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什麼是作為犯？什麼是不作為犯？不作為犯有什麼分類？

案例：
男友在得知A女未婚懷孕後便斷絕聯繫，後A女生下B子。A女認為會被男友拋棄都是B子的錯，便對B子漠不關心、任由其哭鬧：



一、B子5個月大時，A女用枕頭悶住B子口鼻，B子掙扎數分鐘後死亡。



二、B子3歲時，A女帶B子去海邊戲水，眼睜睜看著B子溺水身亡。



三、承上，B子溺水時，路人C經過，但C覺得事不關己，直接離開。

圖1　什麼是作為犯、不作為犯？

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen






圖1　什麼是作為犯、不作為犯？

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen


一、什麼是作為犯、不作為犯？（見圖1）
作為與不作為是兩個相對的概念，作為指積極地行動，不作為指什麼都不做。當犯罪行為人以積極行動完成犯罪，即屬作為犯；當犯罪行為人「不動如山」，沒有任何舉止或動作，卻因此違反刑法期待而構成犯罪，即屬不作為犯。
二、不作為犯的分類
不作為犯可依「是否只能以不作為的方式完成犯罪」分為「純正不作為犯」和「不純正不作為犯」：
（一）純正不作為犯
指行為人「只能」以不作為的方式完成犯罪。例如刑法聚眾不解散罪
[1]
所處罰的行為是「不解散」，因此行為人「只能」以「不解散」（也就是不作為）的方式完成犯罪，反之，若行為人聽從命令而「解散」（也就是作為），就不可能構成本條犯罪。
（二）不純正不作為犯
指行為人不僅能以作為方式實行犯罪，也能以不作為的方式完成犯罪。因為刑法條文絕大多數為禁止規範（禁止人們做某些行為
[2]
），因此觸犯刑法的不作為犯罪大多屬於不純正不作為犯。以殺人罪
[3]
為例，無論是作為（如持武器攻擊）或不作為（如見死不救），都可以造成殺人結果。
應特別注意的是，要成立不純正不作為犯，必須以具有保證人地位為前提
[4]
。
三、案例分析
案例一中A女用枕頭悶住B子的口鼻，以積極手法完成殺人行為，A女此時構成殺人罪的作為犯；案例二中，A女在岸上默默看著B溺斃（並沒有把B強壓到水裡），但因A女對B子有保證人地位（須照顧B子使之免於危險），A女此時構成殺人罪的不作為犯。案例三中，C只是跟B子沒有任何關係的路人，雖然道德上可以說C冷血、無情，但在法律上C不構成殺人罪。

註腳：
刑法第149條
：「在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，意圖為強暴脅迫，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散者，在場助勢之人處六月以下有期徒刑、拘役或八萬元以下罰金；首謀者，處三年以下有期徒刑。」
刑法的設立目的是為禁止人們為禁止規範中的不法行為，例如禁止殺人、禁止偷竊、禁止酒後駕車等。
刑法第271條
：「

	I 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

	II 前項之未遂犯罰之。

	III 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」
關於保證人地位的意義等，可以參閱：楊舒婷（2020），《
什麼是保證人地位？
》。
什麼是保證人地位？

案例：
一名5歲兒童在泳池因腳抽筋而溺水，在場的兒童父親、救生員、路人A皆看到這一幕，卻沒有人出面救助，導致兒童溺斃。試問，誰會構成犯罪？

在筆者撰寫介紹作為犯與不作為犯的文章
[1]
中曾提及，不作為犯可依「是否只能以不作為的方式完成犯罪」分為「純正不作為犯」和「不純正不作為犯」兩種型態。其中，「不純正不作為犯」的成立是以具有「保證人地位」為前提。（見圖1）




圖1　什麼是保證人地位？

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen






圖1　什麼是保證人地位？

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen


 
一、「保證人地位」的意思
保證人地位指的是「有防止犯罪發生的義務」。也就是當我說「你有保證人地位」時，這句話的意思就是「你有防止犯罪發生的義務」。
我國刑法第15條第1項
[2]
規定：「對於犯罪結果之發生，法律上有防止之義務，能防止而不防止者，與因積極行為發生結果者同。」換句話說，立法者直接規定，當你明明有「義務」防止犯罪發生，卻不採取適當措施時（也就是不作為），那就等同你是以作為方式構成犯罪。
因此反過來說，如果你根本沒有防止犯罪發生的義務，縱使你不作為，也沒有成立犯罪的空間。
二、保證人地位的類型
雖然刑法並未詳細規定誰具有保證人地位，但學說上有幾個分類
[3]
：
（一）有保護義務的人
對「特定法益」有保護義務的保證人地位。
1. 特定近親關係，例如父母、配偶。
2. 特定共同體關係，例如一同攀登聖母峰的登山隊員間。
3. 自願承擔保護義務者，例如保母、泳池救生員。
4. 結合保護義務的特殊公職或法人機構成員，例如消防隊員。
（二）有監督義務的人
對「特定危險源」有監督義務的保證人地位。
1. 危險源的監督者，例如猛犬的飼主、設置廣告招牌的店家、商品製造人
[4]
。
2. 管護他人者，例如監獄官、病院裡具攻擊性病患的負責人員。
3. 危險前行為者
[5]
，例如在禁菸餐廳點菸導致餐廳起火的人。
三、案例說明
回到本文案例來看，兒童父親、救生員跟路人A，3人同時看到兒童溺水，卻沒有一個人出手救助，導致兒童溺斃，但畢竟兒童是自己不慎溺斃，不是這3個人動手殺害的，那麼還會有人構成犯罪嗎？
（一）兒童父親
兒童父親對溺水兒童而言，具有「特定近親關係」。也就是說，父親有保護兒童的義務，所以當父親眼睜睜看著兒童溺斃時，父親會成立殺人罪
[6]
的不作為犯。
（二）救生員
救生員對溺水兒童是屬「自願承擔保護義務者」。因為救生員的工作本來就是幫助、保護所有可能在泳池發生危險的人，所以如果救生員看到溺水兒童卻不伸手救助，就是違背自己的工作義務，同樣成立殺人罪的不作為犯。
（三）路人A
路人A顯然與溺水兒童沒有任何關係，只是碰巧在同一個時間和溺水兒童出現在同一個泳池，並不會因此產生保護義務或監督義務而負有保證人地位。所以，即便在道德倫理上，路人A可能被譴責，但在法律上，路人A縱使不救溺水兒童，也不需要負任何責任。

註腳：
楊舒婷（2018），《
什麼是作為犯？什麼是不作為犯？不作為犯有什麼分類？
》。
刑法第15條
第1項。
以下分類整理請參考：林鈺雄（2018），《新刑法總則》，6版，頁536-545。

	保證人地位的概念看似簡單，實則非常複雜，至今學說上仍有許多不同的討論聲音，因此本文僅以多數見解為基礎，整理簡化後供讀者做個初步認識。
林鈺雄老師將商品製造人責任列為對「特定危險源」責任下的第四種類型，但因為商品製造人責任在於避免自己的（劣質）商品對他人造成危險、或是在發現瑕疵後盡速進行回收與補償等，其實與「危險源的監督者」具有幾分相似之處，因此本文不將其單獨列出。
刑法第15條
第2項：「因自己行為致有發生犯罪結果之危險者，負防止其發生之義務。」
刑法第271條
第1項：「殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。」
什麼是幫助犯？只有在旁把風也會構成犯罪的幫助犯嗎？

案例：
A計畫要到某藝人居住的豪宅行竊，但因豪宅周邊界備森嚴，便找來B協助把風，並答應由兩人五五分帳，B因缺錢而允諾。



C的店內販售許多刀具，素未謀面的D前來購買刀子一把，C不疑有他而出售，不料D竟拿這把刀子殺害室友。

犯罪行為人的類型，可以從「是否實行自己犯罪」的角度，分為「正犯」和「共犯」2種類型
[1]
。「正犯」是指行為人實行自己的犯罪。「共犯」則是指行為人參與別人的犯罪，而且在「共犯」的類型中，還可以再細分為「教唆犯」與「幫助犯」
一、幫助犯的意思
幫助犯的意思，顧名思義就是「幫助犯罪的人」，規定在刑法第30條第1項：「幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同
[2]
。」
要構成法律上所稱的幫助犯，必須同時符合2個條件：客觀上的「幫助行為」與主觀上的「幫助故意」。
（一）幫助行為
1. 「幫助行為」是指行為人在犯罪構成要件「以外」，所做的任何幫助他人能夠或輕易實現犯罪構成要件的行為。
換句話說，只要我所實行的行為是犯罪構成要件「本身」，那麼不論我主觀上是為自己或他人犯罪，都不屬於幫助行為。
但要注意的是，並不能直接說，只要我所實行的行為是犯罪構成要件「以外」的行為，我就不是正犯。因為幫助犯是「共犯」的一種類型，因此從共犯的基本定義（也就是只有「參與別人的犯罪」者，才能稱為共犯）來說，行為人主觀上必須是出於「為了幫助別人、為他人犯罪」，才會構成幫助犯，否則仍然會成立正犯
[3]
（表1）！

	
表1 是否實行構成要件行為與正共犯之關係表

	

		

			
 

			
主觀上為自己犯罪

			
主觀上為他人犯罪

		

		

			
客觀上實行構成要件行為

			
正犯

			
正犯

		

		

			
客觀上實行構成要件以外的行為

			
正犯

			
幫助犯

		

	


作者自製。
 
2. 特別的是，不論是積極作為或消極不作為、精神上
[4]
或物質上的幫助，都有可能成立幫助犯。例如：
（1）案例一的B協助把風（積極作為）、
（2）管家明知有小偷要來行竊還故意不鎖上大門（消極不作為）、
（3）單純對要犯罪的人說：「加油！你行的！」（精神上幫助）、
（4）故意提供毒藥讓犯罪者殺人（物質上幫助）。
雖然以上行為都算是犯罪構成要件以外的幫助行為，但只有幫助行為還不一定會成立幫助犯，行為人主觀上必須具有下述的幫助故意，才會成立幫助犯。
（二）幫助故意
1. 「幫助故意」其實是指「雙重幫助故意」，也就是必須同時具備「對於幫助行為的故意（認知到自己是在幫助他人犯罪）」與「對於本罪犯行的故意（認知到自己是在幫助他人犯特定且既遂的犯罪）」。
2. 案例一所涉及的是竊盜罪，竊盜罪
[5]
的構成要件是「意圖為自己或第三人不法所有，而竊取他人之動產」。這樣看來，B的「把風」看似只是輔助行為（B沒有竊取的行為），而不符竊盜罪的構成要件，感覺是成立竊盜罪的幫助犯。但實際上，B是基於自己缺錢的原因而答應替A把風，是為了自己才去犯罪，所以B主觀上沒有幫助故意（單純就是自己想要犯罪），仍會成立竊盜罪的正犯。
二、什麼是中性幫助行為
在幫助行為中有一種稱為「中性幫助」的類型，意指一些本來應屬合法的日常生活行為，卻在某程度上幫助犯罪發生
[6]
。此時，就需要討論這樣的情況需不需要承擔刑事責任。
例如蛋糕師傅賣蛋糕，看起來是大家習以為常的交易型態，但假如X其實是打算下毒殺死Y，並在買了一塊蛋糕後將毒物注射於餡料內，此時蛋糕師傅賣蛋糕的行為是否可說是幫助X實行殺人計畫？
的確，賣蛋糕的行為在某程度上幫助X殺人，但蛋糕師傅在賣出蛋糕時不可能知悉X的用途，當然欠缺幫助故意，自然也就不成立幫助犯。不過，如果X已經向蛋糕師傅表明自己的殺人計畫，蛋糕師傅仍不在乎地將蛋糕賣給X，那麼這個賣蛋糕的行為就不僅僅是單純的買賣，反而可以說是蛋糕師傅對殺人罪的一點貢獻，而可以讓蛋糕師傅成立殺人罪的幫助犯。
同樣的，在案例二中，C是個賣刀的人，每天都有不同人來向他購買刀具，縱使D買刀的用途是殺人，C也不成立幫助犯，但若C明知D要殺人還出售刀具，則這個出售行為就會讓C成立幫助犯。
三、幫助犯的處罰與量刑
幫助犯的處罰根據是刑法第30條第2項：「幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之
[7]
。」也就是說，法官在判斷幫助犯應負的責任時，可以有些許彈性空間決定是否減輕。

註腳：
楊舒婷（2018），《
刑法中的正犯、共犯，分別是什麼意思？
》。
刑法第30條
第1項。
最高法院105年度台上字第88號刑事判決
：「又刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實行犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯。」
最高法院29年上字第3833號刑事判例
：「上訴人對於某甲發掘墳墓事前表示贊同，不過於某甲已決意犯罪後，與以精神上之助力，祇應成立幫助犯。」以及
最高法院107年度台上字第1094號刑事判決
：「凡意圖幫助犯罪而以言語或動作從旁助勢，直接或間接予以犯罪之便利，足以增加正犯犯罪之力量者，即屬幫助行為，縱其於犯罪之進行並非不可或缺，或所提供之助益未具關鍵性影響，亦屬幫助犯罪之行為。」
刑法第320條
第1項：「意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。」
臺灣高等法院94年度上訴字第3195號刑事判決
：「按所謂的中性幫助，係指提供助力者的行為雖然可以用來幫助他人實現構成要件，但是助力行為本身可以是對任何人為之，助力的行為，相對於正犯行為人或正犯的行為有其獨立性，並非專為法律上不法的目的而為之，例如販賣斧頭予行為人，行為人持斧以殺妻，或者律師、會計師提供專業意見，顧客以該專業意見逃漏稅捐。」
刑法第30條
第2項。
犯罪階段的認識

案例：
A女和B女是藥學系的同班同學，兩人為奪取學長芳心，明爭暗鬥、算盡心機，而學長最終選擇B女。A女心有不甘而欲殺害B女，便以自己所學知識，精心調配出一種無色無味的毒藥，並連續一週加進B女的水杯：



一、一個月後，B女因毒素累積，中毒身亡。



二、被下毒的那一週，B女其實都喝學長準備的養生補品，因此完全沒有喝到遭A女下毒的水。

為了確認哪些屬於可以處罰的行為，可以將犯罪行為的過程分為五個階段：決意、預備、著手、完成行為、發生結果。（見圖1）




圖1　犯罪階段

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen






圖1　犯罪階段

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen


一、決意
指行為人想要從事犯罪行為的想法或決定。一般來說，「決意」只是一種想法，所以一個人不管怎麼幻想，都不會成立犯罪，除非法律有特別明文規定，例如刑法第101條的暴動內亂罪
[1]
、第103條的通謀開戰罪
[2]
等。
二、預備
指行為人為實現犯罪行為而從事的事前準備工作，例如為殺人而買槍或買毒藥。原則上刑法不處罰預備行為，除非法律有特別明文規定，例如刑法第173條的放火燒燬現住建築物及交通工具罪
[3]
、第347條的擄人勒贖罪
[4]
等。
三、著手
指行為人開始實行構成犯罪的行為，例如已舉槍瞄準被害人或已將毒藥放入飲料，這些行為跟犯罪結果產生緊密連結，因此只有當行為人已著手，才會進入既遂與未遂的討論。
四、完成行為與發生結果
完成行為指行為人完成實行犯罪的行為。發生結果指發生行為人預期中的犯罪結果。兩者看似相同，實際上根據不同犯行而有不同意義。
以殺人罪
[5]
為例，一槍斃命僅發生在短短一瞬間，完成殺人行為跟發生死亡結果，幾乎同時而無法切割，但若是慢性下毒的行為，假設行為人只策畫要下毒五次，最後一次的下毒就是完成行為的時點，不過毒素累積需要時間，被害人直到三天後才死亡，此時才是發生死亡結果的時點，因此「完成行為」跟「發生結果」不能一概而論。
在本案例中，A女欲殺害B女，此一階段是殺人決意，刑法並不處罰。接著，A女自行調配毒藥，屬於殺人的預備行為，刑法第271條第3項設有特別規定，A女成立預備犯。完成研發後，A女連續數日將毒藥加入B女的水杯內，已是著手犯罪的實行，而最後一次的下毒行為是屬於完成行為的階段，一個月後B女死亡才算是發生結果，此時因A女已著手、B女死亡，因此本案A女成立刑法第271條第1項的殺人既遂罪。相反的，B女若未喝下已遭下毒的水，表示殺人結果並未發生，A女僅成立刑法第271條第2項的殺人未遂罪
[6]
。

註腳：
刑法第101條
：「

	I 以暴動犯前條第一項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。首謀者，處死刑或無期徒刑。

	II 預備或陰謀犯前項之罪者，處一年以上七年以下有期徒刑。」
刑法第103條
：「

	I 通謀外國或其派遣之人，意圖使該國或他國對於中華民國開戰端者，處死刑或無期徒刑。

	II 前項之未遂犯罰之。

	III 預備或陰謀犯第一項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
刑法第173條
：「

	I 放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

	II 失火燒燬前項之物者，處一年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

	III 第一項之未遂犯罰之。

	IV 預備犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」
刑法第347條
：「

	I 意圖勒贖而擄人者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

	II 因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。

	III 第一項之未遂犯罰之。

	IV 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

	V 犯第一項之罪，未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖後而釋放被害人者，得減輕其刑。」
刑法第271條
：「

	I 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

	II 前項之未遂犯罰之。

	III 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」
此時或許會有「A女成立預備犯又成立既未遂，究竟應論以何者」的疑惑，但就行為的嚴重程度來說，預備行為的侵害程度比較小，未遂或既遂的嚴重性較大，因此直接論以既未遂的罪責即可。鄭逸哲（2013），〈「既預備經未遂而既遂」之構成要件適用〉，《軍法專刊59卷5期》，頁167-179。
結婚登記怎麼做？

案例：
一、 A與B於豪華酒店舉辦一場盛大的婚宴後，遲遲未向戶政機關辦理結婚登記。 



二、C與D不想讓親友知道兩人結婚，私下到戶政機關辦理結婚登記。



三、E與F早上先至戶政機關辦理結婚登記，下午立刻進行婚宴。



以上哪種情形能夠成立有效的婚姻呢？

一、結婚制度的轉變
（一）從儀式婚到登記婚
以前，民法對於婚姻制度的規定是：「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚。」也就是採「儀式婚」主義。只要公開儀式加上2位證人，就可完全發生結婚效力，反而是僅為結婚登記者，法律效果只有「推定」，只要事後舉證確實沒有公開儀式及證人，結婚效力就會被推翻。例如案例二的C與D僅兩人私下跑去登記，若日後兩人感情生變，只要其中1人能舉證主張當初結婚沒有公開儀式也沒有證人，則這段日子的婚姻關係就等於根本沒有存在過。
因此儀式婚有幾個缺點，例如公示性低而不夠明確
[1]
，無法保護善意第三人，且不能與離婚的登記制配合（結婚不要求登記，但離婚卻一定要透過登記，那麼辦離婚前還要先辦結婚）。
考慮到上述缺點，在2008年5月23日之後，我國民法改採「登記婚」，明文規定結婚需要有2人以上證人簽名的書面，並應由婚姻雙方當事人向戶政機關作結婚登記
[2]
，如果沒有符合法律規定的方式，就會是無效的婚姻
[3]
。換句話說，現在結婚即使不宴客也沒關係，只要備好書面資料到戶政事務所辦理登記即可！
（二）案例解析
案例一中的A與B雖有舉辦婚宴而未辦理登記，舊制下仍可發生結婚效力，但在現行制度下則完全無效。
案例二的C與D，舊制下其結婚登記只有推定效力，但在現行制度下其登記結婚的行為完全有效。
案例三的E與F同時有公開儀式也有進行登記，不論舊制、現行制度，其結婚均為有效。
二、辦理結婚登記的應備文件及程序（見圖1）




圖1　結婚登記怎麼做？

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen






圖1　結婚登記怎麼做？

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen



辦理結婚登記前，新人必須先填好「結婚書約
[4]
」，上面會記載雙方的姓名、生日、身分證字號等個人資料，並有2位證人的簽名欄。確認各事項都填完後，新人便可帶著身分證正本與結婚書約至任何一間戶政事務所辦理登記（證人不一定要到場），戶政人員會收走結婚書約
[5]
，並替新人換發新的身分證，如果想要換照片者也可一併攜帶符合身分證規格的2吋大頭照。
至於戶口名簿攜帶與否，主要是看新人有無遷戶口的需求。如果有遷戶籍需求的話就一定要帶，且限定只能到「遷入地」的戶政事務所辦理結婚登記！但若沒打算遷戶口而未攜帶戶口名簿也沒關係，並不會影響當下結婚登記的程序，婚姻還是可以有效成立，只不過日後需要跑第二趟戶政事務所去辦理戶口名簿的補登
[6]
。
三、能否指定結婚生效的時間？
結婚登記原則上是現場隨到隨辦，因此「登記日即為生效日」。但或許有些新人喜歡的日期剛好是例假日或當日無法到場登記，所以政府提供兩種便民措施：
（一）有些戶政事務所於週六也有辦公，新人可以先打電話去詢問並預約；
（二）新人可以於欲指定之生效日前3個辦公日內進行登記，例如希望結婚生效日為10月10日，則自10月7日起至10月9日止，都可以先進行登記，並指定婚姻關係於10月10日始為生效。

註腳：
現行制度下，結婚必須至戶政事務所登記並更換身分證，因此只要至戶政系統查詢或查核身分證背面即可知道對方是否結婚，「公」開宣「示」的程度比較高也比較可信；但若如儀式婚只要公開儀式及2位證人即可成立有效婚姻，可能就會變成只有當初參加婚宴的賓客知道新人結婚，其他人就比較不能確定新人之婚姻狀態為何（例如事後認識的小三可能就會以為對方是單身，而傻傻介入人家的婚姻）。
民法第982條
：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」
民法第988條
第1款：「結婚有下列情形之一者，無效：一、不具備第九百八十二條之方式。」
此可由各區戶政事務所網站下載。但須注意，結婚書約並非結婚證書，結婚證書是由戶政事務所核發，需繳納新臺幣100元的費用。
若自己想要留一份結婚書約作為紀念者，可以多準備一至兩份的書約。
換發身分證及戶口名簿均需要收取些許規費，但結婚登記本身無須費用。
什麼是閱卷？閱卷有哪些要注意的地方？

案例：

一、「閱卷」的意思
[1]
在解釋閱卷的意思之前，先來理解訴訟的大致流程。（見圖1）


圖1　卷宗是怎麼出現的？

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen



例如A想要告B，請求B返還借款，那麼A就要向法院提出民事起訴狀（包括證據），法院收到起訴狀後會分案給不特定的股別
[2]
（假設是X股）承審，X股收到起訴狀後，就會排定時間通知兩造開庭
[3]
，而隨著訴訟程序的進行，兩造都會陸續提出自己的主張、證據與書狀，像準備狀、爭點整理狀、答辯狀、言詞辯論意旨狀
[4]
等等，經過一番攻防與言詞辯論後，法院得出心證，就會下一個終局裁判，結束這個案件。
在上述訴訟期間中，從A提出的「起訴狀」、法院發的「開庭通知」、兩造各自提出的所有「書狀」、每次的「開庭筆錄」到最重要的「裁判」等等（其實就是「所有」跟本件訴訟有關的文書資料），法院都會依照時間排序整理成冊，這就是所謂的「卷（宗）」
[5]
。
所以「閱卷」的意思，其實就是指「閱覽訴訟資料」。但實際上，閱卷時不可能過目不忘，因此不太會單純看看而已，大部分時候還是需要將卷拍照或影印後帶回去。
二、閱卷聲請程序
因為卷宗平時都是在書記官或法官手上，所以閱卷不能隨到隨閱，必須先向書記官預約時間，讓書記官提前將卷宗交給閱卷室。
聲請閱卷的方式有許多種，包括書面、電話、傳真或其他電子傳送方式
[6]
。其中書面與傳真是最常被使用的方式，在司法院與各個法院網站也都有書面格式可以下載
[7]
。
三、注意事項
因為卷宗是法院保存訴訟資料的重要紀錄，所以閱卷時有一些限制，包括
[8]
：
（一）閱卷只能在閱卷室裡面，不能將卷帶走。
（二）在卷宗上不能添註、塗改、更換、抽取、圈點、污損或作其他記號。（所以許多閱卷室都會要求閱卷時只能使用鉛筆。）
（三）裝訂成冊的卷宗不能拆散，閱覽後必須按照原狀歸還。（因為卷宗都是書記官依照時間順序整理好的，拆散就會使得資料散亂，甚至有遺失的風險。）
四、使用者付費
聲請閱卷雖然不用聲請費用，但影印或掃描卷宗就必須付費給法院，A4黑白影印一頁2元，掃描則是一頁1元
[9]
；如果是電子卷證，法院也會另外徵收掃描費用和光碟費
[10]
。

註腳：
因為民眾比較常碰到的是民事與刑事訴訟，所以本文範圍限縮在民事與刑事程序閱卷的介紹。本文會先介紹閱卷的基本概念和注意事項，至於哪些人才可以聲請閱卷，請參照：楊舒婷（2020），《
誰可以聲請閱卷？不是律師的一般人也可以聲請閱卷嗎？
》。
法院會將法官們分成不同的「股別」，例如潔股、午股、誠股等等（股別名稱非常多種，有興趣的讀者可以到各法院網站查詢）。案件進入法院後，就會被分配到其中一個股別，之後的一切訴訟流程，便是由這個股別負責處理，所以可以把「股別」想像成這件訴訟的「主辦單位」。

	使用股別的好處在於，讓事務處理流程更順暢、簡單。

	以本文A對B提告請求返還借款的例子來說，假設這個案件是被分配到勇股（那勇股就是A的訴訟案件的主辦單位），則A和B就都可以在書狀的股別欄位記載勇股，這樣收狀的人員就可以省去查詢股別的時間，盡快將書狀送到勇股書記官或法官手上。所以實際上在處理訴訟案件時，都是用股別作為代稱，不會特別去記書記官或法官的名字（例如：「請問是丙股書記官嗎？」、「我要閱甲股的卷。」）。
原則上，如果起訴程序都合法的話，法院就會通知兩造開庭。但會有一些例外，例如原告沒有繳裁判費，法院就要先通知原告補繳，等原告補繳完後，法院才會通知兩造開庭時間；又或是原告起訴時沒有附上證物，法院就會通知原告趕快補交，這樣法院才能先瞭解原告主張的事實，被告也才能針對原告的主張作具體答辯。
對於書狀的格式其實並沒有限制（而且除了電腦繕打外，手寫也可以），不過一般來說，書狀上一定會記載的內容有：書狀名稱（例如民事準備書狀、民事陳報狀、刑事答辯狀等）、案號與股別（以便法院收文單位將書狀確實送到承審的股別）、當事人姓名與地址、聲明與主張或抗辯的內容（包括證據）、日期、管轄法院、具狀人簽名。可以參考：司法院（2019），《
民事準備書狀
》、《
民事陳報狀（一般）
》、《
刑事答辯狀
》。
民事訴訟法第241條
第1項：「當事人書狀、筆錄、裁判書及其他關於訴訟事件之文書，法院應保存者，應由書記官編為卷宗。」

	
刑事訴訟法第54條
第1項：「關於訴訟之文書，法院應保存者，由書記官編為卷宗。」

	簡單來說，就好比申請大學準備備審資料時，把國小到高中的經歷與獎狀，依照時間整理、排序後做成一本書的感覺。順帶一提，書的單位是「本」，卷的單位則是「宗」，如果案件的訴訟時間很長（例如發回更審數次）或是案件資料特別多（例如工程案件的證物通常都非常多），就會有多達數十宗的卷，疊起來可能都比人還高。
民事閱卷規則第3條
：「聲請閱卷得以書面、電話、傳真或其他電子傳送方式為之。」

	
民事閱卷規則第6條
：「聲請人以書面或傳真聲請閱卷，應填具閱卷聲請書（如附式一），送或傳送該管法院收發室或閱卷室。」

	
民事閱卷規則第7條
：「聲請人以電話聲請閱卷時，閱卷室承辦人員應即填載閱卷聲請書。」

	
民事閱卷規則第8條
：「聲請人以電子傳送方式聲請閱卷時，法院應將其聲請書列印依第十條規定辦理。」

	
各級法院刑事及少年保護事件律師閱卷要點
第2條：「律師就受委任、選任或法院指定辦理之有關案件，得以書面、電話、傳真或其他電子傳送方式聲請閱卷。」

	
各級法院刑事及少年保護事件律師閱卷要點
第5條：「律師以書面聲請閱卷，應填具二聯式閱卷聲請書（如附件一），送法院收發室。」

	
各級法院刑事及少年保護事件律師閱卷要點
第6條：「律師以電話、傳真或其他電子傳送方式聲請閱卷時，閱卷室承辦人員，應填載二聯式閱卷聲請書。」

	
各級法院刑事及少年保護事件律師閱卷要點
第27條：「本要點於非律師而依法得聲請閱覽卷宗之人聲請閱卷時，準用之。」
例如司法院（2019），《
民事聲請閱卷狀（傳真、電子郵件）
》、《
民事聲請閱卷狀
》；臺灣新北地方法院（2017），《
聲請指定期日閱覽卷宗狀
》；臺灣臺南地方法院（2020），《
閱卷聲請狀
》。
民事閱卷規則第21條
：「聲請人閱卷應在閱卷室為之，不得攜出，並應注意下列事項：

	（一）於卷證不得添註、塗改、更換、抽取、圈點、污損或作其他記號。

	（二）裝訂之卷證不得拆散。

	（三）卷內文件證物閱覽後，仍照原狀存放。」

	
各級法院刑事及少年保護事件律師閱卷要點
第18條：「十八、律師閱卷應在閱卷室為之，不得攜出，並應注意下列事項：

	（一）對於卷證不得添註、塗改、更換、抽取、圈點、污損或作其他記號。

	（二）裝訂之卷證不得拆散。

	（三）卷內文件證物閱覽後，仍照原狀存放。」
法院辦理民事事件訴訟文書之影印攝影抄錄及翻譯費徵收標準第2條
：「訴訟文書之黑白影印、列印費，B5、A4規格紙張每頁徵收新臺幣二元，B4、A3規格紙張每頁徵收新臺幣三元；彩色影印、列印費，B5、A4規格紙張每頁徵收新臺幣十五元，B4、A3規格紙張每頁徵收新臺幣三十元。」

	
法院辦理刑事案件少年事件訴訟文書之影印攝影抄錄及複製電子卷證費用徵收標準第2條
：「訴訟文書之黑白影印費，A3、B4規格紙張每頁徵收新臺幣三元，A3、B5規格紙張每頁徵收新臺幣二元；彩色影印費，A3、B4規格紙張每頁徵收新臺幣三十元，A4、B5規格紙張每頁徵收新臺幣十五元。」
電子閱卷的費用標準，可以參考：司法院（2020），〈民事事件常用費用徵收標準表〉，《
民事事件費用徵收標準
》。
違反被害人意願性交，是否因被害人年齡而有不同處罰？

案例：
A女是名21歲、喜歡上網交友的大學生。情人節前夕，一名照片上看起來眉清目秀的B男主動找A女聊天，兩人越聊越起勁，相約隔日一同至酒吧狂歡：



一、假設B男同為21歲的大學生，見A女面貌姣好，便趁酒吧燈光昏暗，不顧A女反抗，將A女強行拖至暗處性侵得逞，B男成立何罪？



二、假設B男明白表示自己僅13歲，但當晚兩人仍在酒酣耳熱之際發生關係，A女成立何罪？



三、假設A女知道B男僅13歲，仍執意與他見面，B男見到A女真面目後覺得大失所望而欲離去，卻被身為柔道高手的A女制伏並性侵得逞，A女成立何罪？

一、成年人對成年人
刑法第221條
[1]
強制性交罪的構成要件「違反其意願」並無年齡限制，因此在雙方均成年的前提下，一方當事人不願發生性關係時，他方當事人如霸王硬上弓，就會構成本罪。如案例一中B男不顧A女反抗仍對其性侵得逞，B男即成立刑法第221條強制性交罪。
二、成年人對未成年人
行為人的刑責將依未成年人的年齡而有不同規範。根據最高法院99年度第7次刑事庭會議
[2]
，實務已經預設「未滿7歲」幼童沒有意思能力
[3]
，無法做出願意與否的決定，因此不用討論性交行為是否違反其意願，凡是任何對未滿7歲的幼童為性交行為者，均成立刑法第222條第1項第2款
[4]
的加重強制性交罪；若對「7歲以上未滿14歲」幼童為性交行為，因為此階段的幼童有一定程度的表達與思考能力，因此須區分性交行為是否違反其意願，若違反意願，行為人同樣成立第222條第1項第2款的加重強制性交罪，若合於意願，行為人成立第227條第1項的與幼童性交罪
[5]
，刑度較輕 （表1
[6]
）。




表1　對不同年齡的人性交，有不同的結果

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen






表1　對不同年齡的人性交，有不同的結果

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen


三、
案例中，A女和13歲的B男合意性交，A女成立第227條第1項的與幼童性交罪；相反的，A女若對13歲的B男霸王硬上弓，屬違背意願性交，此時將依法成立第222條第1項第2款的加重強制性交罪。

註腳：
刑法第221條
：「

	I 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

	II 前項之未遂犯罰之。」
最高法院99年度第7次刑事庭會議
：「倘乙係七歲以上未滿十四歲者，甲與乙合意而為性交，甲應論以刑法第二百二十七條第一項之對於未滿十四歲之男女為性交罪。如甲對七歲以上未滿十四歲之乙非合意而為性交，或乙係未滿七歲者，甲均應論以刑法第二百二十二條第一項第二款之加重違反意願性交罪。」
民法第13條
第1項：「未滿七歲之未成年人，無行為能力。」
刑法第222條
第1項第2款：「犯前條之罪而有下列情形之一者，處七年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者。」
刑法第227條
第1項：「對於未滿十四歲之男女為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
表1中關於14歲以上未滿16歲、16歲以上，以及兩小無猜條款等相關論述，可以參閱：楊舒婷（2020），《
刑法容許合意性交的年齡是幾歲？兩小無猜條款是什麼？
》。
怎麼樣的婚姻會無效？

案例：

民法第988條
[1]
規定了3種無效的婚姻，包括未辦理結婚登記、近親結婚、重婚的情形。（見圖1）




圖1　什麼！婚姻在以下情況是無效的？

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen






圖1　什麼！婚姻在以下情況是無效的？

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen


一、未辦理結婚登記（民法第982條
[2]
）
因為現行民法已經明文規定結婚必須向戶政機關登記才能有效，因此假若沒有經過登記，結婚當然無效
[3]
。
二、近親結婚（民法第983條
[4]
）
基於家庭倫理和基因優生學考量（近親繁衍可能會有生物上發展的疑慮），民法規定一定親等內的血親或姻親不得結婚：
（一）直系血親、直系姻親
若雙方是直系血親（例如阿嬤與孫子）或直系姻親（例如媳婦與公公）的關係，不得結婚。而且縱使姻親關係消滅也不得結婚，所以若媳婦跟兒子離婚後，媳婦依舊不能跟公公結婚！
（二）旁系血親6親等以內，但有例外
若雙方親等是6親等以內的旁系血親，不得結婚，除非是因為收養成立的同輩分4親等及6親等旁系血親。
例如自己跟表弟是屬旁系血親4親等，依法不得結婚；但如果表弟是收養來的話，因為輩分相同（都是平輩），依民法規定就可以結婚。不過，縱使表弟的小孩（即表外甥）是收養來的，因為自己與表外甥是屬於旁系血親5親等，輩分不相同（自己算是表外甥的長輩），還是不能結婚。
（三）旁系姻親5親等以內，且輩分不同
若雙方是輩分不同的5親等以內旁系姻親，不能結婚。例如自己跟舅媽是屬旁系姻親3親等，且舅媽是自己的長輩，所以兩人不能結婚。但因為此款規定不像直系姻親有「姻親關係消滅後仍不得結婚」的限制，因此舅媽跟舅舅離婚的話，自己就可以跟舅媽結婚了。
三、重婚（民法第985條
[5]
）
（一）原則無效、例外有效
所謂重婚是指一個人同時有許多配偶，雖然有些宗教許可此種情況，但我國社會是採一夫一妻制，因此原則上若有重婚，重婚的部分就會無效。
不過若重婚的雙方當事人，均是善意且無過失的信賴其中一方已經離婚（可能是依據兩願離婚登記或離婚確定判決）而結婚的話
[6]
，則重婚的部分則可例外有效，至於前婚姻關係則會自重婚成立之日起「視為消滅
[7]
」。
例如A跟B已向戶政機關辦理離婚登記完成，B便與C再婚，不料A跳出來說：「當初辦理離婚登記時有程序瑕疵，所以前婚姻（即A跟B之間的婚姻關係）沒有消滅，B跟C是重婚，依法無效」。則此時因為B跟C均是善意且無過失信賴B的離婚登記而結婚，所以B跟C的婚姻會例外有效！至於前婚姻關係，則會直接當作消滅。
但假若B當初辦理離婚登記時其實明知有程序瑕疵，而仍與C再婚的話，因不符合法條所定「重婚雙方」均善意且無過失的要件，所以與C再婚的部分仍會構成重婚而無效。
（二）大法官釋字的轉變
1. 大法官釋字第242號
[8]
 
以前的民法第985條規定：「有配偶者，不得重婚。」、第992條規定：「結婚違反第985條之規定者，利害關係人得向法院請求撤銷之。但在前婚姻關係消滅後，不得請求撤銷。」換句話說，如果重婚沒有經過撤銷，就能有效成立。
2. 大法官釋字第362號
[9]
 
釋字第242號在某種程度來說，其實是大開重婚之門，因為只要重婚部分未經撤銷，就能有效成立，因此釋字第362號進一步解釋，若重婚的其中「一方」是基於信賴對方已經離婚才跟他結婚的話，那麼重婚部分就能夠有效成立，不再以是否經過撤銷來決定重婚的效力。
3. 大法官釋字第552號
[10]
 
不過，釋字第362號也有另一個漏洞，因為釋字第362號是說只要一方善意就可讓重婚有效，意思就是另一方惡意也沒關係，等於是允許當事人故意違反一夫一妻制度。
因此釋字第552號指出，只有一方善意是不夠的，必須是重婚的「雙方」均因善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之兩願離婚登記或離婚確定判決而結婚者，重婚部分才能有效成立。

註腳：
民法第988條
：「結婚有下列情形之一者，無效：

	一、不具備第九百八十二條之方式。

	二、違反第九百八十三條規定。

	三、違反第九百八十五條規定。但重婚之雙方當事人因善意且無過失信賴一方前婚姻消滅之兩願離婚登記或離婚確定判決而結婚者，不在此限。」
民法第982條
。
楊舒婷（2019），《
結婚登記怎麼做？
》。
民法第983條
：「

	I 與左列親屬，不得結婚︰

	一、    直系血親及直系姻親。

	二、    旁系血親在六親等以內者。但因收養而成立之四親等及六親等旁系血親，輩分相同者，不在此限。

	三、    旁系姻親在五親等以內，輩分不相同者。

	II 前項直系姻親結婚之限制，於姻親關係消滅後，亦適用之。

	III 第一項直系血親及直系姻親結婚之限制，於因收養而成立之直系親屬間，在收養關係終止後，亦適用之。」
民法第985條
：「

	I 有配偶者，不得重婚。

	II 一人不得同時與二人以上結婚。」
民法第988條
第3款。
民法第988條之1
第1項：「前條第三款但書之情形，前婚姻自後婚姻成立之日起視為消滅。」
司法院釋字第242號解釋
。
司法院釋字第362號解釋
。
司法院釋字第552號解釋
。
契約就是白紙黑字嗎？法律上為什麼要區分「要物契約」、「諾成契約」、「要式契約」與「不要式契約」？

案例：

在生活中與他人訂立契約，會使當事人間因此產生權利義務關係。而民法債編規定的「契約」有許多形式，例如買賣、贈與、租賃、借貸等等，這些項目又可依照其契約性質區分成不同類型：第一種類型是要物契約與諾成契約，差別在於「要不要交付標的物來作為成立契約的必要條件」，第二種類型是要式契約與不要式契約，差別在於「法律是否要求須經一定的程序，才能成立契約」。
一、要物契約與諾成契約（見表1）




表1　諾成契約 與 要物契約 比較表

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen






表1　諾成契約 與 要物契約 比較表

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen


（一）定義
要物契約又稱「踐成契約」，是指除雙方合意外，還需要做出一定的給付後（例如：付錢、交貨），契約才能成立。也就是說，雙方即使有成立契約的共識，只要約定的東西還沒交付，契約就還沒成立，此種契約類型包括借貸和寄託等。
諾成契約又稱「不要物契約」，是指只要雙方合意，契約即為成立，不須以「標的物」的交付來作為成立契約的要件。此種契約最大的特色即在於，縱使是口頭承諾也可以成立，所以稱為「諾成契約」，類型包括買賣和租賃等。
（二）民法以諾成契約為原則，要物契約為例外
根據民法第153條第1項規定
[1]
：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」由此可知，民法是以「諾成契約」為原則
[2]
。
但民法中有部分契約類型是要物契約，如民法第464條的使用借貸
[3]
和第474條第1項的消費借貸
[4]
即明文規定，當事人一方必須「以物交付他方」或「移轉金錢或其他代替物之所有權於他方」後，契約才能成立，此種契約就是要物契約。
（三）舉例
假設A希望向B於下週日借用一台車，因為「借貸契約」是一個要物契約，縱使B立即答應，但在B將車交給A前，借貸契約仍未成立；相反的，若A是打算向B購買一台車，因「買賣契約」是屬於諾成契約，則只要雙方約定好車型、價格、交付時地等重要內容，雙方口頭承諾，確認彼此意思合致後，買賣契約即已成立，不以實際交付物品或金錢為成立要件（見圖1）。




圖1　借貸契約 與 買賣契約 的成立時間點不同

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen






圖1　借貸契約 與 買賣契約 的成立時間點不同

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen


二、 要式契約與不要式契約（見表2）




表2　不要式契約 與 要式契約 比較表

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen






表2　不要式契約 與 要式契約 比較表

資料來源：楊舒婷　/　繪圖：Yen


 （一）定義
要式契約指法律明文規定須遵照一定方式進行，才能成立或生效的契約，例如法律明文規定結婚和離婚都必須經過登記程序，才會發生效力
[5]
。
不要式契約，則是指不須依一定方式進行就能直接成立或生效的契約，例如：買賣和借貸，不拘形式都可以成立契約。
（二） 民法以不要式契約為原則，要式契約為例外
依民法第153條第1項規定，我們也可以發現：民法大部分都是不要式契約，僅少部分時候才是要式契約。
（三）契約不全是白紙黑字，日常生活常見到「不要式契約」
「不要式契約」的情況在日常生活中十分常見，例如顧客在櫃台大喊：「不好意思！我要一杯冰美式！」在倉庫的店員回答：「好。」此時買賣契約就會因口頭約定而成立，雙方不需要坐下來寫一張「買賣契約」或跑去行政機關登記。此種法律規定是為了使人民的生活更加便利，讓我們不用連買個三明治都需要和店家隆重地簽契約。
除買賣以外，借貸也是不要式契約的一種類型，例如A請B借他100元買便當，B說好並立即從錢包掏出一張鈔票交給A，此時借貸契約也已經成立，A跟B之間即使沒有簽訂書面資料，也不妨礙雙方借貸契約的成立。雖然有時候會聽到別人說：「借錢別忘了簽借據！」不過這只是為了避免債務人事後翻臉不認帳時，能夠解決紛爭所做的一個證明方式，並不是法律上所要求的強制行為。也就是說，就算沒有白紙黑字，也不影響它的法律效力。
（四）哪些契約是「要式契約」？
至於「要式契約」則不容許當事人只以口頭約定，而是必須遵照一定方式簽訂契約才會成立，例如簽訂書面契約或向行政機關登記。若欠缺這些方式，契約即無從成立
[6]
。
民法中規定必須以「要式契約」進行的法律行為包括：結婚或離婚
[7]
、不動產物權（例如：土地所有權）的移轉或設定負擔
[8]
……等。這些契約之所以規定要以特定方式為之，一方面是為了使當事人能夠慎重行事，不要胡亂做出決定；另一方面是讓法律行為具有公示性，藉此保障他人權益。
以抵押權為例，一間貿易公司先將名下的A地向銀行辦理抵押，之後又想把A地出賣給其他公司，為了避免出售價格不佳（因為A地有隨時被銀行拍賣以償債的風險），貿易公司必然會想要隱瞞抵押的事實，此時對其他有意購買A地的公司而言相當不利（可能剛買到土地之後就被銀行查封拍賣）。因此民法規定此種不動產物權的取得、設定、喪失及變更，都必須經過登記才能發生效力，換句話說，就是貿易公司必須把土地設定抵押的事實在行政機關詳實登記下來，這樣其他人才會知道這塊地已經被設定抵押，雙方也才能以更公平、更符合行情的價格進行交易。

註腳：
民法第153條
第1項：「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。」
此可參考
臺灣高等法院104年度保險上字第2號民事判決
：「基於法律促進交易敏活及貫徹契約自由原則之宗旨，契約以諾成契約為原則，以要物契約為例外。要物契約之緣起，主要在於避免契約義務之發生，以保護無償契約當事人中負擔義務的一方。」
民法第464條
：「稱使用借貸者，謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之契約。」
民法第474條
第1項：「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」
民法第982條
：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」

	
民法第1050條
：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」
民法第73條
：「法律行為，不依法定方式者，無效。但法律另有規定者，不在此限。」
民法第982條
：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」

	
民法第1050條
：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」
民法第758條
：「

	I 不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。

	II 前項行為，應以書面為之。」
要符合哪些條件才算自首？

案例：

一、什麼是自首？
（一）自首的定義
關於「自首」，刑法第62條
[1]
只有簡單規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」
從條文看起來，似乎只要自首就有機會獲得減刑，但並不是犯罪行為人到警察局說：「我要自首！」就可以說他符合自首的條件而可以獲得減刑。因為自首的定義是：犯罪行為人在犯罪「尚未被發覺前」，向「有偵查權」的機關或公務員（如檢察官或警察
[2]
）主動陳述犯罪事實，並願意「接受裁判」
[3]
。
（二）自首要符合哪些條件？
1. 犯罪「尚未被發覺前」
所謂「未發覺」是指有偵查權的機關或公務員「完全還不知道犯罪事實及犯嫌是誰」，或是「已經知道犯罪（只需要知道大概的犯罪內容即可，不用到鉅細靡遺
[4]
）但還不知道犯嫌是誰」的情況
[5]
（表1）。
如果有偵查權的機關或公務員根據確切證據而對特定人已經有所懷疑時，即使還沒有完全確定，就算「已發覺」
[6]
（表1），若犯嫌這時候才出面坦承犯行，就不算自首（有部分見解進一步認為此種情形應稱為「投案」
[7]
）。

	
表1：犯罪的「未發覺」與「已發覺」

	

		

			
犯罪事實

			
犯罪行為人

			
認定結果

		

		

			
不知

			
不知

			
未發覺

		

		

			
不知

			
已知

			
（無此種情形）

		

		

			

			
已知（只需知道大概）

			

			
不知

			
未發覺

		

		

			

			
已知（只需知道大概）

			

			

			
已知（只需有所懷疑）

			

			
已發覺

		

	


作者整理。
 
2. 向「有偵查權」的機關或公務員主動陳述犯罪事實
「有偵查權」的機關或公務員，其實就是指檢察官或警察，因為只有他們才具備偵查犯罪的權力
[8]
。如果只是對被害人、親友自首，因為這些不具偵查權的人沒有開啟司法程序的權力，所以這種（搞錯對象的）自首就不是刑法上的自首。
而所謂「陳述犯罪事實」，究竟是要陳述什麼樣的內容？假設A殺了B，A說「我確實殺了B，請依法論刑」（完全承認犯罪，不做其他抗辯），或說「我雖然殺了B，但我是正當防衛」（承認有犯罪事實，但仍有其他抗辯），二種陳述都算自首嗎？
對此，實務上認為，自首的目的只在於「促使行為人能主動揭發自己的罪行，讓偵查機關得以盡快調查犯罪」，並不是一味的追求使行為人認罪受罰，所以在後續的偵查、審理過程中，行為人還是可以提出有利於自己的抗辯
[9]
。換句話說，從刑法三階層理論的角度來看，只要行為人陳述內容是「構成要件該當的事實（A說我殺了B的部分）」，就符合自首所要求的條件，不用管行為人對於「違法性」或「有責性」有沒有提出抗辯（例如A說是正當防衛）。所以，A以上所說的兩句話，都屬自首的「陳述犯罪事實」。
3. 願意「接受裁判」
自首的犯罪行為人必須要願意接受裁判，如果在陳述犯罪事實後又逃跑或隱匿，還是不成立自首
[10]
。
二、如何自首？
雖然必須符合前面提到的所有條件，才能算是自首，但為了讓犯罪行為人有較高的意願自首，對於自首的「方式」則沒有這麼嚴格。犯罪行為人不僅可以透過口頭或書面的方式自首，也可以委託別人代為自首，不一定要親自到場
[11]
。
經過以上說明，大家對於「自首」應該有了初步的認識。不過，除了自首以外，我們也常聽到「自白」、「認罪」、「投案」等說法，這些說法各是什麼意思呢？和自首有什麼差別嗎？關於這個問題，會在下一篇文章繼續說明，請參閱：楊舒婷（2021），《
自白、認罪、投案與自首有什麼差異嗎？
》。

註腳：
中華民國刑法第62條
：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。但有特別規定者，依其規定。」
刑事訴訟法第244條
：「自首向檢察官或司法警察官為之者，準用第242條之規定。」

	
刑事訴訟法第242條
：「

	I 告訴、告發，應以書狀或言詞向檢察官或司法警察官為之；其以言詞為之者，應制作筆錄。為便利言詞告訴、告發，得設置申告鈴。

	II 檢察官或司法警察官實施偵查，發見犯罪事實之全部或一部係告訴乃論之罪而未經告訴者，於被害人或其他得為告訴之人到案陳述時，應訊問其是否告訴，記明筆錄。

	III 第41條第2項至第4項及第43條之規定，於前二項筆錄準用之。」
最高法院108年度台上字第2943號刑事判決
：「次按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。」
最高法院109年度台上字第5214號刑事判決
：「所謂發覺犯罪事實，祇需有偵查犯罪職權之公務員，已知該犯罪事實之梗概為已足，不以確知犯罪事實之具體內容為必要。」
最高法院101年度台上字第1035號刑事判決
：「刑法第62條所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言。至有偵查犯罪職權之公務員以外之人縱已知悉犯罪事實與犯罪之人，或有偵查犯罪職權之公務員雖知悉犯罪事實，但猶未知悉犯罪之人者，仍屬未發覺。」
最高法院108年度台上字第2177號刑事判決
：「其所謂『發覺』，固係指有偵查犯罪權限之機關或人員，知悉犯罪事實及犯罪人為何人而言；惟並不以確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺。」
關於「投案」的意思，可以參閱：楊舒婷（2021），《
自白、認罪、投案與自首有什麼差異嗎？
》。
刑事訴訟法第228條
第1項、第2項：「

	I 檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查。

	II 前項偵查，檢察官得限期命檢察事務官、第230條之司法警察官或第231條之司法警察調查犯罪情形及蒐集證據，並提出報告。必要時，得將相關卷證一併發交。」

	
刑事訴訟法第230條
第2項：「前項司法警察官知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及前條之司法警察官。」

	
刑事訴訟法第231條
第2項：「司法警察知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官。」
最高法院101年度第4次刑事庭會議（二）
（2012/4/24）：「刑法第六十二條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。」
最高法院86年度台上字第1951號刑事判決
：「刑法第六十二條前段所規定之自首，係以對於未發覺之犯罪自首而受裁判為要件，故犯罪行為人應於有偵查犯罪職權之公務員未發覺犯罪事實或犯罪人之前自首犯罪，且接受裁判，兩項要件兼備，始得依刑法第六十二條前段自首之規定減輕其刑。本件上訴人於第一審法院審理中逃匿，經第一審法院於八十二年八月二十四日發布通緝，至八十四年六月間始緝獲歸案……上訴人在第一審法院審理中既已逃匿，即無接受裁判之意思，核與刑法第六十二條前段所規定自首之要件不合……。」
最高法院108年度台上字第498號刑事判決
：「又自首之方式雖不限於自行投案，即託人代理自首或向非偵查機關請其轉送，亦無不可，然託人代行自首者，必須委託人有委託他人代行自首之意思，受託人亦有代行自首之事實，方屬相當。」
準強盜罪和強盜罪有什麼不同？

案例：

刑法第329條
[1]
是很特別的規定，觀察條文內容的最後一句「以強盜論」，依照最高法院42年台上字523號刑事判決的解釋，是指這條罪足以跟「強盜」相提並論，而必須用強盜罪相當條文來處罰
[2]
。因此，我們稱刑法第329條為「準強盜罪」的規定。話雖如此，準強盜罪和強盜罪的要件，還是有些不同，以下將簡單介紹兩者的差異：
一、行為順序的差異：「取財」與「強暴脅迫」的先後順序
要構成刑法第328條
[3]
第1項的強盜罪，典型的狀況像是：一個惡煞拿著刀子逼迫他人（強暴脅迫）交出財物，讓別人沒辦法抗拒，再取得財物（取財）。但我們所要談的準強盜罪，則是一個犯了「竊盜」或「搶奪」的人，先取得財物後，再當場對於他人實施「強暴脅迫」的行為。例如：一個小偷在超商內把商品塞進包包（取財），想要偷走東西，在準備離開超商時，被店員發現而被阻擋。此時，小偷為了避免被逮捕，便出手毆打店員（強暴脅迫），趁店員倒地之際逃離現場。
透過以上的說明，我們可以發現，強盜罪是先「強暴脅迫」再「取財」，而準強盜罪正好相反，是先「取財」再「強暴脅迫」。
二、強制力的差異：「至使不能抗拒」與「使人難以抗拒」？依照刑法第329條的規定，犯了「竊盜」或「搶奪」的人，必
須當場對於他人實施「強暴脅迫」的行為，才構成準強盜罪。但要達到怎樣的程度，才算是這裡的「強暴脅迫」，法條並沒有明白規定。相較之下，刑法第328條第1項的條文有「至使不能抗拒」的文字，就針對強盜罪的「強暴脅迫」行為有所限制。
司法院大法官釋字第630號解釋對於準強盜罪則有相關的說明，裡面提到：「雖未如刑法第三百二十八條強盜罪之規定，將實施強暴、脅迫所導致被害人或第三人不能抗拒之要件予以明文規定，惟必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑
[4]
。」大法官巧妙地使用了「使人難以抗拒」的文字，這和刑法第328條第1項的「至使不能抗拒」看起來不太一樣，兩者意思是否相同，於此產生疑問。但既然要把準強盜罪當作強盜罪來處罰，兩種犯罪的惡性就應該相當，所以我們對於兩種犯罪的「強暴脅迫」行為的解釋就應該要一致，才能彰顯這兩者是同樣嚴重的犯罪。
故筆者認為，司法院大法官釋字第630號解釋所稱的「使人難以抗拒」，內涵應該和刑法第328條第1項的「至使不能抗拒」相同，行為人的手段都必須使被害人喪失抗拒能力，才符合強盜罪及準強盜罪對於強制力的要求。
三、意圖的差異：「為自己或第三人不法所有」與「防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證」
除了要具備一般的犯罪故意之外，準強盜罪的規定還另外設下三種「法定意圖」，分別是「防護贓物」、「脫免逮捕」、「湮滅罪證」，必須要有這三種意圖的其中之一，才會構成準強盜罪。也就是說，行為人在當場對他人實施「強暴脅迫」的時候，必須是為了防止已經取得的財物被搶回去，或者是為了避免被逮捕，或者是為了破壞跟犯罪相關的證物。如果不是出於這些意圖，就不會構成準強盜罪（表1）。

	
表1　強盜罪與準強盜罪的比較

	

		

			
 

			
強盜罪

			
準強盜罪

		

		

			

			
行為順序


			
 

			

			
強暴脅迫→取財

			
取財→強暴脅迫

		

		

			

			
強暴脅迫程度

			

			
至使不能抗拒

			
使人難以抗拒

		

		

			

			
犯罪意圖

			

			
意圖為自己或第三人不法所有

			

			
防護贓物、脫免逮捕、湮滅罪證


			
（符合一種即可）

			

		

	


筆者自製。

註腳：
刑法第329條
：「竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。」
最高法院42年台上字523號刑事判決
要旨：「刑法第三百二十九條之以強盜論，即以強盜罪相當條文處罰之意，並非專以第三百二十八條第一項之強盜論，故第三百三十條所謂犯強盜罪，不僅指自始犯強盜罪者而言，即依第三百二十九條以強盜論者，亦包括之，如此項準強盜有第三百二十一條第一項各款情形之一，自應依第三百三十條論處。」
刑法第328條
：「

	​​​​​I 意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處五年以上有期徒刑。

	II 以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。

	III 犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

	第一項及第二項之未遂犯罰之。

	IV 預備犯強盜罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。」
司法院釋字第630號解釋
。