**חקיקה שיפוטית** היא יצירתן של נורמות משפטיות כלליות (פעולה שנעשית בדרך כלל על ידי המחוקק) על ידי הרשות השופטת.
עיקר עיסוקם של בתי המשפט הוא במתן פרשנות לחקיקה הקיימת, לשם יישום חקיקה זו על המקרים המובאים בפני בית המשפט, לעיתים תוך הכרעה בוויכוחים על משמעות החוק. לעיתים נדרש בית המשפט ליותר מאשר לשמש פה למחוקק בפרשנות דבריו, ולהשלים את החסר בחוק, בסוגיות שבהן המחוקק טרם אמר דברו. פעולת פרשנות זו קרויה חקיקה שיפוטית, ובמסגרתה מקבל בית המשפט תפקיד גדול יותר בקביעת הנורמות שישררו במדינה.

חקיקה שיפוטית, שנועדה להשלים חוסר חקיקה או להתעלם מעודף חקיקה במשפט המקובל, היא חלק מגישה של אקטיביזם שיפוטי, שנוגע לתחומים רבים ובהם ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת ועל הרשות המבצעת.

הצורך בחקיקה שיפוטית
--------------------

חקיקה שיפוטית מתבקשת במקרים אחדים:

* בחוקים שונים נעשה שימוש במושגי שסתום, כגון סבירות, תום לב ותקנת הציבור, שלגביהם הותיר המחוקק כר נרחב לפרשנות פסיקתית.
* מושג מסוים אינו מוגדר בחוק, איך יש לקבוע את גבולותיו. דוגמה: המושג "עובד" (שכיר) מופיע בכל דיני העבודה ולו חשיבות מהותית, אך הוא אינו מוגדר בחקיקה, וגבולותיו נקבעו בפסקי דין רבים של בית הדין לעבודה. בין השאר נקבע בפסקי דין אלה כי חייל בשירות קבע אינו בגדר עובד, וגם אסיר המועסק בבית סוהר אינו בגדר עובד.
* מושג מסוים מוגדר בחוק, אך ניתן לפרשנויות שונות, הן מבחינת לשון החוק והן מבחינת תכלית החקיקה. על בית המשפט לבחור בפרשנות הנאותה מבין הפרשנויות האפשריות.
* החקיקה נותנת מענה חלקי לסוגיה המצריכה מענה רחב יותר. דוגמה לכך היא שאלת מעמדם של ידועים בציבור. דוגמה: בחוק הביטוח הלאומי נאמר: "אשתו - לרבות הידועה בציבור כאשתו והיא גרה עמו", כלומר כל הזכויות (ושלילת הזכויות) שמקנה החוק לאשת איש מוקנות גם לידועה בציבור. בהקשרים רבים אחרים אין התייחסות לידועים בציבור, ונדרשה קביעה בפסיקה של זכויותיהם. שאלה נוספת שעלתה בהקשר זה ולא נמצא לה מענה בחקיקה היא האם גם בני זוג מאותו המין נחשבים לידועים בציבור.
* לעיתים נדרש בית המשפט להכריע בסכסוך שהמחוקק כלל לא התייחס אליו (במודע או משום שנוצרה לאקונה בהקשר זה). סעיף 1 לחוק יסודות המשפט מנחה את בית המשפט כיצד להתמודד עם מצב כזה: "ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל."

השופט יורם דנציגר הציג את עמדתו לפיה יש צורך בחקיקה שיפוטית רחבה בדיני חדלות פירעון:

שופטי בתי המשפט המחוזיים העוסקים בתחומים הרלוונטיים (כינוס נכסים בחברה, פירוק חברות, הקפאת הליכים והסדרי נושים) מתמודדים בשנים האחרונות עם מצבים שבהם הפקודה אינה נותנת מענה מספק לבעיות העומדות לפתחו של בית המשפט. בשל כך השופטים מפתחים הסדרים חדשים אשר משמשים פתרונות נקודתיים למקרים הנידונים לפניהם, ובדרך זו מפתחים את המשפט. בתי המשפט מצאו אם כן את עצמם נאלצים לעשות, בדרך של "חקיקה שיפוטית", את שהיה על המחוקק לעשות בחקיקה ראשית.
...
אנו סבורים כי החקיקה השיפוטית הנעשית בבתי המשפט המחוזיים היא תופעה מבורכת ורצויה, שכן בתחומים העסקיים הדינמיים אי אפשר להמתין למחוקק שיאמר את דברו. אין ספק שהדין הרצוי והאידיאלי הוא קידום חקיקה ראשית, אחידה, מקיפה וברורה, אשר תנחה את בתי המשפט כיצד לפעול בתחום דיני חדלות הפירעון, ותספק כלים והסדרים פרטניים לבעיות שיוצגו להלן ולבעיות המתעוררות מדי יום בבתי המשפט. אולם לנוכח קצב התקדמות החקיקה בתחום נראה כי השלמת מהלך חקיקתי כזה תארך עוד זמן רב. לפיכך, ועד אשר יואיל המחוקק לעגן את הדין הראוי בחוק, ניתן למצוא בחקיקה השיפוטית משום פתרון יעיל, איכותי וזמין לבעיות חדשות ומורכבות שהחוק הקיים אינו מספק להן פתרונות.
השופט אהרן ברק הביע דעתו כי "השופט אינו צריך לראות עצמו כנושא־הדגל של הסכמה חברתית חדשה. בדרך כלל, בית הנבחרים הוא המוסד הראוי ליצירת שינויים דראסטיים בעניין זה." ואכן, בתי המשפט אינם שׂשׂים לחקיקה שיפוטית, ומעדיפים תחילה לקרוא למחוקק לומר את דברו בסוגיות בעלות חשיבות חברתית, שראוי להסדירן בחקיקה. כאשר המחוקק אינו נענה לקריאה זו, רואה בית המשפט את עצמו כנאלץ לקבוע הלכה. דוגמה לכך היא סוגיית מעמדו של התשר, שמעסיקה את בתי המשפט בישראל במשך עשרות שנים. בפסק דין שניתן ביוני 2005 בבית הדין הארצי לעבודה ציין השופט שמואל צור: "בשולי הדברים יש מקום לקרוא למחוקק להשלים את מלאכת החקיקה אותה יזמה הממשלה בהתאם לדו"ח ועדת פרידמן. כך ראוי לעשות בתחום שהוא כה פרוץ ובלתי מסודר". בפסק דין שניתן בשנת 2013 בדיון נוסף בבג"ץ ציין הנשיא אשר גרוניס: "הסדר מעמדם של דמי התשר נמנה, אפוא, להשקפתי עם סוגי ההסדרים שמעוררים שאלות של מדיניות כלכלית וחברתית. מפאת מורכבותם והשלכותיהם האפשריות של ההסדרים מן הראוי להותירם להכרעת המחוקק". שתי קריאות אלה לא נענו על ידי המחוקק. בנסיבות אלה ציין נשיא בית הדין הארצי לעבודה יגאל פליטמן, בפסק דין נוסף בסוגיה זו: "אנו סבורים שבמצב הדברים המשפטי הנתון, על הקשיים הכרוכים בו בכלל ההיבטים, כמפורט בהרחבה בדנג"ץ כהן; לאור שתיקת המחוקק, אף בחלוף כמעט חמש שנים מאז שניתן פסק הדין בדנג"ץ כהן שבמסגרתו נקרא שוב לפעול בעניין; ומשלא ידוע לנו על צפי כלשהו להסדרת הסוגיה בעתיד הנראה לעין – לא זו בלבד שאין מנוס מלומר את דברנו בסוגיית התשר, אלא שזו אף חובתנו."

דרכי יצירתה של חקיקה שיפוטית
----------------------------

חקיקה שיפוטית צומחת מתוך הצורך להכריע בסכסוך המובא בפני בית המשפט, ומתבטאת ביצירתו של תקדים, המחייב בתי משפט בערכאה נמוכה יותר. בישראל נקבע עקרון התקדים המחייב בסעיף 20 לחוק יסוד: השפיטה, האומר:

(א) הלכה שנפסקה בבית משפט תנחה בית משפט של דרגה נמוכה ממנו.
(ב) הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון מחייבת כל בית משפט, זולת בית המשפט העליון.
משמעותו של עיקרון זה היא שפסקי הדין של בית המשפט העליון משפיעים לא רק על המחלוקת הספציפית שהובאה להכרעתו, אלא גם על הנורמה הכללית בנושא זה. בהתאם לעיקרון זה, פסקי הדין של בית המשפט העליון מחייבים את בית המשפט המחוזי ובית משפט השלום, ופסקי דין של בית המשפט המחוזי מנחים את בית משפט השלום. באופן דומה, פסק דין של בית הדין הארצי לעבודה מהווה תקדים מבחינתם של בתי הדין האזוריים לעבודה.

השופט אהרן ברק הציג דרכים פחות מחייבות מאשר התקדים המחייב, היוצרות גם הן נורמה:

חרף הקשר הפורמלי בין המושג הפונקציונלי של החקיקה השיפוטית ובין עקרון התקדים המחייב, אין להתעלם מהמציאות החברתית־משפטית, שעל פיה ניתן משקל ניכר גם להלכות של בתי משפט שהלכתם אינה מחייבת. בוודאי שזו גישתם של אלה הגורסים, כמו הולמס, שהמשפט אינו אלא הניבוי בדבר פסיקת בתי המשפט. על־פי גישה זו, הלכה שיפוטית שניתן לנבא עליה במידה רבה של ודאות שילכו בעקבותיה, היא כשלעצמה דין, גם אם אין לה כוח של תקדים מחייב. אך גם מי שאינו גורס כך אינו יכול להתעלם, מבחינת הדינמיקה הסוציולוגית, מקיומן של הלכות שיפוטיות שהלכה למעשה הציבור נוהג על פיהן, ואשר מבחינה פורמלית אינן מחייבות, כגון, אמרות אגב של בית המשפט העליון.
גישה דומה הוצגה בפסק דין של בית המשפט העליון, שבו ציין השופט דב לוין: "כאשר מתעוררת מחלוקת משפטית בין בעלי דין באשר לפרשנותו של חוק, ואין לפניהם הלכה ברורה ומחייבת בנושא זה מאת בית המשפט העליון, אולם מצויה לפניהם הלכה בנושא זה מאת בית-משפט מחוזי, מותר להם להנחות עצמם באותה הלכה ולראות בה פסיקה עקרונית, המשקפת נאמנה את המצב המשפטי".

השופט ברק מנה ארבע מגבלות לחקיקה השיפוטית, ובהן:

בחקיקה שיפוטית הנובעת מפירושה של הוראה חקוקה על הפרשן להיות נאמן להוראה החקוקה. הוא חייב נאמנות ללשון החוק. הוא חייב נאמנות למטרת החקיקה. אמת הדבר, נאמנות זו אינה יוצרת שעבוד, והיא פועלת בתחומים נרחבים למדי של חופש פרשני. יתד עם זאת, קיים גבול שאסור לחצות אותו. מקומו המדויק של גבול זה אינו ניתן להגדרה, והוא פרי הניסיון השיפוטי וחוש המומחיות של המשפטן, אך אותו גבול קיים תמיד. בוודאי שאין השופט־הפרשן רשאי ליתן לחוק משמעות הנראית לו, לפרשן, רצויה, מבלי שזו מעוגנת בקשרים מינימליים לדבר החקיקה.
בניגוד לחקיקה ראשית שבה היוזמה היא בידי המחוקק - הוא מזהה את הצורך בחקיקה וקובע את היקפה, בית המשפט מגיע ליצירתה של חקיקה שיפוטית רק לאחר שהוגשה לפניו תביעה מתאימה, וללא תביעה כזו לא תיווצר חקיקה שיפוטית. גם היקפה של החקיקה השיפוטית מוגבל לעיתים על ידי התביעה שבמסגרת הדיון בה נוצרה. מגבלה זו הוצגה במפורש בפסק דין שעסק במעמדו של התשר, שבו קבע בית הדין: "אנו מבקשים להדגיש כי פסק דיננו זה חל על תשלום תשר בענף המסעדנות בלבד", זאת אף שתשר נהוג גם בענפים אחרים, וגם בהם נחוצה הסדרה שלו, כפי שנאמר באותו פסק דין: "אין בפסק דיננו זה כדי לייתר הסדרה של סוגיית התשר בכללותה על ידי המחוקק, והדבר אף רצוי ומתבקש".

תחילת התוקף של חקיקה שיפוטית
----------------------------

חקיקה ראשית נכנסת לתוקף עם פרסומה ב"ספר החוקים", אך לעיתים ניתן לה תוקף עתידי, כדי לאפשר לציבור להתארגן ליישום החוק החדש, ורק לעיתים רחוקות ניתן לחקיקה תוקף רטרואקטיבי. המצב שונה בחקיקה שיפוטית, משום שבהיותה פרשנות לחוק, תוקפה לכאורה מיום חקיקתו של החוק. כדי למנוע תוצאה לא נוחה זו לעיתים בית המשפט מפצל לשניים את תוקף פסיקתו: למקרה הפרטי שהובא בפני בית המשפט פסק הדין נותן התייחסות רטרואקטיבית, ואילו לנורמה הכללית שנובעת מפסיקה זו ניתן תוקף עתידי.

חקיקה פורמלית בעקבות חקיקה שיפוטית
----------------------------------

שופט בית המשפט העליון משה לנדוי ציין כי "ההלכה השפוטית שדרכיה לא פעם דרכי פיתולים ונפתולים, תוך גישוש זהיר ממקרה למקרה אל פתרונות כלליים יותר, ותוך התפתחות אורגנית המביאה לדלדול איברים חלושים ולחזוקם של אלה שיש בהם חיות – הלכה זו היא שדה ניסויים נוח לשם רכישת ניסיון לקראת חקיקת חוק חרות.

ואכן, לעיתים נותן המחוקק מענה בחקיקה לנושא שבמשך שנים רבות רק הפסיקה יצקה בו תוכן. כך, למשל, המושג "תושב ישראל", שלו חשיבות ניכרת בפקודת מס הכנסה ובחוק הביטוח הלאומי, הופיע בחוקים אלה ללא כל הגדרה, ומשמעותו עוצבה בפסיקה בלבד. בתחילת 2003 שינה המחוקק את טעמו, ותיקן שני חוקים אלה כך שנוספו בהם כללים מפורטים יותר לבחינת היותו של אדם תושב ישראל.

חקיקה ראשית שבאה בעקבות חקיקה שיפוטית עשויה לבסס ולהעמיק את הנורמות שנקבעו בחקיקה השיפוטית, אך לעיתים היא באה לבטל את תוצאותיה של הפסיקה, כאשר תוצאות אלה אינן לרוחו של המחוקק. דוגמה: בעקבות פסק דין ורד פרי, שבו נקבעה הכרה בהוצאותיה של אם, בגין ההשגחה על ילדיה בעת שהיא עובדת, כהוצאה מותרת בניכוי, בעת חישוב מס ההכנסה שלה, תוקנה פקודת מס הכנסה, ונקבע בה שלא יוכרו "הוצאות שהוצאו לשם טיפול בילד או השגחה עליו".

קישורים חיצוניים
----------------

* אהרן ברק, ‏חקיקה שיפוטית, **משפטים** ‏יג, תשמ"ג
* יורם דנציגר, יואב פויזנר, רענן בן-ישי, חקיקה שיפוטית בדיני חדלות פירעון, **משפט ועסקים** י"ג, ספטמבר 2010, עמ' 61–99
* יצחק כהן, אמל ג'בארין, ‏חקיקה שיפוטית במישור הדיוני: תביעה כנגד נתבע אנונימי, בעקבות פרשת מור, **עלי משפט** יג, אוקטובר 2016
* אילן בנשלום, ‏השותף החסר: המוגבלות של חקיקה שיפוטית בדיני מיסים, **משפטים** ‏מ"ח, תשע"ט

* Ezra R. Thayer, Judicial Legislation: Its Legitimate Function in the Development of the Common Law, **Harvard Law Review**, Vol. 5, No. 4 (Nov. 15, 1891), in JSTOR

הערות שוליים
------------

1. ↑  יורם דנציגר, יואב פויזנר, רענן בן-ישי, חקיקה שיפוטית בדיני חדלות פירעון, **משפט ועסקים** י"ג, ספטמבר 2010
2. 1 2 3  אהרן ברק, ‏חקיקה שיפוטית, **משפטים** ‏יג, תשמ"ג
3. ↑  ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' ענבל מלכה
4. 1 2 3  עבל 44405-10-15 עומרי קיס נגד המוסד לביטוח לאומי, ניתן ב-26 במרץ 2018
5. ↑  בגץ 653/83 מבע מוציאים לאור בע"מ נ' סגן נציב מס הכנסה, פ"ד לט(3)
6. ↑  חקיקה שיפוטית, באתר "רונן פרידמן - משרד עורכי דין";  
רע"א 8925/04 סולל בונה בניין ותשתיות בע"מ ואח' נ' עזבון המנוח אחמד עבד אלחמיד ז"ל, ניתן ב־27 בפברואר 2006
7. ↑  משה לנדוי, הלכה ושקול דעת בעשיית משפט, **משפטים** א, תשכ"ח-תשכ"ט, עמ' 297
8. ↑  חוק לתיקון פקודת מס הכנסה (מס' 170), התשס"ט-2009, ס"ח 2202 מ-16 ביולי 2009

**הבהרה:** המידע בוויקיפדיה נועד להעשרה בלבד ואין לראות בו ייעוץ משפטי.