BGE_113_III_128

Sachverhalt
ab Seite 128
BGE 113 III 128 S. 128
A. Y. war Inhaber einer Einzelfirma in L. und unbeschränkt haftender Gesellschafter der Kommanditgesellschaft A. Y. & Co. Am 30. Mai 1985 wurde sowohl über ihn als auch über die Kommanditgesellschaft der Konkurs eröffnet.
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Anfangs 1982 hatte B. Y., der für die Einzelfirma und die A. Y. & Co. zeichnungsberechtigt war, im Auftrag seines Vaters mit der Bank X. über die Gewährung eines Kredits von einer Million Franken verhandelt. Als Sicherheit für dieses Darlehen hatte A. Y. ein Grundpfand an dritter Stelle auf ihm gehörenden Grundstücken angeboten. Nachdem die Bank der A. Y. & Co. den gewünschten Kontokorrentkredit bewilligt hatte, wurde am 25. Januar 1982 gestützt auf einen entsprechenden Pfandvertrag eine Grundpfandverschreibung über eine Million Franken (Maximalhypothek) errichtet, lastend an dritter Stelle auf der Geschäftsliegenschaft von A. Y. in L. und auf einer Parzelle in M., die später aus der Pfandhaft entlassen wurde. In der Folge wurde mit der Bank X. vereinbart, dass der Kredit nicht nur der A. Y. & Co. zustehen soll, sondern auch der Einzelfirma und einem dritten Unternehmen, der Gebrüder Y. in N. Mit Schreiben vom 1. Februar 1982 erklärte sich die Bank bereit, das Darlehen den drei Unternehmen als Gesamtbetriebskredit von einer Million Franken zur Verfügung zu stellen, wobei für jedes von ihnen ein eigenes Konto eröffnet werde. Am 2. Februar 1982 nahmen die A. Y. & Co., die Einzelfirma und die Gebrüder Y. dieses Angebot an, und am gleichen Tag unterzeichneten alle drei je einen Kreditvertrag. Gestützt auf eine Erklärung der A. Y. & Co., wonach die Bank den Kredit erhöht habe, wurde auch die Pfandsumme durch einen am 31. August 1982 öffentlich beurkundeten Pfandvertrag auf 1,2 Mio. Franken erhöht.
Als am 30. Mai 1985 die Konkurse eröffnet wurden, belief sich der Saldo zugunsten der Bank X. auf dem Konto von A. Y. auf Fr. 224'649.-- und derjenige auf dem Konto der A. Y. & Co. auf Fr. 780'853.--. Im Konkurs von A. Y. meldete die Bank beide Forderungen (zuzüglich Zinsen) unter Beanspruchung des Pfandrechts an. Die Konkursverwaltung liess indessen nur die Forderung von Fr. 780'853.-- als grundpfandgesichert zu; die auf der Saldierung des Kontos von A. Y. beruhende Forderung verwies sie dagegen in die fünfte Klasse.
Mit Eingabe vom 12. März 1986 erhob die Bank X. gegen die Konkursmasse A. Y. Klage mit dem Antrag, das Grundpfandrecht sei auch für den Betrag von Fr. 224'649.-- per Konkurseröffnung, zuzüglich Zins zu 6 3/4% auf Fr. 205'000.-- und zu 7 3/4% auf Fr. 19'649.--, anzuerkennen.
Die Kollokationsklage wurde durch Urteile der ersten Instanz vom 11. Juni 1986 und der kantonalen Berufungsinstanz vom 14. November 1986 abgewiesen.
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Unter Erneuerung ihres Klagebegehrens hat die Klägerin den obergerichtlichen Entscheid mit Berufung beim Bundesgericht angefochten.
Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung.

Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Ob die A. Y. & Co. solidarisch ebenfalls für den von der Einzelfirma bezogenen Kredit einzustehen habe, hat die Vorinstanz ausdrücklich offengelassen mit der Begründung, die Klägerin könnte das Grundpfandrecht in diesem Fall nur in einem gegen die Kommanditgesellschaft gerichteten Zwangsvollstreckungsverfahren geltend machen, wenn auch dann im Umfang der Gesamtschuld. Dieser Beurteilung der vollstreckungsrechtlichen Fragen im Zusammenhang mit dem Pfandrecht kann nicht beigepflichtet werden:
a) Gemäss
Art. 198 SchKG
sind Vermögensstücke des Konkursiten, an denen Pfandrechte haften, unter Vorbehalt des den Pfandgläubigern gesicherten Vorzugsrechtes zur Konkursmasse zu ziehen. Unter diese Bestimmung fallen nur Vermögensstücke, die im Eigentum des Gemeinschuldners stehen (statt vieler: JAEGER, N. 1 zu
Art. 198 SchKG
; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, 2. Aufl., II. Band, S. 54). Ist der Gemeinschuldner nur Verpfänder, und hat er für die pfandgesicherte Forderung nicht auch persönlich einzustehen, so ist im Kollokationsplan die gesamte Pfandforderung unter den pfandversicherten Forderungen aufzunehmen und ausserdem zu vermerken, dass ein Dritter persönlich Schuldner sei (vgl.
Art. 60 Abs. 3 KOV
). Da keine persönliche, sondern nur eine Realhaftung des Gemeinschuldners besteht, kann ein allfälliger Pfandausfall freilich nicht etwa in die unversicherten Forderungen verwiesen werden (ZOBL, N. 742 zum systematischen Teil). Befindet sich auch der persönlich haftende Schuldner im Konkurs, so wird die in diesem Vollstreckungsverfahren angemeldete, durch das Drittpfand gesicherte Forderung ohne Rücksicht auf das Pfandrecht, aber unter Erwähnung desselben, in ihrem vollen (anerkannten) Betrag unter den unversicherten Forderungen in den Kollokationsplan aufgenommen (
Art. 61 Abs. 1 KOV
).
b) Aus dem Gesagten erhellt, dass die obergerichtliche Betrachtungsweise zunächst insofern unzutreffend ist, als die Vorinstanz dafür hält, dass in dem gegen die persönlich haftende Schuldnerin (A. Y. & Co.) hängigen Zwangsvollstreckungsverfahren das
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Grundpfandrecht geltend zu machen wäre; Gegenstand einer Kollokation in jenem Konkurs kann einzig der pfandgesicherte Forderungsanspruch bilden. Dem Vollstreckungsrecht lässt sich sodann aber auch nicht entnehmen, dass die durch ein Drittpfand gesicherte Schuld bei einem Solidarschuldverhältnis stets auch im Konkurs des persönlich haftenden Schuldners anzumelden wäre, damit im Konkurs des Pfandeigentümers das Pfandrecht anerkannt werden kann. Ein derartiges Erfordernis lässt sich nicht damit begründen, dass der Gläubiger nur auf diese Weise seinen Anspruch gegen einen Solidarschuldner tatsächlich geltend mache. Mit der Geltendmachung des Pfandrechts im Konkurs des Pfandeigentümers auch für einen Forderungsbetrag, für den das Pfand nur gestützt auf ein Solidarschuldverhältnis einzustehen hat, gibt der Gläubiger mit hinreichender Klarheit zu erkennen, dass er den persönlich haftenden Schuldner der pfandgesicherten Forderung auch als Solidarschuldner belangen will. Die Eröffnung des Konkurses über einen oder mehrere Solidarschuldner hat auf das dem Gläubiger zustehende Recht, von allen Schuldnern nach seiner Wahl je nur einen Teil oder aber das Ganze zu fordern (
Art. 144 OR
), keinen Einfluss. So kann gemäss
Art. 216 Abs. 1 SchKG
in einem Fall, da mehrere Mitverpflichtete sich gleichzeitig im Konkurs befinden, der Gläubiger in jedem Konkurs seine Forderung im vollen Betrag geltend machen, wobei die sich in der Folge ergebenden Überschüsse oder Ausfälle nach Massgabe von Art. 216 Abs. 2 und 3 sowie von
Art. 219 SchKG
zu behandeln sind. Andererseits hat der Konkurs eines Solidarschuldners nicht notwendigerweise zur Folge, dass der Gläubiger - wie beim Konkurs des Hauptschuldners im Falle der Bürgschaft (vgl.
Art. 505 Abs. 2 OR
) - gehalten wäre, seine Forderung in diesem Verfahren anzumelden (vgl. VON TUHR/ESCHER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, 3. Aufl., II. Bd., S. 304 f.). Es ist deshalb auch nicht etwa so, dass das vorliegend strittige Pfandrecht nur insofern beansprucht werden könnte, als die Klägerin mit der pfandgesicherten Forderung im Konkurs der A. Y. & Co. zu Verlust kommen sollte.