**בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נגד ממשלת ישראל ושירות הביטחון הכללי**, המוכר בשם **בג"ץ העינויים**, הוא פסק דין של בג"ץ שבו אוחד הדיון בשבע עתירות שהוגשו נגד שירות הביטחון הכללי (השב"כ), על שימוש בכוח פיזי בזמן חקירות חשודים מארגונים חבלניים. בית משפט בחן את סמכות אנשי שב"כ בביצוע חקירות באמצעים פיזיים, וכמו כן נבחנו היטב סבירות האמצעים שננקטו בזמן חקירות. בעתירות נבחן האיזון בין חובתם של אנשי שב"כ לשלום הציבור ומניעת פיגועים נגד אזרחים וחיילים, לבין זכותם של הנחקרים לכבוד, לחירות, וליחס אנושי ולא אכזרי או משפיל. בית המשפט מצא שהשב"כ חורג מסמכותו ופוגע בזכויות יסוד של הנחקר. ואסר על כמה משיטות העינויים והתעללות שננקטו. פסיקה זו היוותה התקדמות משמעותית, ואולם הותירה פתח לכנסת לחוקק חוק שיסדיר סוגיית החקירות של אנשי שב"כ ושיטות חקירה הוגנת וסבירה.

עד לפרשת העינויים התירה הממשלה לשב"כ להשתמש בשיטות של עינויים והתעללות. בית משפט פסל כל אמצעים פיזיים שהשתמשו נגד העותרים ופסק שבמדינת חוק ומשטר דמוקרטי אין יכולים אנו להתיר הפרת זכויות אדם וחירותו, ואין להתיר יחס לא אנושי ואכזרי ומשפיל כלפי הנחקר. עם זאת, לעיתים תהיה לשב"כ סמכות חוקית להשתמש באמצעי חקירה חריגים, למניעת "פצצה מתקתקת" או כאשר יש ודאות לסכנת ביצוע פיגועים. על מנת למנוע מצב בו המדינה עומדת חסרת אונים מבחינה משפטית, המליצו השופטים להסדיר סוגיה זאת בחקיקה.

רקע
---

לאור המצב הביטחוני שקיים במדינת ישראל, כאשר ארגונים חבלניים מבצעים פיגועי טרור, ורצח אזרחים ללא הבחנה (פיגועי התאבדות, ניסיונות לחדירת אמצעי לחימה, מכוניות תופת, חטיפת חיילים ואזרחים), כמטרה להרוס את קיום מדינת ישראל, הרשות העיקרית בלחימה נגד ארגונים אלו, היא השב"כ.

השב"כ פעל לפי מסקנות ועדת לנדוי (ועדת חקירה ממלכתית) שקבעה כי ניתן להפעיל לחץ פיזי מתון במקרים מסוימים בהם יש צורך דחוף בהשגת מידע מפי הנחקרים, כדי להציל חיי אדם "פצצה מתקתקת".

כדי ליישם את עבודתם, נקלעים לערוך חקירות נגד חשודים, במטרה לאסוף מידע על מחבלים ומפעילים, מידע שיכול לסכל ולמנוע כל פגיעה אפשרית באזרחים וחיילים. לשום כך, בין היתר בחקירות נעשה שימוש באמצעים פיזיים כדי להפעיל לחץ על החשודים לחשוף כל מידע.
כנגד חוקיות שימוש באמצעים פיזיים בחקירות החשודים, הוגשו העתירות אלו, שפוגעות בכבוד אדם וחירותו של הנחקר.

עובדות
------

שירות הביטחון הכללי עורך חקירות נגד חשודים עוינים, תוך שימוש באמצעים פיזיים נגד הנחקרים, כגון ("טלטולים "ותנוחות "שבאח", שלילת השינה ועוד). החקירות והאמצעים הפיזיים נעשים במסגרת הנחיות שניתנו לשב"כ העתירות נגד חוקיות השימוש באמצעים ובכדי שמירה על חיי אדם, כבודו וחירותו.

טענות צדדים
-----------

### טענת העותרים

הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל טוען, שחוקרי השב"כ פועלים ללא סמכות בהפעלת אמצעי לחץ בזמן חקירת חשודים.
האגודה לזכויות האזרח בישראל טוענת, שעל השב"כ להימנע מטלטול נחקרים בזמן החקירות. הטענות מתבססות בזה שלשב"כ אין סמכות לערוך חקירות, וכי האמצעים שנוקטים בהם אנשי השב"כ פוגעים בכבוד אדם וחירותו, ומהווים עבירות פליליות. בנוסף האמצעים הפיזיים נוגדות את המשפט הבינלאומי, לפי הגדרת המשפט הבינלאומי עינויים אסורים.

בנוסף הוגשו 5 עתירות כדלהלן:

עותרים **בבג"ץ** **5188/96**- עצורים שנחקרו על ידי השב"כ בשימוש אמצעי פיזי בחקירה.

העותר **בבג"ץ** **6536/95**- עצור שנחקר על ידי השב"כ בשימוש אמצעי פיזיים כגון: מניעת שינה, טלטולים, מכות ותנוחות "שבאח".
התשובה לטענה זאת, שהעצור הורשע בפעילות בזרוע הצבאי של ארגון החמאס, וכוונתו לחטוף חיילים ישראלים לבצע פיגועים נגד חיילים. המידע שהתקבל ממנו בחקירות הוביל למנוע פיגועים חמורים וחטיפת חיילים.

העותר **בבג"ץ 7563/97**- עצור שנחקר על ידי השב"כ. בזמן החקירות עונה קשות באמצעות תנוחת "שבאח", הידוק יתר של אזיקים ומניעת שינה. הורשע בפעולות טרור שבהן נרצחו ישראלים. השתתף בחטיפת חייל צה"ל, מעורב בפיגוע המוני בקפה "אפרופו" בתל אביב. בעקבות החקירות נחשפה חולית מחבלים עם מטען חבלה רב עוצמה. חשיפת החוליה מנעה פגיעות רבות בחיי אדם.

העותר **בבג"ץ 7628/97** - העצור נחקר על ידי השב"כ וטוען שמנעו ממנו שינה, והשתמשו בתנוחת "שבאח".

העותר **בבג"ץ 1043/99**- נעצר ונחקר על ידי השב"כ. וטען שהופעל נגדו כוח פיזי בזמן החקירות.

מספר רב של עתירות שונות. כשעיקר הטענות הן שלשב"כ אין סמכות לערוך חקירות. האמצעים הפיזיים שמשתמשים החוקרים, פוגעים בכבודו של הנחקר ואלו עבירות פליליות.

היעדר הסמכות מחייבת הסכמה מפורשת על ידי המחוקק. הסמכה שעומדת בתנאי חוק יסוד: כבוד אדם וחירותו.

### טענת המדינה

לחוקרי השב"כ סמכות לחקור חשודים בביצוע עבירות נגד ביטחון המדינה, על פי הסמכות הכללית והשיורית של הממשלה, פקודת הפרוצדורה הכללית, וסמכויות העזר שבו. כן הם משתמשים באמצעים פיזיים בסמכות.

בנוסף, חוקרי השב"כ פעלו לפי מסקנות ועדת לנדוי, שקבעה כי ניתן **להפעיל לחץ פיזי מתון** במקרים מסוימים בהם יש צורך דחוף בהשגת מידע מפי הנחקרים, כדי להציל חיי אדם - "פצצה מתקתקת".

החוקרים אינם מפרים את דיני המשפט הבינלאומי, מפני שהאמצעים פיזיים אינם עינויים או יחס אכזרי, לא אנושי או משפיל, האמצעים לא גורמים לסבל וכאב חמור אלא הם כדין.

המדינה טענה כי חוקרי השב"כ מוגנים מפני הליך פלילי כיוון שמתקיים בעניינם סייג ה"צורך" שבסעיף 34יא לחוק העונשין: ""לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו, מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה, ולא היתה לו דרך אחרת אלא לעשותו"". כיוון שתנאי הסעיף התקיימו, ואין על החוקרים אחריות פלילית - הם רשאים להשתמש בלחץ פיזי מתון, במקרה שאין ברירה אחרת.

השימוש באמצעי פיזיים נעשה במקרים החריגים שבחריגים, כדי לשמור על ביטחון המדינה ולהציל חיי אדם. לטענת המדינה, מותר להשתמש באמצעים פיזיים כהגנה על שלום הציבור וביטחון המדינה.

פסק הדין
--------

**הרכב השופטים בפסק הדין**:

**אהרן ברק - הנשיא**, **שלמה לוין - המשנה לנשיא**, **תיאודור אור**, **אליהו מצא**, **מישאל חשין**, **יצחק זמיר**, **טובה שטרסברג-כהן**, **דליה דורנר**, **יעקב קדמי (שופט)**.

### חוות דעת הרוב מפי השופט ברק

השופט ברק, שכתב את חוות דעת הרוב, קבע: חקירת אדם בעצמה פוגעת בחירותו, ולפעמים בפרטיותו של הנחקר. אפילו ללא שימוש פיזי. לכן במשטר דמוקרטי חובה שהסמכות לבצע חקירה תעשה דרך חקיקה ראשית או חקיקת משנה, מכוח הסמכה מפורשת בחקיקה ראשית. החקיקה חייבת לקיים תנאים הדרושים בחוק יסוד: כבוד אדם וחירותו.

השב"כ הסתמך על הוראות ועדת החקירה, והסמכות השיורית של הממשלה. אין להסיק מהוראות אילו שקיימת סמכות לחקירה, כשזו פוגעת בחירותו של הפרט. סמכות שיורית של הממשלה תתקיים כאשר נוצר "חלל מנהלי", שזה לא מתקיים במקרה זה, כי עיקרון חירות הפרט ממלא את החלל. אין לפגוע בחירותו של אדם אלא בהוראות חקיקה שמקיימת את הדרישות החוקתיות. סמכות החקירה או כל סמכות מנהלית, מובנת ביסודה על פי עקרונות היסוד של שיטת המשפט הישראלי.

בכל חקירה עומד להתנגש שני צדי של ערכים או אינטרסים. **האחד**: לחשוף את האמת וזה אינטרס ציבורי. דרך גילוי ומניעת עבירות או פיגועים. **והשני**: להגן על כבוד אדם וחירותו של הנחקר. במדינת חוק, ומשטר דמוקרטי, אין להשתמש בכל האמצעים כדי לחשוף את האמת. האפשרות להילחם בפושעים ומחבלים, ורוצים לפגוע בכבוד אדם וחירותו, ייעשו שהפגיעה הנה לתכלית ראויה, והפגיעה אינה מעבר לנדרש. ואמצעי שאיננו נדרש לצורך החקירה עצמה אינו חוקי. יש לעשות איזון בין הערכים הללו, כדי להגיע לכללי החקירה הסבירה.

#### חקירה סבירה

חקירה סבירה מתבצעת ללא עינויים, ללא יחס אכזרי או בלתי אנושי או יחס משפיל. וזה עולה גם במסקנתו של המשפט הבינלאומי ההסכמי שישראל חלק ממנו. איסורים אלו, הם מוחלטים ואין בהם חריגים. אלימות בזמן חקירה מעמידה את החוקר לאחריות פלילית ומשמעתית. אפשר לקיים חקירה יעילה גם בלי אלימות. יש שיטות מתוחכמות במסגרת הדין שעומדות לצד החוקרים.

#### אמצעי חקירה פסולים

* **כבילת הנחקר באזיקים** מקובל הוא, כדי לשמור על ביטחון החוקרים, כך טענה המדינה, אך כבילת הנחקר בתנוחת "שבאח" הוא מיותר לטענת העותרים. אין רואים הצדקה לכבול ידו של הנחקר בצורה אגרסיבית וזה אמצעי פסול. כנגד מניעת בריחת אסיר, או שמירה על ביטחון החוקרים עומדת לצידם שיטות יעילות יותר ופחות מכאיבות.
* כמו כן **תנוחת "שבאח"** פסולה ולא עומדת בסמכויות כלליות של חקירה הוגנת ואינה סבירה. פגיעה בכבודו של הנחקר, בשלמות גופו ובזכויותיו מעל הנדרש, אין לראות בכללים אילו כסמכות כללית של החקירה.
* **כיסוי ראש** של הנחקר למניעת קשר עין בין חוקרים ונחקר, מקובל עלינו מטעמים אילו, אך שיטת כיסוי ראש על ידי שק שעלול לגרום לחנק לעציר, לא מקובל ויש לנקוט באמצעים שפגיעתם פחותה. למשל, ההמתנה של העצור בתא מעצר, או אפשר לכסות את עיניו של הנחקר באופן שלא יסבול. השימוש בשק כיסוי ראש למניעת קשר עין אינו עומד בתנאי חקירה הוגנת וסבירה. בכך אמצעי זה אינו בסמכות והוא פסול.
* **השתמשות בתנוחת "שבאח" כוללת השמעת מוזיקה בעצמה חזקה** גורמת סבל רב לנחקר, השימוש באמצעי זה היינו פסול. הטכניקות האלו ננקטו גם במדינות זרות כמו אנגליה. ונקבע שם שאינם בהגדרת עינויים. אך הוגדרו כיחס לא אנושי ומשפיל, ולכן הם אסורים.
* **מניעת שינה** מהנחקר לזמן רב כאשר המטרה לשבור את רוחו ולדבר, אינה עומדת בגדר חקירה הוגנת וסבירה.

#### סמכותם של אנשי שב"כ לבצע חקירות

- לפי פקודת הפרוצדורה הפלילית הסמכות קיימת כמו החקירה של שוטר. והיא לא כוללת אמצעים פיזיים.

- כזכור, המדינה טענה שסייג ה"צורך" מסמיך את חוקרי השב"כ לחקור עצורים באמצעים פיזיים במקרה של פצצה מתקתקת. בית המשפט דחה טענה זו. סייג הצורך נועד למקרים נקודתיים, אך אינו יכול להיות נוהג קבוע הכולל מדיניות והנחיות. בנוסף, פטור מאחריות פלילית לא מהווה כשלעצמו מקור סמכות: "עצם העובדה שפעולה מסוימת אינה מהווה עבירה פלילית (בשל הסייג של "צורך"), אין בה, כשלעצמה, כדי להסמיך את המינהל לבצע אותה פעולה ובכך לפגוע בזכויות האדם".

המסקנה היא כי אין לממשלה או לשב"כ סמכות לקבוע הנחיות כלליות והיתרים לשימוש באמצעים פיזיים במהלך חקירת חשודים בפעילות עוינת. שימוש כזה הוא פגיעה בכבודו וחירותו של הנחקר. האחריות הפלילית של החוקרים בגין שימוש באמצעים פיזיים אסורים תיבחן לפי הנסיבות במסגרת סייג הצורך, הן במסגרת שיקול דעתו של היועץ המשפטי לממשלה בהחלטה אם להעמיד לדין, והן בבית המשפט, אם תהיה העמדה לדין. אך סייג הצורך אינו מקור המסמיך שימוש באמצעים פיזיים.

הוחלט להפוך את הצו על תנאי לצו החלטי.

### דעת יחיד של השופט י' קדמי

השופט קדמי סבר שהנחיות ועדת השרים בשימוש באמצעים פיזיים בחקירות, אינן בסמכות ואינן כדין, וכי יש להסדיר את הסוגיה בחקיקה ראשית ומפורשת. נוכח חובתה של המדינה להגן על קיומה, ועל שלום הציבור מפני ארגונים חבלנים, זכותה של המדינה להגנה עצמית מפצצה מתקתקת. נוכח זאת, השופט י' קדמי סבר שיש להשעות כניסת פסק הדין לתוקף למשך שנה אחת, שבמהלכה תוכל הכנסת לחוקק חוק מפורש וברור. עד אז יוכלו חוקרי השב"כ להשתמש באמצעים פיזיים בנסיבות נדירות ובתנאי שיקבלו הסמכה מפורשת מהיועץ המשפטי לממשלה.

בעקבות פסק הדין
---------------

בשנת 2000 פרסם מבקר המדינה דוח בו נדרש שכל החקירות בשנים 1988–2000 שבהן נעשה שימוש באמצעים שהותרו על ידי ועדת לנדוי, תיבדקנה על ידי ועדת שרים.

בשנת 2002 נחקק חוק שירות הביטחון הכללי, שקבע מסגרת חוקית לביצוע פעילות השב"כ. בחוק לא נכללה התייחסות לשימוש באמצעים פיזיים במסגרת חקירות.

בדצמבר 2017 הבדיל בית המשפט העליון בפסק הדין בג"ץ אבו גוש בין "עינויים" לבין "אמצעים מיוחדים" שהם מעשים אסורים שאינם עולים כדי "עינויים". בפסק הדין נקבע ש"עינויים" אסורים בכל מקרה, אך שלגבי אמצעים מיוחדים יכולה לעמוד "הגנת הצורך" במקרים המתאימים. בית המשפט העליון לא הבהיר אלו אמצעים עולים כדי עינויים.

לקריאה נוספת
------------

* דני פילק, "האם הפצצה המתקתקת אכן מתקתקת?", מדיקל, 2009, עמ' 17–23.

קישורים חיצוניים
----------------

* בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל ושירות הביטחון הכללי, ניתן ב-6 בספטמבר 1999
* אהרן ברק, ‏זכויות אדם וביטחון לאומי, **משפטים** ‏ל"ח, 2008, עמ' 29–41
* חאלד גנאים, דורון מנשה ומרדכי קרמניצר, גבולות השימוש בכוח קטלני בעת מעצר, **מחקרי משפט**, כ"ה(3), 2009, עמ' 703–734, באתר JSTOR
* מרדכי קרמניצר, טרור ודמוקרטיה והמקרה של ישראל, **המשפט**, י"ד, 2010, עמ' 9–34
* אתר למנויים בלבד  אליקים רובינשטיין, הביטחון והמשפט: מגמות, הפרקליט מ"ד, 1999, עמ' 409–422
* עו"ד יוסי וולפסון, שקרים לבנים: בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נ' ממשלת ישראל ואח' (פסק דין מיום 6 בספטמבר 1999), באתר המוקד להגנת הפרט, 1 במרץ 2011
* הזכות שלא להיות נתון עינויים, באתר האגודה לזכויות האזרח בישראל, 7 בינואר 1996
* עינויים, באתר המוקד להגנת הפרט
* אתר למנויים בלבד חיים לוינסון, עלייה חדה בעינויים בחקירות שב"כ, באתר הארץ, 06 במרץ 2014
* אירית בלאס, להקדים תרופה למכה: מעורבות אנשי רפואה בעינויים והתעללות, דוח תקופתי אוקטובר 2011, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ורופאים לזכויות אדם
* אלה לוי ויינרב, ‏יישום ועדת טירקל ישפר את מעמד ישראל בעולם", באתר גלובס, 17 בפברואר 2014
* שיטות חקירה משטרתית, באתר "קו למשפט"
* עוז רוזנברג, הסנגוריה משנה את נהליה: תפעיל פרקליט כונן כדי למנוע חקירות פסולות, באתר הארץ, 4 בנובמבר 2012
* אתר למנויים בלבד אביגדור פלדמן, כך ניסיתי להילחם בעינויי השב"כ וכמעט הצלחתי, באתר הארץ, 28 בדצמבר 2017
	+ אתר למנויים בלבד דן מרידור, "מעולם לא חתמתי על היתר למעשי אלימות או עינויים", באתר הארץ, 4 בינואר 2018
* עודד גבעון, ‏שימוש באלימות בחקירות השב"כ או אלמנט המיידיות והגנת הצורך, **משפט וצבא** 10, אוגוסט 1989, עמ' 93–105
* עודד מודריק, ‏"ביטחון ומשפט – שאלה של איזון סביר", **משפט וצבא** 17, תשס"ד, עמ' 37–48
* אליקים רובינשטיין, ‏"על ביטחון וזכויות אדם בימי לחימה בטרור", **משפט וצבא** 16, 2003, עמ' 765-787

הערות שוליים
------------

1. ↑  ספר (מצב האומה) מדיניות ציבורית בין חברה למשפט- שלמה מזרחי/אסף מידני. פרק רביעי, עמ'134–157, סעיף 4.1 ו 4.3
2. ↑  תנוחת "שבאח": הנחקר כבול בידיו מאחורי גבו, יושב על כיסא קטן ונמוך. מושב הכיסא מושפע קדימה כלפי מטה ידו האחת של הנחקר כבולה לאחור מתחת למסעד הכיסא.. ידו האחרת כבולה מעליו. על ראש הנחקר מולבש שק אטום, המגיע עד לכתפיו. בחדר מושמעת מוזיקה חזקה.
3. ↑  חוק יסוד: כבוד אדם וחירותו סעיף 2, 4, 5 ו-8.
4. ↑  חוק יסוד: סעיף 40 לחוק יסוד הממשלה
5. ↑  סעיף 2(1) לפקודת הפרצדורה הכללית
6. ↑  סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד אדם וחירותו.
7. ↑  פסקה 36 לפסק דינו של השופט ברק.
8. ↑  בג"ץ 5722/12 אסעד אבו גוש נ' היועץ המשפטי לממשלה, ניתן ב־12 בדצמבר 2017