BAB II HUBUNGAN NASIONAL DAN PENERAPANNYA PADA PENGADILAN NASIONAL YANG BERTENTENGAN DENGAN HUKUM INTERNASIONAL A. Tinjauan Teoritis tentang Teori Monisme dan Teori Dualisme dalam Hukum Internasional 1) Teori Monisme Menjelaskan bahwa ada satu prinsip fundamental yang mendasari baik hukum nasional maupun internasional, yaitu terletak dalam hukum pada umumnya. Hal ini menyebabkan Hukum Internasional setara dengan Hukum Nasional. Hukum Internasional dapat diberlakukan langsung dalam Hukum Nasional, tanpa perlu diubah dulu ke dalam sistem Hukum Nasional. Namun dalam perkembangannya, Teori Monisme terpecah menjadi 2 aliran, dimana satu sistem lebih unggul atau lebih Rendah dari pada yang lainnya. Aliran Monisme Primat Hukum Nasional, menjelaskan bahwa Hukum Internasional berasal dari Hukum Nasional. Hal ini dapat dilihat, bahwa kebiasaan internasional terlahir dari praktek-praktek negara. Dengan demikian, kedudukan Hukum Nasional lebih tinggi daripada Hukum Internasional. sedangkan dalam, Aliran Monisme Primat Hukum Internasional, menjelaskan bahwa Hukum Nasional berasal dari Hukum Internasional. Dengan demikian, segala permasalahan yang terjadi Hukum 20
Internasional harus didahulukan, karena kedudukannya yang lebih tinggi dari Hukum Nasional. Dalam perkembangannya, Kedua Aliran Monisme ini mendapatkan kritikan. Aliran Monisme Primat Hukum Nasional memang mengandung fakta bahwa Hukum Internasional bersumber dari Hukum Nasional. Namun, hal ini menjadi permasalahan yang berbahaya dalam pelaksanaan hubungan internasional. Untuk apa ada Hukum Internasional apabila dalam setiap konflik Hukum Nasional yang diutamakan? 27Eksistensi Hukum Internasional dipertanyakan dalam hal ini. Tidak hanya hal tersebut, Aliran Monisme Primat Hukum Internasional pun juga mendapatkan kritik karena ketidaksesuaian fakta bahwa Hukum Internasional ada lebih dulu daripada Hukum Nasional. Realita menjelaskan Hukum Internasional lebih banyak bersumber pada Hukum Negara yaitu dari praktek negara. Monisme menyatakan bahwa sistem hukum nasional dan internasional membentuk satu kesatuan. Aturan hukum nasional dan internasional yang telah diterima oleh suatu negara sama-sama menentukan apakah suatu tindakan itu sesuai dengan hukum atau tidak.28 Di kebanyakan negara "monis", masih ada perbedaan antara hukum internasional (baik dalam bentuk perjanjian-perjanjian ataupun bentuk-bentuk yang lain, seperti kebiasaan 27 nasional. 28 Pieter Kooijmans, Internationaal publiekrecht in vogelvlucht, Wolters-Noordhoff, Groningen, 1994, hal. 82. 21
22 hukum internasional atau jus cogens) dan nasional, sehingga mereka merupakan negara sebagian monis dan sebagian dualis. Di suatu negara yang murni menganut monisme, hukum internasional sama sekali tidak perlu diubah menjadi hukum nasional. Hukum tersebut secara otomatis berlaku di ranah hukum nasional, dan hukum internasional dapat langsung diterapkan oleh hakim di tingkatan nasional, dan dapat langsung digunakan sebagai landasan hukum dalam perkara oleh warga negara. Seorang hakim dapat menyatakan aturan nasional tidak sah jika bertentangan dengan aturan internasional karena di beberapa negara, hukum yang paling baru dikeluarkan memiliki prioritas. Di negara-negara seperti Jerman, perjanjian-perjanjian memiliki kekuatan hukum sama seperti undang-undang, dan dengan diberlakukannya asas Lex posterior derogat legi priori ("undang-undang baru menghapus yang sebelumnya"), maka perjanjian tersebut mengesampingkan undang- undang nasional dari masa sebelum ratifikasi. Sistem monisme yang paling murni menyatakan bahwa hukum nasional yang bertentangan dengan hukum internasional tidak berlaku lagi, bahkan jika hukum nasional tersebut dikeluarkan setelah hukum internasional atau jika hukum bersifat konstitusional. Dari sudut pandang hak asasi manusia, monisme memiliki beberapa keuntungan. Sebagai contoh, suatu negara yang menerima perjanjian hak asasi manusia - misalnya, Kovenan Internasional tentang Hak Sipil dan
23 Politik, tetapi beberapa undang-undang nasionalnya membatasi kebebasan pers, maka seorang warga negara yang dituntut oleh negara tersebut apabila melanggar hukum nasional, dapat memohonkan perjanjian hak asasi manusia di ruang sidang nasional dan dapat meminta hakim menerapkan perjanjian tersebut dan memutuskan bahwa hukum nasional tidak sah. Ia tidak harus menunggu proses pengubahan hukum internasional ke dalam hukum nasional. Bagaimanapun, pemerintahannya dapat lalai atau bahkan tidak mau memasukkan hukum internasional. "Jadi ketika seseorang di Belanda merasa hak asasi manusianya dilanggar, dia dapat pergi ke hakim Belanda dan hakim tersebut harus menerapkan hukum Konvensi. Ia harus menerapkan Hukum Internasional, meski hukum tersebut tidak sesuai dengan hukum Belanda29 2) Teori Dualisme Menjelaskan bahwa Hukum Internasional dan Hukum Nasional ada di ranah terpisah dan tidak bisa ditujukan untuk berdampak pada, atau mengatasi, yang lainnya. Hal ini disebabkan karena karakteristik dasar yang berbeda dalam hubungan antarnegara dan intra-negara dan struktur hukum yang berbeda yang digunakan oleh negara di satu sisi dan di sisi lain di antara negara-negara. Dengan demikian, dapat dibandingkan bahwa Teori Monisme dan Teori Dualisme merupakan dua teori yang berbeda pemikiran. Monisme mengatakan bahwa Hukum Internasional dan Hukum Nasional adalah dua aspek yang sama, yaitu untuk mengatur kehidupan 29 G.J. Wiarda, in Antonio Cassese, International Law in a Divided World, Clarendon Press, Oxford, 1992, hal. 17.
24 manusia. Sedangkan, Dualisme mengatakan bahwa Hukum Internasional dan Hukum Nasional berbeda secara instrinsik, baik dalam Subjek, Sumber Hukum dan Hukum Nasional memiliki integritas yang lebih sempurna dibandingkan dengan Hukum Internasional. Mengapa demikian? Hal ini didapat dilihat dari perbedaan hukum nasional dan hukum internasional itu sendiri, sebagai berikut: a) Hukum Nasional bersifat Subordinatif, artinya adanya hubungan tinggi rendah antara yang diperintah (rakyat)) dengan yang memerintah (penguasa). Sedangkan Hukum Internasional bersifat Koordinatif, artinya tidak ada yang lebih tinggi, karena dilandasi oleh persamaan kedudukan antar anggota masyarakat bangsa-bangsa. b) Memiliki Subjek Hukum yang berbeda, Hukum Nasional memiliki subjek hukum, baik Individu maupun Badan Hukum yang ada di dalam negara tersebut (cakupan sempit). Sedangkan Hukum Internasional subjek hukumnya meliputi, Individu, Negara, Organisasi Internasional, Perusahan Transnasional, Vatican, Belligerency. c) Kurang jelasnya aturan-aturan Hukum Internasional, sehingga mendukung terjadinya berbagai penafsiran di lapangan dan mengakibatkan kurangnya kepastian hukum (Cakupan Hukum yang terlalu luas dan kompleks). Berbeda dengan Hukum Nasional yang memiliki aturan-aturan yang jelas dalam mengatur anggota masyarakatnya.
25 d) Hukum Nasional memiliki Badan Supranasional (Legislatif, Eksekutif, Yudikatif), sedangkan Hukum Internasional tidak memiliki Badan Supranasional. Walaupun terdapat PBB, tetapi tidak memiliki kewenangan untuk membuat aturan. PBB tidak bisa memaksa suatu negara untuk meratifikasi suatu konvensi atau perjanjian Internasional. e) Hukum Nasional memiliki Aparat Penegak Hukum, sedangkan Hukum Internasional tidak memiliki Aparat Penegak Hukum yang meliputi Polisi, Jaksa, Hakim. Walaupun memiliki Mahkamah Internasional, Pengadilan Pidana Internasional, Pengadilan Ad Hoc, Arbitrase Internasional, tetapi lembaga-lembaga tersebut tidak dilengkapi Polisi Internasional. Konsep dualisme menekankan perbedaan antara hukum nasional dan internasional, dan mewajibkan pengubahan hukum internasional menjadi hukum nasional. Tanpa pengubahan, hukum internasional tidak diakui sebagai hukum. Hukum internasional harus menjadi hukum nasional, atau bukan hukum sama sekali. Jika suatu negara menerima sebuah perjanjian, tetapi tidak menyesuaikan hukum nasionalnya supaya sesuai dengan perjanjian tersebut; atau tidak menciptakan undang-undang nasional yang secara eksplisit memasukkan perjanjian tersebut, maka hal tersebut melanggar hukum internasional. Namun, seseorang tidak dapat mengklaim bahwa perjanjian tersebut telah menjadi bagian dari hukum nasional. Warga negara tidak dapat bergantung padanya dan hakim tidak dapat menerapkannya.
26 Hukum nasional yang bertentangan dengan hukum internasional tetap berlaku. Menurut konsep dualisme, hakim nasional tidak pernah menerapkan hukum internasional, dan baru dapat melakukannya jika hukum internasional tersebut telah diubah hukum menjadi internasional "Hukum internasional tidak memberikan hak yang diakui oleh pengadilan nasional. Hukum ini hanya berlaku, sejauh aturan-aturan hukum internasional diakui termasuk ke dalam aturan hukum nasional; dan sejauh aturan-aturan tersebut diizinkan di pengadilan nasional untuk memberikan hak dan kewajiban"30. Supremasi hukum internasional merupakan suatu aturan dalam sistem dualisme, seperti halnya pada sistem monis. Sir Hersch Lauterpacht menunjukkan itikad pengadilan untuk mencegah penghindaran kewajiban-kewajiban internasional, dengan penegasan berulang-ulang tentang: Asas hukum internasional yang sudah jelas bahwa negara tidak dapat menggunakan hukum nasional sebagai alasan untuk tidak memenuhi kewajiban internasionalnya31. Jika hukum internasional tidak dapat diterapkan langsung, seperti halnya dalam sistem dualisme, maka hukum tersebut harus diubah menjadi hukum nasional, dan hukum nasional yang ada - yang bertentangan dengan hukum internasional - harus "diubah terlebih dahulu"; baik dengan penyesuaian atau dihapuskan supaya sesuai dengan hukum internasional. Dari sudut pandang hak asasi 30 James Atkin, Baron Atkin, in M. Akehurst, Modern Introduction to International Law, Harper Collins, London, hal. 45. 31 Lihat The Development of International Law by the International Court, Hersch Lauterpacht (ed), Cambridge University Press, 1982, ISBN 0-521-46332-7, page 262.
manusia, jika perjanjian hak asasi manusia diterima hanya karena alasan politik, dan negara-negara tidak berniat mengubahnya menjadi hukum nasional atau mengambil pandangan monisme atas hukum internasional, maka perjanjian tersebut tidak akan diberlakukan oleh negara yang bersangkutan.32 Permasalahan "lex posterior" Dalam sistem dualisme, hukum internasional mesti diubah ke dalam hukum nasional, dan hukum nasional yang bertentangan dengan hukum internasional harus disesuaikan atau dihapuskan. Namun, keharusan untuk mengubah dalam sistem dualisme menimbulkan masalah terkait dengan undang-undang nasional yang diberlakukan setelah proses pengubahan. Dalam sistem monisme, undang- undang nasional yang diberlakukan setelah hukum internasional diterima, tetapi bertentangan dengan hukum internasional, menjadi batal dengan sendirinya. Aturan internasional akan terus berlaku. Namun, dalam sistem dualisme, hukum internasional yang asli diubah menjadi hukum nasional, tetapi hukum nasional ini kemudian dapat disingkirkan oleh hukum nasional lain dengan asas "lex posterior derogat legi priori", hukum yang dikeluarkan kemudian menyingkirkan yang sebelumnya. Ini berarti bahwa suatu negara (mau atau tidak mau) akan melanggar hukum internasional. 32 Antonio Cassese, International Law in a Divided World, Clarendon Press, Oxford, 1992, hal. 15. 27
28 B. Praktek Negara-Negara tentang Hubungan Hukum Nasional dan Hukum Internasional 1) Definisi Hukum Internasional Hukum internasional merupakan istilah pertama yang disampaikan oleh Jeremy Bentham. Hukum internasional dimaknai sebagai public international law atau de droit international public, yang mempunyai ppengertian berbeda dengan hukum perdata internasional (private international law) atau disebut juga the conflict of law. Menurut Sudargo Gautama, hukum perdata internasional dirumuskan sebagai "...keseluruhan peraturan dan keputusan yang menunjukkan stelsel hukum mana yang berlaku atau apa yang merupakan hukum jika hubungan- hubungan dan peristiwaperistiwa antara warga negara pada satu waktu tertentu memperlihatkan titik pertalian dengan stelsel-stelsel dan kaidahkaidah hukum dari dua atau lebih negara, yang berbeda dengan lingkungan-lingkungan kuasa tempat (pribadi), dan soal-soal"33 Hukum internasional adalah bagian hukum yang mengatur aktivitas entitas berskala internasional. Pada awalnya, hukum internasional hanya diartikan sebagai perilaku dan hubung antar Negara namun dalam perkembangan pola hubungan international yang semakin kompleks pengertian ini kemudian meluas sehingga hukum internasional juga 33 Setyo Widagdo, dkk, Hukum Internasional dalam Dinamika Hubungan Internasional, UB Press, Malang, 2019, hal. 1.
mengurusi struktur dan perilaku organisasi internasional dan pada batas tertentu, perusahaan multinasional dan individu.34 Pada dasarnya yang dimaksud hukum internasional adalah hukum bangsa-bangsa, hukum antarbangsa atau hukum antarnegara. Hukum bangsa-bangsa dipergunakan untuk menunjukkan pada kebiasaan dan aturan hukum yang berlaku dalam hubungan antara raja-raja zaman dahulu. Hukum antarbangsa atau hukum antarnegara menunjukkan pada kompleks kaedah dan asas yang mengatur hubungan antara anggota masyarakat bangsa-bangsa atau negara.35 Menurut Akehurst: "hukum internasional adalah system hukum yang dibentuk dari hubungan antara negara-negara". Definisi hukum internasional yang diberikan oleh pakar-pakar hukum terkenal di masa lalu, termasuk Grotius atau Akehurst, terbatas pada negara sebagai satu-satunya pelaku hukum dan tidak memasukkan subjek-subjek hukum lainnya.36 Salah satu definisi yang lebih lengkap yang dikemukakan oleh para sarjana mengenai hukum internasional adalah definisi yang dibuat oleh Charles Cheny Hyde: hukum internasional dapat didefinisikan sebagai sekumpulan hukum yang sebagian besar terdiri atas prinsip-prinsip dan peraturan-peraturan yang harus ditaati oleh negara-negara, dan oleh karena itu juga harus ditaati dalam hubungan-hubungan antara mereka satu dengan lainnya, serta yang juga mencakup : 34 Ibid, 3 35 Hasanuddin Hasin, "Hubungan Hukum Internasional dan Hukum Nasional Perspektif Teori monism dan Teori Dualisme", Jurnal Perbandingan Mazhab, Vol.1 No. 2, Desember 2019, hal. 170. 36 Ibid, hal. 171. 29
a) Organisasi internasional, hubungan antara organisasi internasional satu dengan lainnya, hubungan peraturanperaturan hukum yang berkenaan dengan fungsi-fungsi lembaga atau antara organisasi internasional dengan negara atau negaranegara; dan hubungan antara organisasi internasional dengan individu atau individu-individu. b) Peraturan-peraturan hukum tertentu yang berkenaan dengan individu- individu dan subyek-subyek hukum bukan negara (nonstate entities) sepanjang hak-hak dan kewajiban-kewajiban individu dan subyek hukum bukan negara tersebut bersangkut paut dengan masalah masyarakat internasional".Berdasarkan pengertian di atas, dapat diketahui bahwa hukum internasional adalah hukum antar negara atau bangsa yang menunjukkan pada asas atau kaidah yang mengatur hubungan masyarakat, bangsa atau negara. Hukum internasional pada umumnya ditunjukkan untuk mengatur hubungan negara-negara pada tatanan Internasional. 2) Defenisi Hukum Nasional Hukum nasional adalah sekumpulan hukum yang sebagian besar terdiri atas prinsip-prinsip dan peraturan-peraturan yang harus ditaati oleh masyarakat dalam suatu negara, dan oleh karena itu juga ditaati dalam hubungan-hubungan antara mereka satu dengan lainnya37 Hukum positif atau stellingsrecht merupakan suatu kaidah yang berlaku sebenarnya, merumuskan 37 Andi Tenripadang, "Hubungan Hukum Internasional dengan Hukum Nasional", hal. 70. 30
31 suatu hubungan yang pantas antara fakta hukum dengan akibat hukum yang merupakan abstraksi dari keputusan-keputusan.38 Menurut J.H.P. Bellefroid, "Hukum positif ialah suatu penyusunan hukum mengenai hidup masyarakat, yang ditetapkan oleh kuasa masyarakat tertentu, berlaku untuk masyarakat tertentu yang terbatas menurut tempat dan waktunya.39 G. Radbruch menyatakan, ilmu hukum positif adalah ilmu tentang hukum yang berlaku di suatu negara atau masyarakat tertentu pada saat tertentu. Hukum positif yang mengatur hubungan manusia dalam masyarakat. Hukum positif terjemahan dari ius positum dari bahasa latin, yang secara harfiah berarti "hukum yang ditetapkan". Hukum positif ialah hukum yang ditetapkan oleh manusia, yang dalam ungkapan kuno disebut "stellig recht". Menurut N. Algra dan K. van Duyvendak istilah lain hukum positif adalah hukum yang berlaku. Jadi, hukum nasional ialah hukum yang berlaku secara eksklusif dalam wilayah suatu negara berdaulat. 3) Hubungan Hukum Internasional dan Hukum Nasional Kedudukan hukum intemasional dalam rangka hukumsecara keseluruhan didasarkan atas anggapan bahwa sebagai suatu jenis atau bidang hukum, hukum internasional merupakan bagian dari hukum pada umumnya. Hukum internasional sebagai suatu perangkat ketentuan dan asas yang efektif 38 Hanafi Arief, Pengantar Hukum Indonesia, PT LKiS Pelangi Aksara, Yokyakarta, 2016, hal. 4. 39 Ibid.
yang hidup dimasayarakat dan karenanya mempunyai hubungan yang efektif dengan ketentuan atau bidang hukum lainnya, diantaranya yang paling penting ialah ketentuan hukum yang mengatur kehidupan manusia dalam lingkungan kebangsaannya masing-masing yang dikenal dengan hukum nasional. Hukum nasional setiap negara mempunyai arti penting dalam konstelasi politik dunia dan masyarakat intemasional, sehingga akan memunculkan persoalan bagaimanakah hubungan antara berbagai hukum nasional itu dengan hukum intemasional. Pembahasan mengenai hubungan antara hukum internasional dan nasional dapat ditinjau dari sudut teori dan kebutuhan praktis.40 Di dalam teori ada 2 (dua) pandangan tentang hukum Internasional ini yaitu pandangan yang dinamakan voluntarism, bahwa hukum internasional dan hukum nasional sebagai dua satuan perangkat hukum yang hidup berdampingan dan terpisah dan pandangan obyektifis, menganggapnya sebagai dua bagian dari satu kesatuan perangkat hukum. Erat hubungannya dengan yang dijelaskan tersebut adalah persoalan hubungan hirarkhi antara kedua perangkat hukum itu, baik merupakan perangkat hukum yang masing-masing berdiri sendiri maupun merupakan dua perangkat hukum yang pada hakikatnya merupakan bagian dan satu keseluruhan tata hukum yang sama.41 40 Dina Sunyowati, "Hukum Internasional Sebagai Sumber Hukum Dalam. 41 Ibid. 32
33 a) Aliran Monisme Pada paham monisme didasarkan atas pemikiran kesatuan dari seluruh hukum yang mengatur hidup manusia. Menurut paham ini hukum internasional dan hukum nasional merupakan dua bagian dari satu kesatuan yang lebih besar yaitu hukum yang mengatur kehidupan manusia. Secara garis besar, aliran monisme berprinsip hukum internasional adalah konsekwensi langsung dari norma dasar seluruh hukum sehingga mengikat setiap individu secara kolektif. Akibat dari pandangan monisme ini bahwa antara dua perangkat ketentuan hukum ini mungkin ada hubungan hirarkhi.Persoalan hirarkhi antara hukum nasional dan hukum internasional inilah yang melahirkan beberapa sudut pandangan yang berbeda dalam aliran monism mengenai masalah hukum manakah yang utama dalam hubungan antara hukum nasional dan hukum internasional.42 Ada pihak yang menganggap bahwa dalam hubungan antara hukum nasional dan hukum internasional yang utama ialah hukum nasional.Untuk paham yang seperti disebut sebagai paham "monisme dengan primat hukum nasional". Menurut aliran monisme primat hukum nasional, hukum internasional berasal dari hukum nasional. Contohnya adalah hukum yang tumbuh dari praktik negara- negara. Karena hukum internasional berasal atau bersumber dari hukum nasional maka hukum nasional kedudukannya lebih tinggi dari hukum internasional, sehingga bila ada konflik hukum nasional lah yang diutamakan. 42 Ninon Melatyugra, "Mendorong Sikap Lebih Bersahabat terhadap Hukum Internasional; Penerapan Hukum Internasional oleh Pengadilan Indonesia", Jurnal Refleksi Hukum, Vol. 1 No. 1, 2016, 48.
34 Paham lain berpendapat bahwa dalam hubungan antara hukum nasional dan hukum internasional yang utama ialah hukum internasional. Pandangan ini disebut sebagai paham "monisme dengan primat internasional". Menurut teori monisme, keduanya sangat mungkin terjadi43 Pandangan yang melihat kesatuan antara hukumnasional dan hukum internasional dengan primat hukum nasional ini pada hakikatnya menganggap bahwa hukum Internasional itu bersumberkan kepada hukum nasional. Alasan utama daripada anggapan ini adalah: 1) Bahwa tidak ada satu organisasi di ataas negara-negara yang mengatur kehidupan negara-negara di dunia ini. 2) Dasar dari hukum Internasional yang mengatur hubungan Internasional adalah terletak di dalam wewenang negara-negara untuk mengadakan perjanjian-perjanjian internasional, jadi wewenang konstitusional. Paham monisme dengan primat hukum internasional, maka hukum nasional itu bersumber pada hukum internasional yang menurut pandangan ini merupakan suatu perangkat ketentauan hukum yang hierarkis lebih tinggi. Menurut faham ini hukum nasional tunduk pada hukum internasional pada hakikatnya berkekuatan mengikatnya berdasarakan suatu "pendelegasian" wewenang daripada hukum internasional. 43 Dina Sunyowati, "Hukum Internasional sebagai Sumber Hukum dalam Hukum Nasional", hal. 77.
b) Aliran Dualisme Aliran ini menganggap bahwa hukum nasional dan hukum internasional adalah dua sistem hukum yang berbeda. Triepel (salah seorang pemuka aliran ini) mengemukakan perbedaan mendasar dari kedua system hukum tersebut.44 1) Subyek hukum nasional adalah individu, sedangkan subyek hukum internasional adalah negara. 2) Sumber dari hukum nasional adalah kehendak negara masingmasing, sedangkan sumber dari hukum internasional adalah kehendak bersama negara. 3) Prinsip dasar yang melandasi hukum nasional adalah prinsip dasar/norma dasar dari konstitusi negara, sedangkan prinsip dasar yang melandasi hukum internasional adalah perjanjian mengikat. Faham dualisme, yang bersumber pada teori bahwa daya ikat hukum Internasional bersumberkan pada kemauan negara, maka hukum internasional dan hukum nasional merupakan dua system atau perangkat hukum yang terpisah satu dari yang lainnya. Faham dualisme memberi supremasi pada hukum nasional berdasarkan kedaulatan negara sehingga hukum internasional tidak dapat memaksa suatu negara patuh terhadap hukum internasional. Berbeda dengan teori monisme yang melihat hukum internasional sebagai 44 Melda Kamil Ariadno, "Kedudukan Hukum Internasional dalam Hukum Nasional", Jurnal Hukum Internasional, Vol. 5 No. 3, 2008, 508. 35
satu kesatuan dengan hukum nasional, teori dualisme menempatkan hukum internasional terpisah dengan hukum nasional (International law is not ipso facto part of municipal law). Oleh karena terdapat pemisahan tegas antara kedua jenis hukum tersebut, maka faham dualism menggunakan teknik transformation dimana penerapan hukum internasional harus diikuti dengan proses legislasi untuk mengubah hukum internasional menjadi bagian dari hukum nasional.45 Akibat-akibat dari pandangan dari faham dualisme ini bahwa menurut pandangan ini kaedah-kaedah dari perangkat hukum yang satu tidak mungkin bersumberkan atau berdasarkan pada perangkat hukum yang lain. Akibat kedua adalah bahwa menurut pandangan ini tidak mungkin ada pertentangan antara kedua perangkat hukum itu, yang mungkin hanya penunjukan (renvoi) saja. Akibat lain yang yang penting pula dari pandangan dualisme ini bahwa ketentuan hukum internasional memerlukan transformasi menjadi hukum nasional sebelum dapat berlaku di dalam lingkungan hukum nasional. Menurut teori ini terdapat pelimpahan wewenang dari hukum internasional kepada hukum nasional (dalam hal ini konstitusi negara) untuk menentukan ketentuan-ketentuan hukum internasional mana yang akan diberlakukan dan prosedur-prosedur apa yang harus ditempuh untuk memasukkannya ke dalam system hukum nasional. Jadi tidak perlu ada suatu tindakan transformasi 45 Andi Tenripadang, "Hubungan Hukum Internasional dan Hukum Nasional", 36
37 khusus atau pembuatan hukum nasional khusus dalam rangka pemberlakuan hukum internasional.46 4) Praktik di Beberapa Negara a) Inggris Praktik di inggris menganggap hukum kebiasaan internasional sebagai bagian dari hukum nasional "the law of the land", sehingga dapat diberlakukan di pengadilan Inggris, dengan memenuhi persyaratan sebagai berikut :47 1) Ketentuan tersebut tidak bertentangan dengan peraturanperaturan Inggris, baik peraturan yang telah ada lebih dulu maupun yang sesudahnya. 2) Ketentuan-ketentuan hukum kebiasaan yang telah diterima dalam keputusan pengadilan Inggris akan mengikat pengadilanpengadilan sesudahnya. Meskipun kemudian ketentuanketentuan hukum kebiasaan internasional itu berubah. Kedua persyaratan di atas harus dipenuhi oleh semua pengadilan Inggris dalam mempertimbangkan penerimaan ketentuan hukum internasional, meskipun terkadang hasilnya merupakan penolakan atau pelanggaran dari hukum internasional. Kedudukan hukum kebiasaan 46 Ninon Melatyugra, "Mendorong Sikap Lebih Bersahabat terhadap Hukum Internasional; Penerapan Hukum Internasional oleh Pengadilan Indonesia", hal. 517. 47 Ibid, hal. 517.
internasional dalam hukum nasional Inggris dibahas lebih mendalam oleh Lord Denning dalam Trendtex Trading Corp v. Central Bank of Nigeria (1977). Lord Denning menyimpulkan bahwa terdapat dua aliran besar di Inggris mengenai kedudukan hukum internasional dalam sistem hukum nasional yaitu: 1) Doktrin Inkorporasi Ketentuan hukum internasional langsung menjadi bagian dari sistem hukum nasional kecuali bila bertentangan dengan tindakan-tindakan parlemen. Doktrin ini telah diterima dan dikembangkan sejak masa Sir William Blackstone. 2) Doktrin Transformasi Ketentuan hukum internasional bukan merupakan bagian dari hukum Inggris, kecuali apabila telah diterima dalam keputusan hakim atau tindakan parlemen ataupun kebiasaan yang telah melembaga. Doktrin ini telah diikuti oleh Cockburn C.J dalam R v. Keyn. b) Amerika serikat Praktik Amerika Serikat berkenaan dengan hukum kebiasaan Internasional hampir menyerupai praktik di Inggris Hukum kebiasaan internasional dianggap sebagai bagian dari hukum nasional "the law of the land". Acts of the United States Congres dianggap sebagai tidak bertentangan 38
dengan hukum internasional, meskipun undang-undang yang kemudian akan mengalahkan hukum kebiasaan internasional yang terdahulu. Pengadilan Amerika Serikat berhak untuk memastikan ketentuan hukum internasional yang berlaku dengan menunjuk kepada buku teks. Praktik negaranegara dan sumber-sunber lain48. Dalam praktiknya Indonesia juga membedakan antara perjanjian internasional yang memerlukan persetujuan Dewan Perwakilan rakyat., dengan perjanjian yang hanya memerlukan persetujuan pemerintah eksekutif dan pemberitahuan belaka kepada Dewan Perwakilan Rakyat. Setiap perjanjian yang memerlukan ratifikasi dari Dewan Perwakilan Rakyat, baru dapat dilaksanakan jika telah keluar Undang-Undang Pengesahanya, dan setelah itu dapat langsung diterapkan dalam sistem hukum nasional dan pengadilan nasional, tanpa harus memerlukan suatu Undang-Undang pelaksanaan sendiri 49 Namun demikian, dalam hal yang penting sekali seperti bila perjanjian internasional itu akan mengakibatkan perubahan dalam Undang-Undang Nasional; langsung menyangkut kepentingan warga negara; merubah luas wilayah dan hal-hal penting lainya, maka tetap diperlukan pengundangan peraturan pelaksanaannya. 48 Ibid, hal. 519. 49 Ibid, hal. 521. 39