הקראת פסק הדין בטקס פרישתו של נשיא בית הדין לעבודה יגאל פליטמן
**פסק דין הטיפים** המכונה גם **הלכת קיס בודה** ולעיתים מכונה בטעות גם **חוק הטיפים** הוא פסק דין של בית הדין הארצי לעבודה ממרץ 2018, בהרכב בראשות הנשיא יגאל פליטמן, הקובע כי בענף המסעדנות יהוו כספי הטיפים הכנסה של המסעדה המיועדת לשמש לתשלום שכר לשרשרת השירות (מלצרים, ברמנים, מארחים וכו'). רכיב הטיפים בשכר העובדים יהווה חלק בילתי נפרד משכרם לצורך חישוב זכויותיהם הסוציאליות וההפרשות לביטוח לאומי - ללא קשר לאופן בו שולם. פסק הדין נכנס לתוקפו ב-1 בינואר 2019.

לאחר שנים של חוסר בהירות משפטי באשר למעמד הטיפים כחלק משכר המלצרים במסעדות, אשר הובילו אף לפסיקות סותרות בבתי הדין האזוריים לעבודה, החליט נשיא בית הדין השופט יגאל פליטמן לדון בשני ערעורים נפרדים בנושא במאוחד, בהרכב מורחב של חמישה שופטים ושני נציגי ציבור, על מנת ליצור הלכה כוללת שתסדיר את הנושא.

רקע
---

### המצב המשפטי טרם פסק דין הטיפים

בשנת 1990 הלכת **ספארי הולדינגס** של בית המשפט העליון, הבחינה בין דמי שירות שהסועד נדרש לשלם, המהווים הכנסה של המסעדה וחייבים ברישום, לבין דמי שירות אותם משלם הסועד באופן וולונטרי - אותם יש לראות כהכנסה של המלצר, והמסעדה אינה חייבת ברישומם. בפסק דין זה הוגדר **מבחן הוולנטריות**.

ב**פרשת מלכה** משנת 2005 נקבע על ידי בית הדין הארצי לעבודה כי טיפ ששולם ישירות למלצר ולא עבר בקופת המסעדה, אינו מהווה שכר לעניין חוק שכר מינימום. בפסק דין זה הוגדר **מבחן הרישום בספרים**.
**פרשת אסתר כהן**, שההליכים המשפטיים בעניינה החלו ב-2002 ונסתיימו ב-2013 עסקה בזכאותה לקצבת תלויים של אלמנתו של עוזי כהן, שהיה מלצר וטבע בים בעת שניסה להציל נערים במצוקה. קצבה זו נגזרה מהכנסתו ועל כן עלה לדיון אופן סיווג הטיפים. בפסק הדין הראשון נקבע כי במקרים בהם הטיפ משולם ישירות למלצר ושאינו עובר דרך המעסיק, יש לראות בו הכנסה של המלצר שלא מאת המעסיק. בעקבות בקשת המדינה נערך דיון נוסף בבג"ץ, בו קבע הנשיא אשר גרוניס בדעת הרוב שנתמכה על ידי השופטים עדנה ארבל, סלים ג'ובראן וחנן מלצר שלא לקבוע הסדר כולל באשר למעמד הטיפים, ולהותיר את הנושא למחוקק. עמדת המיעוט של השופטת מרים נאור יחד עם אליקים רובינשטיין ואסתר חיות הייתה כי יש לראות בתשר הכנסה של בית העסק, ואם המלצרים מקבלים ממנה תגמול כלשהו - אזי מדובר בהכנסה מעבודה.

חבר הכנסת דב חנין ביקש לקדם בכנסת ה-20 הצעת חוק אשר תקבע כי טיפ לא יהווה שכר, והמסעדות יחויבו בתשלום שכר מינימום שלא מכספי הטיפים, אולם הצעת החוק נפלה בוועדת השרים לחקיקה ולא התקדמה.

### הנוהג שהיה קיים ערב הפסיקה

ענף המסעדות בישראל מנה בשנת 2018 כ-150–200 אלף עובדים. ערב הפסיקה הנוהג הקיים במרבית המסעדות בישראל, היה שהמלצרים קיבלו את הטיפים ונדרשו להעביר מתוך הטיפים שקיבלו סכום להנהלת המסעדה השקול לשווי שכר המינימום וההפרשות הסוציאליות. סכום זה היה מוחזר לעובדים בצורה של שכר עם תלוש. במידה וסכום הטיפים לא כיסה את שווי שכר המינימום, השלים להם המעסיק את השכר לגובה שכר המינימום. כך, תלושי השכר של המלצרים ביטאו על פי רוב הכנסה בגובה שכר המינימום על אף שהכנסתם מטיפים הייתה גבוהה מכך.

בחלק מהמסעדות נקבעו ווריאציות שונות על הסדר זה, כגון איסוף הטיפים במשמרת לקופה משותפת וחלוקתם בין המלצרים שעבדו, או אף עובדי שירות נוספים כמו המארחת ועובדי המטבח, כשבכל מקרה השכר ששולם בתלוש לא עלה על פי רוב על גובה שכר המינימום.

### ההליכים המאוחדים

**תיק קיס**, עסק במלצר לשעבר שפוטר ותבע דמי אבטלה מהביטוח הלאומי, כשהוא דורש שסכומי הטיפים שקיבל כמלצר יילקחו בחשבון בקביעת גובה דמי האבטלה שלו. בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב דחה את תביעתו זו, והוא ערער.
**תיק בודה** עסק במלצר שפוטר, ותבע את המסעדה שהעסיקה אותו בטענה כי לא שילמה לו שכר כלל, וכל משכורתו התבססה על טיפים שקיבל מהלקוחות. כמו כן תבע רכיבים סוציאליים נוספים. בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב קיבל את טענתו וקבע כי כיוון שסכומי הטיפים לא עברו דרך קופת המסעדה ולא נוהל לגביהם רישום הם אינם נחשבים לתשלום שכר מינימום. כנגד קביעה זו ערערה המסעדה.

מעבר לפסיקה העקרונית שבתיק, דחה בית הדין הארצי את ערעורו של קיס בטענה שהיא מופנית לממצאים עובדתיים שנקבעו בבית הדין האזורי, בהם בית הדין הארצי אינו נוטה להתערב. בית הדין הארצי קיבל את ערעורו של בודה והחזיר את התיק לבית הדין האזורי על מנת שיערוך מחדש את חישובי הפיצויים המגיעים לו.

### חוות דעת שהוגשו בהליך

בית הדין קיבל בהליך שלוש חוות דעת: מהיועץ המשפטי לממשלה, מארגון המסעדנים ומהסתדרות הנוער העובד והלומד (בשם ההסתדרות). עמדת היועץ המשפטי לממשלה הייתה כי יש להסדיר את נושא מעמד הטיפים בחקיקה כוללת, או על ידי בית המשפט העליון - תוך השארת הלכת מלכה על כנה מבחינת דיני העבודה (מבחינת דיני המס ציין היועץ המשפטי כי בכוונת המדינה להגיש עמדתה בעתיד במידה והסוגיה תעלה פעם נוספת לבג"צ). גם איגוד המלצרים ביקש להגדיר את הטיפ כ"תשר המתקבל בידי המלצרים בענף המסעדנות, מהווה הכנסה של המלצרים המשולמת על ידי מי שאינו מעסיקם ומהווה כחלק בלתי נפרד משכר עבודתם".

בהסתדרות הנוער העובד והלומד לעומת זאת טענו כי "תשר המחולק למלצרים בענף המסעדות, במציאות שנוצרה בישראל בשנים האחרונות, מהווה חלק בלתי נפרד משכר העבודה לכל דבר ועניין"

הפסיקה
------

בפסק הדין קבע השופט פליטמן כי בענף המסעדות הישראלי, מתן תשר "היה לנוהג מושרש היטב, העולה כמעט כדי נורמה משפטית בת-תוקף; נורמה שלפיה, מתוך תחושת מחויבות ולא כמחווה רצונית, משולם התשר למסעדה על ידי הלקוח, ומחולק על ידי בעל המסעדה בין נותני השירות ללקוח, כשכר עבודה עבור עבודתם הרגילה". לפיכך קבע כי לא נכון עוד לבחון את הטיפים בענף זה בהתאם ל'מבחן הוולנטריות' וכי יש לסווג את הטיפ "כהכנסת עבודה של עובדי שרשרת השירות מאת המעסיק", הן לעניין משפט העבודה והן לעניין דיני הביטוח הלאומי. לפיכך, כספי התשר בענף המסעדנות צריכים להיחשב כהכנסת המסעדה, וכל הכנסה של המלצר מטיפים צריכה להיחשב כהכנסת עבודה שלו מאת מעסיקו - החייבת בכלל הזכויות הסוציאליות וההפרשה לביטוח הלאומי. זאת, גם במידה והטיפ שולם ישירות למלצר, לא עבר דרך הקופה, שולם באמצעי תשלום נפרד מזה שבאמצעותו שולמה יתר הארוחה, ולא נרשם בספרי המסעדה או ביומן השירות.

לאור העובדה שעל פי המצג כלפי הלקוחות ועל פי הנוהג המקובל, כספי הטיפים מיועדים לתשלום שכר לשרשרת השירות - ברירת המחדל היא שהמעסיק רשאי להשתמש בכספי הטיפים אך ורק לשם תשלום שכר העבודה לעובדים אלו. המעסיק אינו רשאי לעשות בהם כל שימוש אחר, לרבות תשלום תשלומי החובה: הפרשות מעסיק לפנסיה או זכויות סוציאליות אחרות.

עם זאת, נקבעה בפסק הדין 'תניה חורגת', לפיה רשאי המעסיק להגיע עם עובדי השירות להסכמה לפיה יכול להשתמש בכספי הטיפים העולים על שכר המינימום, לצורך תשלומי החובה גגון הפרשות לפנסיה וזכויות סוציאליות. זאת, רק בכפוף להסכמת העובדים, וכן "בכפוף לכל דין ודיני החוזים בכלל זה". בכל מקרה נקבע כי לא ישולם לעובד שכר פחוּת משכר המינימום או משכר בשיעור גבוה יותר שסוכם עליו, לפי הגבוה.

פסק הדין קבע כי אי-תשלום דמי ביטוח לאומי בגין כספי התשר לא ייחשב כאי-תשלום מצד העובד, משום שלא הוא חייב בתשלומם למוסד (כפי שהיה בעבר כשהוגדרו כהכנסה של העובד שלא מאת המעסיק.; הגמלאות המגיעות לעובדים יחושבו על פי שכרם המלא הכולל את הטיפים, גם במקרים בהם לא שולם בגינם. בית הדין הבהיר כי במקרים שלא שולמו מלוא דמי הביטוח הלאומי יהיה מקום לשקול אם המוסד רשאי לחזור אל המעסיק בתביעת שיפוי ובאילו תנאים.

השופט פליטמן חידד כי הוא מודע לעובדה שבית הדין הארצי הופך בפסיקתו את הלכת אסתר כהן שנקבעה בבג"ץ, אך נימק את הצורך בכך בעובדה שבתי הדין בכלל ובג"ץ בפרט קראו למחוקק מספר פעמים להסדיר את הסוגיה בחקיקה, אך המחוקק נמנע מכך גם חמש שנים לאחר פסק הדין בעניין כהן.

פסק הדין ניתן ב-26 במרץ 2018 אך לאור היקף השינוי שקבעה הפסיקה, הגדיר בית הדין תקופת הסתגלות טרם כניסת פסק הדין לתוקף עד 1 בינואר 2019. (זאת למעט תיק בודה שהוחזר כאמור לבית הדין האזורי לעבודה לחישוב פיצויים בהתאם למסקנה החדשה על מעמד הטיפ)

בעקבות הפסיקה
-------------

פסק הדין הביא לשינוי משמעותי בתנאי העובדים בתחום המלצרות, אשר התחילו לקבל זכויות סוציאליות, הפרשות פנסיוניות והפרשה לביטוח הלאומי. שינוי זה קיבל יתר משמעות עם פרוץ מגפת הקורונה בשנת 2020, בעקבותיה הוצאו מרבית עובדי ענף המסעדנות לחופשה ללא תשלום וקיבלו דמי אבטלה. בעקבות פסק הדין, חושבו דמי האבטלה של מלצרים רבים בהתאם לשכרם האמיתי ולא בהתאם לשכר מינימום כפי שהיה נהוג טרם פסק הדין.

לאחר פסק הדין, מסרה רשות המיסים כי תבחן את סוגיית מיסוי המע"מ בגין כספי הטיפים. עם זאת, כשנה לאחר קבלת פסק הדין לא גיבשה הרשות מדיניות חדשה, ובפועל לא ננקטו מהלכים בנושא. בית הדין לעבודה עצמו הבהיר בפסק הדין כי כל קביעותיו בנושא הטיפים נכונות בהיבט של דיני העבודה והביטוח הלאומי עליהם אמון בית הדין לעבודה, ולא בתחום המיסוי שהוא מחוץ לסמכות בית הדין לעבודה.

המשפטנים יוסי רחמים וצאלח אבו עמשה הציעו במאמר שפרסמו בשנת 2022 כי יש לבחון את יישום הלכת הטיפים גם בענפים נוספים בהם הטיפ הוא "נוהג מושרש היטב, העולה כמעט כדי נורמה משפטית בת-תוקף". במאמרם הציעו כי ענף שכזה עשוי להיות תחום הטיולים המאורגנים בארץ ובחו"ל בהם נהוג לשלם טיפ הן למדריך והן לנהגי האוטובוס, שעל פי רוב אף מבקשים זאת ומבהירים שכך מקובל.

### התניה החורגת

סעיף התניה החורגת בפסק הדין, המאפשרת לכאורה תשלום ההפרשות והזכויות הסוציאליות מתוך כספי הטיפ, בכפוף ל"הסכמה עם עובדי שרשרת השירות" עורר ביקורת ודיון פרשני. בין היתר עולה השאלה מה נחשב להסכמה מצד עובדי שרשרת השירות, וזאת בשים לב לפערי הכוחות המהותיים שבין עובד למעסיק.

בריאיון שנתן הנשיא פליטמן לאחר פרישתו, התייחס לסוגיית התניה החורגת, ואמר שעל אף שאפשרות זו קיימת ברמה התאורטית ומופיעה בפסק הדין, הוא רואה מספר בעיות מהותיות בפני יישומה ברמה המעשית. "אם הטיפ הוא שכר, שכר עבודה רגיל – במה זה שונה מסיטואציה רגילה שבו המעסיק אומר לעובד: 'תראה את כל החבויות שלי אני מטיל עליך עכשיו'? ואז מתעוררת השאלה איך בית הדין צריך להתייחס לדבר כזה". לדבריו, יישום התניה החורגת על ידי מעסיקים עשויה להוות התנהלות חסרת תום לב מצד מעסיק או עשיית עושר ולא במשפט: "יכול להיות שתתאפשר הגשת תובענה ייצוגית כנגד מעסיק שיעשה זאת… כיוון שהבעיה המהותית הראשונה היא שהטיפ ששולם על ידי הלקוח למלצר מוחזק לפעמים בנאמנות על ידי בעל המסעדה, אבל הוא מיועד לתשלום שכרו – לא למימון חובות המעסיק". בעקבות התבטאותו זו עתר נגד פליטמן ארגון 'מסעדנים חזקים ביחד' לנציב הקבילות על השופטים. בעקבות עתירה זו הבהיר פליטמן פעם נוספת את עמדתו ומסר: "אם לוקחים את החריג והופכים אותו לכלל, ומנכים זכויות סוציאליות מהשכר – זה מנוגד להוראות חוק הגנת השכר ועל כן זהו ניכוי שאינו כדין".

בפועל, במרבית המסעדות התפתח הנוהג לפיו המעסיקים מחתימים את העובדים על 'כתב הסכמה' לניכוי כספי הפרשות המעסיק לפנסיה, הזכויות הסוציאליות וכו' מתוך כספי הטיפים כשהם נסמכים על התניה החורגת שבפסק הדין. סוגיה זו טרם הגיעה לבית הדין לעבודה. הסתדרות הנוער העובד והלומד והמייצגת בני נוער וצעירים עובדים ואת עובדי ענף המלצרות אף יצאה בקמפיין בקריאה למלצרים שלא לחתום על כתבי הסכמה מסוג זה.

פסק דין הפרישה של הנשיא פליטמן
------------------------------

חלק מ'תפריט' פסק הדין, המורכב מציטוטי שירים של אלתרמן
כמקובל בעת פרישת שופטים, בחר הנשיא פליטמן בפסק דין הטיפים להיות פסק דינו האחרון לאחר 30 שנות שיפוט בבתי הדין לעבודה. את תקציר פסק הדין הקריא פליטמן באולם בית הדין הארצי באירוע הפרישה, בנוכחות נשיאת בית המשפט העליון אסתר חיות, שרת המשפטים איילת שקד, שופטים ומכובדים נוספים. פסק הדין כונה על ידי הנשיא פליטמן **פשר התשר**.

פסק הדין מתייחד בכך, שכלל ראשי הפרקים בו מבוססים על ציטוטים משיריו של המשורר נתן אלתרמן, שפליטמן הוא מחובבי שירתו. כך למשל, הפרק העוסק בפסק דין מלכה ומבחן הרישום בספרים קרוי **לַסְפָּרִים רַק אַתְ הַחֵטְא וְהַשוֹפֶּטֶּת** מתוך השיר **פגישה לאין קץ**, פרק הדיון וההכרעה קרוי **עַל סַף הַלֵב עוֹמְדִים הַרְבֵה הַרְבֵה דְבָּרִים** מתוך השיר **חיוך ראשון**, הפרק העוסק ביישום ההסדר הכללי שנקבע על הערעורים הספציפיים שנידונו קרוי **פְרָּט וּכְלָּל הֵמָּה צֶּמֶּד כַחֹק** מתוך השיר **על זאת**. את תוכן העניינים שבפתח פסק הדין, כינה פליטמן בהומור 'תפריט'.

ראו גם
------

* תשר
* מלצר
* מסעדה

קישורים חיצוניים
----------------

* עב"ל 15-10-44405 עומרי קיס נגד המוסד לביטוח לאומי וע"ע 16-02-28480 ד.ע. יבוא וניהול מסעדנות בע"מ נגד יחיאל בודה
* תשר (טיפ) למלצר נחשב כחלק מהשכר של העובד, גם אם לא נרשם בקופה או בתלוש השכר, באתר כל זכות
* ניצן צבי כהן, ‏השופט שחתום על 'פסיקת הטיפים': "מלצר לא שונה עקרונית מעובד אחר", באתר דבר העובדים בארץ ישראל, 28 בדצמבר 2018
* ניצן צבי כהן, ‏פסק דין: מעתה ייחשב תשלום הטיפ כשכר עבודה לכל דבר ועניין, באתר דבר העובדים בארץ ישראל, 26 במרץ 2018.

הערות שוליים
------------

1. ↑  עמ' 8–12 בפסק הדין
2. ↑  עמ' 12–15 בפסק הדין
3. 1 2  עמ' 45 לפסק הדין
4. ↑  עמ' 16–24 בפסק הדין
5. ↑  בילי פרנקל ואטילה שומפלבי, מהפכה בענף המלצרות: טיפ לא ייחשב שכר, באתר Ynet, 1 במרץ 2016
6. ↑  עמ' 32–37 בפסק הדין
7. ↑  עמ' 37–45 בפסק הדין
8. ↑  עמ' 72–74 בפסק הדין
9. ↑  עמ' 46 לפסק הדין
10. ↑  עמ' 63–64 בפסק הדין
11. 1 2  עמ' 69 בפסק הדין
12. ↑  עמ' 70 בפסק הדין
13. ↑  אלה לוי וינריב, ‏שנה לחוק הטיפים: רשות המסים הציעה פשרה, המסעדנים מאיימים, באתר גלובס, 22 בדצבר 2019
14. ↑  יוסי רחמים וצאלח אבו עמשה, טיפים כהכנסה מעבודה: הלכת קיס והשלכותיה על ענף התיירות, הפרקליט נה(1) תשפ"ב
15. ↑  ניצן צבי כהן, ‏"הגיע הזמן להרחיב את פסיקת הטיפים לענפים נוספים", באתר דבר העובדים בארץ ישראל, 13 במרץ 2022
16. ↑  אורלי אבירםאדר מסל,, באתר דה מארקר, 9 במאי 2020
17. ↑  ניצן צבי כהן, ‏השופט שחתום על 'פסיקת הטיפים': "מלצר לא שונה עקרונית מעובד אחר", באתר דבר העובדים בארץ ישראל, 28 בדצמבר 2018
18. ↑  ניצן צבי כהן, ‏מסעדנים עתרו נגד השופט פליטמן עקב דבריו בראיון ל'דבר ראשון', באתר דבר העובדים בארץ ישראל, 21 בפברואר 2019
19. ↑  ניצן צבי כהן, ‏מלצרים, הישמרו: מסעדנים מעוותים את פסיקת הטיפים, ומעמיקים את הניצול, באתר דבר העובדים בארץ ישראל, 9 בינואר 2023
20. ↑  אחרי הפסיקה באתר הסתדרות הנוער העובד
21. ↑  חיוך ראשון באתר שירונט
22. ↑  על זאת, נתן אלתרמן, דבר 1948, באתר הספריה הלאומית