BGE_143_IV_425

Sachverhalt
ab Seite 426
BGE 143 IV 425 S. 426
A.
Das Bezirksgericht Meilen sprach X. am 2. Oktober 2015 des mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung (Art. 95 Abs. 1 lit. b und e sowie Abs. 2 SVG), des Fahrens ohne Bewilligung (
Art. 96 Abs. 1 lit. c SVG
i.V.m.
Art. 80 Abs. 1 lit. a VZV
) und des Vergehens gegen das Waffengesetz (Art. 33 Abs. 1 lit. a i.V.m.
Art. 4 lit. d,
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 12 WG
) schuldig. Es verurteilte ihn zu einer unbedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 50.- und einer Busse von Fr. 500.-.
B.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte auf Berufung von X. am 7. Juli 2016 die Schuldsprüche wegen Überlassens eines Fahrzeugs an einen Lenker ohne Führerausweis nach
Art. 95 Abs. 1 lit. e SVG
und Fahrens nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des auf Probe ausgestellten Führerausweises nach
Art. 95 Abs. 2 SVG
. Es erklärte X. zudem der fahrlässigen Widerhandlung gegen das
BGE 143 IV 425 S. 427
Waffengesetz im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 i.V.m.
Art. 4 lit. d,
Art. 8 Abs. 1 und
Art. 12 WG
schuldig. Von den Vorwürfen des Fahrens trotz Entzugs des Führerausweises und des Fahrens ohne Bewilligung sprach es ihn frei. Es bestrafte ihn mit einer unbedingten Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 30.- und einer Busse von Fr. 300.-.
Das Obergericht hält folgende Sachverhalte für erwiesen:
X. lenkte am 24. Juli 2014 in Stallikon einen Personenwagen, obwohl ihm der Führerausweis auf Probe am 11. Februar 2014 in Italien abgenommen und dem Strassenverkehrsamt des Kantons Zürich zugestellt worden war, wobei der Führerausweis auf Probe abgelaufen war. Ebenfalls am 24. Juli 2014 überliess er A. einen Personenwagen zum Umparkieren auf einem Firmengelände, obschon dieser nicht über den erforderlichen Führerausweis verfügte, was X. wusste. Am 9. März 2012 führte er zudem einen Teleskop-Schlagstock in einem Fach in der Beifahrertüre seines Personenwagens mit.
C.
X. beantragt mit Beschwerde in Strafsachen, das Urteil vom 7. Juli 2016 sei aufzuheben und er sei von sämtlichen Vorwürfen freizusprechen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
D.
Das Obergericht und die Staatsanwaltschaft verzichteten auf eine Stellungnahme.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Juli 2016 teilweise auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück. Im Übrigen weist das Bundesgericht die Beschwerde ab, soweit darauf einzutreten ist.

Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer ficht den Schuldspruch wegen Führens eines Motorfahrzeugs nach Ablauf der Gültigkeitsdauer des Führerausweises auf Probe (
Art. 95 Abs. 2 SVG
) an.
1.1
Die Vorinstanz erwägt, unbestritten sei, dass der Beschwerdeführer am 24. Juli 2014 einen Personenwagen lenkte. Dieser habe gewusst, dass sein Führerausweis auf Probe abgelaufen war. Er habe im fraglichen Zeitpunkt von den Behörden telefonisch die Auskunft erhalten, dass er nicht fahren dürfe. Die behördliche Auskunft über den Bestand der Fahrberechtigung habe erst nach der
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Mail-Korrespondenz seines Anwalts mit der Teamleiterin der Abteilung Administrativmassnahmen beim Strassenverkehrsamt vom 30. Oktober 2015 vorgelegen, d.h. mehr als ein Jahr nach dem fraglichen Vorfall. Die Auskunft habe sich zudem auf die Anfrage des Verteidigers bezogen, ob davon ausgegangen werden könne, dass der Beschwerdeführer ab dem 1. November 2015 an seine Einsätze fahren dürfe. Dieser habe den objektiven und subjektiven Tatbestand von
Art. 95 Abs. 2 SVG
erfüllt. Es bestünden weder Rechtfertigungs- noch Schuldausschlussgründe.
1.2
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, die italienischen Behörden seien nicht befugt gewesen, über seine Fahrerlaubnis in der Schweiz zu entscheiden, weshalb kein Führerausweisentzug im Sinne des SVG vorliege. Sämtliche Voraussetzungen für die Erteilung des definitiven Führerausweises seien erfüllt gewesen. Seit dem 1. Januar 2014 müssten Inhaber eines Führerausweises auf Probe im Kanton Zürich den definitiven Führerausweis nicht mehr mittels Gesuchsformular beantragen. Der Kursveranstalter bestätige den Kursbesuch dem Strassenverkehrsamt direkt in elektronischer Form. Es obliege dem Strassenverkehrsamt, den definitiven Führerausweis automatisch zu erteilen. Es bestehe ein Rechtsanspruch auf sofortige Ausstellung des Führerausweises. Dennoch sei das Strassenverkehrsamt einstweilen untätig geblieben. Er habe sich immer wieder telefonisch nach der Ausstellung des definitiven Führerausweises erkundigt, sei jedoch jedes Mal vertröstet worden. Im Juli 2014 sei er nach über fünfmonatigem Zuwarten überzeugt gewesen, dass er ein Fahrzeug lenken dürfe. Es sei zu keinem Zeitpunkt strittig gewesen, dass die Voraussetzungen für den definitiven Führerausweis erfüllt gewesen seien. Er sei somit fahrberechtigt gewesen. Es habe ihm lediglich das Dokument gefehlt, welches ihm dies bestätigte. Dies habe auch das Strassenverkehrsamt mit E-Mail vom 30. Oktober 2015 ausdrücklich anerkannt. Das Papier bzw. die Plastikkarte bescheinige bloss eine bestehende Fahrberechtigung. Das Strassenverkehrsamt habe aufgrund der Unfallmeldung aus dem Ausland mit der faktischen Aushändigung des Ausweisdokumentes zugewartet, obschon ein solches Zuwarten verfahrensrechtlich nicht vorgesehen sei.
Art. 95 Abs. 2 SVG
sei somit nicht einschlägig.
1.3
Aus den Akten geht hervor, dass der Führerausweis auf Probe des Beschwerdeführers am 25. Februar 2014 ablief. Am 31. Oktober 2014 teilte das Strassenverkehrsamt diesem mit, dass ihm der unbefristete Führerausweis ausgestellt werde. Der Beschwerdeführer war
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daher nach Ablauf des Führerausweises auf Probe während mehreren Monaten ohne Führerausweis, dies obschon in der Schweiz für die betreffende Zeit kein Führerausweisentzug erfolgte (vgl. zur Wirkung eines im Ausland verfügten Fahrverbots etwa
BGE 141 II 256
E. 2.3 S. 258;
BGE 128 II 133
E. 4a S. 136; siehe auch
BGE 133 II 331
). Das Strassenverkehrsamt verzichtete im Schreiben vom 31. Oktober 2014 vielmehr ausdrücklich auf einen vorsorglichen Entzug des Führerausweises; es behielt sich Administrativmassnahmen jedoch für den Fall vor, dass es in Italien wegen des Verkehrsunfalls vom 11. Februar 2014 zu einer Verurteilung des Beschwerdeführers kommen sollte.
Zu prüfen ist daher zunächst, ob das Strassenverkehrsamt mit der Erteilung des definitiven Führerausweises zuwarten durfte.
1.4
1.4.1
Der erstmals erworbene Führerausweis für Motorräder und Motorwagen wird zunächst auf Probe erteilt. Die Probezeit beträgt drei Jahre (
Art. 15a Abs. 1 SVG
; Art. 24a Abs. 1 der Verkehrszulassungsverordnung vom 27. Oktober 1976 [VZV; SR 741.51]). Inhaber des Führerausweises auf Probe müssen Weiterbildungskurse besuchen (
Art. 15a Abs. 2
bis
SVG
;
Art. 27a ff. VZV
). Wird dem Inhaber der Ausweis auf Probe wegen einer Widerhandlung entzogen, so wird die Probezeit um ein Jahr verlängert (
Art. 15a Abs. 3 Satz 1 SVG
). Endet dieser Entzug während der Probezeit, wird ein neuer Führerausweis auf Probe ausgestellt. Die neue Probezeit endet ein Jahr nach dem Ablaufdatum des entzogenen Führerausweises auf Probe (
Art. 35 Abs. 1 VZV
). Endet der Ausweisentzug nach der Probezeit, wird ein neuer Führerausweis auf Probe ausgestellt. Die neue Probezeit endet ein Jahr nach seinem Ausstellungsdatum (
Art. 15a Abs. 3 Satz 2 SVG
;
Art. 35 Abs. 2 VZV
). Begeht der Inhaber des Führerausweises auf Probe eine zweite Widerhandlung, die zum Entzug des Führerausweises führt, verfällt der Ausweis bzw. wird der Ausweis annulliert (
Art. 15a Abs. 4 SVG
und
Art. 35a Abs. 1 Satz 1 VZV
). Dies gilt auch, wenn der Ausweis inzwischen unbefristet erteilt wurde (
Art. 35a Abs. 1 Satz 2 VZV
).
1.4.2
Der definitive bzw. unbefristete Führerausweis wird erteilt, wenn die Probezeit abgelaufen ist und der Inhaber des Führerausweises auf Probe die vorgeschriebenen Weiterbildungskurse besucht hat (
Art. 15b Abs. 2 SVG
;
Art. 24b Abs. 1 Satz 1 VZV
). Der Nachweis der Teilnahme an den Weiterbildungskursen erfolgt mit der Bescheinigung auf dem Gesuchsformular nach Anhang 4a VZV (vgl.
BGE 143 IV 425 S. 430
Art. 24b Abs. 1 Satz 2 VZV
; siehe auch
Art. 27d VZV
). Die kantonale Behörde kann den Gesuchsteller von der Pflicht zur Einreichung der Bescheinigung befreien, wenn ihr der Kursveranstalter elektronisch bestätigt, dass der Gesuchsteller beide Kurstage besucht hat (
Art. 24b Abs. 1 Satz 3 VZV
, in Kraft seit 1. Januar 2014). Die Behörde muss demnach den definitiven Führerausweis erteilen, wenn die Probezeit abgelaufen ist, der Führerausweis auf Probe nicht nach
Art. 15a Abs. 4 SVG
verfallen ist, der Inhaber die vorgeschriebenen Weiterbildungskurse besucht hat und er formell um die Erteilung ersucht hat bzw. wenn der Kursveranstalter den Besuch der Weiterbildungskurse im Sinne von
Art. 24b Abs. 1 Satz 3 VZV
bestätigt hat. Sind diese Voraussetzungen erfüllt, hat der Betroffene einen Rechtsanspruch auf Erteilung des definitiven Führerausweises ab dem Tag nach Ablauf der Probezeit (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER, Kommentar Strassenverkehrsgesetz und Ordnungsbussengesetz, 2. Aufl. 2015, N. 4 f. zu
Art. 15b SVG
; siehe auch JÜRG BICKEL, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 2 zu
Art. 15b SVG
).
1.4.3
Der Führerausweis auf Probe und der definitive Führerausweis können entzogen werden (vgl.
Art. 16 ff. SVG
). Bestehen ernsthafte Zweifel an der Fahreignung des Betroffenen, kann bzw. muss ein solcher Entzug auch vorsorglich erfolgen (vgl.
Art. 30 VZV
). Steht der Verfall des Führerausweises auf Probe im Sinne von
Art. 15a Abs. 4 SVG
zur Debatte, ist der Führerausweis nach der Rechtsprechung aus Gründen der Verkehrssicherheit grundsätzlich umgehend vorsorglich zu entziehen, wobei das Annullierungsverfahren bis zum Abschluss des Strafverfahrens sistiert werden kann (Urteile 1C_67/2014 vom 9. Februar 2015 E. 2.1; 1C_324/2013 vom 9. September 2013 E. 2.4). Der Führerausweisentzug hat -
Art. 54 Abs. 3-5 SVG
vorbehalten - in Form eines formellen Entscheids zu ergehen. Der (vorsorgliche) Führerausweisentzug hat zur Folge, dass der Betroffene nach
Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG
mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, wenn er trotzdem ein Motorfahrzeug führt. Ein faktischer Entzug des Führerausweises durch Zuwarten mit der Ausstellung des definitiven Führerausweises ist im Gesetz nicht vorgesehen.
1.4.4
Der Beschwerdeführer hatte demnach grundsätzlich einen Anspruch auf Ausstellung des definitiven Führerausweises ab dem Tag nach Ablauf der Probezeit, vorausgesetzt, dass er die Weiterbildungskurse rechtzeitig besuchte und das Gesuch um Erteilung des
BGE 143 IV 425 S. 431
definitiven Führerausweises (falls erforderlich) rechtzeitig einreichte. Hätte sich dies aus Gründen der Verkehrssicherheit aufgedrängt, wäre diesem der Führerausweis vorsorglich zu entziehen gewesen. Dies hätte die im Vergleich zu
Art. 95 Abs. 2 SVG
einschneidenderen strafrechtlichen Konsequenzen von
Art. 95 Abs. 1 SVG
nach sich gezogen, wenn er sich trotzdem ans Steuer gesetzt hätte. Die Untätigkeit des Strassenverkehrsamtes rechtfertigte sich daher weder mit Blick auf den Rechtsanspruch auf Ausstellung des definitiven Führerausweises noch aus Gründen der Verkehrssicherheit.
Selbst wenn ein Verfall des Führerausweises auf Probe zu beurteilen gewesen wäre, hätte das Strassenverkehrsamt mit der Ausstellung des definitiven Führerausweises nicht einfach zuwarten dürfen. Vielmehr wäre der Führerausweis falls notwendig auch für diesen Fall vorsorglich zu entziehen gewesen. Der mit dem definitiven Entzug allenfalls einhergehende Verfall des Führerausweises (
Art. 15a Abs. 4 SVG
und
Art. 35a Abs. 1 VZV
) wäre alsdann auch eingetreten, wenn dem Beschwerdeführer zwischenzeitlich der definitive Ausweis erteilt worden wäre (
Art. 35a Abs. 1 Satz 2 VZV
).
Der Beschwerdeführer beanstandet daher zu Recht, das Strassenverkehrsamt hätte bis zur (vorläufigen) Klärung seiner Rolle im Strassenverkehrsunfall in Italien vom 11. Februar 2014 nicht einfach während Monaten untätig bleiben dürfen. Er stellte sich zudem zutreffend auf den Standpunkt, die mündliche Auskunft, er dürfe nicht fahren, komme keinem Entzug des Führerausweises gleich.
1.5
1.5.1
Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird gemäss
Art. 95 Abs. 1 lit. c SVG
bestraft, wer ein Motorfahrzeug führt, obwohl der Führerausweis auf Probe verfallen ist. Nach
Art. 95 Abs. 2 SVG
wird mit Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen bestraft, wer ein Motorfahrzeug führt, obwohl die Gültigkeitsdauer des Führerausweises auf Probe abgelaufen ist.
Art. 95 Abs. 1 lit. c SVG
gelangt zur Anwendung, wenn der Führerausweis auf Probe mit der zweiten Widerhandlung, die zum Entzug des Ausweises führt, gemäss
Art. 15a Abs. 4 SVG
und
Art. 35a VZV
verfallen ist (vgl. Parlamentarische Initiative vom 22. April 2010, Änderung Strassenverkehrsgesetz, Bericht der Kommission für Verkehr und Fernmeldewesen des Nationalrates, BBl 2010 3917 ff., 3922 zu Art. 95 Ziff. 1
bis
; ADRIAN BUSSMANN, in: Basler Kommentar, Strassenverkehrsgesetz, 2014, N. 57 zu
Art. 95 SVG
).
Art. 95 Abs. 2 SVG
betrifft demgegenüber das blosse Ignorieren des Ablaufs der
BGE 143 IV 425 S. 432
Gültigkeitsdauer des Führerausweises auf Probe (BUSSMANN, a.a.O., N. 74 zu
Art. 95 SVG
; a.M. HANS GIGER, SVG, Kommentar, 8. Aufl. 2014, N. 4 zu
Art. 95 SVG
, welcher die beiden gesetzgeberischen Regelungen als unklar und daher als ungültig erachtet; kritisch zur gesetzlichen Regelung auch WEISSENBERGER, a.a.O., N. 7 zu
Art. 95 SVG
). Der Inhaber eines Führerausweises auf Probe ist wie erwähnt verpflichtet, während der Probezeit Weiterbildungskurse zu besuchen (vgl. oben E. 1.4.1 f.). Unterlässt er dies und wurde ihm daher kein definitiver Führerausweis ausgestellt, macht er sich nach
Art. 95 Abs. 2 SVG
strafbar, wenn er nach Ablauf des Führerausweises auf Probe ein Fahrzeug führt. Die im Vergleich zu
Art. 95 Abs. 1 SVG
mildere Strafandrohung von
Art. 95 Abs. 2 SVG
von Geldstrafe bis zu 180 Tagessätzen trägt dem Umstand Rechnung, dass die Betroffenen zwar die Probezeit, nicht aber die Weiterbildungskurse absolviert haben. Solche Lenker gefährden die übrigen Verkehrsteilnehmenden potenziell weniger als Personen, die keine Fahrausbildung absolviert bzw. die Führerprüfung nicht bestanden haben oder deren Führerausweis auf Probe infolge begangener Widerhandlungen verfallen ist (BBl 2010 3922 zu Art. 95 Ziff. 1
bis
).
Art. 95 Abs. 2 SVG
gelangt zudem zur Anwendung, wenn der Inhaber des Führerausweises auf Probe zwar die Weiterbildungskurse besuchte, jedoch das nach
Art. 24b Abs. 1 Satz 2 VZV
und Anhang 4a VZV erforderliche Gesuch nicht einreichte (vgl. WEISSENBERGER, a.a.O., N. 5 zu
Art. 15b SVG
und N. 7 zu
Art. 95 SVG
; BUSSMANN, a.a.O., N. 79 zu
Art. 95 SVG
; a.M. CÉDRIC JEAN MIZEL, Droit et pratique illustrée du retrait du permis de conduire, 2015, S. 649 f., wonach sich nicht nach
Art. 95 Abs. 2 SVG
strafbar macht, wer die Weiterbildungskurse während der Probezeit besucht hat und es lediglich unterlässt, rechtzeitig um die Erteilung des definitiven Führerausweises zu ersuchen).
1.5.2
Dass der Beschwerdeführer die Weiterbildungskurse nicht besuchte oder es unterliess, rechtzeitig das erforderliche Gesuch um Erteilung des definitiven Führerausweises zu stellen, kann dem angefochtenen Entscheid nicht entnommen werden. Diesem wird einzig angelastet, er hätte während der Untätigkeit des Strassenverkehrsamtes, welches weder einen definitiven Führerausweis ausstellte noch über die Voraussetzungen für einen Führerausweisentzug befand, kein Fahrzeug führen dürfen. Ein solches Verhalten fällt nicht unter den Straftatbestand von
Art. 95 Abs. 2 SVG
. Dieser soll nach seiner ratio legis die Säumis bestrafen, die Weiterbildungskurse zu
BGE 143 IV 425 S. 433
besuchen und den unbefristeten Führerausweis zu beantragen. Nicht angehen kann es, auch völlig andere Verhaltensweisen darunter zu subsumieren, die einzig auf die unrechtmässige Verweigerung des definitiven Führerausweises zurückzuführen sind. Hinzu kommt, dass der definitive Führerausweis vorliegend schliesslich ausgestellt wurde. Die Vorinstanz legt nichts dar, das darauf hindeuten könnte, dass die Voraussetzungen für die Erteilung des definitiven Führerausweises nicht bereits unmittelbar nach Ablauf der Probezeit erfüllt waren. Sie brachte den Straftatbestand von
Art. 95 Abs. 2 SVG
folglich zu Unrecht zur Anwendung. Offenbleiben kann damit, ob der Ausstellung des definitiven Führerausweises wie vom Beschwerdeführer behauptet bloss deklaratorische Bedeutung zukommt.
1.6
Der Schuldspruch wegen Verletzung von
Art. 95 Abs. 2 SVG
verstösst gegen Bundesrecht und ist aufzuheben. (...)