**דבר שלא בא לעולם** הוא מושג תלמודי, המתאר התחייבות אדם כלפי חפץ שאינו קיים, או שלא נמצא בבעלותו של המקנה, דבר הגורם לבעייתיות בנוגע ליכולת האדם להחיל בחפץ חלות כלשהי, כדוגמת מכירה, הקדשה ומעשר. זאת משום שעל פי דיני הקניין בתלמוד, נכס הוא בר קניין רק אם היה מצוי בעולם בעת הקניין. בנוסף, נדרש שהנכס יהיה בבעלות המוכר בעת ביצוע העסקה. תפיסה זו מבוטאת באמצעות הקביעה התלמודית: "אין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם".

השתלשלות ההלכה
--------------

בתלמוד הבבלי מובאות שתי רשימות של חכמים – תנאים ואמוראים – הסבורים שאדם יכול להקנות "דבר שלא בא לעולם". הרשימה הקדומה והראשית היא משל אביי. אך ראו גם סוגיה שלמה בנידון במסכת יבמות.

### דבר שלא בא לעולם בדברי התנאים

המונח "לא בא לעולם", אינו מופיע כלל במקורות תנאיים כמונח משפטי. עם זאת, המונח והיפוכו מופיעים בהקשרים שאינם משפטיים, ומשמעם בהקשרים אלו הוא נמצא (או לא נמצא) בעולם. "נמצא" משמע נולד, נוכח או קיים. בתלמוד הבבלי מובאת רשימת תנאים ואמוראים הסבורים שאדם אינו יכול להקנות "דבר שלא בא לעולם". רשימה ארוכה כזו, איננה תופעה שכיחה בתלמוד, ונראה שהיא נועדה לשכנע אותנו בקדמות הלכת דבר שלא בא לעולם ובכך שנמסרה ברציפות (מרבי עקיבא עד רב הונא).

עם זאת, כשבוחנים את הרשימה מתברר שאיש מהתנאים הנזכרים ברשימה אינו מזכיר את המונח "דבר שלא בא לעולם" או מונח הקרוב אליו. גם מושאי הפעולות המשפטיות הנזכרים ברשימה (עבד, אישה ופירות ערוגה) נמצאים בעולם בעת הפעולה המשפטית, אלא שהם נעדרי כשירות משפטית, וזהו חסרונם. מכאן, שעל פי ההגדרה שלעיל, אי אפשר לכנות אף לא אחד ממושאים אלה "דבר שלא בא לעולם". לכן יש הטוענים שהלכת "דבר שלא בא לעולם" היא הלכה מאוחרת מבית מדרשם של האמוראים, והיא יוחסה לתנאים, רק כדי לשוות לה מעמד של הלכה קדומה.

### דבר שלא בא לעולם בדברי האמוראים

#### רב הונא

עיון בתלמוד מעלה כי היחס למושג 'דבר שלא בא לעולם' השתנה במהלך תקופת האמוראים. שמו של רב הונא חוזר ועולה במקורות כמי שטבע את המונח 'דבר שלא בא לעולם' בהקשרו הקנייני. כך, לדוגמה, בראש שרשרת המסירה של הלכת 'דבר שלא בא לעולם' ניצב רב הונא: 'רב הונא, דאיתמר: המוכר פירות דקל לחברו, אמר רב הונא: עד שלא באו לעולם יכול לחזור בו, משבאו לעולם אינו יכול לחזור בו. ורב נחמן אמר: אף משבאו לעולם יכול לחזור בו. במימרה זו מופיע במפורש המונח "בא לעולם" במשמעותו הפשוטה: נמצא בעולם. כל עוד לא באו הפירות לעולם, העסקה הדירה (ניתנת לחזרה). משגדלו הפירות ונמצאים בעולם, העסקה הופכת חלוטה.

מבין כל החכמים השותפים למסירת ההלכה רב הונא הוא היחיד המשתמש באופן פורמלי במונח ההלכתי "בא לעולם". גם מבחינה מהותית, רב הונא הוא היחיד מבין החכמים שהלכתו עוסקת במושא קניין שאינו בעולם (כמו פירות דקל שלא גדלו). שאר החכמים, רובם ככולם, מתייחסים בהלכותיהם כאמור לעצמים הנמצאים בעולם: שדה, עבד, אישה, פירות שבסל או בערוגה .

#### אמוראים מאוחרים

בדורות הבאים של האמוראים ניתנות למונח "דבר שלא בא לעולם" שתי משמעויות שונות: האחת, כפשוטו וכהוראתו התנאית: עצם שאינו נמצא בעולם (פיזית). המשמעות השנייה, היא תוצר של הרחבה והפשטה של הראשונה: עצם או אדם הנעדר מבחינה משפטית תכונה או מאפיין הנדרשים, כדי שאפשר יהיה לבצע בו פעולה משפטית מסוימת. כך הוא ברשימותיהם של אביי ושל רב נחמן בר יצחק. רשימות אלה הן אוסף של דעות המתייחסות להלכת דבר שלא בא לעולם, ובתוכן אפשר למצוא גם מושאים הנמצאים בעולם, כמו שפחה או גויה או שדה ועבד שעוד לא נקנו. המשותף לכל מושאים אלה הוא אי-הכשירות המשפטית בעת העסקה: השפחה והגויה אינן כשירות לקידושין; השדה או בעליו (העתידי) אינם כשירים למכר, והעבד או אדונו (העתידי) אינם כשירים לשחרור.

ההבדל במשמעות המונח "לא בא לעולם" – בין האמוראים המוקדמים לבין המאוחרים - עשוי לנבוע מן הרציונלים העיקריים של הפגם בממכר בדבר שלא בא לעולם:

האמוראים המוקדמים סברו שהפגם בדבר שלא בא לעולם הוא פגם פיזי. לעומתם, האמוראים המאוחרים העבירו את מרכז הכובד של הלכת דבר שלא בא לעולם אל התחום המנטלי. לפי תפיסתם, משמעות המונח איננה פיזית, ועל כן גם הגיונה של ההלכה משתנה, ומעתה הוא מנטלי. הגיון כזה חל גם על מושאים הנמצאים בעולם, אלא שהם נעדרי כשירות משפטית. השינוי שחל במשמעותו של המונח דבר שלא בא לעולם בא לביטוי במספר סוגיות, וביניהן זו העוסקת במכירת מִלווה. אחת מדרכי הקניין של חוב היא העברת הזכות שכנגד החוב מן הנושה לזוכה, במעמד שבו נוכחים "במעמד שלושתן" - הנושה (כמוכר), המוטב או הזוכה מטעם הנושה (כקונה) והחייב עצמו. אפשר לראות את העברת הזכות מהנושה למוטב כהמחאת חיוב או זכות (במישור יחסי החיוב), אבל אפשר גם להציגה כמכירת "נכס" (במישור הקנייני). נראה שהתלמוד עצמו מניח בתחילה (לפי דעת האמורא - רב) את האפשרות האחרונה: העברת חוב במעמד שלושתן היא מכר. בנקודה זו מתעורר קושי, משום שחוב אינו נכס ממשי, כמוהו כדבר שלא בא לעולם ואי אפשר להקנותו. הקושי מביא את התלמוד לשינוי בתפיסת הפגם הקנייני שבחוב: הפגם אינו פיזי ואינו חוסר הממשות שבמִלווה. הפגם מנטלי, ושורשו בהיעדר גמירת דעת של הצדדים. לכן, בנסיבות שבהן אפשר להבטיח גמירות דעת, יינתן תוקף למכירת החוב. לפי הצעת האמוראים המאוחרים (רבא וממשיכיו), נסיבות כאלו מתקיימות, למעשה, בכל "מעמד שלשתן": החלפת הנושים משמעה החלפת המִלווה הישן בחדש. מועד הפירעון נדחה, ורווח הזמן שמרוויח החייב משמש זרז שבגינו הוא גומר בדעתו להסכים להעברת החוב לידי נושה חדש (המוטב מטעם הנושה הישן).

המהלך התלמודי מבטא את השינוי במשמעות של "דבר שלא בא לעולם": האמורא רב מייצג את ההלכה האמוראית הקדומה. הלכה זו קובעת שאפשר להקנות דבר שלא בא לעולם (חוב) על אף היעדרו. האמוראים המאוחרים, ורבא בראשם, מתנגדים לכך: לדעתם, אי אפשר להקנות דבר שלא בא לעולם. עם זאת, לדידם, הרציונל של הלכה זו אינו היעדרו הפיזי של הנכס כי אם פגם בגמירת הדעת. לפיכך אפשר יהיה להקנות חוב, בנסיבות שבהן יוברר שהצדדים גמרו בדעתם לבצע את המכר.

#### דוגמה מתחום דיני הקידושין

במסכת קידושין הגמרא עוסקת במקרה שאדם רוצה לקדש את בתו של איש טרם נתעברה אמה. במקרה כזה אין מחלוקת וכולם מודים שאין אפשרות לבצע זאת שכן מדובר ב'דבר שלא בא לעולם' במשמעותו הפיזית. אך במקרה ואדם רוצה לקדש את בתו של אחר בעודה עוברה, ישנה מחלוקת תנאים, שכן יש כבר קיום פיזי מסוים לבת, אך היא אינה בעלת כשרות משפטית להתקדש.

### בפסיקת ראשונים

בכתבי הראשונים מובא, בשם רב ניסים גאון, דין חריג ביחס לדבר שלא בא לעולם. דין זה הוא "דבר המצוי בשוק": המקח חל בדבר שלא בא לעולם רק אם הוא דבר המצוי בשוק ואפשר לקנותו בכל שעה. עוד הוא סובר שעל המוכר מוטל החיוב 'להעמיד את מקחו' – כלומר לדאוג לכך שיבא לעולם ויהיה ניתן למסירה לרוכש. ר"י מיגאש סובר שבנסיבות אלו אף מותר להכריח את המוכר להעמיד את מקחו.

המקור לדברי רב ניסים גאון הוא סוגיית "ארעא ודיקלי": כשאדם מוכר לחברו שדה ודקלים ואין לו דקלים, עליו לקנות לו שני דקלים (מיעוט רבים: שניים). מקשים על כך הראשונים - הרי אין אדם מקנה דבר שלא ברשותו, ואם כך אין הדקלים נכללים בעסקה הראשונית. התשובה לכך היא שהדבר מצוי בשוק, ולכן אינו בגדר "דבר שלא בא לעולם", וניתן להקנותו. הרי"ף, הרמב"ם, הרשב"ם והרא"ש חולקים על כך. לדברי הרמב"ם (הלכות מכירה, פרק כ"ב, הלכות ב'–ג'): "המוכר פירות דקל לחברו יכול לחזור בו... אבל הפוסק על שער שבשוק, ולא היה מאותו מין שפסק עליו ברשות המוכר, חייב לקנות וליתן ללוקח מה שפסק. ואם חזר בו מקבל מי שפרע". כלומר, הרמב"ם פוסק שהקניין אינו חל על דבר שאינו ברשותו, ולכן אי אפשר להתחייב במכירת פירות דקל לחברו (דבר שלא בא לעולם אבל קיים בשוק) כשאינו ברשות המוכר. 

ראשונים גם הבחינו במפורש בין הקנאה ובין התחייבות: אדם אינו מקנה דבר שלא בא לעולם, אבל הוא מתחייב עליו. כך, הרמב"ן (בתשובותיו סימן ט; סימן לח) עומד על הבחנה בין קניין להתחייבות שחלה על גופו ונכסיו. לדעתו, מי שנותן או מוכר מה שעתיד לקנות, וקיבל עליו באחריות להעמיד את הממכר בידו של קונה, חייב לעשות כן (סימן לח). כך פסק גם השו"ע: "המחייב עצמו בדבר שלא בא לעולם או שאינו מצוי אצלו חייב, אע"ג דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. הני מילי כשהקנה לו בלשון מכר או בלשון מתנה. אבל בלשון חיוב חייב והוא שקנוהו מידו". יש הסוברים שהרמב"ם וסיעתו אינם מבחינים בין קניין ובין התחייבות בנוגע לדבר שלא בא לעולם, זאת בהסתמך על דברי הרמב"ם בעניין שותפות, על פיהם אי אפשר לערוך חוזה על השתתפות ברווחים עתידיים. אולם רוב האחרונים מקבלים את ההבחנה בין הקנאה ובין התחייבות כדין פשוט ומוסכם, ואינם סוברים שהרמב"ם חולק עליה.

### בנוהג הרווח ופסיקת אחרונים

בספר תשב"ץ קטן מובאת מחלוקת ראשונים בעניין דבר שלא בא לעולם - האם כשהמנהג המקובל הוא לסחור בנכסים שלא באו לעולם יש לעסקת המכר תוקף מכוח קניין סיטומתא. לדעת המהר"ם מרוטנבורג יש לתת לדין סיטומתא פירוש מרחיב: יש תוקף לכל מנהג של הסוחרים - בין בנוגע לדרך הקניין ובין באשר למושא הקניין. לכן, קניין יחול גם בדבר שלא בעולם, כאשר יש נוהג רווח להקנותו. לפי דעה אחרת (רבי יחיאל מפריז), סיטומתא היא חידוש בדיני הקניין שבתלמוד 'ואין לך בו אלא חידושו'. לכן, קניין סיטומתא תקף ככל שהליך קנייני אחר היה תקף, אך לא יותר מכך. לפיכך הוא לא יחול על דבר שבא לעולם. בעקבות מחלוקת זו, כמה מן האחרונים פסקו שאין תוקף לקניין סיטומתא בדבר שלא בא לעולם. לעומתם, רבים מפוסקי ההלכה האחרונים סבורים, שניתן להקנות דבר שלא בא לעולם בקניין סיטומתא. החתם סופר הביא את דעת הרא"ש, שסיטומתא מועילה בדבר שלא בא לעולם, והוסיף שבוודאי תועיל לפתור את בעיית אסמכתא, שכן הטעם שאסמכתא אינה קונה הוא מחמת שאינה סומכת על דעת הקונה. קניין סיטומתא מבוסס לדעת החתם סופר על גמירות הדעת, ועל היותו כתנאי שהתנו הצדדים ביניהם לפעול לפי המנהג.

דוגמאות בנות ימינו לשאלה האם יש תוקף לקניין בדבר שלא בא לעולם כשזהו הנוהג הרווח, ניתן למצוא בעמדתם של רוב פוסקי ההלכה האחרונים בדבר תקפו של חוזה בכתב. מרבית הפוסקים העניקו תוקף הלכתי לחוזה בכתב (אף על פי שלא נעשה על פי דרכי הקניין בהלכה) על סמך הנימוק שהיות שכך המנהג, הרי יש לראות בחתימה על חוזה 'קניין סיטומתא' בנוגע להתחייבות החוזית. משמעות פסיקה זו היא שכשצדדים חותמים על חוזה מכר דירה או רכב, יש למסמך תוקף הלכתי חוזי מכוח דין סיטומתא, כשל התחייבות למכר, אולם אין בכך משום עסקה קניינית (העברת בעלות) בממכר. לעומת זאת בנוגע לחוזה שלא נחתם, נקבע באחד מפסקי הדין, שאין לו תוקף כי לא הוכח שלשני הצדדים הייתה גמירות דעת לעסקה. "זיכרון דברים", אף שהוא נחשב במשפט הישראלי לחוזה מחייב, אין לו תוקף מדין סיטומתא, משני טעמים: ראשית, על פי המנהג המקובל נעשה לאחר זיכרון הדברים חוזה מפורט, ולכן, אין כוונת התחייבות עד לחתימת החוזה. שנית, זיכרון דברים הוא פרקטיקה שאינה רווחת די הצורך. עם זאת, משנות השבעים של המאה העשרים, בתי הדין הרבניים הכירו בתקפו של זיכרון דברים על בסיס דין סיטומתא, וכך פסקו חכמי הלכה גם בראשית המאה העשרים ואחת.

טעם הדין
--------

בטעם הכלל, ישנן כמה דעות, רבי אלחנן וסרמן בספרו קובץ שעורים כותב שלדעת המהר"ם מרוטנבורג הבעיתיות בדבר שלא בא לעולם היא חיסרון בגמירות דעת, כלומר, אדם לא סומך דעתו על קניין שכזה, וכוונתו לא מלאה, ולדעת רבי יחיאל מפריז הבעייתיות היא באפשרות של מעשה קניין לחול על החפץ שאינו בעולם. דעה נוספת היא דעת רבי חיים סולובייצ'יק הסובר שהבעיתיות היא באפשרות של האדם שאינו בעלים על החפץ להקנותו.

בספר "יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי" כותב הרב יצחק ברנד כי דיני הקניין של המשפט התלמודי גורסים, שה"יש" הוא בהכרח חומרי מכאן נגזר שמושאי הקניין צריכים להיות ממשיים ונתפסים על ידי החושים, וכן שקניין או בעלות אינם חלים על נכסים מופשטים. בהתאם לכך נדרש שגם ההליך הקנייני יהיה פיזי. לפי תפיסה אחרת הקניין הוא קשר ממשי-נפשי בין בעלים לנכסיו, ומכאן שבהיעדרו של חפץ אי אפשר ליצור קשר כזה.

במשפט המודרני מתייחסים לזכויות וקנינים מופשטים כאל קיימים, בהתאם למצוי בעולם המודרני שרובם של הנכסים הם נכסים מופשטים, ההלכה שאינה מכירה בכך, יוצרת עימות בין ההלכה המסורתית לבין חיי הכלכלה ודיני הקניין הרוחני המודרניים.

קישורים חיצוניים
----------------

* הערך "הקניית דבר שלא בא לעולם", באתר ויקיסוגיה
* פרופ' נחום רקובר, דוגמאות, דעת
* הערך "דבר שלא בא לעולם", באתר ויקישיבה (מתוך ספרו של אחיקם קשת קובץ יסודות וחקירות השלם)
* פסקי דין רבניים בדיני דבר שלא בא לעולם, אתר פסקי דין רבניים
* הערך "דבר שלא בא לעולם", במיקרופדיה תלמודית, באתר ויקישיבה
* מאמרים בנושא דבר שלא בא לעולם, באתר ספריית אסיף

הערות שוליים
------------

1. ↑  אנציקלופדיה תלמודית, ז, "דבר שלא בא לעולם".
2. ↑  תלמוד בבלי, מסכת קידושין, דף ס"ב, עמוד ב'
3. ↑  תלמוד בבלי, יבמות דף צג עמוד א
4. ↑  יצחק ברנד, **יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי**, ירושלים: הוצאת מאגנס, 2017, עמ' 15. כך לדוגמה: 'כל המסתכל בארבעה דברים, ראוי לו כאילו לא בא לעולם: מה למעלה, מה למטה, מה בפנים ומה לאחור. וכל שלא חס על כבוד קונו, ראוי לו כאילו לא בא לעולם' (משנה, חגיגה ב, א; תוספתא, חגיגה ב, ז).
5. ↑  בבלי, קידושין סב ע"ב-סג ע"א; יבמות צב ע"א-צג ע"ב.
6. ↑  יצחק ברנד, **יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי**, ירושלים: הוצאת מאגנס, 2017, עמ' 19.
7. ↑  כך למשל, שפחה או גויה אינן בנות קידושין, ופירות בוסריים או מחוברים אינם בני תרומות ומעשרות.
8. ↑  יצחק ברנד, **יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי**, ירושלים: הוצאת מאגנס, 2017, עמ' 20.
9. ↑  תלמוד בבלי, מסכת יבמות, דף צ"ג, עמוד א'
10. ↑  דוגמה נוספת מובאת בתלמוד בבלי, מסכת בבא מציעא, דף ט"ז, עמוד ב', ובה אנו רואים כי לדעת רב הונא ניתן להקנות דבר שלא בא לעולם. לדבריו אפשר למכור שדה העתיד להיות בבעלותו של המוכר גם אם בעת המכר הוא עדיין לא נמצא בבעלותו.
11. ↑  יצחק ברנד, **יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי**, ירושלים: הוצאת מאגנס, 2017, עמ' 23.
12. ↑  יצחק ברנד, **יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי**, ירושלים: הוצאת מאגנס, 2017, עמ' 35.
13. ↑  יצחק ברנד, **יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי**, ירושלים: הוצאת מאגנס, 2017, עמ' 38.
14. ↑  תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף י"ג, עמוד ב'; משנה תורה לרמב"ם, ספר קנין, הלכות מכירה, פרק כ"ב, הלכה ט'; שולחן ערוך, חושן משפט, סימן קכ"ו, סעיף א'
15. 1 2  תלמוד בבלי, מסכת גיטין, דף י"ג, עמוד ב'
16. ↑  יצחק ברנד, **יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי**, ירושלים: הוצאת מאגנס, 2017, עמ' 43.
17. ↑  סב,ב
18. ↑  שיטה מקובצת, בבא מציעא מז ע"ב.
19. ↑  משנה תורה לרמב"ם, ספר קנין, הלכות מכירה, פרק כ"ב, הלכות ב'–ג'
20. ↑  כך גם נפסק בטור ובשו"ע (שולחן ערוך, חושן משפט, סימן רט"ז, סעיף ה').
21. ↑  איתמר ורהפטיג, **ההתחייבות: תוקפה, אופיה וסוגיה**, מורשת המשפט בישראל, 2001, עמ' 156
22. ↑  שולחן ערוך, חושן משפט, סימן ס', סעיף ו'
23. ↑  איתמר ורהפטיג, **ההתחייבות: תוקפה, אופיה וסוגיה**, מורשת המשפט בישראל, 2001, עמ' 166
24. ↑  שו"ת מהר"ם מרוטנבורג, דפוס לבוב, סימן ד. כך גם דעת הרא"ש (שו"ת הרא"ש כלל יג סימן כא).
25. ↑  תשב"ץ קטן, סי' שצ"ח.
26. ↑  למשל, רדב"ז, מהרש"ל, בעל קצות החושן ובעל נתיבות המשפט, ובהרחבה, רון ש' קליינמן, **דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי**, 2013, הוצאת אוניברסיטת בר-אילן, עמ' 297-298.
27. ↑  רון ש' קליינמן, **דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי**, 2013, הוצאת אוניברסיטת בר-אילן, עמ' 307.
28. ↑  רון ש' קליינמן, **דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי**, 2013, הוצאת אוניברסיטת בר-אילן, עמ' 264.
29. ↑  תיק מה-620 (נת'), פד"ר יז 122, עמ' 124 – 125 (ללא תאריך).
30. ↑  רון ש' קליינמן, **דרכי קניין ומנהגי מסחר במשפט העברי**, 2013, הוצאת אוניברסיטת בר-אילן, עמ' 270-271.
31. ↑  בבא בתרא, רע"ו
32. ↑  חידושי הגר"ח (סטנסיל) נדרים סימן "בעניין מודר ומושבע מפי אחרים".
33. ↑  יצחק ברנד, **יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי**, ירושלים: הוצאת מאגנס, 2017, עמ' 1.
34. ↑  יצחק ברנד, **יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי**, ירושלים: הוצאת מאגנס, 2017, עמ' 2.
35. ↑  יצחק ברנד, **יש מאין: עסקאות בנכסים מופשטים במשפט התלמודי**, ירושלים: הוצאת מאגנס, 2017, עמ' 394-395.