知道自己是愛滋感染者，卻隱瞞與他人發生性行為，有罪嗎？

案例：
A明知自己感染人類免疫缺乏病毒（HIV）而患有後天免疫缺乏症候群（AIDS，俗稱愛滋病），卻隱瞞病情，在沒有告知B自己感染HIV的情況下，與B進行未戴保險套的性行為，B事後才得知此事趕快前往醫院進行愛滋病篩檢，結果呈陰性反應，並未染病
[1]
。



B雖然僥倖未被傳染，但A明知自己染疫，在未告知B的情形下與對方發生性行為，會犯罪嗎？如果雙方是沒戴套的口交行為，A有罪嗎？







註腳






	
　
 
參
臺灣高等法院109年度上訴字第212號刑事判決
。

一、愛滋感染者隱瞞病情與他人發生性行為，是否犯罪？
我國在「人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例」第21條規定
[1]
，明明知道自己感染HIV，但進行以下其中一種行為卻沒有告知對方自己是感染者，導致傳染給對方，將面臨5～12年的有期徒刑：

	
與對方進行危險性行為。

	
跟他人共用針具、稀釋液或容器等施打行為。


必須注意的是，只要做了上面的任一行為，就算對方沒有真的被傳染，也可能構成未遂犯，仍會受罰。
二、法律所禁止的性行為
如果集中討論性行為這點，從前面的說明可以推論得出，愛滋感染者並不是任何時候都必須揭露自己染病，只有在與他人進行的是「危險性行為」卻未先告知，才算犯罪；換言之，如果雙方發生的不是危險性行為，感染者並不會因為隱瞞病情而受到刑事制裁。那怎樣才算是危險性行為？又需要造成什麼結果呢？
（一）什麼是危險性行為？
危險性行為必須同時滿足以下2個條件，缺一不可
[2]
：

	
未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，

	
「且」經醫學上評估有重大傳染風險造成人類免疫缺乏病毒感染。


如果光看第1點，要隔絕器官黏膜或體液，則性行為是有套或無套，似乎被當作危險與否的區辨標準；然而，從第2點看出，這種性行為還必須同時是醫學上評估具有「重大傳染風險」，才算是危險性行為，近期有實務見解認為，隨著醫學研究進展，有些性行為雖然沒有戴套，但沒有傳染HIV病毒的可能，例如是未射精的口交行為，且性行為前感染者有穩定治療、服藥讓HIV病毒量下降到無法測出的程度
[3]
，國際上提出「U＝U」（Undetectable ＝ Untransmittable）的概念，意思是「測不到體內有愛滋病毒，就等於不會傳染」即使是進行未隔離性行為，也不會將愛滋病傳染給性伴侶
[4]
。這種經醫學認定沒有重大傳染風險的性行為，就不是「危險性行為」
[5]
，即使沒有事前告知對方自己是愛滋感染者，也不會犯罪。
（二）傳染給他人
實際上要證明「被誰傳染」並不容易
[6]
。不過，即使沒有傳染給他人，也仍是犯罪未遂的行為，法律還是會處罰明知自己感染還與他人做危險性行為的感染者。
（三）還有哪些情形必須揭露自己感染HIV？
除了危險性行為、針頭共用必須告知，法律還規定愛滋感染者就醫時原則上必須向醫事人員告知已感染
[7]
，沒有告知的話，會面臨新臺幣3萬～15萬元的罰鍰
[8]
。至於醫師如果診斷出病人是感染者，醫師必須向地方政府通報，收到消息的地方政府公衛人員可以調查感染源和接觸者，通知他們接受HIV的諮詢與檢查
[9]
。
二、案例說明
回到本案，B雖然僥倖未被感染愛滋，A難道就不需要負法律上的責任嗎？必須看他們的性行為是不是危險性行為！如果是，例如A的愛滋病毒量明明很高，還與B進行無套插入式性交，就算沒有成功傳染給他人也還是會被罰喔！但如果不是危險性行為，例如雖然沒戴套，但是未射精的口交行為，且性行為前A有服藥讓HIV病毒量下降到無法測出的程度，有法院認為這樣A就不受刑事懲罰。
三、反思與感想
有實務見解指出，這條規定的目的
[10]
，是基於維護大眾身體健康的公共利益，並衡量感染者的個人性自主權，在法律上以要求感染者「戴保險套從事性行為」等最小限制方式，阻斷感染途徑，防治控制疫情。
但，這樣處罰會不會太苛刻
[11]
？且無套性行為本來就存在著較高的性病感染風險，僅仰賴患病那一方的告知義務來確保性行為的安全，足夠嗎？
儘管鼓勵知道自己疾病狀況的人在與他人從事性行為時誠實告知病情，但社會對於HIV帶原者的誤解，帶原者一旦揭露病情，恐怕面臨個人隱私被轉傳以致日常生活無法安穩度過的劇變，在說與不說都面臨難題的情形下，法律仍對未告知者處以嚴苛的刑事罰責，似乎仍有討論的空間。

註腳：
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條
第1、3項：「

	I 明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處五年以上十二年以下有期徒刑。……

	III 未遂犯亦罰之。」
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條
第4項：「危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。」

	
危險性行為之範圍標準第2條
：「危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，且經醫學評估有重大傳染風險造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為。」
危險性行為之範圍標準第2條
修法理由
（2021/7/2）：「二、依據現有最佳可得知之科學及醫學證據顯示，人類免疫缺乏病毒感染者穩定服用抗病毒藥物治療且維持病毒量受良好控制狀態（病毒量200 copies/mL 以下），無透過性行為傳染人類免疫缺乏病毒予其伴侶之案例發生。」
臺灣高等法院109年度上訴字第212號刑事判決
：「上開『結束因未披露HIV、HIV暴露和傳播而產生的過於寬泛的刑事定罪：重要的科學、醫學和法律考量』記載『如果HIV感染者正在接受有效的HIV治療或病毒載量低，則不應因此人HIV未披露、暴露或傳播而受到起訴或定罪』，上開『專家共識聲明：刑法脈絡下的愛滋相關科學』則記載『對正在接受抗反轉錄病毒療法的愛滋病毒陽性者進行口交，或口交者正在服用PrEP的情況下，沒有傳染愛滋病毒的可能性』，足見上述2份文件已肯認『測不到病毒即不具傳染力』(U=U，即undetectable=untransmittable)之觀念，此參聯合國愛滋病規劃署於107年所發表之『測不到病毒即不具傳染力(undetectable=untransmittable)』一文即明……。」
最高法院111年度台上字第2419號刑事判決
：「參酌上開聯合國愛滋病規劃署指引及世界愛滋大會專家共識聲明等2份文件關於愛滋病毒……必須特定體液中存充足病毒，而該份量充足之特定體液直接與非感染者之黏膜、受損組織，或正在發炎之潰瘍但非完好之皮膚等接觸，並克服該非感染者之先天免疫抵抗，才能傳播該病毒。以及依目前科學及醫學實證資料顯示，愛滋病毒感染者經由口交行為將該病毒傳染給非感染者，暨經抗反轉錄病毒療法或服用抗病毒藥物之感染者，經由性行為而將病毒傳染給非感染者之可能及其風險值等內容，並審酌臺大醫院對於案發當天被告與未感染者進行本件被訴口交行為，依被告服用抗愛滋藥物、取藥頻率等服藥狀況，及被告於106年4月11日及同年7月14日測得HIV病毒量之情形，……經綜合觀察判斷，認為本件被告雖有未戴保險套而與吳ＯＯ為『未射精之口交行為』，然依其於案發前有按時服用三恩美藥物，案發當時其HIV 病毒量應已下降到無法測出之程度，而與吳ＯＯ互為口交且未射精之行為，依目前醫學研究進展結果，經醫學上評估尚不具有造成HIV病毒感染之可能，而難認屬於醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為，……改判諭知被告無罪，已詳敘其取捨證據及論斷之理由，核其所為之論斷，尚無違反經驗及論理法則之情形，且屬原審採證認事職權之適法行使，自不得任意指為違法。」
有感染科的醫師指出，當B表示A將愛滋傳染給他，縱使兩人身上病毒株相似程度高達95%，也無法證明就是A將病毒傳給B，因為B身上的病毒可能來自別人。參閱：愛滋感染者權益促進會（2020），《
無害的罪人！「愛滋21條」6大陰暗面現形
》。
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第12條
第1項：「感染者有提供其感染源或接觸者之義務；就醫時，應向醫事人員告知其已感染人類免疫缺乏病毒。但處於緊急情況或身處隱私未受保障之環境者，不在此限。」
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第23條
第1項：「違反第十一條第三項、第十二條、第十四條、第十五條第一項及第四項、第十五條之一或第十七條者，處新臺幣三萬元以上十五萬元以下罰鍰。但第十二條第一項但書所定情形，不罰。」
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第13條
第1項：「醫事人員發現感染者應於二十四小時內向地方主管機關通報；其通報程序與內容，由中央主管機關訂定之。」

	
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第12條
第2項：「主管機關得對感染者及其感染源或接觸者實施調查。但實施調查時不得侵害感染者之人格及隱私。」

	
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第15條
第1項第2款：「主管機關應通知下列之人，至指定之醫事機構，接受人類免疫缺乏病毒諮詢與檢查：……二、與感染者發生危險性行為、共用針具、稀釋液、容器或有其他危險行為者。」
最高法院107年度台上字第3428號刑事判決
：「又人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條之規定，係為阻斷感染者與他人為未隔絕器官黏膜或體液之接觸感染途徑，以達愛滋病防治與疫情控制之目的，……此乃基於維護潛在不特定大眾身體健康之公共利益考量，並衡量HIV感染者之個人性自主權，以要求『戴保險套從事性行為』之最小限制方式，進行愛滋病防治等旨甚詳，……。」
愛滋病是第三類傳染病，危害程度不如第一類傳染病，刑罰竟比
傳染病防治法第62條
對第一類傳染病規定的罰則還重，且5～12年的有期徒刑更與
刑法第278條
重傷害罪的刑度相同。縱然這條規定的目的是為了維護大眾健康的公共利益，但要求個人捨棄他的隱私、性自主權，否則將處以很重的刑度，是否符合比例原則，仍有討論空間。