怎樣的勞工才算是「不能勝任工作」，雇主能因此直接資遣勞工嗎？

案例：

一、法律上關於「不能勝任工作」的規定
勞動基準法（以下簡稱勞基法）第11條第5款規定
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，當勞工對他所擔任的工作確實不能勝任時，雇主可以預告勞工終止勞動契約。
但究竟怎樣才算是「工作確不能勝任」其實是一個抽象不明確的概念。例如大家平常都是好同事，但今天主管突然把員工叫進小辦公室說表現不好、工作態度不佳、指責員工這兩天都在打瞌睡，又或是說KPI沒達標、業務沒談妥等等，所以就要依法資遣解僱，難道這樣都合法嗎？現實上未必如此。
二、法院認定的標準是什麼？哪些具體行為屬於「不能勝任工作」？
關於勞工不能勝任工作之標準，最高法院指出，不僅指勞工在「客觀上」的學識、品行、能力、身心狀況有不能勝任工作的情況，若勞工「主觀上」能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務也算
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（一）具體案例
客觀上，例如銷售員的工作態度不佳、銷售技巧不好，導致客觀業績不佳，且屢屢遲交工作報告，甚至直接造假虛假資料敷衍雇主，就屬於典型的客觀能力與品行不能勝任工作
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主觀上，例如勞工拒絕雇主指派的合理工作，縱使雇主依工作規則對勞工為申誡、記過、大過、降級減薪的懲戒，仍執意不願意工作，就是主觀上可以做而無意願做的不能勝任工作情形
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（二）工作偶然發生疏忽如何認定？
但值得注意的是，如果只是在工作上的偶爾疏忽，乃人之常情，工作品質之高低，當然也會因人而異。必須工作疏忽或工作品質低落的情形重大，才符合勞基法規定勞工對於所擔任之工作確不能勝任的要件，更不能全然由雇主主觀片面認定
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三、縱使勞工不能勝任工作，解僱仍必須符合「解僱最後手段性原則」
基於憲法第15條保障人民工作權
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，以及勞動基準法保護勞工的目的，實務及學理上發展出「解僱最後手段性原則」，是指雇主若可以用溝通、輔導、給予改善機會等較為緩和的方式處分勞工時，就不可以直接將勞工解僱。最高法院也指出，雇主如果要以不能勝任工作為由資遣勞工，必須於使用法規所賦予的各種手段後，仍無法改善的情況下，才允許雇主給付資遣費終止勞動契約，以符合「解僱最後手段性原則」
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四、雇主解僱時需要盡「安置義務」嗎？
關於雇主的安置義務，凡是有學習過勞動法的朋友大多可以朗朗上口，簡單來說就是雇主在解僱勞工時，必須確認公司內確實完全沒有其他合適的職務可以讓勞工去做
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，真的不得已才可以進行解僱
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但安置義務其實只有明文規定在勞基法第11條第4款因業務性質變更，有必要減少勞工，又沒有適當工作可安置勞工的時候。至於不能勝任工作的情況其實沒有明文規定，所以就產生了「勞工不能勝任工作時，雇主是否有安置義務？」的爭議。
有部分的法院見解認為「安置義務」屬於「解僱最後手段性原則」的一環，所以縱使是以不能勝任工作為由資遣勞工，雇主仍然要先嘗試將員工轉調安置才合法
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；但也有部分法院見解認為，安置義務並不是雇主以勞工不能勝任工作而解僱時的法律要件，當然就不能逼迫雇主必須要先嘗試安置勞工
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五、比起千言萬語，舉證更為重要
實務上，當勞工被雇主以不能勝任工作為由資遣，而勞工提起「確認僱傭關係存在」訴訟時，雇主常常提出許多形容詞如「他真的很混！」、「他總是沒辦法專心！」、「他都跟不上大家的程度！」、「我已經給他好多次機會了！」，希望能藉此取得法官的有利心證。
但關於「不能勝任工作」，雇主必須要舉出具體的真憑實據，而不能只是前述的口頭表達員工不能勝任工作。在客觀不能勝任工作的情形，如果勞工的業務有可以客觀化的數據表現，例如銷售業務，就可能會長期統計業績作為證據提出；而若勞工的業務品質較難客觀量化，例如客服專員，則可能會提出相當數量的顧客回饋意見單，或是各主管長期的考核評語佐證。至於在主觀不能勝任工作的情形，則可能提出勞工表達「可以做，卻不想做」的雙方往來溝通對話事證。
此外，雇主有沒有符合「解僱最後手段性原則」，當然也必須要由雇主具體舉證，在實務上，很多公司企業會以「績效改善計畫」（即PIP， Performance Improvement Plan）執行，在給予勞工一段合理的改善期間、目標、具體建議等之後，如果勞工仍然沒有達成PIP目標，時常就會緊接著進行資遣
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。但由於晚近法院實務對於PIP的實體內容、程序要求等越來越嚴格
[13]
，所以PIP時常成為勞資糾紛的前哨站，精明的雇主與聰明的勞工，就會在這個過程中想盡辦法取得對自己將來有利的事證，或留存攻防主張紀錄，有時候甚至需要由雙方的律師直接或間接介入提供意見。

註腳：
勞動基準法第11條
第5款：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：……五、勞工對於所擔任之工作確不能勝任時。」
參見
最高法院103年度台上字第2550號民事判決
：「勞基法第十一條第五款所謂不能勝任工作，不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況，不能勝任工作者而言，即勞工主觀上能為而不為，可以做而無意願做，違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務者亦屬之。此由勞基法之立法本旨在於保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展觀之，為當然之解釋。」
參見
最高法院106年度台上字第1127號民事裁定
：「末查，原審認定上訴人因工作表現不佳，公司要求其提出工作報告俾以輔導，上訴人屢屢遲交造假，違反藥品企業重視誠信之核心價值，經主管數度要求改善，並給予指導，卻仍持續造假，態度消極，已致無法對其繼續輔導等情，因認其有不能勝任工作之資遣事由，與解僱最後手段性原則尚無不合，附此敘明。」
參見
臺灣高等法院111年度勞上更一字第12號民事判決
：「然上訴人仍自107年8月13日起至同年12月28日止工作時間不假外出之時數達55小時又2分鐘（見不爭執事項㈡），可徵被上訴人已行告誡，而上訴人經告誡後仍未能遵守公司紀律忠誠履行勞務；又上訴人拒絕就任新職，致被上訴人無從對之派付工作，則縱使被上訴人依系爭工作規則第45條規定對上訴人為申誡、記過、大過、降級減薪之懲戒，亦無從令上訴人願意提供勞務，是上訴人主觀上拒絕就任新職之情形，無法期待被上訴人以其他較輕之處分而為懲戒。」
參見
臺灣高等法院103年度重勞上字第8號民事判決
：「參諸在長期勞僱關係中，因工作缺失遭直屬長官促請改善之情形亦屬常見，尚不足以憑此證明上訴人已達不能勝任工作之程度。縱上訴人確有於會議上如被上訴人所稱狀況不明、執行不佳，客戶掌握度及客情不足，無法回覆主管提問之情事，既未見被上訴人積極對上訴人加以督促、輔導、訓練，使其能達成目標，或要求上訴人就其未能達成目標之原因，提出改善計畫，甚或予採取懲處如降級、減薪、調職等警告措施，上訴人若仍未改善，方考慮採取解僱之方式為之，從而，被上訴人憑其主觀片面認定上訴人開會情況不佳，未給予被上訴人任何改善機會即逕予解雇，即有違最後手段性原則。」
中華民國憲法第15條
：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」
參見
最高法院109年度台上字第2206號民事判決
：「按勞基法第11條第5款規定，勞工對於所擔任之工作確不能勝任時，雇主得預告勞工終止勞動契約，揆其立法意旨，重在勞工提供之勞務，如無法達成雇主透過勞動契約所欲達成客觀合理之經濟目的，不論基於因勞工客觀上學識、能力、身心狀況不能勝任工作，或主觀上能為而不為，在雇主於使用勞基法所賦予之各種手段後，仍無法改善情況下，始應允雇主給付資遣費終止勞動契約，以符『解僱最後手段性原則』。」
最高法院107年度台上字第957號民事判決
：「按雇主因業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置，得預告勞工終止勞動契約，觀勞基法第11條第 4款規定自明。依該條款規定……該所謂『適當工作』，當指在資遣當時或資遣前後相當合理期間內，有與勞工受資遣當時之工作條件相當，且屬勞工之能力可勝任並勞工願意接受者而言。故雇主資遣勞工之際或相當合理期間前後雖有其他工作職缺，惟該職缺之工作條件與受資遣勞工顯不相當，或非該勞工所得勝任，或資遣勞工經相當合理期間後始產生之工作職缺，均難認係適當工作，而責令雇主負安置義務。」
勞動基準法第11條
第4款：「非有左列情事之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：……四、業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時。」

	
最高法院105年度台上字第144號民事判決
：「按勞基法第十一條第四款後段所稱『業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置』，明示雇主資遣勞工前必先盡『安置前置義務』，必無處可供安置時，最後不得已才可資遣，學說上稱為迴避資遣型的調職。」
參見
臺灣高等法院臺南分院99年度勞上字第15號民事判決
：「一個企業中的工作種類繁多，難易程度不同，工作調配事實上頗具彈性，如有其他適合其體力或技術能力的工作，或積極予以再教育訓練後，即可改任其他的工作者，雇主應予調整，解僱應是最後不得已的手段。若勞工有主觀上違反忠誠履行勞務給付義務之情形，則應由雇主視勞工違失之情節，或由雇主依勞資雙方簽訂之員工守則等，先告知違失並命其改善，如仍未改善再以懲戒方式處分之，尚不得逕依勞基法第11條第5款之規定，終止與勞工間之勞動契約。」
參見
臺灣高等法院99年度勞上字第29號民事判決
：「勞動基準法第11條第4、5款就雇主得預告勞工終止勞動契約之情形，分別規定為：『業務性質變更，有減少勞工之必要，又無適當工作可供安置時』、『勞工對於所擔任之工作確不能勝任時』，由字義觀之，明顯可見第5款之要件，未如第4款定有『又無適當工作可供安置』之情形，自應與第4款為不同之解釋，即不得據『又無適當工作可供安置』為雇主依第5款規定行使終止權之限制。」
參考
臺灣高等法院112年度勞上字第76號民事判決
：「被上訴人未行積極輔導或協調上訴人調職其他部門，又以不合理之PIP計畫要求上訴人，復無提出其他可行之協調方案，即於與上訴人第三次協調（111年4月6日），被上訴人拒絕簽署績效改善計畫後之一個月內，率於同月21日，即行預告依勞基法第11條第5款規定，於同月30日終止系爭勞動契約，難認所為已合於雇主解僱之最後手段性原則，被上訴人之解僱應不合法。」
參考
最高法院112年度台上字第2709號民事判決
：「參以上訴人所發之績效改善計畫書，已記載績效未改善，將以績差資遣或降職減薪處理，非逕以資遣處理，被上訴人經輔導後，績效有所提升，上訴人於採取解僱手段前，應可期待採用對被上訴人影響較輕微之措施，上訴人逕予終止系爭勞動契約，並不合法。」