בהקשר של דיני הנזיקין, המונח "**פגיעה באוטונומיה**" מתייחס לראש הנזק הקובע פיצויים בגין עוגמת הנפש שנגרמה לאדם בגלל ששללו ממנו את האפשרות לבחור. הפגיעה באוטונומיה מופיעה במקרים רבים בהקשר של תביעות רשלנות רפואית, בהם הוכחה רשלנות באי מסירת מידע רלוונטי לידי המטופל או באי קבלת הסכמתו להליך רפואי שעבר, אולם לא הוכח קשר סיבתי עובדתי בין הרשלנות לבין הנזק, בכך שבית המשפט העריך שהנפגע היה בוחר באותה דרך בה פעלו הרופאים ועל כן הנפגע אינו זכאי לפיצוי על נזקיו הפיזיים. הפיצוי על פגיעה באוטונומיה מעניקה לנפגע פיצוי על עצם שלילת הבחירה.

הדוקטרינה של פגיעה באוטונומיה היא חדשה, והוכרה לראשונה בישראל בשנת 1999, בפסק דין "דעקה" של השופט תיאודור אור. פיצוי נפרד על פגיעה באוטונומיה היא כמעט ייחודית לשיטת המשפט הישראלית ובשיטות משפט אחרות היא מוזכרת, אך מוכללת בתוך פיצוי על נזקים אחרים. בתחילה, ניתן בישראל פיצוי נמוך יחסית על הפגיעה באוטונומיה, אולם משנת 2011 הוחל בפסיקת סכומים משמעותיים יותר של מאות אלפי שקלים. השאלה של הכרה בפגיעה באוטונומיה בנפרד מנזק בלתי ממוני טהור אחר, והשאלה האם פגיעה באוטונומיה ראויה לפיצוי על עצם הפגיעה האובייקטיבית או רק כאשר הפגיעה גרמה לנפגע תחושות שליליות, נתונות במחלוקת וטרם הוכרעו.

התפתחות במשפט הישראלי
---------------------

### רקע

באופן מסורתי, הפסיקה בישראל לא הכירה בנזק בלתי ממוני טהור וממילא לא הכירה ב"פגיעה באוטונומיה", שהיא במהותה נזק בלתי ממוני טהור, כנזק בר פיצוי. גישה זאת השתנתה בפסק-דין **גורדון** שניתן בשנת 1985, בו נקבע שהגדרת הנזק בפקודת הנזיקין כוללת גם נזק בלתי ממוני טהור.

### הכרה בראש נזק של פגיעה באוטונומיה

ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה הופיע בפסיקה הישראלית לראשונה בשנת 1999 בפסק הדין בעניין **דעקה**, בו נדון עניינה של אישה אשר סבלה מדפורמציה בכף רגלה והגיעה לבית החולים במטרה לעבור ניתוח לתיקון הדפורמציה. במהלך ההכנה לניתוח ולאחר שכבר הורדמה והייתה מטושטשת, התעורר חשש לגידול בכתפה. במצבה המטושטש הוחתמה האישה על הסכמה לביצוע ביופסיה, אשר בוצע וגרם לכתפה של האישה נזק. ברב של חמישה שופטים נקבע שהאישה הייתה מסכימה לביופסיה אילו נתבקשה כנדרש, ועל כן הרופא אינו אשם בנזקים שנגרמו לה כתוצאה מהניתוח. אולם השופט תיאודור אור חידש שאי-קבלת הסכמתה של האישה לביצוע הביופסיה פגעה באוטונומיה שלה ובכך נגרם לה נזק. עוד קבע השופט אור כי אין לצפות להוכחה מדויקת של שיעור הנזק, אלא ניתן להסתפק בהערכת גודלו בהתבסס על מידת הפגיעה ברגשות הפרט בנסיבות העניין בשילוב עם ניסיון החיים של השופט. באותו פסק דין דנו בעניין גם השופטת טובה שטרסברג-כהן, אשר הביעה תמיכה בהכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק נפרד ודורית ביניש אשר הסתייגה מכך, לאור דעתה שהיה ראוי לפסוק לתובעת פיצוי מלא על נזקיה.

הפסיקה פיתחה את רעיון הפגיעה באוטונומיה במספר כיוונים. בפרשת הסיליקון בחלב תבע אחד מצרכני החלב העמיד של תנובה פיצויי השבה בגין הכסף ששילם על החלב וכן פיצוי בגין עוגמת נפש שנגרמה לו כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה שלו בכך שבגלל שלא ידע על החדרת הסיליקון לחלב נשללה ממנו הזכות לבחור האם לצרוך את החלב. בית המשפט העליון אישר ברב דעות את ההכרה בתביעה כתובענה ייצוגית ובכך נסללה הדרך להכרה בתובענות ייצוגיות בעקבות פגיעה באוטונומיה.

בפסק הדין **ויינשטיין נ' ברגמן**. נקבע לאדם שעבר ניתוח לתיקון הראייה בלייזר בלא שניתן לו הסבר ראוי על הסיכונים, פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, לאחר שבית המשפט קבע שלא היה קשר בין הניתוח לנזק. הסבירה השופטת מרים נאור:

"בענייננו, כמבואר, לא היה צורך או אפשרות להתריע בפני המערער על פי הידע באותה עת על סיכון אפשרי מניתוח כשקיימת מיופיה גבוהה. בנסיבות אלה מתאים יהיה לדעתי לנקוט בדרך בה נקט בית המשפט בפרשת דעקא ולקבוע סכום מסוים בגין הפגיעה באוטונומיה ואי מתן הסבר בעניין העכירות. אציע לחברי להעמיד את הסכום על 150,000 ₪."
דוקטרינת הפגיעה באוטונומיה חלחלה לערכאות נמוכות יותר וגם לתחומים אחרים, כמו סרבנות גט ושידול לזנות, בהם הוא נמנה בין מספר עילות המזכות את הנפגעת בפיצוי.

### עליית מדרגה

בתחילה, ניתן בישראל פיצוי נמוך יחסית על הפגיעה באוטונומיה, מתוקף היותה נזק לא ממוני, אולם כבר בשנת 2005 פסקה השופטת מרים נאור פיצוי של 150,000 ש"ח. בפברואר 2011, בפסק דין של השופט ניל הנדל, נקבע פיצוי של 250,000 שקלים על פגיעה באוטונומיה, במקרה בו רופא לא שיתף את ההורים בכל המידע הרלוונטי במהלך הריון ונולדה ילדה בעלת תסמונת דאון. בפסק דין זה נקבע שאין לתת פיצוי סמלי בלבד בגין פגיעה באוטונומיה. מאז נתנו פסקי דין לא מעטים שהעניקו פיצוי של מאות אלפי שקלים על פגיעה באוטונומיה.

היו שסברו כי ההסבר ל"קפיצה הגדולה" בגובה הפיצוי בפסק דין זה בהשוואה למרבית פסקי הדין שקדמו לו, הוא ביטול ההלכה המאפשרת מתן פיצוי לפי גובה ההסתברות בפרשת עדן מלול, ורצונו של בית המשפט באמצעי אחר שיאפשר לו פסיקת פיצוי לנפגע שסבל נזק גוף שאינו ניתן לפיצוי בדרכים הרגילות. ביולי 2011 נקבע תקדים נוסף בנוגע לפגיעה באוטונומיה, כאשר השופט אליעזר ריבלין, בהסכמת השופט יורם דנציגר, פסק פיצויים נפרדים ומשמעותיים על פגיעה באוטונומיה בנוסף לפיצויים על נזק בלתי ממוני טהור, לאלמנה אשר המכון לרפואה משפטית ניתח את גופת בעלה באופן שפגע באופן חמור ברגשותיה, וזאת ללא שניתנה לה האפשרות המושכלת לבחור האם לבצע את הנתיחה ובאיזה אופן. לפסק הדין התנגד בחריפות השופט יצחק עמית. בקשה לדיון נוסף נדחתה על ידי נשיאת בית המשפט, דורית ביניש, בנימוק שהשאלה של פיצוי נפרד על פגיעה באוטונומיה פתוחה ותתברר במקרים אחרים בעתיד.

בפרשת הסיליקון בחלב הפכו שלושה שופטי בית המשפט העליון החלטה של בית המשפט המחוזי שהעניק פיצוי לכל מי ששתה חלב עמיד בגלל הפגיעה האובייקטיבית באוטונומיה שלו, וקבעו שהפיצוי על פגיעה באוטונומיה תנתן רק למי שחש באופן סובייקטיבי תחושות שליליות בעקבות הפגיעה באוטונומיה. סיכם את העמדה הזאת השופט יצחק עמית בכותבו:

"הפגיעה באוטונומיה משמעה שלילת כוח הבחירה של הנפגע בשל אי גילוי עניין מהותי, אך הביטוי של הפגיעה באוטונומיה הוא תחושות שליליות כמו כעס, תסכול, עלבון, גועל, זעזוע וכיוצא בזה."
בקשה לדיון נוסף נדחתה על ידי נשיא בית המשפט העליון, אשר גרוניס, תוך שהוא משאיר את השאלה פתוחה להכרעה עתידית.

גורמים להתפתחות ההכרה בפגיעה באוטונומיה
---------------------------------------

שלושה גורמים במשפט הישראלי שאירעו בין 1985–1999 הועלו כהסבר להתפתחות ההכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי:

* חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והמהפכה החוקתית
* התפתחות דוקטרינת ההסכמה מדעת בפסיקה
* הרחבת החקיקה השיפוטית בדיני הנזיקין באופן כללי.

### האוטונומיה של הפרט כזכות חוקתית

חקיקת חוקי היסוד בשנת 92' והכרזתם כעליונים נורמטיבית בפסק הדין בעניין **בנק המזרחי**, מיסדה את הזכות לכבוד כחלק מחוקתה המטריאלית של מדינת ישראל. בית המשפט העליון קבע כי יש לפרש חוקים קיימים בהתאם לעקרונות כבוד האדם וחירותו והחיל זכות זאת בתחומים שונים, בהם בדיני המעצרים, דיני הכשרות המשפטית והזכות לקיום מינימלי עקרון הזכות לכבוד הוחל לא רק בתחום החוקתי-מנהלי, אלא גם בתחום המשפט הפרטי.

אחד התחומים עליו הוחל הזכות לכבוד הוא הזכות לאוטונומיה, זכותו של אדם לפעול בדרך שנראית לו כטובה ביותר עבורו. ועוד יותר מכך לקבל בעצמו את ההחלטות הנוגעות לגופו. ניתן לטעון כי גם הזכות לאוטונומיה היא זכות מסגרת, המשמשת בסיס לגזירת זכותו של האדם שיעזבוהו לנפשו וכפועל יוצא, זכותו למנוע התערבות בגופו ללא הסכמתו.

### התפתחות דוקטרינת ההסכמה מדעת בפסיקה

הגם שהדרישה להסכמה הופיעה בפסיקה הישראלית עוד בשנות ה-60, היקפה של החובה כדורשת הצגת הסיכונים הרלוונטיים והגישה השוללת את פרקטיקת "הרופא הסביר" ושמה דגש על זכות החולה לאוטונומיה התפתחה עם השנים. ללא התפתחות זאת, המכירה בחובה של קבלת הסכמה מדעת, לא היה ניתן לגבש עוולה של "פגיעה באוטונומיה" בהליך רפואי.

### הרחבת החקיקה השיפוטית בדיני הנזיקין

במשך תקופה ארוכה דיני הנזיקין פותחו בעיקר על ידי המחוקק בהכירו בעוולות חדשות באמצעות חקיקת חוק לשון הרע, חוק מוצרים פגומים ועוד. אולם, עם הזמן, קרנה של הגישה המשפטית הפורמליסטית ירד ואת מקומה תפסה הגישה המדגישה את המימד הערכי של הפסיקה. גישה זו התמקדה לא רק בפתרון הסכסוך הקונקרטי הניצב מול בית המשפט, אלא התיימרה לעצב מדיניות חברתית כוללת יותר. ניתן לזהות את אותותיה של גישה זו, אשר אימצה קו פסיקתי אקטיביסטי באופן יחסי, בכל תחומי המשפט הישראלי בשנים האחרונות, החל מהתחום החוקתי, דרך התחום המינהלי ועד התחום האזרחי. בהקשר זה ניתן לציין שדומה כי דיני הנזיקין הם התחום האידיאלי ליצירה שיפוטית, שכן בתחום זה לא נפגעות זכויות אינדייווידואליות קלאסיות (בניגוד למשל לתחום הפלילי או לדיני הקניין), התרופות הן גמישות וניתן לקדם בקלות יחסית יעדים חברתיים כגון הרתעה, חינוך ופיזור נזק.

יתרה מכך, באותן שנים, האיזון בין יציבות הדין והצורך בפיתוח נזיקי התחיל לנטות יותר לכיוון הפיתוח. מקובל כי שאלת ההכרה בפיצוי בגין ראש נזק חדש היא שאלת מדיניות שיפוטית, במסגרתה על בית המשפט לבחון את היתרונות והחסרונות של ההכרה בראש הנזק החדש. אחד המרכיבים החשובים במשוואה הנ"ל הוא יציבות הדין – זהו המחסום המרכזי המונע פיתוח פסיקתי. אולם, בשנים האחרונות ירד מאוד משקלם של דיני הנזיקין וניתן לזהות מגמה כללית של צמצום השימוש בדיני הנזיקין, תוך החלפתם בהסדרים ביטוחיים. כתוצאה, חשיבות יציבות הדין הנזיקי ירדה (שכן פחות אנשים מסתמכים עליהם) ונראה כי בית המשפט הרגיש נוח יותר לקבוע הלכות חדשות בתחום זה.

אם כבר הוחלט לפתח את דיני הנזיקין בדרך הפסיקה, נראה כי המקום הנוח ביותר לעשות זאת הוא עוולת הרשלנות - היקף עוולה זו הוא נרחב, היא אינה מוגבלת בקטגוריות סגורות וגבולות העוולה נקבעו באופן מסורתית בהתאם לשיקולי מדיניות. ואכן, נראה שעוולת הרשלנות היא דוגמה מובהקת לתחום משפטי בו הורחב שיקול הדעת השיפוטי בשנים האחרונות. כאשר נימוקים אלו משולבים ברצון של בית המשפט להגן על הזכות החוקתית לאוטונומיה של הפרט וכן בצורך לבסס את דוקטרינת ההסכמה מדעת, ניתן להבין כיצד ההין בית המשפט ליצור ראש נזק חדש העוסק בפגיעה באוטונומיה.

משפט משווה
----------

כפי שציינה השופטת ביניש עוד בפרשת **דעקה**, נראה שהכרה בפגיעה באוטונומיה כראש נזק עצמאי היא ייחודית לפסיקה הישראלית (בפסק דינו בפרשת דעקה מזכיר השופט אור מספר פסקי דין בניסיון לבסס את ההכרה בפגיעה באוטונומיה, אולם, נראה שבפסקי דין אלה ניתן פיצוי בגין נזק נפשי ולא בגין פגיעה באוטונומיה).

הן פרק הנזיקין והן פרק הפיצויים של הצעת חוק דיני ממונות אינם מזכירים ראש נזק של פגיעה באוטונומיה. אולם ההצעה כוללת סעיף רחב הנוגע לנזק לא ממוני, כך שפגיעה באוטונומיה יכולה להחשב ככלולה בסעיף זה.

מבט ביקורתי
-----------

שימוש בדוקטרינת הפגיעה באוטונומיה במסגרת נזיקית וספציפית בהקשר של רשלנות רפואית, מעלה מספר שאלות. להלן יפורטו הקשיים והשאלות שמעלה דוקטרינה זו.

### שרירותיות בהחלת הדין

כפי שצוין לעיל, ניכרת מגמת התרחבות בדיני הנזיקין שבמסגרתה מוכרים סוגי נזקים אשר עד עתה לא היו ברי פיצוי. נראה כי מגמה זו הגיעה לקיצוניותה עם ההכרה בראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה. אולם, ההתפתחות של דיני הנזיקין איננה סימטרית. בפרשת **תמי קרן**, למשל, דובר באישה אשר בעקבות רשלנות רפואית לא אובחנה כחולת סרטן במשך קרוב לשנה וחצי. ייתכן שלולא רשלנות הרופאים הסרטן היה מתגלה בשלב מוקדם יותר וניתן היה להציל את האישה. אולם, מכיוון שהסרטן לא התגלה עד שלב מאוחר, האישה נפטרה ובנותיה נאלצו לצפות בגסיסת אמם במשך שש שנים. הבנות לא זכו בפיצויים בגין הנזק הנפשי שנגרם להן, על אף שנראה כי הנזק שלהן קיצוני הרבה יותר מאשר הנזק שנגרם לתובעת בפרשת **דעקה** או לתובע בפרשת **ויינשטיין**. נראה כי ניתן לזהות מגמה של בית המשפט בהקשר זה – הפסיקה מוכנה להכיר בקלות בכל נזק הרלוונטי ישירות לפרט, כמעט ללא קשר לחשיבותו, אולם נזהרת מאוד בהכרה בנזקים ממעגל שני. פן נוסף של מגמה ההתרחבות הא-סימטרית הנ"ל ניתן לזהות בהכרה בראשי הנזק בגין אובדן סיכוי או הגברת סיכוי. הפסיקה קבעה כי כאשר פעולה רשלנית מגבירה את הסיכויי לנזק או מקטינה את הסיכוי למנוע נזק, ניתן להעניק על כך פיצוי לניזוק. שוב, מדובר בנזק ממעגל ראשון, הרלוונטי רק לניזוק עצמו.

### הגרעין הקשה של אוטונומיה?

היו שטענו שדווקא במקום בו הפגיעה באוטונומיה היא משמעותית ביותר, בטיפול רפואי הנוגע לגופו של האדם, אין באמת סיבה לפצות על הפגיעה באוטונומיה, מכיוון שכאשר אדם ניצב בפני בחירה בין חלופות קשות, גם אם בפועל הבחירה הייתה שלו, לא ניתן להגדיר את הבחירה כאוטונומית, אלא כבחירה שבכפיה. בנוסף, נטען שהמידע שלא סופק למטופל כלל לא היה עוזר לו בגיבוש עמדתו, וממילא אין סיבה לפצותו על כך שהמידע לא סופק.

בקורת נוספת על שימוש בראש הנזק של פגיעה באוטונומיה היא שהיקף המקרים בהם הפגיעה איננה זוטי דברים הוא יחסית מצומצם באופן אשר ספק שמצדיק ראש נזק עצמאי.

### תכונות סובייקטיביות - ההקשר הראציונאלי והדרישה להקטנת הנזק

כאשר בית המשפט בוחן את קיומו של קשר סיבתי בין התרשלות לנזק בהקשר של דוקטרינת ההסמכה מדעת, המבחן המקובל הוא "אילו היו שואלים את התובע, האם הוא היה מסכים לפרוצדורה". לו התובע היה מסכים לפרוצדורה, אזי לא מתקיים קשר סיבתי בין ההתרשלות (אי קבלת הרשות לבצע את הפרוצדורה) לבין הנזק (הפגיעה באוטונומיה). אולם, בהקשר זה חשוב להבחין בין שני מובנים של המילה 'אילו'. מובן אחד הוא לשאול אילו התובע היה רציונלי האם הוא היה בוחר את הבחירה 'הנכונה' (בהנחה שהבחירה הנכונה היא זו הממקסמת את סיכויי ההחלמה שלו). מובן שני הוא לשאול האם התובע הספציפי, אם הוא היה בהכרה באותו רגע, היה בוחר 'נכון'. במקרה כזה אין הנחה שהבחירה הנכונה היא זו הממקסמת את סיכויי ההחלמה, אלא דווקא כי הבחירה הנכונה היא זו הממקסמת את רווחתו הסובייקטיבית של התובע. במילים אחרות, לאנשים שונים תהיה תשובה שונה לשאלה האם הם יהיו מוכנים לעבור פרוצדורה מסוימת, מכיוון שאנשים שונים מפיקים תועלת מדברים שונים. כפי שצוין לעיל, ייתכן שאדם יחליט מסיבות דתיות שהוא אינו מוכן לקבל על עצמו טיפול רפואי מסוים – משמעות החלטה זו היא שהוא מעדיף שבריאותו תיפגע מאשר שאמונתו תיפגע. הדוגמה הפרדיגמאטית במקרה זה היא חברי כת עדי יהוה, אשר דתם אוסרת עליהם לקבל תרומות דם. חברים רבים בכת מוכנים, במידת הצורך, למות ולא לקבל תרומת דם, על אף שזה אינו הדבר ה-'ראציונאלי' לעשות. להבחנה זו שתי נפקויות מרכזיות – ראשית, היא קשורה לשאלת האדם הסביר ושנית היא קשורה לשאלת הקטנת הנזק וההסתכנות מרצון.

ראשית, לגבי מבחן האדם הסביר. השאלה המרכזית בהקשר זה היא האם יש להתחשב בנתוניו הסובייקטיביים של התובע כאשר בוחנים פעולה דרך האספקלריה של האדם הסביר. שאלה זו נידונה בפסק הדין בעניין **אייגר**. בפרשה זו דובר בילד צעיר אבל חכם במיוחד, אשר שיחק ברקטת לאו אותה מצא על גג ביתו וכתוצאה מהמשחק הוא נפצע. בפסק הדין נקבע כי מכיוון שהילד היה חכם בצורה חריגה ולכן הבין את הסכנה הגלומה במשחק ברקטה, ניתן לקבוע כי יש לו אשם תורם בהתממשות הנזק ולכן ניתן להקטין את הפיצויים המגיעים לו. במילים אחרות, יש להתחשב בתכונותיו הסובייקטיביות של הפרט בבואנו לבחון האם התרחשות מסוימת היא סבירה. לכן, נראה הגיוני לקבוע כי כאשר אנו בוחנים האם אדם התובע בעילת הסכמה מדעת היה מסכים לפרוצדורה מסוימת עלינו להתחשב גם באמונותיו הסובייקטיביות. המשמעות היא שבמקרה של עדי יהוה, נהיה חייבים לקבוע כי גם אם האדם הסביר 'האובייקטיבי' היה מוכן לקבל את תרומת הדם, האדם הסביר בנעליו של התובע לא היה מוכן לקבל את הדם. כתוצאה, אם רופא יבצע פעולה 'סבירה' בגופו של עד יהוה, פעולה שכביכול מנתקת את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות לבין הנזק, נראה שבכל זאת נאלץ לפצות את הפציינט בגין הפגיעה באוטונומיה שלו.

צידו השני של המטבע בהקשר זה הוא חובתו של הניזוק להקטין במידת האפשר את הנזק שגרם לו המזיק. בפסק הדין בעניין **גולדפרב** נידונה השאלה עד כמה חייב הניזוק להקטין את ניזקו. באותה פרשה דובר על אדם שנפגע בתאונת דרכים אשר בעקבותיה הוא נאלץ לעבור ניתוח ברגלו. במהלך הניתוח הותקן מסמר ברגלו, אולם במקום לשפר את מצבו, המסמר גרם לו לכאבים. ניתן היה להסיר את המסמר וכך לצמצם את הנזק, אולם הניזוק לא הסכים לעשות זאת. בפרשה זו קבע בית המשפט כי ניתן לחייב ניזוק לבצע פרוצדורה המקטינה את נזקו (וזאת בתלות בפרמטרים כגון סיכון, סיכויי הצלחה וכאב וסבל). אולם, ייתכן כי ההכרה בראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה מסייגת את הלכת **גולדפרב**. אם בית המשפט מחייב את הניזוק לבצע פרוצדורה בה הוא אינו מעוניין, ניתן לטעון כי האוטונומיה של הניזוק נפגעת ולכן אין מקום להקטין את פיצוייו. אם ניקח לדוגמה את המצב העובדתי של פרשת **גולדפרב**, ייתכן כי העובדה שמחייבים את הניזוק לעבור פרוצדורה להסרת בורג מרגלו יוצרת נזק גדול יותר לניזוק כתוצאה מהפגיעה באוטונומיה שלו מאשר הנזק הנגרם לו מכך שהבורג נמצא ברגלו וגורם לו כאבים. כתוצאה, סירובו של הניזוק לבצע את הפרוצדורה מהווה בעצם הקטנת נזק. אולם, על אף שמבחינה לוגית טיעון זה מחזיק מים, נראה כי ברוב המקרים בית המשפט לא יהיה מוכן להסכים כי החיוב לבצע פרוצדורה יוצר פגיעה גדולה יותר מאשר השארת המצב כמות שהו.

השאלה בהקשר זה היא האם ניתן לחייב אדם להקטין את נזקו גם כאשר הדבר עומד בניגוד לאמונותיו. גם בהקשר זה הדוגמה הבולטת היא עדי יהוה. בפרשת **Mim** דובר על ילדה שנפגעה בתאונת דרכים וכתוצאה מסירובם של הוריה היא לא קיבלה עירוי דם ולבסוף נפטרה. כאשר ההורים תבעו את הנהג הפוגע, טען הנהג כי הם לא הקטינו את נזקם וכתוצאה מגיע להם פיצוי מופחת. במקרה זה, כאמור, ניתן לטעון כי אם היו כופים על הילדה לקבל תרומת דם אזי האוטונומיה שלה הייתה נפגעת. אנו יכולים להסיק מכך שהילדה (או במקרה הזה הוריה) בחרה למות ולא לעבור על איסורי דתה כי הפגיעה באוטונומיה שלה בגין המעבר על האיסור הדתי הייתה יוצרת נזק גדול יותר עבורה מעצם המוות שלה. לכן, הילדה בעצם הקטינה את נזקה בכך שבחרה למות ולא לקבל את תרומת הדם וכתוצאה אין להקטין את פיצוייה פעם נוספת.

ניתן להעלות טיעון דומה גם בהקשר של הסתכנות מרצון. הגנת ההסתכנות מרצון נידונה בפסק הדין בעניין **ווסצ'סטר**. בפרשה זו דובר בבעל ואישה ששהו באירוע יחד עם חבר שלהם. הבעל שתה לשוכרה באירוע ובכל זאת נהג הבייתה. בדרך חזרה ארעה תאונה בה נהרג הבעל בעוד האישה והחבר נפצעו. השניים תבעו פיצויים מחברת הביטוח של הבעל וזו טענה כי הם הסתכנו מרצון ולכן לא זכאים לפיצויי. בפסק הדין נקבע כי הגנת ההסתכנות מרצון תעמוד רק כאשר הניזוק קיבל את ההחלטה מתוך מודעות לסכנה, שימוש ברצון חופשי ונטילת הסיכון המשפטי. ניתן לטעון כי במקרה של עדי יהוה, ההחלטה לא לקבל תרומת דם היא הסתכנות מרצון ולכן אינה מקימה פיצוי נזיקי. אולם טענה זו נכשלת בשני מקומות. ראשית, אפילו בהנחה שעדי יהוה מכירים את הסיכונים הכרוכים בהימנעות מעירויי דם, ספק שאמונה דתית נופלת תחת ההגדרה של רצון חופשי, שהרי רוב רובם של האנשים המאמינים בדת מסוימת יטענו כי הם אינם מסוגלים לבחור להאמין או לא להאמין בדתם. שנית, גם אם ניתן להגדיר את החלטתם של עדי יהוה רצון חופשי, ספק רב שניתן לטעון כי הם נוטלים את הסיכון המשפטי ומוכנים לוותר על זכויותיהם המשפטיות.

לסיכום נקודה זו, הפסיקה עדיין לא התמודדה עם שאלת הקשר בין ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה לבין תחומים אחרים בדיני הנזיקין אשר נוגעים בתכונותיו של הפרט כגון מבחן האדם הסביר (למשל בהקשר של אשם תורם), חובת הקטנת הנזק והסתכנות מרצון. תחומים אלה דורשים פיתוח פסיקתי

**פגיעה באוטונומיה כפתרון לעמימות סיבתית**

הקשר הסיבתי הוא שרשרת ההתרחשויות המובילה מהתנהגות התובע לתוצאה המזיקה. כפי שצוין, פעמים רבות במקרים של רשלנות רפואית ישנה עמימות סיבתית, קרי, קושי להוכיח או לאפיין את הקשר הסיבתי בין ההתרשלות והנזק. עד היום בית המשפט פסק פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה רק במקרים בהם הייתה עמימות סיבתית. לכן, ייתכן שבית המשפט בעצם פיתח את ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה לא מתוך מחויבות גדולה לאוטונומיה של הפרט אלא מתוך ניסיון לייצר פתרון לחוסר הצדק במקרים של אי-יכולת להוכיח קשר סיבתי. ואכן האפשרות לפסוק פיצויים ללא הוכחת קשר סיבתי בהחלט יכולה לסייע לפתור מקרים בעייתיים רבים. אולם, הוויתור על דרישת הקשר הסיבתי יוצר מספר בעיות.

ראשית ויתור זה יכול להביא למצב אבסורדי בו חולה שעבר טיפול ממנו הוא מרוצה תובע רק בגין העובדה שלא גילו לו פרט אינפורמציה כלשהו. לתביעות סרק שכאלה מספר השלכות שליליות – הן מציפות את מערכת המשפט, הן גורמות למשפוט של נורמות ומוסכמות חברתיות שלפני כן היו מחוץ למערכת המשפט והן יכולות להביא לפיצוי יתר של הניזוקים (זאת בהנחה שהניזוקים תובעים רק משום שניתנת להם האופציה לעשות זאת ולא משום שבאמת נגרם להם נזק), דבר הפוגע ברווחה החברתית הכללית.

שנית, ייתכן שמהלך זה יוביל לצמצום הפיצוי הניתן לחולים שנפגעו מטיפול לגביו לא קיבלו את אינפורמציה ויעודד את בית המשפט להימנע מהתמודדות עם הבחינה המסובכת של הקשר הסיבתי- לבית המשפט יש תמריץ לטפל בכמה שיותר תיקים. נראה שאם בית המשפט יוכל לפסוק פיצויים בכל מקרה בו לא ניתנה אינפורמציה מלאה הוא יוכל לצאת ידי חובתו וכך לא יצטרך להסתבך בסוגיית הקשר הסיבתי המורכבת. המשמעות היא שפעמים רבות רמת הפיצוי לא תהיה ראויה (יינתן פיצוי יתר או פיצוי חסר) וזאת מכיוון שהפיצוי שיפסק לא יותאם לסיטואציה העובדתית הקונקרטית, אלא יהווה מעין אומדן כללי של הפגיעה באוטונומית הפרט.

שלישית, הוכחת הקשר הסיבתי כרוכה ברעיון האשם – אנו מניחים כי אם יש קשר סיבתי בין התרשלותו של המזיק לנזקו של הניזוק, אזי המזיק אשם בנזק. אולם, הפחתת רף ההוכחה של הקשר הסיבתי פותחת פתח להטלת אחריות ללא אשם. במילים אחרות, ההכרה בפגיעה באוטונומיה פירושה, במקרים רבים, הטלת אחריות ללא הוכחת אשמה. משמעות מהלך זה היא כי במידה מסוימת מתבצע מעבר ממשטר של רשלנות למשטר הדומה לאחריות מוחלטת.

דרך חלופית אחת לפתרון בעיית העמימות הסיבתית במקרים של רשלנות רפואית, דרך אשר אינה מוותרת על דרישת הקשר הסיבתי, היא מעבר לכלל הכרעה יחסי. סוגיית כלל ההכרעה היחסי נדונה בפרשת ואתורי. פרשה זו עסקה ברופאים אשר לא קיבלו את הסכמתה מדעת של יולדת לא לבצע בה טיפול רפואי וכתוצאה מהיעדר הטיפול היולדת נפטרה. בפרשה זו נקבע כי בתביעת רשלנות הנוגעת להסכמה מדעת, בשונה מתביעת רשלנות רגילה, אין להיעזר במבחני הסיבתיות הרגילים ובית המשפט רשאי לבסס את הכרעתו על דרך האומדן השיפוטי והתנהגות החולה הסביר בנסיבות הנדונות. הוצע כי במקרים כאלו יאומץ מבחן הסיכוי - בית המשפט יבחן כיצד היה מגיב החולה לו קיבל את המידע והחולה יפוצה יחסית לסיכויי החלמתו. יש לציין שדווקא בפרשת **דעקה** חלה נסיגה מהלכה זו, מכיוון שבפסק דין זה הושאר כלל ההכרעה היחסי בצריך עיון, קרי, הוחלט לא להכריע בעניין. ייתכן שבפרשת **דעקה** בית המשפט החליט, למרות חסרונות הדוקטרינה, לאמץ דווקא את ראש הנזק העוסק בפגיעה באוטונומיה כדרך להתמודדות עם הקשר הסיבתי ולדחות בינתיים את אימוץ כלל ההכרעה היחסי.

ראו גם
------

* דיני נזיקין
* נזק
* חירות
* עמנואל קאנט
* בחירה חופשית

קישורים חיצוניים
----------------

* ע"א 1303/09 מרגלית קדוש נ' בית החולים ביקור חולים ואחרים, ניתן ב-5 במרץ 2012
* צחי קרן-פז, "פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה: הערכה נורמטיבית, התפתחויות עכשוויות ומגמות עתידיות", **המשפט** יא, 2007, עמ' 187
* אסף יעקב, ‏דא עקא דעקה, גלגוליה של פגיעה באוטונומיה, **משפטים** ‏מב, תשע"ב
* אסף יעקב ויוני לבני, ‏הקפיצה הגדולה - על גובה הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה, **עיוני משפט** לז(2), תשע"ה
* אברהם וינרוט, פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה במשפט העברי, אתר משרד המשפטים
* שיר ויסנברג, ‏פניה המשתנות של הפגיעה באוטונומיה בדיני נזיקין, **משפטים** ‏מ"ה, תשע"ו

הערות שוליים
------------

1. 1 2  ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל, פסק דין מיום 29 באוגוסט 1999
2. ↑  243/83 **עיריית ירושלים נ' גורדון**, פ"ד לט(1) 113 (1985).
3. ↑  ע"א 1338/97 תנובה נ' תופיק, פ"ד נז (4) 673 (2003).
4. 1 2  ע"א 9817/02 וינשטיין נ' ברגמן, (לא פורסם, 16.6.2005), בעמ' 6.
5. ↑  תמ"ש (כ"ס) 19480/05 **פלונית נ' עזבון המנוח פלוני** ז"ל, בעמ' 22
6. ↑  תא (ת"א) 2191/02 **אלמונית נ' ז'ק איגור**, בעמ' 8.
7. ↑  ע"א 9936/07 בן דוד ענטבי, פסק דין מ-22 בפברואר 2011
8. 1 2  דנ"א 5636/11 פרופ' יהודה היס נ' ליה עטרה בן צבי, סעיף 8
9. ↑  ע"א 169/15 פלוני נ' שירותי בריאות כללית-המרכז הרפואי סורוקה, פלונית נגד שירותי בריאות כללית-המרכז הרפואי סורוקה, 25 באפריל 2017
10. ↑  דנ"א 4693/05 בי"ח כרמל חיפה נ' עדן מלול
11. ↑  אסף יעקב, יוני לבני "הקפיצה הגדולה", עיוני משפט לז 437 (2015)
12. ↑  ע"א 4576/08 ליה עטרה בן-צבי נ' פרופ' יהודה היס
13. ↑  ע"א 6339/09 תנובה – מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל ואחר, ניתן ב־4 בדצמבר 2011.
14. ↑  דנ"א 9416/11 עזבון המנוח תופיק ראבי ז"ל ואחר נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ, ניתן ב־31 במאי 2012.
15. ↑  ע"א 6821/93 **בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' מגדל כפר שיתופי**, פ"ד מט(4) 221 (1995).
16. ↑  דנ"פ 2316/95 **גנימאת נ' מדינת ישראל**, פ"ד מט (4) 589 (1995), פס' 6–10 לפסק הדין של הנשיא אהרן ברק
17. ↑  בג"ץ 5578/02 מנור נ' שר האוצר, פ"ד נט(1) 729 (2004), עמ' 736 ואילך.
18. ↑  בג"ץ 4541/94 **מילר נ' שר הביטחון**, פ"ד מט (4) 94 (1995), פס' 4 לפסה"ד של השופטת דליה דורנר וכן ע"א 294/91 **חברת קדישא גחש"א נ' קסטנבאום**, פ"ד מו (2) 464 (1992), פסה"ד של השופט אהרן ברק.
19. ↑  ע"א 434/94 **ברמן ואח' נ. מור - המכון למידע רפואי**, פ"ד נא(4) 205 (1997), בעמ' 236.
20. ↑  דני סטטמן "שני מושגים של כבוד" **עיוני משפט** כד 541 (תשס"ה), בעמ' 571-573
21. ↑  אהרן ברק **פרשנות במשפט** כרך שלישי (1994), בעמ' 357.
22. ↑  R. Dworkin, Medical Law and Ethics in the Post-Autonomy Age 68 Ind. L.J. 727 (1993).
23. 1 2 3 4 5  זאב וייל ותהילה מיארה, "הזכות לאוטונומיה כראש נזק חדש", **רפואה ומשפט 23**, בעמ' 66–69 (2000).
24. ↑  עניין בנק המזרחי, **לעיל** ה"ש 8.
25. ↑  בג"ץ 389/80 **דפי זהב בע"מ נ' רשות השידור**, לה (1) 421 (1980).
26. ↑  למשל, ע"א 4628/93 **מדינת ישראל נ' אפרופים**, פ"ד מט(2) 265.
27. ↑  אהרן ברק, "מגמות בדיני הנזיקין", בתוך **מבחר כתבים**, כרך א', 1049 (בעריכת חיים כהן ויצחק זמיר, תש"ס), בעמ' 1059.
28. ↑  **שם**, בעמ' 1050.
29. ↑  **שם**, בעמ' 1060.
30. ↑  **שם**, בעמ' 1080.
31. ↑  ע"א 2781/93 דעקה נ' בית חולים כרמל, פסק דין מיום 29 באוגוסט 1999, פסקה 14 בפסק הדין של השופטת ביניש
32. ↑  Goorkani v. Tayside Health Board [1991] S.L.T. 94, Smith v. Barking Havering & Brentwood Health Authority (1989) (Q.B. – unreported).
33. ↑  הצעת חוק דיני ממונות, התשס"ד-2004, ה"ח 1468, סעיפים 363- 410.
34. ↑  הצעת חוק הממונות (התשס"ד-2004), ה"ח 1468, סעיפים 455 - 493.
35. ↑  ע"א 7836/95 **קופת חולים של ההסתדרות הכללית נ' עזבון המנוחה תמי קרן (און) ז"ל**, פ"ד נב(3) 199.
36. ↑  ראו למשל, עניין סידי, **לעיל** ה"ש 47, פסקה 18 לפסק הדין של השופט ריבלין.
37. ↑  N. Dixon Boxing, Paternalism, and Legal Moralism 27 Social Theory and Practice 323, עמ' 325.
38. ↑  ראו למשל: ע"א 1338/97 תנובה נ' תופיק, פסקה 11 לפסק הדין של השופטת נאור.
39. ↑  עניין סידי, **לעיל** ה"ש 47, פסקה 10 לפסק הדין של השופט ריבלין.
40. ↑  Muramoto, **לעיל** ה"ש 74.
41. ↑  ע"א 61/89 **מדינת ישראל נ. אייגר (קטין) ואח'** פ"ד מה (1) 580.
42. ↑  ע"א 252/86 **גולדפרב ואח' נ. כלל חברה לביטוח בע"מ ואח'** פ"ד מה (4) 45.
43. ↑  פקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968, סעיף 5.
44. ↑  ע"א 897/75 **ווסצ'סטר בע"מ נ. קורן** פ"ד לא (1) 660.
45. ↑  עו"ד יניב יוניק, פגיעה באוטונומיה: לא מה שחשבתם, באתר מרכז המידע לשירותים משפטיים, ‏מאי 2020
46. ↑  בועז שנור, הבסיס העיוני לפסיקת פיצויים חלקיים בישראל – בעקבות ע"א 7375/02 **בית החולים "כרמל" חיפה נ' מלול**, ע"א 7469/03 **המרכז הרפואי שערי צדק נ' זכריה כהן**, עתיד להתפרסם **במשפטים לז** תשס"ז, עמ' 23 ואילך ובעיקר ה"ש 97.
47. ↑  A. D. Twerski and N. B. Cohen Informed Decision Making and The Law of Torts: The Myth of Justiciable Causation U. Ill. L. Rev. 607 (1988), בעמ' 648.
48. ↑  שנור, **לעיל** ה"ש 83, בעמ' 2.
49. ↑  ע"א 4384/90 **ואתורי נ' בית החולים לניאדו**, נא (2) 171 (1997).
50. ↑  **שם**, בעמ' 191.
51. ↑  שנור, **לעיל** ה"ש 83, בעמ' 25.