BGE_135_III_276

Sachverhalt
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BGE 135 III 276 S. 276
Durant plusieurs décennies, Swissair Société anonyme suisse pour la Navigation aérienne (ci-après: Swissair) a entretenu avec Air Total (Suisse) SA (ci-après: ATS) et Air Total International (ci-après: ATI) des relations commerciales portant sur la livraison de carburant pour le ravitaillement des avions de la compagnie en Suisse et dans plusieurs aéroports à travers le monde.
Dès la fin de l'année 2000, elle a connu des problèmes financiers croissants, consécutifs à l'échec de la stratégie d'acquisition expansionniste menée durant les exercices précédents. Publié le 2 avril 2001, le résultat annuel pour l'exercice 2000 de SAirGroup, holding contrôlant la société SAirLines laquelle détenait Swissair, a révélé une perte de 2,885 milliards de francs, alors qu'en août 2000 un bénéfice prévisionnel de 200 millions de francs avait été annoncé. La presse suisse et internationale a rapporté ces difficultés, et des rumeurs de faillite ont circulé dès le mois de mars 2001.
Le 11 septembre 2001, les attentats terroristes survenus aux Etats-Unis ont eu des répercussions sur l'ensemble du trafic aérien. Si,
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avant cette date, les dirigeants de SAirGroup estimaient que leur marge de manoeuvre était faible, mais que la restructuration du groupe était néanmoins possible, ils ont dû par la suite réévaluer la situation.
Le 17 septembre 2001, Swissair a informé le Conseil fédéral qu'elle se trouverait en cessation de paiement dès le début du mois d'octobre suivant, à moins de recevoir une injection de liquidités et de fonds propres garantis par la Confédération à hauteur de 1 milliard de francs. La presse a évoqué ces difficultés.
Le 24 septembre 2001, les dirigeants de SAirGroup et de Swissair ont présenté publiquement un plan de restructuration et d'assainissement prévoyant notamment l'intégration de Swissair et de la compagnie Crossair en une nouvelle entité, la réduction du réseau de lignes et la suppression de nombreux emplois. Simultanément un groupe de travail a été constitué en vue d'étudier une recapitalisation du groupe, dont les besoins étaient évalués à 2 milliards de francs au moins. La presse française s'est faite l'écho de cette situation. Le 28 septembre 2001, le montant nécessaire à l'assainissement a été estimé à 7 à 8 milliards de francs.
Le 30 septembre 2001, le Conseil fédéral a été informé que la recapitalisation du groupe serait irréalisable et que le coût de l'assainissement de Swissair s'élèverait à 9 milliards de francs. En dépit de la crainte que l'octroi d'un sursis concordataire ne soit compris comme une incapacité de paiement qui pourrait conduire à l'immobilisation de la flotte, il a par ailleurs été décidé de solliciter une telle mesure, notamment pour SAirGroup et Swissair.
Le 1
er
octobre 2001, les représentants du groupe Swissair, de Crossair, du Credit Suisse et de UBS SA ont dévoilé au public le projet Phoenix. Ceux du groupe Swissair ont par ailleurs annoncé leur intention de déposer une demande de sursis concordataire pour SairGroup, SAirLines et Flightlease, à l'exclusion de Swissair. Le même jour, le Conseil fédéral a tenu une conférence de presse sur la création d'une nouvelle compagnie aérienne.
Le lendemain, 2 octobre 2001, la presse helvétique a abondamment réagi à ces annonces. Un article est également paru dans un journal français sous le titre "Swissair va être démantelée"; il y a été notamment mentionné qu'un sursis concordataire, comparable au dépôt de bilan avec mise en redressement judiciaire du droit français, avait été demandé.
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Ce même 2 octobre, ATS a informé Swissair, par différents entretiens téléphoniques et par courrier électronique, que le groupe Total avait donné l'ordre à toutes ses filiales de ne plus avitailler les avions de Swissair, avec effet immédiat et jusqu'à nouvel ordre.
Le jour même, Swissair a versé à ATI 500'000 USD, avec la mention "upfront payment upon your request".
A la même date, à 15h35, la flotte de Swissair s'est trouvée immobilisée au sol (grounding); 262 vols et 19'000 passagers ont été touchés par cette immobilisation.
Le 3 octobre 2001, ATI a soumis la reprise de ses livraisons de carburant au paiement de 4'500'000 USD. Ce montant incluait toutes les factures émises par toutes les entreprises du groupe Total, mais non encore payées par Swissair et Balair, ainsi qu'une estimation pour le carburant déjà livré mais non encore facturé, respectivement pour le carburant qui serait livré dans les dix jours suivants. ATI a précisé que "unless further provisions are made", les livraisons prendraient fin le 12 octobre 2001, les parties étant d'accord sur la livraison de quantités hebdomadaires avec prépaiement.
Le 4 octobre 2001, Swissair a versé à ATI 4'500'000 USD.
Le même jour, elle a repris ses activités de transport aérien.
Le 5 octobre 2001, SAirGroup, SairLines, Flightlease et Swissair ont été mis au bénéfice d'un sursis concordataire provisoire.
Le 28 janvier 2002, ATI a soumis à Swissair la question de l'imputation des versements des 2 et 4 octobre 2001. Les 6 et 15 février suivants, les parties sont convenues que, sur le montant de 4'500'000 USD versé le 4 octobre 2001, 3'800'000 USD seraient affectés à des factures émises pour des livraisons antérieures au 5 octobre 2001 et que le paiement de 500'000 USD du 2 octobre 2001 le serait à des factures échues avant cette date.
Par jugement du 9 novembre 2006, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis partiellement l'action ouverte par Swissair Société anonyme suisse pour la Navigation aérienne en liquidation concordataire (ci-après: Swissair en liquidation) contre ATI et ATS, laquelle tendait à la révocation de paiements effectués le 20 septembre 2001 ainsi que les 2 et 4 octobre 2001; il a condamné ATI et ATS, conjointement et solidairement, à payer 4'300'000 USD, avec intérêts à 5 % l'an dès le 23 mai 2005. Il a admis la restitution totale du paiement de 500'000 USD du 2 octobre 2001 et de celui de 4'500'000 USD du 4 octobre 2001, à concurrence de 3'800'000 USD.
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Statuant sur appel de ATI et ATS le 22 juin 2007, la Chambre civile de la Cour de justice du canton de Genève a annulé ce jugement et débouté Swissair en liquidation de toutes ses conclusions.
En séance publique du 4 septembre 2008, le Tribunal fédéral a admis le recours en matière civile interjeté contre cet arrêt par Swissair en liquidation et condamné, sous suite de frais et dépens, ATI et ATS à verser solidairement le montant de 4'300'000 USD, avec intérêts à 5 % l'an dès le 23 mai 2005.

Erwägungen
Extrait des considérants:
5.
Aux termes de l'
art. 331 al. 1 LP
, les actes juridiques accomplis par le débiteur avant l'homologation du concordat sont sujets à révocation, conformément aux principes établis aux art. 285 à 292 LP.
La révocation a pour but de soumettre à l'exécution forcée les biens qui lui ont été soustraits par suite d'un acte du débiteur mentionné aux art. 286 à 288 LP (
art. 285 al. 1 LP
). Les paiements effectués en numéraire ou en valeurs usuelles ne sont pas révocables sur la base de l'
art. 287 al. 1 ch. 2 LP
, mais ils peuvent l'être en vertu de l'
art. 288 LP
(PIERRE-ROBERT GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, 2003, n° 39 ad
art. 287 LP
).
Selon l'
art. 288 LP
, en relation avec l'
art. 331 al. 2 LP
, sont révocables tous actes faits par le débiteur dans les cinq ans qui précèdent l'octroi du sursis concordataire dans l'intention reconnaissable par l'autre partie de porter préjudice à ses créanciers ou de favoriser certains créanciers au détriment des autres. Cette disposition suppose ainsi la réalisation de trois conditions: l'existence d'un préjudice causé au créancier (demandeur), l'intention du débiteur de causer ce préjudice (intention dolosive) et la possibilité pour le bénéficiaire de l'acte de reconnaître cette intention (caractère reconnaissable de l'intention dolosive) (
ATF 30 II 160
consid. 4 p. 163;
85 III 185
consid. 2a p. 190;
134 III 452
consid. 2 p. 454 et les références).
6.
Pour être révocable, l'acte du débiteur doit d'abord porter préjudice aux créanciers ou favoriser certains créanciers au détriment des autres.
6.1
6.1.1
Cette condition du préjudice est présumée notamment à l'égard de la masse en faillite (
ATF 99 III 27
consid. 3 p. 33), de telle sorte
BGE 135 III 276 S. 280
que le demandeur n'a pas à prouver que l'acte lui a effectivement causé un préjudice ou l'a causé à lui-même ou plusieurs autres créanciers (
ATF 85 III 185
consid. 2a p. 189).
Toutefois, le défendeur à l'action révocatoire peut renverser cette présomption et établir que l'acte n'a pas entraîné un tel préjudice dans le cas particulier, parce que le demandeur aurait subi une perte même si l'acte révocable n'avait pas été accompli. Le droit d'intenter une action révocatoire n'est en effet accordé qu'au créancier qui, dans la procédure d'exécution forcée, se trouve plus mal placé qu'il ne le serait si l'acte attaquable ne s'était pas produit. L'action révocatoire ne vise pas à punir le défendeur, mais à rétablir la situation dans laquelle se serait trouvé, sans l'acte incriminé, le patrimoine du débiteur lors de la faillite, et en tant qu'il aurait servi à désintéresser le créancier demandeur. L'action paulienne suppose une atteinte aux droits d'exécution du créancier demandeur à l'encontre de son débiteur, qui est la conséquence de l'acte attaqué; il appartient donc au défendeur à l'action de prouver que cet acte ne pouvait entraîner un préjudice de cette nature dans le cas concret. Si cette preuve est rapportée, l'action doit alors être rejetée (
ATF 85 III 185
consid. 2a p. 189/190;
ATF 99 III 27
consid. 3 p. 33).
6.1.2
L'acte révocable peut causer un préjudice effectif aux créanciers, ou à certains d'entre eux, en diminuant le produit de l'exécution forcée ou la part de ces créanciers à ce produit, ou encore en aggravant leur position dans la procédure d'exécution forcée (
ATF 101 III 92
consid. 4a p. 94).
En principe, il n'y a pas un pareil préjudice lorsque l'acte attaqué consiste en l'échange d'une prestation du débiteur et d'une contre-prestation de même valeur du cocontractant. Ainsi, il y a échange de prestations équivalentes lorsque des crédits sont accordés moyennant la constitution d'un gage ou la cession de biens, mais non lorsque le prêt accordé initialement sans sûretés est garanti ultérieurement par la constitution d'un gage ou la cession de créances; il y a aussi échange de prestations de même valeur lorsque le prix obtenu par le débiteur correspond à la valeur de la chose vendue (
ATF 99 III 27
consid. 4 p. 34;
ATF 101 III 92
consid. 4a p. 94). Même en cas de contre-prestation équivalente, l'acte est néanmoins attaquable si le débiteur avait pour but de disposer de ses derniers actifs au détriment de ses créanciers (
ATF 99 III 27
consid. 4 p. 34;
ATF 101 III 92
consid. 4a p. 94;
ATF 130 III 235
consid. 2.1.2 p. 238;
ATF 134 III 452
BGE 135 III 276 S. 281
consid. 3.1 p. 455); en effet, lorsqu'il avait déjà l'intention de soustraire de son actif la contre-prestation, il y a un lien de causalité entre l'acte et le préjudice des créanciers (
ATF 53 III 78
p. 79).
En revanche, si, en contre-partie d'éléments de son patrimoine aliénés, le débiteur n'acquiert qu'une créance, ou s'il dispose d'une somme d'argent ou d'autres valeurs aux fins d'acquitter une dette, il n'obtient pas en échange de sa prestation une contre-prestation qui exclurait d'emblée tout préjudice pour les créanciers. Si le débiteur se trouve déjà dans une situation financière difficile, le paiement d'une dette, même exigible, cause en règle générale un préjudice aux autres créanciers (
ATF 99 III 27
consid. 4 p. 34). Pour que le paiement entraîne un préjudice, il faut qu'il soit prouvé que, s'il n'avait pas eu lieu, les sommes reçues par le bénéficiaire se seraient retrouvées dans la masse et auraient été réparties entre les créanciers (
ATF 78 III 83
consid. 1 p. 85).
Comme le souligne GILLIÉRON (op. cit., n° 26 ad
art. 288 LP
), le critère de l'équivalence des prestations n'a pas de portée propre dans le cadre de l'
art. 288 LP
, dès lors qu'un acte juridique (ou une combinaison d'actes juridiques, simultanés ou successifs) dont les prestations sont équilibrées peut avoir pour conséquence de favoriser certains créanciers au détriment des autres. La ratio legis de l'
art. 288 LP
est l'égalité de traitement des créanciers.
6.2
En l'espèce, la Cour de justice a considéré que les versements litigieux avaient été effectués pour payer du kérosène déjà livré et ne constituaient donc que la contre-prestation de marchandises qui avaient déjà été fournies à la débitrice. Celle-ci ne les avait par ailleurs pas faits dans le but de disposer de ses derniers actifs au détriment de ses créanciers ou de certains d'entre eux, mais dans celui d'abord d'éviter l'immobilisation de ses avions et, ensuite, d'empêcher que celle-là ne se prolonge. En effet, le 2 octobre 2001, ATI avait informé Swissair qu'elle cesserait d'avitailler les avions jusqu'à nouvel ordre. Le 3 octobre 2001, elle avait néanmoins indiqué qu'elle reprendrait ses livraisons dès qu'elle aurait reçu la somme de 4'500'000 USD, destinée en partie au paiement du kérosène déjà livré. Au vu de ce courrier électronique, il y avait lieu de considérer que les défenderesses n'auraient pas accepté de poursuivre leurs livraisons, contre prépaiement, sans avoir été payées pour les marchandises déjà livrées. Il paraissait en outre peu probable, et il n'était à tout le moins pas établi, que la débitrice aurait
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rapidement, c'est-à-dire le jour même ou le lendemain, pu trouver un nouveau fournisseur pour s'approvisionner, compte tenu des circonstances. Comme les défenderesses refusaient de l'approvisionner avant d'avoir été payées, elle ne pouvait que s'acquitter des montants réclamés si elle souhaitait poursuivre ses activités, auxquelles le kérosène était indispensable.
D'un autre côté, selon l'autorité cantonale, l'immobilisation au sol des avions avait également un coût dont il fallait tenir compte pour apprécier l'éventuel préjudice. A ce propos, il convenait de relever que si ce coût avait été inférieur à celui des paiements litigieux, la compagnie n'aurait pas cherché à reprendre ses opérations aériennes dans les meilleurs délais. La demanderesse n'avait d'ailleurs pas allégué ni, a fortiori, établi que ce coût était inférieur aux paiements effectués en faveur des deux sociétés fournisseurs de kérosène. L'immobilisation entraînait en outre la perte de clients et, donc, de recettes. Il fallait par conséquent retenir que le coût d'une immobilisation de la flotte était supérieur aux versements litigieux. Ceux-ci n'avaient ainsi pas pu causer de préjudice aux créanciers. Enfin, contrairement à ce qu'avait admis le Tribunal de première instance, il importait peu de savoir si les défenderesses avaient subi un préjudice, dès lors que l'ouverture de l'action révocatoire supposait l'existence d'un dommage pour les créanciers et non pas l'absence de dommage pour les bénéficiaires des paiements.
En définitive, la Chambre civile a jugé que les paiements n'avaient pas été opérés par Swissair dans le but de disposer de ses derniers actifs, mais pour lui permettre de poursuivre ses activités aériennes. Ils ne pouvaient être vus comme une simple diminution de l'actif, mais devaient être considérés, eu égard à la nature des transactions litigieuses, comme un moyen ayant permis d'empêcher une augmentation du passif. Ils n'avaient donc pas causé de préjudice aux créanciers et, partant, n'étaient pas révocables.
6.3
Ces considérations ne résistent pas à l'examen.
6.3.1
Seuls le paiement simultané au moment de la livraison ou le prépaiement de la livraison, hypothèses non réalisées en l'espèce, ne causent en principe pas de préjudice aux créanciers, et ce même si la marchandise ne se trouve finalement pas dans le patrimoine au moment de l'exécution forcée parce qu'elle aura été utilisée dans l'intervalle.
BGE 135 III 276 S. 283
6.3.2
Le paiement - dans une situation financière difficile - de marchandises déjà livrées - que le débiteur soit en demeure ou non - avantage le créancier payé au détriment des autres créanciers; il a pour conséquence de favoriser les créanciers qui les ont fournies, qui sont ainsi entièrement payés, au détriment de ceux qui ne recevront qu'un dividende dans la faillite ou le concordat (cf.
ATF 99 III 27
consid. 4 p. 34/35;
ATF 101 III 92
consid. 4a p. 94), en violation du principe de l'égalité entre les créanciers à l'aune duquel doit être interprété l'
art. 288 LP
.
En l'espèce, les montants litigieux ont été versés aux intimées pour acquitter des livraisons antérieures de kérosène. Vu la situation financière de Swissair au début octobre 2001, la masse des créanciers ne pouvait qu'être défavorisée par ces versements. En effet, si les 500'000 USD et les 3'800'000 USD n'avaient pas été payés, ils se seraient retrouvés dans la masse et auraient été répartis entre tous les créanciers, conformément à l'
art. 219 LP
. Dans une telle configuration, la jurisprudence invoquée par la Cour de justice (arrêt du Tribunal fédéral 5C.261/2002 du 15 septembre 2003 consid. 3.1.2) ne trouve aucune application. Celle-là suppose en effet que le débiteur fasse un échange entre une prestation en nature et une contre-prestation de même valeur, généralement en argent, pour en disposer immédiatement, de manière reconnaissable par l'autre partie, au détriment de ses créanciers ou de certains d'entre eux.
6.3.3
C'est à tort que l'autorité cantonale croit pouvoir se fonder sur le coût supérieur de l'immobilisation au sol des avions qu'aurait immanquablement provoqué le refus de livrer des intimées en cas de non-paiement de Swissair. Dans le cadre de la révocation, il suffit que le bénéficiaire ait été avantagé par rapport aux autres créanciers, en violation du principe de l'égalité entre les créanciers. Tel est le cas lorsqu'il voit sa créance intégralement honorée alors que les autres créanciers devront se satisfaire d'un dividende (cf.
ATF 134 III 615
consid. 4.3 p. 620 s.). De ce point de vue, il importe peu que l'acte incriminé ait contribué à limiter la perte des autres créanciers.
Par ailleurs, l'argument pris du coût supérieur qu'aurait engendré une immobilisation de la flotte est aussi mal fondé sous l'angle de la contre-preuve. Il suppose que l'on admette le caractère causal des paiements litigieux pour la continuation de l'exploitation. Or, c'est perdre de vue que celle-là dépendait non seulement d'un
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ravitaillement en kérosène, mais aussi de nombreux autres facteurs qui ont aussi pu faire l'objet de paiements (ainsi les taxes d'aéroport, cf.
ATF 135 III 265
consid. 4). On ne peut pas admettre sans autres formes que les versements incriminés ont permis à eux seuls d'éviter une immobilisation au sol, - laquelle s'est au demeurant produite -, ou ont permis la reprise des vols après ce grounding. En tous les cas, les intimées ne le démontrent pas, alors que cette preuve leur incombait (cf. supra, consid. 6.1.1).
6.3.4
Lorsque les intimées soutiennent qu'il n'est pas établi que Swissair ne se soit pas régulièrement acquittée de ses dettes échues antérieurement à l'immobilisation de sa flotte de telle sorte que l'on peut douter de la rupture du principe de l'égalité entre les créanciers, elles paraissent ignorer qu'elles portaient le fardeau de la preuve de ce fait (cf. supra, consid. 6.1.1).
7.
Pour que la révocation soit prononcée, le demandeur à l'action doit encore prouver l'intention du débiteur de porter préjudice.
7.1
Selon la jurisprudence, l'intention dolosive du débiteur est réalisée lorsque celui-ci "a pu et dû" prévoir que son acte aurait pour effet naturel de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres. Il n'est pas nécessaire que le débiteur ait agi dans le but de porter atteinte aux droits des créanciers ou d'avantager certains d'entre eux (intention directe); il suffit qu'il ait accepté le préjudice comme conséquence possible de son acte (intention indirecte;
ATF 134 III 615
consid. 5.1 p. 621/622 et les arrêts cités;
ATF 134 III 452
consid. 4.1 p. 456). Tel n'est pas le cas lorsque le résultat ne pouvait être qu'une conséquence éventuelle et lointaine de l'opération (JEAN CASTELLA, La connivence du bénéficiaire de l'acte révocable de l'
art. 288 LP
, JdT 1956 II 67 ss, spéc. p. 68). L'action révocatoire n'a en effet pas pour but d'empêcher les débiteurs qui se trouvent en difficulté de prendre les mesures qui se justifient loyalement pour vaincre une situation serrée et, lorsque les conditions données au moment où l'acte a été passé permettaient, sur la base d'un examen objectif, d'espérer un redressement, on ne devrait pas déduire d'un échec une intention dolosive du débiteur (CASTELLA, op. cit., p. 79).
La preuve de la volonté interne du débiteur de porter préjudice aux créanciers ou de favoriser certains d'entre eux au détriment des autres ne peut généralement être rapportée qu'à partir de circonstances extérieures, que le juge du fait apprécie librement (CASTELLA,
BGE 135 III 276 S. 285
op. cit., p. 69). En revanche, savoir si le débiteur "a pu et dû" prévoir que son acte porterait atteinte aux droits des créanciers ou en avantagerait certains au détriment des autres est une question de droit (cf.
ATF 134 III 452
consid. 4.1 p. 456 et la jurisprudence citée). Si le Tribunal fédéral examine sous l'angle de l'arbitraire la première question (art. 97 al. 1 et 105 al. 2 LTF), il le fait librement s'agissant de la seconde (
art. 106 al. 1 LTF
).
7.2
En l'espèce, l'autorité cantonale a retenu que Swissair avait agi pour "poursuivre ses activités", dans le but d'empêcher l'immobilisation de ses avions et, une fois que celle-là se fût néanmoins produite, d'éviter qu'elle ne se prolongeât et que les deux sociétés intimées n'auraient pas accepté de poursuivre leurs livraisons de kérosène contre prépaiement, sans avoir été payées pour la marchandise déjà livrée. Il découle de ces constatations, non critiquées par les parties, qu'en effectuant les paiements litigieux, Swissair n'a pas agi précisément dans le but de porter préjudice à ses autres créanciers ou d'en avantager certains (intention directe). Il n'en demeure pas moins qu'elle a pu et dû prévoir que les versements incriminés, pour du kérosène déjà livré, intervenus respectivement le jour du grounding et le surlendemain auraient pour effet naturel une atteinte aux droits des autres créanciers (intention indirecte). En effet, il ressort de l'arrêt entrepris que, dès la mi-septembre 2001, Swissair avait informé le Conseil fédéral qu'elle se trouverait en cessation de paiement dès le début du mois d'octobre suivant, sauf apport de liquidités dans l'intervalle, et qu'à la fin septembre 2001, l'assainissement préalablement envisagé étant jugé irréalisable, il avait été décidé de requérir un sursis concordataire. Dans de telles conditions, Swissair doit se laisser opposer qu'elle a pu et dû prévoir les conséquences préjudiciables de ses paiements pour les autres créanciers. Le fait qu'elle ait subi des pressions de la part des intimées n'y change rien. Certes, le débiteur - en situation financière difficile - qui paie sous la pression, que ce soit de poursuites et de faillite (dans le cas de remboursement de prêts) ou de refus de livraison (dans le cas de marchandises ou de fourniture de services) n'agit, en principe, pas directement dans le but de porter préjudice à ses autres créanciers. On peut toutefois retenir qu'il pouvait et devait prévoir - dans ce contexte - que son paiement induirait naturellement une telle conséquence.
8.
Enfin, la révocation suppose le caractère reconnaissable de l'intention dolosive pour le bénéficiaire.
BGE 135 III 276 S. 286
8.1
Le tiers bénéficiaire doit avoir eu connaissance de l'intention dolosive du débiteur ou avoir "pu ou dû" prévoir, en usant de l'attention commandée par les circonstances, que l'opération aurait pour conséquence naturelle de porter préjudice aux autres créanciers ou de le favoriser au détriment de ceux-ci (
ATF 134 III 452
consid. 4.2 p. 456 et les références). Le caractère reconnaissable de l'intention dolosive, qui ne peut se déduire que de l'appréciation d'indices, ne doit pas être admis trop facilement (
ATF 101 III 92
consid. 4b p. 96), car personne n'est habituellement tenu de se demander si l'acte juridique qu'il exécute ou dont il profite va ou non porter préjudice aux créanciers de son cocontractant; l'
art. 288 LP
ne l'impose qu'en présence d'indices clairs (cf.
ATF 134 III 452
consid. 4.2 p. 457). Le devoir du favorisé de se renseigner ne peut aller jusqu'à entraver la marche ordinaire des affaires (
ATF 99 III 89
). On peut reprocher à celui qui a été favorisé d'avoir méconnu la situation financière notoirement mauvaise de son cocontractant; il en va ainsi lorsque, au su du bénéficiaire, le débiteur doit recourir à des expédients, solliciter des prêts constants, ou qu'il ne fait pas face à des dépenses courantes comme le paiement du loyer, ou encore qu'il est l'objet de nombreuses poursuites (cf.
ATF 83 III 82
consid. 3b p. 87/88;
ATF 89 III 14
consid. 3a p.18,
ATF 89 III 47
consid. 2 p. 50; arrêt du Tribunal fédéral P.39/1984 du 18 juin 1984 consid. 3c, in SJ 1984 p. 601). En revanche, l'action révocatoire ne doit pas aboutir à rendre impossibles ou très risquées toutes tentatives d'assainissement du débiteur; il est dans l'intérêt des créanciers que des tiers tentent de venir en aide à leur débiteur sans avoir à courir le risque de se voir déchus du droit de récupérer leurs avances dans l'éventualité où leur concours se serait révélé inutile (
ATF 134 III 452
consid. 5.2 p. 458 et l'arrêt mentionné).
Savoir si le bénéficiaire a eu connaissance de l'intention dolosive du débiteur est une question de fait que le Tribunal fédéral n'examine que sous l'angle de l'arbitraire. Savoir s'il a "pu ou dû" reconnaître, en usant de l'attention commandée par les circonstances, l'intention dolosive du débiteur est en revanche une question de droit (
ATF 134 III 452
consid. 4.2 in fine p. 457 et les références) que le Tribunal fédéral revoit librement (
art. 106 al. 1 LTF
).
8.2
En l'espèce, le premier versement est intervenu le jour même du grounding à la suite du refus des intimées d'avitailler les avions de Swissair; le second a été effectué deux jours plus tard alors que celles-là s'étaient opposées à la reprise des livraisons tant que n'aurait
BGE 135 III 276 S. 287
pas été versé un montant de 4'500'000 USD incluant toutes les factures non encore payées et une estimation pour le carburant livré mais non encore facturé, respectivement pour le carburant qui serait livré dans les dix jours suivants. Certes, comme le relèvent les intimées, la situation des compagnies aériennes était difficile depuis les attentats du 11 septembre 2001. Au moment des versements litigieux, la presse avait cependant fait état du démantèlement de Swissair, de l'entrée en scène d'un nouvel opérateur du ciel suisse (Crossair) et de la demande de sursis concordataire déposée par Swissair. Dans ces circonstances, les intimées pouvaient et devaient se rendre compte que le paiement qu'elles avaient reçu à la suite de leur refus de livrer et celui qu'elles avaient obtenu comme condition de la reprise des livraisons les favorisaient au détriment des créanciers qui ne disposaient pas des mêmes moyens de pression. Il ne s'agit en effet pas de factures payées à l'échéance, conformément au cours normal des choses. Au demeurant, si les intimées avaient cru à un assainissement de la compagnie - ce qu'elles ne prétendent même pas -, il aurait encore fallu que les versements aient été effectués sur la base d'un plan d'assainissement concret.