BGE_88_III_68

Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 88 III 68 S. 69
BGE 88 III 68 S. 70
A.-
Mit Vertrag vom 20./21. Juni 1962 erwarb die Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft (Basler-Leben) von der Schenker AG eine rechtskräftig kollozierte, grundpfandgesicherte Forderung gegen die im Konkurs befindliche Parkhof AG
Am 21. Juni 1962 teilte die Basler Unfall-Versicherungsgesellschaft (Basler-Unfall) dem ausseramtlichen Konkursverwalter mit, sie sei bereit, die Liegenschaft der Gemeinschuldnerin, Aeschengraben 21 in Basel, zu Fr. 11'254,918.13 zuzüglich Kosten und Grundpfandzinsen seit 1. April 1962 zu erwerben und eine Steuerforderung gegen die Gemeinschuldnerin
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im Betrage von Fr. 988'956.90 sicherzustellen. Diesem Angebot lag eine Garantie des Schweiz. Bankvereins für den Kaufpreis bei.
Mit Zirkular vom 22. Juni 1962 brachte der Konkursverwalter dieses Angebot den Gläubigern zur Kenntnis mit dem Bemerken, es decke sämtliche Passiven der Masse einschliesslich derjenigen, die Gegenstand von Kollokationsprozessen seien, sowie alle Konkurskosten; er werde es "grundsätzlich annehmen", gebe aber sämtlichen Gläubigern die Möglichkeit, es bis spätestens Freitag, 6. Juli 1962, 18 Uhr, zu überbieten; die Angebote müssten von einem Finanzausweis einer schweizerischen Grossbank begleitet sein. In einem weitern Zirkular an die Gläubiger vom 27. Juni 1962 fügte er bei, allfällige höhere Angebote müssten bis zum genannten Zeitpunkt in seinem Besitze sein.
Am 5. Juli 1962 schrieb der Gläubiger Dr. G. Bollag dem Konkursverwalter, er sei bereit, die Liegenschaft der Gemeinschuldnerin zu Fr. 11'804,918.13 nebst Kosten, Zinsen und Steuern zu kaufen. Er legte Garantieerklärungen der Schweiz. Bankgesellschaft und der Banque de crédit international in Genf vor.
Am 6. Juli 1962 um 10 Uhr 30 suchte Franz Klarer, der einzige Verwaltungsrat der Parkhof AG, bei einer Unterredung mit dem Substituten des Konkursverwalters vergeblich eine Bestätigung darüber zu erhalten, dass die Verkaufsverhandlungen eingestellt würden, wenn er gleichen Tags die Erklärung einer Grossbank beibringe, dass 12,2 Millionen Franken für die Finanzierung eines Konkurswiderrufs zur Verfügung stehen.
Am 6. Juli um 15 Uhr überbrachte Dr. Bollag der kantonalen Aufsichtsbehörde eine von ihm namens des Franz Klarer und des Bankhauses Hans Seligman-Schürch & Co. (eines Gläubigers) sowie im eigenen Namen erhobene Beschwerde mit den Anträgen:
"1. Es sei das Zirkular des ... Konkursverwalters vom 22. Juni 1962 als rechtswidrig ungültig zu erklären.
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2. Es sei der Konkursverwalter anzuweisen, auf das Angebot Dr. Georges Bollag bzw. Dr. X. einzutreten und den Weisungen der Aufsichtsbehörde bzw. des Bundesgerichtes gemäss den Entscheiden vom 10. Februar 1962 bzw. 28. Februar 1962 (
BGE 88 III 28
ff.) Folge zu leisten.
3. Es sei der Konkursverwalter anzuweisen, im Hinblick auf den von der konkursiten Parkhof AG angestrebten Konkurswiderruf die Verkaufsverhandlungen zu sistieren.
4. Es sei der Konkursverwalter in seinen Funktionen in dem Sinne einzuschränken, dass er über die Liegenschaft Aeschengraben 21 ... Verträge und Verfügungen nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde vornehmen kann. Es sei demgemäss das Grundbuchamt Basel-Stadt anzuweisen, dass Eintragungen irgendwelcher Art ins Grundbuch nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde ... erfolgen können."
Am 6. Juli 1962 um 15 Uhr 45 liess Klarer dem Konkursverwalter ein Schreiben überbringen, worin er bestätigte, dass er einen Konkurswiderruf durchzuführen gedenke, dessen Finanzierung gesichert sei, und den Konkursverwalter ersuchte, mit Rücksicht hierauf weitere Verkaufsverhandlungen betreffend die Liegenschaft Aeschengraben 21 zu unterlassen.
Am 6. Juli 1962 um 16 Uhr erliess die Aufsichtsbehörde eine "vorvorsorgliche Verfügung" im Sinne von Rechtsbegehren 4 der Beschwerde vom 6. Juli 1962.
Am 6. Juli um 17 Uhr 50, also zehn Minuten vor Ablauf der im Zirkular vom 22./27. Juni 1962 festgesetzten Frist, unterbreitete die Basler-Leben dem Konkursverwalter das Angebot, die Liegenschaft für Fr. 12'300,000.-- nebst Kosten, Zinsen und Steuern zu kaufen. Sie legte einen Finanzausweis des Schweiz. Bankvereins bei.
Am gleichen Tage um 19 Uhr 45 schloss der Konkursverwalter mit der Basler-Leben einen öffentlich beurkundeten Vertrag, wonach er ihr namens der Konkursmasse die Liegenschaft Aeschengraben 21 zum Preise von Fr. 12'404,449.42 zuzüglich Steuern und Kosten verkaufte. Im Hinblick auf die vorvorsorgliche Verfügung der Aufsichtsbehörde wurde im Vertrag deren Zustimmung vorbehalten.
Am 9. Juli 1962 teilte der Vorsitzende der Aufsichtsbehörde den Urhebern der Beschwerde vom 6. Juli 1962
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mit, welche Schritte sie zur Erlangung des nach der Beschwerdebegründung von ihnen erstrebten Konkurswiderrufs zu tun hätten. Dem Konkursverwalter stellte er eine Kopie dieses Schreibens zu.
Am 10. Juli 1962 lehnte die Aufsichtsbehörde die Genehmigung des Kaufvertrags mit der Basler-Leben ab.
Am 11. Juli 1962 erliess sie eine "Sicherstellungsverfügung", womit sie die vorvorsorgliche Verfügung vom 6. Juli 1962 bestätigte und deren Fortbestand bis zur rechtskräftigen Erledigung der Beschwerde vom 6. Juli 1962 u.a. davon abhängig machte, dass die Beschwerdeführer bis zum 13. Juli zur Deckung allfälliger Schadenersatzansprüche aus der Verfügung vom 6. Juli 1962 Fr. 500'000.-- und bis zum 17. Juli für einen Widerruf des Konkurses und eventuell für einen Kauf der Liegenschaft Aeschengraben 21 sowie zur Deckung von allfälligen Schadenersatzforderungen einen weiteren Betrag von Fr. 13'500,000. - hinterlegen.
Am 13. Juli 1962 leisteten die Beschwerdeführer die verlangten Hinterlagen in Form zweier Checks auf die Schweiz. Bankgesellschaft über zusammen Fr. 14'000,000. -.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts erledigte am 13. Juli 1962 vier Rekurse gegen die Verfügungen vom 6. und 11. Juli 1962 durch Nichteintreten. Am 16. Juli 1962 erlitten drei weitere Rekurse dasselbe Schicksal.
Am 16. Juli 1962 reichten Klarer, das Bankhaus Seligman und Dr. Bollag bei der kantonalen Aufsichtsbehörde eine neue Beschwerde ein, mit der sie in der Hauptsache verlangten, dass der Kaufvertrag mit der Basler-Leben vom 6. Juli 1962 für ungültig zu erklären und das Angebot der Basler-Leben den Beschwerdeführern Klarer und Dr. Bollag zur Überbietung zu unterbreiten sei. Dieses Beschwerdeverfahren (Nr. 12/62) ist noch hängig.
B.-
Am 27. Juli 1962 hat die kantonale Aufsichtsbehörde über die von Franz Klarer (Beschwerdeführer 1), vom Bankhaus Seligman (Beschwerdeführer 2) und von
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Dr. Bollag (Beschwerdeführer 3) am 6. Juli 1962 erhobene Beschwerde wie folgt entschieden:
"Die Beschwerde wird abgewiesen, soweit sie sich auf das Zirkular vom 22. Juni 1962 selbst bezieht, teils wegen Verspätung (Beschwerdeführer 2 und 3), teils mangels rechtlichem Interesse (Beschwerdeführer 1).
Die Beschwerde wird, soweit sie sich auf die Verweigerung des Eintretens auf einen Konkurswiderruf und damit auch auf Unzulässigkeit des vom Konkursverwalter am 6. Juli 1962 mit der Bâloise-Leben über die Liegenschaft Aeschengraben 21 abgeschlossenen Kaufvertrags bezieht, gutgeheissen und damit auch dem Kaufvertrag Konkursmasse Parkhof AG/Bâloise-Leben die Zustimmung der Aufsichtsbehörde für den Fall der Zahlung der Konkurskosten und der vollständigen Bezahlung/Sicherstellung der Gläubiger (samt Zinsen) aus dem gemäss Sicherstellungsverfügung der Aufsichtsbehörde vom 11. Juli 1962 Ziff. 3 bei der Gerichtskasse liegenden Depot der Beschwerdeführer endgültig verweigert.
Den Beschwerdeführern wird für die Zahlung der Konkurskosten und Bezahlung/Sicherstellung der Gläubiger aus dem Sicherstellungsdepot (jeweils samt Zins gemäss ihrem Angebot) eine erstreckbare Frist von 15 Tagen ab Rechtskraft des Beschwerdeentscheides gesetzt. Bei unbenütztem Ablauf dieser Frist oder nur teilweiser Ausführung der Auszahlungen innert dieser Frist stimmt die Aufsichtsbehörde ohne weiteres dem Kaufvertrag mit der Bâloise-Leben vom 6. Juli 1962 zu - Aufhebung dieses Vertrags in der Beschwerdesache 12/62 vorbehalten.
Der Konkursverwalter ist gehalten, unverzüglich im Einvernehmen mit den Beschwerdeführern die vollständige Bezahlung der Gläubiger und/oder die Deposition für die in Kollokationsprozessen liegenden Forderungen vorzunehmen und die Konkurskosten zu begleichen, alles im Sinne der Motive und BGE 88 III S. 39 Ziff. 5.
Auf Grund seiner gutachtlichen Vollzugsmeldung nebst Auszahlungs- und Depositionsbelegen steht es den Beschwerdeführern dann offen, den Konkurswiderruf beim Dreiergericht zu beantragen. Sollte er nicht beantragt werden oder nicht durchgesetzt werden können, so ist nach Art. 268 vorzugehen.
Eine Rückzahlung der aus dem Sicherstellungsdepot bei der Gerichtskasse (gemäss Verfügung vom 11. Juli 1962) zur Bezahlung der Konkurskosten und Zahlung/Sicherstellung der Gläubiger vom Konkursverwalter auf Anweisung der Beschwerdeführer hin entnommenen Beträge an die Hinterleger hat in keinem Falle stattzufinden. Dies gilt auch für den Fall nur teilweiser Auszahlungen.
Die Sicherstellungsverfügung vom 11. Juli 1962 bleibt bis zur Rechtskraft eines Konkurswiderrufs (eventuell einer Schlusserklärung nach
Art. 268 SchKG
), daneben für einen allfälligen Liegenschaftskauf der Beschwerdeführer und für allfälligen Schadenersatz gemäss Sicherstellungsverfügung bestehen, alles im Sinne der Motive."
C.-
Diesen Entscheid haben der Konkursverwalter, Klarer, das Bankhaus Seligman, Dr. Bollag und die
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Basler-Leben an das Bundesgericht weitergezogen. Es beantragen:
der Konkursverwalter (Rekurs B 58):
"1. Es sei in Aufhebung des Entscheides der Aufsichtsbehörde auf die Beschwerde des Franz Klarer, des Bankhauses Hans Seligman-Schürch & Co. und des Dr. Georges Bollag wegen Verspätung in allen Beschwerdepunkten nicht einzutreten.
2. Eventuell sei die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
3. Subeventuell sei der am 6. Juli 1962 zwischen der Konkursmasse Parkhof AG und der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft unter Vorbehalt der Genehmigung der Aufsichtsbehörde abgeschlossene Kaufvertrag über die Liegenschaft Aeschengraben 21, Basel, zu genehmigen";
die Beschwerdeführer Klarer, Bankhaus Seligman und Dr. Bollag (Rekurs B 65):
"1. Es sei das Zirkular des ... Konkursverwalters ... vom 22. Juni 1962 als rechtswidrig ungültig zu erklären.
2. Es sei die Bestimmung des angefochtenen Entscheides aufzuheben, wonach die Aufsichtsbehörde über das Betreibungs- und Konkursamt des Kantons Basel-Stadt dem Kaufvertrag der Konkursmasse Parkhof AG mit der Bâloise-Leben vom 6. Juli 1962 bei Nichterfüllung der den Beschwerdeführern auferlegten Auflagen ohne weiteres zustimmen wird.
3. Es sei der Konkursverwalter in seinen Funktionen in dem Sinne einzuschränken, dass er über die Liegenschaft Aeschengraben 21 ... Verträge und Verfügungen nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde vornehmen kann. Es sei demgemäss das Grundbuchamt Basel-Stadt anzuweisen, dass Eintragungen irgendwelcher Art ins Grundbuch nur mit Zustimmung der Aufsichtsbehörde ... erfolgen können";
die Basler-Leben (Rekurs B 66):
"1. Der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft sei die Aktivlegitimation zur Beschwerdeführung zuzugestehen.
2. Eventuell sei die vorliegende Beschwerde als Vernehmlassung zur Beschwerde des Konkursverwalters vom 6. August 1962 entgegenzunehmen.
3. Der Entscheid der Aufsichtsbehörde sei, insofern er sich auf die Nichtgenehmigung des zwischen der Basler Lebens-Versicherungs-Gesellschaft und dem Konkursverwalter namens der Konkursmasse Parkhof AG am 6. Juli 1962 abgeschlossenen Kaufvertrags über die Liegenschaft Aeschengraben 21 in Basel bezieht, aufzuheben und die Aufsichtsbehörde anzuweisen, diesem Kaufvertrag die Genehmigung zu erteilen.
4. Die Aufsichtsbehörde sei demgemäss anzuweisen, dem Grundbuchamt Basel-Stadt von ihrer Genehmigung unverzüglich Mitteilung zu machen."
D.-
In den vom Instruktionsrichter eingeholten Vernehmlassungen haben beantragt:
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die Beschwerdeführer Klarer, Bankhaus Seligman und Dr. Bollag:
der Rekurs des Konkursverwalters sci abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei;
auf den Rekurs der Basler-Leben sei wegen fehlender Aktivlegitimation nicht einzutreten; eventuell sei er abzuweisen;
der Konkursverwalter und die Basler-Leben:
der Rekurs der Beschwerdeführer Klarer, Bankhaus Seligman und Dr. Bollag sei abzuweisen.
Nach Ablauf der Rekurs- bzw. Vernehmlassungsfrist haben die Beteiligten weitere Eingaben eingereicht.

Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die nach Fristablauf eingereichten Eingaben sind unbeachtlich.
2.
Die Rekurslegitimation der Rekurrenten ist für jeden von ihnen gesondert zu prüfen, da ihre rechtliche Stellung verschieden ist.
a) Die Legitimation des Konkursverwalters, die von den Beschwerdeführern Klarer und Konsorten bestritten wird, ist zu bejahen. Es liegt auf der Hand, dass der Konkursverwalter in der vorliegenden Sache nicht im eigenen Namen, sondern für die Konkursmasse handelt.
b) Die Basler-Leben ist Gläubigerin und hat zudem auf das Zirkular vom 22. Juni 1962 hin für die Liegenschaft Aeschengraben 21 ein Angebot eingereicht und mit dem Konkursverwalter den Kaufvertrag vom 6. Juli 1962 abgeschlossen.
Als Gläubigerin wird sie durch den angefochtenen Entscheid nicht beschwert und kann deshalb nicht dagegen rekurrieren. Sie wird bei der gegebenen Sachlage unabhängig davon zu ihrem Gelde kommen, ob die Liegenschaft Aeschengraben 21 dem einen oder andern Bieter verkauft wird oder im Besitz der Gemeinschuldnerin bleibt.
Dagegen ist die Basler-Leben als Bieterin und Partei des Vertrags vom 6. Juli 1962 zum Rekurs legitimiert.
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Ihr Kaufsangebot und der Vertragsabschluss sind zwar erst einige Stunden nach Einreichung der Beschwerde Klarers, der Bank Seligman und Dr. Bollags erfolgt, die zum angefochtenen Entscheid geführt hat. Dieser Entscheid wirkt aber über den Zeitpunkt der Beschwerdeerhebung hinaus. Er befasst sich auch mit später eingetretenen Tatsachen, namentlich mit dem Kaufsangebot der Basler-Leben und mit dem Vertrage vom 6. Juli 1962. Indem er diesem Vertrag für den Fall der Zahlung der Konkurskosten und der Bezahlung bzw. Sicherstellung der Gläubiger aus den von den Beschwerdeführern zu diesem Zweck bereitgestellten Mitteln die vorbehaltene Genehmigung endgültig verweigert, greift er in die rechtlichen Interessen der Basler-Leben -ein. Diese muss daher befugt sein, ihn weiterzuziehen.
c) Klarer ist der einzige Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin. Als solcher kann er Verfügungen der Konkursverwaltung über die Verwertung von Aktiven anfechten, wenn sie in die gesetzlich geschützten Rechte und Interessen der Gemeinschuldnerin eingreifen, was namentlich der Fall ist, wenn sie gegen gesetzliche Vorschriften über das Verwertungsverfahren verstossen und dadurch das Interesse der Gemeinschuldnerin an der Erzielung eines möglichst günstigen Erlöses verletzen. Willkür, Ermessensmissbrauch und Ermessensüberschreitung haben dabei wie Verstösse gegen positive Verfahrensvorschriften als Gesetzesverletzungen zu gelten (
BGE 88 II 34
f. mit Hinweisen).
Mit seinem ersten Rekursantrag verlangt Klarer die Aufhebung des Zirkulars vom 22. Juni 1962. Zur Begründung macht er geltend, dieses Zirkular sei unter Missachtung der Weisungen der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Bundesgerichts bzw. entgegen dem Gesetz den Aktionären der Gemeinschuldnerin und dieser selber nicht zugestellt worden. Er rügt also die Verletzung von aus dem Gesetz abgeleiteten Richtlinien bzw. von Vorschriften des Gesetzes selber, die alle das Ziel verfolgen, ein möglichst günstiges Ergebnis der Verwertung zu gewährleisten. Die Gemeinschuldnerin
BGE 88 III 68 S. 78
hat ein Interesse daran, dass das Zirkular vom 22. Juni 1962 aufgehoben und der Konkursverwalter auf diese Weise gezwungen wird, das Verfahren zur Gewinnung höherer Angebote neu zu eröffnen (falls die Verwertung nicht infolge Befriedigung der Gläubiger auf anderm Wege zu unterbleiben hat); denn dieses Verfahren lässt ein um so günstigeres Ergebnis erwarten, je mehr Personen davon unterrichtet werden und Gelegenheit erhalten, daran teilzunehmen. Klarer ist somit als Vertreter der Gemeinschuldnerin materiell zur Beschwerdeführung und Rekurserhebung berechtigt. Dass er nie daran gedacht hat, die Liegenschaft selber zu kaufen, spielt keine Rolle.
Zum Rekursantrag, das Zirkular vom 22. Juni 1962 sei aufzuheben, ist Klarer auch formell legitimiert, da er dieses Begehren schon vor der kantonalen Aufsichtsbehörde gestellt hat und seine Beschwerde an diese als rechtzeitig zu erachten ist. Nach den tatsächlichen Feststellungen der Vorinstanz, die gemäss
Art. 81 und 63 Abs. 2 OG
für das Bundesgericht verbindlich sind, ist nicht dargetan, dass er vom angefochtenen Zirkular mehr als zehn Tage vor dem 6. Juli 1962, d.h. vor Einreichung der Beschwerde, sichere Kenntnis erlangt hat. Von wann an er durch Dr. Bollag vertreten war, ist in diesem Zusammenhang gleichgültig. Da Dr. Bollag das - ausdrücklich an die Gläubiger gerichtete - Zirkular in seiner Eigenschaft als Gläubiger erhalten hat, war er nicht verpflichtet, es Klienten mitzuteilen, die, wie es für Klarer zutrifft, ihrerseits nicht Gläubiger waren.

Der zweite -Rekursantrag Klarers richtet sich gegen die Bestimmung des angefochtenen Entscheides (Abs. 3 Satz 2 des Dispositivs), wonach die Vorinstanz dem Kaufvertrag mit der Basler-Leben vom 6. Juli 1962 bei Nichterfüllung der den Beschwerdeführern gemachten Auflagen unter Vorbehalt der Entscheidung über die Beschwerde Nr. 12 vom 16. Juli 1962 ohne weiteres zustimmt. Die Aufhebung dieser Bestimmung zu verlangen, ist Klarer legitimiert, weil es sich bei diesem Begehren im wesentlichen nur um
BGE 88 III 68 S. 79
eine Folgerung aus dem als zulässig erwiesenen Rekursantrag 1 handelt und weil Klarer auch dieses Begehren u.a. damit begründet, dass die angefochtene Verfügung gegen Gesetzesvorschriften verstosse, welche die Erzielung eines möglichst günstigen Verwertungserlöses bezwecken.
Der dritte Rekursantrag Klarers ist gegenstandslos. Der Beschwerdeentscheid vom 27. Juli 1962 bestimmt im letzten Absatz des Dispositivs, die Sicherstellungsverfügung vom 11. Juli 1962 bleibe bis zur Beendigung des Konkursverfahrens bestehen. Diese Verfügung hat ihrerseits die "vorvorsorgliche Verfügung" vom 6. Juli bestätigt, durch welche die von Klarer gewünschte Einschränkung der Befugnisse des Konkursverwalters mit Bezug auf die Liegenschaft Aeschengraben 21 angeordnet worden ist. Die mit dem Rekursantrag 3 verlangte Massnahme ist also bereits getroffen.
d) Die Bank Seligman ist Aktionärin (vgl. den Entscheid der Vorinstanz vom 10. Februar 1962) und Gläubigerin.
Als Aktionärin ist sie aus den in
BGE 88 III 35
/36 angegebenen Gründen nicht zur Beschwerdeführung berechtigt.
Als Gläubigerin ist sie zu dem vor Bundesgericht gestellten Antrag, das Zirkular vom 22. Juni 1962 sei aufzuheben (erster Rekursantrag), schon formell nicht legitimiert, weil sie dieses - ihr sogleich zugestellte - Zirkular im kantonalen Verfahren nicht rechtzeitig angefochten hat. Der Erlass des ergänzenden Zirkulars vom 27. Juni 1962 bewirkte nicht etwa eine Verlängerung der Frist zur Beschwerde gegen das Zirkular vom 22. Juni. Die von der Zustellung des zweiten Zirkulars an laufende Beschwerdefrist von zehn Tagen, innert welcher die Beschwerde vom 6. Juli 1962 eingereicht wurde, stand den Beteiligten vielmehr nur für die Anfechtung der im zweiten Zirkular enthaltenen, die Frist für höhere Angebote betreffenden Verdeutlichung des ersten Zirkulars zur Verfügung. In diesem Punkte ficht die Bank Seligman die Anordnungen des Konkursverwalters nicht an.
BGE 88 III 68 S. 80
Dass das Zirkular vom 22. Juni schlechthin nichtig und daher unabhängig vom Zeitpunkt der Beschwerdeführung von Amtes wegen aufzuheben sei, wie im Rekurs B 65 geltend gemacht wird, kann nicht anerkannt werden. Als nichtig ist eine Verfügung nur anzusehen, wenn sie Vorschriften verletzt, die im öffentlichen Interesse oder im Interesse eines unbestimmten Kreises von dritten, am Verfahren nicht beteiligten Personen aufgestellt worden sind (
BGE 79 III 9
,
BGE 82 III 74
,
BGE 84 III 4
,
BGE 86 III 23
f.; IMBODEN in Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 1944 S. 135 f.). Mit solchen Vorschriften hat man es bei den Gesetzesbestimmungen, die der Konkursverwalter nach der Auffassung der Beschwerdeführer bei Erlass des angefochtenen Zirkulars verletzt hat, nicht zu tun. Der Hinweis der Beschwerdeführer auf
BGE 82 III 37
geht fehl, da dort nicht die absolute Nichtigkeit einer Verwertungshandlung, sondern der Beginn der Frist zur Beschwerde gegen die betreffende Verfügung zur Diskussion stand.
Zur Anfechtung der Entscheidung, dass der Kaufvertrag mit der Basler-Leben bei Nichterfüllung der den Beschwerdeführern gemachten Auflagen ohne weiteres genehmigt werde (zweiter Rekursantrag), ist die Bank Seligman mangels eines rechtlichen Interesses nicht befugt. Sie kann darauf zählen, vollständig befriedigt zu werden, ob der erwähnte Vertrag genehmigt werde oder nicht. Da die Vorinstanz die Genehmigung dieses Vertrags vom Scheitern des Versuchs einer Befriedigung der Gläubiger aus andern Mitteln abhängig macht, wäre die Bank Seligman an der Aufhebung des angefochtenen Entscheides auch dann nicht interessiert, wenn ihre Auffassung zuträfe, dass sie nur im Falle des Konkurswiderrufs auf volle Verzinsung ihrer Forderungen bis zum Auszahlungstag rechnen könne. Es kann daher dahingestellt bleiben, wie es sich damit verhalte.
Der dritte Rekursantrag auf Einschränkung der Befugnisse des Konkursverwalters ist gegenstandslos, wie schon
BGE 88 III 68 S. 81
im Zusammenhang mit dem Rekurs Klarers (lit. c hievor) festgestellt.
e) Dr. Bollag ist Gläubiger und zugleich Urheber des Kaufsangebots vom 5. Juli 1962.
Als Gläubiger hat er nicht mehr Rechte als die Bank Seligman.
Als Bieter kann er das Zirkular vom 22. Juni 1962, auf das sein Angebot sich stützt, nicht anfechten (was er im übrigen innert der Beschwerdefrist auch nicht getan hat), doch ist er in dieser Eigenschaft zum Rekurs gegen den Entscheid über die Genehmigung des Kaufvertrags mit der Basler-Leben befugt.
Für seinen Antrag auf Einschränkung der Befugnisse des Konkursverwalters gilt, was schon zu den damit übereinstimmenden Anträgen Klarers und der Bank Seligman gesagt wurde.
3.
In der Sache selbst ist in erster Linie der Rekurs Klarers gegen das Zirkular vom 22. Juni 1962 zu prüfen.
a) Wie Klarer mit Recht geltend macht, hat es der Konkursverwalter entgegen den unmissverständlichen Weisungen der kantonalen Aufsichtsbehörde und des Bundesgerichts (
BGE 88 III 39
Erw. 6) unterlassen, den Aktionären Gelegenheit zu geben, das Angebot der Basler-Unfall, das die Erzielung eines die Passiven übersteigenden und damit auch ihnen zugutekommenden Verwertungserlöses als möglich erscheinen liess, zu überbieten. Er hat das Zirkular vom 22. Juni 1962 nur an die Gläubiger gerichtet und darin ausdrücklich nur diesen die Möglichkeit eingeräumt, höhere Angebote zu machen. Damit hat er aus dem Gesetz abgeleitete Richtlinien zur Herbeiführung eines möglichst günstigen Verwertungsergebnisses verletzt. Der Umstand, dass er nicht alle Aktionäre dem Namen nach kannte, vermag ihn von diesem Vorwurf nicht zu entlasten. Er hat das Zirkular nicht einmal allen ihm bekannten Aktionären zugestellt. Insbesondere überging er Klarer, von dem er wissen musste, dass er als Verwaltungsrat auch Aktionär war. Im übrigen beruft er sich selber darauf,
BGE 88 III 68 S. 82
dass Dr. Bollag ihm mitgeteilt habe, er vertrete alle Aktionäre. Wenn dies zutraf, konnte er die für die Aktionäre bestimmten Mitteilungen an Dr. Bollag senden. Dies hat er nicht getan. Dr. Bollag hat das Zirkular vom 22. Juni zwar erhalten, war aber, da es sich nach seiner Überschrift und seinem Text nur an die Gläubiger richtete, nicht gehalten, es Klienten mitzuteilen, die nicht Gläubiger waren (vgl. Erw. 2 c hievor).
Im Beschwerdeverfahren, das zu den Entscheiden der kantonalen Aufsichtsbehörde vom 10. Februar und des Bundesgerichts vom 28. Februar 1962 führte, hatte der Konkursverwalter freilich geltend gemacht, die Vollmachterteilung einer angeblich durch Rechtsanwalt S. in Genf vertretenen, nicht namentlich genannten Aktionärgruppe an Dr. Bollag sei nicht zustandegekommen. In Übereinstimmung damit nahm die Vorinstanz im Entscheide vom 10. Februar 1962 an, es sei nicht dargetan, dass Dr. Bollag die Inhaber der von Rechtsanwalt S. genannten Aktien (Nrn. 15-59, 90-100) vertrete. Wenn in dieser Hinsicht nach dem 10. Februar keine Klärung eingetreten ist, konnte der Konkursverwalter in dem durch das Angebot der Basler-Unfall vom 21. Juni 1962 veranlassten Verfahren zur Gewinnung höherer Offerten Dr. Bollag nicht als Vertreter aller Aktionäre behandeln. Vielmehr blieb ihm in diesem Falle nichts anderes übrig, als die Mitteilungen, auf welche die Aktionäre Anspruch hatten, im Schweiz. Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (vgl.
Art. 931 Abs. 2 OR
), was nicht geschehen ist. Ihm die Namen und Adressen aller Aktionäre zu liefern, konnte er Dr. Bollag und Klarer um so weniger zumuten, als es sich bei den Aktien der Parkhof AG um Inhaberaktien handelt.
b) Zu beanstanden ist ferner, dass der Konkursverwalter das Zirkular vom 22. Juni 1962 der Schuldnerin bzw. Klarer als ihrem einzigen Verwaltungsrat nicht zugestellt hat. Die von Klarer angerufenen Bestimmungen, welche die Zustellung einer Steigerungsanzeige bzw. eines Exemplars
BGE 88 III 68 S. 83
der Steigerungspublikation an den Pfändungsschuldner vorschreiben (
Art. 125 Abs. 3 und
Art. 139 SchKG
,
Art. 30 Abs. 2 VZG
), haben im Konkursrecht freilich kein Gegenstück; in
Art. 257 Abs. 3 SchKG
, Art. 71 KV und
Art. 129 VZG
ist nur von Spezialanzeigen an die Pfandgläubiger die Rede. Hieraus ist möglicherweise zu schliessen, dass der Gemeinschuldner im Falle der Verwertung durch öffentliche Versteigerung die analoge Anwendung der von Klarer angerufenen Bestimmungen nicht verlangen kann, sondern sich die Annahme gefallen lassen muss, er habe von der Steigerung durch die öffentliche Bekanntmachung Kenntnis erhalten. Kommt es jedoch nicht zu einer öffentlichen Versteigerung, sondern wird lediglich bei Durchführung eines Freihandverkaufs einem beschränkten Personenkreis Gelegenheit gegeben, Kaufsangebote einzureichen, so muss, da in diesem Fall eine öffentliche Bekanntmachung nur ausnahmsweise (nämlich im Konkurs einer Aktiengesellschaft zwecks Einladung nicht bekannter Aktionäre zur Überbietung eines die Deckung aller Passiven versprechenden Angebots, lit. a hievor) in Frage kommt, dafür gesorgt werden, dass der Gemeinschuldner auf andere Weise über die bevorstehende Verwertung unterrichtet wird, was nur durch eine Spezialanzeige geschehen kann. Der Gemeinschuldner ist im gleichen Masse wie ein Pfändungsschuldner daran interessiert und hat folglich nach dem Sinne des Gesetzes so gut wie ein solcher Anspruch darauf, zu erfahren, wann und unter welchen Modalitäten seine Aktiven verwertet werden. Mit der Unterlassung einer entsprechenden Anzeige an die Parkhof AG bzw. ihren Verwaltungsrat hat der Konkursverwalter somit ein gesetzlich geschütztes Interesse und Recht der Gemeinschuldnerin verletzt.
c) In der Beschwerde Klarers wird schliesslich mit Recht auch gerügt, der Konkursverwalter habe den Gläubigern im Zirkular vom 22. Juni 1962 für die Einreichung höherer Angebote und der Garantie einer Grossbank eine zu kurze Frist angesetzt, indem er bestimmte, dass diese Möglichkeit
BGE 88 III 68 S. 84
den Gläubigern bis zum 6. Juli 1962 um 18 Uhr offenstehe. Für Kaufinteressenten, die sich nicht schon vorher zum Kauf entschlossen und die hiefür erforderlichen Schritte unternommen hatten, war es wenn nicht unmöglich, so doch sehr schwierig, die nötigen Vorkehren innert der ihnen eingeräumten Frist von nur 12 Tagen zu treffen. Von den Empfängern des Zirkulars vom 22. Juni 1962 durfte nicht erwartet werden, dass sie den notwendigen Kapitalbetrag von 13-14 Millionen Franken schon zum voraus bereitgestellt hatten. Die ihnen vom Konkursverwalter angesetzte Frist war also offenkundig viel zu kurz bemessen. Ihre Festsetzung bedeutet einen Akt der Willkür, über den Klarer als Vertreter der Gemeinschuldnerin sich beschweren kann.
Aus allen diesen Gründen ist das Zirkular vom 22. Juni 1962 gemäss dem Antrag Klarers aufzuheben.
4.
Wird das Zirkular vom 22. Juni 1962 in Gutheissung des dahingehenden Begehrens von Klarer aufgehoben, so fallen notwendigerweise auch die gestützt darauf eingereichten Kaufsangebote und der Kaufvertrag mit der Basler-Leben vom 6. Juli 1962 dahin. Letzteres ist die Folge davon, dass nach der Rechtsprechung zu
Art. 256 SchKG
ein Freihandverkauf erst erfolgen darf, nachdem den Gläubigern (und im Konkurs einer AG bei Aussicht auf einen Überschuss über die Passiven auch den Aktionären) in gehöriger Weise Gelegenheit geboten worden ist, ihrerseits Angebote zu stellen (
BGE 63 III 87
,
BGE 82 III 62
,
BGE 88 III 39
Erw. 6). - Unrichtig ist dagegen die von den Beschwerdeführern vertretene Auffassung, dass für einen Freihandverkauf vor Erledigung aller Kollokationsprozesse im Konkurs einer AG ausserdem die Zustimmung der Aktionäre und der Gemeinschuldnerin erforderlich sei. Auf diese Zustimmung kann nur insofern etwas ankommen, als die Erklärung aller Aktionäre und der Gemeinschuldnerin, dass sie mit der Annahme eines bestimmten Kaufsangebots vorbehaltlos einverstanden seien, den Konkursverwalter davon entbindet, den Aktionären eine Frist zur Einreichung höherer
BGE 88 III 68 S. 85
Angebote einzuräumen. Eine solche Erklärung ist jedoch im vorliegenden Falle nicht abgegeben worden.
Da somit der Kaufvertrag mit der Basler-Leben vom 6. Juli 1962 auf den Rekurs Klarers hin aufgehoben werden muss, werden die Anträge der übrigen zur Rekurserhebung legitimierten Rekurrenten (des Konkursverwalters und der Basler-Leben einerseits, Dr. Bollags anderseits), mit denen die Genehmigung dieses Vertrags verlangt bzw. die für einen bestimmten Fall zugesicherte Genehmigung desselben angefochten wird, ohne weiteres gegenstandslos.
5.
Muss das Zirkular vom 22. Juni 1962 samt den daran anschliessenden Akten aus den angegebenen Gründen aufgehoben werden, so bedeutet dies nicht notwendigerweise, dass der Konkursverwalter das Verwertungsverfahren wieder aufzunehmen habe. Vielmehr ist vorerst zu prüfen, ob im Hinblick darauf, dass die Gemeinschuldnerin zwecks Erlangung eines Konkurswiderrufs die vollständige Zahlung aller ihrer Schulden angeboten hat, die von Klarer mit Beschwerdeantrag 3 verlangte und von der Vorinstanz der Sache nach verfügte Einstellung des Verwertungsverfahrens gerechtfertigt sei.
Die Vorinstanz hat so entschieden in der Erwägung, der Gemeinschuldner, der aus neuen, liquiden Mitteln die vollständige Abfindung der Gläubiger einschliesslich Zinsen bis zum Auszahlungstag anbiete, brauche nicht zu dulden, dass sein Vermögen trotzdem noch verkauft und ihm damit dessen Sachwert entzogen werde. Dies gelte selbst dann, wenn der Verkauf mehr einbrächte, als für die konkursmässige Deckung der Gläubiger nötig sei. Wenn die Ansprüche der letztern anderweitig genügend sichergestellt seien, wie es hier zutreffe, so dürfe der Gemeinschuldner nicht auf den überschiessenden Verwertungserlös seiner Aktiven (d.h. auf den Überschuss des Verwertungserlöses über die Passiven) verwiesen werden. Vielmehr habe er, da nach dem Zwangsvollstreckungsrecht allgemein nicht mehr verwertet werden dürfe, als zur Deckung der Gläubiger erforderlich sei, Anspruch auf
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Freigabe der zu diesem Zweck nicht mehr benötigten Aktiven.
Dieser Auffassung ist grundsätzlich beizupflichten. Die Zwangsverwertung der Aktiven eines in Konkurs geratenen Schuldners bezweckt auch dann, wenn der Konkurs wie hier auf Grund von
Art. 190 SchKG
ohne vorgängige Betreibung eröffnet worden ist, nicht die Bestrafung des Schuldners oder seine Ausschaltung aus dem Geschäftsleben, wie dies dem Konkursverwalter und gewissen Gläubigern vorzuschweben scheint, sondern ausschliesslich die Befriedigung der Gläubiger. Sie ist deshalb nur soweit durchzuführen, als das zur Erreichung dieses Zweckes erforderlich ist. Kommt der Schuldner während des Konkursverfahrens in die Lage, die Konkursgläubiger ohne Verwertung seiner Aktiven vollständig zu befriedigen, so darf das Zwangsverwertungsverfahren nicht fortgesetzt werden.
6.
Was der Konkursverwalter und die Basler-Leben gegen diesen Grundsatz und seine Anwendung im vorliegenden Fall einwenden, ist - von einem näher zu prüfenden Bedenken gegen die von den Beschwerdeführern geplante Finanzierung abgesehen - nicht stichhaltig.
a) Es trifft grundsätzlich nicht zu, dass das Vorgehen, das die Vorinstanz der Gemeinschuldnerin ermöglichen will, das Konkursverfahren verzögern müsste. Wenn die Gemeinschuldnerin die ihr von der Vorinstanz gemachten Auflagen erfüllt, erhalten die Gläubiger ihr Geld rascher, als wenn das Verwertungsverfahren weitergeführt und dabei den Beteiligten eine angemessene Frist für die Einreichung höherer Angebote angesetzt würde. Eine Verzögerung entsteht aus dem erwähnten Vorgehen auch nicht zum Nachteil der Gläubiger, deren Forderungsbetrag wegen Hängigkeit eines Kollokationsprozesses hinterlegt werden muss. (Mit Bezug auf eine Verzögerung, die aus einem besondern Grunde allenfalls doch eintreten könnte, vgl. Erw. 8 hienach).
b) Auf die im Entscheid der Schuldbetreibungs- und
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Konkurskammer vom 9. Mai 1962 gebilligte Bemerkung der Vorinstanz, dass kein Gläubiger sich von einem andern "auskaufen" lassen müsse, berufen sich der Konkursverwalter und die Basler-Leben zu Unrecht. Diese Bemerkung bedeutet nach dem Zusammenhang nur, dass kein Konkursgläubiger gehalten sei, seine Forderung gegen volle Befriedigung einem andern abzutreten. Dieser Grundsatz greift nicht ein, wenn wie hier der Gemeinschuldner selber den Gläubigern die vollständige Zahlung ihrer Forderungen anbietet. Von wem und unter welchen Bedingungen er das hiefür erforderliche Geld erhält, geht die Konkursgläubiger grundsätzlich nichts an.
c) Der angefochtene Entscheid steht auch nicht mitBGE 50 III 92f. im Widerspruch, wo gesagt wurde, das Konkursamt sei nicht befugt, wegen des Schwebens von Verhandlungen zwischen dem Gemeinschuldner und den Gläubigern über einen Konkurswiderruf und wegen einer in diesem Zusammenhang mit einem Gläubiger getroffenen Abmachung die Verwertung zu sistieren. In jenem Falle hatte der Gemeinschuldner bloss einen Vergleich mit einem seiner Gläubiger geschlossen und die darin vorgesehene Zahlung zudem nur zum Teil geleistet. Im Gegensatz dazu hat die Parkhof AG (bzw. Dr. Bollag für diese) den zur sofortigen und vollständigen Befriedigung aller Gläubiger nötigen Betrag gerichtlich hinterlegen lassen. Man hat es also im vorliegenden Falle mit einer ganz andern Sachlage zu tun als im FalleBGE 50 III 92f.
d) Der Konkursverwalter und die Basler-Leben weisen freilich darauf hin, dass diese Hinterlegung erst nach dem Abschluss des Kaufvertrags vom 6. Juli 1962 erfolgt sei und dass im massgebenden Zeitpunkte des Vertragsabschlusses von Seiten der Beschwerdeführer neben einem an die Bedingungen des Zirkulars vom 22. Juni geknüpften Kaufsangebot (Offerte Dr. Bollag vom 5. Juli) erst vage Ausführungen über einen Konkurswiderruf vorgelegen hätten. Da das Zirkular vom 22. Juni samt der darin enthaltenen Fristansetzung und der Vertrag vom 6. Juli aus
BGE 88 III 68 S. 88
den in Erw. 3 und 4 hievor dargelegten Gründen aufgehoben werden müssen, kann jedoch nichts darauf ankommen, ob die Erklärungen, die Klarer dem Konkursverwalter vor dem Abschluss dieses Vertrags über den geplanten Konkurswiderruf und dessen Finanzierung abgegeben hatte, bereits genügten, um die Einstellung der Verwertung zu rechtfertigen. In jedem Fall bot die am 13. Juli 1962 erfolgte Hinterlegung zweier Checks über zusammen 14 Millionen Franken die nötige Gewähr für die Befriedigung aller Konkursgläubiger, und in diesem Zeitpunkt war eben noch kein gültiger Verkauf zustandegekommen, der durch eine nachfolgende Einstellung des Verwertungsverfahrens nicht mehr hätte rückgängig gemacht werden können.
e) Ob entsprechend der Ansicht der Vorinstanz die Bezahlung oder Sicherstellung aller Konkursgläubiger genüge, um den Konkurswiderruf zu erlangen, oder ob dafür förmliche Rückzugserklärungen im Sinne von
Art. 195 SchKG
oder wenigstens vorbehaltlose Quittungen aller Gläubiger unerlässlich seien, wie der Konkursverwalter und die Basler-Leben dies behaupten, ist im vorliegenden Verfahren nicht zu prüfen. Nach dem angefochtenen Entscheid hat die Gemeinschuldnerin volle Zahlung oder Sicherstellung zu leisten und die Konkurskosten zu entrichten, bevor sie beim Konkursgericht den Widerruf beantragt (Abs. 3-5 des Dispositivs). Die Gläubiger haben also die Gewissheit, vollständig bezahlt oder sichergestellt zu werden, bevor das zuständige Gericht über das Widerrufsgesuch entscheidet. Es kann ihnen daher gleichgültig sein, ob der Konkurs widerrufen werden könne oder gemäss
Art. 268 SchKG
geschlossen werden müsse. Zu einer Rückzahlung werden sie, wie im angefochtenen Entscheid ausdrücklich festgestellt, unter keinen Umständen verpflichtet sein.
f) Beim Entscheid darüber, ob das mit der Hinterlegung von 14 Millionen Franken verbundene Zahlungsangebot der Gemeinschuldnerin die Einstellung der Verwertung
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ihrer Aktiven rechtfertige, kommt auch nichts darauf an, ob ein nach Bezahlung bzw. Sicherstellung der Konkursforderungen erfolgender Konkurswiderruf den Parteien der noch hängigen Kollokationsprozesse (oder wenigstens einzelnen von ihnen) zum Nachteil gereichen würde. Diese Frage kann sich nur dem Konkursgerichte stellen. Es allein wird darüber zu befinden haben, ob ein Widerruf des Konkurses vor Erledigung der Kollokationsprozesse zulässig sei und wie dabei allenfalls den Befürchtungen der prozessierenden Gläubiger (z.B. hinsichtlich einer Erhöhung des Prozesskostenrisikos) begegnet werden könnte.
g) Rechte der bisherigen Bieter werden durch die Einstellung der Verwertung nicht verletzt. Die Basler-Unfall hat auf Grund ih-res Angebots vom 21. Juni 1962 keinen Anspruch auf Überlassung der Liegenschaft Aeschengraben 21, und die Basler-Leben hat nicht mehr Rechte als sie, da ihr Angebot und der Kaufvertrag vom 6. Juli infolge Aufhebung des Zirkulars vom 22. Juni 1962 dahinfallen.
h) Unbehelflich ist auch der Einwand der Basler-Leben und des Konkursverwalters, die Gemeinschuldnerin bleibe überschuldet, auch wenn sie ihre gegenwärtigen Gläubiger aus den ihr von Dritten zur Verfügung gestellten Mitteln voll befriedige. Richtig ist zwar, dass ihre bisherigen Schulden durch neue ersetzt werden, soweit ihr die Geldgeber das für die Schuldentilgung nötige Geld darlehensweise zur Verfügung stellen. Daraus entsteht aber den bisherigen Gläubigern kein Nachteil. Davon, dass die geplante Operation im öffentlichen Interesse verhindert werden müsse, kann (unter Vorbehalt von Erw. 7 hienach) nicht die Rede sein. Angesichts des Wertes der Liegenschaft, auf den die vorliegenden Angebote schliessen lassen, ist nicht anzunehmen, dass die Parkhof AG nach Durchführung dieser Operation eine Unterbilanz aufwiese, derentwegen sie nach
Art. 725 Abs. 3 OR
den Richter benachrichtigen müsste.
i) Auch wenn es richtig wäre, dass die Gläubiger seit
BGE 88 III 68 S. 90
der Konkurseröffnung das Risiko einer Verminderung des Werts der Liegenschaft Aeschengraben 21 getragen haben, so wären sie deswegen nicht berechtigt, die Befriedigung aus andern als Massemitteln abzulehnen und darauf zu bestehen, dass die Liegenschaft zwangsweise verwertet werde und dass dabei einer von ihnen sie erwerben könne. Die Gläubiger haben einzig auf das ihnen geschuldete Geld Anspruch. Das Risiko, das sie getragen haben, war im übrigen nicht erheblich, und wenn die Liegenschaft während des Konkursverfahrens im Werte gestiegen sein sollte, so hätten sie daran so wenig ein Verdienst wie die Gemeinschuldnerin. (Die Basler-Leben ist im übrigen erst am 21. Juni 1962 Gläubigerin geworden.)
k) Die Schritte zur Erlangung eines Konkurswiderrufs in missbräuchlicher, gegen Treu und Glauben verstossender Weise verzögert zu haben, könnte der Gemeinschuldnerin bei der gegebenen Sachlage (zumal angesichts des von der Vorinstanz im wesentlichen zutreffend gewürdigten Verhaltens des Konkursverwalters...) selbst dann nicht vorgeworfen werden, wenn sie schon vor dem 6. Juli 1962 in der Lage gewesen wäre, die vollständige Befriedigung aller Konkursgläubiger ohne Verwertung der Liegenschaft in Aussicht zu stellen, so dass dahingestellt bleiben kann, wie es sich damit verhalte.
7.
Nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen ist dagegen der vom Konkursverwalter und von der Basler-Leben erhobene, von der Vorinstanz verworfene Einwand, das Vorhaben der Beschwerdeführer falle unter den Bundesbeschluss vom 23. März 1961 über die Bewilligungspflicht für den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (AS 1961 S. 203 ff.).
Nach Art. 1 dieses Bundesbeschlusses bedarf der Erwerb von Grundstücken in der Schweiz durch Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland der Bewilligung der zuständigen Behörde. Art. 2 lit. b stellt dem Erwerb von Grundstücken gleich den Erwerb von "Anteilen am Vermögen juristischer Personen oder Personengesellschaften ohne
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juristische Persönlichkeit, wenn das Vermögen ganz oder überwiegend aus Grundstücken besteht." Art. 11 bestimmt, bewilligungsbedürftige Rechtsgeschäfte seien ohne rechtskräftige Bewilligung nichtig; ausserdem seien "Rechtsgeschäfte oder Nebenabreden nichtig, die der Umgehung der Bewilligungspflicht dienen"; die Nichtigkeit sei von Amtes wegen zu beachten.
Das Bundesgericht hat in seinem Kreisschreiben Nr. 36 vom 23. Januar 1962 (
BGE 88 III 1
ff.) festgestellt, die Vorschriften des Bundesbeschlusses seien auch auf den Erwerb von Grundeigentum bei Zwangsverwertung anwendbar, und u.a. angeordnet: "Der Steigerungsbeamte hat daher, wenn er weiss oder Grund zur Vermutung hat, dass es sich (beim Ersteigerer) um eine der Bewilligungspflicht unterstellte Person handle, vor dem Zuschlag eine rechtskräftige Bewilligung oder den Nachweis des schweizerischen Wohnsitzes oder Sitzes zu verlangen." Aus dieser Weisung ist nicht etwa zu schliessen, dass die Anwendung des Bundesbeschlusses im Bereiche der Zwangsvollstreckung sich auf das Zwangsverwertungsverfahren beschränke. Vielmehr haben die Vollstreckungsorgane von Amtes wegen darüber zu wachen, dass der Bundesbeschluss stets beachtet wird, wenn im Laufe eines Zwangsvollstreckungsverfahrens der Schuldner, ein Gläubiger oder ein Dritter ein bewilligungsbedürftiges Geschäft abschliesst. Im Zweifelsfalle haben sie die betreffende Person einzuladen, eine Entscheidung der zuständigen Behörde zu erwirken.
Im vorliegenden Falle besteht ein solcher Zweifel. Es sind gewisse Anzeichen dafür vorhanden, dass der bei der Gerichtskasse hinterlegte Betrag von 14 Millionen Franken ausländischer Herkunft sein könnte. Wahrscheinlich stammt dieser Betrag aus der gleichen Quelle wie die Mittel, mit denen Dr. X. vor einigen Monaten die Liegenschaft der Gemeinschuldnerin kaufen wollte. Dass Dr. X. über diese Mittel verfüge, war durch die Bescheinigungen zweier Banken, der Banque de crédit international und der Discount Bank (Overseas) Limited in Genf, belegt, deren
BGE 88 III 68 S. 92
Kundschaft sich wahrscheinlich zum grossen Teil im Ausland befindet.
Es ist freilich nicht dargetan, dass die Geldgeber im Sinne von Art. 2 lit. b des Bundesbeschlusses Anteile am Vermögen der Gemeinschuldnerin erworben haben oder zu erwerben beabsichtigen. Vermutlich haben sie ihr aber die 14 Millionen nicht gegen eine blosse Schuldanerkennung in Verbindung mit dem Versprechen hypothekarischer Sicherstellung zur Verfügung gestellt, sondern sich zum mindesten ein Kontrollrecht über ihre Geschäfte oder sogar einen Anspruch auf einen künftigen Mehrwert der Liegenschaft vorbehalten. Es ist also damit zu rechnen, dass sie Rechte erworben haben, die denjenigen aus dem Erwerb von Vermögensanteilen im Sinne von Art. 2 lit. b praktisch gleichkommen. Handelt es sich bei den Geldgebern um Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland, so ist also der Verdacht begründet, dass das Darlehen an die Gemeinschuldnerin ein der Umgehung der Bewilligungspflicht dienendes und daher gemäss Art. 11 des Bundesbeschlusses nichtiges Geschäft darstelle.
Das Darlehen von 14 Millionen und die Befriedigung der Konkursgläubiger aus diesen Mitteln sind allerdings zwei verschiedene Dinge. Wenn das Darlehen gegen den Bundesbeschluss vom 23. März 1961 verstösst, so erhebt sich jedoch die Frage, ob dies nicht erst recht auch für die Zahlung der Konkursforderungen gelte. Solange nämlich die Gemeinschuldnerin das ihr geliehene Geld noch besitzt, kann sie es (soweit es nicht gemäss Sicherstellungsverfügung zur Sicherung allfälliger Schadenersatzansprüche hinterlegt bleiben muss) den Darleihern zurückerstatten. Ist das Darlehen nichtig, so hat sie also grundsätzlich die Möglichkeit, die Darlehensschuld zu tilgen und damit den Zustand, den der Bundesbeschluss verhüten will, zu beseitigen. Dazu wird sie hingegen nicht mehr imstande sein, sobald sie das geliehene Geld zur Bezahlung der Konkursforderungen verwendet haben wird. Sie kann in diesem Falle die empfangene Summe ihren Geldgebern nicht mehr
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zurückzahlen. Diese bleiben, da nach Art. 11 Absatz 3 des Bundesbeschlusses die Vorschrift von
Art. 66 OR
über den Ausschluss der Rückforderung unter den Parteien eines nach Art. 11 nichtigen Geschäfts keine Anwendung findet, Gläubiger der Gemeinschuldnerin und behalten so faktisch in einem gewissen Masse die Möglichkeit, sich in ihre Angelegenheiten einzumischen. Es kann sich daher ernstlich frragen, ob im Falle, dass das Darlehen von 14 Millionen wegen Umgehung des Bundesbeschlusses nichtig ist, nicht auch die geplante Befriedigung der Gläubiger gegen diesen Erlass verstosse. Lassen sich die Zweifel über die Herkunft der fraglichen Gelder nicht beheben, so muss also dem Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin aufgegeben werden, die zuständige Behörde um ihre Entscheidung zu ersuchen. In diesem Umfang ist der Rekurs des Konkursverwalters und der Basler-Leben begründet.
8.
Der Konkursverwalter hat demnach in erster Linie den Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin (Klarer) und Dr. Bollag, der die Hinterlegung zu ihren Gunsten veranlasst hat, über die Herkunft des hinterlegten Betrags zu befragen und von ihnen Belege für ihre Angaben zu verlangen. Seine Erkundigungen haben sich nicht etwa bloss darauf zu beziehen, wer den Betrag von 14 Millionen Franken hinterlegt hat, sondern welches die wirklichen Geldgeber sind.
Stellt sich dabei zweifelsfrei heraus, dass der hinterlegte Betrag von Personen mit Wohnsitz oder Sitz in der Schweiz stammt, so hat der Konkursverwalter entsprechend den im angefochtenen Entscheid enthaltenen Weisungen aus jenem Betrag die Konkursforderungen zu bezahlen bzw. sicherzustellen und die Konkurskosten zu begleichen.
Ergibt sich dagegen, dass die 14 Millionen Franken ganz oder zum Teil von Personen mit Wohnsitz oder Sitz im Ausland herrühren, oder bleiben in dieser Hinsicht Zweifel bestehen, so hat der Konkursverwalter in analoger Anwendung von Art. 12 Abs. 2 des Bundesbeschlusses dem Verwaltungsrat der Gemeinschuldnerin eine Frist anzusetzen,
BGE 88 III 68 S. 94
innert der er um die im Bundesbeschluss vom 23. März 1961 vorgesehene Bewilligung nachzusuchen hat. Erteilt darauf die zuständige Behörde diese Bewilligung oder erachtet sie eine solche als überflüssig, so hat der Konkursverwalter im Sinne des vorstehenden Absatzes zu handeln (Begleichung der Konkursforderungen und -kosten gemäss dem angefochtenen Entscheide). Kommt die zuständige Behörde dagegen zum Schluss, es liege ein bewilligungsbedürftiges Geschäft vor und die Bewilligung sei zu verweigern, so hat der Konkursverwalter das Verwertungsverfahren wieder aufzunehmen.
Letzteres gälte auch dann, wenn die Erteilung von Auskünften oder die Lieferung von Belegen im Sinne von Absatz 1 hievor von vornherein verweigert werden sollte.
Die Verzögerung des Konkursverfahrens, die durch ein allfälliges Verfahren vor der zuständigen Behörde im Sinne des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961 entstehen kann, muss mindestens solange in Kauf genommen werden, als offen ist, ob die Geldgeber der Gemeinschuldnerin im Ausland oder (wie die Beschwerdeführer behaupten) in der Schweiz domiziliert sind; denn jedenfalls solange, als mit dieser letztern Möglichkeit zu rechnen ist, kann den betreffenden Personen nicht entgegengehalten werden, sie hätten wie ein im Ausland wohnender Steigerungsteilnehmer (vgl.
BGE 88 III 2
/3) von Anfang an eine Bewilligung im Sinne des Bundesbeschlusses vorlegen sollen. Selbst bei ausländischem Wohnsitz wäre aber in angemessener Weise zu ihren Gunsten zu berücksichtigen, dass die Frage, ob auch die Bereitstellung der Mittel für die Befriedigung der Konkursgläubiger einer Immobiliengesellschaft nach dem Bundesbeschluss einer Bewilligung bedürfe, nicht von vornherein liquid ist.
9.
Wenn das Verwertungsverfahren wiederaufgenommen werden muss, ist folgendes zu beachten:
Die Offerte der Basler-Unfall vom 21. Juni 1962, die dem Konkursverwalter zum Zirkular vom 22. Juni Anlass
BGE 88 III 68 S. 95
gegeben hat, ist wegen Ablaufs der darin genannten Frist (23. Juli 1962) erloschen, und die auf das erwähnte Zirkular hin eingegangenen Angebote sind mit diesem aufzuheben (Erw. 4 hievor). Es ist jedoch bestimmt damit zu rechnen, dass die dahingefallenen Angebote mindestens zum Teil erneuert werden, so dass, falls die Liegenschaft Aeschengraben 21 verwertet werden muss, nach wie vor ein sofortiger (vor Erledigung der Kollokationsprozesse erfolgender) Freihandverkauf im Sinne von
BGE 88 II 36
ff. ins Auge gefasst werden kann.
Statt den Eingang neuer Angebote abzuwarten und hierauf den Gläubigern und Aktionären Gelegenheit zu geben, diese zu überbieten, hat der Konkursverwalter, falls die Liegenschaft zu verwerten ist, von sich aus sogleich allen Gläubigern und Aktionären eine Frist von mindestens einem Monat zur Einreichung von Kaufsangeboten anzusetzen und gegebenenfalls auch innert dieser Frist eingehende Angebote Dritter entgegenzunehmen. (Auch bei den Offerten des Dr. X.,
BGE 88 III 31
, und der Basler-Unfall handelte es sich um solche von Drittpersonen.) Nach Ablauf der Frist hat er die Bieter einzuberufen, um ihnen alle Angebote zur Kenntnis zu bringen und ihnen Gelegenheit zu geben, ihre Konkurrenten zu überbieten. Hierauf ist mit dem Meistbietenden der Kaufvertrag abzuschliessen, sofern er die nötige Gewähr für die Erfüllung des Vertrages bietet und, wenn er im Ausland domiziliert ist, die erforderliche Bewilligung besitzt (
BGE 88 III 2
/3). Auf diesem Wege lässt sich bei den gegebenen Umständen das Ziel, einen möglichst günstigen Preis zu erhalten, im Falle der Verwertung auf dem Wege des Freihandverkaufs am besten erreichen.
Soweit der Konkursverwalter die Namen und Adressen der Aktionäre kennt, hat er ihnen die Einladungen zur Offertstellung und zur "Steigerungsverhandlung" wie den Gläubigern schriftlich mitzuteilen. Zuhanden der übrigen Aktionäre hat er die Einladungen im Schweiz. Handelsamtsblatt zu veröffentlichen (Erw. 3a Abs. 2 hievor), sofern
BGE 88 III 68 S. 96
sich bei ihm nicht ein Vertreter meldet, der sich allenfalls durch Vorlegung der Aktien legitimieren kann.
Die Gemeinschuldnerin ist durch Zustellung von Abschriften der zu erlassenden Zirkulare an ihren Verwaltungsrat über das Vorgehen des Konkursverwalters zu unterrichten (Erw. 3b hievor).
Von den Kaufinteressenten ist nicht zu verlangen, dass sie schon mit ihrer ersten Offerte eine Bankgarantie einreichen. Es genügt, wenn eine solche im Zeitpunkte der vom Konkursverwalter einzuberufenden "Steigerungsverhandlung" vorliegt, die frühestens eine Woche nach Ablauf der Frist für die Einreichung von Angeboten stattfinden soll. - Das bei der Gerichtskasse liegende Depot von 14 Millionen muss dagegen, wenn es im Hinblick auf den Bundesbeschluss vom 21. März 1961 nicht zur Befriedigung der Gläubiger verwendet werden kann, schon zur Sicherung allfälliger Schadenersatzansprüche im Sinne des angefochtenen Entscheids ohne Unterbruch bestehen bleiben.
10.
Die Beschränkung der Befugnisse des Konkursverwalters wird von diesem zu Unrecht angefochten. Die Vorinstanz hat den Rahmen ihrer Zuständigkeit nicht überschritten, indem sie gestützt auf ihr Aufsichtsrecht (
Art. 13 SchKG
) Verträge und Verfügungen des Konkursverwalters über die streitige Liegenschaft auch für die Zeit nach der rechtskräftigen Erledigung der vorliegenden Beschwerde ihrer Genehmigung unterstellte. Die Umstände, insbesondere die Eile, mit welcher der Konkursverwalter den Vertrag mit der Basler-Leben abschloss, rechtfertigten ihr Vorgehen. Um eine Übertretung der an den Konkursverwalter gerichteten Weisungen zu verhindern, war sie auch befugt, den Grundbuchverwalter zu ersuchen, Eintragungen mit Bezug auf die Liegenschaft Aeschengraben 21 nur noch mit ihrer Zustimmung vorzunehmen. Eine solche auf Verfügungen des Konkursverwalters bezügliche Grundbuchsperre muss so gut zulässig sein wie eine teilweise Grundbuchsperre, die ein Gericht im Zusammenhang
BGE 88 III 68 S. 97
mit einem an die Prozessparteien gerichteten vorsorglichen Verfügungsverbot erlässt (
BGE 87 I 488
f.).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
1.- Die Rekurse Franz Klarers einerseits, des Konkursverwalters und der Basler-Leben anderseits werden in dem Sinne teilweise gutgeheissen, dass
a) das Zirkular des Konkursverwalters vom 22. Juni 1962, das daran anschliessende Bietverfahren und der Vertrag mit der Basler-Leben vom 6. Juli 1962 aufgehoben werden,
b) der Konkursverwalter angewiesen wird, gemäss den Erwägungen 8 und 9 hievor zu handeln.
Im übrigen werden die Rekurse Franz Klarers, des Konkursverwalters und der Basler-Leben abgewiesen, soweit sie nicht gegenstandslos sind.
2.- Die Rekurse des Bankhauses Hans Seligman-Schürch & Co. und des Dr. Bollag werden, soweit sie nicht gegenstandslos sind, durch Nichteintreten erledigt.