VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 KAJIAN TENTANG CESSIE, SUBROGASI, NOVASI DALAM KREDIT PERBANKAN Edy Supriyanto Fakultas Hukum Universitas MPU Tantular Jalan Cipinang Besar No.2. 68 Jakarta Timur 13410, Indonesia Email: ABSTRAK Dalam perkembangan perkreditan bank, pemberian kredit kepada masyarakat telah mengikuti pola baru, dimana pemberian kredit kredit berbetuk take over permohonan dengan cara pembayaran atau pengalihan hak (cessie), penggantian hak kreditur (subrogation) atau pembaharuan utang (novation) Untuk penelitian dan penulisannya. dibuat dan disusun dengan metode penelitian yuridis normatif yang menggunakan analisis kualitatif terhadap data yang berasal dari bahan hukum primer dan bahan hukum sekunder yang berkaitan dengan subrogasi, cessie dan novasi dalam perkreditan bank. Pendekatan studi hukum (Statute approach) ini dilakukan dengan mengkaji beberapa peraturan perundang-undangan dan instansi terkait lainnya mengenai subrogasi, cessie dan novasi dalam perkreditan bank. Hasil penelitian ini adalah bahwa pengalihan atau pengoperan hak (cessie), penggantian kreditor karena pembayaran (subrogasi) atau pembaharuan utang (novasi), merupakan perbuatan hukum yang seringkali dilakukan oleh perbankan terkait dengan kredit yang disalurkan kepada masyarakat yang merupakan variasi dan pola dalam penyaluran kredit. Dalam hal ini fasilitas kredit sebagai aktivitas utama lembaga perbankan mempunyai konstruksi yang sama sejak dahulu, namun saat ini perkembangannya mengarah pada dan pola-pola yang variasi-variasi menggabungkan perkembangan teknologi dengan segmen pasar serta regulasi yang menyertainya. Kata Kunci : Kredit Perbankan, Cassie, Subrogasi, Novasi A. PENDAHULUAN 1. Latar Belakang Menurut Undang Undang No. 7 Tahun 1992 tentang Perbankan sebagaimana diubah dengan Undang Undang No. 10 Tahun 1998 (yang selanjutnya disebut UU Perbankan) Pasal 1 ayat (12), Kredit adalah Bank adalah badan usaha yang menghimpun dana dari masyarakat dalam bentuk simpanan dan menyalurkannya kepada masyarakat dalam bentuk kredit dan atau bentuk-bentuk lainnya dalam rangka meningkatkan taraf hidup masyarakat. 70
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 Dari pasal tersebut, maka dapat disimpulkan bahwa fungsi bank dalam hukum perbankan di Indonesia adalah lembaga yang menjalankan fungsi intermediary, yaitu lembaga yang menghimpun dan menyalurkan dana masyarakat. Berdasarkan fungsinya intermediary tersebut, penghimpunan dana masyarakat disebut "simpanan", sedangkan penyaluranan dana masyarakat disebut "kredit".1 Simpanan adalah dana yang dipercayakan oleh masyarakat kepada bank berdasarkan perjanjian penyimpanan dana dalam bentuk giro, deposito, sertifikat deposito, tabungan dan atau bentuk lain yang dipersamakan dengan itu (Pasal 1 angka (5) UU Perbankan). Sedangkan kredit adalah penyediaan uang atau tagihan yang dapat dipersamakan dengan itu, berdasarkan persetujuan atau kesepakatan pinjam meminjam antara bank dengan pihak lain yang mewajibkan pihak peminjam untuk melunasi utangnya setelah jangka waktu tertentu dengan pemberian bunga (Pasal 1 angka (11) UU Perbankan). Dalam kaitannya dengan fungsi penyaluran dana masyarakat dalam bentuk kredit, maka Perbankan merupakan salah satu sumber dana bagi masyarakat baik perorangan maupun badan hukum dalam memenuhi kebutuhan pendanaan, dimana kredit dewasa ini menjadi salah satu untuk kebutuhan bagi masyarakat kelangsungan usahanya terutama untuk memenuhi kebutuhan permodalan. Kata kredit secara etimologi, berasal dari dari bahasa Yunani yaitu kataCredereyangberarti kepercayaan. Kepercayaan dilihat dari sisi bank adalah suatukeyakinan bahwa uang yang akan diberikan akan dapat dikembalikan tepat padawaktunya sesuai dengan kesepakatan kedua belah pihak tertuang dalam yang akta perjanjian kredit. Keyakinan bank, tentunya berdasarkan studi kelayakan usahamasing masing debitor yang akan dibiayai.2 Kegiatan perkreditan merupakan proses pembentukan asset bank. Kredit merupakan risk asset bagi bank karena asset bank itu dikuasai pihak luar bank yaitu debitor. Setiap bank menginginkan dan berusaha keras agar kualitas risk asset ini sehat dalam arti produktif dan collectable. Namun kredit yang diberikankepada 1 Try Widyono, "Operasional Transaksi Produk Perbankan Di Indonesia," Galia Indonesia, Indonesia, Bandung (2006). 2 H Budi Untung, "Kredit Perbankan Di Indonesia," Andi Offset, Yogyakarta (2000). 71
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 debitor selalu ada risiko berupa kredit tidak dapat kembali tepat padawaktunya yang dinamakan kredit bermasalah atau nonperforming loan (NPL). Kredit bermasalah selalu ada dalam kegiatan perkreditan bank karena bank menghindarkan adanya tidakmungkin keredit bermasalah. Bank hanya seminimal mungkin besarnya kredit bermasalah agar tidak melebihiketentuan Bank Indonesia (BI) berusahamenekan sebagai pengawas perbankan.3 Pemberian fasilitas kredit menimbulkan risiko yang harus dihadapi oleh bank (kreditor). Tingkat risiko (degree of risk) tersebut sebagai akibat dari adanyajangka waktu yang memisahkan antara pemberian kredit dengan pelunasan kredityang akan diterima kemudian hari. Selama jangka waktu pemberian kredit, banyak peristiwa- peristiwa yang mungkin terjadi terhadap debitor, seperti debitormeninggal dunia, peningkatan status hukum debitor dalam hal debitor adalahbadan usaha, dan sebagainya. Peristiwa-peristiwa tersebut tidak menjadi permasalahan selama pembayaran dilakukan. Pembayaran merupakan salah satu cara untuk mengakhiri suatu perikatan/perjanjian kredit, termasuk pula untuk mengakhiri piutang yang timbul karena hak tagih. Selama hak tagih masih "hidup", maka hak tagih tersebut dapat berganti kreditor, debitor ataupun obyek perikatannya. Misalnya, jika debitor meninggal dunia atau dilakukan peningkatan status hukum debitor pada saat jangka waktu kredit masih berlangsung maka pihak bank perlu melakukan novasi subjektif pasif (novasi terhadap debitor), atau mungkin dapat dilakukan penggantian lainnya seperti dalam cessie dan subrogasi. Dalam hal demikian ada kemungkinan terjadinya suatu hubungan hukum segi tiga atau tersangkutnya tiga pihak dalam suatu hubungan hukum. Peristiwa hukum tersebut merupakan suatu lembaga hukum yang rumit sebagaimana halnya dengan perwakilan, janji untuk pihak ketiga (derdenbeding) dan pengayaan yang tidak langsung (indirecte verrijking) karena dapat menimbulkan permasalahan dan membutuhkan pemikiran yang lebih dalam sebagaimana halnya dengan subrogasi, 3 Shadli Rolaskhi et al., Teori Dan Aplikasi Akuntansi Keuangan (Yayasan Penerbit Muhammad Zaini, 2022). 72
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 cessie dan novasi. Pengalihan atau pengoperan hak (cessie), penggantian kreditor karena pembayaran (subrogasi) atau pembaharuan utang (novasi), merupakan hukum perbuatan yang seringkali dilakukan oleh perbankan terkait dengan kredit yang disalurkan kepada masyarakat, yang merupakan variasi dan pola dalam penyaluran kredit. Berdasarkan cessie dan permasalahan subrogasi, novasidalam kaitannya dengan kredit perbankan yang merupakan salah satu variasi dan pola pemberian fasilitas kredit sebagaimana diuraikan di atas, maka perlu dilakukan pengkajian lebih lanjut mengenai penggunaan lembaga subrogasi, cessie dan novasi dalam pengalihan utang kredit perbankan. 2. Perumusan Masalah Berdasarkan uraian latar belakang di atas, maka rumusan masalah penelitian ini adalah bagaimana secara uraian teoritis mengenai lembaga subrogasi, cessie dan novasi. Sehingga secara khusus penulisan ini bertujuan untuk mengetahui, menganalisa dan menggambarkan mengenai penggunaan lembaga subrogasi, cessie dan novasi dalam pengalihan utang kredit perbankan. B. METODE PENELITIAN Penelitian dan tulisan ini dibuat dan disusun dengan metode penelitian yuridis normatif yang menggunakan analisis kualitatif, yaitu dengan melakukan studi kepustakaan untuk mengkaji kualitas dan penetapan suatu aturan atau norma hukum yang diambil dari bahan hukum primer berupa peraturan perundang-undangan yang berlaku sehubungan dengan lembaga subrogasi, cessie dan novasi dalam kredit perbankan, dan bahan-bahan hukum sekunder berupa buku-buku, hasil penelitian dan pendapat para pakar terkait dengan lembaga subrogasi, cessie dan novasi. Penelitian ini menggunakan pendekatan undang-undang (statute approach)4 yang dilakukan dengan menelaah beberapa peraturan perundang undangan dan regulasi lainnya yang 4 Yanti Fristikawati, "Modul Kuliah Metode Penelitian Hukum," Fakultas Hukum UNIKA Atma Jaya, Jakarta (2006). 73
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 bersangkut paut dengan ketentuan, dan aturan mengenai lembaga subrogasi, cessie dan novasi dalam kredit perbankan. C. PEMBAHASAN 1. Kredit Perbankan Kredit dilihat dari sudut bahasa berarti kepercayaan, dalam arti bahwa apabila seseorang mendapatkan fasilitas kredit, maka orang atau badan usaha tersebut telah mendapatkan kepercayaan dari pemberi kredit. Pengertian kredit menurut Pasal 1 ayat (11) UU Perbankan, sebagai berikut: "Kredit adalah penyediaan uang atau tagihan yang dapat dipersamakan dengan berdasarkan persetujuan kesepakatan pinjam meminjam antara bank dengan pihak lain yang mewajibkan pihak ira atau peminjam untuk melunasi utangnya setelah jangka waktu tertentu dengan pemberian bunga". Dari pengertian diatas, dapat ditemukan adanya unsur-unsur dalam kredit yaitu antara lain: 1) Kepercayaan, yaitu keyakinan dari si pemberi kredit bahwa kredit tersebut akan dibayar kembali oleh si penerima kredit dalam jangka waktu tertentu yang telah diperjanjikan. 2) Waktu, yaitu bahwa pemberian kredit dengan pembayaran kembali tidak dilakukan pada waktu yang bersamaan melainkan dipisahkan oleh tenggang waktu. 3) Risiko, yaitu bahwa setiap pemberian kredit mempunyai risiko akibat adanya jangka waktu yang memisahkan antara pemberian kredit dengan pembayaran kembali. Semakin panjang jangka waktu kredit semakin tinggi risiko kredit tersebut. 4) Prestasi, atau obyek kredit itu tidak saja diberikan dalam bentuk uang, tetapi juga dapat berbentuk barang atau jasa. Namun dalam obyek kredit yang menyangkut uanglah yang sering dijumpai dalam praktek perkreditan. Dari kata-kata "...penyediaan uang atau tagihan yang dapat dipersamakan 74
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 dengan itu..." maka dalam rumusan kredit tersebut dapat ditafsirkan sangat luas. Produk jasa perbankan, sepanjang memerlukan penyediaan uang atau tagihan yang dapat dipersamakan dengan itu, maka produk tersebut menjadi produk perkreditan.5 Seperti diuraikan di atas, salah satu unsur kredit adalah kepercayaan, yaitu keyakinan dari si pemberi kredit bahwa kredit tersebut akan dibayar kembali oleh si penerima kredit dalam jangka waktu tertentu yang telah diperjanjikan. Walaupun dasarnya kepercayaan, namun dalam setiap pemberian kredit diperlukan adanya pertimbangan serta kehati-hatian agar kepercayaan yang merupakan unsur utama dalam kredit dapat benar-benar terwujud sehingga kredit yang diberikan dapat mengenai sasarannya dan terjaminan pengembalian kredit tersebut tepat waktu sesuai dengan perjanjian. Oleh karenanya pemberian kredit tersebut memerlukan perhitungan-perhitungan yang mendalam yang meliputi berbagai prinsip-prinsip, azas-azas persyaratan tertentu.6 Dalam hal ini bank harus menjaga likuiditas dan solvabilitasnya. Likuiditas adalah kemampuan bank tersebut di dalam menjamin terbayarnya utang-utang jangka pendeknya, sedangkan yang dimaksud solvabilitas adalah kemampuan bank untuk melunasi semua utang-utangnya baik yang jangka pendek maupun yang jangka panjang. Dalam hal ini solvabilitas bank tergantung pada solvabilitas nasabahnya. Sehingga bank harus menyelidiki dulucalon debitornya, apakah calon debitornya dapat dipercaya dan dapat pula diandalkan.7 Setiap kredit yang telah disepakati oleh pemberi kredit (kreditor) dan penerima kredit (debitor), wajib dituangkan dalam bentuk perjanjian yaitu perjanjian kredit. Perjanjian itu sendiri diatur dalam Pasal 1313 KUHPerdata yang mengatakan, "suatu perjanjian adalah suatu perbuatan dengan mana satu orang atau lebih mengikatkan dirinya terhadap satu orang lain atau lebih". Perjanjian kredit sendiri berakar pada perjanjian pinjam meminjam sebagaimana yang diatur dalam Pasal 1754 KUHPerdata, yang berbunyi: 5 Tri Widiyono, "Aspek Hukum Operasional Transaksi Produk Perbankan Di Indonesia: Simpanan, Jasa Dan Kredit" (2006). 6 F Rachman and F Maya, "Manajemen Perkreditan Bank Umum: Teori Masalah Kebijakan Dan Aplikasinya," Bandung: Alfabeta (2013). 7 Budi Untung, "Kredit Perbankan Di Indonesia." 75
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 "Pinjam meminjam ialah perjanjian dengan mana pihak yang satu memberikan kepada pihak yang lain suatu jumlah tertentu barang barang yang menghabis karena pemakaian, dengan syarat bahwa pihak yang belakangan iniakan mengembalikan sejumlah uang yang sama dari macam dan keadaan yang sama pula". Perjanjian kredit biasanya dituangkan dalam suatu Perjanjian kredit. Perjanjian kredit merupakan perjanjian pendahuluan (Pactum contrahendo). Pembuatan perjanjian kredit harus memenuhi syarat syarat sahnya perjanjian yang diatur dalam Pasal 1320 KUHPerdata, yaitu: 1) Para pihak telah sepakat untuk membuat perjanjian; 2) Para pihaknya cakap untuk membuat perjanjian 3) Ada hal tertentu yang diperjanjikan; dan 4) perjanjian tersebut didasarkan pada sebab yang halal. Perjanjian kredit mempunyai fungsi yang penting baik bagi kreditor maupun bagi debitor antara lain: 1) Berfungsi sebagai perjanjian pokok; 2) Berfungsi sebagai alat bukti mengenai batasan hak antara kreditor dan debitor; 3) Berfungsi sebagaialat monitoring kredit. Secara yuridis ada 2 (dua) jenis Perjanjian kredit yang digunakan bank dalam praktek pemberian kredit, yaitu (Ibid:31):1) Perjanjiankredit dalam bentuk Akta Bawah Tangan (diatur dalam Pasal 1874 KUHPerdata). Perjanjianpemberian kredit oleh bank kepada nasabahnya yang dibuat hanya diantara mereka (kreditor dan debitor) Notaris. Lazimnya tanpa dalam penandatangan akta perjanjian kredit ini, saksi turut serta membubuhkan tandatangan karena saksi merupakan salah satu alat hukum pembuktian dalam perdata Akta bahwa tangan mempunyai kekuatan pembuktian apabila tanda tangan yang ada dalam akta tersebut diakui oleh yang menandatanganinya. Supaya akta bawah tangan tidak mudah dibantah, maka diperlukan legalisasi oleh Notaris yang berakibat akta bawah tangan tersebut mempunyai kekuatan pembuktian seperti akta otentik. 2) Perjanjian dalam bentuk Akta Otentik (diatur dalam Pasal 1868 KUHPerdata). Perjanjian pemberian kredit oleh bank kepada nasabahnya yang dibuat oleh atau dihadapan Notaris. Akta otentik mempunyai kekuatan pembuktian yang sempurna, yang artinya akta otentik dianggap sah dan 76
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 benar tanpa perlu membuktikan atau menyelidiki keabsahan tanda tangan dari para pihak. Pada dasarnya perjanjian kredit akan berjalan baikdan lancar apabila debitor membayar kredit yang diterima secara lancar sesuai dengan yang diperjanjikan. Pembayaran merupakan pengakhiran perjanjian kredit yang semestinya. Namun adakalanya hal tersebut tidak berjalan lancar sebagaimana mestinya. Pada dasarnya mengenai berakhirnya perjanjian kredit adalah mengacu pada Pasal 1381 KUHPerdata dan berbagai praktek hukum lainnya yang timbul dalam hal pengakhiran perjanjian kredit. Perjanjian kredit berakhir melalui: 1) Pembayaran; 2) Subrograsi (Pasal 1400KUHPerdata); 3) penggantian hak-hak kreditor oleh pihak ketiga yang membayar utang; 4) Pembaruan utang novasi (pasal 1413 KUHPerdata); 5) Perjumpaan utang/kompensasi (pasal 1425 KUHPerdata). Untuk penyelamatan kredit bank dan untuk menjaga likuiditas bank, banyak cara yang dilakukan Perbankan, diantaranya dengan cara rekstrukturisasi utang maupun dengan cara pengalihan utang atau dikenal dengan take over kredit. 2. Pengalihan Kredit Perbankan dengan Lembaga menggunakan Hukum Subrogasi, Cessie dan Novasi Pengalihan piutang pada negara common law maupun civil law terdapat tiga cara, yaitu: Assignmen, Novasi dan Subpartisipasi. Subpartisipasi di Inggris disebut partisipasi. Subpartisipasi atau partisipasi disebut subrogasi. Assignment di Indonesia dan Belanda disebut Cessie. Untuk novasi baik di Indonesia, Belanda maupun di Singapura, Jerman dan Inggris, menggunakan istilah yang sama. Mengenai pengalihan utang, terdapat perbedaan terminologi antara teknis ekonomi dan teknis yuridis mengenai pengertian pengalihan utang. Dalam ilmu hukum dikenal dengan namatake over dengan lembaga subrogasi, cessie dan novasi. Namun demikian, dalam perkembangan terminologi dunia perbankan terdapat pengertian transfer balance, asset buying, take over, buy back guarantee, dll yang 77
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 hukum secara termasuk kredit atau pengalihan.8 Fasilitas kredit sebagai aktivitas utama lembaga perbankan mempunyai konstruksi yang sama sejak dahulu, namun saat ini perkembangannya mengarah pada variasi-variasi dan pola-pola yang menggabungkan perkembangan teknologi dengan segmen pasar serta regulasi yang menyertainya. Penyaluran kredit perbankan dalam perkembangannya, bila dilihat dari cara mendapatkan kredit. Menurut Try Widiyono dapat dibedakan menjadi: 1) Dengan cara membeli kredit dari lembaga/pihak lain/take over credit; 2) Pengambilalihan kredit dengan cara lain, baik melalui cara subrogasi, cessie dan novasi, dan lainnya; 3) Melalui asset kredit secara buying (pengalihan subrogasi, dimana pengelolaan kredit masih tetap pada kreditor lama). Sehingga berdasarkan pembagian tersebut, maka pemberian kredit dapat disalurkan dalam bentuk pengalihan utang menggunakan lembaga subrogasi, cessie dan novasi.9 Pengalihan utang dalam praktek perbankan dapat dilakukan dengan caratake over credit, yang penerapannya dengan menggunakan lembaga subrogasi, cessie maupunnovasi. Dalam take over credit, pengalihan utang dilakukan dengan cara kredit lama telah dilunasi oleh pihak yang akan mengambilalih kredit dan selanjutnya debitor (lama) tersebut menjadi debitor baru dari pihak bank yang melunasi kredit. Namun dalam prakteknya sulit untuk menentukan ataupun membedakan apakah take over credit tersebut menggunakan lembaga subrogasi atau novasi. Oleh karenanya menjadi suatu hal yang penting, bahwa dalam take over credit harus dibuat akta subrogasi. Dalamsubrogasi tidak diperlukan roya dari bank pengalih kredit, tetapi dalam novasi wajib adanya surat roya sebagai persyaratan untuk dilakukan pengikatan baru secara efektif. Lebih lanjut dalam perbankan, agar dengan pengalihan utang dengan subrogasi tidak menghapuskan kelangsungan Hak Tanggungan, maka dalam perjanjian kredit (bank dan debitor) harus dinyatakan bahwa perjanjian kredit itu juga termasuk penambahan, perpanjangan, dan 8 Widiyono, "Aspek Hukum Operasional Transaksi Produk Perbankan Di Indonesia: Simpanan, Jasa Dan Kredit." 9 Ibid. 78
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 pembaharuannya. Tanpa klausula tersebut, maka Hak Tanggungannya menjadi hapus. Untuk memperoleh pemahaman yang jelas mengenai pengalihan utang/piutang dalam perkembangan kredit perbankan dengan lembaga subrogasi, cessie dan novasi, maka akan diuraikan lebih lanjut aspek hukum lembaga-lembaga tersebut. 3. SUBROGASI (Pembayaran Utang oleh Pihak Ketiga) Menurut Pasal 1831 KUHPerdata, pembayaran merupakan salah satu hapusnya perikatan yang sempurna. Pem bayaran dalam arti yang sempit adalah utang, sedangkan pembayaran suatu pembayaran dalam arti yang luas adalah pemenuhan yang prestasi suatu diwajibkan Dengan adanya pembayaran atau pemenuhan prestasi kepada kreditor, membebaskan debitor dari kewajibannya serta pada asasnya mengakhiri perikatan. Pembayaran dapat pula mempunyai akibat terbatas dalam arti pembayaran tersebut hanya mengakibatkan bahwa peran kreditor digantikan oleh kreditor lain dan debitor akan berhadapan dengan kreditor baru yang berhak minta pembayaran dari debitor atau yang dikenal dengan subrogasi. Akibat Subrogasi adalah beralihnya piutang kreditor kepada pihak ketiga yang melakukan pembayaran. Ketentuan Pasal 1400 KUHPerdata memberikan perumusan, Subrogasi adalah "penggantian hak-hak si berpiutang oleh seorang pihak ketiga, yang membayar kepada siberpiutang itu, terjadi baik dengan persetujuan maupun demi undang undang," Berdasarkan rumusan tersebut, maka subrogasi adalah pembayaran pihak ketiga kepada kreditor baik secara langsung maupun tidak langsung yaitu melalui debitor yang meminjam uang kepada pihak ketiga. Jadi, disini debitor yang mempunyai utang kepada kreditor meminjam uang kepada pihak ketiga untuk membayar uangnya kepada kreditor. Subrogasi ini adalah upaya mencegah terjadinya unjust enrichment (memperkaya diri sendiri secara tidak adil). Jangan menerima 2 kali sampai, kreditor pembayaran, yaitu dari pihak ketiga dan debitor atau sebaliknya jangan sampai 79
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 setelah debitor membayar utangnya kepada kreditor, ia merasa dirinya telah bebas dari utang padahal ia masih mempunyai utang terhadap pihak ketiga. Oleh karena itu, pihak ketiga harus mengajukan subrogasi untuk menggantikan kedudukan kreditor lama sebagai kreditor baru terhadap debitor. Atas dasar hal tersebut, maka unsur yang terdapat dalam subrogasi adalah a) penggantian hak-hak kredior oleh pihak ketiga; b) pembayaran; dan c) terjadinya baik karena perjanjian maupun karena undang-undang. Yang dimaksud dengan hak- hak kreditor adalah hak yang dipunyai oleh kreditor terhadap debitornya sendiri, sedangkan pihak ketiga adalah pihak yang bukan kreditor maupun debitor (utama).10 Pihak ketiga memperoleh subrogasi tersebut karena membayar utang-utang debitor.Pihak ketiga yang melakukan pembayaran, mungkin adalah : 1) Pihak ketiga yang membayar karena ia mengira mempunyai utang ; 2) Pihak ketiga yang membayar karena terpaksa disebabkan karena ia adalah debitornya si debitor ; 3) Pihak ketiga yang secara sukarela dan sadar membayar utang-utang orang lain ; 4) Pihak ketiga membayar secara sukarela untuk melindungi kepentingan yang lebih besar (pihak ketiga adalah borgtoch atau penjamin gadai/Hak Tanggungan). Dengan pembayaran yang dilakukan oleh pihak ketiga, maka utang piutang antara debitor lunas dan perikatannya hapus dan menimbulkan hak tagihan baru, yang bukan didasarkan pada perikatan yang lama yang hapus terhadap debitor (Pasal 1208 dan 1839 KUHPerdata). Hal ini berarti bahwa pembayaran menimbulkan perikatan baru antara pihak ketiga dan debitor. Ciri utama dari pembayaran dalam peristiwa subrogasi, yaitu bahwa pihak ketiga menggantikan hak-hak kreditor terhadap debitor, yang tiada lain bahwa yang dioper adalah hak-hak yang dipunyai oleh kreditor terhadap debitor berdasarkan dan dalam hubungan hukum perikatan antara debitor dan kreditor. Mengenai hal ini Hoffman mengatakan, perikatannya memang hapus karena pembayaran, tetapi undang-undang baik demi hukum maupun berdasarkan perjanjian; demi keuntungan pihak ketiga menimbulkan perikatan baru antara pihak 10 Nasrullah Nasrullah et al., Pemasaran Pariwisata: Konsep, Perencanaan & Implementasi (Yayasan Kita Menulis, 2020). 80
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 ketiga dengan debitor yang mempunyai ciri accesoir yang sama dengan yang terhapus karena pembayaran. Vollmar membedakan pembayaran menjadi 2 (dua), yaitu: a) pembayaran dengan akibat absolut, yaitu bahwa pembayaran tersebut membawa akibat bahwa tagihan kreditor hapus dan sekaligus debitor terbebas dari utangnya ; dan b) pembayaran dengan akibat relatif, yaitu pembayaran tersebut hanya mengakibatkan hapusnya hak tagih kreditor, sedangkan debitor tetap terikat pada utangnya. Pada subrogasi, dengan pembayaran oleh pihak ketiga, perikatan antara debitor dan kreditor tidak hapus, maka semua accessoir-accessoir dan janji-janji yang melekat pada perikatan lama tetap utuh dan berpindah pada kreditor baru (pihak ketiga). Oleh karenanya kewajiban yang dipunyai debitornya tidak terpengaruh oleh subrogasi, hanya saja saja sekarang kreditornya telah berganti. Subrogasi menurut undang undang terbagimenjadi 2 (dua), yaitu: 1) Subrogasi berdasarkan perjanjian (1401 KUHPerdata). Kreditor menyatakan dengan tegas bahwa ia telah menerima pembayaran dari pihak ketiga dan pihak ketiga menggantikan hak-haknya terhadap debitor termasuk gugatan, hak istimewa maupun atas hipoteknya. Atau, Debitor menyatakan dengan tegas bahwa ia meminjam sejumlah uang kepada pihak ketiga dan menetapkan pihak ketiga menggantikan hak-hak kreditor terhadap debitor. Pernyataan ini harus dibuat melalui Akta Otentik. 2) Subrogasi berdasarkan undang-undang (Pasal 1402 KUHPerdata). Subrogasi terjadi tanpa perlu persetujuan antara pihak ketiga dengan kreditor lama, maupun antara pihak ketiga dengan debitor. Dalam pasal ini disebutkan bahwa jika seorang kreditor pemegang hipotek kedua yang melunasi piutang kreditor pemegang hipotek pertama, maka terjadi subrogasi yaitu si pembeli menggantikan kedudukan kreditor pemegang hipotek. Dalam sistem hukum common law (Inggris dan negara persemakmurannya), Subrogasi terbagi menjadi 2 jenis, yaitu: 1) Simple Subrogation: Dalam simple subrogation, pembayaran pihak ketiga terhadap utang debitor, tidak serta merta menghapuskan hubungan utang-piutang antara debitor dan kreditor. Walaupun kreditor sudah menerima pembayaran dari pihak ketiga, ia masih punya hak untuk 81
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 meminta lagi ke debitor (Unjust Enrichment Kreditor). Maka dari itu, pihak ketiga harus meminta supaya dilakukannya subrogasi sehingga pihak ketiga bisa bertindak dengan menggunakan nama kreditor meminta pembayaran kepada debitor. 2) Reviving Subrogation. Dalam Reviving Subrogation, pembayaran pihak ketiga kepada kreditor mengakibatkan putusnya hubungan utang- piutang antara debitor dan kreditor. Karena dianggap sudah membayar utangnya, debitor tidak wajib membayar utangnya lagi kepada pihak ketiga (Unjust Enrichment debitor). Oleh karena itu, hukum memberikan pihak ketiga hak subrogasi. Dalam hal ini, pihak ketiga meminta pembayaran utang kepada debitor dengan menggunakan namanya sendiri karena hubungan antara debitor dengan kreditor lama telah hapus. Terkait dengan kedua pembedaan jenis subrogasi tersebut, Indonesia lebih memakai sistem Reviving Subrogation karena bisa saja pihak ketiga adalah juga debitor dalam perikatan tanggung renteng yang juga memiliki kewajiban membayar utang kepada kreditor. Peristiwa hukum yang demi hukum menimbulkan subrogasi adalah (Herlien Budiono, 2010 : 50) : a) seorang kreditor melunasi orang berpiutang lain yang berdasarkan hak istimewa atau hak tanggungan, mempunyai suatu hak yang lebih tinggi ; b) seorang pembeli benda tetap yang telah memakai uang harga benda tersebut untuk melunasi orang berpiutang, kepada siapa benda itu diperikatkan dengan hak tanggungan ; c) orang yang bersama sama dengan orang lain atau untuk orang lain diwajibkan membayar utang, berke pentingan untuk melunasi utang itu, seperti pada pembayaran oleh salah seorang kreditor pada utang dengan tanggung renteng atau pembayaran yang dilakukan oleh Borg/penanggung ; d) seorang ahliwaris yang menerima dengan hak istimewa (beneficiaire) namun telah membayar seluruh utang pewaris. 4. CESSIE dan Novasi Dalam perkembangan praktik perbankan banyak sekali pengambilalihan kredit ini dengan cara cessie, misalnya pengambilaihan kredit yang pernah dilakukan 82
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 BPPN. Dalam perkembangan nya, pengertian piutang-piutang atas nama yang dimaksud dalam Pasal 613 KUHPerdata tersebut mempunyai pengertian yang luas, termasuk piutang piutang yang diatur dalam Buku Ketiga KUHPerdata, yang termasuk hak-hak perorangan. Berkaitan dengan pengalihan utang melalui cessie, perlu diperhatikan bahwa cessie pada hakekatnya adalah cara pengalihan utang. Dengan demikian, akta cessie sebagai cara pengalihan utang harus terlebih dahulu terdapat dokumen sebagai perjanjian utamanya (obligatoir), yakni jual beli, tukar menukar, atau hibah. Oleh karenanya dilihat dari hakikatnya, cessie pada dasarnya merupakan bagian dari memperoleh hak milik sebagaimana diatur dalam Pasal 584 KUHPerdata. Hak milik atas suatu kebendaan tak dapat diperoleh dengan cara lain, melainkan dengan pemilikan karena perlekatan, daluarsa, pewarisan, baik menurut undang undang maupun menurut surat wasiat dan karena penunjukan atau penyerahan berdasar atas suatu peristiwa perdata untuk memindahkan hak milik dilakukan oleh seseorang yang berhak berbuat bebas terhadap kebendaan itu. Berdasarkan Pasal tersebut, maka yang terpenting untuk dipahami bahwa dalam penyerahan piutang secara cessie (maupun perolehan atas hak milik) wajib didahului adanya suatu peristiwa perdata, yakni jual beli utang dan tukar menukar atau hibah yang merupakan satu kesatuan yang tidak terpisahkan dengan cessie. Oleh karenanya, cessie adalah suatu cara penyerahan untuk memperoleh hak milik sebagai tindak lanjut dari suatu peristiwa perdata. Dengan peristiwa perdata berupa jual beli, maka Cessie adalah suatu pengalihan piutang atas nama yang diatur dalam pasal 613 KUHPerdata yang terjadi melalui jual beli antara kreditor yang lama dengan kreditor yang baru. Jadi, utang yang lama tidak hapus tetapi beralih kepada pihak ketiga sebagai kreditor baru. Piutang atas namaadalah piutang yang pembayarannya dilakukan kepada pihak yang namanya tertulis didalam surat piutang tersebut (kreditor lama). Jual-beli piutang ini terjadi karena kreditor membutuhkan uang, sedangkan piutang tersebut belum jatuh tempo sehingga kreditor tidak dapat menagihnya. Biasanya piutang yang dijual itu bernilai lebih besar dari harga jualnya atau akhirnya 83
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 piutang ini dijual kepada pihak ketiga dibawah harga nominal Selanjutnya, utang yang dialihkan dengam cessie itu tetap sebesar nilai transaksi jual belinya. Dengan demikian pihak yang membeli piutang dapat menuntut haknya kepada debitor sebesar nilai piutangnya, sekalipun yang bersangkutan (pembeli piutang) telah membayar di bawah nilai piutangnya. Cessice adalah perbuatan hukum pengalihan hak milik (Yuridisce Levering) sesuai dengan Teori Kausal, Pasal 1458 KUHPerdata mengatakan bahwa "jual-beli dianggap telah terjadi antara kedua belah pihak seketika setelah penjual dan pembeli sepakat tentang barang dan harga walaupun barang tersebut belum diserahkan dan harga belum dibayar." Selanjutnya Pasal 1459 KUHPerdata menyatakan bahwa hak milik atas benda yang dijual tidak beralih kepada pembeli selama penyerahannya belum dilakukan menurut Pasal 612, 613 dan 616 KUH Perdata. Pengalihan piutang dengan menggunakan lembaga cessie, maka sebagaimana diuraikan di atas, pengalihan piutang tersebut perlu dibuat akta cessie nya dengan memperhatikan Pasal 613 KUHPerdata yang menyatakan, "penyerahan akan piutang-piutang atas nama dan kebendaan tak bertubuh lainnya dilakukan dengan jalan membuat sebuah akta otentik atau di bawah tangan, dengan mana hak-hak atas kebendaan itu dilimpahkan kepada orang lain." "Penyerahan yang demikian bagi si berutang tiada akibatnya, melainkan setelah penyerahan itu diberitahukan kepadanya atau secara tertulis disetujui dan diakuinya." Peralihan piutang ini harus diberitahukan debitor. Jika pemberitahuan tidak dilakukan, Cessie tidak berlaku. Setelah itu, kreditor barulah yang memiliki hak untuk menagih piutang tersebut dari debitor. Pihak yang mengalihkan/menyerahkan (pihak penjual atau pemberi hibah) disebut cadent, pihak yang menerima pengalihan/penyerahan disebut cessionaris dan debitor dari tagihan yang dialihkan/diserahkan disebut cessus atau debitor-cessus. Tidak semua hak tuntut atas piutang atau hak kebendaan tak bertubuh lainnya dapat dialihkan karena adanya pembatasan untuk dilakukannya cessie didasarkan atas perjanjian para pihak dengan beding tidak dapat dialihkan atau dijaminkan atau atas dasar ketentuan undang-undang atau karena sifat dari hak itu sendiri yang 84
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 apabila dialihkan akan melanggar kepentingan umum (van openbare orde) (1. Van Creveld, 1953: 26-30). Untuk sahnya cessieharus dipenuhi syarat-syarat sebagai berikut: 1) kewenangan dari pihak yang menyerahkan; 2) alas hak yang sah (rechtstitel); 3) penyerahan (levering). Untuk sahnya cessie harus memenuhi formalitas sebagaimanan diatur dalam Pasal 613 KUHPerd. Berdasarkan ketentuan Pasal tersebut, formalitas untuk sahnya cessie adalah: 1) dibuatnya akta dalam bentuk akta otentik atau akta dibawah tangan; dan 2) diberitahukan cessie tersebut kepada debitor-cessus yang dapat pula dilakukan dengan penerimaan atau pengakuan tertulis dari debitor-cessus. Keharusan adanya akta baik akta otentik maupun akta dibawah tangan dengan sanksi batal demi hukum karena fungsi akta disini merupakan syarat mutlak untuk adanya cessie. Adapun isi dari akta cessie tersebut harus memuat: a) hak tagih yang dialihkan; b) nama-nama dari cedent, cessionaris dan debitor-cessus; c) keterangan/pernyataan dari pihak cedent dan cessionaris atas pengalihan hak tagih; d) tanda tangan dari cedentdan cessionaris. Dalamakta cessie diatur pula beding- beding tertentu, hak dan kewajiban masing-masing cedentdan cessionaris. Apabila di dalam akta cessie tidak sekaligus disetujui atau diakui secara tertulis oleh debitor- cessus, maka ditentukan pula siapa yang akan melakukan pemberitahuan (betekening). Dengan tidak ditentukan siapa yang akan melakukan pemberitahuan (betekening) atau minta pengakuan tersebut, maka masing-masing pihak berhak untuk melakukannya. Selain subrogasi dan cessie, novasi merupakan cara lain pengalihan kreditor lain. Jika dilakukam secara novasi maka berlaku ketentuan bahwa perikatan kredit lama menjadi hapus dan demikian hapus juga pengikatan agunan Hal ini sebagai perjanjian accessoir. berakibat kredit tersebut menjadi tidak mempunyai hak preference karena dalam novasi, perjanjian lama menjadi hapus dengan demikian hapus juga pengikatan agunan kredit yang dilakukan atas benda benda agunan kredit sebagai perjanjian accessoir. Tanpa ada pengikatan baru secara efektif, maka perjanjian tersebut kehilangan hak preference-nya. 85
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 Dengan demikian, novasi adalah pembaruan utang yang disertai hapusnya perikatan yang lama. Kreditor atau debitor baru tidak menggantikan kreditor atau debitor yang lama karena perikatannya telah hapus kemudian diperbarui dengan perjanjian baru. Contoh: perjanjian jual-beli diperbarui menjadi perjanjian pinjam meminjam. Novasi diatur dalam Pasal 1413 KUH Perdata sampai dengan Pasal 1424 KUH Perdata. Novasi (pembaruan utang) adalah sebuah persetujuan, di mana suatu perikatan telah dibatalkan dan sekaligus suatu perikatan lain harus dihidupkan, yang ditempatkan di tempat yang asli. Vollmar mengartikan novasi adalah suatu perjanjian karena di mana sebuah perjanjian yang akan dihapuskan, dan seketika itu juga timbal sebuah perjanjian baru (Vollmar, 1983 : 237), Kedua definisi di atas, dititikberatkan pada definisi novasi pada penggantian objek perjanjian, padahal dalam KUHPerdata tidak hanya penggantian objek perjanjian yang lama, daripada perjanjian baru, tetapi juga penggantian subjek perjanjian, baik debitor maupun kreditor lama kepada debitor dan kreditor baru (IndoLaw, 2011) Berdasarkan uraian difinisiu tersebut di atas, unsur-unsur novasi adalah: a) adanya perjanjian baru; b) adanya subjek yang baru; c) adanya hak dan kewajiban; dan d) adanya prestasi. Novasi hanya dapat terlaksana atas kehendak yang tegas dinyatakan dari perbuatannya dan tidak dapat diper sangkakan (Pasal 1415 KUHPerdata). Kehendak untuk melakukan novasi harus dilakukan dengan sebuah akta. Ketentuan ini tidak bersifat memaksa, oleh karena untuk novasi subjektif yang pasif tidak perlu bantuan debitor (Pasal 1415 KUH Perdata). Novasi hanya mungkin karena perjanjian, oleh karena itu syarat untuk sah nya perjanjian sebagaimana diatur di dalam Pasal 1320 KUHPerdata harus dipenuhi.11 Berdasarkan ketentua Pasal 1413 KUH Perdata , ada tiga jalan untuk melaksanakan pembaharuan utang, : 1) Apabila seorang yang berutang membuat suatu perikatan utang baru guna orang yang mengutangkan padanya, yang menggantikan utang yang lama, yang dihapuskan karenanya; 2) Apabila seorang 11 J Satrio, Cessie, Subrogatie, Novatie, Kompensatie & Percampuran Hutang (Alumni, 1999). 86
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 berutang baru ditunjuk untuk menggantikan oleh si orang berutang lama, yang berpiutang dibebaskan dari perikatannya; 3) Apabila, sebagai akibat suatu perjanjian baru, seorang berpiutang baru ditunjuk untuk menggantikan orang berpiutang lama, terhadap siapa si berutang dibebaskan dari perikatannya. Berdasarkan ketentuan tersebut, maka novasi dapat dibedakan menjadivasi objektif. Novasi ini berkaitan dengan objek perjanjian. Novasi objektif adalah suatu perjanjian yang dibuat antara debitor dan kreditor, di mana perjanjian lama dihapuskan. Pembaharuan utang dinamakan pembaruan utang obyektif apabila perikatan yang ada antara kreditor dan debitor digantikan oleh perikatan utang yang baru. Novasi obyektif diatur di dalam Pasal 1413 butir (1) KUHPerdata. Untuk dapat menentukan apakah suatu perubahan/penggantian isi perjanjian utang menimbulkan novasi ataukah hanya merupakan perubahan (schuldwijziging) atas perjanjian utang semata. Untuk dapat menjawab pertanyaan tersebut perlu kita ketahui bahwa pada hakekatnya "perikatan" mempunyai dua pengertian walaupun kedua pengertian tersebut saling bertautan satu sama lain. Perikatan sebagai suatu hubungan hukum (rechtsbetrekking) dibidang hukum kekayaan pada asasnya antara dua pihak atas dasar mana pihak yang satu (kreditor) berhak atas prestasi atau kewajiban jaminan dari pihak lainnya (debitor). Perikatan dalam arti yang luas. b) Perikatan sebagai kewajiban hukum (rechtsplicht) dalam pengertian suatu hak tuntut khusus yaitu suatu kewajiban hukum yang merupakan suatu prestasi. Kewajiban hukum atau prestasi pada, baik perikatan dalam arti yang pertama maupun dalam arti yang kedua, dapat diartikan "segala apa yang terutang oleh debitor kepada kreditor"; dengan prestasi juga dimaksudkan "obyek dari perikatan (voorwerp der verbintenis)" Pada perjanjian kredit/utang, pihak debitor berkewajiban untuk membayar kembali utang pokok berikut bunganya kepada kreditor dalam waktu tertentu merupakan obyek perikatan. Dengan lain kata, besarnya utang pokok, bunga dan jangka waktunya digolongkan pada dan merupakan "prestasi". Atas perubahan "prestasi" dalam pengertian perubahan mengenai pokok kredit/utang, bunga dan jangka waktu tersebut, tidak menyentuh perikatan sehingga bukanlah novasi. 87
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 Pembuat undang-undang mengar tikan, adanya pembaharuan utang obyektif apabila terjadi perubahan pada perikatan (dalam arti yang luas) yaitu perubahan pada "hubungan hukum dibidang hukum kekayaan antara dua pihak (de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking) ..." atau pada obyek dari perikatan yang merubah identitas perikatan yang lama dan bukan perubahan pada prestasi (perikatan dalam arti sempit). Hal tersebut sesuai dengan bunyi Pasai 1413 ayat (1) KUHPerdata yang menyebutkan" membuat suatu perikatan utangbaru "(schuldverbintenis) ... yang menggantikan utang yang lama". Pertentangan mengenai apakah pembayaran dengan pemberian yang disetujui para pihak dapat diartikan sebagai menghilangkan suatu utang. Seorang kreditor tidak dapat dipaksa untuk menerima sebagai pembayaran suatu barang lain daripada barang yang terutang, meskipun barang yang ditawarkan itu sama, bahkan lebih harganya (Pasal 1389 KUHPerdata). Di lain pihak Pasal 1849 KUHPerdata menyatakan, bahwa apabila kreditor secara sukarela menerima suatu benda takbergerak ataupun suatu benda lain sebagai pembayaran atas utang pokok, maka si penanggung dibebaskan karenanya sekalipun benda itu kemudian karena suatu oleh kreditor harus putusan hakim diserahkan kepada orang lain. Dengan diberikannya sebagai pembayaran sesuatu lain dari yang harus diserahkan, hanya menimbulkan novasi obyektif apabila para pihak menyetujuinya dan membatalkan perikatan lama sehingga berdasarkan Pasal 1413 ayat (1) KUHPerdata terjadilah pembaharuan utang obyektif. Tegasnya, pembaharuan utang ter jadi: a) apabila para pihak mengatakan den gan jelas keingingan untuk melepaskan diri mereka dari perikatan yang lama dan hubungan hukum mereka akan ditentukan oleh perikatan yang baru ; atau b) apabila perjanjian baru pada suatu perikatan isi dan maknanya mengakibatkan perubahan sedemikian rupa sehingga tidak dapat dikatakan perikatannya sama. Kedua adalah Novasi Subjektif. Bentuk-bentuk novasi yang disebut dalam Pasal 1413 ayat (2) dan ayat (3) KUHPerdata, dikenal dengan novasi subyektif, karena dalam hal ini telah terjadi perubahan pada salah satu pihak (subyek) Pada novasi subyektif aktif, pihak kreditor diganti sedangkan pada novasi subyektif pasif pihak 88
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 debitor yang diganti. Pada penggantian kreditor tidak dapat dihindarkan untuk melibatkan kreditor lama. Ada kalanya pada penggantian debitor diperlukan kerja sama dari tiga pihak namun dapat pula terjadi novasi cukup atas kerja sama dari dua pihak saja (Pasal 1416 KUHPerdata). Novasi Subjektif dibagi 2 (dua), yaitu: a) Novasi subjektif yang pasif; yaitu perjanjian yang dibuat antara kreditor dan debitor, namun debitornya diganti oleh debitor yang baru, sehingga debitor lama dibebaskan. Inti dari subjektif yang pasif adalah novasi penggantian debitor lama dengan debitor 1413 ayat (2) debitor ini dimaksudkan dalam arti luas, tidak hanya terbatas pada penggantian debitor lain tetapi meliputi juga berubahnya komposisi debitor, b) Novasi subjektif yang aktif; yaitu penggantian kreditur, di kreditor lama dibebaskan dari kontrak, dan kemudian muncul kreditur baru dengan debitor lama. Inti novasi ini adalah penggantian kreditor. Pasal 1413 ayat (3) KUHPerdata mengatur tentang novasi aktif dimana novasi ini berganti pada pihak kreditornya. Penggantian kreditor ini juga diartikan dalam arti luas, yaitu tidak hanya terbatas pada penggantian kreditor dengan kreditor yang lain namun meliputi pula berubahnya komposisi kreditor. Pembaharuan utang juga terjadi dengan menempatkan kreditor baru sebagai pengganti yang lama terhadap siapa debitor dibebaskan dari kewajibannya. Dalam hal ini dibutuhkan kerja sama dari tiga pihak, yaitu debitor dan kreditor lama dan yang baru. Perlu diperhatikan, bahwa dengan hanya kreditor menunjuk orang lain yang diwajibkan menerima pembayaran untuknya misalnya bank menerima pem bayaran atas nama debitor yang dibukukan di dalam rekening debitor. Demikian pula debitor menunjuk seorang lain yang harus membayar untuk dia, tidak diterbitkan suatu pembaharuan utang, misalnya bank yang mendapat perintah dari nasabah yang mempunyai rekening pada bank tersebut untuk membayarkan sejumlah uang berdasarkan giro atau cek yang dikeluarkan oleh debitor pada bank tersebut (Pasal 1420 KUHPerdata). 89
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 Pada dasarnya, orang yang cakap melakukan novasi, baik objektif maupun subjektif adalah orang orang yang sudah atau sudah dewasa kawin. Ukuran kedewasaan adalah sudah berumur 21 Tahun. Orang yang tidak cakap melakukan novasi adalah orang yang di bawah umur, di bawah pengampuan, atau istri. Istri dalam melakukan novasi harus didampingi oleh suaminya. Namun, dalam perkembangan nya istri dapat melakukan novasi secara mandiri (SEMA No. 3 Tahun 1963 jo. Pasal 31 Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974). Di dalam Pasal 1418 KUH Perdata telah ditentukan akibat novasi, yaitu: a. Berakibat hapusnya dan digantikannya perikatan lama dengan perikatan yang baru dengan konsekuensi bahwa kreditor tidak dapat menagih lagi pada debitor lama atau kreditor lama tidak dapat menuntut debitor lagi berdasarkan perikatan lama atau kreditor dan/atau debitor tidak dapat saling menuntut dengan mendasarkan pada perikatan lama. b. Tangkisan (exceptie) seperti adanya cacat pada kata sepakat yang semula dapat ditujukan oleh debitor kepada kreditor lama sekarang tidak dapat lagi dilakukan kepada kreditor baru mengingat telah hapusnya perikatan lama. c. Hak-hak istimewa dan hak tanggungan, hipotik termasuk gadai (walau untuk gadai undang tidak undang secara tegas menyebutkannya) yang melekat pada perikatan lama menjadi hapus dan tidak beralih pada perikatan yang baru karena hak istimewa adanya ditentukan oleh sifat undang-undang berdasarkan oleh para tetap perikatannya (Pasal 1134 KUHPerdata) dengan kekecualian yang diberikan oleh anak kalimat Pasal 1421 KUHPerdata tidak mungkin meliputi hak- hak istimewa. d. Adanya Pasal 1421 KUHPerdatabisa menimbulkan salah penafsiran bahwa jaminan tetap berlaku asal diperjanjikan pihak untuk mempertahankan jaminan tersebut. Telah diterima secara umum, bahwa novasi subyektif mempunyai akibat yang pada hakekatnya tidak menyentuh identitas dari perikatan namun pembaharuan utang obyektif mengakibatkan gugurnya perikatan utang lama. Mempertahankan jaminan yang sama hanya berlaku untuk penggantian pada kreditor sebagaimana ditunjukkan dengan kata "dipertahankan oleh siberpiutang" 90
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 dalam Pasal 1421 KUHPerdata tersebut sedangkan eksistensi jaminan utang dalam novasi subyektif pasif atau penggantian/perubahan debitor telah diatur lebih lanjut mengenai hal tersebut didalam Pasal 1422 dan Pasal 1423 KUHPerdata. Dengan demikian jika debitor sekaligus pemilik jaminan pada perjanjian lama dan tetap menjadi debitor pada perjanjian novasi (penggantian pada kreditor Pasal 1421 ayat (1) KUHPerdata) serta bertindak sebagai pemilik jaminan dalam perjanjian novasi, maka pengikatan lama jaminan dapat tetap yang dipertahankan untuk kepentingan perjanjian novasi. Pada novasi subyektif pasif hak tanggungan, hipotik dan gadai harus di pasang kembali karena tidak beralih dengan sendirinya, karena hak-hak istimewa, hak tanggungan, hipotik dan gadai yang semula mengikuti piutang tidak berpindah atas barang-barang debitor baru (Pasal 1422 KUHPerdata). Ini berarti bahwa dalam hal terjadi novasi subyektif pasif maka pengikatan jaminan yang melekat pada per janjian lama tidak beralih pada barang jaminan yang baru. 1. Novasi diantara kreditor dengan salah seorang debitor tanggung menanggung (tanggung renteng), maka hak istimewa, hak tanggungan, hipotik dan gadai hanya melekat pada benda milik debitor baru (Pasal 1423 KUHPerdata) dan debitor lainnya dibebaskan (Pasal 1424 ayat (1) KUHPerdata); Adalah tidak sepatutnya seorang debitor yang telah dibebaskan kewajibannya tetap dibebani kewajiban untuk menjamin perjanjian novasi, atas dasar pengikatan jaminan lama. 2. Untuk perjanjian jaminan baru, kredit/utang yang oleh karena debitor juga menjadi pemilik jaminan tidak lagi peminjam atau karena pemilik jaminan meninggal dunia, harus dilakukan novasi dan tidak dapat mempertahankan jaminan yang telah ada. Debitor sekaligus pemilik jaminan pada perjanjian lama tetapi tidak menjadi debitor pada perjanjian novasi, maka pengikatan jaminan yang lama tidak dapat dipertahankan untuk kepentingan perjanjian novasi, sekalipun debitor tersebut tetap bersedia menjaminkan barangnya; 3. Novasi antara kreditor dengan debitor utama membebaskan borg (Pasal 1424 ayat (2) KUHPerdata). 91
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 a. Persamaan dan Perbedaan Subrogasi, Cessie dan Novasi Adapun perbedaan antara subrogasi, cessie dan novasi adalah:12 a. Cessie selalu terjadi melalui perjanjian, sedangkan subrogasi terjadi karena undang-undang maupun perjanjian. b. Cessie selalu diperlukan akta, sedangkan subrogasi tidak mutlak, kecuali subrogasi yang lahir dari perjanjian. c. Dalam cessie, peranan kreditor mutlak diperlukan sedangkan subrogasi yang terjadi karena undang-undang hal ini tidak diperlukan. d. Subrogasi terjadi karena pembayaran, cessie terjadi bisa karena jual beli maupun utang piutang. e. Cessie hanya berlaku kepada debitor setelah adanya pemberitahuan, sedangkan dalam subrogasi tidak mutlak ada pemberitahuan. f. Dalam cessie, utang piutang yang lama tidak hapus sedangkan dalam novasi, utang-piutang yang lama hapus kemudian dihidupkan kembali. Pada subrogasi, perikatan yang lama hapus karena pembayaran kemudian perikataan itu hidup lagi, kreditor baru menggantikan posisi kreditor lama. g. Novasi adalah akibat perundingan segitiga. Pada subrogasi, debitor bersifat selamanya pasif. Subrogasi: 1) Subrogasi merupakan accesoir, yang bersifat perjanjian dimana perjanjian tersebut ikut beralih kepada kreditor baru; 2) Dalam subrogasi, utang piutang yang lama dihapus untuk kemudian dihidupkan lagi bagi kepentingan kreditor baru; 3) ketiga Dalam subrogasi, pihak membayar kepada kreditor. Debitor adalah pihak yang pasif; 4) Subrogasi tidak mutlak harus menggunakan akta, kecuali bagi subrogasi yang lahir dari perjanjian, dimana debitor menerima uang dari pihak ketiga untuk membayar utang-utangnya kepada kreditor; 5) Dalam subrogasi, pemberitahuan diperlukan, tetapi bukan merupakan syarat bagi berlakunya subrogasi; 6) Subrogasi harus dinyatakan dengan tegas karena tujuan pihak ketiga membayar kepada kreditor adalah untuk menggantikan kedudukan kreditor lama 12 Muhamad Rizky Djangkarang, "Aspek Hukum Pengalihan Hak Tagihan Melalui Cessie," Lex Privatum 1, no. 5 (2013). 92
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 sehingga pihak ketiga dapat memperoleh hak penuh atas debitor; 7) Subrogasi harus dilakukan tepat pada waktu pembayaran. Novasi: 1) Dalam novasi, perjanjian accessoir-nya tidak turut di-hapus, jika perjanjian pokok-nya hapus, kecuali para pihak secara tegas menyatakan se baliknya; 2) Dalam novasi, utang piutang yang lama dihapus dan di gantikan dengan utang piutang baru; 3) Novasi pada hakikatnya me-rupakan hasil perundingan segitiga, yaitu antara ketiga, dimana para pihak pihak tersebut bersifat aktif; 4) Novasi tidak mutlak harus menggunakan akta; 5) Dalam novasi, pemberitahu-an tidak karena novasi dilakukan diperlukan berdasarkan kesepakatan para pihak; Cessie: 1) Dalam cessie, perjanjian accesoirnya tidak dihapus hanya beralih kepada pihak ketiga sebagai kreditor baru; 2) Utang piutang lama tidak dihapus hanya beralih kepada pihak ketiga sebagai kreditor baru; 3) Dalam cessie, debitor bersifat pasif, dia hanya diberitahukan siapa kreditor baru agar dia dapat melakukan pembayaran kepada kreditor baru; 4) Bagi cessie selalu diperlukan suatu akta; 5) Cessie hanya berlaku kepada debitor setelah adanya pemberitahuan. Subrogasi: 1) Dari segi individu (person) yang menjadi subjek subrogasi adalah setiap orang yang menyatakan cakap sesuai ketentuan Pasal 1329 KUHPerdata; 2) Para pihak yang menjadi subjek subrogasi terdiri dari: a) Pihak berutang/debitor; b) Pihak berpiutang/kreditor; c) Pihak ketiga, yaitu pihak yang memberikan pinjaman kepada debitor untuk membayar utang-nya kepada kreditor sekaligus sebagai pengganti kreditor lama. D. KESIMPULAN Pengalihan atau pengoperan hak (cessie), penggantian kreditor karena pembayaran (subrogasi) atau pembaharuan utang (novasi), merupakan perbuatan hukum yang seringkali dilakukan oleh perbankan terkait dengan kredit yang disalurkan kepada masyarakat yang merupakan variasi dan pola dalam penyaluran kredit. Dalam hal ini fasilitas kredit sebagai aktivitas utama lembaga perbankan mempunyai konstruksi yang sama sejak dahulu, namun saat ini perkembangannya mengarah pada dan pola-pola yang variasi-variasi menggabungkan perkembangan teknologi dengan 93
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 segmen pasar serta regulasi yang menyertainya. Inilah mengapa penyaluran kredit perbankan dalam perkembangannya dapat dilakukan: 1) Dengan cara membeli kredit dari lembaga/pihak lain/take over credit; 2) Pengambilalihan kredit dengan cara lain, baik melalui cara subrogasi, cessie dan novasi, dan lainnya; 3) Melalui asset kredit secara buying (pengalihan subrogasi, dimana pengelolaan kredit masih tetap pada kreditor lama). Sehingga pemberian kredit dapat disalurkan dalam bentuk pengalihan utang menggunakan lembaga subrogasi, cessie dan novasi. Pengalihan utang dalam praktek perbankan dapat dilakukan dengan caratake over credit, yang penerapannya dengan menggunakan lembaga subrogasi, cessie maupunnovasi. Dalam take over credit, pengalihan utang dilakukan dengan cara kredit lama telah dilunasi oleh pihak yang akan mengambilalih kredit dan selanjutnya debitor (lama) tersebut menjadi debitor baru dari pihak bank yang melunasi kredit. Oleh karenanya menjadi suatu hal yang penting, bahwa dalam take over credit harus dibuat akta subrogasi. Dalam subrogasi tidak diperlukan roya dari bank pengalih kredit, tetapi dalam novasi wajib adanya surat roya sebagai persyaratan untuk dilakukan pengikatan baru secara efektif. Lebih lanjut dalam perbankan, agar dengan pengalihan utang dengan subrogasi tidak menghapuskan kelangsungan Hak Tanggungan, maka dalam perjanjian kredit (bank dan debitor) harus dinyatakan bahwa perjanjian kredit itu juga termasuk penambahan, perpanjangan, dan pembaharuannya. Tanpa klausula tersebut, maka Hak Tanggungannya menjadi hapus. E. DAFTAR PUSTAKA Budi Untung, H. "Kredit Perbankan Di Indonesia." Andi Offset, Yogyakarta (2000). Djangkarang, Muhamad Rizky. "Aspek Hukum Pengalihan Hak Tagihan Melalui Cessie." Lex Privatum 1, no. 5 (2013). Fristikawati, Yanti. "Modul Kuliah Metode Penelitian Hukum." Fakultas Hukum UNIKA Atma Jaya, Jakarta (2006). Nasrullah, Nasrullah, Sri Susanty, Meizar Rusli, Andriasan Sudarso, Pratiwi Bernadetta Purba, Nina Noviastuti, Devi Roza K Kausar, Hengki Mangiring Parulian Simarmata, Pandu Satriya Hutama, and I Nyoman Sudiarta. Pemasaran 94
VOLUME 2 Nomor 1 Tahun 2018 Pariwisata: Konsep, Perencanaan & Implementasi. Yayasan Kita Menulis, 2020. Rachman, F, and F Maya. "Manajemen Perkreditan Bank Umum: Teori Masalah Kebijakan Dan Aplikasinya." Bandung: Alfabeta (2013). Rolaskhi, Shadli, Rina Yuniarti, Hesti Setiorini, Andy Sahat Maasi Sigalingging, Astrie Krisnawati, and Aulia Utami Putri. Teori Dan Aplikasi Akuntansi Keuangan. Yayasan Penerbit Muhammad Zaini, 2022. Satrio, J. Cessie, Subrogatie, Novatie, Kompensatie & Percampuran Hutang. Alumni, 1999. Widiyono, Tri. "Aspek Hukum Operasional Transaksi Produk Perbankan Di Indonesia: Simpanan, Jasa Dan Kredit" (2006). Widyono, Try. "Operasional Transaksi Produk Perbankan Di Indonesia." Galia Indonesia, Indonesia, Bandung (2006). 95