**אסטרטגיית ההכרעה במשפט** היא פרי יצירתם של פרופסור דורון מנשה וד"ר אייל גרונר. מדובר בהיוריסטיקה שמבקשת לפתור את בעיית שיקול הדעת השיפוטי בעת קביעות עבודות, כאשר עולה הצורך בקבלת החלטות במסגרת הליכים משפטיים. מטרתה העיקרית היא להנחות את בית המשפט על פי אילו קווים כלליים עליו לקבל את הכרעתו הספציפית.

אסטרטגיית ההכרעה צריכה להתאים לתכליות ההקשר המשפטי המדובר. לפיכך, יש להבחין בין אסטרטגיית ההכרעה האזרחית לאסטרטגיית ההכרעה הפלילית.

אסטרטגיית ההכרעה במשפט האזרחי
-----------------------------

במשפט האזרחי, האלגוריתם מבוסס על מידת ההוכחה הנהוגה – "מאזן הסתברויות". הרציונליים העומדים בבסיס מידת הוכחה זו הם מזעור טעויות, וסימטריה של סיכוני המשגה בהתדיינות בין הצדדים, וזאת כל עוד לא קיים נימוק א-פריורי, קביל בדין, להעדיף סוג אחד של מתדיינים על פני סוג אחר.

עיקרון הסימטריה, והעובדה שלאור זכות הגישה לערכאות, והחופש שכללי הפרוצדורה האזרחית מאפשרים, מקרים אזרחיים זהים יכולים להתנהל כאשר צד יכול להיות תובע או נתבע לפי בחירתו, בחירה שאינה קשורה כמובן למשקל טענותיו לגוף העניין – תומכים במידת הוכחה אחידה לכל המקרים.

ההתבוננות על תובעים ונתבעים ברמה לא פרטית, אלא דה-פרסונלית, שממנה עולה שאין להבחין באורח עקרוני בין דחיית תביעה שלא כדין לבין חומרת קבלת תביעה שלא כדין – מחייבת מידת הוכחה אחידה של מאזן הסתברויות. זאת מאחר שמידה זו לא רק מגשימה את עיקרון הסימטריה, אלא יש בה כדי להגשים את עיקרון מזעור הטעויות. מידת אחידה לא סימטרית כמו זו שבמשפט הפלילי מובילה להגדלת מספר הטעויות, הנובעת מעצם חוסר הסימטריה בסטנדרט.

אסטרטגיית ההכרעה תובעת להחיל עקרונות אלה מעבר למידת ההוכחה, כחלק מהתווית שיקול הדעת השיפוטי בהליך האזרחי. בכל מקום שיש לפרש כלל/ להכריע בדבר כלל חדש/ להכריע בעניין פרקטי במשפט, שיש בו להשפיע על חלוקת סיכוני המשגה בין תובעים לנתבעים באותו סוג עניין – יש לנקוט במתווה הפעולה שיגשים את החלוקה האופטימלית של סיכוני משגה על פי האסטרטגיה (כאמור: סימטריה, ומזעור טעויות לטווח ארוך) בצורה המיטבית ביותר יחסית לשאר הפירושים.

דוגמה להחלת האסטרטגיה בהקשר זה היא בעמידה על נחיצות דרישת תנאי ההדדיות בדוקטרינת השתק פלוגתא, כפי שבאה לידי ביטוי בפסיקתו של ביהמ"ש העליון בעניין **אספן:**

> 
> כאשר קבלת טענת השתק פלוגתא מצד מי שלא לקח חלק בהתדיינות הראשונה מטילה על בעל הדין שהשתתף בהליך הראשון נטל בלתי שוויוני של "סיכוני המשגה" של בית המשפט שהכריע לרעתו. משכך, גם אם הגמשת תנאי ההדדיות מתיישבת עם האינטרס הציבורי הכללי של הפחתת עומס ההתדיינויות וחיסכון במשאבים שיפוטיים, השגת יעדים אלו עלולה לגרום לפגיעה בלתי מוצדקת בצדדים שהשתתפו בהתדיינות הראשונה [ראו: דורון מנשה "הערך שבשימור תנאי ההדדיות בדוקטרינת השתק פלוגתא" עיוני משפט כג 343 (2000)].
> 
> 
> 
> — ע"א 9551/04 אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 8.6.2009)
>

אסטרטגיית ההכרעה במשפט הפלילי
-----------------------------

אסטרטגיית ההכרעה הפלילית נועדה לשקף את מטרת המשפט הפלילי, ובכלל זה את מטרת סדר הדין הפלילי ודיני הראיות, כאמור, מטרות אלו הן אכיפת המשפט הפלילי, הגנה על חפים וגילוי האמת. הלכה למעשה, האסטרטגיה מהווה כלי יישום מעשי של הקצאת סיכוני המשגה במשפט הפלילי. במשפט פלילי, הקצאת סיכוי המשגה (הסיכון לטעות) צריכה לאזן נכונה בין שני עקרונות אשר סותרים אחד את משנהו. מחד, עיקרון ההגנה על חפים ומאידך, אכיפת המשפט הפלילי. אין מדובר בעקרונות השווים במשקלם, שכן שיקולים נורמטיביים מצדיקים הגנה חזקה במיוחד על חפים. הרשעת חף חמורה מזיכוי אשם, ולכן יש ליטול סיכון גבוה למשגה בזיכוי וסיכון נמוך ככל האפשר למשגה בהרשעה, דהיינו עד לנקודה שבה לא ניתן לקיים אכיפה אפקטיבית של המשפט הפלילי.

בין העקרונות הנוספים העומדים בבסיסה של אסטרטגיית ההכרעה במשפט הפלילי, מעבר ל"הקצאת סיכוני המשגה", הוא עיקרון חזקת החפות, לפיו כל נאשם בהליך הפלילי הוא בחזקת "חף מפשע", אלא אם תוכח אשמתו על ידי בית-משפט מוסמך. לחזקת החפות רישא וסיפא – הרישא, מצביעה על ההעדפה הנורמטיבית של הגנה על חפים על פני לוחמה בפשיעה והגנה על הציבור מפניה. הסיפא, מצביעה על ההכרח בהותרת אפשרות עקרונית במקרים מתאימים להביא לידי הרשעה שהרי בחזקה (גם אם חזקה חזקה) ולא בחסינות. הצדקה לאסטרטגיית ההכרעה מצויה אפוא בשילובה של חזקת החפות יחד עם הקצאת סיכוני המשגה במשפט הפלילי. יישום אסטרטגיית ההכרעה בוצע על-ידי פרופסור מנשה בקשר עם מעצרו של החשוד בביצוע הפיגוע בדומא, כאשר יישומה הביא לכדי מסקנה שייתכן שקבילות הראיה של החשוד בנסיבות, הייתה שלא כדין ומנוגדת לשיטת המשפט. היישום האמור הבשיל לכדי מאמר שפורסם על-ידי פרופסור מנשה באחד מכתבי העת המשפטיים המובילים בארצות הברית.

אסטרטגיית ההכרעה הפלילית מתחלקת ל**אסטרטגיית ההכרעה הכללית**, אשר חלה על החלטות לכל אורך ההליך הפלילי הטעונות שיקול דעת, ול**אסטרטגיית ההכרעה המצומצמת** אשר חלה על שלב הכרעת הדין ועל סיום ההליך המשפטי, דהיינו קביעת אשמתו/חפותו של הנאשם.

אסטרטגיית ההכרעה הכללית
-----------------------

בספרות קיימות שתי גישות באשר לאסטרטגיית ההכרעה הכללית:

**על פי גישתו של אלכס שטיין,** מטרת חקר העובדות בהליך הפלילי היא מקסום הערכים האפיסטמיים בכפוף למוסר פוליטי שביסודו הגינות. לגישתו, יש להקצות את סיכוני המשגה ככאלה שלא יחשפו את הנאשם להרשעה נוכח ספק גלוי בעל ערך הוכחתי. בדומה לאסטרטגיית ההכרעה הכללית, סיכוני משגה לטובת הנאשם חולשים על כל שלבי ההליך הפלילי, ולא רק בשלב הכרעת הדין.

**על פי גישתו של לארי לאודן**, מטרת דיני הראיות היא חתירה לגילוי האמת תוך אדישות להקצאת סיכוני המשגה. בהתאם לכך, סטנדרט ההוכחה "מעבר לספק הסביר", מתקבל רק בשלב הסופי של הכרעת הדין. לטענתו, יש למקסם את גילוי האמת באופן נייטרלי ללא התחשבות בחשש להרשעת חפים.

**אסטרטגיית ההכרעה הכללית מבית מדרשו של פרופ' מנשה** מהווה דחיה של גישתו של לאודן, שכן לא ניתן לתלות את ההגנה על החפים בסטנדרט ההכרעה בלבד. לפיכך, גישתם של מנשה וגרונר קרובה יותר לגישתו של שטיין, אך לא זהה לה. שטיין גורס כי ישנם שלושה עקרונות המגבילים את מקסום המידע: עיקרון הראיה הטובה ביותר, לפיו יש להציג את הראיות ברמה הגבוהה והאיכותית ביותר; עיקרון המשקל הראייתי, לפיו יש לחתור לכיסוי ראייתי ספציפי; ועיקרון האינדיבידואליזציה המרבית של ההיסק, שמוצב כתנאי לקבילות ראיה. לגישתם של מנשה וגרונר, אסטרטגיית ההכרעה הכללית מהווה ניסוח עדיף מדויק וחזק יותר מאשר העקרונות הנ"ל. האסטרטגיה הכללית על פי גישתם של מנשה וגרונר, כללית במובן זה שאינה חלה רק על השלב הסופי של הכרעת הדין, בבואו של השופט להכריע אשמה או חפות, אלא בכל הכרעה שיפוטית בהליך הפלילי ואף מחוצה לו. על ההכרעה של השופט לקיים שליטה מעשית בהקצאת סיכוני המשגה הממקסמת באופן אפיסטמי את ההגנה על חפים, עד לנקודה שבה לא ניתן לקיים אכיפה אפקטיבית של המשפט הפלילי.

### שלבי האסטרטגיה

תרשים הסבר - אסטרטגיית ההכרעה הכללית
בשלב הראשון, יש לזהות סיטואציה שמצריכה לכאורה שימוש בשיקול דעת שיפוטי והחלת האסטרטגיה. בשלב השני, יש לשלול את האופציות שאינן מאפשרות הרשעה בהנחה והנאשם אשם (שלב זה הוא ביטוי של "החסם השיטתי", מושג שיפורט בהמשך ערך זה). בשלב השלישי, יש לבחור מבין האופציות שנותרו את האופציה שתמזער את הסיכוי להרשעת הנאשם בהנחה והוא חף.

ביטוי אפשרי של רעיון מעין האסטרטגיה בפסיקה מופיע במסגרת הכרעה בעתירה לגילוי ראיה על פי סעיף 44(א) לפקודת הראיות:

> 
> אם חומר החקירה, אשר לגביו חל החיסיון, חיוני הוא להגנת הנאשם, כי אז, בוודאי, הצדק דורש את גילויו, ושיקול זה עדיף על - פני כל שיקול ביטחוני אפשרי. שום נימוק ביטחוני, ויהא הוא הנכבד ביותר, אינו שוקל יותר, במשקלותיו היחסיות של הליך פלילי נתון, ממשקל הרשעתו של חף מפשע. עדיף זיכויו של נאשם, שאת אשמתו אין להוכיח בשל הצורך לגלות ראיה שיש אינטרס ביטחוני שלא לגלותה, על - פני הרשעתו של נאשם, שאת חפותו אין להוכיח בשל הצורך שלא לגלות ראיה חסויה.
> 
> 
> 
> — ב"ש 838/84 מנחם ליבני ואח' נ' מדינת ישראל, לח(3) 729 (1984)
>

אסטרטגיית ההכרעה המצומצמת
-------------------------

אסטרטגיה זו חלה על שלב הכרעת הדין במשפט הפלילי, כאשר בית המשפט קובע את אשמתו או חפותו של הנאשם לאור מכלול חומר הראיות. האסטרטגיה מהווה פרשנות למבחן ההוכחה "מעבר לכל ספק סביר", התובעת מבית המשפט בכל סל ראיות איזשהו לבחון **השערות חפות** שמסבירות את כל הקיים במונחים של חפות. ראוי לציין כי אם הנאשם לא מעלה את השערות החפות בעצמו, זהו תפקידו של בית המשפט להעלותן מיוזמתו.

ביטוי לאסטרטגיית ההכרעה המצומצמת נראה בפסיקתם של בתי המשפט בערכאות השונות:

> 
> ברוח הדברים האמורים, מעניין לציין, כי לפי אסטרטגיית ההכרעה המצומצמת, הדרך היחידה להסיק מסקנת אשמה היא באמצעות הפרכתן של כל השערות החפות המאפשרת אכיפה סבירה של המשפט הפלילי, ובאופן זה עיקרון ההגנה על חפים מקבל הגנה מרבית שאינה נסתרת בראיות, ברמה של ודאות (מהסוג של ידיעה שיפוטית), ושאינה נחסמת בחסם כלשהו (ראו, דורון מנשה, "על חוסר נחיצותן של תוספות ראייתיות" התיאוריה של דיני הראיות, בעמוד 67 (הוצאת פרלשטיין-גינוסר, 2017); דורון מנשה ואיל גרונר, "מהות הספק הסביר", בעמוד 99 (הוצאת נבו, 2017); ודורון מנשה ואיל גרונר, "אולי נפלה טעות? התאוריה של המשפט החוזר וניתוח פרשת זדורוב", בעמוד 86-89 (הוצאת נבו, 2021).
> 
> 
> 
> — ת"פ (שלום ק"ג) 57336-07-20 מדינת ישראל נ' מרינה רייבר (נבו 19.06.2022)
> 

תרשים הסבר - אסטרטגיית ההכרעה המצומצמת
כאמור, הכרעה בדבר אשמה יכולה שתהא רק באמצעות הפרכתן של כל השערות החפות. היה ולא הצליח בית המשפט להפריך השערת חפות כלשהי, ואפילו אחת, עליו לזכות את הנאשם. הפרכת השערות החפות יכולה שתיעשה באמצעות חסימה של השערות החפות, או סתירתן.

### חסימת השערת חפות

קבלת השערת חפות המבססת את זיכויו של נאשם מותנית בהתגברות על ארבעה חסמים: החסם השיטתי, החסם ההסתברותי, החסם הטבעי והחסם הפרוצדורלי.

#### החסם השיטתי

החסם העיקרי, ממנו נגזרים שלושת החסמים האחרים. עניינו של חסם זה הוא חסימה של כל השערת חפות שקבלתה אינה מאפשרת את אפקטיביות המשפט הפלילי. דהיינו, אין לקבל השערת חפות שאינה ניתנת באופן עקרוני לסתירה אפילו אם הנאשם אשם. ניסוח אחר של החסם השיטתי הוא שאין לקבל השערת חפות שניתן להכלילה על כל מקרה דומה אחר ועל כל חומר ראיות אחר במקרים דומים, ושהכללה זו תפגע באורח אנוש באכיפת החוק הפלילי המתייחס לאותן עבירות.

לדוגמה, העלאת טענת אליבי לפיה הנאשם טוען כי נכח במקום אחר בעת ביצוע העבירה, עם אדם שהוא אינו זוכר ולא ניתן לאתרו. קבלת טענה זו מרוקנת מתוכן את האפקטיביות של טענת האליבי בפרט, וכפועל יוצא מכך את האפקטיביות של המשפט הפלילי ככלל.

#### החסם ההסתברותי

החסם ההסתברותי חל על מצב בו ההסתברות לחפות היא כה מזערית עד שניתן להתעלם מאפשרות קלושה זו מבלי לחשוש לסיכון של הרשעה שגויה. יחד עם זאת, ההסתברות אינה בלתי אפשרית, במובן שהיא מתיישבת עם חוקי הטבע ואינה יוצרת בהכרח חסם שיטתי.

דוגמה רלוונטית לחסם זה יכולה להיות ניצחונו של אדם בבית הימורים בהימור שהסתברות הצלחתו נמוכה מחצי במשך 50 פעמים ברצף. לא ניתן להעלות השערת חפות לפיה אותו אדם הוא "בר מזל", שכן ההסתברות לכך היא כמעט אפסית ולא תתאפשר מבחינה הסתברותית. באחד ממאמריו יישם פרופ' מנשה את החסם ההסתברותי על פרשת זדורוב.

#### החסם הטבעי

על פי החסם הטבעי, אין לקבל השערת חפות המנוגדת לחוקי טבע בסיסיים, ואשר אינה עולה בקנה אחד עם הטבע המוכר לנו לפי גוף הידע המדעי. השערת חפות סבירה צריכה להיות מעוגנת בחוקי הלוגיקה, בהנחות מטפיזיות רציונליות ובחוקי הטבע על פי ממצאים של מדעי הטבע.

לדוגמה, במידה והשערת החפות גורסת כי אדם קפץ מעל חומת בטון שגובהה 30 מטרים בכוח שריריו בלבד, היא בוודאי תיחסם על ידי החסם הטבעי, שכן הדבר אינו הגיוני מבחינת חוקי הטבע.

#### החסם הפרוצדורלי

על פי חסם זה אין לקבל השערת חפות שבירורה מצריך הקצאת משאבים קיצונית שלא ניתן לעמוד בה, או שלגיטימי לא לעמוד בה בהתאם להכרעה דמוקרטית באשר לחלוקת המשאבים בחברה. ואולם, לא די בקריטריון של "היעדר היכולת לעמוד בהשקעת המשאבים" לצורך קיום חסם זה.

דוגמה לחסם זה יכולה להיות מצב בו הניסיון להפריך השערת חפות נתונה, ולו על דרך הכללתה, תביא לכך שהמדינה תהא בחוסר משאבים לממן תכליות אחרות שבגדר אחריותה, כגון תחומי הבריאות, החינוך, הביטחון הלאומי והרווחה הציבורית. זאת ועוד, כחלק מחסם זה אין לקבל השערות חפות שמהלך טיעונם כולל פגיעה בכללים מהותיים, פרוצדורליים או ראייתיים של השיטה אשר אין לבית המשפט שיקול דעת לבטלם. (זהו ביטוי של הרעיון של "אמת משפטית").

### סתירת השערת החפות

סתירה של השערת חפות היא קביעה כי קיימת ידיעה שיפוטית שלפיה השערת החפות מופרכת, והיא צריכה להיות ברמה של ודאות מקסימלית בדיני הראיות. כלומר לצורך סתירת השערת החפות יש להצביע על כך שקבלתה כאפשרות מניחה הנחה שיש קונצנזוס הכרתי פוזיטיבי מוחלט כנגדה, שהיא נוגדת מה ש"כל אדם בעל השכלה ממוצעת בן זמננו" יודע.

הדוגמה הנפוצה ביותר לסתירת השערות חפות היא קיומן של עובדות מדעיות פופולריות שיש עליהן קונצנזוס (מים אינם רותחים ב-10 מעלות צלזיוס).

הערות שוליים
------------

1. ↑  עחדל"פ (שלום תל אביב-יפו) 58963-05-22 **סימה בן דוד נ' עו"ד ה** **תורג'מן** (נבו 01.08.2022); ע"א 206/89 **חמוטל רז נ' בית חולים אלישע בע"מ**, מז(3) 805 (1993).
2. 1 2  דורון מנשה, אידיאל חשיפת האמת ועקרון ההגנה מפני הרשעת שווא — אנטומיה של יחסים מסובכים, **קרית המשפט**, (2001).
3. ↑  ע"א 9551/04 **אספן בניה ופיתוח בע"מ נ' מדינת ישראל** (פורסם בנבו,8.6.2009).
4. 1 2  אלכס שטיין, סעיף 10א לפקודת הראיות: פרשנותו הראויה ופסיקתו של בית-המשפט, **משפטים** כא, (1992).
5. ↑  Doron Menashe and Guy Alon, "Criminal Law-Does a Confession Matter? A Defendant's Confession as Irrelevant to Prove His Guilt". **Western New England Law Review**, ארצות הברית, 2020, עמ' 191-214
6. ↑  דורון מנשה, איל גרונר, **מהות הספק הסביר במשפט הפלילי – מידת ההוכחה מעבר לספק סביר וההבחנה בין זיכוי מחמת הספק לזיכוי מוחלט**, (2017).
7. ↑  Larry Laudan, Truth and Error in Criminal Law: An Essay in Legal Epistemology, **(Cambridge: Cambridge University Press, 2006)**
8. ↑  דורון מנשה, הרהורים בעקבות ההכרעות השיפוטיות בעניינו של אריה דרעי,, **קרית המשפט** ב, (תשס"ב).
9. ↑  דורון מנשה, שיקול דעת עובדתי, חופש הוכחה ותיזות בדבר מקצועיות השפיטה, **הפרקליט** מג, (1996).
10. ↑  ב"ש 838/84 **מנחם ליבני ואח' נ' מדינת ישראל**, לח(3) 729 (1984).
11. ↑  דורון מנשה, איל גרונר, השערות חפות – המבחן הראוי – האם לקבלן, לדחותן או להפחית ממשקלן אם נמנע הנאשם מלהעלותן?, **דין ודברים** יא, (2018).
12. ↑  ת"פ (שלום ק"ג) 57336-07-20 **מדינת ישראל נ' מרינה רייבר** (נבו 19.06.2022); ת"פ (שלום ק"ג) 21627-02-21 **מדינת ישראל נ' שרית אלישקוב** (נבו 10.04.2022); ת"פ (שלום ק"ג) 13053-08-19 **מדינת ישראל נ' שחר דורון** (נבו 19.10.2021); ת"פ (שלום ק"ג) 12347-06-21 **מדינת ישראל נ' יוגב זריהן** (נבו 09.03.2022); ת"פ (שלום ק"ג) 45846-03-21 **מדינת ישראל נ' מרגריטה גיטרמן** (נבו 31.10.2022).
13. ↑  ליאור פרנק, "חמישים גוונים של דנ"א" – הסיכון בהרשעת חפים על סמך ראיית דנ"א יחידה, **הארת דין** ט(1), 1995.
14. ↑  דורון מנשה, איל גרונר, לא כולנו זכאים מחמת הספק: עוד על אסטרטגיית ההכרעה המצומצמת בכלל ובראי פרשת זדורוב בפרט, על פי ספרנו "מהות הספק הסביר", **מאזני משפט** יב, (2019).
15. ↑  ראו: דורון מנשה, "ראית הד.נ.א של זדורוב" יצוין שפרופ' מנשה שינה את עמדתו בפרשה ראו: *דורון מנשה ואיל גרונר "**אולי נפלה טעות? התאוריה של המשפט החוזר וניתוח פרשת זדורוב**"* (2021). אך, אין בדבר לשלול את תקפות רשימתו כהדגמה לאופן שבו יש ליישם את החסם ההסתברותי.