**בג"ץ אדם נגד הכנסת** עוסק בחוקתיות של תיקון מספר 3 לחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), התשי"ד-1954, שהעניק סמכויות נרחבות לממונה על המעברים בהקשר של כליאת אדם ללא משפט, כחלק מניסיון המדינה לפתור את בעיית ההסתננות מאפריקה לישראל. בית המשפט קבע שהתיקון אינו חוקתי כיוון שאף אם תכליתו ראויה והאמצעים להגשמתה רציונליים, הרי שאמצעים אלו פוגעים בפרט מעבר להכרח הנדרש ומכל מקום פוגעים בו באופן שאינו מידתי.

רקע
---

ההסתננות מאפריקה לישראל החלה באמצע שנות ה-90 של המאה ה-20 והתרחבה במידה ניכרת החל משנת 2007. לפי נתוני רשות האוכלוסין וההגירה, נכון לאפריל 2013 נכנסו לישראל כ-65,000 אנשים באורח בלתי חוקי דרך גבול ישראל-מצרים, ומתוכם כ-55,000 עודם בישראל. כ-17,000 מתוכם הסתננו בשנת 2011. בעקבות זאת, בשנת 2012 חוקק תיקון מספר 3 לחוק למניעת הסתננות. בנוסף הקימה המדינה את גדר הגבול ישראל-מצרים, ובנתה מתקן שהייה עבור המסתננים באזור כלא קציעות שבנגב.
במהלך 2012 ובמיוחד בסופה וב-2013 חלה ירידה ניכרת במספר המסתננים, ירידה שיוחסה לצעדים אלה. קיימת מחלוקת בשאלה מהו הגורם העיקרי (הגדר או התיקון לחוק).

### עיקרי התיקון

התיקון החיל את ההגדרה "מסתנן" על כל מי שנכנס לישראל שלא דרך תחנת גבול ואינו תושב ישראל, וכך איפשר את החזקתם במשמורת של המסתננים (כלומר, את כליאתם).

סעיף 30א לתיקון קבע שממונה ביקורת הגבולות רשאי לשחרר מסתנן בערובה מטעמים הומניטריים שפורטו בחוק, או אם שוכנע כי מתקיים אחד מאלה:

* "חלפו שלושה חודשים מהמועד שבו הגיש המסתנן בקשה לקבלת אשרה ורישיון לישיבה בישראל לפי חוק הכניסה לישראל, וטרם החל הטיפול בבקשה".
* "חלפו תשעה חודשים מהמועד שבו הגיש המסתנן בקשה כאמור בפסקה (1) וטרם ניתנה החלטה בבקשה" (בשתי פסקאות אלה מדובר גם על בקשה להכרה כפליט לפי האמנה בדבר מעמדם של פליטים)
* "חלפו שלוש שנים מיום תחילת החזקתו של המסתנן במשמורת".

סייג: "לא ישוחרר מסתנן בערובה אם שוכנע ממונה ביקורת הגבולות כי התקיים תנאי מהתנאים המפורטים להלן:

1. גירושו מישראל נמנע או מתעכב בשל העדר שיתוף פעולה מלא מצדו, לרבות לעניין הבהרת זהותו או הסדרת הליכי גירושו מישראל;
2. יש בשחרורו כדי לסכן את ביטחון המדינה, את שלום הציבור או את בריאות הציבור;
3. הוגשה לממונה ביקורת הגבולות חוות דעת מאת גורמי הביטחון המוסמכים שלפיה במדינת מושבו או באזור מגוריו של המסתנן מתבצעת פעילות העלולה לסכן את ביטחון מדינת ישראל או אזרחיה."

תוצאת התיקון הייתה שרוב המסתננים שנכנסו לישראל החל מיוני 2012 נכלאו למשך שלוש שנים (בעיקר במתקן הכליאה "סהרונים") במקום 60 ימי הכליאה המרביים בחוק הכניסה לישראל, ועילות השחרור במועד מוקדם יותר היו בפועל מצומצמות. כמו כן, הביא התיקון לכך שגם מסתננים שעברו עבירה פלילית, נחקרו או הואשמו ביחס אליה נכלאו על פי חוק זה (וזאת על פי נוהל שקבע היועץ המשפטי לממשלה).

בעקבות תיקון זה עתרו לבג"ץ מספר אזרחי אריתריאה, שבעת הגשת העתירה הוחזקו במשמורת על פי התיקון לחוק, ועמותות הפועלות למען זכויות אדם: א.ס.ף – ארגון סיוע לפליטים ומבקשי מקלט בישראל, מוקד סיוע לעובדים זרים, האגודה לזכויות האזרח בישראל, קו לעובד, המרכז לקידום פליטים אפריקאים.

בג"ץ, בהרכב מורחב של תשעה שופטי בית המשפט העליון, דן בשאלת חוקתיותו של ההסדר.

הדיון בבג"ץ
-----------

### טענות הצדדים

#### טענות העותרים

העותרים טענו שהתיקון פוגע באחת מזכויות היסוד החשובות ביותר – הזכות לחירות. תכליתו היחידה של התיקון לחוק היא הרתעת מסתננים בעתיד, ותכלית זו סותרת את העיקרון הבסיסי במשפט הישראלי ובמשפט הבין-לאומי לפיו אין להחזיק אדם במעצר כאשר לא מתקיים הליך גירוש אפקטיבי. תכלית הרתעתית שקולה לענישה, ובאופן זה החוק מאפשר עוקף את ההגנות של המשפט הפלילי אשר אינן מתקיימות בהליך המנהלי. גם אם הרתעה מקדמת אינטרס חברתי רצוי, הרי לא מתקבל על הדעת שקידום אינטרסים חברתיים יתבטא בדריסת זכויות אדם בסיסיות, דוגמת מעצר ללא משפט, לזמן רב כל כך. עוד טענו העותרים, שהתיקון אינו עומד במבחני המידתיות שבפסקת ההגבלה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. נוכח עוצמת הפגיעה בזכות לחירות, נדרשת הקפדה יתרה בבחינת עילת המידתיות. אין קשר הדוק בין האמצעי, קרי המעצר, לבין המטרה שהוא אמור לשרת, שהיא בלימת זרם המסתננים. הירידה במספר הנכנסים לישראל ללא היתר דרך גבול ישראל-מצרים נובעת מטעמים שונים, ובהם בניית גדר הגבול החדשה, תגבור כוחות הביטחון המצריים בסיני, וחסימה זמנית של נתיב הכניסה לאירופה בשל הסכם החזרה בין לוב לאיטליה. בהיעדר קשר רציונלי בין האמצעי לבין המטרה, דינו של החוק להיפסל.

#### טענות המדינה

לדברי המדינה,

1. התיקון אינו פוגע בזכות החוקתית של המסתננים לחופש התנועה, כיוון שלאדם שחודר לגבולות המדינה באופן לא חוקי לא עומדת הזכות לחופש תנועה, ואכן, סעיף 6 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו מעניק את זכות הכניסה לישראל רק לאזרח ישראל. אף על פי שהזכות לחירות נפגעת, הפגיעה מקיימת את תנאיה של פסקת ההגבלה.
2. תנאי החזקתם של המסתננים במשמורת מעוגנים במפורש בתיקון לחוק. לתיקון יש שתי תכליות מרכזיות : בלימת תופעת ההסתננות ומניעת השתקעותם של מסתננים אשר כבר נמצאים בתחום המדינה.
3. הפגיעה בזכות לחירות עומדת במבחני המידתיות. היא עומדת במבחן הראשון, מבחן הקשר הרציונלי בין האמצעי למטרה, כיוון שחלה ירידה חדה בכמות המסתננים בחודשים שלאחר תחילת יישום הוראת השעה. הפגיעה עומדת במבחן השני, מבחן "הפגיעה הפחותה", כיוון שבקביעת מדיניות בתחום ההגירה שמור למדינה ולמחוקק מתחם תמרון חוקתי רחב. על מנת להגשים את התכליות בדבר בלימת תופעת ההסתננות, לצד מניעת השתקעותם של המסתננים בערי ישראל, לא די היה בהקמת הגדר לבדה לאורכו של הגבול, אלא נדרש היה להעמיד בצידה אמצעים נוספים, ובמרכזם הגבלת חירותו האישית של המסתנן. הפגיעה עומדת גם במבחן המידתיות במובן הצר כיוון שהיא נתונה בכל שלב לביקורת שיפוטית, של בית הדין לביקורת משמורת ושל בתי הדין המנהליים ועתירות מנהליות. בנוסף לכך ישנן עילות שחרור מטעמים הומניטאריים מיוחדים ועילות הנוגעות למסתננים שהגישו בקשה לקבלת אשרה ורישיון ישיבה בישראל..

פסק דין
-------

### חוות דעת הרוב

בית המשפט קבע, בחוות דעת הרוב מפי השופטת עדנה ארבל, כי אין ספק שנפגעו הזכויות לחירות ולתנועה. לגבי זכות התנועה של מי שנכנס שלא כדין, יש שאלה אם היא עומדת למי שנכנס למדינה שלא כדין, נוכח הוראת האמנה הבין-לאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות משנת 1966, אשר קובעת שזכות התנועה עומדת למי שנמצא בתוך המדינה כדין: "Everyone lawfully within the territory of a state shall, within that territory, have the right to liberty of movement and freedom to choose his residence".

בית המשפט קיבל את עמדת המדינה שלחוק יש שתי תכליות, האחת, מניעת השתקעות, היא תכלית ראויה להגבלת זכויות, כיוון שלמדינה נתונה הזכות לקבוע מדיניות הגירה. אשר לתכלית השנייה, שהיא בלימת תופעת ההסתננות, קבע בית המשפט שהניסוח בלימה מסתיר בתוכו את התכלית האמיתית שהיא בעצם הרתעה. בית המשפט הדגיש שאין להשתמש באדם כאמצעי להשגת תכלית אחרת ומשום כך רעיון ההרתעה כשלעצמו לא עומד במבחן התכלית הראויה. עם זאת בית המשפט הותיר בצריך עיון את האפשרות שכאשר המדינה מצויה במצב קיצוני בו ההרתעה היא חיונית לקיומה של המדינה, ניתן יהיה להצדיק תכלית זו. תנאי לכך הוא שהמטרה העיקרית בהגבלה על הזכות אינה הרתעת אחרים אלא קשורה באופן ישיר למסתנן עצמו ולכן גם אם נלווה אליו אפקט של הרתעה אין זה כשלעצמו מפיל את התכלית הראויה. בית המשפט המשיך בבדיקת החוקתיות על פי מבחן המידתיות מתוך נכונות להניח שתכלית התיקון ראויה.

בעניין המידתיות קבע בית המשפט שאין קשר רציונלי בין היישום הנוכחי של הוראת החוק לבין מניעת השתקעותם של מסתננים, בהתחשב במספר המועט של הנתונים במשמורת (1,750) לעומת מספר המסתננים שאינם במשמורת (כ-55,000). אף אם ניתן לקבל את הקשר בין האמצעי למטרה כרציונלי, הרי שהמדינה לא הראתה שמיצתה את השימוש באמצעים אלטרנטיביים שפגיעתם פחותה. מכל מקום, כליאת המסתננים ושלילת חירותם לתקופה ארוכה היא פגיעה אנושה ולא מידתית בזכויותיהם לחירות, לקניין, לפרטיות, ובזכות לעשות בחירות שונות ומגוונות בכל רגע ורגע מחייהם. לכך נלווית אף הפגיעה הקשה בכבודו של המסתנן כאדם. תקופת המשמורת העומדת על שלוש שנים, בהנחה שלא מתקיימת עילת שחרור מוקדמת יותר, היא תקופה ארוכה ומשמעותית ביותר.

המסקנה היא כי הוראת סעיף 30א (ג)(3) לחוק למניעת הסתננות אף אינה עומדת במבחן המידתיות הצר, ויש להכריז על היותה בלתי חוקתית.

בין דעות השופטים שהצטרפו לחוות דעתה של השופטת ארבל מעניין לציין את דעתו של הנשיא אשר גרוניס. בין היתר, הנשיא גרוניס היה מוכן להניח כי גם הרתעה של מסתננים פוטנציאליים היא מטרה ראויה בנסיבות מסוימות. בנוסף לכך, בניגוד לשופטים ארבל ופוגלמן, לגישתו של הנשיא ספק רב אם אמצעים אחרים ימנעו את השתקעותם של המסתננים בארץ. הנשיא גרוניס סבר שהפגיעה בחירות אינה מידתית בגלל משך ההחזקה במשמורת, שאינו מידתי במובן הצר של המושג. מבחינתו, אין מקום לחוק בנוסחו הנוכחי נוכח הירידה המשמעותית בכמות המסתננים. אך אם חלילה יחול שינוי מהותי ותחזור התופעה של כניסת מסתננים במספרים גדולים, יהא צורך לחשוב מחדש על הסוגיה, אם הכנסת תחוקק שוב חוק דומה. לדבריו, גם בנסיבות הקיימות אין מניעה לחוקק חוק חדש שיתיר החזקה במשמורת במשך תקופה קצרה באופן משמעותי משלוש שנים.

### חוות דעת מיעוט

השופט ניל הנדל, בדעת מיעוט, סבר שדי בביטול סעיף 30א (ג)(3) לחוק ובעקבותיו ולהורות על בטלות סעיף 30א (ג) כולו, אשר הוראותיו נגזרות מן הרף המקסימלי של שלוש השנים. אך אין צורך בביטול הוראת השעה כולה כפי שהוצע בדעת הרוב. שני טעמים לדבר. הראשון, יש ביתר חלקי החוק מרכיבים חיוביים כגון עילות השחרור שאינן תלויות בזמן. השני, דרך זו תחייב את המחוקק להתרכז בעיקר – קביעת רף עליון שונה להחזקה במשמורת – בתוך 90 הימים שנקבעו לכך. התקופה שנותרה עד תום הוראת השעה – 15 חודשים – תעניק למחוקק זמן למחשבה ולהתבוננות ביישום הוראת השעה בשטח, ומכאן לקביעת חלופה ראויה.

### ההחלטה

1. על דעת כל תשעת שופטי ההרכב נקבע שתקופת משמורת של שלוש שנים, כאמור בחוק למניעת הסתננות, אינה חוקתית כיוון שהיא עומדת בסתירה לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
2. הוחלט בדעת רוב של שמונה שופטים לבטל את סעיף 30א לחוק למניעת הסתננות, ועד לקביעת הסדר חוקי אחר על ידי הכנסת יבוא במקום ההסדר שבתיקון כאמור ההסדר הקיים לפי חוק הכניסה לישראל. עילת השחרור הקבועה בסעיף 13ו (א)(4) לחוק הכניסה לישראל לא תחול לפרק זמן של 90 ימים מיום מתן פסק דין זה לצורך התארגנות של הרשויות לבחינה פרטנית של המסתננים השוהים במשמורת בהתאם להסדרי חוק הכניסה לישראל.

השלכות פסק הדין
---------------

פסק דין זה גרם לסערה פוליטית. מצד אחד היו שמתחו ביקורת על התערבות בית המשפט בחקיקה הפרלמנטרית, ומצד שני היו שבירכו על החלטת בית המשפט ועל ההקפדה על כך שזכויות אדם ייפגעו רק לתכלית ראויה ובאופן מידתי. בעקבות פסק הדין נחקק תיקון מספר 4 לחוק למניעת הסתננות. תיקון זה קיצר את תקופת הכליאה מ-3 שנים לשנה אחת, והחיל את הכליאה רק על מסתננים שייכנסו לישראל מאותו יום ואילך; ובנוסף, הוא איפשר להחזיק כל מסתנן שלא ניתן לגרשו במתקן כליאה פתוח (מתקן חולות), ללא הגבלת זמן. נגד תיקון מספר 4 הוגשה עתירה נוספת (בג"ץ 8425/13) בדרישה לבטלו, בטענה שגם תיקון זה אינו חוקתי ואינו עומד בעקרונות שהתוו שופטי בית המשפט העליון. ב-22 בספטמבר 2014 פסק בג"ץ כי גם תיקון זה אינו חוקתי וביטלו, והורה לסגור את מתקן "חולות".

לקריאה נוספת
------------

* ענת בן דור ואפרת בן זאב, "החוק למניעת הסתננות: סיפוריהם של עורכי הדין ומבקשי המקלט", בספר **סיפורי משפט - מאחורי הקלעים של פסקי הדין ששינו את פני החברה הישראלית**, הוצאת עם עובד, 2021, עמ' 231–246.

קישורים חיצוניים
----------------

* בג"ץ 7146/12 אדם נ' הכנסת, ניתן ב־16 בספטמבר 2013
* יותם גדרון, "השפעת החוק למניעת הסתננות והכליאה ב"חולות" על קהילת מבקשי המקלט בישראל", אפריל 2014
* נטע משה, ‏מדיניות כלפי מבקשי מקלט באיחוד האירופי ובמדינות מרכזיות בו - סקירה משווה, באתר מרכז המחקר והמידע (ממ"מ) של הכנסת, 21 בנובמבר 2013
* אורי פומסון, "מבקשי מקלט בישראל: חוקי, בלתי-חוקי או משהו לא ברור באמצע? הרהורים מזווית המשפט הבינלאומי בנוגע לחוק למניעת הסתננות" (אורכב 24.05.2014 בארכיון Wayback Machine), מבזקי הארות פסיקה, נובמבר 2013
* ענבל רובינשטיין, "כבוד, אדם", עורך הדין (ינואר 2014) 48

הערות שוליים
------------

1. ↑  בג"ץ 7146/12 נג'ט סרג' אדם ואח' נ' הכנסת ואח', ניתן ב־16 בספטמבר 2013
2. ↑  נתוני זרים בישראל, באתר של רשות האוכלוסין וההגירה
3. ↑  התנועה למשילות ודמוקרטיה: "ההכרעה הערכית בדבר ערכיה של מדינת ישראל, התכלית הראויה והמידתיות, צריכה להיות בידי נבחרי הציבור. צר לנו שבית המשפט בחר להציב את עצמו כנגד הכרעת הציבור".
4. ↑  בג"ץ 7385/13 זרי גבריסלאסי ואח' נ' הכנסת ואח', ניתן ב־22 בספטמבר 2014  
אביאל מגנזי ועומרי אפרים, מתקן חולות ייסגר, אסור לכלוא מסתננים לשנה, באתר ynet, 22 בספטמבר 2014