BGE_85_IV_189

. - Irrige Vorstellung über den Sachverhalt.
Art. 19 StGB
.
1. Die Übertretung nach
Art. 332 StGB
kommt nur in Frage, wenn nicht das Vergehen des
Art. 141 StGB
(Fundunterschlagung) begangen worden ist, oder wenn der Täter mangels Strafantrages nicht wegen dieses Vergehens verfolgt werden kann (Erw. 1).
2. Der Nichtanzeige eines Fundes (
Art. 332 StGB
) macht sich nur schuldig, wer vorsätzlich den Fund einer verlorenen (
Art. 720 ZGB
) oder das Vorfinden einer gemäss
Art. 725 Abs. 1 ZGB
in seinen Gewahrsam gelangten Sache nicht anzeigt (in Missachtung von Art. 720 Abs. 2/725 Abs. 1 ZGB). - Nimmt der Finder irrigerweise an, die Sache sei vom Eigentümer aufgegeben worden und daher herrenlos, so liegt vorsätzliche und damit strafbare Übertretung nicht vor (
Art. 19 StGB
) (Erw. 2).
Sachverhalt
ab Seite 190
BGE 85 IV 189 S. 190
A.-
Am 8. September 1958 zog Werner Hunziker mit seiner Familie von der Langensandstrasse 38 in Luzern nach Tegna, Kanton Tessin, um. Vor dem an der Strasse stehenden Hause Nr. 36 blieb nach Abfahrt des Möbelwagens ein Jutesack mit zwei Paar Damenskischuhen, je einem Paar Herren- und Kinderskischuhen und einem Paar Töchter-Schlittschuhstiefeln mit Schlittschuhen liegen. Als der Hauswart Xaver Bucher abends von der Arbeit heimkehrte, öffnete er den bei den Kehrichteimern stehenden Sack und behändigte ihn. Ein Paar Damenskischuhe, die er dem Sack entnahm, übergab er einer Bewohnerin des anliegenden Hauses, Frau Ronchetti. Von den andern Schuhpaaren wurden die Schlittschuhstiefel zweimal von seiner eigenen Tochter benutzt.
B.-
Nach der Ankunft am neuen Wohnort vermisste Hunziker dieses Schuhwerk, und als er den Hergang vernahm, reichte er gegen Bucher Strafanzeige wegen Fundunterschlagung ein. Bucher erklärte, er habe angenommen, diese Sachen seien absichtlich liegen gelassen worden, um als Kehricht abgeführt zu werden.
C.-
Das Amtsgericht Luzern-Stadt sprach am 30. April 1959 den Beschuldigten von der Anklage der Fundunterschlagung nach
Art. 141 StGB
frei, verurteilte ihn aber wegen Nichtanzeigens eines Fundes nach
Art. 332 StGB
zu einer Busse von Fr. 10.- mit Kostenfolge. Das Schadenersatzbegehren des Privatklägers Hunziker verwies es auf den Weg des Zivilprozesses.
In der Begründung billigt das Amtsgericht dem Beschuldigten den guten Glauben zu, es handle sich um Sachen, die der bisherige Eigentümer bei seinem Wegzug von Luzern aufgegeben habe, so dass sie herrenlos und
BGE 85 IV 189 S. 191
damit der Aneignung nach
Art. 718 ZGB
zugänglich geworden seien. Diese Annahme, die auch der Ansicht zweier Zeuginnen entspreche, habe "einer gewissen Berechtigung nicht entbehrt" angesichts des Ortes, wo sich der (übrigens noch andere Gegenstände, namentlich ein Blumentöpfchen, enthaltende) Sack befunden habe. Bei pflichtgemässer Vorsicht hätte der Beschuldigte den Irrtum freilich vermeiden können, doch sei bloss fahrlässige Fundunterschlagung nicht strafbar. Unter dem Gesichtspunkt vorsätzlichen Handelns müsse ihm die irrige Vorstellung über den Sachverhalt zugute kommen, womit sich die auf
Art. 141 StGB
gestützte Beschuldigung als unbegründet erweise. Dagegen habe er gegen die Pflicht zur Anzeige eines Fundes nach
Art. 720 ZGB
verstossen, was nach
Art. 332 StGB
mit einer Busse zu ahnden sei. Es habe ihm nicht entgehen können, dass der Wert der Gegenstände offenbar den Betrag von Fr. 10. - überstieg (Hunziker bemass ihn auf rund Fr. 485.--, der vom Amtsstatthalteramt beigezogene Sachverständige freilich nur auf Fr. 85.-).
D.-
Gegen dieses Urteil hat der Beschuldigte, soweit es zu seinen Ungunsten lautet, Nichtigkeitsbeschwerde erhoben mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Prozedur zu seiner Freisprechung an das Amtsgericht zurückzuweisen; die Kosten mit Einschluss einer angemessenen Parteientschädigung habe der Privatkläger, eventuell der Staat zu tragen.
Die Staatsanwaltschaft beantragt Zustimmung zu den Anträgen des Beschwerdeführers.

Erwägungen
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1.
Wie allgemein anerkannt ist, besteht zwischen dem Vergehen der Fundunterschlagung (
Art. 141 StGB
) und der Übertretung des Nichtanzeigens eines Fundes (
Art. 332 StGB
) Gesetzeskonkurrenz im Sinne der Subsidiarität. Wird ein Finder wegen jenes Vergehens bestraft, so kommt somit eine Verurteilung wegen dieser Übertretung
BGE 85 IV 189 S. 192
nicht in Frage. Ob er sich im letzteren Sinne schuldig gemacht habe, ist dagegen zu prüfen, wenn er mangels Strafantrages nicht wegen Fundunterschlagung verfolgt werden kann oder von der dahingehenden Anklage freizusprechen ist, wie im vorliegenden Falle (vgl.
BGE 71 IV 93
Erw. 4; THORMANN/OVERBECK, N. 6 zu Art. 141 und N. 5 zu
Art. 332 StGB
).
2.
War somit bei Verneinung einer Fundunterschlagung zunächst offen, ob immerhin eine Übertretung im Sinne von
Art. 332 StGB
begangen worden sei, so hat die Vorinstanz nun aber übersehen, dass nur die vorsätzliche Unterlassung der Fundanzeige bestraft wird (vgl. THORMANN/OVERBECK, N. 4, und LOGOZ, N. 2 zu
Art. 332 StGB
). Dieser Vorsatz muss den Tatbestand der Nichtanzeige eines Fundes im Sinne von
Art. 720 Abs. 2 und
Art. 725 Abs. 1 ZGB
umfassen. Er ist nicht gegeben, wenn der Beschuldigte vermeintlich keine "verlorene" Sache vor sich hat (was dem Begriff des Fundes nach ZGB wesentlich ist, wie aus Art. 720 Abs. 1 hervorgeht; die den Bestimmungen über den Fund unterstellte "Zuführung" nach
Art. 725 Abs. 1 ZGB
fällt hier ausser Betracht). Verloren ist aber eine Sache nur, wenn sich der Eigentümer des Gewahrsams nicht entäussert hat in der Absicht, sein Eigentum aufzugeben (vgl. die Erläuterungen zum VE des ZGB, S. 122/23 der 2. Ausgabe: "Als verloren hat jemand eine gefundene Sache zu betrachten, wenn er vernünftigerweise annehmen muss, dass sie einen Eigentümer habe und nicht mit Absicht weggeworfen worden sei";
BGE 59 II 143
). Nach Feststellung der Vorinstanz, die eine - innere - Tatsache betrifft und für das Bundesgericht verbindlich ist, hat nun der Beschwerdeführer gerade das angenommen, was das Vorliegen einer verlorenen Sache ausschliesst: der Jutesack samt Inhalt sei von Hunziker absichtlich vor dem Hause stehen gelassen und für die Kehrichtabfuhr bereitgestellt worden. Da er die behändigten Sachen nicht als verlorene (fremde), sondern als vom bisherigen Eigentümer aufgegebene (und damit herrenlos
BGE 85 IV 189 S. 193
gewordene) betrachtete, unterliess er nicht vorsätzlich die Anzeige eines Fundes im Rechtssinne. Jene Annahme erwies sich freilich später als irrtümlich. Dieser Irrtum über den Sachverhalt ist dem Beschwerdeführer aber zugute zu halten (
Art. 19 StGB
;
BGE 82 IV 202
; über den "Willensinhalt des verbrecherischen Vorsatzes" vgl. auch GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, S. 28/29). Mangels subjektiven Tatbestandes ist daher die in Frage stehende Übertretung ebenso zu verneinen wie die Fundunterschlagung.
Ungeprüft kann bleiben, ob sich der Beschwerdeführer trotz gutgläubiger Aneignung der Sachen erst nachträglich in strafbarer Weise gegen die Anzeigepflicht nach
Art. 720 Abs. 2 ZGB
vergangen haben könnte, dann nämlich, wenn er nach Kenntnis des wahren Sachverhaltes absichtlich keine Anzeige erstattet hätte. Beim tatsächlichen Ablauf der Ereignisse bestand zu nachträglicher Anzeige keine Veranlassung, da Hunziker auf anderem Wege vom Schicksal des versehentlich zurückgelassenen Schuhwerks erfahren und die Polizei benachrichtigt hatte, worauf er die Sachen denn auch zurückerhielt.

Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Amtsgerichts Luzern-Stadt vom 30. April 1959, soweit die Verurteilung wegen Nichtanzeigens eines Fundes betreffend, in Haupt- und Kostenpunkt aufgehoben und die Sache zur Freisprechung des Beschwerdeführers an das Amtsgericht Luzern-Stadt zurückgewiesen.