**בג"ץ 1308/17 עיריית סלואד ואחרים נ' הכנסת ואחרים** הוא פסק דין בו קבע בג"ץ כי החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון (חוק ההסדרה) בטל. החוק נחקק בעקבות ההחלטה בבג"ץ 9949/08 שלא לאשר דחיות נוספות למועד בו יש לפנות את עמונה - התנחלות אשר נבנתה על קרקעות פרטיות של פלסטינים. נגד חוקתיות החוק עתרו 39 רשויות מקומיות פלסטיניות מיהודה ושומרון, תושבים פלסטינים שהם בעלי קרקעות בגדה ו-16 ארגוני זכויות אדם.

היועץ המשפטי לממשלה סבר שהחוק איננו חוקתי וסירב להגן עליו. לפיכך הוא התיר לממשלה להיות מיוצגת על ידי עורך דין פרטי.

ברוב של שמונה שופטים כנגד שופט אחד קבע בג"ץ שהחוק בטל. בג"ץ ביסס את החלטתו על כך שפעולת החקיקה של הכנסת כפופה לחוקי היסוד, וכן שמכוח אמנת ז'נבה הרביעית התושבים הפלסטינים הם בחזקת 'תושבים מוגנים' שלהם זכות לקניין – זכות שחוק ההסדרה פוגע בה בצורה בלתי מוצדקת.

בג"ץ לא הכריע בשאלת סמכותה של הכנסת לחוקק חוק אשר חל בתחולה ישירה על יהודה ושומרון וכן בשאלת תחולתו של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על האוכלוסייה הפלסטינית.

השופט נועם סולברג, בדעת מיעוט, התנגד לבטלות החוק, אבל הציע צמצום תחולת החוק על ידי שינוי בהגדרות החוק למונחים 'התיישבות' ו'מדינה'.

רקע
---

מאז מלחמת ששת הימים הדין החל ביהודה, שומרון ובקעת הירדן הוא מערכת המשפט הקבועה בדיני התפיסה הלוחמתית. על פי גישה זו הוקם בגדה ממשל צבאי. במהלך השנים חוקקה הכנסת חוקים החלים על אזרחי מדינת ישראל המתגוררים בהתנחלויות.

חלק מן ההתיישבות באזור הוקם על מקרקעין שלא נועדו לכך, ובמקרים מסוימים על מקרקעין פרטיים שיש להם בעלים פלסטינים. בג"ץ דן במספר עתירות של בעלי קרקע פרטיים והורה על פרוק המבנים שנבנו שלא כדין על קרקעות פרטיות ועל החזרת הקרקעות לעותרים.

בדצמבר 2014 הורה בג"ץ על פינוי עמונה בתוך שנתיים מיום מתן פסק הדין – לכל המאוחר עד 25.12.2016 (בג"ץ 9949/08).

בנובמבר 2016 דחה בג"ץ את בקשת המדינה ו-69 עותרים לדחיית פינוי עמונה והורה שוב כי הפינוי יבוצע עד ליום 25.12.2016 (בג"ץ 9949/08).

החלטה זו הובילה ליוזמתן של מפלגות הימין לחוקק את חוק ההסדרה אשר נועד להכשיר בדיעבד בנייה בהתנחלויות אפילו על קרקעות שהן לא אדמות מדינה.

ביום 6.2.2017 אישרה מליאת הכנסת בקריאה שנייה ושלישית את החוק להסדרת ההתיישבות ביהודה ושומרון, התשע"ז-2017 (חוק ההסדרה). החוק נועד להסדיר חלקים נרחבים מההתיישבות הישראלית באזור. החוק קובע מנגנון להסדרת בנייה בלתי חוקית בהתקיים התנאים המפורטים בו, ולפיו יוקצו זכויות השימוש והחזקה במקרקעין – לרבות מקרקעין שיש בהם בעלי זכויות פלסטינים – לצורכי ההתיישבות שנבנתה עליהם. זאת, ככל שהבנייה במקרקעין נעשתה בתום לב או ב'הסכמת המדינה'.

העתירות נגד חוק ההסדרה
----------------------

1. עתירת 17 רשויות מקומיות פלסטיניות, עדאלה וארגונים נוספים (בג"ץ 1308/17). - העתירה הוגשה בפברואר 2017 על ידי עוה"ד ד"ר חסן ג'בארין וסוהאד בשארה מעדאלה. העתירה הוגשה נגד הכנסת; המפקד הצבאי באזור הגדה המערבית; הממשלה. 28 מרצים ישראלים למשפט חוקתי ולמשפט בינלאומי ביקשו להצטרף כידיד בית המשפט על מנת להציג את עמדתם שיש לבטל את חוק ההסדרה.
2. עתירת 22 רשויות מקומיות פלסטיניות, פלסטינים בעלי קרקעות, האגודה לזכויות האזרח וארגוני זכויות אדם נוספים (בג"ץ 2055/17). - העתירה הוגשה במרץ 2017 על ידי עוה"ד דן יקיר ורוני פלי מהאגודה לזכויות האזרח בישראל, ועוה"ד מיכאל ספרד, שלומי זכריה ומיכל זיו מטעם יש דין ושלום עכשיו. העתירה הוגשה נגד: הכנסת; הממשלה; היועץ המשפטי לממשלה; הפרקליט הצבאי הראשי; מפקד כוחות צה"ל בגדה המערבית; ראש המינהל האזרחי; הממונה על הרכוש הממשלתי והנטוש במינהל האזרחי.

הדיון בבג"ץ
-----------

### שלבי הדיון והחלטות ביניים

ביוני 2017 התקבלה בקשתה של המועצה האזורית מטה בנימין (אליה שייכות מרבית ההתנחלויות אליהן מתייחס החוק) והיא צורפה כמשיבה נוספת בשתי העתירות.

באוגוסט 2017 ניתן תוקף של צו ביניים ארעי להסדר הדיוני שהוצע על ידי היועץ המשפטי לממשלה ולפיו לא יבוצעו פעולות של רישום, נטילת זכויות במקרקעין, הקצאה ותכנון לפי סעיפים 3 – 6 לחוק. כמו כן, הליכי האכיפה והצווים המינהליים שעליהם חל החוק ביחס לבנייה קיימת ביישובים המנויים בתוספת – יוקפאו.

בדצמבר 2017 ניתן צו על תנאי בעתירות ונקבע כי הדיון בהן יישמע בפני הרכב מורחב של תשעה שופטים.

ביוני 2018 התקיים הדיון בעתירות.

בדצמבר 2018 הגיש היועץ המשפטי לממשלה הודעה מעדכנת ובה פירט את ההתקדמות ביישום אמצעים משפטיים אחרים שיש בהם כדי להביא להסדרת הבנייה שבמוקד חוק ההסדרה והצדדים הגישו את תגובותיהם להודעת היועץ.

ביוני 2020 ניתן פסק הדין אשר ברוב של 8 שופטים מול מתנגד יחיד, השופט נועם סולברג, החליט על בטלות חוק ההסדרה.

### טיעוני העותרים

החוק איננו חוקתי. החוק פוגע בזכות לקניין, בזכות לפרנסה ובכבודם של בעלי האדמות. החוק אינו הולם את ערכי מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית. תכלית החוק אינה 'ראויה'. החוק אינו מידתי. החוק מהווה פגיעה בזכויות חוקתיות ואינו מקיים את תנאי פסקת ההגבלה להצדקת הפגיעה. החוק גורם להפליה פסולה על בסיס מוצא לאומי. החוק מפר את המשפט הבינלאומי ההומניטרי. החוק גורם לסיפוח אסור. החוק מהווה הפרה של חובת כיבוד הדין המקומי וחריגה מסמכות החקיקה המצומצמת הניתנת לכובש בדין הבינלאומי. החוק יוצר הפרה של המשפט הפלילי הבינלאומי. מימוש החוק ייחשב לפשע מלחמה. הכנסת כלל אינה מוסמכת לחוק חוקים שנוגעים למקרקעין ביהודה ושומרון.

### עמדת מועצה אזורית מטה בנימין

החוק מממש זכויות קניין, זכויות חוזיות, אינטרסים של הסתמכות והבטחות מנהליות שניתנו לאנשים שבתום לב רכשו מאת מדינת ישראל מגרשים, בתים ודירות תוך הסתמכות על פעולותיה. חוק ההסדרה תקף, ואין כל עילה במשפט הישראלי או הבינלאומי לבטלו. העותרים לא הראו כי יישומו של החוק עלול לייצר פגיעה כלשהי בהם או באינטרס או בזכות כלשהי שלהם. ללא חוק ההסדרה תמשיך הפגיעה בתושבי האזור, יהודים וערבים, בנגישות למים זורמים ובהיעדר תשתיות תחבורה. חוק ההסדרה נועד לשים קץ להפליה החמורה בין אזרחי מדינת ישראל על בסיס מקום מגורים.

### עמדת הממשלה

יש לדחות את העתירות. חוק ההסדרה לא סותר שום תקדים, דין או עקרון משפטי. החוק עולה בקנה אחד עם חוקי היסוד: הוא נועד לתכלית 'ראויה' והוא מידתי. חוק ההסדרה אינו מנוגד לדין הבינלאומי. החוק מתמודד עם מציאות מורכבת וייחודית המובילה לא אחת לתוצאות קשות של הריסות ללא כל תועלת בצדן אשר גוזרות על אלפי משפחות חיים תחת עננת אי-ודאות. הפתרון למציאות זו אינו מצוי בחצרי בית המשפט אלא בידי המדינאים - והמדינאים אמנם חוקקו פתרון.

### עמדות היועצים המשפטיים לממשלה, לכנסת ולמערכת הביטחון

היועצים המשפטיים טענו כי הפעולות שהוכשרו על ידי חוק ההסדרה אסורות על פי הדין הבינלאומי שהחילה ישראל ביהודה ושומרון. חוק ההסדרה הוא בלתי חוקתי ועלול להוביל להגשת תביעה נגד ישראל בבית הדין הפלילי הבינלאומי בהאג. לאור עמדת היועמ"ש שכרה הממשלה את עו"ד ד"ר הראל ארנון על מנת שייצג אותה בבג"ץ ויתנגד לביטול חוק ההסדרה.

### עמדת מרצים למשפטים

חוק ההסדרה גורם לפגיעה חמורה ובלתי מוצדקת בעקרונות יסוד של המשפט החוקתי הישראלי ושל המשפט הבינלאומי. החוק מבטא יומרה של הכנסת להסדיר את משטר הקרקעות בשטח שאינו נתון לריבונות ישראל ואשר הכפופים לו אינם אזרחי ישראל. החוק מבטא העדפה בוטה של אינטרסי אזרחים פורעי חוק אשר פעלו תוך רמיסת זכויותיהם של בעלי הזכויות במקרקעין. החוק פוגע באינטרס הציבורי. דין החוק: בטלות.

עמדות השופטים
-------------

### דעת הרוב (שמונה שופטים)

הנשיאה חיות כתבה את חוות הדעת המרכזית. היא סקרה את היסטורית ההתיישבות ביהודה ושומרון והביעה ביקורת על התנהלות השלטון הישראלי באזור: "הלכה למעשה, ובניגוד למדיניות המוצהרת של הממשלה, בוצעה לאורך השנים בנייה של התיישבות ישראלית [...] בנייה זו בוצעה בחלקה בסיוע ובתמיכה של מוסדות המדינה ורשויות אחרות [...] במקרים רבים בוצעה בנייה זו ללא תוכנית תקפה וללא היתרים כדין".

השופטים נמנעו מהכרעה בשאלות בסיסיות שעלו בעתירות: סמכותה של הכנסת לחוקק חוק אשר חל בתחולה ישירה על אזור יהודה ושומרון, ושאלת תחולתו הישירה של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו על האוכלוסייה הפלסטינית. השופטים ביססו את בטלות חוק ההסדרה על הנימוקים הבאים:

* הפסיקה הישראלית מכירה בפלסטינים כ'אוכלוסייה מוגנת' על פי אמנת ז'נבה הרביעית. אמנה זו היא המקור להגנה על זכויות של תושבי האזור הפלסטינים. בסעיף 27 לאמנה נקבע כי "המוגנים זכאים בכל הנסיבות ליחס של דרך-ארץ לגופם, לכבודם". סעיף 147 באמנה מגדיר, כהפרה חמורה של האמנה, החרמת רכוש בקנה מידה רחב, כאשר אין הכרח צבאי המצדיק את ההחרמה. בכך מעוגנת זכות הפלסטינים להגנה על כבודם וקניינם. הפליה נקבעת על פי התוצאה. מאחר שתוצאת חוק ההסדרה היא הפליה, יש בחוק גם פגיעה בשוויון.
* כוחה של הכנסת לחוקק מוגבל על ידי חוקי היסוד. חקיקת חוק ההסדרה כפופה לעקרונות החוקתיים שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו.
* על סמך שתי הקביעות לעיל קבעו השופטים כי בחקיקת חוק ההסדרה הכנסת אמנם פגעה בזכויות המוקנות לפלסטינים. לפיכך, בחנו השופטים האם הפגיעה הזו בזכויות הפלסטינים מוצדקת על פי כללי פסקת ההתגברות.

השופטים התמקדו בתכלית הראויה ובמידתיות - פגיעה במידה שאינה עולה על הנדרש: לאחר בחינת תכליותיו השונות של החוק נקבע כי מרביתן אינן 'ראויות' אבל התכלית האנושית לגבי מתיישבים אשר בנו את בתיהם באזור בתום לב ובהסתמך על מצגי הרשויות המוסמכות היא תכלית ראויה. עם זאת בית המשפט נמנע מלהכריע מה הדין במקרה שילוב של תכלית ראויה ותכליות לא ראויות.

במסגרת בחינה של שלושת מבחני המשנה של מבחן המידתיות קבעו השופטים כי הקשר הרציונלי אכן מתקיים. ההסדרים החלופיים שהוצעו הם בעייתיים אבל לא מצדיקים החלטה על בטלות החוק. לגבי המידתיות במובן הצר, הבוחנת אם מתקיים יחס ראוי בין התועלת הצומחת מהשגת התכלית הראויה ובין הנזק שעלול להיגרם לזכויות החוקתיות הנפגעות, קבעו השופטים כי הפגיעה הנגרמת לזכויות לקניין, לכבוד ולשוויון של האוכלוסייה הפלסטינית היא חמורה ומובהקת. התועלת הצומחת מן הפגיעה אינה עולה על הנזק שייגרם לזכויות החוקתיות בעקבות החוק. והמסקנה: החוק אינו עומד במבחן המידתיות ב'מובן הצר' ודינו בטלות.

נוסף על כך, נקבע כי הכללים המשפטיים החלים באזור מורכבים מרבדים של מקורות נורמטיביים ובהם גם עקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי - כללים של הגינות מהותית ודיונית וכללי מידתיות המחייבים את המפקד הצבאי. משמעות החלת העקרונות הללו היא כי נושאי תפקיד ישראלים הפועלים בשטח נושאים עמם חובה לנהוג על פי אמות המידה הנוספות המתחייבות מעובדת היותם חלק מהרשות המינהלית הישראלית.

חוק ההסדרה עומד בסתירה לעיקרון הריבונות הטריטוריאלית והוא חריג בנוף דברי החקיקה הישראלים. בשונה מחוקים שחלו רק על ישראלים, בחוק ההסדרה קבעה הכנסת הסדרים שיחולו על פלסטינים תושבי האזור ועל מקרקעין המצויים באזור.

המפקד הצבאי באזור מחויב להגן על קניינם של התושבים הפלסטינים – בהיותם 'תושבים מוגנים'. הגנה זו, כך נקבע, נושאת עמה חובה כפולה: חובה שלילית, להימנע מפעולות הפוגעות בקניינם של תושבים אלה; וחובה חיובית, לבצע פעולות המבטיחות כי קניינם לא יפגע על ידי אחרים.

### דעת המיעוט – השופט סולברג

מורכבות עובדתית ומשפטית הובילה לחקיקתו של חוק ההסדרה ולכן אין לבחון את חוקתיותו של חוק ההסדרה מתוך השוואה לדין ה'רגיל' – הדין המנהלי או הדין האזרחי.

הכנסת פעלה בסמכות כשחוקקה את חוק ההסדרה. רק חוקי-היסוד שחוקקה הכנסת (בכובעה כרשות מכוננת) מגבילים את הכנסת מלחוקק חקיקה חוץ-טריטוריאלית.

השופט סולברג פרט ארבעה נושאים בעייתיים שאותם ביקשו המחוקקים לפתור בחקיקת חוק ההסדרה:

* בשונה ממצב דברים 'רגיל' של בנייה בלתי-חוקית, הבנייה הבלתי-חוקית ביהודה ושומרון, רובה ככולה, נעשתה במהלך השנים בתמיכה ובעידוד – ישירים או עקיפים – של רשויות השלטון השונות במדינת ישראל.
* אופיו הפוליטי של חוק ההסדרה מחייב זהירות יתרה בביקורת השיפוטית. יש לזכור כי להכרעה המשפטית, נודעת משמעות רחבה וכבדת-משקל במישור הפוליטי-מדיני.
* יש 'כשל שוק' בשוק הקרקעות ביהודה ושומרון בשל איסור הרשות הפלסטינית על מכירת קרקעות ליהודים שדינה מאסר עולם ועבודות פרך. האיסור מבוסס על פסק הלכה אסלאמי דתי.
* נוכח אי-דיוקים שנתגלו בתרשימי בעלות הקרקע, המינהל האזרחי הקים 'צוות סטטוס מקרקעין', הידוע גם כ'צוות קו כחול'. בעקבות עבודת הצוות, משפחות שהקימו את בתיהן על קרקע שנחשבה לאדמת מדינה, כדת וכדין, גילו לפתע כי מעמדה המשפטי של הקרקע אינו ברור. בחלק גדול מהמקרים התברר כי מדובר בקרקע פרטית פלסטינית.

אבל, ציין השופט סולברג, ארבעת הנושאים הללו אינם מצדיקים את חוק ההסדרה במתכונתו הרחבה. אפשר וצריך למתן את פגיעתו על ידי צמצום שתים מההגדרות שבסעיף 2 בחוק: בהגדרת 'התיישבות' להוציא את המונחים 'מיתקנים', 'שטחים חקלאיים' ו'אמצעי ייצור'; בהגדרת 'מדינה' להוציא את המונחים 'רשויות מקומיות', 'מועצה אזורית', ו'מוסד מיישב'.

השופט סולברג מסכים עם דעת הרוב כי חוק ההסדרה פוגע בזכויות החוקתיות לקניין ולשוויון. עם זאת, הוא קובע על פי מבחני פסקת ההגבלה, ולפי הדוקטרינה של בטלות יחסית - צמצום ההגדרות על פי הצעתו, כי הפגיעה היא מוצדקת ואין להורות על בטלות החוק – רק לצמצם את תחולתו.

קישורים חיצוניים
----------------

* היסטוריית החקיקה של חוק להסדרת ההתיישבות ביהודה והשומרון, התשע"ז-2017, במאגר החקיקה הלאומי באתר הכנסת
* התייחסות האגודה לזכויות האזרח להצעות החוק להסדרת בניה ישראלית לא-מורשית על קרקע פלסטינית פרטית,
* יעל רונן, תחולתו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו בגדה המערבית
* התייחסות האגודה לזכויות האזרח לביטול חוק ההסדרה
* אנה רייבה ברסקי, ‏בעקבות פסילת בג"ץ: ח"כ מיכל שיר מגישה מחדש את חוק ההסדרה, באתר מעריב אונליין, 10 ביוני 2020
* אברהם בלוך, ‏ביטול חוק ההסדרה משפיע על 4,425 מבנים ביו"ש, באתר "סרוגים", 10 ביוני 2020
* כחול לבן על הכרעת בג"ץ לבטל את חוק ההסדרה: "נדאג שההחלטה תמומש", באתר ynet, 9 ביוני 2020
* חיים זנדברג, בג"ץ חוק ההסדרה כקטליזטור לפסקת ההתגברות, באתר הפורום הישראלי למשפט וחירות

הערות שוליים
------------

1. ↑  עו"ד פרופ' דוד אנוך
2. 1 2  בג"ץ 1308/17,
3. ↑  תגובת האגודה לזכויות האזרח לביטול חוק ההסדרה,
4. ↑  עו"ד שמחה רוטמן
5. ↑  עו"ד ד״ר הראל ארנון
6. ↑  מדינת ישראל קיבלה על עצמה להכיר בתחולת החלקים ההומניטריים של אמנת ז'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה. בכך כלולה גם ההגנה על הרכוש, למעט מסיבות צבאיות.

ישראל חתמה על האמנה אבל הכנסת לא חוקקה חוק המצרף את האמנה לחקיקה הישראלית. יש מחלוקת אם האמנה נחשבת למשפט בינלאומי מנהגי ולכן, נכללת בדין הישראלי.
7. ↑  בג"ץ 11163/03 ועדת המעקב העליונה לענייני הערבים בישראל נ' ראש ממשלת ישראל, פסקה 18 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק.
8. ↑  **עקרונות** המשפט המנהלי – לא בהכרח המשפט המנהל עצמו.
9. ↑  taldahan0, עשינו היסטוריה! חוק ההסדרה בוטל, באתר ACRI - hebrew, ‏2020-06-11