בניגוד למשפט המדינתי הפנים מדינתי, אשר מקורותיו ברורים וידועים ונקבעים במסגרת כללי היסוד של המשפט החוקתי של כל מדינה ומדינה, מקורותיו של המשפט הבין-לאומי הפומבי אינם ברורים.

סעיף 38 לחוקת בית הדין הבין-לאומי (היושב בהאג) קובע רשימה של מקורות שבית הדין צריך לפנות אליהם, ומהם אנו יכולים ללמוד מהם מקורות המשפט הבין-לאומי: 

* הסכמים בין-לאומיים.
* המנהג הבין-לאומי.
* עקרונות כלליים של המשפט.

כמו כן, סעיף 38 מונה שני מקורות משניים שניתן להיעזר בהם בזיהוי המקורות הראשוניים:

* החלטות שיפוטיות.
* כתביהם של גדולי הסופרים המומחים אשר לאומות השונות.

הסכמים בין-לאומיים (אמנות בין-לאומיות)
--------------------------------------

 ערך מורחב – **אמנה (הסכם)**  

האמנה היא במידת מה המקבילה במשפט הבין-לאומי הפומבי לחקיקה במשפט המדינתי.
סעיף 2 לאמנת וינה 1969 (אמנת האמנות) מגדיר אמנה כ"הסכם בין-לאומי הנערך בכתב בין מדינות ומוסדר על ידי המשפט הבין-לאומי". עם זאת, מוכר כי אמנה בין-לאומית יכולה לנבוע מהסכם של ארגון בין-לאומי וגם אין צורך שתעשה בכתב.

האמנה, בניגוד למנהג, מבטיחה ודאות אולם היא חלה רק על הצדדים החותמים על האמנה.

מאידך, הליך יצירת האמנה אינו הליך מהיר ויכול להימשך שנים רבות. כך לדוגמה אמנת וינה שנערכה ב-1969, נכנסה לתוקף רק בשנת 1980 לאחר ש-35 מדינות אשררו אותה (תנאי זה נדרש באמנה עצמה).

המנהג הבין-לאומי
----------------

הסעיף מגדיר: "המנהג הבין-לאומי הוא ראיה לנוהג כללי שנתקבל בבחינת דין".

הגדרה זו מורכבת משני חלקים:

1. נוהג כללי - אלמנט חיובי הקיים בפרקטיקה.
2. שנתקבל בבחינת דין (אלמנט המתבסס על Opinio Juris - על פסק דין או עמדה משפטית, שהוא למעשה אלמנט סובייקטיבי הנוצר באמצעות דעתו של השופט הבא להחליט אם מדובר במנהג או לא).

שני החלקים צריכים להתקיים על מנת שניתן יהיה לקבוע אם קיים מנהג, ולא די באחד בהם. 

דוגמה לנוהג כללי שלא נתקבל בבחינת דין - הוא נוהג פריסת השטיח האדום בפני מנהיג זר ברדתו מהמטוס בבואו לבקר במדינה זרה - זה נוהג כללי המבוצע בכל מדינות העולם, אך אין הוא מעיד על קיומה של חובה משפטית לפרוס שטיח אדום - אם נשיא ארצות הברית יבוא לבקר בישראל ולא יפרסו לו את השטיח הדבר לא יוביל לסנקציות באו"ם נגד מדינת ישראל.
דוגמה זו ממחישה את חשיבות קיומו של הרכיב השני שמבדיל בין כללי נימוס בין-לאומיים (הדדיות) לבין הכללים המחייבים משפטית.

מנהג בין-לאומי הוא למעשה כלל ברירת מחדל - המדובר במשפט מנהגי - ופונים אליו רק במקרה שאין אמנה בין-לאומית.

### התייחסות המדינות השונות למנהג הבין-לאומי

התייחסות של המשפט הפנימי של המדינות למנהג הבין-לאומי שונה מהתייחסות המשפט הפנימי לאמנות.
במשפט הישראלי, לדוגמה, אמנה צריכה להיקלט באמצעות חוק של הכנסת, ובלא חוק שכזה אין לאמנה כל תוקף במשפט הישראלי הפנימי אף אם מדינת ישראל חתמה על האמנה. בניגוד לאמנה, למנהג הבין-לאומי יש תוקף מחייב גם במשפט הפנימי.

### בדיקת קיומו של נוהג

#### בודקים רק מדינות עיקריות ורלוונטיות

נוהג כללי נוצר על ידי "זמן וחזרה" - הנוהג צריך להתקיים לאורך זמן ולחזור על עצמו מספר פעמים בפעולותיהן של מספר מדינות. פסק הדין פאקט האבנה (Paquete Habana) משנת 1900 אשר נדון בפני בית המשפט הפדרלי של המחוז הדרומי של פלורידה, דן בתחולתו של המנהג על המשפט הפנימי.

בית המשפט קובע כי מצד אחד לא מספיק לבדוק מה עושות שתי המדינות שהן צד לסכסוך (כי זה לא כללי) ומאידך לא ניתן לבדוק מה עושות כל המדינות (כי אף פעם לא תהיה הסכמה בין כל מדינות העולם). מסיבה זו מחליט בית המשפט כי על מנת לבדוק אם קיים מנהג יש לבדוק את ההתנהגות של מדינות מסוימות. באותו מקרה תפסה ארצות הברית כלי שיט של מדינת קובה והלאימה אותו. על מנת לבדוק אם ניתן לעשות זאת בדק בית המשפט מה עושות מדינות שהן מעצמות ימיות - בריטניה, צרפת, הולנד וארצות הברית וקובע למעשה כי יש לעשות חיתוך בין שני קריטריונים בבחירת המדינות לצורך ההשוואה.

מחד בוחר בית המשפט מדינות שהן מעצמות, מאידך בוחר מדינות ימיות, ולמעשה בית המשפט עושה חיתוך בין קבוצת ה"מעצמות" לקבוצת "המדינות הימיות". המסקנה העולה מפסק הדין שיש לבחון את מעשיהן של **המדינות העיקריות והרלוונטיות**. כך לדוגמה, בסכסוך בנושא נפט נבחן את נוהג המדינות שיש בהן נפט. בסכסוך בנושא לוויינים נבחן את נוהגן של כל המדינות שלהן יש לוויינים, ובסכסוך בנושא שטחים כבושים יש לבחון את נוהגן של כל המדינות המחזיקות בשטחים כבושים.

#### בחינת עמדה של מדינה ביחס לנוהג

כאשר ירצה בית המשפט לבדוק את קיומו של נוהג, עליו להשתמש בכלים של המשפט הפנימי והפוליטיקה הפנימית של המדינה:

* חקיקה לאומית.
* הצהרות של מדינאים ופוליטיקאים.
* צווים והוראות של רשויות המדינה.
* החלטות בתי המשפט הלאומיים.

#### כמה פעמים צריכה התנהגות לחזור על עצמה על מנת שתחשב מנהג

בפסק דין **ניקרגואה נגד ארצות הברית** קובע בית הדין הבין-לאומי כי לא ניתן לצפות שבפרקטיקה של מדינות הפעלתם של כללים תהיה מושלמת, ואין לצפות שמדינות תמנענה באופן עקבי מפעילות מסוימת (במקרה זה שימוש בכוח) כדי שיקבע שיש מנהג; די בכך שהתנהגות מדינות תואמת באופן כללי את הכלל - במקרים שבהם התנהגות מדינות לא תואמת את הכלל תחשב ההתנהגות כהפרות של הכלל ולא כיצירת כלל חדש.

מדינה יכולה להתנהג באופן דומה זמן רב ואז לחרוג מאותו אופן - החריגה אינה אומרת שהכלל לא קיים, אלא שהמדינה הפרה את הכלל.

דוגמה לקביעה זו ניתן לראות גם בהחלטה המייעצת בעניין מדיניות הנשק הגרעיני מיולי 1996. בהחלטה זו קבע בית הדין הבין-לאומי כי די בהתנהגות של מספר קטן של מדינות כדי לקבוע שקיים כלל (אם אין חילוקי דעות ביניהן) ואין צורך במספר רב של מדינות.

### משמעות קיום מנהג בין-לאומי

מנהג בין-לאומי מחייב את כל מדינות העולם - בין אם הסכימו לו או לאו; אמנות מחייבות רק את הצדדים החתומים על האמנות. 

### בעיות בהסתמכות על מנהגים

קיומו של מנהג מתגלה רק בדיעבד. רק כאשר מדינה אחת תובעת מדינה אחרת בשל הפרה של המנהג יישב בית הדין הבין-לאומי ויחליט אם קיים מנהג או לא ואם הייתה הפרה או לא. אין מדובר בכלל צופה פני עתיד (כמו חוק של מדינה שכולם יודעים אותו מראש) אלא בדבר שקשה לצפותו מראש.

היחס בין אמנה למנהג
-------------------

אין היררכיה נורמטיבית בין אמנה למנהג והיחס ביניהן במשפט הבין-לאומי הוא שווה.

אם יש סתירה בין אמנה ומנהג, שניהם נמצאים באותו רובד נורמטיבי היררכי ומתייחסים אל שניהם כאל חוקים בעלי אותו מעמד - ויש לנהוג לפי כללי הפרשנות המקובלים בחקיקה פנימית:

1. "מאוחר ומוקדם" - פועלים לפי המאוחר מביניהם;
2. "כללי וספציפי" - מתייחסים לספציפי.

לדוגמה: במקרה של מנהג קודם ואמנה ספציפית - הוראות האמנה גוברות.

דוגמה לכללים אלה ניתן לראות ב**פסק דין המדף היבשתי** משנת 1969 (North Sea Continental Shelf). באותו מקרה מדובר היה בסכסוך בגין שימוש במדף היבשתי באירופה בין דנמרק, הולנד וגרמניה. דנמרק והולנד היו חתומות על אמנה משנת 1958 בדבר השימוש במדף היבשת. גרמניה לא הייתה חתומה על אותה אמנה ולכן לא חייבה אותה.

דנמרק והולנד טענו כי האמנה שנכתבה בשנת 1958 שיקפה מנהג בין-לאומי שהיה קיים קודם לכן. בית המשפט קבע שאין מנהג כזה, אך קובע שבאופן תאורטי הדבר ייתכן. טענה נוספת שנטענה על ידי דנמרק והולנד הייתה כי מאז החתימה על האמנה הפך הכלל למנהג בין-לאומי המחייב את כולם. בית המשפט קבע כי באופן תאורטי זה אפשרי אך זה לא המקרה. כדי שיקרה מצב כזה, קובע בית המשפט כי הסעיף באמנה צריך להיות סעיף בעל אופי מיוחד של יצירת נורמה ולא די בקיומו של סעיף המתייחס רק לצדדים הספציפיים החתומים על האמנה.

עקרונות כלליים של המשפט הבינ"ל
------------------------------

על מנת לקבוע אילו עקרונות כלליים קיימים במשפט הבין-לאומי ניתן לבחון מערכות חוקים לאומיות, פסקי דין לאומיים, מערכות פנים מדינתיות, ולראות מה משותף לכל שיטות המשפט.
כללים המשותפים לכל שיטות המשפט (כמו כללי הפרשנות לעיל, וכן כלל מעשה בית דין (Res Judicata) או כלל "כל הפרה מזכה סעד" קיימים בכל שיטות המשפט ולכן הן קיימים גם במשפט הבין-לאומי.

החלטות שיפוטיות
---------------

אמנם כלל התקדים המחייב אינו קיים במשפט הבין-לאומי (הכלל קיים רק בשיטת המשפט המקובל), ובית הדין יכול לסטות מהחלטותיו הקודמות, עדיין יכול בית הדין להסתמך על החלטותיו הקודמות (אף שאינו חייב לעשות כן).

כתבי מלומדים
------------

כתבי מלומדים כשלעצמם לא מחייבים אך יכולים לשמש כראייה למקורות משפטיים מחייבים כגון מנהג ועקרונות כלליים.

החלטות העצרת הכללית של האו"ם
----------------------------

מקור זה אינו מופיע בסעיף 38 לעיל אך החלטות העצרת הכללית, אף שאינן מחייבות מבחינה משפטית (להבדיל מהחלטות מועצת הביטחון) יכולות ליצור למעשה מנהג בין-לאומי (אולם בדרך כלל כאשר מועברת החלטה כזו, לרוב דווקא המדינה הרלוונטית להחלטה מתנגדת לה, ולכן לא ניתן לומר שיש מנהג).

קישורים חיצוניים
----------------

* פסק דין פאקט האבנה
* פסק דין ניקרגואה נגד הונדורס

הערות שוליים
------------

1. ↑  Statute of the International Court of Justice (ארכיון)
2. ↑  Vienna Convention on the Law of Treaties between States and International Organizations or between International Organizations
3. ↑  Olivier Corten & Pierre Klein ed. **The Vienna Convention on the Law of Treaties: A Commentary**, Oxford University Press, עמ' 39
4. ↑  Vienna Convention on the Law of Treaties, סעיף 84