BGE_99_Ia_370

Sachverhalt
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BGE 99 Ia 370 S. 370
A.-
La Société coopérative Migros Genève (en abrégé:
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Migros Genève) a mis en vente dans ses magasins, le samedi matin 27 novembre 1971, des tubes de 10 comprimés effervescents de vitamine C à 1000 mg, sous le nom de "MC Vit", au prix de 1 fr. 15 le tube. La vente se faisait en libre-service; elle était stimulée par de grands panneaux publicitaires et par une réclame enregistrée sur bandes magnétiques.
Par lettre du 29 novembre 1971, le chef du Département cantonal de la prévoyance sociale et de la santé publique a sommé la société de cesser immédiatement cette vente, non conforme aux prescriptions légales: s'agissant d'un médicament, il doit être enregistré à l'Office intercantonal de contrôle des médicaments (OICM) et sa mise dans le commerce doit faire l'objet d'une autorisation du Département; sa vente est réservée aux pharmaciens et aux droguistes, elle ne peut se faire en libreservice et toute réclame incitant à une consommation abusive est interdite. La lettre contenait en outre une menace de confiscation. Le même département a ordonné aux Laboratoires Sauter SA, qui avaient livré les tubes de "MC Vit" à Migros Genève, de cesser immédiatement cette livraison. Le 1er décembre 1971, le Conseil d'Etat a dénoncé au Procureur général les infractions commises tant par Migros Genève que par les Laboratoires Sauter SA
B.-
Le 8 décembre 1971, douze coopératives Migros ont demandé au Service fédéral de l'hygiène publique l'autorisation - prévue à l'art. 20 de l'OCF du 26 mai 1936 sur les denrées alimentaires et les objets usuels (ODA) - de vendre des comprimés "MC Vit" à 1000 mg, considérés par elles comme des denrées alimentaires, puis, par lettre du 12 décembre 1971, l'autorisation de vendre des comprimés de vitamines C à 300 mg. Par décision du 4 janvier 1972, susceptible de recours au Département fédéral de l'intérieur, le Service fédéral de l'hygiène publique a rejeté la demande pour les comprimés de 1000 mg, considérés comme médicaments (art. 5 de l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur, du 7 mars 1957, concernant l'addition de vitamines aux denrées alimentaires et la réclame y relative); par lettre du 23 décembre 1971, il a répondu que la seconde demande pourrait être prise en considération, à la condition qu'il s'agisse de tablettes pour limonade gazeuse avec dose de vitamine C ne dépassant pas 225 mg (art. 290 ODA et 5 de l'ordonnance précitée sur l'addition de vitamines). Les
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sociétés requérantes n'ont, semble-t-il (du moins la recourante ne le prétend-elle pas), pas recouru contre la décision du 4 janvier 1972.
C.-
Contre la décision du chef du Département cantonal du 29 novembre 1971, Migros Genève a recouru au Conseil d'Etat le 20 décembre 1971, en alléguant la violation de l'art. 31 Cst. Elle soutenait que le produit "MC Vit" à 1000 mg n'était pas un médicament, mais un complément utile et bienfaisant de l'alimentation; que même si on voulait le qualifier de médicament, son enregistrement par l'OICM ne serait pas nécessaire, le même produit se vendant déjà depuis longtemps, avec autorisation, sous le nom de "Redoxon"; que le classement en catégorie D (vente exclusive dans les pharmacies et drogueries) ne se justifiait pas, la "MC Vit" ne pouvant être nuisible pour la santé, même à forte dose; enfin qu'aucune raison de police sanitaire ne pouvait justifier l'interdiction de vente.
Statuant le 5 juillet 1972, le Conseil d'Etat du canton de Genève a rejeté le recours, retenant que la "MC Vit" était un médicament, que selon l'expert de l'OICM elle pouvait à haute dose être nuisible pour la santé, qu'il n'appartenait pas aux cantons de se prononcer sur la compétence des experts mis en oeuvre par l'OICM et que, dans ces conditions, des raisons valables de santé publique commandaient de réserver la vente d'un tel produit aux pharmaciens et aux droguistes, en vertu de la loi cantonale sur l'exercice des professions médicales et des professions auxiliaires (en abrégé: LPM), du 11 décembre 1926.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, la Société coopérative Migros Genève requiert le Tribunal fédéral d'annuler la décision du Conseil d'Etat et de renvoyer l'affaire à l'autorité cantonale en lui enjoignant de donner suite à la requête de la recourante. Elle allègue la violation de l'art. 31 Cst., soutenant qu'en raison de l'innocuité du produit "MC Vit" la décision attaquée ne se justifie par aucun intérêt public, que la vente exclusive par les pharmacies et drogueries n'est pas le moyen approprié pour atteindre le but visé et qu'elle apparaît comme une mesure disproportionnée à ce but. Elle allègue également la violation de l'art. 4 Cst., la décision attaquée constituant à son avis une inégalité de traitement et une application arbitraire du droit cantonal. Elle fait état, en outre, de
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trois jugements cantonaux récents, qui seraient favorables à sa thèse.
Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours.
Les arguments des parties seront repris ci-dessous dans la mesure utile.
E.-
En conformité de l'art. 95 OJ, divers renseignements ont été demandés à l'OICM et à l'Organisation mondiale de la santé. Ont également été produits les jugements cités par la recourante, ainsi que d'autres jugements, notamment celui du Tribunal administratif du canton de Zurich, rendu le 27 mars 1973.

Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) (décision de dernière instance cantonale).
b) Le recours de droit public ne peut tendre en principe qu'à l'annulation de la décision attaquée. S'agissant cependant du cas où une autorisation de police a été refusée prétendument à tort, le recourant peut requérir le Tribunal fédéral d'enjoindre à l'autorité cantonale d'accorder l'autorisation litigieuse (RO 98 I a 38 consid. 1 et les arrêts cités). Le recours est donc recevable sur ce point également.
2.
La fabrication et la vente des médicaments bénéficient de la protection de l'art. 31 Cst., qui garantit la liberté du commerce et de l'industrie (RO 93 I 219, 95 I 15 et 426 consid. 4). Les cantons peuvent cependant y apporter des restrictions commandées par l'intérêt public. L'art. 31 al. 2 dispose en effet que "les prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie ainsi que sur leur imposition sont réservées". Dans un arrêt récent (RO 97 I 504 ss.), le Tribunal fédéral a relevé qu'il fallait entendre par "prescriptions cantonales sur l'exercice du commerce et de l'industrie" non seulement les mesures de police au sens strict, savoir celles qui visent à préserver d'un danger ou à l'écarter, mais également d'autres mesures, notamment celles qui sont destinées à procurer ou à augmenter le bien-être, comme par exemple des mesures de politique sociale; seules sont prohibées les mesures de politique économique, c'est-à-dire celles qui interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan. Les mesures que peuvent prendre les cantons doivent
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cependant se conformer aux principes constitutionnels auxquels sont soumises toutes les restrictions aux libertés individuelles, savoir la légalité, l'intérêt public, la proportionnalité et l'égalité de traitement; elles ne peuvent notamment être considérées comme répondant à un intérêt public que si elles satisfont à un besoin assez généralement reconnu pour que l'Etat se charge d'y pourvoir.
Le Tribunal fédéral examine librement si les principes d'intérêt public et de proportionnalité sont respectés par l'arrêté ou la décision attaqués (RO 94 I 134 s., 95 I 426 consid. 4); il en est de même du principe de la légalité, lorsque la restriction critiquée constitue une grave atteinte aux intérêts du recourant (RO 95 I 16); dans les autres cas, son pouvoir d'examen se limite à l'arbitraire.
3.
a) Au sujet de la base légale, la recourante conteste avec raison que la convention intercantonale sur le contrôle des médicaments du 16 juin 1954 - à laquelle tous les cantons ont adhéré - et son règlement d'exécution du 10 juin 1955 puissent en tenir lieu en l'espèce; cette convention est en effet non pas un acte normatif, mais un acte essentiellement contractuel et organisateur; elle ne confère aucun pouvoir de puissance publique à l'OICM, ni n'impose d'obligation aux administrés (FELIX WÜST, Die interkantonale Vereinbarung über die Kontrolle der Heilmittel vom 16. Juni 1954, thèse St-Gall, 1969 p. 88-91; SUSANNE IMBACH, Die Heilmittelkontrolle in der Schweiz aus staats- und verwaltungsrechtlicher Sicht, thèse Berne, 1970 p. 94 s., avec référence à des avis de droit de Fritz Gygi et Hans Huber). Le fait que le Tribunal fédéral ait reconnu à la disposition particulière de l'art. 17 al. 2 - relative à l'émolument de chancellerie pour la délivrance d'autorisations de vente - le caractère de clause normative (cf. RO 81 I 358 ss.), tout en laissant ouverte la question de principe, n'implique nullement la reconnaissance de ce caractère à l'ensemble de la convention. En tout cas, l'art. 13 al. 2 relatif au mode de vente n'a aucun caractère normatif, selon son texte même: il charge simplement l'OICM de communiquer le résultat de ses expertises aux cantons.
b) En revanche, la base légale se trouve dans la loi cantonale "sur l'exercice des professions médicales et des professions auxiliaires" du 11 décembre 1926. Cette loi réserve aux seuls pharmaciens diplômés le droit de dispenser des médicaments au
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public (art. 27 et 29 al. 1), en dehors de ceux dont la vente par les droguistes est autorisée (art. 29 al. 2) ou de ceux qui figurent sur une liste spéciale établie par le Conseil d'Etat et qui peuvent être vendus par tous les commerces (art. 29 al. 3 lettre b). La vitamine C ne figure pas dans cette liste.
La recourante ne prétend pas que les dispositions de la loi cantonale violent, en elles-mêmes, la liberté du commerce et de l'industrie, ni que le Conseil d'Etat ait dépassé, dans les dispositions réglementaires, les limites de la compétence déléguée par le législateur. Elle soutient cependant que l'application de la loi et du règlement constitue une violation de dispositions claires (Missachtung klaren Rechtes), ce qui n'est guère compréhensible; la vitamine C ne figure pas, en effet, dans la liste établie par le Conseil d'Etat en application de l'art. 29 al. 3 lettre b LPM de sorte que l'interdiction critiquée était conforme à la loi.
Ce que la recourante attaque en réalité, c'est le refus du Conseil d'Etat de mettre la vitamine C dans la liste des produits dont le commerce est libre, refus que confirme implicitement la décision attaquée. Le Conseil d'Etat n'était pas lié par le classement en catégorie D proposé par l'OICM. Il devait en décider en vertu d'un pouvoir autonome; à défaut de directive contenue dans la législation cantonale, il devait s'inspirer des principes d'ordre constitutionnel en matière de police sanitaire et de restrictions à la liberté du commerce, les recommandations de l'OICM ne constituant pour lui qu'une indication de nature scientifique.
Il s'agit donc d'examiner s'il a respecté ces principes, et c'est bien sur ce terrain que se place la recourante.
4.
Alors qu'elle avait prétendu, devant le Conseil d'Etat, que les comprimés de vitamines C à 1000 mg étaient un simple produit alimentaire, dont la vente ne pouvait pas être soumise à restriction, la recourante ne conteste plus, devant la Cour de céans, que ces comprimés constituent un médicament, par quoi il faut entendre, selon la 6e édition de la Pharmacopée suisse, mise en vigueur par l'arrêté du Conseil fédéral du 25 août 1971 (ROLF 1971 p. 1182), "toute substance ou composition présentant des propriétés curatives ou préventives à l'égard des maladies humaines ou animales, ou pouvant être administrée à l'homme ou à l'animal en vue d'établir un diagnostic médical ou de restaurer, corriger ou modifier leurs fonctions organiques"; tout au plus émet-elle un doute à ce sujet, doute qui,
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faute d'être motivé, ne peut pas être retenu comme moyen de recours.
a) Il est généralement admis que la vente des médicaments au public soit en principe réservée aux magasins spécialisés, c'est-à-dire à des personnes compétentes qui ont reçu une formation appropriée. Le monopole des pharmaciens se justifie par la préoccupation de protéger la santé publique contre les dangers que peut provoquer la consommation de médicaments, notamment aussi l'abus d'une telle consommation. Le monopole implique d'ailleurs des obligations et des servitudes assez lourdes pour les pharmaciens: des exigences leur sont imposées quant aux locaux et aux installations qu'ils utilisent pour la préparation et la conservation des médicaments; ils doivent tenir à la disposition du public (dans certains cantons en tout cas et notamment à Genève: art. 27 du Règlement de la LPM, du 25 octobre 1927) tous les produits de la Pharmacopée suisse ou être en mesure de les procurer dans les plus brefs délais; ils doivent tenir des registres spéciaux; ils ont l'obligation d'assurer, par rotation, le service des médicaments la nuit et le dimanche. Quant aux droguistes, ils ont reçu eux aussi une formation adéquate en vue de la vente des produits de la liste D de l'OICM: ils doivent être titulaires du "diplôme des examens supérieurs de droguistes" (art. 2 du règlement cantonal du 29 avril 1955 relatif à l'exercice de la profession de droguiste, en abrégé RD), ce qui implique des connaissances spéciales en la matière (cf. art. 15 du Règlement des examens professionnels supérieurs pour droguistes, du 22 avril 1952, approuvé par le Département fédéral de l'économie publique le 1er mai 1952); ils ont l'obligation de s'abonner au fichier relatif aux spécialités pharmaceutiques dont la vente est admise par les drogueries (art. 4 RD) et de tenir certains registres (art. 2 du règlement cantonal du 21 décembre 1951 "fixant le tableau des drogues pouvant être vendues par les droguistes"); ils sont aussi soumis aux dispositions générales de la LPM et de son règlement d'exécution (art. 9 RD), et à certaines exigences quant aux locaux et installations (art. 5, 6 et 8 RD).
Si le monopole de la vente des médicaments est de nature à favoriser une certaine organisation cartellaire et des abus en matière de prix, il permet cependant aussi d'assurer en fait une certaine dispersion géographique des pharmacies, qui est finalement favorable à l'ensemble de la population et répond à
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un intérêt public. Aussi bien la Commission suisse des cartels, qui s'est occupée de la question des prix des produits pharmaceutiques, a-t-elle estimé que le régime en vigueur se justifiait par des considérations d'hygiène et de santé publique (cf. publications de la Commission suisse des cartels, année 1966, p. 303).
La recourante ne conteste pas le principe lui-même du monopole de la vente des médicaments par les pharmacies (et les drogueries pour les produits de la liste D). Elle prétend en revanche qu'en raison du caractère inoffensif des comprimés de vitamines C à 1000 mg, la restriction de vente dont le Conseil d'Etat frappe ce produit n'est justifiée par aucun intérêt public et qu'elle viole ainsi la liberté du commerce et de l'industrie.
b) A l'appui de sa thèse, la recourante fait état des effets bénéfiques de la vitamine C sur la santé humaine et soutient qu'il est dans l'intérêt public d'en favoriser la consommation par la vente libre, ce qui permet d'en abaisser sensiblement le prix. Elle allègue d'autre part que, selon les plus récentes connaissances scientifiques, la vitamine C est absolument inoffensive - même absorbée à haute dose de façon prolongée - pour l'organisme humain et qu'elle ne provoque pas d'effets secondaires. Elle cite de nombreux avis scientifiques favorables à sa thèse, ainsi que des arrêts récents rendus par des tribunaux administratifs cantonaux (d'Argovie du 1er septembre 1971 et de Soleure du 28 janvier 1972, comme celui de l'Amtsgericht de Lucerne-Ville du 13 août 1971), qui ont déclaré injustifiée l'exclusivité de la vente des comprimés de vitamines C à 1000 mg par les pharmacies et drogueries.
Dans la décision attaquée comme dans sa réponse au recours, le Conseil d'Etat cite d'autres avis scientifiques qui aboutissent à des conclusions contraires: une consommation accrue de vitamines C ne serait ni nécessaire, ni souhaitable pour la santé humaine, tandis qu'une consommation prolongée à haute dose pourrait avoir des effets nocifs, notamment par la formation de calculs rénaux.
En présence de ces opinions divergentes, l'autorité cantonale pouvait en tout cas retenir que la possibilité d'effets nocifs d'une consommation prolongée de vitamines C à haute dose n'était pas exclue. Mais il s'agit d'examiner si cette constatation lui permettait de conclure que la vente exclusive des comprimés de vitamines C à 1000 mg par les pharmaciens et les droguistes devait être maintenue.
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c) La recourante soutient, dans son recours, qu'un danger abstrait pour la santé publique ne peut justifier une restriction de police que s'il en résulte dans la majorité des cas, selon le cours ordinaire des choses, un danger concret pour le bien juridique protégé, ce qui ne serait pas le cas en l'espèce. C'est également sur cette distinction entre danger abstrait et danger concret que s'est fondé le Tribunal administratif du canton de Zurich dans un arrêt du 27 mars 1973 où il a admis - au sens des considérants - le recours de sociétés coopératives Migros dans une affaire semblable à la présente (cf. ZBl. 1973 p. 361).
On peut douter qu'une telle distinction, connue semble-t-il de la seule jurisprudence zurichoise (l'arrêt précité ne cite ni auteurs, ni jurisprudence autre que celle de deux précédents arrêts zurichois) et d'ailleurs difficile à opérer dans la pratique, puisse s'appliquer en matière de santé publique, où l'importance du bien juridique à protéger devrait inciter à tenir compte de tout danger quelconque. Il n'est cependant pas nécessaire de trancher ce point, car même si l'on voulait retenir comme pertinentes les considérations du tribunal administratifzurichois, elles ne seraient pas déterminantes à elles seules pour la solution du cas: d'autres éléments encore devraient en effet entrer en ligne de compte.
D'une part, le but à atteindre par les autorités sanitaires consiste à éviter non seulement le danger que pourrait constituer la consommation prolongée de vitamines C à haute dose, mais également le danger général que fait courir à la santé publique l'abus de médicaments de tout genre. Or la libéralisation de la vente de vitamines C à haute dose ne ferait que renforcer ce danger général, surtout si la vente se faisait en libre-service et si la libéralisation devait entraîner à sa suite, comme on peut le craindre, celle d'autres produits figurant dans la liste D de l'OICM. Aussi doit-on admettre que le maintien de la vente exclusive par les pharmacies et les drogueries se justifie comme une mesure de police sanitaire.
D'autre part, même si elle ne voulait reconnaître qu'un caractère abstrait au danger d'une consommation prolongée de vitamines C à haute dose et lui dénier la faculté de justifier une mesure restrictive de police du commerce, la Cour de céans pourrait cependant admettre, sans courir le risque de donner une extension trop large aux autres mesures évoquées par l'arrêt
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Griessen (RO 97 I 504), que la vente exclusive par les pharmacies et les drogueries constitue une mesure destinée à promouvoir et à sauvegarder cet élément du bien-être général que représente la santé de la population.
On ne saurait donc nier l'existence d'un intérêt public à la base de la décision attaquée.
d) Pour que la mesure contestée soit compatible avec la constitution, il faut encore que l'intérêt public l'emporte sur l'intérêt privé de la recourante à l'annulation de la restriction dont elle se plaint.
Or les comprimés de 1000 mg de vitamines C ne forment qu'une modeste part des très nombreux articles que la recourante offre en vente à ses clients, de sorte que son bénéfice net ne serait sans doute pas influencé de façon sensible par la décision incriminée. D'autre part, si les comprimés de 1000 mg de vitamines C sont des médicaments, dont la vente peut être soumise à restriction, en revanche les tablettes pour limonade, d'une contenance en vitamine C correspondant à la dose journalière suffisante pour l'organisme (fixée à 75 mg par l'ordonnance du Département fédéral de l'intérieur concernant l'addition de vitamines aux denrées alimentaires, du 7 mars 1957, qui autorise cependant une contenance triple - 225 mg - pour compenser les pertes provoquées par le stockage) sont considérées, par la réglementation fédérale, comme des denrées alimentaires dont la vente est autorisée; la recourante pratique effectivement la vente d'un tel produit. Dans ces conditions, elle ne saurait prétendre être lésée dans un intérêt privé qui puisse prévaloir sur l'intérêt public à la sauvegarde de la santé.
La recourante soutient cependant encore qu'il y a un intérêt pour le consommateur à pouvoir se procurer, au prix avantageux que permettrait une vente libre, des comprimés de vitamines C à 1000 mg. Même en prenant en considération un tel intérêt - qui n'est pas celui de la recourante elle-même, mais de tiers non parties à la présente procédure -, on devrait également reconnaître qu'il n'est pas de nature à prévaloir sur l'intérêt public à la lutte contre l'abus des médicaments. En effet, il est admis que le besoin journalier moyen en vitamines C est de 75 mg; les particuliers peuvent se procurer librement des tablettes d'une telle contenance, et à un prix sensiblement plus bas que celui des comprimés de 1000 mg vendus en pharmacies
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et drogueries. C'est donc en vain qu'ils prétendraient être lésés dans un intérêt privé qui devait l'emporter sur l'intérêt public dont se préoccupent les autorités.
5.
La recourante soutient que la décision attaquée viole le principe dit de la proportionnalité des mesures administratives: d'une part des mesures moins restrictives suffiraient pour atteindre le but visé par les autorités; d'autre part, la vente exclusive des comprimés de vitamines C à 1000 mg par les pharmacies et drogueries ne serait pas le moyen approprié pour atteindre ce but.
a) Selon la recourante, les pharmaciens et les droguistes vendent les comprimés à 1000 mg sans restriction de quantité et sans aucune mise en garde, de sorte que le résultat escompté ne serait pas plus atteint par la vente en pharmacie et droguerie que par la vente libre. La recourante fait même état de la publicité pratiquée par certains pharmaciens en vue de la vente en gros par correspondance, ce qui exclut toute mise en garde.
Or, la mise en garde contre les abus de médicaments fait partie des devoirs déontologiques des pharmaciens; si certains d'entre eux négligent leurs obligations sur ce point, ce n'est pas une raison pour renoncer à une réglementation destinée à sauvegarder la santé publique. D'autre part, le simple fait qu'on ne peut se procurer un médicament que dans une pharmacie ou une droguerie constitue déjà à lui seul une certaine mise en garde, tandis que la possibilité de l'obtenir dans n'importe quel commerce ne peut que contribuer à renforcer la tendance - reconnue dangereuse pour la santé - à faire une consommation abusive de médicaments.
b) La recourante prétend qu'il suffirait d'exiger de joindre aux tubes de vitamine C à 1000 mg un prospectus contenant les indications et les mises en garde éventuellement nécessaires. Mais le consommateur ne lit guère les prospectus, en général; il les lirait sans doute moins encore s'il s'agissait d'un produit en vente libre. Le moyen proposé par la recourante n'est donc pas de nature à remplacer la mise en garde à laquelle on peut s'attendre, le cas échéant, de la part d'un pharmacien ou d'un droguiste conscient de ses responsabilités, ni même la mise en garde implicite que constitue le fait qu'un médicament ne peut être obtenu que dans une pharmacie ou une droguerie.
6.
a) La recourante soulève encore le grief d'inégalité de traitement: à son avis, la vente des vitamines C par les pharmacies
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et drogueries n'offrirait pas plus de protection contre la consommation abusive de médicaments que la vente libre, de sorte qu'en traitant différemment des situations semblables les autorités cantonales auraient commis une inégalité de traitement.
On a vu ci-dessus (consid. 4 et 5) que les conséquences d'une vente libre et celles d'une vente exclusive par les pharmacies et drogueries ne sont pas les mêmes, de sorte que le grief d'inégalité de traitement se révèle mal fondé.
Il en est de même du grief d'arbitraire: si la décision attaquée est compatible avec l'art. 31 Cst., à plus forte raison n'est-elle pas contraire à l'art. 4 Cst.
b) La recourante ne prétend pas que le rejet de son recours créerait une inégalité de traitement de canton à canton, en raison des arrêts rendus par des tribunaux administratifs cantonaux qui ont déclaré incompatible avec l'art. 31 Cst. l'exclusivité de la vente dans les pharmacies et drogueries. Il est sans doute regrettable que le régime de vente soit différent d'un canton à l'autre. Mais une telle situation ne constitue pas une inégalité de traitement contraire à l'art. 4 Cst.; elle est la conséquence de la sphère d'autonomie (Eigenständigkeit) dont jouissent les cantons (RO 97 I 122 consid. 5 a, 96 I 704 consid. 4 b et les arrêts cités). C'est donc avec raison que la recourante n'a pas soulevé le grief d'inégalité de traitement sur ce point.

Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.