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歷久不衰的民間理財管道－合會（二）：合會的運作與倒會

案例：
A擔任會首，邀集B、C、D等3名會員，每一會份為新臺幣2萬元、採內標制、最低標金1000元，這樣的合會實際上是怎麼運作的呢
[1]
？







註腳






	
　
 
關於合會運作時可能發生的法律爭議，可參考鍾秀瑋（2021），《
歷久不衰的民間理財管道－合會（三）：合會常見的法律紛爭與刑責
》。

一、正規的合會運作模式
在合會系列的
第一篇文章
中，介紹了合會的基本概念。通常合會以每月開標一次最為常見（例如約定每月1日或15日進行開標），但一旦會員人數超過23人時，運作完畢需要2年以上時間，這是因為首期不需要投、開標，由會首直接取得合會金，之後每個月一位會員得標，所以會員人數超過23人的話，需時至少24個月
[1]
。所以也有約定每月開標一次以上的狀況，而每一期得標、可以取得當期合會金的會員，是以競標金額最高者來決定。如果同時有2個以上會員出最高價時，則以約定的方式決定得標者為何，例如由該些會員當場加價競標，沒有特別約定的話，就抽籤決定
[2]
。
某些人參加合會是基於強迫儲蓄的想法、本身並沒有特殊用錢需求，因此會有「攬尾會」
[3]
的情形，也就是因為沒有資金需求，所以在每期開標時並不主動投標，留待最後一會時自然成為得標者。此時因為沒有其他人競標，通常標金不會太高，得標者相對而言就不需要付出高額利息、獲利較為豐厚，但相對來說，想要「攬尾會」就必須承擔可能在中途倒會的風險。
二、標金與利息的計算
每期開標後，最重要的就是由會首收取每位會員應繳的會款，並交付給得標會員
[4]
。那麼當期得標會員能獲得多少合會金、其餘會員應該繳交多少會款呢？這和合會是屬於「內標制」或「外標制」有關
[5]
。
（一）內標制與外標制
所謂「內標制」，是指活會會員（尚未得標的會員）所繳納的會款，為約定會款扣除得標者所出標金（即標息），而死會會員（已經得過標的會員）繳納約定會款的制度。
「外標制」則是活會會員繳納約定會款，死會會員繳納約定會款加上自己得標當時所出標金的制度。
根據判決檢索的結果，以及筆者的經驗與觀察，實務上合會多採用內標制。雖然採外標制會讓得標者的總獲利提高，但每個死會會員得標時的金額不一，會首必須一一詳記，才能知道對每位會員應收會款各是多少，複雜程度較高。相對而言，在內標制時，每位死會會員應繳的會款是固定金額，每位活會會員在同一期的應繳會款都是相同金額，對會首來說較為簡便，應該是實際採內標制運作的合會較常見的原因。
（二）案例說明（見圖1）




圖1　如何標會？

資料來源：鍾秀瑋　/　繪圖：Yen






圖1　如何標會？

資料來源：鍾秀瑋　/　繪圖：Yen


例如A起會擔任會首，邀集B、C、D等3名會員，在2020年4月1日開始每月1日開標、每一個會份新臺幣（以下均同）2萬元、採內標制、最低標金1000元為例：
2020年4月1日當日不進行投標，3名會員各繳納2萬元、共計6萬元予會首A。
2020年5月1日由C以2000元標金得標，則當期屬於活會會員的B、D應各繳納1萬8000元會款（2萬扣掉C的標金2000元），會首A繳納2萬元會款，C總計取得5萬6000元。
2020年6月1日由B以1800元得標，則當期屬於活會會員的D應繳納1萬8200元會款，會首A及死會會員C各繳納2萬元會款，B總計取得5萬8200元。
2020年7月1日D攬尾會以最低1000元標金得標，則A、B、C應各繳納2萬元，D總計取得6萬元，因此攬尾會通常會有較高收益。
三、合會無法繼續運行（倒會）的處理
如果合會進行到了一半，卻因為會首破產、逃匿失去行蹤或其他事由導致合會無法繼續運作，也就是發生俗稱的「倒會」時，為了不讓還沒得標的活會會員蒙受已經繳納會款，卻無法獲得後續競標權利的損失，民法第709條之9規定，會首和已經得標的死會會員，應該繳納的會款仍然要按時繼續繳納，但是並不進行開標，活會會員則不需要繼續繳納會款，而是由全體活會會員平均受領會首與已得標會員繳的會款，如果已得標會員拒不繳納，會首有連帶給付的責任
[6]
。
如果會首和已得標會員拒不繳納或遲付會款，數額達到2期會款的總額時，那麼他們的期限利益就會喪失，尚未得標的活會會員可以直接請求會首和已得標會員將剩餘各期會款全部一次給付完畢
[7]
。

註腳：
民法第709條之5
：「首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員取得。」
民法第709條之6
第1項：「每期標會，每一會員僅得出標一次，以出標金額最高者為得標。最高金額相同者，以抽籤定之。但另有約定者，依其約定。」
「攬尾會」這個說法也有出現在判決中，例如
臺灣嘉義地方法院109年度訴字第625號民事判決
：「被告辛○○亦不可能繳足25期會款而攬尾會，難認原告有給付被告辛○○會款25萬元之義務，……。」
民法第709條之7
第2項：「會首應於前項期限內，代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交付得標會員。逾期未收取之會款，會首應代為給付。」
臺灣臺南地方法院99年度訴字第1112號民事判決
：「如標金採外標制，當期得標之會員自得標之後即應按期支付各期會款加計標金予其後陸續得標之會員；如標金採內標制，當期得標之會員則於當期受領活會會員繳交之會款中預先扣除該標金，並自得標之後即應按期支付足額會款以返還該預扣標金予其後陸續得標之會員。」
民法第709條之9
第1、2項：「

	I 因會首破產、逃匿或有其他事由致合會不能繼續進行時，會首及已得標會員應給付之各期會款，應於每屆標會期日平均交付於未得標之會員。但另有約定者，依其約定。

	II 會首就已得標會員依前項規定應給付之各期會款，負連帶責任。」
民法第709條之9
第3項：「會首或已得標會員依第一項規定應平均交付於未得標會員之會款遲延給付，其遲付之數額已達兩期之總額時，該未得標會員得請求其給付全部會款。」
歷久不衰的民間理財管道－合會（一）：合會的基本概念

案例：
A發現近日將有一筆意外的支出，為了籌錢，想邀集B、C、D以及自己17歲的小孩E等4名會員成立互助會，收首期會款應急。合會的成立，會首和會員的身分有什麼限制嗎？合會的會單，需要記載那些內容
[1]
？







註腳






	
　
 
關於合會具體的運作、常見的法律爭議，可參考：

	鍾秀瑋（2021），《
歷久不衰的民間理財管道－合會（二）：合會的運作與倒會
》。

	鍾秀瑋（2021），《
歷久不衰的民間理財管道－合會（三）：合會常見的法律紛爭與刑責
》。

「小明～前面雜貨店的張伯伯說要今天收會錢，你等一下去雜貨店買瓶醬油順便把錢拿過去……」

「阿美！快把桌上那張紙折好拿去給林媽媽，人家8點要開標，你再不去就來不及了！」
一、前言
替爸媽跑腿送會錢、遞標會單，應該是不少人童年回憶的一部份，因為早年金融商品的選擇少，造就「互助會」於民間理財管道中扮演舉足輕重的角色。但由於冒標、倒會、會首捲款的事情層出不窮，因此在1999年4月21日修正公布的民法債編新增「合會」章
[1]
，將原來屬於民事習慣的「互助會」無名契約，提升為民法中「合會」有名契約的層次。
二、什麼是「合會」？
合會是由會首（俗稱會頭）和每位個別會員（俗稱會腳）間約定，或由會首邀集兩個以上會員並相互約定：在每期開標時，由各個會員出價相互競標，所出標金最高者得標、獲取當期合會金；而會員依據是否已得標的身分不同，計算每月各自應繳會款並按月交付的契約
[2]
。其中所出標金最高的得標會員可以取得當期合會金，是「合會」的重要特色，如果會員能領回自己所繳的各期會費又可獲得高額利息的話，因為不具有合會的本質與特色，反而可能構成違反銀行法的不法吸金行為
[3]
。
三、合會的限制（見圖1）




圖1　什麼是合會？

資料來源：鍾秀瑋　/　繪圖：Yen






圖1　什麼是合會？

資料來源：鍾秀瑋　/　繪圖：Yen


（一）誰可以當會首？誰可以當會員？
為了避免會首虛設人頭會員進而冒標、提高倒會風險，民法要求會首必須是成年、心智正常的完全行為能力人（民法規定年滿18歲為成年）。未成年的無行為或限制能力人雖然可以成為會員，但是不能參加會首是自己法定代理人的合會。另外，會首就是會首，在同一個合會裡不能同時身為會員
[4]
。
（二）合會要有會單
依照民法第709條之3規定
[5]
，會首在成立合會時必須提供會單，上面記載：
1. 會首和會員的姓名、地址、電話；
2. 每一個會份的種類及基本數額、起會與標會日期、標會方法；
3. 出標金額之最高額或最低額約定。
會單由會首和全體會員簽名之後，會首另外製作繕本交付給每位會員，讓會員能夠查核其他人身分的真正性、並評估參與的風險。不過，就算沒有訂立會單，但會員大家都已經繳了首期的會款，合會契約一樣是成立的。
四、案例解析
回到案例，如果A是已經成年的完全行為能力人，想起會擔任會首，邀集B、C、D以及自己的17歲孩子E等4名會員。首先，未成年的E身為A的小孩，不能參加此合會，而且A不能同時兼會員身分，因此這個合會依法只能有B、C、D共3個會員。其次，A必須製作會單記載A、B、C、D的資料，並將標會條件，例如約定要在2021年1月1日開始每月1日開標、每一個會份2萬元、採內標制等，連同其他約定（例如出標金額最低1000元、最高2500元）一起載明在上面，由A、B、C、D簽完名後，A保存正本，將繕本交付給B、C、D。

註腳：
民法第2編第2章第19節之1「
合會
」。
民法第709條之1
：「

	I 稱合會者，謂由會首邀集二人以上為會員，互約交付會款及標取合會金之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。

	II 前項合會金，係指會首及會員應交付之全部會款。

	III 會款得為金錢或其他代替物。」
最高法院99年度台上字第4350號刑事判決
、
最高法院106年度台上字第2775號刑事判決
。

	
銀行法第125條
：「

	I 違反第二十九條第一項規定者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。

	II 經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。

	III 法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。」
民法第709條之2
：「

	I 會首及會員，以自然人為限。

	II 會首不得兼為同一合會之會員。

	III 無行為能力人及限制行為能力人不得為會首，亦不得參加其法定代理人為會首之合會。」
民法第709條之3
：「

	I 合會應訂立會單，記載左列事項：

	一、會首之姓名、住址及電話號碼。

	二、全體會員之姓名、住址及電話號碼。

	三、每一會份會款之種類及基本數額。

	四、起會日期。

	五、標會期日。

	六、標會方法。

	七、出標金額有約定其最高額或最低額之限制者，其約定。

	II 前項會單，應由會首及全體會員簽名，記明年月日，由會首保存並製作繕本，簽名後交每一會員各執一份。

	III 會員已交付首期會款者，雖未依前二項規定訂立會單，其合會契約視為已成立。」
什麼是「真正溯及既往」與「不真正溯及既往」？－－行政法

案例：

「不溯及既往原則
[1]
」源自信賴保護原則，指為了確保人民對於法律的信賴，相信法律能夠對其權益有所保障，不能夠用行為發生後所制定的法律，去規範已經發生過的行為。一般來說，除了法律修正後對人民有利、舊有法律本來就違反憲法規範或涉及保護重大公益等，法律的制定（適用）多採不溯及既往原則。
本文說明的溯及既往原則，是避免國家因法律規範的新創、修正，造成人民期待的利益受到損害，是專屬於行政法適用範圍。行政法上的不溯及既往原則，涉及國家法律變更對個人造成的影響，在適用上依行為結束時點是否在法規生效前，區分為「真正溯及既往」以及「不真正溯及既往」兩大類（圖1）。


圖1. 真正溯及既往與不真正溯及既往

資料來源：作者自繪。


一、什麼是「真正」溯及既往？
當新法生效後，在此之前所發生過的行為會被重新檢視，甚至有被處罰的可能
[2]
（見圖1上半部）。
舉例而言，如果政府某天創設一部禁止抽菸的法律，其中說明所有在該法設立前曾經抽菸的人都須受罰，而不是限於法律創設之後抽菸的人才受到規範，這就是真正溯及既往。
二、什麼是「不真正」溯及既往？
當新法生效後，對於在法律生效前就已經發生，而生效後仍持續發生的行為有效力（如圖1下半部）。
由於法律必須考量社會、文化、價值觀的變動而修正，為了避免人民產生「我遵守法律，也期待法律對我有所保障，但因為新的法規被制定，而導致我原本有的權益因此受損」的想法，在新法生效後到個人行為結束之間，有著一個「過渡期」，藉此保護人民的預期信賴利益
[3]
。
這種「不真正」溯及既往原則不能夠濫用，如果濫用同樣會讓人民不信任法律。也因為這樣，這種情況僅限於法律變動是基於「公益性」目的
[4]
，而且對這些可能受影響的利益，有適當保障機制，才可能被拿來使用
[5]
。
舉例而言，A在2050年進入B校就讀時，B校承諾在A四年後（2054）畢業時，便能夠得到一筆獎勵金。但在2052年，也就是A還沒畢業的時候，B校就修改相關規定讓獎勵金減半，並且聲明只要是2052年前入學且還在校的學生，也適用該項規定，而使得A在2054年順利畢業後，只能拿到原先預期獎勵金的一半，如圖2所示
[6]
。

 




圖2. 案例時間軸

資料來源：作者自繪。






圖2. 案例時間軸

資料來源：作者自繪。


如上所述，假設這種法律改變造成利益受到影響的情況發生在日常生活之中，沒有適當的保護機制，又不是因「公益性」目的修正，卻會使得所擁有的利益隨時可能因為法規範的修正而變動，民眾對法律所產生的疑慮便會逐漸加深。因此「不真正」溯及既往原則在使用上必須極為謹慎，避免造成民眾對於法律的不信任。

註腳：
司法院釋字第717號解釋
。
真正溯及既往不適用刑法領域。
司法院釋字第525號解釋
中，提到的補救措施以及訂定過渡期間之條款（即為內文的「過渡期」），其實都是避免法律訂定後，相對人受到法律變更而使原本所擁有的利益遭受損害，而產生的「補償」行為，譬如明訂法律修正過後若干年才生效（避免立即性的影響）、以一定程度的財物補償可能受到的損失，都是行政單位考量到法律修正後，在時間、程度上所可能產生的影響，而做出的補償性行為。
司法院釋字第605號解釋曾有田大法官協同意見書
。
林三欽（2007），〈信賴保護原則與法令不溯及既往－兼評最高行政法院九十四年度判字第一四四號判決〉，《政大法學評論》，第100期，頁80-84。
因為不是基於公益性變動，且無保障機制，所以不得適用不真正溯及既往。
藝術家們，作品有被盜用嗎？──談藝術品「抄襲」

案例：

一、前言：面對抄襲之判斷及省思
2019年春天最近藝壇受人矚目的新聞，首推比利時藝術家Christian Silvain斥責四川美院教授葉永青持續抄襲自己作品30年，呼籲大家杯葛
[1]
。自1980年代起，荷蘭籍藝術家Christian Silvain創作一系列拼湊為題的作品，構圖素材包括鳥、鳥巢，鳥籠、紅色十字架、飛機等。Silvain發現中國藝術家葉永青在自己開始拼貼創作之後6年，推出風格相近的作品，並於蘇富比、佳士得以數十萬歐元的標價成交。畫廊搜集的資料更顯示，葉永青不單涉嫌抄襲Silvain，亦曾一度抄襲另一比利時藝術家Pierre Alechinsky的風格。
因此，藝術家生涯有時會面臨遭人故意抄襲作品。本次專欄將較深入討論何謂「抄襲
[2]
」？以及「如何判斷抄襲行為」？讓創作者在創作時，省思自己有無無意識盜用他人智慧財產之行為。
二、抄襲與模仿之差別
到底是「模仿」還是「抄襲」差別何在？實益在哪？
所謂「模仿」，模仿者學習首重著作之內在精神價值而非外在呈現之成果，故模仿者懂其理後再出發為進步，昇華後嘗試創作，實為思想之抄襲而非表達之抄襲
[3]
，則不構成著作侵權。
而抄襲並不以創作人有認識到侵害別人為限，也可能包括因曾見聞過之著作所留存之印象，經過一段時間後無意識地加以仿作之情形；惟故意剽竊是以有意識侵害著作人之著作權，這樣有意識的行為，就屬故意行為。
三、著作抄襲之判定
至著作抄襲之判定標準，有二：第一，所侵害之標的必須是著作權法所保護的「表達」而非僅屬思想或觀念本身；第二，抄襲的人必須對於被抄襲的作品有「接觸」及「實質相似」之抄襲行為。故，於著作抄襲之判斷上，應先判斷侵害的究竟是思想或是表達，次判斷是否實質相似，最後才討論有無接觸。
（一）思想或表達──美術著作之「整體觀念及感覺測試法」
「整體觀念及感覺測試法」，是指判斷構想與表達之區別，應從雙方著作的整體觀察所得觀感，或著作給一般人的意境，還屬於表達之範圍，則為著作權保護之標的。此種測試法特別適合於圖形著作、視聽著作或多媒體著作等。
司法實務上即肯認此見解，該判決稱：「在判斷圖形、攝影、美術、視聽等具有藝術性或美感性之著作是否抄襲時，如使用與文字相同之分析解構方法為細節比對，往往有其困難或可能失其公平。因此在質之考量時，尤應特加注意著作間之『整體觀念與感覺』
[4]
。」即指此而言。
重視著作間整體觀念與感覺之理由有二：其一係美術著作具備藝術性與抽象性之美感，在判斷抄襲之實質近似要件時，因創作者創作時在著作整體灌注了抽象的藝術思想，難以如文字著作一樣將著作分割段落或抽離而為解構分析。其二，美術著作是運用不同媒材透過點、線、面構成延續性之規則或不規則視覺效果，無論形式上或觀念上都難以切割而為觀察，必須整體綜觀。
（二）實質相似之判斷因素
實質近似，事實上即是指被告重製了原告一定數量且重要之著作內容。原告必須證明被告重製了原告著作當中相當質量之內容。因美術著作等著作抄襲爭議當中，因著作內容抽象難以切割而為判別，故應側重「質」之考量，即著重「整體觀念與感覺」原則之運用。
依據我國司法實務之見解，係「就著作予人之意境、外觀及感覺判斷是否相似
[5]
」。另，筆者認為上開見解可援引美國法上更細緻操作，首先，為了檢視是否有觀念表達實質近似之情況而構成侵權，必須透過一般大眾反應而為判定之基礎（稱內部測試）；再者，利用專家鑑定方式就藝術品、所使用之材料、某種類型之著作及環境等特別條件為分析（稱外部測試）。美國實務處理此類美術著作侵權爭議問題時，以整體觀念與感覺原則判斷實質近似時，會視個案之情狀來決定外部測試或內部測試方法之採用。
（三）「接觸」
著作權領域中，所謂接觸，指被告實際上獲有合理之機會看到、聽到或知悉被抄襲的著作。要證明被告有接觸之情事發生，原告至少必須證明被告有合理的機會看到或重製到原告之著作。
所謂合理之機會或可能，必須透過重要、肯定且積極之證據來證明，如果僅僅透過推測性或臆測性證據所成立之「單純可能性」，則不屬於合理機會或可能接觸著作之含括範圍，不能據以認為有接觸之情形。
四、結論
在筆者實務經驗上，在著作侵權之判斷上，假若著作間之相似程度低，則必須證明創作人確實接觸他人之著作；假若著作之間相似程度高，則必須證明創作者有合理接觸之機會或可能；假若著作之間顯然相同，則其顯然相同之事實本身即成為證明接觸之證據，無須再證明被告曾經接觸著作。
回到開頭Silvain的事件上，筆者認為如果雙方著作的確有實質近似甚至顯然相同的情況，Silvain要證明抄襲之有無時，對方有沒有「接觸」即成為本案決定性關鍵。

註腳：
立場報導（2019），《
斥四川美院教授葉永青抄襲三十年 獲利百萬 比利時藝術家籲杯葛
》，立場新聞。
「抄襲」這個用語生活中常使用，不過在著作權法中並沒有使用「抄襲」的字眼，一般來說，著作上的「抄襲」應該是指構成
著作權法第22條
第1項「重製權」或
同法第28條
第1項「改作權」的侵害。
著作權法第10條之1
：「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」
最高法院94年度台上字第6398號刑事判決
。
智慧財產法院99年度刑智上訴字第65號刑事判決
。
想從事法律工作，但不是法律系畢業怎麼辦？——簡介書記官

案例：

一、考試資格與管道
如果有志任法律專業職位，但是又非本科系畢業怎麼辦呢？還有一項司法考試叫做「書記官」，分成司法三等考試和司法四等考試，但是要注意司法三等考試的書記官稱為二等書記官，不是直接叫三等書記官；而四等考試的稱為三等書記官
[1]
。
（一）
司法三等考試相當於高等考試三級，報考需備大專以上學歷；司法四等考試相當於普通考試，報考需備高中職學歷
[2]
，兩者都不限於法律相關科系的本科生報考。
（二）
通過司法考試滿3年後，可以取得考司法官的資格；任職滿4年可以報考律師執照
[3]
，不失為非法律本科生成為司法官、律師的管道
[4]
。
二、工作內容
（一）
雖然考試職稱叫做法院書記官，但是通過考試後有可能分發到法院或是檢察署。
（二）
書記官配置上最多的是紀錄科書記官，如民事紀錄科、刑事紀錄科等，有很大一部分的工作內容是跟著法官去開庭，打字記錄開庭內容。在紀錄科常見的配置
[5]
 是書記官配合一位法官，組成一個叫做「股」的小工作單位，所以如果遇到合作良好的法官，工作起來會相對愉快。書記官直接對該股法官負責，處理法官交辦事項，各個書記官間比較不會有工作分配不均等職場常見問題。
（三）
一般來說，刑事紀錄科的書記官因為刑事訴訟中有交互詰問證人的程序，比較要求打字速度，一開始開庭會有點壓力。不過紀錄科配合開庭的書記官有額外的紀錄費，在薪資上會比單純做行政的書記官高。
（四）
其他工作內容像是保管卷證、辦理訴訟案件之登記、開庭時筆錄製作、裁判及其他書類正本之製作、處理法官批示的事項、發函函詢、送鑑定、調病歷、調取贓證物，及聯絡律師和當事人等。
（五）
另外，民事執行處的書記官也不少數，工作會需要外出出差，譬如查封、指界。地檢署的書記官在偵查中，有時候會跟檢察官一起外出相驗。
三、薪資
坊間補習班關於書記官薪資的介紹其實高估了。因為四等司法考試的三等書記官相當於普通考試，職等是從委任第三職等本俸一級
[6]
開始，本俸並不高，但司法行政類有額外的司法加給，再加上前述紀錄費、加班費等，大約實領4萬初；三等司法考試的二等書記官則大約有5萬5千元左右。

註腳：
公務人員特種考試司法人員考試規則第2條
第1款第7目、第2款第1目：「公務人員特種考試司法人員考試（以下簡稱本考試）分下列各等別類科組：

	一、三級考試：……（七）法院書記官。……

	二、四等考試：​​​​（一）法院書記官。」

	
法院組織法第22條
：「

	I 地方法院設書記處，置書記官長一人，薦任第九職等至簡任第十職等，承院長之命處理行政事務；一等書記官，薦任第八職等至第九職等；二等書記官，薦任第六職等至第七職等；三等書記官，委任第四職等至第五職等，分掌紀錄、文書、研究考核、總務、資料及訴訟輔導等事務，並得分科、分股辦事，科長由一等書記官兼任，股長由一等書記官或二等書記官兼任，均不另列等。

	II 前項一等書記官、二等書記官總額，不得逾同一法院一等書記官、二等書記官、三等書記官總額二分之一。」
公務人員特種考試司法人員考試規則第3條
附表「
公務人員特種考試司法考試應考資格表
」

	「三等考試-職系：司法行政-法院書記官

	一、公立或依法立案之私立獨立學院以上學校或符合教育部採認規定之國外獨立學院以上學校各院、系、組、所、學位學程畢業得有證書者。

	二、經高等考試或相當高等考試之特種考試及格者。

	三、經普通考試或相當普通考試之特種考試及格滿三年以上者。

	四、經高等檢定考試及格者。

	四等考試-職系：司法行政-法院書記官

	一、公立或依法立案之私立職業學校、高級中學以上學校或國外相當學制以上學校各院、系、科、組、所、學位學程畢業得有證書者。

	二、經普通考試以上考試或相當普通考試以上之特種考試及格者。

	三、經初等考試或相當初等考試之特種考試及格滿3年者。

	四、經高等或普通檢定考試及格者。」
公務人員特種考試司法官考試規則第3條
第1項第3款、第4款：「中華民國國民，年滿十八歲以上，五十五歲以下，具有下列資格之一，且無依法不得應國家考試之情事者，得應本考試：……

	三、經高等考試或相當高等考試之特種考試司法行政職系各類科考試及格。

	四、經普通考試或相當普通考試之特種考試司法行政職系各類科考試及格滿三年。」

	
專門職業及技術人員高等考試律師考試規則第5條
第1項第3款：「中華民國國民具有下列資格之一者，得應本考試：……三、普通考試或相當於普通考試之特種考試司法行政職系各類科考試及格後任司法行政職系職務四年以上，有證明文件。」
詳細可參考
考選部網站
。
記錄科也可能會有沒接股的書記官，人數很少，是非常態的情況。通常是留作預備人手（譬如有人請育嬰假），有的法院人手太少就沒有配置。
公務人員俸給法第4條
。
怎麼樣的行為算製造毒品？栽種可被製成毒品的植物犯法嗎？

案例：
A想吸食大麻，覺得買現成的好貴，想要自己種、自己風乾加工，而向別人買了大麻的種子，將大麻種子植入盆栽土壤內，先在房間用檯燈照射後，覺得陽光不夠充足，又移到住處頂樓陽台，還購買液態肥料1瓶、花寶2號肥料1盒等予以施肥。一日看三回，看到花時過，日盼夜盼終於等到大麻盆栽緩緩地冒出芽來，結果就被警方查獲。

毒品相關犯罪種類有很多，其中，製造、運輸、販賣毒品的犯罪本質較為重大，無論數量多少都有刑事責任，並且有處罰未遂犯
[1]
。而毒品犯罪的法定刑責通常與毒品的級數有關，一級毒品最重、二級次之，依此類推；在部分類型中也會有數量的區分，或是達一定數量加重其刑。
本文淺談製造毒品涉及的犯罪。
一、哪些情形是法律上指的「製造毒品」？（見圖1）




圖1　什麼樣的行為算是「製造毒品」？

資料來源：胡詩唯　/　繪圖：Yen






圖1　什麼樣的行為算是「製造毒品」？

資料來源：胡詩唯　/　繪圖：Yen


（一）從不是毒品的物質加工成為毒品
將不具毒品成分之原料、元素，以化學方式加以化合而製成毒品。
（二）毒品再加工改制
如果原本已經含有毒品物質的，再加工，那我並沒有創造出毒品，應該不算吧？不是喔，毒品危害防制條例處罰的「製造毒品」行為，除了指不具有毒物性質的加工成毒品外，也包括將原含有毒品物質之物，予以加工改製在內。
也就是說，將液態毒品加工成固態，或將粉末狀毒品依所需形狀、顏色、劑量加工成錠劑，均應成立製造毒品罪。或是利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使大麻乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，讓大麻達於易於施用之程度，屬於製造大麻毒品之行為，也算是製造毒品
[2]
。
（三）如何算製造毒品既遂？
如果我只做到一半，還沒有提煉到完美的純度，雜質還很多，這樣算既遂嗎？
答案是只要著手將原料、元素予以加工後，成為具有特定毒品成分之物品就算既遂，至於毒品純度高低，不是判斷製造毒品完成與否的依據
[3]
。
二、意圖供製造而栽種罌粟、古柯或大麻
毒品危害防制條例第12條處罰意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟、古柯和大麻
[4]
。也就是說，如果不是為了製造毒品而栽種，就不涉及犯罪，例如曾經有因為栽種大麻目的是「觀察生長」而被判無罪
[5]
。
要注意本條的「栽種」和前段討論的「製造」法定刑有差別，譬如栽種大麻是「處5年以上有期徒刑」，但是製造二級毒品大麻則是「處無期徒刑或7年以上有期徒刑」，所以行為到底是「栽種」或「製造」就有區分必要了。
（一）栽種
播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種
[6]
。
（二）如何算栽種既遂？
以栽種毒品有無出苗而定，也就是說，只要行為人主觀上意圖製造毒品之用而著手栽種大麻，並有出苗，即屬既遂，不用等到大麻成長至可收成之程度，才算既遂
[7]
。
（三）判斷「自然掉落的花、葉」屬於「栽種」或「製造」？
至於自然掉落、枯萎之大麻花、葉，因其本身即含有大麻成分，於自然枯乾後雖然可以作為毒品施用，但如果在其自然脫落、枯乾之過程中，並未以任何人為方式予以助力，就沒有製造大麻毒品的行為，而仍屬於栽種。
三、案例說明
所以例題中A想要自己製造大麻而栽種，給予澆水施肥等栽種動作，而且大麻也已經長出幼苗，不論是否已經到可以收成的程度，都算毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造而栽種大麻罪既遂罪。但是因為大麻還沒有採收，也還沒有後續的風乾等行為，尚不構成製造二級毒品罪。

註腳：
毒品危害防制條例第4條
：「

	I 製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

	II 製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

	III製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

	IV製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

	V製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

	VI前五項之未遂犯罰之。」
可參考
最高法院102年度台上字第2465號刑事判決
：「……故對大麻植株之花、葉、嫩莖，以人工方式予以摘取、蒐集、清理後，再利用人為、天然力或機器設備等方法，以風乾、陰乾、曝曬或烘乾等方式，使之乾燥，亦即以人為方式加工施以助力，使之達於易於施用之程度，自屬製造大麻毒品之行為。……」
可參考
最高法院102年度台上字第3716號刑事判決
：「……製造毒品是否已達既遂程度，應以著手將原料、元素予以加工後，是否已使成具有特定毒品成分之物品者而言，至毒品純度高低，並非作為製造毒品完成與否之依據。……」
毒品危害防制條例第12條
：「

	I 意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

	II 意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

	III 前二項之未遂犯罰之。」
臺灣新北地方法院106年度訴字第184號刑事判決
。
可參考
最高法院101年度台上字第2631號刑事判決
：「……所謂『栽種』係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。……」
可參考
最高法院101年度台上字第2631號刑事判決
：「……至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要有行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂。……」
國家如何補償犯罪被害人受的損害？——簡介犯罪被害人保護法

案例：

一、犯罪被害人保護法
雖然法條名稱為「犯罪被害人保護法」，但內容是規範被害補償制度。而犯罪被害者的補償金來源，多為國家經費，至於補償制度的正當性，可以從國家未盡保護之責的「國家責任理論」，或犯罪是無可避免的「危險分散理論」，到認為國家應照顧弱勢被害人的「社會福利理論」來建立。
（一）立法目的
犯罪的成因複雜，為了保障人民權益，促進社會安全，我國在2015年12月制定通過了最新修訂的「犯罪被害人保護法
[1]
」。
（二）補償與保護並重之綜合性立法
規定犯罪被害補償機制，考慮被害人生活及社會適應需求，明定成立犯罪被害人保護機構提供法律協助、心理諮商輔導、輔導技訓與就業、就學補助、緊急資助及安全保護等各項保護服務。
二、補償措施
有遺屬補償金、重傷補償金、性侵害補償金等，並設有各種費用補償項目的最高金額，但須犯罪行為或犯罪結果發生在犯罪被害人保護法施行後。從知道有犯罪被害情況時起2年內，或從犯罪被害發生時起5年內，向犯罪被害人補償審議委員會申請。
三、保護措施
因應近年來衍生許多家庭暴力、人口販運、危害兒童或少年的犯罪事件，所以犯罪被害人保護法的對象擴及增加到家庭暴力被害人、人口販運被害人、兒童或少年等被害人都有在本法的保護範圍當中。
四、犯罪被害人保護協會
（一）
傳統法律制度缺乏系統化、制度化的設計，保護措施不足，犯罪被害人得不到應有的尊重與周全的照顧，衍生社會問題。
（二）
我國政府為重視犯罪被害人保護工作，在犯罪被害人保護法第29條
[2]
明定法務部應會同內政部成立犯罪被害人保護機構。
（三）
1999年成立財團法人犯罪被害人保護協會
[3]
，依據犯罪被害人保護法第30條規定業務包括安置收容、醫療服務、法律協助、申請補償、社會救助、調查協助、安全保護、心理輔導、生活重建、信託管理、緊急資助、出具保證書、訪視慰問、查詢諮商
[4]
。
（四）
犯罪被害人保護協會常在第一時間積極主動關懷、協助被害人，並以專案形式給予適當心靈輔導，如：以專業個別心理諮商、支持團體、戶外關懷活動，適時支持與陪伴保護對象，透過上述活動的互相交流讓受傷的心扉敞開，重新面對生活。或許比起補償金的給付，心靈的修復對被害者面對將來人生，更為重要。然下面對於我國犯罪被害補償對象、內容、金額等相關申請條件等以表格整理相關內容（表1）：

	
表1 我國犯罪被害補償申請條件

	

		

			
被害補償申請要件

			

			
1. 故意或過失之「犯罪行為」。


			
2. 性侵害犯罪之被害。

			

		

		

			
補償對象

			

			
得申請遺屬補償金之遺屬其對象與順位為：


			
1. 父母、配偶及子女


			
2. 祖父母


			
3. 孫子女

			4. 兄弟姊妹

		

		

			
補償內容

			

			
1. 遺屬補償金：支付因犯罪行為被害而死亡者之遺屬，可申請項目為醫療費、殯葬費及法定扶養義務補償與精神撫慰金。


			
2. 重傷補償金：支付因犯罪行為被害而受重傷者，可申請項目為醫療費、喪失或減少勞動能力或增加生活所需補償及精神撫慰金。

			3. 性侵害補償金：支付因性侵害犯罪行為而被害者，可申請項目為醫療費、喪失或減少勞動能力或增加生活所需補償及精神撫慰金。

		

		

			
補償項目及其最高金額

			

			
1. 因被害人受傷所支出之醫療費，最高金額不得逾新臺幣40萬元。


			
2. 因被害人死亡所支出之殯葬費，最高金額不得逾新臺幣30萬元。（申請殯葬費在20萬元以內者，可以不檢具憑證，直接核准，並優先於其他申請項目核發給遺屬。）


			
3. 因被害人死亡致無法履行之法定扶養義務，最高金額不得逾新臺幣100萬元。


			
4. 受重傷或性侵害犯罪行為之被害人所喪失或減少之勞動能力或增加之生活上需要，最高金額不得逾新臺幣100萬元。

			5. 精神撫慰金，最高金額不得逾新臺幣40萬元。

		

		

			
給付減除

			

			
1. 被害人對其被害有可歸責事由。

			2. 受有社會保險、損害賠償給付或因犯罪行為被害依其他法律規定得受之金錢給付。

		

		

			
向加害人求償

			
國家於支付犯罪被害補償金後，於補償金額範圍內，對犯罪行為人或依法應負賠償責任之人有求償權。

		

		

			
申請的期限

			
以犯罪行為或犯罪結果發生在犯保法施行後者為限。自知道有犯罪被害時起2年內或自犯罪被害事情發生時起5年內。

		

		

			
決定補償的機關

			

			
1. 地方法院及其分院檢察署設有犯罪被害人補償審議委員會，受理申請、掌理補償之決定及其他有關事務。

			2. 補償決定機關，以犯罪發生地為準。

		

		

			
補償金經費來源

			

			
1. 法務部編列預算。


			
2. 監所作業者之勞作金總額提撥部分金額。


			
3. 犯罪行為人因犯罪所得或其財產經依法沒收變賣者。


			
4. 犯罪行為人因宣告緩刑、緩起訴處分或協商判決而應支付一定之金額總額提撥部分金額。

			5. 其他收入。

		

	


作者自製。

註腳：
犯罪被害人保護法
。
犯罪被害人保護法第29條
第1項：「為協助重建被害人或其遺屬生活，法務部應會同內政部成立犯罪被害人保護機構。」
犯罪被害人保護協會網站：
http://www.avs.org.tw/
犯罪被害人保護法第30條
：「

	I 犯罪被害人保護機構應辦理下列業務：

	一、緊急之生理、心理醫療及安置之協助。

	二、偵查、審判中及審判後之協助。

	三、申請補償、社會救助及民事求償等之協助。

	四、調查犯罪行為人或依法應負賠償責任人財產之協助。

	五、安全保護之協助。

	六、生理、心理治療、生活重建及職業訓練之協助。

	七、被害人保護之宣導。

	八、其他之協助。

	II 前項規定之保護措施除第三款申請補償外，於下列之對象準用之：

	一、家庭暴力或人口販運犯罪行為未死亡或受重傷之被害人。

	二、兒童或少年為第一條以外之犯罪行為之被害人。

	三、依第三十四條之一得申請扶助金之遺屬。

	四、依第三十四條之三第二款不得申請扶助金之遺屬。

	III 其他法律對前項保護對象，有相同或較優保護措施規定者，應優先適用。

	IV 第一項保護措施之提供，以在臺灣地區為限。

	V 第一項保護措施之提供，犯罪被害人保護機構及政府機關駐外單位應為緊急之必要協助。」
為什麼精神障礙者可以減輕刑罰呢？

案例：

每當社會發生重大殺人案件，「教化可能性」、「精神障礙鑑定」等相關名詞總會在審判時冒出來。常聽到「公民與政治權利國際公約」及「經濟社會文化權利國際公約」，就是我們俗稱的兩公約，也引出「精神障礙者，不得處以死刑」，彷彿精神障礙成了被告的免死金牌。然而回歸我國刑法上的相關規定，究竟為什麼我們要給予精神障礙者這樣的「優惠」呢？
一、什麼是對違法行為欠缺抉擇能力的人？
依照我國刑法第19條第1項規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰
[1]
。」
如果一個人已經沒有辦法控制自己的行為，或者根本不知道自己在做什麼事情，在這個時候，處罰這種人已經完全沒有意義了。刑法講求的是每個人要為自己所做的行為負責任，但是如果這個人的精神狀態已經達到他自己也不知道自己在幹甚麼，在法律上這種人就無法對自己所做過的行為負責任。
二、什麼是對違法行為僅具有限抉擇能力的人？
依刑法第19條第2項則規定：「行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑
[2]
。」
和前項情況相同，但是精神障礙問題或智能相關的問題是屬於比較不嚴重的情況，只是行為人的控制能力比較差。在這種情況下，所做的犯罪行為還是構成犯罪，但是法官可以衡量行為人的病情是否可能很明顯的影響（降低）行為人對自己所做行為的判斷力，來減輕對行為人處罰的刑度。
三、為什麼會允許法官在面對這類有精神疾患的人時，可以減輕刑罰呢？
自大約14世紀以來，各國間即有意識到一些在道德上不應該苛責的人，例如孩童、瘋癲之人，若也對他們處以和一般人一樣的刑罰時，似乎是不公平的。在刑法的目的上，不論是應報理論、嚇阻理論等傳統理論，既然精神障礙者行為辨識上無法理解，應報或嚇阻對他們無法產生效用，這時候處罰似乎也沒有了意義。依照刑法體系，行為人從事不法的犯罪行為時，必須在人格沒有問題的條件下，才可以對行為人有所責難，讓行為人負完全的刑事責任。因為如果一個人連「社會規範」或者「法律規範」是什麼都無法理解和認知的時候，無法正確地感受到自己的行為所帶來的危害性，或不能正常的控制自己，處罰他無法達到刑法的意義和目的時，如果仍要處罰他，那麼會與社會的公平正義有所違背。
四、處理嘗試——醫療取代刑罰
然而我們可能會問，像這樣的人如果不處罰他，放任他於社會上造成人民的恐慌與不安又該如何解決呢？
當然，刑法在這部分仍然不能完全解決精神障礙人犯罪等相關問題；如果把精神障礙人全部都抓入監獄，然後期滿後又回歸社會，其實問題仍然沒有解決。或許將醫療系統引入，對他們進行協助，會比讓他們在牢中待個10年、20年更有實際上的意義。所以在犯人與病人間，醫院與監獄間，我們是不是可以有更多的思考，怎麼樣的處遇才可以讓我們的社會更好呢？

註腳：
刑法第19條
第1項。
刑法第19條
第2項。
什麼是公訴？什麼是自訴？

案例：

一、刑事審判開啟的方式——起訴二元制
對於特定人的特定犯罪事實，國家為了確定具體刑罰權的有無及其範圍所進行的程序，就是刑事訴訟程序。譬如某人毆打的行為，是否成立刑法第277條第1項的傷害罪
[1]
？如果成立，又應科以多少刑罰
[2]
？國家為了確定這些事項，就必須進行刑事訴訟程序，換句話說，透過刑事訴訟的進行以達到訴追犯罪的目的。
對於犯罪的訴追，我國現行刑事訴訟法採取起訴二元制
[3]
，而且是以國家訴追為主、私人訴追為輔。所謂國家訴追是由檢察官代表國家對於犯罪向法院提起訴訟，稱為「公訴
[4]
」；而私人訴追則是不透過檢察官，由犯罪的被害人直接向法院提起「自訴
[5]
」。
二、公訴與自訴的區別
（一）偵查階段的有無與當事人不同
1. 公訴
必須先經過偵查階段
[6]
，當檢察官因為告訴
[7]
、告發、自首或其他情事，而知道有犯罪嫌疑時，檢察官就會啟動偵查階段，開始調查犯罪，等到偵查終結後，檢察官就會根據偵查結果判斷是否提起公訴，一旦檢察官認為被告有犯罪嫌疑，提起公訴後
[8]
，才會進入到法院的審判階段
[9]
（圖1）。當然在進入到法院的審判階段後，訴訟的當事人是檢察官（原告）與被告。

 


圖 1. 刑事訴訟程序開啟之方式

資料來源：作者自製


 
2. 自訴
由犯罪被害人自己逕行向法院提起訴訟
[10]
，稱為自訴，提起自訴的犯罪被害人則稱為自訴人，然後案件並沒有經過偵查階段，直接就進入到法院的審判階段，訴訟的當事人是自訴人（原告）與被告。
自訴雖然是由犯罪被害人以自己的名義提起訴訟，但依法必須委任律師提起自訴
[11]
，如果自訴人沒有委任律師，逕行提起訴訟，法院應定期間以裁定命補正委任律師為代理人，逾期仍不委任者，應諭知不受理之判決
[12]
。當然，如果自訴人本身具有律師資格，則無須委任律師為代理人
[13]
。
（二）負舉證責任的人不同

	

	
在公訴中，代表國家訴追犯罪的檢察官對於被告的犯罪事實，必須負舉證的責任
[14]
。而為利於檢察官蒐集證據，是以在偵查階段賦予檢察官某些強制處分權，例如傳喚被告
[15]
、拘提被告
[16]
，且可向法院聲請核發搜索票
[17]
，告訴人也可以聲請檢察官為證據保全
[18]
。

	

	

	
在自訴中，雖然由自訴人對於被告的犯罪事實負舉證的責任，但自訴人並沒有如同檢察官的強制處分權，僅能自行蒐集證據，至多是在起訴後、第一次審判期日前，向法院聲請證據保全而已
[19]
。

註腳：
刑法第277條
：「

	I 傷害人之身體或健康者，處五年以下有期徒刑、拘役或五十萬元以下罰金。

	II 犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。」
由於傷害罪的法定刑是「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，承審法官在此法定刑的範圍內，可依
刑法第57條至第60條
的規定，視個案的具體情況量刑，一種情況是犯罪行為人在事發後有給付賠償金額給被害人，另一種情況則是對被害人沒有任何賠償或道歉，兩種情況相比較之下，承審法院會認為在第一種情況，犯罪行為人的犯罪後態度良好，就會依
刑法第57條
第10款的規定，量刑較輕。
起訴二元制以白話的方式講，就是使刑事案件繫屬於法院有兩種方式。
刑事訴訟法第251條
第1項：「檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。」
刑事訴訟法第319條
第1項：「犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。」
依
刑事訴訟法第228條
第1項的規定，檢察官因為告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑，就會開始啟動偵查程序，進入偵查階段。
所謂「告訴」是指犯罪被害人或有告訴權人向司法偵查機關申告犯罪事實，並表示訴追的意思，透過檢察官提起公訴。
刑事訴訟法第250條
：「檢察官知有犯罪嫌疑而不屬其管轄或於開始偵查後認為案件不屬其管轄者，應即分別通知或移送該管檢察官。但有急迫情形時，應為必要之處分。」
檢察官偵查的結果有可能做出起訴、不起訴或是緩起訴的處分。只有起訴處分才能使案件繫屬於法院。
刑事訴訟法第319條
：「

	I 犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。

	II 前項自訴之提起，應委任律師行之。

	III 犯罪事實之一部提起自訴者，他部雖不得自訴亦以得提起自訴論。但不得提起自訴部分係較重之罪，或其第一審屬於高等法院管轄，或第三百二十一條之情形者，不在此限。」
刑事訴訟法第319條
第1項、第2項。
刑事訴訟法第329條
第2項：「自訴人未委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人；逾期仍不委任者，應諭知不受理之判決。」
最高法院2005年4月26日、5月10日94年度第六次、第七次刑事庭會議決議「刑事訴訟法自訴由律師代理制度之決議」
第玖項。
刑事訴訟法第161條
第1項：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。」
刑事訴訟法第71條
第1項：「傳喚被告，應用傳票。」、同條第4項：「傳票，於偵查中由檢察官簽名，審判中由審判長或受命法官簽名。」
刑事訴訟法第77條
第1項：「拘提被告，應用拘票。」、同條第3項：「第七十一條第三項及第四項之規定，於拘票準用之。」
刑事訴訟法第128條之1
：「

	I 偵查中檢察官認有搜索之必要者，除第一百三十一條第二項所定情形外，應以書面記載前條第二項各款之事項，並敘述理由，聲請該管法院核發搜索票。

	II 司法警察官因調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據，認有搜索之必要時，得依前項規定，報請檢察官許可後，向該管法院聲請核發搜索票。

	III 前二項之聲請經法院駁回者，不得聲明不服。」
刑事訴訟法第219條之1
第1項：「告訴人、犯罪嫌疑人、被告或辯護人於證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或礙難使用之虞時，偵查中得聲請檢察官為搜索、扣押、鑑定、勘驗、訊問證人或其他必要之保全處分。」
刑事訴訟法第219條之4
第2項：「檢察官或自訴人於起訴後，第一次審判期日前，認有保全證據之必要者，亦同。」
提訴訟時，選擇公訴或自訴有什麼不同？

案例：
A為慶祝滿20歲的生日，於是約同死黨前往夜店「幽靈酒吧」狂歡。但在夜店中卻因搭訕B女，使得B女的男友C醋勁大發，於是C痛毆A，致使A臉上、身上多處瘀青。C對於A的傷害行為，可以用哪種方式提告？

題示中A是犯罪的直接被害人，對於C的傷害行為可以選擇公訴或自訴的方式進行訴追
[1]
，不過因傷害罪是告訴乃論之罪
[2]
，被害人A不管是想選擇公訴或自訴的方式，都必須在6個月內偵查機關提出告訴或委任律師提起自訴
[3]
。
一、如果A選擇公訴的方式
A必須先向偵查機關提起告訴
[4]
，然後檢察官據此告訴進行偵查
[5]
，偵查結果如認為C的犯罪嫌疑達到起訴門檻，檢察官就會向法院提起公訴
[6]
，然後案件才進入法院的審判階段，但在法院審判過程中，告訴人A並非當事人，僅是訴訟關係人，因此對於C的犯罪行為，應由當事人之一的檢察官
[7]
負舉證責任。
但如果案件還處於偵查階段時，由於傷害罪是告訴乃論之罪，因此犯罪被害人A仍可另行委任律師提起自訴，此時原本進行的偵查程序就會停止，檢察官就會將案件移送法院併辦
[8]
。
再者，由於被告C所涉犯的傷害罪屬於告訴乃論之罪，是以，不論是在偵查階段或是檢察官起訴後法院的審判階段，AC雙方隨時可以成立和解，再由告訴人A撤回告訴
[9]
。如AC在偵查階段和解，A也撤回告訴，則檢察官必須做成不起訴處分
[10]
；如AC在審判階段，A撤回告訴，則法院應諭知不受理判決
[11]
。但在撤回告訴後，縱使C不履行和解條件（例如不給付賠償金額），A都不得再行提起告訴
[12]
，也不得提起自訴
[13]
（圖1）。


圖1　告訴與自訴的關係

資料來源：作者自製。


二、如果A選擇自訴的方式
由於A已滿20歲，是完全行為能力人
[14]
，可自行提起自訴
[15]
，但必須委任律師為之
[16]
，一旦提起自訴，案件就直接繫屬於法院，而不再經過檢察官的偵查階段，而且在法院的審理階段，A是當事人，應該對於被告C的犯罪行為負舉證的責任。
而A在提起自訴後，不能再對同一案件（也就是C對A的傷害行為）提起告訴
[17]
，而且因為傷害罪是告訴乃論之罪，自訴人A也可以在第一審辯論終結前，撤回自訴
[18]
。不過，一旦A撤回自訴，日後就不可以再行自訴或告訴
[19]
。

註腳：
公訴、自訴的概念說明，詳見：黃于玉（2022），《
什麼是公訴？什麼是自訴？
》。
中華民國刑法第287條
：「第二百七十七條第一項、第二百八十一條及第二百八十四條之罪，須告訴乃論。但公務員於執行職務時，犯第二百七十七條第一項之罪者，不在此限。」
刑事訴訟法第237條
第1項：「告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於六個月內為之。」

	
刑事訴訟法第322條
：「告訴或請求乃論之罪，已不得為告訴或請求者，不得再行自訴。」
刑事訴訟法第232條
：「犯罪之被害人，得為告訴。」整個刑事訴訟程序的進行，是由各個行為串連組合並產生訴訟法上的效果而成，稱該各個行為為「訴訟行為」。在實體法上強調法律行為的行為能力，也就是能獨立為有效的法律行為；同理，在訴訟法上，為使訴訟行為有效，行為人必須有訴訟行為能力（訴訟能力）。告訴是訴訟行為的一種，也是一種意思表示，只需被害人A有意思能力（即理解被害的事實，進而明瞭告訴為何的能力），就有為告訴的訴訟能力而可提起告訴，至其有無行為能力，則在所不論。是以縱使被害人未成年，只要其有意思能力，即得自行告訴。參
最高法院26年渝上字第69號刑事判例
、
最高法院72年台上字第629號刑事判例
。
依
刑事訴訟法第228條
第1項的規定，告訴雖是偵查發動的原因，但在本題中，C所犯的傷害罪（
刑法第277條
第1項）是告訴乃論的罪（
刑法第287條
本文），「告訴」是訴追條件，也就是必須由有告訴權的人（刑事訴訟法第232條 ~ 第236條）提起告訴，法院才能為實質的審理、為實體的判決。
刑事訴訟法第251條
：「

	I 檢察官依偵查所得之證據，足認被告有犯罪嫌疑者，應提起公訴。

	II 被告之所在不明者，亦應提起公訴。」
刑事訴訟法第3條
：「本法稱當事人者，謂檢察官、自訴人及被告。」
刑事訴訟法第323條
：「

	I 同一案件經檢察官依第二百二十八條規定開始偵查者，不得再行自訴。但告訴乃論之罪，經犯罪之直接被害人提起自訴者，不在此限。

	II 於開始偵查後，檢察官知有自訴在先或前項但書之情形者，應即停止偵查，將案件移送法院。但遇有急迫情形，檢察官仍應為必要之處分。」
刑事訴訟法第238條
第1項：「告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴。」
刑事訴訟法第252條
第5款：「案件有左列情形之一者，應為不起訴之處分：……五、告訴或請求乃論之罪，其告訴或請求已經撤回或已逾告訴期間者。」
刑事訴訟法第303條
第3款：「案件有下列情形之一者，應諭知不受理之判決：……三、告訴或請求乃論之罪，未經告訴、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴期間者。」
刑事訴訟法第238條
第2項：「撤回告訴之人，不得再行告訴。」
刑事訴訟法第322條
。
民法第12條
：「滿十八歲為成年。」

	
民法第13條
：「

	I 未滿七歲之未成年人，無行為能力。

	II 滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。」
刑事訴訟法第319條
第1項：「犯罪之被害人得提起自訴。但無行為能力或限制行為能力或死亡者，得由其法定代理人、直系血親或配偶為之。」
刑事訴訟法第319條
第2項：「前項自訴之提起，應委任律師行之。」
刑事訴訟法第324條
：「同一案件經提起自訴者，不得再行告訴或為第二百四十三條之請求。」
刑事訴訟法第325條
第1項：「告訴或請求乃論之罪，自訴人於第一審辯論終結前，得撤回其自訴。」
刑事訴訟法第325條
第4項：「撤回自訴之人，不得再行自訴或告訴或請求。」
實習生、建教合作生或大學生研究助理，是勞工嗎？

案例：

一、實習生、建教合作生不是勞工，但適用勞基法
依勞動基準法第64條
[1]
，技術生、建教合作生主要目的是學習技能
[2]
，受到雇主訓練，而不是以勞動力換取報酬，不具典型的勞工特徵，不是勞工
[3]
。但因為契約義務仍有給付勞務之成分，權力地位與雇主並不對等，所以勞動法令將之納入保護。
目前我國技術生行業範圍，由主管機關指定，除了上述技術生、建教合作生外，養成工、見習生及其他與技術生性質相類之人，依勞動基準法第64條第3項，準用技術生規定，給予一樣的法律效果。故以學習技能為主要目的的契約，如實習生與雇主之間的契約，適用同樣法規。
技術生之工作條件，依勞動基準法第69條
[4]
，比照一般勞工，如工作時間、休息、休假、職業災害、勞工保險等規定，不得低於法令最低基準，但受訓之津貼部分，並非工資，不受最低基本工資保障
[5]
。
二、大學研究助理依個案區分
大學「兼職」研究助理是否為勞工，在經過一連串社會運動後，教育部的判斷標準回歸勞動部見解
[6]
，認為其與技術生相同：若是契約目的主要在於學習，例如工作包含課程學習部分內容、畢業條件或服務學習，不具獲取報酬之勞務對價性，則不具勞工身分；若工作給付之報酬有勞務對價，則依從屬性有無判斷是否為勞工。
因此目前大學生研究助理可區分為二種，「學習型」與「勞動型」，後者具勞工身分，校方應投保勞、健保並適用勞工相關法律規定。

註腳：
勞動基準法第64條
：「

	I 雇主不得招收未滿十五歲之人為技術生。但國民中學畢業者，不在此限。

	II 稱技術生者，指依中央主管機關規定之技術生訓練職類中以學習技能為目的，依本章之規定而接受雇主訓練之人。

	III 本章規定，於事業單位之養成工、見習生、建教合作班之學生及其他與技術生性質相類之人，準用之。」
其他法律亦有類似定義，如
高級中等學校建教合作實施及建教生權益保障法第3條
第1項第2款，建教生指在學校就讀參加合作計畫到機構進行職業訓練，領取「津貼」。
勞動部同此見解，
行政院勞工委員會台勞動三字第16413號函
（1989/7/7）。
勞動基準法第69條
。
相較下，高中建教生津貼較有保障，依
高級中等學校建教合作實施及建教生權益保障法第22條
第2項，不得低於勞工最低基本工資。
教育部2015年公布之「
專科以上學校強化學生兼任助理學習與勞動權益保障處理原則
」，2017年修正為「
專科以上學校獎助生權益保障指導原則
」、勞動部2015年之「專科以上學校兼任助理勞動權益保障指導原則」，教育部函釋羅列一些助理不具勞工身分的例子，而助理是否為勞工的判斷，仍依照勞動部函釋作認定。