**בג"ץ בן מאיר נגד הכנסת** (בג"ץ 5744/16 עו"ד שחר בן מאיר נ' הכנסת) הוא פסק דין שעסק בשאלה משפטית חוקתית שנויה במחלוקת - תיקון חוקה שאינו חוקתי. בבסיס הדיון עמדה הצעת חוק לתיקון חוק יסוד: הכנסת שתאפשר לחברי הכנסת להדיח חבר כנסת מכהן אם הוא שולל את זהותה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, מסית לגזענות או תומך במאבק מזוין נגד ישראל. העותרים טענו שמדובר בפגיעה קשה בזכות לבחור ולהיבחר. מבלי להכריע בשאלה האם אכן רשאי בית המשפט לדון בעתירות נגד חוק יסוד, אישר בג"ץ את התיקון וקבע שהוא לא פוגע פגיעה ממשית בעקרונות היסוד של השיטה.

רקע
---

תיקון מספר 9 לחוק יסוד: הכנסת, שהתקבל בי"ג אב התשמ"ה (יולי 1985), הכניס לחוק היסוד את סעיף 7א, הקובע כי רשימת מועמדים לא תוכל להשתתף בבחירות אם היא שוללת את זהותה של ישראל כמדינה יהודית או דמוקרטית או מסיתה לגזענות. תיקון מספר 35 שהתקבל בד' אייר התשס"ב (מאי 2002) הרחיב את תחולת החוק גם למועמד ספציפי ולאו דווקא לרשימת מועמדים. כמו כן הוסיף התיקון על שתי העילות הללו עילה נוספת לפסילת מועמדות - תמיכה במאבק מזוין נגד ישראל. התיקון קבע גם שועדת הבחירות תחליט אם מועמד מסוים עונה על אחת עילות הפסילה, אך החלטתה דרושה אישור של בית המשפט העליון.

בשנת 2016 עלתה הצעת חוק לתיקון נוסף לחוק היסוד, לפיו הכנסת תוכל בעצמה להדיח חבר כנסת מכהן מתפקידו אם מתקיימת בו אחת העילות המאפשרות את פסילת מועמדותו: שלילת זהותה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, הסתה לגזענות או תמיכה במאבק מזוין נגד ישראל. על פי התיקון, הצעת הדחה כזו דורשת המלצה של 70 חברי כנסת (הכוללים לפחות 10 חברי אופוזיציה) לוועדת הכנסת, אישור של ועדת הכנסת על פי הסכמה של שלושה רבעים מחבריה, ולבסוף הסכמה של 90 חברי כנסת שאכן מתקיימת בחבר הכנסת הנידון אחת מעילות הפסילה. החלטה כזו לא יכולה להתקבל בתקופת בחירות. בשונה מפסילת מועמדות לפני הבחירות, הדחת חבר כנסת מכהן לא דורשת באופן מובנה אישור מבית המשפט, אך חבר הכנסת המודח יכול לערער על ההחלטה לבית המשפט העליון. החוק התקבל בי"ד תמוז התשע"ו (יולי 2016).

העתירה לבג"ץ
------------

לאחר אישור הצעת החוק בוועדת חוקה, הוגשה עתירה לבג"ץ נגד התיקון לחוק. לדברי העותרים תיקון חוק היסוד פוגע פגיעה קשה בזכות לבחור ולהיבחר, בחופש הביטוי ובעיקרון הפרדת הרשויות.

הקושי המובנה בעתירה מסוג זה הוא שמדובר בעתירה לפסילת תיקון לחוק יסוד. אף על פי שאין חוקה בישראל, בית המשפט מתייחס לחוקי היסוד של הכנסת כאל חוקה חלקית, ולכן פוסל חוקים שפוגעים בצורה לא מידתית בעקרונות הכתובים בחוקי היסוד. לפי גישה זו, לכנסת יש שני כובעים: בכובע אחד היא משמשת כרשות מחוקקת, כאשר היא מחוקקת חוקים רגילים. בכובעה השני - הגבוה יותר - משמשת הכנסת כרשות מכוננת, כאשר היא מכוננת חוקי-יסוד שהופכים לחלק מהמארג החוקתי. מכח חוקי היסוד בית המשפט שואב את כוחו להגביל את יכולת החקיקה של הכנסת, כאשר היא פוגעת בעקרונות החוקתיים שבחוק יסוד מסוים. לפי הגיון זה, אין בסמכותו של בית המשפט להפעיל ביקורת שיפוטית על חוקי היסוד עצמם.

שאלה זו על היבטיה השונים ידועה במשפט חוקתי כשאלת השימוש בדוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי. על פי דוקטרינה זו, לא כל תיקון יכול להיכנס לחוקה, אלא יש להפעיל ביקורת שיפוטית גם על תיקונים לחוקה ולפוסלם אם הם פוגעים קשות בעקרונות היסוד של השיטה המשפטית. בחוקות מסוימות, כמו חוקת ארצות הברית או חוקת גרמניה, ישנם סעיפים משוריינים בפסקת 'נצחיות' שלא מאפשרת את תיקונם העתידי. בישראל, לעומת זאת, אין הגבלה בחוקי היסוד עצמם לאופי חוקי היסוד שניתן להוסיף ולכונן. מה עוד שגם כאשר החוקה אוסרת על תיקון חוקתי מסוים, הדבר מעלה שאלות כבדות משקל בפילוסופיה ובלוגיקה באשר לאפשרות של 'הדור המכונן' להגביל את הדורות אחריו ואת תפיסת עולמם ובאשר ללגיטימציה של בית משפט להגביל את סמכויותיה של הרשות המכוננת.

למעשה, השופטים הסכימו כי לא ראוי בשלב זה להכריע בשאלה האם ניתן לאמץ את דוקטרינת התיקון החוקתי שאינו חוקתי במשפט הישראלי, וגם אין צורך בכך, מפני שהפגיעה של התיקון הנידון בעקרונות יסוד כלל אינה מתקרבת לרף הגבוה הנדרש כדי להצדיק שימוש בדוקטרינה חריגה זו. יתר על כן, השופטים נעם סולברג ואורי שהם סברו שבמקרה זה אין אפילו שינוי או פגיעה בזכות לבחור ולהיבחר, אלא רק יצירת מסגרת נוספת בה המאזנת זכות זו עם עקרונות אחרים, איזון שכבר קיים ממילא במסגרת שונה בסעיף 7א לגבי פסילת מועמדים.

הערות שוליים
------------

1. ↑
2. ↑
3. ↑
4. ↑   סעיף 42א(ג)(2) לחוק יסוד:הכנסת, בספר החוקים הפתוח
5. ↑   סעיף 42א(ג)(1) לחוק יסוד: הכנסת, בספר החוקים הפתוח
6. ↑   סעיף 42א(ג)(5) לחוק יסוד: הכנסת, בספר החוקים הפתוח
7. ↑   סעיף 42א(ג)(4) לחוק יסוד: הכנסת, בספר החוקים הפתוח