PROBLEMATIKA NIKAH DI BAWAH TANGAN KAITANNYA DENGAN PENGESAHAN NIKAH Oleh: Drs. H. T a r s i, S.H., M.HI./Wakil Ketua PA.Semarang. A. Latar Belakang. Perkawinan di bawah tangan atau tidak tercatat menimbulkan problematika hukum yang tidak sedikit. Secara ringkas bisa dikatakan bahwa dampak perkawinan yang tidak dicatatkan antara lain adalah: "Perkawinan dianggap tidak sah (hukum positif), anak hanya memiliki hubungan perdata dengan ibu dan keluarga ibunya, serta anak dan ibunya tidak berhak atas nafkah dan warisan. Pihak lelaki atau suami tidak bisa menuntut haknya atas harta bersama selama mereka berada dalam perkawinan di bawah tangan." 1 Dampak adanya praktik nikah di bawah tangan, tidak hanya dirasakan oleh pelakunya, tetapi yang paling merasakan adalah anak yang lahir dari praktik nikah di bawah tangan itu. Padahal anak sama sekali tidak berdosa dan tidak tahu apa yang terjadi, tetapi anaklah yang dikemudian hari paling merasakan kesulitannya. Isbat nikah yang selama ini dianggap solusi penyelesaian perkawinan di bawah tangan yang ditawarkan Undang-Undang sekarang pun tidak lepas dari permasalahan. Banyak hal yang harus dicermati dalam permohonan isbat nikah ini, sehingga hakim pun dalam memeriksa perkara isbat nikah harus selektif dan berhati-hati sehingga kesan menggampangkan pengesahan nikah melalui isbat nikah tidak terjadi. Terkait masalah status hukum perkawinan di bawah tangan, sebagian menilai bahwa nikah di bawah tangan adalah sah secara agama sementara secara kenegaraan tidak sah. Dalam hal ini penulis tidak ingin larut dalam kontradiksi tersebut, tidak ingin mengklaim sah dan tidaknya nikah. Penulis 1 Marcus Lange, Kata Pengantar Perkawinan Yang Tidak Dicatatkan Pemerintah, Jakarta GT2 dan GG Pas, hal. 17.
hanya ingin memfokuskan bagaimana pernikahan di bawah tangan yang banyak dilakukan masyarakat atau yang tidak tercatat di KUA sebagai lembaga resmi pemerintah pencatat nikah, tidak menimbulkan implikasi bagi pelaku dan keturunannya. Pasal 7 ayat (1) Kompilasi Hukum Islam menyebutkan bahwa perkawinan hanya dapat dibuktikan dengan Akte Nikah yang dibuat oleh Pegawai Pencatat Nikah. Perkawinan di bawah tangan jelas tidak memiliki Akte Nikah, maka bagi masyarakat yang tidak mempunyai Akte Nikah dapat mengajukan isbat nikahnya ke Pengadilan Agama (ayat 2), dalam hal-hal yang berkenaan dengan: (a). Adanya perkawinan dalam rangka penyelesaian perceraian, (b). Hilangnya Akte Nikah, (c). Adanya keraguan tentang sah atau tidaknya salah satu syarat perkawinan, (d). Adanya perkawinan yang terjadi sebelum berlakunya Undang- Undang Nomor 1 Tahun 1974 dan (e). Perkawinan yang dilakukan oleh mereka yang tidak mempunyai halangan perkawinan menurut Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974. Pengadilan Agama sebagai lembaga yang berwenang memeriksa dan mengadili perkara isbat nikah, tentunya harus memberikan pelayanan terbaik bagi pencari keadilan agar permasalahan nikah di bawah tangan yang dilaksanakannya atau karena tidak punya akte nikah dapat segera teratasi, sehingga problematika yang terkait hal-hal keperdataan bagi pasangan suami istri dan anak-anak yang lahir dari perkawinan di bawah tangan ini terselesaikan dengan baik. B. Beberapa Masalah Tentang Perkara Isbat Nikah Perkawinan di bawah tangan atau kawin sirri, kawin syar'i dan kawin modin sering pula disebut kawin kyai. Sejumlah persoalan muncul akibat dari perkawinan tersebut, tidak saja problem hukum dari pernikahan tidak tercatat ini, tetapi juga permasalahan sosial. Banyak problem hukum yang dijumpai bagi pasangan suami istri dan anak-anaknya akibat dari perkawinan di bawah tangan dan mereka mengajukan permohonan isbat nikah ke Pengadilan Agama. Perkara-perkara isbat nikah ini, dapat penulis klasifikasikan masalahnya sebagai berikut:
1. Suami istri telah menikah secara di bawah tangan sehingga tidak mempunyai akte nikah sebagai bukti mereka telah menikah secara sah menurut agama dan negara. Akibatnya anak-anak tidak dapat memperoleh Akte Kelahiran dari instansi yang berwenang, karena untuk mendapatkan akte kelahiran itu diperlukan akte nikah dari orang tuanya. Pernikahan mereka ini ada yang dilangsungkan sebelum dan sesudah berlakunya Undang-Undang Perkawinan Nomor 1 Tahun 1974, kemudian suami istri tersebut mengajukan permohonan isbat nikah. 2. Suami istri yang melangsungkan pernikahan sesudah tahun 1974 tidak mengetahui kalau pernikahannya tidak tercatat, karena mereka merasa dinikahkan oleh penghulu resmi dan membayar sejumlah biaya pernikahan, namun pada saat memerlukan buku nikah sebagai syarat untuk berangkat haji atau mengurus pensiun atau pembuatan akte kelahiran anak, baru diketahui telah ternyata perkawinan mereka tidak tercatat di KUA setempat, kemudian kedua suami istri mengajukan isbat nikah. 3. Suami istri menikah secara sirri kemudian terjadi sengketa perkawinan, suami mengajukan permohonan isbat nikah untuk bercerai dan adapula istri (Penggugat) yang mengajukan isbat nikah nikah untuk bercerai karena telah ditinggal pergi oleh suaminya, guna memperoleh kepastian hukum tentang status dirinya sebagai janda. 4. Seorang wanita yang tanpa sadar senang kepada seorang laki-laki beristri dan menikah dengan laki-laki tersebut tanpa adanya pendaftaran ke Kantor Urusan Agama. Beberapa bulan berselang, istri (pertama) laki-laki tersebut mendatangi istri baru suaminya dan selanjutnya suami beristri dua tersebut menghilang dan tidak kembali lagi ke rumah istri barunya. Perkawinan tersebut terjadi sesudah Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 diberlakukan. Setelah sekian lama tidak melaksanakan kewajiban lahir dan batinnya, wanita tersebut bermaksud mengajukan permohonan isbat nikah untuk bercerai tetapi: a. Ia tidak memiliki Buku Kutipan Akta Nikah; b. Perkawinannya sesudah Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 diberlakukan, dan
c. Perkawinannya merupakan perkawinan kedua bagi laki-laki beristri tersebut. Memang berdasarkan ketentuan pasal 7 huruf a dan e Kompilasi Hukum Islam, permohonannya beralasan hukum, tetapi ketentuan pasal tersebut pada huruf d tidak terpenuhi, sedangkan ketentuan pada ayat b pasal tersebut "dapat" dianggap sama dengan perkawinan yang tidak tercatat. Akan tetapi permohonannya itu berbenturan dengan ketentuan huruf c di atas, yang terkait dengan asas perkawinan di Indonesia (pasal 3 ayat (1) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 dan syarat-syarat suami berpoligami (pasal 4 dan 5 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 atau Peraturan Pemerintah Nomor 10 Tahun 1983 tentang Izin Poligami). Permasalahannya adalah: 1) Ia tidak dapat bercerai dari suaminya itu, kecuali apabila pernikahannya diisbatkan; 2) Pernikahannya tidak dapat diisbatkan tanpa suami, Tergugat tidak mendapat persetujuan istri pertamanya; 3) Apabila pengadilan mengisbatkannya, berarti perkawinan tersebut terjadi sebagaimana didalilkan oleh Penggugat (yang bertindak pula sebagai (Pemohon) dan isbat nikah tersebut menimbulkan hukum lainnya, yaitu adanya hubungan hukum kewarisan antara Pemohon dengan suaminya. Bila ternyata suaminya itu meninggal dunia setelah atau antara tanggal perkawinan yang diisbatkan dan tanggal perceraiannya yang diajukan dan diputus bersama-sama dan terkait harta gono gini yang harus dibagi; 4) Apabila pengadilan menolaknya atau sekurang-kurangnya menyatakan permohonan Pemohon tidak diterima, bagaimana wanita tersebut melepaskan ikatan perkawinannya?; 5) Bagaimana pengadilan menyelesaikan kasus di atas? 5. Pasangan suami istri telah terjadi sengketa dalam perkawinan padahal secara negara, pernikahan mereka tersebut belum dicatatkan, tidak lama kemudian salah satu pihak meninggal dunia, lalu bagaimana tentang kewarisan,
perlindungan hukum hak-hak ahli waris bidang kekayaan. Apabila anak-anak hasil nikah sirri berhadapan dengan saudara-saudara mereka, anak yang dinikahi secara resmi, bagaimana perlakuan pengadilan terhadap mereka, apakah mereka harus dikesampingkan sehingga tidak mendapat bagian dari harta warisan, padahal secara biologis mereka juga adalah anak pewaris. Bagaimana seharusnya Pengadilan Agama bersikap kepada mereka, jika salah seorang dari anaknya yang lahir dari pernikahan sirri mengajukan isbat nikah guna memperoleh hak-hak kewarisan dan hak-hak keperdataan lainnya?. C. Analisis dan Pemecahan Masalah Dari permasalahan-permasalahan perkara isbat nikah seperti diuraikan di atas, dapat penulis bagi menjadi dua macam, yaitu: 1. Perkara isbat nikah murni tanpa terkait dengan pihak lain disebut perkara voluntair; 2. Perkara isbat nikah terkait untuk melakukan perceraian baik yang diajukan oleh suami ataupun istri, terkait dengan poligami liar yang diajukan oleh istri muda dan ada pula yang berhubungan dengan penyelesaian harta gono gini dan warisan, disebut perkara kontentius. Perkara isbat nikah (voluntair) dan (kontentius), sama-sama berawal dari perkawinan yang tidak tercatat. Menurut hukum Islam, bahwa tujuan syari'at Islam (maqashidu syari'ah) adalah mendatangkan maslahat dan menghindarkan bahaya, karena perkawinan yang tidak dicatat pemerintah menimbulkan mudharat kepada istri, anak, dan harta bersama (gono gini), maka pencatatan perkawinan oleh pemerintah menurut sebagian orang dapat dipandang sebagai masalah dharurat karena tidak disebutkan secara rinci dalam Al-Qur'an dan Al-Hadits. Hukum yang diterapkan berdasarkan ijtihad ini dapat berubah sesuai kondisi, selama perubahan hukum itu untuk kemaslahatan dan tidak bertentangan dengan Al-Qur'an dan Hadits, atau maqashidu syari'ah berdasarkan qaidah fiqhiyah2 ةنمزلأاو لاوحلااريغتب ماكحلااريغت 2Huzaemah Tahido Yanggo, Perkawinan Yang Tidak Dicatat Pemerintah: Pandangan Hukum Islam, Jakarta GT2 dan GG Pas, hal. 22.
Artinya: "Hukum dapat berubah disebabkan perubahan keadaan dan zaman." Menurut Abdul Manan, ada beberapa faktor yang menjadi alat atau faktor pengubah hukum, yaitu faktor arus globalisasi, faktor sosial budaya, faktor politik, faktor ekonomi, faktor iptek, pendidikan, hukum, dan supremasi hukum.3 Di samping itu ada pula yang menjadikan maslahat mursalah sebagai landasan berpendapat. Teori ini mengajarkan bahwa: "Apa yang tidak diperintahkan secara eksplisit dalam Al-Qur'an dan Al Hadits dapat dibuat aturan yang mengharuskan berdasarkan kemaslahatan dan sekaligus menghindari mudharat. Berdasarkan cara berfikir ini, pencatatan perkawinan dapat diwajibkan demi menjaga kemaslahatan suami, istri, dan anak- anaknya,"4 karena dinilai bahwa perkawinan yang tidak tercatat lebih banyak mendatangkan mudharat dari pada manfaatnya. Para perancang ordonansi perkawinan di Pakistan mendasarkan fikiran mereka pada ayat Al Qur'an yang menyatakan bahwa dalam melakukan transaksi penting seperti utang piutang saja hendaknya selalu dicatatkan, apalagi perkawinan yang bahkan lebih penting dari utang piutang.5 Menurut ketentuan pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974: "Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukum masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu. Ayat (2), berbunyi, " tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan per-undang-undangan yang berlaku."6 Pasal 2 ayat (1) di atas, menunjukkan dengan jelas apabila perkawinan dilakukan menurut agama adalah sah, perkawinan yang berdasarkan agama Islan yang telah memenuhi syarat dan rukun perkawinan, maka perkawinan itu dianggap sah sehingga tidak perlu lagi dicatatkan dan tidak ada satu pasal pun 3 Abdul Manan, Aspek-Aspek Pengubah Hukum, Jakarta, Prenada Media, 2005, hal. 57. 4 Fathurrahman Djamil, Perkawinan Bawah Tangan dan Konsekuennya Terhadap Anak dan Harta, Jakarta, GT2 dan GG Pas, Mei 2007, hal. 38. 5 Ibid. 6 Direktorat Pembinaan Peradilan Agama, Himpunan Peraturan per Undang-Undangan Dalam Lingkungan Peradilan Agama, Jakarta, 2004, hal. 100-101.
dalam peraturan per-undang-undangan yang berlaku yang memberikan daya paksa terhadap masyarakat bahwa yang tidak mencatatkan perkawinannya akan dikenai sanksi hukum. Demikian salah satu pandangan masyarakat kita. Sedangkan ketentuan ayat (2) di atas, yang mengharuskan setiap perkawinan dicatat adalah demi mewujudkan ketertiban administrasi perkawinan dalam masyarakat. Hal ini merupakan politik hukum negara yang bersifat preventif untuk mengkoordinir masyarakatnya demi terwujudnya ketertiban dan keteraturan dalam sistem kehidupan termasuk dalam masalah perkawinan yang diyakini tidak luput dari berbagai macam konflik. Menurut Peunoh Daly, bahwa "pencatatan perkawinan adalah dalam rangka mengatur urusan duniawi supaya lebih baik untuk kepentingan pengawasan dan agar mudah mendapat data lengkap bagi pengadilan untuk kepentingan hukum, seperti dalam persoalan pembagian harta warisan, kepastian hukum tentang siapa yang harus menjamin pengasuhan dan pendidikan anak, kewalian dalam perkawinan dan harta.7 Selain itu, sebagian masyarakat masih kuat dan berpegang teguh kepada perspektif fiqh tradisional. Menurut pemahaman mereka, bahwa perkawinan itu sudah sah apabila ketentuan-ketentuan yang tersebut dalam kitab fikih sudah terpenuhi seperti calon suami, calon istri, wali nikah, dua orang saksi, dan ijab dan qabul.8 Dari dua pemikiaran dan pendapat di atas, penulis cenderung bahwa pernikahan yang tidak tercatat sepanjang dilaksanakan menurut agama Islam yang memenuhi syarat dan rukun nikah dan tidak terdapat larangan kawin sebagaimana yang diatur dalam pasal 8 sampai dengan 10 Undang-Undang No. 1 Tahun 1974 jo. Pasal 39 sampai dengan pasal 44 Kompilasi Hukum Islam adalah sah, sedangkan pencatatan perkawinan hanya merupakan tindakan administrasi guna mengatur agar data-data perkawinan di Indonesia dapat diketahui bagi pihak-pihak yang memerlukan dan perkawinan tanpa dicatat itu, tidaklah mengurangi keabsahan suatu perkawinan. 7 Peunoh Daly, Hukum Perkawinan Islam, Jakarta, Bulan Bintang, 2005, cet. ke-2, hal. 124. 8 Abdul Manan, Aneka Masalah Hukum Perdata Islam, Jakarta: Kencana, 2006, hal. 47.
Selanjutnya seiring dengan masalah-masalah isbat nikah seperti tersebut pada nomor 1 sampai 5 di atas, di mana disebabkan bahwa perkara isbat nikah itu ada yang voluntair dan ada pula yang bersifat kontentius. Permasalahan isbat nikah nomor 1 dan 2 adalah voluntair dan nomor 3, 4, dan 5 bersifat kontentius. Permohonan isbat nikah menurut ketentuan pasal 7 ayat 4 Kompilasi Hukum Islam dapat diajukan oleh suami, atau istri, anak-anak mereka, wali nikah, dan pihak yang berkepentingan dengan perkawinan itu. Berdasarkan ketentuan ini, salah satu pihak berhak mengajukan permohonan isbat nikah. Permasalahannya adalah apabila perkara isbat nikah bersifat voluntair, maka yang mengajukan permohonannya adalah kedua suami istri, masing-masing sebagai Pemohon I dan Pemohon II, sedangkan jika permohonan isbat nikah hanya diajukan oleh salah seorang saja, suami atau istri atau anak-anak mereka, maka perkara ini masuk dalam kategori kontentius dan produknya berupa putusan, kecuali dalam hal suami atau istri yang ditinggal mati tidak mengetahui ada ahli waris lain selain dirinya, maka permohonan isbat nikah seperti ini diajukan secara voluntair dan produknya adalah penetapan.9 Permohonan isbat nikah yang bersifat voluntair, sebelum perkara permohonan pengesahan nikah disidangkan Pengadilan Agama wajib mengumumkan permohonan pengesahan nikah itu yang dilakukan oleh jurusita/jurusita pengganti melalui radio atau media elektronik lainnya sebanyak 3 kali dalam jangka waktu 3 bulan. Konsekuensinya Pemohon harus dibebani membayar biaya tambahan 3 kali pengumuman tersebut yang masuk dalam SKUM panjar biaya perkara. Pengumuman itu dimaksudkan agar pihak-pihak yang berkepentingan atau merasa dirugikan setelah mendengar pengumuman, dapat melakukan intervensi (voeging, tussenkomst, atau vrijwaring) selama perkara belum diputus. Pemeriksaan perkara ini dilakukan setelah lewat jangka waktu satu bulan dari tanggal pengumuman terakhir.10 Pemohon I dan Pemohon II sebelumnya harus dipanggil oleh jurusita/jurusita pengganti ke alamat yang bersangkutan. 9 Mahkamah Agung RI, Pedoman Teknis Administrasi dan Teknis Peradilan Agama, Buku II Edisi 2007, Jakarta: 2008, hal. 144-145. 10 Ibid., hal. 147.
Apabila dalam proses pemeriksaan permohonan isbat nikah yang diajukan oleh kedua suami istri (voluntair) telah diketahui bahwa "suaminya terikat dalam perkawinan sah dengan perempuan lain, maka istri terdahulu tersebut harus dijadikan pihak dalam perkara sebagai Termohon. Jika Pemohon tidak mau merubah permohonannya dengan memasukkan istri terdahulu sebagai pihak, permohonan tersebut harus dinyatakan tidak dapat diterima.11 Tentu saja dengan dimasukkan istri terdahulu sebagai pihak dalam perkara ini, kedudukan ini berubah menjadi kontentius dan produknya berupa putusan. Sementara itu manakala tidak diketahui permohonan isbat nikah yang diajukan oleh kedua suami istri, yang oleh majelis hakim telah dijatuhkan penetapan dan sudah berkekuatan hukum tetap, maka pihak-pihak yang berkepentingan dapat mengajukan pembatalan perkawinan ke Pengadilan Agama tersebut. Permasalahan isbat nikah yang diajukan secara voluntair, terdapat pula kesulitan dalam pembuktiannya, terutama jika dikaitkan dengan ketentuan pasal 1944 KUH Perdata yang mengatakan bahwa persaksian itu harus bersumber pada pengetahuan sendiri dari apa yang dilihat, dialami, dan didasarkan sendiri terhadap suatu peristiwa atau kejadian. Peristiwa pernikahan Pemohon dengan istrinya, yang bertindak sebagai saksi-saksi sudah meninggal dunia, yang ada hanya keterangan secara turun temurun. Kalau berpegang teguh pada ketentuan pasal 1944 KUH Perdata di atas, tentu permohonan isbat nikah itu mesti harus ditolak karena saksi-saksi yang sebenarnya menyaksikan perkawinan tidak dapat diajukan oleh Pemohon. Hal ini tentu sangat merugikan para pihak yang berperkara, padahal mereka sudah hidup rukun berpuluh tahun dan masyarakat membenarkan bahwa mereka adalah suami istri yang belum pernah bercerai. Terhadap permasalahan pembuktian isbat nikah seperti ini, penulis berpendapat boleh menggunakan persaksian testimonium de auditu dalam penyelesaian suatu perkara. Persaksian testimonium de auditu, dapat diterima sebagai alat bukti yang tentu saja hakim harus memperhatikan pula tentang dari siapa pesan/ceritera itu 11 Ibid., hal. 145.
diterima, dan juga kondisi orang yang menerima atau mendengar pesan/ceritera tersebut, sehingga nilai keterangan orang tersebut dianggap benar. Di samping itu, permasalahan isbat nikah yang diajukan kedua suami istri, berdasarkan pengakuan keduanya tidak tercatat. Pengakuan seperti ini menurut penulis harus disertai pula berupa "surat keterangan tidak tercatatnya perkawinan" yang dibuat oleh kepala Kantor Urusan Agama (KUA) setempat, karena KUA lah yang paling mengetahui tercatat tidaknya suatu perkawinan seseorang. Apalagi mengingat dahulu mereka menikah melalui penghulu resmi seperti tersebut dalam kasus nomor 2 di atas. Hal ini untuk menghindari terjadinya pencatatan perkawinan ganda manakala permohonan isbatnya dikabulkan, sebab dimungkinkan dewasa ini orang tidak mau berurusan ke KUA karena merasa perkawinan mereka sudah puluhan tahun dilaksanakan tidak mempunyai akte nikah, dan ada pula yang pernah menanyakan tetapi dijawab oleh KUA tidak tercatat, sehingga mereka memilih mengajukan isbat nikah ke Pengadilan Agama. Selanjutnya berkaitan permohonan isbat nikah untuk bercerai sebagaimana didiuraikan pada kasus nomor 3 di atas, yakni suami mengajukan isbat nikah untuk bercerai dengan istrinya. Dalam perkara ini suami harus didudukkan sebagai "Pemohon" dan istri sebagai "Termohon". Pada posita permohonan Pemohon memuat tentang pelaksanaan perkawinan mereka yang tidak tercatat dan dalam petitum meminta supaya "menetapkan sahnya perkawinan antara Pemohon.............dengan Termohon.............yang dilaksanakan pada tanggal............di.......... Proses pemeriksaan isbat nikah untuk bercerai seperti ini, hakim harus berhati-hati karena rentan terjadinya penyeludupan hukum, dan tampaknya dewasa ini akan menjadi pilihan bagi mereka yang bermaksud untuk beristri lebih dari satu orang melalui cara pengesahan nikah dibanding dengan prosedur poligami menurut ketentuan Undang-Undang Perkawinan. Sebab begitu hakim menjatuhkan penetapan yang menyatakan perkawinan Pemohon dengan Termohon sah menurut hukum, maka segala hak keperdataan suami istri menjadi melekat dan perkawinan mereka sudah termasuk legalistik. Dalam konteks ini, manakala suaminya meninggal dunia sebelum pengucapan ikrar
talak dilakukan atau suaminya tidak mengucapkan ikrar talak maka segala akibat hukum tetap ada pada suami istri. Untuk menghindari adanya penyeludupan hukum dari pihak-pihak yang sengaja menempuh melalui permohonan isbat nikah. Menurut hemat penulis, setiap permohonan isbat nikah untuk bercerai, termasuk yang diajukan oleh istri harus dibuat PUTUSAN SELA sebelum menjatuhkan putusan akhir. Dalam putusan sela memuat sahnya suatu perkawinan. Untuk keseragaman amarnya berbunyi: 1. Mengabulkan permohonan Pemohon; 2. Menetapkan sahnya perkawinan antara......dengan....yang dilaksanakan pada tanggal.....di......; 3. Menangguhkan biaya perkara hingga putusan akhir; Putusan sela yang merupakan satu kesatuan dengan Berita Acara ini, tidaklah mungkin dapat disalahgunakan oleh pihak-pihak yang sengaja menempuh melalui isbat nikah untuk melegalkan perkawinan mereka, sehingga dengan demikian putusan akhir yang diserahkan kepada Pemohon tidak ada lagi mencantumkan pernyataan yang mengesahkan perkawinan mereka. Sementara itu, terdapat pula permohonan isbat nikah yang jelas-jelas diajukan oleh istri kedua untuk bercerai, sementara suaminya telah menghilang dan tidak pernah kembali lagi karena takut terhadap istri pertamanya. Seperti gambaran kasus nomor 4 di atas. Apabila hal ini terjadi, maka istri kedua sebagai "Penggugat", suami dan istri pertamanya masing-masing sebagai Tergugat I dan Tergugat II. Proses pemeriksaan dan penyelesaian permohonan isbat nikah seperti ini, hakim harus memperhatikan kedua belah pihak dan mendudukkannya secara proporsional dan adil, agar kelak dalam putusan nanti tidak menimbulkan akibat serius, baik bagi Penggugat, Tergugat I, dan Tergugat II dan anak-anak kedua belah pihak. Untuk itu dari segala aspek maslahat dan mudharat harus dipertimbangkan dan amanat pasal 28 Undang-Undang Nomor 4 Tahun 2004 tentang Kekuasaan Kehakiman hendaknya menjadi acuan dalam menerapkan hukum di mana "hakim wajib menggali, mengikuti, dan memahami nilai-nilai hukum dan rasa keadilan yang hidup dalam masyarakat."
Di samping itu hakim juga harus mempertimbangkan prinsip-prinsip dasar Konvensi Hak-Hak Anak sebagaimana disebutkan dalam Undang-Undang Republik Indonesia Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak, pasal 2 meliputi: a. Non diskriminasi; b. Kepentingan yang terbaik bagi anak; c. Hak untuk hidup kelangsungan hidup dan perkembangan, dan d. Penghargaan terhadap pendapat anak12 Selain itu, tidak kalah pentingnya hakim hendaknya mempertimbangkan pula lingkungan hidup mereka, apakah perkawinan poligami liar di lingkungan menjadi hal yang sudah biasa dan tidak asing lagi bagi warga sekitarnya, demikian pula situasi dan kondisi saat pernikahan poligami liar dilaksanakan atau sesudahnya, atau hal tersebut merupakan kasuistik yang jarang terjadi. Hakim tidak boleh khawatir dan ragu menghadapi problematika isbat nikah yang terkait dengan poligami liar, apalagi sudah jelas ada ketentuan pasal 2 ayat (1) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974, "perkawinan adalah sah apabila dilakukan menurut hukum masing-masing agamanya kepercayaannya itu." Hal ini menunjukkan sepanjang perkawinan dilaksanakan menurut agama Islam yang terpenuhi syarat dan rukun nikah, maka perkawinan itu adalah sah dan tak perlu lagi diragukan keabsahannya. Sedangkan karena tidak tercatatnya perkawinan itu seperti yang disebutkan ayat (2), tidaklah mengurangi keabsahan suatu perkawinan. Meskipun perkawinan yang tidak tercatat ini dianggap sama dengan tidak adanya pernikahan karena tidak dapat dibuktikan dengan buku Kutipan Akta Nikah, tetapi secara konstitusional, negara tetap mengakui keberadaan dan hak- hak mereka. Seperti masuknya mereka dalam daftar penduduk, pendidikan, menjadi PNS, TNI/Polri, dan tidak menutup kemungkinan ada di antara mereka atau keturunannya yang menjadi pejabat publik dan hakim. Jadi pada prinsipnya, mereka juga mempunyai hak yang sama di depan hukum. 12 Lihat Undang-Undang RI Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak dan Undang-Undang RI Nomor 3 Tahun 2007 tentang Pengadilan Anak, Trinity, cet.1, 2007, hal. 5-6. dan itu
Perbedaannya hanya terletak pada tertib hukum. Perkawinan yang tercatat adalah legistik dan yang tidak tercatat non legistik. Masih terkait permasalahan isbat nikah seperti gambaran kasus nomor 5 di atas, di mana salah seorang suami atau istri meninggal dunia, lalu anak-anak yang lahir dari perkawinan di bawah tangan mengajukan permohonan isbat nikah untuk mendapatkan harta warisan. Anak-anak sebagai Pemohon dan ahli waris lainnya sebagai Termohon. Meskipun kasus seperti ini menurut edisi terbaru revisi Buku II Mahkamah Agung RI Tahun 2009, "pengesahan nikah dapat digabung dengan gugatan waris," tetapi menurut hemat penulis permasalahan seperti ini, sebaiknya dipisah. Permohonan isbat nikah diajukan secara tersendiri kemudian setelah memperoleh penetapan pengadilan dan berkekuatan hukum tetap, baru gugatan waris diajukan. Hal ini akan lebih mudah penyelesaiannya, terlebih sesuai Surat Edaran TUADA ULDILAG Nomor: 17/TUADA-AG/IX/2009 tanggal 25 September 2009 yang menganjurkan pemisahan perkara komulasi dan sekaligus menurut hemat penulis dapat memberikan kontribusi secara signifikan bagi penerimaan negara bukan pajak. D. Kesimpulan Mengingat berbagai persoalan yang ditimbulkan dari pernikahan di bawah tangan, maka semua pihak yang terkait termasuk hakim sebagai pengambil keputusan dalam lembaga peradilan harus terus menggali berbagai persoalan hukum yang timbul dalam masyarakat, termasuk mencari solusi terbaik seputar nikah di bawah tangan. Permasalahan seputar nikah di bawah tangan yang diajukan isbat nikah, meskipun perkaranya berbentuk voluntair apalagi yang bersifat kontentius, hakim harus berhati-hati dan teliti dalam memutuskan persoalan yang muncul sebagai imbas pernikahan ini, mengingat perkara ini sangat rentan dengan manipulasi dan kepentingan terselubung. Permohonan isbat nikah baik voluntair maupun yang bersifat kontentius dari perkawinan tidak tercatat, tidaklah keabsahannya ditentukan ada tidaknya pencatatan perkawinan tetapi ditentukan apakah perkawinan tersebut memenuhi
syarat dan rukun perkawinannya. Meskipun demikian, pencatatan perkawinan tetap sangat diperlukan untuk tertibnya administrasi perkawinan di Indonesia. Untuk menghindari terjadinya upaya penyeludupan hukum melalui permohonan isbat nikah yang bersifat kontentius, maka hakim dalam proses pemeriksaannya hendaknya lebih dahulu membuat putusan sela sebelum menjatuhkan putusan akhir dan khusus permohonan isbat nikah yang digabungkan dengan gugatan waris, sebaiknya dipisah. Permohonan isbat nikah diajukan secara tersendiri kemudian baru gugatan waris. Hal ini untuk memudahkan penyelesaiannya. Demikian makalah ini penulis sajikan pada acara rapat kerja Mahkamah Agung RI Tahun 2009, semoga ada manfaatnya. Segala saran dan pemikiran yang konstruktif dari para peserta Rakerda sangat diharapkan demi kesempurnaannya, dan sebelumnya diucapkan terima kasih. Banjarmasin, 09 November 2009 Penulis
DAFTAR PUSTAKA Agung, Mahkamah Pedoman Teknis Administrasi dan Teknis Peradilan Agama Buku II Edisi 2007, Jakarta, 2008. Dally, Peunoh, Hukum Perkawinan Islam, Jakarta: Bulan Bintang, cet. ke-2, 2005 Djamil, Fathurrahman, Perkawinan Bawah Tangan dan Konsekuensinya Terhadap Anak dan Harta, Jakarata: GT2 dan GG Pas, Mei 2007. Lange, Marcus, Kata Pengantar Perkawinan Yang Tidak Dicatatkan Pemerintah, Jakarta: GT2 dan GG Pas. Manan, Abdul, Aspek-Aspek Pengubah Hukum, Jakarta: Prenada Media, 2005. ____________, Aneka Masalah Hukum Perdata Islam, Jakarta: Kencana, 2006. Peradilan Agama, Direktorat Pembinaan, Himpunan Peraturan Per Undang-Undangan Dalam Limgkungan Peradilan Agama, Jakarta, 2004. Undang-Undang Nomor 23 Tahun 2002 tentang Perlindungan Anak dan Undang-Undang RI Nomor 3 Tahun 2007 Tentang Pengadilan Anak, Trinity, cet ke-1, 2007. Yanggo, Huzaemah Tahido, Perkawinan Yang Tidak Dicatat Pemerintah: Pandangan Hukum Islam, Jakarta: GT2 dan GG Pas.