BGE_142_II_268

Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 142 II 268 S. 268
A.
Mit Verfügung vom 28. November 2011 sanktionierte die Wettbewerbskommission (WEKO) die Nikon AG gestützt auf Art. 49a Abs. 1 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG; SR 251) wegen Absprachen nach Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG mit rund 12,5 Mio. Franken. Die Nikon AG hat dagegen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht eingereicht; das Verfahren ist hängig. Die WEKO lud in der Folge die Nikon AG ein, Textstellen, die nach deren Ansicht Geschäftsgeheimnisse enthalten würden, im Hinblick auf eine vorgesehene Publikation im Publikationsorgan der WEKO "Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW)" zu bezeichnen. Die Nikon AG beantragte, eine gekürzte Version der Sanktionsverfügung zu publizieren.
BGE 142 II 268 S. 269
B.
Die WEKO publizierte am 16. Februar 2012 auf ihrer Webseite eine gekürzte Version der Sanktionsverfügung mit dem Hinweis, dass es sich "bei dieser Version [...] nicht um die definitive Version [handle], da einige Textstellen Gegenstand laufender Abklärungen i.S. des Geschäftsgeheimnisses [seien]. Diese Passagen [seien] in dieser Version geschwärzt. Da gegen diese Verfügung Beschwerde erhoben [worden sei], [sei] sie noch nicht rechtskräftig". Die WEKO vertrat gegenüber der Nikon AG, dass deren bezeichnete Textpassagen keine Geschäftsgeheimnisse enthielten. Diese stimmte der Offenlegung einiger Textstellen zu, bestand aber aufgrund des Persönlichkeitsschutzes der Beteiligten auf der Abdeckung der im Begründungstext wörtlich zitierten E-Mails.
C.
Am 4. Juni 2012 erliess die WEKO folgende Verfügung:
"Aufgrund des Sachverhalts und der vorangehenden Erwägung verfügt das Sekretariat der Wettbewerbskommission mit einem Mitglied des Präsidiums:

1. Es wird festgestellt, dass die von Nikon bezeichneten Textstellen hinsichtlich der Randziffern 268, 273, 299, 338, 420, 507, 510, 511 und 515 der Verfügung der Weko vom 28. November 2011 die an Geschäftsgeheimnisse zu stellenden Anforderungen erfüllen und im Rahmen der Publikation abgedeckt werden. Die von Nikon in den Randziffern 390, 393, 410 und 462 der Verfügung der Weko vom 28. November 2011 bezeichneten Bandbreiten werden im Sinne der Erwägungen offengelegt.
2. Es wird festgestellt, dass die übrigen von Nikon bezeichneten Textstellen die an Geschäftsgeheimnisse zu stellenden Anforderungen nicht erfüllen und folglich im Rahmen der Publikation nicht abgedeckt werden.

3. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 28. November 2011 wird - nach Eintritt der Rechtskraft der vorliegenden Verfügung - in der von Nikon mit Schreiben vom 22. Februar 2012 vorgelegten Form veröffentlicht, mit Ausnahme der in Ziffer 1 dieses Dispositives ausdrücklich genannten Textstellen.
4. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 7'986.50 werden Nikon im Umfang von 4/7, ausmachend CHF 4'563.70, auferlegt.
5. [Mitteilung]."
Dagegen hat die Nikon AG Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht geführt. Dieses hat mit Urteil vom 15. Oktober 2014 entschieden:
"1. Die Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Ziff. 2, 3 und 4 der Verfügung vom 4. Juni 2012 werden insoweit aufgehoben, als die Vorinstanz angewiesen wird, die Textstellen Rz. 89, 154a, 302, 306, 306b und 318 der Verfügung vom 28. November 2011, wie vorstehend wiedergegeben (8.3-8.4), in der Publikation abzudecken.
BGE 142 II 268 S. 270
2. Die Beschwerdeführerin hat der Vorinstanz für das vorinstanzliche Verfahren einen reduzierten Kostenanteil im Umfang von Fr. 3'765.- zu bezahlen.
3. Soweit weitergehend wird die Beschwerde abgewiesen.
4. Der Beschwerdeführerin werden die Kosten für das Beschwerdeverfahren in Höhe von Fr. 2'500.-
auferlegt und nach Rechtskraft dieses Urteils teilweise dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 1'000.- entnommen. Den Restbetrag von Fr. 1'500.- hat sie innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils zu Gunsten der Gerichtskasse zu bezahlen.
5. Der Beschwerdeführerin wird zulasten der Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.-
(inkl. MWST) zugesprochen.
6. [Mitteilung]."
D.
Vor Bundesgericht stellt die Nikon AG folgende Begehren:
"1. Dispositiv Ziffern 2 und 4 des Urteils der Vorinstanz vom 15. Oktober 2014 seien vollumfänglich aufzuheben. Dispositiv Ziffer 3 des Urteils der Vorinstanz vom 15. Oktober 2014 sei in Bezug auf die in Beilage 3 zu dieser Beschwerde bezeichneten Textstellen der Verfügung vom 28. November 2011 aufzuheben.
2. Die Wettbewerbskommission sei anzuweisen, die in Beilage 3 zu dieser Beschwerde bezeichneten Textstellen der Verfügung vom 28. November 2011 in der publizierten Fassung abzudecken.
3. Eventualiter zu Rechtsbegehren 2 sei die Wettbewerbskommission anzuweisen, die in Beilage 3 zu dieser Beschwerde bezeichneten Textstellen der Verfügung vom 28. November 2011 in der publizierten Fassung bis zum Eintritt der Rechtskraft der Verfügung vom 28. November 2011 abzudecken.
4. Sub-eventualiter zu Rechtsbegehren 3 seien die von der Beschwerdeführerin in Beilage 4 zu dieser Beschwerde vorgeschlagenen Texte für die Umschreibung des wesentlichen Inhalts der in Beilage 3 zu dieser Beschwerde bezeichneten Textstellen der Verfügung vom 28. November 2011 zu verwenden.
5. Sub-sub-eventualiter zu Rechtsbegehren 4 sei die Sache mit der Anweisung, im Sinne der Erwägungen des Bundesgerichts zu entscheiden an die Wettbewerbskommission bzw. an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6. Es sei der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu erteilen. [...]"
Sie begründete die Beschwerde mit einer Verletzung von
Art. 6 Ziff. 2 EMRK
(Unschuldsvermutung), Verfassungs- (Verletzung des Persönlichkeitsrechts, der Unschuldsvermutung, des Verhältnismässigkeitsprinzips und der Begründungspflicht) und Bundesgesetzesrecht (KG, DSG).
E.
Die WEKO beantragt, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Das Bundesverwaltungsgericht und das
BGE 142 II 268 S. 271
Eidgenössische Departement für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF) verzichten auf eine Vernehmlassung. Die Beschwerdeführerin repliziert.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2014 erkannte der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine Verletzung des
Verhältnismässigkeitsprinzips
. Sie ist der Auffassung, dass die Publikationstätigkeit der WEKO den Grundsatz der Verhältnismässigkeit gemäss
Art. 5 Abs. 2 und
Art. 36 BV
wahren müsse. Eine Publikation der strittigen Textstellen wäre vorliegend klar unverhältnismässig, da in nur sehr beschränktem Umfang ein öffentliches Interesse an der Publikation von Originalzitaten aus interner Kommunikation bestehe und dieses öffentliche Interesse gegenüber dem privaten Geheimhaltungsinteresse der Beschwerdeführerin keinesfalls zu überwiegen vermöge. Sie nimmt dabei Bezug auf die allgemeinen Ausführungen der Vorinstanz.
4.2
Die Beschwerdeführerin unterschlägt bei ihren Ausführungen zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz, dass sie sich in einem Verwaltungsrechtsverhältnis befindet, das durch verschiedene Gesetze bestimmt wird; im Vordergrund steht zunächst das KG:
4.2.1
Gegen die Beschwerdeführerin ist eine Untersuchung (
Art. 27 KG
) wegen unzulässiger Wettbewerbsabreden gemäss
Art. 5 Abs. 4 KG
eröffnet und mit der Verfügung vom 28. November 2011 abgeschlossen worden. Darin wird festgestellt, dass gewisse Vertriebsverträge absolute Gebietsschutzabreden i.S.v.
Art. 5 Abs. 4 KG
enthielten, diese den Wettbewerb erheblich beeinträchtigten und keine Gründe der wirtschaftlichen Effizienz nach Art. 5 Abs. 2 vorlägen, weshalb eine unzulässige Wettbewerbsabrede gemäss Art. 5 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 KG bestünde, die nach
Art. 49a Abs. 1 KG
sanktionierbar wäre.
4.2.2
Nach
Art. 48 Abs. 1 KG
können die Wettbewerbsbehörden, d.h. u.a. die WEKO und ihr Sekretariat (vgl. etwa TERCIER/MARTENET, in: Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.],2. Aufl. 2013, N. 13 zu
Art. 48 KG
), ihre Entscheide veröffentlichen;
BGE 142 II 268 S. 272
sofern ein
genügendes Interesse besteht, sind
diese zu veröffentlichen (TERCIER/MARTENET, a.a.O., N. 22 f. zu
Art. 48 KG
). Entscheide sind - wie der französische Wortlaut auch nahelegt - u.a. Verfügungen i.S.v.
Art. 5 VwVG
(SR 172.021), also auch Sanktionsverfügungen nach
Art. 49a Abs. 1 KG
wie im vorliegenden Fall.
Daneben orientieren das Sekretariat und die Wettbewerbskommission die Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit (
Art. 49 Abs. 1 KG
).
4.2.3
Wie das Wort "können" ausdrückt, steht den Wettbewerbsbehörden ein
Ermessen
zu (vgl. etwa MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, Droit administratif, Bd. I, 2012, S. 740); die Handhabung dieses Ermessens ist eine Frage der Angemessenheit.
Angemessenheit ist die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten Handlungsspielraum
(
BGE 118 Ib 317
E. 3c S. 324) oder Zweckmässigkeit bzw. Opportunität (
BGE 129 II 193
E. 5.1 S. 208). Die Frage der Angemessenheit kann sich dementsprechend nur dort stellen, wo das Recht - selbst der Verhältnismässigkeitsgrundsatz - als Regulativ nicht mehr hinkommt (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 26 Rz. 4 Abs. 2). Hält sich die Behörde an den Ermessensspielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig aus, handelt sie unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmissbrauch vor. Dazu gehört u.a. die unverhältnismässige Handhabung des Ermessens (vgl. MOOR/FLÜCKIGER/MARTENET, a.a.O., S. 743; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 26 Rz. 14 und 18).
4.2.4
Verfügungen haben direkte Wirkung bloss zwischen den Parteien. Insofern würde daher eine Eröffnung nur an diese genügen; Veröffentlichungen sieht das allgemeine Verwaltungsverfahrensrecht deshalb einzig dann vor, wenn eine Eröffnung an die Parteien nicht möglich oder deren ausdrückliche Bezeichnung besonders schwierig ist (vgl.
Art. 36 VwVG
). Das Kartellgesetz hält demgegenüber fest, dass Verfügungen nicht nur an die Parteien eröffnet werden, sondern auch
veröffentlicht
werden
können
. Es beruht auf einem
besonderen Grund
, dass das KG - was auch für andere wirtschaftsrechtliche Bundesgesetze zutrifft (vgl. dazu etwa WATTER/KÄGI, Öffentliche Information über Verfahren und Entscheide in der Finanzmarktaufsicht - zwischen Transparenz und Pranger, AJP 2005 S. 39 ff.; THOMAS ISELI, Veröffentlichung von Verfügungen durch die FINMA,
BGE 142 II 268 S. 273
Jusletter 17. Oktober 2011) - vom allgemeinen Grundsatz der Nichtveröffentlichung abweicht.
4.2.5
Die Veröffentlichung von Verfügungen der WEKO hat mehrere Zwecke (so auch für die EU ANDREAS KLEES, Europäisches Kartellverfahrensrecht mit Fusionskontrollverfahren, 2005, § 5 N. 33 f. [S. 94 ff.]):
4.2.5.1
Erstens
haben Entscheide im Rahmen des Kartellgesetzes einen Einfluss auf das Wirtschaften der Unternehmer; es ist deshalb naheliegend, dass die Verfügungen der Öffentlichkeit zur Kenntnis gebracht werden (u.a. quasi als Warnung: vgl. diesbezüglich auch
Art. 10 Abs. 4 UWG
[SR 241]), damit diese ihr Verhalten an derPraxis der Wettbewerbsbehörden ausrichten können. Dies ist zum einen wegen der geringen Anzahl von höchstrichterlichen Entscheiden und angesichts der - aufgrund von zu beantwortenden komplexen Fragen - langen Verfahrensdauer und zum anderen wegen der Tatsache, dass nicht jede ursprünglich strittige Frage bis vor das Bundesgericht getragen wird, besonders angezeigt. Insofern dient die Veröffentlichung zunächst der Prävention und der Rechtssicherheit (vgl. STEFAN KOLLER, in: Kartellgesetz, 2007, N. 1 zu
Art. 48 KG
; TERCIER/MARTENET, a.a.O., N. 8 zu
Art. 48 KG
; NYDEGGER/NADIG, in: Basler Kommentar, Kartellgesetz[nachfolgend: BSK KG], Amstutz/Reinert [Hrsg.], 2010, N. 7 zu
Art. 48 KG
).
4.2.5.2
Die Veröffentlichung von Verfügungen der WEKO dient
zweitens
auch der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten, insb. über die Rechtsanwendung und Rechtsfortentwicklung. Das KG hat deshalb teilweise - wie die Vorinstanz zu Recht ausgeführt hat - die mit dem Öffentlichkeitsgesetz vom 17. Dezember 2004 (BGÖ; SR 152.3) in der Bundesverwaltung implementierte Politik des "open government", um Informationsbedürfnisse zu befriedigen und zur aktiven Verwaltungskontrolle und zu einem Wandel der Verwaltungskultur beizutragen (vgl. dazu etwa Botschaft vom 12. Februar 2003 zum Bundesgesetz über die Öffentlichkeit der Verwaltung [Öffentlichkeitsgesetz, BGÖ], BBl 2003 1963 ff. [nachfolgend: Botschaft BGÖ], 1973 f.; GABOR P. BLECHTA, in: Basler Kommentar, Datenschutzgesetz, Öffentlichkeitsgesetz [nachfolgend: BSK DSG - BGÖ], 2014, N. 3 ff. zu Entstehung u. Systematik BGÖ), vorweggenommen. Das BGÖ selber ist hier indes nicht anwendbar, allerdings aus einem anderen Grund, als die Beschwerdeführerin geltend macht, gemäss welcher von einem Strafverfahren auszugehen sei. Das Verfahren auf Erlass einer Sanktionsverfügung nach
Art. 49a KG
stellt kein
BGE 142 II 268 S. 274
Strafverfahren i.S.v. Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 2 BGÖ dar, sondern ein Verwaltungsverfahren (vgl.
BGE 139 I 72
E. 4.4 S. 81 f.), weshalb das BGÖ grundsätzlich anwendbar wäre (e contrario Art. 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 BGÖ; Ausnahme: Akteneinsichtsrecht [
Art. 3 Abs. 1 lit. b BGÖ
]). Es betrifft aber im vorliegenden Fall nicht die vom BGÖ
nur
geregelte
passive
Informationstätigkeit ("auf Gesuch hin"; vgl. statt aller BLECHTA, a.a.O., N. 37 zu Entstehung u. Systematik BGÖ), sondern die durch das KG bereits vorgesehene aktive Informationstätigkeit. Dem Gedanken des "open government" trägt
neben
dem bereits erwähnten KG auch das Bundesgesetz vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz (DSG; SR 235.1) in Art. 19, der die Sachüberschrift "Bekanntgabe von Personendaten" trägt, Rechnung.
Die Veröffentlichung der Verfügung soll zudem auch Auskunft über die Stichhaltigkeit bzw. Nichtstichhaltigkeit der Eröffnung der Untersuchung geben. Es soll mit anderen Worten der der Öffentlichkeit unterbreitete Vorwurf bei Untersuchungseröffnung mit dem begründeten Resultat der Untersuchung von der Öffentlichkeit abgeglichen werden können.
4.2.5.3
Drittens
sollen mit der Veröffentlichung der Verfügungen die verschiedenen, mit Wirtschaftsfragen befassten kantonalen und Bundesbehörden über die Praxis der Spezialisten informiert werden (vgl. TERCIER/MARTENET, a.a.O., N. 9 zu
Art. 48 KG
). Es geht mit anderen Worten nicht nur darum, dass die WEKO für sich und die Unternehmen ihre Praxis publiziert, sondern zum einen auch für
kantonale Behörden
für zivilrechtliche Verfahren (vgl.
Art. 12 KG
) oder für Verwaltungsverfahren (z.B. BGBM [SR 943.02])und zum anderen für andere
Bundesbehörden
(z.B. BGBM).
4.2.5.4
Sinn und Zweck der Veröffentlichung der Entscheide der WEKO decken sich somit im Wesentlichen mit dem Sinn und Zweck der Publikation gerichtlicher Entscheide (vgl. PAUL TSCHÜMPERLIN, Die Publikation gerichtlicher Entscheide, in: Kommentar zum Publikationsgesetz des Bundes, Kettiger/Sägesser [Hrsg.], 2011, S. 69 ff., 70). Insofern erachtete der Gesetzgeber eine Parallelität der Publikation von Entscheiden der WEKO und der Gerichte als notwendig, um volkswirtschaftlich oder sozial schädliche Auswirkungen von Kartellen und anderen Wettbewerbsbeschränkungen zu verhindern und somit wirksamen Wettbewerb verwirklichen zu können (vgl.
Art. 1 KG
). Er nimmt dabei in Kauf, dass publizierte Verfügungen der WEKO in einem späteren Verfahrensstadium auch aufgehoben oder korrigiert werden können.
BGE 142 II 268 S. 275
4.2.6
Der Gegenstand der Veröffentlichung nach
Art. 48 Abs. 1 KG
betrifft nur ganze Entscheide (Verfügungen) und nicht einzelne Passagen. Hat die Behörde ihren Ermessensspielraum in Bezug auf die Publikation
einer
Verfügung insgesamt angemessen ausgeübt, so bleiben dem Einzelnen dementsprechend nur die gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, um sicherzustellen, dass die Verfügung rechtskonform publiziert wird; dazu gehört u.a. der Schutz des Geschäftsgeheimnisses nach
Art. 25 Abs. 4 KG
.
4.3
Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde nicht die Publikation der Verfügung vom 28. November 2011
als solche
in Frage gestellt, sondern lediglich die oben aufgeführten einzelnen Passagen bzw. Worte. In Bezug auf die Publikation der Verfügung ist auch angesichts des Zwecks von
Art. 48 Abs. 1 KG
kein Grund ersichtlich, weshalb diese Publikation rechtswidrig sein sollte. Zu prüfen ist deshalb nunmehr im Rahmen der gesetzlich vorgesehenen Möglichkeiten, ob die Verfügung rechtskonform publiziert worden ist.
5.
(...)
5.1
Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Geschäftsgeheimnisse preisgeben (
Art. 25 Abs. 4 KG
).
Keine
Geschäftsgeheimnisse sind zunächst der Gegenstand und die Adressaten der Untersuchung, die nach
Art. 28 Abs. 2 Satz 1 KG
im Rahmen der Bekanntgabe einer Untersuchungseröffnung amtlich zu publizieren sind; dabei muss der Gegenstand das kartellrechtswidrige Verhalten so umschreiben, dass Dritte sich von der geplanten Untersuchung ein Bild machen können, um entscheiden zu können, ob sie sich an der Untersuchung beteiligen wollen (
Art. 43 KG
).
5.2
5.2.1
Regelungen über die Beachtung oder über ein Verbot der Preisgabe von Geschäftsgeheimnissen finden sich neben
Art. 25 Abs. 4 KG
auch in unzähligen anderen Erlassen (z.B. Art. 162, 273 StBG [SR 311.0],
Art. 4c, 6 UWG
[SR 241],
Art. 47 Abs. 1 lit. a BankG
[SR 952.0], Art. 65 Abs. 1, Art. 68, 77 Abs. 3,
Art. 86e PatG
[SR232.14],
Art. 27 Abs. 2,
Art. 48b DesG
[SR 232.12], Art. 26 Abs. 2StromVG [SR 734.7],
Art. 51 Abs. 2,
Art. 77b URG
[SR 231.1]).Alle Formulierungen greifen auf den
traditionellen Geheimnisbegriff
zurück (vgl. JEAN NICOLAS DRUEY, Information als Gegenstand des Rechts, 1995, S. 255; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in: Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, Stefan Trechsel und andere [Hrsg.], 2008, N. 2 zu
Art. 162 StGB
; in Bezug auf das KG
BGE 142 II 268 S. 276
siehe auch SIMON BANGERTER, in: BSK KG, a.a.O., N. 52 zu
Art. 25 KG
; STEFAN RENFER, Verwaltungsverfahrensrechtliche Fragestellungen aus der Praxis des Kartellrechts - Betrachtungen eines ehemaligen Mitarbeiters des Sekretariats der WEKO, sic! 2010 S. 691 ff., 697).
5.2.2
5.2.2.1
Entsprechend diesem Begriff bilden Gegenstand eines Geschäfts
geheimnisses
(1) alle weder offenkundig noch allgemein zugänglichen Tatsachen (relative Unbekanntheit), (2) die der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Geheimhaltungswille) und (3) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse bzw. "un intérêt légitime" bzw. "un interesse legittimo" (objektives Geheimhaltungsinteresse) hat (zum Ganzen
BGE 118 Ib 547
E. 5a S. 559;
BGE 109 Ib 47
E. 5c S. 56;
BGE 103 IV 283
E. 2b und 2c S. 284 ff.;
BGE 80 IV 22
E. 2a S. 27 ff.; NIGGLI/HAGENSTEIN, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2013, N. 10 zu
Art. 162 StGB
m.H.; DRUEY, a.a.O., S. 255 ff.; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, a.a.O., N. 2 zu
Art. 162 StGB
; BANGERTER, a.a.O., N. 52, 54 zu
Art. 25 KG
; VINCENT MARTENET, in: Droit de la concurrence, Martenet/Bovet/Tercier [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 44 ff. zu
Art. 25 KG
; RENFER, a.a.O., S. 697 f.; RAMON MABILLARD, Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, 2010, N. 8 ff. zu
Art. 6 UWG
; BALZ STÜCKELBERGER, Unternehmensinformation und Recht, 2004, S. 45 ff.; MARKUS R. FRICK, in: Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Hilty/Arpagaus [Hrsg.], 2013, N. 10 ff. zu
Art. 6 UWG
; BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Lauterkeitsrecht, Kommentar zum [...] UWG, Baudenbacher [Hrsg.], 2001, N. 30 ff. zu
Art. 6 UWG
; GEORGES BINDSCHEDLER, Der strafrechtliche Schutz wirtschaftlicher Geheimnisse, 1981, S. 19 ff.; MARTIN SCHNEIDER, Schutz des Unternehmensgeheimnisses vor unbefugter Verwertung. Eine rechtssystematische Untersuchung, 1989, S. 45 ff.). Das Interesse an der Geheimhaltung stellt ein objektives Kriterium dar (vgl. NIGGLI/HAGENSTEIN, a.a.O., N. 15 zu
Art. 162 StGB
; STÜCKELBERGER, a.a.O., S. 47), massgebend ist insofern, ob die Informationen objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig gelten.
5.2.2.2
Im Rahmen des Elementes des berechtigten Geheimhaltungsinteresses stellt sich die Frage, ob auch rechtswidrigen Handlungen und Zuständen, d.h. z.B. Handlungen, die gegen das Gesetz verstossen, Geheimnisschutz zu gewähren ist. Die schweizerische Literatur ist sich hier nicht einig, auch wenn die Mehrheit eher der Auffassung folgt, dass solchen Handlungen der Schutz zu verweigern
BGE 142 II 268 S. 277
sei (
pro
: BINDSCHEDLER, a.a.O., S. 25; LARISSA MAROLDA MARTINEZ, Information der Aktionäre nach schweizerischem Aktien- und Kapitalmarktrecht, 2006, S. 39; FRICK, a.a.O., N. 35 zu
Art. 6 UWG
; BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., N. 52 zu
Art. 6 UWG
; RAMON MABILLARD, a.a.O., N. 11 zu
Art. 6 UWG
; STÜCKELBERGER, a.a.O., S. 47; BANGERTER, a.a.O., N. 54 zu
Art. 25 KG
;
contra
[in diesen Fällen wird vielfach eine Rechtfertigungsmöglichkeit in Betracht gezogen]: ADRIANO MARGIOTTA, Das Bankgeheimnis - Rechtliche Schranke eines bankkonzerninternen Informationsflusses?, 2002, S. 35 ff. [allerdings knüpft er das Geheimnis an berechtigte Erwartungen, welche nach Treu und Glauben geschützt seien; zur Wahrnehmung berechtigter Interessen, um das Bankgeheimnis zu verletzen, S. 106 ff.]; KARIN KELLER, Das ärztliche Berufsgeheimnis gemäss
Art. 321 StGB
, 1993, S. 39; weitere Hinweise bei BINDSCHEDLER, a.a.O., S. 25; die h.L. in Deutschland [dazu die Hinweise in FRICK, a.a.O., N. 35 zu
Art. 6 UWG
];
grundsätzlich anders
: DRUEY, a.a.O., S. 255 ff., 365 ff.;
eher abwägend
: FRANZ-MARTIN SPILLMANN, Begriff und Unrechtstatbestand der Verletzung der Amtsgeheimnisse nach Artikel 320 des Strafgesetzbuches 1984, S. 142 ff. [eher contra S. 144 ff.]). Das
Bundesgericht
hat sich, soweit ersichtlich, in den relativ weit zurückliegenden Fällen nicht explizit geäussert, indes regelmässig auf ein "intérêt légitime" (
BGE 103 IV 283
E. 2b S. 284) oder "un interesse legittimo" (BGE 118 I E. 5a S. 559) oder ein "berechtigtes Interesse" (
BGE 80 IV 22
E. 2a S. 29) abgestellt. In
BGE 104 IV 175
ff., wo Stanley Adams, Mitarbeiter bei F. Hoffmann-La Roche & Co. AG, den Organen der Europäischen Gemeinschaften vertrauliche Informationen über Abmachungen seiner Arbeitgeberin zukommen liess und sich bei der Argumentation der Nichtverletzung von Geheimhaltungspflichten u.a. auf Art. 23 des Abkommens vom 22. Juli 1972 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft (SR 0.632.401), dem Kartellrechtsartikel des Abkommens, berufen hat, löste das Bundesgericht die strittige Frage anders. Inwieweit rechtswidrige Handlungen und Zustände in den oben aufgeführten, einzelnen Erlassen, insbesondere bei
Art. 162 StGB
, Geheimnisschutz verdienen, muss hier nicht beantwortet werden.
5.2.2.3
Ob im Geltungsbereich des KG rechtswidrige Handlungen (z.B. unzulässige Kartellabsprachen [vgl.BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., N. 52 zu
Art. 6 UWG
; BINDSCHEDLER, a.a.O., S. 25; BANGERTER, a.a.O., N. 54 zu
Art. 25 KG
]) und Zustände einen
BGE 142 II 268 S. 278
solchen Schutz verdienen, ist im Kontext des KG selbst zu bestimmen. Dabei stellt das objektive Geheimhaltungsinteresse das Korrektiv dar, um die Unterschutzstellung willkürlicher Sonderinteressen zu verhindern (vgl. FRICK, a.a.O., N. 33 zu
Art. 6 UWG
; BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 6 UWG
; SCHNEIDER, a.a.O., S. 58; BINDSCHEDLER, a.a.O., S. 24). Mit dem objektiven Geheimhaltungsinteresse soll die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit der einzelnen Unternehmen geschützt werden (vgl. SCHNEIDER, a.a.O., S. 58; BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., N. 27 zu
Art. 6 UWG
) und somit - auch aus kartellrechtlicher Optik - gleichzeitig
der Wettbewerb als solcher
(SCHNEIDER, a.a.O., S. 58; siehe auch BAUDENBACHER/GLÖCKNER, a.a.O., N. 52 zu
Art. 6 UWG
), der in den Augen des Kartellgesetzgebers (statt aller ADRIAN KÜNZLER, Effizienz oder Wettbewerbsfreiheit, 2008, S. 307 f.) und damit der Allgemeinheit schutzwürdig ist. Basiert somit der Wettbewerbsvorsprung auf Handlungen, welche das KG gerade verpönt, so würde ein Unterschutzstellen dieser kartellrechtswidrigen Handlungen den Intentionen des Kartellgesetzes zuwiderlaufen, und damit würde das Kartellrecht gerade das Verhalten, welches es sanktioniert und präventiv verhindern will, schützen (statt aller BINDSCHEDLER, a.a.O., S. 25). Für das Kartellrecht bedeutet dies, dass eine Unterschutzstellung eines Geheimnisses, das einen kartellrechtswidrigen Inhalt hat, nicht möglich ist (neben den unter E. 5.2.2.2 aufgeführten pro-Autoren BANGERTER, a.a.O., N. 54 zu
Art. 25 KG
; MARTENET, a.a.O., N. 44 ff. zu
Art. 25 KG
; RENFER, a.a.O., S. 698; ROLF DÄHLER, Wettbewerbsbehörden: Ihre Aufgaben und Befugnisse, in: Kartellrecht, SIWR Bd. V/2, 2000, S. 547 ff., 586). Nicht geheimhaltungswürdig sind deshalb Tatsachen, welche das kartellrechtswidrige Verhalten belegen (vgl. BANGERTER, a.a.O., N. 54 zu
Art. 25 KG
; URS ZENHÄUSERN, in: Kartellgesetz, 2007, N. 15 zu
Art. 25 KG
; RENFER, a.a.O., S. 698; DÄHLER, a.a.O., S. 586; BRUNO SCHMIDHAUSER, in: Kommentar zum schweizerischen Kartellgesetz, Homburger/Schmidhauser/Hoffet/Ducrey [Hrsg.], 2. Lieferung 1997, N. 18 zu
Art. 25 KG
; so auch für die analoge Regelung in der EU etwa KLEES, a.a.O., § 5 N. 34 [S. 96]; siehe auch Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04
Pergan Hilfsstoffe für industrielle Prozesse GmbH
, Randnr. 65); dabei ist einzelfallweise dem Ziel der Publikation Rechnung zu tragen, insoweit als es der Öffentlichkeit erlaubt, die Motive der WEKO zu verstehen (vgl. MARTENET, a.a.O., N. 48 zu
Art. 25 KG
; PATRIK DUCREY, in: Das schweizerische Kartellrecht, SBVR Bd. XI, Ducrey/Zurkinden [Hrsg.], 2. Aufl. 2007, S. 597 ff., 751 N. 421).
BGE 142 II 268 S. 279
5.2.3
Der Gegenstand des
Geschäfts
geheimnisses muss geschäftlich relevante Informationen betreffen, d.h. Informationen, die Einkaufs- und Bezugsquellen, Betriebsorganisation, Preiskalkulation etc. betreffen und demnach einen betriebswirtschaftlichen oder kaufmännischen Charakter aufweisen (
BGE 103 IV 283
E. 2b S. 28; BANGERTER, a.a.O., N. 53 zu
Art. 25 KG
; FRICK, a.a.O., N. 17 zu
Art. 6 UWG
); entscheidend ist, ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf das Geschäftsergebnis haben können (vgl.
BGE 103 IV 283
E. 2b S. 284; BANGERTER, a.a.O., N. 53 zu
Art. 25 KG
; MARTENET, a.a.O., N. 45 zu
Art. 25 KG
; SCHNEIDER, a.a.O., S. 26 ff., 32. f., 33 ff., 35 ff.), oder mit anderen Worten ob die geheimen Informationen Auswirkungen auf die Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmung haben (vgl. ISABELLE HÄNER, BSK DSG - BGÖ, a.a.O., N. 38 zu
Art. 7 BGÖ
; STÜCKELBERGER, a.a.O., S. 47).
5.2.4
Folgende Tatsachen weisen in der Regel ein
objektives Geheimhaltungsinteresse
auf: Marktanteile eines einzelnen Unternehmens, Umsätze, Preiskalkulationen, Rabatte und Prämien, Bezugs- und Absatzquellen, interne Organisation eines Unternehmens, allerdings nicht diejenige eines unzulässigen Kartells, Geschäftsstrategien und Businesspläne sowie Kundenlisten und -beziehungen (vgl. Urteil 2C_1009/2014 vom 6. Juli 2015 E. 3.3; BANGERTER, a.a.O., N. 56 zu
Art. 25 KG
; ZENHÄUSERN, a.a.O., N. 16 zu
Art. 25 KG
; RENFER, a.a.O., S. 697; siehe auch STÜCKELBERGER, a.a.O., S. 53; RAMON MABILLARD, a.a.O., N. 16 zu
Art. 6 UWG
).
(...)
6.
(...)
6.1
Das DSG bezweckt den Schutz der Persönlichkeit und der Grundrechte von Personen, über die Daten bearbeitet werden (
Art. 1 DSG
), oder mit anderen Worten gelten die Vorschriften des DSG für die Bearbeitung von persönlichen Daten, die den grundrechtlichen Anspruch auf Schutz der Privatsphäre (
Art. 13 BV
) verletzen können (
BGE 138 II 346
E. 3.2 S. 352;
BGE 126 II 126
E. 4 S. 130; vgl. WALDMANN/BICKEL, in: Datenschutzrecht, Grundlagen und öffentliches Recht [nachfolgend: Datenschutzrecht], Belser/Epiney/Waldmann [Hrsg.], 2011, § 12 N. 4). Personendaten sind dabei alle Angaben, die sich auf eine bestimmte oder bestimmbare - natürliche oder juristische (
Art. 3 lit. b DSG
;
BGE 136 II 508
E. 3.2 S. 314; STEPHAN C. BRUNNER, Persönlichkeitsschutz bei der behördlichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen: Ein Leitfaden, ZBl 2010 S. 595 ff., 596) - Person beziehen. Der Begriff
BGE 142 II 268 S. 280
"Personendaten" ist weit und umfasst jede Information, die einen auf eine Person (oder mehrere Personen) bezogenen oder beziehbaren Informationsgehalt besitzt (vgl. etwa BEAT RUDIN, in: Datenschutzgesetz [DSG], 2015, N. 7 zu
Art. 3 DSG
; PHILIPPE MEIER, Protection des données. Fondements, principes généraux et droit privé, 2011, S. 197 ff.).
Im vorliegenden Fall handelt es sich beim Inhalt der Verfügung vom 28. November 2011 um Personendaten. Daten über Sanktionen stellen zudem besonders schützenswerte Personendaten dar (
Art. 3 lit. c DSG
; dazu etwa BLECHTA, in: BSK DSG - BGÖ, a.a.O., N. 43 f. zu
Art. 3 DSG
), was vorliegendenfalls ebenfalls zutrifft. Bearbeiten umfasst das Bekanntgeben (
Art. 3 lit. e DSG
) und dieses wiederum das Veröffentlichen (
Art. 3 lit. f DSG
).
Art. 48 Abs. 1 KG
spricht von "Veröffentlichung" und meint dasselbe wie
Art. 3 lit. f DSG
.
6.2
Das DSG gilt für das Bearbeiten von Daten juristischer Personen durch die Bundesverwaltung (
Art. 2 Abs. 1 lit. b DSG
), worunter auch die WEKO - als Behördenkommission (Art. 7a Abs. 1 lit a i.V.m.
Art. 8a Abs. 3 RVOV
[SR 172.010.1] i.V.m. Art. 18 f. KG) - fällt; diese ist verantwortliches Organ i.S.v.
Art. 16 Abs. 1 DSG
. Auf das hängige erstinstanzliche Verwaltungsverfahren ist das DSG anwendbar (Art. 2 Abs. 2 lit. c i.f. DSG; vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N. 37). Abgesehen davon wäre das DSG auch nach Abschluss des Verfahrens anwendbar, insbesondere die Weitergabe nach Abschluss des Verfahrens (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N. 31).
6.3
Wer Personendaten bearbeitet, hat sich u.a. an die in
Art. 4, 5 und 7 DSG
aufgeführten Grundsätze zu halten (dazu ASTRID EPINEY, in: Datenschutzrecht, a.a.O., S. 509 ff.): Rechtmässigkeitsgrundsatz (Art. 4 Abs. 1), Grundsatz von Treu und Glauben sowie Verhältnismässigkeitsgrundsatz (Art. 4 Abs. 2), Zweckmässigkeits- und Erkennbarkeits- bzw. Transparenzgrundsatz (Art. 4 Abs. 3 und 4) sowie Datenrichtigkeits- und -sicherheitsgrundsatz (Art. 5 und 7).
Zu beachten ist allerdings, dass der
Gesetzgeber
in bereichsspezifischen Regelungen von den im DSG vorgesehenen Prinzipien, Grundsätzen oder Ansprüchen
abweichen
kann, so dass einzelnen Bestimmungen des DSG daneben (materiell) keine eigenständige Bedeutung mehr zukommt (vgl.
BGE 126 II 126
E. 5b S. 132 f.; EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, Datenschutzrecht in der Schweiz, 2009, S. 41).
6.4
6.4.1
Für das Bearbeiten von Personendaten durch Bundesorgane bedarf es einer gesetzlichen Grundlage (vgl.
Art. 5 Abs. 1 BV
). Das
BGE 142 II 268 S. 281
DSG hat in den
Art. 17 ff. DSG
diese Anforderungen konkretisiert; dabei bildet das DSG - mit ganz wenigen Ausnahmen (z.B.
Art. 19 Abs. 2 DSG
) - nicht die gesetzliche Grundlage (statt aller RAINER J. SCHWEIZER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller/Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.],3. Aufl. 2014, N. 79 zu
Art. 13 BV
). Die
Bekanntgabe
von Personendaten, worunter auch - wie bereits hervorgehoben - das Veröffentlichen fällt, hat - angesichts der "heikelste[n]Bearbeitungsphase" (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N. 86) - in
Art. 19 DSG
eine besondere, konkretisierte Regelung erfahren. Danach dürfen Bundesorgane Personendaten nur bekanntgeben, wenn dafür eine Rechtsgrundlage im Sinne von Artikel 17 besteht oder wenn bestimmte, in casu nicht relevante Voraussetzungen gegeben sind (
Art. 19 Abs. 1 DSG
).
Art. 17 DSG
verlangt für die Bearbeitung von Personendaten eine gesetzliche Grundlage (Abs. 1). Besonders schützenswerte Personendaten dürfen Bundesorgane nur dann bearbeiten, wenn ein Gesetz im formellen Sinn dies ausdrücklich vorsieht (Art. 17 Abs. 2 Ingress DSG) oder wenn ausnahmsweise die Voraussetzungen von
Art. 17 Abs. 2 lit. a-c DSG
erfüllt sind. Mit der Einführung des BGÖ hat das DSG in Art. 19 Abs. 1
bis
sodann eine Regelung erhalten, die dem Anliegen des "open government" Rechnung trägt. Danach dürfen Bundesorgane im Rahmen der behördlichen Information der Öffentlichkeit von Amtes wegen oder gestützt auf das BGÖ auch Personendaten bekanntgeben, wenn die betreffenden Personendaten im Zusammenhang mit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben stehen (lit. a) und an deren Bekanntgabe ein überwiegendes öffentliches Interesse besteht (lit. b).
Besteht nach
Art. 19 Abs. 1 ff. DSG
eine gesetzliche Grundlage für die Bekanntgabe von Personendaten, so lehnt nach
Art. 19 Abs. 4 lit. a und b DSG
das Bundesorgan die Bekanntgabe trotzdem ab, schränkt sie ein oder verbindet sie mit Auflagen, wenn wesentliche öffentliche Interessen oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Person oder gesetzliche Geheimhaltungspflichten oder besondere Datenschutzvorschriften es verlangen. Insofern bedarf es einer Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Interesse und dem privaten Geheimhaltungsinteresse (vgl. WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N. 91; EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 53; YVONNE JÖHRI, in: Handkommentar zum Datenschutzgesetz, Rosenthal/Jöhri [Hrsg.], 2008, N. 98 zu
Art. 19 DSG
).
6.4.2
Art. 48 Abs. 1 KG
bildet die nach
Art. 19 Abs. 1 DSG
erforderliche formell gesetzliche Grundlage, um Personendaten zu
BGE 142 II 268 S. 282
veröffentlichen. Sie stellt die gesetzliche Grundlage für eine bereichspezifische aktive Informationstätigkeit dar (zu den Begriffen vgl. BRUNNER, a.a.O., S. 598). Insofern ist es nicht notwendig, auf die für die allgemeine Informationstätigkeit zugeschnittene Regelung nach
Art. 19 Abs. 1
bis
DSG
zu rekurrieren (vgl. Botschaft BGÖ, BBl 2003 2033 Ziff. 2.5.2.1). Dabei genügt als gesetzliche Grundlage - wie hier - eine Ermächtigung zur Datenbekanntgabe (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 47), wobei die allgemeinen datenschutzrechtlichen Grundsätze noch zu beachten sind (vgl. EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 47). Allerdings ist vorab zu prüfen, ob es sich bei den Vorschriften des KG um datenschutzrechtliche Spezialvorschriften handelt (oben E. 6.3).
6.4.3
Das KG enthält verschiedene Regelungen, welche sich mit der Bekanntgabe von personenbezogenen Daten befassen (Art. 25 Abs. 4, Art. 28 Abs. 2,
Art. 41, 42b und 48 KG
). Für den hier vorliegenden Fall sind Art. 48 i.V.m. 25 Abs. 4 und
Art. 28 Abs. 2 KG
relevant.
Nach
Art. 48 Abs. 1 KG
ist die Veröffentlichung von Verfügungen zulässig. Geschäftsgeheimnisse dürfen bei
Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden
nicht preisgegeben werden (
Art. 25 Abs. 4 KG
). Auch im DSG werden in Art. 19 Abs. 4 lit. b Geheimhaltungspflichten (= Nichtveröffentlichung von Geschäftsgeheimnissen) erwähnt. Allerdings unterliegen diese einer Interessenabwägung (WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N. 93), woraus nicht in jedem Fall eine Verweigerung einer Bekanntgabe folgt (vgl.
BGE 124 III 170
E. 3 S. 170 ff.; EPINEY/CIVITELLA/ZBINDEN, a.a.O., S. 53; JÖHRI, a.a.O., N. 103 ff. zu
Art. 19 DSG
; WALDMANN/BICKEL, a.a.O., § 12 N. 93). Das KG ist demgegenüber bei Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden strikter: Geschäftsgeheimnisse
dürfen nicht
preisgegeben werden (vgl. nicht publ. E. 5.3.2). Insofern hat der Gesetzgeber in Bezug auf die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden, welche Geschäftsgeheimnisse enthalten können, bereits im KG die Abwägung mit den relevanten öffentlichen und privaten Interessen vorgenommen und die Veröffentlichung von Personendaten, welche Geschäftsgeheimnisse darstellen, untersagt. Dies ist angesichts der kartellrechtlichen Orientierung am Wettbewerb als solchem und insbesondere an der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit Einzelner (vgl. KÜNZLER, a.a.O., S. 318) auch naheliegend; eine Bekanntgabe von Geschäftsgeheimnissen im Rahmen der Publikation von Verfügungen nach einer erfolgten Interessenabwägung nach
Art. 19 Abs. 4 DSG
könnte eine verfassungswidrige Wettbewerbsverfälschung darstellen.
BGE 142 II 268 S. 283
Art. 48 Abs. 1 i.V.m.
Art. 25 Abs. 4 KG
stellen insofern eine Spezialregelung dar. Angesichts des klaren Wortlauts sowohl des
Art. 25 Abs. 4 KG
(Geschäftsgeheimnisse) als auch des
Art. 19 Abs. 4 DSG
, wonach eine Interessenabwägung nicht nur bei Geheimhaltungspflichten ausgelöst wird, bildet
Art. 25 Abs. 4 KG
eine Spezialregelung nur in Bezug auf personenbezogene Daten, die ein Geschäftsgeheimnis betreffen (das KG will nur die wirtschaftliche Handlungsfreiheit schützen). Sofern Daten keine Geschäftsgeheimnisse betreffen, ist demzufolge noch zu prüfen, ob die in
Art. 19 Abs. 4 DSG
aufgeführten Interessen gegen eine Veröffentlichung sprechen. (...)