**בג"ץ 11437/05 קו לעובד ואחרים נגד משרד הפנים ואחרים**, שניתן בשנת 2011 ומוכר כ"**בג"ץ נוהל עובדת זרה**", הוא החלטה בעתירה שהוגשה על ידי עמותות לקידום זכויות אדם, העוסקות, בין היתר, בהגנת מעמדם של עובדים זרים. בג"ץ הורה לבטל את "נוהל טיפול בעובדת זרה בהריון ועובדת זרה אשר ילדה בישראל", (נוהל 5.3.0023 – נוהל עובדת זרה), בהיותו פוגע בזכויות החוקתיות של עובדת זרה להורות ולמשפחה, בציפיותיה הכלכליות, אינו מתיישב עם תפיסת משפט העבודה הישראלי ועומד בניגוד לאמנות בינלאומיות. נקבע כי הרשות המוסמכת רשאית לגבש נוהל חדש אשר יבטיח את קידום המדיניות הממשלתית בנושא זה, בלא פגיעה בלתי-סבירה ובלתי-מידתית בעובדת הזרה.

פסק דין זה הוא פסק דינה האחרון של השופטת אילה פרוקצ'יה בבית המשפט העליון.

רקע לפסק הדין
-------------

החל משנות ה-90 גדל היקף הבאתם של זרים לישראל לעבודה חוקית בישראל. עם הזמן, מספרם של העובדים הזרים העובדים בישראל ללא היתר גדל אף הוא. עובדים ישראלים נאלצו להתחרות על מקומות עבודה עם עובדים זרים שעלות שכרם פחותה ובהתאם לכך חל גידול באבטלה ונוצר נטל על אוצר המדינה. מעבר לזה, נוצרה פגיעה קשה בזכויות היסוד של העובדים הזרים, אשר נגרמה מצד חלק מן המעסיקים בהיעדר נורמות ברורות המסדירות את מעמדם של העובדים הזרים.

מעמדם של העובדים הזרים עוגן בחוק עובדים זרים, התשנ"א-1991, שנועד להסדיר את מערכת היחסים בינם לבין המעסיק, ולהבטיח את זכויותיהם הבסיסיות. משנת 1996 התקבלו מספר החלטות בממשלה אשר נועדו להפחית את העסקת העובדים הזרים בישראל, בנוסף לכך ניסו להבטיח את יציאת העובדים את הארץ עם פקיעת היתר העבודה שניתן להם, בעזרת הידוק הפיקוח של הרשויות. במסגרת מדיניות הידוק הפיקוח על מהגרי עבודה הוחלט למנוע את שהותם של עובדים זרים בישראל אם בן משפחה מדרגה ראשונה שלהם מצוי בישראל, כדי למנוע מצב בו העובדים הזרים משתקעים בישראל באמצעות ילדיהם.

"נוהל עובדת זרה" גובש בשנת 2009, לפיו, עובדת זרה אשר ילדה בישראל מחויבת לעזוב את ישראל עד 90 ימים מיום הלידה ואם האם מעוניינת לשוב לעבוד בישראל בהתאם לאשרת העבודה שלה, היא יכולה לשוב אולם אך ורק בגפה, ללא תינוקה. חמישה ארגוני זכויות אדם, (קו לעובד, האגודה לזכויות האזרח בישראל, נעמת, המוקד לפליטים ולמהגרים ורופאים לזכויות אדם), הגישו עתירה נגד עיקריו של הנוהל ובקשתם הייתה לבטלו.

הדיון
-----

### טענות הצדדים

**טענות העותרים** היו שהנוהל פוגע פגיעה קשה בזכויותיה החוקתיות של העובדת הזרה למשפחה ולהורות. זכויות אלה הן חלק מהגשמת עקרון האוטונומיה של הרצון הפרטי. חוקיות הפגיעה צריכה להיבדק על פי פסקת ההגבלה שבחוק יסוד כבוד האדם וחירותו ואינה עומדת במכלול תנאיו – פגיעה לא מכוח חוק, ושאינה מידתית. בנוסף, חיובה של העובדת הזרה לעזוב את עבודתה בארץ לאחר לידת תינוקה נוגד את התפיסה הבסיסית של דיני העבודה ובראשם חוק עבודת נשים, התשי"ד - 1954 וחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח – 1988. כמו כן, נטען כי הפסקת העבודה של עובדת בהריון אסורה לפי המשפט הבינלאומי. על פי "האמנה בדבר איסור אפליה נגד נשים לצורותיה" ועל פי "אמנת ארגון העבודה הבינלאומי בדבר שוויון הזדמנויות, ושוויון היחס לעובד ולעובדת: עובדים בעלי אחריות משפחתית".

**תשובת המדינה** הייתה שהנוהל הוא אחד הביטויים להגשמת המדיניות הממשלתית להידוק הפיקוח על מהגרי עבודה. המדינה טענה כי אין לעובד הזר זכות לצפייה לשהות בישראל למשך מלוא התקופה המקסימלית שנקבעה בחוק הכניסה לישראל, (63 חודשים). אין לאדם זכות קנויה להיכנס לישראל ולשבת בה. בנוסף, ציינה כי זכותו של העובד הזר להורות ולמשפחה אינה גורעת מהיקף שיקול-הדעת המוקנה למדינה באשר להגבלת כניסתם ושהייתם של זרים בשטחה. הנוהל אינו פוגע בזכותה של העובדת הזרה להורות ולחיי משפחה, אלא רק קובע כי מימוש זכות זו לא ייעשה בתחומי המדינה. הזכות החוקתית למימוש הורות ומשפחה בישראל נתונה לישראלי, והיא אינה נתונה לעובד הזר.

המדינה הוסיפה, כי אף אם הנוהל פוגע בזכות היסוד של העובדת הזרה להורות ולחיי משפחה, כחלק מהזכות לכבוד האדם, הרי שמדובר בפגיעה העומדת בתנאי פיסקת ההגבלה שבחוק-יסוד כבוד האדם וחירותו (סעיף 8). הנוהל עונה על דרישת המידתיות. הזכות לחיי משפחה ולהגנת המדינה על התא המשפחתי היא זכות יחסית ולא מוחלטת, והיקף מימושה תלוי באינטרסים שונים, וביניהם גם הגבלת הגירת עבודה.

הנוהל נוצר למען תכלית ראויה. התרת שהותה של העובדת הזרה עם ילדה בישראל יוצרת קשיים הן מבחינת טובת המעסיק והן מבחינת טובת הילד. אשר למעסיק, עולה חשש כי העובדת לא תוכל לעמוד בדרישות העבודה לאור צורכי הטיפול בילד. בתנאים אלה, מעסיק לא בהכרח יסכים להעסיק עובדת המטפלת בילד, ובמיוחד כך בתחום הסיעודי. אשר לטובת הילד, קיים ספק אם העובדת תוכל לטפל בו כראוי כשמוטלות עליה מטלות עבודה אינטנסיביות. עוד נטען כי על פי הנוהל, היולדת מקבלת אשרת שהייה לשלושה חודשים ובמקרים בעלי אופי הומניטרי מיוחד, מעניק הנוהל שיקול דעת לגורם המוסמך להאריך את ימי השהייה של העובדת ותינוקה מעבר ל-90 יום.

פסק הדין
--------

בעתירה זו דנו במותב תלתא השופטת אילה פרוקצ'יה, השופט סלים ג'ובראן והשופט אליקים רובינשטיין. ההכרעה התקבלה פה אחד על פי פסק דינה של השופטת פרוקצ'יה שקבעה כי כפייתה של אשה לבחור בין המשך תעסוקה, תוך הגשמת ציפיותיה הכלכליות הלגיטימיות, לבין הגשמת זכותה לאמהות, אינה מתיישבת עם התפיסות הערכיות והמשפטיות - חוקתיות של החברה בישראל. כיוון שאין מדובר בחוק אלא בנוהל, השופטת פרוקצ'יה בחנה את העתירה בהתאם לכללי המשפט המנהלי, במסגרתם, יש לאזן בין שיקולי המדיניות הציבורית לבין הפגיעה בזכויותיה של העובדת הזרה.

ברגע שהעובד הזר נכנס למדינת ישראל כדין, עקרונות המשפט הישראלי חלים גם לגביו. אמנם, אין הוא אזרח או תושב ולכן אינו יכול לבחור ולהיבחר ולא מוטלת עליו חובת שירות צבאי אך חוק יסוד כבוד האדם וחירותו קובע שזכויות היסוד בישראל מושתתות על ההכרה בערך האדם, בקדושת חייו ובהיותו בן חורין, לכן יחולו גם על העובד הזר.

לכל אדם יש את הזכות להורות, לחנך ולגדל את ילדו, וזכותו של הילד לגדול בחיק הוריו, ליהנות מחום ואהבת אם בשנות גידולו. זכויות אלו שלובות זו בזו ויוצרות יחד את הזכות לאוטונומיה של המשפחה. השופטת פרוקצ'יה פוסקת כי זכויות אלו הן מיסודות הקיום האנושי, וקשה לתאר זכויות אנוש שתשווינה להן בחשיבותן ובעוצמתן. הנוהל בצורתו זו מהווה פגיעה בזכות החוקתית של העובדת הזרה להורות.

כפיית העובדת הזרה בין גזירה זו לאחרת מאלצת את העובדת לבחור בין גידול ילדה וזכותה להורות לבין ציפיותיה הכלכליות הלגיטימיות, ועשויה לפגוע בזכותה החוקתית לקניין במונחו הרחב של מושג זה, (סעיף 3 לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו). ההגנה על הזכות הרכושית החוקתית ניתנת גם היא, לכל אדם בישראל, ואף לעובדים הזרים. נוהל המחייב את עזיבתה של העובדת את הארץ לאחר הלידה פוגע פגיעה קשה בציפיותיה הכלכליות למצות את תקופת עבודתה בישראל (נאמר בבחינת "צריך עיון").

במסגרת איזון האינטרסים המנהלי נקבע כי אמנם נוהל עובדת זרה נוצר למען תכלית ראויה (למנוע את השתקעות המשפחה בישראל), אך הפגיעה שהוא פוגע בזכויותיה של העובדת הזרה אינה מידתית לתועלת המושגת. הוא אינו מתיישב עם תפיסת משפט העבודה הישראלי באשר להגנה על זכויות עובדת בהריון ולאחר הלידה, ועם האיסור להפלות עובדת בשל הריון, לידה והורות במסגרת הזכות לשוויון בתעסוקה. הנוהל אף עומד בניגוד לתפיסת ההגנה על מהגרי עבודה באמנות הבינלאומיות. תכליתו ראויה, אולם התועלת שתצמח מכך למדינה עשויה להיות מושגת באמצעי אחר, שפגיעתו פחותה, למשל ערבויות כספיות.

השופט רובינשטיין הסכים עם השופטת פרוקצ'יה ובנוסף התייחס למסורת היהודית וציין כי לא רק שיש חובה לסייע לזר ולתת לו תחושת שוויון אלא עם ישראל אפילו נצטווה לאהוב את הזר – "ואהבתם את הגר כי גרים הייתם בארץ מצרים" (דברים י, יט). הוסיף כי יחס מיוחד זה לאדם הזר מתבטא גם במעמדו של הזר במשפט בכלל ובדיני עבודה בפרט. התורה מצווה על שוויון הגר במשפט: "תורה אחת ומשפט אחד יהיה לכם ולגר הגר אתכם" (במדבר טו, טז).

הצו על-תנאי הפך למוחלט, בית המשפט פסק כי הנוהל לטיפול בעובדת זרה בהריון ובעובדת זרה אשר ילדה בישראל יבוטל, ועמו יבוטל חיובה של העובדת הזרה לעזוב את ישראל עם תינוקה בטרם פקעה תקופת רישיון העבודה שניתן לה. הרשות המוסמכת תוכל לגבש נוהל חדש אשר יבטיח את קידום המדיניות הממשלתית בנושא, ללא פגיעה בלתי סבירה ובלתי מידתית בעובדת הזרה.

בעקבות פסק הדין
---------------

המדינה הגישה עתירה לדיון נוסף בבג"ץ. בקשת המדינה נדחתה בנימוק שאין בפסיקה משום חידוש המצדיק דיון נוסף.
הנוהל הוחלף בנוהל אחר בתאריך אחד במאי 2013. הנוהל החדש קובע כי עובדת זרה שילדה במהלך 63 חודשי העבודה הראשונים לשהותה בישראל, רשאית לבחור האם לצאת עם הילד מישראל ואז לשוב ולעבוד בישראל, או להמשיך ולשהות עם הילד בישראל עד לתום 63 החודשים בתקופת הרישיון. ברם, היתר השהייה הניתן לעובדת הזרה תלוי ביכולתה לשלב בין גידול ילדה לחובותיה לעבודתה. הנוהל מבהיר כי המשך שהייתה בישראל לא תקנה לעובדת הזרה ולילדה זכויות נוספות מעבר לזכויות הנתונות לה מכוח הרישיון המקורי שניתן לה. עובדת שילדה לאחר 63 חודשי שהייה בישראל, תידרש לצאת את הארץ עם הילד, לאחר חופשת הלידה, וככל שיבקש מעסיקה האחרון להמשיך ולהעסיקה, תוכל לשוב לישראל אך ללא הילד. בנוסף מודגש כי אין בהוראות הנוהל לשנות או לגרוע מהוראות חוק עבודת נשים, תשי"ד – 1954, או כל חקיקה ישראלית המסדירה את אופן עבודתן של נשים בהריון.

ראו גם
------

* קו לעובד
* חוק הכניסה לישראל
* חוק עבודת נשים
* חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה

לקריאה נוספת
------------

* אייל גרוס, "האוניברסליות של זכויות האדם", **עורך הדין:ביטאון לשכת עורכי הדין בישראל**, יד, 70, 2012.
* דפנה ברק ארז, "היומיום של זכויות האדם", **עורך הדין:ביטאון לשכת עורכי הדין בישראל**, יד, 71, 2012.
* אנאבל ליפסיק - פרידלנדר, "מדיניות הענקת מעמד אזרחי במדינת ישראל: ילדי העובדים הזרים כמשל", **במה לענייני חברה**, נו-נז:59-62, 2008.
* אסף שפירא, "מהגרי עבודה בישראל" **פרלמנט**, 67, 2010
* ד"ר נעמה כרמי, "ילדיהם של מהגרי עבודה בצל איום הגירוש", **בדלתיים סגורות**, לב: 47-48, 2009.
* גיא מונדלק, עובדים או זרים בישראל? "חוזה התשתית" והדפיציט הדמוקרטי, **עיוני משפט** כ"ז, נובמבר 2003, עמ' 423–487

קישורים חיצוניים
----------------

* נוהל עובדת זרה באתר רשות האוכלוסין
* בג"ץ 4007/11 שרמילה ליאנגי נ' הכנסת, ניתן ב־6 באוקטובר 2011
* עת"מ (י-ם) 54060/09/12 פלונית נגד משרד הפנים (16.01.2013)באתר תקדין
* עת"מ (ת"א) 32707/10/10 גבור צליק ציקות נגד מדינת ישראל-משרד הפנים (12.02.2012)
* עת"מ (י-ם) 32250/04/13 פלונית נגד משרד הפנים (27.06.2013)(הקישור אינו פעיל)

הערות שוליים
------------

1. ↑  דנג"ץ 3860/11 משרד הפנים ואחר נ' קו לעובד ואחרים, ניתן ב־8 בדצמבר 2011