BGE_109_Ia_61

Sachverhalt
ab Seite 62
BGE 109 Ia 61 S. 62
Le 19 décembre 1980, le Grand Conseil genevois a adopté une loi modifiant la loi genevoise sur le service de l'emploi du 30 avril 1955, en vue d'étendre la protection offerte par cette législation aux employés des entreprises de travail temporaire. Publié une première fois dans la Feuille d'avis officielle le 24 décembre 1980, puis une seconde fois le 6 février 1981 après l'expiration du délai référendaire, le texte de cette novelle est le suivant:
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"Article 1
La loi sur le service de l'emploi, du 30 avril 1955, est modifiée comme suit:
Art. 27 (nouvelle teneur)
Les bureaux de placement à fin lucrative doivent acquitter un émolument de 1'000 à 2'000 fr. lors de la délivrance de l'autorisation et lors de la prolongation de celle-ci.
Art. 28 (nouvelle teneur)
Les bureaux de placement à fin lucrative sont tenus de fournir des sûretés de 5'000 à 50'000 fr. comme garantie pour les réclamations que pourrait faire naître leur activité.
Les sûretés doivent être constituées en espèces ou par garantie bancaire ou par nantissement de police d'assurance.
CHAPITRE IV A
(nouveau)
ENTREPRISES DE TRAVAIL TEMPORAIRE
ET BUREAUX DE SELECTION DE PERSONNEL
Art. 31 A (nouveau)
Est réputée entreprise de travail temporaire, l'entreprise qui emploie des travailleurs aux fins de louer leurs services à des tiers pour une durée déterminée ou indéterminée.
Le cas des entreprises de régie est réservé; le Conseil d'Etat précise le contenu de l'activité des entreprises faisant l'objet de cette réserve.
Art. 31 B (nouveau)
Est réputé bureau de sélection de personnel, l'entreprise qui est mandatée par un tiers pour rechercher, recruter et sélectionner des candidats en vue d'un poste de travail.
Le Conseil d'Etat précise le contenu de l'activité de sélection de personnel.
Art. 31 C (nouveau)
Les entreprises de travail temporaire ainsi que les bureaux de sélection de personnel sont soumis par assimilation aux dispositions de la présente loi concernant les bureaux de placement à fin lucrative.
Le Conseil d'Etat veille à ce que les salaires bruts et les prestations sociales du personnel temporaire soient conformes aux normes usuelles de la profession dans laquelle le personnel temporaire exerce sa mission.
Art. 2
Un délai de 6 mois est accordé depuis la date de l'entrée en vigueur de la présente loi, aux entreprises de travail temporaire et aux bureaux de sélection de personnel existants pour se conformer aux nouvelles
dispositions qui les concernent."
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Agissant par la voie du recours de droit public, la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire, dont le siège est à Zurich, "expressément mandatée par huit sociétés genevoises membres de la Fédération pour interjeter ce recours", demande au Tribunal fédéral d'annuler la loi genevoise du 19 décembre 1980 modifiant la loi sur le service de l'emploi; elle allègue de prétendues violations du principe de la force dérogatoire du droit fédéral (art. 2 Disp. trans. Cst.) et de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
).
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours dans la mesure où il était recevable.

Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Concluant simplement au rejet du recours, l'autorité intimée ne s'oppose pas à l'entrée en matière. Cela n'est toutefois pas décisif, car le Tribunal fédéral examine d'office les questions de recevabilité, sans être lié par les conclusions des parties ni par les moyens qu'elles ont - ou n'ont pas - fait valoir dans leurs écritures (
ATF 106 Ia 230
consid. 1, 357 consid. 1).
a) Aux termes de l'
art. 88 OJ
, le recours de droit public est ouvert aux particuliers contre les arrêtés ou décisions qui les concernent personnellement ou qui sont de portée générale. Lorsque, comme en l'espèce, le recours est dirigé contre un arrêté de portée générale, la qualité pour recourir appartient à toute personne dont les intérêts juridiquement protégés sont effectivement touchés par l'acte attaqué ou pourront l'être un jour. En soi, une atteinte seulement virtuelle suffit, mais il faut tout de même un minimum de vraisemblance (
ATF 106 Ia 357
consid. 1a,
ATF 103 Ia 371
consid. 1).
En l'espèce, la loi attaquée touche directement les intérêts juridiquement protégés des entreprises de travail temporaire qui exercent - ou pourront un jour exercer - leur activité dans le canton de Genève. Régulièrement inscrites au Registre du commerce de ce canton, dans lequel elles exercent une activité dans le domaine visé par la loi, les huit entreprises citées dans l'acte de recours sont habilitées à prétendre que les inconstitutionnalités alléguées portent atteinte à des intérêts qui leur appartiennent en propre et sont juridiquement protégés (
ATF 107 Ia 341
consid. 2a). Pourtant, plutôt que d'agir elles-mêmes, elles ont mandaté à cette fin la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire
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(ci-après: la Fédération), par huit procurations qui sont produites au dossier. Il est indéniable que les membres d'une association professionnelle qui, pris individuellement, ont eux-mêmes qualité pour recourir, peuvent valablement confier la défense de leurs intérêts à leur fédération. Lorsqu'elle est ainsi mandatée, celle-ci agit alors, non pas en tant que recourante, mais en qualité de représentante desdits membres. Bien qu'en l'occurrence, l'acte de recours soit formé, du moins formellement, par la seule Fédération et non par les entreprises intéressées, il y a lieu d'admettre que cette erreur constitue une simple informalité, impropre à entraîner à elle seule l'irrecevabilité du recours. Celui-ci peut donc être accueilli en tant que formé, en réalité, par les entreprises elles-mêmes, qui sont indiscutablement légitimées à attaquer la loi genevoise du 19 décembre 1980 par un recours de droit public.
b) La question peut ainsi demeurer irrésolue de savoir si la Fédération, qui n'est pas personnellement touchée par la loi contestée, a qualité pour recourir. Il convient toutefois de relever, en surabondance de droit, que sa légitimation apparaît douteuse.
A certaines conditions, fixées par la jurisprudence, une association peut agir par la voie du recours de droit public en vue de sauvegarder les intérêts de ses membres, quand bien même elle n'est pas elle-même touchée par l'acte attaqué. Il faut, notamment, qu'elle ait la personnalité juridique et que la défense de ses membres figure parmi ses buts statutaires (
ATF 107 Ia 340
et les arrêts cités). Or, la Fédération ne produit aucun document - tel le texte de ses statuts - permettant d'admettre qu'elle a valablement acquis la personnalité juridique et qu'elle a réellement pour but statutaire de défendre les intérêts de ses membres (
ATF 106 Ia 358
consid. 1a,
ATF 99 Ia 396
consid. 1b). Quoi qu'il en soit des autres conditions posées par la jurisprudence, il appert ainsi que la Fédération n'a pas apporté la preuve de sa légitimation. Cela étant toutefois sans incidence sur la recevabilité du présent recours, il suffit de considérer, en l'espèce, que la Fédération agit au nom des huit entreprises qui sont, elles, habilitées à recourir.
c) En principe, lorsqu'il n'existe aucune voie de droit cantonal, le délai de 30 jours pour déposer un recours de droit public contre un arrêté de portée générale commence à courir dès la publication de cet arrêté dans la Feuille des avis officiels. S'il s'agit d'un arrêté soumis au référendum facultatif, le délai de 30 jours commence à courir, si le référendum n'est pas utilisé, au moment où l'autorité
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compétente donne officiellement connaissance du fait que, le référendum n'ayant pas été utilisé, l'arrêté - déjà publié - est entré en vigueur ou, éventuellement, qu'il entrera en vigueur à telle ou telle date. Est donc prématuré le recours de droit public interjeté avant la seconde publication. Mais cette introduction prématurée ne nuit pas à son auteur; elle a pour seule conséquence que la procédure se trouve suspendue jusqu'au moment de la seconde publication (
ATF 103 Ia 193
/194 consid. 1 et les références citées).
Dans le cas particulier, l'acte de recours a été déposé à la poste le 30 janvier 1981, soit après l'expiration du délai référendaire (25 janvier 1981) et le prononcé de l'arrêté de promulgation (28 janvier 1981), mais une semaine avant la publication dans la Feuille d'avis officielle (6 février 1981). Ce dépôt était donc prématuré, mais cela n'a pas entraîné l'irrecevabilité du recours (
ATF 108 Ia 129
/130 consid. 1a).
d) Ainsi, malgré l'informalité relative à la désignation des recourantes, le Tribunal fédéral peut entrer en matière sur le recours, en tant qu'il est formé par huit entreprises genevoises de travail temporaire, représentées par la Fédération suisse des entreprises de travail temporaire.
2.
Les recourantes prétendent tout d'abord que la loi genevoise du 19 décembre 1980 viole le principe de la force dérogatoire du droit fédéral, énoncé à l'art. 2 Disp. trans. Cst. Elles reprochent au législateur cantonal d'être intervenu dans deux matières réservées exclusivement à la Confédération: d'une part, dans le champ d'application de la loi fédérale du 22 juin 1951 sur le service de l'emploi (LSE; RS 823.11) et, d'autre part, dans les rapports de droit privé entre employeurs et travailleurs, réglés de manière exhaustive par le droit fédéral aux
art. 319 ss CO
. Il s'agit d'examiner successivement ces deux moyens.
a) Dans les domaines régis par le droit civil fédéral, les cantons conservent la compétence d'édicter des règles de droit public en vertu de l'
art. 6 CC
. Cependant, selon la jurisprudence, ils ne peuvent le faire dans une matière déterminée que si les trois conditions suivantes sont réunies: il faut que le législateur fédéral n'ait pas entendu réglementer cette matière de façon exhaustive, que les règles cantonales soient motivées par un intérêt public pertinent et que ces règles n'éludent pas le droit civil fédéral, ni n'en contredisent le sens ou l'esprit (
ATF 101 Ia 505
/506 consid. 2b et les arrêts cités).
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Quant au droit public fédéral, il prime d'emblée et toujours le droit public cantonal dans les domaines que la constitution ou un arrêté fédéral urgent placent dans la compétence de la Confédération et que celle-ci a effectivement réglementés; c'est dire que les règles cantonales qui seraient contraires au droit fédéral, notamment par leur but ou les moyens qu'elles mettent en oeuvre, devraient céder le pas devant le droit fédéral. Mais ce principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'exclut pas en soi toute réglementation cantonale; il ne l'exclut que dans les matières que le législateur fédéral a entendu régler de façon exhaustive. Ainsi les cantons restent compétents pour édicter, dans les domaines non réglés de façon exhaustive par le droit public fédéral, des dispositions de droit public dont les buts et les moyens envisagés convergent avec ceux que prévoit le droit fédéral (
ATF 101 Ia 506
consid. 2b).
En cas de recours pour violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst., le Tribunal fédéral examine, en principe, librement dans chaque espèce si les normes de droit cantonal sont compatibles avec le droit fédéral (
ATF 107 Ia 289
consid. 4a,
ATF 102 Ia 155
consid. 1, 559 consid. 4,
ATF 96 I 716
consid. 3 et les références citées).
b) Faisant usage du droit que l'
art. 34ter Cst.
donne à la Confédération de légiférer sur les relations de travail notamment dans les arts et métiers (lettres a à d) et sur le service de placement (lettre e), les Chambres fédérales ont adopté, le 22 juin 1951, pratiquement sans opposition, le texte de la loi fédérale sur le service de l'emploi (voir le Message du Conseil fédéral du 10 juillet 1950, FF 1950, II p. 337 ss, et Bull. stén. CN 1950 p. 799 ss et CE 1951 p. 166 ss). Cette loi fédérale réglemente notamment le service public de l'emploi et l'activité des bureaux privés de placement à fin lucrative. En effet, afin de prévenir et de combattre le chômage, l'
art. 1er LSE
dispose que la Confédération prend, de concert avec les cantons, les mesures nécessaires pour développer l'ensemble des mesures servant à organiser rationnellement le marché de l'emploi. En outre, les art. 7 à 12 LSE soumettent l'activité des bureaux privés de placement à la surveillance de l'autorité cantonale qui délivre l'autorisation nécessaire lorsque la personne assumant la direction d'un tel bureau remplit certaines conditions (
art. 7 LSE
) et fournit des sûretés comme garantie pour les réclamations que pourrait faire naître cette activité. Dans le cas particulier d'opérations avec l'étranger - pour autant qu'elles ne soient ni gratuites ni occasionnelles -, l'autorisation est alors
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délivrée par l'Office fédéral de l'industrie, des arts et métiers et du travail (OFIAMT;
art. 10 LSE
).
A l'art. 9 de son règlement d'exécution I du 21 décembre 1951 (RS 823.111), le Conseil fédéral a précisé ce qu'il faut entendre par "placement privé à fin lucrative au sens de l'
art. 7 LSE
" (al. 1) et mentionné certaines formes de placement qui ne sont pas soumises à autorisation (al. 2 et 3). En revanche, le gouvernement fédéral n'a pas évoqué - ni dans son Message, ni dans le règlement d'exécution - le cas des entreprises de travail temporaire. Selon la doctrine, il résulte clairement des travaux préparatoires de la loi fédérale sur le service de l'emploi que l'on n'a pas pensé au travail temporaire "da damals dieser Rechtsfigur noch nicht die heutige Bedeutung zukam; ja sie dürfte in der Schweiz kaum bekannt gewesen sein. Allerdings darf diesem Schweigen nicht entnommen werden, der Gesetzgeber habe die "Temporäre Arbeit" ausdrücklich von der Regelung der Arbeitsvermittlung ausnehmen wollen" (URS CHRISTOPH NEF, Temporäre Arbeit, thèse Zurich 1971, p. 27/28). Par ailleurs, le Tribunal fédéral a eu l'occasion de juger que le fait pour les entreprises de travail temporaire de mettre du personnel temporaire à la disposition de leurs clients ne tombe pas sous le coup de la loi sur le service de l'emploi, car ces entreprises n'agissent pas comme des courtiers et ne sont donc pas assimilables à des bureaux privés de placement au sens des
art. 7 LSE
et 9 du règlement d'exécution I (
ATF 103 IV 209
/210 consid. 1).
Jusqu'à maintenant, le législateur fédéral n'a pas réglementé l'activité des entreprises de travail temporaire, ni dans le sens positif, ni dans le sens négatif: en effet, il n'a pas songé à soumettre cette activité aux dispositions de la LSE applicables aux bureaux privés de placement et il n'a pas non plus exclu toute réglementation cantonale; d'ailleurs, il ne faut pas oublier que l'
art. 34ter Cst.
ne donne pas à la Confédération une compétence exclusive, mais seulement le droit de légiférer, de sorte que les cantons ont conservé leur compétence législative au moins dans les domaines où le législateur fédéral n'est pas intervenu. Ainsi, en définissant clairement les notions d'entreprise de travail temporaire (art. 31 A) et de bureau de sélection de personnel (art. 31 B) et en les soumettant aux dispositions applicables aux bureaux privés de placement - sans les assimiler ni les confondre avec ces bureaux - (art. 31 C), la loi genevoise du 19 décembre 1980 n'empiète pas sur des prérogatives réservées exclusivement à
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la Confédération ou que le législateur fédéral aurait exercées de façon exhaustive.
Sur ce premier point, le moyen tiré d'une prétendue violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral n'est donc pas fondé. Contrairement à ce que pensent les recourantes, il ne s'agit d'ailleurs pas de savoir si la loi genevoise "entre dans le cadre des dispositions d'application de la LSE ou si elle peut relever du droit cantonal concernant le service de l'emploi réservé par l'
art. 16 al. 3 LSE
", ni de savoir si les entreprises de travail temporaire peuvent être assimilées aux bureaux privés de placement.
c) C'est également à tort que les recourantes reprochent au législateur genevois de violer le principe constitutionnel énoncé à l'art. 2 Disp. trans. Cst. par le fait qu'il prévoit des mesures de droit privé et de droit public pour assurer la protection des travailleurs temporaires.
Selon la jurisprudence relative au contrôle abstrait de la constitutionnalité de prescriptions légales ou réglementaires cantonales, le Tribunal fédéral se borne, dans un tel cas, à rechercher s'il est possible, selon les principes d'interprétation reconnus, de donner à la norme attaquée une portée qui la fasse apparaître comme conforme à la constitution. Il n'annule la disposition cantonale entreprise que si elle ne se prête à aucune interprétation conforme à la constitution; il ne le fait pas si une de ces interprétations peut être admise de façon soutenable (
ATF 107 Ia 294
/295 consid. 2c,
ATF 106 Ia 359
/360 consid. 1d et les arrêts cités). Or, en l'espèce, les recourantes ne cherchent pas sérieusement à démontrer l'impossibilité de donner à la disposition de l'art. 31 C al. 2 de la loi attaquée une portée conforme à la constitution. Logiquement, cela devrait suffire pour justifier le rejet du moyen qu'elles prétendent tirer d'une violation du principe de la force dérogatoire du droit fédéral.
Au demeurant, on voit mal comment le gouvernement genevois pourrait entrer en conflit avec la législation fédérale en matière de protection des travailleurs en accomplissant la mission que le législateur cantonal lui confie selon l'art. 31 C al. 2: "veiller à ce que les salaires bruts et les prestations sociales du personnel temporaire soient conformes aux normes usuelles" va précisément dans le sens de certaines tendances du droit fédéral - privé et public - en matière de protection des travailleurs. D'ailleurs, le Conseil d'Etat n'a pas édicté de règlement, mais il a précisé, dans ses observations sur le recours, qu'il entendait, dans le respect des
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compétences fédérales en matière de protection des travailleurs, "engager le dialogue et inciter les partenaires sociaux à régler leurs rapports de manière satisfaisante". Or il ne faut pas oublier que le législateur fédéral favorise la conclusion de conventions collectives de travail et qu'il confère aux cantons la compétence d'établir des contrats-types de travail - au sens des art. 359 à 360 CO - notamment dans les professions où, comme en l'espèce, les travailleurs ne sont pas organisés pour assurer ensemble la défense de leurs intérêts (voir, par exemple, FRANK VISCHER, Le contrat de travail, in Traité de droit privé suisse, vol. VII t. I, 2, p. 230 ss). Par ailleurs, on ne voit pas pourquoi les recourantes se réfèrent, dans leurs mémoires, aux dispositions de la loi fédérale sur le travail (RS 822.11), car l'application de cette loi, destinée à protéger la santé, la sécurité et l'hygiène des travailleurs, n'est évidemment pas mise en cause par la loi genevoise du 19 décembre 1980.
d) Le premier moyen de recours, tiré d'une prétendue violation de l'art. 2 Disp. trans. Cst., n'est donc pas fondé; mais cela ne signifie pas encore que le recours doive être rejeté.
3.
En effet, il faut encore examiner si les cantons peuvent restreindre la liberté des entreprises de travail temporaire, notamment en les soumettant à la surveillance de l'autorité compétente. C'est ce que les recourantes contestent en invoquant le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie.
a) La doctrine et la jurisprudence ont toujours interprété la notion de commerce et d'industrie dans un sens large. Au regard de l'
art. 31 Cst.
, le commerce et l'industrie sont toutes activités rétribuées exercées professionnellement. Dès lors, l'exercice d'une activité professionnelle à des fins lucratives ou dans le but d'en tirer un revenu bénéficie, en principe, de la liberté du commerce et de l'industrie. Les cantons peuvent cependant apporter à cette liberté des restrictions consistant notamment en des mesures de police justifiées par l'intérêt public; sont en revanche prohibées les mesures qui interviennent dans la libre concurrence pour assurer ou favoriser certaines branches de l'activité lucrative ou certaines formes d'exploitation et qui tendent à diriger l'activité économique selon un certain plan. Les prescriptions cantonales de police visent à sauvegarder des biens tels que la tranquillité, la sécurité, la santé et la moralité publiques, à préserver d'un danger ou à l'écarter; elles doivent se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation de ces tâches (
ATF 106 Ia 269
consid. 1 et les arrêts cités).
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b) Aux termes de l'art. 31 C al. 1 de la loi genevoise du 19 décembre 1980, les entreprises de travail temporaire ainsi que les bureaux de sélection de personnel sont soumis par assimilation aux dispositions de la loi concernant les bureaux privés de placement. Dès lors, elles ne peuvent exercer leur activité qu'après avoir obtenu l'autorisation, aux conditions stipulées par l'
art. 7 al. 2 LSE
, acquitté l'émolument prévu à l'art. 27 de la loi genevoise et fourni les sûretés requises à l'art. 28 de cette loi. Il s'agit là d'une restriction de la liberté dont les entreprises recourantes jouissent en principe selon l'
art. 31 Cst.
Or cette atteinte à un principe constitutionnel est justifiée par un intérêt public que le législateur genevois juge important, semblable à celui qui est à l'origine des mesures restrictives que le législateur fédéral a prises à l'égard des bureaux privés de placement. Cela n'est d'ailleurs pas contesté par les recourantes, mais - théoriquement tout au moins - la question se pose de savoir si cette restriction est du genre de celles que les cantons peuvent édicter selon l'
art. 31 al. 2 Cst.
Dans les observations du Conseil d'Etat genevois, il est dit que "l'objectif principal et déterminant a été d'éviter qu'en période de chômage le travail temporaire soit utilisé abusivement, c'est-à-dire qu'un travailleur temporaire soit engagé à la place d'un travailleur fixe pour éluder les obligations diverses qui peuvent découler du contrat de travail, notamment en cas de licenciement". Cet argument est pour le moins surprenant, car si tel était réellement l'objectif principal de la loi, on devrait alors sérieusement se demander si l'art. 31 C al. 1 n'est pas une mesure de politique économique que les cantons n'ont, en principe, pas le droit de prendre dans le cadre de l'
art. 31 al. 2 Cst.
Il n'est cependant pas nécessaire de répondre à cette question car, en réalité, le législateur genevois a introduit le contrôle de l'activité des entreprises de travail temporaire et des bureaux de sélection de personnel - de la même façon que les bureaux privés de placement déjà soumis à la LSE - pour empêcher des abus et écarter un danger auquel le public et, en particulier, les travailleurs temporaires potentiels sont exposés. Le rapport de la commission parlementaire exposait d'ailleurs à ce sujet que "l'art. 31 C al. 1 ... permet de corriger certaines pratiques qui furent critiquées au cours des travaux de la commission et auxquelles les rapports antérieurs ont fait allusion". Il s'agit donc bien d'une mesure de police et non de politique économique.
Au demeurant, les recourantes ne discutent même pas la compatibilité de l'art. 31 C al. 1 de la loi avec le principe de la
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liberté du commerce et de l'industrie. Or, s'agissant d'un recours de droit public, le Tribunal fédéral n'a pas à examiner des moyens que le recourant n'a pas invoqués et suffisamment motivés (
ATF 101 Ia 454
consid. 4c).
c) En somme, les recourantes tiennent pour contraire au principe de la liberté du commerce et de l'industrie, comme aussi au principe de l'égalité de traitement, l'application - aux entreprises de travail temporaire et aux bureaux de sélection de personnel - d'autres dispositions de la loi genevoise; mais ce grief est mal fondé.
Dans la mesure où ces entreprises peuvent être soumises au contrôle de l'autorité cantonale - ce que les recourantes ne contestent pas -, on ne voit pas en quoi l'application de l'art. 30 de la loi porterait une atteinte à leur liberté incompatible avec le principe de l'
art. 31 Cst.
D'autre part, il n'y a pas lieu d'examiner si l'application des art. 15, 16 et 17 du règlement genevois du 6 juillet 1955 serait inconstitutionnelle, dès lors que ces dispositions ne sont pas applicables aux entreprises de travail temporaire et que, d'ailleurs, elles ne peuvent pas l'être: ces entreprises de travail temporaire n'encaissent ni taxes d'inscription, ni taxes de placement, mais tirent leurs revenus du fait qu'elles reçoivent de leurs clients des indemnités plus élevées que les prestations qu'elles versent à leur personnel temporaire. Enfin, on ne voit pas non plus en quoi le principe énoncé à l'art. 31 C al. 2 de la loi attaquée - dont on ignore encore la portée exacte - violerait le principe de la liberté du commerce et de l'industrie ou le principe de l'égalité de traitement.