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什麼情況可能成立強制罪？

案例：

刑法第304條
[1]
規定，透過強暴、脅迫，使別人做無義務之事，或妨礙他人行使權利，構成強制罪。
強制罪成立要符合兩個要件：（見圖1）




圖1　什麼情況可能成立強制罪？

資料來源：雷皓明、張學昌　/　繪圖：Yen






圖1　什麼情況可能成立強制罪？

資料來源：雷皓明、張學昌　/　繪圖：Yen


1. 有強暴或脅迫手段，影響他人意志
2. 他人因此被迫做或不做某件事
一、怎樣的行為算是「強暴」手段？
直接對人行使物理上的暴力影響他人意志，屬於強暴手段。就算未直接與他人接觸，「間接」施以物理上的暴力影響他人意志，也是強暴手段。
例如：B握住A的手臂使A不能撥打電話，屬於透過直接物理暴力影響他人的強暴手段。而A與B發生糾紛，B為了讓A不能離開，將A的機車騎走使A留在原地，雖然B沒有以肢體直接推擠、壓制A，仍屬於透過間接物理暴力的強暴手段
[2]
。
二、怎樣的行為算是「脅迫」手段？
脅迫是用對他人不利做為威脅，使其心生畏懼而影響意志的手段。
例如，A、B有土地糾紛，B告訴A「若不趕快賣，就找人把房子出入口圍起來」
[3]
，讓A害怕若不遵從將有不利影響，屬於脅迫手段。
三、我國部分法院認為還需要「實質違法性」
我國有一些法院認為強制罪要成立，除了前面的兩個要件以外，還需要判斷「實質違法性」或是「手段與目的之間的關聯性」。也就是在某人強暴、脅迫使他人做無義務之事，但是卻沒有實質違法性時，就不構成強制罪。
例如，A、B為了爭奪手機而短暫拉扯不讓對方離去，法官就可能認為屬於一般人面臨相同情況都會採取的行動，時間短暫又損害輕微，不具實質違法性所以不用處罰
[4]
。

註腳：
中華民國刑法第304條
：「

	I 以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處三年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

	II 前項之未遂犯罰之。」
最高法院85年度台非字第75號刑事判決
。
臺灣高等法院103年度上易字第922號刑事判決
。
臺灣高等法院106年度上易字第510號刑事判決
。
特殊侵權行為（二）——法定代理人、雇用人與定作人的侵權責任

案例：

上篇介紹共同侵權行為以及公務員的侵權行為，本篇將介紹為他人侵權行為負責的類型。為他人侵權行為負責的類型，是指自己並沒有為侵權行為，但是如果符合一定要件，則必須為他人的侵權行為負責，規定在民法第187條、第188條以及第189條。以下將接續介紹。
一、法定代理人為無行為能力人
[1]
或限制行為能力人
[2]
之侵權行為負責
（一）立法目的
民法第187條第1項規定：「無行為能力人或限制行為能力人，不法侵害他人之權利者，以行為時有識別能力為限，與其法定代理人連帶負損害賠償責任。行為時無識別能力者，由其法定代理人負損害賠償責任
[3]
。」
這樣的條文設計，目的在權衡對於未成年人的保護以及被害人的權益
[4]
。
此時法定代理人的責任可以整理成下列圖1。




圖1　法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人的侵權行為負責

資料來源：作者自製






圖1　法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人的侵權行為負責

資料來源：作者自製


（二）法定代理人的免責要件
依照民法第187條第2項
[5]
的規定，如果法定代理人對於無行為能力人或限制行為能力人的監督並未疏懈；或是雖然有監督，但仍然無法避免損害的發生，則法定代理人得以免責。
「監督並未疏懈」的判斷依據，應指法定代理人的平日教養以及個別行為的監督均未疏懈
[6]
。若是法定代理人將教養監督義務暫時委託他人行使時，亦不能因此而免除法定代理人對無行為能力人或限制行為能力人的監督責任
[7]
。
（三）衡平責任的相關規定
若無行為能力人或限制行為能力人行為時並無識別能力，但法定代理人無資力又或是得依民法第187條第2項免責時，為避免被害人無法獲得賠償，權衡被害人的權益，因此民法第187條第3項
[8]
規定，被害人向法院聲請後，法院得審酌無行為能力人或限制行為能力人、法定代理人以及被害人三者的經濟狀況後，命無行為能力人或限制行為能力人或其法定代理人賠償被害人一部分或全部的損害。
二、僱用人為受僱人的侵權行為負責
（一）立法目的
依照民法第188條第1項
[9]
前段之規定，受僱人因執行職務，不法侵害他人的權利，則由僱用人與該受僱人連帶負損害賠償責任。立法目的在於，減輕被害人舉證責任的負擔，以保護被害人
[10]
。
（二）僱用人的免責要件
如同民法第187條規定法定代理人可以免責，本條同樣也有僱用人免責的要件：依照民法第188條第1項但書
[11]
，當僱用人對於受僱人的選任及監督執行職務，已善盡相當的注意；又或是僱用人雖然已盡相當的注意，但仍然無法避免損害的發生時，則僱用人得以免責。
（三）衡平責任的相關規定
當僱用人符合免責要件時，為了避免被害人求助無門，因此設置民法第188條第2項
[12]
，經被害人的聲請後，法院會斟酌僱用人與被害人的經濟狀況，命僱用人賠償被害人全部或一部的損害。
（四）僱用人的求償權
因為侵權行為實際上是由受雇人所為的，僱用人依民法第188條第1項前段賠償給被害人後，不因此就免除受僱人的責任
[13]
，依民法第188條第3項
[14]
，僱用人對於受僱人有求償權。
三、定作人為承攬人的侵權行為負責
因為承攬人具有專業技能，因此民法第條189條不同於第188條的規定，定作人對於承攬人執行承攬事務所發生的侵權行為，原則上不負損害賠償責任，但如果定作人對於定作或指示有過失，則不能免責
[15]
。
所謂定作有過失，例如定作人要求承攬人在順向坡為其建築房屋。而所謂的指示有過失，例如定作人要求承攬人使用不合規定的建材
[16]
。

註腳：
民法第13條
第1項：「未滿七歲之未成年人，無行為能力。」
民法第13條
第2項：「滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。」
民法第187條
第1項。
參考王澤鑑（2004），〈特殊侵權行為(三)──無行為能力人及限制行為能力人的侵權行為與法定代理人責任（上）〉，《台灣本土法學雜誌》，第62期，頁82。
民法第187條
第2項：「前項情形，法定代理人如其監督並未疏懈，或縱加以相當之監督，而仍不免發生損害者，不負賠償責任。」
參考林誠二（2010），〈侵權行為〉，《債法總論新解──體系化解說（上）》，頁383。
參考林誠二，同前註，頁384。
民法第187條
第3項：「如不能依前二項規定受損害賠償時，法院因被害人之聲請，得斟酌行為人及其法定代理人與被害人之經濟狀況，令行為人或其法定代理人為全部或一部之損害賠償。」
民法第188條
第1項前段：「受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。」
參考參考王澤鑑（2004），〈特殊侵權行為（四）──僱用人侵權責任（上）〉，《台灣本土法學雜誌》，第64期，頁58。
民法第188條
第1項但書：「但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任。」
民法第188條
第2項：「如被害人依前項但書之規定，不能受損害賠償時，法院因其聲請，得斟酌僱用人與被害人之經濟狀況，令僱用人為全部或一部之損害賠償。」
參考王澤鑑（2004），〈特殊侵權行為（三）──無行為能力人及限制行為能力人的侵權行為與法定代理人責任（下）〉，《台灣本土法學雜誌》，第65期，頁57-58。
民法第188條
第3項：「僱用人賠償損害時，對於為侵權行為之受僱人，有求償權。」
民法第189條
：「承攬人因執行承攬事項，不法侵害他人之權利者，定作人不負損害賠償責任。但定作人於定作或指示有過失者，不在此限。」
參考林誠二（2010），〈侵權行為〉，《債法總論新解──體系化解說（上）》，頁407-408。並可參考
最高法院86年度台上字第2320號民事判決
。
一罪不二罰

案例：

一、定義
刑法是針對行為人的「行為」進行處罰，一個犯罪行為不論造成多大的損害，也只能被處罰一次，這就是「一罪不二罰」。其理由在於，當行為人已因其行為受到處罰後，其身分就不再是「犯罪者」而回復為「一般人」（因為已為造成的損害贖罪），此時再針對同一犯罪行為給予處罰，就違反罪刑相當原則。
另外，一罪不二罰的概念僅適用在刑罰與行政罰，換句話說，如果針對同一行為給予刑罰後又宣告保安處分（保護、預防性質）、或要求行為人負擔民事賠償責任（填補被害人損失），因為保安處分、民事賠償不具「處罰」性質，因此不會有一罪不二罰的問題，而可以併行。
二、一罪不二罰類型（見圖1）




圖1　什麼時候可以主張一罪不二罰？

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen






圖1　什麼時候可以主張一罪不二罰？

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen


（一）刑罰VS刑罰
同一個犯罪行為不能重複給予刑事處罰。舉例來說，A砍B兩刀致死，此時A只成立一個刑法第271條
[1]
第1項殺人既遂罪，因此法院就只能給予A一個殺人既遂罪的處罰，而不可因為A砍了兩刀而分別給予兩個處罰，否則就會有一罪二罰的問題。
（二）刑罰VS行政罰
一個犯罪行為如果同時觸犯刑罰、行政罰，例如A酒後駕車而酒測值高於吐氣酒精濃度每公升0.25毫克，此時依據行政罰法第26條第1項
[2]
規定，應優先適用刑法的規定，換言之只會依刑法第185條之3
[3]
危態駕駛罪給予處罰，而不會另依道路交通管理處罰條例第35條第1項
[4]
給予罰鍰。而刑罰與行政罰不併行的理由在於，立法者認為刑罰與行政罰同屬對不法行為之制裁，而刑罰之懲罰作用較強，故依刑事法律處罰，即足資警惕時，實無一事二罰再處行政罰之必要
[5]
。
三、非一罪不二罰的類型
（一）刑罰VS保安處分
保安處分具有教育、矯治、保護的性質，本質上並非刑罰，因此並無一罪不二罰的適用而可與刑罰併行
[6]
。舉例來說，A犯刑法第221條
[7]
第1項強制性交既遂罪，此時法院可判處A有期徒刑，同時可再宣告刑法第91條之1
[8]
「強制治療」，不會有一罪二罰的問題。
（二）刑罰VS民事賠償
刑法的目的在處罰犯罪行為，而民事賠償則重在填補被害人的損失。因此一個造成被害人損害的犯罪行為，行為人除了要接受刑事制裁外，另外還需要給付被害人民事賠償。舉例來說，A將B打成傷，讓B無法工作而喪失一個月的薪水收入5萬元，如果B有提出「刑事附帶民事訴訟」，此時法院除可依刑法第277條
[9]
第1項傷害既遂罪之規定判處A有期徒刑外，還可依民法第216條
[10]
規定，判決A給付1萬元的賠償金給B。因為民事賠償並非刑罰，因此也不會有一罪二罰的問題。

註腳：
刑法第271條
：「

	I 殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

	II 前項之未遂犯罰之。

	III 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。」
行政罰法第26條
第1項：「一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」
刑法第185條之3
：「

	I 駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑，得併科三十萬元以下罰金：

	一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。

	二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。

	三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。

	II 因而致人於死者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金；致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金。

	III 曾犯本條或陸海空軍刑法第五十四條之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於十年內再犯第一項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，得併科三百萬元以下罰金；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科二百萬元以下罰金。」
道路交通管理處罰條例第35條
第1項：「汽機車駕駛人，駕駛汽機車經測試檢定有下列情形之一，機車駕駛人處新臺幣一萬五千元以上九萬元以下罰鍰，汽車駕駛人處新臺幣三萬元以上十二萬元以下罰鍰，並均當場移置保管該汽機車及吊扣其駕駛執照一年至二年；附載未滿十二歲兒童或因而肇事致人受傷者，並吊扣其駕駛執照二年至四年；致人重傷或死亡者，吊銷其駕駛執照，並不得再考領：

	一、酒精濃度超過規定標準。

	二、吸食毒品、迷幻藥、麻醉藥品及其相類似之管制藥品。」
行政罰法第26條的立法理由，見立法院（2005），《立法院公報》，94卷6期3388號一冊，頁382。
刑法第96條
：「保安處分於裁判時併宣告之。但本法或其他法律另有規定者，不在此限。」
刑法第221條
：「

	I 對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。

	II 前項之未遂犯罰之。」
刑法第91條之1
：「

	I 犯第二百二十一條至第二百二十七條、第二百二十八條、第二百二十九條、第二百三十條、第二百三十四條、第三百三十二條第二項第二款、第三百三十四條第二、第三百四十八條第二項第一款及其特別法之罪，而有下列情形之一者，得令入相當處所，施以強制治療：

	一、徒刑執行期滿前，於接受輔導或治療後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。

	二、依其他法律規定，於接受身心治療或輔導教育後，經鑑定、評估，認有再犯之危險者。

	II 前項處分期間至其再犯危險顯著降低為止，執行期間應每年鑑定、評估有無停止治療之必要。」
刑法第277條
：「

	I 傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

	II 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
民法第216條
：「

	I 損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。

	II 依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」
兒少自拍裸照

案例：
A要求未滿18歲未成年人B自拍猥褻照片，可能觸犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項規定
[1]
。

	
C男、D女為男女朋友，D女15歲。C男引誘D女自拍猥褻照片，並傳送給C男，D女使用手機自拍並將猥褻照片以通訊軟體傳送給C男。C男引誘D女自拍猥褻照片，觸犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
[2]
。

	
E男、F女於網路遊戲中認識，E男知道F女為未成年少女，而F女因E男的要求，自拍猥褻照片並傳送給E男，E男要求F女自拍裸照觸犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第2項
[3]
。









註腳






	
　
 
兒童及少年性剝削防制條例第36條
第2項。

	
　
 
臺灣高雄地方法院106年度審侵訴字第29號刑事判決
。

	
　
 
臺灣高等法院106年度上訴字第2021號刑事判決
。

一、規範目的
防止兒童及少年提供身體為性交或猥褻。
二、行為人
不論是成年人或未成年人，都可能是犯罪加害人。
三、被害人
未成年人即使是出於自願自拍猥褻照片，仍為本罪的被害人。
四、犯罪行為與結果
行為人以招募、引誘、容留、媒介、協助或強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術等手段，使兒童或少年成為性交、猥褻的對象。本罪的處罰著重在行為人提供助力，使兒童或少年被拍攝性交、猥褻照片。不限於行為人拍攝，或兒童、少年自行完成拍攝
[1]
。
五、刑責
處3年以上10年以下有期徒刑，得併科罰金新臺幣300萬元以下。

註腳：
最高法院103年度台上字第2699號刑事判決
要旨、
法務部法檢字第10504532130號座談會
意見
簡介教唆犯：「慫恿他人犯罪」也是一種犯罪喔！

案例：

一、什麼是教唆犯？
刑法第29條
[1]
第1項規定「教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。」同條第2項則規定「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」簡單來說，要成立教唆犯，有以下要件：


圖1　什麼是教唆犯？

資料來源：劉立耕　/　繪圖：Yen


 
（一）教唆行為
教唆指的是「惹起」他人的犯罪想法，也就是讓一個原本無意犯罪的人產生犯罪的想法。而教唆行為指的就是教唆他人犯罪的手段，基本上教唆行為的方式並無限制，明示的慫恿、挑釁，或是默示的手勢、點頭等均包含在內。但要注意的是，教唆者與被教唆者要存在「精神上接觸」，也就是說彼此必須知道對方存在，才能有成立教唆犯可能。
（二）具體的教唆對象
教唆的對象必須具體特定，例如A慫恿Ｂ去殺C，B也照做，此時A就成立殺人罪的教唆犯。但如果A是慫恿一大群人去殺C，此時因為教唆對象並未具體特定，因此A只成立刑法第153條「煽惑罪
[2]
」。
（三）具體的教唆內容
教唆的內容也必須特定，簡單來說就是必須教唆他人去犯「特定」的罪。舉例來說，A慫恿B去偷C的東西，而B也照做，此時A就成立刑法第320條竊盜罪
[3]
的教唆犯。但如果A只是慫恿B去犯罪，但沒有明確說要犯什麼罪，此時A就不會成立教唆犯。
（四）主觀上具備「教唆故意」和「教唆構成要件既遂故意」雙重故意
教唆故意指的是行為人具有教唆被教唆人去從事犯罪行為的故意，舉例來說，A慫恿B去晚上去殺C，B完全不理A，結果在一旁的D聽了之後晚上真的去殺了C，此時因為A對D並無教唆故意，因此A自然不會成立殺人罪的教唆犯。
而教唆構成要件既遂故意指的則是行為人具有促使被教唆人完成犯罪的故意，舉例來說，臥底警察A慫恿黑幫老大B去搶劫銀行，但又不希望B能順利從銀行搶走錢財，因此事先通知警網，在B到銀行大喊搶劫時就直接逮捕B，此時A並無讓B犯罪既遂的故意，因此欠缺「教唆構成要件故意」此一成立教唆犯的要件，所以即便此時B成立強盜未遂罪，A也不會成立強盜未遂罪的教唆犯。
（五）被教唆者從事犯罪行為
在教唆他人犯罪的案件中，實際從事犯罪行為的人（也就是被教唆者）是正犯，而教唆他人犯罪的教唆者則是「共犯」。在刑法體系中有所謂的「共犯從屬性」，也就是說共犯必須從屬於正犯，倘若不存在正犯，則教唆者亦不會成立教唆犯。簡單來說，假設A慫恿B去恐嚇C交出錢財，B也照做取得錢財，此時A就成立刑法第346條恐嚇取財罪
[4]
的教唆犯。但如果B受到慫恿後不為所動，未產生犯罪的想法，此時A的教唆行為就不會是犯罪行為，因為不存在恐嚇取財罪的正犯，因此從屬於正犯的共犯自然也不存在。
二、法律處罰教唆犯的理由
客觀上教唆犯未親自犯罪，但仍透過教唆行為使一個原無犯罪意思的人去犯罪，也就是說仍舊創造出一個犯罪，再加上教唆犯具有主觀犯罪意思，因此自然有加以處罰的必要，否則就是在鼓勵行為人透過教唆他人犯罪的方式躲避刑責。
三、未遂犯的法律效果
（一）行為人從事的犯罪與被教唆的犯罪相同
刑法第29條第2項規定，「教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」舉例來說，如果A教唆B綁架C後向C的爸爸D要求付錢否則撕票，B也照做，此時B觸犯刑法第347條擄人勒贖罪
[5]
，刑責是無期徒刑或7年以上有期徒刑。此時A是擄人勒贖罪的教唆犯，刑責也是無期徒刑或7年以上有期徒刑，但一般而言不會高於正犯B的刑責。
（二）行為人從事的犯罪與被教唆的犯罪不同
當被教唆者從事的犯罪與教唆者教唆的犯罪不同時，法律效果認定上，應先區分教唆的犯罪與實際從事的犯罪孰輕孰重。
在被教唆者從事的犯罪行為和被教唆的罪名相關且不重於被教唆的犯罪的情況，教唆者仍可成立教唆犯。舉例來說，A慫恿B殺C，但B朝C開槍卻沒打中，此時A成立殺人未遂罪的教唆犯（本應成立殺人既遂罪的教唆犯，但C未死亡，且殺人未遂輕於殺人既遂，因此A仍可成立教唆犯）。
反之，如果實際從事的犯罪重於被教唆的犯罪，則教唆者只會論以原本教唆罪名的教唆犯。舉例來說，如果A慫恿B去打傷C，但B卻將C打死，此時因為A教唆的罪名只是傷害罪，而殺人既遂明顯重於傷害罪，因此A只會成立傷害罪的教唆犯，而不會成立殺人既遂罪的教唆犯。（見圖1）
四、教唆犯的例子
如前述，教唆的方式包含明示及默示。明示部分，例如A花錢雇用殺手B去殺仇人C；A嗆B不敢殺C，B不甘被嗆而真的殺了C；A慫恿B說：「殺了C也不見得會被發現」，B想想有道理就殺了C。至於默示部分，例如黑道大哥A點頭、透過手勢指示小弟B去殺掉C。以上這些狀況下A都是殺人罪的教唆犯。

註腳：
中華民國刑法第29條
：「

	I 教唆他人使之實行犯罪行為者，為教唆犯。

	II 教唆犯之處罰，依其所教唆之罪處罰之。」
中華民國刑法第153條
：「以文字、圖畫、演說或他法，公然為下列行為之一者，處二年以下有期徒刑、拘役或三萬元以下罰金：

	一、煽惑他人犯罪者。

	二、煽惑他人違背法令，或抗拒合法之命令者。」
中華民國刑法第320條
：「

	I 意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

	II 意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

	III 前二項之未遂犯罰之。」
中華民國刑法第346條
：「

	I 意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三萬元以下罰金。

	II 以前項方法得財產上不法之利益，或使第三人得之者，亦同。

	III 前二項之未遂犯罰之。」
中華民國刑法第347條
：「

	I 意圖勒贖而擄人者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。

	II 因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或十二年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑。

	III 第一項之未遂犯罰之。

	IV 預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。

	V 犯第一項之罪，未經取贖而釋放被害人者，減輕其刑；取贖後而釋放被害人者，得減輕其刑。」
什麼情況適用聚眾鬥毆罪？（上）

案例：

圖1　什麼情況，算是聚眾鬥毆罪？

資料來源：黃博聖　/　繪圖：Yen






圖1　什麼情況，算是聚眾鬥毆罪？

資料來源：黃博聖　/　繪圖：Yen


一、聚眾鬥毆案件的難題
社會上常見雙方人馬，只因為互看不順眼或酒後口角，就大打出手，甚至在警方到場制止後仍不罷休。在雙方衝突之下，難免有人受傷，更嚴重的是造成重傷或死亡。但因為參與者眾、場面混亂，如果單純用重傷罪或殺人罪來處理，很可能會因為找不出「把人揍到重傷或死亡的人」到底是誰，產生證明上的困難，而難以追究責任。此時，適用刑法第283條聚眾鬥毆罪
[1]
的話，便能克服這個困難。
二、只適用於重傷或死亡情形（見圖1）
以聚眾鬥毆罪來說，在一大群互毆的人裡面，真正出手傷人的是誰，並不重要，無須認定因果關係，只要知道有哪些人參與鬥毆就夠了。如此一來，便解決了前面提到的證明困難。但需要注意的是，這條罪只適用於更嚴重的重傷或死亡情形，雙方激戰之後，若只有一般輕傷的話，並不歸這條罪管，而是適用傷害罪。
三、參與鬥毆的人須「隨時可以增加」
另外，如果雙方「事先」就約好要輸贏，再各自率眾赴約，依照最高法院28年上字第621號刑事判例
[2]
的見解，並不算是「聚眾鬥毆」。當時的最高法院認為，參與鬥毆的人要有「隨時可以增加」的狀況，才算「聚眾鬥毆」。但事先約定的話，因為雙方都先找好人了，開戰時並不會隨時增加人數。
四、前述判例見解可能不當
不過，設立聚眾鬥毆罪的理由，就在於群眾鬥毆更加危險，以及我們一開始提到的證明困難，至於參與鬥毆的人是否會隨時增加，似乎並不是那麼重要。畢竟，固定人數的一大群人互毆，就已經有一定程度的危險性，而鬥毆場面同樣混亂，也會難以證明是誰出手傷人
[3]
。因此，判例所設的限制，可能有檢討的空間。

註腳：
中華民國刑法第283條
：「聚眾鬥毆致人於死或重傷者，在場助勢之人，處五年以下有期徒刑。」
最高法院28年上字第621號刑事判例要旨
：「刑法第二百八十三條所謂聚眾鬥毆，係指參與鬥毆之多數人，有隨時可以增加之狀況者而言。上訴人等與被告等雙方械鬥時，其參與鬥毆之人均係事前約定，並無隨時可以增加之狀況，自與聚眾鬥毆之情形不合。」
蔡聖偉（2012），〈斬手是眾─論聚眾鬥毆罪的適用與重傷害的認定〉，《台灣法學雜誌》，頁245。
出資買房掛在他人名下，卻被對方私自轉賣，有什麼補救方法？（二）——借名登記的訴訟中，由誰來負舉證責任？

案例：

所謂「借名登記」
[1]
這種「真正的所有人把自己的財產登記在別人名下」的行為，會導致形式上和實質上的所有權被割裂而歸屬在不同人身上，也因此很容易發生糾紛，例如，出名人瞞著借名人，擅自將借名登記的財產出賣、移轉給第三人。
在我國司法實務上確實常常出現與借名登記有關的訴訟，但就像前面所說的，在借名登記的關係下，真正的所有人和形式上所有人
[2]
不同，此時應該要由誰來證明誰是真正的所有人呢？是由借名人（實質上的所有人）舉證證明確實有借名登記關係存在，或是由出名人（形式上的所有人）舉證證明自己才是真正的所有人，其實借名關係不存在呢？
一、舉證責任的基本原則
當我們要向他人主張權利時，要先證明自己有這個權利存在，而在民事訴訟中，民事訴訟法
[3]
有明文規定舉證責任如何分配的基本原則：一方當事人要主張對自己有利的事實時，就必須要由他來負起舉證責任
[4]
。
實務見解
[5]
也指出：在請求履行債務的訴訟中（例如：返還借款、給付買賣價金等），除非被告自認
[6]
原告所主張的債權確實存在，否則就應該先由原告就自己主張的事實，負舉證責任。等原告證明自己所主張的事項為真實後，如果被告還要就原告所主張的事項繼續抗辯，才會轉由被告來負證明的責任
[7]
。
換句話說，當原告（主張自己有權利存在之人）向法院起訴請求被告履行債務時，除非被告承認，否則原告就要先舉證證明兩造間有債權債務關係存在，並且要等原告的舉證確定為真實之後，被告才有再舉證抗辯的責任。
舉個例子來說明，當X起訴請求Y返還100萬元的借款，被告的Y不必急著舉證否認，因為X是主張對自己有利的事實，必須要由X先負舉證責任。此時X拿出雙方在半年前簽的借款契約書，法院經確認後認為雙方間確實有借款約定，如此一來，假若Y要繼續抗辯（例如：已經清償借款、X曾免除
[8]
Y的債務等），那麼舉證責任就會移轉到Y身上，Y必須舉證證明自己的抗辯屬實。
二、借名登記的舉證責任
在借名登記訴訟中，大多數都是借名人向出名人提起訴訟，主張雙方間存在借名登記關係，而請求出名人返還本應屬於借名人的財產。通常在這個時候，出名人都會否認，所以，根據前述舉證責任的基本原則，因為借名人主張自己才是真正的所有人，所以就「借名登記關係存在」的事實對他有利，必須要由借名人舉證證明
[9]
。
三、可以提出哪些證據？
實務上所遇到的借名登記糾紛，往往是沒有確切證據的（沒有白紙黑字寫下彼此成立借名契約的真意，只是口頭約定），因此，法院多半只能從間接證據來判斷
[10]
，例如：實際使用房屋者為何人？主要繳款（地價稅、水電費、房貸等）者為何人？當初購買者為何人？等等
[11]
。
四、案例說明
以系列文章
（一）
的案例來說，A把豪宅借名登記在B的名下，如果A起訴請求B將房子移轉登記給自己，A就要先負舉證責任，例如，提出2人當初簽立的書面契約、對話紀錄或錄音，或是自己有實際、長期使用豪宅的資料等，來證明借名登記關係存在，當A完成舉證後，才會換B要舉證證明借名登記契約不存在。

註腳：
系列文章可見：楊舒婷（2023），《
出資買房掛在他人名下，卻被對方私自轉賣，有什麼補救方法？（一）——什麼是借名登記？
》。
如權狀上所載的所有人，一般人看到都會認為「這個人的名字在權狀上，就是經過登記的所有人」。
民事訴訟法第277條
：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」
這也是為什麼會有「舉證之所在，敗訴之所在」這句話，因為當我們在法律上有義務要提出證據證明對自己有利的事實，卻無法提出時，就有很大機率會敗訴。
最高法院43年台上字第377號民事判例
裁判要旨：「請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。」
民事訴訟法第279條
第1項：「當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。」

	
民事訴訟法第280條
：「

	I 當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。

	II 當事人對於他造主張之事實，為不知或不記憶之陳述者，應否視同自認，由法院審酌情形斷定之。

	III 當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限。」
就像網球、羽球對打一樣，是有來有往的。
民法第343條
：「債權人向債務人表示免除其債務之意思者，債之關係消滅。」
最高法院105年台上字第822號民事判決
：「被上訴人（編按：這邊指的就是借名人）主張乙筆土地於九十五年六月二十一日借名登記為甲○○（編按：這邊指的就是出名人）所有云云，為甲○○所否認，自應由被上訴人就此借名登記之事實，負舉證之責。」

	
最高法院107年台上字第1393號民事判決
：「本件上訴人（編按：這邊指的就是借名人）主張其與被上訴人、甲○○（編按：這邊的被上訴人和甲○○指的就是出名人）間就乙○○公司股份有借名登記契約，既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人應先就該借名登記契約之事實負舉證責任。」）
最高法院109年度台上字第222號民事判決
：「證明借名登記契約成立之證據資料，不以直接證據為限，倘綜合其他情狀，證明由一方出資取得財產登記在他方名下後，仍持續行使該財產之所有權能並負擔義務者，非不得憑此等間接事實，推理證明彼等間存有借名登記契約。」
最高法院110年度台上字第3227號民事判決
：「甲○○主張買受系爭不動產之價金，悉由其出資，並繳納房屋稅及地價稅，倘屬實在，則其雖未能提出兩造間就系爭不動產有借名登記關係存在之直接證據，惟依兩造不爭執事項㈤、㈥4.所述，光復路房地買賣契約書記載買方乙○○，……房屋裝潢款59萬元全由甲○○支付，另甲○○亦代理乙○○（房地登記名義人）並支出律師費，以訴訟方式追討中山路車位……，似見甲○○以不動產仲介投資為業，由妻乙○○擔任會計，並參與收取租金及作帳，甲○○將光復路房地規劃作為套房，出面處理買賣、裝潢、出租、委託代管及維修等事宜；又稽諸乙○○於系爭手稿記載車位收入，兩造間Line對話截圖亦顯示乙○○作帳供甲○○核對……等間接事實及證據，是否不足以推認甲○○主張系爭不動產為其所有，僅係借名登記予乙○○，仍由其保有管理、使用及處分權之待證事實為真正？能否僅以乙○○持有系爭不動產所有權狀之外觀、於甲○○提起本件訴訟前不久始設定系爭抵押權貸款，即認兩造間就系爭不動產無借名登記關係存在？非無進一步調查審認之必要。」
假釋沒被撤銷卻要再次入監？談數罪併罰受刑人的刑期變更重新核算

案例：
A先後犯兩起強盜罪，X為前罪，Y為後罪，X、Y兩罪分別繫屬在不同的法院，審理Y罪的法院先做出A有罪的判決，判處4年有期徒刑，並於2012年7月18日確定，A於2012年9月15日入監服刑。服刑期間申請假釋獲准，於2014年10月1日出監，Y罪的假釋期滿日為2016年9月15日。但後來，A的X強盜罪經法院判處8年有期徒刑，並於2019年4月23日確定。



假設X、Y兩罪符合刑法數罪併罰的規定，審理X罪的法院又以裁定宣告A的應執行刑為11年，致A的刑期從4年變成11年，會影響之前的假釋嗎？

立法院於2020年1月15日對監獄行刑法做了一次翻天覆地的大修法，其中監獄行刑法第120條第1項關於「假釋出監受刑人有刑期變更，應重新核算，報請法務部辦理維持或廢止假釋
[1]
」的規定，就是這次修法所新增的。
一、什麼是「假釋出監受刑人刑期變更」？（見圖1）




圖1　數罪併罰對受刑人刑期的影響

資料來源：喬正一　/　繪圖：Yen






圖1　數罪併罰對受刑人刑期的影響

資料來源：喬正一　/　繪圖：Yen


以數罪併罰的案件為例，依刑事訴訟法規定，如果有2個以上的裁判，應由事實審最後判決法院的檢察署檢察官，向事實審最後判決的法院聲請裁定執行刑
[2]
。如果受刑人有受到赦免；或是法院裁定後發現刑期有增加或減少，而受刑人又已經先依前面的判決入監服刑並獲准假釋，這就是監獄行刑法第120條第1項條文中所謂「假釋出監受刑人刑期變更」的情形，此時不論假釋是否已經期滿，監獄都要重新核算、決議原來已經核准的假釋要廢止或繼續維持
[3]
。
二、案例分析
（一）A的狀況屬於「假釋出監受刑人刑期變更」的情形
回到本案例，A所犯的X、Y兩個強盜罪被法院認定符合刑法數罪併罰的規定，先是Y罪遭判處4年有期徒刑確定，之後X罪遭判處8年有期徒刑確定，共2個裁判，審理X罪的法院依檢察官聲請，裁定X、Y兩罪的應執行刑為11年
[4]
。
因為有刑期增加的情形出現，雖然Y罪已於2016年假釋期滿，但仍然符合監獄行刑法第120條第1項規定的「假釋出監受刑人刑期變更」。
（二）監獄應重新核算、審查，決議是否維持假釋
法院裁定應執行刑後，通常會由檢察官製作執行指揮書
[5]
，依監獄行刑法第120條第1項規定，監獄在接獲相關執行指揮書之後，應依刑法第77條
[6]
重新核算A的刑期，並重新向假釋審查會提報新的假釋申請，如果認為A符合假釋的各項條件（例如已執行刑期、累進處遇級別），那麼原經核准的假釋就報請法務部辦理維持；如認為不符合假釋的條件，則應報請法務部廢止原經核准的假釋
[7]
。
（三）核算結果，A並未符合假釋門檻
如前面說的，法院裁定A的應執行刑為11年，檢察官應依此裁定將A發監執行，並以Y罪的入監執行日，即2012年9月15日，作為X罪的刑期起算日。而由於A所犯的X、Y兩個強盜罪都是有期徒刑之罪，依刑法第77條第1項規定，有期徒刑至少必須服刑超過1／2以上的刑期才能申請假釋
[8]
，也就是說刑期變更重新核算後，A至少必須服刑滿5年6個月才有資格申請假釋。
但依案例事實所示，A僅服刑2年多就假釋出監，雖然在重新核算前已經假釋期滿，可依監獄行刑法第120條第3項規定，將這段付保護管束的假釋期間計入刑期，但在監期間加上假釋期間合計也只有4年
[9]
，顯然A並未跨過5年6個月的申請假釋門檻，因此監獄應報請法務部廢止原先核准A的假釋處分。

註腳：
監獄行刑法第120條
第1項：「假釋出監受刑人刑期變更者，監獄於接獲相關執行指揮書後，應依刑法第七十七條規定重新核算，並提報其假釋審查會決議後，報請法務部辦理維持或廢止假釋。」
刑事訴訟法第477條
第1項：「依刑法第四十八條應更定其刑者，或依刑法第五十三條及第五十四條應依刑法第五十一條第五款至第七款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」
監獄行刑法第120條
第1項。

	
2020年監獄行刑法第120條第1項修正理由
：「對於數罪併罰案件，在核准假釋後或假釋執行中，發現為二以上裁判或受赦免者，由最後事實審檢察官聲請法院裁定更定其刑。經更定其刑，致刑期有增加或減少之情事，核准假釋機關即應重新審核假釋，如仍符合假釋條件者，原經核准之假釋仍予維持；如不符合假釋條件者，應廢止原經核准之假釋。」

	
法務部矯正署法矯署教字第10903010560號
（2020/7/15）：「數罪併罰案件，無論前案是否已假釋期滿，依重新核算假釋程序辦理。」
中華民國刑法第51條
第5款：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：……五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」
刑事訴訟法第457條
第1項：「執行裁判由為裁判法院對應之檢察署檢察官指揮之。但其性質應由法院或審判長、受命法官、受託法官指揮，或有特別規定者，不在此限。」

	
刑事訴訟法第458條
：「指揮執行，應以指揮書附具裁判書或筆錄之繕本或節本為之。但執行刑罰或保安處分以外之指揮，毋庸制作指揮書者，不在此限。」
中華民國刑法第77條
第1項、第2項：「

	I 受徒刑之執行而有悛悔實據者，無期徒刑逾二十五年，有期徒刑逾二分之一、累犯逾三分之二，由監獄報請法務部，得許假釋出獄。

	II 前項關於有期徒刑假釋之規定，於下列情形，不適用之：

	一、有期徒刑執行未滿六個月者。

	二、犯最輕本刑五年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯最輕本刑為五年以上有期徒刑之罪者。

	三、犯第九十一條之一所列之罪，於徒刑執行期間接受輔導或治療後，經鑑定、評估其再犯危險未顯著降低者。」
參照
2020年監獄行刑法第120條第1項修正理由
：「監獄依第一項及第四項規定陳報維持或廢止假釋，或陳報法務部撤銷假釋前，因涉及受刑人之重要權利義務，應經假釋審查會之決議，以符合正當法律程序，併予敘明。」
中華民國刑法第77條
第1項。
監獄行刑法第120條
第3項：「第一項情形，假釋期間已屆滿且假釋未經撤銷者，已執行保護管束日數全部計入刑期；假釋尚未期滿者，已執行保護管束日數，應於日後再假釋時，折抵假釋及保護管束期間。」

	
中華民國刑法第93條
第2項：「假釋出獄者，在假釋中付保護管束。」

	
法務部矯正署法矯署教字第10903010560號
（2020/7/15）：「重新核算要件：前案假釋已經期滿者，以前案假釋期滿日，為核算刑法第77條規定之基準日；如假釋尚未期滿者，則以假釋出監日為基準日。」
公司裡的董事長、董事、監察人、總經理、執行長是誰？他們的任務是什麼呢？

案例：

本文為《
當文創遇上法律：從匠人到企業
》之精選書摘，原標題為〈董事長、董事、監察人、總經理、執行長……，這些職位有何不同？〉，說明一間公司可能會有哪些成員、扮演什麼樣的角色，來維持公司的營運。

		

	



文／劉承慶律師
公司的成員除了有股東外，還需要經營團隊負責進行公司的營運。經營團隊的成員有些兼具有股東身分，但也可能有不少成員是股東以外的人員。公司經營團隊的職銜，不外乎董事長、董事、總經理、執行長等名義，有時還會冒出個監察人來，這些職位到底有什麼意義？安排上有沒有要注意的地方？創新創業者應該要有一定程度的瞭解，以免職位錯置，名不符實，造成營運上的困擾。
一、公司經營團隊的基本結構（見圖1）




圖1　公司裡董事長、董事、監察人、總經理、執行長這些職務是什麼？

資料來源：《當文創遇上法律：從匠人到企業》　/　繪圖：Yen






圖1　公司裡董事長、董事、監察人、總經理、執行長這些職務是什麼？

資料來源：《當文創遇上法律：從匠人到企業》　/　繪圖：Yen


一般所謂的公司經營團隊，包括公司營運的決策團隊以及執行團隊。公司的決策團隊，在有限公司是董事，在股份有限公司則是董事會；公司的執行團隊，比較常見的職稱是總經理，實務上也常常用執行長來稱呼，但在公司法裡面，則通稱為經理人
[1]
。

因此，並不是名片上印著總經理或經理，就當然是公司法所稱的經理人；在有限公司，經理人須經由全體股東過半數同意，在股份有限公司，經理人須經董事會決議。
二、董事長、董事、經理人都是公司負責人，負有忠實義務
不論是董事長、董事或經理人，他們在公司法上都被稱之為公司負責人。依據公司法第23條第1項規定，公司負責人應該要忠實的執行業務，並盡善良管理人的注意義務，如果違反而導致公司受到損害，就要負損害賠償責任
[2]
。

公司法此一規定的基本精神，在於公司與公司負責人之間所成立的是民法上的委任關係，公司是委任人，公司負責人是受任人；在委任關係中，本來就要求受任人對於委任人要負擔忠實義務，公司法第23條第1項的規定只不過是民法規定的再次強調而已。

公司負責人既然對於公司有著忠實義務，因而公司如果出了差錯，帳也都會算在公司負責人身上。公司如果有虛偽資本，或是亂把公司的資金貸款給其他人，或是隨便以公司的名義為他人作保，公司負責人都要承擔嚴重的法律責任，包括一定程度的刑事責任。例如，虛偽資本最重可以處5年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以上、250萬元以下罰金
[3]
，處罰可謂相當嚴厲。
三、經理人的職權限制
公司經理人是公司的執行團隊，而非決策團隊，因此在行使職權時有其一定程度的限制，與董事長或董事相比，是完全不同性質的角色。依據公司法的規定
[4]
，可以知道，公司經理人在執行業務時，至少會受到章程、（經理人委任）契約、董事／董事會決議、股東會決議的限制。即令是再有才華與想法的經理人，除非其同時身兼董事或董事長身份，具有決策的地位，否則在業務執行上都應謹守分際，依照相關規範從事公司業務。
四、監察人只能監督公司，而不能參與公司營運
（一）誰是監察人？
監察人僅存在於股份有限公司，負責監督公司業務的執行。有限公司雖然沒有設置監察人，但依據公司法的規定
[5]
，不執行業務的股東，都可以行使監察權。所以僅有出資而沒有參與公司實際營運的有限公司股東，也可以扮演監察人的角色行使監察權。

而所謂監察權的行使，是可以隨時向執行業務的股東質詢公司營業情形，查閱財產文件、帳簿、表冊
[6]
。如果是股份有限公司的監察人，還可以要求董事會或經理人提出報告。
（二）監察人的常見實務問題
公司實務上常常見到的一種經營團隊的錯誤安排，是誤將監察人當作經營團隊的成員，賦予公司營運執行者的地位，例如監察人同時擔任公司經理人。然而監察人既然是公司營運的監督者，若又同時負責執行，無異於裁判兼球員，監督的效果將大打折扣。

何況公司法還有明文規定，監察人不可以兼任公司董事、經理人或其他職員
[7]
。因此在做人事安排時，務必保持監察人超然的地位，千萬不要再為監察人安排其他涉及公司營運的職務。

【本章提要】

	

		

			
名不正，則言不順；公司職位的名稱很多，但職稱絕不能只是頭銜而已，人事安排必須精確對齊每個職位所應負責的職分。公司負責人、監察人與經理人都有各自的職分，有些甚至可能產生利益衝突，不能任意「一人分飾兩角」。

註腳：
公司法第29條
第1項：「

	公司得依章程規定置經理人，其委任、解任及報酬，依下列規定定之。但公司章程有較高規定者，從其規定：

	一、無限公司、兩合公司須有全體無限責任股東過半數同意。

	二、有限公司須有全體股東表決權過半數同意。

	三、股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之。」
公司法第23條
第1項：「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，如有違反致公司受有損害者，負損害賠償責任。」
公司法第9條
第1項：「公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。」
公司法第31條
：「

	I 經理人之職權，除章程規定外，並得依契約之訂定。

	II 經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」

	
公司法第33條
：「經理人不得變更董事或執行業務股東之決定，或股東會或董事會之決議，或逾越其規定之權限。」
公司法第109條
第1項：「不執行業務之股東，均得行使監察權；其監察權之行使，準用第四十八條之規定。」
公司法第48條
：「不執行業務之股東，得隨時向執行業務之股東質詢公司營業情形，查閱財產文件、帳簿、表冊。」
公司法第222條
：「監察人不得兼任公司董事、經理人或其他職員。」
租約到期或提前終止，房客不遷戶籍，該怎麼辦？

案例：

圖1　租約到期後房客不遷戶籍，房東該怎麼辦？

資料來源：李琬鈴　/　繪圖：Yen






圖1　租約到期後房客不遷戶籍，房東該怎麼辦？

資料來源：李琬鈴　/　繪圖：Yen


一、房東可以將房客「逕遷戶所」（見圖1）
依「
租賃住宅市場發展及管理條例
」，以及內政部公告的「
住宅租賃定型化契約應記載及不得記載事項
」，房東不得禁止房客遷入戶籍
[1]
，但萬一租約到期或提前終止，房客人搬走了，卻遲遲不遷出戶籍，除了房客的私人信件一直寄來，甚至想申請恢復自用住宅的優惠稅率，還要另外提出房客沒有承租的證明，讓房東不堪其擾，該怎麼辦呢？
其實，房東可以自力救濟，向戶政事務所申請將房客戶籍「逕遷戶所」（也就是把房客的戶籍遷到戶政事務所），解決這個棘手問題。附帶提醒，本文討論的是房客將房屋用於「居住」的情形，若是做生意、營業用，請見李琬鈴（2023），《
租賃關係消滅，房客不遷出營業登記，該怎麼辦？
》。
二、逕遷戶所的前提：房客必須是「單獨生活戶」
房客遷入戶籍時，可以用「共同生活戶」或「單獨生活戶」將戶籍遷入租屋處
[2]
。所謂共同生活戶，是指房客以「寄居人」的身分與房屋所有權人共同一戶；單獨生活戶，則是指房客單獨為一戶，獨立生活。
而依戶籍法規定，設籍人必須「全戶遷出戶籍地」，房屋所有權人才能向戶政事務所申請將「全戶戶籍遷至戶政事務所
[3]
」。也就是逕遷戶所必須以「全戶」為對象，不能僅將戶內部分人口遷出戶籍。假設房客與房東是共同生活戶，當房客遷離時，戶內其餘人口（房東、房東的家屬）仍在戶籍地，不符合「全戶遷離戶籍地」的要件，也就無法將房客戶籍逕遷戶所。
所以要先提醒房東，雖然法律規定不能禁止房客遷入戶籍，但訂立租約時可要求房客以「單獨生活戶」遷入戶籍，這樣當房客搬離時，就等於全戶皆已遷離，房東就可以自力救濟，申請將房客全戶戶籍逕遷戶所。
三、申請逕遷戶所要如何辦理？
（一）臨櫃申請
房東應提出下列文件
[4]
，向房屋所在地的戶政事務所申請：
1. 房屋所有權狀，證明自己是房屋所有權人；以及
2. 房客已無居住事實的證明文件：例如定有租期的租賃契約書、雙方簽定的租約終止同意書，或房東催告房客盡快遷出戶籍的書面證據（例如LINE對話或電話簡訊、存證信函等）。
（二）線上申辦
除了臨櫃申請外，房東也可以至
內政部戶政司網站
線上申辦逕遷戶所。
四、逕遷戶所的流程，分為兩種情況
戶政事務所收到申請後，會就「房客於戶籍地已無居住事實」，以及「房客可能的現居地址」兩方面進行查證
[5]
，查證後可能會有兩種結果：
（一）確認房客已無居住事實，並已查知房客現居地址
[6]
此時戶政事務所會發函通知、限期催告房客本人至戶政事務所辦理將戶籍遷出至現居地址，若房客逾期不辦理，戶政事務所就會依職權，直接將房客的戶籍遷至現居地址。
（二）確認房客已無居住事實，但無法查知房客現居地址
此時戶政事務所會先將房客戶籍直接遷到戶政事務所，並通報警察機關
[7]
。
這裡須注意，逕遷戶所的處理時間，自房東申請日起算至戶政事務所依職權將房客戶籍逕遷戶所，可能至少要等3個月又30天。
為什麼要這麼久呢？因為法令規定遷出戶籍地址3個月以上，才需要辦理遷出登記，且辦理期限是事件發生或確定後的30天內
[8]
。等到期限屆滿，確認房客都沒有來辦理，戶政事務所才可將房客的戶籍遷出
[9]
。   
除非房東有辦法提出確切證據證明房客遷出日期，才會從房客遷出日起算；但如果房東無法證明，戶政事務所將會以房東申請逕遷戶所的申請日起算，經過3個月又30天後，才將房客戶籍逕遷戶所。
五、被逕遷戶所的房客，將受罰鍰
另一方面，搬離租屋處卻不主動將戶籍遷出的房客，如果最後被戶政事務所依職權逕遷戶所，戶政事務所得處以新臺幣300元至900元罰鍰
[10]
。有朝一日，房客現身至戶政事務所辦理戶政相關事務時（例如結婚登記、出生登記、申請育兒津貼），戶政事務所除要求房客將戶籍遷至現居地外，並得依戶籍法規定處以罰鍰。

註腳：
本文相關內容曾刊於民間公證人安信聯合事務所（2021），《
房客、前屋主不遷戶籍，有法可解！
》，由作者增修後授權法律百科刊登。

	
租賃住宅市場發展及管理條例第5條
第1項：「租賃契約出租人及承租人間視為具消費關係，適用消費者保護法相關規定。」

	「
住宅租賃定型化契約應記載及不得記載事項
」（2020/9/1）貳、不得記載事項第4點：「不得記載承租人不得遷入戶籍。」
戶籍法第3條
第1項、第2項：「

	I 戶籍登記，以戶為單位。

	II 在一家，或同一處所同一主管人之下共同生活，或經營共同事業者為一戶，以家長或主管人為戶長；單獨生活者，得為一戶並為戶長。」

	
戶籍法施行細則第3條
：「

	I 戶之區分如下：

	一、共同生活戶：在同一家或同一處所共同生活之普通住戶。

	二、共同事業戶：在同一處所同一主管人之下經營共同事業之工廠、商店、寺廟、機關、學校或其他公私場所。

	三、單獨生活戶：單獨居住一處所而獨立生活者。

	II 同一處所有性質不同之戶並存者，應依其性質分別立戶。共同事業戶有名稱者，應標明其名稱。

	
戶籍法施行細則第4條
第1項：「共同生活戶內之人口，其排列次序如下：

	一、戶長。

	二、戶長之配偶。

	三、戶長之直系尊親屬。

	四、戶長之直系卑親屬。

	五、戶長之旁系親屬。

	六、其他家屬。

	七、寄居人。」
戶籍法第50條
第1項：「全戶遷離戶籍地，未於法定期間申請遷徙登記，無法催告，經房屋所有權人、管理機關、地方自治機關申請或無人申請時，戶政事務所得將其全戶戶籍暫遷至該戶政事務所。」
內政部戶政司全球資訊網（n.d），《
線上申辦全戶戶籍暫遷至戶政事務所注意事項
》。
經筆者電詢戶政事務所得知，戶政事務所的查證方式包括：派員實地勘查房客於戶籍地有無居住事實，再藉由房客本人或其親屬辦理戶政時留存的聯絡電話，聯繫房客本人或親屬；或洽詢健保局查明房客可能的現居地址，並由現居地的戶政事務所派員實地查訪是否已遷徙至該處。
戶籍法第48條
：「

	I 戶籍登記之申請，應於事件發生或確定後三十日內為之。但出生登記至遲應於六十日內為之。

	II 前項戶籍登記之申請逾期者，戶政事務所仍應受理。

	III 戶政事務所查有不於法定期間申請者，應以書面催告應為申請之人。」

	
戶籍法第48條之2
第7款：「下列戶籍登記，經催告仍不申請者，戶政事務所應逕行為之：……七、遷徙登記。」
戶籍法第50條
第1項。

	
戶籍法施行細則第19條
第5項：「戶政事務所依本法第五十條第一項規定逕為登記者，應將其全戶戶籍暫遷至該戶政事務所並註明地址，同時通報警察機關。」
戶籍法第16條
第1項：「遷出原鄉（鎮、市、區）三個月以上，應為遷出登記。但法律另有規定、因服兵役、國內就學、入矯正機關收容、入住長期照顧機構或其他類似場所者，得不為遷出登記。」

	
戶籍法第48條
第1項。
戶籍法第50條
第1項。
戶籍法第79條
：「無正當理由，違反第四十八條第一項規定，未於法定期間為戶籍登記之申請者，處新臺幣三百元以上九百元以下罰鍰；經催告而仍不為申請者，處新臺幣九百元罰鍰。」
消極不去作特定行為，也可能成立詐欺罪──不作為詐欺

案例：

依據刑法第339條第1項詐欺罪：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金
[1]
。」隨著科技發展，電話、網路詐騙事件層出不窮，都是人們可以想像的典型詐欺罪，然而，除了詐騙集團「做特定行為」使人受騙，還有另一種詐欺是由詐欺的一方「不做特定行為」而使人受騙，此時重點在於如何解釋法條中的「詐術」，使得就算消極地沒有做特定行為（不作為），也可能成立詐欺罪。（見圖１）




圖1　有義務告知卻不告知對方買到假貨了，也會成立詐欺罪嗎？

資料來源：黃郁真　/　繪圖：Yen






圖1　有義務告知卻不告知對方買到假貨了，也會成立詐欺罪嗎？

資料來源：黃郁真　/　繪圖：Yen


一、詐欺罪中的「詐術」
詐術行為包含積極利用語言、文字、可推知意思的舉動傳達錯誤訊息，例如不具醫生資格且醫術拙劣的人以醫生的身分執業
[2]
、製造假車禍及意外事故領取保險金
[3]
、將低價商品的標籤條碼貼至高價商品上再結帳
[4]
等。
另外，詐欺罪的成立，要求行為人利用詐術使被害人「陷於錯誤」將財產交付，此時的錯誤是指被害人對於是否要交付財物產生誤認，也就是說如果知道真實情形就不會願意交付。
二、施用詐術包括消極的不作為
「施用詐術」可以是積極地做特定行為（例如說自己是醫生、製造假車禍、貼低價商品的標籤），也可以是利用消極不作為而使人受騙
[5]
，但這種會因不作為而構成犯罪的前提是，行為人對於被害人居於刑法學理上的保證人地位（例如基於民法規定的買賣瑕疵擔保出賣人本來就有告知義務
[6]
，或交易上誠實信用原則），也就是負有告知的義務卻不告知使對方陷於錯誤，或負有更正義務而不更正對方已形成的錯誤，致對方損失財物的情況
[7]
才會構成詐欺。
三、不作為詐欺的例子
（一）
顧客在銀樓購買金飾，但因無法辨別純金飾與鍍金飾，指著鍍金飾表示欲購買純金飾，老闆卻不告知那是鍍金飾而以純金飾的價格出售。此時老闆由於民法規定與交易習慣，居於保證人地位，原應負有告知品質及更正的義務，卻沒採取任何行動，他的不作為使顧客信以為純金，並因此支付老闆高出鍍金金飾價值的金錢，進而損失金錢，如此一來就構成詐欺。
（二）
如果賣家明知買賣的房屋是凶宅且買家的購買意願會因此受影響，交易時卻故意未告知，也會構成不作為詐欺
[8]
。

註腳：
刑法第339條
第1項。
最高法院87年度台非字第32號刑事判決
。
臺灣高雄地方法院106年度訴字第189號刑事判決
。
臺灣臺中地方法院106年度中簡字第3059號刑事簡易判決
。
最高法院24年上字第4515號刑事判例
：「刑法第三百三十九條第一項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺。」

	※編註：本判例無裁判全文，依2019年7月4日施行之
法院組織法第57條之1
停止適用。
依照一般交易上習慣，出賣人都應該告知買受人買賣標的物的品質，這些概念具體展現在
民法第355條
、
第357條
與
第360條
，出賣人必須舉證自己已告知買受人物之瑕疵，才可以免除擔保或是損害賠償責任。
林山田（2006），《刑法各罪論（上）》，第5版，頁454。
臺灣高等法院102年度上易字第2556號刑事判決
。