**בג"ץ 1213/10, אייל ניר ואחרים נ' יו"ר הכנסת ואחרים** הוא עתירה שהוגשה לבג"ץ, על ידי אייל ניר ומבקשים אחרים, ביניהם נתן זך ויוסי שריד, ועסקה בשאלת חוקתיות חוק הפסקת הליכים ומחיקת רישומים בעניין תוכנית ההתנתקות שהתקבל בשנת 2010, שנקט מדיניות מקלה עם המתנגדים לתוכנית שנפתחו נגדם הליכים פליליים.
בג"ץ דחה את העתירה ואישר את החוק. לפי הפסיקה, החוק אכן קובע תנאים של אכיפה סלקטיבית, שכן הוא מבחין בין מתנגדים למחאות אחרות על רקע אידאולוגי, אך גם אם ייתכן שהחוק פוגע בשוויון - הפגיעה מידתית והתכלית ראויה.

רקע
---

 ערך מורחב – **תוכנית ההתנתקות**  

בשנת 2003, הוכרזה תוכנית להתנתקות מדינת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור צפון השומרון, על ידי ראש הממשלה, אריאל שרון. התוכנית אושרה בשנת 2004 על ידי ממשלת ישראל, והיוותה חלק ראשון בסדרת מהלכים שננקטו למימוש התוכנית והושלמה עם חקיקת חוק יישום תוכנית ההתנתקות, כאשר באוגוסט 2005, במהלך שנמשך תשעה ימים, בוצעה תוכנית ההתנתקות עצמה בה פונו על ידי המדינה, כ-9,000 איש מ-22 יישובים בחבל עזה ו-4 יישובים באזור השומרון.

בעקבות חשש רשויות האכיפה מפני התסיסה הציבורית בעקבות התוכנית, שתוביל לתגובות מחאה קיצוניות, אומצה מדיניות להתמודדות עם אותם המפגינים נגד תוכנית ההתנתקות, אשר באה לידי ביטוי בחקיקה- אימוץ עבירות ייחודיות בחוק ההתנתקות וכן באכיפה מחמירה כלפי המתנגדים.

### עובדות פסק הדין

על רקע ייחודיות והשלכות המהלך, והמציאות שנוצרה בעקבותיו, גובשה בשנת 2006 מדיניות טיפול של היועץ המשפטי לממשלה שהתבטאה בעיכוב הליכים שנפתחו על רקע פעולות התנגדות לתוכנית ההתנתקות והפעלת סמכות הנשיא בענייני חנינה, ובחודשים פברואר ויולי 2007 הונחו על שולחן הכנסת (הכנסת ה-17) שתי הצעות חוק פרטיות שביקשו לחוקק את מתן החנינה לאותם מפגינים. לאחר שינויים שנערכו אושר חוק הפסקת הליכים ומחיקת רישומים בעניין תוכנית ההתנתקות, התש"ע–2010, ביום 25.1.2010, ברוב של 51 חברי כנסת תומכים מול 9 מתנגדים.

בעקבות חקיקת החוק הוגשה עתירה למתן צו על תנאי על ידי אייל ניר ושאר המבקשים, ביניהם כאלה שהשתתפו ונעצרו בהפגנות שונות, לדוג' בהפגנות נגד הבנייה בשייח ג'ראח ולא קיבלו הקלות בדומה למתנגדי ההתנתקות.

דיון
----

### טענות המבקשים

נטען כי החוק אינו חוקתי, כיוון שהוא פוגע בזכות לשוויון בפני החוק, עד כדי פגיעה בכבוד- המוגן בסעיף 2 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, פגיעה אשר אינה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה שבסעיף 8 לאותו חוק. החוק מפלה בין אלה שהפגינו בתוכנית ההתנתקות לבין אחרים שהפגינו בפעולות אחרות כגון, חלק מהמבקשים שנעצרו על רקע ההפגנה נגד הבניה בשכונת שייח ג'ראח בירושלים, ולא קיבלו הקלות. החוק אף פוגע בזכות לחופש הביטוי וחירות ההפגנה של קבוצה אחת לעומת קבוצה אחרת.

נטען עוד על ידי העותרים כי החוק מהווה שימוש לא ראוי בכוחו של הרוב הדמוקרטי בכנסת על מנת לפגוע בזכויות המיעוט, וככזה הוא פוגע בעקרונות יסוד של השיטה, ביניהם השוויון.

עוד נטען כי החוק פוגע בעקרון הפרדת הרשויות ונותן לגיטימציה להתערבות פוליטית וכן כי הוא סותר את חוק יסוד: נשיא המדינה, בשל פגיעה בסמכות הנשיא להעניק חנינה.

אומנם החוק מדבר על "חנינה כללית" כאשר לנשיא ישנה הסמכות לחנינה אינדיבידואלית, אך בפועל מדובר לדעתם, בחנינה קבוצתית ומוגדרת של יחידים על בסיס אידאולוגי, פוליטי, דתי ולאומי.

### טענות המשיבים

מבחינה חוקתית, אין עילה לביטול החוק, בעיקר עקב העובדה שנחקק תחת נסיבות ייחודיות- אירוע ההתנתקות- מה שהצדיק הסדר ייחודי למעורבים, המייחס חשיבות לפיוס בין חלקי העם.
החוק אינו פוגע בשוויון, כיוון שמדובר ביחס שונה לשונים ולא בהפליה בין שווים.
מחיקת הרישומים כלפי המעורבים מהווה התייחסות לקבוצה ייחודית, כאשר אלה שהשתתפו במחאות על רקע שונה, לא שייכים לקבוצה זאת.
כן נטען לאיזון מתקן כי האכיפה בעניין הייתה מחמירה מלכתחילה.

מטעם הכנסת נטען, כי בהתאם למה שאומץ בעניין בחורי הישיבות רק בעניין הפליה על רקע תכונות הטבועות באדם או בקבוצה, חל השוויון החוקתי הנגזר מכבוד האדם ואילו כאן מדובר בהבחנה על בסיס אירוע מסוים ולכן אין פגיעה בזכות החוקתית לשוויון.
כמו כן, גם אם קיימת כזו היא עדיין עומדת בפסקת ההגבלה שכן החוק הולם את ערכי המדינה, ונועד לתכלית ראויה - איחוי הקרע בעם וכן הוא מידתי.

החוק אינו פוגע בסמכויות הרשויות או בעקרון ההפרדה, כיוון שתחולת החוק מצומצמת, והחנינה היא כללית ומצויה בסמכות המחוקק.

החלטת בית המשפט העליון
----------------------

ב־23 בפברואר 2012 ניתנה החלטה על ידי בית המשפט בדעת רוב כנגד דעת המיעוט של השופט ג'ובראן סלים, ודחה את הבקשה לביטול החוק בקביעה כי אין עילה להתערבות חוקתית. אם ישנה פגיעה בזכות לשוויון בפני החוק, היא עומדת בדרישות פסקת ההגבלה.

### דעת הרוב

דעת הרוב של הנשיאה דורית ביניש, והשופטים אשר גרוניס, מרים נאור, עדנה ארבל, אליקים רובינשטיין, אסתר חיות, יורם דנציגר וניל הנדל.

רק פגיעה בשוויון החוקתי שנגזר מכבוד האדם, ולא כל פגיעה בשוויון, תוכל להביא לביטולו של חוק, אם אינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה.
לצורך האכיפה, אין לראות בשוני פוליטי או אידאולוגי שיקול רלוונטי בנוגע להבחנה.

נאמר כי תוצאת חוק זה איננה שוויונית, בשל ייחוד קבוצה אחת בחברה הישראלית, אך אין הכרעה בעניין כי גם אם מתקיימת פגיעה בשוויון במובן החוקתי היא עומדת בדרישות פסקת ההגבלה, הקבועה בסעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וקובעת כי ניתן לפגוע בזכות החוקתית לכבוד האדם, ובלבד שהפגיעה נעשתה לתכלית ראויה, מתיישבת עם ערכי המדינה ומידתית- כלומר אינה עולה על הנדרש.

מבחני פסקת ההגבלה:

* מבחן התכלית - התמודדות עם אירוע ייחודי זה איחוי הקרעים בעם שנוצרו בעקבותיו. נוכח הנסיבות היוצאות דופן של האירוע והעובדה שמדובר בקבוצה ייחודית אשר קיים בעניינה שוני, מה שאפשר לכנסת לקבוע הסדר מיוחד שיעזור באיחוי החברה הישראלית, נקבע כי התכלית ראויה ומתיישבת עם ערכי המדינה.

מבחני המידתיות-

* מבחן הקשר הרציונלי - ההסדר מגשים את תכלית החקיקה, לכן מבחן זה מתקיים.
* מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה - החוק לא חל על עבירות חמורות וכן לא חל על חיילי צה"ל, וכן הוא מוגדר לקבוצה מסוימת ולאירוע שהסתיים. כל אלה מפחיתים מהפגיעה בשוויון ואיזונים אלה מצביעים על קיום המבחן.
* מבחן המידתיות במובן הצר - מדובר במבחן ערכי הדן בשאלה האם ישנו יחס ראוי בין התועלת מהגשמת התכלית לבין הנזק שיגרם בשל הפגיעה בזכות, ונקבע כי ישנה תועלת חברתית העולה על הנזק החברתי, וזאת בשל צמצום החלת החוק לקבוצה מסוימת גם כך ולא על כל מתנגדי ההתנתקות.

הכרעה בנוגע לטענות מנהליות:

* החוק ממילא הצהרתי, שכן מדובר בהתערבות שולית ובהיקף מצומצם, שכן גם כך מתקיים הסדר מקביל של היועץ המשפטי לממשלה בנוגע להנחיות מקלות באשר לעבירות על רקע ההתנתקות.
* טענות נגד פגיעה לשימוש לא ראוי בכוחו של הרוב בכנסת נדחו, שכן הצעת החוק המקורית הוגשה בשמם של חברי כנסת רבים מקבוצות פוליטיות שונות.
* טענת הפגיעה בסמכות הנשיא נדחתה גם היא כיוון שהחוק מדבר על חנינה כללית, שנמצאת גם כך בסמכות המחוקק, ואילו סמכות הנשיא עוסקת בחנינות אינדיבידואליות.

### דעת המיעוט

סלים ג'ובראן לא התייחס למשמעותה הלאומית של התוכנית, אלא לשאלת הפגיעה בזכויות החוקתיות הקיימות שאינן עומדות בדרישות פסקת ההגבלה. לדבריו, תכלית החוק הולמת רק באופן חלקי את ערכי המדינה, בשל הפגיעה באופייה הדמוקרטי.

בנוגע למידתיות, די בהגשמה חלקית של מטרת החוק, לכן החוק עומד במבחן בקשר הרציונלי, הוא מבחן המשנה הראשון. בנוגע למבחן השני, קובע כי לא נמצא אמצעי אחר שיכול להגשים את מטרת החוק ואשר לא פוגע יותר מהחוק הקיים, לכן מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה מתקיים. לעומת זאת, מבחן המידתיות במובן הצר לא מתקיים, ותועלת החוק אינה עולה על הנזק, שאף עלול להתעצם נוכח הפגיעה בשוויון, שמיטיבה עם קבוצה אחת ומעוררת תחושת קיפוח באחרת.

בעיניו קבוצת השוויון עליה תחול החנינה הייתה צריכה להיות כל מבצעי העבירות על רקע אידאולוגי. לעמדתו החוק פוגע הן באנשים עליהם החוק לא חל, כגון תומכי התוכנית, והן באינטרס הציבורי. אמצעי פיוס שמבוסס על אבחנה על רקע כזה, מוביל לפגיעה חמורה מדי בשוויון.

כמו הן ציין שהחוק רטרואקטיבי, ונקבע כבר כי חקיקה רטרואקטיבית פוגעת בשוויון ומנוגדת לחוק יסוד הכנסת.

בנוגע לשאר הטענות המנהליות, ציין ג'ובראן שלדעתו לכנסת אין סמכות לחוקק חוק חנינה המעניק חנינה קבוצתית במקרה זה, דבר המתיישב עם העמדה האמריקאית לדוגמה וכן דוחה את הקביעה לפיה החוק הצהרתי בלבד, כיוון שלדעתו היה עליו לשקף את ערכי היסוד של המשפט ולא להתיר פגיעה בשוויון והבחנה בין שתי קבוצות שאינה על בסיס שוני רלוונטי.

נוכח קביעת הרוב שרק פגיעה בשוויון החוקתי שנגזר מכבוד האדם, ולא כל פגיעה בשוויון, תוכל להביא לביטולו של חוק, אם אינה עומדת בדרישות פסקת ההגבלה וקביעה שהחוק אכן עומד במבחנים אלו, נקבע בדעת רוב לדחות את הבקשה לביטול החוק.

עמדות חוקרי משפט
----------------

בועז סנג'רו כתב שחוק החנינה מוצדק, משום שהיווה תיקון לאפליה הנמצאת בחוק, וכן תיקון לאכיפה המחמירה כלפי המתנגדים לתוכנית.

לעומת זאת, ברק מדינה ואילן סבן תמכו בעמדת המיעוט. לטענתם מטרת החוק נועדה לייחד את התוכנית ולהקשות על התנתקות עתידית. עוד הם טוענים כי גם תכלית נייטרלית כגון טענת הקרע בעם, לא מספיקה כדי לשלול את המסקנה שמדובר בתוצאה מפלה. לדבריהם, יישום מבחני פסקת ההגבלה מחייב בדיקה נוספת: האם התייחסות לאיחוי הקרע הזה בלבד ולא ביחס לקרעים האחרים, מבטאת תכלית ראויה, וכן, האם הענקת החנינה לקבוצה אחת היא מידתית. עוד כתבו שישנו אמצעי חלופי והוא החלת החוק על קבוצות אחרות.

קישורים חיצוניים
----------------

* בגץ 1213/10 **אייל ניר נ' יו"ר הכנסת ואח'**, (23.02.2012)
* חוק הפסקת הליכים ומחיקת רישומים בעניין תוכנית ההתנתקות, התש"ע-2010
* אביעד גליקמן, בג"ץ דחה עתירה נגד חנינה למתנגדי ההתנתקות, באתר ynet, 23 בפברואר 2012
* חנינה ממלכתית תאחה את הקרע, הכנסת ה-17, 23/07/2008

הערות שוליים
------------

1. ↑  בג"ץ 428/86 יצחק ברזילי נ' ממשלת ישראל פ"ד מ(3) 505, סעיף 46 לדעת המיעוט של השופט אהרן ברק
2. ↑  בג"ץ 6427/02 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' הכנסת, פ"ד סא(1) 619 (2006)
3. ↑  בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית-באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999)
4. ↑  בג"ץ 141/82 ח"כ רובינשטיין נ' יושב-ראש הכנסת, פ"ד לז(3) 141 (1983
5. ↑  (Leslie Sebba "Amnesty - A Quasi-Experiment" 19 BRIT. J. CRIMINOLOGY 5 (1979
6. ↑  בועז סנג'רו, ההינתקות כמבחן לדמוקרטיה הישראלית: "דמוקרטיה מתגוננת" או דמוקרטיה מגומדת?, ‏2008.
7. ↑  ברק מדינה ואילן סבן, על "עם", קרעיו ושאיפת איחוי: פסק הדין בעניין חוק החנינה למפֵרי חוק על רקע התנגדותם לתוכנית ההתנתקות, ראיף זריק ואילן סבן (עורכים), **משפט, מיעוט וסכסוך לאומי**, 2017, עמ' 375–388