BGE_119_V_26

Sachverhalt
ab Seite 26
BGE 119 V 26 S. 26
A.-
Marie G., née en 1953, mariée depuis le 29 décembre 1980, présente une stérilité primaire d'origine tubaire à laquelle son médecin traitant, le docteur G., gynécologue et médecin associé au Département de gynécologie-obstétrique du Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV), tenta de remédier en pratiquant, au mois de mai 1989, une pelviscopie avec chromopertubation, laparotomie et adhésiolyse péri-tubo-ovarienne, toutefois sans résultat, la patiente ne parvenant pas à obtenir la grossesse, qu'avec son époux, elle espère depuis 1982.
Le docteur G. entreprit alors, en vue d'une fécondation in vitro et transfert d'embryon (FIVETE), deux stimulations ovariennes: la première entre le 5 et le 20 octobre 1989, la seconde entre le 5 et le 24 février 1990. Ces deux tentatives de fécondation échouèrent.
Dame G. est affiliée à la caisse-maladie ASSURA depuis le 1er janvier 1981. Elle est au bénéfice de l'assurance des soins médico-pharmaceutiques et d'une assurance complémentaire des frais d'hospitalisation en division privée ou en clinique.
La caisse remboursa à son assurée, jusqu'à concurrence de 1'216 fr. 65, une facture du CHUV du 18 janvier 1990 relative au séjour hospitalier du 5 au 21 octobre 1989 et s'élevant à 1'351 fr. 85. En revanche, ayant appris la nature exacte du traitement entrepris,
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elle refusa de prendre en charge deux factures du laboratoire d'hormonologie du CHUV du 8 février 1990, se montant à 677 fr. 50 et à 375 francs. De plus, elle exigea de Dame G. qu'elle lui restitue la somme de 1'216 fr. 65, qu'elle estimait avoir payée à tort.
L'assurée ayant contesté ce point de vue, la caisse rendit, le 7 mai 1990, une décision par laquelle elle confirmait sa prise de position antérieure.
B.-
L'assurée recourut contre cette décision devant le Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg. Statuant le 26 septembre 1990 en qualité de juge unique, le président de la Chambre des assurances admit le recours, annula la décision entreprise et condamna la caisse à prendre en charge les trois factures litigieuses, ainsi qu'à payer à l'assurée une indemnité de 500 francs à titre de dépens.
En bref, le juge cantonal a considéré que la FIVETE constitue une prestation obligatoire des caisses-maladie reconnues en cas de stérilité impossible à traiter par d'autres moyens ou lorsqu'il existe un risque sérieux de transmettre à l'enfant une maladie héréditaire grave et que la procréation ne peut, par conséquent, s'accomplir par l'union naturelle.
C.-
La caisse ASSURA interjette recours de droit administratif contre ce jugement qu'elle demande au Tribunal fédéral des assurances d'annuler.
Dame G. conclut au rejet du recours, avec suite de frais et dépens.
L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) expose le point de vue de son service médical, d'après lequel la FIVETE ne constitue pas une mesure thérapeutique au sens de la loi, et il propose d'admettre le recours.
D.-
En cours d'instruction, le juge délégué a requis divers renseignements complémentaires de l'OFAS. Cet office a produit le 10 juillet 1992 plusieurs documents relatifs à la délibération de la Commission fédérale des prestations générales de l'assurance-maladie (ci-après: la commission des prestations) du 16 juin 1992, consacrée à la FIVETE et à sa prise en charge obligatoire par les caisses-maladie reconnues.
Les parties ont reçu copie de ces documents et se sont exprimées à ce sujet. L'intimée a requis la suspension de la procédure jusqu'à "connaissance de (...) données économiques et décision de la Commission fédérale des prestations".
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Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Selon l'
art. 104 let. a OJ
, le recours de droit administratif peut être formé pour violation du droit fédéral, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation. En vertu de l'art. 104 let. b en liaison avec l'
art. 105 al. 2 OJ
, le recourant peut aussi faire valoir que l'autorité cantonale de recours a constaté les faits pertinents de manière manifestement inexacte ou incomplète ou qu'elle les a établis au mépris de règles essentielles de procédure.
Cependant, dans la procédure de recours portant sur l'octroi ou le refus de prestations d'assurance (y compris la restitution de celles-ci), le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances est plus étendu. Le tribunal peut alors examiner l'opportunité de la décision attaquée; il n'est en outre pas lié par l'état de fait constaté par la juridiction inférieure. Par ailleurs, le tribunal peut s'écarter des conclusions des parties à l'avantage ou au détriment de celles-ci (
art. 132 OJ
;
ATF 115 V 363
consid. 3a,
ATF 108 V 247
consid. 1a).
b) Le Tribunal fédéral des assurances n'étant pas lié par les motifs que les parties invoquent (art. 114 al. 1 en corrélation avec l'
art. 132 OJ
), il examine d'office si le jugement attaqué viole des normes de droit public fédéral ou si la juridiction de première instance a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation (
art. 104 let. a OJ
). Il peut ainsi admettre ou rejeter un recours sans égard aux griefs soulevés par le recourant ou aux raisons retenues par le premier juge (
ATF 118 V 70
consid. 2b,
ATF 116 V 257
s. consid. 1 et les références).
2.
Il est constant que la stérilité d'origine tubaire dont est affectée Dame G. a valeur de maladie au sens de la loi et de la jurisprudence (
ATF 113 V 44
consid. 3b et les références citées; sur la notion de maladie en général, voir RAMA 1990 no K 849 p. 322 consid. 1a et les références). Ce point de droit n'est du reste pas litigieux.
3.
a) En vertu de l'
art. 12 al. 2 LAMA
, les prestations à la charge des caisses-maladie au titre de l'assurance des soins médicaux et pharmaceutiques sont dues en cas de traitement médical. Par traitement médical, il faut entendre, notamment, les soins donnés par un médecin. Ceux-ci comprennent, selon l'art. 21 al. 1 Ord. III, toute mesure diagnostique ou thérapeutique, reconnue scientifiquement, qui est appliquée par un médecin; dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 1986, cette disposition réglementaire exige en outre que la mesure soit appropriée à son but et économique.
Selon la jurisprudence, une méthode de traitement est considérée comme éprouvée par la science médicale, c'est-à-dire réputée
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scientifiquement reconnue, si elle est largement admise par les chercheurs et les praticiens. L'élément décisif à cet égard réside dans le résultat des expériences et dans le succès d'une thérapie déterminée (
ATF 118 V 53
consid. 3b, 110 consid. 2,
ATF 114 V 156
consid. 3a, 164 consid. 2, 260 consid. 2,
ATF 113 V 45
consid. 4d/aa).
b) Selon un arrêt en la cause L. du 2 février 1987 (
ATF 113 V 42
), confirmé par un arrêt non publié du 2 mai 1990 en la cause D., la FIVETE ne représente pas un moyen scientifiquement reconnu de remédier aux effets de l'infertilité d'une femme. Par conséquent, les caisses ne sont pas tenues de prendre en charge, au titre des prestations obligatoires, les frais nécessités par l'application de cette méthode. Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal s'est fondé essentiellement sur quatre arguments:
- la FIVETE revêt un caractère expérimental et n'est donc pas encore véritablement éprouvée par la science médicale;
- le taux de réussite de la méthode est relativement faible (environ 10 pour cent);
- en cas de succès de la fertilisation, il existe un risque non négligeable de grossesse anormale;
- la probabilité de naissances multiples (notamment de jumeaux, voire de triplés) est relativement forte - et non souhaitée - ce qui est inhérent à la méthode qui, pour augmenter les chances de réussite, rend nécessaire le transfert simultané de plusieurs embryons dans l'utérus de la patiente.
Comme il ne pouvait ainsi s'agir d'une mesure scientifiquement reconnue, le tribunal a laissé indécis le point de savoir si la FIVETE représentait ou non une mesure thérapeutique au sens de l'art. 21 al. 1 Ord III; de même, il n'a pas eu à examiner si elle satisfaisait à l'exigence du caractère économique (
ATF 113 V 47
consid. 4 dd).
c) Le premier juge s'est toutefois écarté de cette jurisprudence. Il s'est fondé, d'une part, sur l'évolution des conceptions juridiques en matière de génie génétique et de procréation artificielle (cf. par ex. le message du Conseil fédéral du 18 septembre 1989 concernant l'initiative populaire "contre l'application abusive des techniques de reproduction et de manipulation génétique à l'espèce humaine" [FF 1989 III 945ss] et l'arrêté fédéral du 21 juin 1991 concernant ladite initiative [FF 1991 II 1433], ainsi que l'arrêt publié aux
ATF 115 Ia 234
) et, d'autre part, sur un article des docteurs GERMOND, SENN, BONANOMI, DE GRANDI et BOSSART (Unité de stérilité, Département de gynécologie-obstétrique du CHUV, à Lausanne), intitulé
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"Fécondation in vitro et transfert d'embryons", publié dans le Journal suisse de médecine (JSM) 1990 pp. 260 ss.
En revanche, tant la recourante que le service médical de l'OFAS contestent à la FIVETE le caractère de mesure thérapeutique au sens de l'art. 21 al. 1 Ord. III.
d) Il faut concéder au premier juge et à l'intimée que, par rapport à ses débuts, la méthode litigieuse a connu un taux de succès en augmentation. Selon le rapport du 19 août 1988 de la Commission fédérale d'experts pour la génétique humaine et la médecine de la reproduction (dite commission Amstad), il importe de distinguer la proportion de grossesses par cycle de traitement (environ 10 pour cent) et celle de grossesses par transfert d'embryons (environ 16 pour cent), alors que pour l'ensemble des tentatives de traitement, le nombre de naissances représente environ 5 pour cent des cas (FF 1989 III 1000). Selon CAMPANA (in MÜLLER [Hsrg], Reproduktionsmedizin und Gentechnologie. Schweizer Experten informieren, Bâle 1987, p. 70), le nombre d'embryons transférés simultanément dans l'utérus joue un rôle important dans le taux de succès du traitement. D'après une statistique internationale de 1984, le taux de grossesse n'est que de 6 pour cent lorsqu'un seul embryon est transféré, alors qu'il s'élève jusqu'à 23 pour cent en cas de transfert simultané de quatre embryons. Dans leur article déjà cité, GERMOND et al. indiquent un taux de succès stabilisé à 25 pour cent de grossesses cliniques suivant un transfert d'embryons. Une étude récente de l'Hôpital universitaire de Zurich fait état d'un taux de grossesses cliniques de 35 pour cent par ponction, en 1991 (IMTHURN/MACAS/ROSSELLINI/KELLER, In-vitro-Fertilisation - Fortschritte einer Sterilitätsbehandlungsmethode, JSM 1992 pp. 1509 ss).
Mais, indépendamment du fait que l'on ne dispose pas de données statistiques globales pour la Suisse et que, par ailleurs, les résultats peuvent être fonction de la méthode appliquée, cette augmentation du taux de succès ne saurait, à elle seule, être décisive.
4.
a) Si le caractère scientifique, la valeur diagnostique ou thérapeutique ou le caractère économique d'une mesure est contesté, le Département fédéral de l'intérieur (DFI) décide, sur préavis de la commission des prestations, si la mesure doit être prise en charge obligatoirement par les caisses (
art. 12 al. 5 LAMA
, art. 21 al. 2 Ord. III). Selon de nouvelles dispositions, les décisions du DFI - qui reprennent en général le texte des préavis de la commission - doivent désormais être toutes publiées dans l'annexe à la nouvelle Ordonnance 9 du DFI du 18 décembre 1990, entrée en vigueur le
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1er janvier 1991; il s'agit, en fait, d'une nouvelle forme de publication des avis de la commission (
ATF 118 V 111
consid. 3; au sujet de cette modification, voir RAMA 1991 p. 31). Jusqu'alors, ces derniers étaient périodiquement publiés, depuis 1969, dans la RJAM/RAMA (voir cependant un état récapitulatif des prestations qui ont fait l'objet d'un avis de la commission des prestations de 1969 à 1988 in: JCMS 1988 p. 29).
b) Conformément à une jurisprudence bien établie, les avis de la commission des prestations ne lient pas le juge. Toutefois, lorsqu'il s'agit d'apprécier des situations qui relèvent exclusivement de considérations d'ordre médical, le juge n'est généralement pas en mesure de se prononcer sur la pertinence des conclusions auxquelles sont arrivés les spécialistes en la matière. Aussi doit-il alors s'en remettre à l'opinion de ceux-ci, à moins qu'elle ne paraisse insoutenable (
ATF 118 V 53
consid. 3b, 110 consid. 2,
ATF 114 V 156
consid. 3a, 164 consid. 2,
ATF 113 V 46
consid. 4d/cc). En dehors de cette éventualité, le tribunal peut aussi s'affranchir des constatations et conclusions de la commission des prestations lorsqu'elles se fondent, non sur des éléments d'ordre strictement médical, propres à lier le juge, mais sur des appréciations générales ou de nature juridique, que celui-ci revoit librement (
ATF 114 V 160
consid. 4b, 168 consid. 4, 263 consid. 4a).
Il reste que, selon le système légal et réglementaire, c'est normalement au DFI qu'il appartient de déterminer, en cas de contestation et sous réserve d'un contrôle ultérieur par le juge, si une mesure doit ou non être prise en charge par les caisses-maladie. Comme la Commission fédérale des médicaments (
art. 12 al. 6 LAMA
), la commission des prestations, pour sa part, ne se distingue pas, quant à sa fonction, d'une commission interne chargée d'émettre des avis consultatifs à l'intention du Conseil fédéral ou du DFI sur des questions qui exigent des connaissances spéciales. Aussi n'a-t-elle pas le pouvoir d'édicter des normes générales et abstraites ayant force de loi. En cas de contestation sur la valeur diagnostique ou thérapeutique d'une mesure, il faut uniquement se demander si la mesure, au moment de son application, satisfait aux exigences légales pour être mise obligatoirement à la charge des caisses-maladie. Dans cet examen, l'avis de la commission des prestations pourra servir de fondement à la décision du juge, au même titre que l'opinion d'un expert (RAMA 1990 no K 837 p. 144).
Des traitements qui étaient autrefois controversés sont aujourd'hui, compte tenu de l'évolution de la médecine, ou même des
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moeurs, parfaitement reconnus. Il peut ainsi arriver que le Tribunal fédéral des assurances soit amené à réexaminer sa jurisprudence antérieure au sujet d'un traitement jusqu'alors non reconnu. Mais, lorsque la commission avait déjà émis un avis négatif, auquel le juge s'était rallié à l'occasion d'une procédure précédente, on ne voit guère que ce juge, à l'occasion d'un nouveau recours, revienne sur sa décision sans connaître au moins l'opinion de la commission au regard de la situation nouvelle. La commission, à qui il incombe de suivre l'évolution en ce domaine et de procéder périodiquement à de nouvelles évaluations, est à même de fournir au juge des bases utiles, sinon nécessaires, de réflexion et de décision.
c) La commission des prestations s'est prononcée de manière négative le 28 août 1986, dans le cadre de la procédure qui a donné lieu à l'arrêt
ATF 113 V 42
. Cet avis est mentionné sous ch. 3 de l'annexe à l'Ordonnance 9 du DFI, dans sa version modifiée du 23 décembre 1992 (RO 1993 351); il n'était jusqu'alors reproduit que dans le RAMA 1987 p. 79.
Le 18 juillet 1991, la Société suisse de gynécologie et obstétrique (SSGO) a demandé à l'OFAS d'entreprendre des démarches en vue de la reconnaissance de la FIVETE comme un traitement de la stérilité féminine à la charge des caisses-maladie. Diverses études médicales étaient jointes à sa demande. L'OFAS (dont le service médical est chargé de la préparation des travaux de la commission des prestations) a invité la SSGO à répondre à un questionnaire et à fournir un certain nombre d'informations supplémentaires, tout en rappelant que la mesure devait non seulement être reconnue scientifiquement, mais également être adéquate et économique. La SSGO a alors chargé le docteur Germond de rassembler les renseignements demandés. Le 17 mars 1992, l'OFAS a insisté auprès de la SSGO sur la nécessité d'obtenir les renseignements désirés pour le 26 mars 1992 au plus tard, afin que la commission fût en mesure de prendre position lors de sa séance du mois de juin 1992. Le 25 mars 1992, la SSGO a répondu que ce retard était dû à l'importance des questions à traiter et à la nécessité "d'établir un dossier d'une solidité inébranlable"; dans une lettre à la SSGO du 19 mars 1992, dont une copie était remise en annexe, le docteur Germond expliquait qu'une analyse économique était en cours, en collaboration avec le chef du secteur des finances du CHUV; un rapport d'expertise était, pour le surplus, en cours de rédaction, mais il ne pourrait être complété qu'une fois achevée cette analyse.
Dans sa séance du 16 juin 1992, la commission des prestations a pris connaissance de cet échange de correspondance. Dans son
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exposé introductif, l'OFAS a tout d'abord relevé, sur la base des premières études fournies par la SSGO, l'existence de certains progrès dans le taux de réussite de la méthode. Il a constaté, cependant, que les renseignements économiques faisaient défaut. Il convenait ainsi d'attendre la remise d'un "dossier complet" par la SSGO, dossier qui tiendrait compte aussi bien de données économiques que cliniques. L'OFAS se déclarait prêt à reprendre l'examen du dossier lors de la préparation d'une prochaine séance de la commission (vraisemblablement en août 1993). L'office a ainsi proposé d'introduire le texte suivant dans l'annexe à l'Ordonnance 9: "Non - En évaluation". Les commissaires n'ont finalement pas retenu cette proposition, pour ne pas donner à penser que les travaux d'évaluation étaient menés sous leur propre responsabilité.
d) Sur le vu de ces derniers développements, il faut considérer que la commission des prestations ne se prononcera de manière ferme et définitive sur le fond qu'après l'aboutissement de la procédure d'évaluation en cours. Au demeurant, il importe de constater que la commission ne dispose pas, actuellement, des bases suffisantes d'évaluation et de discussion. La SSGO reconnaît elle-même ne pas posséder, pour le moment, une documentation complète et absolument convaincante. En l'état actuel des connaissances, il n'est ainsi pas possible d'affirmer que la FIVETE représente une mesure scientifiquement reconnue à la charge des caisses-maladie. On doit donc admettre, sans qu'il y ait lieu, pour le tribunal, de procéder à des investigations supplémentaires, que les conditions d'un changement de jurisprudence - qui supposerait en tout cas une meilleure connaissance des données scientifiques et économiques - ne sont pas réalisées.
5.
a) On ne saurait d'autre part ignorer le fait que le peuple et les cantons ont approuvé, le 17 mai 1992, l'introduction dans la Constitution d'un nouvel art. 24novies (RO 1992 1579), qui donne à la Confédération la compétence d'édicter des prescriptions concernant l'utilisation du patrimoine germinal et génétique humain. Il appartiendra notamment au législateur fédéral de dire à quelles conditions la fécondation d'ovules hors du corps sera autorisée. Le nouvel article constitutionnel contient d'ores et déjà à cet égard la restriction suivante: "Ne peuvent être développés hors du corps de la femme jusqu'au stade d'embryon que le nombre d'ovules humains pouvant être immédiatement implantés" (al. 2 let. c in fine). Jusqu'alors, la conservation d'embryons congelés était admise pour une certaine période (conformément aux directives de l'Académie suisse des sciences médicales). En cas d'échec après un transfert, les
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embryons surnuméraires pouvaient ainsi être transférés plus tard, au cours d'un cycle non stimulé. On peut dès lors se demander si la limitation constitutionnelle et les dispositions légales qui en résulteront n'auront pas une incidence sur le taux de réussite de la méthode dans son ensemble ou sur son coût global, voire sur les deux.
b) En tout cas, jusqu'à l'adoption d'une législation fédérale, des incertitudes subsisteront quant aux conditions d'accès aux méthodes de procréation assistée. A cet égard, la jurisprudence a révélé qu'un besoin de réglementation s'était fait sentir en ce domaine, où règnent une grande insécurité juridique et des différences locales parfois importantes (
ATF 115 Ia 234
; RDAF 1990 p. 156; voir également AUBERT, Législations cantonales sur la procréation artificielle, in: Problèmes de droit de la famille, Recueil de travaux publiés par la Faculté de droit et des sciences économiques de l'Université de Neuchâtel, 1987, p. 7 ss).
On peut en outre prévoir que le législateur fédéral réglera lui-même la question de la prise en charge par l'assurance-maladie de la FIVETE, dans le cadre ou dans le sillage de la future législation. C'est ainsi que la commission Amstad a relevé, dans son rapport, qu'une révision des dispositions en matière d'assurance-maladie s'imposerait si la législation fédérale devait reconnaître la procréation assistée comme moyen de répondre au désir d'un couple d'avoir un enfant. Le Conseil fédéral en a tenu compte dans son message du 18 septembre 1989, en relevant que sur la base de l'
art. 34bis Cst.
existant, il serait d'ores et déjà possible d'édicter des dispositions réglant la prise en considération de données génétiques (admission, prestations, etc.) dans le domaine de l'assurance-maladie sociale (FF 1989 III 964). Par ailleurs, examinant les conséquences financières du nouveau mandat législatif de la Confédération, il a souligné que "si les caisses-maladie prennent en charge les frais des traitements relevant de la médecine de la reproduction, les prestations fédérales dont elles bénéficient seront augmentées" (loc.cit., p. 983 ad ch. 91). Enfin, au cours des débats parlementaires, le Conseiller fédéral Koller a indiqué, en réponse à une intervention du Conseiller national Zwygart, que l'autorisation (constitutionnelle) de la FIVETE ne devait pas avoir pour conséquence la création d'un droit aux prestations de l'assurance-maladie pour cette intervention (BO 1991 CN 606 et 616), ce qui peut être interprété comme une volonté de réserver, sur ce point, un choix ultérieur du législateur.
c) Dans un contexte aussi incertain et se plaçant dans la perspective de la future législation, le juge doit faire montre de beaucoup de
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retenue: aussi longtemps qu'il n'apparaît pas avec toute la clarté voulue que la FIVETE satisfait, à tous égards, aux exigences requises, il ne lui appartient pas de précéder la démarche du législateur en prescrivant aux caisses-maladie d'assumer les frais découlant de cette mesure, au titre de prestation obligatoire, et en fixant maintenant les conditions de cette prise en charge, notamment sous l'angle de l'économie de traitement.
6.
Dans ces circonstances, on ne voit pas de motif de revenir sur la jurisprudence actuelle, qui doit au contraire être maintenue. Quant aux questions laissées ouvertes dans l'arrêt
ATF 113 V 42
, relatives au caractère thérapeutique et économique de la mesure, elles peuvent encore rester indécises.
Il n'y a pas lieu, au surplus, de surseoir à statuer jusqu'au moment où la commission des prestations aura pris une décision définitive, contrairement à ce que voudrait l'intimée. Selon l'
art. 135 OJ
, en corrélation avec l'
art. 40 OJ
et l'
art. 6 al. 1 PCF
, le Tribunal fédéral des assurances peut ordonner la suspension de la procédure pour des raisons d'opportunité, notamment lorsque le jugement d'un autre litige peut influencer l'issue du procès. Il ne s'agit là que d'une faculté laissée à sa libre appréciation.
En l'espèce, le traitement litigieux remonte à fin 1989/début 1990. C'est par rapport à cette époque que la question de sa prise en charge doit se poser. Si la commission des prestations devait recommander, en août 1993, une prise en charge de la FIVETE, ce serait plus en raison d'un changement fondamental des circonstances qu'en raison d'une meilleure connaissance de celles-ci; son appréciation, fondée sur une situation nouvelle, n'aurait pas de conséquences sur des faits plus ou moins reculés dans le temps; elle n'aurait d'effet que pour le futur.
On notera d'ailleurs que les faits de la présente cause sont antérieurs à l'arrêt D., déjà cité, par lequel le Tribunal fédéral des assurances avait confirmé la jurisprudence de l'arrêt
ATF 113 V 42
.
7.
De ce qui précède, il résulte que la recourante était en droit de refuser la prise en charge du traitement litigieux. De même, elle était fondée à répéter les prestations déjà allouées, conformément à la règle de l'
art. 47 al. 1 LAVS
(qui est également applicable en matière d'assurance-maladie; cf. RAMA 1990 no K 835 p. 80) et aux conditions qui président à la révocation par son auteur d'une décision administrative, formelle ou non (
ATF 112 V 373
consid. 2c,
ATF 111 V 332
consid. 1,
ATF 110 V 178
consid. 2a).
8.
(Frais de justice).