**בג"ץ 104/87 ד"ר נעמי נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה** ניתן ב-22 באוקטובר 1990, ונפסק בו שיינתן גיל פרישה אחיד לנשים ולגברים, בניגוד למקובל בהסכמי עבודה רבים, שבהם נקבע לאישה גיל פרישה נמוך משל גבר. 

בשנת 1984 התבקשה ד"ר נעמי נבו לפרוש לפנסיה מעבודתה בסוכנות היהודית בהתאם לחוקת העבודה, שבה נקבע גיל פרישה של 60 שנים לנשים ו-65 לגברים. נבו פנתה בתביעה לבית הדין האזורי לעבודה ואחר כך לבית הדין הארצי לעבודה לאפשר לה להמשיך בעבודתה עד גיל 65. בדצמבר 1986 דחה בית הדין הארצי לעבודה את בקשתה. בעקבות זאת עתרה לבג"ץ נגד בית הדין הארצי לעבודה בבקשה לקבוע גיל פרישה אחיד לנשים ולגברים. ב-1990 פסק בג"ץ (בראשות השופט גבריאל בך) שגיל הפרישה השונה יבוטל. עוד לפני פסיקת בג"ץ, אך בעקבות מאבקה של נבו, נחקק חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז-1987, שקבע כי עובדת אשר בהסדרה קיבוצית (לא בחוזה אישי), נקבע לה גיל פרישה נמוך מזה שנקבע לגבר עובד, רשאית לפרוש בכל גיל שבין גיל הפרישה שנקבע לעובדת וגיל הפרישה שנקבע לעובד.

ד"ר חוה שחור-לנדאו ציינה כי פסק הדין של בג"ץ מאיר כמה סוגיות משפטיות מעניינות: 

הוא נוגע בסוגיית "משפוט" מערכת יחסי העבודה, בסוגיית התחולה הרטרואקטיבית של חוקים נאורים יותר, בשאלת ההתערבות של בית הדין הגבוה לצדק הן בהחלטת בית הדין לעבודה והן בהסכם העבודה הקיבוצי, נשוא העתירה, וכמובן בבעיית השוויון בין המינים בכל תנאי העבודה ובמניעת אפליה גם בעת הפרישה מן העבודה. בין "מוקדי הפלוגתא" שאליהם התייחס פסק הדין נמצאת גם סוגיית הסעד הראוי.

רקע
---

ד"ר נעמי נבו עבדה משנת 1960 בסוכנות היהודית, ועסקה שם במחקר יישומי בתחום הסוציולוגיה הכפרית. בסעיף 6 לחוקת הפנסיה של עובדי הסוכנות היהודית, המהווה חלק בלתי נפרד מחוקת העבודה של הסוכנות, נאמר: "גיל הפרישה לפנסיה הוא 65 שנה לגבר ו-60 שנה לאשה". כשנה לפני מועד פרישתה הצפוי על-פי חוקת הפנסיה פנתה ד"ר נבו ליו"ר הנהלת הסוכנות ולחברי חבר הנאמנים של הסוכנות וביקשה מהם לפעול לשינוי הקביעה בחוקת הפנסיה, משום שהיא מהווה הפליה לרעת האישה. מלבד תשובות שהביעו אהדה לעמדתה לא נעשה דבר לשינוי המצב. מחלקת המנגנון בסוכנות הודיעה לד"ר נבו שמועד פרישתה הוא 31 בינואר 1985 (מעט לאחר הגעתה לגיל 60). בעקבות זאת הגישה ד"ר נבו תביעה לבית הדין לעבודה, בדרישה לאפשר לה להמשיך ולעבוד בסוכנות.

פסיקת בית הדין האזורי לעבודה
----------------------------

בדין ישבו השופטת עדנה גבריאלי ונציגי ציבור עשהאל וקליין. בהסכמת הסוכנות עוכבה פרישתה של נבו עד למתן פסק הדין בבית הדין האזורי לעבודה בפסק הדין נקבע כי ההוראה בסעיף 6 לחוקת הפנסיה של הסוכנות היהודית, הקובעת לנשים חובת פרישה בגיל 60 ולגברים בגיל 65, אינה מהווה "הפליה לרעת האשה או הוראה בניגוד לתקנת הציבור". לפיכך נדחתה תביעתה של ד"ר נבו. בעקבות פסק הדין הופסקה עבודתה של ד"ר נבו בסוכנות היהודית ב-27 בנובמבר 1985.

פסיקת בית הדין הארצי לעבודה
---------------------------

ד"ר נבו ערערה בפני בית הדין הארצי לעבודה על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה. עקב חשיבותה העקרונית הגדולה של הסוגיה, ישבו בדין שבעה שופטים: נשיא בית-הדין מנחם גולדברג, סגן הנשיא שאול קובובי, השופט סטיב אדלר, נציגי העובדים בן-משה וגולן ונציגי המעבידים גרשפלד והגואל. פסק דינם ניתן ב-1 בדצמבר 1986. בנוסף לערעור עתרה המערערת לסעד זמני, על-פיו תמשיך לעבוד עד למתן פסק דין בערעור. הסוכנות התנגדה לכך, אך הצהירה שאם תזכה נבו בערעורה תוחזר לעבודתה וישולם לה מלוא השכר עבור התקופה עד למתן פסק הדין. לאור הצהרה זו, ובהתחשב בכך שהוצאתה של המערערת לגמלאות נעשתה על-פי חוקת העבודה של הסוכנות, דחה בית-הדין את הבקשה לסעד זמני.

כיוון שלפסיקה בהליך זה יש השלכה על מאות מעסיקים ועל רבבות נשים המועסקות על-ידם, במקומות עבודה שבהם קיימת, מכוח הסכמים קיבוציים, חובת פרישה לנשים בגיל 60 לעומת חובת פרישה לגברים בגיל 65, החליט בית הדין להביא את דבר קיומו של ההליך לידיעת שלושה גורמים:

* היועץ המשפטי לממשלה, על מנת שישקול אם להתייצב בפני בית-הדין ולהשמיע דברו, בהתאם לסעיף 30(א) לחוק בית-הדין לעבודה, התשכ"ט-1969;
* הצדדים להסכם הקיבוצי הכללי מיום 4 ביוני 1979 בין התאחדות התעשיינים בישראל וההסתדרות הכללית בדבר הנהגת פנסיה מקיפה בתעשייה, שאף בו יש הוראה דומה בעניין חובת פרישה;
* קרן הפנסיה הגדולה, "מבטחים", משום שלפסק-הדין עשויה להיות השפעה על קרנות הפנסיה.

בפסק דינו הציג בית הדין את מסקנותיהן של ועדות אחדות שעסקו בגיל הפרישה. מהן שהמליצו להשאיר את המצב ללא שינוי (כלומר 60 שנים לאישה, 65 - לגבר), מהן שהמליצו לצמצם את הפער (כלומר להעלות מעט את גיל הפרישה לאישה), ומהן שהמליצו להשוות את גיל הפרישה לאישה לזה של הגבר. במקביל לדיון בבית הדין הארצי הגישו אחדים מחברי הכנסת הצעות חוק לקביעת גיל פרישה אחיד לנשים ולגברים.

טענתה של ד"ר נבו הייתה שקביעת גיל פרישה נמוך יותר לאישה מהווה הפליה לרעה הן מבחינה כלכלית (אובדן שנות עבודה בהן השכר יותר גבוה לעומת הפנסיה, שלילת האפשרות לצבור אחוזי פנסיה נוספים) והן מבחינה חברתית-­פסיכולוגית (אובדן מעמד חברתי וקשרים חברתיים הקשורים לעבודה, ערעור העצמאות הכלכלית) ועוד. הזכות לשוויון נמנית עם זכויות היסוד של האזרח במשפט הישראלי וממנה נגזר, שאין להפלות בין אדם לאדם מטעמים פסולים, אשר מין הוא אחד מהם, להבדיל מהבחנה מותרת כאשר יש שוני רלוונטי בעניין הנדון. מכאן - דין ההוראה, שבחוקת העבודה של הסוכנות, להיפסל, אלא אם יוכח שההוראה השונה מבוססת על שוני רלוונטי בין נשים וגברים לעניין גיל הפרישה.

טענת הסוכנות היהודית הייתה שד"ר נבו חתמה, עם תחילת עבודתה בסוכנות, על התחייבות לכבד את חוקת העבודה, ועליה לקיים את התחייבותה. בנוסף, סעיף 6 לחוקת הפנסיה אינו מהווה הפליה לרעת האישה ואינו סותר את תקנת הציבור, אלא מהווה פריבילגיה, הגנה מיוחדת לאשה.

הגורמים שהוזמנו על ידי בית הדין להציג את עמדתם הציגו עמדות כדלקמן:

* ההסתדרות הכללית: כאשר נחתמה חוקת העבודה, קביעת גיל פרישה נמוך יותר לנשים נחשבה לפריבילגיה. כיום, לאור השינוי בתפיסה החברתית, הסדר זה פוגע בחלק מן הנשים, אם כי אין ודאות שהסדר זה פוגע בכל הנשים, ויש נשים שרואות בפרישה בגיל 60 הטבה. חובת הפרישה בגיל מוקדם יותר מלווה בזכות, והיא קבלת הטבות מקרן הפנסיה מוקדם יותר, ואין לנתק את החובה מן הזכות. לאור זאת יש לבחון את ההוראה ביחס לציבור הנשים כולו ולא ביחס לד"ר נבו כפרט. את הנושא יש להסדיר במשא-ומתן, על מנת שיימצא פתרון שיתאים לכלל הנשים (ולכלל הציבור), ואין לפסול את סעיף 6 לחוקת הפנסיה.
* התאחדות התעשיינים בישראל: גיל הפרישה מעבודה מוסדר בהסכם קיבוצי, וגם שינויו צריך להיעשות בהסכם קיבוצי ולא על ידי בית-הדין. התכנון לטווח ארוך וטווח קצר של מערך כוח האדם בתעשייה מבוסס על ההסכם הקיים, וכל שינוי שלא על ידי הצדדים להסכם עלול לשבש תכנון זה. בעידן של אבטלה, טובת המשק הלאומי דורשת שגיל הפרישה מעבודה יוקדם ככל האפשר כדי לפנות מקומות עבודה לעובדים צעירים, וקביעת גיל פרישה של 65 שנה לנשים תביא לתוצאה הפוכה. קביעת חובת פרישה בגיל נמוך יותר לעובדת אינו מהווה הפליה לרעה, אלא נהפוך הוא, הצדדים להסכם הקיבוצי ראו בכך הישג סוציאלי.
* מבטחים: השוואת גיל הפרישה של נשים לזה של גברים והעמדתו על 65 שנה היא כלכלית לטובת "מבטחים", אך בקרב קרנות הפנסיה ישנן דעות שונות. בקביעת גיל פרישה אין ל"מבטחים" שיקול דעת, והיא מקיימת את ההסכמים הקיבוציים מכוחם חברים בה המבוטחים, ולכן קבעה בתקנות הפנסיה שלה כגיל פרישה - 65 שנה ומעלה לגבר ו-60 שנה ומעלה לאישה. "מבטחים" מאפשרת לדחות פרישה מעבודה, ואף מעודדת זאת. שינוי גיל הפרישה צריך להעשות בדרך של משא-ומתן קיבוצי, ו"מבטחים" תבצע את אשר יוסכם.
* היועץ המשפטי לממשלה: לאור תחילתם של הליכי חקיקה בנושא הנידון, ולאור העובדה שהחל משא-ומתן לשינוי סעיף 6 לחוקת הפנסיה, החליט היועץ המשפטי שלא להתייצב לדיון.

השאלה שאותה ראה בית הדין כעומדת במרכז הדיון הוצגה על ידי פרופ' אמנון רובינשטיין בספרו "המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל":
"מה קו הגבול המבחין בין הגנה על האשה לבין הפלייתה לרעה. האם קביעת גיל פרישה נמוך יותר לנשים מגן עליהן או מפלה אותן?" בית הדין קבע שאין הפליה בקביעת גיל פרישה נמוך יותר לנשים.

בית הדין ציין שהוא מייחס משקל רב לעובדה שההוראה בדבר גיל פרישה שונה לנשים ולגברים היא תולדה של משא-ומתן קיבוצי בין שני הארגונים המרכזיים ביחסי העבודה בארץ - ההסתדרות הכללית והתאחדות התעשיינים, ואף חוקת העבודה המחייבת את הסוכנות ועובדיה היא תוצאה של הסדר דו-צדדי, אשר ארגון העובדים הגדול במדינה צד לו. פעמים רבות נפסק שבית הדין לא יתערב בהוראות נורמטיביות שבהסכם קיבוצי, אלא מקום שההוראה נוגדת חוק או שהיא נוגדת "תיקון עולם". משלא נמצא שההוראה בדבר גיל פרישה שונה לגברים ולנשים נוגדת תיקון עולם" - לא יתערב בית הדין בהסכם.

בהתאם לכך, הערעור נדחה ברוב דעות של חמישה מחברי המותב. פסק הדין אינו נוקב בשמם של בעלי דעת המיעוט, אך מציג את עמדתם לפיה קביעת גיל פרישה שונה לגברים ונשים היא הפליה פסולה, ולכן מן הדין הוא לקבל את הערעור ולהחזיר את ד"ר נבו לעבודתה בסוכנות עד הגיעה לגיל 65.

בעקבות פסיקת בית הדין הארצי לעבודה
----------------------------------

פרופ' פרנסס רדאי תיארה את התגובה הציבורית לפסק הדין:

החלטה אנטי-שוויונית זו של בית הדין הארצי לעבודה מ-1986 הייתה כנראה הגורם המשמעותי ביותר בדרבון לפעולה של שדולה פמיניסטית. היא סיפקה הוכחה שמיתוס השוויון אינו אלא מיתוס. היא סיפקה הוכחה חד-משמעית לכך שהעניינים שבהם התקיים חוסר השוויון אינם רק שרידים של חוסר תשומת לב או של השמטה שיתוקנו מיד כשתופנה אליה תשומת הלב. בתגובה להחלטה השיפוטית קמה שדולה פמיניסטית. היא כללה את חברת הכנסת אורה נמיר, את ד"ר ניצה שפירא-ליבאי, שהייתה יועצת ראש הממשלה לענייני נשים, ואת שדולת הנשים בישראל. השדולה הפמיניסטית קידמה בכנסת, קודם כול, את חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, תשמ"ז-1987, וזמן קצר אחר כך את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה, תשמ"ח-1988.

פסיקת בג"ץ
----------

בתחום משפט העבודה, בית הדין הארצי לעבודה הוא הערכאה העליונה ולא ניתן לערער על פסיקותיו. עם זאת ניתן לעתור לבג"ץ נגד בית הדין הארצי לעבודה, בתנאי שישנה טעות בולטת מעל פני הפסק או סוגיה ציבורית המחייבת דיון מעמיק. את מילוי התנאים הללו קובע בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ.

בהתאם לעיקרון זה עתרה ד"ר נבו לבג"ץ, נגד בית הדין הארצי לעבודה וכן נגד המעורבים ביצירת חוקת הפנסיה של הסוכנות היהודית: הסוכנות היהודית לארץ ישראל, המועצה הארצית של עובדי הסוכנות לארץ ישראל והסתדרות הפקידים - הוועד המרכזי.

עוד לפני פסיקת בג"ץ, אך בעקבות מאבקה של נבו, נחקק חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז-1987, שקבע כי עובדת אשר בהסדרה קיבוצית (לא בחוזה אישי), נקבע לה גיל פרישה נמוך מזה שנקבע לגבר עובד, רשאית לפרוש בכל גיל שבין גיל הפרישה שנקבע לעובדת וגיל הפרישה שנקבע לעובד. תחולתו של החוק היא מיום פרסומו, 26 במרץ 1987. בעקבות חקיקה זו נדרש בג"ץ להכריע לא רק בסוגיות שבהן הכריע בית הדין הארצי לעבודה, אלא גם בסוגיית השפעתה של חקיקת חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד על העתירה.

השופט בך פסק שההבחנה בין גבר לאישה בסעיף 6 לחוקת הפנסיה אכן מהווה הפליה, ותמך החלטתו זו בשלל נימוקים, ובהם:

> 
> (1) לפרישה מעבודה יש השלכות אישיות-נפשיות וחברתיות שליליות. במקרים רבים, אדם הפורש מעבודתו בשל גילו המתקדם מרגיש, כי אין הוא עוד שותף למערכת היצרנית של החברה. הוא חש, כי נשללים ממנו הסיפוק שבעשייה והסיפוק שבקבלת תגמול עבור עמלו. הרגשה זו מתחזקת גם בשל יחס החברה, אשר במקרים רבים מתייחסת אליו כאל "זקן", שאין בו עוד תועלת. הדברים חריפים יותר בימינו, כאשר תוחלת החיים הממוצעת גדלה, ובריאותו של האדם נשמרת גם בגילאים מתקדמים. בשל כך גדל מספר השנים, שבהן אדם מבוגר, איתן בגופו ובנפשו, נאלץ, למרות סגולותיו, לפרוש מפעילותו בשוק העבודה ולהביט, לעיתים קרובות בתיסכול, בזרם החיים הפעלתני שלא ניתן לו עוד ליטול בו חלק.
> 
> 
> (2) לכפיית גיל הפרישה המוקדם על האישה גם השלכות כלכליות שליליות:
> 
> 
> (א) אישה, אשר לא עבדה די שנים כדי להיות זכאית למלוא זכויות הפנסיה, מפסידה חמש שנים בצבירת זכויות אלה. כזה הוא מצבה של העותרת, אשר בגיל 60 שיעור הגימלה שצברה היה % 55.3 מהמשכורת הקובעת לעניין גימלה; אך לו ניתן לה לפרוש בגיל 65, היה השיעור האמור גדל לכדי 69.3%.
> (ב) האישה מפסידה חמש שנות שכר. משכורת מלאה על תוספותיה גבוהה בהרבה מקיצבת הפנסיה.
> (ג) פעמים רבות, דווקא בסוף שנות העסקתו של אדם, הוא מגיע לשיא בקריירה שלו ולפיכך גם לשכר הגבוה ביותר. ההפסד בפרישה המוקדמת נובע גם מעצם הפסד השכר הגבוה יותר וגם מכך שקיצבת הגימלה - המחושבת על-פי שיעור מן השכר בעת הפרישה - נמוכה יותר.
> (3) בתפקידים המחייבים הכשרה אקדמית ארוכה, כתפקידה של העותרת, הכניסה לשוק העבודה נעשית, על-פי רוב, בגיל מאוחר יחסית. על-מנת שיממש העובד את מלוא פוטנציאל הקידום שלו, נזקק הוא למצות את שנות העבודה בגילאים המתקדמים.  
> 
> הבעייתיות באשר למיצוי מלוא פוטנציאל הקידום חמורה יותר דווקא כאשר המדובר בנשים. נשים רבות אינן יכולות להקדיש לעבודה את עיקר מרצן בתקופה של לידת ילדיהן וגידולם. משום כך הן מפסידות שנים רבות הנחוצות לשם ההתקדמות במסלול הקריירה. החיוב בפרישה מוקדמת עלול איפוא לפגוע בנשים במיוחד.
> 
> 
> (4) לפרישה המוקדמת עלולה להיות השלכה אף על מסלול הקריירה בתקופה הקודמת לפרישה לגמלאות. זאת בשל נטייתו של מעביד להעדיף קידומו של עובד, אשר מועד פרישתו מאוחר יותר.
> 
> 
> 
> 

כחיזוק לקביעתו הביא את חקיקת חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד וציין כי "מאחר שלא צוין, שהחוק הנו בעל תחולה רטרואקטיבית, אין הוא חל על המקרה של העותרת. אך ניתן בהחלט ללמוד מאותו חוק, ומההנמקה בדברי ההסבר להצעת החוק, שההבחנה כאמור בין אישה לגבר בהסכם קיבוצי מהווה הפליה פסולה". הוא הוסיף וציין: "אינני מוצא פגם במתן האופציה לאישה לפרוש; דבר זה עשוי להיות לתועלתם של כל הנוגעים בדבר. אך אין הצדקה להסדר, אשר על פיו מחויבת האישה לפרוש לגמלאות, כאשר גבר, המועסק באותה עבודה וגילו זהה לגילה, רשאי להמשיך בעבודתו." הוא הבהיר: "מוכן אני להניח, כי לא היה בכוונת מעסיקיה של העותרת להפלות אותה ואת יתר העובדות לרעה כאשר חתמו על חוקת העבודה. אך כוונתה של המשיבה אינה קונקלוסיבית לעניין השאלה שעלינו להכריע בה, שכן המבחן לבדיקת קיומה או אי-קיומה של הפליה הוא אובייקטיבי ולא סובייקטיבי. המניע ליצירת שוני בין גברים לנשים אינו המכריע בנדון, ולצורך קביעת קיומה של הפליה יש לבחון את התוצאה הסופית, כפי שהיא מצטיירת במציאות החברתית." בהתאם לכך, אותו חלק מסעיף 6, הקובע גיל פרישה כפוי שונה לגבי אישה, נוגד את תקנת הציבור, ומן הדין לבטלו. 

באשר לסעד שיינתן לד"ר נבו, שעבודתה הופסקה כחמש שנים טרם מתן פסק דין זה, קבע השופט בך: "על הצדדים לנהל משא ומתן על התוצאות המעשיות של פסק-דין זה ביחס לזכויותיה של העותרת. אם לא יימצא פתרון מוסכם בעניין זה תוך זמן סביר, הרי תוכל העותרת לפנות בעניין זה פעם נוספת אל בית הדין האזורי לעבודה."

השופטים נתניהו ואריאל הצטרפו לפסק דינו של השופט בך. השופטת נתניהו הוסיפה הערה: "מצער הדבר בעיניי, כי בישראל של ימינו לא היה זה ברור ומובן מאליו, כי כפיית פרישתה של אישה מעבודתה בגיל מוקדם מאשר גבר מהווה הפליה. מאז דור המייסדים והחלוצים לקחה האישה ולוקחת עד ימינו חלק שווה עם הגבר בעשייה בכל שטחי החיים ואינה נופלת מהגבר ביכולתה לעשות כן, על-אף המטלות הנוספות שהיא נושאת בהן כרעיה וכאם. ההפליה מתבטאת בעיניי לא רק בהפסד הכספי הנגרם לה על ידי הוצאתה לפרישה בגיל צעיר יותר, אלא גם, ולדידי בעיקר, בכך שנמנע ממנה, דווקא בגיל שבו היא פנויה יותר לכך, להגיע להישגים, להשלמה ולפריחה במימוש כישוריה וכישרונותיה השונים." בספטמבר 1997 ניתנה לנתניהו הזדמנות נוספת לתקן עוול זה, כאשר מונתה לעמוד בראש הוועדה הציבורית לבחינת גיל הפרישה מעבודה.

### הערות לפסיקת בג"ץ

בראיון שנתן השופט בך בשנת 2007 סיפר: "כשראיתי לראשונה את העתירה של ד"ר נעמי נבו, התפלאתי על כך שלא התעוררה התנגדות קודמת להבדל בין גיל הפרישה של גברים ושל נשים, למרות הופעתו בהסכמי עבודה רבים."

פרופ' פרנסס רדאי, שיחד עם עו"ד אביגדור פלדמן ייצגה את ד"ר נבו בעתירה לבג"ץ, סיפרה על חוויותיה: 

בהכנת העתירה סבר עמיתי לייצוג אביגדור פלדמן שצריך להראות כי אין הבדל רלוונטי בין גברים לנשים בגיל שישים המצדיק את כפיית פרישתן המוקדמת של נשים. טענתי שברור מאליו כי אין הבדל, ולכן אין צורך לטעון זאת, אך אם יתעקש לטעון טענה זו, אפנה את הבמה עבורו. בדיון בעתירה, כאשר פלדמן אכן טען זאת, הביטה בו השופטת נתניהו בהפתעה ואמרה: "מר פלדמן, האם אתה באמת סבור שיש צורך לטעון זאת בכלל? אני מציעה שתעבור לטענה הבאה". שתיקה רבת משמעות השתררה מכיוונם של השופטים בהרכב, השופט בך והשופט אריאל. השופטת נתניהו פנתה לשני עמיתיה הגברים ואמרה: "אני רואה שלא כולם כאן מסכימים איתי שנקודה זו מובנת מאליה. המשך, בבקשה מר פלדמן, והצג את הטיעון".
פרופ' נילי כהן העירה על פסק דין זה: "לפסק הדין חשיבות חוקתית ממדרגה ראשונה. עקרון השוויון הוכר כעקרון הגובר על חופש החוזים במובנו הפוזיטיבי. בית המשפט דוחה את העיקרון כי בחוזה, הצדק הוא מה שהצדדים הסכימו עליו. בית המשפט קובע אמת מידה חיצונית של צדק, עדיפה על מה שקבעו הצדדים, המושתתת על איסור הפליה, על העיקרון של שוויון בין המינים."

על חקיקתו של חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד במהלך הדיון המשפטי העירה פרופ' כהן:

קיומו של חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד עשוי היה להביא לאחת משתי מסקנות פרשניות נוגדות בעניינה של נעמי נבו: האחת, קונסטיטוטיבית, לפיה ביקש החוק לשנות את המצב המשפטי: עד לאותו חוק הייתה ההפליה מטעמי מין מותרת בכל הנוגע לגיל פרישה. תחולתו של החוק אינה רטרואקטיבית, ולכן נעמי נבו אינה זכאית לכל סעד. המסקנה האחרת, הדקלרטיבית, היא זו שאומצה על ידי בית המשפט. לפיה עמדתו של החוק בכל הנוגע להפליה בגיל הפרישה מטעמי מין, היא הצהרתית. דהיינו גם לפני חקיקת החוק הייתה הפליה כזו פסולה, ובית המשפט רשאי להעניק סעד על פי עקרונותיה של השיטה כדי למנוע הפליה זו.
בבג"ץ דנילוביץ ניתח המשנה לנשיא, אהרן ברק, את הטכניקה שבה נקט בג"ץ לתיקון האפליה שהתגלתה בבג"ץ נעמי נבו:

הלכה פסוקה היא, כי משטר חוזי מפלה עשוי לבסס טענה כי ההוראה בחוזה פוגעת בתקנת הציבור, ועל-כן פסולה היא. פסלות זו עשויה להביא לידי כך שהחוזה כולו פסול הוא. לרוב אין מקום לפסול את החוזה כולו, וניתן להסתפק בפסילת החלק הבלתי חוקי, תוך הפרדתו (severance) מהחלק החוקי (ראה סעיפים 14 ו-31 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973). כך, למשל, בפרשת נבו קבע המשטר החוזי כי "גיל הפרישה לפנסיה הוא 65 שנה לגבר ו-60 שנה לאשה". בית המשפט העליון החליט כי בכך יש משום הפליה כלפי נשים. נפסק כי הסעד הראוי - שאותו ביקשה העותרת באותה פרשה - הוא במחיקת החלק הפסול. התוצאה היא, שנשאר על כנו אותו חלק מהסכם העבודה שקבע כי "גיל הפרישה לפנסיה הוא 65 שנה". בית המשפט נקט אפוא טכניקה של הפרדה.

בג"ץ איתנה ניב
--------------

תריסר שנים לאחר מתן פסק הדין בבג"ץ נעמי נבו נדרש בג"ץ פעם נוספת לדון בהפליה הקשורה לתאריך פרישה שונה לגבר ולאישה. בג"ץ איתנה ניב עסק בהצעה של קופת חולים כללית לקבוצה מעובדיה, שהגיעו לגיל 57, לפרוש לפנסיה מוקדמת, ולקבל מהקופה פנסיית גישור עד הגיעם לגיל פרישה - הגיל שבו תסכים קרן הפנסיה שבה הם מבוטחים, קרן הגמלאות המרכזית, לשלם להם פנסיית זקנה. בתקנון של קרן הפנסיה נקבע גיל הפרישה לנשים - 60 שנים, ולגברים - 65 שנים. בהתאם לכך הוצעה לעובדים פנסיית הגישור. העותרות, איתנה ניב ונעמי אורטל, פרשו בתנאים אלה, אך לאחר מכן עתרו לבית הדין לעבודה בנימוק שהסכמי הפרישה שחתמו עליהם נוגדים את עקרון השוויון, את תקנת הציבור ועוד דברי חוק שעניינם שוויון זכויות לנשים, ודרשו את ביטול התנאים המפלים. בית הדין האזורי לעבודה ובית הדין הארצי לעבודה דחו את תביעתן, אך זו התקבלה ברוב קולות בעתירה לבג"ץ.

לקריאה נוספת
------------

* חוה שחור-לנדאו, "גילאי פרישה שוויוניים לעובדים ועובדות (בעקבות פרשות הגב' מרשאל וד"ר נבו)", **שנתון משפט העבודה** ג, 1992, עמ' 173–191.

הערות שוליים
------------

1. ↑  התקדים השלילי של נעמי נבו, מעריב, 18 בדצמבר 1985
2. ↑  דב"ע מו/73-3 ד"ר נעמי נבו נגד הסוכנות היהודית ואחרים, ניתן ב-1 בדצמבר 1986
3. ↑  ענבל בר-און, בג"צ נבו, באתר News1 מחלקה ראשונה, 17 בספטמבר 2010  
בג"ץ 104/87 ד"ר נעמי נבו נ' בית הדין הארצי לעבודה, ניתן ב-22 באוקטובר 1990
4. ↑  חוה שחור-לנדאו, "גילאי פרישה שוויוניים לעובדים ועובדות (בעקבות פרשות הגב' מרשאל וד"ר נבו)", **שנתון משפט העבודה** ג, 1992, עמ' 173–174.
5. ↑  תב"ע מה/865-3
6. 1 2  פרנסס רדאי, "תאוריה משפטית חקיקה והתדיינות פמיניסטיות בישראל: רטרוספקטיבה", בספר: דפנה ברק-ארז, שלומית יניסקי-רביד, יפעת ביטון ודנה פוגץ', **עיונים במשפט מגדר ופמיניזם**, תשס"ז
7. ↑  חריג: סעיף 26(ג) לחוק בית הדין לעבודה קובע כי פסק דין בערעור לפי סעיף 26(ב) לחוק בית הדין לעבודה דינו לעניין ערעור נוסף כדין פסק דין של בית משפט מחוזי בערעור פלילי, ובמצב כזה ניתן להגיש לבית המשפט העליון בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין הארצי.
8. ↑   היסטוריית החקיקה של חוק גיל פרישה שווה לעובדת ולעובד, התשמ"ז-1987, במאגר החקיקה הלאומי באתר הכנסת
9. ↑  ועדת נתניהו: להשוות גיל הפרישה לנשים ולגברים - ולהעלותו ל-67, באתר גלובס, 9 באוגוסט 2000
10. ↑  ד"ר אורלי בך, עו"ד מיכאל בך, "שיחות עם השופט גבריאל בך", **ספר גבריאל בך**, עמ' 140
11. ↑  פרופ' נילי כהן, ה"שוויון" מול חופש החוזים, **המשפט**, כרך א', עמ' 131–147, בעמ' 137
12. ↑  פרופ' נילי כהן, ה"שוויון" מול חופש החוזים, **המשפט**, כרך א', עמ' 131–147, בעמ' 137–138
13. ↑  בג"ץ 721/94 אל על נ. יונתן דנילוביץ ובית הדין הארצי לעבודה, ניתן ב-30 בנובמבר 1994, באתר אוניברסיטת תל אביב
14. ↑  בג"ץ 6845/00 איתנה ניב ונעמי אורטל נגד בית הדין הארצי לעבודה ואחרים, ניתן ב-9 באוקטובר 2002
15. ↑  חיים ביאור, לאחר 14 שנים: גמלאיות קופת חולים שהופלו יפוצו במיליוני שקלים, באתר TheMarker‏, 25 ביולי 2012