BGE_118_Ib_81

Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 118 Ib 81 S. 81
Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. gehören der Fokolar-Bewegung an. Bei dieser handelt es sich um eine Vereinigung von Gläubigen im Sinne der Canones 298 ff. des Codex iuris canonici (CIC) vom 25. Januar 1983 (früher Pia unio, Canones 707 ff. CIC von 1917). Die Fokolar-Bewegung unterhält zwei Ausbildungszentren
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in Loppiano bei Florenz sowie in Montet/FR unter der Trägerschaft des Vereins Begegnungs- und Bildungszentrum Montet. Wer der Fokolar-Bewegung beitreten, Gelübde ablegen sowie in einer Fokolar-Gemeinschaft leben will, absolviert in einem dieser Zentren einen zweijährigen Grundkurs. Dabei sollen materielle und spirituelle Aspekte des Lebens verknüpft werden, weshalb die Kandidaten nebst einer theoretischen Ausbildung auch handwerklich oder hauswirtschaftlich unterrichtet werden und einer entsprechenden Tätigkeit nachgehen. Der Verein führt eigene Kleinbetriebe (Schreinerei, Gärtnerei, Elektromontage, Kunsthandwerk, Schneiderei, Buchbinderei). Die vier genannten Personen, ausländische Staatsangehörige, sollen als Instruktoren in Montet eingesetzt werden.
Ein am 23. Oktober 1989 gestelltes Gesuch um Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer und um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung überwies die Fremdenpolizei des Kantons Freiburg zum Erlass des arbeitsmarktlichen Vorentscheids an das kantonale Arbeitsamt. Dieses stellte mit Verfügung vom 26. April 1990 fest, die vorgesehene Tätigkeit sei als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren und unterstehe der zahlenmässigen Begrenzung der Ausländer. Eine Bewilligung unter Anrechnung an die kantonale Höchstzahl könne nicht erteilt werden, zumal dem Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet bereits im Vorjahr zwei Kontingentsstellen zugestanden worden seien.
Ein Rekurs an den Staatsrat des Kantons Freiburg blieb erfolglos.
Gegen den Beschluss des Staatsrates des Kantons Freiburg vom 2. Juli 1991 haben Notburga K., Maria de F., Aurelio S. und John L. sowie der Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet mit Eingabe vom 5. September 1991 Verwaltungsgerichtsbeschwerde an das Bundesgericht erhoben. Sie beantragen, den angefochtenen Staatsratsbeschluss aufzuheben mit der Feststellung, dass die vier erstgenannten Beschwerdeführer nicht unter die Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer fallen.

Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf dem Gebiete der Fremdenpolizei ist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde unzulässig gegen die Erteilung oder Verweigerung von Bewilligungen, auf die das Bundesrecht keinen Anspruch einräumt (
Art. 100 lit. b Ziff. 3 OG
). Sie ist nach der Rechtsprechung aber zulässig gegen Entscheide über die von der Bewilligungserteilung
BGE 118 Ib 81 S. 83
zu trennende Frage, ob für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, auf die kein Rechtsanspruch besteht, die Höchstzahlen der Verordnung über die Begrenzung der Zahl der Ausländer vom 6. Oktober 1986 (BVO; SR 823.21) anwendbar seien (
BGE 116 Ib 364
;
BGE 111 Ib 172
E. 3;
BGE 110 Ib 66
E. 2)
Es stellt sich allerdings die Frage, ob die Beschwerdeführer ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung des angefochtenen Staatsratsbeschlusses haben und zur Erhebung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nach
Art. 103 lit. a OG
legitimiert sind. Zwar sind sowohl Arbeitgeber wie ausländische Arbeitnehmer im Bewilligungsverfahren faktisch bessergestellt, wenn die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent nicht belastet. Der Kanton wird in diesem Fall regelmässig eher bereit sein, eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Indessen hat der Staatsrat des Kantons Freiburg in seiner Vernehmlassung - noch nicht aber im angefochtenen Beschluss - erklärt, selbst wenn anzunehmen wäre, dass keine Erwerbstätigkeit vorliege und deshalb die Höchstzahlen nicht massgeblich seien, käme eine Bewilligung nicht in Betracht, weil hiefür bei nichterwerbstätigen Ausländern ein wichtiger Grund gegeben sein müsse (
Art. 36 BVO
), der hier nicht vorliege. Diese Frage ist Teil des den kantonalen Behörden obliegenden Bewilligungsentscheids, wobei eine Überprüfung durch das Bundesgericht ausgeschlossen ist, weil die Begrenzungsverordnung keine Rechtsansprüche einräumt (
BGE 115 Ib 3
). Nachdem die Behörden des Kantons Freiburg ihren Entscheid aber nicht auf
Art. 36 BVO
gestützt haben und sie zuvor überdies schon Bewilligungen zum Stellenantritt beim Verein Begegnungs- und Bildungszentrum Montet gar unter Anrechnung an die kantonalen Höchstzahlen erteilt hatten, kann nicht als feststehend angenommen werden, dass hier die Aufenthaltsbewilligungen in jedem Fall verweigert würden. Die Beschwerdeführer haben damit ein schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Frage, ob Erwerbstätigkeit im Sinne der BVO vorliegt und demgemäss die Erteilung der Aufenthaltsbewilligung das kantonale Kontingent belasten würde. Auf die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist einzutreten.
2.
a) Die Begrenzungsverordnung unterscheidet zwischen erwerbstätigen Ausländern, für die mit bestimmten Ausnahmen (
Art. 13 BVO
) Höchstzahlen festgelegt sind (
Art. 12 BVO
) und nichterwerbstätigen Ausländern, für deren Zulassung der Bundesrat rein qualitative Begrenzungskriterien aufgestellt hat (
Art. 31 ff. BVO
). Als Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 6 Abs. 1 BVO
jede normalerweise
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auf Erwerb gerichtete unselbständige oder selbständige Tätigkeit, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Namentlich gilt gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
als Erwerbstätigkeit die Tätigkeit als Lehrling, Praktikant, Volontär, Sportler, Sozialhelfer, Missionar, Au-pair-Angestellter und Künstler.
b) Das Bundesgericht hat im Urteil Pensionnat Mont-Olivet (
BGE 110 Ib 63
) entschieden, bei der Tätigkeit zweier Ordensschwestern, die unentgeltlich in einem katholischen Institut für die religiöse Unterweisung und Erziehung junger Mädchen eingesetzt werden, handle es sich nicht um Erwerbstätigkeit, weil die Leistungen dieser Frauen auf dem Arbeitsmarkt nicht angeboten würden und von Laien nicht erbracht werden könnten, wenn die Geistesrichtung des Instituts gewahrt werden solle.
Dieses Urteil erging noch zu den heute aufgehobenen Verordnungen über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer vom 22. Oktober 1980 (aBVO 1980, AS 1980 1574) bzw. vom 26. Oktober 1983 (aBVO 1983, AS 1983 1446), die selber den Begriff der Erwerbstätigkeit nicht definierten, so dass auf der Grundlage von Art. 3 Abs. 1 und 2 der Vollziehungsverordnung zum Bundesgesetz über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 1. März 1949 (ANAV; AS 1949 228) zu entscheiden war. Nach diesen mit Inkrafttreten der Verordnung über die Begrenzung der Ausländer vom 6. Oktober 1986 aufgehobenen Bestimmungen war als Erwerbstätigkeit jede "ihrer Art nach normalerweise auf Erwerb gerichtete Tätigkeit" zu verstehen (Art. 3 Abs. 1 aANAV), und zwar auch die unentgeltliche Betätigung (Art. 3 Abs. 2 aANAV). Insoweit unterscheidet sich die frühere Regelung nicht von der heute massgebenden Bestimmung des
Art. 6 BVO
. Ein wesentlicher Unterschied liegt aber darin, dass in
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
die Tätigkeit des Missionars namentlich als Erwerbstätigkeit bezeichnet wird.
c) Diese Änderung der Umschreibung des Begriffs der Erwerbstätigkeit muss im Zusammenhang mit einer weiteren, grundsätzlich bedeutsamen Verordnungsänderung betrachtet werden. Während die früheren Begrenzungsverordnungen nur die erwerbstätigen Ausländer erfassten (was sich schon aus dem Titel "Verordnung über die Begrenzung der Zahl der erwerbstätigen Ausländer" ergab), bezieht sich die BVO 1986 auf die "Begrenzung der Zahl der Ausländer" schlechthin. Wenn im Urteil Pensionnat Mont-Olivet noch mit besonderem Nachdruck hervorgehoben wurde, der Bundesrat habe nicht die Zahl sämtlicher Ausländer begrenzen wollen, sondern nur die Zahl derjenigen, die eine Erwerbstätigkeit ausüben, mit dem Ziel,
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die Arbeitsmarktstruktur zu verbessern und auf eine ausgeglichene Beschäftigungslage hinzuwirken, so gilt das heute nicht mehr. Nach dem neuen Recht ist auch die Zulassung der nichterwerbstätigen Ausländer in der Verordnung geregelt, und zwar im Sinne von bundesrechtlichen Mindestvoraussetzungen (3. Kapitel, Art. 31-37), die für die Kategorien der Schüler (Art. 31), Studenten (Art. 32), Kurgäste (Art. 33), Rentner (Art. 34) sowie der Pflege- und Adoptivkinder (Art. 35) im einzelnen umschrieben sind. Für andere nichterwerbstätige Ausländer besteht in
Art. 36 BVO
eine Generalklausel, wonach eine Aufenthaltsbewilligung erteilt werden kann, wenn wichtige Gründe es gebieten.
Ob solche Gründe vorliegen, hat das Bundesgericht allerdings nicht zu entscheiden, da die Erteilung oder Verweigerung einer entsprechenden Bewilligung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde nicht unterliegt. Hingegen hat es sich über die Abgrenzung von Erwerbstätigkeit und Nichterwerbstätigkeit auszusprechen und damit darüber, ob ein Gesuch im Rahmen der Höchstzahlen oder aufgrund der qualitativen Zulassungsvoraussetzung von
Art. 36 BVO
zu beurteilen ist. Wird eine Tätigkeit unentgeltlich ausgeübt, ist die Frage von Bedeutung, ob sie "normalerweise auf Erwerb" gerichtet ist (
Art. 6 Abs. 1 BVO
). Zu den normalerweise auf Erwerb gerichteten Tätigkeiten zählt nun
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
auch ausdrücklich die Tätigkeit des Missionars. Die Zugehörigkeit zu einer bestimmten Glaubensgemeinschaft, die bei Missionaren unabdingbare Voraussetzung ist, oder gar die spezielle Ausgliederung innerhalb der Glaubensgemeinschaft - beispielsweise durch Missio canonica - können folglich die Qualifizierung dieser Tätigkeit als "normalerweise auf Erwerb gerichtet" nicht ausschliessen. Das ergab sich indirekt schon unter dem früheren Recht, das in Art. 7 lit. m aBVO 1983 bestimmte, die aufgrund von Verfügungen des BIGA an Geistliche erteilten Bewilligungen würden an die kantonalen Höchstzahlen nicht angerechnet. Heute sieht Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO 1986 Jahresaufenthaltsbewilligungen unter Anrechnung an die Höchstzahlen des Bundes vor für "Personen mit abgeschlossenem Theologiestudium, die in einer Religionsgemeinschaft von gesamtschweizerischer Bedeutung vollamtlich Verkündigung und Seelsorge ausüben". Daraus ergibt sich, dass auch eine entsprechende unentgeltlich ausgeübte Tätigkeit eines Ordensmannes als normalerweise auf Erwerb gerichtet zu bezeichnen ist.
Anders dürfte es sich bei Ordensleuten verhalten, die keine solche spezifische Verkündigungs- oder Seelsorgetätigkeit ausüben,
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sondern in einem Kloster dem Gotteslob und der Kontemplation leben, auch wenn sie gleichzeitig - durchaus im Sinne des Ordensideals (beispielsweise des Grundsatzes "ora et labora" der Benediktinerregel) - im Rahmen der Klostergemeinschaft eine Arbeit verrichten. Hier wird man nach wie vor daran festhalten müssen, dass es sich bei dieser Lebensform in einem Ordensberuf nicht um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist und auf dem Arbeitsmarkt angeboten wird. Wo die Grenze zu Tätigkeiten solcher Ordensleute in den ihnen angeschlossenen Erziehungsinstituten zu ziehen ist, und ob unter der heutigen Rechtslage der Fall der Schwestern von Mont-Olivet noch gleich zu behandeln wäre wie in
BGE 110 Ib 63
, kann offenbleiben.
d) Die Angehörigen der Fokolar-Bewegung können den Angehörigen der Orden und Kongregationen nicht gleichgestellt werden. Die Fokolar-Bewegung war - wie die Beschwerdeführer selbst ausführen - unter dem Codex iuris canonici von 1917 eine Pia unio, d.h. ein Verein des Kirchenrechts, in keiner Weise vergleichbar mit den Orden und Kongregationen. Daran hat auch der heute geltende Codex iuris canonici von 1983 nichts geändert. Die in den Canones 298 ff. normierten Christifidelium consociationes sind Vereine von Gläubigen, die in Canon 298 selbst streng unterschieden werden von den Instituta vitae consecratae und den Societates vitae apostolicae. Diese Institute des geweihten Lebens umfassen heute insbesondere die Ordensleute. Deren Angehörige, die Religiosen ("religieuses" im Sinne des Urteils Pensionnat Mont-Olivet), dürfen den Mitgliedern von Vereinen des kanonischen Rechts nicht gleichgesetzt werden. Die Beschwerdeführer anerkennen denn auch, dass es bei der Fokolar-Bewegung nicht um das klassische Ordensleben, sondern um das Leben einer Gemeinschaft von berufstätigen Menschen geht.
Die Fokolari wollen zwar in besonderer Weise aus dem Geist des Evangeliums und in einer Gemeinschaft tätig sein, aber ausdrücklich in der Welt. Bei einem der Gemeinschaft zugehörigen Ausbildungszentrum kann es nicht anders sein. Wer hier als Instruktor tätig ist, übt eine Erwerbstätigkeit im Sinne der Begrenzungsverordnung aus. Das gilt sowohl für den praktisch-handwerklichen Teil als auch für den spirituellen Teil. Der letztere wäre, wenn er von einem ausgebildeten Theologen erteilt würde, ohne weiteres ebenfalls als Erwerbstätigkeit zu qualifizieren. Wenn nur Mitglieder der Fokolar-Bewegung die Funktion eines Instruktors ausüben können, ändert dies nichts daran, dass es sich um eine Tätigkeit handelt, die normalerweise auf Erwerb gerichtet ist.
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Die Wahrnehmung innerkirchlicher Aufgaben ist von der Qualifizierung als Erwerbstätigkeit nicht ausgenommen. Es war daher sinnvoll, in
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
klarzustellen, dass die Tätigkeit von Missionaren - wie diejenige der Theologen, die in
Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO
einer kontingentsmässigen Sonderbehandlung unterstellt sind - Erwerbstätigkeit ist, selbst wenn sie unentgeltlich ausgeübt wird. Es ginge schon unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgleichheit nicht an,
Art. 6 Abs. 2 lit. b BVO
nur auf Sektenprediger anzuwenden, wie dies die Beschwerdeführer vorschlagen. Unter der Tätigkeit eines Missionars kann auch nicht - in einer unpraktikablen Unterscheidung - die ausschliesslich werbende Tätigkeit zur Gewinnung neuer Glaubensmitglieder verstanden werden; vielmehr fällt unter diesen Begriff jede Seelsorge und religiöse Instruktionstätigkeit, wie sie bei den ausgebildeten Theologen der Religionsgemeinschaften von gesamtschweizerischer Bedeutung in
Art. 15 Abs. 2 lit. i BVO
normiert werden. Die Beschwerdeführer können in bezug auf ihre spirituelle Instruktionstätigkeit nicht anders behandelt werden, und erst recht nicht in bezug auf die damit verbundene Tätigkeit bei der Einübung in weltliche Berufe.
Damit ergibt sich, dass der Staatsrat des Kantons Freiburg zu Recht angenommen hat, eine Bewilligung könnte nur unter Anrechnung an das kantonale Kontingent erteilt werden.
3.
a) Die Beschwerdeführer stellen allerdings die Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit der Begrenzungsverordnung in Frage. Sie vertreten die Auffassung, der Bundesrat sei gesetzlich nicht ermächtigt, die Zahl der Ausländer zu begrenzen. Insbesondere stehe ihm die Kompetenz nicht zu, Begrenzungsmassnahmen hinsichtlich des Zuzugs von Arbeitskräften zu erlassen, die unentgeltlich arbeiten und die einheimischen Arbeitskräfte nicht konkurrenzieren würden.
Der Staatsrat des Kantons Freiburg hat diese Frage nur zurückhaltend überprüft, da er an eine bundesrätliche Verordnung gebunden sei, soweit nicht eine "offensichtliche Rechtswidrigkeit" vorliege. Ob der Staatsrat die Rechtmässigkeit der Begrenzungsverordnung hätte weitergehend überprüfen müssen, kann dahingestellt bleiben, da die Vereinbarkeit der Begrenzungsverordnung mit höherrangigem Recht vom Bundesgericht jedenfalls ohne diese Beschränkung beurteilt wird (vgl.
BGE 110 II 72
mit Hinweisen).
b) Das Bundesgericht ist zwar nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
gehalten, die Bundesgesetze, die von der Bundesversammlung erlassenen allgemeinverbindlichen Beschlüsse und die
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von ihr genehmigten Staatsverträge anzuwenden, ohne sie auf ihre Verfassungsmässigkeit zu überprüfen.
Dagegen kann es auf Verwaltungsgerichtsbeschwerde hin vorfrageweise Verordnungen des Bundesrats auf ihre Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung.
Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach
Art. 113 Abs. 3 und
Art. 114bis Abs. 3 BV
für das Bundesgericht verbindlich; es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus andern Gründen gesetz- oder verfassungswidrig sei (
BGE 114 Ib 19
E. 2 mit Hinweisen; zur Begrenzungsverordnung vgl.
BGE 106 Ib 134
E. b).
c) Die bundesstaatliche Kompetenzordnung im Fremdenpolizeirecht ist dadurch gekennzeichnet, dass es zwar Sache der Kantone ist, über Gesuche um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden (Art. 15 Abs. 1 und 2,
Art. 18 Abs. 1 ANAG
), dass bei Gutheissung aber regelmässig (
Art. 18 Abs. 3 ANAG
) zusätzlich die Zustimmung des Bundes erforderlich ist. Die Oberaufsicht über die Handhabung der fremdenpolizeilichen Vorschriften des Bundes steht dem Bundesrat zu (
Art. 25 Abs. 1 ANAG
).
Wenn die Bundesbehörden nach
Art. 18 Abs. 3 ANAG
den Bestand der ausländischen Bevölkerung in der Schweiz mit der Verweigerung der Zustimmung zu Aufenthaltsbewilligungen im Einzelfall steuern können, so ist es dem Bundesrat nicht verwehrt, die Handhabung dieser Kompetenz in allgemeiner Weise durch Verordnung zu regeln. Damit werden die Kriterien umschrieben, die für eine Zustimmung seitens des Bundes erfüllt sein müssen. Mit Blick auf die Verpflichtung der Behörden, bei ihren Entscheiden die geistigen und wirtschaftlichen Interessen sowie den Grad der Überfremdung des Landes zu berücksichtigen (
Art. 16 Abs. 1 ANAG
), liegt es überdies nahe, zahlenmässige Schranken vorzusehen, wie dies in der Begrenzungsverordnung für erwerbstätige Ausländer geschehen ist.
BGE 118 Ib 81 S. 89
Für nichterwerbstätige Ausländer sieht
Art. 18 Abs. 2 lit. a ANAG
zwar vor, dass die Kantone von sich aus Aufenthaltsbewilligungen bis zu zwei Jahren erteilen können. Da
Art. 18 Abs. 4 ANAG
den Bundesrat aber ermächtigt, von
Art. 18 Abs. 2 ANAG
, wo die Fälle nicht zustimmungsbedürftiger Aufenthaltsbewilligungen geregelt sind, abzuweichen, steht ihm auch die Kompetenz zu, das Zustimmungserfordernis auf sämtliche Aufenthaltsbewilligungen auszudehnen und die entsprechenden Kriterien generell-abstrakt zu regeln. Dieser weite Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene ist für das Bundesgericht verbindlich. Er ermöglicht, den Begriff der Erwerbstätigkeit gegenüber der früheren Rechtslage, die ebenfalls auf Verordnungsebene normiert war, auszudehnen und die Höchstzahlen auch im Grenzbereich der Erwerbstätigkeit zur Anwendung zu bringen bzw. Regelungen über die Zulassung nichterwerbstätiger Ausländer zu erlassen. Der Bundesrat hat damit seine ihm vom Gesetz übertragenen Kompetenzen nicht überschritten.
d) Die getroffene Regelung verstösst aber auch nicht materiell gegen Gesetzes- oder Verfassungsrecht. Im Hinblick auf die Zielsetzung des Fremdenpolizeirechts, ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Bestand der schweizerischen und dem der ausländischen Wohnbevölkerung zu gewährleisten (
Art. 1 lit. a BVO
), entbehrt es nicht der sachlichen Rechtfertigung, wenn die festgelegten Höchstzahlen nicht allein auf Erwerbstätige anwendbar sind, die einheimische Arbeitskräfte konkurrenzieren, sondern sämtliche Tätigkeiten erfassen, die normalerweise gegen Entgelt ausgeübt werden.
Eine Verletzung des Rechtsgleichheitsgebots liegt auch nicht deshalb vor, weil in
Art. 4 BVO
die Tätigkeit insbesondere bei diplomatischen Missionen und internationalen Organisationen vom Geltungsbereich der BVO ausgenommen ist. Religiöse oder kirchliche Tätigkeiten lassen sich damit nicht vergleichen.
4.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.