對配偶的外遇行為蒐證，會不會觸犯刑法妨害秘密罪與妨害電腦使用罪？法院判斷的標準是什麼？（上）

案例：

一、說明
本文為判決研究，作者針對主題問題，查閱並彙整實務見解，幫助讀者更了解法院裁判的標準。
本文篇幅較長、形式以判決為中心，與法律百科一般文章不同，請讀者留意。
二、簡介刑法妨害秘密罪、妨害電腦使用罪
若發現配偶外遇時，許多人會想方設法去蒐集可以作為民事訴訟，或過往提告配偶觸犯刑法通姦罪（2020年5月29日後，通姦不再是刑事犯罪）
[1]
的證據。
然而，當事人如果有裝設針孔攝影機錄下配偶與第三人間活動、裝GPS監控配偶行蹤，或破解配偶手機、電腦密碼，獲取配偶與第三人間傳送的訊息等行為，可能會侵害到配偶與第三人的隱私權及電腦使用安全，而有可能觸犯刑法妨害秘密罪與妨害電腦使用罪。
（一）妨害秘密罪
為了保護人民的隱私權，刑法設有妨害秘密罪等相關處罰，其中刑法第315條之1
[2]
至刑法第315條之2
[3]
是配偶外遇時，另一方配偶為了蒐證而比較常觸犯的規定。
刑法第315條之1（妨害秘密罪）是處罰沒有正當理由或沒有經他人同意，而利用工具、設備去窺視、竊聽，或用錄音、照相、錄影等方式竊錄，內容是其他人不公開活動或身體隱私部位的行為（表1）。比如：A利用望遠鏡偷看對面大樓內的配偶與第三人間親密舉動；B在旅館裝設隱藏式攝影機錄下配偶與第三人間親密舉動。

	
表1：刑法第315條之1妨害秘密罪的簡介

	

		

			
刑法第315條之1（妨害秘密罪）

		

		

			
 

			
第1款（無故窺視竊聽罪）

			
第2款（無故竊錄罪）

		

		

			
無故

			
V

			
V

		

		

			
特定方式

			
利用工具或設備

			
錄音、照相、錄影或電磁紀錄

		

		

			
行為

			
窺視、竊聽

			
竊錄

		

		

			
行為對象

			
非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位

		

		

			
故意（主觀）

			
V

			
V

		

		

			
刑責

			
處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金

		

	


作者自製。
 
刑法第315條之2則是刑法第315條之1（妨害秘密罪）延伸的加重處罰規定，處罰的行為可以分成以下三種（表2）：

	

	
內心有營利的意圖而協助他人去做刑法第315條之1（妨害秘密罪）的窺視、竊聽、竊錄行為
[4]
，比如：販賣偷拍設備給B的徵信業者C。

	

	

	
內心有想要散布、播送、販賣竊錄內容的意圖而有竊錄行為
[5]
，比如：B為了販賣明星A的私密影像，而去偷拍明星A未公開的居家生活樣貌。

	

	

	
加害人在竊錄他人不公開活動或身體隱私部位後，將竊錄的內容大量複製
[6]
、散布、播送、販賣給他人
[7]
，比如：B為了報復外遇的配偶，把在旅館偷錄配偶與第三人親密行為的影像傳到色情影片網站上供人觀覽。

	



	
表2：刑法第315條之2妨害秘密罪加重處罰的規定

	

		

			
刑法第315條之2（妨害秘密罪加重處罰規定）

		

		

			
 

			
第1項（意圖營利供給工具，便利他人窺視、竊聽罪）

			
第2項（意圖散布、播送、販賣而無故竊錄罪）

			
第3項（製造、散布、播送、販賣竊錄內容罪）

		

		

			
無故

			
V

			
V

			
V

		

		

			
特定意圖

			
意圖營利

			
意圖散布、播送、販賣

			
X（不需要有特定意圖）

		

		

			
行為

			
供給場所、工具或設備

			
竊錄

			
製造、散布、播送或販賣

		

		

			
行為效果或對象

			
便利他人做無故窺視、竊聽、竊錄之行為

			
受害人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位

			
自己或他人無故竊錄所得來的內容

		

		

			

			
故意（主觀）

			

			
V

			
V

			
V

		

		

			

			
刑責（較第315條之1加重）

			

			
處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金

		

	


作者自製。
（二）妨害電腦使用罪
妨害電腦使用罪則是在保護電腦使用的安全，並兼顧個人財產、秘密與公共信用的安全。妨害電腦使用罪規定的罪名中，刑法第358條
[8]
（無故侵入他人電腦設備罪）保護的對象是電腦本身的使用；刑法第359條
[9]
（無故取得、刪除或變更他人電磁紀錄罪）則是保護電磁紀錄的正確與安全，以上兩者是配偶外遇時，另一方配偶為了蒐證而比較常觸犯的規定（表3）。
刑法第358條（無故侵入他人電腦設備罪）是在處罰沒有正當理由或經他人同意，將他人的帳號密碼輸入電腦，或破解電腦的保護措施、利用電腦系統漏洞，侵入他人的電腦或其他相關設備等行為，比如：A沒有得到B的同意，擅自在B的手機上輸入密碼，開啟了B的手機。
刑法第359條（無故取得、刪除或變更他人之電磁紀錄罪）是處罰沒有正當理由或沒有經他人同意，卻取得、刪除或變更他人電腦內的資料、紀錄，導致他人或公眾損害的行為，比如：A擅自複製B與第三人在LINE裡面的對話內容（電磁紀錄），並以電子郵件方式，寄送至A自己的電子信箱。

	
表3：刑法第358條、第359條的簡介

	

		

			
 

			
刑法第358條（無故侵入他人電腦設備罪）

			
刑法第359條（無故取得、刪除或變更他人之電磁紀錄罪）

		

		

			
無故

			
V

			
V

		

		

			
行為

			
入侵（方式：輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施、利用電腦系統之漏洞）

			

			
取得、刪除或變更

			

		

		

			
行為對象

			

			
他人電腦或其相關設備之電磁紀錄

			

		

		

			
造成公眾或他人實際損害

			
X（不需要造成公眾或他人實際損害）

			
V

		

		

			
故意（主觀）

			
V

			
V

		

		

			

			
刑責

			

			
3年以下有期徒刑、拘役或科或併科30萬元以下罰金

			
5年以下有期徒刑、拘役或科或併科60萬元以下罰金

		

	


作者自製。
三、研究方法
有許多當事人在蒐證配偶的外遇行為時，可能觸犯上述妨害祕密罪、妨害電腦使用罪，如果有充分證據證明被告確實有做檢察官所起訴的犯罪行為，法院認為被告構成上述妨害祕密罪與妨害電腦使用罪的比例相當的高。當事人在蒐證配偶的外遇行為時，應盡量避免觸犯上述法令。
筆者在2020年10月間使用司法院法學資料檢索系統，分別用下列方式搜尋最高法院、各高等法院及地方法院的刑事判決：
（一）妨害秘密罪部分
裁判案由欄輸入「妨害秘密」；全文內容欄分別輸入「外遇」、「通姦–外遇」、「配偶權–外遇–通姦」、「婚外情–外遇–通姦–配偶權」。搜尋結果：最高法院8則、各高等法院44則、各地方法院138則，共190則。
（二）妨害電腦使用罪部分
裁判案由欄輸入「妨害電腦使用」；全文內容欄分別輸入「外遇」、「通姦–外遇」、「配偶權–外遇–通姦」、「婚外情–外遇–通姦–配偶權」。搜尋結果：最高法院2則、各高等法院10則、各地方法院33則，共45則。



在筆者搜尋到的相關判決內，有許多被告是徵信業者
[10]
，而非婚姻中的當事人，也有發生婚外情的配偶與其婚外情對象之間的案例。相關判決的案例事實符合本文討論的「配偶一方因他方外遇，基於蒐證目的而做出可能觸法之行為」者，在妨害秘密罪部分為37則，其中無罪者只有4則，在妨害電腦使用罪部分為9則，其中無罪者為2則，而這2則都是因罪證不足而判決無罪。
這些蒐證配偶外遇行為的判決中，需要進一步討論的法律問題，主要有兩個：怎麼樣才算是「非公開活動」？為了蒐集配偶外遇的證據算是「無故」嗎？
下篇
分析判決如何處理這兩個問題。

註腳：
中華民國刑法第239條通姦罪與相姦罪已經在2020年5月29日，經
司法院釋字第791號解釋
宣告違憲而立即失效，換言之，婚姻中之一方與第三人發生婚外情時，我國不再以通姦罪與相姦罪處罰。

	2020年5月29日失效前
中華民國刑法第239條
：「有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑。其相姦者亦同。」
中華民國刑法第315條之1
：「有下列行為之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或三十萬元以下罰金：

	一、無故利用工具或設備窺視、竊聽他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。

	二、無故以錄音、照相、錄影或電磁紀錄竊錄他人非公開之活動、言論、談話或身體隱私部位者。」
中華民國刑法第315條之2
：「

	I 意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。

	II 意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者，亦同。

	III 製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷。

	IV 前三項之未遂犯罰之。」
中華民國刑法第315條之2
第1項：「意圖營利供給場所、工具或設備，便利他人為前條之行為者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」
中華民國刑法第315條之2
第2項：「意圖散布、播送、販賣而有前條第二款之行為者，亦同。」
臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第39號刑事判決
節錄：「按刑法第315 條之2 第3 項所謂製造無故竊錄之內容，係指加工於原料而製成成品，並有大量的複製行為，得因此擴散竊錄內容；另同條項所謂散布無故竊錄內容，則係指將無故竊錄之內容，散發傳布予公眾，亦即係對不特定人或特定多數人為無償之交付行為。」
中華民國刑法第315條之2
第3項：「製造、散布、播送或販賣前二項或前條第二款竊錄之內容者，依第一項之規定處斷。」
中華民國刑法第358條
：「無故輸入他人帳號密碼、破解使用電腦之保護措施或利用電腦系統之漏洞，而入侵他人之電腦或其相關設備者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科三十萬元以下罰金。」
中華民國刑法第359條
：「無故取得、刪除或變更他人電腦或其相關設備之電磁紀錄，致生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科六十萬元以下罰金。」
由於徵信業者也會以維護客戶的婚姻作為其行為不構成犯罪的抗辯，法院也對此抗辯做出回應並成為其他案例中的參考見解，故縱使案例事實可能不盡相同，本文仍會援引這些重要的判決見解。