**פסק דין כותה** או **הלכת כותה** הוא פסק דין של בית הדין הארצי לעבודה אשר הסדיר את אופן קביעת הפיצויים במקרים של הכרה בדיעבד בקיום יחסי עובד-מעביד, ביחס לעובד שהועסק כפרילנסר או כ'קבלן עצמאי' תמורת חשבוניות.

פסק הדין קבע כי הפיצויים לעובד שהוכר בדיעבד כשכיר יכללו רכיב של פיצויים בגין נזק ממוני שנגרם לעובד - וכן קבע כי ברירת המחדל היא שהעובד יקבל גם פיצוי בגין נזקים 'לא ממוניים' שנגרמו לו כגון פגיעה בביטחון תעסוקתי, במעמד, בזכות ההתארגנות וכו' כתוצאה מהעסקתו במתכונת פרילנסר פיקטיבית.

גובה הפיצויים הממוניים, נקבע בפסק הדין, יתבסס על השוואה בין עלויות המעסיק (הכוללות את הזכויות הסוציאליות ופיצויי הפיטורים) לו היה העובד מועסק כשכיר לתמורה הקבלנית שקיבל העובד. ככל שעלויות המעסיק האלטרנטיביות היו גבוהות מהתמורה שקיבל העובד בפועל, יש לשלם לעובד את הייתרה.

הנטל להוכיח את השכר החלופי לו היה זכאי העובד לו היה שכיר, מוטל על המעסיק והוא יכול לעשות זאת באמצעות השוואה לעובדים מקבילים (בתפקיד ובוותק) או באמצעות טבלאות שכר של הסכמים קיבוציים רלוונטיים, חוות דעת מומחים או מסמכים אחרים. בניגוד לחלק מהפסיקות הקודמות להלכת כותה, נקבע בה כי העובד בכל מקרה לא יידרש להשיב כספים למעסיק, גם אם יימצא שהתמורה הקבלנית שקיבל הייתה גבוהה משכרו האלטרנטיבי כשכיר.

באשר לפיצויים בגין נזק לא ממוני, נקבע כי שיעורם ייקבע לפי שיקול דעת בית הדין, אשר ייקח בחשבון בין היתר את סוגיית תום הלב של העובד. כך, ככל והעסקת העובד כפרילנסר הייתה יוזמת העובד, ייתכן ולא יידרש המעסיק לשלמם כלל. במידה והיוזמה לאופן ההעסקה הייתה של המעסיק דווקא, מתוך ניסיון לעקוף את דיני העבודה או משיקולים ארגוניים אחרים, הדבר עשוי להביא לפסיקת פיצוי בילתי ממוני גבוהה יותר. הנטל לשכנע את בית הדין שאין צורך לפסוק פיצויים בגין נזק לא ממוני, מוטל על המעסיק.

הרקע לפסק הדין
--------------

החל משנות ה-80 ואילך הלכו והתרחבו תצורות העסקה קבלניות ומורכבות בשוק העבודה, בין היתר תצורת ההעסקה של עובדים במתכונת 'פרילנסר'. כבר בבג"ץ מור מ-2008 נקבע 'המבחן המעורב' לקביעת יחסי עובד-מעביד.

עם זאת, לאורך כ-15 שנים הייתה מחלוקת בקרב שופטי בית הדין הארצי כיצד יש לקבוע את הפיצויים במקרים של הכרה בדיעבד ביחסי עובד-מעביד. אסכולה אחת של שופטים, בהובלת נשיא בית הדין בדימוס סטיב אדלר והשופטת סיגל דוידוב-מוטולה, נטתה לגישה 'עונשית' או 'הרתעתית שמטרתה להרתיע מעסיקים מלהתקשר באמצעות הסכמים שאינם הולמים את טיבם האמיתי של יחסי העבודה. שופטי אסכולה זו נטו לחייב את המעסיקים במקרים של הכרה בדיעבד ביחסי עבודה לשלם פיצויים על הזכויות הסוציאליות על פי חישוב שכלל את מלוא התגמול שקיבלו הפרילאנסרים - מבלי להתחשב באפשרות ששכרם עשוי היה להיות נמוך יותר לו היו מוגדרים מראש כשכירים.

האסכולה השנייה אותה הוביל השופט שמואל צור ובהמשך נשיא בית הדין יגאל פליטמן, נטתה לגישה 'חישובית', ובמסגרתה נעשה ניסיון לחשב כמה היה משתכר העובד לו היה מועסק כשכיר במטרה לפצות אותו בגין ההפרש בלבד (לרבות תנאים סוציאליים). על פי גישה זו, נפסק במקרים מסוימים בהם המעסיק הצליח להוכיח שלו היה העובד מועסק כשכיר היה מקבל שכר נמוך יותר, שדווקא העובד התובע הוא שצריך להשיב כספים למעסיק בעקבות ההכרה ביחסי עובד-מעביד.

לאורך השנים נפסקו פסקי דין סותרים, לכאן ולכאן, כשההלכה המשפטית השתנתה בכל פעם בהתאם לפסיקה האחרונה. על מנת לעצור מצב זה, כינסה נשיאת בית הדין הארצי השופטת ורדה וירט-לבנה הרכב מורחב בן שבעה שופטים ושני נציגי ציבור לדיון מאוחד בשלושה תיקים שונים בהם עלתה שאלה זהה בנוגע לאופן קביעת הפיצויים, במטרה לקבוע הלכה ברורה בנושא.

עקרון הקוגנטיות ועקרון תום הלב
------------------------------

במסגרת פסק הדין, נחלקו השופטים בעמדותיהם, האם יש לשקול שיקולים של תום הלב של העובד בשלב ההכרעה האם חלו יחסי עובד-מעביד או לא. דעת הרוב שהתקבלה, סברה כי נושא תום הלב אינו רלוונטי לעצם הסיווג של יחסי העבודה, אך עשוי להיות רלוונטי כאמור בשלב קביעת הפיצויים הלא-ממוניים.

כיוון שיחסי עובד-מעביד מזכים את העובד בשורה ארוכה של זכויות קוגנטיות, כלומר כאלו שלא ניתן 'לוותר' עליהן, פסק הדין מתייחס בהרחבה למתח הקיים לעיתים בין עקרון הקוגנטיות בדיני העבודה לבין עקרון תום הלב. זאת, בעיקר במקרים בהם תצורת ההתקשרות ה'קבלנית' או ה'פרילנסרית' היא יוזמה של העובד, הנובעת משיקוליו (שיקולי מיסוי למשל), אך עם זאת הוא תובע בדיעבד הכרה ביחסי עובד-מעסיק.

### דעת המיעוט של נשיאת בית הדין

בדעת המיעוט, ביקשה נשיאת בית הדין הארצי לעבודה ורדה וירט-לבנה לקבוע כי במקרים בהם יוכיח המעסיק כי העובד נהג בחוסר תום לב מובהק וקיצוני - ניתן יהיה לקבוע כי לא חלו יחסי עובד-מעסיק, גם במידה והעסקתו עמדה במבחנים האחרים שנקבעו בפסיקה לצורך הכרה ביחסי עובד-מעסיק. לעמדתה זו הצטרפו גם השופט רועי פוליאק והשופט אילן סופר ונציג הציבור עצמון ליפשיץ (מעסיקים).

וירט-לבנה נשענה בפסיקתה בין היתר על פסק דין בוכריס, בו נקבע כי "ייתכנו מקרים נדירים שבהם עובד ויתר במודע ומתוך אינטרס מובהק שלו על זכויות קוגנטיות. מקרים כאלה עשויים להביא לכך שכאשר יבקש, עם ניתוק היחסים, להסתמך על היותו בסטטוס של עובד או, בבואו עם ניתוק היחסים, לתבוע זכויות סוציאליות נוספות על השכר 'הכולל' שקיבל, וזאת בחוסר תום לב משווע, יגבר חוסר תום לבו של העובד על דרישת הקוגניטיות או הסטטוס, הנובעת ממנה".

עוד נימקה וירט לבנה את עמדתה בכך שלדבריה: "ישנם מקצועות כיום שהידע שמביא איתו העובד בדיני העבודה עולה לאין ערוך על זה של המעסיק... כאשר אין מדובר בעובד חלש, גם הצורך במתן מעטפת של הגנות – פוחת".

### דעת הרוב של השופטת סיגל דוידוב מוטולה

דעת הרוב, אשר נוסחה על ידי השופטת סיגל דוידוב-מוטולה, קבעה כי סוגיית תום הלב אינה רלוונטית לצורך בחינת יחסי עובד-מעביד, אך היא יכולה לשמש בשלב הקביעה של הפיצויים הלא-ממוניים. לעמדה זו הצטרפו סגן נשיאת בית הדין לעבודה אילן איטח, השופטות לאה גליקסמן וחני אופק-גנדלר ונציגת הציבור יעל רון (עובדים).

דוידוב-מוטולה ציינה בין היתר בין היתר כי דווקא השינויים בשוק העבודה והתרחבות התופעה של תצורות העסקה מורכבות או לא שגרתיות כמו כלכלת הפלטפורמות, מדגיש את החשיבות של עקרון הקוגנטיות בדיני העבודה ומצדיקים דווקא את הרחבת ההגנה הניתנת למועסקים מסוגים שונים, ולא את צמצומה. לדבריה, הנחת היסוד שפערי הכוחות בין מעסיקים לעובדים פועלים לטובת המעסיקים היא נקודת המוצא של משפט העבודה בכל שיטות המשפט המוכרות, ודיון על שינויה חייב להיות דיון ציבורי רחב. משבר הקורונה אף הוא חיזק לדבריה את נקודות המוצא הללו של דיני העבודה. עוד ציינה כי שימוש במבחן של תום לב לקביעת יחסי עובד-מעסיק עשוי להגביר את חוסר הוודאות המשפטי בתחום. לדבריה, על בית הדין האמון על יישומם של חוקי העבודה, להכווין את ההתנהגות הרצויה של מעסיקים ומועסקים כאחד באמצעות כללים שייתנו תמריץ שלילי ומרתיע מראש מפני סיווג שגוי מודע של עובדים כ'קבלנים עצמאיים'. "נקודת המוצא היא כי האחריות לבדיקת המצב המשפטי מוטלת בראש ובראשונה על כתפי המעסיק" כתבה. "לטעמי מועסק שהוא "עובד" לפי מבחני הפסיקה נותר כזה גם אם התנהל בחוסר תום לב, בין בעת העסקתו ובין בעת הגשת התביעה על ידו".

ההליכים שנדונו
--------------

בהליך הראשון, גבריאל כותה, מורה לריקודי עם תבע את עיריית רעננה בדרישה לחייב אותה לשלם לו את זכויותיו כעובד שכיר, לאחר שהועסק וקיבל תשלום כנגד חשבוניות כעוסק מורשה במהלך רוב תקופת עבודתו, כ-22 שנים, בבתי הספר בעיר. לטענתו שולם לו שכר הדומה לשכרם של עובדים שכירים בתפקיד ובוותק כשלו, אך הוא לא נהנה מזכויות סוציאליות להן הוא זכאי, לרבות פנסיה, הבראה, ימי חופשה ועוד. בית הדין האזורי לעבודה קבע כי התקיימו בין כותה לעירייה יחסי עובד-מעביד, עם זאת, קבע כי קיבל את מלוא הזכויות הסוציאליות אותן היה מקבל כעובד שכיר ולפיכך לא פסק לטובתו פיצויים. הן כותה והן העירייה ערערו לבית הדין הארצי. בית הדין הארצי במסגרת ההליך הפך את החלטתו של בית הדין האזורי וקבע כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד בין כותה והעירייה.

בהליך השני תבע דן רבין, רואה חשבון שעבד עבור משרד המשפטים, את מדינת ישראל ואת המשרד בטענה כי חלו עליו יחסי עובד-מעביד ובדרישה לזכויות שונות החלות על עובדי המדינה מכוח תקנות שירות המדינה. עבודתו הוגדרה כ'קבלן פנימי', על אף ששימש מנהל מחלקת ניהול תקין ברשם העמותות ומספר עובדים אף היו כפופים אליו. בית הדין האזורי לעבודה קבע כי בהעסקתו היו מאפיינים מובהקים של עובד, וכי הסממנים המעידים על התקשרות בעלת אופי 'קבלני' היו טכניים ומינוריים, ולפיכך הכיר ביחסי עובד-מעביד, אך גם במקרה זה קבע כי השכר שהיה מקבל כשכיר היה נמוך מהתמורה אותה קיבל בפועל, ולפיכך לא פסק לטובתו פיצויים. בית הדין הארצי קבע אף הוא כי התמורה שקיבל רבין הייתה גבוהה מהשכר שהיה מקבל כשכיר, אך קבע, תוך יישום העקרונות המרכזיים שנוסחו בפסק הדין, כי מגיעים לו פיצויים בגין נזק 'לא ממוני' כגון זכות הייצוג בוועד עובדים שנמנע ממנו, הזכות לימי חופשה שלא על חשבונו, האפשרות להתמודד במכרזים פנימיים, זכות השימוע והטבות נוספות הניתנות לעובדי מדינה. כמו כן לקח בית הדין בחשבון גם שיקול הרתעתי. לפיכך נקבעו לטובתו פיצויים על סך 120 אלף שקלים.

בהליך השלישי תבע זאב לוי את חברת זרעים גדרה בגין זכויות שונות שלטענתו לא קיבל. בין הצדדים היה הסכם למתן שירותי ניהול והתגמול שולם ללוי כנגד חשבוניות מס באמצעות חברה שבבעלותו, עם זאת טען לוי שיחסי העבודה היו של עובד-מעסיק. בית הדין האזורי לעבודה דחה את תביעתו במלואה, וקבע כי קבע כי אמנם שררו יחסי עובד-מעסיק בין הצדדים, אולם לוי היה זה שביקש להתקשר עם החברה כנותן שירות חיצוני ולא כעובד שכיר, ועל פי דרישתו שולמה לו התמורה המוסכמת כנגד חשבונית. בין הדין הארצי לעבודה דחה אף הוא את ערעורו של לוי, אך הנימוקים לכך נחלקו בין השופטים, בהתאם ליחסם לשאלה אם יש לשקול שיקולים של תום לב בקביעת קיומם או היעדרם של יחסי עובד מעביד.

דעת המיעוט שנכתבה על ידי הנשיאה וירט לבנה ציינה כי מקרה זה מהווה דוגמה ל'חוסר תום לב מובהק מצידו של מועסק, העשוי להביא לקביעה כי לא התקיימו יחסי עובד-מעביד - על אף שעל פי מבחני הפסיקה ה'הרגילים' היה מקום לכאורה לקבוע כי הם מתקיימים.

דעת הרוב, שנכתבה על ידי השופטת דוידוב-מוטלה, הפכה את החלטת בית הדין האזורי וקבעה כי לוי אכן היה עובד של חברת זרעים גדרה, אך דחתה את תביעתו לפיצויים תוך קביעה שהתמורה הקבלנית אותה קיבל הייתה זהה לשכר שהיה מקבל לו היה עובד שכיר. לאור חוסר תום הלב של לוי, נמנעה דעת הרוב אף מלהטיל על החברה פיצויים לא ממוניים.

קישורים חיצוניים
----------------

* ע"ע 15868-04-18 (גבריאל כותה – עיריית רעננה), ע"ע 12372-04-18 (עיריית רעננה – גבריאל כותה); ע"ע 7338-10-17 (דן רבין – מדינת ישראל-משרד המשפטים) ; ע*ע 34665-10-17 (זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ)*
* תקציר פסק הדין
* ניצן צבי כהן, ‏למה זכאי ׳פרילנסר׳: הפסיקה שמנסה לעשות סדר בשטח האפור של יחסי העבודה, באתר דבר העובדים בארץ ישראל, 13 באפריל 2021
* עו"ד עופר בן אב"י, ‏פסק דין תקדימי קובע הכרה ביחסי עובד-מעסיק בדיעבד, באתר ‏מאקו‏, 14 ביולי 2022

הערות שוליים
------------

1. ↑  (בג"ץ 5168/93, מור נ' בית הדין הארצי לעבודה ואנגל, פ"ד נ' (4) 628)
2. 1 2  ניצן צבי כהן, ‏למה זכאי ׳פרילנסר׳: הפסיקה שמנסה לעשות סדר בשטח האפור של יחסי העבודה, באתר דבר העובדים בארץ ישראל, 13 באפריל 2021
3. 1 2  פסק הדין, עמוד 17-20
4. ↑  פסק הדין עמו' 33-54
5. ↑  דבע נ"ה 145-3, מדינת ישראל – משרד השיכון נ' יעקב בוכריס
6. ↑  פסק הדין עמו' 35-26
7. 1 2  פסק הדין, עמוד 107-152
8. ↑  פסק הדין, עמוד 67-79
9. ↑  פסק הדין, עמוד 79-94
10. ↑  פסק הדין, עמוד 94-102
11. ↑  פסק הדין, עמודים 147-152