BGE_95_III_47

Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 95 III 47 S. 49
A.-
Die Wirtschaftsbank Zürich gewährte der Ladenstadt in Köln AG mit Sitz in Zürich (Ladenstadt), deren Aktien grösstenteils der vom Bauunternehmer Werner Fuchs beherrschten IBZ Finanz AG in Zürich (IBZ) gehörten, am 1. September 1964 auf Gesuch ihres Verwaltungsratsmitglieds Willy Müller, der den Verwaltungsrat der Ladenstadt präsidierte, einen bis 10. November 1964 zurückzuzahlenden Kontokorrentkredit bis Fr. 300'000.--. Am 11. September 1964 räumte sie der Ladenstadt einen weitern kurzfristigen Kredit bis Fr. 200'000.-- ein. Am 2. Oktober 1964 eröffnete sie der Ladenstadt und der IBZ gemeinsam gegen Verpfändung von
BGE 95 III 47 S. 50
Inhaberschuldbriefen einen Kontokorrentkredit bis zu Fr. 1'000,000.--. Am 3. März 1965 betrieb sie die Ladenstadt für eine Kontokorrentschuld der Ladenstadt und der IBZ von rund Fr. 552'000.--. Am 4. Mai 1965 verlangte sie von den beiden Schuldnerinnen die Begleichung von Zinsen, Kommissionen und Spesen im Gesamtbetrag von rund Fr. 78'500.-- und ersuchte dringend um zusätzliche Sicherheiten. Am 14. Mai 1965 ersetzte sie die frühere Betreibung durch eine Betreibung auf Faustpfandverwertung für rund Fr. 588'500.--.
Am 2. Juni 1965 errichtete die Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co. zur Sicherstellung der Forderungen der Wirtschaftsbank gegen die Ladenstadt und die IBZ zulasten ihrer Liegenschaft Bernerstrasse 150 in Zürich-Altstetten eine im 5. Rang stehende Grundpfandverschreibung für Fr. 500'000.--.
Am 25. Oktober 1965 wurde über die IBZ, am 5. November 1965 über die Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co. und am 13. Mai 1966 über die Ladenstadt der Konkurs eröffnet.
B.-
Im Konkurs der Firma W. Fuchs & Co. machte die Wirtschaftsbank für ihre Forderungen von rund Fr. 603'000.-- und Fr. 629'000.-- gegen die Ladenstadt bzw. gegen diese und die IBZ als Solidarschuldner das Pfandrecht aus der erwähnten Grundpfandverschreibung geltend. Die Konkursverwaltung wies diesen Anspruch unter Berufung auf
Art. 286 und 287 Ziff. 1 SchKG
ab.
Die Wirtschaftsbank klagte hierauf gegen die Konkursmasse W. Fuchs & Co. beim Einzelrichter für das beschleunigte Verfahren des Bezirkes Zürich auf Zulassung der streitigen Grundpfandverschreibung im Lastenverzeichnis. Die Beklagte machte geltend, die Errichtung dieses Pfandrechts sei nach
Art. 286, 287 und 288 SchKG
anfechtbar. Der Einzelrichter wies die Klage am 5. März 1968 in Anwendung von
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
ab. Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte diesen Entscheid am 18. Oktober 1968 mit der Begründung, die Pfandbestellung falle unter
Art. 286 SchKG
, weil die Gemeinschuldnerin damit innerhalb der letzten sechs Monate vor der Konkurseröffnung ihr Vermögen belastet habe, ohne eine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung zu erhalten.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag auf
BGE 95 III 47 S. 51
Zulassung der streitigen Grundpfandverschreibung, eventuell Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Die Beklagte beantragt die Abweisung der Berufung.

Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
... (Streitwert ca. Fr. 80'000.--).
2.
Nach
Art. 286 Abs. 1 SchKG
sind mit Ausnahme gebräuchlicher Gelegenheitsgeschenke alle Schenkungen und unentgeltlichen Verfügungen anfechtbar, die der Schuldner innerhalb der letzten sechs Monate vor der Pfändung oder Konkurseröffnung vorgenommen hat. Den Schenkungen sind nach
Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
gleichgestellt "Rechtsgeschäfte, bei denen der Schuldner eine Gegenleistung angenommen hat, die zu seiner eigenen Leistung in einem Missverhältnisse steht". Diese Bestimmungen wollen verhüten, dass die Gläubiger durch Freigebigkeiten oder unwirtschaftliche Geschäfte, die der Schuldner kurz vor dem Zusammenbruch vornimmt, geschädigt werden (
BGE 31 II 352
,
BGE 49 III 30
).
Die Firma Fuchs hat die streitige Grundpfandverschreibung fünf Monate vor der Eröffnung des Konkurses über sie errichtet.
Um eine eigentliche Schenkung handelt es sich dabei nicht. Der Gemeinschuldnerin fehlte nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss
Art. 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, die Schenkungsabsicht, und es liegt nichts dafür vor, dass sie eine solche Absicht gleichwohl geäussert und die Klägerin ihrerseits den Willen bekundet habe, die Grundpfandverschreibung als Geschenk entgegenzunehmen.
Art. 286 SchKG
erfasst jedoch nicht bloss eigentliche Schenkungen, sondern unentgeltliche Verfügungen aller Art und darüber hinaus Rechtsgeschäfte, bei denen die beidseitigen Leistungen zu Ungunsten des Schuldners in einem Missverhältnis stehen.
Eine Verfügung ist im Sinne von
Art. 286 Abs. 1 SchKG
unentgeltlich, wenn der Schuldner damit, ohne eine Gegenleistung zu erhalten, eine Leistung erbringt, zu der er rechtlich nicht verpflichtet ist (
BGE 31 II 352
; BLUMENSTEIN, Handbuch des schweiz. Schuldbetreibungsrechtes, 1911, S. 877; W. HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweiz. Recht, Zürcher Diss. 1929, S. 56). Wenn in
BGE 49 III 29
ff. nicht erwähnt
BGE 95 III 47 S. 52
wurde, dass das Bestehen einer Rechtspflicht des Schuldners zu seiner Leistung die Anwendung von
Art. 286 SchKG
ausschliesst, so wohl deswegen, weil in jenem Fall eine solche Rechtspflicht nicht in Frage stand. Aus
BGE 91 III 101
/102, wo über den Beginn der Klagefrist des
Art. 292 SchKG
zu befinden war, ergibt sich entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht, dass beim Entscheid darüber, ob eine Verfügung im Sinne von
Art. 286 SchKG
unentgeltlich sei, nichts darauf ankomme, ob der Schuldner zu seiner Leistung vertraglich verpflichtet war.
Ein Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung im Sinne von
Art. 286 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
liegt vor, wenn die Leistung, die der Schuldner erhält, erheblich geringer ist als seine eigene Leistung (vgl. den französischen Text: les actes par lesquels le débiteur a accepté un prix notablement inférieur à la valeur de sa prestation;
BGE 49 III 30
). Ob ein solches Missverhältnis bestehe, beurteilt sich nach dem wirtschaftlichen Wert der Leistungen (
BGE 31 II 353
,
BGE 49 III 30
). Ist die Leistung des Schuldners wirtschaftlich erheblich mehr wert als die Gegenleistung, so ist das Geschäft nach Art. 286 anfechtbar, wenn der Schuldner seine Mehrleistung ohne rechtliche Verpflichtung hiezu erbrachte. Ob das Missverhältnis der Leistungen und die Gefahr einer Schädigung der Gläubiger für den Empfänger der Leistung des Schuldners erkennbar waren, ist unerheblich (
BGE 49 III 30
). Ebenso kommt nach der herrschenden Lehre nichts darauf an, ob der Schuldner selbst das Missverhältnis kannte oder erkennen konnte (C. JAEGER, N. 8 zu
Art. 286 SchKG
, S. 372; HANGARTNER a.a.O. S. 57/58; E. BRAND, Anfechtungsklage I, SJK Nr. 742, 1942, S. 4 mit Fussnote 11; H. GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, Bd. I 1944, S. 112; Frage offen gelassen in
BGE 49 III 30
).
Die Sicherstellung einer fremden Schuld kann nach
Art. 286 SchKG
anfechtbar sein (
BGE 31 II 352
Erw. 4,
BGE 49 III 30
/31), wogegen die Sicherstellung einer eigenen Schuld nur beim Zutreffen der Voraussetzungen von Art. 287 (oder 288) SchKG angefochten werden kann (C. JAEGER, N. 3 zu Art. 286, S. 370).
Die Errichtung der streitigen Grundpfandverschreibung war also nach
Art. 286 SchKG
anfechtbar, wenn die Firma Fuchs rechtlich nicht verpflichtet war, die Verbindlichkeiten der Ladenstadt und der IBZ sicherzustellen, und diese Verbindlichkeiten nicht etwa in Wirklichkeit eigene Schulden der Firma Fuchs waren, und wenn überdies die weitere Voraussetzung
BGE 95 III 47 S. 53
erfüllt ist, dass die Firma Fuchs für die Verpfändung ihres Grundstücks keine Gegenleistung erhielt oder dass die Gegenleistung wirtschaftlich erheblich weniger wert war als ihre eigene Leistung. Das Bestehen einer Rechtspflicht zur Sicherstellung der fraglichen Schulden schliesst die Anfechtung der Grundpfandbestellung nach
Art. 286 SchKG
aus, auch wenn das Sicherstellungsversprechen nicht auf Bestellung eines Grundpfandes ging und dementsprechend nicht öffentlich beurkundet wurde (vgl. die zu
Art. 287 Abs. 1 Ziff. 1 SchKG
ergangenen Entscheide
BGE 62 III 64
Erw. 2,
BGE 74 III 50
).
3.
Die Klägerin behauptete schon in der Klageschrift (S. 5) und in der Replik vor dem Einzelrichter (Prot. I S. 8), die Firma Fuchs habe sich ihr gegenüber verpflichtet, alle ihre Forderungen gegen die IBZ und die Ladenstadt sicherzustellen; diese Verpflichtung habe schon längst vor dem 2. Juni 1965, nämlich seit Beginn der geschäftlichen Beziehungen zwischen der IBZ, der Ladenstadt und der Klägerin bestanden. Sie anerbot hiefür den Beweis. Im Verfahren vor Obergericht wiederholte und verdeutlichte die Klägerin diese Darstellung. Sie berief sich auf Willy Müller als Zeugen. Im kantonalen Berufungsverfahren wurde jedoch über die Frage, ob sich die Firma Fuchs vertraglich zur Sicherstellung der Schulden der IBZ und der Ladenstadt gegenüber der Klägerin verpflichtet habe, so wenig wie im erstinstanzlichen Verfahren Beweis erhoben, weil das Obergericht annahm,
Art. 286 SchKG
könne auch angewendet werden, wenn eine solche Verpflichtung bestand. In Wirklichkeit ist in diesem Falle
Art. 286 SchKG
nicht anwendbar (Erw. 2 hievor) und kann sich nur noch fragen, ob die Grundpfandbestellung aus einem andern Grunde (
Art. 287, 288 SchKG
) anfechtbar sei. Die Sache ist daher zur Abklärung der Frage, ob die behauptete Sicherstellungspflicht bestand, an die Vorinstanz zurückzuweisen, sofern sich nicht etwa ergibt, dass
Art. 286 SchKG
schon deshalb nicht eingreift, weil die Firma Fuchs mit der streitigen Grundpfandverschreibung eine eigene Verbindlichkeit sicherstellte oder für die Errichtung dieses Grundpfandes eine gleichwertige Gegenleistung erhielt.
4.
Die Firma Fuchs, die IBZ und die Ladenstadt waren rechtlich selbständige Unternehmen. Jedes davon hatte sein eigenes Aktivvermögen und seine eigenen Schulden. Von der rechtlichen Selbständigkeit dieser drei Unternehmen wäre bei
BGE 95 III 47 S. 54
Beurteilung der Frage, ob die Firma Fuchs mit der streitigen Grundpfandverschreibung eigene oder fremde Verbindlichkeiten sichergestellt habe, nur abzusehen, wenn die Berufung auf diese Selbständigkeit infolge besonderer Umstände gegen Treu und Glauben verstiesse (vgl.
BGE 92 II 164
mit Hinweisen). Solche Umstände sind nicht dargetan. Die von der Klägerin hervorgehobene Tatsache, dass die drei Unternehmen persönlich und wirtschaftlich eng verflochten waren, genügt nicht, um gegenüber der Beklagten den Vorwurfzu rechtfertigen, die Berufung darauf, dass jedes Unternehmen seine eigenen Schulden hatte, verstosse gegen Treu und Glauben. Die Klägerin hat denn auch nicht versucht, im Konkurs der Firma Fuchs geltend zu machen, diese müsse sich für die Kredite, welche die Klägerin der IBZ und der Ladenstadt gewährt hatte, unmittelbar belangen lassen. Mit ihrer Konkurseingabe vom 24. Januar 1966 machte sie vielmehr nur geltend, die Firma Fuchs habe ihr für diese Kredite bestimmte Sicherheiten bestellt, insbesondere zu ihren Gunsten die streitige Grundpfandverschreibung errichtet. Die Firma Fuchs hat also mit dieser Grundpfandverschreibung nicht eigene, sondern fremde Schulden gesichert.
5.
Die Klägerin macht nicht geltend, und es liegt nichts dafür vor, dass die Klägerin der Firma Fuchs für die Errichtung der Grundpfandverschreibung eine für sie bestimmte Gegenleistung versprochen und in Erfüllung eines solchen Versprechens eine derartige Leistung erbracht habe. Aus den Akten ergibt sich nur, dass sie sich mit Rücksicht auf diese Pfandbestellung und auf Zusicherungen betreffend die baldige Rückzahlung ihrer Kredite "unter dem üblichen Vorbehalt" gegenüber der Ladenstadt und der IBZ bereit erklärte, bis Ende August 1965 von weitern rechtlichen Massnahmen gegen diese Gesellschaften abzusehen (Schreiben der Klägerin an diese Gesellschaften vom 2. Juni 1965). Die Klägerin behauptet jedoch, die Errichtung der Grundpfandverschreibung sei deshalb ein rein entgeltliches Geschäft, weil die Firma Fuchs im Falle der Inanspruchnahme des Pfandes eine Regressforderung gegen die IBZ erlange und diese - einstweilen bedingte - Regressforderung im Konkurs der IBZ schon vor der (die Entstehung der Forderung bewirkenden) Verwertung des Pfandes durch Verrechnung mit Gegenforderungen der IBZ geltend machen könne, wodurch sie volle Deckung erhalte.
BGE 95 III 47 S. 55
Soweit ein Grundeigentümer, dessen Grundstück für eine fremde Schuld verpfändet ist, den Pfandgläubiger befriedigt, geht dessen Forderung von Gesetzes wegen auf ihn über (
Art. 827 Abs. 2 ZGB
,
Art. 110 Ziff. 1 OR
). Das geschieht auch dann, wenn der Pfandgläubiger nicht durch freiwillige Zahlung, sondern durch Zwangsverwertung des Pfandes aus dem Vermögen des Pfandeigentümers befriedigt wird (WIELAND N. 2d, LEEMANN N. 16 und 19 zu
Art. 827 ZGB
; P. VIELI, Das Rechtsverhältnis bei der Grundpfandverschreibung im schweiz. ZGB, Berner Diss. 1916, S. 82; G. ROOS, Über die Subrogation nach schweiz. Recht, Berner Diss. 1928, S. 63 unter f). Die Forderung geht aber, wie aus dem Gesetz klar hervorgeht, in jedem Falle erst mit der Befriedigung des Gläubigers auf den Pfandeigentümer über. Bis dahin ist der Forderungsübergang nach Gesetz durch die Einlösung des Pfandes oder dessen Inanspruchnahme zur Befriedigung des Gläubigers bedingt (
BGE 49 III 30
unten) und besitzt der Pfandeigentümer folglich nur eine Anwartschaft auf eine Regressforderung (vgl. ROOS S. 80/81). Die Rechtsbedingung, von der die Entstehung einer Regressforderung der Firma Fuchs gegen die IBZ demnach abhing, ist bis zur Eröffnung des Konkurses über die IBZ nicht eingetreten.
In der Begründung einer blossen Anwartschaft auf eine Regressforderung gegen den Pfandschuldner eine Gegenleistung des Pfandgläubigers für die Pfandbestellung zu erblicken, welche diese Verfügung zu einer entgeltlichen machen würde, erweckt Bedenken, auch wenn man davon absieht, dass die Regressforderung ohne Zutun des Pfandgläubigers von Gesetzes wegen (durch Subrogation) entsteht. Was der Pfandeigentümer möglicherweise auf dem Regressweg einbringen wird, ist in Wirklichkeit nicht das Entgelt für die Pfandbestellung, sondern für die Befriedigung des Pfandgläubigers. Für den Pfandeigentümer kann die Errichtung eines Pfandrechts zur Sicherung der Schuld eines Dritten im übrigen selbst dann einen Nachteil bedeuten, wenn das Pfand schliesslich nicht in Anspruch genommen wird; denn sie hindert ihn daran, über die vom Pfandrecht erfasste Quote des Werts der Pfandsache für eigene Zwecke zu verfügen. Dieser Nachteil wird durch die Begründung einer Anwartschaft auf eine allfällige Regressforderung nicht ausgeglichen, selbst wenn Aussicht auf Deckung dieser Forderung besteht.
BGE 95 III 47 S. 56
Selbst wenn man aber annehmen wollte, die Begründung einer Anwartschaft auf die im Falle der Befriedigung des Pfandgläubigers von Gesetzes wegen entstehende Regressforderung des Pfandeigentümers könne, wenn auf ihre Deckung zu rechnen ist, als gleichwertige Gegenleistung für die Pfandbestellung gelten, so wäre der Vorinstanz darin beizustimmen, dass die Pfandbestellung auf jeden Fall dann unter
Art. 286 SchKG
(und zwar unter Abs. 2 Ziff. 1 dieser Bestimmung) fällt, wenn von vornherein ausgeschlossen ist, dass der Pfandeigentümer für die Regressforderung voll oder auch nur annähernd voll befriedigt wird (
BGE 49 III 31
; vgl. auch
BGE 31 II 352
Erw. 4). So verhält es sich im vorliegenden Falle. Wie die Vorinstanz gestützt auf die Begründung des Konkurserkenntnisses gegen die IBZ vom 25. Oktober 1965 in für das Bundesgericht verbindlicher Weise festgestellt hat (
Art. 63 Abs. 2 OG
), standen die IBZ und die Ladenstadt schon im Sommer 1965 so schlecht, dass die Firma Fuchs am 2. Juni 1965 (bei Errichtung der Grundpfandverschreibung) nicht damit rechnen konnte, "von der IBZ und/oder der Ladenstadt für eine allfällige Regressforderung je auch nur annähernd voll befriedigt zu werden."
Die Auffassung der Klägerin, die Firma Fuchs bzw. ihre Konkursmasse könne sich für die zu erwartende Regressforderung gegen die IBZ durch Verrechnung mit den (höhern) Gegenforderungen der IBZ gegen die Firma Fuchs volle Deckung verschaffen, hält nicht stand. Die Firma Fuchs bzw. ihre Konkursmasse kann diese Regressforderung im Konkurs der IBZ nach
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
nicht mit den Forderungen der IBZ gegen sie verrechnen, weil im Zeitpunkt der Eröffnung des Konkurses über die IBZ die Klägerin noch nicht durch Ablösung oder Verwertung des Pfandes aus dem Vermögen der Firma Fuchs befriedigt worden und die Forderung der Klägerin gegen die IBZ folglich noch nicht auf die Firma Fuchs übergegangen war. Dass die Klägerin damals eine Forderung gegen die IBZ besass, hindert die Anwendung von
Art. 213 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
nicht; denn diese Bestimmung verbietet nach Wortlaut und Sinn dem Schuldner des Gemeinschuldners auch die Verrechnung solcher Forderungen gegen den Gemeinschuldner, die im Zeitpunkte der Konkurseröffnung zwar schon bestanden, aber noch nicht dem Schuldner, der sie zur Verrechnung bringen möchte,
BGE 95 III 47 S. 57
zustanden (BLUMENSTEIN S. 646; JAEGER N. 9 zu
Art. 213 SchKG
, S. 106). Der Grundsatz, dass der Schuldner des Gemeinschuldners ihm zustehende Forderungen auch dann, wenn sie betagt oder bedingt sind, zur Verrechnung bringen kann (BLUMENSTEIN S. 644; JAEGER N. 3 zu
Art. 213 SchKG
; BGE 21 S. 879; vgl. auch
BGE 39 II 394
, wo es sich um die Verrechnung einer fälligen Forderung mit einer nicht fälligen Forderung des Gemeinschuldners handelte), hilft der Klägerin nicht; denn die Firma Fuchs besass als Eigentümerin des der Klägerin für eine Schuld der IBZ bestellten Grundpfandes bei Eröffnung des Konkurses über die IBZ gegen diese weder eine betagte noch eine bedingte Forderung im Sinne des erwähnten Grundsatzes, sondern nur eine Anwartschaft auf den Erwerb der grundpfandgesicherten Forderung der Klägerin gegen die IBZ. Nicht die Forderung als solche, sondern ihr Übergang auf die Firma Fuchs war bedingt. Da die Forderung im Zeitpunkte der Konkurseröffnung über die IBZ noch nicht der Firma Fuchs, sondern der Klägerin zustand, konnte sie nur mit allfälligen Forderungen der IBZ gegen die Klägerin verrechnet werden, nicht mit solchen gegen die Firma Fuchs. Die Verrechnung der bei Befriedigung der Klägerin auf die Firma Fuchs bzw. deren Masse übergehenden Forderung der Klägerin gegen die IBZ mit Forderungen der IBZ gegen die Firma Fuchs lässt sich entgegen der Auffassung der Klägerin auch nicht auf eine entsprechende Anwendung von
Art. 215 Abs. 1 SchKG
stützen. Indem diese Vorschrift bestimmt, dass Forderungen aus Bürgschaften des Gemeinschuldners im Konkurs geltend gemacht werden können, auch wenn sie noch nicht fällig sind, regelt sie einen Sonderfall noch nicht fälliger Ansprüche gegen den Gemeinschuldner (BLUMENSTEIN S. 661). Die Frage, ob der Pfandeigentümer die ihm zur Zeit der Konkurseröffnung über den Pfandschuldner noch nicht zustehende, sondern erst später durch Subrogation auf ihn übergehende Forderung des Pfandgläubigers im Konkurs des Pfandschuldners mit Forderungen des Pfandschuldners gegen ihn verrechnen könne, hat mit der Frage, ob im Konkurs des Bürgen noch nicht fällige Bürgschaftsforderungen geltend gemacht werden können, nichts gemein.
In der Forderung gegen die IBZ, welche die Firma Fuchs bzw. deren Konkursmasse bei Ablösung oder Verwertung des der Klägerin bestellten Grundpfandes erhält, liegt also keine
BGE 95 III 47 S. 58
oder auf jeden Fall keine auch nur einigermassen gleichwertige Gegenleistung der Klägerin für die Errichtung der streitigen Grundpfandverschreibung, so dass dieses Geschäft nach
Art. 286 SchKG
anfechtbar ist, wenn die Firma Fuchs rechtlich nicht verpflichtet war, die Forderungen der Klägerin gegen die IBZ und die Ladenstadt sicherzustellen.
Die Gesetzesauslegung, die zu diesem Ergebnis führt, hat entgegen der Ansicht der Klägerin nicht zur Folge, dass sogar jede Zahlung zur Tilgung eigener Schulden, die der Gemeinschuldner in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung geleistet hat, nach
Art. 286 SchKG
angefochten werden könnte. Die Zahlung fälliger eigener Schulden lässt sich schon deshalb nicht unter
Art. 286 SchKG
ziehen, weil sie in Erfüllung einer Rechtspflicht erfolgt und aus diesem Grunde keine ganz oder teilweise unentgeltliche Verfügung im Sinne von
Art. 286 SchKG
darstellt, und die Anfechtung der Zahlung nicht verfallener Schulden in den letzten sechs Monaten vor der Konkurseröffnung setzt nach
Art. 287 SchKG
voraus, dass der Gemeinschuldner im Zeitpunkt ihrer Vornahme bereits überschuldet war.
6.
Schliesslich macht die Klägerin geltend, angesichts der engen persönlichen und wirtschaftlichen Verflechtung zwischen der Firma Fuchs, der IBZ und der Ladenstadt habe sich die durch die Errichtung der Grundpfandverschreibung geförderte Gewährung von Krediten an die IBZ und die Ladenstadt "zugunsten auch und insbesondere der Gemeinschuldnerin auswirken" müssen. Sie betrachtet es als einen Verstoss gegen Treu und Glauben, dass sich die Beklagte unter Berufung auf die rechtliche Selbständigkeit der drei Unternehmen diesen Vorteil nicht als Entgelt für die Bestellung des streitigen Grundpfandes anrechnen lassen will.
Im deutschen Recht wird die Auffassung vertreten, die nichtgeschuldete Sicherung fremder Verbindlichkeiten könne sich nach der Willensmeinung der Beteiligten als unentgeltliche Verfügung darstellen; Verbürgung und Verpfändung seien aber entgeltlich, "wenn für die Haftübernahme als Gegenvorteil die Förderung eigener rechtlicher oder doch wirtschaftlicher Belange des Eintretenden angestrebt wird" (E. JAEGER, Die Gläubigeranfechtung ausserhalb des Konkursverfahrens, 2. Aufl. 1938, Anm. 53 zu § 3 des Anfechtungsgesetzes, S. 201; derselbe, Konkursordnung mit Einführungsgesetzen, 8. Aufl., I. Band
BGE 95 III 47 S. 59
1958, Anm. 8 zu § 32 der Konkursordnung, S. 514). Als Beispiel eines Entgelts nennt E. JAEGER an der zuerst genannten Stelle einen Kredit an einen Angehörigen des Bürgen.
Es kann dahingestellt bleiben, ob nach schweizerischem Recht eine Leistung an eine dem Pfandeigentümer nahestehende Person oder Gesellschaft unter dem Gesichtspunkte von
Art. 286 SchKG
unter Umständen als Entgelt für die Pfandbestellung anerkannt werden und die Anwendung dieser Bestimmung ausschliessen könne. Auch wenn man diese Frage grundsätzlich bejahen wollte, würde das der Klägerin im vorliegenden Falle nicht helfen. Die IBZ und die Ladenstadt erhielten nämlich im Zusammenhang mit der Errichtung der streitigen Grundpfandverschreibung keine neuen Kredite, sondern es handelte sich um die Sicherstellung bereits bestehender Schulden. Die Klägerin erklärte sich im Hinblick auf diese zusätzliche Sicherung ihrer "überfälligen" Kredite an die IBZ und die Ladenstadt lediglich bereit, während dreier Monate (bis Ende August 1965) von weitern rechtlichen Massnahmen gegen diese beiden Gesellschaften abzusehen, und zwar gab sie diese Erklärung nicht einmal vorbehaltlos, sondern "unter dem üblichen Vorbehalt" ab (vgl. das bereits erwähnte Schreiben der Klägerin vom 2. Juni 1965). Der wirtschaftliche Vorteil, den diese - prekäre - Zusicherung an die IBZ und die Ladenstadt der Firma Fuchs mittelbar geboten haben mag, stand zu ihrer eigenen Leistung auf jeden Fall in einem starken Missverhältnis. Die Pfandbestellung wäre also, wenn ohne Rechtspflicht dazu erfolgt, selbst dann nach
Art. 286 SchKG
anfechtbar, wenn man annehmen wollte, ein mittelbarer wirtschaftlicher Vorteil dieser Art könne an sich als Gegenleistung für die Pfandbestellung in Betracht fallen.
Die Vorinstanz hat nach alledem zu prüfen, ob die Firma Fuchs rechtlich zur Sicherstellung der Schulden der IBZ und der Ladenstadt verpflichtet war. Trifft das nicht zu, so ist die Klage auf Zulassung der streitigen Grundpfandverschreibung im Lastenverzeichnis in Anwendung von
Art. 286 SchKG
abzuweisen. Wurde die Grundpfandverschreibung dagegen in Erfüllung einer Rechtspflicht zur Sicherstellung der genannten Schulden errichtet, so lässt sich die Pfandbestellung nicht auf Grund von
Art. 286 SchKG
anfechten und muss noch geprüft werden, ob diese Rechtshandlung aus einem andern Grunde, insbesondere nach
Art. 288 SchKG
, anfechtbar sei.
BGE 95 III 47 S. 60

Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil der II. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Oktober 1968 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.