BGE_116_II_80

Sachverhalt
ab Seite 81
BGE 116 II 80 S. 81
A.-
Un litige oppose la société allemande B. AG à l'entreprise koweitienne H., chacune reprochant à l'autre d'avoir violé un certain nombre d'obligations contractuelles pendant la durée des travaux que la première, mandatée pour la construction d'une station énergétique au Koweit, avait confiés en sous-traitance à la seconde, en mars 1980. Les parties ont décidé de recourir à l'arbitrage pour vider ce litige; elles ont fixé le siège de l'arbitrage à Genève.
Le Tribunal arbitral a rendu, le 27 juillet 1989, une sentence partielle, par laquelle - s'agissant des points soumis au Tribunal fédéral - il a écarté diverses théories présentées par H. à l'appui de son action, rejeté l'un des chefs de la demande de cette société, admis partiellement une autre conclusion formulée par elle et défini le cadre de traitement de certaines prétentions devant être examinées ultérieurement.
B.-
Chacune des parties a formé un recours de droit public, au sens des art. 190 ss de la loi fédérale sur le droit international privé (LDIP; ci-après: la loi fédérale) et 85 let. c OJ, aux fins d'obtenir l'annulation du dispositif de la sentence partielle.
Le Tribunal fédéral a déclaré les deux recours irrecevables.

Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
a) Dans un arrêt de principe du 3 octobre 1989 (
ATF 115 II 288
ss), le Tribunal fédéral s'est penché sur la question de la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une sentence partielle. Il a conclu à l'applicabilité, à ce type de recours, de l'
art. 87 OJ
, selon lequel le recours de droit public pour violation de l'
art. 4 Cst.
n'est recevable contre des décisions incidentes prises en dernière instance que s'il en résulte un dommage irréparable pour l'intéressé; cette disposition, a-t-il rappelé en se référant à une jurisprudence bien établie (
ATF 105 Ib 435
), est également applicable lorsque le grief invoqué se confond avec celui tiré de la violation de l'
art. 4 Cst.
et, à plus forte raison, lorsqu'il est plus étroit ou plus restrictif que ce dernier moyen. En plus des motifs mentionnés dans ledit arrêt (consid. 2b) pour justifier cette solution, on peut ajouter qu'il est souhaitable que les parties soient
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au clair sur la portée et les effets du prononcé des arbitres dans son ensemble avant de se résoudre à l'attaquer par la voie extraordinaire du recours de droit public au Tribunal fédéral. Or, la sentence partielle - du moins celle qui revêt un caractère préjudiciel - ne leur permet pas de se faire une idée exacte à ce sujet, car il se peut fort bien que la partie lésée par une telle sentence obtienne finalement gain de cause. Il en ira ainsi, pour ne citer qu'un exemple, dans l'hypothèse où le tribunal arbitral rejetterait en dernier ressort une action en dommages-intérêts, faute de toute preuve quant à la réalité du préjudice allégué, après avoir admis, dans une sentence partielle, le principe de la responsabilité du défendeur (cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, Le droit de l'arbitrage interne et international en Suisse, p. 407, ch. 6).
b) De jurisprudence constante, la décision finale est celle qui met un terme à la procédure, qu'il s'agisse d'une décision sur le fond ou d'une décision qui clôt l'action judiciaire en raison d'un motif tiré des règles de la procédure. Est, en revanche, une décision incidente celle qui est prise en cours de procès et qui ne constitue qu'une étape vers la décision finale; elle peut avoir pour objet une question de procédure tout comme une question de fond, jugée préalablement à la décision finale. Le fait qu'un jugement règle définitivement le sort d'une partie du litige ne modifie en rien le caractère incident d'une telle décision (
ATF 106 Ia 228
); n'a ainsi pas été qualifiée de décision finale la sentence par laquelle un tribunal arbitral avait rejeté des conclusions reconventionnelles et admis simultanément le principe de la responsabilité contractuelle du défendeur (
ATF 115 II 104
consid. 2a, 292 consid. 3b).
Ces principes valent pour toutes les sentences partielles, quel que soit le contenu de cette notion dont la loi fédérale ne donne, au demeurant, pas de définition (cf.
art. 188 LDIP
; pour un exposé complet des différentes opinions émises à ce propos, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 405 ss, ch. 3 ss, avec de nombreuses références). Y sont donc soumises non seulement les sentences préjudicielles ou incidentes (Vor- oder Zwischenentscheide), soit celles qui tranchent une question préalable de fond ou de procédure (cf.
ATF 115 II 102
ss, 288 ss, 105 Ib 431), mais également les sentences partielles proprement dites (Teilentscheide) par lesquelles le tribunal arbitral statue sur une partie quantitativement limitée de l'action (par exemple, 20'000 francs sur les 100'000 francs réclamés, le solde de la créance litigieuse devant faire l'objet d'une ou de plusieurs nouvelles sentences) ou sur l'une
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des prétentions en cause (en cas de cumul d'actions ou, comme dans les arrêts
ATF 115 II 102
ss et 288 ss, lorsqu'une demande reconventionnelle a été formée en plus de la demande principale). Une exception à cette règle doit cependant être faite en cas de cumul subjectif d'actions, autrement dit lorsqu'il y a pluralité de demandeurs ou de défendeurs. En pareille hypothèse, il convient d'autoriser la partie à l'égard de laquelle les arbitres ont statué définitivement - on peut de ce fait hésiter à qualifier leur sentence de "partielle" (cf. HABSCHEID, in: RDS 106/1987, I, p. 680 in medio et p. 687 in limine, qui y voit un "unechter Teilentscheid") - à saisir le Tribunal fédéral sans attendre la fin du procès entre les autres plaideurs, qui ne la concerne pas directement et que les intéressés risquent de prolonger longtemps, voire de ne jamais terminer.
c) Pour que la condition du "dommage irréparable", au sens de l'
art. 87 OJ
, soit réalisée, la décision incidente doit causer à l'intéressé un préjudice juridique qu'une décision favorable ne ferait pas disparaître entièrement. Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n'est pas considéré comme irréparable de ce point de vue (
ATF 115 II 104
consid. 2b et les arrêts cités).
Appliquant ces principes à l'arbitrage, le Tribunal fédéral n'a ainsi pas admis l'existence d'un dommage irréparable dans le cas de sentences partielles de nature préjudicielle (
ATF 115 II 102
ss, 292/293 consid. 3c,
ATF 105 Ib 433
ss consid. 3 et 4). S'agissant des sentences partielles proprement dites, il est arrivé à la même conclusion dans une espèce où l'un des chefs de la demande avait été rejeté par le tribunal arbitral (arrêt non publié du 3 mai 1989, en la cause société H. c. A. S.A., consid. 3); il a, en revanche, estimé, dans une autre affaire, qu'une sentence partielle interdisant à la recourante de traiter directement avec des entreprises qui formaient une partie importante de sa clientèle était manifestement susceptible d'entraîner pour l'intéressée un dommage irréparable, car il faudrait vraisemblablement un certain temps au tribunal arbitral pour trancher l'ensemble du litige (arrêt non publié du 10 février 1987, en la cause T. S.A. c. F. S.A., consid. 3c). Qu'en est-il des sentences partielles qui imposent à la partie recourante l'obligation de payer une somme d'argent à l'autre partie? De telles sentences sont définitives et, partant, exécutoires dès leur communication (
art. 190 al. 1 LDIP
). Il peut donc en résulter un dommage irréparable pour le recourant, notamment si le paiement
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immédiat de la somme litigieuse l'expose à de graves difficultés financières ou si le recouvrement du montant payé, en cas d'annulation ultérieure de la sentence partielle, apparaît aléatoire en raison de la solvabilité douteuse du créancier (cf., mutatis mutandis, l'
ATF 107 Ia 270
ss relatif à l'octroi de l'effet suspensif dans le cadre de la procédure du recours de droit public). Ce ne sera toutefois pas forcément le cas, du moment que le recourant peut être au bénéfice de sûretés fournies par le créancier en garantie de son obligation éventuelle de rembourser le montant que le tribunal arbitral lui a alloué dans sa sentence partielle. C'est dire qu'il n'est possible, a priori, ni d'admettre ni d'exclure le risque de la survenance d'un dommage irréparable du fait de l'exécution, en cours de procédure, d'une sentence partielle condamnatoire. Aussi seule l'analyse des circonstances propres à la cause en litige permettra-t-elle de trancher cette question. Il appartiendra donc au recourant, non seulement d'alléguer, mais encore d'établir l'existence de semblable risque, à moins que la possibilité de la survenance d'un dommage irréparable ne laisse pas place au doute (cf.
ATF 103 II 122
consid. 1).
3.
a) Le Tribunal fédéral a décidé, dans son arrêt du 3 octobre 1989 précité, d'appliquer l'
art. 87 OJ
lorsque le recourant fait valoir que le tribunal arbitral a omis de se prononcer sur un des chefs de la demande (
art. 190 al. 2 let
. c in fine LDIP;
ATF 115 II 293
consid. 5) ou quand il soutient que la sentence partielle est incompatible avec l'ordre public (
art. 190 al. 2 let
. e LDIP;
ATF 115 II 292
consid. 3a). Quant aux motifs de recours prévus par l'
art. 190 al. 2 let. a et b LDIP
, il ne saurait être question de leur appliquer la restriction établie par la disposition susvisée. En effet, selon la jurisprudence, les décisions qui ont trait à la composition ou à la compétence d'autorités judiciaires peuvent être attaquées séparément, pour des raisons d'économie de la procédure, par la voie du recours de droit public, qu'il en résulte ou non un dommage irréparable pour le recourant (
ATF 105 Ia 194
consid. 1 et les références). Ces mêmes raisons expliquent d'ailleurs l'obligation qui est faite aux parties d'attaquer immédiatement la décision incidente par laquelle le tribunal arbitral a statué sur ces deux points (cf.
art. 190 al. 3 LDIP
à mettre en relation avec l'art. 186 al. 3 de la même loi).
Restent les deux derniers motifs de recours institués par l'
art. 190 al. 2 let
. c in principio ("le tribunal arbitral a statué au-delà des demandes dont il était saisi") et let. d ("l'égalité des
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parties ou leur droit d'être entendues en procédure contradictoire n'a pas été respecté"). Ce sont là les seuls moyens invoqués en l'occurrence par chacune des recourantes. La connexité entre le second et les exigences similaires déduites de l'
art. 4 Cst.
n'est guère douteuse; de fait, ce moyen de recours s'apparente à celui que le Concordat offre aux parties à un arbitrage interne (LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 426, let. d), lequel se confond à son tour avec la garantie analogue découlant de la Constitution fédérale (
ATF 112 Ia 169
consid. 3a). La relation entre le premier motif et l'
art. 4 Cst.
est moins évidente mais doit cependant être admise. En effet, s'il est vrai que l'on ne saurait rattacher directement la règle "ne eat judex ultra petita partium" à la disposition constitutionnelle en cause, on peut, en revanche, soutenir que cette règle garantit un aspect particulier du droit d'être entendu (dans ce sens, cf. LALIVE/POUDRET/REYMOND, op.cit., p. 212 in limine, à propos de l'
art. 36 let
. e CIA; d'un autre avis: JOLIDON, Commentaire du Concordat suisse sur l'arbitrage, p. 514, n. 81) dans la mesure où elle interdit au tribunal arbitral d'inclure dans sa sentence des prétentions (ou une partie d'entre elles) sur lesquelles les parties n'ont, peut-être, pas eu l'occasion de s'exprimer en fait et en droit. Quoi qu'il en soit, rien ne justifie de traiter différemment, sous l'angle de l'
art. 87 OJ
, les deux motifs de recours que le législateur a volontairement regroupés sous l'
art. 190 al. 2 let
. c LDIP en raison de leur étroite parenté.
b) Au terme de cet examen, on peut tenter de résumer ainsi le système du recours de droit public au Tribunal fédéral en matière d'arbitrage international: le recours de droit public de l'
art. 85 let
. c OJ est recevable contre toute sentence finale; hormis le cas spécial du cumul subjectif d'actions, il n'est recevable contre une sentence partielle (lato sensu) que si cette sentence cause à l'intéressé un dommage irréparable ou si le recourant fait valoir l'un des moyens prévus à l'
art. 190 al. 2 let. a et b LDIP
, pour autant, dans cette dernière hypothèse, que ledit moyen ne soit pas manifestement irrecevable ou manifestement mal fondé, s'il est invoqué conjointement à l'un des autres motifs visés à l'
art. 190 al. 2 LDIP
, et qu'il n'ait pas pu être soulevé antérieurement, en particulier qu'une décision incidente, au sens des art. 186 al. 3 et 190 al. 3 LDIP, n'ait pas déjà été rendue par le tribunal arbitral, une telle décision devant être entreprise dans les trente jours dès sa communication; dans tous les autres cas, le recours de droit public est irrecevable.
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4.
En l'espèce, on est en présence d'une sentence partielle qui ne met pas un terme à la procédure et qui tombe dès lors sous le coup de l'
art. 87 OJ
, attendu que les deux recourantes se fondent sur l'
art. 190 al. 2 let
. c in principio et let. d LDIP pour en demander l'annulation. Dans une nouvelle sentence partielle rendue le 30 octobre 1989, dont l'entrée en force a été fixée au 1er décembre 1989, le Tribunal arbitral a certes ordonné à B. AG de payer immédiatement à H. la somme de 655'000 dinars koweitiens faisant l'objet des points 4 et 6 du dispositif de ladite sentence. Il ressort toutefois de cette sentence que B. AG est au bénéfice d'une garantie bancaire de 896'561 dinars koweitiens qui, de l'avis des arbitres, couvre non seulement la totalité de ses demandes reconventionnelles, mais également le montant dont elle pourrait exiger la restitution par H. en cas d'annulation ultérieure de la sentence présentement attaquée. Pour le surplus, B. AG ne prétend pas ni n'établit que le paiement de la somme en question l'exposerait à des difficultés financières importantes. La condition du dommage irréparable n'est ainsi pas réalisée en ce qui la concerne. Elle ne l'est pas davantage dans le cas de H., cette société n'ayant d'ailleurs pas été condamnée à effectuer une prestation en faveur de B. AG.
Il suit de là que les deux recours de droit public sont irrecevables, en vertu de l'
art. 87 OJ
. Les parties pourront cependant attaquer la décision incidente qui en fait l'objet en même temps que la décision finale.