**בג"ץ 7385/13 איתן - מדיניות הגירה ישראלית נגד ממשלת ישראל,** שניתן בעתירה **8425/13 גבריסלאסי ואח' נגד הכנסת** (הדיון בעתירות אוחד), הוא פסק דין של בג"ץ משנת 2014 הדן בעתירה כנגד חוקיות תיקון 4 לחוק למניעת הסתננות, שנחקק בעקבות פסילת תיקון 3 בפסק הדין של בג"ץ אדם נגד כנסת ישראל. בפסק הדין נקבע שתיקון 4, שביקש להסדיר את פעילות מתקן חולות באופן רך יותר מזה שנפסל על ידי בג"ץ בפסק הדין של בג"ץ אדם נגד הכנסת, פוגע מעבר למותר בזכויות האדם ועל כן דינו גם הוא להתבטל. בעקבות פסק הדין חוקקה הכנסת תיקון נוסף לחוק שאף הוא נפסל חלקית בבג"ץ.

רקע
---

במסגרת הניסיון למנוע את הסתננות מאפריקה לישראל חוקקה הכנסת את תיקון 3 לחוק למניעת הסתננות על פיו הופעל מתקן חולות. בבג"ץ אדם נגד כנסת ישראל ביטל בג"ץ את התיקון לחוק ובעקבות זאת חוקק הכנסת את תיקון 4 לחוק ההסתננות שהיה גרסה מרוככת של תיקון 3.

תיקון 4 לחוק למניעת הסתננות
---------------------------

תיקון 4 לחוק למניעת הסתננות קבע בסעיף 30א' שניתן להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה של עד שנה, לאחר שהתיקון שקבע תקופה מקסימלית נפסל בפסק דין אדם. בנוסף, קבע תיקון 4 הסדר חדש של מתקן שהייה, שאינו בית סוהר, בו ניתן לחייב שהות של מסתננים ללא הגבלת זמן. השוהים במתקן שהייה, על פי תיקון 4, חופשיים להתנהל כראות עיניהם, אולם הם מחויבים לחתום נוכחות שלוש פעמים ביום ולשהות בו במהלך הלילה. התיקון קבע כי ניתן להחזיק במתקן השהייה מסתננים אשר נכנסו לישראל החל מיום תוקפו של התיקון וגם מסתננים ותיקים שנמצא קושי בגירושם. לאחר אישור החוק בכנסת ב-10 בדצמבר 2013 הוקם מתקן חולות. במסגרת השהייה במתקן, המסתננים מקבלים תנאי לינה ומזון בסיסיים, לצד תנאים סוציאליים בתחומי הרווחה והבריאות.

פסק הדין
--------

פסק הדין ניתן ב-22 בספטמבר 2014 לאחר שנידון בפני הרכב מורחב של תשעה שופטים בראשות נשיא בית המשפט העליון אשר גרוניס. בפסק הדין השאלות המשפטיות שלגביהן התקבלה ההחלטה הן:

* תוקפו של סעיף 30 א' לחוק
* חוקיותו של תיקון 4 לחוק.

בדעת רוב של שישה שופטים, הוחלט להורות על ביטולו של סעיף 30א לחוק המאפשר בהחזקתם במשמורת של מסתננים לתקופה של שנה. מכאן נקבע כי יחול ההסדר שמופיע בחוק הכניסה לישראל המגדיר כי ניתן לשחרר בערובה מסתנן אשר מוחזק מעל 60 ימים. בדעת רוב של שבעה שופטים הוחלט על ביטולו של פרק ד לחוק, שמשמעותו הייתה סגירתו של מתקן חולות. עד לסגירת המתקן, שהושהתה ל-90 ימים מיום פסק הדין, הורה חבר השופטים לבטל לאלתר את חובת החתמת הנוכחות שלוש פעמים ביום. לגבי הסמכות להעביר מסתננים ממתקן השהייה למשמורת, נקבע שהחל מ-2 באוקטובר 2014 היא תוגבל ל-30 יום.

### עקרי דבריו של השופט עוזי פוגלמן מפסק הדין

תחילה בחן השופט פוגלמן את חוקיותו של סעיף 30א המאפשר להחזיק מסתננים במשמורת לתקופה של שנה. על כך קבע כי אין חולק שהחזקת אדם במשמורת פוגעת בזכותו לחירות, זכות שהוכרה בישראל כזכות יסוד ראשונה במעלה, העומדת בבסיס ערכיה של המדינה. כמו כן, סבר השופט פוגלמן כי סעיף זה פוגע גם בזכות לכבוד ואוטונומיה.
בהמשך קביעתו מצא כי הסדר זה פוגע או מונע מהמסתנן המוחזק במשמורת להגשים את רצונותיו, שאיפותיו ולהיות אדון לגורלו. השופט פוגלמן סיכם את מסקנותיו לאחר עריכת מבחן החוקיות של תיקון 4 וכך בעצם קבע:

1. סעיף 30א מול פסקת ההגבלה- כאשר בדק השופט האם הסעיף עומד בתנאים של פסקת ההגבלה מצא כי בנוגע לפגיעה שנעשתה בחוק מתקיימים התנאים שכן החוק הולם את ערכיה של מדינת ישראל.
2. מבחן התכלית הראויה - את המבחן הזה חילק השופט לשניים ראשית לפי עמדת המדינה שעניינה בירור זהות המסתנן ומיצוי אפיקי היציאה מהארץ, קבע שאכן התכלית היא ראויה.

ביחס לתכלית של בלימת תופעת ההסתננות קבע שהיא בעייתית שכן אם אדם מושם במעצר ככלי ביד המדינה לצורך הרתעת אחרים, זהו דבר בעייתי מאוד, שכן נוצר הרושם כי האדם הוא האמצעי להשגת מטרותיה של המדינה.
לאחר ששקל את מכלול העובדות קבע השופט פוגלמן כי החוק צולח את מבחן התכלית הראויה.

1. מבחן המידתיות - כאן קבע השופט פוגלמן כי התועלת היחסית שבחוק למול שלילתה הממושכת של החירות (זכות) אינה מקיימת יחס מידתי וראוי.

השופט סקר את התמודדות שאר מדינות העולם ולבסוף קבע כי סעיף 30א אינו מידתי ואין מנוס מביטולו, לשם כך יש ליישם את האמור בסעיף 13ו (א)(4) לחוק הכניסה לישראל.
לעניין פרק ד' לחוק, הדרישה להתייצבות של שלוש פעמים ביום בנוסף למיקום המתקן בלב המדבר, מרוחק מכל יישוב ומקום עבודה, קבע השופט כי הדבר פוגע קשות בזכותו של המסתנן לחירות שכן על פי הדרישה המוקפדת מדי להתייצבות, נוצר מצב כפוי בו המסתנן בוחר להישאר בין כותלי המתקן, שכן משך היציאה המותרת קצר מכדי שניתן יהיה לנצלו.

לעניין תפעול המתקן על ידי שירות בתי הסוהר קבע השופט כי עצם היות אנשי השירות מתפעלים את המתקן אין בה כדי לפגוע באופן שאינו מידתי, אבל היא מעצימה את הפגיעה בכבוד ובחירות של המסתננים, שכן אופי המתקן צריך שיהיה אזרחי. עוצמת הפגיעה במסתנן משום החזקתו לתקופה ארוכה אינה עומדת ביחס ישר לתועלת הציבורית המופקת מכך. חברה דמוקרטית אינה יכולה לשלול לפרק זמן כזה את החופש של אנשים אשר לא מהווים סיכון ושאין הם נושאים בעונש כי פשעו. זאת אף אם בצד שלילת חופש זה ישנה תועלת.
בנוסף קבע השופט פוגלמן שההסדר שעוסק במתן סמכות לרשות המנהלית להעביר מסתנן למשמורת פוגע באופן לא מידתי בזכות לחירות וכן בזכות להליך הוגן, מכיוון שהחלטת הרשות אינה עומדת בביקורת שיפוטית יזומה. לאור מכלול מבחנים אלו קבע השופט פוגלמן כי דינו של פרק 4 לחוק הוא בטלות.

### דעת המיעוט

את דעת המיעוט הוביל הנשיא גרוניס, שסבר כאמור כי אין מקום לבטל את הוראת סעיף 30א וכי אין לבטל גם את פרק ד' למעט חובת ההתייצבות בשעות הצהריים. לנימוקו של הנשיא גרוניס, המסקנה כי יש להורות על ביטולו הגורף של תיקון 4 היא מרחיקת לכת, ועל בית המשפט לנקוט זהירות כפולה ומכופלת ולשים לב שרק לפני שנה התערב בית הדין הגבוה לצדק בכך שביטל את תיקון מס' 3 לחוק. כמן כו, גרס הנשיא כי חזקת החוקתיות המחייבת את בית המשפט להניח כי חוק שיצא מהכנסת לא נועד לפגוע בעקרונות הצדק והחוקתיות.

### הכרעת הדין

בדעת רוב הכריע הרכב השופטים על בטלותו של סעיף 30א לחוק המסתננים וכן על ביטולו המלא של תיקון 4 לחוק. עם זאת, ההחלטה תכנס לתוקפה רק בתוך 90 ימים למעט ביטול הסדר ההתייצבות בצהרי היום ויישום הסדר ההעברה למשמורת שייכנסו שניהם לתוקף בתוך 48 שעות. לצורך הכרעת הדין, בית המשפט הגבוה לצדק איחד בין העתירה של עמותת "איתן" לבג"ץ 8425/13 גבריסלאסי ואחרים. איחוד זה, בו בג"ץ שם לנגד עיניו את עקרון זכויות האדם, לרבות הזכות לחופש והזכות לחיים, הוביל את בית המשפט לסגור את מתקן חולות.

ההתייחסות לתושבי השכונות
------------------------

העתירה של גבריסלאסי נדונה ביחד עם עתירה של עמותת איתן, הפועלת בין היתר לחינוך והעלאת המודעות לתופעת ההגירה לישראל שדרשה שהמדינה תעשה יותר למנוע מהמסתננים להגיע לדרום תל אביב. העמותה טענה ששחרור המסתננים בעקבות בג"ץ אדם יביא למעלה מ-2,000 מסתננים ללא אישורי עבודה לשכונות דרום תל אביב ויפגע בתושבי השכונות. העמותה דרשה שהממשלה תפעל לפיזור גאוגרפי נרחב של המסתננים. ולהיות אחראית על מציאת דרכים חלופיות לבעיית שחרור המסתננים. עמותת איתן הציעה להפעיל את מתקן סהרונים כמרכז שהייה פתוח ולהקים מתקנים נוספים כמותו לצד אכיפה מוגברת נגד מעסיקים אשר יעסיקו את המסתננים ששוהים במרכזים הפתוחים.

השופטים ציינו שהם לא מזלזלים במצוקת תושבי שכונות דרום תל אביב, כתבו שהמדינה צריכה למצוא פתרונות יצירתיים לבעיה באופן שאינו פוגע באופן לא מידתי בזכויות אדם ודחו את עתירת עמותת איתן.

השלכות פסק הדין
---------------

פסק הדין גרם לתסיסה בקרב תושבי השכונות, כמו כן גרם לסערה פוליטית, היות שמספר מחוקקים ביקרו את עוצמת התערבות בית הדין הגבוה לצדק, בעבודתם כגוף מחוקק, ומכאן נעשים ניסיונות ליישום תיקונים חדשים אשר יביאו לידי ביטוי את הגשמת מדיניות ההגירה לפי רוח המדינה תוך הקפדה על זכויות האדם של המסתננים. מתקן חולות נסגר ואילו המסתננים יעצרו לתקופה של שנה במקום תקופת זמן של שלוש שנים, פסק הדין פתח את הדלת בפני תיקון 5 (דצמבר 2014)

ראו גם
------

* חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט)

לקריאה נוספת
------------

* יותם גדרון, **השפעת החוק למניעת הסתננות והכליאה ב"חולות" על קהילת מבקשי המקלט בישראל**, אפריל 2014.
* אורי פומסון, **מבקשי מקלט בישראל: חוקי, בלתי-חוקי או משהו לא ברור באמצע? הרהורים מזווית המשפט הבינלאומי בנוגע לחוק למניעת הסתננות, מבזקי הארות פסיקה**, נובמבר 2013.
*

קישורים חיצוניים
----------------

* בג"ץ 7385/13 זרי גבריסלאסי ואח' נ' הכנסת ואח', ניתן ב־22 בספטמבר 2014
* היסטוריית החקיקה של חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט), במאגר חוקי מדינת ישראל באתר הכנסת
* בג"ץ 7146/12 נג'ט סרג' אדם ואח' נ' הכנסת ואח', פברואר 2019
* אביאל מגנזי ועומרי אפרים, מתקן חולות ייסגר, אסור לכלוא מסתננים לשנה, באתר ynet, 22 בספטמבר 2014
* לבטל את "חוק ההסתננות" החדש, אתר האגודה לזכויות האזרח בישראל.
* תיקון #5 לחוק למניעת הסתננות (דצמבר 2014), אתר אסף- ארגון סיוע לפליטים ומבקשי מקלט בישראל

הערות שוליים
------------

1. ↑  חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 4 והוראת שעה), התשע"ד-2013, ס"ח 2419 מיום 11 בדצמבר 2013
2. ↑  סעיף 13ו (א)(4)^ חוק הכניסה לישראל, תשי"ב-1952, ס"ח 111 מיום 5 בספטמבר 1952, באתר "נבו"
3. ↑  חוק יסוד כבוד אדם וחירותו
4. ↑  חוק למניעת הסתננות (עבירות ושיפוט) (תיקון מס' 3 והוראת שעה), התשע"ב-2012, ס"ח 2332, באתר משרד המשפטים