על-פי החוק במדינת ישראל, **מכר מותנה** (בלועזית, קונסיגנציה) נעשה בחוזה בין ספקי הסחורה לבין הסוחרים, בו מתקיימת **תניית שימור בעלות**. תניית שימור הבעלות היא תניה חוזית המתבססת על הוראות סעיף 33 לחוק המכר וקובעת כי הבעלות בטובין תישאר בידי הספק עד תשלום מלוא התמורה וזאת על אף שהחזקה בממכר עוברת לקונה שאף יכול להשתמש בו ולסחור בו, תניית שימור הבעלות מהווה את התניה בחוזה המכר המותנה.

סעיף 33 לחוק המכר מציין כי "הבעלות בממכר עוברת לקונה במסירתו, אם לא הסכימו הצדדים על מועד אחר או על דרך אחרת להעברת הבעלות". בהתאם לכך, הבעלות בממכר תעבור או על ידי מסירתו או בכל דרך או עת אחרת לפי הסכמת הצדדים בחוזה.

הקושי בתניית שימור הבעלות
-------------------------

במצב של מכר מותנה נוצר עימות כאשר הסוחר מוכרז כפושט רגל בין יצרן/ספק המוצרים המעוניין להגדיר את המוצרים כשלו, אחרת לא יקבל את הגמול עליהם לבין נושים של הסוחר בהם שמעוניינים שהסחורה תהיה חלק ממצבת הנכסים של פושט הרגל.

השאלה היא האם מכר מותנה, מהווה משכון. ס' 2(ב) לחוק המשכון: "הוראות חוק זה יחולו על כל עסקה שכוונתה **שעבוד נכס כערובה לחיוב**, **יהא כינויה של העסקה אשר יהא**" כלומר, על כל עסקה שמטרתה שעבוד נכס מסוים על מנת להבטיח את קיום העסקה, גם אם כינו אותה בשם אחר.

במקרה בו נוהגים ע"פ חוק המשכון, עלינו להבחין בין 2 סוגי משכונים:

1. משכון מופקד - ס' 4(2) לחוק המשכון - נכסים שהופקדו פיזית בידי הנושה או שומר מטעמו.
2. משכון רשום - ס' 4(3) לחוק המשכון - ברגע שנעשה משכון בחוזה בין הצדדים עליהם לרשום אותו אצל רשם המשכונות, רק לאחר הרישום הוא תקף כלפי אחרים.

נובע מכך, שכאשר המשכון לא נרשם, הוא לא תקף כלפי גורם שלישי - במקרה שלנו הנושים של הסוחרים, ובמקרה כזה הם אלו שיזכו במוצרים כאשר הסוחר פושט רגל.

האם תניית שימור הבעלות מהווה התחייבות חוזית שמהווה שעבוד נכס למוכר כערובה לחיוב? האם היא מהווה משכון מסווה? אם כן, נוצר עימות בין סעיף 33 לחוק המכר שקובע כי הבעלות בנכס עוברת ע"פ רצון הצדדים, לבין סעיף 2(ב) לחוק המשכון.

### מי מביניהם גובר? השתלשלות הפסיקה

#### פס"ד קולומבו

**רקע**: חברת קולומבו מסרה סחורה לחברת "מאמא יוקרו" תוך הגדרה בהסכם כי מדובר בעסקת קונסיגנציה על ידי תניית שימור בעלות. כאשר נכנסה חברת "מאמא יוקרו" לקשיים כלכליים ומונה לחברה כונס נכסים. חברת קולומבו דרשה חזרה את הסחורה אשר הועברה ל"מאמא יוקרו". בית המשפט **לא הקנה תוקף לתניית שימור בעלות אלא קבע כי מדובר במשכון מוסווה לפי ס' 2(ב) לחוק המשכון.** ביהמ"ש קבע **כי תניית שימור בעלות נועדה להבטיח את תשלום דמי המכר לספק והיא אינה אלא התחייבות חוזית המובטחת באמצעות שעבוד נכס למוכר**.

ביהמ"ש בחן את התכלית הכלכלית וקבע כי כל רצונו של קולמבו הוא להבטיח את קבלת דמי המכר אף אם מזמין הסחורה יהפוך לחדל פירעון, כלומר, מטרתו איננה לשמור את זכות הבעלות כשלעצמה אלא **להשתמש במכשיר הבעלות כאמצעי ביטחון לקיום התחייבויות הקונה**- החייב ('מאמא יוקרו'). דהיינו מדובר בעסקת משכון ועל כן חוק המשכון (סעיף 2(ב)), יחול עליה ומשלא רשמה חברת קולומבו משכון על שמה היא אינה זכאית למעמד מיוחד ותחשב כנושה רגיל, נכסי המריבה הם חלק ממצבת נכסיה של 'מאמא יוקרו'.

בעקבות מתן פס"ד עלו ביקורות רבות, בחלקן נטען שהלכת קולומבו מותירה את הספקים ללא יכולת להגן על עצמם מפני קריסת הסוחרים. בנוסף, הפרשנות שניתנה לס' 2(ב) לחוק המשכון היא פרשנות רחבה שלא תואמת את תכלית החוק, מטרת הסעיף היא למצבים בהם הצדדים לעסקה מעוניינים בשיעבוד חפץ שיהווה ערובה לחיוב.

#### הלכת קידוחי הצפון

על רקע הביקורת על פס"ד קולמבו נפסק פס"ד קידוחי הצפון: מסירת ציוד הנדסי על ידי המערערים למשיבה על מנת שזו תעמיד אותם למכירה פומבית, והשאלה אשר עמדה על הפרק הייתה למי שייך הציוד אשר לא נמכר באותה מכירה. ההסכם קבע בין היתר כי המשיבה רשאית למכור את הציוד במכירה פומבית אך ורק באישור המוכר, ועל כן מדובר בהסכם מותלה במכירת הציוד, ומשלא נמכר הציוד הבעלות בו נשארת בידיו של המוכר.

**בפסק הדין בוטלה הדרישה לרשום את זכותו של הספק אצל רשם המשכונות / רשם החברות כתנאי לעדיפותו של המוכר לעומת יתר נושי החברה.** מעתה, אם לא קיבל הספק את התמורה בעד הסחורה, יוכל ליטול סחורתו מידי החברה (בעייתי מאוד בהליכי הבראת חברות, אך פס"ד אינו מתייחס לכך).

נימוקי ביהמ"ש העליון להכרעתו זו: זכות השעבוד, חרף רישומה, ממילא איננה פומבית; דרישת הרישום היא גזרה שאין הציבור לא יכול לעמוד בה (מקשה על חיי המסחר התקינים), יש לכבד את חופש ההתקשרות החוזית של צדדים להסכם מכר; כיבוד התניה מאפשר את אשראי הספקים ואף מוזיל אותו;

#### פס"ד ויטה פרי גליל

**רקע**: נדונה שאלת מעמדה של תניית שימור הבעלות בעסקת מכר במצב בו הרוכש הוא חדל פרעון. האם די בכך שתניה כזו מופיעה על גבי חשבוניות או תעודות משלוח אשר הונפקו על ידי המוכר ונחתמו על ידי נציג של הרוכש באופן שוטף, על מנת לשמר בידי המוכר זכות קניינית בסחורה? או שמא נדרש המוכר להוכיח מבחינה עובדתית קיומם של סממנים נוספים המעידים על שימור הבעלות מצידו?

פסק הדין "מאשרר" את הלכת קידוחי הצפון, לפיה צדדים חופשיים לעצב את היחסים החוזיים ביניהם כרצונם, וכל עוד לא מדובר בעסקה מלאכותית שנועדה להבריח נכס, **יהיה תוקף לתניה חוזית המשמרת את בעלותו של ספק על סחורה, גם ללא רישום שיעבוד.** ביהמ"ש קבע כי דרך הבחינה של מערכת היחסים בין הצדדים היא דו שלבית:

* תחילה תיבחן האם **כוונת הצדדים אכן הייתה ליצור יחסי שימור בעלות** (בחינה סובייקטיבית, על פי דיני החוזים "הרגילים"),
* ולאחר מכן **תיבחן ההצדקה הכלכלית וההיגיון הכלכלי של עסקה** (בחינה אובייקטיבית) כדי לוודא כי אין מדובר, מהותית, במשכון מוסווה (לפי סעיף 2 (ב)לחוק המשכון).

ביהמ"ש מנתח את הרלוונטיות של תיקון 19 לחוק החברות בהקשר דנן. מסקנתו היא ש"המחוקק העניק לנושה הטוען לשימור בעלות מעמד של נושה מובטח **בהתקיים שלושה תנאים מצטברים**":

1. ההסכם בין הצדדים כלל ת**ניית שימור בעלות** עד תשלום מלא התמורה;
2. מוכח ש**הבעלות בנכס נותרה בידי המוכר,** בשל אותה תנייה;
3. העסקה אינה נופלת בגדר סעיף 2(ב) לחוק המשכון, דהיינו **לא מדובר במשכון מוסווה**

יישום המבחנים ניכר כי במקרה של תניית שימור בעלות המבטיחה פרעון אשראי, ישנה חשיבות מכרעת לניסוח התניה בצורה מפורשת וברורה. העדרה של התייחסות פרטנית והסתפקות בציון התניה על גבי החשבונית עשויה להביא לבטלותה. את הלכת קידוחי הצפון יש לפרש "באופן הגיוני ומידתי המותאם לחיי המעשה ולא באופן גורף ודווקני".

ביהמ"ש אימץ שני מבחני משנה שפורשו בפסיקה המחוזית לצורך הוכחת הכוונה ליצור יחסי שימור בעלות:

1. כאשר מדובר במערכת יחסים מסחרית ארוכת טווח, ראוי (אם כי לא חובה, כל עוד ניתן להוכיח זאת בדרכים אחרות) ש**העניין יוסדר בחוזה כתוב**, ואין די בכך שהצדדים יסתפקו בהסכמה בעל-פה או בציון התניה על גבי חשבונית או תעודת משלוח.
2. ראוי לדרוש מהמוכר להוכיח כי קיים **מנגנון לפיקוח ושליטה** המעידים על כך שהנכס אכן נשאר בבעלותו לאורך הזמן. לחלופין, על המוכר להוכיח שבנסיבות המקרה, לא היה צורך במנגנון כאמור.  משמע, ישנה חשיבות לסוג הנכס הנמכר. כשמדובר במוצר/ים בודד/ים ייתכן ודי בביקור אחת לתקופה אצל המוכר על מנת לוודא כי הנכס לא הועבר לצד שלישי, לעומת מלאים בהיקפים נכבדים שמחייבים כי תבוצע הפרדה במחסני הקונה וכי יינתן לכך דיווח נאות בספרי הקונה והמוכר וכן הלאה.

### סיכום

קיימת הבחנה בין עסקת קונסיגנציה אמיתית, בה הבעלות בסחורה של הספק תועבר רק לאחר שהסחורה תימכר על ידי הסוחר (לשמה נועדה תניית שימור הבעלות), לבין עסקה שמטרתה להבטיח את קבלת התמורה המלאה. כאשר העסקה היא עסקת קונסיגנציה "מובהקת", תוכר בעלות הספק בסחורה מבלי להידרש ביישום שאר המבחנים שנקבעו בפסיקה. עם זאת, אם בהסכם שבין הצדדים נכללה תניית שימור בעלות שתכליתה הבטחת התשלום, הספק יגבר על נושי הסוחר רק אם קיים את המבחנים בפרשת קידוחי הצפון וויטה פרי הגליל.

קישורים חיצוניים
----------------

* הסכם קונסיגנציה כמסווה לעיסקת מכר ומשכון, באתר גלובס, 20 בפברואר 1997
* אלון קפלן, עסקת קונסיגנציה - מזווית הראייה המשפטית, באתר News1 מחלקה ראשונה, 18 באוגוסט 2002

הערות שוליים
------------

1. 1 2  חוק המכר, תשכ"ח - 1968, באתר נבו
2. ↑  ההליך מבקש להסדיר את פירעון החובות לנושים לפי סדרי העדיפות והקדימויות הקבועים בדין. פירוק חברה נעשה על ידי הכרזת חדלות פירעון.
3. ↑  סך כל הנכסים של פושט הרגל אשר יתחלקו בין הנושים השונים של אותו אדם
4. 1 2 3  חוק המשכון, תשכ"ז - 1967, באתר נבו
5. ↑  עסקת משכון – שעבוד נכס כערובה לחיוב המסווה בתור עסקת מכר.
6. ↑  ע"א 455/89 קולומבו מאכל ומשקה בע"מ נ' בנק למסחר בע"מ, פ"ד מה(5) 490
7. ↑  ע"א 2328/**97 דן כוכבי עו"ד נ' אוריאל ארנפלד עו"ד**, נג (2) 353, (בפסק הדין של השופט י' אנגלרד)
8. ↑  ישראל ציגנלאוב, ‏פס"ד קידוחי הצפון, שהכשיר מחדש את השימוש בתניית שימור הבעלות, משקף מהפך תפיסתי בעליון, באתר גלובס, 10 באוגוסט 2003
9. ↑  רע"א 1690/00 מ.ש. קידוחי הצפון בע"מ נ' ורד גוילי מפרקת זמנית ואח', פ"ד נז(3) 385
10. ↑  ע"א 46/11  ויטה פרי הגליל (החדשה) בע"מ נ' עו"ד חנית נוב כונסת נכסים ואח' (נבו, 13.11.2013)
11. ↑  **פרק (חיפה) 48208-05-14 נ' מ.ד. תעשיות פלסטיקה הנדסית בעמ (בהסדר נושים) החברה**, תק-מח 2015(1)