**ע"פ 2831/95 אלבה נ' מדינת ישראל**, הוא פסק דין שניתן בישראל ב-1996, והיה לפעם הראשונה בה אדם בישראל הועמד לדין בגין הפרת חוק איסור פרסום הסתה לגזענות. פסק הדין עוסק באיזון בין חופש הביטוי לבין הסתה לגזענות ועידוד אלימות. בית המשפט העליון, בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים, דחה את ערעורו של הרב עידוא אלבה וקבע כי המאמר אותו פרסם על "הלכות הריגת גוי" אכן מבטא מסר ברור וחד-משמעי של הסתה לגזענות וכי טמון בו גם חשש לא מבוטל לסיכון שלום הציבור. הרב אלבה נידון לשנתיים מאסר, שאותן ריצה בכלא איילון.

רקע
---

חופש הביטוי נחשב כזכות יסוד, וזכות זו עוגנה בהכרזה לכל באי עולם בדבר זכויות האדם אשר אומצה על ידי האו"ם ב-1948. לאורך השנים שאלת גבולות חופש הביטוי נבחנה ברחבי העולם ובישראל בפרט בחקיקה ובפסיקה. בישראל ההתמודדות הראשונה עם גבולות חופש הביטוי הגיעה בבג"ץ קול העם בשנת 1953. פסק דין זה ביסס את חופש הביטוי כזכות עילאית במשפט החוקתי בישראל, וסלל את המשך הדרך להתמודדות עם ערכים מתנגשים בחופש זה. בפסק הדין נקבע "מבחן הוודאות הקרובה", לפיו, כאשר חופש הביטוי מתנגש עם אינטרס מוגן אחר, ייסוג חופש הביטוי רק כאשר תתקיים ודאות קרובה לפגיעה ממשית ורצינית באינטרס האחר.

כניסתה של תנועת הימין הרדיקלית "כך" לכנסת ה-11 בשנת 1984, הביאה את הכנסת להתחיל כשנה לאחר מכן בהליכי חקיקה, שמטרתם הייתה למנוע תופעות גזעניות ואת התמודדותן של מפלגות בעלות מצע גזעני, זאת על ידי תיקונים בחוק יסוד: הכנסת ובחוק העונשין אודות איסור פרסום הסתה לגזענות ב-1986, וב-1994 הוספה של איסור מעשה גזענות שתי הצעות חוק הונחו על שולחן הכנסת באותו היום: הצעת חוק-יסוד: הכנסת (תיקון מס' 12). ס"ח 1325, שהציעה לתקן את חוק-יסוד: הכנסת ואת חוק הבחירות לכנסת [נוסח משולב], התשכ"ט-1969, והצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24), התשמ"ה-1985, ה"ח 1728, בה מוצע לאסור פרסום של הסתה לגזענות. תופעת הגזענות נוגדת את הערכים שעליהם מושתתת מדינת ישראל ובדברי ההסבר להצעת החוק נאמר כי: "המסורת העברית רואה בכבודו וביקרו של האדם, שנברא בצלם אלוקים, והשכנת השלום בין הבריות, ערכים נעלים ביותר. מאידך גיסא, השפלת כבוד האדם נחשבת במורשת היהדות עבירה חמורה". התיקון התקבל בשנת 1986 ובשנת 1994 נוסף איסור נוסף, מעשה גזענות. תיקוני חקיקה אלו איפשרו את פסילתה של "כך" על ידי בית המשפט העליון מלהתמודד לכנסת בשנת 1988, והתנועה אף הוכרזה כארגון טרור ב-1994.

על מנת להתמודד עם המתח הקיים בין אמירת דברי גזענות והסתה לבין חופש הביטוי, נקבעו בחוק סייגים לאחריות הפלילית בגין עבירת ההסתה הנקראים פרסום מותר. סייגים אלו נוגעים לפרסום כתבי דת ותפילה בתנאי שלא נעשו למטרת הסתה לגזענות. במקרים בהם הערכים מתנגשים, תפקיד מערכת המשפט ליצור איזון בין חופש הביטוי וחופש הדת והפולחן אל מול האינטרס הציבורי שבמניעת הסתה לגזענות. לכן, ההכרעה בעניין תלויה מקרה ונסיבות. לפי החוק הקיים, מכיוון שעבירות ההסתה מהוות פגיעה בחופש הביטוי, ומחייבות רגישות רבה, הגשת כתבי אישום בגין עבירות אלה מחייבת אישור היועץ המשפטי לממשלה.

להכרעה במתח שבין חופש הביטוי וחופש הדת לבין מניעת הסתה לגזענות נדרש בית המשפט העליון בשנת 1996, במקרה של הרב עידוא אלבה, שהיה לאדם הראשון שהועמד לדין והורשע בפרסום הסתה לגזענות, אודות פרשנות שנתן להלכות שקשורות בגויים.

### הרב עידוא אלבה

הרב עידוא אלבה, למד בישיבת מרכז הרב. בשנת 1981 (תשמ"ב), עבר להתגורר בקריית ארבע ולמד בישיבות בחברון. בשנת 1991 (תשנ"א) הוסמך לרבנות ומאז מכהן כראש הכולל, רב ומורה להלכה במערת המכפלה בחברון. הוא חיבר ספרים ומאמרים.

### אודות המאמר – הלכות הריגת גוי

באפריל 1994 פרסם הרב אלבה בקרב תלמידיו בכולל שבמערת המכפלה, מאמר שנושא את השם "בירור הלכות הריגת גוי". הוא למד את המאמר עם תלמידיו חודשיים לאחר טבח מערת המכפלה. המסקנות ההלכתיות של החוברת: מותר ליהודי להרוג גוי בשעת מלחמה, בכלל זאת נשים וילדים. מאמרו של אלבה נכלל בספר "ברוך הגבר", שנכתב לזכרו של ברוך גולדשטיין. אחת ממטרותיו המוצהרות של הספר הייתה לגרום לציבור החרדי והדתי לעסוק בפן ההלכתי של דיני "הבא להורגך השכם להורגו", מצוות נקמה בגויים, מצוות גאולת ארץ ישראל וכו'. הספר גרר גינויים מכל רחבי הקשת הפוליטית. עורכי הספר הועמדו לדין אולם מחברי המאמרים בו לא הועמדו לדין בסופו של דבר, פרט לאלבה אשר העמדתו לדין התבססה על גרסה קודמת של המאמר.

### תיאור המאמר

המאמר נושא את השם "בירור הלכות הריגת גוי" ובכותרת המשנה, "נכתב אחרי בירור ההלכות עם אחד מגדולי הפוסקים שבדור, להצדקת מסקנותיו ההלכתיות". בכותרת מודגשת נוספת נכתב כי "אין כאן פסיקת הלכה, אלא העלאת הדברים לעיון והעמקה בלבד לפני תלמידים חכמים". למאמר שלוש גרסאות, אולם לא היו שינויים או מחלוקות על החלקים העיקריים בו. פסק הדין התייחס לגרסה הרחבה שבהן. בגרסה זו, מונה המאמר תשעה עשר עמודים מודפסים. אלבה מביא קטעים מהמקורות ומוסיף את פרשנותו. החיבור נחלק לעשרה פרקים. תשעת הפרקים הראשונים מתארים את נושאי הדיון: (א) איסור "לא תרצח" ו"שופך דם האדם"; (ב) הריגת גר תושב; (ג) גוי שאינו גר תושב – שיטת התוספות; (ד) גוי שאינו גר תושב – שיטת הרמב"ם; (ה) גדר סתם גוי; (ו) גוי כופר; (ז) הריגת גוי במלחמה; (ח) הגדרת מלחמת מצווה; ו-(ט) על מי מוטלת חובת המלחמה? בפרק העשירי, תחת הכותרת "המסקנות ההלכתיות לעיון ולא למעשה", מונה אלבה, ברשימה בת תשעה סעיפים, את סיכום המסקנות שאליהן הגיע בתשעת פרקי חיבורו. הדגש בדברים הוא קיום היתר הלכתי להרוג גויים.

פסק הדין של בית המשפט המחוזי
----------------------------

אלבה נאשם ביצירת תשתית רעיונית ומעשית המכוונת להיערך לביצוע פיגועים אלימים בבני האוכלוסייה הערבית. זאת על ידי פרסום רעיונות ואידאולוגיה, שמטרתם להחדיר באחרים את ההכרה בצורך לפגוע בבני האוכלוסייה הערבית, ובצידם אישומים המייחסים לו שורה של מעשים שנעשו בפועל, במטרה ליצור ולרכוש אמצעי לחימה מתאימים לצורך מימוש המטרה, בבחינת הוצאה מן הכוח אל הפועל אל הרעיון לכלל מעשה. אלבה הפיץ את מאמרו "הלכות הריגת גוי" בין אנשי הכולל בו לימד, ואף קיים שיעורים, שיחות ודיונים אודות "מלחמת מצווה" ו"הלכות הריגת גוי".

פסק הדין ניתן בבית המשפט המחוזי בירושלים ב-12 באפריל 1995, על ידי השופטת אילה פרוקצ'יה. השופטת קבעה כי עיתוי העלאתו של הנושא לדיון לא היה מקרי. הוא התרחש בזמן סמוך לאחר ביצוע טבח מערת המכפלה על ידי ברוך גולדשטיין, ולא ניתן להתכחש לקשר בין האירועים. אלבה לא הסתפק בהפצת רעיונותיו, אלא נקט במספר צעדים למימוש רעיונותיו. הוא הזמין משתיקי קול לנשק, הוא פנה להשגת תחמושת ואף פנה לאיש צבא, כדי שישיג עבורו אמצעי לחימה, וביקש באמצעותו לקבל מידע אודות בסיס צה"ל וריכוזי תחמושת בדרום הארץ.
בפסק הדין אמרה השופטת פרוקצ'יה כי "בהגותו ובפעילותו צירף הנאשם מחשבה למעשים, והוכיח כי אינו מצטמצם לדיון תאורטי בלבד, אלא ביקש בתואנה של מימוש זכות הביטוי ומטעמים הנעוצים בשנאה ועוינות, לפגוע בזכות יסוד העומדת לכל אדם באשר הוא אדם לשוויון ולהגנה על חייו ושלמות גופו. הוא פעל בכך לא רק בניגוד לחוק המדינה, אלא גם בניגוד לתפיסה השלטת בהלכה ובמסורת היהודית, כפי שהיא מוכרת ומפורשת על ידי גדולי הפוסקים לדורותיהם".

אלבה החליט להימנע ממתן עדות במשפטו ועורך דינו אף טען לאמצעי חקירה פסולים שננקטו. היות שאלבה לא הגיש גרסה משלו לאירועים הוא הורשע בגין ראיות אותן הגישה התביעה מטעם המדינה. אלבה הורשע בחמישה אישומים:

1. פרסום הסתה לגזענות ועידוד אלימות
2. ניסיון לייצר נשק וניסיון לרכוש ולהחזיק נשק שלא כדין
3. ניסיון להחזיק בנשק
4. התחקות אחר מקום מוגבל
5. הדחה בחקירה ושיבוש מהלכי משפט

למחרת ההרשעה נתנה השופטת פרוקצ'יה את גזר הדין והוסיפה כי מעשים אלו בעלי רקע אידאולוגי, עומדים בניגוד עמוק לערכי יסוד עליהם הושתת המשטר והסדר החברתי בישראל, ויש בהם איום ישיר ומיידי לחיי אדם. על הענישה לשקף מסר ברור לאלבה ולאנשים אחרים "כי מעשים של הסתה בעלי אופי גזעני, המצטרפים לפעולות המכוונות להגשים מטרה של פגיעה אלימה בבני ציבור אחר, הם אסורים בתכלית על פי החוק וראויים לגינוי מוסרי. זאת, הן על שום פגיעתם העמוקה בערך היסוד הנטוע עמוק בשיטתנו בדבר שוויון כל האדם וזכותו להגנה על חייו, גופו וכבודו, והן על שום הסיכון הטמון בהם לחיים ושלמות הגוף". לצד חומרת מעשיו ציינה "הנאשם הוא ביסודו איש תורה ועיון, העוסק בלימוד תורה ובהוראת תורה, אשר כשל בדרך... יש לקוות כי הליך זה ועונש המאסר שיוטל על הנאשם ירתיעוהו לעתיד לבוא, והוא יהפוך את תורתו מתורת מלחמה לתורת-שלום, ואת עיקריה יקנה לתלמידיו".

נסיבות מקלות לעונש הסבירה השופטת בכך שעבירות הנשק לא הבשילו לכדי מעשים מוגמרים. עבירת ההסתה לגזענות בה הורשע, היא עבירה יחסית חדשה טרם שימשה בסיס ליישום נרחב ולפיכך לקביעת אמות המידה להחלתה, לפרשנותה, ולגיבוש מדיניות הענישה. בגלל אופי הראשוניות שבה יש להקל על עונשו. כמו כן
ציינה השופטת כי, אין אפשרות ואין מקום להתעלם מן הקושי והמצוקה היומיומיים המלווים מגורים בקריית ארבע וחברון, בה אנשים נתונים לשגרה יומיומית של סיכונים מפגעי טרור המופנים כלפיהם. מצוקת-חיים מתמשכת זו עשויה להוליד, לדבריה, לעיתים, תגובות קיצוניות וביטויים של אלימות בין בעל פה, ובין בכתב, ואף במעשים, שהם בבחינת "רע המוליד רע" ו"אלימות המולידה אלימות".

דינו של אלבה נגזר לארבעים ושמונה חודשי מאסר, מחצית התקופה לריצוי בפועל ומחציתה על-תנאי.

הדיון בערעור
------------

### טענות הרב אלבה

את הרב אלבה ייצג עו"ד נפתלי ורצברגר. הערעור הופנה נגד הרשעתו של אלבה וחומרת העונש. עיקרו של הערעור היה נגד הרשעתו באישום הראשון של הסתה לגזענות ועידוד אלימות. הערעור עסק פחות בממצאים העובדתיים והתמקד במסקנות המשפטיות שנבעו מכך. עו"ד ורצברגר טען כי התביעה לא סיפקה תשתית ראייתית מספקת לקביעת האשמה במה שיוחס לו. כמו כן, כי לא ניתנה הוכחה שאלבה כתב והפיץ את המאמר וגם אם כן, היו מספר עותקים ספורים בהם עשה אלבה שימוש בשיעור ולאחר מכן אסף עמו, לכן לא ניתן לטעון ל"פרסום". כל מה שנכתב במאמר משקף את גישת ההלכה לסוגיה של הריגת גוי וכהוכחה המאמר מנוסח כמאמר עיוני המנתח פסיקת חכמים בתקופות שונות בכל הנוגע להלכות הריגת גוי, אותן אלבה מנתח ומסיק מסקנות. יתרה מכך, על מנת שלא יתפרשו הדברים שלא על־פי כוונתו, הקפיד אלבה להדגיש, בכותרת המאמר, כי בדברים המובאים אין משום פסיקת הלכה אלא ״העלאת הדברים לעיון והעמקה בלבד לפני תלמידי חכמים״, ואת רשימת המסקנות ההלכתיות הכתיר במילים ״לעיון ולא למעשה״. לטענתו של עו"ד ורצברגר, כל אדם המבין בספרות הרבנית, מיטיב לדעת ולהבין משמעותם של סייגים מפורשים אלה. לפיכך, יש לראות בפרסומו "פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה" ולא הסתה לגזענות. מאמרו עוסק ב״גויים״ במובן הרחב, ולאו דווקא בערבים או במוסלמים. הוא עוסק בנורמה ההלכתית החלה על יהודי ההורג גוי, בהקשרה העיוני הרחב, ולאו דווקא בשאלת האחריות המוטלת על יהודי ההורג ערבי בזמננו ובמקומנו. למעשה המאמר נופל תחת חופש הביטוי וגם חופש הדת. הוא אף טוען כי, זכות היסוד לחופש הביטוי מחייבת לקבוע כי רק פרסום של דבר הסתה מפורש ובעל עוצמה, שעל־פי מבחן הוודאות הקרובה עלול לפגוע בשלום הציבור, יהיה בו כדי למלא את יסודה העובדתי של העבירה. הוא מודה בקשר אפשרי בין מועד פרסום המאמר למועד הרצח של ברוך גולדשטיין וטוען כי הפרסום נעשה כדי "למזער" את החומרה שבמעשי הרצח של גולדשטיין, אולם כי אלבה לא התכוון להסית את תלמידיו למעשי הרג, או לפגיעה אחרת, בערבים.

לגבי אישומי הנשק, נטען שלאלבה היה רישיון להחזיק ברובה M-16, ובמסגרתו רשאי היה לרכוש ולהחזיק גם משתיק קול, שאינו אלא אבזר לנשק זה. כמו כן, בקשת תחמושת הייתה לצורך נשקו האישי.

לגבי אישום שיבוש הליכי משפט, אין מחלוקת כי הפתק הראשון שניסה אלבה להעביר לנאשם נוסף ואשר נתפס בטרם הגיע ליעדו, היווה ראיה מספקת להרשעתו בעבירות שיוחסו לו באישום החמישי. אולם, הפתק החמישי שנמצא לא הוכח באופן מספק כי נכתב על ידי אלבה. נטען כי אלה לא היו קבילים כראיה מאחר שאלבה לא כתב אותם ביוזמתו שלו, אלא עקב תחבולתם של החוקרים וזוהי תחבולה אסורה.

### טענות המדינה

את עמדת המדינה ייצגה עו"ד נאווה בן אור, מנהלת המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה. לטענתה, המאמר חובר והופץ על ידי אלבה וזאת "מתוך כוונה להסית לגזענות ולשכנע כי פגיעה בערבים הינה מותרת ומוצדקת". נאמר, כי במספר הזדמנויות במהלך שנת 1994, במסגרת שיעוריו בכולל מערת המכפלה ובבית הכנסת "כינור דוד" שבחברון, חזר אלבה והשמיע דברים שכתב במאמרו. בכך פרסם אלבה "דברי שבח ועידוד למעשי אלימות העלולים לגרום למות אדם וזאת מתוך מטרה להסית לרדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה עוינות ואלימות, וגרימת מדנים כלפי חלקים של אוכלוסייה והכול בשל השתייכות למוצא לאומי אתני". ״המפרסם דבר״, גם ״דבר״ שתוכנו חף מגזענות עשוי למלא את יסודה העובדתי של העבירה לפי סעיף 144 (א) לחוק העונשין, אם פורסם ״מתוך מטרה להסית לגזענות״. לעניין הנשק, אלבה שידל אדם אחר לייצר בעבורו, וקיבל מידו, גם משתיק קול לנשק מסוג עוזי, ולהחזקת נשק מסוג זה לא היה בידו רישיון. לא מדובר בבקשת תחמושת לנשק אישי, אלא תחמושת לנשק עליו אין לו רישיון, לרבות לבנת חבלה. לגבי שיבוש הליכי משפט, מספיק הפתק הראשון, עליו אין עוררין, כדי לקבוע אשמה.

החלטת בית המשפט העליון
----------------------

ב-24 בספטמבר 1996 נתן בית המשפט העליון את פסק דינו. זו הפעם הראשונה בה עסק בית המשפט בעבירת גזענות, על כן מונה הרכב מורחב של שבעה שופטים שבדקו מתי יש או אין הסתה לגזענות. הרכב השופטים בתיק היה: נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק והשופטים: גבריאל בך, אליעזר גולדברג, אליהו מצא, צבי טל, דליה דורנר ויעקב טירקל. דעת הרוב נכתבה על ידי השופט מצא. הערעור באשר להרשעה באישום הראשון נדחה ברוב דעות כנגד דעותיהם החולקות של השופטים צבי טל ויעקב טירקל. הערעור באשר להרשעה בשאר האישומים נדחה אף הוא.

בית המשפט העליון פסק ברוב דעות כי המאמר אכן מבטא מסר ברור וחד-משמעי של הסתה לגזענות. וכי טמון בו גם חשש לא מבוטל לסיכון שלום הציבור. פרסום דבר נחשב להסתה לגזענות, אם המפרסם מודע למשמעות המעשה, לנסיבות ולאפשרות הגרימה של הסתה לגזענות וכי הוא מפרסם במטרה להסית לגזענות או כאפשרות קרובה לוודאי שהפרסום יסית לגזענות. המאמר אכן נושא אופי של מחקר עיוני, אבל זאת רק כלפי חוץ. מגמתו של אלבה הייתה להעביר לקורא מסרים אקטואליים בעלי משמעות פוליטית ברורה, ואלו הם ביסודם בעלי אופי גזעני, והמטרה המוסווית מאחוריהם היא לעודד לפעילות אלימה כנגד מי שאינם יהודים ולהוציא מן הכוח אל הפועל את הרעיון הנמצא בהם.

שופטי ההרכב נחלקו בדעותיהם ביחס לפרשנותה של עבירת ההסתה לגזענות:

1. "המפרסם דבר" - האם כל "דבר" שהוא או רק "דבר" בעל תוכן גזעני. דבר שפורסם מתוך מטרה להסית לגזענות או שעליו להיות בעל תוכן גזעני שפורסם מתוך מטרה להסית לגזענות.
2. המחשבה הפלילית הנדרשת למילוי היסוד הנפשי של העבירה.
3. היחס בין האיסור הפלילי על הסתה לגזענות לבין זכות היסוד לחופש הביטוי.
4. בקביעת הגבול, בין הבעת דעה מותרת לבין פרסום המסית לגזענות, יש תחולה למבחן "הוודאות הקרובה"?
5. במחלוקת הועמדו גם שאלות נוספות כמו האם במסירת המאמר לידי תלמידיו "פרסם" אלבה את המאמר? והאם בכך שמאמרו של אלבה מבוסס, רובו ועיקרו, על מובאות מן המקורות אין כדי להוציאו מגדר האיסור, בהיותו "פרסום מותר" כמשמעו בסעיף 144ג (ב) לחוק.

### דעת הרוב

בחינה של מטרת הסתה לגזענות צריכה להיעשות על ידי בדיקה של תכנים ונסיבות. לפי השופט מצא (ועל דעת השופטים דורנר ובך), מרכז הכובד של העבירה אינו בעצם הפרסום אלא המטרה הפסולה של המפרסם, לכן הוא אחראי גם אם הפרסום תמים. במסגרת חופש הביטוי נתונה לכל אדם זכות רחבה להביע ולפרסם את דעותיו. אך לשום אדם אין זכות לבטא דעה שמטרתה להסית לגזענות. אין דבר באיסור הפלילי על פרסום הסתה לגזענות הסותר את חופש הביטוי. אולם השופט ברק (ועל דעת השופטים: גולדברג, טל וטירקל) אמר כי אין להסתפק במטרה להסית, אלא התוכן צריך לבטא גזענות, אחרת אנו נעניש על מחשבות, וכך נפגע בחופש הביטוי. השופט מצא (על דעת השופטים: גולדברג, בך ודורנר) חשב שאין צורך בנוסחת הסתברות. לעומת השופט ברק (על דעת השופטים: טל וטירקל) כי יש להחיל את מבחן הוודאות הקרובה. העובדה שאלבה מלמד בחברון, במערת המכפלה, חודשיים אחרי הרצח, הלכות הריגת גוי דווקא ולא דברים אחרים, מלמדת חד משמעית שהייתה מטרה להסית לגזענות. השופט ברק אמר שבעבירה שאינה עבירת תוצאה לא נדרשת כוונה כיסוד נפשי. היסוד הנפשי של כוונה נדרש רק לעניין עבירה תוצאתית. המאמר כולו מבטא מגמה להפחית מהחומרה וחשיבות של איסור פגיעה בגוי, ונותן דגש להלכות שמתירות פגיעה זו. הטלת אחריות פלילית בגין הסתה לגזענות פוגעת בחופש הביטוי, אבל הפגיעה צודקת, משום שגזענות פוגעת בכבוד האדם, בשוויון האדם, חותרת תחת שלום חברתי, שלום הציבור, חותרת תחת הסובלנות החברתית ובגזענות יש סתירה עם מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית. הפגיעה בחופש הביטוי בגין איסור על הסתה לגזענות צריכה להיות מידתית, כלומר למניעת אלימות ושמירת שלום הציבור.

### דעת המיעוט

דעתם של שופטי דעת המיעוט חלקה על הפרשנות שנתן הרב אלבה לתורה בנושא הריגת גוי, עם זאת, קבעו כי אם יענישו את אלבה על פרשנותו להלכה, זו תהיה למעשה הפעם ראשונה שמענישים מישהו על מחקר שעשה.

לפי השופט טירקל, הדבר ירתיע אנשים מלחקור ולדון במצוות הדת היהודית, לכתוב ולפרסם. השופט טל אמר כי, גזענות, על-פי הגדרתה בסעיף 144א לחוק העונשין, היא "פועל יוצא", כלומר לא מספיקה איבה או עוינות שבלב, אלא צריך שתבוא לידי גילוי כלפי האובייקט השנוא: "רדיפה, השפלה, ביזוי גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים...". מאמר הלכתי המצביע על השוני וההבדל ביחסה של ההלכה אל מי שאינו יהודי ואל הריגתו, אין בו אלא שוני והבדל זה בלבד. אין בכך אפילו כדי לעורר איבה שבלב. אולי רחמים. ודאי לא גילוי איבה ועוינות. כמו כן, יש הפרש עצום בין בירור הלכתי לשמו ובין פסק הלכה למעשה. כאשר אדם מצטט מתוך כתבי דת, לכאורה, אין כוונתו להסית לגזענות, אלא להפיץ את הדת, ועל התביעה מוטל נטל כבד יותר מאשר בסתם פרסום. בירור הלכתי תורני הוא חלק מהחופש האקדמי. וראוי כי יזכה להגנה מכוח ההגנה על חופש הביטוי. השופט טירקל הוסיף כי, על פני אמת המידה, שבקצה האחד שלה חופש הביטוי המוחלט ובקצה השני ­איסורו, יש לקבוע את נקודת האיזון קרוב מאוד לקצה הראשון. יש לאמץ גישה הגורסת חופש ביטוי כמעט מוחלט.

השופט טל דחה את הוכחת היסוד הנפשי, אף בהנחה שהלכת הצפיות חלה, והשופט טירקל דחה את הוכחת היסוד העובדתי. לפיכך, סברו שופטי דעת המיעוט שיש לזכות את אלבה אף על פי שהם לא מסכימים עם תוכן מאמרו. הדרך להילחם בזה היא בהסברה נגדית ולא בענישה פלילית, זוהי פגיעה חמורה מדי בחופש הביטוי, ובפרט של מלומד דתי, ועלולה להיות "כליאה של רוח האדם".

בעקבות פסק הדין
---------------

הרב עידוא אלבה הוא הראשון שהועמד לדין בגין הפרת חוק איסור פרסום הסתה לגזענות, אולם בשנים שחלפו המשיכו לקדם הליכים משפטיים נגד אנשים שנחשדו בפרסום הסתה לגזענות, בכתב, בעל-פה ואף ברשת החברתית. היו שקמו נגד פסק הדין בעניין אלבה ובכך שאיש דת הואשם בשל פרשנות שנתן להלכה. שנה לאחר מכן הורשעו בהסתה לגזענות עורכי הספר "ברוך הגבר", שבו נכלל מאמרו של אלבה.

במקביל לדיון בעניינו של אלבה התקיים בבית המשפט העליון ערעורו של העיתונאי מוחמד יוסף ג'בארין נגד הרשעתו בבית משפט השלום בחדרה בעבירה על הפקודה למניעת טרור, בשל מאמרים שפרסם בשנים 1990–1991, בעיתונים היוצאים לאור בערבית. בית המשפט העליון דחה תחילה את ערעורו של ג'בארין. אולם בדיון נוסף התקבל בשנת 2000 ערעורו והוא זוכה. זיכויו של ג'בארין התאפשר בעקבות דעת הרוב של השופטים במשפטו אשר קבעו שתחולתו של סעיף 4(א) לפקודה מוגבלת לפרסום דברי שבח ועידוד למעשי אלימות של ארגון טרור ולא בידי אדם פרטי. שינוי בעמדה זו אף הביא לערעורים נוספים ובקשות זיכוי על הרשעות שניתנו על פי הפרשנות הקודמת.

ב-2009 פורסם ספר נוסף, בשם "תורת המלך", על הלכות הריגת גוי. בעקבות הדברים בספר נפתחה חקירה משטרתית בעניין, ומחברי הספר הרב יצחק שפירא והרב יוסף אליצור נחקרו במשטרה בחשד להסתה לאלימות והסתה לגזענות. בנוסף נחקרו הרבנים דב ליאור, יצחק גינזבורג ויעקב יוסף שהביעו את תמיכתם בספר. ב-2012 התיק נסגר, לאחר שהיועץ המשפטי לממשלה, יהודה וינשטיין, קבע שיש קושי לקבוע כי פרסום הספר נעשה דווקא מתוך מטרה להסית לגזענות, כדרישת החוק. הוא הדגיש כי כאשר מדובר בפרסום פסק הלכה או ספרי הלכה, ומתוך התחשבות בעקרון חופש הדת, יש להימנע במידת האפשר מהליכים פליליים. החלטתו ספגה ביקורת. יש הטוענים כי בחינת פעילות מערכת אכיפת החוק בתחום ההסתה הגזענית מעלה כי קיימת בחינה זהירה ודקדקנית של כל תלונה, והטיפול בנושא מתאפיין בהתמשכות רבה של ההליכים. שנית, קיימת מגמה להמעיט בחקירות של תלונות בגין הסתה גזענית, וכאשר נפתחת חקירה, המגמה הבולטת היא לסגור את התיק ללא העמדה לדין. זאת במיוחד בעבירות של הסתה גזענית המתיימרות להתבסס על ההלכה או מגיעות מגורמים רבניים.

בדצמבר 2014, הפיץ משרד המשפטים, תזכיר חוק המוריד את רף הראיות הדרוש להעמדה לדין בגין עבירת ההסתה לאלימות או לטרור, כדי לאפשר הגשה של יותר כתבי אישום נגד מסיתים. תזכיר החוק קובע כי לא תידרש הוכחה שהקריאה לאלימות תביא למעשה כזה, ודי יהיה בעצם הקריאה כדי לאפשר העמדה לדין.

### הצעות לשינוי החקיקה לאחר מתן פסק הדין

בעקבות שינוי הפרשנות בפרשת ג'בארין, העומד בניגוד למסקנות אליהן הגיעו השופטים במשפטו של אלבה, חבר הכנסת זבולון אורלב הגיש הצעת חוק לתיקון פקודת מניעת טרור (מעשי אלימות) כדי שזו תכלול גם מי שביצע עבירה זו ללא קשר לארגון טרור.
במרץ 2013 הגישו חברי כנסת מחד"ש הצעת חוק לאיסור פרסום גזעני, הסתה לגזענות ורישום גזעני במסמכי תאגיד.

ב-2014 הגישו חברי כנסת מיש עתיד והעבודה הצעת חוק איסור פרסום גזעני, הוראה זו מרחיבה את איסור הפרסום שיש בו משום גילוי גזענות או הסתה לגזענות גם להחזקת פרסום גזעני לשם הפצה.

במאי 2015 הגישו חברי הכנסת מהרשימה המשותפת, הצעה לתיקון חוק העונשין והחמרת ענישה בעבירת הסתה לגזענות שנעברה בידי עובד הציבור.

ראו גם
------

* גזענות בישראל
* הסתה
* תורת המלך

לקריאה נוספת
------------

* מרדכי קרמניצר, "פרשת אלבה: בירור הלכות הסתה לגזענות" **משפטים**, ל (תשנ"ט-תש"ס) 105
* ברק מדינה, "ארבעים שנה להלכת ירדור: שלטון החוק, משפט הטבע וגבולות השיח הלגיטימי במדינה יהודית ודמוקרטית" **מחקרי משפט** כב (תשס"ה-תשס"ו) 327

קישורים חיצוניים
----------------

* ע"פ 2831/95 הרב עידוא אלבה נגד מדינת ישראל, פ"ד מט(4) 221 (1995)
* דפנה ברק ארז ודודי זכריה, "הסתה לטרור וגבולות חופש הביטוי: בין הגבלות ישירות להגבלות עקיפות". **עיוני משפט** לה, 2012, 555.
* יוסי נחושתן, חילוץ הלכה במצבי אי-הסכמה. **הפרקליט** נ תש"ע
* חיים ה' כהן, "על ערכאות של גויים ועל ערכים של יהודים", **משפט וממשל** ד תשנ״ז, 299
* עו"ד עינת הורביץ, עו"ד ליאורה בכור, הרבה אלונה ליסיצה, ואהבת לו כמוך – גזענות בשם ההלכה: הסתה לגזענות על ידי רבנים בישראל, **המרכז הרפורמי לדת ומדינה**, נובמבר 2011
* דני סטטמן וגדעון ספיר, "חופש הדת, חופש מדת, והגנה על רגשות דתיים" **מחקרי משפט** כא, תשס״ד, 5
* איתן להמן, גבולות ההגנה על ביטויים גזעניים וממרידים, באתר העין השביעית, 1 בנובמבר 1996.
* יובל קרניאל, חופש הביטוי נחלש, באתר העין השביעית, 1 בפברואר 1997.
* יורם שפטל, "מדוע נעצר הרב עידוא אלבה באשמת תמיכה בטרור", שידור רדיו ב**"רדיו ללא הפסקה"**, 16 בנובמבר 2009.

הערות שוליים
------------

1. ↑  ע"פ 2831/95 הרב עידו אלבה נגד מדינת ישראל**, פד"נ (5) 221**
2. ↑  תיקון חוק העונשין (תיקון מס' 20), התשמ"ו-1986. ס' 144 ב', איסור פרסום הסתה לגזענות "המפרסם (מעשה) דבר (נסיבה) מתוך מטרה להסית לגזענות דינו מאסר 5 שנים".
3. 1 2  הרב עידו אלבה
4. ↑  איתן להמן, גבולות ההגנה על ביטויים גזעניים וממרידים, באתר העין השביעית, 1 בנובמבר 1996
5. ↑  הצעת חוק העונשין (תיקון מס' 24), התשמ"ה-1985. ה"ח 1728. עמ' 195-196
6. ↑  אלו נמצאים בסעיף 144ג תיקון לחוק העונשין, (תיקון מס' 20) התשמ"ו-1986, ועוסקים בפרסום מותר. (א) פרסום דין וחשבון נכון והוגן על מעשה כאמור בסעיף 144ב, לא יראוהו כעבירה על אותו סעיף, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להביא לגזענות. (ב) פרסום ציטוט מתוך כתבי דת וספרי תפילה, או שמירה על פולחן של דת, לא יראו אותם כעבירה לפי סעיף 144ב, ובלבד שלא נעשה מתוך מטרה להסית לגזענות.
7. 1 2  אתר למנויים בלבד רויטל חובל, החוק החדש המתגבש נגד הסתה: יידרש רף נמוך יותר של ראיות כדי להגיש כתב אישום, באתר הארץ, 7 בדצמבר 2014
8. ↑  ת"פ (י-ם) 251/94 **מדינת ישראל נ' עידו אלבה**
9. ↑  פרסום הסתה לגזענות, בניגוד לסעיף 144ב (א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. ס"ח 864
10. ↑  סעיף 4 (א) לפקודת מניעת טרור, התש"ח-1948
11. ↑  סעיפים 144 (144ב + 34(ג)2+32(1)(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. ס"ח 864
12. ↑  סעיפים 144(א) סיפא ו-144(ג)(1) + 32(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. ס"ח 864
13. ↑  סעיפים 144(א) רישא + 144(ג) + (ד) + 32(4) לחוק העונשין, התשל"ז-1977. ס"ח 864
14. ↑  סעיף 115 (א) רישא לחוק העונשין, התשל"ז-1977. ס"ח 864
15. ↑  סעיף 245 (א) לחוק העונשין, התשל"ז-1977
16. ↑  סעיף 244 לחוק העונשין, התשל"ז-1977. ס"ח 864
17. ↑  ת"פ (י-ם) 251/94 **מדינת ישראל נ' עידו אלבה**, ניתן ב-13 באפריל 1995
18. ↑  סעיף 144ג (ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977
19. ↑  ההרכב המקורי מנה את השופטים: מצא, טל ודורנר אולם היות שעניינו המרכזי של הערעור התמקד באישום הראשון של הסתה לגזענות, ומשום חשיבות השאלות הכרוכות באישום זה הורחב הרכב בית המשפט.
20. ↑  מרדכי קרמניצר, "פרשת אלבה: בירור הלכות הסתה לגזענות" **משפטים**, ל (תשנ"ט-תש"ס) 105
21. ↑  שירלי סיידלר, כתב אישום נגד מייסד דף הפייסבוק "כנופיית אל יהוד" בגין הסתה לאלימות, באתר הארץ, 5 באוגוסט 2014
22. ↑  הרב זלמן ברוך מלמד, כנגד פסק הדין במשפט ר' עידו אלבה, באתר **ישיבה** כ"ו בניסן התשנ"ה
23. ↑  ע"פ 4157/95 **מוחמד ג'בארין נ' מדינת ישראל**, נ (4) 038
24. ↑  דנ"פ 8613/96 **מוחמד ג'אברין נ' מדינת ישראל**, נד (5) 193
25. ↑  ראו לדוגמה: רעפ 7128/98 **יואל לרנר נ' מדינת ישראל**, רע״פ 3878/99 **בר יוסף נ' מדינת ישראל**, רע״פ 7215/98 **דיין נ' מדינת ישראל**, מ"ח 8390/01 **דוד אקסלרוד נ' מדינת ישראל**
26. ↑  אביעד גליקמן, הלכות הריגת גוי: נסגר התיק בפרשת תורת המלך, באתר ynet, 28 במאי 2012
27. ↑  מרדכי קרמניצר, שירי קרבס, היועץ ההלכתי לממשלה מציג: אם זה נראה כמו הסתה לגזענות, הולך כמו הסתה לגזענות ועושה קולות של הסתה לגזענות - זה כנראה ברווז, אתר המכון הישראלי לדמוקרטיה**, 25 ביוני 2012**
28. ↑  עו"ד עינת הורביץ, עו"ד ליאורה בכור, הרבה אלונה ליסיצה, "ואהבת לו כמוך – גזענות בשם ההלכה: הסתה לגזענות על ידי רבנים בישראל". **המרכז הרפורמי לדת ומדינה**, נובמבר 2011
29. 1 2  תזכיר חוק העונשין (תיקון מס'...) (איסור קריאה והסתה לאלימות או לטרור), התשע"ה-2014, הופץ ב-4 בדצמבר 2014 על ידי משרד המשפטים באתר החקיקה הממשלתי
30. ↑  הצעת חוק לתיקון פקודת מניעת טרור (מעשי אלימות), התשס"א-2001
31. ↑  הצעת חוק איסור פרסום גזעני, הסתה לגזענות ורישום גזעני במסמכי תאגיד, התשע"ג–2013
32. ↑  הצעת חוק איסור פרסום גזעני, התשע"ד–2014
33. ↑  הצעת חוק העונשין (תיקון – החמרת ענישה בעבירת הסתה לגזענות שנעברה בידי עובד הציבור), התשע"ה–2015. תיקון סעיף 144(ג) ו-144 (ה). הוספת סעיף 144 (ה). הסתה לגזענות על ידי עובד ציבור: (א) עבר עובד הציבור עבירה לפי סימן זה, שהעונש בגינה הוא מאסר חמש שנים, דינו – מאסר שבע שנים, ואם העונש בגינה מאסר שנה, דינו – מאסר שנתיים. (ב) הורשע עובד הציבור בעבירה לפי סעיף קטן (א), לא יפחת עונשו מרבע העונש המרבי שנקבע באותה עבירה".