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店家無法將約定好的商品如期交貨，我該怎麼辦？──什麼是給付遲延？

案例：
A為慶祝母親於8月7日的生日，向B所開的蛋糕店購買一個生日蛋糕。A在購買當時特別向B表示，因母親生日在8月7日，會在8月7日中午來B的蛋糕店裡拿生日蛋糕。未料，B的蛋糕店因生意訂單太多，人手不足，無法如期做好A所訂購的生日蛋糕。請問，A該怎麼辦？

圖1　遇到店家無法如期交貨，可以怎麼求償？

資料來源：洪瑄憶　/　繪圖：Yen






圖1　遇到店家無法如期交貨，可以怎麼求償？

資料來源：洪瑄憶　/　繪圖：Yen


一、什麼是給付遲延？（見圖1）
給付遲延是指，債務人原本應依雙方所約定的清償期
[1]
，將債務清償予債權人，但清償期到了，債務人卻因為自己該負責的原因，以致於債務人無法如期清償。
此時應注意，債務人要履行債務，需仍屬於「可能履行」的情形。如果該標的物已經滅失、或被債務人轉賣給其他人，就不屬於給付遲延的討論範圍，而應屬於給付不能的範圍。
然而，如果債務人是清償金錢債務，因為「金錢本身」在物理上，沒有從這世界上消失不見，金錢本身仍然存在，因此，民法上認為給付金錢不會有「不可能給付」的情形。也就是說，如果債務人無法如期清償金錢債務時，僅屬於給付遲延的範圍而已。
二、債務人無法如期清償債務，債權人可以如何求償？
（一）債權人可以請求因遲延所發生的損害賠償
[2]
，
（二）同時可再自由選擇以下其中一種方式向債務人要求：

	

	
債務人應繼續清償原本債務；

	

	

	
債權人可舉證證明
[3]
，債務人繼續清償原本債務已經沒有意義時，債權人可拒絕債務人清償債務，直接向債務人請求不履行債務所發生的損害賠償
[4]
；

	

	

	
解除契約
[5]
。

	


三、債權人不一定可以立刻解約
債權人如果選擇「解除契約」，不一定可以立刻解約，需看具體個案中，契約的性質是否與特定日期有關。
如果契約的性質與特定日期無關，則債權人需先催告、提醒債務人，應在相當期間內趕快清償債務，債務人仍遲遲不清償，債權人才可解約
[6]
。
如果契約的性質與特定日期有關，不是在特定日期履行就不能達成契約目的，債權人可以立刻解約
[7]
。
例如，為慶祝生日所購買的生日蛋糕、訂製國慶牌坊
[8]
等，如果已逾越上述生日日期或國慶日，債務人再履行債務，根本已無意義，則債權人在債務人給付遲延時，債權人就可以立刻向債務人主張解約。
四、案例說明
回到案例中，因A有特別向B表示，購買蛋糕是為慶祝母親在8月7日生日，之後B因自己過失而無法如期將蛋糕交給A，就算B在8月8日將蛋糕交給A，也已經沒有意義。因此，A除了可向B請求給付遲延的損害賠償外，可依法立刻向B解除契約。

註腳：
民法第229條
：「

	I 給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。

	II 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。

	III 前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」
民法第231條
：「

	I 債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害。

	II 前項債務人，在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責。但債務人證明縱不遲延給付，而仍不免發生損害者，不在此限。」
最高法院22年上字第2450號民事判例
意旨：「遲延後之給付於債權人無利益者，債權人雖得拒絕其給付，但遲延後之給付於債權人無利益之事實，應由債權人負舉證之責。」

	※編註：本判例無裁判全文，依2019年7月4日施行之
法院組織法第57條之1
停止適用。
民法第232條
：「遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害。」
民法第254條
：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」

	
民法第255條
：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」
民法第254條
：「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」
民法第255條
：「依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約。」
最高法院64年台再字第177號民事判例
之意旨節錄：「民法第255條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。」
團體協約法制與實務（一）──什麼是團體協約？

案例：

為了修正以及補強勞動契約法制的不足，並且實踐憲法賦予勞工（工會）面對雇主的集體協商權
[1]
，勞工可以透過勞動三法等集體勞工法制的保障
[2]
，使勞雇雙方依照自治原則解決勞資糾紛
[3]
，更希望能夠藉團體協約的議定，提升或改善勞動條件，促進勞資和諧
[4]
。團體協約系列文章的開端先簡要說明「團體協約的定義」以及「團體協約的效力」如下
[5]
：




圖1　什麼是團體協約？

資料來源：匿名　/　繪圖：Yen






圖1　什麼是團體協約？

資料來源：匿名　/　繪圖：Yen


一、團體協約的定義
依照團體協約法第2條的規定，團體協約指的是雇主
[6]
或具有法人資格的雇主團體
[7]
，與依照工會法成立的工會，以約定勞動關係以及相關事項為目的，所簽訂的書面契約
[8]
。
換句話說，團體協約是工會與雇主或雇主團體，針對勞動條件及其他勞資雙方當事人間的勞動關係事項，進行團體協商後達成合意的結果，並且把這樣的共識文書化，由於這樣的成果是勞工團結組織與雇主間所締結的契約，因此稱為團體協約
[9]
。
二、勞雇之間的協商都是團體協約的協商嗎？
（一）什麼是一般性協商？
不當勞動行為裁決委員會認為
[10]
，協商的方式並不局限於只能依照團體協約法簽訂團體協約，團體協約的協商只是行使集體協商權的一種方式；就算不符合團體協約法的條件，雙方也可以進行其他各種集體性的協議、協定，實務上，稱作一般性協商
[11]
。
如果就協商程序來說，團體協約法規定勞資雙方於團體協商過程中，各自推派團體協商代表，並由協商代表就各自提出的團體協約草案，經過數次的協商過程後，雙方最後就團體協約草案內容達成共識，並締結團體協約
[12]
。如果不符合團體協約法的程序，包括推派團體協商代表、提出團體協約草案，更重要的是參與協商的雙方當事人主觀上必須有締結團體協約的意思等等，只要不符合任何一個條件，縱使勞資雙方達成共識，性質上僅屬於一般性協議，不是團體協約
[13]
。
（二）為什麼要區分一般性與團體協約的協商？——團體協約的效力
從上面的說明可以知道，勞雇雙方不符合團體協約法所進行的協商，是一般性協商，既然都是集體協議的成果，為什麼還要區分這是屬於一般性或團體協約法的呢？區別的實益在於，一般性協商不適用團體協約法，勞資雙方談成的共識，不當然可以直接被視為是雙方的勞動契約條款內容
[14]
，也不當然直接可以排除勞資雙方早已約定的勞動契約條款或工作規則
[15]
；相較之下，依據團體協約法作成的團體協約，可以取代協約關係中勞雇雙方的勞動契約、工作規則
[16]
，這也是一般泛稱的團體協約法規性效力。
舉例來說，假設勞資雙方以其他不同協商形式所達成的共識，一旦牴觸勞資雙方早先約定的勞動契約以及工作規則時，因為雙方是以一般性協商來促成合意，所以不適用團體協約法第19條規定的勞動契約不同於團體協約時，勞動契約所約定的內容無效，無效的部分也不當然被團體協約取代；如果要修改、取代勞動契約的內容，雇主還是必須和個別勞工協商，經過同意才能變更。

註腳：
關於憲法對勞工集體權利的保障，請見匿名（2018），《
所謂的「勞動三權」，具體包括哪些事項？有法條依據嗎？在憲法基本權理論下，怎麼去理解勞動三權？
》。
集體勞工法制：指
工會法
、
團體協約法
以及
勞資爭議處理法
，也被稱為勞動三法。
勞資爭議處理法第2條
：「勞資雙方當事人應本誠實信用及自治原則，解決勞資爭議。」
團體協約法第1條
：「為規範團體協約之協商程序及其效力，穩定勞動關係，促進勞資和諧，保障勞資權益，特制定本法。」
其他系列文章請見，匿名（2022），《
團體協約法制與實務（二）——團體協約可以約定內容有哪些？
》、《
團體協約法制與實務（三）——如何進行團體協約的協商程序？
》。
勞動基準法第2條
第1項第2款：「本法用辭定義如左：……二、雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」
行政院勞工委員會勞資2字第1010125500號函
（2012/3/29）：「所詢團體協約之雇方當事人疑義一節，查團體協約法第2條規定……。又訂立團體協約係為契約行為之一種，雙方當事人須具有權利能力及行為能力。基此，團體協約締約當事人，雇方可為個別具有權利能力及行為能力之雇主（例如獨資資本主、公司等），亦可為有權利能力及行為能力之法人資格雇主團體（例如各業同業公會或其聯合會）。」
團體協約法第2條
：「本法所稱團體協約，指雇主或有法人資格之雇主團體，與依工會法成立之工會，以約定勞動關係及相關事項為目的所簽訂之書面契約。」
行政院勞工委員會（2011），《
簽訂團體協約參考手冊
》，頁3。
請見，匿名（2022），《
什麼是不當勞動行為裁決委員會？
》。
行政院勞工委員會不當勞動行為裁決委員會100年度勞裁字第29號裁決決定書
：「關於團體協約法之協商方式與一般性團體協商方式之主要差異在於，團體協約法第6條第1項：『勞資雙方應本誠實信用原則，進行團體協約之協商；對於他方所提團體協約之協商，無正當理由者，不得拒絕』，可見團體協約法課予工會及雇主有協商義務，任何一方無正當理由拒絕協商或者不誠實協商時，均可能構成團體協約法第6條所訂之不當勞動行為；他方面，就本案而言，若工會採取一般性團體協商方式，雇主依法本無協商義務，但若有事證足以證明雇主拒絕工會一般性團體協商之請求，具有不當勞動行為之認識、動機時，依其情形仍有可能構成工會法第35條第1項第5款所定不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動之不當勞動行為。」
團體協約法第2章團體協約之協商及簽訂
。
臺北高等行政法院106年度訴字第782號判決
：「如不符合上揭締結團體協約之程序，包括推派團體協商代表、提出團體協約草案、歷次團體協商過程者，更重要者為協議之雙方當事人主觀上須有締結團體協約之意思，以上任一項要件不符合者，縱使勞資雙方達成協議，性質上僅屬一般集體性協議，但究非屬團體協約。」
勞動基準法第2條
第6款：「本法用詞，定義如下：……六、勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」
勞動基準法第70條
：「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：

	一、工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。

	二、工資之標準、計算方法及發放日期。

	三、延長工作時間。

	四、津貼及獎金。

	五、應遵守之紀律。

	六、考勤、請假、獎懲及升遷。

	七、受僱、解僱、資遣、離職及退休。

	八、災害傷病補償及撫卹。

	九、福利措施。

	十、勞雇雙方應遵守勞工安全衛生規定。

	十一、勞雇雙方溝通意見加強合作之方法。

	十二、其他。」

	
勞動基準法施行細則第38條
：「工作規則經主管機關核備後，雇主應即於事業場所內公告並印發各勞工。」
團體協約法第19條
：「團體協約所約定勞動條件，當然為該團體協約所屬雇主及勞工間勞動契約之內容。勞動契約異於該團體協約所約定之勞動條件者，其相異部分無效；無效之部分以團體協約之約定代之。但異於團體協約之約定，為該團體協約所容許或為勞工之利益變更勞動條件，而該團體協約並未禁止者，仍為有效。」

	
勞動基準法第71條
：「工作規則，違反法令之強制或禁止規定或其他有關該事業適用之團體協約規定者，無效。」
原來包青天是不良示範？淺談刑事訴訟法中的不正訊問

案例：

一、前言
曾經家喻戶曉的包青天連續劇，是許多人的共同回憶（可能不慎透露出作者年齡……），而包青天伸張正義的形象也深植人心。但是，劇中難免會出現用棍子夾手指、打屁股等橋段，藉由肉體上的痛苦讓犯人招供。這樣的逼供方法，其實並不符合現今刑事訴訟法的核心價值，反而可能會構成「不正訊問」，甚至可能會造成冤案，也讓真正的罪犯逍遙法外，反而讓正義無法伸張。本文將簡介刑事訴訟法關於不正訊問的規定。
二、不正訊問的定義（見圖1）




圖1　檢察官、警察可以用不正當的問話方式取得證據嗎？

資料來源：王琮儀　/　繪圖：Yen






圖1　檢察官、警察可以用不正當的問話方式取得證據嗎？

資料來源：王琮儀　/　繪圖：Yen


不正訊問，在刑事訴訟法當中，是指的是檢察官對被告進行訊問的時候，使用不正當的問話方式，讓被告的心理狀態受到影響
[1]
。而司法警察、司法警察官在詢問刑事案件中的犯罪嫌疑人時，也準用不正訊問的規定
[2]
。
不正訊問在法律上是被禁止的，如果檢察官或司法警察作了不正訊問，那麼即使得到被告或犯罪嫌疑人的自白，這個自白也會沒有證據能力
[3]
。
禁止不正訊問的規定，是為了保障被告或犯罪嫌疑人的任意性
[4]
，這一方面是保障被告或犯罪嫌疑人的權利，同時也可以避免被告或犯罪嫌疑人屈打成招，反而會被迫承認自己沒有作的事情，讓真相無法被釐清。
三、不正訊問的方法
[5]
（一）強暴
典型的刑求，是指使用物理上的強制力，例如毆打、灌水等方式壓迫被告的身心，讓被告作出自白
[6]
。
（二）脅迫
用具有威脅性的方式對被告發問，或對被告表示，若不從實招來，就會有不利的後果，例如威脅被告若不吐實，會繼續被羈押，使被告失去自由意志
[7]
。
（三）利誘
檢察官承諾給被告非法、或者不是檢察官職權範圍內的利益，而讓被告受到影響而自白。
例如檢察官A對被告B表示，若B快點承認一切，就可以判刑判輕一點，還可以提早假釋。但實際上，這並不是A的職權可以掌握的事情，判刑是法官的職權，而假釋是監獄的職權
[8]
。
（四）詐欺
檢察官傳達與事實不相符的訊息，讓被告信以為真，而受到影響並作出自白。
例如檢察官C向被告D表示，D的同夥都已經承認了，而且還提供D犯罪時的照片給檢察官。D信以為真，覺得大勢已去而坦承犯罪。但實際上D的同夥沒有認罪、也沒有拍下D犯罪的照片。
或例如實務案例中，檢察官E告訴被告F，若從實招來，就對F作緩起訴處分，F信以為真而作出自白後，檢察官E卻欺騙被告的感情又起訴F，這時先前取得F的自白，就可能被判定為詐欺訊問所得到的自白
[9]
。
（五）疲勞訊問
如果被告處於長時間沒有睡覺、一直被問問題卻沒有時間休息、藥癮發作、或因為傷病而體力不支等狀況，卻仍然訊問被告，讓被告無法思慮清晰且自由的說話，就是所謂的疲勞訊問。
至於要多久才算疲勞訊問，沒有固定的標準，必須看個案中被告或犯罪嫌疑人是不是有精神不繼的狀況。例如實務案例中，被告G因為毒癮發作，而且偵訊過程長達22小時沒有休息，就被法院判定是疲勞訊問
[10]
。
（六）其他不正之方法
不能被歸類到以上所舉的各種方法，但是讓被告失去自由意志而作出自白的訊問方法，就屬於「其他不正之方法」。
四、不正訊問的法律效果
如果被告受到不正訊問，在刑事訴訟程序裡面，將會面臨到嚴重的後果。按照刑事訴訟法的規定
[11]
，受到不正訊問的自白，是不能夠在程序當中被使用的，用專業術語來說，是缺乏證據能力。而且，不論自白的內容是真或假、也不管自白的內容對於案件有多重要，都一律沒有證據能力。
五、結語
古代的案件審理中，審問者有極大的權力，可以用相當多會造成痛苦的手段來讓人招供，但也會有許多冤獄出現。現今的刑事訴訟法，是希望能在發現真實跟保障人權之間找到一個平衡點。禁止不正訊問，不但是為了避免冤獄的產生，更是實現保障人權目標的重要規定。

註腳：
刑事訴訟法第98條
：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」
刑事訴訟法第100條之2
：「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。」
刑事訴訟法第156條
第1項：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」
最高法院106年度台上字第3561號刑事判決
。雖然這個判決涉及到對證人任意性的保護，不過也提到對被告或犯罪嫌疑人任意性的保護。
以下為了讓篇幅簡短，用「被告」指稱被國家訊問的人。但要注意，司法警察詢問犯罪嫌疑人的時候，同樣也受到法律的禁止，不能作不正訊問。
早期的司法實務有採用刑求逼供的陋習，其中著名的案例為邱和順案，其中刑求的情形，可參考謝孟穎（2018），〈
遭警察辣椒水灌鼻逼認罪 死囚30年哭喊：我沒殺人，法官為何沒勇氣判我無罪？
〉，風傳媒，最後瀏覽日：2020年4月10日。
實務案例，可以參考
最高法院93年度台上字第5186號刑事判決
。
實務上認定檢察官採用利誘方式不正訊問的案例，可以參考
最高法院106年度台上字第2370號刑事判決
。
實務案例，可以參考
最高法院98年度台上字第5665號刑事判決
。
實務案例，可以參考
最高法院101年度台上字第5089號刑事判決
。
同註3。
申請集會遊行要符合什麼條件？如果申請不通過該怎麼辦？

案例：
某市市民A在新聞報導中得知該市市府發言人和市長幕僚於上班時間協助並參與知名網路節目拍攝工作的消息後大表不滿，於是號召志同道合的朋友一起進行抗議活動。隔日，A率領若干民眾手持標語在市府廣場聚集，並在現場用麥克風邀請民眾支持並一同響應他們的主張。

圖1　申請集會遊行的條件？

資料來源：李兆麒　/　繪圖：Yen






圖1　申請集會遊行的條件？

資料來源：李兆麒　/　繪圖：Yen


一、集會遊行的申請需要符合什麼條件才會被「許可」呢？（見圖１）
依照集會遊行法第11條
[1]
的規定，如果民眾（集會遊行的負責人）所遞交的申請沒有具備以下其中一種情形時，主管機關就必須「許可」民眾所提出的集會遊行申請：
（一）未經主管機關許可就以禁制區作為集會遊行的預定場地
[2]
。
（二）具有不適合擔任負責人及集會遊行的代理人、集會遊行的糾察員的情形
[3]
。
（三）明顯具有危害國家安全、社會秩序、公共利益的事實。
（四）明顯具有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞的事實。
（五）以未依法設立團體的名義向主管機關申請許可。
（六）不符合第9條
[4]
的申請程序。
此外，依照集會遊行法第14條
[5]
的規定，主管機關基於維護重要地區設施安全、機關公務、交通秩序、公共衛生、環境安寧以及集會遊行人數、時間、處所、路線等目的，仍然可以在核發集會遊行許可時附加必要限制；而同法第15條
[6]
則賦予主管機關在發生天然災變或重大事故時，可以基於維護公共利益、社會秩序或集會遊行活動之安全等目的，撤銷、變更或廢止原先所核發許可的權限。
二、申請不被許可怎麼辦？
主管機關對於民眾（負責人）所提出的集會遊行申請作成「不予許可」（集會遊行法第11條
[7]
）、「許可限制事項」（集會遊行法第14條
[8]
）或「撤銷許可、變更許可事項」（集會遊行法第15條
[9]
）等決定時，依照集會遊行法第16條
[10]
，負責人可以在收到通知書之日起的2日內，以書面附理由的方式，透過原主管機關向其上級警察機關提出申復。如果原主管機關和上級警察機關繼續維持原來的核定結果，或是上級警察機關沒有在收受卷宗和文件之日起的2日內作成決定，負責人則可以依照訴願法
[11]
和行政訴訟法
[12]
的規定提起後續的訴願和行政訴訟。

註腳：
集會遊行法第11條
：

	「申請室外集會、遊行，除有左列情事之一者外，應予許可：

	一、違反第六條或第十條規定者。

	二、有明顯事實足認為有危害國家安全、社會秩序或公共利益者。

	三、有明顯事實足認為有危害生命、身體、自由或對財物造成重大損壞者。

	四、同一時間、處所、路線已有他人申請並經許可者。

	五、未經依法設立或經撤銷、廢止許可或命令解散之團體，以該團體名義申請者。

	六、申請不合第九條規定者。」
「禁制區」一詞用於
警察機關辦理人民申請集會遊行作業規定
第4點。至於禁制區的範圍及其詳細內容則規定在
集會遊行法第6條
：「

	I 集會、遊行不得在左列地區及其週邊範圍舉行。但經主管機關核准者，不在此限：

	一、總統府、行政院、司法院、考試院、各級法院及總統、副總統官邸。

	二、國際機場、港口。

	三、重要軍事設施地區。

	四、各國駐華使領館、代表機構、國際組織駐華機構及其館長官邸。

	II 前項第一款、第二款地區之週邊範圍，由內政部劃定公告；第三款地區之週邊範圍，由國防部劃定公告。但均不得逾三百公尺。第四款地區之週邊範圍，由外交部劃定公告。但不得逾五十公尺。」
集會遊行法第10條
：

	「有下列情形之一者，不得為應經許可之室外集會、遊行之負責人、其代理人或糾察員：

	一、未成年。

	二、無中華民國國籍。

	三、經判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。

	四、受保安處分之裁判確定，尚未執行或執行未畢。

	五、受監護或輔助之宣告，尚未撤銷。」
集會遊行法第9條
。
集會遊行法第14條
及其立法理由。
集會遊行法第15條
及其立法理由。
集會遊行法第11條
。
集會遊行法第14條
。
集會遊行法第15條
。
集會遊行法第16條
及其立法理由。
訴願法第1條
第1項：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」

	
訴願法第2條
：「

	I 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法定期間內應作為而不作為，認為損害其權利或利益者，亦得提起訴願。

	II 前項期間，法令未規定者，自機關受理申請之日起為二個月。」
行政訴訟法第2條
：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」

	
行政訴訟法第5條
：「

	I 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。

	II 人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」
國家賠償的整個程序如何進行？──（一）可以請求賠償的項目、向哪一個機關、在多久的期限內請求國家賠償？

案例：

一、什麼情況被害人或相關的人有權請求國家賠償？可以請求賠償的項目有哪些？（見圖1）




圖1　發生國家賠償，可以請求哪些項目？

資料來源：蘇宏杰　/　繪圖：Yen






圖1　發生國家賠償，可以請求哪些項目？

資料來源：蘇宏杰　/　繪圖：Yen


（一）被害人受傷及其所擁有財物毀損的情形
因為公務員不法侵害或公共設施瑕疵而受傷的被害人，可能可以請求的項目包括：

	

	
醫療費用；

	

	

	
因此喪失或減少勞動能力的賠償
[1]
；

	

	

	
因此增加生活上需要的賠償（例如：看護費用
[2]
）
[3]
；

	

	

	
非財產上損害賠償（也就是慰撫金）
[4]
；

	

	

	
此外，若因此使被害人所擁有的財物毀損，也可以請求賠償
[5]
。

	


如果遇到被害人之後死亡的情況，假使被害人在生前已可請求前述相關項目的話，那麼除了非財產上損害賠償（慰撫金）這部分原則上不可以繼承以外
[6]
，被害人的繼承人可以依法繼承其他被害人原本生前可請求的項目。
（二）被害人死亡的情形
在被害人死亡的情形，有權請求國家賠償的人（請求權人）及項目，包括：

	

	
為被害人支出醫療及增加生活上需要費用的人、為被害人支出殯葬費的人，都可以請求賠償該等費用
[7]
；

	

	

	
被害人負有法定扶養義務的人，可以請求賠償扶養費
[8]
；

	

	

	
被害人的父、母、子、女及配偶可以請求非財產上損害賠償（也就是慰撫金）
[9]
。

	


（三）被害人是外國人的情形
如果是被害人是外國人，可以在我國請求國家賠償嗎？依國家賠償法第15條規定，採取相互保證之平等互惠原則，也就是如果依照條約或是該外國人所屬國家的法令或慣例，我國人在該外國可以享有與該外國的人民同等的權利的話，即使被害人是該外國人，也可以在我國請求國家賠償
[10]
。至於可以請求賠償的人及其項目，與上述本國人受傷、財物毀損與死亡的情形相同。
二、向誰請求賠償？誰是賠償義務機關？
原則上，當主張國家賠償法第2條第2項公務員不法侵害的國家賠償責任時，應向該公務員所屬機關請求；當主張國家賠償法第3條第1項公共設施瑕疵的國家賠償責任時，應向該公共設施的設置或管理機關請求，不過如果公共設施是由機關委託給民間團體或個人管理時，則應向該委託機關請求
[11]
。
三、應於多久期間內請求賠償？
請求權人如果沒有在「知有損害」的時候開始起算的2年內，或是沒有在損害發生時開始起算的5年內請求國家賠償的話，那麼請求權就會消滅
[12]
。
所謂「知有損害」，是指知道有損害事實及國家賠償責任的原因事實
[13]
，也就是說，知道受到損害，而且知道受到的損害是因為公務員故意或過失的不法侵害行為，或因為公共設施的設置或管理有欠缺所致，不過，最遲仍然必須在損害發生的5年內提出請求。
至於是否知道哪一個特定機關為賠償義務機關，並不會影響前述期間的起算，就算不知道是哪一個機關，時效仍繼續進行，請讀者留意
[14]
。

註腳：
請見
最高法院81年度台上字第749號民事裁判
要旨：「按被害人因身體健康被侵害，而減少勞動能力所受之損害，其金額應就被害人受侵害前之身體健康狀態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面酌定之，不能以一時一地之工作收入未減少即認無損害發生。是因勞動能力減少所生之損害，不以實際已發生者為限，即將來之收益，因勞動能力減少之結果而不能獲致者，被害人亦得請求賠償。」
請見
臺灣高等法院104年度重上字第1132號民事判決
：「按親屬間之看護，縱因出於親情而未支付該費用，然其所付出之勞力，顯非不能以金錢為評價，此種基於身分關係之恩惠，自不能加惠於加害人，而應比照一般看護情形，認被害人受有相當看護費之損害，命加害人賠償，始符民法第193條第1項所定增加生活上需要之意旨……」
請見
民法第193條
第1項：「不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任。」
請見
民法第195條
第1項前段：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」
請見
民法第196條
：「不法毀損他人之物者，被害人得請求賠償其物因毀損所減少之價額。」
請見
民法第195條
第2項：「前項請求權，不得讓與或繼承。但以金額賠償之請求權已依契約承諾，或已起訴者，不在此限。」
請見
民法第192條
第1項：「不法侵害他人致死者，對於支出醫療及增加生活上需要之費用或殯葬費之人，亦應負損害賠償責任。」
請見
民法第192條
第2項：「被害人對於第三人負有法定扶養義務者，加害人對於該第三人亦應負損害賠償責任。」
請見
民法第194條
：「不法侵害他人致死者，被害人之父、母、子、女及配偶，雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」
請見
國家賠償法第15條
：「本法於外國人為被害人時，以依條約或其本國法令或慣例，中華民國人得在該國與該國人享受同等權利者為限，適用之。」

	判斷的例子可參見
法務部（89）法律字第018701號函
（2000/5/29）：「……國家賠償責任對於外國人係採相互保證之平等互惠原則，雖不以我國與外國有外交關係為限，惟如外國有關國家賠償法之法令或慣例排除我國人民之適用，或不承認國家賠償責任者，該國人民即不得依本法之規定，請求國家賠償……。是以，日本人得否依我國國家賠償法之規定請求賠償損害，須視日本相關法令或慣例對於中華民國人是否得在該國與該國人享受同等權利而定。復查日本國家賠償法第六條規定：『本法於外國人為被害人時，以有相互保證為限，得適用之。』雖亦採相互保證之立法，惟該國之實務運作，是否肯認我國人民亦與該國人民享受同等權利，仍應先予查明，俾符本法第十五條之規範意旨。」
請見
國家賠償法第9條
第1項及第2項：「

	I 依
第二條
第二項請求損害賠償者，以該公務員所屬機關為賠償義務機關。

	II 依
第三條
第一項請求損害賠償者，以該公共設施之設置或管理機關為賠償義務機關；依第三條第二項請求損害賠償者，以委託機關為賠償義務機關。」

	並請見蘇宏杰（2020），《
什麼情況下會成立國家賠償責任？第一種：公務員不法的侵害
》以及蘇宏杰（2020），《
什麼情況下會成立國家賠償責任？第二種：公共設施的瑕疵
》的說明。
請見
國家賠償法第8條
第1項：「賠償請求權，自請求權人知有損害時起，因二年間不行使而消滅；自損害發生時起，逾五年者亦同。」
請見
國家賠償法施行細則第3條之1
：「本法第八條第一項所稱知有損害，須知有損害事實及國家賠償責任之原因事實。」
請見
最高法院103年度第2次民事庭會議（三）決議
：「……國家賠償法第八條第一項前段所定之賠償請求權時效，自以請求權人知悉應由國家負賠償責任即足，不以知悉賠償義務機關為必要。」

	關於接下來國家賠償程序的說明，請見蘇宏杰（2020），《
國家賠償的整個程序如何進行？──（二）該依照國家賠償法本身程序還是行政訴訟程序？程序會怎麼進行？
》。
應徵時被雇主歧視怎麼辦？

案例：

理想中，我們希望就業市場能成為一個自由市場，讓適合的人才分配到適合的職位上，也就是所謂的「適才適所」，如此一來才能充分發揮人力資源，強化國家競爭力。
然而，在求職過程中，求職者時常會遭遇到歧視問題，導致無法順利求職，此時應該要如何尋求協助？
一、定義
所謂的「就業歧視」，是指雇主以與工作能力無關的某些特質來決定是否僱用求職者，或是用來決定所僱用勞工的薪資、福利、升遷、教育訓練等等，也就是一種針對某些特質所為的不合理的不公平對待。
二、就業歧視的基本規定在就業服務法
限制就業歧視的基本規定是就業服務法的第5條第1項：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。
[1]
。」
如果求職時認為雇主違反本條規定時，可以向地方主管機關的就業歧視評議委員會進行申訴，如果認定雇主違法，主管機關將依法予以開罰
[2]
。
三、歧視指標不包括未被訂在列舉規定的項目
需特別注意，就業服務法第5條第1項是一個「列舉規定」，必須要符合法規明文所規定的這些特質才會違法。因此，在過往，如果雇主是以「血型」、「星座」來對於求職者進行歧視，雖然事實上也是就業歧視，但仍不違法；但是在2018年11月時就業服務法已經將「血型」、「星座」列入
[3]
，但可惜仍未將「命理」列入。因此目前主管機關仍舊無法處罰以諸如八字、命盤等等與工作毫無關聯的特徵，對受僱者和求職者進行歧視的雇主。
四、其他就業歧視的相關特別法
除了就業服務法第5條第1項之外，性別工作平等法針對了性別、性傾向有特別規範
[4]
；老人福利法則有禁止針對65歲以上高齡者的年齡歧視
[5]
；另外，就業服務法第5條第1項並沒有疾病歧視的規定，但是在精神衛生法
[6]
、人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例
[7]
、傳染病防治法
[8]
等特別法中都有對於特別的疾病患者加以保障。
如求職者遇到這些情形，都可以保留證據，向縣市政府、直轄市政府進行申訴。

註腳：
就業服務法第5條
第1項。
就業服務法第65條
第1項：「違反第五條第一項、第二項第一款、第四款、第五款、第三十四條第二項、第四十條第一項第二款、第七款至第九款、第十八款規定者，處新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰鍰。」
立法理由：「……二、增列星座、血型等，禁止雇主不去考量求職人或受僱人的能力、條件或表現，而考量與工作能力及表現無關的星座、血型等因素，因而造成求職人或受僱人因具有某類特質，而失去在工作上與其他人公平競爭的機會，避免就業歧視與不公平競爭。」見立法院（2018），《立法院公報》，第107卷第99期上冊，頁280-285。
性別工作平等法第2章
性別歧視之禁止，第7條至第11條。
老人福利法第29條
第1項：「勞工主管機關應積極促進高齡者就業，並致力老人免於就業歧視。」
精神衛生法第22條
：「病人之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視。對病情穩定者，不得以曾罹患精神疾病為由，拒絕就學、應考、僱用或予其他不公平之待遇。」，違反者依
同法第55條
將處3 ~ 15萬元的罰鍰。
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第4條
第1項：「感染者之人格與合法權益應受尊重及保障，不得予以歧視，拒絕其就學、就醫、就業、安養、居住或予其他不公平之待遇，相關權益保障辦法，由中央主管機關會商中央各目的事業主管機關訂定之。」違反者依
同法第23條
第3項，處30 ~ 150萬元罰鍰。
傳染病防治法第11條
第1項：「對於傳染病病人、施予照顧之醫事人員、接受隔離治療者、居家檢疫者、集中檢疫者及其家屬之人格、合法權益，應予尊重及保障，不得予以歧視。」，違反者依據
同法第69條第1項第1款
，處以1~15萬元罰鍰。
要如何約定夫妻財產制？

案例：

受到傳統世俗觀念的影響，我們常常在感情出現問題時才想到法律，往往忽視了法律在婚前的作用。在結婚前應該認真看看到底結婚在法律上有什麼權利與義務？有結婚和沒有結婚有什麼差異？結婚有法律上的保障嗎？然後再想想雙方要不要先就婚姻中的重要事項達成共識，或簽訂婚前協議書。其中最重要的事項莫過於夫妻財產制的適用及約定。
一、什麼是夫妻財產制
夫妻財產制是指婚姻生活中，夫妻共同適用的一種財產關係，用來規範夫妻之間的財產。當婚姻關係中發生財務糾紛，法律這道最後防線就能站上檯面規範夫妻間的財產權利義務。
二、如何約定夫妻財產制
夫妻於結婚前或是結婚後，可以選擇一個民法規定的財產制，包括（一）法定財產制、（二）分別財產制及（三）共同財產制
[1]
，作為未來夫妻財產的規範
[2]
。
要特別注意的是，夫妻財產制契約的訂立、變更或廢止，都必須用書面白紙黑紙寫下來，才會發生法律上的效力
[3]
。此外，如果要以夫妻財產制對抗第三人，除了應以書面訂立外，還必須到地方法院登記處辦理夫妻財產制的登記手續
[4]
。

註腳：
請參考本站文章《
夫妻財產制有幾種？
》。
民法第1004條
：「夫妻得於結婚前或結婚後，以契約就本法所定之約定財產制中，選擇其一，為其夫妻財產制。」
民法第1007條
：「夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，應以書面為之。」
民法第1008條
第1項：「夫妻財產制契約之訂立、變更或廢止，非經登記，不得以之對抗第三人。」
過勞、過勞死的判斷方式

案例：

過勞、或是過勞死，為引自日本的名詞，用以泛指勞工長期處在高壓工作環境下，導致的職業災害，我國勞動部職業安全衛生署亦引進制定「職業促發腦血管及心臟疾病（外傷者除外）之認定參考指引
[1]
」，俗稱過勞指引，用以認定是否屬過勞導致之腦心血管疾病，如中風等。
一、過勞職業病認定－勞工過勞是本來就有病？
過勞職災相較傳統職業病，受到勞工本身體質影響更多，因此在因果關係認定上更為放寬。前述過勞指引於2010年修正後，凡因職業促發，至「明顯惡化加重病情」，導致腦心血管疾病，均屬過勞職災申請勞保給付之對象。而放寬的原因，就是因為實證研究中，長時間工作會對勞工健康產生不良影響，並且避免雇主將過勞職業災害全歸咎於勞工體質特性，不願負責。
我國職業災害給付，可分為勞保職業傷病給付，以及雇主依勞動基準法第59條
[2]
之職業災害補償責任二種，前者由勞保局及行政法院判斷，後者則由民事法院處理；而雇主責任在民事法院判斷中，雖不受勞保相關
[3]
法條拘束，但是若判斷標準與醫療專業有關，民事法院多加以尊重之，例如過勞指引之工時標準。
另外過勞引起之職業傷病，除傳統之腦心血管疾病，亦包含精神疾病在內
[4]
，例如常見的憂鬱症及躁鬱症，獲勞保局以及民事法院
[5]
承認，不過目前我國法院尚未出現勞工勝訴之過勞自殺案件。雖然該指引內容承認某些異常事件，例如突然出現巨大壓力源、難以負荷等可能促發過勞，因此未達法定加班時數不代表就沒有過勞，但民事法院在認定時，相較勞保局，更強調上述時數標準為過勞之主要認定方式，因為勞工保險由行政機關判斷，勞保局要職權調查證據，容易考量其他異常事件因素，但對民事法院判斷勞基法職災補償而言，雇主責任仍依照舉證責任分配法則，時數標準較容易操作（表1）。

	
表1　過勞指引的工時標準

	

		

			
與工作關聯性

			
發病前

			
加班時數

			
說明

		

		

			

			
相關性極強

			

			
1個月

			
當月平均100小時

			
 

		

		

			
2至6個月

			

			
每月平均80小時

			

			
超過每週工時上限40小時即為加班，關聯性越高則表示過勞可能越高。

		

		

			
隨著時數增加而增強

			
1至6個月

			
每月平均45小時

			
 

		

	


作者自製
 
 
二、法院採計工作時間時可能會將值（日）夜計算在內
原則上，判斷待命、備勤、值日（夜）等工作內容密度較低的情況，是否為工作時間，仍依照實務及通說標準，即「勞工是否提出勞務受雇主支配指揮監督」。至於主管機關函釋
[6]
認定值日（夜）不算入加班工時，實務上有採相反見解，對長時間值夜、工作場所待命，有仍認定為依工作時間可採信勞工有過勞事實
[7]
，而該行政函釋歷史時空背景有其特殊性，以值日（夜）方式處理仍會產生勞工過勞須負賠償責任的情況，雇主不可不慎。

註腳：
職業促發腦血管及心臟疾病（外傷者除外）之認定參考指引
。
勞動基準法第59條
。
認定標準包含
勞工保險條例第34條
、
勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第21條
、
第21條之1
。
即註3的
勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第21條之1
。
勞資事件的審理程序適用民事訴訟法的一般民事事件審理程序規範。
內政部74年台內勞字第357972號函
。
臺灣高等法院臺南分院102年重勞上字第1號民事判決
、
臺灣臺北地方法院104年度勞訴字第70號民事判決
，醫師工作過勞職災相關判決。
刑事案件的證人要具備什麼資格？有什麼義務？（二）

案例：
A婦騎乘摩托車接送就讀小學三年級（年10歲）的B女回家時，見前方騎摩托車的C男蛇行馳騁於內外車道之間，A婦按喇叭想要提醒C男，詎料C男因此心生不滿，見婦孺好欺，於是橫陳車輛攔下A婦，並揮數拳打傷A婦，然後揚長而去。B女全程目擊，受到驚嚇，嚎啕大哭。事後，A婦前往驗傷，並以B女為證人，對C男提告傷害。

一、A得否為證人
[1]
？
由於A是傷害罪
[2]
的被害人，想透過法律追究C的傷害行為，依刑事訴訟法第319條第1項
[3]
、第232條
[4]
的規定，A可以委任律師直接向法院提起自訴（自訴程序），或向檢察官提出告訴，再由檢察官提起公訴（公訴程序）。在整個訴訟程序中，A可否為證人，則因A採取自訴或告訴而有不同：
（一）如果A是委任律師向法院提起自訴，所進行的乃是自訴程序
在自訴程序中A是自訴人，也是當事人之一
[5]
，而證人必須是當事人以外的第三人
[6]
。所以縱使A親自見聞甚至體驗C的傷害行為，A僅能陳述他的被害經過，不得成為證人。
（二）如果A是向檢察官提出告訴，所進行的乃是公訴程序
不管是在偵查程序中或是檢察官起訴後的審判程序中，A都僅僅是告訴人，並非當事人，因此A可以成為證人。一旦A成為證人，就負有證人的三種義務（到場義務、陳述義務、具結義務）。
二、B可否為證人？
不論A提起自訴或告訴，在自訴程序或公訴程序中，B都不是當事人，且B親自見聞C對A的傷害行為，縱然B僅有10歲，但並不影響B有成為證人的資格，因此對於C是否傷害A一事（待證事實），B當然可以作為證人。
只是證人B的義務因程序不同有稍有差異（表1）
（一）自訴程序
B是自訴人A的直系血親，依刑事訴訟法第180條第1項第1款的規定
[7]
，B可以拒絕證言。法院在對B進行人別訊問後，應告知B得拒絕證言。
當然B可選擇拒絕證言，如此便不再有所謂具結的義務；如果B依然為證言，陳述親自見聞的事實，由於B僅有10歲，依刑事訴訟法第186條第1項但書第1款的規定
[8]
，B並沒有具結能力，本不得要求B具結，若錯誤要求B具結，不生具結的效力，也就是即使B虛偽陳述，也不會有偽證罪的處罰
[9]
。至於無具結能力B所為的證言，雖然不是絕對無證據能力，然審理事實的法院仍應調查其他證據，做為證言是否可信的取捨依據
[10]
。
（二）公訴程序
證人B僅有到場與陳述的義務，相較於自訴程序B身為自訴人A的直系血親可以拒絕證言，公訴程序中，B是「告訴人」A的直系血親，依法只有自訴人或被告的直系血親可以拒絕證言，因此B在此沒有拒絕證言的權利。
至於具結義務，就和自訴程序一樣，因為B僅10歲，依法沒有具結能力，本不得要求B具結，若錯誤要求B具結，不生具結的效力，也就是即使B虛偽陳述，也不會有偽證罪的處罰。同樣地，無具結能力B所為的證言，雖然不是絕對無證據能力，審理事實的法院仍應調查其他證據，做為證言是否可信的取捨依據。

	
表1：B在不同訴訟程序的證人義務

	

		

			
 

			
B得否為證人

			
證人的義務

		

		

			
到場義務

			
陳述義務

			
具結義務

		

		

			

			
自訴程序

			

			
○

			
○

			
B有拒絕證言權

			
B拒絕證言

			
╳

		

		

			
B仍為證言

			
B沒有具結能力，不得命其具結。誤命具結，不生具結效力。

		

		

			

			
公訴程序

			

			
○

			
○

			
○

		

	


作者自製。

註腳：
關於證人的資格與義務請閱讀：黃于玉（2021），《
刑事案件的證人要具備什麼資格？有什麼義務？（一）
》。
中華民國刑法第277條
第1項：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」
刑事訴訟法第319條
：「

	I 犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。

	II 前項自訴之提起，應委任律師行之。

	III 犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第三百二十一條之情形者，不在此限。」
刑事訴訟法第232條
：「犯罪之被害人，得為告訴。」
刑事訴訟法第3條
：「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。」
刑事訴訟法第176條之1
。
刑事訴訟法第180條
第1項第1款：「證人有下列情形之一者，得拒絕證言：一、現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者。」
刑事訴訟法第186條
第1項但書第1款：「證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一、未滿十六歲者。」
臺灣高等法院105年度上易字第1198號刑事判決
：「按『證人應命具結。但有下列情形之一者，不得令其具結：一、未滿十六歲者……』，刑事訴訟法第186條第1項定有明文。本法之所以作此規定，在於具結可使證人能在認識偽證處罰的負擔下據實陳述，以發見真實，故原則上證人應負具結的義務；得以免除此項義務者，應以無法理解具結的意義及效果者為限。而未滿十六歲者，心智尚未成熟，且並不屬於完全刑事責任能力人，自無從科以具結義務及偽證處罰的負擔。」

	如果有刑事訴訟法第186條第2項，法官或檢察官也應該告知證人有拒絕證言權，如果沒有告知，就不能追究證人那次證言的偽證罪責任，參照
最高法院96年台上字第7239號刑事判決
。
最高法院63年台上字第3501號刑事判例
裁判要旨：「證人年尚未滿八歲，其所為證言乃無具結能力之人之證言，雖非絕對無證據能力，然其證言是否可信，審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據。」
從張大千贗品案談建立國家級藝術鑑定學院之必要性（上）

案例：

一、前言
藝術品偽作爭議，不論古今中外每隔一段時間都會躍上版面，受到世人矚目。最受國際矚目當就史上最強偽畫大師稱號的沃夫岡貝特萊奇（Wolfgang Beltracchi），因為使用了偽畫作品年代尚未發明的鈦白顏料，而導致東窗事發，揭開了長達40年海撈18億台幣的偽畫職涯
[1]
。在亞洲偽畫案件更是不勝枚舉，諸如著名海外華人藝術家趙無極、朱德群，國畫大師張大千、徐悲鴻等藝術家，因在拍賣場行屢屢創下交易天價，遂遭不肖人士偽作真跡販售牟利。近期，如畫家梁奕焚指控在某著名飯店出現多幅著名「黑美人」系列偽作
[2]
；2018年7月，收藏家指控市場上出現海外華人藝術家曾海文多幅偽作等報導
[3]
，市場偽畫交易事件不斷，長期下來嚴重影響藝術生態及市場的運作，更讓藝術家市場行情節節敗退。
本文以張大千贗品案為例，點出司法就偽畫案件處理的難題。最後，筆者呼籲當局應規劃領先亞洲各國的國家級藝術品鑑定學院，擔負藝術正本清源之任務。
二、張大千贗品案案例
[4]
介紹
藏家A向賣家B購買畫作「千山秋赭圖」後，又向賣家C購買「一帆風順」及「金碧荷花」兩幅畫。上述3幅畫作的收藏者皆為D，而A就買賣金額共計453萬4000元，已全數付清價金。藏家A主張賣家C出售「一帆風順」及「金碧荷花」畫作時曾保證其所出售之畫作皆係張大千真跡，並言明如為贗品，願全數退還畫款。後來藏家A委請故宮書畫組進行鑑定，竟發現系爭三幅畫作皆係贗品，藏家A即刻告知賣家，並提出圖畫請被告退還畫款，豈料，賣家置之不理。藏家損失甚鉅，憤而提告。筆者針對A與C兩方在法庭上的主張及法院對於這部分的判決整理如下：
（一）賣家C抗辯

	

	
兩幅畫作經訴外人阮○○鑑定後，認為是真跡，兩方才成立買賣契約，藏家應負舉證畫作為偽畫的責任。

	

	

	
畫作為C代訴外人D售出，只是由C與A簽訂買賣契約。且C否認曾告訴藏家A若畫作為假貨便要退錢，況且現在也無法確定畫作是否為真跡。

	


（二）藏家A主張

	

	
在民國91年12月時，畫作經故宮博物院鑑定皆為贗品。

	

	

	
「金碧荷花」未曾經過訴外人阮○○鑑定，僅「千山秋赭圖」和「一帆風順」曾有鑑定，且訴外人阮○○僅於「千山秋赭圖」上簽名，惟不肯蓋章，更何況於他案之偵查程序中，訴外人阮○○亦表示鑑定時眼睛看花，並否認曾鑑定系爭畫作係屬真跡。

	

	

	
賣家展示給收藏家看的《張大千精品集》，經四川美術出版社否認為其出版物，所以當時看的精品集根本是假的，因此C出售的畫作也不是真跡。

	


（三）法院之判斷：A要求解除契約及返還價金的主張沒有理由。理由如下：
1. A無法證明2幅畫作為贗品(沒有保證的真跡品質)
2幅畫作之真偽雖有可疑，可是原告（藏家A）仍應就畫作是否欠缺被告（賣家C）所保證的真跡品質之事實加以舉證來證明自己的主張。可是經A與C兩方陳報鑑定單位或人員，並沒有適當之鑑定單位或人員。原告就畫作是否欠缺被告所保證的真跡品質之事實始終未能加以舉證。
2. 畫作的真偽縱使有疑義，可是原告契約的解除權也已經消滅
於買受人依第356條
[5]
規定為通知後6個月間不行使或自物之交付時起經過5年而消滅原告於2002年12月間即知悉畫作品質有問題，雖然旋即告知被告可是原告卻沒有在通之後6個月內行使解除權，遲至2005年12月15日才當庭向被告為解除契約之意思表示，顯然已經逾越民法第365條第1項
[6]
所定期間，契約的解除權已經消滅。
3. 《張大千精品集》不能做為證明畫作並非真跡之證據
精品集雖然經四川美術出版社表示畫冊並非自己出版物，但畫作與精品集是不同之實體物，精品集是經搜集後，排版印刷集合成冊，因市場機能及利益考量，常有不同版本或盜版，而畫作為本件買賣標的物，二者本不能等價，應以畫作為判斷是否真跡的憑證。
下篇請見《從張大千贗品案談建立國家級藝術鑑定學院之必要性（下）
[7]
》。

註腳：
石明玉（2014），《
藝術心靈無法仿冒─紀錄片《蘇富比偽畫大師》省思藝術價值與商業炒作
》，基督教論壇報。
趙麗妍、王淑芬（2018），《
畫家梁奕焚控畫作遭抄襲 業者不回應
》，中央社。
簡秀枝、林琬娸（2018），《
真偽疑雲，曾海文假畫風暴壟罩藝術圈
》，典藏ARTouch。
民事案件請見
臺灣新竹地方法院92年度訴字第520號民事判決
與
臺灣高等法院96年度上字第985號民事判決
，刑事案件請見
臺灣新竹地方法院94年度聲判字第9號刑事裁定
。
民法第356條
：「

	I 買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。

	II 買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。

	III 不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」
民法第365條
第1項：「買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。」
賴忠明（2019），《
從張大千贗品案談建立國家級藝術鑑定學院之必要性（下）
》。
有租客想短期承租我的房子，我可以跟他簽約嗎？

案例：

圖1　房客想短期(未滿30天)租屋，該去哪裡租？

資料來源：鍾秀瑋　/　繪圖：Yen






圖1　房客想短期(未滿30天)租屋，該去哪裡租？

資料來源：鍾秀瑋　/　繪圖：Yen


一、房屋可以短期出租嗎？最短期間是多久？（見圖1）
基於私法自治、契約自由原則，房屋所有權人可以自由將房屋出租或進行其他使用收益行為。但是一般人承租房屋自用，多是以能夠在內長期居住、生活為考量，因此租賃住宅市場發展及管理條例第4條第4款將租賃期間未達30天的住宅租賃排除在外，不適用該條例
[1]
。
所以合法的住宅租賃關係有30天最短租期的限制，該條文將「租賃期間未達30日」排除適用的作法，法院實務見解認為是屬於立法機關制定法律時的自由、司法機關應予以尊重，沒有牴觸憲法的情形
[2]
。
二、我和房客約定的租期只有半個月，這様可以嗎？
將房屋交給第三人使用的型態有很多種，除了上面提到以長久居住為目的、租期至少1個月的一般住宅租賃外，較常見的還有日租套房、民宿、Airbnb（住家分享）、旅館等商業行為，那麼要怎麼區分呢？法院大致是採用交通部在2000年間的兩個函釋作為判斷依據
[3]
，出租不動產提供旅遊、商務、出差的人住宿或休息，每次以日或週為單位，收取費用的情況，就是旅館業或民宿等短期的住宿服務業
[4]
。
而這樣的區分標準也在2015年發展觀光條例第2條第8款修正旅館業的定義時納入法規當中
[5]
。
總結來說，以月或年為基礎、不提供住宿服務的出租行為，才是一般的住宅租賃；如果約定租期少於1個月、是以日或週為計算基礎的短期不動產租賃，例如租半個月（即15天），就會被定位為觀光旅館、旅館或民宿
[6]
，在經營前必須申請許可
[7]
（如旅館登記證、民宿許可登記證）。
三、如果房東同意房客承租半個月的要求，會有什麼後果？
如同上面所述，租期少於1個月的短期租賃，會被認為是觀光旅館、旅館或民宿，必須先通過建築構造、消防設施、噪音防制等檢查，才能取得營業登記或民宿許可登記後營業，沒取得登記就擅自經營會被主管機關課以10萬至50萬元（觀光旅館、旅館）或6萬至30萬元（民宿）的罰鍰並勒令歇業
[8]
。
所以無論是日租套房、租期少於30天的短租公寓或是Airbnb這類型態的商業行為，目前都被歸類為旅館或民宿類，只要未事先取得許可或營業登記，就會被主管機關開罰。例如也曾有屋主在COVID-19疫情期間違法經營日租套房，供居家檢疫者居住，而被開罰的案例
[9]
。
四、如果刊登短期租賃的廣告、還沒有實際出租，會有罰則嗎？
（一）可以出租就可能受罰，不用真的出租給人居住
如果在網路刊登短期租賃的訊息裡，包含已經備妥床鋪、寢具、盥洗用品這些供住宿用的軟硬體的內容，可能會被法院認為已經是處於隨時可以對旅客提供住宿、休息服務的狀態，如果配合其他補強證據後，足以認為確實有在營業，即使旅客還沒有實際進去住宿或休息，依然可能會被依觀光發展條例處罰
[10]
。
（二）單純刊登廣告也會受罰
只是單純在社群平臺、租屋網站刊登短期租賃訊息，另外還會違反發展觀光條例第55條之1規定
[11]
，而且本條要處罰的違反行政法規的違章行為，是就旅宿業務採取的「特定宣傳手段」本身，和前面提到處罰的違章行為是未領證逕自「經營旅館業務」，屬於兩個不同的行為
[12]
。

註腳：
租賃住宅市場發展及管理條例第4條
：「租賃住宅有下列情形之一者，不適用本條例規定：

	一、供休閒或旅遊為目的。

	二、由政府或其設立之專責法人或機構經營管理。

	三、由合作社經營管理。

	四、租賃期間未達三十日。」
高雄高等行政法院108年度簡上字第68號判決
：「退步言之，發展觀光條例將『旅館業、民宿業』限於以日或週為基礎；租賃住宅市場發展及管理條例第4條規定將『租賃期間未達30日』排除該法之適用，均屬立法形成自由，並無牴觸憲法第10條及第23條規定之情事，上訴人上開主張，亦無足取。」
如
臺灣臺中地方法院108年度簡字第83號判決
、
高雄高等行政法院108年度簡上字第68號判決
。
交通部交路字第0990012444號函釋
（2000/12/29）：「……其以不動產租賃方式經營，提供旅遊、商務、出差等不特定人有日或週之住宿或休息事實而收取費用營業者，核屬旅館業務之營業行為……。」

	
交通部觀光局觀賓字第0990014797號函
（2000/6/29）：「……日租屋之經營形態符合『凡從事以日或週為基礎，提供客房服務或渡假住宿服務等行業』之要件，應屬旅館業或民宿等短期住宿服務業範籌。」
請參酌立法院（2015），〈
院會紀錄
〉，《立法院公報》，第104卷第11期，4210號一冊，頁136-137。
發展觀光條例第2條
第7款至第9款：「本條例所用名詞，定義如下：……

	七、觀光旅館業：指經營國際觀光旅館或一般觀光旅館，對旅客提供住宿及相關服務之營利事業。

	八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。

	九、民宿：指利用自用或自有住宅，結合當地人文街區、歷史風貌、自然景觀、生態、環境資源、農林漁牧、工藝製造、藝術文創等生產活動，以在地體驗交流為目的、家庭副業方式經營，提供旅客城鄉家庭式住宿環境與文化生活之住宿處所。」
申請許可的相關規定，可參考
觀光旅館業管理規則第5條
、
旅館業管理規則第4條
、
民宿管理辦法第11條
。
發展觀光條例第55條
第4項至第6項：「

	IV 未依本條例領取營業執照而經營觀光旅館業務、旅行業務或觀光遊樂業務者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並勒令歇業。

	V 未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並勒令歇業。

	VI 未依本條例領取登記證而經營民宿者，處新臺幣六萬元以上三十萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」
中央社（2021），《
北市查獲日租套房違規收檢疫者 開罰4處共70萬
》。
高雄高等行政法院101年度訴字第369號判決
：「故發展觀光條例第55條第3項所稱未依本條例領取營業執照而『經營旅館業務者』，其所欲規範之對象係對已妥善準備住宿相關之軟硬體設施，可隨時從事對旅客提供住宿、休息服務之業務，卻未依發展觀光條例領取營業執照者，即足當之，並不以已有旅客實際住宿或休息為要件。」

	反例則可以參考
臺灣高雄地方法院106年度簡字第67號判決
，法院調查後認為，當市政府開罰時，相關證據無法證明該位受罰民眾當時有從事短租服務，所以最後市政府的裁罰被法院撤銷。
發展觀光條例第55條之1
：「未依本條例規定領取營業執照或登記證而經營觀光旅館業務、旅行業務、觀光遊樂業務、旅館業務或民宿者，以廣告物、出版品、廣播、電視、電子訊號、電腦網路或其他媒體等，散布、播送或刊登營業之訊息者，處新臺幣三萬元以上三十萬元以下罰鍰。」
高雄高等行政法院107年度訴字第7號判決
：「其立法理由表明係為杜絕未依發展觀光條例規定領取營業執照或登記證者以任何宣傳管道提供營業訊息，有效根絕其源頭，而訂定前開罰則。是其處罰對象固為未領登記證逕經營相關旅館業務之人，但其違章行為係指就其所營旅館業務所採取之特定宣傳手段，此與發展觀光條例第55條第5項所處罰之違章行為就是未領證逕經營旅館業務本身，乃分別為不同之處罰標的。」