KERTAS KEBIJAKAN CATATAN KRITIS TERHADAP UU NO 11 TAHUN 2020 TENTANG CIPTA KERJA (Pengesahan DPR 5 Oktober 2020) Edisi 2/ 5 November 2020 1
Tim Penyusun: Prof. Dr. Sigit Riyanto, S.H., LL.M. Prof. Dr. Maria S.W Sumardjono, S.H., MCL, MPA. Prof. Dr. Sulistiowati, S.H., M.Hum Prof. Dr. Eddy O.S Hiariej, S.H., M.Hum. Prof. Dr. Ari Hernawan, S.H., M.Hum. Dahliana Hasan (S.H., M.Tax., Ph.D.) Dr. Mailinda Eka Yuniza, S.H., LL.M. Dr. Zainal Arifin Mochtar, S.H., LL.M I Gusti Agung Made Wardana, S.H., LL.M, Ph.D Dr. Wahyu Yun Santoso, S.H, M.Hum, LL.M Dr. Totok Dwi Diantoro, S.H., M.A., LL.M. Adrianto Dwi Nugroho S.H., Adv.LL.M., Ph.D Nabiyla Risfa Izzati, S.H., LL.M. Fadhilatul Hikmah, S.H., LL.M. Editor: Sri Wiyanti Eddyono, S.H., LLM (H.R), Ph.D. Diterbitkan oleh : Fakultas Hukum Universitas Gadjah Mada Tahun 2020 2
Daftar Isi Ringkasan Eksekutif (Executive Summary) ... 4 I. PENDAHULUAN... 11 II. BIDANG-BIDANG ... 20 A. PENINGKATAN EKOSISTEM INVESTASI DAN KEGIATAN BERUSAHA ... 20 B. BIDANG KETENAGAKERJAAN... 41 C. KEMUDAHAN, PERLINDUNGAN, DAN PEMBERDAYAAN KOPERASI, USAHA MIKRO, KECIL DAN MENENGAH (UMK-M) ... 54 D. KEMUDAHAN BERUSAHA (KHUSUSNYA DALAM BIDANG PERPAJAKAN) ... 56 E. DUKUNGAN RISEN DAN INOVASI ... 72 F. PENGATURAN PERTANAHAN ... 74 G. PELAKSANAAN ADMINISTRASI PEMERINTAH ... 89 H. PENGENAAN SANKSI (SANKSI PIDANA) ... 96 III. PENUTUP DAN REKOMENDASI ... 98 A. Penutup... 98 B. Rekomendasi ... 99 3
Ringkasan Eksekutif (Executive Summary) Pada bulan Maret 2020 Fakultas Hukum UGM menyusun catatan kritis terhadap RUU Cipta Kerja yang telah diajukan oleh Pemerintah RI sebagai Rancangan Undang-Undang inisiatif pemerintah kepada DPR RI pada 13 Februari 2020. Dalam catatan kritis tersebut Fakultas Hukum UGM menyimpulkan bahwa; pertama, RUU Cipta Kerja memiliki permasalahan-permasalahan krusial apabila ditinjau dari aspek metodologis, paradigma dan substansi pengaturan di dalam bidang- bidang kebijakan. Kedua, menyadari ada kebutuhan untuk menciptakan iklim investasi yang kondusif guna mewujudkan pembangunan tim berpendapat hal tersebut tidak boleh mengabaikan prinsip pembangunan berkelanjutan (sustainable development). Ketiga, persoalan over-regulated dan over-lapping yang terjadi pada pengaturan bidang terkait pembangunan dan investasi tidak akan terselesaikan karena RUU Cipta Kerja mensyaratkan adanya sekitar 500 aturan turunan sehingga berpotensi melahirkan hyper-regulated yang kompleks. Keempat, proses penyusunan legislasi yang menyangkut persoalan hajat hidup orang banyak perlu dengan proses yang hati-hati dan partisipatif. Oleh karena itu tim merekomendasikan bahwa RUU Cipta Kerja perlu disusun ulang dengan melibatkan berbagai unsur masyarakat terkait. Pada tanggal 5 Oktober 2020, DPR mensahkan UU Cipta Kerja. Pengesahan UU ini telah menimbulkan berbagai reaksi di masyarakat. Pada tanggal 2 November 2020 Presiden RI, Joko Widodo, menandatangani UU ini sebagai UU No.11 Tahun 2020 tentang Cipta Kerja (UU Cipta Kerja/UU CK). Dalam merespon proses dan substansi pengesahan UU tersebut Tim Fakultas Hukum Universitas Gadjah Mada (FH UGM) kembali menyusun kertas kebijakan (policy paper) guna mengkaji sejauhmana ada perubahan dari draft RUU Cipta Kerja Pemerintah (versi Februari 2020) yang cenderung problematik dengan draft yang disahkan oleh DPR. Ada pun pendekatan yang digunakan dalam analisis kebijakan ini tidak jauh berbeda dengan Kertas posisi sebelumnya yaitu pendekatan hukum dan pembangunan yang berorientasi pada kesejahteraan dan keadilan sosial sebagaimana visi misi UGM sebagai institusi pendidikan yang mengabdi kepada kepentingan dan kemakmuran bangsa. Kertas Kerja ini membahas bidang-bidang: peningkatan ekosistem investasi dan kegiatan berusaha (persyaratan Investasi, tata ruang, kehutanan, lingkungan hidup), ketenagakerjaan, Kemudahan, Perlindungan, dan Pemberdayaan Koperasi, Usaha Mikro, Kecil, dan Menengah (UMK-M), kemudahan berusaha (perpajakan), pertanahan, dukungan riset dan inovasi dan penerapan Sanksi (sanksi pidana). Kajian atas Bidang-Bidang Kebijakan Setelah melakukan pengkajian atas Naskah Akademik dan UU Cipta Kerja versi pengesahan DPR RI per 5 Oktober, maka tim menemukan bahwa secara substansi masih ditemukan berbagai persoalan. Walaupun ada perubahan-perubahan substansi pengaturan beberapa bidang terdapat moderasi pasal yang terlihat maju, namun pada bidang-bidang tertentu masih sangat problematik. 4
1. Peningkatan ekosistem investasi dan kegiatan berusaha. Ada empat isu di dalam bidang ini yang meliputi: a. Kemudahan Investasi. Pertama, investasi (investment sustainability) ada beberapa hal: UU Cipta Kerja memberikan kemudahan investasi yang begitu luas, hanya saja patut dipertanyakan jaminan dan kepastiannya dalam menarik investasi, baik dari dalam maupun dari luar negeri. Kemudahan yang diberikan tidak diiringi adanya jaminan keberlanjutan investasi. Kedua, terkait dengan perubahan pengaturan perbankan syariah, UU Cipta Kerja mengubah pengaturan ketentuan batas maksimum kepemilikan dalam rumusan Pasal 9 ayat (3) UU Perbankan Syariah dalam Pasal 79 UU CK. Perubahan pasal berdampak adanya kekosongan hukum (rechtsvacuum) yang mengatur batas maksimum kepemilikan bank umum syariah oleh warga negara asing. Hal ini berpotensi warga negara asing dapat menguasai kepemilikan bank syariah umum sepenuhnya. Selain itu rumusan batasan maksimum kepemilikan ditentukan oleh peraturan perundang-undangan di bidang penanaman modal berpotensi menimbulkan konflik atau tumpang tindih kewenangan antara BI dengan OJK. b. Tata Ruang. UU Cipta Kerja, mendorong percepatan dan perluasan investasi dan pertumbuhan pembangunan tanpa mempertimbangkan berkelanjutan, khususnya abai dalam memperhatikan keselamatan manusia dan kelestarian fungsi ekologi. Hal ini dapat dilihat dengan sembilan langkah perubahan atas UU No. 26 Tahun 2007 tentang Penataan Ruang, sebagai berikut: pertama, penghapusan izin pemanfaatan ruang; kedua, penyederhanaan sistem rencana tata ruang dengan dihilangkan kawasan strategis provinsi dan kawasan strategis kabupatan serta penataan ruang kawasan perdesaan; ketiga, sentralisasi perizinan dan kelembagaan; keempat, pengaburan hubungan Kajian Lingkungan Hidup Strategis (KLHS) dan Rencana Detail Tata Ruang (RDTR); kelima, penyelesaian tumpang tindih tata ruang dengan izin maupun kawasan hutan yang menggunakan pendekatan pragmatis (penyesuaian dan bahkan pemutihan) alih-alih berdasarkan prinsip kehati-hatian (precautionary principle); keenam, penghilangan kriteria kawasan hutan minimal 30%; ketujuh, penambahan satu kriteria untuk melakukan peninjauan kembali tata ruang kurang dari 5 (lima) tahun, yakni adanya "perubahan kebijakan nasional yang bersifat strategis". Penambahan kriteria ini sifatnya sangat terbuka dan tanpa kewajiban untuk dituangkan dalam bentuk peraturan perundang- undangan sebagaimana dalam kriteria yang lain; kedelapan, pengurangan ruang termasuk di dalamnya akses keadilan; kesembilan, partisipasi masyarakat perubahan perumusan sanksi pidana dari delik formil menjadi delik materiil yang berpotensi menyulitkan pembuktian dan pengenaan sanksi atas pelanggaran dan kejahatan dalam penataan ruang. terkait dengan keberlanjutan ekonomi aspek c. Kehutanan. RUU Cipta Kerja menimbulkan dua persoalan besar yang mengubah karakter dasar dari Undang-Undang Kehutanan, yaitu meninggalkan semangat resolusi konflik dan upaya konservasi sumber daya hutan. Pertama, munculnya ketentuan "daerah yang strategis" yang akan diprioritaskan dalam percepatan pengukuhan kawasan hutan dengan tujuan untuk membuka ruang investasi sebesar- besarnya. Kedua, adanya perubahan yang menghilangkan batasan 30% luas 5
kawasan hutan dari DAS, pulau atau wilayah administrasi provinsi. Hal ini diikuti dengan dihilangkannya peran DPR dalam memberikan persetujuan untuk perubahan peruntukan dan fungsi kawasan hutan, dan penggunaan kawasan hutan untuk raya, pembangunan waduk/bendungan, pertambangan, dll). Kedua hal di atas selama ini merupakan instrumen yang melindungi sumber daya hutan dari eksploitasi yang eksesif. di luar kegiatan kehutanan (infrastruktur jalan d. Lingkungan Hidup. Ada beberapa isu kritis di dalam UU Cipta Kerja terkait lingkungan hidup. Pertama, UU ini mengabaikan prinsip kehati-hatian (precautionary principle) yang digunakan sebagai pedoman utama dalam pemanfaatan SDA dan perlindungan lingkungan dengan mengubah konsep Izin Lingkungan yang sebelumnya ada di UUPPLH menjadi 'persetujuan' lingkungan. Meskipun menjadi prasyarat perizinan berusaha, posisi persetujuan lingkungan diformulasikan dengan tidak tegas. Dengan penghapusan "izin lingkungan" maka mekanisme gugatan administratif pun dihapuskan. Meskipun, terdapat penguatan konsep bahwa kepatuhan lingkungan (environmental compliance) dapat menjadi alasan pembatalan perizinan berusaha. Penyediaan akses informasi bagi masyarakat secara transparan, serta penguatan kelembagaan pengendalian lingkungan hidup tingkat Pusat dan daerah, menjadi mendesak untuk dilakukan. Kedua, konsep perizinan berbasis risiko dituangkan di dalam UU Cipta Kerja tanpa ada perincian maupun penjelasan yang detil. Sementara ketiadaan basis data yang memadai dan terpadu pada beragam sektor perekonomian, selain isu kelembagaan dan permasalahan korupsi, akan menjadi tantangan terbesar dalam penerapannya. Terkait isu lingkungan hidup, inventarisasi sumberdaya alam beserta rencana pemanfaatan dan pencadangannya sangat diperlukan. Hal ini signifikan untuk pemetaan risiko secara menyeluruh dan terpadu pada penentuan kebijakan, rencana, dan program dari sektor-sektor yang saling terkait. Ketiga, perubahan definisi tanggung jawab mutlak (strict liability) untuk korporasi yang mengubah orientasi atas prinsip ini sehingga sumir perbedaannya dengan liability based on fault dan berpotensi melemahkan akses masyarakat atas keadilan. Keempat, reduksi secara signifikan akses masyarakat untuk berpartisipasi di dalam proses pengambilan keputusan rencana kegiatan yang akan berdampak terhadap lingkungan. Misalnya di dalam penyusunan AMDAL, dimana cakupan masyarakat oleh UU Cipta Kerja langsung". Unsur didistorsi sebatas sebagai "masyarakat yang masyarakat yang lebih luas yang juga mempunyai kepentingan terhadap kelestarian lingkungan seperti perguruan tinggi dan LSM dihapuskan. terdampak 2. Ketenagakerjaan. Secara umum, terdapat beberapa masalah krusial pada Bab Ketenagakerjaan UU Cipta Kerja. Pertama, hilangnya ketentuan batas waktu maksimal dalam Perjanjian Kerja Waktu Tertentu (PKWT). Kedua, dihapuskannya frasa "kebutuhan hidup layak" sebagai rujukan penghitungan upah minimum yang berdampak pada bergesernya konsep perlindungan pengupahan secara luas. Ketiga, dihapuskannya pembatasan jenis pekerjaan yang dapat dilakukan dengan alih daya (outsourcing). Keempat, pergeseran paradigma pemutusan hubungan kerja menjadi lebih mudah karena dibuka kemungkinan PHK hanya melalui pemberitahuan pengusaha ke pekerja tanpa didahului dengan perundingan. Kelima, RUU Cipta Kerja juga sangat mengurangi kontrol 6
negara terhadap hubungan kerja, karena banyaknya hal yang dikembalikan pada mekanisme kesepakatan para pihak, seperti soal batas waktu PKWT dan hak istirahat panjang yang bisa disepakati dalam perjanjian kerja. Secara sosiologis-empiris, pengaturan seperti ini sangat merugikan pekerja karena ketimpangan antara pekerja dan pengusaha membuat pekerja tidak memiliki posisi tawar yang cukup dalam melakukan perundingan dua arah secara berkeadilan. Keenam, UU Cipta Kerja tidak ramah dengan penyandang disabilitas yang berposisi sebagai pekerja. UU ini memberikan ketidakadilan bagi pekerja yang menjadi penyandang disabilitas karena kecelakaan kerja yang kemudian dengan mudah diPHK. Pengaturan ini kontraproduktif dengan ketentuan dalam Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2016 tentang Penyandang Disabilitas. Dengan demikian, RUU Cipta Kerja juga tidak menyelesaikan masalah-masalah krusial yang memang ada dalam Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan, seperti ketiadaan pekerja informal seperti pekerja rumahan, pekerja rumah tangga, atau pekerja yang berada dalam hubungan kerja tidak standar, dan banyak lagi catatan kekurangan lainnya. Revisi parsial yang dilakukan oleh RUU Cipta Kerja terhadap justru menimbulkan masalah-masalah baru yang Undang-Undang Ketenagakerjaan berdampak buruk terhadap perlindungan pekerja. Kesimpulannya, RUU Cipta Kerja tidak menunjukkan adanya peran dan kehadiran negara sehingga telah melenceng dari konsepsi hubungan industrial Pancasila. 3. Kemudahan, Perlindungan dan Pemberdayaan Koperasi, Usaha Mikro, Kecil dan Menengah (UMK-M). Pertama, UU Cipta Kerja menekankan adanya basis data tunggal dan pengelolaan terpadu usaha mikro dan kecil dimana kewenangan koordinasi dan evaluasi pengelolaan terpadu UMK dalam penataan klaster menjadi kewenangan Pemerintah Pusat. Upaya sentralisasi ini tidak sesuai dengan asas desentralisasi yang dianut dalam ketatanegaraan Indonesia. Kedua, terkait dengan status Perseroan, UU Cipta Kerja mengatur pengecualian pendirian Perseroan untuk UMK dimana untuk UMK dapat dirikan oleh 1 (satu) orang dan pendiriannya cukup berdasarkan surat pernyataan pendirian yang dibuat dalam Bahasa Indonesia. Hal ini berbeda dengan kondisi umum di mana pendirian Perseroan didirikan dengan akta notaris dalam bahasa Indonesia. Selain itu, UU Cipta Kerja mengubah aturan batas minimum modal dasar yang tidak lagi ada batasan minimumnya. terhadap ketidakmampuan Pengaturan memberikan jaminan kemampuan pembayaran pada pihak ketiga karena tidak adanya jaminan modal yang bisa dijadikan sebagai sarana kepentingan pelunasan piutang kreditur. Apalagi ada pengaturan batas minimum pendirian pendiri perseroan UMK yang hanya boleh satu kali setiap tahunnya, bukan batas minimum pendirian per individu. Hal ini dapat menimbulkan permasalahan baru, yakni resiko terjadinya percabangan kreditur dan membuka kemungkinan bagi individu yang kemampuan aktualnya terbatas untuk terus mendirikan perseroan baru setiap tahunnya dengan dasar untuk mencari keuntungan dan mengandalkan sifat pertanggungjawaban terbatas (limited liability) perseroan. ini berpotensi mengakomodasi kerentanan 4. Kemudahan berusaha. Fokus pembahasan dalam konteks kemudahan berusaha adalah dalam bidang perpajakan. Perubahan UU PPh, UU PPN, dan UU KUP yang terdapat pada UU CK memiliki dampak positif dan negatif. Perubahan positif dapat dilihat dari: 1) 7
adanya pengaturan yang meletakkan kesetaraan perlakuan pajak antara subjek pajak badan, terutama yang berbentuk Perseroan Terbatas, Perkumpulan, dan Koperasi; 2) adanya pengaturan tentang pengkreditan Pajak Masukan yang ditemukan saat pemeriksaan pajak, sehingga dapat meminimalisir sengketa antara Wajib Pajak dan Fiskus; dan 3) adanya pengaturan tentang besaran sanksi administrasi berdasarkan suku bunga acuan yang berlaku, sehingga sesuai dengan prinsip fairness dan tujuan untuk menciptakan deterrent effect terhadap Wajib Pajak. Sebaliknya, beberapa pengaturan yang problematik adalah sebagai berikut. Pertama, terkait dengan UU PPh, penerapan asas nasionalitas dalam penentuan subjek pajak tidak memiliki tujuan lain selain untuk mempersulit warga negara Indonesia yang bermigrasi ke luar negeri untuk mencabut status subjek pajak dalam negerinya; dan untuk memberikan fasilitas perpajakan yang eksesif bagi warga negara asing yang menjadi subjek pajak dalam negeri. Pengaturan ini menimbulkan reverse discrimination terhadap warga negara Indonesia dan berpotensi mempermudah masuknya tenaga kerja asing ke Indonesia, sehingga menambah kompetisi dalam pasar tenaga kerja Indonesia. Kedua, terkait dengan perubahan UU PPN, UU CK hanya mengatur tentang pengecualian hasil pertambangan batu bara sebagai Barang Kena Pajak (BKP), padahal ada banyak jenis barang hasil tambang dan pengeboran yang diambil langsung dari sumbernya. Artinya, tujuan untuk mencapai kesetaraan belum tercermin dalam pengaturan negative list dalam perubahan UU PPN di UU CK. 5. Dukungan Riset dan Inovasi. Beberapa catatan penting terkait pengaturan riset dan inovasi di dalam UU Cipta Kerja adalah sebagai berikut: Pertama, ketidakkejelasan tentang mengapa riset dan inovasi diperlukan dan apa tujuan kegiatan riset dan inovasi yang didukung oleh negara dan atau para pemangku kepentingan yang relevan. Kedua, ketidakjelasan siapa saja yang dilibatkan dalam kegiatan riset dan inovasi yang didukung oleh negara. Tanpa kepastian pengaturan tentang siapa saja yang terlibat dalam kegiatan riset dan inovasi, dapat dipastikan kegiatan ini tidak akan pernah terselenggara dengan baik dan mencapai hasil optimal, bahkan gagal. Ketiga, ketidakjelasan bagaimana hak dan kewajiban para pemangku kepentingan dalam upaya riset dan inovasi. Tanpa kepastian hak dan kewajiban para pihak; maka program riset dan inovasi sulit mendapatkan dukungan dan bahkan tidak akan terlaksana dengan optimal. Keempat, ketidakjelasan tentang mekanisme pelaksanaannya. Tanpa kejelasan tentang mekanisme pelaksanaan riset dan inovasi; rumusan tentang dukungan riset dan inovasi dalam RUU ini tidak akan pernah menjadi kenyataan. Harus ada kejelasan dan kepastian bagaimana dukungan para pihak terhadap kegiatan riset dan inovasi yang ditetapkan. Kelima, ketidakjelasan peran institusi yang relevan seperti perguruan tinggi, Dewan Riset Nasional dan institusi lain yang relevan dengan kegiatan riset dan inovasi. Kejelasan peran institusi sangat penting untuk memastikan sinergi di antara pemangku kepentingan, termasuk bagaimana skema kebijakan insentif yang akan dirancang dan dilaksanakan. 6. Pengadaan tanah. Ada empat poin utama terkait pengaturan sektor pertanahan dalam UU Cipta Kerja. Pertama, substansi pertanahan yang dimuat dalam Bab VIII Bagian Keempat 8
(Pasal 125-147) UU Cipta Kerja (UU) terbukti tidak "menyederhanakan" regulasi karena UU No.5 Tahun 1960 (UUPA) sebagai UU asalnya tidak dirujuk untuk dirubah/ dihapus. Rumusan disusun dengan cara menyalin substansi dalam RUU Pertanahan yang ditunda pembahasannya pada 23 September 2019 karena permasalahan krusial yang belum diperoleh jalan keluarnya. Penambahan rumusan dalam UU justru menambah kerumitan substansinya. Kedua, penyusunan pengaturan pertanahan dilandasi skenario besar untuk membuka peluang investasi melalui perolehan tanah yang relatif mudah untuk pelaku usaha. Untuk itu, maka dibentuklah Badan Bank Tanah yang akan menyediakan tanah dan membantu memberikan Kemudahan Perizinan Berusaha/Persetujuan. Kedudukan Hak Pengelolaan (HPL) sebagai "fungsi" dirombak menjadi "hak" karena dijadikan alas hak bagi pihak ketiga untuk menjalankan usahanya dengan memperoleh Hak Atas Tanah di atas HPL. Hak Guna Bangunan (HGB) di atas HPL dijadikan primadona karena mayoritas jenis pembangunan untuk investasi memerlukan alas hak berupa HGB. Walaupun HGB belum berakhir, dapat diberikan perpanjangan dan pembaharuan hak setelah diperoleh Sertifikat Laik Fungsi (SLF). Ketentuan ini berpeluang untuk diajukan pengujian di Mahkamah Konstitusi. Secara khusus WNA dan Badan Hukum Asing diperkenankan memiliki apartemen/sarusun yang tanah-bersamanya berstatus HGB. Sayangnya skenario ini disusun dengan melanggar/bertentangan dengan Putusan MK, TAP MPR IX/2001, UUPA, dan Nawacita khususnya program kelima. Di sisi lain, penyebutan Reforma Agraria (RA) sebagai salah satu tujuan Bank Tanah tak ada dampaknya terhadap redistribusi tanah pertanian. Ideologi Bank Tanah tak kompatibel dengan tujuan RA. Di samping rancu, ketentuan ini berpotensi melemahkan pelaksanaan RA sebagaimana diatur dalam Perpres No.86 Tahun 2018 tentang Reforma Agraria. Ketiga, penyusunan lima RPP pelaksanaan UU berpotensi semakin menambah ketidakpastian hukum karena substansi pertanahan dalam UU bertentangan dengan UU asalnya (UUPA) beserta aturan pelaksananya yang masih berlaku sepenuhnya. Keempat, peraturan pertanahan yang ada dapat digunakan untuk mendukung tanpa harus memperkenalkan peraturan baru yang bermasalah dalam UU. Untuk mendorong investasi yang wajib dilakukan adalah memberikan pelayanan pertanahan yang lebih profesional, bersih dan bertanggungjawab. investasi. Perbaikan dapat dilakukan seperlunya, 7. Pelaksanaan Administrasi Pemerintahan. Ketentuan Administrasi Pemerintahan secara khusus diatur di dalam BAB XI UU Cipta Kerja yang di dalamnya diatur Pasal 174 mengenai kewenangan dan Pasal 175 yang merubah UU 30/2014. Pengaturan mengenai kewenangan pada Pasal 174 didasari pada kondisi obesitas regulasi yang saling tumpang tindih dan tidak sinkron antara Pemerintah (Presiden, Menteri dan Lembaga) dan Pemerintah Daerah. Keinginan Pemerintah untuk menyelesaikan permasalahan obesitas regulasi yang pada tataran implementatif menimbulkan banyak kesulitan termasuk untuk investasi, haruslah diapresiasi. Namun, singkatnya pengaturan terkait kewenangan Presiden dan Pemerintah Daerah dalam Pasal 174 yang juga tidak disertai adanya penjelasan, menimbulkan kekhawatiran tentang hilangnya eksistensi desentralisasi. Desentralisasi menekankan pentingnya kewenangan pemerintah daerah untuk mengatur dan mengurus sendiri urusan pemerintahan yang diserahkan kepadanya. Dalam desentralisasi, idealnya Pemerintah Pusat tetap memiliki instrumen untuk melakukan pengawasan kebijakan daerah, namun pengawasan ini tidak dalam kapasitas mengintervensi. 9
Ada beberapa perubahan yang dilakukan UU Cipta Kerja terhadap UU Administrasi Pemerintahan yang diantaranya mengenai diskresi, keputusan elektronik dan ketentuan fiktif positif. Terkait diskresi, dengan menghilangkan syarat "tidak bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan" yang sebelumnya ada di UU 30/2014, UU Cipta Kerja telah membuka lebar keran diskresi. Meskipun hal tersebut telah sesuai dengan teori, yang dikhawatirkan adalah hal tersebut dapat dipahami secara a contrario bahwa boleh melakukan diskresi secara 'serampangan" yang bertentangan dengan peraturan perundang- undangan. Penguatan kedudukan keputusan elektronik melalui UU Administrasi Pemerintahan sebenarnya memberikan kemudahan dalam hal publikasi dan transparansi informasi kepada masyarakat, karena dapat dilakukan pengunggahan melalui media elektronik. Namun, keputusan elektronik mempunyai kerentanan keamanan terhadap adanya perubahan, sistem autentifikasi, dan permasalahn teknis lainnya. Perubahan pengaturan mengenai Fiktif Positif didalam UU Cipta Kerja, di satu sisi harus diapresiasi karena menunjukkan keinginan pemerintah untuk melayani masyarakat dengan lebih cepat. Namun, disisi lain pemendekan waktu untuk berlakunya fiktif positif menjadi 5 hari akan menjadikan permasalahan itu, dihilangkannya ketentuan mengenai penetapan PTUN justru menghilangkan kepastian hukum bagi masyarakat dan menjadikan makin berlarutnya administrasi. Ini karena pejabat yang tidak mengeluarkan keputusan dalam 5 hari, yang sebelumnya dipaksa untuk mengeluarkan keputusan melalui penetapan TUN, menjadi tidak memiliki paksaan hukum untuk mengabulkan atau mengeksekusi permintaan warga negara. tersendiri pada tataran praktis. Selain 8. Penerapan Sanksi, khususnya sanksi pidana. Bila merujuk pada paradigma hukum pidana modern yang berorientasi pada keadilan korektif, keadilan rehabilitatif dan keadilan restoratif, UU Cipta Kerja telah sesuai dengan paradigma tersebut. Keadilan korektif berkaitan dengan sanksi terhadap kesalahan pelaku, keadilan rehabilitatif lebih pada perbaikan terhadap kesalahan, sedangkan keadilan restoratif menitikberatkan pada pemulihan terhadap korban yang terdampak dari kesalahan pelaku. Sayangnya paradigma hukum pidana moderen tersebut tidak diikuti oleh penormaan yang sesuai sehingga rentan untuk diajukan uji materiil kepada Mahkamah Konstitusi karena tidak memberikan kepastian hukum, multi interpretasi dan diskriminatif. 10
I. PENDAHULUAN Pada 5 Oktober 2020, DPR RI telah mensahkan UU Cipta Kerja. UU itu ditandatangai oleh Presiden pada 2 November 2020 sebagai UU No. 11 Tahun 2020 tentang Cipta Kerja (UU CK). UU ini berasal dari RUU Inisiatif Pemerintah yang diajukan kepada DPR pada 13 Februari 2020. Keberadaan UU Cipta Kerja diharapkan mampu menyerap tenaga kerja Indonesia seluas-luasnya dalam konteks adanya dalam teknis penyusunannya menggunakan model Omnibus Law mencakup sepuluh bidang kebijakan yang sebelumnya ada sepuluh bidang, sebagai berikut: 1. Peningkatan ekosistem investasi dan kegiatan berusaha 2. Ketenagakerjaan 3. Kemudahan, pelindungan, serta pemberdayaan koperasi dan UMK-M 4. Kemudahan berusaha 5. Dukungan riset dan inovasi 6. Pengadaan tanah 7. Kawasan Ekonomi; 8. Investasi Pemerintah Pusat dan Percepatan Proyek Strategi Nasional 9. Pelaksanaan Administrasi pemerintah 10. Pengenaan sanksi Tim menemukan ada perubahan substansi pembahasan sejak draft RUU Inisiatif per 3 Februari dengan UU yang disahkan oleh DPR per 5 Oktober. Hanya saja perubahan substansi tidak terlalu signifikan dilihat dari bidang-bidang yang selama ini menjadi sorotan FH UGM yaitu bidang- bidang yang berpengaruh terhadap hajat hidup masyarakat, terutama masyarakat yang rentan dan marginal. UU Cipta Kerja memberikan perhatian pada bidang-bidang yang memudahkan investasi dengan penekanan pada aspek ekonomi. Namun UU Cipta Kerja meninggalkan aspek lingkungan dan sosial. Upaya menguatkan aspek ekonomi yang tidak memikirkan dimensi keadilan sosial dan berkelanjutan akan memberi dampak semakin terjadinya kesenjangan sosial, kerentanan sosial, dan ekploitasi termasuk eksploitasi sumber daya alam. Dengan demikian Tim menyusun kembali Kertas Kebijakan terhadap UU yang telah disahkan oleh DPR per 5 Oktober 2020. Tim berfokus pada bidang-bidang yang memiliki irisan yang kuat terhadap aspek ekonomi, sosial dan lingkungan. Bidang-bidang yang dikaji adalah peningkatan ekosistem investasi dan kegiatan berusaha (persyaratan Investasi, tata ruang, kehutanan, lingkungan hidup), ketenagakerjaan, Kemudahan, Perlindungan, dan Pemberdayaan Koperasi, Usaha Mikro, Kecil, dan Menengah (UMK-M), kemudahan berusaha (perpajakan), pertanahan, dukungan riset dan inovasi dan penerapan Sanksi (sanksi pidana). Walaupun dalam kertas kebijakan pertama per Maret 2020 tim telah menyampaikan pandangan tentang perlunya menjalankan proses legislasi yang partisipatif dan mempertimbangkan berbagai dampak kebijakan terhadap kelompok rentan dan marginal, pada kertas kebijakan ini, tim hendak memulai pembahasan substansi dengan diawali refleksi terhadap paradigma dan politik hukum dan bagaimana seharusnya teknis penyusunan UU dilakukan. 1. Paradigma dan Politik Hukum 11
Tim merasa perlu melihat paradigma hukum dikaitkan dengan konsep politik hukum. Politik Hukum, dalam konsep Mahfud MD1 setidaknya bisa dibahasakan menjadi tiga hal. Pertama, "cetak biru" dari kebijakan dan peraturan yang dicita-citakan. Kedua, tarik menarik politik pada proses di dalam ruangan pembahasan dan persetujuan legislasi. Ketiga, implementasi yang diharapkan dan dapat terkawal oleh kebijakan tersebut. Politik hukum mencerminkan paradigma dari kebijakan yang disusun. Terkait dengan cetak biru, sistem yang diharapkan akan dibangun ke depan dalam kebijakan yang akan dibuat. Makanya, ia berisi pandangan menyeluruh baik secara filosofis, yuridis maupun sosiologis. Sekurang-kurangnya, hal itu hadir dalam naskah akademik. Dari 2278 halaman naskah akademik yang dibuat, tak banyak bicara tentang bangunan apa yang diharapkan dalam membuat konsep hukum ke depan. Dalam proses penyusunan UU Cipta Kerja, paradigma yang terlihat adalah demi mendorong pertumbuhan ekonomi yang menepikan aspek lainnya. Tak bisa ditolak bahwa ekonomi memainkan peranan penting dalam kehidupan bernegara, tetapi dengan menempatkan menjadi zero zum, menunjukkan cara berfikir yang simplifistis. Ini serupa tapi tak sama dengan cara berfikir pembangunanisme di era Suharto yang mendorong pertumbuhan ekonomi dengan "mengorbankan" aspek kenegaraan lainnya. Dengan meletakkan titik sentral pada pembangunan ekonomi, penanam modal dianggap sebagai pelaku usaha utama. Sebagai agen pembangunan mendapatkan perlakukan istimewa dengan kemudahan-kemudahan dan insentif yang disediakan melalui peraturan (lihat bidang kemudahan investasi). Dengan pendekatan ekonomi semata, Negara yang seharusnya bertugas memastikan target-target pertumbungan ekonomi terpenuhi, menjadi abai terhadap kebutuhan dan aspirasi kelompok sosial lainnya. Pelaku usaha dipersempit sebagai mereka yang memiliki modal semata, bukan kelompok-kelompok yang mendukung jalannya roda ekonomi (seperti pekerja laki-laki dan ini perempuan atau masyarakat sekitar usaha). Bahkan kontribusi kelompok-kelompok dipinggirkan dan dianggap tidak penting (lihat pembahasan dalam bidang ketenagakerjaan). Sebagaimana telah dianalisis sebelumnya dalam kertas kebijakan FH versi Maret 2020, kuatnya pendekatan ekonomi dalam UU ini tercermin dari cara pandang peraturan perundang-undangan menggunakan pendekatan untung-rugi. Berdasarkan teori analisa ekonomi atas hukum (economic analysis of law), kualitas hukum di suatu negara akan dinilai dari sejauh mana hukum tersebut mampu memujudkan efisiensi.2 Hukum tidak lagi dinilai dari kemampuannya dalam memberikan keadilan dan perlindungan sosial dan lingkungan sehingga perlindungan ini kemudian diarahkan menggunakan pendekatan berbasis risiko. Pada awalnya RUU Cipta Kerja terdiri dari 11 kluster menjadi 10 kluster setelah dibahas di DPR. Namun tak jelas apa yang mau dibangun ke depan dari tema pada kluster tersebut. Semisal perizinan, ke depan apa konsep perizinan yang mau dicapai? Apalagi di kluster tersebut, terdapat begitu banyak hal yang berkaitan Kehutanan, Lingkungan Hidup, Pertanahan dll. Artinya, bukan hanya soal bangunan cetak biru di wilayah perizinannya yang harus didetailkan, tetapi juga bagaimana cara pandang negara terhadap sektor terimbas tersebut? Karena UU tidaklah bersifat 1 Mahfud MD, 1998, Politik Hukum di Indonesia, Jakarta: LP3ES. 2 Tor Krever, 'Quantifying Law: Legal Indicator Projects and the Reproduction of Neoliberal Common Sennse" , Third World Quarterly, Vol. 34 (1), 2013. 12
einmaleigh, tetapi di harus dapat memotret secara forward looking tentang apa yang diharapkan ke depan. Begitu pun dengan kluster lainnya. 13
Pendekatan ini mengabaikan faktor lain memengaruhi yang menjadi persoalan carut marutnya masalah utama iklim investasi dan pengembangan ekonomi di Indonesia, yaitu kepastian hukum, penegakan hukum serta pemberantasan korupsi.3 Pilihan untuk melakukan perbaikan dengan sistem 'omnibus law' dengan demikian sebenarnya tidak tepat dengan beberapa alasan: Pertama, karena problem korupsi harusnya dijawab bukan sekedar dengan membangun birokrasi yang lebih antikorupsi tetapi juga membangun kelembagaan yang kuat untuk melakukan pemberantasan korupsi. Kedua, pemberantasan korupsi bukan hanya sekedar memperbaiki proses perizinan. Memindahkan perizinan yang dulunya dipegang oleh daerah ke pusat tidaklah merupakan jaminan bersih dari praktik korupsi. Harusnya diimbuhi dengan penguatan kapasitas dan mentalitas birokrasi melalui "revolusi mental" yang sedari dulu banyak dijanjikan tetapi belum terealisasi. Ketiga, cara terbaik meminimalisir korupsi tentu saja bukan dengan hanya memindahkan pelayanan dan membuatnya menjadi layanan online, tetapi juga mendorong partisipasi publik dengan lebih besar. Melibatkan publik berarti pada saat yang sama menyediakan konsep pengawasan publik atas proses keputusan negara. Selain ada kritik atas paradigma dalam materi per-UU, juga harus dilihat secara proses legislasi secara formil. Hakikat Per-UU-an tidaklah melulu apa yang diinginkan oleh pembentuk UU, tetapi apa yang diinginkan oleh publik. Prinsip demokrasi menyebutkan pembentuk UU, Presiden dan Parlemen -dalam sistem Presidensil-, merupakan perpanjangan tangan dari kedaulatan rakyat. Presiden menjadi pelaksana dari keinginan rakyat. Konstitusionalitas atas kerja-kerja negara itu harus bersumber dari hukum dasar hanya mengikat jika didasarkan atas kekuasaan tertinggi (kedaulatan) dalam suatu negara Dan ketika kekuasaan itu telah diberikan ia berkewajiban untuk taat dan patuh atas konsep pembatasan kekuasaan yang disematkan pada negara dan memperhatikan secara sungguh-sungguh keinginan rakyat, sebagai sumber kedaulatan yang dimiliki oleh negara dalam menjalankan kewenangannya. Selain cetak biru, kemungkinan tarik menarik kepentingan politiknya pun harus diwaspadai. Siapapun paham, UU memang merupakan resultante kepentingan politik. Tetapi disitulah fungsi konstitusi dan peraturan perundang-undangan memberikan ruang agar tidak sekedar memenuhi kaidah politik tetapi juga memenuhi keinginan publik. Makanya dibuka ruang yang namanya partisipasi, aspirasi dan berbagai tindakan penyesuaian serta masukan lainnya. Pasal 96 UU No. 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan misalnya jelas mengatakan bahwa partisipasi masyarakat adalah amat penting. Dengan demikian persoalan lainnya dari proses legislasi ini adalah penerapan prinsip partisipasi. Pertemuan 64 kali yang diklaim sebagai pemenuhan partisipasi, sama sekali belum memperlihatkan konsep partisipasi yang dibayangkan. Dalam menyusun 1200an pasal 3 Suprayitno, Bambang; Pradiptyo, Rimawan.Journal of Advanced Research in Law and Economics; Craiova Vol. 8, Iss. 5(27), (Fall 2017): 1467-1483. 14
yang terdampak pada setidaknya 79 UU, agaknya tidak cukup hanya dengan 64x pertemuan yang sebagian besar adalah pertemuan internal perumusan dan bukan lagi rapat dengar pendapat demi menguatkan partisipasi. Berikutnya soalan memastikan implementasi khususnya Perihal PP dan Aturan Turunan. RUU Cipta Kerja per 13 Februari versi Pemerintah bernafaskan pengaturan tentang perubahan subtansi UU akan dilakukan lebih lanjut dengan menggunakan PP. Dan inilah yang mendapatkan kritik besar oleh karena bukan saja merduksi kewenangan legislasi, tetapi juga memberikan kekuasaan yang terlalu besar ke Presiden. Setelah dikritisi, pasal tersebut menghilang, namun yang tetap ada adalah begitu banyak aturan turunan yang diatur lebih lanjut. Bahkan dari berbagai versi sebelum versi akhir UU, terdapat perubahan "diatur dengan..." menjadi "diatur di dalam". Yang menunjukkan bahwa setelah dikritisi pasca persetujuan, baru pembentuk UU menyadari bahwa akan ada terlalu banyak PP dan aturan turunan yang dibuat. Namun tetap saja tidak mengubah cara pandang pemerintah membuang segala hal baik yang substansi yang belum dibahas secara selesai dan yang teknis ke PP. Dari draft yang ada, ada sekitar 470an pendelegasian ke Peraturan Pemerintah dan Peraturan Presiden (Perpres). Dalam rancangan Pemerintah akan dibuat 36 PP dan 5 Perpres. Ini yang mengakibatkan adanya tragedi perubahan kata-kata "diatur lebih lanjut dengan PP" diubah menjadi "diatur lebih lanjut dalam PP", padahal perubahan tersebut terjadi setelah tahapan persetujuan antara DPR dan Pemerintah. Apa implikasi dari membuatnya menjadi seperti itu? Pertama, bertentangan dengan cita-cita Presiden sendiri bahwa akan melakukan perampingan akibat obesitas peraturan. Bisa dibayangkan akan ada begitu banyak PP dan Perpres yang harus dibuat dalam rangka delegasi langsung oleh UU ini. Apakah akan cukup? Belum karena untuk menjalankan UU sebagaimana mestinya, Presiden bisa lagi mengeluarkan PP "mandiri" yang tanpa perintah UU. Oleh karena hal ini memang diperbolehkan di dalam UU 12 Tahun 2011 tentang Pembentukan Peraturan Perundang-undangan. Pasal 181 UU UU No. 12 Tahun 2011 memerintahkan kepada kementerian dan lembaga yang berkait dengan pembentukan peraturan perundang-undangan (kementerian hukum dan ham) untuk melakukan sinkronisasi dan harmonisasi semua ketentuan yang berkaitan dengan UU. Serta memerintahkan kementerian dalam negeri untuk melakukan harmonisasi dan sinkronisasi seluruh ketentuan Perda terhadap UU ini. Artinya, dapat dibayangkan komplikasi dan banyaknya peraturan perundang-undangan yang akan terjadi setelah UU ini ada. Kedua, setiap PP atau Perpres akan menjadi sangat 'gemuk' karena dengan banyak menggunakan kata "diatur lebih lanjut dalam" maka itu artinya menggabungkan begitu banyak hal dalam satu jenis peraturan. Bisa dibayangkan yang tercipta bukan saja omnibus dalam bentuk UU ini, tetapi juga omnibus dalam PP dan Perpres. Ketiga, tentu saja soalan waktu pembuatan dimana semua aturan pelaksana tersebut dalam jangka waktu 3 bulan setelah disahkan. Bahkan, dalam beberapa hal sudah terlihat beredarnya 15
PP yang dibuat dan disiapkan sebelum UU. "PP ijon" macam ini tentu melengkapi catatan buruk soal teknis UU. Proyek ambisius menuntaskan peraturan pelaksana ini akan berbanding lurus dengan kualitas. Di UU-nya saja masih ada kesalahan bahkan setelah diundangkan. Bisa dibayangkan apa yang akan terjadi pada peraturan pelaksana ini. Keempat, soalan apakah peraturan pelaksana mampu untuk memperbaiki hal yang tak pas di dalam UU. Tentu saja ilmu hukum mengenal teori hirarkis perundang-undangan yang rasanya mustahil jika PP bisa mengangkangi UU yang telah menggariskan suatu hal. Karenanya, kesalahan di UU harusnya diubah ada UU dan bukan dengan memperbaiki logikanya di PP. 2. Teknis Penyusunan UU Metode pilihan menggunakan Omnibus ini memang menarik. "Metode satu untuk semua" ini memang memiliki beberapa keunggulan untuk dapat dengan cepat merapihkan dan mengharmonisasikan UU yang tumpang tindih dan tidak beraturan. Memang tidak ada keseragaman istilah dan praktik penggunaannya. Tetapi paling sederhana, Omnibus Law adalah "A draft law before a legislature which contains more than one subtantive matter or several minor matters which have been combined into one bill, ostensibly for the sake of convenience" (Duhaime Legal Dictionary). Problem pertama adalah seberapa luas satu-dua hal subtantif atau beberapa yang minor tersebut. Praktik pada umumnya menjelaskan bahwa Omnibus dipakai untuk beberapa kluster yang lebih mirip, semisal berkaitan dengan Budget implementation (Praktik di Kanada dan Amerika Serikat). Walau memang ada praktik yang terlalu luas dan besar (Irlandia). Praktik meluas selalu mendapatkan kritik yang kuat. Apalagi dengan UU Cipta Kerja yang menggabungkan 10 kluster yang memiliki corak dan paradigma hukum yang tak seragam. Ketika digabungkan dalam satu konsep seragam, sangat mungkin menjadi problem. Louis Massicotte mengutip kritikan akan berbahayanya Omnibus Law dalam Commonwealth vs Barnett 199 Pa.161, "Bills, popularly called omnibus law, became criying evil, not only form the confusion and ditraction of the legislative mind by the jumbling together of incongrous subject, but still more by facility they afforded to corrupt combinations of minorities with different interest to force the passage of bills with provisions which could never succed if they stood on their separate merits". 4 Konsepsi Omnibus Law ini tidak diatur di dalam UU No. 12 Tahun 2011. Padahal, pada bulan Oktober 2019 dilakukan perubahan atas UU 12 Tahun 2011 dan tak ada pembicaraan untuk memasukkan konsep omnibus ke dalam tata cara pembentukan peraturan perundang- undangan. Mengingat tidak adanya cetak biru pembentukan aturan model omnibus akibatnya, teknis pembahasannya menjadi kacau dan hanya mengikuti keinginan dan kepentingan 4 L Massicotte, "Omnibus bills in theory and practice", Canadian parliamentary review, 2013 - commentary.canlii.org 16
pembentukan oleh pengusul dan kemudian pembentuk UU. Pelanggaran pada proses legislasi terjadi setidaknya pada tiga hal lainnya. Yakni pembahasan yang dilakukan secara terburu-buru, tidak transparan dan tanpa partisipasi. Pasal 18 UU No. 12 Tahun 2011 mewajibkan penyusunan UU memperhatikan aspirasi dan kebutuhan hukum masyarakat. Legislasi dalam model Presidensialisme Indonesia memang spesifik. Dalam lima tahapan di dalam UUD 1945, tahap; (1) Pengajuan; (2) Pembahasan; (3) Persetujuan; (4) Pengesahan dan; (5) Pengundangan, menempatkan dominasi Presiden yang cukup kuat. Inilah anomali perihal pergeseran fungsi legislasi yang meski UUD menggeser fungsi legislasi ke DPR (yang dalam UUD lama dipegang oleh Presiden), tetapi pada dasarnya yang menguat adalah kewenangan Presiden. Amat jarang, negara-negara yang menggunakan sistem Presidensil menempatkan Presiden ikut melakukan pengajuan, pembahasan dan persetujuan sekaligus pengesahan dan pengundangan. Tetapi pergeseran itu memberikan implikasi yang tak sederhana. Oleh karena membuat proses legislasi itu mengalami pergeseran titik tekannya. Di sistem presidensial biasanya menempatkan tahapan penandatanganan oleh Presiden adalah saat yang paling penting. Oleh karena, Presiden akan memberikan posisi pentingnya melalui penandatanganan atau malah mem-veto UU. Dan ketika veto diberikan, maka RUU tidak akan menjadi UU kecuali jika dilakukan veto balik terhada veto Presiden yang biasanya dengan ketentuan lebih rigid. Artinya, berbeda dengan Indonesia yang dalam UUD 1945 menempatkan tahapan pengesahan menjadi tahapan "administratif" semata. Tak penting lagi tandatangan Presiden, oleh karena ketika Presiden menolak memberikan tandatangannya, maka dengan sendirinya RUU berubah menjadi UU dalam waktu 30 hari setelah persetujuan antara DPR dan Pemerintah (Pasal 20 Ayat 4 dan 5). Itu sebabnya, tahapan terpenting bagi proses legislasi Indonesia adalah bukan di tahapan pengesahan, melainkan berada di tahapan pembahasan dan persetujuan bersama antara DPR dan Pemerintah (Pasal 20 Ayat 2). Sebagai tahapan terpenting, proses sakral legislasi sebenarnya berada di tahapan pembahasan dan persetujuan tersebut. Karena itulah yang akan menentukan "haru-biru"-nya suatu RUU. Pada saat yang sama, itulah sebabnya mengapa UU yang telah diselesaikan di tahapan pembahasan dan persetujuan, sebenarnya sudah tidak mungkin diubah-ubah lagi. Karena, UU tersebut sebenarnya secara subtansi sudah menjadi UU, hanya saja untuk pengesahan menjadi UU diharapkan adanya tandatangan Presiden. Pun jika Presiden menolak, tetap RUU tersebut akan jadi UU. Dengan konsep tersebut, maka pada hakikatnya perubahan sekecil apapun di dalam draf yang telah disahkan DPR tidak boleh dilakukan. Sesungguhnya, segala urusan soal subtansi dan format UU, harusnya selesai tatkala paripurna persetujuan bersama dilakukan. UU telah jadi dalam konteks "bersih" pada saat akan diketuk. Karena itulah titik paling utama dalam proses legislasi seperti yang telah dituliskan di atas. Jika menggunakan alasan mengubah-ubah pasal dengan adanya aturan Pasal 72 Ayat 1 dan 2 17
UU No. 12 Tahun 2011 yang mengatakan bahwa RUU yang telah disetujui bersama Pemerintah dan DPR disampaikan kepada Presiden untuk disahkan menjadi UU dalam waktu 7 hari, tentu hal itu tidak bisa dibenarkan. Oleh karena penjelasan Pasal itu sudah limitatif dalam UU No. 15 Tahun 2019 yang mengubah UU No. 12 Tahun 2011, bahwa penggunaan waktu 7 hari kerja adalah waktu yang layak untuk mempersiapkan hal-hal yang berkaitan dengan teknis penulisan UU ke lembaran resmi Presiden sampai dengan penandatanganan, pengesahan dan pengundangan. Artinya, hanya teknis administrasi serta persiapan semata yang kemudian tindakan-tindakan menghapus, menambahkan atau bahkan mengubah makna. Jangankan di kata-kata, bahkan titik dan koma pun sebenarnya sudah tidak dapat dilakukan, karena itu juga berpotensi mengubah makna. tak boleh masuk ke dalam dalam Padahal itulah yang nyata terjadi, penambahan-penambahan pasca paripurna DPR dalam UU Cipta Kerja. Dalam perkara UU Cipta Kerja, kondisi itu menjadi sangat mungkin terjadi oleh karena memang tidak ada pembagian draft RUU bagi para anggota DPR, juga tak ada mekanisme formal untuk tersedianya waktu membaca dan mengontrol subtansi RUU, serta ketidakjelasan naskah RUU yang disahkan di paripurna. Maka, tak ada yang bisa menjamin bahwa tidak ada perubahan atau pun utak atik bunyi pasal yang sesungguhnya sudah tidak boleh dilakukan terkhusus setelah diadakannya paripurna persetujuan DPR dan Presiden. Dalam penelurusan, pada faktanya itu terjadi. Ada perubahan dari versi 905 halaman menjadi 812 halaman, dan kemudian menjadi 1187 halaman. Bukan sekedar itu, draft tidak jelas ada di mana dan tak bisa diakses sama sekali. Sehingga yang beredar di publik adalah yang tidak terverifikasi sebagai sumber resmi. Implikasinya, tidak ada yang bisa memastikan apakah terjadi perubahan atau tidak, walau pada saat yang sama juga tidak ada yang bisa memastikan dan meyakinkan bahwa tidak terjadi perubahan apa-apa. Selain itu UU yang telah dicatatkan ke lembaran negara sebagai UU No. 11 Tahun 2020 tentang Cipta Kerja ternyata mengalami perubahan yang saat ini terlihat sebagai perubahan teknis penulisan (sebagaimana ditemukan adanya perubahan pasal dan rujukan pasal yang tidak tepat). Sekali lagi, hal itu terjadi oleh karena ketertutupan dan kelemahan partisipasi. Partisipasi misalnya. Dalam Pasal 96 UU No. 12 Tahun 2011 mengatur bahwa masyarakat (orang perseorangan atau kelompok orang yang mempunyai kepentingan atas substansi rancangan peraturan perundang-undangan) berhak memberikan masukan secara lisan dan/atau tertulis dalam pembentukan peraturan perundang-undangan. Masukan secara lisan dan/atau tertulis itu dapat dilakukan melalui rapat dengar pendapat umum, kunjungan kerja, sosialisasi, dan/atau seminar, lokakarya, dan/atau diskusi. Masyarakat dalam penjelasan pasal tersebut disebutkan bahwa termasuk kelompok orang antara lain kelompok/organisasi masyarakat, kelompok profesi, lembaga swadaya masyarakat, dan masyarakat adat. Formalitas pembentukan UU sebenarnya menjadi syarat penting bagi legitimasi hukum. Kekuasaan itu pada dasarnya harus dibatasi. Dan dalam melaksanakan kekuasaan itu, harus ada pembatasan-pembatasan dalam konteks formal agar kekuasaan tersebut tidak dibuat terhadap keserampangan dan secara serampangan. Formalitas kesewenangan itu. Artinya, hukum harus dijaga agar tidak dibuat dengan seenaknya, tetapi itu menjadi kontrol 18
harus melalui konsep dan mekanisme yang disepakati. Dalam hal ini, tentu saja UU juga harus melalui konsep itu. Formalitas kaku itu juga sebagai potret penghargaan atas kedaulatan rakyat. Peran dalam bentuk partisipasi, aspirasi dan transparansi menjadi kewajiban yang melekat dengan hak-hak warga negara yang akan diatur dalam suatu UU. Itu sebabnya, formalitas ini juga masuk menjadi mekanisme pengujian perundang-undangan di Mahkamah Konstitusi dan menjadi standar dari suatu konstitusionalitas UU. 19
II. BIDANG-BIDANG A. PENINGKATAN EKOSISTEM INVESTASI DAN KEGIATAN BERUSAHA Dalam bidang ini titik tekan yang dibahas adalah persyaratan investasi, tata ruang, kehutanan, dan lingkungan hidup A.1. Persyaratan Investasi Salah satu upaya peningkatan ekosistem investasi dan kegiatan berusaha dalam UU Cipta Kerja (UU CK) adalah melalui penyederhanaan persyaratan investasi. Upaya penyederhanaan persyaratan investasi tersebut berlaku untuk sektor tertentu, in casu penanaman modal, perbankan, dan perbankan syariah (Pasal 76-79 UU CK). A.1.1. Bidang Penanaman Modal Pasal 77 UU CK yang mengubah ketentuan Pasal 12 UU No. 25 Tahun 2007 tentang Penanaman Modal (UU Penanaman Modal) mengatur bahwasannya: "semua bidang usaha terbuka bagi kegiatan penanaman modal, kecuali bidang usaha yang dinyatakan tertutup untuk penanaman modal atau kegiatan yang hanya dapat dilakukan oleh Pemerintah Pusat." Terlebih, bidang usaha yang tertutup sebagaimana dimaksud tersebut hanya meliputi 6 (enam) bidang usaha, yakni: a. budi daya dan industri narkotika golongan I; b. segala bentuk kegiatan perjudian dan/atau kasino; c. penangkapan spesies ikan yang tercantum dalam Appendix I Convention on International Trade in Endangered Species of Wild Fauna and Flora (CITES); d. pemanfaatan atau pengambilan koral dan pemanfaatan atau pengambilan karang dari alam yang digunakan untuk bahan bangunan/kapur/kalsium, akuarium, dan souvenir/perhiasan, serta koral hidup atau koral mati (recent death coral) dari alam; e. industri pembuatan senjata kimia; dan f. industri bahan kimia industri dan industri bahan perusak lapisan ozon. Adapun catatan yang perlu diperhatikan di sini adalah bahwa dengan perubahan rumusan demikian memungkinkan bagi investor asing untuk berinvestasi di bidang-bidang usaha strategis yang menguasai hidup orang banyak, seperti misalnya air, ketenagalistrikan, telekomunikasi, persenjataan, keamanan dan pertahanan. Selain itu, UU CK juga menghapus produksi senjata, mesiu, alat peledak, dan peralatan perang yang sebelumnya oleh UU Penanaman Modal dinyatakan secara tegas sebagai bidang usaha yang tertutup. UU CK pada kondisi existing hanya mengecualikan industri senjata kimia dari investasi asing, sehingga industri senjata lainnya masih dimungkinkan bagi investasi asing. Pengaturan demikian tidak sesuai dengan prinsip negara berdaulat. Kondisi-kondisi seperti ini sangat berpotensi besar untuk mengancam kedaulatan negara Indonesia di tanah air sendiri. Hal ini disebabkan 20
banyak industri penting dan strategis nasional tidak dikecualikan dari campur tangan asing melalui investasi dan tidak menutup kemungkinan terjadinya penguasaan bidang-bidang strategis tersebut oleh asing ke depannya. Selain itu, perubahan Pasal 12 UU Penanaman Modal dalam Pasal 77 UU CK juga tidak mengadopsi ketentuan dalam Peraturan Presiden Nomor 44 Tahun 2016 tentang Daftar Bidang Usaha yang Tertutup dan Bidang Usaha yang Terbuka mengenai persyaratan investasi yang harus dipenuhi sebelum melakukan pendirian Perseroan Terbatas Penanaman Modal Asing (disingkat PT PMA), yakni: 1) Bidang Usaha PT tidak termasuk ke dalam Daftar Negatif Investasi; 2) Modal Minimal; dan 3) Maksimal Penyertaan Modal Asing.5 Hal ini juga tercerminkan dalam penghapusan "bidang usaha yang terbuka dengan persyaratan" dalam UU CK, sehingga semua bidang usaha selain yang dinyatakan tertutup atau kegiatan yang hanya dapat dilakukan oleh Pemerintah Pusat, dapat dikuasai sepenuhnya oleh investor asing di Indonesia tanpa adanya batasan maksimum penyertaan modal yang diatur. Pengaturan bidang usaha tertutup yang begitu limitatif serta tidak adanya ketentuan persyaratan investasi krusial yang mampu menjamin kedaulatan dan kepentingan nasional semakin memperkuat kekhawatiran bahwa ketentuan investasi hanya semata-mata mengutamakan kepentingan untuk menarik investasi asing yang seluas-luasnya tanpa memperhatikan kepentingan kedaulatan negara. Catatan berikutnya adalah terkait dengan keberlanjutan investasi (investment sustainability). Pertama, kemudahan investasi yang begitu luas diberikan oleh UU CK patut dipertanyakan jaminan dan kepastiannya dalam menarik investasi, baik dari dalam maupun dari luar negeri. Kedua, dengan berbagai kemudahan yang diberikan tidak terlihat diiringi adanya jaminan keberlanjutan investasi dari investor. Padahal, investment sustainability menjadi faktor yang tidak kalah penting dalam mencapai peningkatan ekonomi dan kesejahteraan masyarakat. Investment sustainability di sini dapat tercerminkan dari adanya pengalihan teknologi secara nyata, penyerapan tenaga kerja yang banyak, serta multiplier effect lainnya. Pertanyaannya adalah apakah dengan segala kemudahan yang diberikan melalui UU CK tersebut pasti menjamin tercapainya beberapa hal yang berdampak pada kesejahteraan masyarakat tersebut? Perlu diketahui bahwa arus diskursus pembangunan global saat ini telah mengadopsi 3 (tiga) pilar Pembangunan Berkelanjutan, yakni aspek ekonomi, sosial, dan lingkungan, di mana dalam proses pembangunan yang dilakukan oleh Pemerintah harus mengoptimalkan agar ketiga pilar Pembangunan Berkelanjutan tersebut berjalan simultan dan bukan hanya mengedepankan salah satu aspek saja. A.1.2. Bidang Perbankan Syariah Adapun catatan penting yang patut dikritisi dari perubahan UU No. 1 Tahun 2008 tentang Perbankan Syariah (UU Perbankan Syariah) dalam UU CK ini adalah ketentuan Pasal 9 ayat 5 Vide Peraturan Presiden Nomor 44 Tahun 2016 tentang Daftar Bidang Usaha yang Tertutup dan Bidang Usaha yang Terbuka. 21
(3) UU Perbankan Syariah. Pasal 79 UU CK mengatur bahwa maksimum kepemilikan bank umum syariah oleh badan hukum asing ditentukan sesuai dengan ketentuan peraturan perundang-undangan di bidang penanaman modal. Pasal ini mengubah ketentuan yang sebelumnya mengatur bahwa maksimum kepemilikan Bank Umum Syariah oleh warga negara asing dan/atau badan hukum asing diatur dalam Peraturan Bank Indonesia. Yang perlu menjadi catatan terlebih dahulu adalah bahwa sejak diundangkannya UU 21/2011 tentang Otoritas Jasa Keuangan (OJK), urusan pengaturan dan pengawasan sistem perbankan yang sebelumnya menjadi kewenangan Bank Indonesia (BI) beralih ke OJK. Pertama, pengaturan ketentuan batas maksimum kepemilikan dalam rumusan Pasal 9 ayat (3) UU Perbankan Syariah yang diubah dalam Pasal 79 UU CK seolah-olah hanya berlaku bagi "badan hukum asing". Padahal, ketentuan Pasal tersebut sebelum diubah sama-sama berlaku untuk warga negara asing dan/atau badan hukum asing. Jika merujuk pada Pasal 9 ayat (1) UU Perbankan Syariah, maka dimungkinkan pula bagi "warga negara asing" untuk mendirikan dan/atau memiliki bank umum syariah melalui kemitraan dengan warga negara Indonesia dan/atau badan hukum Indonesia. Pengaturan demikian tentunya menimbulkan keadaan kekosongan hukum (rechtsvacuum) dalam kepemilikan bank umum syariah oleh warga negara asing. Tidak diaturnya batas maksimum kepemilikan ini tidak menutup kemungkinan bagi warga negara asing untuk dapat menguasai kepemilikan bank syariah umum sepenuhnya meskipun dalam konteks kemitraan dengan warga negara Indonesia dan/atau badan hukum Indonesia. Kedua, rumusan bahwa batasan maksimum kepemilikan ditentukan oleh peraturan perundang-undangan di bidang penanaman modal berpotensi menimbulkan konflik atau tumpang tindih kewenangan antara Pemerintah dengan OJK. Sebagaimana telah disampaikan sebelumnya bahwa pada kondisi existing OJK telah menggantikan peran BI dalam mengatur dan mengawasi sistem perbankan. Dengan demikian, maka sesuai dengan rumusan Pasal 9 ayat (3) UU Perbankan Syariah sebelum perubahan, pengaturan batasan maksimum tersebut semestinya menjadi ranah kewenangan OJK. A.2. Penataan Ruang A.2.1. Pengantar Undang-Undang Cipta Kerja untuk mendorong perluasan dan percepatan investasi melakukan penyederhanaan atas persyaratan dasar perizinan. Pasal 13 UU Cipta Kerja menyatakan bahwa penyederhanaan persyaratan dasar perizinan berusaha dan pengadaan lahan meliputi tiga aspek, yakni: (1) kesesuaian kegiatan pemanfaatan ruang; (2) persetujuan lingkungan; dan (3) persetujuan bangunan gedung dan sertifikat laik fungsi. Untuk tujuan ini, perizinan yang sebelumnya ada, mulai dari izin pemanfaatan ruang, izin lingkungan, hingga izin mendirikan bangunan diintegrasikan ini ke dalam satu rezim bernama "perizinan berusaha" yang diartikan sebagai "legalitas yang diberikan kepada pelaku usaha untuk memulai dan menjalankan usaha dan/atau kegiatannya." 22
Pada bagian ini, penulis memfokuskan diri untuk mengkaji pada aspek penatan ruang untuk mengetahui perubahan yang dibuat oleh UU Cipta Kerja atas Undang-Undang Nomor 26 Tahun 2007 tentang Penataan Ruang (UU PR) dan melihat unintended consequences (konsekuensi tidak terduga) dari perubahan tersebut baik di tataran normatif maupun di tataran empiris. Unintended consequences di sini merupakan konsep yang dikembangkan oleh Max Weber untuk menilai bahwa setiap tidakan sosial akan memiliki konsekuensi yang diharapkan (intended consequences) dan juga memiliki konsekuensi yang tidak diharapkan (unintended consequences) yang tidak terpikirkan oleh aktor sosial.6 Dalam hal ini, Weber memberikan peringatan bahwa "[i]t is undeniably true, indeed a fundamental truth of all history...that the final result of political activity often, nay, regularly, bears very little relation to the original intention: often, indeed it is quite the opposite of what was intended".7 Artinya, konsekuensi yang tidak diharapkan dari sebuah tindakan sosial, termasuk di dalamnya pembuatan peraturan perundang-undangan, lebih sering terjadi dibandingkan dengan konsekuensi yang diharapkan. A.2.2. Substansi Krusial Penataan Ruang Tata ruang merupakan instrumen penting dalam mewujudkan pembangunan berkelanjutan. Yang paling penting dalam model pembanguan berkelanjutan ini adalah bahwa pembangunan tidak bisa dimaknai hanya dalam ranah ekonomi namun juga harus menyangkut ranah sosial dan ekologi. Hal ini karena pembangunan ekonomi akan dapat berlanjut apabila kondisi sosial dan lingkungan yang menjadi elemen dasar bagi gerak ekonomi tetap terjaga dengan baik. Dengan kata lain, lemahnya kohesi sosial maupun konflik sosial dan juga kerusakan lingkungan pada gilirannya akan menganggu pembangunan ekonomi. Oleh karena itu, pembangunan membutuhkan keseimbangan atas ketiga pilarnya, yakni: kepentingan lingkungan. Untuk mewujudkan ekonomi, kesejahteraan keseimbangan, tata ruang merupakan kunci karena tata ruang mengunci setiap unit ruang yang ada di Indonesia dengan pengaturan apa yang bisa dilakukan dan tidak bisa dilakukan untuk memastikan keselamatan manusia dan kelestarian fungsi ekologi. sosial, dan kelestarian Akan tetapi, kunci tata ruang ini, melalui UU Cipta Kerja, dibuka dalam rangka mendorong percepatan dan perluasan investasi dan pertumbuhan ekonomi. Pembukaan ini dilakukan setidaknya dengan melakukan perubahan atas UU PR sebagai berikut: 1. Penghapusan Izin Pemanfaatan Ruang Perubahan pertama dan penting yang dilakukan oleh UU Cipta Kerja adalah penghapusan "izin pemanfaatan ruang" yang selama ini dibutuhkan bagi setiap orang 6 Lihat Max Weber, 1978, Economy and Society: An Outline of Interpretative Sociology, disunting oleh Guanther Roth & Claus Wittich, University of California Press, Barkely & London. 7 Max Weber, 1996, "Politics as a Vocation," dalam M. Cohen & N. Fermon (Penyunting), Princeton Readings in Political Thought: Essential Texts Since Plato, Princeton University Press, Princeton, hlm. 501. 23
yang ingin menfaatkan ruang.8 Sebagai gantinya, UU Cipta Kerja memperkenalkan model "kesesuaian kegiatan pemanfaatan ruang" yang merupakan bukti bahwa rencana lokasi kegiatan dan/atau usaha telah sesuai dengan rencana tata ruang. Dalam dalam Naskah Akademik penghapusan "Izin Pemanfaatan ruang" dijustifikasi "karena menambah perizinan yang diperlukan untuk memulai kegiatan usaha" sehingga diarahkan untuk diganti dengan istilah/frasa "kesesuaian dengan rencana tata ruang."9 Asumsinya adalah "[p]engendalian kesesuaian pemanfaatan ruang dengan rencana tata ruang dapat diwujudkan dalam bentuk konfirmasi kesesuaian dengan rencana tata ruang."10 Sebelum pembahasan di DPR, RUU Kerja menggunakan instilah "konfirmasi kesesuaian kegiatan ruang" dan berbekal konfirmasi ini, sebagaimana Pasal 15 ayat (5) RUU Cipta Kerja, pelaku usaha dapat langsung melakukan kegiatan usahanya. Namun, setelah pembahasan 'konfirmasi' ini diganti dengan istilah 'persetujuan' dan persetujuan ini digunakan untuk mengajukan permohonan Perizinan Berusaha. Perubahan izin menjadi persetujuan tentu menimbulkan konsekuensi di tataran empiris. Persetujuan kesesuaian kegiatan ruang hanya merupakan indikasi awal bahwa kegiatan dan/atau usaha yang direncanakan sesuai dengan peruntukan ruang. Indikasi ini sendiri diperoleh secara elektronik hanya berdasarkan pada peta digital yang tersedia dan belum tentu mencerminkan kondisi riilnya di lapangan. Dalam hal ini kompleksitas dan realitas sosial di lapangan direduksi secara teknis ke dalam bentuk visual dari atas untuk melayani kepentingan pembuat peta.11 Peta mengasumsikan ruang yang digambarkan sebagai ruang kosong (blank slate) sehingga ia tidak mampu memberikan gambaran atas kompleksitas makna ruang dan kehidupan sosial yang nyata. Alhasil, persetujuan pemanfaatan ruang berbasis peta tanpa adanya peninjauan lapangan guna memperoleh free, prior and informed consent (FPIC) dari masyarakat yang menempati ruang tersebut akan justru menimbulkan konflik sosial. 2. Penyederhanaan Sistem Penataan Ruang Penyederhanaan sistem penataan rung dilakukan dengan menghapuskan beberapa rencana tata ruang. Dalam hal ini yang dihapuskan oleh UU Cipta Kerja adalah sebagai berikut: (1) rencata tata ruang kawasan strategis provinsi (RTR KSP) dan rencana tata ruang kawasan strategis kabupaten/kotan (RTR KS Kab/Kota). Hal ini merupakan konsekuensi dari dihapuskannya unit ruang bernama kawasan strategis provinsi dan kawasan strategis kabupaten/kota dalam UU Cipta Kerja sehingga yang 8 Pasal 1 angka 32 UU No. 26 Tahun 2007 tentang Penataan Ruang mendefinisikan "izin pemanfaatan ruang" sebagai "izin yang dipersyaratkan dalam kegiatan pemanfaatan ruang sesuai dengan ketentuan peraturan perundang- undangan " 9 Naskah Akademik Rancangan Undang-Undang Cipta Kerja, n.d., hlm. 162. 10 Naskah Akademik Rancangan Undang-Undang Cipta Kerja, n.d., hlm. 161. 11 James C. Scott, 1998, Seeing Like a State: How Certain Schemes to Improve the Human Condition Have Failed, Yale University Press, New Haven & London. 24
berwenang mendesain kawasan strategis hanya pemerintah pusat. Salah satu kriteria penetapan kawasan strategis adalah strategis dalam konteks perlindungan lingkungan di mana sebuah unit ruang dapat ditetapkan menjadi kawasan strategis di bidang lingkungan di luar unit ruang yang berfungsi lindung. Dengan dihapuskannya kawasan strategis provinsi dan kabupaten/kota praktis pengaturan ruang yang berdimensi pelestarian lingkungan hanya terdapat pada pola ruang kawasan lindung saja; (2) rencana tata ruang kawasan megapolitan (RTR Kaw Metropolitan); (3) rencana tata ruang kawasan perdesaan (RTR Kaw Perdesaan); dan (4) rencana tata ruang kawasan argropolitan (RTR Kaw Agropolitan). Dengan penghapusan rencana tata ruang rinci ini, maka pengaturan rencana tata ruang perdesaan dan agropolitan akan diintegrasikan ke dalam rencana detail tata ruang (RDTR). Alhasil, memang jumlah rencana tata ruang rinci di daerah menjadi lebih sedikit, yakni hanya RDTR semata, substansi yang akan diatur dalam RDTR menjadi semakin luas cakupannya dan kompleks akibat dari pengintegrasian ini. 3. Sentralisasi Penataan Ruang Sentralisasi penataan ruang dapat dilihat dari beberapa ketentuan yang diatur dalam UU Cipta Kerja. Pertama melalui pemberian persetujuan kesesuaian kegiatan pemanfaatan ruang oleh pemerintah pusat. Dalam Pasal 15 UU Cipta Kerja, dinyatakan bahwa apabila pemerintah daerah belum menyusun dan menyediakan RDTR, pelaku usaha mengajukan permohonan persetujuan kesesuaian kegiatan pemanfaatan ruang untuk kegiatan usahanya kepada Pemerintah Pusat melalui sistem Perizinan Berusaha secara elektronik. Selanjutnya, pemerintah pusat akan memberikan persetujuan dimaksud sesuai dengan RTRWN, RTR Pulau/Kepulauan, RTR Kawasan Strategis Nasional, RTRW Provinsi, dan RTRW Kabupaten/Kota yang tersusun secara hirarkis dan komplementer. Kedua, sentralisasi juga dapat dilihat dalam penetapan rencana tata ruang wilayah provinsi dan kabupaten/kota yang sifatnya berlapis. Maksudnya di sini adalah pemerintah pusat dapat mengambil alih penetapan rencana tata ruang wilayah provinsi dan/atau rencana tata ruang wilayah kabupaten/kota apabila pemerintah provinsi dan/atau pemerintah kabupaten/kota bersangkutan belum menetapkan rencana tata ruang dalam batas waktu yang ditentukan setelah mendapatkan persetujuan substansi dari pemerintah pusat. Pasal 23 ayat (7), (8) dan (9) serta Pasal 26 ayat (8), (9), dan (10) UU PR sebagaimana diubah oleh UU Cipta Kerja menentukan bahwa paling lama 2 (dua) bulan terhitung sejak mendapatkan persetujuan substansi dari Pemerintah Pusat, peraturan daerah rencana tata ruang wilayah provinsi atau kabupaten/kota wajib ditetapkan. Apabila peraturan daerah tersebut belum ditetapkan, paling lambat satu bulan kemudian kepala daerah yang bersangkutan wajib menetapkannya. Apabila kepala daerah bersangkutan belum juga menetapkan dalam 25
jangka waktu satu bulan, maka rencana tata ruang wilayah tersebut ditetapkan oleh pemerintah pusat. Selain itu, yang ketiga sentralisasi ini juga dapat dilihat dari disisipkannya Pasal 34A UU No. 26 Tahun 2007 tentang Penataan Ruang (UU PR) oleh UU Cipta Kerja. Pasal ini menyatakan bahwa: (1) Dalam hal terdapat perubahan kebijakan nasional yang bersifat strategis...belum dimuat dalam rencana tata ruang dan/atau rencana zonasi, pemanfaatan ruang tetap dilaksanakan. (2) Pelaksanaan kegiatan pemanfaatan ruang...dapat dilaksanakan setelah mendapatkan rekomendasi kesesuaian kegiatan pemanfaatan ruang dari Pemerintah Pusat. Artinya, apabila pemerintah pusat memiliki kebijakan nasional bersifat strategis yang belum diatur dalam rencana tata ruang, maka kebijakan nasional strategis tersebut tetap dilaksanakan setelah mendapatkan rekomendasi dari pemerintah pusat. Di sini terlihat bahwa prinsip penataan ruang disimpangi di mana pemanfaatan ruang semestinya berdasarkan pada perencanaan yang telah ditetapkan. Hal ini karena "pemanfaatan ruang merupakan upaya untuk mewujudkan struktur ruang dan pola ruang sesuai dengan rencana tata ruang".12 Oleh karena itu, apabila terdapat perubahan kebijakan nasional yang bersifat strategis yang kemudian berimplikasi pada pemanfatan ruang di daerah, semestinya RTRW atau RDTR di daerah ditinjau dan diubah terlebih agar tindak tanduk pemerintah dalam penataan ruang dapat dikatakan taat asas dan taat hukum. Jika tidak, maka RTRW dan/atau RDTR menjadi tidak berguna ketika dihadapkan dengan kebijakan nasional bersifat strategis. Selain itu, check-and-balances antara pemerintah daerah dan pemerintah pusat dalam konteks penataan ruang menjadi hilang dimana ketika pemerintah pusat menghendaki sesuatu maka pemerintah daerah tidak bisa menolak dengan alasan apapun juga. 4. Pelemahan Hubungan KLHS dan Tata Ruang Pasal 14 UU No. 32 Tahun 2009 tentang Perlindungan dan Pengelolaan Lingkungan Hidup (UU PPLH) meletakkan tata ruang menjadi salah satu instrumen pencegahan kerusakan dan/atau pencemaran lingkungan hidup. Keterhubungan antara tata ruang dengan perlindungan lingkungan hidup dimanifestasikan melalui instrumen bernama Kajian Lingkungan Hidup Strategis (KLHS). Dalam konteks ini, Pasal 15 ayat (2) mengatur bahwa pemerintah pusat dan pemerintah daerah wajib melaksanakan KLHS ke dalam penyusunan atau evaluasi rencana tata ruang wilayah (RTRW) beserta rencana rincinya. Hal ini penting karena KLHS merupakan instrumen untuk menghitung daya dukung dan daya tampung lingkungan hidup, serta kerentanan bencana dan perubahan iklim yang sangat dibutuhkan dalam penyusunan rencana tata ruang. 12 Pasal 1 angka 14 UU No. 26 Tahun 2007 tentang Penataan Ruang. 26
Sedangkan melalui UU Cipta Kerja, kewajiban KLHS dalam penyusunan rencana tata ruang ini terkesan dilemahkan. Hal ini dapat dilihat dari Pasal 14A UU PR sebagaimana diubah oleh UU Cipta Kerja Pasal 17 menyebutkan bahwa ayat (1) pelaksanaan penyusunan rencana tata ruang dilakukan dengan memperhatikan: a. daya dukung dan daya tampung lingkungan hidup dan kajian lingkungan hidup strategis; b. kedetailan informasi tata ruang yang akan disajikan serta kesesuaian ketelitian peta rencana tata ruang. Di sini, istilah kewajiban untuk menyusun KLHS digantikan dengan istilah "dengan memperhatikan" yang memiliki makna bukan sebagai prasyarat melainkan sebagai pertimbangan semata. 5. Penyelesaian Ketidaksesuaian Tata Ruang Pasal 6 ayat (8) UU PR sebagaimana diubah oleh Pasal 17 UU Cipta Kerja menyebutkan bahwa "Dalam hal terjadi ketidaksesuaian antara pola ruang rencana tanah, penyelesaian tata ruang dan kawasan hutan, ketidaksesuaian tersebut diatur dalam Peraturan Pemerintah." Ada dua hal penting yang bisa dicermati dari norma dalam Pasal 6 ayat (8) tersebut, yakni aspek formal dan aspek materiil. Pertama, berkaitan dengan aspek formal, penanganan tumpang tindih tata ruang dengan kawasan hutan, izin dan/atau hak atas tanah memang selama ini dilakukan melalui instrumen peraturan pemerintah sehingga bukan merupakan langkah baru. Pemerintah mengeluarkan PP 104 Tahun 2015 tentang Tata Cara Perubahan Peruntukan dan Fungsi Kawasan Hutan yang mencabut PP 10 Tahun 2020, misalnya, untuk menyelesaikan tumpang tindih antara kawasan hutan dengan izin perkebunan yang didasarkan pada rencana tata ruang wilayah di beberapa daerah. izin dan/atau hak atas Kedua, dalam konteks materril, yang terpenting adalah substansi apa yang akan diatur dan apa kriteria yang dipergunakan untuk menyelesaikan tumpang tindih tersebut. Atas nama kepastian hukum dan keterlanjuran investasi, Pasal 51 PP 104 Tahun 2015 tentang Tata Cara Perubahan Peruntukan dan Fungsi Kawasan Hutan yang mencabut PP 10 Tahun 2020 memberikan 'pemutihan' atas tumpang tindih perizinan yang dikeluarkan berdasarkan RTRW di daerah dengan peta kawasan hutan. Dalam hal ini pasal tersebut memberikan ruang bagi perusahaan yang terlanjur mendapatkan izin perkebunan dalam kawasan hutan produksi yang dapat dikonversi untuk meminta pelepasan kawasan hutan. Sedangkan apabila izin tersebut berada dalam kawasan hutan produksi tetap dan hutan produksi terbatas maka perusahaan mengajukan permohonan tukar menukar kawasan hutan. Yang mengkhawatirkan adalah apabila izin perkebunan tersebut berada di kawasan hutan fungsi konservasi atau lindung maka diberikan kesempatan untuk melanjutkan usahanya selama 1 (satu) daur tanaman pokok. Artinya, kepentingan pelestarian hutan dikalahkan oleh kepentingan investasi. 27
Belajar dari pengalaman tersebut, upaya untuk menyelesaikan ketidaksesuaian tata ruang dengan kawasan hutan, izin dan/atau hak atas tanah bukan tidak mungkin akan menggunakan pendekatan pendekatan pragmatis (penyesuaian dan bahkan pemutihan) sebagaimana yang telah berjalan selama ini. Padahal seharusnya kebijakan dalam menyelasaikan tumpang tindih tata ruang, kawasan hutan dan izin-izin yang terlanjur dikeluarkan adalah dengan mendasarkan pada prinsip kehati-hatian (precautionary principle). Maksudnya adalah kelestarian fungsi ekologi menjadi prioritas utama dalam kebijakan penyelesaian tumpang tindih tersebut karena sekali hutan konservasi atau hutan lindung dialihfungsikan maka ia tidak dapat dikembalikan ke kondisi semula. 6. Penghilangan Kriteria Minimal Kawasan Hutan Pasal 17 ayat (5) UU No. 26 Tahun 2007 sebagaimana diubah dalam UU Cipta Kerja menghapuskan ketentuan minimal 30% kawasan hutan. Sebelum perubahan oleh UU Cipta Kerja, pasal tersebut menyebutkan bahwa "[d]alam rangka pelestarian lingkungan...dalam rencana tata ruang wilayah ditetapkan kawasan hutan paling sedikit 30% (tiga puluh) persen dari luas daerah aliran sungai." Ketentuan ini kemudian diubah menjadi: Dalam rangka pelestarian lingkungan...pada rencana tata ruang wilayah ditetapkan luas kawasan hutan dan penutupan hutan untuk setiap pulau, daerah aliran sungai, provinsi, kabupaten/kota, berdasarkan kondisi biogefisik, iklim, penduduk, dan keadaan sosial ekonomi masyarakat setempat. Artinya, suatu daerah provinsi atau kabupaten/kota dapat memiliki kawasan hutan kurang dari 30% dari luas daerah aliran sungai dengan beberapa alasan di atas. Hal ini dapat menjadi apologi bagi pemerintah untuk melakukan melepaskan kawasan hutannya dengan alasan keadaan sosial ekonomi masyarakat, misalnya, yang pada gilirannya berkonsekuensi pada penurunan luasan hutan di suatu daerah tersebut. Angka 30% semestinya dilihat sebagai upaya mengunci kemungkinan penyusutan luasan hutan yang berpotensi menurunkan fungsi hutan sebagai penyedia jasa lingkungan antara lain menjaga iklim lokal, daur hidrologi, keanekaragaman hayati, dan lain sebagainya yang justru sangat dibutuhkan bagi keberlanjutan ekonomi, sosial dan ekologis di daerah tersebut. 7. Penambahan Kriteria Peninjauan Kembali Secara normatif, evaluasi atau peninjauan kembali atas rencana tata ruang dapat dibedakan menjadi dua, yakni Peninjauan Kembali Biasa dan Peninjauan Kembali Luar Biasa. Peninjauan kembali biasa maksudnya adalah meninjau atau melakukan evaluasi atas rencana tata ruang yang dilakukan dalam setiap 5 (lima) tahunan sejak rencana tersebut ditetapkan. Sedangkan Peninjauan Kembali Luar Biasa maksudnya adalah meninjau atau melakukan evaluasi atas rencana tata ruang yang dilakukan lebih dari 1 (satu) kali dalam 5 (lima) tahun. Dalam UU PR sebelum diubah oleh UU 28
Cipta Kerja, terdapat 2 (dua) kondisi yang menjadi kriteria untuk melakukan Peninjauan Kembali Luar Biasa ini, yakni: (a) bencana alam skala besar yang ditetapkan dengan peraturan perundang-undnagan; dan/atau (2) perubahan batas territorial negara/wilayah provinsi/wilayah kabupaten/kota yang ditetapkan dengan Undang-Undang.13 Sedangkan dalam UU Cipta Kerja, kriteria untuk melakukan Peninjauan Kembali Luar Biasa ini ditambahkan satu lagi. Hal ini dapat dilihat dari Pasal 20 ayat (5), Pasal 23 ayat (5) dan Pasal 26 ayat (6) UU PR yang menambahkan kriteria yakni adanya "perubahan kebijakan nasional yang bersifat strategis". Tidak seperti kriteria sebelumnya yang wajib dituangkan dalam peraturan perundang-undangan atau bahkan undang-undang, kriteria ketiga berupa perubahan kebijakan nasional bersifat strategis ini tidak perlu dituangkan dalam instrumen peraturan perundang-undang. Bahkan dalam Pasal 34A sebagaimana diuraikan pada bagian Sentralisasi Penataan Ruang bahwa perubahan kebijakan nasional yang bersifat strategis ini tetap dapat dilaksanakan tata ruang, cukup mendapatkan rekomendasi kesesuaian kegiatan pemanfaatan ruang dari Pemerintah Pusat. Kebijakan nasional yang bersifat strategis yang tidak perlu dituangkan dalam peraturan perundang-undangan dan rencana tata ruang, justru dapat menimbulkan ketidakpastian hukum karena kebijakan nasional bisa berubah-ubah mengikuti perkembangan kepemimpinan nasional. tanpa perlu melakukan perubahan rencana 8. Reduksi Ruang Partisipasi Publik Partisipasi publik dalam penataan ruang mengalami penyusutan. Hal ini salah satunya merupakan konsekuensi dari hilangnya Izin Pemanfaatan Ruang. Awalnya dengan izin pemanfaatan ruang, masyarakat yang dirugikan oleh izin yang dikeluarkan dapat dijadikan obyek gugatan di pengadilan tata usaha negara (PTUN). Dengan digantinya Izin Pemanfaatan Ruang menjadi Persetujuan Kesesuaian Kegiatan Pemanfaatan Ruang maka masyarakat kehilangan akses keadilan karena persetujuan ini bukan merupakan obyek PTUN. Selain itu, reduksi ini juga berkaitan dengan proses pembuatan RDTR. Sebelum diubah oleh UU Cipta Kerja, RDTR ditetapkan menggunakan peraturan daerah kabupaten14 namun setelah diubah oleh UU Cipta Kerja RDTR cukup ditetapkan dengan peraturan kepala daerah.15 Selanjutnya, Pasal 18 ayat (2) UU PR sebagaimana diubah oleh UU Cipta Kerja mentakan bahwa "[s]ebelum diajukan persetujuan substansi kepada Pemerintah Pusat, rencana detail tata ruang kabupaten/kota yang 13 Lihat Pasal 20 ayat (5), Pasal 23 ayat (5), Pasal 26 ayat (6) UU No. 26 Tahun 2007 tentang Penataan Ruang. 14 Pasal 27 ayat (1) UU No. 26 Tahun 2007 tentang Penataan Ruang. 15 Pasal 18 ayat (2) UU No. 26 Tahun 2007 sebagaimana diubah dengan Pasal 17 UU Cipta Kerja. 29
dituangkan dalam rancangan Peraturan Kepala Daerah Kabupaten/Kota terlebih dahulu dilakukan konsultasi publik termasuk dengan Dewan Perwakilan Rakyat Daerah." Dalam hal ini penyusunan RDTR direduksi dari peraturan daerah yang melibatkan eksekutif dan legislatif di daerah menjadi instrumen eksekutif meski ada arahan untuk melakukan konsultasi publik dengan DPRD. Konsekuensinya, masyarakat tidak bisa memantau proses yang terjadi dalam penyusunannya peraturan kepala daerah dan partisipasi baru dapat dilakukan apabila pemerintah kabupatan kota membuka ruang konsultasi publik yang biasanya merupakan ajang sosialisasi semata. 9. Pengaturan Sanksi Jika dicermati pada UU No. 26 Tahun 2007 tentang Penataan Ruang, antara kewajiban dan pelanggaran atas kewajiban dalam penataan ruang telah diatur secara sistematis. Hal ini tercermin dari BAB XI Ketentuan Pidana di mana pengaturan sanksi pidana dibuat sebagai mengejawantahan atas kewajiban yang diatur oleh Pasal 61 yang mengatur bahwa setiap orang wajib: (a) menaati rencana tata ruang yang telah ditetapkan; (b) memanfaatkan ruang sesuai dengan izin pemanfaatan ruang dari pejabat yang berwenang; (c) mematuhi ketentuan yang ditetapkan dalam persyaratan izin pemanfaatan ruang; dan (d) memberikan akses terhadap kawasan yang oleh ketentuan peraturan perundang-undangan dinyatakan sebagai milik umum. Konsekuensinya, apabila terjadi pelanggaran atas Pasal 61 huruf a yang mengakibatkan perubahan fungsi ruang maka dikenakan sanksi pidana sebagaimana diatur lebih lanjut oleh Pasal 69. Pelanggaran atas Pasal 61 huruf b diatur dengan sanksi pidana di Pasal 70 sedangkan pelanggaran atas Pasal 61 huruf c dikenakan sanksi pidana sebagaimana dalam Pasal 71 dan pelanggaran atas Pasal 61 huruf d dikenakan sanksi pidana sebagaimana dalam Pasal 72. Akan tetapi UU Cipta Kerja merombak pengaturan yang sistematis tersebut tanpa perspektif yang jelas. UU Cipta Kerja misalnya mengubah Pasal 61 UU PR menjadi: "[d]alam pemanfaatan ruang, setiap orang wajib: a. menaati rencana tata ruang yang telah ditetapkan; b. memanfaatkan ruang sesuai dengan rencana tata ruang; c. mematuhi ketentuan yang ditetapkan dalam persyaratan Kesesuaian Kegiatan Pemanfaatan Ruang; dan d. memberikan akses terhadap kawasan yang oleh ketentuan peraturan perundang- undangan dinyatakan sebagai milik umum." Khusus untuk huruf b, sebelum diubah ia berbunyi "memanfaatkan ruang sesuai dengan izin pemanfaatan ruang dari pejabat yang berwenang" namun karena 'izin pemanfaatan redaksinya diubah menjadi "memanfaatkan ruang sesuai dengan tata ruang". Dari perubahan tersebut, sebenarnya perubahan huruf b dapat dibaca sama dengan kewajiban dalam huruf a dan huruf b. Perubahan ini memiliki signifikansi karena menentukan formulasi delik nantinya. ruang' telah dihapuskan maka 30
Kewajiban dalam Pasal 61 huruf a diformulasi menjadi delik materiil dalam Pasal 69 dengan mensyaratkan adanya perubahan fungsi ruang sedangkan huruf b diformulasi dalam Pasal 70 sebagai delik formil yang unsure deliknya cukup terpenuhi yakni adanya pemanfaatan ruang yang "tidak sesuai dengan izin pemanfaatan ruang dari pejabat yang berwenang." Dengan perubahan Pasal 61 tersebut, maka oleh UU Cipta Kerja perumusan sanksi pidana pada Pasal 70 dan 71 pun harus diubah dari delik formil menjadi delik materiil. Perubahan ini tentu saja akan berpotensi menyulitkan pembuktian dan pengenaan sanksi atas pelanggaran atas kewajiban dalam penataan ruang. Tidak hanya itu aja. Ada reduksi yang cukup signifikan dalam hal pengenaan sanksi dalam UU Cipta Kerja. Pasal 62 UU PR sebelum diubah oleh UU Cipta Kerja menyebutkan bahwa "Setiap orang yang melanggar ketentuan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 61 dikenakan sanksi administratif." Namun UU Cipta Kerja mengubah Pasal 62 tersebut menjadi "[s]etiap orang yang tidak menaati rencana tata ruang yang telah ditetapkan yang mengakibatkan perubahan fungsi ruang sebagaimana dimaksud dalam pasal 61 dikenakan sanksi administratif." Jika dilihat secara berhati-hati, yang sebenarnya dirujuk oleh Pasal 62 untuk dikenakan sanksi administrasi bukanlah keseluruhan kewajiban dalam Pasal 61 namun khusus merujuk pada Pasal 61 huruf a semata dan harus menimbulkan akibat berupa perubahan ruang. Konsekuensinya, sanksi administrative dalam ketentuan Pasal 62 ini tumpang tindih dengan sanksi pidana dalam Pasal 70 karena mengatur tentang pemanfaatan ruang yang tidak menaati rencana tata ruang dan mengakibatkan perubahan fungsi ruang. Jika benar demikian, maka menjadi rancu apakah akan dikenakan sanksi administratif atau sanksi pidana. fungsi Selanjutnya, Pasal 72 yang memberikan sanksi pidana atas pelanggaran kewajiban dalam Pasal 61 huruf d dihapuskan. Pasal 61 huruf d ini berbunyi setiap orang wajib "memberikan akses terhadap kawasan yang oleh ketentuan peraturan perundang- undangan dinyatakan sebagai milik umum." Dengan dihilangkan nya saksi pidana atas pelanggaran kewajiban ini, justru akan menyebabkan terjadinya 'privatisasi' atas ruang milik bersama, misalnya pantai, sebagaimana banyak terjadi di kawasan pariwisata. Di Bali, misalnya, pemilik hotel melakukan penutup akses publik untuk masuk ke pantai dengan alasan bahwa lahan pinggiran pantai adalah hak milik hotel tersebut.16 Ketiadaan sanksi atas prilaku anti-publik ini akan menimbulkan klaim 16 "Sengketa Desa Adat Kuta Vs Pemilik Holiday Inn, Bupati Giri Prasta Janji Tuntaskan Dalam Dua Minggu," Berita Fajar Timur, 18 Januari 2019. [diakses pada 27 Oktober 2020] 31
privat atas kawasan pantai sehingga pada gilirannya akan memunculkan konflik ruang yang justru merusak kohesi sosial.17 Tata ruang merupakan instrumen penting dalam mewujudkan pembangunan berkelanjutan. Dalam hal ini, tata ruang melalui pola ruang kawasan budidaya dan kawasan lindung menjadi upaya mengunci kegiatan apa yang bisa dilakukan dan tidak bisa dilakukan dalam sebuah unit ruang tertentu guna memastikan keselamatan manusia dan kelestarian fungsi ekologi. Akan tetapi, melalui UU Cipta Kerja, kunci ini dibuka dalam mendorong percepatan dan perluasan investasi dan pertumbuhan ekonomi. A.3. Kehutanan Terdapat 17 pasal dari UU No. 41 Tahun 1999 tentang Kehutanan (UU Kehutanan) yang dimodifikasi (diubah substansinya), dan 3 pasal baru yang dirumuskan oleh UU Cipta Kerja. Ketentuan pasal-pasal tersebut dirumuskan UU Cipta Kerja di dalam Paragraf 4 Pasal 35 dan Pasal 36 butir 1 hingga 20, versi naskah "UU" yang diserahkan oleh DPR ke Presiden yang berjumlah 1.187 halaman. Dari keduapuluh butir ketentuan tersebut, dapat dicermati bahwa hal ini akan membawa perubahan yang sangat krusial setidaknya dari perspektif resolusi konflik, masa depan keberlanjutan/perlindungan kawasan hutan (termasuk di dalamnya fungsi check and balances dalam pengambilan keputusan), dan hak-hak masyarakat terkait akses terhadap kawasan hutan. A.3.1. Perspektif Resolusi Konflik Resolusi konflik tenurial kawasan hutan rupanya tidak terlalu menjadi perhatian di dalam UU Cipta Kerja. Kemungkinan besar hal ini karena semangat utama UU yang sangat berorientasi pada terbukanya ruang investasi seluas-luasnya, termasuk dalam sektor kehutanan. Di dalam Pasal 36 butir 1 UU Cipta Kerja yang mengubah Pasal 15 ayat (4) UU No. 41 Tahun 1999 misalnya, ditegaskan bahwa "Pemerintah Pusat memprioritaskan percepatan pengukuhan kawasan hutan sebagaimana dimaksud pada ayat (1) pada daerah yang strategis." Dari ketentuan tersebut timbul pertanyaan mengenai apa yang dimaksud sebagai "daerah yang strategis", dan mengapa harus diprioritaskan? Tidak tersedia penjelasan lebih lanjut dari maksud ketentuan tadi selain disebutkan cukup jelas di dalam penjelasannya, serta hanya dinyatakan bahwa prioritas percepatan pengukuhan kawasan hutan diatur dengan Peraturan Pemerintah [Pasal 15 ayat (5)]. Mendalami maksud ketentuan itu, maka dugaan kuat yang paling relevan dengan "daerah yang strategis" adalah wilayah yang dianggap sangat fiseabel 17 Lihat Agung Wardana, 2019, Contemporary Bali: Contested Space and Governance, Palgrave Macmillan, Singapore. 32
untuk mendatangkan investasi sehingga harus segera diprioritaskan pengukuhan kawasan hutannya. Ketentuan ini sangat tidak peka dengan problem konflik tenurial kawasan hutan di lapangan yang seharusnya perlu segera diselesaikan, dan bukannya malah ditinggalkan. Catatan Fakultas Kehutanan IPB (2017) sebagaimana disampaikan oleh Hariadi Kartodiharjo18, dari hasil analisis berbagai peta tematik menyebutkan setidaknya terdapat 17,4 juta ha penguasaan tanah di dalam kawasan hutan termasuk izin tambang dan perkebunan. Sementara luas kawasan hutan yang telah ditetapkan, per 2017 menurut Direktorat Pengukuhan dan Penatagunaan Kawasan Hutan, Dirjen Planologi dan Penataan Lingkungan, telah tercapai 68,29% dari total luas kawasan hutan nasional 125.945.195,08 ha. Beranjak dari problem itu seharusnya, mengapa UU Cipta Kerja tidak fokus menekankan prioritas percepatan pengukuhan kawasan hutan dalam rangka resolusi konflik - terutama yang menyangkut hak- hak atas tanah masyarakat lokal dan masyarakat hukum adat yang berada di dalam klaim kawasan hutan - sekaligus mengkoreksi penetapan kawasan hutan yang telah ada yang tidak jarang masih bermasalah? Bukankah dengan memprioritaskan penyelesaian persoalan tumpang-tindih tersebut akan jauh lebih bermanfaat karena mempercepat status clear and clean kawasan hutan yang notabene juga akan meaningful untuk kepentingan investasi?! Ketimbang prioritas percepatan pengukuhan kawasan hutan yang lebih bersifat pragmatis atas nama demi "daerah yang strategis". A.3.2. Aspek Keberlanjutan/Jaminan Konservasi Kawasan Hutan Ancaman terhadap keberlanjutan masa depan hutan, nampak manakala UU Cipta Kerja tidak lagi memberikan ruang checks and balances di dalam perubahan peruntukan dan fungsi kawasan hutan serta penggunaan kawasan hutan, dan dihapuskannya batas minimal luas kawasan hutan 30% dari luas DAS, pulau, atau luas administratif provinsi. Pertama, hilangnya ruang checks and balances ini terjadi karena UU Cipta Kerja Pasal 36 butir 3 tidak lagi mensyaratkan adanya keterlibatan persetujuan DPR dalam penetapan perubahan peruntukan dan fungsi kawasan hutan, yang berdampak penting dan cakupan yang luas serta bernilai strategis sebagaimana hal ini sebelumnya dirumuskan oleh Pasal 37 ayat (2) UU Kehutanan. Begitu juga di dalam penggunaan kawasan hutan, dimana persetujuan DPR tidak lagi diperlukan dalam rangka izin pinjam pakai kawasan hutan, karena menurut UU Cipta Kerja Pasal 36 butir 14, semata-mata telah menjadi kewenangan Pemerintah Pusat (mengubah Pasal 38 ayat (5) UU No. 41 Tahun 1999). Terlepas dari buruknya kinerja DPR karena tingginya moral hazard yang telah menjadi rahasia umum, tetapi dengan memberikan kewenangan secara penuh kepada Pemerintah Pusat dalam perubahan peruntukan dan fungsi hutan-2/ 33
kawasan hutan, serta izin pinjam pakai kawasan hutan tanpa adanya pengawasan, jelas akan mendatangkan resiko yang sama saja bagi kelestarian sumberdaya hutan. Kedua, ditiadakannya ukuran batas minimal luas kawasan 30% tanpa ada justifikasi rasional sebagai standar yang baru, maka sama halnya merupakan penegasan eksploitasi sumberdaya hutan yang tidak mengindahkan daya dukung lingkungan. Melalui Pasal 36 butir 2, RUU Cipta Kerja mengubah Pasal 18 ayat (2) UU Kehutanan dengan menyebutkan bahwa Pemerintah Pusat mengatur luas kawasan yang harus dipertahankan sesuai kondisi fisik dan geografis DAS dan/atau pulau. Sebagaimana diketahui selama ini, kebijakan dalam rangka mempertahankan luas kawasan hutan 30% adalah terhadap wilayah administratif Provinsi, yang hingga saat ini terdapat 8 provinsi yang luas kawasan hutannya telah kurang dari batas luas minimal yang harus dipertahankan tersebut. Kedelapan provinsi itu adalah 6 di Jawa, kemudian Provinsi Bali, dan Provinsi Lampung. Dengan melihat narasi investasi di dalam UU Cipta Kerja ini, sesungguhnya dapat ditebak, bahwa selain merupakan legalisasi bagi laju eksploitasi pada kedelapan wilayah yang telah berada di bawah luas minimum kawasan hutan yang harus dipertahankan, juga untuk melonggarkan limitasi pengusahaan kawasan hutan (perubahan peruntukan dan fungsi, serta perubahan penggunaan) pada wilayah provinsi yang lain di luar Pulau Jawa, Bali, dan Lampung. A.3.3. Hak-hak Masyarakat terkait Akses terhadap Kawasan Hutan Dalam ranah akomodasi hak-hak masyarakat terkait akses terhadap kawasan hutan, UU Cipta Kerja memunculkan skema kegiatan Perhutanan Sosial yang menyasar perseorangan, kelompok tani hutan, dan koperasi. Ketentuan ini diformulasikan oleh UU Cipta Kerja pada Pasal 36 butir 8, yakni dengan menambahkan ketentuan baru dari UU No. 41 Tahun 1999 tentang Kehutanan (UU Kehutanan) melalui Pasal 29A. Sepintas dari rumusan skema Perhutanan Sosial yang dimunculkan di dalam level Undang- Undang, ini cukup menarik. Mengingat selama ini kebijakan mengenai Perhutanan Sosial baru sebatas diintroduksi di tingkat Peraturan Pemerintah dan diatur di ranah Peraturan Menteri. Namun dengan adanya kategori perseorangan yang dapat menjadi subyek pelaku Perhutanan Sosial pada UU Cipta Kerja, hal ini mengundang pertanyaan dan kekhawatiran tersendiri. Akan ke mana arah pemberian peluang konsesi/izin Perhutanan Sosial kepada perseorangan/individu? Bukankan selama ini konsep pelaku utama Perhutanan Sosial itu adalah entitas kolektif oleh masyarakat setempat. Apakah dengan membuka ruang perorangan untuk juga dapat menjadi subyek Perhutanan Sosial ini, merupakan pintu masuk bagi modal besar yang akan turut bersaing dan mengancam arena yang seharusnya memang diperuntukkan untuk kegiatan ekonomi masyarakat?! Ketentuan terkait dengan akses masyarakat terhadap kawasan hutan yang lain dari dalam UU Cipta Kerja ini adalah adanya penambahan ketentuan mengenai sanksi administasi yang dijatuhkan bagi masyarakat setempat. Dalam hal ini yang tinggal di dalam dan/atau sekitar 34
kawasan hutan, dimana mereka memungut dan menyimpan hasil hutan, serta mengembalakan ternak di dalam kawasan hutan tanpa persetujuan pejabat yang berwenang. Di dalam ketentuan tersebut, yakni UU Cipta Kerja Pasal 36 butir 18 yang menambahkan ketentuan baru yaitu Pasal 50A UU Kehutanan, menyebutkan bahwa: Dalam pelanggaran sebagaimana dimaksud dalam Pasal 50 ayat (2) huruf c, huruf d dan/atau huruf e [memungut, menyimpan hasil hutan, dan menggembalakan ternak] dilakukan oleh orang perseorangan atau kelompok masyarakat yang bertempat tinggal di dalam dan/atau di sekitar kawasan hutan paling singkat 5 tahun secara terus- menerus dikenai Sanksi Administrasi. Hadirnya ketentuan tersebut sesungguhnya mendistorsi Putusan MK No. 95/PUU-XII/2014 yang telah meninjau ulang ketentuan Pasal 50 ayat (3) huruf c, d, dan e UU Kehutanan, dan telah memberikan tafsir bahwa ketentuan sanksi pidana tidak tepat dijatuhkan terhadap masyarakat yang tinggal secara turun-temurun di dalam kawasan hutan karena mengambil manfaat sumber daya hutan yang semata-mata untuk kepentingan subsistensi mereka. Dalam putusan tersebut menurut MK, terhadap mereka sudah seharusnya dibebaskan dari ancaman pidana terkait. Dengan demikian, meskipun rumusan baru pada UU Cipta Kerja ini tidak mengulang ancaman pidana terhadap kegiatan yang dilarang oleh Pasal 50 ayat (3) huruf c, d, dan e (khususnya bagi masyarakat yang tinggal di dalam/sekitar kawasan hutan). Namun dengan juga merupakan sebuah memberikan ancaman Sanksi Administrasi, sesugguhnya pengekangan tersendiri bagi keleluasan hak kehidupan mereka. Terlebih Sanksi Administrasi di sini ironinya juga tidak dijelaskan bentuknya akan seperti apa. Walaupun dinyatakan pula dalam tambahan ketentuan ini [Pasal 50A ayat (2)], bahwa "ancaman penjatuhan Sanksi Administrasi tersebut dikecualikan terhadap mereka yang telah tinggal di dalam/sekitar kawasan hutan paling singkat 5 tahun secara terus-menerus [yang] terdaftar dalam kebijakan penataan kawasan hutan, atau [bagi mereka] orang perseorangan telah mendapat sanksi sosial atau sanksi adat." Apa dan bagaimana pula legitimasi yang dimaksud dengan sanksi sosial dan sanksi adat ini sehingga dianggap telah memadai untuk menggantikan/mengecualikan ancaman penjatuhan Sanksi Administrasi di sini?! A.3.4. Kewajiban Pemegang Hak atau Perizinan Berusaha Satu-satunya substansi UU Cipta Kerja pada sektor Kehutanan yang patut diapresiasi adalah dikembalikan dan disempurnakannya kewajiban dan tanggungjawab pemegang konsesi/izin kehutanan terkait kemungkinan terjadinya kebakaran di wilayahnya. Ketentuan yang diatur oleh Pasal 49 UU Kehutanan ini awalnya direduksi oleh RUU Cipta Kerja versi 1.028 halaman (draf Februari 2020) yang menghilangkan penekanan tanggungjawab atas terjadinya kebakaran hutan di areal kerjanya. Ketentuan dalam draf RUU 1.028 halaman tersebut berbunyi: "Pemegang hak atau Perizinan Berusaha wajib melakukan upaya pencegahan dan pengendalian kebakaran hutan di areal kerjanya." 35
Sedangkan di dalam Pasal 36 butir 16 "UU Cipta Kerja" versi akhir (1.087 halaman) yang diserahkan oleh DPR ke Presiden, rumusan Pasal 49 UU Kehutanan tersebut telah diubah menjadi rumusan sebagai berikut: (1) Pemegang hak atau Perizinan Berusaha wajib melakukan upaya pencegahan kebakaran hutan di areal kerjanya. (2) Pemegang hak atau Perizinan Berusaha bertanggungjawab atas terjadinya kebakaran hutan di areal kerjanya. Dengan demikian pengaturan norma ini menjadi lebih ketat, dengan catatan pelaksanaan ayat (1) tidak menjadi pengecualian dalam pelaksanaan ayat (2). A.4. Lingkungan Hidup Sebagai sebuah inovasi hukum dengan menerapkan metode "omnibus" dalam penyusunan peraturan perundang-undangan, UU Cipta Kerja merupakan sebuah ambisi besar namun disusun secara serampangan dengan mengabaikan norma-etika legislasi yang bermartabat. Tujuan utama UU Cipta Kerja untuk peningkatan ekosistem investasi dan kegiatan berusaha, dengan "menyatukan" 79 Undang-Undang dalam rangka penyederhanaan perizinan berusaha dan investasi. Namun demikian, "simplifikasi" proses ini tidak didasari dengan kajian akademik yang memadai dan menyeluruh atas keseluruhan "aspek" yang terkait di dalam masing-masing UU yang diubah ketentuannya dengan UU Cipta Kerja. Termasuk di dalamnya, urusan lingkungan hidup dan aspek lain yang berkaitan, sayangnya Naskah Akademik yang ada pun, sejak awal tidak mencantumkan risiko jangka panjang dan kompleksitas yang mungkin timbul atas pencabutan sekian banyak pengaturan terkait lingkungan hidup. A.4.1. Perizinan Berbasis Risiko Risk based approach (RBA) cukup jamak didiskusikan dewasa ini sebagai metode alternatif dari rule-based approach. Hal ini didasarkan adanya fleksibilitas bagi bentuk usaha dan/atau kegiatan untuk menyesuaikan kepatuhan hukumnya berbasis pada risiko yang dimiliki, yang notabene akan berbeda satu sama lain. Namun demikian, RBA berkonsekuensi pada kompleksitas pengaturan dan pelaksanaannya. Mendasarkan pada pendekatan berbasis risiko, maka ada tiga hal mendasar yang wajib diidentifikasi: 1) macam dan batasan risiko, 2) penyebab dan pengaruh atas risiko tersebut, serta 3) upaya atau langkah mitigasi atas risiko tersebut. Di dalam UU Cipta Kerja, "tingkat risiko" didefinisikan sebagai potensi terjadinya suatu bahaya terhadap kesehatan, keselamatan, lingkungan, pemanfaatan Sumber Daya Alam dan/atau bahaya lainnya, yang masuk ke dalam kategori rendah, menengah, atau tinggi (Penjelasan Pasal 7 Ayat 1). Bahwa di dalam ketentuan lebih lanjut (Ayat 2 hingga Ayat 7), 36
dirincikan tentang penentuan jenis usaha dan/atau kegiatan berbasis risiko serta pertimbangan untuk penetapan tingkat risiko. Meskipun, tanpa dirinci maupun dijelaskan lebih lanjut, hanya melalui amanat pengaturan lebih lanjut di dalam Peraturan Pemerintah. Secara kontekstual, berbeda dengan dampak/impact yang bersifat "pasti terjadi" (certain to occur), risiko berkaitan dengan aktivitas/kejadian yang memiliki kemungkinan untuk terjadi (may possibly occur), atau dengan tingkat probabilitas yang beragam. Risiko lekat dengan sifat ketidakpastian-uncertainties, sehingga memperkirakan risiko harus bersifat dinamis dan berkelanjutan dengan mendasarkan pada pertimbangan yang penting, mendasar, rasional, dan efektif. Ketiadaan rincian maupun penjelasan mengenai perizinan berbasis risiko di dalam UU Cipta Kerja tentu menimbulkan banyak pertanyaan turunan, semisal pada isu tentang penentuan tingkat bahaya serta faktor apa saja yang akan digunakan sebagai penentu probabilitas- probabilitas dalam mengukur tingkat risiko. Pada titik singgung ini, penerapan pendekatan berbasis risiko di Indonesia berhadapan dengan beberapa isu besar, yaitu: 1. Lemahnya basis data di Indonesia, secara menyeluruh maupun pada sektor-sektor yang ada. Sementara, penilaian berbasis risiko perlu dukungan basis data yang kuat- menyeluruh-integratif, yang notabene kita belum memilikinya. Lebih lanjut, pemetaan sektor dan potensi risikonya memerlukan pendekatan yang dinamis, dengan mempertimbangkan keragaman sektor informal dalam perekonomian nasional. 2. Minimnya kajian tentang pemetaan risiko maupun implementasi kebijakan, rencana, dan program dari Pemerintah atau pemerintah daerah yang berbasis pada pemetaan risiko. Penerapan KLHS RPJMD yang menggunakan pendekatan risiko melalui proyeksi pencapaian Tujuan Pembangunan Berkelanjutan (Sustainable Development Goals) terbukti masih menyisakan banyak permasalahan di daerah. 3. Isu kelembagaan yang lemah dengan tingkat korupsi yang cukup tinggi, sementara hingga saat ini, belum ada lembaga yang memiliki kewenangan atau rekam jejak dalam pengaturan dan identifikasi risiko di Indonesia. 4. Kemajemukan kondisi geografis dan lingkungan yang ada di Indonesia (ecoregion). Pendekatan berbasis risiko memerlukan dukungan adanya kelengkapan inventarisasi lingkungan hidup yang berbasis pada pendekatan ekoregion dari setiap daerah, yang terpadu dengan data pada skala nasional, baik untuk wilayah daratan maupun lautan. Namun sayangnya, hingga saat ini belum tersedia. A.4.2. Penghapusan Izin Lingkungan Di dalam UU Cipta Kerja, Izin Lingkungan sesuai dengan UU No. 32 Tahun 2009 UU Perlindungan dan Pengelolaan Lingkungan Hidup (UU PPLH) dihapus dan diganti dengan Persetujuan Lingkungan (Pasal 22 UU Cipta Kerja tentang Perubahan UU PPLH khususnya 37
Pasal 1 angka 35 dan Pasal 36). "Izin" sebagai produk hukum administratif tentu berbeda dengan "persetujuan" yang lebih bersifat diskresi atas suatu kewenangan. Sehingga, penggantian konteks "izin" dengan "persetujuan" tentu memiliki akibat hukum yang signifikan. Salah satu akibat yang mendasar adalah hilangnya hak gugat administratif bagi masyarakat atas diterbitkan persetujuan lingkungan. Pada satu sisi hal ini menimbulkan pesimisme dan kekhawatiran tentang pelemahan secara sistematis dari fungsi izin sebagai instrumen pengendalian pencemaran dan/atau kerusakan lingkungan hidup. Terutama dengan melihat pelaksanaan Sistem Perizinan Berusaha Terintegrasi secara Elektronik melalui Online Single Submission (Perizinan OSS) yang terkendala dan bermasalah dalam pelaksanaannya. Perizinan OSS memperkenalkan anomali baru dalam sistem perizinan dengan istilah "Izin dengan Komitmen", yang pelaksanaannya bersengkarut pada banyak aspek permasalahan. Pesimisme muncul karena penerapan Perizinan Berbasis Risiko yang diamanatkan UU Cipta Kerja, tidak didukung dengan ketersediaan basis data atas pemetaan risiko, sementara izin lingkungan pun dihapuskan, sehingga ancaman terhadap penurunan kualitas lingkungan hidup pasca penerapan UU Cipta Kerja tampak jelas menghadang. Namun pada sisi baiknya, UU Cipta Kerja meskipun mengganti Izin Lingkungan dengan Persetujuan Lingkungan, tidak mengubah konteks Persetujuan Lingkungan sebagai prasyarat dari Perizinan Berusaha (Perubahan Pasal 1 angka 35 UU PPLH), dan mempertegas bahwa Perizinan Berusaha dapat dibatalkan (Perubahan Pasal 37 UU PPLH) yaitu dalam hal: a. persyaratan yang diajukan dalam permohonan Perizinan Berusaha mengandung cacat hukum, kekeliruan, penyalahgunaan, serta ketidakbenaran dan/atau pemalsuan data, dokumen, dan/atau informasi; b. penerbitannya tercantum dalam Keputusan Kelayakan Lingkungan Hidup atau Pernyataan Kesanggupan Pengelolaan Lingkungan Hidup; atau tanpa memenuhi syarat sebagaimana c. kewajiban yang ditetapkan dalam dokumen Amdal atau UKL-UPL tidak dilaksanakan oleh penanggung jawab usaha dan/atau kegiatan. Atas perubahan ketentuan ini, maka sekurangnya terdapat dua hal yang wajib dipersiapkan: 1) akses informasi bagi masyarakat yang transparan dan terpadu melalui suatu sistem elektronik/ sistem informasi; dan 2) penguatan kelembagaan dan peningkatan kompetensi pejabat pengawas lingkungan hidup baik pada tingkat Pusat maupun di daerah. A.4.3. Simplifikasi Perizinan ≠ Simplifikasi Dampak Lingkungan Dengan penghapusan izin lingkungan, berdampak pada perubahan konteks kajian kelayakan lingkungan, terutama pada AMDAL dan UKL-UPL (Pasal 22 UU Cipta Kerja, khususnya perubahan pada Pasal 24 - 35 UU PPLH). Meskipun secara prinsip, AMDAL maupun UKL- 38
UPL ini tetap ditegaskan sebagai prasyarat pengambilan keputusan tentang penyelenggaraan usaha dan/atau kegiatan serta termuat dalam Perizinan Berusaha atau persetujuan pemerintah (Perubahan Pasal 1 angka 11 dan 12 UU PPLH). Hal ini tepat dan layak diapresiasi mengingat penyederhanaan sistem perizinan berusaha tidak berarti penyederhanaan pada dampak lingkungan dan kajian kelayakan lingkungan yang wajib dipenuhi untuk mengelola dampak tersebut. Pada aras pertimbangan ini, UU Cipta Kerja justru akan tertatih dalam penerapan perizinan berusaha berbasis risiko, jika pengaturan tentang penilaian tingkat bahaya, penilaian potensi terjadinya bahaya, tingkat risiko dan peringkat skala usaha untuk menetapkan kegiatan usaha menjadi kegiatan usaha yang 1) berisiko rendah; 2) berisiko menengah; dan 3) berisiko tinggi (Pasal 7 Ayat 7 UU Cipta Kerja) tidak dipersiapkan dengan baik, menyeluruh, dan terpadu. Hal ini dikarenakan bahwa UU Cipta Kerja menyederhanakan bahwa: 1) kegiatan usaha berisiko rendah hanya cukup melakukan registrasi Nomor Induk Berusaha (NIB) sebagai legalisasi kegiatan (Pasal 8 UU Cipta Kerja); 2) kegiatan berisiko menengah memenuhi NIB dan sertifikat standar (Pasal 9 UU Cipta Kerja); dan 3) kegiatan berisiko tinggi memenuhi NIB dan persyaratan izin (Pasal 10 UU Cipta Kerja). Kerancuan nampak pada Pasal 10 Ayat (1) dan Ayat (2) UU Cipta Kerja yang menterjemahkan "izin" (Ayat 1) sepadan dengan "persetujuan Pemerintah Pusat atau Pemerintah Daerah" (Ayat 2). Sementara, di dalam UU Cipta Kerja, tidak ada nomenklatur "izin" yang secara khusus dimuat dan dijelaskan kecuali "Perizinan Berusaha". Namun, hal ini sekaligus memberi jawaban mengapa AMDAL maupun UKL-UPL tetap menjadi prasyarat pengambilan keputusan. Pertanyaan kritis yang perlu dijawab selanjutnya adalah: 1) apakah kegiatan yang berskala kecil identik dengan tingkat risiko yang rendah?; 2) apakah kemajemukan Indonesia dapat distandarisasikan?; dan 3) bagaimana keterkaitan antara pemetaan potensi risiko dengan kajian atas dampak lingkungan yang dilakukan?. lingkup kegiatan dan karakteristik lingkungan di A.4.4. Amputasi Keterlibatan Masyarakat Melalui perubahan atas Pasal 26 UU 32/2009, UU Cipta Kerja mengurangi peran pengawasan publik di dalam proses penyusunan dokumen Amdal. Pelibatan masyarakat di dalam UU Cipta Kerja, dibatasi pada masyarakat yang terkena dampak langsung terhadap rencana usaha dan/atau kegiatan, pun untuk diatur lebih lanjut melalui Peraturan Pemerintah. Terdapat dua implikasi penting dari perubahan ketentuan ini. Pertama, hilangnya hak masyarakat untuk mengajukan keberatan terhadap dokumen Amdal, dan kedua, hilangnya hak pemerhati lingkungan hidup dan anggota masyarakat yang terpengaruh atas segala bentuk keputusan dalam proses Amdal. Selain tidak mendukung prinsip transparansi dan 39
akuntabilitas dalam proses pelibatan masyarakat di dalam penentuan kelayakan lingkungan, hal ini tentu saja bertentangan dengan amanat konstitusi dalam Pasal 28 huruf I UUD 1945, bahwa hak atas lingkungan hidup yang baik dan sehat dijamin secara penuh oleh konstitusi Indonesia. Hak atas lingkungan hidup yang baik dan sehat ini terdukung atas tiga pilar: akses informasi, partisipasi publik, dan akses keadilan. A.4.5. Aspek Kelembagaan dan Peraturan Pelaksanaan Pada aspek kelembagaan, UU Cipta Kerja sangat kental karakter sentralistiknya. Hal ini tentu saja wajib dikritisi karena bertentangan dengan semangat desentralisasi dan otonomi daerah yang sudah dimulai bertahap sejak 1999. Namun demikian, pada aspek lingkungan, UU Cipta Kerja mengkhususkan sentralisasi pada pelaksanaan uji kelayakan lingkungan dengan penghapusan ketentuan tentang Komisi Penilai AMDAL di dalam UU 32/2009. Sementara untuk pengawasan dan penegakan hukum, sentralisasi lebih kepada adanya norma, standar, prosedur, dan kriteria di dalam pelaksanaannya, namun pemerintah daerah tetap memegang tanggung jawab dan wewenang yang sama dalam pengawasan dan pemantauan kualitas lingkungan hidup. Penghapusan Komisi Penilai AMDAL (KPA) dan diganti dengan Lembaga Uji Kelayakan Lingkungan, menjanjikan sebuah harapan untuk perbaikan kinerja penilaian dokumen kelayakan lingkungan. Keberadaan KPA selama ini mengalami dilema saat pejabat eselon di daerah akan menjabat secara ex-officio sebagai Ketua KPA, sementara, kronik politik lokal kerap menjadi permasalahan yang mengganggu kinerja KPA. Melalui amanat kelembagaan baru, diharapkan dapat tercipta satu integritas dan independensi dari lembaga untuk melakukan uji kelayakan dokumen lingkungan tersebut. Pada aspek peraturan pelaksanaan, UU Cipta Kerja mengamanatkan sekian banyak Peraturan Pemerintah untuk mengatur lebih lanjut ketentuan-ketentuan di dalam pasal-pasalnya, pun dengan kewajiban instan, dalam 3 (tiga) bulan sejak UU ini disahkan. Tentu saja, kritisi perlu diberikan mengingat "legislation curse" di Indonesia berupa keterlambatan atau ketiadaan peraturan pelaksanaan dari suatu UU. Isu krusial yang menjadi wajib untuk dilaksanakan adalah harmonisasi dalam tiga dimensi: 1) harmonisasi internal bidang/sektor/UU yang diubah, 2) harmonisasi antar bidang yang saling terkait (seperti penataan ruang dengan perlindungan dan pengelolaan lingkungan hidup); serta 3) harmonisasi dengan peraturan pelaksana turunan langsung dari UU Cipta Kerja. Mengenai harmonisasi internal bidang saja, dalam perubahan UU 32/2009 menurut UU Cipta Kerja, terdapat 5 (lima) isu besar yang perlu disesuaikan: Persetujuan Lingkungan dan Kajian Kelayakan Lingkungan (AMDAL, UKL-UPL, SPPL), Baku Mutu Lingkungan, Pengelolaan Limbah B3, Dana Jaminan Lingkungan, dan Sanksi Administrasi. Secara substansi saja, maka tiap peraturan pelaksanaan akan memuat ketentuan pasal yang "gemuk". Belum lagi 40
jika keseluruhan isu tersebut dirangkum di dalam satu Peraturan Pemerintah saja. Implikasinya, pekerjaan rumah Pemerintah Pusat sangat banyak, belum untuk melakukan harmonisasi lintas sektor dan harmonisasi dengan Peraturan Pemerintah tentang Perizinan Berbasis Risiko sebagai amanat langsung dari UU Cipta Kerja. A.4.6. De-orientasi Konsep Strict Liability Prinsip tanggung jawab mutlak (strict liability) merupakan gagasan yang disampaikan dalam UU 23/1997 kemudian dipertegas melalui UU 32/2009. Di dalam UU 32/2009, ditentukan di dalam Pasal 88 bahwa setiap orang yang tindakannya, usahanya, dan/atau kegiatannya menggunakan B3, menghasilkan dan/atau mengelola limbah B3, dan/atau yang menimbulkan ancaman serius terhadap lingkungan hidup bertanggung jawab mutlak atas kerugian yang terjadi tanpa perlu pembuktian unsur kesalahan". Adapun di dalam Penjelasan Pasal tersebut diuraikan lebih lanjut bahwa yang dimaksud dengan "bertanggung jawab mutlak" atau strict liability adalah unsur kesalahan tidak perlu dibuktikan oleh pihak penggugat sebagai dasar pembayaran ganti rugi. Ketentuan ayat ini merupakan lex specialis dalam gugatan tentang perbuatan melanggar hukum pada umumnya, sebagai bentuk perlindungan hukum pada korban yang notabene umumnya akan mengalami kesulitan dalam pembuktian karena akses informasi yang tidak simetris dalam penyebab pencemaran dan/atau kerusakan lingkungan. Besarnya nilai ganti rugi yang dapat dibebankan terhadap pencemar atau perusak lingkungan hidup menurut Pasal ini pun dapat ditetapkan sampai batas tertentu, yaitu jika menurut penetapan peraturan perundang-undangan ditentukan keharusan asuransi bagi usaha dan/atau kegiatan yang bersangkutan atau telah tersedia dana lingkungan hidup. Perubahan ketentuan Pasal 88 melalui UU Cipta Kerja sehingga berbunyi "Setiap orang yang tindakannya, usahanya, dan/atau kegiatannya menggunakan B3, menghasilkan dan/atau mengelola limbah B3, dan/atau yang menimbulkan ancaman serius terhadap lingkungan hidup bertanggung jawab mutlak atas kerugian yang terjadi dari usaha dan/atau kegiatannya", mengubah orientasi pemahaman atas prinsip tersebut, dan sekaligus menambah sumir pembedaan dengan liability based on fault sebagaimana secara umum diterapkan di dalam proses gugatan perdata berdasarkan Pasal 1365 dan Pasal 1366 KUHPerdata. B. BIDANG KETENAGAKERJAAN B.1. Pengantar Salah satu bidang yang paling kontroversial dalam diskursus Undang-Undang Cipta Kerja ("UU Cipta Kerja") adalah Bidang Ketenagakerjaan. Perubahan yang dilakukan Bab Ketenagakerjaan UU Cipta Kerja, terutama terhadap beberapa ketentuan dalam Undang- 41
Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan ("UU Ketenagakerjaan"), menjadi sorotan karena dianggap akan membawa kerugian bagi pekerja. Secara umum, jika dibandingkan dengan draft Rancangan Undang-Undang Cipta Kerja versi awal (versi Februari-red), terdapat beberapa perbaikan dalam draft final UU Cipta Kerja yang akhirnya disahkan (draft final versi Setneg, 1187 halaman-red). Sebagai contoh, ketentuan yang sebelumnya banyak dikritisi soal Upah Minimum Padat Karya dan perubahan hak cuti yang merugikan pekerja sudah tidak lagi ditemukan dalam draft final. Meski demikian, masih terdapat beberapa masalah yang perlu diperhatikan terkait pasal-pasal dalam Bab Ketenagakerjaan UU Cipta Kerja. Penulis akan membagi catatan kritis terhadap Bab Ketenagakerjaan ini menjadi dua bagian, yakni: a) Catatan Pasal-Pasal Bermasalah; dan b) Masalah Bab Ketenagakerjaan dalam Kerangka Konseptual. B. 2. Pasal-Pasal Bermasalah dalam Bab Ketenagakerjaan 1) Perjanjian Kerja Waktu Tertentu (PKWT) Salah satu hal krusial yang diubah dalam UU Cipta Kerja Bab Ketenagakerjaan adalah ketentuan terkait jangka waktu Perjanjian Kerja Waktu Tertentu (PKWT). UU Cipta Kerja menghapuskan ketentuan batas waktu PKWT yang sebelumnya diatur dalam Pasal 59 Undang-Undang Ketenagakerjaan. Undang-Undang Ketenagakerjaan sebelumnya mengatur dalam Pasal 59 ayat (1) bahwa: Perjanjian kerja untuk waktu tertentu hanya dapat dibuat untuk pekerjaan tertentu yang menurut jenis dan sifat atau kegiatan pekerjaannya akan selesai dalam waktu tertentu, yaitu: a. pekerjaan yang sekali selesai atau yang sementara sifatnya; b. pekerjaan yang diperkirakan penyelesaiannya dalam waktu yang tidak terlalu lama dan paling lama 3 (tiga) tahun; c. pekerjaan yang bersifat musiman; atau d. pekerjaan yang berhubungan dengan produk baru, kegiatan baru, atau produk tambahan yang masih dalam percobaan atau penjajakan. Pasal ini diubah dalam UU Cipta Kerja menjadi: Perjanjian kerja untuk waktu tertentu hanya dapat dibuat untuk pekerjaan tertentu yang menurut jenis dan sifat atau kegiatan pekerjaannya akan selesai dalam waktu tertentu, yaitu sebagai berikut: a. pekerjaan yang sekali selesai atau yang sementara sifatnya; b. pekerjaan yang diperkirakan penyelesaiannya dalam waktu yang tidak terlalu lama; c. pekerjaan yang bersifat musiman; d. pekerjaan yang berhubungan dengan produk baru, kegiatan baru, atau produk tambahan yang masih dalam percobaan atau penjajakan; atau 42
e. pekerjaan yang jenis dan sifat atau kegiatannya bersifat tidak tetap. Perubahan pada huruf b yang menghilangkan pembatasan kategori "paling lama 3 (tiga) tahun" berkorelasi dengan hilangnya ayat (4) dalam Pasal 59 yang mengatur bahwa: "Perjanjian kerja waktu tertentu yang didasarkan atas jangka waktu tertentu dapat diadakan untuk paling lama 2 (dua) tahun dan hanya boleh diperpanjang 1 (satu) kali untuk jangka waktu paling lama 1 (satu) tahun." Lebih lanjut, UU Cipta Kerja juga menghapuskan ketentuan bahwa PKWT yang sudah melewati jangka waktu maksimal 2 tahun ditambah 1 tahun, secara hukum berubah menjadi perjanjian kerja waktu tidak tertentu (perjanjian kerja tetap). Implikasi dari hilangnya ayat-ayat ini sangatlah serius. Selain menghilangkan jangka waktu maksimal dan batasan perpanjangan, ketentuan baru ini juga menghilangkan kesempatan pekerja untuk berubah status dari pekerja kontrak menjadi pekerja tetap. Padahal, posisi pekerja dalam status kerja kontrak jauh lebih rawan dibanding dengan pekerja tetap.19 Lantas, berapa jangka waktu PKWT yang seyogyanya hanya diperbolehkan bagi pekerjaan yang bersifat tidak tetap ini? Rumusan pasal terkait PKWT dalam UU Cipta Kerja tidak memberikan kepastian hukum tentang hal ini. Perubahan Pasal 56 dalam UU Cipta Kerja pada ayat (3) justru menyebutkan bahwa "Jangka waktu selesainya suatu pekerjaan tertentu ditentukan berdasarkan perjanjian kerja." Artinya, peran negara menjadi lemah karena tidak dapat mengintervensi jangka waktu dari PKWT. Ketentuan ini sedari awal banyak dikritik karena tidak memberikan kepastian hukum bagi pekerja dengan status kontrak. Lebih lagi, perubahan Pasal 56 dan Pasal 59 UU Cipta Kerja masih digantungkan pada ketentuan lebih lanjut di dalam Peraturan Pemerintah (lihat Pasal 56 ayat (4) dan Pasal 59 ayat (4) UU Cipta Kerja). Di sisi lain, ketentuan baru mengenai PKWT di UU Cipta Kerja memuat kewajiban pengusaha untuk memberikan uang kompensasi kepada pekerja/buruh yang dipekerjakan secara kontrak, dalam hal perjanjian kerja waktu tertentu tersebut berakhir (lihat Pasal 61A ayat (1) dan (2) UU Cipta Kerja). Uang kompensasi ini diberikan sesuai dengan masa kerja pekerja/buruh di perusahaan yang bersangkutan. 19 Lihat: Nguyen et al., n.d., Landau, Mahy, and Mitchell 2015. Riset ILO dari data SAKERNAS 2012 menunjukkan bahwa terdapat perbedaan yang cukup signifikan dalam hal pemberian upah bagi pekerja yang bekerja dalam hubungan kerja tetap, dan pekerja dalam hubungan kerja kontrak. Penelitian Nguyen-Hu dan Lee di tahun 2015 menunjukkan bahwa status pekerja sementara atau pekerja kontrak mengurangi kesempatan pekerja untuk menerima perlindungan jaminan sosial sampai dengan 34%. 43
Dilihat sekilas, ketentuan ini ibarat angin segar yang menguntungkan bagi pekerja kontrak. Sayangnya, pengaturan ini masih sangat abu-abu dan digantungkan pada ketentuan lebih lanjut di Peraturan Pemerintah (lihat Pasal 61A ayat (3) UU Cipta Kerja), sehingga masih sulit membayangkan pengaturan dan lapangan. Sebagaimana diketahui, selama ini banyak ketentuan ketenagakerjaan yang di atas kertas terlihat baik, tetapi pelaksanaan di lapangan nol besar. Jangan sampai, ketentuan terkait uang kompensasi ini juga menjadi pepesan kosong yang memberikan harapan palsu bagi pekerja kontrak. implementasinya di 2) Pengupahan Hal kedua yang perlu dikritisi dalam Bab Ketenagakerjaan UU Cipta Kerja adalah perubahan pasal-pasal terkait pengupahan. Terdapat beberapa hal yang berubah dalam hal pengupahan. Pertama, hilangnya "kebutuhan hidup layak"20 sebagai pertimbangan penetapan upah minimum. Kebijakan pengupahan pada hakekatnya tidak dapat dipisahkan dari kewajiban negara untuk penghidupan yang layak bagi rakyatnya.21 Sebagaimana juga disebutkan dalam Pasal 88 Undang-Undang Ketenagakerjaan bahwa "Setiap pekerja/buruh berhak atas penghidupan yang layak bagi kemanusiaan". Selanjutnya, "Pemerintah Pusat menetapkan kebijakan pengupahan sebagai salah satu upaya mewujudkan hak pekerja/buruh atas penghidupan yang layak bagi kemanusiaan." Janji penghidupan yang layak ini dalam Undang-Undang Ketenagakerjaan diejawantahkan dalam Pasal 89 tentang upah minimum yang dalam ayat (2) menyebutkan bahwa: "Upah minimum diarahkan kepada pencapaian kebutuhan hidup layak." Sayangnya, Pasal 89 dihapuskan dalam ketentuan UU Cipta Kerja. Sebagai gantinya, disisipkanlah Pasal 88D yang mengatur bahwa: "(1) Upah minimum dihitung dengan menggunakan formula perhitungan upah minimum. (2) Formula perhitungan upah minimum memuat variabel pertumbuhan ekonomi atau inflasi." Menjadi penting untuk dicatat bahwa ketentuan terkait dengan penghitungan upah minimum di UU Cipta Kerja tidak lagi menggunakan "kebutuhan hidup layak" sebagai pertimbangan. Perhitungan semata dilandaskan pada variabel pertumbuhan ekonomi atau inflasi. Pertanyannya, dapatkah variabel-variabel ini merepresentasikan kebutuhan hidup layak bagi pekerja? Menjadi ironis bahwa ketentuan ini justru akan menjauhkan kebijakan pengupahan dengan tujuan awalnya yaitu memberikan penghidupan yang layak bagi kemanusiaan. 20 Menurut Peraturan Menteri Ketenagakerjaan Nomor 21 Tahun 2016 tentang Kebutuhan Hidup Layak, yang dimasud sebagai KHL adalah standar kebutuhan seorang pekerja/buruh lajang untuk dapat hidup layak secara fisik dalam 1 bulan. 21 Abdul Khakim, 2006. 44
Kedua, masih dalam kaitannya dengan upah minimum. Pasal 88C ayat (1) UU Cipta Kerja menyatakan bahwa "Gubernur wajib menetapkan upah minimum provinsi." Selanjutnya, pada ayat (2) disebutkan bahwa "Gubernur dapat menetapkan upah minimum kabupaten/kota dengan syarat tertentu." Artinya, UU Cipta Kerja hanya memberikan kewajiban penetapan upah minimum di tingkat kabupaten/kota sifatnya adalah opsional atau pilihan. tingkat provinsi, sedangkan di Padahal, upah minimum provinsi adalah upah minimum terendah diantara keseluruhan upah minimum kabupaten/kota yang ada dalam provinsi tersebut. Hal ini dikarenakan ketentuan bahwa upah minimum kabupaten/kota wajib ditetapkan lebih tinggi dari upah minimum provinsi. Artinya, upah minimum provinsi bisa jadi tidak representatif terhadap kebutuhan hidup layak di suatu kabupaten/kota, karena adanya kemungkinan disparitas kondisi sosial-ekonomi antara kabupaten/kota di suatu provinsi. Ketiga, UU Cipta Kerja juga menghapuskan upah minimum sektoral yang sebelumnya ada dalam Undang-Undang Ketenagakerjaan. Penghapusan upah minimum sektoral ini pun tidak dilandasi dengan alasan yang jelas. Padahal, selama ini upah minimum sektoral dirasa lebih representatif karena mewakili kondisi pada sektor tertentu. Upah minimum sektoral juga sebelumnya wajib untuk diatur lebih tinggi dibanding upah minimum provinsi. Sehingga lagi-lagi, penghapusan upah minimum sektoral cenderung merugikan pekerja. Keempat, UU Cipta Kerja mengubah ruang lingkup kebijakan pengupahan di Pasal 88 ayat (3). Sebelumnya, dalam UU Ketenagakerjaan, kebijakan pengupahan terdiri dari: 1) Upah minimum; 2) Upah lembur; 3) Upah tidak masuk kerja karena berhalangan; 4) Upah tidak masuk kerja karena melakukan kegiatan lain di luar pekerjaannya; 5) Upah karena menjalankan hak waktu istirahat kerjanya; 6) Bentuk dan cara pembayaran upah; 7) Denda dan potongan upah; 8) Hal-hal yang dapat diperhitungkan dengan upah; 9) Struktur dan skala pengupahan yang proporsional; 10) Upah untuk pembayaran pesangonl dan 11) Upah untuk perhitungan pajak penghasilan. Dalam UU Cipta Kerja, jenis-jenis kebijakan pengupahan ini dipangkas sehingga hanya melingkupi: 1) Upah minimum; 2) Struktur dan skala upah; 3) Upah kerja lembur; 4) Upah tidak masuk kerja dan/atau tidak melakukan pekerjaan karena alasan tertentu; 5) Bentuk dan cara pembayaran upah; 6) Hal-hal yang dapat diperhitungkan dengan upah; dan 7) Upah sebagai dasar perhitungan atau pembayaran hak dan kewajiban lain. Tidak terdapat penjelasan yang memadai mengenai alasan pemangkasan kebijakan pengupahan di UU Cipta Kerja. Sebagai contoh, mengapa kebijakan pengupahan terkait upah untuk pembayaran pesangon harus dihapuskan, padahal hal ini sangatlah relevan bagi kepentingan pekerja? 45
Kelima, terkait dengan salah satu jenis kebijakan pengupahan, yakni struktur dan skala upah. UU Cipta Kerja mengubah Pasal 92 ayat (1) Undang-Undang Ketenagakerjaan yang sebelumnya berbunyi: "Pengusaha menyusun struktur dan skala upah dengan memperhatikan golongan, jabatan, masa kerja, pendidikan, dan kompetensi." Perubahan menjadi sebagai berikut: "Pengusaha wajib menyusun struktur dan skala upah di perusahaan dengan memperhatikan kemampuan perusahaan dan produktivitas." Perubahan ini perlu dikritisi karena menghilangkan pertimbangan golongan, jabatan, masa kerja, pendidikan, dan kompetensi dalam struktur dan skala upah. Padahal, struktur dan skala upah bisa dijadikan sebagai salah satu upaya untuk memacu upgrading kompetensi pekerja, dengan pemberian reward berupa kenaikan upah. Dengan ketentuan yang baru, reward ini hilang dan hal ini bisa menjadi kontraproduktif dengan cita-cita perbaikan kualitas SDM pekerja Indonesia. 3) Alih Daya (Outsourcing) Hal lain yang perlu dikritisi dalam UU Cipta Kerja adalah penghapusan ketentuan Pasal 64 dan 65 Undang-Undang Ketenagakerjaan. Pasal 64 merupakan dasar pemberlakuan alih daya (outsourcing)22 di Indonesia, karena mengatur mengenai penyerahan pelaksanaan pekerjaan kepada perusahaan lain melalui perjanjian pemborongan pekerjaan atau penyediaan jasa pekerja/buruh. Penghapusan Pasal 64 dan 65 ini menjadi ganjil dikarenakan pada poin UU Cipta Kerja selanjutnya disebutkan bahwa Pasal 66 diubah menjadi: "(1) Hubungan kerja antara perusahaan alih daya dengan pekerja/buruh yang dipekerjakannya didasarkan pada perjanjian kerja yang dibuat secara tertulis, baik perjanjian kerja waktu tertentu maupun perjanjian kerja waktu tidak tertentu." Dengan tetap dihidupkannya Pasal 66, dapat disimpulkan bahwa alih daya masih diperbolehkan oleh UU Cipta Kerja. Lalu apa sebenarnya tujuan dihapuskannya Pasal 64 dan 65? Perlu dipahami bahwa dalam Undang-Undang Ketenagakerjaan, Pasal 64, 65 dan 66 adalah sebuah kesatuan yang harus dilihat secara utuh. Dengan menghapus Pasal 64 dan 65 namun tetap menghidupkan Pasal 66, maka hal ini akan menimbulkan ketidakpastian hukum serta membingungkan bagi pelaku usaha maupun pekerja yang justru akan mengganggu iklim usaha dan investasi di Indonesia. 22 Undang-Undang Nomor 13 Tahun 2003 tidak secara eksplisit menyebut kata outsourcing, namun Pasal 64 Undang-Undang Ketenagakerjaan menyebut bahwa "perusahaan dapat menyerahkan sebagian pelaksanaan pekerjaan kepada perusahaan lainnya melalui perjanjian pemborongan pekerjaan atau penyediaan jasa pekerja/buruh yang dibuat secara tertulis." 46
Selain itu, permasalahan lain yang muncul dari Pasal ini adalah hilangnya pembatasan jenis-jenis pekerjaan yang dapat dialih-dayakan. Sebelumnya, Pasal 66 ayat (1) Undang- Undang Ketenagakerjaan menyebutkan bahwa: "Pekerja/buruh dari perusahaan penyedia jasa pekerja/buruh tidak boleh digunakan oleh pemberi kerja untuk melaksanakan kegiatan pokok atau kegiatan yang berhubungan langsung dengan proses produksi, kecuali untuk kegiatan jasa penunjang atau kegiatan yang tidak berhubungan langsung dengan proses produksi." Artinya, Undang-Undang Ketenagakerjaan memberikan pembatasan secara eksplisit bahwa alih daya tidak boleh dilakukan bagi pekerjaan-pekerjaan yang bersifat sentral dalam perusahaan tersebut. Pembatasan ini tidak lagi ditemukan dalam Pasal 66 ayat (1) UU Cipta Kerja. Implikasinya tentu jelas, hubungan kerja alih daya akan semakin menjamur, padahal sudah terbukti bahwa bentuk hubungan kerja triangular (hubungan kerja yang melibatkan pihak ketiga sebagai perantara) layaknya alih daya cenderung tidak menguntungkan bagi pekerja.23 4) Pemutusan Hubungan Kerja (PHK) Pasal lain yang juga banyak menimbulkan polemik adalah ketentuan terkait Pemutusan Hubungan Kerja (PHK) dalam UU Cipta Kerja. Secara filosofis, PHK dalam konsepsi hubungan industrial Pancasila adalah hal yang sangat dihindari.24 Sehingga wajar jika pengaturan PHK dalam Undang-Undang Ketenagakerjaan dibuat sangat rigid untuk sedapat mungkin mencegah terjadinya PHK. Salah satu kerigidan aturan PHK ini terlihat dalam Pasal 151 ayat (2) Undang-Undang Ketenagakerjaan yang berbunyi: Dalam hal segala upaya telah dilakukan, tetapi pemutusan hubungan kerja tidak dapat dihindari, maka maksud pemutusan hubungan kerja wajib dirundingkan oleh pengusaha dan serikat pekerja/serikat buruh atau dengan pekerja/buruh apabila pekerja/buruh yang bersangkutan tidak menjadi anggota serikat pekerja/serikat buruh. Selanjutnya pada Pasal 151 ayat (3): Dalam hal perundingan sebagaimana dimaksud dalam ayat (2) benar-benar tidak menghasilkan persetujuan, pengusaha hanya dapat memutuskan hubungan kerja dengan pekerja/buruh setelah memperoleh penetapan dari lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial. 23 Dalam hubungan outsourcing, terdapat 3 pihak yang terlibat, yakni pekerja, pengusaha, dan perusahaan alih daya. Pekerja tidak memiliki hubungan kerja langsung dengan pengusaha tempat dia bekerja, melainkan dengan perusahaan alih daya/outsourcing. 24 Lihat Pasal 151 ayat (1) Undang-Undang Ketenagakerjaan yang berbunyi: "Pengusaha, pekerja/buruh, serikat pekerja/serikat buruh, dan pemerintah, dengan segala upaya harus mengusahakan agar jangan terjadi pemutusan hubungan kerja." Rumusan ayat ini mengindikasikan bahwa PHK merupakan hal yang sangat dihindari dalam hubungan industrial pancasila. 47
Kedua ayat ini merupakan upaya perlindungan agar PHK tidak dilakukan secara sepihak. Menurut ketentuan ini, setiap bentuk PHK wajib dirundingkan oleh kedua belah pihak, dan jika tidak tercapai kesepakatan, maka PHK baru bisa terjadi setelah memperoleh penetapan dari lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial. Penetapan dari lembaga penyelesaian perselisihan hubungan industrial ini juga merupakan bentuk hadirnya negara dalam mengupayakan agar PHK tidak merugikan salah satu pihak. Konsepsi ini berubah drastis dalam UU Cipta Kerja. Bunyi Pasal 151 ayat (2) berubah menjadi: "Dalam hal pemutusan hubungan kerja tidak dapat dihindari, maksud dan alasan pemutusan hubungan kerja diberitahukan oleh pengusaha kepada pekerja/buruh dan/atau serikat pekerja/serikat buruh". Ayat ini memunculkan kekhawatiran adanya kemungkinan PHK sepihak karena PHK cukup dilakukan melalui pemberitahuan dari pengusaha tanpa harus didahului dengan perundingan sebelumnya. Kekhawatiran akan terjadinya PHK sepihak ini kemudian dibantah oleh pemerintah. Pemerintah berdalih, ketentuan Pasal 151 ayat (2) masih dilanjutkan dengan ayat (3) yang berbunyi: Dalam hal pekerja/buruh telah diberitahu dan menolak pemutusan hubungan kerja, penyelesaian pemutusan hubungan kerja wajib dilakukan melalui perundingan bipartit antara pengusaha dengan pekerja/buruh dan/atau serikat pekerja/serikat buruh." Serta Pasal 151 ayat (4): Dalam hal perundingan bipartit sebagaimana dimaksud pada ayat (3) tidak mendapatkan kesepakatan, pemutusan hubungan kerja dilakukan melalui tahap berikutnya sesuai dengan mekanisme penyelesaian perselisihan hubungan industrial. Sekilas terlihat seperti tidak ada yang salah dengan ketentuan ini. Pengaturan PHK pada Pasal 151 UU Cipta Kerja memang tetap membuka kesempatan bagi pekerja untuk melakukan upaya bipartit dan penyelesaian perselisihan hubungan industrial (PPHI) jika mereka menolak di-PHK. Masalahnya, ketentuan ini dibangun dari logika yang keliru fatal, yaitu memandang hubungan kerja selalu bersifat ideal yang menempatkan pekerja dan pengusaha dalam posisi yang setara. Pada kenyataannya, menolak PHK dan mempertahankan hak bukanlah hal yang mudah dilakukan oleh pekerja. Ketimpangan posisi tawar, ketakutan terhadap atasan, serta ketidaktahuan atas hak-haknya sebagai pekerja acapkali membuat pekerja tak berkutik ketika terjadi PHK. Dalam Undang-Undang Ketenagakerjaan, potensi kesewenang-wenangan pengusaha dalam melakukan PHK dibatasi oleh ketentuan bahwa PHK wajib didahului dengan perundingan dan hanya bisa dilakukan setelah ada penetapan PPHI. Dalam UU Cipta 48
Kerja, perlindungan ini menguap karena Pasal 151 ayat (2) membuka kemungkinan PHK dilakukan hanya melalui pemberitahuan sepihak dari pengusaha ke pekerja. UU Cipta Kerja juga mengubah ketentuan mengenai besaran pesangon dan penghargaan masa kerja yang bisa didapatkan oleh pekerja saat terjadi PHK. Pada Undang-Undang Ketenagakerjaan, besaran pesangon dan penghargaan masa kerja yang didapatkan saat terjadi PHK dipengaruhi tidak hanya oleh lama waktu kerja, namun juga alasan terjadinya PHK. Pada UU Cipta Kerja, korelasi antara alasan PHK dengan besaran pesangon dan/atau penghargaan masa kerja dihilangkan, sehingga multiplier pesangon dan/atau penghargaan masa kerja yang semula dapat mencapai 32 kali upah juga tidak lagi ada.25 Pada UU Cipta Kerja, batas maksimal pesangon dan/atau penghargaan masa kerja yang diwajibkan kepada pengusaha adalah 19 kali upah.26 Pengurangan jumlah pesangon didasarkan pada evaluasi Kementerian Ketenagakerjaan tidak implementatif.27 Pertanyaannya, apakah bahwa aturan pesangon selama ini permasalahan implementasi aturan pesangon ini terjadi karena kesalahan normanya? Atau kurangnya pengawasan oleh Kementerian Ketenagakerjaan dalam pelaksanaan aturan pesangon yang justru menyebabkan banyaknya pelanggaran? Mengurangi ketentuan terkait besaran pesangon dan/atau penghargaan masa kerja tidak akan bisa meningkatkan tingkat kepatuhan perusahaan terhadap aturan tersebut jika tidak dibarengi dengan perbaikan pengawasan. Lebih dari itu, aspek pengawasan yang mestinya diperbaiki dan diperkuat. Selain itu, UU Cipta Kerja juga menghapuskan kewajiban penggantian perumahan serta pengobatan dan perawatan bagi pekerja yang terkena PHK.28 Perubahan-perubahan ketentuan terkait PHK dalam UU Cipta Kerja pada intinya menunjukkan bahwa UU ini memang jauh lebih memudahkan terjadinya PHK jika dibandingkan Undang-Undang Ketenagakerjaan. 5) Tidak ramah Penyandang Disabilitas Masalah lain yang ditemukan dalam UU Cipta Kerja Bab Ketenagakerjaan adalah pengaturan terkait pekerja penyandang disabilitas. Pasal 154A UU Cipta Kerja menyebutkan bahwa salah satu alasan pemutusan hubungan kerja (PHK) adalah "pekerja/buruh mengalami sakit berkepanjangan atau cacat akibat kecelakaan kerja dan 25 Pekerja yang bekerja dengan masa kerja 24 tahun ke atas yang di-PHK karena meninggal, pension, efisiensi, dan perusahaan merger, dalam Undang-Undang Ketenagakerjaan berhak mendapat pesangon dan uang penghargaan masa kerja sebesar 32 kali upah bulanan. 26 Bagi pekerja dengan masa kerja 24 tahun atau lebih. Dengan perhitungan pesangon 9 bulan upah dan/atau penghargaan masa kerja 10 bulan upah. 27 Menurut Menteri Ketenagakerjaan Ida Fauziyah, sepanjang tahun 2019, hanya 27% perusahaan yang mematuhi ketentuan pesangon pada UU 13/2003. 28 Sebelumnya diatur dalam Pasal 156 ayat (4) huruf c. Poin ini dihapuskan di RUU Cipta Kerja. 49
tidak dapat melakukan pekerjaannya setelah melampai batas 12 bulan" (lihat Pasal 154A ayat (1) huruf m). Ketentuan ini mengubah Pasal 172 UU Ketenagakerjaan yang sebelumnya mengatur bahwa: "Pekerja/buruh yang mengalami sakit berkepanjangan, mengalami cacat akibat kecelakaan kerja dan tidak dapat melakukan pekerjaannya setelah melampaui batas 12 (dua belas) bulan dapat mengajukan pemutusan hubungan kerja". Hilangnya kata "dapat mengajukan" dalam rumusan pasal di UU Cipta Kerja berimplikasi pada berpindahnya kewenangan menentukan PHK, yang tadinya ada di tangan pekerja yang "mengalami cacat akibat kecelakaan kerja", menjadi di tangan pengusaha. Hal ini memberikan ketidakadilan bagi pekerja yang menjadi penyandang disabilitas karena kecelakaan kerja. Selain itu, pengaturan ini juga kontraproduktif dengan ketentuan dalam Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2016 tentang Penyandang Disabilitas, yang dalam Pasal 11 mengatur bahwa Penyandang Disabilitas memiliki hak pekerjaan yang meliputi: hak tidak diberhentikan karena alasan disabilitas (Pasal 11 huruf d); hak mendapatkan program kembali bekerja (Pasal 11 huruf e); penempatan kerja yang adil, proporsional, dan bermartabat (Pasal 11 huruf f); dan hak memperoleh kesempatan dalam mengembangkan jenjang karier serta segala hak normatif yang melekat di dalamnya (Pasal 11 huruf g). Secara umum, pilihan untuk menggunakan istilah "cacat" dalam UU Cipta Kerja pun perlu untuk dikritisi. Pada Bab Ketenagakerjaan, dalih penggunaan istilah "cacat" adalah karena menyamakan dengan istilah yang telah ada sebelumnya di UU Ketenagakerjaan. Padahal, UU Ketenagakerjaan memang telah ada jauh sebelum UU 8/2016 tentang Penyandang Disabilitas diundangkan. Artinya, jika memang tujuan UU Cipta Kerja adalah harmonisasi peraturan perundang-undangan, penting untuk memperhatikan Undang-Undang maupun peraturan perundangan lain terkait. Pengaturan yang kontradiktif dengan Undang-Undang lain, sebagaimana Pasal 156A ayat (1) huruf m ini, justru akan menimbulkan masalah disharmonisasi baru. 6) Pasal pemanis yang sulit diimplementasikan Di samping pasal-pasal yang jelas bermasalah di atas, Bab Ketenagakerjaan dalam UU Cipta Kerja sebenarnya menawarkan beberapa ketentuan baru yang patut diapresiasi. Contohnya terkait upah minimum bagi Usaha Mikro dan Kecil (UMK) dan Program Jaminan Kehilangan Pekerjaan. Sayangnya, rumusan pasal yang ambigu menyebabkan ketentuan-ketentuan ini justru sulit dibayangkan implementasinya. Pertama, soal upah minimum bagi UMK. Ketentuan ini diatur dalam Pasal 90B yang berbunyi: 50
(1) Ketentuan upah minimum sebagaimana dimaksud dalam Pasal 88C ayat (1) dan ayat (2) dikecualikan bagi Usaha Mikro dan Kecil. (2) Upah pada Usaha Mikro dan Kecil ditetapkan berdasarkan kesepakatan antara pengusaha dan pekerja/buruh di perusahaan. (3) Kesepakatan upah sebagaimana dimaksud pada ayat (2) sekurang-kurangnya sebesar persentase tertentu dari rata-rata konsumsi masyarakat berdasarkan data yang bersumber dari lembaga yang berwenang di bidang statistik. (4) Ketentuan lebih lanjut mengenai upah bagi Usaha Mikro dan Kecil diatur dalam Peraturan Pemerintah. Rumusan Pasal 90B ini didasarkan pada niat baik sebagai affirmative action bagi UMK dan memberikan perlindungan upah bagi pekerja-pekerja UMK yang sebelumnya tidak terjangkau perlindungan dalam Undang-Undang Ketenagakerjaan. Sayangnya, ketiadaan kontrol pemerintah dalam penentuan upah pada UMK justru menghilangkan esensi jaring itu sendiri. Upah UMK diserahkan pada mekanisme pengaman upah minimum kesepakatan pekerja dan pengusaha sebagaimana ayat (2) sehingga tidak akan cukup memberikan perlindungan hukum bagi pekerja, karena fakta mendasar dalam hubungan kerja bahwa ada hubungan yang tidak setara antara pekerja dan pengusaha. Hal ini hanya akan menghasilkan upah rendah yang merugikan pekerja UMK dan jauh dari tujuan UU Cipta Kerja untuk melindungi pekerja UMK itu sendiri. Kedua, terkait Program Jaminan Kehilangan Pekerjaan. UU Cipta Kerja menambahkan satu jenis program jaminan sosial, yakni jaminan kehilangan pekerjaan. Hal ini diatur UU Cipta Kerja dalam perubahan Undang-Undang Nomor 40 Tahun 2004 tentang Sistem Jaminan Sosial Nasional Pasal 46A yang berbunyi: (1) "Pekerja/buruh yang mengalami pemutusan hubungan kerja berhak mendapatkan jaminan kehilangan pekerjaan". ini diharapkan pemerintah mampu menggantikan Jaminan kehilangan pekerjaan pengurangan pesangon yang dijelaskan dalam bab sebelumnya. Pasal 46C ayat (2) pun menyebutkan bahwa iuran jaminan kehilangan pekerjaan dibayar oleh Pemerintah Pusat. Masalahnya, manfaat jaminan kehilangan pekerjaan ternyata tidak difokuskan dalam bentuk uang, namun "berupa uang tunai, akses informasi pasar kerja, dan pelatihan kerja" (Lihat Pasal 46D ayat (1)). Tidak dijelaskan secara rinci berapa persentase besaran uang yang akan didapatkan pekerja yang terkena PHK melalui skema jaminan kehilangan pekerjaan ini. Hanya disebutkan dalam Pasal 46D ayat (2) bahwa "Jaminan kehilangan pekerjaan diberikan paling banyak 6 (enam) bulan upah." Artinya, sebenarnya tidak apple to apple jika pemerintah mengatakan bahwa jaminan kehilangan pekerjaan merupakan substitusi dari pengurangan pesangon, karena bentuk jaminan kehilangan pekerjaan yang masih belum jelas, sedangkan esensi dari pesangon 51
adalah dalam bentuk uang. Menjadi terlalu dini untuk menyatakan bahwa jaminan kehilangan pekerjaan akan betul-betul bermanfaat bagi pekerja yang terkena PHK, karena pengaturan mengenai program ini masih sangat terbatas dan harus menunggu ketentuan lanjutan dalam Peraturan Pemerintah. Ketidakjelasan ini menyebabkan banyak pihak beranggapan bahwa pasal-pasal ini hanyalah pasal pemanis yang sulit untuk diimplementasikan karena pengaturannya yang ambigu. B. 3. Masalah Konseptual Bab Ketenagakerjaan Perubahan-perubahan yang dilakukan oleh UU Cipta Kerja terhadap Undang-Undang Ketenagakerjaan secara umum dapat diasosiasikan sebagai upaya deregulasi29 aturan ketenagakerjaan. Pemerintah meyakini, aturan hukum ketenagakerjaan yang terlalu rigid merupakan salah satu penghalang investasi, karena itu, perlu upaya pelonggaran aturan hukum ketenagakerjaan. Tendensi melakukan deregulasi ini terlihat jelas dalam perubahan beberapa peraturan ketenagakerjaan yang dikembalikan pada kesepakatan para pihak. Sebagai contoh, ketentuan Perjanjian Kerja Waktu Tertentu (PKWT) yang batas waktunya tidak diatur, namun tergantung pada kesepakatan dalam perjanjian kerja.30 Begitu juga perubahan ketentuan istirahat panjang di Pasal 79 Undang-Undang Ketenagakerjaan, yang tadinya diatur wajib, menjadi hanya dapat diberikan jika diatur dalam perjanjian kerja, perjanjian kerja bersama, atau peraturan perusahaan.31 Kedua pasal di atas adalah contoh hilangnya peran dan kehadiran negara dalam melakukan kontrol terhadap aturan hukum ketenagakerjaan. Hal-hal terkait hubungan kerja seperti jangka waktu perjanjian kontrak dan cuti dikembalikan pada mekanisme kesepakatan para pihak, yakni pekerja dan pengusaha melalui perjanjian kerja, perjanjian kerja bersama, atau peraturan perusahaan. Hal ini jelas mengurangi perlindungan bagi pekerja, karena dalam hubungan yang timpang antara pekerja dan pengusaha, sangat besar kemungkinan kesepakatan antara pekerja dan pengusaha dibuat dengan luaran yang merugikan pihak pekerja. Memasukkan Bab Ketenagakerjaan dalam UU Cipta Kerja yang jelas-jelas bertujuan untuk peningkatan ekosistem investasi dan kemudahan berusaha, sedari awal memang merupakan hal yang kurang tepat secara konseptual. Akibatnya, banyak pasal-pasal dalam Bab Ketenagakerjaan yang disusun dengan logika keliru. Sebuah logika fleksibilitas dan kemudahaan bisnis yang tidak memperhatikan kondisi sosiologis-empiris hubungan kerja, yakni ketimpangan posisi pekerja dengan pengusaha. 29 Deregulasi adalah proses pencabutan atau pengurangan regulasi di suatu negara, biasanya berkaitan dengan upaya menjadikan pasar kerja yang lebih fleksibel dan tidak kaku. 30 Lihat Perubahan Pasal 56 ayat (3) RUU Cipta Kerja. 31 Lihat Perubahan Pasal 79 ayat (5) RUU Cipta Kerja. 52
Salah satu pasal yang dengan terang mencerminkan kekeliruan logika ini adalah perubahan Pasal 151 tentang Pemutusan Hubungan Kerja. Sebagaimana telah disebutkan di atas, perubahan Pasal 151 ayat (2) membuka kesempatan bagi pengusaha untuk melakukan PHK melalui pemberitahuan. Meskipun ketentuan ini dilanjutkan dengan tetap dimungkinkannya perundingan bipartid dan mekanisme PPHI jika pekerja menolak PHK, kenyataan di lapangan menunjukkan bahwa menolak PHK bukanlah hal yang mudah dilakukan oleh pekerja. Ketimpangan posisi tawar, ketakutan terhadap atasan, serta ketidaktahuan atas hak- haknya sebagai pekerja, acapkali membuat pekerja tak berkutik jika terjadi PHK. Dalam berbagai narasinya, pemerintah mengakui bahwa perubahan ketentuan aturan ketenagakerjaan dalam UU Cipta Kerja menjadi lebih fleksibel dilatarbelakangi oleh keyakinan bahwa aturan ketenagakerjaan yang terlalu rigid merupakan hambatan investasi di Indonesia. Padahal, kajian dari World Economic Forum menunjukkan fakta berbeda. World Economic Forum Competitiveness Report secara konsisten menempatkan korupsi sebagai masalah utama penghambat investasi di Indonesia.32 Aturan ketenagakerjaan hanya menempati peringkat ke-12 dari penghambat terbesar investasi. Etos kerja pekerja justru menjadi hal yang lebih berpengaruh; etos kerja menempati peringkat ke-7 dalam kajian tersebut. Lalu, bagaimana mungkin kita bisa meningkatkan etos kerja pekerja jika perlindungan yang diberikan terhadapnya justru melemah? Tentu saja, kebutuhan terhadap lapangan kerja baru adalah sebuah keniscayaan untuk memastikan hubungan kerja dan roda perekonomian tetap berjalan. Upaya untuk menarik investor, mengembangkan UMKM, dan memastikan pengusaha tetap bertahan dalam kondisi yang serba sulit seperti sekarang memang merupakan hal yang sangat penting dilakukan. Namun, melonggarkan perlindungan terhadap pekerja seperti yang dilakukan oleh UU Cipta Kerja bukanlah cara yang tepat. Secara filosofis, hukum ketenagakerjaan memang dibuat untuk melindungi kepentingan pekerja. Melindungi kepentingan bisnis mestinya dapat dilakukan melalui instrumen hukum yang lain yang menjadi kuasa pemerintah tanpa harus mengurangi perlindungan terhadap hak dan kepentingan pekerja, misalnya, dengan memberikan insentif pajak, memastikan tidak ada korupsi dan pungli, dan menjamin birokrasi yang sederhana dan tidak berbelit-belit. Perlindungan pekerja tidak seharusnya dikorbankan untuk kepentingan investasi. Selain itu, perubahan yang dilakukan oleh UU Cipta Kerja utamanya terhadap Undang- Undang Nomor 13 Tahun 2003 tentang Ketenagakerjaan tidak dapat menjawab masalah- 32 Lihat: World Economic Forum Competitiveness Report 2019, 53
masalah ketenagakerjaan yang terjadi selama ini. Alih-alih, pengaturan di UU Cipta Kerja justru berpotensi menambah masalah-masalah baru dalam hukum ketenagakerjaan. Harus diakui, UU Ketenagakerjaan yang sudah berusia 17 tahun memang memiliki banyak kekurangan, sebagai contoh, ketiadaan perlindungan hukum terhadap pekerja informal seperti pekerja rumahan, pekerja rumah tangga, atau pekerja yang berada dalam hubungan kerja tidak standar, dan banyak lagi catatan kekurangan lainnya. Sayangnya, masalah-masalah ini justru tidak dijawab oleh Bab Ketenagakerjaan dalam UU Cipta Kerja. Revisi parsial yang dilakukan oleh UU Cipta Kerja terhadap UU Ketenagakerjaan justru menimbulkan masalah- masalah baru yang berdampak buruk terhadap perlindungan pekerja. Secara umum, terdapat beberapa masalah krusial pada Bab Ketenagakerjaan UU Cipta Kerja. Pertama, hilangnya ketentuan batas waktu maksimal dalam Perjanjian Kerja Waktu Tertentu (PKWT). Kedua, dihapuskannya rujukan penghitungan upah minimum yang berdampak pada bergesernya konsep perlindungan pengupahan secara luas. Ketiga, dihapuskannya pembatasan jenis pekerjaan yang dapat dilakukan dengan alih daya (outsourcing). Keempat, pergeseran paradigma pemutusan hubungan kerja menjadi lebih mudah karena dibuka kemungkinan PHK hanya melalui pemberitahuan pengusaha ke pekerja tanpa didahului dengan perundingan. frasa "kebutuhan hidup layak" sebagai C. KEMUDAHAN, PERLINDUNGAN, DAN PEMBERDAYAAN KOPERASI, USAHA MIKRO, KECIL DAN MENENGAH (UMK-M) C.1. Pengantar Dalam UU Cipta Kerja, diatur ketentuan baru terkait Usaha Mikro Kecil-Menengah (UMK- M), yakni mengenai basis data tunggal dan pengelolaan terpadu usaha mikro dan kecil. Dari rumusan Pasal 88 dan Pasal 89 UU Cipta Kerja, terlihat bahwa adanya upaya untuk mensentralisasi pengelolaan basis data tunggal dan pengelolaan terpadu usaha mikro dan kecil. Menurut ketentuan UU Cipta Kerja, kewenangan koordinasi dan evaluasi pengelolaan terpadu UMK dalam penataan klaster menjadi kewenangan Pemerintah Pusat.33 Upaya sentralisasi ini tidak sesuai dengan asas desentralisasi yang dianut dalam ketatanegaraan Indonesia. Terkait dengan status Perseroan, beberapa ketentuan dalam UU PT juga diubah dalam UU CK. Pasal 7 ayat (7) UU PT diubah sehingga kewajiban Perseroan didirikan oleh dua orang atau lebih juga dikecualikan terhadap Perseroan yang memenuhi kriteria untuk UMK. Berdasarkan Pasal 153A UU CK, Perseroan yang memenuhi kriteria UMK dapat dirikan oleh 1 (satu) orang dan pendiriannya cukup berdasarkan surat pernyataan pendirian yang dibuat dalam Bahasa Indonesia. Hal ini berbeda dengan kondisi umum di mana pendirian Perseroan didirikan dengan akta notaris dalam bahasa Indonesia. Terkait dengan permodalan, Pasal 32 33 Lihat Pasal 89 ayat (7) dan (8) UU CK 54
ayat (1) diubah sehingga besaran modal dasar perseroan ditentukan berdasarkan keputusan pendiri perseroan. Hal ini berbeda dengan ketentuan dalam Pasal 1 ayat (3) PP 29/2016 yang mengatur bahwa besaran modal dasar perseroan didasarkan pada kesepakatan para pendiri. Sebelumnya, Pasal 32 ayat (1) UU PT mengatur bahwa minimal modal dasar perseroan adalah sebesar Rp50 juta rupiah. C.2. Catatan Kritis Adapun catatan penting yang perlu diperhatikan di sini adalah bahwa tiadanya diatur batasan minimum modal dasar tidak memberikan perlindungan modal perseroan sehingga tidak mampu memberikan jaminan kemampuan pembayaran pada pihak ketiga. Padahal, filosofi perlindungan modal dan kekayaan perseroan sebagaimana dimaksud dalam Pasal 32 ayat (1) UU PT sebelum diubah adalah untuk mempersatukan dan menjaga keutuhan kekayaan perseroan agar pembayaran dividen maupun interim dividen yang dilakukan perseroan kepada para pemegang saham atau mereka yang berhak atas keuntungan tidak akan mengganggu dana cadangan modal perseroan. Dalam kondisi sebagaimana yang diatur dalam UU CK, di mana dimungkinan pendirian perseroan oleh satu individu dan tidak ada modal minimum, maka resiko gagal pembayaran oleh perseroan sangat mungkin terjadi. Hal ini dikarenakan tidak adanya jaminan modal yang bisa dijadikan sebagai sarana kepentingan pelunasan piutang kreditur. Kekhawatiran ini semakin diperkuat dengan adanya rumusan Pasal 153E ayat (2) UU CK, bahwa: "Pendiri Perseroan hanya dapat mendirikan Perseroan Terbatas untuk Usaha Mikro dan Kecil sejumlah 1 (satu) Perseroan untuk usaha mikro dan kecil dalam 1 (satu) tahun." Berdasarkan rumusan Pasal a quo, maka dimungkinan bagi individu pelaku usaha UMK yang sama untuk mendirikan perseroan setiap tahunnya. Hal ini dikarenakan rumusan Pasal a quo hanya mengatur batas minimum pendirian setiap tahunnya, bukan batas minimum pendirian per individu. Hal ini tentunya menimbulkan permasalahan baru, yakni resiko terjadinya percabangan kreditur dan membuka kemungkinan bagi individu yang kemampuan aktualnya terbatas untuk terus mendirikan perseroan baru setiap tahunnya dengan dasar untuk mencari keuntungan dan mengandalkan sifat pertanggungjawaban liability) perseroan. terbatas (limited Meskipun dengan dalil kemudahan berusaha untuk memberdayakan UMK di Indonesia, kemudahan pendirian perseroan bagi UMK sebagaimana diatur oleh UU CK (dapat didirikan oleh satu orang dan tidak ada batas minimum modal dasar) patut dipertanyakan efektivitasnya dalam menciptakan lapangan kerja dan meningkatkan kesejahteraan masyarakat yang tidak terlepas dari filosofi UU CK ini sendiri. Pendirian perseroan oleh satu orang dan dengan modal dasar yang sangat minim dimungkinkan oleh UU CK, namun tidak ada jaminan atau menjadi pesimis bahwa pengusahaan demikian mampu menciptakan lapangan kerja atau menyerap tenaga kerja yang ada. Pendanaan yang susah dan satu pendiri kurang memberikan kepercayaan akan keberlangsungan perseroan itu sendiri, terlebih apalagi kemungkinan perseroan tersebut dalam penyerapan tenaga kerja. 55
D. KEMUDAHAN BERUSAHA (KHUSUSNYA DALAM BIDANG PERPAJAKAN) Kertas kebijakan ini menyoroti: a) perubahan UU tentang Pajak penghasilan; b) Perubahan UU tentang Pajak Pertambahan Nilai dan Pajak Penjualan atas Barang Mewah (UU PPN); c) Perubahan Undang-Undang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan D. 1. Pengaturan UU CK terkait Pajak Penghasilan D.1.1 Pandangan umum terhadap Undang-Undang tentang Pajak Penghasilan (UU PPh) Bagi pengusaha, rezim Pajak Penghasilan (selanjutnya PPh) yang sedang berlaku di suatu negara menjadi salah satu determinan dalam menentukan lokasi investasi, selain faktor-faktor lain seperti letak geografis, infrastruktur, dan ketenagakerjaan. Karakteristik PPh sebagai pajak langsung mengimplikasikan bahwa ketentuan-ketentuan mengenai objek, tarif, dan cara menghitung utang PPh akan berdampak langsung pada nilai keekonomian dari usaha yang akan dijalankan di suatu yurisdiksi. Di Indonesia, PPh diatur dalam Undang-Undang Nomor 7 Tahun 1983 tentang Pajak Penghasilan sebagaimana diubah keempat kalinya dengan Undang-Undang Nomor 36 Tahun 2008 (selanjutnya, UU PPh). Selain mengalami perubahan dengan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2020 sebagaimana telah diundangkan dengan Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2020, UU PPh juga mengalami perubahan dalam Undang- Undang tentang Cipta Kerja (selanjutnya, UU CK). Adapun prakondisi pemungutan PPh sebelum UU CK disetujui adalah sebagai berikut: 1. Sifat PPh sebagai pajak subjektif34 ditunjukkan dengan pengaturan subjek pajak pada Pasal 2 UU PPh dan non-subjek pajak pada Pasal 3 UU PPh. Artinya, seseorang yang tidak memenuhi syarat subjektif sebagaimana diatur pada Pasal 2 ayat (1) UU PPh (sebagai contoh; memenuhi ketentuan sebagai non-subjek pajak) tidak perlu membaca ketentuan-ketentuan mengenai objek PPh sebagaimana diatur pada Pasal 4 ayat (1) UU PPh dan penghitungan PPh terutang sebagaimana diatur pada Pasal 16 ayat UU PPh; 2. Penentuan subjek pajak didasarkan pada asas domisili,35 yaitu antara lain, orang pribadi yang bertempat tinggal di Indonesia lebih dari 183 hari dalam 12 bulan, dan 34 Pajak subjektif adalah pajak yang bertumpu pada subjeknya, sehingga memperhatikan aspek kemampuan membayar (ability to pay) dari pembayarnya. Manifestasi asas kemampuan membayar dalam UU PPh, khususnya untuk subjek pajak orang pribadi, ditunjukkan dengan penghitungan penghasilan neto, pengenaan tarif progresif, penetapan lapisan penghasilan kena pajak, dan penetapan penghasilan tidak kena pajak 35 Asas domisili mengatur bahwa suatu negara dapat memungut pajak atas orang-orang yang berdomisili di dalam yurisdiksinya. Asas domisili membagi subjek pajak menjadi subjek pajak dalam negeri dan luar negeri berdasarkan keberadaan fisik (bagi subjek pajak orang pribadi) dan tempat 56
badan yang didirikan atau bertempat kedudukan di Indonesia. Selanjutnya, terhadap subjek pajak dalam dan luar negeri ditetapkan kewajiban yang berbeda, yang dibagi menjadi kewajiban pajak penuh (full tax liability) untuk subjek pajak dalam negeri dan kewajiban pajak terbatas (limited tax liability) untuk subjek pajak luar negeri;36 3. Penghasilan yang menjadi objek PPh harus dipahami dalam arti yang luas, di mana setiap tambahan kemampuan ekonomis yang dapat digunakan oleh subjek pajak untuk menambah kekayaannya dan dari manapun asalnya (worldwide income);37 4. Pengaturan mengenai tarif PPh diatur pada Pasal 17 UU PPh38 (sebagaimana telah diubah dengan ketentuan yang terdapat Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2020) hanya dapat diatur pada Undang-Undang, kecuali untuk penghasilan-penghasilan yang dikenakan PPh final, yang mana ketentuannya diatur pada Peraturan Pemerintah, sesuai dengan ketentuan yang terdapat pada Pasal 4 ayat (2) UU PPh; 5. Sisa hasil usaha koperasi termasuk dalam objek PPh sebagaimana diatur pada Pasal 4 ayat (1) huruf g UU PPh, dan diatur secara bersamaan dengan dividen; 6. Pengecualian dividen sebagai objek PPh dapat diberikan jika memenuhi syarat minimal kepemilikan saham (sebagai contoh: 25% dari jumlah modal yang disetor) dan sumber dividen, yaitu berasal dari cadangan laba yang ditahan (khusus untuk subjek badan). badan didirikan serta tempat kedudukan manajemen efektif (bagi subjek pajak badan). Dalam penerapan asas domisili, kebangsaan seorang subjek pajak tidak berpengaruh terhadap perlakuan pajak yang diterapkan terhadap para subjek pajak tersebut. Umumnya, asas domisili diterapkan secara simultan dengan asas sumber, yang mengatur bahwa suatu negara dapat memungut atas penghasilan- penghasilan yang bersumber dari yurisdiksinya. 36 Dalam penjelasan Pasal 2 ayat (2) UU PPh dijelaskan bahwa kewajiban pajak penuh ditandai dengan adanya kewajiban pengisian dan penyampaian Surat Pemberitahuan (SPT), penghitungan penghasilan kena pajak secara neto [penghasilan kena pajak (taxable income) dikurangi dengan biaya- biaya yang dapat dikurangi (deductible expense)] dengan tarif PPh umum [tarif Pasal 17 UU PPh] untuk penghasilan yang diterima dari Indonesia dan dari luar Indonesia (worldwide income). Sementara itu, kewajiban pajak terbatas ditandai dengan penerapan sistem pemotongan pajak (withholding system), penghitungan penghasilan kena pajak secara bruto dengan tarif sepadan (tarif propostional) untuk penghasilan yang diterima dari Indonesia. 37 Sebagai lawan dari sistem penghitungan PPh berdasarkan worldwide income adalah penghitungan PPh berdasarkan sistem teritorial (territorial system), di mana penghasilan kena pajak yang dihitung hanya yang berasal dari dalam negeri; penghasilan yang berasal dari luar negeri dikecualikan dari penghitungan itu 38 Khusus untuk penghasilan-penghasilan yang berasal atau dibayarkan oleh subjek pajak dalam negeri kepada subjek pajak luar negeri, berlaku tarif pajak sepadan sebagaimana diatur pada Pasal 26 UU PPh. Sesuai dengan ketentuan yang terdapat pada Pasal 32A UU PPh, pemerintah berwenang menyepakati Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda (P3B) dengan negara mitra yang akan membatasi daya laku Pasal 26 UU PPh 57
D. 1. 2. Perubahan Undang-Undang tentang Pajak Penghasilan (UU PPh) Perubahan ketentuan-ketentuan pada UU PPh diatur pada Pasal 111 UU Cipta Kerja, yang pada substansinya menambah dan mengurangi hal-hal sebagai berikut: 1. Menambah ketentuan Pasal 2 ayat (3) dan (4) UU PPh dengan memperkenalkan asas nasionalitas dalam penentuan subjek pajak, khususnya subjek pajak luar negeri. Dalam perubahan ini, subjek pajak luar negeri mencakup antara lain warga negara asing yang tidak berada di Indonesia lebih dari 183 hari dalam 12 bulan dan warga negara Indonesia yang berada di luar Indonesia lebih dari 183 hari dalam 12 bulan. Warga negara Indonesia tersebut dapat dikecualikan dari subjek pajak dalam negeri jika memenuhi syarat antara lain melakukan kebiasaan sehari-harinya (habitual abode) dan menjadi subjek pajak dalam negeri di negara tempat ia berdomisili; 2. Mengecualikan sisa hasil usaha koperasi dari objek PPh dan diatur sebagai non- objek PPh sebagaimana diatur pada Pasal 4 ayat (3) UU PPh; sebaliknya, pembayaran pertanggungan terkait kepemilikan polis asuransi dwiguna tidak lagi diatur sebagai non-objek PPh sebagaimana diatur pada Pasal 4 ayat (3) huruf e UU PPh, sehingga dapat disimpulkan bahwa penghasilan itu akan menjadi objek PPh; 3. Merubah ketentuan pasal 4 ayat (3) huruf f UU PPh tentang dividen yang dikecualikan dari objek PPh, sepanjang memenuhi syarat tertentu, yang pada prinsipnya menghendaki adanya reinvestasi sekurang-kurangnya 30% (tiga puluh per seratus) dari dividen yang diterima oleh subjek pajak di Indonesia; 4. Dana setoran Biaya Penyelenggaraan Ibadah Haji (BPIH), BPIH Khusus dan penghasilan yang diperoleh dari dana abadi (endowment fund) itu dari instrumen keuangan tertentu dikecualikan dari objek PPh sebagaimana diatur pada Pasal 4 ayat (3) huruf o UU PPh, jika diterima oleh Badan Pengelola Keuangan Haji (BPKH); 5. Sisa lebih yang diterima badan keagamaan atau sosial yang terdaftar dikecualikan dari objek PPh sebagaimana diatur pada Pasal 4 ayat (3) huruf p UU PPh jika ditanamkan kembali dalam bentuk sarana dan prasarana sekurang-kurangnya empat tahun sejak perolehan sisa lebih itu, atau jika ditanamkan dalam suatu dana abadi; 6. Menambah ketentuan Pasal 26 ayat (1b) UU PPh yang mengatur bahwa tarif PPh atas bunga yang berasal atau dibayarkan oleh pembayar yang merupakan subjek pajak dalam negeri Indonesia kepada subjek pajak luar negeri dapat diturunkan dari 20% (dua puluh per seratus) menjadi tarif yang diatur dengan Peraturan Pemerintah. D.1.3 Catatan terhadap perubahan Undang-Undang tentang Pajak Penghasilan (UU PPh) dalam Undang-Undang tentang Cipta Kerja (UU CK) Terhadap perubahan-perubahan di atas, penulis memiliki catatan sebagai berikut: 1. Penambahan frasa "baik yang merupakan warga negara Indonesia maupun warga negara asing" pada Pasal 2 ayat (3) UU PPh tidak memiliki rasional dan efek terhadap penentuan subjek pajak dalam negeri, kecuali untuk menjustifikasi 58
fasilitas pembebasan PPh terutang selama empat tahun bagi warga negara asing yang memiliki keahlian tertentu sebagaimana diatur pada Pasal 4 ayat (1a) UU PPh; 2. Penerapan asas nasionalitas dalam penentuan subjek pajak memiliki konsekuensi prosedural yang berpotensi menimbulkan inefisiensi bagi pemungut dan Wajib Pajak, yaitu ketika warga negara Indonesia yang tidak memenuhi syarat sebagai subjek pajak luar negeri (sebagai contoh:masih menjadi subjek pajak dalam negeri) sebagaimana diatur pada Pasal 2 ayat (3) UU PPh memiliki utang pajak di Indonesia. Penerapan asas nasionalitas dalam penentuan subjek pajak harus diikuti dengan perubahan ketentuan Undang-Undang tentang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan (UU KUP) yang mengatur antara lain tentang kewajiban Surat Pemberitahuan (SPT); pemeriksaan pajak; penerbitan ketetapan dan tagihan pajak; penyidikan tindak pidana di bidang perpajakan; pengenaan sanksi administrasi dan sanksi pidana; pengajuan upaya hukum (seperti: keberatan, banding); dan penagihan pajak, kesemuanya bagi warga negara Indonesia yang menjadi subjek pajak dan memiliki utang pajak di dalam negeri, namun secara fisik berada di luar Indonesia; 3. Pengaturan fasilitas perpajakan bagi warga negara asing yang menjadi subjek pajak dalam negeri sebagaimana diatur pada Pasal 4 ayat (1a) UU PPh menimbulkan reverse discrimination,39 yaitu suatu keadaan di mana perlakuan pajak terhadap warga negara asing lebih baik daripada terhadap warga negara Indonesia, padahal keduanya berdomisili di Indonesia dan memiliki keadaan ekonomi yang sama; 4. Di satu sisi, fasilitas perpajakan bagi warga negara asing yang menjadi subjek pajak dalam negeri sebagaimana diatur pada Pasal 4 ayat (1a) UU PPh dapat menarik diaspora Indonesia untuk kembali ke Indonesia dan mengantisipasi terjadinya brain drain. Namun, di sisi lain, fasilitas tersebut dapat memberikan insentif bagi masuknya tenaga kerja asing ke Indonesia (labor influx), sehingga akses tenaga kerja lokal ke dalam pasar tenaga kerja akan semakin sulit; 5. Penggunaan parameter "keahlian tertentu" dalam Pasal 4 ayat (1a) UU PPh tidak memiliki landasan konseptual dan cenderung arbitrary, terutama jika parameter tersebut akan diatur dengan atau berdasarkan pada suatu peraturan Menteri Keuangan. Sesuai dengan konsep pajak subjektif, pembedaan perlakuan PPh hanya dapat dilakukan jika pembedaan itu didasarkan pada kemampuan membayar (ability to pay) dari subjek pajaknya dan bukan karena alasan lainnya. Selain itu, 39 Dalam hukum pajak internasional, perlakuan pajak yang diskriminatif dapat timbul ketika pemungutan pajak terhadap warga negara asing di suatu negara lebih buruk daripada terhadap warga negara negara tersebut, padahal keduanya berdomisili di negara yang sama dan melakukan transaksi yang identik. Dalam hukum pajak internasional, larangan terhadap diskriminasi yang demikian diatur pada Pasal 24 Persetjuan Penghindaran Pajak Berganda (P3B), terutama yang mengadopsi Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) Model Tax Convention on Income and Capital (OECD MC). 59
pengaturannya di sebuah peraturan di bawah undang-undang menimbulkan ketidakpastian hukum, karena dapat diubah sewaktu-waktu oleh pemerintah tanpa persetujuan parlemen, sehingga dapat merugikan subjek pajak; 6. Ketiadaan klausa subject-to-tax bagi warga negara asing yang menjadi subjek pajak dalam negeri sebagaimana diatur pada Pasal 4 ayat (1a) UU PPh dapat mengakibatkan terjadinya non-taxation, yaitu suatu keadaan di mana seseorang tidak menjadi subjek pajak dalam negeri di negara manapun. Keadaan ini bertentangan dengan komitmen Indonesia dalam kerjasama internasional dalam memberantas praktik-praktik penghindaran dan pengelakan pajak; 7. Perlakuan PPh atas dividen dan sisa hasil usaha koperasi tidak lagi menggunakan classical system,40 dan disamakan dengan perlakuan PPh atas laba usaha atau penghasilan yang diterima oleh persekutuan, perseroan komanditer (yang modalnya tidak terbagi atas saham-saham), perkumpulan, kongsi, firma, dan kontrak investasi kolektif. Kebijakan ini menciptakan kesetaraan perlakuan pajak (equality; level playing field) antara berbagai jenis badan usaha itu; 8. Pengecualian dana setoran BPIH dan BPIH Khusus, dan sisa lebih lembaga sosial atau keagamaan dapat menambah dana abadi menciptakan kesetaraan perlakuan instrumen pajak (equality; pengumpulan dana (e.g. dana pensiun). Selain itu, pengecualian ini mendukung ketersediaan sarana dan prasarana sosial keagamaan bagi masyarakat; level playing field) antara berbagai jenis 9. Pendelegasian pengaturan tarif PPh kepada pemerintah dalam bentuk Peraturan Pemerintah, baik yang diatur pada UU CK maupun yang telah ada sebelumnya di Pasal 4 ayat (2) UU PPh bertentangan dengan asas kepastian, yang menghendaki bahwa perihal subjek, objek, tarif, dan cara pelunasan pajak diatur dalam Undang-Undang, walaupun pendelegasian itu bertujuan untuk menurunkan tarif pajak; 10. Perubahan UU PPh dalam UU CK tidak memiliki ketentuan peralihan mengenai saat berlaku efektifnya perubahan-perubahan tersebut. Keadaan ini tidak sesuai dengan asas non-retroaktif dalam pemungutan pajak, yang menghendaki bahwa peraturan perundang-undangan di bidang perpajakan tidak dapat berlaku 40 Classical system adalah sistem pemungutan PPh atas laba usaha yang mengenakan PPh badan pada level korporasi dan PPh orang pribadi atau badan pada level pemegang saham, sehingga timbul pajak berganda secara ekonomis (economic double taxation). Dalam konteks distribusi dividen domestik, classical system dimitigasi dengan pengenaan PPh final sebesar 10%, jika pemegang saham adalah orang pribadi. Sementara itu, dalam konteks distribusi dividen lintas batas (cross-border dividend distribution), penerapan classical system akan mengakibatkan pajak berganda yuridis (juridical double taxation) jika tidak dimitigasi oleh ketentuan yang terdapat pada Persetujuan Penghindaran Pajak Berganda (P3B). Pajak berganda yuridis timbul ketika dividen yang dibayarkan oleh wajib pajak badan di negara sumber penghasilan (source state) dikenakan PPh badan di negara tersebut, dan ketika didistribusikan kepada pemegang saham yang berdomisili di negara domisili (residence state) dikenakan PPh orang pribadi atau badan di negara itu. 60
surut. Per se, keadaan ini menimbulkan ketidakpastian hukum. Perlu diingat bahwa PPh dikenakan terhadap subjek pajak atas penghasilan yang diterima atau diperolehnya dalam tahun pajak, yaitu tahun buku yang dimulai dari 1 Januari hingga 30 Desember, kecuali wajib pajak menggunakan tahun buku yang berbeda. D. 2. Pengaturan UUCK terkait Pajak Pertambahan Nilai dan Pajak Penjualan atas Barang Mewah (UU PPN) D.2.1. Pandangan umum terhadap Undang-Undang tentang Pajak Pertambahan Nilai dan Pajak Penjualan atas Barang Mewah (UU PPN) Pajak Pertambahan Nilai (PPN) dan Pajak Penjualan atas Barang Mewah (PPnBM) merupakan jenis pajak tidak langsung yang diatur dalam Undang-Undang Nomor 8 Tahun 1983 sebagaimana diubah terakhir dengan Undang-Undang Nomor 42 Tahun 2009 (selanjutnya, UU PPN). Pemungutan PPN menganut prinsip netralitas yang bermakna bahwa jenis pajak ini tidak ditujukan untuk menghambat perekonomian karena beban ekonomisnya tidak ditanggung oleh pengusaha, melainkan konsumen. UU PPN dan peraturan pelaksananya kerap mengalami perubahan guna mengikuti perkembangan bisnis yang terjadi di lingkup nasional dan global. Disamping berperan sebagai salah satu sumber utama dalam penerimaan negara, PPN memiliki peran dalam mendorong investasi dan meningkatkan ekspor. Beberapa ketentuan di dalam UU PPN terbukti tidak sesuai dengan kondisi saat ini, khususnya dengan perubahan model bisnis dari brick and mortar menjadi perdagangan melalui sistem elektronik (PMSE atau e-commerce). Pengaturan mengenai PPN di dalam UU CK dapat menjadi salah satu solusi dalam memperbaharui aturan yang ada. Hal yang perlu dicatat, undang-undang yang mengubah UU PPN yang saat ini berlaku sebaiknya memperhatikan juga kondisi existing dalam pemungutan PPN dan PPnBM. terutama mengenai aspek kepastian hukum. Jumlah sengketa pajak yang terus meningkat mengindikasikan adanya permasalahan yang berkaitan dengan kepastian hukum dalam pemungutan pajak. Kepastian hukum dalam bidang perpajakan dibutuhkan oleh Wajib Pajak dalam melaksanakan kewajibannya secara suka rela sesuai dengan UU yang berlaku. Dari norma-norma yang diatur oleh UU PPN, UU CK mengubah 4 (empat) Pasal, yaitu Pasal 1A dan 4A tentang objek PPN, Pasal 9 tentang pengkreditan Pajak Masukan, dan Pasal 13 tentang Faktur Pajak. Sebelumnya, rencana pemerintah adalah untuk membuat omnibus law khusus tentang perpajakan. Namun, rencana ini berubah, sehingga sebagian ketentuan dalam omnibus law dimasukkan ke dalam Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2020 tentang Penetapan Peraturan Pemerintah Pengganti Undang-Undang Nomor 1 Tahun 2020 tentang Kebijakan Keuangan Negara dan Stabilitas Sistem Keuangan untuk Penanganan Pandemi Corona Virus Disease 2019 (COVID-19) dan/atau Dalam Rangka Menghadapi Ancaman yang Membahayakan Perekonomian Nasional dan/atau Stabilitas Sistem Keuangan menjadi Undang-Undang (UU Nomor 2 Tahun 2020). Undang-Undang tersebut mencakup ketentuan tentang pemungutan PPN atas produk digital, sedangkan UU CK memuat berbagai ketentuan yang mengubah Undang-Undang Pajak Penghasilan (UU PPh), UU PPN, Undang-Undang 61
tentang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan (UU KUP), Undang-Undang Pajak Daerah dan Retribusi Daerah (UU PDRD), dan berbagai ketentuan mengenai fasilitas perpajakan. Tujuan UU PPN sedari awal telah sesuai dengan tujuan atau pokok-pokok pengaturan di dalam rancangan omnibus law perpajakan. Pokok-pokok pengaturan tersebut adalah sebagai berikut: 1) meningkatkan daya tarik Indonesia sebagai negara tujuan investasi, 2) meningkatkan keadilan dan kesetaraan berusaha, 3) meningkatkan kualitas sumber daya manusia, dan 4) mendorong kepatuhan pajak sukarela. Keempat tujuan sebagaimana dimaksud tidak dapat dipisahkan dari prinsip kepastian hukum. Kepastian hukum di bidang perpajakan (tax certainty) merujuk pada pembentukan dan pelaksanaan kerangka peraturan perundang-undangan yang tidak mudah berubah-ubah, sehingga dapat mendukung kepatuhan pajak. Bagi investor, kebijakan pajak yang stabil dan reliable serta perilaku fiskus yang dapat diprediksi menjadi faktor penting dalam melakukan bisnis di suatu negara.41 IMF/OECD Report on Tax Certainty yang terbaru, yaitu yang diterbitkan pada tahun 2019, mengedepankan perubahan dari dispute resolution (penyelesaian sengketa) ke dispute prevention (pencegahan sengketa) Jumlah sengketa pajak yang diselesaikan di Pengadilan Pajak selalu meningkat setiap tahunnya. Perbedaan pendapat diantara Wajib Pajak dan fiskus dapat diminimalisasi jika ketentuan perpajakan yang ada dalam UU CK menjawab perbedaan penafsiran yang terjadi selama ini. D.2.2 Pengaturan UU CK terkait Pajak Pertambahan Nilai dan Pajak Penjualan atas Barang Mewah (UU PPN) Undang-Undang tentang Cipta Kerja merubah empat Pasal dari UU PPN, yaitu Pasal 1A, Pasal 4A, Pasal 9, dan Pasal 13. Berikut ini uraian perubahan untuk setiap Pasal: 1. Pasal 1A Pasal 1A mengatur mengenai 2 hal, yaitu definisi penyerahan Barang Kena Pajak dan pengecualian pengertian penyerahan Barang Kena Pajak. UU CK menghapus Pasal 1A ayat (1) huruf g tentang penyerahan Barang Kena Pajak secara konsinyasi. Di dalam Pasal 1A ayat (2) huruf d ditambahkan frasa "... serta pengalihan Barang Kena Pajak untuk tujuan setoran modal pengganti saham...". 2. Pasal 4A Pasal 4A mengatur mengenai jenis barang yang tidak dikenai PPN dan jenis jasa yang tidak dikenai PPN. Di dalam UU PPN tidak disebutkan pengecualian dari jenis Barang Kena Pajak yang dikenai PPN untuk barang hasil pertambangan atau hasil 41 Santiago Diaz de Sarralde, Christian von Haldenwang, Tobiaz Henze, dan Nara Monkam, 2017, Tax 0business%20in%20a%20country diakses pada 26 Oktober 2020. Certainty, 62
pengeboran yang diambil langsung dari sumbernya, namun UU CK menambahkan hasil pertambangan batu bara. 3. Pasal 9 tentang pengkreditan pajak masukan,42 yang mencakup poin-poin perubahan sebagai berikut: a. Isi Pasal 9 Ayat (2a) berubah menjadi "Bagi Pengusaha Kena Pajak yang belum melakukan penyerahan Barang Kena Pajak dan/atau Jasa Kena Pajak dan/atau ekspor Barang Kena Pajak dan/atau Jasa Kena Pajak, Pajak Masukan atas perolehan Barang Kena Pajak dan/atau Jasa Kena Pajak, impor Barang Kena Pajak, serta pemanfaatan Barang Kena Pajak Tidak Berwujud dan/atau pemanfaatan Jasa Kena Pajak dari luar Daerah Pabean di dalam Daerah Pabean dapat dikreditkan sepanjang memenuhi ketentuan pengkreditan sesuai ini." Sebelumnya, ayat (2a) menekankan pada dengan Undang-Undang pengkreditan Pajak Masukan atas perolehan dan/atau impor barang modal; b. Pasal 9 ayat (4b) huruf f dihapus, karena ketentuan ini berkaitan dengan ayat (2a) yang telah dihapus; c. Pasal 9 ayat (6a) mengalami perubahan sebagaimana perubahan dalam ayat (2a). PKP tidak wajib membayar kembali Pajak Masukan yang telah dikreditkan, tetapi dinyatakan tidak dapat mengkreditkan PPN; d. Pasal 9 ayat (6b) dihapus, karena kewajiban pembayaran kembali PPN dalam ayat (6a) telah dihapus; e. Penambahan ayat (6c) di dalam Pasal 9 mengenai jangka waktu tambahan bagi sektor usaha tertentu; f. Penambahan ayat (6d) di dalam Pasal 9 bahwa ketentuan sebagaimana dimaksud pada ayat (6a) berlaku juga bagi Pengusaha Kena Pajak yang melakukan pembubaran (pengakhiran) usaha, melakukan pencabutan PKP, atau dilakukan pencabutan PKP secara jabatan dalam jangka waktu 3 (tiga) tahun sejak Masa Pajak pengkreditan pertama kali Pajak Masukan; g. Penambahan ayat (6e) di dalam Pasal 9 mengenai perlakuan terhadap Pajak Masukan yang tidak dapat dikreditkan sebagaimana dimaksud pada ayat (6a). Perlakukan terhadap Pajak Masukan yang tidak dapat dikreditkan, sebagai berikut: 1) wajib dibayar kembali ke kas negara oleh PKP, dalam hal PKP: a) telah menerima pengembalian kelebihan pembayaran pajak atas Pajak Masukan dimaksud; dan/atau 42 Pengkreditan Pajak Masukan merupakan bagian penting dari UU PPN karena mekanisme ini yang digunakan untuk menghitung jumlah PPN yang harus disetor oleh Pengusaha Kena Pajak (PKP). 63
b) telah mengkreditkan Pajak Masukan dimaksud dengan Pajak Keluaran yang terutang dalam suatu Masa Pajak; dan/atau 2) Tidak dapat dikompensasikan ke Masa Pajak berikutnya dan tidak dapat diajukan permohonan pengembalian, setelah jangka waktu 3 (tiga) tahun sebagaimana dimaksud pada ayat (6a) berakhir atau pada saat pembubaran (pengakhiran) usaha, atau pencabutan PKP sebagaimana dimaksud pada ayat (6d) oleh PKP, dalam hal PKP melakukan kompensasi atas kelebihan pembayaran pajak dimaksud; kembali Pajak Masukan sebagaimana dimaksud pada ayat (6e) huruf a; 2) Tidak dapat dikompensasikan ke Masa Pajak berikutnya dan tidak dapat diajukan permohonan pengembalian, setelah jangka waktu 3 (tiga) tahun sebagaimana dimaksud pada ayat (6a) berakhir atau pada saat pembubaran (pengakhiran) usaha, atau pencabutan PKP sebagaimana dimaksud pada ayat (6d) oleh PKP, dalam hal PKP melakukan kompensasi atas kelebihan pembayaran pajak dimaksud; kembali Pajak Masukan sebagaimana dimaksud pada ayat (6e) huruf a; i. Penambahan ayat (6g) ke dalam Pasal 9 mengenai PKP yang tidak melaksanakan kewajiban pembayaran kembali sesuai dengan jangka waktu sebagaimana diatur pada ayat (6f). Direktur Jenderal Pajak menerbitkan Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar atas jumlah pajak yang seharusnya dibayar kembali sebagaimana dimaksud pada ayat (6e) huruf a oleh PKP ditambah sanksi administrasi berupa bunga sebagaimana dimaksud dalam Pasal 13 ayat (2a) UU KUP; j. Penghapusan Pasal 9 ayat (8) huruf a, huruf d, huruf h, huruf i, dan huruf j; k. Pasal 9 ayat (8) huruf j berkaitan dengan Pasal 2a yang telah dihapus. Dengan dihapusnya Pasal 9 ayat (8) huruf h dan i berarti perolehan BKP atau JKP yang Pajak Masukannya ditagih dengan penerbitan ketetapan pajak dan peroleh BKP atau JKP yang Pajak Masukanya tidak dilaporkan dalam Surat Pemberitahuan Masa PPN, yang ditemukan pada waktu dilakukan pemeriksaan dapat dikreditkan; dan l. Penambahan Pasal 9 ayat (9a), ayat (9b), ayat (9c), ayat (13), dan ayat (14). 4. Pasal 13 mengenai Faktur Pajak, yang mencakup perubahan-perubahan berikut: a. Perubahan terhadap Pasal 13 ayat (5) dan adanya tambahan ayat, yaitu ayat (5a); b. Pasal 13 ayat (5) huruf b mengatur mengenai identitas pembeli BKP atau penerima JKP. Menurut UU CK identitas pembeli BKP atau penerima JKP meliputi: (1) nama, alamat, dan Nomor Pokok Wajib Pajak atau nomor induk kependudukan atau nomor paspor bagi subjek pajak luar negeri orang pribadi; atau (2) nama dan alamat, dalam hal pembeli Barang Kena Pajak atau penerima Jasa Kena Pajak merupakan subjek pajak luar negeri badan atau bukan merupakan subjek pajak sebagaimana dimaksud dalam Pasal 3 UU PPh; dan c. Pasal 13 ayat (5a) mengatur tentang Faktur Pajak untuk PKP pedagang eceran. PKP Pedagang eceran dapat membuat Faktur Pajak tanpa mencantumkan keterangan mengenai identitas pembeli serta nama dan tanda tangan penjual jika melakukan penyerahan BKP dan/atau JKP kepada pembeli dengan karakteristik konsumen akhir yang diatur lebih lanjut dengan Peraturan Menteri Keuangan. 64
D.2.3 Catatan terhadap Perubahan Undang-Undang tentang Pajak Pertambahan Nilai dan Pajak Penjualan atas Barang Mewah (UU PPN) dalam UU CK. 1. Objek PPN Di dalam UU PPN, objek PPN mencakup penyerahan BKP secara konsinyasi. Menurut KBBI, konsinyasi adalah penitipan barang dagangan kepada agen atau orang untuk dijadualkan dengan pembayaran kemudian atau disebut juga dengan jual titip. Praktek konsinyasi banyak dilakukan oleh UMKM, sehingga dengan kata lain pemungutan PPN atas penyerahan BKP secara konsinyasi dapat menambah beban bagi pelaku UMKM. Dengan dihapuskannya penyerahan BKP secara konsinyasi dari objek PPN, PKP UMKM dipermudah dalam melakukan kegiatan usahanya. Hal ini menunjukkan respon positif pembentuk UU CK terhadap pelaku UMKM. Dari perspektif administrasi perpajakan, kompleksitas pemungutan PPN atas penyerahan BKP secara konsinyasi menjadi teratasi (dalam hal BKP titipan tidak laku dijual) Pasal 4A ayat (2) huruf a mengecualikan hasil pertambangan batu bara dari BKP yang tidak dikenai PPN. Barang hasil pertambangan atau hasil pengeboran yang diambil langsung dari sumbernya ada banyak, misalnya minyak dan gas bumi, pasir besi, bijih timah, bijih emas, perak, dan lain sebagainya. Akan tetapi mengapa hanya batu bara yang dikecualikan oleh Pasal 4A ayat (2) huruf a? Apabila dikecualikan, maka hasil pertambangan batu bara dipungut PPN. Bagi pelaku usaha batu bara, ini menguntungkan karena ia dapat melakukan pengkreditan Pajak Masukan dan batu bara untuk tujuan ekspor memiliki daya saing yang kompetitif di pasar global. Namun, jika tujuan dari UU CK adalah untuk meningkatkan keadilan dan kesetaraan berusaha, maka seharusnya penyerahan barang hasil tambang lainnya juga memiliki kesempatan yang sama untuk menjadi objek PPN. 2. Pengkreditan Pajak Masukan UU CK mengatur secara lebih restriktif mengenai pengkreditan Pajak Masukan dibandingkan dengan UU PPN. Misalnya, bagi PKP yang belum melakukan produksi namun telah mengkreditkan Pajak Masukan, kemudian gagal melakukan produksi, Pajak Masukan yang telah dikreditkan menjadi tidak dapat dikreditkan. UU CK memberikan jangka waktu tertentu, yaitu tiga tahun bagi PKP untuk melakukan pengkreditan Pajak Masukan tanpa melakukan produksi BKP. Pengaturan tersebut dapat ditafsirkan sebagai upaya mendorong pengusaha untuk melakukan produksi. Akan tetapi, UU CK mengatur bahwa jangka waktu itu dapat lebih dari tiga tahun untuk sektor usaha tertentu, dimana pengaturan mengenai sektor usaha tertentu dilakukan oleh Menteri Keuangan. Ketentuan ini dapat menimbulkan ketidakpastian hukum, sebab tidak ada tolak ukur yang jelas mengenai sektor usaha tertentu di dalam UU CK. Pengaturan mengenai tolak ukur yang jelas di dalam Undang-Undang dapat meningkatkan prediktabilitas pengusaha dalam melakukan bisnis di Indonesia. Jika arah kebijakan mengenai jangka waktu ditujukan untuk memajukan sektor UMKM Indonesia, maka kriteria 65
UMKM (misalnya omzet tertentu) perlu diatur di dalam Undang-Undang. Hal ini bertujuan untuk mencegah diskrepensi antara tujuan kebijakan dengan pelaksanaan di dalam praktek. UU CK juga mengatur bahwa Pajak Masukan yang tidak dapat dikreditkan wajib dibayar kembali ke kas negara dalam hal PKP telah menerima pengembalian kelebihan pembayaran pajak atas pajak masukan dan/atau telah mengkreditkan Pajak Masukan dengan Pajak Keluaran dalam suatu Masa Pajak dan/atau tidak dapat dikompensasikan ke masa pajak berikutnya dan tidak dapat diajukan permohonan pengembalian. Ketentuan ini menjawab kekosongan hukum mengenai status Pajak Masukan yang tidak dapat dikreditkan (dalam UU CK Pasal 9 ayat (6a)), namun tidak menjawab permasalahan mengenai Pajak Masukan yang tidak dapat dikreditkan yang disebabkan oleh perbedaan penafsiran antara Wajib Pajak dan Fiskus (i.e. sengketa pajak). Dalam praktiknya, tidak sedikit jumlah sengketa pajak yang diadili di Pengadilan Pajak dengan pokok sengketa mengenai pengkreditan Pajak Masukan. Ratio decidendi dalam beberapa putusan Pengadilan Pajak tersebut mengedepankan prinsip itikad baik dan kehati-hatian Wajib Pajak dalam pemungutan PPN meskipun PPN yang telah disetor terbukti tidak dapat dikreditkan. Penafsiran yang diberikan oleh Pengadilan Pajak sebaiknya diakomodasi di dalam UU CK agar tercipta kepastian hukum dalam sistem perpajakan di Indonesia. Selanjutnya, meskipun UU CK memberikan kewenangan kepada pengusaha yang belum dikukuhkan sebagai PKP untuk mengkreditkan Pajak Masukan, akan tetapi pengkreditan harus menggunakan pedoman pengkreditan Pajak Masukan sebesar 80% dari Pajak Keluaran yang seharusnya dipungut. Ketentuan ini dapat ditafsirkan bahwa Pengusaha dapat melakukan pemungutan PPN dan pengkreditan Pajak Masukan tanpa berstatus sebagai PKP. Hal ini dapat menimbulkan ketidak- tertiban dalam administrasi pemungutan PPN karena secara konseptual, hanya PKP yang dapat melakukan pengkreditan Pajak Masukan dan menerbitkan Faktur Pajak. Ada baiknya jika ketentuan ini diperjelas di bagian Penjelasan Undang-Undang untuk menghindari multitafsir dan meminimalisasi potensi sengketa pajak. Terakhir, perubahan Pasal 9b dan 9c UU PPN memiliki tujuan yang baik karena dalam meminimalisasi terjadinya sengketa pajak (dispute prevention). Pajak Masukan tetap dapat dikreditkan meski tidak dilaporkan di dalam SPT dan/atau ditemukan pada waktu dilakukan pemeriksaan, serta dalam kondisi telah diterbitkan Surat Ketetapan Pajak. Minimalisasi sengketa pajak juga diwujudkan dengan dengan mewajibkan PKP untuk melunasi pajak yang terutang dalam ketetapan pajak tersebut tanpa mengajukan upaya hukum. 3. Faktur Pajak Perubahan Pasal 13 UU PPN tentang Faktur Pajak di dalam UU CK berkaitan dengan fleksibilitas identitas pembeli BKP dan penerima JKP dan ketentuan Faktur Pajak bagi PKP 66
Pedagang eceran. Perubahan tersebut patut diapresiasi karena menunjukkan arah kebijakan pemungutan PPN yang pro terhadap pelaku UMKM. D.2.3. Perubahan Pajak Pertambahan Nilai dan Pajak Penjualan atas Barang Mewah Berdasarkan catatan-catatan terhadap perubahan UU PPN dalam UU CK di atas, penulis menyimpulkan hal-hal sebagai berikut: 1. Dalam kaitannya dengan Undang-Undang PPN dan PPnBM, UU CK mengubah 4 (empat) Pasal, yaitu Pasal 1A, Pasal 4A, Pasal 9, dan Pasal 13. Pasal 1A dan 4A berkaitan dengan objek PPN, Pasal 9 mengatur mengenai pengkreditan pajak masukan, dan Pasal 13 mengenai faktur pajak. Secara umum perubahan-perubahan tersebut patut diapresiasi karena terdapat upaya untuk memberikan kejelasan mengenai beberapa ketentuan yang selama ini menjadi sumber sengketa diantara Wajib Pajak dan Fiskus, memberikan kemudahan kepada UMKM, dan mencegah terjadinya sengketa pajak (dispute prevention). Namun demikian, ketentuan mengenai pemungutan PPN yang ada dalam UU CK belum sepenuhnya mengakomodasi permasalahan terjadi di lapangan. Perubahan terhadap ketentuan mengenai pengkreditan Pajak Masukan tidak mencakup status Pajak Masukan yang dapat dikreditkan yang diputuskan oleh hakim Pengadilan Pajak. Demi mencapai kepastian hukum yang riil UU CK seharusnya memperhatikan penafsiran UU PPN yang diberikan oleh Pengadilan Pajak, sehingga dapat tercipta harmoni dan keselarasan dalam pemungutan PPN. 2. Beberapa perubahan yang berkaitan dengan pengkreditan Pajak Masukan memiliki arah kebijakan untuk mendorong sektor UMKM. Tujuan kebijakan dan pengimplementasiannya dapat selaras jika UU CK mengatur secara jelas mengenai tolak ukur sektor usaha tertentu. Pengaturan lebih lanjut di dalam Peraturan Menteri Keuangan justru dapat menimbulkan lainnya adalah mengenai ketidakpastian hukum. Sumber ketidakpastian hukum pengkreditan Pajak Masukan bagi Pengusaha yang bukan merupakan PKP. 3. Tujuan untuk mencapai keadilan dan kesetaraan berusaha tidak tercermin dalam pengaturan tentang objek PPN yang dikecualikan. Pembentuk UU CK hanya memberikan pengecualian bagi hasil pertambangan batu bara, padahal ada jenis barang hasil tambang dan hasil pengeboran lainnya yang diambil langsung dari sumbernya. D.3.Pengaturan UU CK terkait Perubahan Undang-Undang tentang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan (UU KUP) D.3.1. Perubahan Undang-Undang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan (UU KUP) dalam Undang-Undang Cipta Kerja (UU CK) Berdasarkan substansi yang diatur di dalamnya, Undang-Undang tentang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan (UU KUP) merupakan hukum pajak formal. Secara konseptual, UU KUP bertujuan untuk memberikan jaminan bahwa hukum pajak materiil yang terjelma dalam beberapa peraturan perundang-undangan di bidang perpajakan seperti Undang-Undang tentang Pajak Penghasilan (UU PPh), Undang-Undang tentang Pajak Pertambahan Nilai dan Penjualan Barang Mewah (UU PPN), dan Undang-Undang tentang Pajak Bumi dan 67
Bangunan Perkebunan, Pertambangan dan Perhutanan (UU PBB-P3) dapat diselenggarakan secara tepat. Oleh karena itu, hukum pajak formal secara umum mengatur perihal hak dan kewajiban fiskus dan Wajib Pajak, prosedur pemungutan dan sanksi-sanksi. Hukum pajak formal tidak mutlak harus diatur dalam Undang-Undang, namun konsekuensi logis dari dimasukkannya ketentuan hukum pajak formal dalam Undang-Undang adalah jika ada perubahan maka perubahan tersebut harus dilakukan dengan Undang-Undang. Prosedur yang harus dilalui dan waktu yang dihabiskan untuk perubahan tersebut tentulah panjang dan tidak mudah. Sebagai hukum pajak formal, UU KUP telah mengalami beberapa perubahan. Perubahan terakhir terdapat dalam UU CK. Ada perubahan, penghapusan dan penambahan beberapa pasal yang mengatur tentang sanksi administrasi. Perubahan ketentuan tentang sanksi ini dapat dilihat dalam Pasal 8, Pasal 9, Pasal 11, Pasal 13, Pasal 14, Pasal 17B, Pasal 19, Pasal 38 dan Pasal 44B. Sementara itu, terdapat pula penambahan ketentuan tentang hal- hal yang dapat dijadikan dasar penerbitan Surat Ketetapan Pajak Kurang Bayar (SKPKB) dan sanksi administrasinya (Pasal 13). Penambahan ketentuan juga dilakukan terkait pemberian imbalan bunga atas dikabulkannya upaya hukum yang diajukan wajib pajak sehingga menyebabkan kelebihan pembayaran pajak (Pasal 27B). Titik tekan perubahan UU KUP dalam UU CK terutama pada pengaturan ulang sanksi administrasi berupa bunga. Sanksi administrasi ini biasanya dikenakan terhadap pelanggaran yang berkaitan dengan kewajiban pembayaran pajak. Sebelum adanya perubahan UU KUP dalam UU CK, sanksi administrasi berupa bunga ditetapkan dalam satu tarif yaitu sebesar 2% per bulan dari pajak kurang dibayar misalnya atas kekurangan bayar karena pembetulan Surat Pemberitahuan (SPT) tahunan dan Surat Pemberitahuan (SPT) masa. Hal ini tidak jauh berbeda ketika sanksi bunga sebesar 2% diberikan untuk kekurangan bayar karena misalnya dikeluarkannya surat ketetapan pajak (SKP). Setelah perubahan yang terdapat dalam UU CK, sanksi administrasi berupa bunga tersebut tidak lagi bertarif 2% untuk semua jenis pelanggaran yang mengakibatkan kekurangbayaran pajak, namun ditetapkan oleh Menteri Keuangan dan didasarkan pada suku bunga acuan dibagi dua belas (12). Tercatat ada 4 formula yang berbeda untuk penjatuhan sanksi administrasi berupa bunga, yaitu: a) dihitung berdasarkan suku bunga acuan dibagi 12 (dua belas) yang berlaku pada tanggal dimulainya penghitungan imbalan bunga; b) dihitung berdasarkan suku bunga acuan ditambah 5% (lima persen) dan dibagi 12 (dua belas) yang berlaku pada tanggal dimulainya penghitungan; c) dihitung berdasarkan suku bunga acuan ditambah 10% (sepuluh persen) dan dibagi 12 (dua belas) yang berlaku pada tanggal dimulainya penghitungan sanksi; dan d) dihitung berdasarkan suku bunga acuan ditambah 15% (lima belas persen) dan dibagi 12 (dua belas) yang berlaku pada tanggal dimulainya penghitungan sanksi. 68
D. 3. 2. Catatan terhadap perubahan Undang-Undang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan (UU KUP) dalam UU CK 1. Pengaturan Ulang Sanksi Administrasi Perpajakan UU KUP dalam UU CK: A Positive Vibe Merunut jejak awal omnibus law bidang perpajakan, ada 5 (lima) tujuan utama perubahan beberapa ketentuan dalam UU Perpajakan (UU KUP, UU PPh, UU PPN dan UU Pajak Daerah dan Retribusi Daerah (UU PDRD)). Salah satu tujuan utama tersebut terkait dengan kepatuhan perpajakan (tax compliance). Pengaturan ulang sanksi administrasi dalam UU KUP dimaksudkan untuk mendorong kepatuhan sukarela dari wajib pajak. Muara akhir yang ingin disasar bersama dengan tujuan lainnya adalah peningkatan perekonomian negara. Tax compliance erat kaitannya dengan penegakan hukum pajak. Sanksi menjadi aspek penting untuk menjamin hak negara atas penerimaan perpajakan dan memastikan wajib pajak mematuhi ketentuan undang-undang. Selama ini sanksi administrasi perpajakan berupa bunga dipukul rata sebesar 2% per bulan untuk seluruh pelanggaran seperti keterlambatan penyampaian surat pemberitahuan, keterlambatan dalam penyetoran pajak maupun pembetulan surat pemberitahuan. Pengaturan ulang UU KUP terutama sanksi administrasi berupa bunga memberikan positive vibe bagi wajib pajak karena adanya pengklasifikasian sanksi berdasarkan pelanggaran. Dasar yang digunakan adalah suku bunga acuan yang dapat berubah tergantung dari beberapa faktor seperti inflasi maupun kebijakan moneter. Perubahan suku bunga acuan menentukan besar kecilnya sanksi yang dijatuhkan. Perubahan besar kecilnya sanksi administrasi berupa bunga dalam UU KUP di UU CK tersebut meskipun membawa angin segar berupa fairness kepada wajib pajak, perlu ada pemikiran terhadap sanksi yang menjerakan (deterrent effect-)nya. Sanksi yang dijatuhkan dalam hal ini harus memberikan efek jera terhadap wajib pajak yang melakukan pelanggaran ketentuan dalam peraturan perundang-undangan. Efek jera dalam penjatuhan sanksi administrasi berupa bunga merujuk pada pendapat Tanzi dan Pellechio (1997) bahwa penjatuhan sanksi bunga harus memberikan kompensasi kepada pemerintah selama periode keterlambatan pembayaran dimana total bunga yang diberikan harus melebihi dari suku bunga pinjaman. Hal ini dapat mengedukasi wajib pajak untuk memenuhi kewajiban perpajakannya tepat waktu dan memberikan keadilan kepada semua wajib pajak. 2. Langkah untuk Peningkatan Tax Compliance melalui Sanksi Perpajakan Tax compliance atau kepatuhan perpajakan menjadi isu penting baik di negara maju maupun berkembang. Wajib pajak yang tidak patuh akan melakukan penghindaran maupun pengelakan pajak sehingga menyebabkan penerimaan pajak menjadi berkurang. Peningkatan kepatuhan wajib pajak melalui pengaturan ulang sanksi administrasi perpajakan menunjukkan keinginan pemerintah untuk memberikan keadilan kepada wajib pajak dengan tingkat pelanggaran yang berbeda. Namun, sanksi perpajakan tersebut tidak akan berpengaruh pada level voluntary tax compliance/kepatuhan sukarela jika administrasi perpajakan tidak mendukung terdeteksinya ketidakpatuhan. 69
Langkah yang perlu diambil oleh pemerintah adalah: pertama, memastikan pemeriksaan pajak berjalan baik dengan coverage yang dapat menjangkau non-compliance taxpayers, selain terhadap wajib pajak yang selama ini relatif patuh. Kedua, pemberian insentif untuk mendorong kepatuhan kepada wajib dan integritas kinerja otoritas pajak. Insentif ini tidak hanya berkisar pada label 'wajib pajak patuh' atau 'otoritas pajak berintegritas' saja tetapi perlu disusun yang lebih konkrit dan terukur misal pemberian kemudahan pelayanan atau percepatan promosi. Sebaliknya, bagi yang tidak patuh maupun berintegritas perlu mendapatkan sanksi sesuai dengan level pelanggarannya. D.4. Catatan akhir Berdasarkan catatan-catatan di atas, dapat disimpulkan bahwa: 1. Kesimpulan Terkait Perubahan Pajak Penghasilan a. Perubahan UU PPh dalam UU CK tidak bersifat paradigmatis, melainkan pragmatis. Keadaan ini disimpulkan dari penerapan asas nasionalitas yang tidak memiliki tujuan lain selain untuk mempersulit warga negara Indonesia yang bermigrasi ke luar negeri untuk mencabut status subjek pajak dalam negerinya; dan untuk memberikan fasilitas perpajakan diskriminatif bagi warga negara asing yang menjadi subjek pajak dalam negeri sesuai ketentuan Pasal 4 ayat (1a) UU PPh; b. Perubahan pragmatis juga terdapat pada pengaturan mengenai PPh atas dividen yang berasal dari luar negeri. Prima facie, ada perubahan paradigmatis dari pengenaan PPh berdasarkan worldwide income menjadi territorial system. Namun, jika ditelaah lebih lanjut, perubahan lain hanya untuk mencegah praktik-praktik penghindaran pajak dengan skema controlled foreign corporation (CFC)43 sebagaimana diatur pada Pasal 18 ayat (2) UU PPh. Secara implisit, ini juga mengindikasikan bahwa program amnesti pajak yang diterapkan pada tahun 2016 lalu belum optimal dalam menarik modal yang "diparkir" di luar negeri ke dalam negeri; dan bahwa kapasitas administratif Direktur Jenderal Pajak dalam memberantas praktik penghindaran dan pengelakan pajak masih lemah; ini tidak c. Jika digabungkan dengan perubahan ketentuan UU PPh dalam Perppu Nomor 1 Tahun 2020 sebagaimana telah diundangkan dengan Undang-Undang Nomor 2 Tahun 2020, maka kebijakan pemungutan PPh diarahkan pada relaksasi perpajakan. Relaksasi ini akan berakibat pada pengurangan penerimaan negara, padahal 43 CFC adalah suatu praktik penghindaran pajak yang dilakukan oleh wajib pajak dalam negeri yang memiliki perusahaan di luar negeri (offshore companies) dengan cara menunda pembayaran dividen ke dalam negeri tanpa batas waktu tertentu. Akibatnya, dividen yang seharusnya diterima tersebut tidak disertakan dalam penghitungan penghasilan kena pajak di dalam negeri oleh wajib pajak tersebut, dan negara mengalami kerugian. Pasal 18 ayat (2) UU PPh mencegah praktik ini dengan memberikan kewenangan Direktur Jenderal Pajak untuk menghitung dividen yang seharusnya diterima tersebut sebagai penghasilan kena pajak. 70
dalam pemulihan pasca-pandemi, Organization for Economic Co-operation and Development (OECD) menyarankan agar negara-negara menjalankan strategi-strategi dalam rangka memulihkan keuangan publik secara adil dan berkesinambungan. 44 Berdasarkan catatan-catatan terhadap perubahan UU PPN dalam UU CK di atas, penulis menyimpulkan hal-hal sebagai berikut: 2. Terkait dengan PPN a. Dalam kaitannya dengan Undang-Undang PPN dan PPnBM, UU CK mengubah 4 (empat) Pasal, yaitu Pasal 1A, Pasal 4A, Pasal 9, dan Pasal 13. Pasal 1A dan 4A berkaitan dengan objek PPN, Pasal 9 mengatur mengenai pengkreditan pajak masukan, dan Pasal 13 mengenai faktur pajak. Secara umum perubahan-perubahan tersebut patut diapresiasi karena terdapat upaya untuk memberikan kejelasan mengenai beberapa ketentuan yang selama ini menjadi sumber sengketa diantara Wajib Pajak dan Fiskus, memberikan kemudahan kepada UMKM, dan mencegah terjadinya sengketa pajak (dispute prevention). Namun demikian, ketentuan mengenai pemungutan PPN yang ada dalam UU CK belum sepenuhnya mengakomodasi permasalahan terhadap ketentuan mengenai pengkreditan Pajak Masukan tidak mencakup status Pajak Masukan yang dapat dikreditkan yang diputuskan oleh hakim Pengadilan Pajak. Demi mencapai kepastian hukum yang riil UU CK seharusnya memperhatikan penafsiran UU PPN yang diberikan oleh Pengadilan Pajak, sehingga dapat tercipta harmoni dan keselarasan dalam pemungutan PPN. terjadi di lapangan. Perubahan b. beberapa perubahan yang berkaitan dengan pengkreditan Pajak Masukan memiliki arah kebijakan untuk mendorong sektor UMKM. Tujuan kebijakan dan pengimplementasiannya dapat selaras jika UU CK mengatur secara jelas mengenai tolak ukur sektor usaha tertentu. Pengaturan lebih lanjut di dalam Peraturan Menteri Keuangan justru dapat menimbulkan ketidakpastian hukum. Sumber ketidakpastian hukum lainnya adalah mengenai pengkreditan Pajak Masukan bagi Pengusaha yang bukan merupakan PKP. c. tujuan untuk mencapai keadilan dan kesetaraan berusaha tidak tercermin dalam pengaturan tentang objek PPN yang dikecualikan. Pembentuk UU CK hanya memberikan pengecualian bagi hasil pertambangan batu bara, padahal ada jenis barang hasil tambang dan hasil pengeboran lainnya yang diambil langsung dari sumbernya. 3. Perkembangan positif dalam UU Cipta Kerja dalam perubahan Undang-Undang Ketentuan Umum dan Tata Cara Perpajakan (UU KUP) meliputi: a) Adanya pengaturan Ulang Sanksi Administrasi Perpajakan UU KUP dalam UU CK yang positif dan b) Peningkatan Tax Compliance melalui Sanksi Perpajakan. 44 OECD, Tax Policy Reforms 2020: OECD and Selected Partner Economies, OECD Publishing, Paris, hlm. 112. 71
E. DUKUNGAN RISEN DAN INOVASI E.1. Pengantar Perhatian terhadap riset dan inovasi dalam Undang-Undang Cipta Lapangan Kerja merupakan hal baik dan layak diapresiasi. Pengaturan tentang riset dan inovasi dapat menjadi landasan legal dan kebijakan yang lebih sistematis bagi pembangunan Indonesia yang bertumpu pada keunggulan sumber daya manusia dan karya anak bangsa. Lebih lanjut Undang-Undang Cipta Lapangan Kerja juga mengamanatkan Pembentukan Badan Riset dan Inovasi Nasional. Kebijakan untuk membentuk badan riset dan inovasi nasional ini merupakan langkah maju yang layak diapresiasi. Pengaturan tentang struktur kelembagaan, otoritas, sumber daya dan dukungan anggaran yang diperlukan masih memerlukan pengaturan lebih lanjut dalam Peraturan Presiden. Selain kemajuan tersebut ada beberapa catatan penting yang perlu dikemukakan dalam kaitannya dengan kebijakan riset dan inovasi. Perlu dikemukakan bahwa pengaturan riset dan inovasi secara nasional perlu kejelasan dan rumusan akurat serta komprehensif yang menunjukkan keberpihakan yang jelas dan konsisten. Bagaimana keterkaitan logis antara riset dan inovasi dengan beragam aspek seperti: alih teknologi dan pengetahuan, dukungan anggaran, fasilitasi terhadap invensi anak bangsa serta penciptaan lapangan kerja perlu pengaturan sistematis. E.2. Catatan Kritis Dalam Undang-Undang Cipta Kerja ini belum ada kebijakan dan keberpihakan yang jelas terhadap ekonomi yang bertumpu pada riset dan inovasi. Tidak jelas pula bagaimana kerangka kebijakan riset dan inovasi dalam kaitannya dengan alih teknologi, dukungan terhadap invensi warga Indonesia untuk meningkatkan daya saing Indonesia pada lanskap persaingan global, serta kaitannya dengan penciptaan lapangan kerja. Ketentuan yang ada di dalam Undang-Undang Cipta Kerja juga belum menunjukkan kejelasan tentang kaitannya riset dan inovasi dengan hal-hal tersebut di atas serta relasinya dengan penugasan khusus kepada BUMN untuk menyelenggarakan fungsi penelitian dan pengembangan. Demikian pula halnya dengan peran BUMN dalam industri strategis nasional, perlu penegasan dan pengaturan lebih sistematis dan rinci. 1. Perlu Pengaturan Komprehensif. Untuk mengembangkan inovasi apalagi muaranya untuk meningkatkan peluang kerja, keunggulan dan daya saing, serta keberlanjutannya dalam strategi pembangunan nasional; riset dan inovasi harus mendapat pengaturan lebih sistematis, komprehensif dan akurat. Keberpihakan Negara yang tegas dan konsisten untuk menyediakan regulasi, kerangka institusional, pengembangan kapasitas dan 72
anggaran yang memadai sangat krusial. Tanpa dukungan yang konsisten dalam hal regulasi, kerangka institusional, pengembangan kapasitas dan anggaran yang memadai; situasinya akan sama saja dengan sebelumnya. Faktanya, riset dan inovasi bukanlah program prioritas dan tanpa dukungan yang memadai. Indonesia makin tertinggal dalam persaingan global karena tidak ada dukungan terhadap inovasi anak bangsa yang dapat dikembangkan menjadi keunggulan dan pencapaian yang berkontribusi pada daya saing, ketahanan dan kekuatan Indonesia. 2. Riset dan Inovasi sebagai isue periferal. Dalam Undang-Undang Cipta Kerja ini tampaknya riset dan inovasi masih merupakan isu periferal. Tidak ada kejelasan dan kepastian apakah kegiatan riset dan inovasi benar-benar mendapat dukungan yang memadai dan dilaksanakan semestinya. Tampaknya pengaturan tentang riset dan inovasi di dalamnya hanya sebagai pemanis belaka. Jika dikaitkan dengan pengaturan hak atas karya intelektual khususnya paten; ketentuan tentang riset dan inovasi dalam Undang-Undang Cipta Kerja ini akan sia-sia. Kenapa? Pada peraturan yang ada sebelumnya ditegaskan bahwa Pemegang Paten wajib membuat produk atau menggunakan proses di Indonesia, serta membuat produk atau menggunakan proses yang menunjang transfer teknologi, penyerapan investasi dan/atau penyediaan lapangan kerja. Pengaturan tersebut telah diubah secara signifikan dalam Undang-Undang Cipta Kerja ini, di mana kewajiban tersebut tidak relevan lagi, karena pelaksanaan paten dapat dilakukan dengan cara mengimpor hasil paten tersebut45. Beberapa catatan penting terkait pengaturan riset dan inovasi di dalam UU Cipta Kerja adalah sebagai berikut: 1. Ketidakkejelasan tentang mengapa riset dan inovasi diperlukan dan apa tujuan kegiatan riset dan inovasi yang didukung oleh negara dan atau para pemangku kepentingan yang relevan. 2. Ketidakjelasan siapa saja yang dilibatkan dalam kegiatan riset dan inovasi yang didukung oleh negara. Tanpa kepastian pengaturan tentang siapa saja yang terlibat dalam kegiatan riset dan inovasi, dapat dipastikan kegiatan ini tidak akan pernah terselenggara dengan baik dan mencapai hasil optimal, bahkan gagal. 3. Ketidakjelasan bagaimana hak dan kewajiban para pemangku kepentingan dalam upaya riset dan inovasi. Tanpa kepastian hak dan kewajiban para pihak; maka program riset dan inovasi sulit mendapatkan dukungan dan bahkan tidak akan terlaksana dengan optimal. tentang mekanisme pelaksanaan riset dan inovasi; rumusan tentang dukungan riset dan inovasi dalam RUU ini tidak akan pernah menjadi kenyataan. Harus ada kejelasan dan kepastian bagaimana dukungan para pihak terhadap kegiatan riset dan inovasi yang ditetapkan. 5. Ketidakjelasan peran institusi yang relevan seperti perguruan tinggi, Dewan Riset Nasional dan institusi lain yang relevan dengan kegiatan riset dan inovasi. Kejelasan 4. Ketidakkejelasan tentang mekanisme pelaksanaannya. Tanpa kejelasan 45 Lihat Pasal 107 UU CK 73
peran institusi sangat penting untuk memastikan sinergi di antara pemangku kepentingan, termasuk bagaimana skema kebijakan insentif yang akan dirancang dan dilaksanakan. F. PENGATURAN PERTANAHAN F.1. Pengantar Sejatinya, secara prinsip substansi Pertanahan (Bab VIII Bagian Keempat) tidak mengalami perubahan yang berarti dalam berbagai versi (1028 hlm, 905 hlm, 1053 hlm, 812 halaman, 1187 halaman). Kajian ini disusun menggunakan naskah UU yang terdiri dari 1187 hlm. Jika disandingkan dengan UU Cipta Kerja (RUU) versi awal, hanya ada dua perubahan yang dapat dicatat. Pertama, tambahan pengaturan tentang Struktur Organisasi Bank Tanah, yang semula belum diatur; dalam versi mutakhir diatur dalam Pasal 130 - Pasal 134. Kedua, penghilangan frasa "hak atas tanah di atas Hak Pengelolaan (HPL) diberikan selama 90 (sembilan puluh) tahun", semula diatur dalam Pasal 127 ayat (3), diganti dengan frasa "jangka waktu HGB di atas HPL dapat diberikan perpanjangan dan pembaharuan hak apabila sudah digunakan dan / atau dimanfaatkan sesuai dengan tujuan pemberian haknya" sebagaimana termuat dalam Pasal 129 ayat (3) dan diulang dalam Pasal 138 ayat (3). Sejalan dengan perubahan frasa itu, dalam Pasal 129 ayat (5) dan Pasal 138 ayat (4) ditambah rumusan sbb: "Pemerintah Pusat melakukan pengawasan dan pengendalian atas penggunaan dan/atau pemanfaatan tanah HGB di atas HPL sesuai dengan peraturan perundang - undangan". Kajian ini difokuskan pada 3 (tiga) hal pokok , yakni : 1) Problematika dalam penyusunan substansi pertanahan yang sejak awal terbukti tidak "menyederhanakan" regulasi dan/atau perizinan, tetapi mengusulkan substansi yang bertentangan dengan segi filosofi, tujuan dan prinsip / asas hukum pertanahan nasional sebagaimana tercantum dalam UU No. 5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok - Pokok Agraria (UUPA), bertentangan dengan Konstitusi, Ketetapan MPR, dan Nawacita, khususnya program kelima. UUPA tidak dirujuk dan dirubah dalam UU. 2) Skenario pembentukan Badan Bank Tanah, Penguatan Hak Pengelolaan (HPL) untuk kemudahan berusaha, termasuk pemberian kesempatan kepada WNA dan Badan Hukum Asing untuk memiliki satuan rumah susun (sarusun) yang berdiri di atas tanah-bersama yang berstatus HGB. Penyediaan tanah untuk Reforma Agraria (RA) sebagai salah satu tujuan untuk menciptakan "ekonomi yang berkeadilan" juga akan diulas dalam bagian ini. Isu terkait dengan pencantuman Ketetapan MPR RI No. IX/MPR/2001 tentang Pembaruan Agraria dan Pengelolaan Sumber Daya Alam sebagai konsiderans UU. 3) 74
F.2. Penyederhanaan regulasi vs perubahan konsepsi Tujuan penyusunan UU Cipta Kerja (UU) adalah untuk menyederhanakan regulasi dan/ atau perizinan yang diperkirakan menghambat upaya untuk menarik investasi. Penyederhanaan dilakukan dengan merubah, menghapus UU asal dalam berbagai klaster untuk kemudian dirumuskan kembali dalam UU. Dengan demikian, jelas bahwa harus ada UU asal yang dirujuk (dalam naskah awal UU ada 79 UU asal yang disederhanakan). Apa yang terjadi dengan substansi pertanahan yang tercantum dalam Bab VIII Bagian Keempat? Pertama, berbeda dengan substansi pada klaster yang lain, bahkan dalam satu klaster yakni Pengadaan Tanah dan Perlindungan Lahan Pertanian Pangan Berkelanjutan (PLP2B), dalam substansi pertanahan tidak ada UU asal yang dirujuk untuk disederhanakan dalam arti dirubah atau bahkan dihapus. Dalam klaster Pengadaan Tanah, UU No. 2 Tahun 2012 tentang Pengadaan Tanah bagi Pembangunan untuk Kepentingan Umum dirujuk untuk "disederhanakan" dalam UU. Untuk PLP2B, UU No. 41 Tahun 2009 menjadi rujukan penyederhanaannya. Tanpa merujuk UUPA, substansi pertanahan yang dirumuskan itu bukan penyederhanaan regulasi ! Kedua, kalau bukan "penyederhanaan", apa yang dilakukan untuk merumuskan substansi pertanahan? Ternyata yang dilakukan oleh pengusul adalah "menyalin" seluruh ketentuan terkait dengan Bank Tanah, Penguatan HPL, Pemilikan Satuan Rumah Susun (Sarusun) untuk Orang Asing, dan Pemberian Hak Atas Tanah/ Hak Pengelolaan di Ruang Atas Tanah dan Ruang Bawah Tanah, sebagaimana dirumuskan dalam RUU Pertanahan (RUUP) yang ditunda pembahasannya pada 23 September 2019 karena berbagai masalah krusial yang belum terselesaikan. Yang dilakukan oleh pengusul substansi pertanahan adalah "memindahkan permasalahan" dalam RUUP ke dalam UU, barangkali disertai harapan bahwa apa yang tidak lolos di RUUP dapat diloloskan di UU. Yang patut dipertanyakan adalah, apakah motivasi pemindahan masalah secara terselubung itu? Demikian besarnyakah "desakan" yang dialami sehingga menempuh pelbagai cara demi menghalalkan tujuan (apa dan untuk siapa) itu? Sebagai pembanding, dapat dilacak pasal- pasal dalam RUUP yang dipindahkan dalam UU, dengan modifikasi yang justru menambah rumit permasalahannya, sebagai berikut. Tabel 1, Persandingan pasal-pasal dalam RUUP dan UU Pasal-pasal dalam RUUP Pasal-pasal dalam UU 75
(Draft 9 September 2019) (Draft 1187 halaman Oktober 2020 Pasal 75 Pasal 125 Pasal 76 Pasal 126 Pasal 77 Pasal 127 Pasal 78 Pasal 128 Tidak diatur Pasal 129 Tidak diatur Pasal 130-135 (Struktur organisasi BT ) Tidak diatur Pasal 136 Pasal 5 Pasal 137 Pasal 6 Tidak diatur Pasal 7 Pasal 138 Pasal 8 Pasal 139 Pasal 9 Pasal 140 Tidak diatur Pasal 141 Tidak diatur (disatukan dalam Ps 9) Pasal 142 Pasal 46 Pasal 143-145 Pasal 47 Pasal 146 Tidak diatur (disatukan dalam Ps 47) Pasal 147 Ketiga, bagaimana asal muasal penyusunan rumusan dalam UU sebagai kelanjutan dari RUUP? Sejak diusulkan rumusannya dalam RUUP, keempat substansi tersebut diusulkan oleh Kementerian ATR/BPN melalui Daftar Isian Masalah (DIM) dari Pemerintah yang dipimpin oleh ATR/BPN. Yang mengherankan adalah, rumusan itu diusulkan begitu saja, tanpa didahului dengan landasan berpikir dalam bentuk apapun ( Naskah Kebijakan, atau apapun namanya jika bukan dalam bentuk Naskah Akademik / NA ) sebagai pertanggungjawaban ilmiah penyusunan suatu rumusan dalam peraturan perundang- undangan. Setidaknya, komponen berikut harus disiapkan dalam Naskah Kebijakan sebelum menyusun rumusan pasal-pasal dari keempat substansi pertanahan tersebut : 1. Kajian atau bukti normatif perlunya mengusulkan tentang Bank Tanah, Penguatan HPL, Pemilikan Sarusun untuk WNA, dan Pemberian Hak Atas Tanah / Hak Pengelolaan di Ruang Atas Tanah dan Ruang Bawah Tanah, yang meliputi aspek filosofis, untuk memastikan apakah peraturan itu dibentuk berlandaskan Pancasila dan UUD 1945. Aspek sosiologis, untuk meyakinkan bahwa peraturan itu dibuat untuk memenuhi kebutuhan masyarakat, dan aspek yuridis untuk menentukan apakah 76
peraturan yang dibentuk itu untuk mengatasi permasalahan hukum dengan mempertimbangkan peraturan yang ada, yang akan dicabut atau diubah guna mencapai kepastian hukum dan rasa keadilan masyarakat. Berdasarkan ketiga aspek tersebut: (a) disusun norma yang diacu, tujuan pembentukan, asas/prinsip yang melandasi, (b) konsepsi berdasarkan bidang hukum terkait, dalam hal ini mengacu pada Hukum Tanah Nasional, dan (c) bagaimana konstruksi hukumnya. 2. Kajian empiris, yang didasarkan pada hasil penelitian yang setidaknya berisi tentang: (a) praktik penyelenggaraan saat ini, kondisi yang ada, dan permasalahan yang dihadapi masyarakat, dan (b) dampak dari penerapan aturan baru terhadap aspek kehidupan masyarakat, dan lain-lain. 3. Harmonisasi dengan peraturan perundang-undangan terkait. 4. Arah dan ruang lingkup pengaturan. Sangat disayangkan bahwa ketiadaan Naskah Kebijakan tentang substansi tersebut dalam RUUP, tidak diperbaiki dalam penyusunan UU, tetapi tetap tidak dianggap penting ( atau mungkin tidak mempunyai cukup waktu untuk menyiapkannya ) sehingga rumusan dari RUUP itu langsung disalin dalam UU. Lebih parah lagi, jika landasan filosofis, yuridis dan sosiologis khususnya untuk substansi pertanahan itu "didomplengkan" dalam NA RUU yang sangat sumir itu yang tujuannya adalah penyederhanaan regulasi, sedangkan substansi pertanahan dalam UU itu tidak dimaksudkan sebagai penyederhanaan regulasi. 5. Tanpa Naskah Kebijakan, substansi dalam RUUP langsung disalin ke dalam RUU, tanpa menyinggung sama sekali UU asal (UUPA) yang mestinya "disederhanakan" dalam rumusan substansi pertanahan. Satu-satunya "pembelaan/alasan" pemuatan substansi pertanahan itu adalah berdasarkan "norma baru". Pertanyaan yang tidak dapat ditemukan jawabannya adalah, pertama : (a) apa yang dimaksudkan dengan "norma baru" itu?; (b) apa landasan filosofis, sosiologis, dan yuridis dari "norma baru" tersebut?; (c) apa landasan hukum, tujuan, prinsip/asas, konsepsi, dan konstruksi hukum"norma baru" itu?; dan (d) dimana dapat diperoleh penjelasan atas bukti a s/d d tersebut? Kedua, kalau ada yang disebut dengan "norma baru", apakah yang dimaksudkan dengan "norma lama" itu? Apa landasan hukum "norma lama" tersebut, dan adakah masalah dengan "norma lama" sehingga diperlukan "norma baru" itu? Ketiga, apakah dengan adanya norma baru yang tidak jelas asal muasalnya dan tanpa menyebut tentang "norma lama" yang diganti melalui UU ini "norma baru" itu bisa berlaku dan menghapus "norma lama?" Apakah alasan pembenarnya? Apakah akan menggunakan adagium "lex posterior derogat legi priori" sehingga UU dimenangkan/berlaku? Pendapat ini keliru karena "norma baru" itu justru bertentangan dengan "norma lama" yang walaupun tidak disebutkan tetapi jelas merubah norma yang diatur dalam norma lama, yaitu UUPA! Adagium itu berlaku jika dua hal yang diatur itu sama maknanya, maka peraturan yang terbit belakangan yang akan dimenangkan/ berlaku. 77
Bagaimana jika menggunakan adagium "lex spesialis derogat legi generali?" Sama halnya dengan penerapan adagium sebelumnya, persyaratan berlakunya adagium tersebut adalah tidak adanya pertentangan antar asas dalam "norma baru" dengan "norma lama". Dengan demikian, logika hukum yang hendak digunakan untuk membenarkan berlakunya "norma baru" itu tidak dapat diterapkan. F.3. Skenario usulan tentang Bank Tanah, Penguatan Hak Pengelolaan (HPL) dan Sarusun untuk Orang Asing. Pembentukan Badan Bank Tanah (BBT) itu disebutkan sebagai pelaksanaan amanat RPJMN 2015-2019 yang menyebutkan bahwa pada tahun 2019 sudah harus terbentuk Bank Tanah (BT) sebagai alternatif penyediaan tanah untuk infrastruktur. Tentu yang dimaksudkan dalam RPJMN itu adalah keberadaan lembaga yang "berfungsi" sebagai Bank Tanah, walaupun tidak perlu diberi nomenklatur "BT". Sebagai contoh, Lembaga Manajemen Aset Negara (LMAN), adalah sebuah Badan Layanan Umum (BLU) dibawah Direktorat Jenderal Kekayaan Negara, Kementerian Keuangan yang berfungsi sebagai BT khusus (special landbank) yang mendanai pengadaan tanah untuk pembangunan infrastruktur dalam skema Proyek Strategis Nasional. Landasan hukum BLU jelas, yaitu UU No. 1 Tahun 2004 tentang Perbendaharaan Negara dan PP No. 23 Tahun 2005 tentang Pengelolaan Keuangan BLU. LMAN bertujuan untuk : (a) memberikan pelayanan pengelolaan aset (khususnya properti) kepada publik, baik pemerintah, swasta, maupun masyarakat luas secara luas secara cepat, tepat, optimal dan akuntabel; (b) meningkatkan status aset (fisik dan legal) untuk menambah nilai aset; (c) maksimalisasi PNBP melalui pemanfaatan aset; dan (d) membantu pemerintah dalam menyediakan lahan untuk pembangunan infrastruktur. BT yang dirumuskan dalam UU landasan hukum, tetap asas/prinsipnya, konsepsi dan konstruksi hukumnya karena tidak dapat dilacak latar belakangnya rumusannya. Keberadaannyapun terkesan "dipaksakan" karena ada skenario yang telah disusun rapi. jelas filosofi, tidak ini kajian suatu dalam komprehensif yang mendasari Dari rumusan Pasal 125 diketahui bahwa BBT merupakan"badan khusus"yang mengelola tanah, kekayaannya merupakan kekayaan negara yang dipisahkan (tetapi bukan BUMN!) yang berfungsi untuk melaksanakan perencanaan, perolehan, pengadaan, pengelolaan, pemanfaatan, dan pendistribusian tanah. Lalu, untuk apa BBT dibentuk? Tujuan BT (Pasal 126) adalah untuk menjamin ketersediaan tanah dalam rangka ekonomi berkeadilan (yang seperti apa? definisinya?), untuk 6 (enam) kepentingan, yakni: 78
a. Kepentingan umum (yang mana dari daftar kegiatan dalam tambahan Pasal 10 UU No.2 Tahun 2012 tentang Pengadaan Tanah Bagi Pembangunan untuk Kepentingan Umum, seluruhnya atau kegiatan tertentu, dan mengapa?). b. Kepentingan sosial (definisi, contoh?). c. Kepentingan pembangunan nasional (definisi, contoh?). d. Konsolidasi lahan (untuk tujuan apa?). e. Pemerataan ekonomi (definisi?). f. Reforma Agraria (RA), bahkan terdiri dari minimal 30% dari tanah negara yang diperuntukkan BT. Kepentingan sebagaimana dimuat dalam huruf a s/d e di atas tidak jelas maknanya, dan dalam Penjelasan UU disebutkan sebagai "Cukup Jelas". Ketika disebutkan bahwa salah satu tujuan pembentukkan BT adalah untuk RA bahkan jatahnya 30% dari tanah negara yang diperuntukkan BT {Pasal 126 ayat (1)}, sudah terasa bahwa hal ini merupakan gagasan yang dipaksakan. Ketika RUUP ramai diperbincangkan, khususnya terkait dengan BT, yang dikritisi sebagai Badan yang mencari keuntungan dan bertujuan untuk menyediakan tanah bagi investor, maka dalam perkembangannya buru-buru diselipkan RA sebagai salah satu tujuan pembentukkan BT. Apakah hal ini tepat? Dari segi gagasan dasar pembentukkan BT, secara terang-terangan diakui bahwa BT dibentuk untuk menanggapi keluhan investor yang kesulitan yang memperoleh tanah. Menteri ATR dalam wawancara siaran langsung TVRI tanggal 9 Oktober 2020 malam menyatakan bahwa :"BT dapat diperuntukkan kepentingan umum, kepentingan sosial, serta kepentingan ekonomi. Selama ini pemerintah kesulitan menyediakan tanah bagi investor, dengan adanya BT pemerintah memberikan tanah kepada perusahaan apabila dapat membuka dan menciptakan lapangan pekerjaan untuk rakyat Indonesia46 Ketika gagasan "penyediaan tanah untuk kepentingan investor" itu kemudian diramu dengan berbagai tujuan yang tidak jelas definisi dan ruang lingkupnya, khususnya berkaitan dengan RA, tampak bahwa tujuan ini tidak kompatibel dengan tujuan utama BT. RA itu bertujuan untuk merombak ketimpangan dalam akses penguasaan dan pemilikan tanah; suatu upaya yang terstruktur dan terfokus karena bertujuan untuk memberikan keadilan ditengah situasi dan kondisi dimana sekelompok masyarakat yang kuat posisi tawarnya berpeluang memperoleh akses seluas-luasnya atas tanah, dan sebaliknya kelompok masyarakat yang lebih besar jumlahnya tetapi lemah posisi tawarnya, relatif tertutup untuk memperoleh akses terhadap tanah yang merupakan hak ekonomi setiap orang. 46Lihat 79
Dalam uraian selanjutnya akan menjadi jelas bahwa pencantuman RA dalam Pasal 126 itu memang tidak dirancang secara genuine tetapi lebih sebagai peredam kritik dari berbagai pihak. Menarik untuk mencatat tentang sumber kekayaan BT, khususnya "pendapatan sendiri". Hal ini cukup memberikan kejelasan tentang pentingnya memberikan status HPL untuk BT, bahwa BT sebagai pemegang HPL dapat memberikan seluruh atau sebagian tanah HPL untuk dimanfaatkan oleh pihak ketiga, yang sudah barang tentu BBT memperoleh pendapatan atas pemanfaatan tanah HPLnya oleh pihak ketiga. Belum lagi, sebagai BBT, dapat menentukan tarif dan tentunya juga menerima pendapatan dari pelayanan yang diberikan (Pasal 128 huruf b yo Pasal 129 ayat (4) huruf d). Disini, pelaksanaan Pasal 127 benar-benar diuji yakni bahwa dalam pelaksanaan tugas dan wewenangnya, BBT akan bersifat transparan, akuntabel, dan non profit. Tidak diperoleh penjelasan tentang darimana asal tanah negara yang kemudian dikelola oleh BBT, kecuali bahwa dalam Pasal 129 ayat (1) disebutkan bahwa tanah yang dikelola oleh BBT diberikan HPL. Dalam berbagai kesempatan, Menteri ATR menyatakan bahwa asal usul tanah negara adalah tanah terlantar dan ex HGU47 . Dalam Pasal 129 ayat (4) huruf c disebutkan bahwa BT dapat melakukan pengadaan tanah. Dalam kaitannya dengan jatah tanah untuk RA (30%) dari tanah negara yang diperuntukkan BBT, apakah berasal dari tanah negara ex HGU dan tanah terlantar saja atau bisa juga berasal dari pengadaan tanah? Khusus untuk RA dalam arti redistribusi tanah pertanian, jika asal tanah BBT merupakan Tanah Negara ex HGU dan tanah terlantar, permasalahannya adalah (1) tanah ex HGU dan tanah terlantar itu termasuk dalam kelompok Tanah Objek Reforma Agraria (TORA) yang diatur dalam Perpres No. 86 Tahun 2018 tentang Reforma Agraria. Apakah hal ini tidak tumpang tindih baik dalam pengaturan maupun dalam implementasi RA? Apakah dua jenis Tanah Negara yang menjadi objek RA itu harus diserahkan kepada BBT lebih dahulu untuk kemudian diredistribusikan dalam konteks Perpres RA? (2) Tampaknya model ini tidak memungkinkan subyek RA tanah pertanian menerima bagiannya. Mengapa? Tanah Negara ex HGU dan tanah terlantar itu diserahkan kepada BBT untuk diberikan HPL atas nama BBT terlebih dahulu. Di atas HPL atas nama BBT dapat diberikan Hak Milik (HM), tetapi kepada siapa? Dalam Pasal 140 ayat (2) disebutkan bahwa HM di atas HPL diberikan untuk keperluan rumah umum dan keperluan transmigrasi. Sudah jelas bahwa subjek RA tanah pertanian tidak termasuk dalam ketentuan ini. Atau, apakah untuk memperoleh HM sebagai 47Lihat law. Lihat juga penjelasan Menteri ATR, Jumat 17/10/2020 dimuat dalam SKH Kompas hal.8, "Menteri ATR: Bank Tanah dukung RA" 80
redistribusi tanah pertanian harus menjadi transmigran terlebih dahulu? Yang jelas, program redistribusi tanah melalui RA berbeda dengan program transmigrasi. Pertanyaan lebih lanjut, apakah jika dua macam Tanah Negara objek TORA itu dimasukkan dalam BT, lalu TORA di luar itu (Pasal 7 Perpres No.86/2018) yang menjadi ruang lingkup kewenangan dan kegiatan Gugus Tugas Reforma Agraria (GTRA)? Apakah hal ini berarti bahwa obyek RA dipecah menjadi dua kewenangan, yakni: BBT dan GTRA? Bukankah hal ini akan menambah persoalan pelaksanaan RA sesuai Perpres RA? Apakah BBT akan membuat GTRA mati suri? Hal yang sama juga akan menimpa subyek RA tanah pertanian seandainya jatah tanah BT untuk RA berasal dari Tanah Negara yang diperoleh dari pengadaan tanah. Hak Milik di atas HPL atas nama BBT tidak dapat diredistribusikan untuk keperluan RA di bidang pertanian. Keistimewaan BBT sebagai pemegang HPL dan kedudukan HGB di atas HPL sebagai "primadona" dapat dilihat dari 2 (dua) hal. Pertama, untuk HGB di atas HPL, setelah tanah dipergunakan dan/atau dimanfaatkan sesuai dengan tujuan pemberian haknya, dapat diberikan perpanjangan dan pembaharuan hak {Pasal 129 ayat (3)}. Perlu diperhatikan, bahwa tanah yang dikelola BBT diberikan dengan HPL {Pasal 129 ayat (1)}. Apa makna "setelah tanah dipergunakan dan/ atau dimanfaatkan sesuai dengan tujuan pemberian haknya" itu? Dalam Penjelasan Pasal 129 ayat (3) disebutkan bahwa "setelah diperoleh Sertifikat Laik Fungsi". Sertifikat Laik Fungsi (SFL) adalah sertifikat yang diterbitkan oleh pemerintah daerah setempat terhadap bangunan gedung yang telah selesai dibangun sesuai IMB dan telah memenuhi persyaratan teknis sesuai fungsi bangunan berdasar hasil pemeriksaan dari instansi maupun jasa konsultan terkait. SLF harus dipunyai oleh pengguna atau pengembang bangunan gedung, bahkan sebelum digunakan untuk kegiatan operasional (UU No.28 Tahun 2002 tentang Bangunan Gedung, UU No. 26 Tahun 2007 tentang Penataan Ruang, UU No.1 Tahun 2011 tentang Perumahan dan Permukiman). Bangunan gedung yang wajib memiliki SLF terdiri dari empat kategori yaitu : 1. Kelas A, untuk bangunan non rumah tinggal diatas delapan lantai 2. Kelas B, untuk bangunan non rumah tinggal kurang dari delapan lantai. 3. Kelas C, untuk bangunan rumah tinggal lebih atau sama dengan 100 m2. 4. Kelas D, untuk bangunan rumah tinggal kurang dari 100 m2. Disamping itu, bangunan rumah susun wajib memiliki SLF (UU No. 20 Tahun 2011 tentang Rumah Susun) 81
Mencermati ketentuan dalam Pasal 129 ayat (3) tersebut, artinya setelah pemegang HGB memperoleh SLF sehingga siap untuk dioperasionalkan atau dimanfaatkan, dapat diberikan perpanjangan dan pembaharuan HGB. Hal ini berarti bahwa, HGB diberikan tanpa jeda atau secara langsung walaupun tidak dirumuskan secara eksplisit. Ketentuan ini berpotensi diajukan pengujian ke Mahkamah Konstitusi (MK) karena intinya adalah bahwa pemberian, perpanjangan dan pembaharuan hak itu diberikan dalam satu rangkaian, walaupun tidak dirumuskan dengan kata-kata "secara langsung", yang berakibat bahwa jangka waktu HGB adalah delapan puluh tahun. Dalam rumusan ini tidak ada penegasan bahwa pemberian perpanjangan dan pembaharuan hak itu diberikan dalam bentuk Surat Keputusan (SK) sebagaimana diatur dalam PP No.40 Tahun 1996 tentang HGU, HGB, dan HP Atas Tanah. Jadi, rumusan Pasal 129 ayat (3) adalah rumusan pemberian, perpanjangan, dan pembaharuan secara langsung dengan bahasa yang terselubung. Perumusan Pasal 129 ayat (3) ini semakin menegaskan bahwa prioritas dari peraturan ini adalah untuk mendukung investasi dalam kawasan -kawasan pengembangan ekonomi, misalnya Kawasan Ekonomi Khusus/KEK, Kawasan Industri, Kawasan Pariwisata, yang melalui UU ini ditambahkan sebagai kegiatan pembangunan untuk kepentingan umum (Pasal 123, sebagai perubahan Pasal 10 UU No.2 Tahun 2012 tentang Pengadaan Tanah Bagi Pembangunan untuk Kepentingan Umum). Sudah pasti, bahwa investasi dalam kawasan- kawasan tersebut diarahkan pada kebutuhan pembangunan gedung, baik untuk perkantoran, pabrik, tempat tinggal, tempat usaha, dan lain-lain yang memerlukan HGB sebagai alas haknya. Keistimewaan kedua dari HGB di atas HPL adalah dengan diaturnya secara khusus tentang pemilikan satuan rumah susun yang tanah-bersamanya berstatus HGB di atas HPL bagi WNA dan Badan Hukum Asing (Pasal 143-145). Logikanya. dengan dibukanya pintu investasi, perlu disediakan kemungkinan pemilikan apartemen bagi WNA yang bekerja di Indonesia. Definisi rumah susun dipelintir sedemikian rupa, dengan sengaja mengaburkan pengertian rumah susun yang berdiri di atas tanah sewa dan rumah susun yang berdiri di atas hak atas tanah, dalam hal ini HGB dan Hak Pakai. Keseluruhan Pasal 143-145 mengatur bahwa WNA dan badan hukum asing dapat memiliki sarusun yang berdiri di atas tanah HGB, yang jelas- jelas melanggar konsepsi tentang rumah susun dan melanggar asas pemisahan horizontal dan prinsip UUPA tentang kepemilikan hak atas tanah bagi WNA. Lebih lanjut, dalam UU No. 20 Tahun 2011 tentang Rumah susun ditegaskan perbedaan antara rumah susun yang berdiri di atas tanah sewa dan yang berdiri di atas tanah hak, dalam hal ini HGB dan HP. Rumah susun di atas tanah sewa, boleh disewa atau dimiliki oleh siapapun juga: WNI/WNA, badan hukum Indonesia / badan hukum Asing karena tidak menyangkut pemilikan - bersama atas tanah. Tanda bukti haknya berupa Sertifikat Kepemilikan Bangunan Gedung (SKBG) karena yang dimiliki hanya bangunan/gedungnya. SKBG diterbitkan oleh Pemerintah 82
Kabupaten/Kota. Berbeda jika rumah susun berada di atas tanah HGB / HP, dimana ada kepemilikan individual atas unit / flat / apartemen, sekaligus pemilikan secara bersama atas tanah, bangunan, dan bagian dari rumah susun yang bersangkutan. Tanda bukti hak kepemilikannya berupa Sertifikat Hak Milik atas Satuan Rumah Susun (Sertifikat HMSRS) yang diterbitkan oleh instansi pertanahan. Agak mengherankan, bahwa Menteri ATR membuat pernyataan sebagai berikut: bahwa Hak Pakai untuk apartemen itu dianggap menghambat bagi WNA yang bekerja di Indonesia. Disebutkan bahwa WNA perlu ruangannya (maksudnya: bangunannya), WNA membeli apartemen tanpa tanah48 Pernyataan ini "ajaib" karena sadar atau tidak, yang dimaksudkan oleh Menteri ATR adalah rumah susun yang berdiri di atas tanah sewa. Tanpa dibuat aturan khusus oleh UU pun, memang tidak ada masalah jika WNA membeli apartemen yang berdiri di atas tanah sewa. Pernyataan ini sesuai definisi rumah susun dalam Pasal 143. Tetapi, lain yang disampaikan oleh Menteri ATR, lain pula yang diatur dalam UU, yang mengindikasikan diperbolehkannya WNA dan Badan Hukum Asing memiliki satuan rumah susun di atas tanah HGB (Pasal 145), bahkan diberikan pula jaminan bahwa tanah-bersama yang berstatus HGB itu dapat diberikan perpanjangan dan pembaharuan hak setelah memperoleh Sertifikat Laik Fungsi (catatan tentang hal ini dapat diperiksa pada uraian sebelumnya). Menyadari bahwa yang diatur dalam UU ini bertentangan dengan UUPA dan UU tentang Rumah Susun (UURS), maka dalam Penjelasan UU disebutkan bahwa ketentuan ini hanya berlaku dalam Kawasan Ekonomi Khusus (KEK). Pertanyaannya, apakah keberadaan KEK itu memberikan legitimasi untuk membuat peraturan yang bertentangan dengan UUPA, UURS, dan peraturan-peraturan lain yang terkait? Apakah KEK itu merupakan "negara dalam negara", atau sebaliknya, apakah KEK itu tidak termasuk dalam wilayah RI sehingga tidak tunduk pada yurisdiksi hukum NKRI? Siapa yang dapat menjamin bahwa aturan pemilikan rumah susun oleh WNA dalam UU ini tidak diikuti oleh pengembang di luar KEK, sehingga pelanggaran terhadap prinsip - prinsip UUPA dan UURS itu seperti dilegalkan juga untuk lokasi di luar KEK? Jika BT utamanya dibentuk untuk menyediakan tanah bagi investor dengan harapan dapat membuka lapangan kerja seluasnya, pertanyaannya adalah, dari mana asal tanah untuk investor tersebut? Tentu dari hasil pengadaan tanah yang berasal dari tanah masyarakat dan masyarakat hukum adat (MHA). Jika hal ini terjadi, maka masyarakat dan MHA yang semula mempunyai tanah dan memperoleh hasil/ produksi dari bekerja atau mengambil manfaat dan mengusahakan tanah dan SDA lainnya dalam lingkungan tempat tinggal/bekerja dan atau dalam wilayahnya, dengan telah diberikannya ganti kerugian, mereka telah melakukan relokasi secara mandiri, jauh dari tempat tinggal semula, tanpa kepastian untuk memperoleh kesejahteraan sosial-ekonomi yang paling tidak setara dengan kondisi sebelumnya. Mereka wna-bekerja-di-indonesia 83
yang semula dapat hidup dari bekerja di bidang pertanian, dan lain-lain lapangan kerja yang ada di perdesaan, maupun MHA dapat menghidupi diri secara mandiri tanpa bantuan dari Pemerintah, sangat bisa kehilangan pekerjaan karena harus menata kehidupan di tempat yang baru. Dampaknya akan lebih buruk bagi perempuan sebagai kepala rumah tangga yang terpaksa menyambung hidup di tempat yang baru. Seandainya pada lokasi yang kemudian menjadi kewenangan BT itu disediakan untuk investor, dan seandainya pula kemudian dibangun pabrik dan lain- lain bentuk kegiatan usaha, apakah dapat menciptakan lapangan kerja seluas - luasnya? Pertama, lapangan kerja yang tersedia tidak mungkin dapat menyerap tenaga kerja sebanyak-banyaknya. Pasti terbatas karena ada syarat - syarat yang harus dipenuhi calon pekerja dan hal itu sangat wajar. Kedua, lalu, bagaimana dengan nasib bekas pemegang hak atas tanah/ MHA yang tanahnya dibebaskan untuk dikuasai BT? Kecil kemungkinannya untuk terserap dalam lapangan kerja baru, baik karena jarak tempat tinggal, maupun pemenuhan persyaratan untuk diterima sebagai tenaga kerja. Fenomena ini dapat dipahami sebagai "menciptakan lapangan kerja" dengan menghilangkan pekerjaan yang ada. Tenaga kerja yang terserap terbatas dan kemungkinan lebih banyak berasal dari "luar" (bukan masyarakat tempatan yang tanahnya diambilalih untuk dijadikan kawasan perkembangan ekonomi). Tanpa adanya "pemberdayaan" untuk para bekas pemegang hak/MHA, melalui aturan tentang keharusan adanya monitoring dan evaluasi terhadap bekas pemegang hak / MHA untuk memastikan kesejahteraan ekonominya tidak berkurang pasca relokasi mandiri dari tempat semula, maka pembukaan lapangan kerja oleh investor tidak akan berpengaruh terhadap nasib mayoritas bekas pemegang hak / MHA yang meninggalkan tanahnya demi kepentingan penyediaan tanah untuk investor melalui BT. Untuk memuluskan skenario besar yang diawali dengan pembentukan BBT itu, maka kepada BBT diberikan status HPL. Adapun kewenangan BBT sebagai pemegang HPL bertambah luas dibandingkan dengan kewenangan pemegang HPL non BBT. Pemegang HPL non BBT mempunyai kewenangan yang diatur dalam Pasal 137 ayat (2) yakni: a. menyusun rencana peruntukan, penggunaan dan pemanfaatan tanah sesuai dengan rencana tata ruang; b. menggunakan dan memanfaatkan seluruh atau sebagian tanah HPL untuk digunakan sendiri atau dikerjasamakan dengan pihak ketiga; dan 84
c. menentukan tarif dan menerima uang pemasukan / ganti rugi dan / atau uang wajib tahunan dari pihak ketiga sesuai dengan perjanjian. Sebagai catatan dapat dikemukakan bahwa isi Pasal 137 ayat (2) itu sudah mengalami modifikasi dari kewenangan pemegang HPL menurut peraturan sebelumnya (PMA No. 9 Tahun 1965 y.o Permendagri No. 5 Tahun 1974; Permendagri No. 1 Tahun 1977). Dalam UU, kewenangan BBT sebagai pemegang HPL dalam rangka mendukung investor dimuat dalam Pasal 129 ayat (4), yakni: a. b. c. d. melakukan penyusunan rencana induk; membantu memberikan kemudahan Perizinan Berusaha / Persetujuan; melakukan pengadaan tanah; dan menentukan tarif pelayanan. Dengan demikian dapat dikatakan bahwa BBT mempunyai kewenangan pemegang HPL "plus". Sebagai pemegang HPL, ketika menyiapkan tanah untuk investor BBT berwenang untuk membantu memberikan kemudahan Perizinan Berusaha / Persetujuan dan menentukan tarif pelayanan; sebagai pemegang HPL, jika di atas HPL atas nama BBT dikerjasamakan dengan pihak ketiga, BBT dapat menentukan tarif dan menerima uang pemasukan dan uang wajib tahunan. Pengelolaan dua sumber kekayaan tersebut di atas (tarif pelayanan dan uang pemasukan dan uang wajib tahunan) perlu dilakukan secara transparan dan akuntabel untuk mencegah terjadinya korupsi dengan segala dampaknya, termasuk menghambat investasi. Bagaimana caranya agar tanah yang sudah diperoleh BBT dapat diberikan kepada pihak lain, misalnya Pemerintah / Perda, BUMN / D? Dalam Pasal 137 ayat (4) ditegaskan bahwa HPL dapat dilepaskan kepada pihak lain yang memenuhi syarat. Ketentuan ini hendaknya tidak dimaknai sebagai pelepasan secara langsung , melainkan dilepaskan untuk kemudian di atas tanah HPL yang sudah menjadi tanah negara itu dapat diberikan HPL atas nama pihak lain yang memenuhi syarat. Ketentuan yang berlebihan dapat dijumpai dalam Pasal 141 yang menyebutkan bahwa dalam rangka pengendalian pemanfaatan hak atas tanah di atas HPL, dalam waktu tertentu, dilakukan evaluasi pemanfaatan hak atas tanah. Mengapa berlebihan? Karena harus diatur secara khusus dalam UU. Pertanyaannya, apakah selama ini ATR / BPN tidak melakukan pengawasan dan pengendalian atas semua hak atas tanah yang pernah ditetapkan, baik yang diberikan di atas tanah negara maupun di atas tanah HPL? Catatan penutup tentang BT adalah pengaturan tentang struktur kelembagaan BT yang diatur dalam Pasal 130-134. Dilihat dari strukturnya, Lembaga BT di dominasi oleh Kementerian ATR / BPN. Ketua Komite dipegang oleh Menteri ATR, didampingi anggota yang terdiri 85
dari para Menteri dan Kepala yang terkait. Ketua dan anggota Komite ditetapkan dengan Keputusan Presiden berdasarkan usulan dari Menteri ATR ( bukankah seharusnya rumusan ini dipecah menjadi dua ayat?). Dewan Pengawas terdiri dari 7 (tujuh) orang yang terdiri dari 4 (empat) orang dari unsur profesional yang diseleksi oleh Pemerintah Pusat, dipilih dan disetujui oleh DPR. Dan yang 3 (tiga) orang yang dipilih oleh Pemerintah Pusat. Ketua Komite mengangkat dan memberhentikan Kepala dan Deputi Badan Pelaksana. Dalam kesempatan siaran langsung di TVRI pada tanggal 9 Oktober 2020 49 Menteri ATR menyampaikan bahwa "BBT akan mempunyai kantor disetiap daerah di Indonesia. Diusahakan agar dekat dengan kantor BPN, bahkan untuk menghemat biaya dapat menumpang dikantor BPN. Ditegaskan bahwa BPN fungsinya adalah regulator, tetapi BBT merupakan pengelola tanah". Jika hal ini terlaksana, tampaknya ada dua macam "kantor" ditingkat Kabupaten/Kota, yakni Kantor Pertanahan dan Kantor BT Daerah. Agak mengherankan bahwa konstruksi hukum yang memungkinkan pemberian HGU di atas tanah HPL tidak dirumuskan lebih lanjut dalam UU. Konstruksi hukum ini jelas bertentangan dengan UUPA. Apakah sepertinya ketentuan itu akan ditinggalkan karena bukan primadona lagi atau, apakah ada alasan lain; karena terhadap HGU di atas HPL tidak diberikan keistimewaan untuk diberikan perpanjangan dan pembaharuan hak seperti halnya HGB di atas HPL. F.4. Ketetapan MPR RI No. IX / MPR / 2001 tentang Pembaruan Agraria dan Pengelolaan Sumber Daya Alam (TAP MPR IX / 2001) dalam konsiderans UU Cipta Kerja Naskah awal UU tidak memuat TAP MPR IX / 2001 sebagai konsiderans. Ia baru muncul dalam naskah RUU yang terdiri dari 905 halaman dan naskah-naskah setelah itu. Oleh karena muncul setelah naskah awal, maka tidak dapat ditemukan alasan pemuatannya dalam Naskah Akademik yang relatif sumir itu. Oleh karena itu, daripada menduga-duga tanpa sumbernya dalam NA, dicoba untuk memahami amanat dari TAP MPR IX/2001 dan kesesuaiannya ketika diterapkan dalam substansi UU. Pertanyaan pertama, apakah tepat bahwa TAP MPR IX /2001 dimuat sebagai Konsiderans RUU? Fokus dari TAP MPR IX /2001 adalah pengharmonisasian UU dibidang Sumber Daya Alam. Apakah UU ini mengatur tentang RA dan pengelolaan SDA? Tentu tidak demikian. Fokus UU adalah pemberian peluang investasi untuk membuka lapangan kerja bagi masyarakat. fungsi-mengelola-bank-tanah 86
Memang benar, bahwa dalam rangka mewujudkan tujuan itu, beberapa UU sektoral disederhanakan, namun hal itu bukanlah dimaksudkan sebagai upaya pengharmonisasian semua UU sektoral sebagaimana diamanatkan oleh TAP MPR IX /2001. Pengaturan beberapa UU sektoral dalam UU itu dimaksudkan untuk menyederhanakan regulasi UU sektoral yang bersangkutan dalam rangka kemudahan berusaha. Yang dilakukan oleh UU ini adalah merubah dan atau menghapus pasal-pasal UU (sektoral) asalnya. Oleh karena itu, tidak tepat untuk mencantumkan TAP MPR IX/ 2001 sebagai konsiderans karena tujuan dan sasaran/ ruang lingkup TAP MPR IX /2001 berbeda dengan UU. Pertanyaan kedua, manakah dari 12(dua belas) prinsip Pembaruan Agraria dan Pengelolaan Sumber Daya Alam (PA-PSDA) sebagaimana dimuat dalam Pasal 4 TAP MPR IX/ 2001 yang diterjemahkan ke dalam rumusan pasal-pasal UU? Ketiga, apakah dengan mencantumkan jatah 30% tanah yang diperoleh BT diperuntukkan bagi RA, serta merta hal itu berarti bahwa UU melaksanakan RA sebagaimana diamanatkan oleh TAP MPR IX/2001? Dalam uraian sebelumnya, ternyata bahwa ketentuan itu justru berpotensi tumpang tindih dan melemahkan Perpres No. 86 Tahun 2018 tentang RA dan bahwa skenario itu ternyata tak menjangkau redistribusi tanah pertanian. Ada kesalahpahaman ketika buru-buru menerapkan TAP IX/2001 sebagai salah satu butir konsiderans. Jika bersedia menengok sejarah penyempurnaan UUPA dalam maknanya sebagai lex generalis dalam rangka menindaklanjuti amanat TAP MPR IX/2001, pernah ditempuh upaya penyusunan UU yang dimaksudkan untuk dijadikan sebagai "platform bersama" seluruh UU di bidang SDA. RUU pertama, yakni RUU tentang Sumber Daya Agraria berikut Naskah Akademiknya diusulkan oleh BPN RI pada tahun 2004. Inisiatif kedua, diusulkan oleh DPD RI pada tahun 2006, yakni RUU tentang Amandemen UU No.5 Tahun 1960 tentang Peraturan Dasar Pokok-Pokok Agraria50 Kajian terkait harmonisasi UU sektoral dapat dijumpai dalam dua publikasi.51 Bahkan jauh sebelum RUU diserahkan oleh Pemerintah kepada DPR pada tanggal 12 Februari 2020, penulis telah mengingatkan bahwa dalam rangka menarik investasi, perlu dilakukan upaya harmonisasi UU sektoral terlebih dahulu.52 50 Maria SW Sumardjono, "Penyempurnaan UUPA Dari Masa Ke Masa"Pnb Buku Kompas, Jakarta,2020 51 Maria SW Sumardjono,et al,"Pengaturan Sumber Daya Alam di Indonesia, Antara yang Tersurat dan Tersirat", cetakan kedua, UGM Press, bekerja sama dengan Fakultas Hukum UGM, Yogyakarta 2014 Tim Kajian" Harmonisasi UU Di Bidang Sumber Daya Alam- Lingkungan Hidup", KPK RI, Jakarta, 2016 52 Maria SW Sumardjono, "Omnibus law Sumberdaya Alam", Opini SKH Kompas, 28 November 2019 87
Sebagai aturan pelaksana UU, Kementerian ATR/BPN telah menyiapkan lima Rancangan Peraturan Pemerintah (RPP), yakni : 1. RPP tentang Penyelenggaraan Pemanfaatan Ruang 2. RPP tentang Bank Tanah 3. RPP tentang Pemberian Hak Atas Tanah 4. RPP tentang Penyelenggaraan Pengadaan Tanah untuk Kepentingan Umum 5. RPP tentang Kawasan Dan Tanah Terlantar Pertanyaannya, jika substansi pertanahan dalam UU bertentangan dengan Putusan MK, dengan filosofi, konsepsi, tujuan, dan asas-asas/prinsip UUPA, bagaimana "nasib" PPnya? Secara yuridis, PP sebagai aturan pelaksana UU disusun tegak lurus dengan UUnya. Tetapi bagaimana halnya jika (1) UU tidak menyebut dengan tegas pasal dalam UU asalnya yang dilanggar, dan UU asalnya itu masih berlaku penuh/tidak dicabut? (2) bagaimana jika walaupun pembentuk UU berkehendak menyimpangi UU asalnya tetapi perumusan dalam UU itu ambigu/ membuka ruang interprestasi? (3) bagaimana jika ruang interpretasi itu berpotensi mengembalikan penyimpangan dalam UUnya? Jawaban dari pertanyaan itu kembali pada niat pembentuk UU; apakah akan "habis-habisan" mengambil resiko "sekali bertentangan dengan MK dan UUPA, tetap menyimpang" untuk seluruh rumusan pasal- pasalnya, atau memberikan alternatif pengaturan dalam PP yang sejalan dengan UU asalnya karena terdapat rumusan dalam UU yang bersifat ambigu, dengan konsekuensi tak sepenuhnya menepati janji yang semula ditawarkan kepada pihak yang diuntungkan? F.5 Kesimpulan 1. Substansi pertanahan yang dimuat dalam Bab VIII Bagian Keempat (Pasal 125-147) UU Cipta Kerja (UU) terbukti tidak "menyederhanakan" regulasi karena UU No.5 Tahun 1960 (UUPA) sebagai UU asalnya tidak dirujuk untuk dirubah/ dihapus. Rumusan disusun dengan cara menyalin substansi dalam RUU Pertanahan yang ditunda pembahasannya pada 23 September 2019 karena permasalahan krusial yang belum diperoleh jalan keluarnya. Penambahan rumusan dalam UU justru menambah kerumitan substansinya. 2. Penyusunan pengaturan pertanahan dilandasi skenario besar untuk membuka peluang investasi melalui perolehan tanah yang relatif mudah untuk pelaku usaha. Untuk itu, maka dibentuklah Badan Bank Tanah yang akan menyediakan tanah dan membantu memberikan Kemudahan Perizinan Berusaha/ Persetujuan. Kedudukan Hak Pengelolaan (HPL) sebagai "fungsi" dirombak menjadi "hak" karena dijadikan alas hak bagi pihak ketiga untuk menjalankan usahanya dengan memperoleh Hak Atas Tanah di atas HPL. Hak Guna Bangunan (HGB) di atas HPL dijadikan primadona karena mayoritas jenis pembangunan untuk investasi memerlukan alas hak berupa HGB. Walaupun HGB belum berakhir, dapat diberikan perpanjangan dan pembaharuan hak setelah diperoleh Sertifikat Laik Fungsi (SLF). Ketentuan ini berpeluang untuk diajukan pengujian di Mahkamah Konstitusi. Secara khusus WNA dan Badan Hukum Asing diperkenankan memiliki 88
apartemen/sarusun yang tanah-bersamanya berstatus HGB. Sayangnya skenario ini disusun dengan melanggar/ bertentangan dengan Putusan MK, TAP MPR IX/2001, UUPA, dan Nawacita khususnya program kelima. Di sisi lain, penyebutan Reforma Agraria (RA) sebagai salah satu tujuan Bank Tanah tak ada dampaknya terhadap redistribusi tanah pertanian. Ideologi Bank Tanah tak kompatibel dengan tujuan RA. Di samping rancu, ketentuan ini berpotensi melemahkan pelaksanaan RA sebagaimana diatur dalam Perpres No.86 Tahun 2018 tentang Reforma Agraria. 3. Penyusunan lima RPP pelaksanaan UU berpotensi semakin menambah ketidakpastian hukum karena substansi pertanahan dalam UU bertentangan dengan UU asalnya (UUPA) beserta aturan pelaksananya yang masih berlaku sepenuhnya. 4. Peraturan pertanahan yang ada dapat digunakan untuk mendukung investasi. Perbaikan dapat dilakukan seperlunya, tanpa harus memperkenalkan peraturan baru yang bermasalah dalam UU. Untuk mendorong investasi yang wajib dilakukan adalah memberikan pelayanan pertanahan yang lebih profesional, bersih dan bertanggungjawab. G. PELAKSANAAN ADMINISTRASI PEMERINTAH G. 1. Pengantar UU Cipta kerja dipercaya pemerintah sebagai strategi jitu untuk meningkatkan pertumbuhan ekonomi dan investasi karena UU ini melakukan deregulasi terhadap beberapa ketentuan termasuk ketentuan mengenai Administrasi Pemerintahan. Ketentuan mengenai Administrasi Pemerintahan secara khusus diatur di dalam BAB XI UU Cipta Kerja yaitu Pelaksanaan Administrasi Pemerintahan Untuk Mendukung Cipta Kerja. Bab XI ini terdiri dari 3 pasal: Pasal 174 terkait kewenangan, Pasal 175 yang mengubah beberapa ketentuan UU Nomor 30 Tahun 2014 Tentang Administrasi Pemerintahan dan Pasal 176 yang mengubah beberapa ketentuan UU No. 23 Tahun 2014 Tentang Pemerintah Daerah dan prubahan-perubahannya. Jika dibandingkan dengan draft RUU di bulan Februari 2020, ketentuan Bab XI UU Cipta Kerja ini sudah mengalami beberapa perubahan. Adapun tulisan ini akan memberikan catatan kritis terhadap hal-hal yang diatur di dalam Bab XI UU Cipta kerja (versi 1187 halaman), yaitu Pasal 174, Pasal 175 dan Pasal 176. G.2. Terkait Kewenangan Pasal 174 UU Cipta Kerja berbunyi: "Dengan berlakunya Undang-Undang ini, kewenangan menteri, kepala lembaga, atau Pemerintah Daerah yang telah ditetapkan dalam undang- undang untuk menjalankan atau membentuk peraturan perundang-undangan harus dimaknai sebagai pelaksanaan kewenangan Presiden". Tidak ada penjelasan lebih lanjut terkait ketentuan Pasal 174 ini. Akan tetapi, jika kita lihat draft RUU bulan Februari 2020, ketentuan mengenai kewenangan ini sebelumnya terdiri dari 3 Pasal: Pasal pertama menjelaskan tentang Presiden sebagai pemegang kekuasaan pemerintahan dan hubungannya dengan kementerian atau pemerintah daerah, Pasal kedua menjelaskan tentang bagaimana Presiden sebagai pemegang kekuasaan pemerintahan menjalankan Undang-undang dengan 89
membentuk peraturan pelaksanaan maupun dengan mendelegasikan kewenangan membentuk peraturan tersebut kepada kementerian, Lembaga atau pemerintah daerah, dan Pasal ketiga menjelaskan tentang hal yang diatur Pasal 174 di atas, yaitu bagaimana kewenangan Menteri, kepala Lembaga atau Pemerintah Daerah untuk membentuk atau menjalankan peraturan perundang-undangan harus dimaknai sebagai pelaksanaan kewenangan Presiden".53 Naskah Akademik UU Cipta Kerja menjelaskan bahwa kehadiran ketentuan ini didasarkan pada kondisi obesitas regulasi yang saling tumpang tindih dan tidak sinkron karena adanya ego sectoral yang dipacu karena kehadiran UU 23/2014.54 Dengan hadirnya ketentuan mengenai kewenangan ini, Presiden yang merupakan sumber kewenangan mengatur dan menjalankan peraturan bagi Menteri, Lembaga atau pemerintah daerah diharapkan dapat mereformasi pemberian kewenangan tersebut.55 Ada beberapa hal yang menarik dari ketentuan Pasal 174 ini. Pertama, Keinginan tataran Pemerintah untuk menyelesaikan permasalahan obesitas regulasi yang pada implementatif menimbulkan banyak kesulitan termasuk untuk investasi, haruslah diapresiasi. Kedua, secara umum ada logika yang menarik melalui UU ini adalah merapihkan kewenangan Presiden. Pasal 174 UU sesungguhnya cukup benar secara paradigma bahwa kewenangan-kewenangan yang dicantumkan di berbagai per-UU harusnya dalam paradigma bahwa merupakan kewenangan Presiden dan bukan lagi kewenangan menteri dan yang lainnya. Secara doktrin ketatanegaraan sistem Presidensial, hal itu menjadi menarik. Kecuali ketika mengatakan bahwa termasuk kewenangan Pemerintah Daerah. Ini dapat menjadi perdebatan oleh karena Pemerintah Daerah masih merupakan entitas tersendiri di dalam UUD. Apakah Pemda merupakan bagian dari Pemerintah Pusat seperti doktrin kaku negara kesatuan, atau atas nama otonomi daerah sebenarnya merupakan dua hal yang terpisah. Ketiga, terkait pemerintah daerah. Seperti yang sudah dijelaskan sebelumnya, hubungan antara Presiden dan Pemerintah Daerah memiliki kerangkanya sendiri. Namun, singkatnya pengaturan terkait kewenangan Presiden dan Pemerintah Daerah dalam Pasal 174 yang juga tidak disertai adanya penjelasan, menimbulkan kekhawatiran tentang hilangnya eksistensi desentralisasi. Dalam doktrin ketatanegaraan sistem presidensial, segala kewenangan menteri dan lembaga memang merupakan bentuk pelaksanaan kewenangan presiden. Namun, sekali lagi, hubungan pemerintah dan pemerintah daerah memiliki bingkai tersendiri. Desentralisasi yang diyakini sebagai pilihan terbaik karena dapat mengatasi masalah kesenjangan yang signifikan antara pusat dan daerah, buruknya pelayanan publik dan tingginya angka kemiskinan,56 menekankan pentingnya kewenangan pemerintah daerah 53 Pasa l162, 163 dan 164 RUU Cipta Kerja versi Februari 2020. 54 Naskah Akademik RUU Cipta Lapangan Kerja, hlm. 1516. 55 Ibid. 56 Lihat; Rondinelli, Dennis A, Implementing decentralization programmes in Asia: a comparative analysis: SUMMARY, Public Administration & Development (pre-1986); Jul-Sep 1983; 3, 3; ABI/INFORM Global pg. 186. Rondinelli menjelaskan bahwa desentralisasi di Indonesia 90
untuk mengatur dan mengurus sendiri urusan pemerintahan yang diserahkan kepadanya, kecuali urusan pemerintahan yang menjadi urusan pemerintah pusat. Betul bahwa pada negara kesatuan sumber kewenangan untuk mengatur ada pada pemerintah pusat. Namun, dalam konteks negara kesatuan yang desentralisasi, pemerintah pusat juga harus menghormati hak untuk mengatur dari pemerintah daerah terhadap urusan-urusan yang sudah diberikan kepadanya. Dengan menarik semua kewenangan untuk mengatur dan melaksanakan peraturan perundang-undangan bagi daerah sebagai pelaksanaan kewenangan presiden tersebut, wajar jika kekhawatiran akan sentralisasi kembali muncul. Idealnya, Pemerintah Pusat seharusnya tetap memiliki instrumen untuk melakukan pengawasan kebijakan daerah, namun pengawasan ini tidak dalam kapasitas mengintervensi seperti yang terjadi pada masa lalu, tetapi mengarahkan agar Peraturan Daerah yang dibentuk senantiasa sejalan dengan tujuan diberikannya otonomi luas.57 Hal inilah yang harus dipastikan oleh pembentuk peraturan perundang-undangan untuk dijelaskan lebih lanjut dalam peraturan pelaksanaan. G.3.Terkait UU Administrasi Pemerintahan Ada beberapa perubahan yang dilakukan UU Cipta Kerja terhadap UU Administrasi Pemerintahan yang diantaranya mengenai diskresi, keputusan elektronik dan ketentuan fiktif positif. 1. Terkait Diskresi Konsep diskresi dalam UU Cipta Kerja mendapatkan perluasan pemaknaan. Diskresi menurut Pasal 24 UU Administrasi Pemerintahan harus dipenuhi dengan syarat: a. sesuai dengan tujuan Diskresi sebagaimana dimaksud dalam Pasal 22 ayat (2); b. c. sesuai dengan AUPB; d. berdasarkan alasan-alasan yang objektif; e. f. tidak menimbulkan Konflik Kepentingan; dan dilakukan dengan iktikad baik. tidak bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang-undangan; Sedangkan dalam pengaturan UU Cipta Kerja, tepatnya Pasal 175 angka 2, syarat diskresi diubah dengan menghilangkan salah satu syarat diskresi yakni: "tidak perundang-undangan".58 Alasan bertentangan peraturan dikeluarkannya ketentuan tersebut karena diyakini bahwa syarat "tidak bertentangan dengan ketentuan menyebabkan pergeseran tujuan pembangunan yang sebelumnya untuk meningkatkan kesejahteraan nasional menjadi pemerataan kesejahteraan sehingga ada peningkatan kesejahteraan lokal melalui distribusi kesejahteraan yang seimbang antara pemerintah dan pemerintah daerah serta peningkatan partisipasi masyarakat.. 57 Enny Nurbaningsih, Aktualisasi Pengaturan Wewenang Mengatur Urusan Daerah Dalam Peraturan Daerah, Studi Periode Era Otonomi Seluas-Luasnya, Disertasi, Program Dokter Ilmu Hukum Fakultas Hukum UGM, hlm. 195. 58 Pasal 175 Rancangan Undang-Undang Nomor 11 Tahun 2020 Tentang Cipta Kerja 91
dengan ketentuan peraturan perundang-undangan" menjadikan diskresi yang dijalankan Presiden menjadi tidak efektif.59 Hal ini merupakan bentuk perluasan makna dari diskresi yang sebelumnya diatur dalam UU No. 30 Tahun 2014 tentang Administrasi Pemerintahan. Pengaturan ini memberikan ruang gerak bagi pejabat pemerintah untuk melakukan suatu tindakan tanpa perlu terikat sepenuhnya pada undang-undang asalkan tujuannya untuk kepentingan umum. Secara etimologis, konsep diskresi (discretion) berasal dari akar kata bahasa latin discernere, yang dalam bahasa Inggris memiliki padanan kata discernment dan judgement. Dari segi bahasa, freies ermessen berasal dari kata frei, yang artinya lepas, tidak terikat, dan merdeka. Sehingga, freies berarti adalah orang yang lepas, tidak terikat, dan merdeka. Sedangkan ermessen berarti mempertimbangkan, menilai, menduga, serta memperkirakan. Oleh karena itu, secara sederhana dapat dipahami bahwa freies ermessen adalah orang yang memiliki kebebasan untuk menilai, mempertimbangkan sesuatu, yang mana kemudian diadopsi dalam bidang pemerintahan, diartikan sebagai salah satu sarana yang memberikan ruang bergerak bagi pejabat atau badan-badan administrasi negara untuk melakukan suatu tindakan pemerintahan, tanpa harus terikat sepenuhnya pada undang-undang.60 Artinya, dasar sifat diskresi adalah terkadar against the law. Tetapi dalam UU Administrasi Pemerintahan memang ada ketentuan syarat sahnya diskresi adalah ketika tidak melanggar ketentuan perundang-undangan. Ini memang mempersempit ruang diskresi yang seharusnya lebih lebar. Sayangnya menjadi terlalu lebar. Oleh karena dengan hilangnya hal tersebut maka dengan seketika semua peraturan perundang-undangan bisa dilanggar. Sejauh mana yang bisa dilanggar? Jika baca Pasal 7 UU No. 12 Tahun 2011 tentang jenis dan hierarki peratura perundang-undangan, maka semua jenis peraturan perundang-undangan bisa dilanggar. Apakah termasuk UUD? Bahkan jika boleh atas nama diskresi apakah berarti pejabat apapun yang melakukan diskresi juga boleh melanggar UU? Implikasinya juga adalah tidak ada mekanisme kontrol memadai yang diperhatikan tatkala ada penggunaan diskresi yang tidak tepat dan bertujuan koruptif misalnya. Oleh karena kontrol yang tercipta adalah dengan menaikkan perizinan penggunaan diskresi ke atasan secara langsung. Artinya, Presiden sebagai atasan tertinggi tidak akan memiliki kontrol penggunaan diskresi. Begitu pun penggunaan diskresi oleh Menteri karena satu- 59 Naskah Akademik UU Cipta Kerja hlm 1522. 60 Marcus Lukman, 1996, Eksistensi Peraturan Kebijaksanaan dalam Bidang Perencanaan dan Pelaksanaan Rencana Pembangunan di Daerah serta Dampaknya terhadap Pembangunan Materi Hukum Tertulis Nasional, Disertasi, Bandung: Universitas Padjadjaran. hlm.205. 92
satunya kontrol yang ada adalah Presiden. Tatkala Presiden telah berkehendak, maka dengan sendirinya diskresi itu pasti akan berjalan walaupun dengan tujuan yang tidak benar. Menghilangkan ketentuan "tidak bertentangan dengan ketentuan peraturan perundang- undangan" tentu berisiko. Jangan sampai dihilangkannya syarat tersebut, secara a contrario dipahami bahwa boleh melakukan diskresi sembarangan yang bertentangan dengan peraturan perundang-undangan yang ada. 2. Terkait Keputusan Elektonis Pertama, UU Cipta Kerja memberikan ketentuan bahwa "Dalam hal Keputusan dibuat dalam bentuk elektronis, tidak dibuat Keputusan dalam bentuk tertulis". Dengan ini maka pejabat dapat hanya membuat keputusan elektronis saja, tanpa memerlukan yang tertulis. Hal ini lebih memberikan penegasan kekuatan hukum dari keputusan elektronis. Sebelumnya, keputusan elektronis tidak berlaku jika terdapat pertentangan dengan keputusan tertulis. Kedua, UU Cipta Kerja menghapuskan ketentuan Pasal 38 ayat 5 UU Adpem yang berbunyi "Keputusan yang mengakibatkan pembebanan keuangan negara wajib dibuat dalam bentuk tertulis". Dengan demikian, nantinya keputusan yang mengakibatkan pembebanan keuangan negara juga dapat dibuat dalam bentuk elektronis. Lebih dikuatkannya kedudukan keputusan elektronik melalui UU Administrasi Pemerintahan sebenarnya memberikan kemudahan dalam hal publikasi dan transparansi informasi kepada masyarakat. Karena dapat dilakukan pengunggahan melalui media elektronik. Namun, keputusan elektronik mempunyai kerentanan keamanan terhadap adanya perubahan, sistem autentifikasi, dan permasalahn teknis lainnya seperti kurang jelasnya informasi akibat resolusi/ukuran gambar yang berubah. Edmon dalam tulisannya menyebutkan bahwa kerentanan ini dapat ditanggulangi melalui sistem keamanan informasi dan komunikasi maka keautentikannya harus melalui proses e-identification and e-authentication sytem (e-IDAS), yang mencakup layanan penyelenggaraan jasa sertifikasi (trust services provider) berdasarkan kwalifikasi tertentu (quality assurance level) untuk memperjelas aspek keterpercayaan terhadap keberadaan sistem pengamanan itu sendiri (electronic signature, electronic seal, electronic time-stamping, electronic registered delivery services, dan web-site authentication).61 Sehingga selayaknya keautentikan harus didukung oleh sistem keamanan yang akuntabel sesuai UU ITE. Pemerintah harus membentuk sistem tersebut guna menjamin kedudukan keputusan elektronik selayaknya keputusan tertulis. 61 Edmon Makarim, "Keautentikan Dokumen Publik Elektronik Dalam Administrasi Pemerintahan Dan Pelayanan Publik", Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-45 No.4 Oktober-Desember 2015, Hlm. 518. 93
3. Terkait Ketentuan Fiktif Positif Ketentuan Fiktif Positif baru dikenal di dalam UU 30/2014 karena sebelumnya yang berlaku adalah ketentuan fiktif negatif yang diatur dalam UU Nomor 5 Tahun 1986 tentang Peradilan Tata Usaha Negara (UU PTUN). Fiktif Positif berarti jika Badan dan/atau Pejabat Pemerintahan tidak menetapkan dan/atau melakukan Keputusan dan/atau Tindakan dalam batas waktu tertentu, maka permohonan tersebut dianggap dikabulkan secara hukum. Ketentuan Fiktif-Positif yang ada di UU Administrasi Pemerintahan juga mendapatkan bebebarapa penyesuaian dalam UU Cipta Kerja. Pertama, terkait batas waktu diamnya pemerintah atas permohonan untuk dianggap sebagai fiktif-positif dipangkas menjadi 5 hari saja, dari yang sebelumnya 10 hari (Pasal 175 angka 6 UU Cipta Kerja). Di satu sisi, hal ini haruslah diapresiasi mengingat hal ini menunjukkan itikad baik pemerintah untuk memberikan pelayanan yang lebih cepat kepada masyarakat (termasuk investor). Di sisi lain, ini berarti bahwa beban pemerintah semakin berat, yaitu harus menjawab permohonan yang masuk dalam 5 hari saja, terlepas dari seberapa kompleksnya permohonan yang diajukan. Pengalaman dilapangan menunjukkan bahwa waktu 10 hari yang sebelumnya ada pun, belum sepenuhnya bisa dipenuhi pemerintah. Kedua, terkait dengan penetapan PTUN. Sebelumnya, dalam UU Administrasi Pemerintahan mengatur bahwa untuk mendapatkan kekuatan hukum, warga negara harus mengajukan kepada Pengadilan Tata Usaha Negara (PTUN) untuk memperoleh penerimaan permohonan sebagai bentuk pengakuan. PTUN wajib memutuskan permohonan itu paling lama 21 hari kerja sejak permohonan diajukan. Kemudian, badan atau pejabat pemerintah wajib mengeluarkan keputusan untuk melaksanakan putusan PTUN. UU Administrasi Pemerintahan memberikan jaminan dari negara melalui putusan PTUN bahwa keputusan fiktif-positif yang diperoleh warga negara akan dilaksanakan oleh badan atau pejabat yang bersangkutan. Sedangkan, dengan perubahan pada UU Cipta Kerja, penetapan lewat PTUN dihilangkan sehingga keputusan akan lahir dengan sendirinya jika pejabat tidak merespons dalam 5 hari. Peran Pengadilan Tata Usaha Negara (PTUN) untuk memberikan kekuatan hukum atas keputusan tersebut hilang dan malah menyerahkan kepada pejabat yang telah mengabaikan pada permohonan sebelumnya. Artinya, warga negara tidak akan mendapat kepastian hukum dan administrasi makin berlarut. Ini karena pejabat yang telah menolak dengan sikap diamnya tidak memiliki paksaan hukum untuk mengabulkan atau mengeksekusi permintaan warga negara. 4. Hal Lain Mengenai Administrasi Pemerintahan 94
Selain beberapa hal yang berkaitan materi Administrasi Pemerintahan, hal menarik lainnya adalah terkait hal formil administrasi Pemerintahan itu sendiri. Oleh karena memang secara garis besar negara tak boleh bersifat menjadi "stopper", tetapi harusnya bersifat "helper". Tak boleh menjadi penyumbat tetapi harusnya memperlancar. Tapi dalam kaitan ini, menjadi tidak wajar jika demi menjadi helper, membuka kran kontrol menjadi terlalu bebas. Biar bagaimana pun, perizinan dan syarat-syarat administratif harus dipermudah. Administratur harusnya diajar untuk tidak mempersulit dan meminta setoran atas pelayanan administrasi. Tetapi jawabannya bukanlah dengan menghilangkan kontrol tersebut. Sekali lagi yang harusnya diperbaiki adalah birokrat yang koruptif dan menghambat, bukan membuka semua dengan mudah diakses dan tanpa perlu perizinan dan persyaratan penting lainnya. Makanya, tujuan UU ini menghilangkan praktik koruptif birokrasi juga belum tentu bisa terjawab melalui kontelasi yang dibuat seperti dalam UU ini. G.3 Terkait UU Pemerintahan Daerah Pasal 176 UU ini memulai melakukan perubahan atas UU No. 23 Tahun 2014 Tentang Pemerintahan Daerah (UU Pemerintahan Daerah) dalam beberapa pasal. Kritisi awal dapat dilihat atas konsep pukul rata pemerintah pusat atas perda. Bahkan kalo dilihat pada draft 905 halaman, ada lagi kelahiran rezim pengujian yudisial pemerintah pusat atas perda yang sebenarnya sudah dilarang oleh Putusan MK. Tapi di versi terakhir ketentuan tersebut menghilang diganti dengan Poin (2) yang mengubah pasal 250 dengan ketentuan bahwa perda dan perkada dilarang bertentangan dengan peraturan yang lebih tinggi, asas formil maupun asas materil pembentukan peraturan perundang-undangan. Lalu dibuat juga ketentuan bahwa agar tidak bertentangan (termasuk bertentangan ke putusan pengadilan) diwajibkan untuk melakukan kordinasi dengan kementerian dalam negeri dan melibatkan ahli dan/atau intsansi vertikal. Terhadap hal ini ada beberapa hal; Pertama, pemerintah membalikkan sentralisasi dengan mengatakan bahwa semua perda dan perkada tingkatannya adalah dibawah dari aturan pemerintah Pusat. Padahal, konsep otonomi membahasakannya secara berbeda. Oleh karena otonomi telah membedakan antara perda delegasi dan perda atribusi. Perda delegasi adalah perda yang lahir dari pemberian sedangkan perda atribusi adalah perda yang lahir dari kewenangan yang melekat selaku daerah otonom. Artinya, jika pun mungkin adanya kontrol pusat yang besar atas daerah, hanya dimungkinkan di wilayah perda delegasi, bukan di wilayah perda atribusi. Kedua, tentu saja gejala sentralisme oleh karena menguatkan peran pusat ke daerah serta masukkan pusat ke begitu banyak hal dalam kaitan dengan apa yang dulu disematkan ke daerah atas nama otonomi. 95
H. PENGENAAN SANKSI (SANKSI PIDANA) H.1. Pengantar Hal mendasar yang harus dipahami bahwa sejumlah ketentuan pidana dalam dalam Undang- Undang Cipta Kerja adalah hukum pidana khusus eksternal atau hukum pidana khusus yang bukan undang-undang pidana. Dapat dikatakan juga sebagai hukum pidana administratif. Artinya, sejumlah undang-undang tersebut pada hakikatnya adalah hukum administratif yang diberi sanksi pidana. Adapun sifat dan karakteristik hukum pidana khusus eksternal adalah pertama, ultimum remidium. Artinya, hukum pidana adalah sarana terkahir jika pranata hukum lainnya tidak lagi berfungsi untuk menegakkan hukum. Kedua, perumusan jenis sanksi pidana diancamkan secara alternatif. Ketiga, sanksi pidana bersifat substitusi terhadap penerapan sanski lainnya. Bila merujuk pada paradigma hukum pidana modern yang berorientasi pada keadilan korektif, keadilan rehabilitatif dan keadilan restoratif, Undang-Undang Cipta Kerja telah sesuai dengan paradigma tersebut. Keadilan korektif berkaitan dengan sanksi terhadap kesalahan pelaku, keadilan rehabilitatif lebih pada perbaikan terhadap kesalahan, sedangkan keadilan restoratif menitikberatkan pada pemulihan terhadap korban yang terdampak dari kesalahan pelaku. Sayangnya paradigma hukum pidana moderen tersebut tidak diikuti oleh penormaan yang sesuai sehingga rentan untuk diajukan uji materiil kepada Mahkamah Konstitusi karena tidak memberikan kepastian hukum, multi interpretasi dan diskriminatif. H.2. Catatan terhadap UU Cipta Kerja Ada tiga catatan penting terkait penormaan sanksi pidana dalam undang-undang a quo antara lain sebagaimana tercantum dalam halaman 25 Pasal 70, halaman 26 Pasal 75, halaman 38 Pasal 71, halaman 43-44 Pasal 46, Pasal 47 dan Pasal 49B, halaman 63 Pasal 82, Pasal 82B, Pasal 82C dan Pasal 109, halaman 65-66 Pasal 112, halaman 94 Pasai 89, Pasal 92, Pasal 94 dan Pasal 94A, halaman 131 Pasal 50A dan Pasal 78 ayat (5), halaman 139 Pasal 82 ayat (2) dan Pasal 83 ayat (3), halaman 141 Pasal 84 dan Pasal 85 : 1. Ketentuan sanksi administrasi dan sanksi pidana yang tumpang tindih dan cenderung bertentangan antara satu dengan yang lain. Di satu sisi dengan tegas mengatur bahwa pelanggaran terhadap ketentuan a quo dikenakan sanksi administrasi, namun pada ketentuan pidana secara tegas menyatakan pelanggaran terhadap ketentuan a quo diancam pidana penjara dan denda secara kumulatif. 2. Dampak perbuatan yang tidak sebanding dengan pidana yang diancamkan. Perbuatan yang dilarang jika dilanggar dikenakan sanski pidana penjara dan denda secara kumulasi. Celakanya, perbuatan yang sama jika dilanggar dan mengakibatkan kematian, diancam pidana penjara atau denda secara alternatif. 96
Seharusnya perbuatan yang berakibat mati ancaman pidananya lebih berat dalam bentuk kumulasi dan bukan bentul alternatif. 3. Undang-undang a quo menghimpun kurang lebih 79 undang-undang yang masing-masing memiliki ketentuan pidana. Ketika disatukan dalam sebuah undang-undang, seyogyanya ada harmonisasi antara ketentuan yang satu dengan ketentuan yang lain dan tidak hanya merujuk pada pasal yang existing. Hal ini mengakibatkan disparitas pidana dalam penegakkan hukum terjadi pelanggaran dalam undang-undang a quo. Sebagai misal, perbuatan yang mengakibatkan mati pada klaster undang-undang lingkungan hidup hanya dikenakan ancaman pidana maksimum 1 tahun penjara. Akibat yang sama pada klaster undang-undang perikanan dikenakan ancaman pidana maksimum 6 tahun penjara. Bahkan, ada ketentuan yang sama jika mengakibatkan mati hanya dikenakan denda maksimum 500 juta rupiah. jika Berdasarkan tiga catatan tersebut amat sangat rentan diajukan ke Mahkamah Konstitusi berkaitan dengan salah satu prinsip negara hukum adalah keadilan, sementara penormaan yang ada tidak mencerminkan keadilan terkait dampak dan sanksi pidana yang diancamkan. Solusi konkrit, Presiden segera mengeluarkan Perpu yang tidak membatalkan keseluruhan undang-undang a quo tetapi menunda keberlakuan pasal-pasal yang bermasalah dengan untuk mengadakan perbaikan. Khusus terkait sanksi pidana diperlukan satu pasal dalam Perpu yang menyatakan bahwa ancaman pidana dalam undang-undang a quo ditunda keberlakuannya selama maksimal 1 tahun untuk dilakukan harmonisasi dan sinkronisasi. 97
III. PENUTUP DAN REKOMENDASI A. Penutup Di tingkat global telah menguat konsepsi pembangunan yang berkelanjutan yang meletakkan 3 (tiga) pilar Pembangunan Berkelanjutan: aspek ekonomi, sosial, dan lingkungan. Pemerintah harus mengoptimalkan agar ketiga pilar Pembangunan Berkelanjutan tersebut berjalan simultan dan bukan hanya mengedepankan salah satu aspek saja. Sayangnya di dalam UU Cipta Kerja paradigma pendekatan pembangunan yang dianut menekankan pembangunan di ranah ekonomi dan cenderung mengabaikan aspek sosial (keadilan sosial) dan lingkungan. Tendensi ini adalah kemunduran dari pendekatan yang sebelumnya sudah mengarah pada inklusivitas dengan model pembangunan berkelanjutan (sustainable development). Paradigam di atas terlihat dalam penekanan substansi UU Cipta Kerja. Secara substansi; dari delapan bidang yang dianalisis Tim menyimpulkan bahwa bidang-bidang yang masih sangat bermasalah adalah bidang peningkatan ekosistem investasi dan kegiatan berusaha khususnya a) persyaratan Investasi; b) tata ruang; c) kehutanan; d) lingkungan hidup), ketenagakerjaan, pertanahan, dukungan riset dan inovasi pidana. Bidang-bidang ini memiliki dampak yang luas dalam kehidupan sosial dan lingkungan. Bidang-bidang yang relative sudah ada perubahan adalah bidang Kemudahan, Perlindungan, dan Pemberdayaan Koperasi, Usaha Mikro, Kecil, dan Menengah (UMK-M), kemudahan berusaha (perpajakan), pertanahan, dan penerapan Sanksi (sanksi pidana). Walaupun demikian terhadap ketiga bidang ini tetap ada persoalan-persoalan substansi yang masih harus atur lebih lanjut. Untuk meletakkan kepentingan utama bahwa kesuksesan untuk mendapatkan investasi, maka ada penerabasan prinsip dasar dari proses legislasi dan teknis penyusunan peraturan perundang-undangan. Proses legislasi terhadap sebuah peraturan perundang-undangan harusnya mencerminkan proses yang partisipatif dan memenuhi prinsip kehati-hatian khususnya dalam masyarakat yang demokratis dalam kontek negara hukum (rule of law). Pengubahan sekurang-kurangnya 79 Undang-undang cenderung dilakukan secara serampangan dan tidak hati-hati. Selain itu ada pengabaian partisipasi masyarakat yang beragam dalam penyusunan UU ini. Bahkan, dalam substansi di dalam UU, partisipasi masyarakat atau kelompok sosial lainnya dalam perencanaan pembangunan dianggap sebagai proses yang penghambat investasi. Secara teknis peraturan perundang-undangan UU Cipta melakukan pendelegasian setidaknya 476 aturan turunan. Dalam rancangan Pemerintah akan dibuat 36 PP dan 5 Perpres dan beberapa aturan lainnya dengan jangka waktu sangat pendek yaitu tiga bulan. Proses yang cenderung tertutup dengan jangka waktu mendesak berpotensi menimbulkan peraturan yang tidak matang secara substansi. Belum lagi penyusunan 36 PP akan berpengaruh terhadap ratusan PP yang berarti akan memunculkan model PP yang omnibus. 98
B. Rekomendasi Berdasarkan kesimpulan di atas khususnya terkait substansi yang problematik maka perlu diupayakan perubahan substansi pengaturan dan pengawalannya. Dalam khasanah hukum dikenal tiga jenis review perundangan; pertama, review yang dilakukan oleh kekuasaan yudisial dan lebih dikenal judicial review; kedua, dilakukan oleh kekuasaan executive yakni executive review; dan ketiga; jyang dilakukan oleh pemegang kuasa legislasi yakni legislative review. Masing-masing model ini memiliki kekuatan dan kelemahan. Tim merekomendasikan adalah keterlibatan semua pihak, baik Presiden dan DPR, wujud tanggungjawab karena menghasilkan UU yang bermasalah secara substansi. Selain itu tentunya keterlibatan publik yang lebih luas untuk mewacanakan hukum yang berkeadilan sesuai dengan amanat konstitusi maupun MK dalam porsinya masing-masing. Dengan demikian rekomendasi lebih lanjut adalah sebagai berikut: 1. Adanya adanya sebagai penanggungjawab utama bernegara dalam sistem presidensial. Perbaikan-perbaikan substantive dilakukan dengan melakukan mengeluarkan Peraturan Pemerintah Pengganti UU (Perpu) yang berfungsi: Pertama, menunda keberlakukan pasal-pasal yang bermasalah secara subtansi; Kedua, menguatkan kembali prinsip-prinisp partisipasi, sosialisasi, dan akuntabilitas dalam penyusunan UU; Ketiga, memberikan waktu yang cukup bagi penyusunan peraturan pelaksana lainnya. Keempat, memperbaiki kesalahan teknis bunyi pasal dan rujukan pasal lainnya. Penundaan satu tahun sesungguhnya cukup untuk melakukan perbaikan-perbaikan sebagaimana yang dimaksud. Perpu ini juga adalah bentuk tanggungjawab Presiden dalam menjalankan kehidupan kenegaraan yang lebih punya kualitas dan bermartabat dan mengabaikan standart penyusunan peraturan perundang-undangan No. UU 11/2020. review secara langsung oleh kekuasaan eksekutif 2. Setelah dikeluarkan Perpu, maka tindaklanjutnya melakukan legislative review. Bersama dengan Presiden sebagai pemegang kuasa legislasi, perbaikan masalah-masalah yang ditunda oleh Presiden melalui Perpu diperbaiki dalam UU perbaikan atas UU 11/2020. Sekali lagi ini juga bentuk tanggungjawab DPR atas berantakannya teknis pembuatan UU ini. 3. Selebihnya, jika memang masih ada beda pandang dan beda klaim kebenaran oleh rakyat selaku pemegang kedaulatan dan negara selaku pembuat kebijakan, dapat diselesaikan melalui judicial review di Mahkamah Konstitusi. Baik formil maupun materil-nya akan diperiksa oleh MK dan biarkan MK memutus secara hukum. 99
Referensi: Enny Nurbaningsih, "Aktualisasi Pengaturan Wewenang Mengatur Urusan Daerah Dalam Peraturan Daerah, Studi Periode Era Otonomi Seluas-Luasnya", Disertasi, Program Dokter Ilmu Hukum Fakultas Hukum UGM, hlm. 195.Epstein, R.A. 1973, A Theory of Strict Liability, The Journal of Legal Studies, Vol. 2, No. 1 (Jan., 1973), pp. 151- 204. Edmon Makarim, "Keautentikan Dokumen Publik Elektronik Dalam Administrasi Pemerintahan Dan Pelayanan Publik", Jurnal Hukum dan Pembangunan Tahun ke-45 No.4 Oktober-Desember 2015 L Massicotte, "Omnibus bills in theory and practice", Canadian parliamentary review, 2013 - commentary.canlii.org Mahfud, MD, 1998, Politik Hukum di Indonesia, Jakarta: LP3ES. Maria SW Sumardjono, Penyempurnaan UUPA Dari Masa Ke Masa Pnb, Kompas, Jakarta, 2020 ----------------------------, "Omnibus law Sumberdaya Alam", Opini SKH Kompas, 28 November 2019 Maria SW Sumardjono,et al,"Pengaturan Sumber Daya Alam di Indonesia, Antara yang Tersurat dan Tersirat", cetakan kedua, UGM Press, bekerja sama dengan Fakultas Hukum UGM, Yogyakarta 2014 Marcus Lukman, 1996, Eksistensi Peraturan Kebijaksanaan dalam Bidang Perencanaan dan Pelaksanaan Rencana Pembangunan di Daerah serta Dampaknya terhadap Pembangunan Materi Hukum Tertulis Nasional, Disertasi, Bandung: Universitas Padjadjaran. hlm.205. OECD, Tax Policy Reforms 2020: OECD and Selected Partner Economies, OECD Publishing, Paris Permana, Y, dan Pradiptyo, R, 2020, Membedah Kompleksitas Perizinan Berbasis Risiko di UU Cipta Kerja, DOI: 10.13140RG.2.2.12415.76965 Rondinelli, Dennis A, Implementing decentralization programmes in Asia: a comparative analysis: Summary, Public Administration & Development (pre-1986); Jul-Sep 1983; 3, 3; ABI/INFORM Global Scott, James C., 1998, Seeing Like a State: How Certain Schemes to Improve the Human Condition Have Failed, Yale University Press, New Haven & London. Shavell, S. 1980, Strict Liability versus Negligence, The Journal of Legal Studies, Vol. 9, No. 1 (Jan., 1980), pp. 1-25 Suprayitno, Bambang; Pradiptyo, Rimawan.Journal of Advanced Research in Law and Economics; Craiova Vol. 8, Iss. 5(27), (Fall 2017): 1467-1483 Tim Kajian KPK, Harmonisasi UU Di Bidang Sumber Daya Alam- Lingkungan Hidup, KPK RI, Jakarta, 2016 Tor Krever, Quantifying Law: Legal Indicator Projects and the Reproduction of Neoliberal Common Sennse" , Third World Quarterly, Vol. 34 (1), 2013. Traavik, T, dan Lim, L.C (eds.), 2007, Biosafety First: Holistic Approaches to Risk and Uncertainty, Norway: Tapir Academic Press. Whyte, A.V, dan Burton, I (eds.), 1980, Environmental Risk Assessment, New York: John Wiley & Sons Wardana, Agung, 2019, Contemporary Bali: Contested Space and Governance, Palgrave Macmillan, Singapore. 100
Weber, Max, 1978, Economy and Society: An Outline of Interpretative Sociology, disunting oleh Guanther Roth & Claus Wittich, University of California Press, Barkely & London. Weber, Max, 1996, "Politics as a Vocation," dalam M. Cohen & N. Fermon (Penyunting), Princeton Readings in Political Thought: Essential Texts Since Plato, Princeton University Press, Princeton. Internet omnibus-law kawasan-hutan-2/ 101