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離婚時，夫妻財產如何分配？

案例：

夫妻離婚時，財產如何分配，要看夫妻間採用何種夫妻財產制來決定（例如：共同財產制、分別財產制、法定財產制
[1]
）。（見圖1）




圖1　離婚時，夫妻財產分配的三種方式

資料來源：王如玄　/　繪圖：Yen






圖1　離婚時，夫妻財產分配的三種方式

資料來源：王如玄　/　繪圖：Yen


一、夫妻採用「約定財產制」時，離婚分配財產方式
「約定財產制」有兩種，一是「共同財產制」，另一是「分別財產制」。在「共同財產制」下，夫妻離婚時可以各自取回結婚時的財產及特有財產
[2]
，至於婚姻存續期間所取得的共同財產，應該歸雙方公同共有，除非另有約定，否則一人一半
[3]
，此時，夫妻雙方可協議分割共有物，協議不成時也可請求法院予以裁判分割
[4]
。
如果在「分別財產制」下則是結人不結產，離婚時也沒有財產分配的問題，較為單純。
二、夫妻採用「法定財產制」時，離婚分配財產方式：
在臺灣夫妻最常採用的「法定財產制」下，離婚時，結婚前取得的財產，都屬於個人，不必拿出來和對方分配；結婚以後取得的財產，必須先扣除結婚後所欠的債務
[5]
，如果還有剩餘，法律上就叫做「剩餘財產」。剩餘財產比較少的一方，可以要求剩餘財產比較多的一方分配價值差額的一半給他，這就是所謂的「夫妻剩餘財產差額分配請求權」。
不過，在計算個人婚後財產的時候，有些是可以不算進去的，例如無償取得的財產（包括個人繼承得來的財產、別人贈送的財產）以及精神賠償金，這些都和婚後夫妻分工合作協力無關，法律特別規定不必拿出來和對方分享
[6]
。
「夫妻剩餘財產差額分配請求權」設計的目的就是認為夫妻結婚後有人主外，有人主內，彼此分工合作，對婚姻期間創造出來的成果理應雙方共享，對沒有經濟能力的家庭主婦（夫）的保障尤其重要。畢竟主婦（夫）對家庭奉獻了無數心力，就算沒有出去賺錢，家中財富的累積她（他）也有一半功勞。
值得注意的是，剩餘財產差額分配請求權並非專為女性而設計，它是夫妻雙方都可以享有的權利。如果妻子收入比丈夫高也是必須拿出來與丈夫平均分配的。
最後，剩餘財產差額請求是有時間限制的，夫妻之一方必須在知道對方剩餘財產有差額的2年內，以及最遲在離婚後的5年內要提出請求
[7]
。舉例而言，如果妻子在離婚後第4年，才發現前夫的剩餘財產比較多，本來在發現的2年內都可以請求，但因為再過1年就離婚滿5年了，所以就必須要在1年內請求，否則一過5年就再也不能向對方請求了！

註腳：
請參考王如玄（2018），《
夫妻財產制有幾種？
》。
民法第1031條之1
第1項：「左列財產為特有財產：一、專供夫或妻個人使用之物。二、夫或妻職業上必需之物。三、夫或妻所受之贈物，經贈與人以書面聲明為其特有財產者。」
民法第1040條
：「

	I 共同財產制關係消滅時，除法律另有規定外，夫妻各取回其訂立共同財產制契約時之財產。

	II 共同財產制關係存續中取得之共同財產，由夫妻各得其半數。但另有約定者，從其約定。」
民法第830條
：「

	I 公同共有之關係，自公同關係終止，或因公同共有物之讓與而消滅。

	II 公同共有物之分割，除法律另有規定外，準用關於共有物分割之規定。」

	
民法第824條
：「

	I 共有物之分割，依共有人協議之方法行之。

	II 分割之方法不能協議決定，或於協議決定後因消滅時效完成經共有人拒絕履行者，法院得因任何共有人之請求，命為下列之分配：一、以原物分配於各共有人。但各共有人均受原物之分配顯有困難者，得將原物分配於部分共有人。二、原物分配顯有困難時，得變賣共有物，以價金分配於各共有人；或以原物之一部分分配於各共有人，他部分變賣，以價金分配於各共有人。

	III 以原物為分配時，如共有人中有未受分配，或不能按其應有部分受分配者，得以金錢補償之。

	IV 以原物為分配時，因共有人之利益或其他必要情形，得就共有物之一部分仍維持共有。

	V 共有人相同之數不動產，除法令另有規定外，共有人得請求合併分割。

	VI 共有人部分相同之相鄰數不動產，各該不動產均具應有部分之共有人，經各不動產應有部分過半數共有人之同意，得適用前項規定，請求合併分割。但法院認合併分割為不適當者，仍分別分割之。

	VII 變賣共有物時，除買受人為共有人外，共有人有依相同條件優先承買之權，有二人以上願優先承買者，以抽籤定之。」
最高法院101年度台上字第1006號民事判決
：「民法第1030條之1第1項規定：『法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配……』。所稱『扣除婚姻關係存續所負債務』，只須該項債務係夫妻於婚姻關係存續中所負擔，即應扣除，無庸具備其他要件。」

	
最高法院106年度台上字第1223號民事判決
：「按民法第1030條之1第1項本文規定：法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。上開規定，並未將夫妻間所負債務除外，自應一體適用。而依民法第1030條之1規定計算夫妻剩餘財產分配之金額後，夫妻間之債權債務並未因而消滅，債權人之一方，自得以該債權與其所負夫妻剩餘財產分配債務互為抵銷。」
民法第1030 條之1
 第1 項：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：

	一、因繼承或其他無償取得之財產。

	二、慰撫金。」
民法第1030 條之1
 第4 項：「第一項剩餘財產差額之分配請求權，自請求權人知有剩餘財產之差額時起，二年間不行使而消滅。自法定財產制關係消滅時起，逾五年者，亦同。」
什麼是保險契約的危險增加通知義務？若不通知保險公司會發生什麼後果呢？

案例：
一、



A為自己投保人身保險，原本是一般在辦公室上班的上班族，後來轉職成為空服員。換工作的A需不需要主動通知保險公司呢？



二、



B幫自己的房子投保火災保險，後來附近興建了爆竹工廠。保險標的物（B的房子）周遭發生變化，B需不需要主動通知？

保險人在訂立保險契約時，會從訂約時的狀況衡量要承擔的風險以及保險費，而上述兩個案例，都會增加保險人承擔的風險。針對這樣的風險增加，將會導致保險契約中，保險人所承擔的風險與所收取之保費不對等，為了避免這樣的狀況，保險法中課予被保險人危險增加通知義務。
一、什麼是危險增加？
危險增加是指保險契約存續期間中，承保的危險狀態改變，而這個改變將較保險人當初訂約對於危險發生的估計來得更高。

保險法中的「危險增加」要同時有下列3個特質，並非客觀上有危險增加的事實就適用：
（一）重要性
指這個危險增加的情形在契約上具有重要性，任何保險人這個危險增加時都會要求提高保費，或不願意再受契約拘束的狀況
[1]
。
（二）持續性
指危險增加需要具有持續性，如此才能認為危險狀況確實已改變，如果在短時間內又回復原狀，就不是危險增加。
（三）不可預見性
指危險狀態的改變在締約當時沒有納入該險種的保費計算基礎中。
二、要保人或被保險人什麼時候有危險增加通知義務？（見圖1）




圖1　保險的危險增加，什麼時候要通知保險公司？不通知會怎樣？

資料來源：匿名　/　繪圖：Yen






圖1　保險的危險增加，什麼時候要通知保險公司？不通知會怎樣？

資料來源：匿名　/　繪圖：Yen



危險增加依照是否可歸責於要保人或被保險人，分為主觀危險增加與客觀危險增加。為了使保險人可以適時行使法律上的權利，如果發生危險增加的情形，要保人、被保險人有通知保險人的義務，而主觀危險增加與客觀危險增加的通知時間點有不同規定。
（一）主觀危險增加：係指要保人或被保險人因為自己的行為所導致的危險增加。
按照保險法第59條第2項規定，「危險增加，由要保人或被保險人所致，其危險達於應增加保險費或終止契約之程度者，要保人或被保險人應先通知保險人
[2]
。」此為主觀危險增加以及通知時間點的法條規定，於此情形，要保人或被保險人應事先通知保險人。
案例一中，人身保險的被保險人A，工作從一般的上班族換成空服員，這個改變將影響到保險人當初對於危險發生的估計，且這個改變也是由被保險人自己造成的，此時，被保險人就需要在換工作前先通知保險人。
（二）客觀危險增加：係指不是因為要保人或被保險人自己的行為所導致的危險增加。
按照保險法第59條第3項規定，「危險增加，不由要保人或被保險人之行為所致，要保人或被保險人應於知悉後十日內通知保險人。」此為客觀危險增加以及通知時間點的法條規定，於此情形，要保人或被保險人應於知悉周遭危險變化後的10日內通知保險人。
案例二中，B替自己的房屋投保火災保險後，房屋附近興建了爆竹工廠，火災可能發生的危險增加就不是由要保人或被保險人自己造成的，要保人或被保險人應該要在知悉有爆竹工廠興建後10日內通知保險人。
三、沒有自己通知保險公司會發生什麼後果？
（一）違反主觀危險增加通知義務
依照保險法第57條規定：「當事人之一方對於他方應通知之事項而怠於通知者，除不可抗力之事故外，不問是否故意，他方得據為解除保險契約之原因
[3]
。」
因為風險增加，可歸責要保人或被保險人，所以法律上課予要保人或被保險人比較重的責任，保險人在這個狀況是可以直接解除契約的。
所以若是換成比較有風險的工作，要保人或被保險人要記得先通知保險公司，才不會被保險公司解除保險契約。
（二）違反客觀危險增加通知義務
依照保險法第63條規定：「要保人或被保險人不於第五十八條，第五十九條第三項所規定之期限內為通知者，對於保險人因此所受之損失，應負賠償責任
[4]
。」
此時風險不是由要保人或被保險人自己造成的，法律上課予要保人或被保險人的責任會比較輕，保險人只能請求損害賠償，而不能直接解除保險契約。這裡的損害，若是保險事故尚未發生，是指因危險增加應增加的保費；若是保險事故已發生，則是指因為未及時通知，使保險人無法另訂保費或終止保險契約的損害。
所以按照上面爆竹工廠的的例子，若要保人或被保險人沒有在10日內通知保險人，保險人是可以請求損害賠償的。

註腳：
保險法第59條
第2項：「危險增加，由於要保人或被保險人之行為所致，其危險達於應增加保險費或終止契約之程度者，要保人或被保險人應先通知保險人。」
保險法第59條
：「

	I 要保人對於保險契約內所載增加危險之情形應通知者，應於知悉後通知保

	險人。

	II 危險增加，由於要保人或被保險人之行為所致，其危險達於應增加保險費或終止契約之程度者，要保人或被保險人應先通知保險人。

	III 危險增加，不由於要保人或被保險人之行為所致者，要保人或被保險人應於知悉後十日內通知保險人。

	IV 危險減少時，被保險人得請求保險人重新核定保費。」
保險法第57條
。
保險法第63條
。

	
保險法第58條
：「要保人、被保險人或受益人，遇有保險人應負保險責任之事故發生，除本法另有規定，或契約另有訂定外，應於知悉後五日內通知保險人。」
分別財產制可能對家庭主婦（夫）不利？

案例：

常聽人家說，太太如果擔心保不住自己的財產，最好的方式就是結婚時辦理分別財產制。這樣的說法對嗎？
一、什麼是分別財產制
分別財產制是一種「否定因婚姻而使財產關係產生變化」的財產制度。結婚前後，夫妻各自名下財產不變，不會因為結婚而產生變化或結合，縱使將來夫妻離婚或死亡，也不會有財產清算的問題。
也就是說，夫妻的財產完全分開，各自保有所有權，各自管理、使用、收益及處分
[1]
，除了家庭生活費用由雙方連帶負責外，債務也是各自負擔
[2]
。雙方離婚或死亡時，財產少的一方没有權利向另一方請求夫妻財產分配。
二、分別財產制對家庭主婦（夫）不利
選擇分別財產制的夫妻，將來離婚或死亡時，對彼此的財產沒有任何權利，如果名下婚後財產比對方多，這的確是比較安全的選擇。
分別財產制對家庭主婦（夫）較不合適。分別財產制下，夫妻財產是各歸各的、各管各的，離婚後也各自取回個人財產，全職家庭主婦（夫）即使對家務貢獻極多，離婚後也無法向對方請求分配夫妻剩餘財產。遠不如若選擇適用法定財產制，離婚後可以依剩餘財產分配請求權
[3]
，要求對方分配一半剩餘財產。
三、分別財產制可避免離婚時的財務風暴
分別財產制與法定財產制最大的差別在於是否有「剩餘財產分配請求權」。法定財產制 ＝ 分別財產制 ＋ 剩餘財產差額分配請求權。其餘的所有權、管理、使用、收益、處分則都相同。
總歸來說，雙方資產或所得懸殊時，分別財產制可以避免日後離婚時配偶要求分財產的財務風暴。

註腳：
民法第1044條
：「分別財產，夫妻各保有其財產之所有權，各自管理、使用、收益及處分。」
民法第1046條
：「分別財產制有關夫妻債務之清償，適用第一千零二十三條之規定。」

	
第1023條
：「

	I夫妻各自對其債務負清償之責。

	II夫妻之一方以自己財產清償他方之債務時，雖於婚姻關係存續中，亦得請求償還。」
第 1030條之1
第1項：「 法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。但下列財產不在此限：

	一、因繼承或其他無償取得之財產。

	二、慰撫金。」
派遣勞工遇到職災，該向哪個雇主求償？

案例：

一、派遣勞工的定義
派遣勞工，一般是指受僱於派遣公司，被派至要派公司工作之勞工。而派遣公司與要派公司間簽訂勞務承攬契約，俗稱外包。
舉例來說，A清潔員受僱於X清潔公司，Y公司有清潔需求又不想自己僱用清潔員，遂與X公司簽約，請求X公司提供清潔服務。A清潔員的勞動契約僅存在於X和A之間，X為A之雇主；A與Y公司並無勞雇關係，Y並非A之雇主，Y原則不得指揮監督A，僅得收取A提供的動力（圖1）。




圖1.派遣勞工的定義

資料來源：作者自製。






圖1.派遣勞工的定義

資料來源：作者自製。


二、派遣勞工遇到職業災害可以向雇主（即派遣公司）求償
派遣勞工遭遇職災時，與一般勞工相同，可以依據下列法律向雇主請求職業災害補償／賠償：
（一）雇主依勞動基準法第59條
[1]
所負之無過失補償責任
即使雇主沒有過失，勞工也可以向雇主求償。
（二）民法賠償責任
若是雇主有故意、過失，而前述金額不足以填補勞工所有損害，勞工可再依民法
[2]
、職業災害勞工保護法第7條
[3]
，請求雇主賠償。
三、所有事業單位負連帶責任
派遣勞工遭遇職災除可向其雇主（派遣公司）請求補償，也可以向要派公司請求。
為了保障勞工，避免事業單位不斷層層外包勞務給較小公司，而下游公司因財力不足，於勞工遭受職災時無法提出足額補償，使勞工求助無門，依勞動基準法第62條第1項
[4]
，不論轉包勞務承攬、或再承攬幾次，例如X包給Y公司，Y公司在包給下游的Z公司，所有事業單位（XY）皆與最後承攬之雇主（Z），連帶負勞動基準法的職業災害補償無過失責任。
以前述案件而言，A清潔員遭遇職災時，除可向X清潔公司請求勞動基準法之補償責任，也可以向Y公司請求補償。
四、派遣公司亦負工作場所的安全維護責任
另外，職業安全衛生法對於雇主之工作場所安全維護責任的人認定較寬
[5]
，同時包括非實際雇主的要派公司。
依勞動基準法第63條第2項
[6]
、職業安全衛生法第25條第2項，只要要派公司以公司營業項目的一部份，或是提供工作場所給派遣勞工工作，在違反職業安全衛生法時，都與派遣勞工之原雇主共同負責職災之連帶賠償責任，要派公司若違反工安規定，不得於補償勞工職災後，再向派遣公司請求賠償。

註腳：
勞動基準法第59條
。
侵權行為
民法第184條
第1項、第2項、僱傭契約
民法第487條之1
，皆為過失責任。
依
職業災害勞工保護法第7條
但書，為推定過失責任。
勞動基準法第62條
第1項，而
職業安全衛生法第25條
第1項有相同規定。
職業安全衛生法第26條
，事業單位招人承攬時，需要將工作環境之可能危害以及安全衛生規定告知承攬人，要求要派公司與派遣公司對派遣勞工之職業安全共同負責。
勞動基準法第63條
。
職業工會介紹與功能

案例：

一、什麼是職業工會
職業工會，顧名思義是一種「結合相關職業技能勞工的工會
[1]
」，依據工會法規定，職業工會以縣市、職業為一個單位，一個縣市僅能有一個同種職業工會
[2]
，例如若已有新北市護理師工會，則新北市不能再成立一個護理師工會。只要具備勞工身分，即可加入相應的職業工會，而目前教師可以組織並加入工會，只有軍火業勞工、軍人與其他公務員不得成立與加入工會
[3]
。
職業工會與一般民眾生活相當貼近，在臺灣有許多人加入職業工會，會員數量龐大，但是許多人加入職業工會主要不是為了跟資方有對等談判爭取勞動條件的力量，而是為了方便辦理勞、健保；事實上較少為人知的是，職業工會也具有與雇主協商或是處理勞資爭議的權利。
二、什麼是團體協約
團體協約是指工會
[4]
跟雇主（或是雇主團體）簽訂的勞動契約跟其他相關事項的書面契約
[5]
，因為勞工個人力量薄弱無法與雇主抗衡，故賦與工會能與雇主談判團體協約的專屬地位
[6]
。
相較於企業工會的會員組成單純
[7]
，職業工會的會員可能都有不同雇主，但是只要所屬工會會員，超過特定企業、雇主所僱用之二分之一同種類職業技能勞工，就能與該企業、雇主進行團體協商
[8]
。舉例而言，如果A航空公司僱用100位機師，而台北市機師職業工會會員中有超過50名的A公司僱用機師，台北市機師職業工會就可以跟A公司進行團體協約。
三、職業工會可以罷工嗎？
罷工是勞資爭議行為的一種方式，就是指勞工暫時拒絕為雇主工作
[9]
。罷工是勞資協商時，工會依法能運用的最後一個選擇
[10]
，通常用來爭取勞動條件的變更或者調整，像是加薪、更多休假或福利等等
[11]
。
由於職業工會成員來自不同企業，許多人對於職業工會能否組織發動罷工有所疑問，雖然之前有人主張罷工程序要經過會員全體投票過半數
[12]
才能進行，而職業工會的會員來自許多企業，非罷工對象的企業勞工進行投票，代表性可能有問題，所以不能罷工，但是勞動部並沒有說職業工會不得進行罷工
[13]
，多數勞動法學者也認為職業工會可以進行罷工，只要將投票的會員資格限制為該企業僱用的勞工即可
[14]
。
這幾年在台灣，職業工會罷工已持續發生，像是2016年華航空服員罷工事件，即是桃園市空服員職業工會所發動
[15]
。2018年8月，桃園機師工會也通過罷工投票，開始準備罷工，並在2019年2月春節發動華航機師罷工
[16]
，未來職業工會在台灣勞工爭取勞動權益上，將佔據更重要的角色。

註腳：
工會法第6條
第1項第3款：「工會組織類型如下，但教師僅得組織及加入第2款及第3款之工會：……三、職業工會：結合相關職業技能之勞工，所組織之工會。」
工會法第6條
第2項：「前項第3款組織之職業工會，應以同一直轄市或縣（市）為組織區域。」、
第9條
第2項：「同一直轄市或縣（市）內之同種類職業工會，以組織一個為限。」
工會法第4條
：「

	I 勞工均有組織及加入工會之權利。

	II 現役軍人與國防部所屬及依法監督之軍火工業員工，不得組織工會；軍火工業之範圍，由中央主管機關會同國防部定之。

	III 教師得依本法組織及加入工會。

	IV 各級政府機關及公立學校公務人員之結社組織，依其他法律之規定。」
這裡的「工會」不限於職業工會。只要是依工會法成立之工會，與雇主（或雇主團體）以約定勞動關係及相關事項為目的，並團體協約法的要求，所簽訂之書面契約就是「團體協約」。
團體協約法第2條
：「本法所稱團體協約，指雇主或有法人資格之雇主團體，與依工會法成立之工會，以約定勞動關係及相關事項為目的所簽訂之書面契約。」
團體協約法第6條
第3項：「依前項所定有協商資格之勞方，指下列工會： 

	一、企業工會。 

	二、會員受僱於協商他方之人數，逾其所僱用勞工人數二分之一之產業工會。 

	三、會員受僱於協商他方之人數，逾其所僱用具同類職業技能勞工人數二分之一之職業工會或綜合性工會。 

	四、不符合前三款規定之數工會，所屬會員受僱於協商他方之人數合計逾其所僱用勞工人數二分之一。 

	五、經依勞資爭議處理法規定裁決認定之工會。」
工會法第6條
第1項第1款：「企業工會：結合同一廠場、同一事業單位、依公司法所定具有控制與從屬關係之企業，或依金融控股公司法所定金融控股公司與子公司內之勞工，所組織之工會。」
職業工會的會員若符合
團體協約法第6條
第3項第3款規定，就能與該企業、雇主進行團體協商。
勞資爭議處理法第5條
：「本法用詞，定義如下： 

	一、勞資爭議：指權利事項及調整事項之勞資爭議。 

	二、權利事項之勞資爭議：指勞資雙方當事人基於法令、團體協約、勞動契約之規定所為權利義務之爭議。 

	三、調整事項之勞資爭議：指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。 

	四、爭議行為：指勞資爭議當事人為達成其主張，所為之罷工或其他阻礙事業正常運作及與之對抗之行為。 

	五、罷工：指勞工所為暫時拒絕提供勞務之行為。」
中華民國勞動部全球資訊網（2019），《
勞工依法行使罷工權，雇主不得有解僱等之不當對待
》，及
勞資爭議處理法第53條
第1項：「勞資爭議，非經調解不成立，不得為爭議行為；權利事項之勞資爭議，不得罷工。」
勞資爭議處理法第5條
第3款：「調整事項之勞資爭議：指勞資雙方當事人對於勞動條件主張繼續維持或變更之爭議。」
勞資爭議處理法第54條
第1項：「工會非經會員以直接、無記名投票且經全體過半數同意，不得宣告罷工及設置糾察線。」
中華民國勞動部全球資訊網（2019），《
機師工會依法取得罷工權，勞動部與交通部、桃園市政府持續促成勞資雙方透過協商，化解紛爭
》。
邱羽凡（2018），《
職業工會罷工，德國早有先例
》，苦勞網；

	張鑫隆（2018），《
職業工會當然可以發動罷工
》，苦勞網；

	李雅雯（2018），《
職業工會可不可以發起罷工？ 學者看法：當然可以
》，自由財經。
維基百科（2019），《
2016年中華航空空服員罷工事件
》。
李宗憲（2018），《
華航罷工：機師首次落地抗爭 提升台灣勞權意識新希望
》，BBC中文網。
憲法本文與增修條文的「前言」真的是邊緣人嗎？淺論憲法前言的內容與法律效力

案例：

一、憲法為什麼要有「前言」？
現代國家的憲法，多半以前言（或稱為序言）來表彰制憲者當時的權力來源，以及強調該部憲法所制定的目的。更白話的說，憲法中的前言，其實就是大致說明了這部憲法產生的原因，和制定憲法者透過這部憲法的制定，希望國家能達成的目標。
二、我國憲法的前言說了哪些事？
（一）憲法本文的前言
從我國憲法本文的前言
[1]
能夠發現，當時制定憲法的機關為國民大會，且制定憲法的權力來源為全體國民的託付，強調了國民制憲權的主要價值。縱使此部憲法的制定，看似依據孫中山先生的遺教所制定，然而回顧當時政治發展史，也能發現制憲過程中，在政治層面確實經過高度妥協，之後才產生這樣的結果，而世界各國憲法也同樣如此，這也是憲法多被視為政治性質最高的法律的原因之一。
另一方面，也能看出立憲主義在此部憲法中，對於民權保障、國家權力的鞏固、奠定社會安寧基礎，以及增進人民福利等層面的願景。
（二）憲法增修條文的前言
如同憲法本文所希望表達的，憲法增修條文的前言也將制定的目的、機關、程序，明確列出並予以說明
[2]
。當然，其中的文字不一定符合目前社會的認知，但也表現出憲法增修條文的時空背景。
三、憲法前言有法律效力嗎？
（一）學者認為僅具政治意義
[3]
如果憲法本文有不明確的地方，能夠以此做為後續解釋的方向性指引。但由於前言在文字的使用上較為抽象，而且簡單幾句話談到的事情，既有意識形態，又有具體理念，很難一概而論
[4]
。而國內也有學者認為，前言並不具有法律上的意義，而僅具政治意義
[5]
。
（二）大法官解釋會提到憲法前言嗎？
有提到國父遺教或憲法前言的大法官解釋，如釋字第3號
[6]
、釋字第485號
[7]
等，大多只是蜻蜓點水般的援引，而非具體說明、實質將前言作為法律規範效力的來源。據此，也能發現我國在實務上並不特別著重憲法前言，此與美國學界、實務界特別重視憲法序言的情形，有著極大的不同
[8]
。

註腳：
中華民國憲法
前言：「中華民國國民大會受全體國民之付託，依據孫中山先生創立中華民國之遺教，為鞏固國權，保障民權，奠定社會安寧，增進人民福利，制定本憲法，頒行全國，永矢咸遵。」
中華民國憲法增修條文
前言：「為因應國家統一前之需要，依照憲法第二十七條第一項第三款及第一百七十四條第一款之規定，增修本憲法條文如左：……」
進一步的說明，可參考李惠宗（2019），《憲法要義》，8版，頁62；呂炳寬、項程華、楊智傑（2018），《中華民國憲法精義》，6版，頁55-57。
如李震山（2007），〈憲法前言之效力〉，《月旦法學教室》，第53期，頁8-9；吳信華，《憲法釋論》，4版，頁165-166的說明。
例如林紀東（1993），《中華民國憲法逐條釋義》，第1冊，7版，頁24-25。陳新民（2001），《中華民國憲法釋論》，4版，頁56。
司法院釋字第3號解釋
：「我國憲法依據 孫中山先生創立中華民國之遺教而制定，載在前言，依憲法第五十三條（行政）、第六十二條（立法）、第七十七條（司法）、第八十三條（考試）、第九十條（監察）等規定建置五院。」
司法院釋字第485號解釋
：「促進民生福祉乃憲法基本原則之一，此觀憲法前言、第一條、基本國策及憲法增修條文第十條之規定自明。」
雖然憲法前言看似並不屬於憲法條文的「主要」部分，但事實上它卻說明了該部憲法制定的由來和立國的原則。也因為如此，從美國憲法條文的「數量」與我國憲法本文的「數量」做對照，以及從憲法解釋的角度做思考，若非因應特殊需求，否則並不會在美國憲法如此精簡的情況下，於前言中把國家的基本價值闡明之。是故，此一說明更能道盡美國憲法對於前言的重視，以及其所代表的國家整體價值。相關論述請參：吳煜宗（2005），〈憲法前言〉，《月旦法學教室》，第29期，頁42-43；陳淳文（2019），〈論憲法解釋原則〉，《中研院法學期刊》，第2期特刊，頁155-163；176-178。
從法律觀點淺談藝術家、藝術產業與藝術欣賞者面對著作權可以有的思考方向（下）

案例：

上篇請見《
從法律觀點淺談藝術家、藝術產業與藝術欣賞者面對著作權可以有的思考方向（上）
》。
一、著作權法中對藝術家的保護
（一）著作人格權
創作對藝術家來說，是自我實現的過程。藝術家不一定在意取得報酬，反而在乎所創作之作品，在畫作公諸於世人面前時，是否能按照自己的意思來呈現。因此，著作權法中賦予藝術家著作人格權之保護，包括：

	

	
公開發表權（著作人向公眾發表其著作）
[1]
、

	

	

	
姓名表示權（表示本名、別名或不具名
[2]
及

	

	

	
禁止醜化權（禁止他人以損害其名譽之方式利用其著作）
[3]
。

	


一旦第三人改變藝術作品之內容、形式或名目，顯已影響藝術家之名譽時，藝術家可主張該行為侵害著作人格權，請求民事賠償
[4]
並提起刑事告訴
[5]
。在藝術市場上，常見有要求畫家簽署「同意不行使著作人格權」或「放棄著作人格權」契約條款
[6]
，惟此約定條款無異打壓藝術家自身權益之嫌，實屬不宜。
（二）著作財產權
此外，著作權法另賦予藝術家「著作財產權」，而美術著作人所可擁有的著作財產權種類有：重製
[7]
、公開播送
[8]
、公開傳輸
[9]
、公開展示
[10]
、改作及編輯
[11]
、散布
[12]
、出租
[13]
、輸入
[14]
。
因為，一位藝術家要將作品問世，獲取市場利益，常必須與畫廊或拍賣公司來合作。所謂「合作」應該是追求共同的利益。因此，藝術家對於具體情況中自身到底享有多少種類的著作財產權，以及著作財產權在市場上可獲取的價值在哪裡，都是十分重要的資訊。藝術家必須掌握資訊，始可在與畫廊以及拍賣公司在擬定著作權授權契約時，方不至於受制，損害本身權益。
（三）專屬授權契約有一定的存續時間
此外，因為隨著科技日新月異，複製及傳遞成本幾近於零。因此，在考量畫廊與拍賣公司的市場權時，其與藝術家所簽署著作財產權之專屬授權契約，在藝術家一逝世後50年內，仍繼續有效，被授權的人像是畫廊與拍賣公司依法仍享有該作品的著作財產權，排除他人恣意使用
[15]
。
（四）「合理使用機制」來平衡
另外，在藝術產業中，還必須有藝術愛好者不斷投入創作，累積創作，始能促進藝術市場更蓬勃發展。若享有專屬授權之畫廊或拍賣公司，一律禁止其他人利用，恐對藝術市場發展有不利的影響。因此，立法設計了合理使用機制
[16]
，讓利用人在一定的情況下，不需要支付任何代價（不負民事賠償責任及刑事責任），也得以利用著作，使得著作得以流傳。
二、小結
一個藝術產業是否能成功，必須考量藝術舞台上，每個參與者的分配利益，每個要角都應該釐清各自權利義務。釐清後，藝術家在訂約時，才不會被畫廊或拍賣公司矇在鼓裡；畫廊和拍賣公司在行銷作品時，瞭解法律方不至於因侵權而觸法；愛好藝術者於欣賞利用藝術創作時，在不違反法律界線下，加深藝術交流。
當藝術不再是藝術，藝術跨過界，當作經營一個產業時，藝術市場才會形成「群聚效應」累積能量，擴大藝術商業產值。

註腳：
著作權法第15條
第1項：「著作人就其著作享有公開發表之權利。但公務員，依第十一條及第十二條規定為著作人，而著作財產權歸該公務員隸屬之法人享有者，不適用之。」
著作權法第16條
第1項：「著作人於著作之原件或其重製物上或於著作公開發表時，有表示其本名、別名或不具名之權利。著作人就其著作所生之衍生著作，亦有相同之權利。」
著作權法第17條
：「著作人享有禁止他人以歪曲、割裂、竄改或其他方法改變其著作之內容、形式或名目致損害其名譽之權利。」
著作權法第85條
：「

	I 侵害著作人格權者，負損害賠償責任。雖非財產上之損害，被害人亦得請求賠償相當之金額。

	II 前項侵害，被害人並得請求表示著作人之姓名或名稱、更正內容或為其他回復名譽之適當處分。」
著作權法第93條
第1款：「有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金：一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。」
在藝術市場上，若涉及著作人格權之範圍，常會在契約中約定著作人「不行使著作人格權」或是直接約定以雇用人或出資人為著作人，以免去未來利用還要徵得著作人同意之困擾。
著作權法第22條
第1項：「著作人除本法另有規定外，專有重製其著作之權利。」
著作權法第24條
第1項：「著作人除本法另有規定外，專有公開播送其著作之權利。」
著作權法第26條之1
第1項：「著作人除本法另有規定外，專有公開傳輸其著作之權利。」
著作權法第27條
：「著作人專有公開展示其未發行之美術著作或攝影著作之權利。」
著作權法第28條
：「著作人專有將其著作改作成衍生著作或編輯成編輯著作之權利。但表演不適用之。」
著作權法第28條之1
第1項：「著作人除本法另有規定外，專有以移轉所有權之方式，散布其著作之權利。」
著作權法第29條
第1項：「著作人除本法另有規定外，專有出租其著作之權利。」
著作權法第87條
第1項第3款與第4款：「有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權：……三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其國外合法重製物者。」
見
著作權法第37條
第4項：「專屬授權之被授權人在被授權範圍內，得以著作財產權人之地位行使權利，並得以自己名義為訴訟上之行為。著作財產權人在專屬授權範圍內，不得行使權利。」以及
同法第30條
第1項：「著作財產權，除本法另有規定外，存續於著作人之生存期間及其死亡後五十年。」
著作權法第65條
第1項與第2項：「

	I 著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。

	II 著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條所定之合理範圍或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：

	一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。

	二、著作之性質。

	三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。

	四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響。」
從法律觀點淺談藝術家、藝術產業與藝術欣賞者面對著作權可以有的思考方向（上）

案例：

一、前言：藝術市場經營策略需要融入著作權的思考
近幾年來，藝術市場蓬勃發展，加上媒體推波助瀾宣傳下，引發人們對藝術的興趣。因此，喜好藝術的人們，開始喜歡藝術甚至收藏投資藝術品。筆者也是愛好藝術者，因此在執業過程，常遇到藝術家一不小心畫到跟別人的作品雷同，而被控侵權賠償；有的賣畫作給畫廊或收藏家，卻發生糾紛；也遇過收藏家為藝術投資而買藝術品，卻買到贗品；另外，出版藝術雜誌社，常未經藝術家同意或授權而刊載畫作而被控侵權，這類糾紛層出不窮。
浪漫藝術家因為有顆感性的頭腦才能畫出令人驚豔、讚賞的作品，但是，現實世界裡，藝術家也得有顆「理性」的頭腦，因為真實藝術世界裡，藝術市場本身已是個產業，凡產業必定與「法律」有關聯性。因此，藝術家或投資者必須具備法律意識，也變得更重要。作者希望藉由該專欄，從法律案例來分享藝術產業中所可能遭遇的法律問題。這期專欄內容想先談談「法律與藝術產業發展的思考」。
藝術市場除了要有藝術家外，還必須有美術館、策展人、畫廊、拍賣公司、藝術雜誌、藝術記者、藝術學者、藝評人、藝術經紀人、收藏家和投資者參與其中，才能構成活潑多變的藝術市場。在藝術產業日漸蓬勃發展過程中，在法律層面，尤其是「著作權」如何融入產業發展的經營策略，是個很重要的一件事。
二、著作權法的源起
英國於西元1710年制定了世界第一部關於著作權的法案──安妮女王法案（The Statute of Anne）
[1]
。安妮女王法案是以保護作者的利益請求立法，但其得利者主要是書商，因為，當時將著作印製成書（排版、印刷、校對、行銷）需花費大量的成本，一般著作人不太可能有獨立出版著作的能力，著作人為取得創作之報酬，則必須將其著作權轉讓給有出版能力的書商。但是，書商若不願意將其著作印製成書，著作人將無任何收益。所以，著作人與書商間係以契約來規範雙方的權利義務。在雙方同意下，書商因自著作人處受讓著作權，而取得法律保護，得以排除市場競爭者，成為最大贏家。但英國國會為避免書商壟斷，在法案中加上濃厚的公益色彩，以緩和書商的獨占。
安妮女王法案深遠影響現代著作權法制之設計，主要有下列幾點：
（一）防止企業壟斷
因此，有著作權期間的限制以及著作權權源取得的公平之設計。
（二）保護著作人
因此，必須增加著作人與大型商業事業的談判籌碼，以提升著作人之市場地位。
（三）保護公共利益
創設自由使用公共領域之設計。
三、藝術產業面對著作權時，應該有的觀點
現今，在以美術著作
[2]
為主的藝術產業中，也同樣低面臨私利與公共利益的兩難局面。如同天平般，一端是經濟成本，另一端是大眾接觸使用。而經濟成本端有競爭與獨占的拉鋸；大眾接觸使用端亦有知識擴散與限制取得的爭執存在。
在藝術產業裡所生任何的法律問題，譬如，藝術家將畫作作品賣給畫廊後，畫廊能否公開展售或者將作品作為租賃使用賺取租金呢？又，一般常見，畫廊將藝術家展覽的作品上傳到畫廊官網上，供人瀏覽點閱甚至複製，是否可行？又或者，拍賣公司為拍賣購得畫作商品而印製拍賣圖錄，是否又須需要經藝術家授權呢？這涉及到著作權法之相關規定。一碰到任何著作權法的相關議題時，應從這上開私利與公共利益折衝的觀點出發思考，來適度調合，而非一昧單方主張權利或合理使用。如此，始能找出最適當的解決模式，當代藝術產業也才能日益蓬勃發展。
下篇請見《
從法律觀點淺談藝術家、藝術產業與藝術欣賞者面對著作權可以有的思考方向（下）
》。

註腳：
安妮女王法案（The Statute of Anne）原名是“An Act for the Encouragement of Learning, by Vesting the Copies of Printed Books in the Authors or Purchasers of such Copies, during the times therein mentioned.”為鼓勵知識創作授予作者及其購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內之權利之法案，是世界上第一部保護書本作者著作權的法令，由英國安妮女王於西元1709年頒布，並於西元1710年4月10日正式執行。
著作權法第5條第1項第4款之美術著作由經濟部智財局依同條第2項規定訂定之內容例示為包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、書法、字型、繪畫、雕塑、美術、工藝品及其他之美術著作。
從張大千贗品案談建立國家級藝術鑑定學院之必要性（下）

案例：

一、藝術贗品的爭訟難題
筆者在處理藝術品偽作買賣事件，通常會先研究被仿藝術家的一生經歷以及作畫風格，先試圖爬梳藝術家的創作脈絡後，才會擬定後續策略，包括和解談判、甚至訴訟。發現處理藝術偽作案件有下列難處：
（一）具專業鑑定能力之專家不願出庭作證
從張大千贗品案的訴訟案來看
[1]
，可以發現具專業鑑定能力的政府機關如故宮、國立歷史博物館或大學教授等，因為避免爭議而拒絕提供鑑定服務。另外，畫廊協會雖有專家可提供鑑定真偽，但有可能偽作來源可能是某大藏家，基於利益衝突因素，專家可能某畫廊負責人避免得罪藏家，因此不願意協助鑑定。鑑定專家不願出庭作證，皆可能導至原告無法舉證購買的藝術品為贗品，而被法院認為舉證不足，判定敗訴。
（二）鑑定時間過長，可能導致無法依法解除契約
縱使法院所尋求的專業機構願意且有能力來鑑定畫作，但常因鑑定時間過長，就算鑑定結果是偽作，與賣家當初所保證為真跡的品質不符，但因為也過了6個月時間
[2]
而無法解除契約。
（三）刑法詐術「主觀認定」之困難
藝術品價格往往涉及到人的喜好程度及價值判斷，並非單以藝術品真偽而影響價格高低。除非雙方有就真跡確認保證過之約定，否則在司法實務上，實在很難認定被告有施以詐術之情事
[3]
，而成立詐欺罪。
二、建議
藝術界都知道要證明畫作是假的，比證明畫作是真的還要困難。在劣幣逐良幣環境下，將造成藝術品價格崩落，藝術產業將受嚴重的負面影響。真偽畫作難辨怎麼辦？本文認為應該從建立一個國家級藝術鑑定學會為首要目標，從國家單位如故宮、各國家美術館、大學美術院校與民間私人美術館、畫廊協會共同合作制定一個的短、中、長期的規劃和各階段目標，推動藝術鑑定制度建立，包含「藝術品科學履歷
[4]
」與「認證備案系統」的建置，讓藝術鑑定專家運用自身的專業藝術史知識，並導入科學鑑定，讓藝術專家加速鑑定過程及具客觀性，不至於陷入主觀泥沼，甚至各說各話
[5]
。
當鑑定機制逐漸完備時，亦有助我國就偽畫案件之判斷，一旦偽畫亂象大幅降低，無論藝術初級及二級市場將漸趨完善，臺灣藝術產業的榮景仍可讓人期待。

註腳：
賴忠明（2019），《
從張大千贗品案談建立國家級藝術鑑定學院之必要性（上）
》。
民法第365條
：「

	I 買受人因物有瑕疵，而得解除契約或請求減少價金者，其解除權或請求權，於買受人依第三百五十六條規定為通知後六個月間不行使或自物之交付時起經過五年而消滅。

	II 前項關於六個月期間之規定，於出賣人故意不告知瑕疵者，不適用之。」

	
民法第356條
：「

	I 買受人應按物之性質，依通常程序從速檢查其所受領之物。如發見有應由出賣人負擔保責任之瑕疵時，應即通知出賣人。

	II 買受人怠於為前項之通知者，除依通常之檢查不能發見之瑕疵外，視為承認其所受領之物。

	III 不能即知之瑕疵，至日後發見者，應即通知出賣人，怠於為通知者，視為承認其所受領之物。」
例如
臺灣臺中地方法院86年度重訴字第309號民事判決
。
若我們把藝術品比喻為人，那作品的名稱、尺寸、材質、年代等資訊就好比是個人基本資料，以仰賴科學的方法來建立這些畫作履歷。參考吳漢鐘（2017），《
技術藝術史│藝術品科學履歷建置程序及其應用
》，藝術鑑定。
柯人鳳（2017），《
台灣藝術鑑定機制何時啟動？
》，台北藝術產經研究室。
我們在國外結婚又在國內辦理離婚，有沒有法律問題？

案例：

報章雜誌上常會看到許多我國演藝圈或政商界名人浪漫至國外舉辦婚禮的新聞
[1]
。如果這些人之後並未回臺辦理結婚登記，他們的婚姻在國內是否有效？而倘若之後兩人決定離婚，要不要在國內辦理離婚登記（圖1）？


圖1　儀式婚與登記婚的施行日期

資料來源：編輯協助繪製。


一、婚姻是否有效，應視是否符合我國或結婚地國家的法律來判斷
（一）
在舊民法第982條規定
[2]
為：「結婚，應有公開儀式及二人以上之證人。經依戶籍法為結婚之登記者，推定其已結婚。」這即是俗稱的「儀式婚」。
換句話說，在2008年5月22日前（包含5月22日當日
[3]
），結婚只要有經過不特定人可以參加的公開儀式，無論是辦婚宴，或是到法院公證，縱使之後沒有去戶政機關登記，仍然屬於有效的婚姻。
（二）
然而自2008年5月23日之後，新民法第982條規定：「結婚應以書面為之，有二人以上證人之簽名，並應由雙方當事人向戶政機關為結婚之登記。」這便是現行「登記婚」制度，也就是修法後，結婚是否有公開儀式已不重要，必須雙方共同至戶政機關登記結婚，婚姻才正式生效。
（三）
從以上的規定來看，在2008年5月22日以前，我國人民就算曾在國外公開舉行婚禮，只要符合當時我國「儀式婚」的規定，就算回臺灣後未辦理結婚登記，仍屬有效婚姻（圖2）
[4]
。


圖2　在外國儀式婚，我國的生效時間

資料來源：編輯協助繪製。



然而如果是2008年5月22日前在國外未舉行公開儀式，直接在當地登記結婚；或是2008年5月23日後在國外辦婚宴，之後卻未回國辦理結婚登記呢？因為結婚時不符合我國民法的規定，所以這就要看結婚當地的法律是怎麼規定的了。
（四）
因為結婚屬於法律行為，原則上應該要符合我國民法規定，也就是說，2008年5月22日以前的舊法時期結婚應該要有公開儀式，而2008年5月23日以後結婚，則需要結婚雙方至戶政機關辦理結婚登記。然而因為有「涉外民事法律適用法」的規定，國外結婚若是不符合我國民法規定，卻符合「行為地」（也就是「結婚當地」）的法律，仍然有效
[5]
。
換言之，如果今天A國規定有公開儀式即屬有效婚姻，則一對新人於2008年5月23日以後在A國舉行公開婚禮，即使婚後未回臺灣辦理結婚登記，兩人的婚姻仍屬有效。
又，倘若B國採「登記婚」制度，另一對新人在B國合法登記結婚，即便未回臺辦理登記，這場婚姻在臺灣同樣有效。
（五）
當然，這裡要提醒讀者：國外結婚至少要符合我國或結婚當地任一國的合法程序。若新人只在採「登記婚」制度的B國結婚宴客，卻不曾於B國登記，之後也未回臺辦理結婚登記，因既不符合我國規定，也不符合行為地B國的法律規定，這場婚姻在法律上自然是無效的。
二、我國人民兩人在國外結婚，可以在國內辦理離婚嗎？
（一）
我國民法第1050條關於兩願離婚的規定為：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。
[6]
」
（二）
雖然我國在結婚的規定由「儀式婚」變「登記婚」，但我國民法關於離婚的規定，一直是採登記制。這是由於婚姻中會牽涉到許多複雜的身分、財產關係，而且我國刑法目前仍有處罰「重婚罪
[7]
」的規定，因此在辦理離婚事宜時，建議讀者要特別注意辦理登記。然而若當初只在國外結婚，卻未在臺灣登記結婚，又應該如何在國內辦理離婚登記呢？這要從「結婚當時有沒有合法生效」來作判斷（圖3）：

	

	
如果今天有一對新人在國外並未依當地法律規定結婚，回臺後又未辦理結婚登記，則兩人婚姻實際上並未合法生效，不是法律上定義的夫妻。因此日後兩人若想要在臺灣分手離婚，當然也沒有必要再辦理離婚登記。

	

	

	
但是，若有另一對新人已於國外合法結婚，卻未在臺灣登記，這時候仍是合法生效的婚姻。則兩人之後想在臺灣離婚時，應該先在臺灣的戶政機關補辦結婚登記，再同時辦理離婚登記，才算是合法的離婚，在法律上能徹底避免因兩人未合法離婚，導致日後與他人再婚時，可能觸犯刑法重婚罪的問題。

	

	

	
另有一種情形，假設新人是在2008年5月22日前在國外只辦理「儀式婚」，縱使不符合結婚當地國應為結婚登記的法律，但這個結婚因為符合我國當時的儀式婚規定，仍應屬有效，日後兩人若決定離婚，務必要記得先補辦結婚登記，再同時辦理離婚。

	




圖3　不同時間在外國儀式婚，在我國如何離婚

資料來源：編輯協助繪製。

註腳：
這篇文章是以「結婚的兩人都是中華民國國籍」為例，不討論異國婚姻或雙重國籍等狀況。
民法親屬編施行法第4條之1
第1項規定：「中華民國九十六年五月四日修正之民法第982條之規定，自公布後一年施行。」，也因此雖然民法第982條是在2007年修正，但修正後的新法效力從公布一年後的2008年5月23日開始施行。
參考內政部網站（n.d.），《
97年5月23日以後辦理的儀式婚還有效力嗎？
》。
涉外民事法律適用法第46條
：「婚姻之成立，依各該當事人之本國法。但結婚之方式依當事人一方之本國法或依舉行地法者，亦為有效。」
涉外民事法律適用法第16條
：「法律行為之方式，依該行為所應適用之法律。但依行為地法所定之方式者，亦為有效；行為地不同時，依任一行為地法所定之方式者，皆為有效。」
民法的離婚規定分別有「兩願離婚」與「判決離婚」，前者規定在
民法第1050條
，後者規定在
民法第1052條
。
刑法第237條
規定：「有配偶而重為婚姻或同時與二人以上結婚者，處五年以下有期徒刑。其相婚者亦同。」
可以因為長期占有一個物品，而取得物品所有權嗎？——動產所有權的時效取得

案例：

為了「促使原權利人善盡積極利用其財產之社會責任，並尊重長期占有之既成秩序維持占有的公信力和保障交易安全
[1]
」，當長期占有他人所有的動產，例如：A把B的筆帶回家持續一段時間，同時又符合民法第768條
[2]
與第768條之1
[3]
規定的要件時，占有人可以主張時效取得該項動產的所有權。至於具體應符合哪些要件，才能主張時效取得動產所有權呢？（見圖1）




圖1　怎麼樣才能時效取得動產？

資料來源：鍾秀瑋　/　繪圖：Yen






圖1　怎麼樣才能時效取得動產？

資料來源：鍾秀瑋　/　繪圖：Yen


一、以所有的意思占有
占有人主觀上把自己當作所有權人，以「對於自己所擁有物品進行支配」的意思占有動產
[4]
，就開始計算取得時效；如果一開始不是基於所有的意思占有，就必須從主觀上轉變成以所有意思占有的時候才開始計算取得時效
[5]
。
例如：A是因為簽署文件需要而向B借一支筆使用，沒有想占為己有的意思，那麼必須從A主觀上以所有意思占有的時候才開始計算取得時效。
二、在沒有法律依據的情形占有
占有人必須在沒有任何正當法律權源的前提下，對某動產進行占有；如果占有行為是基於特定的債之關係或物權關係而來，仍然要受到這些基礎法律關係的限制，不能主張時效取得動產所有權
[6]
。
例如：B把一枝筆出租給A，那麼A持有、使用這枝筆的法律基礎就是和B之間的租約，A、B兩人間的權利義務必須根據民法上的租賃關係處理，A不能因為長期持有這枝筆而主張所有權。
三、掌管動產的手段和平、公然且繼續占有到達一定期間
占有人必須使用平和、並非暴力或要脅的方式，實際上公開而非隱蔽的掌管動產，並依情況持續占有達不同的時間長度。
（一）
如果在一開始占有動產的時候已經盡到所有注意義務，卻還是不曉得自己對於該動產並沒有占有權限的話，僅需持續5年時間便可主張時效取得動產所有權；
（二）
但如果占有人在一開始就已經知道自己沒有權利，或是出於疏忽導致不知道自己沒有占有權限的話，那麼占有行為必須持續10年以上才能主張時效取得動產所有權。
只要同時具備上列幾項要件，就能夠依據民法規定直接取得動產所有權，不需要另外聲請登記或辦理其他手續，不論是要把這個物品出賣、出租、借給別人，甚至不想要了，將它毀壞、丟棄都可以，而且即使是分別共有人或公同共有人之一，對於共有物也一樣可以主張時效取得所有權
[7]
。以公同共有為例，假如A和B一起出錢購買一枝筆，並且都同意交給A保管，但是某天A卻改以佔為己有、成為單獨所有權人的想法來占有這枝筆，這時只要同時符合上面幾個要件，就算A和B是筆的共有人，A一樣可以對這枝筆主張時效取得所有權，讓自己成為單獨的所有權人。

註腳：
司法院釋字第291號解釋理由書
。
民法第768條
規定：「以所有之意思，十年間和平、公然、繼續占有他人之動產者，取得其所有權。」
民法第768條之1
規定：「以所有之意思，五年間和平、公然、繼續占有他人之動產，而其占有之始為善意並無過失者，取得其所有權。」
最高法院81年度台上字第285號民事判決
要旨：「……所謂以所有之意思而占有，即係占有人以與所有人對於所有物支配相同之意思而支配不動產之占有，即自主占有而言。」
最高法院26年渝上字第876號民事判例
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最高法院92年度台上字第2713號民事判決
要旨：「民法第七百六十八條規定：以所有之意思，五年間和平、公然占有他人之動產者，取得其所有權。同法第九百四十四條第一項復規定：占有人，推定其為以所有之意思，善意、和平及公然占有者，此即時效取得。必須物之占有人，無任何法律權源而為物之占有，始得以所有之意思繼續占有一定期間之狀態事實，依法律規定之時效取得該占有物之所有權。倘物之占有人，係基於債權關係或物權關係而占有，自無適用時效取得之法律規定之餘地。蓋物之占有人，如出於一定之基礎權源，其對該物之占有，無論以行使何項權利之意思占有，其繼續一定期間之占有之事實狀態，仍應受其基礎權源法律關係之規範，不應適用時效取得之制度，而破壞原規範之法律效果。」
司法院院字第2699號解釋
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樓下鄰居說他家漏水，要我負責出錢維修，合理嗎？－－談公寓大廈抓漏與維修費用的分擔

案例：

臺灣因為地狹人稠，近年房價地價又不斷高漲，居住在集合住宅
[1]
的人越來越多。集合住宅和傳統透天住宅左右相鄰相較，又多了上下樓層間的關係，鄰居之間漏水的糾紛時有所聞，一旦不幸遇到漏水紛爭，該怎麼釐清維修和抓漏費用的責任分擔呢？
首先必須先確認漏水管線是屬於集合住宅內哪部分的管線：是專有部分、約定專用部分、共用部分或約定共用部分
[2]
，才能夠進一步釐清誰應該負責出錢抓漏或維修
[3]
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一、共用部分或約定共用部分的修繕費
如果漏水位置是在共用部分或約定共用部分，像是健身房、樓梯間、大廳等提供給所有集合住宅住戶一同使用的公共區域，而且漏水不是因為特定區分所有權人或住戶的行為所造成的，而出於管路自然老化脆裂或天災等原因導致破損，那麼公寓大廈管理委員會或管理負責人必須負責處理。此時維修或抓漏費用就是由集合住宅的公共基金支出
[4]
，如果沒有管理費或公共基金，則這筆費用就要由各個區分所有權人按照共有法律關係所擁有的應有部分比例，計算後進行分擔
[5]
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二、專有部分或約定專用部分的修繕費
若是個別區分所有權人家中、或約定提供給特定區分所有權人專用的露台等專有或約定專用的區域發生滲漏水，則修補、查漏費用是由該個別區分所有權人或該約定專用部分的使用人自行負擔
[6]
。如果滲漏的地方是發生在兩戶之間的共同壁，或上下樓住戶間的樓地板，就必須進一步區分滲漏原因是不是出於特定區分所有權人的人為因素
[7]
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例如樓上住戶進行室內裝潢時施工不慎挖斷熱水管，導致樓下住戶屋內漏水，那麼樓上住戶必須負責抓漏以及維修費用；但如果排水管因為老舊自然破裂或因地震拉扯，導致隔鄰或上下樓兩戶間共同壁裡的排水管破損，那麼共同壁或上下樓的鄰戶必須一同負擔抓漏和後續維修的費用。
三、結語
一般人通常會認為一旦出現漏水，就是樓上要負責支付樓下修繕和抓漏的費用，其實並不一定，應該要回歸到漏水的原因出在哪裡，來決定費用的分擔。

註腳：
建築技術規則建築施工編第1條
第21款：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：……二十一、集合住宅：具有共同基地及共同空間或設備。並有三個住宅單位以上之建築物。」
公寓大廈管理條例第3條
第3款至第6款：「本條例用辭定義如下：……

	三、專有部分：指公寓大廈之一部分，具有使用上之獨立性，且為區分所有之標的者。

	四、共用部分：指公寓大廈專有部分以外之其他部分及不屬專有之附屬建築物，而供共同使用者。

	五、約定專用部分：公寓大廈共用部分經約定供特定區分所有權人使用者。

	六、約定共用部分：指公寓大廈專有部分經約定供共同使用者。」
公寓大廈管理條例第10條
第1項、第2項：「

	I 專有部分、約定專用部分之修繕、管理、維護，由各該區分所有權人或約定專用部分之使用人為之，並負擔其費用。

	II 共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負責人或管理委員會為之。其費用由公共基金支付或由區分所有權人按其共有之應有部分比例分擔之。但修繕費係因可歸責於區分所有權人或住戶之事由所致者，由該區分所有權人或住戶負擔。其費用若區分所有權人會議或規約另有規定者，從其規定。」
公寓大廈管理條例第18條
第1項：「公寓大廈應設置公共基金，其來源如下：

	一、起造人就公寓大廈領得使用執照一年內之管理維護事項，應按工程造價一定比例或金額提列。

	二、區分所有權人依區分所有權人會議決議繳納。

	三、本基金之孳息。

	四、其他收入。」
公寓大廈管理條例第10條
第2項。
公寓大廈管理條例第10條
第1項。
公寓大廈管理條例第12條
：「專有部分之共同壁及樓地板或其內之管線，其維修費用由該共同壁雙方或樓地板上下方之區分所有權人共同負擔。但修繕費係因可歸責於區分所有權人之事由所致者，由該區分所有權人負擔。」