תע"א 3816/09 **מישל מלכה ואח' נגד התעשייה האווירית לישראל בע"מ** הוא פסק דין שניתן על ידי בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב בשנת 2013 והיה הראשון שהכיר באפליה על רקע עדתי בעת קבלה לעבודה. בפסק הדין נקבע כי התובע הופלה על רקע מוצאו המזרחי, וניתן תוקף משפטי לאיסור האפליה על רקע זה.

רקע
---

חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, שנחקק בשנת 1988, דן בסנקציות החוקיות על אפליית עובדים בשלבים שונים של ההעסקה ועל רקעים שונים. בין היתר, קובע החוק כי למעסיק אסור להפלות אדם בעת קבלה לעבודה, בתנאי עבודה, בקידום, בהכשרה מקצועית ובפיטורים. עוד קובע החוק מהם בסיסי האפליה הפסולה: מין, נטייה מינית, מעמד אישי, הריון, טיפולי פוריות, טיפולי הפריה חוץ-גופית, הורות, גיל, גזע, דת, לאומיות, ארץ מוצא, מקום מגורים, השקפה, מפלגה או שירות מילואים. אפליה על רקע עדתי נטענת לרוב בהקשר של אפליית בני עדות המזרח. טענות אפליה מסוג זה נפוצות בשיח הישראלי ומשמשות באופן תדיר ככלי ניגוח פוליטי ציבורי. עם זאת, פסק הדין שניתן בשנת 2013 היה הראשון שדן בסוגיה בתחום דיני העבודה ולמעשה נתן את האות להכיר באפליה מסוג זה באופן פורמלי וכבסיס לפתרון הבעיה.

עמותת "שיח חדש", למען השיח הדמוקרטי והרב תרבותי בישראל אשר ביקשה להצטרף לעתירה בתובעת נוספת, עמותה רשומה הפועלת, בין היתר, למיגור דעות קדומות ביחס ליוצאי ארצות המזרח.

עובדות פסק הדין
---------------

התובע, מישל מלכה, בוגר תואר ראשון ברפואת חירום היה בתקופה הרלוונטית בעל ניסיון של 13 שנים כמתנדב במגן דוד אדום. הנתבעת, התעשייה האווירית לישראל, היא חברה ממשלתית ביטחונית. לנתבעת מערך פנימי של פרמדיקים, בראשות ראש תחום רפואה דחופה בתעשייה האווירית, גיל-רון בראון. בסוף חודש יולי 2008 נודע לתובע כי צפויה להתפנות בתעשייה האווירית משרת פרמדיק והוא הגיש את מועמדותו למשרה לידי בראון. בראון עיין בקורות החיים של התובע, והחליט שלא לזמן את התובע לראיון בטענה שהמשרה איננה אקטואלית. קיימת מחלוקת עובדתית באשר לתגובתו של בראון עם קבלת קורות החיים של התובע (נטען כי הוא כינה את התובע "ערס") וכן מחלוקת עובדתית באשר לבדיקות שקיים בראון בטרם השיב לתובע, ככל שאכן קיים בדיקות כאלה. כעבור חודשיים הגיש התובע את מועמדותו למשרה פעם נוספת, כאשר הפעם שינה את שמו ל"מאיר מלכיאלי". לאחר עיון בקורות החיים האמורים, יצר בראון קשר טלפוני עם התובע וזימן אותו לראיון. בסופו של דבר, הריאיון לא התקיים והתובע חשף את זהותו, בין היתר, בשיחות שהוקלטו. התובע הגיש תלונה למשרד התמ"ת נגד הנתבעת ונגד בראון, בטענה כי באי קבלתו לעבודה הופלה לרעה שלא כדין מחמת מוצאו בלא שנשקלו שיקולים מקצועיים בטרם הדחייה. לטענת התובע דחיית מועמדותו נבעה מדעותיו הקדומות של הגורם הרלוונטי בתעשייה האווירית ולא משיקולים ענייניים ומהווה הפרה של עיקרון השוויון. תיק התלונה נסגר על ידי אגף האכיפה בטענה שהתלונה אינה מגלה עבירה.

עובדות נוספות אשר לא היו שנויות במחלוקת בין הצדדים הן, כי הנתבעת לא הציגה קריטריונים ששימשו אותה בתהליך קבלת ההחלטות או נוהלי קבלת עובדים לשירותיה. כמו כן, לא נטען לאי התאמה מקצועית של התובע לתפקיד.

טענות הצדדים
------------

### טענות התובע

התובע טוען כי תגובתו הראשונית של בראון לקורות החיים שלו והשימוש בכינוי "ערס" מעידה על דעה קדומה וכי הכינוי הוא שם גנאי המוצמד ליוצאי עדות המזרח ויש בו כדי לסמנם כבעלי רקע עברייני ואלים, חזות חיצונית מצועצעת, שאינם משכילים. טענתו של מר מלכה היא, כי לנוכח דעותיו הקדומות של בראון והיעדר נוהל רשמי לקבלת מועמדים בתעשייה האווירית האוסר על אפליה, הוא הופלה באי קבלתו לעבודה שלא כדין על רקע מוצאו המזרחי.

עוד טוען התובע כי לא קיבל הזדמנות שווה להוכיח את התאמתו לתפקיד המוצע שכן לטענתו אי זימונו לראיון ולדחיית מועמדותו על הסף היא על רקע מוצאו המזרחי. התובע נסמך על סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, התשמ"ח–1988 האוסר על אפליית עובד בכל שלבי התעסוקה ובין היתר, בעת קבלה לעבודה. בטיעוניו המשפטיים נסמך מר מלכה על סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה הנ"ל, לפיו בתובענה של דורש עבודה בשל הפרת הוראות סעיף 2, "תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2".

### טענות הנתבעת

התעשייה האווירית הכחישה את הטענות לאפליה על רקע עדתי וטענה כי בחינת התאמת המועמד כוללת בין היתר את בחינת קורות החיים שלו, פנייה לקבלת חוות דעת לגביו וראיון אישי. לטענת הנתבעת עם קבלת קורות החיים של המועמדים, נשקלים פרמטרים כגון יחסי אנוש ויכולת לעבודת צוות, ובהתאם לכך הסירוב למועמדותו של התובע נבע מחוות דעת שהתקבלה עליו מעמיתיו לעבודה. בין טענות ההגנה של התעשייה האווירית, היא מציינת את העובדה כי מועסקים אצלה גם עובדים מרקע מזרחי בתפקידים בכירים ואת העובדה שלתפקיד המדובר נשכר בסופו של דבר עובד ממוצא מזרחי. מעובדות אלו טוענת הנתבעת כי יש להסיק שהיא נוהגת בשוויון כלפי כל עובדיה.

### עמדת נציבות שוויון והזדמנויות בעבודה

נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה הצטרפה להליך כידידת בית הדין, ובמסגרת זו ביקשה שלא להביע דעתה במחלוקות העובדתיות, ולכן התייחסה להיבטים הכלליים בלבד. הנציבות ביקשה להדגיש, כי אפליית יוצאי עדות המזרח היא תופעה קיימת, וכי על בתי המשפט להכיר בקיומה כצעד ראשון בדרך למיגורה. בנוסף, לטענת הנציבות, אפליה בשלב הקבלה לעבודה היא הקשה ביותר להוכחה, שכן קל מאוד להסוותה. לאור זאת חוקק סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה, ונקבע כי די באמירה בעלת קונוטציה סטריאוטיפית על מנת להרים את נטל ההוכחה הראשוני המוטל על התובע ולהעביר את הנטל לנתבע להוכיח שלא נהג בחוסר שוויון.

הנציבות סבורה, כי מעסיקים רשאים להפעיל מסננות בעת גיוס מועמדים לעבודה, אך עליהם לעשות כן ללא יצירת חסם, מודע או לא מודע. הנציבות הדגישה כי "קביעת קריטריונים ענייניים לכל משרה, קבלת וסינון קורות חיים בהתאם לשיקולים מקצועיים (לרבות לעניין יחסי אנוש), הם אבני היסוד לשם קידום שוויון הזדמנויות בעבודה והטמעתו". עוד ציינה כי בעת בחינתה המשפטית של טענת האפליה אין רלוונטיות לכך שמי שהתקבל למשרה הפנויה בסופו של דבר היה ממוצא מזרחי, ולכך שמועסקים בנתבעת עובדים רבים ממוצא מזרחי.

הכרעת בית הדין
--------------

פסק הדין ניתן על ידי השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, נציגת ציבור (עובדים) גילה שהרבני, נציג ציבור (מעבידים) עמירם מילר.

**ההכרעה בפסק הדין מתמקדת במספר סוגיות:**

1. מחלוקות עובדתיות באשר לתגובתו של בראון בעת קבלת קורות החיים של התובע ובאשר לפעולותיו לאחר קבלת קורות החיים;
2. מה הייתה הסיבה לאי זימונו של התובע לראיון ולדחיית מועמדותו על הסף ונפקותה המשפטית.

### הכרעות במחלוקות העובדתיות

לאחר התרשמות של בית הדין מהעדים והראיות שהוצגו בפניו נקבע כדלקמן:

* בית הדין שוכנע כי בתגובה ראשונית ואינסטינקטיבית לקורות החיים של התובע, אכן כינה אותו בראון "ערס".
* לא ניתן לקבוע באופן חד משמעי מה היה סדר פעולותיו של בראון לאחר קבלת קורות החיים.
* על אף היותה של הנתבעת חברה ממשלתית ומעסיק גדול, אין אצלה נוהל מסודר בכל הנוגע לדרך קבלתם לעבודה של פרמדיקים (לפחות בשלב הראשוני שטרם זימונם לראיון), ובפועל התבצע תהליך אד-הוק בהתאם לשיקול דעתו הבלעדי של בראון ללא שקיפות וללא שימוש במדדים אובייקטיביים כלשהם.
* לעניין תהליך קבלת ההחלטות של בראון עצמו, נקבע כי לנוכח העובדה שבמועד קבלת המועמדות בפעם השנייה (עם השם הבדוי) זימן בראון את התובע לריאיון ללא בדיקת רקע מוקדמת - נראה שהוא אכן פעל באופן שיש בו אפליה.
* בית הדין לא נכנס לנבכי מערכת היחסים בין התובע לגורמים עימם התייעץ בראון ומסתפק בקביעה כי חוסר העקביות של ההמלצות מחזק את הבעייתיות המובנית בדרך קבלת ההחלטות בתעשייה האווירית (לפחות בשלב המקדמי של טרם קיום ראיון), ואת הקושי האינהרנטי בהסתמכות בלעדית על חוות דעת אקראית שניתנת על סמך היכרות אישית של בראון ועלולה להיות מוטה.

אפליה לרעה על רקע מוצאו של התובע
--------------------------------

בית הדין פתח את הדיון בשאלת האפליה בסקירת עקרון השוויון כאחד מערכי היסוד של שיטתנו המשפטית ובעל מעמד חוקתי כחלק מחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק שוויון ההזדמנויות הוא החוק המרכזי העוסק בשוויון בתעסוקה, ואוסר על הפליה לאורך כל שלבי התעסוקה, החל משלב הקבלה לעבודה, דרך תנאי העבודה וקידום במסגרתה, וכלה בפיטורים ובהטבות בגין פרישה. בשנת 1995 הוסף לחוק האיסור להפלות בגין "ארץ מוצא" (תיקון מס' 3 לחוק), ומכאן שהמחוקק הכיר בתופעה הקיימת של אפליה מטעם זה ומצא לנכון להיאבק בה במפורש. למרות זאת, כמעט ולא קיים עיסוק משפטי באפליה זו בשנים הרבות שחלפו מאז הוספת עילה זו. לפי אחת הגישות בספרות, הדבר נובע מכך שההפליה כנגד מזרחים מעולם לא הייתה מעוגנת בחוק (הפליה דה-יורה) אלא היוותה הפליה דה-פקטו, ולכן קשה יותר להכיר בה מבחינה חברתית ומשפטית ולפעול למיגורה. קושי נוסף, עליו עמדה גם הנציבות, נובע מהקושי הלכאורי בהגדרת אוכלוסיית ה"מזרחים" כקבוצה נפרדת שאכן זקוקה להגנה. מטרתם של דיני איסור האפליה אינה רק למנוע אפליות מכוונות ומוצהרות; מטרתם להיאבק גם בתופעה של הטיות לא רציונליות הרווחות בחברה נגד קבוצות פגיעות. לאמור לעיל יש להוסיף את הקשיים הראייתיים הניצבים בפני מי שמבקש להוכיח אפליה. קשיים אלו חריפים במיוחד כאשר אנו עוסקים בשלב הקבלה לעבודה. המחוקק הכיר בקשיים לעיל, ולכן חוקק את סעיף 9 לחוק שוויון ההזדמנויות, הקובע לענייננו, כי בתובענה של דורש עבודה בשל הפרת הוראות סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות, "תהא חובת ההוכחה על המעביד כי פעל שלא בניגוד להוראות סעיף 2" ככל שדורש העבודה הוכיח כי מתקיימים בו התנאים או הכישורים שקבע המעסיק לצורך קבלה לעבודה.

לאחר שקילת הראיות, מסקנת הביניים של בית הדין הייתה כי מר מלכה הוכיח לכאורה שהופלה ולכן, לפי סעיף 9 הנ"ל נדרשה התעשייה האווירית להוכיח כי התנהלותה הייתה מוצדקת. אלא שהשופטים סבורים כי הנתבעת לא עמדה בנטל זה מהנימוקים הבאים:

1. הנתבעת לא הציגה רשימת הדרישות והכישורים למשרה הרלוונטית ולא ניסתה לטעון שהתובע לא עומד בדרישותיה המקצועיות. ראוי – בעיקר כאשר עסקינן במעסיק גדול ובחברה ממשלתית דוגמת הנתבעת – כי מנגנון הסינון יהא מנגנון מובנה, שקוף ואובייקטיבי, וכי ינוטרלו במסגרתו ככל הניתן השפעות לא מודעות.
2. הנתבעת לא הוכיחה את טענתה כי התובע לא זומן לראיון עקב "בעיית יחסי אנוש" שנלמדה משיחה בין בראון לגורם שלישי ולא הוכח שהשיחה עם אותו צד שלישי התקיימה לפני שנדחתה מועמדותו של התובע. כמו כן, לא הובאה כל הצדקה עניינית לאי זימונו של התובע לראיון, ולא נסתר היחס המפלה העולה מתגובתו האינסטינקטיבית של בראון לשמו של התובע.
3. אין רלוונטיות לשאלה אם הייתה כוונה להפלות, ולא נטען כי קיימת מדיניות גורפת של אפליה כלפי מזרחים מצד הנתבעת בכלל או מצד בראון בפרט.
4. החלטתו של בראון שלא לזמן את התובע לראיון באופן מיידי, אלא לפנות ולבקש לגביו טרם לכן חוות דעת – נבעה, גם אם בין היתר, מתגובתו האינסטינקטיבית לשמו של התובע.

מסקנת בית הדין היא שמר מלכה אכן הופלה לרעה מחמת מוצאו והופר בעניינו סעיף 2 לחוק שוויון ההזדמנויות בעבודה.

התביעה התקבלה. לאחר שקילת הנתונים באשר לנזקים שנגרמו לתובע נפסקו לטובתו פיצויים בסך 50,000 ש"ח בתוספת הוצאות משפט בסך 7,500 ש"ח.

בעקבות פסק הדין
---------------

פסק דין זה היה הפעם הראשונה בה התקבלה בתחום דיני העבודה טענה בדבר אפליה על רקע מוצא מזרחי. ניתן לראות בהכרעת בית הדין כצעד ראשון בדרך למיגורה של תופעת האפליה תוך שהוא מאמץ את העמדות האקדמיות המצביעות על קיומה של האפליה בפועל ומכיר בקשיים בהוכחתה. נראה שהמקרים הנדונים בבתי הדין לאו דווקא מתמקדים במוצא המזרחי אלא באפליה על רקע מוצא כמדינות ברית המועצות לשעבר או אתיופיה וכן לאפליה כנגד אזרחים ממוצא ערבי ונראה שפסק הדין בעניינינו מהווה חלק מהקו המשפטי בפסיקה המבקש להילחם בתופעות האפליה בחברה הישראלית.

עניין נוסף בפסק הדין הוא ההתייחסות לביטוי "ערס". בית הדין קבע כי מדובר במילת גנאי המקושרת להתנהגות וולגארית ומזוהה יותר, גם אם לא רק, עם זהות מזרחית סטריאוטיפית. במרץ 2017 פסק בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב, על סמך פסק דין מלכה, שהביטוי "ערס" הוא מילת גנאי "שמטרתה לייחס לאדם שיוך קבוצתי מסוים על מנת השפילו או לרמוז על נחיתותו" ולפיכך השימוש בה (באותו מקרה על ידי בעלת מספרה בנוגע לאחד מעובדיה) מהווה פרסום לשון הרע.

ראו גם
------

* השסע העדתי בישראל
* איסור הפליה בעבודה
* נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה

לקריאה נוספת
------------

* בתיה בן הדור ואח' "בדיקת אפליה בשכירה לעבודה על ידי מבחני היענות" **עבודה, חברה ומשפט** יא 381 (2005)
* יפעת ביטון "מזרחיים במשפט: ה"אין" כ"יש""**משפטים** מא 455(2011)
* יפעת ביטון, "על טיבה וטובה של הפליה: המזרחים בישראל בין הגלוי לנסתר" **מעשי משפט** ד 75 (2011)

קישורים חיצוניים
----------------

* תעא (ת"א) 3816-09 **מישל מלכה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ**, ניתן ב-2 באוגוסט 2013
* הצעת חוק איסור אפליה בעבודה, תשנ"ד-1994, ה"ח 2294
* סיכומי נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה בע"ב 3819/09 **מלכה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ**
* חוות דעת לשר התמ"ת, השר בנימין בן-אליעזר בנושא הענקת פטור מתוכנית אורות בתעסוקה לעולים חדשים עיתונות (חוות דעת של נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה, 25 ביוני 2009)
* חן מענית, ‏הופלה בקבלה לעבודה עקב מוצאו המזרחי - ויקבל 50 אלף ש', באתר גלובס, 4 באוגוסט 2013
* אתר למנויים בלבד יסמין גואטה, מנהל אמר על מועמד מזרחי "מי זה הערס הזה?" - ויפצה אותו ב-50 אלף שקל, באתר TheMarker‏, 4 באוגוסט 2013
* נציבות שוויון הזדמנויות בעבודה **דו"ח שנתי 2013** 12 (2013)
* הפליה שלא מדעת בקבלה לעבודה על רקע מוצא, **עת סיוע**, 24 בנובמבר 2013

הערות שוליים
------------

1. ↑  סעיף 2 לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה
2. ↑  תע"א (ת"א) 3816/09 **מישל מלכה נ' התעשייה האווירית לישראל בע"מ** פס' 2.ד. לפסק הדין (פורסם בנבו, ניתן ביום 2.8.2013) (להלן: "עניין **מלכה**")
3. ↑  עניין **מלכה**, לעיל ה"ש 1, פס' 6 לפסק הדין
4. ↑  עניין **מלכה**, לעיל ה"ש 1, פס' 3.ז. לפסק הדין
5. ↑  פורסם בס"ח תשמ"ח מס' 1240 מיום 3.3.1988 עמ' 38
6. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1, פס' 57 לפסק הדין
7. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1 לעיל, פס' 48–51 לפסק הדין
8. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1 לעיל, בפסקה 23 לפסק הדין
9. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1 לעיל, בפסקה 25לפסק הדין
10. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1 לעיל, בפסקה 26לפסק הדין
11. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1 לעיל, בפסקה 43לפסק הדין
12. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1 לעיל, בפסקה 52 לפסק הדין
13. ↑  חוק שוויון ההזדמנויות בעבודה (תיקון מס' 3), התשנ"ה-­1995, ס"ח 1528 מ-21 ביוני 1995
14. ↑  יפעת ביטון, "על טיבה וטובה של הפליה: המזרחים בישראל בין הגלוי לנסתר" **מעשי משפט** ד 75 (2011)
15. ↑  הילי מודריק אבן-חן, "העדפה מתקנת בישראל: הגדרת מדיניות והמלצות לחקיקה" **נייר עמדה מס' 24 של המכון הישראלי לדמוקרטיה**62-65 (2000)
16. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1 לעיל, בפסקה 53 לפסק הדין
17. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1 לעיל, בפסקה 55 לפסק הדין
18. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1 לעיל, בפסקה 57 לפסק הדין
19. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1 לעיל, בפסקה 58 לפסק הדין
20. ↑  עניין **מלכה**, ה"ש 1 לעיל, בפסקה 60 לפסק הדין
21. ↑  זאת, להבדיל מקבלת טענה דומה בהקשרים משפטיים אחרים וראה למשל בג"ץ 1067/08 עמותת נוער כהלכה נ' משרד החינוך, ניתן ב-6 באוגוסט 2009)
22. ↑  ע"ע 51583-02-13 **מרכז להכשרה מקצועית תיכונית ותורנית, מיסודה של הסתדרות הנוער הדתי העובד והלומד בישראל נ' דינה פישר**, 29 בנובמבר 2016
23. ↑  סע"ש (חיפה) 37213-08-13 **טאיה טרפיה נ' דרעי מזגנים בע"מ**, 24 בינואר 2016; תע"א (ת"א) 9690-09 **אבבה יצחק נ' א.א. מוקד 101 בע"מ**, 23 באוקטובר 2012)
24. ↑  ס"ע (ב"ש) 42800-05-12 **טלאל אבו חמאד נ' מ. א. אבו בסמה**, 9 בנובמבר 2014
25. ↑  ת"א (שלום י-ם) 17534-01-14 **מתן בן נחום נ' אלגרה דנס בר בע"מ**, 1 בפברואר 2016
26. ↑  סעש (ת"א) 42003-03-15 כהן דניאל נ' אייקו מעצבי שיער בע"מ, ניתן ב-6 במרץ 2017