**תקנת הציבור** היא מושג שסתום משפטי שמבטא את התפיסה הבסיסית של החברה ביחס להתנהגות ראויה ביחסים חוזיים. תקנת הציבור שואבת את ערכי זכויות האדם מהמשפט הציבורי ומבטאת את עמדתו של המשפט בנוגע למותר ולאסור בהתקשרות החוזית. מושג תקנת הציבור הוא דינמי, משתנה מעת לעת ומשקף את ערכי היסוד של המשטר המשפטי וככזה, הוא כולל את ערכי החברה בענייני מוסר, כלכלה וחברה. הערכים החוקתיים של המשפט והמשטר הם ראשונים במעלה ולכן זכויות האדם, המעוגנות בחוקי היסוד, מהוות מקור מרכזי ממנו שואב השופט את הנתונים הערכיים המגבשים את "תקנת הציבור" הישראלית. ביטחון המדינה, שלום הציבור, רווחתה ועוצמתה של המדינה – הם גם ערכים המעצבים את תקנת הציבור. עד 1973 עוגנה תקנת הציבור בישראל בסעיף 64 לספר החוקים העות'מאני והשימוש בה לשם ביטול חוזים היה רק במקרים נדירים. מ-1973 ואילך תקנת הציבור עוגנה בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי): "חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור- בטל".

המגמה הצרה
----------

זמן קצר לאחר חקיקת חוק החוזים הכללי, שופטי ביהמ"ש העליון ומלומדים רבים הביעו דעתם לגבי תקנת הציבור כתקנה ששימוש בלתי מרוסן בה עלול להיות מעשה מסוכן. השופט משה עציוני והשופטת טובה שטרסברג-כהן פרסמו מאמרים בהם הם מתארים את תקנת הציבור כ"סוס פרא שאין לרכב עליו, באשר הוא עלול להביא את השופט לדרך ללא מוצא". השופטים הביעו את דעתם, שיש לפעול באיפוק רב בהפעלת תקנת הציבור לשם ביטול חוזים. גישה זו ייצגה את הדעה הרווחת בבתי המשפט לפני חקיקת חוק החוזים הכללי וגם בזמן הקצר לאחר חקיקתו. ביהמ"ש התבטא בנושא בפרשת יקותיאל, בה נאמר כי כדי שבית משפט יבטל חוזה מסיבה שהוא סותר את תקנת הציבור "צריך חוש הצדק והיושר והמוסר החברתי להתקומם מפני ביצועו". ובפרשת כהן הובאה דוגמה קיצונית לחוזה כזה שממחישה את השימוש הצר: חוזה עבדות.

המגמה הצרה נבעה משלושה גורמים עיקריים: ראשית, מעקרון חופש החוזים במובנו הקלאסי, שבמרכזו עומד הכלל של כיבוד הסכמים וקיום חוזים. עיקרון זה מחייב הימנעות מהתערבות בחוזה שנערך מתוך רצונם החופשי של הצדדים ונחשב כאחד כעקרון יסוד בתפיסתנו המשפטית. שנית, ניתן לטעון כי תקנת הציבור, בהיותה מייצגת את ערכי הציבור, כוללת גם את ערך כיבוד הסכמים ולכן תובע המעוניין לבטל חוזה בשל תקנת הציבור יצטרך להראות ערך נפגע שחשוב יותר מערך כיבוד הסכמים. שלישית, תקנת הציבור, בהיותה מושג ארכאי ובעלת תנאים לא ברורים, תלויה בשיקול דעתו של כל שופט והפעלתה פוגעת בוודאות ומסכלת ציפיות והסתמכות של צדדים בחוזה ולכן יש לצמצם את השימוש בה למינימום האפשרי.

שינוי המגמה
-----------

השינוי בא לידי ביטוי בפסק דין קסטנבאום. בפרשה זו, המושג תקנת הציבור עמד במרכז הדיון. השופט אהרון ברק ביקר את השימוש הצר בהפעלת תקנת הציבור. הפרשה עסקה בתנייה חוזית שאסרה כיתוב לועזי על גבי המצבה. דעת הרוב של השופט אהרון ברק, אליה הצטרפו שופטי הרוב, הייתה שלמושג תקנת הציבור המעוגן בסעיף 30 לחוק החוזים הכללי יש תפקיד מהותי באיזון בין ערכים מתנגשים. תקנת הציבור היא בין היתר קיום חוזים אך "אין זו תקנת הציבור היחידה ואף אין זו החשובה ביותר". מאידך, קיים הערך של כבוד האדם והוא גם ערך העומד בבסיס תקנת הציבור. האיזון אם כן, הוא בין קיום חוזים לבין כבוד האדם של המנוחה. השופט אהרון ברק בפסק דינו הנחיל זכויות יסוד של האדם שהיו עד אז מוגבלים למשפט הציבורי גם ליחסים שבין אדם לרעהו וקובע בפסק הדין שהתניה בנוגע לכיתוב העברי על המצבה נוגדת את תקנת הציבור. השופט מנחם אלון, בדעת המיעוט, הביע בפסק דינו את הגישה המצמצמת והצרה ורואה בפסק הדין של דעת הרוב "תוצאה שקשה להולמה, ויש בה משום התערבות קשה וחמורה בזכות היסוד של חופש ההתקשרות ביחסים משפטיים שבין שני צדדים לחוזה" וגם "פאטרנליזם לא רצוי ולא מוצדק".

המגמה הרחבה
-----------

תקופתנו מתאפיינת בירידת ערך דיני החוזים הקלאסיים שמבוססים על רצון הצדדים ועליית דיני החוזים המודרניים אשר עוסקים בראייה רחבה יותר על אינטראקציות כלליות חברתיות. ראייה זו מהווה כר פורה לכניסת ערכים כמו תום הלב ותקנת הציבור כדרך לשמור על הסדר הציבורי גם בתוך המרחב החוזי.

מאז פרשת קסטנבאום ניכרת מגמה מרחיבה לשימוש בתקנת הציבור. ביהמ"ש העליון נוטה היום לבטל חוזים ביתר קלות בשל תקנת הציבור. מגמה זו השתרשה עקב השפעתו הרבה של השופט אהרון ברק.

בספרו, מידתיות במשפט, השופט אהרון ברק אף מרחיב את משנתו גם למצב בו צד לחוזה אף ויתר על זכות מרצון. במקרה זה, תקנת הציבור תביא לאיזון בין הערכים המתחרים – האוטונומיה של הרצון הפרטי של שני הצדדים בעת כניסתם לחוזה לבין הערך הנפגע כתוצאה מהחוזה. בספרו של דניאל פרידמן "דיני עשיית עושר ולא במשפט", טוען פרידמן שתקנת הציבור יש בכוחה לבטל חוזה אף בחוזים שיש בהם תנאי כופה על הלקוח למשל קניית חלקי חילוף לרכב רק מן היצרן עצמו.

תמורות שחלו בחברה הישראלית וביניהן המהפכה החוקתית והכרה בזכויות יסוד רבות הביאו לחלחול של זכויות אלו גם לתוך המרחב הבין אישי בהתקשרויות חוזיות ולמהילת עקרון חופש החוזים במושגים כמו תום לב ותקנת הציבור. עם זאת, העדר שיטה ברורה וקריטריונים מאפשרים שיקול דעת נרחב לבתי המשפט שלעיתים יכול להיות לא מאוזן ונעדר שיטתיות, פוגע ביציבות ובהסתמכות הצדדים על החוזה.

לקריאה נוספת
------------

* אהרן ברק, **שופט בחברה דמוקרטית**, הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה, כתר הוצאה לאור, נבו הוצאה לאור, 2004, הפרק "תקנת הציבור", עמ' 259–261.

קישורים חיצוניים
----------------

* תקנת הציבור באתר חילן
* הילה בן אליהו "על תקנת הציבור ופרשנות הסכמים" באתר מכללת הרצוג

הערות שוליים
------------

1. 1 2 3  פרופ' גבריאלה שלו "סוס הפרא – לאן או מה אירע לתקנת הציבור?" **קריית המשפט** ב 22,21 (תשס"ב-2002)
2. ↑  תקנת הציבור, באתר הפדרציה לבוררות
3. ↑  חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973.
4. 1 2  ט' שטרסברג-כהן "עקרונות כלליים במשפט הפרטי" **המשפט** 4 (גיליון מס' 12, יולי 2001).
5. ↑  גבריאלה שלו "שחיקתו ההולכת וגוברת של עקרון חופש החוזים" **קריית המשפט** ה 335, 336 (תשס"ה), הערת שוליים 1, עמ' 24
6. ↑  מ' עציוני "טובת הציבור והאדם הסביר" **ספר זוסמן** 125 (תשמ"ד)
7. ↑  פרופ' גבריאלה שלו "סוס הפרא – לאן או מה אירע לתקנת הציבור?" **קריית המשפט** ב 21 (תשס"ב-2002), הערת שוליים 2, עמ' 22
8. ↑  ע"א 682/74 **יקותיאל נ ברגמן**, פ"ד כט (2) 757, 765 (1975)
9. ↑  בג"ץ 709/79 **עמיר כהן נ' שר הביטחון**, לד(2), 465, 474 (1980)
10. ↑  גבריאלה שלו "שחיקתו ההולכת וגוברת של עקרון חופש החוזים" **קריית המשפט** ה 335, 336 (תשס"ה)
11. ↑  פרופ' גבריאלה שלו "סוס הפרא – לאן או מה אירע לתקנת הציבור?" **קריית המשפט** ב 21 (תשס"ב-2002), הערת שוליים 1, עמ' 24
12. ↑  **חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום** פ"ד מו (2) 464, 538 (1992)
13. ↑  **חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום** פ"ד מו (2) 464, 538 (1992), הערת שוליים 9, עמ' 536
14. ↑  **חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום** פ"ד מו (2) 464, 538 (1992), הערת שוליים 9, עמ' 531
15. ↑  **חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' קסטנבאום** פ"ד מו (2) 464, 538 (1992), הערת שוליים 9, עמ' 514
16. ↑  עלי בוקשפן, "חופש החוזים, תום הלב ותקנת הציבור: מבט מחודש על משולש הגבולות של דיני החוזים" **דין ודברים** י 267 (2018)
17. ↑  גבריאלה שלו "סוס הפרא – לאן או מה אירע לתקנת הציבור?" **קריית המשפט** ב 21 (תשס"ב-2002), הערת שוליים 2, עמ' 28
18. ↑  גבריאלה שלו "שחיקתו ההולכת וגוברת של עקרון חופש החוזים" קרית המשפט ה 335, 336 (תשס"ה), הערת שוליים 7, עמ' 342
19. ↑  אהרן ברק **מידתיות במשפט: הפגיעה בזכות החוקתיות והגבלותיה** (2010)
20. ↑  דניאל פרידמן, אלרן שפירא בר-אור **דיני עשיית עושר ולא במשפט** (כרך א', מהדורה 3, 2015)
21. 1 2  עלי בוקשפן, "חופש החוזים, תום הלב ותקנת הציבור: מבט מחודש על משולש הגבולות של דיני החוזים" **דין ודברים** י 267 (2018), הערת שוליים 17, עמ' 289