**בג"ץ מונה ג'בארין נ' שר החינוך** הוא פסק דין, שניתן על ידי בג"ץ בשנת 1994, בו נדונה המחלוקת סביב היתר עטית כיסוי ראש מוסלמי בבית ספר תיכון בבעלות עדה דתית מוכרת (במקרה הקונקרטי של פסק הדין – העדה היוונית-קתולית-מלכיתית). בית המשפט בחן את האיזון הראוי בין חופש המצפון והדת של הפרט, אל מול זכותה של העדה הדתית לקיים בית ספר משלה בעל אופי ואיכות ייחודיים.

בג"ץ קבע כי למוסדות חינוכיים פרטיים השייכים לעדות הנוצריות שמורה אוטונומיה רחבה לשמירה על צביונם וערכם, והפלורליזם הדתי והעדתי שלהם הוא זה שנמצא בבסיס האיסור עטית כיסוי הראש. לכן על אף שהחלטת בית הספר מגבילה את חופש הדת והפולחן, היא אינה מהווה הפרה של זכות זו. לפיכך דחה בית המשפט, ובראשו המשנה לנשיא, השופט אהרן ברק, את העתירה, וקבע כי החלטת בית הספר סבירה ואין מקום להתערב בה.

הרקע לפסק הדין
--------------

במרכז פסק הדין עומד חופש הדת והפולחן. המשפט הישראלי מכיר בחשיבותה של זכות זו בשורה ארוכה של פסקי דין בהם נקבע שזו כזכות בסיסית ועקרון יסוד של האדם במדינה דמוקרטית.

חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עיגן את זכויות אדם מסוימות כבעלות חשיבות ראשונה במעלה, אשר בהן ניתן לפגוע רק לאחר עמידה במבחנים ערכיים שונים, כפי שמצויים בחוק. החופש מדת אמנם לא מצוין בחוק היסוד, אך נקבע זה מכבר (בין היתר גם בפסק הדין שבענייננו) כי הזכות נגזרת מחוק היסוד.

פסק הדין
--------

### העובדות שבבסיס ההכרעה בפסק הדין

העותרת היא מונה ג'בארין, נערה דתית-מוסלמית אשר נבחנה והתקבלה לבית הספר התיכון סן-ג'וזף, אשר בבעלות הכנסייה המלכיתית היוונית-קתולית. העותרת גדלה במשפחה דתית בזמן ההתעוררות האיסלאמית. בהגיעה לבית הספר ומטפחת ראש לראשונה, נודע לה כי נוהלי המקום אוסרים על כיסוי הראש המוסלמי (חיג'אב) ובנוסף לכך נתגלו קשיים נוספים שנסובו סביב מחלוקת דתית (העותרת דרשה ללבוש מכנסי "טרנינג" לשיעורי הספורט, בניגוד לתלבושת האחידה וכן ביקשה הפרדה מגדרית בשיעורי שחיה). לאחר שניסיונות גישור עלו בתוהו, פנתה ג'בארין לבית המשפט בבקשה ששר החינוך והמנהל הכללי של משרד החינוך יורו למנהל בית הספר לקבלה לבית הספר ללא תנאים בדבר כיסוי ראשה ויתר דרישותיה האמורות.

### השאלה המשפטית

השאלה המשפטית במרכזו של פסק הדין היא האיזון הראוי בין חופש הדת של הפרט לבין זכותה של עדה דתית לקיים בית ספר משלה בעל אופי וערכים ייחודיים לה.

פקודת החינוך [נוסח חדש], תשל"ח-1978 (להלן – פקודת החינוך) מגדירה "בית ספר של עדה" כבית ספר שבעליו הם עדה שנתארגנה על פי פקודת העדות הדתיות. כאמור, בית הספר שבמקרה דנן הוא בבעלותה של העדה היוונית-קתולית-מלכיתית. פקודת החינוך היא אם כן היא המסגרת הנורמטיבית שחלה על מדיניות בית הספר. בית הספר נהנה מכוח הפקודה מאוטונומיה רחבה באשר לתוכנית הלימודים, לאופי בית הספר ולניהול הפנימי שלו. כחלק מאוטונומיה זו, יש לו חופש פעולה והחלטה רחבים לבית הספר לפי הצרכים הייחודיים של הקהילה.

מנגד, לעותרת שמור חופש המצפון והדת. כל אדם בישראל נהנה מחופש זה כחלק מהיותה של ישראל מדינה דמוקרטית. בית המשפט לא מקל ראש בזכות זו, ואף מגדיל ומציין שורת פסקי דין אשר מעגנים את הזכות הזו כזכות יסודית שנגזרת מאופי המדינה. אף על פי כן, חופש הדת, ככל חירות, איננו מוחלט.

### ההכרעה המשפטית

בית המשפט קבע שכאשר בית הספר מסרב לקבל תלמידים שאינם בני העדה הוא לא מפר את עקרון השוויון, שכן יחס שונה לאנשים שונים לא מהווה פגיעה כאמור. על מנת לקבוע אם בית הספר מפר את חופש הדת של תלמידיו בקביעת תלבושת והתנהגות אחידה, בית המשפט בחן את הטעם בבסיס הדרישה של בית הספר. הוא קבע שכי אילו היה מדובר אך ורק בערך של אחדות, הרי שערך זה אינו חזק מספיק כדי לגבור על חופש הדת של הפרט. אך בית המשפט קובע שהדרישה מבוססת על שיקולים חינוכיים שקשורים לצביון של בית הספר כבית ספרה של העדה. משכך, דרישת האחידות משרתת את ערך הפלורליזם הדתי והעדתי בכך שהיא מאפשרת קיום מערכת חיים משותפת בבית הספר. בית המשפט הוסיף שפגיעה באחידות זו הייתה מביאה עימה גם פגיעה באופי הייחודי של בית הספר כמוסד בעל עמדה דתית ששולטת בו.

לאור מסקנות אלה בית המשפט הוסיף כי לו המקרה היה נדון בבית ספר רשמי, היה ראוי להיענות לבקשת העותרת, שכן אז היה מדובר במסגרת ממלכתית. השופט גולדברג, שמסכים עם תוצאת פסק הדין, חולק על חלק ספציפי זה. לדידו, גם בבית ספר ממלכתי-דתי אשר מבוסס, בין היתר, על סובלנות, אין מקום לחופש ביטוי של התלמיד על פני המסגרת החינוכית שבה הוא לומד. לדוגמה, לא ייתכן שתלמיד שלומד בבית ספר בזרם הממלכתי-דתי (היהודי) יבקש להגיע לבית הספר מבלי לחבוש כיפה. כיוון שזה לא היה מוקד פסק הדין, השופט גולדברג לא הרחיב מעבר לכך.

בעקבות פסק הדין
---------------

עתירות בדבר איסור עטית חיג'אב המשיכו להגיע לפתחו של בית המשפט. כך לדוגמה, בשנת 2010 עתרה לבית הדין לעבודה מורה מוסלמית, בבקשה להורות לבית הספר בו עבדה להמשיך את העסקתה אף על פי שהחלה להגיע כשכיסוי ראש על ראשה. העותרת הייתה מורה בבית ספר פרטי נוצרי-קתולי, שהוא מוסד מוכר שאינו רשמי, בזהה לבית הספר סן-ג'וזף. גם במקרה זה טענה העותרת לזכותה לחופש דת ופולחן, וכן לחופש הביטוי. גם טענת המשיבים זהה למשיבים שבעניין סן-ג'וזף. בין היתר נטען כי לא מדובר בהפליה על רקע דת, וזאת לאור המדיניות והערכים של בית הספר הנוצרי-קתולי והרצון לשמור על אופיו המיוחד. בית המשפט נסתמך על פסק הדין בעניין ג'בארין, חרף העובדה שהפעם מדובר במורה, ולא בתלמידה. גם כאן נקבע כי בהיותו של בית הספר מוסד פרטי בבעלות עדה דתית מוכרת, שמורה לו הזכות לקבוע קוד לבוש שיחזק את הפלורליזם שבו, מתוך המטרה שלא יובדלו נוצרים ומוסלמים בבית הספר. עם זאת, לאחר ערעור על פסק הדין הוחלט כי הוא לא יהווה תקדים, התביעה תימחק ובמקומה יינתנו פיצוים מוגדלים למורה שעזבה את מקום עבודתה.

מחאות נוספות נשמעו בדבר החלטות זהות מצד בתי ספר פרטיים נוספים. בשנת 2014 אסר בית ספר קתולי-גרמני על תלמידה להיכנס לטקס סיום הלימודים משום שחבשה חיג'אב. בית הספר אףוהסיר את שמה את התלמידה מרשימת התלמידים שסיימו את הלימודים. בנוסף, בית ספר האחיות רוזרי, ששייך למסדר נזירות קתולי, הוסיף לתקנונו איסור על שימוש בפריט לבוש המזוהה דתית או פוליטית. החלטה זו הביאה למחאה מצד הורי התלמידים ואף הסלימה את המתיחות בין הקהילה הנוצרית לקהילה מוסלמית בירושלים.

על פסק הדין נמתחה ביקורת בספרות המשפטית. פרופ' גילה שטופלר טוענת כי מדינת ישראל מטבעה אינה נייטרלית מבחינה דתית. בית הספר סן-ג'וזף הוא חלק ממערכת החינוך הערבית. לכן, ונוכח העובדה שהמרחב הציבורי בישראל בין כה וכה מקפיד על תחימת גבולות בין הקהילות, ייתכן שמה שהביא את בית הספר סן-גוז'ף מלכתחילה לדרוש נייטרליות עדתית הוא הכוונה ליצירת מרחב ערבי עצמאי וזהות ערבית אחידה. אם כך, הנימוק של בית המשפט להצדקת המגבלה בכך שמדובר בבית ספר ייחודי לעדה הדתית, איננו משכנע.

ראו גם
------

* חופש דת
* כפייה אנטי-דתית
* איסור הצגת סמלים דתיים בבתי הספר בצרפת

לקריאה נוספת
------------

* ברק מדינה, **דיני זכויות האדם בישראל**, הוצאת נבו, 2017, הפרק "חופש הדת", עמ' 673–749.
* אתר למנויים בלבד ניר חסון, המאבק על החיג'אב מעורר מתח בירושלים, באתר הארץ, 20 ביוני 2014
* ס"ע (אזורי י-ם) 9022-06-10 **נאדרה נמרי - בית ספר שמידט לבנות** (נבו 23 באוגוסט 2010)
* דפנה ברק ארז, "זכויות האדם בעידן של הפרטה", **עבודה, חברה ומשפט**, כרך ח (תשס"א) 209
* גילה שטופלר, מאחורי הרעלה - הטלת הגבלות על עטיית כיסוי-ראש לנשים במדינות ליברליות, **משפט וממשל** י"ב, 1–2, תשס"ט
* חופש הדת, חופש מדת והגנה על רגשות דתיים, דני סטטמן וגדעון ספיר, מחקרי משפט כא, 2004

קישורים חיצוניים
----------------

* בג"ץ 4298/93 מונה ג'בארין נ' שר החינוך, פורסם בנבו
* פקודת החינוך [נוסח חדש], תשל"ח-1978
* גלעד הלפרן, פריז, צרפת אישרה סופית: אסור לעטות רעלה בציבור, באתר ynet, 14 בספטמבר 2010

הערות שוליים
------------

1. ↑  בג"ץ 4298/93 **מונה ג'בארין נ' שר החינוך**, מח(5) 199 (1994)
2. ↑  כדברי השופט כהן בבג"ץ 262/62 ישראל פרץ, מאיר לוין ודינה פרידן נ' יושב ראש, חברי המועצה המקומית ותושבי כפר-שמריהו, טו 2101 (1962) עמוד 2017; דברי השופט לנדוי בע"פ 112/50 גד בן יצחק יוסיפוף נ' היועץ המשפטי לממשלת ישראל, ה-481 (1951) בעמ' 486 ועוד
3. ↑  יאיר אטינגר, במקום חיג'אב, האחיות המוסלמיות יחבשו כובע ניתוחים ירוק, באתר הארץ, 4 באפריל 2004
4. ↑  ס"ע (אזורי י-ם) 9022-06-10 **נאדרה נמרי - בית ספר שמידט לבנות** (נבו 23.08.2010)
5. ↑  אתר למנויים בלבד ניר חסון, המאבק על החיג'אב מעורר מתח בירושלים, באתר הארץ, 20 ביוני 2014
6. ↑  גילה שטופלר, מאחורי הרעלה - הטלת הגבלות על עטיית כיסוי-ראש לנשים במדינות ליברליות, **משפט וממשל** י"ב, 1–2, תשס"ט