠款。职工和中层管理人员实际出资到位。阜汽集团的企业改制并没有真正完成，股本金直到2006年才全部交齐，90%以上的职工身份置换至今没有完成。对这次改制，阜汽总公司并不情愿，但市委书记王怀忠、市长肖作新讲改制错了可以纠正，但不能不改，改制要给企业留些后劲。其公司也存在本位思想，在法规政策允许的情况下，可算可不算的资产不算，有争议的让利给企业一点。改制时的资产评估业务是中鑫会计师事务所承接的，市政府改制工作组的赵志贺到公司指导改制工作时，当面推荐司某1的会计事务所，称该所隶属市审计局，比较正规，业务能力强，市里其他几家国有企业改制的资产评估基本都是他们做的，比较有经验。2000年3月下旬，司某1、潘某1，可能还有张明华，到其办公室，其把牛某、张某1喊过来，双方谈了些关于评估的事情，其同意由司某1所承接评估业务，同时还商定了评估基准日、费用等事项。其还向司某1等人提出，市里让改制后的企业管理层多持股、持大股，希望评估时能把国有资产评低些，多给改制后的企业留点后劲，以便完成改制任务，如果高了，改制后的管理层无法控股。司某1他们表示，评估时会尽可能满足公司要求。其公司的清产核资、资产评估由牛某具体操作，牛在操作过程中需要向其汇报，提供的报表和相关资料需要由其审核并签字，才能拿去盖章。2000年5月，司某1、潘某1、张明华称资产评估的初步结果出来了，其带着牛某、张某1在会议室和他们见面。潘某1通报称初评经营性国有净资产1000多万元，其表示评估数字太高，将来国有股进入企业后占比例太大，难以达到经营者持大股的目的。潘某1称这只是根据初步摸底的匡算，有调整余地。其称既然有调整余地，大家一块想办法。牛某提出客跨收入原是以企业负债上报的，但事务所作为企业收入评估，但从账面上看，这是公司与其他地市对开班车形成的结算余额，将来还要支付给对开班车的单位，还是以负债评估的好。其听牛某如此讲，表示有道理，就按照牛的提议办理，评估公司的人也同意牛某的提议。其印象中通过客跨资金，调掉了300多万元的经营性国有净资产。其让大家再看看有无其他办法再调低些，潘某1说看还有什么政策没用上，尽量找依据，把政策用足用好，例如交建基金数额比较大，有无政策可以再用。其提出交建基金能否再想办法，牛某称交建基金已按月定额提取并上交至市交通局了，只是提的数额较低，没有提足提够。其称新文件规定可以按每座每月60元提取，牛某称那是1998年省交通厅文件规定的新标准，其提出就按照这文件规定，把2000年1-3月的交建基金提一下，并让牛某配合张明华负责落实，其记得又提取了380多万元的交建资金。在资产评估期间，牛某到其办公室汇报，称内部银行账上还有300多万元的利息差异款没有记入公司财务大账，将来还要纳税，同时还存在呆坏账等不确定因素，干脆别申报评估了。其考虑到减小管理层和职工入股的出资压力，表态同意，最终没有报给评估小组，留作改制后的公司发展用。同年6月初，潘某1、张明华拿出评估结果向其汇报，称主要就客运跨区收入和交建基金两部分进行了调整，最终评估结果为经营性国有净资产267万元。其觉得这个数字还可以，牛某、张某1也说可以接受，几天后资产评估报告书做出来，调减后的经营性国有净资产为267万元。阜汽总公司把评估结果上报市国资局，大概两天后即得到市国资局的文件确认。2004年初，阜阳市纪委开始调查公司改制时国有资产流失的事情，其和张某1、牛某曾碰头商量应对，整理好公司账务，准备好针对调查的交建基金、客跨收入等解释工作，如交建资金还没有提够，客跨收入还要和外公司结算，其对张明华也作了同样安排。2006年8月，市纪委限期阜汽集团落实“两个务必”：20日将漏算的1640万元国有资产和应付工资余额共计4300万元入到国库；40日补齐改制时没有交齐的400余万元注册资金。阜汽集团职工对企业发展没有信心，无人愿意再入股。其迫于压力，大概在2007年下半年召开董事会，要求董事会及领导班子积极增持股份，自己又借款100万元入股，以期带动员工补齐股金缺口。改制出现这种情况，除了其错误认识之外，也与当时市政府的政策导向，舆论过热、法律法规不健全的大环境有很大关系。二、佟茂华安排他人用阜汽集团定期存单质押为包括其本人在内的10名集团公司高管贷款的事实2000年上半年，阜汽总公司改制时，按照阜阳市政府关于改制后的企业经营管理层控股、法人代表持大股的要求，规定副科级以上的经营管理层必须认缴数额不等的股份。其中，时任公司总经理的佟茂华需入股200万元，副总经理尚某、于某甲等其他9名高管需分别入股80万元，基层、中层管理人员需分别入股2-25万元不等。在募股期间，企业经营管理层普遍反映家庭经济收入水平较低，认购股份积极性不高，纷纷表示无力支付数万甚至数十万元的入股资金。为此，阜汽总公司于同年6月30日召开领导班子例会，研究决定对认购改制公司股份的管理人员，总公司领导按10%，助理按20%，正科按30%、副科按50%的现金到位，其余部分实行贷转股。同日，阜汽集团第一次股东大会召开，决议通过阜汽集团“企业内部贷款”方案，明确规定“按政府批示精神鼓励经营管理人员多持股、控股，法人代表持大股，出资不足部分，以个人资产作抵押入股”的精神，在集团募股阶段，副科级以上经营管理人员入股资金不能一次性到位的，集团决定对其在按一定比例出资后与规定股本间的差额给予贷款入股；阜汽总公司将在账的银行借款与其他借款的一部分按缴纳现金的一定比例转借股东作为股本，由股东承担还本付息义务，股东以其所持股份对集团承担责任；申请参与贷转股的人员，必须具备5年内还本付息能力，五年内还讫借款有困难的，可申请不超过2年的延期。同年7月1日，佟茂华、于某甲、仝敏、陈锋、张某甲、尚某、康某、秦某1、于合祥、邓某乙分别与阜汽集团签订企业贷转股“内部专项贷款”合同，佟茂华贷款180万元，其他9人分别贷款72万元，共计828万元。专项贷款合同对借款的期限、利息支付、担保等内容，作了同“企业内部贷款”方案精神相同的约定。2000年7月4日，佟茂华被选举和聘任为阜汽集团董事长、总经理，同时接受阜阳市国有资产管理局委托，担任阜汽集团国有资产的产权代表。2001年12月10日，佟茂华被阜阳市交通局党组任命为阜汽集团党委书记。2004年，阜阳市纪委在调查阜汽总公司改制问题时，发现阜汽集团对企业管理层实行内部专项借款，入股资金并没有完全到位，便要求相关人员限期缴纳未到位的股本金。阜汽集团据此随即向企业经营管理层的相关人员提出了相应要求，但大家仍普遍反映经济依旧困难，在补缴部分缺额股金后，纷纷表示即便卸任职务，也无力补缴全部的缺额股金，康某甚至为此与佟茂华发生争吵，催缴股金改制陷入困境。在此情形下，佟茂华提议由10位高管自行筹资缴纳50%的股金，剩下50%由阜汽集团提供贷款担保，各高管私人从银行贷款缴纳并支付本息，大家都表示同意或默许。之后，佟茂华在与中国农业银行阜阳分行腾达支行行长（以下简称腾达支行）李某2联系好贷款缴纳股金的事宜后，安排阜汽集团总经理助理张某1、财务部长杨某1、会计李某1等人，用阜汽集团460万元资金定期存入腾达支行，并以此存单作为质押，共为包括佟茂华在内的10名集团高管担保贷款429万元，同时阜阳同济房地产开发有限公司（以下简称同济房地产公司）还为佟茂华的99万元贷款提供了担保。2005年初，在阜阳市纪委发现前述行为后要求予以纠正时，佟茂华又安排集团财务人员为前述10名集团高管从阜阳市银河信用社贷款，清偿尚未归还的腾达支行贷款本息。经计算，腾达支行的贷款本息共计450.189545万元。以上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：（一）书证一组1、阜汽总公司改制为阜汽集团的方案证明：按阜阳市政府的批示精神，鼓励经营管理人员多持股，集体控股，法人代表持大股，出资不足部分，以个人资产做抵押贷款入股，因此总公司领导、基层领导、管理人员必须入股。2、阜汽集团会议纪要、会议记录证明：2000年6月30日，阜汽集团召开第一届股东代表大会，选举佟茂华、仝敏、于某甲、尚某、邓某乙、张某1等13名同志为董事；杨某3、杨某1等5名同志为监事；以举手表决方式通过贷转股方案及公司章程。佟茂华主持会议并讲话，称阜汽总公司副科级以上干部贷转股方案已在五届六次职代会上通过，这也是根据市政府的批示精神，确保股本结构合理科学、经营层持大股以保证公司经营的稳定性，这些同志过去的收入低，没有那么多的资金，但又必须承担其职务的责任，而只能实行贷转股。贷转股的担保一是房产，二是实物，三是余款。方案为先申请，办理手续。现金缴纳股金的比例为法人及领导班子10%，助理20%，正科30%，副科50%。3、阜阳市政府关于同意阜汽总公司改制为阜汽集团的批复证明：2000年6月30日，阜阳市政府批复同意阜汽总公司改制为阜汽集团。阜汽集团由原阜汽总公司资产评估折股后，联合45个股东出资共同设立，股本总额为3000万元，其中国有经营性净资产折股267.55万元，占股本总额的8.92%；个人股2732.45万元，股东45人，以货币出资，占股本总额的91.08%。4、阜汽集团“企业内部贷款”方案、企业贷转股“内部专项贷款”合同书证明：2000年6月30日，阜汽集团第一次股东大会决定，“按政府批示精神鼓励经营管理人员多持股、控股，法人代表持大股，出资不足部分，以个人资产作抵押入股”的精神，在集团募股阶段，副科级以上经营管理人员入股资金不能一次性到位的，集团决定对其在按一定比例出资后与规定股本间的差额给予贷款入股。阜汽总公司将在账的银行借款与其他借款的一部分按缴纳现金的一定比例转借股东作为股本，由股东承担还本付息义务，股东以其所持股份对集团承担责任；对不同管理层级的交现和贷款额度，分别作出具体规定；申请参与贷转股的人员，必须具备五年内还本付息能力，在“贷款合同”约定的5年期还讫借款有困难的，可申请延期，延期时间不得超过2年。同年7月1日，佟茂华、于某甲、仝敏、陈锋、张某甲、尚某、康某、秦某1、于合祥、邓某乙分别与阜汽集团签订企业贷转股“内部专项贷款”合同，贷款180万元、72万元，对借款期限、还本付息、借款担保等也作了同“企业内部贷款”方案精神一致的约定。5、佟茂华、尚某、秦某1、康某、仝敏、于何（合）祥、于某甲、邓某乙、陈锋、张某甲的贷款材料载明：阜汽集团以自有的460万元定期存单质押，为上述10人贷款提供担保，佟茂华等人承诺以原抵押房产从银行贷款。6、同济房地产公司2004年3月5日出具的《担保书》及担保借款合同等载明：该公司为佟茂华房屋装修贷款提供担保，若佟茂华到期不能偿还，由该公司无条件偿还本息。7、有关质押、贷款、借款、还款合同、凭证手续等书证证明：2004年3月9日，阜汽集团以拨付所属资金的形式将460万元汇至集团物流中心，再由物流中心背书转回集团，同月10日该汇票转换为银行存单，质押在腾达支行。2005年，阜汽集团在银河信用社开设账户存500万元作为保证，贷款清偿了腾达支行贷款。8、贷款材料载明：2005年3月11日，尚某签名为佟茂华等在银河信用社贷款提供担保；邓某乙、尚某、于某甲、于何祥等贷款由佟茂华担保。9.阜汽集团2012年12月出具的说明证明：2004年阜汽集团领导班子会议纪录中没有关于腾达支行贷款的事项。（二）证人证言一组1、张某1（阜汽集团公司总经理助理）证言：2003年起，佟茂华基于信任，安排其负责财务工作。其不懂财务，只是依靠牛某管理，两人商量着来，最后找佟茂华签字审核。阜汽总公司改制时，规定管理层按认缴数的一定比例缴纳股金，其中领导班子10%，经理助理20%，正科级干部30%，副科级干部50%。2004年，佟茂华、尚某、邓某乙、仝敏、张某甲、康某、于某、陈锋、于某甲等9名领导层人员无力缴纳股金，从腾达支行贷款缴纳。460万元的存单质押贷款是佟茂华安排其和牛某办理的，转款手续是其签字安排会计倪影办理的。2005年，其接佟茂华指示，通过杨某1安排李某1在银河信用社存入500万元作为贷款保证，贷款归还腾达分理处的贷款。集团没开会研究此事，其他领导人也不知情，后阜阳市纪委在调查阜汽总公司改制情况，追缴流失的国有资产时，扣划了这500万元。2、尚某（阜汽集团副总经理兼物流中心主任）证言：2000年阜汽总公司改制时，规定领导班子按认缴数的10%缴入股金，其交了8万元，其他的由公司担保贷款补上。2004年分红时，职工意见很大，要求大家把股金补齐，但大家都没有那么多钱。佟茂华是在小范围会议还是其他场合说的其记不清了，称如果大家一下子拿出那么多钱有困难，由他出面联系银行，由集团担保从银行贷款，利息由个人支付。后来佟茂华和腾达支行联系贷款，具体和行长李某2谈的，佟茂华和其说了贷款要有资金担保，后来用集团的460万元存单作为质押，银行到汽运集团办的手续，大家按照要求提供了相关手续。用单位存单作质押，其没有领导班子研究的印象，都是佟茂华个人安排的。后来在银河信用社贷款归还农行贷款，也是佟茂华先联系好，具体由其、张某1、杨某1、李某1操办的。3、于某（阜汽集团副总经理）证言：2000年阜汽总公司改制时，要求公司高层控股，规定管理层按照相应比例缴纳，其入股80万元，按照领导班子10%的比例交了8万元。2004年，阜阳市政府要求个人股金都要到位，大家自筹一部分后，实在都没那么多钱了。其当时表示不让其干也没钱交了，后来佟茂华找其谈话，称由集团担保统一贷款，个人支付利息，其表示同意。具体贷款手续都是公司财务统一办理的，其印象中当时张某1分管财务，可能是他负责这件事情，当时让每个人提供相关贷款手续，并在手续上签字。其陆续补缴股金32万元，另外40万元由集团担保贷款缴纳。每个副总都是贷40万元。其不知道阜汽集团用460万元定期存单质押贷款的事情。4、于某甲（阜汽集团副总经理）证言：2000年阜汽总公司改制时，要求其认缴80万元股金。大家都没那么多钱，公司规定按认缴数的相应比例缴纳。2004年要求股金全部到位，其补缴32万元，剩下40万元是贷款交的，集团领导层都一样。当时大家都没办法，表示不让干也交不齐，后来集团统一安排为副总贷款，由集团人员统一办理，副总们提供手续，并在贷款手续上签字。以何种方式贷款其不清楚，贷款期限为一年，大家提供了房产证等手续，具体谁安排的、谁具办的，其不清楚，应该是佟茂华安排的，其他人没有权力安排这样的事情。其不知道集团用460万元存单质押的事情，集团没有开会研究过，应该是佟茂华个人安排的。后来银河信用社贷款归还腾达分理处的贷款，也是集团同意办理的，到期后也是无力归还，后通过向私人借款归还了本息。5、张某甲（阜汽集团原纪委书记、调研员）证言：2000年阜阳市政府要求阜汽总公司改制，公司领导层要控大股，公司规定领导班子及其他管理层按认缴数比例缴纳，大家都没有完全出资到位。2004年要求补齐股金时，大家都没那么多钱，佟茂华提议贷款缴纳股金，贷款由公司出面联系，本息由个人支付，并让领导班子提供房产证、身份证等资料，大家都同意了。后来由银行的人到集团会议室办的贷款手续，大家在贷款手续上签字。其不知道用460万元存单质押贷款的事情，后来在银河信用社贷款归还腾达支行的贷款，可能是尚某联系，归还贷款本息都是集团会计李某1具体办理的。6、康某（阜汽集团原副总经理）证言：2000年阜汽总公司改制时，其作为副总经理，按照要求认缴80万元，并按认缴数的10%缴纳了8万元。2003年集团要求管理层补齐股金时，其确实没钱，为此还和佟茂华吵过，表示不让其干就算了，后来佟茂华做其工作，其又补缴了17万元。后来佟茂华讲其他的钱由集团统一担保贷款，利息个人支付，这样副总是交40万元，贷款40万元交的股金。由于其只交25万元股金，故只给其贷了25万元，其股权证为50万元。当时大家都没有那么多钱交足股金，所以佟茂华安排用房产作抵押，集团担保贷款，当时收的房产证，讲是用房产证作抵押，集团担保。对其他情况，康某作了同张某甲、于某甲证言基本相同的证明。7、秦某1（阜汽集团原副总经理）证言：2000年改制时，要求公司管理人员控股，改制小组分配了管理层的入股数额，但大家都没那么多钱，公司规定领导班子按认缴数的10%缴纳，余款按规定时间交，另外公司领导层还贷款缴纳了股金。2004年要求补足股金时，大家都没有那么多钱，交了一部分后，余款40万元由集团安排人员在腾达支行统一办理贷款的。这是佟茂华安排的，只有他才能安排这样的事，其他人没有这个权力。其因改制问题与佟茂华意见不合，也和佟茂华闹得不愉快，很少过问集团的事情，对用单位460万元存单办理质押贷款的事情，不知道是否经领导班子或董事会研究。8、李某2（腾达支行行长）证言：2003年，其调任腾达支行行长后，为业务需要主动与佟茂华联系，后阜汽集团在其支行开户正常办理业务。大概在2004年三四月份，阜汽集团要转走几百万元存款，其向佟茂华和他们单位会计询问转款用途，佟茂华称改制公司的领导层需要入股，但资金不够，想从银行做质押贷款。其当即表示其行也可以做质押贷款，佟茂华同意了，后其也分别与阜汽集团的尚某和会计接触，谈到一些具体的事项。其要求他们必须在其行有定期存单做质押才能贷款，如果不能按期还款，其行直接从他们单位账上扣划。其还要求他们准备一些必需的材料，提出贷款只能用来购买、装修和消费，这样他们分别以装修住房的名义贷款，用一张阜汽集团460万元的定期存单做的质押。其安排其支行业务经理宁某和韩某一起到汽运集团办理了具体贷款业务。9、牛某证言：2004年3月9日，张某1以支付物流中心购地的预付款为由，安排其转款460万元，其安排倪颖将该款转到腾达支行物流公司账户上。其不知道这笔款的真正用途，没见过2004年3月10日的460万元的农行定期存单，不清楚3月31日第89号财务凭证反映460万元从物流中心转回公司账的情况。2004年第一次分红时，其看到倪颖拿着很多本子，称给集团几个副总还贷款及利息后，才知道佟茂华及公司副总从腾达支行贷款缴纳股金的事。10、倪某（阜汽集团出纳会计）证言：2004年3月份的一天，计财处长牛某安排其从阜汽集团财务转460万元到集团物流中心在腾达支行账户，具体用途没有讲。其找分管财务的张某1签字后，开出集团内部银行转账支票，把460万元转到内部银行，然后由负责内部银行的李某1转到腾达支行，其不知道用460万元为佟茂华等领导层质押贷款的事情。转款之后，其曾经手帮佟茂华等领导层人员归还贷款的本息。对460万元没有进入物流中心账，物流中心银行对账单也没有这笔款，其不清楚具体原因。11、陈某甲（阜汽集团物流中心会计）证言：物流中心于2002年成立，开始在腾达支行开户，2005年初账号销户。其对2004年3月阜汽集团向物流中心转过一笔460万元没有印象，物流中心的账上、对账单都没有这笔款。其没有见过2004年3月10日金额460万元、收款人为物流中心的银行汇票，但汇票后面背书转让阜汽集团的物流中心财务专用章是其单位的。其印象中在2004年三四月份的一天，集团财务部有人让其带着单位印鉴到农行阜阳营业部办理一笔业务，并说集团会计李某1在那里等。其到农行营业部后，将印鉴交给了李某1，她在有关手续上盖的印鉴，其没有见过460万元的定期存单。12、宁某（腾达支行客户经理）证言：2004年三四月份，行长李某2安排其和韩某去办理阜汽集团的一笔质押贷款。贷款人都是阜汽集团领导层，每人贷款数额不一，其到阜汽集团办理贷款手续时，才知道是要缴纳股金。如果以缴纳股金名义贷款是不允许的，他们以房屋装修的名义贷款，用阜汽集团一张460万元的定期存单质押，每个人的贷款手续里都应该有这份存单证明。除个别人当时不在，后来补办手续外，每个贷款人都在贷款合同、借据上签字。当时考虑到贷款的安全性，除了用存单质押外，还让他们公司提供担保，佟茂华的贷款可能是阜阳同济房地产公司担保的，腾达支行的放贷权限只有99万元，佟茂华实际贷了99万元。13、韩某（腾达支行客户经理）证言：2004年三四月份，其应行长或客户经理安排，办理了阜汽集团的一笔质押贷款，其提前让贷款人把身份证明、房产证、装修预决算书等资料准备好的。其记得佟茂华贷了99万元，其他人贷了40万元，还有贷20多万元的。贷款是用阜汽集团一张460万元的定期存单质押的，风险比较低，其对贷款用途的真实性没有调查核实。除了用存单担保外，其银行还让阜汽集团提供担保，为佟茂华担保的是阜阳同济房地产公司。14、杨某1（阜汽集团财务部长）证言：2005年，阜阳市纪委调查阜汽总公司的改制情况，发现佟茂华及公司领导层从腾达支行贷款交的股金，用单位存单做的质押贷款，便要求他们不能用阜汽集团的款做质押，并把股金补齐，佟茂华等人才从银河信用社贷款。银河信用社要求阜汽集团在该信用社存入500万元，否则不给贷款，张某1安排其，其又安排李某1在银河信用社存了500万元。纪委追缴国有资产流失款时，将500万元扣划走了。后来其听讲银河信用社又让找一家单位担保，具体怎么办的其不知道。从银河信用社贷款的用途就是用于归还从农行的贷款。15、李某1（阜汽集团出纳会计）证言：其主要管理集团的银行账。2005年3月9日，杨某1持张某1签字的条子，安排其从集团在工行的一个账户转500万元到集团在信用社的另一个账户。后来，佟茂华及其他副总在阜阳银河信用社办理贷款业务时，其才知道他们为了交股金曾从腾达支行贷过款，从银河信用社贷款就是用于归还农行的贷款。同年7月，该500万元被阜阳市纪委划走了。16、段某（阜阳市银河信用社原理事长）证言：大概在2005年3月，佟茂华跟其讲阜汽集团管理层要交股金，想从银河信用社贷款。其提出贷款必须在信用社开设账户，并存500万元作为保证。后来阜汽集团存了500万元，其安排给他们分别办了贷款。2005年六七月份，阜阳市纪委把阜汽集团的500万元扣划走，后来就由昊源集团作了担保，2006年贷款本息已经归还。17、杨某乙、马某、谷某等证言：2006年，阜汽集团管理层向几人借钱缴纳股金。杨某乙另证明，2004年其应佟茂华要求，以同济房地产公司为佟茂华在腾达支行贷款提供担保。（三）佟茂华在侦查机关的供述：2000年阜汽总公司改制时，有“管理层在改制后的公司持大股、控股”的指导思想，并且出资时间要求很急，其作为董事长，被要求出资200万元，其他副总被要求出资80万元。领导班子实际出资只到位10%，其出资20万元，剩余180万元算是其个人欠集团的，逐年归还，分红款必须先归还欠款，其他班子成员也都是按照这个模式出资，统称为“贷转股”。2004年，阜阳市纪委调查阜汽总公司改制问题时，发现领导班子成员以“贷转股”形式出资，要求改正并出资到位。2004年初，在市纪委办案人员找其谈过话后，其分别跟阜汽总公司原来的各个高管成员通气（除了陈锋退休在上海生活，其安排张某甲通知他），传达市纪委要求，让他们尽快想办法补齐出资。他们都表示原先的10%有不少是借的，没法一下子补齐余下的90%。其看大家都拿不出，就想到从银行贷款。其与腾达支行的主任李某2联系，称阜汽集团领导层因为缴股本金，想以个人名义从他们行贷款，李某2回称贷款必须由阜汽集团以定期存单做质押。2004年三四月份，其安排张某1以集团一张460万元的定期存单作质押，以个人住房装修贷款的形式，从腾达支行，分别为其、尚某、邓某乙、仝敏、张某甲、康某、秦某1、于某、陈锋、于某甲。其贷100万元，其他班子成员多数贷了40万元，康某、陈锋因为是老同志，贷的少些，大概每人贷了25万元。具体贷款事项，是其安排张某1、牛某办理的，贷款额度都是按照个人应认购股金的50%定的，用460万元存单质押贷款缴纳股本金，是其决定的，集团没有就此召开董事会和股东会研究，但其都和集团管理层成员通过气，讲过办理贷款的事情。大概2005年初，阜阳市纪委发现班子成员用存单质押贷款缴纳股金，便不允许再用阜汽集团的钱给个人作质押贷款后，其安排集团财务从原银河信用社操作了这笔贷款（不需要抵押，但须开设账户存入500万元存款作为保证），归还腾达支行的贷款。大概在同年6、7月份，阜阳市纪委追缴其公司改制时流失的国有资产时，扣划了该500万元，其又联系昊源集团给贷款作担保，不能担保后又安排张某1通过集团财务为集团领导层向私人借款。三、利用职务便利为他人谋取利益，收受他人给予的财物，或以多种理由向他人借款，长期不还的事实2002年至2012年间，上诉人佟茂华利用其担任阜汽集团党委书记、董事长、总经理的职务便利，为他人谋取利益，以借款为名，通过现金或转账的方式，向他人索要145.8万元，以现金或接受他人赠与高档礼品、豁免债务等方式，收受他人44.0148万元和二幅书法作品。具体分述如下：（一）2002年下半年，佟茂华接受同济房地产公司经理杨某乙请托，在阜汽集团向同济房地产公司支付工程补偿款事项上提供帮助，在其家位于阜阳老公安处家属院的住处收受杨某乙给予的7万元。2003年初，阜汽集团与同济房地产公司共同筹建合资公司，拟开发阜汽集团的存量土地。同年11月10日，佟茂华以急需用钱为由，向杨某乙借款10万元，并出具了借条。2006年4月，阜汽集团、同济房地产公司共同成立汽运集团同运房地产开发有限公司（以下简称同运房地产公司），佟茂华、杨某乙分别担任董事长、总经理。2007年，佟茂华委托杨某乙垫资装修其家阜阳市西苑小区春江苑9Ｈ户108室。装修结束后，杨某乙告知佟茂华装修总费用为35万余元，并称恭贺佟茂华乔迁之喜无须支付时，佟茂华予以默认。2012年初，佟茂华为其女儿佟纯纯在合肥市金色名郡小区购买一个停车位，安排杨某乙前往先行垫付，后杨某乙用所携中国银行银行卡支付10.8万元。佟茂华获悉杨某乙用银行卡支付后，提出以后把钱还给他。后杨某乙到佟茂华办公室送给佟10.8万元，佟茂华安排其妻子蒋某、驾驶员徐建国于同年4月初存入杨某乙中国银行银行卡10.8万元。案发前，上述62.8万元，佟茂华均没有退还杨某乙。以上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：1、阜阳市交通局关于客运市场治理整顿的会议纪要、阜阳市政府关于客运市场整顿方案的通知、阜阳市交通局文件证明：1999年至2002年间，阜阳市整顿客运市场，禁止私设客运站点，市交通局同意阜汽集团在颍东区颍汇农贸大市场南选址征地22.8亩，合资筹建阜阳颍东客运站，以便青年路汽车站尽快迁移。2、阜汽集团关于筹建阜汽集团颍东汽车站的报告证明：2001年底，阜汽集团拟定在颍东区颍汇农资大市场南侧选址征地22.8亩，合资筹建阜汽集团颍东汽车站，就此向市交通局报告请示。3、记账凭证、转账通知单、专用收据、补充协议证明：阜汽集团、同济房地产公司合资建设阜汽集团颍东客运站，约定阜汽集团于2002年2月10日前支付15万元给同济房地产公司作定金等。4、颍汇大市场停车场工程造价审核验证报告、工程造价审核汇总表、记账凭证、转账通知单、同济房地产公司专用收据等证明：2003年5月初，经阜阳市中欣造价师事务所审核验证，颍汇大市场停车场工程总价为87.94146万元，电杆迁移、填土等费用9.6万余元，共计97万余元，同济房地产公司经理杨某乙、汽运集团基建处王军签字同意按照90万元结算完毕。同月13日，经佟茂华同意，阜汽集团向同济房地产公司转款90万元。5、借条证明：2003年11月10日，佟茂华向杨某乙借现金10万元，注明按银行贷款付息。6、中国银行个人业务交易单证明：2012年4月1日、4月5日，蒋某、徐建国分别将10万元、8000元存入杨某乙的中国银行账户。7、证人杨某乙证言：2000年至2001年，其担任同济房地产公司董事长、总经理时，其公司在阜阳市颍汇农资大市场的南半部分投资建设了汽车站设施。2002年，经市政府协调，由阜汽集团使用上述设施经营车站，并给予其公司补偿。经阜汽集团基建部审核并经其同意后，汽运集团需要支付其公司90万元。这笔款项需要佟茂华签字，但佟茂华总是推诿。为了尽快要到这笔钱，在2002年下半年的一个星期天，其用一个纸袋装了7万元现金，到佟茂华在公安处的住处看望，称这是一点心意，然后把装钱的袋子放在他家门旁边后离开。大概过了半个月，其又到佟茂华办公室找他签字，佟签批了，后其到汽运集团财务办理了手续。这7万元钱是其自己的，佟茂华至今未还。2003年初，其向佟茂华提议，与阜汽集团合股成立房地产公司，开发集团公司存量土地，佟茂华非常赞同，后因“非典”、阜汽集团“八一”上访事件暂时搁浅，后于2006年4月成立同运房地产公司。2003年秋的一天，佟茂华电话称他有急事需要用钱，向其借10万元，其当时想着还要和他合作，得借给他，就答应了。过了几天，其准备好10万元现金，送到佟茂华办公室，佟当时写了个借条，只有月日，没有年份。快十年了，他一直没有还钱，其也不好主动提。2007年下半年，佟茂华在阜阳市西苑小区购置了一套连体别墅，其和佟茂华一起看房时，佟让其把这套别墅装修一下，装修钱先垫着，以后再给其。其找了一家装修公司对别墅进行了装修，费用总共是35万多元。装修后，佟茂华问花了多少钱，其说花了35万多，佟说回来把这个钱给其。当时，其因为其他事情和佟闹得不愉快，毕竟佟茂华是同运房地产公司董事长，其想与他改善关系，就称这钱不用给了，算是祝贺他乔迁之喜。佟也没表态，默认同意了。2012年二三月，佟茂华的女儿在合肥市望江路一个小区购买一个地下停车库，需要支付10.8万元的购置费用，佟茂华打电话给其说了这件事，问其可有钱，他先用一下。其当时正好在合肥，身上带的中行卡上也有钱，就赶到望江路那个小区的售楼部，佟茂华妻子和女儿在那等，其用其中行卡刷卡支付了10.8万元。后来，佟茂华知道其刷卡支付的，担心留下痕迹，被有关部门查处。在2012年清明节前，其带10.8万元现金到了佟茂华办公室，佟安排他妻子把这笔钱存到其卡上了。其给佟茂华20多万元以及35万元的装修费用，是因为佟是阜汽集团董事长、总经理，手中掌握着不少土地等资源，同时也是同运房地产公司的董事长，只有跟他搞好关系，才能使同运房地产公司得到发展，其作为股东个人也能有很好的利润，花几十万元也是值得的。8、证人蒋某证言：2012年初，其女儿打电话讲，合肥金色名郡小区的停车位快出售完了，以后再买肯定会涨价，佟茂华最后决定给女儿买一个。后来，金色名郡小区要求交购买停车位的钱，其当时没有钱，打电话给佟茂华，佟茂华讲他想办法找人借。没多久，同运房地产公司的经理杨某乙给其打电话，讲他在合肥，佟茂华让其先将购车位的钱垫上，后杨某乙用银行卡支付了该款。同年三月底、四月初，佟茂华打电话让其到他办公室，交给其10万元现金，是用一个档案袋装着的，告诉其杨某乙的中行银行卡卡号，让其把这10万元存到卡上，称还杨某乙垫付购买停车位的钱。其和佟茂华的驾驶员徐建国一起去存入的，其不知道这10万元的来源。在其家西苑小区房子的装修过程中，其几次碰到杨某乙在帮忙看着装修，其不知道装修费的数额和来源。9、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：大概在1999年，杨某乙未经过交通整顿领导小组批准，而是通过个别市领导，在颍汇农资大市场擅自建了一个车站，搅乱了阜阳城区的客运市场，直接导致阜汽总公司职工上访事件，为此市政府要求杨某乙的车站停止运营。2001年左右，杨某乙找到其，称他在建颍汇大市场时曾给商户建站承诺，想请其公司出面帮他在颍汇大市场附近建个站。经过几番协商，其最终同意把原来在大戏院的农村公共车站挪过去，并安排以其公司名义给市交通局打了报告。经批复，阜汽集团最终在那建了颍东客运站，以跑农村公共汽车为主。其帮助杨某乙解决了难题，杨某乙又说颍东客运站占用了他原来投资的一些基础设施，要求阜汽集团给他一定补偿，最终其也答应了，后经阜汽集团基建部审核，最终支付给杨某乙大约90多万元的建设补偿费。大概是2002年的一天，杨某乙到其在公安处家属院的住处，当时其独自在家，杨某乙表示对其帮助建站、给予补偿的事情十分感谢，后留下一个袋子就走了。其打开袋子，发现里面装了7万元现金，共七沓，都是一百元面值的，这笔钱被其个人开支了。杨某乙给其送钱的事情，其没有告诉家属蒋某。2003年下半年的一天，其因筹集个人在阜汽集团的股本金，给杨某乙打电话称急需用钱缴股本金，向他借10万元，杨某乙答应。没两天，杨某乙把钱送到其办公室，其给他写了个借条，写了月日和按银行贷款利息付息，但是没有落年份和何时归还，这笔钱也没有还。2006年6月，阜汽集团、同济房地产公司出资成立同运房地产公司，隶属阜汽集团，其担任董事长，杨某乙任总经理。其在大市场建站的事情上帮了杨某乙大忙，后来他看重其公司的存量土地搞开发，并成为其公司控股下的房地产公司经理，也是其下属，其不提还钱，他也不会向其要。其家现住的连体别墅是杨某乙出钱装修的，大概花了35万多元，其没有付钱给他。其带杨某乙看过刚买的房子后，称工作太忙，由杨帮助装修，总花费控制在30万元左右，钱由杨先垫着。装修过程，其没有太过问，装完后问杨某乙花了多少钱，杨讲总共花了30多万元，不到40万元。其讲回头把这个钱给他，杨某乙说不要了，算是贺乔迁之喜，之后二人也就不再提装修款的事情。2010年4月份，其给女儿佟纯纯在合肥望江路金色名郡购买了房子，后佟纯纯打电话讲小区对外出售车库，价格是10.8万元。其知道杨某乙在合肥居住，让他先出钱把车库给买了，杨某乙答应并到现场把车库买了。后来，杨某乙到其在阜汽集团的办公室，其问钱是怎么付的，杨某乙称刷卡付的，其称回头给他钱，杨某乙称不用。其称他是刷卡付的，有银行记录，万一有人调查，用他的卡消费不好讲。杨某乙称他车里有10多万元现金，先拿给其，然后其再存到他卡里，以后有人再问，就称钱还了。杨某乙把10万元现金拿到其办公室，其把装钱的档案袋交给蒋某，安排她和其驾驶员徐建国一起，把钱存入杨某乙的银行账户上。其没有和蒋某说这10万元的来源，只说去还杨某乙垫付的车库款。其还和杨某乙说好，如果有人调查，就称另外8000元现金还过了。（二）2005年12月13日，上诉人佟茂华以装修住房急需用钱为由，向阜汽集团工会主席邓某乙的丈夫张某4提出借款5万元。邓某乙夫妇商议后，凑齐5万元送给了佟茂华，佟茂华向邓某乙出具了5万元借条。2008年8月，邓某乙女儿出嫁时，邓某乙以女儿出嫁，向佟茂华表示因经济困难无力陪嫁轿车，暗示佟茂华还款时，佟茂华不予理睬。案发前，佟茂华没有归还邓某乙夫妇该5万元。以上述事实，有下列经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：1、借条证明：12月13日，佟茂华借邓某乙5万元。2、证人邓某乙证言：其与佟茂华之间除了正常的婚丧嫁娶、小孩升学等需要行礼之外，只存在过一次借钱的事情。大概是2005年底的一天晚上，其丈夫张某4称佟茂华提出借款5万元装修浙江商贸城的房子，他答应次日凑齐给佟，并称佟既然开口，不借不合适。次日，张某4凑齐5万元后，安排其驾驶员刘俊峰送给了佟茂华。第三天，其到佟茂华办公室送文件，佟称从张某4处借了5万元，给其出了张借条，借条上只有月日，没有年份，借条原件一直由其保管。佟茂华写借条时说到时候给利息，但是没有说什么时候还，也没有说多少利息。2007年，其听说佟茂华把位于阜阳市一中门口的房子卖了，想着他该还其钱了，但他没有跟其和丈夫提还钱的事。不久，其又听说佟茂华买了一栋别墅，其和张某4很生气。2008年8月，其女儿结婚时，请佟茂华当介绍人，叙话时提及嫁妆，其说女儿想要辆车，但是手里没钱。佟认为跟他要钱，有点不高兴，称要不然把5万元还给其。其感觉佟茂华当时就是话撵话一说，没有诚心还钱的意思，有点不好意思，称并非向佟要钱。张某4听说后，责备其不该与佟茂华客气，其解释这是话撵话的，佟茂华并非真心还钱，真接着问他要钱，面子上都不好看。其夫妇认为佟茂华孬，但没办法开口，张某4几次想去找佟茂华要钱，都被其拦住了。佟毕竟是阜汽集团的负责人，其还担任工会主席，如果张与佟发生争执，其之后如何开展工作。如果没有这种关系，其没有任何顾忌，肯定找佟茂华要。3、证人张某4证言：2005年冬天的一天，佟茂华称他家浙江商贸城房子急等着付装修款，向其借5万元。其称家里实在没这么多，佟称是否担心他还不起，其答应帮忙筹集。当晚，其和邓某乙提及此事，邓某乙称佟既然张口，其也答应了，那就凑齐借给他。次日，其凑齐5万元并联系佟茂华，佟安排邓某乙的驾驶员刘俊峰取走了。第三天，佟茂华给邓某乙打了一张借条。从借款至今，佟茂华本息都没有给过，也没有表示要归还。佟茂华在西苑买别墅后，其很生气，跟邓某乙讲佟茂华真不是玩意儿。2008年8月，其女儿结婚，请佟茂华当介绍人，吃谢媒饭时，其和邓某乙当着佟茂华面称陪嫁闺女缺钱，其实就是暗示佟还钱。当晚回家后，邓某乙称佟茂华在她表示没钱给闺女陪嫁车时，直接问是否要他还钱时，她表示没有这个意思。为此，其还和邓某乙生气，称不该和佟茂华客气。此后，邓某乙没再和佟茂华提及还钱的事情。其几次要到佟茂华办公室要钱，都被邓某乙拦住了，邓某乙称佟茂华是集团老总，她现在还在那儿干着，弄尴尬了，她以后如何开展工作。其碍着邓某乙面子，就忍下来了。4、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：2005年底，其刚买了浙江商贸城的一套房子，当时装修的钱不够。其和阜汽集团纪检书记兼工会主席邓某乙夫妇都很熟悉，邓某乙丈夫好像叫张某4，外号胖子，自己做生意，就电话联系他，提出装修房子缺钱，向他借5万元，胖子当时答应了。几天后，邓某乙夫妇安排集团驾驶员刘俊峰把钱送到其办公室。不久，其把邓某乙叫到其办公室，告诉她从胖子那里借了5万元，并当场给她打了一张借条，借条上只落了借款日期，没有落年份。这5万元，其一直没有还给邓某乙夫妇，也没有给过利息。这些年，邓某乙没有正面向其要这笔钱，其也没有主动提过还。2008年邓某乙嫁闺女时，曾跟其提过想给她闺女买辆车陪嫁，手里钱不够，但其没有接她话茬，之后邓某乙夫妇再没有跟其提过这笔借款的事情。其是阜汽集团老总，邓某乙是其直接下属，这么多年其很支持邓某乙的工作，暂时不想给她这笔钱，她也不会明确开口要。（三）2004年底，上诉人佟茂华向时任阜汽集团亳州公司经理李某丙称，河南省商丘人储超因欲开发亳州汽车南站门面房项目，曾送给其5万元，现项目无法进行，安排李某丙帮他垫款5万元退给储超，李某丙答应。2005年初，佟茂华以在阜阳一中附近买房为由，向李某丙提出借款10万元。同年1月23日，李某丙筹款10万元，并应佟茂华安排，交给了佟茂华的驾驶员徐建国。同日，佟茂华向李某丙出具15万元的借条，并催促抓紧退给储超5万元。同年下半年，李某丙安排其驾驶员郭某与储超取得联系后，汇给储超5万元,并告诉了佟茂华。佟茂华担任阜汽集团董事长期间，李某丙先后数次获得提拔，2006年担任阜汽集团副总经理兼任亳州公司经理。案发前，佟茂华没有归还李某丙该15万元。以上事实，有以下经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：1、借条证明：元月23日，佟茂华借到李某丙现金15万元。2、证人李某丙证言：其于1999年担任亳州汽车站站长，2002年升任阜汽集团亳州公司经理，2006年兼任亳州中心汽车站站长，2008年被提拔为阜汽集团副总经理兼任亳州公司经理。亳州公司归阜汽集团管理，没有具体的人、财、物管理权。佟茂华是阜汽集团一把手，一手提拔其成为集团副总。大概在2004年底，佟茂华称他三叔带河南商丘人储超到阜阳找他，想联合开发亳州汽车南站的门面房项目，往他家里送了5万元钱，现在这项目进行不下去了，让其找储超把5万元退掉，钱让其先垫着，并告诉其储超的电话，其答应去办。2005年初，佟茂华称他家里急着在阜阳一中附近买房子，找其借10万元，其答应了。佟茂华原先住的阜阳公安处房子是借佟茂文的，后因二人闹矛盾，佟茂文要收回房子，加上佟纯纯在阜阳一中上学，佟茂华着急在一中附近买房子。其安排自己的驾驶员郭某准备10万元，用报纸包着，放在一只装衣服用的袋子里，共同到了阜汽集团。联系佟茂华后，佟让其把钱交给他的驾驶员徐建国，其安排郭某把钱交给了徐。其到佟办公室后，称郭某已经把钱给了徐建国，佟茂华给其打了个借条，并要求其赶紧帮他退掉储超的5万元，其保证一定办好。佟茂华就10万元、5万元共同出了一张借条，落的当天日期,没有写年份。其回亳州后开始找储超，但因储超违规开发房地产被亳州纪委调查外逃，去了多次也没有找到，便筹集5万元交给郭某，称是佟总安排的，必须办好。大约半年后，郭某联系上储超，通过银行汇给储超5万元，其后到阜阳告诉了佟茂华。这15万元，没有约定还款期限和利息，借条放在其汽车南站办公室里。其与佟茂华关系一直不错，相互间也有礼尚往来。借款后的头两年，其也没有多想，之后佟一直不提还钱的事，其逐步感到他不想还了，可能觉得他平时比较支持自己工作，这些年一直提拔自己，其却没给他送过贵重物品，想从其处要点钱，借条只是个形式。其没敢要过，知道佟茂华不会还其钱，其也没打算再向他要。3、证人郭某证言：大概是2005年，李某丙称佟茂华买房子急着找他借钱，让其先准备10万元。其前些年做生意手里有点钱，就用报纸包着10万元放在一只装衣服的纸袋子里，二人共同去了阜阳。李某丙与佟茂华电话联系后，安排其把10万元交给佟茂华的驾驶员徐建国。回亳州后不久，李某丙还了其10万元。在借这10万元之前的一段时间，李某丙安排其为佟茂华退给储超5万元，称佟总安排的事情一定要办好。当时储超因为其他事情躲到外地，一直都找不到，后来李某丙称找到了，给了其一个账号，安排其往该账号汇了5万元，后李某丙还了其5万元。4、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：大概在2002年，其远房三叔佟广林带储超到其家里来，要求承接亳州汽车南站门面房的项目，其答应帮忙，储超临走时送给其5万元。不久，储超又到其办公室送了5万元，再次提及门面房开发的事情，其表示届时可以考虑。后来因亳州市领导班子调整，这个项目没有实际开发，其还听说储超因一些事情被亳州市纪委调查了，就想还他的钱。有一次，阜汽集团亳州公司经理李某丙到阜阳来，其把装着5万元的尼龙袋子交给李某丙，委托他退给储超，后李称已经退了。其当时忘记了储超到自己家送5万元的事情。过了段时间，李某丙称储超讲给其送了两次钱，每次5万元，其退少了一次，在外面乱讲。其让李某丙帮其先拿5万元还给储超，后李称他垫付5万元给了储超。大约2005年，其向李某丙借10万元，称在一中买房子缺钱。李某丙把钱交给其驾驶员徐建国，后徐转给其，其给李某丙打了张15万元的借条，没有约定利息和还款期限，这笔钱至今没有还给李某丙。其用该15万元买了浙江商贸城的房子。其觉得自己与李某丙是上下级关系，并提拔李为集团副总兼亳州公司经理，同时知道李的家里不缺钱，其不还钱，李也不会催促。（三）2007年9月初，上诉人佟茂华以急需用钱为由，向阜汽集团太和分公司经理张某乙提出借款30万元。同月9日，张某乙筹集30万元送到佟茂华在阜汽集团的办公室，佟茂华收下后向张某乙出具了30万元的借条。案发前，佟茂华没有归还张某乙这30万元。以上事实，有以下经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：1、借条证明：2007年9月9日，佟茂华借到张某乙30万元，约定付利息。2、证人张某乙证言：2001年底至2012年5月，其一直担任阜汽集团太和分公司经理。2007年９月初，佟茂华电话称有急事向其借20万元使用两个月，其答应尽快凑。又过了一二天，佟茂华称20万元不够用，又加了10万元，其犹豫一下后答应了。三四天后，其从家里凑10万元，以车主“赵正军”假名从单位借20万元，和家属陈坤在家里把30万元放在盛茶叶的包装盒里，由其驾驶员张宇开车，到了阜阳汽运大厦院里。张宇和陈坤在车里等，其拎着装有30万元的茶叶盒到了佟茂华的办公室。当时他办公室还有一个人，佟茂华介绍是司局长。其把钱交给佟茂华，佟给其打了张条子，内容是借其30万元，付利息，落的当天日期9月9号，没写约定还款期限和利率。其把借条放在农行的保险箱里了。那时，其还想着佟茂华会还钱，过了一二年，佟茂华压根不提还钱的事情。其想即使佟不还钱，其也不敢主动找他要，但得留点东西在手里，所以借条一直放在保险箱里。2007年底的一天，几个分公司的领导在佟茂华办公室叙话，谈到阜阳市某领导出事时，佟称这些领导做事蠢，管要不管要的钱都要，并转头对其称，他需要用钱就向其借。佟这是暗示他比出事的领导聪明，用钱拿借条打掩护。还有一次，其在佟茂华办公室与佟叙话时，佟问其家属生意如何、资金情况如何，便知道佟是探听其对30万元的想法，称“那笔钱让我处理掉了，不要了”，佟当时表情很满意。其从此彻底明白佟茂华表面上大讲廉洁，实质上很贪，既想要钱，又怕出问题承担责任。其借款后一直没敢提出还款要求，其想继续担任太和分公司经理，肯定不能得罪佟，否则佟随时可以把其撤下来，其看出佟茂华自始至终就没打算还钱。3、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：2007年，其需要补交公司股金，考虑到太和分公司经理张某乙家里做服装生意，手里有闲钱，就让他尽快给其凑30万元，张某乙答应。几天后，张某乙用一个茶叶盒装了30万元现金到其办公室，称钱凑齐带来了。当时民政局局长司学龙在场，其给张某乙打了一张30万元的借条，只简单写了“付利息”，没有写明付多少和还款日期，借款日期落的是当天。其不知道这30万元的来源，到现在也没有归还，也没有支付利息。其没有提过还钱，张显锋也没有要过。其是张某乙的领导，在工作上给予他不少支持和帮助，一手提拔了他，也知道他家里做的生意，经济条件不错，其不主动还他，他不可能找自己要。（五）2007年10月，上诉人佟茂华以急需用钱为由，向阜汽集团亳州站站长屈某提出借款20万元。同月底，屈某安排单位会计刘赛从亳州站的帐外资金中支取20万元，汇入佟茂华指定的银行账户。同年11月2日，佟茂华向屈某个人出具20万元的借条。案发前，佟茂华没有归还屈某该20万元。以上事实，有以下经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：1、借条证明：2007年11月2日，佟茂华借到屈某20万元整，约定付利息。2、证人屈某证言：2006年3月起，其担任亳州汽车站站长，是佟茂华的直接下属，亳州站的人、财、物都归阜汽集团管理。2007年10月份，其到佟茂华办公室汇报工作后，佟茂华向其借钱，称具体时间再通知。佟茂华是阜汽集团老总，其没有拒绝余地，便答应了。过了20多天，佟茂华电话让其汇给他20万元，并发来一条写着银行账号和户名的短信，户名不是佟茂华。其随即安排佟茂华的外甥会计刘赛从亳州站的账外资金中拿出20万元，汇入佟茂华指定的账户，并告诉佟已经安排刘赛办好。整个事情前后不到一小时，且其告诉佟安排刘赛汇款的，佟肯定知道是从亳州站账上出的公款。三四天后，其到阜汽集团佟茂华办公室谈完公事后，佟给其个人写了张借条，是为他自己留后路，但坑了其。佟茂华从来没有与其提及具体利息以及还款时间，之后一年多曾数次见面，一直不提还钱的事情。2008年，其到阜汽集团办完事，试探说那钱有年把了，要不其给佟茂华处理掉，佟讲回头给其，但之后三四年，再也没有主动向其提过还钱，其明白他这是拉着架势不想还钱了。佟茂华一直很支持其个人和亳州站的发展，其再不高兴，也不可能主动张口去要这笔钱。3、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：2007年10月份，省土地厅副厅长王道成称他个人急用钱，向其借20万元用半年，按银行同期贷款给利息。其个人没有钱，只能从其他途径帮他借，就打电话给屈云锋，讲其一个朋友要借20万元钱用半年，利息按照同期银行贷款利息算，让屈帮忙想办法，屈某称没问题。之后，其把王道成的银行卡号转发给屈，让屈把钱直接汇到该银行卡上，后屈电话称已经汇过了。不久，其给屈某打了借条，没有约定具体利息和还款日期，但注明了付利息。大概10个月后，王道成将20万元钱和利息还给了其。其给屈云锋打电话讲这笔钱其朋友还了，如果他不急着用，给其个人先使使，屈同意了，后该20万元被其用于补缴合肥那套和钟永生合买的房子尾款和还股金借款。其没有主动提过还款，屈也没有要过，这笔款至今没有归还，也没有支付任何利息。其是阜汽集团领导，屈云锋是集团下属分公司经理，其不提还款，屈是不会主动找其要的。（六）2009年9月初，上诉人佟茂华以急需用钱为由，向阜汽集团下属单位阜阳客运东站站长彭某提出借款5万元。同月7日，彭某到阜汽集团佟茂华办公室，把5万元交给了佟茂华，佟茂华出具了5万元借条。2011年，彭某被提拔担任集团总经理助理、客运南站站长兼客运东站站长。案发前，佟茂华没有归还彭某这5万元。以上事实，有以下经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：1、借条证明：2009年9月7日，佟茂华借到彭加（应为“家”）辉5万元。2、证人彭某证言：阜汽集团成立时，其担任集团下属阜阳汽车东站站长，2011年担任集团总经理助理、客运南站站长兼客运东站站长。2009年9月的一天，其到阜汽集团办事时，佟茂华提出想向其借5万元钱。其开始以为佟与其开玩笑，佟称真有急事。其考虑到上下级关系，不可能拒绝，当时就答应了。次日上午，其到佟茂华办公室，把钱交给了佟，佟给其打了一张借条。佟茂华没有提过具体的还款期限和利息，到目前为止本息都没有还。佟茂华是阜汽集团老总，这些年一直比较支持其工作，关心其个人发展，他二三年一直不提还钱，其作为下属，不可能主动跟他要。佟茂华并不缺钱，又不提还钱，其也就不再找他要了，打借条也就算个形式。3、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：大概2007年下半年，其给女朋友韩翠萍在亳州购买房子，资金还有缺口，在阜汽集团见到彭某时，称自己要用5万元，不知他是否有闲钱。彭称有，两天后到其办公室把钱给了其，其给彭打了个条，注明付利息。这5万元，其至今没有还本付息。彭某是其下属，不好意思找其要。大概2010年，其提拔彭某为阜汽集团总经理助理兼汽车南站、东站站长。（七）2009年秋，上诉人佟茂华以急需用钱为由，向阜汽集团驾驶员培训学校校长孙某提出借款10万元，直接交给其妻子蒋某。孙某与妻子潘某2筹集10万元，由孙某送给了蒋某，佟茂华、蒋某均没有向孙某出具借条。案发前，佟茂华没有归还孙某这5万元。以上事实，有以下经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：1、证人孙某证言：汽运驾校是阜汽集团下属单位，财务实行报账制，人财物等都由阜汽集团统一管理。其自1999年4月起至今，担任原阜汽总公司（后改制为阜汽集团）驾校校长。2009年秋，佟茂华电话称他家有急事需要用钱，让其赶快从单位账上拿10万元给他使用，凑齐后交给他家属蒋某，其答应。因无正当理由从学校财务支出，其便回家后和家属潘某2商量，由她筹集了10万元，其中5万余元是她向朋友陶某1借的。次日下午，其与蒋某联系后，到西苑小区幼儿园西边的路口，把用报纸包着的10万元递给她，称应佟茂华安排的。蒋某接过钱后，没有提给其打条据的事情。过两天，其在阜汽集团遇到佟茂华，称钱已经给了蒋某，佟点头称知道了，至今也没有提给其打借条的事情。佟茂华是阜汽集团一把手，不管驾校还是其个人的发展，都在他的掌控中。之后二三年里，其经常跟佟茂华接触，但他从不提还钱的事情。大概2010年上半年的一天，其到佟茂华办公室汇报完工作后，试探性提了一次，称如何处理应他安排从公款里给他拿的10万元，佟脸色变得很难看，很不高兴地让其看着处理。其彻底明白这钱要不回来了，但不甘心自己家里贴，后用一个河南书商给其送的教材回扣款把这个窟窿填上。2、证人潘某2证言：2009年秋的一天，佟茂华让其丈夫孙某给他拿10万元，其取存款4.2万元，向朋友陶某1借了5.8万元，由孙某交给了蒋某。半年过去了，佟茂华也没有还钱。2010年5月，其用到期理财产品的钱还给了陶某1。3、证人陶某1证言：2009年的下半年，潘某2称家里有急事需要用钱，一时凑不齐，向其借款6万元。之后不久，潘某2即归还其2000元，称剩余的5.8万元等等再还。大概在2010年五六月份，潘某2归还其5.8万元。4、证人蒋某出具的情况说明证明：2009年下半年，佟茂华向孙某借了10万元，安排其代收的，其没有给孙某打条。佟回家后，其把钱给了他。其不知道这10万元的用途，有没有还也不清楚。5、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：其在亳州给其父母物色了明清街瓷器坑小区的一套房子，但其手里的钱不够付全部房款，想到阜汽集团驾校校长孙某的手上应该有钱，就电话联系孙，称家里有急事借用10万元，让他尽快凑齐交给其家属蒋某。几天后，蒋某称孙某把钱拿来了，没有给他打借条。该10万元被其用于在亳州购房了。其从来没有向孙提过还钱，孙也没有主动要其还，本息至今没还。其之所以不提还钱，是想继续用，而且其是孙某的领导，这些年来一直比较支持驾校以及孙某的个人发展，而且孙某的经济条件不错，才找他借的。（八）2010年4月，上诉人佟茂华给其女儿佟纯纯在合肥金色名郡小区购买商品房，以急需用钱为由，向阜汽集团涡阳分公司经理程某1提出借款30万元。程某1从涡阳分公司借款20万元，自行筹款10万元，到阜汽集团佟茂华办公室交给佟茂华，佟茂华、蒋某共同向程某1个人出具了30万元借条，约定暂借半年。之后的一年多里，程某1以虚假发票在涡阳分公司冲账14万余元，连同现金4万余元，归还了在涡阳分公司的20万元借款。案发前，佟茂华夫妇没有归还程某1这30万元。以上事实，有以下经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：1、马某的存折账目明细证明：2010年4月21日，该账户支出20万元。2、借条证明：2010年4月22日，佟茂华、蒋某借到程某130万元整，约定付利息，暂借半年。3、证人刘某3、刘某4、陈某1、石某出具的情况说明证明：大约2010年底，涡阳分公司经理程某1称阜汽集团领导有些开支不好处理，安排几人让帮忙冲账。4、现金日记帐、记账凭证及相关票据证明：2010年12月至2012年4月间，程某1以报销招待费等方式冲抵其从涡阳分公司预支的部分公款。5、证人程某1证言：2010年4月份，其在阜汽集团开会时，佟茂华把其约到他办公室，让其给他私人拿30万元，他等着用。其称现在没有这么多，佟要其尽快想办法。涡阳分公司的人财物都在集团掌握中，佟茂华是集团老总，平时工作作风很霸道，安排的事情于公于私都得照办，否则就要有麻烦。次日，其对涡阳分公司会计马某称领导要用点钱，他手里是否有30万元，马某查帐后表示只有20万元。其回家凑了10万元，用袋子装着带到办公室，又让马某把那20万元拿来，后拎着装有30万元现金的袋子到了佟茂华办公室，佟的妻子蒋某也在场。佟茂华给其打了一个借条，但实际没有商谈借款的期限和利息。半年期限到后，佟茂华没有归还。同年11月底的一天，其向佟茂华汇报完工作后，就想说30万元的事情，佟可能看出来了，绷着脸先拦住了，称不就是想说钱的事情嘛，他手头急，没钱给其，让其自己想办法。其明白佟是不打算还了，他是否考虑其作为分公司经理，能在分公司账上帮他冲平，就称回去想办法帮他处理掉。佟茂华听后脸色好看了，让其看着处理，之后一年半的时间里，再也没提还钱的事情。因为这笔钱里有20万元是分公司的，其想把20万元的亏空从分公司账上逐渐随着发票报公帐走掉，就跟分公司副书记燕某说集团领导用钱，其要给他们冲点帐，后逐步安排分公司的几个职工从单位里冲帐。从2010年12月份到目前一年多的时间里，其陆续冲了14万多元，剩下的自己拿钱还了。6、证人马某甲证言：2010年三四月份，程某1讲阜汽集团领导有事要用30万元，问其手里有多少。其查账后表示只有20万元现金，取出来后用报纸裹着，装在一个袋子里送给了程某1，程当时就出具了借条。大概2010年底，程某1称那20万元借款由他陆续用发票冲掉。大概到2012年初，程某1陆续还完了20万元借款，其中冲账14万余元，现金5万余元。其印象中，程某1讲过“给大领导使”之类的话。7、证人燕某证言：其负责把关审核公司财务上走账的相关票据。2010年三四月份，程某1称佟茂华有事要使钱，想从涡阳分公司使用二三十万元。同年底的一天，程某1专门叫其到他办公室，称佟茂华想从分公司冲点帐，其答应了。之后一年多的时间里，程某1经常拿些消费发票让其审签，有时候也让公司其他职工帮他找其审签一些发票，其都审核签字了。8、证人蒋某证言：其家购买合肥金色名郡的房子时，因购房款不够，佟茂华从程某1那里借了30万元。程某1携款到佟茂华办公室后，佟给其打电话，后安排其和程一道把钱存入其银行卡里，并当着其面给程做了手续。其没有经手还给程某1钱，不知道佟茂华有没有还。9、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：2010年春，佟纯纯准备考研，需要安静的环境看书，其打算给她在合肥的金色名郡买套精装房，总价款76万余元，首付款51万元。为了支付首付款，同年4月份，其打电话给涡阳分公司经理程某1，让他想办法帮忙筹30万元，程答应了。过了二三天，程某1筹齐30万元，从涡阳赶到其办公室交给其，其给他写了借条，简单写了付息，但没有写明付多少。打借条时，其家属蒋某也在场，她也在借条上签了字。其没有支付程某1借款本息，也没有主动提过还，程也没有主动要过。（九）2010年，上诉人佟茂华给其女儿佟纯纯在合肥金色名郡小区购买商品房，以急需用钱为由，向阜汽集团蒙城汽车站站长杨某3提出借款10万元。杨某3安排其妻子杨某4筹集10万元后，由其驾驶员王某1到阜汽集团送给了佟茂华。案发前，佟茂华没有归还杨某3该10万元。以上事实，有以下经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：1、证人杨某3证言：2000年阜汽集团成立后，蒙城汽车站的人财物仍然归阜汽集团管理，其担任蒙城站站长。大概2010年，佟茂华称有小事请其帮忙，向其借10万元。佟茂华是阜汽集团董事长，其作为直接下属，平时交往比较多，就答应了。其安排妻子杨某4凑齐10万元后，其安排驾驶员王某1送给佟茂华，后王某1称佟安排他把钱交给了徐建国，后佟也电话表示收到了，但没有给其打借条，从来没有跟其约定具体的借款利息和还款期限，也一直未还。有一次，佟茂华询问借其钱没有打条，其是否害怕，其表示那怕啥。之后，两人再也没提起这笔钱的事情。佟是阜汽集团老总，蒙城站的工作和其个人发展需要他支持，佟不主动还款，其不可能跟他要。2、证人杨某4证言：2010年左右的一天，丈夫杨某3称佟茂华找他借10万元，让其尽快凑齐。其从家里拿了些现金，又从生意上凑了部分，共计10万元交给了杨某3。几天后，杨某3称其让驾驶员王某1把钱给佟茂华送去了，佟没有打借条。直到2012年初，佟茂华一分钱的本息都没有还。3、证人王某1证言：2010年的一天，杨某3交给其一个报纸包，称里面是10万元，让其送到阜阳交给佟茂华。其独自开车到阜阳，把10万元交给佟茂华，称杨某3安排送来的，当时徐建国也在场，佟茂华称回头他给杨某3打条子。4、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：大概2010年春，其给佟纯纯在合肥买金色名郡的房子时，以此为由电话向蒙城分公司经理杨某3借10万元，杨某3答应了。几天后，杨某3安排他的驾驶员把10万元现金送到阜汽集团院里，其让他交给其驾驶员徐建国，徐把钱送到其办公室，其电话告诉杨某3钱收到了。其没有写借条，也没有支付过本息，也没有主动向杨某3提出过还钱，杨某3也没有主动向其要过。杨某3也做生意，手里不缺钱。（十）大概在2000年，阜汽集团太和分公司从阜汽集团借款80余万元，购买了太和县旧县镇供销社的一块土地，但此后土地长期闲置，阜汽集团曾数次催促卖地还款，但因价格等原因未能成交。2009年初，经旧县镇土地所原所长王某2居间介绍，刘某2等人想购买该宗土地，太和分公司经理张某乙向佟茂华询问卖地价格，佟茂华定价150万元，而刘某2等人只出价120万元，双方一直未能成交。刘某2等人商议后，决定再出10万元让张某乙到阜汽集团活动，张某乙亦向佟茂华转达买地人还愿意送给他10万元感谢费的意愿。佟茂华当时没有同意，卖地事宜数月也没有进展，期间张某乙数次游说，佟茂华最后同意以120万元的价格出售。同年五一节前，刘某2等人委托王某2送给张某乙10万元，五一节后张某乙代表太和分公司与刘某2签订土地转让协议，转让价格为120万元。同年七八月份，张某乙联系太和县收藏协会会长陶某2，出资8.9万元购买了欧阳中石、张海的两幅书法作品。同年10月，佟茂华到太和分公司检查工作时，张某乙将上述两幅书法作品送给了佟茂华，称用买地人给的10万元购买的。以上事实，有以下经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：1、协议证明：2009年5月4日，阜汽集团太和汽车站自愿将位于太和县旧县镇老三角元路口东北角土地一宗转让给刘某2，转让款120万元，见证人王某2。2、扣押物品清单、搜查记录和物证照片证明：2012年5月14日，从佟茂华位于阜阳市颍州区西苑小区春江苑9户108室搜查扣押张海和欧阳中石作品字两幅，搜查时蒋某在场。3、证人张某乙证言：2000年左右，太和分公司借阜汽集团85万元，购买了原旧县供销社的一宗土地，后因多种因素土地一直闲置，借款二三年都没还，佟茂华称实在不行，就把地卖了还款，之后又数次催促。2006年下半年，其联系太和县旧县镇副镇长王某2帮忙寻找买家。2007年腊月的一天，有两个人到其办公室说想买这块地，但因价格问题没有谈妥。其向佟茂华汇报请示价格怎么定，佟称定150万元。2009年春节后没多久，王某2说他一个朋友要买这块地，其称要150万元。王某2嫌贵，称省下的钱可以自己花，让其和佟茂华多讲讲，争取再便宜点。不久，其到佟茂华办公室告诉佟，要买这块地的人愿意给佟拿10万元表示，想让价格再降些，当时佟茂华没同意。之后，其又两次到佟茂华办公室说此事，佟一直没有同意压低价格。又过了几个月，大概在2009年四五月份，佟茂华问起那块地的事情，其表示仍在那里搁置着呢，佟想了想后，称那就少10万元卖了。其告知王某2地价为140万元，王称一口价120万元。又过了几天，在佟茂华办公室里，其说买地人只愿意出120万元，同时还愿意给他10万元表示心情，佟茂华考虑后答应了。同年五一节后，其电话联系王某2，称佟茂华同意定价120万元，可以签订购地协议了。二三天后，王某2的朋友刘某2代表协议的甲方签字，其代表乙方签字盖章，王某2是鉴证人。签协议之前的三五天，王某2送给其10万元。其考虑给佟茂华现金，佟不一定能要，知道佟喜欢字画，便决定用10万元买两幅字画送去。2009年七八月份，其找到太和县收藏协会会长陶某2，让他弄两幅好字画，一定要真迹，后来陶以8.9万元卖给其两幅字。当年10月份左右，佟茂华到太和检查工作后，其在华源大酒店停车场对佟称其用买车站地的人给的10万元，找人买了两幅好字，是欧阳中石和张海的，并应佟茂华指使，把两幅字放在了佟的车上。余款1.1万元算填了佟茂华欠其30万元的窟窿。4、证人王某2证言：太和县汽车站从旧县供销社买过一块地想建分站，但后来没有使用，一直想把这块地出手。2009年春节后不久，其联系张某乙，称其朋友想买那块地，询问土地价格。张某乙说太和分公司做不了主，阜汽集团老总要卖150万元，前期也有几家公司接触过，但价格一直没有谈好。其请张某乙向集团老总争取降低价格，张答应尽量帮忙。同年4月底的一天，其和刘某2等人商议后，决定给张某乙拿10万元，让他到市里活动。几天后，三人又去找张某乙，刘某2向张某乙表示另出10万元活动费，张答应做工作，后拿了其代刘某2转交的10万元。五一节刚过，张某乙电话联系签协议，后刘某2和张某乙按照120万元的价格签协议，其签鉴证人。5、证人刘某2证言：2009年初，其和王清华想合伙在旧县弄块地搞房地产开发，向旧县镇土地所原所长、王清华的大哥王某2打听，后王某2称太和县汽车站从旧县供销社手里买的一块地想出手。大概同年四五月份的一天，其与王某2、王清华到张某乙办公室谈买地的事情，张称这地得卖150万元。其三人嫌贵，请他降低价格，张说得跟集团老总汇报。五一节前的一天，其和王某2商量给张某乙拿10万元活动经费，让他到阜阳跑跑，看价格能不能再降些。之后，王某2带着其和宫某到张某乙办公室，表达了该意思，张某乙同意后，其委托王某2送给张10万元。五一节后，其接王清华电话通知，和王某2一块去找张某乙签协议，张某乙拿出事先准备好的协议，其在协议的甲方签了自己的名字。6、证人宫某证言：2009年四月份，其朋友刘某2欲和王清华在旧县镇买地搞房地产开发，三人共同找王某2打听。王某2称太和汽车站有块地，但价格有点高。几人与张某乙面谈，价格没有谈好，张称得向谁汇报。王某2和刘某2等人商量给张某乙送钱，让张拿钱到市里活动，帮忙将地价降低，告诉张某乙后，张同意了。之后不久，刘某2把一只纸袋子放在王某2车上，称钱拿来了，后交给了张某乙。五一节刚过，其和刘某2、王某2一块到张某乙办公室，张拿出一个拟好的协议，刘某2、王某2在协议上签字了，其不知道协议的具体内容。7、证人陶某2（太和县收藏协会会长）证言：2009年七八月，张某乙电话称他朋友托他弄两幅好字，要真迹，后称给阜汽集团佟总弄的。经协商，其以8.9万元的价格，将欧阳中石和张海的两幅字卖给了张某乙。8、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：2000年，太和汽车站买了旧县镇供销社的一块地，购地款80余万元是从阜汽集团借的，后来这个地一直闲置，借款也一直没有还，其数次催促张某乙还款，实在不行就卖地。2009年春节后不久，张某乙想卖那块地，问其出手价格，其称150万元左右。不久，张某乙到其办公室，称买地的只愿出120万元，并愿意给其个人10万元表示感谢。其当时没有答应，后张陆续为此事说了二三回。又过了几个月，大概同年四五月份，张某乙再次提到买地的只愿意出120万元，同时提到10万元表示心情。其考虑阜汽集团资金很紧张，这事不能再拖了，就同意以这个价格出售。同年下半年的一天，其到太和站检查工作，饭后张某乙拿出两幅卷着的字画，称他用买地人给的10万元，替其买了两幅好字，一幅张海的，一幅欧阳中石的。其拿着放在车里，回到阜阳家里后看了一下，两幅字都是托裱的，就放在书房了。（十一）2007年，阜汽集团为集中购置车辆，通过招标、投标方式，确定合肥江淮客车、郑州宇通等6家汽车公司作为采购厂家，每年采购车辆约150辆，总金额1亿元左右，而金龙汽车公司不在阜汽集团采购名单之列。为开拓阜阳客车市场，金龙公司安徽市场部经理张某3、业务员程某2数次与阜汽集团联系业务，但并未获得实质性进展。2012年3月底，张某3经向金龙公司接待部领导申请后，领取一块销售价格2.0148万元的“ＴＵＤＯＲ”手表，欲作为礼品送给佟茂华。同年4月底，张某3、程前忠到佟茂华办公室，邀请佟于5月份前往苏州参加金龙汽车公司新车下线仪式，并将携带的装有帝陀手表的礼品盒送予佟茂华，请求关照金龙汽车公司业务。佟茂华打开礼品盒，发现是标价2万余元的手表后收下。以上事实，有以下经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据证实：1、扣押物品清单、搜查记录和“ＴＵＤＯＲ”手表照片证明：2012年4月28日，在邓某乙的见证下，侦查人员从阜汽集团佟茂华办公室扣押“ＴＵＤＯＲ”手表一只，标价2.19万元。照片中的“ＴＵＤＯＲ”手表，经张某3辨认，是其经手给佟茂华的；经程某2辨认，是其和张某3一起送给佟茂华的。2、骏马钟表有限公司销售发票证明：“ＴＵＤＯＲ”手表标价2.19万元，销售价格2.0148万元。3、证人张某3证言：其担任金龙汽车公司安徽片区的销售经理。阜汽集团每年汽车采购量约一亿元，但金龙汽车公司一直没有进入该集团采购车辆目录，公司要求务必进入。其知道打开阜阳市场，必须得到佟茂华的支持，为此几次找过佟茂华。2012年3月底，经向公司接待部领导仲伟祥申请礼品后，仲交给其一块帝驼牌手表，标价2万余元。大概同年4月25日，其和业务员程某2一起到了佟茂华办公室，一是准备邀请佟参加金龙汽车公司新车下线仪式，二是代表公司送表拉近感情。其和程某2说明来意后，拿出装有帝陀手表礼品盒的纸袋交给佟茂华，请他关照金龙汽车公司。佟问是什么东西，其称是块手表，他还当着其和程某2的面打开看了一下，道了声谢就收下了，让其再去找集团的副总经理于某谈。4、证人程某2证言：其在金龙汽车公司负责阜阳、亳州的客车推销业务，曾数次找佟茂华，佟对其不太热情，称金龙汽车公司的海格客车不在阜汽集团的采购范围。为此，其向安徽片区经理张某3作了汇报。为了和佟协调关系，争取他对金龙汽车公司的业务支持，2012年4月份的一天，张某3和其到阜阳拜访佟茂华。张某3拿出一个红色的礼品盒让其带着，其打开看是一块手表，价值2万余元。两人到佟茂华办公室后，张某3首先介绍金龙汽车公司的业务情况，邀请佟参加金龙汽车公司新车下线仪式，并将装有手表的礼品盒送给了佟。佟打开礼品盒看了下，客气一番就收下了。张某3请佟茂华帮忙把金龙汽车公司的客车列入阜汽集团采购范围，佟答应尽量帮忙。5、上诉人佟茂华在侦查机关的供述：2007年，阜汽集团为了集中采购车辆，进行了招投标，确定了合肥江淮客车等6家汽车厂作为采购厂家，每年采购车辆都在150辆左右，总金额约1亿元，而苏州金龙汽车并不在采购名单之列。2012年4月下旬，金龙汽车公司的销售经理带着一个业务员到其办公室，称金龙汽车公司想进入阜汽集团采购目录，请其予以关照，并邀请其参加他们公司5月份的会议，他们公司领导想和其面谈。其称没有时间去，他们就拿出一个会议的纪念品表示心意。其打开礼品盒看了看，发现是标注价格为2万多元的帝陀手表，表示谢谢后收下。金龙汽车公司送礼物是看中了阜汽集团的市场。本案另有以下经一审、二审庭审举证、质证，本院依法予以确认的证据：1、户籍证明证明：佟茂华、牛某的年龄、住址等基本情况。2、企业法人营业执照、税务登记证证明：阜汽总公司经济性质为国有经济；法定代表人为佟茂华，经营方式公路运输。3、干部履历表、任免表、职工简明登记表、阜汽集团董事会决议证明：阜汽总公司改制前，佟茂华为阜阳市委组织部管理的干部，担任阜汽总公司总经理、党委副书记，牛某担任阜汽总公司财务科科长；改制后，佟茂华担任阜汽集团党委书记、董事长、总经理，牛某担任阜汽集团计划财务处处长、财务部部长。4、因公出国人员审查表证明：2000年7月6日，安徽省公路运输管理局拟派遣佟茂华出国考察培训，阜阳市经济贸易委员会、阜阳市委予以同意。5、扣押物品清单证明：案发后，从佟茂华办公室搜出现金0.9万余元、从佟茂华身上搜出现金3.6337万元，从佟茂华公务车上搜出现金10.8495万元，佟茂华的存折、银行卡中共有存款20万元左右。6、房屋所有权登记、转让审核表、他项权登记证书等产权资料证明：佟茂华及其妻子蒋某、女儿佟纯纯，特定关系人韩翠萍在阜阳、合肥、亳州共有7处房产。对佟茂华、牛某的上诉理由，佟茂华辩护人的辩护意见，出庭检察员的出庭意见，本院主要按照诉讼程序、法律适用、性质认定的顺序，作如下的综合评判：一、关于本案证据的合法性问题（一）关于佟茂华在侦查阶段的有罪供述本院认为，佟茂华及其辩护人均未提供证据或线索证明佟茂华在侦查机关所作的有罪供述系遭受刑讯逼供或诱供后所获取。侦查机关对佟茂华依法采取强制措施后，在法定地点进行讯问，讯问过程也进行了同步录音录像，讯问笔录均经佟茂华核对无误后签名确认，佟茂华还自书了与讯问笔录内容相同的情况说明。讯问笔录既记载了对佟茂华不利的供述，也记载了对佟茂华有利的辩解，内容客观、全面，且与在卷的其他证据相印证，应作为本案的定案依据，并不属于侦查机关非法获取而应予排除的证据。（二）关于对阜汽总公司改制时所涉内行利息、交建基金、客运跨区贷方余额的司法鉴定本院认为，安徽正泰司法鉴定所依法具有资产评估司法鉴定资格。该所接受侦查机关委托，对阜汽总公司2000年3月31日改制时其他应收款-客跨性质、交建金科目余额，会计科目-利息差异的性质及评估结果进行资产评估司法鉴定，实际参与鉴定并出具鉴定意见的鉴定人蔡某2、陈某2均具有相应鉴定资质。蔡某2虽然在之前的安徽省公泰会计师事务所接受侦查机关委托，对阜汽总公司改制时净资产及相关事项审计时，作为审计项目负责人主导了整个审计过程，并作出阜汽总公司改制时具有包括涉案三项资金在内的漏报漏评以及严重低估国有净资产行为，造成国有资产流失的审计结论，但审计工作、司法鉴定工作的性质并不相同，审计范围、司法鉴定范围亦有差异，刑事诉讼法关于鉴定人回避制度的规定并不包括对同一案件进行过审计的人员，本院亦未发现蔡某1与本案的控辩双方具有其他关系，可能影响案件公正处理的其他情形；从司法鉴定意见看，鉴定依据详实、充分，方法科学、合理，结论客观、公正，且能与佟茂华、牛某在侦查阶段的供述，相关证人的证言，阜汽总公司的财务资料、改制时资产评估结论等书证相印证，依法作为本案的定案依据。相反，中亚评估公司在阜汽总公司改制时所作的资产评估结论，系在佟茂华、牛某故意隐匿内行利息，佟茂华指使他人重复计提交建基金，错误地将客运跨区贷方余额评估为企业负债所作出，评估结论严重背离客观事实，自然不能成为阻却佟茂华、牛某的行为构成犯罪的事由。（三）关于佟茂华申请通知相关证人出庭作证的问题本院认为，佟茂华及其辩护人并未提供侦查机关非法获取证人证言的相关线索或者材料，佟茂华所申请的出庭作证的证人均有侦查机关依法定程序获取的证言在卷，所证内容客观、稳定，且与佟茂华在侦查机关的有罪供述、其他证人证言及书证、物证等证据相互印证，并不符合刑事诉讼法规定的证人应当出庭作证的情形，相关证言在查证属实后，可以作为定案依据使用，无须通知佟茂华申请的相关证人出庭作证。（四）关于部分言词证据与相关人员在接受阜阳市纪委调查时的相应询问材料不一的问题本院认为，阜阳市纪委在2005年调查阜汽总公司改制是否存在国有资产流失等问题时，佟茂华为了掩盖故意隐匿内行利息、重复计提交建基金，将客跨资金贷方余额评估为企业负债，进而减少经营性国有净资产数额的真相，其本人及应佟茂华安排的牛某、张明华等人，在接受纪委调查询问时，分别作了部分内容虚假的陈述。在本案侦查期间，相关人员除了作出与其他证据相互印证的供述、证言外，还对之前的虚假陈述作出相应说明，两者之间存在的矛盾业已得到合理解释，故不能据此否认2012年侦查机关依法所获取的相关言词证据的效力。综上，佟茂华及其辩护人关于佟茂华供述、相关证人证言、司法鉴定结论等合法性问题的上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。二、关于2010年《意见》的溯及力问题本院认为，依据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》，司法解释是最高司法机关对审判、检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。虽然本案所涉及的大部分犯罪事实均发生在2010年《意见》颁布之前，但惩处相应犯罪所依据的刑法仍在施行期间，在该解释出台前对此既无相关司法解释，更无法律、司法解释与之相悖，佟茂华的的受贿行为更是延续至2012年4月，因此该解释当然适用于本案的处理。综上，佟茂华及其辩护人关于2010年《意见》系行为后颁布施行的司法解释，不能适用于本案的上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。三、关于原判认定的贪污行为（一）关于内部银行利息的问题。本院认为，阜汽总公司在经营期间成立内部银行，对总公司下属驻阜阳各单位所有收入和支出进行统一管理，并利用总公司在商业银行账户的富余资金，通过向有购置客车需求的困难职工、承包车主或经费不足的下属单位发放有息贷款，购买转账支票等银行专控凭证等方式获取收益。这些资金，或系国有下属单位所有，或虽系承包车主所有，但暂由总公司管理、使用，均系公共财产或以公共财产论，阜汽总公司利用上述财产从事经营活动并承担风险，由此所获取的收益均系国有资产。上诉人佟茂华、牛某以及同案犯张明华在侦查阶段均供称，阜汽总公司改制评估期间，牛某曾就300余万元的内部银行利息向佟茂华汇报，两人商议后决定不向评估小组提供内部银行财务资料，当张明华询问内部结算中心（即内部银行）是否有需要评估的资产时，牛某谎称没有，此举显系瞒报国有资产。从内部银行经营富余资金的具体方式看，阜汽总公司统一管理着所属驻阜阳各单位资金，所发放的购车贷款均由相应下属单位担保，实际亏损的风险极低，且无证据证明亏损事实的实际发生。阜汽总公司改制时隐瞒作为企业经营收入的内部银行利息的行为，虽在近五年后遭地方税务部分补征税款并处以行政罚款，实际转入阜汽集团的资产数额相应减少，但如隐瞒事实没有被发现，减少事实即不会发生，故应全额计算所隐匿的数额。（二）关于交建基金（或称客运附加费）的问题。本院认为，交建基金作为特定历史时期，面向公路出行旅客征收的专项资金，由各省（直辖市、自治区）交通厅统收统支，按省级预算外资金管理，主要用于交通基础设施建设，公路客运车站、停车场等基础设施应在建设范围之内。为充分调动代征企业和主管部门代征、督征交建基金的积极性，安徽省交通厅除了规定各地市交通局与省交通厅按一定比例分成交建基金外，对按季度、半年、全年一次性缴纳的代征单位和个人，亦给予相应比例的优惠。阜汽总公司在代征期间，数次向阜阳市交通局反映征收数额太高，省内其他地市均没有按照标准执行，请求降低征收数额，阜阳市交通局实地调研后，发现省内其他部分地市也确实没有按照标准足额缴纳，遂会同相关单位研究，决定阜汽总公司按照每月30万元（后期提高为40万元）缴纳交建基金至市交通局，由市交通局全额缴纳至省交通厅。交建基金作为新生事物，在具体名称、征收标准及方式等方面存在诸多不完善之处，处于不断演变、逐步完善之中，实际征缴时交通主管部门很难实施有效督征，交通行政部门后于2009年停征该项基金而改征燃油附加费即为例证。就本案而言，阜阳市交通局同意阜汽总公司每月定额解缴所代征的交建基金，虽然与省交通厅规定的代征标准及程序并不完全相符，但虑及阜汽总公司系大型国有运输企业，实际经营确有困难等因素，另结合省交通厅规定的优惠条件，并不明显违背文件精神。在1994年上半年至2001年6月因采取票证稽核全额缴纳之前的时间里，阜汽总公司均按月定额缴纳交建基金，优惠部分作为贷方余额列入交建基金账户，截止2000年3月底，贷方余额为2339.419176万元，而同期阜阳市交通局关于阜汽总公司交建基金账目借贷平衡。对于2005年6月1日阜阳市交通局出具的《关于汽运集团欠缴客运附加费的催款通知》，本院认为，阜汽集团虽由阜汽总公司改制而来，但前者系国有独资企业，后者系国有资本参股且股本比例很小的混合所有制企业，两者性质迥然不同，如确实存在欠缴的客运附加费，则应区分改制前后的欠缴数额，由不同主体承担，而该文件仅要求由阜汽集团予以清偿，阜汽集团居然对此毫无异议，显然有悖常理。阜阳市交通局财务科原副科长昝某所作的关于该文件系2005年阜汽集团为逃避税务稽查，商请市交通局同意后，由交通局财务科出具的虚假文件，无论省交通厅、市交通局从未追讨所谓的欠缴费用，市交通局账目亦无相应催缴记录的证言客观真实，且得到在阜汽总公司改制后长达十余年的时间内，阜汽集团因改制问题遭阜阳市纪委调查，流失的国有资产悉数被追缴，税务部门亦据此对该集团进行税务处罚，以及没有任何证据证明阜汽集团补缴所谓的欠缴费用等事实的佐证，即不存在阜汽总公司改制时，应将代征交建基金所获的优惠部分作为国有债权，而资产评估为国有资本参与改制错误的问题。阜汽总公司交建基金账户、阜阳市交通局阜汽总公司客附账户显示，2000年1-3月，阜汽总公司代征交建基金分别为106.632万元、112.554万元和110.244万元，共计329.43万元，分别缴至交通局30万元、40万元和40万元，共计110万元。因此，在阜汽总公司改制时，佟茂华在牛某明确表示2000年1-3月的交建基金已定额提取、解缴，不便重复提取后，仍指令牛某、张明华预提382.296万元，作为该期间待缴的交建基金增加企业负债，并从贷方余额2339.419176万元中冲抵，显然属于通过虚设债务的方式侵吞国有资产。牛某作为阜汽总公司财务科长，如实向评估小组提供了关于交建基金征缴的财务资料，并在佟茂华提出能否再计提部分交建基金时，明确表示阜汽总公司已计提并定额缴纳至阜阳市交通局，不便再提，仅在佟茂华决定重复计提2000年1-3月交建基金，而包括资产评估小组在内的在场人员均无异议后，按照佟茂华指使，向评估小组提供安徽省物价局、财政厅、交通厅关于客运附加费征收标准的规范性文件，后评估小组据此计算出382.296万元并评估为负债。因此，牛某的前述行为虽具一定的社会危害性，但情节显著轻微危害不大，不能认定其为对此负责的主管人员或其他直接责任人员。（三）关于客跨科目贷方余额的问题。本院认为，在客运跨区经营业务中，车票出售者、实际承运者分别隶属不同运输企业，双方理应共同参与收益分配。在实际操作中，车票出售方（往往为出发站）在扣除劳务费、微机费、票价差异以及承运方脱班罚款作为收入后，将剩余票款支付给对方，地区客流差异、服务质量、票据资料、结算方式及周期等因素，都实际影响着结算结果，故账目数额不断变化，具体应以双方结算为准。阜汽总公司把结算后己方所扣留的劳务费、微机费、票价差异、处理对方脱班罚款作为客跨收入记入科目贷方，把对方所扣留的相应项目数额作为客跨收入减少记入科目借方，究其实质，结算完毕的贷方余额应为阜汽总公司收入。按照会计制度规定，对与业务单位断绝业务往来二年以上，确实无法付出的债务，应视同收入计入本单位损益，但现并无证据证明阜汽总公司改制时，与客运跨区业务所涉及的单位已断绝业务往来二年以上，即便负有债务亦确实无法付出，故贷方余额虽呈逐渐增大的总体趋势，但时增时减现象客观存在，如据阜汽总公司“其他应收款—客跨”明细账反映，1999年底的贷方余额为450万余元，2000年1月底下降为433万余元。阜汽总公司数十年来，一直将客跨科目作为往来账目记账，长期未作结算清理，并在改制评估时向评估小组提供了该科目的真实财务资料。佟茂华并非精通会计知识的专业财务人员，牛某始终坚持客跨科目贷方余额因尚未与业务单位结算，作为负债处理较为妥当，并在评估申报、评估系公司征求对初评结论的意见时，提议该账目尚未结算清理、部分款项可能仍需向外支付，可作为企业负债处理，获得潘某1、张明华、吴某等人资产评估专业人员认可，并为资产评估报告所确认。因此，一审判决认定佟茂华、牛某明知客跨科目贷方余额系企业收入，仍要求评估小组将之虚假评估为企业负债，故意隐匿国有资产的证据不足。（四）关于佟茂华、牛某在阜汽总公司改制时隐匿内行利息303.2251万元，佟茂华指使他人重复计提交建基金382.296万元的性质。本院认为，2010年《意见》第二条第二款规定的以贪污罪定罪处罚的行为，主要针对由少数人共同实施，企业其他人员不知情或不知实情，分取利益范围以参与决策、具体实施贪污行为以及为贪污行为提供帮助等少数某一层面的人（如企业管理层）为限的情形，而对由单位决定并统一组织实施，在企业内部一定程度公开，企业不同层面的多数人员获得利益的，一般应当认定为私分国有资产罪。就本案而言，佟茂华作为阜汽总公司主要负责人，在企业改制期间伙同牛某隐匿内部银行利息，指使他人虚增债务，牛某作为阜汽总公司财务科长，在企业改制期间伙同佟茂华隐匿内部银行利息，降低参与改制的经营性国有净资产数额，进而减小阜汽集团中国有股份的比例，其二人的行为系贪污罪还是私分国有资产罪，关键在于准确认定前述行为是个人行为还是单位行为，是为改制前的少数企业管理人员、职工，还是为改制后的企业不同层面的全体人员谋取利益。佟茂华、牛某作为改制前企业的主要领导和财务负责人，在改制过程中所作出的决定或利益取舍时的选择，都可能与履行职责密切联系，必须对所体现的是单位意志还是个人意志加以考量，不能简单地以没有经过企业集体研究决定并由单位组织实施而予以否定。二审查明的事实表明，佟茂华在改制工作尚未启动时，在部分企业高级管理层参加的数次会议上，明确提出鉴于企业职工经济状况不佳以及为实现管理层控股的目标，评估时尽量低评国有资产，在与评估公司人员商谈资产评估事宜时也公开表达类似要求，上述人员均没有异议；在评估公司就资产初评结论征求阜汽总公司意见时，当众表示评估数字太大，势必导致募股困难无法完成改制，并决定采取重复计提交建基金、调整客跨贷方余额为负债的方式，降低经营性国有净资产数额。虽然佟茂华、牛某隐瞒内部银行利息这一具体行为不为评估小组或阜汽总公司其他高管所知晓，但阜汽总公司改制时将低评国有资产，以及重复计提交建基金虚增债务等具体行为，在阜汽总公司、评估小组内部具有一定的公开性，部分人员甚至不同程度地实际参与，而大部分普通职工因没有具体决策权，实际不了解企业的重大决策和具体部署，也符合企业经营的客观实际。改制伊始，阜汽总公司即对普通职工自愿入股，经营管理人员必须入股，鼓励管理层多持股实现集体控股，法人代表持大股的募股原则予以公布，评估期间面向企业全体职工的募股宣传即已展开，评估报告获得批准后始颁布募股章程、股份制改制方案，秉承前述原则对募股对象、原则及限额等问题作出具体规定，虽后除国有股外，入股阜汽集团的经营管理人员、普通职工仅占阜汽总公司所有在职职工的32%，但参股人数仍高达1870余人，既包括佟茂华、尚某等集团高管，牛某、张某1等中基层管理人员，还包括自愿入股的千余名普通职工，其中佟茂华、牛某仅分别持6.67%、0.67%的股份，而没有入股的普通职工或因经济困难，或因不看好改制企业前景，自愿放弃入股，并非遭到他人蓄意阻止；阜汽总公司针对高中级管理层无力承担巨额股金的募股困局，还颁布实施了以改制企业资产担保的贷转股方案，经营管理层共持有60.34%的股份，系改制既定目标和强制管理层入股的结果，而非佟茂华、牛某积极追求目标的实现。由此可见，佟茂华、牛某借改制之机，通过虚列负债、隐瞒收入手段降低国有经营性净资产数额时，主要目的是降低国有股份比例，以期完成管理层集体控股、法人代表持大股的改制目标，并为改制后的企业以及阜汽总公司全体职工谋取利益，而非实现其二人非法占有国有资产的目的，所实施的前述行为体现为单位意志，并在阜汽总公司内部具有一定的公开性，应以私分国有资产罪论处。阜汽总公司改制时隐瞒内行利息差异303.2251万元，重复计提交建基金382.296万元，两项合计685.5221万元，扣除8.92%的国有股份所占的61.148571万元，被私分国有资产数额为624.373529万元。客跨科目贷方余额虽不能计入阜汽总公司私分国有资产犯罪的数额，但该余额改制时被资产评估小组错误评估为企业负债，由此造成的国有资产损失依法应予追回。综上，佟茂华及其辩护人、牛某关于阜汽总公司通过经营富余资金所获取的内行利息并非公共财产，佟茂华、牛某在改制时没有故意隐瞒内行利息，贷款形成的呆账坏账及所纳税款应予扣除，交建基金的优惠数额、客运跨区贷方余额属于企业负债，改制时阜汽总公司没有重复计提交建基金的上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。原判认定佟茂华、牛某明知客跨贷方余额属于企业收入，仍故意指使他人评估为负债的事实不清、证据不足，认定牛某在已向佟茂华明确表示不便重复提取交建基金后，应佟茂华指使，向评估小组提供关于客运附加费征收标准的规范性文件的行为构成犯罪，属于定性错误。因此，佟茂华及其辩护人关于佟茂华没有贪污故意，在企业改制时所实施的实际减少国有经营性净资产的行为，即便构成犯罪，也应以私分国有资产罪论处的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳；牛某关于其不应承担任何罪责，应宣告无罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。出庭检察员关于原判认定佟茂华、牛某评估时故意隐匿属于国有资产的内行利息的事实清楚，证据确实、充分的意见成立，认定佟茂华、牛某贪污交建基金、客运跨区贷方余额的证据较为薄弱的意见部分成立，本院予以采纳；关于佟茂华、牛某隐匿内行利息归改制后少数人持股的阜汽集团所有，并非企业领导集体研究决定并由单位统一实施，应以贪污罪论处的意见不能成立，本院不予采纳。四、关于原判认定的挪用公款行为本院认为，国有企业改制政策性较强，一些地方出台的政策与中央政策存在一些出入，鼓励、支持甚至要求管理层持大股，并为此提供相关配套措施，原管理人员为加快企业改制进程，或直接用企业资金入股，或用企业资金、财产担保入股，违规违法现象较为普遍，有的还得到了地方政策的认可或者有关部门批准。为此，相关政府部门于2003年、2005年相继颁发《关于规范国有企业改制工作意见的通知》、《关于进一步规范国有企业改制工作实施意见的通知》等文件，一再强调经营管理者筹集收购国有产权的资金，不得以改制企业的国有产权或实物资产作标的物为融资提供保证、抵押、质押、贴现等。就本案而言，阜汽总公司改制时，前述文件尚未颁发，阜汽总公司改制委员会秉承阜阳市政府关于经营管理层控股、法人代表持大股的精神所制定的，经市政府批准的募股章程和改制方案，明确要求副科以上管理层必须认缴数额不等的股份，佟茂华、尚某、于某甲等高管必须认购200万元、80万元不等的股份，这对区域经济较为落后、薪酬水平总体偏低的经营管理层而言，根本无力承担，少数高管甚至表示即便卸任职务也无法履行，至此经阜汽集团股东大会批准的企业内部贷款方案出台并实施，实质为阜汽集团给予缴纳股金困难的副科级以上的经营管理人员提供借款，将阜汽总公司的对外借款转借股东作为股本，借款股东在最长不得超过七年的时间内还本付息，并以其所持股份向集团提供担保，改制工作亦由此得以继续进行。改制方案经过市政府批准，企业内部贷转股方案系阜汽总公司领导班子集体研究并经阜汽集团股东大会通过后实施，专项贷款涉及副科级以上管理层人数众多，阜阳市政府及主管部门对阜汽总公司改制时管理层所面临的资金困难以及解决途径，理应有所了解，但并无提出纠正意见。在2004年阜阳市纪委要求阜汽集团管理层限期缴纳未到位股金时，经营管理层仍普遍反映经济困难，无力补缴全部的缺额股金，为此佟茂华提议由阜汽集团提供担保，各位高管从银行贷款缴纳缺额股金并支付贷款本息时，大家表示同意或默许；腾达支行职员到阜汽集团集中办理贷款手续时，相应高管亦在贷款合同、担保合同等贷款手续上签名。从经佟茂华安排，阜汽集团使用集团460万定期存单为集团高管贷款缴纳股金提供质押担保的全过程来看，历史缘由为阜汽总公司改制时，违规借款给确实无力足额缴纳股金的经营管理层使用，仅在形式上完成改制任务，现实缘由则为相关部门为纠正改制问题催缴股金，而阜汽集团经营管理层仍无力足额补缴的困局。无论2000年改制时的企业内部贷款方案，还是2004年用集团定期存单质押贷款，实质均为以集团财产提供担保，贷款股东以其所持股份向集团提供反担保或股东间互为保证、其他公司担保，前者经阜汽集团集体研究决定，体现为单位集体意志；后者由佟茂华提出由阜汽集团担保的贷款方案，在分别征求各集团高管意见并获取同意或默许后组织实施，虽然与召开集团管理层会议专门研究并作出决定存在形式差异，但本质并无不同，此种情形在公司经营管理中并不少见，应认定为经单位领导集体研究决定。因此，原判认定没有证据证明佟茂华利用定期存单质押贷款给个人使用，进行营利活动的行为经过公司管理层决议，其行为构成挪用公款罪，属于认定事实错误，定性不当。综上，佟茂华及其辩护人关于佟茂华使用阜汽集团存单为集团高管质押贷款，补缴入股资金的行为，系解决改制时必须完成控股目标的管理层因无力足额缴纳股金，后由集团研究决定予以担保贷款这一历史遗留问题，且经集团董事会绝大多数成员同意，不构成挪用公款罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。出庭检察员关于佟茂华就用阜汽集团存单为包括本人在内的10名董事质押贷款事宜与其他董事通气的行为并不等同于集体研究，本质上仍属谋取个人利益，不属于经有关主管部门批准或者按照有关政策规定的行为，应以挪用公款罪论处的意见不能成立，本院不予采纳。五、关于原判认定的受贿行为（一）关于佟茂华受贿罪的主体身份问题本院认为，阜汽集团系由阜汽总公司改制而来的国家出资企业，阜汽总公司原法定代表人佟茂华改制时即接受阜阳市国资委委托，作为国有产权代表管理阜汽集团中的国有资产，负责国有资产的保值增值，并藉此担任阜汽集团党委书记、法定代表人，属于在国家出资企业中从事组织、领导等公务的人员，应当认定为国家工作人员。其作为阜汽集团最大自然人股东的身份，并不影响对其国家工作人员身份的认定。（二）关于佟茂华向杨某乙、邓某乙、李某丙等人“借款”性质的问题本院认为，佟茂华借款的对象，或为与佟茂华具有管理与被管理的关系的邓某乙、李某丙、彭某等阜汽集团及其下属企业的经营管理人员，或为与阜汽集团存在业务联系、合作的私营企业主，双方之间除工作关系、业务联系以及婚丧嫁娶、年节之际的小额礼金外，并无其他特殊关系或较大数额的经济往来。佟茂华利用其担任阜汽集团党委书记、董事长、总经理等职务便利，在职务提拔、工作开展以及合作开发等方面，分别帮助出借人实际谋取利益；在以各种理由向前述人员借款时，虽然大都具有补缴股金、购买商品房等正当理由，实际用途真实，并向出借人出具了借条，但相关借条或无具体年份，或无还款期限，即便承诺支付利息的亦语焉不详，不符合大额借款所具备的基本特征；借款后，佟茂华数年里既不归还借款，又无任何还款意思表示，或在孙某、邓某乙等人暗示还款时不予理睬，或在程某1、张某乙等人提出在单位冲账处理借款时予以默许，或在之后又连续收受、索取杨某3财物，在此期间佟茂华又先后为其家庭、特定关系人在阜阳、亳州、合肥等地购置、装修多套住房，被抓获时还随身携带大额现金，并非无能力归还借款。综上，佟茂华的所谓“借款“，均为假借款之名，行索贿之实，应以受贿犯罪论处。（三）关于佟茂华于2002年收受杨某乙7万元、2007年收受杨某乙装修款35万元的问题本院认为，杨某乙无论在经营其所有的同济房地产公司，还是在该公司与阜汽集团合资成立的同运房地产公司任职时，因私企经营或合作公司的职位差异，与时任阜汽集团、同运房地产公司法定代表人的佟茂华相较，均处于相对弱势地位，二人之间并无其他较为密切的私人关系。佟茂华于2002年应杨某乙请托并收受杨某乙7万元后，在阜汽集团支付同济房地产公司工程补偿款事项上给予帮助的事实，有杨某乙证言、经佟茂华签字的阜汽集团转账通知等书证证明，佟茂华在侦查阶段也曾作相应供述，所供内容与前述证据相互印证。2007年，佟茂华委托杨某乙垫资代其装修住房，在获悉杨某乙垫资35万元时，没有对垫资数额提出异议，并在杨某乙表示算作恭贺乔迁之喜无须支付后默认，之后近五年内非但没有任何还款的意思表示和行为，相反再次以购置车位为由，向杨某乙索贿10.8万元，并为逃避查处，安排妻子蒋某将由杨某乙所出的现金存入杨某乙银行账户，制造归还假象。因此，原判关于此节事实的认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确。（四）关于佟茂华向程某1“借款”30万元的问题本院认为，阜汽集团涡阳分公司会计马某甲的存折明细、现金日记账、记账凭证，以及程某1、马某甲、燕某、蒋某等人证言证实了程某1于2010年4月底筹款30万元，在佟茂华办公室交给佟，后在涡阳分公司冲账处理的事实，佟茂华在侦查阶段也曾作相应供述，所供内容与前述证据相互印证。程某1在佟茂华“借款”时，从涡阳分公司借款20万元，另外10万元系家庭自有资金，案发前仅从涡阳分公司冲账14万余元，另外5万元系用现金归还；涡阳分公司虽非独立核算单位，必须通过阜汽集团拨付资金，但程某1安排冲账时，均假借业务费用支出等名义分期分批进行，前后一年有余，阜汽集团很难核查发现。蒋某作为佟茂华配偶，仅是按照佟茂华安排，实际接受所借款项并在借条上签名，蒋既无参与借款对象、数额的确定，亦无如何筹款归还的心理预期，佟茂华向程某1“借款”的整个过程，与其前述以借为名的索贿性质相同，并不有悖于索贿常理。佟茂华关于涡阳分公司对所涉30万元采取消费冲账的方式处理在数月内无法完成，相关证人证言虚假，其配偶蒋某共同在借条上签名，足以证明系其家庭借款，依次形式索贿明显不合常理的辩解显然与所查明的事实不符，纯属其个人的主观臆测。（五）关于佟茂华收受刘某2两幅书法作品的问题本院认为，阜汽集团对集团所辖太和分公司的资产具有管理支配权，分公司经理张某乙就涉案土地使用权出让事宜，也曾数次就转让价格问题向佟茂华请示汇报，并转达了购买方愿意另给佟10万元作为感谢费的意思。在获得佟茂华同意后，太和分公司以120万元的价格向刘某2等人出让涉案土地的使用权，低于最初定价30万元，刘某2等人为此送给张某乙10万元，张某乙用其中的8.9万元购买两幅字画并送给佟茂华的事实，有土地使用权转让协议，物证照片，张某乙、王某2、刘某2、宫某、陶某2等人的证言证实，佟茂华在侦查阶段也曾作相应供述，所供内容与前述证据相互印证。原判在确认前述事实的同时，以原公诉机关未对涉案的两幅书法作品作真伪、价格鉴定，不能确认价值为8.9万元为由，仅认定佟茂华收受张某乙两幅书法作品的事实清楚，证据确实、充分，定性准确。（六）关于佟茂华收受金龙汽车公司价值2万余元手表的问题本院认为，涉案”ＴＵＤＯＲ”手表的价值有物证照片、购货发票及报销单据等证据证实，无须另行价格鉴定。虽然佟茂华因本案案发未为金龙汽车公司实际谋取利益，但其在该公司销售人员明确提出请托事项，所送礼品价值不菲时仍予收受，视为承诺为该公司谋取利益，应认定为受贿。综上，佟茂华及其辩护人关于佟茂华并不具备受贿罪的主体身份，向杨某乙、邓某乙、杨某3等人的借款系正常民间借贷，收受金龙汽车公司礼品但并未为该公司谋取利益，并非索贿、收贿，原判认定佟茂华收受程某1、刘某2财物的事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员关于原判认定佟茂华具备国家工作人员身份，向他人索取、收受财物的行为构成受贿罪事实清楚，证据确实、充分的意见成立，本院予以采纳本院认为，阜汽总公司作为国有企业，在企业改制时违反国家规定，采取虚列负债、隐瞒收入等手段故意隐瞒、低估国有资产685.5211万元，转入改制后的由国家、1870余名原公司经营管理层以及部分普通职工共同持股的股份制企业，造成国有资产624.373529万元被私分，其行为构成私分国有资产罪。上诉人佟茂华作为阜汽总公司党委书记、董事长、总经理，组织实施整个私分行为，系直接负责的主管人员；上诉人牛某作为阜汽总公司财务科长，参与私分国有资产276.177421万元，系其他直接责任人员，二人的行为均构成私分国有资产罪。佟茂华在担任阜汽集团党委书记、董事长、总经理期间，利用职务上的便利，为他人谋取利益，索取、收受他人财物189.8148万元，其中索贿145.8万元，其行为构成受贿罪。原审被告人张明华作为承担资产评估等职责的中介组织人员，在国有企业改制评估资产过程中，故意提供虚假证明文件，并造成大量国有资产流失，情节严重，其行为构成提供虚假证明文件罪。原判认定佟茂华犯受贿罪的事实清楚，证据确实、充分，认定张明华犯提供虚假证明文件罪已过追诉时效，裁定终止审理，适用法律正确，本院依法予以维持；认定佟茂华、牛某犯贪污罪，佟茂华犯挪用公款罪的部分事实不清，证据不足，定性错误，本院依法予以纠正。在私分国有资产犯罪中，佟茂华起组织、指挥作用，行为积极主动，依法按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚；牛某参与犯罪的数额、作用及获利数额均较佟茂华小，依法予以减轻处罚。佟茂华犯两罪，依法予以数罪并罚。二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》颁布施行，依据该解释所规定的受贿刑事案件定罪量刑的标准，对佟茂华受贿罪处刑较轻，依法适用于本案。原判审判程序合法。根据佟茂华、牛某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对佟茂华依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三十条、第三十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）、（三）项、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第十九条的规定，对牛某依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三十条、第三十一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项、第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款的规定，判决如下（一）撤销安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜刑初字第00013号刑事判决，维持安徽省阜阳市中级人民法院（2015）阜刑初字第00013号刑事裁定。（二）上诉人佟茂华犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收财产人民币六十万元，决定执行有期徒刑十三年，并处没收财产人民币六十万元，罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，指定居所监视居住二日折抵刑期一日，即自2012年7月8日起至2025年6月1日止）（三）上诉人牛某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）（四）被私分的国有资产人民币六百二十四万三千七百三十五元二角九分，上诉人佟茂华受贿所得人民币一百八十七万八千元和扣押在案的张海、欧阳中石书法作品各一幅、价值人民币二万零一百四十八元的“ＴＵＤＯＲ”手表一只，依法予以追缴，上缴国库。本判决为终审判决审判长陈华舒审判员杨玥玫审判员段志侠二〇一七年十月二十五日书记员柳芳玲（代）

뢫告人曹晟源非法经营一审刑事判决书开原市人民法院刑事判决书（2016）辽1282刑初81号：辽宁省开原市人民检察院以辽铁开检公诉刑诉（2016）73号起诉书，指控被告人曹晟源犯非法经营罪，向本院提起公诉，本院于2016年3月30日审查受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。开原市人民检察院指派检察员何涛出庭支持公诉，被告人曹晟源及其辩护人刘国胜到庭参加诉讼。现已审理终结公诉机关指控，2012年6月至9月间，被告人曹晟源在开原市老城街东关村经营渔场期间，在未办理采砂许可证等相关审批手续的情况下，擅自从鱼塘中开采沙石出售给开原市市政管理处，从中非法获利。案发后，被告人曹晟源被公安机关抓获。经铁岭陆丰合伙会计师事务所审计，曹晟源在2012年8月至9月共出售给开原市市政管理处沙料1727车，非法获利863500元。公诉机关认为，被告人曹晟源违反国家规定，未经审批、许可，非法开采、销售砂石，牟取非法利益，扰乱市场秩序，应当以非法经营罪追究刑事责任。公诉机关向本院提交了相关证据，请求本院依法判处。被告人曹晟源对公诉机关指控的事实无异议，表示自己不懂法，服从法院判决。辩护人认为，国家没有法律规定卖砂石需要办理许可证，因此被告人不属未经许可而从事非法经营的行为；被告人在卖砂石前向公安机关、土地部门进行了咨询，各部门均同意其销售，其还向土地部门缴纳了费用，因此其不具有犯罪故意，辩护人认为被告人不构成指控之罪。辩护人对公诉机关认定的非法获利金额即审计报告结论提出异议，认为审计结论不客观。经审理查明，2012年6月至9月间，被告人曹晟源在开原市老城街东关村经营晟源渔场期间，在未办理采砂许可证等相关审批手续的情况下，擅自从鱼塘中开采沙石出售给开原市市政管理处，从中非法获利。经公安机关委托铁岭陆丰合伙会计师事务所统计，曹晟源在2012年8月至9月共出售给开原市市政管理处砂料1727车。被告人曹晟源从开原市市政管理处实际非法获利人民币45万元。案发后，被告人曹晟源被公安机关抓获，其如实供述了自己的犯罪事实。经公安机关追缴，被告人曹晟源退缴非法所得人民币20万元。上述事实，除被告人曹晟源在庭审过程中的有罪供述外，在开原市公安局的侦查卷宗内，还有其在公安机关侦查阶段的相关供述；有开原市市政管理处负责人证人张国栋关于购买曹晟源砂石及价格、付款等内容的证言；有晟源渔场负责开票、挖砂、装车的工作人员证人刘俊江、高亮、李志田、刘宝山证言；有渔场土地出租方开原市老城街东关村负责人证人王成林、村民证人朱彦庆关于曹晟源承包河滩废弃地并清淤建渔场的证言；有开原市国土资源局矿管股股长证人孙佳、开原市国土资源局矿产资源开发咨询服务中心主任证人倪会权、副主任证人闫海勇证言，以及开原市国土资源局矿管股、开原市国土资源局矿产资源开发咨询服务中心、开原市水利局、开原市河道管理所出具的证明，证实被告人曹晟源没有取得采砂许可证和采矿许可证，不具备采砂采矿资质和销售砂石资质，并证实相关机关发现曹晟源无证采砂后已责令其缴纳矿产补偿费，并告知其对所采砂石无权销售且不得继续采砂；有开原市市政管理处出具的收购砂石验收单、向曹晟源支付砂石款45万元的付款支票存根，以及铁岭陆丰合伙会计师事务所审计报告中根据验收单统计的开原市市政管理处共购买曹晟源砂石1727车的部分内容；有被告人曹晟源经营的晟源渔场的土地承包合同、水域滩涂养殖使用证、营业执照；有曹晟源交纳矿产资源补偿费5000元的收据及被开原市公安局没收20万元非法所得的罚没款收据；有被告人户籍证明以及侦查机关出具的受案立案文书、案件来源、到案经过说明等证据材料在卷佐证，以上证据经庭审举证质证，证明各项证据来源合法，客观真实，相互印证一致，足以认定上述案件事实本院认为，被告人曹晟源违反国家规定，未经审批、许可，非法开采、销售沙石牟取非法利益，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关依据审计报告的结论指控认定被告人非法获利数额863500元一节，经查，审计报告统计的销售砂石车数1727车，是根据市政管理处的审核单统计，本院予以认定。该审计报告以每车20立方米砂石、每立方米砂石价值25元的标准计算非法获利金额一节没有依据，本院不予采信。根据公诉机关提交的证据，开原市市政管理处共向曹晟源支付砂石款45万元，故对被告人曹晟源的实际非法所得应认定为人民币45万元。关于辩护人提出的被告人不构成非法经营罪的辩护意见，经查，根据《中华人民共和国河道管理条例》、《辽宁省河道管理条例》、《辽宁省矿产资源管理条例》、《水利部、财政部、国家物价局河道采砂收费管理办法》、《辽宁省实施〈河道采砂收费管理办法〉细则》等法规规定，在河道管理范围内采砂，一律实行采砂许可证的管理制度，进行营业性采砂的还应按照工商、物价、税务部门规定办理，在河道外开采普通建筑用砂，由地矿主管部门审批并颁发采矿许可证。被告人未取得开采及销售的相应资质，擅自采砂销售获利，属扰乱市场经济秩序的非法经营行为，对辩护人的此节意见不予采纳。辩护人提出的被告人曾到相关部门咨询获得同意才销售砂石一节，并无证据证明，卷宗现有各相关机关及工作人员出具的说明和证言，证明从未向被告人颁发相应采矿及销售的许可证件，且任何个人的意见不能代替国家机关依法核发的许可，故对此节意见不予采纳。被告人曹晟源如实供述自己的犯罪事实、退缴非法所得及主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。被告人符合缓刑条件，依法可以适用缓刑。本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条之规定，判决如下被告人曹晟源犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金50万元（罚金已缴纳5万元，其余罚金在判决生效后十五日内缴纳）。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省铁岭市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长张源审判员胡丹人民陪审员李英民二〇一六年六月二十一日书记员井鑫

林世场故意杀人罪一审刑事判决书福建省宁德市中级人民法院刑事判决书（2018）闽09刑初26号：福建省宁德市人民检察院以宁检公刑诉［2018］21号起诉书指控被告人林世场涉嫌犯故意杀人罪，于2018年7月26日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁德市人民检察院指派检察员潘某、代理检察员陈某1出庭支持公诉，被告人林世场及其辩护人林洪棋律师到庭参加诉讼。现已审理终结福建省宁德市人民检察院指控：2000年2月2日22时许，同案犯陈某7纠集被告人林世场及同案犯李某2保、吴某3聪、林某2等人持刀在104国道原宁德市商业大厦路段与被害人陈某2等人斗殴。被告人林世场伙同李某2保持刀追赶陈某2至蕉城第四小学门口的林某1店内，持刀朝陈某2头部、腿部、臀部等部位砍刺，致陈某2流血倒地后逃离现场。被害人陈某2经抢救无效死亡。2000年2月17日，经原宁德地区行政公署公安处刑事技术鉴定，被害人陈某2生前因锐器刺破右股动静脉，导致失血性休克死亡。2018年2月28日，被告人林世场向宁德市公安局蕉城分局投案。为证实上述指控，公诉机关当庭出示了户籍登记材料、亲属关系证明、抓破获经过、情况说明、本院及福建省高级人民法院生效裁判文书、短信记录等书证；同案犯李某2保、陈某7、吴某3聪、林某2供述，证人吴某1、章某、陈某3、郑某、陈某4、陈某5、谢某、林某1、黄某、李某1、叶某、陈某6证言；被告人林世场供述；辨认笔录、照片；宁德地区公安处刑事科学技术检验报告；现场勘查笔录、现场方位示意图、现场平面示意图、现场照片、凶器照片等证据。公诉机关认为：被告人林世场结伙在公共场所持械聚众斗殴，致一人死亡，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条，应以故意杀人罪追究其刑事责任。被告人林世场有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人林世场对指控的事实和罪名没有意见。其辩护人辩护认为：1.现有证据不能证实被告人林世场是被害人致命伤的直接实施者。2.被害人对矛盾的激化负有责任，具有过错。3.被告人受指使参与犯罪，且具有自首，积极赔偿被害人损失，获得谅解等从轻处罚情节。综上，请求法庭对被告人判处有期徒刑十五年以下刑罚。经审理查明，2000年2月12日20时许，被害人陈某2（曾用名陈某9，殁年17周岁）与同村青年陈某3、陈某5、郑某、谢某等人在宁德市蕉城区“太空”滑冰场游玩时，得知同村青年陈某4在该滑冰场被同案人吴某4、“阿七”等人殴打，遂乘坐出租车沿街寻找吴某4等人，欲行报复。当晚20时许，同案犯陈某7得知其同伙“海聪”被“曼青”等人打伤，遂通过被告人林世场纠集同案犯李某2保、吴某3聪、林某2携带刀具到宁德市蕉城区“蓝战士”迪吧与同案人吴某4、“阿七”等人会合，之后，被告人林世场及李某2保、吴某3聪、林某2、吴某4、“阿七”乘坐闽Ｊ×××××号出租车，陈某7与同案人余某乘坐出租三轮摩托车上街寻找“曼青”等人欲行报复。21时许，被告人林世场等人乘坐的出租车行驶至104国道原宁德市商业大厦附近路段时，被被害人陈某2等人的出租车截停，陈某2一伙率先持刀下车，被告人林世场等人亦持刀迎战。陈某2一伙见对方人多便四散逃窜，被告人林世场伙同同案犯李某2保追赶陈某2至蕉城区第四小学门口林某1饮食店内，被告人林世场持单刃尖刀、同案犯李某2保持砍刀连续砍、刺陈某2头部、手臂、左右臀部、右大腿根部等处，之后逃离现场。作案后，同案犯陈某7将被告人林世场等人召集至叶某家中，并将凶器藏匿于叶某卧室内，还雇了一部出租车将被告人林世场及同案犯李某2保、林某2等六人送至蕉城区林世场家中藏匿。2018年2月28日，林世场向警方投案，在本院审理期间，被告人林世场赔偿被害人陈某2亲属20万元，获得谅解。上述事实有公诉机关提供并经庭审举证质证的下列证据证实：1．证人林某1证言证实，案发时他在蕉城第四小学门口三、四号店面经营餐饮店。2000年2月12日晚，他看见一名年约十七岁的青年从宁德商业大厦方向跑来，后面紧追着两个年龄相当的青年，该青年突然冲进三号店面内，追赶的两名青年也跟了进去，其中一人手持一把长约40ｃｍ的刀，他听见店内有人喊“不敢了”，不久该两名青年又从店内冲了出来向大众影院方向跑走。他进入店内，看见从商业大厦跑来的青年倒在店内，地上流了一大摊血，他即用电话报警，又跑到原宁德地区，以下简称二院）叫来救护车，他帮助医生将伤者抬上车后，又将店内的血迹冲洗干净。2．证人李某1证实，他是闽Ｊ×××××号“面的”司机。2000年2月12日20时30分许，他在少年宫路口侯客，一个青年包他的车到小东门，巷口，又有三名青年用衣服包着工具上车，途中他听四名青年说要找人报仇，他按要求驾车至“蓝战士”迪吧门口后，其中一名青年下车到迪吧内带出了三个青年，手上还提着一个蛇皮袋。这些青年叫他驾车往锦福城，后面还跟着一辆出租三轮摩托车，车上坐着两名青年。他驾车从八一五路行驶至蕉城第四小学附近路段时，后面有一辆“面的”超车上来，车上也坐着一伙青年，他车上的青年就喊“就是他们”，他便停车，前面的“面的”上冲下来五六个手持马刀、西瓜刀的青年，他车上的七个青年也持西瓜刀冲了过去，对方青年反而转身逃跑，他车上的青年即持刀追赶。3．证黄某英证言证实，2000年2月12日晚，她和朋友在二院门口对面吃点心时，看见有人打架，其中一人被追赶至二院内。4.证人陈某4证言证实，2000年2月12日晚，他到“太空”滑冰场玩，吴某2借口他欠钱伙同吴某4殴打他。之后，他将发生的事告诉了同在滑冰场玩的被害人陈某2及陈某5、陈某3、谢某、“生”等人，他们在“生”的提议下到东湖市场找吴某4报复，未果后他们乘坐“面的”从小东门至汽车站至二院沿路寻找，当车行驶至宁德十中门口时，看见吴某4一伙乘坐“面的”汽车站方向相对行驶，他们就叫司机掉头追赶，在二院门口截住对方车辆，他准备下车时，吴某4一伙就持刀冲了过来，他们一伙人就四散逃跑。当时陈某5、陈某3、“生”均有持刀。5．证人郑某、陈某3、谢某、陈某5证言证实，2000年2月12日晚，陈某4在“太空”滑冰场被吴某4等人殴打。在“生”的提议下，他们与被害人陈某2及陈某4、“生”乘坐一辆“面的”欲寻吴某4报复。当车行至宁德十中门口时看见吴某4等人乘坐一辆“面的”往汽车站方向（现汽车北站）行驶，他们便叫司机掉头追赶，在二院门口将对方的车截住，他们刚下车，吴某4、“乌鸦”等人便持刀从车上下来，他们见状就分头逃跑。谢某的证言还证实，他看见对方一个绰号“乌鸦”的人伙同两人追赶陈某2至蕉城第四小学楼下一个餐饮店内。6.证人吴某2证言证实，2000年2月12日晚，他和吴某4等人一起到“太空”滑冰场玩，期间他为取乐，借口滑冰场里的一个不认识的青年欠钱不还，与吴某4一起殴打此人。之后，他独自一人到“蓝战士”迪吧，有一个漳湾人告诉他，吴某4和“乌鸦”、“小宝”等人出去了，他意识到这些人又去打人。7.证人叶某证言及辨认笔录证实，2000年间，同案犯陈某7带了一帮人去打架，并将作案使用的刀藏在他的卧室里，几天后听说陈某7等人把人打死了。经辨认，指认被告人林世场参与打架。8．同案犯陈某7供述证实，2000年2月12日20时许，他和同案人余某在“蓝战士”迪吧玩时，得知其小弟“海聪”等三人在南环路豪客来牛排馆附近被“曼青”等五六个人持刀砍伤。他便打传呼给被告人林世场，叫其带人带刀到迪吧找他。约二十分钟后，被告人林世场及同案犯李某2保（绰号“小宝”）、吴某3聪（绰号“小固”）、“小楷”、吴某4、“阿七”等人乘坐一部“面的”到迪吧，吴某4说晚上和“阿七”在“太空”滑冰场跟人打架，刚才被几个持马刀的青年盯上了，他就说去南门兜附近看看。之后他和余某乘坐一辆出租三轮摩托车跟在林世场等人乘坐的“面的”后面从八一五路经104国道向北行驶。21时许，当他们途径二院路口时，有一辆白色“面的”快速跟了上来截住林世场等人乘坐的“面的”，余某见状持一把长约40厘米的自制刀具上前，他也徒手冲了过去。对方见有人冲来就散开了一些，被告人林世场等人亦持刀从车上下来，对方见势不妙就跑了，他看到吴某5保持一把长约40厘米的开山刀与被告人林世场及林某4、“阿七”持刀往大众电影院方向追去。事后，他让林世场等人到叶某家会合，并将凶器存放在叶某卧室内。期间，被告人林世场和李某2保均称二人把对方一个人追到大众影院旁的一个店内，林世场用短东洋刀捅了此人腿部几刀，李某2保朝此人头部和上身砍了数刀。之后，他联系了一部奥拓出租车将林世场等六人送到林家躲藏。9．同案犯李某2保（绰号“小宝”）供述、辨认凶器笔录证实，2000年农历正月初六（2月10日）20时许，社会青年“曼春”没买票想到蓝战士迪吧玩，被看场的陈某7拦住，发生冲突，陈某7非常不满，他和同案犯林某5（绰号“小楷”）、吴某4等四人便持刀追赶“曼春”等人为陈某7出气。2000年农历正月初八（2月12日）19时许，他和被告人林世场及同案犯林某5、吴某3聪（绰号“乌鸦”、“小固”）四人在蒋某租赁的宁德市蕉城区南门豪客来牛排店对面的房子里时，被告人林世场与吴某3聪一同下楼回传呼，回来后林世场告诉他们，“海聪”在南门兜被人砍伤，可能是“曼春”干的，同案犯陈某7叫他们带刀到“蓝战士”迪吧集合，林某5便将四把刀用蛇皮袋装好一同乘坐闽Ｊ×××××号“面的”前往。到达“蓝战士”迪吧后，同案人吴某4、“阿七”与他们一起乘坐“面的”，陈某7和余某则坐上一辆出租三轮摩托车跟在“面的”后面，当他们行经二院对面的宁德市商业大厦门口时，一辆“面的”突然超车将他们截住，车上下来几个人，其中一个绰号“牛仔”的人持刀朝他们冲来，他即第一个下车持一把椭圆形刀头的砍刀冲向“牛仔”，其他同伙随后持刀冲向对方。被告人林世场持一把单刃尖刀与他一起追赶对方的一人，此人躲到蕉城第四小学楼下第三间店铺的蒙古包内，他叫林世场分头包抄，林世场持刀朝蒙古包上映出的人影砍去，对方叫了一声就跑进第三间店铺里。之后，他和林世场冲进店内，他即持刀朝对方左上身连砍两刀，对方均用左手抵挡，并连声说“不要打了”，林世场则持刀向此人右侧小腿连续刺了两刀，对方靠墙蹲到地上，他持匕首向对方左侧小腿砍了两刀，林世场向左大腿上端猛刺了一刀，他接着往对方头上砍了一刀，见其不会动了就离开了现场。事后，被告人林世场给陈某7打了一个电话后，与他及同案犯林某5、吴某4、吴某3聪、“阿七”先后到叶某家里集合，陈某7叫他们将凶器存放于叶某的卧室里，又雇了一辆奥拓出租车将他们六人送到林世场家里过夜，次日中午听说警察来了，他们就跑到南埕村，林世场和“阿七”就与他们分开了。10．同案犯吴某3聪（绰号“乌鸦”、“小固”）供述及辨认辨认笔录证实，2000年农历正月初八（2月12日）19时许，他和被告人林世场及同案犯李某2保、林某2四人在同案犯陈某7的租住处玩，期间陈某7给林世场打了一个传唤，林世场回电话回来告诉他们“海聪”可能被“曼春”一伙人砍伤了，叫他们带刀到“蓝战士”迪吧集合，又叫他去雇一部“面的”，他们上车后，林世场从林某2手里取来一个蛇皮袋，给他们一人分了一把刀，其中李某2保持一把椭圆形刀头的砍刀，林世场则用一把短刀。他们到“蓝战士”迪吧门口后，李某2保进入迪吧里将同案犯陈某7及余某、吴某4、“阿七”等人叫出来，李某2保、吴某4、“阿七”坐上他们的“面的”，陈某7与余某坐一辆出租三轮摩托车跟在后面。当车快到二院时，一辆“面的”突然拦在他们的车前，“牛仔”等四五个人持刀从车上冲了下来把他们的车围住，李某2保、林某2等人先下车和“牛仔”等人打了起来，对方反而开始逃跑，他持刀朝二院、鹤峰桥方向追赶，并砍伤两人。作案后，他们先在叶某家里集合，之后到在林世场家中躲藏了一晚，次日中午，听说有警察来，他们就逃跑至南埕村，之后众人分散潜逃。11．同案犯林某2（绰号“小楷”）供述及辨认凶器笔录证实，2000年2月12日19时前后，他和被告人林世场及同案犯李某2保、“小固”在南环路临街的五楼的房间内，期间林世场下楼后回来告诉他们“海聪”被“曼春”一伙打伤住院，同案犯陈某7叫他们去“蓝战士”迪吧集合找“曼春”一伙报复，他就将两把长约80厘米的马刀装到蛇皮袋里，李某2保叫来一辆“面的”，他们四人乘车到“蓝战士”迪吧门口，李某2保到迪吧里将吴某4、“阿七”叫到车上，还说陈某7也会一同前往。当他们的车行至二院对面路段时，突然有一辆“面的”从后方冲上来，将他们的车截住，从车上冲来一群持马刀的青年，他们便也持刀下车和对方打了起来。事后，他们从附近一条小弄离开时，遇到被告人林世场和李某2保，林世场持一把单刃尖刀、李某2保持一把椭圆形刀头的砍刀。之后被告人林世场给陈某7打了个传呼，就叫他们到叶某家会合，陈某7说现在时“严打”期间，就叫来一部奥拓出租车把他们送到汤湾村林世场家中躲避。12．证人陈某6证言及户口簿、常住人口登记表复印件、亲属关系证明证实，陈某6是被害人陈某2的父亲，陈某2又名陈某9，以及陈某2的户籍登记情况。13．现场照片、示意图证实，案发现场位于104国道西侧，蕉城第四小学楼下第三间店面，北侧与大众影院相邻。14．提取笔录、照片证实，2000年2月29日晚，侦查员在宁德市提取到单刃尖刀及椭圆形刀头的砍刀各一把。经同案犯林某2、李某2保、吴某3聪辨认，确认作案时同案犯李某2保持该椭圆形刀头的砍刀；林某2、李某2保还指认被告人林世场持该单刃尖刀。15．原宁德市公安处刑事科学技术检验报告、照片、原宁德地区第二医院疾病证明书证实，死者身上的损伤系由锐器形成，从刺创特点推断应属于单刃锐器。死者生前因锐器刺破右股动静脉，导致失血性休克而发生死亡。16.原宁德地区公安处法医学伤情检验鉴定书、照片证实，郑某的伤情系锐器伤，属轻微伤一级。17.本院（2001）宁刑初字第61号刑事附带民事判决书、福建省高级人民法院（2001）闽刑终字第793号刑事裁定书证实，同案犯陈某7纠集被告人林世场及同案犯李某2保、林某2等人持刀与被害人陈某2等人斗殴。林世场、李某2保在蕉城第四小学旁餐饮店内，持刀刺、砍陈某2，致陈死亡。据此，本院以故意杀人罪判处同案犯李某2保有期徒刑十五年，以聚众斗殴罪分别判处陈某7有期徒刑九年，判处吴某3聪有期徒刑五年，判处林某2有期徒刑四年。福建省高级人民法院维持上述判决。18.宁德市公安局蕉城分局出具的抓破获经过、提取笔录、短信截图证实，2018年2月28日，被告人林世场通过短信向宁德市公安局蕉城分局虎贝派出所民警陈某10投案，并告知其现住温州市瓯海区前林家园小区，经警方核实，于2018年3月1日凌晨3时许，在该小区将林世场逮捕。19.协议书、谅解书、银行转账回执证实，被告人林世场亲属与被害人陈某2父母达成调解协议，一次性赔偿20万元，陈某2父母对林世场表示谅解，请求予以林世场从轻、减轻处罚。20.被告人林世场的基本信息表证实，被告人林世场的户籍登记情况。21.被告人林世场供述及指认现场笔录、照片证实，2000年正月间，同案犯陈某7打传呼给他称其同伙被人打伤，叫他和朋友们到“蓝战士”迪吧集合，他和同案犯林某2、李某2保、“小固”、吴某4等人到达后，陈某7给他们分发了刀具，他分到一把长约45厘米、宽约5厘米的东洋短刀。他们乘上陈某7安排的一辆车，陈某7则乘坐一辆出租三轮摩托车跟在后面到街上寻找对方报复。当车行至二院对面的104国道上时，后面上来一辆车将他们的车截住，下来六七个持刀的青年向他们扑来，他们也赶忙下车，陈某7冲到前方说“我有枪，谁敢过来就开枪”，对方听到就跑散了，他们一伙有人跟着陈某7向前追，他和李某2保追赶一名青年到临街的一家大排档的蒙古包中，李某2保叫他截住该青年，他见蒙古包上有个人影，便持刀割开一个口子，该青年就往大排档内跑，李某2保将其打倒在地并用刀往其头部、颈部、上身等部位砍，他也上前持刀将该青年大腿处刺了一刀，小腿处划了一刀。之后他和李某2保离开现场到南门附近与陈某7等人会合，陈某7将他们的凶器收了起来，还安排一辆车将其他五名同伙送到他在的家中躲藏，次日听说有警察来，他们就逃跑至南埕村后分散潜逃，他先后潜逃至晋江、江苏、上海、浙江等地。2017年底他通过网络电话和父亲联系，父亲劝他回来自首，2018年2月28日他通过律师联系了宁德市公安局蕉城分局虎贝派出所的陈所长投案，当晚，就被陈所长带人带回宁德。关于辩护人认为现有证据不能证实被告人林世场是被害人致命伤的直接实施者的意见，经查，被告人林世场伙同同案犯李某2保砍、刺被害人致其死亡，但现有证据不足以认定其致命伤系林世场直接所为，故应当认定为被告人林世场及同案犯李某2保共同行为所致，该辩护意见予以采纳本院认为，被告人林世场为逞凶斗狠，在公共场所结伙持械积极参与斗殴，致一人死亡，一人轻微伤，其行为已构成故意杀人罪。公诉机关指控罪名成立。关于辩护人认为被害人有过错的意见，经查，本案被告人林世场一伙与被害人一伙均持利刃斗殴，双方行为均属违法犯罪行为，该辩护意见不予采纳。被告人林世场犯罪后自动投案，如实供述自己罪行，是自首，且积极赔偿被害人家属的经济损失，获得谅解，依法予以从轻处罚，辩护人相关辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款、第二百三十二条、第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十七条的规定，判处如下被告人林世场犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月1日起至2033年2月28日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份审判长黄振朝审判员李维审判员常虹二〇一八年十月九日书记员钟成发

宋东辉故意伤害一审刑事判决书天津市北辰区人民法院刑事判决书（2019）津0113刑初668号：天津市北辰区人民检察院以津辰检一部刑诉〔2019〕80号起诉书指控被告人宋东辉犯故意伤害罪，于2019年9月23日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。天津市北辰区人民检察院指派检察员魏海晓出庭支持公诉，被告人宋东辉及其辩护人李文刚到庭参加诉讼，现已审理终结天津市北辰区人民检察院指控，2019年3月24日9时30分许，在天津市北辰区长灜里58号楼下，被告人宋东辉与被害人货车司机刘某因挪车问题发生纠纷并厮打，致双方受伤。经鉴定，被害人刘某左侧鼻骨骨折合并左侧上颌骨额突骨折的损伤程度为轻伤二级；右侧鼻骨骨折合并鼻中隔骨折的损伤程度为轻伤二级；面部软组织挫伤损伤程度为轻微伤；鼻出血的损伤程度为轻微伤；面部瘢痕的损伤程度为轻微伤。针对指控的事实，公诉机关提供了相应的证据材料，认为被告人宋东辉的行为已构成故意伤害罪，建议本院对被告人宋东辉判处有期徒刑六个月，缓刑一年的刑罚。被告人宋东辉对公诉机关指控的罪名及犯罪事实表示无异议。被告人宋东辉的辩护人对公诉机关指控的罪名及犯罪事实表示无异议，同时提出如下从轻处罚的辩护意见：1、被告人构成自首；2、被告人自愿认罪，有悔罪表现；3、被害人存在一定过错；4、被告人系初犯、偶犯；5、被告人已赔偿被害人经济损失并取得谅解。经审理查明，2019年3月24日9时30分许，在天津市北辰区长灜里58号楼2门门口处，被害人刘某将货车停放于门口致使被告人宋东辉的车辆无法驶出，二人因挪车问题发生纠纷并引发打架，致使双方受伤。当日在报警的情况下，被告人宋东辉在事发现场等待公安机关。经天津市法医学鉴定中心鉴定，被害人刘某左侧鼻骨骨折合并左侧上颌骨额突骨折的损伤程度为轻伤二级；右侧鼻骨骨折合并鼻中隔骨折的损伤程度为轻伤二级；面部软组织挫伤、鼻出血、面部瘢痕的损伤程度均为轻微伤。经天津市法医学鉴定中心鉴定，被告人宋东辉枕部头皮挫伤、左侧颧面部软组织挫伤、右手背侧挫伤的损伤程度均为轻微伤。另查明，本案审理过程中，被告人宋东辉已赔偿被害人经济损失并取得被害人谅解。上述事实，被告人宋东辉在开庭审理过程中供认不讳，并有被害人陈述、证人证言、司法鉴定意见书、勘验笔录、常住人口信息、案件来源、抓获经过、情况说明、赔偿协议、收条及谅解书等证据证实，足以认定本院认为，被告人宋东辉故意伤害他人身体健康，致人轻伤的行为，已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以支持。鉴于被告人宋东辉在现场等待公安机关，到案后如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪，故依法对其从轻处罚。辩护人提出的辩护意见符合法律规定，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下被告人宋东辉犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份审判长荆梦瑜审判员王战梅人民陪审员刘国华二〇一九年十月二十二日书记员杨旭

卢顺佳职务侵占一审刑事判决书阳江市江城区人民法院刑事判决书（2018）粤1702刑初403号：阳江市江城区人民检察院以江检诉刑诉〔2018〕318号起诉书指控被告人卢顺佳犯职务侵占罪，于2018年7月26日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。阳江市江城区人民检察院指派检察员曾昭光出庭支持公诉，被告人卢顺佳及其辩护人陈昌野到庭参加诉讼。现已审理终结阳江市江城区人民检察院指控,被告人卢顺佳与其妻子陈某1于2016年10月份与陈某2夫妇筹划合作经营冷冻食品生意，经商定拟成立广东顺佳源食品有限公司，由陈某2全额出资，陈某2妻子陈某3任法人代表，卢顺佳妻子陈某1作为公司股东，卢顺佳负责公司的销售、进货和收取货款业务，利润五五分成。在公司申办期间，陈某2于2016年12月23日至2017年1月10日，分三次转帐共1000000元入卢顺佳的个人工商银行帐户（卡号62×××90）作为出资。2017年1月10日，卢顺佳从中转走34071元用来偿还其本人以前欠黄某的债务。此外，被告人卢顺佳还截留其经手收取的广东顺佳源食品有限公司2017年3月19日至4月30日间货款28000多元占为己有。公诉机关对上述指控向法庭提交了受案登记表、立案决定书、证人证言、被害人的陈述、接受证据清单、被告人的供述与辩解、辨认笔录、银行账户清单、抓获经过、户籍证明等证据，认为被告人的行为已构成职务侵占罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定对被告人定罪处罚。被告人卢顺佳在法庭上对公诉机关上述指控的犯罪事实及证据无异议，并承认控罪。被告人卢顺佳的辩护人对本案定性无异议，认为被告人具有以下从轻情节：1、被害人有过错。被害人突然收回公司管理权，非法拘禁被告人夫妇并扣押被告人车辆，被告人无法组织资金还钱。2、被告人有还钱的意愿，因与被害人商某还款金额未能达成一致，未能还款，且被告人愿意按起诉书认定的数额还清欠款。3、被告人具有坦白、认罪悔罪、初犯、偶犯等情节，可以酌情从轻处罚。综上，请求对被告人卢顺佳从轻处罚。经审理查明，公诉机关指控被告人卢顺佳的上述犯罪事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。另查明，被告人卢顺佳于2017年1月10日转账给黄某的34071元，是用公司款项偿还其个人欠黄某2016年12月11日的货款。另外，被告人截留广东顺佳源食品有限公司2017年3月19日至4月30日的货款为28344元本院认为，被告人卢顺佳无视国家法律，利用职务上的便利，将广东顺佳源食品有限公司的款项62415元非法占为己有，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条的规定，属数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款的规定予以处罚。公诉机关指控被告人卢顺佳犯职务侵占罪，罪名成立。被告人归案后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人的辩护人提出具有坦白、认罪悔罪、初犯、偶犯等情节，可从轻处罚的辩护意见理据成立，本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度及认罪态度等,依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条的规定，判决如下一、被告人卢顺佳犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年11月7日起至2018年9月6日止）二、责令被告人卢顺佳在本判决生效之日起十日内退赔广东顺佳源有限公司62415元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向阳江市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。。）审判长李计多人民陪审员林振杰人民陪审员关建威二〇一八年九月六日法官助理陈文婷书记员陈祥君

奉明权非法狩猎一审刑事判决书湖北省来凤县人民法院刑事判决书（2016）鄂2827刑初155号：来凤县人民检察院以来检诉刑诉（2016）155号起诉书指控被告人奉明权犯非法狩猎罪，于2016年10月21日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。来凤县人民检察院代理检察员黄华出庭支持公诉，被告人奉明权到庭参加诉讼。现已审理终结来凤县人民检察院指控，在2015年冬、腊月及2016年正月，被告人奉明权使用从湖南省龙山县购买的电力变压器和铁丝网，在其屋后山林中（小地名为岩湾）非法捕得麂子、泥钻子及野猫各一只。根据恩施州林业局有关文件规定，每年11月1日至翌年4月30日为全州禁猎期，在此期间禁止狩猎各类野生动物，电捕为禁猎工具。案发后，来凤县森林公安局已将本案作案工具扣押，并将奉明权传唤到案，其如实供述了上述犯罪事实。上述事实，被告人奉明权在开庭审理过程中亦无异议，且有书证受案登记表、户籍资料、扣押物品文件清单、恩施州林业局发（2013）47号文件等，证人奉某、唐某的证言，现场勘验检查、指认笔录（附照片）及被告人奉明权的供述等证据证实，足以认定本院认为，被告人奉明权在禁猎期使用禁猎工具捕猎野生动物，其行为已构成非法狩猎罪，应处以三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。公诉机关指控被告人奉明权犯非法狩猎罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。到案后，其如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据被告人奉明权非法狩猎犯罪的事实、情节以及对于社会的危害程度，鉴于其能如实供述自己的罪行，具有一定的认罪态度，本院依法决定对其从轻处罚，单处罚金。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第二款、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下一、被告人奉明权犯非法狩猎罪，处罚金人民币2000元，罚金限本判决生效后十日内缴纳。二、对扣押在案作案工具予以没收，由公安机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员向世贵二〇一六年十一月二日书记员严哲