BGE_98_Ia_395

Sachverhalt
ab Seite 396
BGE 98 Ia 395 S. 396
A.-
Das am 9. März 1950 erlassene Einführungsgesetz des Kantons Zug zum Bundesgesetz über den unlauteren Wett bewerb (EG) bestimmt in § 7:
"In einer Ortschaft können zwei Drittel der Geschäftsinhaber aller oder einzelner Geschäftszweige eine bestimmte Regelung des Ladenschlusses vorschlagen oder einer solchen zustimmen.
Der zuständige Einwohnerrat hat diese Ordnung zu genehmigen und verbindlich zu erklären, sofern keine öffentlichen Interessen entgegenstehen."
B.-
Gestützt auf diese Vorschrift beschloss der Stadtrat von Zug am 26. Oktober 1971, dass alle Schuhgeschäfte in der Stadtgemeinde Zug jeweils am Montag grundsätzlich den
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ganzen Tag geschlossen zu halten seien. Dem Beschluss lag ein entsprechendes Begehren von acht der zehn in Zug niedergelassenen Schuhgeschäfte zugrunde. Nicht befragt und nicht in die Regelung miteinbezogen wurden die Migros und die Nordmann AG, die in ihren Warenhäusern ebenfalls eine Schuhabteilung führen; die Migros schliesst ihr gesamtes Geschäft am Mittwochnachmittag, die Nordmann AG am Montagmorgen. Der Stadtrat verpflichtete die Gesuchsteller, den Beschluss zu veröffentlichen; die Publikation erfolgte im nichtamtlichen Teil des kantonalen Amtsblattes vom 5. November 1971.
C.-
Die Firma Karl Vögele AG Uznach, die verschiedene Schuhgeschäfte betreibt und am 10. März 1971 in Zug eine Filiale eröffnet hatte, führte gegen den Beschluss des Stadtrates Beschwerde beim Regierungsrat des Kantons Zug. Sie machte geltend, beim angefochtenen Beschluss handle es sich um einen Rechtssatz, der als solcher ordnungsgemäss zu publizieren sei, um Rechtskraft zu erlangen; vorliegend fehle es an einer rechtsgenüglichen Veröffentlichung. Materiell verstosse die angeordnete Ladenschliessung an Montagen gegen
Art. 31 BV
.
Der Regierungsrat wies die Beschwerde mit Entscheid vom 18. Januar 1972 ab. Er führt aus, der Stadtrat habe durch den angefochtenen Beschluss keinen Rechtssatz erlassen, sondern eine Gesetzesbestimmung vollzogen; die Ladenschlussordnung richte sich nicht an unbestimmt viele Personen, sondern bloss an den geschlossenen Kreis aller Geschäftsinhaber der Schuhbranche. Der Einwand der mangelnden amtlichen Publikation sei daher nicht stichhaltig. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (
BGE 91 I 98
ff.) sei es vor
Art. 31 BV
zulässig, während einer bestimmten Zeitspanne an Werktagen die Schliessung der Ladengeschäfte vorzuschreiben, um den Ladeninhabern und dem Personal die nötige Freizeit zu verschaffen. Der Beschluss des Stadtrates verstosse auch nicht gegen das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes könnten Warenhäuser nicht verhalten werden, ihren Betrieb abteilungsweise zu schliessen, da ein Warenhaus als ein Ganzes betrachtet werden müsse. Die Schuhabteilungen der Migros und der Nordmann AG seien im Rahmen dieser Betriebe nur unbedeutende Nebenabteilungen, die bei der Festlegung der Ladenschlussordnung ausser Betracht fielen.
BGE 98 Ia 395 S. 398
D.-
Die Karl Vögele AG führt staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 und 31 BV
mit dem Antrag, der Entscheid des Regierungsrates und die vom Stadtrat Zug erlassene Ladenschlussordnung für die Schuhgeschäfte seien aufzuheben. Zur Begründung wird geltend gemacht, bei der angefochtenen Ladenschlussordnung handle es sich, entgegen der Auffassung des Regierungsrates, nicht um eine Verfügung, sondern um einen Rechtssatz, und ihre Inkraftsetzung ohne amtliche Publikation sei daher willkürlich. Übrigens müssten auch Verfügungen ordnungsgemäss eröffnet werden; daran fehle es, weil der Beschwerdeführerin die neue Ordnung nicht durch die Behörde, sondern durch den Inhaber eines Schuhgeschäftes eröffnet worden sei. Die angefochtene Ladenschlussordnung verstosse sodann gegen die Handels- und Gewerbefreiheit. Die angeordnete Ladenschliessung an Montagen sei durch kein schützenswertes öffentliches Interesse gedeckt; sie diene nur dem Bestreben einzelner Geschäftsinhaber, sich vor der Konkurrenz anderer Geschäfte zu schützen, deren Inhaber nicht ebenfalls zu gewissen Zeiten schliessen wollten. Nach der neuesten Rechtsprechung des Bundesgerichts seien die Kantone nicht mehr befugt, Vorschriften zum Schutz solcher Arbeitnehmer zu erlassen, welche dem eidg. Arbeitsgesetz vom 13. März 1964 unterstünden. Ob eine Ladenschlussordnung auch dazu dienen könne, den Ladeninhabern die nötige Freizeit zu verschaffen, sei fraglich. Es sei deren eigene Sache, zu entscheiden, wieviel Freizeit sie sich gönnen wollten. Dass die vorliegende Ladenschlussordnung dem letzterwähnten Zweck diene, behaupte der Regierungsrat zu Recht nicht. Nur in wenigen der in Zug niedergelassenen Betriebe arbeiteten die Ladeninhaber selber mit. In den meisten Fällen stünden die Geschäftsleiter im Angestelltenverhältnis und seien daher dem eidg. Arbeitsgesetz unterstellt. Es gebe in Zug keinen Einmannbetrieb, der lediglich vom Geschäftsinhaber geführt werde. Die Geschäftsinhaber könnten sich daher die Fünftagewoche gönnen, ohne den Laden an einem Werktag schliessen zu müssen. Der Regierungsrat habe im übrigen in keiner Weise dargetan, weshalb nur die Inhaber und das Personal der Schuhgeschäfte einen ganzen freien Werktag benötigten, während für die meisten andern Detailgeschäfte nur ein halber freier Werktag vorgeschrieben sei. Es sei auch unzulässig, den freien Werktag für alle Geschäfte auf den selben Tag festzulegen.
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Schliesslich verletze die angefochtene Ordnung das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen, da die Regelung auf die Nordmann AG und die Migros, die ebenfalls Schuhe verkauften, nicht anwendbar sei.
E.-
Der Regierungsrat des Kantons Zug und der Stadtrat Zug beantragen Abweisung der Beschwerde.

Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vom Stadtrat Zug am 26. Oktober 1971 beschlossene Ladenschlussordnung für die Schuhgeschäfte erfüllt die Merkmale eines Rechtssatzes. Wenn auch gemäss § 7 EG eine solche Ordnung nur erlassen werden darf, wenn zwei Drittel der betroffenen Geschäftsinhaber ihr zustimmen, so handelt es sich doch um eine von der Gemeindebehörde ausgehende Regelung. Sie gilt sodann nicht nur für die derzeitigen Geschäfte, sondern auch für allfällige neue Schuhgeschäfte, die in Zug eröffnet werden, und sie enthält eine Verhaltensvorschrift nicht bloss für die jetzigen und künftigen Betriebsinhaber, sondern darüber hinaus für alle weiteren Personen, denen zu irgendeinem Zeitpunkt die Geschäftsleitung obliegt. Die getroffene Anordnung erweist sich damit klarerweise als generellabstrakte, d.h. als rechtssatzmässige Norm. Das Bundesgericht hat denn auch seit jeher Ladenschlussordnungen Gesetzes- oder Verordnungscharakter zuerkannt, gleichgültig, ob sie auf Antrag von interessierten Geschäftsinhabern ergangen waren oder nicht (
BGE 97 I 513
E. 3,
BGE 89 I 30
; nicht publ. Entscheid vom 17.12.1952 i.S. Jenny & Kons. gegen Stadt Chur, E. 1; IMBODEN, Verwaltungsrechtsprechung, 4. A., Bd. I, Nr. 212, IV). Die gegenteilige Auffassung der kantonalen Behörden, wonach es sich bei der fraglichen Ladenschlussordnung um eine blosse Verfügung handle, die nur den derzeit betroffenen Geschäftsinhabern zu eröffnen und von diesen selber dem weiteren Publikum bekanntzugeben sei, ist nicht haltbar. Der Stadtrat Zug war vielmehr verpflichtet, die Ladenschlussordnung von Amtes wegen in der Form zu publizieren, welche in der Stadtgemeinde Zug für Gemeindegesetze und allgemeinverbindliche Reglemente vorgesehen ist. Die von der Beschwerdeführerin aufgeworfene Frage, ob die neue Ordnung mangels genügender Publikation unverbindlich war, kann indessen dahingestellt bleiben. Da der staatsrechtlichen Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt wurde und die angefochtene
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Regelung wegen inhaltlicher Verfassungswidrigkeit ohnehin aufgehoben werden muss, besteht kein aktuelles Interesse mehr, darüber zu befinden, ob die Ladenschlussordnung auch ohne amtliche Publikation hätte in Kraft treten können.
2.
Art. 31 BV
gewährleistet die Handels- und Gewerbefreiheit, behält aber in Abs. 2 kantonale Bestimmungen über die Ausübung von Handel und Gewerbe vor. Wie das Bundesgericht in
BGE 97 I 504
ff. klargestellt hat, umfasst dieser Vorbehalt nicht nur rein polizeiliche Massnahmen, sondern auch solche sozialen oder sozialpolitischen Charakters. Untersagt sind den Kantonen hingegen wirtschaftspolitische Massnahmen, d.h. solche, die einen Eingriff in die freie Konkurrenz bezwecken. In jedem Fall muss der Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit auf gesetzlicher Grundlage beruhen, im öffentlichen Interesse liegen und dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit entsprechen; ausserdem ist das Gebot der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen zu beachten.
3.
Die kantonalen und kommunalen Ladenschlussvorschriften verfolgen herkömmlicherweise einen doppelten Zweck. Sie dienen zunächst der öffentlichen Ordnung, nämlich der Wahrung der Nacht- und Sonntagsruhe, und sind insoweit rein polizeilicher Natur. Darüber hinaus aber soll durch die Beschränkung der Öffnungszeit mittelbar auch die Arbeitszeit der im Verkaufsbetrieb tätigen Personen, insbesondere des angestellten Personals, beeinflusst werden. Das Bundesgericht hat in langjähriger Rechtsprechung derartige Regelungen als mit
Art. 31 BV
grundsätzlich vereinbar bezeichnet (
BGE 97 I 502
E. 3 mit Hinweisen auf frühere Entscheide). Mit dem Inkrafttreten des eidgenössischen Arbeitsgesetzes vom 13. März 1964 (ArG) hat sich indessen die Rechtslage geändert. Durch dieses Bundesgesetz wurde der Arbeitnehmerschutz in bestimmten Bereichen einheitlich und abschliessend geordnet. Die Kantone sind nicht mehr befugt, Vorschriften zum Schutze solcher Arbeitnehmer zu erlassen, welche dem ArG unterstellt sind, und in
Art. 73 Abs. 1 lit. a ArG
werden denn auch kantonale Vorschriften, welche vom ArG geregelte Sachgebiete betreffen, ausdrücklich als aufgehoben erklärt (
BGE 97 I 503
/4; AUBERT, Komm. zu
Art. 71-73 ArG
, N. 19 ff). Zu den durch das ArG geschützten Arbeitnehmern gehört grundsätzlich auch das Personal der Verkaufsgeschäfte. Es hat, sofern mehr als fünf Tage in der Woche gearbeitet wird, Anspruch auf einen freien
BGE 98 Ia 395 S. 401
Halbtag wöchentlich (
Art. 21 Abs. 1 ArG
), und die Höchstarbeitszeit je Woche beträgt 50 Stunden (bzw. 46 Stunden für das Verkaufspersonal in Grossbetrieben des Detailhandels;
Art. 9 ArG
). Mit dem Schutz des Personals lassen sich daher kantonale und kommunale Ladenschlussvorschriften seit dem Inkrafttreten des ArG nicht mehr begründen, und soweit sie einen dahingehenden Zweck verfolgen, verstossen sie gegen die derogatorische Kraft des Bundesrechtes. Daraus folgt jedoch nicht, dass den Kantonen auf dem Gebiet des Ladenschlusses keine Rechtsetzungskompetenzen mehr zustünden. In
Art. 71 lit. c ArG
werden u.a. kantonale "Polizeivorschriften... über die Sonntagsruhe und über die Öffnungszeiten" von Detailverkaufsbetrieben ausdrücklich vorbehalten. Innerhalb der durch
Art. 31 BV
gesetzten Schranken können die Kantone nach wie vor aus Gründen der öffentlichen Ruhe und Ordnung vorschreiben, dass Ladengeschäfte am Abend sowie an Sonn- und Feiertagen zu schliessen sind (
BGE 97 I 503
E. 3 b). Neben diesem rein polizeilichen Zweck dürfen kantonale Ladenschlussvorschriften im Rahmen von
Art. 31 BV
auch öffentliche Interessen sozialen Charakters verfolgen, sofern damit nicht in ein durch das ArG geregeltes Sachgebiet eingegriffen wird. Als zulässiges Motiv erscheint insbesondere der Schutz derjenigen Personen, die ebenfalls im Verkaufsbetrieb tätig sind, aber nicht dem ArG unterstehen (Ladeninhaber, deren Familienangehörige, leitende Angestellte, vgl.
Art. 3 lit. d und
Art. 4 ArG
). Zu dieser Gruppe gehören in der Regel auch die Filialleiter der Detailhandelsunternehmen (ZWAHLEN, Komm. zu
Art. 3 ArG
, N. 14). An welche Schranken die Kantone dabei gebunden sind, bleibt noch zu prüfen.
4.
Zur Begründung des angefochtenen Beschlusses des Stadtrates wurde lediglich angeführt, dass der neuen Ladenschlussordnung keine öffentlichen Interessen entgegenstünden. Auch in der dem Bundesgericht eingereichten Vernehmlassung vertritt der Stadtrat die Auffassung, er habe nicht zu begründen, welches öffentliche Interesse für die streitige Beschränkung spreche, sondern es genüge, festzustellen, dass kein entgegenstehendes öffentliches Interesse vorliege. Diese Auffassung entspricht zwar dem Wortlaut von § 7 EG, doch lässt sie sich verfassungsrechtlich nicht halten. Wie jeder Eingriff in die Freiheit des Einzelnen muss auch ein Eingriff in die Handels-und Gewerbefreiheit - und um einen solchen handelt es sich hier -
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auf einem positiven öffentlichen Interesse beruhen; das blosse Fehlen entgegenstehender öffentlicher Interessen genügt keineswegs. Die Frage, welchem öffentlichen Zweck die vorliegend angefochtene Ladenschlussordnung überhaupt dient, wurde auch im Beschwerdeentscheid des Regierungsrates nicht näher untersucht. Der Regierungsrat verwies lediglich in allgemeiner Weise auf die - die Rechtslage vor Inkrafttreten des ArG betreffende - Rechtsprechung des Bundesgerichtes, wonach Ladenschlussvorschriften, welche den Ladeninhabern und dem Personal die nötige Freizeit verschaffen wollten, vor
Art. 31 BV
zulässig seien. Offenbar ging er stillschweigend davon aus, dass die angefochtene Ordnung zumindest teilweise dem Schutz des Personals diene. Insoweit verstösst sein Entscheid nach dem Gesagten gegen den Grundsatz der derogatorischen Kraft des Bundesrechts, den die Beschwerdeführerin neben
Art. 4 und 31 BV
sinngemäss ebenfalls angerufen hat.
5.
In
BGE 97 I 502
ff. hat das Bundesgericht eine kantonale Vorschrift, die dem Ladeninhaber eine halbtägige Schliessung je Woche auferlegt, als mit
Art. 31 BV
und dem ArG vereinbar betrachtet. Vorliegend beträgt die vorgeschriebene Schliessungsdauer nicht einen halben, sondern einen ganzen Werktag. Eine derartige Regelung erweist sich als verfassungswidrig.
a) Selbst wenn man annimmt, der obligatorische Ladenschluss während eines vollen Werktages bezwecke nicht den Schutz des Personals, sondern diene lediglich dazu, die Freizeit der dem ArG nicht unterstellten Personen sicherzustellen, so stellt sich doch die Frage, ob dadurch nicht in unzulässiger Weise in ein durch das ArG geregeltes Sachgebiet eingegriffen wird. Gemäss
Art. 9 Abs. 1 lit. b ArG
beträgt die wöchentliche Höchstarbeitszeit für das in Kleinbetrieben des Detailhandels angestellte Personal 50 Stunden. Zwingt man den Arbeitgeber, sein Geschäft ausser am Sonntag auch während eines ganzen Werktages zu schliessen, also einen Fünftagebetrieb einzuführen, so besitzt er praktisch wohl kaum mehr die Möglichkeit, sein Personal während der gemäss ArG zulässigen 50 Stunden je Woche einzusetzen. Zwar ist zu beachten, dass Öffnungszeit und Betriebszeit nicht notwendigerweise identisch sind. Das Personal kann auch ausserhalb der Ladenöffnungszeiten zu internen Tätigkeiten herangezogen werden (Aufräumungsarbeiten, Auffüllen von Regalen usw.). In der Regel werden aber solche Arbeiten täglich vor und nach der Öffnungszeit oder
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zu Tageszeiten, in denen ein geringer Kundenbetrieb herrscht, durchgeführt. Eine Beschäftigung des Personals an einem Wochentag, an dem ein ganztägiger Ladenschluss vorgeschrieben ist, dürfte in den meisten Fällen kaum in Frage kommen. Der obligatorische Ladenschluss während eines ganzen Werktages hat somit mittelbar, wenigstens in der Regel, zur Folge, dass der Ladeninhaber seinem Personal eine längere wöchentliche Ruhezeit gewähren muss, als das ArG sie vorschreibt. Ob dies mit der vom Bundesgesetzgeber getroffenen Regelung vereinbar ist, erscheint fraglich, kann aber offen bleiben, da die angefochtene Ladenschlussordnung ohnehin schon gegen
Art. 31 BV
verstösst (die Frage wurde beiläufig bejaht in
BGE 91 I 106
; vgl. dazu aber AUBERT, Komm. zu
Art. 71-73 ArG
, N. 24).
b) Um vor
Art. 31 BV
Bestand zu haben, muss eine Ladenschlussordnung u.a. auf einem hinreichenden öffentlichen Interesse beruhen, wobei der Gedanke des Personalschutzes als Motiv nicht mehr herangezogen werden kann. Ein zulässiger öffentlicher Zweck ist jedoch, wie dargelegt, der Schutz der dem ArG nicht unterstellten Personen (Ladeninhaber, mitarbeitende Familienangehörige, leitende Angestellte); um ihnen die nötige Freizeit sicherzustellen, können die Kantone einen halbtägigen Ladenschluss je Woche vorschreiben. Ein obligatorischer Ladenschluss während eines ganzen Werktages hielte vor
Art. 31 BV
nur stand, wenn man annähme, dass für die dem ArG nicht unterstellten Personen eine längere Freizeit notwendig ist, als sie das ArG für das Personal vorsieht. Zwar ist der kantonale oder kommunale Gesetzgeber in der Frage, welches die aus sozialen Gründen sicherzustellende minimale Freizeit sei, an die Auffassung des Bundesgesetzgebers nicht unbedingt gebunden. Vorliegend kann er sich aber über sie nicht hinwegsetzen, da ein obligatorischer Ladenschluss während eines vollen Werktages, der sich einzig mit dem Schutz der dem ArG nicht unterstellten Personen begründen liesse, im Hinblick auf die im ArG für das Personal getroffene Regelung dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit widerspräche.
Gegen die Zulässigkeit eines ganztägigen Ladenschlusses sprechen im konkreten Fall noch weitere Gründe. Nach unwidersprochener Darstellung der Beschwerdeführerin haben die meisten Detailgeschäfte der Stadt Zug nur während eines halben Werktages zu schliessen. Es ist, wie in der staatsrechtlichen
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Beschwerde zu Recht geltend gemacht wird, kaum einzusehen, weshalb in der Schuhbranche wesentlich andere Verhältnisse herrschen sollen, die es rechtfertigen würden, eine längere Schliessungsdauer anzuordnen. Dass die Mehrheit der Ladenbesitzer der Schuhbranche einen ganztägigen Ladenschluss befürwortet hat, vermag das Vorhandensein eines hinreichenden öffentlichen Interesses an einer solchen Regelung noch nicht darzutun; der Wille dieser Mehrheit begründet lediglich ein privates Verbandsinteresse. Zu beachten ist weiter, dass zwei in Zug befindliche Warenhäuser, nämlich die Nordmann AG und die Migros, ihren Betrieb lediglich einen halben Tag je Woche zu schliessen haben. Diese Warenhäuser, welche ebenfalls je eine Schuhabteilung führen, sind aus der Sicht der stadtzugerischen Schuhgeschäfte direkte Konkurrenzbetriebe (vgl. WYSS, Die Handels- und Gewerbefreiheit und die Rechtsgleichheit, Diss. Zürich 1971, S. 22 ff, insb. S. 27). Nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen dürfen sie daher nicht bessergestellt werden. Eine solche Besserstellung liegt aber vor, wenn die Warenhäuser im Gegensatz zu den Schuhgeschäften ihren Betrieb nur einen halben Tag zu schliessen haben. Wenn auch nicht verlangt werden kann, dass Warenhäuser gleichzeitig mit den betreffenden Fachgeschäften ihren Betrieb abteilungsweise schliessen (
BGE 88 I 236
ff; nicht publ. Urteil vom 18.11.1964 i.S. Billeter & Kons. c. Thurgau), so ist es doch nicht angängig, den Spezialgeschäften eine längere Schliessungsdauer aufzuerlegen als jene, die für die Warenhäuser generell gilt. Die angefochtene Ladenschlussordnung, welche den Schuhgeschäften die Schliessung während eines vollen Werktages vorschreibt, verstösst daher gegen
Art. 31 BV
.
6.
Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, es gehe auch nicht an, zu verlangen, dass alle Geschäfte einer bestimmten Branche am gleichen Tag zu schliessen hätten.
Es trifft zu, dass der mit der Ladenschlussordnung verfolgte öffentliche Zweck an sich auch erreicht wäre, wenn es dem einzelnen Ladenbesitzer überlassen bliebe, an welchem Halbtag der Woche er sein Geschäft schliessen will. Diese Wahlmöglichkeit darfnur soweit beschränkt werden, als es aus anderweitigen Gründen des öffentlichen Interesses notwendig erscheint. Eine gewisse Einschränkung drängt sich wohl schon deshalb auf, um überhaupt eine staatliche Kontrolle zu ermöglichen bzw. um
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diese zu erleichtern. Sodann ist nicht zu übersehen, dass eine Übersichtlichkeit der Ladenschlussordnung auch im Interesse des Publikums liegt. Ob und wieweit eine gleichzeitige Schliessung der Ladengeschäfte angeordnet werden kann, hängt demnach stark von den konkreten Verhältnissen ab; die gegeneinander abzuwägenden Interessen können auch von Branche zu Branche verschieden sein (vgl.
BGE 96 I 366
ff). Im vorliegenden Fall braucht die Frage nicht entschieden zu werden, da die angefochtene Ordnung ohnehin gesamthaft aufgehoben werden muss und nicht feststeht, welche neue Regelung im Rahmen des in § 7 EG vorgesehenen Verfahrens allenfalls zustandekommen wird. Es wäre zunächst Sache des Stadtrates, zu prüfen, ob die Festsetzung eines einheitlichen Schliessungshalbtages einem öffentlichen Bedürfnis entspricht.

Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird gutgeheissen und die vom Stadtrat Zug am 26. Oktober 1971 beschlossene Ladenschlussordnung sowie der Beschwerdeentscheid des Regierungsrates des Kantons Zug vom 18. Januar 1972 werden aufgehoben.