**בג"ץ 3267/97 רובינשטיין ואחרים נגד שר הביטחון** הוא פסק דין של בג"ץ משנת 1998, שבו התקבל פסק דין בנוגע לסמכות שר הביטחון להעניק פטור לבני הישיבות. בית המשפט קבע שעקב מספר הפטורים שניתנו, סמכות זו אינה בידי שר הביטחון והורה לחוקק חוק שיסדיר את העניין בכנסת תוך שנה. בעקבותיו, הקימה הכנסת את ועדת טל.

רקע
---

הנושא של גיוס חרדים נדון רבות בכנסת ועורר ויכוחים ציבוריים. בשנות המדינה הראשונות, נתן שר הביטחון, דוד בן-גוריון, דחיית גיוס לתלמידי ישיבות אשר "תורתם אומנותם". זאת בצל השואה שאירעה באירופה אשר מחקה ישיבות רבות והרצון למנוע את סגירתן אף בישראל בשל גיוס תלמידי הישיבה לצבא. באותה העת, דחיית השירות ניתנה למספר קבוע ונתון של ישיבות ומספר דוחי השירות לא עלה על כ-400 תלמידי ישיבה בשנה.

בשנת 1970, כחלק מההסכמים הקואליציוניים להקמת ממשלה, בוטלה ההגבלה על מספר הישיבות שתלמידיהן מקבלים את דחיית השירות ומספר דוחי השירות עלה. לאחר מכן, בשנת 1975, נקבעה מכסה של כ-800 תלמידי ישיבה שיזכו בדחיית השירות כל שנה. אולם בשנת 1977 הוסרה הגבלה זו והורחב היקף הזכאים. בנוסף לתלמידי ישיבות ניתנה זכאות אף לבעלי תשובה, למורים בחינוך העצמאי ולבוגרי בתי ספר תיכוניים ומקצועיים דתיים. יתר על כן, הוקלו הדרישות מדוחי השירות, ולראשונה תלמידי ישיבה ש"תורתם אומנותם" מעל גיל 30 יוכלו לתת שיעורי תורה בתמורה למלגות (מה שלא התאפשר לפני כן שהרי לא ניתנה להם האפשרות לעבוד). לפי נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, באותה השנה נדמה כי היה שינוי בסיבת מתן ההסדר, ובמקום מתוך חשש לסגירת הישיבות, ההסדר ניתן כדי לאפשר לתלמידי הישיבה להמשיך בלימודיהם, ובנוסף, עקב קשיי ההסתגלות הרבים שהניחו שיהיו להם בצה"ל וקשיי ההסתגלות של צה"ל אליהם.

### הליכים קודמים

עד לשנת 1987 היו מספר פעמים בהם ניסו לעתור לבג"ץ בנושא גיוס החרדים, אך בג"ץ דחה את העתירות בטענה כי אין לעותרים מעמד בדין וכי הנושא אינו שפיט. עורך הדין יהודה רסלר עתר בשנת 1987 (בג"ץ רסלר נגד שר הביטחון), ובפעם הראשונה הסכים בג"ץ לדון בעתירה מתוך תפיסה שלעותר יש מעמד בדין. זאת מכיוון שהוחלט כי אין על העותר להוכיח שזכות שלו נפגעה, אלא מספיק להראות כי אינטרס שלו נפגע מתוקף כך שהוא חייב במילואים. בנוסף, הוחלט כי העתירה שפיטה, כלומר נורמטיבית ומוסדית. הרקע לעתירה זו הייתה השינוי הדרסטי במספר דוחי השירות מקום המדינה ועד לאותה השנה. באותה השנה, קיבלו דחיית שירות 1,674 בני ישיבות, אשר מהווים כ-5.4% ממחזור הגיוס. באותה השנה, נמצאו כ-17,017 תלמידי ישיבות בהסדר דחיית גיוס. מתוקף כך נקבע כי בתוקף סמכותו של שר הביטחון לדחות את גיוסם של תלמידי הישיבה וכי במסגרת הסמכות שניתנה לו, הפעלת שיקול הדעת הייתה בתחום הסבירות. אף על פי כן, ציין השופט אהרן ברק: "יש חשיבות, בסופו של חשבון, למספרם של תלמידי הישיבות שגיוסם נדחה. קיים גבול שאותו אין שר ביטחון סביר רשאי לעבור. הכמות עושה איכות". כלומר, יש צורך במספר רב של חיילים, ואם היקף דוחי השירות יגיע לממדים שפוגעים בביטחון המדינה, ייתכן ותהיה התערבות בית המשפט כדי לבחון את סבירות שיקול הדעת של שר הביטחון אשר צריכה להמשיך ולהתעדכן בכל שנתון מחדש לפי מספר זה.

### האירועים שהובילו לעתירה

לאורך 10 השנים לאחר בג"ץ רסלר המשיך לעלות מספר בני הישיבות הנמצאים בהסדר דחיית שירות.

נושא זה היה נושא הדו"ח השנתי של מבקר המדינה לשנת 1988. "הביקורת העלתה, שאין פיקוח מניח את הדעת על ביצוע תנאי ההסדר כהלכתם. אין מידע שוטף, סדיר ושלם על מעבר תלמידים מישיבה לישיבה, ואין פיקוח יעיל אם תלמידי הישיבות הנהנים מההסדר אינם עוסקים בעבודה אחרת בשכר. יתר על כן, הצבא אינו אוכף במידה מספקת את ההתייצבות של תלמידי הישיבה במועד לשם חידוש דחיית גיוסם. אין, לדעת הביקורת, הצדקה להתייחס בסלחנות לזלזול בתנאי ההתייצבות במועד". הדו"ח אף הוא הציע לדון בנושא זה בכנסת.

באוגוסט 1988 ועדת המשנה לוועדת החוץ והביטחון קבעה כי יש לשנות את ההסדר כך שלצד לימוד התורה יהיו מסגרות המשלבות שירות צבאי (ישיבות הסדר), תוך מתן פטור לכ-200 תלמידים מצטיינים. שירות צבאי זה יחל בגיל 24 ויערך כשנה. לדעת הוועדה, על הכנסת לעמוד על שאלת דחיית השירות של תלמידי הישיבה. לפי בג"ץ, החלטה זו פתחה את הצוהר לדיון על גיוס החרדים על ידי הכנסת ועל ידי בג"ץ בעצמו.

באפריל 1991 הוועדה לענייני ביקורת המדינה עסקה בליקויים שהתגלו בפיקוח על ההסדר מצד מינהל הגיוס בזמן דיון בדו"ח זה, וטענה כי "לנוכח צורכי הביטחון הקיומיים של מדינת ישראל ולנוכח הנטל הכבד שבו נושאים אזרחי המדינה בתחום השירות הצבאי, אין הצדקה למצב שבו עשרות אלפי אזרחים יקבלו דחייה ממושכת, שמשמעותה המעשית, ברוב המקרים, הוא פטור משירות הביטחון".

ביולי 1992 מונתה ועדה לבחינת הנהלים והפיקוח על דחיית שירות של בני הישיבות על ידי שר הביטחון. המלצות הוועדה שהוגשו באוגוסט 1995 היו להוסיף אמצעי בקרה ופיקוח. הוועדה הציעה לקצר את תקופת הדחייה לחצי שנה עד גיל 25 (כל חצי שנה צריך לבקש מחדש דחייה ולהתייצב בלשכת הגיוס), לבקש מראשי הישיבות לתת דיווח קבוע על מספר התלמידים שאכן לומדים אצלם (פעמיים בשנה), ולבטל את ההכרה בישיבות שאינן מקיימות את ההסדר.

עד לשנת 1996 גדל מספר בני הישיבה דוחי השירות, ובאותה השנה 7.4% מכלל מחזור הגיוס דחו את שירותם בתואנה ש"תורתם אומנותם". דוח המדינה של אותה השנה אף קבע שהפיקוח אינו מספיק ולא ניתן לדעת אם מי שדוחה את השירות אכן לומד בישיבה ושאינו עובד. בנוסף, הוא קבע שאין דיון בנושא מספרם ההולך וגדל של תלמידי הישיבות דוחי השירות. הוא חזר וחיזק את דבריו מלפני כמה שנים (ד"וח המדינה הקודם) כי יש לקיים דיון על כך בכנסת.

לתופעת מספר דוחי השירות הרב היו השלכות חברתיות. ראשית, נוצר קרע עמוק בתוך העם ובחברה הישראלית. זאת מתוך תחושה של חוסר שוויון הגדלה עם מספר דוחי השירות העולה. בנוסף, נוצרו בעיות לדוחי השירות עצמם. חלקם אשר לא הצליח להשתלב בלימודים נקלע למצב ללא מוצא, מצד אחד, הוא לא לומד שהרי סוג הלמידה לא מתאים לו, ומצד שני, הוא לא עובד שהרי הוא אינו רוצה להראות כי אינו עומד בהסכם. מתוך כך, "התוצאה הינה הפרת חוק נמשכת, דלות אישית ופגיעה בשוק העבודה" (בג"ץ רובינשטיין).

הדיון המשפטי
------------

הדיון המשפטי התמקד בשאלות: האם לנתונים יש השלכות החוצות את הגבול שבו "הכמות עושה איכות"? האם המצב הסבוך בו נמצאת החברה הישראלית דוחק אל המסקנה שהפתרון אינו דחיית גיוס הניתנת על ידי שר הביטחון? האם לא נובע מהמציאות כי פתרון הסוגיה הוא בדבר חקיקה בכנסת, בה יוכלו חברי הכנסת להתמודד עם מורכבויות הנושא?

### טענות העותרים

הדיון המשפטי עסק ב-2 עתירות, ששתיהן טענו כי מדיניות. האחת, של חברי הכנסת אמנון רובינשטיין, חיים אורון ואחרים שדרשה קביעת מכסה מקסימלית של תלמידי ישיבות שיכולים לקבל דחיית שירות. השנייה, של רס"ן (מיל') יהודה רסלר ואחרים שדרשה כי יקבעו שלשר הביטחון אין את הסמכות להעניק פטור כל כך גורף בחקיקת משנה, וכי פטור זה דורש חקיקה ראשית של הכנסת. העתירה נסמכה על כך שאלה היו ההמלצות של ועדת המשנה של ועדת החוץ והביטחון.

עורכי הדין של העותרים קבעו כי על אף שלא קיימת פגיעה משמעותית, קיימת פגיעה כלשהי וזה לבד מצדיק לקבוע מכסה בחקיקה ראשית. הם טענו כי יש פגיעה בעקרון השוויון בהסכם הקיים, כי הסכם זה חורג ממידת הסבירות וכי אין בו שום מידתיות.

### טענות המשיבים

תגובת המשיבים (שר הביטחון) לעתירה הראשונה הייתה שאין פגיעה בביטחון ואין צורך במכסה. הוא טען שקביעת מכסה תגרום לקשיים ציבוריים ומשפטיים עקב הצורך בקביעת קריטריונים עבור מי שכן יקבל דחיית שירות ושאין צורך שיצדיק גרימת קשיים שכאלה.

תגובת שר הביטחון לעתירה השנייה הייתה שהוא בדק את המסגרת המשפטית שנקבעה בפרשת רסלר, התייעץ עם ראש הממשלה, שקל את הנתונים הרלוונטיים ובמיוחד את שיקול צורכי הביטחון והגיע למסקנה שאין פגיעה בביטחון והוא לא חרג מהסמכות שלו, מכיוון שפעל כפי שפעלו שרי ביטחון לפניו.

שר הביטחון הוסיף כי הוא החליט לאמץ את החלטת ועדת ישראלי. הוא טען כי הוא מינה צוות שאחראי על יישום ההמלצות, על מנת לקדם את הפיקוח והבקרה על ההסדר ועל קיומו התקין. הוא הצהיר שלאחר מכן הוא יבחן את ההשפעות של ההמלצות על מספר המצטרפים להסדר, ויבדוק עם הגורמים המתאימים אם צריך לקבוע מכסה.

לפיו, העמדה הבסיסית שהנחתה אותו היא שיקול הביטחון. הוא טען כי אין צורך ממשי בצה"ל לגיוס החרדים וכי אורח חייהם יגרום לכך שלא יהיו משמעותיים לצה"ל.

### הכרעת בית המשפט

בית המשפט העליון החליט פה אחד כי מפני שהכמות קבועת איכות, לשר הביטחון לא הייתה סמכות לחוקק זאת בחקיקה משנית. בחקיקה הקודמת בעניין, בפרשת רסלר, קבע נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, כי יש לשר הביטחון את הסמכות לתת פטור לבני הישיבות. בג"ץ הסביר את חקיקתו השונה בשתי הפרשיות בכמות הגדלה של בני הישיבות להם ניתן הפטור. בג"ץ אימץ את כלל ההסדרים הראשוניים, לפיו הסדרים עקרוניים וחשובים צריכים להיקבע בחקיקה ראשית דווקא, ובחקיקת משנה יש לקבוע הסדרים משניים בלבד. לפי פסיקת בג"ץ, כדי לאפשר את הפטור מגיוס לבני ישיבות יש לחוקק חוק שיסדיר את העניין תוך שנה.

בעקבות פסק הדין
---------------

בעקבות פסק הדין ולאחר הארכה שניתנה על ידי בית המשפט הוקמה ועדת טל אשר בסופו של דבר חוקקה את חוק טל. החוק התקבל בכנסת בשנת 2002 וקבע תנאים מפורטים תחתם בחורי ישיבות ידחו גיוס.

קישורים חיצוניים
----------------

* יוסי נחושתן, (אי) גיוס בחורי ישיבות – סיפורה של ביקורת שיפוטית בעקבות בג"צ 97/3267 רובינשטיין נ' שר הביטחון, **המשפט**, ו

הערות שוליים
------------

1. 1 2  נעמי מי-עמי, גיוס תלמידי ישיבות לצה"ל וחוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם ("חוק טל"), באתר הכנסת- מרכז המחקר והמידע, ‏28 בפברואר 2007
2. ↑  הועדה לגבוש ההסדר הראוי בנושא גיוס בני ישיבות - דו"ח, באתר הכנסת
3. 1 2  הסדר דחיית שירות צבאי לתלמידי ישיבה- רקע היסטורי 1948–2002, באתר כנסת- מרכז המחקר והמידע, ‏1 ביולי 2018
4. 1 2  רועי מנדל וירון דרוקמן, תולדות הפטור: מבן-גוריון ובגין ועד חוק טל, באתר ynet, 15 ביוני 2012
5. 1 2 3 4  בג"ץ 3267/97 אמנון רובינשטיין נ' שר הביטחון, ‏9 בדצמבר 1998
6. ↑  דפנה ברק-ארז, גיוס בחורי ישיבות: בין דילמת השפיטות לדילמת האזרחות, **מחקרי משפט** כב, הוצאת אוניברסיטת בר-אילן, 2006, עמ' 227-267
7. ↑  בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הביטחון (עמ' 441, 449-451)
8. ↑  בג"ץ 910/86 רסלר נ' שר הבטחון (עמ' 505)
9. ↑  הדו"ח השנתי של מבקר המדינה לשנת 1988. (דו"ח שנתי 39, עמ' 908)
10. ↑  דו"ח ועדת המשנה לבחינה מחודשת של הפטור מגיוס לתלמידי הישיבות (1988), עמ' 42
11. ↑  דיון מהוועדה לביקורת המדינה, אפריל 1991
12. ↑  המלצות הוועדה לבחינת הנהלים והפיקוח על דחיית שירות של בני הישיבות 1995
13. ↑  קלמן וליברמן, על השאלה אם מספר המתגייסים החרדים ירד בגלל חוק הגיוס, באתר המשרוקית של גלובס, ‏13 בספטמבר 2017
14. ↑  דוח מבקר המדינה לשנת 1997
15. ↑  ד"ר אסף מלחי, אתגרי "צבא העם": גיוס החרדים לצה"ל בראי הזמן, באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, מתוך פרלמנט גיליון 81, ‏16 באפריל 2018
16. ↑  יובל יועז, ‏בג"ץ בהחלטה דרמטית: ביטל את חוק טל לדחיית שירות לאברכים, באתר גלובס, 21 בפברואר 2012
17. ↑  חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס"ב-2002, ס"ח 1862 מיום 1 באוגוסט 2002