robin0307/legis huggingface dataset:
為了壓制小偷卻造成對方死亡，有罪嗎？什麼是防衛過當？

案例：
A趁夫妻B、C外出，進入B與C共同的住處偷東西，因為B、C不久後就返家，A未得手就躲進廁所內，仍被B發現，A、B發生扭打，身強體壯的B將A壓制在地，使A無法動彈。但因B是壓制A的臉部並緊拉A的衣領，而且直到警員到場才鬆手，導致A窒息死亡。試問A是否能夠主張正當防衛？

一、
B將A壓制在地並造成A窒息死亡，有可能觸犯刑法第302條私行拘禁罪
[1]
以及刑法第276條的過失致死罪
[2]
，但A這樣的情況是因為B現正面臨A對其居住安全及財產權產生危害此「防衛情狀」當中，而B所為的「防衛行為」不僅是為了防衛自己，也是在防衛C的權利，可是因為造成A死亡的結果，所以可以主張「防衛過當」而減輕或免除其刑。
二、如何判斷「正當防衛」與「防衛過當」（見圖1）




圖1　正當防衛也有錯？ 什麼是「防衛過當」？

資料來源：洪偉修　/　繪圖：Yen






圖1　正當防衛也有錯？ 什麼是「防衛過當」？

資料來源：洪偉修　/　繪圖：Yen


「正當防衛」與「防衛過當」分別規定在刑法第23條
[3]
本文及但書中：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」而「正當防衛」與「防衛過當」兩者，都是面臨「防衛情狀」，但前者所使用的「防衛行為」是客觀上「必要」，而且「相當」，後者的「防衛行為」則是客觀上不必要，或是不相當的，而屬「防衛過當」：
（一）
「必要」：必要性是指能夠「有效」防衛，且侵害最小的手段。從侵害行為的方法、方式、輕重、緩急或侵害權利的種類與程度判斷，以認定防衛行為是否超越必要的程度
[4]
。因此，其實B為了避免A在屋內繼續偷竊或是在屋內亂竄，將A壓制在地或是扭傷手腕，就能夠達到目標，而不需要剝奪A的生命，故B的防衛行為已屬過當。
（二）
「相當」：防衛行為所要保護的法益，與所攻擊的法益間，在價值上不能相差太多
[5]
。因此，B用剝奪A生命的方式，避免A在屋內偷東西並危害居住安寧，生命法益跟財產法益及居住安寧法益相比，人生命的價值高於財產及居住安寧維護。人能活在世上是最重要的事，當失去生命時，其他的權利就無從存在，因此普世才會認為人的生命價值是最高的，因此B所為的防衛行為並不相當，而屬「防衛過當」。

註腳：
刑法第302條
：「

	I 私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

	II 因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

	III 第一項之未遂犯罰之。」
刑法第276條
：「因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」
刑法第23條
：「對於現在不法之侵害，而出於防衛自己或他人權利之行為，不罰。但防衛行為過當者，得減輕或免除其刑。」
參
最高法院48年台上字第1475號刑事判例
：「對於現在不法侵害之防衛行為是否過當，須就侵害行為之如何實施，防衛之行為是否超越其必要之程度而定，不專以侵害行為之大小及輕重為判斷之標準。」
參
最高法院84年度台上字第3449號刑事判決
：「刑法第二十三條前段規定正當防衛，不罰之違法阻卻事由，係以行為人對於現在不法之侵害，本乎防衛自己或他人之權利意思，在客觀上有時間之急迫性，並實施反擊予以排除侵害之必要性，且其因而所受法益之被害，亦符合相當性之情形，予以實施防衛行為（反擊） 者，始稱相當。倘若行為人所實施之反擊，就實施之時間以言，雖符合急迫性之條件，然於客觀上若不具備實施反擊之必要性，或實施之方法（或手段），有失權益均衡之相當性，又該當某一犯罪構成要件者，即該當防衛過剩行為，構成阻卻責任之事由，而為行為阻卻責任應予審認之範疇，仍具備行為之違法可罰性，自亦應法課予應負之刑責，此與正當防衛之阻卻違法，具違法可罰性者，究有不同，不容混為一談。」
噪音Stop！鄰居製造噪音，我該怎麼辦？民事求償篇

案例：

臺灣地小人稠，尤其在都市中土地是寸土寸金，所以公寓大廈林立，一棟建物中會有許多住戶，縱使彼此不熟識，但因為與左鄰右舍、樓上樓下只隔一道牆，仍無法避免會互相影響與干擾。
而其中最令人感到厭惡的就是噪音，而聽覺不像視覺，不想聽的噪音也沒有辦法把自己耳朵蓋住、耳塞效果也有限，而只能被迫接受。因此倘若鄰居半夜不睡覺，製造噪音，在法律上是否能夠禁止或限制他發出噪音？甚或是能否主張損害賠償呢？本篇文章將介紹民法相關的禁止及求償問題，
另一篇
將討論製造噪音可能的刑責。
一、法律上如何禁止或限制噪音？（見圖1）




圖1　鄰居製造噪音擾人清夢，我可以要求對方賠償嗎？

資料來源：洪偉修　/　繪圖：Yen






圖1　鄰居製造噪音擾人清夢，我可以要求對方賠償嗎？

資料來源：洪偉修　/　繪圖：Yen


（一）民法如何規範「近鄰噪音」？
民法第793條規定，土地所有人可以禁止他人排放瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動，或者其他相似的氣味或聲音侵入。除非侵入的情況輕微，或者依照土地形狀、地方習慣等情況是可被接受的
[1]
。
第800條之1則規定，前面793條的規定，地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人，以及其他土地、建築物或其他工作物利用人也可以主張
[2]
。簡單來說，土地或建築物的所有權人及利用人，有義務不將噪音或氣體排入他人的土地或建築物
[3]
。
值得注意的是，是否任何聲響皆為噪音呢？其實並非主觀認定，而是要依據相關的噪音管制法規來判斷
[4]
。畢竟如果真的是大家都覺得輕微的聲響，只是自己特別敏感的話，鄰居也有動輒得咎之虞。
（二）如何證明或推斷噪音來源？
在噪音糾紛中最常遇見的抗辯就是，鄰居表示噪音不是他所製造的，反而讓受害者陷入舉證責任的困境。但因為在民事訴訟法中的證據法則，並未要求一定要有直接證據，例如拍攝到鄰居正在製造噪音的影片等才算，如果能證明在經驗法則或論理法則上，足以推認直接事實存在之間接事實
[5]
（例如：其他鄰居的證詞、或是製造噪音者牆上的敲擊痕跡等）
[6]
，也是被允許的。法院會根據這些線索綜合判斷之後，作出判決禁止製造噪音者繼續發出噪音。
二、噪音的損害賠償
民法第195條第1項規定，不法侵害他人的身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或其他人格法益而情節重大的話，被害人雖然沒有財產上的損害，還是可以請求賠償相當的金額，也就是法律上的「非財產上損害」或「精神慰撫金」
[7]
。
而噪音是侵害他人居住安寧的人格利益，這件事已是司法實務上所肯認的
[8]
，因此噪音的受害人能夠向噪音的製造者請求精神慰撫金
[9]
。實務上曾有因為鄰居長期以「大聲喧嘩、拖動桌椅、掉落重物、跑步、跺步、敲擊地板、打麻將、大聲播放音樂」等方式製造噪音，造成原告痛苦不堪，甚至需要服用藥物來幫助睡眠的情況，而請求慰撫金的案例
[10]
。

註腳：
民法第793條
：「土地所有人於他人之土地、建築物或其他工作物有瓦斯、蒸氣、臭氣、煙氣、熱氣、灰屑、喧囂、振動及其他與此相類者侵入時，得禁止之。但其侵入輕微，或按土地形狀、地方習慣，認為相當者，不在此限。」
民法第800條之1
：「第七百七十四條至前條規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」
參
臺灣高等法院107年度上字第569號民事判決
。
最高法院99年度台上字第223號民事判決
：「而上述氣響之侵入，按土地形狀，地方習慣可否認為相當，應參酌主管機關依法所頒布之管制標準予以考量，俾與事業之經營獲得衡平，以發揮規範相鄰關係積極調節不動產利用之功能。又噪音管制法所稱之噪音，係指超過管制標準之聲音，為該法第三條所明定。」

	行政院環境保護署（2021），《
近鄰噪音之定義
》。

	
噪音管制法第3條
：「本法所稱噪音，指超過管制標準之聲音。」
參
最高法院98年台上字第2035號民事判決
。
註3的原審判決（
臺灣新北地方法院106年訴字第2714號民事判決
），即是要求直接證明而過於嚴格，遭到二審廢棄。
民法第195條
第1項：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。」
最高法院92年台上字第164號民事判例
：「於他人居住區域發出超越一般人社會生活所能容忍之噪音，應屬不法侵害他人居住安寧之人格利益，如其情節重大，被害人非不得依民法第一百九十五條第一項規定請求賠償相當之金額。」
參註3。
案例事實可參考
臺灣新北地方法院106年度原訴字第14號民事判決
。
什麼是「打擊錯誤」？發生打擊錯誤時該怎麼論罪？

案例：
A與B因故結仇，A決定趁B出席某個選舉造勢場合時，持槍近距離射殺B。但A在造勢場合衝上臺對B開槍時，卻失手沒擊中B，反而是臺下的C被流彈擊中而身亡。A對B開槍、但造成C死亡的行為，會有什麼樣的刑事責任呢？

一、什麼是「打擊錯誤」？（見圖1）




圖1　什麼是「打擊錯誤」？

資料來源：洪偉修　/　繪圖：Yen






圖1　什麼是「打擊錯誤」？

資料來源：洪偉修　/　繪圖：Yen


「打擊錯誤」（或者也有稱打擊失誤）是一個學理上的名詞，並未明文規定在刑法條文當中，但司法實務並未排斥此概念，而有引用此概念的判決存在
[1]
。簡單來說，就是一個人原本要對某個目標（目標客體）犯罪，卻失誤而讓目標以外的人或物（實害客體）受到損害。這個人對目標客體的犯罪行為雖然沒有成功，但涉及到故意未遂犯的責任；對實害客體造成侵害，則會涉及到過失犯罪
[2]
。
以本文案例說明，就是A雖對B開槍，但卻因為開槍彈道等因素，導致C被流彈打到身亡。此時在「打擊錯誤」的概念下，會認為A應對C的死亡成立過失致死罪
[3]
，而非故意殺人既遂罪。對B的部分則成立故意殺人未遂罪
[4]
，也就是對於目標客體成立（故意）未遂犯，對於誤擊的實害客體成立過失犯，此即為「打擊錯誤」情況發生時的判斷結果。
二、「打擊錯誤」與「故意」、「過失」
然而，是否一定要有「打擊錯誤」這個概念的存在，才能判斷一個人有沒有犯罪？以及是否在看起來像是「打擊錯誤」的案例中，法律效果絕對是成立一個故意未遂犯、一個過失犯？筆者認為，無論是討論是否成立故意犯或是過失犯，都還是必須透過刑法第13條
[5]
、第14條
[6]
實質進行判斷及檢驗，亦即A對於C的死亡是否有故意或過失，而來認定A是成立（故意）殺人既遂罪，或是成立過失致死罪。
三、案例分析
這個案例是簡化改編自「1126槍擊事件（又稱連勝文槍擊案）」，在法院判決中，就A對B成立殺人未遂罪的判斷是一致的，但針對C的部分則有不同。一審判決認為A對於C被流彈打死這件事，是確信它應該不至於發生，而對C的死亡只有有認識過失，成立過失致死罪
[7]
，這就是屬於打擊錯誤的狀況。
但二審判決則是認為，因為造勢現場人數眾多，A對於旁邊的C可能會被流彈打死這件事，應該是可以預見的，而且即使發生旁人被流彈打死的事，並不違背A的本意，A有未必故意，成立故意殺人既遂罪
[8]
，就不屬於打擊錯誤的情形。

註腳：
最高法院95年度台上字第4397號刑事判決
：「另學理上所謂打擊錯誤（或方法錯誤），係指行為人對所採犯罪方法或手段引起之結果，與其所預見之客體有誤，並非其本意而言。」

	
最高法院87年度台上字第1273號刑事判決
：「按行為人所採犯罪方法或手段引起之結果，雖與其所預見者有同等之價值，但卻發生在其他客體上時，為學說上所謂打擊錯誤（或方法錯誤），其錯誤應阻卻對已發生事實之故意。」
學理討論，可參考林鈺雄（2019），《新刑法總則》，7版，頁212-213。
中華民國刑法第276條
：「因過失致人於死者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」
中華民國刑法第271條
第1、2項：「

	I 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

	II 前項之未遂犯罰之。」
中華民國刑法第13條
：「

	I 行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。

	II 行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。」
中華民國刑法第14條
：「

	I 行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。

	II 行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論。」
臺灣新北地方法院100年度矚重訴字第1號刑事判決
：「本案被告係以槍抵住連◯◯頭部射擊，擊發之子彈當會射入連◯◯頭部無疑，而該子彈進入連◯◯頭部後，極可能嵌在頭骨中或改變方向後從身體其他部位竄出，縱然貫穿而出，該子彈動力應已減弱，於此情況下，被告確信不致再度射入他人身體造成死亡一節，尚符事理，然該子彈竟於貫穿站立於舞臺上連◯◯頭部後尚射入遠在舞臺下黃◯◯之身體，係因連◯◯抵抗，致子彈係從左臉頰射入，該位置適為臉部相較柔軟部位，以致尚可貫穿而出，此應為被告預料之外，然被告既可預見擊發槍彈後，流彈可能殺人、傷害此等構成犯罪之事實，縱確信不致發生，仍屬有認識過失，應負過失致死之責。」
臺灣高等法院101年度矚上訴字第7號刑事判決
：「而本案被告係以殺傷力極大之制式槍枝抵住意欲槍擊對象頭部近距離射擊，其擊發之制式子彈貫穿槍擊對象頭部後，再行射至第三人，致第三人死亡之可能性極高，況當時臺上、臺下均擠滿了人，任意開槍極易殃及無辜他人，此與在非人煙密集之場所，或空曠的街上開槍，情況顯難類比，自不能等同並論。更甚者，被告開槍之前，與連◯◯二人即已先行拉扯，觀之勘驗結果及翻拍照片甚明，則射擊對象既因已經警覺而出於閃躲與被告掙扎拉扯，並非處於靜止不動，混亂拉扯中被告非但不易瞄準，且極易發生偏差而殃及他人甚明，乃猶不顧群眾生命安危對閃躲中之目標執意扣下板機，對於子彈行進方向或是否力道 過強而會貫穿被害人繼續射向他人，均毫不在意，其任令在場其他人之死亡發生而不違背本意，甚為明顯，當無被告確信不發生之理。」

	第三審判決（
最高法院102年度台上字第335號刑事判決
）則維持二審判決的見解。
職前訓練契約是不是勞動契約？是否適用勞基法規定？──以航空公司培訓機師為例

案例：

許多企業基於服務品質或為了確保勤務安全，在新進人員正式上線工作前，會先給予特殊訓練，例如電信公司客服人員、保全人員及航空公司機師等。訓練期間通常以上課為主，實作為輔，等到考核及格，確定人員具備足夠的專業知識後才正式僱用，此培訓期間通常稱為職前訓練期間。職前訓練期間雙方是否已存在勞動契約關係及適用勞動基準法規定，常有爭議。本文整理實務見解，從勞動契約的定義以及職前訓練期間的訓練內容加以說明。
一、勞動契約的定義
何謂勞動契約，勞動基準法並沒有明確定義。目前法院實務解釋勞動契約
[1]
，主要參考1936年12月25日公布但未施行之勞動契約法第1條規定
[2]
。簡單的說，必須一方提供勞務，另一方提供報酬作為對價，且雙方存在指揮監督關係，才成立勞動契約。假如契約期間一方不必提供勞務，或另一方不必提供報酬，或是雖提供勞務但自己有一定程度的判斷空間，不受指揮監督，就不成立勞動契約關係。
二、職前訓練是勞動契約嗎？
以航空公司的培訓機師為例，職前訓練期間主要都在上課學習，即使偶而駕駛飛機，性質上仍然是訓練的一部分，並非在公司指揮監督下執行勤務。按照前述，培訓期間雙方尚未成立勞動契約關係，也不適用勞動基準法，法院實務
[3]
向來也都採相同見解。此時，航空公司發給之生活津貼可以低於基本工資
[4]
，訓練期間終止契約也不受勞動基準法第11、12、13、14、20條的拘束
[5]
。訓練期間即使公司為新進人員投保勞保，也不因此成立勞動契約關係。
不過如果新進人員可以證明訓練期間已經有工作的事實，上課只是在職訓練，則雙方很可能已經成立勞動契約關係，而應適用勞動基準法各項規定。

註腳：
最高法院
96年度台上字第2630號民事判決
：「按勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常具有：（一）人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。（二）親自履行，不得使用代理人。（三）經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。（四）組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵，初與委任契約之受委任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁量權者迥然不同。」
勞動契約法第1條
：「稱勞動契約者，謂當事人之一方，對於他方在從屬關係提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約。」。而由於勞動契約法第43條規定：「本法施行日期以命令定之。」實際上由於戰亂等因素，本法尚未以命令施行，因此勞動契約法的內容，僅具參考作用。
最高行政法院107年度判字第298號判決
：「倘該勞務之性質，必須經特殊訓練及格後始能提供，僱用人為將來能由特定受僱人提供該當之勞務，方為職前必要之訓練，則於訓練期間內受僱人既無提供勞務之可能性，除非契約有特別約定外，即難謂於職前訓練期間，雙方間已有勞動契約關係存在。」
最高行政法院107年度判字第298號判決
：「關於華航公司違反行為時勞基法第21條第1項規定部分：1.依行為時勞基法第1條第1項、第2條第6款、第21條第1項規定，可知，工資固然由勞雇雙方議定之，惟必以該契約為勞雇雙方所簽訂之勞動契約為限，倘雙方所簽訂之契約，並非基於勞雇關係，則一方基於契約所為之給付，縱然低於前開規定所定之最低基本工資，亦難認有何違反行為時勞基法第21條第1項規定之情事。」
高等法院98年度勞上更（一）字第6號民事判決
：「因此，在丁○○訓練合格、完成試用副機師僱傭手續前，丁○○並未提供任何與副機師有關之勞務，僅係單純地接受被上訴人提供之訓練，且受訓期間內僅領生活津貼，該津貼之給付非因其提供勞務而獲得之對價，揆諸前揭說明，難認被上訴人與丁○○所訂之系爭飛航機師培訓契約，其性質屬於民法僱傭契約關係，或屬勞基法規範之勞動契約關係，堪以認定。上訴人辯稱丁○○經被上訴人錄取為培訓機師後，已有員工編號，且由被上訴人為其辦理勞工保險、按月給付薪資，依勞基法規定，雙方即成立僱傭關係，自有該法規定之適用，被上訴人獨對丁○○為退訓、解僱處分，顯違比例原則及解僱最後手段性原則，應屬無效，且其逾勞基法第12條第2項規定之30日除斥期間，始為退訓處分而終止勞動契約，亦不生終止之效力云云，自難採信。」
什麼構成傷害？

案例：
A與B發生口角，A拿美工刀刺向B的上半身，B快速閃躲所以沒有受傷，卻因此受到驚嚇，而至精神科看診，並於吃藥數日後才痊癒。則A有無觸犯輕傷罪？

一、故意輕傷罪的成立要件
（一）傷害罪的類型
除了主觀上分為故意、過失外，針對傷害結果，又區分為輕傷罪
[1]
、重傷罪
[2]
。


圖1　傷害他人會被處罰嗎？

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen


 
（二）故意輕傷罪的要件：（見圖1）

	

	
故意傷害人的身體或健康者，就可能構成輕傷罪
[3]
。所以，是否構成輕傷罪，取決於傷害行為是否造成受傷的結果。如果有傷害行為，但沒有產生受傷結果，就屬未遂，因為輕傷罪不罰未遂，原則上不罰。但如果對象是直系血親尊親屬（如父母），則此等傷害未遂之行為，仍可能成立對直系血親尊親屬暴行罪
[4]
。

	

	

	
至於傷害的結果，除有形的生理受損之外，也包括無形的健康受損。只是對於健康受害的狀態，較難從客觀判斷。

	


二、A是否構成普通傷害罪
（一）A拿刀故意刺向B，屬於傷害行為，只是因B躲開，才沒有對B之生理造成傷害。
（二）B因此受到驚嚇，必須至精神科就診及吃藥，出現所謂創傷後症候群（Posttraumatic Stress Disorder, PTSD），於司法實務上，肯定此等精神上的重大打擊，屬於傷害人之健康
[5]
。
（三）所以A即便沒有造成生理受傷的結果，仍對健康造成無形傷害，成立輕傷罪。
三、法定刑
（一）
輕傷罪的法定刑為3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金
[6]
，且本罪為告訴乃論之罪
[7]
。
（二）
若傷害致死，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；若傷害致重傷，法定刑為3年以上、10年以下有期徒刑
[8]
。
（三）
輕傷罪為法定刑3年以下有期徒刑及告訴乃論的犯罪，如果達成和解，被害人就會撤回告訴，案件就終結。而對輕傷罪，檢察官可為緩起訴處分
[9]
，法官也可為緩刑
[10]
或判處6個月以下有期徒刑而可易科罰金
[11]
。
（四）
輕傷罪的法定刑3年以下有期徒刑，屬不得上訴第三審的犯罪
[12]
，但第一審判決無罪、第二審判決有罪，例外可為上訴
[1]
。

註腳：
輕傷罪，一般又稱為普通傷害罪。
關於輕、重傷的區分，可參考
《傷害到什麼程度，就成立重傷罪了？》
。
刑法第277條
第1項。
刑法第281條
。
最高法院32年上字第2548號刑事判例
。
由於刑法制定之時，刑法的罰金刑，乃以銀元為單位，後來並以1銀元換3元臺幣為計算。但時過境遷，如此的兌換機制，早已不合時宜。故於2006年於刑法施行法增訂1-1條，即針對刑法所規定的罰金，若為2005年1月7日刑法修正之條文，全數以新台幣為單位。至於未修正者，一律將數額提高為三十倍。至於在1983年至2005年新增或修正的刑法條文，仍維持1比3的兌換機制。而傷害罪，從制定到現今，從未修正，故其罰金上限，就為新臺幣3萬元。
關於告訴、非告訴乃論之區分，將於下面篇章說明。
刑法第277條
第2項。
刑事訴訟法第253條之1
第1項。
刑法第74條
第1項。
刑法第41條
第1項。
刑事訴訟法第376條
第1項。
保外就醫的申請與救濟

案例：
A被以公務員受賄罪判處10年有期徒刑確定
[1]
，入監服刑3年後，開始出現尿失禁、手腳不斷抖動、幻視、幻聽等等的身心狀況。A即向監獄申請保外就醫，監獄則委請醫療團隊為診斷後，發現有腦部萎縮之現象，法務部即因此許可，但附帶要求A不得從事與治療無關的活動，且若要參與公開活動，皆必須提出申請。A在保外就醫後，即出書敘述監獄的種種潛規則與陋習，並將出席簽書會，但法務部以簽書會與治療行為無關而未核准。則A此時該怎麼辦？







註腳






	
　
 
貪污治罪條例第4條
第1項第5款：「有下列行為之一者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金：……五、對於違背職務之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。」

一、保外就醫的規定
[1]
（一）法律要件
受刑人在因受傷或罹患疾病的情況，但於監獄送到醫療機構或病監內，仍然無法治療的話，可報請監督機關，也就是法務部，許可保外就醫
[2]
。
（二）保外就醫的履行事項
監督機關許可受刑人保外就醫時，監獄可報請檢察官命具保、責付、限制住居或限制出境出海
[3]
。還可以要求受刑人遵守一些事項
[4]
，如果受刑人違反的話，法務部可以廢止保外就醫的許可
[5]
。
（三）保外就醫期間之計算
保外就醫期間，不算入刑期
[6]
。
二、A如何救濟
（一）法務部不核准A出席簽書會，有無理由？
針對保外就醫期間，監督機關可以要求受刑人履行哪些事項，法律並無明確規範，而是授權給主管機關以命令補充
[7]
，就可能有法律正當性不足的問題。不過，就保外就醫來說，目的是在醫治受刑人，所以監督機關要求不得從事與治療無關的活動，仍符合比例原則。
只是到底什麼樣的行為與醫療有關或無關，這可能會有相當大的解釋空間。而就出書揭露監獄黑暗面，是否可以A為受刑人而來限制言論自由，大法官也加以否定
[8]
。
（二）救濟程序
針對法務部未為許可A出席簽書會的決定，A若認為寫書及出席簽書會有益其身心狀態，而認為屬廣義的醫療行為，可以用書面向法務部提起申訴
[9]
。若對申訴決定不服，亦可向地方法院行政訴訟庭提起訴訟
[10]
。

註腳：
俗稱的保外就醫，在法律上的正式名稱叫作「保外醫治」，參見
監獄行刑法第63條
第1項：「經採行前條第一項醫治方式後，仍不能或無法為適當之醫治者，監獄得報請監督機關參酌醫囑後核准保外醫治；其有緊急情形時，監獄得先行准予保外醫治，再報請監督機關備查。」
監獄行刑法第62條
第1項：「受刑人受傷或罹患疾病，有醫療急迫情形，或經醫師診治後認有必要，監獄得戒送醫療機構或病監醫治。」

	
監獄行刑法第63條
第1項。
監獄行刑法第63條
第3項：「依第一項核准保外醫治者，監獄應即報由檢察官命具保、責付、限制住居或限制出境、出海後釋放之。」
受刑人保外醫治審核基準及管理辦法第7條
第1項：「

	保外醫治受刑人於保外醫治期間應遵守下列事項：

	一、不得有違反法令之行為。

	二、應依醫囑接受治療。

	三、不得無故擅離或變更原醫療機構或處所。

	四、應主動與監獄保持聯繫，不得無故失聯。

	五、於監獄訪察人員訪視時，應就其健康、就醫或照護、居住、生活狀況等情形提出報告，並提供醫院診斷書或其他足資證明之文件。

	六、除維持日常居住及生活所必需外，未經監獄核准，不得從事與治療目的不符或顯然無關之活動。

	七、不得對被害人、告訴人、告發人、證人或其他利害關係人實施危害、恐嚇、騷擾、跟蹤、糾纏或其他不法行為。

	八、其他經監獄認為應遵守之事項。」
監獄行刑法第63條
第5項：「保外醫治受刑人違反保外醫治應遵守事項者，監督機關得廢止保外醫治之許可。」

	
受刑人保外醫治審核基準及管理辦法第10條
：「

	I 保外醫治受刑人違反第七條應遵守事項者，監獄應先以書面命其限期改善，屆期未改善者，監獄得報請監督機關廢止其保外醫治核准。

	II 保外醫治受刑人有下列各款情形之一者，監獄得逕報監督機關廢止其保外醫治核准：

	一、違反第七條應遵守事項，其情節重大。

	二、經醫事人員評估其病況已治癒或改善，未依監獄指定之期日至檢察署報到。」
監獄行刑法第63條
第2項：「前項保外醫治期間，不算入刑期。」
監獄行刑法第63條
第6項：「第一項核准保外醫治之基準，及前項保外醫治受刑人應遵守事項、廢止核准之要件、程序及其他應遵行事項之辦法，由法務部定之。」
司法院釋字第756號解釋
：「監獄行刑法施行細則第81條第3項規定：『受刑人撰寫之文稿，如題意正確且無礙監獄紀律及信譽者，得准許投寄報章雜誌。』違反憲法第23條之法律保留原則。另其中題意正確及監獄信譽部分，均尚難謂係重要公益，與憲法第11條保障表現自由之意旨不符。其中無礙監獄紀律部分，未慮及是否有限制較小之其他手段可資運用，就此範圍內，亦與憲法第11條保障表現自由之意旨不符。」
監獄行刑法第93條
第1項：「

	受刑人因監獄行刑有下列情形之一者，得以書面或言詞向監獄提起申訴：

	一、不服監獄所為影響其個人權益之處分或管理措施。

	二、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或於二個月內不依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害。

	三、因監獄行刑之公法上原因發生之財產給付爭議。」

	
監獄行刑法第110條
第1項：「受刑人與監督機關間，因監獄行刑有第九十三條第一項各款情事，得以書面向監督機關提起申訴，並準用第九十條、第九十三條第二項至第五項、第九十四條第一項、第九十五條、第九十六條第一項、第九十七條至第一百零一條、第一百零二條第二項、第三項、第一百零五條至第一百零八條及前條第一項至第三項、第五項、第六項規定。」
監獄行刑法第111條
第2項：「

	受刑人依本法提起申訴而不服其決定者，應向監獄所在地之地方法院行政訴訟庭提起下列各款訴訟：

	一、認為監獄處分逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，得提起撤銷訴訟。

	二、認為前款處分違法，因已執行而無回復原狀可能或已消滅，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分違法之訴訟。其認為前款處分無效，有即受確認判決之法律上利益者，得提起確認處分無效之訴訟。

	三、因監獄對其依本法請求之事件，拒絕其請求或未於二個月內依其請求作成決定，認為其權利或法律上利益受損害，或因監獄行刑之公法上原因發生財產上給付之爭議，得提起給付訴訟。就監獄之管理措施認為逾越達成監獄行刑目的所必要之範圍，而不法侵害其憲法所保障之基本權利且非顯屬輕微者，亦同。」
什麼是私行拘禁？

案例：
B向A借款50萬元，A屢屢向B催討不果，即綑綁B強押至空屋，B承諾3日內還錢後，A將B放走，B因被綑綁而出現皮肉傷。則A除了犯私行拘禁罪外，是否也可能觸犯輕傷罪？

圖1　什麼是私行拘禁罪？

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen






圖1　什麼是私行拘禁罪？

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen


一、私行拘禁罪與輕傷罪的成立要件（見圖1）
（一）私行拘禁罪的要件

	

	
私行拘禁或以非法方法，剝奪他人的行動自由，就成立私行拘禁罪
[1]
。

	

	

	
任何人皆可逮捕現行犯
[2]
，也必然會涉及私行拘禁罪，但可以主張是依法令的行為來阻卻此罪的成立
[3]
。

	


（二）故意輕傷罪的要件
詳細請見《
什麼構成傷害？
》、《
一樣使人受重傷，為何有刑度的差別？淺談重傷罪與傷害致重傷罪
》
二、A是否構成私行拘禁與輕傷罪
（一）A雖是為了討回借款，但違反B的意願強押至空屋，已使B的行動自由受到拘束，成立私行拘禁罪無疑。
（二）至於B因受綑綁，造成身體皮肉傷部分，因私行拘禁，往往以強暴、脅迫方式為之，因此造成的傷害就屬私行拘禁行為結果的一部分，除非另外有傷害故意，否則就只成立私行拘禁罪，而不另外成立故意輕傷罪
[4]
。
三、法律後果
（一）私行拘禁罪的法定刑，5年以下有期徒刑、拘役或9000元以下罰金
[5]
。
（二）因私行拘禁造成被害人死亡，法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑。若造成被害人重傷，法定刑為3年以上10年以下有期徒刑
[6]
。
（三）私行拘禁罪不是告訴乃論之罪，就算被害人不提告訴，檢察官亦可偵查、起訴。
（四）私行拘禁罪的法定刑最高雖為5年有期徒刑，但因最輕本刑仍在3年有期徒刑以下，檢察官仍可為緩起訴
[7]
。而若判處2年以下有期徒刑，法官亦可宣告緩刑
[8]
。
（五）私行拘禁罪為5年以下有期徒刑，若法官宣告6個月以下有期徒刑，就可易科罰金
[9]
或易服社會勞動
[10]
。

註腳：
刑法第302條
第1項：「私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處五年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」
刑事訴訟法第88條
第1項。
刑法第21條
第1項。
最高法院30 年上字第 3701 號刑事判例
。
刑法第302條
第1項。
刑法第302
條第2項。
刑事訴訟法第253條之1
第1項。
刑法第74條
第1項。
刑法第41條
第1項。
刑法第41條
第3項
什麼是告訴？誰可以提出告訴？不是被害當事人可以提出告訴嗎？

案例：
A與B發生口角，A一生氣拿美工刀刺傷B的手臂，幸只有皮肉傷。B因考量A為其鄰居，故不計較。但B之妻C，卻對A相當不滿，而至警察局提出告訴（圖1）。則C的告訴是否會有效開啟刑事訴訟程序？





圖1　案例關係圖

資料來源：作者自製

一、是否透過告訴開啟刑事訴訟程序——告訴乃論與非告訴乃論
在刑法分則所規定的某些犯罪，立法者基於刑事政策的考量，會在刑法分則各章的最後一條規定哪一條是告訴乃論，必須有人提出告訴，才可以請求開啟訴訟程序，這稱為告訴乃論之罪，如普通傷害罪
[1]
、公然侮辱罪或誹謗罪
[2]
等。而如果不需要先有人提出告訴就可以開啟訴訟程序，就稱為非告訴乃論之罪。




圖2　什麼是告訴？誰可以提出告訴？

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen






圖2　什麼是告訴？誰可以提出告訴？

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen


二、刑事訴訟程序上的告訴（見圖2）
（一）告訴
告訴，只要表示「想起訴、追究」的意思為就可以，不需要明確說出是何項罪名
[3]
。
（二）告訴權人
告訴權人指有權利向偵查機關提出告訴的人，包括：

	

	
犯罪被害人
[4]
；

	

	

	
犯罪被害人的法定代理人或配偶，可以獨立提起告訴
[5]
。也就是說，被害人的法定代理人或配偶要不要提出告訴，和被害人本人要不要提起訴訟無關；

	

	

	
如果被害人死亡，可以由被害人的配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬，提出告訴。

	

	

	
換句話說，如果不是以上這3類人，就無法提出告訴。

	


（三）告訴人
具有告訴權人，以書狀或言詞向檢察官或司法警察官，表示要追究犯罪，就成為告訴人
[6]
。一旦成為告訴人，就具有以下幾種重要的權利：

	

	
聲請保全證據：偵查中，告訴人可以「證據有可能遭湮滅」，向檢察官聲請搜索、扣押等保全證據的手段
[7]
。

	

	

	
聲請再議與交付審判：檢察官對被告不起訴或緩起訴處分，告訴人於接受處分書後，可以在10日內，向上級檢察長聲請再議
[8]
。若再議不成，也可以在接受處分書後10日內，再向法院聲請交付審判
[9]
。

	

	

	
委任代理人到庭陳述意見：告訴人可以在審判中委任代理人到庭陳述意見
[10]
。代理人不一定要是律師，不過如果代理人不是律師，在審判中不可以檢閱、抄錄或攝影卷宗及證物。

	

	

	
請求上訴：告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴
[11]
。

	


（四）告訴期間
1. 告訴乃論之罪有告訴期間限制
因為有人提出告訴才可能開啟訴訟程序，所以法條規定，從「可以提出告訴的人確實知道誰是犯人」開始，要在6個月內提出告訴
[12]
。
2. 超過告訴期間
如果超過告訴期間才提出告訴，因逾越告訴期間，就算犯罪事實已經證明，檢察官仍應為不起訴處分
[13]
，若檢察官未察覺而起訴，法官應為不受理判決
[14]
。
3. 非告訴乃論之罪沒有告訴期間限制
因為檢察官對屬於非告訴乃論罪的案件，不需要有人提告訴就可以直接準備進入訴訟程序，所以就沒有告訴期間限制的問題。
4. 法無所依的保留法律追訴權
（1）一般，常會聽到保留法律追訴權一詞，這不是法律用語。
（2）因對於犯罪追訴的權力專屬於檢察官，且涉及公益，法律不可能允許被害人可為自由處分，甚至可暫時保留。
（3）又於非告訴乃論之罪，不需要有人提出告訴就可以進入訴訟程序，自然沒有保不保留的問題。至於告訴乃論之罪，有6個月的告訴期間限制，這期間屬於法律的強制規定，更不是被害人可以說保留就保留。反而因被害人宣稱對外保留，就可證明知悉犯人為何人，告訴期間也因此起算。
三、C的告訴有無合法性
（一）A成立普通傷害罪
[15]

	

	
A以刀刺傷B，成立故意普通傷害罪
[16]
。

	

	

	
故意普通傷害罪為告訴乃論之罪
[17]
。

	


（二）B、C皆有告訴權

	

	
B為被害人，當然具有告訴權。

	

	

	
C為被害人的配偶，亦具有告訴權。

	


（三）C告訴有合法性

	

	
雖然B不欲提告訴，但C的告訴權具有獨立性，不受B的影響。

	

	

	
故C未得B之同意，自行提起告訴，具有合法性，準備開啟訴訟程序。

註腳：
刑法第277條
、
第287條
。
刑法第309條
、
第310條
、
第314條
。
最高法院74年台上字第 1281 號刑事判決
。
刑事訴訟法第232條
：「犯罪之被害人，得為告訴。」
刑事訴訟法第233條
：「

	I 被害人之法定代理人或配偶，得獨立告訴。

	II 被害人已死亡者，得由其配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬告訴。但告訴乃論之罪，不得與被害人明示之意思相反。」
刑事訴訟法第242條
第1項：「告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，應制作筆錄。為便利言詞告訴、告發，得設置申告鈴。」
刑事訴訟法第219條之1
第1項：「告訴人、犯罪嫌疑人、被告或辯護人於證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或礙難使用之虞時，偵查中得聲請檢察官為搜索、扣押、鑑定、勘驗、訊問證人或其他必要之保全處分。」
刑事訴訟法第256條
第1項：「告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於十日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察長或檢察總長聲請再議。但第二百五十三條、第二百五十三條之一之處分曾經告訴人同意者，不得聲請再議。」
刑事訴訟法第258條之1
第1項：「告訴人不服前條之駁回處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。」
刑事訴訟法第271條之1
：「

	I 告訴人得於審判中委任代理人到場陳述意見。但法院認為必要時，得命本人到場。

	II 前項委任應提出委任書狀於法院，並準用第二十八條、第三十二條及第三十三條之規定。但代理人為非律師者於審判中，對於卷宗及證物不得檢閱、抄錄或攝影。」
刑事訴訟法第344條
第3項：「告訴人或被害人對於下級法院之判決有不服者，亦得具備理由，請求檢察官上訴。」
刑事訴訟法第237條
第1項：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」
刑事訴訟法第252條
第5款。
刑事訴訟法第303條
第3款。
傷害罪的詳細介紹可參考：吳景欽（2018），《
什麼構成傷害？
》。
刑法第277條
第1項：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」
刑法第287條
：「第二百七十七條第一項、第二百八十一條及第二百八十四條之罪，須告訴乃論。但公務員於執行職務時，犯第二百七十七條第一項之罪者，不在此限。」
一樣使人受重傷，為何有刑度的差別？淺談重傷罪與傷害致重傷罪

案例：
A與B為鄰居，因B的小孩夜間過於吵鬧，致常發生口角。某日，A又與B為此於騎樓爭吵，A一氣之下：



一、



A遂拿起一把菜刀往B的頭部砍去，B頭部遭菜刀砍傷，送醫急救後，雖保住性命，但因此成為植物人。則A是否觸犯故意重傷罪？



二、



A想要威脅B，就拿菜刀在B左手臂上割了一刀，以示警告。結果B手上的傷口因細菌感染，進一步引發蜂窩性組織炎，導致B必須截肢，失去左手。A是否觸犯故意重傷罪？

一、故意重傷罪的成立要件
（一）輕傷與重傷的區別
主要以犯罪結果為區別。身體的完整性遭到破壞，就是一般的輕傷（法律用語常使用「普通傷害」）。而重傷指的是身體或健康，有重大不治或難治之傷害，如失去一目、一耳或一肢以上，或者語能、嗅覺、味覺或生殖機能等的毀敗或嚴重減損
[1]
。
（二）故意重傷罪的要件

	

	
基於重傷故意，使人受重傷者，就成立重傷罪
[2]
。

	

	

	
與故意輕傷罪不罰未遂不同，重傷罪有處罰未遂
[3]
。

	


（三）故意重傷罪，與故意輕傷致重傷罪二者的區別：（見圖1）




圖1　重傷罪、輕傷致重傷罪區別

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen






圖1　重傷罪、輕傷致重傷罪區別

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen



	

	
行為人故意傷害別人，但發生沒有預料到的重傷結果，形成故意輕傷致重傷罪，稱為加重結果犯，法定刑會加重
[4]
。例如：C在D下樓時用棍子輕敲D頭部，結果導致D失足跌落，造成一足殘廢。

	

	

	
故意重傷罪與故意輕傷致重傷罪，在客觀上並無區別，結果都是重傷。所以必須再觀察行為人的主觀意思，到底是基於輕傷故意或重傷故意。

	


二、A是否構成故意重傷罪
（一）
在案例一的情況，A在客觀上，拿刀砍到B的頭部，造成B變成植物人，已使腦部機能處於難治的狀態，就屬重傷的結果。在案例二的情況，B因為傷口感染而失去一肢，也是重傷的結果。
（二）
但A在主觀上，到底是輕傷或重傷故意，就必須以行兇的手段、兇器種類、受傷部位、受傷程度，以及行為人的陳述、動機等等，為綜合性考量。
（三）
在案例一中，A如果抱持想讓B重傷的意思，直接朝B的頸部砍去，就會成立故意重傷罪。若是在案例二的情況，A單純割傷B的左手，應該沒有要讓B殘障、殘廢之意思，卻產生出乎其意料的重傷結果，所以成立故意輕傷致重傷罪。
三、法定刑
（一）
故意重傷罪的法定刑為5到12年有期徒刑
[5]
。故意輕傷致重傷罪，法定刑為3到10年有期徒刑。兩罪皆為非告訴乃論。
（二）
另外，故意輕傷致死罪的法定刑是7年以上有期徒刑、無期徒刑；故意重傷致死罪，法定刑為10年以上有期徒刑、無期徒刑
[6]
。
（三）
不管是故意輕傷致重傷罪，還是故意重傷致死罪，因法定刑都在3年以上有期徒刑，又是非告訴乃論之罪，所以檢察官不能為不起訴
[7]
或緩起訴
[8]
，就一定得起訴。不過，法官若減刑而判2年以下有期徒刑，仍可判以緩刑
[9]
。
（四）
不管是故意輕傷致重傷罪，還是故意重傷罪，因最低的法定刑都是在3年以上的有期徒刑，都可上訴第三審
[10]
。

註腳：
中華民國刑法第10條
第4項：「稱重傷者，謂下列傷害：

	一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。

	二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。

	三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。

	四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。

	五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。

	六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」
中華民國刑法第278條
第1項：「使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。」
中華民國刑法第278條
第3項：「第一項之未遂犯罰之。」
中華民國刑法第277條
第2項：「犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
中華民國刑法第278條
第1項：「使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。」
中華民國刑法第278條
第2項：「犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。」
刑事訴訟法第253條
：「第三百七十六條第一項各款所規定之案件，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項，認為以不起訴為適當者，得為不起訴之處分。」
刑事訴訟法第253條之1
第1項：「被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑三年以上有期徒刑以外之罪，檢察官參酌刑法第五十七條所列事項及公共利益之維護，認以緩起訴為適當者，得定一年以上三年以下之緩起訴期間為緩起訴處分，其期間自緩起訴處分確定之日起算。」
中華民國刑法第74條
第1項：「受二年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告二年以上五年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：……。」
刑事訴訟法第376條
第1項：「下列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院。但第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴：

	一、最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪。

	二、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。

	三、刑法第三百三十五條、第三百三十六條第二項之侵占罪。

	四、刑法第三百三十九條、第三百四十一條之詐欺罪。

	五、刑法第三百四十二條之背信罪。

	六、刑法第三百四十六條之恐嚇罪。

	七、刑法第三百四十九條第一項之贓物罪。」
什麼是通聯紀錄？如何合法調取通聯紀錄？

案例：
A在B所經營的社群網站直播賣衣服。消費者C因不滿A的廣告與實物有很大的落差，就在社群網站上留言表示，若不退錢與賠償，將給A好看。A看到留言後，立刻到警局提起對C的告訴。如果承辦的警察D直接要求社群網站經營者B提供C的IP位址及個人資料，這樣是合法的嗎？

一、取得IP位址及個人資料的法律依據
（一）法律定義
1. 通聯紀錄
一般俗稱的「通聯紀錄」，在通訊保障及監察法（以下簡稱通保法）的用語為「通信紀錄」，指的是電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生的發送方、接收方的電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄
[1]
。而案例中的IP位址，就屬於通保法所規定的通聯紀錄。
2. 通訊使用者資料
是指使用電信服務的人，其姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列的資料
[2]
。
（二）取得通聯紀錄與通訊使用者資料的要件（見圖1）




圖1　什麼是通聯紀錄？國家何時可以取得通聯紀錄？

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen






圖1　什麼是通聯紀錄？國家何時可以取得通聯紀錄？

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen


1. 程序要件
（1）於刑事偵查程序中，以書面聲請。
（2）檢察官、司法警察官可以向法院聲請核發調取票。
（3）調取的範圍
依據現行法的規定，檢察官可以聲請調取通聯紀錄及通信使用者資料
[3]
，司法警察官可以聲請調取通聯紀錄
[4]
。
（4）由法院核發調取票
檢察官可以直接向法院聲請核發；司法警察官需要在取得檢察官同意後，向法院聲請核發。
2. 實體要件
（1）必須是為了偵查最重本刑3年以上有期徒刑的犯罪。
（2）有具體事實，足以認定調取通聯紀錄，與犯罪調查或偵查有關連性，而且有調取的必要性。
3. 事後聲請補發調取票的例外情形
當偵查刑事案件有急迫性，來不及事先聲請調取票時，可以由檢察官，或司法警察官報請檢察官許可後
[5]
，可以先行調取通聯紀錄與通訊使用者資料。而在即時調取到資料，不再有急迫的情況之後，再向法院聲請補發
[6]
。
二、警察D直接調取IP位址與使用者資料的合法性
（一）IP位址
C於網路放話，要給A好看，涉嫌觸犯刑法第305條的恐嚇安全罪，這個犯罪的刑責是2年以下有期徒刑
[7]
。但是按照通保法規定，必須要為了調查最重本刑3年以上的犯罪，才能調取通聯紀錄，所以D根本不能向法院聲請調取票、也沒有其他法律依據來調取IP位址。所以警察D直接向B調取C的IP位址是不合法的。
（二）使用者的個人資料
通保法現有的規定，並沒有司法警察官調取社群網路使用者的個人資料的相關規定，只規定了調取通聯紀錄時必須遵守的要件。所以反過來說，司法警察官基於調查犯罪、甚至預防犯罪的需要，不需要經過檢察官或法院同意，就可直接向網路業者調取網路使用者的個人資料。
現行通保法在此有個不合理的地方：負責偵查的檢察官想要調取使用者的個人資料，只限於偵查比較嚴重的犯罪，而且需要由法官核准。但是輔助檢察官偵查的司法警察官，反而沒有案件種類的限制，也不需要法官核准，這明顯是法律漏洞。若基於法律的一致性解釋，司法警察官調取網路使用者個人資料，仍應受到與檢察官調取的相同限制
[8]
。若採取這樣的解釋方式，D警察取得使用者的個人資料，仍不合法。
三、警察D調取IP位址與使用者資料的法律效果
（一）警察D沒有得到法律授權，直接調取C的IP位址與個人資料，並不合法。
（二）D因此取得IP位址與個人資料，雖然目前沒有法律明文規定，但原則上應該認為沒有證據能力。
四、法官調取通聯紀錄的方式
（一）通保法並沒有針對法官調取的規定
目前通保法僅有偵查中檢察官、司法警察官調取通聯紀錄的規定。而在審判中，法官可不可以為了調查不屬於最重本刑3年以上有期徒刑的犯罪調取通聯記錄，以及要不要核發調取票，完全沒有任何規定。
（二）應適用刑事訴訟法的規定
依照司法實務的主要見解，法官於審判中若要調取通聯紀錄，就依照刑事訴訟法關於調查證據的規定，發函給業者調取通聯紀錄跟通信使用者資料，也不需要核發調取票
[9]
。

註腳：
通訊保障及監察法第3條之1
第1項：「本法所稱通信紀錄者，謂電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發送方、接收方之電信號碼、通信時間、使用長度、位址、服務型態、信箱或位置資訊等紀錄。」
通訊保障及監察法第3條之1
第2項：「本法所稱之通訊使用者資料，謂電信使用者姓名或名稱、身分證明文件字號、地址、電信號碼及申請各項電信服務所填列之資料。」
通訊保障及監察法第11條之1
第1項：「檢察官偵查最重本刑三年以上有期徒刑之罪，有事實足認通信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性時，除有急迫情形不及事先聲請者外，應以書面聲請該管法院核發調取票。聲請書之應記載事項，準用前條第一項之規定。」
通訊保障及監察法第11條之1
第2項：「司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有調取通信紀錄之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發調取票。」
通訊保障及監察法第11條之1
第1~3項：「

	I 檢察官偵查最重本刑三年以上有期徒刑之罪，有事實足認通信紀錄及通信使用者資料於本案之偵查有必要性及關連性時，除有急迫情形不及事先聲請者外，應以書面聲請該管法院核發調取票。聲請書之應記載事項，準用前條第一項之規定。

	II 司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有調取通信紀錄之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發調取票。

	III 檢察官、司法警察官為偵辦最輕本刑十年以上有期徒刑之罪、強盜、搶奪、詐欺、恐嚇、擄人勒贖，及違反人口販運防制法、槍砲彈藥刀械管制條例、懲治走私條例、毒品危害防制條例、組織犯罪防制條例等罪，而有需要時，得由檢察官依職權或司法警察官向檢察官聲請同意後，調取通信紀錄，不受前二項之限制。」
通訊保障及監察法第11條之1
第4項：「第一項之急迫原因消滅後，應向法院補行聲請調取票。」
中華民國刑法第305條
：「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」
智慧財產法院106年度刑智上易字第65號刑事判決
：「……依照法律之體系解釋，實在難以認為協助或接受指揮之司法警察官可以不受審查、自主取得人民之通信使用者資料，但作為偵查主體之檢察官卻反而要受法官保留及令狀原則之拘束。所以應認為司法警察官也應該比照檢察官受到同一限制，才符合我國刑事偵查法制之架構。」
臺灣高等法院暨所屬法院103年法律座談會刑事類提案第34號
：「新修正通訊保障及監察法第11條之1，主要係限制偵查機關偵查作為之法律，避免檢警調侵害人民秘密通訊自由及隱私權。故法院審理時，並不受重罪原則之限制，此觀諸新修正通訊保障及監察法第11條之1並未規定法官審理中依職權調取通信紀錄及通信使用者資料之相關規定，可知立法者並無意限制法官。故法官依當事人之聲請，如認與待證事項之證明有必要性，可依據刑事訴訟法調查證據之相關規定，發函向電信業者調取通信記錄、通信使用者資料，亦無庸核發調取票。」
傷害他人後不給予救助，可能成立傷害與遺棄罪

案例：
棒球社的學生A在空地練習投球時，不小心暴投、丟到路人B的頭部，B被球砸中後倒地不起，但仍有呼吸心跳，不過驚慌失措的A看四下無人，倉皇逃逸。經過1小時後，才有其他路人發現倒地的B，並呼叫救護車送B到醫院，但B卻在到院前因腦出血而死亡。這時A會有什麼刑事責任呢？

一、遺棄罪的介紹（見圖1）




圖1　看到他人受傷而不給予救助，可能會觸犯什麼嗎？

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen






圖1　看到他人受傷而不給予救助，可能會觸犯什麼嗎？

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen


（一）無義務的遺棄罪
[1]
遺棄非親非故、無自救力的人，且讓他陷入失去生命或重傷危險的情況，會成立無義務的遺棄罪。因為行為人對於沒有自救力的人不負有法律上的照顧或救助義務，所以只會處罰積極遺棄行為，不包括消極的不作為。
例如在海邊，見有人溺水而不救助，除非溺水者與自己具有需扶助、養育或保護的關係（如溺水的是自己的小孩、具有救生員身分等等），否則單純不做任何事，不會犯遺棄罪。
（二）違背義務的遺棄罪
[2]
如果跟沒有自救力的人之間，具有依法令或契約，應該給予扶助、養育、保護，或提供生存所必要的協助時，不論是積極遺棄（如把剛出生的小嬰兒丟到野外），或者是消極的不養育扶助（如不特別照顧、給予年邁父母必要的金錢），即會成立違背義務的遺棄罪。
（三）遺棄致死罪
[3]
不管是何種遺棄、有無義務，只要遺棄行為進一步造成死亡或重傷（法律上稱為「特殊的風險關聯」），都有結果加重的刑罰規定。
二、A的行為可能成立傷害與遺棄致死罪
（一）A丟球砸中B的行為
因為A丟的球傷及B的頭部，導致B倒地並腦出血，這時A會成立過失傷害罪
[4]
。
（二）A丟下B逃走的行為
既然A把球丟到B的頭部，使B處於死亡的危險，這時A就具有防止B死亡的法定義務
[5]
，卻不為救助、造成B錯過搶救的機會而死亡，屬於違背義務的遺棄致死罪。
（三）A的刑責如何決定？
A成立過失傷害罪與違背義務遺棄致死罪，兩者必須數罪併罰
[6]
。法官必須先分別宣判各罪的刑期，再以較長的刑期為下限，所有刑期相加結果為上限，然後定出應執行刑。假設前者宣告為2年、後者宣告為8年，則必須在8年與10年間，決定執行刑，不得超過30年
[7]
。

註腳：
中華民國刑法第293條
第1項：「遺棄無自救力之人者，處六月以下有期徒刑、拘役或一百元以下罰金。」
中華民國刑法第294條
第1項：「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。」
中華民國刑法第293條
第2項：「因而致人於死者，處五年以下有期徒刑；致重傷者，處三年以下有期徒刑。」

	
中華民國刑法第294條
第2項：「因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
中華民國刑法第284條
：「因過失傷害人者，處一年以下有期徒刑、拘役或十萬元以下罰金；致重傷者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金。」

	吳景欽(2019)，《
什麼構成傷害？
》。
中華民國刑法第15條
第2項：「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」
中華民國刑法第51條
：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：

	一、宣告多數死刑者，執行其一。

	二、宣告之最重刑為死刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。

	三、宣告多數無期徒刑者，執行其一。

	四、宣告之最重刑為無期徒刑者，不執行他刑。但罰金及從刑不在此限。

	五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。

	六、宣告多數拘役者，比照前款定其刑期。但不得逾一百二十日。

	七、宣告多數罰金者，於各刑中之最多額以上，各刑合併之金額以下，定其金額。

	八、宣告多數褫奪公權者，僅就其中最長期間執行之。

	九、依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役。」
中華民國刑法第51條
第5款：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」
什麼時候監聽會不合法？

案例：
A檢察官為偵查B公務員涉嫌收受廠商上千萬元的賄款，所以向法院聲請監聽票以監聽B的住宅電話。但監聽結果並未監聽到任何有關犯罪的內容，A竟然以此監聽票要求B住宅電話所屬的電信業者，提供B先前的電話傳真內容給A，並因此取得涉案證據。A的行為是否合法呢？

一、監聽的定義及聲請監聽票的要件
（一）監聽的定義
監聽，是國家為了偵查犯罪，對被告或犯罪嫌疑人現在或將來的通訊內容，以監控與過濾通訊內容的方式，蒐集有關紀錄與查扣，作為認定是否犯罪的證據
[1]
。至於過去的通話內容，並不藉由監聽來取得，也無法進行搜索，目前司法見解，傾向於以聲請扣押票的方式來取得。
（二）聲請監聽票的要件
聲請監聽票，程序上必須是針對特定被告或犯罪嫌疑人，而由檢警向法院聲請。實體上，則必須是為了調查通訊保障及監察法所規定的犯罪類型，在沒有其他調查方法可以取得證據時，監聽犯罪嫌疑重大的被告或犯罪嫌疑人
[2]
。
二、A檢察官行為的合法性
（一）監聽票的取得合法（見圖1）




圖1　怎樣監聽才算合法？

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen






圖1　怎樣監聽才算合法？

資料來源：吳景欽　/　繪圖：Yen


B公務員涉嫌觸犯公務員受賄罪，屬於可為監聽的案件範圍
[3]
，A檢察官向法院聲請監聽B的住宅電話，法院核發監聽票，並因此進行監聽，這樣的過程，具有合法性。
（二）監聽是針對現在或未來的通話內容
不過，監聽是針對「現在或未來」的通話內容，若是針對已屬過去的電話傳真或通話內容進行調取，就不屬於通訊保障及監察法的規範範圍，而是屬於扣押的範疇
[4]
。而因對過去的電話傳真或通話內容，也屬隱私權保障的範圍，就必須向法院聲請非附隨搜索的扣押票，才具有合法性
[5]
。
（三）小結
所以，A檢察官雖合法取得監聽票，但只能針對現在或未來的通話進行監聽，若持監聽票要求通信業者提供過去的電話傳真或通話內容，就屬違法。
三、法律效果
（一）監聽範圍不能涵蓋過去的內容
對於A檢察官依法所取得的監聽票，所能監聽的範圍，並不能涵蓋B過去的電話傳真或通訊內容。
（二）違法取得證據的效力
因此，A所取得的電話傳真或通話內容，就算得到電信業者的同意提供，因為沒有向法院聲請扣押票，就屬非法取得的證據，原則上無證據能力，無法在法庭上作為證據。

註腳：
司法院釋字第631號解釋
。
監聽的詳細要件，可以參考法律百科文章：吳景欽（2019），《
怎麼樣可以獲得監聽票，合法監聽？
》。
通訊保障及監察法第5條
第1項第3款：「有事實足認被告或犯罪嫌疑人有下列各款罪嫌之一，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。……三、貪污治罪條例第十一條第一項、第四項關於違背職務行為之行賄罪。」

	
貪污治罪條例第11條
第1項：「對於第二條人員，關於違背職務之行為，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」
刑事訴訟法第133條
第1項：「可為證據或得沒收之物，得扣押之。」
最高法院106年度台非字第259號刑事判決
：「基此，有主張（如本件非常上訴理由書）檢察官如認「過去已結束」之通訊內容，屬於本案證據，且為應扣押之物，即可依手段比例原則，分別命扣押物之所有人、持有人或保管人提出或交付，甚而進一步依非附隨搜索之扣押程序，逕以實行扣押之方式取得即可，均無庸向法院聲請扣押裁定……。」