BAB II TINJAUAN PUSTAKA 2.1 Kebijakan Publik Dalam membahas kebijakan publik, seperti dike- tahui makna dari gagasan tentang "publik" adalah menjelaskan kepada masyarakat, baik dalam teori maupun praktiknya. Hal ini begitu penting karena dalam ide tentang publik di kawasan Anglo-Saxon dan tempat lainnya telah mengalami perubahan yang cukup berarti di tahun belakangan ini. Istilah yang tidak lazim dipakai antara lain kepentingan publik, opini publik, hukum publik, pendidikan publik, akuntabilitas publik, dan masih banyak yang lainnya. Kebijakan publik berhubungan dengan bidang- bidang tersebut sebagai bidang publik, yang berbeda dengan daftar yang diketahui bisa dinamakan sebagai bidang privat. Ide kebijakan publik mengandung anggapan bahwa ada suatu ruang atau domain dalam kehidupan yang bukan privat atau murni milik indi- vidu, tetapi milik bersama atau milik umum. Publik itu sendiri berisi aktivitas manusia yang dipandang perlu untuk diatur atau di intervensi oleh pemerintah atau aturan social, atau setidaknya oleh tindakan bersa- ma.1 1 Wayne Parsons, Public policy, kencana Jakarta, 2008, hal 3. 25
2.1.1 Konsep Kebijakan Publik Pada umumnya kebijakan publik selalu berben- tuk aturan yang dikeluarkan oleh pemerintah untuk melindungi masyarakat. Dalam hal ini hukum meru- pakan suatu kebutuhan yang melekat pada kehidupan sosial itu sendiri, yaitu hukum akan melayani anggo- ta-anggota masyarakatnya, baik berupa pengalokasian kekuasaan, pendistribusian sumber-sumber daya. Oleh karena itu, hukum semakin penting perannya sebagai sarana untuk mewujudkan kebijakan-kebi- jakan pemerintah. Menurut konsep demokrasi modern, kebijakan publik tidaklah berisi cetusan pikiran atau pendapat dari pejabat negara yang mewakili rakyat, akan tetapi pendapat atau opini publik juga mempunyai porsi yang sama besarnya untuk bercermin di dalam kebi- jakan-kebijakan publik. Setiap kebijakan publik harus selalu berorientasi kepada kepentingan publik. Suatu masyarakat yang begitu modern tidak lepas dengan masalah-masalah sosial yang selalu menyertainya, permasalahan yang selalu timbul di tengah masya- rakat menjadi agenda buat pemerintah untuk menye- lesaikannya, dengan menuangkan kebijakan-kebijakan pemerintah yang dibuatnya. Dengan demikian, kebi- jakan merupakan usaha untuk mencapai tujuan ter- tentu degan sarana tertentu dan dalam waktu urutan tertentu2. 2 Ibit hal 4-5. 26
Pada dasarnya kebijakan publik adalah kepen- tingan umum, sehingga dalam negara demokrasi dalam menentukan kebijakan publik mempunyai dorongan yang begitu kuat dari masyarakat dan se- cara tidak langsung maupun langsung mempengaruhi kebijakan publik dalam isi yang dikeluarkan. Oleh karena itu kebijakan publik harus berorientasi pada kepentingan publik. Maka harus mempertimbangkan sarana-sarana yang secara yuridis dibeda-bedakan, antara lain untuk pengaturan aktivitas warga negara, sarana untuk pengaturan hubungan antara pemerin- tah dengan yang diperintahkan, dan sarana untuk pengaturan tindakan-tindakan dari dan hubungan antara lembaga-lembaga pemerintahan. Dalam memberikan konsep kebijakan publik dalam kepustakaan begitu beragam dan tidak ada satu pun definisi yang menjadi patokan atau tolok ukur, akan tetapi dalam pandangan Thomas R. Dye memberi pengertian kebijakan publik sebagai apa pun yang dipilih pemerintah untuk dilakukan atau tidak dilaku- kan. Dalam hal ini pemerintah memilih melakukan sesuatu maka harus ada tujuannya, dan kebijakan publik itu harus meliputi semua tindakan pemerintah, jadi bukan hanya keinginan dari pemerintah saja. Dari sudut pandang Dye ini, kebijakan publik itu ditekan- 27
kan pada pilihan-pilihan apapun yang oleh pemerintah dilakukan atau tidak dilakukan.3 2.1.2 Unsur Kebijakan Publik Proses kebijakan dapat digambarkan sebagai deretan keadaan-keadaan yang berbeda sehubungan dengan suatu kebijakan dengan kata lain keseluruhan dari tindakan-tindakan yang dinamis sehubungan dengan persiapan, pelaksanaan, penilaian dan pengen- dalian suatu kebijakan. Pembagian ini pada umumnya didasarkan atas harapan dan norma-norma yang akan diterapkan dalam suatu kebijaksanaan. Dalam imple- mentasinya adalah penggunaan sarana-sarana yang dipilih untuk tujuan-tujuan yang dipilih dan pada urutan waktu yang dipilih, sedangkan evaluasi kebi- jakan mencangkup penilaian isi, perwujudan dan akibat-akibat daripada kebijakan, dan proses kebijak- an, dan yang paling penting tujuan dalam kebijakan tepat pada sasaran yang di inginkan. Kebijakan secara umum mempunyai lima) unsur utama, yaitu:4 1. Masalah publik (Public Issue); merupakan isu sentral yang akan diselesaikan dengan sebuah kebijakan. Seperti disampaikan di depan, kebi- jakan selalu diformulasikan untuk mengatasi ataupun mencegah timbulnya masalah, khu- 3 Bambang Sunggono, Hukum dan kebijaksanaan public, sinar grafika Jakarta, 1994, hal 21. 4 an. html 28
isu publik. susnya masalah yang bersifat Masalah disebut sebagai isu publik manakala masalah itu menjadi keprihatinan (Concern) masyarakat luas dan mempengaruhi hajat hidup masyarakat luas; 2. Nilai Kebijakan (Value); setiap kebijakan selalu mengandung nilai tertentu dan juga bertujuan untuk menciptakan tata nilai baru atau norma baru dalam organisasi. Seringkali nilai yang ada di masyarakat atau anggota organisasi berbeda dengan nilai yang ada di pemerintah. Oleh karena itu perlu partisipasi dan komu- nikasi yang intens pada saat merumuskan kebijakan; 3. Siklus Kebijakan; proses penetapan kebijakan sebenarnya adalah sebuah proses yang siklus dan bersifat kontinum, yang terdiri atas tiga tahap: (Policy (1) perumusan kebijakan Formulation), (2) penerapan kebijakan (Policy Implementation), dan (3) evaluasi kebijakan (Policy Review). Ketiga tahap atau proses dalam siklus tersebut saling berhubungan dan saling tergantung, kompleks serta tidak linear, yang ketiganya disebut sebagai Policy Analysis; 4. Pendekatan dalam Kebijakan; pada setiap tahap siklus kebijakan perlu disertai dengan penerapan pendekatan (Approaches) yang sesuai. Pada tahap formulasi, pendekatan yang banyak dipergunakan adalah pendekatan normatif, valuatif, prediktif ataupun empirik. Pada tahap implementasi banyak mengguna- kan pendekatan struktural (organisasional) ataupun pendekatan manajerial. Sedangkan tahap evaluasi menggunakan pendekatan yang sama dengan tahap formulasi. Pemilihan pen- dekatan yang digunakan sangat menentukan tingkat efektivitas dan keberhasilan sebuah kebijakan; 5. Konsekuensi Kebijakan; pada setiap penerapan kebijakan perlu dicermati akibat yang dapat ditimbulkan. Dalam memantau hasil kebijakan kita harus membedakan dua jenis akibat; luaran (Output) dan dampak (Impact). Apapun 29
bentuk dan isi kebijakan pada umumnya akan memberikan dampak atau konsekuensi yang ditimbulkan. Tingkat intensitas konsekuensi akan berbeda antara satu kebijakan dengan yang lain, juga dapat berbeda berdasar dimensi tempat dan waktu. Konsekuensi lain yang juga perlu diperhatikan adalah timbulnya resistensi (penolakan) dan perilaku negatif. 2.1.3 Formulasi Kebijakan Publik Formulasi kebijakan yang lazimnya diawali dengan identifikasi isu kebijakan tertentu dan ber- ujung pada penentuan opsi kebijakan. Hasil formulasi kemudian dituangkan dalam format perundang- undangan tertentu, menyentuh dinamika interaksi sosial politik dan kelembagaan yang melibatkan ber- bagai kelompok kepentingan. Substansi permasalahan yang dihadapi tidak lepas dari dinamika dan kom- pleksitas perkembangan lingkungan kebijakan. Untuk menambah sensitivitas terhadap kondisi lingkungan kebijakan, berikut diidentifikasi "9 views" yang kiranya patut mendapat perhatian dalam analisis kebijakan (Mustopadidjaja, 2003). Views (pandangan) dimaksud adalah semacam intelectual ventures yang bertalian dengan kajian dan formulasi kebijakan. Pertama, agenda setting adalah suatu tahap se- belum perumusan kebijakan dilakukan, yaitu bagai- mana isu-isu itu muncul pada agenda pemerintah yang perlu ditindaklanjuti berupa tindakan-tindakan pemerintah. Banyak isu yang masuk ke pemerintah, yang diharapkan agar pemerintah segera mengambil 30
tindakan, ternyata pemerintah tidak bertindak sesuai dengan keinginan masyarakat. Kedua, cara pandang sistemik; tak ada suatu permasalahan kebijakan publik yang tidak terkait dengan masalah-masalah lainnya, kita harus menge- nali benar saling hubungan tersebut, dan mengiden- tifikasi secara objektif posisi permasalahan yang diha- dapi dalam konteks keseluruhan masalah yang diha- dapi masyarakat. Ketiga, eksternalitas dan justifikasi intervensi pemerintah; analisis kebijakan juga harus memper- hatikan berbagai biaya dan manfaat yang tidak langsung (indirect cost and benefits) yang mungkin timbul belakangan dan sulit diukur, di samping per- hatiannya yang sangat intensif terhadap biaya dan manfaat langsung dan berbagai kebijakan yang justru mudah dilihat dan diukur. Keempat, psikologi penentuan pilihan; adanya keterbatasan pendekatan rasional dan informasi me- ngenai kompleksitas dalam pengambilan keputusan yang memerlukan kebijaksanaan (wisdom) sebagai kemampuan intelegensia yang timbul sebagai nilai lebih berkat pengalaman hidup atau akumulasi nilai yang didapat akibat interaksi sesama aktor dalam proses pengambilan keputusan, dimana juga diper- timbangkan berbagai diagnosis dan prognosis. 31
Kelima, pemetaan alternatif; perjalanan mencari sesuatu memerlukan peta sehingga jelas jalan dan arah mana yang telah kita lalui dan kemana lagi kita harus melangkah. Dalam pengambilan keputusan kita mengenal konsep decision tree yang dapat membantu mengembangkan peta dan jalur-jalur pilihan yang dapat ditempuh. Keenam, pentingnya analisis marjinal; kita harus memperhatikan batas-batas toleransi biaya yang mungkin harus dikeluarkan untuk mencapai kinerja dengan batas-batas kepuasan atau tingkat capaian tertentu, karena akan lebih realistis dari pada bersikap bahwa keseluruhan tujuan atau tingkat kepuasan maksimal dapat dicapai. Ketujuh, biaya ekonomis; konsep opportunity costs yang menyatakan bahwa 3 biaya sesungguhnya dari suatu program belum terungkap sepenuhya dalam nilai uang, tetapi dari berbagai nilai yang harus dikorbankan karena pendanaan program tersebut dan itulah yang kita harus perhitungkan. Kedelapan, pluralitas, interdependensi dan dina- mika kepuasan; yang ingin dikemukakan adalah kesepakatan mengenai apa yang harus dilakukan, siapa yang melakukannya, dan kapan harus dilaku- kan adalah tidak mudah dan dapat cepat dicapai dan banyak faktor yang berpengaruh di dalamnya. Kesembilan, output; bukan hanya input yang jadi tuntutan pertanggungjawaban, esensinya adalah 32
kebijakan harus dinilai tidak atas dasar upaya apa yang telah dicoba untuk mencapai sesuatu, melainkan atas dasar apa yang secara nyata telah dicapainya. Uraian di atas mengisyaratkan perlunya kita mengantisipasi perilaku politik stakeholders dalam proses formulasi kebijakan. Pluralitas sosiopolitik yang melekat pada konsep dan mewarnai kehidupan demo- krasi, bersama dengan masalah-masalah etika dan psikokultural yang berpengaruh terhadap perilaku para aktor sosial politik, perlu mendapat perhatian tersendiri dalam manajemen proses kebijakan pada keseluruhan tahapannya. Pada tahap formulasi kita perlu menandai peta politik dengan mengantisipasi kemungkinan sikap para stakeholders yang berperan dalam pengambilan keputusan, khususnya dalam menentukan pilihan atas sejunlah opsi kebijakan. a. Kebijakan dalam Pendistribusian Minyak Tanah Dalam kebijakan pemerintah, pendistribusian minyak tanah bertujuan untuk kepentingan masya- rakat dan untuk meningkatkan kesejahteraan masya- rakat, sehinga pemerintah mengambil suatu tindakan kebijakan dalam pendistribuisan minyak tanah sub- sidi. b. Pengaturan Tindakan ini berupa harga minyak tanah yang sudah ditetapkan oleh pemerintah, berawal dari Pasal 33
8 ayat (2) UU No 22 Tahun 2001 Tentang Minyak dan Gas Bumi Pemerintah wajib menjamin ketersediaan dan kelancaran pendistribusian BBM yang merupakan komoditas vital dan menguasai hajat hidup orang banyak di seluruh wilayah Negara Kesatuan Republik Indonesia. Dengan adanya aturan ini Pertamina mem- punyai kewajiban yang harus ditaati demi kesejah- teraan rakyat, dalam artian Pertamina memberikan ketersediaan dan kelancaran BBM jenis minyak tanah (kerosene), bensin premium, dan minyak solar (gas oil) untuk keperluan rumah tangga, usaha kecil, usaha perikanan, transportasi, dan pelayanan umum. Pendistribusian ini dilakuan oleh PT Pertamina sebagai sarana pemerintah untuk menyalurkan minyak tanah subsidi, sehinga PT Pertamina dalam Pasal 10 Perpres 71 Tahun 2005 ditugaskan untuk melaksanakan penyediaan dan pendistribusian jenis BBM tertentu (premium, solar, dan minyak tanah) diseluruh Indonesia. c. Alur Kebijakan Publik dalam Pendistribusian Minyak Tanah Subsidi Dalam kebijakan pendistribusian minyak tanah ini agar tepat sasaran maka pemerintah pusat menge- luarkan PerMen No 01 Tahun 2009 tentang Harga Jual Eceran Bahan Bakar Minyak jenis minyak tanah (kerosene), bensin premium dan minyak solar (gas oil) untuk keperluan rumah tangga, usaha kecil, usaha 34
perikanan, transportasi dan pelayanan umum. Dalam Pasal 1 PerMen tersebut, pemerintah menetapkan harga jual mintak tanah per liter Rp2.500/liter (sudah termasuk PPN). Kebijakan ini berlaku ke seluruh Indonesia yang masih ada pendistribusian minyak tanah subsidi. Dalam pelaksanaannya Kepala Daerah yang begitu tahu bentuk masyarakat dan keadaan wilayah- nya maka dikeluarkan kebijakan di tingkat provinsi yaitu Surat Keputusan Gubernur. Dalam SK tersebut, harga minyak tanah subsidi ditentukan sebagai beri- kut: mulai 0 km sampai 40 km dari Depot Pertamina ke pangkalan. Walaupun kebijakan dari Gubernur sudah dikeluarkan, pemerintah merasakan bahwa Kepala Daerah Tingkat II perlu memberikan kebijakan selanjutnya dalam menentukan harga minyak tanah subsidi. Hal ini dilakukan karena tiap kabupaten atau kota yang berada dalam tiap provinsi berbeda keadaan masyarakat dan struktur alam, maka Kepala Daerah Tngkat II memberikan kebijakan di atas 40 km dari pusat pengisian atau yang biasa dikenal Depot. Kebi- jakan Bupati berupa surat Keputusan Bupati tentang Penetapan Harga Eceran Tertinggi (HET) minyak tanah tingkat pangkalan di Kabupaten Morowali. 35
2.2 Teori Berkerjanya Hukum Pada hampir setiap bidang kehidupan sekarang ini sering dijumpai peraturan-peraturan hukum. Tingkah laku manusia ini menjelajahi hampir semua bidang kehidupan manusia. Ditinjau dari sudut pers- pektif perkembangan masyarakat dan negara, kejadian masuknya hukum itu ke dalam bidang-bidang kehi- dupan masyarakat menjadi semakin meningkat bersa- maan dengan makin meningkatnya peran yang dima- inkan oleh negara dalam masyarakat. Perkembangan atau perubahan yang sangat besar dalam kehidupan masyarakat di bidang teknologi, ekonomi maupun industri terhadap kehidupan sosial menghendaki agar hukum melakukan adaptasi terhadap perubahan- perubahan yang ditimbulkan oleh pengaruh tersebut. Perjalanan hukum dalam masyarakat ini akan memperhatikan bagaimana efek sesungguhnya yang ditimbulkan oleh ide-ide tentang keadilan itu terhadap masyarakat. Memang pada dasarnya banyak perten- tangan para ahli dalam melihat ilmu-ilmu lain untuk membantu pandangan keadilan yang dianut dalam masyarakat. Seperti dikatakan oleh T.Vanderbilt, betapa kini hukum modern telah menjadi semakin meluas dan kompleks. Hukum hanya akan dapat tetap bertahan dengan isi yang hidup, dapat beroperasi secara efisien serta menentukan tujuan-tujuannya dengan tajam, apabila hukum meminjam kebenaran- 36
kebenaran yang diungkapkan oleh ilmu-ilmu politik, sosial, ekonomi, serta pula dari filsafat.5 Mengenai hal ini bahwa hukum tidak dapat berjalan sendiri atau tidak bergerak dalam ruang yang hampa melainkan hukum harus berjalan dengan ilmu- ilmu lainnya atau selalu berada dalam suatu tatanan sosial tertentu dan manusia-manusia yang hidup. Jadi bukan hanya mengatur sesuai dengan prosedur hukum, melainkan bagaimana mengatur dalam ma- syarakat yang menimbulkan efek-efek yang memang dikehendaki oleh hukum. Hal ini jelas dikatakan pula oleh Robert B. Seidman, bahwa setiap undang- undang, sekali dikeluarkan akan berubah, baik mela- lui perubahan norma maupun melalui cara-cara yang ditempuh birokrasi ketika bertindak dalam bidang politik, ekomomi, sosial dan sebagainya. Campur tangan hukum yang semakin meluas ke dalam bidang-bidang kehidupan masyarakat menye- babkan keterkaitan dengan masalah-masalah sosial juga semakin intensif. Hal ini menjadi hubungan antara tertib hukum dan tertib sosial yang lebih luas yang kian menjadi permasalahan pokok di dalam ilmu hukum. Hukum sebagai suatu proses tidak dapat dilihat sebagai suatu perjalanan penetapan peraturan-pera- turan hukum saja, melainkan hukum sebagai proses 5 Satjipto rahardjo, hukum dan masyarakat, angkasa bandung, 1980, hal 19. 37
terwujudnya tujuan sosial di dalam hukum. Mengenai hal ini Bredemier berpendapat bahwa di dalam suatu sistem sosial dapat dijumpai berkerjanya empat proses-proses fungsional utama yaitu: (1) adaptasi, (2) perwujudan tujuan, (3) memper- tahankan pola dan (4) integrasi, keempat proses itu saling terkait dan secara timbal balik membe- rikan input, setiap sub-proses memperoleh input dari ketiga lainnya, sementara itu out put dari salah satu proses itu juga akan menjadi input bagi sub-proses yang lain.6 Dalam memahami kekuatan pengaruh dari kom- ponen-komponen sosial ini secara lebih baik, terus berusaha untuk mendapatkan informasi sebanyak- banyaknya yang dihasilkan oleh ilmu-ilmu sosial. Dalam hal ini kita tidak dapat berpaling pada penge- tahuan keilmuan yang dihasilkan oleh ilmu-ilmu sosial, melainkan sebaliknya harus dapat memanfaat- kan untuk membagun suatu tatanan hukum yang bermanfaat bagi masyarakat. Adanya kesadaran yang demikian itu akan membawa kita untuk lebih mema- hami kehidupan masyarakat dan membuat kita lebih memecahkan problem-problem sosial, politik, eko- nomi, dan lain sebagianya. Gejala sosial hanya dapat dipelajari bekerjanya peristiwa sebab dan akibat dalam masyarakat, dalam tulisan tesis yang diungkapkan oleh Montesquieu. Ia menyatakan bahwa hukum manusia tidak lain adalah 6 Esmi Warassih, pranata hukum sebuah telaah sosiologis, Suryandaru utama semarang, 2005, hal 5. 38
hasil akhir dari bekerjanya berbagai faktor, seperti adat kebiasaan setempat serta lingkungan fisik di sekitarnya7. Hakikat ilmu sosial itu bersifat deskriptif yang berusaha memaparkan apa adanya dan tidak mengemukakan apa yang seharusnya tentang suatu realitas sosial, berbeda dengan ilmu pengetahuan hukum yang pada hakikatnya bersifat normatif dan evaluatif. Hakikat ilmu hukum dan segala keterbatasan- nya diperlukan teori hukum sosial untuk memperluas cara pandang kita dalam melihat hukum yang berada dalam masyarakat dan agar keluar dari pradigma lama yang bersifat normatif dan evaluatif semata. Fungsi hukum sebagai sarana pengendali sosial sudah tidak lagi dapat diandalkan sepenuhnya pada kemampuan peraturan-peraturan hukum formal. 2.2.1 Teori Robert B. Seidman Dengan diterimanya pengetahuan yang menda- lam tentang hasil karya ilmu-ilmu sosial, hukum akan lebih mudah dan mampu menghayati fenomena sosial. Sekalipun hukum yang nampak dalam masyarakat untuk mengatur kehidupan masyarakat dengan ada- nya norma-norma hukum, tetapi itu semua merupa- kan suatu proses sosial, sehingga usaha manusia 7 Ibit hal6. 39
untuk mengubah tatanan hukum itu senantiasa berada di dalam konteks sosial yang terus berubah. Robert B. Seidman menyatakan bahwa tindakan apa pun yang akan diambil baik oleh pemegang peran, lembaga-lembaga pelaksana maupun pembuat Undang-Undang selalu berada dalam lingkup kom- pleksitas kekuatan-kekuatan sosial, budaya ekonomi dan politik, dan lain sebagainya. Seluruh kekuatan- kekuatan sosial itu selalu ikut bekerja dalam setiap upaya memfungsikan peraturan-peraturan yang ber- laku, menerapkan sanksi-sanksinya, dan dalam seluruh aktivitas lembaga-lembaga pelaksanaannya. Dengan demikian, peran yang pada akhirnya dijalan- kan oleh lembaga dan pranata hukum itu merupakan hasil dari bekerjanya berbagai macam faktor. Adanya pengaruh kekuatan-kekuatan sosial dalam bekerjanya hukum ini, secara jelas Robert B. Seidman mengambarkan dalam bagan berikut ini: 40
Bekerjanya kekuatan-Kekuatan personal dan social. Pembuatan Ub Ub Undang-Undang Nrm Pd Penegak Hukum Penerapan sanksi Pemegang peran Ub Bekerjanya kekuatan- Bekerjanya kekuatan- Kekuatan personal Kekuatan personal dan sosial. dan sosial Keterangan: Ub= umpan balik, Nrm= Norma Pd= Peran yang dimainkan Dengan meminjam model dari Seidman tersebut di atas, akan dijelaskan pengaruh faktor-faktor atau kekuatan-kekuatan sosial mulai dari tahap pembuat- an undang-undang, penerapannya dan sampai pada peran yang diharapkan. Ini akan menunjukkan bahwa hukum merupakan suatu proses sosial yang dengan sendirinya merupakan variabel yang mandiri (otonom) maupun tak mandiri (tidak otonom) sekaligus. Kekuatan-kekuatan sosial sudah mulai berkerja dalam tahapan pembuatan undang-undang. Kekuat- an-kekuatan sosial itu akan terus berusaha untuk 41
masuk dan mempengaruhi setiap proses pembuatan undang-undang secara efektif dan efisien. Adapun peraturan perundang-undangan yang dikeluarkan memang pada dasarnya akan menimbulkan hasil yang diinginkan, tetapi peraturan perundang-undangan efeknya sangat tergantung pada kekuatan-kekuatan sosial yang ada dalam masyarakat. Oleh sebab itu produk hukum yang dikeluarkan tidak semata menge- luarkan paraturan secara formal melainkan lebih dari itu. Dalam penerapan hukum, kekuatan-kekuatan sosial juga dirasakan. Pandangan dari tokoh hukum Gustav Radbruch mengemukakan adanya nilai dasar yang ingin dikejar dan perlu mendapat perhatian serius dari pelaksana hukum, yakni keadilan, kepas- tian hukum dan kemanfaatan. Dalam kemanfaatan inilah yang menjadi pertimbangan kebutuhan masya- rakat, sehingga suatu produk hukum benar-benar mempunyai peran yang nyata bagi masyarakat. Dengan bantuan ilmu sosiallah akan terjawab kasus- kasus yang berada dalam masyarakat, bukan saja pada normatif tetapi lebih jauh dalam kasus manusia. Dengan pengetahuan ilmu-ilmu sosial dapat memberikan daya penglihatan bahwa faktor manusia sesungguhnya juga menjadi persoalan hukum yang paling mendasar. Lembaga-lembaga maupun produk- produk hukum yang dikeluarkan hanyalah sekedar kerangka untuk menggarap masalahnya secara cermat dan tertib. 42
Suatu peraturan dibuat atau dikeluarkan tentu- nya berisi harapan-harapan yang hendak dilakukan oleh subjek hukum sebagai pemegang peran. Namun, berkerjanya harapan itu tidak ditentukan hanya oleh kehadiran peraturan itu sendiri, melainkan juga oleh beberapa faktor lain. Faktor-faktor yang turut menen- tukan bagaimanana respon yang akan diberikan oleh pemegang peran, antara lain:8 1. Sanki-sanksi yang terdapat di dalamnya; 2. Aktivitas dari lembaga pelaksana hukum; 3. Seluruh kekuatan-kekuatan sosial, politik dan lain-lainnya yang berkerja atas diri pemegang peranan itu. Perubahan-perubahan itu disebabkan oleh ber- bagai reaksi yang ditimbulkan oleh pemegang peran terhadap pembuat undang-undang dan birokrasi. Demikian pula sebaliknya, komponen birokrasi juga memberikan umpan balik terhadap pembuatan undang-undang maupun pihak pemegang peran. 2.2.2 Teori Keadilan Dalam zaman sekarang ini barangkali tidak ada pekikan yang lebih lantang daripada seruan keadilan, dan tidak ada hujatan yang lebih sering terlontar selain ketidak-adilan. Hal ini yang selalu diperdebat- kan dalam kehidupan manusia. Banyak tokoh atau 8 Ibit hal 16. 43
filsuf yang mendeskripsikan keadilan seperti apa, mulai dari zaman Yunani yang dikenal dengan tokoh- nya Plato dan Aristoteles yang mengemukakan bahwa keutamaan moral itu disebut keadilan.9 Pada dasarnya keadilan itu bersifat substantif untuk memandang permasalahan. Dalam permasalah- an ini penulis mengambil teori keadilan John Rawls yang dikenal dengan keadilan sebagai kesetaraan. Pendekatan John Rawls, tak seorang pun diperboleh- kan mendominasi pilihan atau memanfaatkan kesem- patan yang tidak adil seperti kelebihan dari anugerah alamiah atau posisi sosialnya. Prinsip pertama mereka akan terfokus untuk mengamankan kebebasan mereka agar tetap setara sehingga akan memilih suatu prinsip guna mengan- tisipasinya. Setiap pribadi memiliki hak yang setara terhadap sistem total yang paling luas bagi kebebas- an-kebebasan dasar yang mirip dengan sistem kebe- basan serupa bagi semuanya10. Artinya mereka akan memisahkan kebebasan dasar manusiawi dan melin- dungi terhadap pembagian apa pun yang tidak setara. Prinsip kedua mengenai keadilan bagi institusi- institusi yang berbunyi demikian: ketidaksetaraan sosial dan ekonomi disusun sedemikian rupa agar mereka dapat: (a) memberi keuntungan terbesar bagi para pihak yang kurang beruntung, sesuai prinsip 9 Theo Huijbers, Filsafat hukum dalam lintasan sejarah, kanisius Yogyakarta, 1982, hal 28. 10 Rawls, A Theory of Justice, hal 302. 44
penghematan yang adil, dan (b) diletakkan pada jabatan kepemerintahan yang terbuka bagi semua orang berdasarkan kondisi kesetaraan yang adil terha- dap kesempatan.11 Selain prinsip kebebasan yang setara, sekarang memiliki dua prinsip tambahan yang membentuk inti teori keadilan Rawls bagi struktur-struktur dasar masyarakat. Prinsip-prinsip ini adalah model khusus bagi konsep umum keadilan, sedangkan konsep umumnya adalah nilai-nilai sosial "didistribusikan dengan setara atau distribusi tidak setara dari salah satu atau semua nilai ini membawa keuntungan bagi semua orang."12 Prinsip-prinsip keadilan diperoleh bukan dengan mengevaluasi kemanfaatan dari tindakan-tindakan melainkan dari pilihan rasional di dalam kondisi yang adil. Prinsip-prinsip tersebut diletakkan pada struktur dasar masyarakat. Rawls lebih menyoroti tataran makro ketimbang mikro. A Theory of Justice mena- warkan suatu teori yang kompleks sekaligus ketat, berbasis pemahaman cemerlang mengenai potensi penggunaan kontrak sosial sebagai basis teori keadil- an. Kebebasan-kebebasan dasar harus didistribusi- kan setara dan tidak boleh dikorbankan demi penca- 11 Ibid hal 302. 12 Ibid hal 62. 45
paian ekonomi. Jika penghasilan dan status sosial, kekuasaan dan privilese, terdistribusikan tidak setara, maka distribusi tidak setara diperbolehkan hanya jika menjadikan kondisi pihak yang kurang beruntung lebih baik dari kondisi sebelumnya.13 2.3 Asas-asas Berkontrak Memahami keberadaan asas proposinalitas ten- tunya tidak dapat dilepaskan dalam konteks hubung- an dengan asas-asas hukum kontrak, yaitu kebebasan berkontrak, konsensualisme, kekuatan mengikat dan itikad baik. Pemahaman ini perlu untuk diketahui bekerjanya asas proposionalitas dalam hubungannya dengan asas-asas hukum kontrak lainnya. Asas-asas hukum kontrak pada dasarnya tidak terpisah satu degan lainnya, namun dalam berbagai hal saling mengisi dan melengkapi. Dengan kata lain, masing- masing asas tidak berdiri dalam kesendiriannya atau tidak terpisah, tetapi saling melengkapi keberadaan suatu kontrak. M. Isnaeni menyebut beberapa asas sebagai tiang penyangga hukum kontrak, yaitu asas kebebas- an berkontrak yang berdiri sejajar degan asas-asas lain berdasar proporsi yang berimbang yaitu:14 13 Karen Lebacqz, teori-teori keadilan, nusa media bandung, 2011, hal 62. 14 M. isnaeni, hukum perikatan dalam era perdagangan bebas, Surabaya, 6-7september 2006. 46
a) Asas pacta sunt servanda b) Asas kesederatan c) Asas privity of contract d) Asas konsensualisme e) Asas itikad baik Terkait dengan asas-asas hukum kontrak se- bagaimana tersebut di atas, para sarjana memberi porsi perhatian yang berbeda, namun dalam beberapa hal terdapat persamaannya. Dari berbagai asas hukum yang terdapat dalam hukum kontrak terdapat empat asas yang dianggap sebagai soko guru hukum kontrak, yaitu:15 1. Asas kebebasan berkontrak. 2. Asas konsensualisme. 3. Asas pacta sunt servanda. 4. Asas iktikad baik. Agar tercipta suatu hubungan kontraktual yang proporsional antara pelaku bisnis, sebagai suatu pola hubungan win-win solution yang bersiombiosis mutu- alistis, maka kedudukan asas proporsinalitas tidak dapat dilepaskan dalam hubungannya dengan asas- asas pokok hukum kontrak lainnya. 15 Agus yudha hernoko, hukum perjanjian asas proposionalitas salam kontrak komersial, kencana prenada media group, Jakarta, 2010, hal 107. 47
2.3.1 Asas Kebebasan Berkontrak Asas kebebasan berkontrak merupakan asas yang menduduki posisi sentral di dalam hukum kontrak, meskipun asas ini tidak dituangkan menjadi aturan hukum namun mempunyai pengaruh yang sangat kuat dalam hubungan kontraktual para pihak. Kebebasan berkontrak pada dasarnya merupakan per- wujudan dari kehendak bebas berkontrak, pemaham- an setiap orang bebas untuk memperoleh apa yang dikehendaki, dimana kedua belah pihak bebas menen- tukan isi kontrak. Buku III BW menganut sistem terbuka, artinya hukum memberi kekuasaan kepada para pihak untuk mengatur sendiri pola hubungan hukumnya. Berdasarkan asas kebebasan berkontrak yang tercantum dalam Pasal 1338 ayat 1 Kitab Undang-Undang hukum perdata, suatu perjanjian yang buat secara sah, mengikat para sebagai Undang- Undang bagi para pihak yang membutuhkannya. Dengan demikian menurut asas kebebasan ber- kontrak seseorang pada umumnya mempunyai pilihan bebas untuk mengadakan perjanjian. Di dalam asas ini terkandung pandangan bahwa ruang bebas untuk melakukan atau tidak melakukan perjanjian, bebas dengan siapa saja dia melakukan perjanjian, bebas tentang apa saja yang diperjanjikan dan bebas untuk menentukan syarat-syarat perjanjian, asalkan sejalan dengan peraturan yang berlaku. Menurut Sutan Remi 48
Sjahdein asas kebebasan berkontrak meliputi ruang lingkup sebagi berikut:16 Kebebasan untuk membuat atau tidak mem- buat perjanjian Kebebasan untuk memilih pihak degan siapa ia ingin membuat perjanjian Kebebasan untuk menentukan atau memilih kuasa dari perjanjian yang akan dibuatnya. Kebebasan untuk menentukan objek perjan- jian. Kebebasan untuk menentukan bentuk suatu perjanjian. Kebebasan untuk menerima atau menyimpangi ketentuan undang-undang yang bersifat opsi- onal. Kebebasan berkontrak sebagaimana yang ter- simpul dari ketentuan pasala 1338 (1) BW (Burgerlijk Wetboek) tidaklah berdiri dalam kesendiriannya. Asas tersebut berada dalam satu sistem yang utuh dan padu dengan ketentuan lain. Dalam kenyataan di lapangan asas kebebasan berkontrak kurang dipa- hami secara utuh, sehinga menimbukan pola hubung- an berkontrak yang tidak seimbang. Kebebasan ber- kontrak didasarkan pada asumsi bahwa pihak dalam berkontrak memiliki posisi tawar yang seimbang akan tetapi dalam gambaran yang ada dalam dunia tidak selalu memiliki posisi tawar yang seimbang. 16 Sutan Remy Sjahdeini, kebebasan berkontrak dan perlin- dungan yang seimbang bagi para pihak dalam perjanjian kredit bank di Indonesia, institute banker Indonesia, Jakarta 1993, hal 47. 49
Dalam kenyataannya, kebebasan berkontrak dapat memunculkan ketidakadilan, karena umumnya kedua belah pihak dalam melakukan kontrak berbeda dalam kekuatan ekonominya. Terlepas dari semakin tereduksinya supremasi asas kebebasan berkontrak, keseimbangan para pihak dalam berkontrak merupa- kan konsep dasar yang tidak bisa ditawar. Karena itu dalam diri pihak berkontrak harus terdapat pemaham- an dan penghormatan terhadap hak masing-masing, perkembangan asas kebebasan berkontrak yang cen- derung mengarah pada ketidakseimbangan para pihak kemudian dibatasi oleh berbagai ketentuan yang bersifat memaksa. Penerapan asas kebebasan berkontrak sebagai- mana tersimpul dari subtansi Pasal 1338 (1) BW harus juga dikaitkan degan kerangka pemahaman pasal- pasal atau ketentuan-ketentuan yang lain, yaitu: a) Pasal 1320 BW mengenai syarat sahnya per- janjian (kontrak). b) Pasal 1335 BW yang melarang dibuatnya kontrak tanpa kausa, atau dibuat berdasarkan suatu kausa yang palsu atau yang terlarang, degan konsekuensi tidaklah mempunyai keku- atan. c) Pasal 1337 BW yang menyatakan suatu sebab adalah terlarang, apabila dilarang oleh undang-undang, atau apabila berlawanan dengan kesusilaan baik atau ketertiban umum. d) Pasal 1338 (3) BW yang menetapkan bahwa kontrak harus dilaksanakan dengan iktikad baik. e) Pasal 1339 BW menunjuk terikatnya perjanjian kepada sifat, keputusan, kebiasaan dan undang-undang, kebiasan yang dimaksud 50
dalam pasal 1339 BW bukanlah kebiasaan setempat, akan tetapi ketentuan-ketentuan yang dalam kalangan tertentu selalu diperha- tikan. f) Pasal 1347 BW mengatur mengenai hal-hal yang menurut kebiasaan selamanya disetujui untuk secara diam-diam dimasukan dalam kontrak. Apabila mengacu pada rumusan Pasal 1338 (1) BW yang berada dalam dalam satu kerangka sistem hukum kontrak, maka penerapan asas kebebasan berkontrak harus dibatasi oleh hukum lainnya. Hal ini berarti kebebasan para pihak dalam membuat kontrak perlu memperhatikan hal-hal sebagai berikut:17 a) Memenuhi syarat-syarat sahnya kontrak. b) Untuk mencapai tujuan para pihak, kontrak harus mempunyai kuasa. c) Tidak mengandung kuasa palsu atau dilarang undang-undang. d) Tidak bertentangan dengan kepatuhan, kebia- saan, kesusilaan dan ketertiban umum. e) Harus dilaksanakan dengan itikad baik. 2.3.2 Asas Konsensualisme Apabila menyimak rumusan Pasal 1338 ayat (1) BW dalam isinya ditekankan pada secara sah. Istilah secara sah ini bermakna bahwa dalam pembuatan perjanjian yang sah adalah mengikat (pasal 1320 BW) karena di dalam asas ini terkandung kehendak para pihak untuk saling mengikatkan diri dan menimbul- 17 Op.cit hal 118 51
kan kepercayaan di antara para pihak terhadap peme- nuhan perjanjian. Di dalam pasal 1320 BW terkan- dung asas yang esensial dari hukum perjanjian yaitu asas konsensualisme yang menentukan adanya per- janjian. Di dalam asas ini terkandung kehendak para pihak untuk saling mengikatkan diri dan menimbul- kan kepercayaan di antara para pihak terhadap peme- nuhan perjanjian. Asas kepercayaan merupakan nilai etis yang bersumber pada moral. Asas ini mempunyai hubungan yang sangat erat dengan asas kebebasan berkontrak dan asas kekuatan mengikat yang terdapat dalam Pasal 1338 (1) BW. Hal ini sesuai dengan pendapat Subekti yang menyatakan bahwa asas konsensualisme terdapat dalam pasal 1320 jo. Pasal 1338 BW. Pelanggaran terhadap keten- tuan ini akan mengakibatkan perjanjian itu tidak sah dan juga tidak mengikat sebagai undang-undang. Sebagaimana terdapat dalam pasal 1320 BW (angka 1) kesepakatan dimana menurut asas ini per- janjian itu lahir cukup dengan adanya kata sepakat. Akan tetapi tidak juga diterjemahkan seutuhnya. Dalam pemahaman konsensualisme menekankan pada kata sepakat sehingga orang yang berhadapan harus menjunjung tinggi komitmen dan tanggung jawab dalam lalu lintas hukum. Orang yang mempu- nyai itikad baik sehingga orang yang berhadapan dalam berkontrak itu para gentlemen agreement. Apabila kata sepakat yang diberikan para pihak tidak berada dalam kerangka yang sebenarnya, dalam arti 52
terdapat cacat kehendak, maka hal ini akan meng- ancam eksistensi kontrak itu sendiri. Pada akhirnya pemahaman terhadap asas kon- sensualisme tidak terpakai pada kata sepakat saja, tetapi syarat-syarat dalam Pasal 1320 BW dianggap telah terpenuhi sehingga kontrak tersebut menjadi sah. 2.3.3 Asas Daya Mengikat Kontrak (Pacta Sun Servanda) Asas daya mengikat kontrak dipahami sebagai mengikatnya kewajiban kontraktual yang harus dilak- sanakan para pihak, dan tertuju pada isi atau prestasi kontraktualnya, sedangkan asas pacta sunt servanda merupakan konsekuensi logis dari efek berlakunya kekuatan mengikat kontrak, artinya pada dasarnya hanya menjangkau sebatas para pihak yang membuat- nya. Dalam perspektif BW daya mengikat kontrak dapat dicermati dalam rumusan Pasal 1338 (1) BW yang menyatakan bahwa semua perjanjian yang di- buat secara sah berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya. Pengertian berlaku sebagai undang-undang bagi mereka yang membuatnya me- nunjukkan bahwa undang-undang sendiri mengakui dan menempatkan posisi para pihak dalam kontrak sejajar dengan pembuat undang-undang. 53
Para pihak yang berkontrak dapat secara man- diri mengatur pola hubungan-hubungan hukum di antara mereka. Kekuatan perjanjian yang dibuat secara sah, mempunyai daya berlaku seperti halnya undang-undang yang dibuat dan hal itu harus ditaati oleh para pihak, bahkan jika dipandang perlu dapat dipaksakan dengan bantuan sarana penegak hukum. Perjanjian-perjanjian yang lahir dari ketentuan buku III BW pada umumnya merupakan perjanjian obligator, artinya perjanjian itu pada prinsipnya mela- hirkan kewajiban-kewajiban kepada para pihak yang membuatnya. Meskipun demikian ada pula pengatur- an perjanjian liberatoir, yaitu berisi pembebasan ke- wajiban-kewajiban.18 Salah satu ciri hak perorangan adalah sifatnya yang relatif atau nisbi, artinya hak perorangan itu hanya dapat mengikat para pihak yang membuat per- janjian itu sendiri. Hal ini dapat dilihat dalam Pasal 1315 jo. Pasal 1340 BW. Dalam Pasal 1315BW menya- takan pada umumnya tak seorang pun dapat mengikat diri atas nama sendiri atau meminta ditetapkan suatu janji untuk dirinya sendiri. Lebih lanjut Pasal 1340 BW dinyatakan perjanjian-perjanjian hanya berlaku antara para pihak-pihak yang membuatnya. Pasal 1315 jo.1340 BW tersebut di atas menun- jukkan mengikat suatu kontrak hanya sebatas para 18 H.FA. Vollmar, pengantar studi hukum perdata, raja grafindo persada, Jakarta 1995, hal 134-135. 54
pihak yang membuatnya. Asas ini terkait dengan asas personal yang juga lazim disebut dengan privity of contract. Dengan demikian asas ini memberikan pene- kanan pada daya kerja siapa yang terikat kontrak bukan apa isi kontrak atau prestasi kontrak. Kekuatan mengikat kontrak pada prinsipnya mempunyai daya kerja sebatas para pihak yang mem- buatnya. Hal ini menunjukkan bahwa hak yang dila- hirkan dari kontrak merupakan hak perorangan dan bersifat relatif, namun demikan pada situasi tertentu dapat diperluas menjangkau para pihak-pihak lain, hal ini terdapat dalam Pasal 1317 BW. Ketentuan lain yang menunjukkan adanya perluasan daya kerja mengikatnya perjanjian, seperti dalam pengaturan Pasal 1318, Pasal 1365 dan Pasal 1576 BW. Pasal- pasal ini sebagai contoh menguatnya hak perorangan yang pada prinsipnya bersifat relatif hanya mengikat para pihak, akan tetapi dalam situasi tertentu mene- tapkan sosok yang kuat, sehingga kondisi ini disebut menguatnya hak perorangan serta menampakkan ciri- ciri hak kebendaan.19 Perkembangan asas pacta sunt servanda dapat ditelusuri dari sumber hukum kanonik, mempunyai pengertian bahwa suatu kehendak tidak perlu dilaku- kan di bawah sumpah, atau dibuat dengan tindakan atau formalitas tertentu. Artinya menurut hukum 19 Soetojo Prawirohamidjojo dan Marthalena Pohan, hukum perikatan, nina ilmu Surabaya, 1978, hal 16. 55
persesuaian kehendak itu mengikat demikian halnya persesuaian kehendak saja, sudah memenuhi syarat, maka mengikatnya suatu perjanjian itu karena adanya persesuaian kehendak. Oleh karena itu asas pacta sunt servanda yang kemudian berkembang menjadi pacta sunt servanda yang berkaitan dengan kekuatan mengikatnya suatu perjanjian. 2.4 Asas Iktikad Baik Dalam Pasal 1338 ayat (3) BW menyebutkan bahwa setiap perjanjian harus dilaksanakan dengan itikad baik. Apa yang dimaksudkan dalam iktikad baik undang-undang tidak memberikan definisi atau penje- lasan yang tegas dan tidak jelas. Akan tetapi dalam kamus bahasa Indonesia, yang dimaksudkan iktikad baik adalah kepercayaan, keyakinan yang teguh. Pengaturan Pasal 1338 (3) BW yang menetapkan bahwa persetujuan harus dilaksanakan dengan ikti- kad baik, maksudnya perjanjian itu dilaksanakan menurut kepatuhan dan keadilan. Dalam pengertian hukum, iktikad baik sendiri mempunyai arti yang begitu luas dari pengertian sehari-hari. Menurut Hoge Read memberikan rumusan iktikad baik harus dilak- sanakan menurut kepatuhan dan kepantasan dan dalam rumusan P.L. Werry ialah budi dan kepatuhan. 56
Beberapa terjemahan lain menggunakan istilah kewa- jaran dan keadilan atau kepatuhan dan keadilan.20 Menurut teori klasik hukum kontrak, asas itikad baik dapat diterapkan dalam situasi dimana perjanjian sudah memenuhi syarat tertentu. Akibatnya ajaran ini tidak melindungi pihak yang menderita kerugian dalam tahap pra kontrak atau tahap perundingan, karena dalam tahap ini perjanjian belum memenuhi syarat hal tertentu.21 Pengertian iktikad baik menurut Pasal 1963 BW, adalah kemauan baik atau kejujuran orang itu pada saat ia mulai menguasai barang, dimana ia mengira bahwa syarat-syarat yang diperlukan untuk menda- patkan hak milik atas barang itu telah dipenuhi. Iktikad baik semacam ini juga dilindungi oleh hukum dan iktikad baik sebagai syarat untuk mendapatkan hak milik ini tidak bersifat dinamis, melainkan bersifat statis. Sementara pengertian iktikad baik dalam Pasal 1338 (3) BW yang berarti melaksanakan perjanjian dengan iktikad baik, adalah bersifat dinamis, artinya dalam pelaksanaannya perbuatan dalam melakukan kontrak kedua pihak harus berjalaan sesuai hati yang jujur dari diri manusia itu sendiri. Sehingga manusia selalu mengingat dia hidup dan bermasyarakat yang 20 Op.Cit hal 135. 21 Suharnoko, hukum perjanjian, prenada media group, Jakarta, 2008, hal 5. 57
tidak boleh saling merugikan dan menggunakan kela- laian pihak lain untuk menguntungkan pihak sendiri. Sebagaimana dijelaskan dalam paragraf sebe- lumnya, bahwa pemahaman iktikad baik dalam Pasal 1338 (3) BW tidak harus diinterpretasikan secara gramatikal, bahwa iktikad baik hanya muncul sebatas pada tahap pelaksanaan kontrak. Iktikad baik harus dipahami dalam keseluruhan proses kontraktual. Artinya iktikad baik harus melandasi hubungan para pihak pada tahap pra kontraktual, kontraktual dan pelaksanaan kontraktual. Dengan demikian, fungsi iktikad baik dalam Pasal 1338 (3) BW mempunyai sifat dinamis melingkupi keseluruhan proses kontrak ter- sebut. 2.5 Makna Asas Proposionalitas Dalam bisnis, pertukaran kepentingan para pihak senantiasa dituangkan dalam bentuk kontrak. Setiap pihak yang memasuki dunia bisnis pada dasar- nya melakukan langkah-langkah hukum dengan sega- la konsekuensinya, sehingga diperlukan suatu asas yang bisa membawa hak dan kewajiban masing- masing para pihak. Asas proposinalitas seringkali tumpang tindih dengan asas kesimbangan. Pada dasarnya asas kese- imbangan dan asas proposionalitas tidak dapat dipi- sahkan dalam keberlangsungan dalam hukum kontrak, namun demikan pemahaman tersebut masih 58
dapat ditarik benang merah melalui pemahaman yang lebih untuk membedakan keduanya. Makna asas keseimbangan sebagai keseimbang- an posisi para pihak untuk melakukan kontrak, oleh karena itu dalam hal terjadi ketidakseimbangan dalam suatu kontrak maka akan menimbulkan gangguan terhadap isi kontrak. Pemahaman terhadap daya kerja keras asas keseimbanggan yang menekankan pada keseimbanagn posisi para pihak yang berkontrak terasa dominan dalam kaitannya dengan kontrak konsumen. Sementara dalam pemahaman akan asas pro- porsinalitas, dalam ruang lingkup dan daya kerja asas proposinalitas tampak lebih dominan pada kontrak komersial. Dengan mengasumsikan kontrak komersial menempatkan para pihak pada kesetaraan, maka tujuan para pebisnis dalam kontrak yang berorientasi pada keuntungan bisnis akan terwujud apabila terda- pat pertukaran hak dan kewajiban yang fair (propor- sionalitas). Asas proporsinalitas tidak dilihat dari konteks keseimbanggan-matematik, tetapi pada proses dan mekanisme pertukaran hak dan kewajiban yang berlangsung secara fair.22 Selanjutnya dengan memperhatikan substansi masing-masing asas tersebut, sesuai degan check and blance, maka asas kebebasan berkontrak, asas kon- 22 Agus Yudha Hernoko, opcit, hal 84. 59
sensualisme, asas daya mengikat kontrak, asas itikad baik, dan asas proporsionalitas mempunyai daya kerja menjangkau kontrak yang bersangkutan. Pada prin- sipnya para pihak bebas menentukan isi dan bentuk kontrak yang diinginkan oleh kedua pihak serta melangsungkan proses pertukaran hak dan kewajiban sesuai kesepakatan masing-masing secara proporsio- nal. Dalam pandangan penulis, kedudukan asas pro- porsinalitas adalah asas pokok yang mandiri dan berdiri setara dengan asas-asas hukum kontrak lain- nya, hal ini didasari oleh karakterristik serta fungsi asas proporsionalitas. Idealnya agar kontrak menjadi kokoh maka masing-masing asas sebaiknya mempu- nyai daya kerja proporsional, sedangkan asas propor- sinalitas sendiri terkait dengan pertukaran hak dan kewajiban secara proporsional meliputi seluruh tahap- an kontrak. 2.6 Etika Bisnis Etika bisnis merupakan etika terapan yang pada awalnya berkembang di Amerika Serikat, kemudian meluas di negara-negara Eropa, sehingga tidak meng- herankan banyaknya buku bisnis berasal dari negara tersebut. Bisnis dan etika dua hal yang berbeda dan bertolak belakang. Pada kenyataannya etika selalu dilanggar untuk mendapatkan keuntungan. Sebelumnya, harus diketahui apa sebenarnya etika itu? Pada intinya etika itu norma umum yang 60
merupakan sumber nilai-nilai yang luhur dan perbuat- an yang baik. Etika berbeda dengan hukum, dimana hukum jelas aturan dan sanksinya, atau dengan per- kataan lain hukum adalah regulasi etika yang sudah diformalkan. Etika tidak memiliki sanksi yang jelas, selain sanksi moral atau sanksi dari Yang Maha Kuasa. Sehingga pada kenyataannya, sering etika tidak begitu diperhatikan. Dalam pandangan pengusaha atau yang berke- cimpung dalam dunia usaha, bisnis adalah kegiatan yang dilakukan dengan maksud memperoleh keun- tungan, keuntungan sendiri sering dikonsepkan dengan uang. Harus diakui, kepentingan utama bisnis adalah memperoleh keuntungan yang maksimal. Dalam pandangan ekonomi, bisnis yang baik atau sukses mendatangkan banyak keuntungan, sehingga banyak pengusaha mengambil jalan pintas dengan menghalalkan segala cara untuk meraup keuntungan yang besar. Kalau bisnis dipandang demikian, maka bisnis itu immoral atau sebagai aktivitas yang tidak ber-moral. Dengan demikian, keduanya adalah dua bidang yang terpisah satu sama lain. Karena itu bisnis tidak boleh dinilai dengan menggunakan norma dan nilai- nilai etika. Bisnis hanya bisa dinilai dengan kategori dan norma-norma bisnis dan bukan dengan kategori dan norma-norma etika. Praktik bisnis yang sudah dikenal dalam kehidupan sehari-hari, perlu segera 61
ditambahkan pandangan yang lain yaitu moral. Bisnis yang baik bukan saja hanya mendapatkan keuntung- an tetapi juga bisnis yang baik secara moral. Dalam pandangan tokoh etika Amerika Serikat, Richard T. De George mengemukakan alasan tentang etika bisnis yaitu: bisnis tidak bisa disamakan dengan bermain judi, dimana dituntut keberanian mengambil resiko dan spekulasi. Bukan hanya dipertaruhkan uang saja, melainkan martabat atau nama baik pengu- saha tersebut. Bisnis merupakan bagian yang sangat penting bagi semua masyarakat, praktik bisnis yang berhasil memperhatikan norma-norma moral masya- rakat, sehingga pebisnis akan mendapat kepercayaan dari masyarakat.23 Menurut Weiss dalam Keraf, etika bisnis adalah seni dan disiplin dalam menerapkan prinsip-prinsip etika untuk mengkaji dan memecahkan masalah- masalah moral yang kompleks. Laura Nash (1990) mendefinisikan etika bisnis sebagai studi mengenai bagaimana norma moral diaplikasikan dalam aktivitas dan tujuan perusahaan24. Menurut Sonny Keraf prinsip-prinsip etika bisnis adalah sebagai berikut:25 23 Sutrisna Dewi, Etika Bisnsis Konsep Dasar Implementasi dan Kasus (Bali:Udayana Universitas Press, 2011). Hlm 62. 24 Ibit. Hlm 66. 25 Agus Arijanto, Etika Bisnis Bagi Pelaku Bisnis (Jakarta: Rajagrafindo Persada, Februari 2011). hal 17. 62
Prinsip otonomi, adalah sikap dan kemampuan manusia untuk mengambil keputusan dan bertindak berdasarkan kesadarannya tentang apa yang dianggapnya baik untuk dilakukan; Prinsip kejujuran adalah terdapat tiga lingkup kegiatan bisnis yang bisa ditunjukan secara bahwa bisnis tidak akan bisa bertahan lama dan berhasil kalau tidak didasarkan atas kejujuran. Pertama jujur dalam pemenuhan syarat-syarat perjanjian dan kontrak. Kedua kejujuran dalam penawaran barang atau jasa dengan mutu dan harga yang sebanding. Ketiga jujur dalam hubungan kerja intern dalam suatu perusahaan; Prinsip keadilan dituntutkan agar setiap orang diperlakukan secara sama sesuai dengan atur- an yang adil dan sesuai dengan kriteria yang rasional, objektif, serta dapat dipertanggung- jawabkan; Prinsip saling menguntungkan, menuntut agar bisnis dijalankan sedemikian rupa, sehingga menguntungkan semua pihak, tetap diupaya- kan terjadinya win-win solution; Prinsip integritas moral, terutama dihayati sebagai tuntutan internal dalam diri pelaku bisnis atau perusahaan, agar perlu menjalan- kan bisnis dengan tetap menjaga nama baik pimpinan maupun perusahaannya. Dengan demikian, dapat dipahami bahwa etika sesungguhnya sangat relevan diterapkan dalam bisnis. Kendati bisnis adalah sebuah pertaruhan, pertaruhan dalam bisnis menyangkut nilai-nilai yang sangat hakiki seperti kehidupan manusia dan nasib begitu banyak orang yang terkait. Bahkan pertaruhan itu tidak hanya berdimensi jangka pendek melainkan juga perlu memperhitungkan segala akibat dan resikonya untuk jangka panjang. 63