BGE_133_III_335

Sachverhalt
ab Seite 336
BGE 133 III 335 S. 336
A.
Am 13. August 1999 kaufte die A. AG (Käuferin) bei der B.X. AG (Verkäuferin) als "Z.-Glas" bezeichnetes Brandschutzglas. Die Verkäuferin bestellte das Glas bei der C. AG in Bern, welche es im Jahr 1999 direkt der Käuferin lieferte, die es in die Fassade der Bank D. einbaute. Im Dezember 2001 meldete diese Bank der Käuferin, dass auf dem Glas in Abständen von ca. 2 cm Flecken entstanden seien. Nachdem feststand, dass diese auf Fehler bei der Produktion des Glases in der Floatglashütte in F. (F) zurückzuführen waren, lieferte die Verkäuferin der Käuferin neues Z.-Glas. Die Käuferin baute dieses an Stelle des alten Glases in die Fassade der Bank D. ein und verlangte von der Verkäuferin mit Rechnung vom 25. März 2002 den Ersatz der Umglasungskosten von Fr. 15'480.- (ohne Mehrwertsteuer).
Die C. Holding AG hatte mit der E. Versicherungsgesellschaft, Bern, eine Betriebshaftpflichtversicherung abgeschlossen, welche auch die Haftung der C. AG, Bern, einschloss. Das versicherte Risiko wurde mit "Verarbeitung, Vertrieb und Montage von Glas aller Art" umschrieben. Gemäss Art. 7 lit. d der Allgemeinen Versicherungsbedingungen waren vertraglich übernommene - über die gesetzliche Haftung hinausgehende - Ansprüche nicht versichert.
Mit öffentlich beurkundetem Vertrag vom 19. Juni 2003 übertrug die C. AG den Geschäftsbereich Brandschutz und alle Rechte und Forderungen aus bestehenden Rechtsverhältnissen betreffend diesen Bereich auf die B.Y. AG mit Sitz in Bern. Diese übernahm mit Fusionsvertrag vom 19. Juni 2003 zudem die Verkäuferin.
B.
Am 31. Januar 2005 klagte die B.Y. AG beim Gerichtspräsidenten 7 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen gegen die E. Versicherungsgesellschaft auf Zahlung von Fr. 15'480.- nebst Zins zu 5 % seit Klageeinreichung. Zur Begründung der Klage führte die Klägerin insbesondere an, die C. AG sei bezüglich ihrer Haftung für Umglasungskosten der Käuferin bei der Beklagten versichert gewesen, weshalb diese dafür aufzukommen habe. Die Forderung der C. AG gegenüber der Beklagten sei mit Vertrag vom 19. Juni 2003 auf die Klägerin übergegangen.
Mit Urteil vom 4. November 2005 wies der Gerichtspräsident 7 des Gerichtskreises VIII Bern-Laupen die Klage ab. Dagegen appellierte die Klägerin an das Obergericht des Kantons Bern, welches die Appellation mit Urteil vom 13. Juni 2006 abwies.
C.
Die Klägerin erhebt eidgenössische Berufung mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 13. Juni 2006 sei
BGE 133 III 335 S. 337
aufzuheben und die Klage gutzuheissen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.

Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
2.1
Vor Bundesgericht ist nicht mehr strittig, dass die Klägerin als Rechtsnachfolgerin der C. AG aktivlegitimiert ist, dieser vor dem 19. Juni 2003 zustehende Versicherungsforderungen gegenüber der Beklagten zu erheben. Umstritten ist dagegen, ob die C. AG gesetzlich zum Ersatz der Umglasungskosten verpflichtet war und ihr damit gegenüber der Beklagten Versicherungsschutz zustand. Das Obergericht verneinte dies, weil es annahm, eine entsprechende Schadenersatzforderung falle unter den in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen vorgesehenen Deckungsausschluss, da innert der Jahresfrist gemäss
Art. 210 Abs. 1 OR
keine Mängelrügen erhoben worden und damit die Ansprüche aus Sachgewährleistung verjährt gewesen seien. Zwar könnten nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung neben diesen Ansprüchen konkurrierend auch Ansprüche wegen nicht gehöriger Erfüllung gemäss
Art. 97 ff. OR
geltend gemacht werden. Das Bundesgericht setze der Alternativität dieser Rechtsbehelfe jedoch Schranken, da es Schadenersatz- und Gewährleistungsansprüche, die der Käufer aus Mängeln der Kaufsache ableite, in Bezug auf seine Prüfungs- und Rügepflichten und die Verjährung den gleichen Vorschriften unterstelle. Diese Rechtsprechung sei zu billigen.
2.2
Die Klägerin anerkennt, dass ihre Ansprüche aus Sachgewährleistung (
Art. 197 ff. OR
) bei Anwendbarkeit der einjährigen Frist gemäss
Art. 210 Abs. 1 OR
verjährt sind. Sie ersucht jedoch das Bundesgericht, seine Praxis dahingehend abzuändern, dass es nunmehr die Untersuchungs- und Anzeigeobliegenheiten nach
Art. 201 Abs. 1 OR
und die Verjährung nach
Art. 210 Abs. 1 OR
nicht auf Schadenersatzforderungen anwendet, welche dem Käufer gestützt auf die allgemeine Vertragshaftung zustehen. Zur Begründung führt die Klägerin zusammengefasst an, der vom Bundesgericht anerkannte Grundsatz, dass sich der Käufer neben der Haftung aus Sachgewährleistung alternativ auch auf die allgemeine vertragliche Haftung berufen könne, sei nicht durch die Anwendung der kurzen gewährleistungsrechtlichen Rüge- und Verjährungsfristen wieder
BGE 133 III 335 S. 338
einzuschränken. Vielmehr seien die beiden alternativ anwendbaren Normenkomplexe dem wahlberechtigten Käufer integral zur Verfügung zu stellen, weil zwischen den Normen der beiden Komplexe ein ausgleichendes Verhältnis von Vor- und Nachteilen für den Käufer bzw. Gläubiger bestehe. So habe das Bundesgericht in
BGE 82 II 411
S. 422 f. anerkannt, dass die in der Rügepflicht und in der kurzen Verjährung liegende Beschränkung lediglich das Gegenstück zu der weitgehenden Begünstigung sei, die dem Käufer durch das Gewährleistungsrecht eingeräumt werde. Daraus folge, dass bei der allgemeinen Vertragshaftung, wo dem Käufer die Begünstigung des Gewährleistungsrechts durch eine Kausalhaftung des Verkäufers und die Wahlmöglichkeit zwischen Wandelung und Minderung nicht gewährt werde, das "Gegenstück", nämlich die kurze Verjährung, entfalle. Der Verkäufer bedürfe nur bezüglich der verschuldensunabhängigen Gewährleistungsansprüche, nicht jedoch bezüglich der allgemeinen verschuldensabhängigen Schadenersatzansprüche des Schutzes durch kurze Fristen. Dass auf Schadenersatzansprüche
Art. 210 Abs. 1 OR
nicht anwendbar sei, ergebe sich auch daraus, dass diese Bestimmung gemäss ihrem Wortlaut nur Klagen "auf Gewährleistung" wegen Mängel der Sache erfasse. Demnach komme im vorliegenden Fall die ordentliche zehnjährige Verjährung zur Anwendung, welche nicht eingetreten sei.
2.3
Die von der Klägerin verlangte Änderung der Rechtsprechung ist nicht von vornherein ausgeschlossen. Gerichten ist es nicht verwehrt, eine bisher geübte Praxis zu ändern, wenn sie zur Einsicht gelangen, dass eine andere Rechtsanwendung dem Sinn des Gesetzes oder veränderten Verhältnissen besser entspricht. Eine Praxisänderung muss sich jedoch auf ernsthafte sachliche Gründe stützen können, die umso gewichtiger sein müssen, je länger die als nicht mehr richtig erkannte bisherige Praxis befolgt wurde (
BGE 127 I 49
E. 3c S. 52;
BGE 126 I 122
E. 5 S. 129, je mit Hinweisen). Ob die Voraussetzungen für eine Änderung der Rechtsprechung gegeben sind, ist im Folgenden zu prüfen.
2.4
2.4.1
Die Bestimmungen über die Gewährleistung wegen Mängel der Kaufsache in
Art. 197 ff. OR
regeln den Anspruch des Käufers auf Ersatz der durch die Lieferung mangelhafter Ware verursachten Schäden, d.h. so genannter Mangelfolgeschäden, nur bezüglich der Wandelung des Kaufvertrages (vgl.
Art. 208 Abs. 2 und 3 OR
). Ansonsten wird die Haftung des Verkäufers für
BGE 133 III 335 S. 339
Mangelfolgeschäden in den
Art. 197 ff. OR
nicht geregelt (
BGE 58 II 207
E. 1 S. 210; vgl. auch
BGE 82 II 136
E. 3a S. 139). In der Lehre wird die Meinung vertreten, diese Lücke sei durch die analoge Anwendung von
Art. 208 Abs. 2 und 3 OR
zu schliessen (SILVIO VENTURI, in: Commentaire Romand, Code des obligations I, N. 13 zu
Art. 208 OR
; GIGER, Berner Kommentar, N. 55 f. zu
Art. 208 OR
; PIERRE CAVIN, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1, S. 104 f. und 112 f.; GILLES PETITPIERRE, L'acheteur-revendeur et la responsabilité de l'article 208/II du Code des obligations, in: Mélanges en l'honneur de Henri Deschenaux, Fribourg 1977, S. 329 ff., 332 f.; ALFRED SCHUBIGER, Verhältnis der Sachgewährleistung zu den Folgen der Nichterfüllung oder nicht gehörigen Erfüllung OR 197 ff. - OR 97 ff., Diss. Bern 1957, S. 94; MARKUS NEUENSCHWANDER, Die Schlechterfüllung im schweizerischen Vertragsrecht, Diss. Bern 1970, S. 78 f.). Das Bundesgericht lehnt eine analoge Anwendung von
Art. 208 Abs. 2 und 3 OR
auf Fälle, in denen der Käufer keine Wandelung verlangt, ab (
BGE 63 II 401
E. 2;
BGE 107 II 161
E. 7a S. 165 f.). Es räumt jedoch dem Käufer das Recht ein, aus einem Mangel der Sache nicht nur Gewährleistungsansprüche gemäss
Art. 197 ff. OR
, sondern alternativ auch Schadenersatzansprüche gemäss der allgemeinen Regelung der Haftung für nicht gehörige Erfüllung gemäss
Art. 97 Abs. 1 OR
abzuleiten, wobei es die Alternativität insoweit einschränkt, als der Käufer in beiden Fällen die Untersuchungs- und Anzeigeobliegenheiten gemäss
Art. 201 OR
erfüllen und die Verjährungsfrist gemäss Art. 210 bzw. 219 Abs. 3 OR wahren muss (
BGE 58 II 207
E. 1 und 2;
63 II 401
E. 3 S. 405 ff.;
BGE 90 II 86
E. 1;
BGE 107 II 419
E. 1;
BGE 114 II 131
E. 1a S. 134). Gemäss
Art. 210 Abs. 1 OR
verjähren die Klagen auf Gewährleistung wegen Mängel der Sache mit Ablauf eines Jahres nach deren Ablieferung an den Käufer, selbst wenn dieser die Mängel erst später entdeckt hat.
Art. 210 Abs. 1
bis
OR
sieht für Kulturgüter im Sinne des Kulturgütertransfergesetzes vom 20. Juni 2003 eine Sonderregelung vor.
2.4.2
Die Anwendung der Art. 201 und 210 bzw. 219 Abs. 3 OR auf alle aus Mängeln der Kaufsache abgeleiteten Schadenersatzansprüche wird von der herrschenden Lehre im Ergebnis befürwortet, zumal sie weitgehend annimmt, diese Ansprüche würden durch das Kaufrecht abschliessend geregelt, weshalb eine konkurrierende Anwendung von
Art. 97 OR
abzulehnen sei (ALFRED KOLLER/THEO GUHL, in: Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., S. 392 f. Rz. 62; HEINRICH HONSELL, Basler Kommentar, 3. Aufl., N. 6 der
BGE 133 III 335 S. 340
Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
;
derselbe
, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 8. Aufl., S. 110; SILVIO VENTURI, a.a.O., N. 16 der Einführung zu
Art. 197-210 OR
; PIERRE ENGEL, Contrats de droit suisse, S. 50; PIERRE TERCIER, Les contrats spéciaux, 3. Aufl., S. 94 Rz. 620 f.; EUGEN BUCHER, Obligationenrecht, Besonderer Teil, 3. Aufl., S. 105 ff.; VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, Bd. II, 3. Aufl., S. 97 f.; KATJA BÄHLER, Das Verhältnis von Sachgewährleistungs- und allgemeinem Leistungsstörungsrecht, Diss. Basel 2005, S. 167; PETRA GINTER, Verhältnis der Sachgewährleistung nach
Art. 197 ff. OR
zu den Rechtsbehelfen in
Art. 97 ff. OR
, Diss. St. Gallen 2004, S. 156; HANS-PETER KATZ, Sachmängel beim Kauf von Kunstgegenständen und Antiquitäten, Diss. Zürich 1973, S. 148 f.; SCHUBIGER, a.a.O., S. 110 f.; NEUENSCHWANDER, a.a.O., S. 88 f.; ROLF FURRER, Beitrag zur Lehre der Gewährleistung im Vertragsrecht, Diss. Zürich 1973, S. 86).
2.4.3
Demgegenüber vertritt namentlich GIGER die Meinung, bei Lieferung mangelhafter Ware solle der Käufer neben den Gewährleistungsansprüchen auch Schadenersatz nach den allgemeinen Bestimmungen in
Art. 97 ff. OR
geltend machen können, ohne die gewährleistungsrechtlichen Untersuchungs- und Anzeigeobliegenheiten und Verjährungsfristen einhalten zu müssen. Diese bildeten nach Systematik, Sinn und Geist des Gesetzes einfach das Korrelat dazu, dass die Sachgewährleistung verglichen mit den allgemeinen Rechtsbehelfen von
Art. 97 ff. OR
eine für den Käufer materiell günstigere Sonderordnung sei. Es befriedige deshalb nicht, die auf die Sachgewährleistung zugeschnittenen besonderen formellen Voraussetzungen auf die Ansprüche von
Art. 97 ff. OR
anzuwenden (GIGER, Berner Kommentar, 2. Aufl., N. 26 ff. der Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
; ihm folgend: KELLER/SIEHR, Kaufrecht, 3. Aufl., S. 106 f.; THOMAS ALEXANDER SCHLUEP, Der Nachbesserungsanspruch und seine Bedeutung innerhalb der Mängelhaftung des Schweizer Kaufrechts, Diss. Bern 1989, S. 78; ROBERT SIMMEN, Die Einrede des nicht erfüllten Vertrags [OR 82] unter besonderer Berücksichtigung ihrer Problematik bei den Veräusserungsverträgen, Diss. Zürich 1981, S. 86 f.).
2.4.4
Im gleichen Sinne hat das Bundesgericht im Zusammenhang mit der Anfechtung eines Kaufvertrages wegen Grundlagenirrtums ausgeführt, die in der Rügepflicht und in der kurzen Verjährung liegende Beschränkung sei lediglich das Gegenstück zu der weitgehenden Begünstigung, die dem Käufer durch das
BGE 133 III 335 S. 341
Gewährleistungsrecht eingeräumt werde (
BGE 82 II 411
E. 6c S. 422 f., vgl. auch
BGE 114 II 131
E. 1b S. 136 f.). Daran kann jedoch nicht festgehalten werden, soweit damit ausgesagt wird, der Zweck der erwähnten Bestimmungen erschöpfe sich im betreffenden Interessenausgleich. Vielmehr ist gemäss der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichts davon auszugehen, die kurze Verjährung gemäss
Art. 210 OR
bezwecke zudem, im Interesse der Verkehrs- und Rechtssicherheit bald nach der Ablieferung eine klare Rechtslage zu schaffen (
BGE 78 II 367
E. 2 S. 368;
BGE 102 II 97
E. 3b S. 102; vgl. auch
BGE 58 II 207
E. 2 S. 213;
63 II 401
E. 3c S. 406 f.). Auch in der Lehre wird angenommen, nach Ablauf der kaufrechtlichen Verjährungsfrist solle der Verkäufer im Sinne des allgemeinen Verkehrsschutzgedankens davon ausgehen können, dass es mit der erfolgten Lieferung sein Bewenden hat und er das Geschäft endgültig "abbuchen" kann (ERNST A. KRAMER, Noch einmal zur aliud-Lieferung beim Gattungskauf, recht 15/1997 S. 78 ff., 80; vgl. auch: HONSELL, Basler Kommentar, N. 1 zu
Art. 210 OR
; GINTER, a.a.O., S. 96; VENTURI, a.a.O., N. 1 zu
Art. 210 OR
; NEUENSCHWANDER, a.a.O., S. 89; SCHUBIGER, a.a.O., S. 109 ff.; HANS MERZ, Sachgewährleistung und Irrtumsanfechtung, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Prof. Dr. Theo Guhl, S. 87 ff., 103 f.). Dieser Zweck des Verkehrsschutzes würde unterlaufen, wenn der Käufer aus Mängeln der gelieferten Sache Schadenersatzansprüche ableiten könnte, ohne die Verjährungsfrist gemäss
Art. 210 OR
einhalten zu müssen. Diese Bestimmung muss daher gemäss ihrem Zweck als vorrangige Spezialnorm qualifiziert werden, welche alle aus der mangelhaften Lieferung abgeleiteten vertraglichen Schadenersatzansprüche erfasst (vgl.
BGE 58 II 207
E. 2 S. 213). Damit wird eine Harmonisierung mit dem Werkvertragsrecht erreicht, das die Schadenersatzansprüche des Bestellers wegen Mängel des Werkes in
Art. 368 OR
abschliessend regelt (vgl.
BGE 100 II 30
E. 2 S. 32 f.;
BGE 117 II 550
E. 4b/cc S. 553) und vorsieht, dass diese Ansprüche gleich den entsprechenden Ansprüchen des Käufers verjähren (
Art. 371 Abs. 1 OR
). Demnach verjähren auch beim Werkvertrag alle aus Mängeln beweglicher Werke abgeleiteten Schadenersatzansprüche nach
Art. 210 OR
, was dem Gleichbehandlungsprinzip entspricht (vgl. TERCIER, a.a.O., S. 94 Rz. 621). Auch bezüglich der Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten gemäss
Art. 201 OR
ist von einem Vorrang gegenüber den Regeln des allgemeinen Teils auszugehen. Dies ist insbesondere daraus abzuleiten, dass nach
Art. 201 Abs. 2 und 3 OR
die Sache
BGE 133 III 335 S. 342
hinsichtlich der Mängel, welche nicht rechtzeitig angezeigt wurden, als genehmigt gilt. Aus dieser Genehmigungsfiktion ist zu schliessen, dass vertragliche Ansprüche aus nicht rechtzeitig angezeigten Mängeln verwirkt sind, soweit keine absichtliche Täuschung des Käufers durch den Verkäufer im Sinne von
Art. 203 OR
vorliegt (
BGE 67 II 132
E. 2 S. 135 f.; vgl. auch GINTER, a.a.O., S. 95 f.; a.M. KELLER/ SIEHR, a.a.O., S. 106, die annehmen, mit "Genehmigung" sei ausschliesslich gemeint, dass der Käufer seine Sachgewährleistungsansprüche verwirke, wenn er die Mängelrüge versäume). Nach dem Gesagten fehlen für die von der Klägerin beantragte Praxisänderung sachliche Gründe, weshalb die bisherige Rechtsprechung zu bestätigen ist. Das Obergericht hat daher bundesrechtskonform erkannt, allfällige vertragliche Schadenersatzansprüche der Klägerin aus Lieferung mangelhaften Glases durch die C. AG seien verjährt.