**חוק יסודות המשפט**, התש"ם-1980, הוא חוק ישראלי, הבא לקבוע את הדרך בה מחויב בית משפט ישראלי לפסוק בשאלה העומדת בפניו, ואינה ניתנת להכרעה ברורה לפי לשון החוק הקיים או לפי תקדימים משפטיים. חוק יסודות המשפט מעניק מעמד מיוחד ל"עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל" כמקור לפסיקה במקרים אלו.

במערכת המשפט הישראלית ישנה מחלוקת רבת שנים בשאלת מעמדו של המשפט העברי כמקור למשפט הישראלי, מחלוקת המוצאת את ביטויה גם במחלוקת בפרשנות חוק זה.

המצב שקדם לחוק
--------------

לאחר כיבוש ארץ ישראל במלחמת העולם הראשונה, ועם כינון השלטון הבריטי האזרחי פורסם דבר המלך במועצה על ארץ ישראל, דבר חקיקה מנדטורי שהיה בעל תוקף חוקתי, וכלל את סעיף 46 המותיר את המשפט העות'מאני (המג'לה) בתוקפו, בהסתייגות של "התאמה לתנאי הארץ ולתושביה". עם זאת קבע 'דבר המלך' כי במקרים שאינם מוסדרים בחקיקה העות'מאנית יפסקו בתי המשפט בהתאם למשפט המקובל ודיני היושר האנגליים.

עם הקמת מדינת ישראל, פורסם במעמד הכרזתה "מנשר", שהיווה את הבסיס עליו ניסתה המדינה החדשה לבסס את מערכת המשפט שלה, ואשר קבע כי מועצת העם היא הרשות המחוקקת, וכי המשפט שהיה קיים ערב הקמת המדינה יוותר על כנו, בכפוף לחריגים מסוימים. בכך אימץ המנשר את המשפט הבריטי הקיים, אך גם קבע את הדרך לשינויו - בדבר חקיקה של הרשות המחוקקת, אשר לימים תיקרא הכנסת.

ב-19 במאי 1948 הוחלף המנשר בפקודת סדרי השלטון והמשפט, שחוקקה מועצת המדינה הזמנית. פקודה זו קבעה בסעיף 11 כי: "המשפט שהיה קיים בארץ ישראל ביום ה' באייר תש"ח (14 במאי 1948) יעמוד בתקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה לפקודה זו או לחוקים האחרים שיינתנו על ידי מועצת המדינה הזמנית או על פיה, ובשינויים הנובעים מתוך הקמת המדינה ורשויותיה".
קביעה זו הותירה בתוקף את סימן 46, ששימש כ"צינור יבוא" דרכו המשיכה מערכת המשפט של המדינה החדשה לשאוב את המשפט האנגלי גם לאחר הכרזת העצמאות.

מקום המדינה ועד שנת 1980, חוקקה הכנסת שורה של חוקים ישראליים ייחודיים בסוגיות עיקריות המתאימות למשפט הארץ - כגון חוק המכר, תשכ"ח-1968, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970, חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973, חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 וחוקים נוספים. חוקים אלו היוו, בעיקרם, חקיקה ישראלית מקורית, אשר שאבה עקרונותיה הן מהפסיקה שהתפתחה בארץ, הן משיטות משפט זרות, ובמיוחד מן המשפט הגרמני.

לאור מלאכת החקיקה הרבה שנעשתה במהלך השנים מקום המדינה, ההתרחקות הרבה מהמשפט הבריטי, פנייה לפרשנות דברי חקיקה שמקורם אם במשפט הקונטיננטלי ואם במשפט העברי או בעקרון עצמאי שהתפתח בפסיקה, הפניה לחוק הבריטי נראתה מלאכותית. לאחר המהפך השלטוני של שנת 1977, הוחל בחקיקת 'חוק יסודות המשפט'.

לשון החוק
---------

חוק יסודות המשפט הוא חוק בעל תוכן קצר ביותר, ובו שני סעיפים בלבד.

סעיף 1 לחוק, שהוא הסעיף העיקרי בו, קבע:

**"ראה בית המשפט שאלה משפטית הטעונה הכרעה, ולא מצא לה תשובה בדבר חקיקה, בהלכה פסוקה או בדרך של היקש, יכריע בה לאור עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל."**, בתיקון משנת 2018 הורחבה זיקה זו ל"**עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של המשפט העברי ומורשת ישראל**".
ניסוח זה דומה ללשון הכרזת העצמאות:

**"מדינת ישראל... תהה מושתתת על יסודות החירות, הצדק והשלום לאור חזונם של נביאי ישראל."**
להשלמת מלאכתו קבע המחוקק הישראלי בסעיף 2 לחוק שני עקרונות נוספים הכרחיים מהמצב המשפטי החדש שנוצר:

**"(א) סימן 46 לדבר המלך במועצה לארץ-ישראל, 1947-1922 - בטל** (כלומר ביטול ההסתמכות על המשפט הבריטי)
**"(ב) אין בהוראות סעיף קטן (א) כדי לפגוע במשפט שנקלט בארץ לפני תחילת חוק זה."**
לאחר חקיקת חוק זה העקרונות שנקבעו למקורות אליהם יפנה בית המשפט בבואו לדון בשאלה משפטית העומדת לפניו הם: ראשית, לשון החוק. שנית - אם לא מצא תשובה בדבר חקיקה, יפנה לתקדים המחייב שנוצר בפעולת בתי משפט אחרים במדינה, ושלישית - באין תשובה בחקיקה או בפסיקה - יבדוק את ההיקש - אנלוגיה למקרים אחרים שנדונו אם בחוק ואם בפסיקה (מקום בו אין תשובה בדין, ואילו ישנה הלכה פסוקה קרובה אך לא בסוגיה המשפטית המתעוררת, יופעלו 'כללי ההיקש' הידועים בפרשנות, כמתחייב מאותו עניין - כגון: "על אחת כמה וכמה", "מכלל הן הינך שומע לאו"), ורק אם כל אלו לא הביאו לפתרון, כלומר המציאות מוכיחה כי קיימת לאקונה, חסר בחוק, יש לפנות אל "עקרונות החירות, הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל".

חוק יסודות המשפט והמשפט העברי
-----------------------------

עוד קודם לחקיקת חוק יסודות המשפט היו שופטים רבים בבית המשפט העליון שפנו אל המשפט העברי - אם כמקור השראה, אם כמקור פרשנות. במיוחד היה ידוע בכך השופט חיים כהן. עם קבלת החוק ניתנה, לכאורה, גושפנקה רשמית למשפט העברי כמקור חוקי מחייב לפרשנות החוק במשפט מדינת ישראל, מתוך הנחה שיש זהות בין המשפט העברי לבין "עקרונות החירות הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". אולם שופטים אחרים התנגדו לזהות בין העקרונות המפורטים בחוק יסודות המשפט לבין המשפט העברי.

מחלוקת זו בפרשנות חוק יסודות המשפט, לא הוכרעה עד היום בבית המשפט העליון, וחודדה במיוחד במספר פסקי דין בהם ישבו בדין השופטים מנחם אלון ואהרן ברק, שייצגו גישות מנוגדות באשר לתפקידו של המשפט העברי בפסיקת בתי המשפט ובפרשנות חוק יסודות המשפט.

שלוש סוגיות עיקריות עלו, ולא הוכרעו:

1. האם החוק תקף בכל מקרה של ספק בפרשנות (עמדת אלון) או רק במקרה של לאקונה (עמדת ברק).
2. מהו היקפם של "עקרונות החירות הצדק, היושר והשלום של מורשת ישראל". האם המדובר במשפט העברי (עמדת אלון), או רק במושג הרחב של "מורשת ישראל" (עמדת ברק).
3. האם משמעות חוק יסודות המשפט היא כי למשפט העברי יש בשיטת המשפט הישראלי מעמד של בכורה, אל מול שיטות משפט אחרות, כמקור לפרשנות החוק ולאיתור "עקרונות היסוד" של שיטת המשפט הישראלית?

שאלות אלו עלו במספר פסקי דין של בית המשפט העליון, וזכו לדיון מעמיק בשלושה פסקי דין ידועים:

בפסק הדין **הנדלס נ. בנק קופת עם** התעוררה השאלה מי בעליהן של שטרי איגרות חוב שמצא אדם מוטלות על רצפת חדר הכספות בבנק. לשאלה זו לא נמצאה תשובה ברורה בחוקי מדינת ישראל, ונתגלתה לאקונה. יש שביקשו לפנות אל דיני השבת אבידה שבמשפט העברי, שכללו פירוט בסוגיה זו.

השופט חיים כהן, שישב בדין, הביע את עמדתו כי אכן, כלשון חוק יסודות המשפט, יש לפנות קודם אל הלשון המפורשת בחוק, לאחר מכן אל התקדים, ואל ההיקש, ואם התשובה לא תימצא בכל אלו, רק אז יש לפנות אל המשפט העברי.

לעומתו, סבר השופט מנחם אלון כי אל המשפט העברי ניתן לפנות גם במקרה שיש פרשנויות שונות להוראה משפטית, ולא רק במקרה של לאקונה, כדבריו: "הפנייה למערכת המשפט העברי כמקור השראה ראשי וראשון במעלה לפרשנותו של המשפט הישראלי, כאשר פנייה זו נעשית בעיון הראוי והזהירות הדרושה, לפי צורכי השעה ועניינו של החוק, תעניק למשפט הישראלי שורשים היסטוריים משלו, ותפתח סינתזה זו שבין מערכת המשפט העברית לבין מערכת משפטה של המדינה היהודית".

השופט אהרן ברק, שישב אף הוא בדין, סבר לעומתם כי: "אין זה נכון מבחינה פורמלית, ואין זה רצוי מבחינה מהותית, להעמיד את המשפט העברי כמקור פרשני, אליו חייב השופט לפנות, במקום שהוא מתקשה בפירוש החוק. הפניה שכזו, בלא הוראה מפורשת בחוק, אינה עולה בקנה אחד עם מהות הפרשנות, הבאה לפרש מלים וללמוד על כוונה ומטרה מתוך החוק עצמו, על רקע חקיקה הדומה לו, ושאינה משתלבת כלל בהפניה למקור אחר, יהא ערכו הלאומי והתרבותי רב ככל שיהיה".

בפסק דין **קניג נ. כהן** חזרו השופטים אלון וברק על גישתם זו, תוך שהשופט אלון מנסה להרחיב את המקרים שבהם חייב השופט לפנות אל המשפט העברי, וברק מנסה לצמצמם.

השופט ברק סבר כי

"ראוי ורצוי לו למשפט העברי, אשר בהשראתו נחקקה הוראת חוק, כי יהווה מקור להשראה פרשנית, כלומר, להרחבת האופק ושדה הראייה הפרשניים ולהרחבתם, ובכך ליצירת עומק נוסף ליצירה הפרשנית. אך ההכרעה בין האפשרויות השונות היא הכרעה שלנו, בלא כבלים משפטיים חיצוניים ובלא בכורה או ראשוניות לשיטה אחרת, תהא יקרה לנו ככל שתהא".
השופט אלון סבר כי לא רק שהחוק מאפשר פנייה אל המשפט העברי, אלא גם מחייב אותה, שכן בשל העובדה שפרשנות על פי המשפט העברי כמקור מדריך הייתה נהוגה גם בטרם נכנס החוק לתוקף, לא ניתן להבין את סעיף 2 לחוק יסודות המשפט המבטל את הצינור דרכו נכנסה הפרשנות מהמשפט האנגלי, אלא כהוראה המחייבת פנייה אל המשפט העברי.

עמדות אלו חודדו בפסק דין **ז'רז'בסקי נ. ראש ממשלת ישראל**, שעסק בשאלת אכיפתו של הסכם קואליציוני שנוי במחלוקת. במסגרת הדיון הביע השופט ברק את דעתו כי 'עקרונות החירות, היושר, הצדק והשלום של מורשת ישראל' הם אמנם חלק מ"עקרונות היסוד של השיטה", אך אין הם מתייחדים בכך שאליהם, ורק אליהם יש לפנות.

לקראת חקיקת החוק, במהלך דיוני הכנסת, חברי ועדה רבים התייחסו למשפט העברי לביסוס עמדותיהם בנוגע לחוק.

לקריאה נוספת
------------

* אהרן ברק, "חוק יסודות המשפט ומורשת ישראל", **שנתון המשפט העברי** י"ג 265 (תשמ"ז).
* שמואל שילה, "על חוק יסודות המשפט - הערות והארות", **שנתון המשפט העברי** י"ג 351–369 (תשמ"ז).
* אליאב שוחטמן, "על ההיקש כדרך פסיקה במשפט העברי ובזיקה לחוק יסודות המשפט, התש"ם-1980" **שנתון המשפט העברי** יג (תשמ"ז) 307.
* יצחק זמיר, **בית המשפט העליון**, הוצאת שוקן, 2022, הפרק "מקורות המשפט", עמ' 25–28.
* טלי פרידמן, שמואל ליימן-ווילציג, **חופש הביטוי של רבני הציונות הדתית: בין הלכה, משפט ותקשורת בדמוקרטיה הישראלית**, ניב, 2024.

קישורים חיצוניים
----------------

- ויקיטקסט חוק יסודות המשפט, התש"ם-1980, באתר ויקיטקסט

* היסטוריית החקיקה של חוק יסודות המשפט, במאגר החקיקה הלאומי באתר הכנסת
* אורלי אילני, חוק יסודות המשפט, אתר מט"ח
* רועי כדורי, ‏מבנה החוק ופרשנותו במשפט העברי ובמשפט הישראלי: דיון תאורטי בעקבות פולמוס ברק-אלון, אוניברסיטת תל אביב, 2018, באתר Academia.edu
* נחום רקובר,  1980 - שנת תש"ם - חוק יסודות המשפט, "שורשים במשפט", באתר משרד המשפטים, 14 באפריל 2019

הערות שוליים
------------

1. ↑  חוק יסודות המשפט (תיקון), התשע"ח–2018, באתר הכנסת
2. ↑  משה גורלי, ‏אלון נגד ברק: הוויכוח האמיתי, באתר גלובס, 13 במאי 2001
3. ↑  ד"נ 13/80 - אליעזר הנדלס נ' בנק קופת עם בע"מ ואח' - פ"ד לה(2), 785
4. ↑  ד"נ 40/80 **קניג נ. כהן**, פ"ד לו (3)701.
5. ↑  בג"ץ 1635/90 **ז'רז'בסקי נ. ראש ממשלת ישראל ואחרים**, פ"ד מה(1) 749
6. ↑  נחום רקובר "המשפט העברי בחקיקת הכנסת – המקורות היהודיים בשילובם בדיוני הכנסת ובחוקי מדינת ישראל", כרך ראשון, בהוצאת ספרית המשפט העברי, משרד המשפטים ומורשת המשפט בישראל (תשמ"ט-1988), עמ' 3–104, באתר דעת.