T.C. Yargıtay Başkanlığı - 9. Hukuk Dairesi
Esas No: 2025/1689
Karar No: 2025/3171
Karar Tarihi: 07.04.2025

Dava Konusu:
1. Davacı vekili asıl dava dilekçesinde; müvekkilinin elektrik arıza onarım elemanı olarak ... Elektrik Dağıtım AŞ'nin (...) asıl işveren olduğu işyerinde dava dışı yüklenici şirket işçisi olarak çalıştığını, iş sözleşmesinin bir çok dava dışı yüklenici Şirket tarafından yenilendiğini ancak aynı yerde ve aynı işi yapmaya devam ettiğini, emir ve talimatları davalıdan aldığını, davacının yaptığı işin taşerona verilebilecek bir iş olmadığını, davacının esasen davalının çalışanı olduğunu, işyerinde fazla çalışma yaparak çalıştığını, hafta tatili ile ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştığını, yıllık izinlerinin kullandırılmadığını, aynı işi yapan kadrolu çalışanlara nazaran daha az ücret aldığını, bu nedenle eksik ödenen ücret alacağının bulunduğunu, muvazaalı ilişki nedeniyle davacının kıdem tazminatı hakkı bulunduğunu ileri sürerek kıdem ve ihbar tazminatı, yıllık izin, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile ücret (denkleştirme) alacağının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
2. Davacı vekili birleşen dava dilekçesinde; davacının Tes-İş Sendikasına üye olduğunu, sendikal haklarının ödenmediğini ileri sürerek ve asıl dava dilekçesindeki iddialarını tekrar ederek fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri, ücret farkı (denkleştirme) alacağı, sendikal hak alacakları olarak ikramiye, ilave tediye, işgüçlüğü tazminatı, vardiya tazminatı, giyim yardımı, sosyal yardım, elektrik yardımı, gıda yardımı ve yemek yardımı alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Yargıtay Kararı:
Taraflar arasında, davacının uyuşmazlık konusu dönemde yararlanması gereken toplu iş sözleşmesinin tespiti, toplu iş sözleşmesinin art etkisi bulunup bulunmadığı, davacının fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri ile toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan alacaklara hak kazanıp kazanmadığı, davacı tanıklarının husumetli olup olmadığı, talep edilen alacaklardan davalının sorumlu olup olmadığı, zamanaşımı, husumet, muvazaa, alacakların hesap yöntemi, hesap dönemi, ücret tespiti, faiz başlangıç tarihi ve vekâlet ücreti hususlarında uyuşmazlık bulunmaktadır.
1. Tarafların iddia, savunma ve dayandıkları belgelere, uyuşmazlığın hukuki nitelendirilmesi ile uygulanması gereken hukuk kurallarına, dava şartlarına, yargılamaya hâkim olan ilkelere, ispat kurallarına ve temyiz olunan kararda belirtilen gerekçelere göre davalı vekilinin aşağıdaki paragrafların kapsamı dışındaki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir.
2. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3/1 hükmünde "Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır." düzenlemesine yer verilmiş, 3/2 hükmünde ise “Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir.” şeklindeki düzenlemeyle, arabulucuya başvurulmadan dava açılması hâlinde usulden ret kararı verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta 25.03.2019 tarihli arabuluculuk son tutanağına göre, arabuluculuğa konu edilen alacak kalemleri; her çeşit işçilik ücret alacakları, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla çalışma alacağı, asgari geçim indirimi alacağı, ulusal bayram ve genel tatil alacağı, hafta tatili alacağı, yıllık izin alacağı, denkleştirme ücret alacağı, sendikal haklar, yol ve yemek ücretidir.
Davacı vekilince birleşen davaya konu edildiği belirtilen "ikramiye, ilave tediye, iş güçlüğü tazminatı, vardiya tazminatı, giyim yardımı, sosyal yardım, elektrik yardımı ve gıda yardımı" istemlerine, arabuluculuk son tutanağında yer verilmediği görülmektedir. Bu durumda söz konusu alacakların arabuluculuk müzakerelerine konu edildiği ve bu alacaklar üzerinde anlaşma sağlanamadığı şeklinde bir sonuca ulaşılamaz.
Hâl böyle olunca; arabuluculuk dava şartı yerine getirilmeyen "ikramiye, ilave tediye, iş güçlüğü tazminatı, vardiya tazminatı, giyim yardımı, sosyal yardım, elektrik yardımı ve gıda yardımı" talepleri hakkında dava şartı yokluğundan usulden ret kararı verilmesi gerekirken işin esasına girilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3. 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu'nun (6356 sayılı Kanun) "Toplu iş sözleşmesinden yararlanma" başlıklı 39.maddesinin ilgili bölümü şu şekildedir:
"(1) Toplu iş sözleşmesinden taraf işçi sendikasının üyeleri yararlanır.
(2) Toplu iş sözleşmesinden, sözleşmenin imzalanması tarihinde taraf sendikaya üye olanlar yürürlük tarihinden, imza tarihinden sonra üye olanlar ise üyeliklerinin taraf işçi sendikasınca işverene bildirildiği tarihten itibaren yararlanır.
(3) Toplu iş sözleşmesinin imza tarihi ile yürürlük tarihi arasında iş sözleşmesi sona eren üyeler de, iş sözleşmelerinin sona erdiği tarihe kadar toplu iş sözleşmesinden yararlanır.
(4) Toplu iş sözleşmesinin imzası sırasında taraf işçi sendikasına üye olmayanlar, sonradan işyerine girip de üye olmayanlar veya imza tarihinde taraf işçi sendikasına üye olup da ayrılanlar veya çıkarılanların toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmeleri, toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikasına dayanışma aidatı ödemelerine bağlıdır. Bunun için işçi sendikasının onayı aranmaz. Dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma, talep tarihinden geçerlidir. (İptal dördüncü cümle:Anayasa Mahkemesinin 30/12/2020 tarihli ve E.:2020/57; K.:2020/83 sayılı Kararı ile)
..."
Somut uyuşmazlıkta, davalı ... ile Tes-İş Sendikası arasında bağıtlanan 17.10.2011 imza tarihli ve 01.03.2011-28.02.2013 yürürlük süreli 14. Dönem Toplu İş Sözleşmesi, 11.10.2013 imza tarihli ve 01.03.2013-28.02.2015 yürürlük süreli 15. Dönem Toplu İş Sözleşmesi ile sonraki dönemlerde aynı Sendika ile dava dışı ... Enerji AŞ arasında bağıtlanan toplu iş sözleşmelerinden davacının yararlanabileceği kabul edilerek hesaplanan alacaklar hüküm altına alınmış ise de varılan sonuç dosya kapsamına uygun düşmemektedir.
Elektrik dağıtım hizmetini üstlenen Türkiye Elektrik Dağıtım AŞ'nin (TEDAŞ) özelleştirme programına alınması sonucunda ... Elektrik Dağıtım AŞ (...), 28.05.2013 tarihinde ... Elektrik Perakende Satış AŞ (BEPSAŞ) ve ... olarak, özelleştirme mevzuatı gereğince ihaleyi alan yükleniciler tarafından kurulan ... Enerji AŞ’ye ayrı ayrı işletme hakkı devir sözleşmesi ile devredilmiş olup bu kapsamda işletme hakkının %100 hissesi ... Enerji AŞ'ye ait hâle gelmiştir.
Sözü edilen devir öncesi dönemde ... ile dava dışı alt işverenler arasında 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/7 hükmüne aykırı olacak şekilde muvazaalı bir ilişki bulunduğu kesinleşen yargı kararı ile tespit edildiğinden, bu dönem için kayden alt işveren işçisi olan davacının ... işçisi olarak kabul edilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Dolayısıyla davacının bu dönem için hesaplamalara esas alınacak ücretinin ve ücrete bağlı diğer haklarının davalı ...'ın taraf olduğu toplu iş sözleşmesine göre ve bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresinin sonuna kadar (28.02.2015) belirlenmesi gerektiği açık ise de hesaplama hatalıdır.
Dairemizin 17.10.2022 tarihli ve 2022/13480 Esas, 2022/12661 Karar sayılı kararında da muvazaanın varlığı durumunda işçinin gerçek işveren tarafından bağıtlanan toplu iş sözleşmesinden yararlanma koşulları şu şekilde açıklanmıştır:
"...
Somut uyuşmazlıkta olduğu gibi asıl alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayandığının ya da geçerli olarak kurulmadığının ve işçinin çalışma süresinin en başından itibaren asıl işverenin işçisi olduğunun belirlendiği durumlarda; işçi, toplu iş sözleşmesinin imza tarihinde yetkili sendikaya üye olsa da gerçek işveren olan asıl işverenin toplu iş sözleşmesinden yararlanabilmesi; ancak taraf sendika üyeliğinin gerçek işverene bildirildiği tarihten itibaren mümkündür. Somut uyuşmazlık dönemi için davacının sendika üyeliği, toplu iş sözleşmesinin tarafı Sendika tarafından davalı Belediyeye bildirilmediği gibi davacının da toplu iş sözleşmesinden yararlanma talebi ile davalı Belediyeye bir başvurusu olmamıştır.
..."
Hükme esas alınan bilirkişi raporunda, davacının ücretinin, emsal işçi olduğu kabul edilen kadrolu bir işçinin ücreti esas alınarak belirlenmesi ve buna göre hesaplama yapılması hatalıdır. Dairemizin yukarıda belirtilen ilamında da ifade edildiği üzere, asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanması sebebiyle davacı, baştan itibaren asıl işverenin işçisi sayılsa da davacının toplu iş sözleşmesinden yararlanması sendika üyeliğinin işverene bildirildiği tarihten itibaren geçerli olacaktır. Bu nedenle davalının işçisi olarak çalışan ve daha önceki sendikaya üyeliği sebebiyle önceki toplu iş sözleşmelerinden de yararlanan işçi ücretinin emsal alınması doğru olmaz. Dosya kapsamına göre davacının sendikaya üyelik tarihi 26.01.2012 tarihi olup sendika üyeliğinin işveren ...'a bildirim tarihi ise 07.02.2012 tarihidir. Öncelikle, davacının sendikaya üye olduğu tarihe (26.01.2012) kadar almakta olduğu ücretinin belirlenmesi için, varsa iş sözleşmeleri ile davalıyla dava dışı alt işverenler arasında yapılan ihalelere yönelik ihale şartnameleri temin edilmeli ve bu kayıtlara göre davacıya ödenmesi gereken ücret miktarı belirlenmelidir. Sendika üyeliğinin işverene bildirim tarihinden (07.02.2012) itibaren de toplu iş sözleşmesinde öngörülen ücret zamları belirlenen bu ücrete tatbik edilerek dönem ücretleri tespit edilmelidir. Belirlenecek olan dönemsel ücret miktarlarına göre davacının ücret farkı talebi yeniden değerlendirilmeli ve davalı lehine oluşan usuli kazanılmış haklar gözden kaçırılmamalıdır.
4. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; davalı ...'ın taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden sonra, alacak kalemlerinin dava dışı işletme hakkını devralan ... Enerji AŞ'nin taraf olduğu toplu iş sözleşmesi hükümlerine göre hesaplandığı görülmektedir. ...'ın taraf olduğu 11.10.2013 imza tarihli ve 01.03.2013-28.02.2015 yürürlük süreli 15. Dönem Toplu İş Sözleşmesi'nin bitim tarihi olan 28.02.2015 tarihinden sonrası için ayrıca bir değerlendirme yapılması gerekir.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu'nun (6446 sayılı Kanun) "Hizmet Alımı" başlıklı 22/1 hükmü şöyledir:
“Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Ancak, bu durum ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez. Hangi faaliyetlerin hizmet alımı yoluyla yaptırılabileceği Kurul tarafından belirlenir.”
6446 sayılı Kanun'un 9/1 hükmü "Dağıtım faaliyeti, lisansı kapsamında, dağıtım şirketi tarafından lisansında belirlenen bölgede yürütülür." şeklindedir. Aynı maddede dağıtım şirketlerinin yükümlülüklerine de yer verilmiştir.
Elektrik Piyasası Lisans Yönetmeliği’nin (Yönetmelik) 29/2 hükmü şöyledir:
“Lisans sahibi, lisanstan kaynaklanan yükümlülükleri saklı kalmak koşuluyla, lisansı kapsamındaki faaliyetlerinden, bu Yönetmelik ile belirlenenleri hizmet alımı yolu ile gördürebilir.”
Yönetmelik'in "Hizmet alımı" başlıklı 48. maddesi şöyledir:
“(1) Lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler.
(2) Dağıtım şirketleri, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak;
a) Kanunun 23’üncü maddesi çerçevesinde, her yıl, takip eden beş yıl için ve takip eden on yıl için olmak üzere sistemlerine bağlanabilecek bölgesel üretim tesisi kapasitelerinin belirlenmesi,
b) SCADA’ nın işletilmesi ile ilgili mevzuat uyarınca proje onayı ve kabul işlemleri, üretim ve tüketim tesislerinin dağıtım sistemine bağlantısı ile ilgili görüşlerin verilmesi ve 21/12/2012 tarihli ve 28504 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Dağıtımı ve Perakende Satışına İlişkin Hizmet Kalitesi Yönetmeliği kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi,
c) Yapım işleri ile mal ve hizmet alımı işlerinde, ihale dokümanlarının hazırlanması ve tekliflerin değerlendirilmesi gibi yüklenici ve/veya tedarikçi ile sözleşme imzalanmasına kadar olan sürece ilişkin işlemlerin yapılması,
ç) Tüketicilere yönelik çağrı hizmetleri dışında, tüketici hizmetleri merkezlerinin iş ve işlemleri, konularında hizmet alımı yapamaz.
(3) Görevli tedarik şirketleri;
a) Faturalandırma ve tahsilat işlemleri ile tüketici hizmetleri merkezlerinin tüketicilere yönelik çağrı hizmetleri için,
b) Nüfusu elli binin altında olan ilçelerde tüketici hizmetleri merkezlerinin tüm faaliyetleri için, hizmet alımı yapabilirler. Görevli tedarik şirketleri hizmet alımına ilişkin uygulamasını, her yıl, Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan nüfus sayılarını esas alarak takip eden yılın sonuna kadar bu fıkra hükmüne uygun hale getirir.
(4) Dağıtım şirketleri ile görevli tedarik şirketleri, bu madde kapsamındaki hizmet alımlarını dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırması çerçevesinde belirlenen ve bu Yönetmelik ile ilgili diğer mevzuatta yer alan düzenlemelere aykırı olmamak koşuluyla yapabilirler.
(5) Bu madde kapsamında düzenlenen hizmet alımı, ilgili lisans sahibi tüzel kişinin lisanstan kaynaklanan yükümlülüklerinin devri anlamına gelmez.”
Yönetmelik'in 33. maddesinde, dağıtım lisansı sahibinin hak ve yükümlülükleri düzenlenmiştir.
Yönetmelik'in “Hizmet alımına ilişkin sürenin başlangıcı başlıklı" geçici 12/1 hükmü şöyledir:
"48 inci madde kapsamında öngörülen hizmet alımına ilişkin düzenlemeler, 1/1/2014 tarihinden itibaren yürürlüğe girer.”
29.12.2020 tarihli ve 31349 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan Elektrik Dağıtım Şirketlerinin Satın Alma ve Satış İşlemleri Uygulama Yönetmeliği'nin 4/1-(h) hükmünde açıkça ifade edildiği üzere hizmet; "dağıtım faaliyeti kapsamında; arıza giderme, endeks okuma, kesme-bağlama, sayaç sökme-takma, ihbarname dağıtma, kaçak tarama, proje, hukuk, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, tanıtım, basım ve yayın, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri" ifade eder. 25.05.2016 tarihli ve 29722 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Elektrik Dağıtım Şirketlerinin Satın Alma-Satma ve İhale Prosedürlerinin Hazırlanması ve Uygulanması Yönetmeliği'nin 4/1-(f) hükmünde de aynı tanıma yer verilmiştir.
4628 sayılı Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun'un (4628 sayılı Kanun) 15 inci maddesine 09.07.2008 tarihli ve 5784 Elektrik Piyasası Kanunu ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 5 inci maddesiyle eklenen ve 26.07.2008 tarihinde yürürlüğe giren fıkra; "Elektrik enerjisi üretim, iletim ve dağıtım faaliyeti gösteren kamu tüzel kişileri, gerekli hallerde üretim, iletim ve dağıtım tesislerinin işletilmesi ve bakım onarım işlerini tabi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde hizmet alınması yoluyla yaptırabilirler” şeklindedir. Bu hüküm 30.03.2013 tarihinde yürürlüğe giren 14.03.2013 tarihli ve 6446 sayılı Kanun'un 30. maddesi ile yürürlükten kaldırılmış olup yukarıdaki paragraflarda belirtildiği üzere, 6446 sayılı Kanun'un 22. maddesi ile; lisans sahibi tüzel kişilerin, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabileceği düzenlenmiştir. Yönetmelik'in 48 inci maddesine göre de, lisans sahibi tüzel kişiler, lisansları kapsamındaki faaliyetlerle ilgili olarak hizmet alımı yapabilirler. Hizmet ise, dağıtım faaliyeti kapsamında; arıza giderme, endeks okuma, kesme-bağlama, sayaç sökme-takma, ihbarname dağıtma, kaçak tarama, proje, hukuk, bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, mimarlık ve mühendislik, tanıtım, basım ve yayın, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, mesleki eğitim, fotoğraf, film, fikri ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri ifade eder.
..., 6446 sayılı Kanun’un 22. maddesine göre lisans sahibi tüzel kişi olarak lisans kapsamındaki faaliyetlerle ilgili hizmet alımı yapmaktadır. ...’ın dağıtım faaliyeti kapsamında ihale yoluyla gördürdüğü işler arasında yukarıda ifade edildiği üzere arıza giderme, endeks okuma, kesme bağlama, sayaç sökme takma, bakım onarım işleri bulunmaktadır. ... Enerji AŞ de sözü edilen ihaleler kapsamında yasal düzenlemelere uygun şekilde iş üstlenmektedir.
Dosya kapsamından 6446 sayılı Kanun'un hukuki çerçevesinde işlem tesis edildiği, davacı işçinin ihale ile verilen işler kapsamında elektrik arıza, bakım, onarım işlerinde çalıştırıldığı belirlenmiştir. Her ne kadar özelleştirme öncesi, davalı ... ile dava dışı şirketler arasındaki ilişki kesinleşen yargı kararlarına göre muvazaalı ise de, özelleştirme sonrası davalı ... ile dava dışı ... Enerji AŞ arasında yasal düzenlemelere uygun şekilde kurulan bir asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunduğu ve bu ilişkinin muvazaalı olmadığı sonucuna varılmıştır. Yapılan açıklamalara göre, özelleştirme sonrası davacının çalıştığı alt işverenlerle kurulan asıl işveren alt işveren ilişkisi de geçerli olup muvazaalı değildir.
Bu itibarla davacı, davalı ...'ın taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden, bu toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresinin sonu olan 28.02.2015 tarihine kadar yararlanabilecek ise de işverenin de değiştiği dikkate alındığında, 28.02.2015 tarihinden sonra asıl işveren davalı ...'ın taraf olduğu bu toplu iş sözleşmesinin art etkisinden de söz edilemeyecektir. Geçerli bir asıl işveren alt işveren ilişkisinin varlığı karşısında; davacı, ... Enerji AŞ'nin tarafı olduğu toplu iş sözleşmelerinden de yararlanamayacaktır. Bu hususlar gözetilmeden karar verilmesi doğru bulunmamıştır.
5. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda hesap yöntemi ve dönemlerinin denetime elverişsiz olduğu anlaşılmaktadır. Her ne kadar davacı toplu iş sözleşmesinde yer alan yemek ücreti alacağına, sendika üyeliğinin davalı ...'a bildirim tarihinden (07.02.2012) itibaren hak kazanabilirse de, yemek ücreti talebinin hesabında davalı vekili tarafından usulüne uygun şekilde ileri sürülen birleşen davaya yönelik zamanaşımı def'inin gözetilmemesi isabetsizdir. Yine ilâmın (4) numaralı bendi doğrultusunda, yemek ücreti alacağının davalı ...'ın taraf olduğu toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresinin sonu olan 28.02.2015 tarihine kadar hesaplanabileceği de gözden kaçırılmamalıdır.
6. Fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi bu iddiasını ispatla yükümlüdür. İşçinin imzasını taşıyan bordro sahteliği ispat edilinceye kadar kesin delil niteliğindedir. Bir başka anlatımla bordronun sahteliği ileri sürülüp ispatlanmadıkça, imzalı bordroda görünen fazla çalışma alacağının ödendiği varsayılır.
Fazla çalışmanın ispatı konusunda işyeri kayıtları, özellikle işyerine giriş çıkışı gösteren belgeler, işyeri iç yazışmaları delil niteliğindedir. Ancak, fazla çalışmanın bu tür yazılı belgelerle ispatlanamaması durumunda tarafların dinletmiş oldukları tanık beyanları ile sonuca gidilmesi gerekir. Bunun dışında herkesçe bilinen genel bazı vakıalar da bu noktada göz önüne alınabilir. İşçinin fiilen yaptığı işin niteliği ve yoğunluğuna göre de fazla çalışma olup olmadığı araştırılmalıdır.
Somut olayda; asıl ve birleşen dava dilekçesinde davacı, davalı işyerinde çalıştığı sürece fazla çalışma yaptığını, karşılığı ücretlerin ödenmediğini ileri sürmüş; davalı ise iddiaların gerçeği yansıtmadığını savunmuştur. Dosya içerisinde işyerindeki çalışma düzenini gösterir işyeri kayıtları bulunmadığından davacı tanık beyanlarına göre değerlendirme yapılmasında isabetsizlik bulunmamakta ise de, hükme esas alınan bilirkişi raporunda denetime elverişli olmayacak şekilde, davacının haftada 36 saat fazla çalışma yaptığı kabulüyle yapılan hesaplama yerinde görülmemiştir. Aynı gün Dairemiz incelemesinden geçen aynı davalıya karşı açılan ve aynı işi icra eden davacı işçilere yönelik emsal dava dosyaları ve somut dosyada dinlenen tanık ifadelerinin net, somut, çelişkisiz ve hesaba elverişli ortalamasından, davacının haftanın 3 günü 08.00-15.00 saatleri arasında 7 saat çalıştığı bu süreden yarım (0,5) saat ara dinlenme süresi düşüldüğünde 6,5 saat x 3 gün= 19.5 saat çalıştığı, haftanın 3 günü bu çalışma süresine ilaveten 5 saat daha çalışarak 12 saat çalıştığı, bu süreden 1,5 saat ara dinlenme süresi düşüldüğünde, 10,5 saat x 3 gün=31,5 saat olmak üzere (19,5+31,5=) haftalık çalışma süresinin 51 saat olduğu, bu süreden haftalık yasal çalışma süresi olan 45 saatin düşülmesiyle davacının haftada 6 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilerek fazla çalışma ücretinin hesaplanması gerekirken dosya kapsamıyla örtüşmeyen bilirkişi raporunun hükme esas alınması bozmayı gerektirmiştir.
7. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda asıl davada talep edilen fazla çalışma ücretinin 13.01.2015 tarihine kadar hesaplanması yerinde ise de, birleşen davada da talep edilen fazla çalışma ücretinin 14.01.2015 tarihinden itibaren hesaplanması gerekirken, hesap başlangıcının 17.04.2014 olması mükerrer hesaplamaya sebebiyet vermiştir. Hesap dönemlerine dikkat edilmemesi de bozma sebebidir.
8. Dava açılmadan önce 11.03.2019 tarihinde arabulucuya başvurulmuş, sürecin anlaşamama ile sonuçlanması üzerine 25.03.2019 tarihli son tutanak dava dilekçesine eklenerek 17.04.2019 tarihinde dava açılmıştır. Mahkemece hükme esas alınan ve davacının ıslahına dayanak oluşturan bilirkişi ek raporunda, birleşen davada istenen fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretleri 17.04.2019 tarihine kadar hesaplanmıştır. Arabuluculuk faaliyeti ise arabuluculuk son tutanak tarihinden önce muaccel olan alacaklar için gerçekleştirilmiştir. Arabuluculuk son tutanak tarihinden sonra muaccel olan fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücretlerine yönelik arabuluculuk dava şartının yerine getirilmediği dikkate alındığında, bu dönem yönünden davanın dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması da kararın bozulmasını gerektirmiştir.