如果勞工認為解僱不合法，有什麼方法可以先保有工作跟薪水？

案例：

如果勞工不幸被解僱，但認為解僱不合法，立法考量避免勞工於訴訟期間無法受領薪資維持生活，使勞工可以聲請定暫時狀態處分的保全程序，也就是說除了可以打官司要求復職，同時為了避免官司期間沒有薪水而斷炊，勞工可以聲請訴訟期間公司必須繼續僱用他、付薪水，以保有這段期間的工作跟薪水。
一、定暫時狀態處分的保全程序有什麼功用？
當公司開除勞工，當然不會繼續付薪水給勞工，即使是違法解僱，如果公司不願承認、調解，勞工就必須向法院提起「確認僱傭關係存在」的訴訟，經過漫長的時間，等到勝訴確定後，才能復職、獲得工資，這對經濟弱勢的勞工來說，不只沒有本錢打官司，生計都可能受影響
[1]
。
為了避免這樣的情形，勞動事件法第49條第1項規定
[2]
，爭執解僱是否合法而提起確認僱傭關係存在之訴的訴訟期間，勞工可以向法院聲請，要求公司繼續僱用及給付工資。這是一種保全程序，在訴訟期間先定暫時狀態之處分，保障勞工這段時間有工作、工資的權利。
二、要求公司訴訟期間繼續僱用並付薪水，要符合哪些要件？
如果勞工要聲請定暫時狀態處分，要求公司在訴訟期間讓他繼續工作、領薪，必須符合以下要件：
（一）起訴「後」才能聲請
必須是起訴後，才可以向法院聲請定暫時狀態處分
[3]
。但訴訟的提起，無論是由「勞工」提起確認僱傭關係存在
[4]
，或是由「公司」提出確認僱傭關係不存在訴訟
[5]
，勞工接下來都可以用這個條款聲請暫時繼續工作、領薪。
（二）訴訟類型必須是「確認僱傭關係存在／不存在」
若是提起的訴訟只有請求給付工資，甚至是只請求資遣費等，就不適用這個條款。但如果是確認僱傭關係存在／不存在案件中，勞工另有向雇主請求給付積欠的薪資等，仍可以適用。
（三）勞工有勝訴之望
指確認僱傭關係存否的訴訟，勞工有相當程度的勝訴可能性，例如：雇主的終止是否具合法性
[6]
、是否符合解僱最後手段性原則
[7]
等部分尚有爭議，就可以了。這個部分通常會寬鬆認定，例如勞工提出的起訴狀和證物，讓法院認為對於解僱是否合法有需要釐清之處、有審酌的空間，通常就會認定符合「勞工有勝訴之望」的要件
[8]
。
（四）雇主繼續僱用非顯有重大困難
是指繼續僱用勞工可能會造成雇主無法承受的經濟上負擔、危害企業存續等類似情形
[9]
。
以雇主的經濟上負擔為例，通常會審酌如果繼續付薪水給勞工，對於公司來說是否會有困難？是否會造成公司過大的損害？有些法院會一併審酌勞工的資力狀況，例如勞工是否為家中唯一收入，倘若失去此份收入是否將使家庭經濟陷入困境？權衡勞雇雙方的權益，尤其當勞工失去工作會使經濟壓力擴大，生活可能陷入困難，而公司方繼續僱用在經濟面或其他層面不至於造成過大損害，通常法院會認為雇主繼續僱用非顯有重大困難
[10]
。
（五）由勞工主動提出聲請
如果勞工沒有提出聲請，法院不會主動做出定暫時狀態處分。
三、上訴到二審，定暫時狀態處分怎麼辦？
（一）如果第一審勞工勝訴，公司不服提出上訴，到第二審勞工還要再聲請一次定暫時狀態處分嗎？
定暫時狀態處分的裁定，通常是命令公司在「訴訟終結確定」前，繼續僱用勞工，並按月給付薪資
[11]
。因此第一審法院已經下定暫時狀態處分，當公司不服提出上訴，訴訟就會繼續進行而未確定，而在訴訟終結確定前，這個定暫時狀態處分都還是有效的，所以勞工不用因為上訴到二審再重新聲請一次。
（二）如果第一審勞工勝訴，但尚未聲請定暫時狀態處分，第二審才聲請，法院判斷的標準一樣嗎？
不同於在第一審勞工就聲請定暫時狀態處分，法院需要審查勞工是否有勝訴之望等要件，如果勞工第一審勝訴，也就是第一審法院認定勞工和雇主之間存在僱傭關係的話，到第二審勞工才聲請定暫時狀態處分，法院就「應」為暫時狀態的處分
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。法條規定「應」就是法院並沒有裁量權限，此時只要勞工一聲請，法院就必須要定暫時狀態處分。
（三）如果第一審勞工敗訴上訴，公司請求撤銷定暫時狀態處分，法院會許可嗎？
公司或許會主張，勞工第一審敗訴，表示第一審判決認定解僱合法，勞工沒有勝訴之望，要求撤銷定暫時狀態處分，但法院並不必然會准許。因為勞工只要提起上訴，第二審訴訟的結果仍需待法院進行調查審理後決定
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，倘若以勞工第一審敗訴為由，就撤銷定暫時狀態處分，讓勞工立刻失去定暫時狀態處分的保護，並不符合保護勞工意旨。
四、如果勞工敗訴確定，需要返還定暫時狀態處分期間的工資嗎？
如果確認僱傭關係存否的本案，勞工敗訴判決確定，是否需要返還工資，端看勞工在定暫時狀態處分的期間有無提供勞務，可分成兩種情形
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：
（一）勞工有提供勞務
如果勞工在這段期間有提供勞務，因為公司受領了勞務，薪水即為勞工提供勞務的報酬，就算最後訴訟結果仍認定勞工與雇主觀僱傭關係已不存在，這段期間領到的薪資，屬於勞工提供勞務的對價，雇主不得請求勞工返還。
（二）勞工沒有提供勞務
反之，如果勞工在這段時間並未提供勞務，則公司可以要求勞工返還定暫時狀態處分期間所獲得的工資。

註腳：
勞動事件法第49條
立法理由
（2018/12/5）：「勞動事件之勞工，通常有持續工作以維持生計之強烈需求，基於此項特性，於確認僱傭關係存在之訴訟進行中，如法院認勞工有相當程度之勝訴可能性(例如：雇主之終止合法性有疑義等)，且雇主繼續僱用非顯有重大困難時，宜依保全程序為暫時權利保護，爰設第一項規定。」
勞動事件法第49條
第1項：「勞工提起確認僱傭關係存在之訴，法院認勞工有勝訴之望，且雇主繼續僱用非顯有重大困難者，得依勞工之聲請，為繼續僱用及給付工資之定暫時狀態處分。」
臺灣臺中地方法院112年度勞全字第21號民事裁定
：「惟該條以勞工提起確認僱傭關係存在之訴為其要件，受訴法院始得依訴訟進行程度及相關卷證資料判斷勞工勝訴之可能性及雇主繼續僱用之困難度，如勞工聲請定暫時狀態處分前，尚未提起確認僱傭關係存在之訴，即無勞動事件法第49條之適用。」
勞動事件法第49條
第1項。
勞動事件審理細則第80條
第1項：「本法第四十九條規定，於雇主提起確認僱傭關係不存在之訴者，亦有適用。」
勞動事件法第49條
立法理由
（2018/12/5）：「勞動事件之勞工，通常有持續工作以維持生計之強烈需求，基於此項特性，於確認僱傭關係存在之訴訟進行中，如法院認勞工有相當程度之勝訴可能性(例如：雇主之終止合法性有疑義等)，且雇主繼續僱用非顯有重大困難時，宜依保全程序為暫時權利保護，爰設第一項規定。」
最高法院112年度台上字第2714號民事判決
：「是工作規則以勞工工作表現績效未達一定標準作為解僱事由者，仍應具體檢視是否該當勞基法第11條第5款『勞工對於所擔任之工作確不能勝任』之要件，即基於勞工客觀上之能力、學識、品行或主觀上能為而不為，其所提供之勞務已無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，且須具備『解僱最後手段性原則』，即雇主於其使用勞基法所賦予保護勞工之各種手段後，仍無法改善情況，已難期待雇主得繼續僱用，方符合勞基法保障勞工權益之立法旨趣。」
例如
臺灣新竹地方法院113年度勞全字第1號民事裁定
：「聲請人（勞工）主張遭相對人非法資遣，已向本院提起確認僱傭關係存在等訴訟乙情，業據其提出離職證明書、民事起訴狀、相對人公司登記資料等件為證，兩造間因確認僱傭關係等事件涉訟，由本院以113年度勞訴字第7號審理中，並據聲請人就其主張事項提出相關證據為佐，兩造間之僱傭關係是否存在及聲請人相關給付請求有無理由等，仍有爭議，此經本院職權調閲本院113年度勞訴字第7號民事卷宗查明屬實，堪認聲請人就本案訴訟有勝訴之望已為釋明。相對人（雇主）雖辯稱兩造係合意終止僱傭契約、並非資遣等情，惟定暫時狀態處分僅為保全強制執行方法之一種，法院僅須就相對人之聲請是否符合勞事法第49條第1項規定之要件為審酌，倘其聲請符合要件，法院即得為准許定暫時狀態處分之裁定，相對人所提本案訴訟及兩造之攻防方法，仍須經本案訴訟法院調查辯論後，始能知悉其勝負之結果，是其該部分所辯，核屬本案訴訟實體上認定兩造間僱傭關係是否存在等實體爭議，非本件定暫時狀態處分之保全程序所得審究，相對人上開所辯，尚難憑採。」
最高法院110年度台抗字第2號民事裁定
：「所謂『雇主繼續僱用非顯有重大困難』，係指繼續僱用勞工可能造成不可期待雇主接受之經濟上負擔、企業存續之危害或其他相類之情形。」
例如
臺灣高等法院113年度勞抗字第30號民事裁定
：「據上，相對人受僱於抗告人處所獲取之工資既為其重要經濟來源，遽遭解僱，頓失經濟收入來源，其生活必受重大影響，抗告人縱然因本件定暫時狀態處分，有暫時給付薪資支出、人員配置及工作事項調整等不便，然此相較相對人因失去工作將可能造成之損害而言，輕重仍屬有別，抗告人所辯均不足採，堪認相對人就抗告人於本案訴訟審理期間繼續僱用相對人及給付其工資，非顯有重大困難一節，已為釋明。」
例如
臺灣高等法院113年度勞全字第3號民事裁定
、
臺灣高等法院臺中分院112年度勞抗字第9號民事裁定
、
臺灣高等法院高雄分院109年度勞抗字第6號民事裁定
等。
勞動事件法第49條
第2項：「依據第一審法院就前項訴訟判決僱傭關係存在者，第二審法院應依勞工之聲請為前項之處分。」
參見
臺灣高等法院111年度勞聲字第71號民事裁定
：「聲請人雖主張相對人之請求業經本案一審判決駁回，相對人已無勝訴之望及無保全必要性等語。惟本案訴訟固經本案一審判決駁回在案，但相對人已提起上訴，現由本案二審審理中，業經本院調閱該事件卷宗核閱無誤。而參以本案二審已進行準備程序，並改定112年2月22日將再行準備程序，可見本案訴訟尚待進行調查審理，並無確定，自難僅憑本案一審判決駁回相對人之請求，即謂其顯無勝訴之望，致系爭處分之原因消滅，或屬情事變更而應撤銷系爭處分。」
勞動事件法第49條
第4項：「法院因勞工受本案敗訴判決確定而撤銷第一項、第二項處分之裁定時，得依雇主之聲請，在撤銷範圍內，同時命勞工返還其所受領之工資，並依聲請附加自受領時起之利息。但勞工已依第一項、第二項處分提供勞務者，不在此限。」