BGE_85_II_197

Sachverhalt
ab Seite 198
BGE 85 II 197 S. 198
A.-
Mit Darlehensverträgen vom 12. April 1949 gewährte die Schweizerische Hotel-Treuhand-Gesellschaft (SHTG) der damaligen Eigentümerin des Hotels SolbadSchiff in Rheinfelden, Witwe Emma Hafner-Schenk, ein Darlehen von Fr. 10'000.-- und ein solches von Fr. 14'000.--, beide "gegen gesetzliches Pfandrecht" gemäss Art. 74 des Hotelschutzgesetzes vom 28. September 1944, und zwar das erste Darlehen auf Grund von lit. b, das zweite auf Grund von lit. c daselbst. In beiden Verträgen wurde ein Zins von 2% und die Rückzahlung mit mindestens Fr. 1500.-- jährlich vereinbart. Die Anmerkung im Grundbuch gemäss Art. 76 des erwähnten Gesetzes erfolgte am 18. Mai und bzw. 14. April 1950.
B.-
Die Hotelliegenschaft ging im Jahre 1956 infolge Verkaufes auf den Sohn der bisherigen Eigentümerin, Emil Hafner-Bürki, über, der die Darlehensverpflichtungen der Verkäuferin gegenüber der SHTG übernahm.
C.-
In dem über Emil Hafner-Bürki eröffneten Konkurse wurden die beiden Darlehen des SHTG, dasjenige von Fr. 10'000.-- infolge einer Abzahlung auf Fr. 8500.--
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verringert, nebst dem Jahreszins auf 31. August 1957 und einem Marchzins bis 4. Dezember 1957, als durch gesetzliches Vorzugspfandrecht gesichert kolloziert (Lastenverzeichnis Nr. 1 und 2).
Während diese Forderungen als solche unangefochten blieben, focht ein anderer Konkursgläubiger, Emil Rüede, die zu Gunsten der SHTG erfolgte Pfandrechtskollokation gerichtlich an mit den Anträgen, das von der Beklagten beanspruchte gesetzliche Pfandrecht für eine Forderung von Fr. 8714.40 sei als nur für Fr. 5333.10 und dasjenige für Fr. 14'353.10 als nur für Fr. 8400.-- zu Recht bestehend anzuerkennen (also nicht für Teilbeträge von Fr. 3381.30 und Fr. 5953.10, zusammen Fr. 9334.40). Er machte vor allem geltend, das hier noch anwendbare Hotelschutzgesetz von 1944 schreibe die jährliche Amortisation der gemäss Art. 74 gewährten Vorschüsse zwingend vor. Da im vorliegenden Falle nur eine einzige Amortisation auf dem einen Darlehen geleistet worden sei, habe man es gar nicht mit Vorschüssen im Sinne der erwähnten Bestimmung zu tun. Erachte man gleichwohl ein gesetzliches Pfandrecht als zu Recht bestehend, so sei es für diejenigen Amortisationsraten untergegangen, die im Zeitpunkt der Konkurseröffnung verfallen und nicht einkassiert, sondern in gesetzwidriger Weise gestundet worden seien. Der Kläger begnüge sich damit, das gesetzliche Pfandrecht in diesem Umfang aberkennen zu lassen. Für Zinsbeträge bestehe schlechthin kein gesetzliches Pfandrecht.
Die Beklagte brachte demgegenüber vor, die beiden Darlehen seien am 4. April 1949 ordnungsgemäss von ihrem Verwaltungsrate als Vorschüsse gegen gesetzliches Pfandrecht bewilligt worden. Die Amortisationen hätten mit einer Ausnahme vom Verwaltungsrat infolge schlechten Geschäftsganges des Hotels immer wieder sistiert werden müssen. Nach den gesetzlichen Vorschriften blieben die Vorzugspfandrechte der SHTG innerhalb der fünfzehnjährigen Frist bis zur völligen Rückzahlung des Darlehens in vollem Umfange bestehen. Die Gläubigerin sei berechtigt,
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im Rahmen dieser gesetzlichen Begrenzung die ursprünglich vereinbarten Zins- und Rückzahlungsbedingungen abzuändern.
D.-
Das Bezirksgericht Rheinfelden schützte die Klage. Es nahm an, die Darlehen und das gesetzliche Pfandrecht seien zwar "zweifellos" rechtsgültig zustande gekommen; die Beklagte habe jedoch ihr Pfandrecht für die rückständigen Amortisationen dadurch verwirkt, dass sie, statt diese einzufordern, "den Dingen einfach den Lauf gelassen" habe.
E.-
Auf Beschwerde der Beklagten wies das Obergericht des Kantons Aargau mit Urteil vom 9. Mai 1958 die Klage ab, im wesentlichen aus folgenden Gründen: Der Zivilrichter sei zur Prüfung der Gesetzmässigkeit und Angemessenheit der Verfügungen der SHTG nicht befugt, denn es handle sich dabei um die Ausübung öffentlichrechtlicher Befugnisse. Dies gelte auch für die Sistierung der fälligen Amortisationen. Anders verhalte es sich hinsichtlich der Frage, ob das durch die Gewährung der Darlehen begründete gesetzliche Pfandrecht ganz oder teilweise untergegangen sei. Darüber habe der Richter zu entscheiden. Indessen sei im vorliegenden Falle vom Kläger nicht dargetan, "auf jeden Fall nicht bewiesen" worden, dass Frau Witwe Hafner die beiden Darlehen bestimmungswidrig verwendet habe. Es erübrige sich daher zu prüfen, ob das Pfandrecht infolge solcher Verwendung und daher zu Unrecht unterbliebener Kündigung der Darlehen untergegangen sei. Dadurch, dass die Beklagte im Jahre 1956 beim Verkauf des Hotels an den heutigen Konkursiten der Übernahme der Schuld durch diesen zugestimmt habe, sei das Pfandrecht nicht berührt worden; die Handänderung habe die Notlage des Hotels nicht verschlimmert. Was die Amortisationen betreffe, so habe es im Ermessen der Beklagten gelegen, sie innerhalb der in Art. 75 des Hotelschutzgesetzes von 1944 festgesetzten Höchstfrist von 15 Jahren zu sistieren, wenn sie es für angezeigt hielt. Wenn Art. 75 jährliche Rückzahlungen vorsehe, so habe
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man es mit einer Soll-Vorschrift zu tun, die sich vor allem an den Schuldner wende.
F.-
Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Kläger binne gesetzlicher Frist eingelegte Berufung an das Bundesgericht. Er erneuert die Begehren der Klage, während die Beklagte auf Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils anträgt.

Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Den Streitwert gibt der Kläger mit Fr. 9334.40 an, also mit der Summe der Teilforderungen der Beklagten, für die er das von ihr beanspruchte und ihr in dem als Bestandteil des Kollokationsplanes aufgelegten Lastenverzeichnis zuerkannte gesetzliche Vorzugspfandrecht nicht gelten lassen will. Das Streitinteresse ist nun allerdings nicht ohne weiteres gleich dem diesen Forderungsbeträgen entsprechenden vollen Konkursbetreffnis, wie es bei Bejahung des Vorzugspfandrechts zu erwarten ist. Massgebend ist vielmehr der Mehrbetrag dieses Betreffnisses gegenüber der bei Einreihung in die 5. Klasse zu erwartenden Konkursdividende (
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/77). Aus den gemäss
Art. 52 OG
eingeholten ergänzenden Berichten der Vorinstanz und des Konkursamtes ergibt sich jedoch, dass in der Tat einerseits die in Frage stehenden Teilforderungen der Beklagten bei Bejahung des Vorzugspfandrechts voll gedeckt sind und anderseits die Gläubiger der 5. Klasse leer ausgehen, insbesondere auch der Kläger mit einer Forderung von Fr. 11'458.30 zu Verlust kommt. Bei dieser Sachlage ist der Streitwert gleich dem Betrage von Fr. 9334.40.
2.
Der Vorinstanz ist darin beizustimmen, dass der Richter nicht zu überprüfen hat, ob die Gewährung eines Darlehens, für das die SHTG das gesetzliche Grundpfandrecht in Anspruch nimmt, den Verhältnissen angemessen war. Wohl ist der auf Grund des Hotelschutzgesetzes zwischen der SHTG und dem Hoteleigentümer geschlossene
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Darlehensvertrag ein zivilrechtliches Geschäft. Der ihm zugrunde liegende Beschluss jedoch, aus den von der Eidgenossenschaft zu Verfügung gestellten Mitteln ein Darlehen zu gewähren, ist ein im öffentlichen Recht begründeter Verwaltungsakt der SHTG und als solcher der Überprüfung durch den Richter entrückt. Daran ändert der vom Kläger herangezogene Umstand nichts, dass die Beschlüsse der SHTG über die Hilfeleistung im einzelnen Falle keiner Kontrolle durch eine übergeordnete Behörde unterliegen. Wenn der Gesetzgeber es als unnötig erachtet hat, die einzelnen Massnahmen einer solchen Überprüfung zu unterstellen, so hat der Richter die dadurch geschaffene Rechtslage hinzunehmen und darf sich nicht Befugnisse zuschreiben, die das Gesetz ihm nicht einräumt.
3.
Dagegen hat der Richter im Kollokationsstreit um ein von der SHTG beanspruchtes gesetzliches Pfandrecht zu prüfen, ob die als derart gesichert eingegebene Forderung wirklich ein im Sinne von Art. 74 des Hotelschutzgesetzes von 1944 (oder Art. 65 des Gesetzes von 1955) gewährtes Darlehen sei.
a) Die soeben erwähnten Bestimmungen beziehen sich auf Darlehen, die die SHTG dem Eigentümer eines Hotels zu bestimmtem Zwecke "gestützt auf einen Beschluss des Verwaltungsrates" (d.h. "ihres Verwaltungsrates", wie das neue Gesetz deutlicher sagt) gewährt. Geht man davon aus, das Gesetz habe damit im wesentlichen einfach zum Ausdruck bringen wollen, die SHTG könne solche Darlehen mit Vorzugspfandrecht aus eigener Machtvollkommenheit gewähren, ohne dass die Nachlassbehörde angerufen zu werden brauche (vgl. die Erläuterungen von C. JAEGER zur Hotelschutzverordnung des Bundesrates vom 22. Oktober 1940, Bemerkung 1 zu Art. 51), so ist fraglich, ob es unbedingt eines Verwaltungsratsbeschlusses bedürfe oder eine Delegation dieser Befugnis an die Direktion zulässig sei. Indessen deutet der vorbehaltlose Wortlaut auf eine dem Verwaltungsrat ausschliesslich zu eigener Ausübung zugewiesene Befugnis hin, die richtigerweise vor dem Abschluss
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des Darlehensvertrages oder doch vor der Ausrichtung der Darlehenssumme ausgeübt werden soll, ja bei strenger Auslegung des Gesetzes nur so in gültiger Weise ausgeübt werden kann. Der Kläger rügt nun in der Berufungsschrift, die Vorinstanz habe sich mit der Frage, ob die Darlehensgewährung auf Grund eines Verwaltungsratsbeschlusses erfolgt sei, nicht befasst. Es trifft zu, dass das angefochtene Urteil darüber keine Ausführungen enthält. Die Beklagte hatte jedoch auf S. 9 der Klagebeantwortung behauptet, der Verwaltungsrat habe am 4. April 1949 die Gewährung der beiden Darlehen beschlossen, und auf S. 11 des erstinstanzlichen Urteils (unten) wird dies bejaht. Bei dieser Sachlage hat das Obergericht die bezirksgerichtliche Feststellung stillschweigend zur seinigen gemacht. Das ist für das Bundesgericht nach
Art. 63 Abs. 2 OG
verbindlich. Eine Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften ist nicht ersichtlich. Auch wenn man mit dem Kläger annehmen müsste, zur Begründung des Pfandanspruchs der Beklagten gehöre der Nachweis eines der Darlehensgewährung zu Grunde liegenden Verwaltungsratsbeschlusses, so deutet nichts darauf hin, dass die Vorinstanz der Beklagten diesen Nachweis erlassen hat. Sie kann ihn vielmehr sehr wohl als durch den in Ziffer 1 der Darlehensverträge enthaltenen Hinweis auf einen Verwaltungsratsbeschluss geleistet erachtet haben. Ob sie wegen Fehlens der Angabe des Beschlussesdatums in den Verträgen den blossen Text "gemäss Beschluss ihres Verwaltungsrates" nicht als beweiskräftig hätte gelten lassen sollen, ist eine im Berufungsverfahren vor Bundesgericht nicht zu erörternde Frage der Beweiswürdigung.
b) Im weitern sieht der Kläger eine Verletzung von
Art. 8 ZGB
darin, dass die Vorinstanz keinen Beweis über die zweckgemässe Verwendung der Darlehen erhoben habe. Zu Unrecht. Die Beklagte hatte nur zu beweisen, dass die Darlehen zu einem der in Art. 74 des alten Gesetzes aufgeführten Zwecke bestimmt waren, was anerkanntermassen zutraf, nicht auch, dass sie gemäss diesen Zwecken
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verwendet wurden. Denn der Beklagten oblag nur der Nachweis der Entstehung des Pfandrechts, der mit dem Nachweis der Gewährung der Darlehen im Sinne von Art. 74 des erwähnten Gesetzes erbracht war. Dafür aber, dass das Pfandrecht hernach aus irgendeinem Grunde untergegangen sei, traf die Beweislast den Kläger. Kam die Vorinstanz zum Schlusse, eine zweckwidrige Verwendung der Darlehen sei nicht erwiesen, so war damit der in Frage stehende Untergangsgrund zutreffend verneint. Der Kläger behauptet freilich noch, der Vorinstanz sei dabei ein offensichtliches Versehen unterlaufen: Die Beklagte habe ja selber in ihrer Duplik erklärt, sie habe der Darlehensnehmerin nachträglich gestattet, einen Teil des Darlehens von Fr. 14'000.-- "zur Steigerung der Liquidität" zu verwenden. Hiebei lässt sich jedoch nicht von einer bestimmungswidrigen Verwendung des Darlehens sprechen, deren Duldung den Untergang des gesetzlichen Pfandrechts zur Folge haben könnte. Die betreffende Erklärung des Vertreters der Beklagten ist auf S. 67 der kantonalen Akten in folgender Weise zu Protokoll gebracht: "Mit Zustimmung sämtlicher Hypothekargläubiger wurde ein Teil des Darlehens ebenfalls noch zur Steigerung der Liquidität verwendet (Zahlung von Zinsen)." Damit blieb die Darlehensverwendung im Rahmen der gesetzlichen Zwecke (Art. 74 Abs. 1 lit. a und b des alten Gesetzes). Wenn die Beklagte eine Verwendung des geliehenen Geldes, die sie von Anfang an gestatten konnte, nachträglich erlaubte, so ist dies nicht zu verpönen.
4.
Nach Ansicht des Klägers ist sodann die Zustimmung der Beklagten zur Übernahme der beiden Darlehensschulden durch den heutigen Konkursiten beim Kauf des Hotels im Jahre 1956 einer neuen Darlehensgewährung an ihn gleichzuachten. Nun sei aber kein dahingehender Verwaltungsratsbeschluss der Beklagten gefasst worden, und überdies habe es an den persönlichen Voraussetzungen zu solcher Darlehensaufnahme auf Seiten des Hotelkäufers gefehlt.
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Dieser Betrachtungsweise ist nicht zu folgen. Das der Beklagten erwachsene gesetzliche Vorzugspfandrecht wurde durch die Handänderung der Hotelliegenschaft nicht berührt. Und wenn die pfandgesicherte Darlehensverpflichtung der Verkäuferin vom neuen Grundeigentümer übernommen und dieser von der SHTG als neuer Schuldner mit befreiender Wirkung für die bisherige Schuldnerin angenommen wurde, so lag darin keine neue Darlehensgewährung (wie denn das Geld längst ausbezahlt worden war), sondern nur eine der Handänderung entsprechende Umgestaltung des bestehenden Darlehensverhältnisses (vgl.
Art. 832 Abs. 2 ZGB
, wonach eine im Kaufvertrag vereinbarte Übernahme von Grundpfandschulden mangels Einspruches des Gläubigers binnen Jahresfrist seit der Anzeige an ihn verbindlich wird). Wieso die Beibehaltung der bisherigen Schuldnerin zum Vorteil der andern Gläubiger gereicht hätte, ist übrigens nicht dargetan. Sodann sieht weder das alte noch das neue Hotelschutzgesetz vor, dass das Darlehensverhältnis bei einer Handänderung der Hotelliegenschaft vorzeitig zu beendigen sei, noch knüpft es an diesen Rechtsvorgang das Erlöschen des gesetzlichen Vorzugspfandrechts. Sehr oft liegt es im allgemeinen Interesse der Gläubiger, das gemäss Art. 74 des alten Gesetzes gewährte Darlehen (das dem Hotelunternehmen als solchem zugute kommen soll) mit Annahme des neuen Eigentümers des Hotels als Schuldner zu den bisherigen Bedingungen stehen zu lassen. Hiezu bedarf es keines nochmaligen Beschlusses des Verwaltungsrates, und es muss der SHTG in dieser Hinsicht ein freies Ermessen eingeräumt werden. Dass im vorliegenden Falle dieses Ermessen missbraucht worden sei und die SHTG etwa absichtlich oder grob fahrlässig zu einer Schädigung der andern Gläubiger Hand geboten habe, ist nicht dargetan. In der Beschwerdeantwort an die Vorinstanz hat sich der Kläger darauf beschränkt, die Frage aufzuwerfen, ob das Darlehen "überhaupt... übertragen werden konnte...", was nach dem Gesagten zu bejahen ist.
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5.
Wenn Art. 75 des Gesetzes von 1944 bestimmt, die (gemäss Art. 74 gewährten) Vorschüsse seien durch jährrliche Zahlungen binnen der Frist von höchstens fünfzehn Jahren zu amortisieren, so folgt daraus entgegen der Ansicht des Klägers nicht, es seien gleichbleibende Abzahlungen von mindestens einem Fünfzehntel zu vereinbaren, und noch viel weniger, das gesetzliche Vorzugspfandrecht erlösche fortlaufend für die jeweils verfallenden Abzahlungsbeträge, sofern diese nicht (wenn nötig, auf dem Betreibungswege, bis zur Herbeiführung des Konkurses) eingefordert werden. Auf das Pfandrecht bezieht sich Art. 75 überhaupt nicht. Seine Dauer ist in Art. 74 Abs. 2 auf höchstens 15 Jahre begrenzt, was besagt, es bestehe binnen dieser Frist für den jeweilen noch ungetilgten Darlehensbetrag. Nichts hindert die SHTG, ohne Verlust ihres Pfandrechts einem säumigen Schuldner gegenüber, der sich in bedrängter Lage befindet, Nachsicht zu üben und verfallene Abzahlungen zu stunden, unter Umständen auch nach ihrem Ermessen die ratenmässige Tilgung vorläufig zu sistieren, so dass die Abzahlungspflicht erst später wieder einsetzt. Daraus ergibt sich, wenn die vereinbarten Abzahlungen beträchtlich mehr als einen Fünfzehntel ausmachen, nicht notwendig eine die normale Rate übersteigende Restzahlung für das fünfzehnte Jahr. Ist es aber der Fall, so darf eben verlangt werden, dass sie im 15. Jahre in ihrem gesamten Betrag geleistet werde. Nicht nur findet die Annahme eines fortlaufenden Erlöschens des Pfandrechts für die verfallenen Raten in Art. 75 des alten Gesetzes keine Stütze, sondern es widerspricht ihr die in Art. 69 des neuen Gesetzes von 1955 vorgesehene Erstreckung der Tilgungsfrist von 15 Jahren mit entsprechender Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts bei Zustimmung sämtlicher Pfandgläubiger. Diese Vorschrift rechnet eben damit, dass sich am Ende der 15-jährigen Abzahlungsperiode grössere Rückstände angehäuft haben können. Und indem das Gesetz einer Fortdauer des gesetzlichen Pfandrechts hiefür Raum gibt, geht es davon
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aus, dieses sei für die Rückstände zunächst bis zum Ablauf der 15 Jahre in Kraft geblieben. Gilt dies für die Abzahlungen nach Art. 66 des neuen Gesetzes, so muss dasselbe auch für diejenigen nach dem im wesentlichen gleich lautenden Art. 75 des alten Gesetzes gelten.
Abzulehnen ist eine analoge Anwendung von
Art. 821 Abs. 2 ZGB
, wie sie der Kläger (mit Hinweis auf JAEGER, N. 1 zu Art. 52 der Hotelschutzverordnung vom 22. Oktober 1940) für gerechtfertigt hält. Die dort vorgesehene Pfandrechtsbefristung auf drei Jahre seit Eintritt der Fälligkeit der Forderung selbst und der einzelnen Annuitäten gilt für ein besonderes Rechtsverhältnis und beruht auf besondern Voraussetzungen, was ausschliesst, sie auf Hotelschutzdarlehen der SHTG zu übertragen.
Art. 821 ZGB
bezieht sich auf das Vorzugspfandrecht des
Art. 820 ZGB
, das nicht als gesetzliches ohne Eintragung in das Grundbuch besteht, sondern auf Antrag eines an der Bodenverbesserung beteiligten ländlichen Grundeigentümers für seinen Kostenanteil zur Sicherung seines Gläubigers einzutragen ist. Ausserdem gilt
Art. 821 Abs. 2 ZGB
nur bei den nach Abs. 1 daselbst ohne staatliche Subvention durchgeführten Bodenverbesserungen. Auf ganz anderer Grundlage beruht das ohne Eintragung in das Grundbuch bestehende gesetzliche Vorzugspfandrecht der SHTG für die aus Bundesmitteln gewährten, somit einer staatlichen Subvention gleichzuachtenden Darlehen. Hätte der Gesetzgeber das Pfandrecht für solche Darlehen noch in anderer Weise als durch Aufstellung der 15-jährigen Frist in Art. 74 Abs. 2 des alten und in Art. 65 Abs. 2 des neuen Hotelschutsgesetzes befristen wollen, so hätte es hiefür einer ergänzenden Vorschrift bedurft. Die Heranziehung von
Art. 821 Abs. 2 ZGB
liegt nicht im Sinne der Hotelschutzgesetzgebung, sondern wäre ein unzulässiger Einbruch in die von dieser getroffene Ordnung.
6.
Eventuell bestreitet der Kläger noch die Geltung des Vorzugspfandrechts für die Zinsen. Mit Recht hat jedoch die Vorinstanz in dieser Beziehung auf
Art. 818 ZGB
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abgestellt. Diese Vorschrift enthält, anders als
Art. 821 Abs. 2 ZGB
, allgemeine, auch für das gesetzliche Grundpfandrecht geltende Grundsätze, die nur dann auf Zinse für Hotelschutzdarlehen nicht anwendbar wären, wenn dafür abweichende Vorschriften bestünden.

Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau, I. Abteilung, vom 9. Mai 1958 bestätigt.