BGE_134_III_122

Sachverhalt
ab Seite 123
BGE 134 III 122 S. 123
A.
A la requête de la Compagnie Noga d'Importation et d'Exportation SA (ci-après: Noga), l'Office des poursuites de Genève (ci-après: l'Office) a notifié, le 27 février 2003, à la Fédération de Russie un commandement de payer (poursuite n° 03 116062 A) en recouvrement de 1'185'600'000 fr. plus intérêts à 5 % dès le 31 juillet 2002, correspondant à la contre-valeur de 800'000'000 USD dus en vertu d'un Protocole d'accord conclu entre les parties le 31 juillet 2002. Cet acte de poursuite a été frappé d'opposition.
Par jugement du 7 juillet 2003, le Tribunal de première instance du canton de Genève a prononcé la mainlevée provisoire de l'opposition.
Le 30 juillet 2003, la Fédération de Russie a soumis le litige à la Cour internationale d'arbitrage de la Chambre de commerce internationale, conformément au Protocole d'accord du 31 juillet 2002.
Par courriers des 18 août 2003 et 2 octobre 2003, la Fédération de Russie a retiré l'appel qu'elle avait interjeté contre le jugement de mainlevée provisoire ainsi que l'action en libération de dette qu'elle avait introduite devant le Tribunal de première instance.
B.
B.a
Le 12 septembre 2005, Noga a adressé à l'Office une réquisition de continuer la poursuite n° 03 116062 A et de procéder à une saisie définitive, ainsi qu'une réquisition de convertir en saisie définitive le séquestre n° 03 070378 G, ordonné le 22 décembre 2003 sur les avoirs de la Fédération de Russie auprès de CIM Banque et d'UBS SA, et validé par la poursuite n° 03 116062 A.
BGE 134 III 122 S. 124
Le 3 novembre 2005, l'Office a signifié à IATA International Air Transport Association à Genève (ci-après: IATA) qu'il saisissait en ses mains tous les biens, actifs, actions, titres au porteur, obligations, etc. qu'elle pourrait détenir pour le compte de la Fédération de Russie en son nom propre ou comme ayant droit économique par le truchement de personnes physiques et morales et toute créance dont la Fédération de Russie serait titulaire à son égard en son nom propre ou comme ayant droit économique par le truchement de personnes physiques ou morales, à quelque titre que ce soit, à concurrence de 1'378'594'263 fr.
Le 28 novembre 2005, Moscow Center for Automated Air Traffic Control (ci-après: MAATC), qui revendique la propriété des avoirs saisis en mains de IATA, a porté plainte auprès de la Commission de surveillance des offices des poursuites et des faillites du canton de Genève (ci-après: la Commission de surveillance) contre l'avis de saisie du 3 novembre 2005, pour violation des
art. 89 ss LP
et de l'
art. 92 al. 2 ch. 11 LP
.
B.b
Parallèlement, le 24 novembre 2005, la Fédération de Russie a saisi la Commission de surveillance d'une dénonciation et, à titre subsidiaire, d'une plainte contre la décision de l'Office de donner suite aux réquisitions de continuer la poursuite. Par décision du 9 mars 2006, la Commission de surveillance a rejeté tant la dénonciation que la plainte.
Contre cette décision, la Fédération de Russie a formé un recours de droit public au Tribunal fédéral et un recours auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral.
Par ordonnance du 5 avril 2006, la Commission de surveillance a suspendu la procédure de plainte formée par MAATC jusqu'à droit jugé par le Tribunal fédéral sur les recours interjetés par la Fédération de Russie.
Par arrêt du 21 septembre 2006, le Tribunal fédéral a rejeté le recours de droit public; le même jour, la Chambre des poursuites et des faillites a partiellement admis le recours et réformé la décision attaquée en ce sens que les réquisitions de continuer la poursuite n° 03 116062 A ont été rejetées et que la saisie opérée auprès de CIM Banque et d'UBS SA demeurait provisoire (arrêt 7B.55/2006).
C.
A la suite de ces arrêts, la Commission de surveillance a repris la procédure de plainte déposée par MAATC. Par décision du 14
BGE 134 III 122 S. 125
décembre 2006, elle a rejeté la plainte et a précisé que, conformément à l'arrêt de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral du 21 septembre 2006, la saisie opérée en mains de IATA demeurait provisoire.
D.
Contre cette décision, MAATC forme un recours auprès de la Chambre des poursuites et faillites du Tribunal fédéral; elle conclut principalement à la constatation de la nullité de la décision du 14 décembre 2006, subsidiairement à son annulation et à la libération des avoirs saisis, plus subsidiairement à l'annulation de la décision et au renvoi de la cause à la Commission de surveillance.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.

Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
La recourante se plaint tout d'abord d'une "application erronée des
art. 89 ss LP
"; elle soutient en substance qu'elle est une personne morale distincte de la Fédération de Russie et que seuls les biens appartenant juridiquement à cet Etat pourraient être saisis, à l'exclusion de ceux dont il ne serait au mieux que l'ayant droit économique.
4.1
Il découle des art. 95 al. 3 et 106 al. 1 LP qu'il est possible de saisir les biens que le débiteur désigne comme appartenant à un tiers et ceux que des tiers revendiquent, à titre de propriété, de gage ou d'un autre droit qui s'oppose à la saisie ou qui doit être pris en considération dans la suite de la procédure d'exécution. En principe, la saisie de ces biens n'est possible qu'en dernier lieu, lorsque les autres biens saisissables sont insuffisants pour couvrir la créance; l'autorité cantonale a démontré que cette condition était réalisée et la recourante ne le conteste pas. Au surplus, l'ordre prévu à l'
art. 95 LP
n'est qu'une directive adressée à l'office (
ATF 115 III 45
consid. 3a p. 50), lequel peut s'en écarter lorsque les circonstances le justifient (
art. 95 al. 4
bis
LP
).
4.2
Les règles de la saisie n'obligent pas l'office à refuser la mise sous main de justice d'un bien tant que son appartenance au débiteur n'est pas rendue vraisemblable; au contraire, l'office doit saisir tous les biens que le créancier déclare propriété de son débiteur, à moins que les droits préférables d'un tiers ne puissent d'emblée être établis de manière indiscutable; des doutes ou des litiges sur la propriété des choses ou des droits à saisir n'entraînent pas la nullité de la mesure, mais obligent uniquement l'office à ouvrir une
BGE 134 III 122 S. 126
procédure en revendication au sens des art. 106 à 109 LP (
ATF 107 III 33
consid. 5 p. 38 s. et les références; GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, tome II, n. 54 ad
art. 95 LP
). En pratique, l'office ne saisit de tels biens que s'il acquiert la conviction qu'ils appartiennent au poursuivi ou si leur condition juridique apparaît incertaine ou si le poursuivant le requiert expressément et rend vraisemblable que les présomptions de propriété peuvent être renversées (
ATF 132 III 281
consid. 2.2 p. 284 et les références). L'office ne doit procéder qu'à un examen sommaire sans se prononcer sur l'existence des droits invoqués à l'appui des diverses revendications (GILLIÉRON, loc. cit.). Il doit toutefois saisir en premier lieu les biens dont la revendication paraît la moins fondée (
ATF 120 III 49
consid. 2a p. 51).
Dans ce domaine, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à l'abus ou à l'excès du pouvoir d'appréciation (
ATF 132 III 281
consid. 2.1 p. 283 s.; GILLIÉRON, op. cit., n. 61 ad
art. 95 LP
); il n'intervient donc que si l'autorité cantonale a retenu des critères inappropriés, n'a pas tenu compte ou n'a pas procédé à un examen complet des circonstances pertinentes, n'a pas usé de critères objectifs, a rendu une décision déraisonnable, contraire au bon sens ou heurtant le but de la procédure de poursuite, voire arbitraire (
ATF 130 III 90
consid. 1 p. 92 et les références).
4.3
En l'espèce, l'autorité cantonale s'est fondée sur un avis de droit, produit par Noga, selon lequel la recourante est une entité gouvernementale subordonnée à l'Etat russe, dont les actifs qui lui sont confiés sont considérés comme propriété de l'Etat en vertu du droit russe. La Commission de surveillance en a déduit que, malgré les trois avis de droit en sens contraire produits par la plaignante, les fonds saisis ne paraissaient pas appartenir manifestement à la plaignante; la saisie - provisoire - était donc possible en application de l'
art. 95 al. 3 LP
.
Dans sa réponse, la Fédération de Russie fait observer que l'avis de droit produit par la recourante émane d'un avocat appartenant au cabinet habituellement mandaté par Noga en Russie, que celui-ci, contrairement aux auteurs des avis de droit en sens contraire, n'est pas spécialiste en droit aérien et que son avis est lacunaire. Ces allégations, qui reposent sur des faits ne ressortant pas des constatations de l'autorité cantonale, ne sauraient être prises en considération (
art. 63 al. 2 OJ
applicable par analogie en vertu de l'
art. 81 OJ
).
BGE 134 III 122 S. 127
Au demeurant, de la simple lecture des statuts de la recourante, selon la traduction qu'elle en a elle-même fournie, il ressort qu'elle est une "personne morale ayant la forme juridique d'une entreprise d'Etat qui fait partie de la propriété fédérale de la Fédération de Russie" (art. 1.3) et que son patrimoine constitue "une propriété fédérale mise à la disposition de l'entreprise" qui a certes le droit d'en jouir sans restriction dans le cadre de son activité économique (art. 3.2), mais ne peut en disposer que dans certaines limites légales ou conventionnelles (art. 3.4).
La recourante peut ainsi revêtir l'apparence d'une émanation de l'Etat russe. L'obligation d'instruire des autorités de poursuite ne saurait aller au-delà. En l'état, la condition juridique des biens saisis apparaissant incertaine, la saisie des biens revendiqués par la recourante est conforme au droit fédéral (consid. 4.2 ci-dessus).
4.4
C'est en vain que la recourante se prévaut de principes jurisprudentiels et doctrinaux relatifs aux mesures d'exécution forcée sur des biens détenus par des tiers à titre fiduciaire ou dont le débiteur ne serait que l'ayant droit économique. En effet, pour admettre la saisie, l'autorité cantonale ne s'est pas référée à ces notions; elle s'est au contraire exclusivement fondée sur les affirmations de la poursuivante et un avis de droit qui tendaient à établir la propriété juridique de la Fédération de Russie sur les biens mis sous main de justice.
5.
La recourante prétend ensuite que, à supposer que les biens saisis appartiennent à l'Etat russe, ils sont insaisissables en vertu de l'immunité d'exécution consacrée à l'
art. 92 al. 1 ch. 11 LP
.
5.1
L'immunité d'exécution relève du droit international public, réservé par l'
art. 30a LP
. Cette réserve concerne en effet tant les traités internationaux que les principes non écrits du droit des gens comme celui de l'immunité (FF 1991 III 50).
La Convention européenne sur l'immunité des Etats conclue à Bâle le 16 mai 1972 (RS 0.273.1), a été ratifiée par la Suisse le 6 juillet 1982, mais ni signée ni ratifiée par la Russie. Le Tribunal fédéral a jugé que la plus grande réserve s'imposait quant à l'application, à titre de droit coutumier, de cette Convention à des Etats non-parties, cela même pour de simples références aux solutions retenues (
ATF 120 II 400
consid. 3d p. 405; FAVRE, L'immunité de juridiction et d'exécution dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in Festschrift Hans Peter Walter, Berne 2005, p. 476). C'est donc en
BGE 134 III 122 S. 128
vertu des principes généraux du droit des gens qu'il convient d'examiner le moyen dont se prévaut la recourante.
Ces principes ont été codifiés dans la Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens (ci-après: Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats), adoptée par l'Assemblée générale le 2 décembre 2004. Cette Convention n'est pas encore en vigueur, mais elle a été signée par la Suisse le 19 septembre 2006 et par la Russie le 1
er
décembre 2006; elle se veut la codification de la coutume internationale en matière d'immunités (cf. CANDRIAN, La Convention des Nations Unies sur les immunités juridictionnelles des Etats et de leurs biens, SJ 2006 II p. 95, 97).
5.2
La pratique suisse déduite du droit des gens pose trois conditions cumulatives à l'exécution forcée sur les biens d'un Etat étranger (cf. Directives concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, Lettre du Département fédéral de justice et police du 8 juillet 1986 aux gouvernements cantonaux, BlSchK 1986 p. 234 ss; OCHSNER, Commentaire romand, Poursuite et faillite, n. 181-184 ad
art. 92 LP
).
5.2.1
Tout d'abord, la prétention du poursuivant doit être liée à l'activité iure gestionis et non iure imperii de l'Etat poursuivi. Il s'agit de savoir si l'acte qui fonde la créance litigieuse relève, non de la puissance publique, mais d'un rapport juridique qui s'inscrit dans une activité économique privée, l'Etat étranger intervenant au même titre qu'un particulier (cf.
ATF 130 III 136
consid. 2.1 p. 141 s. et les références). Le critère déterminant est la nature intrinsèque de l'opération envisagée et non le but poursuivi (
ATF 130 III 136
consid. 2.1 p. 141 s.;
ATF 113 Ia 172
consid. 2 p. 175 s.).
En l'espèce, la créance litigieuse est fondée sur le Protocole d'accord du 31 juillet 2002, dont l'Etat russe "reconnaît expressément la nature privée et commerciale (...)" (ch. 5.3). La recourante ne prétend d'ailleurs pas que le rapport de droit qui fonde la créance litigieuse serait un acte iure imperii. La condition relative à la nature de la créance litigieuse est ainsi remplie.
5.2.2
La prétention déduite en poursuite doit ensuite être issue d'un rapport de droit qui présente un rattachement suffisant avec la Suisse (Binnenbeziehung). Ce lien est suffisant lorsque le rapport d'obligation est né en Suisse ou qu'il doit y être exécuté, ou lorsque l'Etat étranger a procédé en Suisse à des actes qui sont propres à créer un lieu d'exécution; il est insuffisant s'il résulte de la seule localisation
BGE 134 III 122 S. 129
des biens du débiteur en Suisse ou du seul fait que la créance a été constatée par un tribunal arbitral qui a son siège en Suisse (
ATF 106 Ia 142
consid. 5 p. 149/150 et les arrêts cités; Directives concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, BlSchK 1986 p. 236; EGLI, L'immunité de juridiction et d'exécution des Etats étrangers et de leurs agents dans la jurisprudence du Tribunal fédéral, in Centenaire de la LP, Zurich 1989, p. 208 s.).
En l'espèce, le Protocole d'accord a été conclu et signé à Genève où le créancier a son siège; il n'est donc pas nécessaire de rechercher le lieu d'exécution d'une créance d'argent selon le droit luxembourgeois élu par les parties. La condition du lien suffisant avec la Suisse est ainsi également remplie.
5.2.3
Enfin, les biens saisis en Suisse ne doivent pas être affectés à des tâches incombant à l'Etat comme détenteur de la puissance publique. Cette condition, qui appartient aux règles du droit des gens (cf. GILLIÉRON, op. cit., n. 205 ad
art. 92 LP
; également
art. 19 let
. c de la Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats), est consacrée expressément à l'
art. 92 al. 1 ch. 11 LP
.
La notion de biens affectés à des tâches relevant de la puissance publique doit être interprétée de façon large (
ATF 112 Ia 148
consid. 5a p. 154; OCHSNER, op. cit., n. 185 ad
art. 92 LP
; EGLI, op. cit., p. 211). Elle comprend en tous les cas les biens des missions diplomatiques protégés de façon absolue par l'art. 22 al. 3 de la Convention de Vienne du 18 avril 1961 sur les relations diplomatiques (RS 0.191.01). En revanche, les liquidités, en espèces ou créances contre une banque, ne peuvent être soustraites à la saisie que si elles ont été clairement affectées à des buts concrets d'utilité publique, ce qui suppose leur séparation des autres biens (
ATF 111 Ia 62
consid. 7b p. 65 s.; FAVRE, op. cit., p. 483).
En l'espèce, la recourante considère que ses activités relèvent d'une prérogative de la souveraineté de l'Etat et que les actifs saisis sont des taxes qui servent à l'intérêt public, au même titre que les redevances perçues par Billag SA pour la Suisse. On relèvera à ce stade que, lorsqu'il s'agissait d'établir son droit de propriété exclusif sur les biens saisis, la recourante prétendait au contraire que les recettes perçues étaient le résultat de contrats de droit privé conclus avec les transporteurs aériens et que, dans le cadre de cette perception, elle était indépendante de l'Etat russe, dont elle était un contribuable autonome. L'autorité cantonale a laissé ouverte la question
BGE 134 III 122 S. 130
de l'affectation des biens saisis; elle a fondé l'essentiel de son raisonnement sur la renonciation à l'immunité par la Fédération de Russie.
5.3
Le Protocole d'accord du 31 juillet 2002 comprend en effet une clause n° 5.3, rédigée comme suit: "En conséquence, le Gouvernement [de la Fédération de Russie] reconnaît expressément la nature privée et commerciale du présent protocole d'accord et renonce expressément et sans réserves à toutes immunités de juridiction et/ ou d'exécution dont il pourrait être bénéficiaire". Seule la version française fait foi (clause n° 7).
5.3.1
La renonciation par un Etat à son immunité d'exécution est possible, en tous les cas si elle est expresse (KREN KOSTKIEWICZ, Staatenimmunität im Erkenntnis- und im Vollstreckungsverfahren nach schweizerischem Recht, Berne 1998, p. 440 s.), ce qui est le cas en l'espèce. La Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats prévoit également la faculté de renoncer à l'immunité d'exécution, notamment par contrat écrit (art. 19 let. a ch. ii).
L'autorité cantonale a considéré que, en l'espèce, la clause de renonciation était suffisamment claire et explicite pour permettre la saisie de tous les biens, qu'ils soient affectés à des activités iure gestionis ou iure imperii.
5.3.2
La recourante prétend que cette clause ne doit pas être interprétée de façon littérale; la reconnaissance du caractère privé et commercial du litige impliquerait au contraire que la renonciation à l'immunité ne concerne que certains avoirs utilisés iure gestionis. Elle invoque à cet égard la prise de position du Département fédéral des affaires étrangères dans l'affaire de la saisie des tableaux prêtés à la Fondation Pierre Gianadda par le Musée national des Beaux-Arts Pouchkine de Moscou, prise de position qui se fondait sur un arrêt de la Cour d'appel de Paris du 10 août 2000.
Dans cet arrêt, la Cour d'appel de Paris a déclaré nulle la saisie, à la demande de Noga, de comptes ouverts au nom de l'Ambassade de la Fédération de Russie en France, de la Représentation commerciale de la Fédération de Russie en France et de la Délégation Permanente de la Fédération de Russie auprès de l'Unesco. La Cour d'appel a considéré que la seule mention, dans les contrats litigieux, que "l'emprunteur renonce à tout droit d'immunité relativement à l'application de la sentence arbitrale rendue à son encontre en relation avec le présent contrat" ne manifestait pas la volonté non
BGE 134 III 122 S. 131
équivoque de l'Etat russe de renoncer, en faveur de son cocontractant, personne morale de droit privé, à se prévaloir de l'immunité diplomatique d'exécution et d'accepter que cette société commerciale puisse, le cas échéant, entraver le fonctionnement et l'action de ses ambassades et représentations à l'étranger (Cour d'appel de Paris, 1
re
Chambre, section A, arrêt n° 287 du 10 août 2000, Société Noga v. Fédération de Russie, reproduit in Bulletin ASA 2000 p. 610 ss, spéc. p. 620).
Dans le cadre de la saisie des tableaux prêtés à la Fondation Pierre Gianadda, le Département fédéral des affaires étrangères a considéré que, lors de la conclusion du Protocole du 31 juillet 2002, les parties connaissaient la portée de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris et qu'elles acceptaient ainsi implicitement que la renonciation aux immunités portât exclusivement sur les biens affectés à des activités iure gestionis. Cette interprétation n'a toutefois été mentionnée que subsidiairement, l'argumentation du Département fédéral des affaires étrangères reposant en l'espèce principalement sur le statut particulier des biens culturels saisis.
La recourante estime néanmoins que cette interprétation restrictive de la clause de renonciation doit également prévaloir dans la présente affaire.
5.3.3
Contrairement à ce qu'affirme le Département fédéral des affaires étrangères, il ne ressort pas de l'arrêt de la Cour d'appel de Paris que, en vertu des règles générales du droit international public, les renonciations aux immunités ne peuvent porter que sur des biens affectés à des activités iure gestionis. Le cas tranché par cette Cour est distinct de celui de la présente espèce, en ce qu'il concerne des biens de missions diplomatiques régis par la Convention de Vienne sur les relations diplomatiques, traité sur lequel la Cour d'appel a fondé l'essentiel de son raisonnement. La Convention des Nations Unies sur les immunités des Etats consacre d'ailleurs également le statut particulier de ces avoirs de même que celui des biens à caractère militaire, culturel ou scientifique ou ceux appartenant aux banques centrales des Etats (art. 21 par. 1), qui peuvent néanmoins faire l'objet d'une clause de renonciation (art. 21 par. 2). De même, le droit suisse reconnaît que, en application de la Convention de Vienne, les biens de l'Etat étranger utilisés pour sa légation justifient une retenue particulière quant à leur éventuelle saisie (cf. EGLI, op. cit., p. 212; OCHSNER, op. cit., n. 187 ad
art. 92 LP
; également Directives
BGE 134 III 122 S. 132
concernant le séquestre de biens d'Etats étrangers, BlSchK 1986 p. 236 s.).
C'est donc la nature spéciale des biens saisis qui a justifié, pour la Cour d'appel de Paris, l'interprétation limitative de la clause de renonciation (cf. GAILLARD, Convention d'arbitrage et immunités de juridiction et d'exécution des Etats et des organisations internationales, in Bulletin ASA 2000 p. 481).
En l'espèce, la recourante ne soutient pas que les biens saisis seraient affectés à l'action et au fonctionnement des ambassades et représentations de la Fédération de Russie en Suisse. Il ne s'agit pas non plus, comme dans la saisie des tableaux du Musée national des Beaux-Arts Pouchkine de Moscou, de biens culturels protégés par le droit des gens ou la loi fédérale du 20 juin 2003 sur le transfert international des biens culturels (LTBC; RS 444.1).
La recourante ne peut donc échapper à l'alternative suivante: soit les biens saisis relèvent de l'activité iure gestionis de l'Etat russe et la clause de renonciation est superflue faute d'immunité; soit il s'agit de biens de l'Etat affectés à l'exercice de la puissance publique, qui tombent sous le coup de la renonciation expresse du 31 juillet 2002. Elle ne saurait en particulier prétendre que la renonciation ne vise que des actes iure gestionis pour lesquels précisément aucune immunité n'existe. Cela reviendrait à priver la clause de renonciation de toute portée. Or, aux termes de celle-ci, la Fédération de Russie a "renoncé expressément" et "sans réserves" à "toutes immunités de juridiction et/ou d'exécution". Le cumul de ces expressions manifeste la volonté de donner à la clause de renonciation la plus large portée possible; partant, elle ne peut que viser les biens affectés à une activité iure imperii.
5.4
Pas plus que la Fédération de Russie, la recourante - qui prétend exercer une prérogative de la souveraineté de cet Etat - ne saurait se soustraire à l'exécution forcée, en invoquant une immunité à laquelle la bénéficiaire a expressément renoncé.