**אשם תורם כהגנה מוחלטת** היא גישה בדיני נזיקין על פיה כאשר טענת אשם תורם מתקבלת ובית המשפט מקבל שהניזוק אחראי חלקית לנזקיו, הניזוק אינו זכאי לפיצוי כלל, ובכך הנתבע זוכה להגנה מוחלטת.

בעבר, שלטה גישת "אשם תורם כהגנה מוחלטת" במדינות המשפט המקובל. אולם במהלך המאה ה-20 אומצה גישה שונה וכיום רוב מדינות העולם נוקטות בגישה ההפוכה של אשם תורם כהגנה יחסית.

ההתפתחות ההיסטורית של האשם התורם כהגנה מוחלטת
---------------------------------------------

במאה ה-16 מושג הרשלנות כמקור לאחריות עשה את דרכו אל תוך המשפט המקובל. עם ההכרה ברשלנות כמקור להטלת אחריות התפתחה פרקטיקה שבה תובע אינו יכול לתבוע פיצויים כאשר הוא עצמו אשם בהתנהגות רשלנית.

הדין במשפט מקובל היה, כי אשמו התורם של הניזוק מעניק הגנה מלאה למזיק, וכך גם היה המצב המשפטי ששרר עד תחילת המאה ה-20 באנגליה ובארצות הברית. הגנת האשם התורם לא נתפסה כהגנה המביאה לידי חלוקת אחריות, אלא כהגנה מלאה שתוצאות החלתה היא העברת נטל הנשיאה מן המזיק אל הניזוק. כך היה המצב המשפטי באנגליה עד שנת 1945, עת נחקק חוק האשם התורם הנזיקי, המאפשר חלוקת אחריות במקרים של אשם תורם.
שורשי הדוקטרינה נעוצים בתביעה אנגלית משנת 1806 בשם *Butterfield v. Forrester*. התובע נפצע כשסוסו נתקל במוט שהניח הנתבע שלא כדין. חבר המושבעים קבע כי התובע רכב מהר מדי מלכתחילה בצורה שבה לא היה יכול לבלום את סוסו גם אילו היה מבחין במוט בזמן, ולכן ייחס לו אשם תורם ושלל את זכאותו לפיצויים. השופט Ellenborough אף אמר כי "אשמתו של מזיק לא מסירה מן הניזוק את אחריותו לנהוג בזהירות כלפי עצמו". דהיינו, ביהמ"ש ייחס רשלנות לתובע עצמו אשר מונעת ממנו פיצוי מן הנתבע.
חמישים שנה לאחר קבלת הדוקטרינה באנגליה הפכה טענת האשם התורם לטענת הגנה נפוצה של מזיקים בבתי המשפט האמריקאיים, ואילו בתי המשפט חיפשו דרך להגביל את אחריותם של התעשייה המתפתחת לעובדיהם הנפגעים, ואת הפתרון מצאו בשימוש בדוקטרינה הנ"ל.
בתי המשפט טענו שיש ליישם את האשם התורם כהגנה מוחלטת מפני שהמושבעים התקשו לכמת את אשמו של תובע בגרימת נזקו, ולכן הטילו עליו את מלוא האחריות ושללו ממנו פיצויים. בנוסף בית המשפט השתמש בהנמקה כללית כי יש להעניש את התובע הרשלן על מנת ליצור סטנדרט זהירות אחיד בחברה. ההכרה הראשונה בדוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת הגיעה בשנת 1824 בפס"ד *Smith v. Smith*, אשר ציטט את ההנמקה שניתנה בפס"ד *Butterfield* לאחר מכן אומצה השיטה בידי כל המדינות בארצות הברית.

בשנת 1908 הקונגרס של ארצות הברית חוקק את "חוק אחריות המעביד", אשר עסק בעובדי מסילות הרכבת. החוק קבע את העיקרון שמכונה היום אשם תורם כהגנה יחסית, בעקבותיו נחקקו חוקים נוספים שתמכו בעיקרון האשם התורם היחסי.
מדינות ארצות הברית החלו לנטוש את דוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת, והראשונה שבהן הייתה מיסיסיפי בשנת 1910 כאשר אימצה את שיטת האשם היחסי ודחתה לחלוטין את האשם התורם. שלוש שנים לאחר מכן מדינת נברסקה נקטה בשיטת אשם יחסי מרוככת יותר, ובשנת 1931 היה זה תורה של מדינת ויסקונסין. תהליך ההתנערות מהדוקטרינה נמשך וכיום רוב המדינות דחו לחלוטין את האשם התורם כהגנה מוחלטת.

מבחני הדוקטרינה
---------------

לעיתים בתי המשפט חשו שלא בנוח להחיל את דוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת, ופיתחו מבחני משנה שתוצאותיהם האופרטיביות אפשרו "ריכוך" הדין עבור תובעים שאשמתם היחסית בגרימת הנזק הייתה נמוכה, ואולי לא הצדיקה שלילת פיצוי מהניזוק.

המבחן הראשון הוא "מבחן הסמיכות" Proximate Cause. הנחת הבסיס היא שלנזק גורמים רבים, אשר מהווים חלק מהשתלשלות אירועים ספציפית שסופה נזק, מתוך הגורמים הללו יש לאתר גורם יחיד שאירע בסמיכות להתרחשות הנזק, והוא יהווה את הגורם שלו נייחס את האשם התורם.
מבחן זה קשור בקשר הדוק למבחן כלל ההזדמנות האחרונה Last Clear Chance. ביישום המבחן יש לבדוק למי מהצדדים הייתה ההזדמנות האחרונה למנוע את היווצרות הנזק. קרי, האשם התורם של התובע הניזוק לא תהווה הגנה לנתבע אם לנתבע הייתה ההזדמנות האחרונה למנוע את הנזק שנגרם תוך שימוש באמצעי סביר, ובאותו הזמן ידע, או שהיה אמור לדעת על הסכנה שבהתנהגותו של התובע.
אולם למבחן זה נתגלו חסרונות רבים. לשם המחשת הטיעון נתאר מצב היפותטי בו A הולך על פסי רכבת במודע ובמתכוון בעוד B, נהג הקרון מבחין ב-A אך אינו מספיק לבלום בזמן, B מתנגש ב-A ופוצע אותו. אם ניישם את מבחן ההזדמנות האחרונה כפשוטו, נוכל לקבוע בוודאות ש-B, הנתבע, הוא בעל ההזדמנות האחרונה למנוע את הנזק שאירע ל-A. אך ביישום המבחן אין התחשבות ברשלנותו החמורה של A והתחושה העולה מן הדברים היא שאין זה מן הצודק להטיל אחריות מוחלטת על B, חסר האשמה לכאורה.
שנית, זמן התגובה במקרים שכאלו הוא קצר מאוד, האם באמת ניתן לאמוד מי מהצדדים בעל ההזדמנות האחרונה למנוע את הנזק? ניתן לומר באותה מידה כי לתובע הייתה ההזדמנות האחרונה לזוז מדרכה של הרכבת.

ההסדר המשפטי הנבחר בישראל הוא אמנם הסדר של הגנה יחסית אשר נותן אפשרות לכאורה גם לאדם אשר לו אשם תורם של למעלה מ-90% ליהנות מסכום פיצויים כלשהו, אך הסדר זה מוקף בהסדרים משפטיים נזיקיים נוספים כגון מבחן הקשר הסיבתי המשפטי והקשר המשפטי העובדתי אשר מסננים ומפקחים על קבלת התביעות, כמו כן בבחינה של פסקי דין רבים נראה כי הגשת תביעות בהם קיים אשם תורם של למעלה מ-60% הן מעטות מאוד ובכך הסדר ההגנה יחסית אינו פוגע בצורה כה גורפת ו"בולע" את התרומה של הבחירה בהסדר זה למטרת הצדק המתקן והפיזור.

בישראל
------

סעיף 68 לפקודת הנזיקין קובע שאל אשם תורם יש להתייחס על פי דוקטרינת אשם תורם כהגנה יחסית, וכך פוסקים בתי המשפט בישראל. עם זאת, היו מקרים שבהם שופטים הביעו עמדה ממנה משתמעת תמיכה בדוקטרינת אשם תורם כהגנה מוחלטת.
למשל, בפס"ד **קריאל נ' קיבוץ משמר העמק** נדון מקרהו של עובד חוץ בקיבוץ שקפץ קפיצת ראש אל מים רדודים בחוף הים בכורסי, ובעקבות זאת נגרם לו שיתוק מהכתפיים ומטה. במקרה זה קבע השופט ש' ברילנר כי לתובע יש אשם תורם של 100% ובכל מקרה לא פחות מ-50% ולכן תביעתו נדחית. מדבריו של השופט משתמע כי גם אם יש לתובע אשם תורם של 52% התביעה הייתה נדחית, דבר אשר סותר את ההסדר החלוקתי אשר נקבע בס' 68 לפקודה. עם זאת זוהי פסיקה חריגה אשר אינה מייצגת כלל את הרוח הפסיקתית אשר מיישמת את ההסדר החלוקתי.

הצעת הקודיפיקציה (חוק הממונות החדש) שומרת על ההסדר של אשם תורם כהגנה יחסית. השינוי המשמעותי בהסדר שמציע חוק הממונות הוא מבחן נוסף לקביעת האשם התורם: מבחן הקשר הסיבתי. ייתכן כי מבחן זה יוביל לקביעה כי כאשר אשם התורם הוא באחוז ניכר יש להפחית לחלוטין את פיצוייו של התובע.

הצעת הקודיפיקציה מגדירה את האחריות בנזיקין כאחריות לנזק שנגרם עקב התנהגות עוולתית או אחריות להתנהגות עצמה. מכיוון שהתנהגות עוולתית תיחשב כגורמת לנזק אם היא הייתה הגורם העובדתי לנזק, דהיינו, בלעדיה לא היה הנזק נגרם, ואם סוג התהליך של גרימת הנזק וסוג הנזק היו בתחום הסיכון שמפניו באה העוולה להגן.

בשל העובדה כי תחום הסיכון בוחן מס' שיקולים וביניהם, מידת האשמה שבהתנהגות עוולתית של הנפגע שהייתה גורם עובדתי לנזק ומידת האשמה שבהתנהגות העוולתית של המזיק קשה לדמיין מצב בו במקרה של אשם תורם של למעלה מ-60% או יותר של התובע התנהגותו של הנתבע תהווה גורם בלעדיו הנזק לא היה נגרם, דבר אשר יצמצם את ההסדר המוחל היום בפסיקת בית המשפט.

האשם התורם בארצות הברית
-----------------------

כפי שפורט קודם לכן, רוב מדינות ארצות הברית עברו לשיטת האשם התורם היחסי, אולם גם בשיטת האשם היחסי ישנה האפשרות שביהמ"ש ישלול לחלוטין מתן פיצויים, וזאת אם הוכח כי האשם התורם של הניזוק התובע נאמד ב-50% ויותר. לפי גישה זו יחושב סכום הפיצויים לו זכאי התובע, לפי גובה אשמתו היחסי בגרימת הנזק. לדוגמה, אם האשם התורם היחסי של הניזוק הוא 25%, ביהמ"ש לרוב יפסוק כי הוא זכאי ל-75% מהפיצויים.

אך למרות הביקורות שספגה דוקטרינת האשם התורם כהגנה מוחלטת, ישנן עדיין מדינות בארצות הברית שעד לא מזמן יישמו אותה בבתי המשפט, דוגמת מדינת צפון קרוליינה. בתי המשפט בשנת 1994 הצדיקו את השימוש בדוקטרינה בהקשר של תביעות בגין רשלנות רפואית, דוגמת רופאים אשר מטופליהם ביצעו ניסיון התאבדות ותבעו את רופאיהם על טיפול רשלני שגרם לנזק. הטענה שהועלתה כנגדם על ידי הרופאים הייתה כי התנהגותם הרשלנית כלפי עצמם היא שגרמה לנזק ולא הטיפול שהוענק על-ידם, וכאמור האשם התורם של המטופל שולל ממנו כליל את הזכות לפיצויים. דוגמה נוספת לביטוי הדוקטרינה ברשלנות רפואית נוגעת למטופל אשר לא מילא אחר הוראות הרופא המטפל וכשתבע פיצויים מצא עצמו ניצב מול טענת אשם תורם שהעלה הרופא כנגדו.
כיום ישנן ארבע מדינות בהן עדיין נהוגה הדוקטרינה ומחוז קולומביה, ב-20 מדינות נהוגה הדוקטרינה של הגנה יחסית מוגבלת של 50% וב־13 מדינות 49%.

ביקורת הדוקטרינה
----------------

הדעות חלוקות בשאלת ההסדר העדיף של שקלול האשם התורם בקביעת הפיצויים בתביעת נזיקין. השאלה העסיקה מומחים רבים באקדמיה הן מהתחום המשפטי והן מהתחום הכלכלי, שדנו בשיקולי צדק, יעילות יחסית של שני ההסדרים, בהרתעה ובהכוונת ההתנהגות החברתית הרצויה.

### שיקולי צדק

פרופ' גרי שוורץ טען שיש לתת קדימות למטרה של צדק מתקן בדיני נזיקין, וכפועל מכך עדיף לנקוט בגישה של אשם תורם כהגנה יחסית.

### מניעת הנזק

אחרים גורסים שיש לבחור בהסדר יעיל כלכלית שיפנה את המידה הראויה של משאבים במניעה מראש של הנזק. מתוך שיקול זה, הם מעדיפים את הגישה של אשם תורם כהגנה מוחלטת, הקובע שכל האחריות תיפול על ישות אחת ועל כן לישות זאת יהיה אינטרס גבוה יותר להסיר את המכשול הגורם לנזק. נטען גם שהסדר זה מונע השקעה כפולה ומיותרת באמצעי זהירות על ידי המזיק הפוטנציאלי והניזק הפוטנציאלי במקביל. גישה זו חוזקה על ידי מחקרם של פרופסור קלבריזי ופרופסור פוזנר.
במסגרת זאת, נקבע שראוי להטיל את האחריות על זה שבידו למנוע את הנזק במחיר הזול ביותר.

מאידך יש מומחים רבים הסוברים כי הסדר ההגנה היחסית יעיל יותר במקרים של העדר מידע מדויק על הסטנדרטיים החוקיים ומידת הזהירות שכל אדם צריך לנקוט. הצדדים נוהגים לחרוג מהסטנדרט הרצוי של מידת הזהירות על מנת לאפשר לביהמ"ש מרחב תמרון בקביעת האשם. נטייה זו בולטת במיוחד במקום בו נהוג הסדר ההגנה המוחלטת. הסדר ההגנה היחסית נותן תמריץ מתון לנקיטת אמצעי זהירות סבירים.

מחקר שהתבסס על נתוני מועצות הביטוח בארצות הברית לא מצא הבדל משמעותי בהרתעה בין מחוזות אשר בהם מיושם ההסדר המשפטי של "הגנה יחסית" ובין מחוזות אשר בהם מיושם ההסדר המשפטי של "הגנה מוחלטת".

בעבר התפיסה ששלטה בקרב המלומדים הייתה שהסדר "ההגנה המוחלטת" יעיל יותר בהכוונת ההתנהגות החברתית הרצויה ובהרתעה. תפיסה זו התבססה על שתי הנחות יסוד מרכזיות חלופיות:

1. כאשר ישנה חלוקת אחריות של עלויות הנזק בין שני הצדדים, לאף אחד מהצדדים לא יהיה תמריץ משמעותי לנקוט באמצעי זהירות ובכך להימנע מעשיית הנזק.
2. אף אם הדבר יוביל לנקיטת אמצעי זהירות, אמצעי הזהירות שינקטו יהיו כפולים. אמנם הנזק ימנע אך מבחינה כלכלית חברתית ההסדר לא ישתלם.

במאמרו "עלות התאונות" (The Costs of Accidents) נתן פרופסור גווידו קלברזי (Guido Calabresi) דוגמה על מנת להמחיש כי חלוקת אחריות מובילה לתמריץ לא יעיל של נקיטת אמצעי זהירות.

נניח תאונה אשר ערך הנזק בכל פעם שהיא מתרחשת הנזק הוא - 80$.
הנחה נוספת – התאונה יכולה להימנע על ידי השקעה באמצעי זהירות בערך של - 60$.
אם רק אחד מהצדדים יישא בעלות הנזק ישתלם לו להשקיע את ערך מניעת הנזק (60$), לעומת זאת אם האחריות תחולק בין שני הצדדים, לא יוציא אף צד יותר מ-40$ על מנת להימנע מהנזק, והנזק לא יימנע. על כן, בהיעדר אפשרות של מיקוח והחלטה משותפת על חלוקה בנקיטת עלות אמצעי הזהירות, לא ישתלם לצדדים להימנע מהנזק.

ניתוח נוסף נעשה על ידי ריצ'רד פוזנר. נניח תאונה שערך הנזק שלה הוא 1000$. התאונה יכולה להימנע בוודאות על ידי השקעה של הנתבע בערך של 50$ ושל התובע בערך של 100$, לדעת פוזנר אם רק אחד מהצדדים ישא בעלות הנזק ישתלם לו להשקיע ולנקוט באמצעי הזהירות. אם שניהם יישאו בעלות הנזק, לשניהם ישתלם להשקיע בנקיטת אמצעי הזהירות מה שיביא לידי כך ש- 100$ של ההשקעה יהיו מיותרים. ייתכן גם שאף צד לא ישקיע את עלות נקיטת אמצעי הזהירות בשל הסתמכות על הצד השני.

לעומת הטענות הנזכרות לעיל אשר תומכות בכך שהסדר ההגנה היחסית אינו מוביל להרתעה יעילה, ישנם רבים הסוברים כי הסדר ההגנה היחסית יעיל ומרתיע יותר במקרים של העדר מידע מדויק על הסטנדרטיים החוקיים ועל מידת הזהירות שעל אדם לנקוט. הצדדים נוהגים לחרוג מהסטנדרט הרצוי של מידת הזהירות על מנת לאפשר לביהמ"ש מרחב תמרון בקביעת האשם. נטייה זו בולטת במיוחד במקום בו נהוג הסדר ההגנה המוחלטת. הסדר ההגנה היחסית נותן תמריץ מתון לנקיטת אמצעי זהירות סבירים.

במחקר אמפירי שנעשה על יעילות ההסדרים על ידי שימוש בנתונים סטטיסטיים של מועצת הביטוח בארצות הברית והשוואה בין מחוזות בהן נהוגים הסדרים שונים בשני פרקי זמן (שנת 80 ושנת 98) המסקנה שעלתה היא כי לא ניתן להצביע על הבדל ברור ומשמעותי בהרתעה בין המחוזות השונים.

### פיזור הנזק

ההסדר של אשם תורם כהגנה יחסית מביא לפיזור הנזק בין המזיק לניזוק ובכך הוא עדיף בעיני אלו הרואים חשיבות בפיזור הנזק.

### התחשבות בעלויות החברתיות של האחריות בנזיקין

יש הטוענים בעד הגישה של אשם תורם כהגנה מוחלטת, לפחות במקרים בהם יש אשם תורם בשיעור גבוה, כהסדר המצמצם את כמות תביעות השווא המעמיסות על מערכת המשפט ומשיתות עלויות התנצחות משפטית מיותרת על החברה. על פי גישה זאת, אדם שאשם במידה רבה בנזקיו, כמו למשל רעול פנים שזרק אבנים ונפגע מחיילים, לא יטריח את מערכת המשפט בתביעתו ביודעו שסיכוייו לזכות בפיצויים נמוכים.

ביבליוגרפיה
-----------

**ספרות**

אריאל פורת, **הגנת אשם תורם בדיני חוזים**, 13-16. (תשנ"ז).

גד טדסקי (עורך), **דיני הנזיקין – תורת הנזיקין הכללית** 234-276 (תשל"ז).

**מאמרים**

ישראל גלעד, "דוקטרינת הנזק הראייתי : האם הורם נטל השכנוע?" משפטים ל 317, 319-320 (תש"ס).

**פסיקה ישראלית**

ע"א 316/75 **שור נ. מדינת ישראל**,פ"ד לא (1) 299.

ע"א 323/56 **ברשוב נ' שורצקי**, פ"ד י"א 1433.

ע"א 122/56 **דוידוף נ' קצב**,פ"ד י"א 1006.

ע"א 609/68 **נתן נ' עבדאללה**, פ"ד כד (1) 455

ת"א 12286/01 **אילוז נ' עיריית ירושלים** (פדאור לא פורסם).

ת"א 1520/99 **קריאל נ' קיבוץ משמר העמק** ,פ"ד סב (1) 665.

**ספרות זרה**

(R.F.V. Heuston, **Salmond On the Law Of Torts** 325 (1965.

(Guido Calabresi **The Costs of Accidents: A Legal and Economic Analysis**, 158 (1970.

**מאמרים זרים**

J. Fleming, "Contributory Negligenceale", 62 L.J 691(1952).)

J. J. Karangelen, "Comment: the road to judicial abolishment of contributory negligence has been paved by bozman v. bozman", *34 U. Balt. L. Rev*. 265, 266 (2004)

C. Lowndes," Contributory Negligence", 22 *Geo L.J*. 675 ,677(1934)

G. D. Smith, "Contributory Negligence as a Matter of Law: The Last Vestiges", 23 *Tort & Ins. L.J.* 674, 675(1988).

Robert D. Cooter & Thomas S. Ulen, "An Economic Case for Comparative Negligence", 61 *N.Y.U. L. Rev*. 1067, 1079 (1986).

G. J. Lensing, "Proportionate Responsibility and Contribution Before and After The Tort Reform Of 2003", 35 *Tex. Tech L. Rev*. 1125, 1135 (2004).

L. Fraley, "The Evaluation and Status Of The Contributory Negligence Defense To Medical Malpractice In North Carolina- McGill v. French", 16 *Campbell L. Rev*. 103 104, (1994).

C. J. Robinette, Paul G. Sherland, "Contributory or Comparative: Which is the Optimal Negligence Rule?" 24 N. *Ill. U. L. Rev*. 41 (2003).

Gary T. Schwartz, "Contributory and Comparative Negligence: A Reappraisal", *87 Yale L.J*. 697,722(1978)

.

**חקיקה זרה**

**Law Reform** (contributory Negligence) Act, 1945.

.(**Federal Employer's Liability Act** (F.E.L.A),45 U.S.C. § 51-60 (1975

**פסיקה זרה**

(*Butterfield v. Forrester*, 11 East 60 (1809.

(Smith V. Smith*, 19 Mass. (2 Pick.) 621 (1824*

קישורים חיצוניים
----------------

* 
* 
* אשם תורם כהגנה מוחלטת, באתר אנציקלופדיה בריטניקה (באנגלית)