BGE_110_III_35

Sachverhalt
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BGE 110 III 35 S. 36
A.-
En octobre 1980, Finagrain, Compagnie commerciale et financière S.A. (ci-après: Finagrain) a vendu à Sharbatly, à Jeddah (Arabie saoudite), des quantités importantes d'orge, soit, selon Finagrain, 90'000 tonnes, livrables par livraisons successives, la première de 20'000 tonnes, et les sept suivantes de 10'000 tonnes, sur demande de l'acheteur. Le prix devait en être payé au moyen d'accréditifs émis par la banque Al Jazira, à Jeddah, et confirmés par l'Union de Banques Suisses Genève. L'opération paraît s'être déroulée sans difficulté notoire pour la première livraison de 20'000 tonnes et les deux suivantes de 10'000 tonnes. Pour la quatrième livraison, de 10'000 tonnes également, l'acheteur Sharbatly fixa le délai de livraison au 31 décembre 1981, et Finagrain s'exécuta en faisant charger sur le navire Silver City une cargaison de 11'000 tonnes. Celle-ci était représentée par deux connaissements, l'un de 10'900 tonnes, l'autre de 100 tonnes, émis le 28 décembre 1981; divers autres documents, concernant la qualité de la marchandise et les conditions de son chargement sur le navire, furent établis le même jour, toutes pièces exigées par les conditions de l'accréditif émis pour le paiement de cette livraison. Finagrain présenta ces pièces à l'UBS le 30 décembre 1981, après avoir endossé les connaissements à l'ordre de la banque Al Jazira, et obtint de la banque confirmatrice le paiement de US $ 3'278'000.--. L'UBS remit alors les documents exigés par l'accréditif à World Courier (Switzerland) S.A., avec mandat de les transporter et de les remettre à la banque Al Jazira à Jeddah.
Le 24 décembre 1981, Sharbatly avait fait savoir à Finagrain qu'il ne demanderait pas la livraison des 40'000 tonnes restant à livrer. Considérant que l'acheteur violait ainsi les obligations découlant pour lui du contrat de vente d'octobre 1980, Finagrain décida de lui réclamer paiement, à titre d'indemnité, de la
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différence entre le prix de la marchandise tel que stipulé dans le contrat, et le cours de cette même marchandise au prix du marché à fin 1981, savoir US $ 74.-- la tonne, ce qui représentait US $ 2'960'000.-- (40'000x74), soit fr. 5'800'000.--. En faisant valoir cette créance, elle obtint de l'autorité de séquestre de Genève, le 30 décembre 1981, une autorisation de séquestre au préjudice de Sharbatly.
L'Office des poursuites procéda au séquestre le même jour.
B.-
Sharbatly a déposé plainte contre l'exécution du séquestre.
Au cours de l'instruction de cette plainte, l'Office des poursuites a rendu, le 30 juillet 1982, une décision constatant la nullité de l'exécution du séquestre du 30 décembre 1981.
Finagrain, à son tour, a déposé plainte contre la décision de l'Office du 30 juillet 1982.
Par arrêt du 30 mars 1983, l'Autorité de surveillance a confirmé, mais pour d'autres motifs, la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre.
Sur recours de Finagrain, la Chambre de céans a, par arrêt du 17 juin 1983, réformé la décision de l'Autorité de surveillance du 30 mars 1983 en ce sens que la décision de l'Office des poursuites du 30 juillet 1982 constatant la nullité de l'exécution du séquestre est annulée, et renvoyé la cause à l'autorité cantonale afin qu'elle statue sur ceux des griefs soulevés par Sharbatly dans sa plainte qu'elle n'avait pas eu besoin d'examiner dans sa première décision, compte tenu du résultat auquel elle était alors parvenue.
C.-
L'Autorité de surveillance, après avoir à nouveau entendu les parties, a, par arrêt du 21 décembre 1983, admis la plainte de Sharbatly.
En temps utile, Finagrain recourt auprès de la Chambre des poursuites et des faillites du Tribunal fédéral contre ce nouvel arrêt cantonal, dont elle demande l'annulation.
L'intimé Sharbatly conclut au rejet du recours, tandis que l'Office s'en remet à justice.
La Chambre des poursuites et des faillites admet le recours.

Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
L'autorité cantonale a admis que le séquestre ordonné le 30 décembre 1981 avait été obtenu par un abus de droit. Elle considère que la recourante a détourné l'institution de la vente de son but en laissant croire à l'acheteur qu'elle allait livrer la
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marchandise pour en obtenir le prix, puis en faisant séquestrer précisément la marchandise livrée en garantie d'une créance résultant de l'inexécution par l'acheteur d'autres contrats de vente prévus pour le futur. Le but poursuivi par la recourante aurait donc été non pas d'exécuter le contrat de vente, mais de séquestrer la marchandise vendue tout en touchant son prix.
a) L'autorité de séquestre ne doit pas accorder un séquestre qui constitue l'abus manifeste d'un droit au sens de l'
art. 2 al. 2 CC
; si le séquestre est néanmoins ordonné dans de telles conditions, l'office lui-même doit en refuser l'exécution (
ATF 108 III 120
;
ATF 107 III 38
consid. 4 in fine;
ATF 105 III 19
). L'abus de droit a ainsi été admis dans le cas où le créancier avait amené le débiteur à venir participer à des pourparlers transactionnels, et avait profité de sa présence pour faire séquestrer les biens dont il était porteur (
ATF 105 III 18
). L'abus de droit a été également admis dans le cas d'un acheteur qui faisait valoir une créance en garantie des défauts de la chose vendue contre le vendeur, puis qui, après avoir paru renoncer à cette prétention contestée par le vendeur, avait à nouveau passé une commande au même vendeur dans l'idée de faire séquestrer les espèces représentant le prix de la seconde vente, afin de pouvoir opposer au for du séquestre, en compensation à la créance en paiement du prix de la seconde vente, sa prétention en garantie des défauts découlant de la première vente (
ATF 83 II 345
ss analysé par MERZ, n. 548 ad
art. 2 CC
et par DESCHENAUX, Traité de droit civil suisse, t. II.I. p. 177). L'intimé se fonde sur ces auteurs pour soutenir qu'il y aurait également abus de droit en l'espèce.
b) Toutefois, les circonstances ne sont en l'occurrence nullement comparables aux deux cas précités. Le contrat de vente par livraisons successives conclu entre parties remonte à octobre 1980. La commande de Sharbatly à Finagrain, dont le moment n'est pas déterminé avec précision dans l'arrêt déféré, portant sur la 4e livraison, a eu lieu, selon les indications de la recourante non contredites par l'intimé, le 18 décembre 1981. Il est en tous les cas évident que la commande, qui émanait de Sharbatly, a été passée bien avant le terme de la livraison fixé au 31 décembre 1981, vu le volume de marchandise commandée et la nécessité pour le vendeur de faire affréter un navire. Or, c'est le 24 décembre 1981 seulement que Sharbatly a fait savoir à Finagrain qu'il ne passerait plus de commandes ultérieures, circonstance dont Finagrain fait découler sa créance en dommages-intérêts reconnue vraisemblable par
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l'autorité de séquestre. La créance se trouvant à la base du séquestre litigieux est donc née postérieurement à la commande portant sur la marchandise séquestrée. Il est exclu dans ces circonstances de dire que Finagrain a fait naître l'apparence d'une vente portant sur la 4e livraison, afin de pouvoir se garantir le paiement d'une créance en dommages-intérêts qui n'existait pas encore à ce moment-là. Au surplus, c'est Sharbatly qui a passé commande, et non Finagrain qui a provoqué la vente. Finagrain, qui s'estimait liée comme venderesse depuis la conclusion du contrat en 1980, n'a, dans ces conditions, pas abusé de son droit en acceptant de livrer, comme elle l'avait déjà fait précédemment à trois reprises, la marchandise commandée et en prenant des dispositions pour livrer, notamment en affrétant et en chargeant un navire. Les moyens articulés à cet égard par le plaignant ne résistent pas à l'examen.
c) La motivation de l'autorité cantonale n'est pas plus convaincante. En chargeant un navire de la marchandise commandée par Sharbatly, Finagrain a exécuté ses obligations et s'est mise en état d'obtenir les connaissements et les pièces annexes exigés par l'accréditif. Son but était bien de livrer la marchandise commandée, et d'en obtenir le prix par le moyen de l'accréditif. Elle ne pouvait à cet égard refuser de faire établir les connaissements et de les remettre à la banque confirmatrice de l'accréditif sans courir le risque de violer ses obligations de venderesse et de s'exposer par là à une prétention de l'acheteur pour inexécution de la vente. De surcroît, la propriété de la marchandise ayant passé à l'acheteur par la remise des titres représentatifs de marchandise à la banque confirmatrice - ce qui n'est en tout cas pas exclu comme la Chambre de céans l'a démontré dans son arrêt du 17 juin 1983 -, la recourante pouvait la faire séquestrer comme n'importe quel autre élément du patrimoine de son débiteur se trouvant au for du séquestre et désigné dans l'ordonnance. L'autorité cantonale paraît voir un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est acquittée de ses obligations de venderesse. On ne saurait la suivre. Ce qui pourrait être abusif, ce serait d'avoir amené l'acheteur à passer commande dans l'intention de se faire couvrir, par l'objet de la vente, de la créance en dommages-intérêts. Mais on a vu qu'une telle intention ne pouvait exister, puisque la créance en dommages-intérêts n'était pas encore née lorsque la vente a été conclue, et que c'est l'acheteur seul qui a passé commande sans y avoir été incité par la venderesse.
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Il ne saurait être question de comparer, comme le fait l'intimé, la présente espèce au cas inverse de l'acheteur qui, après avoir émis un accréditif et fait déposer les documents à la banque confirmatrice, ferait séquestrer le montant que cette dernière doit verser au vendeur. Une telle attitude irait en effet à l'encontre de l'ordre irrévocable de payer donné par l'acheteur qui délivre l'accréditif (GAUTSCHI, n. 20 ad
art. 407 CO
; KLEINER, Die Zahlungspflicht der Bank bei Garantien und unwiderruflichen Akkreditiven, in SJZ 72/1976 p. 354).
d) On ne saurait voir non plus un abus de droit dans le fait que Finagrain s'est fait remettre par la banque confirmatrice les sommes qui lui étaient dues en vertu de l'accréditif dès l'instant qu'elle avait produit tous les titres exigés par ce document. Il s'agit là en effet d'un droit indépendant de la vente qui est à la base de l'accréditif (HARTMANN, Der Akkreditiveröffnungsauftrag, thèse Zurich 1974, p. 10;
ATF 78 II 48
ss). Au surplus, Finagrain s'était bien acquittée de son obligation de faire passer au pouvoir de l'acheteur la marchandise constituant l'objet de la vente. On ne saurait exiger d'elle, au titre de la bonne foi, qu'elle ne se fasse pas payer la marchandise livrée et qu'elle se contente d'une simple créance en paiement du prix (en plus de celle reconnue vraisemblable par le juge du séquestre). On ne saurait davantage exiger d'elle, dans le même ordre d'idées, qu'elle se soustraie à son obligation de livrer et qu'elle se charge ainsi d'une dette en dommages-intérêts pour défaut d'exécution.
C'est donc à tort que l'autorité cantonale a admis en l'espèce l'exception de mauvaise foi pour décider que le séquestre ne pouvait pas être exécuté par l'Office.