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家庭裝修工程沒有簽訂書面契約，是否有效？

案例：

無論是屋主或裝修工程承包商，最常遇到的問題是：我們沒有簽任何書面契約，到底可不可以互相向對方主張權利呢？（見圖1）




圖1　家庭裝修沒有簽書面契約有效嗎？

資料來源：張菀萱　/　繪圖：Yen






圖1　家庭裝修沒有簽書面契約有效嗎？

資料來源：張菀萱　/　繪圖：Yen


一、
在沒有書面契約可以界定雙方法律關係的情況下，要回答這個問題，首先要確定一件事：裝修工程按照民法規定，它是什麼「契約種類」呢？
二、
我們的民法中規定許多「契約種類」
[1]
，不同的契約種類，都有不同內容的規定，其中也包含是否一定要用書面訂立，契約才有效的明文規定，例如民法第756條之1「人事保證契約」，就明文要求人事保證契約，應以書面為之
[2]
。
三、
裝修工程屬於民法的「承攬契約」，按照民法中的承攬契約定義規定（民法第490條第1項
[3]
），只要雙方約定「其中一方為他方完成工作，另一方等工作完成，給付報酬」即可，而沒有像「人事保證」契約一樣，明文要求應以書面為之。換句話說，雙方沒有簽訂書面，但口頭約定就是有效的承攬裝修工程契約了 ！
四、
因此，屋主只要與承包商口頭約定：請承包商完成一定範圍的裝修工作，並在工作完成後給付裝修工程款，雙方的裝修工程契約就已經生效。假設承包商沒有按照約定完成裝修工程，屋主有權要求承包商完成工作；相對的，如果承包商完成工作後，屋主未給付工程款，承包商也有權要求屋主給付報酬。

註腳：
民法第二編「債」
第二章「各種之債」
，分別規定各種不同的契約種類，例如：買賣、租賃、承攬、委任等。
民法第756條之1
規定：「

	I 稱人事保證者，謂當事人約定，一方於他方之受僱人將來因職務上之行為而應對他方為損害賠償時，由其代負賠償責任之契約。

	II 前項契約，應以書面為之。」
民法第490條
第1項規定:「稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。」
懷孕歧視前篇──什麼是懷孕歧視？常見的情形與發生的可能原因是什麼？

案例：
小A是化妝品站櫃人員，受僱2年半，工作表現平平，每季度考績常在乙等至丙等間徘徊。最近小A懷孕了，早上容易起不來而遲到，上班時沒法久站，只好靠著椅子，更困擾的是一天得上好幾次廁所，新一季度的考績還因此只有丁等。某天主管突然告訴小A，原本公司的工作規則就規定，員工如果懷孕就必須離職，但主管很喜歡小A，所以願意給她機會，可惜她工作表現不佳，除了業績下滑，經常坐著或不在櫃位，影響公司形象，甚至常常遲到，為了公司營運，很抱歉要將她解僱。小A被解僱後，難過的向朋友哭訴，朋友為她抱不平，直言她是遭遇了懷孕歧視！究竟什麼是「懷孕歧視」呢？

圖1　懷孕歧視是什麼？ 遇到懷孕歧視該怎麼辦？

資料來源：梁芷榕　/　繪圖：Yen






圖1　懷孕歧視是什麼？ 遇到懷孕歧視該怎麼辦？

資料來源：梁芷榕　/　繪圖：Yen



一、懷孕歧視的內涵（見圖1）
所謂懷孕歧視，是指雇主基於受僱者「懷孕」這個事實，給予不利的差別性對待。雖然不是所有的女性都會懷孕，但由於只有女性才會因為懷孕受到不公平的對待，因此懷孕歧視本質上是雇主基於「性別」給予的歧視
[1]
。我國在就業服務法第5條第1項
[2]
及性別工作平等法第2章
[3]
有關性別歧視之禁止的條文，都是與保障懷孕（或計畫懷孕）女性相關的保護規定。
二、常見懷孕歧視的情形
歸納求職者或受僱者在職場上可能遭遇的懷孕歧視情況，包含
[4]
：
（一）未僱用前，因為求職者已懷孕或有計畫懷孕就拒絕僱用；
（二）在僱用時要求職者切結，只要懷孕就必須離職或辦理留職停薪；
（三）因為受僱者懷孕給予調動，調動後工作卻與受僱者能力不符合，導致受僱者自請離職或被解僱；
（四）受僱者因懷孕影響到工作表現和效能，雇主不考量懷孕的情況，直接依實際工作表現給予較差的考評，或以不適任為由解僱；
（五）即使懷孕沒有影響受僱者實際的工作表現，雇主卻還是給予較差考評，甚至解僱等情形。
三、懷孕歧視的可能原因
若要探究懷孕歧視發生的原因，可能是因為女性懷孕時可以申請改調較輕易工作
[5]
、分娩有帶薪產假
[6]
、產後有視為工作時間的哺乳時間
[7]
、可申請育嬰假
[8]
，且往往女性更常申請等情形，而被雇主視為額外增加的人事成本
[9]
，及雇主無法體諒懷孕受僱者的身心情況，嚴苛地要求其工作效率要同等於未懷孕者，促使雇主給予已懷孕或計畫懷孕的女性不公平的不利對待。

註腳：
鄭津津（2007），〈懷孕歧視之探討〉，《台灣勞工季刊》，6期，頁44。
就業服務法第5條
第1項：「為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。」
性別工作平等法第2章「性別歧視之禁止」
。
鄭津津（2016），《性別工作平等法逐條釋義》，頁44。
勞動基準法第51條
：「女工在妊娠期間，如有較為輕易之工作，得申請改調，雇主不得拒絕，並不得減少其工資。」
勞動基準法第50條
：「

	I 女工分娩前後，應停止工作，給予產假八星期；妊娠三個月以上流產者，應停止工作，給予產假四星期。

	II 前項女工受僱工作在六個月以上者，停止工作期間工資照給；未滿六個月者減半發給。」
性別工作平等法第18條
：「

	I 子女未滿二歲須受僱者親自哺（集）乳者，除規定之休息時間外，雇主應每日另給哺（集）乳時間六十分鐘。

	II 受僱者於每日正常工作時間以外之延長工作時間達一小時以上者，雇主應給予哺（集）乳時間三十分鐘。

	III前二項哺（集）乳時間，視為工作時間。」
性別工作平等法第16條
：「

	I 受僱者任職滿六個月後，於每一子女滿三歲前，得申請育嬰留職停薪，期間至該子女滿三歲止，但不得逾二年。同時撫育子女二人以上者，其育嬰留職停薪期間應合併計算，最長以最幼子女受撫育二年為限。

	II 受僱者於育嬰留職停薪期間，得繼續參加原有之社會保險，原由雇主負擔之保險費，免予繳納；原由受僱者負擔之保險費，得遞延三年繳納。

	III 依家事事件法、兒童及少年福利與權益保障法相關規定與收養兒童先行共同生活之受僱者，其共同生活期間得依第一項規定申請育嬰留職停薪。

	IV 育嬰留職停薪津貼之發放，另以法律定之。

	V 育嬰留職停薪實施辦法，由中央主管機關定之。」
李玉春（2012），〈我國懷孕歧視司法實務問題之研究〉，《法令月刊》，63卷3期，頁47-48。
懷孕歧視後篇──法律如何禁止懷孕歧視？懷疑自己遇到懷孕歧視該怎麼辦？

案例：

圖1　懷孕歧視是什麼？ 遇到懷孕歧視該怎麼辦？

資料來源：梁芷榕　/　繪圖：Yen






圖1　懷孕歧視是什麼？ 遇到懷孕歧視該怎麼辦？

資料來源：梁芷榕　/　繪圖：Yen



從求職、就職到離職等不同階段，女性因為婚姻或生育的規劃而受到懷孕歧視的情況很常見，其中以招募與僱用及離職與解僱這二種牽涉勞雇關係的開始與結束的場合，最容易發生懷孕歧視，法律上是如何禁止懷孕歧視的？（見圖1）
一、
在前篇曾經提到，由於懷孕歧視本質是針對女性的歧視，性別工作平等法第2章
[1]
有關性別歧視禁止的法條都是相關保護規定，不過法條具體對應的情況有些細微的差別：
（一）
在雇主進行招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等情況時，雇主不得因為受僱者懷孕或計畫懷孕就給予差別待遇，例如拒絕給予或給予不公平的相關機會，否則雇主將會違反性別工作平等法第7條
[2]
。
（二）
同樣地，雇主在安排或考量教育訓練
[3]
、福利措施
[4]
、薪資待遇
[5]
時，以及當女性受僱者要退休、被資遣、離職或被解僱
[6]
時，也不能因受僱者懷孕或計畫懷孕，雇主就因此給予不公平的對待，這都屬於性別（懷孕）歧視。
（三）
與禁止懷孕歧視最明顯直接相關的，是性別工作平等法第11條第2項，規定雇主在工作規則、勞動契約或團體協約，不可以規定或預先約定受僱者想要結婚、懷孕、生產或育兒，就必須離職或留職停薪，也不可當作解僱的理由。違法約定或規定將會無效；違法的解僱或資遣也不發生效力
[7]
。
二、
涉及解僱的懷孕歧視爭議，是現實中最常發生的，往往也具有很多爭議性
[8]
，因為雇主有可能在表面合法的解僱理由中，隱藏懷孕歧視考量（例如業務緊縮時優先裁員懷孕受僱者），這種「混合動機」的懷孕歧視最是棘手
[9]
，需要非常細密的調查取證。而一般懷疑是否為懷孕歧視時，則可觀察雇主是否在相同情況明顯有不同的對待、對懷孕者的態度、雇主以往的解僱紀錄、是否有其他懷孕受僱者可以比對等。
三、
當懷疑遭受懷孕歧視時，受僱者或求職者可向地方政府勞動主管機關申訴，地方政府會展開調查，做出懷孕歧視是否成立的判斷與是否處罰雇主的決定，如果雇主、受僱者或求職者對申訴的處理結果不同意，可選擇在10天內向勞動部的性別工作平等會申請審議，或在30天內直接向勞動部提起訴願，如果仍然不服，就要在2個月內向行政法院提起訴訟
[10]
。

註腳：
性別工作平等法第2章「性別歧視之禁止」
。
性別工作平等法第7條
：「雇主對求職者或受僱者之招募、甄試、進用、分發、配置、考績或陞遷等，不得因性別或性傾向而有差別待遇。但工作性質僅適合特定性別者，不在此限。」
參見
性別工作平等法第8條
：「雇主為受僱者舉辦或提供教育、訓練或其他類似活動，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」
參見
性別工作平等法第9條
：「雇主為受僱者舉辦或提供各項福利措施，不得因性別或性傾向而有差別待遇。」
參見
性別工作平等法第10條
：「

	I 雇主對受僱者薪資之給付，不得因性別或性傾向而有差別待遇；其工作或價值相同者，應給付同等薪資。但基於年資、獎懲、績效或其他非因性別或性傾向因素之正當理由者，不在此限。

	II 雇主不得以降低其他受僱者薪資之方式，規避前項之規定。」
參見
性別工作平等法第11條
：「

	I 雇主對受僱者之退休、資遣、離職及解僱，不得因性別或性傾向而有差別待遇。

	II 工作規則、勞動契約或團體協約，不得規定或事先約定受僱者有結婚、懷孕、分娩或育兒之情事時，應行離職或留職停薪；亦不得以其為解僱之理由。

	III 違反前二項規定者，其規定或約定無效；勞動契約之終止不生效力。」
性別工作平等法第11條第3項。
李玉春（2012），〈我國懷孕歧視司法實務問題之研究〉，《法令月刊》，63卷3期，頁46。
鄭津津（2016），《性別工作平等法逐條釋義》，頁44。
性別工作平等法第34條
：「

	I 受僱者或求職者發現雇主違反第七條至第十一條、第十三條、第二十一條或第三十六條規定時，向地方主管機關申訴後，雇主、受僱者或求職者對於地方主管機關所為之處分有異議時，得於十日內向中央主管機關性別工作平等會申請審議或逕行提起訴願。雇主、受僱者或求職者對於中央主管機關性別工作平等會所為之處分有異議時，得依訴願及行政訴訟程序，提起訴願及進行行政訴訟。

	II 前項申訴審議處理辦法，由中央主管機關定之。」
侵權行為請求權的時效從什麼時候開始計算？

案例：
X公司的董事A因違反公司法、公司章程及董事會的決議，私下盜賣公司多筆土地及其他重要資產，於是X公司的董事會對A提出刑事告訴。

因為有些當事人對侵權行為請求權的起算點有誤解，以上的案例在實務上很常見。民法有關侵權行為請求權的時效期間，以請求權人知不知道自己的權利遭受損害，而有兩種不同的規定
[1]
：（見圖1）




圖1　當侵權行為發生時，要求對方賠償的請求權有時效嗎？

資料來源：喬正一　/　繪圖：Yen






圖1　當侵權行為發生時，要求對方賠償的請求權有時效嗎？

資料來源：喬正一　/　繪圖：Yen


一、請求權人知道損害發生以及賠償義務人開始的2年內不行使，請求權消滅
（一）
有關於這一點必須在此特別提醒，民法第197條第1項的「知有損害」，不是指請求權人單方面知道有損害的發生就可以提出請求，還必須一併知道對方的行為是侵權行為，才可以提出請求。知有損害及賠償義務人的「知」，解釋上是指「明知」，也就是必須同時明確知道「有損害」及「賠償義務人是誰」兩件事
[2]
。
如果只是知道自己的權利遭受損害以及行為人是誰，卻不知道對方的行為是侵權行為，便不符合民法有關侵權行為請求賠償的規定，不能請求損害賠償，也沒有請求權時效的問題。
（二）
案例中，X公司如果要對A提出侵權行為損害賠償的請求，除了知道公司的多筆土地及重要資產已被賣掉，還必須知道A的行為是一種侵權行為。
雖不用像法院一樣嚴格檢驗A的行為是否符合構成要件，但至少必須知道A的行為是不法行為。
例如：A擅自盜賣的行為已違反公司法的規定、公司章程，或董事會的決議。
二、發生侵權行為的10年內不行使，請求權便時效消滅
（一）
如果請求權人不知道他人的不法行為對自己的權利造成侵害，不知情的事實與狀態經過了10年之後，請求權人才猛然發現他人的侵權行為，這個時候請求權也已經時效消滅，不能請求損害賠償。
（二）
假設案例中A掏空公司資產之後，經過了10年X公司才赫然發現A的侵權行為，這時為了尊重法律秩序、維護社會交易安全，並避免因時間久遠而導致訴訟舉證的困難，X公司對A的侵權行為損害賠償請求權，依民法第197條第1項的規定時效消滅。

註腳：
民法第197條
:「

	I 因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅；自有侵權行為時起，逾十年者亦同。

	II 損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。」
臺灣高等法院臺中分院106年度訴易字第52號民事判決
。
未成年子女的利益與父母相反時，應由誰代理未成年子女？

案例：
A夫和B妻在2010年結婚，2011年生下C女，A夫2013年因病去世，留下遺產新台幣100萬元及房屋一棟。請問誰能代理C女辦理繼承A夫遺產的程序？

一、選任未成年人特別代理人的法規依據
（一）
民法第1086條規定：「I 父母為其未成年子女之法定代理人。II 父母之行為與未成年子女之利益相反，依法不得代理時，法院得依父母、未成年子女、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之聲請或依職權，為子女選任特別代理人
[1]
。」
依本條第1項規定，父母為未成年子女之法定代理人，而本條第2項項中的「利益相反」，依據法院實務見解，最典型的案例就是父母與未成年人同時繼承及分割遺產
[2]
。
（二）
民事訴訟法第51條「I對於無訴訟能力人為訴訟行為，因其無法定代理人或其法定代理人不能行代理權，恐致久延而受損害者，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人。II無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人
[3]
。」
本條項中無訴訟行為能力人，包含未成年人、受監護宣告的成年人，而「不能行使代理」則包含事實上（如心神喪失、利害衝突等）及法律上（如經法院宣告停止其權利）不能行使
[4]
。
二、如何選定C女的特別代理人？
A夫去世後，B妻及C女可以辦理繼承A夫的100萬元、房屋。因C女是未成年人，所以依民法第1086條第1項規定，原則應由B妻代理C女辦理繼承，但因為B妻與C女同時具有繼承A夫遺產的權利，兩人的利益相反，所以依據民法第1086條第2項，應由B妻、C女、社會福利機構或其他利害關係人（指配偶、繼承人、法定代理人、債權人、受贈人及其他就該事件有身分上及財產上利害關係之人
[5]
）向法院聲請為C女選任其他適合的人擔任特別代理人，由特別代理人代理C女辦理繼承A夫遺產事宜。

註腳：
民法第1086條
第2項。
相關裁定如：臺灣高雄少年及家事法院民事裁定107年度司家親聲字第16號、臺灣臺北地方法院民事裁定107年度家親聲字第25號。
民事訴訟法第51條
。
最高法院 50年度台抗字第187號民事判決
：「民事訴訟法第五十一條第二項所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內。」
法務部（70）法律字第2954號解釋
（1981/2/25）。
父母管理未成年子女財產方式不適當，可以怎麼做？

案例：
A夫和B妻在2010年結婚，2011年生下C女，A夫2013年因病去世，留下遺產新台幣100萬元及房屋一棟。經B妻聲請，法院裁定由C女的祖母D擔任C女辦理繼承A夫遺產程序的特別代理人
[1]
。而依民法規定
[2]
，B妻是C女的財產管理人，但是B妻與C女順利繼承遺產後，B妻染上毒癮，遂將C女的財產用於購買毒品。請問如何改定C女的財產管理人？





圖1. 案例關係圖

資料來源：作者自製









註腳






	
　
 
關於未成年人的特別代理人，詳見：葉怡妙（2019），《
未成年子女的利益與父母相反時，應由誰代理未成年子女？
》。

	
　
 
民法第1087條
：「未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。」

	
民法第1088條
：「

	I 未成年子女之特有財產，由父母共同管理。

	II 父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。」

一、管理未成年子女財產不適當，可改定財產管理人
依據民法第1088條規定，未成年子女的特有財產，由父母共同管理
[1]
。
但如果父母管理未成年子女財產的方式，可能會使未成年子女的財產權受到侵害，兒童及少年福利與權益保障法第72條第1項規定
[2]
，主管機關可以
（一）向法院聲請指定或改定社政主管機關或其他適當之人，擔任財產管理人，或
（二）指定監護方法，並還可以
（三）指定或改定受託人管理財產，或
（四）要求父母（監護人）為未成年子女成立信託帳戶
[3]
。
二、本題中，如何改定C女的財產管理人？
C女繼承A父的遺產，依民法第1088條，由B母代為管理。但因為B母用C女的財產購買毒品吸食，顯然已經侵害C女的財產權，是管理未成年子女財產方式不適當的情形，所以地方主管機關
[4]
可以向法院聲請改定C女的財產管理人為祖母D，或聲請B母需設立信託管理C女的財產。

註腳：
民法第1088條
。
兒童及少年福利與權益保障法第72條
第1項：「有事實足以認定兒童及少年之財產權益有遭受侵害之虞者，直轄市、縣（市）主管機關得請求法院就兒童及少年財產之管理、使用、收益或處分，指定或改定社政主管機關或其他適當之人任監護人或指定監護之方法，並得指定或改定受託人管理財產之全部或一部，或命監護人代理兒童及少年設立信託管理之。」
臺灣高等法院 100年度家上字第185號民事判決
：「……又按未成年子女，因繼承、贈與或其他無償取得之財產，為其特有財產。未成年子女之特有財產，由父母共同管理。父母對於未成年子女之特有財產，有使用、收益之權。但非為子女之利益，不得處分之。民法第1087條、1088條分別定有明文。陳○潔、陳○宇、陳○勳之親權應由被上訴人行使已如前述，如附表所示之存摺、印章、建物及土地所有權狀等物品，為陳○潔、陳○宇、陳○勳因繼承而取得之特有財產，依前揭民法規定自應被上訴人管理，上訴人既不爭執占有前開物品，且被上訴人並無濫用其未成年子女財產情形，上訴人之占有並無合法權源。又上訴人將未成年子女之存款以自己之名義購買保險達100餘萬元如前所述，已逾越保護未成年子女權益之必要程度，有礙被上訴人親權之行使，自應將如附表所示之物交還被上訴人。至於，如附表所示之物尚在上訴人占有中，上訴人臆測被上訴人有侵害未成年子女財產之虞請求將之交付信託，即難採取，惟上訴人將如附表所示之物交付予被上訴人之後，是否有設立信託管理之必要，宜由主管機關視被上訴人將來管理之情形，依兒童及少年福利與權益保障法第72條等規定決定是否向法院聲請交付信託，附此敘明。」
地方主管機關一般會是怎麼知道有需要改定財產管理人的情況呢？通常是因其他原因（兒虐等等）地方主管機關已經介入的個案，處理、評估後認定父母有濫用未成年人財產的情況，地方主管機關才會主動向法院聲請。目前似乎沒有民眾向地方主管機關舉發的情形。
夫妻一方任意處置婚後財產怎麼辦？

案例：

在閱讀本站文章《要如何約定夫妻財產制？
[1]
》後，您可以知道雖然在法定財產制下夫妻財產各歸各的、各管各的，但畢竟在夫妻分手時，仍可以行使夫妻剩餘財產差額分配請求權
[2]
，如果一方在婚姻關係存續期間無償或以不相當之對價讓與名下財產，也有脫產之嫌，法律上不能没有防範之道
[3]
。
為了使夫妻的剩餘財產分配請求權在法定財產制關係消滅後（例如：離婚、配偶死亡等情況）得以真正落實，法律上設計了三道保全措施：（見圖1）




圖1　夫妻一方脫產怎麼辦？

資料來源：王如玄　/　繪圖：Yen






圖1　夫妻一方脫產怎麼辦？

資料來源：王如玄　/　繪圖：Yen


一、請求改用分別財產制
夫妻一方如果有不當減少婚後財產，以致產生侵害他方剩餘財產分配請求權的可能，配偶可以請求法院宣告改用夫妻分別財產制，提前清算財產
[4]
。
二、行使撤銷權
不論夫妻一方所做的法律行為是有償或無償，配偶都可以行使撤銷權。
（一）無償行為
丈夫或妻子在婚姻關係存續中，如果針對婚後財產所做的無償行為（例如：贈與），有妨害法定財產制關係消滅後（例如：離婚），另一方配偶的剩餘財產分配請求權，另一方配偶就可以向法院聲請撤銷這個無償行為
[5]
，讓財產回復原狀。此時財產的受益人或轉得人，也共同負有回復財產原狀之義務
[6]
。
例如：丈夫幫外遇對象置產或買鑽戒，有害及妻子將來的夫妻剩餘財產分配請求權時，妻子就可以行使這項權利，向法院聲請撤銷這項置產或買鑽戒的行為，讓財產關係回復原狀。
（二）有償行為
另外，丈夫或妻子在婚姻關係存續中，針對婚後財產所為的有償行為（例如：買賣），在行為人與受益人都明知有損於法定財產制關係消滅後（例如：離婚），另一方配偶剩餘財產分配請求權的情況下，另一方配偶也可以向法院聲請撤銷這個有償行為
[7]
。
例如：上個例子中的丈夫明知有損於妻子將來的剩餘財產分配請求權，仍把婚後買的一棟房子以很便宜的價格賣給外遇對象，外遇對象也明知其中的緣由，妻子就可以聲請法院撤銷丈夫與外遇對象之間的房屋買賣，讓房子回到丈夫的名下。
但必須特別注意上述兩種撤銷權行使的除斥期間。當知道對方有撤銷原因時開始，6個月間不行使，或自行為時起，經過1年而消滅
[8]
。
三、追加計算
是指夫或妻為減少另一方配偶對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前5年內處分其婚後財產者，將來分配夫妻剩餘財產時，應該將該財產追加計算，視為現存之婚後財產，他方仍然可以分配一半
[9]
。
例如：上個例子中的丈夫為了減少日後離婚時分配給配偶的剩餘財產，在離婚前5年內把婚後買的一棟房子贈與給他的兄弟，在離婚計算夫妻財產時，雖然當下該棟房子已不在丈夫名下，但計算時仍可將該棟房子價值計入丈夫總財產中，妻子還是可以分配。

註腳：
請參考王如玄（2018），《
要如何約定夫妻財產制？
》。
民法第1030條之1
第1項本文：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。」
請參考王如玄（2018），《
選擇法定財產制，夫妻剩餘財產如何分配？
》。
民法第1010條
第1項第5款：「夫妻之一方有左列各款情形之一時，法院因他方之請求，得宣告改用分別財產制：……五、因不當減少其婚後財產，而對他方剩餘財產分配請求權有侵害之虞時。」
民法第1020條之1
第1項：「夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之無償行為，有害及法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，他方得聲請法院撤銷之。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。」
臺灣高等法院104年度家上字第122號民事判決
：「按依民法第1030條之1規定，夫或妻於法定財產制關係消滅時，對雙方婚後剩餘財產之差額，固有請求分配之權，惟如夫或妻之一方於婚姻關係存續中，就其所有之婚後財產為無償行為，致有害及法定財產制消滅後他方之剩餘財產分配請求權時，如無防範之道，婚後剩餘財產差額分配容易落空，爰參酌民法第244條第1項規定之精神增訂同法第1020條之1規定，此為民法於91年6月26日增訂上開規定之立法理由所明揭。立法者對於夫或妻之一方於法定財產制關係消滅後之剩餘財產分配請求權，既已增訂上開第1020條之1賦予撤銷權，未一併參照同法第244條第4項之規定，令受益人或轉得人負有回復財產原狀之義務，此對於該方剩餘財產分配請求權之保護未盡周全，非惟與前開增訂意旨旨趣有違，更有害於交易安全，應係立法者立法時因疏略而產生之法律漏洞。既有與債權人行使撤銷權後，於有必要時命受益人或轉得人返還財產權之同一基礎，應類推適用同法第244條第4 項規定，以填補該漏洞。」
民法第1020條之1
第2項：「夫或妻於婚姻關係存續中就其婚後財產所為之有償行為，於行為時明知有損於法定財產制關係消滅後他方之剩餘財產分配請求權者，以受益人受益時亦知其情事者為限，他方得聲請法院撤銷之。」
民法第1020條之2
：「前條撤銷權，自夫或妻之一方知有撤銷原因時起，六個月間不行使，或自行為時起經過一年而消滅。」
民法第1030條之3
第1項：「夫或妻為減少他方對於剩餘財產之分配，而於法定財產制關係消滅前五年內處分其婚後財產者，應將該財產追加計算，視為現存之婚後財產。但為履行道德上義務所為之相當贈與，不在此限。」
家庭主婦做家事可以領薪水嗎？

案例：

我國婦女勞動參與率一直到2011年才破50％，遠低於男性的參與率，這和婦女們被期望和要求從事育嬰和家庭照護工作有極大的關係。
一、婦女的難處：夾在養家與活口之間
當青少年問題日益嚴重，專家學者和政府便呼籲為人父母，尤其是母親，應該回歸家庭；而一旦「高學歷」的女性離開工作崗位，回家善盡母親和妻子的職責，他們又說此舉影響整體經濟發展、浪費教育投資，彷彿「家庭主婦」是不需任何技能與心力的。面對這種「自相矛盾」的指責，高學歷的家庭主婦簡直裡外不是人。
加上家庭主婦不是賺麵包養家的人，在家中沒有發言權，長期「伸手向丈夫拿錢」，也面臨自信心越來越不足的問題。在這種情形下，社會上還高喊「家務是聖的」、「母愛是無價的」，使得家庭主婦只能任勞任怨、免費地做牛做馬，想要爭取權益也說不出口，有冤要伸也無處可伸。
二、制度修正成為婦女權利的里程碑
為了肯定家庭主婦的貢獻，1985年民法親屬編修正時，增訂了夫妻剩餘財產分配請求權
[1]
，但是，此權利的行使一定要等到法定財產關係消滅時，例如夫妻雙方離婚或一方死亡時才會發生，對於婚姻關係仍然存續的家庭主婦而言，反而拿不到半毛錢，要分一半財產就得快快離婚，而離婚卻不是家庭主婦和社會所樂見的。因此對仍留在婚姻中的家庭主婦就沒有可以隨意動支的金錢，想買點自己喜歡的東西都還要看丈夫臉色，豈不是不合理？
因此，2002年民法夫妻財產制修改時，在法定財產制下，再增訂了「自由處分金」的制度
[2]
，規定夫妻於家庭生活費外，可以協議一定數額之金錢，供夫或妻自由處分。但必須注意的是，自由處分金以夫妻雙方有協議存在為前提，也就是說必須先生「同意」給付太太自由處分金，太太才有請求權基礎存在，否則是無法請求的
[3]
。至於金額多寡，如夫妻之間能一併約定當然最好，如就金額部分未有約定，也有法院認為金額部分即可請求法院酌定
[4]
。
聰明的太太最好就自由處分金的部分與先生討論清楚，立下白紙黑字吧！

註腳：
民法第1030條之1
第1項本文：「法定財產制關係消滅時，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配。」
民法第1018條之1
：「夫妻於家庭生活費用外，得協議一定數額之金錢，供夫或妻自由處分。」
臺灣臺北地方法院92年度重家訴更字第1號民事判決：「……按夫妻於家庭生活費用外，得協議一定數額之金錢，供夫或妻自由處分。民法第一千零十八條之一定有明文。本件原告戊○○與被告間有婚姻關係，現仍存續中，雙方未曾於家庭生活費用外，另行協議一定數額之金錢供原告戊○○自由處分，是原告戊○○請求被告給付自九十一年七月一日起至九十五十二月止之自由處分金一百零四萬一千一百四十五元及其利息，核與上開規定不合，自難准許。至原告戊○○所稱上開條文立法理由為「自由處分金數額多寡，宜由夫妻依其收入扣除家庭生活費用後協議之。協議不成，由法院依實際狀況酌定之」，故自由處分金權利之發生，與夫妻之協議無關，不能因未為協議或協議不成而否認自由處分金權利云云，惟查上開條文之立法理由係「傳統夫對妻支配服從關係，有違男女平等原則，不符潮流，故本於夫妻類似合夥關係之精神，以及家務有價之觀念，爰增訂本條」等字，原告戊○○應係誤認，且由立法過程觀之，經立法院三讀通過之現行民法第一千零十八條之一條文已與立法委員原提案條文內容（即夫妻協議不成，得向他方配偶請求）不同，顯係有意刪除原提案此部分文字，是原告戊○○與被告既無自由處分金之協議，嗣又協議不成，依現行條文，原告戊○○無從據以請求被告給付自由處分金。」
臺灣桃園地方法院98年度重家訴字第4號民事判決：「按夫妻於家庭生活費用外，得協議一定數額之金錢，供夫或妻自由處分民法第1018條之1固有明文，徵諸該法條文義與基於家務有價之立法意旨（該條立法理由參照），係指夫妻間於同法第1003條之1家庭生活費用之外，另協議由夫或妻就從事家事勞動之他方一定數額之自由處分金，且應係僅指夫妻間得為自由處分金之協議，而於夫妻間協議成立後，始有基於該協議而來之自由處分金請求權，非謂夫妻間於未有協議之情形下，即得逕依該規定取得自由處分金之請求權，且基此意旨，亦應於夫妻間已有欲協議定一家庭生活費用外之自由處分金之合意，而僅係就確定數額協議不成時，始得訴請法院酌定之。」
讓大家都覺得好怕怕——「恐嚇公眾罪」

案例：
A在鄭捷捷運隨機殺人事件隔天登入FACEBOOK網站，在不特定多數人都可以任意瀏覽的動態消息發表：「鄭捷現在是我的偶像！！！我也要開始計畫殺死外勞！！地點就在外勞的集散地＂台中第一廣場＂好了，目前是決定準備汽油彈～誰有更好的意見？覺得興奮。」並附上鄭捷在捷運持刀殺人之新聞連結。

一、成立恐嚇公眾罪的要件
像這樣妨害社會秩序可能涉及什麼犯罪呢？我們來看一下恐嚇公眾罪的法條，刑法第 151 條：「以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公安者，處二年以下有期徒刑
[1]
 。」（見圖1）




圖1　什麼是恐嚇公眾罪？

資料來源：胡詩唯　/　繪圖：Yen






圖1　什麼是恐嚇公眾罪？

資料來源：胡詩唯　/　繪圖：Yen


 
（一）對象是「公眾」
要構成恐嚇公眾罪主要的重點是「公眾」，也就是要不特定或多數人，如果不是公眾而是可特定的人，就有可能變成是刑法第305條恐嚇危害安全罪 
[2]
。
特定，就是指可以確定出來是誰，譬如一個類似的案件也是有提到鄭捷，也是發生在台中，但是文字內容是：「我星期二要拿刀到Ymc（Ymca）把培蘭老師幹掉喔，也要把你們通通殺掉喔，像鄭捷一樣血腥屠殺你們每個人及Ymc（Ymca）的值班人員喔」因為對象是可特定出來明確範圍的培蘭老師和值班人員，因此法官認定是刑法第305條恐嚇危害安全罪
[3]
。
（二）恐嚇內容為加害生命身體財產的事情
恐嚇的內容僅限於生命身體財產，和刑法第305條的恐嚇危害安全罪包含「自由」和「名譽」不同。因為在要求對象特定的恐嚇危害安全罪中，可以恐嚇說「要把你鎖進地下室」或「我要爆料上新聞說你怎麼樣怎麼樣」。但是很難想像在「人」範圍都還不特定的時候就恐嚇危害自由和名譽，畢竟連要抓誰起來限制自由或對方有什麼名譽可以傷害都還不知道。
（三）達到對公共秩序產生危害的程度
再來，法條上「致生危害於公安者」，有「致……」文字的通常是具體危險犯，要求有具體侵害的可能性，在刑法第151條就是指恐嚇行為要具體讓公共安全秩序產生危害，譬如使外界產生一定程度的變動狀態、民眾騷動惶恐不安等。
（四）跟行為人是否真的要動手實行加害內容無關
最後要注意的是，恐嚇公眾罪處罰的是造成社會不安的「恐嚇」行為，跟行為人有沒有打算真的要實現恐嚇內容無關。所以就算是吵架、說氣話或開玩笑在網路散播要放炸彈、大屠殺等言論，只要造成大眾騷動不安，不管是不是真的有要放炸彈或大開殺戒都有可能構成恐嚇公眾罪。
例如太陽花學運期間B在facebook 留言：「停休。北上立法院抓女暴民．．．套子我帶了，準備被我幹暴吧！覺得帥氣」等恫嚇言論，法官認為這樣的行為已經危害公眾安寧與秩序，至於行為人主觀上有沒有進一步實現恐嚇內容的意思，或公眾安全是否已經發生實際危害，則不是本罪的成立要件
[4]
。
二、案例說明
如果看到有人散佈案例中模仿隨機殺人的內容，尤其言論發表時間還是發生在鄭捷持刀在臺北捷運隨機殺人的隔天，公共安全秩序尚屬騷擾不安，大家看到會覺得心生恐懼害怕，因此法官認為這是以加害生命、身體、財產之事恐嚇公眾，致生危害於公共安全，構成刑法第151條恐嚇公眾罪
[5]
。

註腳：
刑法第151條
。
刑法第305條
：「以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事恐嚇他人，致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或九千元以下罰金。」

	
最高法院27年滬上字第65號刑事判例
：「刑法第三百零五條所謂恐嚇他人，係指恐嚇特定之一人或數人而言，若其所恐嚇者係不特定人或多數人，則為刑法第一百五十一條所謂恐嚇公眾。」

	※編註：本判例無裁判全文，依2019年7月4日施行之
法院組織法第57條之1
停止適用。
臺灣臺中地方法院107年度易字第368號刑事判決
。
臺灣臺中地方法院103年度易字第1670號刑事判決
。
臺灣臺中地方法院103年度易字第1773號刑事判決
。
以詐術欺騙別人，讓人以為是配偶而發生性行為，可能犯什麼罪？

案例：
A男與B男的長相、聲音及品味相像，結拜為兄弟並同住。A男與C女結婚後，B男仍未搬離。有天B男比A男先回家，發現C女已熄燈入睡。B男，假冒A男口吻，爬上C女的床求歡，C女不疑有他，與B男翻雲覆雨一夜。翌日，C女醒來發現A男深夜未歸，驚覺遭到B男欺騙，憤而對B男提告。

刑法上的「詐術」性交
[1]
，是指行為人欺騙他人，讓他人誤以為是配偶，進而與他人發生性交，此規定於刑法第229條
[2]
。至於其他利用詐術違反他人意願為性交的情形，原則上均適用刑法第221條強制性交罪，是指行為人以違反他人意願的方法，進而與他人發生性交行為，例如欺騙他人小鬼纏身，必須透過性交靈修破解，俗稱宗教性交。
詐術性交罪的成立要件有二： （一） 施用詐術 （二） 詐術須讓配偶誤信有配偶關係而為性交。
所謂「誤信有配偶關係」是指被害人因受行為人欺騙，錯認行為人為自己在婚姻關係中的配偶而言
[3]
。詐術性交罪只適用於讓他人誤信為配偶關係，不包括男女朋友或客兄姘女等，且配偶關係是指現在存有婚姻關係的情況，不包含將來可能結婚的情形
[4]
。
法律上的詐術包含「積極的外在行動表示」與「消極的違反澄清義務」，詐術性交罪是屬於積極詐術行為，因為任何人沒有對他人說明是否為配偶的義務。舉例而言：如行為人模仿被害人配偶的聲音或習慣，就是積極的詐術行為；但行為人若只單純與被害人性交，僅是被害人單方面地誤認為配偶，因為行為人沒有澄清義務，所以不適用詐術性交罪。
本罪是刑法處罰妨害性自主犯罪中，唯一沒有處罰猥褻行為。雖然沒有立法明文詐術猥褻罪，但仍違反被害人意願而猥褻，是可能成立刑法第221條強制猥褻罪。

註腳：
刑法第10條
第5項
刑法第229條
。
最高法院 23 年上字第 5270 號刑事判例
：「刑法第244條第1項之罪（現行刑法第229條），其成立要件有二： (一) 須施用詐術 (二) 須使婦女誤信有夫妻關係而聽其姦淫（現行刑法規定性交行為），所謂誤信有夫妻關係者，指因受犯人欺罔，錯認其為自己已結婚之夫而言，若因雙方合意同居姘居，自無所謂誤信有夫妻關係，即與該罪成立要件不合。」

	※編註：本判例無裁判全文，依2019年7月4日施行之
法院組織法第57條之1
停止適用。
最高法院 28 年上字第 38 號刑事判例
：「所謂以詐術使婦女誤信為自己配偶而聽從其姦淫云者，係指他人施行詐術使婦女陷於錯誤，誤信該犯人為其已結婚之配偶，與之性交之謂，如該婦女僅誤信為將來可以結婚，先與通姦，不能構成本罪。」
什麼是一般保證，保證人有什麼權利？

案例：

債務清償期間屆滿，債務人卻不還款，導致債權人直接向保證人求償，該怎麼辦？（見圖1）




圖1　一般保證人在法律上有哪些權利義務？

資料來源：呂紹瑋　/　繪圖：Yen






圖1　一般保證人在法律上有哪些權利義務？

資料來源：呂紹瑋　/　繪圖：Yen


一、什麼是民法上的保證？
依據民法第
739條規定
[1]
，保證是保證人與債權人約定，當主債務人
不履行債務
[2]
時，由保證人代為履行責任的一種契約。而判斷是否為保證契約時，應該由契約的內容檢視，尤其要注意的是，保證是為他人債務擔保，
如果是為自己債務做擔保，就不屬於民法第
739條規定的保證
[3]
。因此，可以歸納保證契約應該具備以下3個特質：
（一）保證人與債權人締結的契約
[4]
。
（二）保證人代負履行責任的契約
[5]
。
（三）擔保主債務的契約。
二、債權人要求保證人代為清償，保證人可以拒絕嗎？
保證制度的存在目的，是為了擴張債務人的信用，所以債權人必須先向主債務人請求清償，在強制執行後，債權如果無法受償或不完全受償，債權人才能轉而向保證人請求代負履行責任，否則保證人可以拒絕清償
[6]
，這種抗辯權稱為先訴抗辯權。因此在本例中，
債權人還沒有就主債務人的財產強制執行無效果前
，
保證人可以向債權人行使先訴抗辯權，要求債權人先對主債務人求償
[7]
 ；相反的，如果債權人對主債務人的財產強制執行而無效果後，保證人就無法再行使先訴抗辯權，而必須代替主債務人履行還款責任。
三、保證人代替主債務人向債權人清償債務後，保證人可以怎麼對主債務人主張？
依據民法第749條規定
[7]
，保證人替主債務人清償債務後，在清償的範圍內，將直接承受債權人原來對主債務人的權利，包含債權、對債權的其他擔保、利息、違約金等權利，也就是保證人將成為新的債權人，可以繼續對主債務人行使權利。此外，保證人與主債務人間可能有委任關係，則可依相關規定向主債務人求償
[8]
。

註腳：
民法
第739條
規定：「稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。」
例如借錢到期不償還、租金逾期不給付等。
例如民法
第354條
規定：「物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。」這裡的出賣人「保證」出賣物具有一定的品質，是屬於為自己的債務保證，就不屬於民法第739條定義的保證。
最高法院19年上字第347號民事判例
：「保證為債權人與保證人間締結之契約，依契約一般之原則，非得相對人之同意，不能解除。」至於保證人與主債務人間的法律關係，應屬於另一層面的問題。

	※編註：本判例無裁判全文，依2019年7月4日施行之
法院組織法第57條之1
停止適用。
最高法院20年上字第1197號民事判例
：「保證債務契約，係保證人與債權人約明於主債務人有不履行或不能履行時，代負償還責任之契約。」

	※編註：本判例無裁判全文，依2019年7月4日施行之
法院組織法第57條之1
停止適用。
若保證人已拋棄先訴抗辯權，或主債務人已受破產宣告，或財產不足以清償主債務，則保證人將例外不得主張先訴抗辯權。民法
第746條
規定：「有下列各款情形之一者，保證人不得主張前條之權利：一、保證人拋棄前條之權利。二、主債務人受破產宣告。三、主債務人之財產不足清償其債務。」
民法
第749條
規定：「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之債權。但不得有害於債權人之利益。」
如果保證人是受主債務人委任而保證，則保證人與債權人成立的是保證契約，但保證人與主債務人之間另外還存在委任關係，保證人履行保證債務所支出的費用，可以依民法
第546條
受任人支出必要費用的償還請求權向主債務人求償，例如
最高法院18年上字第1561號民事判例
：「（一）保證人向債權人代償後，債權人對於主債務人之債權即移轉於保證人，因之保證人得就實際代償之數額，向主債務人求償。（二）保證人受主債務人之委任而為保證者，對於主債務人即有受任人之權利，除依一般委任法則，保證人因受任保證而代償之數額，應由委任之主債務人償還外，並應償還自支出時起之利息。」詳見呂紹瑋(2015)，〈保證之概說〉，《
論繼續性債務之保證－－以最高限額保證為中心
》，頁38-39。

	※編註：本判例無裁判全文，依2019年7月4日施行之
法院組織法第57條之1
停止適用。
未成年人可以進行人工流產嗎？——刑法與優生保健法

案例：
未成年人A不小心懷孕了，不敢告訴家人，想自己私下去診所或醫院進行人工流產，可以嗎？

圖1　未成年人可以進行人工流產嗎？

資料來源：凃秀蕊　/　繪圖：Yen






圖1　未成年人可以進行人工流產嗎？

資料來源：凃秀蕊　/　繪圖：Yen


一、原則上刑法設有墮胎罪的處罰規定（見圖1）
為保護胎兒的生命，以及懷胎婦女的生命身體健康，我國刑法設有墮胎罪的規定。
懷胎婦女自行服藥或用其他方法墮胎，或懷胎婦女聽從他人意見墮胎，懷胎婦女會受刑事處罰
[1]
；但是如果因懷胎婦女個人特殊狀況，由於疾病或其他防止生命危險的必要，而必須墮胎，則例外可以免除刑責。
此外，接受懷胎婦女囑託或得到懷胎婦女的承諾，而實行墮胎的人，也要加以處罰
[2]
。
二、優生保健法的特別規定
為了優生保健，提高人口素質，保護母子健康及增進家庭幸福，我國另有制定優生保健法。
依據優生保健法第9條
[3]
的規定，懷孕婦女經診斷或證明有法條各款所列特殊情況，如：婦女患遺傳性疾病、醫學上認為胎兒可能發育畸型、因強制性交而受孕；或因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者，則可以依懷孕婦女自願，施行人工流產，不觸犯刑法墮胎罪。
三、未成年人人工流產有限制
案例中，未成年人A如果沒有因疾病或其他防止生命危險的必要，或無符合優生保健法第9條情形，卻自行至診所或醫院進行墮胎，未成年人A及進行墮胎的人，均會觸犯刑法墮胎罪。
另外，如果符合優生保健法第9條規定，依據同條第2項
[4]
，未成年人也須得法定代理人的同意，才能施行人工流產，醫療院所亦被要求須依優生保健法辦理。

註腳：
中華民國刑法第288條
：「

	I 懷胎婦女服藥或以他法墮胎者，處六月以下有期徒刑、拘役或三千元以下罰金。

	II 懷胎婦女聽從他人墮胎者，亦同。

	III 因疾病或其他防止生命上危險之必要，而犯前二項之罪者，免除其刑。」
中華民國刑法第289條
：「

	I 受懷胎婦女之囑託或得其承諾，而使之墮胎者，處二年以下有期徒刑。

	II 因而致婦女於死者，處六月以上五年以下有期徒刑；致重傷者，處三年以下有期徒刑。」
優生保健法第9條
第1項：「

	懷孕婦女經診斷或證明有下列情事之一，得依其自願，施行人工流產：

	一、本人或其配偶患有礙優生之遺傳性、傳染性疾病或精神疾病者。

	二、本人或其配偶之四親等以內之血親患有礙優生之遺傳性疾病者。

	三、有醫學上理由，足以認定懷孕或分娩有招致生命危險或危害身體或精神健康者。

	四、有醫學上理由，足以認定胎兒有畸型發育之虞者。

	五、因被強制性交、誘姦或與依法不得結婚者相姦而受孕者。

	六、因懷孕或生產，將影響其心理健康或家庭生活者。」
優生保健法第9條
第2項：「未婚之未成年人或受監護或輔助宣告之人，依前項規定施行人工流產，應得法定代理人或輔助人之同意。有配偶者，依前項第六款規定施行人工流產，應得配偶之同意。但配偶生死不明或無意識或精神錯亂者，不在此限。」
什麼是遺囑的撤回與執行？

案例：

一、遺囑的撤回（見圖1）




圖1　如何撤回遺囑？

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen






圖1　如何撤回遺囑？

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen


（一）遺囑人自己撤回
遺囑人為有效的遺囑之後，得隨時依遺囑的方式，撤回其遺囑的一部分或全部
[1]
。而此所謂「依遺囑的方式」，並不是指遺囑人以公證遺囑，則撤回時也要依公證遺囑同樣的方式，而是指可以選擇依自書遺囑或其他民法規定的遺囑方式撤回
[2]
。
（二）法定撤回
關於法定撤回之情形，包括：

	

	
當遺囑人先後所訂立之遺囑有相互牴觸的部分，前遺囑視為撤回
[3]
；

	

	

	
在訂立遺囑之後，遺囑人的行為跟遺囑內容有所牴觸的部分，遺囑也視為撤回
[4]
；

	

	

	
遺囑人有故意撕毀或塗銷遺囑，並在其上註記廢棄之意思，該遺囑同樣視為撤回
[5]
。

	


二、遺囑的執行（見圖2）




圖2　由誰執行遺囑？

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen






圖2　由誰執行遺囑？

資料來源：林意紋　/　繪圖：Yen


為了實現遺囑人之意思，因此要由遺囑執行人執行遺囑。遺囑執行人
[6]
得由遺囑人在遺囑中指定，或委託他人選定。若無上述之指定、選定遺囑執行人時，則由親屬會議選定或由利害關係人聲請法院指定
[7]
。
遺囑執行前的準備程序為遺囑的提示
[8]
及開視
[9]
。遺囑提示的目的在於先行確認遺囑的形式，以免遭人偽造、變造，並加以保存。而遺囑的開視適用於有封緘的遺囑。
遺囑執行人須編列遺產清冊、保管遺產並為遺囑執行上的必要行為
[10]
。

註腳：
民法第1219條
：「遺囑人得隨時依遺囑之方式，撤回遺囑之全部或一部。」
參考林秀雄（2004），〈民法繼承編：第十一講──遺囑之撤回〉，《月旦法學教室》，第25期，頁42。
民法第1220條
：「前後遺囑有相牴觸者，其牴觸之部分，前遺囑視為撤回。」
民法第1221條
：「遺囑人於為遺囑後所為之行為與遺囑有相牴觸者，其牴觸部分，遺囑視為撤回。」
民法第1222條
：「遺囑人故意破毀或塗銷遺囑，或在遺囑上記明廢棄之意思者，其遺囑視為撤回。」
民法第1210條
：「未成年人、受監護或輔助宣告之人，不得為遺囑執行人。」多數學者認為，繼承人亦得為遺產管理人。參考吳煜宗（2016），〈遺囑執行之程序〉，《月旦法學教室》，第167期，頁16。
民法第1211條
：「遺囑未指定遺囑執行人，並未委託他人指定者，得由親屬會議選定之；不能由親屬會議選定時，得由利害關係人聲請法院指定之。」
民法第1212條
：「遺囑保管人知有繼承開始之事實時，應即將遺囑交付遺囑執行人，並以適當方法通知已知之繼承人；無遺囑執行人者，應通知已知之繼承人、債權人、受遺贈人及其他利害關係人。無保管人而由繼承人發現遺囑者，亦同。」並請參考
最高法院22年度上字第1855號民事判例
。

	※編註：本判例無裁判全文，依2019年7月4日施行之
法院組織法第57條之1
停止適用。
民法第1213條
：「

	I 有封緘之遺囑，非在親屬會議當場或法院公證處，不得開視。

	II 前項遺囑開視時，應製作紀錄，記明遺囑之封緘有無毀損情形，或其他特別情事，並由在場之人同行簽名。」
民法第1214條
：「遺囑執行人就職後，於遺囑有關之財產，如有編製清冊之必要時，應即編製遺產清冊，交付繼承人。」

	
民法第1215條
：「

	I 遺囑執行人有管理遺產，並為執行上必要行為之職務。

	II 遺囑執行人因前項職務所為之行為，視為繼承人之代理。」
很久沒使用商標會有什麼不利的後果嗎？如果知道別人要用才趕快使用，還來得及嗎？

案例：
A開了一間咖啡廳，自己為老闆並身兼員工，販賣手沖咖啡及甜點。A在開店前，有設計圖樣並申請商標註冊，指定使用在第43類服務、代碼430201餐廳中的咖啡廳
[1]
。取得商標權後，A就將商標放在店外招牌上，開始經營起自己的咖啡廳。然而好景不常，A因操勞過度被醫生強烈建議要多加休息。但是，A擔心要是真的把店收起來，自己辛苦註冊的商標因此沒有在使用，會不會有什麼不利的後果呢？







註腳






	
　
 
經濟部智慧財產局（2022），《
商品及服務分類暨相互檢索參考資料-第43類
》。

一、很久沒使用商標會有什麼不利的後果？
在沒有正當事由的情況下，商標註冊後沒有使用或很久沒有使用，這個商標就有可能被經濟部智慧財產局或者任何人申請廢止
[1]
。
（一）很久是多久？
按照經濟部智慧財產局的「註冊商標使用之注意事項」以及經濟部訴願審議委員會的說明，是以廢止申請日前3年來看商標使用的情況
[2]
。也就是說，假設廢止申請日是2023年1月1日，那就要看2020年1月1日到2022年12月31日有沒有使用這個商標
[3]
。
（二）正當事由有哪些？
所謂正當事由是指，不是因為商標權人自己應該負責的原因，例如：天災地變、法規還沒有開放、需要其他的政府機關核准但還在等待這個核准下來等情況，例如：藥品上市前要通過主管機關的審查，在等待期間還沒有通過的情形下，還無法使用商標販賣藥品
[4]
。以上這些原因讓商標權人還無法使用商標，因為都不是商標權人要負責的範圍，所以不能算是商標權人的錯，因此都算是沒有使用商標的「正當事由」。
（三）怎麼樣算是有使用商標？
所謂「商標使用」則是指，在商品或服務的交易過程中，有確實把商標使用在與商品或服務相關的包裝、物品、商業文件、廣告、網路媒體上等，讓消費者可以直接認識並接觸到該商標
[5]
。此外，除了商標權人親自利用商標之外，如果是由商標權人授權出去由其他被授權人來使用商標，也可以算是使用商標
[6]
。
二、如果知道別人要用才趕快使用，能夠避免商標可能被廢止的不利後果嗎？
如果在有人申請廢止商標的時候，商標權人已經確實在使用商標了，原則上經濟部智慧財產局不會決定廢止這個商標。但如果是商標權人因為知道有人要申請廢止該商標，所以在廢止申請日前3個月內才「開始」使用該商標，這種情況很有可能會被廢止商標（詳圖1）
[7]
。
然而，由於申請廢止商標的一方要提出「商標權人確實知道有人要來申請廢止商標」，所以才開始使用商標的證明，實際上這樣的舉證並不容易，因為申請廢止商標的一方很難有辦法得知商標權人的主觀想法及實際行為，因此法院在這一點上會採取比較寬鬆的標準來認定商標權人是否知道有人來申請廢止他的商標，例如：有法院判決見解認為，如果商標權人有跟智慧財產局來訪的商標調查員面談過，就可以算是能夠知道有人正在申請廢止商標的程序；或是縱使不是商標權人親自接觸商標調查員，而是由該商標權人的員工接觸過商標調查員，法院見解也認為依照常情，員工受雇主指揮監督，所以員工會告訴雇主商標調查員來訪的情形，也因此商標權人能知道有人正在申請廢止商標的可能性很大
[8]
。所以對商標權人而言，如果要確保商標權利的存續，保險起見還是必須儘早使用商標，有使用商標的事實，才能真正避免商標註冊被廢止的不利後果。


圖1：久未使用商標不利後果說明圖

資料來源：作者自製。


三、結論
A如果要避免商標沒有使用而可能遭廢止的不利後果，可以參考以下幾種方式：第一，為了避免日後知悉有人想要廢止自己商標的可能，建議A不要超過2年9個月都沒有使用該商標；第二，A可以考量僱用員工幫忙經營咖啡廳，以繼續使用商標；第三，將商標授權其他人，讓別人使用A的商標，這樣就算是有在繼續使用商標。A可以參考以上三種方式擇一進行，就不用擔心自己已經辛苦註冊的商標有被廢止的可能了。

註腳：
商標法第63條
第1項第2款本文：「商標註冊後有下列情形之一，商標專責機關應依職權或據申請廢止其註冊：……

	二、無正當事由迄未使用或繼續停止使用已滿三年者。」
經濟部智慧財產局（2019），《
註冊商標使用之注意事項
》，頁30。
經濟部訴願審議委員會（n.d.），《
我已經在商品標示了A商標圖樣，只是沒有打上製造日期或保存期限，另外還有販賣該商品的發票，是不是就可以證明有使用A商標了？
》。
經濟部智慧財產局，同註2，頁22-23。
商標法第5條
：「

	I 商標之使用，指為行銷之目的，而有下列情形之一，並足以使相關消費者認識其為商標：

	一、將商標用於商品或其包裝容器。

	二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。

	三、將商標用於與提供服務有關之物品。

	四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。

	II 前項各款情形，以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者，亦同。」
商標法第63條
第1項第2款但書：「但被授權人有使用者，不在此限。」
商標法第63條
第3項：「有第一項第二款規定之情形，於申請廢止時該註冊商標已為使用者，除因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前三個月內開始使用者外，不予廢止其註冊。」
智慧財產法院101年度行商更（一）字第5號行政判決
：「而原告既自陳負責人於99年1月4日有與參加人之調查員面談，且有調查報告在卷可憑，則不論調查員有無明白告知將對系爭商標申請廢止之事實，一般商標權人，對於其商標獲准註冊後，若有怠於使用商標之情形存在，則於接獲相類之詢問時，應會特別加以注意，此由原告無法提出99年1月4日前之使用證據，而僅能提出該日之後迄申請廢止日前之使用證據，亦可為證，故被告及參加人主張甲○○公司自99年1月4日與參加人之調查員面談時起，已知悉系爭商標之使用情形為他人注意而有廢止之可能，應較為可採，且縱非當時即已知悉，亦係於調查後將調查內容詢問專業意見後，為避免有人將申請廢止而開始使用系爭商標，自屬處分時商標法第57條第3項所規定，因知悉他人將申請廢止，而於申請廢止前三個月內開始使用系爭商標，仍應廢止其註冊。」

	
智慧財產法院107年度行商訴字第50號行政判決
：「原告委託○公司自105年10月4日起至14日止，對系爭商標使用進行調查，其調查報告記載：參加人之員工表示系爭商標之商品，仍持續有在生產中，主要使用於保養品及美容儀器等產品，而其銷售通路主要是以全國各地之美容沙龍業者為主等語。因僱傭契約具指揮監督關係，參加人之員工知悉第三人調查系爭商標使用情事，衡諸常情，員工會將調查系爭商標使用告知參加人，足認參加人知悉他人將申請廢止系爭商標。參諸附件3至7所示客戶之出貨單、所營事業之名片、店面照片及統一發票，均為證參加人於廢止申請前3個月內，使用系爭商標之事證。準此，足徵參加人開始使用系爭商標，係出於其員工告知第三人調查系爭商標使用，參加人知悉他人將申請廢止系爭商標，其為避免系爭商標註冊遭廢止，故於申請廢止前3個月內開始使用系爭商標，避免系爭商標遭廢止之結果。倘參加人於廢止申請前3年內，有使用系爭商標於化妝品商品，自可提出非廢止申請前3個月內之事證，以證明使用系爭商標之事實。揆諸商標法第63條第3項規定，系爭商標應予廢止。」