**פרשת מקדונלד ומקדונלד'ס** (ע"א 8483/02 **אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד**) היא סכסוך משפטי בין שחקן הכדורסל אריאל מקדונלד לבין חברת אלוניאל בע"מ, הזכיינית הישראלית של רשת המזון המהיר העולמית מקדונלד'ס.

הפרסומות
--------

בשנת 2000 הוציאה חברת בורגר קינג פרסומת ובה אריאל מקדונלד, שחקן כדורסל, מתדפק על דלתות סניף של רשת בורגר קינג, ונאלץ להסיר את חולצתו עם הכיתוב "מקדונלד" על מנת לאכול בסניף. הפרסומת מסתיימת כאשר אריאל אוכל מנה של מזון מהיר כשהוא לובש חולצה עם הכיתוב "בורגר קינג", ואומר: "תקשיבו למקדונלד, רק בורגר קינג!".

בעקבות פרסומת זו, שידרה חברת "אלוניאל", הזכיינית הישראלית של חברת מקדונלד'ס, פרסומת ובה ציטוטים מראיון של אריאל מקדונלד, בו הוא מספר בדרך אגב על כך שהוא נוהג לאכול ב"מקדונלד'ס".

בית המשפט המחוזי
----------------

אריאל מקדונלד הגיש תביעה כנגד "אלוניאל", בגין הפרה של זכותו לפרטיות. אלוניאל הגישה תביעה מנגד בגין הפרת סימן המסחר שלה. בית משפט המחוזי בתל אביב קבע כי "אלוניאל" הפרה את פרטיותו של אריאל מקדונלד בכך שפרסמה את הכתבה. כמו כן נקבע כי אלוניאל הוציאה על אריאל מקדונלד לשון הרע, ובכך גם גרמה להפרת חוזה הפרסום של מקדונלד עם חברת "בורגר קינג", וכן גרמה לאובדן הסיכויים להארכת החוזה. סך הכל חויבה "אלוניאל" לפצות את מקדונלד ב-300,000 ש"ח. התביעה הנגדית של אלוניאל נדחתה. בתגובה לפסיקת בית המשפט במחוזי, ערערה "אלוניאל" לבית המשפט העליון.

הערעור לעליון
-------------

בבית המשפט העליון נהפכה חלקית פסיקת בית המשפט המחוזי: נקבע כי לא נפגעה זכותו של מקדונלד לפרטיות, אלא הזכות לפרסום (אנ') בלבד. במסגרת זו עסק חלק ניכר בפסק הדין בהצדקה של "הזכות לפרסום" ובעיגונה בחוק הישראלי. בנוסף לכך, נקבע כי מקדונלד הפר את סימן המסחר של "אלוניאל", ועליו לפצותה.

### הזכות לפרטיות

השופט ריבלין דחה את הקביעה של בית המשפט המחוזי לפיה נפגעה זכותו של אריאל מקדונלד לפרטיות. השופט אליעזר ריבלין קבע כי לא ניתן לטעון כי פרסומת עם שימוש של ידוען פגעה בפרטיותו, כאשר אותו ידוען אינו נמנע משימוש מסחרי בשמו עבור תשלום. הזכות לפרטיות נועדה להגן על אדם החפץ בצנעת חייו, ואילו ידוען המאפשר שימוש מסחרי בשמו לא חפץ בצנעת חייו, אלא בתשלום נאות עבור השימוש בשמו:

> 
> אין אריאל מבקש למנוע שימוש מסחרי בשמו – מבקש הוא למנוע שימוש שאת תמורתו לא יקבל. תר הוא אחר אינטרס כלכלי-כספי, ולא אחר אינטרס אישי- רגשי. אין זו הפגיעה ברגשותיו שהוא מבקש לרפא, כי אם את הפגיעה האסורה, אולי, בקניינו. לא לכך נועדה ההגנה על הפרטיות. היא נועדה ליתן פיצוי בגין עוגמת נפש, קרי בגין נזק נפשי, להבדיל מנזק כלכלי, שהוסב לאדם.
> 
> 
> 
> — ע"א 8483/02 **אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד**, פסקה 32 לפסק דינו של השופט אליעזר ריבלין
> 

### הזכות לפרסום

הזכות לפרסום (אנ') היא זכות כלכלית המקנה לידוען בלעדיות על השימוש בשמו לצורכי פרסום. השופט ריבלין קובע כמובן מאליו שהזכות לפרסום של אריאל מקדונלד נפגעה על ידי "אלוניאל". בפסק דין תקדימי לגבי מעמד הזכות לפרסום הניח השופט ריבלין את ההצדקות לקיומה של זכות זו, וכן את העיגון לקיומה בחוק הישראלי.

#### הצדקות לזכות לפרסום

ההצדקה הראשונה לזכות לפרסום, מתבססת על הרציונל שנתן ג'ון לוק לזכות הקניין. הקניין, על פי לוק, הוא תוצר של העבודה והמאמץ שהשקיע עבורו האדם. ריבלין קובע שהרציונל של העבודה רלוונטי גם לגבי הזכות לפרסום, למרות שפרסומו של הידוען הוא בעיקר תוצר של אהדה ועניין של הציבור, שכן גם זכויות קנייניות אחרות (כמו נדל"ן, או יצירת אמנות) הן תוצר של הבניה חברתית וביקוש של צרכנים.

הצדקה נוספת לזכות לפרסום מתבססת על ניתוח כלכלי של המשפט. השימוש בזכות לפרסום: "בהגנו על האינטרס הכלכלי הנצמח לאדם מפרסומו מעודד המשפט את האדם לפתח את אישיותו ולקנות לעצמו פרסום על-ידי הצטיינות בתחום עיסוקו – הצטיינות אשר מפרה מצדה את המרחב הציבורי" (ע"א 8483/02 **אלוניאל בע"מ נ' מקדונלד**, פסקה 43 לפסק דינו של השופט אליעזר ריבלין). ההתאמה של הצדקה זו לזכות לפרסום שנויה במחלוקת, כיוון שקיימים תמריצים משמעותיים יותר לפרסומו של אדם, ובנוסף ישנם פרסומים שנוצרו מהתנהגות שלילית שלא רצוי לעודד אותה.

הצדקה שלישית נשענת על ההבנה של זכות הקניין כאמצעי לחלוקה נבונה של משאבים מוגבלים. הזכות לפרסום, על פי הצדקה זו, היא משאב מוגבל שיש להגן עליו מפני שימוש מופקר שיאבד את הערך הפרסומי של הידוען. יש חולקים על גישה זו, וסוברים שפרסום אינו משאב מוגבל.

ההצדקה האחרונה שמציג ריבלין לזכות לפרסום נשענת על הגישה של מרגרט רדין (אנ') לזכות הקניין. על פי רדין, הקניין אינו תוצר של עבודה אלא חלק בלתי נפרד מאישיות של האדם. על פי תפיסה זו, הזכות לפרסום נובעת מכך שהחומר הפרסומי העומד למסחר הוא דמותו של האדם.

#### הזכות לפרסום בחוק הישראלי

לאחר שהצדיק את קיומה של הזכות לפרסום (אנ'), עוסק השופט ריבלין בחיפוש אחר מקור חוקי לקיומה של זכות זו. הוא דוחה את האפשרויות לעגן את הזכות בעוולת גנבת עין או בחוק זכויות יוצרים, ומגיע למסקנה כי האכסניה הראויה לזכות לפרסום היא בדיני עשיית עושר ולא במשפט: חוק עשיית עושר ולא במשפט קובע כי התעשרות שלא על פי דין או על פי חוזה על חשבון אדם אחר - חוזרת לאדם שהעושר נעשה על חשבונו. לפיכך - לידוען יש זכות לתבוע את הרווחים שנוצרו מפרסום שמו שלא בהסכמתו.

### תוצאת הערעור

למרות שחלק ניכר בפסק הדין עסק בהצדקה של הזכות לפרסום (אנ') ועיגונה בחוק עשיית עושר ולא במשפט, למעשה קבע בית המשפט העליון כי במקרה זה התקיימו נסיבות מיוחדות בהן אין לבצע השבה של ההתעשרות מ"אלוניאל" לאריאל מקדונלד, שכן חברת "אלוניאל" רק הגיבה לפרסום הביקורתי כלפיה. כמו כן שאר העילות שהובאו בפסק הדין של בית המשפט המחוזי נפסלו, והפיצוי שחויבה "אלוניאל" לשלם בוטל. מנגד, אריאל מקדונלד חויב לשלם ל"אלוניאל" פיצוי בסך 20,000 דולר בגין הפרת סימן המסחר שלה. השופטת מרים נאור סברה שאף אחד מהצדדים לא זכאי לפיצוי, אך היא הייתה במיעוט ודעתה לא התקבלה.

קישורים חיצוניים
----------------

* פסק הדין בערעור - ע"א 8483/02 אלוניאל בע"מ נ. אריאל מקדונלד
* צבי נח, מקדונלד אכל אותה, באתר גלובס