BGE_108_Ia_140

Sachverhalt
ab Seite 141
BGE 108 Ia 140 S. 141
In der Abstimmung vom 27. September 1981 hat das Volk des Kantons Zürich mit 134'385 gegen 48'722 Stimmen das Gesetz über das Unterhaltungsgewerbe (Unterhaltungsgewerbegesetz, UGG) angenommen. Dieses Gesetz bestimmt in § 2, dass das Unterhaltungsgewerbe die öffentliche Sicherheit und Ordnung weder stören noch gefährden darf (Abs. 1); jede übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft ist unzulässig (Abs. 2). Bewilligungspflichtige Unterhaltungsgewerbe im Sinne des Gesetzes sind u.a.
Darbietungen, bei denen ein kultureller, sportlicher oder wissenschaftlicher Wert nicht überwiegt (§ 9 lit. a).
Die Bewilligung ist insbesondere dann zu verweigern, wenn wegen der Lage des Betriebslokals eine übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu erwarten oder eingetreten ist (§ 13 Abs. 2).
Der Regierungsrat hat mit Beschluss vom 21. Oktober 1981 (publiziert am 6. November 1981) das Gesetz über das Unterhaltungsgewerbe auf den 1. Januar 1982 in Kraft gesetzt. Am 2. November 1981 hat der Kantonsrat den Beschluss über die Erwahrung der Ergebnisse der kantonalen Volksabstimmung vom 27. September 1981 gefasst; der Erwahrungsbeschluss wurde im Amtsblatt des Kantons Zürich am 13. November 1981 publiziert.
Am 14. Dezember 1981 reichte Ernst Bänziger betreffend das UGG staatsrechtliche Beschwerde ein u.a. mit dem Antrag, dessen §§ 2 Abs. 2 und 13 Abs. 2 seien aufzuheben.

Die Begründung erscheint in den Erwägungen.
Am 28. Januar/1. Februar 1982 erstattete das Büro des Kantonsrates die Vernehmlassung mit den Anträgen, die Beschwerde sei abzuweisen, allenfalls sei wegen Nichteinhaltung der Beschwerdefrist darauf nicht einzutreten.
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab
BGE 108 Ia 140 S. 142
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
1.
Das Büro des Kantonsrates begründet seinen Antrag auf Nichteintreten damit, dass der Text des Gesetzes bereits mit der Abstimmungsvorlage am 21. August 1981 und die Ergebnisse der Volksabstimmung am 6. Oktober 1981 bzw. der Inkraftsetzungsbeschluss am 21. Oktober 1981 (recte 6. November) publiziert worden seien. Die Beschwerde vom 14. Dezember 1981 sei daher verspätet.
Gemäss
Art. 89 Abs. 1 OG
ist die Beschwerde binnen 30 Tagen, von der nach dem kantonalen Recht massgebenden Eröffnung oder Mitteilung des Erlasses an gerechnet, einzureichen. Abzustellen ist somit auf die Veröffentlichung des Erlasses selbst und der Feststellung, dass derselbe rechtens zustandegekommen ist und damit in Kraft treten kann, wobei es eine Frage des kantonalen Rechts ist, was unter "Eröffnung" bzw. "Mitteilung" (
Art. 89 Abs. 1 OG
) zu verstehen ist. Dazu wurde bereits in
BGE 99 Ia 180
festgestellt, dass nach zürcherischem Recht die Veröffentlichung im Amtsblatt des Kantons Zürich die massgebliche Form darstellt (§ 2 des Gesetzes betreffend die Einführung eines Amtsblattes vom 18. Dezember 1833). Die dreissigtägige Beschwerdefrist nach
Art. 89 OG
begann daher nicht vor der Veröffentlichung des Erwahrungsbeschlusses des Kantonsrates im Amtsblatt zu laufen, in welchem festgestellt wird, dass keine Einsprachen gegen das Ergebnis der Volksabstimmung eingereicht oder dass diese erledigt sind, und demzufolge das Gesetz "als vom Volke angenommen erklärt" wird. Da der Erwahrungsbeschluss erst am 13. November 1981 im Amtsblatt veröffentlicht worden ist, wurde die vorliegende Beschwerde unter Berücksichtigung des Bundesgesetzes vom 21. Juni 1963 über den Fristenlauf rechtzeitig eingereicht.
5.
a) Nach der Darstellung in der Vernehmlassung besteht der Hauptzweck des angefochtenen Gesetzes darin, übermässige Einwirkungen (Immissionen) ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu verhindern (§ 2 Abs. 2), die von ortsansässigen Unterhaltungsbetrieben ausgehen. Dieses Ziel soll sowohl bei bewilligungspflichtigen wie auch bei bewilligungsfreien Betrieben angestrebt werden. Die Bewilligung ist insbesondere dann zu verweigern, wenn wegen der Lage des Betriebslokals eine übermässige Einwirkung ideeller oder materieller Art auf die Nachbarschaft zu erwarten oder eingetreten ist (§ 13 Abs. 2).
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b) Der Beschwerdeführer rügt die allgemeine Ausrichtung des UGG auf die Nachbarschaft, d.h. die Umgebung eines Unterhaltungsgewerbes, erst in der Beschwerdeergänzung. In der Beschwerde selbst wandte er sich in dieser Hinsicht nur gegen den Begriff der ideellen Immission (vgl. lit. c hienach); das Verbot materieller Immissionen wurde hingegen nicht angefochten. Die neue Rüge, § 2 Abs. 2 UGG sei infolge der derogatorischen Kraft des Bundesrechts (Art. 2 Übergangsbestimmungen der Bundesverfassung) bundesrechtswidrig, da Art. 6 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeit in Industrie, Gewerbe und Handel (ArG) den Schutz der Umgebung eines Betriebes vor schädlichen und lästigen Einwirkungen abschliessend regle, ist verspätet. Die Beschwerdeergänzung gemäss
Art. 93 Abs. 2 OG
ist nur insoweit statthaft, als die Erwägungen der kantonalen Behörde dazu Anlass geben; hingegen dürfen keine neuen Anträge gestellt und keine neuen Rügen vorgebracht werden, die schon in der Beschwerde selber hätten erhoben werden können (
BGE 102 Ia 213
). Da die Rüge der Verletzung der derogatorischen Kraft des Bundesrechts schon in der Beschwerde hätte erhoben werden können, ist darauf nicht einzutreten.
Diese Rüge erwiese sich übrigens materiell als unbegründet. Polizeivorschriften der Kantone ohne Arbeitsschutz als Hauptzweck sind vom Arbeitsgesetz vorbehalten (
Art. 71 lit. c ArG
; vgl. WALTER HUG, Kommentar zum Arbeitsgesetz, Bern 1971, N. 23 zu Art. 71-73). Beim Schutz der Umgebung des Betriebs vor schädlichen und lästigen Einwirkungen wird nicht der Schutz der Arbeitnehmer angestrebt, sondern der Schutz der Bevölkerung im allgemeinen. So können die Kantone und Gemeinden baupolizeiliche Immissionsvorschriften auch bezüglich Betrieben aufstellen, die dem Arbeitsgesetz unterstehen.
c) In der staatsrechtlichen Beschwerde wurden die Vorschriften in § 2 Abs. 2 und § 13 Abs. 2 UGG aus zwei Gründen als verfassungswidrig bezeichnet.
Einmal sei der Begriff der "ideellen Immission" nicht genügend umschrieben, so dass der Bürger die Wirkung des Gesetzes nicht im voraus einigermassen zuverlässig abzuschätzen vermöge. Diese ungenügende Bestimmtheit stelle einen Verstoss gegen
Art. 4 BV
dar. Gesetze müssten klar und genügend bestimmt sein, damit der Bürger voraussehen könne, was erlaubt und was unerlaubt ist.
Die Bestimmungen seien aber auch deshalb verfassungswidrig, weil sie kein eigentliches polizeiliches Motiv verfolgten, sondern
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weil andere Beweggründe im Spiel seien. Es solle offensichtlich gegen das angeblich wuchernde Sex-Gewerbe in der Stadt Zürich vorgegangen werden, weil dieses in den betroffenen Kreisen zu Protesten und politischen Vorstössen geführt habe. Anstatt nun aber, soweit tatsächlich erforderlich, das in solchen Fragen immer noch massgebende Strafrecht anzuwenden, werde ein verwaltungsrechtlicher Weg beschritten, indem für bestimmte Unterhaltungsgewerbe eine Bewilligungspflicht eingeführt wird. Dieselbe verletze, zumal dabei auf "ideelle Immissionen" abgestellt werden solle, die Handels- und Gewerbefreiheit.
Die beiden Rügen der Verfassungsverletzung sind nachfolgend zu untersuchen.
aa) Der Beschwerdeführer macht geltend, der Begriff der "ideellen Immission" sei bisher in der Rechtswissenschaft nicht bekannt. Dies trifft nicht zu, würde aber auch nicht ausschliessen, dass ein solcher Begriff in einem neuen Gesetz erstmals verwendet wird.
Bekanntlich gibt es neben dem zivilrechtlichen Immissionsverbot gemäss
Art. 684 ZGB
zahlreiche öffentlichrechtliche Immissionsverbote auf der Stufe der Kantone und Gemeinden. Wenn es sich dabei auch um verschiedene, voneinander grundsätzlich unabhängige Ordnungen handelt, hindert dies nicht, dass der Schutz, der durch diese beiden Instrumente vermittelt wird, in konkreten Fällen der gleiche sein kann und der Wortlaut der entsprechenden Normen häufig weitgehend übereinstimmt. Begriffe, die sich in einem Normkreis als geeignet erweisen, können dies auch in einem andern sein. Gemäss
Art. 684 ZGB
ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums, wie namentlich bei dem Betrieb eines Gewerbes auf seinem Grundstück, sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten. Verboten sind insbesondere alle schädlichen und nach Lage und Beschaffenheit der Grundstücke oder nach Ortsgebrauch nicht gerechtfertigten Einwirkungen durch Rauch oder Russ, lästige Dünste, Lärm oder Erschütterung. Obwohl man aus der letztgenannten Aufzählung allenfalls schliessen könnte, es seien nur materielle Immissionen verboten, hat das Bundesgericht schon früh auch immaterielle Immissionen unter diese Bestimmung subsumiert. Das ZGB beschränkt das Einspracherecht des Eigentümers nicht auf die sogenannten körperlichen Immissionen; es verbietet allgemein "alle übermässigen Eingriffe" und zieht die Grenze zwischen dem, was der Nachbar als zulässig dulden und dem, was er als
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übermässig abwehren darf, einzig nach den Anforderungen, die sich aus den Bedürfnissen des menschlichen Zusammenlebens ergeben (
BGE 42 II 452
). Die Doktrin folgt heute dem Bundesgericht in dieser Auslegung (vgl. ARTHUR MEIER-HAYOZ, Kommentar zum Sachenrecht, N. 73 zu Art. 684). Eine strenge Scheidung zwischen materiellen und immateriellen Immissionen ist auch nicht immer möglich. Materielle Immissionen sind häufig mit schwerwiegenden psychischen Schäden verbunden (MEIER-HAYOZ, N. 75), und die Schädlichkeit, z.B. des Lärmes, hängt nicht nur von der naturwissenschaftlich messbaren Phonstärke ab, sondern auch von andern Komponenten, die vorab psychisch wirken. Instruktiv ist die Kasuistik, die zum Tatbestand der ideellen Immissionen (im Zivilrecht) entwickelt wurde (vgl. MEIER-HAYOZ, N. 180): Betrieb eines Asyls für unheilbare Kranke neben einer Villa; Anblick der in einem Freibad sich an- und auskleidenden Badegäste; unmittelbare Nachbarschaft eines Schlachthauses; die Nachbarschaft einer Bedürfnisanstalt; Einbau von Urnennischen in eine Friedhofmauer, die mit der nachbarlichen Hauswand eine Einheit bildet; die ästhetische Erscheinung eines Gebäudes, z.B. die Errichtung einer ausgesprochen hässlichen, das Schönheitsgefühl grob verletzenden Baute.
Schon diese Praxis zeigt, dass der unbestimmte Rechtsbegriff der ideellen Immission ebenso wie jener der Immission (übermässige Einwirkung) überhaupt offenbar ein taugliches Rechtsinstrument darstellt. Es liegt eben im Wesen des Immissionsrechts, dass es nicht anders geregelt werden kann als mit dem weiten Begriff der "übermässigen Einwirkung". In jedem konkreten Fall muss festgestellt werden, was anhand der Situation als übermässige Einwirkung anzusehen ist. Das gilt sowohl für die privatrechtliche als auch für die öffentlichrechtliche Immissionsvorschrift. Der Bürger hat keinen Anspruch darauf, schon bei Erlass des Gesetzes eine Kasuistik mitgeliefert zu erhalten. Es ist allerdings nicht zu leugnen, dass sich die Auswirkungen derartiger Regelungen nicht genau voraussehen lassen und dass es einer langen Praxis - die ihrerseits immer wieder neuen Gegebenheiten angepasst werden muss - bedarf, um das Immissionsrecht zu konkretisieren. Darin unterscheiden sich die materiellen Immissionen nicht von den immateriellen. Wohl gibt es bei den ersteren teilweise naturwissenschaftliche Messmethoden, doch muss deren Tragweite in rechtlicher Hinsicht gleichermassen durch die Praxis bestimmt werden (z.B. die Dezibel-Grenze bei Lärmimmissionen). Dabei ist
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nicht zu verkennen, dass die rechtsanwendende Behörde bei der Beurteilung immaterieller Immissionen mit besonderer Sorgfalt vorzugehen hat, da die Gefahr, einen objektiven Standpunkt zu verlassen und persönliche Gesichtspunkte zu überschätzen, bei der Einschätzung seelischer und moralischer Beeinträchtigungen besonders gross ist (MEIER-HAYOZ, N. 76). Demnach besteht kein Anlass, solche Normen, die sich durchaus verfassungskonform handhaben lassen, deswegen im Rahmen einer abstrakten Normenkontrolle aufzuheben.
Der Begriff der ideellen Immission ist als solcher genügend klar. Man kann ihn durchaus so definieren, wie dies in der seinerzeitigen Vernehmlassung des Stadtrates von Zürich zum Gesetzesentwurf geschehen ist:
"Ideelle Immissionen sind solche Einwirkungen, welche das seelische Empfinden verletzen beziehungsweise unangenehme psychische Eindrücke erwecken.
Sie können die Nachbarn direkt belästigen oder aber indirekte Wirkungen zeitigen, indem sie die Vermietbarkeit von Wohnungen erschweren oder den Geschäften ihre Kunden fernhalten."
Der Einwand, die §§ 2 Abs. 2 und 13 Abs. 2 des UGG würden wegen der Unbestimmtheit des darin verwendeten Begriffs der "ideellen Immission" gegen
Art. 4 BV
verstossen, ist also nicht begründet.
bb) Öffentlichrechtliche Immissionsvorschriften können Schranken sowohl der Eigentumsgarantie als auch der Handels- und Gewerbefreiheit darstellen. Um zulässig zu sein, müssen sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruhen, dem öffentlichen Interesse dienen und verhältnismässig und rechtsgleich sein. Insbesondere kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe sind in
Art. 31 Abs. 2 BV
ausdrücklich vorbehalten; sie dürfen jedoch, soweit die Bundesverfassung nichts anderes vorsieht, den Grundsatz der Handels- und Gewerbefreiheit nicht beeinträchtigen, d.h. sie dürfen keine wirtschaftspolitische, sondern nur eine polizeiliche oder sozialpolitische Zwecksetzung haben.
Dass das Strafrecht bestimmten öffentlichen Interessen ebenfalls Schutz gewährt, schliesst verwaltungsrechtliche - präventive oder repressive - Schutzbestimmungen nicht aus. Auch das Argument, es solle mit der angefochtenen Regelung offensichtlich gegen das angeblich wuchernde Sex-Gewerbe vorgegangen werden, weil dieses in den betroffenen Kreisen zu Protesten und politischen Vorstössen geführt habe, lässt nicht auf das Fehlen
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eines (verfassungsrechtlich zulässigen) polizeilichen Motivs schliessen.
Die Kernfrage ist, ob die Verhinderung übermässiger ideeller Einwirkungen auf die Nachbarschaft einem genügenden öffentlichen Interesse entspricht (vgl.
BGE 97 I 506
E. 4c am Ende). Denn die Anerkennung des Schutzes vor ideellen Immissionen im privaten Nachbarrecht heisst noch nicht, dass ein gleiches auch im öffentlichen Immissionsschutz möglich ist; hiezu bedarf es des weiteren Elementes des öffentlichen Interesses, das eben beim privaten Nachbarschutz nicht erforderlich ist.
Es ist nicht einzusehen, warum zwar der Schutz vor materiellen Immissionen neben dem privaten nachbarrechtlichen auch einem öffentlichen Bedürfnis entsprechen soll (was in der Praxis allgemein anerkannt ist), nicht aber der Schutz vor immateriellen, ideellen Immissionen. Das öffentliche Interesse bezieht sich nicht nur auf Materielles, wie die im Bau- und Planungsrecht geläufige Ästhetikklausel, die sich auf ideellen Werte bezieht, sowie die Begriffe des Landschafts- und Ortsbildschutzes zeigen. Was ursprünglich ausschliesslich dem Schutz privater Interessen diente, erwies sich im Laufe der Zeit immer mehr auch als gesellschaftspolitisch bedeutsam. Je enger die Menschen unter den modernen zivilisatorischen Verhältnissen zusammenleben, umso mehr wird der Schutz des Einzelnen auch zu einer öffentlichen Aufgabe, wie sich gerade im Bereiche des Immissionsschutzes gezeigt hat. Angesichts dieser Entwicklung geht es nicht an, den Schutz vor ideellen Immissionen allein dem Nachbarrecht zu überlassen, zumal ideelle Werte nicht weniger hoch einzustufen sind als materielle. So hängt etwa die Wohnqualität, deren Schutz heute nicht nur einem privaten, sondern auch einem öffentlichen Interesse entspricht, auch von ideellen Faktoren ab: nicht nur Lärm und Gerüche, sondern auch eine unästhetische oder sonstwie unerfreuliche Umgebung können die Wohnqualität (und sei es auch nur über den Ruf der Wohngegend) in erheblichem Mass beeinträchtigen.
Moderne Unterhaltungsgewerbe, die mit Sex-Geschäfte machen, brauchen zwar die öffentliche Sittlichkeit als solche nicht zu beeinträchtigen, sie können aber unter Umständen auf die Umgebung derart unangenehm und lästig wirken, dass auch dies zu verhindern im öffentlichen Interesse liegt. Gerade die Entwicklung im Gebiet der Brauerstrasse in Zürich hat gezeigt, dass das besonders penetrante, auf breiten Konsum ausgerichtete Sex-Gewerbe einer Peep-Show weitere Sex-Gewerbe nach sich zieht und dass
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diese insgesamt - und über den von ihnen selbst beanspruchten Raumbedarf hinaus - einem Wohngebiet die Wohnqualität nehmen und dadurch zur "Verslumung" beitragen. Die Erhaltung bestimmter Gebiete für ihren angestammten Nutzungszweck ist aber ebenfalls ein anerkanntes öffentliches Interesse, das als Schranke sowohl für die Eigentumsgarantie wie auch für die Handels- und Gewerbefreiheit in Betracht fällt. Dem Schutz dieses öffentlichen Interesses dient zwar in erster Linie das öffentliche Planungs- und Baurecht, doch ist ein Zusammenwirken gewerbepolizeilicher Gesetze (wie des UGG) mit dem öffentlichen Bau- und Planungsrecht insofern denkbar, als das letztere durch seine Nutzungsbestimmungen den Rahmen für das zulässige Mass gewerblicher Einwirkungen absteckt, während die ersteren die unzulässigen Immissionsquellen bezeichnen. Das ermöglicht ein selektives Vorgehen durch den Gesetzgeber, was gerade bei ideellen Immissionen erwünscht sein kann.
Die überwiegende Mehrheit, mit welcher das Zürcher Volk dem UGG zugestimmt hat, spricht dafür, dass die Allgemeinheit ideelle Immissionen aus Unterhaltungsbetrieben in bestimmten Verhältnissen als derart beeinträchtigend empfindet, dass deren Verbot einem öffentlichen Interesse entspricht. Dies zu beschliessen liegt in der Macht des kantonalen Gesetzgebers und hält vor der Handels- und Gewerbefreiheit stand.
Die Norm ihrerseits ist im Anwendungsfall verfassungskonform zu handhaben. Aus ihrer Ausrichtung auf den Immissionsschutz hin ergibt sich für die Behörden namentlich die Pflicht, bei der Würdigung ideeller Immissionen den Charakter der fraglichen Umgebung zu berücksichtigen, wie dies in § 2 Abs. 2 UGG sinngemäss vorgesehen ist. Der Begriff der ideellen Immissionen erweist sich in örtlicher Hinsicht damit als weniger weittragend als derjenige der öffentlichen Sittlichkeit, der an bestimmten moralischen Vorstellungen anknüpft und damit von räumlichen Einschränkungen frei ist.