**עת"מ 2702/04 פלונית נ' שר הפנים** הוא פסק דין בעתירה שהוגשה בשנת 2005 בסיוע האגודה לזכויות האזרח ומוקד סיוע לעובדים זרים, הדן בזכויות מהגרים לא חוקיים קטינים ללא השגחה של הורה או אפוטרופוס ודרכי הטיפול בהם.

במרכז העתירה שתי קטינות אזרחיות גאנה, השוהות בישראל באופן בלתי חוקי וללא משפחה אשר נתפסו והושמו במשמורת הרחקה לקראת גירושן.  

טענת העותרות היא כי יש לראותן כקטינות נזקקות ללא משפחה כפי שקובע חוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך 1960, ולפי האמנה בדבר זכויות הילד (1979), אשר ישראל חברה בה, ללא התייחסות למעמדן בישראל.

בית המשפט דן בשאלה אם מחובתה של מדינת ישראל לדאוג לקטינים אשר ננטשו בתחומה ושוהים בה שלא כדין.

פסק הדין מעלה לדיון את זכויות הילדים הנזקקים כהגדרתם בסעיף 2 לחוק הנוער והאם קטינים ללא מעמד וללא השגחה נכנסים תחת סעיף זה, המדגיש צורך מיידי בשינוי נוהל הטיפול בקטינים אלו, שישלב את שירותי הרווחה בהליך המעצר והגירוש על מנת למצוא לכל קטין חלופת משמורת עד לקביעת נזקקות הקטין ואם הגירוש הוא לטובתו.

רקע
---

חוק הכניסה לישראל איננו מבדיל בין קטינים לבגירים, ועל כן קטינים השוהים בארץ שלא כדין עשויים להיות מגורשים כבגירים. על פי חוק הכניסה, המדינה מגרשת שוהים שלא כדין באמצעות צו הרחקה. בפרק הזמן שעד ליציאה מישראל או עד לגירוש, המדינה רשאית להחזיק אדם שניתן לו צו הרחקה במשמורת, כלומר להחזיקו במעצר באמצעות צו משמורת שמוציא הממונה על ביקורת הגבולות במשרד הפנים.

שתי העותרות, פלונית (עותרת 1) בת 17, נכנסה למדינה עם אביה שנפטר מסרטן מאוחר יותר ופלונית (עותרת 2), בת 16, נכנסה עם אמה ואח אשר גורשו בחזרה לגאנה במסגרת "פרויקט משפחות" (עזיבה מרצון) ועברו לקנדה, שתיהן ילידות גאנה, נעצרו ביום 10 באוקטובר 2004 בגין שהייה לא כדין והושמו במשמורת, הן היו אמורות להיות מגורשות ביום 15 באוקטובר 2004.

הדיון
-----

הדיון התמקד בכליאתם של קטינים ואופן הטיפול בהם, אשר מנוגד לאמנה בדבר זכויות הילד הקובעת שטובת הילד היא "שיקול ראשון במעלה", וכמו כן החלת עקרון השוויון כעקרון על ומנחה.

אוכלוסיות חלשות חשופות יותר לפגיעה וליחס לא שוויוני ועל אחת כמה וכמה ילדים ללא השגחה, ללא מעמד וחסרי אמצעים ועל כן יש לגבש נוהל ברור המחיל את עקרונות האמנה בדבר זכויות הילד.
האגודה לזכויות האזרח ומוקד סיוע לעובדים זרים טוענים כי אין לגרש קטין ללא התערבות גורם רלוונטי של משרדי הרווחה וללא תיאום עם ארץ המוצא בעניין קליטתו. ובנוסף אין להחזיקם במעצר אלא למצוא מסגרת ההולמת את צורכיהם של קטינים אלו בזמן ההמתנה לגירוש, ובה יקבלו שירותי רווחה ובריאות ומסגרת חינוכית מתאימה.

### טענות העותרות

העותרות טענו כי הרחקת הקטינות מהארץ מנוגדת לחוק הנוער (טיפול והשגחה) אשר נכנסות להגדרת קטין נזקק לפי סעיפים 3, 11, 22 לחוק; יש לפרש את סעיף 2 לאמנה בדבר זכויות הילד שהוא עיקרון השוויון בין ילדים אזרחי המדינה לבין כל ילד הנמצא בתחום שיפוטה, בהתבסס על מסקנת דו"ח רוטלוי בו הומלץ כי גם ילדים חסרי מעמד יהיו זכאים מכוח ס' 2 לאמנה ליישום מלא של זכויותיהם; החזקת הקטינים במשמורת היא לא נכונה לקטין נזקק ויש למצוא "חלופת משמורת" לקטינים אלו; יש להביא קטין שנעצר בפני פקיד סעד ולא בפני ממונה ביקורת גבולות שאין לו הכישורים לטפל בקטין נזקק.

### טענות משרד הפנים

משרד הפנים טען מנגד כי סעיף 5(1) לחוק בתי משפט לעניינים מינהליים מגביל את סמכות בית המשפט לדון בעניין מעמדן בכל דבר ורק משרד הפנים מוסמך להחליט בעניין זה; אין מניעה חוקית להרחקה והחזקה במשמורת קטינים שנעצרו כשוהים לא חוקיים; החלטת משרד הפנים להחזקת הקטינים במשמורת אינה מנוגדת להוראות האמנה, הזכויות המפורטות באמנה לא כוללות זכויות לקבלת מעמד חוקי או רישיון ישיבה, כמו כן אין איסור להרחקת הילד למדינתו; וכי האמנה קובעת כי פתרון במדינת המוצא הוא הפתרון המתאים והנכון ביותר לקטין ורק אם לא התאפשר הדבר יש לפנות לחלופה בינארצית.

פסק הדין
--------

השופטת אסתר קובו קבעה כי, בית המשפט אינו צריך להכריע בכל שאלה אחרת מלבד סבירותה של ההחלטה המנהלית הנמצאת בבסיס העתירה נגד ההשמה במשמורת, וכי הקטינות או באי כוחן לא פנו למשרד הפנים כדי להסדיר את מעמדן ואין זה מתפקידו של בית המשפט להפעיל שיקול דעת תחת משרד הפנים.  

בית המשפט דן בנושא הסמכות להרחקת קטינים לפי ס' 13 לחוק הכניסה לישראל וציין כי עצם היותן קטינות הוא לא "מחסום בפני גירושן".  

למרות זאת סבור בית המשפט כי על הרשות להפעיל שיקול דעת אם ובאילו נסיבות לגרש ויש לבדוק כל מקרה לגופו.  

בית המשפט קבע, כי להישארותן של הקטינות בישראל תהיינה השלכות הן לגבי קטינים נטושים אחרים השוהים באופן בלתי חוקי בישראל, והן לגבי קטינים נזקקים אזרחי ישראל.
ובשל הצורך לדאוג לשלומם ולרווחתם של הקטינים הנטושים הזרים, יקטן חלקם של קטינים אזרחי המדינה בעת חלוקת המשאבים העומדים לרשות המדינה.  

בית המשפט ציין כי האמנה בדבר זכויות הילד אמנם מחייבת את ישראל במישור הבינלאומי אך היא אינה חוק ישראלי הניתן לאכיפה בבית המשפט, ס' 20 לאמנה אמנם מנחה לתת סיוע והגנה מצד המדינה לילדים אשר סביבתן המשפחתית נשללה מהן, אך לשאלה אם סיוע זה מחייב להשאירן בישראל, אין תשובה חד משמעית, בעוד האמנה מציינת את "עקרון טובת הילד" כעקרון מנחה בכל הנוגע לטיפול בקטינים יש לזכור כי עיקרון זה מבוסס על "מושג סובייקטיבי של "טובה" וייתכן אפילו שהחזרתן לארץ מוצאן היא טובתן.  

לאור נימוקים אלה העתירה נדחתה.

בעקבות פסק הדין
---------------

האגודה לזכויות האזרח ומוקד סיוע לעובדים זרים ערערו על ההחלטה לבית המשפט העליון עע"מ 4878/05 פלונית נ' שר הפנים ואח'. בעקבות הערעור ועוד לפני הדיון, גיבשה המדינה נוהל לטיפול בקטינים ללא השגחה, המשלב את שירותי הרווחה בהליך המעצר.
על פי הנוהל, קטינים עד גיל 12 לא יוחזקו במעצר, וקטינים מעל גיל 12 יוחזקו במתקן מעצר שבו יועסק עובד סוציאלי שיהיה מוסמך לקבוע אם ניתן להשאיר את הקטין במעצר או להעבירו למסגרת אחרת, החזקת הקטין במעצר תהיה במשך 60 ימים לכל היותר. משרד החוץ יערוך בירורים ותיאום עם מדינת המוצא כדי לבדוק את האפשרות לקלוט ילד שיגורש אליה.

בית המשפט העליון קבע כי הערעור מוצה והורה למדינה "ליישם את הנוהל שגובש ככתבו וכלשונו".

ב-2013 פורסמה חוות דעת מבקר המדינה על ילדים חסרי מעמד. מבדיקת המבקר עלה חשש כי התנהלות מדינת ישראל כלפי ילדים חסרי מעמד השוהים בארץ אינה עומדת בתנאי האמנה לזכויות הילד, עוד נמצא כי קטינים ללא מלווה הוחזקו בשנים האחרונות בישראל פרקי זמן ארוכים יותר מפרקי הזמן המרביים שנקבעו בנהלים (60 ימים), ובהם קטינים שהוחזקו 68 ימים במתקן מת"ן לקטינים בלתי מלווים ולעיתים עבר קטין מסהרונים למתקן מת"ן, מה שהוביל לשהייה כפולה בזמן מהקבוע בנוהל.  

המבקר ציין, כי למעלה מארבע שנים מאז פרסום הנוהל הבין משרדי, לא הסדיר משרד הרווחה הסדר אפוטרופסות מתאים לקטינים בלתי מלווים שהוחלט על שחרורם ממשמורת כנדרש. כמו כן, אין אמות מידה ברורות לבחירת משמורנים (אנשים המציעים עצמם כחלופת משמורת לקטין), מה שעלול להוביל לסיכון הקטין ולחשיפתו לניצול על ידי המשמורן.

קישורים חיצוניים
----------------

* חוק הכניסה לישראל, התשי"ב 1952
* חוק הנוער (טיפול והשגחה), תש"ך 1960
* עת"מ 2702/04 פלונית נ' שר הפנים
* דו"ח רוטלוי
* האגודה לזכויות האזרח
* קטינים זרים השוהים בארץ ללא מלווה דו"ח לוועדה לזכויות הילד
* הודעה לעיתונות מטעם ועדה לזכויות הילד
* דו"ח מבקר המדינה על ילדים חסרי מעמד
* שלמה פיוטרקובסקי, ח"כ הורוביץ: קטינים לא צריכים להיכלא, באתר ערוץ 7, 12 בדצמבר 2011
* יובל גורן, מעצר והזנחה של קטינים חסרי מעמדמתוך אתר nrg 8 במאי 2013

הערות שוליים
------------

1. ↑  קטין, כהגדרתו בחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, התשכ"ב -1962, ובחוק הנוער (טיפול והשגחה), התש"ך-1960, הוא מי שלא מלאו לו 18 שנה
2. ↑  חוק הכניסה לישראל, התשי"ב 1952
3. ↑  עת"מ 2702/04 פלונית נ' שר הפנים עמ' 6 פסקה 4.1
4. ↑  עע"מ 4878/05 פלונית נ' שר הפנים ואח', ניתן ב-06.11.2008
5. ↑  והל הטיפול בקטינים זרים לא מלווים רשות האוכלוסין וההגירה, אתר הכנסת
6. ↑  מבקר המדינה, דו"ח שנתי 63ג (2013), טיפול בקטינים חסרי מעמד אזרחי בישראל, עמ' 1844
7. ↑  מבקר המדינה, דו"ח שנתי 63ג(2013), טיפול בקטינים חסרי מעמד אזרחי בישראל, עמ' 1849-1850
8. ↑  מבקר המדינה, דו"ח שנתי 63ג (2013), טיפול בקטינים חסרי מעמד אזרחי בישראל, עמ' 1851