robin0307/legis huggingface dataset:
測謊是否可信？能不能作為證據？

案例：

一、測謊的可信度—法院採信比率   
人說謊時通常會引起不自主的生理變化，產生呼吸急促、血液循環加快、流汗，這些變化不易以肉眼觀察。測謊屬於心理鑑定，當訓練合格的測謊人員實施完善的測謊時，準確度約85％至95％
[1]
。因此測謊是分辨受測人是否說謊的有效方式，被告有時為證明自己清白，也會要求測謊。
依一份我國的實證研究，地方法院採信測謊達75.7％，高等法院採信測謊達71.5％
[2]
。
二、能不能拒絕測謊
目前測謊大多由檢察官於偵查階段或法官於審判時囑託調查機關或警察機關為之，測前應告知受測人有人格權、被告有緘默權，可拒絕測謊並簽「測謊同意書」，詢問受測人身體狀況，評估是否適宜測試，並撫平受測人情緒，受測人有權拒絕測謊。
三、測謊報告是否可作為證據？
對於符合測謊要件的測謊報告
[3]
，我國實務普遍認為可以作為證據，證明程度則由法院自由認定，但不能當作有罪判決的唯一證據
[4]
。也有判決認為測謊結果未必可信，只能作偵查方向的參考，不能作為有罪的證據
[5]
。

註腳：
參閱美國測謊協會著，羅時強節譯（2002），〈測謊之爭議與解答〉，《新知譯粹》，18卷4期，頁
翁景惠、高一書（2003），〈測謊在我國法院使用之實證研究〉，《台大法學論叢》，32卷3期，149頁以下。
最高法院92年台上字第2282號
、
92年台上字第3822號
等刑事判決認為測謊作為證據需符合五要件：（1）測謊鑑定人具備專業之知識技能。（2）事先告知受測人得拒絕受測，並獲得受測者同意。（3）所使用之測謊儀器及其施測之問題與方法具備專業可靠性。（4）受測人身心及意識狀態須正常。（5）測謊環境良好，無不當干擾。上開要件屬絕對必要，若缺少其中之一，即不能作為證據。
例如
最高法院93年台上字第1851號
、
92年台上字第2282號
、
92年台上字第3822號
等刑事判決均採此見解。
例如
最高法院94年台上字第1725號刑事判決
。
信用卡法律關係（一）——信用卡的正式定義與交易流程是什麼？

案例：

信用卡在我國使用由來已久，一般人持信用卡向商店購買物品延後付款，背後牽涉了複雜法律關係。包括以下四方當事人（圖1）：
A﹒ 消費者、
B﹒ 發卡機構（如銀行）、
C﹒ 特約商店、
D﹒ 收單機構（即財團法人聯合信用卡處理中心）。
 




圖1　信用卡交易的當事人，以及各當事人之間的契約定性

資料來源：作者自製。






圖1　信用卡交易的當事人，以及各當事人之間的契約定性

資料來源：作者自製。


為了更了解信用卡法律問題，本篇先對信用卡下定義並簡述信用卡交易流程。同時為了讓大家更清楚辨認信用卡各當事人間的法律關係，分別於另外兩篇文章
[1]
繼續說明。
一、信用卡定義
一般大眾都知道信用卡是做為消費時先記錄而未付款，等一定期間到期後，就這一段期間內消費的金額予以付款之工具。信用卡的正式定義可參考信用卡業務機構管理辦法第2條第1款
[2]
。
二、信用卡交易流程
（一）消費者向發卡機構申請信用卡，發卡機構核發信用卡。經開卡完成後，消費者可拿信用卡到特約商店消費並延後付款。
（二）特約商店依照與收單機構間的約定，有接受信用卡消費之義務，並向收單機構請款。
（三）收單機構匯整款項後，傳送資料給發卡機構，由發卡機構付款給收單機構，再由收單機構付款給特約商店。
（四）發卡機構向消費者請款。

註腳：
分別是《
信用卡法律關係（二）——消費者與發卡機構或特約商店間的關係是什麼？
》以及《
信用卡法律關係（三）——消費者以外組織之間的關係是什麼？
》。
信用卡業務機構管理辦法第2條
第1款規定：「信用卡：指持卡人憑發卡機構之信用，向特約之人取得商品、服務、金錢或其他利益，而得延後或依其他約定方式清償帳款所使用之支付工具。」
信用卡法律關係（二）——消費者與發卡機構或特約商店間的關係是什麼？

案例：

辨認當事人之間的法律關係，可以適用民法何類型的契約
[1]
，是處理法律問題的必須步驟。一旦知道當事人之間可以適用民法的有名契約，就會知道遇到個案契約沒有約定的爭議，可以依照民法哪些規定處理。隨著時代進步，許多契約內容逐漸超越最初民法制定者的想像，形成無名契約或者是混合契約，也就是在一個契約內包括多個典型民法規定的契約特徵（例如本篇消費者與發卡機構之間的契約關係，見圖1）；或者甚至形成民法未曾處理過的契約特徵。







圖1　信用卡交易的當事人，以及各當事人之間的契約定性

資料來源：作者自製。






辨認當事人之間的法律關係，可以適用民法何類型的契約
[1]
，是處理法律問題的必須步驟。一旦知道當事人之間可以適用民法的有名契約，就會知道遇到個案契約沒有約定的爭議，可以依照民法哪些規定處理。隨著時代進步，許多契約內容逐漸超越最初民法制定者的想像，形成無名契約或者是混合契約，也就是在一個契約內包括多個典型民法規定的契約特徵（例如本篇消費者與發卡機構之間的契約關係，見圖1）；或者甚至形成民法未曾處理過的契約特徵。




圖1　信用卡交易的當事人，以及各當事人之間的契約定性

資料來源：作者自製。






圖1　信用卡交易的當事人，以及各當事人之間的契約定性

資料來源：作者自製。


一、消費者與發卡機構間（A與B）之法律關係
（一）早期法院實務見解認為，消費者與發卡機構間的信用卡使用契約，是消費寄託契約或委任契約，不過這是因為在早期信用卡為聯合簽帳卡
[2]
。現在信用卡運作方式與聯合簽帳卡時期已不相同，因此不再適用。
（二）近來法院實務見解有認為是委任契約、消費借貸契約的混合契約：
1. 委任契約
[3]
消費者作為委任人，委任發卡機構代為處理付款與特約商店事宜；發卡機構作為受任人再向消費者請領支出之必要費用
[4]
。這裡所稱的必要費用，就是消費者在特約商店所消費的金額，先由發卡機構代為支付，再於一定期間統整向消費者請款
[5]
。
2. 消費借貸契約
[6]
當消費者使用信用卡，由發卡機構先代替消費者支付消費金額給特約商店，也約好繳費期間截止時，發卡機構再向消費者要求返還同樣額度的金錢，則可以知道，信用卡的使用契約是一種消費借貸契約。
二、消費者與特約商店間（A與C）之法律關係
（一）消費者在特約商店以信用卡簽帳交易，依雙方的交易性質決定應適用民法契約類型（例如：買賣）。
（二）消費者以信用卡簽帳，還是不會免除消費者支付價金予給特約商店的義務，只是實際上先由發卡機構代墊給特約商店，之後發卡機構再向消費者請款。如果特約商店沒有辦法從發卡機構取得消費者消費的交易價金，仍可直接向消費者請求付款。

註腳：
如買賣、租賃、借貸、僱傭、承攬、委任契約等。
「簽帳卡」與「信用卡」屬於不同的支付工具。刷簽帳卡時，需要持卡人的帳戶裡有相同金額的存款；而刷信用卡時，帳戶裡不需要有足夠的存款，只要還在信用額度以內即可。我國最早只開放銀行處理簽帳卡業務，直到1989年才開放了信用卡業務。
參考民法第528條
：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」
民法第546條
：「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。受任人因處理委任事務，負擔必要債務者，得請求委任人代其清償，未至清償期者，得請求委任人提出相當擔保。受任人處理委任事務，因非可歸責於自己之事由，致受損害者，得向委任人請求賠償。
如
最高法院89年台上字第1628號民事判決
。
民法第474條
：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸。」
信用卡法律關係（三）——消費者以外組織之間的關係是什麼？

案例：

對於一般消費者，在信用卡消費的法律關係中，直接面對的通常是發卡機構以及特約商店，對於發卡機構跟特約商店以及收單機構之間法律關係（見圖1），通常不會去注意也不太需要去理解。







圖1　信用卡交易的當事人，以及各當事人之間的契約定性

資料來源：作者自製。







但如果發生了盜刷，牽涉到該由誰來負責時，理解這裡的法律關係就會有其意義，例如特約商店未盡相關查核責任，發卡機構不應向消費者請求付款而應該向特約商店主張其契約責任；或者發卡機構宣傳與某特約商店有契約關係，但消費者持該信用卡至特約商店消費時卻遭拒絕，其背後到底是哪個環節出錯。



一、發卡機構與特約商店間（B與C）之法律關係



（一）發卡機構除與消費者簽訂信用卡使用契約讓消費者得以信用卡簽帳消費外，同時也與特約商店簽定契約，與特約商店合作，提供消費者刷卡簽帳消費之服務。



（二）發卡機構與特約商店間所簽訂的合作契約，法院實務上認為有委任性質：



發卡機構除在契約中與特約商店簽訂合作，特約商店除了不可拒絕消費者持信用卡刷卡簽帳消費外，還必須負責辨明信用卡的真偽及有效性，並核對消費者簽帳單之簽名是否與信用卡上之簽名相符。所以法院實務認為，發卡機構與特約商店間是委任契約，此時發卡機構是委任人，而特約商店是受任人，站在消費者刷卡消費的第一線，以善良管理人之注意義務接受刷卡簽帳消費，辨明信用卡與簽名的真偽與有效性。



二、發卡機構與收單機構之間（B與D）的法律關係



信用卡簽帳消費時所涉及的主體，除了發卡機構、消費者、特約商店外，還有收單機構（即聯合信用卡處理中心
[1]
）。在信用卡使用普及的消費模式下，如果發卡機構一一與特約商店進行收付款作業將使各方耗費人力及資源，因此我國發展出更為經濟的方式，發卡機構與收單機構簽署委任契約，委由收單機構統一為發卡機構處理與特約商店簽約、消費者消費簽帳單統整送回等事宜。是以，發卡機構與收單機構間所簽署之契約具有委任契約性質。



三、收單機構與特約商店間（D與C）的法律關係



市場上可供使用信用卡消費之商店相當普及，因此收單機構除了為發卡機構進行收單作業外，也有為特約商店處理簽帳單付款作業業務，收單機構再與特約商店簽訂契約。學說見對此法律關係認為屬於：



（一）委任契約
[2]



收單機構為特約商店處理因消費者於特約商店刷卡簽帳消費後所生之收付帳款事宜。收單機構與特約商店間為委任契約。



（二）行紀契約
[3]



收單機構為特約商店的行紀人，代特約商店向發卡機構收取消費者刷卡簽帳款項，收單機構與特約商店間可被視為行紀契約關係。收單機構代替特約商店向發卡機構請款消費者刷卡簽帳之款項後，收單機構可以需再依行紀準用委任之規定
[4]
，將這筆款項的所有權移轉給特約商店。


對於一般消費者，在信用卡消費的法律關係中，直接面對的通常是發卡機構以及特約商店，對於發卡機構跟特約商店以及收單機構之間法律關係（見圖1），通常不會去注意也不太需要去理解。




圖1　信用卡交易的當事人，以及各當事人之間的契約定性

資料來源：作者自製。






圖1　信用卡交易的當事人，以及各當事人之間的契約定性

資料來源：作者自製。


但如果發生了盜刷，牽涉到該由誰來負責時，理解這裡的法律關係就會有其意義，例如特約商店未盡相關查核責任，發卡機構不應向消費者請求付款而應該向特約商店主張其契約責任；或者發卡機構宣傳與某特約商店有契約關係，但消費者持該信用卡至特約商店消費時卻遭拒絕，其背後到底是哪個環節出錯。
一、發卡機構與特約商店間（B與C）之法律關係
（一）發卡機構除與消費者簽訂信用卡使用契約讓消費者得以信用卡簽帳消費外，同時也與特約商店簽定契約，與特約商店合作，提供消費者刷卡簽帳消費之服務。
（二）發卡機構與特約商店間所簽訂的合作契約，法院實務上認為有委任性質：
發卡機構除在契約中與特約商店簽訂合作，特約商店除了不可拒絕消費者持信用卡刷卡簽帳消費外，還必須負責辨明信用卡的真偽及有效性，並核對消費者簽帳單之簽名是否與信用卡上之簽名相符。所以法院實務認為，發卡機構與特約商店間是委任契約，此時發卡機構是委任人，而特約商店是受任人，站在消費者刷卡消費的第一線，以善良管理人之注意義務接受刷卡簽帳消費，辨明信用卡與簽名的真偽與有效性。
二、發卡機構與收單機構之間（B與D）的法律關係
信用卡簽帳消費時所涉及的主體，除了發卡機構、消費者、特約商店外，還有收單機構（即聯合信用卡處理中心
[1]
）。在信用卡使用普及的消費模式下，如果發卡機構一一與特約商店進行收付款作業將使各方耗費人力及資源，因此我國發展出更為經濟的方式，發卡機構與收單機構簽署委任契約，委由收單機構統一為發卡機構處理與特約商店簽約、消費者消費簽帳單統整送回等事宜。是以，發卡機構與收單機構間所簽署之契約具有委任契約性質。
三、收單機構與特約商店間（D與C）的法律關係
市場上可供使用信用卡消費之商店相當普及，因此收單機構除了為發卡機構進行收單作業外，也有為特約商店處理簽帳單付款作業業務，收單機構再與特約商店簽訂契約。學說見對此法律關係認為屬於：
（一）委任契約
[2]
收單機構為特約商店處理因消費者於特約商店刷卡簽帳消費後所生之收付帳款事宜。收單機構與特約商店間為委任契約。
（二）行紀契約
[3]
收單機構為特約商店的行紀人，代特約商店向發卡機構收取消費者刷卡簽帳款項，收單機構與特約商店間可被視為行紀契約關係。收單機構代替特約商店向發卡機構請款消費者刷卡簽帳之款項後，收單機構可以需再依行紀準用委任之規定
[4]
，將這筆款項的所有權移轉給特約商店。

註腳：
財團法人聯合信用卡處理中心
，成立於1979，由行與信託公司合資成立，為公益性質的財團法人。其業務包括執行信用卡等支付卡片交易處理及帳務撥轉、彙總結算信用卡交易，並辦理收付款作業。
民法第528條
：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」
民法第576條
：「稱行紀者，謂以自己之名義為他人計算，為動產之買賣或其他商業上之交易，而受到報酬之營業。」
民法第577條
：「行紀，除本節有規定者外，適用關於委任之規定。」
羈押的定義與審查標準

案例：
A和同事飲酒後仍執意開車返家，因不勝酒力衝撞路邊執行勤務的員警，造成員警右腳開放性骨折必須截肢。警方訊後依公共危險及過失重傷害罪嫌移送偵辦，檢察官複訊後向法院聲請羈押A。請問法院該如何判斷A是否應予以羈押？

一、羈押的種類與判斷標準
羈押是將人的行動自由直接加以限制，將人移至看守所中關起來，是對人行動自由最強烈的侵害。
羈押分為一般性羈押和預防性羈押
[1]
。（見圖1）


圖1　何時可能被羈押？羈押的種類？

資料來源：王子榮　/　繪圖：Yen



羈押的判斷標準，在一般性羈押審查的是「有無逃亡或逃亡的可能」、「有無可能串供湮滅證據」、「是否涉嫌五年以上重罪，而有可能逃亡或串供湮滅證據」。
預防性羈押則是立法者預先設想哪些類型犯罪容易反覆實行或對社會有高度危險性，如詐欺、竊盜、放火等犯罪。
羈押必須由法官決定，一般稱為法官保留，在偵查中是由檢察官聲請羈押，在審理中則是由法官自行判斷，一旦下了羈押的裁定，就開始計算被告的羈押期間。一次羈押的期間在偵查中是2個月，在審理中是3個月。
二、羈押和有罪間有必然關係嗎（見圖2）


圖2　羈押、有罪無罪的關係？

資料來源：王子榮　/　繪圖：Yen



羈押不是犯罪行為有罪無罪的判斷，是在保全證人、證據或預防社會危險。「羈押」和「有罪判決」是兩碼事，「羈押」判斷的是當下有無保全的必要（一般性羈押），有無危險預防的必要（預防性羈押）。所以如果法院決定不羈押，不代表被告沒有事（無罪）。一般民眾最容易將法院沒有裁定羈押，認為被告就是無罪，但實際上法院還沒進行實體審理，不會有有罪、無罪判決。
三、在「羈押」之前可以考慮的替代方法
羈押向來是對人的行動自由最強烈的侵害，必須嚴格接受比例原則的檢驗，不可以用大砲來打小鳥，所以法官在考慮羈押時，必須先考慮是否可以用交保、責付和限制住居
[2]
來達到目的（保全證據、危險預防）。羈押一定是前開手段都考慮過不能達到目的，才能啟動的手段。同樣的，檢察官認為不需要聲請羈押，但認為有確保被告參與刑事程序的需要，也可對被告作交保、責付、限制住居的處置
[3]
。
四、檢察官能決定羈押嗎？
羈押是法官保留事項，所以只能交給法官決定，但檢察官在偵查階段有是否聲請羈押的權力。同樣的檢察官也受到羈押最後手段性的限制，如果認為交保、責任及限制住居可以達到目的，就不能啟動聲請羈押程序。
五、本案法官對檢察官聲請羈押要准許嗎？
首先A犯的是酒醉駕車的公共危險和過失重傷害犯行，A如果有想逃離現場或破壞現場跡證的情況，就能符合刑事訴訟法第101條第1項第1款、第2款的要件，至於同條項第3款必須是最輕本刑5年以上重罪的要求並不符合（酒駕與過失重傷害均非最輕本刑5年以上之罪）。

註腳：
刑事訴訟法第101條
：「

	I 被告經法官訊問後，認為犯罪嫌疑重大，而有下列情形之一，非予羈押，顯難進行追訴、審判或執行者，得羈押之：

	一、逃亡或有事實足認為有逃亡之虞者。

	二、有事實足認為有湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。

	三、所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪，有相當理由認為有逃亡、湮滅、偽造、變造證據或勾串共犯或證人之虞者。

	II 法官為前項之訊問時，檢察官得到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據。但第九十三條第二項但書之情形，檢察官應到場敘明理由，並指明限制或禁止之範圍。

	III 第一項各款所依據之事實、各項理由之具體內容及有關證據，應告知被告及其辯護人，並記載於筆錄。但依第九十三條第二項但書規定，經法院禁止被告及其辯護人獲知之卷證，不得作為羈押審查之依據。

	IV 被告、辯護人得於第一項訊問前，請求法官給予適當時間為答辯之準備。」；」；

	
刑事訴訟法第101條之1
：「

	I 被告經法官訊問後，認為犯下列各款之罪，其嫌疑重大，有事實足認為有反覆實行同一犯罪之虞，而有羈押之必要者，得羈押之：

	一、刑法第一百七十三條第一項、第三項、第一百七十四條第一項、第二項、第四項、第一百七十五條第一項、第二項之放火罪、第一百七十六條之準放火罪、第一百八十五條之一之劫持交通工具罪。

	二、刑法第二百二十一條之強制性交罪、第二百二十二條之加重強制性交罪、第二百二十四條之強制猥褻罪、第二百二十四條之一之加重強制猥褻罪、第二百二十五條之乘機性交猥褻罪、第二百二十六條之一之強制性交猥褻之結合罪、第二百二十七條之與幼年男女性交或猥褻罪、第二百七十一條第一項、第二項之殺人罪、第二百七十二條之殺直系血親尊親屬罪、第二百七十七條第一項之傷害罪、第二百七十八條第一項之重傷罪、性騷擾防治法第二十五條第一項之罪。但其須告訴乃論，而未經告訴或其告訴已經撤回或已逾告訴期間者，不在此限。

	三、刑法第二百九十六條之一之買賣人口罪、第二百九十九條之移送被略誘人出國罪、第三百零二條之妨害自由罪。

	四、刑法第三百零四條之強制罪、第三百零五條之恐嚇危害安全罪。

	五、刑法第三百二十條、第三百二十一條之竊盜罪。

	六、刑法第三百二十五條、第三百二十六條之搶奪罪、第三百二十八條第一項、第二項、第四項之強盜罪、第三百三十條之加重強盜罪、第三百三十二條之強盜結合罪、第三百三十三條之海盜罪、第三百三十四條之海盜結合罪。

	七、刑法第三百三十九條、第三百三十九條之三之詐欺罪、第三百三十九條之四之加重詐欺罪。

	八、刑法第三百四十六條之恐嚇取財罪、第三百四十七條第一項、第三項之擄人勒贖罪、第三百四十八條之擄人勒贖結合罪、第三百四十八條之一之準擄人勒贖罪。

	九、槍砲彈藥刀械管制條例第七條、第八條之罪。

	十、毒品危害防制條例第四條第一項至第四項之罪。

	十一、人口販運防制法第三十四條之罪。

	II 前條第二項至第四項之規定，於前項情形準用之。」
刑事訴訟法第101條之2
：「被告經法官訊問後，雖有第一百零一條第一項或第一百零一條之一第一項各款所定情形之一而無羈押之必要者，得逕命具保、責付或限制住居；其有第一百十四條各款所定情形之一者，非有不能具保、責付或限制住居之情形，不得羈押。」
刑事訴訟法第117條之1
：「前二條之規定，於檢察官依第九十三條第三項但書或第二百二十八條第四項逕命具保、責付、限制住居，或法院依第一百零一條之二逕命具保、責付、限制住居之情形，準用之。法院依前項規定羈押被告時，適用第一百零一條、第一百零一條之一之規定。檢察官聲請法院羈押被告時，適用第九十三條第二項之規定。因第一項之規定執行羈押者，免除具保之責任。」
法官倫理－－一門「法官應該是什麼樣子」的必修課（下）

案例：

延續上篇提到的「審判獨立原則」與「維持司法信賴」等重要原則
[1]
，其中在「維持司法信賴」這個框架中，除了前文提到的法官倫理規範第3條外
[2]
，接著的第4條到第8條其實都是在這個框架下的各種不同面向，怎麼說呢？讓我們繼續看下去：
一、法官不能有歧視或不合理的差別對待
法官倫理規範第4條
[3]
要求法官不能因為性別、種族、地域、宗教、國籍、年齡、身體、性傾向、婚姻狀態、社會經濟地位、政治關係、文化背景等因素，而有所偏見、歧視、差別待遇或其他不當的行為，可以進一步發現這跟憲法第7條
[4]
的平等原則有異曲同工之妙。
憲法上的平等原則不是要求國家不能對人民做出差別待遇，而是差別待遇要有合理理由。例如目前國家要求的兵役義務只有男性要承擔，是著眼於男性與女性生理結構的差別。那從憲法的角度對應到法官倫理規範第4條，則是明白要求法官不能因為條文所列的因素來做差別待遇。
一位法官在法庭上的任何言行與訴訟行為的決定，都是代表著國家行使司法權。司法權的核心精神在於公平審判，法官心中要有一座天秤，心中衡量的只有雙方提出的證據與事實，而顯現在外的是各種法庭上的訴訟指揮行為，因此外在行為也要聚焦在證據跟事實上，避免讓人產生審判者會有把與案件無關的因素作為差別對待的疑慮。
二、法官需要有「高尚品格」？
法官倫理規範第5條
[5]
則是一條可以包山包海的條文。作為法官，要保有高尚品格，也要謹言慎行跟廉潔自持，還要避免有不當或易被認為損及司法形象的行為，這些要求乍看都言之成理，但同時也遭到空泛、不明確的批評。例如近年來引發社會議論的事件，法官可否去排隊領免費的便當
[6]
？又或者法官是否在服裝上有一定的標準
[7]
？例如男生一定要西裝領帶，女生則一定是OL套裝樣式的服裝？
而且這樣的規定恐怕不只限於法官在法院等職場環境，可能還會延伸到法官下班後的私領域，例如法官能不能玩交友軟體？可不可以在網路上留言當鄉民？可不可以罵髒話？但大抵上還是會回到社會大眾對法官形象的期待是什麼，以及是否僅限於法院的工作場域才要遵守；當法官下班離開法院後，他是不是就比較能拿開法官這個身分給的限制，還是說一樣必須小心翼翼的注意自己的言行？
三、不可以不當利用「法官」的身分
（一）不可以用身分謀取私利
法官倫理規範第6條
[8]
提到的是不能利用法官這樣的稱號，去要求不當的財物和特殊待遇。這當然很好理解，畢竟法官這樣的身分是國家的公職，尤其工作的性質在於決斷他人是非、更會對他人的權利義務造成影響，如果反過來利用這職務的特性來要求財物或特殊待遇，絕對會令人對司法的廉潔性打上問號，也讓人不免起了「如果有案件到這樣的法官手中，是否就有管道可以打點」的遐想，所以這道紅線就必須劃下去。
（二）不能關說案件
至於法官倫理規範第7條
[9]
，則進一步表明法官之間不能去對別的法官承辦的案件關說或請託
[10]
。換言之，法官絕對不能去打聽別人承辦的案件，包括案件的內容、進度。即使法官之間具有同事情誼，有時候也會在遇上一些困難案件時，想跟其他法官討論法律見解，但還是只能就法律問題討論，不能逾越這條界線，有鑒於此，法官倫理規範就先打預防針，如果察覺其他法官對於不是他自己承辦的案件不斷打聽，那就必須小心，心中的雷達就要響起。
在法官法及法官倫理規範中的其他條文，則還談到了法官不能兼職
[11]
、法官必須隨時進修增長專業知識能力
[12]
、法官不可以只和一方當事人溝通會面
[13]
、法官不能就繫屬中或即將繫屬中的案件公開發表評論（又稱為「法官不語」）
[14]
等規範。這些子題都會陸續用更多實務上曾發生的案例加以介紹，慢慢勾勒出法官倫理規範的全貌。

註腳：
王子榮（2020），《
法官倫理－－一門「法官應該是什麼樣子」的必修課（上）
》。
法官倫理規範
第3條：「法官執行職務時，應保持公正、客觀、中立，不得有損及人民對於司法信賴之行為。」
法官倫理規範
第4條：「法官執行職務時，不得因性別、種族、地域、宗教、國籍、年齡、身體、性傾向、婚姻狀態、社會經濟地位、政治關係、文化背景或其他因素，而有偏見、歧視、差別待遇或其他不當行為。」
中華民國憲法第7條
：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在法律上一律平等。」
法官倫理規範
第5條：「法官應保有高尚品格，謹言慎行，廉潔自持，避免有不當或易被認為損及司法形象之行為。」
2018年，有一位法官因為曾到海產店領取免費便當被民眾檢舉，而引發一些爭議。事件經過與公務人員保障暨培訓委員會的決定，可參考
公務人員保障暨培訓委員會108公申決字第000352號再申訴決定書
。
相關爭議可見蘋果日報（2020），《
獨家｜法官PO網「很想罵髒話」 竟因看不慣同事開庭穿短褲
》。
法官倫理規範
第6條：「法官不得利用其職務或名銜，為自己或他人謀取不當財物、利益或要求特殊待遇。」

	實際案例則可參考
司法院職務法庭104年度懲字第1號公懲判決
。
法官倫理規範
第7條：「法官對於他人承辦之案件，不得關說或請託。」
實務上發生過法官關說案件的實例，可以參考
公務員懲戒委員會100年度鑑字第11895號公懲議決書
。一名法官因為自己的兒子涉嫌觸犯肇事逃逸罪，而向承辦案件的審判長關說，最後關說法官與審判長都被懲戒。
法官法第16條
：「法官不得兼任下列職務或業務：

	一、中央或地方各級民意代表。

	二、公務員服務法規所規定公務員不得兼任之職務。

	三、司法機關以外其他機關之法規、訴願審議委員會委員或公務人員保障暨培訓委員會委員。

	四、各級私立學校董事、監察人或其他負責人。

	五、其他足以影響法官獨立審判或與其職業倫理、職位尊嚴不相容之職務或業務。」
法官倫理規範
第9條：「法官應隨時注意保持並充實執行職務所需之智識及能力。」
法官倫理規範
第15條第1項：「法官就承辦之案件，除有下列情形之一者外，不得僅與一方當事人或其關係人溝通、會面：

	一、有急迫情形，無法通知他方當事人到場。

	二、經他方當事人同意。

	三、就期日之指定、程序之進行或其他無涉實體事項之正當情形。

	四、法令另有規定或依其事件之性質確有必要。」
法官倫理規範
第17條第1項：「法官對於繫屬中或即將繫屬之案件，不得公開發表可能影響裁判或程序公正之言論。但依合理之預期，不足以影響裁判或程序公正，或本於職務上所必要之公開解說者，不在此限。」
法官倫理－－一門「法官應該是什麼樣子」的必修課（上）

案例：

一、前言
法官倫理是什麼？在一些司法人員的爭議行徑中總會浮上檯面，成為新聞熱議的焦點。法官的工作是「我心如秤，斷人是非」，坐在法檯上身著法袍，依據法律從事審判，而判決是將認定事實、適用法律的過程表現成文字，這是法官工作的環節，也是法官倫理的規範範圍。除此之外，下了法庭之後、在判決之外，一位法官應該有怎樣的言行舉止，依然是法官倫理守備的範圍。
二、法官倫理為什麼重要？違背法官倫理真的會怎麼樣嗎？
法官倫理即使對法律人來說也非常陌生，更不用說對一般民眾，看待法官群體都已經彷彿蒙上一層神秘面紗，對於法官倫理，自然更陌生、有距離。從字面可以知道，比較會關注的可能是法官，就注定是小眾
[1]
跟冷門的議題，除非是有特別的學術研究，或坦白說，就是得有法官違反了法官倫理，才有人會特別去詳讀相關規定及違反的法律效果。而目前比較正式的課程，也只有出現在法官職前訓練之中的幾小時課程，就算是有教過法官倫理了。
這樣小眾冷門，連法官也只上過幾小時課程的法官倫理，究竟為何有存在的必要呢？
這可是個大哉問，實則法律是高度專業技術門檻的學問，絕對不是懂中文就懂法律，那就是因為有高度的技術性門檻，對於執行業務的要求，不會是僅僅不要違背法律而已，更要瞭解的是法律背後運作的原理原則，這部分需要法律人本於專業良知去解釋適用。
而同時要知道的是，法律只是最低標準，我們對於專業人員應該要有更高的訴求，專業人員如法官，言行舉止都必須更為慎重，伴隨而來的要求，在反面上的意義就是限制。換言之，從事法官工作的人限制就是比別人多，尤其我國的法官倫理規範，其實不只有道德呼籲，違背法官倫理規範而情節重大的話，需要對法官進行評鑑
[2]
，法官更可能遭到懲戒，所以法官倫理並不是單純的道德標準而已。
三、法官倫理規範在規定什麼呢？
法官倫理規範總共有28條，把授權依據的第1條和何時開始施行的第28條去頭去尾
[3]
，實際內容只有26條而已。本文略舉以下兩個重要原則：
（一）審判獨立原則
是從憲法可以找到依據的核心理念
[4]
，首先在法官倫理規範第2條
[5]
也開宗明義，將法官這個職務最核心的審判獨立說清楚講明白。條文寫到，法官必須依照憲法跟法律，不受影響、獨立的從事法官的工作，不能因為家庭、社會因素或利害關係，甚至公眾的批評而受到影響。關於審判獨立就很值得談，在後續的主題中我們會談到過往被戲稱「法院是◯◯黨開的」的都市傳說；而審判獨立的難題也從過往是對抗司法機關內部的不當干預，到現在則是如何面對外界媒體報導所引發的輿論效應。
（二）維持司法信賴
法官倫理規範第3條
[6]
，談的是法官執行職務時，要有一個可以被信賴的外觀。條文寫到法官執行職務時，應該公正、客觀、中立，不可以有損及人民對於司法信賴的行為。對比第2條的審判獨立比較屬於法官的內心活動；本條規定法官執行職務應有的行為，在外觀上至少別人看得出來法官是否值得信賴。
所以如果法官在開庭時（正在執行職務），對其中一方當事人說出引人遐想的言語，諸如攀親帶故、閒話家常，縱使言者無心，但聽者有意，絕對會讓另一方產生「怎麼法官會對他特別好」的感覺，這將大大影響日後審判進行時的公平性。縱然在制度上有法官迴避的制度避免可能發生偏頗
[7]
，仍然要用法官倫理規範作一個規範，來維持人民對司法的信賴；在司法實務上還是發生過對當事人說出有歧視或缺乏性平意識的言語，而差點要送懲戒的案例。當然「司法信賴」這名詞本身非常抽象，但至少可以從具體行為去劃下界線，慢慢形塑出法官在執行職務時要有所不為，才不會踩到法官倫理規範的禁制區
[8]
。

註腳：
以2019年來說，法官、檢察官在全國36萬多名公務人員中，僅有3000餘人，而法官人數為2161人，可參考行政院性別平等會（2020），《
全國公務人員人數 2.歷年全國公務人員按官等分
》、
司法院2019年統計年報
，1. 司法院大法官及所屬各機關法官人數－按年別分。
法官法第30條
第2項第7款：「法官有下列各款情事之一者，應付個案評鑑：……七、違反法官倫理規範，情節重大。」
法官倫理規範
第1條：「本規範依法官法第十三條第二項規定訂定之。」

	
法官倫理規範
第28條：「本規範自中華民國一百零一年一月六日施行。」
中華民國憲法第80條
：「法官須超出黨派以外，依據法律獨立審判，不受任何干涉。」
法官倫理規範
第2條：「法官為捍衛自由民主之基本秩序，維護法治，保障人權及自由，應本於良心，依據憲法及法律，超然、獨立從事審判及其他司法職務，不受任何干涉，不因家庭、社會、政治、經濟或其他利害關係，或可能遭公眾批評議論而受影響。」
法官倫理規範
第3條：「法官執行職務時，應保持公正、客觀、中立，不得有損及人民對於司法信賴之行為。」
如果法官的言行太過偏袒其中一方，甚至可能會構成法官迴避的理由，參考
最高法院109年度台聲字第106號刑事裁定
：「按刑事訴訟法第18條第2 款所謂『足認其執行職務有偏頗之虞者』，係指以一般通常之人所具有之合理觀點，對於該承辦法官能否為公平之裁判，均足產生懷疑；且此種懷疑之發生，存有其完全客觀之原因，而非僅出諸當事人自己主觀之判斷者，始足當之。」

	
民事訴訟法第33條
第1項第2款：「遇有下列各款情形，當事人得聲請法官迴避：……二、法官有前條所定以外之情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」

	
刑事訴訟法第18條
第2款：「當事人遇有下列情形之一者，得聲請法官迴避：……二、法官有前條以外情形，足認其執行職務有偏頗之虞者。」
更多法官倫理的有趣問題，可參考王子榮（2020），《
法官倫理－－一門「法官應該是什麼樣子」的必修課（下）
》。
醫師在看診後，需要向病人說明並獲得同意，才能為其進行醫療處置──告知後同意

案例：
A因腹痛而至B醫院就醫。C醫師看診後，認為A有罹患消化性潰瘍的可能，便向A詳細說明病情，在得到A同意後，開立檢驗單，予以血液常規檢驗，並安排內視鏡檢查
[1]
。



在上述情形，C醫師是否可以在看診後，選擇不向A說明病情以及後續的醫療處置，而直接為A安排血液檢驗與內視鏡檢查？







註腳






	
　
 
本案例改寫薛瑞元醫師文章內的案例。薛瑞元（2004），〈醫療契約與告知義務〉，《月旦法學雜誌》，112期，頁37。

一、告知後同意之緣起
數千年以降，醫病關係一直是以醫師為中心的醫療父權模式（medical paternalism）來運作。醫師依其倫理義務扮演著守護神的角色，依照其專業訓練為病人做出其認為對病人最佳的醫療決定，而病人的任務是服從醫師的指令而已
[1]
。
然而，隨著醫學科技之進展，以及醫療給付型態的改變，醫療父權模式開始受到質疑與挑戰，當以病人為中心的醫病模式逐漸取得醫學倫理上肯認時，告知後同意法則（the doctrine of informed consent）也隨之誕生
[2]
。告知後同意法則，規範醫病關係中醫師的告知說明義務，醫師有義務為病人說明治療的可能風險（如併發症或副作用）與利益、替代方案以及不治療的後果等資訊，讓醫師幫助病人做出合乎其自身生活形態、符合個人信念價值的醫療選擇。
二、告知後同意在臺灣之發展
告知後同意法則肇始於1960年代美國，而在1990年代傳至臺灣；之後在我國逐漸普及，並開始落實於醫學教育以及法制的建立
[3]
。雖然我國將告知後同意成文法化，但學說與實務對於醫師應告知說明的內容與範圍卻未有一致。
到底哪些資訊，醫師應該告知病患？一方面，我們希望病患能夠得到充分的醫療資訊以作出合乎自己個人價值與人生目標的最佳決定；但另一方面，我們亦不希望因提供過度瑣細的醫療資訊，以致於病患無法下決定而擔憂過度遙遠的風險。
醫療法與醫師法雖然已針對醫師說明義務的範圍有作規定，但我國司法實務認為醫師說明義務的範圍不限於條文規定，如果屬於曾經說明，病人就有可能因此拒絕醫療的事項，亦屬說明義務的範圍
[4]
。而隨著2019年病人自主權利法的制定施行，學者認為該法的第4、5、6條規定，有明確化說明義務內容與範圍之功能，未來可作為法律明文規定與理論基礎
[5]
。
三、案例說明
在上述案例中，抽血檢驗和內視鏡檢查都是會侵入A求診者（病人）身體的醫療行為，因此在進行前必須得到A求診者的同意。
抽血檢驗對求診者的危險性較小，但內視鏡檢查，通常帶有較大的風險，其風險可能來自求診者身體的特殊狀況（像是求診者患有容易出血的疾病）等原因，因此在取得A求診者同意前，施行內視鏡檢查的C醫師必須要詳細告知A檢查的流程、可能產生的不適、潛在的風險（副作用或併發症）、檢查的益處以及有無其他替代性檢查等資訊，並鼓勵A求診者發問，讓C醫師與A求診者共同決策，作出符合求診者最佳利益的醫療決定，此即為告知後同意之目的。
四、告知後同意在臺灣之挑戰
告知後同意之目的是為確保病人得到更好的照護，而非確保病人得到自由
[6]
。若對於醫療行為中所可能產生的風險，一概要求醫師須詳盡無缺的說明，非但造成醫療資源的浪費，亦將使病患於決定是否接受醫療行為時無所適從，甚至可能造成病人同意權行使空洞化，更與告知後同意所欲保障病人自主決定權之目的背離
[7]
。因此，當要求醫師須善盡告知說明義務時，應考量病患之醫療目的，並以臨床上醫師所能預見者定其說明範圍，方能保障病人的自主決定權並兼顧醫療資源給付的有限性與經濟性
[8]
。只有在病人充分提供自己身體資訊（主訴）的範圍內，始能合理期待醫師為告知說明，換言之，病人主訴之範圍，將影響醫師告知說明之範圍
[9]
。

註腳：
楊秀儀（2005），〈美國「告知後同意」法則之考察分析〉，《月旦法學雜誌》，121期，頁141。
楊秀儀，同前註，頁141-142。
「
優生保健法第11條
」、「
醫師法第12條之1
」、「醫療法
第63條
、
第64條
、
第65條
、
第79條
、
第81條
」、「
安寧緩和醫療條例第8條
」、「
病人自主權利法
第4到6條與第14條第4項」等醫療法律，均明文要求醫方對病方有事前說明的義務。
姚念慈（2015），〈淺談我所知的醫事鑑定怪現象──以刑事審判為中心〉，邱玟惠主編，《醫事鑑定與法院之實質審判權》，頁139-140；王聖惠（2018），〈告知說明義務系列：告知說明之範圍〉，《月旦醫事法報告》，20期，頁124-129。

	魏伶娟教授詳細整理了我國學者與實務，對於說明內容與範圍之不同見解，參閱魏伶娟（2018），〈自體脂肪隆乳手術案：從模糊走向清晰的告知後同意之告知說明義務〉，《月旦醫事法報告》，22期，頁55-79。
廖建瑜（2017），〈病人自主權利法通過之新變局評析：病人自主權利法對現行制度之影響（上）〉，《月旦醫事法報告》，3期，頁150-154；廖建瑜（2017），〈病人自主權利法通過之新變局評析：病人自主權利法對現行制度之影響（下）〉，《月旦醫事法報告》，4期，頁140。
美國提倡病人自主權之著名醫學倫理學者Jay Katz教授曾說：「the common law doctrine of informed consent has secured for patients the right to better custody but not to liberty.」
持相同見解之判決，
臺灣高等法院96年度醫上字第26號民事判決
：「醫師告知義務範圍與界線，應考量病患醫療目的而有所不同，如治療有必要且迫切性，病患需立即進行醫療處置者，則醫師對於罕見或極端之併發症並無告知義務。是被上訴人辯稱本件江○○就醫當時情況緊急，必須爭取搶救時間，應非一概課予醫師對病患需為詳盡、無缺漏之說明義務，否則非但造成醫療資源之浪費，亦將使病患於決定是否接受醫療行為時變得無所適從，甚至造成病患同意權之行使空洞化，更與說明義務所欲保障者為病患自主決定權之目的相互悖離等語，自屬合理可採。」
邱琦（2009），〈醫生沒有告訴我的話──論告知義務與不完全給付〉，《月旦法學雜誌》，164期，頁43-46；王聖惠（2018），〈告知說明義務系列：手術同意書的簽署是萬靈丹嗎？〉，《月旦醫事法報告》，15期，頁133-134。
林宗穎（2019），〈特殊體質併發症之告知義務範圍及醫院責任之認定〉，《月旦醫事法報告》，28期，頁131。

	持相同見解之判決，
最高法院96年台上字第2476號民事判決
：「患者「主訴」病情，構成醫師為正確醫療行為之一環，唯有在患者充分「主訴」病情之情況下，始能合理期待醫師為危險之說明，足認患者「主訴」之病情，影響醫師對危險說明義務之範圍。」
病歷的法律性質與功能

案例：

病歷是一部病人的疾病歷史，它記載著病人所有病程與治療經過，其內容是由醫療機構中照護病人的醫事人員所共同完成。在臨床方面，病歷對於求診病人以及醫事人員都十分重要；在功能方面，病歷在醫學上以及法律上也各自有不可取代的地位。以下簡要說明病歷的相關法律概念。
一、病歷的定義與性質
依我國醫師法第12條規定，病歷是指醫師執行業務時所製作的紀錄文書（狹義的病歷）
[1]
；而依醫療法第67條規定，病歷是指醫師及各類醫事人員執行業務所製作的紀錄（廣義的病歷）
[2]
。由醫療法的規定可知，任何醫事人員在從事醫療業務時，所記載的文書紀錄，均屬病歷的一種。在司法實務上，則認為病歷是業務上文書，是屬刑法第2編第15章偽造文書印文罪所規範的客體
[3]
。
內容上，病歷紀錄通常分為兩大類
[4]
：
（一）臨床資料
主要記錄著病人的醫療狀況以及醫療機構提供的照護服務，像是身體檢查、臨床觀察以及診斷與治療處置等報告。
（二）行政資料
包括病人背景資料、各種同意書以及授權書。
二、病歷在醫學上功能
病歷是由各類專業的醫事人員，分別從不同診療層面於不同時段共同書寫完成的紀錄，而醫事人員為了病人的照護治療，會隨時查閱病歷來得知病人相關資訊，使病人的照護得有憑據並能持續，因此病歷是醫事人員診療溝通的工具，也是病人照護治療的指引
[5]
。
由於病歷記錄著詳細臨床資料，不但可以提供醫事人員豐富的臨床研究、醫學報告以及各項學術研討會的材料，也可以作為教學研究使用。此外，病歷中的臨床資訊，經統計分析後，還可作為政府制定醫療政策的重要參考資料
[6]
。
三、病歷在法律上功能 
（一）病歷的書寫、保存與複製
我國現行法律，有規範基本的病歷記錄標準，以及修改增刪時的法定格式，例如刪改時必須畫線刪除，不可以用修正帶或修正液等塗燬
[7]
；同時也有規定醫療機構保存病歷的最短期限是7年
[8]
，並且要求醫療機構有提供病人病歷複本與中文病歷摘要的義務
[9]
。當醫療機構或醫事人員違反前述任一規定時，都會受到衛生主管機關的行政罰鍰
[10]
。
（二）在訴訟上的功能：證據
病歷在訴訟上最重要的功能是作為證據之用，就證明病人身體的狀態和所接受的醫療處置上，病歷具有不可取代的地位
[11]
。但當醫療事故發生，相關病歷卻沒有確實記載、妥善保存時，要如何還原醫療過程中曾發生哪些事、醫方是否應負擔侵權行為損害賠償等民事責任，或過失傷害等刑事責任？法院會有以下的方式來因應：
1. 民事訴訟
在民事訴訟上，當發生病歷就重要事項「完全未記載」或「雖有記載但不完全」，或是未依規定保存而提早「病歷銷毀」時，法院會依民事訴訟法第277條但書規定
[12]
來減輕病方的舉證責任。實際的效果上，可能發生推定病方主張的的事實為真
[13]
 ；甚至是舉證責任轉換，改由醫方就醫療處置沒有疏失，或處置行為與結果發生之間的因果關係不存在等，負舉證責任
[14]
。
2. 刑事訴訟
在刑事訴訟上，由於刑事訴訟涉及刑罰權之發動，當醫療行為導致病方死傷，法院要判斷醫方有無違反醫療上必要的注意義務且逾越合理臨床裁量而須負刑事責任時，會參酌各項證據資料綜合判斷。病歷如果沒有確實記載，法院不會因此就對醫方直接做不利的認定，因為病歷沒有確實記載，僅能證明醫方沒有履行病歷記載的義務，並不等同醫療行為處置上有疏失。醫方是不是應該負擔醫療糾紛中過失傷害等刑事責任，應由檢察官善盡舉證責任，法院會參酌所有的人證、文書等證據資料綜合判斷
[15]
。

註腳：
醫師法第12條
：「

	I 醫師執行業務時，應製作病歷，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

	II 前項病歷，除應於首頁載明病人姓名、出生年、月、日、性別及住址等基本資料外，其內容至少應載明下列事項：

	一、就診日期。

	二、主訴。

	三、檢查項目及結果。

	四、診斷或病名。

	五、治療、處置或用藥等情形。

	六、其他應記載事項。

	III 病歷由醫師執業之醫療機構依醫療法規定保存。」
醫療法第67條
：「

	I 醫療機構應建立清晰、詳實、完整之病歷。

	II 前項所稱病歷，應包括下列各款之資料：

	一、醫師依醫師法執行業務所製作之病歷。

	二、各項檢查、檢驗報告資料。

	三、其他各類醫事人員執行業務所製作之紀錄。

	III 醫院對於病歷，應製作各項索引及統計分析，以利研究及查考。」
最高法院80年度台上字第2198號刑事判決
裁判要旨：「醫師係以醫療為業務，制作之病歷表、醫囑單及用藥紀錄等之文書，法律上應係執行醫療業務所制作之業務上文書。」

	
中華民國刑法第2編第15章
。
林哲男（2008），〈從新制醫院評鑑談病歷書寫—評鑑經驗〉，《醫療品質雜誌》，第2卷第2期，頁64。
林哲男，同前註4，頁65。
林哲男，同前註4，頁65。
醫師法第12條
。

	
醫療法第68條
：「

	I 醫療機構應督導其所屬醫事人員於執行業務時，親自記載病歷或製作紀錄，並簽名或蓋章及加註執行年、月、日。

	II 前項病歷或紀錄如有增刪，應於增刪處簽名或蓋章及註明年、月、日；刪改部分，應以畫線去除，不得塗燬。

	III 醫囑應於病歷載明或以書面為之。但情況急迫時，得先以口頭方式為之，並於二十四小時內完成書面紀錄。」
醫療法第70條
第1項：「醫療機構之病歷，應指定適當場所及人員保管，並至少保存七年。但未成年者之病歷，至少應保存至其成年後七年；人體試驗之病歷，應永久保存。」
醫療法第71條
：「醫療機構應依其診治之病人要求，提供病歷複製本，必要時提供中文病歷摘要，不得無故拖延或拒絕；其所需費用，由病人負擔。」
醫療法第102條
第1項第1款：「有下列情形之一者，處新臺幣一萬元以上五萬元以下罰鍰，並令限期改善；屆期未改善者，按次連續處罰：一、違反第二十五條第一項、第二十六條、第二十七條第一項、第五十九條、第六十條第一項、第六十五條、第六十六條、第六十七條第一項、第三項、第六十八條、第七十條、第七十一條、第七十三條、第七十四條、第七十六條或第八十條第二項規定。」
薛瑞元（2008），〈從新制醫院評鑑談病歷書寫—法律觀點〉，《醫療品質雜誌》，第2卷第2期，頁59。
民事訴訟法第277條
：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」
臺灣高等法院89年度上字第404號民事判決
：「醫師對病患治療時，牽涉醫療專業及病患個人隱私，通常不容第三人在場聞見，因而於醫療事故紛爭，醫師是否已盡善良管理人注意義務為病患治療，常須藉助病歷記載而為判讀，因而醫師於醫療事故訟爭事件，有提出記載完整病歷義務（民事訴訟法第三百四十四條第一項第五款規定及其立法理由說明參照），如醫師未能提出病歷或所提出病歷記載不完整，其情形與無正當理由不從提出文書之命相同，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實（民事訴訟法第三百四十五條規定參照）。」
吳志正、洪培睿（2018），〈雷射近視手術併發圓錐角膜案：病歷與舉證責任〉，《月旦醫事法報告》，第15期，頁90-96、105-110。

	當發生病歷未依規定保存而提早銷毀時，沈冠伶教授認為可適用
民事訴訟法第282條之1
第1項規定或
同法第345條
第1項規定（證明妨礙），法院可以審酌情形，認為他造關於文書的主張或依該文書應證的事實為真實，參閱沈冠伶（2009），〈證明妨礙法理在醫療民事責任訴訟之適用〉，《國立臺灣大學法學論叢》，第38卷第1期，頁165。
林萍章、王俊彥（2017），〈急診腦出血案：病歷是證據之王嗎？〉，《月旦醫事法報告》，第3期，頁104-107。
醫事人員在執行醫療業務時，該注意到什麼程度？方不構成過失？

案例：
A是心臟病幼童，為治療蛀牙而至B醫院進行口腔手術。手術結束後，A未移除氣管內管，送入小兒加護病房觀察照護。因氣管內管滯留在口腔太久，有發生併發症的風險，因此C醫師在觀察A生命徵象穩定與身體檢查確認A無氣胸後，拔除A的氣管內管。但拔除後，A隨即發生呼吸困難，雖然經過急救，A仍因缺氧過久而成為植物人，最後不治死亡
[1]
。



鑑定報告認為，C醫師的處置均符合醫療常規，並無疏失之處。面對這樣的情況，法院會如何判斷醫師是否已盡必要之注意，有無構成過失呢？







註腳






	
　
 
本案例改寫自
臺灣士林地方法院94年度醫字第8號民事判決
、
臺灣高等法院98年度醫上字第18號民事判決
。

一、醫事人員之注意義務
法律要求，醫事人員在執行醫療業務時，應盡醫療上必要之注意
[1]
。但何謂醫療上必要之注意？醫事人員是否善盡醫療上必要之注意，我國法院通常是使用「醫療常規」、「醫療水準」或「理性醫師」作為判斷標準
[2]
。
「醫療常規」與「醫療水準」、「理性醫師」最大不同是，「醫療常規」注意標準是僅考量醫療常規因素來作過失存否之判斷
[3]
，若醫事人員的行為符合醫療常規，法院就會認為醫事人員已盡醫療上必要之注意，而判定無過失。
「醫療水準」、「理性醫師」注意標準則是考量所有因素來做綜合判斷，醫療常規僅是諸多審酌因素之一
[4]
，因此醫事人員的行為符合醫療常規未必代表已盡醫療上必要之注意。
二、案例說明
在上述案例中，一審法院對於C醫師注意義務的標準是採擇「醫療水準」、「理性醫師」注意標準，認為C醫師的行為雖然符合醫療常規，但因A是心臟病幼童，在拔除氣管內管前的處置應更謹慎小心，C醫師卻僅為身體檢查，而未以胸部X光來進一步作確認，未盡醫療上必要之注意，而有過失
[5]
。
二審法院則是採擇「醫療常規」注意標準，認為C醫師的行為符合醫療常規，A發生呼吸困難，並無臨床預見可能性，C醫師已盡醫療上必要之注意，而不成立過失
[6]
。
三、醫療過失之判斷
（一）我國司法實務，目前多以「醫療常規」注意標準作為判斷過失存否的依據，理由
[7]
：

	

	
職業常規是已存在之可預見標準，可以作為一個較為客觀的過失判定基準。

	

	

	
職業常規可以提供符合臨床實務需求的判斷標準，而非抽象無法達成之準則，可以避免法院因不瞭解醫學專業，而設定超越臨床實務所能達成之標準。

	

	

	
依據職業常規，專門職業人員將依據一個中等以上之標準而行為，足以促進醫療人員隨時注意其他成員的職業進展。

	

	

	
醫療水準過於空泛，無遵循標準，易使醫師為避免事後的醫療糾紛而進行防衛性醫療，造成醫療資源的浪費。

	


（二）但學者與部分實務則持不同見解，認為應採「醫療水準」、「理性醫師」注意標準，理由
[8]
：

	

	
醫療常規是指一般醫師所依循的醫療行為模式，但未必符合理性醫師應為的醫療行為。採取「醫療常規」注意標準，無疑降低醫師應有的注意義務。

	

	

	
在「醫療常規」注意標準下，法院探求者並非被告應如何從事醫療行為，而是被告是否符合醫療人員通常所為之行為。法院的工作，將僅止於判斷被告行為是否符合醫療常規，法院原本具有對案件事實判斷是否合法的功能，將由醫療人員的醫療常規所取代。

	

	

	
在實證研究中發現，若採擇「醫療常規」注意標準，法院可能無法審酌到特殊情形病人與醫療機構制度瑕疵之情形。

	


雖然在2018年初，我國醫療法第82條規定有作修正
[9]
，但關於民事過失之判斷，學者與實務多半認為仍跟修法前相同，未因修法後而有所差異
[10]
。

註腳：
醫療法第82條
第1項：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。」
「醫療水準」注意標準源自日本，在日本有其獨特的概念內涵；但臺灣繼受後，其概念內涵現已發展似「理性醫師」注意標準。陳聰富教授認為，醫療水準注意標準實際上即理性醫師注意標準，必須綜合各項個案因素判斷之。陳聰富（2019），《醫療責任的形成與展開》，修訂版，頁216。
如
最高法院106年度台上字第3040號民事裁定
：「朱○○等2人依系爭手術前之相關檢查結果，建議上訴人進行手術，雖未對上訴人作術前、術中之切片檢查及術中膽道鏡檢查，惟各該檢查並非必要之常規檢查，朱○○等2人之診療行為，符合醫療常規，自無過失。」
如
最高法院106年度台上字第227號民事判決
：「醫師為具專門職業技能之人，其執行醫療之際，應盡善良管理人之注意義務，就醫療個案，本於診療當時之醫學知識，審酌病人之病情、醫療行為之價值與風險及避免損害發生之成本暨醫院層級等因素，綜合判斷而為適當之醫療，始得謂符合醫療水準而無過失；至於醫療常規，為醫療處置之一般最低標準……」、
最高法院106年度台上字第1048號民事判決
：「醫護人員於實施醫療行為時是否已盡善良管理人或依醫療法規規定或醫療契約約定或基於該醫療事件之特性所應具備之注意義務，應就醫療個案、病人病情、就診時之身體狀況、醫院層級、設備、能力、醫護人員有無定期按規定施以必要之在職訓練及當日配置人力、病患多寡，醫護人員有無充裕時間問診照護與其他情形，綜合而為研判，尚不能僅以制式之醫療常規（醫療慣行或慣例）作為認定醫護人員有無違反注意義務之唯一標準。」
臺灣士林地方法院94年度醫字第8號民事判決
。
臺灣高等法院98年度醫上字第18號民事判決
。
陳聰富，前揭註2，頁224-227；湯文章（2018），〈醫師的注意義務與防衛性醫療行為〉，《月旦醫事法報告》，18期，頁143-148。
陳聰富，前揭註2，頁231-246、264-266；吳振吉（2017），〈醫療行為之過失認定──簡評最高法院106年度台上字第227號民事判決之「醫療常規」與「醫療水準」〉，《月旦醫事法報告》，10期，頁79-85；廖建瑜（2017），〈醫療水準與醫療慣行之注意義務〉，《月旦醫事法報告》，10期，頁94-95；林宗穎（2018），〈哈姆立克法急救案：住院醫療期間發生意外事故之契約與侵權責任〉，《月旦醫事法報告》，20期，頁97-100；周吉麒（2019），〈民事醫療過失之判定──論醫療常規與醫療水準〉，《月旦醫事法報告》，33期，頁153-167。
醫療法第82條原文為：「

	I 醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。

	II 醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」

	
新法
內容為：「

	I 醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。

	II 醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。

	III 醫事人員執行醫療業務因過失致病人死傷，以違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負刑事責任。

	IV 前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。

	V 醫療機構因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」
楊秀儀（2018），〈論醫療過失：兼評醫療法第82條修法〉，《月旦醫事法報告》，16期，頁78；張麗卿（2018），〈醫療法第82條的修正與疑慮：以醫療糾紛拔牙案為例〉，《月旦醫事法報告》，21期，頁98-99；吳振吉（2020），《醫療侵權責任之過失判定》，頁206。