**בג"ץ ג'מעית אסכאן** הוא החלטה שניתנה על ידי בג"ץ ב-28 בדצמבר 1983 מפי השופט אהרן ברק, ובהסכמת השופטים יהודה כהן וחנה אבנור. פסק דין זה עניינו בעתירה שהוגשה נגד הפקעת מקרקעין לשם בניית מחלף בין כבישים מהירים באזור יהודה ושומרון (להלן: "איו"ש"). איו"ש נכבש מירדן במלחמת ששת הימים ולא סופח לישראל. החוק הישראלי לא חל באזור זה ולכן מונהג בו ממשל צבאי במסגרתו שולטת מדינת ישראל, באמצעות צה"ל, על השטח ועל האוכלוסייה המקומית, הכוללת את התושבים הפלסטינים שהתגוררו באזור עת נכבש מירדן. לפיכך מכונה איו"ש בשם "השטחים המוחזקים".

הטענה המרכזית של העותרים בפסק הדין הייתה שתוכנית הקמת הכבישים סותרת את דיני המשפט הבינלאומי הפומבי, שכן ממשל צבאי אינו רשאי לבצע שינויים ארוכי טווח בשטחים מוחזקים. בפסק הדין קבעו השופטים כי במקרה הזה, ממשל צבאי רשאי לבצע שינויים בשטח כל עוד הם עולים בקנה אחד עם טובת האוכלוסייה המקומית, בייחוד כשמדובר בממשל צבאי ארוך טווח שעלול להביא לקיפאון בהתפתחות האוכלוסייה המקומית והאזור.

רקע עובדתי
----------

האגודה השיתופית הרשומה כדין במפקדת איו"ש (להלן: "האגודה") ביקשה להקים שכונת מגורים בקרבת אזור התעשייה של עטרות. מועצת התכנון העליונה (להלן: "המועצה"), החליטה לדחות את תוכנית הבנייה המפורטת של האגודה בעקבות תוכנית דרכים שאמורה להסדיר דרכים חדשות באיו"ש. לצורך הקמת הכבישים, המועצה הפקיעה חלק מהקרקעות שהיו ברשות האגודה, ובחלק אחר אסרה את הבנייה. על אף שקיבלה פיצויים, האגודה עתרה כנגד דחיית בקשתה להקמת השכונה.

**המועצה** טוענת שמטרת תוכנית הדרכים היא לשרת את צורכי האזור, שכן היא מאפשרת קשר בין יישובי יהודה ושומרון השונים, וכן את צורכי האוכלוסייה המקומית, הכוללת את הפלסטינים הכפופים לשלטון הצבאי. לטענתם תפקיד הממשל הצבאי הנהוג באזור המוחזק אינו מסתכם בשמירה על הביטחון בלבד, אלא גם בפיתוחו. מנגד, **האגודה** טוענת שמטרת תוכנית הכבישים היא לא לשרת את צורכי האזור, אלא לשרת את צרכיה התחבורתיים של מדינת ישראל. לטענתה, כללי המשפט הבינלאומי הפומבי לא מאפשרים לממשל צבאי שהוא זמני באופיו, לבצע פעולות בעלות השפעה ארוכת טווח (כדוגמת הקמת הכבישים) באזור המוחזק על ידו, אלא רק פעולות שיש בהן כדי לשמר את המצב הקיים. זאת משום שהוא שולט על שטח שלא סופח למדינה, וכן על אוכלוסייה מקומית שאנשיה אינם נחשבים לאזרחי המדינה.

הסוגיה המשפטית
--------------

איו"ש הוא שטח המוחזק על ידי ישראל ומונהג בו ממשל צבאי, שבראשו עומד מפקד צבאי. כוחו וסמכויותיו של המפקד הצבאי מבוססים על כללי המשפט הבינלאומי הפומבי המכילים בתוכם את דיני המלחמה. דינים אלו מגדירים מושג בשם תפיסה לוחמתית העוסק בשליטה של צבא על שטח שלא סופח למדינה המחזיקה בו. מושג זה מוסדר ב"תקנות בדבר דיניה ומנהגיה של המלחמה ביבשה משנת 1907", הנספחות להסכם האג הרביעי מ-1907 (להלן: "תקנות האג"). התקנות משקפות משפט בינלאומי מנהגי החל בישראל, אף אם לא נחקקו במסגרת ההליך המקובל בכנסת ישראל.
תקנות האג קובעות כי כל סמכויות הממשל והמינהל מוחזקות בידיו של המפקד הצבאי ומחולקות לשני סוגים: האחד הוא הצורך "הצבאי" (אינטרס ביטחוני) והשני הוא הצורך "האזרחי" (אינטרס האוכלוסייה המקומית).

נקודת המוצא העקרונית היא שהמפקד הצבאי אינו הריבון בשטח המוחזק וסמכויותיו בעלות אופי זמני בלבד. אין המפקד הצבאי רשאי לשקול אינטרסים לאומיים, כלכליים וסוציאליים של מדינתו שלו, כל עוד אין להם זיקה לאינטרס הביטחוני שלו באזור או לאינטרס של האוכלוסייה המקומית. לפיכך, אין הממשל הצבאי רשאי לתכנן ולבצע מערכת כבישים באזור המוחזק בתפיסה לוחמתית, אם מטרתו של תכנון וביצוע זה הוא להוות דרך שירות בלעדי למדינתו שלו.
מהמקרה דנן עולות מספר שאלות בהן דנים השופטים: האם התכנון המקצועי של מערכת הכבישים לוקח בחשבון את תנאיו וצרכיו של האזור כולו ולא של מדינת ישראל בלבד? האם תוכנית הכבישים מטרתה לשרת את האינטרסים של האוכלוסייה המקומית? האם רשאי המפקד הצבאי לבצע שינויים ארוכי טווח בשטח המוחזק ב"תפיסה לוחמתית"?

עיקרי הדיון
-----------

השופטים מציינים כי המסגרת הקובעת את הדינים בעניין דיני המלחמה בהקשר הזה היא תקנות האג אשר שומרות על זכויות ספציפיות שונות של האוכלוסייה המקומית הנמצאת בשטח הנתון ל"תפיסה לוחמתית". בהקשר זה יש להתייחס להוראת "על" הקבועה בתקנות - תקנה 43 לתקנות האג:

> 
> בעבור סמכות השלטון החוקי למעשה לידי הכובש, עליו לנקוט בכל האמצעים שביכולתו על מנת להחזיר ולהבטיח במידת האפשר את הסדר והחיים הציבוריים, תוך כיבוד החוקים שבתוקף בארץ אלא אם כן קיימת מניעה מוחלטת לכך.
> 
> 
> 
> 

מניתוח הסעיף עולה כי הרישא של תקנה זו כוללת את סמכות הממשל הצבאי להחזיר ולהבטיח את הסדר והחיים הציבוריים. במסגרת סמכות זו, רשאי הממשל הצבאי להביא בחשבון את צורכי הביטחון שלו עצמו וכן את צרכיה של האוכלוסייה המקומית הנתונה לשליטתו. בסיפא של התקנה מצוי כלל הקובע שיש לכבד את החוקים באזור הנתון לתפיסה לוחמתית ואין לשנותם, אלא לשם הגשמת סמכויות הממשל הצבאי.

כיוון שהמקרה שהובא בפני בית המשפט אינו מתייחס לשינוי החקיקה הקיימת באזור, השופטים מתמקדים ברישא של התקנה כפי שהוסברה לעיל. הפירוש של הביטוי "הבטחת סדר וחיים ציבוריים" נידון בעבר בפני ביהמ"ש, אז נקבע כי הפירוש המתבקש הוא:
"הפעלת ממשל תקין על כל שלוחותיו, הנהוגות בימינו בארץ מתוקנת, כולל ביטחון, בריאות, חינוך, סעד, אך בין היתר גם איכות החיים והתחבורה".
סמכות הממשל הצבאי הנגזרת מתוך תפקידו להבטיח את הסדר והחיים הציבוריים, מושפעת משני אלמנטים מנוגדים: האחד הוא אלמנט מרחיב הכולל את החובה של הממשל הצבאי לפעול כשלטון מתוקן הדואג לצורכי האוכלוסייה המקומית. השני הוא אלמנט מצמצם המכיל מגבלות על הממשל הצבאי עקב אופיו הזמני והעובדה שהוא אינו ריבון אלא שליט מכוח דיני המלחמה.

באיזון שבין שני אלמנטים אלו, רשאי הממשל הצבאי לבצע שינויי קבע על בסיס השקעות יסוד ארוכות טווח אף אם יימשכו לאחר סיום הממשל הצבאי, זאת כל עוד השינויים עולים בקנה אחד עם האינטרסים של האוכלוסייה המקומית ואינם עולים כדי שינוי מהותי במוסדות היסוד של האזור. מחד, בצורה זו אין הממשל הצבאי מקפיא את התפתחותה של האוכלוסייה המקומית, ומאידך הוא מביא בחשבון את היותו זמני עקב הסמכויות שהוא שואב מדיני המלחמה.
לעניין הפקעת המקרקעין נקבע שממשל צבאי רשאי לבצעה בהתקיים שלושה תנאים מצטברים: (1) הסמכות להפקעה הופעלה על פי דרישות החוק המקומי; (2) ההפקעה התבצעה לטובת האינטרסים של האוכלוסייה המקומית כנדרש לפי תקנה 43 לתקנות האג; (3) הסמכות הופעלה על פי כללי היסוד של המשפט המנהלי, כגון מתן זכות שמיעה טרם ההפקעה.

השופטים קבעו שלא נמצא כל פגם בתוכנית הכבישים, זאת עקב צורכי התחבורה של האוכלוסייה המקומית. הממשל הצבאי אינו רשאי להקפיא את מצב הכבישים ולכן ראוי שיכין תוכנית שתיקח בחשבון את התפתחות הדרכים בהווה ובעתיד. בעשותו כך, הממשל הצבאי התחשב בטובתה של האוכלוסייה המקומית ולשם כך רשאי הוא לבצע השקעות יסוד ותכנונים ארוכי טווח, על אחת כמה וכמה בהינתן העובדה שמדובר בממשל צבאי בשטח המוחזק לתקופה ארוכה.
כללי המשפט הבינלאומי מקנים לממשל הצבאי סמכות לפגוע בזכויות קניין, כל עוד הדבר נעשה במסגרת הדין המקומי, לטובת האוכלוסייה המקומית ובאמצעות תשלום פיצויים לצד שזכויותיו נפגעו.

החלטת השופטים
-------------

השופטים דחו את העתירה של האגודה השיתופית הרשומה כדין במפקדת איו"ש, והתירו את מימוש תוכנית הקמת הכבישים.

השלכות
------

בג"ץ ג'מעית אסכאן דן בשתי סוגיות עיקריות להן השלכות מרחיקות לכת המשפיעות עד היום בכל הקשור ליישום הדין החל בשטחים המוחזקים:

**סוגיה ראשונה נוגעת לסמכותו של בית המשפט לאכוף את אמנת ז'נבה הרביעית**. מקורות המשפט הבינלאומי הפומבי מבחינים בין דין מנהגי לדין הסכמי. המשפט הבינלאומי קובע שדין מנהגי נחשב לחלק מהדין הפנימי המחייב של המדינה. מנגד, דין הסכמי אינו מחייב כל עוד לא עבר אימוץ על ידי הפרלמנט, אף אם הממשלה התחייבה במישור הבינלאומי לפעול על פיו. בעניין ג'מעית אסכאן קבע בית המשפט שאמנת ז'נבה הרביעית אינה משקפת דין מנהגי. התפיסה שעמדה בבסיס קביעה זו נובעת מהרצון להימנע מלדון בהוראות סעיף 49(6) של האמנה המכיל איסור על העברת אוכלוסיית מדינת הכיבוש אל השטח המוחזק, דבר שעלול להשליך על סוגיית היישובים היהודים בשטחים המוחזקים ולקבוע שהם אינם חוקיים. מכאן, כאשר פסק בית המשפט כי אמנת ז'נבה הרביעית משקפת דין הסכמי, הוא למעשה קבע שהיא איננה אכיפה בבית המשפט הישראלי, ולכן אין הוא נדרש לדון במעמדם החוקי של היישובים היהודיים בשטחים המוחזקים.

ממשלת ישראל התחייבה לקיים את ההוראות ההומניטריות שבאמנת ז'נבה הרביעית, אף על פי שלגישתה האמנה אינה חלה בשטחים. לאור זאת, השופטים קבעו שראוי שהמחוקק יסדיר בדין הישראלי את סוגיית אכיפת החלקים ההומניטריים של האמנה בבית המשפט. מנגד, לשיטתו של קרצמר, ניתן לראות בהתחייבות הממשלה כהוראות פנימיות מחייבות עבור המפקד הצבאי. יתר על כן, יש הטוענים שניתן לאכוף את אמנת ז'נבה הרביעית כולה בבית המשפט הישראלי. בבסיס טענה זו עומדת הוראת פקודת מטכ"ל 33.0133 מיום ה-20.7.1982, לפיה חלה חובה על חיילי צה"ל לנהוג בהתאם לאמנות ז'נבה שישראל צד להן. כלומר, גם אם האמנה לא נחקקה על ידי הכנסת, ניתן לאכוף את הוראותיה בבית המשפט הישראלי מכוח פקודת המטכ"ל דנן החלה על נושאי תפקידים בממשל צבאי בשטחים המוחזקים.

**סוגיה שנייה נוגעת לסמכויות הממשל הצבאי בשטחים המוחזקים**. בעניין ג'מעית אסכאן נקבע כי המפקד הצבאי בשטחים המוחזקים אינו ריבון אלא יונק סמכויותיו מן המשפט המקומי החל באותם שטחים, מן המשפט הבינלאומי ומתחיקת הביטחון שלו עצמו. סוגיה זו נידונה גם בעניין איציק אנג'ל. במקרה זה פסק בית המשפט כי הדין הנוהג באיו"ש הוא הדין הניתן על ידי צווים של המפקד הצבאי ולא הדין החל בשטח מדינת ישראל. מכאן ניתן להסיק שלצווים שמתקין המפקד הצבאי יש מעמד של חקיקה ראשית, אותם יש לאכוף באיו"ש.

סמכות נוספת שניתנה לממשל הצבאי בעניין ג'מעית אסכאן היא האפשרות לבצע שינויים ארוכי טווח לטובתה של האוכלוסייה המקומית, אף אם יישארו בשטח לאחר סיומו של הממשל הצבאי. בקביעה זו עושה בית המשפט שימוש אף בימינו אנו. בעניין נבי אליאס, נדונה שוב הסוגיה של הפקעת קרקעות, במסגרתה הוגשה עתירה כנגד ההחלטה להפקיע קרקע בסמוך לכפר נבי אליאס לטובת סלילת כביש עוקף על ציר קלקיליה-שכם. בית המשפט חזר ואישר את הקביעה בעניין ג'מעית אסכאן ופסק שהממשל הצבאי מוסמך להפקיע קרקע בשטח המוחזק לצורך סלילת כביש לטובת צורכי האוכלוסייה המקומית. לשיטתו של ספרד, כאשר בית המשפט הרחיב את סמכויותיו של הממשל הצבאי עקב סיטואציה של "כיבוש ארוך טווח", הוא עיקר במידה מסוימת את דיני הכיבוש והמטרות שהם מבקשים להשיג. לפי טענה זו, בית המשפט מנסה לגבש דמות של כובש "נאור", אך בעשותו כך הוא פותח פתח רחב מידי לניצול סמכויותיו של הממשל הצבאי.

ראו גם
------

* אמנות האג
* אמנות ז'נבה
* אמנת ז'נבה הרביעית
* מעמד הקרקעות ביהודה ושומרון
* תפיסת קרקעות ביהודה ושומרון
* כיבוש
* הקו הירוק
* החקיקה בישראל

לקריאה נוספת
------------

* זילברשץ, י'. (2004). שליטת צה״ל ביהודה, שומרון ועזה: תפישה לוחמתית או כיבוש קולוניאלי. **מחקרי משפט, כ**, 547–560.
* כהן, ע'. (2006). בית המשפט העליון והעימות הישראלי-ערבי: מבט מן המשפט הבינלאומי. **קריית המשפט, ו**, 263–332.
* צור, י'. (1976). סמכות הפיקוח של בג'צ לגבי הצווים והמנשרים של המפקד הצבאי בשטחים המוחזקים (בג'צ 302/72). **הפרקליט, ל**, 47–62.
* קנאור, א'. (2004). ישראל והשטחים: על משפט בינלאומי פרטי, משפט בינלאומי פומבי ומה שביניהם. **משפט וממשל, ח**, 551–600.
* קרצמר, ד'. (2009). ביקורת שיפוטית והשטחים המחוזקים: משנתו של אהרן ברק. **ספר ברק: עיונים בהגותו השיפוטית של אהרן ברק**. ירושלים: משפטים.

קישורים חיצוניים
----------------

* גריף, ה'. (25.05.2003). זכויותיו המשפטיות וריבונותו של העם היהודי על ארץ-ישראל על-פי המשפט הבינלאומי. נדלה ב-02.01.18
* המרכז הירושלמי לענייני ציבור ומדינה. פוליטיזציה של דיני הכיבוש. נדלה ב-02.01.18.
* הפרקליטות הצבאית. דיני התפיסה הלוחמתית. נדלה ב-02.01.18.
* הפרקליטות הצבאית. המשפט באזור יהודה ושומרון. נדלה ב-02.01.18.
* שחר חי, הולכים לעיבוד: מורה נבוכים לקרקע בשטחים, באתר ynet, 9 ביולי 2012
* כהן, ע'. (27.11.2016). הסדרה? בלאגן. המכון הישראלי לדמוקרטיה. נדלה ב-02.01.18.
* סרגוסטי, ע'. (09.11.2015). הטרמינולוגיה של הכיבוש. נדלה ב-02.01.18.
* דיאנה פוליסשוק, 1982 – בג"ץ "ג'מעית אסכאן", באתר צה"ל

הערות שוליים
------------

1. ↑  בג"ץ 393/82 ג'מעית אסכאן אלמעלמון אלתעאוניה אלמחדודה אלמסאוליה נגד מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון, לז (4) 785.
2. ↑  מקבילה בסמכותה למועצה הארצית לתכנון ובנייה בתחום מדינת ישראל.

להרחבה ראו: מנהל התכנון, "מועצת התכנון העליונה". נדלה ב-02.01.18.
3. ↑  האגודה לזכויות האזרח בישראל. (2010). **אמנת האג**. נדלה ב-02.01.18.
4. ↑  השופט שילה בבג"ץ 202/81 סעיד מחמוד טביב נ' שר הביטחון, לו (2) 622.
5. 1 2  קרצמר, ד'. (1994). אכיפתה ופירושה של אמנת ז'נבה הרביעית – דרכו של בית המשפט העליון. **משפטים, כ"ו**, 49–96.
6. ↑  אגודה לזכויות האזרח בישראל. (2010). **אמנת ז'נבה בדבר הגנת אזרחים בימי מלחמה**. נדלה ב-02.01.18.
7. ↑  רובינשטיין, א'. (1986). מעמדם המשתנה של ה"שטחים": מפקדון מוחזק ליצור כלאיים משפטי. **עיוני משפט, יא**(3), 439-456.
8. ↑  פקודת מטכ"ל 33.0133. נדלה ב-02.01.18.
9. ↑  סומר, ה'. (1986). ואף על פי כן חול תחול (לתחולתה של אמנת ז'נבה הרביעית בדבר הגנת אזרחים בזמן מלחמה, 1949, בדין הישראלי). **עיוני משפט, יא**(2), 263–280.
10. ↑  הפרקליטות הצבאית. הדין החל באזור יהודה והשומרון ותחיקת הביטחון. נדלה ב-02.01.18.
11. ↑  רע"א 2505/16 איציק אנג'ל נ' המינהל האזרחי ביהודה ושומרון.
12. ↑  בג"ץ 1960/16 המועצה המקומית נבי אליאס נ' מפקד כוחות צה"ל באיו"ש.
13. ↑  ספרד, מ'. (2004). ליטיגציה בינלאומית בבית המשפט המקומי: בין דילול משפטי לבדלנות שיפוטית –תמונת מצב. **המשפט, ט'**, 161–181.