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天然災害出勤工資給付相關規則

案例：

臺灣常見的天然災害像是夏秋兩季來襲的颱風。颱風假是否應給薪？此問題涉及工資給付之危險應由雇主還是勞工承擔的問題
[1]
。若颱風假當天不是勞工的例假或休假日
[2]
，這些問題都無法單以勞動基準法規定解決，法院除了工作規則還有雙方勞動契約外通常還會參考勞動部發布之「天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點
[3]
」進行審理
[4]
，分述如下：




圖1　什麼是「颱風假」？

資料來源：林大鈞　/　繪圖：Yen






圖1　什麼是「颱風假」？

資料來源：林大鈞　/　繪圖：Yen


一、天然災害當日未出勤（見圖1）
例如政府宣布的颱風假，勞工當天未出勤時，雇主是否有給薪義務？依照天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點（下稱給付要點）第6條規定
[5]
，在（一）勞工工作所在地轄區地方首長依照主管機關停班停課相關規定通報停止辦公，勞工因而未出勤時、（二）勞工工作所在地轄區地方首長沒有依照主管機關停班停課相關規定通報停止辦公，但勞工確實因為颱風、洪水、地震等因素阻塞交通導致遲到或未能出勤時、（三）勞工工作所在地未經過轄區地方首長依照主管機關停班停課相關規定通報停止辦公，但勞工居住地區或是勞工正常上下班必經地區，經過該轄區地方首長依照主管機關停班停課相關規定通報停止辦公，導致勞工未出勤時；這三種情況下雇主不能視勞工為曠工、遲到或者強迫勞工補行工作、扣發全勤獎金、解僱或是做出其他不利處分。
至於此時雇主是否須給付工資？依照天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點第7條前段
[6]
規定，此時雇主「宜」不扣發工資。條文並未用「應」而用「宜」，代表雇主此時並無給付工資的義務
[7]
。




圖2　颱風假雇主的Yes & No

資料來源：林大鈞　/　繪圖：Yen






圖2　颱風假雇主的Yes & No

資料來源：林大鈞　/　繪圖：Yen


二、天然災害當日出勤（見圖2）
若勞工在颱風假當日出勤，可否要求雇主加給工資？對此，依照主管機關發布之給付要點第7條後段規定，天然災害發生時，勞工若應雇主要求而出勤，雇主除照給勞工當日工資外，「宜」加給勞工工資，並提供交通工具、交通津貼，或其他必要之協助。故除非颱風假當日適逢例假、休假日可適用勞動基準法第39條、第40條規定請求加倍發給工資，否則依照現行規定，雇主此時只需照給勞工當日工資，但並無加給工資的義務。又實務見解方面，較多判決與上開要點規定持相同見解
[8]
，但亦有少數判決持反對見解，認為雇主此時應加倍發給勞工工資者
[9]
。

註腳：
有關工資危險負擔的相關學理爭議，囿於篇幅僅於文末法律辭典處進行補充，有興趣的讀者可自行參考註解中文章進一步了解。
本文提到的天然災害發生之日，都不發生在例假或休假；若在例假、休假之日遭逢天然災害則需回歸
勞動基準法第39條
以及
勞動基準法第40條
規定處理，詳見百科《
在不同類型的假日出勤，如何分別計算工資？
》一文。
天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點
在2009年由當時行政院勞工委員會函訂下達。
但須注意，天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點屬
行政程序法第159條
第1項規定之行政規則，非直接對外發生法規範之效力，故勞動契約或工作規則非不得另為約定。且
該要點第3條
已明定，在相關法令對於天然災害發生時，勞工之出勤管理及工資給付事項有明定時，即不需參照本要點。
天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點第6條
：「天然災害發生時（後），有下列情形之一者，雇主不得視為曠工、遲到或強迫勞工以事假或其他假別處理，且不得強迫勞工補行工作、扣發全勤獎金、解僱或為其他不利之處分：（一）勞工工作所在地經轄區首長依「天然災害停止辦公及上課作業辦法」（以下稱作業辦法）規定通報停止辦公，勞工因而未出勤時。（二）勞工工作所在地未經轄區首長依作業辦法規定通報停止辦公，惟勞工確因颱風、洪水、地震等因素阻塞交通致延遲到工或未能出勤時。（三）勞工工作所在地未經轄區首長依作業辦法規定通報停止辦公，惟其居住地區或其正常上（下）班必經地區，經該管轄區首長依作業辦法規定通報停止辦公，致未出勤時。」
天然災害發生事業單位勞工出勤管理及工資給付要點第7條
：「勞工因前點所定之情形無法出勤工作，雇主宜不扣發工資。但應雇主之要求而出勤，雇主除當日工資照給外，宜加給勞工工資，並提供交通工具、交通津貼或其他必要之協助。」
對此有持反對見解者，認為在約定月薪或週薪等非約定日薪之勞動契約中，因颱風而未到班，雇主就不發當日薪資，已非「不發」而應解為「扣發」或「扣除」等積極作為，因此時並不符合雙方之勞動契約，雇主並未依契約給付。故約定月薪及週薪等勞動契約，因天災等事故所生之對待給付危險，本即由雇主負擔。詳見蔡瑞麟（2015），〈颱風假工資危險負擔之法理──略論月薪者工資危險依法應由雇主負擔〉，《台灣法學雜誌》，第281期，頁18-22。
最高法院106年台上字第2464號民事判決
、
臺灣高等法院101年勞上字第55號民事判決參照
。
持反對見解者例如
臺灣高等法院100年勞上字第19號民事判決
：「因政府關於天然災害停止上班之措施，無非在於保護人民之生命財產安全，且勞工於天然災害期間上班，衡諸現今臺灣社會現況，多係出於雇主之要求，鮮有勞工出於自願者，是雇主於天然災害期間要求勞工上班，雖與勞基法第40條規定之情形不符，然參酌該條之立法精神及民法第225條第1項規定，應認該期間之工資，雇主應加倍發給，始為適當。」本判決即認為此時雇主應加倍發給勞工天災出勤當日之工資。
雇主沒有過失也要負擔職業災害補償責任嗎？職業災害補償有什麼種類？

案例：

一、職業災害補償性質
[1]
職業災害補償是針對受到與其工作有關傷害之受僱人，提供即時有效之薪資利益、醫療照護及勞動力重建措施之制度，使受僱人及受扶養家屬不至於陷入貧困之境，造成社會問題。其宗旨並不是對違反義務、具有故意過失之雇主加以制裁或課以責任，而是維護勞動者及其家屬之生存權，並協助勞工恢復生產力後回歸社會。職業災害補償制度在性質上是採取無過失責任主義，雇主對於職業災害之發生，不問其主觀有無故意過失，皆應負擔補償之責任
[2]
。
二、職業災害補償種類
[3]
（見圖1）




圖1　雇主沒有過失，也要負擔職業災害補償責任嗎？

資料來源：林大鈞　/　繪圖：Yen






圖1　雇主沒有過失，也要負擔職業災害補償責任嗎？

資料來源：林大鈞　/　繪圖：Yen


（一）醫療費用補償
依照勞動基準法第59條
[4]
第1款規定，勞工受傷或罹患職業病，雇主應該補償其必需的醫療費用
[5]
。
（二）工資補償
勞動基準法第59條第2款規定，勞工在醫療期間，如果無法工作，雇主應按照其原領工資
[6]
的數額予以補償；不過，如果醫療期間屆滿2年仍未痊癒，經指定醫院診斷，審定勞工喪失原有工作能力，可是又不符合「勞工保險條例」的失能給付標準，雇主得一次給付40個月的平均工資後，免除此項工資補償責任。
（三）失能補償
勞動基準法第59條第3款規定，罹災勞工經過治療終止後，經指定的醫院診斷，審定其身體遺存障害，雇主應按照勞工平均工資及其失能程度，一次給與失能補償。
（四）死亡補償
勞動基準法第59條第4款規定，勞工因遭遇職業災害或罹患職業病而死亡時，雇主應給予5個月平均工資的喪葬費，除此之外，雇主還必須給予其遺屬40個月平均工資的死亡補償。
以上勞動基準法第59條的四種補償責任，依照勞動基準法第1條第2項屬於強行規定
[7]
。雇主與勞工之間不得特約排除，若雙方約定低於勞動基準法標準時，該部分契約內容則由勞基法取代之；若雇主違反勞動基準法第59條規定，將遭處罰鍰
[8]
。

註腳：
最高法院95年台上字第2542號民事判決
參照。
但如果雇主已經支付其他種類的補償由勞工實際受領給付（例如勞工保險等），雇主可以主張抵充。詳細內容可以進一步參閱：林大鈞（2020），《
如果雇主已經支付其他種費用的補償，還要全額負擔職業災害補償嗎？勞工可以重複請求嗎？──職業災害補償與雇主損害賠償責任之抵充
》。
詳見中華民國勞動部全球資訊網（2019），《
職業災害補償內容為何？
》。
職業災害補償種類規定於
勞動基準法第59條
：「勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：

	一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。

	二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之失能給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。

	三、勞工經治療終止後，經指定之醫院診斷，審定其身體遺存障害者，雇主應按其平均工資及其失能程度，一次給予失能補償。失能補償標準，依勞工保險條例有關之規定。

	四、勞工遭遇職業傷害或罹患職業病而死亡時，雇主除給與五個月平均工資之喪葬費外，並應一次給與其遺屬四十個月平均工資之死亡補償。其遺屬受領死亡補償之順位如左：

	（一）配偶及子女。

	（二）父母。

	（三）祖父母。

	（四）孫子女。

	（五）兄弟姐妹。」

	本條
立法理由
認為，職業災害而受害之勞工，如僅以勞保之些微給付，實不足以達到照顧之目的，而應由雇主負起完全補償責任。
有關本條醫療費用補償的範圍，詳見
行政院勞工委員會（84）台勞動三字第112977號函
（1995/5/9）：「勞工因職業災害所生之醫療費用，雇主應予補償，但同一事故勞保之醫療給付，雇主得予抵充，如仍有不足，雇主仍應補償。特別護士費、病房費如屬醫療所必需並由醫療機構出具證明者，即屬勞動基準法第五十九條第一款所稱之醫療費用，應由雇主補償之。至於伙食費則不包括在內。」
有關原領工資的定義詳見
勞動基準法施行細則第31條
：「

	I 本法第五十九條第二款所稱原領工資，係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以三十所得之金額，為其一日之工資。

	II 罹患職業病者依前項規定計算所得金額低於平均工資者，以平均工資為準。」
勞動基準法第1條
第2項：「雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」
勞動基準法第79條
第1項第1款。
工資範圍包括績效獎金、全勤獎金和誤餐費嗎？

案例：

工資的認定是勞動基準法上的重要問題，舉凡退休金、資遣費、職業災害補償，都是以平均工資作為計算基準。雇主時常巧立給付名目並主張該給付並非工資，以減輕自身給付責任，以下分述幾種常見的給付名目是否屬於工資：（見圖1）




圖1　薪水裡的這些項目，都算在勞基法的「工資」內嗎？

資料來源：林大鈞　/　繪圖：Yen






圖1　薪水裡的這些項目，都算在勞基法的「工資」內嗎？

資料來源：林大鈞　/　繪圖：Yen


一、績效獎金
績效獎金，是雇主為了激勵員工士氣，依照績效由公司盈餘抽取部分分配給勞工。對此，主管機關
[1]
認為績效獎金如果是以勞工工作達成預定目標所發的，是一種因為工作而獲得的報酬，屬於工資；然而，法院實務
[2]
則認為績效獎金不屬於工資，因為績效獎金的發放需要取決於雇主的年度盈餘、在職員工的個人表現等，並不是勞工工作就可以獲得的報酬，參考勞動基準法施行細則第10條第2款
[3]
規定，不論績效獎金發放方式為按節或按月給與，都不會影響績效獎金屬於一種獎勵、恩惠性之給與的性質，與勞工的工作之間並不存在對價關係，也不是經常性給與
[4]
，故不屬於工資的一部分。關於行政機關與法院對於績效獎金的認定不同，後續發展也值得關注。
二、全勤獎金
全勤獎金是勞工每月出勤工作提供勞務，雇主對該勞務本身所給與的對價，實務認為，全勤獎金即便具有獎勵性質，但依然屬於勞工因工作所獲得之報酬，自然包含在工資的範圍內
[5]
。
三、夜點費、誤餐費
一般而言夜點費是雇主為了體恤夜間輪班工作之勞工，所給予的購買點心費用。誤餐費則是因耽誤勞工用餐所提供之餐費。實務認為這兩種費用，本質上都不是勞動基準法所稱之工資。
但如果雇主將「輪班津貼」或「夜勤津貼」等具有工資性質之給付，以「夜點費」或「誤餐費」名義發放，藉以迴避或減輕雇主日後的平均工資給付責任時，則應該要回歸勞動基準法第2條第3款
[6]
關於工資的定義進行個案認定
[7]
。

註腳：
行政院勞工委員會（87）台勞動二字第035198號函
（1998/8/20）：「績效獎金如係以勞工工作達成預定目標而發放，具有因工作而獲得之報酬之性質，依勞動基準法第二條第三款暨施行細則第十條規定，應屬工資範疇，於計算退休金時，自應列入平均工資計算。」
最高法院100年台上字第170號民事判決
：「績效獎金，乃雇主為激勵員工士氣，按績效由盈餘抽取部分而發給，屬於獎勵、恩惠性之給與。不休假獎金及績效獎金，均非經常性給與，即非屬工資。」

	
最高行政法院109年度判字第189號判決
：「雇主為激勵勞工士氣、留住或吸引人才，按績效由年度盈餘中抽取部分所得發給在職員工之獎金，由於需視雇主年度盈餘狀況、個人表現及是否在職，以決定是否核發及其金額，顯見其非單純因勞工提供勞務即可必然獲取之對價，亦非勞工於制度上得經常性領得之給與，核屬勞基法施行細則第10條第2款所定具有恩惠、勉勵性質之給與，而非勞基法第2條第3款所謂之『工資』。」
勞動基準法施行細則第2條
：「依本法第二條第四款計算平均工資時，下列各款期日或期間均不計入：

	一、發生計算事由之當日。

	二、因職業災害尚在醫療中者。

	三、依本法第五十條第二項減半發給工資者。

	四、雇主因天災、事變或其他不可抗力而不能繼續其事業，致勞工未能工作者。

	五、依勞工請假規則請普通傷病假者。

	六、依性別工作平等法請生理假、產假、家庭照顧假或安胎休養，致減少工資者。

	七、留職停薪者。」
郭玲惠（2012），《勞動契約法論》，頁141。
行政院勞委會(87)台勞動2字第040204號函
（1998/9/4）：「勞動基準法第二條第三款工資定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，故全勤獎金若係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，則屬工資範疇。至平均工資之計算，同條第四款定有明文。」

	
最高法院97年度台上字第1342號民事判決
：「全勤獎金屬於工資之一部分，計算應休特別休假未休之工資，即應將該獎金列入工資一部分。」
勞動基準法第2條
第3款：「本法用詞，定義如下：……三、工資：謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」
行政院勞委會(94)勞動2字第0940032710號函
（2005/6/20）：「鑒於事業單位迭有將『輪班津貼』或『夜勤津貼』等具有工資性質之給付，以『夜點費』或『誤餐費』名義發放，以減輕雇主日後平均工資之給付責任，實有欠妥，爰修正刪除勞動基準法施行細則第10條第9款之『夜點費』或『誤餐費』規定，嗣後有關夜點費及誤餐費是否為工資，應依該法第2條第3款規定及上開原則，個案認定。」
軍法是什麼？只要是軍人就要適用軍法嗎？

案例：

一、「簽下去」之後，軍法就管的到我了嗎？
我國目前仍是有軍法存在，在臺灣，廣義軍法包含有實體上的「陸海空軍刑法」及程序上的「軍事審判法」。（見圖1）




圖1　現在還有軍法嗎？哪些人會受到軍法的規範？

資料來源：方冠婷　/　繪圖：Yen






圖1　現在還有軍法嗎？哪些人會受到軍法的規範？

資料來源：方冠婷　/　繪圖：Yen


（一）軍事審判法
跟一般的刑事訴訟程序不同，軍事審判法是由軍法人員負責進行特別刑事程序時的相關規範。在2013年後，已將軍事審判法審判範圍限縮在「戰時
[1]
」才使用，就是指為了抵禦其他國家的侵略，由總統依憲法宣告作戰，以及戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴的期間。因為此時國家處於不安定的狀態，對於軍人有較高的要求與期待、對軍事犯罪也需要盡快解決，所以依軍事審判法規範。
（二）陸海空軍刑法
除了一般我們常聽到的刑法之外，跟軍事有關的事項，另外由陸海空軍刑法來規定。裡面的罪名主要是違反效忠國家的職責、違反長官或部屬義務時等軍事犯罪的實質刑責內容。
除此之外，在陸海空軍刑法第76條則規定，除非陸海空軍刑法有例外規定，否則現役軍人若犯了刑法的特定犯罪，只會依刑法的規定處罰，如果在「戰時」觸犯本條規定的犯罪，將會加重處罰
[2]
。
所以，如果不是戰爭時，現役軍人若涉及一般刑法或「陸海空軍刑法」犯罪，則是以一般司法程序，也就是刑事訴訟法進行審判
[3]
，戰時才會回歸軍事審判法，因此，並非只要身分為現役軍人，就必須要進行軍事審判程序。
二、我是軍人，就只能用軍法審判嗎？
適用軍法的身分別為「現役軍人」，這是指依照兵役法或其他法律服現役的軍官、士官、士兵
[4]
。因此，已經退伍的軍人不在這個適用範圍內
[5]
，但若是在退伍之前犯罪，但是被發覺犯罪時已經沒有軍人身分的情況，依然要依陸海空軍刑法的罪名來處罰。
另外，依照兵役法，另有替代役
[6]
及軍事訓練役二種役別。替代役在服役期間皆不具有現役軍人身分
[7]
，所以不會適用軍法；而1994年1月1日起出生的男性，目前是接受4個月的軍事訓練
[8]
，法律上稱為軍事訓練役，軍事訓練役在訓練過程中，是具備現役軍人身分的
[9]
，是可能受到軍法處罰的身分。
三、我不是軍人，應該不用受軍法審判吧？
仍需要注意的是，即使不是現役軍人，但是在戰爭時期有下列其中一種情形的話，也適用陸海空軍刑法的規定處罰
[10]
，包括：
（一）意圖破壞國家的憲政體系、顛覆政府，為了這個目的而以圖文、演說煽惑軍人暴動內亂。
（二）為敵人從事間諜活動
[11]
，或者破壞軍事交通、使部隊欠缺或毀壞重要軍用物品等等。
（三）劫持軍用艦艇或飛行器、破壞軍用設施或物品
[12]
，以及非法妨礙軍事電磁紀錄等。
（四）對擔任衛哨勤務的軍人或其他軍人有強暴、脅迫或恐嚇行為
[13]
。
（五）捏造或傳述軍事上的謠言或不實訊息，造成軍事上的不利。
以上的犯罪若發生在戰爭時期，即便犯罪的不是現役軍人，還是會以陸海空軍刑法的規定處罰，但不以軍事審判程序進行審理。
四、結論
所以，軍法並沒有廢除，僅是改變適用時的時間點。而司法院釋字第436號解釋文認為
[14]
，現役軍人負有保衛國家的特別義務，為了國家安全與軍事需要，對現役軍人的犯罪行為可以設軍事審判這樣的特別訴訟程序，說明軍事審判仍有它存在的必要性。國軍為保家衛國，承擔比一般民眾更高的期待，應為他們辛勤的為國家付出致上敬意。

註腳：
軍事審判法第1條
第1項：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依本法追訴、處罰。」

	
軍事審判法第7條
：「

	I 本法稱戰時者，謂抵禦侵略而由總統依憲法宣告作戰之期間。

	II 戰爭或叛亂發生而宣告戒嚴之期間，視同戰時。」

	
中華民國憲法第38條
：「總統依本憲法之規定，行使締結條約及宣戰、媾和之權。」
陸海空軍刑法第76條
：「

	I 現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：

	一、外患罪章第一百零九條至第一百十二條之罪。

	二、瀆職罪章。

	三、故意犯公共危險罪章第一百七十三條至第一百七十七條、第一百八十五條之一、第一百八十五條之二、第一百八十五條之四、第一百九十條之一或第一百九十一條之一之罪。

	四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。

	五、殺人罪章。

	六、傷害罪章第二百七十七條第二項、第二百七十八條第二項之罪。

	七、妨害性自主罪章。

	八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。

	九、搶奪強盜及海盜罪章。

	十、恐嚇及擄人勒贖罪章。

	II 前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。

	III 戰時犯前二項之罪者，得加重其刑至二分之一。」
軍事審判法第1條
第2項：「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：

	一、陸海空軍刑法第四十四條至第四十六條及第七十六條第一項。

	二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」
軍事審判法第2條
：「本法稱現役軍人者，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵。」

	
陸海空軍刑法第6條
：「本法所稱現役軍人，謂依兵役法或其他法律服現役之軍官、士官、士兵。」
軍事審判法第1條
第3項：「非現役軍人不受軍事審判。」
兵役法第24條
第1項：「在國防軍事無妨礙時，以不影響兵員補充、不降低兵員素質、不違背兵役公平前提下，得實施替代役。」
兵役法第25條
第2項：「服替代役期間連同基礎訓練，不得少於常備兵役現役役期；停止徵集常備兵役現役後，不得少於常備兵役軍事訓練期間。服役期間，均無現役軍人身分 。」
兵役法第16條
第1項第2款：「常備兵役之區分如下：……二、軍事訓練：經徵兵檢查合格男子於除役前，徵集入營接受四個月以內軍事訓練，期滿結訓。」
兵役法第16條之1
第1項：「前條第一項第二款徵集入營接受常備兵役軍事訓練者，訓練期間具現役軍人身分。」
陸海空軍刑法第2條
：「

	I 非現役軍人於戰時有下列情形之一者，亦適用本法之規定處罰：

	一、犯
第十六條
之罪。

	二、犯
第十七條
第一項、
第十八條
第一項第一款、第二款之罪。

	三、犯
第五十三條
第一項、
第五十八條
第一項、
第五十九條
第一項、
第六十三條
第一項之罪。

	四、犯
第六十七條
第一項、第二項、
第六十八條
第二項之罪。

	五、犯
第七十二條
之罪，致生軍事上之不利益。

	II 前項第十七條第一項、第十八條第一項第一款、第二款、第五十三條第一項、第五十八條第一項、第五十九條第一項及第六十七條第一項、第二項之未遂犯，亦同。」
例如
最高法院103年度台上字第4356號刑事判決
。
如
臺灣桃園地方法院103年度軍訴更字第1號刑事判決
。
臺灣高等法院高雄分院103年度軍上訴字第11號刑事判決
。
司法院釋字第436號解釋
：「又憲法第九條規定：『人民除現役軍人外，不受軍事審判』，乃因現役軍人負有保衛國家之特別義務，基於國家安全與軍事需要，對其犯罪行為得設軍事審判之特別訴訟程序，非謂軍事審判機關對於軍人之犯罪有專屬之審判權。至軍事審判之建制，憲法未設明文規定，雖得以法律定之，惟軍事審判機關所行使者，亦屬國家刑罰權之一種，其發動與運作，必須符合正當法律程序之最低要求，包括獨立、公正之審判機關與程序，並不得違背憲法第七十七條、第八十條等有關司法權建制之憲政原理；規定軍事審判程序之法律涉及軍人權利之限制者，亦應遵守憲法第二十三條之比例原則。」
何謂「自由心證」？

案例：

常聽到有人說：我被人告上法院，是不是都要看法官自由心證啊，遇到好法官我就會無罪，遇到恐龍法官我就完了。
「自由心證」在台灣已經成為一個貶義詞。它聽起來像是法官可以依照自己的好惡隨意判斷事情，每個進入審判系統案件的結果，都像是俄羅斯輪盤，法官可以隨機、恣意地做決定。但，真的是這樣嗎？
一、自由心證的法律依據
民事訴訟法第222條第1項：「法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證判斷事實之真偽
[1]
。」
刑事訴訟法第155條第1項：「證據之證明力，由法院本於確信自由判斷
[2]
。」
在所有司法案件，關於事實的認定，都要依照證據判斷。而自由心證是指證據讓法官相信事實是否存在的程度（即證明力），則是由法官自由判斷。這也是一般人認為自由心證就是法官隨意判斷的根源，不過，自由不等於隨意，在法律上，自由心證仍有限制。
二、自由心證的限制
民事訴訟法第222條：「……III法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則。IV得心證之理由，應記明於判決。」
刑事訴訟法第155條第1項但書：「……但不得違背經驗法則及論理法則。」

意思是說，即便法官可以自由判斷事實存否，但不可以違背論理及經驗法則。所謂論理法則，就是邏輯。經驗法則，就是整個社會長久以來的生活累積萃取下來，對某些事件的一般性認知。
例如：因為剛剛下雨了，所以說馬路濕濕的，符合邏輯也符合經驗法則。但若說馬路濕濕的，那一定是天下雨了，就不太能夠通過邏輯及經驗法則的檢驗，因為可能是因為剛剛灑水車經過導致馬路潮濕。所以，如果法官要做後者這樣的認定，必須要有特別的理由，否則就違背了論理及經驗法則。
三、如何知道法官心證
法官有很大的自由度可以認定事實，但不能隨便認定，這就是民事訴訟法第222條第4項規定「得心證之理由，應記明於判決。」的理由。法官依法必須要把理由寫出來，如果法官沒在判決書中交代理由，或是交代的理由很奇怪，民事判決敗訴或是刑事判決有罪的當事人就可以針對此部分提出上訴。
最後，若有聽到周遭的人說「反正台灣法官就是自由心證隨便亂判啦」之類的話，先別急著跟著起鬨，您先問問他，真的知道什麼叫自由心證嗎？

註腳：
民事訴訟法第222條
。
刑事訴訟法第155條
。
什麼是責任制？公司採責任制，所以沒做完就不能下班嗎？

案例：
A受僱於未適用變形工時制度的B科技公司
[1]
擔任電腦工程師（非擔任主管職）。A上班第一天工作8小時後準備下班，卻發現同事們還是努力埋首工作、沒有準備下班的跡象；A心想自己剛進公司，第一個下班不太好意思，只好又回到座位上看資料。豈料又過了2、3個小時，同事們卻仍然沒有準備要下班的動靜，還沒吃晚餐，肚子餓得咕嚕咕嚕叫的A便問旁邊的同事C為何大家下班時間到了還不下班？看起來很疲憊的C跟A說，因為公司說員工都是責任制，工作還沒完成就不能下班，並表示自己要先去吃點東西後再回公司繼續奮鬥。C說罷便轉身離去，A看著C位置上還亮著的電腦螢幕和旁邊滿滿的文件，A覺得好困惑，什麼是責任制？勞基法規定的正常工作時間不是8小時嗎？責任制代表工時無上限嗎？







註腳






	
　
 
變形工時制度，請參
勞動基準法第30條之1
（四週變形）、
第30條
第2、3項（兩週與八週變形）規定。

一、什麼是責任制？
指針對特殊工作者，可約定排除勞動基準法工作時間規定，另行約定調整工作時間之制度。不過是否適用責任制，並非雇主說了就算，而且即便是適用責任制之勞工也不是完全不受勞動基準法保護。
按勞動基準法第84條之1規定
[1]
，必須符合以下三大要件，才是可以另為工時約定的工作者。（見圖1）




圖1　誰是責任制？

資料來源：康立賢　/　繪圖：Yen






圖1　誰是責任制？

資料來源：康立賢　/　繪圖：Yen


 
（一）首先必須是「經中央主管機關（即勞動部）核定公告」的工作者
[2]
，包含：

	

	
監督、管理人員或責任制專業人員。

	

	

	
監視性或間歇性之工作。

	

	

	
其他性質特殊之工作。

	


簡言之，若不是勞動部所核定公告可以適用勞動基準法第84條之1的工作者，雇主與勞工約定採責任制就是違法的。
（二）其次，勞雇雙方需用「書面約定」，內容包括就勞動基準法有關工作時間、例假、休假、女工夜間工作等規定。
（三）最後，雇主必須將與勞工間的書面約定，報請「當地主管機關核備」
[3]
。
二、是勞動基準法第84條之1的工作者，然後呢？
符合上述要件之勞動基準法第84條之1工作者，也非全然不受勞動基準法的保護，同條第2項後段明確指出「不得損及勞工之健康及福祉」，且勞動部與各地勞工局就適用勞動基準法第84條之1第1項規定之特殊工作者也訂有工作時間審核參考指引
[4]
，作為各地主管機關是否核備之審查標準。
三、回到旨揭問題
電腦工程師屬於資訊服務業，是可能適用勞動基準法第84條之1的工作者
[5]
，但此處尚須注意A是否符合勞動基準法施行細則第50條之1第1款規定之主管人員，及第2款規定之責任制專業人員，亦即並非所有電腦工程師都是適用勞動基準法第84條之1的工作者。
本件A並非主管人員，若A也不需要負擔任務成敗的責任，即不是勞動基準法施行細則第50條第2款規定之責任制專業人員、當然也不適用勞動基準法第84條之1規定。
但不論A是否為適用勞動基準法第84條之1的工作者，本件因B公司並未與A另以書面約定工時、亦未將勞雇雙方約定之書面報請主管機關核備，雇主口頭所稱責任制應屬無效。因此A仍應適用勞動基準法每日正常工作時間8小時之規定，因此如A有超過正常工時加班之情形，B公司依法仍須給付加班費
[6]
。

註腳：
勞動基準法第84條之1
規定：「

	I 經中央主管機關核定公告之下列工作者，得由勞雇雙方另行約定，工作時間、例假、休假、女性夜間工作，並報請當地主管機關核備，不受第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條、第四十九條規定之限制。一、監督、管理人員或責任制專業人員。二、監視性或間歇性之工作。三、其他性質特殊之工作。

	II 前項約定應以書面為之，並應參考本法所定之基準且不得損及勞工之健康及福祉。」

	而關於法條中的「監督、管理人員或責任制專業人員」，以及「監視性或間歇性之工作」的意思，可參照
勞動基準法施行細則第50條之1
規定：「……一、監督、管理人員：係指受雇主僱用，負責事業之經營及管理工作，並對一般勞工之受僱、解僱或勞動條件具有決定權力之主管級人員。二、責任制專業人員：係指以專門知識或技術完成一定任務並負責其成敗之工作者。三、監視性工作：係指於一定場所以監視為主之工作。四、間歇性工作：係指工作本身以間歇性之方式進行者。」。
查詢網址：中華民國勞動部全球資訊網（2018），《
勞動基準法第84條之1工作者
》。
過去實務上曾有「報請主管機關核備」與否是否會影響勞動基準法第84條之1約定效力之爭議，但經過
司法院大法官第726號解釋
後，已統一解釋認定本條「應報請核備」之規定屬於強制規定，所以如未報請核備，則不生排除勞動基準法相關適用之效力，仍須受勞動基準法有關工作時間、例假、休假、女工夜間工作等規定之限制，不能另行約定之。

	此可參大法官第726號解釋文：「勞動基準法第八十四條之一有關勞雇雙方對於工作時間、例假、休假、女性夜間工作有另行約定時，應報請當地主管機關核備之規定，係強制規定，如未經當地主管機關核備，該約定尚不得排除同法第三十條、第三十二條、第三十六條、第三十七條及第四十九條規定之限制，除可發生公法上不利於雇主之效果外，如發生民事爭議，法院自應於具體個案，就工作時間等事項另行約定而未經核備者，本於落實保護勞工權益之立法目的，依上開第三十條等規定予以調整，並依同法第二十四條、第三十九條規定計付工資。」

	而大法官第726號解釋理由亦提及，因勞動基準法第84條之1規定，涉及將勞動基準法所訂工作時間、例假、休假、女工夜間工作等規定排除適用，對於勞工健康及福祉影響甚鉅，又個別勞工在勞動契約談判能力上處於弱勢，故有需要由各地方主管機關介入、核可備查個別契約之必要，嚴加把關責任制勞工之權益。因此，若未經各地主管機關核備者，即屬違反強制規定，責任制之約定應屬無效。
各行業之「工作時間審核參考指引」可在勞動部官方網頁查詢，或向各地勞工局查詢「核備勞動基準法第84條之1約定書審查基準」。
依勞動部（87）勞動二字第004365號公告
（1998/3/4），資訊服務業僱用之負責事業經營管理工作符合勞動基準法施行細則第50條之1第1款規定之主管人員，以及系統研發工程師與維護工程師符合同條第2款規定者。為適用勞動基準法第84條之1工作者。
另補充說明，即使為符合勞動基準法第84條之1要件的工作者，仍有加班費之問題，也不表示工作時間即無上限。例如保全約定每日正常工時為10小時，超過部分仍屬加班、雇主即應依法給付加班費。換言之，符合勞動基準法第84條之1要件的工作者，就超過約定工作時間之部分，雇主仍須依法給付加班費。
我可以請公司發給服務證明書或非自願離職證明書嗎？為什麼要區分是不是自願離職？

案例：
【案例一】社會新鮮人A在B公司工作幾年後決定轉換跑道，想趁年輕嘗試更多不同的領域。歷經重重關卡，A脫穎而出得到他夢想中C公司的工作機會。然而錄取通知單上要求A報到時須繳交上一份工作的離職證明書，A心想當初從B公司離開時雙方有些不愉快，B公司會願意給他離職證明書嗎？



【案例二】年近半百的D受僱於E公司近二十餘年，將他寶貴的青春奉獻給E公司，原以為可以在E公司退休。然而，世事難料E公司不敵大環境的不景氣，決定歇業關閉。面臨中年失業、頓失經濟來源的D是屬於非自願離職而可請領失業給付的嗎？

一、雇主依法須提供服務證明書（即離職證明書）給勞工
按勞動基準法第19條明文規定：「勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書。雇主或其代理人不得拒絕
[1]
。」此條文規定的「服務證明書」其實就是一般所稱的「離職證明書」，而離職證明書是作為證明勞工任職期間、職稱及已經辦妥離職手續等相關事實功能的文書。雇主若違反，將面臨罰鍰的責任
[2]
。
二、何謂「非自願離職證明書」？
非自願離職，依就業保險法第11條第3項規定
[3]
：「本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞動基準法第11條
[4]
、第13條但書
[5]
、第14條
[6]
及第20條
[7]
規定各款情事之一離職。」簡單來說，非自願離職可以理解為，不是因為可歸責於勞工的事由導致勞動契約終止的情形
[8]
。
而實務上，也已承認勞工可以請求雇主提供非自願離職證明書
[9]
。
三、為何要特別區分是否為非自願離職？
因為如勞工屬於「非自願離職」，依就業保險法第11條第1項第1款規定
[10]
，具有工作能力及繼續工作之意願，並向公立就業服務機構辦理求職登記，如果仍然無法找到適合工作，就可依就業保險法請領失業給付。且依同法第16條第1項規定
[11]
，原則上可請領6個月失業給付。因此是否屬於非自願離職，事關勞工是否可請領失業給付。
四、案例分析
回到上述問題，依勞動基準法第19條規定，當勞工請求時，雇主即有發給服務證明書（離職證明書）的義務，不可拒絕。故案例一的A當然可以依據勞動基準法第19條規定，向B公司請求發給離職證明書，且縱然A與B間先前可能有些不愉快，B公司也不得拒絕發給A離職證明書。而案例二是因為E公司決定歇業
[12]
，故D是屬於非自願離職之情形，D可向E公司請求開立「非自願離職證明」，以利D後續依就業保險法申領失業給付。

註腳：
勞動基準法第19條
。
勞動基準法第79條
第3項與第4項。
就業保險法第11條
第3項。
勞動基準法第11條
：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：

	一、歇業或轉讓時。

	二、虧損或業務緊縮時。

	三、不可抗力暫停工作在一個月以上時。

	四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。

	五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
勞動基準法第13條
規定：「勞工在第五十條規定之停止工作期間或第五十九條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。」
勞動基準法第14條
規定：「

	I 有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：

	一、雇主於訂立勞動契約時為虛偽之意思表示，使勞工誤信而有受損害之虞者。

	二、雇主、雇主家屬、雇主代理人對於勞工，實施暴行或有重大侮辱之行為者。

	三、契約所訂之工作，對於勞工健康有危害之虞，經通知雇主改善而無效果者。

	四、雇主、雇主代理人或其他勞工患有法定傳染病，對共同工作之勞工有傳染之虞，且重大危害其健康者。

	五、雇主不依勞動契約給付工作報酬，或對於按件計酬之勞工不供給充分之工作者。

	六、雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。

	II 勞工依前項第一款、第六款規定終止契約者，應自知悉其情形之日起，三十日內為之。但雇主有前項第六款所定情形者，勞工得於知悉損害結果之日起，三十日內為之。

	III 有第一項第二款或第四款情形，雇主已將該代理人間之契約終止，或患有法定傳染病者依衛生法規已接受治療時，勞工不得終止契約。

	IV 第十七條規定於本條終止契約準用之。」
勞動基準法第20條
規定：「事業單位改組或轉讓時，除新舊雇主商定留用之勞工外，其餘勞工應依第十六條規定期間預告終止契約，並應依第十七條規定發給勞工資遣費。其留用勞工之工作年資，應由新雇主繼續予以承認。」
從「非自願離職」字面上之意思去理解的話，可能容易有所誤解。舉例而言，依
勞動基準法第12條
第1項各款終止者，可能也會被認為不是勞工「自願離職」的，應屬非自願離職？但所謂「非自願離職」應從離職之原因可否歸責於勞工來判斷，而非從是否為勞工「自願」終止。所以依勞動基準法第12條第1項所列各款終止事由終止勞動契約者，因均屬於可歸責於勞工之事由，故依此終止者即不屬於非自願離職。相反地，如勞工依勞動基準法第14條規定之各款事由終止勞動契約，雖然是勞工「主動」終止，然
勞動基準法第14條
的各項事由是可歸責於雇主，所以即便是勞工「主動、自願」依勞動基準法第14條終止勞動契約，仍屬於「非自願離職」之情形。
通說認為勞工得起訴請求雇主發給「非自願離職證明」，可參
臺灣高等法院101年度勞上字第130號民事判決
：「被上訴人主張其合法依勞基法第14條第1項第6款終止本件勞動契約，符合就業保險法所稱之『非自願離職』，得依就業保險法第25條第3項規定，請求上訴人發給非自願離職之證明，上訴人對此不爭執，即應准許。」、
臺灣高等法院臺中分院99年度勞上字第4號民事判決
：「勞基法第19條既規定勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕，而本件被上訴人既因本件事故非自願離職，則其執此請求發給『非自願離職證明書』，原審判准其請求，亦無違誤。」另亦可參照
臺灣高等法院暨所屬法院102年法律座談會民事類提案第13號決議
：「又勞工因雇主關廠、遷廠、休業、解散、宣告破產或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條各款情事離職，於雇主拒絕發給註記離職原因為非自願性離職之服務證明書時，得起訴請求雇主發給註記離職原因為非自願性離職之服務證明書。」亦足參照。
就業保險法第11條
第1項第1款規定：「本保險各種保險給付之請領條件如下：

	一、失業給付：被保險人於非自願離職辦理退保當日前三年內，保險年資合計滿一年以上，具有工作能力及繼續工作意願，向公立就業服務機構辦理求職登記，自求職登記之日起十四日內仍無法推介就業或安排職業訓練。」
就業保險法第16條
第1項規定：「失業給付按申請人離職辦理本保險退保之當月起前六個月平均月投保薪資百分之六十按月發給，最長發給六個月。但申請人離職辦理本保險退保時已年滿四十五歲或領有社政主管機關核發之身心障礙證明者，最長發給九個月。」
屬於
勞動基準法第11條
第1款「歇業或轉讓時」之事由。
為何添加紅色三號之馬卡龍不得進口？

案例：
A品牌的馬卡龍遭衛生福利部食品藥物管理署邊境檢驗，檢出含有著色劑「紅色三號」（Azorubine），違反食品安全衛生管理法的規定，被要求退運或銷毀，並下架目前販賣的產品
[1]
。







註腳






	
　
 
自由時報電子報（2018），《
法國頂級馬卡龍 被食藥署驗出含非法色素
》。

一、食品中的添加物，必須屬於中央主管機關所許可的添加物
為食品著色而加入食品的色素，屬於食品安全衛生管理法中所說的食品添加物
[1]
。又依據食品安全衛生管理法第15條第1項第10款
[2]
規定，未經中央主管機關許可的添加物，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列。至於食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，食品安全衛生管理法第18條第1項
[3]
授權由中央主管機關訂定。
為此，中央主管機關訂有「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，對食品添加物採正面表列
[4]
，沒有被列入的食品添加物，不得使用於食品之製造及輸入
[5]
。如果添加未經主管機關所允許之食品添加物於食品中，除應依食品安全衛生管理法第52條第1項第1款
[6]
規定沒入銷毀該產品外，依同法第49條第1項
[7]
應另負刑事責任。
二、縱使是經許可添加的食品添加物，使用方式及用量仍受限制
縱使食品添加物屬於表列品項，如何使用、能夠使用多少量等等也有受到規範。倘若食品添加物逾越使用範圍，或添加量超過用量標準，除應依食品安全衛生管理法第52條第1項第2款沒入銷毀外，主管機關並得依同法第47條第8款
[8]
及第48條第9款
[9]
處以罰鍰。情節重大者，並得要求歇業、停業或廢止公司、商業、工廠的登記事項，或食品業者的登錄。
三、小結
案例中，A品牌的馬卡龍因遭檢出含有未經中央主管機關許可添加於食品中的「紅色三號」（Azorubine）著色劑，所以主管機關可以依食品安全衛生管理法第52條第1項第1款規定
[5]
，要求沒入銷毀該產品。

註腳：
食品安全衛生管理法第3條
：「本法用詞，定義如下：一、食品：指供人飲食或咀嚼之產品及其原料。二、特殊營養食品：指嬰兒與較大嬰兒配方食品、特定疾病配方食品及其他經中央主管機關許可得供特殊營養需求者使用之配方食品。三、食品添加物：指為食品著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養、防止氧化或其他必要目的，加入、接觸於食品之單方或複方物質。複方食品添加物使用之添加物僅限由中央主管機關准用之食品添加物組成，前述准用之單方食品添加物皆應有中央主管機關之准用許可字號。四、食品器具：指與食品或食品添加物直接接觸之器械、工具或器皿。五、食品容器或包裝：指與食品或食品添加物直接接觸之容器或包裹物。六、食品用洗潔劑：指用於消毒或洗滌食品、食品器具、食品容器或包裝之物質。七、食品業者：指從事食品或食品添加物之製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出或從事食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑之製造、加工、輸入、輸出或販賣之業者。八、標示：指於食品、食品添加物、食品用洗潔劑、食品器具、食品容器或包裝上，記載品名或為說明之文字、圖畫、記號或附加之說明書。九、營養標示：指於食品容器或包裝上，記載食品之營養成分、含量及營養宣稱。十、查驗：指查核及檢驗。十一、基因改造：指使用基因工程或分子生物技術，將遺傳物質轉移或轉殖入活細胞或生物體，產生基因重組現象，使表現具外源基因特性或使自身特定基因無法表現之相關技術。但不包括傳統育種、同科物種之細胞及原生質體融合、雜交、誘變、體外受精、體細胞變異及染色體倍增等技術。」
食品安全衛生管理法15條第1項
：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：一、變質或腐敗。二、未成熟而有害人體健康。三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。七、攙偽或假冒。八、逾有效日期。九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。十、添加未經中央主管機關許可之添加物。」
食品安全衛生管理法第18條
：「

	I 食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，由中央主管機關定之。

	II 前項標準之訂定，必須以可以達到預期效果之最小量為限制，且依據國人膳食習慣為風險評估，同時必須遵守規格標準之規定。」
正面表列，相對於負面表列，係指未列載於表內者，皆被排除於法規適用範圍。
食品添加物使用範圍及限量暨規格標準第2條
：「各類食品添加物之品名、使用範圍及限量，應符合附表一之規定，非表列之食品品項，不得使用各該食品添加物。」
食品安全衛生管理法第52條第1項
：「食品、食品添加物、食品器具、食品容器或包裝及食品用洗潔劑，經依第四十一條規定查核或檢驗者，由當地直轄市、縣（市）主管機關依查核或檢驗結果，為下列之處分：一、有第十五條第一項、第四項或第十六條所列各款情形之一者，應予沒入銷毀。二、不符合中央主管機關依第十七條、第十八條所定標準，或違反第二十一條第一項及第二項規定者，其產品及以其為原料之產品，應予沒入銷毀。但實施消毒或採行適當安全措施後，仍可供食用、使用或不影響國人健康者，應通知限期消毒、改製或採行適當安全措施；屆期未遵行者，沒入銷毀之。三、標示違反第二十二條第一項或依第二項及第三項公告之事項、第二十四條第一項或依第二項公告之事項、第二十六條、第二十七條或第二十八條第一項規定者，應通知限期回收改正，改正前不得繼續販賣；屆期未遵行或違反第二十八條第二項規定者，沒入銷毀之。四、依第四十一條第一項規定命暫停作業及停止販賣並封存之產品，如經查無前三款之情形者，應撤銷原處分，並予啟封。」
食品安全衛生管理法第49條第1項
：「有第十五條第一項第三款、第七款、第十款或第十六條第一款行為者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣八千萬元以下罰金。情節輕微者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣八百萬元以下罰金。」
食品安全衛生管理法第47條第8款
：「有下列行為之一者，處新臺幣三萬元以上三百萬元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄：……八、除第四十八條第九款規定者外，違反中央主管機關依第十八條所定標準中有關食品添加物規格及其使用範圍、限量之規定。」
食品安全衛生管理法第48條第9款
：「有下列行為之一者，經命限期改正，屆期不改正者，處新臺幣三萬元以上三百萬元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食品業者之登錄；經廢止登錄者，一年內不得再申請重新登錄：……九、食品業者販賣之產品違反中央主管機關依第十八條所定食品添加物規格及其使用範圍、限量之規定。」
為何政府可以要求業者將變質食品預防性下架？

案例：
日前有民眾向媒體爆料指出，他在生病後為了補充營養，飲用K產品長達3、4年，不料上週卻喝到一罐變質飲品，不僅出現結塊，還飄出臭酸味，整罐倒出來已經變質，有效期限為隔年1月6日，衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）隨即展開調查。製造K產品的A公司發布聲明，指K產品等6件鐵罐產品出現變質問題，若民眾手中有凝結的罐裝產品，開放退換貨。



經食藥署清查，發現這6款產品截至當年度8月共收到629件客訴，且A公司無法證明產品安全無虞，因此公告即日起全臺預防性下架K產品等6款產品，並針對6款產品進行抽驗。食藥署強調，6款有變質疑慮的產品必須在48小時內下架完畢，屆時若發現產品未確實下架，將依食品安全衛生管理法處罰，或由地方政府依其自治條例開罰
[1]
。







註腳






	
　
 
中央通訊社（2018），《
亞培6種疑變質產品 食藥署：全台預防性下架
》。

一、什麼是「預防性下架」？
為了降低對食品安全的疑慮，維護國民的健康，在疑似發生重大或突發性食品衛生安全事件，或接獲訊息可能有非食品物質混入食品的情況下，主管機關依現有資訊研判有傷害民眾健康的可能性時，縱使尚未有明確、充分的科學證據
[1]
，在等待查驗結果以完成事證蒐集程序前，可以預警性的要求可疑產品先行下架，從而食品安全衛生管理法第4條第5項及第5條
[2]
賦予中央主管機關採取管理措施、發布預警或採行必要管制措施的權力。
二、主管機關可以要求有變質之虞的食品預防性下架、停止生產販賣並封存
除了食品安全衛生管理法第4條第5項賦予中央主管機關對於重大或突發性食安事件的產品預防性下架的權力；在同法第15條第1項第1款
[3]
也明確揭示，如果食品或食品添加物有變質或腐敗的情形，不可以製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列。而依同法第41條第1項第4款及第2項
[4]
規定，如果違反第15條第1項，主管機關可以命食品業者暫停作業、停止生產並封存產品。也就是說，當食品或食品添加物有變質或腐敗的疑慮時，主管機關為了維護食品安全，避免危害的擴張，可以要求食品業者暫停生產、停止販賣，並將產品封存。
三、小結
案例中的K產品不僅出現結塊，還飄出臭酸味顯然已變質，且業者A公司無法證明K產品安全無虞。為了維護民眾的健康安全，中央主管機關可以依食品安全衛生管理法第4條第5項第2款，要求預防性下架K產品。另外，K產品結塊與發出臭酸味也構成食品安全衛生管理法第15條第1項第1款所說的「變質或腐敗」，為降低對食品安全的疑慮，保障人民健康權等公共利益，主管機關可以依據食品安全衛生管理法第41條第1項第4款、第2項規定，要求食品業者停止生產、暫停販售並封存K產品。因此，政府對於變質食品預防性下架、封存等措施，是為了保障國民健康，也是於法有據。

註腳：
2019年4月3日修正公布食品安全衛生管理法第4條第5項的
修法理由
：「中央主管機關對於重大或突發性食品衛生安全事件之處理，於有充分科學證據時，得以預防原則（Prevention Principle）為基礎；在科學證據不足時，得以預警原則（Precautionary Principle） 為基礎，故修正第五項。」
食品安全衛生管理法第4條
第5項：「中央主管機關對重大或突發性食品衛生安全事件，必要時得依預警原則、風險評估或流行病學調查結果，公告對特定產品或特定地區之產品採取下列管理措施：

	一、限制或停止輸入查驗、製造及加工之方式或條件。

	二、下架、封存、限期回收、限期改製、沒入銷毀。」

	
食品安全衛生管理法第5條
：「

	I 各級主管機關依科學實證，建立食品衛生安全監測體系，於監測發現有危害食品衛生安全之虞之事件發生時，應主動查驗，並發布預警或採行必要管制措施。

	II 前項主動查驗、發布預警或採行必要管制措施，包含主管機關應抽樣檢驗、追查原料來源、產品流向、公布檢驗結果及揭露資訊，並令食品業者自主檢驗。」
食品安全衛生管理法第15條
第1項：「食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：

	一、變質或腐敗。

	二、未成熟而有害人體健康。

	三、有毒或含有害人體健康之物質或異物。

	四、染有病原性生物，或經流行病學調查認定屬造成食品中毒之病因。

	五、殘留農藥或動物用藥含量超過安全容許量。

	六、受原子塵或放射能污染，其含量超過安全容許量。

	七、攙偽或假冒。

	八、逾有效日期。

	九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。

	十、添加未經中央主管機關許可之添加物。」
食品安全衛生管理法第41條
第1項第4款、第2項：「

	I 直轄市、縣（市）主管機關為確保食品、食品添加物、食品器具、食品容器或包裝及食品用洗潔劑符合本法規定，得執行下列措施，業者應配合，不得規避、妨礙或拒絕：……四、對於有違反第八條第一項、第十五條第一項、第四項、第十六條、中央主管機關依第十七條、第十八條或第十九條所定標準之虞者，得命食品業者暫停作業及停止販賣，並封存該產品。……

	II 中央主管機關於必要時，亦得為前項規定之措施。」
可以販賣出國帶回的藥品嗎？

案例：
A於2012年間委託友人自日本帶回「池田模範堂KOWA蚊蟲止癢葉」2瓶、「麵包超人防蚊貼」2盒，也請其他朋友從香港帶回「雙飛人藥水」2瓶，擅自加價2成在網路上出售，遭判5個月徒刑，A連忙喊冤上訴；新北地院審結後認為，A疏未注意這些物品屬於藥品而為輸入販賣，改判拘役40日
[1]
。







註腳






	
　
 
案例來自謝幸恩（2015），〈
網拍國外蚊蟲藥 女子違藥事法判拘役
〉，中時報報導電子報；
臺灣新北地方法院104年度簡字第1738號刑事簡易判決
、
臺灣新北地方法院104年度簡上字第343號刑事判決
。

圖1　怎麼樣才能合法販賣從國外來的藥品呢？

資料來源：張靜如　/　繪圖：Yen






圖1　怎麼樣才能合法販賣從國外來的藥品呢？

資料來源：張靜如　/　繪圖：Yen


一、什麼是「藥品」（見圖1）
凡是使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病的藥品，或足以影響人類身體結構及生理機能的藥品，依藥事法第6條
[1]
，均屬藥事法所定義下的藥品。既然屬於藥事法所稱的藥品，輸入、製造、販售皆受到藥事法規範。
二、外國藥品輸入臺灣，需要事先經過查驗登記許可程序
如果想要製造、輸入藥品，依據藥事法第39條第1項
[2]
，必須要申請查驗登記，並且取得藥品許可證，如未取得製造或輸入許可就擅自製造或輸入的話，除攜帶合於限量之自用藥品外，依藥事法第22條第1項第2款
[3]
皆屬於禁藥。另外，如果是製造或輸入禁藥，依據藥事法第82條
[4]
負有刑事責任，如果更進一步地販售禁藥，則依據藥事法第83條
[5]
論罪科刑。
三、經登記許可的藥商，才可以販售藥品
販售藥品業屬於藥事法所稱之藥商
[6]
，依藥事法第27條第1項
[7]
，應申請衛生主管機關核准登記，取得許可執照後才可以營業，所以如果未經核准登記、取得許可執照，就不得從事藥品之販售，而且藥商對於各營業處所亦應分別辦理登記，否則依據藥事法第92條第1項
[8]
得處罰鍰。
應注意的是，衛生主管機關目前尚未允許乙類成藥外之藥品於實體通路外進行販售
[9]
，以保障用藥安全。所以就算取得許可執照，亦須依據販售的藥品為中藥或西藥，設置中醫師或藥師等專業人事駐店管理
[10]
，如果違反上開規定，將依據第93條
[11]
科處罰鍰。
四、結論
本案中，A將未辦理查驗登記的「雙飛人藥水」放到網路上銷售，該藥水既未辦理查驗登記取得核准許可，就是禁藥，A分別就輸入及販售禁藥之行為負刑事責任，且A女亦未就從事販售藥物業務向衛生主管機關申請登記取得藥商許可執照，所以還需面臨行政主管機關的罰鍰，惟此屬於行政主管機關權限，故未見於判決。

註腳：
藥事法第6條
：「本法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑：

	一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。

	二、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。

	三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。

	四、用以配製前三款所列之藥品。」
藥事法第39條
第1項：「製造、輸入藥品，應將其成分、原料藥來源、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造或輸入。」
藥事法第22條
第1項：「本法所稱禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：

	一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。

	二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」
藥事法第82條
：「

	I 製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金。

	II 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣二億元以下罰金；致重傷者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億五千萬元以下罰金。

	III 因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣一千萬元以下罰金。

	IV 第一項之未遂犯罰之。」
藥事法第83條
：「

	I 明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。

	II 犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。

	III 因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。

	IV 第一項之未遂犯罰之。」
藥事法第14條
：「本法所稱藥商，係指左列各款規定之業者：

	一、藥品或醫療器材販賣業者。

	二、藥品或醫療器材製造業者。」
藥事法第27條
第1項：「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更登記。」
藥事法第92條
第1項：「違反第六條之一第一項、第二十七條第一項、第三項、第二十九條、第三十一條、第三十六條、第三十七條第二項、第三項、第三十九條第一項、第四十條第一項、第四十四條、第四十五條之一、第四十六條、第四十九條、第五十條第一項、第五十一條至第五十三條、第五十三條之一第一項、第五十五條第一項、第五十七條第一項、第二項、第四項、第五十七條之一、第五十八條、第五十九條、第六十條、第六十四條、第七十一條第一項、第七十二條、第七十四條、第七十五條規定之一者，處新臺幣三萬元以上二百萬元以下罰鍰。」
相對於指示用藥及處方藥，乙類成藥較為安全性，譬如綠油精、乾洗手等，可由登記許可的藥商等在符合一定條件下在網路通路銷售。相關規定可以參閱：衛生福利部（2017），《
訂定「網路零售乙類成藥注意事項」
》。
藥事法第28條
：「

	I 西藥販賣業者之藥品及其買賣，應由專任藥師駐店管理。但不售賣麻醉藥品者，得由專任藥劑生為之。

	II 中藥販賣業者之藥品及其買賣，應由專任中醫師或修習中藥課程達適當標準之藥師或藥劑生駐店管理。

	III 西藥、中藥販賣業者，分設營業處所，仍應依第一項及第二項之規定。」
藥事法第93條
第1項：「違反第十六條第二項、第二十八條、第三十條、第三十二條第一項、第三十三條、第三十七條第一項、第三十八條或第六十二條規定之一，或有左列情形之一者，處新臺幣三萬元以上五百萬元以下罰鍰：

	一、成藥、固有成方製劑之製造、標示及販售違反中央衛生主管機關依第八條第三項規定所定辦法。

	二、醫療器材之分級及管理違反中央衛生主管機關依第十三條第二項規定所定辦法。

	三、藥物樣品、贈品之使用及包裝違反中央衛生主管機關依第五十五條第二項規定所定辦法。」