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簡介刑法妨害性自主罪章

案例：

刑法第十六章妨害性自主罪，目的是保護人民的性自主意識。規範侵害性自主意識的行為，是指影響他人有關性的意識形成及自主決定，而為性交
[1]
及猥褻。而性騷擾行為並無侵害性自主權的行為態樣，是因為性騷擾只是讓被害人對行為人有關性的行為而感到厭惡，行為通常只是短暫性、偷襲式的方式，並未影響他人有關性的意識形成與自主決定，與刑法不同，所以規範在性騷擾防治法中加以處罰。
刑法章節有關性交猥褻罪的相關條文，明定於刑法第221條至第229條之1。該章節所規範的類型，實務在立法條文上大致可分為四類
[2]
：
一、
侵害被害人性自主意識的情境下，設定為被害人受強力壓制而不得不屈從。如：刑法第221條強制性交罪
[3]
及刑法第224條強制猥褻罪
[4]
所為描述之行為情狀是：對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願方法為性交或猥褻。
二、
侵害被害人性自主意識的情境下，設定為被害人因為不瞭解自己身陷險境而不知反抗，或者行為人單純利用被害人無能力反抗的情況，而並未製造被害人無反抗能力之狀況。如：刑法第225條乘機性交或猥褻罪
[5]
所為描述之行為情狀是：對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交或猥褻者
[6]
。刑法第227條對幼少性交或猥褻罪所描述之行為情狀為：對於未滿14歲之男女為性交或猥褻，及對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻者。
三、
侵害被害人性自主意識的情境下，設定為被害人因為一定利害關係所形成的精神壓力下而不敢反抗。如：刑法第228條利用職權機會性交或猥褻罪
[7]
所描述之行為情狀為：對於因親屬、監護、教養、教育、訓練、救濟、醫療、公務、業務或其他關係，受自己監督、扶助、照護之人，利用權勢或機會為性交或猥褻者。
四、
侵害被害人性自主意識的情境下，設定為被害人因為受詐術而陷於錯誤而不知反抗。如：刑法第229條第1項詐術性交罪
[8]
所描述之行為情狀為：以詐術使男女誤信為自己配偶，而聽從其為性交者。
上述四種類型，本質上都是屬於「明顯違反被害人意思」，差別在於實施的方法與強度而已。

註腳：
刑法第10條
第5項。
臺灣高等法院94年上訴字第3984號刑事判決
、
臺灣高等法院台南分院102年軍上訴字第1號刑事判決
、
臺灣高等法院高雄分院102年侵上訴字第95號刑事判決
。
刑法第221條規定。
刑法第224條規定。
刑法第227條規定。
刑法第225條規定。
刑法第228條規定。
刑法第229條規定。
夫妻間能否成立強制性交罪？夫妻間互負同居義務是什麼意思？

案例：
夫妻爭吵過後，兩人仍在氣頭上時，夫不顧妻意願，仍將妻強行推倒床上，並壓制做愛得逞，事後妻對夫提起刑事訴訟，夫抗辯：「夫妻本有履行同居的義務，為何不能與愛妻行房？」

一、什麼是「履行同居義務」？
民法第1001條規定
[1]
，夫妻間互負履行同居的義務，但何謂「履行同居義務」呢？法條、學說及實務都沒有具體舉例，而從一般人的社會觀念來看，夫妻兩人同居所發生一切正常關係的行為，包含同宿一處、一起飲食、發生性關係等，都屬於夫妻雙方互負義務的內容。
不過，夫妻一起生活，並不是所有行為都必須同進同出，各自仍保有私人領域與正常社交，所以在有正當理由的情形下，夫妻一方可以不用對他方負履行同居義務，例如因工作關係需短暫離開共同的住所或居所
[2]
、為照顧探望父母而回家、與同事聚餐而未回家吃飯、身心不適而不願與配偶發生性關係等，都是可以不負履行同居的義務。
值得注意的是，一方未履行同居義務，另一方可能主張離婚，法院可能對這類案件判決離婚。例如夫妻雙方長期未同居，經過一方請求同居，他方仍在沒有正當理由情況下拒絕，可能成立惡意離棄的離婚事由
[3]
；夫妻同住，但沒有正當理由情況下長期沒有性生活，可能成立難以維持婚姻的重大事由
[4]
。
二、對配偶強制性交成立犯罪嗎？
刑法第229條之1規定
[5]
，對配偶強制性交或強制猥褻，屬於告訴乃論罪。這規定明確說明了，即使配偶一方違反他方意願而發生性交或猥褻，仍可以受刑法制裁。這是為了保障配偶的性自主權，並對重要人格權特別保障。所以違反配偶的意願發生性交或猥褻，是會成立犯罪。只是在刑事訴訟程序上，必須由被害配偶向偵察機關提出告訴，檢察官才能對於這類案件向法院起訴，進而由法院審判。

註腳：
民法第1001條
。
住所的意義規定在
民法第20條
第1項，居所的意義法律未明文規定。
最高法院判例
49 年台上字第 1233 號
、
49 年台上字第 990 號
：「夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，應認為有民法第一千零五十二條第五款之情形。」
高等法院96年家上字第22號民事判決
：「兩造至少已4、5年無共同生活，亦無性生活，足認兩造間共同經營婚姻生活，誠摯互信之感情基礎已不復存在，堪認兩造婚姻關係已達難以繼續維持之程度，難期兩造得再共同協力維持圓滿之婚姻生活。」、
90年家上字第267號民事判決
：「兩造生理上並無不能人道之疾病，三、四年來夫妻間無性生活，從此客觀事實，足認兩造之婚姻已生破綻。」、
高等法院臺中分院97年家上字第74號
：「惟兩造長期分居、分房、無性行為、吵架等情，仍足以構成難以維持婚姻之重大事由」
刑法第229條之1
。
什麼是性交？什麼是猥褻？什麼是性騷擾？

案例：
A男總會在心儀的女性面前，以性有關的方式傾心傾愛，有一天…



一、A男在游泳池遇見B女，A趁B游泳交會錯身中時，用手碰觸B的胸、臀部，讓B深感騷擾；



二、A男在瑜珈室遇到C女，A對C掐臀抓奶、上下其手，讓C感到噁心；



三、A男在健身房發現D女，A以手指插入D的陰道，讓D感到羞辱。

一、什麼是「性交」？
依據刑法第10條第5項
[1]
，性交
[2]
是指在非正當目的的情形下，例如：無正當醫療目的、未經他人同意，發生性侵入的行為，性侵入的類型有兩種：
（一）
以性器進入他人的性器（即陰莖進入陰道）、肛門（即陰莖進入肛門，俗稱為「肛交」）或口腔（即陰莖進入口腔，俗稱為「口交」），或使之接合。
（二）
以性器以外的其他身體部位或器物進入他人的性器、肛門，或使之接合，例如：以手指進入他人的性器、肛門，俗稱為「指交」、或以按摩棒、跳蛋、瓶身、或其他物品進入他人的性器、肛門，俗稱為「器交」，都是刑法上規範的性交行為。至於性交行為的二人，並不限於男女之間，也包含男男與女女的性交行為。
值得注意的是，刑法上「姦」的概念較「性交」嚴格，只限於男女之間且以性器進入性器或接合（即陰莖進入陰道或接合），故刑法第239條通姦罪，必須有陰莖進入陰道或接合行為的證據，才能成立，例如：保險套外部有陰道分泌物及內部有陰莖分泌物的證據或攝錄當場通姦影像的證據。
二、什麼是「猥褻」？
依據實務見解
[3]
，猥褻行為指一般人都認為足以誘發、滿足、發洩人的性欲，而使被害人感到嫌惡或恐懼的一切行為，例如：撫摸他人胸部、敞開大衣裸體等以其他對象作為洩慾的工具，使自己性欲獲得滿足，這種行為已經侵害被害人的性自主權，也就是已經達到妨害他人對於有關性的決定自由；如果只是短暫的干擾，則不構成猥褻行為，只能討論是否成立性騷擾。
三、什麼是「性騷擾」？
性騷擾防治法第25條第1項有處罰性騷擾罪
[4]
，性騷擾是指性侵害犯罪以外（性交與猥褻外，其他有關性的行為），趁被害人來不及抗拒，對被害人做出與性或性別有關的短暫觸摸行為，例如：親吻、擁抱或觸摸臀部、胸部或其他身體隱私處。這種行為不一定以滿足自己的性欲為目的，而且還沒達到妨害性自主的意思決定權，只是單純破壞被害人享有與性、性別有關等不受干擾的狀態。

註腳：
刑法第10條
第5項。
刑法上「姦」的概念較「性交」的概念更為狹義，只限於男女之間以性器進入性器或接合的行為（即陰莖進入陰道或接合的行為），所以有關
刑法第239條通姦罪
的成立，必須有陰莖進入陰道或接合行為的証據，才能成立本罪，例如：保險套外部有陰道分泌物及內部有陰莖分泌物等基因反應。
最高法院45年台上字第563號刑事判例
、
最高法院27年渝上字第558號刑事判例
：「猥褻行為，係指姦淫以外有關風化之一切色慾行為而言」。
最高法院103年度台上字第4527號刑事裁判
：「揆其外觀，依一般社會通念，都足認以誘起、滿足、發洩人之性慾，使被害人感到嫌惡或恐懼之一切行為」。另
司法院大法官解釋第617號
：「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之行為。」
性騷擾防治法第25條
第1項。
政府為什麼可以舉辦台灣彩券與台灣運彩這類賭博性娛樂呢？

案例：
政府為什麼可以舉辦賭博性娛樂呢？



新聞報導：「農曆新年即將到來，台灣彩券公布春節大樂透、威力彩加碼，金額上看8億元，更推出百分之百中獎的刮刮樂，讓民眾過年領紅包，玩的大開心。」為什麼刑法禁止賭博的同時，政府可以光明正大辦賭博娛樂呢？

一、賭博活動的一體兩面
賭博活動反映人類追求刺激冒險的天性
[1]
，而刺激能夠穩定不安與焦慮的精神官能
[2]
，讓人感到有希望及興奮，具有部分正向意義。但如果過分仰賴賭博活動來滿足精神需求，則容易成癮，甚至荒廢本業、傾家蕩產，可能使人因為經濟困頓而涉險犯罪，造成社會亂象，如偷（竊盜罪）、拐（恐嚇取財罪）、搶（搶奪罪及強盜罪）、騙（詐欺罪）、人蛇賣淫集團、運毒、運槍，所以政府才極力禁止民眾賭博，更特別制定刑法賭博罪
[3]
及社會秩序維護法賭博行為
[4]
的規定。
二、為何政府可以舉辦賭博性娛樂呢？
政府舉辦賭博性娛樂因為結合公共目的而有了正當性，將經營賭博性娛樂所獲得的利益反應在公益上面，如台灣彩券機構將盈餘分配給國民年金、健康保險及地方政府辦理社會福利支出
[5]
，台灣運動彩券機構將分配給國家運動發展基金
[6]
，法國還有分配給文化事務的案例
[7]
，不僅消除賭博活動所形成糜爛的社會風氣，也推動公共利益。另外，政府相信由官方舉辦賭博性娛樂會考量人民投入成本，例如設定50元、100 元小額成本、較低賠率，防止人民過分仰賴賭博活動所造成精神上的滿足，藉此控管社會問題發生的風險。但僅管政府舉辦賭博性娛樂有多麼強大的正當性基礎，民眾對於博弈上癮萬萬不可輕忽，須培養見好就收、少賠止手的態度。

註腳：
美國的社會學家，湯瑪斯（W.I. Thomas）
美國精神病學家，羅伯特·卡斯特（Robert Custer）
賭博罪
。
社會秩序維護法第84條規定
。
公益彩券盈餘分配比率
；
公益彩券發行條例第1條
規定：「為健全公益彩券發行、管理及盈餘運用之監督，以增進社會福利，特制定本條例。」及
第6條
規定：「...發行機構應將各種公益彩券發行之盈餘專供政府補助國民年金、全民健康保險準備及社會福利支出之用，其中社會福利支出，應以政府辦理社會保險、福利服務、社會救助、國民就業、醫療保健之業務為限，並不得充抵依財政收支劃分法已分配及補助之社會福利經費。…」
關於運動彩券
；
運動彩券發行條例第1條
規定：「為振興體育，並籌資以發掘、培訓及照顧運動人才，協助國際體育交流，健全運動彩券發行、管理及盈餘運用，並促進社會公益，特制定本條例。」及
第8條
規定：「…運動彩券發行之盈餘，應全數專供主管機關發展體育運動之用…主管機關為辦理前項作業，得循年度預算程序設置運動發展基金…」
黃心蓉（2018），《以機運遊戲挹注文化　法國的遺產樂透》
。
調解有什麼方式？調解是否成立，有什麼差別？

案例：

調解，就是民眾在發生紛爭時，雙方當事人在調解委員的協調下，互相讓步，尋求一個大家都可以接受解決問題的方案。
一、調解的途徑有兩種
在現行法上，調解可以依照為協助當事人解決紛爭的機關分為兩種，第一種是在法院的調解，第二種是在鄉鎮市調解委員會的調解。
會有兩種機構提供民眾進行調解程序的目的，在於促進當事人和諧且有效解決紛爭，無須透過法院以較繁瑣的訴訟程序處理，達到減少法院案件量的負擔，並使民眾得以多元接觸並使用調解程序來解決爭議。
（一）法院調解
第一種是在法院的調解，是依照民事訴訟法調解的規定
[1]
，再視案件類型是否須先進行調解程序，而區分為「強制調解事件」及「任意調解事件」。
1. 強制調解事件
如果是屬於以下應強制調解的事件，民眾在起訴後，就必須先經過調解程序。只有在調解不成立的時候，案件才進入法院的訴訟程序審理
[2]
。
（1）如有關不動產利用權利的相鄰關係紛爭、
（2）不動產界線界標紛爭、
（3）不動產共有人間關係紛爭、
（4）建築物區分所有權有關共有部分紛爭、
（5）不動產租金或地租增減紛爭、
（6）定地上權期間或範圍或地租等紛爭、
（7）道路交通事故紛爭、
（8）醫療事件紛爭、
（9）僱傭契約紛爭、
（10）合夥關係紛爭、
（11）特定親屬間的財產紛爭、
（12）其他依現行規定，訴訟標的金額或價額在新臺幣50萬元以下的財產權紛爭
[3]
。
2. 任意調解事件
如果不是前面列舉的強制調解事件，就是任意調解事件，則當事人自然可以如字面上的意思，任意選擇是否在起訴前後聲請法院進行調解程序。
（二）鄉鎮市公所調解
第二種，是在鄉鎮市公所的調解，是依照鄉鎮市調解條例
[4]
。而鄉鎮市公所調解的案件只限於民事事件及告訴乃論的刑事事件
[5]
，而案件的來源，可能是由當事人雙方同意聲請調解
[6]
，或是經由法院裁定移付調解
[7]
。
二、調解的結果
雙方當事人經調解後，可能會得到結果有二，其一是無法解決紛爭的「調解不成立」，其二是達成共識解決紛爭的「調解成立」。
（一）調解不成立
如果調解不成立，當事人只能再循其他管道解決紛爭，一般是透過中立第三方的法院作成裁判，或依契約約定仲裁程序，解決問題。
（二）調解成立
如果調解成立，當事人會先在調解委員前作成調解筆錄，並再經由法院法官核定調解筆錄，審查調解內容是否妥適（有無違背公共秩序或善良風俗或不能強制執行）、是否合法（有無牴觸法令）
[8]
。經核定的調解筆錄與法院的確定判決有相同效力，當事人就不可以再因為這件事情提起民事或刑事訴訟。如果當事人不依調解結果進行，這份調解筆錄也可以作為聲請法院強制執行的執行名義
[9]
。
如果調解經過法院不予核定，法院將通知調解機構，調解機構一般會再通知當事人進行調解，當事人得對於不予核定的調解內容進行磋商修改。
調解成立最大優點是當事人間的紛爭可以順利解決，還可以退還當事人在調解前向法院提起訴訟且尚未裁判確定所繳納裁判費用的2／3金額
[10]
。

註腳：
民事訴訟法第二編第二章調解程序
。
民事訴訟法第404條
規定：「

	I 不合於前條規定之事件，當事人亦得於起訴前，聲請調解。

	II 有起訴前應先經法院調解之合意，而當事人逕行起訴者，經他造抗辯後，視其起訴為調解之聲請。但已為本案之言詞辯論者，不得再為抗辯。」
民事訴訟法第403條
規定：「

	I 下列事件，除有第四百零六條第一項各款所定情形之一者外，於起訴前，

	應經法院調解：

	一、不動產所有人或地上權人或其他利用不動產之人相互間因相鄰關係發生爭執者。

	二、因定不動產之界線或設置界標發生爭執者。

	三、不動產共有人間因共有物之管理、處分或分割發生爭執者。

	四、建築物區分所有人或利用人相互間因建築物或其共同部分之管理發生爭執者。

	五、因增加或減免不動產之租金或地租發生爭執者。

	六、因定地上權之期間、範圍、地租發生爭執者。

	七、因道路交通事故或醫療糾紛發生爭執者。

	八、雇用人與受雇人間因僱傭契約發生爭執者。

	九、合夥人間或隱名合夥人與出名營業人間因合夥發生爭執者。

	十、配偶、直系親屬、四親等內之旁系血親、三親等內之旁系姻親、家長或家屬相互間因財產權發生爭執者。

	十一、其他因財產權發生爭執，其標的之金額或價額在新臺幣五十萬元以下者。

	II 前項第十一款所定數額，司法院得因情勢需要，以命令減至新臺幣二十五萬元或增至七十五萬元。」
鄉鎮市調解條例
。
鄉鎮市調解條例第1條
規定：「鄉、鎮、市公所應設調解委員會，辦理下列調解事件：

	一、民事事件。

	二、告訴乃論之刑事事件。」
鄉鎮市調解條例第11條
規定：「聲請調解，民事事件應得當事人之同意；告訴乃論之刑事事件應得被害人之同意，始得進行調解。」
鄉鎮市調解條例第12條
規定：「

	I 第一審法院得將下列事件，裁定移付調解委員會調解：

	一、民事訴訟法第四百零三條第一項規定之事件。

	二、適宜調解之刑事附帶民事訴訟事件。

	三、其他適宜調解之民事事件。

	II 前項調解期間，訴訟程序停止進行。但調解委員會於受理移付後二個月內不成立調解者，調解委員會應將該事件函送法院，續行訴訟程序。

	III 第一項裁定不得抗告。」
民事訴訟法第415條之1
：「

	I 關於財產權爭議之調解，經兩造同意，得由調解委員酌定解決事件之調解條款。

	II 前項調解條款之酌定，除兩造另有約定外，以調解委員過半數定之。

	III 調解委員不能依前項規定酌定調解條款時，法官得於徵詢兩造同意後，酌定調解條款，或另定調解期日，或視為調解不成立。

	IV 調解委員酌定之調解條款，應作成書面，記明年月日，或由書記官記明於調解程序筆錄，由調解委員簽名後，送請法官審核；其經法官核定者，視為調解成立。

	V 前項經核定之記載調解條款之書面，視為調解程序筆錄。

	VI 法官酌定之調解條款，於書記官記明於調解程序筆錄時，視為調解成立。」

	
鄉鎮市調解條例第26條
第4項規定：「法院因調解內容牴觸法令、違背公共秩序或善良風俗或不能強制執行而未予核定者，應將其理由通知鄉、鎮、市公所。法院移付調解者，並應續行訴訟程序。」
民事訴訟法第416條
第1項：「調解經當事人合意而成立；調解成立者，與訴訟上和解有同一之效力。」

	
鄉鎮市調解條例第27條
：「

	I 調解經法院核定後，當事人就該事件不得再行起訴、告訴或自訴。

	II 經法院核定之民事調解，與民事確定判決有同一之效力；經法院核定之刑事調解，以給付金錢或其他代替物或有價證券之一定數量為標的者，其調解書得為執行名義。」

	
強制執行法第4條
第1項第3、6款規定：「強制執行，依左列執行名義為之：……

	三、依民事訴訟法成立之和解或調解。……

	六、其他依法律之規定，得為強制執行名義者。」
民事訴訟法第420條之1
第3項：「依第一項規定移付調解而成立者，原告得於調解成立之日起三個月內聲請退還已繳裁判費三分之二。」

	
鄉鎮市調解條例第28條
第1項規定：「民事事件已繫屬於法院，在判決確定前，調解成立，並經法院核定者，訴訟終結。原告得於送達法院核定調解書之日起三個月內，向法院聲請退還已繳裁判費三分之二。」
在家賭博會觸犯賭博罪嗎？

案例：
除夕夜一日，A、B、C、D為利親友走訪，將家門敞開，供親友隨時進屋拜年，而四人在家打麻將並約定放槍者50元及一台20元，小賭怡人下，招招回回中「吃、碰、槓、抓花、自摸、胡牌」聲聲刺激歡樂無比，是否構成賭博罪？

圖1　在家賭博會觸犯賭博罪嗎？

資料來源：蘇國欽　/　繪圖：Yen






圖1　在家賭博會觸犯賭博罪嗎？

資料來源：蘇國欽　/　繪圖：Yen


一、合法娛樂或是違法賭博行為？（見圖1）
依據刑法第266條規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之
[1]
。」
「公共場所或公眾得出入之場所」是指多數人或不特定人可以隨意進入、離開的場所。因此，在家中打麻將約定輸贏賠率及金額，原則上屬於私領域空間的賭博娛樂，不會觸犯賭博罪
[2]
；假設住宅長期讓多數人或不特定人隨意進入、離開，就與公共空間相似，不再是私領域空間，於這樣的住宅中打麻將可能成立賭博罪
[3]
；當賭博場所為旅館房間，就要依房間使用目的決定，如作私人留宿則屬於私人場所，如作公開會議使用則屬於公共場所
[4]
。
二、私人場所職業賭博可能違法？
如果只是供暫時娛樂，例如跟友人打賭不會下雨，若下雨願賠50元飲料一杯，因為情節比較輕微，藉由刑法加以處罰太過嚴苛，所以不成立賭博罪。
但須留意的還有社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣九千元以下罰鍰
[5]
。」在家中，不特定人無法進出，所以不符合公開或公眾可以進出的場所，因此，不成立刑法賭博罪，但如家裡作為職業賭博場所，仍違反社會秩序維護法第84條。

註腳：
刑法第266條規定
。
司法院院字第1458號(一)
：「在自己住宅或家室內賭博財物。非公共場所或公眾得出入之場所。不成立刑法第二百六十六條之罪。」
臺灣高等法院高雄分院84年度上易字第2227號刑事裁判
：「……雖係住宅，惟既闢供不特定之多數人出入簽賭，自屬公眾得出入之場所……。」
法務部83年法檢字第16531號
：「按旅館房間於出租予旅客時，該旅客對於該房間即取得使用與監督之權，此時該房間於客觀上即不失為住宅之性質。惟該房間究否屬於公共場所或公眾得出入之場所，仍應就具體個案衡酌案發當時該房間之實際使用情形而定。如旅客將其租用之旅館房間供多數人公同使用或聚集，例如供作開會之場所或以之供作不特定多數人隨時得出入之場所，則仍應視為公共場所或公眾得入之場所。」
社會秩序維護法第84條
規定。
沒錢打官司怎麼辦？淺談民事訴訟救助制度

案例：

圖1　擔心沒錢打民事官司？ 訴訟救助制度來幫忙!

資料來源：蘇國欽　/　繪圖：Yen






圖1　擔心沒錢打民事官司？ 訴訟救助制度來幫忙!

資料來源：蘇國欽　/　繪圖：Yen


一、開啟民事訴訟的鑰匙：訴訟費用（見圖1）
因為訴訟資源的有限性，以及使用者付費的原則，當事人（包含原告、被告）藉由法院解決民事問題，所產生的費用成本，都需要由當事人來負擔。同時，為了避免民眾濫用提起訴訟的權利，而產生無意義的訴訟，造成訴訟資源浪費，因此，現行民事訴訟制度的要求，當事人進行訴訟所生的必要費用，原則上應由原告預先繳納訴訟費用
[1]
。
二、訴訟救助的概念與要件
（一）基本概念
有些人真的因為經濟困難而繳不出訴訟費用的時候，該怎麼辦呢？為了顧及當事人的訴訟權利保障，如果當事人想要提起的訴訟，並非沒有意義
[2]
，而且不是濫用權利，又必須利用法院主張權益時，法律上仍要保障有訴訟需求，但沒有經濟能力訴訟的人。
簡單說，當事人所提起的訴訟有勝算的可能，只是當事人沒有資力負擔訴訟費用的時候，可以例外地依據民事訴訟法中訴訟救助的制度，請求法院裁定准許當事人在法定的範圍內，可以暫緩繳納訴訟費用
[3]
。
（二）訴訟救助的要件
1. 聲請的內容
要聲請訴訟救助，必須要向受理訴訟的法院聲請，說明案件的事實跟當事人的訴求，並且說明為何沒有資力支付訴訟費用
[4]
。
2. 資力的判斷
至於當事人是否屬於「無資力」的狀況，則是由法官斟酌當事人及與當事人共同生活的親屬間基本生活的需要，在個案中去認定當事人能否負擔訴訟費用
[5]
。如果明明繳得起訴訟費用卻聲請訴訟救助還獲得准許、或者事後有錢可以負擔訴訟費用，那就會由法院撤銷訴訟救助，當事人就要補繳先前免繳的訴訟費用
[6]
。
三、法律效果
不過，須特別注意，雖然當事人受法院准予訴訟救助，可以在沒有繳交裁判費的情況下提起訴訟，但並不是說法院就這樣免費幫忙解決紛爭。
在案件判決確定或不經裁判而終結後（例如原告撤回起訴、或與被告達成和解），法院仍會依職權作成確定訴訟費用額裁定
[7]
，並向應負擔訴訟費用的當事人徵收
[8]
。
換句話說，訴訟救助只是讓當事人先利用訴訟程序主張權利，而使當事人可以暫時緩繳訴訟費用，並非免除當事人應繳納訴訟費用的義務。即使是已經聲請訴訟救助獲得准許的當事人，在程序終結後如果需要負擔訴訟費用，依然要依法繳納訴訟費用。

註腳：
民事訴訟法第249條
第1項第6款：「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：......六、起訴不合程式或不備其他要件者。」

	裁判費的具體金額計算，以及訴訟費用到底包含哪些費用，可以參考民事訴訟法的第一編第三章第二節：
訴訟費用之計算及徵收
。
實務上，聲請訴訟救助而遭法院判定為「顯無勝訴之望」而駁回的例子，可以參考
最高法院109年度台聲字第1039號民事裁定
（聲請人非當事人或訴訟關係人）：「聲請人華茂城企業有限公司非原法院裁定之當事人或其他訴訟關係人，對之提起抗告，並不合法，顯無勝訴之望。聲請人訴訟救助，均屬不應准許。」；
臺灣高等法院臺南分院109年度聲字第52號民事裁定
（書狀內未附理由）：「……顯未於再審狀內合法表明再審事由，是本件再審聲請顯難認為合法，即為顯無勝訴之望，再審聲請人因而聲請訴訟救助，自屬不應准許，應以裁定駁回。」
民事訴訟法第107條
第1項：「當事人無資力支出訴訟費用者，法院應依聲請，以裁定准予訴訟救助。但顯無勝訴之望者，不在此限。」

	
民事訴訟法第110條
：「

	I 准予訴訟救助，於訴訟終結前，有下列各款之效力：

	一、暫免裁判費及其他應預納之訴訟費用。

	二、免供訴訟費用之擔保。

	三、審判長依法律規定為受救助人選任律師代理訴訟時，暫行免付酬金。

	II 前項第一款暫免之訴訟費用，由國庫墊付。」
民事訴訟法第109條
：「

	I 聲請訴訟救助，應向受訴法院為之。於訴訟繫屬前聲請者，並應陳明關於本案訴訟之聲明及其原因事實。

	II 無資力支出訴訟費用之事由，應釋明之。

	III 前項釋明，得由受訴法院管轄區域內有資力之人，出具保證書代之。保證書內，應載明具保證書人於聲請訴訟救助人負擔訴訟費用時，代繳暫免之費用。」
聲請訴訟救助的人有無資力，必須視訴訟救助的聲請時間來判斷，例如
最高法院103年度台抗字第225號民事裁定
：「應以其聲請時之經濟狀況及信用技能作為衡量基準，至於其聲請以前所有但在聲請時已不存在之資產或非共同生活之親屬之經濟狀況，並不在斟酌之列。原審綜據相對人所提出之上述財產總歸戶等資料，合法認定相對人確窘於生活，缺乏經濟信用，難以支出本件之訴訟費用，因而以裁定准許相對人之聲請，於法並無違背。」

	同時，要證明聲請人無資力，也必須提出相對應的證明，例如
臺灣高等法院102年度聲字第 241 號民事裁定
：「聲請人固提出臺北市低收入戶卡、殘障手冊為證（見本院卷第4、5頁）；但無臺北市國稅局財產歸屬資料清單等資料以釋明財產狀況，復未釋明信用程度，即與前揭規定不合。」
民事訴訟法第113條
：「

	I 當事人力能支出訴訟費用而受訴訟救助或其後力能支出者，法院應以裁定撤銷救助，並命其補交暫免之費用。

	II 前項裁定，由訴訟卷宗所在之法院為之。」
民事訴訟法第87條
第1項：「法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判。」

	
民事訴訟法第90條
第1項：「訴訟不經裁判而終結者，法院應依聲請以裁定為訴訟費用之裁判。」
訴訟費用負擔的規定，主要規定在民事訴訟法的第一編第三章第三節：
訴訟費用之負擔
。
簡介刑事判決書中判斷一個人是否犯罪的流程——三階層理論

案例：

按照憲法，法官職責是依法獨立審判
[1]
。法官審判人民涉及刑法犯罪行為時，須透過刑事訴訟程序，審查是否符合刑法條文，始能定罪。刑法是刑罰權的規範，讓人民瞭解勿輕易涉犯刑法的行為，而刑事訴訟法是力求發現真實與程序正義，以達成法和平性，所以法院審判被告是否成立犯罪時，必須依據事實證據，並透過理性邏輯地審查「犯罪事實是否與刑法規定相符」，這就是「三段論證」，才能得出是否成立犯罪的判決結果。而法院審查人民是否成立犯罪，將依循「構成要件該當性」、「違法性」及「有責性」等三個階層審認，有關這三個階層說明，分段敘述如下：（見圖1）






圖1　如何確認一個人的行為是否有犯罪？

資料來源：蘇國欽　/　繪圖：Yen






圖1　如何確認一個人的行為是否有犯罪？

資料來源：蘇國欽　/　繪圖：Yen


一、構成要件該當性
刑法是立法者基於民意基礎，對高度侵害社會秩序的行為立法規範。而高度侵害社會行為，是指認為行為影響社會重大，且須藉刑罰制裁，才能遏止犯罪的發生。立法者在制定刑法時，必須對犯罪行為的定義及內涵加以明確，讓人民可以預見什麼行為可能構成犯罪
[2]
，否則淪為孔子言「不教而殺，謂之虐」，為了讓具體的犯罪行為明確受抽象的法律規範，會以特定的「要素」作為描述法律的內容，這就是「構成要件」的組成。
二、違法性
立法者對行為人存有正當理由而涉犯刑法的行為，基於法律規範的容許價值，例外不成立犯罪，如依法令行為
[3]
（例：法警執行死刑）、業務上行為
[4]
（例：不具牙醫執照的醫生為病患拔牙）、正當防衛
[5]
（例：為防止他人的現在攻擊而推他人不慎落橋死亡）、緊急避難
[6]
（為抵制野狗的現在危難而拿他人的雨傘阻擋導致雨傘壞掉）等法律明文規定，稱為「阻卻違法事由」，另為求法規範的整體性，仍包含其他無法律規範的阻卻違法事由，如義務衝突、得被害人同意等，稱為「超阻卻違法事由」。換句話說，行為人符合刑法條文的構成要件時，原則上推定具有違法性，除非行為人存在正當事由，才能例外地排除違法性。另外，就實務目前除了從阻卻違法事由（即實質違法性「質」的面向）來否定行為具違法性外，也承認從「量」的面向來判斷是否具有違法性，就是「可罰違法性」，而實務見解認為須符合兩個要件：一、行為違反社會規範很輕微（逸脫行為輕微）及二、侵害的法益很輕微（侵害法益輕微），才能排除違法性
[7]
。如竊取他人一張空白紙，就是屬於欠缺可罰違法性，而不成立犯罪。
三、有責性
立法者對於行為人所為不法行為（即符合構成要件及違法性的行為），原則上形成可以藉由法律加以責難（非難）的共識，就是「有責性」，但這種非難性必須建立在行為人對於違反刑法具有意識而且能夠控制，換句話說，如果行為人不能清楚辨別是非，而無法控制自己行為，或缺乏選擇的機會，而無法期待行為人可以擇善棄惡，這是無法認定行為人具備有責性的。基本上，有責性的要素，包含：（一）人格要素，如行為人年紀太小，則沒有足夠能力辨別與控制的能力
[8]
；（二）心理要素，如行為人對法律違反的意識，即不法意識，又稱法敵對意識，按程度區別故意責任及過失責任
[9]
；（三）期待可能性，此種要素非法律明文規定，但既然可以期待一般人實施合法行為，行為人卻選擇違法行為，就有追究刑責的必要，反之，如果沒有期待可能性，而刑責也無法讓行為人擇善棄惡，這就沒有追究刑責的必要。

註腳：
憲法第80條規定
。
明確性原則，是指法律的制定，應讓人民，也就是受規範者，可以預見，並且內容是可以被受規範者所理解。明確性原則的要求，不僅是對於法律，也包含所有一切國家的行為。
刑法第21條規定
。
刑法第22條規定
。
刑法第23條規定
。
刑法第24條規定
。
最高法院74年台上字第4225號刑事判例
。
刑法
第18條
及
第19條
規定。
刑法
第13條
及
第14條
規定。
聘僱外籍勞工，請先查證居留證！不然被罰

案例：
A女因親人病危，依照護理人員指示前往大型醫院急診室櫃台處取得仲介名片，名片上記載合法仲介，並由這位仲介媒介收費與市場行情相同的外籍看護B一名，卻在數日後經移民署專勤隊查獲B是非法外勞，A因此遭到勞工局依法裁罰
[1]
。A覺得很委屈，親人病危之下，從大醫院急診櫃台拿到自稱合法仲介的名片來聘僱外籍看護，為什麼還要被罰？







註腳






	
　
 
案例取材自
臺灣高雄地方法院行政訴訟判決109年度簡字第87號行政判決
。

一、聘僱外籍勞工的查證義務
雖然我們都知道不可以僱非法移工，但明明是依護理人員指示在醫院櫃台拿到「合法仲介」名片的民眾，不知情卻請到非法外籍看護，為什麼還要被罰？這涉及民眾在聘僱外籍勞工時的「查證義務」。
目前依照法律規定與實務認為，在行政處罰對於行為人違法行為的主觀要件——即心理狀態，除了故意之外也包括過失
[1]
。換句話說，不只是明知故犯是違法的，法律上的不小心——也就是過失，仍然會被處罰。至於法律上的「過失」的意義，則是指人民應注意能注意而不注意，而做出違反行政法規的行為。在如本案聘僱外籍勞工的情況中，可以分別說明如下
[2]
：（見圖1）




圖1　聘僱移工前的查證義務

資料來源：曾友俞　/　繪圖：Yen






圖1　聘僱移工前的查證義務

資料來源：曾友俞　/　繪圖：Yen


（一）應注意
「應注意」，是指人民對於特定的事項有法律上所規範的注意義務。就本案而言，因為就業服務法第57條第1款
[3]
與第63條第1項規定
[4]
有禁止人民聘僱沒有合法工作證的外國人，所以人民就有不可以僱非法外籍看護的注意義務。
（二）能注意
面對不認識的仲介機構時，如果是一般具有正常知識、社會經驗的成年人，則具有查證而為注意的能力，就會符合「能注意」的要件。
（三）不注意
若具備前面的條件，人民（例如本案的A女）卻未向勞工或仲介查證外籍勞工是否有合法的居留證或是外僑許可證等證件，就是「不注意」。
總結以上說明，因為法律上有處罰規定且為人民所知悉，且因法律作為規範而使得人民因此具有注意義務，在聘僱外籍勞工的情形下，必須要查證這個移工是否「合法」，如果人民又屬於一般具有正常知識、社會經驗的成年人而有查證能力，卻未查證而聘僱非法移工的話，將會面臨新臺幣15萬到75萬元的高額罰鍰，法院也認為本案勞工局裁罰A女並沒有違法。
二、思考與建議
儘管建議讀者聘僱外籍移工時，一定要先查證他的居留證、外僑許可證等合法工作證以免受罰，然而，我們還是可以從以下幾點再思考：
（一）民眾在情急之下，真的有辦法謹慎查證嗎？
首先，個案中A女所處的情境，親人病危急著找看護，且又是由大型醫療院所護理人員指示，取得號稱合法的仲介資訊，由其媒介而來的外籍勞工收費又與一般看護相同，則是否還能期待A女在緊急之下，能謹慎地查證才聘僱外籍看護呢（法律上稱為「期待可能性」
[5]
）？
若說忽略上述的思考，實際上可能將勞工行政機關所應擔負查緝非法外籍勞工以保障我國勞工權益
[6]
的責任，不當地轉嫁給人民；也可能讓人民陷入信賴醫療院所做出決定時，卻不慎面臨高額罰鍰，就像踩地雷一般遭逢風險。否則，也至少應由政府機關建置資料庫（如高雄市勞工局的「
短期照服員資訊平台
」）供民眾查詢，讓民眾不會因情急失措而犯法。
（二）運氣不佳也要被重罰幾十萬？
以聘僱外籍勞工的本案來說，尤其法定罰鍰數額之高（15萬～75萬元），顯見此規定所欲處罰的不法樣態，不該是「運氣不佳」的人民，而應該是對於勞動法制、本國人的就業權益有相當侵害的行為人，例如從聘僱非法外籍勞工與容留非法外籍勞工
[7]
適用同一處罰規定
[8]
的立法模式看來，在親人病危的情況下，急著找看護不小心沒有查證而僱請非法外籍看護的情形，與故意僱用、收容非法移工而違反就業服務法罔顧我國勞工權益的情形，兩者行為是否應該受到相同的評價？是否都該處相等的罰鍰？
在本案的情形下，人民一個不慎就面臨十數萬的處罰，這相當於一般勞工數個月的薪資總合。然而，就業服務法的規範目的既然包括保護我國勞工權益，又，大多數人與本案的A同樣都是勞工，那這樣的處罰是否本末倒置了呢？我想這是應省思的地方。

註腳：
行政罰法第7條
第1項：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」
臺灣高雄地方法院行政訴訟判決109年度簡字第87號行政判決
：「所謂過失，係指因應注意能注意而不注意致有違規行為之謂。所謂應注意，係指法規上課予之注意義務，於本案即是指原告應注意不得聘僱許可失效之外籍勞工；所謂能注意係指原告具有辨別一般事理之能力；而不注意於本案即係指原告未注意、查證所欲聘僱之人是否為上開就業服務法第57條第1款所定禁止聘僱之人。」
就業服務法第57條
第1款：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。」
就業服務法第63條
第1項：「違反第四十四條或第五十七條第一款、第二款規定者，處新臺幣十五萬元以上七十五萬元以下罰鍰。五年內再違反者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百二十萬元以下罰金。」
最高行政法院102年度判字第611號行政判決
：「凡行政法律關係之相對人因行政法規、行政處分或行政契約等公權力行為而負有公法上之作為或不作為義務者，均須以有期待可能性為前提。是公權力行為課予人民義務者，依客觀情勢並參酌義務人之特殊處境，在事實上或法律上無法期待人民遵守時，上開行政法上義務即應受到限制或歸於消滅，否則不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為，背負行政上之處罰或不利益，此即所謂行政法上之『期待可能性原則』，乃是人民對公眾事務負擔義務之界限。」
就業服務法第42條
：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」
就業服務法第44條
：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」
就業服務法第63條
第1項。
長照機構受照護者之隱私保護——一般規範篇

案例：

長期照護機構中的受照護者如果不希望外人知悉自己住在哪個機構、不希望照片被公開等（常有的例子是，年長者不希望過世配偶與前配偶所生子女前來爭討遺產），機構應如何保護其隱私？於日常生活及服務上應如何注意使用、處理受照護者之相關資料？
一、一般性的隱私與個人資料保護規範
我國本來就有保護個人的隱私、個人資料的一般性規定，適用到每個國民，因此入住長照機構的受照護者自然也受到保護。以下簡述這類規定：
（一）司法院大法官第603號解釋
我國法律對「隱私」沒有直接明確的定義，依照司法院大法官第603號解釋文
[1]
的意旨，大法官認為憲法
[2]
雖然沒有明文列出「隱私權」，但是基於憲法保障人性尊嚴及個人主體性的維護，及人格發展的完整，且要保障個人生活私密領域不會受到他人侵擾，對自己之個人資料能夠自主控制，「隱私權」是不可或缺的基本權利，受到憲法第22條
[3]
的保障。因此隱私權保障有憲法的位階，也就是用國家法律當中最高位階的憲法來保障隱私權，如果立法者制定的法律侵犯隱私權，就可能違憲。
（二）個人資料保護法
[4]
依個人資料保護法當中對「個人資料」的定義（個人資料保護法第2條
[5]
第1款），包含姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動等等，所有得以直接或間接方式識別該個人之資料都是個人資料。因此，長照機構入住者的姓名、身分證字號、病歷、醫療、聯絡方式等等，都會受到個人資料保護法的規範，如果要蒐集、處理及利用這些個人資料，都應符合個人資料保護法的規定（詳細請參考《個人資料保護法》相關文章）。
二、醫療機構及長照機構之特殊規定——
詳見下篇

註腳：
司法院大法官第603號解釋
文節錄：「隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基於人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，並為保障個人生活私密領域免於他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第二十二條所保障（本院釋字第五八五號解釋參照）。其中就個人自主控制個人資料之資訊隱私權而言，乃保障人民決定是否揭露其個人資料、及在何種範圍內、於何時、以何種方式、向何人揭露之決定權，並保障人民對其個人資料之使用有知悉與控制權及資料記載錯誤之更正權。」
中華民國憲法
。
憲法第22條
：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障 。」
個人資料保護法
。
個人資料保護法第2條
第1款：「本法用詞，定義如下： 一、個人資料：指自然人之姓名、出生年月日、國民身分證統一編號、護 照號碼、特徵、指紋、婚姻、家庭、教育、職業、病歷、醫療、基因 、性生活、健康檢查、犯罪前科、聯絡方式、財務情況、社會活動及 其他得以直接或間接方式識別該個人之資料。」
長照契約當事人拒絕其他家屬探視，機構可以因此禁止其他家屬探視嗎？需要負法律責任嗎？

案例：
於長照機構入住的年長者A，其三兒子B是長照契約上約定的主要聯絡人，也是入住機構的家屬簽約代表。因為B與其他兄弟姊妹關係不佳，也擔心其他兄弟會覬覦媽媽A的財產，或是假借探視名義，故意挑剔機構、影響安寧。於是，B要求機構不要透露有關A入住的資訊給其他家屬，並期望機構之警衛室能禁止其他兄弟進入探訪。

機構能否禁止入住長者其他直系親屬之探視，應注意以下之事項：
一、應尊重當事人意願
對於親屬的探視，機構原則上應依入住長者本人之意願。若長者本身無行為能力，例如受監護宣告或因身體狀況暫時無法表示其意願時，機構應依照機構與委託者之契約判斷（上述案例中，如B締約時已與機構約定，則屬於契約之一部分）。
若委託者無相關的指示時，機構依本身的專業判斷為之。若委託者之指示與受照顧者本人意願不同時，雖依契約責任似應依委託者之指示處理事務（按民法第535條
[1]
規定，受任人處理委任事務，應依受任人之指示），然「探視」非財產事務，而有情感因素在內，尊重受照顧者之自主意思應是最重要的原則，因此仍以入住長者本人意願為主較為妥適。
二、其他家屬非契約當事人
長照契約的當事人，依照行政院之定型化契約，僅包含甲方（即長照機構）、乙方（即委託人，長者的家屬，上述案例中B）；受照顧長者則為契約關係人（丙方）。契約以外之第三人，並無法對機構依契約有所主張。
三、拒絕探視之法律責任
機構不允許契約當事人以外的家屬探視時，基本上並無刑事責任。因為依據民法第1055條
[2]
，僅規定父母對未成年子女有會面權，而未規定子女對父母有「探視權」，因此機構拒絕其他家屬探視，不屬於妨害人行使權利，不足以構成強制罪
[3]
。在民事責任方面，同樣因為沒有不法侵害「探視權」之問題，基本上亦無民事責任，不過因實際情況多變，仍須視具體情況判斷。

註腳：
民法第535條
：「受任人處理委任事務，應依委任人之指示，並與處理自己事務為同一之注 意，其受有報酬者，應以善良管理人之注意為之。」
民法第1055條
：「

	V法院得依請求或依職權，為未行使或負擔權利義務之一方酌定其與未成年 子女會面交往之方式及期間。但其會面交往有妨害子女之利益者，法院得 依請求或依職權變更之。」
刑法第304條
第1項：「以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。」
長照機構的受照護者拒絕進食，家屬與機構兩方應如何處理？可以尊重受照護者意願，不強迫灌食嗎？

案例：

年長者可能出現拒絕進食的情形。尤其是長照機構的入住者，或是失智症的患者，可能因為機構環境適應不良或是心理上難以知悉的因素，而拒絕進食，導致營養不良、身體機能退化，危及健康甚至死亡。在這樣的情形，家屬、長期照護機構兩方應如何處理、應對？（見圖1）




圖1　在長照機構裡受照護的人，如果拒絕吃東西，該怎麼辦？

d資料來源：潘佳苡　/　繪圖：Yen






圖1　在長照機構裡受照護的人，如果拒絕吃東西，該怎麼辦？

d資料來源：潘佳苡　/　繪圖：Yen


一、家屬與機構應充分溝通
（一）理解失智年長者拒絕進食的原因
拒絕進食的問題在失智年長者身上尤其嚴重，且我們很難與失智年長者溝通，無法了解為何不願進食。但是家屬、機構仍應有耐心、毅力去評估年長者拒絕進食的原因，如此才能從需求改善問題，提升照護品質。
拒絕進食的原因可大略從生理、心理、環境因素、照護技巧等方面來探討。
1. 生理
像是吞嚥能力或味覺的退化，或是牙齒無力咀嚼，在末期失智症患者則可能是腦部受損退化。亦即身體不舒服導致拒絕進食，都有待照護者或協同醫師觀察診斷。
2. 心理
例如憂鬱問題，年長者失去繼續存活的意志，企圖用拒絕進食的方式結束生命等。
3. 環境因素
則可能是年長者不滿意照護環境，嫌棄食物難吃，或是餐具不易使用，環境氣味不佳等。
4. 照護技巧
包含食物太硬或太大塊，照護者過度催促，餵食方式不適當等，可藉由提升照護技巧來改善。
（二）聯合護理、社工、營養師、職能治療師的專業協助
機構可邀請護理、社工、營養師、職能治療師等專業者，與家屬共同召開「跨專業之個別化服務會議」，使家屬理解問題所在，提升對機構的信任，並溝通可能解決的方式。請家屬多多陪伴年長者，在年長者身邊實際了解拒絕進食的情形，能避免兩方產生糾紛。最終會同專業醫師評估年長者的健康狀態，與家屬溝通、決定是否要強迫灌食、插鼻胃管。
二、能否尊重患者／年長者意願，不強迫灌食？
在尊重病患／年長者意願，不進行強迫灌食，與為維繫其生命而強迫餵食之間，是兩難的倫理選擇。西方社會傾向認為患者自主是重要的價值，然我國並非以患者意願為最高指導原則。因此原則上在失智症患者拒絕進食，陷入危險時，得強迫灌食。
我國於2019年1月6日正式施行「病人自主權利法」，其中第14條
[1]
第1項有明文，如有「預立醫療決定」者，醫療機構或醫師得在病人符合一定臨床條件的情況下，依其預立醫療決定，終止、撤除或不施行維持生命治療或人工營養及流體餵養的全部或一部。新法施行後，有助於依據患者預立醫療決定下之意願，避免強迫灌食等救治（詳參病人自主權利法相關文章）。
在沒有上述預立醫療決定的情況下，在養護（長期照護）定型化契約範本第13條
[2]
中，要求機構負起積極處理年長者急、重傷病或其他緊急意外事務的義務。亦即，當入住者有急、重傷病等情形時，機構有緊急救護的義務，若年長者因拒絕飲食而陷入昏迷，機構有強迫灌食的義務。若未進行必要的灌食或救治，除有民事責任外，還可能觸犯刑法第294條第1項義務遺棄罪
[3]
。
在失智症患者／年長者已受監護宣告的情形，則因為法律已限制其行為能力，因此機構就不能放棄強迫灌食義務，也不能根據其「監護人」之意願為放棄治療，仍然必須依法適當救護或送醫治療。
三、結論
無論依據年長者本人的意願，或是家屬（監護人）的同意，都不免除機構強迫灌食的義務，機構原則上無論如何都必須對拒絕進食引發生命危險的患者／年長者，進行必要的救治、強迫灌食。

註腳：
病人自主權利法第14條
：「

	I 病人符合下列臨床條件之一，且有預立醫療決定者，醫療機構或醫師得依其預立醫療決定終止、撤除或不施行維持生命治療或人工營養及流體餵養之全部或一部：

	一、末期病人。

	二、處於不可逆轉之昏迷狀況。

	三、永久植物人狀態。

	四、極重度失智。

	五、其他經中央主管機關公告之病人疾病狀況或痛苦難以忍受、疾病無法治癒且依當時醫療水準無其他合適解決方法之情形。

	II 前項各款應由二位具相關專科醫師資格之醫師確診，並經緩和醫療團隊至少二次照會確認。

	III 醫療機構或醫師依其專業或意願，無法執行病人預立醫療決定時，得不施行之。

	IV 前項情形，醫療機構或醫師應告知病人或關係人。

	V 醫療機構或醫師依本條規定終止、撤除或不施行維持生命治療或人工營養及流體餵養之全部或一部，不負刑事與行政責任；因此所生之損害，除有故意或重大過失，且違反病人預立醫療決定者外，不負賠償責任。」
養護（長期照護）定型化契約範本
第13條規定：「

	I 甲方應訂定急、重傷病或其他緊急意外事故處理流程，於雙方簽訂本契約時交付乙方收執。

	II 丙方（受照顧者）發生前項傷病事故時，甲方負有依前項處理流程之作為義務。

	III 甲方違反前項義務致丙方受有損害時，應負賠償責任。乙方亦得依相關法律規定，向甲方請求損害賠償。

	IV 緊急意外事故處理流程之內容詳如附件三。」
刑法第294條
第1項：「對於無自救力之人，依法令或契約應扶助、養育或保護而遺棄之，或不為其生存所必要之扶助、養育或保護者，處六月以上、五年以下有期徒刑。」
長照機構受照護者之隱私保護——特殊規範篇

案例：

長期照護機構受照護者如果不希望外人知悉自己住在哪個機構、不希望照片被公開等（常有的例子是，年長者不希望過世配偶與前配偶所生子女前來爭討遺產），機構應如何保護其隱私？於日常生活及服務上應如何注意使用、處理受照護者之相關資料？
一、一般性的隱私、個人資料保護規範——詳見
上篇
二、醫療機構及長照機構之特殊規定
（一）醫療機構醫療隱私維護規範
衛福部對於病患的隱私保護訂定有「醫療機構醫療隱私維護規範
[1]
」，長照機構本身非醫療機構，並不直接適用此規範，但是長照機構當中也會有醫事人員提供醫療服務，此時受照顧者就會是病人，而有此規範的適用。此規範明確規定「於診療過程，醫病雙方如需錄音或錄影，應先徵得對方之同意。」
搭配個人資料保護法第6條
[2]
規定，醫療資料屬於敏感性個資，醫方如果私下錄音，未經病方同意，可能會違反本條規定，而有民刑事責任。
反過來說，病方錄音本來就不會侵害自己的隱私權，至於是否會侵害醫療人員的隱私權，則同樣也是依個人資料保護法判斷，建議仍要取得醫療人員之同意再行錄音。
不過必須注意的是，醫療機構醫療隱私維護規範是行政規則位階，醫療機構違反時並沒有相關的罰則。
（二）護理人員法
長照機構當中有合作的護理人員提供服務，因此須遵守護理人員法
[3]
的規定，建議具體應該注意的有：

	

	
未經當事人或家屬同意，不得任意對收容人錄音錄影（衛署照字第0992860917號函釋
[4]
）。

	

	

	
未依法律規定，不得任意洩漏收容人的病情、住院資料。就算是警察機關或稅務機關要求提供相關資料，長照機構也必須依法（包含個人資料保護法
[5]
）且在必要範圍內才能提供（參照衛署醫字第882678號函釋
[6]
、衛署醫字第945743號函釋
[7]
）。

	

	

	
收容人的病歷等相關資料，應以安全之措施保密。依照個人資料保護法第27條第2項 
[8]
，主管機關得指定非公務機關訂定「個人資料檔案安全維護計畫或業務終止後個人資料處理方法」。就此，衛福部已依個人資料保護法第27條第3項
[9]
訂定「護理機構個人資料檔案安全維護計畫實施辦法
[10]
」、「私立長期照顧服務機構個人資料檔案安全維護計畫實施辦法
[11]
」，要求私立護理之家及長照機構，須依辦法內容訂定並實施安全維護計畫。

註腳：
醫療機構醫療隱私維護規範
（連結點開為word檔）。
個人資料保護法第6條
。
護理人員法
。
行政院衛生署衛署照字第0992860917號函
（2010/4/8）。
個人資料保護法
。
行政院衛生署衛署醫字第882678號函
（1990/6/12）。
行政院衛生署衛署醫字第945743號函
（1991/6/26）。
個人資料保護法第27條
第2項：「中央目的事業主管機關得指定非公務機關訂定個人資料檔案安全維護計畫或業務終止後個人資料處理方法。」
個人資料保護法第27條
第3項：「前項計畫及處理方法之標準等相關事項之辦法，由中央目的事業主管機關定之。」
護理機構個人資料檔案安全維護計畫實施辦法
。
私立長期照顧服務機構個人資料檔案安全維護計畫實施辦法
。
如何取得著作權（一）──必須具備的條件及不能具備的條件

案例：

著作權法是透過賦予特定人著作權的方式，來保護人類精神活動成果（即著作）
[1]
。然而並非所有人類精神活動的成果，均有受著作權法保護的價值，也有可能為了追求公益而必須加以排除於保障範圍，因此著作具備何種條件才能成為受著作權法保障的對象，而讓特定人取得著作權，即為讀者進一步理解著作權問題前必須要先知道的基礎知識。
概括來說，學理上將取得著作權的必要條件大別為二類──積極要件與消極要件，前者是指必須具備的條件；後者是指不能具備的條件。著作只有同時符合這些條件時，才能取得著作權。
一、取得著作權必須具備的條件
關於積極要件，依據著作權法第3條第1項第1款
[2]
及第10條之1
[3]
等規定，可推知著作須「屬文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作」及「具備表達形式」等條件。另外，著作本質上既為智慧財產，自然必須是人類精神活動中具文學、科學、藝術或其他學術性質的成果，換句話說，「須有人類精神力參與」就成為判斷是否屬於著作的條件之一。
此外，著作既是人類精神力作用的成果，自須相當程度展現出創作者的個性或獨特性等面向，才有必要透過法律加以保護，也就是解釋上「須為原始創作」（原創性），才有必要透過賦予著作權的方式，給予著作人排除他人從事相同利用行為的權利，否則將使保障範圍過於浮濫，而致使社會上一般人民在從事文化有關的活動時動輒得咎，將阻礙社會文化多元發展，進而過度影響社會公共利益。
總結而言，取得著作權的積極要件有四，也就是創作須為「具備表達形式」且「有人類精神力參與」而「屬文學、科學、藝術或其他學術範圍」的「原始創作」，才有取得著作權的資格。
二、取得著作權不能具備的條件
關於消極要件，因部分創作具有公共所有性質，並且為了避免形成知識壟斷而阻礙社會文化多元發展及衍生，著作權法於是在第9條
[4]
列舉特定類型的創作不受著作權保障，藉以調和社會公共利益，並促進國家文化發展。因此，縱然創作滿足各項積極要件，但若屬於著作權法第9條所列舉的各種情形時，仍無法取得著作權。
此外，除為了調和社會公益並促進國家文化發展而被排除的特定創作外，是否應容許內容有妨礙公共秩序或違背善良風俗的著作，例如色情影片（色情視聽著作）或裸照（色情攝影著作）受著作權法保障？目前法院裁判實務及學理上尚未形成統一說法，若認為此類著作不應該受到著作權法保障，就相當等於增列「內容不得妨礙公共秩序或違背善良風俗」作為著作不得具備的條件，而為取得著作權的消極要件之一。
以上就是取得著作權所必須具備的條件與不得具備的條件，至於各條件有什麼具體內容，將在「如何取得著作權（二）至（八）
[5]
」為更詳細地說明。

註腳：
針對著作與著作權的不同，請參考前面單元《
著作權法所保障的是什麼？——著作、著作物是不同的概念
》。
著作權法第3條
第1項第1款：「著作：指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」
著作權法第10條之1
：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」
著作權法第9條
：「

	I 下列各款不得為著作權之標的︰

	一、憲法、法律、命令或公文。

	二、中央或地方機關就前款著作作成之翻譯物或編輯物。

	三、標語及通用之符號、名詞、公式、數表、表格、簿冊或時曆。

	四、單純為傳達事實之新聞報導所作成之語文著作。

	五、依法令舉行之各類考試試題及其備用試題。

	II 前項第一款所稱公文，包括公務員於職務上草擬之文告、講稿、新聞稿及其他文書。」
分別是《
如何取得著作權（二）──要是「有人類精神力參與」的「文學、科學、藝術或其他學術範圍的創作」
》、《
如何取得著作權（三）──具備表達形式
》、《
如何取得著作權（四）──必須具有原創性
》、《
如何取得著作權（五）──以攝影著作與美術著作說明原創性的判斷
》、《
如何取得著作權（六）──不能是法令、公文與這些著作的翻譯物或編輯物
》、《
如何取得著作權（七）──不能是標語及通用「符號、名詞、公式、數表、簿冊或時曆」，或單純傳達事實的新聞報導的語文著作，又或是依法令舉行考試的試題及備用試題
》、《
如何取得著作權（八）──是否不能違反公共秩序或善良風俗？以色情著作為例
》。