BGE_130_III_353

Sachverhalt
ab Seite 353
BGE 130 III 353 S. 353
Die A. AG (Beklagte) betreibt unter anderem in Zürich die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, vor allem im Bereich Bau und Industrie. B. (Kläger) trat am 1. Januar 2001 bei der Beklagten eine Stelle als "Personalberater" an. Der Arbeitsvertrag enthält folgende Vereinbarung:
"Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, während der Dauer von 24 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine unmittelbare oder mittelbare Tätigkeit für ein oder in einem Unternehmen, welches mit
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der Arbeitgeberin direkt oder indirekt im Wettbewerb steht, auszuüben, sowie kein eigenes Unternehmen gleicher Art zu eröffnen oder sich an einem solchen direkt oder indirekt zu beteiligen.
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich auch, während 24 Monaten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses keine Arbeitnehmer oder Kunden der Arbeitgeberin abzuwerben oder an Konkurrenten der Arbeitgeberin zu vermitteln.
Das Konkurrenz- und Abwerbeverbot gilt für einen Umkreis von 150 km vom Arbeitsplatz.
Der Arbeitnehmer verpflichtet sich, für jede Verletzung des Konkurrenz- und oder Abwerbeverbotes eine Konventionalstrafe in sechsfacher Höhe seines letzten Monatslohnes (Fixum, Provision, Spesen) zu zahlen. Die Bezahlung der Konventionalstrafe befreit den Arbeitnehmer nicht davon, das Konkurrenz- und Abwerbeverbot vollumfänglich einzuhalten. Der Arbeitgeberin steht sodann das Recht zu, zusätzlich zur Konventionalstrafe weiteren Schaden geltend zu machen.
Unabhängig vom Anspruch auf Bezahlung der Konventionalstrafe sowie des Schadenersatzanspruches steht der Arbeitgeberin ein Anspruch auf Realerfüllung des Konkurrenzverbotes und auf Beseitigung des vertragswidrigen Zustandes gemäss
Art. 340b Abs. 3 OR
zu."
Mit Schreiben vom 31. August 2001 kündigte der Kläger sein Arbeitsverhältnis auf den 30. September 2001. Am 11. September 2001 entliess die Beklagte ihn fristlos.
Das Obergericht des Kantons Zürich hiess eine Widerklage, mit der die Beklagte die Zusprechung einer Konventionalstrafe in der Höhe von sechs Monatslöhnen forderte, in zweiter Instanz teilweise gut. Das Bundesgericht weist eine Berufung der Beklagten und eine Anschlussberufung des Klägers, soweit sie sich dagegen richten, ab.

Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Ein Arbeitnehmer kann sich gegenüber dem Arbeitgeber verpflichten, ihn nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht zu konkurrenzieren. Eine solche Vereinbarung bedarf der Schriftform (
Art. 340 Abs. 1 OR
). Das Konkurrenzverbot ist nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu begrenzen, so dass eine unbillige Erschwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Arbeitnehmers ausgeschlossen ist (
Art. 340a Abs. 1 OR
).
Ob ein Konkurrenzverbot als übermässig anzusehen ist, lässt sich immer nur unter gesamthafter Berücksichtigung seines Umfangs nach Gegenstand, Ort und Zeit beurteilten. Dabei ist auch zu
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berücksichtigen, ob der Berechtigte dem Verpflichteten für das Konkurrenzverbot eine Karenzentschädigung ausrichtet oder nicht (
BGE 91 II 372
E. 8 S. 381; STAEHELIN, Zürcher Kommentar, N. 6 zu
Art. 340a OR
). Entscheidend ist, ob das Konkurrenzverbot das wirtschaftliche Fortkommen des Arbeitnehmers in einer Weise beeinträchtigt, dass es sich durch die Interessen des Arbeitgebers nicht rechtfertigen lässt (
BGE 96 II 139
E. 3b; STAEHELIN, a.a.O., N. 6 zu
Art. 340a OR
). Das Konkurrenzverbot ist nur verbindlich, wenn das Arbeitsverhältnis dem Arbeitnehmer Einblick in den Kundenkreis oder in Fabrikations- oder Geschäftsgeheimnisse gewährt und die Verwendung dieser Kenntnisse den ehemaligen Arbeitgeber erheblich schädigen könnte (
Art. 340 Abs. 2 OR
). Zudem fällt das Konkurrenzverbot dahin, wenn der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis kündigt, ohne dass ihm der Arbeitnehmer dazu begründeten Anlass geboten hat oder wenn es dieser aus einem begründeten, vom Arbeitgeber zu verantwortenden Anlass auflöst (
Art. 340c Abs. 2 OR
).
2.1
Die Beklagte macht geltend, es könne vorliegend nicht darauf ankommen, ob diese Voraussetzungen im Einzelnen erfüllt seien. Die Parteien hätten nämlich nicht nur ein Konkurrenzverbot vereinbart, das den genannten strengen Regeln unterliege. Vielmehr bestehe daneben auch ein vertragliches Verbot, Arbeitssuchende abzuwerben. Dieses Abwerbeverbot bestehe selbständig neben dem Konkurrenzverbot und es sei für jede Abwerbung eines Temporärmitarbeiters eine Konventionalstrafe geschuldet. Das Abwerbeverbot unterliege zudem nicht den für das Konkurrenzverbot geltenden Voraussetzungen.
2.1.1
Soweit die Beklagte dafür hält, das vorliegend vereinbarte Abwerbeverbot unterstehe nicht den gleichen Voraussetzungen wie ein Konkurrenzverbot, verkennt sie die gesetzliche Regelung. Die schweizerische Wirtschaftsordnung geht vom Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit aus (
Art. 94 Abs. 1 BV
). Entsprechend gewährleistet die neue Bundesverfassung auch ausdrücklich die Wirtschaftsfreiheit als Grundrecht (
Art. 27 Abs. 1 BV
) und hält fest, dass diese insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie Ausübung umfasse (
Art. 27 Abs. 2 BV
). Nach dem Grundrechtsverständnis der neuen Verfassung richten sich die Grundrechte nicht ausschliesslich gegen den Staat. Vielmehr müssen sie in der ganzen Rechtsordnung zur Geltung kommen (
Art. 35 Abs. 1
BGE 130 III 353 S. 356
BV
) und die Behörden einschliesslich der Gerichte haben dafür zu sorgen, dass die Grundrechte, soweit sie sich dazu eignen, auch unter Privaten wirksam werden (
Art. 35 Abs. 3 BV
; vgl. dazu JÖRG PAUL MÜLLER, Allgemeine Bemerkungen zu den Grundrechten, in: Thürer/Aubert/Müller [Hrsg.], Verfassungsrecht der Schweiz, Zürich 2001, § 39 Rz. 36 ff.).
Es ist nicht zu verkennen, dass gewisse Wettbewerbsbeschränkungen für einen funktionierenden, transparenten und lauteren Markt zwingend sein können. Soweit damit aber die wirtschaftliche Handlungsfreiheit der einzelnen Marktteilnehmer eingeschränkt wird, ist Zurückhaltung geboten. Diese Überlegungen gelten auch für den Arbeitsmarkt. Als Dauerschuldverhältnis setzt das Arbeitsverhältnis eine Vertrauensbasis zwischen den Parteien voraus. Es liegt auf der Hand, dass ein Arbeitnehmer Einblick in viele Geschäftsgeheimnisse haben kann, deren spätere Verwertung durch einen Konkurrenten grossen Schaden anzurichten geeignet ist. Die Absicherung, dass Know How, das ein Unternehmen mit hohen Kosten aufgebaut hat, nicht einfach ohne jegliche Entschädigung von einem anderen Unternehmen ausgenutzt werden kann, liegt im Interesse eines lauteren und transparenten Marktes. Entsprechend sieht das Arbeitsvertragsrecht eine Vielzahl von Regeln vor, welche die Vertraulichkeit im weiteren Sinne schützen. Weitere Schutznormen finden sich im UWG (SR 241; zur Begründung ausführlich: PETER BOHNY, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Basel 1988, S. 1 ff.).
Das Arbeitsvertragsrecht bezweckt aber mit seinen zwingenden Bestimmungen auch den Schutz des Arbeitnehmers als schwächere Partei. Weil der Arbeitnehmer in der Regel auf das Erwerbseinkommen und damit auf eine Anstellung für seinen Lebensunterhalt angewiesen ist, sind alle Bindungen und Einschränkung der beruflichen Betätigungsfreiheit, die über das Arbeitsverhältnis hinausgehen, bedenklich. Entsprechend hat der Gesetzgeber solchen Vereinbarungen im Arbeitsvertragsrecht in aller Regel klare Schranken gesetzt. Die ausführlichste Ausgestaltung hat dabei das nachvertragliche Konkurrenzverbot gefunden (
Art. 340 ff. OR
). Aber auch die nachvertragliche Geheimhaltungspflicht ist positivrechtlich verankert. Der Arbeitnehmer ist nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Verschwiegenheit verpflichtet, soweit es zur Wahrung der berechtigten Interessen des Arbeitgebers erforderlich ist (
Art. 321a Abs. 4 OR
).
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Es liegt auf der Hand, dass der Gesetzgeber nicht alle denkbaren nachvertraglichen Wettbewerbsbeschränkungen regeln konnte. Eingang ins Gesetz fanden nur jene Klauseln, die in der Praxis Bedeutung haben. Daraus muss geschlossen werden, dass für ähnliche beschränkende Vereinbarungen wie die im Gesetz vorgesehenen die gleichen Regeln und Voraussetzungen analog gelten müssen wie für die im Gesetz ausdrücklich geregelten, sofern sie überhaupt als zulässig zu betrachten sind (zur analogen Anwendung zwingender Bestimmungen vgl. Geiser, Neue Arbeitsvertragsformen zwischen Legalität und Illegalität, in: Murer [Hrsg.], Neue Erwerbsformen - veraltetes Arbeits- und Sozialversicherungsrecht?, Bern 1996, S. 61 ff.).
Dass ein Abwerbeverbot von Kunden einen Arbeitnehmer in seiner Wirtschaftsfreiheit weniger beschränke als ein Konkurrenzverbot, lässt sich nicht allgemein behaupten (so wohl auch MARKUS FRICK, Abwerbung von Personal und Kunden, Diss. Zürich 2000, S. 84). Ein Konkurrenzverbot kann so eng gefasst sein, dass es praktisch keine Einschränkung darstellt, während sich andererseits eine Betätigung ohne Abwerbung der Kunden bei einem sehr kleinen Markt als unmöglich und sich ein Abwerbeverbot entsprechend einschneidend erweisen kann. Die in den
Art. 340 ff. OR
enthaltene Regelung macht die Wirksamkeit und die Rechtsfolgen des eigentlichen Konkurrenzverbots wie auch anderer nachvertraglicher Wettbewerbsbeschränkungen von einem ausgewogenen Interessenausgleich abhängig. Die Regelung verlangt eine Beurteilung der Interessen im Einzelfall und erlaubt damit sehr wohl auch zu berücksichtigen, in welchem Ausmass die konkrete Ausgestaltung der Wettbewerbsbeschränkung die wirtschaftliche Freiheit des Arbeitnehmers tatsächlich beeinträchtigt. Die Regelung bietet damit genügend Raum, dem unterschiedlichen Ausmass der Bindung Rechnung zu tragen. Insofern müssen von vornherein für alle nachvertraglichen Einschränkungen der Betätigungsfreiheit die gleichen Voraussetzungen gelten wie für das nachvertragliche Konkurrenzverbot, sofern diese nicht durch besondere Gesetzesbestimmungen ohnehin unzulässig sind (vgl. z.B. Art. 19 Abs. 5 lit. b und Art. 22 Abs. 2 Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG; SR 823.11]).
2.1.2
Die kantonalen Instanzen haben dem Abwerbeverbot keine selbständige Bedeutung beigemessen. Obgleich der Vertragstext dieses neben ein Konkurrenzverbot stellt, handle es sich um das Gleiche. Als Konkurrenzierung sei nicht nur ein Tätigwerden
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ge genüber potentiellen Einsatzbetrieben zu betrachten, sondern auch ein solches gegenüber potentiellen Arbeitswilligen. Die Beklagte sieht darin eine falsche Auslegung des Vertrages.
Ein Unternehmen tritt regelmässig auf mehreren Märkten auf. Auf den einen bietet es seine Produkte und Dienstleistungen an. Auf den andern bezieht es die dafür notwendigen Rohstoffe bzw. Produkte. Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot betrifft nur die anbieterseitige Konkurrenz. Nicht erfasst wird die konkurrierende Nachfrage nach gleichen Gütern zur Weiterverarbeitung (Urteil des Bundesgerichts 4C.338/2001 vom 5. April 2002, E. 4; BECKER, Berner Kommentar, N. 8 zu
Art. 356 OR
; BOHNY, a.a.O., S. 74; FRITZ PFLÜGER, Das vertragliche Konkurrenzverbot im Dienstvertrag, Diss. Bern 1949, S. 34). Der Begriff des Konkurrenzierens ist im landläufigen Sinn auszulegen (
BGE 92 II 22
E. 1d/e). Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass in
Art. 340 Abs. 2 OR
als Voraussetzung für die Verbindlichkeit eines Konkurrenzverbotes nicht nur der Einblick in den Kundenkreis sondern auch jener in die Fabrikations- und Geschäftsgeheimnisse erwähnt werden. Die Bestimmung regelt nur die Gültigkeitsvoraussetzungen des Konkurrenzverbotes, nicht aber die Frage, welche Märkte für die verbotene Tätigkeit relevant sind. Aus dem Umstand, dass die
Art. 340 ff. OR
nur die Konkurrenz auf dem Angebotsmarkt nicht aber jene auf dem Nachfragemarkt regeln, ist zu schliessen, dass ein nachvertragliches Konkurrenzverbot für letzteren im Arbeitsvertragsrecht unzulässig ist (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts 4C.338/2001 vom 5. April 2002, E. 4b).
Beim vorliegenden Abwerbeverbot handelt es sich allerdings nicht um eine Frage des Nachfragemarktes. Die Beklagte bietet die Dienstleistung der Arbeitsvermittlung an. Kunden ihrer Dienstleistung sind nicht nur die Arbeitgeberinnen, die Arbeitskräfte suchen, sondern auch die Arbeitnehmer, die eine Arbeitsstelle wollen. Bei beiden tritt die Beklagte als Vermittlerin auf. Sie bietet damit ihre Dienstleistung auf beiden Märkten an. Die Abwerbung von Temporärarbeitnehmern für die Vermittlung durch den neuen Arbeitgeber fällt somit unter die Konkurrenzierung. Der Kläger tritt damit auf dem gleichen Angebotsmarkt auf, auf dem auch die Beklagte ihre Dienstleistungen anbietet. Es handelt sich insofern nicht bloss um die Abwerbung von Arbeitnehmern der bisherigen Arbeitgeberin (vgl. dazu FRICK, a.a.O., S. 79 ff.). Die kantonalen Instanzen
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ha ben deshalb die selbständige Bedeutung des Abwerbeverbots zu Recht verneint.
2.1.3
Die Zulässigkeit und die Wirksamkeit der vereinbarten Wettbewerbsbeschränkung richtet sich somit - wie das Obergericht zu Recht festgestellt hat - nach den Bestimmungen über das Konkurrenzverbot. Dass der Kläger Einsicht in den Kundenkreis hatte, die Verwendung dieser Kenntnisse die Beklagte erheblich schädigen könnte und die Vereinbarung auch die gesetzlichen Formerfordernisse erfüllt, ist unbestritten.
2.2
Der Kläger vertritt die Ansicht, das Konkurrenzverbot sei aufgrund der gegen ihn ausgesprochenen ungerechtfertigten fristlosen Entlassung dahingefallen.
2.2.1
Ein gültig vereinbartes Konkurrenzverbot fällt dahin, wenn die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer kündigt, ohne dass dieser dazu einen begründeten Anlass gegeben hat oder wenn der Arbeitnehmer seinerseits aus einem begründeten, von der Arbeitgeberin zu verantwortenden Anlass das Arbeitsverhältnis auflöst (
Art. 340c Abs. 2 OR
). Dabei ist der begründete Anlass nicht mit dem wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung zu verwechseln (vgl.
BGE 92 II 31
E. 3 S. 35 f.).
Als begründeter Anlass im Sinne von
Art. 340c Abs. 2 OR
fallen nur Gründe in Betracht, die jeweils von der Gegenpartei gesetzt bzw. zu verantworten sind. Als begründeter Anlass im Sinne von
Art. 340c Abs. 2 OR
ist jedes der anderen Partei zuzurechnende Ereignis anzusehen, das bei einer vernünftigen kaufmännischen Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung geben kann (REHBINDER, Berner Kommentar, N. 3 zu
Art. 340c OR
; STAEHELIN, a.a.O., N. 7 f. zu
Art. 340c OR
; PETER BOHNY, Konkurrenzverbot, in: Geiser/Münch [Hrsg.], Stellenwechsel und Entlassung, Basel 1997, Rz. 5.31 und 5.34; vgl. auch STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 5. Aufl., Zürich 1992, N. 7 zu
Art. 340c OR
; CHRISTOPH NEERACHER, Das arbeitsvertragliche Konkurrenzverbot, Diss. Zürich 2000, S. 76). Es ist nicht notwendig, dass es sich um eine eigentliche Vertragsverletzung handelt. Entsprechend fällt das Konkurrenzverbot bei einer Kündigung durch den Arbeitnehmer beispielsweise dahin, wenn diese die Folge einer wesentlich unter dem Marktüblichen liegenden Entlöhnung oder einer chronischen Arbeitsüberlastung trotz Abmahnung ist oder wegen steter Vorwürfe oder eines generell schlechten Betriebsklimas erfolgt (vgl.
BGE 130 III 353 S. 360
REHBINDER, a.a.O., N. 4 zu
Art. 340c OR
; NEERACHER, a.a.O., S. 72 ff.; STREIFF/VON KAENEL, a.a.O., N. 5 f. zu
Art. 340c OR
; vgl. auch
BGE 110 II 172
E. 2b).
Dabei ist gleichgültig, ob es sich um eine ordentliche oder eine fristlose Kündigung handelt. Erweist sich eine fristlose Kündigung der Arbeitgeberin als gerechtfertigt, so wird in aller Regel ein begründeter Anlass im Sinne des Gesetzes vorliegen, so dass das Konkurrenzverbot bestehen bleibt. Erweist sich demgegenüber die fristlose Entlassung als nicht gerechtfertigt, kann daraus noch nicht geschlossen werden, dass kein begründeter Anlass vorlag. Es ist sehr wohl möglich, dass der zur Kündigung führende Vorfall zwar nicht als so gravierend angesehen werden kann, dass er die fristlose Entlassung rechtfertigt, indessen bei vernünftiger kaufmännischer Erwägung einen erheblichen Anlass zur Kündigung gibt (vgl.
BGE 92 II 31
E. 3 S. 35 f.).
2.2.2
Eine Besonderheit des vorliegenden Falles liegt darin, dass die fristlose Entlassung von der Arbeitgeberin ausgesprochen worden ist, nachdem der Arbeitnehmer das Arbeitsverhältnis bereits ordentlich gekündigt hatte. Es stellt sich daher die Frage, welche Kündigung für die Frage massgeblich ist, ob das Konkurrenzverbot dahin gefallen ist oder nicht.
Grundsätzlich kann es nur darauf ankommen, aus welchem Grund das Arbeitsverhältnis beendet worden ist. Das nachvertragliche Konkurrenzverbot rechtfertigt sich nur, wenn die Arbeitgeberin bei einem korrekten Verhalten des Arbeitnehmers bereit gewesen wäre, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen bzw. wenn nicht die Arbeitgeberin die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne begründeten Anlass verursacht hat. Es ist deshalb auf den tatsächlichen Beendigungsgrund abzustellen (anders wohl STAEHELIN, a.a.O., N. 20 zu
Art. 340c OR
). Hat ein Arbeitnehmer ohne begründeten Anlass gekündigt, so kann das Konkurrenzverbot dennoch nachträglich dahinfallen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Ablauf der Kündigungsfrist aus einem anderen Grund beendet wird, sei es, dass die Arbeitgeberin ohne jeglichen Grund eine fristlose Entlassung ausspricht oder dass der Arbeitnehmer wegen des Verhaltens der Arbeitgeberin während der Kündigungsfrist gerechtfertigt das Arbeitsverhältnis vorzeitig beendet. Die ordentliche Kündigung kann nicht bewirken, dass das Verhalten der Parteien während der Kündigungsfrist für die Frage des Bestands des Konkurrenzverbots ohne jede Bedeutung wird.
BGE 130 III 353 S. 361
2.2.3
Vorliegend hat die von der Arbeitgeberin am 11. September 2001 ausgesprochene fristlose Entlassung das Arbeitsverhältnis beendet. Massgebend sind somit die Gründe, die zur fristlosen Entlassung geführt haben. Dabei ist von den grundsätzlich verbindlichen Sachverhaltsfeststellungen der Vorinstanz auszugehen. Soweit sich die Parteien auf weitere Sachverhaltselemente berufen, ohne sich auf eine Ausnahme nach
Art. 63 Abs. 2 und
Art. 64 OG
zu berufen, sind sie damit nicht zu hören (
BGE 127 III 248
E. 2c;
BGE 125 III 193
E. 1e S. 205;
BGE 115 II 484
E. 2a).
Die Vorinstanz ist auf die Gründe, die zur fristlosen Entlassung geführt haben, nicht weiter eingegangen, weil sie diese im vorliegenden Zusammenhang - fälschlicherweise - als unbeachtlich angesehen hat. Aus dem vorinstanzlich festgestellten Sachverhalt ergibt sich aber, dass der Kläger erst ordentlich kündigte, als er eine neue Stelle gefunden hatte. Ferner habe nicht irgendwelches Fehlverhalten der Arbeitgeberin den Kläger zur Kündigung veranlasst, sondern der schlichte Umstand, eine bessere Stelle gefunden zu haben. Mit Blick auf den Wirkungskreis der neuen Arbeitgeberin war auch klar, dass der Kläger mit der neuen Anstellung das vereinbarte Konkurrenzverbot verletzen werde. Dies und vom Kläger im Betrieb der Beklagten unternommene Machenschaften zur Vorbereitung der späteren Tätigkeit im Konkurrenzunternehmen, waren nach Darstellung der Beklagten denn auch der Grund für die fristlose Entlassung. Dass sich daraus ohne vorherige Abmahnung kaum ein wichtiger Grund im Sinne von
Art. 337 OR
ergibt, liegt auf der Hand (vgl.
BGE 129 III 380
E. 2.1 mit Hinweisen), braucht aber vorliegend mangels Entscheiderheblichkeit nicht endgültig geklärt zu werden. Ausschlaggebend ist einzig, dass solche Vorbereitungen als begründeter Anlass zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses im Sinne von
Art. 340c Abs. 2 OR
genügen. Stellt die Arbeitgeberin fest, dass ein Arbeitnehmer trotz vertraglichen Konkurrenzverbotes den Übertritt in ein Konkurrenzunternehmen vorbereitet, braucht sie nicht zuzuwarten, bis der Arbeitnehmer die Stelle kündigt. Sie hat vielmehr einen begründeten Anlass, ihrerseits das Arbeitsverhältnis zu beenden, gegebenenfalls unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist.
Das Obergericht ist somit im Ergebnis zu Recht davon ausgegangen, dass die Art der Beendigung des Arbeitsverhältnisses das Konkurrenzverbot nicht hat wegfallen lassen.