**בג"ץ 4293/01 משפחה חדשה ואח' נגד שר העבודה והרווחה** ניתן בשנת 2009 ועוסק במעמדה החוקתי של הזכות לאמץ ילד ובהגבלה על גילם של ההורים המאמצים. בית המשפט נמנע מלהכריע בשאלה אם יש זכות חוקתית לאמץ. הוא קבע ש"כלל הפרש הגיל המרבי", הקובע כי באימוץ בין-ארצי הפרש הגילאים המרבי בין המבקשים לאמץ לבין הילד המועמד לאימוץ לא יעלה על 48 שנים, אינו עולה בקנה אחד עם אמות המידה של המשפט המנהלי, ועל כן יש להפעיל שיקול דעת וגמישות ולאפשר גם שתהא חריגה בגיל המבקשים לאמץ. הסמכות להתיר חריגה מצויה בידי הוועדה הסטטוטרית לאישור אימוץ, וניתן לערער על החלטות של עמותות לאימוץ בין ארצי אם אלו דוחות בקשות אימוץ בשל כלל הפרש הגיל המרבי.

רקע
---

#### אימוץ ילדים

זוגות שאינם מסוגלים להרות, יחידים וזוגות המעוניינים לאמץ ילד מסיבות אחרות, יכולים לאמץ ילדים בהתאם לקריטריונים שנקבעו בישראל. לדוגמה: זוגות חשוכי ילדים רשאים לאמץ תינוק עד גיל שנתיים, זוגות ללא ילדים ביולוגים המבקשים לקדם את תורם לאימוץ והורים לילדים ביולוגים רשאים לאמץ ילד מבוגר שהוא בעל צרכים מיוחדים. משנת 1998 החוק מאפשר לאמץ בישראל ילד ממדינה זרה. אימוץ בין ארצי יכול להיעשות רק באמצעות עמותה מוכרת שקיבלה אישור לעסוק באימוץ בין-מדינתי. אימוץ שלא באמצעות עמותה מוכרת הוא עבירה על החוק. העמותות לאימוץ בין ארצי פועלות בארצות שונות, והעמותה זקוקה לרישוי נפרד ביחס לכל מדינה. באימוץ בין ארצי, הפרש הגילים בין ההורים לילד צריך להיות פחות מ-48 שנים. כשמדובר בבני זוג, חייב הפרש הגילים להיות פחות מ-48 שנה בין הצעיר מבני הזוג לבין הילד. כמו כן, לא ניתן לאמץ באימוץ בין ארצי אם טרם מלאו למבקשים 25 שנה, או אם בני הזוג חיו יחד פחות משלוש שנים, אם אינם גרים בישראל לפחות שלוש מתוך חמש השנים האחרונות, או אם הורשעו בעבר בעבירה נגד קטינים, בעבירות מין או בעבירות אלימות.

#### ארגון משפחה חדשה

ארגון משפחה חדשה פועל לקידום זכויות המשפחה בישראל ולמען הכרה במשפחה כיחידה חוקתית. הארגון פועל "להכרה ערכית וחוקתית במשפחה, לרבות, כל התאים המשפחתיים בישראל והשוואת זכויותיהן של משפחות מכל הסוגים והמינים. הארגון מסייע לכל מי שחפץ לבנות זוגיות, הורות ומשפחה". מטרות הארגון הן להביא להכרה בזכות היסוד להקים משפחה בישראל תוך קידום חקיקתו בכנסת של חוק יסוד: המשפחה, המכיר בכל צורות ההתקשרות הזוגית ובמשפחה החד הורית. הארגון פועל להעלאת רמת המודעות הציבורית למעמד המשפחה וחשיפת הציבור למשפחות שאינן נחשבות למשפחה ה"קלאסית" בישראל.

פסק הדין
--------

### רקע

העותרים הם הורים לילדים שאומצו באימוץ בין ארצי, וכן עמותת "משפחה חדשה", שבקשותיהם לאימוץ תינוקות צעירים נדחו על ידי העמותה המוכרת מהטעם שהם אינם עומדים בכלל הפרש הגיל המרבי. עם זאת הותר להם לאמץ ילדים באימוץ בין-ארצי שגילם במועד הגשת הבקשה עומד בפער הגיל המרבי לגילם שלהם.

### השאלה המשפטית

בפני בית המשפט עלתה השאלה אם כלל הפרש הגיל המרבי מהווה פגיעה בזכות חוקתית לאמץ וכן אם הוא מהווה פגיעה בכללי המשפט המנהלי הישראלי.

לדברי העותרים, הזכות למשפחה היא זכות חוקתית, הכוללת את זכות ההורות שניתנת למימוש באמצעות הורות טבעית או בהליך אימוץ. כלל הפרש הגיל המרבי פוגע בזכות זו כיוון שהוא מציב רף נוקשה שלא ניתן לחרוג ממנו. לדבריהם הכלל אינו עומד בתנאי פסקת ההגבלה הקובעת מתי פגיעה בזכות חוקתית תהיה לגיטימית, כיוון שהוא אינו נגזר מהסמכה מפורשת בחוק, אינו הולם את ערכי המדינה, לא נועד לתכלית ראויה ואינו מידתי. כמו כן טענו העותרים שהכלל יוצר אפליה ופוגע בשוויוניות בין הורים המבקשים לאמץ לבין הורים הבוחרים להביא ילדים בדרך הטבעית, בפונדקאות, או בטיפולי הפריה. טענה נוספת היא שהכלל פוגע בטובת הילד המועמד לאימוץ, שכן הוא מונע אימוץ של ילד אשר התנאים במדינת המוצא שלו הם תנאים קשים למחיה. העותרים ביקשו שייקבע שעמותות מוכרות המטפלות בבקשות לאימוץ תורשינה להתיר אימוץ בין ארצי גם כאשר פער הגילאים גדול יותר מ-48 שנים שנקבעו בחוק, וכי ניתן יהיה לערער על החלטת עמותה שתסרב לאפשר אימוץ בשל פער גילים העולה על הפער המרבי.

לדברי שר העבודה והרווחה, הזכות לאמץ אינה זכות יסוד חוקתית במשפט המדינה או במשפט הבינלאומי. הורות טבעית היא זכות חוקתית והמדינה אינה מתערבת בחירות האדם להעמיד צאצאים. אך מוסד האימוץ מעמיד את טובת הילד במוקד העניין ומשכך להורים המבקשים לאמץ אין זכות חוקתית הדומה לזכות להורות טבעית. הכלל גם אינו מפלה את המבקשים לאמץ ביחס לקבוצות האחרות. לדברי השר, כלל הפרש הגיל המרבי נקבע על פי אמות המידה הנדרשות במשפט המנהלי והוא אומץ משיקולים מקצועיים על מנת לקדם את טובת הילד.

### הדין החל

#### דעת הרוב

##### הזכות החוקתית

הנשיאה דורית ביניש, שלדעתה הצטרף המשנה אליעזר ריבלין, ציינה כי הזכות לחיי משפחה ולהורות הוכרה כזכות חוקתית הנגזרת מכבוד האדם. לכל אדם יש זכות טבעית וראשונית להביא צאצאים לעולם ובכך להגשים את היצר הקיומי להעמיד דור המשך הנושא את המטען הגנטי של הוריו. להורה הביולוגי יש זכות להחזיק בילדיו ולגדלם, ולילד יש זכות לגדול בחיק הוריו הטבעיים בשל קשר הדם שביניהם. זהו "הגרעין הקשה" של הזכות החוקתית לחיי משפחה ולהורות. אשר למעמדה של הזכות להורות ולחיי משפחה שלא כתוצאה מהולדה טבעית והורות ביולוגית, למשל דרך אימוץ, זו טרם הוכרעה.

לגישת הנשיאה ביניש מצאה שישנם שיקולים התומכים במתן מעמד חוקתי לזכות האמורה: ראשית, הצורך הקיומי במימוש הכמיהה לילד באמצעות מנגנון האימוץ שווה בעוצמתו לצורך בהולדה טבעית, במיוחד כשהעותרים מדגישים שטובת הילד הוא העיקרון שמוביל את הליך האימוץ. לפיכך, טובת הילד אינה פוגעת בהכרח בקיומה של זכות חוקתית של המבקשים להפוך להורים באמצעות מוסד האימוץ. שנית, האימוץ הוא הליך פומבי וציבורי הדורש התערבות של המדינה בקביעת הסדר להליך האימוץ. משכך ניתן להכיר בזכות האימוץ כזכות חוקתית בשל התלות הרבה במוסדות השלטון. עם זאת ציינה הנשיאה ביניש כי ההכרה החוקתית בזכות להפוך להורה באמצעות מוסד האימוץ היא קשה ורגישה, ומעוררת שאלות רבות בדבר מהות מוסד האימוץ והיחס בין טובת הילד וזכויות ההורים הביולוגיים לבין רצונם של המבקשים לאמץ ילד. עולה גם השאלה לעניין החובות האקטיביות שראוי להטיל על המדינה וההשלכות המשפטיות על מושגים כגון "הורות משפטית" ו"תא משפחתי" בשיטת המשפט הישראלית. הנשיאה ביניש ציינה שמדינות אחרות נמנעו מלתת מעמד חוקתי לזכות לאימוץ ילד ובבית הדין האירופאי לזכויות אדם אף נקבע כי אין לגזור את הזכות לאימוץ מהזכות לפרטיות ולחיי משפחה. כך או כך, לדברי הנשיאה ביניש הסוגיה החוקתית אינה דורשת הכרעה שכן הפתרון יכול להיות במישור המנהלי בלבד. הנשיאה ביניש העירה שגם אם תוכר זכות חוקתית לאימוץ כמבוקש בעתירה, הרי שבנסיבות המקרה הקונקרטי הפגיעה בזכות לא הייתה חמורה, היות שכלל הפרש הגיל המרבי אינו מונע מהעותרים לאמץ ילד אלא רק מונע מהם לאמץ תינוק בן יומו. הנשיאה הוסיפה שלו הוכחה פגיעה בזכות חוקתית, הרי שכנראה היא הייתה עומדת בתנאי פסקת ההגבלה הקובעים את אמות המידה להגבלה על זכויות.

##### המשפט המנהלי

אפליה: לגבי טענת העותרים בדבר אפליה בין המבקשים לאמץ ילד באימוץ בין מדינתי לבין יתר הקבוצות (הורות טבעית, פונדקאות והפריה) ציינה הנשיאה ביניש, שיש שונות רלוונטית בין המבקשים לאמץ ילד באימוץ בין-מדינתי לבין יתר הקבוצות, ועל כן לא מדובר באפליה. יש גם הבדל בין אימוץ פנים ארצי לבין אימוץ בין ארצי: באימוץ פנים ארצי קיימת אפשרות לחרוג ולסטות מהנוהל הדורש פער גילאים מקסימלי של 43 שנים בין המבקשים לאמץ ילד לבין המועמד לאימוץ. לעומת זאת, נקבע כי באימוץ בין מדינתי אין מקום לאפשר חריגה מכלל הפרש הגיל המרבי העומד על 48 שנים. נוכח פער הגיל המרבי בין אימוץ פנים לאימוץ בין ארצי ניתן להניח כי ההצדקה לסטות מפער הגילאים המרבי באימוץ בין-מדינתי יהיה קטן יותר מההצדקה לסטיה באימוץ פנים ארצי. לא מדובר באפליה אלא בשוני הנובע מכך שיש הבדל בגיל המרבי לאימוץ.

אשר לאפשרות הערעור: סעיף 36א לחוק אימוץ ילדים, קובע שוועדת הערר הסטטוטורית שהוקמה על פי החוק מוסמכת לשקול בקשות לחריג מכלל הפרש הגיל המרבי באימוץ בין-מדינתי וזאת בנסיבות מיוחדות ויוצאות דופן. פרשנות ראויה של סעיף 36א מובילה למסקנה שמי שמבקש לאמץ באימוץ בין-מדינתי ונמצא לא כשיר לכך, בין היתר בשל דרישת הגיל המרבי, רשאי לערור בפני ועדת הערר באופן המאפשר בחינה פרטנית של נסיבות עניינו. ועדת הערר מהווה גוף ציבורי בעל מאפיינים מעורבים: מנהליים ומעיין שיפוטיים. על אף שוועדת הערר תשקול מקרים חריגים ואין מטרתה לפרוץ את גבולות כלל הפרש הגיל המרבי, היא תגבש אמות מידה לסטיה מהכלל הנדון ותגבילן למקרים מיוחדים ויוצאי דופן. לדברי הנשיאה ביניש מנגנון החריגה בחוק האימוץ נותן מענה לסעד העיקרי שהתבקש על ידי העותרים לאפשר חריגים לכלל ולנורמה שנקבעה. משכך קיבלה הנשיאה ביניש את העתירה באופן חלקי במובן זה שהאפשרות לסטות מהכלל אינה נתונה בידי העמותות הפרטיות אלא בידי ועדת הערר הסטטוטורית הפועלת על פי חוק האימוץ.

השופט ריבלין קבע כי יש לבדוק את היחס בין בדיקה פרטנית לבין הסדר גורף כך שבדיקה פרטנית תוביל ברוב המקרים לתוצאה מדויקת, ראויה ונכונה מאשר הסדר גורף. קביעת הסדר גילאים כהסדר גורף שאין לחרוג ממנו אינה רלוונטית לעניין טובת הילד וטובת המבקשים לאמץ כאחד, ומהמשפט המשווה ניתן ללמוד כי אין הפרש גילאים אחד ומקובל החוצה גבולות. מתן סמכות לוועדת הערר מניח בהכרח כי הכלל עצמו אינו מוחלט, שהרי אחרת לא הייתה הוועדה מוסמכת לסטות ממנו.

#### דעת המיעוט

##### הזכות החוקתית

השופטת אילה פרוקצ'יה קבעה כי הזכות למשפחה היא זכות מוגנת הממוקמת במקום גבוה במדרג הזכויות, לאחר ההגנה על הזכות לחיים ולשלמות הגוף. המשפט הבינלאומי מכיר בזכות להקים משפחה ואמנות בינלאומיות מעגנות את חשיבות הזכות לכיבוד הפרטיות וחיי המשפחה. זכות המשפחה נתונה לחופש הבחירה של האדם, והשלטון מוגבל בהתערבותו בחופש זה. כמו כל הזכויות המוגנות מפני התערבות גם ההגנה על זכות המשפחה אינה מוחלטת ובמצבים חריגים עשויים החוק והשלטון להתערב ולהצר את היקף ההגנה. במקרה כזה יש לבדוק אם הפגיעה בערך המשפחה עומדת במבחני פסקת ההגבלה. מערך האימוץ נועד לתת מענה הולם לצרכיו של ילד נזקק שהסביבה הטבעית אליה נולד אינה מסוגלת לספק את צרכיו הבסיסיים. השלטון לא צריך לפעול כדי לאפשר את מימוש הזכות, ואין זכות חוקתית לאמץ ילד, אך אדם המחליט לממש את זכות ההורות בדרך של אימוץ מוגן מפני התערבות השלטון. מימוש האימוץ כפוף להסדרים אשר נקבעו על ידי המדינה והם אלו שמקדמים את טובת הילד. מדינת ישראל חתמה ואשררה את האמנה בדבר זכויות הילד. בה נקבע מקומו המרכזי של עקרון טובת הילד, כך שכלל החלטה המתקבלת בעניינו של הילד צריכה להתחשב בטובתו. גם במשפטן של מדינות אחרות אין זכות לאמץ ואף נקבע שאין לראות באימוץ משום זכות חוקתית, מאחר שהכרה כזו עלולה לשבש את האיזון הראוי בין השיקולים והאינטרסים השונים הפועלים בהליך האימוץ. משכך, אין למי שמבקשים לאמץ זכות חוקתית. זכות שבדין או זכות חוקתית לאימוץ אינה מוכרת ועל כן דין טענות העותרים במישור החוקתי להידחות.

##### המשפט המנהלי

השופטת פרוקצ'יה קבעה כי קביעת פער גיל מרבי אינה מהווה אפליה בין הורות טבעית לבין אימוץ. זאת כיוון שהמדינה אינה מעורבת בהורות טבעית, אך היא בהליכי אימוץ המדינה אחראית על רווחת הילד ולכן היא רשאית ואף חייבת לקבוע את תנאי הכשירות. קביעת פער הגילאים המרבי בין ההורה המאמץ למאומץ נעשתה על ידי אנשי מקצוע והכלל אינו שולל את האימוץ, מאחר שאדם שגילו מעל 48 יכול לאמץ ילד שגילו תואם לפער המרבי או פחות ממנו. כלל הפרש הגיל המרבי עומד במבחן הסבירות. הוא מתמקד בטובת הילד, כאשר פער הגיל בין המאמץ למאומץ רואה לעיניו את רווחת הילד המאומץ בנקודות זמן שונות על ציר שנות חייו.

### החלטה

בית המשפט קבע בדעת הרוב שכלל הפרש הגיל המרבי לא מונע מהעותרים את זכותם לאמץ ילד, אלא מונע מהם לאמץ תינוק בן יומו. משכך, סוגיית ההכרה החוקתית בזכות להפוך להורה באמצעות מוסד האימוץ אינה דורשת הכרעה.

העתירה התקבלה באופן חלקי במישור המנהלי, בקביעה שיש אפשרות לסטות מכלל הפרש הגיל המרבי. הסמכות לעשות כן אינה בידי העמותות הפרטיות אלא בידי ועדת הערר הסטטוטורית הפועלת לפי סעיף 36א לחוק האימוץ. הוועדה מחויבת לנהוג בהגינות, סבירות ומידתיות, וכי עמדה השוללת לחלוטין שיקול דעת לחריגה מכלל הפרש הגיל המרבי באימוץ בין ארצי, אינה מקיימת אמות מידה אלו.

ראו גם
------

* אימוץ ילדים
* משפחה
* חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו

לקריאה נוספת
------------

•חנן גולדשמידט, "תעודת הזהות המפוספסת של משפחת ישראלי- השלכות משפטיות של הפסיקה בנוגע לאימוץ על ידי זוג חד מיני" **המשפט** ז (תשס"ב) 217.

•דפנה ברק-ארז, "על סימטריה ונייטרליות: בעקבות פרשת נחמני", **עיוני משפט** כ (תשנ"ו) 197, בעמ' 199–200.

•אהרן ברק, "חוקת המשפחה: היבטים חוקתיים של דיני המשפחה", **משפט ועסקים** טז, (תשע"ד) (דצמבר 2013) 26.

קישורים חיצוניים
----------------

* בג"ץ 4293/01 משפחה חדשה ואח' נ' שר העבודה והרווחה, ניתן ב־24 במרץ 2009
* פורטל השירותים והמידע הממשלתי- אימוץ ילדים
* אתר משרד הרווחה והשירותים החברתיים- שירותי אימוץ
* שמואל דקלו, "בג"ץ קיבל את עתירת משפחה חדשה: הורים שגילם מעל ל-48 יכולים לאמץ תינוק בן יומו", גלובס 24.3.2009
* עפרה אידלמן, "בג"ץ בפסיקה תקדימית: גיל מבוגר לא ימנע מהורים לאמץ ילדים קטנים" הארץ (באתר ואלה!) 25.3.2009
* האתר של ארגון "משפחה חדשה"

הערות שוליים
------------

1. ↑  בג"ץ 4293/01 **משפחה חדשה ואח' נ' שר העבודה והרווחה** (פורסם באתר בית המשפט העליון 24.3.2009)
2. ↑  חוק אימוץ ילדים (תיקון מס' 2), התשנ"ו- 1996
3. ↑  אודות, באתר משפחה חדשה - New Family - הארגון לקידום זכויות המשפחה, ‏2010-05-03
4. ↑  בג"ץ 2245/06 **ח"כ נטע דוברין נ' שירות בתי הסוהר** (פורסם בנבו) 13.6.06.
5. ↑  חוק אימוץ ילדים, תשמ"א-1981 ס"ח 1028, 293.
6. ↑  דברי המשנה לנשיא מצא בע"א 10280/01 **ירוס-חקק נ' היועץ המשפטי לממשלה**, פד"י נט(5)64, 93.