李涛故意毁坏财物、危险驾驶一审刑事判决书河南省中牟县人民法院刑事判决书（2017）豫0122刑初47号：中牟县人民检察院以牟检公诉刑诉（2016）593号起诉书指控被告人李涛犯故意毁坏财物罪、危险驾驶罪一案，向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人潘某5向本院提起附带民事诉讼，要求赔偿经济损失。本院依法组成合议庭，公开开庭合并进行了审理。中牟县人民检察院指派检察员刘莉花出庭履行职务，附带民事诉讼原告人潘某5及其代理人曹克忠、被告人李涛及其辩护人周鸿、王宝太均到庭参加诉讼。由于被告人提出需要调取新的证据，申请延期审理，本院决定延期审理。现已审理终结中牟县人民检察院指控，2016年9月25日中午，被告人李涛吃饭饮酒后驾驶豫Ａ×××××号小型汽车上路行驶。当日15时许，李涛驾车沿中牟县郑庵镇彦张村北边南北公路由北向南，当行至中牟县郑庵镇春晖社区南边时，被郑某无证驾驶豫Ａ×××××号的小型汽车追尾，造成两车不同程度损坏。事故发生后，潘某5等人驾车路过并上前调解，双方发生纠纷，李涛打电话报警时，潘某5将手机要走。之后李涛回到位于中牟县郑庵镇彦张村自家的搅拌站厂内，因认为潘某5继续与其争执，遂驾驶铲车将潘某5的豫Ａ×××××尼桑逍客牌越野车毁坏。经认定，郑某负事故的全部责任。经鉴定，李涛静脉血血醇含量为101.28㎎／100ｍｌ，系醉酒驾驶机动车；被毁坏的尼桑逍客牌越野车一辆价值人民币87150元。针对上述指控，公诉机关提供了被告人供述、被害人陈述、证人证言、现场勘查材料、鉴定意见及书证、视听资料等证据。认为被告人李涛的行为已构成危险驾驶罪、故意毁坏财物罪，提请本院依法判处。被告人李涛及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实和罪名没有异议。被告人李涛的辩护人提出，李涛积极赔偿被害人损失，取得被害人谅解，积极拨打电话报警，配合抓捕，系自首，悔罪深刻，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，2016年9月25日中午，被告人李涛吃饭饮酒后驾驶豫Ａ×××××号小型汽车上路行驶。当日15时许，李涛驾车沿中牟县郑庵镇彦张村北边南北公路由北向南，当行至中牟县郑庵镇春晖社区南边时，被郑某无证驾驶豫Ａ×××××号的小型汽车追尾，造成两车不同程度损坏。事故发生后，潘某5等人驾车路过并上前调解，双方发生纠纷，李涛打电话报警时，潘某5将手机要走。之后李涛回到位于中牟县郑庵镇彦张村自家的搅拌站厂内，因认为潘某5继续与其争执，遂驾驶铲车将潘某5的豫Ａ×××××东风日产牌越野车毁坏。经中牟县公安局交通警察大队认定，郑某负事故的全部责任。经郑州市公安局交通事故鉴定所鉴定，李涛静脉血血醇含量为101.28㎎／100ｍｌ，系醉酒驾驶机动车。审理过程中，被告人李涛及其辩护人提出对被毁坏车辆豫Ａ×××××东风日产牌车辆的价值重新鉴定，本院委托河南至诚旧机动车鉴定评估有限公司进行了鉴定，意见为豫Ａ×××××号东风日产牌车辆损失价值人民币81000元。另查明，2017年5月26日，被告人李涛的家属与潘某5达成和解协议，李涛赔偿潘某5物质损失人民币130000元。潘某5表示对李涛予以谅解。上述事实，有下列证据证明：1.河南至诚旧机动车鉴定评估有限公司鉴定意见证明：豫Ａ×××××号东风日产牌车辆损失价值人民币81000元。2.郑州市公安局交通事故鉴定所鉴定意见证明：李涛静脉血血醇含量为101.28㎎／100ｍｌ。3.事故认定书证明：郑某负事故的全部责任。4.中牟县公安局现场勘验笔录，证明的案发现场情况与被害人、证人证言证明的现场情况相一致。5.被害人潘某5陈述：2016年9月25日下午三时许，在中牟县郑庵镇彦张村北公路上，遇见郑某和李涛因为车子撞在一起发生争执。我就上去问怎么回事，然后看见李涛准备报警，我把李涛的手机夺过来，李涛就走了。我就和他人去李涛的搅拌厂找他继续说这件事，结果李涛用铲车把我的豫Ａ×××××车砸了。证人潘某1、潘某2证言与潘某5陈述一致。6.证人张某1证言证明：2016年9月25日下午四时许，我在李涛的搅拌站看到李涛走路回来，后边还跟了一辆车，潘某5从车上下来和李涛争吵，后来李涛用铲车把潘某5的车拍了。证人于某、吕某、张某2证言与张某1证言一致。张某2同时证明李涛对我说让我报警说出车祸了。7.证人郑某证言证明：2016年9月25日14时许，我驾车行驶到春晖社区南时，我追尾一辆车，潘某5路过时和对方司机吵了起来。8.证人潘某3证言证明：听说郑某开车出事了，还和对方吵起来了，最后不知道怎么把潘某5的车砸了。9.证人潘某4证言证明：后来听说郑某开车发生事故了。10.被告人李涛供述：2016年9月25日下午两时许，我喝了酒驾车回我的厂里，走到彦张村北路上，被一辆车追尾，我和对方发生争执，后来潘某5开着车过来，又发生争执我准备报警，潘某5把我的手机夺走了。我就跑到厂里，潘某5又开车到我的厂里，又发生争执，我用铲车把潘某5的车拍扁了。并供述我回到厂里之后，我让厂里的工人张某2报的警。11.受案登记表，证明2016年9月25日16时29分，张某2报过警。另有被告人的户籍证明、到案经过、驾驶证查询单、事故认定书等证据在卷证实。上述证据，均当庭出示质证，查明来源合法，内容客观真实，本院予以确认

黄立志故意毁坏财物、危险驾驶一审刑事判决书广东省梅州市梅县区人民法院刑事判决书（2018）粤1403刑初233号：梅州市梅县区人民检察院以梅县院公诉刑诉［2018］215号起诉书指控被告人黄立志涉嫌犯故意毁坏财物罪、危险驾驶罪，于2018年11月14日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。梅州市梅县区人民检察院指派检察员杨金珠出庭支持公诉，被告人黄立志到庭参加了诉讼。现已审理终结广东省梅州市梅县区人民检察院指控，一、故意毁坏财物罪。2018年7月2日中午，被告人黄立志在梅州市梅县区其住家喝酒后，因家庭琐事与妻子张某发生争吵，被告人黄立志将房间内的梳妆台、藤椅等物砸坏，并将被子、枕头等物品点燃（及时被扑灭），18时多，其母亲宋某见无法劝止，遂打“110”电话报警。随后，黄立志驾驶粤Ｍ×××××号牌小型汽车从住家开往300米远的猪舍。19时许，南口派出所民警接警后，驾驶粤Ｍ4560警警车来到黄立志的住家，将警车停放在黄立志家门口的路上。因黄立志不在家中，民警在黄立志的父亲黄某的带领下步行到猪舍去找黄立志、张某了解情况。与此同时，黄立志驾驶小汽车返回住家，看见住家门口的路上停放着警车，按了几次喇叭后见没有人出来将车驶离，遂驾车强行通过道路，造成警车前杠、左前叶子板、左前门、左后门等部位受损。经梅州市梅县区物价局价格认定中心鉴定，被损坏的警车的损失价值为13133元。案发后，被告人黄立志支付了警车维修费用。二、危险驾驶罪。2018年7月2日下午，被告人黄立志在梅州市梅县区其住家喝酒后，因家庭琐事与妻子张某发生争吵，随后驾驶粤Ｍ×××××小型汽车从住家往300米远的猪舍驶去，19时30分许，在驾车返回住家时将停放在住家门口路上的警车撞坏。经广东省梅州市公安司法鉴定中心鉴定，黄立志血液中乙醇的含量为120.ｌｍｇ／100ｍｌ，属醉酒驾车。对指控的上述犯罪事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有梅州市公安局梅县区分局南口派出所出具的受理报警登记表，梅州市公安局梅县区分局交通警察大队出具的受案登记表，证人宋某、黄某、张某、余某等人证言，现场勘查笔录、现场图、现场照片，交通事故现场照片，被告人指认作案现场照片，梅州市梅县区物价局价格认定中心价格认定结论书，当事人血样提取登记表，广东省梅州市公安司法鉴定中心检验报告，驾驶人信息查询结果单，驾驶证复印件，梅州市梅县区新城福莲汽车维修部出具的接车派工单及收据，被告人黄立志供述，梅州市公安局梅县区分局南口派出所出具的处警经过和归案经过，户籍证明等证据予以证实，足以认定本院认为，被告人黄立志目无国法，故意毁坏他人财物，数额较大，其行为已构成故意毁坏财物罪；被告人黄立志交通安全意识淡薄,在道路上醉酒驾驶机动车，其行为已构成危险驾驶罪。公诉机关指控被告人犯故意毁坏财物罪、危险驾驶罪的罪名成立。被告人黄立志一人犯数罪，应依法实行数罪并罚。鉴于被告人黄立志归案后认罪态度较好，对造成的财物损失积极赔偿，确有悔罪表现，依法可以从轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十五条、第一百三十三条之一第一款第（二）项、第六十九条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，判决如下被告人黄立志犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑九个月；犯危险驾驶罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币1000元。总和刑期有期徒刑九个月，拘役三个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币1000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金已交纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省梅州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份审判员张巧玲二〇一八年十一月二十二日书记员张旭辉

史永德生产、销售不符合安全标准的食品罪一审刑事判决书四川省金堂县人民法院刑事判决书（2019）川0121刑初263号：四川省金堂县人民检察院以金检公诉刑诉〔2019〕242号起诉书指控被告人史永德犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，于2019年7月3日向本院提起公诉。本院同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于2019年7月22日公开开庭审理了本案。金堂县人民检察院指派检察员王永雪出庭支持公诉，被告人史永德到庭参加诉讼，现已审理终结金堂县人民检察院指控，2018年9月期间，被告人史永德在金堂县经营的“杨记蒸饺快餐店”内生产小笼包过程中违法添加含40%硫酸铝铵泡打粉并予以销售。2018年9月11日，金堂县市场和质量监督管理局执法人员对被告人史永德经营的上述快餐店进行检查时，查获一袋未使用完的含40%硫酸铝铵泡打粉，并对其生产的小笼包进行抽样送检，经鉴定，被告人史永德生产并销售的小笼包中铝的残留量为134ｍｇ／ｋｇ。本院经审理查明的事实与公诉机关指控一致。另查明：2018年11月12日，金堂县市场和质量监督管理局将本案移送金堂县公安局调查处理，同月14日，被告人史永德经公安机关传唤到案，其对上述犯罪事实供认不讳。上述事实，被告人史永德在开庭审理过程中均无异议，自愿认罪，且有被告人史永德的供述；证人杨某1、杨某2的证言；现场示意图；金堂县市场和质量监督管理局的涉嫌犯罪案件移送书及现场检查笔录、食品安全抽样检验抽样单、检验结果告知书、实施行政强制措施决定书、扣押财物清单及扣押物品照片、检验检测报告、责令改正通知书、《国家卫生计生委关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告（2014年第8号）》、营业执照（经营者杨某2）复印件；户籍信息、公安机关受案登记表、到案经过、情况说明等证据证实，足以认定本院认为，被告人史永德违反食品安全标准，在加工制作食品过程中，超范围滥用含硫酸铝铵成分的添加剂发酵面粉，并制成小笼包进行销售，足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，其行为已构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人史永德归案后如实供述其犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可从轻处罚。根据被告人犯罪事实、情节及悔罪表现，被告人史永德没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对其适用缓刑。为了维护国家对食品安全的管理制度，保护公民生命健康，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下一、被告人史永德犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处拘役二个月，宣告缓刑六个月，并处罚金人民币4000元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金于本判决生效后三十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。）二、对扣押在案的泡打粉依法予以没收。三、禁止被告人史永德在缓刑考验期内从事食品生产、销售及相关活动。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判员江艳二〇一九年七月二十二日书记员罗雯雯

江勇、刘继勇等非法吸收公众存款一审刑事判决书重庆市沙坪坝区人民法院刑事判决书（2015）沙法刑初字第01442号：重庆市沙坪坝区人民检察院以渝沙检刑诉（2015）794号起诉书、渝沙检刑诉（2015）794-1号补充起诉书及渝沙检刑变速（2017）2号变更起诉决定书指控被告人江勇、刘继勇、江小英、徐晓芹、刘伟、王国芳犯非法吸收公众存款罪，于2015年12月14日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市沙坪坝区人民检察院指派检察官李文全出庭支持公诉，被告人江勇及其辩护人杨帆，被告人刘继勇及其辩护人刘继梅，被告人江小英及其辩护人李洁，被告人徐晓芹及其辩护人曾骥，被告人刘伟及其辩护人曹承晋，被告人王国芳及其辩护人张小山到庭参加诉讼。审理中，因需要补充侦查，公诉机关提出延期审理建议二次；因需要调取新的证据，辩护人黄键、曾骥各申请延期审理一次，本院同意延期审理四个月；因案情疑难复杂，报请重庆市第一中级人民法院延长审限三个月；由于不能抗拒的原因，本院于2017年3月10日中止审理，后因中止审理的原因消失，本院于2017年11月30日恢复审理；由于不能抗拒的原因，本院又于2017年12月20日中止审理，后因中止审理的原因消失，本院于2018年7月6日恢复审理。现已审理终结重庆市沙坪坝区人民检察院指控，2010年4月，重庆臻纪文化传播有限公司（以下简称“臻纪公司”）在重庆市江北区注册成立，马某1担任法定代表人，该公司经营范围为：承办经批准的文化艺术交流活动；商务信息咨询；经纪人培训（不含认证培训）；销售：字画（不含古玩）（以上范围国家法律、法规禁止经营的不得经营；国家法律、法规规定应经审批而未获审批前不得经营）。随后，马某1等人又在重庆城区成立重庆沙坪坝分公司等七家分公司。被告人江勇作为臻纪公司业务部副总经理分管沙坪坝分公司、九龙分公司、杨家坪分公司和渝北分公司等分公司的工作。被告人刘继勇被任命为沙坪坝分公司总监，对沙坪坝分公司推广部的下属人员进行业务、人员管理。被告人江小英、徐晓芹、刘伟、王国芳等人被任命为沙坪坝分公司各区区域总监，由上述被告人各自对所辖人员进行业务、人员管理。臻纪公司沙坪坝分公司按照臻纪公司马某1指示及要求，未经相关金融监管部门批准，通过以臻纪公司在ＣＣＴＶ“影响力”栏目访谈视频、重庆晨报、重庆法制报、重庆青年报、重庆晚报等的宣传报道及自办刊物，在居民小区、广场举办艺术品展览，在公司举办艺术沙龙、少儿绘画班、画家推广会等方式，向社会不特定群众进行宣传，以“委托销售”（代售）期10-18个月，每半年可领取“画款”（即本金）的6%至36%“预付定金”（即回报），到期退还“画款”为诱饵，吸引社会公众投资臻纪公司书画作品。同时对引到资金的业务员、主管、经理按引资数额3%-8.5%的不同比例计算个人提成。总监不负责发展客户，按照所管理公司引资数额的1-2%的比例计算个人管理提成。经审计，自臻纪公司沙坪坝分公司2013年6月27日成立以来，共吸收社会不特定公众504人，非法吸收公众存款总金额2.23亿元。案发前，已支付预付定金43264542.10元，退还本金17138679.79元，支付销售成功款12084215元，造成损失151095283.21元。被告人江勇在担任臻纪公司业务部副总经理期间，负责分管沙坪坝分公司、九龙分公司、杨家坪分公司及渝北分公司4家分公司的业务工作，其协助督促被告人刘继勇组织沙坪坝分公司的员工、协助管理业务工作。其间，在臻纪公司未经银行业主管部门批准的情况下，组织员工通过向公众宣传各种投资项目，并承诺保本付息的方式，变相吸收公众存款。通过审计，2013年7月至2015年2月江勇提成的沙坪坝分公司总业绩为2.23亿元；2012年4月至2014年5月江勇提成的九龙分公司总业绩为1.78亿元；2013年6月至2015年2月江勇提成的九龙分公司、杨家坪分公司及渝北分公司总业绩为3.05亿元。被告人刘继勇在担任臻纪公司沙坪坝分公司总监期间，负责组织沙坪坝分公司的员工、协助管理业务工作。其间，在臻纪公司未经银行业主管部门批准的情况下，组织员工通过向公众宣传各种投资项目，并承诺保本付息的方式，变相吸收公众存款。通过审计，2013年7月至2015年2月刘继勇提成的分公司总业绩为2.23亿元。被告人江小英在担任臻纪公司沙坪坝分公司一区区域总监期间，负责管理部门人员、传达任务、对部门人员业绩进行考核等工作。其间，被告人江小英积极参与、组织部门人员以散发宣传资料、开展项目推介会等方式宣传臻纪公司投资项目，变相吸收公众存款。通过审计，2013年6月至2015年2月被告人江小英参与的部门总业绩为3200余万元，提成157万余元。被告人徐晓芹在担任臻纪公司沙坪坝分公司六区区域总监期间，负责管理部门人员、传达任务、对部门人员业绩进行考核等工作。其间，被告人徐晓芹积极参与、组织部门人员以散发宣传资料、开展项目推介会等方式宣传臻纪公司投资项目，变相吸收公众存款。通过审计，2013年9月至2015年2月被告人徐晓芹参与的部门总业绩为3100余万元，提成124万余元。被告人刘伟在担任臻纪公司沙坪坝分公司三区区域总监期间，负责管理部门人员、传达任务、对部门人员业绩进行考核等工作。其间，被告人刘伟积极参与、组织部门人员以散发宣传资料、开展项目推介会等方式宣传臻纪公司投资项目，变相吸收公众存款。通过审计，2013年6月至2015年2月被告人刘伟参与的部门总业绩为2800余万元，提成148万余元。被告人王国芳在担任臻纪公司沙坪坝分公司二区区域总监期间，负责管理部门人员、传达任务、对部门人员业绩进行考核等工作。其间，被告人王国芳积极参与、组织部门人员以散发宣传资料、开展项目推介会等方式宣传臻纪公司投资项目，变相吸收公众存款。通过审计，2013年6月至2015年4月被告人王国芳参与的部门总业绩为1300余万元，提成157万余元。为证实指控的事实，公诉机关当庭举示了书证、司法会计审计报告、证人证言，以及被告人江勇、刘继勇、江小英、徐晓芹、刘伟、王国芳的供述等证据。重庆市沙坪坝区人民检察院认为，被告人江勇作为重庆臻纪文化传播有限公司业务部副总经理，是臻纪公司在重庆沙坪坝、渝北及九龙坡等地区非法吸收公众存款的直接负责的主管人员，应对在重庆沙坪坝、渝北及九龙坡等地区所吸收的所有存款行为负责，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人刘继勇作为重庆臻纪文化传播有限公司沙坪坝分公司总监，是臻纪公司在重庆沙坪坝地区非法吸收公众存款的直接负责的主管人员，应对在重庆沙坪坝地区所吸收的所有存款行为负责，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人江小英、徐晓芹、刘伟、王国芳分别担任重庆臻纪文化传播有限公司沙坪坝分公司部门经理，积极参与并管理、组织部门员工非法吸收公众存款，从中参与提成，在非法吸收公众存款犯罪中具体实施犯罪并起较大作用，是其他直接责任人员，应对其参与管理的所有吸存金额负责。其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。被告人江勇对公诉机关指控的罪名没有异议，辩解参与吸存的金额应当扣除经纪人家属投资的金额，其只是执行臻纪公司的指令，其参与非法吸存的金额应当少于公诉机关指控的金额；其归案后揭发了他人的犯罪行为，应当认定为立功。被告人江勇的辩护人认为：1、江勇的职务虽然是臻纪公司的业务副总，但其职位徒有虚名，其并未对外宣传也未实施非法吸收公众存款的行为；2、到臻纪公司购买书画作品的客户，无论其目的是收藏亦或委托销售，本身具有价值的画作所有权是属于客户本人的，客户其实并没有损失，本案也就未侵犯国家金融管理制度；3、臻纪公司是在工商局正规注册成立的公司，其经营项目也符合工商局备案登记的经营范围，故江勇进入臻纪公司工作并不具备犯罪的主观恶性；4、本案应当属于单位犯罪。综上所述，江勇的行为不构成犯罪。但是如果人民法院认定江勇有罪，则江勇自愿认罪悔罪，系从犯，且有立功表现，建议对江勇减轻或者从轻处罚，并适用缓刑。被告人刘继勇对公诉机关指控的罪名没有异议，其辩解并不明知公司是在违法经营，公诉机关指控的犯罪金额过高；其归案后有立功情节。被告人刘继勇的辩护人认为：1、刘继勇比应当被认定为臻纪公司直接负责的主管人员，不应当追究刑事责任；2、刘继勇没有犯罪意图。综上所述，公诉机关指控刘继勇犯罪的证据不足，建议对刘继勇宣告无罪。被告人江小英对公诉机关指控的罪名没有异议，辩解自己以为臻纪公司是合法经营。被告人江小英的辩护人认为：1、江小英不具备犯罪的主观恶性；2、江小英并非臻纪公司沙坪坝分公司的领导者及管理层，被动接受公司安排执行公司指令。综上所述，江小英不构成犯罪，但若人民法院认定江小英构成犯罪，则江小英认罪悔罪，系初犯，建议对江小英减轻或者从轻处罚，并适用缓刑。被告人徐晓芹对公诉机关指控的罪名没有异议，辩解指控的犯罪金额中应当扣除自己投资的部分作为其犯罪金额，且其推广的投资客户均是亲戚朋友，没有向不特定的社会人员吸纳资金。被告人徐晓芹的辩护人认为：1、徐晓芹的犯罪金额应当为指控金额扣除其本人、亲属朋友投资的金额及投资人新增的投资金额；2、本案应认定为单位犯罪；3、徐晓芹系从犯；4、徐晓芹犯罪的主观恶性小，社会危害性较小，且系初犯，能够如实供述犯罪事实。综上所述，建议对徐晓芹适用缓刑。被告人刘伟对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。被告人刘伟的辩护人认为：1、刘伟没有犯罪的主观故意，其一直坚信团购第三方的存在；2、刘伟不是臻纪公司单位犯罪中的直接责任人员。综上所述，刘伟不构成犯罪，但即使人民法院认定刘伟构成犯罪，也应当扣除刘伟本人及亲属朋友的投资金额。被告人王国芳对公诉机关指控的罪名没有异议，辩解应当以自己分得的提成作为犯罪金额。被告人王国芳的辩护人认为：1、臻纪公司的客户支付的款项不具有存款的特征，不属于非法吸收公众存款；2、王国芳不是臻纪公司的其他直接责任人员；3、王国芳并不知晓自己的行为是否会扰乱金融秩序。综上所述，王国芳不构成非法吸收公众存款罪。即便人民法院认为王国芳构成犯罪，因王国芳具有自首情节，且系从犯，建议对其从轻、减轻或者免除处罚。经审理查明，重庆臻纪文化传播有限公司（以下简称“重庆臻纪公司”）成立于2010年4月。工商资料和企业法人营业执照显示公司股东为马某1、韩某1（均另案处理），马某1是法定代表人，经营范围是承办文化艺术品交流、商务信息咨询、销售字画（不含古玩）、经纪人培训（不含认证培训）。重庆臻纪公司相继在重庆市的渝中区、江北区、沙坪坝区、南岸区、九龙坡区、北部新区等地设立了非独立法人的分公司，后又在湖北省武汉市、湖南省长沙市、江苏省南京市等地开设了关联公司。重庆各分公司及外地各关联公司在总公司的管理下统一开展工作，资金由总公司统一安排调配。重庆臻纪公司成立之初的经营模式仅是代销和购销画作，后为了实现公司快速发展，经马某1决定转变公司经营模式。公司对画作评估后，以评估价格的约25%向画家采购画作，再按进价的约三至四倍确定客户购买价格。公司根据客户购买第一幅画的金额大小将客户分成不同等级的会员，客户可按会员等级享受不同折扣购买第二幅画。客户购买画作后收藏的，可自己保管，亦可委托公司保管。客户购买画作后与公司签订《收藏协议》、《委托销售协议》的，如果画作通过公司售出，公司与客户按照二八比例的原则分配销售溢价；如果画作没有售出，客户定期收取公司支付的“预付定金”。会员与公司签订《委托销售协议》的，委托销售期限根据会员等级的不同分为10个月至18个月不等，委托销售至五、六个月时，如果客户再与公司签订新一期10个月至18个月不等期限的委托销售协议，公司承诺支付相当于购画款10%-40%不等的“预付定金”。当客户领取“预付定金”总额达购画款的45%-50%时，可选择自行收藏画作，或由公司回购画作并退还客户购画款。重庆臻纪公司沙坪坝分公司按照重庆臻纪公司马某1的指示及要求，未经相关金融监管部门批准，通过以重庆臻纪公司在ＣＣＴＶ“影响力”栏目访谈视频、重庆晨报、重庆法制报、重庆青年报、重庆晚报等的宣传报道及自办刊物，在居民小区、广场举办艺术品展览，在公司举办艺术沙龙、少儿绘画班、画家推广会等方式，向社会不特定群众进行宣传，以“委托销售”（代售）期间，每半年可领取“画款”（本金）一定比例的“预付定金”（即回报），到期退还“画款”为诱饵，吸引社会公众投资臻纪公司书画作品。同时对引到资金的业务员、主管、经理按引资数额的不同比例计算个人提成。总监不负责发展客户，按照所管理公司引资数额的1-2%的比例计算个人管理提成。经审计：1、重庆臻纪公司沙坪坝分公司自2013年6月至2015年2月止，共收取收藏人属于委托销售性质的画款223582720.10元，共计向收藏人支付预付定金43264542.10元，支付委托销售成功款12084215.00元，支付到期退本金额（含退诚意金、大定的金额）17138679.79元，造成收藏人损失151095283.21元。除重庆臻纪公司内部的资金往来及与收藏人之间有关画款方面的资金往来之外，无其他财团和企业的资金以收购书画作品的名义进入重庆臻纪公司沙坪坝分公司；2、2013年1月至2015年1月，重庆臻纪公司九龙分公司吸存画款336669583.76元，其中纯收藏缴款为24730492.00元；3、2014年5月至2015年2月重庆臻纪公司杨家坪分公司共吸存画款77149170.10元，其中纯收藏缴款为6263300.00元；4、2014年8月至2015年4月期间，重庆臻纪公司渝北分公司共吸收画款62441466.80元。被告人江勇自2012年4月任九龙分公司大总监，自2013年6月任重庆臻纪公司业务部副总经理兼任九龙分公司大总监，自2014年5月任重庆臻纪公司业务部副总经理。在担任重庆臻纪公司业务部副总经理期间，负责分管沙坪坝分公司、九龙分公司、杨家坪分公司及渝北分公司四家分公司的业务工作，协助督促上述四家分公司的大总监组织各分公司的员工、协助管理业务工作。其间，在重庆臻纪公司未经银行业主管部门批准的情况下，组织员工向公众宣传各种投资项目，承诺保本付息的方式，变相吸收公众存款。通过审计，2013年6月至2015年2月沙坪坝分公司吸收资金223582720.10元；2013年1月至2015年1月，重庆臻纪公司九龙分公司吸收委托销售311939091.76元；2014年5月至2015年2月重庆臻纪公司杨家坪分公司共吸收委托销售性质的画款70885870.10元；2014年8月至2015年4月期间，重庆臻纪公司渝北分公司共吸收画款62441466.80元。被告人刘继勇自2013年6月起担任重庆臻纪公司沙坪坝分公司总监，负责召开例会，传达重庆臻纪公司的相关工作安排，协助管理重庆臻纪公司沙坪坝分公司的业务工作。其间，刘继勇在重庆臻纪公司未经银行业主管部门批准的情况下，组织员工通过向公众宣传各种投资项目，并承诺保本付息的方式，变相吸收公众存款。在刘继勇担任重庆臻纪公司沙坪坝分公司总监期间，沙坪坝分公司吸收资金共计223582720.10元。被告人江小英在担任重庆臻纪公司沙坪坝分公司一区区域总监期间，负责管理部门人员、传达任务、对部门人员业绩进行考核等工作。其间，被告人江小英积极参与、组织部门人员以散发宣传资料、开展项目推介会等方式宣传臻纪公司投资项目，变相吸收公众存款。通过审计，2013年6月至2015年2月被告人江小英参与的部门吸收资金共计32632032.90元，获得工资及提成1572857.00元。被告人徐晓芹在担任臻纪公司沙坪坝分公司六区区域总监期间，负责管理部门人员、传达任务、对部门人员业绩进行考核等工作。其间，被告人徐晓芹积极参与、组织部门人员以散发宣传资料、开展项目推介会等方式宣传臻纪公司投资项目，变相吸收公众存款。通过审计，2013年6月至2015年2月徐晓芹参与的部门吸收资金共计31488035.00元，提成1242384.00元。被告人刘伟在担任臻纪公司沙坪坝分公司三区区域总监期间，负责管理部门人员、传达任务、对部门人员业绩进行考核等工作。其间，被告人刘伟积极参与、组织部门人员以散发宣传资料、开展项目推介会等方式宣传臻纪公司投资项目，变相吸收公众存款。通过审计，2013年6月至2015年2月被告人刘伟参与的部门吸收资金共计28018446.40元，提成1484844.70元。被告人王国芳在担任臻纪公司沙坪坝分公司二区区域总监期间，负责管理部门人员、传达任务、对部门人员业绩进行考核等工作。其间，被告人王国芳积极参与、组织部门人员以散发宣传资料、开展项目推介会等方式宣传臻纪公司投资项目，变相吸收公众存款。通过审计，2013年6月至2015年2月被告人王国芳参与的部门吸收资金共计13732084.20元，提成544889.00元。案发后，被告人江勇、刘继勇、江小英、刘伟被公安民警抓获归案，被告人王国芳、徐晓芹经公安民警电话通知后主动到案。另查明，被告人江勇归案后向公安机关检举了他人涉嫌故意伤害的罪行，但公安机关在此前就已掌握了此犯罪事实并破获了被检举案件。刘继勇归案后通过视频辨认的方式检举他人涉嫌盗窃的线索，但被检举案件未查实。上述事实，有以下经庭审质证、认证的证据予以证实：1、到案经过、犯罪线索转递函、立功情况说明及材料，证实被告人江勇、刘继勇、江小英、刘伟被公安民警抓获归案，被告人王国芳、徐晓芹经公安民警电话通知后主动到案。江勇归案后检具他人犯罪，但公安机关在其检举前就已掌握了被检举人及被检举案件的线索。刘继勇归案后通过视频辨认的方式检举了他人涉嫌盗窃的线索，但被检举案件未查实。2、《重庆臻纪公司工商资料》、《企业法人营业执照》及《公司章程》，证实重庆臻纪公司经营范围是承办文化艺术品交流、商务信息咨询、销售字画（不含古玩）、经纪人培训（不含认证培训）。3、重庆臻纪公司宣传资料、《远程勘验笔录》证实，重庆臻纪公司在经营期间利用自己创办的栏域杂志、臻纪资讯，在社会媒体、网站及商圈、小区内通过举办笔友会、艺术讲座、公益活动或者书画展等形式，向社会不特定人群宣传重庆臻纪公司实力及艺术品投资前景等内容，以达到吸引客户前来投资的目的。4、《书画收藏协议》、《委托销售协议》、《作品委托保管确认书》、《收藏协议事前告知补充》、《藏家收藏作品出库单》、《藏家收藏作品入库单》、《收款收据》、客户名单及领取预付定金明细、臻纪沙坪坝分公司经纪人、社会客户投资画作名单，证实藏家投资及领取预付定金及经纪人依此获得佣金等情况。5、应聘简历表、经纪人合作协议、劳务合同、任命书，证实重庆臻纪文化传播有限公司刘继勇、刘伟、江小英、王国芳等人的任职情况。6、重庆臻记公司内部管理的相关文件及规定、重庆臻纪公司关于经纪人佣金管理的规定，证实重庆臻纪公司的总监及经纪人的绩效考核办法及佣金提成方式。7、重庆臻记文化传播有限公司文件《关于各司各级同仁规范化运用网络平台及规范化宣传的通告》、《会议记录》、《沙坪艺术沙龙大总监答疑》《常见疑问汇总》《〈异议处理〉问题及答案》及重庆臻纪公司培训部相关资料，证实重庆臻纪公司对员工有一套完整的培训、学习体系；公司在对员工培训过程中，强调“行业规范术语”，避免使用“收益”“本金”“到期退本金”等词语，要求表述成“预付画款”“预付定金”“画款”“到期退画款”等；并就客户常会提到的相关问题作出梳理并规定标准回答方式。8、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实公安机关对重庆臻纪公司沙坪坝分公司的工作电脑、办公材料、财务凭证、收藏协议等进行扣押。9、西南政法大学司法鉴定中心《司法鉴定意见书》、重庆金典会计师事务所《司法审计意见书》、重庆万隆方正会计师事务所《司法审计意见书》，证实：（1）重庆臻纪文化传播有限公司沙坪坝区公司2013年6月至2015年2月，共计收取收藏人属于收藏性质的画款19509912.00元，属于委托销售性质的画款223582720.10元，共计向收藏人支付预付定金43264542.10元，支付委托销售成功款12084215.00元，支付到期退本金额（含退诚意金、大定的金额）17138679.79元，给收藏人造成的损失金额为151095283.21元；（2）重庆臻纪文化传播有限公司沙坪坝分公司2013年6月至2015年2月，除重庆臻纪文化传播有限公司内部的资金往来及与收藏人之间有关画款方面的资金往来之外，无其他财团和企业的资金以收购书画作品的名义进入重庆臻纪文化传播有限公司沙坪坝分公司。（3）重庆臻纪文化传播有限公司沙坪坝分公司2013年6月至2015年2月，19个业务区29名区域总监的工资及提成金额共计10958027.56元。（4）2013年1月至2015年1月，重庆臻纪公司九龙分公司吸存画款336669583.76元，其中纯收藏缴款为24730492.00元；2014年5月至2015年2月重庆臻纪公司杨家坪分公司共吸存画款77149170.10元，其中纯收藏缴款为6263300.00元。（5）2014年8月至2015年4月期间，重庆臻纪公司渝北分公司共吸收画款62441466.80元。10、证人马某1的证言，证实马某1是重庆臻纪文化传播有限公司（下称重庆臻纪公司）的法定代表人和总经理，重庆臻纪公司于2010年4月注册成立，股东是马某1和韩某1二人。公司的主要负责人是马某1，负责公司所有工作的开展，包括员工工资、提成的发放审批、业务种类的制定、投资时间以及返利制定、客户投资利息的发放审批、公司资金调动、人员的任免权、提成比例的制定。江勇（江思源）是2010年7月左右到公司推广部工作，2013年3月左右提为公司业务副总经理，他负责九龙坡、杨家坪、渝北、沙坪坝分公司（推广部）的业绩考核及管理。推广部的结构是，公司设有两名分管推广部的业务副总，他们下面就是公司经理（也叫大总监），大总监下面设有分区总监，分区总监下面设有分区经理，下面还有经纪人（普通业务员）。推广部就是通过在社会上宣传公司投资字画业务吸引群众到公司来投资字画，而且只有推广部的成员才能通过宣传投资字画项目从中提成。重庆臻纪公司主要是通过电视广告、报纸以及业务员散发公司宣传资料和客户之间口口相传的方式吸引客户到公司来投资，公司还会经常组织客户进行联谊会，在这些会上一般都会宣传公司的投资项目以及安排一些作家和投资群众显示公司的实力。重庆臻纪公司推广部的业务员向客户宣传公司的投资项目以后，客户有意愿到公司来投资，那么推广部的业务员会带着客户到会员中心，会员中心根据公司制定的评估标准确定作品的预付标准（也就是返利），客户满意的话就到公司财务部交钱，签订《收藏协议》，然后与客户确定是否将画作带走或是委托公司代为保管，如果客户委托公司代为保管，那么公司将会向客户收取每年600元的保管费。之后，会员中心会询问客户是否委托公司销售，如果客户委托公司销售的话，那么公司就与客户签订《委托销售协议》，客户投资以后公司会按照口头约定的每六个月或者按照客户支付时间要求支付一次利息（我们称为预付定金），是通过银行转账的方式给客户返利，客户与公司签订的合同期限从十个月到十八个月不等，拿一份十八个月的合同来说，具体的方式是这样的，在第一个六月到期之后，如果客户不愿意继续投资的话，公司就不会支付给客户第一次返利，那么在十八个月的合同到期后，公司将画作收回，并全额退还投资本金，如果在第一个六月到期，客户领取了返利后还愿意继续投资，那么客户此刻必须与公司再签订一份十八个月的合同，那么在第二次六个月到期后，就又可以领取公司返利的，再签订一份十八个月的投资合同，以此类推，但是客户在领取的返利达到本金的50%的时候，公司就提前收购画作将本金返还。重庆臻纪公司出售给投资人的画作都是从全国各地的画家手中代销或者购销，然后作为投资项目卖给客户，而我们在与客户签订《收藏协议》和《委托销售协议》中没有标明给客户的返利，这个就是为了规避法律风险，躲避打击，到重庆臻纪公司投资的人各种行业及年龄都有，重庆臻纪公司只有投资字画这一种经营模式获利，没有其他经营模式，重庆臻纪公司用于支付投资人返利及员工工资、提成的资金来源有两部分，一部分就是公司销售字画的利润，还有就是客户的投资款。重庆臻纪公司以投资字画吸引群众投资的返利标准以及业务员的提成标准、与客户签订的协议内容以及字画的标价都是马某1制定的，马某1对字画标价的标准一般都是以进价占标价的30%的比例在标价。如果重庆臻纪公司不支付返利，客户肯定不会投资，至少绝大部分的人不会投资，公司宣传投资的字画项目起到了融资的作用和目的，公司不是合法的金融机构，但以投资字画年息24%-40%不等的利息吸引群众投资是因为马某1想通过这种方式做大企业同时自己也可以从中获利。重庆臻纪公司实行会员制度，分为：普通会员、黄金会员、铂金会员、钻石会员、水钻石会员，这些不同的会员是以客户首次投资购买的画作标价来决定的，不同的会员在第二次投资购买画作时享受的折扣以及投资期限、投资利息都会有所不同。客户投资以后公司会按照口头约定的每六个月或者按照客户的支付时间要求支付一次利息（我们称之为预付定金，以下同）通过银行转账的方式给客户返利。公司会给推广部和会员中心的员工进行培训，培训的内容是怎么吸引客户进来投资。培训部还制定了一些问答材料，用于员工应付客户的一些问题。臻纪公司向客户宣传的有“第三购买方”这个方式，是马某1自己想的主意，实际上是不存在“第三购买方”的。公司所非法吸收公众存款的资金其中25%是画作的本金，25%是支付给客户的利息，30%是员工的所有提成、工资、奖金、绩效等等，也就是支付的人工费，剩下的20%是公司的日常开销和我们股东的分成。在两、三年前，公司聘请的法律顾问、财务顾问等人员提出，公司实行的这种模式是一种融资行为，涉嫌超范围经营，可能违法，所以马某1调整了公司运营中的话术、流程等，如把退还本金调整为退画款，收益改成了支付预付定金。公司接受委托销售之后，会把客户委托的画放到公司内部的销售体系去销售，而不会送到外部的正规渠道去销售，因为国家正规的销售渠道受众很少，不能消化这样大规模的画作。江勇是臻记公司业务推广部的副总经理，管理沙坪坝、渝北、杨家坪、九龙四个公司，刘继勇是沙坪坝分公司的大总监，也是负责人，公司对他们有正式的任命。11、证人陈某1的证言，证实她是重庆臻纪公司的财务总监，马某1是重庆臻纪公司的法定代表人和老板，负责公司所有事务，公司卖画的价格每一幅都由马某1决定。财务部的职责是：负责整个公司的资金进出，按流程办理画的进出库，收取投资人投资款，发放员工工资及提成，发放投资者的“预付定金”和画款，同投资者签订《收藏协议》和《委托销售协议》（2015年1月后由会员中心办理此项事务），支付公司买画的款项等。公司推广部找客户来公司展厅看画，之后将有意向购买或投资的客户带到会员中心，由会员中心的工作人员对客户进行详细的讲解和宣传。会员中心根据客户的级别开出相应的打折确认单，客户拿着打折确认单到公司财务部缴款并且签订合同。客户根据自己的意愿选择直接购买、委托保管、委托销售三种方式之一。只有委托销售才是投资的方式，客户大多是选择这种方式。回购是指到期后客户的画没有卖出去，客户先到会员中心办理到期回购手续，客户拿着回购手续到财务部办理回购，财务部在5个工作日内将购画款通过转账或者现金的方式给客户，大多数是通过转账进行。公司的宣传方式是公开的，邀请客户来参加“笔会”“藏家联谊会”“产品推介会”等会议，组织客户到国内外旅游，每月搞聚餐，通过邀请客户免费参加活动宣传公司及公司的投资项目。宣传的内容是公司有实力、资金安全有保障、书画增值空间大、投资收益好、能保本获利等等，目的是吸引客户来投资。所有的人只要交钱就可以投资。公司实行会员制度，这些经营模式即公司的提成制度、晋升制度、财务制度等都是马某1制定的。员工的工资构成是基本工资加绩效奖金和提成。推广部人员和二线部门员工都可以发展业务并按照公司的规定获得提成。绩效管理部每月对各个分公司推广部及其他二线员工的工资进行计算汇总，报给人事部确认后交给财务部审核，她审核后交给马某1审核同意后发放到员工的卡上。客户通过银行转账、刷ＰＯＳ机和现金的方式交款，其中有95%以上都是用ＰＯＳ机刷卡。每个分公司都以公司的名义办理了相应账户的ＰＯＳ机，很多银行都有。还有一部分ＰＯＳ机账户是以各个分公司下面的经营部的名义办理的，属于个体性质，对应私人账户。公司除了收取客户的投资款以外没有其它收入。重庆臻纪公司的财务资料原始凭证在各个分公司，公司的每一笔收入支出都有报表发在她ＱＱ邮箱里，她在汇总之后通过电子邮件发给马某1和韩某1。她按照马某1的要求，每月在资金允许的情况下，购买800万理财产品。公司大约在2011年左右开始这种模式。给客户的“预付款”是按照会员等级来计算的，分为钻石会员、铂金会员、黄金会员等，等级越高，委托销售时间越短，收益越高。给客户的“预付款”和“回购款”的资金就是客户交的购画款，以后账支付前账“滚雪球”的方式进行。公司没有去联系下家来购买客户委托销售的书画，也没有任何一个部门负责此事，更没有成功做成一笔这种业务。12、证人刘某1的证言，证实她担任重庆臻纪公司总经办的办公室主任，兼任会员中心总监。重庆臻纪公司经常在大型的商场、户外、酒店、美术馆做画展交流，提供绘画学习班，及做一些主题的艺术推广，各分公司的经纪人和一线总监就会在这些活动上发放艺术宣传册之类的东西，经纪人及经纪总监会给客户讲解委托销售的方式。公司出售的画作是艺术资源部到全国去签约符合重庆臻纪公司十大标准的画家，与这些画家签订单幅或多幅交易协议，或者在规定时间内提供多少幅绘画作品的协议。公司会在协议规定时间内支付画家画款。公司会根据一线经纪人和一线总监每个人的业绩总额按3％－5％提取奖金。其余人员都是按底薪加各个分公司的业绩按比例提取奖金。会员中心员工主要职责是对经纪人找来并洽谈好了的客户做最后的业务洽谈、确认，通知客户办理预售手续，计算“预付定金”，对客户的档案资料进行管理等，最主要是计算“预付定金”的工作。解释工作主要是针对客户想要委托预售、签订协议方面的疑问进行解答，包括合同条款、客户后期活动。后期活动就是指客户购买了画作，可以得到哪些附加值服务，包括领取生日礼物，联谊会，画展等活动。推广部的业务员先跟客户介绍公司的艺术品投资理财业务流程，如果客户愿意投资，业务员就把客户带到分公司会员中心。会员中心工作人员会跟客户谈“预付定金率”，每次领“预付定金”的时间及预售期限，会员中心还会正式给客户介绍会员的等级制度。会员的等级越高，相对同一作品预付定金率越高，每次领预付定金的时间越短，预售期限也越短，客户再次购买作品打折就越多。客户会按自己想要享受的会员等级来购买作品，对于要预售的作品，一般都是会员中心的员工在推荐作品。确定作品后，客户就到公司财务部交款，财务出具收据，然后财务工作人员以公司的名义与客户签订《收藏协议》及《委托销售协议》。《收藏协议》主要证明作品是客户购买的，《委托销售协议》就是客户参加委托销售并按期收取“预付定金”的凭证，但是《委托销售协议》上没有注明“预付定金率”及每次领“预付定金”的时间及预售期限，这些内容是公司和客户口头确认的。之后客户就可以按期收到“预付定金”。马某1规定只与客户口头协议“预付定金”事宜，还规定每幅画支付的“预付定金”不能超过画款的45%-50%。她听马某1说过有“第三团购方”，就相信了，认为“预付定金”是团购方支付的。《话术表》是推广部自己编写的，她不清楚内容。13、证人赵某1的证言，证实她是重庆臻纪公司会员中心的见习总监。会员中心主要是对公司的会员提供会员服务，包括售前负责提供咨询、负责办理客户的收藏手续和作品委托销售手续、组织策划一些维护客户关系的活动。臻纪公司的工作人员有两种，一种是签署合作协议的一线经纪人，如分公司做推广的人员及各分公司的一线总监；另一种是签订劳动合同并购买了五险的员工。各分公司推广部的都是一线员工，其他的是二线员工。推广部通过画展、打电话等方式，向社会上的群众宣传可以到重庆臻纪公司投资画作获得“预付订金”。绝大多数的客户都接受预售模式，直接收藏的客户是少数。公司没有专门负责找“第三方公司”的部门。她是基于对领导的信任，相信有“第三方”的存在，没有见过真正的“第三方”。从她到公司以后，没有“第三方”溢价成功收购并提成的案例。会员中心的员工对公司的会员提供会员服务，包括售前、售中、售后，比如售前负责提供咨询，在客户购买了画作之后，负责办理客户的收藏手续，作品委托销售之类的手续，还有就是组织策划一些客户维护方面的活动。公司要求预付定金的计算标准只能由会员中心的人掌握，所以都是口头传达。话术调整是为了规避法律风险。14、证人韩某1的证言，证实她是重庆臻纪公司的副总经理，也是股东。重庆臻纪公司的收入为纯销售书画及委托销售客户的投资，没有其他实体盈利收入，公司没有金融许可证。她很少到重庆来，只知道客户的画不拿走放在公司里，公司支付给客户“预付款”，实际上就是利息，他们称之为艺术品金融化。来公司买画作的人都是来投资达到赚钱的心态，不是来买卖艺术品或者收藏艺术品的。公司全部会员有1000多人，包括外地分公司。客户和公司签订委托销售协议后，公司没有销售出书画，也没有部门负责此事，更没有成功做成一笔这种业务。支付给客户的“预付款”实际上是后面客户购画款支付前面客户的“预付款”，也就是支付给客户的利息。这个经营模式是马某1想出来的。臻纪公司的法律顾问跟马某1讲过这种委托销售的经营模式是有法律风险的，但他们当时是想打“擦边球”。臻纪公司财务部与沙坪坝分公司财务部是上下级的关系，她给沙坪坝分公司财务部专门开了一个兴业银行的信用卡，沙区分公司的全部收入都进入这个账户，该账户的账号、密码由沙坪坝分公司财务部掌控，他们需要支取或转账，必须通过我提供的支取验证码。15、证人张某1的证言，证实她是重庆臻纪公司会员中心会计部副经理。重庆臻纪公司的经营模式以及会员委托公司销售画作可以得到“预付定金”等事实。还证实，会员中心主要负责与客户洽谈预售书画的业务、跟客户签订合同，并且归档合同、根据客户的会员等级计算客户的预售款、处理客户退单和到期终止合同的工作，汇总、统计、制作所有客户的详细信息、记录公司支付客户预售款的情况、制作相应的统计表和业绩表、对公司推广部培训预售业务的相关专业知识等。会员中心会组织联谊活动，增进公司和客户的熟悉度，增加客户对公司品牌的好感；另外，其他部门还组织过“画家见面会”、“书画进百家”，就是在各种商场进行书画展览，或者安排画家和客户见面，还有各种书画培训班，大都是企划部策划的，各个分公司也会自己组织活动。这些活动的目的是为了建设公司的品牌，吸引更多客户到公司投资。推广部的经纪人将客户吸引到公司，向客户宣传重庆臻纪公司所经营的书画业务中有预售业务，之后会把客户介绍到会员中心，由会员中心详细向客户介绍预售业务。会员中心会向客户介绍：不同的会员等级享受不同的优惠待遇；客户到公司投钱购买书画，可以选择将书画委托公司销售；在销售过程中，如果客户愿意参加预售业务，则能定期得到购画款5%到25%的“预售款”。“预售款”的具体计算方法是她的上级赵某1口头告知她的。根据部门整理的档案资料来看，客户中90%以上都是做预售业务。其他分公司也一样。16、证人庞某1的证言，证实她任沙坪坝区分公司会员中心主管。公司提供的书画作品由公司签约的100多位画家提供，公司对每幅画定价，再由经纪人负责推广销售，具体每幅画定价的规则、定价的部门他们都不知道，价目表是总公司财务部发给分公司财务部，他们再参照执行。公司严禁对客户讲有12%到50%利息的说法，而是统一叫“预付定金”。“预付定金”没有文件，都是客户中心总监赵某1召集分公司客户中心主管开会时宣布，他们做笔记记录。赵某1要求他们向下面员工传达时，只准正式员工知道，不准其他员工知道这个标准，同时他们记录的笔记要保密，不准外传。公司对他们的解释是，因为“团购方”到期后要原价收回客户投资的画作，而预先支付客户“预付定金”。她听公司宣传说“团购方”是存在的，是商业机密。17、证人李某1的证言，证实他是重庆臻纪公司沙坪坝分公司会员中心的会籍顾问。他刚进入公司的时候是庞某1对其进行培训，还发了一份《常见疑问汇总》的资料给他，上面列举了如何向客户解释“预付定金”等问题。主管说这些都是公司的商业秘密，没有正式书面文件，也不允许外泄。他参加培训时还被告知公司是书画公司不是投资公司，且预付定金是预售方付给客户的，不是公司给的，为了规避风险，所以不写入协议。18、证人肖某1的证言，证实她任重庆臻纪公司沙坪坝分公司财务部主管，兼任会计。沙坪坝分公司的财务部是臻纪沙坪坝公司下属的一个部门，行政上受沙坪坝公司管理，主要是绩效考核、人事管理等，业务上受臻纪公司财务部直接管理，公司款项的调拨、发放等受总公司统一管理。客户购买字画后，会从公司得到“预付定金”，公司不会将具体收益写在合同中，她不清楚是否存在“预售方”或“团购方”，只是听总公司的人说对方是一家上市公司，还与总公司签订有合作协议。她不知道公司与“预售方”或“团购方”是如何结算的，但就她知道的情况是“预售方”或“团购方”从来没有给沙坪坝分公司转过“预付定金”。他们是按照马某1批给会员中心具体的“预付定金”金额，将收取到的画款资金截取一部分发给到期客户。19、证人赵某2的证言，证实她是重庆臻纪公司沙坪坝分公司财务部出纳，主要负责现金的收支管理。平时需要打钱的时候，总公司出纳陈某2就会告诉我让我打钱，然后我就会将支付给客户的“预付定金”算出来，剩下的钱就通过网银转账的形式转到陈某2提供的账户上，每次打钱都是没有固定时间的。“预付定金”就是从客户打到沙坪坝区分公司的相关账户上的钱截留下来的，每次给马某1或韩某1打款之前，我都会根据由会员中心提交的委托销售成功确认单（上面注明有“预付定金”金额），将需要支付客户“预付定金”的总金额算出来，同时预留一部分公司日常开支的费用，剩下的钱就打到马某1或韩某1账户上，说白了支付给客户的“预付定金”就是客户自己的钱，发给员工的工资就是客户缴纳的画款。20、证人谭某1的证言，证实她于2012年7月进入重庆臻纪公司九龙坡分公司做推广部经纪人，2014年6月任沙坪坝分公司培训部主管。2014年4、5月份，总公司要求进行“话术规范”，“本金”统一叫“购画款”，“收益”统一叫“预付定金”。当时公司会员中心下发了一张话术调整的规范性称呼，下发的范围是公司二线部门和一线区域总监，他们在后来的培训、早会等场合一直要求公司员工按会员中心指定的话术规范开展业务。21、证人黄某1的证言，证实她是重庆臻纪文化传播有限公司沙坪坝分公司会员见习书画讲解员。总公司曾经专门做过话术规范，要求不允许把画款再说成本金、把预付定金说成收益或投资回报。22、证人程某1的证言，证实她担任重庆臻纪公司沙坪坝分公司财务部出纳，她主要负责收取客户画款，支付客户“预付定金”，给员工发工资以及一些日常工作的现金支出，收取的客户购画款一部分用于支付员工工资，一部分用于支付预付定金，剩下的钱就转账到马某1和韩某1的账户上。23、证人张某1等人的证言，证实他们都是重庆臻纪公司沙坪坝分公司推广部的各区域总监，其主要职责是管理自己区域的部门经理和经纪人。客户是通过熟人介绍和公司宣传来认购或委托销售书画作品的。公司一般是通过打电话的方式，也会在报纸、互联网上进行一些宣传，“预付定金”就是公司要求公司经纪人和员工对客户说这是其他个人或团体支付的预付定金。公司对新人进行培训时，副总经理江勇是来讲过课的，其他的一些公司领导也来过的。公司培训说有大的企业和大的收藏机构来作为团购方，但是不知道具体是哪些大的企业和收藏机构，也没有真正见到过大的企业和收藏机构的人员。许多媒体、报刊也对公司进行了报道，一些政府的相关部门还来公司进行指导和视察，而且公司所签约的画家有很多还是知名的画家。“预付定金”金额口头告知客户，公司不会给客户出具任何的书面手续。也有客户要求出具，但是公司会给客户讲“预付定金”有可能会根据投资书画的升值而改变，所以不是特定的多少，就没有办法出具书面的手续，并且还会给客户说公司会以信誉担保，绝不会拖欠客户的“预付定金”，客户也相信，一般都没有再要求公司出具手续。推广部工作人员的工资是由基本工资加提成两部分组成，区域总监的基本工资是2000元，经理的基本工资是1500元，经纪人的基本工资1200元，提成是按照介绍他人购买公司书画作品的金额按比例提成，经纪人的提成比例按照金额的3%-5%进行提成，经理是按照他所管理的经纪人全部销售金额的2%进行提成，区域总监是按照他所管理的经理以及这些经理管理的所有经纪人销售的金额的2%提成。从经纪人升为经理主要是看业绩，个人业绩累积达到28万元以上，并且是3幅作品以上，从经理升为区域总监需要满足两个条件，一是手下的人员要有9人，也就是说要有三层结构，要有两个部门经理，每个部门经理下面要有3个经纪人或者见习经纪人，二是需要整个团队业绩累积达到150万元。24、证人黄某2等人的证言，证实他们是重庆臻纪公司沙坪坝分公司一区的部门经理、经纪人或投资人。重庆臻纪公司沙坪坝分公司的大总监为刘继勇、一区的区域总监是江小英。公司的经营模式分为书画纯收藏及书画投资两种。经纪人都是通过招聘、购画等方式进入公司的，刚进公司的时候会针对书画的知识、公司业务的推广和销售、与人沟通的一些技巧等方面进行培训，通过考试取得经纪人资格证。见习经纪人在取得经纪人证书后卖出4万元的画就可以成为正式的经纪人。经纪人的职责就是向市场推广画，主要是邀请一些有经济实力的同学、朋友、亲属、熟人等参加画家的笔会和公司的艺术沙龙，动员邀约来的客户投资、收藏购买画家的书画作品，并通过介绍他人购买、收藏公司的画拿到提成。各部门经理开始都是通过从普通经纪人做起，在公司升职主要看业绩。部门经理和区域总监平时还要带着本人的团队，学习专业知识，管理本人的团队。工资由补贴加佣金构成，经纪人的提成比例按照介绍他人购买公司书画作品的金额的3%-5%进行提成，佣金按照提成来算。部门经理是按照他所管理的经纪人全部销售金额的2%进行提成，区域总监是按照他所管理的经理以及这些经理管理的所有经纪人销售的金额的2%提成。公司通过组织画家笔会，现场作画，讲解作画的经历，如何欣赏作品，公司会组织艺术沙龙活动，少儿书画培训班和老年书画培训班（每月一次在住宅小区或者商圈举办），臻园美术馆、周顺凯美术馆、在商圈举办的各种书画展，画家笔会等方式向大众进行宣传书画升值空间等，再由推广部对其进行邀约、详细介绍，并最终收藏、委托销售公司推出的书画作品。对于有意向的客户，公司推广部会向客户对书画收藏做一些介绍，并宣讲书画作品的升值潜力，如果客户愿意，就可以签订书画《收藏协议》，然后再签订一个《委托销售协议》，委托臻纪公司的代为销售，销售期限根据会员不同级别来进行，普通会员为18个月，黄金会员为14个月，白金会员和钻石会员为10个月，在这期间没有销售出去，客户可以选择是否半年领取一次我们公司支付给客户购买该画的本金的6%-25%的“预付定金”，客户重新签订《委托销售协议》，如果到期之后还是没有销售出去，客人可以选择继续委托公司销售该画，或者由公司找的“团购方”来购买客户的画，公司将客户购买该画原始金额的画款退还给客户，然后将收回客户投资的画；如果公司销售了客户画作，获取的利润我们公司提取20%作为佣金，其余利润的80%给客户。公司解释：“预付定金”是指如果客户的画没人购买，就有大的财团和企业组成的“团购方”对该作品进行购买，这部分6%-25%的预付定金就是由他们支付的，标准是公司根据画作的大小，价格制定不同的预付定金比例，规则大概是画作的总金额越大，支付的比例就越高。实际工作中“预付定金”是由会员中心工作人员负责计算，是按照客户购买画的尺寸大小、金额，然后按照公司要求的比例计算出来的。客户在公司会员中心签订协议的时候，会员中心就会将计算出来的“预付定金”金额口头告知客户，公司不会给客户出具任何的书面手续。公司投资、收藏画的客户分为普通会员、黄金会员、白金会员、钻石会员四个等级。部门经理和经纪人均明知公司的购画后委托销售行为为投资行为，且为了获取收益，本人或以家人名义也会在臻纪公司投入资金进行投资，以获取高额的收益。投资人的证言还证实了他们到重庆臻纪公司沙坪坝分公司投资书画并领取预付定金的情况。证人颜某1等人的证言，证实他们分别是重庆臻纪公司沙坪坝分公司各区的部门经理、经纪人或投资人，具体证实的内容与上述重庆臻纪公司一区的部门经理、经纪人或投资人的证言相互印证。25、被告人江勇、刘继勇、刘伟、江小英、许晓芹、王国芳的供述，其对各自在重庆臻纪公司及沙坪坝分公司担任的职务、工作职责及重庆臻纪公司的公司构成、经营模式、推广方式、提成办法等方面均供认不讳本院认为，重庆臻纪文化传播有限公司在没有取得金融经营许可的情况下，大量采取“委托销售模式”，通过组织群众参加公司的各种活动，以及电话、网络、现场会、口口相传等方式，向社会公开宣传公司具有“第三方”团购保证，向画作投资人承诺在一定期限内支付“预付定金”并可以到期回购画作，其实质就是以承诺履行退画款和支付“预付定金”为诱饵，不以销售画作为主要目的，以画作寄存代售的方式非法向社会公开吸收资金的行为，应属“变相吸收公众存款”，构成非法吸收公众存款罪。被告人江勇作为重庆臻纪公司业务部副总经理，是重庆臻纪公司在沙坪坝、九龙、杨家坪、渝北分公司非法吸收公众存款的直接负责的主管人员，应对重庆沙坪坝、九龙、杨家坪、渝北分公司所吸存的资金总额668849148.76元承担刑事责任；刘继勇作为重庆臻纪公司沙坪坝分公司总监，是重庆臻纪公司沙坪坝分公司非法吸收公众存款的直接负责的主管人员，应对在重庆沙坪坝地区所吸存的资金总额223582720.10元承担刑事责任；被告人江小英、徐晓芹、刘伟、王国芳等分别担任重庆臻纪公司沙坪坝分公司推广部区域总监，积极参与并管理、组织部门员工非法吸收公众存款，从中参与提成，在非法吸收公众存款犯罪中具体实施犯罪并起较大作用，是其他直接责任人员，应对其各自参与管理的所有吸存金额分别承担刑事责任，即江小英的吸存金额应当认定为32632032.90元，徐晓芹的吸存金额应当认定为31488035.00元，刘伟的吸存金额应当认定为28018446.40元，王国芳的吸存金额应当认定为13732984.20元，且均系数额巨大，公诉机关指控的基本事实及罪名成立，应当予以支持。对各被告人的辩护人提出的被告人无罪的辩护意见，不予采纳。关于公诉机关及各被告人、辩护人提出的本案涉案金额认定的意见，本院认为，重庆臻纪公司的画作销售采取两种模式，一种是客户购买画作收藏的模式，一种是客户购买画作委托销售的模式。其中，客户购买画作收藏的模式不属于非法吸收公众存款，重庆臻纪公司各分公司的非法吸收公众存款的金额，应以出售画作的总金额减去客户购买画作收藏的金额，即客户购买画作并委托销售的金额来认定，故本院按照审计报告中每名被告人参与管理、提成的委托销售的金额来认定每名被告人的犯罪金额。关于被告人江勇、徐晓芹、王国芳的辩护人提出的江勇、徐晓芹、王国芳系从犯的辩护意见，本院认为，本案系一起单位犯罪，被告人江勇、刘继勇作为直接负责的主管人员，被告人江小英、徐晓芹、刘伟、王国芳作为直接责任人员，均应当对其管理的所有吸存金额承担刑事责任，故本案不宜区分主从犯，可根据各被告人各自参与管理并提成的金额分别予以处罚，对该辩护意见不予采纳。关于被告人江勇的辩护人提出的江勇有立功情节的辩护意见，经查，公安机关在江勇检举前即掌握了被检举人及被检举案件的线索，故江勇的检举行为不应当认定为立功，对该辩护意见不予采纳。关于被告人刘继勇及其辩护人提出的刘继勇系立功的辩解辩护意见，本院认为，公安机关并未查实被检举的犯罪线索，故不能认定为立功，对该辩解辩护意见不予采纳。关于被告人王国芳的辩护人提出的王国芳系自首的辩护意见，经查，王国芳、徐晓芹经公安民警电话通知后主动到案，并如实供述了犯罪事实，可认定为自首，可减轻处罚，对该辩护意见予以采纳。被告人江勇、刘继勇、江小英、刘伟归案后能够如实供述自己的犯罪事实，均可从轻处罚。关于各辩护人提出的对被告人适用缓刑的辩护意见，本院认为，从本案的犯罪情节、危害后果等方面综合评判，不宜对被告人适用缓刑，对该辩护意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人江勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金二十八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月1日起至2022年8月31日止。罚金限本判决发生法律效力后五日内向本院缴纳。）二、被告人刘继勇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年二个月，并处罚金二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月1日起至2021年4月30日止。罚金限本判决发生法律效力后五日内向本院缴纳。）三、被告人江小英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月1日起至2019年4月30日止。罚金限本判决发生法律效力后五日内向本院缴纳。）四、被告人徐晓芹犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金十四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年4月3日起至2018年10月2日止。罚金限本判决发生法律效力后五日内向本院缴纳。）五、被告人刘伟犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金十四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月1日起至2019年3月31日止。罚金限本判决发生法律效力后五日内向本院缴纳。）六、被告人王国芳犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金十一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年3月19日起至2018年7月18日止。罚金限本判决发生法律效力后五日内向本院缴纳。）七、继续追缴被告人江小英的违法所得1572857.00元；追缴被告人徐晓芹的违法所得1242384.00元；追缴被告人刘伟的违法所得1484844.70元；追缴被告人王国芳的违法所得544889.00元，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份审判长谢传江审判员汤娜人民陪审员李旭伟二〇一八年七月六日书记员祁岑

漠静、赵新、马俊国贩卖毒品二审刑事判决书陕西省延安市中级人民法院刑事判决书（2014）延中刑一终字第00085号：陕西省延长县人民法院审理延长县人民检察院提起公诉的被告人张静、赵新、马俊国犯贩卖毒品罪一案，于2014年4月28日作出（2013）延长刑初字第00051号刑事判决。宣判后，被告人张静、赵新、马俊国均不服，分别提出上诉，本院受理后依法组成合议庭，于2014年8月1日公开开庭审理了本案。上诉人张静、赵新、马俊国到庭参加诉讼，延安市人民检察院检察员成玲出庭履行职务。现已审理终结原审判决认定，1、2012年11月份的一天，被告人赵新电话联系被告人马俊国，二人商量好以每克800元的价格从马俊国手中购买5克毒品（海洛因），随后马俊国驾驶车牌号为陕ＪＪＡ138的黑色奥迪轿车在南关公交车管理站将赵新接上，二人驾车行驶到红化小区转盘附近的路边，赵新给了马俊国4000元人民币，马俊国拿上钱后下车出去，并让赵新在车上等候。马俊国随到位于红化三期Ｂ1区1号楼三单元602室被告人张静处取到5克毒品后，将毒品给了赵新，并将赵新送回南关公交车管理站。大约过了一周后，赵新再次用同样的方式从马俊国、张静手中购买了5克毒品。赵新将两次购买回来的毒品吸食完毕。2、2013年1月2日左右，被告人马俊国联系被告人张静购买7克毒品。次日马俊国让赵新在红化三期转盘处等候。半小时左右，马俊国和张静在陕ＪＪＡ138黑色奥迪轿车内将7克毒品卖给赵新，获利5600元。赵新将毒品和配料脑复康药片按照1比3的比例用擀面杖碾碎后放到纸上搅拌均匀，将毒品装进针管里，期间除了自己吸食外，其余的赵新联系卖给了吸毒人员王郎三次，共1.6克，获利1400元；卖给了李海军两次，共计2.1克，获利700元；卖给张军卫三次，共计1.8克，获利600元，卖给冯振虎一次0.5克，获利200元。3、2013年1月5日左右，被告人马俊国再次联系被告人张静购买10克毒品，次日被告人赵新在红化小区转盘处和马俊国交易毒品，马俊国卖给赵新10克毒品。赵新将10克海洛因按照1比3的比例和配料脑复康兑成40克后装进针管，卖给吸毒人员李海军0.6克，获利200元。卖给冯振虎0.6克，获利200元。4、2013年1月11日早晨5时，被告人马俊国在被告人赵新住处吸食1克毒品，并拿走1克毒品。当天中午十点多，冯振虎开一辆救护车来到赵新处，赵新卖给冯振虎1.2克毒品，获利400元。12点左右，李海军在赵新处购买了0.6克毒品，赵新获利200元。中午赵新穿着公安制服驾驶白色救护车联系马俊国到红化小区转盘路边等候，大约十几分钟后，马俊国驾驶黑色奥迪车停放在救护车旁边，赵新提出购买15克毒品，被告人马俊国从张静处取到10克毒品，以8000元价格卖给赵新。被告人赵新将毒品装进上衣兜到公交管理站对面院内停车时被延长县公安局民警抓获。从被告人赵新身上扣押白色固体颗粒粉末17包，经延安市公安司法鉴定中心鉴定，该白色固体颗粒粉末为海洛因，重量为41.81克。次日下午，公安民警在延安市帝豪购物广场与银海酒店之间的巷子里将马俊国抓获，并从其身上扣押白色粉末一包，经延安市公安司法鉴定中心鉴定，该白色固体颗粒粉末为海洛因，重量0.1克。2013年1月2日晚在宝塔区红化三期Ｂ1区1号楼三单元602室民警将张静抓获，并在其住处扣押白色固体粉末6包、白色晶体1包、红色颗粒少许。经延安市公安司法鉴定中心鉴定，该白色固体颗粒粉末为海洛因，重量18.34克；白色晶体为甲基苯丙胺，重量4.5克；红色颗粒为咖啡因，重量0.06克。据此，原审法院依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第三百五十七条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人张静犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元；以被告人赵新犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元；以被告人马俊国犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八年，并处罚金10000元；依法从张静处扣押的海洛因18.34克、甲基苯丙胺4.5克，咖啡因0.06克以及吸毒工具等物品由公安机关予以销毁；依法从赵新处扣押的海洛因41.81克以及吸毒工具等物品由公安机关予以销毁；依法从马俊国处扣押的海洛因0.1克由公安机关予以销毁；依法从张静处扣押的现金5546元由公安机关予以收缴，上交国库；依法从赵新处扣押的现金23294元由公安机关予以收缴，上交国库；依法从马俊国处扣押的现金5503元由公安机关予以收缴，上交国库；作案工具奥迪Ａ6轿车（车牌号为陕ＪＪＡ138）一辆，依法没收，上缴国库。上诉人张静提出，原审法院认定她贩卖毒品的证据不足，她的行为构成非法持有毒品罪，请求二审法院改判。上诉人赵新对原审法院认定其贩卖毒品数量有异议，且对他量刑过重，请求二审法院改判。上诉人马俊国提出，原审法院认定他贩卖毒品的事实不清，证据不足，他的行为构成非法持有毒品罪。他所有的汽车一辆被认定为作案工具错误，应依法给他返还。请求二审法院改判。经审理查明，原审判决认定上诉人张静、赵新、马俊国贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分。（一）2012年11月份的一天，赵新电话联系马俊国，二人商量好以每克800元的价格从马俊国手中购买5克毒品（海洛因），随后马俊国驾驶车牌号为陕ＪＪＡ138的黑色奥迪轿车在南关公交车管理站将赵新接上，二人驾车行驶到红化小区转盘附近的路边，赵新给了马俊国4000元人民币，马俊国拿上钱后下车出去，并让赵新在车上等候。马俊国随到位于红化三期Ｂ1区1号楼三单元602室张静处取到5克毒品后，将毒品给了赵新，并将赵新送回南关公交车管理站。大约过了一周后，赵新再次用同样的方式从马俊国、张静手中购买了5克毒品。赵新将两次购买回来的毒品吸食完毕。上述事实经庭审举证、质证有下列证据予以证实：1、刑事受案登记表证明，2013年1月9日，延长县公安局禁毒大队在工作中调查发现，赵新在延长县城区范围内，有贩卖毒品的嫌疑。2、侦查机关出具的侦办说明、情况说明证明，延长县公安局民警抓获赵新、马俊国、张静的过程。具体过程如下：2013年1月11日上午12时许，赵新开着冯振虎的救护车去红化三期转盘处与马俊国进行毒品交易，在返回延安公路总段家属院时，被侦查人员抓获，从其身上搜出大量毒品。后将吸毒人员冯振虎、李海军抓获。2013年1月12日下午，在延安市中心街延百集团对面巷子将赵新的上线马俊国抓获。同日晚上11时，侦查人员强行破门进入张静家中，将张静抓获归案。3、侦查人员马超、马龙出具的情况说明证明，2013年1月12日晚23时，在公安机关的组织安排下，侦查人员强行进入张静的房间，二人听到地面上有扔下东西的响声，借助手电光源，发现在张静所居住的楼房窗户下有一只电子称，已摔破，捡到电子称时楼下又扔下一包白色晶体（后经鉴定为冰毒，重量为4.5克），还有少量毒品海洛因从楼上洒落，另外一些洒落的白色粉末和白色晶体无法捡起，特此说明。4、被告人张静供述，她有两个手机号码分别是18791117108，13409116730。2012年2月份她从靖边回来后，在网上认识了网名叫123的宁夏人，此人说有毒品可以卖给她，之间相互留了电话号码。2012年11月的一天，她爸爸的朋友马俊国打电话问她要东西，就是海洛因。（2012年11月7日19：17：29，电话号码为13809116697呼叫张静通话时长6秒，同日22：21：49张静给13809116697呼叫通话时长31秒。经马俊国供述，13809116697是其的电话号码。）随后她就给宁夏的网友说要10克的毒品，说好一克毒品650元，然后宁夏的那个人给她一个卡号，她就把6500元钱给其汇过去。两天后，宁夏网友通过宁夏到延安的客车把毒品捎给了她。她拿到毒品后，回到家中联系了马俊国，（2012年11月9日16：17：46马俊国呼叫张静通话时长35秒，同日16：23：52张静呼叫马俊国通话时长27秒，通话清单第四页）她告诉马俊国1克毒品800元，马俊国说要5克，过了半小时，马俊国来到她家，她用电子称称了5克，马俊国给了她4000元钱。剩下的5克，她自己吸了。她知道马俊国卖给了一个年轻后生，不知道叫什么名字。马俊国是照本钱卖出的，马俊国跟她父亲关系好，她们家家庭情况不好，只是给帮忙。但是她给过马俊国2500元的好处费。过了大约一星期，马俊国跟她联系要5克毒品，她把上次剩下的毒品兑了一部分脑复康，用电子秤称了5克，过了一会，马俊国来到她家，给了她4000元，她给了5克毒品。（2012年11月20日20：36：46至22：49：13这段时间张静与马俊国通话六次，次日17：56：20通话时长49秒，2012年11月22日11：18：24通话时长19秒，2012年11月23日20：51：03通话82秒）5、被告人马俊国供述，他叫马俊国，社会上人称呼他为“三哥”。他的联系电话是13809116697。他的手机一直是他拿着了，其他人没有用过。他手机电话中15991111142的联系人是赵新，他从赵新那里买了十几次毒品，每次都是200元。他认识张静的父亲，他与张静之间没有毒品交易。他曾在张静家吸过一次毒品。他从张静处拿过两次毒品，都自己吸食了。并没有给赵新贩卖过毒品，2013年1月11日，他给赵新打过电话，赵新没有接，赵新给他回电话时，他忙着有事，就给赵新回了短信。他的奥迪车（车号陕ＪＪＡ138）是2008年花40多万买的。当时买车时没带身份证，就借用了他妹夫吴旗胜的身份证，所以车辆信息上显示户主是吴旗胜。他买车的钱是做煤炭生意挣的。他是从张静家拿过2500元钱，但不是张静给的好处费。6、被告人赵新供述，他叫赵新，他的联系电话有15991111142，18009111142。2012年7月份他开始吸食毒品，因手中缺乏资金，就想通过贩卖毒品挣钱以及供自己吸毒。他是通过张虎朝（延长吸毒人员）认识三哥（马俊国），张虎朝带他见过几次三哥。2012年11月份的一天。他打电话给三哥，说是想买点东西。他们在电话上商量好后以每克800元的价格购买海洛因，随后三哥开着一辆黑色奥迪Ａ6Ｌ（车牌号为陕ＪＪＡ138号）在南关公交车管理站把他接上，然后把他拉到红化小区转盘附近的路边，他从身上掏出4000元人民币给了三哥，三哥拿着钱让他在车上等着，三哥下车出去了，具体去哪不知道。过了半小时后，三哥给他拿回来5克毒品，他把毒品装上后，三哥开车将其送回了南关公交车管理站。随后他在南桥的卖药门诊里买了些“脑复康”，将脑复康和毒品3：1比例兑好后，吸食完了。第二次购买毒品大约过了5、6天的时间，他买的毒品吸食完毕，他打电话给三哥，让其帮忙再联系上5个东西，（就是5克海洛因），三哥让他在老地方等，电话挂了十分钟后，三哥开着奥迪车在南关公交管理站把他接上直接到了红化小区转盘附近的路边，他给了三哥四千元，在车上等着，三哥出去后过了三、四十分钟回到车上，给了他5克毒品，然后就开车把他送到南关公交站后就走了。他自己将毒品掺对好后，吸食完了。他购买毒品的钱是自己打工挣下的。上述证据，本院予以确认。（二）2013年1月2日左右，马俊国联系张静购买7克毒品。次日马俊国让赵新在红化三期转盘处等候。半小时左右，马俊国和张静在陕ＪＪＡ138黑色奥迪轿车内将7克毒品卖给赵新，获利5600元。赵新将毒品和配料脑复康药片按照1比3的比例用擀面杖碾碎后放到纸上搅拌均匀，将毒品装进针管里，期间除了自己吸食外，其余的赵新联系卖给了吸毒人员王郎三次，共1.6克，获利1400元；卖给了李海军两次，共计2.1克，获利700元；卖给张军卫三次，共计1.8克，获利600元，卖给冯振虎一次0.5克，获利200元。上述事实经庭审举证、质证有下列证据予以证实：1、被告人张静供述，2013年元月2号，马俊国打电话说那个后生要7克毒品，她通过电话联系了宁夏网友说要10克，当天她把6500元钱打过去，第二天通过宁夏至延安客车捎过来10克，之后她把毒品取回来。她联系了马俊国让其到红化小区转盘处交易，之后马俊国开着奥迪车，见面后她看见奥迪车上坐着一个后生，这个后生给了她5600元钱，她给了7克毒品，剩余的3克她吸食了。（2013年1月2日马俊国呼叫张静18791117108三次，时间分别为2013年1月2日16：15，16：16，20：29。呼叫时长37秒、29秒、1分21秒。同日，张静用13409116730呼叫马俊国，时间为18：36：08，呼叫时长17秒，18：37分，马俊国呼叫张静时长32秒。）马俊国是照本钱卖出的，马俊国跟她父亲关系好，她们家家庭情况不好，只是给帮忙。但是她给过马俊国2500元的好处费。2、被告人马俊国供述，他叫马俊国，社会上人称呼他为“三哥”，他的联系电话是13809116697。他的手机一直是他拿的了，其他人没有用过。他手机电话中15991111142的联系人是赵新，他从赵新那里买了十几次毒品，每次都是200元。他认识张静的父亲，他与张静之间没有毒品交易。他曾在张静家吸过一次毒品。他从张静处拿过两次毒品，都自己吸食了。并没有给赵新贩卖过毒品，2013年1月11日，他给赵新打过电话，赵新没有接，赵新给他回电话时，他忙着有事，就给赵新回了短信。他的奥迪车（车号陕ＪＪＡ138）是2008年花40多万买的。当时买车时没带身份证，就借用了他妹夫吴旗胜的身份证，所以车辆信息上显示户主是吴旗胜。他买车的钱是做煤炭生意挣的。他是从张静家拿过2500元钱，但不是张静给的好处费。2、被告人赵新供述，2013年1月3日左右，他身上的钱只剩下1000多元了，他向朋友付泽借了1500元，从白杰处借了2000元，在他对象王若楠卡上取了2000元，随后给三哥打电话说让其帮忙弄上7克的东西，三哥给他说让他自己打出租到红化小区转盘等他，随后就坐车到了红化小区转盘处等三哥，三哥来了后，他将身上的5600元现金给了他后，三哥将毒品给了他，他自己坐车返回房子里了。他将购买回来的7克毒品和脑复康药片按照1比3的比例用擀面杖擀碎后，然后拌匀后的毒品装进针管里，期间除了自己吸食外，其余的他联系的给王郎卖了三次，第一次是0.4克的200元，第二次是0.8克的400元，第三次是0.6克的800元；还给成成（李海军）卖了两次，第一次是0.9克的300元，第二次是1.2克的400元；卖给了冯振虎一次，还给甘谷驿的一个后生卖了3次，每次都是0.6克200元的。他每次用铁管对着针管挤压在电子秤分量卖给其他人的。（2013年1月3日10：58分马俊国呼叫赵新，13：01分马俊国再次呼叫赵新，13：03马俊国呼叫张静，13：34，13：47马俊国再次呼叫赵新，13：52分，张静呼叫马俊国，13：57分赵新呼叫马俊国）。4、证人王某证明，2013年1月17日他因为吸食毒品被公安机关行政拘留十五日，并社区戒毒三年。他吸食的毒品是从“小赵”（赵新）手里买的。他从赵新手中买了六次毒品。前五次都是都是0.2克的200元，最后一次是2013年1月9日左右，他花了500元买了0.6克的海洛因。总计1.6克。5、证人李某某证明，他小名叫成成，2006年9月份，因吸食毒品被延长县公安局行政拘留十五日后，强制隔离戒毒。2013年1月8日开始复吸。吸食海洛因是从延安一个叫赵新的手里买来的，他一共从赵新手里买过四次毒品，分别是1月3日买了两次，6日买了一次，11日买了1次。2013年1月3日，他到赵新房子里买了0.9克毒品，给了赵新300元钱，1月4日，他又开车到了赵新的房间购买了1.2克的毒品，付了400元。他拿上毒品就走了。6、证人张某某证明，他从赵新手上买过3次毒品，每次都是一小包，每小包大约0.6克。每次花费200元。7、证人冯某某证明，他从赵新手里总共买过五次毒品，时间大约为2013年元旦一次，花了200元买了0.5克。过了两三天，大约是3、4号，他再次联系赵新，跟第一次一样，买了200元的0.5克。这两次都是在赵新的房子里抽的。上述证据，本院予以确认。（三）2013年1月5日左右，马俊国再次联系张静购买10克毒品，次日赵新在红化小区转盘处和马俊国交易毒品，马俊国卖给赵新10克毒品。赵新将10克海洛因按照1比3的比例和配料脑复康兑成40克后装进针管，卖给吸毒人员李海军0.6克，获利200元。卖给冯振虎0.6克，获利200元。上述事实，经庭审举证、质证有下列证据予以证实：1、被告人张静供述，2013年1月5日，马俊国打电话说那个后生要10克毒品，她联系宁夏网友说要10克，当天她把6500元打给了之前的账号，第二天宁夏至延安的客车捎来了10克毒品，她联系了马俊国让其到红化小区转盘处交易，之后马俊国开着他的奥迪车过来，给了她8000元，马俊国买了10克毒品。（马俊国在2013年1月6日23：03呼叫张静时长1分9秒，次日10：55呼叫张静时长37秒）马俊国是照本钱卖出的，马俊国跟她父亲关系好，她们家家庭情况不好，只是给帮忙。但是她给过马俊国2500元的好处费。2、被告人马俊国供述，他的联系电话是13809116697。他的手机一直是他拿着了，其他人没有用过。他手机电话中15991111142的联系人是赵新，他从赵新那里买了十几次毒品，每次都是200元。他认识张静的父亲，他与张静之间没有毒品交易。他曾在张静家吸过一次毒品。他从张静处拿过两次毒品，都自己吸食了。并没有给赵新贩卖过毒品，2013年1月11日，他给赵新打过电话，赵新没有接，赵新给他回电话时，他忙着有事，就给赵新回了短信。他的奥迪车（车号陕ＪＪＡ138）是2008年花40多万买的。当时买车时没带身份证，就借用了他妹夫吴旗胜的身份证，所以车辆信息上显示户主是吴旗胜。他买车的钱是做煤炭生意挣的。他是从张静家拿过2500元钱，但不是张静给的好处费。3、被告人赵新供述证明的内容为，大约是1月6日左右，他按照以前的方法联系三哥，准备购买10克毒品，三哥交给他10克的毒品，他将毒品和脑复康的比例按照1：3掺兑好后，总共掺兑了40克的毒品，他将毒品装进针管里，期间卖给了李海军0.6克200元，冯振虎0.6克200元。（2013年1月6日15：47至次日11时56分，马俊国、赵新通话12次，期间在2013年1月6日23：03和7号10：55分马俊国呼叫过张静两次。）4、证人冯某某证明，2013年1月6日，他给赵新打电话，问其手里有无大烟，赵新说有了，他就乘坐公交车来到赵新的房子里，买了0.6克的毒品给了他200元，然后就在赵新租住的房子里吸食了，吸完毒品后，就离开了。5、证人李某某证明，2013年1月6日他开出租车到赵新的房子里，买了0.6克毒品，给赵新付了200元钱。上述证据，本院予以确认。（四）2013年1月11日早晨5时，马俊国在赵新住处吸食1克毒品，并拿走1克毒品。当天中午十点多，冯振虎开一辆救护车来到赵新处，赵新卖给冯振虎1.2克毒品，获利400元。12点左右，李海军在赵新处购买了0.6克毒品，赵新获利200元。中午赵新穿着公安制服驾驶白色救护车联系马俊国到红化小区转盘路边等候，大约十几分钟后，马俊国驾驶黑色奥迪车停放在救护车旁边，赵新提出购买15克毒品，马俊国从张静处取到10克毒品，以8000元价格卖给赵新。赵新将毒品装进上衣兜到公交管理站对面院内停车时被延长县公安局民警抓获。从赵新身上扣押白色固体颗粒粉末17包，经延安市公安司法鉴定中心鉴定，该白色固体颗粒粉末为海洛因，重量为41.81克。次日下午，公安民警在延安市帝豪购物广场与银海酒店之间的巷子里将马俊国抓获，并从其身上扣押白色粉末一包，经延安市公安司法鉴定中心鉴定，该白色固体颗粒粉末为海洛因，重量0.1克。2013年1月2日晚在宝塔区红化三期Ｂ1区1号楼三单元602室民警将张静抓获，并在其住处扣押白色固体粉末6包、白色晶体1包、红色颗粒少许。经延安市公安司法鉴定中心鉴定，该白色固体颗粒粉末为海洛因，重量18.34克；白色晶体为甲基苯丙胺，重量4.5克；红色颗粒为咖啡因，重量0.06克。上述事实，经庭审举证、质证有下列证据予以证实：1、被告人张静供述，2013年元月10号，马俊国给她打电话说那个后生还要10克毒品，当天她打给宁夏网友的账户打了6500元钱，次日，宁夏的网友从客车给她捎过来10克毒品，她到车站去取回毒品，之后联系马俊国让其到红化转盘处交易，马俊国开着那辆奥迪车找她，给了她8000元，她给马俊国10克的毒品。2013年1月11日早上，她联系宁夏人，问有没有冰毒，她们说好每克360元，要5.5克，说好后，她给宁夏人的账号打了1500元钱，宁夏人给她捎过来冰毒5.5克。冰毒没有吸食完，她把剩下的冰毒放在窗户台上了。她是跟她男朋友高亚飞学会吸毒的，当时高亚飞贩卖毒品了，但不吸毒，后高亚飞被公安机关抓获后判刑十五年。她靠贩卖毒品赚钱供她吸食毒品了。公安机关在她们家抓获的后生叫陈博，她没有给陈博贩卖毒品，陈博经常来她这里吸食毒品，他来吸毒时，就被公安机关抓获了。她没有问陈博要过钱。（2013年1月11日马俊国呼叫张静两次，分别在13：04和14：46，张静呼叫马俊国一次，在14：55，）马俊国是照本钱卖出的，马俊国跟她父亲关系好，她们家家庭情况不好，只是给帮忙。但是她给了马俊国2500元的好处费。2、被告人马俊国供述，社会上人称呼他为“三哥”，他的联系电话是13809116697。他的手机一直是他拿的了，其他人没有用过。他手机电话中15991111142的联系人是赵新，他从赵新那里买了十几次毒品，每次都是200元。他认识张静的父亲，他与张静之间没有毒品交易。他曾在张静家吸过一次毒品。他从张静处拿过两次毒品，都自己吸食了。并没有给赵新贩卖过毒品，2013年1月11日，他给赵新打过电话，赵新没有接，赵新给他回电话时，他忙着有事，就给赵新回了短信。他的奥迪车（车号陕ＪＪＡ138）是2008年花40多万买的。当时买车时没带身份证，就借用了他妹夫吴旗胜的身份证，所以车辆信息上显示户主是吴旗胜。他买车的钱是做煤炭生意挣的。他是从张静家拿过2500元钱，但不是张静给的好处费。3、被告人赵新供述，2013年1月11日早晨5时许，三哥给他打电话，他没听见，过一会，三哥到他房子来，说是毒瘾发作，他给其吸食了1克毒品，三哥吸完后还拿走了1克，他没有问其要钱。快到中午的时候，冯振虎开的一辆救护车到他房子了，他给冯振虎卖了1.2克毒品，冯振虎给了其400元钱，他们两个就在房子里拉话了，到中午12点的时候，李海军开的出租车也来到他的房子里了，给了他200元钱，他给装了0.6克的毒品。随后三个人到市医院附近吃饭，吃饭期间，他给三哥打了2、3个电话，但是没人接，他给三哥发了一个短信，让其回电话。过了十几分钟后，三哥给他回了电话，让他往老地方走，他们三个人吃晚饭后，他给冯振虎说用一下救护车，之后他就将冯振虎的白色救护车开到了红化小区转盘的路边处，等了十几分钟后，三哥开着奥迪车停到他跟前，他到三哥的车上说要15克东西（海洛因），并给了其12000元，三哥让他等着，其就下车朝前面一个巷子里走了，他回到救护车上等了二十几分钟后，三哥回来了，说是只有10克的了，然后给他退了4000元。他将毒品装进夹克左外上兜了，开车就往房子里走，走到公交管理站对面的院子准备停车的时候，来了几个警察把他抓住了。然后就在他身上搜到刚购买的10克毒品，和之前装在身上的0.6克的9小包（红色塑料包裹）毒品，一小包黑色塑料包裹的毒品，再就是一个白色塑料包裹的毒品，（大约有二十几克），还有身上购买的毒品剩余的8000多元。他不知道三哥的大名，是延安人，年龄约40岁左右，身高170ｃｍ，中等瘦，平时开一辆奥迪车，车牌号为陕ＪＪ138。他的手机号码是15991111142，三哥的手机号码是13809116697，三哥给他说过，其是在红化小区那里一个女的手里拿的毒品，这个女的名字他不清楚，年纪约30岁，中等身材，身高约160ｃｍ，头发稍微有点黄，扎一个辫子，延安本地口音，他只是在第三次、第四次向三哥购买毒品的时候在他车上见过这个女的。他的下线有王郎、李海军、冯振虎、还有甘谷驿的一个后生，他每次买回来毒品后，用脑复康按照一比三的比例掺兑在一起，一克的毒品可以掺兑成四克的毒品，再将毒品分成0.6克的小包，卖给下线。王郎，20多岁，延长人，身高170ｃｍ，身材较胖，平时开着一辆五菱面包车，手机号码13571156651，李海军，外号“瓦尔特”，延长人，身高170ｃｍ，身材较胖，皮肤较黑，头发较短带卷，平时在延长开一辆出租车，车号是陕ＪＴ3316，手机号码是13892106158，冯振虎，个子高瘦，手机号码18009113296；还有一个后生是甘谷驿的，叫什么不知道，个子160ｃｍ，中等身材，黑色短发，平时开黑色吉利车，手机号码15877672786。（2013年1月11日12：31：29至15：13：27马俊国与张静通话4次，与赵新通话4次。）4、证人李某某证明，2013年1月11日中午，他在赵新房间花了200元买了0.6克的毒品，他吸了一点，随后在市医院附近的香菇面吃饭，赵新接了电话后从冯振虎手里借了车钥匙就走了，他和冯振虎回到赵新房子里，就被公安局的抓住了。5、证人冯某某证明，2013年1月11日早上，他给赵新打电话，问其手中有货没，赵新说有了，他就联系他朋友薛海斌（延安市体检中心车队队长），借用一下车，他开上车后，直接到赵新的房间里，把车停放在延安市公交公司管理站对面的家属楼院子里，从赵新手中买了1.2克毒品，花了400元，他就开始吸食了，不一会李海军也来了，花了200元买了0.6克的毒品也在赵新的房间里吸食，吸食完后，赵新请他们吃饭，吃完饭后，赵新问他借车，让他跟李海军先回房子，他就把车钥匙给了赵新。下午1点多的时候，他们就被警察抓住了。他不知道赵新开他的车干什么去了。薛海斌是延安市油田公司体检中心车队队长，车是一辆白色的福田牌中型面包救护车，车牌号是ＪＣ2972。6、证人薛某某证明，2013年1月11日上午10时，冯振虎给他打电话问他单位上有事吗，他说没有，冯振虎说其孩子放假了，到城里去一下，他说可以，但是并没有提用车的事情，中午两点的时候，他回到单位发现小救护车不见了，车队司机白虎虎说是冯振虎开出去了，下午四点半时，车还没有回来，给冯振虎打电话时，冯振虎的电话关机。冯振虎开的车是白颜色救护车，车牌号码是ＪＣ2972.他不知道冯振虎吸毒的事情。7、证人陈某证明，他最初是跟朋友高杰一起吸毒的，吸食的毒品是开始是高杰给的，后来是张静给的，张静给过大概15次左右，每次是一小包，每包0.3克左右。他和张静妹妹谈对象的了。只要他开口，张静就给他抽了。2013年1月12日，他准备到延安市宝塔区红化三期张静的住处吸大烟，进楼门时发现后面有人跟着，他以前知道张静贩毒的了，他也吸毒的了，他就害怕了，进张静家门后，就把门给锁住了。听见有人说是延安市宝塔区公安局南市派出所的，一直敲门。他们就没有给开门，最后门被强行打开，他们就被抓获了。在公安局的人敲门的时候，看见张静从两边窗户往下扔东西了，还给他两小包冰毒，让他从窗户上扔下去，然后他把两小包冰毒从窗户上扔了下去。张静还拿出些东西从厨房水龙头下边倒下去，打开水龙头往下冲，具体什么他不清楚。他在张静家见过马俊国一次，看见马俊国开着奥迪车来到张静家，进门后张静就跟马俊国进了卧室，大约半小时后出来，见马俊国手里什么也不拿着，然后马俊国出门开车走了。张静给他吸毒从来不要钱，只有一次，他给了张静500元钱，张静给了他1克的毒品。张静也曾当着他的面吸毒了，有一次，一个女的打电话问张静要买200元的毒品了，张静后来就给了那个女的一包，听张静说这个女的叫杨梅，从这之后他就知道张静贩卖毒品了，其他的不清楚，张静每次卖毒品时是背对着他。7、证人张某证明，张静是他的妹妹，2013年1月12日晚上，他在家中上网，听到张静说是陈博来了，后面听到陈博给张静说其后面跟上来几个人，然后就停电了，听到有人敲门，陈博说不要开门。他看见陈博、张静用手机照明往卫生间马桶里冲的倒东西，过了一会，公安人员就上来了。他知道张静吸毒的了，其他的不知道。当时房间里还有他嫂子，他侄子李恒，陈博、张静、他。他和李恒在门口房间玩电脑，他嫂子在洗衣服，张静和陈博用手机照明来来回回的往马桶里丢东西，丢什么不知道。9、证人朱某某证明，他是赵新的房东，2012年10月23日赵新租他的房子，房子在公交公司管理站对面半山上，他平时不接触赵新，对他的情况不了解。10、证人石某某证明，张静是他的表妹，2013年1月12日下午4点，她和儿子李瑞华住在张静家了，公安人员敲门前，进来一个后生，给张静说后面有人跟着，敲门时那个后生说不要开，她和儿子、张勇吓得呆在卧室里，过了一会，张静让她开门。11、证人吴某某证明，马俊国是他三妻哥，马俊国买奥迪车的时候没有带身份证，用的是他的身份证，购买时间是2008年3、4月份。买车花了将近50万。他不知道马俊国贩毒的事情。12、证人曹某某证明，2011年10月1日至2012年底他一直开银川到延安的客车，车号为宁Ａ－85182，2013年1月至今开的是银川至延安客车，车号是宁Ａ-28515，2013年元月份他给张静（经出示照片辨认）捎过包裹，具体装什么不知道。上述证据，本院予以确认。综合证据：1、搜查笔录证明，2013年1月12日17时10分-56分，在张宝利、王昆的见证下，侦查人员常慧东、贺志革、马龙对延安市宝塔区公交公司后山赵新租住的房屋进行依法搜查。经搜查发现，吡拉西坦片、氯氮平片、注射器、锡纸、打火机、口香糖等物品，对其扣押并进行拍照固定。2、辨认笔录证明，2013年1月17日9时20分至40分，被告人张静对其贩卖毒品的下线进行辨认，经辨认马俊国在她手中购买过毒品。2013年1月17日9时50分-10时10分，被告人赵新对其购买毒品的上线进行辨认，经辨认马俊国是其贩卖毒品的上线。2013年4月11日10时05分-25分，被告人赵新对从他手中购买毒品的人进行辨认，经过三次辨认，6、4、10号均系一人（张军卫），此人从赵新手中购买过毒品。3、现场指认笔录及照片证明，2013年3月5日9时30分至13时10分，在侦查人员的押解下，张静对她在2012年11月1日-2013年1月11日实施贩毒的地点进行指认，经指认，红化三期慧泽小区是其贩卖毒品的作案地点。2013年3月7日9时40分至11时40分，在侦查人员的押解下，马俊国对其实施贩毒的地点进行指认，经指认，红化三期慧泽小区是其贩卖毒品的作案地点。2013年3月6日8时40分至10时50分，在侦查人员的押解下，赵新对其实施贩毒的地点进行指认，经指认，红化三期慧泽小区是其贩卖毒品的作案地点。4、毒品检验鉴定报告证明，从张静住处提取的白色固体粉末6包检测出海洛因，重量共计18.34克；白色透明晶体1包为甲基苯丙胺，重量为4.5克；益达口香糖纸包红色颗粒为咖啡因，重量0.06克。从马俊国衣服内提取白色粉末1包，经检验为海洛因0.1克；从赵新衣服内提取白色固体颗粒粉末17包，经检验为海洛因，重量共计41.81克。从吸毒人员李某处提取白色粉末1包，经检验为海洛因重量0.3克。5、尿检报告证明，对张静、马俊国、赵新、王郎、李海军、冯振虎、张军卫、陈博进行吸毒尿样检测，尿检结果均为阳性。6、通话清单证明，马俊国在2012年11月5日、7日、8日、9日、11月20日至22日频繁与张静联系。2012年11月25日16时跟张静通话。2012年11月26日-27日频繁与赵新联系，2012年11月27晚跟张静通话86秒，2012年11月28日当天14点28分至20点20分期间与张静、赵新联系。马俊国在2013年1月2日、3日、4日、6日、7日、11日与张静、赵新联系。7、公安行政处罚决定书证明，2010年6月3日赵新因打架被延长县公安局决定行政拘留五日。8、公安行政处罚决定书证明，李海军、冯振虎、张军卫、王郎、陈博因吸食毒品被行政处罚十五日。9、强制隔离决定书证明，延长县公安局决定责令李海军、冯振虎在延安市公安局强制戒毒所戒毒二年。10、责令社区戒毒决定书证明，延长县公安局决定责令张军卫、陈博、王郎在延长县城城东社区戒毒三年。11、吸毒人员查获信息证明，2011年12月22日张静因吸毒被延安市宝塔区缉毒大队行政拘留，2012年2月27日因吸毒被靖边县缉毒大队强制隔离戒毒。12、扣押物品清单证明，2013年1月13日延长县公安局侦查人员依法从张静住处扣押白色块状物、粉末、白色透明晶体、电子称、吸管、冰壶、吡拉西坦片、盐酸雷尼替丁胶囊、银川-延安客车名片、手机、锡纸、现金5646元、中国建设银行卡、中国工商银行卡等物品；从马俊国处扣押白色粉末一小包、现金5503元、手机2部、农行卡2张、奥迪Ａ6一辆；从赵新处扣押现金8294元，白色塑料袋包装毒品可疑物、吡拉西坦片、氯氮平片、注射器、溜冰壶、电子称、锡纸、打火机、口香糖、手机、农行卡、汽车、汽车遥控器、驾驶证等物品。13、处理物品清单证明，从张静处扣押的白色块状物、白色粉末、白色透明晶体、电子称、注射器、吸管、冰壶、吡拉西坦片、盐酸雷尼替丁胶囊、银川-延安名片、锡纸等物品依法收缴，对扣押的5646元依法没收。从马俊国处扣押的白色粉末1小包依法收缴、现金5503元依法没收。从赵新处扣押的白色塑料袋装的毒品可疑物、吡拉西坦片、氯氮平片、注射器、溜冰壶、电子称、加工毒品器具、锡纸、打火机、口香糖等物品依法收缴，对扣押的现金8294元以及农行卡内的现金15000元依法没收。从李海军扣押的白色粉末可疑物依法收缴。14、发还物品清单证明，公安机关将张静的建设银行卡、工商银行卡、诺基亚手机发还给张静的哥哥张勇。将马俊国处扣押的一部苹果手机、一部黑色直板长虹手机、农行卡两张发还给马俊国儿子马龙。将手机三部、驾驶证发还给赵建国。15、当场处罚收据证明，延长县公安局对张静罚款5646元、对马俊国罚款5503元、对赵新罚款8294元、15000元。16、领条证明，2013年1月18日杨长生从延长县公安局禁毒大队领福田牌救护车一辆，钥匙一把。17、现场勘验证明，2013年6月17日10时15分至11时7分对位于延安市马家湾红化三期慧泽山庄Ｂ区Ｂ1号楼三单元602室张静、马俊国贩卖毒品的现场进行补充勘验，证实该地点为二人交易毒品的地点。18、户籍查询结果证明，张静，女，1986年12月5日出生，汉族，初中文化，身份证号码612732198612053025，户籍所在地为陕西省子洲县三川口镇蛇沟村；马俊国，男，1967年7月23日出生，汉族，小学文化，身份证号码61260119670723521Ｘ，户籍所在地为陕西省延安市宝塔区贯屯乡元土沟村；赵新，男，1987年7月24日出生，汉族，初中文化，身份证号码610621198707240070，户籍所在地为陕西省延长县七里村镇街道办事处第四社区，上述证据，本院予以确认。综上，张静贩卖海洛因55.34克、甲基苯丙胺4.5克，共计59.84克，咖啡因0.06克。马俊国贩卖毒品海洛因37克，赵新贩卖毒品海洛因50.81克本院认为，上诉人张静、赵新、马俊国违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人张静、马俊国提出，原审法院认定他们贩卖毒品的证据不足，他们的行为构成非法持有毒品罪的上诉理由。经查，被告人张静、赵新、马俊国贩卖毒品的证据不仅有张静在侦查、审查起诉阶段的稳定供述，且其供述与同案被告人赵新、马俊国的供述在贩毒克数、交易过程等细节上均能印证，同时有相应的通话记录等证据证实三上诉人贩卖毒品的事实。上诉人赵新认为原审法院对他量刑过重的上诉理由，经查上诉人赵新多次从马俊国处购得海洛因后，又将毒品按照一定比例添加吡拉西坦片，除供自己吸食外，并将部分毒品销售，共计50.81克，其中已出卖9克，被查获41.81克，原审法院对其量刑适当。上诉人马俊国提出其所有的奥迪车不应认定为作案工具，经查，被告人赵新供述其为购买毒品联系马俊国后，由马俊国驾驶陕ＪＪＡ138黑色奥迪车接送购毒人赵新并在车上从事钱货（毒品）交易行为，该汽车在促进毒品交易中起到实质性作用，应认定为作案工具依法予以没收。综上，三上诉人的上诉理由均不成立。在共同犯罪中，上诉人张静多次出售毒品给上诉人赵新盈利，被告人赵新多次购得毒品后，又将毒品按照一定比例添加辅料，除供自己吸食外，并将部分毒品销售，二上诉人均为主犯；上诉人马俊国在上诉人张静与赵新毒品交易中居间联系、商谈价格、传递毒资，但未从中得利，应当认定为从犯。原审法院未将三上诉人作出主从犯区分，却引用从犯法条。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第一项、第二项、《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第三款、第三百五十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条之规定，判决如下一、维持延长县人民法院（2013）延长刑初字第00051号刑事判决书的第一项即被告人张静犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月13日起至2028年1月12日止）、第二项即被告人赵新犯贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处没收财产10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月13日起至2028年1月12日止）、第四项即依法从张静处扣押的海洛因18.34克、甲基苯丙胺4.5克，咖啡因0.06克以及吸毒工具等物品由公安机关予以销毁；依法从赵新处扣押的海洛因41.81克以及吸毒工具等物品由公安机关予以销毁；依法从马俊国处扣押的海洛因0.1克由公安机关予以销毁、第五项即依法从张静处扣押的现金5546元由公安机关予以收缴，上交国库；依法从赵新处扣押的现金23294元由公安机关予以收缴，上交国库；依法从马俊国处扣押的现金5503元由公安机关予以收缴，上交国库、第六项即作案工具奥迪Ａ6轿车（车牌号为陕ＪＪＡ138）一辆，依法没收，上缴国库。二、撤销延长县人民法院（2013）延长刑初字第00051号刑事判决书第三项即被告人马俊国犯贩卖毒品罪判处有期徒刑八年，并处罚金10000元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月13日起至2022年1月12日止；罚金限判决生效后二个月内缴清。）三、被告人马俊国犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押一日折抵刑期一日。即自2013年1月13日起至2020年1月12日止），并处罚金10000元审判长黄延峰审判员张娟代理审判员石景云二〇一五年一月五日书记员王镇

妆林市榆阳区人民检察院指控孙某甲挪用公款一审刑事判决书陕西省榆林市榆阳区人民法院刑事判决书（2014）榆刑初字第00052号：榆林市榆阳区人民检察院以榆区检刑诉（2013）622号起诉书指控被告人孙某甲犯挪用公款罪，于2013年12月2日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。榆林市榆阳区人民检察院指派检察员王谦、孙涛、马媛出庭支持公诉，被告人孙某甲到庭参加诉讼。现已审理终结榆林市榆阳区人民检察院指控，2011年被告人孙某甲与孙某乙、杜某某等人合伙在榆林市榆阳区古城滩经营开办了一楼板厂，在经营期间被告人孙某甲因资金困难向孙某乙借款十万元用于楼板厂经营周转。2013年4月初，孙某乙提出让被告人孙某甲归还所借资金。被告人孙某甲安排村会计孙某丙（另案处理）于2013年4月9日将榆佳高速公路等建设单位给该村的征地补偿款7万元转入孙某乙个人账户，用于归还欠款。2013年5月底，被告人孙某甲在榆阳区麻黄梁镇政府给孙某丙归还1万元，2013年7月29日，被告人孙某甲已将剩余挪用款6万元归还村集体。以上指控犯罪事实，公诉机关向本院提供了相关证据，认为被告人孙某甲的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，应以挪用公款罪追究其刑事责任。提请依法判处。被告人孙某甲对公诉机关指控的犯罪事实无异议。经审理查明，2011年被告人孙某甲与孙某乙、杜某某等人合伙在榆林市榆阳区古城滩经营一楼板厂，在经营期间被告人孙某甲因资金困难向孙某乙借款十万元用于楼板厂经营周转。2013年4月初，孙某乙提出让被告人孙某甲归还所借资金，被告人孙某甲便安排村会计孙某丙（另案处理）于2013年4月9日将榆佳高速公路等建设单位给该村的征地补偿款7万元转入孙某乙个人账户，用于归还欠款。2013年5月底，被告人孙某甲在榆阳区麻黄梁镇政府给孙某丙归还1万元，2013年7月29日，被告人孙某甲将剩余挪用款6万元归还村集体。上述事实有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证明：被告人孙某甲的供述及自述材料，证明2013年4月初，其向花龙镇村窑梁的会计孙某丙借用村集体的征地补偿款7万元用于偿还欠款，并于2013年5月底给孙某丙偿还1万元，2013年7月29日偿还6万元的事实。证人孙某丙的证言，证明2013年4月9日，孙某甲为还欠款询问其村集体账户内是否有存款并向其借款7万元，其便将所保管的村集体公款7万元转到孙某甲提供的账户内，后来孙某甲偿还了10000元的事实。证人孙某乙的证言，证明其要求孙某甲偿还借款10万元，孙某甲将我的银行卡号提供给孙某丙后偿还了欠款7万元的事实。证人郭某某的证言，证明在其任村主任期间，关于借用村集体的钱的事情没有给其汇报的事实。查账记录、银行账户收支明细，证明孙某丙管理的村集体账务支出情况。榆阳区麻黄梁镇花龙镇村出具的证明以及银行存款凭条，证明孙某甲已于2013年7月16日将挪用的6万元公款归还村集体的事实。榆阳区麻黄梁镇花龙镇村出具的证明，证明被告人孙某甲于2011年12月担任该村党支部书记至今的事实。以上证据均来源合法，内容相互关联并印证一致，证据间形成锁链，足以证明被告人孙某甲的上述犯罪事实，本院依法予以确认本院认为，被告人孙某甲身为协助人民政府从事管理工作人员，利用职务上的便利，挪用公款用于归还个人欠款，数额较大，超过三个月未还，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条之规定，构成挪用公款罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人孙某甲犯挪用公款罪的事实成立。鉴于被告人孙某甲犯罪情节较轻，且在侦查阶段以及庭审中均能如实供述自己的罪行，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，依法可从轻处罚，并可适用缓刑。本院为了保护公共财物的所有权不受侵犯和维护国家的财经管理制度，打击刑事犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下被告人孙某甲犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年六个月，宣告缓刑二年六个月。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省榆林市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判长刘文慧人民陪审员吴天全人民陪审员常四娃二〇一三年十二月十八日书记员孙楠

上海市奉贤区人民法院刑事判决书（2020）沪0120刑初613号公诉机关上海市奉贤区人民检察院。被告人蒋某某，男，2000年3月31日出生于上海市奉贤区，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，中专文化，系无业人员，户籍地上海市虹口区唐山路****，居住地上海市奉贤区南桥镇江海新村****，因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2019年12月10日被刑事拘留，2020年1月7日被逮捕，同年1月22日被取保候审。指定辩护人杨晓春，上海贤嘉律师事务所律师。被告人汤某某，男，2001年3月10日出生于上海市奉贤区，公民身份号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，系务工人员，户籍地上户籍地上海市奉贤区四团镇四团村三团**，海市奉贤区南桥镇江海二村XXX号XXX室，因涉嫌寻衅滋事犯罪，于2019年12月3日被刑事拘留，2020年1月7日被逮捕,同年1月22日被取保候审。指定辩护人彭咏梅，上海信思法律师事务所律师。上海市奉贤区人民检察院以沪奉检未检刑诉[2020]67号起诉书指控被告人蒋某某、汤某某犯寻衅滋事罪，于2020年5月29日向本院提起公诉，并建议适用认罪认罚简易程序审理。本院经审查，认为有不宜适用简易程序的情形，遂转为认罪认罚普通程序，依法组成合议庭，于2020年7月13日公开开庭审理了本案。上海市奉贤区人民检察院指派检察员宋某某出庭支持公诉，被告人蒋某某、汤某某及上海市奉贤区法律援助中心指派的指定辩护人杨晓春、彭咏梅到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明，2019年8月23日凌晨0时许，被告人蒋某某接到陈梦喆(另案处理)的电话，告知其在奉贤区南桥镇百联商场自由港楼下门口处，与被害人刘某某产生口角纠纷并互相殴打，要求被告人蒋某某、汤某某及沈银龙(另案处理)等人前去帮忙打架，到场后被告人蒋某某、汤某某持木棍殴打被害人刘某某，陈梦喆、沈银龙也对被害人刘某某拳打脚踢，致刘某某多处受伤。经鉴定，被害人刘某某的伤势构成轻微伤。案发后，被告人蒋某某、汤某某在未被采取强制措施前自动投案，并对上述犯罪事实供认不讳。上述事实，被告人蒋某某、汤某某在开庭审理过程中亦无异议，且有被害人刘某某的陈述，同案关系人陈梦喆、沈银龙的供述，证人庄某某、姚某的证言，复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的法医临床司法鉴定意见书，公安机关出具的案发经过、工作情况、验伤通知书、辨认笔录，谅解协议、谅解书、收条等证据证实，足以认定。本院认为，被告人蒋某某、汤某某聚众持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为已触犯刑律，构成寻衅滋事罪，且属共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人蒋某某、汤某某有自首情节，依法可以从轻处罚，亦能自愿认罪认罚，且已赔偿被害人经济损失并获谅解，可以酌情从轻处罚。为严肃国家法制，维护社会秩序，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：一、被告人蒋某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)二、被告人汤某某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。)被告人蒋某某、汤某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长周艳华审判员朱秦人民陪审员范火明二〇二〇年七月十三日书记员李巾杰附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

周某某非法种植毒品原植物罪刑事一审判决书黑龙江省勃利县人民法院刑事判决书（2014）勃刑初字第5号：勃利县人民检察院以勃检刑诉（2013）101号起诉书指控被告人周某某犯非法种植毒品原植物罪，于2013年12月23日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序组成合议庭，公开开庭审理了本案。勃利县人民检察院检察员张海绪出庭支持公诉，被告人周某某及其辩护人赵晓辉到庭参加诉讼，现已审理终结经审理查明，2006年7月份，谢某某（已判刑）、老张某某（真实姓名不详，已死亡）在原勃利县马场十队大山中，收割二人合伙非法种植10000株罂粟浆。谢某某雇佣滕某某（已判刑）收割罂粟浆，被告人周某某明知罂粟是毒品原植物，仍不计报酬帮忙收割罂粟浆。四人经过十来天收割，谢某某、老张某某获得罂粟膏1500克。上述事实，被告人周某某在开庭审理中亦无异议，并有公诉机关出示，经过法庭质证、认证的下列证据予以证实：被告人周某某在庭审中供认；同案谢某某、滕某某、张某某供述笔录；证人证言笔录；辨认笔录、辨认照片；黑龙江省七台河市中级人民法院刑事判决书、黑龙江省高级人民法院刑事附带民事判决书；户籍证明等证据证实，足以认定本院认为，被告人周某某明知他人非法种植罂粟，仍帮助割取津液，其行为已构成非法种植毒品原植物罪。公诉机关指控被告人周某某犯非法种植毒品原植物罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。其量刑建议判处被告人周某某有期徒刑五至七年的刑罚幅度偏高，本院不予采纳。被告人周某某对公诉机关指控的犯罪事实无异议。但其辩护公诉机关量刑建议过高，请求法庭从轻判处的意见，本院予以采纳。辩护人赵晓辉辩护，被告人周某某系从犯，应对具减轻处罚的观点正确，本院予以采纳。但其辩护对被告人周某某适用缓刑的建议，本院不予采纳。在本案共同犯罪中，被告人周某某起辅助作用，是从犯，依法对其减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十一条第二款、第二十五条第一款、第二十七条之规定，判决如下被告人周某某犯非法种植毒品原植物罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000.00元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2013年2月8日起至2016年2月7日止。罚金于本判决生效后十日内执行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向七台河市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应当提交上诉状正本一份，副本五份审判长刘志远审判员吴沿涛人民陪审员王殿清二〇一四年三月十日书记员邵京京

黄永华、罗梓贵抢劫二审刑事判决书广东省东莞市中级人民法院刑事判决书（2018）粤19刑终657号：东莞市第二人民法院审理东莞市第二市区人民检察院指控原审被告人黄永华、黄虎、罗梓贵犯抢劫罪一案，于2018年7月11日作出（2018）粤1972刑初928号刑事判决。宣判后，东莞市第二市区人民检察院提出抗诉，原审被告人黄永华、罗梓贵对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，决定开庭审理并于2018年8月3日通知东莞市人民检察院阅卷。东莞市人民检察院以需要补充侦查为由，二次建议本院延期审理。本院于检察机关通知恢复审理的次日起重新计算本案审理期限。检察机关的阅卷时间依法不计入审理期限。2019年1月22日本院公开开庭审理了本案，东莞市人民检察院指派检察员康泽洲、周海波出庭履行职务，上诉人黄永华、罗梓贵、原审被告人黄虎及辩护人王伟志、王洋、廖辉林到庭参加诉讼。全案现已审理终结原判认定，2017年4月至8月，被告人黄永华、黄虎、罗梓贵及王某、黄某（后二人均另案处理）等人，时分时合，多次在东莞市骗取或抢劫他人财物，具体如下：一、2017年7月30日16时许，黄永华、黄虎、罗梓贵、王某及黄某预谋非法获取他人钱财，罗梓贵开车载着4人来到东莞市大岭山大塘村宏溢厂附近，发现被害人赖某1独自一人行走。后黄永华、黄虎、王某、黄某下车将赖某1围住，以赖某1打伤其朋友为由骗取赖某1交出一部ＶＩＶＯ牌Ｘ9手机（价值约2300元）、一张邮政储蓄卡，一张农业银行卡和手机、银行卡密码。后借机离开，利用赖某1手机支付宝“借呗”提现1万元到上述银行卡内，再将卡内1万元取走。后黄永华等5人将上述1万元现金及手机分赃。破案后，涉案财物均未缴回。二、2017年8月24日16时许，黄永华、黄虎、罗梓贵及黄某预谋非法获取他人钱财。罗梓贵开车载着黄永华等人去到东莞市大岭山镇太公岭村金牛街32号附近，发现被害人樊某独自一人。后黄永华、黄虎、黄某下车将樊某围住，借口樊某打伤其朋友为由骗取樊某交出银行卡和密码，后登录樊某的支付宝贷了1000元到樊的银行卡，再将卡里的1600元取出。后黄永华等人将上述1600元现金分赃。破案后，涉案财物均未缴回。三、2017年8月13日18时许，黄永华伙同他人预谋非法获取他人钱财，后几人来到东莞市高埗镇冼沙村好又多超市附近，发现被害人郭某、邱某、陈某路过此地。后黄永华等人将郭某、邱某、陈某拦住，借口赌场丢失东西，威胁郭某等人不准离开及交出财物，抢走郭某的一部ＫＯＯＢＥＥＨ9款手机（价值约1000元）、邱某的一部ＶＩＶＯＸ9ＰＬＵＳ款手机（价值约2300元）、陈某的一部粉色金立牌6Ｓ型手机（价值约2400元），并利用郭某手机微信消费1700元，后逃离现场。破案后，涉案财物均未缴回。四、2017年4月18日16时许，被告人黄永华、罗梓贵及黄某预谋非法获得他人钱财，后几人乘坐罗梓贵驾驶的车来到东莞市虎门镇赤岗社区华姐水吧斜对面路段附近，发现被害人张某1路过此地后将张某1拦住，以张某1拿了其朋友的包为由骗取张某1交出了三张银行卡，后逃离现场。后用银行卡取款或消费共计48800元。破案后，涉案财物均未缴回。原审法院认为，原公诉机关指控的第3、4、5、7、8、10、11宗犯罪事实，证据不足，不予认定。被告人黄永华以非法占有为目的，结伙抢劫他人财物；还结伙虚构事实骗取他人信用卡并使用，数额巨大，其行为已分别构成抢劫罪、信用卡诈骗罪，依法应予惩处，并予数罪并罚。被告人黄虎以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人信用卡并使用，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。被告人罗梓贵以非法占有为目的，结伙虚构事实骗取他人信用卡并使用，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人黄永华犯抢劫罪，罪名成立，予以支持，但指控被告人黄永华抢劫数额巨大，多次抢劫，证据不充分，不予支持；指控被告人黄虎、罗梓贵犯罪的基本事实清楚，但罪名不准确，予以纠正。被告人黄永华、黄虎曾因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。视黄永华等三名被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第二百六十三条、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第五十三条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决：一、被告人黄永华犯抢劫罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金10万元。总和刑期十年六个月，并处罚金105000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年，并处罚金105000元。二、被告人黄虎犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金3万元。三、被告人罗梓贵犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金6万元。四、随案移送的手机3部，予以没收，上缴国库；暂扣在公安机关的桂Ｄ×××××号小汽车1辆，由公安机关查明实际权属后依法处理。五、责令被告人黄永华、黄虎、罗梓贵于本判决发生法律效力之日起十日内与同案人王某连带赔偿被害人赖某112300元。六、责令被告人黄永华、黄虎、罗梓贵于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿被害人樊某1600元。七、责令被告人黄永华于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿被害人郭某2700元、被害人邱某2300元、被害人陈某2400元。八、责令被告人黄永华、罗梓贵于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿被害人张某148800元。东莞市第二市区人民检察院抗诉认为：原审判决认定事实确有错误，导致定罪不当、量刑畸轻。理由如下：一、原审判决不予认定原审被告人黄永华在第1宗（被害人赖某1）、第2宗（被害人樊某）、第9宗（被害人张某1）；不予认定原审被告人黄虎在第1宗（被害人赖某1）、第2宗（被害人樊某）存在抢劫行为，属认定事实错误，导致定罪不当。黄永华、黄虎二人在上述事实中以暴力、胁迫方法强取他人财物，应当以抢劫罪定罪处罚。二、黄永华属于多次抢劫，且是累犯，依法应当在十年以上有期徒刑幅度内从重处罚；黄虎二次抢劫，且是累犯，依法应当在三年以上有期徒刑幅度内从重处罚。原判以抢劫罪、信用卡诈骗罪数罪并罚判处黄永华有期徒刑十年，以信用卡诈骗罪判处黄虎有期徒刑二年，均是量刑明显畸轻，应当予以纠正。东莞市人民检察院出庭检察员认为：一、原判之所以没有认定黄永华、黄虎等人在实施第1、2、9宗犯罪时以暴力、胁迫手段取得被害人财物，原因在于仅有被害人陈述，没有其他证据能够印证，而被告人均称只是虚构借口骗取被害人交出财物，故不予采信被害人陈述。原判仅机械地考虑证据数量对比问题，没有结合具体案情和常识常情常理综合考虑被害人陈述的可采信性，导致认定事实存在错误。二、从各被告人的客观行为来看，各被告人先是利用人数优势围截被害人，然后在语言上进行暴力威胁或胁迫，足以对被害人造成不敢反抗的无形压力，再基于这种压力以莫须有的借口要求被害人交出身上财物或直接劫取被害人财物，并要求被害人当面输入银行卡密码，再利用手机、银行卡取得财物。这种行为特点明显属于以暴力、胁迫或其他方式劫取他人财物，构成抢劫罪。原判认定事实及适用法律错误导致对黄永华、黄虎的量刑明显畸轻，应予纠正。原公诉机关抗诉正确，应予支持。三、上诉人黄永华上诉称认定其参与郭某等3人被抢劫一案的证据不足；上诉人罗梓贵上诉称其事先对黄永华等作案的事不知情，均不能成立。原判认定被害人张某1被抢劫的数额有误，该宗犯罪的数额为45800元。上诉人黄永华提出：其没有参与原审判决认定的第三宗事实（2017年8月13日18时许，高埗镇冼沙村好又多超市附近，被害人郭某等三人）仅依据被害人的陈述及辨认就认定其参与作案，证据不足。辩护人王伟志提出：原判认定黄永华参与第三宗犯罪事实（郭某等被害人）的证据不足。即便认定黄永华有参与，其与同伙在该宗事实中仅虚构借口获取被害人手机及微信支付密码，从而取得银行卡内存款，该行为以骗为主，并非暴力抢劫，应认定为信用卡诈骗罪。原判对黄永华量刑过重。请求从轻改判。上诉人罗梓贵提出：其参与第四宗犯罪事实（被害人张某1）前，是受了黄某的蒙骗而参与其中，并不知道黄某等人外出非法获取他人钱财；在第一宗犯罪事实（被害人赖某1）中，其中收了黄永华等人500元车费，没有与他们平分赃款；在第二宗犯罪事实（被害人樊某）中，其只负责开车并收取200元车费，并不清楚黄永华等人下车做什么。其在本案中只是从犯，原判量刑过重，请求从轻改判。辩护人廖辉林提出：原判认定罗梓贵参与的第一宗犯罪，罗梓贵只是收取黄永华等人的车费，不是犯罪；罗梓贵在共同犯罪中起次要或辅助作用，属于从犯。原判对罗梓贵量刑过重，请求从轻改判。原审被告人黄虎提出：原判认定其参与的第一、二宗犯罪事实中（被害人赖某1、樊某），其没有使用暴力、威胁手段取得被害人的财物，不属于抢劫。辩护人王洋提出：原判认定黄虎参与的第一、二宗犯罪事实清楚无误，定性准确，对黄虎的量刑正确。建议维持原判。经审理查明：2017年4月至8月，上诉人黄永华、罗梓贵、原审被告人黄虎及王某、黄某（后二人均另案处理）等人，时分时合，多次在东莞市大岭山镇、高埗镇、虎门镇等地抢劫他人财物，具体如下：一、2017年7月30日16时许，黄永华、黄虎、罗梓贵、王某及黄某预谋非法获取他人钱财，罗梓贵开车载着4人来到东莞市大岭山大塘村宏溢厂附近，发现被害人赖某1独自一人行走。后黄永华、黄虎、王某、黄某下车将赖某1围住，以殴打赖某1为威胁迫使赖某2交出一部ＶＩＶＯ牌Ｘ9手机（价值约2300元）、一张邮政储蓄卡，一张农业银行卡和手机、银行卡密码。后黄永华等人借机离开，利用赖某1手机支付宝“借呗”提现1万元到上述银行卡内，再将卡内1万元取走。后黄永华等5人将上述1万元现金及手机分赃。破案后，涉案财物均未缴回。上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表：证实被害人赖某1于2017年7月30日19时09分到公安机关报案，陈述其于当天16时许被骗走财物的过程。2、监控视频截图：证实2017年7月30日17时许，东莞市大岭山镇地塘岭宏溢厂宿舍对面及大岭山镇大塘某银行柜员机处的情况，上述监控截图经被告人指认出黄永华（绰号“癞子”）、黄虎（绰号“老虎”）及黄某（绰号“高佬”），其中三人在宏溢厂宿舍对面路段均出现在监控区域；黄虎与黄某出现在银行柜员机处监控区域。3、银行卡开户信息、银行卡客户交易详细信息及交易流水：证实被害人赖某1的邮政储蓄卡在2017年7月30日被提现10000元，于当天分四次被全部取走。4、银行卡交易明细：证实被害人赖某1的银行卡于2017年7月30日在大岭山大塘营业厅被取款10000元。5、调取证据清单：证实公安机关依法调取赖某1的邮储银行卡（尾号1171）的开户资料、流水记录以及2017年7月30日该卡被取款时的监控视频、周围环境视频。6、赖某1的陈述：2017年7月30日16时许，我在大岭山镇大塘村宏溢厂对面的小卖店外，突然有四名男子走过来很凶的围住我，说我打伤他们一个女性朋友，让我跟他们走。我当时很怕，跟他们走到宏溢厂工作区左边的巷子，他们让我拿出手机和银行行卡。我不想给，一男子说如果不给就用地下的砖头拍我脸上。我很怕就把手机给了对方，一名男子说他们老大在楼下，说完就拿了手机上楼说给老大确认，剩下3名男子看着我。约20分钟后，那名男子下来很凶地说确认不了，又向我要手机开屏密码和银行卡，我很怕就说了密码，后来他们又让我打电话查询银行卡是否我的。我查询并输入密码，把手机给了他们。约25分钟后，一名右边肚子有刀疤的男子叫我到巷子拐角处的屋子拿银行卡。走了几步我发现不对劲，跑回去就看到那4名男子开着一辆出租车往大岭山方面逃跑，我就报警了。后来，我登录支付宝发现借呗上被提现10000元到我的邮政银行卡内再被取出。我的一部粉红色ｖｉｖｏＸ9手机也被拿走。该手机于2017年7月8日在某微商处以2350元购买，9成新，现价值约2300元，一张邮政储蓄卡，卡内余额约180元，一张农业银行卡，卡内余额约490元。辨认笔录：赖某1辨认出黄永华、黄虎就是参与作案的两名男子。辨认视频图片：赖某1辨认出2017年7月30日宏溢厂监控的白衣男子和黑白条文的男子是骗其钱的男子，辨认出一辆绿色出租车为骗完钱以后逃跑坐的出租车；出现邮政银行录像中的黑白条文的男子、黑衣男子负责在楼下看管自己的男子。7、黄永华的供述：2017年7月30日，我和黄虎、高佬、阿贵、“阿峰”在东莞市大岭山镇大塘村一个厂附近作案过一次，这一次搞了10000元和一部手机。我们5个人每人分了2000元，手机是我们几个人一起去卖的。8、罗梓贵的供述：2017年7月底的一天16时许，“高佬”（经辨认系黄某）打电话叫我去长安接他、癫子（经辨认系黄永华）、老虎（经辨认系黄虎）以及另一名男子。之后我们开车走到大岭山镇大塘村厚大路边时，黄某叫我停车在路边等他们，黄某4人就下车走开了。过了约30分钟后，黄某打电话叫我到厚大路边一个路口接他。后黄某、黄虎上了车，让我找个银行，我找了一个邮政储蓄所，他们两人下车走进邮政所，约15分钟又回到车上，叫我到厚大路边接上黄永华以及另一名男子。我不清楚他们下车做什么，我一直都在车上。黄某们包我的车，我知道他们外出是抢劫的，他们叫我开车送他们到作案现场，作案后又送他们返回长安。我一般看路程收取200-800元不等，但这次包车费是多少，我不记得了。辨认笔录：罗梓贵辨认出黄永华就是“癫子”；黄虎就是“老虎”；黄某就是“高佬”。辨认视频截图：罗梓贵辨认出2017年7月30日16时40分许，出现在宏溢厂监控的车辆就是其本人开的车，载着“癫子”、“老虎”、“高佬”；出现在宏溢厂监控及邮政银行录像中的白衣男子是“癫子”（黄永华）、黑白条文的是“老虎”（黄虎）、黑衣男子是“高佬”（黄某）；辨认出在大岭山大塘自助区取钱黑白条文的是“老虎”（黄虎）、黑衣男子是“高佬”（黄某）。9、王某的供述：2017年7月30日左右一天，高佬（经辨认系黄某）打电话叫我去他出租屋玩。我到了后，黄某、老虎（经辨认系黄虎）、癫子（经辨认系黄永华）和阿某1（经辨认系罗梓贵）他们就叫我一起上罗梓贵的出租车（我坐在副驾驶位），车上有人提议去大岭山。到大岭山时，他们在车上说要找个人搞点钱。后我们到了一个工业区，我们四人下车寻找目标，黄某和黄虎一起，我和黄永华一起。黄某和黄虎在一间小店门口找到一个男子（年约22岁，身高约168厘米，中等身材），并围着该男子，我跟黄永华也过去，一起围着那么男子。黄某跟那名男子说，我们是帮老板看赌场的，我们老板娘的包被抢了，他是不是跟一些贵州人在一起的，有没有拿一个女孩子的包，还打了那个女孩子。那名男子说没有。黄某和黄虎就叫那名男子去给那个女孩子认一下，我们走到宏溢厂旁边一个巷子里，黄永华让那名男子拿出手机（粉红色ＶＩＶＯ手机）给我们确认一下有没通话记录，黄永华查看后发现支付宝需要密码，就将手机还给那名男子。黄虎又说那个女孩被抢的包里有银行卡，要那名男子拿出银行卡来。那名男子拿出两张银行卡（一张是邮政银行卡，另一张不记得了），黄虎又让那名男子打电话查询银行卡是否本人？那名男子在手机上输入银行卡密码时，黄虎就记住了银行卡密码，他把那名男子的手机和银行卡拿到手后，骗那名男子说是去给那个女孩子确认一下，就拿着手机和银行卡和黄某离开了。我和黄永华拉着那名男子聊天拖延时间。约30分钟后，黄某打电话让我骗那名男子到前面去找他们拿手机和银行卡，那名男子走到前面时，我和黄永华趁机上罗梓贵他们的车离开。黄某和黄虎说在支付宝里搞了一万块钱，后我们每人分了2000元。那名男子还有一部手机（粉红色ＶＩＶＯ牌）和银行卡被黄某拿去了。辨认笔录：王某辨认出罗梓贵就是“阿某1”，黄永华就是“癫子”，黄虎就是“老虎”，黄某就是“高佬”。指认现场笔录：王新快指认出东莞市大岭山镇大塘村地塘岭宏溢厂旁一路边是其伙同他人骗一名男子财物的地方；指认出大岭山镇大塘村地塘岭宏溢长旁一路边就是其伙同他人带那名男子经过的路段。辨认视频截图：王某辨认出2017年7月30日17时30分左右，出现在宏溢厂监控及邮政银行录像中的白衣男子就是“癫子”（黄永华），黑白条文的男子就是“老虎”黄虎，黑衣男子就是“高佬”。10、现场监控录像：证实黄永华等人实施本案犯罪及从银行取走被害人银行卡存款的情况。二、2017年8月24日16时许，黄永华、黄虎、罗梓贵及黄某预谋非法获取他人钱财。罗梓贵开车载着黄永华等人去到东莞市大岭山镇太公岭村金牛街32号附近，发现被害人樊某独自一人。后黄永华、黄虎、黄某下车将樊某围住，借口樊某打伤其朋友为由迫使樊某交出银行卡和密码，后登录樊某的支付宝贷了1000元到樊的银行卡，再将卡里的1600元取出。后黄永华等人将上述1600元现金分赃。破案后，涉案财物均未缴回。上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表：证实樊某于2017年8月24日19时43分向公安机关报案，并陈述自己当天14时许，在大岭山镇太公岭村金牛街32号附近被4名男子抢去2张信用卡，2张电话卡，1张银行卡，其中建行卡被转走620元的情况。2、银行卡开户信息、银行卡客户交易详细信息及交易流水：证实被害人樊某的建设银行卡（尾号8911）于2017年8月24日20时01分在大岭山镇玉屏路处被取钱1600元。3、樊某的陈述：2017年8月24日16时许，我在大岭山镇金牛路32号路段步行，突然被两名陌生男子拦住。对方说他们老板的女人被几名广西人打了，我像是其中一名打人的人，让我跟他们走。我感到莫名奇妙，就想走。一名男子很凶的对我说：“你走一个试试看？”我就不敢走了。后我跟对方走到附近一家小卖铺边上，还有一名男子在那里等。期间，对方男子检查我手机通讯录、看我手机相册的照片和微信×××，都没发现我跟所谓的广西人有关。接着对方一名男子说他们老板是这边的地头蛇（黑社会老大），如果我敢跑，就派人在村里每个路口堵我，就算我出去了也会找我朋友麻烦，又让我蹲下，等被打的那名女人过来辨认。我当时很怕，蹲在原地不敢动，他们还在翻看我的手机。过了约40分钟，所谓被打的女人还没来，对方一名男子就给他们老板打电话，说没有查到那伙广西人的任何信息。他通完电话后就对我说，老板的意思是把我的手机拿去一间手机专修店，把手机检查一下，看下我有没有删除信息，删除号码和通讯录。我说就些可以去移动营业厅查，那名男子就很大声地说是他们老板的意思，我就不敢再向他们要求拿回手机。然后他们又接到老板的电话，老板说那被打女子还掉了几张银行卡，要我把身上的财物都拿出来检查一下。我便把身上的一个卡包拿出来，翻给他们看。卡包里有我的身份证和十余张银行卡。他们翻了一会又说确定不了是哪张，说要等一名叫“何某”的人过来。我蹲累了想站起来，他们不让我站，也不让我拿手机。到了19时许，所谓的“何某”过来了。他随机拿了我的三张银行卡问是不是我本人的，我说都是。他就让我打电话给客服验证一下，我不愿意，他们就一定要我打电话去查。不得已之下我就拿自己的手机查，他们就盯着我输密码。我让他们将银行卡拍个照发给那名女子确认一下就行了，对方不同意，还要拿走我的手机和银行卡。我用手紧紧抓着银行卡不让他们拿走，后来对方就很凶的取走我的电话卡和银行卡，手机交回给我保管。他们离开时，我说我也要跟着去，他们就说我跟过去一定会被打的。后我感觉不对劲，冲进一个小卖铺报警了，又到派出所挂失了银行卡，锁了支付宝，才发现支付宝被提现1000元，一共被取走1600元。我之所以让对方拿走电话卡和三张银行卡，是因为当时对方几个人都很凶，我害怕被打。辨认笔录：樊某辨认出黄永华、黄虎、黄某就是抢其财物的男子。4、黄永华的供述：2017年8月24日15时许，我和黄某（称高佬）、阿某2三人坐在罗梓贵（称司机）的绿色小汽车从长安到大岭山镇物色抢劫对象。16时30分许，在大岭山镇太公岭村一路边，黄某拦住一名穿白衣短袖衬衣的男子（年约23岁），我和黄某、阿某2围住该男子。黄某以怀疑那名男子在店里打了一名女子并拿了东西为由，让那名男子和我们一起走。到一商店门前，我们查看了该男子的手机、相册和微信、×××，趁该男子不注意看了他微信钱包有没有钱。后黄某、黄虎（称老虎）过来将该男子的手机、身份证和银行卡要了过来。黄某让该男子打银行客服电话核对银行卡，该男子在手机上输入密码，黄虎就记住了密码，要拿他手机。那名男子说给我手机卡，我就拿了那名男子的两张手机卡和黄虎离开了。后黄某要了那名男子的身份证号和银行卡，我登录上那名男子的支付宝，在一个“来分期”的功能下贷到1000元并提现到那男子的银行卡里。接着我和黄虎回去罗梓贵的车上，使用该男子的银行卡在大岭山沃尔玛附近一银行取了1600元。我给了罗梓贵200元，我和黄虎一人分了500元，给了黄某400元，让他和阿某2分，后我们各自回出租屋。这种作案方式是黄某提出来的，他叫我们这样操作，事后平均分钱。罗梓贵是黄某叫来的，他也知道我们是这样搞钱的，黄某跟他说了。辨认笔录：黄永华辨认出罗梓贵是其笔录中提到的司机，黄虎是其笔录中提到的“老虎”，黄某是其笔录中提到的“高佬”。辨认现场笔录：黄永华指认出东莞市大岭山镇太公岭村金某路路边是2017年8月24日16时30分许，其伙同他人抢一名男子财物的地方。5、黄虎的供述：2017年8月下旬的一天，我在长安镇霄边，15时许，癫子（经辨认系黄永华）打电话给我说到大岭山镇搞点钱。我就去了大岭山镇，下车后看到黄永华、皮肤较黑男子（经辨认为黄某，即高佬）和年约25岁男子在一起。当时一名被拿了银行卡的男子站在墙边在玩手机，黄永华让我去一边等他。约20分钟后，黄永华拿了三张银行卡过来叫我一起去取钱，我和他走到沃尔玛路边的柜员机取钱。我输入密码查询，查到三张卡中两张没有钱，一张有1600元，我一次性取了1600元。黄永华将钱放在口袋，我们离开回到一部蓝色的士车上，车上有黄某和年约25岁男子，开车的一名男子（经辨认系罗梓贵）。约21时许，我们一起回到长安，我在207国道边下车，我下车时黄永华给了我200元。我没有问黄永华搞点钱是什么意思，也没有问他在干什么。我之前没见过罗梓贵，没见过黄某和年约25岁男子。辨认现场笔录：黄虎指认出东莞市大岭山镇太公岭村金某路路边就是2017年8月下旬其伙同黄永华、黄某等人拿一名男子三张银行卡的地方。辨认笔录：黄虎辨认出罗梓贵就是其和黄永华取完钱后回到车上见到的司机；黄永华就是其笔录中提到的“癫子”；黄某就是其笔录中提及的“皮肤较黑男子”。6、罗梓贵的供述：2017年8月底一天中午12时10分许，黄永华、黄某先后打电话叫我去长安镇君兰轩载他们找地方作案。后黄某、黄永华及其老乡共四人上了我的车。我载他们到寻找作案目标，当天14时许在大岭山镇大片美村对面一间学校附近，黄某、黄永华及黄永华老乡下车，我和黄某老乡坐在车上。当天19时15分许，黄永华和黄虎回到车上说去找银行取钱，后我载他们到龙江桥时，黄永华和黄虎就下车走路去银行取钱。约20分钟后，黄永华微信定位给我，我开车接，说搞到一名男子1000元，还有一部手机。后黄永华给我了200元人民币，当天23时许黄某微信转账给了我100元人民币。这次作案黄虎是自己坐的士过去。我的车是大众牌桑塔纳2000，绿色，车牌号桂Ｄ×××××。我负责开车接送黄永华他们，黄某老乡一直坐在我车上没有作案，其他四人负责具体作案。辨认现场笔录：罗梓贵指认出东莞市大岭山镇太公岭村金某路路边就是2017年8月下旬其伙同四名男子抢劫的地方。7、现场勘验材料：证实本宗事实的案发现场为东莞市大岭山镇太公岭村金牛街32号附近一路旁。三、2017年8月13日18时许，黄永华伙同他人预谋非法获取他人钱财，后几人来到东莞市高埗镇冼沙村好又多超市附近，发现被害人郭某、邱某、陈某路过此地。后黄永华等人将郭某、邱某、陈某拦住，借口赌场丢失东西，威胁郭某等人不准离开及交出财物，抢走郭某的一部ＫＯＯＢＥＥＨ9款手机（价值约1000元）、邱某的一部ＶＩＶＯＸ9ＰＬＵＳ款手机（价值约2300元）、陈某的一部粉色金立牌6Ｓ型手机（价值约2400元），并利用郭某手机微信消费1085元，后逃离现场。破案后，涉案财物均未缴回。上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证的下列证据证实：1、受案登记表：证实被害人郭某于2017年8月13日19时32分到公安机关报案，陈述其被抢劫的经过。2、银行账户交易明细：证实郭某尾号6139的建设银行账户在2017年8月13日通过微信支付被消费1085元。3、常住人口基本信息表：证实郭某等被害人的身份情况。4、郭某的陈述：2017年8月13日18时30分许，我和朋友陈某途径东莞市高埗镇冼沙村好又多超市斜对面一麻辣烫餐馆门口路段时，被四名陌生男子拦了下来。当时我看到还有另外一名男子也被对方一起栏了下来。那四名男子拦下我们后让我们跟他们过去一个地方，我和陈某就不打算理他们，接着他们就说他们丢了东西，还让我去看是否认识他们之前拦下的男子。我们说不认识就准备走，但是他们仍将我们拦下，然后其中一名男子就语气很凶的说了句：“你们走下试下。”之类的话。我们就不敢走了。接着他们就说是在周边赌场看场的，那赌场里面丢了东西，怀疑我们是偷东西的人，说要查看我们手机之类的，然后就让我们将手机给他们。他们要查看手机里面的通话记录、微信、支付宝以及短信之类的。当他们查看我手机的时候，刚好有人发了个微信过来，让我转三元钱给其买烟。他们看到以后就说发一分钱微信红包给他，看他领不领，我就让他将手机给我，对方不同意，让我直接输入密码，对方男子就看着我输入。输入密码完以后，对方就将手机给回我了。后来他们就返还手机我，过了十五分钟左右，他们就提出要将我们三个人的手机拿回去他们那里查一下，让我们在这里等。我当时想跟过去，但是他们其中两名男子就让我们在这里等，我就没敢跟过去了。他们其中两名男子先拿着我们手机离开，另外两名就在原地看着我们不让我们走。过了几分钟，剩下两名男子接了个电话，就和我们说他们赌场那边兄弟在打架要过去帮忙，让我们在原地，等几分钟就过来将手机还给我们，然后他们就走了。我们几个在原地等了几分钟以后，我觉得不对劲，就去附近柜员机查了下我的银行卡，发现我里面的钱都被取走了。于是我就提出要报警，他们就说一起去，然后我就在附近借了个电话报警。我的一部ＫＯＯＢＥＥＨ9款手机（粉红色，64Ｇ内存，2017年5月份左右购买，当时价值约2600元，8成新）被抢走，银行卡内存款约1700元被取走。辨认笔录：郭某辨认出黄永华就是其中一名抢走其财物的男子。5、邱某的陈述：2017年8月13日18时30分许，我途经东莞市高埗镇冼沙村好又多超市斜对面路段时，被四名陌生男子拦住。他们自称是附近一赌场的人，说他们赌场被人偷了包，问我有没有和什么人一起，怀疑我是和那些偷包的人一起的。我说不是，我说自己一个人的，他们就说要检查我手机。对方让我解锁了手机，接着就翻看我手机的通话记录、微信记录还有支付宝的记录。在他们查看我手机的时候，还有两名年轻男子经过也被他们拦了下来，也是说怀疑他们偷包之类的要查看他们手机。他们栏下我们三人的时候，我们三人就打算不理他们想离开的，但对方其中一名男子说了句：“你们敢走试试。”之类的话。我们就不敢离开了，就在原地将手机交了给他们查看。他们查看完我们三人的手机以后，就说在这里查不清楚，要将手机拿去他们赌场检查。接着他们就拿着我们三人的手机要离开，我看到他们要拿着我的手机走的时候，我打算跟着过去，但他们其中两名身穿白色短袖的男子就拦着我，让我们在原地等，不让我们跟过去。我听他们这样一说，就不敢跟过去，然后就在原地等了。我们在原地等了半小时左右，觉得不对劲，于是我就和另外两名男子借了个电话报了警。那另外两名男子和我一起被拦了下来，也被他们拿走了手机。我被抢了一部ＶＩＶＯＸ9ＰＬＵＳ款手机（玫瑰金，64Ｇ，于2017年2月份左右购买，当时价值约3300元，7成新）。6、陈某的陈述：2017年8月13日19时许，我和朋友郭某两人走路经过高埗镇冼沙市场好又多超市时，有两名男子走过来叫我们过去一下。我们走到超市门口旁边，他们的人就问我认不认识一名黄色头发的男子，我们说不认识。对方四名男子说：“我们经营的赌场不见了东西，现怀疑拿东西的人认识你们，我们要检查一下你们的手机通话记录和微信。”我们当时害怕就把手机给了他们检查，他们一个一个的检查完后，又问我们有没有删除电话里的通话记录。我们都说没有。他们当时说要拿手机去检查一下，其中两名男子就拿着手机走了，另外两名就站在那里跟我们聊天，问我们在那里上班的事。我们聊了约15分钟，他们接到一个电话说赌场里有人打架叫我们在原地等他们，之后他们就走了。我们等了半个小时，没看到他们的人过来，于是就报案了。我被抢走一台粉色金立牌6Ｓ型手机，于2016年11月以2400元购买，手机号17688668471。辨认笔录：陈某辨认出黄永华就是2017年8月13日18时30分许在好又多对面路段和另外3名男子一起控制自己和威胁我，并拿走了我的手机。7、现场勘验材料：证实本宗事实的案发现场为东莞市高埗镇冼沙村好又多超市斜对面路段。四、2017年4月18日16时许，被告人黄永华、罗梓贵及黄某预谋非法获取他人钱财。后几人乘坐罗梓贵驾驶的车来到东莞市虎门镇赤岗社区华姐水吧斜对面路段附近，发现被害人张某1路过此地后将张某1拦住，以殴打张为威胁不准张离开，又以张某1拿了其朋友的包为由迫使张某1交出了三张银行卡后逃离现场，之后再用银行卡取款或消费共计45800元。破案后，涉案财物均未缴回。上述事实，有经一审法庭庭审举证、质证的下列证据证实：1、交易流水、转账短信：证实张某1的尾号为1573中国建设银行的账户于2017年4月18日16时许支出34000元；尾号为6678农业银行账户支出11400元；尾号为4662工商银行账户支出400元，共计45800元。2、身份证复印件：证实被害人张某1的身份情况。3、张某1的陈述：2017年4月18日13时30分许，我吃完饭后从出租屋出来，打算到虎门镇赤岗长城开发有限公司找工作。约14时许，我步行至赤岗社区华姐水吧斜对面路段时，有一名男子在我身后喊我站住别跑，我往后一看是一名穿灰蓝色短袖Ｔ恤的男子往我跑来。我不知道怎么回事，我就向前跑，跑了几米后。他就对我说：“站住别跑，如果再走的话就打你。”于是我就停了下来不再跑了。他站在我面前跟我说，因我今天可能参与了在百川网吧的一宗打架事件，当时有一名女子的手提包被抢了，包里有几张银行卡和几张美容优惠券。我回答称没有参与该打架事件。这时，又有另外一名穿白色间条Ｔ恤的男子走过来，问灰蓝色短袖Ｔ恤的男子，问我是不是参与打架的其中一名男子？我也回答称没有参与打架，我是刚从北栅过来的。他们不相信，要求我跟他们去网吧一趟，我就不肯跟他们过去。该名穿灰蓝色短袖Ｔ恤的男子说不过去网吧也可以，等在网吧里查完监控的人再确认也行，然后我们三人就在原地等。他们就开始问我的个人资料和信息。我们聊了约十分钟，穿灰蓝色短袖Ｔ恤的男子就说找一个凉快的地方坐下来等，于是我们就往振华电子有限公司方向走去。我们走到了振华电子有限公司旁边的铁皮柜处的一棵树下坐了下来，周边都没什么人路过。那名穿灰蓝色短袖Ｔ恤的男子先开口说：“该被抢包的女子马上会过来，先叫我将身上的银行卡全部拿出来，方便等下确认。我不肯，然后那名穿白色间条Ｔ恤的男子见我不肯拿银行卡出来，就自行在我裤袋里拿将我身上的四张银行卡和手机全部拿了出来。然后穿灰蓝色短袖Ｔ恤的男子用他的手机对我的银行卡一张一张的拍照。拍完照片后，我叫他将手机和银行卡还给我，但他不肯还给我，我就去抢回我的银行卡，但是他们两人将我栏了下来。我再叫他拿回银行卡，但是他们不肯，穿白色间条Ｔ恤的男子说：“我们人在这里，你不怕拿不回银行卡。”穿灰蓝色短袖Ｔ恤的男子拍完照片后就将我的四张银行给回了穿白色间条Ｔ恤的男子，然后他就走了。穿白色间条Ｔ恤的男子说：“为了证明银行卡是你的，现在我用你的电话打每张银行卡的客服电话，等下你输入你每一张银行卡的密码。”然后我和穿白色间条Ｔ恤的男子就在那边给客服打电话，然后我就输入密码。全部输完密码后，该男子就将我的手机调到飞行模式，他就将他的手机放在我手机保管，然后我们就在原地等那名穿灰蓝色短袖Ｔ恤的男子回来。约17时许，那名穿灰蓝色短袖Ｔ恤的男子回来了，他回来后就跟我说打架事件确实不关我事，然后就将手机和银行卡还给了我，并跟我说他的老板在前边等我，叫我快点走，不要让老板抓到我。于是我就立即离开了现场，我边走边将手机关闭飞行模式，手机有了信号就不断地收到了银行卡扣费信息。当我看到这些信息就知道自己被骗了，然后我就跑回去刚才那里找那两名男子，结果没有找到人，我就马上拨打110电话报警。约五分钟后就有民警赶来了现场。我的四张卡情况以及被骗取的情况：分别是中国建设银行卡、中国农业银行卡、中国工商银行卡和中国银行卡。中国建设银行卡号码为62×××73，中国农业银行卡号码为62×××78，中国工商银行卡号码为62×××62，中国银行卡号码为62×××79,四张卡的开户人都是我本人，都是在虎门这边开的卡。其中中国建设银行卡、中国农业银行卡、中国工商银行卡这三张某3都被取了钱，中国银行卡里的钱没有被取。工商银行卡是通过ＡＴＭ取款了400元人民币；农业银行卡是分了五次通过完成现支人民币取走共14400元的，第一次于4月18日16时，13分取3000元，第二次于4月18日16时14分取3000元，第三次于4月18日16时14分取3000元，第四次于4月18日16时14分取3000元，第五次于4月18日16时15分取2400元；建设银行卡是分了九次取走人民币31000元，其中前八次都是通过网络ＡＴＭ取款支出人民币取走。三张卡一共是45800元人民币。辨认笔录：张某1辨认出黄永华就是其中一名控制自己的嫌疑人员。4、黄永华的供述：2017年4月的一天，我和黄某、罗梓贵开车在虎门悠转，准备作案。黄某确定好目标后，就叫我下车和他一起去骗钱，以有名女子在网吧丢了包为名，骗了一名男子二三张银行卡，并以让他打客服电话为由输入卡号和密码。那名男子说密码时，我趁机记住了密码并告诉黄某，之后由他去取钱。黄某取钱之后就过来把卡还给那名男子，然后我和黄某坐罗梓贵的车回到长安。黄某分给我11000元，给了罗梓贵5000元。当时黄某拿到银行卡以后，就去找罗梓贵一起去柜员机取钱，具体如何取钱，我当时没去，不知道。辨认视频截图：黄永华辨认出2017年4月18日，在银行柜员机取钱的格子衣服男子就是罗梓贵，旁边站着黑衣男子是黄某。5、罗梓贵的供述：2017年4月的一天12时许，黄某打电话给我，让我开车接他和黄永华到虎门转转。到了虎门以后，黄某和黄永华就指路让我走到一个建筑工地附近停车。过约30分钟，黄某就打电话给我，让我去附近接他，黄某上车以后就让我找个柜员机取钱。我到了那个柜员机以后，黄某就拿出二三张银行卡，让我取了钱出来，大概取了2、3万元。因为银行卡有限额，黄某就让我开车找附近的一家珠宝店，刷卡买了二枚金戒指，后我接到黄永华就回了长安。黄某分给我5000元。黄某没有跟我说那些是什么钱，但我知道那些钱的来历可能有问题。辨认视频截图：罗梓贵辨认出2017年4月18日，在银行柜员机取钱的格子衣服男子就是其本人，旁边站着黑衣男子是黄某。6、监控录像：证实2017年4月18日16时06分至18分时间段，在虎门陈村分理处一名穿黑色上衣的男子（经辨认为黄某）与一名穿白色间条Ｔ恤上衣男子（经辨认为罗梓贵）在银行取钱。对全案事实，还有以下经一审法庭庭审举证、质证的综合性证据证实1、到案经过：证实黄永华、黄虎、罗梓贵均系被动归案，无自首、立功情节。2、常住人口信息表及调查函、释放证明全国违法人员犯罪信息资源库：证实黄永华、黄虎、罗梓贵的身份情况及前科情况。其中，黄虎因犯信用卡诈骗罪于2014年4月14日被东莞市第二人民法院判处有期徒刑二年，2015年7月22日刑满释放。黄永华犯因抢劫罪于2007年8月21日被湖南省宜章县人民法院判处有期徒刑十二年，2015年10月20日刑满释放。3、搜查证、搜查笔录：证实公安机关对黄永华的出租屋（长安镇宜成公寓407房）、罗梓贵的出租屋（长安镇沙头新沙社区合兴楼909房）、黄虎的出租屋（位于长安镇霄边村）进行搜查，未发现涉案物品。4、扣押决定书、扣押清单：证实公安机关依法从黄永华处扣押白色ＯＰＰＯ手机一部；从黄虎处扣押黑色小米手机一部；从罗梓贵处扣押白色ＯＰＰＯ手机一部及大众小轿车一辆。5、现场检测报告书：证实黄永华的尿液经检测呈甲基安非他明阳性；黄虎、罗梓贵的尿液经常见毒品检测呈阴性。关于抗诉机关东莞市第二市区人民检察院的抗诉意见，支持抗诉机关东莞市人民检察院检察员的出庭意见；上诉人黄永华、罗梓贵所提的上诉意见，原审被告人黄虎的当庭辩解及相关辩护人的辩护意见，本院综合查证评判如下：1、原判认定的黄永华参与第三宗（2017年8月13日18时许，高埗镇冼沙村好又多超市附近）犯罪事实，有被害人郭某、邱某、陈某的陈述共同证实，郭某、陈某辨认出黄永华就是其中一名参与作案的男子。郭某等三人陈述的被抢走财物的经过与在案证据查明的黄永华等人一贯的作案手法一致，且彼此间相互印证，足以采信。故认定黄永华参与本宗作案的证据确实、充分。黄永华及其辩护人所提的证实黄永华参与该宗犯罪证据不足的意见不能成立，本院不予采纳。2、关于罗梓贵参与本案犯罪事实时的主观认知问题。黄永华的供述证实，本案的作案方式是由黄某提出，罗梓贵由黄某叫来，罗梓贵是知道他们以此种非法方式获取钱财的，因为黄某跟罗梓贵说过。与此相印证，罗梓贵归案后自始即供认，黄某等人包其车外出作案，其知道黄某等人外出是要去抢劫的。在第四宗犯罪事实中，罗梓贵亦供述，其分得赃款后已想到那些钱的来历是有问题的。故综合以上证据，足以认定罗梓贵作案前已明知黄某等同案人以非法方式获取他人钱财，其上诉所提在第二、第四宗犯罪事实中，仅负责开车，不清楚同案人下车做了什么的意见，不能成立，本院不予采纳。关于第一宗事实的分赃问题。黄永华、王某均一致证实该宗事实每名参与人均分到2000元，亦即将非法获取的约10000元由五名参与人平分。罗梓贵在侦查阶段供称其在该宗事实中收过车费，但具体数额记不清楚，现又辩称没有平分赃款，所提意见前后不一，又与同案人一致证实的事实不符，本院不予采纳。辩护人廖辉林提出的罗梓贵是共同犯罪中的从犯的意见，符合本案事实，本院予以采纳。3、关于原判在犯罪数额认定方面存在的问题。在第三宗犯罪事实中，根据书证郭某的银行账户交易明细，郭某的账户于2017年8月12日的余额为1085.03元，此后再无新增存款。故案发当天（8月13日）该账户不可能有超出该余额的支出，根据交易明细显示的转账记录，郭某被转走的存款应认定为1085元。原判认定郭某被转走1700元有误，应予纠正。在第四宗犯罪事实中，张某1的银行卡流水显示案发当天其共计被转走45800元，张某1本人也陈述被转走45800元。原判认定张被转走48800元有误，应予纠正。4、关于原判认定的第一、二、四宗犯罪事实的定性问题。据在案证据查明，该三宗犯罪事实的基本作案模式均为，被告人一方若干人员在路上拦截、围堵被害人，再虚构若干理由，让被害人交出手机、银行卡等财物，又从中取得相关密码，得手后以取现或消费的方式取走银行卡内存款。上述事实定性的关键是被害人向被告人交出财物是基于对人身安全的担扰、被威胁之下不敢反抗而被迫交出的，还是在被告人虚构事实下，基于错误的认识自愿地交出的。若属于前者，则应定性为抢劫，若属于后者，则属于信用卡诈骗。综合考察全案证据，被告人的行为应定性为抢劫，理由如下：首先，从人数对比上看，被告人一方每次作案时均有三人或以上，较被害人人数多；在被害人在路上行走时，出其不意地出现，对被害人进行围堵、拦截，阻止被害人离开，一定程度上剥夺了被害人的行动自由，对其人身造成了一定的强制。其次，黄永华等人编造的、企图让被害人配合所谓的检查、确认身份、拿出财物的借口，对被害人并不起作用，被害人自始明确予以拒绝。如樊某称听到黄永华等人称其打了他们老板的女人，感到莫明奇妙，就迳行离开；张某1听到黄永华等人称其参与了一宗网吧打架事件，明确表示没有参与，也明确拒绝跟他们到所谓的网吧确认。总之，被害人一方从未因被告人一方虚构事实而陷入错误的认识，亦即被害人未因被告人一方的行骗而上当。再次，被告人一方客观上当场对被害人一方实施了暴力威胁行为。如赖某1陈述：“他们让我拿出手机和银行卡。我不想给，一男子说如果不给就用地下的砖头拍我脸上。”樊某陈述：“我对对方的话感到莫名奇妙，就想走。一名男子很凶地说：‘你走一个试试看？’我就不敢走了。接着对方一名男子说他们老板是这边的地头蛇（黑社会老大），如果我敢跑，就派人在村里每个路口堵我，就算我出去了也会找我朋友麻烦，又让我蹲下。”郭某、邱某陈述：“我们打算不理他们，想离开，但对方其中一名男子说了句：‘你们敢走试试？’”张某1陈述：“我就向前跑了几米后。对方男子就对我说，站住别跑，如果再走的话就打你。”虽然第一、二、四宗事实中，仅有被害人一人陈述受被告人等人的威胁，但从全案来看，被告人一方的作案方式是一贯的，该三宗事实中被害人各自陈述其被围堵、被卷入不知名纠纷、被暴力威胁的套路基本是一致的。考虑到案发当时双方力量对比悬殊，被害人案发后随即报案且与被告人一方无矛盾纠纷等情况，应当采信这些被害人的陈述。需要指出的是，原判之所以采信第三宗事实中被害人的陈述而认定黄永华等人对被害人实施暴力相威胁的行为，是因为该宗事实有三名被害人，被害人之间对案发经过的陈述能相互印证。事实上，第三宗抢劫事实中被害人陈述被威胁的经过，与另外三宗事实中被害人陈述的经过是基本一致的。因此，本案应当从全案及被告人一贯的作案方式来考察被害人陈述并予以采信。最后，根据各被害人的陈述，上述三宗事实的被害人无一例外均是因受到被告人一方的暴力威胁之下，不能反抗、不敢反抗，非自愿地交出自己的财物并透露银行卡、手机的相关密码，进而被强行抢走手机，被套取银行卡内存款。综上所述，黄永华等人以暴力、胁迫或者其他方式，当场强行劫取他人财物，其行为应构成抢劫罪。原判对第一、二、四宗事实定性为信用卡诈骗罪，属定性错误，应予纠正。抗诉机关关于该三宗事实所提的抗诉意见成立本院认为，上诉人黄永华、罗梓贵、原审被告人黄虎无视国法，以非法占有为目的，结伙以暴力相威胁强行抢劫他人财物，其中黄永华、罗梓贵多次抢劫，该三人的行为均已构成抢劫罪。在共同犯罪中，黄永华、黄虎直接实施劫财行为，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。罗梓贵受他人纠集而参与作案，负责开车接送同伙，起次要作用，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。综合本案犯罪事实和量刑情节，本院依法对罗梓贵减轻处罚。黄永华、黄虎此前因故意犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但第三、四宗犯罪事实中认定被害人被抢劫的财产数额有误；第一、二、四宗犯罪事实的罪名认定错误，导致量刑不当，本院均依法予以纠正。抗诉机关东莞市第二市区人民检察院、支持抗诉机关东莞市人民检察院对原判定罪、量刑所提的意见成立，本院予以采纳。上诉人黄永华、罗梓贵、原审被告人黄虎及相关辩护人对原判事实、定罪、量刑所提的意见不能成立，本院不予采纳，上已阐明理由。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第二百三十七条第二款；《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（四）项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十五条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第五十二条，第五十三条，第五十九条，第四十七条，第六十四条之规定，判决如下一、维持广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972刑初928号刑事判决的第四项、第五项、第六项；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972刑初928号刑事判决的第一项、第二项、第三项、第七项、第八项；三、上诉人黄永华犯抢劫罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币80000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年9月16日起至2029年9月15日止。）四、上诉人罗梓贵犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币50000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年9月16日起至2023年9月15日止。罚金须于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）五、原审被告人黄虎犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年9月16日起至2023年9月15日止。罚金须于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）六、责令上诉人黄永华于本判决生效之日起十日内赔偿被害人郭贵2085元、被害人邱文铧2300元、被害人陈钊2400元。七、责令上诉人黄永华、罗梓贵于本判决生效之日起十日内连带赔偿被害人张炫45800元。本判决为终审判决审判长黄运祎审判员郑寒草审判员黎梓材二〇一九年三月二十二日书记员方彩凤

被告人于建伟等人故意伤害罪一审刑事判决书四川省宜宾市翠屏区人民法院刑事附带民事判决书（2015）翠屏刑初字第358号：四川省宜宾市翠屏区人民检察院以翠检诉刑诉［2015］288号起诉书指控被告人于建伟、谭凌犯故意伤害罪，于2015年5月26日向本院提起公诉。审理过程中，附带民事诉讼原告人王某1、白某向本院提起附带民事诉讼。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。四川省宜宾市翠屏区人民检察院指派检察员王青松出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人王某1、白某及其诉讼代理人张中华，被告人于建伟及其辩护人刘会雄，被告人谭凌及其辩护人叶国军到庭参加诉讼。现已审理终结四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控，2014年9月30日凌晨2时许，被告人谭凌通过朋友赵某介绍，在宜宾市翠屏区五粮液东大门出借了一把砍刀给被害人王某2，当日15时许，被告人于建伟、谭凌催促还刀，但王某2将刀放到一歌厅内无法拿到，后决定由王某2买一把新刀归还。当日17时许，王某2前往宜宾市翠屏区南门桥附近买刀后与被告人谭凌、于建伟电话联系还刀，二人驾驶一辆无牌照黑色天籁轿车在宜宾市翠屏区金沙广场滨江路接到被害人王某2上车后，因对王某2所还刀具不满意，被告人谭凌又将车开往翠屏区滨江路“潼关码头”方向，过程中，被告人于建伟发现被害人王某2和自己之前有矛盾，遂与被害人王某2发生了争吵，随后被告人谭凌将车开到翠屏区滨江路潼关码头江边上停下，被告人于建伟从副驾驶室下车后，拉开左后车门，用拳头和脚对坐在后排的被害人王某2进行殴打，后王某2趁被告人于建伟因踢到车门脚受伤的机会，从左后车门下车后逃跑，被告人谭凌持刀追赶，王某2跳入金沙江。被告人谭凌、于建伟在岸边观看，数分钟后二人驾车离开。2014年10月9日，被害人王某2尸体在宜宾市翠屏区金沙江南广段被长江航运公安局宜宾派出所发现。经法医鉴定死者王某2系溺水窒息死亡，生前体表损伤达轻伤二级。2014年10月9日19时许，被告人谭凌在宜宾市翠屏区长江大道西段华西友好医院门口与被害人刘某1发生口角，随后二人互殴，被告人谭凌从自己所驾驶的一辆无牌照黑色日产天籁轿车上拿出一把长约50厘米的砍刀朝刘某1身上挥砍数刀，导致刘某1身上多处受伤。经法医鉴定：被害人刘某1因外伤致左尺骨鹰嘴粉碎性骨折属轻伤一级；刘某1因外伤致全身多处皮肤损伤属轻伤二级。上述事实，公诉机关出示了书证，证人证言、被告人供述等证据材料，据以指控被告人于建伟、谭凌的行为应以故意伤害罪追究其刑事责任。于建伟在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。谭凌在刑满释放五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。于建伟犯罪后自动投案，并如实供述罪行，是自首，依法从轻或减轻处罚。谭凌犯罪后如实供述，依法从轻处罚。诉请依法判处。刑事附带民事原告人王某1、白某诉称被告人于建伟、谭凌因故意伤害致王某2死亡，诉请判令二被告人赔偿死亡赔偿金447360元、丧葬费20897.5元、误工费1690元、精神损害抚慰金30000元、交通费4000元、停尸费30150元，共计534097.5元，并向法庭提供了二原告人的身份证、户口薄以支持其诉求。被告人于建伟对起诉指控无异议，辩称并不是他们逼迫王某2下水的，对于附带民事赔偿无异议。其辩护人刘会雄提出：1.于建伟对王某2跳江溺亡主观上是过失心态，本案属过失致人死亡罪；2.于建伟有自首情节，且对被害人家属进行了赔偿并取得谅解。请求从轻处罚。被告人谭凌对指控其伤害刘某1的事实及罪名无异议，针对伤害王某2的指控辩称王某2与谭凌发生抓扯的时候，他没有提刀威胁，没有说过带王某2“洗澡”的话，没有伤害王某2，是王某2提出潼关码头可以停车，而且他没有持刀追赶王某2。对于附带民事赔偿部分辩称他没有伤害王某2，只愿意对原告人进行抚慰。其辩护人叶国军提出：1.指控谭凌伤害王某2仅有同案于建伟供述，没有其他证据予以印证，事实不清、证据不足，指控不能成立；2.对指控伤害刘某1的事实，谭凌属坦白，请求从轻处罚。经审理查明，（一）2014年9月30日2时许，被害人王某2（男，殁年17岁）因琐事纠纷被罗某等人殴打，致左手手弯处红肿，软组织损伤。随后，罗某与王某2在电话中商谈在宜宾市上江北五粮液厂区东大门处解决该纠纷。王某2的朋友赵某得知后，通过余某1向被告人谭凌借得砍刀一把以备与对方商谈时可能斗殴之用，但其后罗某等人并未与王某2等人见面。同日14时许，王某2找医生为其左手进行治疗,绑了绷带。同日15时许，被告人谭凌、于建伟催促赵某还刀，因刀放在某歌厅内无法拿出，经商量后王某2决定买一把新刀归还谭凌。同日17时许，王某2买好刀后与谭凌、于建伟电话联系还刀事宜。谭凌驾驶一辆黑色无牌照小汽车搭乘于建伟在翠屏区南门桥头附近（与女学街口交汇处）将王某2接上车。因对王某2所还的刀不满意,王某2即与赵某电话联系，谭凌拿过王某2的电话与赵某就其所归还的刀与所借的刀不一样而发生争执。随后赵某又拨打王某2电话，询问王某2在什么地方？二被告人之一在电话中对赵某说，要带王某2到河里去“洗澡”（即教训被害人），谭凌随即将车开往翠屏区滨江路潼关码头金沙江边停下（车头朝江、距约金沙江几米）。随后,于建伟认出王某2系与自己之前有矛盾之人，遂与王某2发生了争吵。于建伟随即从副驾驶室下车来，用拳脚殴打坐在车后排的王某2。王某2被打后趁于建伟不备逃下车并跳入金沙江中。谭凌、于建伟随即来到岸边，致使王某2在江中游动未能上岸。数分钟后，谭、于二人驾车离开江边。同日20时许，王某2亲属报警称，无法联系王某2，希望公安机关协助寻找。2014年10月9日，公安民警接附近群众后于当日9时许在金沙江翠屏区南广段“巨梁子”水域处发现一具未知名男性浮尸。后公安机关将王某1、白某血样和上述未知名男尸指甲送检。经鉴定，在不考虑双胞胎或者近亲的情况下，王某1、白某为未知名男尸的生物学父母亲的相对亲权指数（ＲＣＰ）为99.9995%；王某2系溺水窒息死亡；生前体表损伤达轻伤二级。另查明，1.2014年10月15日,民警在翠屏区将谭凌抓获；同日于建伟向公安机关投案。2.诉讼中，于建伟亲属代其赔偿被害人亲属经济损失6.5万元，并获得谅解。谭凌家属也赔偿了王某2亲属4000元。上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据予以证实:1.接（处）警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书、归案情况说明，证实案件来源及二被告人的归案情况。2.现场勘验笔录，证实2014年10月9日，民警接群众报警后于9时20分在宜宾市翠屏区南广镇巨梁子江边发现一具男性浮尸，25岁左右，身高1.7米，上身着黑白相间横条纹圆领汗衫，下身穿灰色休闲裤、黑色内裤，尸体左手手腕有一串紫红色佛珠，左手臂有纹身，左手前臂右侧有刺青，左肩有陈旧性疤痕。3.宜宾市公安局物证鉴定所川公（宜）鉴（ＤＮＡ）字（2014）513号法医物证鉴定意见书，证实经公安机关将2014年10月9日9时，民警在宜宾市翠屏区南广镇巨梁子江边发现的男尸指甲一份与王某1、白某的血样送检；经鉴定，在不考虑双胞胎或者近亲的情况下，王某1、白某为未知名男尸的生物学父母亲的相对亲权指数（ＲＣＰ）为99.9995%。4.泸州市公安局物证鉴定所泸市公鉴（2014）1435号法医学尸体检验报告及尸体检验照片，证实王某2系溺水窒息死亡。5.泸州市公安局物证鉴定所泸市公（物）鉴（法）字（2014）1444号法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实王某2生前体表损失达轻伤二级。6.辨认笔录，证实于建伟辨认出王某2、谭凌；谭凌辨认出王某2、于建伟；余某1辨认出王某2、于建伟；彭婷婷辨认出王某2、罗某。7.调取证据通知书、王某2使用的18580316917手机通话详单，证实2014年9月30日，王某2使用的18580316917手机在16时46分、16时52分、16时56分、17时00分、17时13分、17时16分、17时22分、17是29分时与赵某所使用的手机18783182454有8次通话记录，其中16时52分与16时56分的2次通话为赵某手机主叫王某2手机，其余6次均为王某2手机主叫赵某手机。9月30日17时32分，王某2使用的18580316917手机有1次对外呼叫电话记录，之后当日该手机再无通话记录。8.本院（2013）翠屏刑初字第19号刑事判决书、（2012）翠屏刑初字第195号刑事判决书以及二被告人的供述，证实谭凌、于建伟前科等情况。9.户籍资料，证实二被告人及被害人基本情况。10.证人证言（1）证人赵某证言，证实2014年9月30日2时许，谢某说王某2刚才被打了,之后他在敬业路路边找到王某2等人。后来王某2与对方联系在五粮液东大门见面，他决定帮王某2打架。随后他找菲菲（余某1）和小林（谭凌）借了一把砍刀，但是对方没有人过来，大家就各自回家了。下午3点左右，他去找王某2，王某2一只手缠着绷带挂在脖子上。他问王某2:“晚上拿的那把刀在什么地方？”王某2说：“大哥把刀放在歌厅里面了。”后来他打电话问了说歌厅还没有开门，拿不到刀。他就跟小林打电话说：“现在刀拿不到，找一把刀来还。”小林说：“好的。”王某2就说：“去买一把刀来还给小林。”他把小林的电话告诉了王某2。下午4点左右，王某2就独自进城去买刀。下午5点左右，他就打电话给王某2，电话是谭凌接的。谭凌在电话里面说：“范三，我是谭凌，你们还的是什么刀啊，拿来切菜啊？”他说：“现在拿不到刀。”之后谭凌就挂了他的电话。接着，他又打王某2的电话问谭凌：“还刀的朋友在什么地方？”于建伟把电话抢过去说：“你朋友喜欢洗澡，我们带他到潼关码头河里去洗澡了。”过了几分钟，他又打电话给王某2，还是谭凌接的电话。他问谭凌：“你们要咋子？”谭凌说：“我们在潼关码头，你朋友在河头洗澡，你们过来，我们在这里等你们。”说完谭凌就挂了电话。谭凌这样说是因为他和谭凌、于建伟在电话里发生了语言冲突，他们强行弄王某2到河里洗澡去了。6点左右，他和谢某到潼关码头去找王某2，但没找到。晚上7点左右，他又给王某2打电话就关机了。后来就一直联系不到王某2了。（2）证人谢某证言，证实2014年9月30日0时许，他看见有两个年轻人用钢管和砍刀打王某2后跑了。之后赵某与王某2等人一起去找那两个打人的。听说对方在电话中约王某2在五粮液东大门见面。期间，赵某还叫提了刀来帮忙，但对方的人没有过来。王某2左手手腕被打肿了，左肩有被钢管打伤的痕迹，背部也有几处被钢管打伤的淤青痕迹。当天下午3点过，王某2说他要进城去买刀，之后就往城区方向去了。下午5点过，他跟王某2打电话。王某2说自己在南门桥买刀。之后，王某2的电话就打不通了。（3）证人余某1证言，证实他绰号“飞飞”。2014年9月30日凌晨，他和小林在西郊的一宾馆里睡觉。期间，他接到赵某电话，叫他去五粮液东大门帮忙打架，还叫他帮忙找一把刀。他就在小林处拿了一把砍刀和小林一起给赵某送到了五粮液东大门。当晚，于建伟给他说：“黄毛（王某2）跳河了。”他还问于建伟：“人没事撒？”于建伟说：“应该没有事。”于建伟说：“黄毛跳河的时候也想下去救，但是小林说不用管，王某2身体好，再游十分钟都没有问题。”于建伟和谭凌是看到王某2还差十多米远就游到对河时才离开江边的。王某2跳下河后，于建伟还拿手机录像，但视频被删了。于建伟和王某2以前有矛盾，王某2带着人打过于建伟，于建伟说过要找王某2报仇。于建伟事后还给他说王某2下河后自己和小林站在河边上看，王某2就不敢上岸。（3）证人罗某证言，证实2014年9月30日2时许，他因为琐事纠纷和“王二娃”一起用甩棍、板凳打了王某2。王某2用手来挡，之后他们就跑了。后来他与王某2在电话交谈中，他还谎称自己在五粮液东大门。但后来他就没有和王某2见面。（4）证人余某2（余某1母亲）证言，证实2014年10月11日，余某1告诉她，赵某（范三）向他借了一把刀。（5）证人于某（于建伟父亲）证言，证实于建伟告诉他前段时间自己的一个朋友借了一把刀给死者。后来朋友喊死者还刀的时候于建伟跟着去了。因为归还的刀与借的刀不一样，于建伟的朋友觉得不舒服就将死者带到了河边上。在他们去往河边的路上于建伟认出死者就是前几年打自己的人。在河边，死者和于建伟吵打起来。于建伟踹了死者两脚后因脚被车子挂伤就蹲了下去，之后死者跳到了水里去。于建伟他们是等跳水的“娃儿”（青年，下同）游来离河边还有二十多米远的时候走的，后来才知道跳水的这个“娃儿”死了。（6）证人欧某证言，证实9月30日18时45分，王某4给他打电话说王某2不见了，他听说王某2被几个男子抓上车带到潼关码头外面去了。（7）证人李某证言，证实2014年9月30日，表叔（王某3）告诉他，王某2在某某3处要了200元用于治伤。（8）证人王某4证言，证实2014年9月30日17时许，他说听朋友说当天下午几个“娃儿”把王某2拉到潼关码头去了。（9）证人周某证言，证实2014年9月30日1时许，他看见两名男子打王某2。（10）证人朱某证言，证实2014年9月30日0点左右，他看见敬业路下街口方向走上来两名男子，其中一个手持钢管。这两名男子来后打了王某2一顿跑了，后来她看见王某2的手上吊着绷带。（11）证人马某（梦幻角度歌厅老板）证言，证实201年9月30日2时许，两个人打了他歌厅的一个男顾客，男顾客手拐子受了伤，不严重。（12）证人廖某证言，证实2014年9月30日1时许，她在梦幻唱歌喊唱歌，后来她在歌厅门口看见有两个男的在打王某2。当天下午2点过，她看见王某2手用绷带吊起的，后来，赵某接到朋友电话催他还刀。（13）证人段某证言，证实2014年9月30日凌晨，王某2说自己被人打了，对方在东大门等他。之后，范三叫朋友拿了刀和钢管过来，但是对方没有来。当日中午1时许，谢某打电话问他：“小黄钻ＫＴＶ开门没有？要归还借来的刀。”他说：“现在还没开门。”（14）证人刘某2（福泰诊所医生）证言、处方签，证实2014年9月30日14时许，他在江北安阜月耳街“福泰诊所”就诊时一个十八九岁的男青年来治疗左手，称是被打伤的。男青年左手手弯处红肿，软组织损伤，伤处没有破皮。他给男青年上了药，手上绑了绷带，开了些药。11.被告人供述和辩解（1）于建伟证实，他是来投案自首的。2014年9月30日，黄毛跳河死了的事情与他和谭凌有关系。9月30日16时许，谭凌开着一辆黑色天籁轿车和他回宜宾，他坐副驾驶。他发现车上少了一把刀，就问谭凌：“刀到哪里去了？”谭凌说：“昨天晚上飞飞（余某1）把刀借给范三（赵某）了。”接着谭凌就打电话给赵某问刀在什么地方？打完电话后，谭凌说赵某让下午6点左右到南门桥边去拿刀。下午5点左右，谭凌开车和他到城里去拿刀。在途中谭凌就接到电话，说了到南门桥旁边找谁拿刀。他们开车到南门桥大屏幕旁边，一个男“娃儿”就上了车后排。上车后，男“娃儿”就把刀给谭凌，谭凌把刀拿过来后就说：“你拿把什么刀给我们，借你那么大的砍刀，你还这么小一把切菜的刀给我？”谭凌说完就将刀放在车子前面排挡杆旁边，谭凌喊男“娃儿”打电话给赵某，问他为什么要这样做？男“娃儿”就打电话给赵某，打通之后谭凌接过电话对赵某说：“你拿把这种刀给我们什么意思？”谭凌在电话里和赵某吵了起来。他又拿过电话对赵某说：“你拿把这种刀给我们，想咋个嘛？”赵某还没回答。谭凌就又把电话拿过去说了一会儿，赵某的语气就软了。过了约5分钟，谭凌就开车往南门桥旁的潼关码头方向走。赵某又打电话给男“娃儿”，谭凌又把电话拿过去接。他听见赵某问谭凌：“送刀的朋友在什么地方？”谭凌说：“带他到河头洗澡去了。”其实这时男“娃儿”还在车上，只是谭凌把车子开下潼关码头停下来了。谭凌停车的位置离河边不远，约2米远。在车上谭凌还和那个男“娃儿”说还刀的事，他在副驾驶座上耍手机。之后他回过头看了一眼，他突然记起男“娃儿”以前“点过我的水”（和自己有矛盾）。他问：“你是否叫黄毛？”男娃儿说:“是。”他就从副驾驶下车走到右后车门处并打开车门。谭凌看见他下车也提起黄毛还的那把砍刀走到左后车门处。他用拳头打了黄毛头部，又用脚踢其腿部。在踢打过程中，他的脚被车门刮疼了。他就低下头看脚，边看边说：“今天你就不要走了。”过了20秒左右，他就听见谭凌喊：“伟伟，人跑了。”他抬头看见谭凌提砍刀在追男“娃儿”，他也跟着追。谭凌又喊了一声：“跳河了。”追了约3米，谭凌先追到河边，他到河边时看见黄毛已在水里了，而且还在往河中间游。谭凌就提着刀指着河中说：“老子看你今天就不上岸来哦。”他就说：“走了，再不走要出事。”谭凌说：“不关事，他要上来的。”他看见黄毛离岸边有二三十米了，在那里游。他对谭凌说：“快走了，不然要出事，不可能我们下去救他撒。”当时，他想下河去救，谭凌说：“水深，不要下去。”他就没去救。谭凌又对他说：“你把手机拿出来摄像，证明是他自己跳的河。”他把手机拿出来摄了有20秒左右。他又对谭凌说：“我们快走了，不然要出事情。”谭凌这才开着车和他一起走了。走的时候，他看见黄毛在往回游，离岸边还有10多米的距离。在车上，他就给赵某打电话说：“黄毛自己跳河了，在潼关码头。”他打黄毛的时候，谭凌提刀站在左后门怕黄毛跑掉。他们见到黄毛来的时候，其有一只手受了伤，用绷带吊起得。当天黄毛穿短袖、深色长裤。黄毛打不赢，才趁他低头看脚不注意时朝江边跑。被谭凌发现并提刀追赶，男“娃儿”被逼急了就跳下河去了。他叫黄毛游回来，但是黄毛不敢，怕被他打。他们站在岸边看黄毛在江里游了四五分钟。10月12日，余某1告诉他说黄毛死了，他就告诉了父亲。（2）谭凌证实,2014年9月30日4时许，他和女朋友、飞飞（余某1）、于建伟在西郊一酒店耍，飞飞接了个电话就对他说：“范三（赵某）在江北五粮液东大门要打架，想借砍刀。”余某1叫他开车送过去。他就开车和余某1、于建伟一起去五粮液东大门将一把砍刀借给了范三。当日下午3时许，于建伟和他打电话给范三，叫其还刀。范三说在拿不到刀，叫朋友先送一把其它的刀到南门桥来。他开车和于建伟往南门桥去。在路上，黄毛给他打电话说：“我是范三的朋友，我把刀给你们送过来。我在滨江路等你们。”下午四五点钟，他和于建伟就开着天籁轿车到滨江路往潼关码头方向处接到了黄毛。黄毛上车后就递了一把比较短的砍刀给他，他看到不是借出去刀，就问黄毛咋不一样？黄毛说：“不知道，要打电话问范三。”黄毛打电话给范三说:“你朋友说不是这把刀，你把他们那把刀拿过来。”他就把黄毛的电话拿过来问范三:“什么时候过来？”范三叫他在潼关码头等着。之后他就把车开到潼关码头外面江边上等范三过来，停车位置离江水几步远。他坐在驾驶室，于建伟坐在副驾驶室上，黄毛坐后面。这时于建伟就问黄毛还认识自己吗？黄毛说：“认识。”之后两个人就在车上对骂起来。后来他们两人就下了车在车门旁边继续吵。一两分钟后，就看到他们两个打起来。黄毛来的时候左手受伤，是用绷带吊起的。于建伟和黄毛打起后，他看见黄毛往河边跑，于建伟在后面追。追了一段距离后，黄毛就跳到河里去了，于建伟站在岸边。他就下车过去问于建伟什么事情？于建伟告诉他，前几年黄毛“点了他的水”才打黄毛。他们就叫黄毛上岸来说，于建伟还拿手机出来摄了像。黄毛往河中间游出去二三十米。期间，他们看到黄毛又往岸边游，之后又在原地游，不上岸。他就给于建伟说他们先走，黄毛可能看到他们在这里不敢上岸，然后他和于建伟开着车准备去找范三。在车上他给范三打电话说，你朋友在潼关码头跳下河了。后来他们见到范三，也告诉范三说，黄毛跳到河里去了。黄毛跳河是因为自己左手缠着绷带，黄毛跑、于建伟追，黄毛跑的方向正对着河，没有办法就跳下去了。黄毛跳下河应该是怕被打，想游走，又因太远了，就又游回来。当时，他和于建伟站在岸边，黄毛又不敢上岸。当天下午，范三打电话问他们：“黄毛在哪里？”当时谁说过“带黄毛到河里洗澡”的话，他记不起了。辨认笔录，正式谭凌辨认出于建伟，辨认出黄毛即王某2。12.收条、谅解书，证实案发后二被告人的家属赔偿被害人亲属经济损失，并对于建伟予以谅解。（二）2014年10月9日19时许，被告人谭凌在四川省宜宾市翠屏区长江大道西段华西友好医院门口与被害人刘某11因琐事发生口角，随后二人互殴。谭凌在互殴程中持砍刀朝刘某1身上挥砍数刀，导致刘某1身上多处受伤。经鉴定，刘某1因外伤致左尺骨鹰嘴粉碎性骨折属轻伤一级，因外伤致全身多处皮肤损伤属轻伤二级。上述事实，有经本院庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.接（处）警登记表、接受刑事案件登记表、立案决定书，证实案件来源。2.住院病历、人体损伤程度鉴定意见书，证实鉴定刘某1伤情以及其因外伤致左尺骨鹰嘴粉碎性骨折属轻伤一级；刘某1因外伤致全身多处皮肤损伤属轻伤二级。3.辨认笔录，证实刘某1、朱某辨认出谭凌。4.被害人刘某1陈述，证实2014年10月9日晚上，自己在四川省宜宾市翠屏区长江大道西段华西友好医院门口与谭凌因为口角纠纷，谭凌拿了一把砍刀将其右手臂、背上砍等多处砍伤。5.证人证言（1）代某证言，证实2014年10月9日下午，谭凌和刘某1因发生口角，谭凌持刀砍了刘某17刀左右，主要是朝背上砍的。（2）唐某、郑某证言，均证实当天，一辆黑色尼桑轿车上的驾驶员和刘某1发生口角。轿车上的驾驶员和另外几名男子手里拿走砍刀朝着刘某1身上砍，将刘某1砍伤后逃跑了。（3）朱某证言，证实案发当日谭凌持刀将刘某1多处砍伤。6.被告人谭凌供述与辩解，证实其对上述事实供认不讳本院认为，被告人于建伟、谭凌因还刀事宜不满遂提议教训被害人王某2，谭凌、于建伟将被害人带到河边之后，王某2因遭到于建伟殴打被迫跳入江中，二被告人在岸边迫使被害人无法上岸，且二被告人又不予救助致使被害人溺亡，被告人谭凌还故意伤害他人身体致一人轻伤，二被告人的行为均已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。于建伟在缓刑考验期限内犯新罪，依法撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，数罪并罚。谭凌因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。案发后，于建伟自动投案并如实供述其主要罪行，属自首，依法从轻处罚。于建伟亲属代其赔偿了被害人亲属经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。谭凌亲属代其赔偿了被害人亲属经济损失，酌情从轻处罚。谭凌如实供述其故意伤害刘某1的罪行，对该部分犯罪依法从轻处罚。于建伟辩护人关于于建伟构成过失致人死亡罪的辩护意见与查明事实以及法律规定不符，不予采纳。关于谭凌辩称“王某2与谭凌发生抓扯的时候，他没有提刀威胁；而且他没有持刀追赶王某2”的辩解事由与查明事实相符，予以采纳。谭凌辩称“是王某2提出潼关码头可以停车”的辩解，经查，有赵某证言、于建伟供述证实系因还刀事宜引发纠纷之后，二被告人之一在与赵某的电话中表明要带王某2去河里洗澡的话，故该辩解与查明事实不符，不予采纳。谭凌辩护人所提“指控谭凌伤害王某2仅有同案于建伟供述，事实不清、证据不足，指控不能成立”的辩护意见也与查明事实及法律规定不符，不予采纳。二被告人给附带民事原告人王某1、白某造成的直接经济损失依法应予赔偿，但其诉请被告人于建伟、谭凌赔偿误工费、交通费、停尸费未提供证据予以证实，不予支持；其诉请精神损害抚慰金、死亡赔偿金于法无据，不予支持；其诉请丧葬费20897.5元，因于建伟亲属已代其赔偿了经济损失6.5万元，谭凌亲属代其赔偿了4000元，故其关于丧葬费的诉请在诉讼中已得到实际赔偿，对该诉请也不予支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第二十五条、第七十七条、第六十九条、第六十五条、第六十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十一条、第一百五十五条、第一百六十三条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下一、撤销本院（2012）翠屏刑初字第195号刑事附带民事判决中对被告人于建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年的缓刑执行部分；被告人于建伟犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十三年六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2028年4月14日止。）二、被告人谭凌犯故意伤害罪，判处有期徒刑十二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年10月15日起至2026年10月14日止。）三、驳回附带民事原告人王某1、白某的诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长李小彬审判员肖必春人民陪审员曾奇二〇一六年四月二十二日书记员杨映珍

锡雨桂强奸罪一审刑事判决书江苏省盐城市亭湖区人民法院刑事判决书（2017）苏0902刑初84号：盐城市亭湖区人民检察院以亭检未刑诉［2017］3号起诉书指控被告人蔡雨桂犯强奸罪，于2017年3月17日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院受理后，经审查依法转为普通程序组成合议庭，因涉及个人隐私，于2017年4月18日不公开开庭审理了本案。盐城市亭湖区人民检察院指派检察员张红云出庭支持公诉，被告人蔡雨桂及其辩护人仇伟华到庭参加诉讼。现已审理终结盐城市亭湖区人民检察院指控，2016年11月至12月期间，被告人蔡雨桂将被害人还某（2005年4月13日生）带至盐城市盐都区、亭湖区等地，对被害人还某实施奸淫3次。被告人蔡雨桂因涉嫌敲诈勒索罪被公安人员抓获归案，其主动交待了司法机关尚未掌握的上述强奸事实。为证明指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读并出示了被害人陈述、证人证言、辨认笔录、聊天记录、旅馆住宿登记、户籍证明、发破案经过等证据。公诉机关认为，被告人蔡雨桂奸淫不满十二周岁的幼女，应当以强奸罪追究其刑事责任。被告人蔡雨桂因涉嫌犯罪被抓获归案，后主动交待司法机关尚未掌握的犯罪事实，系自首，可以从轻或减轻处罚。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二款、第六十七条第一款之规定，予以判处。被告人蔡雨桂对起诉书指控的事实无异议，表示认罪，请求从轻处罚。其辩护人对指控的定性无异议，提出的辩护意见是，1、被告人蔡雨桂刚开始与被害人相识时并不知道被害人不满十四周岁，只是在相处过程中被害人才有保留的告知，因此在未明确告知被告人年龄这一情节上被害人自身存在较大过错。2、被告人蔡雨桂具有自首情节，依法可以从轻或减轻处罚。3、被告人蔡雨桂归案后直至庭审，认罪态度好。4、被告人蔡雨桂年纪尚轻，系偶犯、初犯。经审理查明：2016年11月至12月期间，被告人蔡雨桂将被害人还某（2005年4月13日生）先后带至盐城市盐都区、亭湖区等地，对被害人还某实施奸淫3次。具体事实如下：1、2016年11月上旬的一天，被告人蔡雨桂将被害人还某带至盐城市盐都区双前路前进新村＊区＊号四海招待所＊房间，在该房间内对被害人还某实施了奸淫。2、2016年11月下旬的一天下午，被告人蔡雨桂将被害人还某带至盐城市亭湖区纺西南路＊号朋都旅社＊房间，在该房间内对被害人还某实施了奸淫。3、2016年12月5日，被告人蔡雨桂从被害人还某处得知其仅有13虚岁。次日下午，被告人蔡雨桂再次将被害人还某带至盐城市亭湖区盐马路＊-＊号米兰华庭假日宾馆＊房间，在该房间内对被害人还某实施了奸淫。2016年12月23日，被害人还某至公安机关报警，称自己于2016年12月16日晚在被告人蔡雨桂的恐吓、威胁下，被迫交出金项链和金镯。公安机关立案后，于当日晚在盐城市亭湖区盐马路天鹅恋宾馆将被告人蔡雨桂传唤到案，其归案后主动交待了司法机关尚未掌握的上述强奸事实。上述事实，被告人蔡雨桂在开庭审理过程中无异议，并有被害人还某的陈述，证人还某1、沈某、王某、孙某等人的证言，盐城市公安局亭湖分局制作的辨认笔录、调取的聊天记录、旅馆住宿登记，被告人蔡雨桂及被害人还某户籍证明，公安机关出具的发破案经过、归案经过情况说明等证据证实，足以认定本院认为，被告人蔡雨桂多次奸淫不满十二周岁的幼女，其行为已构成强奸罪，并应依法从重处罚。公诉机关指控被告人蔡雨桂犯强奸罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控罪名成立，应予支持。关于被告人蔡雨桂的辩护人提出被害人未明确告知被告人年龄，自身存在较大过错的辩护意见。经查，案发时被害人尚不满十二周岁。根据相关法律规定，对不满十二周岁的被害人实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。故在本案中，被害人是否明确告知被告人年龄，不影响对被告人的定罪处罚，对该辩护意见不予采纳。被告人蔡雨桂犯罪后投案自首，依法予以从轻处罚。被告人蔡雨桂所犯的强奸罪行严重破坏社会秩序，依法对其附加剥夺政治权利。据此，为保护幼女身心健康，惩罚性侵未成年人犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第二款、第一款，第六十七条第一款，第五十六条第一款、第五十五条第一款之规定，判决如下被告人蔡雨桂犯强奸罪，判处有期徒刑七年三个月，剥夺政治权利一年。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月24日（羁押之日）起至2024年3月23日止。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份审判长周晓文审判员胡中全人民陪审员曾玉新二〇一七年四月二十八日书记员卞莲

譏建华非法吸收公众存款罪一审刑事判决书四川省苍溪县人民法院刑事判决书（2018）川0824刑初45号：苍溪县人民检察院以苍检公刑诉［2018］34号起诉书指控被告人魏建华犯非法吸收公众存款罪，于2018年4月10日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍溪县人民检察院指派检察员白茂甫出庭支持公诉，被告人魏建华及辩护人张显兴到庭参加了诉讼。现已审理终结苍溪县人民检察院指控，2014年3月，被告人魏建华为了解决其资金短缺的问题，以其名下的苍溪县中林苗木种植有限公司林某作抵押，与四川民信合投资管理有限公司（以下简称民信合公司）法人蒲某（已另案处理）签订了《借款人居间服务合同》、《抵押合同》、《借款合同》等协议，委托蒲某帮其对外吸收公众存款，并约定支付1.8%的月息和1.2%的居间服务费，后民信合公司为被告人魏建华向赵某2等56名社会不特定人员吸收了469万元资金。截止案发，被告人魏建华除支付部分利息外，已无法归还本金。公诉机关认为，被告人魏建华非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人魏建华起主要作用，系主犯。现提起公诉，请依法判处。被告人魏建华对起诉指控其向蒲某所在的公司借款469万元的事实无异议，但对起诉指控其犯非法吸收公众存款罪的罪名有异议，请求法院宣告无罪。1、我公司以中林公司的林某作抵押，与蒲某所在民信合公司签订《借款人居间服务合同》、《抵押合同》、《借款合同》等协议借款属实，民信合公司是有营业执照的合法投资公司，蒲某也说是严格按照国家有关机构和投资行业标准制式合同签订，我并没有委托民信合公司帮我和公司犯非法吸收公众存款罪。2、借款的主体是心圣公司，而不是我个人，借款用在了公司的生产建设等事项上，我个人并没有挪用的行为。3、除签订合同外，我和蒲某还同时签订了一份“委托书”，那是蒲某和肖某事先安排打印好了的，说是配合他们的工作需要。蒲某说借款来自两个方面：一是民信合公司的自有资金，投资承接电信工程；二是肖某、文某等股东入股的资金。事实上，我和公司没有委托民信合的意愿，只是从民信合公司借款而已。4、从开始办理借款手续到民信合公司安排陆续转款469万元，由于钱款不是一次性到账，蒲某又时常向我公司要钱转给他公司使用，我就通知民信合公司停止了借款业务。我与民信合公司的借款都是按照蒲某和肖某的要求照办的，既不是公司委托，我也没有与赵某2等50多名社会公众人员见过面，转款方式都是按照蒲某的要求提供的公司和我的私人账号完成的，还款、付息、付中介管理费也是按照他们的要求转给民信合公司及蒲某个人账号上。我与向社会公众人员非法吸收存款无任何关系。5、起诉指控我至案发前为止，除支付部分利息外，已无法归还本金不属实。我和公司在民信合公司及蒲某案发前，就已多次支付和归还100万元左右的资金，案发后我又陆续归还了几十万元，将抵押的林产办理了转移过户手续。自始至终没有一个“社会不特定人员”找我和公司还钱，所以我与非法吸收公众存款扯不上任何关系。6、起诉指控我为主犯是完全错误的。我和民信合公司的借款是符合国家普惠金融政策和方式的正常融资借款业务，合同文件也是按照投资行业协会的标准制式内容签订的，我与“社会不特定人员”没有发生任何关系，至于蒲某和肖某利用我公司工业产品生产基地做宣传，是向股东融资，还是向社会不特定公众融资，与我公司无关，我们之间的借款业务是正当合法的。辩护人张显兴的辩护意见是，被告人魏建华的行为不构成犯罪。1、被告人魏建华与民信合公司之间是合法的借贷，且魏建华办理了抵押且有实际偿还能力，其主观上没有犯罪的故意，不是犯罪。2、被告人与蒲某之间签订有居间服务合同，蒲某的犯罪行为与魏建华无关，两者之间无共谋。3、魏建华并未与他人构成共同犯罪，认定为主犯错误。经审理查明，2014年3月19日，被告人魏建华因在苍溪县工业集中开发区投资建设四川省苍溪心圣生物制品科技有限公司（以下简称心圣公司）的工业生产建设厂房和购置机器设备等出现资金短缺问题，便以其名下的苍溪县中林苗木种植有限公司（以下简称中林公司）林某作抵押，与四川民信合投资管理有限公司（以下简称民信合公司）法定代表人蒲某（已判刑）签订了《借款人居间服务合同》，双方约定“1、魏建华通过民信合公司中介联系民间借款400万元，借款期限为六个月，月利率1.8%，并按照要求的条件征集放款人；2、魏建华与放款人签订《借款合同》后按借入金额每月1.2%向某合公司一次性支付居间服务费；3、若借贷关系一对多的情形发生，魏建华同意在民信合公司主持下，由所有贷款人推选其中一个贷款出资人作为总代表签订借款合同和担保合同；4、若借贷关系一对多的情形发生，魏建华同意接受贷款人代表委托将贷款利息支付到签约人指定账户，归还本金亦同”。3月20日，被告人魏建华与时任民信合公司客户经理文某签订了《借款合同》，民信合公司法定代表人蒲某作为居间人在《借款合同》上签了字，双方约定“1、民信合公司自2014年3月20日起分期将款项转入魏建华指定账户，所有款项4月25日前转入，借款期限从2014年4月25日起至10月25日止；2、在借款期限内，根据借款人的需求和出借人资金供给的可能，由居间人居间服务将出借人与借款人在借款金额内实行‘多对一’的融资借款配对，对借款人分次发放借款”。3月26日，魏建华与文某签订《抵押合同》，被告人魏建华将中林公司85%的股权及从物作为400万元借款的抵押担保。同时，被告人魏建华向某合公司蒲某等人提供了心圣公司的基本信息、银行账户和加盖了心圣公司财务专用章的空白收款《收据》，用于向社会不特定人员宣传和集资。协议签订后，民信合公司以散发宣传单、电话邀约、ＬＥＤ宣传车等方式向社会不特定人员宣传“心圣公司因建设生产需求，委托民信合公司中介联系民间投资借款600—1000万元，借款期限六个月，投资固定回报月1.6%，每月25日准时结算”。并承诺如投资运营方到期不还，由民信合公司无条件偿还，对外吸收公众存款。之后，民信合公司以向心圣公司投资的名义，与投资客户签订《居间服务合同》、《出资人资金出借委托书》、《推选放款人代表委托书》、《出资通知》等资料后，由投资客户直接将投资款存至心圣公司对公账户（广元市贵商银行尾号0044）或被告人魏建华个人的工商银行账户（尾号3894）上，民信合公司的工作人员确认汇款凭证后向投资客户出具事先由心圣公司加盖印章的《收据》。400万元投资款陆续到账后，被告人魏建华因经营需要于2014年6月4日又与民信合公司苍溪分公司负责人肖某续签了300万元的《借款合同》，后因投资款分期陆续进入被告人魏建华账户不能满足其短期大量的资金需求，被告人魏建华遂向蒲某提出终止了借款业务。自2014年7月7日止，被告人魏建华陆续收到了民信合公司向赵某2等55名社会不特定人员吸收的资金469万元，归个人使用。被告人魏建华先后通过银行转账的方式将居间费用、借款本金及利息等163万余元转至民信合公司、蒲某个人等银行账户，由民信合公司向投资客户支付利息或归还其它到期投资客户本金。同时查明，被告人魏建华将吸收到的存款469万元中的105万元转入到苍溪县工业集中发展区管理委员会账户交纳了工程保证金，20万元用于了在陕西某公司订制机器生产设备，其余资金用于了偿还个人债务、个人消费和中林公司部分投资。2015年1月10日，因借款到期且被告人魏建华无能力支付客户资金利息及偿还到期本金，被告人魏建华与民信合公司苍溪分公司负责人肖某签订了《抵押转让协议》，将抵押的中林公司股权转让给民信合公司肖某等人。截止案发前，被告人魏建华尚有借款本金469万元未归还。另查明，另案处理的被告人蒲某犯集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪一案，四川省高级人民法院于2017年11月7日作出终审判决。该案在审理过程中，被告人蒲某退缴的赃款中的469万元已全部退还给涉案的55名被害人。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：（一）书证1、受案登记表、立案决定书，证明2015年4月15日苍溪县公安局决定对四川省苍溪心圣生物制品科技有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪一案立案侦查。2、拘留证、取保候审决定书、逮捕证等文书，证明被告人魏建华被采取强制措施情况。3、身份信息，证明被告人魏建华具有完全刑事责任能力。4、公安机关出具的《归案情况说明》、《犯罪嫌疑人到案情况说明》、《在逃人员登记信息表》，证明2015年2月11日魏建华主动到苍溪县公安局接受调查，7月9日被取保候审，在取保候审期间其为逃避公安机关侦查变更居住地点、变换通讯联系方式。苍溪县公安局于2016年3月31日列为上网逃犯，2017年7月25日在成都市锦江区被抓获归案。5、公安机关从被告人魏建华处扣押的书证：（1）《借款人居间服务合同》，证明2014年3月19日魏建华（甲方）与民信合公司（乙方）法定代表人蒲某签订居间服务合同，约定“①甲方通过乙方中介联系民间借款400万元，期限六个月，月利率1.8%，并按照要求的条件征集放款人。乙方同意接受甲方委托；②双方同意甲方与放款人签订《借款合同》后按借入金额每月1.2%向乙方一次性支付居间服务费，支付月数按《借款合同》月数执行；③若借贷关系一对多的情形发生，甲方同意在乙方主持下，由所有贷款人推选其中一个贷款出资人作为总代表，与甲方签订借款合同和相应的担保合同；④若借贷关系一对多的情形发生，甲方同意接受贷款人代表委托将贷款利息支付到签约人指定的账户，归还本金亦同”。（2）《借款合同》，证明2014年3月20日（合同上改动为26日），心圣公司法定代表人魏建华（甲方）与出借人代表文某（乙方）、居间人民信合公司（丙方）签订《借款合同》，约定“①甲方因工业生产建设工作中需要资金周转，经丙方中介特向乙方借款，借款总金额400万元，最终金额以实际转入甲方账户金额为准；月利率1.8%，按月结息，每月25日为结息日，丙方应收的居间费在借款人贷款实际提款日一次性付清。②借款期限为6个月，2014年4月25日起至10月25日止，乙方自2014年3月20日起开始分期将款项转入甲方账户，所有款项在2014年4月25日前转入。乙方将借款划至甲方指定账户：户名四川省心圣生物制品科技有限公司，开户行广元市贵商村镇银行苍溪县支行，账（卡）号28×××44。甲方于借款期限届满之日将借款一次性偿还乙方。③在借款期限内，根据借款人的需求和出借人资金供给的可能，由居间人居间服务将出借人与借款人在借款金额内实行‘多对一’的融资借款配对，对借款人分次发放借款。每笔借款的金额由出借人根据自身的实际情况自行确定”。（3）《抵押合同》，证明2014年3月26日，抵押权人文某（甲方）与抵押人魏建华（乙方）签订《抵押合同》，约定“①抵押人自愿为借款人自2014年3月19日起至2014年10月25日止在放款人处办理约定的借款业务所形成的借款400万元提供抵押担保。②抵押人自愿将苍溪县中林苗木种植有限公司85%股权及从物作为抵押物。”（4）ＬＥＤ宣传内容，证明民信合公司对外宣传心圣公司的基本情况及在苍溪县工业集中区投资的情况，以及委托民信合公司中介联系民间投资借款600-1000万元，借款期限6个月，投资固定回报月1.6%，每月25日准时结算。（5）收条，证明2014年3月20日民信合公司收到心圣公司的收据20张，编号0572321-0572340。（6）《抵押转让协议》，证明2015年1月10日（协议上打印时间为2014年，系笔误），抵押转让方心圣公司、中林公司（甲方）与受让方某（乙方）签订《抵押转让协议》，约定“由于甲方借款已到期又暂无力还款，经双方协调，暂用甲方农业公司及资产（银杏树、苗）作为抵押股权转让。待甲方还款事宜有能力履行，乙方则将抵押转让公司及资产归还转回给甲方”。（7）魏建华牡丹灵通卡（4402245501000852005、2309446701104550364）账户2014年2月1日至2015年2月28日历史明细清单，心圣公司2014年3月31日、4月30日、5月9日进账单共80万元，中国工商银行卡（62×××94）在2014年5月21日、6月9日、3月26日、4月30日与蒲某之间的转账记录共75万元。（8）心圣公司、中林公司的营业执照。（9）苍溪县元坝镇飞马村银杏树林区以及陵江镇群丰村苗圃基地照片。（10）魏建华本人记录的心圣公司及个人自2014年4月23日至2014年7月7日银行卡交易记录清单，证明心圣公司及魏建华个人共计收到通过民信合公司中介服务银行转账469万元。6、公安机关从另案处理的被告人肖某处扣押的书证：（1）《借款合同》，证明2014年6月4日借款人心圣公司法定代表人魏建华（甲方）与出借人代表肖某（乙方）、居间人民信合公司法定代表人蒲某（丙方）签订借款合同，借款金额300万元，借款期限六个月，月利率1.8%。（2）《抵押合同》，证明2014年6月4日抵押权人肖某与抵押人魏建华签订抵押合同，约定将中林公司85%的股权及从物作为抵押物为300万元借款提供担保。（3）《抵押转让协议》、《股权转让协议》等，证明2015年1月6日因魏建华不能按期还本结息，肖某与魏建华、汪某、杨某、任某、白某1等人签订了中林公司苗木转让协议。7、公安机关从证人任某处扣押的书证：（1）任某2015年8月17日书写的《关于本人与魏建华经济情况的说明》三份、电汇凭证、工商银行回执单四张、借条等。（2）任某提供的向魏建华、心圣公司、民信合公司、蒲某的转款凭证。8、扣押决定书、扣押清单、收据69张，证明2015年2月16日公安机关从民信合公司苍溪分公司依法扣押了涉案物品以及加盖有心圣公司财务专用章的69张集资款收据，共计469万元。9、调取证据通知书、调取证据清单，证明2015年7月7日苍溪县公安局向广元市贵商村镇银行调取了心圣公司账号28×××44在2014年3月26日至6月4日的转账支票、进账单、通用凭证等共5张，共计140万元。10、苍溪县工业集中发展区管理委员会提供的心圣公司相关资料：植物中间体提取项目投资协议书、企业投资项目备案通知书、生物制药生产线建设项目备案通知书、规划条件通知书、入库通知书、设备加工合同、关于心圣公司项目限期推进及清退建议意见的报告，证明心圣公司的经营状况。11、公安机关制作的《魏建华吸收资金明细》，证明魏建华共吸收资金469万元，涉及集资参与人56名，共69笔。12、苍溪县公安局协助查询财产通知书、提取笔录、银行交易明细，证明苍溪县公安局向中国农业银行查询魏建华账号62×××19，向中国工商银行查询账号62×××91、62×××94在2014年1月1日至2015年1月1日的交易明细记录。13、苍溪县公安局向四川省高级人民法院刑事审判第二庭调取的蒲某集资诈骗罪一案的案卷材料，共489页，包括集资参与人提供的《居间服务合同》、《出资人资金出借委托书》、《推选放款人代表委托书》、《出资通知》等材料，《司法审计报告书》等书证，该院于2017年11月7日作出终审判决，以集资诈骗罪、非法吸收公众存款罪合并执行判处蒲某有期徒刑十五年，并处罚金。14、广元永泰司法鉴定所《对苍溪县中林苗木种植有限公司与苍溪县元坝镇飞马村合作种植银杏树经济林价值评估鉴定的情况说明》，证明该所认为鉴定材料不完整、不充分，无法准确鉴定其价值。（二）证人证言1、证人蒲某的证言，证明①成某信合公司苍溪分公司最初的目的是吸收民间资金、成立自己的融资平台，用于自己或别人的工程运作。苍溪分公司成立后先后聘请李某3、王某、肖某为公司负责人，公司成立前期都是让业务员上街发传单进行宣传、店内接受咨询，还买了一辆带ＬＥＤ宣传车进行宣传，给客户承诺的是按月付息、到期还本。公司的利息分为3个月、6个月、12个月三种，分别是1.6％、1.8％、2.0％。②四川民信合投资管理有限公司及苍溪分公司不具备吸收公众存款的资质。民信合苍溪分公司的资金流向一是投到了苍溪心圣公司，该公司法人是魏建华，我在该公司投了500余万元；还有就是成都双流县一房产开发项目投了60万元。③2014年3月份，苍溪心圣公司老板魏建华与我见面，经过商谈，我们决定以魏建华的中林公司为抵押，帮助魏建华吸收民间资金供其使用，魏建华叫我先帮他集够400万元。我与魏建华达成口头协议后，签订了《借款人居间服务合同》、《借入资金委托书》、《借款合同》等。另外我还根据魏建华提供的数据，叫我公司员工制作了《ＬＥＤ宣传内容》。魏建华与我公司签订《借入资金委托书》是因为我公司本身只能提供居间服务，并没有资金能够供给魏建华使用，魏建华只能委托我公司向社会民间吸收资金。《借款合同》上的出借人是文某，是因为文某是本地人，签了字便于以后业务的开展，更重要的是我作为居间人在《借款合同》上签了字，心圣公司委托我公司向社会吸收资金，所以出借人代表不可能是我本人，我就指定文某在合同上签了字，后来因为文某不同意，才将文某改成了肖某。④我们一共为魏建华的心圣公司吸收了469万元的资金，当初有100余万元是投资客户直接打入魏建华公司的对公账户（苍溪贵商银行）上，后来银行不允许这样操作，就由魏建华出委托书将后续吸收的资金直接打入魏建华的个人账户上，当时我与魏建华谈好吸收的资金是按照3％月息给我支付资金利息，我又按照1.6％或1.8％给客户支付资金利息。我不清楚魏建华资金的使用情况，但是魏建华没有履行合同的义务，吸收资金后魏建华无力支付客户资金利息及退还客户到期本金。2、证人肖某的证言，证明①四川民信合投资管理公司的法定代表人是蒲某，苍溪分公司是2014年1月2日成立的，分公司成立前期的情况我不清楚，我是2014年3月份到苍溪作分公司的负责人。公司的经营范围是房地产投资与管理、投资管理及投资信息咨询，民信合苍溪分公司没有吸收公众存款的业务许可。②苍溪分公司成立以后，就从南充购买了一辆宣传车（ＬＥＤ屏）对分公司的投资理财进行过宣传，我来公司上班后就没有使用过这辆宣传车了。苍溪分公司目前有三个业务员，分别是文某、李某1、范某。关于苍溪分公司融资资金的去向，我知道苍溪分公司给苍溪心圣公司投了480万元。③我们分公司2014年10月之前的经营模式都是很正规的，主要负责给投资客户提供信息咨询和居间服务，把公司衔接的项目给客户作介绍，客户愿意把资金投入到项目上，我们就与客户签订《居间服务合同》，然后客户就自己把资金打入到对接的项目账户上去，到期的资金利息和本金就由项目上给客户支付，当时项目上是把到期的客户资金利息和本金直接转给蒲某，然后由成都公司把这些钱转拨给每位客户。2014年10月份以后，由于心圣公司无力支付融资的480万元钱的本金和利息，我们分公司就直接与客户签订的是《投资管理合同》，也就没有给客户介绍对接项目。我们给客户的利息都是投资期在3个月的支付1分6，投资期在6个月的支付1分8，投资期在一年的支付2分。签订合同时项目上给我们公司的居间服务费是3分，至于具体给多少居间费用只有蒲某才知道。④魏建华找我们公司借钱，是以投资心圣公司为项目，第一笔和蒲某谈的是400万元，居间服务费为月息3％，这个3％包含支付客户的1.6％至2.0％月息。魏建华当时以中林苗木公司作为抵押物，先是抵押给我们公司的文某，以此为委托我们公司进行吸收资金。后来魏建华再次借款300万元时，又和我重新签订了林某的抵押合同（第二次借款只借了几十万元，2014年6月份蒲某就说不给魏建华继续打钱了）。2014年9月份左右魏建华不能支付利息和本金，2015年1月份中林公司就过户到我的头上。⑤我与心圣公司共签订了2份合同、1份协议。2014年6月4日我以出借人的身份与心圣公司魏建华签订了《借款合同》，居间人是民信合公司，内容是我以出借人的身份借款给魏建华300万元，期限为6个月。2014年6月4日我再以出借人的身份与心圣公司魏建华签订了《抵押合同》，内容是魏建华自愿将中林公司85％股权及从物抵押给我。2015年1月10日我以抵押权人的身份与心圣公司魏建华签订《抵押转让协议》，内容是魏建华将苍溪中林公司全部股权转让给了我，当日，我又与中林公司的股东杨某、魏建华、白某3等签订了股权转让协议，中林公司99％的股权都过户到了我的名下，另外1％的股权过户到了郝建的名下。我认为中林公司85％的股权是用来对之前的400万元借款和后来的300万元借款作抵押的，并不是分别对这两笔借款作抵押。3、证人文某的证言，证明①2013年12月，我到民信合公司苍溪分公司上班，我是公司的业务员，给客户提供咨询和协助客户填写相关投资资料。我们公司的工商营业执照没有吸收存款的许可。2014年春节前，公司老总蒲某、总经理王某就带领我们开着宣传车在城区进行宣传，还叫我们散发了宣传资料，资料主要内容是手上有闲钱的人可以把钱投到我们公司理财，手上有项目的可以到我们公司来融资。我们公司的利息分为3个月、6个月、12个月，分别是1.6％、1.8％、2.0％。我主要是向客户散发宣传资料，与客户签订投资（借款）相关的合同，把投资（借款）方的资金打到公司指定的账户。②2014年3月，魏建华向我们公司借钱400万元，我们给客户宣传的就是当前公司投资的项目是四川心圣生物制品有限责任公司，这段时间打的钱都打入了魏建华的账户上的。400万元打够了后，魏建华说还要借，又和蒲某签了借款合同，所以就继续向魏建华账户上打钱。③2014年3、4月份的时候，苍溪心圣公司的老总魏建华与我们公司达成了融资协议，开始的借款协议是我和魏建华签订的，因为觉得不妥我就反悔了，害怕承受不起（如果魏建华不还钱，客户就会找我），所以魏建华又和肖某签订的借款协议。我们公司为魏建华吸收资金共计400余万元，客户的资金一部分打入的是心圣公司的账户，后来是打入魏建华的个人账户。4、证人范某的证言，证明①我是2013年12月20号左右到民信合公司上班的，我是公司的业务员。我们公司的利息是3个月月息1.6％、6个月月息1.8％，12个月的是月息2.0％。2014年3月份，魏建华说自己有项目就来我们公司借钱，直接找的蒲某，说要借400万元，我们就给客户宣传的是当前公司投资的项目是四川心圣生物制品科技有限公司，这时段打的钱都打入了魏建华的账户，400万元打够后，魏建华说还要借，又和蒲某签订了借款合同，所以继续向魏建华的账户上打钱了，自魏建华借钱还没有三个月的时候，肖某就说不用再往魏建华的账户打钱了。②公司组织我们进行过业务宣传，主要是三个方面，一是肖某带领我们在苍溪县城和永宁、云某等地发放宣传资料进行投资理财宣传，二是公司购买了一台ＬＥＤ宣传车进行上街宣传，三是有客户来我们公司咨询，我们就对这些人进行口头介绍并发放公司印制的宣传资料。5、证人李某1的证言，证明①我们公司的利息分为3个月、6个月、12个月，月利息分别是1.6％、1.8％、2.0％。②2014年3月份，魏建华就来我们公司借钱，借了400万元，说的借半年。我们给客户宣传的也是当前公司投资的项目就是四川心圣生物制品有限责任公司，400万元打够了后，魏建华说还要借200万元，就继续向魏建华的账户上打钱。6、证人高某的证言，证明①我在民信合苍溪分公司来了后，开的是ＬＥＤ屏的宣传车。我们宣传的大致内容是投资到民信合公司没有风险，保证利息收益，到期还本。期间宣传车还宣传过苍溪心圣生物制品科技公司的广告，因为当时心圣公司与我们公司有协议，所以打这个广告也是让客户知道心圣公司，好来投资的。当时我负责开车，所有的公告都是付佳给我的，我每次上车只需要打开就行了。公司的负责人肖某经常带业务员上街和下乡宣传，发放宣传资料。②2014年1月底，蒲某找我去帮忙签订借款合同，然后将收到的钱马上转给他，就说搞工程就行了。我一是考虑是朋友关系，二是雇佣关系不好拒绝，就答应了，实际上我并没有做任何工程。2014年7月份，成都公司的樊某告诉我说我成为了担保公司的法人，我不知道是怎么回事，就给蒲某提出辞职不干了，然后蒲某就用郝建的名字去注册了，9月份我就离开了公司。7、证人郑某的证言，证明①我是四川民信合公司的会计，成都公司和苍溪分公司的账目都是我在负责。我听说公司对接的魏建华有一个项目，账上给魏建华划的有459万的项目资金。至于打没打钱到那个项目的账户上我不清楚，我问过肖某，她说她清楚就行了。②作为会计，我觉得公司的资金流转模式不正确。客户投资到我们公司的钱，不应该打到蒲某的私人账户上，应该打到公司的对公账户上，而且应该由公司的出纳来管理，如果公司把钱投到哪个项目上，就应该由出纳把资金打到对接项目的对公账户上。我确实不知道客户的钱投到哪里去了，我只是按照客户与公司签订的合同做会计账目。8、证人赵某1的证言，证明①我是苍溪县元坝镇飞马村支部书记。2010年，魏建华经政府招商来到苍溪搞银杏种植、加工。2011年魏建华以苍溪中林苗木种植有限公司法定代表人的身份与我们飞马村签订了合作合同，中林公司占股70％，村民占股30％。②目前魏建华欠飞马村合作村民及村委会总共80万元钱左右，包含土地租金、村民劳务工资等。关于魏建华将中林公司抵押转让给别人一事我不知情。2015年1月，苍溪县林业局问我，我向魏建华核实才知道他因资金周转不过来便将中林公司过户给了别人。9、证人侯某的证言，证明①我是元坝镇飞马村副主任。2011年我们飞马村全村与魏建华签订合作合同，之后魏建华开始在我们飞马村种植银杏树。有经济效益之后，收益按公司和农户3：7分成。②魏建华现在欠飞马村共计约82万元的债务。10、证人韩某1的证言，证明①我是元坝镇飞马村三组的村民。魏建华是2011年到我们村上搞苗木种植的，是村上的书记赵某1介绍进来的。②全村有600余亩，我是第三、四村民小组的银杏树种植的管护员，一共有150亩的样子。魏建华只给我拿了700元的土地租金和半年的管理费1800元。11、证人尹某的证言，证明2011年我通过朋友介绍认识了魏建华，他在苍溪县搞林业园区和苗圃。魏建华陆陆续续的找我借钱，总共123万元，后来我起诉到法院要求魏建华还钱，现在魏建华还欠我80万元。12、证人张某的证言，证明我是陵江镇群丰村一组村民，2011年魏建华在群丰村租地培育银杏树苗时，我们认识的。魏建华聘请我帮他管理群丰村的苗圃，每月工资为1200元，截止今日魏建华欠我两年的工资28800元；魏建华还在我这里借了10万元，至今也没有归还。13、证人韩某2的证言，证明魏建华分别在2013年3月4日、2013年4月9日两次在我处通过银通典当行借了30万元和20万元钱，当时定的利息是月息3分，当时魏建华是以苍溪工业园区的厂房作的抵押，到2014年6月份的时候魏建华还欠我36万元的本金。14、证人伏某的证言，证明魏建华在我这里借了两次钱，总共7万元。这7万元我们之间也没有利息。15、证人魏某的证言，证明魏建华是我哥哥，他成立苍溪心圣公司之初，找我借了13万元钱，后来这笔钱他一直没有还上，我干脆叫魏建华把这13万元作为股金投入到了心圣公司，于是我便以资金和技术入股的方式持有了心圣公司20％多的股份。我的主要职责是等心圣公司投产后进行银杏黄酮、内酯的生产管理。16、证人汪某的证言，证明①我前前后后总共借给魏建华现金240万元钱，后来全部作为投资入股了中林公司和心圣公司。我在中林公司占股15％，在心圣公司占股15％。②2014年3、4月份，魏建华给我打电话说民信合公司的蒲某准备来我们公司投资，我说投资就要入股，不然就算借钱。当时他说准备在蒲某那里借三、四百万，借来的钱用在购买设备、土地和偿还工人工资了，具体情况不清楚。③转让中林公司股份前，魏建华给我打电话说我们现在还不上蒲某的钱，中林公司要转让给已经抵押的民信合公司了，等钱还了再将公司过户回来。我相信了魏建华的话，后来便在转让协议上签了字。17、证人杨某的证言，证明①我在中林公司占了10％的股份，在心圣公司占了5％的股份，都是干股。魏建华借了我70万元，打有借条，作为借钱的回报，他才拿出了部分股份给我。②2015年1月份，我才知道心圣公司在委托民信合公司集资。当时魏建华打电话叫我儿子杨锐过去签字转让中林公司的股份时，我才知道心圣公司在集资，而且中林公司已经被抵押给民信合公司了。18、证人白某1的证言，证明①2010年，魏建华成立了苍溪中林苗木种植有限公司，之后他找我借款10万元，并承诺月息2分。他将这10万元钱支付了工人工资和肥料款等。几个月后魏建华不能偿还借款，便说给我中林公司1%的股份，公司产生效益后分红，但是10万元还是要还的。②2015年1月份，中林公司的任某找到我，让我在转让过户协议上签字，魏建华打电话给我说了好多好听的话，我心想中林公司转让了对自己没有多大损失，就签字了。19、证人苟某的证言，证明①我是苍溪县工业集中发展区管理委员会委员。2010年10月，苍溪心圣公司正式落地建设在紫云工业园区内。当时该公司（以四川新植化实业有限公司名义）与县上签订了《植物中间体提取项目投资协议书》。魏建华向园区共管资金账户缴纳了保证金105万元、土建工程投入约300万元，向设备厂家支付设备款约18万元，共投入大约500万元，2013年该公司的建设就基本停止了，主要原因是没有后续资金的投入。我们就先后两次对该企业的土地规划进行了调减。②2013年10月份，我们开始约谈魏建华，叫他找够600万元打入专项帐户才准继续建设，但他迟迟找不够。2013年12月，我们就发了一个企业清退的预告函。2014年1月，魏建华承诺在3月20日之前到账600万元。4月份，魏建华告知我们说和民信合公司达成了融资400万元的协议，然后魏建华4次通过银行转账打入共管资金账户105万元。20、证人任某的证言，证明①我2010年底退伍转业后回到苍溪县城，认识了魏建华之后就在他的中林公司上班，主要是开车负责运输，2013年心圣公司建修时我负责一些日常事务。②从2012年底到现在我陆陆续续地帮魏建华已经借了12万元，又因为从2013年起我就没有领过工资，魏建华便拿出中林公司2％的股份作为我的奖励。③魏建华一共给我转款1416800元，我分多次按照魏建华的要求向其他的账户转出去1242896元，这样我就从中截留了173904元。这笔截留款就抵扣了魏建华在我处的借款和这几年我的工资拖欠款。④我只是知道魏建华在民信合公司借钱，而且是我介绍的，具体是如何操作的我不知情。我不知道心圣公司通过民信合公司向社会公众吸收资金的事情。21、证人闫某的证言，证明我是陕西省三原红旗实业有限公司法定代表人。2011年我们公司为发展业务找到魏建华，洽谈银杏叶加工设备。他当时给了我们李经理5万元的定金，初步意向是魏建华要先出资设备的资料费用。2012年4月13日，我们公司与魏建华的心圣公司签订了设备加工合同，合同上设备价格是351.7万元，优惠到330万元。但是合同签订后，我们做了一部分设备，魏建华一直没有给我们公司付钱。一直到2014年6月4日，我们才通过银行转账的方式收到了20万元。22、证人李某2的证言，证明我是陕西省三原红旗实业有限公司副经理。与证人闫某证明内容一致。（三）被告人的供述与辩解①2009年底，我被苍溪县招商局推荐给苍溪县武当工业园区。2010年，我在苍溪县注册了“苍溪县中林苗木种植有限公司”，主要从事苗木培育和造林。2011年底，我在工业园区投资了100多万元开始修建厂房。2012年4月，在陕西省三原红旗公司订了一套银杏叶提取流水线设备，主要想从银杏树叶中提取有效成分出售。2012年9月，我又在苍溪县注册了“四川省苍溪心圣生物制品科技有限公司”。②2014年2、3月份，我公司员工任某给我介绍了民信合公司的蒲某，我们就约在成都见面。我告诉蒲某我们公司资金链断了，现在需要资金购买设备和修建厂房才能投入生产。我向蒲某提出需要借资400万元，蒲某提出月息3％，其中他们居间费为1.2％，给他们公司投资客户利息是1.8％，借款时间六个月。我提出用我的苍溪中林苗木种植有限公司作为抵押，蒲某同意了。2014年3月19日，我和蒲某签订了《借款人居间服务合同》，内容是我通过民信合公司中介联系民间借款400万元，月利率1.8%，居间服务费1.2%并按月支付；3月20日我和民信合公司出借方代表文某、法定代表人蒲某签订了《借款合同》，内容是借款金额400万元，月利率1.8%，每月25号为结息日，居间服务费在实际提款日一次性支付，借款期限六个月，自2014年4月25日至10月25日，借款用途为用于位于武当工业园区的工业生产建设，在借款期限内，根据实际情况，由居间人居间服务将出借人与借款人在借款金额内实行“多对一”融资配对，对借款人分次发放借款；26日我与文某又签订了《抵押合同》，内容是我自愿将中林公司85%的股权及从物作为抵押。③2014年3月底至2014年5月20日，陆陆续续有资金到我公司和个人账户，总金额共计400万元。我不清楚是谁打给我的，但是每打一笔钱后，民信合公司的工作人员都要和我公司的任某进行核对。由于每次借款打款比较零星，当凑够一个整数后，我或任某就把居间服务费直接打给民信合公司或者蒲某私人账户。2014年4月25日起，每月的25号，我们根据民信合公司工作人员的要求将相应的利息转款给民信合公司或者蒲某私人账户，我没有与投资客户直接发生经济往来。除了上面说的400万元之外，我还与民信合公司签订了一个总额为300万元的合同，具体合同上是谁签的字我记不清楚了，但实际我只收到了69万元，之后我又退了他们9万元，我总共通过民信合借了460万元，这些资金都是投资客户自己通过银行转账将钱转入我账户的，民信合公司或蒲某本人都没有给我转过账，我没有与投资客户签订过借款合同，更不认识他们。④460多万元的去向：2014年4月16日，支付三原红旗公司40万元现金的设备款；5月8日支付三原红旗公司27万元现金的设备款；6月4日通过广元市贵商银行苍溪支行转账给三原公司20万元；2014年3月至5月，我先后给苍溪县财政局国库中心转账105万元；给投资客户利息二十几万元；给民信合居间服务费33万元；2014年4、5月给任某亲戚退股28万元；2014年4月至7月，通过我的工商银行账户向蒲某转账75万元；2014年7月底我给了蒲某20万元现金，几天后又给了蒲某20万元现金；其他的70多万被我用于农业生产及心圣公司建设，其中，2014年8月，分两次支付肥料厂周某22万、2014年7月在南阳场上周家庆处买了2万元肥料、2014年7、8月份通过工商银行转账向张某支付信用社还款、农民工资的20％共计9万元、2014年8月，支付张某修围墙尾款3万元、2014年8月购买银杏种果定金3万元、向张怀斌支付了3万元欠款。⑤加盖有心圣公司财物专用章的《收据》是民信合公司在《借款合同》签订后要求我提供的，上面经手人“魏建华”的字不是我本人签的，应该是民信合公司的员工自己书写的，他们还给我出具了一张收条。提供《收据》并加盖心圣公司财务专用章的原因是，民信合公司在吸收投资客户的资金时方便他们开票据，这样也好让投资客户明白他们的钱是投资在我心圣公司这个项目上的。为了宣传心圣公司，我又给蒲某提供了各种数据，由蒲某制作了《ＬＥＤ宣传内容》，准备利用民信合公司购买的ＬＥＤ宣传车在苍溪县对心圣公司进行宣传。所谓“多对一”的借款方式就是我们心圣公司委托民信合公司向社会不同客户吸收资金，然后再将资金汇入我们心圣公司。我与蒲某签订了《借款人居间服务合同》和《借入资金委托书》后，又与文某签订了《借款合同》和《抵押合同》。我知道文某是民信合公司的业务经理，肖某是民信合公司的总经理，我和蒲某心里都明白我们是向社会公众集资，不可能每个出钱的老百姓都来与我签订借款合同，为了让这些事情看起来正规合乎程序，所以蒲某安排文某作为出借人代表与我签订了《借款合同》和《抵押合同》。⑥目前，我公司资金链已经中断，没有后续资金投入，企业的厂房、办公房都没有建起，生产设备也无力购买，公司现在已经处于瘫痪状态。（四）鉴定意见1、四川华雄会计师事务所有限责任公司司法审计报告书（川华雄审［2015］第086号），证明（1）魏建华通过民信合公司非法吸收公众存款469万元，资金大致去向一是转给蒲某16笔金额163.7734万元；二是转给苍溪县财政国库支付中心4笔金额105万元；三是转账给陕西三原红旗公司1笔20万元。（2）民信合公司蒲某等人已将通过魏建华的心圣公司非法吸收的公众存款469万元全部退还给涉案的55名集资参与人。2、广元永泰司法鉴定所出具的《对苍溪县中林苗木种植有限公司与苍溪县元坝镇飞马村合作种植银杏树经济林价值评估鉴定的情况说明》，证明苍溪县公安局委托该所对中林公司与飞马村合作种植的银杏树经济林的价值进行评估鉴定，因鉴定材料不充分，无法对其价值进行准确的评估鉴定。（五）视听资料光盘1张，侦查机关对被告人魏建华讯问过程的同步录音录像在卷佐证本院认为，被告人魏建华为解决心圣公司建设厂房和购买机器设备过程中资金短缺问题，与另案处理的被告人蒲某（已判刑）共谋，采用签订《居间服务合同》、《借款合同》、《抵押合同》的方式，对外公开宣传向心圣公司投资，以支付高额利息为诱饵，先后向赵某2等55名社会不特定人员吸收资金469万元，扰乱金融秩序，数额巨大，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。苍溪县人民检察院起诉指控被告人魏建华犯非法吸收公众存款罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。在共同犯罪中，被告人魏建华与蒲某共谋犯意、以签订《居间服务合同》《借款合同》等的方式掩盖犯罪事实，并按双方约定提供公司信息用于向社会不特定公众进行宣传、提供公司和个人银行账号以及盖有公司财务专用章的《收据》用于民信合公司工作人员吸收公众存款，起了主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人魏建华及辩护人张显兴关于被告人向蒲某的民信合公司借款469万元签订有《借款合同》和《抵押合同》，系合法的民间借贷，符合国家融资政策；被告人与蒲某之间签订有《居间服务合同》，蒲某的犯罪行为与魏建华无关，两者之间无共谋，不是共同犯罪，请求法院宣告被告人魏建华无罪的辩解、辩护意见。经查，被告人魏建华在与蒲某签订合同时明确约定采用“多对一”的融资借款配对，向借款人分次发放借款，与其在侦查阶段的供述“这些资金都是投资客户自己通过银行转账将钱转入我账户的，民信合公司或蒲某本人都没有给我转过账，我没有与投资客户签订过借款合同，更不认识他们”、“所谓‘多对一’的借款方式就是我们心圣公司委托民信合公司向社会不同客户吸收资金，然后再将资金汇入我们心圣公司”相印证；同时，被告人魏建华向蒲某提供了心圣公司的信息用于向社会公众宣传投资，提供公司及个人的银行账号、加盖有心圣公司财务专用章的《收据》等用于民信合公司工作人员向社会不特定公众非法吸收存款，公诉机关提供的书证、证人证言、被告人的供述与辩解等能够相互印证，形成证据锁链，证明被告人魏建华在签订合同前后、借款发放的过程中均对蒲某的资金来源、采用向不特定公众吸收资金的方式是明知的，签订合同的目的是为了掩盖犯罪的事实，故被告人魏建华与蒲某系共同犯罪，且其在共同犯罪中系主犯，应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。被告人当庭翻供的辩解意见无证据支持，被告人及辩护人的上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。被告人魏建华关于借款的主体是心圣公司，而不是其个人，借款用在了公司的生产建设等项目上，起诉主体错误的辩解意见。经查，被告人魏建华以心圣公司的名义筹集资金，与蒲某等人共同向社会不特定公众吸收资金的犯罪活动系其个人实施，故本案系自然人犯罪而非单位犯罪，被告人的该辩解意见本院亦不予采纳。鉴于被告人魏建华归案后有悔罪表现，愿意积极退缴赃款，且涉案赃款已由另案处理的被告人蒲某退还给赵某2等55名集资参与人，考虑其犯罪情节和集资款主要用于了生产经营活动，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，故可对其宣告缓刑。综上，根据被告人魏建华犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十六条第一款第四款、第七十二条第一款以及《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下被告人魏建华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币5万元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限本判决生效后立即缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接上诉于四川省广元市中级人民法院。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份审判长彭代荣审判员王艳丽人民陪审员徐培珍二〇一八年八月八日书记员任佰安

残保全集资诈骗一案一审刑事判决书河南省安阳市中级人民法院刑事判决书（2014）安中刑一初字第5号：河南省安阳市人民检察院以安检刑一诉（2013）67号起诉书指控被告人宋保全犯集资诈骗罪，向本院提起公诉。安阳市人民检察院指派检察员王卷华出庭支持公诉，被告人宋保全及其辩护人袁庆丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结安阳市人民检察院指控：2009年12月20日至2012年3月24日期间，被告人宋保全在明知没有偿还能力，未经相关金融部门批准的情况下，以高息为诱饵，以经营农资急需钱为借口，在安阳市范围内以个人和安阳市裕丰农技有限责任公司名义，面向不特定群众进行非法集资。案发后，宋保全隐匿帐目、拒不供述资金去向，造成集资群众的重大经济损失。经审计：宋保全非法集资共涉及123人（288人次），非法集资票面金额为21019000元，实际集资金额为20873150元，已支付利息1365300元，已返还本金55400元，未返还金额为19452450元。公诉机关提供了被告人宋保全的供述和辩解、被害人陈述、证人证言、书证、审计报告书等证据，认为被告人宋保全之行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条之规定，构成集资诈骗罪，提请本院依法判处。被告人宋保全辩称自己是正常做生意，不构成集资诈骗罪。被告人宋保全辩护人认为，宋保全有实体经营，集资款大多用于支付借款利息，宋保全没有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪。经审理查明：被告人宋保全于2005年1月17日在安阳市文峰区安濮路八里庄租赁一处门面房作为经营农资门市，注册成立安阳市裕丰农技有限责任公司，法定代表人于利红，股东为宋保全及其儿子宋艳超，实际出资人和经营人为宋保全，经营范围为农药、化肥、种子及农机具。2009年12月20日至2012年3月24日期间，宋保全在明知没有偿还能力，未经相关金融部门批准的情况下，以月息1至6分的高息为诱饵，以经营农资急需资金为借口，在安阳市范围内采取以个人和安阳市裕丰农技有限责任公司名义与集资群众签订借据个人签字加盖裕丰农技公司印章的方式，面向不特定群众进行非法集资。期间，参与集资并报案的群众共计123人（288人次），涉及集资票面金额为21019000元，宋保全实际集资金额为20873150元，扣除案发前已支付的利息1365300元和已返还本金55400元外，其余资金去向不明，实际诈骗数额19452450元。案发后，被告人宋保全隐匿帐目，拒不供述公司经营情况和集资款去向。公安机关冻结宋保全存款66880元，扣押现金1900元，扣押宋保全农资产品价值29225元。造成集资群众损失19354445元。上述事实，有公诉机关提交，经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1、接受刑事案件登记表、立案决定书证实，2013年1月17日连合琴等十几名群众到安阳市高新分局报案称宋保全非法集资1000多万元，安阳市高新分局于2013年1月19日立案侦查。2、被告人宋保全的归案证明，2013年1月17日经市处置办研究，安阳市高新分局于同年1月19日立案侦查，并对宋保全上网通缉。2013年3月5日上午8时许，在安阳市文峰区中华路南段将宋保全抓获归案。3、集资群众闫某、张某某等123人的陈述及借款票据证实：集资群众陈述宋保全说他做农资生意，急需用钱，或者需要进货急需用钱，还称自己是安阳县农业局的公务员，借给他钱很保险等等，承诺月息2-6分，向他们借钱，并以自己或者农技公司名义在借款票据上签字或者盖章。证人于某某证言：安阳市裕丰农技有限责任公司，实际负责人宋保全，大概2003年宋保全以我的名字注册了该公司，公司办公地点在安阳市文峰区安濮南线安阳县电厂东500米路南。我在公司上班，没有担任什么职务。全是宋保全一手操办的，我只是在工商局注册时签名，公司注册登记上我是法定代表人，但我不知道公司注册的任何事情。我只是在铁西一个工商局签了名，还是宋保全拉着我和宋艳超过去的，宋保全对我说用我的名字注册公司，我就拿着我的身份证一起去办的，我只知道是用我的名字办的公司，其他我没参与什么。公司办公地点是租的，有一辆面包车和两辆小集装箱送货，其它没有啥资产了。公司经营农药、化肥、种子。宋保全从外地买来农资运到门市上，门市上一边卖，还给五县四区农资门市上货。农资都是季节性的产品，每次送货的量也不等，基本上都是一两箱，化肥一次也就一两吨左右。进货都是宋保全进的，主要销售到附近的农村代销点。宋保全全权负责，员工有我、宋保全的老婆陆连花，儿子宋艳超、儿媳黄丽娜、女儿宋丹丹，还用过其他员工，现在已经走了。应该是盈利的，农资是分旺季和淡季的，旺季的时候非常忙。我认为应该是赚钱的，但是赚多少我不知道。证人宋某某证言：裕丰农技公司的实际经营人和控制人是我父亲宋保全。因为门市在我家附近，怕别人欠账，所以就用于利红的名字办理了公司注册。我在门市上负责送货。公司经营农药、化肥、种子等农资产品，宋保全负责联系货源和联系销售的地点和人员，宋保全、于利红和我负责送货，宋丹丹在门市上，负责零售农资。农资都是季节性的产品，农忙季节送的比较多，每次送货的量也不等，农药每次二箱至几十箱不等，每次送货量五吨至十几吨不等，要看客户需求，利润都在百分之十至百分之三十之间。现在没有未结清的欠款。资金都是我父亲掌管，我不清楚。我银行帐目上显示有大笔的存、取款和转账，都是我父亲用我的银行卡办理的手续，有时候我也跟他一块到银行办理手续，但大多数都是我父亲自己拿我的身份证去办理，所以我也不清楚他都把钱用到了哪里，我也没问过他。证人陆某某证言：注册资金都是宋保全出的，但法定代表人是一个叫于利红的女的。公司经营农药、种子、化肥、公司是宋保全一个人的，于利红只是名义上的法定代表人在公司只是一个员工。我和宋丹丹在门市上看守，有零星客户买农资我们负责销售，公司没有会计，都是宋保全自己当会计，我们不掌握大钱。我听说公司成立后，借过钱也还过钱，具体借谁的我不清楚，最近他还不了人家钱，很多人来家才知道他借了那么多，绝大部分人我都不认识。证人宋某甲证言：门市就3间房子，以前还租着油厂的2个仓库。后来仓库拆迁，仓库的东西就都搬到我家的养鸡场了，裕丰门市是经销化肥、农药等农资的，有5个工作人员，有我、我爸、我妈、我哥、员工于利红。我爸宋保全负责联系货源和联系销售的地点和人员，宋保全、于利红、宋艳超负责送货，我妈和我在门市上看摊，有零星客户买农资我们负责销售。我父亲借钱的事我不知道。被告人宋保全供述：裕丰农技公司是我在2000年注册成立的，注册资本金50万元，法定代表人是于利红，公司地址在安阳市文峰区八里庄村。我做农药、化肥、种子生意借别人钱了，都是以做农资生意的名义借的钱，都是以我的名字写的借款手续，有一部分借据加盖有裕丰农技公司的印章。借据上没有标明期限和利息。但是口头约定的利息是月息一分至六分不等。借款的手续都被债主到我家要账时抢走了，我现在找不到了。河南同心会计师事务所司法鉴定意见书、补充鉴定意见：2009年12月20日至2012年3月24日期间，被告人宋保全非法集资共涉及123人（288人次），非法集资票面金额为21019000元，实际集资金额为20873150元，已支付利息1365300元，已返还本金55400元，未返还金额为19452450元。河南同心会计师事务所对宋保全案件补充材料的汇总说明：依据提供的销售农资的结算单据统计汇总，2008年度销售额74047.70元，2009年度销售额77995.90元，2010年度销售额179799.60元，2011年度销售额4011396.25元。四年合计4346586.95元。资产评估报告书：宋保全持有的农药（除草净等）评估价值人民币29225元。被告人宋保全的户籍证明。上述证据均经法庭当庭质证，证据确实、充分，足以认定上述犯罪事实。关于被告人宋保全及其辩护人认为“宋保全有实体经营，集资款大多用于支付借款利息，宋保全没有非法占有的故意，不构成集资诈骗罪”的辩解理由和辩护意见，经查，被告人宋保全经营农资生意并不需要占用大量资金，且向他人供货并无外欠货款的情况。被告人宋保全对公司经营情况拒不供述，根据被告人宋保全亲属提供给公安机关的部分经营农资的销售单据统计，2008年至2011年裕丰农技公司销售额共计4346586.95元，与集资数额明显不成比例。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、第（七）项之规定，使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为以非法占有为目的：（一）集资后不用于生产经营活动或用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的。被告人宋保全采用欺骗手段非法集资，集资后用于生产经营活动的资金与筹集资金规模明显不成比例，案发后被告人宋保全隐匿帐目，拒不供述集资款去向，其行为已经构成集资诈骗罪。被告人宋保全的辩解理由和其辩护人的辩护意见均不成立本院认为，被告人宋保全以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资19452450元，数额特别巨大，核其行为已构成集资诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人宋保全集资诈骗数额特别巨大，且给人民群众造成特别重大损失，应予严惩。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百九十九条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下被告人宋保全犯集资诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；公安机关查扣的赃款、赃物，返还集资群众；其余赃款继续追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长廖奇志审判员张鑫代理审判员申江波二〇一四年八月十二日书记员原嘉玺

张某拒不执行判决、裁定一审刑事判决书山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院刑事判决书（2016）鲁1091刑初271号：山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院以威高检公刑诉［2016］262号起诉书指控被告人张某犯拒不执行判决、裁定罪，于2016年10月27日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院指派检察员王萍出庭支持公诉，被告人张某到庭参加诉讼。本案现已审理终结山东省威海火炬高技术产业开发区人民检察院指控，2015年5月5日，威海火炬高技术产业开发区人民法院（2014）威高民初字第846号民事判决书判决，被告人张某将其承租的池塘腾空并交付给威海市双岛湾开发投资有限公司（以下简称“双岛湾公司”）。被告人张某不服该判决，提出上诉。威海市中级人民法院于2015年7月21日作出（2015）威民一终字第665号民事判决书，判决驳回张某的上诉，维持原判。2016年2月17日，威海火炬高技术产业开发区人民法院（2015）威高执字第546号执行通知书，责令张某履行法院判决，张某仍拒不履行。同年7月14日，威海火炬高技术产业开发区人民法院执行局的工作人员对被告人张某的池塘进行强制执行，被告人张某事先准备好液化气罐和汽油，并以点燃液化气罐和汽油自焚相威胁、阻挠法院的强制执行，导致生效判决书不能执行。公诉机关认为，被告人张某对人民法院生效判决有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为构成拒不执行判决、裁定罪，请求依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定处罚。被告人张某对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议，自愿认罪，但认为其主观目的并非不执行法院的生效裁判文书，因为涉案虾池的租赁合同在2012年已经解除，在法院执行的过程中，被告人明确告知法院工作人员池子是国家的，其无权占有，但是因为其与双岛湾有协议，双岛湾给了被告人池子再搬迁，现双岛湾没有给池子，导致被告人无法搬迁，被告人的损失没有得到补偿，不同意执行。在法院工作人员强制执行过程中，被告人采用威胁执行人员点燃液化气罐自焚的方式抗拒执行，法院工作人员就撤离了。经审理查明，2011年1月21日，威海市人民政府下发威政征字【2011】8号和22号文件，决定将原山东省威海监狱使用的1284976平方米国有建设用地使用权由双岛湾公司管理和使用。双岛湾公司与威海监狱签订协议，将上述土地继续由威海监狱使用至2011年12月31日。2011年2月，被告人张某租赁位于该宗地上威海市盐场养殖场以北112亩水池（以下简称“涉案水池”）用于养殖海参、虾、蟹等水产，但未签订书面租赁合同。自2012年开始，被告人未再缴纳租金，但占用该水池至案发。被告人占用该水池期间，威海市盐场于2013年3月8日以公证送达方式书面通知被告人张某双方租赁合同已于2011年12月30日终止。威海市盐场已于2012年4月口头通知张某不再与之续签合同。2013年5月14日，威海市双岛湾开发建设管理办公室、威海市国土资源局高技术产业开发区分局、威海火炬高技术产业开发区海洋与渔业局、威海市公安局火炬高技术产业开发区分局联合下发《关于限期清理双岛湾区域养殖池塘的通知》，告知各养殖户威海市政府确定双岛湾区域养殖池塘清理时限为2013年5月31日。双岛湾公司则于2014年5月19日、9月28日两次向被告人张某下发通知，要求其立即腾退涉案水池，张某拒不腾退。双岛湾公司遂于2014年9月19日以排除妨害为由诉来本院，请求判令被告人张某将其占用的涉案水池腾退返还给双岛湾公司。本院于2015年5月5日作出（2014）威高民初字第846号民事判决书，判令被告人张某于该判决生效后三十日内将涉案水池腾空并交付给双岛湾公司。被告人张某于法定期限上诉至威海市中级人民法院。威海市中级人民法院于2015年7月21日作出（2015）威民一终字第665号民事判决书，判决驳回张某的上诉，维持原判。2015年9月30日，双岛湾公司向本院申请执行（2014）威高民初字第846号民事判决书。本院于同日立案后，于2016年2月17日向被告人张某发出执行通知书，要求其于通知书送达之日起三日内履行将涉案水池腾空并交付双岛湾公司的义务。张某于2016年2月22日接收该通知，拒不履行。本院执行局工作人员此后分别于2016年3月24日、4月5日、4月12日、4月15日、7月7日、7月13日多次约谈被告人张某，向其释明法律规定，劝说其主动履行生效判决义务无果，遂决定强制执行。2016年7月14日8时许，本院执行局工作人员到涉案水池执行，被告人张某告知本院工作人员其已经在房内和汽车内准备好汽油和液化气罐，如果法院强制执行，其将自焚。本院执行局工作人员为安全起见撤离现场。同日9时许，本院执行局工作人员在分管领导带领下再次到涉案水池执行，向被告人张某释明其行为的危害后果，被告人张某仍坚称“法院强制执行就自焚”。在本院执行局工作人员欲将车内危险物品卸下时，被告人张某拖出事先放置在简易储物棚内的液化气罐，手持打火机准备点燃。本院工作人员再次撤离执行现场，执行无果。另查明，2016年7月18日，威海市公安局火炬高技术产业开发区分局刑事侦查大队接威海火炬高技术产业开发区人民法院移送被告人张某拒不执行生效判决、裁定一案，于2016年7月19日在威海火炬高技术产业开发区初村镇北山村将被告人张某抓获。被告人张某到案后，如实供述了自己采用点燃液化气罐自焚的方式抗拒法院执行人员强制执行生效判决的犯罪事实。庭审中，被告人张某明确承认其与盐场签订的涉案虾池租赁合同已于2012年解除，其此后未再缴纳租金，相关部门自2013年开始多次通知其搬迁，也曾联合下发通知告知其虾池不再对外租赁，但其仍坚持在涉案虾池中投放海参苗。在其与双岛湾公司民事诉讼案件中，法院已向其释明其损失赔偿和补偿问题，可以反诉或另行提起民事诉讼，但其拒不反诉或另行提起民事诉讼。本院在执行过程中先后多次向其下达书面通知，且工作人员多次与其交流沟通，劝说其按生效判决将涉案虾池腾空交付双岛湾公司，但其因未获得赔偿，拒不执行，在法院强制执行时意图通过点燃液化气罐自焚方式威胁法院执行人员，阻碍执行，以获得赔偿。上述事实，被告人张某在庭审中供认不讳，且有公诉机关提供并经庭审质证、认证的物证照片一宗、生效民事判决书、执行通知书、执行笔录一宗、刑事判决书、行政处罚决定书、抓获经过、扣押物品清单、执行现场视频资料、法院工作人员的书面证言、被告人的身份证明等证据在卷佐证，足以认定本院认为，被告人张某有能力执行生效民事判决书，但拒不执行，反而采用事先准备汽油、液化气罐等易燃易爆物品，在人民法院执行时以点燃易燃易爆物品自焚的方式相威胁，公然阻挠、抗拒人民法院执行生效民事判决书，导致生效民事判决书不能执行，情节严重，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人张某归案后，如实供述了自己的全部犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。被告人张某此前曾因犯盗窃罪被判处刑罚，因赌博被行政处罚，因非法上访被行政拘留，依法应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第六十七条第三款，全国人大常委会《关于第三百一十三条的解释》之规定，判决如下被告人张某犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年，（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年7月19日起至2018年7月18日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省威海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本四份审判长谢颖虹人民陪审员郑本利人民陪审员蔡念臣二〇一七年一月二十三日书记员杨燕侠

广西壮族自治区富川瑶族自治县人民法院刑事判决书(2020)桂1123刑初47号公诉机关广西壮族自治区富川瑶族自治县人民检察院。被告人夏新缘，男，1999年12月2日出生于广西壮族自治区富川瑶族自治县，汉族，初中文化，农民，住富川瑶族自治县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪，于2020年1月19日经富川瑶族自治县人民检察院批准逮捕，同日由富川瑶族自治县公安局执行。现羁押于富川瑶族自治县看守所。指定辩护人周正福，广西钧亚律师事务所律师。被告人夏新缘容留他人吸毒一案，富川瑶族自治县人民检察院于2020年4月17日以富检刑诉〔2020〕51号起诉书向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年4月29日公开开庭审理了本案。富川瑶族自治县人民检察院指派检察员徐琪峰出庭支持公诉，被告人夏新缘及其指定辩护人周正福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富川瑶族自治县人民检察院指控2019年11月份至2020年1月4日，被告人夏新缘在广西富川瑶族自治县古城镇桂洪村23号，其家中二楼卧室内多次容留夏某1、徐某1、夏某2、何某（未成年人）等人吸食毒品冰毒。2020年1月4日，被告人夏新缘被公安机关抓获归案。公诉机关为证实上述事实，提供了相关书证、证人证言、现场勘验、检查笔录、被告人夏新缘的供述和辩解及辨认笔录等证据。据此认为被告人夏新缘的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，应当以容留他人吸毒罪追究被告人夏新缘的刑事责任，提请本院依法判处。被告人夏新缘及指定辩护人对公诉机关指控的罪名和基本犯罪事实无异议，被告人夏新缘自愿认罪认罚。经审理查明，2019年11月至2020年1月4日，被告人夏新缘多次容留夏某2、夏某1、徐某1、何某（未成年人）等人在其位于富川瑶族自治县的家中二楼卧室内吸食冰毒。2020年1月4日，被告人夏新缘被公安机关抓获。同日，被告人夏新缘因吸食毒品，被公安机关处以行政拘留十五日。同年1月19日，被告人夏新缘因涉嫌犯容留他人吸毒罪被逮捕。被告人夏新缘到案后，如实供述了上述犯罪事实并自愿认罪认罚。上述事实，被告人夏新缘及指定辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有户籍证明，抓获经过,前科材料,行政处罚决定书，证人夏某2、徐某1、夏某1和何某的证言及辨认笔录，被告人夏新缘的供述与辩解及辨认笔录及现场勘验笔录、夏新缘辨认现场笔录及照片、现场方位示意图、现场照片等证据证实，足以认定。本院认为，被告人夏新缘提供场所，多次容留他人吸食毒品，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十四条的规定，构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控被告人夏新缘犯容留他人吸毒罪的事实清楚、证据确实充分，指控的罪名成立。被告人夏新缘归案后如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当,本院予以采纳。根据被告人夏新缘的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条的规定，判决如下：被告人夏新缘犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑八个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2020年1月19日起至2020年9月18日止），并处罚金人民币一千元（罚金限于本判决生效后一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，则强制缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贺州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员首幼英二〇二〇年四月三十日法官助理周子航书记员李赞附适用法律:《中华人民共和国刑法》第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。

湖北省钟祥市人民法院刑事附带民事判决书（2020）鄂0881刑初25号公诉机关湖北省钟祥市人民检察院。附带民事诉讼原告人余某，女，1963年3月15日出生于湖北省钟祥市，汉族，初中文化，农民，户籍及住址地湖北省钟祥市。系本案被害人。附带民事诉讼委托代理人周习荣，荆门市弘正法律服务所法律工作者。代理权限，一般代理。被告人曾菊芳，女，1966年12月25日出生于湖北省钟祥市，汉族，小学文化，农民，户籍及住址地湖北省钟祥市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2019年9月3日被刑事拘留，同年9月18日被执行逮捕。现羁押于荆门市看守所。附带民事诉讼委托代理人马方华，钟祥市安陆府法律服务所法律工作者。代理权限，一般代理。湖北省钟祥市人民检察院以钟检一部刑诉〔2019〕93号起诉书指控被告人曾菊芳犯故意伤害罪，于2019年12月27日向本院提起公诉。在诉讼过程中，附带民事诉讼原告人余某向本院提起附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，适用简易程序，公开开庭进行了合并审理。钟祥市人民检察院指派检察员洪永兵、检察官助理王宵节出庭支持公诉，附带民事诉讼原告人余某及其委托诉讼代理人周习荣，被告人曾菊芳及其附带民事诉讼委托代理人马方华等到庭参加诉讼。现已审理终结。湖北省钟祥市人民检察院指控，2019年6月28日11时许，被告人曾菊芳在其女儿王丽位于钟祥市郢中镇王府大道王府一路7号二楼的家中带小孩。王丽前夫的母亲余某来其家看望孙子时，因孙子身体问题与曾菊芳发生争执。争执中，曾菊芳用手击打余某面部，致余某受伤。经鉴定，余某的损伤程度属轻伤二级。2019年9月3日，曾菊英经公安机关口头传唤后，主动到案接受讯问，如实供述了自己的罪行。公诉机关认为，被告人曾菊芳故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，应当以故意伤害罪追究其刑事责任。公诉机关建议对其在八个月至一年二个月之间量刑。公诉机关提交了1.受案登记表、户籍证明、到案经过、申请书等书证；2.证人王丽等人的证言；3.被害人余某的陈述；4.鉴定意见；5.现场勘验笔录；6.被告人曾菊芳的供述与辩解等证据证实。附带民事诉讼原告人余某诉称，被告人曾菊芳的犯罪行为使我受到损失，请求人民法院在依法追究曾菊芳刑事责任的同时，判决曾菊芳赔偿因其犯罪行为给我所造成的经济损失共计人民币34830.29元。其中：1.医药费8088.39元；2.住院伙食补助费1000元（10天×100元/天）；3.护理费3600元（30天×120元/天）；4.营养费2250元（45天×50元/天）；5.误工费8451.90元（90天×34280元/365天）；6.后期治疗费4000元；7.鉴定费1640元；8.交通费800元；9.精神抚慰金5000元。附带民事诉讼原告人余某及其委托诉讼代理人提交了身份证明、出院诊断证明、医疗费发票、鉴定意见、鉴定费发票、交通费发票等证据证实。被告人曾菊芳对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。被告人曾菊芳对附带民事诉讼原告人余某的诉讼请求，只认可其医疗费。其附带民事诉讼委托代理人提出的代理意见是：1.对原告人提供的身份证明、出院诊断证明、鉴定意见、鉴定费发票无异议。对其提供的医疗费发票真实性、合法性无异议，对其关联性有异议，认为原告人还应提供《住院病人费用清单》来印证住院开支情况。2.对原告人提供的交通费发票的真实性、关联性有异议，认为其提供的车票不是正式税务票据，没有发生开支的时间，没有乘车的起止点，交通费只认可200元。3.原告人在本案中也有过错，也应当承担责任。4.住院伙食补助费应按照20元/天计算；护理费依照2019年度服务行业年平均工资38897元，按30天计算；营养费按照20元/天计算；其要求赔偿精神抚慰金没有法律依据，不应支持。经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，案发后有人报警，被告人曾菊芳在案发现场等待，出警民警到现场将其带至公安机关调查，其即如实供述了犯罪事实。原告人余某受伤后，在钟祥市中医院住院治疗10天，用去住院治疗费7342.89元，后期检查、复查花费745.50元，合计医疗费8088.39元。2019年9月2日，余某经荆门今宋法医司法鉴定所评定，其后期治疗费用4000元、误工期为90日、护理期为30日、营养期为45日，支付鉴定费用1640元。本院认为：被告人曾菊芳构成故意伤害罪，公诉机关的指控成立。被告人曾菊芳案发后的行为，构成自首，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。本案因家庭矛盾引发，对被告人曾菊芳可以酌定从轻处罚。被告人曾菊芳的犯罪行为给附带民事诉讼原告人余某造成的物质损失应予赔偿。关于被告人曾菊芳的附带民事诉讼委托代理人提出余某在本案中有过错的意见，经查，没有证据证实余某在本案中有过错，此项代理意见，本院不予采纳。余某要求被告人曾菊芳赔偿其精神抚慰金5000元的请求，不属于法律规定的刑事附带民事诉讼的赔偿范围，该请求本院不予支持。余某要求赔偿误工费8451.90元、后期治疗费4000元、鉴定费1640元，被告人曾菊芳及其委托诉讼代理人对该请求及证据未提出异议，本院对上述损失予以确认。关于被告人曾菊芳的委托诉讼代理人提出余某出示的医疗费发票，还应出示费用清单予以印证的意见。经查，余某出示的医疗费发票，结合其出示的出院诊断证明等证据，可以认定余某医疗费损失为8088.39元，曾菊芳委托诉讼代理人的此项意见，本院不予采纳。余某请求护理费按每天120元、住院伙食补助费按每天100元计算，其没有提供相关证据，其计算标准本院不予采纳。其护理费损失应参照2019年湖北省道路交通事故赔偿标准，比照居民服务、其他服务业年平均工资收入38897元计算。余某营养费及住院伙食补助费标准，结合诉讼地实际情况，均按每天50元计算为宜。余某请求的交通费损失800元虽然其提供的发票有瑕疵，但根据诉讼地客运交通管理的实际情况，结合余某住院时间、地点及复查、鉴定须支付交通费等客观实际情况，本院确定其交通费损失为400元。综上，本院确认余某的物质损失为医疗费8088.39元、鉴定费1640元、误工费8451.90元、后续治疗费用4000元、护理费3197元（30天×38897元/365天）、住院伙食补助费500元（10天×50元/天）、交通费400元、营养费2250元（45天×50元/天），合计28527.29元。由被告人曾菊芳赔偿。根据被告人曾菊芳的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度以及其悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第一款、第二百零一条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百三十八条、第一百五十一条、第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人曾菊芳犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2020年8月2日止。）二、被告人曾菊芳赔偿附带民事诉讼原告人余某物质损失28527.29元。于判决生效后十日内履行完毕。三、驳回附带民事诉讼原告人余某的其他诉讼请求。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆门市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长周万林人民陪审员陈华人民陪审员李钱二〇二〇年三月二十日书记员伍环宇

莋某某故意伤害罪一审刑事附带民事判决书云南省景谷傣族彝族自治县人民法院刑事附带民事判决书（2016）云0824刑初75号：景谷县人民检察院以景检刑诉（2016）第63号起诉书、景检量建（2016）31号量刑建议书，指控被告人王某某犯故意伤害罪，于2016年6月3日向本院提起公诉，同时，刑事附带民事诉讼原告人明某某以赔偿经济损失为由亦向本院提起刑事附带民事诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年7月8日在本院审判庭依法公开开庭对本案进行了合并审理。景谷县人民检察院指派检察员周厚玲出庭支持公诉，刑事附带民事诉讼原告人明某某及其委托代理人邱凡、被告人王某某及其辩护人罗启刚均到庭参加诉讼。本案现已审理终结公诉机关指控：2015年11月3日18时许，被告人王某某在景谷县民乐镇糖厂移民安置点铲其家地里的草皮，并将铲起的草皮抬到其家与被害人明某某家地交界处的一根水泥电杆根堆放。明某某见状后就前去说王某某抬去的草皮压着她家的羊瓜根，二人因此事发生争执，后王某某用锄头往明某某左侧头部打了一下，致明某某头部及左耳部受伤。经鉴定，明某某的损伤程度为轻伤一级。案发后，王某某自动投案。针对以上指控事实，公诉机关提交户口证明、违法犯罪经历查询说明、到案经过、病情证明、被害人陈述、伤情鉴定意见书、证人证言、现场勘验、检查、辨认笔录及照片、被告人供述等证据，并指控被告人王某某的行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款之规定，构成故意伤害罪，属自首，并建议对被告人王某某判处一年以上二年以下有期徒刑，提请本院依法判处。刑事附带民事诉讼原告人明某某诉称：由于被告人王某某用锄头将她拷伤，给原告人造成经济损失。请求法院依法判令被告人王某某赔偿医药费25053.70元、护理费9600元、住院伙食补助费3600元、误工费21600元、营养费6000元、鉴定费600元、车费2165元、吃住、旅社费1000元、后续治疗费30000元，共计99618.70元。在法庭上刑事附带民事诉讼原告人明某某表示不愿意调解。委托代理人以上述理由和赔偿金额提出代理意见。庭审中，被告人王某某针对公诉机关指控其用锄头拷着明某某左侧头部这一主要事实供认不讳。辩护人辩称：被告人王某某犯故意伤害罪情节显著轻微，可以对被告人王某某减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2015年11月3日18时许，被告人王某某在景谷县民乐镇糖厂移民安置点铲其家地里的草皮，并将铲起的草皮抬到其家与被害人明某某家地交界处的一根水泥电杆根处堆放。明某某见状后就前去说王某某抬去的草皮压着她家的羊瓜根，二人因此事发生争执，在争执过程中，王某某用锄头往明某某左侧头部打了一下，致明某某头部及左耳部受伤。经鉴定，明某某的损伤程度为轻伤一级，误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。案发后，王某某自动投案。被害人明某某因伤先后在景谷县人民医院和普洱市人民医院住院治疗34天，共用医疗费25053.7元人民币，车费2117元人民币，鉴定费600元人民币。以上事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1、户口证明、违法犯罪经历查询说明，证实被告人王某某的身份信息以及无前科劣迹。2、到案经过，证实2015年11月3日18时13分，景谷县公安局民乐派出所接王某某电话报案称：“刚刚我在我家与移民来的“老石”家交界处与“老石”妻子发生争执，争执后我打着“老石”妻子，请你们处警帮助处理一下。”景谷县公安局民乐派出所民警即赶往现场，见一名女子头部流血坐在石某某家走廊上，经询问，该女子自称明某某，头部受伤情况是被邻居王某某打伤。后民警找到王某某，并于2015年11月3日18时50分将王某某传唤到景谷县公安局民乐派出所接受调查。3、现场勘验、检查、辨认笔录及照片、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、物证照片等，证实案发现场位于景谷县民乐镇糖厂移民安置点王某某家与石某某家交界处空地上，现场及作案工具锄头经被告人王某某辨认无误，公安机关已拍照固定。4、被害人明某某陈述，证实2015年11月3日18时左右，看见邻居王某某铲草皮拿到交界处的一根水泥电杆堆放，便前去说草皮压着羊瓜根因此与王某某发生争执，随后，就被王某某用锄头在她头部左侧打了一下就昏倒在地。5、普洱市公安司法鉴定中心出具损伤程度检验鉴定意见书，证实明某某的损伤程度构成轻伤一级。6、证人李某1（王某某妻子）证言，证实两家因争地，平时关系不好，经常争吵。7、证人李某2证言，证实2015年11月4日中午听寨子人说，同年11月3日下午明某某被王某某打伤，并证实两家平时关系就很不好，经常因一些琐事吵闹，吵闹后也没有报过村民小组或者村民委员会解决。8、证人蒋某某证言，证实王某某家就在明某某家旁边，听说王某某家和明某某家一直都为两家交界处的一小片土地争执，两家还经常发生争吵。9、证人明某某证言，证实2015年11月3日18时10分许，路过明某某家前面路上时，见明某某头部粘满血迹坐在她家石台阶上，并听明某某说是被她家隔壁的王某某打伤的。10、证人石某某（明某某丈夫）证言，证实他家与王某某家因交界处的土地经常吵闹，两家的关系都不好。11、被告人王某某于2016年2月27日在公安机关讯问笔录上供述，证实2015年11月3日18时许，他用锄头打了明某某左耳根并见左耳根流血了，随后他就打电话报警了。12、住院医疗费收据、门诊费收据、车票、鉴定费收据等，证实明某某实际物质损失为27770.7元人民币。13、云南鼎丰司法鉴定中心出具法医学活体检验鉴定意见书，证实明某某此次损伤的误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。以上证据来源客观、真实，能够形成完整的证据链，客观反映了本案发生的各个事实，本院确认属有效证据本院认为：被告人王某某故意非法损害他人身体致轻伤后果，其行为已触犯我国刑律，构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人王某某的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，量刑建议适当，本院予以确认。刑事附带民事诉讼原告人明某某及其委托代理人提出的诉讼请求，符合法律规定，应予支持，但提出的赔偿数额过高，部份赔偿项目无依据证实，本院对其有事实依据和法律依据的医药费、车费、鉴定费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费等项按相关规定给予支持。辩护人提出对被告人王某某可以适用缓刑的辩护意见，根据本案事实和情节，本院认为被告人王某某不具备适用缓刑的条件，故本院不予采纳。鉴于被告人王某某有自首情节，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第三十六条第一款、第四十七条、第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十五条第一、二款的规定，判决如下一、被告人王某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年2月26日起至2017年8月25日止）二、由被告人王某某赔偿刑事附带民事诉讼原告人明某某经济损失59652.7元人民币。（限判决生效后即执行）三、随案移送作案工具锄头一把依法没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向普洱市中级人民法院提出上诉；书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份审判长王瑞青审判员周坤审判员叶德敏二〇一六年七月十三日书记员邱艳

鮡国清、徐巍等诈骗罪谌敬窝藏、包庇罪一审刑事判决书江苏省江阴市人民法院刑事判决书（2016）苏0281刑初1677号：江苏省江阴市人民检察院以澄检诉刑诉〔2016〕1489号起诉书指控被告人计国清、徐巍、邓欢、陈平、刘春、刘益敏、王伟民、方波犯诈骗罪、被告人谌敬犯窝藏罪，于2016年8月15日向本院提起公诉。本院受理后经审查于同日立案，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省江阴市人民检察院指派代理检察员丁晓伟出庭支持公诉，被告人计国清、徐巍、邓欢、陈平、刘春、刘益敏、王伟民、方波、谌敬，辩护人钱国双、王凌、刘新明、章海林、夏杭、陈军、马卫东、张寒，证人吴某到庭参加诉讼。本案审理期间，公诉机关向本院提出延期审理，本院经审查同意延期审理，现已恢复审理。本案经依法延期审理，现已审理终结江苏省江阴市人民检察院指控：2015年10月19日，被告人计国清意图通过帮被害人陈某贴现天津青田电子科技有限公司（以下简称青田公司）的面额为人民币（以下金额均系人民币）1000万元的承兑汇票之机截留贴现款，在被告人徐巍、邓欢、陈平、刘春、刘益敏、王伟民、方波及河南“小徐”等人参与联系、策划、帮助下，将该张承兑汇票从张家港市转移至江阴市贯庄钢材市场，通过江阴市贯东钢贸有限公司朱某1贴现，朱某1得手续费28万元（被告人刘春从中分得6万元），被告人徐巍、邓欢、刘益敏、王伟民等人以保证金、手续费名义取得总面额为166万元的承兑汇票、被告人陈平占有40万元承兑汇票，朱某1将余款7698110元转至被告人计国清实际控制的江阴市林凯机械制造有限公司（以下简称林凯公司）账上（该账户原余额为75.6元）。被告人刘春通过网银转账给青田公司账户100万元。由于大额资金转账功能被系统关闭，被害人陈某发现资金没有到账，即通过被告人计国清要求被告人刘春给其指定的王某2私人账户小额打款。当晚，被告人刘春及林凯公司会计吴某以还债、支付工资等为名为被告人计国清将林凯公司账户的资金转账给被告人陈平的妻子张某100万元、被告人方波100万元、被告人刘春父亲刘某60万元、被告人计国清姐姐计某250万元、吴某丈夫张振华100万元、徐某30万元、陈杰65万元、钱某20万元、汤君良35万元、吴某4.8万元，合计564.8万元；并于当晚19时47分、20时31分、21时03分、21时27分分别转账给王某25万元，合计20万元。2015年10月20日，被告人计国清安排吴某转账给蒋苏20万元、施某15万元及王某2账户3次共计30万元。2015年10月20日至23日，被告人刘益敏在浙江省嘉兴市嘉善县将166万元承兑汇票贴现后得款161.06万元。后被告人王伟民分得27万元，被告人邓欢分得14万元，被告人徐巍、刘益敏和河南“小徐”分得数十万元不等。被告人徐巍涉嫌诈骗罪逃匿后，被告人谌敬为被告人徐巍提供身份证号码购买手机号，帮助被告人徐巍逃避公安机关的追捕。2016年2月20日至2月24日，被告人谌敬明知被告人徐巍是公安机关抓捕对象，还提供其位于江苏省张家港市杨舍镇苏华新村20幢606室暂住地给被告人徐巍藏匿。案发后，被告人邓欢退赔2万元，被告人刘春退赔6万元，被告人刘益敏退赔56万元，被告人王伟民退赔27万元，被告人方波退赔100万元，林凯公司退赔11.7万元。致使被害人陈某被骗850万元，损失647.3万元。其中，被告人方波、刘益敏得到被害人的谅解。2015年10月24日，被告人方波接民警电话通知后至江阴市公安局主动投案，并如实供述自己的犯罪事实。2016年2月24日，被告人谌敬主动投案，如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实。被告人邓欢归案后，提供线索协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人1名。为指控上述犯罪事实，检察机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人计国清、徐巍、邓欢、陈平、刘春、刘益敏、王伟民、方波虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谌敬明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条第一款之规定，应当以窝藏罪追究其刑事责任。被告人计国清、徐巍、邓欢、陈平在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人刘春、刘益敏和被告人王伟民、方波在共同犯罪中分别起次要作用和辅助作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人方波、谌敬犯罪以后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人邓欢提供线索，协助公安机关抓获其他被告人，有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。在庭审过程中，公诉人当庭变更起诉书对被告人邓欢有立功表现的认定，认为被告人邓欢不具有立功表现。提请本院依法分别判处。被告人计国清、徐巍、邓欢、陈平、刘春、刘益敏、王伟民、方波、谌敬当庭均表示自愿认罪，对公诉机关指控的犯罪事实均未提出异议。被告人邓欢、陈平当庭提出自己系从犯。被告人计国清的辩护人当庭提出：被告人计国清在本案中不应作为第一被告人，其仅想截留小部分资金；积极退赃，已取得被害人谅解。请求从轻处罚。被告人徐巍的辩护人当庭提出：被告人徐巍系从犯；在共同犯罪中的地位作用小于被告人刘春、刘益敏；有立功情节；系初犯，当庭自愿认罪，认罪态度好；已退赔人民币5万元，已取得被害人谅解，请求减轻处罚。被告人邓欢的辩护人当庭提出：被告人邓欢系从犯，其参与犯罪系因被告人徐巍的邀请，处于从属地位；归案后主动提供被告人徐巍的线索，有立功情节；归案后如实供述犯罪事实，系坦白；当庭自愿认罪，积极退赃，已取得被害人谅解，请求减轻处罚。被告人陈平的辩护人当庭提出：被告人陈平系从犯，仅系被告人计国清和徐巍的联系人；积极退赃，已取得被害人谅解；当庭自愿认罪，请求减轻处罚。被告人刘春的辩护人当庭提出：被告人刘春在共同犯罪中系从犯，其系计国清的员工，在整个案件中听从计国清的安排，起辅助作用；系初犯，当庭自愿认罪；积极退赃，已取得被害人谅解，请求减轻处罚，并适用缓刑。被告人刘益敏的辩护人当庭提出：对诈骗金额的认定应当根据双方签订的银行承兑汇票转让协议，被害人当天应当获得的贴现款应为9920244.44元，扣除已支付给被害方的150万元，被骗金额应认定为842万余元；被告人刘益敏系从犯，仅起到介绍票源的作用，开始介绍的时候是正常贴票并没有截留资金的意图，没有参与具体诈骗的策划和实施；在整个犯罪中参与程度较低，地位作用较小；有立功情节，归案后交代了同案犯的身份信息，抓获了同案犯；积极退赃，已取得被害人谅解；系初犯，当庭自愿认罪；归案后如实供述犯罪事实；请求减轻处罚，并适用缓刑。被告人王伟民的辩护人当庭提出：被告人王伟民在本次诈骗中起到辅助作用，只是帮助刘益敏开车、接听电话，没有参与实施具体的诈骗行为；系初犯，认罪态度好，归案后如实供述犯罪事实，系坦白；积极退赃，已取得被害人谅解；请求减轻处罚，并适用缓刑。被告人方波的辩护人当庭提出：被告人方波系自首，悔罪态度较好；积极退赃，已取得被害人谅解；其不知道计国清存在非法占有贴现款的目的的情况下，在茶座与计国清换衣服，不存在帮助计国清诈骗的主观恶意。对其不宜用诈骗罪评价，但对于其收到100万元后立即转移的行为可能涉嫌掩饰、隐瞒犯罪所得，其构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；请求减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2015年10月18日，被害单位青田公司的陈某在网上委托郑某（另案处理）帮其公司贴现一张面额为1000万元的承兑汇票。韩某（另案处理）与江苏省张家港市的贴票人联系后，让郑某通知陈某等人于次日到张家港市锦丰镇贴现。2015年10月19日上午，因韩某事先联系的贴票人无法贴现。韩某遂电话联系做承兑汇票贴现生意的被告人刘益敏，被告人刘益敏随即电话联系在张家港市的“包装户”被告人徐巍，确定可以在张家港市的银行贴现。被告人徐巍通过被告人陈平与意图通过帮持票方贴现大额承兑汇票后强行截留贴现款的被告人计国清联系后，被告人计国清决定以其实际控制的林凯公司冒充有能力贴票的企业，骗取承兑汇票后到事先联系好的企业贴现，然后强行截留部分贴现款，被告人徐巍等人从中赚取高额手续费。被告人徐巍将该情况反馈给被告人刘益敏并约定共收取手续费150万元，在接票前要求被告人计国清支付20万元保证金。被告人刘益敏将此事告知韩某要求其配合，约定给韩某好处费共20万元。与此同时，被告人计国清让被告人刘春找有能力贴票的企业，被告人刘春联系江阴市贯东钢贸有限公司的朱某1，约定贴票手续费为28万元，被告人刘春从中收取6万元。被告人刘春让朱某1另准备20万元保证金准备接票。当日中午，郑某通知陈某到江苏省张家港市恒丰银行贴票。因被告人计国清不懂承兑汇票贴现的操作流程，被告人徐巍叫被告人邓欢过来冒充林凯公司的会计与陈某办理承兑汇票转让等手续及将承兑汇票转移出银行。被告人计国清、陈平乘坐被告人方波驾驶的汽车到张家港市景海宾馆二楼茶室和被告人徐巍、邓欢会合后，被告人徐巍、邓欢、计国清就如何接票、接票后如何将承兑汇票转移出银行及贴票后如何汇款给被害单位拖延时间等具体实施步骤进行合谋。被告人徐巍还绘制了恒丰银行及旁边茶座的方位图对被告人邓欢、计国清进行讲解。在茶室内，因被告人徐巍认为被告人计国清的穿着不像老板，被告人方波即与被告人计国清调换了上衣。尔后，被告人方波送被告人计国清、邓欢到张家港市恒丰银行。当日下午，被告人计国清、邓欢在张家港市恒丰银行一楼大厅与陈某、王某2会合后，被告人邓欢以林凯公司会计的身份与陈某按郑某与陈某事先约定的贴现利率签订了“承兑汇票转让协议”，该协议约定贴现率为2.96%，林凯公司在贴现后应支付青田公司9920244.44元。被告人邓欢取得青田公司面额为1000万元的承兑汇票后，假装到银行二楼办理贴现手续，然后在被告人计国清、徐巍的配合协助下，带着该张承兑汇票离开银行，与在外接应的被告人徐巍一起到事先与被告人陈平、刘春约定的江阴市贯庄钢材市场，与被告人陈平、刘春会合。被告人计国清则留在张家港市恒丰银行稳住陈某等人。与此同时，被告人王伟民明知被告人刘益敏采用上述手段赚取高额中介手续费，为赚取好处费，仍帮助被告人刘益敏接听电话，并开车将被告人刘益敏送到江阴市贯庄钢材市场。被告人邓欢到江阴市贯庄钢材市场后，将承兑汇票及林凯公司的印鉴交给被告人刘春，由被告人刘春在该市场内华钢国际4055室通过江阴市贯东钢贸有限公司朱某1将该承兑汇票贴现。被告人刘春从朱某1处拿了20万元承兑汇票给被告人邓欢作为给被告人徐巍、邓欢、刘益敏等人的保证金；被告人陈平从朱某1处拿到由被告人刘春签字背书的186万元承兑汇票，其中146万元承兑汇票作为给被告人徐巍、邓欢、刘益敏等人的手续费，被告人陈平占有40万元承兑汇票。当日16时56分，朱某1扣除手续费28万元（被告人刘春从中分得6万元）及面值206万元承兑汇票后，将余款7698110元转账至林凯公司银行账户（开户行：江阴农商行峭岐支行，账号01×××77，该账户原余额为75.6元）内。随即，被告人刘春通过网银从林凯公司账户转账给青田公司账户100万元。由于大额资金转账功能被系统关闭，陈某发现资金没有到账，即通过被告人计国清要求被告人刘春给其指定的王某2的私人账户小额打款。当晚，被告人刘春及林凯公司会计吴某以还债、支付工资等为名为被告人计国清将已转入林凯公司账户的贴现款转账给吴某丈夫张振华100万元、被告人陈平的妻子张某100万元、被告人方波100万元、被告人刘春父亲刘某60万元、被告人计国清姐姐计某250万元、徐某30万元、陈杰65万元、钱某20万元、汤君良35万元、吴某4.8万元，合计564.8万元；并于当晚19时47分、20时31分、21时03分、21时27分分四次转账给王某2共计20万元。次日，被告人计国清安排吴某从林凯公司账户转账给蒋苏20万元、施某15万元及分3次转给王某2共计30万元。至案发时止，被害单位青田公司被骗842万余元。2015年10月20日至23日，被告人刘益敏在浙江省嘉兴市嘉善县将166万元承兑汇票贴现后得款161.06万元。被告人王伟民分得30万元，被告人邓欢分得14万元，被告人徐巍分得28万元，韩某、郑某分得16万元。被告人徐巍涉嫌诈骗罪逃匿后，被告人谌敬为被告人徐巍提供身份证号码购买手机号，帮助被告人徐巍逃避公安机关的追捕。2016年2月20日至2月24日，被告人谌敬明知被告人徐巍是公安机关抓捕对象，还提供其位于江苏省张家港市杨舍镇苏华新村20幢606室暂住地给被告人徐巍藏匿。2015年10月24日，被告人方波接民警电话通知后至江阴市公安局主动投案，并如实供述自己的犯罪事实。2016年2月24日，被告人谌敬主动投案，如实供述公安机关尚未掌握的犯罪事实。案发后及在本案审理期间，被告人计国清家属代为退赔2万元，被告人徐巍家属代为退赔5万元，被告人陈平家属代为退赔50万元，被告人邓欢家属代为退赔8万元，被告人刘春退赔66万元，被告人刘益敏家属退赔106万元，被告人王伟民退赔32万元，被告人方波退赔100万元，另外，林凯公司退还11.7万元，涉案人员韩某退赔13万元、郑某退赔8万元。被害单位向本院出具书面刑事谅解书表示就其余损失退赔问题其已自行与被告人计国清、徐巍、邓欢及家属、陈平及家属、刘春、刘益敏、方波、王伟民达成协议。被害单位对各被告人均表示谅解。上述事实，被告人计国清、徐巍、邓欢、陈平、刘春、刘益敏、王伟民、方波、谌敬多次供述在卷，在开庭审理过程中均未有异议，并有银行承兑汇票转让协议、银行交易回单、资产负债表及损益表、扣押决定书、扣押清单、调取证据清单、协助冻结财产通知书、江阴市公安局出具的情况说明、顾某提供的借条、借款合同、收条、汤某提供的借条、卓某提供的借条、钱某提供的借条、计某2提供的借条、蒋苏农行卡信息、江阴市林凯机械制造有限公司账号01×××77账单信息、接受证据清单、银行卡卡转账小票、借条、还款协议、银行承兑汇票复印件、农行卡交易明细、工商银行凭证、发还清单、羁押证明、工业品买卖合同、委托书、委托划款证明、营业执照、劳务合同、银行承兑汇票复印件、房屋租赁合同、租房协议、银联ＰＯＳ机签购单、大润发张家港店购物发票等书证，被害单位陈某的陈述笔录，证人吴某的证言、证人何某、朱某1、王某1、计某1、顾某、汤某、徐某、施某、卓某、钱某、计某2、蒋某的证言笔录，涉案人员韩某、郑某的供述笔录，辨认笔录及照片、检查笔录及照片，江阴市公安局收集的监控录像及截图，江阴市公安局收集的被告人的身份及前科劣迹材料，江阴市公安局出具的刑事案件侦破经过、抓获经过等证据证实，足以认定本院认为，被告人计国清、徐巍、邓欢、陈平、刘春、刘益敏、王伟民、方波以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪。被告人谌敬明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿，其行为确已构成窝藏罪。被告人计国清在诈骗共同犯罪中，起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚，鉴于其当庭自愿认罪，如实供述犯罪事实，已退赃2万元并取得被害单位谅解，予以从轻处罚。被告人徐巍、邓欢、陈平、刘春、刘益敏、王伟民、方波在诈骗共同犯罪中，起辅助作用，是从犯，且当庭均自愿认罪，积极退赃并已取得被害单位谅解，应当减轻处罚。被告人方波的归案情形符合自首的法律规定，予以从轻处罚。被告人谌敬的归案情形符合自首的法律规定，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。关于被告人计国清的辩护人提出的“被告人计国清在本案中不应作为第一被告人，其仅想截留小部分资金”的辩护意见及被告人徐巍的辩护人、被告人邓欢、陈平及其辩护人提出的被告人徐巍、邓欢、陈平系从犯的意见。经查，因被告人计国清有截留贴现款的意图而引发本案，事实上绝大部分贴现款也均由被告人计国清支配使用，其在诈骗共同犯罪中起主要作用，应认定其为主犯；被告人徐巍、邓欢、陈平在诈骗共同犯罪过程中协助被告人计国清完成截留贴现款的犯罪行为，起辅助作用，与被告人计国清的地位作用相较，综合本案案情，宜认定被告人徐巍、邓欢、陈平为从犯。对被告人计国清的辩护人的辩护意见不予采纳，对被告人徐巍的辩护人、被告人邓欢、陈平及其辩护人提出的意见予以采纳。关于被告人徐巍的辩护人提出的“被告人徐巍在共同犯罪中的地位作用小于被告人刘春、刘益敏”的辩护意见，经查，综合本案案情，被告人徐巍在协助被告人计国清实施诈骗犯罪过程中起到联络、策划作用，其地位作用虽与被告人计国清比较，可认定为从犯，但仍大于其他被告人。对此辩护意见不予采纳。关于被告人徐巍的辩护人提出被告人徐巍有立功表现，被告人邓欢的辩护人提出被告人邓欢有立功表现，被告人刘益敏的辩护人提出被告人刘益敏有立功表现的辩护意见，经查，被告人徐巍归案后提供被告人刘益敏联络方式等线索，被告人邓欢归案后提供了被告人徐巍的身份情况等线索，被告人刘益敏提供了涉案人员韩某的联络方式、家庭住址等线索。根据相关法律规定，犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，不能认定为有立功表现。故对上述辩护意见不予采纳。关于被告人刘益敏的辩护人提出的本案诈骗金额应定为842万余元的辩护意见，经查，符合本案案情事实，对此辩护意见予以采纳。关于被告人方波的辩护人提出的被告人方波应认定其犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪的辩护意见，经查，被告人方波明知被告人计国清等人合谋实施诈骗，仍与被告人计国清互换衣服，在共同犯罪中起帮助作用，应认定为诈骗罪共犯，对该辩护意见不予采纳。关于被告人计国清的辩护人提出的对被告人计国清从轻处罚的其他辩护意见，被告人徐巍、邓欢、陈平、刘春、刘益敏、王伟民、方波的辩护人提出的其他对被告人徐巍、邓欢、陈平、刘春、刘益敏、王伟民、方波减轻处罚的辩护意见，经查，符合本案案情和相关法律规定，予以采纳。公诉机关指控被告人计国清、徐巍、邓欢、陈平、刘春、刘益敏、王伟民、方波犯诈骗罪的基本事实、被告人谌敬犯窝藏罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名正确，公诉人当庭变更认为被告人邓欢无立功表现，符合法律规定，予以采纳。根据被告人刘春、刘益敏、王伟民、方波、谌敬的犯罪情节、有悔罪表现，结合评估意见，没有再犯罪危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可以宣告缓刑。对被告人刘春、刘益敏、王伟民、方波的辩护人提出的请求对被告人刘春、刘益敏、王伟民、方波适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下一、被告人计国清犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年10月20日起至2026年4月19日止），并处罚金人民币八万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。二、被告人徐巍犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2016年2月24日起至2022年8月23日止），并处罚金人民币五万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。三、被告人邓欢犯诈骗罪，判处有期徒刑六年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年11月13日起至2021年11月12日止），并处罚金人民币四万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。四、被告人陈平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2015年10月21日起至2020年10月20日止），并处罚金人民币四万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起十日内一次性缴纳）。五、被告人刘春犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。六、被告人刘益敏犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币二万元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。七、被告人王伟民犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。八、被告人方波犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币八千元（罚金于本判决发生法律效力之日起十日内一次性缴纳）。九、被告人谌敬犯窝藏罪，判处拘役六个月，缓刑八个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本1份，副本2份审判长蒋正光人民陪审员汤琦人民陪审员陶一鸣二〇一七年九月十四日书记员严刘燕书记员陈梦

阳三先、向剑波寻衅滋事一审刑事判决书湖南省衡东县人民法院刑事判决书（2019）湘0424刑初252号：衡东县人民检察院以东检公诉刑诉［2019］266号起诉书指控被告人阳三先、向剑波犯寻衅滋事罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，由审判员郭朋程担任审判长，与人民陪审员阳亚军、向云咀组成合议庭，于2019年12月10日公开开庭进行了审理。衡东县人民检察院指派检察员陈琼出庭支持公诉，被告人阳三先及其指定辩护人刘润姣，被告人向剑波及其指定辩护人颜昌洋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结经审理查明：2016年以来，饶建华（已判刑）网罗曹某1、康细昌、刘某2（均已判刑）和被告人阳三先、向剑波等人纠集在一起混社会，并逐步形成了以饶建华为首，以曹某1、康细昌、刘某2等人为骨干，以被告人阳三先、向剑波和戴元峰、刘某3、刘某1、罗天培、秦某、刘金鹏、曹某2、谢伟罗远红（均已判刑）等人为成员的恶势力犯罪集团。该恶势力犯罪集团成员经常在饶建华的168寄卖行聚集，寄卖行提供免费的食宿。若集团成员为维护集团利益、扩大集团声势、巩固集团在区域内的强势地位，需要实施违法、犯罪活动的，其他集团成员应按照纠集者的组织、指挥积极参加。该恶势力犯罪集团在衡东县境内多次以暴力手段实施违法犯罪活动，为非作恶，扰乱社会生活秩序，造成了恶劣的社会影响。以饶建华为首的恶势力犯罪集团在衡东县境内共实施寻衅滋事犯罪5次、故意伤害犯罪1次、聚众赌博犯罪1次。其中，被告人阳三先实施寻衅滋事犯罪2次，被告人向剑波实施寻衅滋事犯罪1次，具体如下：1、2016年11月13日1时许，曹某1在本县洣水镇衡岳南路“筒骨鲜粉”店与店主易某1发生口角，继而发生肢体冲突。曹某1随即纠集被告人阳三先、向剑波和刘某1、林某（另案处理）、向坚（均在逃）等人到达“筒骨鲜粉店”，被告人阳三先开车载着刘某3等人到达现场。在现场，曹某1、刘某1和被告人向剑波等人持钢管、砍刀将“筒骨鲜粉”店卷闸门、玻璃、桌椅及摩托车等财物砸毁。经衡东县价格认证中心认定:被损毁财物价格为3754元。曹某1于2016年11月15日赔偿了被害人易某1经济损失1.2万元，获得了易某1的谅解。2、2018年1月8日，曹某1等人在本县草市镇高田村一赌博窝点和赌场人员发生争吵，之后曹某1等人离开。赌场老板单福平（另案处理）认为曹某1是来砸场的，在得知曹某1还在草市镇叶子塘饭店，随即组织刘建华（绰号“九指”，另案处理）等十余名社会人员带砍刀等物去饭店找曹某1。在叶子塘饭店内，经饭店老板等人劝阻，双方未发生肢体冲突。同日18时许曹某1认为自己受了气，便电话纠集康细昌、秦某，并让他们带人过去。被告人阳三先遂纠集刘某3、侯文杰、曹某2等人和向剑波、康细昌、罗天培、刘某2、秦某、吴剑锋等十余人随后到达草市镇。曹某1安排众人先在草市镇街上的ＫＴＶ内唱歌。然后曹某1、康细昌、刘某3、罗天培、曹某2开车到草市镇街上刘建华开的聚湘楼饭店找刘建华。因刘建华未在店内，曹某1、康细昌、刘某3、罗天培、曹某2将店内的电脑显示器、门锁、麒麟摆件等物毁坏，并殴打了曹春英、王单凤、阳桂芝、刘夏云、刘强。而后，被告人阳三先和刘某2、秦某、侯文杰等人也到到聚香楼饭店门口，刘建华的一些亲属也来到聚香楼饭店。衡东县公安局草市派出所警察康国柱、龙瑞轩、彭建接警后出警到现场。之后曹某1和刘强发生冲突，双方人员相互叫嚣，在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，为防止发生更为严重的事件，警察龙瑞轩朝天鸣枪，有效控制了事态的发展。随后，现场警察分别将曹某1和刘强带至草市派出所进行调查。曹某1被带至草市派出所后，饶建华也赶至草市派出所了解情况，从中协调。被告人阳三先于2019年8月19日被公安机关抓获归案，被告人向剑波于2019年8月30日主动到公安机关投案。上述事实被告人阳三先、向剑波均无异议，并有户籍资料、到案经过、刑事判决书、衡东县价格认证中心价格认定书等书证；证人易某2、向某、曹某1、林某、刘某1、刘某2、刘某3、曹某2、秦某等人的证言；被害人易某1的陈述；被告人阳三先、向剑波的供述和辩解；现场勘验笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定本院认为，已经被生效判决认定为恶势力犯罪集团成员的刘某2、戴元峰、秦某、刘金鹏、曹某2、刘某1、罗天培等人的证言及被告人阳三先、向剑波的供述均证实被告人阳三先、向剑波经常和饶建华纠集在一起，其中阳三先带曹某2、罗天培，向剑波带刘某1，实施违法犯罪活动，综合上述证据，可认定阳三先、向剑波系饶建华恶势力犯罪集团成员。被告人阳三先任意损毁他人财物，情节严重，且在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，其行为构成寻衅滋事罪;被告人向剑波任意损毁他人财物，情节严重，其行为亦构成寻衅滋事罪，公诉机关指控阳三先、向剑波犯寻衅滋事罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。其中被告人阳三先在本案第一起寻衅滋事犯罪中起次要作用，系从犯，在第二起寻衅滋事犯罪中，其虽然没有直接动手打人，但其纠集了刘某3、罗天培、侯文杰一同到案发现场，是纠集者之一，在该次犯罪中起主要作用，系主犯。对于被告人阳三先及其辩护人辩称被告人在第二起寻衅滋事犯罪中起次要作用，系从犯的辩护意见，本院不予采纳。被告人向剑波在其参与的第一起寻衅滋事犯罪中参与实施打砸财物行为，在该次犯罪中起主要作用，系主犯。被告人阳三先到案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。被告人向剑波有犯罪前科，酌定从重处罚；主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚。公诉机关提出对被告人阳三先在有期徒刑一年三个月以上二年三个月以下处刑；对被告人向剑波在有期徒刑六个月以上一年六个月以下处刑，该量刑建议恰当，本院予以采纳。综上所述，对被告人阳三先、向剑波共同适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（三）项，第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十一条；对被告人阳三先还适用《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（四）项、第二十七条，第六十七条第三款；对被告人向剑波还适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，经审委会讨论决定，判决如下一、被告人阳三先犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年八个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月19日起至2021年4月18日止）。二、被告人向剑波犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月22日起至2020年9月20日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长郭朋程人民陪审员阳亚军人民陪审员向云咀二〇一九年十二月三十日法官助理颜君玉书记员彭艳

曾乾坤开设赌场罪一审刑事判决书湖北省洪湖市人民法院刑事判决书（2019）鄂1083刑初4号：洪湖市人民检察院以鄂洪检刑追诉（2018）1号追加起诉书，指控被告人曾乾坤犯开设赌场罪，于2019年1月3日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2019年2月20日公开开庭进行了审理，洪湖市人民检察院指派检察员宋梦融出庭支持公诉，被告人曾乾坤到庭参加诉讼，现已审理终结洪湖市人民检察院指控被告人曾乾坤与宋某、殷某（均已判刑）在一款名为“快乐牛牛”的手机ＡＰＰ上注册会员后开设房间，然后组建微信群并邀约群成员进房间，以“斗牛”形式进行赌博。其间，经胡某4发（已判刑）介绍，殷某与被告人曾乾坤、宋某、胡某3（已判刑）商议合并共同经营赌博群，所得盈利由殷某占50%、胡某4发占20%，被告人曾乾坤三人共占30%，被告人曾乾坤三人又约定各占10%进行盈利分配。至案发时止，被告人曾乾坤等人共计邀约近百名人员参赌，赌博资金流水近千万元的犯罪事实。公诉机关同时向本院移送了被告人曾乾坤犯开设赌场罪的相关证据。公诉机关认为，被告人曾乾坤以营利为目的，在计算机网络上开设赌场，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，提请本院依法判处。被告人曾乾坤对公诉机关所指控的犯罪事实无异议。经审理查明，2017年下半年，被告人曾乾坤及宋某、殷某在一款名为“快乐牛牛”的手机ＡＰＰ上注册会员后开设房间，然后组建微信群并邀约群成员进房间，以“斗牛”的形式进行赌博，即由系统随机发五张牌，任意三张牌相加为10的倍数，另外两张牌相加为牛，然后通过比牛的大小来定输赢，20盘一局，一局一结。一局过后，被告人曾乾坤等人将最终输赢情况截图发到微信群内，参赌人员根据自己的输赢情况与被告人曾乾坤等人通过微信或支付宝转账，同时被告人曾乾坤等人每局从赢利最多的参赌人员中抽取30元至50元的头子钱。2017年11月，经胡某4发居中介绍，殷某与被告人曾乾坤、宋某、胡某3商议合并共同经营赌博群，分成白班和晚班来进行运作，殷某负责白班，被告人曾乾坤及宋某、胡某3负责晚班，同时约定每天的盈利由殷某占50%、胡某4发占20%、被告人曾乾坤三人占30%，被告人曾乾坤三人又约定各占10%。截至2018年1月16日案发，被告人曾乾坤等人共计邀约曾某2、曾某1、余某、张某、胡某1、徐某、仝允山、卢某、杜某、文某、胡某2等近百名参赌人员，参赌资金流水近千万元，根据转账记录统计，曾某2等11名参赌人员的赌资流水即已达70余万元。认定上述事实的证据有：1.扣押物品清单、扣押手机照片、被告人曾乾坤的身份信息、参赌人员仝允山、卢某等人手机聊天记录、转账记录截图等物证、书证；2.证人徐某、仝允山、卢某、曾某2、曾某1、余某、张某、仁辉、胡某1、林某、文某、胡某2、周某等人的证言；3.鄂润字专审字［2018］Ａ004号专项审计报告；4.辨认笔录；5.电子数据光盘一张；6.被告人曾乾坤及同案犯殷某、宋某、胡某4发、崔先勇、胡某3的供述与辩解。以上证据材料，经庭审举证质证，其材料来源合法，内容客观真实，本院予以确认本院认为，被告人曾乾坤以营利为目的，利用网络合伙开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关所指控的事实和罪名成立。但被告人能坦白认罪，可以从轻处罚。被告人曾乾坤在共同犯罪中所获取利润应与宋某、胡某3二人相同，即各占10%［（2018）鄂1083刑初266号刑事判决书和追加起诉书均已认定该分配比例］，故其违法所得亦应退缴。根据被告人曾乾坤的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条之规定，判决如下一、被告人曾乾坤犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月16日起至2022年8月15日止）。二、追缴被告人曾乾坤违法所得30000元上缴国库。如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份审判长杨国华人民陪审员武卫国人民陪审员杨少华二〇一九年二月二十六日书记员雷佳

赵兴等开设赌场罪一审刑事判决书吉林省榆树市人民法院刑事判决书（2018）吉0182刑初631号：吉林省榆树市人民检察院以榆检刑检刑诉（2018）670号起诉书指控被告人赵兴、王焱、张柏、李杰义、刘艳艳、王满、张洪峰、张金玲、王雨鹏、赵冀岚、朱强、孙晓民、孙大伟、雷福双、丛洪超、曹凤娟、郭东梅、宋世超、付春庚犯开设赌场罪，于2018年10月17日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。吉林省榆树市人民检察院检察员许冬梅出庭支持公诉。被告人赵兴、张柏等十九人及九名辩护人到庭参加诉讼。现己审理终结吉林省榆树市人民检察院指控，2017年7月份以来，被告人赵兴伙同曹凤娟、孙晓民、孙大伟、雷福双、丛洪超等人组建“诚信32群”微信赌博群，参照吉林快三官方开奖结果，以押大小、单双等形式进行赌博，并招募下级代理王焱接受投注，投注金额人民币（以下币种同）23809203元。被告人王焱组建“信誉95赔率”快三微信赌博群，招募下级代理张金玲、王雨鹏、赵冀岗、朱强、王满、张洪峰接受投注，并同时接受网民袁某1等人投注，投注金额共计25985040元。被告人张金玲、王雨鹏组建快三微信赌博群，接受网民殷某、齐某等人投注，投注金额3054461元。被告人王满、张洪峰组建“＄＄娱乐群＄＄”快三微信赌博群接受网民王某、刘某1、张某等人投注，投注金额7017486元。被告人赵冀岚、朱强组建（·-·）快三微信赌博群，接受网民金某、袁某2、刘某2等人投注，投注金额4110763元。2017年7月份以来，被告人赵兴、丛洪超伙同曹凤娟、孙晓民、孙大伟、雷福双等组建“诚信62群”微信赌博群，参照吉林快三官方开奖结果，以押大小、单双等形式进行赌博并招募下级代理李杰义、刘艳艳接受投注，投注金额1319706元。2018年1月份，被告人张柏、郭东梅组建“爱拼才会赢”微信赌博群接受网民孟某、李某、苗某等人投注，投注金额2331610元。并于2018年的3月份，接受下级代理李杰义、刘艳艳的投注。2018年3月份，被告人李杰义、刘艳艳伙同付春庚、宋世超组建“96吉林快三恭喜发财”微信赌博群接受网民刘某3、陈某、孙某等人投注，投注金额2650283元，并上报给被告人张柏、郭东梅。公诉机关针对上述指控，提供了书证、证人证言、被告人供述、鉴定报告等证据，并认为各被告人建立赌博网站，并接受投注，参与利润分成，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人赵兴、曹凤娟、朱强案发后主动到公安机关投案自首，应依据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定处罚。各被告人对公诉机关指控的事实及罪名均无异议。被告人赵兴的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实无异议，提出赵兴主动投案，并如实供述犯罪事实，系自首；劝说同案被告人曹凤娟、朱强投案，具有立功表现；无前科劣迹；投注数额较大，但获利不大，同时孙晓民被扣押的53156元，应从获利的数额中扣除。被告人孙晓民的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实无异议，提出孙晓民如实供述，构成坦白；在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯；参与犯罪的时间应确定为2017年12月份。被告人张洪峰的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实无异议，提出张洪峰在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯；如实供述犯罪事实，属坦白；犯罪情节轻微；本次犯罪属初犯、偶犯，无前科劣迹。被告人王满的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实无异议。提出王满在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯；如实供述犯罪事实，属坦白；犯罪情节轻微；本次犯罪属初犯、偶犯、无前科劣迹。被告人赵冀岚的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实无异议。提出赵冀岚在共同犯罪过程中起次要作用，系从犯；如实供述犯罪事实，属坦白；无前科劣迹，本次犯罪属初犯、偶犯。被告人张柏的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实无异议。提出不应认定李杰义、刘艳艳系张柏的下线；获利较少，犯罪情节较轻；如实供述犯罪事实，属坦白；被告人郭东梅的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实无异议。提出郭东梅如实供述犯罪事实，属坦白。在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯；无前科劣迹、初犯、偶犯。被告人宋世超的辩护人认为公诉机关指控的罪名有误，应定性为聚众赌博罪。并提出宋世超在共同犯罪程中起辅助作用，系从犯。自愿认罪、无前科劣迹。被告人付春庚的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实无异议。提出付春庚在共同犯罪过程中起辅助作用，系从犯；如实供述犯罪事实，属坦白；本次犯罪系初犯、偶犯。经审理查明：2017年9月至2018年3月20日期间，被告人赵兴伙同丛洪斌（另案处理），租用长春市华侨城及上台花园小区各一处楼房，利用网络组建微信群，以“吉林快三”彩票的基本玩法为依托，制定更为多样化的投注玩法，参照国家正式发行彩票的官方开奖结果，进行网络赌博。同时其雇佣被告人孙晓民、曹凤娟、孙大伟、曹福双、丛洪超实施具体的犯罪行为，孙晓民负责后勤保障工作及与下线间的资金实际结算，其他人负责接受投注、核算输赢账等工作。在此期间内共接受投注19571855元。其中以被告人王焱为核心的下线投注18252149元，以李杰义、刘艳艳为核心的下线投注1319706元。赵兴共计非法获利20万余元。被告人王焱组建赌博微信群后，接受微信群内玩家投注5648065元。同时其招募下线三个，三个下线分别接受各自赌博微信成员的投注，并将投注额传输给王焱，共向王焱投注12604084元。三个下线及投注额分别为：被告人张金玲、王雨鹏投注3054461元；被告人王满、张洪峰投注5712048元；被告人朱强、赵冀岚投注3837575元。此期间王焱共向上线赵兴投注18252149元。王焱按其投注额及上线给予的提成非法获利，并扣除其分配给下线的提成，此期间做为赵兴的下线共非法获利175980元。王雨鹏、张金玲按投注额及提成比例共非法获利45861元；张洪峰、王满按投注额及提成比例共非法获利85680元；朱强、赵冀岚按投注额及提成比例共非法获利38375元。被告人李杰义、刘艳艳组建赌博微信群，接受微信群成员的投注，并雇佣宋世超从事接受投注、核算输赢账目等工作。此期间共向上线赵兴投注1319706元。按提成比例共非法获利26394元。另查明，被告人张柏自2018年2月10日至2018年5月29日期间，在自已家中组建微信群进行赌博活动，雇佣被告人郭冬梅从事接受投注、核算输赢账等工作，以“吉林快三”彩票的基本玩法为依托，接受微信群成员的投注2331610元，同时其又招募被告人李杰义、刘艳艳为其下线，并接受下线投注2650283元。此其间张柏总的投注额为4981893元，后将所接受的投注传输给其上线（此上线公安机关正在侦办中）。此期间张柏自已投注给上线的提成及接受李杰义投注后传输给上线的提成合计非法获利36567元。被告人李杰义、刘艳艳在以张柏为上线的犯罪期间，雇佣宋世超、付春庚从事接受投注、传输数据、核算输赢账目等工作，共计向上线张柏投注2650283元，按提成比例共非法获利13251元。加之其上线为赵兴时的投注，李杰义、刘艳艳合计涉案数额为3969989元。加之其上线为赵兴时投注的提成，获利合计39645元。另查明，在各犯罪团伙中受雇佣的犯罪分子，按各自参与犯罪的时间，涉案数额分别为：曹凤娟19571855元；雷福双14238186元；丛洪超12790855元；孙大伟12790855元；孙晓民11070780元；郭东梅4981893元；宋世超3969989元；付春庚2650283元。在各个共同犯罪团伙中，被雇佣人员由组织者开工资，具体的非法得为：雷福双24000元、孙大伟22000元、曹凤娟15000元、孙晓民6000元、郭冬梅4000元、宋世超6000元、付春庚12000元。丛洪超在丛洪斌处提取一定的利润分成，其非法获利15000元。案发后，赵兴于2018年7月12向公安机关投案，后又主动联系同案人员曹凤娟、朱强，劝说该二人投案，在赵兴的劝说下，曹凤娟、朱强先后到公安机关投案，后其他各被告人相继被抓获。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：（一）书证1.受案登记表及立案决定书，证明此案系2017年12月12日榆树市大岭镇袁某1报案，2018年6月1日刘某4报案。2017年12月13日公安机关对此案立案侦查。2.犯罪嫌疑人到案情况及破案报告，证明2018年6月1日公安人员在宋世超家中将其抓获。2018年5月29日公安人员在长春市二道区松苑小区Ａ15栋1单元203室将李杰义、刘艳艳、付春庚传唤到公安机关。2018年7月13日赵兴、曹凤娟、朱强主动到公安机关投案。2018年8月6日丛洪超被公安人员抓获。2018年5月30日公安人员在长春市南关区人民大街汇文路农研舍将张柏、郭东梅抓获。2018年3月20日21时许，被告人王焱、张金玲、王雨鹏、赵冀岚、王满、张洪峰、孙晓民、孙大伟、雷福双被公安人员分别抓获。3．光盘，证明被告人李杰义、刘艳艳、付春庚、宋世超及张柏、郭东梅犯罪团伙的微信交易明细。4.各被告人使用微信的情况说明,证明各被告人参与微信赌博时在群里使用的微信号及昵称情况。5.开设赌场案接受投注金额、参赌人数统计说明，证明各赌博群接受投注及人数的情况。6.兴华会计师事务所审计报告，证明各被人收取、接受投注的数额及按各被告人参与犯罪的时间确定的犯罪数额。7.公民户籍信息证明，证明各被告人的身份情况。8.辨认笔录，证明孙晓民、孙大伟、雷福双对赵兴、冯淳进行辨认的情况。孙晓民、雷福双、孙大伟对曹凤娟进行辨认的情况。9.搜查笔录及扣押清单、发还清单，证明在各被告人处扣押现金及相关物品情况，公安机关经核实将与案件无关的物品发还的情况。10.刑事判决书及执行通知书，证明孙晓民因犯开设赌场罪，2013年10月28日被判处有期徒刑三年缓刑四年，缓刑考验期自2013年11月9日起至2017年11月8日。11.榆树市公安局情况说明，证明被告人赵兴到案后，主动联系同案人员曹凤娟、朱强，劝说二人投案自首，经赵兴劝说后，曹凤娟、朱强主动到公安机关投案。12.银行冻结财产通知书，证明公安机关冻结被告人的财产情况。（二）证人证言1.证人刘某3证言，证明微信昵称想赢就别停的人建了一个叫“吉林快三恭喜发财群”的赌博群，主要是参照吉林福彩快三开奖结果进行赌博，这个群一共有103人，我是在2017年年末开始投注的，一共投注3000到4000元，输了2000多元钱。我和这个人没有其他业务往来。2.证人于某证言，证明微信昵称五弟的人建了一个叫“吉林快三恭喜发财群”的赌博群，主要是参照吉林福彩快三开奖结果进行赌博，这个群一共有50多人，我是在2018年1月至5月投注的，一共投注5000到6000元，输了2000多元。我和这人没有其他业务往来。3.证人苗某证言，证明微信昵称ｃｏｃｏ,ｃｏｃｏ两边是火苗的人是我的微信好友，这个人在微信上建了一个叫“爱拼才会赢”的赌博群，2018年3月末时我投注来的，投了60元钱，输了50元钱，玩了几天我就退出了。4.证人李某证言，证明微信昵称ｃｏｃｏ,ｃｏｃｏ两边是火苗的人是我的微信好友，这个人在微信上建了一个叫“爱拼才会赢”的赌博群，参照吉林福彩快三开奖结果进行赌博，我进群是有70多人，我是在2018年4月到5月期间投注来的，我一共投注了2000元左右，输了500元钱，我和这个人没有其他业务来往。5.证人袁某1证言，证明我举报三个赌博群。一个是“爱拼才会赢”，群里现在有91人，最多时有200多人，我是2016年7月至11月份在这个群下注的。我在这个群里输了23万元，群主昵称太平盛世。还有一个叫“信誉95赔率快三”，群里现在有220人，我是2017年5月份至12月份在这个群下注的，我在这个群里输了4万元，群主昵称笑笑，还有两个接注的管理员。还有一个叫“吉林快三95赔率”，这个群二个月前解散了，我是2017年5月份至2017年8份在这个群下注的，我在这个群输了3万元，群主昵称大赢家。6．证人孙某、郭某、刘某4、孟某、陈某、金某、袁某2、刘某2、王某、刘某1、张某、殷某、齐某证言，均证明在被告人所组建的微信群里投注赌博的情况。（三）被告人供述1.被告人赵兴供述，我是从2017年9月初开始的,干到2018年3月20日,中间2月份没干,2018年3月初又重新开的盘,3月20日就出事不干了。一共有两个地点,一个是华侨城Ｂ9栋1单元402室,另一个是上台花园Ａ区Ｂ栋一个12楼的房间里,这两个房子都是我租来用于从事赌博活动的。和我一起从事网络赌博活动的有曹凤娟、孙晓民、孙大伟、雷福双、冯淳（另案处理），这些人都是我雇佣给我干活的,我给他们开工资。我是老板,由我出钱和负责管理，孙晓民负责后勤保障工作，给工作室成员买饭、送饭,还负责每天与我的几个下线之间进行资金结算。曹凤娟、孙大伟、雷福双、冯淳负责给我下线的几个赌博微信群算账。曹凤娟家有孩子不总在工作室，所以我每天给她开100元钱，其他人每天200元钱，我给冯淳开3000元左右,给曹凤娟开15000元左右,给雷福双开30000元左右,给孙大伟开25000元左右,给孙晓民共计6000元左右。我从事赌博活动用的微信号有两个,2018年3月份开盘之后我用的微信昵称叫“张大哥”,3月份之前我用的徽信号昵称叫“诚信大管家”,这两个微信号是我和我工作室成员、我的下线之间进行联系用的。赌博规则和赔率都是我定的,他们在自己的赌博微信群内发布开奖结果,接受玩家投注,然后我和我的工作室成员曹凤娟、孙晓民等人与王焱等下线又组成专门的报单（上报玩家投注情况）微信群。赌博规则是参照官方吉林快三开奖结果进行投注,每天87期,10分钟一开奖,可以押和值大小、单双、豹子、直码等形式。每次最少押10元,和值大小、单双每次最多可以押20000元,和值大小，单双是95赔率,比如说押100元中了给195元,投注形式不同赔率都不同。我事先让王焱等下线每人给我邮寄一张他们名字开户的银行卡，并告诉我密码,再提供一个他们的收款银行卡号,每天晚上算完总账,如果王焱等群的玩家赢了,我就让孙晓民给下线提供的收款银行卡号里存入相应的金额,如果王焱等群的玩家输了,我就让王焱等人往他们给我邮寄来的银行卡里存入相应的金额。另外我给他们按照他们赌博微信群接受玩家投注金额的2%给他们提水子钱（提成钱）,比如他们接受100元投注，我给他们2元的提成钱。我和丛洪斌是老板，丛洪斌占7成股，我占3成股。我和丛洪斌在开赌场过程中有输赢时，我和丛洪斌都按三七投钱或拿钱。丛洪超负责从孙晓民手中把赚的钱提取出来送给丛洪斌。我们基本上是一周一算账，孙晓民从银行取出来钱后，我和曹凤娟互通一下我们的输赢情况，我让孙晓民按30%现金给我，再让孙晓民按70%给丛洪超，由丛洪超把钱给丛洪斌送去。2.被告人孙晓民供述，赵兴用微信成立用于赌博的微信群，一共有四个微信群，每个群都有下家，下家负责对外招揽参与赌博的人，玩的人进群后进行下注，下注的号码由下家报给上家赵兴这几个群里，每个下家有对着的群。下家上报的投注号码赵兴这边有人进行算账，算出每次赌博输赢的钱。给赵兴算账的有小双、小勇、小淳他们三个，他们叫啥名我不知道，他们算完后把结果交给“三嫂”（不知道叫啥名）进行核算，核对后没问题，三嫂再把输赢结果告诉赵兴，赵兴就联系我让我帮他收取或支付下家输赢的钱，平时我还负责给他们送饭。赵兴一共给你我开了6000元左右，给的都是现金。我是2017年12月21日参与进来的，我是2018年3月20日被抓的，赵兴只给我开了6000元的工资，每天200元，被抓时还没给我开第二个月工资呢。工资是一个月一开。3.被告人孙大伟供述，我从2017年11月30日开始参与的。赵兴管理我们，三嫂负责核账，孙晓民负责给我们买饭开工资，雷福双、冯淳和我负责算账。每天有人报号，我就按照赌博的规则算输赢，然后再把这个数发回群里，三嫂再核账。我一共干了4个月多一点，一共开了22000元钱。钱让我平时花了，扣押我60元钱，是给我开工资花剩下的。4.被告人雷福双供述，其自2017年11月20日参与犯罪的，负责给赵兴核算玩家的输赢情况。每天开200元的工资，一共开了24000元，花剩下8300元被扣押了。并供述了赵兴犯罪团伙微信群的基本情况。5.被告人丛洪超供述，我大哥丛洪斌开设网络赌场，建立微信赌博群，参照吉林快三的开奖方式，接受投注，挺赚钱的。2017年11月份的一天，我和丛洪斌商量，让我也入股。丛洪斌就同意了，丛洪斌让我每天去孙晓民那里取每天赢的现金，我把我的提成钱留下，剩下的钱给丛洪斌送去，如果丛洪斌输了，我把丛洪斌输的5%现金填上，再把现金给孙晓民，我就是这么参与的。我和曹凤娟一共挣了30000元左右，曹凤娟开工资15000元左右，剩下的是我从丛洪斌处提成得的。6.被告人曹凤娟供述，其供述了参与赵兴犯罪团伙，负责核算下家的输赢账及赵兴犯罪团伙微信群的情况、投注输赢的规则。每天开100元工资，一共挣了15000元。7.被告人王焱供述，我是从2016年末开始利用微信群进行赌博活动的，期间2018年2月1日至2018年2月26日停盘，年后是2018年2月27日开盘至今。在吉林省大安市叉干镇建国村两棵树屯我的家中进行赌博活动的。我一共有5个微信号，其中4个微信号都接受过玩家投注。我和上线通过银行卡转账的方式进行资金结算，我有一张邮政银行卡（卡号：×××）在我的上线那，每天晚上9点半封盘之后，我的上线会在我往上线报单的群里给我出账，如果我输得多，我就用手机银行往我邮政银行卡里存入相应的金额给我的上线，如果我赢了，我的上线会把我赢的钱和提成钱（水钱）往我的建行卡（卡号：×××）里存入相应的金额。我往上线报单的微信群群名叫“诚信32群”。一共是13人，群里有我两个微信号，我老公张金彪也在群里，其他成员我都不认识。我有三个下线，一个是张金玲和王雨鹏，另一个是我的妹妹王满，妹夫张洪峰，还有一个是我丈夫的拜把子弟弟朱强和她对象赵冀岚。他们都建立了自己的赌博微信群，并接受群内玩家投注，并把每期投注情况通过微信报给我，我统计之后报给我的上线。我的上线给我按投注金额的2%提成，我给张金玲等人按投注金额的1.5%提成，我赚取0.5%。我每天获利2000元左右，自我从事赌博活动以来，一共获利50万至60万元。8.被告人张金玲供述，我和我丈夫王雨鹏用手机建立微信群组织赌博，从2017年10月份左右开始的，接收群内成员的投注。我的上线是我弟媳王焱。王焱按照玩家投注金额的1.5%给我提成，每天晚上封盘后，我和王焱通过微信私聊算账，如果我输了，我就用银行卡给她银行卡里转账，如果我赢了，她给我银行卡转账。我没有下线。自从建立微信赌博群至今，获利大概有30000元钱，具体多少我没算过。9.被告人王雨鹏供述，我和我媳妇张金玲用手机建立微信群组织赌博，张金玲主要负责接收投注和向上家报单，张金玲不在的时候，我替张金玲负责接收投注。从2017年10月份左右开始的，是张金玲用她的微信号建立的赌博群。上线是王焱。10.被告人王满供述，我用手机建立微信赌博群，参照吉林福彩快三的开奖结果，接受群内人员投注。是从2017年9月份、10月份左右开始的。上线是我姐姐王焱，王焱按照玩家投注金额的1.5%给我提成，每天晚上封盘后，我和王焱通过微信私聊算账，我一共获利能有80000元左右，具体多少我没算过。一部分让张洪峰参与吉林快三赌博输了，一部分用于我们生活支出了。张洪峰负责在群里接收投注，张洪峰有事不在的时候，我负责在群里接收投注，我还负责记账，向我姐王焱报账单。11.被告人张洪峰供述，我用手机建立微信赌博群，参照吉林福彩快三的开奖结果，接受群内人员投注。从2017年9月份左右开始的。我的上线是王焱，王焱按照玩家投注金额的1.5%给我提成，每天晚上封盘后，我和王焱通过微信私聊算账，我没有下线。自从建立微信赌博群至今，获利有60000元左右，具体多少我没算过。都让我参与吉林快三赌博输光了。12.被告人赵冀岚供述，我是2017年9月份左右开始参与开设赌场的，一直到2018年3月20日我被抓。我和我对象朱强一起从事的赌博活动。我和朱强一起建立的赌博微信群，接受投注后往王焱那报单，我们赚取提成钱。我和朱强按所报号的数额1%提取利润。我和朱强共获利40000元左右。13.被告人朱强供述，2017年11月份到2018年3月20日期间，我在白城市鸿基名苑小区我对象赵冀岚家用手机微信群拉人进群,参照“吉林快三”接受投注，我俩一起组建的群,接受群里人员投注后往王焱那报号,赚取流水钱。我负责往群里拉人,大多数都是赵冀岚操作,赵冀岚忙不开的时候我操作接受投注。我按报号数额的1%提取利润。我获利30000元,已经被公安机关收缴了。14.被告人张柏供述，2018年3月末的一天,一个微信昵称叫“五弟”的加我,接受后我俩成为好友,他进入了我的“爱拼才会赢”吉林快三赌博群，他与我私聊说,他自己的微信赌博群的上线出事了,能不能接他的群,当他的上线。我说我给你一个网址和一个盘，微信群里有人投注，你就把投注数额和押的大小、单双、和值、豹子等投注信息输入盘里，之后电脑就会自动生成输赢情况。上家给我的盘是按照98%给我的赔率,我给你97%,我就挣你1%的水子钱。当天他就开始敲盘和我合作了。我的上线是招商银行的卡，户名叫焦敏,还有一个户名叫刘晓峰的,也是招商银行的卡。我自己还有一个“爱拼才会赢”的吉林快三微信赌博群，我是“爱拼才会赢”的群主，接受群成员的投注，我同学郭东梅负责帮我记玩家投注的金额，她把我手机里下注的金额和投注方式念出来，我就在我那个赌博盘里敲入信息。郭东梅就是负责念念单子，没有其他人参与。郭东梅还接受下线“五弟”的投注情况，下线把投注情况发到郭东梅的手机上，郭东梅把投注情况念给我，然后我再把投注情况敲到赌博盘里。2018年5月29日我被抓时，建行尾号6516卡里有60000多元钱，都是没来得及往上家转的赌资。15.被告人郭东梅供述，刚开始的时候在张柏家接玩家的投注,没接几天张柏就出门走了,过完年三月中旬她回来了,又开始接玩家的投注,也是在她家,最近10多天才到我家接收投注的。我帮着她收群成员给她发的投注账目,张柏负责往她家电脑的赌博盘里敲入信息。张柏一共给我开了有4000多元钱。16.被告人李杰义供述，我在互联网上登录“吉林快三”赌博网站,然后投注人用红包的方式把钱投到我手机微信群里,之后我把投注人要买的号码和钱数及投注类型通过上家给我的赌博盘报送给上线,也是参照“吉林快三”的开奖结果,开奖后,盘上就能自动计算出玩家的输赢结果。参与组织在微信群里赌博有我和我妻子刘艳艳，还有付春庚、宋世超。刘艳艳负责报单，宋世超和付春庚负责报号算账、我负责向上线报号及算账。2018年3月末的一天,我在长春市武汉路与沿河路交汇的彩票站溜达,碰到一个熟人我俩闲聊,我说我的微信赌博群上线可能出事了,我想再找个上线，他说可以给我找个上线，于是他给我一个微信号，我俩成为好友，我问她我有微信赌博群，你能不能当我上线接单,她说行,并说我给我一个盘,把赌博群里的投注信息敲到盘里去,参照“吉林快三”国家开奖结果,开奖时投注人的输嬴结果就出来了。然后我就在我的微信赌博群里发公告,把玩法和赔率通知了群成员,之后群里的玩家就开始投注了。我往她的银行卡里打钱时,她银行卡的用户名是张柏,聊天声是女的。除了96吉林快三恭喜发财群外,我还在诚信62微信群里组织他人赌博来的,诚信62微信群也是赌“吉林快三”的,我是群主,由我坐庄,我上线是微信名叫“诚信大管家”的人。在这个群里刘艳艳和也是负责接单报号，我负责向诚信大管家报号,宋世超负责算账。按2%的比例给我提成。2018年5月29日我被抓时，李杰义名尾号0298号建行卡上有124000多元钱，都是没来得及往上家转的赌资和我开设赌场赚的钱。我一共挣了有80000至90000元钱。赵兴按2%给我提水子钱。抓我时现场扣的钱中，13000元是我准备还信用卡的钱，2600元是我用于赔付现场玩家的赌资。尾号4767和3400卡里的钱是我正常渠道挣的钱。17.被告人刘艳艳供述,2017年10月的时候，我们是在赵兴的“诚信大管家”旗下参照“吉林快三”开奖结果,利用手机微信群，通过群成员在群里投注组织群成员赌博活动的,这时工作室一共有三人,李杰义是群主,我和李杰义负责往群里拉人,我负责接受投注和往“诚信大管家”的报单群里报单,宋世超负责算账。2018年3月末“诚信大管家”群让公安局抓起来之后，我们又建了新群，付春庚也参也进来了,我负责接号、上号,李杰义和付春庚负责上盘,宋世超负责算账。上家给我们97%,我们赔给玩家96%,只要玩家投注我们就挣1%水子钱。挣多少钱不经我手,都在我丈夫李杰义那呢。我接单后往李杰义那报单,李杰义往盘上敲,上家是谁我也不知道。我是按天给宋世超和付春庚开支,每人每天200元钱,付春庚开了12000多元钱。宋世超开了6000元钱。我和我丈夫李杰义一起开设赌场的，雇佣宋世超和付春庚。公安机关扣押的现金，有13000元是我们家里的钱，不是赌资，有个小盒里的2600多元钱是我们用于现场赔付玩家的钱。非法获利多少我不清楚。18.被告人宋世超供述，我是从2018年3月末参与的，一直到现在。在长春市松苑小区Ａ15栋1单元203室,这个地方是李杰义和刘艳艳租用的工作室,是用于组织微信群内成员投注进行赌博的地方。李杰义和刘艳艳组建信群,刘艳艳是群主。我和付春庚偶尔负责在群内接群内成员的报单,然后算好帐将投注信息念给李杰义，李杰义将信息敲到上家网站上进行投注。有时候李杰义忙不过来，我和付春庚也都变换分工帮李杰义往网上敲投注,刘艳艳也接群内的报单和算账,还负责订餐、打扫卫生之类的事。付春庚是李杰义和刘艳艳雇的,每天给付春庚开200元钱的工资;因为我和李杰义是朋友，所以怎么给我钱李杰义没说过,我也没好意思提,只是他们看我没钱花了就给我点，刘艳艳一共给我5000到6000元钱。19.被告人付春庚供述，玩快三赌博是李杰义组织的。我负责接单。我参与也就一个多月的时间。我接完单之后直接念给李杰义,李杰义往电脑盘里上报单，他具体报给谁我不知道。李杰义媳妇刘艳艳平时就是做饭,我忙不过来时她也接单，报给李杰义，之后李杰义在电脑上往上报。微信群名叫96吉林快三恭喜发财群，我在群里微信昵称叫小胖，群主昵称叫远航，是刘艳艳。9分钟开一次奖，就是彩票站那种快三玩法,从电视得到开奖信息,然后在群里公布开奖信息,玩家就知道自己投注的号是否中奖了。每天给我开200元的工资，我一共得了10000多元钱。综合全案证据，充分考虑控辩双方的观点和意见，本院评判意见如下：1.关于本案的定性。被告人以营利为目的，以邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，采取竞猜国家彩票开奖结果的方式进行赌博，自已设定赌博规则，利用微信群进行控制和管理，在一段时间内持续组织网络赌博活动，应认定为开设赌场罪。故被告人宋世超的辩护人认为本案应定性为聚众赌博罪的辩护观点无事实及法律依据，不予采纳。2.关于被告人辩护人的辩护意见的采信问题。经查，本案涉案数额大、参赌人数多，严重影响了国家彩票市场的管理秩序，犯罪情节严重。故辩护人提出本案犯罪情节较轻、轻微的辩护观点与查明的事实不符，不予采信。被告人赵兴的辩护人提出公安人员在孙晓民处扣押53136元钱，此款系赵兴所有，应在赵兴非法获利的数额中扣除。经查，公安人员抓捕孙晓民的过程中，扣押人民币53136元，赵兴当庭供述是其个人的合法财产。故此款与其非法获利的数额无关，此辩护观点无事实及法律依据，不予采信。除上述不予采纳的观点外，被告人的辩护人提出的其他从轻处罚的情节、观点与查明的事实相符，均予以采纳。3.关于被告人被扣押物品的处理。被告人张柏被抓获时，扣押其×××号建设银行卡一张，内存款60138元，张柏供述是还没来得及向上家转的赌资。对此款予以没收；被告人李杰义被抓获时，其中国建设银行×××号卡内存款124459元，李杰义供述是没来得及向上线转的赌资。对此款予以没收；在被告人王满处扣押8700元现金、在张金玲处扣押8400元现金，均系玩家投注后转到被告人处的赌资钱，均予以没收。除上述没收的款项外，在案扣押的现金及银行卡内的钱款均抵顶本判决对被告人所判处的罚金及追缴的非法所得款项本院认为，被告人赵兴以营利为目的，利用网络终端，组建微信群，以邀请人员加入微信群的方式招揽赌客，采取竞猜国家彩票开奖结果的方式进行赌博，自已设定赌博规则，在一段时间内持续组织网络赌博活动，情节严重，其行为已构成开设赌场罪；被告人王焱、张柏、李杰义、刘艳艳、王雨鹏、张金玲、王满、张洪峰、朱强、赵冀岚亦分别组建微信群，接受群成员的投注，向其上线投注，或最终投注给赵兴，并按各自的投注金额抽取相应的利润，情节严重，其行为均构成开设赌场罪；被告人曹凤娟、孙晓民、孙大伟、雷福双、丛洪超、郭东梅、宋世超、付春庚明知他人建立微信群进行赌博活动，积极参与，帮助他人接受投注、核算输赢、接转输赢款项，情节严重，各被告人的行为亦构成开设赌场罪。案发后，赵兴、曹凤娟、朱强主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，均系自首，可对三被告人从轻或减轻处罚,其他各被告人到案后，亦能如实供述犯罪事实，均属坦白，均可从轻处罚；赵兴投案后，主动劝说曹凤娟、朱强投案，曹凤娟、朱强在其劝说下到公安机关投案，赵兴的行为属一般立功，可从轻或减轻处罚；在共同犯罪过程中，孙晓民、孙大伟、雷福双、丛洪超、曹凤娟、郭东梅、宋世超、付春庚均起辅助作用，均系从犯，应从轻或减轻处罚。孙晓民在本次犯罪前，曾因犯开设赌场罪被判处刑罚，可酌情从严惩处。鉴于以上情节，决定对被告人孙大伟、雷福双、丛洪超、曹凤娟、郭东梅、宋世超、付春庚减轻处罚，并对其他各被告人从轻处罚。结合本案各被告人的犯罪事实、犯罪情节及社会危害程度，充分考虑控辩双方的意见，根据《中华人民共和国刑法》第三百零三条二款、第二十五条一款、第二十六条一款、第二十七条一款二款、第六十七条一三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下一、被告人赵兴犯开设赌场罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月13日起至2024年7月12日止。）二、被告人王焱犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金三十五万元。（刑期从判决实际执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。）三、被告人张柏犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2022年5月29日止。）四、被告人李杰义犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2022年5月29日止。）五、被告人刘艳艳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2022年5月29日止。）六、被告人王满犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2022年3月20日止。）七、被告人张洪峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2022年3月20日止。）八、被告人张金玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2021年9月20日止。）九、被告人王雨鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2021年9月20日止。）十、被告人赵冀岚犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2021年9月20日止。）十一、被告人朱强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2021年8月6日止。）十二、被告人孙晓民犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金六万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2021年3月20日止。）十三、被告人孙大伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2020年9月20日止。）十四、被告人雷福双犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2020年9月20日止。）十五、被告人丛洪超犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金四万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2021年2月6日止。）十六、被告人曹凤娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2020年8月6日止。）十七、被告人郭东梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月30日起至2019年11月29日止。）十八、被告人宋世超犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月2日起至2019年12月1日止。）十九、被告人付春庚犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月2日起至2019年12月1日止。）二十、没收被告人张柏赌资六万一千零三十八元；没收被告人李杰义赌资十二万四千四百五十九元；没收被告人王满赌资八千七百元；没收被告人张金玲赌资八千四百元。二十一、追缴各被告人非法所得，具体数额如下：赵兴二十万元；王焱十七万五千九百八十元；张柏三万六千五百六十七元；王雨鹏和张金玲共四万五千八百一十六元；朱强和赵冀岚共三万八千三百七十五元；李杰义和刘艳艳共三万九千六百四十五元；张洪峰和王满共八万五千六百八十元；雷福双二万四千元；孙大伟二万二千元；丛洪超一万五千元；曹凤娟一万五千元；付春庚一万二千元；宋世超六千元；孙晓民六千元；郭东梅四千元。二十二、在案扣押的手机、电脑等物品（附扣押物品清单）均予以没收。上述一至二十二所列款项及物品于判决生效后立即缴纳。如不服本判决，可自接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省长春市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长杨洪光人民陪审员刘立娟人民陪审员高军二〇一九年四月二十八日书记员张笑梅

杨某非法占用农用地罪一审刑事判决书内蒙古自治区鄂伦春自治旗人民法院刑事判决书（2017）内0723刑初60号：公诉机关以鄂检刑诉［2017］49号起诉书，指控被告人杨某犯非法占用农用地罪，于2017年3月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，由审判员龚昌里担任审判长，与人民陪审员孟晓梅、李艳娟组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员潘宝庆出庭支持公诉，被告人杨某到庭参加诉讼。本案现已审理终结公诉机关指控，被告人杨某未经林业主管部门审批，2010年开始，在大杨树林业局查拉巴奇林场施业区37林班1、12、18、30小班内非法开垦林地20.13亩。被告人杨某非法开垦农用地的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十二条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法占用农用地罪追究其刑事责任，提起公诉，请予惩处。被告人杨某对公诉机关指控的罪名和事实没有异议。经审理查明，被告人杨某在无林地权属证明和使用林地审核同意书的情况下，驾驶自家小四轮车带三铧犁，于2010年开始，分别在大杨树林业局查拉巴奇林场施业区37林班1、18小班内非法开垦林地1.5亩；在大杨树林业局查拉巴奇林场施业区37林班12小班内非法开垦林地1.83亩；在大杨树林业局查拉巴奇林场施业区37林班30小班内非法开垦林地6.9亩；指使杨喜波在大杨树林业局查拉巴奇林场施业区37林班30小班内非法开垦林地5.1亩；在大杨树林业局查拉巴奇林场施业区37林班30小班内非法开垦林地1.8亩；在大杨树林业局查拉巴奇林场施业区37林班30小班内非法开垦林地3亩；合计20.13亩，耕种农作物持续至案发。大杨树森林公安局在侦查中委托大杨树林业局森林调查设计队，对该20.13亩土地进行现场勘察，确认被开垦土地位于查拉巴奇林场施业区37林班1、12、18、30小班内。经大杨树林业局森林调查设计队利用2002年国家森林资源二类调查成果资料比对鉴定，被告人杨某非法开垦地块地类为有林地，在大杨树林业局林权证范围内。上述事实，有被告人杨某供述，证人赵某的证言，涉案地块现场勘测记录，现场勘察平面位置林相示意图，涉案地块平面示意图，现场照片，鉴定书意见通知书，鉴定资格证书，搜查证，搜查笔录，扣押决定书，扣押清单，抓捕经过，被告人户籍证明等经庭审举证的证据予以证实。上述证据来源合法，经开庭质证能相互印证，形成完整的证据链条，确认为有效证据。被告人杨某当庭否认其在大杨树林业局查拉巴奇林场施业区37林班30小班内非法开垦林地5.1亩，其认为该林地是杨喜波开垦，与被告人没有关系。公诉人认为，是被告人指使杨喜波开垦林地，被告人系组织者，应对杨喜波开垦林地行为承担刑事责任本院认为，被告人杨某违反土地管理法规，非法占用林地，改变土地用途，其行为构成非法占用农用地罪，公诉机关指控的罪名成立，应予支持。被告人杨某的杨喜波开垦林地5.1亩，不应计算在其开垦林地亩数内的自我辩解理由不成立，杨喜波是在被告人杨某的指使下，非法开垦林地，被告人杨某是该行为的组织者和策划者，应对杨喜波开垦林地行为承担刑事责任。被告人杨某当庭对部分犯罪认罪态度较好，如实供述部分犯罪事实，有一定悔罪表现，主动缴纳罚金，可从轻处罚。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国刑法》第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、第三百四十二条的规定，判决如下一、被告人杨某犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，缓刑一年，并处罚金三万五千元；（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。二、作案工具小四轮车一辆、三铧犁一组，予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向呼伦贝尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份审判长龚昌里人民陪审员孟晓梅人民陪审员李艳娟二〇一七年五月二十日书记员刘晓萍