BAB I PENDAHULUAN A. Latar Belakang Masalah Teknologi terus dikembangkan dalam rangka mempermudah manusia melakukan aktifitasnya sehari-hari. Salah satu produk teknologi informasi dan komunikasi kecanggihannya berkembang pesat dan menguasai hampir seluruh aspek kehidupan manusia adalah Internet. Kini secara nasional maupun dunia internasional telah memasuki peradaban baru dimana manusia berada dalam teknologi informasi yang berbasis pada lingkungan yang serba digital.1 Internet telah membawa dampak yang cukup besar bagi masyarakat dunia dengan membawa konsep global village, dimana manusia dapat terkoneksi satu dengan yang lainnya tanpa adanya batasan baik ruang maupun waktu.2 Para pelaku bisnis, pejabat, pemerintah dan banyak orang di seluruh dunia menggunakan Internet sebagai bagian dari bisnis nasional dan internasional serta kehidupan pribadi manusia sehari-hari. Eksistensi dari beberapa jenis bisnis justru tidak mungkin berlangsung tanpa adanya Internet.3 1 Edmon Makarim, 2005, Pengantar Hukum Telematika, Rajagrafindo Perkasa, Jakarta, hlm. 31. 2 diakses tanggal 21 Desember 2017, Artikel, Arif Dimas Yuniyanto, "UU ITE Sudah Efektifkah", dipublikasikan di website tanggal 23 November 2016, diakses pada tanggal 23 Mei 2018 Jam 20.00 WIB. 3 Sutan Remy Syahdeini, 2009, Kejahatan dan Tindak Pidana Komputer, Pustaka Utama Grafiti, Jakarta, hlm. 2. 1
Teknologi informasi dan komunikasi ini pula telah mengubah perilaku masyarakat dan peradaban manusia secara global.4 Dengan munculnya Internet, muncul jenis dunia yang baru yang sebelumnya tidak pernah dikenal oleh manusia, yaitu dunia yang disebut virtual world. Munculnya dunia virtual telah mengubah kebiasaan banyak orang terutama dalam kehidupannya terbiasa menggunakan Internet. Mulai dari mengubah cara dan sarana transaksi bisnis atau transaksi perbankan yang dilakukan dengan menggunakan Internet yang berlangsung di dunia virtual disebut dengan transaksi elektronik (electronic transaction atau e-commerce), pendidikan (electronic education), kesehatan (telemedicine), telekarya, transportasi, industri parawisata, lingkungan, sampai dengan sektor hiburan. Di samping menciptakan berbagai peluang baru dalam kehidupan masyarakat, Kecanggihan teknologi informasi dan komunikasi tersebut telah memberikan kemudahan- kemudahan dalam pekerjaan sehari-hari. Perkembangan teknologi informasi dan komunikasi menyebabkan hubungan dunia menjadi tanpa batas (borderless) dan menyebabkan perubahan sosial, ekonomi dan budaya secara signifikan berlangsung yang sangat cepat hal ini ternyata memunculkan kejahatan baru.5 Di dunia virtual, orang melakukan berbagai perbuatan jahat (kejahatan) yang justru tidak dapat dilakukan di dunia nyata. Kejahatan tersebut 4 Ahmad M. Ramli, 2004, Cyber Law dan HAKI dalam Sistem Hukum Indonesia, Rafika Aditama, Jakarta, hlm. 1. 5 Edmon Makarim, 2003, Kompilasi Hukum Telematika, Radja Grafindo Persada, Jakarta, 385. hlm. 2
dilakukan dengan menggunakan sarana informasi elektronik sebagai sarana perbuatan. Perkembangan teknologi informasi yang semakin canggih, tentu saja akan menimbulkan kuantitas dan kualitas kejahatan, meningkat dari konvensional menjadi inkonvensional (kejahatan canggih) dengan modus operandi yang serba canggih pula,6 sehingga dalam sistem hukum diperlukan substansi, kultur, maupun teknik dan prosedur khusus untuk mengungkap kejahatan. Pada masa sekarang kemajuan teknologi informasi, media elektronika dan globalisasi terjadi hampir di semua bidang kehidupan. Kemajuan teknologi yang ditandai dengan munculnya internet yang dapat dioperasikan dengan menggunakan media elektronik seperti komputer, handphone, maupun gadget.7 Tak jarang seseorang memanfaatkan media eletronik sebagai sarana dalam menyampaikan pendapat, informasi, ataupun berekspresi. Namun diperlukan kehati-hatian dalam penggunaannya karena bisa saja pendapat maupun informasi yang disampaikan berbenturan dengan rasa kehormatan orang lain atau yang berdampak pada pencemaran nama baik terhadap orang lain. Menyampaikan pendapat atau berbagi informasi diperlukan kehati-hatian mengingat delik pencemaran nama baik ini sifatnya sangat subjektif dan sulit diukur. 6 Krisnawati, 2006, Bunga Rampai Hukum Pidana Khusus, Pena Pundi Aksara, Jakarta, hlm. 3. 7 Gadget adalah sebuah istilah dalam bahasa Inggris (dalam bahasa Indonesia : gawai) yang berarti perangkat elektronik kecil yang memiliki fungsi khusus. Salah satu hal yang membedakan gadget dengan perangkat elektronik lainnya adalah unsur "kebaruan". Artinya, dari hari ke hari gadget selalu muncul dengan menyajikan teknologi terbaru yang membuat hidup manusia menjadi lebih praktis. diakses pada tanggal 3 Januari 2018 Jam 19.00 WIB. 3
Potensi media sosial dapat menjadi alternatif sarana kejahatan (kriminal). Kemajuan ilmu pengetahuan, dan teknologi informasi yang berbasis serba digital menimbulkan perubahan mendasar dan luas dalam arus informasi. Dulu orang tidak mudah menjadi sumber berita, tetapi sekarang semua orang sudah menjadi sumber berita. Media sosial menjadi ruang publik, menjadi ruang terbuka, dan ruang alternatif. Semua orang bisa menjadi narasumber, menulis, mengirim foto, video, dan konten apapun yang diinginkannya di media sosial.8 Setiap orang yang hendak menyampaikan informasi atau pendapatanya sebelum era tekonologi informasi digital harus mengantri untuk masuk ke ruang opini atau cerpen di media cetak, sementara sekarang melalui media sosial semua orang bisa menjadi narasumber, membuat petisi untuk menghimpun dukungan, atau bahkan menjadi ruang untuk melakukan sisi negatif seperti penipuan dengan modus macam- macam, rayuan, tipu daya, hingga perbuatan yang mengandung unsur penghinaan dan/atau pencemaran nama baik.9 Media sosial menjadi ruang baru dalam kehidupan manusia, dan seolah-olah menjadi rumah kedua bagi para pengguna. Media sosial atau aplikasi seperti Facebook, Twitter, Blackberry Messenger (BBM), Line, WhatsApp, Youtube, Google, Yahoo Messenger, dan lain-lain digunakan sebagai sarana menulis, mengirim foto, video, maupun konten negatif seperti pornografi, asusila, perjudian, ancaman, 8 Hartoyo, Luviana, Ade Armando, & Gadis Arivia, 2015, Peluncuran dan Diskusi Modul Panduan Media Meliput LGBT, Yayasan YJP, Jakarta, hlm. 13. 9 Ibid. 4
pemerasan, penipuan dengan modus macam-macam, rayuan, tipu daya, hingga perbuatan yang mengandung penghinaan dan/atau pencemaran nama baik. Informasi apapun seperti berita, artikel, video, foto, yang mengandung konten negatif yang diakses melalui media sosial bisa menyebar dan berlangsung demikian cepat. Kecepatan penyebaran informasi teknologi jauh lebih cepat hingga ke penjuru dunia dibandingkan penyebaran informasi secara konvensional. Demikian pula perbuatan yang mengandung penghinaan dan/atau pencemaran nama baik di media sosial penyebarannya sangat cepat. Ketika ditransmisikan atau dikirim ke media sosial (upload), dalam hitungan beberapa detik saja, tidak bisa dihindari dampak penyebarannya. Media sosial tersebut selain banyak memberi manfaat yang berguna (positif) bagi masyarakat khususnya para pengguna, tetapi juga banyak membawa dampak buruk menjadi sarana untuk berbuat kriminal dengan modus tertentu yang bervariasi dan sistematis. Mengingat ruang lingkupnya yang luas dan cepat merambat ke seluruh penjuru dunia, dan perlindungan hukum terhadap kebebasan berekspresi di dalam suatu negara demokrasi, maka ketentuan yang mengatur tentang muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik di media sosial harus direkonstruksi melalui kebijakan kriminal. Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UUITE) telah mengatur larangan perbuatan pendistribusian informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang mengandung muatan penghinaan 5
dan/atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana. Akan tetapi ketentuan yang mengatur tentang hal itu dipandang tidak memberi landasan yang kuat, baik dari aspek yuridis, filosofis, maupun sosiologis, sebab dapat menimbulkan multitafsir, apakah untuk efek pencegahan, atau penghukuman atau pengekangan kebebasan berpendapat. Bahkan delik aduan membuat Pasal 27 ayat (3) UUITE menjadi "pasal karet". Pemerintah telah merekonstruksi kebijakan kriminal di Pasal 27 ayat (3) UUITE yang melarang perbuatan pendistribusian informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang mengandung muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana. 10 Meskipun delik biasa dalam pasal tersebut telah diubah menjadi delik aduan, ancaman sanksi pidana juga telah diturunkan dari 6 (enam) tahun penjara menjadi 4 (empat) tahun penjara, denda dari 1 milyar rupiah menjadi 750 juta rupiah, dan penambahan ketentuan tentang "hak untuk dilupakan" (right to be forgotten) atas permintaan orang yang bersangkutan berdasarkan penetapan pengadilan, akan tetapi kebijakan untuk merekonstruksi terhadap pasal tersebut masih dipandang tidak menyelesaikan masalah.11 10 diberlakukan-hari-ini, diakses tanggal 21 Desember 2017, Artikel, Indah Mutiara Kami & Fino Yurio Kristo, "Poin Utama Revisi UU ITE Yang Mulai Diberlakukan Hari Ini", dipublikasikan di website Tanggal 28 November 2016. Revisi tersebut resmi berlaku usai melewati 30 hari sejak disahkan menjadi UU pada tanggal 27 Oktober 2016. diakses tanggal 22 Oktober 2017, Berita, Bintoro Agung, "Revisi Pasal Karet di UU ITE tak Menyelesaikan Masalah", Dipublikasi di website Tanggal 27 Oktober 2016, yang diakses pada tanggal 25 Mei 2018 Jam 19.00 WIB. tujuan 6
Pasal pencemaran nama baik atau delik reputasi dalam Pasal 27 ayat (3) UUITE tersebut memiliki cacat bawaan, kesimpangsiuran rumusan, dan inkonsistensi hukum pidana.12 Selama ancaman pidana maksimal 6 tahun penjara dan/atau denda Rp. 1.000.000.000,00 (satu miliar rupiah) di dalam Pasal 27 ayat (3) UUITE tidak direvisi, maka memberatkan mereka yang dianggap melanggar pasal ini. Pelaku langsung bisa ditahan selama penyelidikan karena hukuman pidananya di atas 5 (lima) tahun penjara. Ukuran kejahatan di dalam Pasal 27 ayat (3) UUITE setara dengan perkara pencurian dan pembunuhan, bahkan bisa melebihi hukuman para koruptor. Pasal 27 ayat (3) UUITE memiliki keterbatasan dimana dapat mengancam kebebasan berpendapat para netizen, membungkam mereka yang vokal seperti aktivisis anti korupsi, jurnalis, dan whistleblower. Norma penghinaan dan/atau pencemaran nama baik di dalam Pasal 27 ayat (3) UUITE dan di dalam KUH Pidana adalah sama, bedanya terletak pada mediumnya, pelaku, acaman pidananya, dan unsur di muka umum.13 Ada 4 (empat) pola permasalahan yang ditimbulkan dari Pasal 27 ayat (3) UUITE tersebut, yakni sebagai sarana balas dendam, shock therapy, membungkam kritik, dan sarana untuk barter kasus hukum lainnya. Penerapan Pasal 27 ayat (3) 12 Suyanto Sidik, Dampak Undang-Undang Informasi dan Transaksi Elektronik (UU ITE) Terhadap Perubahan Hukum Dan Sosial Dalam Masyarakat", Jurnal Ilmiah Widya, Vol. 1, No. 1, Mei-Juni 2013, hlm. 6. 13 Edwin Pardede, Eko Soponyono, & Budhi Wishaksono, "Kebijakan Hukum Pidana Dalam Upaya Penegakan Tindak Pidana Pencemaran Nama Baik Melalui Twitter", Diponegoro Law Journal, Vol. 5, No. 3, Tahun 2016, hlm. 4. 7
UUITE menarik perhatian publik ketika seorang ibu rumah tangga, Prita Mulyasari diperkarakan karena mengritik kinerja sebuah rumah sakit melalui mailing list. Pihak rumah sakit karena merasa dicemarkan nama baiknya, menuntut ibu rumah tangga tersebut dan melaporkannya ke polisi. Ada kecenderungan Pasal 27 ayat (3) UUITE digunakan oleh mereka yang memiliki kekuasaan, seperti pejabat atau tokoh, untuk membungkam pendapat orang- orang yang kritis. Pencemaran nama di banyak negara tidak masuk ke dalam ranah hukum pidana dan cukup diselesaikan dengan hukum perdata. Publik berhak menyampaikan pendapat tanpa harus takut diawasi, dikekang ataupun dibungkam. Memperhatikan makna filosofis dan yuridis di dalam Pasal 27 ayat (3) UUITE, Pemerintah Indonesia belum bisa melindungi kebebasan berpendapat warganya sendiri. Komunitas blogger dan aktivis online Asia Tenggara yang tergabung dalam South Asian Freedom of Network (SAFENET) menyerukan agar pemerintah menghentikan praktik pembungkaman berpendapat di dunia maya.14 Pasal 27 ayat (3) UUITE dapat memenjarakan para pengguna media sosial yang berpendapat online di internet. Ketentuan demikian dianggap tidak sesuai dengan semangat reformasi, bertentangan dengan Pasal 28 E (3) dan Pasal 28 F UUD NRI Tahun 1945. Pasal 27 ayat (3) UUITE ini juga tumpang tindih (tidak sejalan) dengan UUD NRI Tahun 1945, UU Nomor 14 Tahun 2008 Tentang Keterbukaan Informasi karet, diakses tanggal 22 Oktober 2017, Artikel, Agustinus Mario Damar, "Revisi UU ITE Belum Sentuh Akar Masalah di Pasal Karet", Dipublikasikan di website Tanggal 8 November 2016, diakses pada tanggal 3 Januari 2018 Jam 19.00 WIB. 8
Publik, UU Nomor 40 Tahun 1999 Tentang Pers, UU Nomor 8 Tahun 1999 Tentang Perlindungan Konsumen, dan Pasal 310 serta Pasal 311 KUH Pidana. Ekses yang terjadi adalah muncul ketidakpastian hukum dalam menanggulangi konten yang mengandung muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik di media sosial. "Kicauan" di media sosial bisa berkahir di ranah hukum jika memperhatikan koridor hukum karena kicauan bisa tersangkut dengan delik hukum. Perbuatan yang sesuai dengan pasal 27 ayat (3) merupakan perbuatan yang melawan hukum dengan sanksi pidana yang juga disebut sebagai kriminal. Pasal 27 ayat (3) inilah yang dipakai banyak kalangan untuk melaporkan tulisan dan status di media sosial. Seperti pepatah 'mulutmu harimau-mu', hendaknya selalu berhati-hati dalam berkata-kata. Bahkan di dunia maya sekalipun. Salah bikin status di media sosial bisa berurusan dengan proses hukum. Beberapa kasus tersebut sebagai berikut: 1. Prita Mulyasari. Keluhannya tentang perawatannya di RS Omni Internasional pada Agustus 2008 lewat surat pembaca dan e-mail, yang kemudian beredar ke mailing-list, membuatnya dijerat dengan UU ITE, Pasal 27 ayat 3 serta Pasal 310 dan 311 KUHP. Prita sempat ditahan selama 20 hari di Lapas Wanita Tangerang dan kemudian ditangguhkan menjadi tahanan kota. Penahanan Prita sempat mengundang perhatian publik yang kemudian menciptakan 'Koin untuk Prita'. Pada 29 Desember 2009, Prita akhirnya divonis bebas oleh Pengadilan Negeri (PN) Tangerang. Prita tidak terbukti tidak 9
melakukan pencemaran nama baik RS Omni Internasional. Prita pun langsung sujud syukur.15 2. Dalam kasus penghinaan yang dilakukan oleh Florence Sihombing, mahasiswi S2 Kenotariatan UGM Yogyakarta, yang menghina rakyat Yogyakarta melalui status-nya di Path. Florence bersiteru dengan karyawan SPBU yang menegurnya karena tidak mau antre. Tapi, Florence justru menyerang rakyat Yogyakarta dengan menyebut bangsat, miskin, tolol dan tak berbudaya. Penahanan Florence menimbulkan reaksi dari masyarakat sipil. Koalisi LSM KontraS menilai penahanan oleh kepolisian tersebut berlebihan. Polisi juga dinilai melanggar KUHAP dan prosedur penahanan dalam UU ITE.16 3. Kasus yang menimpa Yhunie Rhasta di Kelurahan Pasir Putih, Kabupaten Bungo, Jambi. Pada Rabu pagi, 31 Mei 2017 sekitar pukul 09.00 WIB sejumlah anggota polisi mendatangi rumah Yhunie Rhasta di Kelurahan Pasir Putih, Kabupaten Bungo, Jambi. Ia dijemput dan dibawa ke Mapolres Bungo untuk mempertanggungjawabkan ucapannya di media sosial. Dalam status Facebook-nya, Yhunie menuliskan, "Polisi kmpng gilo kmpret Pling mlz brusan dngn polisi." Status tersebut langsung mendapat banyak tanggapan dari sejumlah netizen. Belakangan, status tersebut dihapus. Namun, status tersebut sudah terlebih dahulu di-screenshoot seseorang dan sempat viral di Kabupaten Bungo. Saat ditangkap anggota Polres Bungo, Yuni mengaku alasan menulis status di Facebook karena kesal saat terjaring sebuah razia kendaraan bermotor. Padahal ia ditilang karena tidak menggunakan helm saat berkendara.17 15 tanggal 1September 2014, diakses pada tanggal 16 Maret 2018 jam 21.30 WIB. 16 Ibid. 17 , himpun, Kamis tanggal 20 Juli 2016, diakses pada tanggal 16 Maret 2018 jam 22.15 WIB. 10
4. Farhat Abbas di akun twitternya dengan melakukan serangkaian kicauan yang tidak pantas, sehingga sering menjadi bahan gunjingan followers-nya. Beberapa kasus di antaranya, kicauan Farhat Abbas yang menyerang etnis terhadap Ahok yang saat itu menjabat sebagai Gubernur DKI Jakarta yang akhirnya berbuntut panjang. Farhat berkicau menyerang Ahok dalam akun twitternya. Tak hanya itu, kasus lainnya yang mengajak duel dengan Al putra Ahmad Dhani. 5. Kasus Anto melakukan Penghinaan kota dan warga Samarinda. Ia menulis "Gua bingung sama mahluk" di Samarinda masih chaos abieeess apa lagi di tambah nyampahnya orang" timor yang sok tau hadeh" Samarinda" kapan majunya semua dari style & lagu"nya pada demen lagu" cengeng hadeh".....alay" berserakkan". Capture postingan itu dengan cepat menyebar di media sosial. Gara-gara menulis status di akun Facebook yang dianggap menghina warga dan Kota Samarinda, Anto yang bekerja di sebuah tempat pencucian di Samarinda itu dihakimi warga. Warga Samarinda marah dan berbuntut terjadi kasus pemukulan yang menimpa Anto.18 6. Kasus yang menimpa Nando Irawansyah. Bermula dari kekesalannya yang tidak bisa menonton pertandingan Arsenal saat Bali sedang merayakan Hari Nyepi. Akhirnya, entah iseng ataupun memang sengaja, dirinya menghujat kaum Hindu yang sedang merayakan hari besar tersebut di akun facebook- nya. Dia menulis kata-kata yang menghujat perayaan Nyepi dan orang-orang Hindu Bali, pada hari Sabtu 21 Maret 2017 pada pukul 23.59 WITA. Adapun isi tulisan pada statusnya yaitu 'bener2 f**k nyepi sialan se goblok ne, q jadi gak bisa nonton ARSENAL maen,, q sumpahin acara g*la nyepi semoga 18 Angga Roni Priambodo 18 September 2015, , diakses pada tanggal 16 Maret 2018 jam 22.30 WIB. 11
tahun depan pasa ogoh2 terbakar semua yang merayakan,, f**kkkk you hindu'.19 Masih banyak kasus-kasus lain yang berujung ke ranah hukum menjadi pembelajaran bagi siapa saja yang akan memakai media sosial dalam menyampaikan pendapat, kritik, dan kebebasan berekspresi. Beberapa kasus tersebut dalam tabel sebagai berikut: Tabel 1.1. Kasus penghinaan dan/atau pencemaran nama baik di media sosial Waktu Pengaduan ke Polisi Kota Kejadi an Kasus Nama yang Diadukan Profesi yang Diadukan Pasal hukum yang dituduhkan Media Internet yang digunakan Nama Pengadu Status Kasus 8/29/2014 Yogyak arta Florence Sihombing Mahasiswi 310-311 KUHP, Pasal 27 ayat 3 UU ITE (defamasi), Pasal 28 ayat 2 UU ITE (kebencian) Path LSM Jangan Khianati Suara Rakyat/Jatisu ra Bersalah 10/9/2014 Palu I Wayan Hery Christian (Tian) Mahasiswa Pasal 27 ayat 3 UU ITE dan Pasal 28 ayat 2 UU ITE Path MUI Bersalah 10/17/2014 Jakarta Saut Situmorang Sastrawan 310-311 KUHP dan Pasal 27 ayat 3 UU ITE Facebook (termasuk Pages) Fatin Hamama Bersalah 2/6/2015 Gowa Fadli Rahim Pegawai Negeri Pasal 27 ayat 3 UU ITE (defamasi) Lainnya Ichsan Yasin Limpo Bersalah 5/10/2015 Klaten Muh. Dimas Yulian Saputra Mahasiswa Pasal 27 ayat 3 UU ITE (defamasi) Facebook (termasuk Pages) H. Mawardi Bersalah 5/11/2015 Matara m Furqan Ermansyah Pegiat Pariwisata 310-311 KUHP, Pasal 27 ayat 3 UU ITE (defamasi) Facebook (termasuk Pages) Taufan Rahmadi Bersalah 19 sosial/nando-irawansyah.html , diakses pada tanggal 16 Maret 2018 jam 22.40 WIB. Hukuman 2 bulan penjara Pidana penjara 7 bulan Pidana penjara 5 bulan, hukuman percobaan. 8 bulan penjara Pidana penjara 4 bulan dengan hukuman percobaan 10 bulan. Ditahan 12 hari di Mapolda. Bersalah dengan hukuman 10 bulan 12
5/20/2015 5/20/2015 9/15/2015 1/26/2016 3/5/2016 4/2/2016 11/16/2016 12/2/2016 12/17/2016 3/22/2017 3/30/2017 4/14/2017 Klaten Klaten Jakarta Serang Medan Medan Jakarta Jakarta Balikpa pan Pekanb aru Matara m, NTB Medan Fajar Purnomo Heru Joko Santoso Febri Matondang (Alvin Matondang) Tubagus Delly Suhendar Dodi Sutanto Hasiholan Siregar Basuki Tjahaja Purnama Sri Bintang Pamungkas Otto Rajasa Soni Suasono Panggabean Siti Aisyah Anthony Hutapea Karyawan Swasta/Stand -up Comedian Mantan Walikota Serang Ketua KNPI Sumatera Utara Pemilik media online medanseru.co Gubernur DKI Jakarta Warga Dokter Mahasiswa Warga Pengusaha kafe dan transportasi 310-311 KUHP, Pasal 27 ayat 3 UU ITE (defamasi) Pasal 27 ayat 3 UU ITE (defamasi) 310-311 KUHP, Pasal 27 ayat 3 UU ITE (defamasi) 310-311 KUHP dan Pasal 27 ayat 3 UU ITE Pasal 27 ayat 3 UU ITE (defamasi) Pasal 27 ayat 3 UU ITE (defamasi) Pasal 28 ayat 2 UU ITE (kebencian), 156 KUHP Pasal 28 ayat 2 UU ITE (kebencian), Lainnya Pasal 28 ayat 2 UU ITE (kebencian), 156 KUHP Pasal 28 ayat 2 UU ITE (kebencian) Pasal 28 ayat 2 UU ITE (kebencian), 156 KUHP Pasal 28 ayat 2 UU ITE (kebencian), pasal 156, pasal 156a Facebook (termasuk Pages) BBM Lainnya Youtube Facebook (termasuk Pages) Facebook (termasuk Pages) Youtube Youtube Facebook (termasuk Pages) Lainnya Media Online (termasuk UGC) Facebook (termasuk Pages) H. Mawardi Nanang Afandi Listiyanto Sopina Rutami Nasution (Bella Sophie) Kurdi Matin Anif Shah Rianto Agly 14 Kelompok Masyarakat Ridwan Hanafi Tri Muji Sulistianto FPI Pekanbaru Wartiah Jakpar (FPI/GAPAI Sumut) Bersalah Bersalah Bersalah Bersalah Bersalah Pelaporan ke Polisi Bersalah Pelaporan ke Polisi Bersalah Bersalah Bersalah Bersalah penjara. Percobaan 1 thn. Pidana penjara 4 bulan dengan hukuman percobaan 10 bulan Pidana penjara selama 2 (dua) bulan Pidana penjara 8 bulan 6 bulan penjara dengan masa percobaan 1 tahun Pidana 14 bulan penjara Divonis bersalah 2 tahun penjara. Ditahan sejak 2 Desember 2016 sampai sekarang. Penjara 2 tahun denda Rp 50 juta subsider 1 bulan penjara. Tuntutan 4 tahun penjara. Dipidana 2 tahun 6 bulan penjara. Ditahan di Rutan Tanjung Gusta Medan sejak 15 April 2017. Dituntut 30 bulan. 13
5/22/2017 Karawa ng Aking Saputra Warga Pasal 28 ayat 2 UU ITE (kebencian) Facebook (termasuk Pages) Sukur Mulyono Bersalah 21/2/2018 Tanjung Pinang Mustafa Kamal Nurullah wartawan 'Media Rakyat' Pasal 45A Ayat (2) Jo Pasal 28 Ayat (2) UU ITE. akun media sosial Twitter Billy dari relawan Partai PDI Perjuangan Bersalah Tidak ditahan Jakarta Ahmad Dhani Musisi Masih proses pengadilan akun media sosial Twitter Jack Boyd Lapian (pendukung Ahok) Masih proses pengadilan Selain beberapa kasus tersebut di atas, masih banyak kasus-kasus lain yang berujung ke ranah hukum menjadi pembelajaran bagi siapa saja yang akan memakai media sosial dalam menyampaikan pendapat, kritik, dan kebebasan berekspresi. Semua harus mengacu ke koridor hukum. di Tahun 2018 juga banyak kasus pencemaran nama baik yang menjadi viral di dunia maya. Penyidik Ditkrimsus Polda Sumatera Utara (Sumut) menangkap dosen Ilmu Perpustakaan di Universitas Sumatera Utara (USU) bernama Himma Dewiyana Lubis alias Himma karena diduga telah menyebarkan informasi hoax soal bom di 3 (tiga) gereja di Surabaya.20 Seorang perawat asal Kawasan Batamkota, Kepulauan Riau 20 Abdi Tumanggor, dalam Tribun Medan, Dosen USU Ditangkap Polda Sumut Terkait Postingan Rekayasa Kasus Bom 3 Gereja Surabaya!, Divonis bersalah hukuman penjara selama 2 tahun 4 bulan (28 bulan) Ditahan di Lapas Karawang sejak 27 September 2017. Divonis bersalah pada 14 Desember 2017 dengan 1 tahun 6 bulan penjara. 3 tahun penjara Masih proses pengadilan 14
bernama Ria Siregar ditangkap Jajaran Sat Reskrim Polresta Barelang. Penangkapan ini lantaran memosting status yang mengandung SARA.21 Seorang Ibu Rumah Tangga berinisial WF (37) di Aceh harus berurusan dengan pihak kepolisian setelah mengunggah postingan bernada sara di media sosial.22 Berbeda dengan penerapan hukum terkait kasus pelanggaran terkait dengan pendistribusian konten yang mengandung muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik di media sosial di beberapa negara di dunia. Kita lihat negara Jerman. Dilansir dari The Guardian, Pemerintah Jerman mengeluarkan sebuah peraturan yang bisa mendenda perusahaan sosial media terkait tentang berita hoax. Parlemen Jerman meminta perusahaan media sosial untuk menghapus konten-konten hate speech, berita hoax, dan lain-lain dalam waktu 24 jam sejak ada komplain. Di Jerman, perusahan media sosial juga diharuskan untuk membuat laporan setiap 6 (enam) bulan terkait komplain yang mereka dapatkan.23 Heiko Maas mengatakan bahwa "kebebasan berpendapat berakhir ketika tindakan kriminal dimulai" seperti dikutip dari Guardian. Heiko juga mengatakan, diunduh pada tanggal 22 Juni 2018 jam 18.30 WIB. 21 Arief, dalam Tribun Pontianak, diunduh pada tanggal 23 Juni 2018 jam 13.30 WIB. 22 Misbahul, Afif, Unggah status SARA soal kerusuhan di Mako Brimob, IRT di Aceh ditangkap polisi, 15 Mei 2018, , diakses pada tanggal 25 Juni 2018 jam 22.00 WIB. 23 Laksa Mahardikengrat 07 September 2017 jam 21.34, the Guardian, dalam 170907j.html , diunduh pada tanggal 17 Maret 2018 jam 18.30 WIB. 15
bahwa angka kriminal menyangkut ujaran kebencian di Jerman meningkat sebesar 300 persen selama 2 (dua) tahun belakangan.24 Tak hanya Jerman, Negara Prancis juga menerapkan peraturan ketat terkait media sosial. Pemerintah Perancis membuat peraturan ketenagakerjaan yang memperbolehkan pengusaha untuk menilai calon tenaga kerja berdasarkan akun media sosial yang dimilikinya. Hal ini tentu akan membuat masyarakat Perancis semakin berhati-hati dalam menggunakan media sosial. Tak hanya itu, Perancis juga memperingatkan orangtua untuk tidak memposting foto anaknya ke media social, karena terkait peraturan privasi. Peraturan ini memungkinkan anak untuk menggugat orangtuanya terkait foto masa kecilnya yang diunggah di media sosial.25 Jadi, kebebasan di media sosial tak lantas membuat negara-ngara maju lepas tangan dan membiarkan liar di media sosial. Bahkan, ternyata malah membuat regulasi yang sangat ketat. Rusia misalnya, bahkan mewajibkan seorang blogger dengan 3.000 pembaca tiap hari untuk mematuhi peraturan media Rusia. Dikutip dari BBC, 1 Agustus 2014, hal ini termasuk memastikan bahwa blogger tidak anonim dan menyimpan data aktivitas sosial selama 6 bulan belakangan. Informasi ini harus diletakkan di dalam server yang ada di Rusia. Hal ini memungkinkan pemerintah Rusia untuk mendapatkan akses terhadap data pengguna media sosial.26 24 Heiko Maas, Menteri Kehakiman dan Perlindungan Konsumen Jerman, Ibid. indonesia-170907j.html , diunduh pada tanggal 17 Maret 2018 jam 18.30 WIB. 26 Ibid. 16
Sedangkan di Negara Malaysia sendiri juga pernah dikritisi oleh Amnesty Internasional. Amnesty Malaysia menyesalkan kasus Fahmi Reza yang mengunggah karikatur Perdana Menteri Malaysia di Facebook. Malaysia mempunyai sebuah peraturan bernama Undang-undang Komunikasi dan Multimedia 1998 (CMA). Peraturan ini memungkinkan Pemerintah Malaysia untuk menghukum pengguna media sosial terkait kritik terhadap pemerintah. Ada juga kasus Muhammad Amirul Azwan Mohammed Shakri yang tersandung kasus penghinaan terhadan Pangeran Mahkota Johor di Facebook. Pertengahan Mei 2016 juga ada kasus beberapa suporter sepakbola yang diperiksa polisi karena mengkritisi tim sepakbola pangeran mahkota Johor.27 Akan tetapi tren yang kini merebak di kalangan perempuan Malaysia adalah menyuarakan isu-isu tentang kaumnya lewat sosial media, terutama twitter. Namun, ini pulalah yang memicu semakin tingginya pelecehan terhadap perempuan di dunia maya. Malaysia tidak memiliki hukum terkait gender yang dapat melindungi perempuan dari pelecehan online, sebagian alasannya karena masih ada persepsi yang memandang apa yang terjadi di dunia online bukanlah bagian dari kenyataan sebenarnya. Undang-undang Komunikasi dan Multimedia yang ada justru membatasi kebebasan bersuara di internet, para pengguna internet kerap dihukum jika tidak sejalan dengan garis politik dan agama pemerintah.28 27 Ibid. 28 40172705 , lihat juga diunduh pada tanggal 18 Maret 2018 jam 19.00 WIB. 17
Indonesia baru memulai regulasi tentang media sosial saat mensahkan UU ITE No. 11 Tahun 2008. Dengan berdasarkan pasal ini Kominfo sempat memblokir beberapa media sosial seperti Bigo live, Vimeo, Reddit, dan lain-lain. Kominfo beralasan bahwa platform media sosial tersebut tidak sesuai dengan kebijakan pemerintah Indonesia terkait penggunaaan media sosial. Kominfo juga berusaha keras agar konten berita hoax dan ujaran kebencian bisa terkurangi di media sosial di Indonesia.29 Pemerintah Indonesia juga sedang mewacanakan kepemilikan akun di media sosial harus sesuai kartu identitas kependudukan. Hal ini untuk mengurangi kriminalitas di media sosial. Apalagi jumlah pengguna internet di Indonesia makin besar. Pada tahun 2016 ada 132,7 juta sekitar 51,5% dari total jumlah penduduk Indonesia sebesar 256,2 juta yang tersambung dengan internet. Dari total pengguna internet sebanyak 71,6 juta pengguna Facebook atau 54%. Sedang pengguna Instagram sebesar 19,9 juta atau 15%. Banyak lembaga pemerintah dan swasta juga menggunakan media sosial untuk berkomunikasi. Sehingga media sosial perlu mendapat perhatian serius oleh semua pihak.30 Seperti yang sudah dibahas di atas, bahwa media sosial menjadi ruang baru dalam kehidupan manusia, dan seolah-olah menjadi rumah kedua bagi para pengguna. Kehadiran media sosial atau aplikasi seperti Facebook, Twitter, Blackberry Messenger (BBM), Line, WhatsApp, Youtube, Google, Yahoo Messenger, 29 indonesia-170907j.html , diunduh pada tanggal 17 Maret 2018 jam 18.40 WIB. 30 Ibid. 18
Blog, Path, dan lain-lain digunakan sebagai sarana menulis, membawa perubahan dalam berkomunikasi. Apalagi media sosial tersebut dapat dilihat melalui telepon genggam atau telepon seluler (ponsel) yang setiap orang bisa memiliknya. Dengan adanya media sosial atau aplikasi tersebut, ironisnya bahwa apresiasi sebagian orang terhadap etika ber-media sosial masih sangat rendah. Hal tersebut mengakibatkan sebagaian orang tidak memahami dampak hukum jika memakai media sosial sebagai tempat menuliskan sesuatu yang merugikan pihak lain, seperti menyebarkan fitnah, memutarbalikkan fakta, menyebarkan kabar bohong, dan lain- lain. Dalam UUD 1945 Pasal 28E ayat (3) mengatur tentang hak kebebasan berekspresi dan berpendapat. Permasalahannya adalah apa esensi dari Pasal dimaksud? Kebebasan mengeluarkan pendapat mencakup hak untuk mencari, menerima dan menyebarkan gagasan serta informasi. Kebebasan ini merupakan suatu hak yang memilik banyak sisi yang menjunjukkan keluasan dan cakupan hukum hak asasi manusia. Pengeluaran pendapat dilindungi dalam bentuk verbal maupun tertulis di berbagai medium seperti seni, kertas, dan internet. Makna kebebasan mengeluarkan pendapat, tentu saja, bukanlah tidak terbatas. Harus ada langkah- langkah yang perlu diambil untuk memastikan agar kebebasan mengeluarkan pendapat tidak merugikan hak dan kebebasan orang lain.31 31 Knut D. Asplund, Suparman Marzuki, dan Eko Riadi, 2008, Hukum Hak Asasi Manusia, Pusat Studi Hak Asasi Manusia, Universitas Islam Indonesia, Yogyakarta, hlm. 100-101. 19
Artinya, walaupun kebebasan mengeluarkan pendapat merupakan hak konstitusional setiap warga Negara yang secara eksplisit dijamin oleh Undang- undang Dasar 1945, tapi makna kebebasan tersebut jangan dimaknai sebebas- bebasnya tanpa mengindahkan norma hukum dan norma-norma yang lain. Sebab, pemaknaan hak asasi manusia termasuk hak atas kebebasan untuk mengeluarkan pendapat harus diletakkan dalam konteks sistem hukum nasional dengan Pancasila yang menjadi pedoman dasarnya. Kebebasan untuk mengeluarkan pendapat yang dimiliki seseorang dan merupakan hak asasinya tidak boleh merugikan apalagi melanggar kebebasan dan hak yang sama yang dimiliki oleh orang lain. Itulah esensi dan makna dari kebebasan untuk mengeluarkan pendapat, yang intinya menekankan pada keseimbangan antara kebebasan dan hak setiap warga Negara untuk mengeluaran pendapat dengan kebebasan dan hak warga Negara yang lain dalam masalah yang sama. Pengaturan pasal-pasal mengenai penghinaan terhadap Presiden atau Wakil Presiden dianggap sebagai upaya menghambat kebebasan untuk mengemukakan pendapat. Ketika ada hak kebebasan berpendapat, termasuk di dalamnya kebebasan untuk mengkritik Presiden atau Wakil Presiden, maka disitu juga akan muncul batasan terhadap hak kebebasan berpendapat. Batasan ini dapat berupa batasan yang bersifat eksternal seperti paksaan. Paksaan untuk tetap menghormati pemerintah walaupun dalam upaya mengkritisi kebijakan atau perilaku Presiden atau Wakil Presiden. Atas dasar pemerintah harus 20
menjaga dan membatasi pelaksaan hak untuk berpendapat dalam hal ini mengkritik Presiden atau Wakil Presiden, maka pemerintah mengeluarkan atau mengakomodasi pasal-pasal mengenai penghinaan terhadap Presiden atau Wakil Presiden (pasal 134 KUHP, pasal 136Bis dan pasal 137 KUHP) sebagai landasan hukum dalam mengatur batasan kritikan terhadap pemerintah. Akan tetapi penghinaan terhadap Kepala Negara RI dan atau wakilnya (Pasal 134, 136 bis dan 137 KUHP) oleh Mahkamah Konstitusi dalam putusannya tanggal 6 Desember 2006 Nomor 013-022/PUU- IV/2006 dinyatakan Pasal tersebut tidak mempunyai kekuatan hukum mengikat. Maraknya kritik yang menjurus kepada pelecehan martabat Presiden, karena menyerang pribadi Presiden daripada memberikan kritik yang membangun, apalagi di era dimana media sosial sangat mudah untuk diakses dan hampir setiap orang dapat mengekspresikan apapun yang mereka rasakan. Harus ada pengaturan secara khusus mengenai perlindungan terhadap Presiden dan Wakil Presiden Indonesia yang dibedakan dari perlindungan terhadap masyarakat biasa. Tetapi dalam UU ITE Pasal 45 ayat (3) hanya mengatur terhadap tindak pidana penghinaan dan atau pencemaran nama baik yang hanya ditujukan untuk masyarakat biasa, tidak ada pengaturan secara khusus tentang tindak pidana penghinaan dan atau pencemaran nama baik yang ditujukan kepada Presiden dan Wakil Presiden. Maka, jika terjadi kejahatan terhadap martabat Presiden diperlakukan sama yang pada dasarnya pasal-pasal tersebut merupakan pasal yang digunakan untuk melindungi masyarakat biasa dari tindak pidana penghinaan. 21
Selain kasus tersebut di atas, Direktorat Tindak Pidana Siber (Dittipidsiber) Bareskrim Mabes Polri menangkap Ropi Yatsman (36). Ropi ditangkap di Padang, Sumatera Barat, Senin 27 Februari 2017. Dia ditangkap karena diduga mengunggah dan menyebarkan sejumlah konten gambar hasil editan dan tulisan di media sosial bernada ujaran kebencian dan penghinaan terhadap pemerintah, di antaranya Presiden Joko Widodo. Selain wajah Presiden Jokowi, tersangka juga mengunggah editan wajah presiden ke-5 RI Megawati Soekarnoputri dan Gubernur DKI Jakarta Basuki Tjahaja Purnama (Ahok). Akibatnya dia dikenakan Pasal 45 ayat 2 juncto Pasal 28 ayat 2 dan/atau Pasal 45 ayat 3 juncto Pasal 27 ayat 3 Undang-undang Nomor 19 Tahun 2016 tentang perubahan UU Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (ITE). Serta Pasal 16 juncto Pasal 4 huruf b angka 1 UU Nomor 40 Tahun 2008 tentang Penghapusan Diskriminasi Ras dan Etnis dan/atau Pasal 207 KUHP dan/atau Pasal 208 KUHP dan/atau Pasal 310 KUHP dan/atau Pasal 311 KUHP. Badan Reserse Kriminal Polri telah menetapkan Yulianus Paonganan, pemilik akun @ypaonganan, sebagai tersangka kasus penyebaran konten pornografi. Yulianus melalui akun Facebook dan juga Twitter miliknya menyebarkan sebuah foto Presiden Joko Widodo yang duduk bersama artis Nikita Mirzani. Di dalam foto itu terdapat tulisan #papadoyanl***e. Kalimat yang menjadi tagar itu kemudian dituliskan Yulianus sebanyak 200 kali. Kalimat itulah yang dianggap polisi mengandung unsur 22
pornografi. Yulianus atau yang biasa dipanggil Ongen pun dijerat dengan Pasal 4 ayat (1) huruf a dan e Undang-Undang Nomor 44 Tahun 2008 tentang Pornografi. Dia juga dijerat Pasal 27 ayat (1) Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 tentang Informasi Transaksi Elektronik. Atas perbuatannya itu, Yulianus diancam hukuman penjara minimal 6 (enam) tahun atau maksimal 12 (dua belas) tahun serta denda minimal Rp 250 juta atau Rp 6 miliar. Video yang menampilkan seorang pemuda yang mengancam akan menembak Presiden Joko 'Jokowi' Widodo viral di media sosial. Selain mengancam akan menembak, dia juga menantang Jokowi agar menangkap dirinya dalam 24 jam. Dalam video berdurasi tak kurang dari 5 (lima) menit itu, pemuda bekacamata itu mengancam Presiden Jokowi sambil telanjang dada. Pemuda itu juga memegang dan menunjuk-nunjuk foto Jokowi dan berkata "Gue tembak lo ya, gue pasung lo," ujar pemuda itu sambil menunjuk-nunjuk foto Presiden Jokowi dengan tangan kirinya. Selain mengancam akan menembak, pemuda itu juga menghina-hina Presiden Jokowi dengan kata-kata yang tidak etis. Bahkan, dia meminta Jokowi mencarinya dalam waktu 24 jam.32 Mustafa Kamal juga ditangkap Satreskrim Polres Tanjungpinang, karena diduga terkait kasus hate speech atau ujaran kebencian di media sosial pada Kamis 22 Februari 2018. Mustafa Kamal ditangkap setelah mengunggah konten yang diduga memuat penghinaan terhadap Presiden Jokowi dan Ibu Negara Iriana Jokowi 32 , diakses pada tanggal 20 Agustus 2018 Jam 21.00 WIB. 23
Widodo, serta etnis Tionghoa serta pejabat negara lainnya. Akibat unggahan itu, Mustafa dijerat pasal berlapis untuk mempertanggungjawabkan perbuatannya.33 Kasus penghinaan terhadap Presiden bukan kali ini saja terjadi. Kasus terbaru dilakukan Arseto Suryoadji, karena diduga memfitnah dan menghina Presiden Jokowi dalam media sosial. Dia ditangkap pada 28 Maret 2018.34 Kasus penghinaan yang dilakukan oleh Muhammad Farhan Balatif alias Ringgo Abdillah, menjalani hukuman akibat perbuatannya yaitu menghina dan mencaci- maki Presiden Republik Indonesia dengan menggunakan akun Ringgo Abdillah di media sosial. Berdasarkan Putusan Mahkamah Agung Republik Indonesia dengan Nomor Putusan Nomor: 3006/Pid.Sus/2017/PN.Mdn. Dalam putusan Pengadilan Negeri Medan tersebut, atas tindakan penghinaan atau pencemaran nama baik pada Selasa, 16 Januari 2018 Muhammad Farhan Balatif alias Ringgo Abdillah menerima vonis dengan dijerat Pasal 45 ayat (3) UU RI No. 19 Tahun 2016 tentang Perubahan atas UU No. 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik Jo. Pasal 27 ayat (3) UU No. 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik dan Undang- Undang Nomor 8 Tahun 1981 tentang Hukum Acara Pidana serta peraturan perundang-undangan lain yang bersangkutan dan dijatuhi hukuman penjara 1 tahun 16 bulan dan denda sejumlah Rp 10.000.000,00 (sepuluh juta rupiah) dengan 33 Ibid. 34 Ibid. 24
ketentuan apabila denda tersebut tidak dibayar, maka harus diganti dengan pidana penjara selama 1(satu) bulan. Beberapa kasus Penghinaan terhadap Presiden melalui media sosial tersebut di atas, diancam dengan Undang-Undang ITE dalam pasal-pasalnya yang mana belum mengatur secara khusus Penghinaan dan atau Pencemaran Nama Baik yang ditujukan kepada Presiden dan Wakil Presiden. Dalam UU No. 11 Tahun 2008 ataupun dengan perubahan undang-undang tersebut, yaitu UU No. 19 Tahun 2016 tentang Perubahan atas UU No. 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik tentang Informasi dan Transaksi Elektronik yang mana sanksi hukumnya diperlakukan sama yang pada dasarnya pasal-pasal tersebut merupakan pasal yang digunakan untuk melindungi masyarakat biasa dari tindak pidana penghinaan. Selain itu pencabutan pengaturan dalam KUHP tentang pasal mengenai penghinaan terhadap Presiden oleh Mahkamah Konstitusi seharusnya tidak cukup berasalan. Hal ini terkait dengan kedudukan Presiden sebagai Kepala Negara sekaligus Simbol Negara, dimana perlu adanya perlindungan khusus kepadanya. Martabat Presiden selalu melekat pada jabatannya, jadi tidak mungkin dipisahkan antara martabat Presiden dengan jabatan yang diembannya. Oleh sebab itu putusan Mahkamah Konstitusi penting untuk ditinjau kembali. Putusan Mahkamah Konstitusi memberikan dampak juridis yang cukup besar di dalam KUHP. Pencabutan pasal penghinaan terhadap Presiden ini membuat segala bentuk penghinaan terhadap Presiden dianggap bukan sebagai tindak pidana. Tidak 25
ada lagi perlindungan terhadap martabat Presiden terkait dengan jabatan yang dimilikinya. Berdasarkan latar belakang tersebut di atas, Penulis tertarik menulis disertasi dengan judul "Rekonstruksi Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan/ Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Yang Berbasis Nilai Keadilan". B. Rumusan Masalah Masalah adalah kejadian atau keadaan yang menimbulkan pertanyaan, yang tidak puas hanya dengan melihat saja, melainkan ingin mengetahui lebih dalam.35 Rumusan masalah36 yang akan dibahas di dalam penelitian ini adalah: 1. Bagaimanakah Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan/Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Saat Ini? 2. Bagaimanakah Kelemahan Sistem Hukum Tentang Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan/Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Saat Ini? 35 Mohammad Hatta, 1990, Pengantar ke Jalan Ilmu Pengetahuan, Mutiara, Jakarta, hlm. 14. 36 Rumusan masalah jelas, singkat, termasuk konsep-konsep yang digunakan. Batas atas limitasi masalah. Pentingnya atau signifikansi masalah antara lain : (1) memberi sumbangan kepada perkembangan ilmu pengetahuan, (2) mengandung implikasi yang luas bagi masalah-masalah praktis, (3) melengkapi penelitian yang telah ada, (4) menghasilkan generalisasi atau prinsip-prinsip tentang interaksi sosial, (5) berkenaan dengan masalah yang penting pada masa ini, (6) berkenaan dengan populasi, dan (7) mempertajam konsep yang penting. Lihat S. Nasution, 2000, Metode Research 11. (Penelitian Ilmiah), Bumi Aksara, Jakarta, hlm. 26
3. Bagaimanakah Rekonstruksi Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan/Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Yang Berbasis Nilai Keadilan? C. Tujuan Penelitian Tujuan penelitian menunjukkan adanya sesuatu hal yang diperoleh setelah penelitian selesai.37 Adapun tujuan dari penelitian pada penelitian ini adalah: 1. Untuk Mengetahui, Menganalisis Dan Menemukan Penerapan Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan/Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Saat Ini. 2. Untuk Mengetahui, Menganalisis Dan Menemukan Kelemahan Sistem Hukum Tentang Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan/Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Saat Ini. 3. Untuk Merekonstruksi Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan/Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Yang Berbasis Nilai Keadilan. D. Kegunaan Penelitian Adapun yang menjadi kegunaan dari penelitian ini adalah : 1. Secara Teoritis Untuk menemukan teori atau gagasan pemikiran baru bidang ilmu hukum bagi kalangan akademis mengenai kebijakan kriminal terhadap penghinaan 37 Suharsimi Arikunto, 1998, Metode Penelitian, Angkasa, Jakarta, hlm. 52. 27
dan/atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana informasi elektronik, dan juga diharapkan dapat memberikan masukan bagi penyempurnaan peraturan hukum dalam mengenai kebijakan kriminal terhadap penghinaan dan atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana informasi elektronik yang berkeadilan dengan memberikan perlindungan terhadap martabat Presiden terkait dengan jabatan kepala negara sebagai korban tindak pidana penghinaan dan/atau pencemaran nama baik melalui media sosial dan dengan rehabilitasi nama baik Presiden, diharapkan dapat memberikan masukan kepada Pemerintah untuk merevisi pengaturan dalam UU ITE maupun KUHP. Pengaturan cybercrime dari beberapa negara di dunia dibutuhkan evaluasi kebijakan kriminalisasi berupa perubahan dan penyusunan delik-delik baru terhadap kebijakan kriminal tindak pidana teknologi informasi pada masa yang akan datang, khususnya yaitu: Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan dan atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik, baik yang ditujukan kepada Presiden dan Wakil Presiden ataupun yang ditujukan kepada masyarakat umum berdasarkan asas keseimbangan serta memenuhi nilai keadilan Pancasila. 2. Secara Praktis Penelitian disertasi ini nantinya dapat dijadikan masukan terhadap penegak hukum, dan masyarakat sehubungan kebijakan kriminal terhadap 28
penghinaan dan atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana informasi elektronik yang berbasis nilai keadilan. Penegakan hukum dengan penempatan martabat Presiden sebagai kepentingan yang perlu untuk dilindungi, yang mana dari beberapa negara sangat menghormati martabat Presiden sebagaimana layaknya jabatan yang diberikan kepadanya. Hal ini memberikan arti bahwa seseorang Presiden dianggap sebagai pihak yang memiliki posisi khusus sehingga perlu untuk diberi perlindungan khusus terhadap martabatnya, terkait dengan tindak pidana penghinaan dan atau pencemaran nama baik yang ditujukan kepada Presiden dan Wakil Presiden melalui media sosial sebagai sarana informasi elektronik. E. Kerangka Konseptual 1. Rekonstruksi Arti kata, ejaan, dan contoh penggunaan kata "rekonstruksi" menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI) re·kon·struk·si /rékonstruksi/n adalah 1). pengembalian seperti semula: akan dilaksanakan, 2). penyusunan (penggambaran) kembali: dl pemeriksaan pendahuluan telah dibuatkan. Pembaharuan atau rekonstruksi secara terminologi memiliki berbagai macam pengertian, dalam perencanaan pembangunan nasional sering dikenal dengan istilah rekonstruksi. Rekonstruksi memiliki arti bahwa "re" berarti pembaharuan sedangkan "konstruksi" sebagaimana penjelasan di atas memiliki 29
arti suatu sistem atau bentuk. Beberapa pakar mendifinisikan rekontruksi dalam berbagai interpretasi. B.N Marbun mendifinisikan secara sederhana penyusunan atau penggambaran kembali dari bahan-bahan yang ada dan disusun kembali sebagaimana adanya atau kejadian semula,38 sedangkan menurut James P. Chaplin, bahwa Reconstruction merupakan penafsiran data psikoanalitis sedemikian rupa, untuk menjelaskan perkembangan pribadi yang telah terjadi, beserta makna materinya yang sekarang ada bagi individu yang bersangkutan.39 Merenkonstruksi adalah membentuk kembali, membangun kembali dapat berupa fakta-fakta ataupun ide-ide atau melakukan remodel. Rekonstruksi berasal dari kata reconstruction yang diberi pengertian tentang penyusunan kembali, pembangunan kembali atau menata ulang dan dapat juga diberikan reorganisasi. Pengertian rekonstruksi (reconstruction) adalah sebagai "the act or process of building recreating, reorganizing something".40 Salah satunya seperti yang disebutkan rekonstruksi itu mencakup 3 (tiga) poin penting, yaitu pertama, memelihara inti bangunan asal dengan tetap menjaga watak dan karakteristiknya. Kedua, memperbaiki hal-hal yang telah runtuh dan memperkuat kembali sendi-sendi yang telah lemah. Ketiga, memasukkan beberapa pembaharuan tanpa mengubah watak dan karakteristik 38 B.N. Marbun, 1996, Kamus Politik, Pustaka Sinar Harapan, Jakarta, hlm. 469. 39 James P. Chaplin, 1997, Kamus Lengkap Psikologi, Raja Grafindo Persada, Jakarta, hlm. 421 40 Henry Campbell Black, 1990, Black's Law Dictionary, West Publising Co, Edisi ke-enam, Minnessotta, hlm 1272 30
aslinya. Dari sini dapat dipahami bahwa pembaharuan bukanlah menampilkan sesuatu yang benar-benar baru, namun demikian lebih tepatnya merekonstruksi kembali kemudian menerapkannya dengan realita saat ini.41 Berdasarkan uraian di atas, maka dapat peneliti simpulkan maksud rekonstruksi dalam penelitian ini adalah pembaharuan sistem atau bentuk. Berhubungan dengan rekonstruksi kebijakan kriminal di Pasal 27 ayat (3) UUITE yang melarang perbuatan pendistribusian informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang mengandung muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana, maka yang perlu dibaharui adalah pengaturan dalam Pasal 27 ayat (3) UUITE tersebut, agar memiliki landasan yang kuat, baik dari aspek yuridis, filosofis, maupun sosiologis. Rekonstruksi tersebut inilah yang nantinya akan menjadi pedoman atau panduan dalam perlindungan yang seimbang antara pelaku dan korban terhadap penghinaan dan atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana. 2. Konsep Penghinaan Kebebasan berekspresi telah diatur dalam UUD Negara Republik Indonesia Tahun 1945, khususnya dalam Pasal 28 E dan 28 F, namun pembatasan terhadap kebebasan ini telah terbangun dalam tradisi panjang melalui beragam putusan pengadilan dan produk legislasi khususnya KUHP dan produk legislasi baru yang dihasilkan pasca reformasi 1998. Salah satu pembatasan hak asasi manusia yang 41 Yusuf Qardhawi, 2014, Problematika Rekonstruksi Ushul Fiqih, Al-Fiqh Al-Islâmî bayn Al-Ashâlah wa At-Tajdîd, Tasikmalaya. 31
penting diketahui adalah pembatasan yang diperkenalkandalam Pasal 28 J UUD 1945 yang kemudian menjadi dasar untuk membatasi kebebasan yang telah diakui dan dijamin dalam UUD 1945. Penghinaan sudah lama menjadi bagian dari hukum pidana dan hukum perdata Indonesia, karena pada dasarnya Indonesia mewarisi sistem hukum yang berlaku pada masa Hindia Belanda. Hukum Penghinaan di Indonesia pada dasarnya diatur dalam dua kelompok besar yaitu kelompok hukum pidana dan kelompok hukum perdata. Kelompok hukum pidana diatur dalam KUHP dan beberapa UU lain yang juga memuat ketentuan beberapa pasalnya. KUHP menjelaskan, secara umum Penghinaan diatur dalam Bab XVI dan dikelompokkan menjadi 7 bagian yakni, menista, fitnah, penghinaan ringan, penghinaan terhadap pegawai negeri, pengaduan fitnah, persangkaan palsu, dan penistaan terhadap orang mati. Selain itu, di dalam KUHP juga terdapat bentuk- bentuk penghinaan yang lebih khusus seperti Penghinaan terhadap Presiden/Wakil Presiden, penghinaan terhadap Negara, Penghinaan terhadap Badan/Kekuasaan Umum, penghinaan terhadap Golongan, penghinaan (Menista) terhadap Agama. Ketentuan Penghinaan dalam KUHP sejak 1998 Pemerintah dan DPR juga memperkenalkan berbagai UU baru yang memuat ketentuan-ketentuan Penghinaan yang pada dasarnya serupa dengan yang telah ada dalam KUHP, namun juga diatur kembali dalam UU No.32 Tahun 2002 tentang Penyiaran, dan 32
UU No. 11 Tahun 2008 tentang ITE. Dalam KUHPerdata juga mengatur ketentuan Penghinaan, ini dikelompokkan dalam Buku Ketiga tentang Perikatan, dalam bab III secara umum Penghinaan menurut KUHPerdata diatur dalam Pasal 1365 KUHPdt, sementara ketentuan Penghinaan secara Khusus diatur dalam Pasal 1372 sampai dengan 1380 KUHPdt. KUHPdt juga tidak dikenal pembedaan atau bentuk-bentuk khusus atas penghinaan seperti dalam KUHP. Ketentuan Penghinaan di dalam KUHPerdata secara umum ditujukan untuk meminta ganti rugi berdasarkan ketentuan Pasal 1373 KUHPdt. Jadi, dalam praktiknya seseorang yang merasa terhina dapat melakukan penuntutan secara pidana dan melakukan Penggabungan Perkara untuk meminta ganti kerugian secara Perdata, atau secara terpisah melakukan penuntutan Pidana dan melakukan gugatan perdata, atau memilih salah satunya. Ketentuan Penghinaan dalam KUHP sejak 1998 pemerintah dan DPR juga memperkenalkan berbagai UU baru yang memuat ketentuan Penghinaan yang pada dasarnya serupa dengan yang telah ada dalam KUHP. Khusus untuk pengguna internet, ancaman pidana yang dirumuskan melalui Pasal 27 Ayat (3) jo Pasal 45 UU No.11 Tahun 2008 telah menjadi detterent effect yang ampuh bagi para pengguna internet, karena untuk pertama kalinya dalam perkara penghinaan seseorang bisa ditahan karena melakukan tindak pidana penghinaan di internet.42 42 Lihat Putusan Mahkamah Konstitusi No 16/PUU-IX/2011 hlm. 28 di 33
Sebagaimana tertuang dalam Pasal 310 ayat 1 dan ayat 2 KUHP, serta Pasal 311 ayat 1 KUHP, pada dasarnya memiliki pengertian bahwa yang disebut menghina adalah menyerang kehormatan dan nama baik seseorang, yang mengakibatkan penderitaan karena rasa malu atau kerugian tertentu. Syarat dapat dituntutnya seseorang melakukan tindak pidana menurut Pasal 310, penghinaan itu harus dilakukan dengan kata-kata yang terselip tuduhan, seolah-olah orang yang dihina telah melakukan perbuatan tertentu, dengan maksud agar tuduhan itu tersiar diketahui orang banyak.43 Apabila tuduhan itu dilakukan dengan surat (tertulis atau melalui media cetak), maka dapat digolongkan sebagai menista dengan surat atau tulisan. Ini merupakan konsep hukum yang menggambarkan suatu penghinaan secara tertulis, describes a written form of defamation. Maksudnya, merupakan penghinaan palsu atau tidak benar atas nama baik seseorang. Tindakan semacam itu dikenakan Pasal 310 ayat 2. Apabila tuduhan tertulis itu faktanya tidak benar atau tidak bisa dibuktikan kebenarannya, dan pelaku mengetahui ketidakbenaran tuduhan itu namun tetap melakukan tuduhan, karena memiliki niat jahat (actual malice), maka perbuatan itu disebut memfitnah (pencemaran nama baik) dan melanggar Pasal 311 ayat 1 KUHP. UUITE telah mengatur larangan penghinaan melalui media sosial sebagai sarana. Akan tetapi dapat menimbulkan multitafsir, apakah untuk efek 43 Henry Subiakto, dalam Nama-Baik-Dan-Penghinaan , diakses pada tanggal 29 Januari 2018 jam 21.00 WIB. 34
pencegahan, atau penghukuman atau tujuan pengekangan kebebasan berpendapat. Bahkan delik aduan membuat Pasal 27 ayat (3) UUITE menjadi "pasal karet". 3. Konsep Pencemaran Nama Baik Pencemaran nama baik merupakan salah satu bentuk khusus dari perbuatan melawan hukum. Istilah yang dipakai mengenai bentuk perbuatan melawan hukum ini ada yang mengatakan pencemaran nama baik, namun ada pula yang mengatakan sebagai penghinaan. Penghinaan atau dalam bahasa asing disebut defamation, secara harfiah diartikan sebagai sebuah tindakan yang merugikan nama baik dan kehormatan seseorang. Berdasarkan penjelasan dalam Pasal 310 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana, penghinaan memiliki pengertian yaitu "menyerang kehormatan dan nama baik seseorang". Yang diserang itu biasanya merasa malu. Kehormatan yang diserang disini hanya mengenai kehormatan yang dapat dicemarkan. Mengenai perbuatan yang menyinggung kehormatan dalam lapangan seksuil tidak termasuk dalam kejahatan "penghinaan", akan tetapi masuk kejahatan kesopanan atau kejahatan kesusilaan. Menurut Leden Marpaung, dipandang dari sisi sasaran atau objek delicti, yang merupakan maksud atau tujuan dari pasal tersebut yakni melindungi kehormatan, maka tindak pidana 35
kehormatan lebih tepat. Pembuat undang-undang sejak semula bermaksud melindungi:44 Kehormatan, yang dalam bahasa belanda disebut eer. Nama baik, yang dalam bahasa belanda disebut geode naam. Akan tetapi, jika dipandang dari sisi feit atau perbuatan, maka tindak pidana penghinaan tidak keliru. Dalam sejarah hukum Indonesia, konsep mengenai penghinaan pernah dirumuskan oleh Mahkamah Agung sebagai akibat dari penafsiran terhadap haatzai artikele yang delik pokoknya terdapat pada Pasal 154-Pasal 156 dan verpreidings delict yang delik pokoknya terdapat pada Pasal 155-Pasal 157 Kitab Undang-Undang Hukum Pidana. Dalam perumusan tersebut, penghinaan dapat diartikan sebagai suatu perbuatan mengeluarkan pernyataan perasaan permusuhan, benci atau meremehkan (merendahkan), yang ditujukan terhadap pemerintah ataupun terhadap golongan rakyat dalam pasal-pasal haatzai. Apabila dilihat secara tekstual pasal-pasal tersebut memidanakan mereka yang di muka umum mengeluarkan pernyataan permusuhan, benci atau meremehkan (merendahkan), hal ini bukanlah konsep penghinaan seperti halnya yang pernah diterjemahkan dari kata-kata minachting terhadap Pemerintah atau golongan rakyat tertentu. Dengan demikian, karena adanya interpretasi itu oleh Mahkamah Agung, maka pernyataan permusuhan, benci atau merendahkan (yang dimana 44 Leden Marpaung, 2009, Asas-Teori-Praktik Hukum Pidana, Sinar Grafika, Jakarta, hlm. 7. 36
berasal dari kata vijandschap, haat of minachting) dapat diartikan sebagai pernyataan perasaan yang berbentuk penghinaan (in beledigende vorm). Dari kata "atau" diantara kata "nama baik" dan "kehormatan", bisa kita simpulkan bahwa keduanya yaitu "nama baik" dan "kehormatan" adalah dua hal yang berbeda dan bisa dibedakan, sekalipun seringkali terkait erat satu sama lain.45 Dalam konsep penghinaan seringkali dikaitkan dengan kehormatan dari seseorang. Jika ditinjau dari segi istilah pengertian dari kehormatan dapat didasarkan atas beberapa pendapat, yaitu : a. De subjectieve opvatting Yang dimaksud dengan pendapat ini adalah bahwa pengertian kehormatan dapat disamakan dengan "rasa kehormatan". Pendapat ini karena beberapa alasan tidak lagi diterapkan oleh ilmu hukum maupun yurisprudensi. Alasan-alasan tersebut adalah:46 1) Apabila pendapat ini dijadikan ukuran untuk menentukan apakah kehormatan seseorang tersinggung atau tidak, maka akan sulit jika yang dihadapi ialah orang-orang yang "rasa kehormatannya" tebal (overgevoeling) atau yang kurang atau yang sama sekali tidak mempunyai rasa kehormatan. 2) Dengan menganut pandangan subjektif, maka hak untuk memberikan pendapat secara bebas menjadi berkurang. 3) Bahwa dengan menganut pandangan ini, sebetulnya kita melepaskan de jurisdiche begrifsbepalingen dan memasuki psychologich. 45 J. Satrio, 2005, Gugat Perdata Atas Dasar Penghinaan Sebagai Tindakan Melawan Hukum, Citra Aditya Bakti, Bandung, hlm. 26. 46 Ibid., hlm. 54 37
b. De objectieve opvatting 1) Yang dimaksud dengan pendapat ini adalah bahwa pengertian kehormatan dapat didasarkan kepada dua pandangan, yang antara lain: Pandangan yang membatasi diri pada pengakuan nilai-nilai moral dari manusia; 2) Pandangan yang hendak memperluas, yaitu tidak membatasi diri pada pengakuan nilai-nilai moral dari manusia, tetapi memperluasnya dengan semua faktor yang dapat digunakan sebagai pegangan oleh manusia.47 Kehormatan merupakan rasa harga diri (eergevoel, perasaan terhormat) yang muncul dalam batin seseorang. Jadi, "harga diri" merupakan sesuatu yang mengenai segi "intern" orang perorangan. Sedangkan "nama baik" merupakan penghargaan yang datang dari luar, dari masyarakat sekeliling, yang berkaitan dengan tindakan atau sikap seseorang, atau kedudukan seseorang dalam masyarakat. "Nama baik" bersifat extern. Para pakar belum sependapat tentang arti dan definisi kehormatan dan nama baik, tetapi sependapat bahwa kehormatan dan nama baik menjadi hak seseorang atau hak asasi setiap manusia. Selanjutnya, dari kata "atau" tersebut di atas, bisa disimpulkan bahwa syarat melanggar nama baik atau menyerang kehormatan bukan merupakan syarat kumulatif untuk adanya penghinaan, melainkan merupakan syarat alternatif. Dipenuhinya salah satu saja dari dua 47 Ibid., hlm. 55 38
unsur itu (di samping unsur-unsur khusus lain) sudah cukup untuk adanya tindak pidana penghinaan.48 Pencemaran nama baik / penghinaan / fitnah yang disebarkan secara tertulis dikenal sebagai libel, sedangkan yang diucapkan disebut slander. Kitab Undang-Undang Hukum Pidana menyebutkan bahwa penghinaan/pencemaran nama baik bisa dilakukan dengan cara lisan atau tulisan (tercetak). Dalam bukunya, Oemar Seno Adji menyatakan pencemaran nama baik dikenal dengan istilah penghinaan, dimana dibagi menjadi sebagai berikut: a. Penghinaan materiil Penghinaan yang terdiri dari suatu kenyataan yang meliputi pernyataan yang objektif dalam kata-kata secara lisan maupun secara tertulis, maka yang menjadi faktor menentukan adalah isi dari pernyataan baik yang digunakan secara tertulis maupun lisan. Masih ada kemungkinan untuk membuktikan bahwa tuduhan tersebut dilakukan demi kepentingan umum. b. Penghinaan formil Dalam hal ini tidak dikemukakan apa isi dari penghinaan, melainkan bagaimana pernyataan yang bersangkutan itu dikeluarkan. Bentuk dan caranya yang merupakan faktor menentukan. Pada umumnya cara menyatakan adalah dengan cara-cara kasar dan tidak objektif. Kemungkinan untuk membuktikan kebenaran dari tuduhan tidak ada dan dapat dikatakan bahwa kemungkinan tersebut adalah ditutup. 48 Ibid., hlm. 27. 39
4. Konsep Media Sosial Potensi media sosial dapat menjadi alternatif sarana kejahatan (kirminal). Kemajuan ilmu pengetahuan, dan teknologi informasi yang berbasis serba digital menimbulkan perubahan mendasar dan luas dalam arus informasi. Dulu orang tidak mudah menjadi sumber berita, tetapi sekarang semua orang sudah menjadi sumber berita. Media sosial menjadi ruang publik, menjadi ruang terbuka, dan ruang alternatif. Semua orang bisa menjadi narasumber, menulis, mengirim foto, video, dan konten apapun yang diinginkannya di media sosial.49 Setiap orang yang hendak menyampaikan informasi atau pendapatnya sebelum era tekonologi informasi digital harus mengantri untuk masuk ke ruang opini atau cerpen di media cetak, sementara sekarang melalui media sosial semua orang bisa menjadi narasumber, membuat petisi untuk menghimpun dukungan, atau bahkan menjadi ruang untuk melakukan sisi negatif seperti penipuan dengan modus macam-macam, rayuan, tipu daya, hingga perbuatan yang mengandung unsur penghinaan dan/atau pencemaran nama baik.50 Media sosial menjadi ruang baru dalam kehidupan manusia, dan seolah- olah menjadi rumah kedua bagi para pengguna. Media sosial atau aplikasi seperti Facebook, Twitter, Blackberry Messenger (BBM), Line, WhatsApp, Youtube, Google, Yahoo Messengger, dan lain-lain digunakan sebagai sarana menulis, mengirim foto, video, maupun konten negatif seperti pornografi, asusila, 49 Hartoyo, Luviana, Ade Armando, & Gadis Arivia, 2015, Op. Cit., hlm. 13. 50 Ibid. 40
perjudian, ancaman, pemerasan, penipuan dengan modus macam-macam, rayuan, tipu daya, hingga perbuatan yang mengandung penghinaan dan/atau pencemaran nama baik. Informasi apapun seperti berita, artikel, video, foto, yang mengandung konten negatif yang diakses melalui media sosial bisa menyebar dan berlangsung demikian cepat. Kecepatan penyebaran informasi teknologi jauh lebih cepat hingga ke penjuru dunia dibandingkan penyebaran informasi secara konvensional. Demikian pula perbuatan yang mengandung penghinaan dan/atau pencemaran nama baik di media sosial penyebarannya sangat cepat. Ketika ditransmisikan atau dikirim ke media sosial (upload), dalam hitungan beberapa detik saja, tidak bisa dihindari dampak penyebarannya. Media sosial tersebut selain banyak memberi manfaat yang berguna (positif) bagi masyarakat khususnya para pengguna, tetapi juga banyak membawa dampak buruk menjadi sarana untuk berbuat kriminal dengan modus tertentu yang bervariasi dan sistematis. Mengingat ruang lingkupnya yang luas dan cepat merambat ke seluruh penjuru dunia, dan perlindungan hukum terhadap kebebasan berekspresi di dalam suatu negara demokrasi, maka ketentuan yang mengatur tentang muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik di media sosial harus direkonstruksi melalui kebijakan kriminal. 41
5. Konsep Informasi Elektronik Informasi elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik adalah satu atau sekumpulan data elektronik, termasuk tetapi tidak terbatas pada tulisan, suara, gambar, peta, rancangan, foto, electronic data interchange (EDI), surat elektronik (electronic mail), telegram, teleks, telecopy atau sejenisnya, huruf, tanda, angka, kode akses, simbol, atau perforasi yang telah diolah sehingga di dalamnya mengandung unsur penghinaan atau pencemaran nama baik seseorang. Dunia hukum sebenarnya sudah lama memperluas penafsiran asas dan normanya ketika menghadapi persoalan bendanya yang tidak terwujud, misalnya dalam kasus pencurian listrik suatu perbuatan pidana. Dalam kenyataan kegiatan siber tidak lagi sederhana karena kegiatannya tidak lagi di batasi teritori suatu Negara, yang muda diakses kapan pun dan di manapun. Kerugian dapat terjadi baik pada pelaku transaksi, misalnya pencurian dana kartu kredit melalui pembelanjaan di internet. Di samping itu, pembuktian merupakan salah satu faktor yang sangat penting, mengingat informasi elektronik bukan saja belum terakomodasi dalam system hukum acara Indonesia secara kompherensip, melainkan juga ternyata sangat rentan untuk diubah, disadap, dipalsukan, dan dikirim ke penjuru dunia dalam waktu hitungan detik. Dengan demikian, dampak yang di akibatkannya pun bias demikian kompleks dan rumit. Cybercrime dapat juga diartikan sebagai penyalagunaan 42
internet, sesuatu yang bermaslahat dan mutlak di butuhkan oleh masyarakat sehingga harus ada, tetapi disalahgunakan untuk merusak kehidupan masyarakat di luar tujuan penciptaannya. Secara positif-yuridis tindakan pencemaran nama baik melalui media sosial telah di larang dalam UU ITE. Terbukti pada pasal 27 ayat (3) yang merumuskan bahwa: "Setiap orang dengan sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau membuat dapat diaksesnya informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik." Konten yang didistribusikan dan/atau ditransmisikan yang terbukti dapat diaksesnya informasi elektronik dan/atau dokumen elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik dipandang sebagai delik cybercrime. Pemidanaan terhadap pasal-pasal di atas sebagaimana diatur dan diancam pidana dalam Pasal 45 ayat (3) UURI No. 19 Tahun 2016 tentang Perubahan atas UU No. 11 Tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektronik yang berbunyi sebagai berikut: Setiap Orang yang dengan sengaja dan tanpa hak mendistribusikan dan/atau mentransmisikan dan/atau membuat dapat diaksesnya Informasi Elektronik dan/atau Dokumen Elektronik yang memiliki muatan penghinaan dan/atau pencemaran nama baik sebagaimana dimaksud dalam Pasal 27 ayat (3) dipidana dengan pidana penjara paling lama 4 (empat) tahun dan/atau denda paling banyak Rp750.000.000,00 (tujuh ratus lima puluh juta rupiah). Pencemaran nama baik melalui media sosial, sudah masuk dalam delik perbuatan pidana. Baik dengan pasal penghinaan individu maupun pencemaran 43
nama baik yang di atur dalam KUHP maupun UU ITE. Jika pencemaran nama baik ini diteruskan secara terus menerus, orang akan menggunakan media sosial sebagai sarana untuk mencaci-maki, baik terhadap individu maupun kelompok. Pelakunya harus dipidana. Ini bukan hanya melanggar hukum, tapi juga etika dan moral. Pencemaran nama baik akan menimbulkan permusuhan terhadap seseorang sehingga pencemaran nama baik telah memenuhi kualifikasi rumusan pasal 27 ayat (3) UU ITE. 6. Konsep Keadilan Keadilan merupakan salah satu tujuan hukum selain kepastian hukum dan kemanfaatan hukum. Hakekat hukum bertumpu pada ide keadilan dan kekuatan moral. Ide keadilan tidak pernah lepas dari kaitannya dengan hukum, sebab membicarakan hukum, secara jelas atau samar-samar senantiasa merupakan pembicaraan tentang keadilan pula.51 Konsep adil dapat dirunut dari pengertian asalnya dalam bahasa, karena substansi keadilan memang bermula dari pengertiannya dalam bahasa. Menurut Kamus Besar Bahasa Indonesia (KBBI), bahwa keadilan merupakan adjektiva yang menjelaskan nomina atau pronomina yang memiliki 3 (tiga) arti, yaitu: Adil ialah berarti 1). tidak berat sebelah; tidak memihak. 2). berpihak kepada yang 51 Satjipto Rahardjo, 1982, Ilmu Hukum, Alumni, Bandung, hlm. 45. 44
benar; berpegang pada kebenaran. 3). sepatutnya; tidak sewenang-wenang.52 Dan keadilan ialah sifat (perbuatan, perlakuan dan sebagainya) yang adil.53 Keadilan itu mempunyai nama lain, yaitu keadilan sosial sebagaimana yang disebutkan oleh Ahmad Fadlil Sumadi, bahwa54 keadilan sosial merupakan tampilan lain dari keadilan. Selanjutnya Ahmad Fadlil Sumadi menjelaskan, bahwa55 substansi keadilan harus diformulasikan pada tiga tingkat, yaitu Pertama; pada tingkat outcome. Kedua; pada tingkat prosedur. Ketiga; pada tingkat sistem. Pada tingkat outcome, keadilan berhubungan dengan pembagian (distributive) dan pertukaran (comutative), sehingga keadilan dalam hal ini berhubungan dengan suatu objek yang dalam praktiknya, antara lain, dapat berupa benda atau jasa. Sementara itu prosedur berhubungan dengan cara penentuan dan sistem yang berhubungan dengan kait-mengait antar-struktur yang berlaku. Dalam keadilan pembagian dan pertukaran, yaitu keadilan pada tingkat pertama yang terkait dengan outcome, dalam aras praktiknya sering terjadi unequal dalam prosesnya. Dalam keadilan prosedural, yaitu keadilan pada tingkat kedua yang berhubungan dengan cara penentuan, yang terkait dengan proses dan perlakuan terhadap orang-orang yang terlibat di dalamnya, mensyaratkan adanya tiga 52 Departeman Pendidikan dan Kebudayaan, 2005, Kamus Besar Bahasa Indonesia, Sinar Grafika, Jakarta, hlm. 7. 53 Ibid. 54 Ahmad Fadlil Sumadi, 2012, Hukum Dan Keadilan Sosial, Materi Perkuliahan Program Doktor Ilmu Hukum Universitas Islam Sultan Agung, Tanpa Penerbit, Jakarta, hlm. 5. 55 Ibid., hlm. 5-6. 45
komponen, yaitu Pertama: sifat aturan dari prosedur yang berlaku adalah formal. Kedua; penjelasan terhadap prosedur dan pengambilan keputusan. Ketiga; perlakuan interpersonal. Secara substansial keadilan prosedural lebih ditentukan oleh komponen kedua dan ketiga, karena berdasarkan kedua komponen tersebut keadilan prosedural mewujudkan keadilan yang dapat terlihat oleh masyarakat, yang bahkan pada akhirnya menjadikan looking fair lebih penting daripada being fair. Dalam keadilan sistem, yaitu keadilan pada tingkat ketiga yang berhubungan dengan sistem, yang merupakan tingkat ketiga yang berhubungan dengan sistem, yang merupakan pola yang menjadi dasar prosedur, distribusi dan pertukaran pada dasarnnya merupakan kebijakan umum yang direalisasikan sebagai dasar dalam menentukan prosedur dan outcome. Kahar Masyhur menyatakan apa yang disebut adil sebagai berikut:56 1) adil ialah meletakkan sesuatu pada tempatnya; 2) adil ialah menerima hak tanpa lebih dan memberikan hak orang lain tanpa kurang; 3) adil ialah memberikan hak setiap yang berhak secara lengkap tanpa kurang antara sesama yang berhak, dalam keadaan yang sama, dan penghukuman orang jahat atau yang melanggar hukum, sesuai dengan kesalahan dan pelanggarannya. 56 Kahar Masyhur, 1985, Membina Moral dan Akhlaq, Kalam Mulia, Jakarta, hlm. 71. 46
Orang dapat menganggap keadilan sebagai sebuah gagasan atau realitas absolut dan mengasumsikan, bahwa pengetahuan dan pemahaman tentangnya hanya bisa didapatkan secara parsial dan melalui upaya filosofis yang sangat sulit. Atau orang dapat menganggap, bahwa keadilan sebagai hasil dari pandangan umum agama atau filsafat tentang dunia secara umum. Jadi, orang dapat mendefinisikan keadilan dalam satu pengertian atau pengertian lain dari pandangan ini. F. Kerangka Teori Kerangka teori57 merupakan pendukung permasalahan yang dianalisis.58 Menurut Jan Gijssels dan Mark van Hoecke, sebagaimana dikutip oleh Sudikno 57 Kerangka teori yakni kerangka pemikiran atau butir-butir pendapat, teori mengenai sesuatu kasus ataupun permasalahan (problem) yang menjadi bahan perbandingan, pegangan teoretis, yang mungkin ia setujui atau tidak disetujuinya, lihat M. Solly Lubis, Filsafat Ilmu Dan Penelitian, Mandar Maju, Bandung, 1994, hlm. 80. Teori ini adalah untuk dan telah mempertegas makna hukum, lihat Lili Rasjidi dan I .B. Wyasa Putra, 2003, Hukum Sebagai Sistem, Mandar Maju, Bandung, hlm. 4. 58 Satjipto Rahardjo, 2000, Mengejar Keteraturan Menemukan Ketidakteraturan (Teaching Order Finding Disorder), Pidato mengakhiri masa jabatan sebagai guru besar tetap pada Fakultas Hukum Universitas Diponegoro Semarang, 15 Desember 2000, hlm. 8. Lihat juga M. Solly Lubis, Op. Cit., hlm. 80, kerangka teori merupakan pemikiran atau butir-butir pendapat, teori, tesis mengenai suatu kasus atau permasalahan yang dapat menjadi bahan perbandingan dan pegangan teoritis. Hal ini dapat menjadi masukan eksternal bagi penulis. lihat juga W. Friedman, 1996, Teori dan Filsafat Hukum Telaah Kritis Atas Teori-Teori Hukum, Grafindo Persada, Jakarta, hlm. 157. Teori yang dimaksud disini adalah penjelasan mengenai gejala yang terdapat dunia fisik tersebut tetapi merupakan suatu abstraksi intelektual di mana pendekatan secara rasional digabungkan dengan pengalaman empiris. Artinya teori ilmu merupakan suatu penjelasan rasional yang berkesesuaian dengan objek yang dijelaskannya. Suatu penjelasan biar bagaimanapun meyakinkan tetapi harus didukung oleh fakta empiris untuk dapat dinyatakan benar. lihat juga Soerjono Soekanto, 1981, Beberapa Aspek Sosio Yuridis dan masyarakat, Alumni, Bandung, hlm. 111. 5 (lima) macam kegunaan teori, yaitu: Pertama, teori berguna untuk lebih mempertajam atau lebih mengkhususkan fakta yang hendak diteliti atau di uji kebenaranya. Kedua, teori sangat berguna dalam mengembangkan sistem klesifikasi fakta, membina struktur konsep-konsep serta memperkembangkan difinisi-difinisi.Ketiga, teori biasanya merupakan suatu ikhtisar dari pada hal yang telah diketahui serta diuji kebenarannya yang menyangkut objek yang diteliti. Keempat, Teori memberikan kemungkinan pada prediksi fakta mendatang oleh karena telah diketahui sebab-sebab terjadinya fakta tersebut dan kemungkinan faktor tersebut akan 47
Mertokusumo, kata teori59 dalam teori hukum dapat diartikan sebagai suatu kesatuan pandang, pendapat, dan pengertian-pengertian yang berhubungan dengan kenyataan yang dirumuskan sedemikian, sehingga memungkinkan menyebarkan hipotesis- hipotesis yang dapat dikaji.60 Menurut Fred N. Kerlinger sebagaimana dikutip oleh Maria S. W. Sumardjono, menyatakan bahwa teori mengandung 3 (tiga) hal pokok, yaitu :61 1. Seperangkat proposisi yang berisi konstruksi (construct) atau konsep yang sudah didefinisikan dan saling berhubungan; 2. Teori menjelaskan hubungan antar variabel sehingga menghasilkan pandangan sistematis dari fenomena yang digambarkan oleh variabel; dan 3. Teori menjelaskan fenomena dengan jalan menghubungkan satu variabel dengan variabel lain dan menunjukkan bagaimana hubungan antar variabel tersebut. Teori, sebagai produk ilmu, tujuannya memecahkan masalah. Kerangka teori memberikan gambaran atau batasan tentang teori yang akan digunakan sebagai timbul lagi pada masa-masa mendatang. Kelima, teori memberikan petunjuk terhadap kekurangan- kekurangan pada pengetahuan penelitian. 59 Kata teori berasal dari kata theoria yang artinya pandangan atau wawasan. Kata teori mempunyai pelbagai arti. Pada umumnya, teori diartikan sebagai pengetahuan yang hanya ada dalam alam pikiran tanpa dihubungkan dengan kegiatan-kegiatan yang bersifat praktis untuk melakukan sesuatu. lihat Sudikno Mertokusumo, 2012, Teori Hukum, Cahaya Atma Pustaka, Yogyakarta, hlm. 4. Lihat juga M. Solly Lubis, Op. Cit., hlm. 27, teori tentang ilmu merupakan suatu penjelasan rasional yang sesuai dengan objek penelitian yang dijelaskan untuk mendapat verifikasi, maka harus didukung oleh data empiris yang membantu dalam mengungkapkan kebenaran. 60 Sudikno Mertokusumo, Op. Cit., hlm. 5. 61 Maria S.W.Sumardjono, 2001, Pedoman Pembuatan Usulan Penelitian Sebuah Panduan Dasar, Gramedia Pustaka Utama, Jakarta, hlm. 19. 48
landasan penelitian yang akan dilakukan. Suatu teori umumnya mengandung 3 (tiga) elemen, yaitu :62 1. Penjelasan tentang hubungan antara unsur dalam suatu teori; 2. Teori menganut sistem deduktif, yaitu sesuatu yang bertolak dari suatu yang umum (abstrak) menuju suatu yang khusus dan nyata; 3. Teori meberikan penjelasan atas gejala-gejala yang dikemukakan, dengan demikian untuk kebutuhan penelitian, maka teori mempunyai maksud/tujuan untuk memeberikan pengarahan kepada penelitian yang akan dilakukan. Fungsi teori mempunyai maksud dan tujuan untuk memberikan pengarahan kepada penelitian yang akan dilakukan.63 Teori juga berfungsi untuk memberikan petunjuk atas gejala-gejala yang timbul dalam dalam penelitian dan desain penelitian serta langkah penelitian yang berhubungan dengan kepustakaan, issu kebijakan maupun nara sumber penting lainnya.64 1. Grand Theory: Teori Keadilan Keadilan dari kata adil yang mendapat awalan "ke" dan akhiran "an" artinya tidak berat sebelah; tidak pandang bulu; tidak memihak, yaitu perbuatan yang tidak berat sebelah atau seimbang. Keadilan dalam hukum sering 62 M. Solly Lubis, Op. Cit., hlm. 31. 63 Duanne R. Monette Thomas dan J. Sullivan Cornell R. Dejoms, 1989, Applied Social Research, Halt Reinhart and Winston Inc, Chicago, hlm. 31. 64 Robert K. Yin, 1993, Application of Case Study Research, Sage Publication International Educational and Professional Publisher New Bury Park, New Delhi, hlm. 4. 49
disimbulkan dengan timbangan, karena dimaksudkan agar perbuatan itu tidak berat sebelah sehingga men-dholimi yang lain.65 a. Keadilan Menurut Pancasila dan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 Keadilan perspektif bangsa Indonesia adalah keadilan yang dijiwai oleh Pancasila dan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 (UUD NRI Tahun 1945) yaitu keadilan yang dijiwai oleh nilai-nilai ketuhanan yang maha esa, nilai-nilai kemanusiaan yang adil dan sesuai dengan adab budaya bangsa Indonesia, dan nilai-nilai yang bersumber dari masyarakat Indonesia. b. Kedudukan dan Fungsi Pancasila Bagi Bangsa Indonesia Penulis punya keyakinan bahwa setiap orang pasti punya pandangan yang berbeda-beda tentang keadilan. Keadilan ibarat benda yang punya beberapa sudut, sehingga bila orang memandang pasti akan berbeda-beda pandangannya. Pandangan yang berbeda-beda itu akan menimbulkan ketidakpastian dalam implikasi hukum, karena itu diperlukan patokan dan pondasi sebagai jalan menuju pemahaman terhadap keadilan. Patokan itu adalah Pancasila dan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 yang telah menggariskan keadilan di bumi Indonesia ini. Pancasila merupakan ideologi bangsa Indonesia artinya bahwa Pancasila merupakan cita-cita negara Republik Indonesia yang menjadi basis 65 Suharso dan Ana Retnoningsih, 2014, Kamus Besar Bahasa Indonesia, Widya Karya, cetakan kesepuluh, Semarang, hlm. 16 50
teori dan praktik penyelenggaraan negara di semua bidang.66 Baharudin Lopa mantan Jaksa Agung pada tahun 1986 berkomentar, bahwa Pancasila harus diterapkan dalam semua bidang termasuk penyelenggaraan negara di bidang hukum. Seorang aparat harus berlaku adil dan jujur serta berpegang teguh pada ajaran agama, karena kalau seorang telah melaksanakan agama, berarti ia Pancasilais. 67 Bangsa Indonesia dalam mewujudkan negara yang merdeka mempunyai cita-cita tinggi yang disebut ideologi. Ideologi itulah yang memandu dalam segala aspek kehidupan berbangsa dan bernegara yaitu ideologi Pancasila, jadi bangsa Indonesia dalam mendirikan negara merupakan hasil proses sejarah masa lampau tentang perjuangan dan cita- cita hidup di masa yang akan datang yang secara keseluruhan membentuk kepribadian bangsa Indonesia.68 Kepribadian bangsa Indonesia itu tercermin dalam Pancasila dan pembukaan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945, mulai dari sila pertama hingga sila kelima. Adapun bunyi Pancasila secara keseluruhan sebagai berikut: 1) Ketuhanan Yang Maha Esa 2) Kemanusiaan Yang Adil dan Beradab 66 Sunarjo Wreksosuhardjo, 2005, Ilmu Pancasila Yuridis Kenegaraan dan Ilmu Filsafat Pancasila, Andi Offset, Yogyakarta, hlm. 13. 67 Ahmad Syafi'i Ma'arif, 1995, Membumikan Islam, Pustaka Pelajar, Yogyakarta, hlm.145 68 Notonagoro, 1975, Pancasila Secara Ilmiah Populer, Pantjuran Tudjuh, hlm.94. yang dikutip oleh Kaelan M.S., 1996, Filsafat Pancasila, Penerbit Paradigma, Yogyakarata, hlm.119 51
3) Persatuan Indonesia 4) Kerakyatan Yang dipimpin oleh Hikmat Kebijaksanaan dalam Permusyawaratan perwakilan 5) Keadilan sosial bagi seluruh rakyat Indonesia. Kepribadian bangsa Indonesia yang tercermin dalam Pancasila disebut juga kepribadian Pancasila. Kepribadian Pancasila mempunyai penjabaran bahwa bangsa Indonesia itu terdiri dari sifat-sifat yang sifatnya universal ditambah dengan sifat-sifat yang terkandung dalam sifat Ketuhanan Yang Maha Esa, Kemanusiaan Yang Adil Dan Beradab, Persatuan Indonesia, Kerakyatan Yang Dipimpin Oleh Hikmat Kebijaksanaan Dalam Permusyawaratan Perwakilan dan sifat-sifat Berkeadilan Sosial Bagi Seluruh Rakyat Indonesia.69 Sifat-sifat tersebut telah ada dan mengakar pada bangsa Indonesia sejak dahulu kala, baik nilai-nilai dalam adat istiadat dan kebudayaan maupun nilai-nilai dalam religius dan kenegaraan. Nilai-nilai tersebut dihimpun dan diformulasikan menjadi nilai-nilai kenegaraan dan selanjutnya dirumuskan dalam Pancasila menjadi 5 (lima) sila dan termuat dalam Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 dan diberi nama Pancasila. Nilai-nilai yang terkandung dalam Pancasila adalah sebagai berikut: 69 Kaelan, M.S., Filsafat Pancasila, Penerbit Paradigma, Yogyakarata, 1996, hlm. 119 52
Sila Pertama: Ketuhanan Yang Maha Esa mengandung nilai religius, antara lain: 1). Bangsa Indonesia merupakan bangsa yang religius, segala tingkah lakunya diatur berdasarkan nilai-nilai ketuhanan, hal itu karena Tuhanlah yang menciptakan manusia di bumi Indonesia ini, dan pengakuan atas nilai ketuhanan ini mengandung konsekuensi bahwa masyarakat Indonesia menjadikan aturan Tuhan sebagai dasar segala peraturan dalam kehidupan berbangsa dan bernegara. 2). Menurut Mochtar Kusumaatmadja ketakwaan kepada Tuhan Yang Maha Esa, yakni menjalankan semua perintah-Nya dan menjauhi segala larangan-Nya.70 Sila kedua: Kemanusiaan yang adil dan beradab, mengandung nilai kemanusiaan, antara lain: 1). Bangsa Indonesia dalam berbangsa dan bernegara mengakui dan menghormati nilai-nilai kemanusiaan secara adil dan beradab. 2). Bangsa Indonesia mengakui harkat dan martabat manusia dengan segala hak dan kewajiban asasinya.71 70 Mochtar Kusumaatmadja, 1995, Pemantapan Cita Hukum dan Asas-Asas Hukum Nasional di Masa Kini dan Masa Yang Akan Datang, dalam Majalah Hukum Nasional Nomor 1, Badan Pembinaan Hukum Nasional Departemen Kehakiman, Jakarta, hlm. 97 yang dikutip oleh Teguh Prasetyo dan Abdul Halim Barkatullah, 2013, Filsafat, Teori, Dan Ilmu Hukum Pemikiran Menuju Masyarakat yang Berkeadilan dan Bermartabat, Penerbit Raja Grafindo Persada, Jakarta, hlm. 374. 71 Teguh Prasetyo dan Abdul Halim Barkatullah, 2013, Filsafat, Teori, Dan Ilmu Hukum Pemikiran Menuju Masyarakat yang Berkeadilan dan Bermartabat, Penerbit Raja Grafindo Persada, Jakarta, hlm.374 53
3). Bangsa Indonesia supaya menegakkan keadilan dan memiliki peradaban yang sesuai dengan kearifan lokal. Sila ketiga: Persatuan Indonesia mengandung nilai persatuan bangsa, antara lain : 1). Bangsa Indonesia mengakui terdiri dari berbagai macam suku, bahasa, agama dan adat budaya, tetapi mereka tetap satu kesatuan yaitu Bangsa Indonesia sehingga lahirlah bhinneka tunggal ika. 2). Bangsa Indonesia mengakui kedaulatan wilayah Indonesia serta wajib membela dan menjunjung tinggi Negara Kesatuan Republik Indonesia (NKRI). Sila keempat: Kerakyatan yang dipimpin oleh hikmat kebijaksanaan dalam permusyawaratan/perwakilan, mengandung nilai bentuk negara berkedaulatan rakyat, antara lain:72 1). Bentuk negara Indonesia merupakan cita-cita rakyat Indonesia, berarti rakyat yang berdaulat menentukan tujuan bangsa. 2). Kedaulatan adalah di tangan rakyat 3). Bangsa Indonesia sebagai warga negara yang mempunyai kedudukan, hak dan kewajiban yang sama. 4). Bentuk memimpin Bangsa Indonesia dengan kebijaksanaan yang dilandasi akal sehat.73 72 Kaelan, M.S., Op. Cit., hlm.140 73 Teguh Prasetyo, Op. Cit., hlm. 375 54
Sila Kelima: Keadilan sosial bagi seluruh rakyat Indonesia, mengandung nilai keadilan sosial, antara lain: 1). Rakyat Indonesia supaya diperlakukan secara adil dalam segala bidang baik ekonomi, politik, sosial dan budaya tanpa terkecuali. Jadi tidak boleh ada diskriminasi dalam memperoleh hak-haknya. 2). Adanya keseimbangan antara hak dan kewajiban dan menghormati hak orang lain.74 3). Membangun bersama negara Indonesia dengan adil dan juga membagi kemakmuran negara ini dengan adil. Ideologi Pancasila yang dibangun oleh bangsa Indonesia mempunyai karakter khusus dan berbeda dengan ideologi kapitalisme dan ideologi sosialisme. Perbedaan antara ketiganya bahwa ideologi Pancasila yang dijadikan pedoman hidup bangsa Indonesia adalah berdasar pada Ketuhanan Yang Maha Esa, berdasarkan Kemanusiaan Yang Beradab dan Keadilan Sosial Bagi Seluruh Rakyat Indonesia, sedangkan ideologi kapitalisme hanya mengakui kepemilikan individu yang tidak berdasar atas nilai Ketuhanan Yang Maha Esa, dan Kemanusiaan Yang Adil dan Beradab bahkan tidak ada ruang bagi Keadilan Sosial Bagi Seluruh Rakyat, tapi yang ada adalah keadilan bagi individu-individu. Bila ideologi itu masuk di Indonesia, maka ideologi itu akan menjadi penjajah secara materi dan tidak berperikemanusiaan. Ideologi sosialis yang lebih menekankan pada 74 Ibid. 55
kepemilikan bersama sehingga tidak mengakui hak milik individu, semua kekayaan adalah milik negara dan tidak ada yang dimiliki oleh individu, itu merupakan penindasan kepada rakyat dan menyalahi fitrah manusia sebagai makhluk yang memiliki rasa individualisme, karena itu ideologi sosialis juga tidak tepat bagi ideologi pancasila yang mengakui kepemilikan individu tetapi juga negara mengatur bahwa disamping hak individu juga ada hak sosial.75 Implementasi terhadap nilai-nilai Pancasila tersebut dalam kehidupan sehari-hari sangat dinamis sesuai dengan kebutuhan dan kegunaan, walaupun pasti bersinggungan dengan nilai-nilai teknologi dan budaya lain, Pancasila tetap menjadi ukuran dalam menentukan budaya tersebut layak konsumsi atau tidak budaya yang masuk ke Indonesia.76 Pancasila bagi Bangsa Indonesia telah mempunyai kedudukan dan fungsi sebagai berikut:77 1). Pancasila sebagai jiwa dan kepribadian bangsa Indonesia. Menurut teori Von Savigny tentang bangsa bahwa setiap bangsa itu mempunyai jiwanya masing-masing yang disebut "volkgeist" artinya jiwa rakyat atau jiwa bangsa dan jiwa bangsa Indonesia adalah Pancasila. 75 Jimli Asshiddiqie, Negara Hukum, Demokrasi, dan Dunia Usaha, makalah dalam Orasi Ilmiah Wisuda XX Universitas Sahid, Jakarta 20 September 2005 dalam Teguh Prasetyo dan Abdul Halim Barkatullah, 2013, Filsafat, Teori, dan Ilmu Hukum Pemikiran Menuju Masyarakat yang berkeadilan dan Bermartabat, Penerbit Raja Grafindo Persada, Jakarta, hlm.368 Tahun 76Kaelan M.S., Op.Cit., hlm.119 77 dalam perspektif Pancasila dan UUD NRI WIB. 1945 diakses 29 Januari 2018 Jam 20.00 56
2). Pancasila sebagai pandangan hidup bangsa Indonesia. Pancasila sebagai grundnorm atau fundamental norma yang hidup dalam masyarakat dan tercermin dalam tindakan, perbuatan, dan tingkah laku dalam kehidupan sehari-hari di seluruh aspek kehidupan. 3). Pancasila sebagai janji luhur bangsa Indonesia. Pancasila merupakan keputusan final dalam kesepakatan dan perjanjian atau konsensus bangsa Indonesia sebagai dasar negara. 4). Pancasila sebagai cita-cita dan tujuan bangsa Indonesia. Pancasila dijadikan cita-cita dan tujuan bangsa yaitu negara adil dan makmur melindungi segenap tumpah darah Indonesia. 5). Pancasila sebagai dasar negara Indonesia. Pancasila sebagai dasar negara yang tercantum dalam pembukaan Undang-Undang Dasar 1945 secara formil sebagai norma hukum yang digunakan untuk mengatur pemerintahan negara dan penyelenggaraan negara. Pancasila sebagai dasar negara berarti sebagai kaedah dasar negara bersifat mengikat dan memaksa bagi seluruh rakyat Indonesia. Pancasila yang telah menjadi ideologi bangsa Indonesia tidak hanya menjadi idealita dalam angan-angan kosong belaka, tetapi telah menjadi bentuk yang konkrit dan dijabarkan dalam Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945. 57
c. Ideologi Pancasila yang direalisasikan melalui Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 Ideologi Pancasila merupakan filosofi, cita-cita dan kepribadian bangsa Indonesia yang direalisasikan melalui pembukaan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 dan dijabarkan dalam pasal-pasalnya.78 Pembukaan Undang-Undang Dasar NRI tahun 1945 merupakan penjabaran atas ideologi Pancasila yang terdiri dari beberapa alenia:79 1). Alenia pertama mengandung makna bahwa negara Indonesia adalah negara yang melindungi dan meliputi segenap bangsa Indonesia dan seluruh tumpah darah Indonesia, serta mencakupi segala paham golongan dan paham perseorangan. 2). Alenia kedua mengandung makna bahwa negara Indonesia hendak mewujudkan cita-cita sebagai negara yang merdeka, bersatu, berdaulat adil dan makmur bagi seluruh warga Indonesia. 3). Alenia ketiga mengandung makna bahwa negara Indonesia menganut paham kedaulatan rakyat dalam penyelenggaraan negara. 4). Alenia keempat mengandung makna bahwa negara Indonesia adalah negara yang ber-ketuhanan yang maha esa menurut dasar kemanusiaan yang adil dan beradab. 78 Sunarjo, Op. Cit., hlm.13 79 Teguh Prasetyo dan Abdul Halim Barkatullah, 2013, Op. Cit., hlm. 388, 58
Penjabaran Pancasila dalam alenia pembukaan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945, maka Pancasila dan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 sebagai sumber dari segala hukum yang ada di Indonesia. Rakyatlah yang menentukan hukum yang ada di Indonesia ini sebagaimana teori kedaulatan rakyat. Berdasarkan teori kedaulatan rakyat yang dikemukakan oleh J.J. Rousseau dan Imanuel Kant, bahwa : "Kedaulatan rakyat itu pada prinsipnya merupakan cara atau sistem mengenai pemecahan sesuatu soal menurut cara atau sistem tertentu yang memenuhi kehendak umum. Jadi, kehendak umum hanyalah khayalan saja yang bersifat abstrak dan kedaulatan itu adalah kehendak umum".80 J.J. Rousseau mengartikan kedaulatan rakyat ada pada kehendak umum yang berarti tujuan individu-individu yang menyatu menjadi kehendak umum melalui perjanjian masyarakat.81Sedangkan Imanuel Kant dalam teorinya kedaulatan rakyat, bahwa : "Tujuan negara adalah menegakkan hukum dan menjamin kebebasan warga negaranya. Dalam pengertian kebebasan disini adalah kebebasan dalam batas-batas perundang-undangan, sedangkan yang membuat undang-undang adalah rakyat sendiri. Undang-undang merupakan penjelmaan kemauan atau kehendak rakyat. Jadi rakyatlah yang mewakili kekuasaan tertinggi atau kedaulatan".82 80 Soehino, sebagaimana dikutip Salim, HS., 2010, Perkembangan Teori Dalam Ilmu Hukum, Rajawali Press, Jakarta, hlm.132 81 Salim, HS., 2010, Perkembangan Teori Dalam Ilmu Hukum, Rajawali Press, Jakarta, hlm. 132. 82 Soehino, sebagaimana dikutip oleh: Salim, HS., 2010, Op. Cit., hlm.133 59
Imanuel Kant dalam teorinya kedaulatan rakyat lebih menekankan pada kedaulatan rakyat, karena itu rakyat mempunyai kekuasaan penuh untuk mengatur negara melalui undang-undang. Berdasarkan teori tersebut, Pancasila yang dijabarkan dalam Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 merupakan kehendak rakyat yang diwakili oleh Dewan Perwakilan Rakyat dalam pembuatan perundang-undangan. Namun teori kedaulatan rakyat J.J. Rousseau dan Imanuel Kant belum berlandaskan Ketuhanan Yang Maha Esa, karena itu agak berbeda dengan kedaulatan rakyat yang ada di Indonesia.83 Berkaitan dengan keadilan dalam disertasi ini, bahwa keadilan itu telah digariskan dalam ideologi Pancasila yang dijabarkan dalam pembukaan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945, karena itu keadilan merupakan kehendak rakyat yang berdaulat dan harus dilaksanakan oleh para penyelenggara negara. d. Keadilan Perspektif Bangsa Indonesia yang dijiwai oleh Pancasila dan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 Keadilan berasal dari kata adil yang mendapat awalan ke- dan akhiran -an, yang artinya hakikat adil adalah telah terpenuhinya hak kewajiban seseorang. Seseorang dalam hidup ini mempunyai hak dan juga kewajiban, sebagai warga negara Indonesia ia punya hak untuk dilindungi oleh pemerintah, bila hak itu telah terpenuhi maka terciptalah keadilan. Begitu juga negara punya hak untuk ditaati hukum-hukumnya, apabila hak itu telah dipenuhi oleh warga negaranya, maka terciptalah keadilan hukum. Demikian pula berkaitan dengan kewajiban secara timbal balik, hak bagi 83 C.S.T. Kansil, 1989, Pengantar Ilmu Hukum dan Tata Hukum Indonesia, Balai Pustaka, Jakarta, hlm. 541. 60
warga negara merupakan kewajiban bagi negara dan hak bagi negara merupakan kewajiban bagi warga negara secara timbal balik. Apabila telah terpenuhi hak kedua-duanya maka itulah yang disebut keadilan distributif atau keadilan membagi perlindungan kepentingan bagi seluruh warga negara. Sedangkan hubungan warga negara dengan warga negara juga berlandaskan keadilan yang disebut keadilan komutatif, adalah keadilan sama-sama timbal balik.84 Pancasila dan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 sebagai landasan keadilan di Indonesia mengadung arti bahwa Indonesia memiliki konsep sendiri dalam menerapkan keadilan yang berbeda dengan negara lain. Keadilan yang dijalankan di Indonesia adalah keadilan yang dijiwai oleh nilai-nilai ketuhanan yang maha esa, nilai kemanusiaan dan adab budaya Bangsa Indonesia, nilai-nilai yang bersumber dari masyarakat, menghilangkan prilaku menjajah baik materi maupun non materi. Indonesia dalam menerapkan keadilan selalu dijiwai oleh Pancasila dan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 sebagai berikut : 1). Keadilan berdasarkan nilai Ketuhanan yang maha esa yang sesuai dengan sila pertama Ketuhanan Yang Maha Esa. 2). Keadilan yang berlandaskan nilai kemanusiaan dan adab sopan santun budaya bangsa Indonesia yang sesuai dengan sila kedua dan kelima 84 Sunarjo Wreksosuhardjo, 2005, Ilmu Pancasila Yuridis Kenegaraan dan Ilmu Filsafat Pancasila, Andi Offset, Yogyakarta, hlm. 43-44 61
kemanusiaan yang adil dan beradab, keadilan sosial bagi seluruh rakyat indonesia. 3). Keadilan yang berlandaskan nilai perilaku tidak menjajah atau mengeksploitasi orang lain yang sesuai dengan sila kedua dan sila kelima kemanusiaan yang adil dan beradab, keadilan sosial. Teori keadilan dalam perspektif Pancasila dan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945 ini hubungannya dengan disertasi adalah menjadi suatu pondasi dan sebagai grand theory85 atau teori dasar yang memberikan jalan dalam mengkaji Rekonstruksi Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Yang Berbasis Nilai Keadilan, sehingga hasil analisis akan selalu mengacu pada jiwa Pancasila dan Undang-Undang Dasar NRI Tahun 1945. 2. Middle Range Theory : Teori Sistem Hukum Pada dasarnya suatu penegakan hukum akan berhasil dan berjalan maksimal jika tidak terlepas dari 3 (tiga) pilar yang saling mempengaruhi, yakni memenuhi stuktur (structure), substansi (substance), dan kultur hukum (legal culture).86 Pertama, sistem hukum harus mempunyai struktur. Dalam hal ini sistem hukum yang berubah, namun bagian-bagian sistem itu berubah dengan 85 Juhaya S. Praja, 2011, Teori Hukum Dan Aplikasinya, Pustaka Setia, Bandung, hlm.129 86 Achmad Ali, Keterpurukan Hukum di Indonesia, PT. GHlmia, Jakarta, 2002, hlm. 8. 62
kecepatan yang berbeda, dan setiap bagian berubah tidak secapat bagian tertentu lainnya. Ada pola jangka panjang yang berkesinambungan struktur sistem hukum, dengan kata lain ini adalah kerangka atau rangkaian, bagian yang tetap bertahan, bagian yang memberi semacam bentuk dan batasan terhadap keseluruhan. 87 Kedua, sistem hukum mempunyai substansi. Yang dimaksud dengan substansi adalah aturan, norma, dan pola perilaku manusia yang nyata dalam sistem hukum. Dan yang ketiga sistem hukum mempunyai kultur (budaya hukum) adalah sikap manusia terhadap hukum dan sistem hukum, di dalamnya terdapat kepercayaan, nilai, pemikiran, serta harapannya.88 Sistem memiliki batas-batas, artinya seorang pengamat yang teliti bisa melihat dari mana awal dan ujungnya. Ia bisa menandai perbedaannya dari sistem-sistem lainnya. Kumpulan interaksi apapun bisa disebut sebagai sistem, jika seorang pengamat bisa menjelaskannya, dengan menemukan batas-batas riilnya atau mendefinisikan sebagiannya. Namun apa yang menjadi batas-batas sistem hukum (legal system)? Bisakah kita membedakan sistem hukum dari sistem-sistem sosial lainnya? Bisakah kita mengatakan, dengan kata lain, dari mana awal dan akhirnya? Istilah legal berarti terkait dengan hukum, karena itu untuk mendefinisikan suatu sistem hukum kita memerlukan semacam definisi-definisi kerja mengenainya. 87 Made Ayu Citra Maya Sari, Diversi dalam Sistem Peradilan Pidana Anak di Indonesia, Makalah, hlm. 8. 88 Ibid. 63
Suatu sistem hukum dalam operasi aktualnya merupakan sebuah organisme kompleks dimana struktur, substansi dan kultur berinteraksi. Untuk menjelaskan latar belakang dan efek dari setiap bagiannya diperlukan peranan dari banyak elemen sistem tersebut. Yang pertama, hal itu bergantung pada ketentuan hukum yang berlaku. Di sini struktur dan substansi merupakan ciri- ciri kukuh yang terbentuk pelan-pelan oleh kekuatan-kekuatan sosial dalam jangka panjang. Semua itu memodifikasi tuntutan-tuntutan yang berlangsung dan pada dirinya merupakan endapan jangka panjang dari tuntutan-tuntutan sosial lainnya. Teori sistem hukum, yang dikembangkan oleh Friedmann, menguraikan bahwa hukum sebagai suatu sistem, dalam operasinya memiliki tiga komponen yang saling berinteraksi, yaitu struktur (structure), substansi (substance) dan kultur (culture). Struktur hukum adalah kelembagaan yang diciptakan oleh sistem hukum.89 Selanjutnya, substansi hukum terdiri atas peraturan hukum substantif dan peraturan hukum tentang bagaimanakah seharusnya lembaga-lembaga yang diciptakan oleh peraturan hukum substantif berperilaku, yang berdasarkan pendapat HLA Hart, suatu substansi sistem hukum adalah kesatuan dari peraturan hukum primer (primary rules), yaitu norma-norma tentang perilaku dan peraturan hukum sekunder (secondary rules), yaitu norma-norma tentang norma-norma perilaku, misalnya bagaimana menentukan validitas norma- 89 Ibid, h.17 64
norma tentang perilaku, bagaimana menegakkan (enforce) norma-norma tentang perilaku dan sebagainya. Menurut Hart, ada dua kondisi minimum sebagai syarat bagi eksistensi sistem hukum, yaitu pertama, adanya dasar pengakuan yang didukung oleh peraturan hukum sekunder yang diterima sebagai mengikat oleh aparatur hukum yang bertugas menciptakan, mengubah, menerapkan, menegakkan, atau mengevaluasi peraturan hukum primer; kedua, tiap-tiap warga negara mematuhi peraturan hukum primer, paling tidak dikarenakan ketakutan akan hukuman. 90 Syarat kedua bagi eksistensi sistem hukum menurut Hart tersebut memiliki relevansi teoritis dengan komponen ketiga dari sistem hukum menurut Friedman, yaitu kultur hukum, yang dipahaminya sebagai dukungan sosial atas hukum, seperti kebiasaan, pandangan, cara berperilaku dan berpikir, yang menggerakkan dukungan masyarakat untuk mematuhi atau tidak mematuhi aturan.91 Menurut Friedman, sistem hukum mempunyai fungsi merespon harapan masyarakat terhadap sistem hukum, dengan cara antara lain mendistribusikan dan memelihara nilai-nilai yang dipandang benar oleh masyarakat, dengan merujuk kepada keadilan. Jadi keadilan menurut Friedman, adalah tujuan akhir dari sistem hukum. 92 90 HLA Hart, The Concept of Law, The English Language Book Society and Oxford University Press, London, h.49-60 91 Lawrence M. Friedman, 1975, Op. Cit., h.14 92 Ibid., h.17-18 65
Konsep teori hukum, maupun konsep legal philosophy dan konsep ilmu hukum (jurisprudence) dalam ilmu hukum substantif digunakan secara bersamaan atau menggunakan satu konsep untuk maksud semua konsep-konsep dimaksud ketika membicarakan mengenai filsafat hukum. Dengan demikian, sekalipun tidak terletakkan bahwa konsep-konsep seperti teori hukum, filsafat hukum, atau filsafat legal maupun ilmu hukum dan ilmu hukum substantif itu memiliki pengertian yang dapat dibedakan antara satu konsep dengan konsep yang lainnya, pada intinya semua konsep itu dapat digunakan secara bersamaan dengan maksudnya sama. Maksud yang sama tersebut, menjelaskan suatu sistem hukum. Sistem hukum yang menjadi obyek penggambaran teori keadilan bermartabat sebagai suatu teori hukum dalam buku ini adalah sistem hukum berdasarkan Pancasila. Keadilan merupakan salah satu tujuan hukum selain kepastian hukum dan kemanfaatan hukum. Hakekat hukum bertumpu pada ide keadilan dan kekuatan moral. Ide keadilan tidak pernah lepas dari kaitannya dengan hukum, sebab membicarakan hukum, secara jelas atau samar-samar senantiasa merupakan pembicaraan tentang keadilan pula.93 3. Applied Theory: Teori Perlindungan Hukum Subyek hukum selaku pemikul hak-hak dan kewajiban-kewajiban (de drager van de rechten en plichten), baik itu manusia (naturlijke persoon), badan hukum (rechtpersoon), maupun jabatan (ambt), dapat melakukan tindakan- 93 Satjipto Rahardjo, Ilmu Hukum, Alumni, Bandung, 1982, hlm. 45. 66
tindakan hukum berdasarkan kemampuan (bekwaam) atau kewenangan (bevoegdheid) yang dimilikinya. Pergaulan di tengah masyarakat, banyak terjadi hubungan hukum yang muncul sebagai akibat adanya tindakan-tindakan hukum dari subyek hukum itu. Tindakan hukum ini merupakan awal lahirnya hubungan (rechtsbetrekking), yakni interaksi antar subyek hukum yang memiliki relevansi hukum atau mempunyai akibat-akibat hukum. Agar hubungan hukum antar subyek hukum itu berjalan secara harmonis, seimbang dan adil, dalam arti setiap subyek hukum mendapatkan apa yang menjadi haknya dan menjalankan kewajiban yang dibebankan kepadanya, maka hukum tampil sebagai aturan main dalam mengatur hubungan hukum tersebut. Hukum diciptakan sebagai suatu sarana atau instrumen untuk mengatur hak-hak dan kewajiban-kewajiban subyek hukum.94 Di samping itu, hukum juga berfungsi sebagai instrumen perlindungan bagi subyek hukum. Menurut Sudikno Mertokusumo, hukum berfungsi sebagai perlindungan kepentingan manusia. Agar kepentingan manusia terlindungi, hukum harus dilaksanakan. Pelaksanaan hukum dapat berlangsung secara normal, damai tetapi dapat terjadi juga karena pelanggaran hukum.95 Pelanggaran hukum terjadi ketika subyek hukum tertentu tidak menjalankan kewajiban yang seharusnya dijalankan atau karena melanggar 94 Ridwan HR, 2002, Hukum Administrasi Negara, UII Press, Yogyakarta, hlm. 210. 95 Sudikno Mertokusumo, 1996, Mengenal Hukum, Suatu Pengantar, Liberty, Yogyakarta, hlm. 140. hukum 67
hak-hak subyek hukum lain. Subyek hukum yang dilanggar hak-haknya harus mendapatkan perlindungan hukum. Fungsi hukum sebagai instrumen pengatur dan instrumen perlindungan ini, di samping fungsi lainnya juga diarahkan pada suatu tujuan yaitu untuk menciptakan suasana hubungan hukum antar subyek hukum secara harmonis, seimbang, damai, dan adil. Ada pula yang mengatakan bahwa Doel van het rechts is een vreedzame ordering van samenleving. Het recht wil de vrede...den vrede onder de mensen bewaart het recht door bepalde menselijke belangen (materiele zowel als ideele), eer, vrijheid, leven, vermogen enz. Tegen benaling te beschermen. Maksudnya bahwa tujuan hukum adalah mengatur masyarakat secara damai. Hukum menghendaki perdamaian. Perdamaian diantara manusia dipertahankan oleh hukum dengan melindungi kepentingan-kepentingan manusia tertentu (baik materiil maupun ideiil), kehormatan, kemerdekaan, jiwa, harta benda dan sebagainya terhadap yang merugikannya). Tujuan-tujuan hukum itu akan tercapai jika masing-masing subyek hukum mendapatkan hak-haknya secara wajar dan menjalankan kewajiban-kewajibannya sesuai dengan aturan hukum yang berlaku. Perlindungan hukum bagi rakyat merupakan konsep universal, dalam arti dianut dan diterapkan oleh setiap negara yang mengedepankan diri sebagai negara hukum, namun seperti disebutkan Paulus E. Lotulung, masing-masing 68
negara mempunyai cara dan mekanismenya sendiri tentang bagaimana mewujudkan perlindungan hukum tersebut, dan juga sampai seberapa jauh perlindungan hukum itu diberikan.96 Tindakan hukum pemerintah merupakan tindakan-tindakan yang berdasarkan sifatnya menimbulkan akibat hukum. Karakteristik paling penting dari tindakan hukum yang dilakukan oleh pemerintah adalah keputusan-keputusan dan ketetapan-ketetapan pemerintah yang bersifat sepihak. Dikatakan bersifat sepihak karena dilakukan tidaknya suatu tindakan hukum pemerintahan itu tergantung pada kehendak sepihak dari pemerintah, tidak tergantung pada kehendak pihak lain dan tidak diharuskan ada persesuaian kehendak (wilsovereenstemming) dengan pihak lain.97 Keputusan dan ketetapan sebagai instrumen hukum pemerintah dalam melakukan tindakan hukum sepihak dapat menjadi penyebab terjadinya pelanggaran hukum terhadap warga negara, apalagi dalam negara hukum modern yang memberikan kewenangan yang luas kepada pemerintah untuk mencampuri kehidupan warga negara. Oleh karena itu, diperlukan perlindungan hukum bagi warga negara terhadap tindakan hukum pemerintah. Menurut Sjachran Basah, perlindungan terhadap warga negara diberikan bila sikap tindak administrasi negara itu menimbulkan kerugian terhadapnya, sedangkan perlindungan terhadap administrasi negara itu sendiri dilakukan terhadap sikap tindaknya dengan baik dan benar menurut hukum baik tertulis maupun tidak tertulis.98 Dalam rangka perlindungan hukum, keberadaan asas-asas umum pemerintahan yang layak ini memiliki peranan penting sehubungan dengan 96 Paulus E. Lotulung, 1993, Beberapa Sistem tentang Kontrol Segi Hukum terhadap Pemerintah, Citra Aditya Bakti, Bandung, hlm. 123. 97 Ridwan HR, Op. Cit., hlm. 289. 98 Sjachran Basah, 1992, Perlindungan Hukum atas Sikap Tindak Administrasi Negara, Alumni, Bandung, hlm. 7-8. 69
adanya terugtred van de wetgever atau langkah mundur pembuat undang-undang, yang memberikan kewenangan kepada administrasi negara untuk membuat peraturan perundang-undangan, dan adanya pemberian freies ermessen pada pemerintah. Di satu sisi, pemberian kewenangan legislasi kepada pemerintah untuk kepentingan administrasi ini cukup bermanfaat terutama untuk relaksasi dari kekakuan dan fridigitas undang-undang, namun di sisi lain pemberian kewenangan ini dapat menjadi peluang terjadinya pelanggaran kehidupan masyarakat oleh pemerintah, dengan bertopang pada peraturan perundang- undangan. A.A.H. Struycken menyesalkan adanya terugtred ini (betreuren deze terugtred) dan menganggap tidak ada gunanya pengawasan hakim yang hanya diberi kewenangan untuk menguji aspek hukumnya saja (rechtmatigheid), sementara aspek kebijaksanaan yang mengiringi peraturan perundang- undangan lepas dari perhatian hakim.99 Ada 2 (dua) macam perlindungan hukum bagi rakyat, yaitu perlindungan hukum preventif dan represif. Pada perlindungan hukum preventif, rakyat diberikan kesempatan untuk mengajukan keberatan (inspraak) atau pendapatnya sebelum suatu keputusan pemerintah mendapat bentuk yang definitif. Artinya perlindungan hukum yang preventif bertujuan untuk mencegah terjadinya sengketa, sedangkan sebaliknya perlindungan yang represif bertujuan untuk menyelesaikan sengketa. 99 Ridwan HR, Op. Cit., hlm. 291. 70
Perlindungan hukum yang preventif sangat besar artinya bagi tindakan pemerintahan yang didasarkan kepada kebebasan bertindak, karena dengan adanya perlindungan hukum yang preventif pemerintah terdorong untuk bersikap hati-hati dalam mengambil keputusan yang didasarkan pada diskresi. Pembuatan keputusan dan ketetapan yang didasarkan pada kewenangan bebas (vrijebevoegdheid) akan membuka peluang terjadinya pelanggaran hak-hak warga negara. Meskipun demikian, bukan berarti kepada pemerintah tidak diberikan perlindungan hukum. Sebagaimana disebutkan Sjachran Basah, perlindungan hukum terhadap administrasi negara itu sendiri dilakukan terhadap sikap tindaknya dengan baik dan benar menurut hukum.100 Di Indonesia perlindungan hukum bagi rakyat akibat tindakan hukum pemerintah ada beberapa kemungkinan, tergantung dari instrumen hukum yang digunakan pemerintah ketika melakukan tindakan hukum. Telah disebutkan bahwa instrumen hukum yang lazim digunakan adalah keputusan dan ketetapan. Hal ini dikarenakan, sebagaimana yang telah disebutkan di depan, bahwa keputusan yang dikeluarkan oleh pemerintah itu merupakan peraturan perundang-undangan. 4. Applied Theory : Teori Kebijakan Kriminal Terdapat beberapa pengertian mengenai politik hukum pidana dalam bahasa asing yaitu : penal politik, criminal policy atau strafrechts politiek. Istilah politik hukum pidana merupakan gabungan antara kata politik dan hukum pidana. 100 Ibid., hlm. 293 71
Kata politik sama dengan kata politiek dalam bahasa Belanda, policy dalam bahasa Inggris. Sedangkan istilah hukum pidana sama dengan kata strafrechts dalam bahasa Belanda, criminal law dalam bahasa Inggris. Dalam Bahasa Indonesia selain istilah politik hukum pidana, dikenal pula istilah kebijakan hukum pidana, kedua pengertian ini mengandung pengertian yang sama Politik hukum pidana erat kaitannya dengan politik hukum. Politik hukum terdiri atas rangkaian kata politik dan hukum.101 Menurut Sudarto, istilah politik dipakai dalam arti antara lain untuk membicarakan masalah kenegaraan atau yang berhubungan dengan negara.102 Untuk menerangkan hubungan antara politik dengan hukum, menurut Mahfud M. D, hukum merupakan produk politik. Hukum dipandang sebagai dependent variable (variabel terpengaruh) dan politik sebagai independent variable (variabel berpengaruh). Menurut Mahfud M D, politik hukum diartikan sebagai kebijakan hukum yang akan atau telah dilaksanakan secara nasional oleh Pemerintah, yang mancakup perumusan materi dan pasal-pasalnya maupun implementasinya dan penegakannya.103 Politik hukum juga dapat diartikan sebagai kebijakan negara melalui badan-badan berwenang dalam menerapkan peraturan-peraturan yang dikehendaki dan diperkirakan dapat dipergunakan mengekspresikan apa yang ada 101 Teguh Prasetyo dan Abdul Halmim B., 2005, Politik Hukum Pidana: Kajian Kebijakan Kriminalisasi dan Dekriminalisasi, Pustaka Pelajar, Yogyakarta, hlm. 11. 102 Sudarto, 1983, Hukum Pidana dan Perkembangan Masyarakat; Kajian Terhadap Pembaharuan Hukum Pidana, Sinar Baru, Bandung, hlm. 16. 103 Mahfud M.D., 1998, Politik Hukum Indonesia, LP3ES, Jakarta, hlm. 1. 72
di masyarakat untuk mencapai suatu cita-cita sesuai dengan keadaan dan situasi pada waktu dan untuk masa-masa yang akan datang.104 Beberapa pengertian politik hukum pidana dari beberapa sarjana dapat dijabarkan sebagi berikut: a. A Mulder berpendapat bahwa strafrechtspolitiek ialah garis kebijakan untuk menentukan:105 1). Seberapa jauh ketentuan-ketentuan pidana yang berlaku perlu dirubah atau diperbaharui; 2). Apa yang dapat diperbuat untuk mencegah terjadinya tindak pidana; 3). Cara bagaimana penyidikan, penuntutan, peradilan dan pelaksanaan pidana harus dilaksanakan. b. Sudarto menggunakan istilah politik kriminal untuk menyebut politik hukum pidana. Menurut Sudarto, politik kriminal digolongkan menjadi 3 (tiga) macam yaitu:106 1). Politik kriminal digambarkan sebagai keseluruhan asas dan metode yang menjadi dasar dari reaksi terhadap pelanggaran hukum berupa pidana; 2). Merupakan keseluruhan fungsi dari aparatur penegak hukum termasuk di dalamnya cara kerja pengadilan dan polisi; 3). Merupakan keseluruhan kebijakan yang dilakukan melalui perundang- undangan dan badan-badan resmi yang bertujuan untuk menegakan 104 Sudarto, Loc. Cit. 105 Mulder, A, 1980, Strafrechtpolitiek, Delic en Delinkwen, hlm. 333. 106 Sudarto, 1981, Kapita Selekta Hukum Pidana, Alumni, Bandung, hlm. 113. 73
norma-norma sentral masyarakat. c. Marcx Ancel menggunakan istilah Penal Policy. Pengertian Penal Policy adalah ilmu sekaligus seni yang mempunyai tujuan praktis untuk memungkinkan peraturan hukum positif dirumuskan secara lebih baik, dan untuk memberi pedoman tidak hanya kepada pembuat undang-undang, tetapi juga kepada pengadilan yang menerapkan undang- undang dan juga kepada para penyelenggara atau pelaksana putusan pengadilan.107 Sudarto berpendapat politik kriminal (criminal policy) sebenarnya adalah merupakan usaha rasional untuk menanggulangi kejahatan, sehingga dapat diartikan sebagai kebijakan untuk penanggulangan kejahatan atau tindak pidana. Kebijakan penanggulangan tindak pidana dapat dikelompokan menjadi 2 (dua) macam yaitu : a. Sarana hukum pidana (penal policy) dengan menitikberatkan pada tindakan represif setelah terjadinya tindak pidana; b. Sarana di luar hukum pidana (non-penal policy) yang lebih menekankan pada tindakan preventif sebelum terjadinya tindak pidana. Dalam pandangan politik kriminal secara makro non penal policy merupakan kebijakan penanggulangan tindakan pidana yang paling strategis 107 Barda Nawawi Arief, Tanpa Tahun, Kebijakan Hukum Pidana, F.H. Undip, Semarang, hlm. 1. 74
dikarenakan lebih bersifat sebagai tindakan pencegahan terjadinya suatu tindak pidana.108 Dengan mengacu pada definisi Marc Ancel menurut Sudarto kebijakan kriminal diartikan sebagai upaya rasional dari masyarakat dalam menanggulangi kejahatan.109 Marc Ancel sendiri merumuskan sebagai the rational organization of the control of crime by society. Sedangkan Hoefnagels menyebutnya sebagai criminal policy is the rational of the social reaction to crime.110 Kebijakan kriminal sebagai upaya perlindungan masyarakat (social defense planning) merupakan bagian integral dari pembangunan bangsa berbagai kebijakan sosialnya (social policy), yang dilakukan melalui upaya penal dan non penal, termasuk pembentukan opini masyarakat serta sosialisasi hukum melalui media massa untuk mencapai kesejahteraan masyarakat. Berkaitan dengan hal tersebut Hoefnagels menyatakan : Criminal policy as science of policy is part of larger policy : the law enforcement policy. This make it understandable that the administrative and civil law occupy the same place in the diagram as-non-criminal legal crime prevention. The legislative and enforcement policy is turn part of social policy.111 108 Teguh Prasetyo dan Abdul Halim B, Op. Cit., hlm. 17. 109 Sudarto, 1981, Kapita Selekta Hukum Pidana, Alumni, Bandung, hlm. 113. 110 G. Peter Hoefnagels, 1972, The Other Side of Criminology, An Inversion of the Concept of Crime, Kluwer Deventer, Holland, hlm. 57. 111 Barda Nawawi Arief, 1998, Beberapa Aspek Kebijakan Penegakkan dan Pengembangan Hukum Pidana, Citra Aditya Bakti, Bandung, hlm. 8. 75
Upaya penanggulangan kejahatan tidak dapat diselesaikan hanya dengan hukum pidana saja, tetapi memerlukan sarana lain yang bersifat non penal, yaitu hukum administrasi, hukum perdata dan upaya non penal lainnya yang lebih luas untuk menghilangkan kondisi secara langsung atau tidak langsung yang dapat menimbulkan kejahatan kriminogen maupun viktimogen. Hal ini sesuai pandangan bahwa masalah kejahatan bukan hanya masalah hukum pidana saja tetapi pada hakekatnya merupakan masalah kemanusiaan atau masalah sosial. Lebih jauh Hoefnagels menyatakan masalah utama dari kejahatan dan pemidanaan tidak berada pada hukum pidana tetapi berada dalam realitas masyarakat.112 Barda Nawawi Arief juga berpendapat bahwa masalah pokok dari hukum pidana terletak di luar hukum pidana itu sendiri yaitu pada masalah hubungan kekuasaan/hak antara negara dan warga masyarakat yang terkait dengan konsep nilai sosio-folosofik, sosio-politik, sosio-kultural dari suatu masyarakat, bangsa dan negara.113 Lebih jauh Barda Nawawi Arief menjelaskan bahwa sanksi (hukum) pidana bukan merupakan obat untuk mengatasi sebab- sebab kejahatan tersebut (pengobatan simptomatik) tetapi pemindahan hanya bersifat/berfungsi individual/personal bukan struktural/ fungsional. Menurut Sudarto penggunaan hukum pidana hanya merupakan penanggulangan sesuatu gejala (karieren am symptom) dan bukan suat 112 G. Peter Hoefnagels, Ibid., hlm. 47. 113 Barda Nawawi Arief, 1998, Op. Cit., hlm. 31. 76
penyelesaian dengan menghilangkan sebab-sebabnya.114 Walaupun demikian hukum pidana sebagai salah satu sistem hukum tetap diperlukan untuk menanggulangi tindak pidana yang terjadi dalam masyarakat. Menurut Sudarto penal policy adalah upaya untuk mewujudkan peraturan perundang-undangan pidana sesuai dengan keadaan dan situasi pada waktu itu serta untuk masa yang akan datang.115 Selanjutnya berdasarkan ketentuan-ketentuan tersebut Van Bemmelen berpendapat: Jika kita mendekati hukum pidana bukan dari sudut pidananya, tetapi dari sudut ketentuan perintah dan larangan untuk menegakkan peraturan (penegakan hukum), serta dari sudut hukum acara pidana, maka kita tidak lagi begitu condong untuk membuang hukum pidana, kita sadar ada perbuatan- perbuatan tertentu melawan hukum yang tidak diterima oleh masyarakat, oleh sebab itu tidak mungkin pemerintah membiarkan hal tersebut. Itulah alasan mengapa hukum pidana tidak dapat dihapuskan sama sekali dikarenakan hukum pidana dengan teliti menunjuk dalam hal mana negara berhak bertindak terhadap seorang penduduk lewat jalan hukum cara pidana. Selanjutnya untuk menghindari efek negatif dari hukum pidana, maka penggunaannya harus hemat-cermat, hati-hati, selektif, limitatif dan manusiawi. Sehubungan dengan hal tersebut, Nigel Walker mensyaratkan 6 prinsip (limiting principles) dalam menggunakan hukum pidana, yaitu 114 Ibid, hlm. 45. 115 Ibid, hlm. 48. : 77
a. Hukum pidana tidak digunakan semata-mata untuk tujuan pembalasan; b. Tindak pidana dilakukan harus menimbulkan kerugian dan korban yang jelas; c. Hukum pidana tidak digunakan apabila masih ada cara lain lebih baik; d. Kerugian yang ditimbulkan karena pemindahan harus lebih kecil daripada akibat tindak pidana; e. Harus mendapat dukungan masyarakat; f. Harus dapat diterapkan dengan efektif. Walaupun prinsip-prinsip Walker tersebut bukan suatu hal mudah untuk diimplementasikan dalam penggunaan hukum pidana tetapi sebagai saran untuk menanggulangi kejahatan harus benar-benar memperhitungkan semua faktor yang dapat mendukung berfungsinya atau bekerjanya hukum pidana dalam masyarakat, agar hukum pidana dapat bekerja dengan baik. Untuk itu dalam melakukan kriminalisasi menurut Sudarto harus diperhatikan hal-hal sebagai berikut:116 a. Hukum pidana harus digunakan untuk menanggulangi kejahatan dan pengugeran terhadap tindak penanggulangan itu sendiri serta perlindungan kesejahteraan masyarakat yang adil makmur merata spiritual dan materil; b. Hukum pidana digunakan untuk mencegah atau menanggulangi perbuatan yang tidak dikehendaki, yaitu perbuatan yang mendatangkan kerugian terhadap warga masyarakat; 116 Barda Nawawi Arief, 1998, Op. Cit., hlm 52. 78
c. Penggunaan sarana hukum pidana dengan sanksi negatif perlu disertai perhitungan biaya yang harus dikeluarkan dan hasil yang akan dicapai (cost and benefit principles); d. Dalam pembuatan peraturan hukum pidana perlu diperhatikan kemampuan daya kerja dari badan-badan tersebut, jangan sampai melampauan beban tugas (overbelasting). Untuk itu agar sesuai dengan pendekatan kebijakan yang digunakan, maka para pengambil kebijakan harus memperhatikan:117 a. Preferensi nilai-nilai masyarakat dan kecenderungannya; b. Pilih-pilihan atau alternatif-alternatif kebijakan yang tersedia; c. Rasio yang dicapai bagi setiap nilai sosial yang dikorbankan pada setiap alternatif kebijakan; d. Memilih alternatif kebijakan yang paling efisien. Apabila hal tersebut tidak diperhatikan maka dapat menimbulkan krisis kelebihan kriminalisasi (the crisis of overcriminalization) dalam arti melimpahnya jumlah kejahatan dan perbuatan yang dikriminalisasi, serta krisis pelampauan batas dari hukum pidana (thr crisis of overreach of the criminal law) sehingga pengendalian tindak pidana dengan menggunakan sanksi pidana tidak efektif.118 Peranan hukum pidana untuk melindungi pelaksanaan dan hasil 117 Samodra Wibawa, 1994, Kebijakan Publik, Proses dan Analisis, Intermedia, Jakarta, hlm. 10. 118 Muladi dan Barda Nawawi Arief, 1984, Teori-Teori dan Kebijakan Pidana, Alumni, Bandung, hlm. 157. 79
pembangunan, khususnya pertumbuhan dan perkembangan perekonomian suatu negara (bukan dalama arti teritorial), akibat semakin besarnya pengaruh dunia internasional serta berkembangnya bentuk dan dimensi kejahatan mendapat perhatian serius Kogres PBB V tentang The of Crime and Treatment of Offender dan Kongres PBB IX tahun 1955 di Cairo, Mesir misalnya, pada bagian Rekomendasi Dokumen A/CONF.169/1.18 dinyatakan : The by the increasing dimension and sophistication of organized transnational crime wordwide, particular the expansion of criminal activities such as illicit drug trafficking, economic crime, violent activities in urban areas, alien smuggling, money laundering, computer crime and the infiltration of legitimate economies by organized criminal groups, and the effects of those activities on society. Kompleksitas masalah hukum pidana berjalan seiring dengan kompleksitas kehidupan manusia sebagai warga mayarakat dalam berbangsa dan bernegara, serta kehidupan globalisasi dunia. Sebagai sarana penanggulangan kejahatan penegakan hukum pidana harus mampu mengeliminir timbulnya dampak negatif yang merugikan bagi yang terkena, maka perlu diperhatikan hal-hal : a. Penegakan hukum pidana dan pemidanaan tidak boleh dilihat sebagai satu- satunya tumpuan harapan untuk dapat menyelesaikan atau menanggulangi kejahatan secara tuntas. Sebab pada hakikatnya kejahatan merupakan masalah kemanusiaan dan masalah sosial, yang tidak dapat diatasi semata- mata dengan hukum pidana. Sebagai masalah sosial kejahatan merupakan 80
suatu fenomena kemasyarakatan yang dinamis yang selalu tumbuh dan terkait dengan struktur kemasyarakatan lainnya yang sangat kompleks; b. Penegakkan hukum pidana dan pemidanaan tidak boleh lagi dilihat sebagai masalah hukum semata-mata (tidak boleh berpegang pada asas legalitas yang rigit dan tujuan pemidanaan yang sempit), tetapi merupakan masalah kebijakan (the problem of policy) Tidak adanya absolutisme bidang kebijakan karena pada hakikatnya dalam masalah kebijakan orang dihadapkan pada masalah penilaian dan pemilihan dari berbagai macam alternatif. Hukum pidana dipandang sebagai salah satu alternatif untuk menanggulangi kejahatan, maka penegakkan hukum pidana harus dilihat sebagai bagian dari politik kriminal (criminal policy) yang merupakan usaha rasional dengan tujuan akhir pelindungan masyarakat (social deference) atau sering disebut dengan berbagai istilah sebagai berikut : a. Kebahagiaan warga masyarakat/penduduk (happiness of the citizenz); b. Kehidupan kultural yang sehat dan menyegarkan (a wholesome and cultural living); c. Kesejahteraan masyarakat (sosial welfare) ; atau d. Untuk mencapai keseimbangan (equality). Politik hukum pidana meliputi kebijakan perencanaan pembuatan/ penyusunan, pembaharuan (perubahan/pergantian) dan tahapan penegakan hukum pidana. Sedangkan dalam tahapan penegakan hukum pidana (tahap 81
formulasi) terdapat tahap aplikasi dan tahap eksekusi. Makna konsekuensi logis dari politik hukum pidana yang merupakan bagian integral dari politik sosial adalah kebijakan pembangunan hukum untuk mewujudkan suatu harapan hukum pidana dapat berperan sebagai sarana perubahan sosial (social engineering by criminal law). Dalam Guiding principle dari Kongres PBB VII dinyatakan bahwa kebijakan pencegahan kejahatan dan peradilan pidana harus memperhitungkan sebab-sebab ketidakadilan yang bersifat struktural termasuk sebab-sebab sosio- ekonomis (polities for crime prevention and criminal justice should take structural including socio-economic causes of injustice). Berdasarkan hal tersebut menuntut para penegak hukum (terutama hakim) harus mempunyai pengetahuan memadai mengenai sebab-sebab ketidakadilan atau ketimpangan yang bersifat struktural sebagai dampak dari kebijakan pembangunan dan merupakan salah satu faktor untuk menyatakan suatu perbuatan secara materiil tidak melawan hukum atau sebagai suatu alasan untuk memperingan pidana. Hakim sebagai penegak hukum dan pemutus keadilan, maka hakim harus mempunyai kepekaan terhadap keadilan sosial dan tidak memakai kaca mata kuda (legisme positifistis), untuk memaknai suatu keadilan terhadap suatu perkara yang dihadapinya. Laporan Komisi I Kongres PBB VI mengenai Crime trends and crime prevention strategies antara lain menyatakan bahwa: 82
a. Pembangunan itu sendiri pada hakikatnya tidak bersifat kriminogen, khususnya apabila hasil pembangunan itu didistribusikan secara pantas dan adil kepada semua rakyat serta menunjang kemajuan seluruh kondisi sosial; b. Pembangunan dapat bersifat kriminogen atau dapat meningkatkan kriminalitas, apabila pembangunan itu direncanakan secara tidak rasional, timpang atau tidak seimbang, mengabaikan nilai-nilai c. Kultural dan modal serta tidak mencakup strategi perlindungan masyarakat yang integral. Tidak ada maknanya apabila politik sosial atau kebijakan pembangunan itu sendiri justru menimbulkan faktor-faktor kriminogen dan viktimogen, tetapi harus diarahkan untuk mendukung penegakkan hukum pidana yang diinginkan sesuai tujuan pembangunan nasional yang hendak diwujudkan. Barda Nawawi Arief berpendapat bahwa untuk menanggulangi kejahatan perlu adanya suatu pendekatan integral atau integrated approach. Pendekatan integral dapat dilakukan dengan dua cara, yaitu :119 a. Keterpaduan (integralitas) antara politik kriminal dengan politik sosial; b. Keterpaduan (integralitas) antara upaya penanggulangan kejahatan dengan sarana penal dan sarana non penal. Sudarto mengemukakan bahwa tidak adanya keterpaduan antara politik kriminal dan politik sosial akan mengakibatkan politik kriminal itu sendiri akan 119 Barda Nawawi Arief, 2008, Bunga Rampai Kebijakan Hukum Pidana: Perkembangan Penyusunan Konsep KUHP Yang Baru, Kencana Prenada Media Group, Jakarta, hlm. 43 83
menimbulkan faktor kriminogen (menyebabkan timbulnya kejahatan) dan faktor viktimogen (menimbulkan korban kejahatan).Sedangkan untuk menekan atau mengurangi faktor-faktor potensial tumbuh suburnya kejahatan, keterpaduan ini sangat diharapkan agar benar-benar dapat berhasil.120 Bekerjanya politik kriminal dalam menanggulangi suatu kejahatan dapat dilakukan dengan beberapa strategi atau beberapa pendekatan. Secara garis besar upaya penanggulangan dapat dilakukan dengan dua cara yakni pendekatan penal dan pendekatan non penal sesuai pandangan pembagian Hoefnagels. 121 a. Pendekatan Penal Pendekatan penal merupakan cara yang dipergunakan dengan memanfaatkan sarana pidana atau sanksi pidana. Pendekatan ini merupakan pendekatan yang paling tua dalam pidana. Dikatakan paling tua karena pendekatan ini menurut Gene Kassebaum umurnya setua peradaban manusia itu sendiri, sehingga ia mengatakan bahwa sarana penal merupakan older philosophy of crime control.122 Penggunaan sarana pidana berarti mengggunakan upaya paksa yang dimiliki hukum pidana melalui sistem peradilan pidana. Menurut Mardjono Reksodiputro, sistem peradilan 120 Muladi dan Barda Nawawi Arief, Op. Cit., hlm. 160. 121 Ibid., hlm.163. 122 Ibid., hlm. 149. 84
pidana adalah sistem pengendalian kejahatan yang terdiri dari lembaga kepolisian, kejaksaan, pengadilan, dan pemasyarakatan.123 Mengenai sarana penal dalam suatu sistem peradilan, Barda Nawawi Arief berpendapat bahwa sistem peradilan pidana pada hakikatnya identik dengan sistem penegakan hukum pidana ataupun sistem kekuasaan kehakiman di bidang hukum pidana, terpadu diimplementasikan dalam 4 (empat) sub sistem kekuasaan, yaitu kekuasaan penyidikan, kekuasaan penuntutan, kekuasaan mengadili/menjatuhkan pidana dan kekuasaan eksekusi/pelaksanaan pidana.124 Langkah operasionalisasi politik kriminal dengan menggunakan sarana penal yang baik, dilakukan melalui:125 1). Penetapan kebijakan perundang-undangan (dapat juga disebut kebijakan legislasi) yang didalamnya berisikan penetapan kebijkan mengenai : a). Perbuatan apa yang seharusnya dijadikan tindak pidana (kebijakan kriminalisasi); b). Sanksi apa yang sebaiknya digunakan atau dikenakan kepada si pelanggar (kebijakan penalisasi/kebijakan pemidanaan). 123 Mardjono Reksodiputro, 1993, Sistem Peradilan Indonesia (Melihat Kepada Kejahatan dan Penegakan Hukum Dalam Batas-Batas Toleransi), Pidato Pengukuhan Guru Besar Ilmu Hukum pada Fakultas Hukum Universitas Indonesia, Jakarta, hlm.1. 124 Barda Nawawi Arief, 2007, Kapita Selekta Hukum Pidana, Universitas Diponegoro, Semarang, hlm. 9. 125 Widiada Gunakaya, Op. Cit., hlm. 14. 85
2). Penerapan pidana oleh badan pengadilan (disebut juga kebijakan yudikasi); 3). Pelaksanaan pidana oleh aparat pelaksana pidana (disebut juga kebijakan eksekusi). Berkaitan dengan pendekatan penal ini, Muladi berpendapat bahwa terdapat dua masalah sentral yaitu masalah penentuan: 1). Perbuatan apa yang seharusnya dijadikan tindak pidana (masalah kriminalisasi); dan 2). Sanksi apa yang sebaiknya digunakan atau dikenakan kepada si pelanggar (masalah pemidanaan). Berkaitan dengan permasalahan yang berkaitan dengan kriminalisasi, menurut Sudarto harus memperhatikan hal-hal yang pada intinya sebagai berikut:126 1). Penggunaan hukum pidana harus memperhatikan tujuan pembangunan nasional yaitu mewujudkan masyarakat adil makmur yang merata materiil dan spirituil berdasarkan Pancasila, maka (penggunaan) hukum pidana bertujuan untuk menanggulangi kejahatan dan mengadakan pengugeran terhadap tindakan penanggulangan itu sendiri, demi kesejahteraan dan pengayoman masyarakat; 126 Sudarto, 1977, Hukum dan Hukum Pidana, Yayasan Sudarto, Semarang, hlm. 44. 86
2). Perbuatan yang diusahakan untuk dicegah atau ditanggulangi dengan hukum pidana harus merupakan perbuatan yang tidak dikehendaki yaitu perbuatan yang mendatangkan kerugian (materiil dan atau spirituil) atas warga masyarakat; 3). Penggunaan hukum pidana harus pula memperhitungkan prinsip biaya dan hasil (cost benefit principle); 4). Penggunaan hukum pidana harus pula memperhatikan kapasitas atau kemampuan daya kerja dari badan-badan penegak hukum, jangan sampai melampauan beban tugas (overblsating) Bassiouni berpendapat keputusan untuk melakukan kriminalisasi dan dekriminalisasi harus didasarkan pada faktor-faktor kebijakan tertentu yang mempertimbangkan berbagai macam faktor, termasuk :127 1) Keseimbangan sarana-sarana yang digunakan dalam hubungannya dengan hasil yang dicari atau yang ingin dicapai; 2) Analisis biaya terhadap hasil-hasil yang diperoleh dalam hubungannya dengan tujuan-tujuan yang dicari; 3) Penilaian atau penaksiran tujuan-tujuan yang dicari itu dalam kaitannya dengan prioritas-prioritas lainnya dalam pengalokasian sumber-sumber tenaga manusia; 4) Pengaruh sosial dari kriminalisasi dan dekriminalisasi dipandang dari segi pengaruh-pengaruhnya sekunder. 127 M. Cherif Bassioni, 1973, Substantive Criminal Law, Charles C. Thomas, USA, hlm. 82. 87
Beberapa pakar mengemukakan pengertian pidana, antara lain Sudarto menyatakan bahwa pidana adalah penderitaan yang sengaja dibebankan kepada orang yang melakukan perbuatan dan memenuhi syarat-syarat tertentu. Menurut Roeslan Saleh bahwa yang dimaksud dengan pidana adalah reaksi atas delik berwujud suatu nestapa yang dengan sengaja ditimpakan negara kepada pembuat delik itu.128Sedangkan Muladi berpendapat bahwa unsur-unsur pidana sebaga berikut : 1) Pidana itu pada hakikatnya merupakan suatu pengenaan penderitaan atau nestapa atau akibat-akibat lain yang tidak menyenangkan; 2) Pidana itu diberikan dengan sengaja oleh orang atau badan yang mempunyai kekuasaan (berwenang); 3) Pidana itu dikenakan kepada seseorang yang telah melakukan tindak pidana menurut undang-undang. b. Pendekatan Non Penal Upaya penanggulangan kejahatan tidak hanya dengan sarana penal (hukum pidana) yang bersifat repressive (penindasan/ pemberantasan/ penumpasan), tetapi juga dilakukan dengan sarana non penal (bukan/di luar hukum pidana) yang bersifat preventive (pencegahan/ penangkalan/ pengendalian). 129 Pendekatan non penal memiliki tujuan utama untuk 128 Ibid, hlm. 52. 129 Barda Nawawi Arief, Bunga Rampai Kebijakan Hukum Pidana, Op.Cit., hlm. 40. 88
159. memperbaiki kondisi-kondisi sosial tertentu, namun secara tidak langsung mempunyai pengaruh preventif terhadap kejahatan. Menurut Barda Nawawi Arief, pendekatan non penal dalam politik kriminal memiliki posisi yang sangat startegis dan memegang posisi kunci yang harus diintensifkan dan diefektifkan, apabila pendekatan ini mengalami kegagalan dalam penggarapannya justru akan berakibat fatal bagi usaha menanggulangi kejahatan.130 Kongres PBB mengenai the prevention of crime and the treatment of offenders mengamanatkan bahwa dalam upaya preventif untuk penanggulangan kejahatan dapat dilakukan dengan dasar penghapusan sebab-sebab kondisi yang menyebabkan timbulnya kejahatan, upaya demikian harus merupakan strategi pokok/mendasar dalam upaya pencegahan kejahatan (the basic crime prevention strategy).131 Penanggulangan kejahatan melalui sarana non penal dilakukan karena sarana penal memiliki keterbatasan-keterbatasan sebagaimana dikemukakan oleh para pakar antara lain :132 1). Rubin, menyatakan bahwa pemidanaan apapun hakikatnya dimaksudkan untuk menghukum atau memperbaiki hanya sedikit atau tidak mempunyai pengaruh terhadap masalah kejahatan; 130 Muladi dan Barda Nawawi Arief, 1984, Teori-Teori dan Kebijakan Pidana, Op, Cit, hlm. 131 A. Widiada, Op. Cit, hlm. 36. 132 Widiada Gunakaya, Op. Cit, hlm. 19. 89
2). Karl O. Christiansen, menyatakan bahwa kita mengetahui pengaruh pidana penjara terhadap si pelanggar, tetapi pengaruh- pengaruhnya terhadap masyarakat secara keseluruhan (general prevention) merupakan terra incognita suatu wilayah yang tidak diketahui (unknown territory); 3). S R Brody, menyatakan bahwa dari Sembilan penelitian mengenai pemidanaan, lima diantaranya menyatakan bahwa amanya waktu yang dijalani di dalam penjara tampaknya tidak berpengaruh pada adanya penghukuman kembali (reconviction); 4). Bassiouni pernah menegaskan bahwa kita tidak tahu atau tidak pernah tahu secara pasti metode-metode tindakan (treatment) apa yang paling efektif untuk mencegah dan memperbaiki atau mengetahui seberapa jauh efektivitas setiap tindakan itu untuk dapat menjawab masalah- masalah secara pasti, kita harus mengetahui sebab-sebab kejahatan dan untuk mengetahui hal ini kita memerlukan pengetahuan yang lengkap mengenai etiologi tingkah laku manusia. Berdasarkan keterbatasan-keterbatasan sarana penal tersebut menunjukan adanya kelemahan atau ketidakmampuan hukum pidana dari sudut hakikat berfungsinya atau bekerjanya hukum (sanksi) pidana itu sendiri. Sedangkan apabila ditinjau dari kejahatan sebagai masalah sosial, maka banyak faktor yang menyebabkan terjadinya suatu kejahatan. Faktor 90
penyebab terjadinya kejahatan tersebut sangat kompleks dan berada di luar jangkauan hukum pidana. Wajarlah hukum pidana mempunyai keterbatasan kemampuan untuk menanggulangi seperti yang pernah dikemukakan Sudarto bahwa penggunaan hukum pidana merupakan penanggulangan sesuatu gejala (kuren am symton) dan bukan suatu penyelesaian dengan menghilangkan sebab-sebabnya. Sekalipun demikian, harus diakui bahwa konsep dan definisinya masih terlalu lemah sehingga orang cenderung untuk membicarakan pencegahan kejahatan dalam kerangka pendekatan dan model. Secara tradisional, tujuan sistem peradilan pidana bersifat represif dan berkaitan dengan pencegahan kejahatan setelah suatu kejahatan terjadi (after on offfence has already occurred). Konsep pencegahan kejahatan sendiri memfokuskan diri pada campur tangan sosial, ekonomi, dan pelbagai area kebijakan publik dengan maksud mencegah kejahatan sebelum kejahatan dilakukan (to prevent crime before an offence has been committed). Penghinaan dan atau pencemaran nama baik nelalui media sosial sebagai sarana elektronik merupakan suatu perbuatan dilarang oleh hukum pidana, atau merupakan suatu delik dalam hukum pidana, dengan demikian melakukan perbuatan Penghinaan dan atau pencemaran nama baik nelalui media sosial sebagai sarana elektronik dapat dikategorikan melakukan perbuatan kriminal. Suatu perbuatan kriminal harus diberantas atau 91
ditanggunglangi berdasarkan suatu ketentuan hukum pidana, cara-cara penanggulangannya menggunakan strategi yang benar dan sistemik dalam suatu kebijakan hukum pidana atau yang dikenal sebagai politik kriminal (politik hukum pidana). Politik kriminal dapat diartikal sebagai segala usaha yang rasional dari masyarakat untuk menanggulangi kejahatan yang secara garis besar upaya penanggulangannya dapat dilakukan dengan dua cara yakni pendekatan penal dan pendekatan non penal. Politik kriminal (criminal policy) merupakan bagian dari kebijakan yang lebih luas yakni kebijakan sosial (social policy) yang terdiri dari kebijakan kesejahteraan sosial (social welfare policy) dan kebijakan perlindungan masyarakat (social defence policy). Politik kriminal yang merupakan bagian yang tidak terpisahkan dari politik sosial menimbulkan dua konsekuensi logis terhadap pelaksanaan upaya penal dan upaya non penal, konsekuensi logis tersebut terkait dengan integralitas pelaksanaan politik kriminal terhadap politik sosial. Menurut Barda Nawawi Arief, dua konsekuensi logis tersebut yaitu :133 1). Penggunaan sarana penal dan sarana non penal harus menunjang goal yakni kesejahteraan sosial dan perlindungan sosial; 2). Penggunaan sarana penal dan sarana non penal harus dilakukan dengan pendekatan integral yang menunjukan keseimbangan. 133 Barda Nawawi Arief, 2008, Masalah Penegakan Hukum dan Kebijakan Hukum Pidana dalam Penanggulangan Kejahatan, Cetakan Kedua, Kencana, Jakarta, hlm. 77. 92
Sejalan dengan politik kriminal, terdapat 2 (dua) upaya untuk penanggulangan atau pemberantasan tindak pidana Penghinaan dan atau pencemaran nama baik nelalui media sosial sebagai sarana elektronik yaitu dilakukan dengan menggunakan upaya penal dan upaya non penal. Dalam pembahasan di sini sarana yang digunakan dengan menggunakan sarana penal. Upaya penal merupakan upaya penanggulangan terhadap kejahatan yang mempergunakan sarana pidana, agar dapat dioperasionalkan dengan baik maka upaya tersebut dilakukan melalui tahapan berikut: 1). Penetapan kebijakan perundang-undangan (dapat juga disebut kebijakan legislasi) yang di dalamnya berisikan penetapan kebijkan mengenai: a) Perbuatan apa yang seharusnya dijadikan tindak pidana (kebijakan kriminalisasi); b) Sanksi apa yang sebaiknya digunakan atau dikenakan kepada si pelanggar (kebijakan penalisasi/kebijakan pemidanaan). 2). Penerapan pidana oleh badan pengadilan (disebut juga kebijakan yudikasi). 3). Pelaksanaan pidana oleh aparat pelaksana pidana (disebut juga kebijakan eksekusi). Penerapannya dilakukan oleh Lembaga Pemasyarakatan dan Balai Pemasyarakatan dengan didasarkan pada 93
Undang-Undang Nomor 12 Tahun 1995 tentang Pemasyarakatan. Kebijakan ini juga dilaksanakan oleh Penuntut Umum berdasarkan Pasal 54 ayat (1) Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman juncto Pasal 30 ayat (1) Undang-Undang Nomor 16 Tahun 2004 tentang Kejaksaan. 5. Applied Theory : Teori Pertangungjawaban Pidana Salah satu ciri dari hampir semua sistem hukum pidana adalah pertanggungjawaban dari si pelaku, terhadap suatu perbuatan pidana yang telah dilakukannya, yang mana hal tersebut seringkali dihubungkan kepada keadaan tertentu dari pada mental si pelaku.134 Pertanggungjawaban pidana menjurus kepada pemidanaan petindak, jika telah melakukan suatu tindak pidana dan memenuhi unsur yang telah ditentukan undang-undang. Dilihat dari terjadinya suatu tindak pidana yang terlarang (diharuskan) seseorang akan dipertanggungjawabkan (pidanakan atas tindakan tersebut apabila tindakan tersebut bersifat melawan hukum (dan tiada penindakan sifat melawan hukum atau alasan pembenar) untuk itu.135 Terhadap orang yang mampu bertanggung jawab atas perbuatannya, tentu orang tersebut harus mempertanggungjawabkan, tetapi orang yang tidak mampu mempertanggungjawab atas perbuatannya karena keadaan tertentu kepada si 134 Atang Ranomihardja, 1994, Hukum Pidana, Asas-asas, Pokok Pengertian dan Teori serta Pendapat Beberapa Sarjana, Tarsito, Bandung, hlm. 44. 135 E Y Kanter dan S R Sianturi, 2002, Asas-asas Hukum Pidana di Indonesia dan Penerapannya, Storia Grafika, Jakarta, hlm. 247. 94
pelaku masih diadakan berbagai tindakan-tindakan yang sesuai dengan rasa keadilan. Dalam hukum pidana konsep liability disebut pertanggungjawaban, merupakan konsep yang sentral yang dikenal dengan ajaran kesalahan. Pertanggungjawaban pidana dapat dikatakan sebagai sesuatu yang berkaitan dengan keadaan mental tersangka, pertanggungjawaban pidana itu selalu berhubungan dengan kesalahan, baik dalam bentuk kesengajaan maupun kelalaian. Asas kesalahan merupakan asas fundamental dalam hukum pidana, sangat tidak adil apabila menjatuhkan pidana sebenarnya orang itu tidak mempunyai kesalahan. Seseorang harus menanggung segala akibat dari tindakan dan kelakuannya. Di dalam hukum pidana juga ditentukan hal seperti itu yang dinamakan dengan pertanggungjawaban pidana.136 Pertanggungjawaban pidana menjurus kepada pemidanaan pelaku tindak pidana, jika telah melakukan suatu tindak pidana dan memenuhi unsur-unsur yang telah ditentukan oleh undang-undang. Dilihat dari sudut terjadinya suatu tindakan atau perbuatan pidana, seseorang akan dipertanggungjawabkan atas tindakan-tindakan tersebut apabila tindakan tersebut bersifat melawan hukum. Dikatakan seseorang mampu bertanggungjawab didasarkan kepada keadaan yang pada umumnya:137 a. Keadaan jiwanya 136 Ibid., hlm. 240. 137 Ibid., hlm. 242. 95
1). Tidak terganggu oleh penyakit yang terus menerus 2). Tidak cacat dalam pertumbuhan (dungu, idiot, dan sebagainya) dan 3). Tidak terganggu karena terkejut, hipnotisme, amarah yang meluap, pengaruh bawah sadar, melindur, menggigau karena demam dengan kata lain dia dalam keadaan sadar b. Kemampuan jiwanya 1). Dapat menginsyafi hakekat dari tindakannya. 2). Dapat menentukan kehendaknya atas tindakan tersebut, apakah dilaksanakan atau tidak. 3). Dapat mengetahui ketercelaan dari tindakan tersebut Jadi kemampuan mampu bertanggungjawab didasarkan pada keadaan dan kemampuan jiwanya dan bukan kepada keadaan dan kemampuan berfikir dari seseorang. Alf Ross, pernah mengemukakan pendapatnya sekitar apakah yang dimaksud seseorang bertanggungjawab atas perbuatannya (on guilt, responsibility and punishment). Kesalahan pertanggungjawaban dan pidana adalah ungkapan-ungkapan yang terdengar dan digunakan dalam percakapan sehari-hari, dalam moral, agama dan hukum. Tiga unsur itu berkaitan satu dengan yang lain, dan berakar dalam suatu keadan yang sama, yaitu adanya suatu pelanggaran terhadap suatu sistem aturan-aturan. Sistem aturan ini dapat bersifat luas dan aneka macam (hukum perdata, hukum pidana, aturan moral dan 96
sebagainya). Kesamaan dari ketiganya adalah bahwa mereka meliputi suatu rangkaian aturan tentang tingkah laku yang diikuti oleh suatu kelompok tertentu. Jadi sistem yang melahirkan konsepsi kesalahan, pertanggungjawaban dan pemidanaan itu adalah sistem normatif.138 Berdasarkan pada sistem normatif yang melahirkan konsepsi kesalahan, pertanggung jawaban dan pemidanaan itu. Yang dimaksud dengan bertanggungjawab atas dilakukannya perbuatan pidana berarti yang bersangkutan secara sah dapat dikenai pidana karena perbuatan itu. Bahwa pidana itu dapat dikenakan secara sah berarti bahwa untuk tindakan itu telah ada aturannya dalam suatu sistem hukum tertentu, dan sistem hukum itu berlaku atas perbuatan ini. Dengan singkat dapat dikatakan bahwa tindakan ini dibenarkan oleh sistem hukum tersebut. Inilah dasar konsepsinya. Perbuatan pidana hanya menunjuk kepada dilarang dan diancamnya perbuatan dengan suatu pidana. Apakah orang yang melakukan perbuatan kemudian dijatuhi pidana, sebagaimana diancamkan, ini tergantung dari soal apakah dalam melakukan perbuatan ini dia mempunyai kesalahan, sebab azas dalam pertanggungjawaban dalam hukum pidana ialah : tidak dipidana tidak ada kesalahan.139 Bahwa ada kesalahan jika perbuatan yang dilakukan verwijtbaar (dapat dicela) dan vermijdbaar (dapat dihindari). guna menentukan seseorang tidak 138 Roeslan Saleh, 1992, Pikiran-pikiran Tentang Pertanggungjawaban Pidana, Ghalia Indonesia, Jakarta, hlm. 33. 139 Moeljatno, 1995, Hukum Pidana II, Rineka Cipta, Jakarta, hlm. 153. 97
dapat mempertanggungjawabkan perbuatannya, maka hakim dalam hal ini dapat melihat beberapa cara biologis, yaitu meninjau keadaan jiwa seseorang, dan hubungan perbuatan dengan jiwa pelaku.140 KUHP tidak menjelaskan dengan tegas apa yang dimaksud dengan keadaan cacat sebagaimana yang disebut dalam Pasal 44 KUHP tersebut, bila orang tidak dapat dipertanggung jawabkan perbuatannya. Pasal 44 : (1). Barang siapa melakukan perbuatan yang tidak dapat dipertanggungkan kepadanya karena jiwanya cacat dalam pertumbuhan atau terganggu karena penyakit, tidak dipidana. (2). Jika ternyata perbuatan itu tidak dapat dipertanggungkan kepada pelakunya karena pertumbuhan jiwanya cacat atau terganggu karena penyakit, maka hakim dapat memerintahkan supaya orang itu dimasukkan ke rumah sakit jiwa, paling lama satu tahun sebagai waktu percobaan. Oleh karena itu dalam KUHP ditentukan syarat-syarat seperti tertera dalam Pasal 44 adalah kurang kesempurnaan dengan akal, dan Sakit berubah akal. G. Kerangka Pemikiran Kerangka pemikiran dalam disertasi ini merupakan suatu bentuk Proses dari keseluruhan dari proses penelitian yang Penulis lakukan. Dimana Kerangka pemikiran menerangkan, bahwa Penelitian ini dilakukan untuk mencari suatu 140 W P Maramis, 1992, Ilmu Kedokteran Jiwa, Erlangga Universitas Press, Surabaya, hlm. 100. 98
kebenaran dari data atau masalah yang ditemukan yang mana fenomena saat ini yang terjadi bahwa Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Belum Berkeadilan. Atas kondisi bahwa belum munculnya nilai-nilai keadilan tersebut, penulis melakukan penelitian guna merekonstruksi kebijakan kriminal terhadap penghinaan dan atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana informasi elektronik yang berbasis nilai keadilan. Selanjutnya Penulis merumuskan 3 (tiga) rumusan masalah dalam Penelitian Disertasi ini. Rumusan masalah pertama yaitu Penerapan Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Saat Ini. Rumusan Masalah pertama tersebut yang dianalisis menggunakan pisau analisis Teori Kebijakan Kriminal, Teori Perlindungan Hukum dan Teori Pertangungjawaban Pidana. Setelah dilakukan analisis, akhirnya disimpulkan bahwa penerapan kebijakan kriminal terhadap penghinaan dan atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana informasi elektronik saat ini masih belum berkeadilan. Setelah membahas Rumusan Masalah Pertama tersebut di atas, selanjutnya Penulis merumuskan Rumusan Masalah Kedua yaitu mencari dan menemukan Kelemahan-Kelemahan Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Saat Ini. Rumusan Masalah kedua dianalisis menggunakan pisau 99
analisis Teori Sistem Hukum. Dengan menggunakan analisis Teori Sistem Hukum tersebut, akhirnya diketahui bahwa terdapat kelemahan secara substansi, kelemahan secara struktur dan kelemahan secara kultur/ budaya hukum dalam Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Saat Ini. Dalam Rumusan Masalah Ketiga membahas tentang Rekonstruksi Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Yang Berbasis Nilai Keadilan. Setelah mengetahui kelemahan-kelemahan yang telah dibahas dalam Rumusan masalah kedua tersebut, selanjutnya Penulis melakukan studi perbandingan dengan beberapa negara lain sebagai International Wisdom. Dari hasil studi banding di beberapa negara tersebut, Penulis mengadopsi nilai yang sekiranya sesuai dan dapat diterapkan dalam negara Indonesia dan tentunya dengan melakukan studi apakah sesuai dengan nilai-nilai yang terkandung dalam Pancasila sebagai Local Wisdom. Selanjutnya dalam rumusan masalah ketiga tersebut dianalisis menggunakan pisau analisis Teori Keadilan. Semua rumusan masalah tersebut dijawab dengan menempatkan cita hukum141 Pancasila sebagai pisau analisis, dalam hal ini khususnya cita hukum pertama 141 Cita hukum atau rechtsidee merupakan konstruksi pikir atau ide-ide yang mengarahkan hukum kepada cita-cita yang diinginkan. Menurut Stammler, rechtsidee berfungsi sebagai leitstern (bintang pemandu) bagi terwujudnya cita-cita hukum dari suatu entitas masyarakat. A. Hamid S. Attamimi, 1990, Peranan Keputusan Presiden Republik Indonesia dalam Penyelenggaraan Pemerintahan Negara; Suatu Studi Analisis Mengenai Keputusan Presiden yang Berfungsi Pengaturan dalam Kurun Waktu Pelita I-Pelita IV, Disertasi Ilmu Hukum Fakultas Pascasarjana 308. Universitas Indonesia, Jakarta, hlm. 100
[ketetapan tidak boleh ada hukum yang menyebabkan disintegrasi sosial, politik maupun ekonomi], cita hukum kedua [ketetapan bahwa hukum mutlak mengusung 'keadilan sosial bagi seluruh rakyat Indonesia']; dan cita hukum ketiga [ketetapan untuk membentuk hukum melalui partisipasi yang cukup dari semua unsur nation state sesuai paham demokrasi dan nomokrasi].142 Setelah menjawab 3 (tiga) rumusan masalah tersebut di atas, Penulis merekonstruksi nilai yang semula "nilai masih belum berkeadilan" menjadi "nilai yang berkeadilan", yaitu dengan merekonstruksi nilai kebijakan kriminal terhadap tindak pidana penghinaan dan atau pencemaran nama baik melalui media sosial dengan menitikberatkan pada ide keseimbangan yang menyeimbangkan kepentingan korban dan pelaku tindak pidana penghinaan terhadap Presiden ataupun masyarakat biasa. 142 Menggali nilai hukum yang hidup dalam masyarakat sesuai dengan ajaran teori-teori hukum sebagaimana dikembangkan oleh Jeremy Bentham, Frederick Karl von Savigny, Sir Henry Maine, Nathan Roscoe Pound, maupun Leopold Pospisil. Kriteria hukum yang baik menurut pandangan sarjana-sarjana tersebut, misalnya, Leopold Pospisil dalam bukunya The Anthropological of Law (1971), mengemukakan bahwa hukum yang baik, materinya harus mencerminkan perilaku pengguna hukum dan memiliki empat elemen yaitu: adanya wewenang, ciri universalitas, kewajiban, dan pemberlakuan sanksi. Sumber hukum yang paling utama bukan berasal dari negara (positivistik) melainkan dari perilaku masyarakat dan hukum harus mampu mewadahi pluralisme masyarakat. Demikian pula Frederick Karl von Savigny memandang bahwa hukum yang baik harus bersumber dari adat-istiadat, kebiasaan, dan kemauan masyarakat yang diwujudkan melalui lembaga perwakilan sehingga hukum yang dihasilkan dapat memenuhi kehendak masyarakat dalam rangka memenuhi kehidupan sosialnya. Sejalan dengan itu, Sir Henry Maine mengemukakan bahwa hukum senantiasa mengikuti perkembangan kehidupan sosial masyarakat. Jeremy Bentham pun senada bahwa hukum yang dibangun harus mampu mewujudkan sistem aturan yang memiliki resiko paling sedikit terhadap kehidupan masyarakat. John Rawls yang mengembangkan pemikiran Jeremy Bentham melalui teori keadilan (theory of justice) menyebut bahwa tujuan hukum paling penting adalah mewujudkan dan menjamin keadilan bagi masyarakat. Baca J. Barnes, 1984, The Complete Works of Aristotle. 21-41. Princeton, Princeton University Press. New York, hlm. 101
Selanjutnya Penulis merekonstruksi norma hukum dalam Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 Tentang Perubahan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi Dan Transaksi Elektronik. Bahwa sebelum direkonstruksi Rumusan Pasal 45 terdiri dari 5 (lima) ayat, maka setelah direkonstruksi menjadi 6 (enam) ayat dengan menambahkan 1 (satu) ayat, yaitu pada ayat (4) yang menentukan rumusan penghinaan terhadap Presiden dan Wakil Presiden dengan ancaman pidana penjara dan denda lebih berat dari penghinaan terhadap masyarakat biasa. Rumusan Pasal 134 KUHP sebelum direkonstruksi telah dibatakan Mahkamah Konstitusi, maka setelah direkonstruksi menjadi Pasal 134 A, yaitu memberikan Rumusan Pidana Baru yang merumuskan penghinaan terhadap Presiden dan Wakil Presiden dengan ancaman pidana penjara dan denda lebih berat dari penghinaan terhadap masyarakat biasa. Pada akhirnya Penulis menemukan gagasan baru berupa Konsep Ideal yang melahirkan Teori Hukum Baru, yaitu Teori Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan/Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial yang Berkeadilan, artinya teori kebijakan kriminal terhadap penghinaan dan/atau pencemaran nama baik melalui media sosial yang berkeadilan dengan memberikan perlindungan terhadap martabat Presiden terkait dengan jabatan kepala negara sebagai korban tindak pidana penghinaan dan/atau pencemaran nama baik melalui media sosial dan dengan rehabilitasi nama baik Presiden. 102
DIAGRAM 1.1. ALUR KERANGKA PEMIKIRAN KEBIJAKAN KRIMINAL TERHADAP PENGHINAAN DAN/ ATAU PENCEMARAN NAMA BAIK MELALUI MEDIA SOSIAL BELUM BERKEADILAN Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP). - Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik. - Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 Tentang Perubahan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi Dan Transaksi Elektronik PENERAPAN KEBIJAKAN KRIMINAL TERHADAP PENGHINAAN DAN/ ATAU PENCEMARAN NAMA BAIK MELALUI MEDIA SOSIAL SEBAGAI SARANA INFORMASI ELEKTRONIK SAAT INI APPLIED THEORY 1.Teori Kebijakan Kriminal 2.Teori Pertangungjawaban Pidana KELEMAHAN-KELEMAHAN PENERAPAN KEBIJAKAN KRIMINAL TERHADAP PENGHINAAN DAN/ ATAU PENCEMARAN NAMA BAIK MELALUI MEDIA SOSIAL SEBAGAI SARANA INFORMASI ELEKTRONIK SAAT INI MIDDLE RANGE THEORY Teori Sistem Hukum REKONSTRUKSI KEBIJAKAN KRIMINAL TERHADAP PENGHINAAN DAN/ ATAU PENCEMARAN NAMA BAIK MELALUI MEDIA SOSIAL SEBAGAI SARANA INFORMASI ELEKTRONIK YANG BERBASIS NILAI KEADILAN (GRAND THEORY) TEORI KEADILAN International Wisdom : Perbandingan di negara lain Local Wisdom : PANCASILA REKONSTRUKSI NILAI Merekonstruksi nilai kebijakan kriminal dengan memberikan perlindungan terhadap martabat Presiden terkait dengan jabatan kepala negara sebagai korban tindak pidana penghinaan dan/atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana informasi elektronik yang berbasis nilai keadilan dengan rehabilitasi nama baik Presiden untuk mengembalikan martabat Presiden sebagai Kepala Negara REKONSTRUKSI NORMA HUKUM 1. Penambahan ayat dalam Pasal (4) Undang-Undang 45 ayat Nomor 19 Tahun 2016 Tentang Perubahan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi Transaksi Dan Elektronik 2. Penambahan ayat dalam Kitab Undang-Undang Hukum Pidana dengan menambah Pasal 134A TEMUAN TEORI BARU: Teori Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan/Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial yang Berkeadilan, artinya teori kebijakan kriminal dengan memberikan perlindungan terhadap martabat Presiden terkait dengan jabatan kepala negara sebagai korban tindak pidana penghinaan dan/atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana informasi elektronik yang berbasis nilai keadilan dengan rehabilitasi nama baik Presiden untuk mengembalikan martabat Presiden sebagai Kepala Negara 103
H. Metode Penelitian Penelitian adalah suatu kegiatan ilmiah, yang didasarkan pada metode,143 sistematika, dan pemikiran tertentu, yang bertujuan untuk mempelajari satu atau beberapa gejala hukum dan masyarakat, dengan jalan menganalisisnya.144 Agar suatu penelitian ilmiah dapat berjalan dengan baik maka perlu menggunakan suatu metode penelitian yang baik dan tepat. Metodelogi merupakan suatu unsur yang mutlak harus ada di dalam penelitian dan pengembangan ilmu pengetahuan.145 Metode penelitian secara umum dapat dikatakan sebagai suatu pendekatan umum ke arah fenomena yang dipilih oleh peneliti untuk diselidiki atau suatu pedoman untuk mengarahkan penelitian. Hakikat penelitian itu pun merupakan suatu penemuan informasi lewat prosedur tertentu atau lewat prosedur terstandar. Dengan prosedur tertentu itu diharapkan orang lain dapat mengikuti, mengulangi atau menguji kesahihan (validitas) dan keterandalan (reliabilitas informasi yang diteliti).146 Validitas menurut Sunaryati Hartono, menyangkut masalah apakah suatu 143 Istilah metodologi berasal dari kata metode yang berarti jalan ke..., Soerjono Soekanto, 1986, Pengantar Penelitian Hukum, Universitas Indonesia Press, Jakarta, hlm. 5. Menurut Sunaryati Hartono, metode penelitian adalah cara atau jalan atau proses pemeriksaan atau penyelidikan yang menggunakan cara penalaran dan berfikir yang logis-analitis (logika), berdasarkan dalil-dalil, rumus- rumus dan teori-teori suatu ilmu (atau beberapa cabang ilmu) tertentu, untuk menguji kebenaran (atau mengadakan verifikasi) suatu hipotesis atau teori tentang gejala-gejala atau peristiwa alamiah, peristiwa sosial atau peristiwa hukum yang tertentu. Sunaryati Hartono, 1994, Penelitian Hukum di Indonesia Pada Akhir Abad ke- 20, Alumni, Bandung, hlm. 105. Berdasar pada Webster Dictionary, Scientifiec method adalah principles and procedures for the systematic pursuit of knowledge involving the recognition and formulation of a problem, the collection of data through observation and experiment and testing of hypotheses. Lihat Peter Mahmud Marzuki, 2009, Penelitian Hukum, Kencana, Jakarta, hlm.26 144 Soerdjono Soekanto, Pengantar Penelitian Hukum, Op, Cit, hlm. 7. 145 Ibid, hlm. 7. 146 Sunaryati Hartono, Op. Cit, hlm. 110. 104
alat ukur sudah mengukur dengan tepat data yang relevan bagi masalah penelitian yang bersangkutan.147 Bertolak dari pengertian metode penelitian di atas, maka dalam menggambarkan atau mendeskripsikan metode penelitian yang digunakan dalam penelitian ini, penulis lebih menekankan pada penjelasan mengenai pendekatan penulis terhadap permasalahan yang diteliti. Berkaitan dengan ini perlu dikemukakan penjelasan mengenai prosedur diperolehnya data dan cara pembahasannya. 1. Paradigma Penelitian Penelitian ini bertitik tolak dari paradigma konstruktivisme, yakni paradigma dimana kebenaran suatu realitas sosial dilihat sebagai hasil konstruksi sosial, dan kebenaran suatu realitas sosial bersifat relatif. Paradigma sejatinya merupakan suatu sistem filosofis 'payung' yang meliputi ontologi, epistemologi, dan metodologi tertentu. Masing-masingnya terdiri dari serangkaian 'belief dasar'atau world view yang tidak dapat begitu saja dipertukarkan (dengan 'belief dasar'atau world view dari ontologi, epistemologi, dan metodologi paradigma lainnya). Lebih daripada sekedar kumpulan teori, paradigma dengan demikian mencakup berbagai komponen praktek-praktek ilmiah di dalam sejumlah bidang kajian yang terspesialisasi. Paradigma juga akan, diantaranya, menggariskan tolok ukur, mendefinisikan standar ketepatan yang dibutuhkan, menetapkan metodologi mana yang akan dipilih untuk diterapkan, atau cara bagaimana hasil penelitian 147 Ibid., hlm. 113. 105
akan diinterpretasi.148 Studi ini bertitik tolak dari paradigma konstruktivisme (legal constructivisme) yang melihat kebenaran suatu realita hukum bersifat relatif, berlaku sesuai konteks spesifik yang dinilai relevan oleh pelaku sosial. Realitas hukum merupakan realitas majemuk yang beragam berdasarkan pengalaman sosial individu. Realitas tersebut merupakan konstruksi mental manusia sehingga penelitian ini memberi empati dan interaksi yang dialektik antara peneliti dan yang diteliti untuk merekonstruksi realitas hukum melalui metode kualitatif.149 Oleh karena itu dalam paradigma konstruktivisme ini, realitas yang diamati oleh peneliti tidak bisa digeneralisasikan. Hal ini karena tiap fenomena sesungguhnya merupakan hasil konstruksi (persepsi) masing-masing individu atau masyarakat, dimana konstruksi (persepsi) itu muncul sebagai "resultante" dari pengalaman sosial, agama, budaya, sistem nilai-nilai lainnya dan bersifat lokal. Peneliti yang menggunakan paradigma konstruktivisme ini harus bisa mengungkap hal-hal yang tidak kasat mata. Penelitiannya harus mampu mengungkap pengalaman sosial, aspirasi atau apapun yang tidak kasat mata tetapi menentukan sikap-sikap, perilaku maupun tindakan objek peneliti. Dengan demikian di sini ada subjektivitas dari peneliti terutama untuk menafsirkan hal-hal yang tidak kasat mata tadi. Jadi diperlukan adanya interaksi 148 Erlyn Indarti, 2010, Diskresi dan Paradigma, Pidato Pengukuhan Guru Besar, UNDIP, Semarang, hlm. 4. 149 Esmi Warassih, 2006, Penelitian Socio Legal, Makalah Workshop Pemutakhiran Metodologi Hukum, Bandung, hlm. 7. 106
subjektif antar keduanya. Disinilah kemudian, konstrukstivisme menerapkan metode hermeneutik dan dialektika dalam proses pencapaian kebenaran. Hermeneutik, dilakukan melalui identifikasi kebenaran/ konstruksi pendapat orang per orang. Akan tetapi ini butuh waktu yang lama. Dialektika, dilakukan dengan membandingkan pendapat untuk memperoleh konsensus.150 Berdasarkan uraian di atas, menurut E. G. Guba dan Y.S Lincoln,151 secara ontologi yaitu relativisme, pemahaman realitas yang dikonstruksikan berdasarkan pengalaman sosial individual secara lokal dan spesifik. Secara epistemologi merupakan transaksional/ subjektif terhadap temuan-temuan yang diciptakan atau peneliti dan objek investigasi terkait secara interaksi sehingga temuan dicipta atau dikonstruksi bersama dan metodologi secara menggunakan hermeneutics/ dialektis yaitu konstruksi ditelusuri melalu interaksi antara peneliti Paradigma konstruktivisme boleh disebut sebagai penyangkalan terhadap paradigma positivisme. Apabila di dalam paradigma positivisme diyakini bahwa realitas itu bisa diamati berulang-ulang dan hasilnya sama dan bisa digeneralisasikan. Maka paradigma konstruktivisme menyangkalnya. Konstruktivisme memahami kebenaran realitas bersifat relatif, berlaku sesuai dengan kontek spesifik yang relevan dengan perilaku sosial. Konstruktivisme, dengan demikian menolak generalisasi untuk berupaya menghasilkan deskripsi yang unik. Lihat, Adji Samekto, Op. Cit., hlm. 71- 72. 150 151 Menurut Guba dan Lincoln membedakan paradigma berdasarkan pada jawaban masing- masing terhadap 3 'pertanyaan mendasar' yang menyangkut: Bentuk dan sifat realitas, berikut apa yang dapat diketahui mengenai hal itu (disebut pertanyaan 'ontologis'); Sifat hubungan atau relasi antara individu atau kelompok masyarakat dengan lingkungan atau segala yang ada di luar dirinya, termasuk apa yang dapat diketahui tentang hal ini (disebut sebagai pertanyaan 'epistemologis', ke dalam mana termasuk pula pertanyaan 'aksiologis'); Cara bagaimana individu atau kelompok masyarakat (tentunya termasuk peneliti) mendapatkan jawab atas apa yang ingin diketahuinya tertentu (disebut sebagai pertanyaan 'metodologis'). 107
dan objek investigasi dengan teknik hermeneutics dan pertukaran dialektikal 'konstruksi' diinterpretasi.152 Demikian pula dalam penelitian ini, kebijakan di bidang pelayanan kesehatan merupakan realitas yang diamati oleh peneliti bersifat relatif dan tidak bisa digeneralisasikan. Kebijakan tersebut merupakan realitas majemuk yang beragam berdasarkan pengalaman sosial individu. Realitas tersebut merupakan konstruksi mental manusia. Karena itu, untuk mengungkap beragamnya konstruksi mental masing-masing individu atau masyarakat terhadap kebijakan pemerintah, peneliti memberi empati dan interaksi yang bersifat dialektik antara peneliti untuk merekonstruksi realitas hukum itu. Penelitian atau investigasi terhadap hukum dan/atau permasalahan kebijakan pemerintah yang dihadapi masyarakat di dalam paradigma konstruktivisme bertujuan untuk 'memahami' hukum di dalam konteks permasalahan sosial yang berkembang di tengah masyarakat. Dengan ini, penelitian atau investigasi diarahkan untuk melakukan rekonstruksi terhadap konstruksi hukum yang ada. Untuk menjawab permasalahan disertasi, penulis memakai Paradigma konstruktifisme. Paradigma konstruktifisme menyatakan bahwa individu menginterpretasikan dan beraksi menurut kategori konseptual dari pikiran. Realitas tidak menggambarkan diri individu namun harus disaring melalui cara pandang orang terhadap realitas tersebut. 152 E. G. Guba dan Y. S. Lincoln, 2011, Kontroversi Paradigmatik, Kontradiksi dan Arus Perpaduan Baru, dalam Norman K. Denzin dan Y. S. Lincoln, Tha Sage Handbook Of Qualitative Research, Edisi Ketiga, dialih bahasakan oleh Dariyatno, Pustaka Pelajar, Yogyakarta, hlm. 207. 108
Paradigma konstruktifisme ini menekankan pada pengetahuan yang didapat dari pengalaman atau penulisan yang kemudian dikonstruksikan sejauh pengalaman atau penulisan yang dimilikinya. Proses konstruksi ini akan berjalan terus menerus karena ditemukannya suatu paham yang baru, yang kemudian dapat dijadikan landasan untuk merumuskan suatu sistem atau regulasi berupa peraturan perundang-undangan yang dapat diterapkan dalam kehidupan sehari- hari.153 Teori konstruktifisme dibangun berdasarkan teori yang ada sebelumnya, yaitu konstruksi pribadi atau konstruksi personal construct) oleh George Kelly. Ia menyatakan bahwa orang memahami pengalamannya dengan cara mengelompokkan berbagai peristiwa menurut kesamaannya dan membedakan berbagai hal melalui perbedaannya.154 Paradigma konstruktifisme ialah paradigma yang melihat kebenaran suatu realitas sosial sebagai hasil konstruksi sosial, dan kebenaran suatu realitas sosial bersifat relatif. Paradigma konstruktifisme ini berada dalam perspektif interpretivisme (penafsiran) yang terbagi dalam tiga jenis, yaitu interaksi simbolik, fenomenologis dan hermeneutik. Paradigma konstruktifisme dalam ilmu sosial merupakan kritik terhadap paradigma positivis. 153 Jawade Hafidzh, 2014, Reformasi Kebijakan Hukum Birokrasi Pengadaan Barang dan Jasa Pemerintah dalam Mencegah Terjadinya Tindak Pidana Korupsi di Indonesia, Disertasi, Semarang, hlm.17. tanggal 154 diunduh pada WIB. 29 Januari 2018 jam 21.30 109
Menurut paradigma konstruktifisme realitas sosial yang diamati oleh seseorang tidak dapat digeneralisasikan pada semua orang, seperti yang biasa dilakukan oleh kaum positivis. Konsep mengenai konstruksionis diperkenalkan oleh sosiolog interpretative, Peter L.Berger bersama Thomas Luckman. Dalam konsep kajian komunikasi, teori konstruksi sosial bisa disebut berada diantara teori fakta sosial dan defenisi sosial. 155 2. Sifat Penelitian 3 (tiga) sifat penelitian yaitu deskriptif, analisis evaluatif, dan perskriptif. Deskriptif adalah penelitian yang sifatnya menggambarkan atau memaparkan atas subjek dan objek penelitian sebagaimana hasil penelitian yang telah dilakukan (peneliti tidak melakukan justifikasi terhadap hasil penelitiannya). Evaluatif adalah penelitian yang sifatnya memberikan justifikasi atau penilaian atas hasil penelitian, memberikan penilaian dari hasil penelitian, apakah asumsi maupun hipotesis dan teori hukum yang diajukan diterima atau ditolak. Perskriptif adalah penelitian yang sifatnya memberikan argumentasi-argumentasi atas hasil penelitian yang telah dilakukan, dan juga memberikan perskriptif (penilaian) mengenai benar atau salah atau apa yang seyogiyanya menurut hukum terhadap fakta atau peristiwa dari hasil penelitian.156 Sifat penelitian yang digunakan adalah deskriptif dan preskriptif. Selain menggambarkan dan menguraikan fakta-fakta di lapangan secara deskriptif juga 155 Ibid. 156 Mukti Fajar dan Yulianto Achmad, Op. Cit., hlm. 183. 110
sekaligus menganalisis fakta-fakta tersebut melalui pendekatan peraturan perundang-undangan (statute approach) untuk melakukan preskripsi.157 Penelitian ini bukan hanya mendeskripsikan tentang penerapan Pasal 27 ayat (3) UUITE di lapangan terkait dengan tindak pidana penghinaan dan/atau pencemaran nama baik, tetapi juga dilakukan preskriptif atau penilaian terhadap ketentuan Pasal 27 ayat (3) UUITE dan penerapannya dalam penegakan hukum. Alasan menggunakan preskriptif diperlukan karena di dalam praktek penegakan hukum terhadap Pasal 27 ayat (3) UUITE mengenai tindak pidana penghinaan dan/atau pencemaran nama baik yang menggunakan media sosial sebagai sarana sering kali menimbulkan multi tafsir karena tidak tegas ditentukan apakah tindak pidana tersebut sebagai delik aduan atau delik biasa, padahal KUH Pidana sebagai lex generalis menentukan sifat tindak pidana ini sebagai delik aduan. 3. Metode Pendekatan Metode pendekatan yang digunakan dalam penelitian ini adalah metode pendekatan yuridis empiris. Berdasarkan pandangan Soetandyo Wignjosoebroto, penelitian hukum empiris merupakan penelitian-penelitian yang berupa studi- studi empirik untuk menemukan teori-teori mengenai proses bekerjanya hukum dalam masyarakat.158 157 Peter Mahmud Marzuki, Op. Cit., hlm. 96. 158 Soetandyo Wignjosoebroto, 2002, Hukum, Paradigma, Metode dan Dinamika Masalahnya, Huma, Jakarta, hlm. 147. Lihat juga Joko Purwono, 1993, Metode Penelitian Hukum, Departemen Pendidikan dan Kebudayaan RI, UNS, Surakarta, hlm. 17-18. 111
Metode ini digunakan mengingat permasalahan yang akan dibahas adalah terkait dengan Rekonstruksi Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Berbasis Nilai Keadilan Bermartabat. Metode pendekatan yuridis empiris merupakan suatu metode yang digunakan untuk memecahkan masalah dengan meneliti data sekunder terlebih dahulu, untuk kemudian dilanjutkan dengan mengadakan penelitian terhadap data primer untuk menemukan kenyataan hukum di lapangan.159 Selain penelitian terhadap data primer, penelitian juga dilakukan terhadap pasal-pasal yang terdapat dalam Pasal 27 ayat (3) Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik (UUITE). Metode pendekatan yang digunakan dalam penelitian ini adalah metode pendekatan yuridis empiris. Metode pendekatan dilakukan melalui pendekatan undang-undang (statuta approach), dan metode pendekatan kasus (case approach) 160 dan pendekatan perbandingan hukum. Metode pendekatan undang-undang dilakukan terhadap ketentuan atau pasal-pasal perundang-undangan yang mengatur tentang tindak pidana penghinaan dan/atau pencemaran nama baik khususnya Pasal 27 ayat (3) UUITE. Metode pendekatan kasus yakni membahas beberapa kasus-kasus penghinaan dan/atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana. 159Soerjono Soekanto, 1982, Pengertian Penelitian Hukum, UI Press, Jakarta, hlm,7. 160 Ediwarman, Op. Cit., hlm. 99-100. 112
Pendekatan perundang-undangan merupakan cara pendekatan dengan melihat peraturan perundang-undangan yang berkaitan dengan permasalahan yang dibahas. Penelitian untuk praktik hukum tidak dapat melepaskan diri dari pendekatan perundang-undangan. Pendekatan kasus digunakan apabila dalam membahas permasalahan menggunakan contoh kasus untuk mendapatkan gambaran yang jelas mengenai permasalahan yang dibahas. Pendekatan historis dilakukan dalam kerangka pelacakan sejarah hukum dari waktu ke waktu. Pendekatan ini sangat membantu peneliti untuk memahami filosofi dari aturan hukum dari waktu ke waktu.161 Pendekatan perbandingan dilakukan dengan mengadakan studi perbandingan hukum.162 Pendekatan konseptual dilakukan manakala peneliti tidak beranjak dari aturan hukum yang ada, dikarenakan belum atau tidak ada aturan hukum untuk masalah yang dihadapi.163 4. Sumber Data Dalam penelitian pada umumnya dibedakan antara data yang diperoleh secara langsung dan dari bahan-bahan pustaka.164 Sumber data yang dipergunakan dalam penelitian adalah sebagai berikut: a. Data Primer. 161 Ibid, hlm. 126. 162 Ibid, hlm.119 132. 163 Ibid, hlm. 137. 164 Soerjono Soekanto dan Sri Mamudji, Penelitian Hukum Normatif Suatu Tinjauan Singkat, RajaGrafindoPersada, Jakarta, 2003, hlm. 14. 113
Data primer merupakan data atau fakta-fakta yang diperoleh langsung melalui penelitian di lapangan termasuk keterangan dari Responden yang berhubungan dengan objek penelitian dan praktik yang dapat dilihat serta berhubungan dengan objek penelitian. Sebagaimana wawancara yang telah Penulis lakukan terhadap Kabid Humas Polda Sumatera Utara, Satuan Reskrim Polrestabes Medan, Satuan Reskrim Polres Tanjungpinang, Kapolres Tanjungpinang, Kepala Kejaksaan Negeri Jakarta Selatan, Hakim Pengadilan Negeri Jakarta Selatan, dan tersangka dalam kasus penghinaan dan pencemaran nama baik melalui media elektronik. b. Data Sekunder. Data sekunder merupakan data yang secara tidak langsung yang memberikan bahan-bahan kajian penelitian dan bahan-bahan hukum yang berupa dokumen, arsip, peraturan perundang-undangan dan berbagai literatur lainnya. Data sekunder dapat diperoleh dari:165 1) Bahan Hukum Primer, yaitu bahan hukum yang bersifat mengikat, yang terdiri dari : a) Undang-Undang Dasar Negara Kesatuan Republik Indonesia Tahun 1945. b) Kitab Undang-Undang Hukum Pidana (KUHP). c) Kitab Undang-Undang Hukum Acara Pidana (KUHAP). 165 Soeryono Sukamto dan Sri Mamudji, 2003, Penelitian Hukum Normatif, Suatu Pengantar Singkat, Raja Grafindo Persada, hlm 13 . 114
d) Undang-Undang Nomor 40 Tahun 1999 Tentang Pers. e) Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik. f) Undang-Undang Nomor 14 Tahun 2008 Tentang Keterbukaan Informasi Publik. g) Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2008 Tentang Penghapusan Diskriminasi Ras dan Etnis h) Undang-Undang Nomor 7 Tahun 2012 Tentang Penanganan Konflik Sosial i) Undang-Undang Nomor 19 Tahun 2016 Tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2008 Tentang Informasi dan Transaksi Elektronik j) Peraturan Kapolri Nomor 8 Tahun 2013 Tentang Teknis Penanganan Konflik Sosial k) Surat Edaran Kepala Polri Nomor SE/06/X/2015 tertanggal 8 Oktober 2015 tentang Penanganan Ujaran Kebencian atau 'hate speech' 2) Bahan Hukum Sekunder, yaitu bahan-bahan hukum yang memberikan penjelasan dan petunjuk terhadap bahan hukum primer, yang terdiri dari : a) Berbagai literatur/ buku-buku yang berhubungan dengan materi penelitian. 115
b) Berbagai hasil seminar, lokakarya, sumposium dan penelitian karya ilmiah dan artikel lain yang berhubungan dengan materi penelitian. 3) Bahan Hukum Tersier, yaitu bahan-bahan hukum yang memberikan petunjuk dan penjelasan terhadap bahan hukum primer dan bahan hukum sekunder, yang terdiri dari kamus hukum, kamus bahasa inggris, kamus bahasa indonesia, kamus umum bahasa indonesia dan kamus umum Bahasa Indonesia dan ensiklopedia. 5. Teknik Pengumpulan Data. Teknik pengumpulan data yang digunakan dalam penelitian ini diantaranya studi kepustakaan dan juga penelitian lapangan atau wawancara. a. Studi Kepustakaan. Merupakan suatu cara untuk memperoleh data dengan mempelajari data dan selanjutnya menganalisis atas keseluruhan isi pustaka dengan mengaitkan pada permasalahan yang ada. Adapun pustaka yang menjadi acuan adalah buku-buku, literatur, surat kabar, catatan-catatan atau tabel, kamus, peraturan perundang undangan, maupun dokumen-dokumen yang berhubungan dengan permasalahan dalam penulisan hukum penelitian terhadap berbagai data sekunder yang berkaitan dengan objek penelitian.166 Studi dokumen dilakukan baik terhadap bahan-bahan hukum primer, sekunder, maupun tersier yang 166 Esmi Warassih Puji Rahayu, 2016, Kuliah Socio Legal Research And Legal Hermeneutics, Program Doktor Ilmu Hukum, Universitas Islam Sultan Agung, Semarang. 116
berkaitan dengan kebijakan kriminal khususnya terhadap penghinaan dan atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana. b. Penelitian lapangan (wawancara). Penelitian lapangan merupakan penelitian yang dilakukan secara langsung kepada objek yang diteliti, sehingga memperoleh data primer. diperoleh melalui penelitian dengan melakukan wawancara kepada narasumber penelitian. 1). Cara Wawancara Bebas Terpimpin Wawancara bebas terpimpin bertujuan untuk mendapatkan informasi dari responden, kemudian secara perlahan mengontrol wawancara sesuai dengan kontrol pewawancara. Hal ini misalnya terjadi ketika terjadi sesi wawancara tentang minat seorang responden, dalam hal ini mahasiswa, dalam mengambil jurusan kuliah, tetapi pewawancara perlu untuk memberikan informasi tentang kebijakan universitas. Dalam hal ini, pewawancara menggunakan pendekatan bebas di awal untuk membuat responden leluasa mengungkapkan keinginannya, kemudian beralih ke pendekatan terpimpin untuk memberikan informasi organisasi, dan kembali menggunakan pendekatan bebas dalam menjawab permasalahan yang dialami oleh responden untuk menjawab pertanyaan responden. 117
Keuntungan yang diperoleh dalam pendekatan kombinasi ini adalah wawancara diatur sesuai dengan peran masyarakat, namun pewawancara tetap memiliki peran. Namun demikian, dibutuhkan kemampuan fleksibilitas dalam memilih pendekatan yang paling tepat, serta memiliki kemampuan untuk mengetahui dengan tepat kapan harus beralih dari satu pendekatan kepada pendekatan lain. 2). Narasumber Dalam hal penelitian ini bahwa narasumber diperoleh dari hasil wawancara terhadap pejabat terkait dengan metode penentuan sample penelitian berdasarkan purposive non random sampling. Wawancara diantaranya dilakukan dengan Kabid Humas Polda Sumut, Satuan Reskrim Polrestabes Medan, Satuan Reskrim Polres Tanjungpinang, Kapolres Tanjungpinang, Kejaksaan Negeri Jakarta Selatan, Pengadilan Negeri Jakarta Selatan. 6. Teknik Analisis Data. Data yang diperoleh dari kegiatan penelitian tersebut selanjutnya dianalisis secara tepat untuk memecahkan suatu masalah hukum yang telah diteliti. Analisis data yang dipergunakan dalam penelitian ini adalah analisis deskritif kualitatif, yaitu data yang diperoleh kemudian disusun secara sistematis, secara kualitatif untuk memperoleh suatu kejelasan masalah yang dibahas. 118
Data yang diperoleh dalam penelitian ini dianalisis dengan menggunakan metode kualitatif deskriptif, dimana analisis sudah dilakukan bersama dengan proses pengumpulan data, selanjutnya terus sampai dengan waktu penulisan laporan dengan menjabarkan data-data yang diperoleh berdasarkan norma-norma hukum atau kaidah-kaidah hukum serta fakta hukum yang akan dikaitkan dengan permasalahan ini. Hal ini apabila dirasakan kesimpulan ada kekurangan data, maka perlu ada verifikasi kembali untuk mengumpulkan data-data dari lapangan dengan tiga komponen yang aktifitasnya berbentuk interaksi baik antar komponen maupun dengan proses pengumpulan data. Dalam hal ini penelitian tetap melakukan diantara ketiga komponen, analisis dengan proses pengumpulan data selama kegiatan-kegiatan pengumpulan data berlangsung. Data yang diperoleh dari studi kepustakaan disusun secara sistematis, sehingga diperoleh gambaran yang menyeluruh tentang penghinaan dan atau pencemaran nama baik melalui media sosial sebagai sarana, kemudian terhadap data yang diperoleh dari studi lapangan, diperiksa kembali, mengenai kelengkapan, kejelasan, keragamannya, selanjutnya data tersebut di klasifikasi kemudian di cari hubungannya dan dibandingkan dengan kaidah hukum yang berlaku. I. Orisinalitas / Keaslian Penelitian Penelitian ini adalah suatu penelitian orisinil. Hal itu dapat dilihat dengan membandingkan penelitian ini dengan penelitian yang pernah dilakukan terdahulu, 119
khususnya yang berkaitan dengan Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Yang Berbasis Nilai Keadilan. Gambaran mengenai perbandingan itu dapat dilihat dalam Tabel 1, di bawah ini. Tabel 1.2. Bahan Pembanding Hasil Penelitian No Judul Penulis Bahasan Novelties Penulis 1 Prinsip-Prinsip Hukum Tentang Tindak Pidana Penghinaan Dan Pencemaran Nama Baik Dalam Perpspektif Perlindungan Hak Asasi Manusia Nanda Yoga Rohmana Walaupun sudah terdapat alasan penghapus pidana khusus terdapat yang dalam Pasal 310 ayat 3 KUHP berupa pembelaan terpaksa demi kepentingan umum, tetapi dalam teorinya sulit diterapkan karena ketidakjelasan konsep alasan penghapus pidana tersebut. Selain khusus itu, terdapat kekosongan yang hukum aturan dalam belum diatur nasional hukum Indonesia Perlindungan terhadap Presiden dan Wakil Presiden Indonesia yang tidak diatur khusus dan juga tidak dibedakan dari perlindungan terhadap masyarakat biasa. Dalam UU ITE Pasal 45 ayat (3) mengatur hanya tindak terhadap pidana penghinaan dan atau pencemaran nama yang baik ditujukan hanya masyarakat untuk ada biasa, tidak secara pengaturan khusus tentang tindak pidana penghinaan dan atau pencemaran yang baik nama ditujukan kepada Presiden dan Wakil 2017 Universitas Airlangga dan 2 Kebijakan Penanggulangan Ginting Tindak Pidana Teknologi Informasi Philemon 2008 Presiden. meneliti Dalam hal kebijakan kriminalisasi-nya belum Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan mengatur secara tegas Dan Atau dan jelas terhadap tindak Pencemaran Nama pidana teknologi Khusus 120
3 Melalui Hukum Universitas Diponegoro Pidana Semarang Pembuktian dalam penegakan hukum tindak pidana teknologi informasi F. Yerusalem R. Taidi 2013 Universitas Sam Ratulangi, Manado informasi, kebijakan Baik Melalui Media formulasi dalam UU ITE Sosial Sebagai masih membutuhkan Sarana, yang mana harmonisasi/sinkronisasi Perlindungan baik secara internal maupun secara eksternal terutama dengan instrumen hukum internasional terkait dengan teknologi informasi. biasa. Kebijakan pemerintah Indonesia dengan diundangkannya Undang-Undang No. 11 tahun 2008 tentang Informasi dan Transaksi Elektroriik (UU ITE) merupakan payung hukum pertama yang mengatur dunia siber (cyberlaw), sebab muatan dan cakupannya yang luas dalam membahas pengaturan di dunia maya seperti perluasan alat bukti elektronik sama dengan alat bukti yang sudah dikenal selama ini, diakuinya tanda tangan elektronik sebagai alat verifikasi, dan autentikasi yang sah suatu dokumen elektronik, serta pengaturan perbuatan- perbuatan yang dilakukan dalam cyberspace sebagai suatu tindak pidana. terhadap Presiden dan Wakil Presiden Indonesia yang tidak diatur khusus dan juga tidak dibedakan dari perlindungan terhadap masyarakat dengan Berbeda karya Penulis, Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sebagai Sosial Sarana, pengaturan secara khusus tentang pidana tindak penghinaan dan atau pencemaran nama baik yang ditujukan kepada Presiden dan Presiden. Wakil 121
4 5 Tindak Pidana Budi Teknologi Informasi (Cybercrime): Urgensi Pengaturan dan Celah Hukumnya Suhariyanto 2013 Buku RajaGrafindo Persada Kebijakan hampir menggunakan pidana untuk menakut- nakuti atau mengamankan bermacam-macam kejahatan yang mungkin timbul dari berbagai bidang. Fenomena semacam ini memberikan kesan seolah-olah dirasakan kurang sempurna atau hambar bila suatu produk perundang-undangan tidak ketentuan ada pidananya. Oleh karena itu, sebagai salah satu sentral dalam masalah politik kriminal, sanksi pidana hukum dilakukan seharusnya melalui pendekatan rasional, karena jika tidak, akan menimbulkan over "the criminalization" (krisis kelebihan kriminalisasi) dan of ovverech of the criminal law" (krisis pelampauan batas dari hukum legislasi Disertasi penulis tentang selalu khusus hukum Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Pencemaran Atau Nama Baik Melalui Media Sosial. Dalam UU ITE Pasal 45 hanya (3) ayat terhadap mengatur tindak pidana penghinaan dan atau nama pencemaran hanya baik yang untuk ditujukan biasa, masyarakat yang mana Perlindungan terhadap Presiden dan Wakil Presiden Indonesia yang tidak diatur khusus dan juga tidak dibedakan dari perlindungan terhadap masyarakat biasa. of crisis crisis "the pidana). Bambang IT Sutiyoso Pengungkapan Kasus (Pencemaran Nama Baik Dan Etika Saksi Ahli Dalam Persidangan) penulis tentang Kriminal Terhadap Dan Penghinaan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial. Dalam UU ITE Pasal 45 Terdapatnya barang bukti Disertasi merupaan suatu asset khusus penting dalam sangat pengungkapan sebuah kasus atau kejahatan tindak kriminal seperti barang bukti digital. 2017 Universitas Islam Indonesia, 122
Yogyakarta Barang bukti yang hakim oleh diterima minimnya dua alat bukti untuk ditindak dapat lanjutkan, barang bukti yang adalah diterima barang bukti yang asli, serta lengkap akurat, syarat dan memenuhi yang preosedur telah agar dapat ditetapkan dalam dipergunakan persidangan. Selain itu untuk keahlian tools mengaplikasikan digital "orensik dalam penanganan barang bukti digital telah tersetri"ikasi dari lembaga resmi dan mempunyai pengalaman barang bukti khususnya barang bukti digital hanya ayat terhadap mengatur tindak pidana penghinaan dan atau nama pencemaran hanya yang baik untuk ditujukan masyarakat biasa, tidak ada pengaturan secara khusus tentang tindak pidana penghinaan dan atau nama pencemaran baik yang ditujukan kepada Presiden dan Presiden. Wakil (3) J. Sistematika Penulisan Penulisan disertasi ini direncanakan terdiri dari 6 (enam) bab, dengan sistematika penulisan sebagai berikut: BAB I Pendahuluan, yang berisikan Latar Belakang Masalah, Rumusan Masalah, Tujuan Penelitian, Kegunaan Penelitian, Kerangka Konseptual, Kerangka Teori, Kerangka Pemikiran, Metode Penelitian, Orisinalitas Penelitian, dan Sistematika Penulisan. 123
BAB II Tinjauan Pustaka, yang berisi tentang Pengertian Hukum Pidana dan Tindak Pidana, Pengertian Tindak Pidana Penghinaan dan atau Pencemaran Nama Baik, Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik serta Penghinaan/ Pencemaran Nama Baik Dalam Perspektif Hukum Islam.. BAB III Pembahasan dan Hasil Penelitian, merupakan bab yang menguraikan tentang permasalahan pertama, yaitu Penerapan Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Saat Ini. BAB IV Pembahasan dan Hasil Penelitian, menguraikan permasalahan kedua, yaitu Kelemahan-Kelemahan Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Saat Ini. BAB V Pembahasan dan Hasil Penelitian, menguraikan permasalahan yang ketiga, yaitu Rekonstruksi Penerapan Kebijakan Kriminal Terhadap Penghinaan Dan Atau Pencemaran Nama Baik Melalui Media Sosial Sebagai Sarana Informasi Elektronik Berbasis Nilai Keadilan. BAB VI Penutup yang akan menyimpulkan hasil penelitian, yang kemudian akan diikuti dengan pemberian saran-saran atau rekomendasi terhadap hasil-hasil penemuan penelitian disertasi ini serta implikasi kajian disertasi. 124