BGE_109_II_13


Erwägungen
ab Seite 14
BGE 109 II 13 S. 14
Dai considerandi:
b) Il convenuto è in malafede quando, all'atto di acquisire una cartella ipotecaria, sa o dovrebbe sapere che il diritto di pegno torna di pregiudizio ad artigiani e imprenditori (
DTF 100 II 316
consid. 2; ZOBL, Das Bauhandwerkpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, in: RDS 101/1982 II pag. 1 segg., in particolare pag. 178; LEEMANN in: Berner Kommentar, nota 48 ad
art. 841 CC
; CHARLES HAEFLIGER, Le rang et le privilège de l'hypothèque légale des artisans et entrepreneurs, tesi, Losanna 1957, pag. 42 segg. e 61 segg.). Secondo PAUL PIOTET (Le privilège de l'entrepreneur et l'acquisition par des titres de gage aux dépens de son hypothèque légale, in: RNRF 53/1972 pag. 141 segg., segnatamente pag. 150) l'imprenditore non può pretendere un indennizzo dal cessionario di una cartella ipotecaria che gli è pregiudizievole, se non nella misura in cui il cessionario abbia acquistato la cartella nell'intento di privare l'imprenditore del suo privilegio, per impedirgli di prelevare sulla quota del ricavo assegnata alla cartella ipotecaria l'indennità prevista dall'
art. 841 cpv. 1 CC
. PAUL HOFMANN (Die gesetzlichen Grundpfandrechte des Art. 837 ZGB, insbesondere das Bauhandwerkpfandrecht, tesi, Zurigo 1940, pag. 91) non impone all'acquirente del diritto di pegno immobiliare alcun dovere di diligenza; a suo parere soltanto la conoscenza positiva del fatto che la costituzione del titolo torni di pregiudizio ad artigiani e imprenditori al beneficio di ipoteche legali posteriori permette di agire contro il terzo nella sua veste di acquirente. Entrambi gli autori appaiono troppo restrittivi e non sembrano considerare a sufficienza la regola generale dell'
art. 3 cpv. 2 CC
, né le particolarità dell'azione basata sull'
art. 841 CC
, intesa a riservare alle garanzie degli artigiani e imprenditori il maggior valore dipendente dalla loro attività e dai loro apporti (
DTF 100 II 317
,
DTF 82 II 22
). L'apprezzamento della buona fede invocata dal
BGE 109 II 13 S. 15
convenuto deve fondarsi invece sull'art. 3 cpv. 2 in relazione con gli
art. 865 e 866 CC
(ZOBL, op.cit., pag. 172; LEEMANN, op.cit., nota 48 ad
art. 841 CC
; HAEFLIGER, op.cit., pag. 42 segg.; FRED-E. SIMOND, L'hypothèque légale de l'entrepreneur en droit suisse, tesi, Losanna 1924, pag. 205 segg.; cfr. anche
DTF 43 II 606
).