**פסק דין דן בהט** קבע, בערעור בבית הדין הארצי לעבודה, כי הזכות לתשלום בגין "שעות עודפות" לאימהות בשירות המדינה אינה בגדר "זכות בקשר להורות" כמשמעה בסעיף 4 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, דהיינו התשלום הנוסף בגין שעות עודפות הוא בגדר זכות יתר לאימהות עובדות, המותרת לפי סעיף 3(ב)(3) לחוק הנ"ל. על פי פסיקה זו, אב עובד אינו זכאי לתשלום הנוסף בשיעור 100% בגין השעות העודפות מעבר ליום העבודה המקוצר ועד להשלמת שעות תקן משרתו. לפי פסק-הדין ההטבות להן זכאים אבות עובדים הן הטבות הקשורות להורות, דהיינו אב זוכה לקיצור יום עבודתו במטרה לאפשר לו לחזור מוקדם מהעבודה על מנת לטפל בילדים. גם הספרות הפמיניסטית תומכת ומעודדת הורים להיות שותפים פעילים בגידול ילדיהם ולא לשלוח אותם למעוני יום המחזיקים ומטפלים בילדים בתמורה כספית, אלא לדאוג לטפל בהם באופן משותף של שני ההורים ולא רק האם.

פסק הדין ביטל את קביעת בית הדין האזורי לעבודה בדבר חישוב דמי הכלכלה לאב עובד בהתאם ל"שעות הנוספות" המוכרות לאם עובדת.

פסקי דין קודמים בנושא זה
------------------------

לפסק דין דן בהט קדמו שני פסקי דין של בית הדין הארצי לעבודה שעסקו בקביעת המשמעות של "זכות בקשר להורות", המופיעה בסעיף 4 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה. בפסק דין אלכסנדר מוסקלנקו נקבע שעובד (גבר) במקום עבודה שבו ניתנת לנשים זכות לקיצור יום העבודה, שהיא "זכות בקשר להורות", זכאי אף הוא לזכות זו, גם אם אשתו עובדת במקום עבודה שבו לא ניתנת זכות זו.

בפסק דין נוסף, פסק דין מנחם יהב, נקבע שעובד (גבר) במקום עבודה שבו ניתנת לנשים זכות לקיצור יום העבודה, שהיא "זכות בקשר להורות", זכאי אף הוא לזכות זו, גם אם אשתו היא עובדת עצמאית (ולא עובדת שכירה). בעקבות פסק הדין תוקן החוק, ונקבע בו במפורש שהזכות נתונה למי ש"בת זוגו היא עובדת או עובדת עצמאית ולא נעדרה מעבודתה, מעסקה או מעיסוק במשלח ידה".

האירועים שהובילו לתביעה
-----------------------

דן בהט, המשיב בערעור הנ"ל, היה פרקליט העובד במשרד המשפטים, שרעייתו, העובדת בתחום ההייטק, ילדה בת, קיבלה חופשת לידה ועם סיום חופשת הלידה שבה לעבודתה. בהט פנה למשרד המשפטים וביקש לקבל מלוא הזכויות לאם עובדת בשירות המדינה, משום שרעייתו לא הייתה זכאית לזה במקום עבודתה. בפסק דין אלכסנדר מוסקלנקו אימץ בית הדין הארצי פרשנות מרחיבה לסעיף 4(א)(6) לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, כך שהוכרה זכאות של אב לזכויות בקשר להורות על פי סעיף 4 לחוק, גם כאשר בת זוגו אינה זכאית לזכויות אלה במקום עבודתה.

לפי פסק דין מוסקלנקו זכאי בהט לקיצור יום עבודתו ול"תוספת מעונות" בשכרו – וזה לפי סעיף 4 לחוק הנ"ל, החל מיום 31.8.03 וזה עם מתן פסק דין מוסקלנקו. בנוסף ביקש בהט תוספת תשלום בגין "שעות עודפות" קרי שעות העבודה מעבר ליום העבודה המקוצר, וגם זכאות לשיעור גבוה יותר של דמי כלכלה, וכיוון שהמדינה התנגדה למתן שתי זכויות נוספות אלה, ב-1 בספטמבר 2003 הגיש בהט תביעה לבית הדין האזורי לעבודה בירושלים, וביקש לקבוע שהוא זכאי לאותן זכויות שאם עובדת מקבלת על פי הוראות סעיף 4 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, החל מ-16 בפברואר 2003.

בית הדין קבע בפסק הדין שהתובע זכאי לקיצור יום עבודה ול "תוספת מעונות" בשכרו, וגם שתי זכויות נוספות שיש בהן מחלוקת והן, תוספת תשלום בגין שעות עודפות וזכאות לשיעור גבוה של יותר של דמי כלכלה, ומכאן ערעור המדינה.

שורש המחלוקת
------------

### חקיקה והסכמים רלוונטיים הקשורים לתביעה ולערעור

שלושה סעיפים של חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה סעיף 2, סעיף 3, סעיף 4, הקשורים לתביעה.

> 
> **סעיף 2. איסור הפליה**
> 
> 
> (א) לא יפלה מעסיק בין עובדיו או בין דורשי עבודה מחמת מינם, נטייתם המינית, מעמדם האישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ- גופנית, היותם הורים, גילם, גזעם, דתם, לאומיותם, ארץ מוצאם, מקום מגוריהם, השקפתם, מפלגתם או שירותם במילואים, קריאתם לשירות מילואים או שירותם הצפוי בשירות מילואים, כהגדרתם בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1988, לרבות מחמת תדירותו או משכו, כמשמעותו בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], תשמ"ו-1986, הצפוי להם, בכל אחד מאלה:
> 
> 
> (1) קבלה לעבודה;
> (2) תנאי עבודה;
> (3) קידום בעבודה;
> (4) הכשרה או השתלמות מקצועית;
> (5) פיטורים או פיצויי פיטורים;
> (6) הטבות ותשלומים הניתנים לעובד בקשר לפרישה מעבודה.
> (א1) לא יפלה מעסיק בפועל בין עובדים של קבלן כוח אדם המועסקים אצלו, וכן לא יפלה בין מועמדים לעבודה אצלו שהופנו אליו על ידי קבלן כוח אדם בכל הקשור לקבלה לעבודה, להפסקת עבודה ולתנאים במקום העבודה והכל מחמת הטעמים המפורטים בסעיף קטן (א).
> 
> 
> (ב) לעניין סעיפים קטנים (א) ו-(א1) רואים כהפליה גם קביעת תנאים שלא ממין העניין.
> 
> 
> (ג) אין רואים הפליה לפי סעיף זה כאשר היא מתחייבת מאפיים או ממהותם של התפקיד או המשרה".
> 
> 
> **סעיף 3. שמירת זכויות**
> 
> 
> (א) הוראה שנקבעה בחיקוק, בהסכם קיבוצי או בחוזה עבודה בקשר להריון, לשמירת הריון, ללידה, להנקה או לפוריות, אין בה הפליה.
> 
> 
> (ב) אין בחוק זה כדי לגרוע מזכות יתר המוענקת לעובדת לפי חיקוק, לפי הסכם קיבוצי או לפי חוזה עבודה, ואין רואים זכות זו כאפליה.
> 
> 
> **סעיף 4. זכויות הורה**
> 
> 
> (א) זכאית עובדת, בהתאם לתנאי העבודה הנהוגים במקום עבודתה, לזכות בקשר להורות, תהא זכות זו נתונה גם לעובד המועסק במקום עבודה שבו נהוגים תנאי עבודה כאמור, אם התקיים בו אחד מאלה:
> 
> 
> (1) בת זוגו היא עובדת או עובדת עצמאית ולא נעדרה מעבודתה, מעסקה או מעיסוק במשלח ידה מכוח זכאותה בסעיף קטן (ב)(1) או (2) שלא נשתמשה בזכות בסעיף קטן (ב)(3) או (4);
> (ב) בסעיף זה, "זכות בקשר להורות" – אחד מאלה:
> 
> 
> (1) היעדרות מעבודה בשל מחלת הילד;
> (2) יום עבודה מקוצר בשל היות העובדת אם לילד;
> (3) זכות להשתמש בשירות מעון שהמעסיק מעמיד לרשות ילדי העובדים;
> (4) השתתפות המעסיק בעלות החזקתו של הילד במעון.
> 
> 

בהתאם לסעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, לא תהיה אפליה בעבודה מחמת מין בכל אחד מאלה, קבלה לעבודה, תנאי עבודה, קידום בעבודה, הכשרה או השתלמות מקצועית, פיטורים או פיצויי פיטורים, הטבות בקשר לפרישה מעבודה וכו.

סעיף 3 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, כותרתו "שמירת זכויות" עניינו בין השאר ב"זכות יתר" המוענקת לעובדת וזה על פי סעיף 3 (ב) לחוק הנ"ל, כמו התשלום עבור השעות העודפות.

סעיף 4 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה עוסק בזכויות בקשר להורות, ולפיו זכאית עובדת להיעדר מעבודתה, וזה מקנה גם לעובד זכות להיעדר מעבודתו אם בת זוגו לא נעדרה מהעבודה לאותה סיבה, ולפיה חל עניין האחריות המשפחתית והמשותפת לטיפול בילדים, אב עובד בשירות המדינה זכאי לקיצור יום עבודתו אם אשתו לא מקבלת זכות זו במקום עבודתה.

בעקבות פסק דין מוסקלנקו התפרסמה הודעת נש"מ סד/17 מיום 10.2.2004, המציינת תיקון הסעיף הרלוונטי בתקשי"ר העוסק בזכויות בקשר להורות והוא קובע: "עובד יהיה זכאי לזכאות בקשר להורות, אם בת זוגו עובדת שכירה או עצמאית, בין אם במקום עבודתה נהוגות זכויות בקשר להורות כהגדרתן בפסקה 35.112 ובין אם לאו".

סעיף 26.282 לתקשי"ר קובע מתן זכאות לדמי כלכלה למי שעובד עשר שעות רצופות שמתוכן שתי שעות נוספות, להלן נוסח הסעיף: "עובד שעוסק שעתיים נוספות לפחות, שבעדן הוא זכאי לתשלום בהתאם להוראת פרק משנה 27.2, וכתוצאה מכך הועסק עשר שעות רצופות או יותר, מקבל קצבת כלכלה בשיעור כפי שיעודכן ויפורסם מעת לעת על ידי הממונה על השכר והסכמי עבודה במשרד האוצר".

### השנוי במחלוקת

המחלוקת היא האם יש עוד שתי זכויות שבהט זכאי להן, הראשונה תוספת תשלום בגין "שעות העודפות" קרי שעות העבודה מעבר ליום העבודה המקוצר, והזכות השנייה היא זכאות לשיעור גבוה יותר של דמי כלכלה, שתי זכויות אלה ניתנות לאם עובדת בשירות המדינה שזכאית ליום עבודה מקוצר, האם זכויות אלה מגיעות לאב עובד בשירות המדינה שבמקום עבודתו נשים מקבלות שתי זכויות הנ"ל.

### עיקרי טענות דן בהט

מדובר בהפליה פסולה בינו לבין אימהות עובדות הזכאיות להטבות אלה לפי התקשי"ר, וכי המדינה לא הוכיחה בזכות ליתר לגיטימציה, עמדת המדינה לפיה ההטבות ניתנו לנשים כזכות יתר, אינה מגובה בראיות ולא הוכחה. לא מדובר בהעדפה מתקנת אלא יצירת השוואה בין תנאי עבודה של נשים לאלה של גברים ומניעת הפליה אסורה, המשיב הסתמך על נשים שעבדו איתו וטען שמכוח סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה האוסר הפליה על בסיס מין, מגיע לו תשלום של 100% עבור שעות עודפות אם הוא נשאר בעבודה שעות נוספות מעבר ליום המקוצר שהוא זכאי לו, וזאת מכוח סעיף 4 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

### עיקרי טענות המדינה

שעות עודפות ניתנות לאימהות עובדות כזכות יתר המותרת מכוח סעיף 3 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, ומאפשרות לנשים עובדות בשירות המדינה להגשים את השוויון המהותי, ואין מדובר בהפליה פסולה, זו העדפה מתקנת המאפשרת לנשים להשיג שוויון, כיוון שנשים מקבלות שכר נמוך, והולכות מוקדם מהעבודה ביום עבודה מקוצר, ועל מנת לתת להן להישאר בעבודה מעבר ליום העבודה המקוצר, ניתנה להן זכות של תשלום עבור השעות העודפות בשיעור של 100%, 125%, 150, 200% וזה לפי הדירוג של כל עובדת בתקשי"ר. סעיף 4 לחוק הנ"ל מאפשר קידום השוויון בין המינים על ידי יצירת שיתוף פעולה בתא המשפחתי. הזכות שניתנה לאבות עובדים היא זכות בעין ולא זכות כספית, כפי שהמשיב בערעור מר דן בהט מבקש, הזכות יום עבודה מקוצר ותשלום בעד מעונות או מעונות יום הניתנת לאב עובד, מטרתה לאפשר לו ללכת מוקדם מהעבודה ולחזור הביתה על מנת לקחת חלק בטיפול בילדים ולאפשר לאשתו לשהות יותר זמן במקום עבודתה, תכליתן של הזכויות שהתובע מבקש היא כלכלית ותוספת שכר ואין בהן כדי לקדם שוויון מהותי אלא ההפך מתן זכויות אלה למשיב תגרום לפסילת עניין ההעדפה המתקנת לנשים.

פסק הדין של בית הדין האזורי לעבודה בירושלים
-------------------------------------------

בית הדין האזורי בירושלים קיבל את תביעתו של דן בהט, וקבע כי הוא זכאי לקיצור יום העבודה ולתוספת מעונות החל מ-16 בפברואר 2003, וכי הוא זכאי לתשלום עבור השעות העודפות שעבד בהן ולחישוב דמי הכלכלה ביחס לשעות הנוספות בהן עבד, כזכותה של אם עובדת, כיוון שבשעות העודפות, אין כוונה של העדפה מתקנת, כי זכות התשלום לגבי שעות עודפות נגזרת כפועל יוצא מיום עבודה מקוצר. בית הדין האזורי קבע כי במניעת התשלום בגין השעות העודפות יש משום הפליה אסורה, וקיבל את תביעתו של בהט מכוח עקרון השוויון הקבוע בסעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, ולכן נדחתה טענת המדינה כי מטרת הזכות לשעות עודפות היא קידומו של השוויון המהותי לעומת השוויון הפורמלי, והמדינה לא הוכיחה קיומו של פער המחייב העדפתה של אם עובדת על פני אב עובד. ולכן העדפה מתקנת של אימהות עובדות על פני אבות עובדים עלולה להנציח קיפוח מסוג חדש, וגם המדינה לא הוכיחה שמתן זכות לאבות עובדים שאימהות עובדות מקבלות תגרום לנטל כלכלי של מאות מיליוני שקלים בשנה כפי שטענה בכתב ההגנה.

פסק הדין של בית הדין הארצי לעבודה
---------------------------------

### דיון

התשלום לאימהות עבור שעות עודפות הוא מכוח סעיף 3 לחוק שוויון הזדמנויות לפי טענת המדינה, מצד שני לפי טענת המשיב בערעור, נטען שלפי סעיף 2 לחוק הנ"ל יש אפליה אסורה בין אב עובד לאם עובדת בשירות המדינה, כאשר לפי סעיף 2 לחוק הנ"ל, לא תהיה אפליה בעבודה מחמת מין. סעיף 3 לחוק, עניינו בין השאר ב"זכות יתר" המוענקת לעובדת בשירות המדינה, זכות זו מאפשרת לאימהות עובדות בשירות המדינה לקבל תשלום של 100%, 125%, 150%, 200%, וזה לפי הדירוג שלה ולפי ההסכם הקיבוצי שכותרתו הקלות לאם עובדת, מתאריך 14.11.1972 שנחתם בין הממשלה להסתדרות, סעיף 18 בהסכם הנ"ל, בעקבות הלכת מוסקלנקו שונה התקשי"ר בתאריך 10.2.2004 ונקבע בו, "עובד יהיה זכאי לזכות בקשר להורות, אם בת זוגו עובדת שכירה או עצמאית, בין אם במקום עבודתה נהוגות זכויות בקשר להורות כהגדרתן בפסיקה 35.112 ובין אם לאו". לפי סעיף 4 לחוק הנ"ל "זכות בקשר להורות", אב עובד זכאי ליום עבודה קצר, ולכן חל עניין האחריות המשפחתית לטיפול בילדים על שני ההורים האב והאם, הפעלת חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה גורם לכך שתפיסת ההורות תהיה של שני בני הזוג במשותף. פרשנות סעיף 4 לחוק שוויון ההזדמנויות, אין האב זכאי לזכויות שאין להן קשר להורות, והזכות לתשלום בעד שעות עודפות היא "זכות נגזרת מהזכות לקיצור יום עבודה ואין היא באה בגדר זכות בקשר להורות" ולכן אין האב זכאי לה.

בשירות המדינה הזכות ליום מקוצר מוענקת לאם עובדת וכאשר אין היא מנצלת אותה ונשארת לעבוד עד להשלמת משרתה מקבלת תשלום נוסף של 100% וזה לפי הפרשנות של סעיף 4 בהלכת מוסקלנקו, כאשר לאב מוענקת זכויות בקשר להורות, בית הדין הארצי קבע כי, בניגוד לאם האב אינו זכאי בגין השעות עודפות, אם הוא נשאר לאחר תום יום העבודה המקוצר. ההטבה תשלום בשכר על שעות עודפות איננה שייכת למשיב בתביעתו ובערעור נגדו, לפי דבריה של השופטת וירט ליבנה "הטבת שכר מעין זו אינה באה בגד "זכות בקשר להורות" והוא לא זכאי לה לפי סעיף 4 לחוק" כאשר הזכות היא לנשים מכוח סעיף 3(ב)לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

בית הדין השתמש ברעיון "ההעדפה המתקנת" והיא מתן זכויות יתר לקבוצה המועדת בהפליה, וזה כיוון שאמא עובדת מטפלת בילדים ולכן עדיפה על אב עובד ואין בזה הפליה על בסיס סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה אלא להפך מתן זכות יתר לנשים.

הפרשנות בפסק דין מוסקלנקו לסעיף 4 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, נקבע כי הזכות הניתנת על פי סעיף 4 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, היא זכות שבהורות דהיינו זכות הניתנת לשני בני הזוג בהיותם הורים לילדים.

### החלטה

לכן בית הדין הארצי בערעור קיבל כי הלכת מוסקלנקו, וקבע כי היא חלה הן רטרואקטיבית והן פרוספקטיבית, הפרשנות לסעיף 4 לחוק הנ"ל אפשר למשיב בהט לקבל תחולה רטרואקטיבית, ולכן דין ערעור המדינה בעניין זה נדחה והמשיב מקבל מה שקבע בית הדין האזורי והוא יהיה זכאי לקיצור יום עבודה ולתוספת מעונות בשכרו החל מיום 16.2.03, מועד סיום חופשת הלידה של רעייתו.

השופטת וירט-ליבנה, קובעת כי מר דן בהט אינו זכאי לתשלום הנוסף בשיעור 100% בגין השעות העודפות מעבר ליום העבודה המקוצר ועד להשלמת שעות תקן משרתו, ולכן תבוטל קביעת בית הדין האזורי בדבר חישוב דמי הכלכלה בהתאם ל"שעות הנוספות" המוכרות לאם עובדת. קביעת בית הדין האזורי כי המשיב זכאי לקיצור יום עבודה ותשלום תוספת המעונות בשכר החל מיום 16.2.03 מתקבלת וערעור המדינה נדחה.

השופטת ורדה וירט-ליבנה הביעה דעה כי אולי בעתיד ישתנה המצב, ובפסק דין דומה תהיה החלטה שונה מזו שבפסק דין זה, "לא נותר אלא להביע תקווה כי בעתיד ישתנה מצב הדברים ויקודם ערך השוויון בין המינים בעבודה, כך שלא יהיה צורך במתן זכויות יתר לנשים. ייתכן שבעתיד תשתנה המציאות כך שהכרעה בתיק דומה תהא אחרת".

השופט עמירם רבינוביץ תמך בדחיית כל הערעור של המדינה, ולחייב אותה בהוצאות של 5000 ₪, טען כי אין הבדל בין עובד לעובדת, ולי דבריו "משהכירו החוק והפסיקה בעיקרון לפיו ההורים מוחזקים כמי שאחראים באופן שווה לטיפול בילדיהם. שוויון זה צריך לחול על כל הזכויות הנובעות מההורות, ובכללן הזכויות מושא ערעור זה."

הנשיא סטיב אדלר תמך בעמדתה של השופטת וירט-לבנה, כי התוצאה הכללית אינה יוצרת הפליה אסורה. נציג עובדים מר שלום חבשוש הצטרף לדעתם של הנשיא והשופטת וירט- ליבנה. נציג מעבידים מר אבי ברק הצטרף להחלטה של וירט-ליבנה.

### פסק הדין

ערעור המדינה התקבל בחלקו בדעת רוב, ונדחה בחלקו השני. בנסיבות העניין לא ניתן צו להוצאות.

קישורים חיצוניים
----------------

* חיים ביאור, ביה"ד הארצי: אבות טריים אינם זכאים לתמריץ כספי כדי להישאר בעבודה, באתר TheMarker‏, 22 באפריל 2010
* דנה להב, שמירת זכויות היתר לנשים בשירות המדינה אין בה כדי להפלות גברים, באתר ביזפורטל‏, 4 באוגוסט 2010

הערות שוליים
------------

1. 1 2 3 4 5 6 7  עע 361/08 מדינת ישראל נגד דן בהט, ניתן ב-18 באפריל 2010
2. ↑  דפנה הקר ומיכל פרנקל, "הורות פעילה ושוויון הזדמנויות בעבודה: הצורך בשינוי מאפייני שוק העבודה", '*עבודה, חברה ומשפט* י"א (תשס"ו) 276
3. 1 2 3  עע 1155/02 מדינת ישראל נגד אלכסנדר מוסקלנקו, ניתן ב-31 באוגוסט 2003
4. ↑  עב (ירושלים) 2456/03 – דן בהט נ' מדינת ישראל- משרד המשפטים