**עסקאות נוגדות במקרקעין** הוא מצב בו שתי עסקאות הנערכות על נכס מסוים מתנגשות זו בזו. העסקה הראשונה נמצאת עדיין בשלבה החוזי (הרוכש טרם רשם את זכותו בטאבו = לשכת רישום המקרקעין) בזמן שבוצעה העסקה השנייה הסותרת אותה. המצב מוסדר בסעיף 9 לחוק המקרקעין. הסעיף עוסק במצב בו עומדים זה מול זה שני קונים. הכלל הוא שהראשון בזמן גובר על השני, אלא אם יעמוד הקונה השני בשלושה תנאים מצטברים, המוזכרים בסעיף 9 לחוק.

על פי הפסיקה, אין לסטות מהוראות הסעיף בשל שיקולי צדק בהשוואת הרוכש הראשון לשני, כלומר אין לערוך השוואה בין צדדים שאינם צדדים לחוזה.

תנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין
-------------------------

לשון סעיף 9 לחוק המקרקעין: "התחייב אדם לעשות עסקה במקרקעין ולפני שנגמרה העסקה ברישום חזר והתחייב כלפי אדם אחר לעסקה נוגדת, זכותו של בעל העסקה הראשונה עדיפה, אך אם השני פעל בתום־לב ובתמורה והעסקה לטובתו נרשמה בעודו בתום־לב – זכותו עדיפה".

**תנאי הסעיף**: תום לב, תמורה ורישום.

### תום לב

האם הקונה השני ידע/חשד בקיומו של בעל זכות אחר. בעבר נדרש תום לב סובייקטיבי בלבד (פסק דין ארוך). בפסק דין סולימאן בית המשפט קבע במפורש שעל רוכש שני בזמן מוטלת לצד תום הלב הסובייקטיבי (מצב בו לא ידע על בעל זכות אחר) גם חובת תום לב אובייקטיבי (כלומר שלא התרשל- הסתמך על המרשם ובדק את החזקה). אם לא יעמוד בו, הכף נוטה לטובת הרוכש הראשון בזמן. 

### תמורה

על הקונה השני להעביר תמורה ריאלית (אובייקטיבית) למוכר על מנת לגבור על הקונה הראשון. המדובר בתמורה שכבר בוצעה.

### השלמת הקניין

על העסקה להירשם בטאבו, הערת אזהרה לא תספיק.

קונה שני שלא עמד בשלושת התנאים המצטברים - יפסיד בתחרות לקונה הראשון. אולם , בפסק דין גנז נפסק שגם הראשון בזמן חייב חובת תום לב כלפי קונים פוטנציאלים אחרים (רישום הערת אזהרה). מצב בו הקונה הראשון לא רשם לזכותו הערת אזהרה תוך זמן סביר ללא סיבה מוצדקת, הפסיקה קובעת שהקונה ייחשב חסר תום לב ובמקרים מסוימים עדיפותו על הקונה השני תתבטל (בתנאי שהקונה השני הסתמך על אי רישום הערת האזהרה, היה תם לב ועמד בדרישת התמורה. כלומר במצב כזה יגבר השני גם אם לא עמד בדרישת הרישום, ובתנאי שעמד בדרישות האחרות.).

תחרות מול מעקל
--------------

**תחרות מול מעקל** היא מצב בו אדם רוכש נכס וטרם הסתיימה העסקה על הנכס מוטל עיקול עקב חובות הבעלים (המוכר).

סעיף 127(ב) לחוק המקרקעין קובע שהערת אזהרה מגינה על הקונה מפני עיקול מאוחר יותר על הנכס, שמוטל עקב חובות המוכר. נוצר חשש לזיוף חוזים כדי לחמוק מעיקול. כדי להתמודד עם החשש בתי המשפט דורשים הוכחות למועד חתימת החוזה.

הלכת אהרונוב טבעה את המושג "זכות שביושר תוצרת הארץ" (ס' 161 מבטל את זכויות שביושר "תוצרת אנגליה"): עסקת מכר של נכס מקימה לרוכש "זכות שביושר". כתוצאה מכך, גם בטרם נרשמת העסקה בטאבו (הפיכת הזכות לקניינית), יש לרוכש זכות במעמד גבוה יותר מזכות אובליגטורית "סתם". הזכות נקראת "זכות מעין קניינית", שגוברת על זכות מעקל מאוחר בזמן (אובליגטורית בלבד). בהמשך נקבע כי זכות שביושר גוברת גם על זכויות של נושים בהליכי חדלות פירעון, בפירוק ובכינוס נכסים. כך, למעשה, הוכללה הלכת אהרונוב מתחרות מול מעקל מאוחר בזמן לכל סוגי הנושים. הלכת אהרונוב קובעת כי יש להעדיף את הקונה על פני העיקול, גם במצב בו הקונה לא רשם הערת אזהרה, כך שסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין אינו מגן עליו. 

לפי פסק דין גדי, כאשר שני בזמן הוא מעקל, אין טעם להטיל על ראשון בזמן חובת רישום הערת אזהרה. לכן הלכת **גנז**, לפיה קונה ראשון בזמן מפר את חובת תום ליבו באי-רישום הערת אזהרה בהיעדר סיבה לגיטימית, לא חלה על תחרות זו, והכלל הוא שהקונה הראשון בזמן יגבר על המעקל המאוחר, גם אם הקונה הראשון לא רשם הערת אזהרה.

מעקל מול מתנה
-------------

**מעקל מול מתנה** הוא מצב בו אדם מעניק לאדם אחר נכס במתנה ועל הנכס מוטל עיקול עקב חובות נותן המתנה.

תהא בחינה של החוזה על בסיס עובדתי כדי לוודא שלא מדובר בחוזה למראית עין.

בעבר מעקל היה גובר על מתנה, אולם כיום ההלכה השתנתה; אם יש ודאות שהמתנה אמיתית מקבל המתנה יגבר, אם יש ספק; המעקל. מועד מתן המתנה ביחס לחדלות הפירעון יכול להוות אינדיקציה (כלומר; אם הבעלים נתן את המתנה הרבה לפני שנכנס לחדלות פרעון, כנראה שלא מדובר בחוזה למראית עין).

מתנה מול מכר
------------

במקרה בו העסקה הראשונה בזמן היא התחייבות לתת מתנה והשנייה היא מכר (על השני לעמוד בתנאי סעיף 9 לחוק המקרקעין כדי לגבור על מקבל המתנה), ידוע שלא נהוג שמקבל מתנה רושם הערת אזהרה ולכן אם לא רשם, לרוב לא יראו בו כמי שהפר את חובת תום הלב והדבר לא יעיד על התרשלות מצדו (שונה במקרה של מתנה מול עיקול שני בזמן).

מתנה מול עיקול
--------------

אם העתיד לקבל מתנה רשם הערת אזהרה הוא יגבר על מעקל שני בזמן. אך במקרה שלא רשם, הפסיקה נוטה להעדיף את המעקל, שכן העימות ילמד בדרך כלל על הברחת נכסים מנושים. בפסק דין לאניאדו נקבע שמעקל שני גובר על התחייבות [דרושה הבהרה] לתת מתנה ראשונה בזמן כשלא נרשמה הערת אזהרה, גם אם כבר לא ניתן לחזור ממנה. מקבל ההתחייבות של המתנה יוכל לנסות להוכיח שלא מדובר בהברחת נכסים (נטל ההוכחה יהיה על מקבל המתנה). יצוין שאם העסקה נעשתה בתוך 3 חודשים שלפני חדלות פרעון, ניתן לבטלה אף אם היה רישום (לפי דיני חדלות פרעון). לפי פס"ד צרפתי, אם בטוחים שלא מדובר בהברחת נכסים מפני נושים אלא מתנה אמיתית, יועדף מקבל ההתחייבות למתנה. אם יש ספק סביר- יועדף המעקל.

המתחייב בעסקאות נוגדות אינו בעלים רשום
--------------------------------------

מדובר במקרה בו אדם התחייב בעסקאות נוגדות בנכס שטרם נרשם על שמו. העניין עלה בפס"ד גנז, שם נקבע לפי לשון החוזה, שהעסקה הראשונה היא עסקה במקרקעין (התחייבות לעשות עסקה במקרקעין) והחילו את סעיף 9. ההלכה מפסק הדין: סעיף 9 לחוק המקרקעין חל גם כשהמתחייב בעסקאות נוגדות אינו בעלים רשום. הקונה הראשון בזמן חייב בתום לב אובייקטיבי, מכוח סעיף 12 לחוק החוזים, כלפי קונים פוטנציאלים כדי למנוע תאונות משפטיות ולכן חייב לרשום לטובתו הערת אזהרה תוך זמן סביר. תום הלב דורש מבעל העסקה הראשונה לעשות כל שביכולתו כדי לרשום הערת אזהרה. אם יפר את חובת תום הלב, הוא יאבד את הזכות שביושר שיש לו (לא חל כאשר אין חובה לרשום הערת אזהרה, כמו במקרה של מתנה או עסקה בין בני זוג). בפסק הדין, הקונה הראשון יכול היה לרשום הערת אזהרה לטובתו ולא עשה כן (את זאת ניתן להסיק מכך שבעל העסקה השנייה אכן רשם הערת אזהרה לטובתו). ולכן, הרוכש השני, עם הערת אזהרה בלבד, גבר על הראשון בזמן.

הצעת חוק דיני ממונות
--------------------

סעיפים 511–512 בהצעת חוק דיני ממונות עוסקים בעסקאות נוגדות במקרקעין.

בסעיף 511(א) מופיעים שלושת התנאים הנדרשים: תמורה, תום לב והשלמת הקניין.

בסעיף 511(ב) מוחלת הלכת גנז- אם הראשון בזמן התרשל בכך שלא רשם הערת אזהרה, השני יועדף אם נתן תמורה ורשם הערת אזהרה לטובתן בעודו תם לב.

סעיף 512(א) עוסק במצב בו השני בזמן הוא מעקל- הראשון לא חייב בתום לב וברישום הערת אזהרה כלפי מעקל שני (כמו בפס"ד אהרונוב ובפס"ד גדי).

סעיף 512(ב) אומר שהוראות סעיף א לא יחולו על התחייבות ללא תמורה בהתקיים תנאי מהתנאים בסעיף 128. השני יגבר על הראשון בזמן גם אם לא השלים את הקניין, אם כן השלים את התמורה ותום הלב (אבל נדרש שיכתוב הערת אזהרה לפחות).

קישורים חיצוניים
----------------

* נינה זלצמן, "התחייבות למתנה במקרקעין, 'עסקאות נוגדות' וזכות שביושר", נילי כהן ועופר גרוסקופף (עורכים), **ספר דניאל – עיונים בהגותו של פרופסור דניאל פרידמן**, 2008.
* מיגל דויטש, "נפילתה(?) ועלייתה של הזכות שביושר במשפט הישראלי - המשפט בעקבות המציאות" עיוני משפט כד(2) 313-368 (דצמבר 2000).
* הצעת חוק דיני ממונות, התשע"א-2011 (עמ' 909–910).

הערות שוליים
------------

1. ↑  ע"א 156/51 **פרנקל נ' נאמן**, פ"ד ח(1) 1447 (1954);  
סקירה תמציתית של הפסיקה לפני חקיקתו של חוק המקרקעין: מנחם מאוטנר, ‏"יוצרי סיכונים" ו"נקלעי סיכונים" — הגנתו של המסתמך על מצג הזולת בחקיקה האזרחית, **משפטים** ‏ט"ז, תשמ"ו-תשמ"ז, עמ' 157 ה"ש 316.
2. ↑  ד"נ 21/80 **ורטהיימר נ' הררי**, פ"ד לה(3) 253 (1981).
3. ↑  ע"א 7785/99 ארוך שלמה ואחרים נ' ג'רארד פאריינטי ואחרים, ניתן ב־15 בפברואר 2001.
4. ↑  ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן ואחר נ' מדינת ישראל – מינהל מקרקעי ישראל, ניתן ב־26 באוקטובר 2009.
5. ↑  ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואחרים, ניתן ב־5 בפברואר 2003.
6. ↑  ע"א 2643/97 גנז שלמה נ' בריטיש וקולוניאל חברה בע"מ ואחרים, ניתן ב־5 בפברואר 2003.
7. ↑  ע״א 189/95 **בנק אוצר החייל נ' אהרונוב**, פ"ד נג(4) 199 (1999).
8. ↑  ע"א 3911/01 **כספי נ' נס** (2002)
9. ↑  ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' אברהם גדי, ניתן ב־13 בדצמבר 2004.
10. ↑  "כאשר עסקינן בעימות בין קונה לבין מעקל, אין, באופן עקרוני, קשר סיבתי בין אי רישום הערת אזהרה לבין היווצרות החיוב של המוכר כלפי הנושה הכספי", פסקה 17 לפסק דינו של השופט ברק.
11. ↑  ע"א 11502/05 אילנה לאניאדו ואחרים נ' הולנד ישראל בע"מ ואחר, ניתן ב־24 בפברואר 2008.
12. ↑  ע"א 8630/08 בנק אגוד לישראל בע"מ נ' שושנה צרפתי, ניתן ב־29 באפריל 2010.