BGE_110_II_61

Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 110 II 61 S. 62
A.-
Die SUISA (Schweizerische Gesellschaft für die Rechte der Urheber musikalischer Werke) ist eine Genossenschaft gemäss
Art. 828 ff. OR
, die vor allem aus Komponisten, Textdichtern und Verlegern von Musikwerden besteht. Sie wahrt deren Rechte an öffentlichen Aufführungen oder Sendungen nichttheatralischer Werke und bietet dem Veranstaltern die Möglichkeit, ihre finanziellen Verpflichtungen gegenüber den Urhebern mit möglichst wenig Umtrieben zu erfüllen. Sie besitzt seit 1941 die dafür in
Art. 1 des Bundesgesetzes betreffend die Verwertung von Urheberrechten (SR 231.2)
vorgesehene Bewilligung. Ihre Tätigkeit stützt sich ferner auf Verträge mit ihren Mitgliedern und ausländischen Verwertungsgesellschaften.
Die SUISA übt die ihr übertragenen oder abgetretenen Rechte im eigenen Namen aus und zieht insbesondere die ihren Mitgliedern geschuldeten Entschädigungen selber ein. Das gilt auch für die musikalischen Sendungen der Schweizerischen Radio- und Fernsehgesellschaft (SRG); die SUISA erhält dafür jährlich eine Pauschalentschädigung aus dem Anteil an den Empfangsgebühren, den die PTT-Betriebe der SRG ausrichten.
Im Frühjahr 1981 begann die SUISA mit den grösseren Organisationen der Kabel- und Umsetzerunternehmen über einen Tarif zu verhandeln, der die Entschädigungen für die Weiterverbreitung urheberrechtlich geschützter Werke mit Umsetzern oder in Kabelnetzen regeln sollte. Zu diesen Organisationen gehörten insbesondere der Verband schweizerischer Kabelfernsehbetriebe (VSK), der 202 Unternehmen mit über 400'000 Kabelabonnenten umfasst, sowie die Vereinigung schweizerischer Gemeinschaftsantennen-Betriebe (VSGB), deren massgebendes Mitglied die Rediffusion AG
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ist. Die SUISA konnte sich mit der VSGB, nicht aber mit dem VSK über die streitigen Entschädigungen einigen.
B.-
Am 29. Dezember 1982 klagten neun Mitglieder des VSK beim Bundesgericht gegen die SUISA auf Feststellung, dass sie ohne die Erlaubnis der Beklagten alle von der SRG oder von ausländischen Rundfunkanstalten ausgestrahlten Radio- und Fernsehsendungen weiterleiten dürften. Bei den ausgewählten Mitgliedern handelt es sich um vier Aktiengesellschaften, je zwei Genossenschaften und politische Gemeinden sowie um einen Verein.
Die Beklagte beantragte in ihrer Antwortschrift vom 2. Mai 1983, die Klage abzuweisen.
Mit Verfügung vom 16. August 1983 wurde die SUISSIMAGE (Schweizerische Gesellschaft für die Urheberrechte an visuellen und audiovisuellen Werken) auf seiten der Beklagten als Intervenientin zugelassen.
C.-
In der Hauptverhandlung hielten die Klägerinnen und die Beklagte an ihren Anträgen fest.
Das Bundesgericht weist die Klage ab.

Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Mit der Frage, ob aus der Weiterleitung von Radio- und Fernsehsendungen durch Kabelbetriebe an Abonnenten urheberrechtliche Ansprüche entstehen, hat sich das Bundesgericht bereits in zwei Urteilen vom 20. Januar 1981 befasst, von denen hier namentlich dasjenige im Prozess der SUISA gegen die Rediffusion AG interessiert (
BGE 107 II 57
ff.).
In den Erwägungen 2 bis 6 dieses Entscheides hat sich das Bundesgericht ausführlich zur Auslegung von
Art. 12 URG
geäussert, der nicht nur das eigentliche Senderecht (Ziff. 5), sondern auch das Recht zur öffentlichen Mitteilung der Sendung mit oder ohne Draht durch ein anderes als das ursprüngliche Sendeunternehmen von einer Erlaubnis des Urhebers abhängig macht (Ziff. 6). Weil diese Bestimmungen 1955 vom schweizerischen Gesetzgeber bewusst und wörtlich aus Art. 11bis Ziff. 1 und 2 der Berner Übereinkunft zum Schutz von Werken der Literatur und Kunst (RBUe) übernommen worden sind, hat sich das Bundesgericht mit den Begriffen der öffentlichen Mitteilung und der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen insbesondere anhand der Entstehungsgeschichte und seitheriger Bemühungen, sie der
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technischen Entwicklung gemäss fortzubilden, eingehend auseinandergesetzt. Es berücksichtigte ferner ausländische Lehre und Rechtsprechung zu den übernommenen Normen. Gestützt auf die Rechtslage, die sich daraus ergab, fand es sodann, dass die Rediffusion AG ihren Abonnenten im Raum Zürich nur mit Erlaubnis der SUISA urheberrechtlich geschützte Werke in Radio- und Fernsehsendungen zuleiten dürfe.
Die Klägerinnen wollen die grundsätzlichen Erwägungen dieses Urteils, das leider nicht alle Fragen abschliessend beantworte, nicht gegen sich gelten lassen. Die Beklagte ist dagegen der Auffassung, dass vorliegend nicht anders zu entscheiden sei; denn den Klägerinnen gehe es genau besehen nicht um eine Klärung, sondern um eine Änderung der Rechtsprechung. Zu prüfen ist daher, wieweit die Klägerinnen die am Beispiel der Rediffusion AG entwickelten Grundsätze anfechten und wieweit sie sich allenfalls auf andere als die dort beurteilten tatsächlichen Verhältnisse berufen können. Dabei interessiert vorweg, wie das Rediffusion-Urteil, das bereits über drei Jahre zurückliegt, in der Lehre aufgenommen worden ist und wie die Auseinandersetzungen zwischen Autoren und Kabelunternehmen seither im Ausland verlaufen sind.
4.
In der schweizerischen Fachliteratur ist das Urteil gegen die Rediffusion AG teils unter Hinweis auf seine Bedeutung einfach zusammengefasst wiedergegeben, teils aber auch samt seiner Begründung sinngemäss oder ausdrücklich gebilligt worden (KUMMER, in ZBJV 119/1983 S. 223 ff.; STERN, in GRUR Int. 1981 S. 625 ff.; ders., in UFITA 92/1982 S. 273 ff.; GROSSENBACHER, PEDRAZZINI, FRANK und STERN, in 100 Jahre URG, S. 21 ff., 39, 118 ff. und 187 ff.; URS P. ISENEGGER, Die urheberrechtlichen Probleme bei der Weiterübertragung von Sendungen, Diss. Basel 1983, S. 102 ff.). Einzelne Autoren bedauern freilich die angebliche Folge des Urteils, dass der Abonnent nun für die gleiche Sendung zweimal bezahlen müsse (REHBINDER, in UFITA 93/1983 S. 95 ff.; Bericht der Expertenkommission für eine Medien-Gesamtkonzeption, 1982 S. 90 und 477).
Über die Entwicklung im Ausland interessiert besonders die Rechtsprechung in den Niederlanden und in der Bundesrepublik, wo seinerzeit Entscheide unterer Instanzen zugunsten von Kabelunternehmen vorlagen. Die in
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/67 erwähnten Urteile i.S. Amstelveen des Bezirksgerichts Amsterdam sind seither vom Niederländischen Kassationsgericht aufgehoben worden (SPOOR/MOM, La télévision par câble et les droits d'auteur aux Pays-Bas,
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S. 8 ff.; VERKADE, in Le Droit d'Auteur, 94/1981 S. 134 f.). Der Deutsche Bundesgerichtshof in Karlsruhe hat dagegen die den Kabelunternehmen günstigen Urteile in den Abschattungsgebieten von Hamburg und Nürnberg am 7. November 1980 bestätigt, aber mit einer Begründung, die seither in der deutschen Fachliteratur auf scharfe Kritik gestossen ist (NORDEMANN, in GRUR 1981 S. 413 ff.; VON UNGERN-STERNBERG, in UFITA 94/1982 S. 95 ff.; MESTMÄCKER/SCHULZE, Kommentar S. 3 zu
§ 20 URG
; ULMER, in GRUR Int. 1981 S. 372 ff., der dagegen den Rediffusion-Entscheid des Bundesgerichts ausdrücklich billigt; R. PLATHO, Urheberrechtsprobleme der Weiterverbreitung von Sendungen in Kabelnetzen, S. 54 ff.; vgl. auch STERN, in 100 Jahre URG S. 194 f.).
Schliesslich gehen auch die Bemühungen um eine Revision der Berner Übereinkunft und anderer internationaler Abkommen, wenn auch langsam so doch in der bereits 1981 beobachteten Richtung weiter (
BGE 107 II 67
E. 3c). Expertengespräche mehrerer "Sous-Comités" von 1980 und 1983 in Genf und von 1972 in Paris führten zu einem "Projet de principes commentés" vom 5. Oktober 1983, der sich mit den möglichen Abgrenzungskriterien befasst und zum Schlusse gelangt, dass das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen weder nach dem Wortlaut noch nach den Materialien zur RBUe von zusätzlichen geographischen oder technischen Kriterien abhängig gemacht werden dürfe (S. 19 ff. insbes. S. 23); auszunehmen sei die Nachbarschaft, wenn über eine Gemeinschaftsantenne ein oder mehrere benachbarte Gebäude mit Sendungen versorgt würden, die Antenne innerhalb dieser Zone stehe und der Inhaber damit keinen Gewinnzweck verfolge (S. 31 ff.).
Angesichts dieser Entwicklung auf internationaler Ebene besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, auf die grundsätzlichen Erwägungen in
BGE 107 II 63
ff. zurückzukommen und
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
oder
Art. 12 Ziff. 6 URG
anders auszulegen.
5.
Das gilt vorweg vom Erfordernis, dass die Weiterleitung von Radio- oder Fernsehsendungen durch Kabel nicht nur dann einer neuen Bewilligung des Urhebers bedarf, wenn sie von einem "anderen Sendeunternehmen" besorgt wird; es genügt, dass sie von einem "autre organisme que celui d'origine" (
Art. 11bis Ziff. 2 RBUe
), also von einem Unternehmen irgendwelcher Art vorgenommen wird, das mit dem ursprünglichen nicht identisch ist. Damit hat sich das Bundesgericht im Rediffusion-Urteil (S. 71 ff. E. 6)
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eingehend auseinandergesetzt, wogegen die Klägerinnen mit ihren weitläufigen Ausführungen darüber, dass sie nicht "andere Sendeunternehmen" im Sinne des RBUe und des Gesetzes seien, nicht aufzukommen vermögen. Daran scheitern auch ihre Einwände, die sich daraus ableiten, dass sie sich hinsichtlich Sendeeinrichtungen und Sendetätigkeit deutlich von der Rediffusion AG unterschieden, insbesondere über keine eigenen Anlagen zur Einspeisung von Eigensendungen verfügten.
Die Klägerinnen bestreiten beiläufig freilich auch, dass sie überhaupt "Unternehmen" seien, wobei sie wiederum Unterschiede zur Rediffusion AG hervorheben, namentlich solche in der Zweckbestimmung und im höchst ungleichen finanziellen und personellen Aufwand. Da die Rediffusion 1981 die Eigenschaft eines Unternehmens zu Recht nicht bestritt, brauchte dies im früheren Urteil nicht begründet zu werden (S. 72 E. 6b). Aus den Erwägungen zum Begriff des Sendeunternehmens ergibt sich aber klar, dass mit "autre organisme" (englisch "body") nicht eine bestimmte Organisationsform gemeint ist, sondern einfach eine Trägerschaft, die losgelöst ist vom ursprünglichen Sendeunternehmen, also selbständig besteht. Dass die Klägerinnen in diesem Sinne andere Unternehmen sind als die sie beliefernden Sendeunternehmen, kann im Ernst nicht zweifelhaft sein, gleichviel ob sie als Aktiengesellschaft, Genossenschaft, Verein oder politische Gemeinde auftreten (EGLI, in ZSR 87/1968 II 304). Daran ändert auch ihr Hinweis auf VON UNGERN-STERNBERG (Drahtfunk- und Rundfunkvermittlungsanlagen in urheberrechtlicher Sicht, in GRUR 1973 S. 16 ff.) nichts, zumal dieser Autor, wie die Beklagte mit Recht bemerkt, den Begriff des andern Unternehmens gerade vermeidet und statt dessen von Übertragungs- und Empfangseinrichtungen spricht.
6.
Gesetz und Abkommen machen sodann den Anspruch des Urhebers davon abhängig, dass die Weiterleitung mit oder ohne Draht als "öffentliche Mitteilung" (communication publique) zu beurteilen ist. Auch dieses Erfordernis war im Fall der Rediffusion AG, die im Raume Zürich schon damals rund 60'000 Abonnenten über ihr Kabelnetz mit Sendungen versorgte, klar erfüllt. Es brauchte deshalb weder untersucht noch entschieden zu werden, welche Mindestgrösse ein Kabelnetz im allgemeinen aufweisen oder welche Mindestzahl von Abonnenten an ein Netz angeschlossen sein muss, damit von öffentlicher Mitteilung die Rede sein könne. Das Bundesgericht sah jedoch im Begriff der Öffentlichkeit ein taugliches Kriterium um den urheberrechtlich freien
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Privatempfang, z.B. durch die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung, von der "öffentlichen Mitteilung" abzugrenzen (
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E. 5). Wie diese Abgrenzung im Fall der Klägerinnen vorgenommen werden soll, ist im Grund die einzig relevante Frage des vorliegenden Prozesses.
a) Die Klägerinnen halten die Grösse ihres jeweiligen Netzes für entscheidend, das sich nirgends auch nur annähernd mit demjenigen der Rediffusion AG und seinen 60'000 Anschlüssen vergleichen lasse. Wie zweifelhaft eine zahlenmässige Abgrenzung ist, erhellt indes schon aus ihren Darlegungen, dass und weshalb es auf die tatsächlichen und nicht die möglichen Anschlüsse, auf die Abonnentenzahl innerhalb eines Konzessionsgebietes (Gemeinde) und nicht innerhalb eines ganzen Netzes ankomme. Wo in der Lehre überhaupt eine zahlenmässige Abgrenzung versucht wird, reichen die Vorschläge von 100 (NEUFISCHER, in UFITA 54/1969 S. 67 ff. und S. 96 ff.; WALTER, in GRUR Int. 1975 S. 70) bis zu 10'000 Anschlüssen (VON UNGERN-STERNBERG, in GRUR 1973 S. 20). Das zeigt die Willkürlichkeit des Versuchs, die öffentliche Mitteilung zahlenmässig umschreiben zu wollen. Eine solche Lösung taugt für die Anwendung des geltenden Rechts im vornherein nicht; ob der nationale Gesetzgeber ohne Missachtung der RBUe gleichwohl auf eine beschränkte Zahl abstellen könnte, um die Weiterleitung von Sendungen durch kleinere Gemeinschaftsantennen vom Begriff der öffentlichen Mitteilung auszunehmen, wie das in Österreich geschehen ist (
BGE 107 II 65
f.), ist hier nicht zu entscheiden.
Die Beklagte hält den Klägerinnen unter Hinweis auf ULMER (in GRUR 1980 S. 587) mit Recht entgegen, dass der Sendebegriff nicht nach der Zahl der Anschlüsse beurteilt werden darf, es vielmehr auf die räumliche Ausdehnung des Netzes ankommt. Dem entspricht, dass jedenfalls die Gemeinschaftsantenne eines Mehrfamilienhauses oder einer geschlossenen Überbauung vom streitigen Begriff nicht erfasst wird, wie gestützt auf die Lehre und die Materialien zum RBUe bereits im Rediffusion-Entscheid ausgeführt worden ist (S. 71). Die Klägerinnen meinen freilich, weil es Wohnbaugenossenschaften mit bis zu 2000 Abonnenten gebe, könne erst bei Netzen mit weit über 1000 Anschlüssen von einer öffentlichen Mitteilung gesprochen werden; die persönlichen Beziehungen, welche unter Abonnenten oder mit dem Veranstalter nicht bloss innerhalb solcher Genossenschaften, sondern auch in
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Gemeinden beständen, die eine gemeinsame Antennenanlage betrieben oder betreiben liessen, schliesse im einen wie im andern Fall eine öffentliche Mitteilung aus. Auch diese Betrachtungsweise läuft darauf hinaus, das räumliche Kriterium durch ein zahlenmässiges zu ersetzen und ist folglich unbehelflich. Es geht zudem nicht an, die Teilnahme an einer Weitersendung innerhalb eines Dorfes oder gar einer Gemeinde zum vorneherein einem urheberrechtlich freien Privatempfang zurechnen zu wollen.
b) Die Beklagte anerkennt solchen Privatempfang, wenn eine Gemeinschaftsantenne dem Grundstück, auf dem sie steht, oder mehreren unmittelbar benachbarten Liegenschaften dient, ohne dass für das Verteilungsnetz fremder oder öffentlicher Grund beansprucht werden muss. Unter einer geschlossenen Überbauung im Sinne des Rediffusion-Entscheides ist nichts anderes zu verstehen. Nach den derzeitigen Bestrebungen, die Berner Übereinkunft zu revidieren, soll die Weitersendung im Bereich eines oder mehrerer benachbarter Gebäude bis zur nächsten öffentlichen Strasse vom Urheberrecht ebenfalls ausgenommen sein (Projet de principes commentés, S. 31). Das deckt sich ferner mit der Umschreibung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die einer PTT-Konzession bedürfen, wenn für ihre Verteilleitungen öffentliches Gebiet oder Grundeigentum Dritter beansprucht werden muss (Art. 2 Abs. 1 lit. b TTG und Art. 13 Abs. 1 lit. a der dazugehörigen VO I; SR 784.10 und 784.101). Dass die Neufassung der genannten Verordnung vom 17. August 1983 statt dessen darauf abstellt, ob die Verteilleitungen (private oder öffentliche) Grundstücke kreuzen, die dem Gemeingebrauch offen stehen (Art. 3 Abs. 1 lit. 1; AS 1983 II S. 1783 ff.), ändert nichts Grundsätzliches. Der österreichische Gesetzgeber ist in diesem Bereich ähnlich vorgegangen, indem er derartige Anlagen auf zusammenhängenden Grundstücken innerhalb von öffentlichen Wegen vom Urheberrecht ausnimmt, dabei allerdings für die Antenne einen bis zu 500 m entfernt liegenden Standort zulässt (vgl. DITTRICH, in GRUR Int. 1981 S. 15).
Bei dieser Rechtslage scheidet die Grosszahl der 10'000 Gemeinschaftsantennen-Anlagen, die angeblich in der Schweiz bestehen (
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), im vornherein aus. Den meisten von ihnen fehlt ohnehin ein Minimum von Organisation, weshalb im Ernst auch nicht von einem Unternehmen gesprochen werden kann. Zweifellos erfasst werden dagegen die eigentlichen Kabelfernseh- oder Gemeinschaftsantennenbetriebe, die sich zur Wahrung
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gemeinsamer Interesse in Verbänden oder Vereinigungen wie VSK und VSGB zusammengeschlossen haben. Es liegt auf der Hand, dass alle Klägerinnen nach diesem Kriterium unter
Art. 12 Ziff. 6 URG
fallen.
7.
Zur Begründung ihres Rechtsbegehrens berufen die Klägerinnen sich abschliessend auf "Besonderheiten", die sich für ihre Anlagen aus dem direkten Empfangsbereich, aus der angeblichen Doppelzahlung und aus kommunalen Antennenverboten ergeben sollen. Was sie daraus ableiten, um ihre Rechtsauffassung zu verteidigen, ist vom Bundesgericht indes bereits im Fall der Rediffusion erörtert und als irrelevant verworfen worden.
Dazu gehört vorweg die Erwägung, dass aus rechtlichen wie praktischen Gründen nichts darauf ankommen kann, ob die über Kabelnetze verbreiteten Sendungen auch mit einer Hausantenne empfangen werden können (
BGE 107 II 63
ff. E. 3 und 4). Die Beklagte wendet mit Recht ein, dass die Klägerinnen kaum hohe und teils vom Versorgungsgebiet weit entfernt Antennen erstellen würden, wenn ihre Abonnenten alle Sendungen schon mit einer einfachen Hausantenne empfangen könnten. Angesichts der geschilderten internationalen Bemühungen, das Recht des Autors an der Weiterleitung durch ein anderes Unternehmen nicht von zusätzlichen geographischen Kriterien abhängig zu machen (hiervor E. 4 am Ende), ist nicht zu verstehen, dass im Bericht über die Medien-Gesamtkonzeption (S. 478) dem Gesetzgeber empfohlen wird, auf die natürliche Empfangszone abzustellen.
Auch mit dem Einwand, eine zusätzliche Vergütung zugunsten des Urhebers für die Weiterleitung führe im Ergebnis dazu, dass der Abonnent für die gleiche Leistung zweimal bezahlen müsse, hat sich das Bundesgericht bereits im Fall der Rediffusion eingehend befasst (
BGE 107 II 75
ff. E. 7 bis 10). Warum ihre Abonnenten diesbezüglich besserzustellen wären als die Abonnenten der Rediffusion AG, ist unerfindlich und versuchen die Klägerinnen denn auch nicht darzutun.
Nicht anders verhält es sich mit der Besonderheit, die vier Klägerinnen daraus entsteht, dass sie kommunale Antennenverbote zu beachten haben; sie ist dem Bundesgericht im Fall der Rediffusion ebenfalls nicht entgangen (
BGE 107 II 79
E. 8c). Wie dort dargelegt worden ist, geht es nicht an, dem Urheber privatrechtliche Ansprüche aus sachfremden Gründen des öffentlichen Rechts vorenthalten zu wollen. Wenn nach Ansicht der Klägerinnen die Mitfinanzierung von Gemeinschaftsantennen-Anlagen durch
BGE 110 II 61 S. 70
Gemeinwesen "eine logische Folge" davon ist, dass Einzelantennen verboten und Abonnenten zum Kabelanschluss gezwungen werden, dann müsste dies auch für die höheren Vergütungen gelten, die zugunsten des Urhebers durch solche Anlagen erst ausgelöst werden. R. PLATHO (a.a.O. S. 68 ff.) lehnt allerdings die Auffassung des Bundesgerichts ab, anerkennt indes, dass die Übereinstimmung der gegenteiligen Lösung mit der RBUe fraglich sei. Er bejaht diese Frage namentlich aus der Überlegung, dass die Kabelanlagen in den Abschattungsgebieten in der Regel von der Deutschen Bundespost betrieben werden, die ihrerseits die Sendeanlagen des ZDF und teils auch des ARD betreibt und daher nicht als anderes Unternehmen im Sinn der RBUe gelten könne. Gerade diese Überlegung versagt indes für die schweizerischen Verhältnisse, in welchen die Klägerinnen ihre Kabelanlagen als andere Unternehmen, losgelöst von PTT und SRG betreiben.