**בג"ץ 4702/94 סלאח אחמד קאדם אל טאיי ואח' נ' שר הפנים** הוא פסק דין משנת 1995 שנכתב על ידי נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק. בג"ץ דן בשלוש עתירות שאוחדו כנגד מדינת ישראל ועוסקות בחוקיות המעצר בו נתונים העותרים, קבוצת פליטים עיראקים. חלק מהפליטים נכנסו שלא כדין לישראל ונגדם הוצא צו גירוש מכוח סעיף 13(א) לחוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952. שאר הפליטים בעתירה נכנסו שלא כדין ליהודה ושומרון ונגדם הוצא צו גירוש מכוח סעיף 3(א) לצו בדבר מניעת ההסתננות (יהודה והשומרון) (מס' 329), תשכ"ט-1969. בית המשפט קבע שהעותרים מוחזקים זמן רב וביקש מהמדינה לבחון את מסוכנות העותרים ולפי הממצאים להחליט אם ישוחררו או לא.

פסק הדין דן בסמכויות הנתונות לשר הפנים במסגרת הליך הגירוש ובאופן הפעלתן – סמכות הגירוש עצמה, וסמכות המעצר שנלווית לה. במסגרתו, קבע בית המשפט כי עקרון אי-ההחזרה, כפי שמופיע באמנה בדבר מעמדם של פליטים, נוגע לכל אדם ולא בהכרח למי שעונה להגדרת 'פליט' על פי האמנה. במסגרת פסק הדין נדונו אפשרויות המעצר והגירוש של העותרים, אזרחי עיראק אשר הגיעו לישראל ושהו בה באופן לא חוקי. עיקר השאלות המשפטיות שעלו במסגרת העתירה היו לאילו מדינות ניתן לגרש את העותרים, והאם יש לשחררם ממעצר עד ביצוע הגירוש?

בית המשפט לא סיפק תשובות קונקרטיות לשאלות הללו, והותיר את הסמכות לדון ולהכריע בכך אצל המשיבים. עם זאת, בית המשפט אכן קבע את אמות המידה על פיהן ייבחנו מעצרו או שחרורו של מיועד לגירוש, וכן את העקרונות לפיהם תקבע מדינת היעד. בין היתר נקבע כי המדינה אליה יגורש אדם תהיה מדינה בה לא תישקף סכנה לחייו או לחירותו, לא במישרין ולא בעקיפין. בנוסף, על מנת להצדיק מעצר של אדם נגדו קיים צו גירוש, יש להבטיח שהמעצר יתבצע בהתאם לתכלית הגירוש, באופן מידתי וכאשר אין אמצעי אחר שיכול להגשים את התכלית הזו.

רקע משפטי
---------

הגדרת הפליט נקבעה בשנת 1951 באמנה בדבר מעמדם של פליטים, בסעיף 1(2) לאמנה: "כל אדם אשר [...] לאור פחד מבוסס היטב מרדיפה מסיבות של גזע, דת, לאום, קבוצה חברתית מסוימת או דעה פוליטית, נמצא מחוץ למדינת הלאום שלו ומסוגל, או לאור פחד כזה אינו מסכים להסתייע בהגנתה של מדינה זו; או שבהיעדר אזרחות ובהיות מחוץ למדינה שבה נהג להתגורר כתוצאה ממאורעות כאלה, לאור פחד מבוסס היטב, אינו מוכן לשוב אליה". בשנת 1967 הוגבלו הגבלות הזמן והמקום באמנה.

לפי האמנה הנחת המוצא לדיון במשמעות המונח "פליט" היא כי הכרתה של מדינה כלשהי באדם כפליט היא מהותית ולא קונסטיטוטיבית. כלומר אדם הוא פליט מרגע שמתקיימים בו יסודות הגדרת המונח פליט שבאמנה ולא מרגע שמדינה מכירה בו כפליט. פירוש אחר היה מרוקן את האמנה מתוכן.

האמנה בדבר מעמדם של פליטים קובעת הוראות הרלוונטיות לסוגיית מעצרם של פליטים ומבקשי מקלט בס' 31 לאמנה, שקובע איסור על ענישה, בלשון התרגום העברי. הדין הבין-לאומי אינו עוסק במפורש בשאלת השימוש במעצר הגירתי באופן כללי. עם זאת ההוראות הכלליות הנוגעות למעצר באמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות זכו לפרשנות בהקשר של מעצר הגירתי, ולפיה כשמדובר במעצר הנמשך פרק זמן ארוך ואינו מלווה בהליך של גירוש, המעצר חדל להיות חוקי.

מדינת ישראל הייתה בין הראשונות לקידום ניסוח אמנת הפליטים ומהראשונות החתומות עליה. בפועל במהלך השנים, לא פותחה בישראל מדיניות כלפי מהגרים בכלל ומבקשי מקלט בפרט. חוק הכניסה לישראל הסתפק בקביעה לפיה שר הפנים רשאי לתת צו גירוש למי שאינו עולה או אזרח ישראל ונמצא בישראל ללא רישיון ישיבה. החוק קובע גם שקצין ביקורות הגבולות או שוטר רשאי לעצור את מי שניתן עליו צו גירוש ולהחזיקו במעצר עד ליציאתו מישראל. רק ב-2001, במסגרת תיקון מס' 9 לחוק נקבע מנגנון מפורט העוסק בהליכים להוצאת צווי גירוש ומעצר המכונים כעת במסגרת החקיקה החדשה "הרחקה" ו"משמורת". להבדיל ממעצר פלילי, שבמסגרתו שלילת החירות העולה על פרק זמן קצר ביותר מחייבת צו שיפוטי, המעצר בתיקון מס' 9 הוא מנהלי. הצו המנהלי תקף לזמן בלתי מוגבל מבלי צורך לחדשו או להאריכו, ונתון לביקורת מעין שיפוטית של גוף המכונה "בית דין לביקורת משמורת של שוהים שלא כדין". בפני בית דין זה אמור להיות מובא כל עצור בתוך ארבעה ימים ממועד מעצרו. החוק לא מאפשר לבית הדין סמכות לבחון מחדש את ההצדקה להחזיק אדם במעצר, אלא לקיים ביקורת שיפוטית על החלטת המעצר.

הוראה נוספת באמנת הפליטים אשר נעשתה רלוונטית בישראל גם בהקשר של פרקטיקות של מעצר, היא ההוראה העוסקת בחופש התנועה הפנימי (ס' 26). הסעיף קובע כי המדינות החברות באמנה תאפשרנה חופש תנועה לפליטים הנמצאים בהן כדין, בכפוף למגבלות הרגילות החלות על "זרים".

רקע עובדתי
----------

בפסק הדין נדון עניינה של קבוצת פליטים עיראקים שהוחזקו במעצר במשך כמה שנים, כשמדינת ישראל מסרבת להעניק להם מקלט, אף שהכירה בכך שאי אפשר לגרשם לעיראק. "הוותיק" מבין העותרים היה נתון במעצר קרוב לשלוש שנים ואילו העצורים "הטריים" ביותר היו נתונים במעצר למעלה משנה. המדינה טענה כי נשקף מהעותרים סיכון ביטחוני וכי ספק אם העותרים הם פליטים כמשמעות דיבור זה באמנה בדבר מעמדם של פליטים שכן העידו שעזיבתם היא מסיבות כלכליות. ככלל, מהגרים כלכליים לא יחשבו כפליטים ועמם מי שעזב ארצו על רקע רעב, היעדר טיפול רפואי הולם, מחלות והיעדר חינוך.

בג"ץ קבע כי מעצרם של העותרים נמשך פרק זמן ארוך מדי, וכי על המדינה לבחון את מידת הסיכון הנשקף מכל אחד ואחד מן העותרים, וככל ששחרורו לא יסכן את ביטחון המדינה, יש לשחררו לחלופת מעצר.

סוגיה משפטית
------------

השאלות השנויות במחלוקת בעתירות הן בעיקרן שתיים: ראשית, האם יש להמשיך ולהחזיק את העצורים או שיש לשחררם עד לגירושם; שנית, האם יש בכוח השיקולים הביטחוניים לגבור על שמירת זכויות הפרט והחופש לחירות בפרט. מדינת ישראל עיגנה זכויות אדם בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. הכנסת העניקה לחוק יסוד זה מעמד על-חוקי, שעל-פיו ניתנה לבתי המשפט הסמכות להכריז על בטלותו של חוק העומד בסתירה לחוק יסוד זה. בין הזכויות המעוגנות נמצא את כבוד האדם, הזכות לחירות, הזכות לחיים, הזכות לשלמות הגוף, חופש התנועה, הקניין והפרטיות.

החלטות השופטים
--------------

לא הייתה מחלוקת באשר לסמכות המדינה לגרש את העותרים ולהותירם במעצר. עם זאת, מוקד המחלוקת היה היקף הסמכות הזאת ובאילו נסיבות יש להשתמש בה. טענת המשיבים הייתה כי יש להותיר את העותרים במעצר בייחוד לאור מסוכנותם, ואילו העותרים מצידם סברו כי השארתם במעצר אינה מוצדקת ומנוגדת לעקרונות יסוד בסיסיים של זכויות האדם.

נוסף על כך, הצדדים לא היו תמימי דעים גם באשר לארץ היעד אליה יגורשו העותרים. בית המשפט קבע כי החלטות לגבי יעד הגירוש ושהותם של העותרים במעצר עד הגירוש, מתבססות בראש ובראשונה על שמירה על חייהם וחירותם של המגורשים, תוך איזון בין ערך זה, לבין שמירה על ביטחון המדינה, ובהתבסס על חוק יסוד כבוד האדם וחירותו.

### סמכות הגירוש

סמכות גירוש זו, ככל סמכות – איננה מוחלטת. לפיכך, בית המשפט קבע את העקרונות לפיהם היא תופעל. בית המשפט קבע שבעת הפעלתה יש להתחשב בטובת הציבור בישראל ובנוסף לכך חייו וחירותו של האדם המגורש. ראוי לאזן ערכים אלו בהתבסס על ערך קדושת החיים והיות האדם בן-חורין, כפי שמופיע בסעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. כחלק מאיזון זה, קיים עקרון יסוד בדיני הגירוש (כפי שמוצג על ידי ביהמ"ש) - העיקרון לפיו לא יגורש אדם למדינה בה נשקפת סכנה לחייו או לחירותו. בהקשר זה בית המשפט מגדיל וקובע כי עיקרון זה מטיל חובה מוגברת על המדינה המגרשת לוודא את ביטחונו של המגורש – במישרין ובעקיפין. דהיינו, אין לגרש את האדם למדינה גם אילו היא בטוחה מבלי לוודא ולהבטיח שהמדינה לא תגרש אותו מגבולותיה אל מקום אחר, בו יהיה נתון לסכנה כאמור. גם בהקשר זה מדגיש בית המשפט כי העיקרון הבסיסי הזה חל על כל אדם ולאו דווקא על פליטים. כמו כן, נקבע כי לא נדרשת הסכמתו של המגורש לשם גירושו למדינה כלשהי, ואין בידו את הזכות לבחור אותה. הזכות הבסיסית שעומדת לצידו היא הזכות לחיים ולחירות, וההבטחה שהם לא יועמדו לסכנה במדינת היעד.

העקרונות לעיל הם העקרונות החלים על הפעלת סמכות הגירוש על פי חוק הכניסה לישראל. משקבע זאת בית המשפט, על המשיבים לשקול את השיקולים הללו בעת בחינת הגירוש ומדינת היעד.

### סמכות המעצר

כאמור, לשר הפנים שמורה הסמכות לעצור ולהחזיק אדם שנגדו ניתן צו גירוש. גם סמכות זו איננה מוחלטת, וגם אותה יש להפעיל בהתאם לתכלית החוק שמקנה אותה. התכלית של סמכות המעצר היא להבטיח את האפקטיביות של צו הגירוש, ולכן יש לבחון את התכלית שלו. סמכות המעצר היא סמכות נלווית שבאה להבטיח את הביצוע של צו הגירוש. בית המשפט מדגיש שהמעצר איננו מעצר עונשי, והוא לא נועד להרתיע את המגורשים הבאים. המעצר נועד להבטיח שהמגורש יימצא בהישג יד ולא ימלט לכשיגיע מועד הגירוש.

לעיתים תכלית הגירוש תהה להרחיק את המגורש מהחברה הישראלית. במקרה הקונקרטי של פסק הדין, חלק מהעותרים נאשמו בעבירות ביטחון ואף בקשר עם מודיעין אויב. לאור מסוכנות זו ביקשו המשיבים להותירם במעצר. בית המשפט מסכים לאמרה עקרונית זו, וקובע שבמקרי מסוכנות המעצר אכן מגשים את התכלית ולכן יהיה לגיטימי. לאור זאת, יש לבחון בכל מקרה את מסוכנותו של המגורש לציבור ולביטחון המדינה ככלל, בטרם משתמשים בסמכות כאמור.

בחינה זו תתבצע בדומה למבחנים כפי שמופיעים בפסקת ההגבלה של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. ראשית, בהפעלת הסמכות יש לנהוג במידתיות ואין לעצור אדם לתקופה שאינה עולה על הנדרש לשם קיום תכלית המעצר כפי שמוצגת לעיל. תקופה ארוכה תוכל להיות מוצדקת רק אילו מוכח שללא המעצר תכלית הגירוש לא תוגשם, מכל סיבה שהיא (דוגמת בריחת המגורש וכו'). כמו כן, יש לתת את הדעת ולבחון האם ישנם אמצעים אחרים שיכולים להגשים את תכלית הגירוש. כך לדוגמה, אילו החשש מפגיעה בתכלית היא משום שהמגורש יברח, הרי שניתן גם להבטיח את הימצאותו באמצעות חיוב להופיע במשטרה מדי יום וכדומה. האיזון הראוי בבחינת אמצעים אחרים הם צורכי ביטחון הציבור לבין חירותו של הפרט.

בית המשפט מבחין בין מעצר מנהלי לצורכי גירוש ובין מעצר פלילי באומרו כי דינו של מי שהוצא נגדו צו גירוש אינו כדין מי שנתון במעצר בשל חקירה המתנהלת נגדו. על-כן, החזקה לצורכי גירוש אינה חייבת להיות בתנאים של "מעצר", ויש לשקול דרכים שונות התואמות את תכלית ההחזקה. נקבע שיש לאזן בין צורכי ביטחון הציבור ושלומו מזה, לבין חירותו של הפרט מזה, ויש לבחור באמצעי שפגיעתו בחירות היא במידה שאינה עולה על הנדרש. השופט קדמי מסכים עם פסק דינו של הנשיא א' ברק אך מציג עמדה לפיה השיקול הביטחוני בכפוף לחובת המינימום הוא בעל המשקל הנכבד ביותר.

השלכות
------

בעקבות פסק הדין בעניין אל טאיי נבחנה באופן אינדיבידואלי שאלת הסיכון הנשקף מידי מבקשי המקלט העיראקיים, והוחלט לשחרר את רובם. ניתן להבחין שלהבדיל ממבקשי מקלט אחרים, ששחרורם לא הותנה בהגבלות של ממש, חופש התנועה של מבקשי המקלט העיראקים הוגבל באופן משמעותי - הם שוחררו לקיבוצים ונאסר עליהם לצאת משטח הקיבוץ. בנוגע לשישה ממבקשי המקלט מצאו רשויות הביטחון כי נשקף מהם סיכון ביטחוני ולכן הם נשארו במעצר.

בשנת 1997 הגישו ששת העותרים שנותרו במעצר עתירה שנייה, שנדחתה. נאמן לגישתו בעתירה הראשונה, קבע בית המשפט העליון כי מקום בו המדינה סבורה שנשקף סיכון אינדיבידואלי מאדם, אין מניעה להוסיף ולהחזיקו במעצר מכוח חקיקת הגירה. בחלוף שנתיים מפסיקה זו, הוגשה עתירה נוספת על ידי העותרים שהביאה לשחרורם בתנאים דומים לתנאי השחרור של שאר מבקשי המקלט העיראקים וזאת בהסכמת המדינה.

פסיקת השופטים בפרשת אל טאיי דוחה מחד את הגישה עליה התבססה עמדת המדינה, לפיה על מבקשי המקלט העיראקים להיות מוחזקים במעצר, מהטעם שמאזרחותם כשלעצמה נלמדת הסכנה הנשקפת מהם לביטחון המדינה; ומאידך אימץ את העמדה שנדחתה כאמור על ידי בית הדין האירופי לזכויות אזרח בפרשת צ'אהל וע"י בית המשפט העליון בישראל בפרשת בן ישראל, כי ניתן לעשות שימוש באמצעי של מעצר הגירתי כלפי מי שאין מתקיימים בעניינו הליכי גירוש אך שנשקף ממנו סיכון. בפועל אישר בית המשפט מעצר בלתי מוגבל בזמן (אם לא תמצא מדינת יעד), שאין לו זיקה למטרת המעצר שנקבעה בחוק.

סעיף 33 לאמנה בדבר מעמדם של פליטים עוסק בעקרון האי-החזרה. זהו העיקרון לפיו אין להשיב אדם למקום בו הוא צפוי לסבול מרדיפה. חרף העובדה שמדובר בעקרון שמעוגן באמנה הנוגעת לפליטים, בפסק הדין הורחב העיקרון לעקרון כללי, הנוגע לכל אדם ואינו מוגבל רק לפליטים. עוד קבע בית המשפט כי מדובר בעקרון שחל על כל סמכות שלטונית שעניינה גירוש אדם מישראל. כאמור, האחריות הוטלה לא רק במישרין אלא גם בעקיפין כך שהעיקרון הורחב אף יותר. בכך למעשה הכניס הנשיא אהרן ברק, את עקרון אי-ההחזרה לליבת הפסיקה הישראלית וקבע שהוא תוצר של חוק יסוד כבוד האדם וחירותו. פסק הדין קבע את עקרון האי-החזרה כעיקרון בסיסי בדין הישראלי. עיקרון זה קיבל ביטוי גם בדין הישראלי. כך לדוגמה, עוגן בחוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), שבסעיף 30(א1) שקובע שצו גירוש יתבצע בכפוף ובהתאם לנסיבותיו האישיות של המסתנן ובמדינת היעד לגירושו.

ראו גם
------

* האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות
* מבקש מקלט
* אמנות בינלאומיות בנושאי זכויות אדם
* אמנה בדבר מעמדם של מחוסרי אזרחות
* אשרות כניסה לישראל
* היתר כניסה לישראל
* חוק האזרחות (ישראל)
* שוהה בלתי חוקי

לקריאה נוספת
------------

* הראל ש', **מנגנון המקלט של ישראל: תהליך העברת הטיפול בבקשת המקלט מנציבות**, מכון ליר בירושלים והוצאת הקיבוץ המאוחד, 2015
* יוסף ש', **פליטים ממדינות ערב**, האומה, 1963
* זילברשטיין י', **על הגירת זרים שאינם יהודים לישראל- פתיחת דיון: בעקבות בג"ץ חוק האזרחות והכניסה לישראל**, משפט וממשל, 2006
* קריצמן ט', & קמפ א', **כינונו של משטר פליטים בישראל: בין מדינה לחברה אזרחית**, אוניברסיטת תל אביב, 2008

קישורים חיצוניים
----------------

* בג"ץ 4702/94 סלאח אחמד קאדם אל טאיי ואח' נ' שר הפנים, ניתן ב-11 בספטמבר 1995, באתר "נבו"
* בג"ץ האבסורד, באתר News1 מחלקה ראשונה, 31 בינואר 2014
* עיקרון איסור הגירוש, (הפורום לזכויות פליטים)
* תלם יהב, העליון קבע: מסתננים שיתנגדו ל"גירוש מרצון" יהיו חופשיים אחרי חודשיים, באתר ynet, 28 באוגוסט 2017
* ר' ציגלר, כוחן של הגדרות: שישים שנה לאמנת הפליטים, המכון הישראלי לדמוקרטיה
* אתר למנויים בלבד  דוד זלוטוגורסקי, חריגה ממחויבויות האמנה בדבר מעמדם של פליטים בזמני חירום בישראל, **"המשפט ברשת":** מבזקי הארות פסיקה 81
* אתר למנויים בלבד  יגאל מרזל, על שיקול דעתו (הרחב) של שר הפנים לפי חוק הכניסה לישראל - התשי"ב 1952, ספר אדמונד לוי, 2017
* אתר למנויים בלבד  עמיחי כהן, מבט עדכני על כללי הקליטה של המשפט הבין-לאומי בפסיקתו של המשפט בית העליון, ספר רות לפידות

הערות שוליים
------------

1. 1 2  סעיף 13 לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב-1952, כנוסחו עד שנת 2001 (ס"ח התשי"ב 111 [5.9.1952] 355)
2. ↑  צו בדבר מניעת ההסתננות (יהודה והשומרון) (מס' 329), תשכ"ט-1969
3. ↑  האמנה בדבר מעמדם של פליטים
4. 1 2 3 4  אמנה בדבר מעמדם של פליטים, כרך 3, כ"א 65, 5, נפתחה לחתימה ב-1951
5. ↑  מן, א'. (2010). פליטים. כתב עת לקסיקלי למחשבה פוליטית, 1, 147-178
6. 1 2 3 4 5 6  י'. ברמן, (2015), "מעצר פליטים ומבקשי מקלט בישראל", ב-ט' קריצמן-אמיר, **לוינסקי פינת אסמרה**, הוצאת הקיבוץ המאוחד, עמ' 147–208
7. ↑  אמנה בינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות, כרך 31, כ"א 1040, 269, נפתחה לחתימה ב-1966
8. ↑  נעמי לבנקרון, על פסק דינה של "האסירה איקס", המשפט ברשת: זכויות אדם – מבזקי הארות פסיקה 3, מרץ 2013, עמ' 4–10
9. ↑  חוק הכניסה לישראל (תיקון מס' 9), התשס"א-2001, ס"ח 1804 מ-7 באוגוסט 2001)
10. ↑  א'. מן, (2010). פליטים. כתב עת לקסיקלי למחשבה פוליטית 1, עמ' 147–178
11. ↑  סעיף 13(ג) לחוק הכניסה לישראל.
12. ↑  בג"ץ 3477/95 **בן-עטיה נ' שר החינוך**, התרבות והספורט
13. ↑  Chahal v. United Kingdom (1996), 23 EHRR 413, para. 113
14. ↑  בג"ץ 1468/90 בן ישראל נ' שר הפנים, פ"ד מד (4), עמ' 149