BGE_128_I_177

; willkürliche Anwendung kantonalen Rechts; Strafverfahren; Feststellung des Sachverhalts.
Der Genfer Kassationshof verfällt in Willkür, wenn er den vom Genfer Geschworenengericht festgestellten Sachverhalt ergänzt (E. 2).
Sachverhalt
ab Seite 178
BGE 128 I 177 S. 178
A.-
Par arrêt rendu le 9 mai 2001, la Cour d'assises genevoise a condamné N., né en 1960, d'origine algérienne, à huit ans de réclusion, pour infraction à l'art. 19 ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants, menaces, séquestration aggravée et délit manqué de contrainte, et a prononcé son expulsion du territoire suisse pour une durée de dix ans. N. a en revanche été libéré de la prévention du délit manqué de meurtre sur la personne de R.
En bref, la Cour d'assises a retenu les faits suivants: N. exerçait l'activité de vendeur de haschisch. Parmi ses revendeurs figuraient notamment C. et R. Le 19 avril 2000, N. a entraîné R. dans son appartement, sous prétexte d'avoir une explication au sujet de la disparition d'une somme de 250 fr. provenant d'une revente de haschisch. Arrivé dans l'appartement, il a frappé R. à de nombreuses reprises et a proféré à son encontre de lourdes menaces. Il a demandé par téléphone à plusieurs de ses comparses de lui prêter main forte, en particulier à C., qui l'a rejoint dans l'appartement. Les coups et les menaces ont alors continué, jusqu'à ce que R. tombe par la fenêtre et s'écrase sur une marquise située au-dessus de la rue.
Concernant la chute de R., le jury a constaté ce qui suit:
"- les circonstances concrètes et exactes de la défenestration de R. n'ont pas pu être déterminées.
- les traces de mains constatées en particulier sur le rebord de la fenêtre prêtent à confusion quant au déroulement de cette défenestration.
- si R. avait été poussé par la fenêtre il serait vraisemblablement tombé au-delà de la marquise de l'immeuble.
- si, à l'audience de la Cour d'assises, C. a déclaré avoir vu N. pousser R., le jury constate qu'aucun élément concret n'a été fourni quant aux circonstances qui ont précédé la chute de R. et les gestes exacts de N. lequel a pu notamment ne pas avoir poussé l'accusé par la fenêtre.
- le jury souligne qu'il ne s'agit pas d'envisager un suicide de R., mais de constater qu'un doute subsiste quant aux circonstances de la défenestration et que ce doute doit profiter à l'accusé."
N. s'est pourvu en cassation contre ce jugement auprès de la Cour de cassation genevoise. Simultanément, R. et sa mère, parties civiles, ont également recouru contre l'arrêt de la Cour d'assises pour dénoncer l'acquittement de N. du chef de délit manqué de meurtre.
B.-
Par arrêt du 15 mars 2002, la Cour de cassation genevoise a rejeté le pourvoi de N., a admis le recours des parties civiles et a retourné la cause à la Cour d'assises pour qu'elle établisse un verdict de culpabilité pour le crime manqué de meurtre et fixe une nouvelle peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité supplémentaire (
art. 68 CP
).
BGE 128 I 177 S. 179
En bref, elle a considéré que la motivation à l'appui du verdict était insoutenable. Selon elle, au vu des faits constatés par le jury, la cause la plus déterminante, si ce n'est la plus directe, de la chute de R. est l'ensemble des violences et menaces subies par ce dernier. D'après elle, il n'était pas imprévisible que la victime, prise de panique, choisisse de faire une folie plutôt que de se laisser défigurer par un jet d'acide. Sur le plan subjectif, il était impossible que N. n'ait pas envisagé ni accepté le risque que ses violences et menaces conduisent R. à se rapprocher de la fenêtre.
C.-
N. a déposé un recours de droit public au Tribunal fédéral contre l'arrêt du 15 mars 2002. Invoquant l'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans l'établissement des faits ainsi que la violation du droit d'être entendu, il demande l'annulation de cet arrêt et sollicite par ailleurs l'assistance judiciaire.
Le Procureur général du canton de Genève conclut au rejet du recours, précisant que la Cour de cassation genevoise aurait dû renvoyer la cause au premier juge pour statuer à nouveau sur le chef d'accusation de délit manqué de meurtre, et non pour établir un verdict de culpabilité pour crime de délit manqué de meurtre et fixer une nouvelle peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité supplémentaire.
Le Tribunal fédéral a admis le recours de droit public et annulé l'arrêt attaqué.

Erwägungen
Extrait des considérants:
1.
Le Tribunal fédéral examine d'office et avec une pleine cognition la recevabilité d'un recours de droit public (
ATF 127 I 92
consid. 1 p. 93).
1.1
La décision attaquée a été prise en dernière instance cantonale, mais elle n'est pas finale, puisque la Cour de cassation genevoise se borne à constater que le recourant s'est rendu coupable de délit manqué de meurtre et renvoie le dossier à la Cour d'assises pour qu'elle fixe une peine qui tienne compte de ce chef de culpabilité complémentaire (
art. 68 CP
). Il s'agit donc d'une décision incidente qui, selon l'
art. 87 al. 2 OJ
, ne peut être attaquée par la voie du recours de droit public que s'il en résulte un dommage irréparable (
ATF 116 Ia 41
consid. 1b p. 43).
Cette limitation des possibilités de recours vise à éviter que l'instance cantonale ne soit inutilement interrompue et renchérie et à empêcher que le Tribunal fédéral ne soit saisi du même procès à plusieurs reprises. Le dommage irréparable qui ouvre exceptionnellement
BGE 128 I 177 S. 180
la voie du recours de droit public doit être de nature juridique; un préjudice de pur fait tel que la prolongation ou le renchérissement de la procédure ne suffit pas. L'application de ces principes rendrait irrecevable le présent recours de droit public, puisque le recourant pourrait encore faire valoir ses griefs en attaquant le jugement final de la Cour de cassation genevoise (
ATF 127 I 92
consid. 1c p. 94 s.;
ATF 126 I 207
consid. 2 p. 210 s.;
ATF 118 Ib 335
consid. 1c p. 338 s.;
ATF 117 Ia 251
consid. 1a/b p. 253 s., 396 consid. 1 p. 398 s.).
1.2
Cependant, parallèlement au recours de droit public, le recourant a déposé un pourvoi en nullité, invoquant une fausse application des
art. 111 CP
(causalité adéquate et dol éventuel en relation avec la tentative de meurtre), 184 CP (cruauté en relation avec la séquestration) et 64 CP (détresse profonde dans le cadre du délit manqué de contrainte).
1.2.1
En vertu de l'
art. 268 ch. 1 PPF
(RS 312.0), le pourvoi en nullité au Tribunal fédéral est recevable contre les jugements qui ne peuvent pas donner lieu à un recours de droit cantonal pour violation du droit fédéral. Selon la jurisprudence, on entend par jugements non seulement ceux qui statuent sur l'ensemble de la cause, mais aussi les décisions préjudicielles et incidentes qui tranchent des questions préalables de droit fédéral. En conséquence, le pourvoi en nullité est recevable contre une décision préjudicielle ou incidente émanant d'une autorité cantonale de dernière instance, lorsque cette dernière s'est prononcée définitivement sur un point de droit fédéral déterminant, sur lequel elle ne pourra pas revenir (
ATF 119 IV 168
consid. 2a p. 170;
ATF 111 IV 189
consid. 2 p. 191;
ATF 70 IV 129
consid. 1 p. 131 s.;
ATF 68 IV 113
). En l'espèce, la Cour de cassation genevoise retourne la cause à la Cour d'assises pour qu'elle établisse un verdict de culpabilité pour le crime manqué de meurtre et rejette le recours de N. concernant l'application des
art. 184 et 64 CP
. Elle tranche ainsi de manière définitive des questions qui relèvent du droit fédéral. Le pourvoi en nullité est donc recevable sous l'angle de l'
art. 268 ch. 1 PPF
.
1.2.2
En matière civile, la jurisprudence a renoncé à l'exigence posée à l'
art. 87 al. 2 OJ
et a admis la recevabilité du recours de droit public dirigé contre une décision incidente qui faisait simultanément l'objet d'un recours en réforme recevable selon l'
art. 50 OJ
(
ATF 117 II 349
;
ATF 108 Ia 203
).
Selon cette disposition, le recours en réforme est en effet exceptionnellement recevable contre les décisions préjudicielles et incidentes
BGE 128 I 177 S. 181
prises séparément du fond lorsqu'une décision finale peut ainsi être provoquée immédiatement et que la durée et les frais de la procédure probatoire seraient si considérables qu'il convient de les éviter en autorisant le recours immédiat au Tribunal fédéral. Le Tribunal fédéral pourra être amené dans ce cas à rendre une décision finale s'il statue dans le sens contraire de la décision attaquée et mettre ainsi fin à l'action, à la contestation elle-même (JEAN-FRANÇOIS POUDRET, Commentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. II, Berne 1990, p. 347, n. 2.3 ad
art. 50 OJ
). L'entrée en matière sur le recours en réforme implique donc l'examen préalable du recours de droit public (
art. 57 al. 5 OJ
), faute de quoi le recourant perdrait la faculté de faire valoir les griefs qui sont propres à ce recours avant que la juridiction de réforme ne statue (GEORGES SCYBOZ, Le recours en réforme au Tribunal fédéral, in Les recours au Tribunal fédéral, publication FSA, vol. 15, Berne 1997, p. 7 ss, spéc. p. 24; POUDRET, op. cit., n. 4.3 ad
art. 50 OJ
, p. 356).
1.2.3
Saisi d'un pourvoi en nullité contre un prononcé pénal, le Tribunal fédéral ne peut pas réformer l'arrêt attaqué. Il ne peut que l'annuler et renvoyer la cause à l'autorité cantonale pour qu'il soit statué à nouveau (
art. 277ter PPF
). Théoriquement, le recourant pourrait donc toujours interjeter un recours de droit public et soumettre ainsi la question litigieuse à la censure suprême du Tribunal fédéral, après le nouveau jugement rendu par la juridiction cantonale. Il serait toutefois déraisonnable d'obliger le Tribunal fédéral à examiner dans le cadre du pourvoi une question de droit sur la base d'un état de fait qui devra peut-être être annulé. Cette optique ressort du reste de l'
art. 275 al. 5 PPF
qui oblige en principe le Tribunal fédéral à se saisir d'abord du recours de droit public avant de statuer sur le pourvoi en nullité. A l'instar de la jurisprudence rendue en matière civile à propos du recours en réforme, il faut dès lors également admettre la recevabilité du recours de droit public à l'encontre des décisions incidentes qui font parallèlement l'objet d'un pourvoi en nullité (voir arrêt du Tribunal fédéral 6P.85/1991 du 25 septembre 1991, consid. 2b; arrêt du Tribunal fédéral 6P.18/1998 du 20 mai 1998, consid. 1; BERNHARD STRÄULI, Pourvoi en nullité et recours de droit public au Tribunal fédéral, Berne 1995, p. 364). La recevabilité du recours de droit public suppose naturellement que le pourvoi en nullité est recevable (cf. consid. 1.2.1) et qu'en particulier, il n'a pas été déposé abusivement, notamment uniquement dans le but d'ouvrir la voie du recours de droit public (
art. 36a al. 2 OJ
).
BGE 128 I 177 S. 182
2.
Le recours de droit public de N. est dès lors recevable. Le recourant invoque l'arbitraire dans l'application du droit cantonal et dans l'établissement des faits ainsi que la violation du droit d'être entendu.
2.1
L'application du droit cantonal est examinée par le Tribunal fédéral sous l'angle de l'arbitraire (
ATF 116 Ia 102
consid. 4a p. 104). Une décision est arbitraire selon la jurisprudence lorsqu'elle viole gravement une règle de droit ou un principe juridique clair et indiscuté ou lorsqu'elle contredit de manière choquante le sentiment de la justice et de l'équité. Le Tribunal fédéral ne s'écarte de la solution retenue que si celle-ci est insoutenable, en contradiction manifeste avec la situation effective, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d'un droit certain. Il ne suffit pas que sa motivation soit insoutenable, encore faut-il qu'elle soit arbitraire dans son résultat (
ATF 124 V 137
consid. 2b p. 139).
2.2
En procédure cantonale genevoise, les arrêts de la Cour d'assises peuvent être attaqués par la voie d'un pourvoi auprès de la Cour de cassation genevoise (
art. 339 al. 1 let
. c CPP/GE). Voie de droit extraordinaire, le pourvoi est ouvert notamment pour violation de la loi pénale, question que la Cour de cassation genevoise examine librement (
art. 340 let. a CPP
/GE).
S'agissant en revanche de l'établissement des faits et de l'appréciation des preuves, cette autorité n'est pas fondée à substituer, à la manière d'une instance d'appel, sa propre appréciation à celle de la Cour d'assises. Elle ne peut annuler l'arrêt attaqué que si la Cour d'assises a attribué aux faits une force probante ensuite d'une interprétation absurde, déraisonnable ou incompréhensible. Le pouvoir d'examen de la Cour de cassation genevoise sur ces points est ainsi limité à l'arbitraire. Elle ne doit pas s'engager dans une analyse complète de l'affaire qui lui est soumise; il ne lui appartient pas de remettre en cause le déroulement de l'instruction ni de se livrer à une nouvelle appréciation des témoignages, et elle n'a pas à dire si elle aurait jugé comme l'autorité de jugement. Elle jouit donc du même pouvoir d'examen que le Tribunal fédéral en ce qui concerne l'appréciation des preuves et l'établissement des faits (PIERRE DINICHERT/BERNARD BERTOSSA/LOUIS GAILLARD, Procédure pénale genevoise, in SJ 1986 p. 465 ss, 500 s.; JACQUES DROIN, Le pouvoir d'examen de la Cour genevoise de cassation à la lumière d'arrêts récents, in Procédure pénale, droit pénal international, entraide pénale, Études en l'honneur de Dominique Poncet, Genève 1997, p. 31 ss, 34 s.; voir aussi arrêt du Tribunal fédéral 1P.763/1990 du
BGE 128 I 177 S. 183
17 décembre 1991, publié in SJ 1992 p. 225 ss). C'est dire qu'elle est en principe liée par les faits constatés et par les preuves retenues dans la décision attaquée et ne peut donc compléter l'état de fait (
ATF 125 I 96
consid. 2a p. 98).
En l'espèce, la Cour d'assises a exclu tout lien de causalité entre la bagarre et la chute de la victime et ne s'est donc pas prononcée sur la volonté homicide du recourant. La Cour de cassation genevoise a cependant retenu que le recourant avait agi par dol éventuel, déclarant qu'il lui était impossible de ne pas envisager et de ne pas accepter le risque que ses violences et menaces conduisent la victime à se rapprocher de la fenêtre et à tomber. Ce que l'auteur savait, voulait ou ce dont il acceptait l'avènement fait partie du contenu de la pensée et relève de l'établissement des faits (
ATF 119 IV 1
consid. 5a p. 3). En retenant la volonté homicide du recourant, la Cour de cassation genevoise a complété l'état de fait et est clairement sortie du rôle qui lui est assigné par le Code de procédure pénale genevois. Elle a donc appliqué de manière arbitraire le droit de procédure cantonal.