特休怎麼排？老闆可以因為我沒有提前申請不准假嗎？

案例：

一、什麼是特休？
特休，在法律上稱為「特別休假」，勞動基準法（下稱勞基法）規定依照勞工的年資，雇主要給予相對應的有薪假
[1]
。
（一）特休有幾天？特休可以請半天嗎？
從勞工受僱的當天起算，在同一雇主或事業單位繼續工作滿6個月，就有3日的法定特休，工作滿1年有7日、滿2年10日、滿3年14日、滿5年15日、滿10年則每年再多加1日，最多工作滿25年可加到30日，也就是特休天數上限
[2]
。可以利用勞動部的「
特別休假日數試算系統
」估算自己的特休。
不過勞基法只規定有幾「日」的特休，如果勞工想要把特休拆成半天，甚至以小時為單位，法律並沒有規定到這麼細，只要勞資雙方協商同意就可以了
[3]
。
（二）兼職勞工也有依工時比例計算的特休
除了正職勞工，要注意打工族、工讀生、計時人員等部分工時勞工也有特休！即使部分工時勞工每日、每週的工時比正職勞工少，從到職日起算連續工作滿6個月，雇主就要開始給特休，但可以按照工時比例給予
[4]
。
例如工讀生A每週的工時約20小時，工作滿6個月工時合計522小時，而正職勞工6個月的正常工時是1,044小時
[5]
，工讀生的工作時數是正職勞工的1／2，所以公司依法要給工讀生A特休1.5日（＝ 正職勞工滿6個月有的3日特別休假 × 1／2），至於不滿1日的0.5日，一樣由勞資協議看要怎麼處理，但不可以損害勞工的權益。
二、特休要怎麼排？（見圖1）




圖1　特休要怎麼排？

資料來源：陳琦姸　/　繪圖：Yen






圖1　特休要怎麼排？

資料來源：陳琦姸　/　繪圖：Yen


關於特休的安排，勞基法規定由勞工決定，但雇主基於企業經營上的急迫需求或勞工因為個人因素，勞雇雙方可以協商調整
[6]
。條文看簡單，但實際操作時卻有很多細節及問題，以下討論幾種情形：
（一）公司可以要求勞工提前申請特休嗎？
首先，特休原則上要事先申請，沒請特休又沒出勤會成立曠職。如果勞工沒出勤不是因為遭遇急迫或突發事故，事後才說這天要補請特休，雇主同意，當然沒什麼問題、可以改成特休；但如果雇主不同意，勞工也沒有權利主張事後要補請假將這天改成特休，仍成立曠職
[7]
。沒有正當理由繼續曠工3日，雇主就可以合法解僱勞工
[8]
，相當嚴重！
至於要提前多久請特休？法律並沒有規定要在幾日前請特休，公司可以在勞動契約或工作規則規定員工要在一定合理的期間提前申請
[9]
，讓雇主可以安排人力、事先因應，這樣的約定或工作規則並不違法。另外，也提醒雇主工作規則必須合理，如果規定協商不成一律由雇主指定特休假日期，會是無效的規定
[10]
。
但如果勞工沒有在契約或工作規則的期限前排定特休，勞動部認為雇主只能基於企業經營的急迫需求跟勞工協商，經過勞工同意調整，假如勞工不同意，還是要依法讓勞工休假
[11]
。但也有法院提醒，如果勞工只提前幾小時申請，可能涉及權利濫用，雇主可以主張不受拘束，例如空服員在航班起飛前幾小時才申請特休
[12]
。建議勞工儘量依照契約或工作規則，提前告知雇主。
（二）勞工排定特休要經過公司同意嗎？
勞基法規定，特休要休哪天是由勞工自行決定
[13]
。如果雇主要求員工年初就要一次預排當年度全部的特休，甚至未經同意直接把員工的特休排在特定日子（例如強制排在彈性放假的補班日、員工旅遊日
[14]
等），都是違法的
[15]
。
至於勞工申請特休要不要經過雇主同意？有法院認為勞工跟雇主提出特休要排在哪天，就生效了，不需要雇主同意，雇主只能因為企業經營上的急迫需求來跟員工協商調整
[16]
，雙方協調不成，勞工還是可以依他的安排休假。
不過，也有法院認為，雖然特休是由勞工提出，但還是要跟雇主協調，如果雇主因為企業經營急迫需求、勞工特休已經嚴重影響公司營運等正當理由，可以不准假（詳後述）
[17]
；相反地，如果雇主不是基於正當理由，例如竟然要求勞工檢附請假證明、說明請假原因等，以此刁難、拒絕勞工請特休，當然是違法的。
總之，勞工原則上可以自己排特休，有爭議的在雇主因為企業經營急迫需求，才有進一步討論的空間。
三、勞工請特休沒有任何限制嗎？雇主如何因應？
上一段提到，有法院認為雇主基於企業經營上的急迫需求、勞工特休已經嚴重影響公司營運等正當理由，要求勞工上班、拒絕特休安排是合法的。事實上勞工對於特休的安排不是毫無界限，雇主基於以下原因，可以與勞工協商調整，甚至停止勞工的假期：
（一）企業經營上的急迫需求
參考最高行政法院判決，雇主必須符合以下條件，才可以主張勞工排定的特休無效、要求勞工出勤
[18]
：
1. 具備企業經營上的急迫需求
雇主必須因為依照勞工排定的特休休假，將面臨企業經營上的急迫需求，才可以開啟與勞工協商調整。
2. 已經和勞工協商調整
即使企業有經營上的急迫需求，雇主也不可以直接駁回勞工的特休申請，要求出勤。仍然必須先和員工協商，就算員工不願與雇主協商（畢竟員工沒有義務依公司指示進行協商），雇主至少必須提出適當的協商方式，才算是善盡與勞工協商調整的義務
[19]
。
3. 勞工排定特休的時間，將嚴重影響雇主營業，造成重大損害而顯然失衡
這其實是勞工勞權保障和雇主的營運損失之間的權衡，當勞工休假的確對雇主有重大損害而顯然失衡，勞工的排假才有可能需要退讓。
個案上可考量勞工個人的身心狀況、特休日期的替代性、有沒有休假所產生的損益等；雇主這邊則要考量缺少這位去特休的勞工，會對公司的營運造成什麼損害、損害程度、會不會讓其他人也遭受損害等，綜合判斷。
（二）天災、事變或突發事件，有繼續工作的必要
如果遇到天災、事變或突發事件，雇主認為有繼續工作的必要，也可以停止勞工的特休。不過此時雇主一定要加倍發給工資，還要讓勞工事後補假，而且雇主要在事後24小時內向當地的主管機關說明理由核備
[20]
，才算合法。
四、結論
特休是勞基法賦予勞工的權利，應由勞工自行安排，就算雇主因此面臨企業經營上的急迫需求，仍建議好好與勞工溝通協商，避免違法遭到新臺幣2萬元～100萬元的罰鍰
[21]
，還會被公布公司、負責人的名稱
[22]
。
勞工如果已提早告知特休安排，卻被刁難，可以進一步撥打勞動部的1955勞工諮詢申訴專線，或利用勞動部或各縣市政府民意信箱等方式提出申訴
[23]
。

註腳：
勞動基準法第39條
前段：「第三十六條所定之例假、休息日、第三十七條所定之休假及第三十八條所定之特別休假，工資應由雇主照給。」
勞動基準法第38條
第1項：「勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：

	一、六個月以上一年未滿者，三日。

	二、一年以上二年未滿者，七日。

	三、二年以上三年未滿者，十日。

	四、三年以上五年未滿者，每年十四日。

	五、五年以上十年未滿者，每年十五日。

	六、十年以上者，每一年加給一日，加至三十日為止。」
勞動部勞動條2字第1050130162號函
（2016/2/3）：「一、依勞動基準法施行細則第7條規定，工作開始及終止之時間、休息時間、休假等有關事項應於勞動契約中約定。復查勞動基準法第38條規定之特別休假係以日為計算單位，事業單位得否以半日為給假單位，法無明文，得由勞資雙方協商議定之。」
僱用部分時間工作勞工應行注意事項第6點
第3款第3目：「（三）特別休假依勞動基準法第38條規定辦理。其休假期日由勞工排定之，如於年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。年度可休特別休假時數，得參考下列方式比例計給之：

	部分工時勞工工作年資滿6個月以上未滿1年者，自受僱當日起算，6個月正常工作時間占全時勞工6個月正常工作時間之比例；部分工時勞工工作年資滿1年以上者，以部分工時勞工全年正常工作時間占全時勞工全年正常工作時間之比例，乘以勞動基準法第38條所定特別休假日數計給。不足1日部分由勞雇雙方協商議定，惟不得損害勞工權益。但部分工時勞工每週工作日數與該事業單位之全時勞工相同，僅每日工作時數較短者，仍應依勞動基準法第38條規定給予休假日數。」
正職勞工全年正常工時應該是2,088小時（= 每週40小時 × 52週 + 8小時），計算方式是每週法定工時是40小時，乘以全年52週，再加上1天8小時，要加1天是因為這樣合計才是365日（= 52週 × 7日 + 1日）；所以6個月的工時就是1,044小時（= 一年2,088 ÷ 12個月 × 6個月）。

	同樣的計算方式也可以參考
臺灣高等法院109年度勞上易字第150號民事判決
、
臺灣高等法院臺南分院110年度勞上易字第11號民事判決
。
勞動基準法第38條
第2項：「前項之特別休假期日，由勞工排定之。但雇主基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，得與他方協商調整。」
最高行政法院111年度上字第154號判決
：「惟勞工排定特別休假，原則上應預先為之，並於相當期間前通知雇主俾其得以事先因應之，俾兼顧勞雇雙方權益之維護，方符合誠實信用原則。故勞工未到班服勤係出於急迫或突發狀況之事故，事後辦竣請假手續具正當事由者，其事後將該未到班服勤時間排定為特別休假，補辦請假手續者，固非法所不許。惟勞工無故未完成請假手續，擅自不到班，已違背職業倫理及工作紀律，構成曠職，自無從事後排定為特別休假，而脫免曠職之法律效果。」
勞動基準法第12條
第1項第6款：「勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：……六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。」
勞動基準法第70條
第1款：「雇主僱用勞工人數在三十人以上者，應依其事業性質，就左列事項訂立工作規則，報請主管機關核備後並公開揭示之：一、工作時間、休息、休假、國定紀念日、特別休假及繼續性工作之輪班方法。」

	
勞動基準法施行細則第7條
第2款：「勞動契約應依本法有關規定約定下列事項：……二、工作開始與終止之時間、休息時間、休假、例假、休息日、請假及輪班制之換班。」
臺灣高雄地方法院99年度勞訴字第76號民事判決
：「為免雇主恣意否決勞工之請求而使勞基法保障勞工特休假權利之立法本旨落空，基此立法之目的性考量，此時應認以勞工之指定及意願優先，惟於企業有生產、組織上之急迫需求，有必要優先安排之勞工同時申請，或另行指定特別休假日期對勞工顯無不利益等情況下，雇主方得拒絕同意勞工特休假；換言之，於勞雇雙方無法協商特休假日期時，原則上依勞工指定之日期，雇主僅於生產組織上急迫狀況方得拒絕勞工之特休假請求，且此情既屬例外之抗辯事由，自應由雇主就此抗辯事由負舉證之責，如此解釋方符勞基法保障勞工特休假權利之立法意旨。從而，如雇主所制定之工作規則違反上開原則，規定勞雇雙方協商不成時一律由雇主指定特休假日期，即係違反勞基法第38條保障勞工特休假權利之強制規定，依勞基法第1條規定，該勞動條件之約定應屬無效。」
最高行政法院109年度上字第111號判決
：「另原審在審理中曾去函主管機關勞動部查詢相關制度事宜，經該部以108年9月3日勞動條3字第1080130943號函復以『說明：……四、有關雇主得否以工作規則、勞動契約等方式，要求勞工應於事先（排定特別休假前一定日數）提出申請等情，說明如下：（一）查有關工作開始及終止之時間、休息時間、休假等事項，應於勞動契約中約定，勞動基準法施行細則第7條定有明文。勞資雙方如協商約定於一定合理範圍期限前，排定特別休假期日，雖無不可，惟勞工如未依約於一定期限前排定特別休假，雇主亦僅限於有勞基法第38條第2項但書所定事項得與勞工協商調整外，餘仍應依法給予勞工特別休假。……』」
最高行政法院109年度上字第111號判決
：「惟本件應予關注者，乃勞工乙○○自始行使其特別休假排定權有無權利濫用之疑義。……本件勞工乙○○係在距其原應服勤之航班起飛前不到5小時，方提出其於當日特別休假之排定，對於航空運輸業而言，其權利之行使是否正當？如屬違反誠信原則之行使，恐不生行使之效力，上訴人即無受其行使之拘束。」
勞動基準法第38條
第2項本文。
臺灣高等法院105年度勞上字第86號民事判決
：「被上訴人雖另抗辯每年均有員工旅遊，該旅遊日數即充作特別休假，並就當年度未休完之特別休假發放年終獎金作為補償等語。然為上訴人所否認，且被上訴人並未舉證證明兩造有合意以員工旅遊日數充作特別休假，或當年度未休完之特別休假以發放年終獎金作為補償。又衡酌特別休假之目的係在確保勞工有休息之機會，並由勞工先表示要行使特別休假之權利後，再由勞雇雙方協商排定之。而員工旅遊係由被上訴人安排旅遊日期及行程後，再徵詢員工參加之意願，兩者性質上並不相同，自難相互扣抵。」
勞動部勞動條3字第1060047055號函
（2017/3/3）：「二、依勞動基準法第38條規定，特別休假期日由勞工依其意願決定之。雇主可提醒或促請勞工排定休假，但不得限制勞工僅得一次預為排定或於排定於特定期日。」
臺北高等行政法院109年度訴字第1449號判決
：「勞工於符合勞基法第38條第1項所定特別休假要件時，雇主即應依法給予勞工特別休假，且勞工就特別休假之指定權屬形成權，雇主僅於因有工作需要且徵得勞工同意者始得調整。」
高雄高等行政法院107年度訴字第318號判決
也採取同樣的見解。
最高行政法院109年度上字第111號判決
。
最高行政法院109年度上字第111號判決
：「依勞動基準法第38條第2項之規定，資方遇有勞方行使特別休假排定權，而勞方終局未能於原已排定之期日特別休假時，資方唯有『具備企業經營上之急迫需求』、『已與勞工協商調整』、『勞工如於所排定之特別休假日期休假，將同時嚴重影響資方之營業自由，致生資方或第三方之重大損害而顯然失衡』時，始不生違章責任。」
最高行政法院109年度上字第111號判決
：「固然，基於特別休假排定權之優勢，依法員工並無依資方指示進行協商之義務，即連『如何進行協商』此一先決課題，都未必可以達成共識，惟基於勞動基準法第38條第2項但書寓有保障資方營運順利之意旨，應認資方如已善盡其責提出妥適之協商路徑，即已合於法律要求。」
勞動基準法第40條
：「

	I 因天災、事變或突發事件，雇主認有繼續工作之必要時，得停止第三十六條至第三十八條所定勞工之假期。但停止假期之工資，應加倍發給，並應於事後補假休息。

	II 前項停止勞工假期，應於事後二十四小時內，詳述理由，報請當地主管機關核備。」
勞動基準法第79條
第1項第1款：「有下列各款規定行為之一者，處新臺幣二萬元以上一百萬元以下罰鍰：一、違反第二十一條第一項、第二十二條至第二十五條、第三十條第一項至第三項、第六項、第七項、第三十二條、第三十四條至第四十一條、第四十九條第一項或第五十九條規定。」
勞動基準法第80條之1
第1項：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
勞動部（n.d.），《
勞工申訴專區
》。