BGE_137_V_446

Sachverhalt
ab Seite 447
BGE 137 V 446 S. 447
A.
Die unter der Firma "Personalfürsorgestiftung für die Angestellten der Firma X. und allfälliger affiliierter Unternehmen" errichtete "Personalfürsorgestiftung der X." (nachfolgend: PFS) war eine registrierte Vorsorgeeinrichtung im Sinne der Gesetzgebung über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge. G. war seit 1988 Stiftungsrat der PFS. B., seit Februar 1990 kaufmännischer Leiter und Finanzchef der X. AG (Stifterfirma) (...). Kontrollstelle der PFS war - teilweise rückwirkend - von 1992 bis 1994 die Firma D. AG (seit 2006: H. AG). Über die X. AG wurde der Konkurs eröffnet. (...)
B.
Am 10. November 2006 reichte die PFS in Liquidation Klage beim Kantonsgericht Basel-Landschaft, Abteilung Sozialversicherungsrecht, ein und beantragte, G., B. und die H. AG seien in solidarischer Verpflichtung zur Zahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 6'266'803.81 nebst 5 % Zins auf verschiedenen Teilbeträgen ab verschiedenen Fälligkeiten zu verurteilen.
Das Gericht lud die Stiftung Sicherheitsfonds BVG, welche Leistungen für die Auszahlung des Austrittsguthabens des vom Konkurs der Stifterfirma betroffenen Personals erbracht hatte, bei. (...)
BGE 137 V 446 S. 448


Mit Entscheid vom 5. Mai 2010 stellte das Kantonsgericht Basel-Landschaft fest, die Klage gegen G. sei infolge Vergleichs als gegenstandslos abgeschrieben worden (Dispositiv-Ziff. 1); die Klage gegen B. und gegen die H. AG wies es ab (Dispositiv-Ziff. 2).
C.
Mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten lassen die PFS in Liquidation und die Stiftung Sicherheitsfonds BVG das klageweise gestellte Schadenersatzbegehren gegen B. und die H. AG erneuern; eventuell sei die Sache zur erneuten Beurteilung an das kantonale Gericht zurückzuweisen. (...)
B. und die H. AG schliessen auf Abweisung der Beschwerden oder auf Nichteintreten auf das Rechtsmittel. Das kantonale Gericht und das Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) haben auf eine Vernehmlassung verzichtet. (...)
Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
6.
Als Nächstes stellt sich die Frage nach dem pflichtwidrigen Verhalten der Beschwerdegegnerin 2 (H. AG) betreffend den Betriebsverlust, der aus dem Erwerb der Liegenschaft Y. resultierte, sowie betreffend die angewachsene Kontokorrentforderung gegenüber der Stifterfirma, die in deren Konkurs verloren ging.
6.1
Die Beschwerdeführerinnen bemängeln vorab, dass der Liegenschaftskauf Y. und Z. an und für sich unzulässig gewesen sei. Inwieweit die beiden Käufe eine Idee der Beschwerdegegnerin 2 gewesen waren, kann offengelassen werden. Die Beschwerdeführerinnen hielten in der Klage vom 10. November 2006 ausdrücklich fest, dass der Stiftungsrat und der Beschwerdegegner 1 (B.) für beide Investitionsentscheide verantwortlich zeichneten. In der Beschwerde werden diese Entscheide ausschliesslich mit dem Beschwerdegegner 1 in Zusammenhang gebracht. In den Rechtsschriften finden sich keine Sachverhaltsangaben, die für eine massgebliche Mitbeteiligung der Beschwerdegegnerin 2 sprechen. Dieser können somit die Liegenschaftskäufe als solche nicht angelastet werden.
6.2
Eine andere Frage ist, inwieweit die Investition in die Liegenschaft Y. negative Auswirkungen zeitigte, die eine Intervention der Beschwerdegegnerin 2 erforderlich machten.
6.2.1
Bei der Anlage von Stiftungsvermögen hat die Vorsorgeeinrichtung die Grundsätze der Sicherheit, der Rendite, der
BGE 137 V 446 S. 449
Risikoverteilung und der Liquidität zu beachten (
Art. 71 Abs. 1 BVG
[SR 831. 40]). Im Gegensatz zu klassischen Stiftungen finden die Vermögensanlagen der Vorsorgeeinrichtungen in einem stark reglementierten Umfeld statt. Art. 53 ff. der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) stecken den Rahmen sowohl in qualitativer als auch quantitativer Hinsicht ab. Massstab bleibt dabei, dass die Gesamtheit der Vermögensanlage stets die Grundsätze gemäss
Art. 71 Abs. 1 BVG
zu beachten hat (
BGE 132 II 144
E. 2.4 S. 151). Auf der anderen Seite steht den Organen, die mit der Anlagestrategie betraut sind, ein gewisses Ermessen zu (Urteil 2A.639/2005 vom 10. April 2006 E. 5.7). Entsprechend muss die Kontrollstelle die Anlageentscheide prinzipiell nicht im Detail hinterfragen, andernfalls der Kerngedanke der Anlagevorschriften überspannt würde und die primäre Verantwortlichkeit des Stiftungsrates durch jene der Kontrollstelle ersetzt und seines Gehalts entleert würde (vgl. TRUNIGER/ZEITER, Der Anlageentscheid - die Verantwortlichkeit des Stiftungsrates, SZS 2004 S. 32 Fn. 27; Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, Bd. 4, 2009, S. 221).
6.2.2
Die Vorsorgeeinrichtung bestimmt eine Kontrollstelle für die jährliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage (
Art. 53 Abs. 1 BVG
). In
Art. 35 BVV 2
- in der hier massgebenden, bis Ende 2004 gültigen Fassung - finden sich folgende Einzelheiten:
1
Die Kontrollstelle muss jährlich die Gesetzes-, Verordnungs-, Weisungs- und Reglementskonformität (Rechtmässigkeit) der Jahresrechnung und der Alterskonten prüfen.
2
Sie muss ebenso jährlich die Rechtmässigkeit der Geschäftsführung, insbesondere die Beitragserhebung und die Ausrichtung der Leistungen, sowie die Rechtmässigkeit der Anlage des Vermögens prüfen.
(...)
Danach handelt es sich nicht um eine laufende Kontrolle und Überwachung, sondern es geht grundsätzlich um eine jährliche, nachträgliche Prüfung der Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage (vgl. BBl 1976 I 260 ad
Art. 53 BVG
). Rechtmässigkeit bedeutet Übereinstimmung mit den Gesetzen, den dazugehörenden Verordnungen und Weisungen der Aufsichtsbehörden sowie die Konformität der Tätigkeit der Stiftung mit Stiftungsurkunde und Reglementen. Der Wortlaut von
Art. 35 Abs. 1 und 2 BVV 2
ist dabei klar. Die Kontrollstelle hat nur eine
BGE 137 V 446 S. 450
Rechtmässigkeitsprüfung und nicht auch eine Zweckmässigkeitsprüfung vorzunehmen. Es sind keine triftigen Gründe ersichtlich, die ein Abweichen vom unmissverständlichen Wortlaut zu begründen vermögen (vgl. Urteil 9C_68/2010 vom 17. Januar 2011;
BGE 135 V 215
E. 7.1 S. 229,
BGE 135 V 249
E. 4.1 S. 252). Vor allem lässt sich keine andere Regelungsabsicht des Verordnungsgebers ausmachen. Schon der Entwurf des BSV vom 2. August 1983 handelte nur von der Prüfung der Einhaltung rechtlicher Vorschriften. Die von ihm vorgeschlagene Version - im Entwurf Art. 31 Obliegenheiten - lautete:
1
Die Kontrollstelle hat zu prüfen, ob die Jahresrechnung aus der Buchhaltung hervorgeht und ob diese ordnungsgemäss geführt ist. Sodann hat die Kontrollstelle zu prüfen, ob Anlage und Bewertung des Vermögens den rechtlichen Vorschriften entsprechen.
2
Die Prüfung der Geschäftsführung durch die Kontrollstelle bezieht sich auf die Einhaltung rechtlicher Vorschriften. Dies sind insbesondere die Bestimmungen des BVG und der dazugehörigen Verordnungen, des Stiftungsrechts, des Arbeitsvertragsrechts (
Art. 331-331c OR
), Weisungen der Aufsichts- und Oberaufsichtsbehörde, die Stiftungsurkunde und das Reglement der Vorsorgeeinrichtung.
(...)
Dazu kommentierte das BSV gestützt auf ein breites Vernehmlassungsverfahren, die Praktiker hätten Wert darauf gelegt, dass die Geschäftsführung, das Rechnungswesen und die Vermögensanlage einer Rechtmässigkeitsprüfung, nicht aber einer Zweckmässigkeitsprüfung zu unterziehen seien. Insbesondere würde eine vollumfängliche Prüfung der Geschäftsführung den Rahmen der Zuständigkeit einer Kontrollstelle sprengen (vgl. auch HELBLING, Personalvorsorge und BVG, 8. Aufl. 2006, S. 691). Diese Betrachtung hat materiell keine Änderung erfahren und ist unverändert in die Verordnung eingegangen. In der Praxis wird denn auch nichts Gegenteiliges gelebt (vgl. Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 220).
6.2.3
Damit bleibt ein grosser Teil der detaillierten und weitreichenden Darlegungen der Beschwerdeführerinnen unter dem Titel "Unzulässigkeit der Investitionen in die Liegenschaften Y. (und Z.)" unbeachtlich, da sie die Zweckmässigkeit der Geschäftsführung oder der Vermögensanlage zum Inhalt haben. Auch bestand - vor allem angesichts der Gegebenheiten von E. 5 (hier nicht publ.) - keine Verpflichtung der Beschwerdegegnerin 2, den Kaufentscheid betreffend die Liegenschaft Y. bereits im Vorfeld zu begleiten und zu prüfen (E. 6.2.2; betreffend die Liegenschaft Z. vgl. E. 7.3.2.2
BGE 137 V 446 S. 451
hinten). Schliesslich ist daran zu erinnern, dass das Bundesgericht keine letzte Appellationsinstanz ist (nicht publ. E. 1.1).
Offenbleiben kann, ob und inwieweit die Liquidität in der Regel einer Prüfung unterliegt (verneinend HELBLING, a.a.O., S. 680). Das Vorbringen der Beschwerdeführerinnen, die Beschwerdegegnerin 2 habe es versäumt, die fehlende Finanzplanung der Vorsorgeeinrichtung zu rügen, ist neu, ohne dass dargelegt wird, inwiefern der Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt (
Art. 99 Abs. 1 BGG
). Da Anhaltspunkte fehlen, dass sich die neu vorgetragene Tatsache bereits aus den äussert umfangreichen vorinstanzlichen Akten ergibt, hat sie unbeachtet zu bleiben (
BGE 136 V 362
E. 3.3.1 S. 364; Urteil 8C_669/2010 vom 27. Oktober 2010 E. 1.2).
6.2.4
Die Beschwerdeführerin 1 (PFS) kaufte die Liegenschaft Y. im Frühjahr 1993 der Stifterfirma ab. Der Kaufpreis war nicht überhöht (nicht publ. E. 5.1). Darin liegt ein erheblicher Unterschied zum Liegenschaftskauf Z. Ein weiterer entscheidender Unterschied liegt, wie die Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat, darin, dass die Beschwerdegegnerin 2 seit Ende Oktober 1994 um einen allfälligen Kauf der Liegenschaft Z. zwecks Reduktion resp. Verrechnung mit der Kontokorrentschuld wusste, was den Bilanzwert besonders relevant machte. Die Umstände und die damit korrespondierenden Obliegenheiten der Beschwerdegegnerin 2 in Bezug auf die beiden Liegenschaftskäufe differieren demnach und können nicht über den gleichen Leisten geschlagen werden. Dazu kommt, dass nach dem Kauf der Liegenschaft Y. die Rendite des gesamten Immobilienportefeuilles trotzdem angemessen war (nicht publ. E. 5.2). Bei dieser Sachlage hatte die Beschwerdegegnerin 2 in Übereinstimmung mit der Vorinstanz und unter Verweis auf die diesbezüglichen Erwägungen keine Veranlassung, den Kauf der Liegenschaft Y. und die sich allenfalls daraus ergebenden negativen Auswirkungen rückwirkend für das Jahr 1992 festzuhalten. Ebenso wenig drängte sich eine Detailüberprüfung der Aktivposten auf. Die Kaufpreisregelung berührt - wie der sich später ergebende Betriebsverlust - die Zweckmässigkeit des Kaufgeschäfts, die hier nicht interessiert (E. 6.2.2). Dies betrifft insbesondere die Bezahlung der Restkaufsumme von Fr. 500'000.- (anstatt Verrechnung mit der Kontokorrentforderung gegenüber der Stifterfirma). Dieser von den Beschwerdeführerinnen beanstandete Liquiditätsabzug kann auch nicht mit einer Verletzung der Begrenzungsvorschriften von
Art. 54 lit. a BVV 2
in Verbindung gebracht werden, da das
BGE 137 V 446 S. 452
Kontokorrentguthaben den Fragekomplex der Anlage beim Arbeitgeber nach
Art. 57 BVV 2
beschlägt (vgl. E. 6.3).
Die Beschwerdeführerinnen beschuldigen die Vorinstanz somit zu Unrecht, diese habe unbesehen festgehalten, die Stimmigkeit des Kaufpreises schliesse jegliche negativen Faktoren des Liegenschaftskaufs für die Folgejahre aus. Einerseits hat die Vorinstanz einen solchen Ausschluss nur für die Jahre 1993 und 1994 angenommen. Anderseits bezieht er sich auf die Bilanzwahrheit und nicht auf die Wirtschaftlichkeit, die zu Recht nicht Gegenstand der vorinstanzlichen Beurteilung bildete.
6.2.5
Im Weitern hat die Vorinstanz auch den Umstand berücksichtigt, dass sich die Grundstücke der Beschwerdeführerin 1 auf den Raum B. konzentrierten. In Anbetracht der Diversifizierung nach den wichtigsten Anlagekategorien (Liegenschaften, Wertschriften und übrige Werte) und angesichts der Verhältnisse auf der Finanzierungsseite hat sie jedoch ein Klumpenrisiko verneint (anderer Sachverhalt in
BGE 132 II 144
E. 2 S. 147 ff.). Die tatsächlichen Eckwerte, die dieser Einschätzung zu Grunde liegen, sind nicht offensichtlich unrichtig oder bundesrechtswidrig festgestellt worden. Die vorinstanzliche Würdigung überzeugt zudem unter dem Blickwinkel, dass dem Stiftungsrat bei der Vermögensanlage ein gewisses Ermessen zukommt (E. 6.2.1). Der Einwand der Beschwerdeführerinnen, das Immobilienportefeuille der Stifterfirma sei, wie auch die Bautätigkeit der Stifterfirma selber, ebenfalls im Raum B. angesiedelt gewesen, ist nicht zu hören, weil er neu ist und - soweit überblickbar - auch in den Akten keinen Rückhalt findet. Sie begründen nicht, inwieweit erst der Entscheid der Vorinstanz zu diesem neuen Vorbringen Anlass gegeben hat (
Art. 99 Abs. 1 BGG
).
6.2.6
Schliesslich sind kreditfinanzierte Vermögensanlagen nicht per se unzulässig (vgl. STAUFFER, Berufliche Vorsorge, 2005, S. 576 Rz. 1518; HELBLING, a.a.O., S. 607; MARTIN TH. MARIA EISENRING, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, 1999, S. 155 oben). Die Auffassung der Beschwerdeführerinnen, dass der Verordnungsgeber solche nicht gewollt habe, andernfalls er die Anlagebegrenzungen von
Art. 54 und 55 BVV 2
auch unter diesem Aspekt differenziert hätte, kann nicht geteilt werden. Weder dem Wortlaut dieser Bestimmungen noch den Materialien lässt sich ein Verbot kreditfinanzierter Vermögensanlagen entnehmen. Im Gegenteil lässt die explizit festgehaltene Belehnungshöhe
BGE 137 V 446 S. 453
für Grundpfandtitel auf Grundstücken nach
Art. 53 lit. c BVV 2
von 80 Prozent des Verkehrswertes in
Art. 54 lit. b BVV 2
(in der vom 1. Januar 1993 bis 31. Dezember 2008 geltenden Fassung) e contrario vermuten, dass grundsätzlich keine Schranken betreffend Fremdfinanzierung bestehen. Vorliegend hat aufgrund der Akten die Aufsichtsbehörde die Finanzierungsart denn auch nie beanstandet. Die Zweckmässigkeit ist nicht Thema (E. 6.2.2).
Im Übrigen kann zwar die Kumulation von Anlage- und Kreditrisiko Verluste auf dem investierten Eigenkapital bei gleichzeitigem massivem Wertberichtigungsbedarf bewirken, wie die Beschwerdeführerinnen richtig vorbringen. Dass im hier fraglichen Zeitraum eine Marktsättigung auf Immobilienanlagen und ein gleichzeitiger Anstieg der Fremdkapitalzinsen zu verzeichnen war oder sich abzeichnete, machen sie indessen nicht geltend. Es bedarf deshalb keiner Expertise zur rein theoretischen Frage nach der "Hebelwirkung fremdfinanzierter Anlagen".
6.2.7
Zusammengefasst kann der Beschwerdegegnerin 2 keine Pflichtverletzung in Bezug auf den Betriebsverlust, der aus dem Erwerb der Liegenschaft Y. resultierte, vorgeworfen werden. Die Vermögensanlage wurde nicht durch sie selber begründet. Wohl wurden mit ihr die Begrenzungsvorschriften (fast) ausgeschöpft. Allein deswegen kann jedoch nicht von einem Agieren am Rande der Legalität gesprochen werden. Eine Gefährdung der Prinzipien von
Art. 71 BVG
bzw. der Sicherheit der Erfüllung des Vorsorgezwecks ist - bei der hier herrschenden, für das Bundesgericht massgebenden Sachverhaltslage - nicht ausgewiesen. Die Beschwerdegegnerin 2 traf deshalb keine Monierungspflicht. Vor allem drängte sich keine - auf den Kauf der Liegenschaft Y. - konzentrierte Prüfung der Rechtmässigkeit auf. Zur Rüge der Beschwerdeführerinnen, die Vorinstanz habe das Gutachten der Treuhand E. vom 27. April 1999 nicht in ihre Würdigung miteinbezogen, kann auf das in E. 5.1 (hier nicht publ.) Gesagte verwiesen werden. Die Rüge, beantragten Beweismitteln im Zusammenhang mit der Unzulässigkeit des Liegenschaftskaufs nicht stattgegeben zu haben, ist nicht rechtsgenüglich begründet (nicht publ. E. 1.1.2).
6.3
Anders präsentieren sich die Gegebenheiten bezüglich der Kontokorrentforderung gegenüber der Stifterfirma. Wie die Vorinstanz - da nicht offensichtlich unrichtig - ebenfalls verbindlich festgestellt hat, sind alle Guthaben, die im Zusammenhang mit dem
BGE 137 V 446 S. 454
Inkasso aus Darlehen gegenüber Dritten, dem Wertschriftendepot der Bank Z. und im Zusammenhang mit der Nichtbezahlung von geschuldeten BVG-Beiträgen stehen, als Kontokorrentforderung zu Lasten der Stifter- resp. Arbeitgeberfirma aufgeführt worden. Die Frage, welchen Begründungsaktes es für eine Anlage beim Arbeitgeber bedarf, insbesondere diejenige, ob an Stelle der effektiven Leistung der BVG-Beiträge auch eine Forderung der Vorsorgeeinrichtung gegen den Arbeitgeber gebucht werden kann (bejahend EISENRING, a.a.O., S. 159), braucht nicht beantwortet zu werden. So oder anders hat die Vorinstanz - zumindest hinsichtlich des ungesicherten Teils - zu Unrecht ein pflichtwidriges Verhalten der Beschwerdegegnerin 2 verneint.
6.3.1
Das Vermögen darf, soweit es zur Deckung der Freizügigkeitsleistungen sowie zur Deckung der laufenden Renten gebunden ist, nicht ungesichert beim Arbeitgeber angelegt werden. Ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber dürfen 20 Prozent des Vermögens nicht übersteigen (
Art. 57 Abs. 1 und 2 BVV 2
, in der vom 1. Juni 1993 bis 31. März 2004 gültigen Fassung). Mit anderen Worten ist die ungesicherte Anlage von Vorsorgegeldern beim Arbeitgeber auf die Höhe der ungebundenen Mittel, d.h. auf das freie Stiftungskapital und die Arbeitgeber-Beitragsreserve begrenzt (EISENRING, a.a.O., S. 162). Die Ansprüche der Vorsorgeeinrichtung müssen wirksam und ausreichend sichergestellt werden. Die Aufsichtsbehörde kann im Einzelfall andere Arten der Sicherstellung (als in Abs. 2 vorgesehen) zulassen (
Art. 58 Abs. 1 und 3 BVV 2
).
6.3.2
Die Beschwerdeführerin 1 wies in der Jahresrechnung 1994 224 Aktien der Firma C. AG als Sicherstellung eines Teils ihrer Kontokorrentforderung gegenüber der Stifterfirma aus. Gemäss Vorinstanz bestand für die Beschwerdegegnerin 2 kein Anlass, die Bewertung der Aktien zu überprüfen, da deren Wert durch eine andere Kontrollstelle - diejenige der Stifterfirma - bestätigt worden sei. Dies führte zum Ergebnis, dass sich im Verhältnis zu den freien Mitteln, die per 1994 bilanziert worden waren, kein Überhang an ungesicherten Anlagen ergab.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass die Aktien der Firma C. AG hinreichend und im Umfang der Bewertung der Kontrollstelle der Stifterfirma Sicherheit für die Kontokorrentforderung boten. Die drei Argumente, die sie dagegen vorbringen, vermögen nicht zu überzeugen. Insoweit sie als Erstes bemängeln, die Aktien
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der Firma C. AG seien die einzige Sicherstellung gewesen, so findet sich keine Vorschrift, die grundsätzlich mehrere Sicherstellungen fordert. Insbesondere machen sie nicht geltend, die Aufsichtsbehörde habe die Sicherstellung nicht zugelassen (vgl.
Art. 58 Abs. 3 BVV 2
). Zweitens stützt sich die Bewertung der Kontrollstelle der Stifterfirma wohl auf den Jahresabschluss 1992 der Firma C. AG ab. Die Beschwerdeführerinnen sagen jedoch nicht, inwieweit in der Zeit bis 1994 Änderungen eingetreten sind, die eine Neubewertung erforderlich gemacht hätten (nicht publ. E. 3.2.3). Abgesehen davon hinkt eine Aktienbewertung der Aktualität stets nach, weil sie gezwungenermassen auch auf vergangenen Werten beruht. Drittens ist die Behauptung, dass die Firma C. AG wie die Stifterfirma im regionalen Wohn-Immobilien-Investment tätig gewesen sei, wodurch das Klumpenrisiko bestehen geblieben sei, bestritten und unbewiesen. Den als Beweis aufgeführten Stellen in der Klage lässt sich solches nicht entnehmen. Im Weiteren kann auf E. 6.2.5 (neue Tatsache) verwiesen werden.
6.3.3
Ungesicherte Anlagen beim Arbeitgeber sind auch dann, wenn sie den Grenzwert von
Art. 57 Abs. 2 BVV 2
(in der vom 1. Juni 1993 bis 31. März 2004 geltenden Fassung) einhalten, nur insoweit zulässig, als sie den allgemeinen Sicherheitsanforderungen von
Art. 71 BVG
genügen. Nach dem darin statuierten Sicherheitsgrundsatz darf das Stiftungsvermögen nur dann und so lange beim Arbeitgeber angelegt werden, als es dadurch nicht gefährdet ist. Ist eine ungesicherte Anlage beim Arbeitgeber gefährdet, so haben die Organträger der Vorsorgeeinrichtung sofortige Sicherstellung oder Rückzahlung zu verlangen, selbst wenn dadurch die finanzielle Lage der Stifterfirma verschärft wird. Eine Gefährdung der Vermögenslage beim Arbeitgeber ist dann anzunehmen, wenn die Bonität der Stifterfirma nicht mehr gegeben ist. Die Organträger der Vorsorgeeinrichtung haben daher die wirtschaftliche Situation der Arbeitgeberfirma periodisch zu überprüfen und sich die dafür notwendigen Informationen - regelmässig die Bilanz und Jahresrechnung der Stifterfirma - zu beschaffen (SVR 2011 BVG Nr. 2 S. 5, 9C_997/2009 E. 5; Urteil 9C_579/2007 vom 18. März 2008 E. 4.3.1).
6.3.3.1
Die Kontrollstelle ist ein Bestandteil der Organisation der Vorsorgeeinrichtung (
Art. 50 Abs. 1 lit. d und
Art. 53 BVG
; JÜRG BRÜHWILER, in: Soziale Sicherheit, SBVR Bd. XIV, 2. Aufl. 2007, S. 2014) und kann - intern - im Sinne einer Funktionsträgerin als
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Organ bezeichnet werden (JÜRG BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge in der Schweiz, 1989, S. 413 Rz. 31). In BBl 1976 I S. 259 ad
Art. 53 BVG
wird denn auch von Kontrollorgan gesprochen. Inwieweit der Kontrollstelle auch extern - sei es im oben beschriebenen Sinne bzw. im Sinne von
Art. 55 ZGB
- Organqualität zukommt, bedarf in concreto keiner Antwort (bejahend RIEMER/RIEMER-KAFKA, Das Recht der beruflichen Vorsorge in der Schweiz, 2. Aufl. 2006, S. 55 Rz. 71; verneinend BRÜHWILER, Die betriebliche Personalvorsorge, a.a.O., S. 414 Rz. 32). Hier geht es nicht um die Entscheidbefugnis, wer gegenüber der Stifterfirma handeln darf (vgl. dazu auch
Art. 49a Abs. 1 BVV 2
[Fassung bis Ende Dezember 2008], wonach für die Durchführung und Überwachung der Vermögensanlage der Stiftungsrat verantwortlich zeichnet), sondern um die Entscheidungsgrundlage (inwieweit lässt sich eine Anlage beim Arbeitgeber verantworten), deren Beurteilung in den - internen - Aufgabenbereich der Kontrollstelle fällt (E. 6.2.2).
6.3.3.2
Anlagen beim Arbeitgeber stellen grundsätzlich ein Risiko dar (SVR 2011 BVG Nr. 2 S. 5, 9C_997/2009 E. 5), weswegen die Anforderungen an die Bonität streng zu handhaben sind. Wie die Vorinstanz ausgeführt hat, ist die Bonität vor allem dann als einwandfrei zu bezeichnen, wenn die finanzielle Situation des betroffenen Schuldners einer Vorsorgeeinrichtung längerfristig stabil erscheint. Dem ist zuzustimmen. Indes hat das kantonale Gericht für das Bundesgericht verbindlich festgestellt (nicht publ. E. 1.1), dass in der Stifterfirma von Beginn weg stets Liquiditätsprobleme bestanden haben. Die Geschäftsjahre 1993 und 1994 habe sie lediglich knapp unter Fortführung ihrer Geschäftstätigkeit überstanden. Ausserdem habe die T. Treuhand als Kontrollstelle per Ende 1994 infolge der Zunahme eines Liquiditätsengpasses auf eine Gefahr für das Bestehen der Stifterfirma hingewiesen. Bei dieser Sachlage ist die Annahme einer finanziellen Stabilität weder fundiert noch naheliegend, so dass bereits hinter die vorinstanzliche Folgerung, dass (auch) die "Bonitätserklärungen" der T. Treuhand per Ende 1993 und 1994 keine Einschränkungen enthalten mussten, ein Fragezeichen zu setzen ist. Wie es sich diesbezüglich genau verhält, kann offenbleiben. Auf jeden Fall erweist sich der Schluss der Vorinstanz, auf Grund der "Bonitätserklärungen" habe für die Beschwerdegegnerin 2 kein Anlass bestanden, ihrerseits die durch eine externe Kontrollstelle erstellte Bonität der Stifterfirma in Zweifel zu ziehen, als offensichtlich unhaltbar.
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6.3.3.3
Die "Bonitätserklärungen" auf Ende 1993 und 1994 haben nicht die Bonität der Stifterfirma zum Inhalt, sondern die Verneinung ihrer Überschuldung. Sie bestätigen, dass das Fremdkapital - mit Einschluss der Kontokorrentforderung - durch die Aktiven voll gedeckt war. Von der Überschuldung nach
Art. 725 OR
ist die Bonität zu unterscheiden (vgl. Urteil 4A_91/2011 vom 9. Juni 2011 E. 3.2). Der Bonitätsbegriff umschreibt sowohl die Zahlungsfähigkeit und den Zahlungswillen, als auch die im Geschäftsleben positiv zu vertretenden charakterlichen Eigenschaften eines Schuldners bzw. seiner Organe (Urteil 4C.20/2005 vom 21. Februar 2006 E. 4.2.5.1). Aus dem Vorhandensein oder Nicht-Vorhandensein einer Überschuldung kann nicht automatisch auf die Bonität geschlossen werden. Ein Unternehmen kann über Aktiven verfügen, die das Fremdkapital nicht mehr zu decken vermögen, also überschuldet sein, aber trotzdem hinreichende flüssige Mittel haben, um den laufenden Verbindlichkeiten nachzukommen. Umgekehrt kann es sein, dass ein Unternehmen, ohne überschuldet zu sein, mangels liquider Mittel nicht mehr in der Lage ist, seine Geschäftstätigkeit aufrecht zu erhalten. Die vorinstanzliche Begriffswahl ist somit von vornherein verfehlt und die hier fraglichen "Bonitätserklärungen" allein sind keine rechtsgenügliche Grundlage, um die Beschwerdegegnerin 2 zu entlasten.
6.3.3.4
Die Kontokorrentforderung betrug am 31. Dezember 1992 Fr. 2'161'159.85, am 31. Dezember 1993 Fr. 2'832'185.85 und am 31. August 1994 Fr. 3'256'000.-. Gemäss Aktenlage hatte die Beschwerdegegnerin 2 von letzterer Entwicklung (leicht verzögert) zeitecht Kenntnis. Die Prüfung der Jahresrechnung 1992 erfolgte rückwirkend und konnte realistischerweise nicht vor Ende 1993/anfangs 1994 erwartet werden (vgl. Sachverhalt lit. A und E. 7.3.2). In deren Rahmen bemerkte die Kontrollstelle die voraussichtliche Verletzung von
Art. 57 Abs. 2 BVV 2
in der Jahresrechnung 1993, was sie pflichtgemäss anzeigte. Als eine der möglichen Lösungsvarianten wurde anlässlich der Abschlussbesprechung der Revision 1992 vom 20. Dezember 1993 - u.a. im Beisein von R. und A., beide damals (auch) Verwaltungsräte der Stifterfirma, sowie in Anwesenheit von S., Verwaltungsrat und Aktionär der Beschwerdegegnerin 2 - ab 1994 die monatliche Überweisung der neuen reglementarischen Beiträge (monatlich rund Fr. 55'000.-) zwecks Vermeidung einer weiteren Zunahme der Kontokorrentforderung ins Auge gefasst. Im September 1994 trat zu Tage, dass sich die
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finanzielle Situation nicht stabilisiert, sondern verschlechtert hatte, indem die Kontokorrentforderung entgegen der bekundeten Absicht nochmals angewachsen war. In der Folge schlug die Beschwerdegegnerin 2 als eine von mehreren Massnahmen zur Behebung des - wiederholt - drohenden Verstosses gegen
Art. 57 BVV 2
erneut die monatliche Überweisung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge ab 1995 vor, obwohl diese schon für das Jahr 1994 in beträchtlichem Ausmass nicht geleistet worden waren. Im Weiteren führte die Beschwerdegegnerin 2 den Verkauf von Liegenschaften im Besitze der Stifterfirma an die Stiftung oder Dritte auf, wobei dies mit einem vorhersehbaren Verstoss gegen
Art. 54 lit. c BVV 2
verbunden war. Damit schlug die Beschwerdegegnerin 2 also vor, einen drohenden Verstoss einfach durch einen anderen zu ersetzen. Gewissheit über die tatsächliche Bonität bei der Stifterfirma verschaffte sie sich dagegen nicht. Dazu wäre sie unter den gegebenen Umständen - fehlendes Gleichgewicht im Anlagebereich, vor allem die Anlage beim Arbeitgeber als dauerndes "Sorgenkind", ausbleibende Zahlungen der laufenden Arbeitgeberbeiträge trotz beidseitigen Wissens (bei der Stiftung und Stifterfirma) um deren Notwendigkeit, beschränkte Aussagekraft der "Bonitätserklärungen" (E. 6.3.3.3) - auch ohne weitere Kenntnis der konkreten finanziellen Belange der Stifterfirma (E. 6.3.3.2) verpflichtet gewesen. Spätestens seit November 1994, als die Beschwerdegegnerin 2 einerseits vom definitiven Kauf der Liegenschaft Z. erfuhr, mit dem - wie bereits erwähnt - kein Problem gelöst, sondern lediglich umgelagert wurde (vgl. auch E. 7.1), und sie anderseits leicht hätte feststellen können, dass die Stifterfirma nach wie vor keine regelmässigen monatlichen Zahlungen zur Deckung der Arbeitnehmer- und Arbeitgeber-Beiträge leistete, bestand zwingend Anlass, sich vertieft mit der Zahlungsfähigkeit der Stifterfirma zu befassen. Entsprechend hätte sich die Beschwerdegegnerin 2 die einschlägigen Informationen - soweit möglich - selber oder andernfalls durch den Stiftungsrat beschaffen lassen müssen (E. 6.3.3.1).
6.3.3.5
War das Kontokorrent-Guthaben der Beschwerdeführerin 1 in seinem Wert nicht mit der erforderlichen Klarheit gesichert, standen allfällige Berichtigungen und Abschreibungen im Raum (vgl. HELBLING, a.a.O., S. 486). Das diesbezüglich passive Verhalten der Beschwerdegegnerin 2 stellt eine Verletzung der allgemeinen Sicherheitsanforderung von
Art. 71 BVG
dar. Ob und inwieweit die Sachumstände, wie sie sich bis November 1994 entwickelt hatten,
BGE 137 V 446 S. 459
eine sofortige, unplanmässige Prüfung nötig machten (vgl. WERNER NUSSBAUM, Die Prüfung der Rechtmässigkeit der Geschäftsführung einer Vorsorgeeinrichtung, in: Bewertung, Prüfung und Beratung in Theorie und Praxis, 1992, S. 310 f.; BBl 1976 I 260 ad
Art. 53 BVG
), die je nach Ergebnis in eine umgehende Kündigung und Rückzahlung der Forderung hätte münden müssen, ist an dieser Stelle nicht abschliessend zu erörtern (vgl. E. 7.3.2.2).
7.
Sodann gilt es, sich der Voraussetzung des adäquaten Kausalzusammenhangs zuzuwenden. Es fragt sich zum einen, inwieweit die von der Beschwerdegegnerin 2 unterlassene Überprüfung des Liegenschaftswerts Z. geeignet war, den Schaden aus deren Kauf zu überhöhtem Preis zu bewirken. Zum andern steht die unterlassene Überprüfung der Bonität der Stifterfirma zur Diskussion.
7.1
In Bezug auf die im November 1994 von der Stifterfirma gekaufte Liegenschaft Z. steht fest, dass diese Vermögensanlage zu einer Überschreitung der Begrenzungsvorschrift von
Art. 54 lit. c BVV 2
führte. Diese Abweichung wurde von der Beschwerdegegnerin 2 pflichtgemäss angezeigt. Wie die Vorinstanz nicht offensichtlich unrichtig festgestellt hat, war die Überschreitung der Begrenzungsvorschrift von
Art. 54 lit. c BVV 2
unbesehen des effektiven Liegenschaftswerts gegeben. Wenn die Beschwerdeführerinnen dennoch eine Pflichtverletzung durch die Beschwerdegegnerin 2 rügen, indem die Abweichung von
Art. 54 lit. c BVV 2
materiell nicht im Sinne von
Art. 59 Abs. 1 lit. a und b BVV 2
(in der bis 30. Juni 1996 gültig gewesenen Fassung) fachmännisch begründet worden sei, so entgeht ihnen, dass es sich dabei um eine Erklärung der Vorsorgeeinrichtung zu Handen der Aufsichtsbehörde handelt, die nicht Prüfungsgegenstand der Kontrollstelle bildet (E. 6.2.2). Namentlich ist die fachmännische Begründung gemäss
Art. 59 Abs. 2 BVV 2
Folge der im Kontrollstellenbericht erwähnten Überschreitung der Begrenzungsvorschrift von
Art. 54 lit. c BVV 2
und nicht Gültigkeitsvoraussetzung für eine entsprechende Anzeige. Anders als die Beschwerdeführerinnen darlegen, verneinte die Vorinstanz die Pflichtwidrigkeit der Beschwerdegegnerin 2 im Zusammenhang mit dem gesetzwidrigen Immobilisierungsgrad nicht mit dem formellen Vorliegen einer fachmännischen Begründung. Vielmehr sei in der betreffenden Erklärung vom 22. Dezember 1994 bereits bezüglich 1993 darauf hingewiesen worden, dass die Liegenschaft Z. käuflich erworben worden sei.
BGE 137 V 446 S. 460
Selbst wenn, wie die Beschwerdeführerinnen geltend machen, die Liegenschaft Z. ein im Sinne von
Art. 71 BVG
strukturell unzulässiges Investitionsobjekt war, das schon im Voraus nicht für eine Anlage von Vorsorgegeldern in Frage gekommen sei, bedarf es für die Verantwortlichkeit der Beschwerdegegnerin 2, welche nicht massgeblich am Kaufentscheid mitbeteiligt war (E. 6.1), eines konkreten Schadens und eines adäquaten Kausalzusammenhangs zwischen diesem und der ihrerseits widerrechtlichen Handlungsweise. Insoweit in der Beschwerde vorgebracht wird, es gehe in Bezug auf die Pflichtwidrigkeiten der anderen Stiftungsorgane, auf die der Beschwerdegegner 2 nicht reagiert habe, nicht allein um den überhöhten Kaufpreis, wird verkannt, dass gemäss angefochtenem Entscheid hinsichtlich der Liegenschaft Z. kein weiterer (Folge-)Schaden ausgewiesen ist. Dabei hat es sein Bewenden, da die dazugehörenden Erwägungen in der vorinstanzlichen Klage nicht mehr aufgegriffen worden sind (nicht publ. E. 1.1.2 und 1.2). Gleichzeitig erübrigt es sich, im Zusammenhang mit der Liegenschaft Z. den "nicht beachteten Pflichten der anderen Stiftungsorgane" nachzugehen.
7.2
Nach
Art. 48 Abs. 2 BVV 2
(in der vom 1. Januar 1993 bis 31. März 2004 geltenden Fassung) dürfen Sachwerte, wie Grundstücke, Aktien, Partizipationsscheine und andere Beteiligungsrechte höchstens zum Verkehrswert eingesetzt werden, der ihnen im Zeitpunkt zukommt, auf den die Bilanz errichtet wird. Die Bewertung kann auch zum Anschaffungs-, Kurs- oder Ertragswert erfolgen, sofern dieser nicht über dem Verkehrswert liegt. Es ist unbestritten, dass die Beschwerdegegnerin 2 bei der Liegenschaft Z. gegen diese Vorschrift verstossen hat, indem sie es unterliess, das Fehlen einer objektiven Verkehrswertschätzung als Grundlage für die von ihr vorzunehmende Bewertung zu beanstanden. Die Vorinstanz hat indessen eine Haftung für den Schaden (um Fr. 600'000.- bis Fr. 1'000'000.- übersetzter Kaufpreis und entsprechend zu hohe Handänderungssteuern und Notariatskosten) mangels adäquaten Kausalzusammenhangs mit dem pflichtwidrigen Verhalten der Kontrollstelle verneint.
7.3
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis (pflichtwidriges Verhalten) dann als adäquate Ursache eines Erfolges (Schaden) zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereignis allgemein als begünstigt erscheint
BGE 137 V 446 S. 461
(
BGE 125 V 456
E. 5a S. 461 mit Hinweisen; vgl.
BGE 128 V 124
E. 4f S. 133). Nach dieser Umschreibung entfällt selbst bei pflichtwidrigem Verhalten eine Haftung, wenn der Schaden auch bei pflichtgemässem Verhalten nicht hätte verhindert werden können. Die Beschwerdegegnerin 2 ist nur dann und nur so weit verantwortlich, als die Verletzung des Prüfungsauftrags den Schaden selber adäquat mitverursacht oder einen bereits eingetretenen Schaden adäquat vergrössert hat (HERMANN WALSER, Zur Verantwortlichkeit der Kontrollstelle und des Experten für die berufliche Vorsorge gegenüber Vorsorgeeinrichtungen, in: Bewertung, Prüfung und Beratung in Theorie und Praxis, 1992, S. 496).
7.3.1
Die Beschwerdeführerinnen werfen der Beschwerdegegnerin 2 vor, sie hätte aufgrund der äusserst gefährlichen finanziellen Situation der Vorsorgeeinrichtung unterjährige Kontrollen vornehmen müssen, was sie jedoch unterlassen habe. Vor allem hätte sie sofort nach dem Kauf der Liegenschaft Z. im November 1994 eine entsprechende Prüfung durchführen müssen. Damit laufe die vorinstanzliche Argumentation, durch die Fristerstreckung für die Einreichung der Jahresrechnung 1994 bis zum Dezember 1995 sei der Beschwerdegegnerin 2 eine frühere Überprüfung des Kaufpreises nicht möglich gewesen, ins Leere. Diesen Vorbringen ist in Anbetracht des Verfahrensausgangs (vgl. E. 7.3.2.2) nicht weiter nachzugehen. Gleiches gilt in Bezug auf die in E. 6.3.3.5 aufgeworfene Frage.
7.3.2
Die Aufsichtsbehörde erwartet die jährliche Berichterstattung üblicherweise innert sechs Monaten nach dem Bilanzstichtag (Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung, a.a.O., S. 230; vgl. auch EISENRING, a.a.O., S. 161). Dieser war hier der 31. Dezember, womit die Jahresrechnung 1994 grundsätzlich bis spätestens Juli 1995 einzureichen gewesen wäre. Ob und inwieweit die von der Aufsichtsbehörde bewilligte Fristverlängerung bis zum 31. Dezember 1995 opportun gewesen war, braucht nicht beurteilt zu werden.
7.3.2.1
Besteht begründete Besorgnis einer Überschuldung, ist grundsätzlich der Richter zu benachrichtigen (
Art. 725 Abs. 2 OR
; zu den Ausnahmen Urteil 6B_492/2009 vom 18. Januar 2010 E. 2.2). Dieser eröffnet den Konkurs, kann ihn jedoch auf Antrag des Verwaltungsrates (oder des Stiftungsrates) oder eines Gläubigers aufschieben, falls Aussicht auf Sanierung besteht (
Art. 725a Abs. 1 OR
). Der Konkurs kann nur aufgeschoben werden, wenn berechtigte Aussicht auf dauerhafte Sanierung besteht (statt vieler: HANSPETER WÜSTINER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. II, 3. Aufl. 2008,
BGE 137 V 446 S. 462
N. 6 zu
Art. 725a OR
). Dabei ist ein Massnahmenplan vorzulegen wie auch in zeitlicher Hinsicht aufzuzeigen, wie die Überschuldung eliminiert werden soll (SVR 2011 AHV Nr. 4 S. 11, 9C_1086/2009 E. 5.1).
7.3.2.2
Nach nicht offensichtlich unrichtiger und damit für das Bundesgericht verbindlicher Feststellung der Vorinstanz hätte zwar eine Verkehrswertkorrektur im Umfange von Fr. 600'000.- bis Fr. 1'000'000.- unmittelbar zu einer Überschuldung der Vorsorgeeinrichtung geführt. Sodann wäre als Massnahme im Nachgang zu einer Verkehrswertschätzung einzig die Rückführung gefährdeter Anlagen, insbesondere die sofortige Einforderung der Beitragsausstände gegenüber der Stifterfirma, in Frage gekommen. Dafür wären - ab Einreichung der Jahresrechnung 1994 im Juli 1995 bis zum Konkurs der Stifterfirma - rein rechnerisch rund (...) Monate zur Verfügung gestanden. Nachdem die Stifterfirma aber nicht erst wenige Tage vor ihrem Konkurs, sondern gemäss Vorinstanz bereits anfangs 1996 mit desolaten Verhältnissen zu kämpfen hatte, wäre effektiv ein Zeitraum von nur rund fünf Monaten verblieben. Unter diesen Umständen bestand wenig Aussicht auf eine erfolgreiche Sanierung und hätte in Anbetracht der ständigen Liquiditätsprobleme (E. 6.3.3.2) kaum mit einer Schuldenbegleichung innert nützlicher kurzer Frist gerechnet werden können. Die Beschwerdeführerinnen äussern sich weder zu den möglichen Massnahmen, die zur Überwindung der Überschuldung hätten getroffen werden können, noch zum diesbezüglich zeitlich und liquiditätsmässig Machbaren. Es fehlt somit von vornherein - selbst wenn eine umfassende Prüfung, d.h. auch der wirtschaftlichen Situation bei der Arbeitgeberfirma, im November 1994 oder auch früher angesagt gewesen wäre - eine rechtsgenügliche Darlegung der Verantwortlichkeit der Beschwerdegegnerin 2 (nicht publ. E. 1.2).
7.4
Nach dem Gesagten ist sowohl der Schaden aus der zu teuer gekauften Liegenschaft Z. als auch derjenige aus der verfehlten Anlagestrategie bei der Stifterfirma für die Beschwerdeführerin 1 schon eingetreten, bevor die Beschwerdegegnerin 2 im Rahmen ihrer Prüfungstätigkeit den Verstoss gegen
Art. 48 Abs. 2 BVV 2
bzw.
Art. 71 BVG
hätte entdecken müssen. Es ist daher ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen - einerseits - dem Kauf der Liegenschaft Z. zu überhöhtem Preis und dem daraus resultierenden Folgeschaden in Form von zu hohen Handänderungssteuern und Notariatskosten sowie - anderseits - der durch die Beschwerdegegnerin 2
BGE 137 V 446 S. 463
begangenen Verletzung von
Art. 48 Abs. 2 BVV 2
zu verneinen, ebenso was die Aufrechterhaltung der Kontokorrentforderung im Verhältnis zu
Art. 71 BVG
betrifft.