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向警察謊報東西遭竊，當心觸犯未指定犯人誣告罪

案例：
A明知自己之前有資金需求，向B借款50萬元，並以A名下的自小客車交由B保管，作為50萬元借款的擔保。事後，A竟然反悔，故意向警察謊報自小客車遭竊，請求警察受理協尋。試問，A是否涉犯未指定犯人誣告罪？

圖1　向警察謊報東西遭竊(沒指明誰偷的)，也可能有誣告罪？

資料來源：劉嘉宏　/　繪圖：Yen






圖1　向警察謊報東西遭竊(沒指明誰偷的)，也可能有誣告罪？

資料來源：劉嘉宏　/　繪圖：Yen


一、誣告罪有兩種（見圖1）
誣告罪原則上分為「具體指定犯人誣告罪」與「未指定犯人誣告罪」兩種。前者的相關說明筆者已經有撰文說明
[1]
，這篇文章要探討的主題是後者。
二、未指定犯人誣告罪的內容是什麼？
（一）依刑法第171條第1項：「未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或9,000元以下罰金
[2]
。」這條規定一般稱為「未指定犯人誣告罪」。
（二）以下簡單解釋法條要件

	

	
所謂「未指定犯人」是指告訴人在向檢警機關申告時，並沒有具體指出犯罪行為人是哪個人，或者申告時提出一個虛構的人物，但實際上並沒有這個人。

	

	

	
相對而言，如果告訴人在向檢警機關申告時，有具體指出犯罪行為人的話，因為這時候檢警機關已經可以直接針對這位犯罪行為人（可能是被誣告的人）進行偵查。如果偵查後，確認這場申告只是一場誣告，這位告訴人就有可能會成立「普通誣告罪
[3]
」。

	

	

	
至於刑法所稱的「誣告」則是指，反於真實的事實而為申告的行為
[4]
。簡單來說就是，無中生有、虛構捏造不實在的情節
[5]
。否則，如果不是憑空捏造的事實，只因為證據不足，遭檢察官予以不起訴處分，則不成立誣告
[6]
。

	


三、案例說明
A明知自己的自小客車因為借錢原因，因此現在由B保管中，實際上並沒有失竊。但是，A卻向警察虛構「自小客車遭竊」的不實在事實，導致檢警機關錯誤偵查，開啟沒有意義的偵查程序，A的行為顯然成立刑法的「未指定犯人誣告罪」。

註腳：
劉嘉宏（2018），《
認識誣告罪
》。
刑法第171條
：「

	I 未指定犯人，而向該管公務員誣告犯罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。

	II 未指定犯人，而偽造、變造犯罪證據，或使用偽造、變造之犯罪證據，致開始刑事訴訟程序者，亦同。」
刑法第169條
第1項：「意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處七年以下有期徒刑。」
未指定犯人誣告罪需要行為人有明知而故意捏造的主觀犯意；如果僅是誤認或懷疑的話，仍不成立犯罪。參考
最高法院86年度台非字第362號刑事判決
：「刑法第一百七十一條第一項未指定犯人之誣告罪，亦以明知所告事實之虛偽為其成立要件。若係出於誤認或懷疑有此事實而為申告，縱令所告不實，因其缺乏誣告故意，仍難令負刑責。即本罪之成立，需行為人明知無此事實，而故意捏造者，始足當之。此之所稱故意，亦指直接之故意（確定故意）而言，若為間接之故意或過失，自難繩以該條之罪。」
這裡要注意的是，並非所有「無中生有、虛構不實」的申告都會成立誣告罪。參考：
最高法院59年台上字第581號刑事判例
：「告訴人所訴事實，不能證明其係實在，對於被訴人為不起訴處分確定者，是否構成誣告罪，尚應就其有無虛構誣告之故意以為斷，並非當然可以誣告罪相繩。」
最高法院43年台上字第251刑事判例
：「誣告罪之成立，須其申告內容完全出於憑空捏造，若所告尚非全然無因，衹因缺乏積極證明致被誣告人不受訴追處罰者尚難遽以誣告論罪。」
如何當個稱職的離婚證人？

案例：
A因為友人B要離婚，基於過去與B的同窗情誼，又再找C一同在B提供的離婚協議書上簽名，以便B順利辦妥離婚程序。



半年後，B的「前妻」K質疑A、C兩人沒有查核確認當初雙方是否有離婚的意思，就直接在離婚協議書上簽名，違反民法第1050條
[1]
規定，因此主張當初的離婚無效。



請問K的主張有無理由？







註腳






	
　
 
民法第1050條
規定：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」

圖1　當離婚證人要做哪些事？

資料來源：劉嘉宏　/　繪圖：Yen






圖1　當離婚證人要做哪些事？

資料來源：劉嘉宏　/　繪圖：Yen


一、協議離婚，需要至少2位證人在書面上簽名並且向戶政事務所登記（見圖1）
我國民法規定離婚方式有兩種，第一種是裁判離婚，也就是由法院依法審理，然後作成是否准予離婚的裁判；第二種則是協議離婚（又稱兩願離婚或合意離婚）。
依民法第1050條規定：「兩願離婚，應以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記
[1]
。」由此可知，協議離婚除了夫妻雙方要有離婚的意思外，更需要有2位以上的離婚證人簽名，並且離婚雙方當事人再一起親自向戶政事務所辦理離婚登記。
二、離婚證人，除了簽名以外，還需要明確親眼或聽到婚姻雙方有離婚意思
然而，離婚證人真的只要單純在離婚協議書上簽名就可以了嗎？錯！離婚證人除了簽名外，更需要符合「明確知道夫妻雙方有離婚意思」這項要件才行，否則可能會因為欠缺該要件，導致離婚無效，也就是夫妻婚姻關係仍存在。
依照最高法院68年台上字第3792號民事判例
[2]
、最高法院106年度台上字第2478號民事裁定
[3]
，離婚證人最主要的任務就是要知悉夫妻雙方確實有離婚的真意，必須親眼或聽到在場的離婚2人想要結束婚姻關係，不可以單靠夫或妻1人片面之詞，就直接在離婚協議書上簽名，否則離婚效力會有問題。
三、離婚證人要盡到查證與確認的責任
由此可知，離婚證人的任務除了在離婚協議書上簽名外，更需要作好查證與確認的功課，否則可能會導致離婚無效。這裡簡單整理擔任離婚證人時要留意的地方：
（一）離婚證人未必要陪同去戶政事務所登記，但可以的話還是建議證人一併到場，或是留存當事人委託見證的訊息紀錄，避免之後產生爭議。
（二）離婚證人未必要認識夫妻，縱使不相識還是可以成為證人，但證人仍要確實清楚知悉夫妻雙方都有離婚的意思。
（三）離婚證人原則上沒有身分資格限制，例如可以是夫妻的子女或父母，但應有完全行為能力
[4]
。
四、案例分析
A、C兩位證人只知道B有離婚意思，但不知道B的配偶K究竟有沒有離婚意思，顯然已經違反民法第1050條規定，因此離婚效力確實有問題，故「前妻」K主張離婚無效應有理由，K可以提起確認婚姻關係存在的民事訴訟，來作為後續救濟方式。而一旦判決勝訴確定後，雙方婚姻關係存在，此時若要離婚可以再協商離婚條件。

註腳：
民法第1050條
。
最高法院68年台上字第3792號民事判例
要旨：「民法第1050條所謂二人以上證人之簽名，固不限於作成離婚證書時為之，亦不限於協議離婚時在場之人，始得為證人，然究難謂非親見或親聞雙方當事人確有離婚真意之人，亦得為證人。本件證人某甲、某乙係依憑上訴人片面之詞，而簽名於離婚證明書，未曾親聞被上訴人確有離婚之真意，既為原審所確定之事實，自難認兩造間之協議離婚，已具備法定要件。」
最高法院106年度台上字第2478號民事裁定
：「……民法第1050條規定之兩願離婚，係以2人以上之親見或親聞雙方當事人確有離婚真意之證人簽名為法定要件。原判決以黃○○等2人未曾親自見聞被上訴人確有離婚之真意，欠缺兩願離婚之法定要件，而認兩造之兩願離婚為無效，尚無違誤可言」。
民法第12條
：「滿十八歲為成年。｣

	
民法第13條
：「

	I 未滿七歲之未成年人，無行為能力。

	II 滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。｣
認識誣告罪

案例：
A積欠B借款10萬元遲遲未償還，因此遭到B提起刑事詐欺告訴，事後檢察官認定本案屬於民事債務糾紛，且無法認定A當初有詐欺故意，因此對A作成不起訴處分。但A卻認為B的提告根本是亂告、是誣告，因此欲對B提起刑事誣告之告訴。試問，本案B是否成立刑法第169條第1項誣告罪？

一、問題起因
從事律師職務以來，不時會有民眾詢問：「我明明已經付了房租，為何房東又提起給付租金的民事訴訟，我可以告房東誣告嗎？」、「對方東西放在我這裡，從來都不來跟我追討回去，沒想到今天他卻告我刑事侵占，這樣算是誣告嗎？」、「我可以拿這個不起訴處分書作為告他誣告罪的證據嗎？」等問題。由此可知，誣告罪似乎是多數被告反擊的武器。但誣告罪真的有這麼容易成立嗎？（見圖1）


圖1　怎麼樣會是誣告罪？

資料來源：劉嘉宏　/　繪圖：Yen


 
二、刑法誣告罪的重要概念辨析
（一）使他人受「刑事」或「懲戒」處分
刑法第169條第1項明定：「意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑
[1]
。」由此可知，誣告者只限於「刑事」與公務員行政「懲戒」處分兩者，並不包含「民事」訴訟，也就是說在民事訴訟中沒有誣告罪的問題。
（二）須為完全虛偽不實在的事實或證據
縱使是刑案被告獲得檢察官不起訴處分，告訴人也不一定會構成誣告。因為所謂誣告是指：將「虛偽不實在的事實或證據」作為告訴內容或證據。也就是說，告訴人的告訴內容可能是憑空杜撰或編造的，或是提告的證據是造假的……等等情形。例如，為了避免丈夫（男友）生氣，因此謊稱自己遭「小王」性侵，但實際情況是男女雙方兩情相悅的性行為。
（三）「故意」虛構告訴事實
相對而言，如果只因為告訴人當初提告時證據不足，或是出自於對法律規定的誤解，檢察官因而作成不起訴處分，而且又無法證明告訴人是故意虛構告訴事實的話，仍舊不構成誣告罪
[2]
。因為所申告的事實，並不是故意完全憑空捏造。例如以為借錢不還就是詐欺罪、沒有依約定辦事就是背信罪、貸款利息過高就是重利罪……等等。
三、案例說明
A積欠B借款是事實，因此B並沒有虛構事實，而且在法律上A、B之間只是單純民事消費借貸糾紛，不屬於刑事詐欺罪，因此縱使檢察官對A作成不起訴處分，B仍然不構成刑法第169條第1項誣告罪
[3]
。

註腳：
中華民國刑法第169條
：「

	I 意圖他人受刑事或懲戒處分，向該管公務員誣告者，處7年以下有期徒刑。

	II 意圖他人受刑事或懲戒處分，而偽造、變造證據，或使用偽造、變造之證據者，亦同。」
最高法院46年度台上字第927號刑事判例
：「誣告罪之成立，以意圖他人受刑事處分虛構事實而向該管公務員申告為其要件，故其所訴事實，雖不能證明係屬實在，而在積極方面尚無證據證明其確係故意虛構者，仍不能遽以誣告罪論處。」
中華民國刑法第169條
。
孩子一定要跟爸爸的姓嗎？可不可以跟媽媽的姓呢？——子女姓氏約定

案例：
小孩即將出生，想要好好取個名字。只是，孩子一定要跟爸爸的姓嗎？可不可以跟媽媽的姓呢？

圖1　孩子姓氏可以跟誰姓？

資料來源：劉秋伶　/　繪圖：Yen






圖1　孩子姓氏可以跟誰姓？

資料來源：劉秋伶　/　繪圖：Yen


一、
姓名，是識別個人的符號
[1]
。在法律上不會影響財產（包括遺產）怎麼分配，也不影響如何祭祖拜拜。
二、
我國的民法親屬編及繼承編，是在民國19年（1930年）制定的，並於次年施行，當時民法第1059條規定子女姓氏只能從父姓，除非招贅才能例外從母姓
[2]
；後來在民國74年（1985年）修正第1059條，增加了母無兄弟者，可約定從母姓
[3]
。但時代在變，法律當然也會跟著改變。
到了民國96年（2007年）5月23日，民法第1059條已修法為父母可約定小孩從父姓或母姓
[4]
！沒有設定其他條件限制。因此，生了孩子報戶口時，父母要約定小孩姓氏，並且填寫子女姓氏約定書，也就是，小孩不再是理所當然地跟爸爸姓。
三、
萬一父母雙方喬不定該怎麼辦？民國99年（2010年）5月19日修正民法第1059條第1項
[5]
，規定雙方搞不定，那就由戶政事務所抽籤決定，也是目前現行法規。在這之後，戶政事務所就多了籤筒，裡面放兩顆球，一個寫父姓、一個寫母姓，在戶政事務所公平公正公開地抽籤決定。有趣的是，根據2017年的統計，這幾年來的抽籤結果，從母姓比率為歷年新高，比從父姓多了4倍
[6]
。可見從母姓有增加的趨勢。
四、
所以從父姓就不能分娘家財產、從母姓就不能分夫家財產是沒有根據的說法，請不要相信！

從父姓或母姓，與遺產分配沒有關係，也跟是不是招贅，或娘家沒有兄弟無關。遺產分配的依據是看有沒有民法的親屬關係，而不是看跟誰姓。此外，從父姓或母姓，當然也不影響扶養義務。
五、
最後，關於慎重追遠，沒有跟誰姓才能拜哪家的強制規定。在活著的時候好好對待彼此，比往生之後再爭執誰能拜、誰不能拜來的重要多了。

註腳：
姓名的戶籍登記，請參閱
姓名條例第1條
第1項：「中華民國國民，應以戶籍登記之姓名為本名，並以一個為限。」
1930年民法第1059條：「

	I 子女從父姓。

	II 贅夫之子女從母姓。但另有約定者，從其約定。」
1985年民法1059條：「

	I 子女從父姓。但母無兄弟，約定其子女從母姓者，從其約定。

	II 贅夫之子女從母姓。但約定其子女從父姓者，從其約定。」
2007年民法第1059條：「

	I 父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。

	II 子女經出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。

	III 子女已成年者，經父母之書面同意得變更為父姓或母姓。

	IV 前二項之變更，各以一次為限。

	V 有下列各款情形之一，且有事實足認子女之姓氏對其有不利之影響時，父母之一方或子女得請求法院宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：一、父母離婚者。二、父母之一方或雙方死亡者。三、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。四、父母之一方曾有或現有未盡扶養義務滿二年者。」
為現行
民法第1059條
：「

	I 父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。未約定或約定不成者，於戶政事務所抽籤決定之。

	II 子女經出生登記後，於未成年前，得由父母以書面約定變更為父姓或母姓。

	III 子女已成年者，得變更為父姓或母姓。

	IV 前二項之變更，各以一次為限。

	V 有下列各款情形之一，法院得依父母之一方或子女之請求，為子女之利益，宣告變更子女之姓氏為父姓或母姓：一、父母離婚者。二、父母之一方或雙方死亡者。三、父母之一方或雙方生死不明滿三年者。四、父母之一方顯有未盡保護或教養義務之情事者。」
資料來源：內政部統計處（2017），《
內政統計通報106年第47週
》，頁4，（最後瀏覽日：2018/4/20）。
我已符合退休條件而沒有申請請退休，就被公司解僱，還可以領退休金嗎？

案例：
A自1991年4月1日起受僱於B公司，擔任會計工作。雙方並於同日簽署勞動契約。2005年7月1日施行勞工退休金條例後，勞工退休金有新制可供勞工選擇，但A選擇
[1]
繼續適用勞動基準法的舊制退休金制度。



A任職期間工作表現中規中矩。詎料，B公司突於2016年4月30日以A涉嫌侵占公司公款為由，依據勞動基準法第12條第1項第4款規定
[2]
予以解僱。A向法院提起訴訟請求回復工作權，嗣後經法院判決B公司解僱A合法確定，試問A可否再向B公司請求給付退休金？







註腳






	
　
 
勞工退休金條例第8條
第1項：「本條例施行前已適用勞動基準法之勞工，於本條例施行後仍服務於同一事業單位者，得選擇繼續適用勞動基準法之退休金規定。但於離職後再受僱時，應適用本條例之退休金制度。」

	
　
 
勞動基準法第12條
第1項第4款：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」

一、勞工自請退休權性質
勞工符合勞動基準法第53條規定
[1]
，得向雇主提出自請退休。而自請退休為終止權，終止權為形成權，一經勞工向雇主為自請退休之意思表示，即發生自請退休之效力，雇主並無拒絕勞工退休之權利，此時雇主應給付勞工退休金。
二、勞工符合自請退休要件，但勞工個人因考量本身體力、人生規劃等因素，暫不提出自請退休之申請，如此時遭雇主依勞動基準法第12條規定解僱，勞工得否再向雇主請求給付退休金？
最高法院判決要旨認為
[2]
：
（一）勞動基準法沒有規定不准請求
無論是雇主不經預告終止勞動契約，或是勞工預告終止勞動契約，還是定期勞動契約期滿離職的三種情況，勞動基準法都沒有正面規定禁止勞工不能向雇主請求退休金，而只規定勞工不能向雇主請求加發離職預告期間的工資，及資遣費
[3]
，因此，雇主依勞動基準法第12條第1項第4款終止勞動契約時，勞工仍得向雇主請求退休金。
（二）退休金本質、勞工退休金新制目的
工資本質上是勞工提供勞動力的價值。退休金具有勞工全部服務期間延期後付工資的性質，是勞工當然享有的既得權利，應於勞工退休時支付，不會因為勞工離職而消滅，雇主不得以懲戒解僱為理由，不給付勞工退休金。
國家制定勞工退休金條例，採行勞工退休金新制，使退休金採個人儲蓄帳戶，可累積帶著到其他公司繼續計算的原因，目的也在於避免因雇主財務困難等因素，導致勞工請求退休金困難，影響勞工的既得權。
三、結論
因此，A縱使遭B公司合法解僱，參照上述最高法院判決要旨，本於保障退休金之既得權，A仍得再向雇主請求給付退休金。

註腳：
勞動基準法第53條
：「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作十五年以上年滿五十五歲者。二、工作二十五年以上者。三、工作十年以上年滿六十歲者。」
最高法院92年台上字第2152號民事判決
：「依勞動基準法第十二條或第十五條規定終止勞動契約者，或定期勞動契約期滿離職者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資、資遣費，為勞動基準法第十八條所明定，退休金並未包括在內，故雇主依勞動基準法第十二條第一項第四款規定終止勞動契約時，勞工仍得向雇主請求給付退休金。又依退休金之經濟性格觀之，工資本質上係勞工提供勞動力之價值，退休金之性質為延期後付之工資，為勞工當然享有之既得權利，於勞工退休時支付，且不因勞工事後離職而消滅。退休金本質上係以勞工全部服務期間為計算標準所發給之後付工資，雇主自不得以懲戒解僱為由，剝奪勞工請求退休金之權利。政府擬將退休金改採個人儲蓄帳戶，可攜帶式退休金制度，其目的係避免僱主因財務困難或其他因素致勞工請求給付困難，影響勞工既得權益。」

	
最高法院97年台上字第1342號民事判決
亦表示：「再按勞工自請退休為單方之意思表示，於其自請退休意思表示到達雇主，即發生自請退休之效力。且勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付退休金之權利，此為其既得權利，不因雇主終止勞動契約而喪失，否則雇主藉故解僱已符合退休條件之勞工，規避給付退休金之義務，殊非勞基法之立法本旨。」
勞動基準法第18條
：「有左列情形之一者，勞工不得向雇主請求加發預告期間工資及資遣費：一、依第十二條或第十五條規定終止勞動契約者。二、定期勞動契約期滿離職者。」
籌組工會被解僱了，要如何救濟？什麼是不當勞動行為？——不當勞動行為裁決簡介

案例：
A自2013年3月1日起受僱於B公司，擔任作業員。於任職期間有感B公司勞動條件不佳，且多年未加薪。私底下也聽到很多同事對B公司的管理方式抱怨連連，但為求溫飽，大都敢怒不敢言。A於是向同事提議，不如我們來組工會吧！有了工會，工會就可以代表會員來跟老闆協商改善勞動條件及增加待遇。A打算私底下找30人擔任發起人來籌組工會。殊不料A欲籌組工會之消息走漏，B公司得知A要籌組工會，火速以A在公司非法煽動員工與公司對抗為由，依勞動基準法第12條第1項第4款規定
[1]
解僱A，A認為是因為自己籌組工會一事而遭B公司解僱，A要如何爭取自己的權益？







註腳






	
　
 
勞動基準法第12條
第1項第4款：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……四、違反勞動契約或工作規則，情節重大者。」

一、不當勞動行為裁決制度之建立
在2011年5月1日勞資爭議處理法修正前，因參與工會事務或擔任工會幹部而遭雇主解僱，勞工如要爭取回復工作權，大多數是向民事法院提起確認僱傭關係存在訴訟。但因法院訴訟審理期間漫長，且勞工需負擔為數不低的裁判費用，因此在2011年
月1日以後，我國參照美、日二國制度，在勞資爭議處理法增設裁決制度
[1]
，並在勞動部設置「不當勞動行為裁決委員會」，負責審議不當勞動行為裁決爭議。
二、不當勞動行為的具體規定以及分類
我國目前的不當勞動行為，分別是指在工會法第35條規定及團體協約法第6條第1、2項規定的情況。其中工會法第35條計有5種不當勞動行為的態樣
[2]
，其中第1、2、3、4款，稱為不利益待遇的不當勞動行為；第5款則為支配介入的不當勞動行為。至於團體協約法第6條第1項與第2項規定，則稱為不誠信協商的不當勞動行為
[3]
。
工會法與團體協約法中規定的不當勞動行為，二者最明顯的差別在於，工會法第35條規定的不當勞動行為，只有雇主會構成，工會不會構成不當勞動行為。但團體協約法第6條規定不誠信協商的不當勞動行為，雇主或工會均有可能構成。
三、不當勞動行為裁決制度的實踐
從2011年5月1日勞資爭議處理法增設不當勞動行為裁決制度迄今，勞動部不當勞動行為裁決委員會已作成為數不少的裁決決定，並已在網站公告
[4]
，可供勞雇雙方參考。
四、小結
案例中，A因籌組工會期間遭B公司解僱，A可向勞動部不當勞動行為裁決委員會提出不當勞動行為裁決申請，請求裁決委員會決定認定B公司解僱行為構成工會法第35條第1項第1款規定的不當勞動行為
[5]
。如裁決委員會認定A申請有理由，依工會法第35條第2項規定，得於裁決決定主文中認定B公司解僱無效，並依勞資爭議處理法第51條第2項規定
[6]
，命B公司應於一定期間內讓A復職且需按月繼續給付工資給A
[7]
。

註腳：
主要規定於
勞資爭議處理法第4章「裁決」
中。
工會法第35條
規定：「

	I 雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：

	一、對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。

	二、對於勞工或求職者以不加入工會或擔任工會職務為僱用條件。

	三、對於勞工提出團體協商之要求或參與團體協商相關事務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。

	四、對於勞工參與或支持爭議行為，而解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。

	五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。

	II 雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。」
團體協約法第6條
第1項與第2項規定：「

	I 勞資雙方應本誠實信用原則，進行團體協約之協商；對於他方所提團體協約之協商，無正當理由者，不得拒絕。

	II 勞資之一方於有協商資格之他方提出協商時，有下列情形之一，為無正當理由：

	一、對於他方提出合理適當之協商內容、時間、地點及進行方式，拒絕進行協商。

	二、未於六十日內針對協商書面通知提出對應方案，並進行協商。

	三、拒絕提供進行協商所必要之資料。」
見行政院勞動部不當勞動行為裁決委員會，裁決決定書查詢，網址是
https://uflb.mol.gov.tw/uflbweb/wfCaseData.aspx
。
勞資爭議處理法第39條
：「

	I 勞工因工會法第三十五條第二項規定所生爭議，得向中央主管機關申請裁決。

	II 前項裁決之申請，應自知悉有違反工會法第三十五條第二項規定之事由或事實發生之次日起九十日內為之。」
勞資爭議處理法第51條
：「

	I 基於工會法第三十五條第一項及團體協約法第六條第一項規定所為之裁決申請，其程序準用第三十九條、第四十條、第四十一條第一項、第四十三條至第四十七條規定。

	II 前項處分並得令當事人為一定之行為或不行為。

	III 不服第一項不受理決定者，得於決定書送達之次日起三十日內繕具訴願書，經由中央主管機關向行政院提起訴願。

	IV 對於第一項及第二項之處分不服者，得於決定書送達之次日起二個月內提起行政訴訟。」
不當勞動行為裁決委員會，在裁決書中命雇主為一定行為或不能為一定行為的內容，由於勞資爭議處理法本身並沒有明文規定，實務上稱為「救濟命令」之發布。
雇主可以要求補休替代加班費，而且期限內沒休完就視同放棄嗎？

案例：
A於2018年3月2日起受僱於「B股份有限公司」（下稱雇主）擔任作業員，A在同年3月12日平常工作日加班2小時、3月24日週六休息日加班4小時。之後A與雇主在同年3月31日約定，上述6小時加班時數全數換為補休，補休期限為3個月，至遲應於2018年6月30日前需補休完畢，如未休畢，視同A放棄權利。



如果到了同年6月30日，A僅補休2小時，其餘4小時補休未休畢，問A可否請求雇主給付加班費？

圖1　員工加班可以選擇加班費或補休？

資料來源：葛百鈴　/　繪圖：Yen






圖1　員工加班可以選擇加班費或補休？

資料來源：葛百鈴　/　繪圖：Yen


一、
勞工有加班之事實，雇主依法應給付加班費
[1]
。不過勞動職場實務上常見勞雇雙方約定以補休方式替代加班費給付，然而（一）勞雇雙方可否於「加班事實發生前」即約定補休？（二）補休期限應如何約定？以及（三）補休期限屆期時，勞工未補休完之時數應如何處理？
勞委會早期解釋令
[2]
認為，因勞動基準法對於加班如何換補休並未有明文規定，故應由勞雇雙方協商。
二、
但2018年3月1日生效施行之勞動基準法第32條之1
[3]
已規定：雇主（一）依第32條第1項及第2項規定
[4]
使勞工平常工作日加班，或（二）使勞工於第36條
[5]
所定休息日加班後，依勞工意願選擇補休並且經過雇主同意時，應依勞工的工作時數，計算補休時數。補休的期限，由勞雇雙方協商
[6]
；補休期限屆期或契約終止還沒休完的時數，應依延長工作時間或休息日工作當日的工資計算標準，發給工資；未發給工資者，依違反第24條論處，即主管機關得依第79條
[7]
論處2萬 ～ 100萬元罰鍰。

亦即勞雇雙方必須在勞工「已發生加班之事實後」，才能經由勞雇雙方協商，以補休方式替代加班費給付。且補休期限屆期如未休完，雇主必須依照原加班事實發生之時間點，即依平常日或休息日加班標準，給付勞工加班費。
三、
題目中，A與雇主於2018年3月31日約定同年3月12日平常工作日加班2小時、3月24日週六休息日加班4小時，以補休方式替代加班費給付，符合勞動基準法第32條之1第1項，於勞工發生加班事實後，始得由勞雇雙方約定補休之規定。
四、
至於A與雇主約定，如2018年6月30日未補休完畢，未補休完之時數，視同A放棄權利，則明顯違反勞動基準法第32條之1第2項而無效。因此，A得依照勞動基準法第32條之1第2項，仍以原加班事實發生時間點給付加班費之規定，請求雇主給付2018年3月24日週六休息日4小時出勤之加班費，雇主則必須依照勞動基準法第24條第2項休息日加班費計算規定，給付4小時休息日出勤加班費。

註腳：
勞動基準法第24條
：「

	I 雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第四項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。

	II 雇主使勞工於第三十六條所定休息日工作，工作時間在二小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給一又三分之一以上；工作二小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給一又三分之二以上。」。
行政院勞工委員會
（79）台勞動二字第22155號函釋
（1990/9/21）：「雇主依勞動基準法第32條第1項規定延長勞工工作時間，應發給延時工資，同法第24條第1、2款已有明訂；至於勞工於延長工作時間後，如同意選擇補休而放棄領取延長工資，固為法所不禁，惟有關補休標準等事宜亦當由勞雇雙方自行協商決定。」上述函釋，因為與增訂的勞動基準法第32條之1規定牴觸，業經勞動部
勞動條2字第1070130229解釋函
（2018/2/23）停止適用。
勞動基準法第32條之1
。
勞動基準法第32條
第1項與第2項:「

	I 雇主有使勞工在正常工作時間以外工作之必要者，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，得將工作時間延長之。

	II 前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間，一日不得超過十二小時；延長之工作時間，一個月不得超過四十六小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，一個月不得超過五十四小時，每三個月不得超過一百三十八小時。」
勞動基準法第36條
：「

	I 勞工每七日中應有二日之休息，其中一日為例假，一日為休息日。

	II 雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第三十條第二項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每二週內之例假及休息日至少應有四日。二、依第三十條第三項規定變更正常工作時間者，勞工每七日中至少應有一日之例假，每八週內之例假及休息日至少應有十六日。三、依第三十條之一規定變更正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及休息日至少應有八日。

	III 雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第三十二條第二項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第三十二條第二項規定之限制。

	IV 經中央目的事業主管機關同意，且經中央主管機關指定之行業，雇主得將第一項、第二項第一款及第二款所定之例假，於每七日之週期內調整之。

	V 前項所定例假之調整，應經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，始得為之。雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應報當地主管機關備查。」
有關勞雇雙方約定之補休期限，依據
勞動基準法施行細則第22條之2
第1項後段規定，補休期限超過
同細則第24條
第2項所約定年度之末日者，以該日為期限之末日。也就是說，勞雇雙方約定補休期限的最後一天，不得超過特別休假年度的最後一天。

	假設題中A特休採取週年制，到職6個月後有3日特休，且得行使期間為半年，亦即2018年9月2日起有3天特休，得行使日到2019年3月1日，此時3月1日為特休年度的最後一天，倘若2019年2月1日加班，同樣約定換補休且補休行使期間為3個月，但因特休年度的最後一天3月1日先屆期、即便還沒到補休行使的期限，依據前述勞動基準法施行細則規定，雇主也應同時在3月1日結清補休沒休完可請領的工資。
勞動基準法第79條
第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰：一、違反第二十一條第一項、第二十二條至第二十五條、第三十條第一項至第三項、第六項、第七項、第三十二條、第三十四條至第四十一條、第四十九條第一項或第五十九條規定。」
現在的監護人對待未成年人惡劣，甚至有毆打的情況，怎麼改換其他人當監護人呢？

案例：
A夫和B妻在2010年結婚，與B妻的弟弟E住在同棟公寓大樓內，2011年B妻和C男外遇生下D。



2013年，A夫因販毒而入獄，B妻檢查出大腸癌末期，並在A夫服刑期間過世，留下10萬存款。之後E向法院聲請選定自己擔任D的監護人，但之後E不耐D吵鬧，而動手毆打D（圖1﹒）。請問如何改定D的監護人？







圖1. 人物關係圖

作者自製。

一、為什麼需要改定未成年人的監護人？
民法第1106條之1第1項
[1]
規定：「有事實足認監護人不符受監護人之最佳利益，或有顯不適任之情事者，法院得依前條第一項聲請權人之聲請，改定適當之監護人，不受第一千零九十四條第一項規定之限制。」，規定中的「前條第一項聲請權人」包含未成年人本人、四親等內的親屬、檢察官、法院、主管機關或其他利害關係人，其中「主管機關」，依兒童及少年福利與權益保障法第6條規定，在直轄市為直轄市政府、在縣（市）為縣（市）政府；「不受第1094條第1項限制」指由法院審酌一切情狀，改定符合受監護人最佳利益的人為監護人，而不受第1094條第1項限制；「顯有不適任」，包括監護人年老體衰、長期滯留國外或有兒童及少年福利與權益保障法第71條第1項
[2]
所列的情形等事由
[3]
。
依民法第1094條之1條
[4]
規定，法院應依受監護人之最佳利益改定監護人，審酌一切情狀，尤其應注意下列事項：
（一）受監護人的年齡、性別、意願、健康情形及人格發展需要。
（二）監護人的年齡、職業、品行、意願、態度、健康情形、經濟能力、生活狀況及有無犯罪前科紀錄。
（三）監護人與受監護人間，或受監護人與其他共同生活之人間的情感及利害關係。
（四）法人為監護人時，其事業之種類與內容，法人及其代表人與受監護人之利害關係。
此外，為審酌子女之最佳利益，法院得徵詢主管機關或社會福利機構之意見、請其進行訪視或調查，並提出報告及建議，家事事件法第106條第1項
[5]
定有明文。
二、如何改定D的監護人？
（一）
延續前一篇
[6]
，E向法院聲請選任自己擔任D的監護人，法院也同意E的聲請。但E將D接回照顧後，不耐D吵鬧，為制止D吵鬧而毆打D的臉部，造成D臉部大片瘀青，經鄰居發現通報社會局，社工隨即將D帶回安置。經評估後，E確實有不適任D監護人的情形。
（二）
社會局即委任律師，依兒童及少年福利與權益保障法第71條第1項規定，向法院聲請改定監護人。法院審酌上述民法第1094條之1等情狀後，會依個案情況、聲明作出裁定，可能改定社會局、C或其他適當之人為監護人。

註腳：
民法第1106條之1
第1項。
兒童及少年福利與權益保障法第71條
第1項。
可參考葉怡妙（2020），《
父母二人都不能行使監護權時，由誰擔任監護人？
》。
民法第1094條之1
。
家事事件法第106條
第1項。
葉怡妙（2020），《
父母二人都不能行使監護權時，由誰擔任監護人？
》。
父母二人都不能行使監護權時，由誰擔任監護人？

案例：
A夫和B妻在2010年結婚，2011年B妻和C男外遇生下D，與B妻的弟弟E住在同棟公寓大樓內。2013年，A夫因販毒而入獄，B妻檢查出大腸癌末期，並在A夫服刑期間過世，留下10萬存款（圖1）。請問誰是D的監護人？







圖1. 人物關係圖

作者自製。

一、什麼是監護？
依民法第1084條第2項規定
[1]
，父母對未成年人子女有保護教養義務，但若是父母不能行使親權時，未成年子女無法受到適當保障，所以為了保護未成年人的利益，依民法第1091條規定
[2]
，需另行選定監護人。
二、為什麼需要選定未成年人的監護人？（見圖1）




圖1　父母都不能行使親權時，誰來當未成年人的監護人？

資料來源：葉怡妙　/　繪圖：Yen






圖1　父母都不能行使親權時，誰來當未成年人的監護人？

資料來源：葉怡妙　/　繪圖：Yen


為了保護未成年人，當發生民法第1094條第1項
[3]
：「父母均不能行使、負擔對於未成年子女之權利義務或父母死亡而無遺囑指定監護人，或遺囑指定之監護人拒絕就職」的情況時，「依下列順序定其監護人：一、與未成年人同居之祖父母。二、與未成年人同居之兄姊。三、不與未成年人同居之祖父母。」
規定中的「無遺囑指定監護人」、「遺囑指定之監護人拒絕就職」兩種情形都較容易定義，而依照實務
[4]
見解，「父母均不能行使」分為「事實上」及「法律上」不能行使：
（一）法律上不能
父母受停止親權宣告
（二）事實上不能

	

	
在監長期服刑

	

	

	
精神錯亂

	

	

	
重病

	

	

	
生死不明

	

	

	
其他事實上確實不能行使，但不包含行使有困難

	


當發生以上父母均不能行使的情形時，即由民法第1094條第1項規定親屬順位的親屬擔任未成年人的監護人。
若是沒有符合民法第1094條第1項規定的親屬，或是雖符合但也有不能行使的情形，則會使未成年人處於無監護人狀態。此時，未成年子女、四親等內的親屬、檢察官、主管機關或其他利害關係人得依民法第1094條第3項
[5]
，向法院聲請就未成年人的三親等旁系血親尊親屬、主管機關、社會福利機構或其他適當的人選定為監護人，法院並得指定監護的方法。 
三、如何選定D的監護人？
延續前一篇主題
[6]
，2013年B妻過世以後，A夫即單獨行使對D的親權。
而因為B妻已死亡、A夫正在服刑，均有不能行使親權的原因，且E雖然是D的舅舅，但不符合民法第1094條第1項規定。

不過此時，E是D的三等親內親屬，依民法第1094條第3項，E可以向法院聲請選任自己擔任D的監護人。

註腳：
民法第1084條
第2項。
民法第1091條
。
民法第1094條
第1項。
最高法院62年台上字第415號民事判例
：「所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能（例如受停止親權之宣告）及事實上之不能（例如在監受長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、生死不明等）而言。至於行使有困難（例如自己上班工作無暇管教，子女尚幼須僱請傭人照顧等），則非所謂不能行使。」
民法第1094條
第3項。
葉怡妙（2020），《
父母對未成年子女保護與教養的權利義務（親權），包括哪些事項？如果父母無法行使，由誰負責？
》
父母對未成年子女保護與教養的權利義務（親權），包括哪些事項？如果父母無法行使，由誰負責？

案例：
A夫和B妻在2010年結婚，與B妻的弟弟E住在同棟公寓大樓內，2011年B妻和C男外遇生下D。2013年，A夫因販毒而入獄，B妻檢查出大腸癌末期，並在A夫服刑期間過世，留下10萬存款（圖1）。請問誰是D的親權人？







圖1. 人物關係圖

作者自製。

一、什麼是親權？（見圖1）




圖1　父母對未成年子女保護、教養的親權，有哪些內容？

資料來源：葉怡妙　/　繪圖：Yen






圖1　父母對未成年子女保護、教養的親權，有哪些內容？

資料來源：葉怡妙　/　繪圖：Yen


民法第1084條第2項
[1]
規定：「父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務。」，其中「保護及教養之權利及義務」就是指父母對於未成年子女的親權。依照實務
[2]
見解，親權原則上由父母共同行使，例外才由父或母單獨行使
[3]
，具有不可拋棄的性質
[4]
。權利、義務分為身體及財產上的照護：
（一）身分上的照護
包含指定子女的住居所、交付子女的請求權、懲戒權、子女身分行為的同意權和代理權。
其中，交付子女的請求權，如：假設A、B訴請離婚，離婚判決中明定由A行使負擔D的權利義務，且該判決主文中已明定B於會面結束後，應將D送回A住處，B於某次會面交往後，拒絕將D送回A住處，即侵害A對D權利義務的行使負擔，此時A得以該離婚判決為執行名義，聲請交付子女D的強制執行；身分行為則是指發生或消滅身分上一定權利義務關係的行為，例如：結婚、離婚。
（二）財產上的照護
包含法定代理權、同意權、子女特有及一般財產的管理、使用、收益和處分權。
二、誰是D的親權人？
D是在A與B婚姻關係存續期間出生，所以依據民法第1063條第1項
[5]
規定，推定D是A夫的婚生子女；A夫則得依據民法第1063條第2項
[6]
向法院提出否認D是婚生子女的訴訟，但在本案例中，A夫並未提出否認婚生子女之訴。而C男雖然是D的親生父親，但依據司法院大法官解釋
[7]
：「……法律不許親生父對受推定為他人之婚生子女提起否認之訴，係為避免因訴訟而破壞他人婚姻之安定、家庭之和諧及影響子女受教養之權益，與憲法尚無牴觸。」，所以C男不得向法院提出否認D為A夫婚生子女的訴訟。也就是說，A、B都是D的親權人，A、B共同行使對D的親權，而C與D則沒有任何法律關係。但是2013年B妻過世以後，A夫即單獨行使對D的親權。

註腳：
民法第1084條
第2項。
最高法院 93年度台上字第4335號刑事判決
：「……所謂親權應指對於子女身體之照護（包括住居所之指定、子女之交付請求權、懲戒權、子女身分上行為之同意權及代理權），及財產上之照護（包括法定代理權、同意權、子女特有及一般財產上之管理、使用、收益、處分權）之權利行使而言……」
最高法院62年台上字第415號民事判例
：「所謂父母之一方不能行使對於未成年子女之權利，兼指法律上不能（例如受停止親權之宣告）及事實上之不能（例如在監受長期徒刑之執行、精神錯亂、重病、生死不明等）而言。至於行使有困難（例如自己上班工作無暇管教，子女尚幼須僱請傭人照顧等），則非所謂不能行使。」
最高法院38年台上字第171號民事判例
：「父母對於未成年子女有保護教養之權利，同時並負此義務，民法第一千零八十四條規定甚明，此項因身分關係所生與義務併存之權利，實含有禁止拋棄之性質，自不得謂因拋棄而消滅。」
民法第1063條
第1項。
民法第1063條
第2項。
司法院釋字587號解釋
。
臺灣真的有毒樹果實理論嗎？（上）──毒樹果實理論在處理什麼問題？

案例：
A為償還賭債，擄走少女B並將她藏在家中的天花板夾層內，向其家人勒贖，於取款時遭警方逮捕。警方擔心B的生命遭遇危險，但A一直不肯透露B的藏身地點，警員X本於援救B之意思，在沒有其他辦法之下，只好將A毒打一頓。A因害怕再被毆打，就供出B藏在A住家的夾層內，警方依照A的自白去跟法官聲請搜索票前往A的家中搜索B，果然在天花板的夾層中發現被綑綁在內的B，另外發現了A用來擄人的繩子、藥物等物品。這個執法過程是合法的嗎？A針對犯罪的自白，以及警方所找到的繩子跟藥物，都可以成為法庭上的證據嗎？

一、違法取證的基本概念
（一）違法取證可能導致證據不能使用
實施刑事訴訟程序的主體（例如警察、調查局人員、檢察官等等），在進行刑事訴訟流程的時候（例如逮捕犯人、實施臨檢、違反搜索等等），如果做出違背刑事訴訟法所規定的手段，他們所蒐集來的證據應該依照刑事訴訟法的規定去檢驗
[1]
，讓這些證據不能夠在法庭上被使用。
（二）案例分析
自白，顧名思義，就是由犯罪嫌疑人或是被告從自己口中說出來的話，自白在刑事訴追的流程中佔有舉足輕重的地位，常常被當作是審判的關鍵性證據。而我國刑事訴訟法對於這些「話」，能不能作為法官判決有罪的證據，設有許多的要件與規定
[2]
，違反這些規定所取得的「話」，就不能當作證據。
在案例當中，A因為不想輕易把藏B的地點說出，而被警員X毒打後才說出來的自白，違反了刑事訴訟法第156條的規定
[3]
，因為要取得被告的自白，必須是出於合法、沒有對被告有任何的強迫、強暴的方式，才能被當作證據。而案例中，因為警員X對A施暴，逼迫A自己承認有擄走B藏在家中這件事，這段自白就不能被當作法官在判斷關於A擄走B，觸犯刑法擄人勒贖罪
[4]
的證據。
二、違法取證的難題
（一）發動復活技能的證據？
不過，當前面違法取得A的自白被檢警當作證據，拿去法院聲請搜索票，進一步搜索A的住家時，後面向法院聲請搜索票執行搜索的行為，是符合法律的
[5]
。那麼前面違法所取得的證據，同樣也在後面調查證據的過程中產生作用。
如果後面合法所取得的證據可以使用，是否就意味著，前面非法取得的證據能發動復活技能，就算不能作為審判中法院斟酌的證據，也同樣會對被告產生不利的後果呢？
（二）毒樹果實理論
為了避免違法被排除的證據，進一步對被告產生不利的影響，針對這種先違法取證，再藉由違法取得的證據循線、合法找到其他證據的情況，英美法制上有鼎鼎大名的「毒樹果實理論」。它所著重的點在於，違法取得證據後，再進一步取得的證據，如果跟先前違法的取證行為，具有「像是種一棵毒樹，就會長出毒果」的關係的時候，那麼這個毒果就被污染而不能被用在法庭上。
毒樹果實理論並非是「一定會排除」這顆毒果的證據能力，也有例外情形，包括
[6]
：必然發現例外（證明檢警即使沒有不法取證，該證據還是會被發現）、獨立來源例外（證據取得是透過獨立的手段與合法的來源）、稀釋例外（違法取證行為與合法取證行為中間介入了其他狀況，降低或消除前面取證行為的違法性）等常見類型。
然而，我國的法律規定跟法院實務是怎麼看待這個複雜問題呢？我們下集就來介紹實務上所形成的標準：「實質保護法理」
[7]
。

註腳：
例如依
刑事訴訟法第158條之4
，權衡後才認定是否排除該違法證據；或是
刑事訴訟法第156條
第1項，被告的自白不具有自己的意思能力時，沒有證據能力。更詳細的說明，可以參考黃郁真（2020），《
違法取得的證據不一定可以拿來用——刑事程序中的證據能力
》。
刑事訴訟法第98條
：「訊問被告應出以懇切之態度，不得用強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法。」
刑事訴訟法第156條
第1項：「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。」
中華民國刑法第347條
第1項：「意圖勒贖而擄人者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。」
刑事訴訟法第128條之1
第1項、第2項：「

	I 偵查中檢察官認有搜索之必要者，除第一百三十一條第二項所定情形外，應以書面記載前條第二項各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。

	II 司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。」

	
刑事訴訟法第137條
第1項：「檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索或扣押時，發現本案應扣押之物為搜索票或扣押裁定所未記載者，亦得扣押之。」
李榮耕（2019），〈毒樹果實法則的肯認及其適用－最高法院105年度台上字第3011號刑事判決〉，《月旦裁判時報》，第88期，頁41-42。
李侑宸（2020），《
臺灣真的有毒樹果實理論嗎？（下）──簡介實質保護法理
》。
臺灣真的有毒樹果實理論嗎？（下）──簡介實質保護法理

案例：

延續上一篇文章的案例及討論
[1]
，我國法律規定跟法院見解到目前為止，沒有直接使用英美法上的毒樹果實理論
[2]
，而是另外用「實質保護法理」的概念，來說明沒有毒樹果實理論的適用下，如何處理前階段違法取證與後階段合法取證之間，具有關聯性的狀況
[3]
。在此，法院認為需要符合以下三個步驟，以下一一作說明：
一、前面的取證行為違法
首先我們必須把警察的取證行為拆成兩個階段來觀察。
第一個階段所取得的證據，應該看犯罪偵查者（包含員警）有沒有違反刑事訴訟法的取證規定，而有違法取證、證據缺乏證據能力的狀況
[4]
。
所以，如果這個階段的行為違反法律規定的話，這個階段所拿到的證據就不能用了，然而，犯罪偵查者真的就不會使用了嗎？
二、後面的取證行為合法
[5]
在第二階段的情形，犯罪偵查者利用了「前面」所取得的證據，更進一步地去追查犯罪嫌疑人有沒有其它的證據，而在這個階段因為犯罪偵查者知道犯罪嫌疑人大概的情況了，就不用再去用違法的方式對他進行搜證，而是用合法的方式取證，例如案例中警方向法院聲請搜索票合法搜索。
所以，對於犯罪偵查者來說，在一開始案情比較複雜的情況下，如果採用違法的方式取得第一次的證據，雖然不能使用，但再去取得後面階段更多的證據，其實比他第一次就去取得合法證據，來得更容易許多。
也因此，就算先前的違法行為所取得的證據不能在法庭上使用，也能利用違法取得的證據，再去用合法的管道聲請對被告或犯罪嫌疑人不利的處分。例如，像是聲請搜索、羈押、限制出境等等。
三、前面的違法取證與後面的合法取證緊密結合
然而，後續的合法取證行為，形同讓「前面」排除證據能力的規定失去意義，使得犯罪偵查者更容易取得對犯罪者不利的其他證據，架空法律對於基本人權的保障。
所以，法院通常會審查，利用前面違法取得的證據，是不是與後面取得證據有前因後果的關聯性、後面的取證行為是不是個別且獨立的偵查行為、前後兩階段的行為是不是可以視為整個取得證據流程的一個行為等等。會得出不同結論：
（一）如果認為前後兩階段的行為密不可分的話，就看前面行為違反哪一個刑事訴訟法的取證規定，來認定後面所取得的證據可不可以使用。
（二）如果認為前後兩個行為沒有因果關係、各自獨立，雖然前面已經做出違法取證的行為了，但後階段獨立的合法取得證據是可以在法庭上使用。
四、結論
本文案例中，為什麼警方可以找到B，是因為X對A問話的時候，用非法暴力的手段，毆打A讓他把B的藏身地點說出來，在現代法治重視、保障人權的情況下，這種問話的方式是不能被允許的。
雖然從案例可以簡單看出，警方一連串的偵查行為都是有前因後果的關係。不過現行刑事偵查流程較為複雜，套用到目前法院的見解，可能認為警方前面的問話所得出來的自白，雖然不能作為認定A對B有綁架行為的證據。不過警方後來根據自白所找到的繩子與藥物的搜索行為，也可以拿來證明A對B有綁架的事實，與前面的不合法問話沒有關聯性，屬於個別獨立偵查的情況。如果是這樣，警員X的後階段行為就會被認定是合法的，藥物與繩子也可以用來當作證據使用。

註腳：
李侑宸（2020），《
臺灣真的有毒樹果實理論嗎？（上）──毒樹果實理論在處理什麼問題？
》。
李榮耕（2019），〈毒樹果實法則的肯認及其適用－最高法院105年度台上字第3011號刑事判決〉，《月旦裁判時報》，第88期，頁42-43。
例如
最高法院102年度台上字第3254號刑事判決
之意旨：「實施刑事訴訟程序之公務員於違法取得證據後，復據以進一步取得衍生證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文；必先前違法之取證，與嗣後取得衍生證據之行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，且先前取證程序中所存在之違法事由並影響及於其後衍生證據之調查、取得，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力。」
最高法院105年度台上字第3011號刑事判決
也採相同見解。
如果犯罪偵查者的行為有違反取證的規定，可能會適用個別證據的規定排除證據能力，或是由法官依據人權保障及公共利益衡量證據能力，條文依據是
刑事訴訟法第158條之4
：「除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。」

	立法理由寫到：「按刑事訴訟重在發見實體真實，使刑法得以正確適用，形成公正之裁判，是以認定事實、蒐集證據即成為刑事裁判最基本課題之一。當前證據法則之發展，係朝基本人權保障與社會安全保障兩個理念相調和之方向進行，期能保障個人基本人權，又能兼顧真實之發見，而達社會安全之維護。因此，探討違背法定程序取得之證據，是否具有證據能力，自亦不能悖離此一方向。」立法理由可參考
立法院公報第92卷第8期院會紀錄
，頁1894-1900。
例如
最高法院97年度台上字第245號刑事判決
就有說到相同的概念：「實施刑事訴訟程序之公務員違法取得證據後，進一步衍生取得之證據，縱與先前之違法取證具有如毒樹、毒果之因果關聯性，然該進一步採證之程序，苟屬合法，且與先前違法取證係個別獨立之偵查行為，我國刑事訴訟法並無排除其作為證據之明文；必先前違法之取證，與嗣後之合法取得證據行為，二者前後密切結合致均可視為衍生證據取得程序之一部，該衍生證據之取得因而存在違法事由，始得依其違法之具體情況，分別適用刑事訴訟法證據排除之相關規定，認無證據能力。」
逼車一時爽，小心妨害公眾往來安全罪！

案例：
A駕駛汽車在街口準備右轉時，B騎機車在A車右側超車，2車距離很近致A車、B車差一點發生擦撞。雖然都順利轉彎，卻引起A不滿，加速逼車，強行從B的機車左側，急速斜向往右變換車道至B前方，B為了閃避碰撞，緊急變換車道至右側車道。A見狀又駕車再次擋到B車前方，並驟然減速，B為閃避碰撞只好變換至左側車道，最後B因煞車不及，而撞上A車後車廂、倒地受傷。A可能會有什麼刑事責任呢？

圖1　逼車是犯罪嗎？

資料來源：李侑宸　/　繪圖：Yen






圖1　逼車是犯罪嗎？

資料來源：李侑宸　/　繪圖：Yen


一、妨害公眾往來罪的基本概念
[1]
（見圖1）
首先，在這個案例中，A對B逼車的行為，很有可能會成立刑法第185條的妨害公眾往來安全罪（以下簡稱「本罪」）。本罪是刑法公共危險罪章中的一項罪名，分類上屬於具體危險犯，也就是造成交通往來的危險，就可能會觸法。
不過關於怎麼樣會成立本罪，它的要件又是什麼？我們可以先來看法條的規定內容：「損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。」A在道路上阻擋B前進，這樣行為究竟能不能用本罪來處罰呢？
二、本罪的行為類型
[2]
（一）損壞
意思是使物質的功能或效用減損或滅失，例如破壞橋樑結構。
（二）壅塞
則是以具體有形的障礙物阻擋道路，或使公路無法正常使用、行駛，並達到斷絕公眾往來的程度。
學說上有見解認為，可以廣義解釋現行法規中「壅塞」文字，並不限於以交通工具以外的有形物阻塞交通進行，還包括行為人有意識地使用交通工具本身造成壅塞通路的效果，如駕車蛇行、以強光或喇叭逼他人讓道等等
[3]
。
（三）「他法」：其他方法
「損壞」、「壅塞」這些手段方法，會比較偏向於從外部的力量破壞公共道路的使用性質，畢竟就法條的字義上的解釋來看，「壅塞」指的是對於道路通行可能性的阻斷與排除。不過如果駕駛人只是急煞停止、逼車，而讓該特定車道的後方車輛難以前進，或有造成事故的危險，這個逼車行為頂多是讓特定車道的後方車輛前進有困難與障礙，難以用「壅塞」這個字義來解釋、適用。
所以，如果不能用「壅塞」解釋逼車行為的話，接下來可以看法條所規定的概括態樣「他法」，也就是除了損壞、壅塞以外，足以產生公眾往來危險的一切方法。而這個部分就有解釋的彈性，只要是在公眾道路上會造成行車往來有危險的行為，就有可能成立。例如以併排競駛或一前一後飆車的方式，在道路上高速追逐、超速行車、競駛
[4]
，或者逼車
[5]
等危險駕駛作為，因極易失控、撞及道路上的其他人、車或路旁建物，自然會造成交通往來的危險
[6]
，實務見解多認為這些屬於本罪中所規定的「他法」
[7]
。而在路上潑油、拋撒大量尖銳物品也算
[8]
。
三、案例解析
（一）
A多次故意以逼車然後煞停的方式，讓後方的B無法前進，這個行為不屬於本罪典型的「損壞或壅塞」交通駕駛活動，而應該認定為「他法」，可能成立本罪。
（二）
既然在公路上採取急速煞停以及阻擋去路的方式危害車輛安全，符合本罪的「他法」，A採取這個行為，最後讓B車碰撞到A車的後車廂，應可肯認已經造成道路上其他用路人的往來危險，符合本罪的客觀構成要件。
主觀上，A明顯可以認識到他急煞可能影響交通的往來安全，至少也不在乎危害交通安全的狀況發生，故可肯認A主觀上有本罪故意，沒有其他阻卻違法或寬恕罪責事由，A就會成立本罪。
而且B最後也因A的行為而受傷倒地，所以A也會成立刑法第277條的傷害罪
[9]
。

註腳：
中華民國刑法第185條
：「

	I 損壞或壅塞陸路、水路、橋樑或其他公眾往來之設備或以他法致生往來之危險者，處五年以下有期徒刑、拘役或一萬五千元以下罰金。

	II 因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。

	III 第一項之未遂犯罰之。」
許恒達（2021），〈國道急煞堵車的刑事責任〉，《月旦法學教室》，第220期，頁14-17。
許澤天（2021），《刑法分則（下）：人格與公共法益篇》，3版，頁384-388。
臺灣苗栗地方法院110年度苗交簡字第810號刑事判決
：「本案被告甲◯◯於供公眾通行之道路上，以兩車競速、違規迴轉等方式競駛，已嚴重威脅其他用路人之通行權利及生命、身體安全，客觀上足生陸路往來之危險。故核被告所為，係犯刑法第185條第1項之妨害公眾往來安全罪。」
如
臺灣臺南地方法院110年度交訴字第107號刑事判決
：「本件被告於案發時駕駛自用小客車在國道公路上，多次近距離超越告訴人、在匝道攔停告訴人之違規行為，客觀上已足生交通往來之危險。核其此部分所為，係犯刑法第185條第1項妨害公眾往來安全之罪；……。」
最高法院101年度台上字第2375號刑事判決
：「刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪，係採具體危險說，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為已足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要。又所謂『致生往來之危險』，乃指損壞、壅塞陸路等公眾往來之設備，或以他法所為結果，致使人、車不能或難予往來通行，如必欲通行，將使人、車可能發生危險，亦即在客觀上祇須此等行為，有發生公眾往來危險狀態之存在，自屬妨害交通之安全，即成立本罪。」
最高法院107年度台上字第4928號刑事判決
：「又刑法第185條第1項妨害公眾往來安全罪，係採具體危險說，祇須損壞、壅塞之行為，造成公眾往來危險之狀態為已足，不以全部損壞、壅塞或發生實害為必要。所謂『致生往來之危險』，乃指損壞、壅塞陸路等公眾往來之設備，或以他法所為結果，致使人、車不能或難予往來通行，如必欲通行，將使人、車可能發生危險之狀態存在，自成立本罪。」
最高法院110年度台上字第1858號刑事判決
：「刑法第185條第1項對於『妨害公眾往來安全罪』，係以『損壞』、『壅塞』或以『他法』致生往來之危險者為要件。其中所謂『他法』，乃指除損害、壅塞公眾往來設備外，其他足以生公眾之人、車、舟、船往來危險之一切方式，例如駕車蛇行飛馳、相互競速飆車、以油料或尖銳物品潑灑路面等。」
中華民國刑法第277條
第1項：「傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。」