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什麼是羈押的替代手段？那些情況可以用具保、責付或限制住居代替羈押？

案例：

一、什麼是羈押的替代手段？
羈押的目的是保證刑事追訴、審判、執行程序不會被干擾，具體方式則是透過拘禁被告來避免其逃亡、湮滅證據。但被告畢竟尚未受到有罪的確定判決，而羈押已經嚴重侵害了被告的人身自由，因此如果「具保」、「責付」及「限制住居」等羈押的替代手段可以達到避免被告逃亡、滅證的羈押目的時，依法
[1]
就不得羈押被告。
二、什麼是具保
[2]
？
具保是指法官或檢察官訊問被告後，在無羈押必要的前提下，命被告提出一筆擔保金，並透過該筆金額來保證被告不會逃亡，也就是俗稱的「交保」。至於說如果具保後被告卻逃亡、隱匿而不出庭，法院可依刑事訴訟法第118條第1項規定，將被告的保釋金沒入
[3]
。
三、什麼是責付
[4]
？
法院指定某個適當的人選或機關（通常是家人、律師）看管被告，並督促、確保被告受法院傳喚時會準時出庭。
四、什麼是限制住居
[5]
？
法院命令被告住在現在的住所或指定特定住所命其居住，且透過按時向當地警察機關報到來確認被告真的有待在指定處所。此外，限制住居有時候會和具保、限制出境同時併行
[6]
。也就是說除同時命被告交付一筆保證金外，還要求被告須要待在一定處所，且不得搭機、搭船出國。
五、哪些情況可以用羈押的替代手段來代替羈押？
如同前面所說，在具保、責付、限制住居等羈押替代手段可以達到避免被告逃亡、滅證的羈押目的時（也就是條文所說的「無羈押必要」），原則上就不應該羈押被告。
此外，依刑事訴訟法第101條之2及第114條
[7]
的規定，在「被告懷孕五個月以上或剛生產後未滿兩個月」、「被告罹患疾病而有保外就醫必要」或「被告觸犯最重本刑三年以下有期徒刑的犯罪且非累犯或有犯罪習慣」之情形，除非無法具保、責付、限制住居（例如被告沒錢交保，又居無定所且無適當人選可責付），否則就應給予羈押替代手段而不是羈押被告。

註腳：
刑事訴訟法第101條
第1項：「被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之：一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，有相當理由認為有逃亡、    湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。」

	
刑事訴訟法第101條之2
：「被告經法官訊問後，雖有第一百零一條第一項或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無羈押之必要者，得逕命具保、責付或限制住居；其有第一百十四條各款所定情形之一者，非有不能具保、責付或限制住居之情形，不得羈押。」
刑事訴訟法第111條
：「

	I 許可停止羈押之聲請者，應命提出保證書，並指定相當之保證金額。

	II 保證書以該管區域內殷實之人所具者為限，並應記載保證金額及依法繳納之事由。

	III 指定之保證金額，如聲請人願繳納或許由第三人繳納者，免提出保證書。

	IV 繳納保證金，得許以有價證券代之。

	V 許可停止羈押之聲請者，得限制被告之住居。」
刑事訴訟法第118條
第1項：「具保之被告逃匿者，應命具保人繳納指定之保證金額，並沒入之。不繳納者，強制執行。保證金已繳納者，沒入之。」
刑事訴訟法第115條
：「

	I 羈押之被告，得不命具保而責付於得為其輔佐人之人或該管區域內其他適當之人，停止羈押。

	II 受責付者，應出具證書，載明如經傳喚應令被告隨時到場。」
刑事訴訟法第116條
：「羈押之被告，得不命具保而限制其住居，停止羈押。」
可參考
最高法院92年度台抗字第345號刑事裁定
：「限制被告出境，僅在限制被告應居住於我國領土範圍內，不得擅自出國，俾便於訴訟程序之進行……。又保全被告之方法，依其情節輕重分別有羈押、具保、責付、限制住居等方式，限制住居係較輕微之手段，而限制出境既為限制住居方法之一，為達保全被告之目的，具保、限制住居二強制處分本可併行，要無『一罪二罰』問題。」
刑事訴訟法第114條
：「羈押之被告，有左列情形之一者，如經具保聲請停止羈押，不得駁回︰

	一、所犯最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪者。但累犯、常業犯、有犯罪之習慣、假釋中更犯罪或依第一百零一條之一第一項羈押者，不在此限。  

	二、懷胎五月以上或生產後二月未滿者。

	三、現罹疾病，非保外治療顯難痊癒者。」
什麼是既遂與未遂？既遂與未遂的關係、類型與效果

案例：

圖1　從未遂到既遂

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen






圖1　從未遂到既遂

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen


一、定義（見圖1）
既遂指的是犯罪結果已完成，而未遂指的則是行為人已著手於犯罪行為，但犯罪結果尚未發生。以殺人為例，假設A朝B開槍，B也中彈死亡，此時犯罪結果已發生（殺人罪的犯罪結果就是人被殺死），因此A觸犯的就是刑法第271條
[1]
第1項殺人既遂罪；但假設A朝B開槍，B卻閃過子彈而沒死，此時犯罪結果未發生，但A已著手於犯罪行為，因此A此時觸犯刑法第271條第2項殺人未遂罪。
二、既遂與未遂的關係
一個犯罪行為，往往是源自於內心的犯罪意思，然後在外在行為上去逐步實現犯罪計畫。以A槍殺B為例，A一定是心中產生殺B的意思，然後再想到透過槍殺的方式殺B，接著就會有買槍的行為，最後則是找到B、持槍瞄準B以及扣下扳機殺了B。換句話說，犯罪行為的終點是犯罪既遂，而在既遂前則會經過未遂的階段，因此兩者之間是包含、層升關係。
三、未遂的類型
如前所述，未遂指的是已著手於犯罪行為，但犯罪結果未發生。而其類型，有以下幾種：（見圖2）




圖2　未遂犯的類型？

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen






圖2　未遂犯的類型？

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen


 
（一）一般未遂
[2]
此為最典型的未遂，凡是已著手但犯罪行為未發生，且非下述不能未遂或中止未遂者，均屬之。例如A拿刀砍B，但B成功躲開。
（二）不能未遂
[3]
指行為人採用的手段或方式無危險或出於重大無知而無既遂之可能。例如A拿專為兒童設計的塑膠玩具刀砍B，由於玩具刀不具有使人受傷的危險性，因此即便B被砍中也沒受傷，此時A即為傷害罪的不能未遂。
（三）中止未遂
[4]
指行為人從事犯罪行為後，出於自由意志而自願中止犯罪行為並防止犯罪結果發生。例如A拿刀砍殺B，B遭砍中後倒地且血流如注，A良心發現叫救護車將B送醫希望救活B，而B也因此脫離險境，此時A即屬殺人罪的中止未遂。
（四）三者差異
一般未遂和不能未遂的差別在於，前者有既遂的可能，而後者則無；而一般未遂和中止未遂兩者的差異在於，前者未達既遂是因外在時空因素造成，而後者未達既遂則是因行為人出於防止既遂結果發生的意思而為防止行為。
四、法律效果
刑法以處罰既遂犯為原則，處罰未遂犯為例外，因此必須條文有明文規定處罰未遂犯者，才能對未遂行為加以處罰
[5]
。
（一）既遂犯的法律效果
既遂犯的法律效果，就是直接看個別條文的規定。
以刑法第271條第1項殺人既遂罪為例，就是死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
（二）未遂犯的法律效果
1. 一般未遂
依刑法第25條第2項的規定，得按既遂犯之行減輕之，也就是立法者賦予法官在具體案件中，判斷是否要減輕的權限，法官也可認為無減輕必要。
以刑法第271條第2項殺人未遂罪為例，就是死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑，但也可能低於10年以上有期徒刑（因為可減輕）。
2. 不能未遂
依刑法第26條規定，如果是不能未遂，刑法不會加以處罰。
3. 中止未遂
依刑法第27條規定，如果是中止未遂，法官有必須減輕或免除行為人刑度的義務。

註腳：
刑法第271條
：「

	I 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

	II 前項之未遂犯罰之。

	III 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」
刑法第25條
：「

	I Ⅰ已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為未遂犯。

	II 未遂犯之處罰，以有特別規定者為限，並得按既遂犯之刑減輕之。」
刑法第26條
：「行為不能發生犯罪之結果，又無危險者，不罰。」
刑法第27條
：「

	I 已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生者，減輕或免除其刑。結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦同。

	II 前項規定，於正犯或共犯中之一人或數人，因己意防止犯罪結果之發生，或結果之不發生，非防止行為所致，而行為人已盡力為防止行為者，亦適用之。」
刑法第25條
第2項前段。
被羈押的人有什麼權利呢？

案例：

一、被羈押的人與一般人、受刑人權利上的差異
被羈押的人除人身自由暫時受到限制，其他權利基本上與一般人無異。與判決確定的受刑人相較，因被羈押的人在刑事訴訟程序上的身分是被告，在有罪判決確定前依法
[1]
會被視為無罪，因此比受刑人多了可接見律師、閱卷等權利，以下將說明被羈押的人享有那些權利。
二、訴訟上的權利
被羈押的人基於訴訟上的防禦需求，因此有接見律師（討論訴訟上攻防策略）以及閱卷（知悉檢方起訴、聲押內容）的權利。
（一）閱卷權
閱卷，指的是閱覽檢方起訴、聲請羈押之理由還有現存的證據。刑事訴訟法第33條第1、2項
[2]
分別規定，「審判中」有辯護人的被告可透過辯護人知悉卷證內容；無辯護人之被告則可預先繳納費用自行取得筆錄的影本，但現階段無法取得筆錄以外卷宗及其他證物影本
[3]
。而在大法官釋字第737號解釋
[4]
作出後，原本不得閱卷的「偵查中羈押審查程序」也可以閱卷了。
（二）會見律師權
刑事訴訟法第34條第1項
[5]
規定，辯護人得接見羈押之被告，並得互通書信。此外，大法官釋字第654號解釋
[6]
也指出被告與律師接見、溝通時，看守所人員不得監聽、錄音，如此方能使被告在無後顧之憂的情況下與辯護人商討訴訟上防禦策略。
（三）具保聲請停押權
刑事訴訟法第110條第1項
[7]
規定，被告得隨時聲請具保停押。
三、其他權利，例如會見權、收受物件權
刑事訴訟法第105條第2項
[8]
規定，被告可與外人接見、收受物品，但看守所人員得監視之。同條第3項另規定，如接見、收受物件有造成被告脫逃、滅證之虞時，法院可禁止被告接見、收受物品，甚至扣押物品。由此規定可以知道，在不妨礙羈押目的（避免逃亡、滅證、串供等妨礙刑事程序進行的行為出現）達成的前提下，被羈押的人仍然享有人身自由以外的所有權利。
因此，基本上被羈押的人，只要有依規定辦理會面，還是可以會見想見的人，在符合看守所規定的前提下，也可接受他人給予的物品。但與前述辯護人會見權的差異處在於，為避免滅證、串供，看守所得予監視，必要時還可限制之。

註腳：
刑事訴訟法第154條
第1項：「被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪。」
刑事訴訟法第33條
：「

	I 辯護人於審判中得檢閱卷宗及證物並得抄錄或攝影。

	II  無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本。但筆錄之內容與被告被訴事實無關或足以妨害另案之偵查，或涉及當事人或第三人之隱私或業務秘密者，法院得限制之。」
司法院釋字第762號解釋
：「刑事訴訟法第33條第2項前段規定：『無辯護人之被告於審判中得預納費用請求付與卷內筆錄之影本』，未賦予有辯護人之被告直接獲知卷證資訊之權利，且未賦予被告得請求付與卷內筆錄以外之卷宗及證物影本之權利，妨害被告防禦權之有效行使，於此範圍內，與憲法第16條保障訴訟權之正當法律程序原則意旨不符。有關機關應於本解釋公布之日起1年內，依本解釋意旨妥為修正。逾期未完成修正者，法院應依審判中被告之請求，於其預納費用後，付與全部卷宗及證物之影本。」

	由此解釋文可知，2019年3月8日後，就算立法院還沒完成修法，審判中的被告不論有無辯護人，仍可依照本解釋文的內容，在預納費用後取得全部卷宗及證物的影本。
司法院釋字第737號解釋
：「……偵查中之羈押審查程序，應以適當方式及時使犯罪嫌疑人及其辯護人獲知檢察官據以聲請羈押之理由；除有事實足認有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人等危害偵查目的或危害他人生命、身體之虞，得予限制或禁止者外，並使其獲知聲請羈押之有關證據，俾利其有效行使防禦權，始符憲法正當法律程序原則之要求。其獲知之方式，不以檢閱卷證並抄錄或攝影為必要。」

	
刑事訴訟法第33條之1
：「

	I 辯護人於偵查中之羈押審查程序，除法律另有規定外，得檢閱卷宗及證物並抄錄或攝影。

	II 辯護人持有或獲知之前項證據資料，不得公開、揭露或為非正當目的之使用。

	III 無辯護人之被告於偵查中之羈押審查程序，法院應以適當之方式使其獲知卷證之內容。」
刑事訴訟法第34條
第1項：「辯護人得接見羈押之被告，並互通書信。非有事證足認其有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人者，不得限制之。」
司法院釋字第654號解釋
：「羈押法第二十三條第三項規定，律師接見受羈押被告時，有同條第二項應監視之適用，不問是否為達成羈押目的或維持押所秩序之必要，亦予以監聽、錄音，違反憲法第二十三條比例原則之規定，不符憲法保障訴訟權之意旨。……」
刑事訴訟法第110條
第1項：「被告及得為其輔佐人之人或辯護人，得隨時具保，向法院聲請停止羈押。」
刑事訴訟法第105條
第2項：「被告得自備飲食及日用必需物品，並與外人接見、通信、受授書籍及其他物件。但押所得監視或檢閱之。」
國家對犯罪行為追訴權限的期限──追訴權時效的意義、目的、期限與計算

案例：

一、什麼是追訴權？
追訴權，指的是國家公權力對犯罪者的犯罪行為進行追訴（起訴以及起訴後的審理、執行）的權限。換個方式說，警察之所以能逮捕犯罪者、檢察官之所以能起訴犯罪者、法院之所以能審理案件並做出判決，都以存在追訴權為前提。
二、追訴權時效的意義與目的
（一）追訴權時效的意義
如前述，追訴權指的是國家對犯罪行為進行追訴的權限，至於追訴權時效，就是指追訴權的有效期間。換言之，如果發現犯罪行為的時間距離犯罪發生已經超過追訴權時效，依法就不能再對這個犯罪行為進行追訴了。
（二）法律設計追訴權時效的目的
「犯罪就該被制裁」、「躲得了一時，躲不了一世」應該是大家根深柢固的觀念，照著這個邏輯，那法律並不應該有追訴權時效的規定，哪有人犯罪後躲夠久（超過追訴權時效），就可以不用被制裁的道理呢？但事實上，國家無法不計代價、不問得失地追訴犯罪。因此可以說，追訴權時效的規定，是正義與現實情況間的妥協，以下幾點將說明如果法律沒有設計追訴權時效的弊端：
1. 高冤案率、追訴成本高
一個年代久遠的犯罪行為，相關犯罪證據必定越來越不完整，例如證人可能死亡、或是時間過太久而記憶模糊；至於證物也可能因保管不當而滅失，尚未發現的證物更可能直接消失不見（例如殺人現場的腳印、血跡可能因日後下雨而被沖掉）。因此如果要針對一個年代久遠的案件進行追訴，不只成本高，誤判冤案的可能性也較高。
2. 法安定性破壞
法律制裁犯罪，不只是為了懲罰犯罪者，更是為了撫平犯罪造成的傷害，讓被害人及加害人能回歸正常的生活（讓被破壞的法秩序回復安定）。因此，如果隨著時間經過，被害人的傷痛已被撫平，此時應該沒有再對犯罪進行追訴、重新揭開被害人的傷疤的必要
[1]
（再次將已回復安定的法秩序打破）。
3. 追訴犯罪可能弊大於利
一個案件如果在追訴權時效完成前都無法找到犯罪者，一般而言就是這個犯罪者犯罪後就奉公守法，過著平凡的日子。因此如果在追訴權時效完成後還對這個犯罪者進行訴追，固然可以實現「有罪就罰」的利益，但同時也可能破壞犯罪者及其生活周邊的人的生活。例如A年少時竊取一筆金錢，二十幾年後成為家庭唯一的經濟支柱，此時如果再將A關進監獄，固然是實現正義所必須，但同時也可能使A的家庭陷入絕境，利益權衡下，法律就選擇不再對A進行追訴。




圖1　什麼是追訴權時效？

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen






圖1　什麼是追訴權時效？

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen


三、追訴權時效的期限與計算（見圖1）
（一）追訴權時效的期限
刑法第80條
[2]
訂有追訴權時效的規定：

	

	
犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪（例如刑法第271條第1項殺人既遂罪
[3]
），追訴權時效為30年。但是發生死亡結果者，不適用追訴權時效。

	

	

	
犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪（例如刑法第320條第1項竊盜罪
[4]
），追訴權時效為20年。

	

	

	
犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪（例如刑法第354條毀損器物罪
[5]
），追訴權時效為10年。

	

	

	
犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者（例如刑法第309條第1項公然侮辱罪
[6]
），追訴權時效為5年。

	


（二）追訴權時效的計算
1. 時效未中斷的算法
依刑法第80條第2項規定，追訴權時效原則上自犯罪成立時起算，但如果是繼續犯型態的犯罪，則自行為終了時起算。舉例來說，如果A在2018年1月1日犯殺人未遂罪，此時因殺人罪是狀態犯而非繼續犯，所以時效自殺人未遂當日起算，且因殺人罪的最重本刑是死刑，因此依刑法第80條第1項第1款，時效是30年，也就是說到2047年12月31日午夜12點前，國家都還可以對A進行追訴；反之，如果A犯刑法第302條妨礙自由罪
[7]
，例如A在2018年1月1日把B關進狗籠，直到2020年1月1日才放出來，此時因為妨礙自由罪是繼續犯，因此追訴權時效起算的時間點應該是犯罪終了時，也就是2020年1月1日，又因為妨礙自由罪的最重本刑是5年，因此依據刑法第80條第1項第2款，時效是20年，也就是說到2039年12月31日午夜12點前，國家都還可以對A進行追訴。
2. 時效曾中斷的算法
依刑法第83條
[8]
第1項規定，當檢察官起訴犯罪者或是犯罪者逃亡遭通緝時，追訴權時效會停止。但依第2項各款規定，只要停止的期間已達原追訴權時效的1／3時，就會繼續計算，且依第3項規定，停止前後的時間會相加。
舉例來說，A在2018年1月1日犯竊盜罪（竊盜罪最重本刑是5年，依刑法第80條第1項第2款，追訴權時效為20年），且在2020年1月1日經傳喚不到而發布通緝，此時追訴權時效就會停止，且在2026年9月1日停止的時效就會繼續（20年的1／3是6年又8個月），而一開始已經進行2年，所以從2026年9月1日再起算18年，也就是說到2044年9月1日午夜12點前，國家都還可以對A進行追訴。

註腳：
依據
司法院釋字第582號解釋
，被告以外之人都是證人（被害人在刑事訴訟程序上也具有證人身分），而證人有到庭接受被告詰問的義務。在作證的過程中，通常會使證人（被害人）回想到案發經過，此會造成被害人二次傷害，在妨礙性自主的犯罪中尤為嚴重。
刑法第80條
：「

	I 追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：

	一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑之罪者，三十年。但發生死亡結果者，不在此限。

	二、犯最重本刑為三年以上十年未滿有期徒刑之罪者，二十年。

	三、犯最重本刑為一年以上三年未滿有期徒刑之罪者，十年。

	四、犯最重本刑為一年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，五年。

	II 前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」
刑法第271條
：「

	I 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

	II 前項之未遂犯罰之。

	III預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」
刑法第320條
：「

	I 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

	II 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

	III 前二項之未遂犯罰之。」
刑法第354條
：「毀棄、損壞前二條以外之他人之物或致令不堪用，足以生損害於公眾或他人者，處二年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」
刑法第309條
：「

	I 公然侮辱人者，處拘役或九千元以下罰金。

	II 以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」
刑法第302條
：「

	I 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

	II 因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

	III 第一項之未遂犯罰之。」
刑法第83條
：「

	I 追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。

	II 前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：

	一、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。

	二、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第八十條第一項各款所定期間三分之一者。

	三、依第一項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第八十條第一項各款所定期間三分之一者。

	III 前二項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。」
行為後刑法修法，審判時該適用新法還是舊法？——從舊從輕原則

案例：

一、行為後法律變更產生的問題
根據罪刑法定原則，要處罰一個行為，必須在行為當下法律已有明文的處罰規定。但如果行為當下的法律規定之後修法變更（例如甲在公眾場合罵乙是豬，觸犯刑法第309條
[1]
公然侮辱罪，但在案件審判時已修法廢除公然侮辱罪），此時審理案件的法官又應該如何適用法律做出判決呢？（見圖1）




圖1　犯罪後到審判時這段期間法律有修改，會有什麼問題呢？

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen






圖1　犯罪後到審判時這段期間法律有修改，會有什麼問題呢？

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen


二、從舊從輕原則的意義
在行為後法律變更之情況，因為行為時與裁判時的法律不同，因此有刑法第2條
[2]
「從舊從輕原則」之適用，而其具體內涵又可區分如下：
（一）刑罰原則從舊，例外從輕
行為人行為時已觸犯當時的刑法，但在行為後、案件審理前法律有所變更時，依刑法第2條第1項前段之規定，原則上應適用行為時的法律，理由在於行為人無法預見行為後法律會變更，如果法官適用審判時（即變更後）的法律，顯然對行為人不公平，此即所謂「從舊原則」。但在特定情況，也就是審判時的法律輕於行為時的法律時（例如刑法第320條
[3]
竊盜罪法定刑原本是5年以下有期徒刑，但如果行為後、判決前修法改為3年以下有期徒刑），依刑法第2條第1項後段之規定，則例外採有利於行為人的規定，這就是「從輕原則」。
由上述規定可知，在法律變更時，原則上是適用行為時的法律，但若變更後的法律較行為時為輕，則例外適用行為後（較輕）之法律。
（二）沒收、非拘束人身自由的保安處分從新
如前述，行為人無法預見行為後法律會變更，為保障行為人，因此適用行為時之法律。但在不涉及人身自拘束的保安處分上，因保安處分具有教育、矯治、保護的性質，本質上並非刑罰，再加上適用變更後之法律不會過度侵害行為人的權益，因此一律採用變更後（裁判時）之法律，這就是所謂的「從新原則」。

註腳：
刑法第309條
：「

	I 公然侮辱人者，處拘役或三百元以下罰金。

	II 以強暴犯前項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」
刑法第2條
：「

	I 行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。

	II 沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。

	III 處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」
刑法第320條
：「

	I 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

	II 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

	III 前二項之未遂犯罰之。」
接受偵訊時我有哪些權利可以主張呢？──全程錄音錄影

案例：

圖1　被告或犯罪嫌疑人被偵訊時，為什麼要全程錄音錄影？

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen






圖1　被告或犯罪嫌疑人被偵訊時，為什麼要全程錄音錄影？

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen


一、全程錄音錄影的條文依據（見圖1）
依據刑事訴訟法第100條之1第1項
[1]
及刑事訴訟法第100條之2
[2]
的規定，不論是法官、檢察官訊問被告，或是司法警察（官）在詢問犯罪嫌疑人時，原則上均應全程錄音，必要時還需要全程錄影，僅有在情況急迫且筆錄有記明的情況下，才能例外不錄音。
而所謂偵訊，其實就是透過訊（詢）問被告的方式來偵查案情，兩者的不同在於，前者是由檢察官或法官為之，後者則是由司法警察（官）為之；若受偵訊者收到通知後卻拒絕按時應訊（詢），前者檢察官或法官可以核發拘票直接強制受偵訊者到案，若是後者，則司法警察（官）只能報請檢察官核發拘票，而無法直接強制受偵訊者到案
[3]
。
二、全程錄音錄影的目的
全程錄音、錄影的目的主要有二，其一是確保受偵訊者陳述的任意性，以免冤案生。其二則是建立偵訊筆錄的公信力、杜絕紛爭。
就確保受偵訊者陳述的任意性而言，刑事訴訟有所謂五大證據方法（被告的自白、證人的證言、鑑定人的鑑定報告、勘驗地的勘驗筆錄以及文書），但實務上向來特別著重被告的自白
[4]
，尤其是案發後第一次偵訊時的自白，因為實務認為第一次受偵訊時距離案發時間較近，被告的記憶應該較清楚，錯誤陳述的機率比較低，此外，一般人第一次受偵訊時壓力較大，說謊的機率也比較低（這就是所謂的「案重初供」）。因此在過去法治尚不發達的年代，有時候檢警為了取得被告自白，就會有屈打成招的情況發生，以至於發生了不少冤案。因此，有了全程錄音、甚至是錄影，就可以檢驗被告自白時有無受到外力壓迫，進而避免冤案發生。
就建立偵訊筆錄的公信力而言，如同前述，過去發生了不少冤案，連帶的也使人民普遍對司法不太信任。在沒有錄音、錄影的情況下，人民就會懷疑偵訊時是否有刑求、偵訊筆錄是不是經過偽造、變造。因此只有透過錄音、錄影的公開方式，才能重新建立起民眾對司法的信任；此外，當受偵訊者表示遭刑求時，也能透過錄音、錄影還原當時狀況，達到毋枉毋縱的效果。
三、筆錄與錄音內容不符，或未錄音錄影時所做出的筆錄的法律效果
（一）筆錄與錄音內容不符的法律效果
依刑事訴訟法第100條之1第2項的規定，如果錄音的內容與筆錄不符時，原則上筆錄與錄音不符的部分不得作為證據，只有在情況急迫來不及錄音的例外情況，才可能採為證據。
（二）未錄音、錄影時做出的筆錄的法律效果
偵訊時未錄音、錄影而做成的筆錄，能否作為證據使用，刑事訴訟法並無明文規定，學說、實務則有以下不同看法：
1. 絕對排除說
[5]
參考刑事訴訟法第100條之1第2項「陳述與錄音內容不符者，其不符之部分，不得做為證據」的規定，認定未全程錄音取得之供述無證據能力。
2. 權衡說（最高法院101年度台上字第5492號刑事判決
[6]
）
目前多數實務採此見解，認為違反全程連續錄音的規定，是實施刑事訴訟的公務員違背法定程序，故取得的證據有無證據能力，應依刑事訴訟法第158條之4
[7]
的規定，權衡公共利益及人權保障後決定之。
3. 不利推定說（最高法院101年度台上字第1664號刑事判決
[8]
）
錄音的目的之一是在確保受偵訊者陳述的任意性，因此在偵查機關違反錄音之規定時，應先推定取得的陳述非出於任意性而無證據能力；但基於「證據越充分越有利於實體真實發現」，故仍應賦予偵查機關舉證證明該供述出於任意性的機會。

註腳：
刑事訴訟法第100條之1
：「

	I 訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限。

	II 筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據。

	III 第一項錄音、錄影資料之保管方法，分別由司法院、行政院定之。」
刑事訴訟法第100條之2
：「本章之規定，於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。」
中華民國內政部全球資訊網（n.d.）《
內政部全球資訊網常見問答-刑事訴訟法所規定的詢問與訊問，有何區別？
》。
「沒犯罪誰會自認犯罪」的觀念深植人心，反面推論就是「自白有犯罪」的人基本上極可能有犯罪，因此「被告自白」在實務上是非常受到重視的證據。
何賴傑（2000），〈訊問被告未全程連續錄音錄影之法律效果──評最高法院八十八年度台上字第五○七三、五七六二、六七五二號判決及臺北地院八十八年度訴字第八二六號判決〉，月旦法學雜誌，第62期，頁159-166。
最高法院101年台上字5492號判決
（節錄）：「製作筆錄而未行錄音，或中斷不連續，或未完即停錄音者，雖於程序有違，但並非直接侵害被告之人權，當依同法第158條之4關於法益權衡原則之規定，判斷其證據能力之有無，與嚴重侵害人權而依第158條之2否定其證據適格者，尚屬有別。」
刑事訴訟法第158條之4
：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」
最高法院101年台上字1664號判決
（節錄）：「刑事訴訟法第一百條之二準用同法第一百條之一規定，司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音；考其立法目的，在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，並基於自由意思而非出於不正之方法，且其自由之陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序稍嫌微疵，仍難謂其自白之筆錄，無證據能力。」
繼承從什麼時候開始？誰有資格繼承？法定繼承人的順位是什麼？什麼是應繼分？

案例：

繼承開始時，有繼承資格而且是優先順位繼承的法定繼承人，可以依民法應繼分的規定分配遺產：（見圖1）




圖1　誰是繼承人？ 可以繼承多少？

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen






圖1　誰是繼承人？ 可以繼承多少？

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen


一、繼承的開始時點
依照民法第1147條
[1]
之規定，被繼承人死亡時成為繼承開始的時點。
二、誰有繼承資格
民法第1138條
[2]
所列的法定繼承人，必須在繼承開始時尚未死亡，並具有權利能力，而且不能有民法第1145條所列的喪失繼承權事由
[3]
，才能認為具有繼承資格。另外，雖然出生後人才有權利能力，未出生的胎兒沒有權利能力，但是繼承維護了胎兒個人的利益，依民法第7條之規定
[4]
，尚未出生的胎兒視為已經出生，因此具備繼承資格。
三、誰可以成為法定繼承人、法定繼承人的順位
依照民法第1138條規定
[2]
，配偶是當然繼承人，除了配偶之外，其他法定繼承人與配偶一起繼承遺產。其他法定繼承人的繼承順位如下：
第一順位：直系血親卑親屬，例如：子女、孫子女等。且此順位的繼承人以親等近者優先
[5]
。
第二順位：父母。
第三順位：兄弟姊妹。
第四順位：祖父母。
四、應繼分
（一）應繼分的意思
應繼分是各繼承人對遺產的一切權利義務，所能繼承的比例，不是對個別特定遺產的權利比例
[6]
。
（二）法定繼承人間的法定應繼分
1. 配偶不是繼承人的情形
如果被繼承人的配偶不是繼承人，此時繼承人的應繼分，依照民法第1141條
[7]
的規定，由同一順位的繼承人均分。
2. 配偶也是繼承人的情形
[8]
：
配偶間有相互繼承的權利，而配偶與其他繼承人間的應繼分為何？說明如下：
 （1）配偶與第一順位繼承人（直系血親卑親屬）同為繼承人時：配偶的應繼分與直系血親卑親屬平均分配。
（2）配偶與第二或第三順位之繼承人（父母或兄弟姊妹）同為繼承人時：配偶的應繼分為1/2，其餘繼承人的應繼分從剩餘的1/2分配
[9]
。
（3）配偶與第四順位的人同為繼承權人時：配偶的應繼分為2/3，其餘繼承人的應繼分從剩餘的1/3分配。
（4）當沒有第一至第四順位的繼承人時，配偶的應繼分就是全部遺產。
（三）以遺囑指定應繼分
我國民法沒有明文規定是否可以用遺囑指定應繼分，但依民法第1187條的規定
[10]
，遺囑人以遺囑自由處分遺產為原則，因此遺囑人得以遺囑自由處分其遺產。但如果指定的應繼分比例已經侵害到其他被繼承人的特留分
[11]
，其他繼承人可能可以類推適用民法第1225條的規定
[12]
，行使扣減權
[13]
，侵害特留分的部分即失效。

註腳：
民法第1147條
：「繼承，因被繼承人死亡而開始。」
民法第1138條
：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：

	一、直系血親卑親屬。

	二、父母。

	三、兄弟姊妹。

	四、祖父母。」
民法第1145條
：「

	I 有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：

	一、故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者。

	二、以詐欺或脅迫使被繼承人為關於繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者。

	三、以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關於繼承之遺囑，或妨害其撤回或變更之者。

	四、偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者。

	五、對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。

	II 前項第二款至第四款之規定，如經被繼承人宥恕者，其繼承權不喪失。」
民法第7條
：「胎兒以將來非死產者為限，關於其個人利益之保護，視為既已出生。」
民法第1139條
。例如：被繼承人A有子B以及孫子C，雖然B、C皆為A之直系血親卑親屬，但B為甲的一親等直系血親卑親屬，而C為甲的二親等直系血親卑親屬，因此，B的繼承順位優先於C。
可參考
最高法院87年度台上字第1645號民事判決
。
民法第1141條
：「同一順序之繼承人有數人時，按人數平均繼承。但法律另有規定者，不在此限。」
民法第1144條
：「配偶有相互繼承遺產之權，其應繼分，依左列各款定之：

	一、與第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人同為繼承時，其應繼分與他繼承人平均。

	二、與第一千一百三十八條所定第二順序或第三順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產二分之一。

	三、與第一千一百三十八條所定第四順序之繼承人同為繼承時，其應繼分為遺產三分之二。

	四、無第一千一百三十八條所定第一順序至第四順序之繼承人時，其應繼分為遺產全部。」
例如：配偶D與被繼承人之父母E、F同為繼承人，這時D的法定應繼分為1/2，E、F的法定應繼分分別為1/4、1/4（1/2除以2）。
民法第1187條
：「遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分遺產。」
民法第1223條
：「繼承人之特留分，依左列各款之規定：

	一、直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。

	二、父母之特留分，為其應繼分二分之一。

	三、配偶之特留分，為其應繼分二分之一。

	四、兄弟姊妹之特留分，為其應繼分三分之一。

	五、祖父母之特留分，為其應繼分三分之一。」
民法第1225條
：「應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。受遺贈人有數人時，應按其所得遺贈價額比例扣減。」
法務部法律決字第0920036217號函
（2003/8/29）、
法務部法律字第10403512750號函
（2015/10/20）。
父母輩先過世，之後祖父母輩過世，孫輩可以繼承祖父母的遺產嗎？——代位繼承的意思與要件

案例：
具優先繼承順位之直系血親卑親屬B，如果在繼承開始（A死亡）前死亡或是喪失繼承權時，由其直系血親卑親屬D及F代位繼承B的應繼分。代位繼承，繼承人與被繼承人的關係，請見圖1。







圖1　代位繼承，繼承人與被繼承人之間關係舉例

資料來源：作者自製

一、代位繼承的意思
依照民法第1140條之規定
[1]
，具優先繼承順位之直系血親卑親屬，如果在繼承開始前死亡或是喪失繼承權者（稱為被代位繼承人），由其直系血親卑親屬（稱為代位繼承人）代位繼承其應繼分
[2]
。代位繼承制度的目的，是為了保護代位繼承人，以及維護繼承的公平。
二、代位繼承的要件（見圖1）




圖1　什麼是代位繼承？

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen






圖1　什麼是代位繼承？

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen


（一）被代位繼承人於繼承開始前死亡，或喪失繼承權
1. 被代位繼承人於繼承開始前死亡
人的權利能力，始於出生，終於死亡
[3]
。繼承人必須在繼承開始時仍然活著，才能繼承被繼承人之遺產，此即所謂同時存在原則。因此在圖1中，當被代位繼承人B在A死亡之前就死亡，依民法第1140條之規定，由B的直系血親卑親屬D與F代位B，繼承B對A的應繼分。
但如果是被繼承人A與被代位繼承人B同時死亡，D與F原本會因為不符合同時存在原則，而不能繼承被繼承人A的遺產；但出於代位繼承制度具有公平原理，並為了保護直系血親卑親屬D與F的目的，因此，應認為代位繼承人D與F，可以代位B繼承
[4]
。
2. 被代位繼承人喪失繼承權
此要件應為，被代位繼承人因有民法第1145條
[5]
所列的喪失繼承權事由，而沒有經過被繼承人原諒的情況。
如果被代位繼承人拋棄繼承權，則不屬於得代位繼承的情形，因為依照民法第1176條第1項
[6]
之規定，因此在圖1中，被代位繼承人B拋棄對A的繼承權，B的應繼分就會歸給另一位繼承人C，則對D與F來說就沒有代位繼承之標的而無法代位繼承。因此，拋棄繼承權不是代位繼承的原因
[7]
。
（二）被代位繼承人，是被繼承人的直系血親卑親屬
民法第1140條明定「第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人」才有成為被代位繼承人之可能
[8]
，而民法第1138條
[9]
第一順序之繼承人，在圖1中，是指被繼承人A的直系血親卑親屬B與C兩人。
（三）代位繼承人，是被代位繼承人之直系血親卑親屬
同為民法第1140條明定的要件，也就是D與F，必須是B的直系血親卑親屬。

註腳：
民法第1140條
：「第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人，有於繼承開始前死亡或喪失繼承權者，由其直系血親卑親屬代位繼承其應繼分。」
例如 ：被繼承人A育有子B、C，B育有兩子D、F，而當B於繼承開始前死亡或喪失繼承權，這時就由D、F代位繼承原本屬於B的應繼分（1/2）。因此，C、D、F的應有部分各自為1/2、1/4、1/4。
民法第6條
：「人之權利能力，始於出生，終於死亡。」
參考
法務部（77）法律字第0648號函
（1988/1/14）：「按被代位人先於被繼承人死亡，即可由其直系血親卑親屬代位繼承，則於被代位人與被繼承人同時死亡，在不具備同時存在原則，對被繼承人不發生繼承之情況下，依論理作擴張解釋，宜解為可由其直系血親卑親屬代位繼承，方屬公平合理。」，並參考林秀雄（2016），〈代位繼承制度之修正──民法第1140條修正草案評析〉，《月旦法學教室》，第169期，頁38。
民法第1145條
：「

	I 有左列各款情事之一者，喪失其繼承權：

	一、故意致被繼承人或應繼承人於死或雖未致死因而受刑之宣告者。

	二、以詐欺或脅迫使被繼承人為關於繼承之遺囑，或使其撤回或變更之者。

	三、以詐欺或脅迫妨害被繼承人為關於繼承之遺囑，或妨害其撤回或變更之者。

	四、偽造、變造、隱匿或湮滅被繼承人關於繼承之遺囑者。

	五、對於被繼承人有重大之虐待或侮辱情事，經被繼承人表示其不得繼承者。

	II 前項第二款至第四款之規定，如經被繼承人宥恕者，其繼承權不喪失。」
民法第1176條
第1項：「第一千一百三十八條所定第一順序之繼承人中有拋棄繼承權者，其應繼分歸屬於其他同為繼承之人。」
參考林秀雄，同前註4，頁36。並參考
司法院釋字第57號解釋
。
被繼承人之養子女之婚生子女、養子女之養子女、以及婚生子女之養子女，均得代位繼承。亦即養子女亦有為被代位繼承人之可能。參考
司法院釋字第70號解釋
。
民法第1138條
：「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：

	一、直系血親卑親屬。

	二、父母。

	三、兄弟姊妹。

	四、祖父母。」
什麼是遺囑？訂立遺囑有哪幾種方式？一份遺囑要發生效力，需要符合哪些要求？

案例：

一、遺囑的意思與內容
（一）遺囑的意思
遺囑是指遺囑人依照法定的方式所訂立，且原則上在遺囑人死亡後就會發生效力的一種無相對人的單獨行為
[1]
。
（二）遺囑的內容
依照民法第1187條
[2]
的規定，在不侵害繼承人的特留分的情況下，遺囑人可以遺囑自由處分其遺產。我國遺囑並不以財產處分為限，亦可為與身分有關的遺囑內容
[3]
，例如民法第1093條
[4]
規定可以在遺囑中為未成年子女指定監護人。
二、誰不可以立遺囑
依照民法第1186條
[5]
的規定，無行為能力人
[6]
以及未滿16歲的限制行為能力人
[7]
不可以訂立遺囑。
三、訂立遺囑的方式、違反效力（見表1）
（一）訂立遺囑的方式
之所以規定訂立遺囑須依法定方式為之
[8]
，理由在於，遺囑原則上是在遺囑人死亡後始生效力，為能明確傳達遺囑人之真意以及避免發生爭議，故規定遺囑人須依法定方式訂立遺囑
[9]
。




表1　訂定遺囑的方式

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen






表1　訂定遺囑的方式

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen


1. 自書遺囑
這種方式是指，遺囑人自行書寫遺囑的全文，並記上年、月、日後，並親自簽名。假如遺囑人對於遺囑內容有所增減或塗改，則須註記增減、塗改處以及字數，並另行簽名
[10]
。
2. 公證遺囑
這種方式是指，遺囑人應指定二人以上之遺囑見證人
[11]
，在公證人前口述其遺囑意旨，由公證人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記上年、月、日，由公證人、見證人及遺囑人一起簽名，遺囑人不能簽名者，遺囑人以按指印的方式代之，並由公證人記明遺囑人不能簽名的事由
[12]
。
其中，所謂的「口述」是指遺囑人自己以口頭陳述，倘若遺囑人因故而無法言語，僅能以其他舉動，或是由公證人發問，而其以點頭、搖頭示意者，不能解為「口述」
[13]
。
3. 密封遺囑
這種方式是指，遺囑人應於遺囑上簽名後，將其密封，於封縫處簽名，並指定二人以上之遺囑見證人，向公證人提出，陳述其為自己之遺囑；但假如該遺囑非本人自己寫的，遺囑人就要向公證人陳述繕寫人之姓名、住所，由公證人於封面記明該遺囑提出的年、月、日，以及遺囑人所為之陳述後，並與遺囑人及遺囑見證人一起簽名
[14]
。
4. 代筆遺囑
這種方式是指，遺囑人指定三人以上之遺囑見證人，由遺囑人口述
[15]
遺囑意旨，並由遺囑見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日及代筆人之姓名，由遺囑見證人全體及遺囑人一起簽名，遺囑人不能簽名者，應以按指印的方法代之
[16]
。
5. 口授遺囑
這種方式是指，當遺囑人因生命危急或有其他特殊情形，不能依前述四種方式為遺囑者，遺囑人得以筆記口授遺囑或是錄音口授遺囑
[17]
。
因為口授遺囑是遺囑人在生命危急的情況下所為的簡略方式遺囑，而不須經由遺囑人之認可，以及簽名或按指印。為了確保遺囑人之真意，當遺囑人能依其他方式為遺囑之時起，該口授遺囑經過三個月而失其效力
[18]
。
且為了避免遺囑人在情況危急下精神錯亂而口誤，或是見證人誤聽、誤會，更避免見證人藉此故意扭曲遺囑人之真意，因此，規定見證人中之一人或利害關係人，須於遺囑人死亡後三個月內，將該口授遺囑提至親屬會議認定其真偽
[19]
。
（二）未依照法定方式訂立遺囑的效力
[20]
若遺囑人沒有依法定方式訂立遺囑，依民法第73條之規定，若無法律另有規定者
[21]
，該遺囑應為無效
[22]
。

註腳：
參考林秀雄（2004），〈民法繼承編：第九講──遺囑總論〉，《月旦法學教室》，第22期，頁48。
民法第1187條
。
參考林秀雄，同註1，頁49-50。
民法第1093條
第1項。
民法第1186條
。
民法第13條
第1項、
民法第15條
。
民法第13條
第2項。
民法第1189條
。
參考林秀雄，同註1，頁48。
民法第1190條
。
民法第1198條
。
民法第1191條
。
參考林秀雄（2012），〈代筆遺囑之方式〉，《台灣法學雜誌》，第198期，頁91。
民法第1192條
。
關於「口述」的解釋請參考林秀雄，同註13，頁91；並請參考
最高法院97年度台抗字第645號民事裁定
。
民法第1194條
。
民法第1195條
。
民法第1196條
，並請參考林秀雄（2004），〈民法繼承編：第十講──遺囑之方式〉，《月旦法學教室》，第24期，頁54-55。
民法第1197條
，並請參考林秀雄，同註18，頁55-57。
之所以規定訂立遺囑須依法定方式為之，理由在於，遺囑原則上是在遺囑人死亡後始生效力，為能明確傳達遺囑人之真意以及避免發生爭議，因此規定遺囑人須依法定方式訂立遺囑。參考自林秀雄，同註1，頁48。
這裡所謂的「法律另有規定」，例如
民法第1193條
：「密封遺囑，不具備前條所定之方式，而具備第一千一百九十條所定自書遺囑之方式者，有自書遺囑之效力。」
民法第73條
，並請參考
最高法院28年度上字第2293號民事判例
：「遺囑應依法定方式為之，自書遺囑，依民法第一千一百九十條之規定，應自書遺囑全文，記明年月日，並親自簽名。其非依此方式為之者，不生效力。」以及
最高法院102年度台上字第1192號民事判決
。
扣押

案例：

圖1　新聞上會看到要扣押壞人的東西，那麼扣押是什麼意思呢？

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen






圖1　新聞上會看到要扣押壞人的東西，那麼扣押是什麼意思呢？

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen


一、扣押的意義及目的（見圖1）
所謂的扣押是指為保全證據或可得沒收之物，而對該物暫時占有的強制處分
[1]
。依照刑事訴訟法第133條第1項
[2]
規定，可為證據或得沒收之物，得扣押之。因此從條文文義中，扣押可分為保全證據的扣押以及保全沒收物的扣押兩類。
而保全證據的扣押，目的在於保全證據、避免證據遭到湮滅，可以作為日後追訴時的證據。保全沒收物的扣押，目的則在於保全將來沒收程序的執行
[3]
。
二、扣押的程序
（一）令狀
因為扣押通常是附隨於搜索而來，且依照刑事訴訟法第128條第2項第2款，搜索票會載明應扣押之物，如果所扣押者已載明於搜索票，此扣押即屬於有令狀的扣押。但如果是無令狀搜索時（例如刑事訴訟法第130條的附帶搜索）所為的扣押，則屬於無令狀的扣押
[4]
。
應注意者的是，如果是非附隨於搜索的保全沒收物的扣押，依照刑事訴訟法第133條之1第1項
[5]
，原則上須先取得令狀後才可以為之。
（二）程序
[6]
須先依照刑事訴訟法第145條出示令狀以及證件
[7]
，並通知相關人員在場
[8]
，且須做成扣押筆錄
[9]
，並將扣押收據交付給該扣押物的所有人、持有人或保管人
[10]
。
三、附帶扣押、另案扣押
依照刑事訴訟法第137條第1項
[11]
規定，所謂的附帶扣押是指在進行搜索、扣押的過程中，發現與本案有關的證物，但該證物卻沒有記載於搜索票或扣押裁定上，對於這種意外發現的證物仍然加以扣押者，稱為附帶扣押；若意外發現的證物不是與本案有關，而是與他案有關者，則稱為另案扣押
[12]
。
雖然刑事訴訟法中並未規定附帶扣押、另案扣押的要件，但實務認為，附帶扣押以及另案扣押都須以合法的搜索為前提
[13]
。且附帶扣押及另案扣押的範圍則應以執行搜索人員於合法搜索時，證物必須是在執行搜索人員的目視範圍內，才可以將該證物予以扣押，此即學說上所謂的「一目了然法則
[14]
」，此法則也被實務所採
[15]
。
於附帶扣押的情形，檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察於附帶扣押後，應依照刑事訴訟法第131條第3項
[16]
的規定報由法院審查該附帶扣押的合法性
[17]
。而刑事訴訟法中雖未明文規定另案扣押也要陳報，但實務見解認為法院應依職權審查該另案扣押的合法性
[18]
。
四、扣押的法律效果
依照刑事訴訟法第133條第6項
[19]
的規定，證物被扣押後，具有禁止處分之效力，而扣押物的原權利人就不能再移轉或是在扣押物上設定負擔該（例如設定抵押權），但是刑事訴訟程序中的扣押並不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行的查封、扣押。
五、救濟途徑
對於法院所為的扣押裁定不服者，可以依照刑事訴訟法第404條第1項第2款
[20]
提起抗告。若是對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為的扣押有不服者，可以依照刑事訴訟法第416條第1項第1款
[21]
的規定尋求救濟。

註腳：
參考林鈺雄（2013），〈羈押及其他強制處分〉，《刑事訴訟法（上）》，頁431。
刑事訴訟法第133條
第1項：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」
參考林鈺雄，同註1，頁431。
參考林鈺雄，同註1，頁432。
刑事訴訟法第133條之1
第1項：「非附隨於搜索之扣押，除以得為證據之物而扣押或經受扣押標的權利人同意者外，應經法官裁定。」
參考林鈺雄，同註1，頁433。
刑事訴訟法第145條
：「法官、檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索及扣押，除依法得不用搜索票或扣押裁定之情形外，應以搜索票或扣押裁定示第一百四十八條在場之人。」
刑事訴訟法第148條
：「在有人住居或看守之住宅或其他處所內行搜索或扣押者，應命住居人、看守人或可為其代表之人在場；如無此等人在場時，得命鄰居之人或就近自治團體之職員在場。」；

	同法
第149條
：「在政府機關、軍營、軍艦或軍事上秘密處所內行搜索或扣押者，應通知該管長官或可為其代表之人在場。」；

	同法
第150條
：「

	I 當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限。

	II搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場。

	III 行搜索或扣押之日、時及處所，應通知前二項得在場之人。但有急迫情形時，不在此限。」
刑事訴訟法第42條
：「

	I 搜索、扣押及勘驗，應制作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項。

	II 扣押應於筆錄內詳記扣押物之名目，或制作目錄附後。

	III 勘驗得制作圖畫或照片附於筆錄。

	IV 筆錄應令依本法命其在場之人簽名、蓋章或按指印。」
刑事訴訟法第139條
第1項：「扣押，應制作收據，詳記扣押物之名目，付與所有人、持有人或保管人。」
刑事訴訟法第137條
第1項：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票或扣押裁定所未記載者，亦得扣押之。」
參考張麗卿（2001），〈附帶扣押與另案扣押〉，《月旦法學雜誌》，第76期，頁18。並請參看
刑事訴訟法第152條
：「實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。」
參照
最高法院96年度台上字第1630號刑事判決
。
參考張麗卿，同註5，頁19。
參照
最高法院103年度台上字第448號刑事判決
。
刑事訴訟法第131條
第3項：「前二項搜索，由檢察官為之者，應於實施後三日內陳報該管法院；由檢察事務官、司法警察官或司法警察為之者，應於執行後三日內報告該管檢察署檢察官及法院。法院認為不應准許者，應於五日內撤銷之。」
刑事訴訟法第137條
第2項：「第一百三十一條第三項之規定，於前項情形準用之。」
參照
最高法院103年度台上字第448號刑事判決
。
刑事訴訟法第133條
第6項：「依本法所為之扣押，具有禁止處分之效力，不妨礙民事假扣押、假處分及終局執行之查封、扣押。」
刑事訴訟法第404條
第1項第2款：「對於判決前關於管轄或訴訟程序之裁定，不得抗告。但下列裁定，不在此限：二、關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、變價、擔保金、身體檢查、通訊監察、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之裁定及依第一百零五條第三項、第四項所為之禁止或扣押之裁定。
刑事訴訟法第416條
第1項第1款：「對於審判長、受命法官、受託法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之。處分已執行終結，受處分人亦得聲請，法院不得以已執行終結而無實益為由駁回：一、關於羈押、具保、責付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發還、變價、擔保金、因鑑定將被告送入醫院或其他處所之處分、身體檢查、通訊監察及第一百零五條第三項、第四項所為之禁止或扣押之處分。」