**רשות ערעור פלילי 10141/09 אברהם בן חיים נגד מדינת ישראל** (6 במרץ 2012) הוא פסק דין מרכזי ותקדימי, אשר זכה לתהודה משפטית רחבה. פסק הדין הוא מבין פסקי הדין הבולטים של נשיאת בית המשפט העליון דורית ביניש. פסק הדין עוסק בחוקיותם של חיפושים, בהם ניתנה הסכמה לחיפוש המשטרתי על ידי החשודים או בני ביתם, לאחר שזו נתבקשה על ידי המשטרה. בית המשפט העליון קבע כי על מנת שהסכמה תכשיר חיפוש כאשר לא מתקיים חשד סביר, ההסכמה הניתנת חייבת להיות **הסכמה מדעת.** עוד נקבע כי הסכמה מדעת יכולה להתגבש רק לאחר שהשוטר הבהיר לאזרח כי הוא (האזרח) רשאי לסרב לביצוע החיפוש, וכי לא יאונה לו כל רע אם אכן ישתמש בזכות זו. פסק דין זה זכה לכינוי "הִלְכַת בן חיים".

רקע
---

מרבית החיפושים ומרבית התפיסות בהליך הפלילי פוגעים בזכות החוקתית של אדם לפרטיות ולצנעת חייו. חקיקתו של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו במסגרת המהפכה החוקתית יצרה מימד חוקתי לדיני החיפוש ותפיסת ראיות, ואולם רק בשנת 2006 הכריזה הפסיקה, לראשונה בישראל, על האפשרות לפסול ראיות שהופקו שלא כדין, אפילו בלי להישען על סעיף פסילה מפורש בחוקהלמרות קביעתה של הלכת פסלות ראיות, אשר אפשרה פסילת ראיות שהתקבלו במסגרת חיפוש בלתי חוקי, המשיכה המשטרה לבצע "חיפושים בהסכמה" תוך שימוש במעטה של חוקיות, ומבלי שהדבר יגיע לביקורת שיפוטית.

### הזכות לפרטיות בהליך הפלילי - בראי ההיסטוריה

עם הקמתה של מדינת ישראל, בפסק הדין הפלילי הראשון שנכתב בבית המשפט העליון, נקבע כי הדיון הפלילי אינו יכול ללבוש צורה של משחק שחמט ובו מהלך אחד לא ראוי יוציא את הנאשם לחופשי. בפסיקה זו הדגיש בית המשפט העליון את חשיבות גילוי האמת, ואת עליונות האמת על זכויות הנאשמים. הלכה זו נותרה בעינה שנים ארוכות.

בשנת 1988 אישר בית המשפט העליון החלטה לפסול כראיה שקיות סמים שהתקבלו תוך השקיית אסיר במי מלח בעל כורחו. עם זאת, ציין בית המשפט, כי הפסיקה הישראלית אינה מקבלת את הלכת פרי העץ המורעל הנהוגה בפסיקה האמריקאית. עוד העיר בית המשפט כי לא ייתכן שכוונת המחוקק בחקיקת סעיף 32 לחוק הגנת הפרטיות היא לקבל כלל פסילה אל תוך דיני הראיות. הלכה למעשה קבע בית המשפט, כי פסילת הראיה היא בשל היות פעולת הסוהרים בלתי-חוקית לפי דיני העונשין והנזיקין, אולם אי אפשר לראות בפעולתם פגיעה בפרטיות.

בשנת 1992 נחקקו חוק-יסוד: חופש העיסוק וחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. עם חקיקתם חל שינוי מהותי במעמדן של זכויות האדם בישראל. לטענת השופט אהרן ברק אף על פי שחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אינו מפרט זכויות עצורים ונאשמים ואינו מתייחס לזכויות פרוצדורליות כגון זכות השתיקה או הזכות להליך הוגן, זכויות אלו נקלטו מכוח חקיקתם של חוקי היסוד.

בשנת 2006 נקבעה דוקטרינה לפסילת ראיות במסגרת פסק דין יששכרוב. דוקטרינה זו, המכונה "דוקטרינת הפסילה הפסיקתית", אימצה באופן חלקי את הלכת פרי העץ המורעל ויצרה כלל פסלות ראיות יחסי, אשר מאפשר לבית המשפט לבחון האם לקבל או לפסול ראיה בהתאם לקריטריונים שונים, כגון: סוג הראיה ומכלול הנסיבות אשר היו כרוכות בהשגת הראיה.

בשנת 2010 התפרסמו בעיתון "הארץ" מספר כתבות לעניין אי החוקיות שבחיפוש בהסכמה. האגודה לזכויות האזרח התריעה אודות חיפושים המטרידים את תושבי שכונת רחביה בירושלים. במכתב שנשלח ליועץ המשפטי של משטרת ירושלים טוענת האגודה כי החיפושים אינם חוקיים משום שההסכמה שעליה מתבססים השוטרים מבוססת על פחד, אולם גם בשנה העוקבת המשיכו להתפרסם סיפורים דומים וכתבות המבקרות את עניין החיפושים בהסכמה שאינה הסכמה אמיתית.

בשנת 2012 ניתנה ההחלטה בעניין בן חיים.

### חיפוש על גוף האדם

 ערך מורחב – **חיפוש ותפיסה**  

בחוק הישראלי קיימת הפרדה בין חיפוש על גופו של אדם, ובין חיפוש בגופו של אדם. חיפוש על גוף האדם הוא חיפוש על פני גופו של אדם, בבגדיו או בכליו. חיפוש בגופו של אדם הוא הליך חיפוש חמור יותר הכולל בין היתר נטילת דם או בדיקה גינקולוגית, והכללים לחיפוש מסוג זה הוגדרו בחוק. הלכת בן חיים מתייחסת לחיפוש על גופו של אדם.

הדיון המשפטי
------------

### עובדות

פסק הדין בן חיים עוסק בקבילותן של ראיות חפציות שנמצאו בחיפושים, אשר נטען שנערכו שלא כדין, זאת על רקע דוקטרינת הפסילה הפסיקתית שנקבעה בהלכת יששכרוב.

בפסק הדין בן חיים נדונו במשותף שלושה ערעורים:

1. **מקרה בן חיים** - בסיור שגרתי פגשו שוטרים באברהם בן חיים, וביקשו אותו להוציא את מה שנמצא בכיסיו. משעשה זאת, התברר כי הוא מחזיק בסכין, והוא הואשם בעבירה של החזקת סכין שלא כדין. בית משפט השלום פסל את הסכין כראיה כיוון שהחיפוש היה בלתי חוקי, וזיכה את בן חיים. המדינה ערערה לבית המשפט המחוזי, אשר קיבל את ערעורה וקבע שגם בהנחה שהחיפוש היה בלתי חוקי, לא היה מקום לפסול את הסכין כראיה. בית המשפט המחוזי ציין כי על פי הלכת פרי העץ המורעל כפי שהיא עולה בפסיקה הישראלית, לבית המשפט יש שיקול דעת לעניין פסילת ראיות שהושגו שלא כדין, ובמקרה זה אין לפסול את הסכין כראיה.
2. **מקרה ג'בלי** - בעקבות מידע מודיעיני, הגיעו שוטרים לביתו של ג'בלי, המתגורר עם אימו, על מנת לערוך חיפוש סמים. אימו של ג'בלי חתמה על הצהרה לפיה אינה מתנגדת לחיפוש בביתה, ובחדרו של בנה, שהיה באותה העת מחוץ לבית. בחיפוש נמצא סם מסוכן, וג'בלי הואשם באחזקתו. בבית משפט השלום החיפוש הוכשר, וג'בלי הורשע. מסקנת בית המשפט הייתה שחתימת אימו על המסמך משמעותה הסכמה לביצוע החיפוש. בית המשפט המחוזי אימץ מסקנה זו, וגם הוסיף כי גם אם היה החיפוש בלתי חוקי, לא היה מקום לפסול את הסם כראיה לפי הלכת יששכרוב.
3. **מקרה עייש** - עייש הואשם בהחזקת סמים שלא לצריכה עצמית, לאחר שאלו נמצאו בחיפוש בביתו. החיפוש התבצע יממה לאחר שהתקבל מידע מודיעיני בנושא. בית משפט השלום קבע, בהתבסס על עדויות השוטרים, כי ניתנה הסכמה לביצוע החיפוש. בהקשר זה ציין בית המשפט כי אשתו של עייש חתמה על דוח חיפוש אשר על פיו החיפוש נערך בהסכמה. עוד קבע בית המשפט, שגם אלמלא ניתנה ההסכמה, הראיה לא הייתה נפסלת משום שהפסול בחיפוש היה מזערי. בית המשפט המחוזי הסכים עם פסיקת בית משפט השלום וקבע שעצם בקשת השוטרים לקבל את הסכמתו של עייש מלמדת שהיה מודע לאפשרות לסרב לביצוע החיפוש.

בית המשפט העליון החליט לקבל את בקשות הערעור ולדון בערעורים לגופם, אולם ציין כי הדיון יהיה רק בשאלת החיפוש בהסכמה וקבילותן של ראיות שנתקבלו כתוצאה מחיפוש שעילתו בהסכמה בלבד.

### טענות הסנגוריה הציבורית

לעניין דרישת ההסכמה, טענה הסניגוריה הציבורית כי בהיעדר מקור הסמכה בדין לעריכת החיפוש, הסכמתו של מושא החיפוש אינה יכולה להכשיר את החיפוש, ועל כן החיפושים שבוצעו אינם חוקיים. עוד טענה, כי עריכת חיפוש ללא סמכות מנוגדת לעקרון חוקיות המנהל וניתן לראות בה פעולה בטלה. כמו כן הוסיפה הסנגוריה כי גם אם הסכמה יכולה להכשיר חיפוש שאין לו סמכות אחרת בדין, הרי שזו חייבת להיות הסכמה מדעת, משמע: הסכמה שניתנה תוך מודעות של נותן ההסכמה לזכותו לסרב, ולאחר שזכות זו הודעה לו במפורש ובכתב.

בהמשך טענה הסנגוריה לעניין פסילת הראיות בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית: הסנגוריה טענה כי לאור אי החוקיות של החיפוש, ולאור עוצמתה של אי חוקיות זו, יש להכיל במקרה הנדון את דוקטרינת הפסילה הפסיקתית ולפסול את הראיות שהתקבלו בחיפושים. לעניין בן חיים טענה, כי חומרת עבירת החזקת הסכין, המסווגת כעבירה קלה יחסית, היא קריטריון נוסף ליישום הדוקטרינה, וכי קבלת הסכין כראיה תביא לפגיעה מהותית ובלתי מידתית בזכות להליך הוגן.

האגודה לזכויות האזרח ביקשה להצטרף לדיון כידיד בית המשפט והוסיפה על טענות הסנגוריה כי הדרישה למתן הסכמה מדעת, מקבלת משנה חשיבות לאור פערי הכוחות הקיימים בין השוטרים לאזרחים. פערי כוחות אלו הופכים את הוויתור על הזכות לפרטיות להסכמה חשודה. טענותיה נקלטו בפסק הדין כחלק מטענות הסנגוריה, ועל כן בקשתה להצטרף לדיון נדחתה.

### טענות המדינה

המדינה טענה שיש לדחות את הבקשות לרשות הערעור שכן צפויה הסדרה חקיקתית של שאלת סמכויות החיפוש המתעוררות בבקשות אלו. עוד טענה המדינה כי אין מניעה חוקית לכך ששוטר יערוך חיפוש בהסכמה. לטענתה, הטלת איסור על הסכמה לחיפוש היא בבחינת פטרנליזם שאינו מתיישב עם רצון הפרט. כמו כן, עלול האיסור לפגוע ביכולת האכיפה של השוטרים אשר תוביל לחברה מסוכנת ואלימה יותר.

לעניין דרישת ההסכמה מדעת, טענה המדינה, כי חזקה על אדם מן השורה אשר נשאל על ידי שוטר אם מסכים הוא לחיפוש, כי הוא מבין שלא מדובר בחילופי דברים סתמיים. לעניין ג'בלי ועייש, הגיבה המדינה לטענת המערערים, כי הסכמתו של אדם לביצוע חיפוש בדירה אינה מספיקה על מנת לבצע חיפוש בחלקי הדירה המשמשים אחרים. טענתה לעניין זה הייתה, שכיוון שמדובר בהסכמה מדעת, יכולה הסכמתו של תופס המקום לאפשר את ביצוע החיפוש, וחיוב בפנייה לבית המשפט במקרים אלו תעמיס שלא לצורך על המשטרה ועל בתי המשפט.

לעניין יישום דוקטרינת הפסילה הפסיקתית, טענה המדינה כי הדוקטרינה קובעת קריטריונים ברורים שאינם מתיישבים עם יישומה על המקרים הנדונים. המדינה הצביעה על הנזק בפסילת הראיות החפציות מחד, ועל עוצמת פגיעה נמוכה בזכות להליך הוגן מאידך. לטענת המדינה, איזון בין הפגיעה ובין הנזק מטה את הכף כנגד הפסילה.

לעניין עייש: החיפוש בביתו בוצע פחות מיממה לאחר שנמסר המידע המודיעיני. המדינה טענה כי חוקיות החיפוש מתבססת על פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש), אשר קובע סמכות לעריכת חיפוש ללא צו שיפוטי אם יש לשוטרים יסוד סביר להניח שבוצע פשע "זה מקרוב".

הכרעת בית המשפט
---------------

הנשיאה ביניש קבעה כי הדיון יתמקד בשאלת נפקות ההסכמה, אשר רלוונטית לכל שלושת הערעורים. הנשיאה קבעה כי יש לדון בשלוש שאלות מרכזיות: תחילה יש לבחון האם הסכמתו של מושא החיפוש יכולה לשמש מקור סמכות, באין כל מקור סמכות אחר. אם התשובה לשאלה זו היא חיובית, יש לבחון את מהותה של אותה הסכמה. אם יתברר כי התשובות לשתי השאלות הללו מובילות לידי מסקנה שהחיפושים שבוצעו אינם חוקיים, עדיין יש לבחון האם מוצדקת פסילת הראיות שהתקבלו בחיפושים אלו, לאור דוקטרינת הפסילה הפסיקתית.

### הסכמה כמקור סמכות, באין מקור סמכות אחר בדין

**דעת הרוב** של השופטות ביניש וארבל קבעה כי:

> 
> הסכמה של אדם שהוא עצמו מושא החיפוש או שבביתו מבקשת המשטרה לערוך חיפוש, שהיא הסכמה מדעת, עשויה להכשיר חיפוש שאין לו מקור סמכות אחר בדין.
> 
> 
> 
> 

קביעה זו מתבססת על האיזון בין הזכות לפרטיות ובין ההגנה על זכותו של הפרט לוותר על פרטיות זו בנסיבות מסוימות. לטענת הנשיאה ביניש, כאשר מדובר בהסכמה שהיא הסכמת אמת, עוצמת הפגיעה בזכות לפרטיות היא נמוכה ביותר.

הנשיאה ביניש סקרה מספר הוראות חוק המתייחסות לחיפוש על גופו של אדם, בכליו או בביתו, כלומר: הוראות חוק המתייחסות לחיפוש שאינו פולשני. לטענתה, ניסוחן של הוראות החוק השונות, המשתמשות במונחים כגון: "חשד סביר" או "יסוד להניח", מביעות את רצון המחוקק להתיר את ההחלטה על עריכת החיפוש לשיקול דעתו של השוטר. רצון זה של המחוקק מתיישב עם קביעתה אשר מתירה לשוטר לערוך חיפוש על פי שיקול דעתו, מבלי שתהיה לו הסמכה מפורשת אחרת בדין, ובתנאי שיקבל הסכמה מדעת. מאידך, ציינה הנשיאה כי אין בהלכה זו לשנות את התנאים הקבועים בחוק סמכויות אכיפה לעניין ביצוע חיפושים בגוף האדם.

**דעת היחיד של השופט דנציגר** קבעה באופן חד משמעי כי הסכמה אינה יכולה לשמש, כשלעצמה, ובאין מקור חוקי אחר, מקור הסמכה לביצוע חיפוש. לדעתו, סמכות המבוססת על הסכמה בלבד חייבת להיות מעוגנת בחקיקה ראשית. מתוקף קביעה זו הצטרף השופט דנציגר לדעת הרוב, וקבע שיש לפסול את הראיות שהתקבלו בחיפושים הבלתי חוקיים בעניין בן חיים וג'בלי.

השופט דנציגר העיר כי חיפוש לא חוקי מהווה הפרה בוטה של הזכות להליך הוגן. השופט הסביר קביעתו בעזרת שני נימוקים. הנימוק הראשון מתייחס לעיקרון חוקיות המנהל. פסילת הראיות מתחייבת מעיקרון זה, אשר קובע כי פעולה שלטונית הפוגעת בזכות אדם מוגנת והנעשית בהיעדר הסמכה בחוק - בטלה. הנימוק השני מתייחס לפערי הכוחות בין אדם מן היישוב ובין שוטר. בנסיבות אלו, בו אדם מן היישוב הנדרש להסכים "מדעת" לבקשתו של איש מרות, יש לצפות כי הסכמתו לעולם לא תהא אמיתית ומתוך בחירה חופשית ורצונית.

### התנאים הנדרשים לגיבוש הסכמת אמת לעריכת החיפוש

לדברי הנשיאה ביניש, הסכמה מדעת או הסכמה אמיתית לביצוע חיפוש, היא הסכמה הניתנת מתוך מודעות לאפשרות שלא להסכים לביצוע החיפוש. בשל פערי הכוחות הטמונים ביחסים שבין המשטרה לאזרחים, לא ניתן לטעון שכאשר מתבקשת הסכמתו של אזרח לחיפוש, ידע האזרח שנתונה לו הזכות לסרב. כמו כן, ישנם מקרים בהם המשטרה מוסמכת לבצע את החיפוש מתוקף חוק, ועדיין תתבקש הסכמה על מנת למנוע עימותים עם מושא החיפוש. בשל אפשרויות אלו, ניתן להניח כי במקרים רבים יסבור מושא החיפוש כי השוטר פועל במסגרת סמכותו, ולא יתעקש לעמוד על זכויותיו.

עוד קבעה הנשיאה, כי המפגש בין האזרח לשוטר יכול ליצור מתח נפשי אצל האזרח ורצון לסיים את המפגש מהר ככל האפשר. האזרח עלול לחשוש כי התנגדות עלולה להביא לעיכובו או מעצרו. בנסיבות אלו, לא ניתן לומר כי מדובר בהסכמה מדעת. משכך, על מנת להבטיח שמדובר בהסכמה מדעת **על השוטר להבהיר לאזרח כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש, וכי סירובו לא יפעל לחובתו**.

לעניין טענת המדינה, כי כדי לוודא את קיום המודעות אין צורך שהשוטר ישתמש בטפסים או ידקלם את הזכות לסרב לביצוע החיפוש, קבעה הנשיאה כי אין לקבל עמדה זו. לדבריה, אימוץ גישה זו עלולה ליצור פער בין אזרחים המודעים לזכויותיהם ואלו שאינם מודעים. כמו כן, מדיניות אחידה ושוויונית תייתר את הצורך סביב דיונים משפטיים בשאלה האם מושא החיפוש היה מודע לזכותו לסרב.

בסיכום דבריה מאמצת הנשיאה ביניש את הגישה על פיה המשטרה תהא מוסמכת לערוך חיפוש שמקורו בהסכמה מדעת, והדרך להבטיח קיומה של הסכמה זו היא מתן הסבר מפורש אודותיה למושא החיפוש. לטענתה, גישה זו עומדת בקנה אחד עם הוראותיו של המחוקק למשל לעניין הסברת הזכויות לאדם עצור.

### פסילת הראיות בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית

לעניין עייש נקבע כי הסכמת המבקש לא הייתה המקור החוקי היחידי לביצוע החיפוש, ולכן לא נפל פגם בחוקיות החיפוש אשר מצדיק פסילת ראיות.

לעניין בן חיים וג'בלי נקבע כי יש לפסול את הראיות שהושגו בחיפושים מכוח דוקטרינת הפסילה הפסיקתית. על פי הדוקטרינה יש להתחשב בשלוש קבוצות של שיקולים: אופייה וחומרתה של אי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגת הראיה, מידת ההשפעה של אמצעי החקירה הפסול על הראיה שהושגה, והשפעת פסילת הראיה על מלאכת עשיית הצדק במובנה הרחב.

דעת הרוב קבעה, כי מחד מדובר בחיפושים שנעשו בחריגה מסמכות ותוך פגיעה בזכות לפרטיות, ובעבירות שדרגת חומרתן קלה, בהן זיכוי הנאשמים לא תגבה מחיר חברתי גבוה. מאידך מדובר בראיות חפציות שהן בעלות קיום עצמאי ונפרד מאי החוקיות שהייתה כרוכה בהשגתן. איזון השיקולים השונים הובילה את הנשיאה למסקנה כי ניתן לפסול את הסכין שנתפסה בעניין בן חיים, ואת הסמים שנתפסו בעניין ג'בלי.

השופט דנציגר מצטרף לקביעה בדבר פסילת הראיות על פי דוקטרינת הפסילה הפסיקתית בעניין בן חיים וג'בלי. מאידך, בדעת יחיד, מציין השופט כי הוא אינו מסכים לנימוק על פיו יש ליישם את דוקטרינת הפסילה בשל חומרתן הפחותה של העבירות. לטענתו, חומרת העבירה אינה מצדיקה כשלעצמה קבלת ראיה שהושגה שלא כדין. לטענתו, דוקטרינת הפסילה צריכה לחול גם בעבירות פליליות חמורות. טענה נוספת של השופט היא לעניין יישום הדוקטרינה במקרה בו הושגה בחיפוש ראיה חפצית. השופט דנציגר טוען כי אין לתת משקל לעובדה שמדובר בראיה חפצית, שהיא לכאורה בעלת קיום עצמאי. לטענתו יש לאפשר פסילה של ראיה חפצית ככל ראיה אחרת בהתאם לאי החוקיות שדבקה בהשגתה, זאת גם על מנת לשרת תכלית הרתעתית מול גופי החקירה.

### תוצאות הערעורים

קביעתו הסופית של בית המשפט לעניין קבלה או דחיית הערעורים הפרידה בין המקרים של בן חיים וג'בלי ובין מקרה עייש:

בעניין עייש נדחה הערעור ונקבע כי אין צורך להכריע האם הייתה הסכמה מדעת, שכן החיפוש בוצע בעקבות מידע מודיעיני שהתקבל במשטרה פחות מיממה קודם לכן. הרשעתו של עייש נותרה על כנה.
בעניין בן חיים וג'בלי נקבע כי החיפושים נערכו שלא כדין. דעת הרוב של השופטות ביניש וארבל קבעה כי החיפושים אינם כדין משום שלא כללו הסכמה מדעת. השופט דנציגר נימק את ההחלטה בהתבסס על אי קיומו של מקור חוקי לחיפוש. לעניין פסילת הראיות הוחלט כי יש לפסול את הראיות שהתקבלו בחיפושים, ולזכות את הנאשמים. גם לעניין שיקולי פסילת הראיות היו השופטים חלוקים: דעת הרוב של השופטות ביניש וארבל מול דעת היחיד של השופט דנציגר.

בעקבות פסק הדין
---------------

בעקבות פסק הדין בוטלו עשרות תיקים על ידי התביעה המשטרתית, עוד בטרם הגיעו לערכאה השיפוטית. במקרים דומים אחרים, הערכאות הדיוניות זיכו את הנאשמים.

### השפעה על נוהלי משטרה

בפסק דין בן חיים הנחה בית המשפט העליון את המשטרה לכתוב נוהל רשמי אשר ינחה את השוטרים לגבי היקף סמכויות עריכת החיפוש הנתונות להם, ולגבי התנאים לעריכת חיפוש בהסכמה. בנוהל המשטרה אשר פורסם במרץ 2014 הוסברה לשוטרים האפשרות להכשיר חיפוש על בסיס הסכמה מדעת. בנוהל זה הובהר לשוטרים כי לשם גיבוש הסכמת אמת לעריכת החיפוש, על השוטר לבקש את הסכמת האדם לעריכת החיפוש, תוך שהוא מבהיר לו כי נתונה לו הזכות לסרב לביצוע החיפוש, ואם יסרב, לא יפעל הסירוב לחובתו. כמו כן, הנוהל כלל אזהרה לשוטרים, כי אם לא ימלאו את החובות האמורות ולא יכללו התייחסות ברורה לעניין זה בדוחותיהם, המשמעות עלולה להיות פסילת הראיות.

### חוק המישוש

 ערך מורחב – **חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור**  

בחודש פברואר 2016 התקבל בכנסת תיקון מס' 5 והוראת שעה לחוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, המכונה בתקשורת "חוק המישוש". בתיקון מס' 5 לחוק נקבע כי "היה לשוטר חשד סביר שאדם עומד לבצע עבירת אלימות נגד אחר, רשאי הוא לערוך חיפוש על גופו של האדם כדי לבדוק אם הוא נושא עמו שלא כדין נשק". בהוראת שעה שתוקפה עד סוף 2017, נקבע שמפקד מחוז במשטרת ישראל רשאי להכריז על מקום שקיים לגביו חשש ממשי שעלולה להתבצע בו פעילות חבלנית עוינת כמקום שבו רשאי שוטר לערוך חיפוש על גופו של אדם, אף אם אין לו חשד סביר.

בדיוני וועדת החוקה של הכנסת טען סגן היועץ המשפטי של המשטרה בעד הצורך בתיקון החקיקה וציין כי מחד, מתרחבת בישראל תופעה של נשיאת סכינים אך מאידך, בעקבות הלכת בן חיים, ירדה כמות התיקים משום שבמקרים רבים המשטרה אינה יכולה לבצע את החיפוש.
תיקון זה ספג ביקורת קשה מצד האגודה לזכויות האזרח, ויש הגורסים כי תיקון זה ממוסס את חשיבותה של הלכת בן חיים, שהרי התיקון מייתר את הצורך בהסכמה בכלל ומקל וחומר, את הצורך בהסכמה מדעת.

ראו גם
------

* זכויות האדם
* הזכות לפרטיות
* הזכות להליך הוגן
* חיפוש ותפיסה
* פרי העץ המורעל

לקריאה נוספת
------------

* בועז סנג'רו, ‏כלל פסילת הראיות שהושגו באמצעים פסולים מתפתח, אך עדיין ללא נכונות לשלם מחיר חברתי (ולזכות אשם בעבירה חמורה שעודנו חי), **משפטים על אתר** ‏ד', תשע"ב, עמ' 25–49
* ד"ר הלל סומר, אלעד שרף, תמר שוויצר "מסמך רקע בנושא: הזכות לפרטיות" פורסם באתר הכנסת (18 בנובמבר 2004)
* אהרן ברק ״החוקה של ישראל: עבר, הווה ועתיד״ **הפרקליט** מג (תשנ״ז)
* אסף הראל וחמדה גור אריה, "בין הלכת יששכרוב לדוקטרינת פירות העץ המורעל", **משפט מפתח** (אפריל 2021) 43

קישורים חיצוניים
----------------

* רע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 6 במרץ 2012)
* בועז סנג'רו, ‏"כלל פסילת הראיות שהושגו שלא כדין שנקבע בהלכת יששכרוב - בשורה או אכזבה? דעה והזמנה לדיון נוסף", **משפט וצבא** 19, תשס"ז
* אתר למנויים בלבד רויטל חובל, פרקליט המדינה מתיר למשטרה לבצע חיפושים בטלפונים של חשודים ללא צו, באתר הארץ, 15 ביולי 2015
* עדי ריטיגשטיין־אייזנר, "האם הסכמת הנחקר יכולה להוות מקור סמכות לחיפוש בטלפון הנייד שלו?" מעשי משפט ח (2016)
* תומר זרחין, בית המשפט העליון קבע: שוטר חייב להבהיר לאזרח שזכותו לסרב לחיפוש, באתר הארץ, 6 במרץ 2012
* אביעד גליקמן, העליון: לפני חיפוש - שוטר יבהיר שמותר לסרב, באתר ynet, 6 במרץ 2012
* הילה רז, העליון: המשטרה יכולה לערוך חיפוש גם ללא צו - אם השוטר הודיע לאדם על זכותו לסרב, באתר TheMarker‏, 6 במרץ 2012
* אבנר פינצ'וק "בית המשפט העליון צמצם למינימום את הפיקציה המשטרתית של "חיפוש בהסכמה". חבל שלא קבר אותה", 7 במרץ 2012
* קרן ילין-מור, "מה בין הסכמה להסמכה? על פרשת בן חיים", באתר הטרקלין, 14 במרץ 2012

הערות שוליים
------------

1. ↑  מערכת בתי המשפט - דוברות והסברה פסקי דין מרכזיים בבית המשפט העליון לשנת המשפט 2011–2012 19 בספטמבר 2012
2. ↑  דו"ח פעילות הסניגוריה ציבורית 2010-2011, עמוד 46, מאי 2012
3. ↑  אסף הרדוף "חזות של זכויות, מהות של צדק: סיפורה הרטורי והמהותי של ההכרעה הפלילית" **דין ודברים** ח 1 33 (2014)
4. ↑  בשפה המשפטית "הסכמה מדעת" היא הסכמה אמיתית שמקורה ברצון חופשי. על פי רוב משמש הביטוי בהקשר של אתיקה רפואית, ובמשמעות הסכמת מטופל לטיפול רפואי לאחר שקיבל את כל המידע הרפואי הרלוונטי לצורך קבלת ההחלטה. ראה הסכמה מדעת.
5. ↑  דוח הפעילות של הסנגוריה הציבורית לשנת 2013, עמוד 12, אוגוסט 2014
6. ↑  אהרן ברק ״הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי־היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)״ **מחקרי משפט** יג 5, 23 (תשנ״ו-1996); בג"ץ 6650/04 **פלוני נ' בית הדין הרבני האזורי בנתניה**, פ"ד סא(1) 581
7. ↑  ע"פ 5121/98 **טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי**,פ"ד סא(1) 461 (פורסם בנבו, 04.05.2006)
8. ↑  אסף הרדוף "חזות של זכויות, מהות של צדק: סיפורה הרטורי והמהותי של ההכרעה הפלילית" **דין ודברים** ח 1 36 (2014)
9. ↑  ע"פ 1/48 **פרדריק ויליאם סילוסטר נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל**, פ״ד א 5, 18
10. ↑  ע״פ 639/79 **אפללו נ' מדינת ישראל**, פ״ד לד(3), 561 (פסקה 12 לדברי השופט ברק); ע"פ 951/80 **יצחק קניר נ' מדינת ישראל**, לה (3) 505 (פסקה 2 לדברי השופט ברק)
11. ↑  בג"ץ 249/82 **משה ועקנין נ' בית הדין הצבאי לערעורים**, פ"ד לז(2) 393 (פורסם בנבו, 28.04.1983)
12. ↑  חוק הגנת הפרטיות, התשמ"א-1981, ס"ח 2291
13. ↑  ד"נ 9/83 **בית הדין הצבאי לערעורים נ' משה ועקנין**, פ"ד מב(3) 837 (פורסם בנבו, 30.10.1988)
14. ↑  מיכאל בירנהק, "שליטה והסכמה: הבסיס העיוני של הזכות לפרטיות", **משפט וממשל** יא 9, 24 (תשס"ח)
15. ↑  ע"א 6821/93 **בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי**, פ"ד מט(4) 221
16. ↑  אהרן ברק ״הקונסטיטוציונליזציה של מערכת המשפט בעקבות חוקי־היסוד והשלכותיה על המשפט הפלילי (המהותי והדיוני)״ **מחקרי משפט** יג 5, 23 (תשנ״ו-1996)
17. ↑  ע"פ 5121/98 **טור' רפאל יששכרוב נ' התובע הצבאי**,פ"ד סא(1) 461 (פורסם בנבו, 04.05.2006)
18. ↑  ניר חסון, המשטרה בי-ם עוצרת עשרות צעירים בשכונת רחביה ומחפשת סמים על גופם, באתר הארץ, 25 בינואר 2010;ניר חסון, השוטר שמטריד את תושבי רחביה ממשיך לעכב עוברי אורח, אף שננזף, באתר הארץ, 12 במרץ 2010
19. ↑  האגודה לזכויות האזרח, חיפושים בלתי חוקיים "בהסכמה" בשכונת רחביה בירושלים (18 באפריל 2010)
20. ↑  יואב ארציאלי, יש שוטרים בירושלים, באתר הארץ, 2 בפברואר 2011
21. ↑  משמעות ההחלטה היא שבית המשפט העליון אישר את פסיקות בתי המשפט המחוזיים בתיקים השונים לעניין הטענות האחרות שנטענו. טענות כגון: אימו של בן חיים לא הייתה מוסמכת לוותר בשמו על הזכות לפרטיות, או הטענה שהבדיקה המדגמית של שני כדורים מתוך חבילת הכדורים שנתפסה אינה מספיקה על מנת לקבוע את תכולת השקית.
22. ↑  האגודה לזכויות האזרח בישראל, בקשה להצטרף לדיון כ"ידיד בית המשפט", (1 באוגוסט 2010)
23. ↑  פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, ס"ח 2223, סעיף 25
24. ↑  בפתח הדיון, קבעה הנשיאה ביניש כי בעניין בן חיים אכן מדובר בחיפוש, ודחתה את טענת המדינה שאין מדובר בפעולת חיפוש שכן מושא החיפוש, בן חיים, רוקן את כיסיו בעצמו. עם קביעה זו התפנתה הנשיאה לדון בשאלת נפקות ההסכמה.
25. ↑  חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – חיפוש בגוף ונטילת אמצעי זיהוי), תשנ"ו-1996, ס"ח 2419
26. ↑  חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996, ס"ח 2486, סעיף 32
27. ↑  תומר זרחין, עקב פסיקת בג"ץ, המשטרה מבטלת 70 תיקי החזקת סכין, באתר הארץ, 29 ביולי 2012
28. ↑  מערכת בתי המשפט - דוברות והסברה פסקי דין מרכזיים בבית המשפט העליון לשנת המשפט 2011–2012 19 בספטמבר 2012
29. ↑  אגף חקירות מודיעין במשטרת ישראל, נוהל חיפוש בהסכמה, 1 במרץ 2014
30. ↑  חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור, תשס"ה-2005, ס"ח 2527
31. ↑  חוק סמכויות לשם שמירה על ביטחון הציבור (תיקון מס' 5 והוראת שעה), התשע"ו-2016, ס"ח 2527, עמ' 532
32. ↑  פרוטוקול ישיבת ועדת החוקה, חוק ומשפט מס' 65 של הכנסת העשרים, 11 בנובמבר 2015
33. ↑  האגודה לזכויות האזרח, המשך הדיון בהצעת חוק המישוש, 14 בדצמבר 2015
34. ↑  אבי עמירם‏, דעה: חוק המישוש - דרוש תיקון ושיפור, באתר וואלה!‏, 3 בפברואר 2016