**גזל סוד מסחרי** הוא עוולה בדיני נזיקין העוסקת בנטילת סוד מסחרי ללא הרשאת בעליו.
עוולה מסחרית זו, אשר מנויה בחוק עוולות מסחריות נועדה לעגן את הזכות של בעליה לקניינם הרוחני.
לשם הוכחת גזל הסוד המסחרי יש להוכיח את יסודות קיום הסוד המסחרי ואת גזלו.

הגדרה
-----

עוולת גזל סוד מסחרי שייכת למשפחת העוולות הייחודיות בהגנה על אינטרסים כלכליים ומסחריים אשר אינן מעוגנות בפקודת הנזיקין עצמה. העוולה באה לשמור על היתרון הכלכלי שרוכשים בעלי הסוד, כגון יצרן נעליים אשר מצא דרך לייצר נעליים בעלי מאפיין מיוחד. ללא הגנת הסוד המסחרי לחברות לא יהיה משתלם להשקיע בפיתוח וייצור בשל החשש לאיבוד היתרון התחרותי לידיים זרות.

הגנת הסוד המסחרי חלה ביחס ישר לאיכות הסוד, סוגו וליתרון הכלכלי שהוא מספק לבעליו והיה עשוי לספק למתחרים אם היה מגיע לידיהם.

הוכחת עוולת גזל הסוד המסחרי דורשת הוכחת יסוד קיום הסוד המסחרי ואת גזלו.
ישנם מקרים בהם על אף הגנת הסוד המסחרי יתיר בית המשפט שימוש בו בשל מדידת היקף ההגנה עליו ביחס לתחרות עם ערכים לגיטימיים אחרים.

סוד מסחרי
---------

סוד מסחרי מוגדר בחוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999, כ"מידע עסקי מכל סוג שאינו נחלת הרבים ושאינו ניתן לגילוי בנקל על ידי אחרים. כמו כן, סודיותו מקנה יתרון לבעליו על פני המתחרים ונדרשת השקעת מאמצים סבירים כדי לשמרו כסוד.
כדי שסוד יזכה להגנה, נדרש כי יהיה בו פוטנציאל להעניק תועלת תחרותית משמעותית לבעליו וכי לא יהיה בנחלת הרבים.

התנאי היסודי הראשון בהוכחת סוד מסחרי הוא הגדרת הבעלים לפי סעיף 5 לחוק עוולות מסחריות. לשונו הוא "לרבות מי שסוד מסחרי נמצא בשליטתו כדין", כלומר שהסוד הומצא או פותח ברשותו או שהוא רכש הזכות בתום לב.

על הסוד המסחרי להיות בעל ערך כלכלי ולהקנות לבעליו יתרון מסחרי. מדובר במידע סודי, שגילויו עשוי לחסוך למתחרים זמן, טרחה או הוצאות, או שבעליו השקיע משאבים על מנת להשיגו. בישראל לא נדרש לעשות שימוש בסוד כדי לזכות בהגנה.

על הסוד המסחרי להיות חסוי מפני הרבים, כך שלא ניתן לגלותו בצורה חוקית בקלות. בנוסף, על הבעלים מוטלת החובה לנקוט אמצעים סבירים לשמור על סודיותו. על הבעלים להגן על הסוד המסחרי בצורה אקטיבית, מידע שאינו מוגן - אינו נחשב כסוד מסחרי. הדרישה להגן על הסוד היא באמצעים סבירים, כך לדוגמה אי נעילת מחשב המכיל נוסחה כימית פרי עמל חברה יכולה להיחשב כאי שימוש באמצעים סבירים לאבטחת הסודיות. חוזי אי-תחרות ותזכיר לעובדים בעניין חובת שמירת הסודיות ייחשבו אף הם כאמצעים סבירים להגנת הסוד. אין דרישה לאמצעים פיזיים, ואמצעי מילולי כגון שלט הנושא את הכיתוב "אזור ממודר" ייחשב כאמצעי סביר להגנה על הסודיות. עקב הקושי הרב להוכיח כי מידע מסוים הוא בגדר סוד מסחרי, נהוג לנקוט במדיניות של החתמת עובדים, ספקים ולקוחות על הסכמי סודיות, המגדירים את המידע אליו הם נחשפים כסוד מסחרי, תוך אזכור סוגי המידע הטיפוסיים אליו הם עתידים להיחשף. חתימה על הסכם הסודיות מהווה הסכמה לכך שהמידע הוא סוד מסחרי.

מעסיקים נוקטים באמצעים מילוליים גם כדי להגן על עצמם מתביעות של מעסיקים קודמים – כותבות הוראות לעובדים חדשים שאסור להשתמש בידע שהביאו ממעסיקים קודמים.

ההגנה על סוד מסחרי יכולה לפקוע כאשר המידע הפך לנחלת הכלל. מידע הנגיש לציבור או מוצר מוגמר הנמכר לציבור הרחב, אינם נופלים בגדר "סוד מסחרי". כאשר מדובר בסוד מסחרי מדובר בדרך כלל במידע המצוי בידי חלק קטן מעובדי המעסיק, כגון חברי ההנהלה הבכירה או מנהלי מחלקת השיווק. בפרשת צ'ק פוינט נקבע כי מידע שאיננו ממודר, המופץ לכלל העובדים בחברה, כמו מידע שניתן לגלות אודות חברה באמצעים המודרניים הקיימים דוגמת האינטרנט - כל אלה אינם בגדר "סוד מסחרי". מכאן כי חשיפת המידע לציבור (לעיתים אף שלא ברצון הבעלים) תשלול את סודיות הסוד. עצם החשיפה עשויה להקנות לבעלים עילה נגד מפרסם המידע, אך צד שלישי שאינו קשור יוכל לעשות שימוש בסוד בלא להיות חשוף לתביעה. הסוד המסחרי אינו מגן על המידע כלפי כל צד שלישי, אלא רק אם יש חובה חוקית, חוזית או אחרת בין בעל הסוד למשתמש בו. ניתן להטיל אחריות על צדדים שלישיים גם אם פעלו בתום לב. בפרשת עלית נגד סרנגה נקבע כי עצם שיווק המוצר אינו הופך את הליך יצורו לנחלת כלל.

בנוסף נקבע כי בעלי הסוד ראויים להגנה גם אם המידע ידוע לציבור, אך התנאי הוא כי השימוש בידע הציבורי יוביל לייצור מוצר אשר יניב תוצר שאינו קיים ברשות הציבור כעת. אין דרישה שכל המידע יהיה סודי כדי לזכות בהגנת הסוד המסחרי. למשל, הנוסחה של קוקה-קולה כוללת חומרים ידועים, ורק הנוסחה היא סודית.
לשם קביעת היותו של מידע מסוים בגדר סוד מסחרי, יש לייחס חשיבות גם לשאלה כיצד ראו הצדדים את המידע המועבר ביניהם. יש ביחסי אמון בהקשרים הנוגעים לטיפול בסוד המסחרי כדי לחזק כי צדדים ראו מנקודת מבטם הסובייקטיבית כי מדובר בסוד מסחרי.

גזל סוד מסחרי
-------------

גזל סוד מסחרי הוא עוולה נזיקית המוסדרת בפרק ב' סעיף 6, לחוק העוולות המסחריות, תשנ"ט–1999. הסעיף אוסר על גזל סוד מסחרי ומגדיר חלופות שונות להתהוותו כדלהלן:

> 
> (1) נטילת סוד מסחרי ללא הסכמת בעליו באמצעים פסולים, או שימוש בסוד על ידי הנוטל; לעניין זה אין נפקא מינה אם הסוד ניטל מבעליו או מאדם אחר אשר הסוד המסחרי נמצא בידיעתו;  
> 
> (2) שימוש בסוד מסחרי ללא הסכמת בעליו כאשר השימוש הוא בניגוד לחיוב חוזי או לחובת אמון המוטלים על המשתמש כלפי בעל הסוד;  
> 
> (3) קבלת סוד מסחרי או שימוש בו ללא הסכמת בעליו, כאשר המקבל או המשתמש יודע או שהדבר גלוי על פניו, בעת הקבלה או השימוש, כי הסוד הועבר אליו באופן האסור על פי פסקאות (1) או (2) או כי הסוד הועבר אל אדם אחר כלשהו באופן אסור כאמור לפני שהגיע אליו.
> 
> 
> 

החוק קובע כי גם שימוש בסוד מסחרי שנעשו בו שינויים, ייחשב כגזל סוד מסחרי, אם קיים דמיון מהותי בין הסוד המסחרי לבין המידע שבו נעשה שימוש. דוגמה לכך יכולה להיות המצאה שפותחה באמצעות שינוי סמנטי של מידע סודי. כאשר השינוי הסמנטי ייחשב כנטילתה של עיקר ההמצאה, עשויה ההמצאה להיחשב כגזל סוד מסחרי.

על מנת להוכיח גזל סוד מסחרי יש להוכיח כי המידע המדובר עומד בהגדרת סוד מסחרי. בנוסף, על התובע להביא תשתית ראייתית להוכחת הגזל ואין להסתפק במסכת אירועים העלולה להניח את הדעת שבוצע גזל סוד מסחרי. בפס"ד מאיר אבגנים נ' עוזיאל בריח, בית המשפט המחוזי קבע שעצם העובדה שלקוח רכש מהתובעים מתקן נעילה ומאוחר יותר רכש מתקן דומה מהנתבעים, אין בה כשלעצמה הוכחה לגזל מצד הנתבעים. על מנת להוכיח גזל, על התובעים להביא תשתית ראייתית. למשל, זימון לקוח לעדות על מנת שיאשר שהרכישה מהנתבעים בוצעה לאחר פניה מצד הנתבעים אליו וכי אותו לקוח היה מאותם לקוחות אצלם התובע ביצע התקנה קודם לכן.

הגנת הסוד המסחרי מותנית בסודיות. בספרות המשפטית נטען כי סודיותו של המידע הנתון היא הציר המרכזי שסביבו נעים דיני הסודיות המסחרית (מ' דויטש, עוולות מסחריות וסודות מסחר, עמ' 447). אם ייחשף הסוד בדרך כלשהי, תקום עילת תביעה לבעל הסוד כנגד חושף הסוד, אך לא כנגד צדדים שלישיים – ומרגע זה ואילך, לא תהיה עוד הגנה. מכאן שהגנת הסודיות המסחרית תהיה טובה בעיקר לאותם מקרים בהם עובד עוזב את מקום עבודתו ומקים חברה מתחרה המייצרת מוצר דומה עד מאוד. במקרים אלה, יוכל המעסיק הראשון להסתמך על העילה של הפרת סוד מסחרי.

ההגנה על סוד מסחרי כנגד צדדים שלישיים במקרים מסוימים היא אפשרית. ניתן להטיל על צדדים שלישיים אחריות בגין שימוש במידע סודי, אפילו אם פעלו בתום-לב. האופן בו ניתן לתבוע צד שלישי היא במסגרת העוולה של גרם הפרת חוזה, על ידי כך שתיוחס לצד השלישי ידיעה על תנאי החוזה של העובד המואשם בגזל סוד מסחרי. מדובר בתנאי חוזה שהם למעשה הדין המצוי, וניתן לטעון שאי ידיעת החוק אינה פוטרת את הצד השלישי.

לעניין הגנה במקרה של גזל רשימת לקוחות, בפסק דין אורנה ליבר נקבע כי בחופף ליסודות הוכחת הסוד המסחרי, לעניין הגזל יש להוכיח כי נעשה מאמץ מיוחד להשיג את רשימת הלקוחות וכי בקבלתה של הרשימה מן המוכן יש להקנות לגוזל ערך מוסף. נקודה זו מומחשת היטב בפסק דין ורגוס בו נדרש כי על רשימת לקוחות להכיל מעבר לשם וכתובת פרטים מיוחדים כגון העדפות קונקרטיות כדי להפכה לבעלת ערך מסחרי של ממש.

טענות כנגד עוולת גזל סוד מסחרי יכולות להיות כי הידע אשר לכאורה הושג בגזל, נרכש ממקור לגיטימי ולא מהמקום הספציפי הטוען לעוולה. יש להראות פרטים המוכחים זאת לנסיבות העניין, עיקרון זה הנחה את הפסיקה בעניין חטיפי העמק. בנסיבות העניין הופרכו טענות על המקור הלגיטימי באמצעות מספר כללים בנסיבות אשר הראו כי מספר אנשים מאותה החברה בעלי מומחיות חברו יחד כדי לבנות מערך הפקת מוצר שדומה מהותית למוצר "ביסלי" של אסם.

השפעת עקרון תום-הלב – שיקול נוסף אשר משפיע על סיווג ההתנהגות בין צדדים ביחס לסוד מסחרי הוא תום הלב של הנפשות הפועלות אשר פגיעה בו היא הפרת חובה.
העובדה שלא קיים חוזה מפורש בין העובד-למעביד בנוגע לשמירת סוד מסחרי, אינה מעלה ואינה מורידה, שכן העובד עדיין מחויב לשמירת סודיות. בפרשת יבין פלסט, בית הדין הארצי לעבודה קבע כי גם אם העובד לא היה מחויב באופן מפורש על ידי חוזה לשמירה על המידע הסודי, חובת האמון כלפי המעביד מצמיחה חובה לשמירה בסוד על המידע הסודי. נקבע כי במקרים של גזל סוד מסחרי, יש לשים דגש גם על תום הלב של העובד ופחות על עצם קיום החוזה והפרתו.

פרשה נוספת שעלתה בפסיקה ועסקה בהפרת חובת האמון בין עובד ומעביד היא פרשת עלית נגד סרנגה. פסק הדין עסק בהתקשרות של עובד בזמן עבודתו עם אחרים, כדי להעתיק את תהליך הייצור של מעסיקו. בפסק הדין נקבע כי בין עובד למעביד קיימים יחסי אמון, וחובת האמון של עובד כלפי מעבידו מטילה עליו נורמות התנהגות חמורות יותר, בהשוואה לחובת תום הלב. אולם, נקבע כי יש לתת משקל לתום לבם של העובד ושל המעסיק החדש כאשר שוקלים אכיפת התניית הגבלת עיסוק. בנוסף, חובות האמון המוטלות על בעלי תפקידים בכירים רחבות יותר בהשוואה לעובדים זוטרים.

בפרשת ורגוס נקבע כי מרכיב הפרת האמון קיים גם בהקמת חברה חדשה ללא תקופת צינון ובתחרות בתחומי העיסוק של המעבידה הקודמת ובהתקשרות עם לקוחותיה (גם אם רשימת הלקוחות אינה סודית). כלומר, הקרבה בזמן מחדדת את חוסר הנאמנות למעביד.

### סייגים

על אף ההגנה מפני גזל סוד מחסרי, הוכחת טענות ההגנה הללו יעלו לכדי סייג ולא יחשבו כגזל אם יוכחו אחד מהבאים:

* הסייגים המנויים בחוק
	+ הנדסה הפוכה
	+ כאשר נעשה במהלך העבודה
	+ כשאר מוצדק משיקולים ציבורים רחבים
	+ כאשר אדם רוכש את הסוד בתום לב ובתמורה
* הסייגים מהפסיקה:
	+ אין חוטא יוצא נשכר - עילה זו קשורה במוסר, כמו כן מתקשרת היא לדיני עשיית עושר ולא במשפט. סייג זה צפוי להיות מעוגן בחלק הכללי של הקודיפיקציה בהצעת חוק דיני ממונות.
	+ מידע אשר דרוש לשם מניעת פגיעה בבריאות הציבור.
	+ הגנה על האינטרס הציבורי למשפט הוגן.
	+ הגנה על שוק ניירות הערך.
	+ הגנה על זכות הציבור לדעת - פעילות אמצעי התקשורת.
	+ זכות הציבור לדעת - הזכות למידע על-פי חוק חופש המידע.
	+ הוספת יתרון לציבור, לעומת מניעת פגיעה בו.
	+ המצאות עובדים – לעיתים, לרוב כאשר הוכח שנעשה ללא ניצול ישיר של הסוד המסחרי המקורי.

החוק קובע כי הידע והניסיון שרכש עובד במקום עבודתו נהפכים לחלק מכישורי העובד והוא רשאי לעשות בהם כרצונו. אלא שההבחנה בין סוד מסחרי למיומנויות העובד אינה קלה. פסק דין צ'ק פוינט עסק בחלקו גם בסוגיית ההבחנה בין סוד מסחרי למיומנויות העובד. השאלה האם ידע וניסיון שרכש עובד במסגרת עבודתו, אשר הפכו לחלק מכישוריו, יסווגו כסוד מסחרי, תקבע בהתאם לנסיבות המקרה. דוגמה להבחנה היא מקרה של חניך הלומד נגרות, היכול לפתוח נגרייה מתחרה, אולם אין הוא רשאי להעתיק מודל שהמציא מאמנו.

### היקף ההגנה על סודות מסחריים

עוולת גזל סוד מסחרי מגינה על זכותם של בעלי הסוד למנוע מאחרים לעשות שימוש בלתי מורשה בסוד המסחרי. עם זאת, בית המשפט מאזן בין עוצמת ההגנה על הסוד המסחרי לבין זכויות מתחרות רלוונטיות אחרות. מגמה זו תפסה תאוצה בעקבות המהפכה החוקתית החל מראשית שנות התשעים ובה פסק הדין המוביל פס"ד צ'ק פוינט.

#### ההתנגשות בין ההגנה על סודות מסחריים וההגנה על חופש העיסוק

הזכות החוקתית העיקרית שבה מתנגש לרוב הסוד המסחרי היא חופש העיסוק. דוגמה הממחישה זאת היא תופעת החתמת עובדים על חוזים שבהם נכלל סעיף המגביל אותם מלעסוק בתחום הקשור לסוד המסחרי לאחר סיום עבודתם מחשש כי יעשו בו שימוש.
ככל שהנטייה היא להכיר בסוד מסחרי כזכות קניינית, כך גדל היקף ההגנה על הסוד אשר נהיה יותר מוחלט ופחות יחסי. פסק דין מייצג גישה זו הוא פסק דין פולר. עם זאת, גישה זו אינה מקובלת לחלוטין ולרוב בתי המשפט כן נוטים לאזן בין עוצמת היקף ההגנה ביחס לזכות לגיטימית אחרת.
חופש העיסוק גם הוא אינו זכות מוחלטת. בפרשת חטיפי העמק נקבע כי חופש העיסוק אינו חוסה על עבודה כאשר היא כרוכה בפגיעה ברכושם של אחרים.

בפרשת צ'ק פוינט נקבעו לראשונה על ידי בית הדין הארצי לעבודה כללים לעניין תוקף סעיף הגבלת עיסוק עובד, כשההגבלה באה להגן על סודותיו המסחריים של המעביד. נקבע כי לתניה המגבילה את חופש העיסוק בחוזה עבודה אישי, אין לתת כשלעצמה משקל רב. יש לבחון את סבירות התניה והאם היא מגינה על האינטרסים ההדדיים של שני הצדדים. בנוסף נפסק כי "בית הדין לא ייתן צו מניעה המגביל את חופש עיסוקו של העובד אלא אם כן עבודתו של העובד אצל המעסיק החדש, מאיימת על עצם קיומו של המעסיק הקודם." מכאן, כי על המעסיק הקודם להוכיח, כי השימוש שיעשה ב"סוד המסחרי" שלו יפגע בעסק שבבעלותו.

לשם הוכחת הסוד המסחרי בהקשר החוקתי, נקבע בפסק דין סער, שהוא ההלכה הנוהגת, כי הגבלת עיסוקו של עובד תיאכף אם המעביד יראה כי יש לו אינטרס לגיטימי לאכיפתה. "אינטרס לגיטימי" שכזה יכול ויימצא בהוכחת סוד מסחרי שהוא קניינו של המעביד. מעסיקים לא יוכלו להכניס סעיפי הגבלת תחרות לחוזה רק לשם ההגנה על עצמם מפני התחרות העסקית. עוצמת ההגנה על התניה בחוזה היא ביחס ישר לעוצמת הסוד המסחרי לפי ניתוח יסודותיו. בפסק דין זה נקבע כי החוזה בטל בשל היותו סותר את מושג השסתום "תקנת הציבור", המשקף את "האני מאמין" של תפיסת המשפט, ערכים ודרך התנהגות ראויה. בעת התנגשות בין עוולת גזל הסוד המסחרי עם תקנת הציבור ישקלו ארבעה שיקולים עיקריים ובהם: היעדים הציבוריים לפגיעה, אופן ועוצמת הפגיעה בזכות, אופן ההתנהגות של הנתבע והמניעים להתנהגות הנתבע.

ההלכה בפס"ד סער היא כי תניה המגבילה את חופש העיסוק של עובד תקפה רק אם המעביד מעוניין להגן על "אינטרס לגיטימי" שלו. בפסק הדין נקבע כי "אינטרס לגיטימי" הוא "אינטרס קנייני" או "מעין קנייני", כלומר האינטרס של מעביד להגן על קניינו או רכושו. הפסיקה קבעה שהגנה על סודות מסחריים תיחשב אינטרס לגיטימי, ונפסק כי יש להתחשב ביחסי האמון שבין עובד למעביד, ובחובת תום הלב וההגינות שבין עובד למעביד.

לשם בחינת "אינטרס לגיטימי", יבחנו היסודות הבאים:

1. קיומם של סודות מסחריים של המעסיק הקודם: הגנה על סודות מסחריים יכולה להיעשות גם במסגרת הוראות חוק עוולות מסחריות ולכן לא חייב להיות סעיף מפורש בחוזה העבודה.
2. קיומה של הכשרה מיוחדת: אם המעסיק השקיע משאבים מיוחדים בהכשרת העובד ובעקבות זאת העובד אף התחייב לעבוד אצלו תקופה מינימלית כלשהי, יהיה צודק להגביל עיסוקו של עובד. עם זאת, אם העובד רכש את ידיעותיו במהלך העבודה הרגילה או על חשבון זמנו הפנוי לא ניתן להגביל את העובד מלעשות שימוש בידיעות אילו.
3. תמורה מיוחדת: יש לבחון האם העובד קיבל תמורה מיוחדת עבור התחייבות מצדו שלא להתחרות בעתיד במעסיק הנוכחי, לאחר סיום יחסי העבודה.
4. חובת תום הלב וחובת האמון: יש לתת משקל לתום הלב של העובד ושל המעסיק החדש. חובת האמון שחב העובד למעבידו מטילה על העובד נורמות התנהגות חמורות יותר מאשר קיום החוזה בתום לב. ככל שדרגתו של העובד בכירה יותר, כך חובות האמון אותם הוא חב למעבידו גבוהות יותר.

ממד נוסף אשר התווסף כשיקול באיזון החוקתי בין חופש העיסוק לבין עקרון חופש החוזים בהקשר הסוד המסחרי הוא היתרון שיש למעביד ביחסי הכוחות בינו לבין העובד, כפי שהם באים לידי ביטוי בעת כריתת החוזה, קביעה זו עוגנה בפס"ד יבין פלסט.

הזכות לחופש המידע: בפרשת צ'ק פוינט נקבע כי בבוא ביהמ"ש לפרש את המונח "סוד מסחרי", יש ליתן את הדעת לטובת הציבור, לזכותו לחופש המידע ולשאלה האם ישנה משמעות לכך, שה"סוד" יוודע לכלל. ביהמ"ש קבע כי לעיתים גובר שיקול זה על ההגנה שיש ליתן ל"סוד המסחרי" של המעסיק.

תרופות
------

סעיף 11 לחוק העוולות המסחריות קובע כי במקרה של הפרה של גזל סוד מסחרי שהיא עוולה בנזיקין, תחול עליה פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. החוק גם קובע פיצויים ללא הוכחת נזק עד גובה של 100,000 שקלים.
בית המשפט מפעיל שיקול דעת על מנת להתאים את הסעד להיקף ההגנה היחסית על הסוד המסחרי וגם על השלכות והיקף הגזל על הנפגע ממנו. בתוך אלו, ישים בית המשפט דגש על רמת נגישות המידע לציבור כאשר זו מקטינה את היקף ההגנה ובהתאם את גודל הסעד שיוענק לנפגע.

על אף שחוק עוולות מסחריות תשנ"ט-1999 קובע סעד נזיקי על גזל הסוד המסחרי, ישנה אפשרות להסתמך על תחומי משפט נוספים כדי להיפרע, כגון: דיני חוזים, דיני קניין, דיני נזיקין, דיני עשיית עושר ולא במשפט ועוד. אין מניעה לתבוע במספר עוולות מקבילות, עם זאת אין אפשרות לכפל תרופות והתעשרות הנפגע על חשבון המפר. משום שמספר ענפים חוסים על הגנת הסוד המסחרי, נפגע יכול ליהנות מקשת סעדים ובהם: מתן צו להסרת גזל הסוד, צו ביניים אחר, פיצויים ותשלום תמלוגים.

הסעד המרכזי הוא הגנה בעין, כלומר מתן צו לסילוק גזל הסוד המסחרי תוך שימוש באמצעים כגון חיוב הפסקת ייצור המוצר אשר עושה שימוש שלא כדין בסוד המסחרי וכמו כן סילוק מידע זה מידי הנוטל.
כדי לממש זאת, בית המשפט יוכל להורות על צו למינוי כונס נכסים לפי סעיפים 16–17 לחוק עוולות מסחריות. סעיפים אלו מאפשרים לביהמ"ש למנות ולהסמיך כונס נכסים להיכנס לחצרים המוחזקים על ידי הנתבע או על ידי אדם אחר שאינו הנתבע (צד שלישי), לשם חיפוש ותפיסת נכסים אשר הופקו תוך ביצוע העוולה או שימשו לביצועה. מינוי כונס נכסים יכול שיהיה לשם תפיסת ראיות אשר קיים חשש סביר להעלמתן. החוק מאפשר חיפוש במחשב, חומר מחשב או פלט, כפי שהם מוגדרים בחוק המחשבים. כונס נכסים מוסמך להשתמש בכוח במידה סבירה לשם ביצוע הצו בעת החיפוש ותפיסת הראיות, אם התלווה אליו שוטר. יתרה מזאת, בית המשפט רשאי להורות למשטרת ישראל לסייע לכונס הנכסים בביצוע תפקידו על פי הצו. הכניסה, החיפוש והתפיסה ייעשו על ידי כונס הנכסים בנוכחות שני עדים. לבסוף, יגיש כונס הנכסים לבית המשפט דין וחשבון על החיפוש והתפיסה, בתוך שבוע מיום הביצוע.

הליך זה מתבצע על ידי צו בית משפט הנקרא "צו אנטון פילר" המכונה גם "הנשק הגרעיני של המשפט". צו זה מאפשר להיכנס לרשות הפרט על מנת לאסוף ראיות, וזאת כאמור, כדי שהנתבע לא ישמיד ראיות. על ידי צו אנטון פילר ניתן לראות אילו מסמכים סודיים יש לנתבע. בפסיקה נדרש נטל ראיה גבוה להפעלת צו אנטון פילר בגלל פולשנות הסעד. יש להראות מה הנזק לנתבע מול כמה נחוץ לתביעה, להראות נזק חמור לתובע ללא הצו, וחשש ממשי שהנתבע ישמיד ראיות קודם מתן צו. יש להוכיח כי הצו ישיג את מטרתו, וכמו כן, להוכיח ברמת ודאות גבוהה כי אכן עשוי להיות מוחזק בידי התובע החומר המבוקש.

בית המשפט עשוי להימנע מלתת צו במקרה של "מאזן הנוחות" הנוטה לטובת התובע, כלומר מצב שבו הסוד המסחרי ראוי להגנה מועטה יחסית, אך הנתבע יתקשה למצוא עבודה חלופית או ייגרם לו נזק חמור אחר בשל מתן הצו.
תרופה נוספת יכולה להיות צו מניעה זמני. ביהמ"ש בודק את הסתברות הצלחת התביעה, התובע צריך להראות שיש לו "זכות לכאורה", להראות שטיעוניו משמעותיים. ביהמ"ש יבחן אפשרות גרימת נזק בלתי הפיך לתובע על ידי אי הוצאת הצו, ניקיון כפיו של התובע, וכמו כן שמאזן הנוחות נוטה לטובתו - אם צו לא יינתן, הנזק שיגרם לתובע גבוה מהנזק שיגרם לנתבע אם הצו כן יינתן). כמו כן, ביהמ"ש בוחן האם בהוצאת הצו תהיה פגיעה בצד ג' או בציבור.

בית המשפט יכול לפרש תניות בחוזה שעניינן שמירה על סוד מסחרי של אחר בהתאם להיקף ההגנה על הסוד המסחרי. לרוב יטה בית המשפט לצמצם תניות אשר רחבות ופוגעות בחופש העיסוק והתחרות ובכך למנוע סעדים חוזיים.

היחס אל קניין רוחני
-------------------

הזכות לסודיות מסחרית נושאת תכונות קרובות לאלה של הקניין הרוחני. ישנן נקודות השקה בין תכונות דיני סודות מסחריים לבין דיני קניין רוחני הכוללים בין היתר את דיני הפטנטים, דיני זכויות יוצרים ודיני המוניטין.

סודות מסחריים הם סוג של קניין רוחני בלתי רשום, קרי שלא ניתן או לא משתלם למחזיק הסוד לרשמו מראש אצל רשמי הקניין הרוחני כגון רשם הפטנטים. הגנת הסוד המסחרי משמשת לעיתים קרובות כחלופה להגנת הפטנט. הדוגמה המפורסמת ביותר היא של חברת קוקה-קולה. הנוסחה לייצור המשקה היא סוד מסחרי. היתרון הגדול בהגנת הסוד המסחרי הוא שהיא איננה מוגבלת בזמן. כמו כן, ההגנה איננה דורשת השקעת משאבים כספיים משמעותיים, בדומה לרישום פטנט.

הזכות לסודיות מסחרית מגינה על המידע עצמו, כלומר על עצם הרעיון, ואילו זכות היוצרים מגינה רק על ביטוי של רעיון. עם זאת, קיימים תחומים בהם שני הדינים עשויים לחול גם יחד. מדובר במצבים בהם המידע הוא חלק בלתי נפרד מהביטוי. מצבים אלו בולטים בתחום ההגנה על תוכנת מחשב.

הזכות לסודיות מסחרית חשובה כמשלימה לזכויות יוצרים היא במונעה ממתחרה אשר נטל הסוד המסחרי לבצע שינויים ובכך לחמוק מאחריות כלפי בעל הסוד המסחרי.
ההבדל המהותי בין דיני סודות מסחריים לבין דיני זכויות יוצרים ודיני הפטנטים הוא שהעתקה באמצעות הנדסה הפוכה מהווה מעשה אסור לפי האחרונים, אולם לפי דיני סודות מסחריים היא לרוב מותרת ומנויה בס' 6(ג) כחריג לגזל סוד מסחרי.

בנוסף, קיים דמיון בין הזכות לסודיות מסחרית והזכות למוניטין. בשני במקרים מדובר בזכויות אשר מצויות בשלב התפתחותי ראשוני מבחינת מצבם בפסיקה. שתי הזכויות הן בגדר רכוש עסקי, ולשתיהן לא קיים רישום.

בשונה מהגנת הפטנט הנוקשה מאוד בפרק הזמן ובהיקף ההגנה, ההגנה על סוד מסחרי היא יחסית לערכו התחרותי של הסוד, כלומר ייתכן פטנט בעל ערך שוק נמוך שיזכה להגנה רחבה אך לא ייתכן סוד בעל חשיבות תחרותיות נמוכה בשוק.

היסטוריה
--------

סודות מסחריים היו קיימים משחר ההיסטוריה. כבר בתלמוד דנו חכמים במקרים של גנבת סודות מסחריים באמצעות קריאה באיגרות. רבי אברהם דוד מבוטשאטש מתבטא בחריפות על שימוש בסודות מסחריים שבעליהם גילה לאחר תוך מתן אימון בו. המקרה הנדון עסק בשותף, ששותפו מסר לו פרטים על סחורה מסוימת, לצורך השותפות, והשותף הלך וקנה את הסחורה לעצמו. רבי אברהם דוד אמר על כך, ש'אין בגידה גדולה מזו'.

הזכות לסוד מסחרי הופיעה לראשונה באנגליה במאה ה-16, ופותחה מתוך דיני היושר. ההגנה נקלטה דרך המשפט המקובל ששימש מסורת משפטית בארצות הברית, ועשתה את דרכה באמצעות שורת פסקי דין של בתי משפט בערכאות גבוהות של מספר מדינות במזרח ארצות הברית. המשפט הראשון שדן בהגנה על סוד מסחרי היה במסצ'וסטס ב-1868. המשפט האמריקאי עיגן את ההגנה על הסוד המסחרי בחקיקה כשהעביר את חוק הסודות המסחריים המאוחד Uniform Trade Secret Act, 1934 שאומץ במרביתו על ידי בתי המשפט הפדרליים.

ההיבט המודרני הנוגע לדרישת מתן יתרון תחרותי החל להתפתח בעידן המהפכה התעשייתית עם עליית הקפיטליזם המודרני. ידע של תהליכי יצור והפקת ומוצרים החל קונה לעצמו מקום מרכזי, בד בבד החלה מגמה של ניידות עובדים עם צמיחת מעמד הפרולטריון, תהליכי עיור מואצים והתקדמות המהפכה הירוקה.
חשיבות סודות מסחריים גדלה עם עליית הכלכלה החדשה אשר מבוססת על ידע ושירותים. דוגמה לכך היא כי 70 אחוז מכלכלת ארצות הברית נהנית מהגנה של סודות מסחריים וכי בשנת 1996 הפכה העבירה להיות עבירה פדרלית ובמקרים מסוימים לעבירה פלילית.

בשנת 1994 נחתמה אמנת T.R.I.P.S העוסקת בקניין רוחני אשר קובעת הגנה על הסוד המסחרי ומאפשרת תביעת סעדים.

המשפט המקובל נקלט בארץ ישראל דרך סימן 46 לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל ובכך נקלט גם מושג הסוד המסחרי.
ההגנה על סודות מסחריים בישראל הוכרה תחילה דרך עוולת הגזל ועוולת גרם הפרת חוזה אשר נמצאות בפקודת הנזיקין. הזכות לסודיות מסחרית עוגנה בחוק העוולות המסחריות תשנ"ט-1999 אשר מהווה קליטה של הסכם T.R.I.P.S למשפט הישראלי.

בעיות
-----

* היקף ההגנה - יש הטוענים כי ההגנה על האינטרס המסחרי אינה מספקת בארץ ובעולם, לדוגמה השוק האמריקאי אשר 70 אחוזים ממנו מוגנים בסוד מסחרי וגזלו לעיתים גורר סנקציה פלילית.
* קשה מאוד להוכיח גזל סוד מסחרי במקרה של יישום שונה של רעיון דומה, דוגמת בניית אלגוריתם של תוכנה מוגנת בסוד מסחרי בשפת תכנות שונה מהמקור בו פותחה התוכנה.
* הגבלה של חופש העיסוק והתחרות - כדי לאפשר יעילות בשוק, יש לאפשר זרימת מידע וידע.
* הגנת הסוד המסחרי לא משתלמת כלכלית - לא משתלם להגן על האינטרס הנזיקי והקנייני בסוד מסחרי,
* מניעת יצירות המבוססות על סודות מסחריים קיימים – צדה האחר של הגנה על זכות לסוד מסחרי עלולה לעכב התפתחות טכנולוגית.
* קושי להגדיר סוד מסחרי - ישנו קושי משפטי להגיע להגדרה אחת מקובלת, הקושי זה ועמימות ההגדרה כיום עשויים ליצור מדיניות לא אחידה אשר עשויה להוביל להגנת יתר או העדרה על הסוד המסחרי.
* חקיקה לא מלאה - כדי שסוד מסחרי יהיה מוגן דרושה הגנה מהיבטים משפטיים נוספים מאשר ההיבט הנזיקי כגון דיני עשיית עושר, דיני החוזים, דיני השליחות והאמון וכו': לעילות השונות השלכות זו על רעותה. פסק דין עשיר הוא פסק דין פורץ דרך: הכיר בתחולת דיני עשיית עושר ולא במשפט על גנבת קניין רוחני.
* פגיעה בצדק חלוקתי - למדינות מתפתחות מעצם מהותן יש פחות סודות מסחריים, ההגנה הלאומית והבינלאומית מעכבות ואף מונעות התפתחות כלכלותיהן הנחשלות.

משפט משווה
----------

ההגנה על סודיות מסחרית צמחה מדיני היושר לכן במשפט האנגלי מושם דגש על הפרת חובת תום-הלב והפרת אמון בין צדדים. הדרישה לנקיטת אמצעי הגנה על מנת למנוע את גילוי המידע הסודי נמוכה יותר. במשפט האנגלי מספיק שהידע לא יהיה נגיש לציבור כדי שיהיה אסור לקחת אותו. הרציונל העומד מאחורי הדרישה הנמוכה לאמצעי הגנה על סוד מסחרי הוא שסוד מסחרי אינו שונה מקניין מוחשי במובן זה שגם מי שלא נועל את ביתו אסור לגנוב ממנו.
לעומת זאת, בישראל ובארצות הברית צריך לנקוט אמצעים סבירים. בניגוד לגישה האנגלית, במשפט האמריקאי מרכז הכובד של ניתוח העוולה מצוי בהוכחת היתרון המסחרי שמקנה הסוד לבעליו. משהוכר יתרון זה, מוענק לסוד המסחרי הגנה בצורה של מתן זכות קניינית לבעל הסוד המסחרי, דבר אשר מעניק הגנה חזקה שאינה יחסית. בחוק האמריקאי כתוב במפורש שצריך שיהיה ערך כלכלי לכך שהידע שמור כסוד.

הדרישה שלא יהיה ניתן לגלות את הסוד בנקל אינה קיימת בכל מדינות ארצות הברית. בקליפורניה, המדינה הגדולה בארצות הברית בתחום הקניין הרוחני, אין דרישה כזו כדי לקבל הגנת סוד מסחרי. פס"ד אמריקן פייפר דן בסודיות רשימת לקוחות, כאשר המידע היה זמין לכולם, הוא דווקא ניתן לגילוי בנקל – ולמרות זאת, בשל המאמץ באיסוף – נפסק שזהו סוד מסחרי. השיטה האמריקאית מכירה בתחולת הסוד המסחרי גם על פי העיקרון של "ידע ובקיאות" (know-how) שבבסיסו עומדת ההנחה כי מרכיב הידע של החברות הוא כיצד לייצר מוצר טכני מורכב, אם תהליך היצור מורכב מאוד.
חוק ה Uniform Trade Secrets Act אף הגדיר מהם האמצעים הכשרים להשגת סוד מסחרי:

1. גילוי באמצעות המצאה נפרדת.
2. גילוי בדרך של הנדסה חוזרת, במעשים כשרים (בלי גנבה וכו').
3. גילוי תחת רישיון.
4. מבט על המוצר כשהיה מוצג לכל הציבור.
5. גילוי הידע מן הספרות המקצועית. הרבה אקדמאים שעובדים בהיי-טק כותבים על סודות מסחריים לפני עזיבתם, כדי שהסוד לא יהיה שייך למעביד והם יוכלו לעשות בו שימוש.

מקורות
------

* Robert Bonn, NEW LOOK AT TRADE SECRET LAW
* ע"ע 164/99 **צ'ק-פוינט**
* ע"א 6601/96 **SYSTEM AES נ' משה סער**
* ע"א 2600/93 **עלית נ' סרנגה**
* פס"ד אורנה ליבר
* פס"ד רובו גרופ
* חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999
* פקודת הנזיקין [נוסח חדש]
* חוק-יסוד: חופש העיסוק, סעיף 4
* הצעת חוק דיני ממונות
* פס"ד חטיפי העמק, עמוד 15
* **Uniform Trade Secret Act** 1934\*

**Uniform Trade Secrets Act**, 1985

* ע"א 2600/90 עלית חברה ישראלית לתעשיות שוקולד וסוכריות בע"מ נ' סרנגה, פ"ד מט (5) 769
* ע"א 6601/96 **סער נ' Aes Systems inc**
* ע"א 1142/92 **ורגוס בע"מ נ' כרמקס בע"מ**, פ"ד נא(3) 421).
* תא (ת"א) 2085/01 **מאיר אבגנים נ' עוזיאל בריח**
* בג"ץ 1683/93 **יבין פלסט בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה בירושלים**, פ"ד מז(4) 702.

Phillips v. Frey, 20 F.3d 623; 1994 U.S. App. Lexis 10407; 30 U.S.P.Q.2D (BNA) (5th Cir. 1994\*)
Precision Screen Machines, Inc. v. Elexon, Inc. 1996 U.S. Dist. LEXIS 12487 (August 26, 1996 )

* מיגל דויטש, **עוולות מסחריות וסודות מסחר** (תשס"ב).
* גד טדסקי **"סודות עסקיים"** הפרקליט לה 5.
* Miguel Deutch, Unafair Competition and the "Missappropriation Doctrine" – A Renewed Analysis, 48St.

Louis L. J. 503

* The case for a federal Trade Secret Act, Christopher Rebel J.Pace, volume 8, no. 2, Spring 1995
* כסף הקדשים לשולחן ערוך, חושן משפט, סימן קפג, סעיף ד

קישורים חיצוניים
----------------

* עמיר פרידמן, גזילת סוד מסחרי בעת שלבי פיתוחה של אמצאה חדשה, באתר לשכת עורכי הדין בישראל
* חוק עוולות מסחריות, תשנ"ט–1999
* ליטל דוברוביצקי, חשש: גל של תביעות אזרחיות וייצוגיות, באתר ynet
* אכיפת סודות מסחריים בסייברספייס
* ההגנות המשפטיות על תוכנות מחשב באתר ScriptLaw

הערות שוליים
------------

1. ↑  דויטש, עוולות מסחריות וסודות מחסר, הוצאת נבו 2002,125,