ע"א 294/91 **חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום** הוא פסק דין של בית המשפט העליון משנת 1992 העוסק בהחלת המשפט החוקתי על גופים פרטיים. נפסק ברוב דעות כי חוק החוזים האחידים אינו מוגבל לחוזים מסחריים בלבד אלא חל על כלל החוזים האחידים המקיימים הגדרות של "ספק" ו"לקוח" בחוק.

משניתן פסק דין זה, מושגים של תום לב, הגינות, תקנת הציבור המהווים זכויות אדם נכנסו גם לחוזים הנעשים במגזר הפרטי.

רקע
---

### חברה קדישא

למצוות קבורת המת ביהדות אזכורים רבים במקרא ובתלמוד. עם כל החשיבות לקבורת המת, לא הוקם גוף רשמי האמון על הטיפול במתי ישראל עד לתקופת המהר"ל מפראג. המהר"ל זיהה את הצורך בגוף שכזה ולכן ייסד את ה"חברה קדישא", גוף שתפקידו לקבור את מתי ישראל ולטפל בכל העניינים הדתיים והלוגיסטיים הקשורים בקבורה. בשנת 1936 נוסדה בירושלים חברה קדישא "קהילת ירושלים" בחסות כנסת ישראל במטרה לטפל בצרכי הקבורה של כלל היהודים בארץ ישראל, דתיים וחילונים כאחד. עדות לזיקתה של החברה קדישא ליהדות האורתודוקסית ולמסורת היהודית ניתן למצוא במייסדה המהר"ל מפראג וכן בעובדה שאת החברה קדישא מנהלים יהודים אורתודוקסים. לאור כל זאת ניתן להבין את החשיבות הרבה שמיחסים אנשי החברה קדישא לקבורה לפי תנאי המסורת היהודית אשר מהווים את לב ליבה של החברה קדישא. מי שמסדיר את פעולותיה של החברה קדישא הוא המשרד לשירותי דת וכיום בישראל הקבורה נעשית ברובה באופן דתי ולא אזרחי.

### חופש החוזים

חופש החוזים הוא אחד מעקרונות הבסיסיים והחשובים בדיני חוזים והוא מתאפיין בשני דברים:

* חופש ההתקשרות: היכולת לשני צדדים להתקשר בחוזה כלשהו מבלי התערבות של צד שלישי.
* חופש העיצוב: לצדדים בחוזה נתון החופש לקבוע את תוכנו של החוזה.

חופש החוזים שהיה דומיננטי במאה ה-19 ובתחילת המאה ה-20 וזאת משום שהשלטון תמך בתפיסה הליברלית השואפת לאפשר לכל אדם לעצב את חייו כרצונו, הולך ומצטמצם עקב ההגבלות שבחקיקה שבאו למנוע עושק של צד חזק כלפי צד חלש בחוזה. השופט חיים כהן ציין: "'הצדק החוזי' השתלט - ועתיד להוסיף ולהשתלט - על דיני החוזים, לא רק כדי למנוע עושק וניצול, כפייה והטעיה, אי־חוקיות ואי־מוסריות, אלא בעיקר כדי להכניס לתוכם ערכים וסטנדרדים מחייבים של תום לב ושל סבירות".

פסק הדין
--------

**עובדות המקרה** – מר קסטנבאום פנה לחברה קדישא על מנת להסדיר את ענייני הלוויה והקבורה של אשתו המנוחה. מאחר שאשתו נולדה בארצות הברית וגרה שם במשד מרבית חייה ביקש קסטנבאום מהחברה קדישא לרשום את שמה ותאריך לידתה בלועזית. זאת על אף שחתם על הטופס 'רישום הזמנה' הקובע כי הכיתוב על המצבה יעשה רק באותיות עבריות. חברה קדישא סירבה לבקשתו מטעמים הלכתיים ולאומיים. בעקבות כך פנה קסטנבאום לבית המשפט המחוזי בתביעה למתן סעד הצהרתי ובו הוא יורה לחברה קדישא לאפשר לו להוסיף על המצבה של אשתו באותיות לועזיות את שמה ותאריך לידתה ופטירתה. בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה בנימוק שהתנאי המגביל את הכיתוב על המצבה רק לאותיות עבריות הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד ודינו להתבטל. חברה קדישא ערערה על פסק הדין לבית המשפט העליון.

**השאלה המשפטית** – האם חל הדין המנהלי על גופים פרטיים שהם צדדים לחוזה? כלומר, בענייננו האם חל הדין המנהלי על היחסים שבין הצדדים, ומשפיע על תוכנו של החוזה?

**החלטת בית המשפט** – מאחר שהחברה קדישא נחשבת לגוף דו-מהותי, חלים עליה עקרונות של הגינות, תום לב ותקנת הציבור מהמשפט הציבורי והיא מחויבת להם. התנאי שלא לכתוב על המצבה בשום שפה מלבד השפה העברית הוא תנאי מקפח בחוזה אחיד ודינו להתבטל. על כן דין הערעור להידחות.

### הנימוק להחלטה

**הנשיא מאיר שמגר** – המצבה אינה מבנה ציבורי אלא היא סימן המקשר בין החיים הבאים לפקוד אותה לבין הנפטר שעם זכרו הם רוצים להתייחד. החופש לתת ביטוי לרצונות המבקשים הוא גדול, אך אין לאדם לראות בכך חופש לעשות כאוות נפשו במצבה ונדרש פיקוח בכדי לשמור על כבודם וזכויותיהם של שאר המבקרים הפוקדים את בית העלמין. מכאן עולה השאלה, האם בקשת המשיב קיצונית וחריגה מעצם מהותה עד שיש בה בכדי לפגוע ברגשותיהם של אחרים? לשאלה זו משיב הנשיא שמגר בשלילה ואומר כי הוא מבין את הצורך בלתת ביטוי לשפה העברית אך השאלה פה אינה עוסקת בשאיפתה של המערערת לתת ביטוי לשפה העברית שהרי שאיפה זו כשלעצמה טובה ונכונה, אך אין לכפותה על הפרט משום שכבר הובהר שמדובר בחובה לכבד את רצונו של הפרט לנהוג אחרת. לכן כששאיפה זו מתנגשת עם זכויות הפרט שאינן פוגעות ברגשות הציבור זכות הפרט גוברת. באשר לטענת המערערת כי מדובר בהסכם חוזי במישור הפרטי שבו המשיב התקשר מרצונו ואין לכפות עליה ויתור על תנאי חוזי משיב הנשיא שמגר, שראשית אין לראות את המערערת כצד רגיל לחוזה שבחר להתקשר בו מרצונו מכיוון שבתחום הקבורה אין למשיב חלופה אחרת מלבד חברה קדישא. שנית, חופש הבחירה בין המתקשר בחוזה עם חברה קדישא לבין ספק ולקוח שונה ושלישית, התפקיד שמבצעת החברה קדישא הוא בעיקר ציבורי הן מהבחינה הפורמלית והן מהבחינה המהותית כמו שמופיע בחוק שירותי הדת היהודיים, תשל"א-1971. 

**המשנה לנשיא מנחם אלון** – חברה קדישא נתפסת כגוף דו-מהותי. הדינים שחלים עליה הם כללי המשפט הפרטי ונורמות מהמשפט הציבורי. והן יופעלו תוך התחשבות באופיו המיוחד של הגוף. בהחלת כללי המשפט הפרטי יבאו לידי ביטוי עקרונות יסוד כגון תום לב, זהירות ויושר. בהחלת כללי המשפט הציבורי שעה שהיא פועלת במשפט הפרטי יש להחיל את המשפט המנהלי על כלל היקפו כגון עקרונות של הגינות, שוויון, סבירות, יושר ותום לב. מכוח זה השאלה הנשאלת בעניינינו היא: האם יש בהחלטה שקיבלה החברה קדישא בדבר כיתוב עברי בלעדי על המצבות בבית הקברות יש משום פגיעה באחת מהנורמות של המשפט המנהלי? לשאלה זו משיב המשנה לנשיא אלון שהחברה קדישא במשך למעלה מיובל שנים הצליחה להשיג קונצנזוס בין דתיים לחילוניים בעניין הכיתוב העברי על גבי המצבות ולטענתה השגת מכנה משותף זה הוא ערך עליון המחייב אותה כלפי כלל הציבור ומחייב אותה לפעול על פי נורמה זו. עוד מתייחס הוא לעניין הסובלנות שצריך לנהוג כלפי הפרט ושואל מה לגבי שאר הקבורים שם וכיצד אנו מתנהגים בסובלנות כלפי רצונם בכיתוב עברי בלבד. עוד מתייחס הוא לטענה שלא הייתה למשיב חלופה סבירה אחרת מלבד חברה קדישא. ואומר שטענה זו אינה נכונה שהרי מלבד אותה חברה קדישא קימות עוד תשע חברות קדישא הפועלות בירושלים, וארבע מהן אף מאפשרות כיתוב בלועזית ויכול היה לפנות אליהן. בא כוחו של המשיב מכיר בטענה זו אך מבסס את טענתו בכך שאותן חברות קדישא פועלות בשטחים אחרים וכאמור אשת הנפטר רוצה להיקבר עם שאר חבריה מהאוניברסיטה העברית שקבורים שם. טיעון זה סביר הוא בשעה שהמשיב יקבל על עצמו את תנאיה של החברה קדישא כמו שעשו חבריה ללא יוצא מן הכלל. לסיכום דבריו בעניין בחינת הנורמות הציבוריות המשנה למשיא אלון אמר שאין פגיעה באחת מהנורמות הציבוריות וגם כשבוחנים את האיזון בעניין הסובלנות בין הפרט לרוב במקרה זה, מן הראוי שהמיעוט יטה אל מול הרוב ולא להפך. לטענות בדבר דיני החוזים משיב המשנה לנשיא אלון כי התקנה של המערערת בדבר כיתוב עברי בלעדי על המצבה שבחלקות הקבורה שבפיקוחה טובה ונכונה היא לפי נורמות המשפט הציבורי, והתנאי האמור שריר ותקף הוא גם לפי דיני החוזים שבמשפט הפרטי, הכול כמתחייב מאופייה הדו-מהותי של המערערת.

**השופט אהרן ברק** – תומך במסקנתו של הנשיא שמגר אך מגיע אליה בדרך אחרת. לשיטתו, רשות ציבורית צריכה לאזן בין ערכים והפתרון בהתנגשות בין ערכים צריך להיות העמדה של העקרונות זה לצד זה תוך מתן משקל ראוי לכל אחד מהם בנקודת החיכוך ומי שבסופו של דבר נסיבותיו גוברות יקבע. בענייננו, הבלעדיות על השפה העברית בבית העלמין שהחברה קדישא מבקשת לשמור לעצמה מהווה פגיעה קשה בזכות יסוד כבוד האדם, מאחר ששלילת זכותו של אדם לרשום בשפה המוכרת לו לצד השפה העברית והטלת חובה לרשום רק בשפה העברית היא פגיעה קשה בזכות יסוד זו. עוד לשיטתו, רשות ציבורית לא יכולה לפגוע פגיעה ממשית וקשה בכבודו של אדם על מנת לקדם את ערכיה. בהתנגשות בין שני ערכים אלו כבוד האדם וקדושת השפה העברית כבוד האדם ידו על העליונה. באשר לחוזה שנכרת בין המערערת למשיב הרי שמדובר בחוזה אחיד והתנאי על כיתוב בלשון עברי בלבד על המצבה מהווה תנאי מקפח.

בעקבות פסק הדין
---------------

בעקבות פסק דין זה הובאה לידיה של הכנסת הצעת חוק בשם חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית, התשנ"ו-1996, מטעם מפלגת מרצ. הצעה זו נועדה לאפשר לכל אדם קבורה שתתאים להשקפתו ואמונתו. עד אז ענייני הקבורה היו תחת משרד הדתות שהכיר רק בבתי קברות דתיים. משאושר חוק זה בשנת 1996 קיימת לאדם זכות להיקבר בבית עלמין אזרחי על פי רצונו, הקבורה תיערך תוך שמירה על כבוד המת ובמקום הנקבע כבית עלמין אזרחי חלופי עלי ידי שר הדתות וכן בבית עלמין קיים שהוקצה לו מקום לקבורה אזרחית.

פסק דין שעשה שימוש בהלכת קסטנבאום היה ע"א 6024/97 **פרדריקה שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשל"צ**. לאחר חקיקתו של חוק הזכות לקבורה אזרחית חלופית הגיע לבית המשפט המחוזי סכסוך בין גברת שביט שבקשה לרשום על מצבתה של אמה את שמה באותיות לועזיות לבין חברה קדישא ראשל"צ שסירבה. שביט טענה להלכת קסטנבאום ומנגד החברה קדישא הסתמכה בסירובה על החלטתו של רבה הראשי. בית המשפט המחוזי פסק כי קיים לשביט 'סעד חלופי' והוא החוק לקבורה אזרחית חלופית ומשום כך הלכת קסטנבאום בטלה. שביט ערערה לבית המשפט העליון וזה פסק כי קיומו של 'סעד חלופי' מחייב שני תנאים. האחד כי יהיה סעד. והשני כי יהיה סעד זמני יעיל שניתן להידרש לו. בעניינו לא עומדת למערערת שום סעד שכן אין בפועל קבורה חלופית לפי חוק. ומשום כך בית המשפט העליון פסק כי הלכת קסטנבאום עומדת על כנה ולכן דין הערעור להתקבל.

הלכת קסטנבאום ידועה כהלכה שבה פיתח הנשיא ברק את דוקטרינת זכויות האדם במשפט הפרטי ולפיה זכויות אדם חלות באופן עקיף במשפט הפרטי דרך 'צינור ההזרמה' של מושגי השסתום במשפט כגון רשלנות, הפרת חובה חקוקה, תום לב ותקנת הציבור. עד אז מושגים אלו היו שייכים למשפט הציבורי ובעקבות פסק דין זה וההלכה שנקבע בו הצליח הנשיא ברק להחיל דוקטרינות אלו גם במשפט הפרטי.

במאמר "תחולת המשפט המנהלי על גופים פרטיים" מתייחס איל בנבנישתי לשלושה פסקי דין עיקריים. פס"ד חברה קדישא, פס"ד הסוכנות היהודית ופס"ד מיקרו דף, הדנים בהחלת הדין המהותי על גופים פרטיים, ודרכם הוא מגיע למסקנה שבעידן של הפרטת מקומות ציבוריים מן הדין הוא "להפריט" גם את מושג שלטון החוק ולראותו לא רק כמתאר דיכוטומיה אנכית בין השלטון לציבור, אלא גם כמסדיר את התחרות האופקית על משאביה המוגבלים של החברה, וכמפקח על גופים פרטיים שהשכילו לקבל מרשויות השלטון שליטה על משאבים אלה. לאור כל זה טוען כותב המאמר כי רצוי להחיל את הוראות הדין המנהלי ולכל הפחות את עקרונות היסוד שלו על גופים פרטים.

ראו גם
------

* חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו
* חברה קדישא
* חופש החוזים

לקריאה נוספת
------------

* גבריאלה שלו **"השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני החוזים"** קרית המשפט א' (תשס"א-2011) – מרחיב את ההבנה על השפעתם של חוקי היסוד בדיני החוזים.
* אהרן ברק **"זכויות אדם מוגנות והמשפט הפרטי"** ספר קלינגהופר על המשפט הציבורי 163 (1993).
* אהרן ברק "**פרשנות במשפט"** כרך שלישי פרשנות חוקתית, השער השמיני עוסק בזכויות אדם חוקתיות והמשפט הפרטי. תשנ"ד.
* יחזקאל קויפמן **"גולה ונכר"** כותר 1929–1930 – על חשיבותה של השפה העברית.
* ע"א 6024/97 **פרדריקה שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשון לציון**, תקדין עליון 98 (3) 1 (פסק דין ניתן ביום 6.7.99) – פסק דין זה יישם את הלכת קסטנבאום בכל הנוגע לכיתוב בלעז על המצבה.

קישורים חיצוניים
----------------

* ע"א 294/91 חברה קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום
* ענבל בר-און, הלכת קסטנבאום, באתר News1 מחלקה ראשונה, 1 באוגוסט 2010
* הלכת קסטנבאום, באתר של פרידמן ושות' - משרד עורכי דין
* גבריאל טראוב, פסקי הדין שסללו את הדרך למהפכה של אהרן ברק, באתר מידה, 10 ביוני 2018

הערות שוליים
------------

1. ↑  מתוך מאמרו של ד"ר מאיר סיידלר – מתי התחיל חברה קדישא?
2. ↑  מתוך פסק דינו של השופט אילון ב- ע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א קהילת ירושלים נ' ליונל אריה קסטנבאום
3. ↑  חיים ה' כהן, **המשפט**, מוסד ביאליק, 1991, הסעיף "חופש החוזים", עמ' 860-859
4. ↑  השופט ברק בפתח דבריו מסכים עם הנשיא זיילר שנאמרו בבית המשפט המחוזי שהתנאי האמור הוא תנאי מקפח וההסכם הוא שייך לחוזים אחידים.
5. ↑  ע"א 6024/97 פרדריקה שביט נ' חברה קדישא גחש"א ראשל"צ, ניתן ב־6 ביולי 1999
6. ↑  השפעת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו על דיני החוזים מאת פרופ' גבריאלה שלו. עמוד 43
7. ↑  איל בנבנשתי, תחולת המשפט המינהלי על גופים פרטיים, **משפט וממשל** ב', תשנ"ד
8. ↑  בג"צ 4212/91 המוסד החינוכי הממלכתי דתי העל־יסודי לבנות ״בית רבקה״ ואח׳ נ׳ הסוכנות היהודית לארץ-ישראל ואח׳
9. ↑  בג״צ 731/86 בשג׳׳צ 91/87 מיקרו דף נ׳ חברת החשמל לישראל בע״מ ואח׳ פ׳׳ד מא (2) .449 1