**בג"ץ 3071/05 לוזון ואח' נגד ממשלת ישראל** (שאוחד לדיון יחד עם שתי עתירות נוספות: בג"ץ 3938/05 בר-און ואח' נגד משרד הבריאות ובג"ץ 4013/05 שיבר ואח' נגד מדינת ישראל) עוסק בעתירה של חולי סרטן כנגד אי הכללתן של תרופות, לטיפול במחלת סרטן המעי הגס וסרטן הערמונית, בסל שירותי הבריאות.

חשיבותה של פסיקת בג"ץ זו היא בדיון המשפטי העוסק בסוגיית הזכות לשירותי בריאות כזכות חוקתית. בעניין זה בג"ץ פסק, לאחר דיון משפטי מנומק, כי אין זכות חוקתית למימון תרופה פרטנית וכי רק בנסיבות חריגות ויוצאות דופן תקום חובה חוקתית על רשויות המדינה לממן תרופה פרטנית. בהתאם נקבע כי במקרה של העתירה לא הוכחה פגיעה בזכות חוקתית הנ"ל.

עניין חשוב נוסף שנידון בבג"ץ זה הוא בחינת התנהלות הוועדה הציבורית להרחבת סל שירותי הבריאות בעת שהיא דנה בבקשות להוספת טכנולוגיות לסל. בהקשר זה נפסק בבג"ץ כי הוועדה התנהלה כראוי ולא נפל פגם בהחלטתה.

רקע
---

חוק ביטוח בריאות ממלכתי קובע, בין היתר, מהם השירותים הרפואיים הנכללים בסל שירותי הבריאות שמבוטחי קופות החולים זכאים לקבל. השירותים הרפואיים הכלולים בסל השירותים מפורטים בחוק וכוללים אלפי תרופות, אביזרים רפואיים, פרוצדורות ועוד.

משרד הבריאות שואף ליצור סל שירותי בריאות שייתן מענה מאוזן לכלל החברה, באופן שיבטיח תשתית רחבה להענקת טיפול רפואי הולם ומענה רחב לצרכים השונים והרבים הקיימים בחברה. משרד הבריאות עושה זאת תוך הקצאת המשאבים המוגבלים הקיימים לרשותו באופן היעיל ביותר.

החוק קובע מנגנון המאפשר עדכון, הרחבה ושינוי של סל שירותי הבריאות מעת לעת, זאת בהתאם להתפתחויות טכנולוגיות מסוימות, בכפוף לסדרי העדיפויות של הממשלה בתקציב המדינה. לאורך השנים התעורר הצורך במנגנון שיסייע לממשלה בגיבוש החלטה אלו טכנולוגיות ספציפיות ניתן להוסיף לסל שירותי הבריאות, במסגרת התקציב שנקבע לכך. כמענה לכך, הוחלט על הקמת ועדה ציבורית מיוחדת – היא "הועדה הציבורית להרחבת הסל" או בקיצור "ועדת הסל".

העובדות
-------

בשנת 2005, בזמן הגשת העתירות, התקבלו במשרד הבריאות 400 בקשות שונות להוספת תרופות וטכנולוגיות חדשות לסל הבריאות. הבקשות הועברו לוועדה הציבורית להרחבת הסל וזו קיימה מספר ישיבות שבסופן דירגה את התרופות לפי סדר קדימויות.

ביום 21 במרץ 2005 הציגה וועדת הסל את המלצותיה בפני הממשלה וביום 13 באפריל 2005 התקבלה החלטת ממשלה שבמסגרתה אושרה הוספה של תרופות וטכנולוגיות חדשות לסל בהתאם לטבלה שצורפה לאותה החלטה. עם זאת, תרופות מסוימות, לסוגים שונים של מחלת הסרטן, אשר לא דורגו בעדיפות גבוהה על ידי חברי הוועדה נותרו מחוץ לסל ועל רקע זה הוגשו העתירות.

העותרים, חולים בסוגים שונים של מחלת הסרטן, התקשו לממן את רכישתן של התרופות עליהן המליצו רופאיהם:

* העתירה בבג"ץ לוזון הוגשה על ידי חולים בסרטן המעי הגס אשר ביקשו לכלול בסל את תרופת האווסטין (Avastin).
* העתירה בבג"ץ בר-און הוגשה על ידי חולים בסרטן הערמונית אשר ביקשו לכלול בסל את תרופת הטאקסוטר (Taxotere).
* העתירה בבג"ץ שיבר הוגשה על ידי חולים בסרטן המעי הגס אשר ביקשו לכלול בסל את תרופת הארביטוקס (Erbitux).

שלוש העתירות אוחדו לדיון אחד.

ממועד הגשת העתירות ועד קיום הדיון בהן הספיקה ממשלת ישראל לבצע הרחבה נוספת של הסל. בהתאם, החל מיום 20 בספטמבר 2006 נוספו לסל התרופות אווסטין וטקסוטר. תרופת הארביטוקס אליו התייחסה העתירה בבג"ץ שיבר נותרה מחוץ לסל.

לאור ההרחבה האחרונה, הסעדים שביקשו העותרים לוזון ובר-און הפכו לא רלוונטיות ולכן העתירות נמחקו ואילו העתירה בבג"ץ שיבר נותרה להכרעה.

טענות הצדדים
------------

### טענות העותרים

1. אי הכללתה של תרופת הארביטוקס בסל מהווה פגיעה בזכותם החוקתית של העותרים לחיים, לשלמות הגוף ולכבוד, זכויות המעוגנות בחוק יסוד כבוד האדם וחירותו.
2. שיקול דעתה של ועדת הסל והחלטתה שלא לכלול את תרופת הארביטוקס בסל לקתה בחוסר סבירות ומהווה הפליה לרעה של העותרים אל מול חולים אחרים אשר תרופתם כן נכללה בסל.
3. העותרים טענו שמחיר התרופות גבוה מידי והציעו מספר פתרונות בניסיון להפחית את מחיר התרופות שאינן נכללות בסל לרווחת ציבור החולים הזקוק להן.

### תשובת המדינה

1. המדינה דחתה את טענת העותרים לפגיעה בזכות חוקתית. בהקשר זה המדינה ביקשה מבית המשפט להימנע מקביעת זכות חוקתית כללית לבריאות וזאת כי חוק יסוד כבוד האדם וחירותו מגדיר רק את המסגרת לזכויות ולא מגדיר זכות ספציפית לבריאות ולטיפול רפואי.
2. החלטת ועדת הסל כפופה למגבלות תקציב. במקרה הספציפי של תרופת הארביטוקס מדובר בתרופה חדשה אשר באותה העת לא היה ידוע אם יש בתרופה כדי לתת מענה לחולים בסרטן המעי הגס. בהתחשב בכל אלו הוועדה לא הפלתה לרעה את העותרים וקיבלה החלטה סבירה, עניינית וכדין.
3. בכל הנוגע להצעות העותרים להוזלת מחיר התרופות שאינן נכללות בסל, השיבה המדינה כי העותרים היו צריכים קודם כל לפעול למימוש ההצעות בדרכים הפורמליות המקובלות אל מול הרגולטור הרלוונטי ומשלא עשו כך יש לדחות את הצעותיהן.

הכרעה
-----

העתירה נדחתה – בג"ץ קבע כי העותרים לא הוכיחו פגיעה בזכות חוקתית וכמו כן נקבע כי לא נפל פגם בהתנהלות ועד הסל ובאמות המידה המנחות אותה בעת קביעת סדרי העדיפויות בין התרופות והטכנולוגיות שהתבקשו להיכלל בסל.

דיון משפטי - הנמקה
------------------

**השופטת דורית ביניש בדיון בטענה לפגיעה בזכות חוקתית:** העתירה עוסקת בזכות לטיפול רפואי ובקבלת טיפול רפואי-תרופתי במימון ציבורי - הזכויות הנ"ל אינן מנויות במפורש במסגרת חוקי היסוד.

השופטת מפנה לשורה של פסקי דין של בג"ץ שם ניתן לראות שהזכויות החוקתיות שחוק יסוד כבוד האדם וחירותו מונה עשויות לכלול היבטים מתחום הבריאות, אבל טרם נידונה השאלה מהם אותם שירותי בריאות שיבואו בגדר אותן זכויות חוקתיות ומה היקפן, אם היקפן יהיה הרמה הבסיסית המינימלית של שירותים הדרושים לקיום אנושי בחברה או רמה גבוהה יותר של שירותים (העניין נותר ב"צריך עיון").

התפיסה המקובלת של בית המשפט העליון היא זהירות מהתערבות בנושאים של מדיניות כלכלית וקביעת סדרי עדיפויות לאומיים שהרי זו אחריותן של הרשות המחוקקת והרשות המבצעת, כך קובעת השופטת ביניש.

בחינה השוואתית של האמנות הבינלאומיות וחוקותיהן של מדינות שונות מלמד שהיקף הזכות לבריאות, מידת ההגנה עליה ואופן מימושה משתנה ממקום למקום אבל מאופיין בגישה זהירה המושפעת מזמינות המשאבים הציבוריים ומיכולותיה הכלכליות של כל מדינה ומדינה – כך גם בישראל.

תרופת הארביטוקס היא תרופה חדשנית, הנתונים הידועים בדבר יכולתה להציל חיים או להאריך אותם אינם ברורים ואף שנויים במחלוקת וזאת לצד עלותה הגבוהה. משכך, היא אינה יכולה להיכלל בגדר שירותי בריאות בסיסיים הנדרשים לשם קיום אנושי מינימלי בחברה. לאור האמור קבעה השופטת, כי לא הוכחה פגיעה בזכות חוקתית של העותרים לקבלת שירותי בריאות.

גם בחינת המישור החוקי (להבדיל מהמישור החוקתי) הביא את השופטת לקבוע כי לא הוכחה פגיעה שלא כדין בזכות העותרים לקבל שירותי בריאות ציבוריים.

במצב החוקי הקיים, היקף הזכות החוקית לשירותי בריאות ציבוריים (שירותים שמעבר לסל היסוד) נגזרת מחוק התקציב. ועדת הסל היא המייעצת לגורמים הרלוונטיים בעניין קביעת סדרי העדיפויות בין הטכנולוגיות החדשות לצורך הרחבת הסל ובית המשפט לא יעמיד את עצמו במקום אותה הוועדה בשעה שהמלצות הוועדה התקבלו בהליך תקין וענייני – וכך היה במקרה שבעתירה.

**השופטת ביניש בדיון בעניין שיקול דעתה של ועדת הסל:** ועדת הסל כרשות ציבורית חייבת להתחשב במגבלות תקציביות במסגרת שיקול הדעת שנתון לה. כמו כן, חוק ביטוח בריאות ממלכתי אוסר על הוספת שירותים לסל ללא מציאת מימון מתאים. בהתחשב בכל אלו, השיקול התקציבי לגיטימי, אמות המידה שוועדת הסל שמה לנגד עיניה הן ענייניות וסבירות ואין בהן זלזול בחיי אדם.

המלצתה של ועדת הסל שלא לכלול את תרופת הארביטוקס בסל אינה מהווה הפליה פסולה של העותרים שכן בנסיבות בהן המשאבים הציבוריים מוגבלים ולא מספיקים לכל הצרכים והנצרכים קיים צורך בקביעת סדר עדיפויות שמעצם טבעו יוצר הבדלים בין אדם לאדם ובין קבוצה לקבוצה – השופטת ביניש קובעת כי הבדלים אלו אינם מהווים אפליה פסולה כל עוד הם מבוססים על שיקולים עניינים וסבירים.

**השופטת ביניש בדיון בהצעות העותרים להוזלת מחירי התרופות:** השופטת ביניש מתייחסת בקצרה להצעות העותרים ומעלה תהיות לגבי מימוש הרעיונות שהועלו. הצעות העותרים עשויות להעלות סוגיות משפטיות שונות. כמו כן, הדבר ידרוש בדיקה מקיפה ומעמיקה של כל ההיבטים הנוגעים בדבר על ידי משרד הבריאות ושאר הגורמים הרלוונטיים. בהתחשב בכל אלו פסקה השופטת כי לא ניתן לדון בכל ההצעות ולא ניתן להעניק את הסעד הנ"ל שביקשו העותרים.

**החלטת יתר חברי המותב:**

השופט אשר גרוניס - מסכים עם פסיקתה של השופטת ביניש.

השופטת מרים נאור - מסכימה ומדגישה כי טווח התערבותו של בית המשפט בעניין תיעדוף התרופות והטכנולוגיות צריך להיות צר. בנוסף, היא מדגישה כי בפני ועדת הסל עמדה התמונה הרחבה והיא שקללה את מירב הנתונים ובמקרה זה אין מקום להתערב בהחלטת ועדת הסל.

בעקבות פסק הדין
---------------

* בשנת 2009 המליצה ועדת הסל לראשונה לכלול את תרופת הארביטוקס (Erbitux) בסל התרופות.
* פסק הדין בעניין לוזון אוזכר בפסיקות שונות ובערכאות שונות 36 פעמים בהקשרים שונים ושימש כהלכה פסוקה. כך למשל בבג"ץ 434/09 מיכאל דוידוב נגד שר הבריאות פסק השופט יורם דנציגר (בהסכמת השופטות דורית ביניש ואילה פרוקצ'יה), בעניין דומה למקרה לוזון, כי אין להתערב באמות-המידה המנחות את ועדת הסל בקביעת סדרי העדיפויות. בהתאם, דחה השופט את עתירת דוידוב להורות על הכללת תרופת הרבלימיד לטיפול בסרטן מסוג מיאלומה נפוצה בסל שירותי הבריאות.
*

ראו גם
------

* סל הבריאות
* חוק יסוד כבוד האדם וחירותו
* משרד הבריאות
* תקציב המדינה

לקריאה נוספת
------------

* זוהר יהלום ושגב שני, רוקחות ומשפט, "היבטים משפטיים של עדכון סל התרופות", רפואה ומשפט, גיליון 24 (מאי 2001) עמודים 97-103 (אורכב 09.12.2015 בארכיון Wayback Machine)
* רוני קציר, "טיפול שורש לסל הבריאות: מרחיבים את גבולות הדיון", מעשי משפט, כרך ג' 2010 עמודים 229-256. (אורכב 28.08.2014 בארכיון Wayback Machine)

קישורים חיצוניים
----------------

* אתר משרד הבריאות:
	+ מידע על הוועדה הציבורית להרחבת סל שירותי הבריאות לשנת 2009
	+ המלצת ועדת הסל לשנת 2009 - הכללת תרופת הארביטוקס (Erbitux) לסל
* אתר למנויים בלבד רוני לינדר, האנשים שיחליטו מה יכלול סל התרופות ב-300 מיליון שקל: רופאים, רב, כלכלנים ואקדמאים, באתר TheMarker‏, 20 באוקטובר 2015
* רנן נצר, ‏"תפקיד של אלוהים": כל הלחצים על ועדת סל התרופות, באתר גלובס, 9 בנובמבר 2013
* מרכז המחקר והמידע של הכנסת: מסמך לקראת דיון בכנסת בנושא הכנסת טכנולוגיות חדשות לסל
* The Medical אתר הרופאים של ישראל - מאמר דעה - מודל מוצע לתיעדוף ולבחירת הרכב הסל בהתחשב בתנאים הקיימים

הערות שוליים
------------

1. 1 2  חוק ביטוח בריאות ממלכתי, תשנ"ד-1994
2. ↑
3. ↑  חוק יסוד כבוד האדם וחירותו, התשנ"ב-1992
4. ↑  בג"ץ 494/03 עמותת רופאים לזכויות אדם נ' שר האוצר, פ"ד נט(3) 322, פס' 16 ו-18 מפי הנשיא א' ברק (2004)
5. ↑  רע"א 4905/98 גמזו נ' ישעיהו, פ"ד נה(3) 360, פס' 20 (2001)
6. ↑  כתבי האמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות, 1966, סעיף 12 ו-2
7. ↑  הש' בייניש מפנה לנוסח החוקה של דרום אפריקה:
8. ↑  אהרון ברק, "הקדמה" זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות בישראל 8–9 (יורם רבין ויובל שני עורכים, 2004)
9. ↑  חוק זכויות החולה, תשנ"ו-1996