BGE_91_II_362

Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 91 II 362 S. 363
A.-
Angelo Giusti stellte am 5. Oktober 1959 in Mailand zugunsten des Giovanni Massoni drei in Mailand zahlbare, nach zwei, drei und vier Monaten verfallende eigene Wechsel über je eine Million Lire aus. Oskar Meier unterzeichnete sie an seinem Wohnsitz Zürich als Bürge.
Da weder Giusti noch Meier zahlten, liess Massoni diesem am 27. Februar 1960 durch das Betreibungsamt Zürich 9 einen auf Fr. 20'925.-- nebst Zins, Protest- und Betreibungskosten lautenden Zahlungsbefehl zustellen. Meier erhob Rechtsvorschlag. Der Einzelrichter des Bezirksgerichtes Zürich wies das Rechtsöffnungsbegehren des Massoni am 31. März 1960 ab.
Am 8. März 1963 stellte Massoni gegen Meier beim Betreibungsamt Zürich 9 für Fr. 21'057.80 nebst Zins ein neues Betreibungsbegehren, doch konnte der am 9. März 1963 ausgestellte Zahlungsbefehl nicht zugestellt werden, weil Meier nunmehr im Betreibungskreis Zürich 10 wohnte. Am 21. März 1963 wiederholte Massoni das Betreibungsbegehren beim Betreibungsamt Zürich 10. Am 22. März 1963 erhielt Meier den Zahlungsbefehl. Er erhob Rechtsvorschlag.
B.-
Massoni klagte im Juni 1963 gegen Meier auf Zahlung von Lit. 3'011,200 nebst Zins, Protest- und Betreibungskosten. Das Bezirksgericht Zürich und das Obergericht des Kantons Zürich, dieses mit Urteil vom 9. März 1965, wiesen die Klage ab.
Das Obergericht wandte gemäss
Art. 1090 Abs. 2 OR
schweizerisches Recht an und kam in Gutheissung der Verjährungseinrede des Beklagten zum Schluss, die Forderung sei drei Jahre, nachdem das erste Betreibungsbegehren gestellt wurde,
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also spätestens am 27. Februar 1963 verjährt.
Art. 1070 OR
sei eine Sondervorschrift, welche die Anwendung des
Art. 138 Abs. 2 OR
ausschliesse. Das Rechtsöffnungsbegehren des Klägers und die Rechtsöffnungsverfügung vom 31. März 1960 wirkten daher nicht verjährungsunterbrechend.
C.-
Der Kläger hat die Berufung erklärt. Er beantragt, die Klage gutzuheissen, eventuell die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.
Der Beklagte verlangt, die Berufung abzuweisen.

Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Welcher Rechtsordnung die vom Kläger geltend gemachte Forderung untersteht, beurteilt sich in erster Linie nach dem Abkommen vom 7. Juni 1930 über Bestimmungen auf dem Gebiete des internationalen Wechselprivatrechts, dem Italien mit Wirkung ab 1. Januar 1934 und die Schweiz mit Wirkung ab 1. Juli 1937 beigetreten sind (BS 11 868 f.), und in zweiter Linie nach den Art. 1086 ff. des schweizerischen Obligationenrechtes betreffend den Geltungsbereich der wechselrechtlichen Normen (vgl.
BGE 90 II 123
Erw. 1).
Die Wirkungen, welche die Erklärung des Wechselbürgen hat, bestimmen sich gemäss Art. 4 Abs. 2 des erwähnten Abkommens und
Art. 1090 Abs. 2 OR
nach dem Rechte des Landes, in dessen Gebiete die Erklärung unterschrieben wurde, im vorliegenden Falle also nach schweizerischem Recht.
Es ist fraglich, ob diese Regelung in allen Teilen auch für die Verjährung der Forderung gilt. Das Abkommen über Bestimmungen auf dem Gebiete des internationalen Wechselprivatrechts macht zwar hierauf bezüglich keine Ausnahme, aber in Art. 17 Abs. 1 der Anlage II zu dem am gleichen Tage abgeschlossenen Abkommen über das einheitliche Wechselgesetz wird bestimmt, es bleibe der Gesetzgebung jedes der vertragschliessenden Teile überlassen, die Gründe für die Unterbrechung und die Hemmung der Verjährung der von seinen Gerichten zu beurteilenden wechselmässigen Ansprüche zu bestimmen (BS 11 863). Die Schweiz hat von der Möglichkeit, das Abkommen über das einheitliche Wechselgesetz nur unter Vorbehalt dieser Bestimmung zu genehmigen, Gebrauch gemacht (Bundesbeschluss vom 8. Juli 1932, BS 11 928). Die Gründe für die Unterbrechung der Verjährungsfrist nannte sie in
Art. 1070 OR
. Eine besondere Norm über den zwischenstaatlichen Geltungsbereich
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dieser Bestimmung erliess sie nicht. Die staatsrechtliche Kammer des Bundesgerichts hat jedoch aus dem Erlass des Art. 1070 gefolgert, der schweizerische Gesetzgeber scheine den Willen gehabt zu haben, die Unterbrechungsgründe stets dem schweizerischen Recht zu unterstellen, welches Recht auf die Wirkungen der Wechselverbindlichkeit auch immer anwendbar sein möge; jedenfalls sei diese Auffassung nicht willkürlich (
BGE 77 I 11
).
Es erübrigt sich, zu dieser Frage Stellung zu nehmen, denn im vorliegenden Falle müsste - welches auch die Lösung wäre - durchwegs schweizerisches Recht angewendet werden, sei es auf Grund obiger Überlegungen, sei es gemäss
Art. 1090 Abs. 2 OR
.
2.
Die Verjährung wechselmässiger Ansprüche ist in den
Art. 1069-1071 OR
geregelt, die unter den Bestimmungen über den gezogenen Wechsel stehen, aber gemäss
Art. 1098 Abs. 1 OR
auch für den eigenen Wechsel gelten.
Art. 1070 erklärt, die Verjährung werde durch Anhebung der Klage, durch Einreichung eines Betreibungsbegehrens, durch Streitverkündung oder durch Eingabe im Konkurs unterbrochen. Diese Vorschrift trat an die Stelle des etwas anders gefassten, aber inhaltlich ungefähr gleichen Art. 806 aoR, in dem im übrigen dem Sinne nach auch der heutige Art. 1071 Abs. 1 enthalten war.
Die Fassung des Art. 806 aoR und der verschiedenen Entwürfe verraten deutlich, dass ihnen Art. 80 der Allgemeinen deutschen Wechselordnung von 1848 (WO) Vorbild war, wie denn überhaupt das Wechselrecht des alten Obligationenrechts sich eng an diese Ordnung anlehnte (Botschaft des Bundesrates vom 27. November 1879, BBl 1880 I 225, 226).
3.
Nach Art. 80 WO wurde ursprünglich die Verjährung nur durch Behändigung der Klage oder durch Streitverkündigung unterbrochen. Die Einführungsgesetze zur Konkursordnung und zur Zivilprozessordnung änderten diese Bestimmung ab, indem sie weitere Handlungen, besonders die Anmeldung im Konkurs, zu Unterbrechungsgründen erhoben. Von wann an die unterbrochene Verjährung wieder laufe, wurde in der Wechselordnung nicht gesagt; man hielt die hiefür geltenden allgemeinen Grundsätze für massgebend (THÖL, Handelsrecht Bd. 2, Leipzig 1873 S. 789 f.; BERNSTEIN, Allgem. deutsche und allgem. österreichische Wechselordnung, Breslau 1898 S. 296
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§ 3, mit Hinweis auf S. LXXIII der Motive zum Entwurf). Lehre und Rechtsprechung nahmen an, die Klage unterbreche die Verjährung für solange, als der Kläger den Prozess fortsetze, die Streitverkündung unterbreche sie bis zur Beendigung des Prozesses und die unterbrechende Wirkung der Anmeldung im Konkurs daure bis zum Prüfungstermin oder bis zur Bekanntmachung der Beendigung des Konkurses (HARTMANN, Das deutsche Wechselrecht, Berlin 1869 S. 457 f.; VON WÄCHTER, Encyclopädie des Wechselrechts, Stuttgart 1880 S. 978 f.; LEHMANN, Lehrbuch des deutschen Wechselrechts, Stuttgart 1886 S. 578; STAUB, Komm. zur WO, Berlin 1895 Art. 80 §§ 15-19; GRÜNHUT, Wechselrecht, Leipzig 1897 2 553; Entscheidungen des Reichs-Oberhandelsgerichts 16 362 f., vgl. 13 269; BOLZE, Die Praxis des Reichsgerichts in Zivilsachen 18 Nr. 139).
Es ist zu vermuten, dass Art. 806 aoR gleich wie sein Vorbild nur bestimmen wollte, durch welche Rechtshandlungen (und mit Wirkung gegen welchen Verpflichteten) der Wechselgläubiger die Verjährung unterbrechen könne, dass er dagegen offen liess, unter welchen Voraussetzungen und wann die durch Anhebung der Betreibung, Eingabe im Konkurs, Klage oder Streitverkündung unterbrochene Verjährung wieder zu laufen beginne. Diese Frage bedurfte für das Wechselrecht keiner besonderen Ordnung, weil sie in Art. 157 aoR allgemeingültig beantwortet war.
4.
Ein Blick auf die Entwürfe bestätigt die Richtigkeit dieser Auffassung.
Noch der nach den Beschlüssen einer Kommission vom Jahre 1876 bearbeitete Entwurf bestimmte in Art. 197 gleich wie die frühern Entwürfe, die Unterbrechung der Verjährung durch Anhebung einer Klage dauere bis zum Abschluss des Rechtsstreites, die Unterbrechung durch ein Betreibungsbegehren bis zur letzten vergeblichen Vollstreckungshandlung und die Unterbrechung durch Konkurseingabe bis zur Rehabilitation oder bis zum Tode des Schuldners. Dabei war klar, dass Art. 197 des Entwurfes auch für Wechselverpflichtungen gelten sollte. Es bestand kein Anlass, Klage, Betreibungsbegehren und Konkurseingabe im Wechselrecht nicht ebenfalls die Wirkung einer bis zum Abschluss des Verfahrens andauernden Unterbrechung der Verjährung beizumessen. Der dem Art. 806 aoR entsprechende Art. 857 des Entwurfes hatte nur den Zweck, den in Art. 195 neben der Klage usw. miterwähnten Unterbrechungsgrund
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der Schuldanerkennung für das Wechselrecht auszuschalten und ausserdem klarzustellen, die Unterbrechung wirke nur gegen jenen Wechselverpflichteten, gegen den die Handlung gerichtet sei. Diese Regelung wurde in weitern Entwürfen und Vorlagen im wesentlichen beibehalten.
Erst in der das ganze Kapitel der Verjährung neu gestaltenden Vorlage vom 24. Januar 1881 wurde vorgeschlagen, im Verlaufe des Rechtsstreites mit jeder gerichtlichen Handlung der Parteien und mit jeder Verfügung oder Entscheidung des Richters und im Falle der Schuldbetreibung am Tage nach der Zustellung des Betreibungsaktes eine neue Verjährungsfrist beginnen zu lassen (Art. 163 Abs. 1 und 3). Bei der Unterbrechung durch Konkurseingabe jedoch hielt das Justiz- und Polizeidepartement daran fest, dass die neue Verjährungsfrist erst mit der Aufhebung des Konkurses, der Rehabilitation oder dem Tode des Schuldners laufe (Art. 163 Abs. 2). Der Ständerat pflichtete am 17. Februar 1881 dieser Ordnung bei, wobei er immerhin forderte, dass mit dem Zeitpunkt, in welchem die im Konkurs eingegebene Forderung nach dem Konkursrecht wieder geltend gemacht werden könne, auch die neue Verjährungsfrist beginne (Art. 162).
In der endgültigen Fassung von Art. 157 aoR wurde dann noch verdeutlicht, im Falle der Unterbrechung durch Schuldbetreibung fange mit jedem Betreibungsakt eine neue Verjährungsfrist an. In den Entwürfen zu Art. 806 aoR anderseits wurde nie etwas darüber gesagt, wann die unterbrochene Verjährung wieder beginne. Man ging offensichtlich davon aus, für das Wechselrecht seien die allgemeinen Bestimmungen massgebend. Als man dann den Grundsatz, dass während des Rechtsstreites, der Betreibung und des Konkurses keine neue Verjährungsfrist laufe, nur noch für den Konkursfall aufrecht hielt und im übrigen zum System der Unterbrechung durch gerichtliche Handlung der Parteien, durch Verfügungen und Entscheidungen des Richters und durch Betreibungsakte überging, unterliess man, in Art. 806 aoR ausdrücklich zu sagen, diese Unterbrechungsgründe gälten auch für Wechselforderungen. Es fehlt aber jeder Anhaltspunkt dafür, die gesetzgebenden Behörden wären der Meinung gewesen, die durch Klage, Streitverkündung oder Betreibung unterbrochene Verjährungsfrist bei Wechselforderungen werde nicht erneut unterbrochen durch jede gerichtliche Handlung der Parteien, durch Verfügung und Entscheidungen des Richters, beziehungsweise durch jeden Betreibungsakt.
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Entweder schenkte man der Frage, welche Rechtslage bei Wechselforderungen mit der Unterbrechungshandlung eintrete, keine Beachtung, oder man ging davon aus, sie werde nach wie vor durch die allgemeinen Verjährungsbestimmungen beantwortet. So oder so liegt auf der Hand, dass Art. 157 aoR auch im Wechselrecht zu gelten hatte.
5.
Dabei blieb es, als im Jahre 1911 Art. 157 aoR durch den gleich lautenden
Art. 138 OR
und im Jahre 1936 Art. 806 aoR durch Art. 1070 ersetzt wurde. In der Botschaft des Bundesrates von 1928, S. 132 (= BBl 1928 I 336), wurde ausdrücklich gesagt, die Unterbrechungsgründe würden in Übereinstimmung mit dem (damals) geltenden Recht geordnet.
6.
Diese Auslegung des alten und des neuen Gesetzes ist auch vernünftig. Mit Art. 806 aoR und
Art. 1070 OR
wollte der Gesetzgeber den Gläubiger veranlassen, die Wechselforderung innerhalb der Verjährungsfrist durch Klage, Betreibung, Eingabe im Konkurs oder Streitverkündung geltend zu machen und den in Art. 154 Ziff. 1 aoR bzw. 135 Ziff. 1 OR aufgezählten Handlungen des Schuldners im Wechselrecht die verjährungsunterbrechende Kraft nehmen. Dagegen bestand kein Anlass, den Wechselgläubiger, der seine Forderung durch eine der erwähnten Rechtshandlungen rechtzeitig geltend macht, im Verlaufe des Prozesses, der Betreibung oder des Konkurses ungünstiger zu behandeln als andere Gläubiger. Während des Prozesses kommt eine Wiederholung der Klage oder eine Streitverkündung des Gläubigers gegen den Beklagten nicht in Frage und entbehrt ein Betreibungsbegehren eines Sinnes. Es ist nicht zu ersehen, weshalb der Kläger ein solches stellen sollte und nicht auch die gerichtlichen Handlungen der Parteien und die Verfügungen oder Entscheidungen des Richters die Verjährungsfrist unterbrechen könnten. Es ist auch sinnlos, den Wechselgläubiger während einer Betreibung, solange Betreibungsakte noch möglich sind, zur Einreichung eines neuen Betreibungsbegehrens oder einer Klage oder zu einer Streitverkündung zu verhalten. Ebenso unvernünftig wäre es, die durch Konkurseingabe unterbrochene Verjährungsfrist in Abweichung von
Art. 138 Abs. 3 OR
für Wechselforderungen während des Konkurses neu laufen zu lassen. All das legt nahe, für Wechselforderungen die Absätze 1-3 des Art. 138 in Ergänzung von
Art. 1070 OR
anzuwenden.
7.
Auch
Art. 1071 Abs. 2 OR
steht der Anwendung des
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Art. 138 auf Wechselforderungen nicht im Wege. Vorgänger des
Art. 1071 Abs. 2 OR
war Art. 807 aoR, der mit der Unterbrechung eine neue dreijährige Verjährungsfrist laufen liess. Es lag dieser Norm fern, den Ausgangspunkt der neuen Verjährungsfrist festzulegen; ihr Sinn erschöpfte sich darin, dass die neue Frist in allen Fällen drei Jahre dauere, wie lange auch immer die alte gewesen sein möge. Das Gleiche gilt für
Art. 1071 Abs. 2 OR
; er stellt klar, dass nunmehr in Abweichung zum früheren Recht die neue Verjährungsfrist von gleicher Dauer sei wie die ursprüngliche (Botschaft des Bundesrates S. 132 = BBl 1928 I 336).
8.
Unter der Herrschaft des Art. 806 aoR war in der Lehre unbestritten, das weitere Schicksal der durch Klage, Streitverkündung, Betreibung und Konkurseingabe unterbrochenen Verjährung sei für wechselmässige Ansprüche in Art. 157 aoR bzw.
Art. 138 OR
geregelt (HAFNER, 2. Aufl., Art. 807 Anm. 3; ROSSEL, Manuel du droit fédéral des obligations, 2. Aufl. S. 945 Nr. 1030, 4. Aufl. S. 262 Nr. 431; SCHNEIDER/FICK, Art. 807 Anm. 2; GOETZINGER in der 4. Auflage des Kommentars Schneider/Fick Art. 807 Anm. 2; RENNEFAHRT, Anm. zu Art. 807; vgl. auch MEILI, Das internationale Civil- und Handelsrecht 2 § 198 II 2).
Seit dem Inkrafttreten des
Art. 1070 OR
hat die Lehre zu dieser Frage noch nicht Stellung genommen, besonders auch nicht Guhl in seinem Obligationenrecht, auf den sich die Vorinstanz beruft (GUHL, 5. Aufl. S. 751).
9.
Das deutsche Recht kennt heute für die Verjährung von Wechselforderungen keine besonderen Unterbrechungsgründe mehr. Art. 80 WO wurde auf 1. Januar 1900 durch Art. 8 des EG zum HGB ausser Kraft gesetzt. Von da an galten die Unterbrechungsgründe der §§ 208 f. BGB auch im Wechselrecht (REHBEIN, Allgem. deutsche Wechselordnung, 6. Aufl. Art. 80 Bem. 7). Unter dem Wechselgesetz von 1933 ist es gleich geblieben (BAUMBACH/HEFERMEHL N. 1 zu Art. 71 Wechselgesetz). Gemäss § 211 BGB dauert die Unterbrechung durch Klageerhebung fort, bis der Prozess rechtskräftig entschieden oder anderswie erledigt ist. Die Unterbrechung durch Zustellung eines Zahlungsbefehls im Mahnverfahren dauert ebenfalls während des ganzen Verfahrens an (§ 213 in Verbindung mit § 212a BGB), desgleichen die Unterbrechung durch Anmeldung im Konkurs (§ 214 BGB).
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Das österreichische Wechselgesetz von 1955 schränkt die in § 1497 ABGB genannten Unterbrechungsgründe nicht ein, sondern erweitert sie, indem es in Art. 71 Abs. 2 bestimmt, der Anbringung der Klage ständen in bezug auf die Unterbrechung der wechselrechtlichen Verjährung die vom Beklagten bewirkte Streitverkündung und die Geltendmachung des Anspruchs in der mündlichen Verhandlung gleich.
Im französischen Recht ist die wechselrechtliche Verjährung in Art. 179 Ccom geregelt. Aus welchen Gründen sie unterbrochen werden könne, sagt diese Bestimmung nicht. Es besteht in der Lehre und Rechtsprechung sozusagen einhellig die Auffassung, die Unterbrechungsgründe des gemeinen Zivilrechts, also der Art. 2244 und 2248 Cciv, seien anwendbar. Im übrigen ergibt sich aus Art. 179 Abs. 4 Ccom, dass die durch Klage unterbrochene Verjährung erst vom letzten Tag der gerichtlichen Verfolgung an wieder läuft. Unterbrechungsgründe sind unter anderem auch der Zahlungsbefehl und die Pfändung. Diese unterbricht die Verjährung bis zum Zeitpunkt, in dem das Pfändungsverfahren beendet ist. (Siehe LESCOT/ROBLOT, Les effets de commerce 2 S. 190 f. Nr. 722-725).
Auch das italienische Wechselgesetz von 1933 befasst sich in seinen Bestimmungen über die Verjährung (Art. 94 und 95) nicht mit den Unterbrechungsgründen. Sie sind in den Art. 2943 und 2944 des Codice civile allgemeingültig geregelt. Nach der Unterbrechung durch Klage beginnt die neue Verjährung erst mit der Rechtskraft des Urteils zu laufen (Art. 2945 Abs. 2 Cciv).
Verglichen mit den Rechten der Nachbarstaaten, nimmt also
Art. 1070 OR
eine Sonderstellung ein, die noch ausgeprägter wäre, wenn man
Art. 138 OR
auf die Verjährung wechselmässiger Ansprüche nicht anwenden würde. Das ist ein Grund mehr, die vorinstanzliche Auslegung abzulehnen. Es kann nicht gesagt werden, sie entspreche bewährter Lehre und Überlieferung.
lo. - Der Beklagte hat sich für den Aussteller des Wechsels verbürgt. Gemäss Art. 1022 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 1098 Abs. 3 OR
haftet er daher wie der Aussteller. Dieser haftet seinerseits in gleicher Weise wie der Annehmer eines gezogenen Wechsels (Art. 1099 Abs. 1). Der wechselmässige Anspruch gegen den Beklagten untersteht daher der dreijährigen Verjährungsfrist des Art. 1069 Abs. 1 (vgl.
BGE 38 II 70
f.).
BGE 91 II 362 S. 371
Diese Frist lief von den Verfalltagen der Wechsel an und wurde durch das Betreibungsbegehren, das zum Zahlungsbefehl vom 27. Februar 1960 führte, unterbrochen. Gemäss
Art. 138 Abs. 2 OR
begann hierauf mit jedem Betreibungsakt die Verjährung von neuem zu laufen. Ausser dem Zahlungsbefehl war der Rechtsöffnungsentscheid des Bezirksgerichtes Zürich vom 31. März 1960 ein Betreibungsakt (HAFNER, Art. 157 Anm. 4 a, und OSER/SCHÖNENBERGER, Art. 138 N. 4; vgl. auch
BGE 81 II 136
). Dass das Rechtsöffnungsbegehren des Klägers abgewiesen wurde, ist unerheblich. Auch in der Abweisung, durch die der Kläger endgültig auf die Geltendmachung seiner Forderung im ordentlichen Prozessverfahren verwiesen wurde (
Art. 79 SchKG
), liegt ein Akt, der die Betreibung in ein vorgerückteres Stadium bringt. Damit ist die bestrittene Voraussetzung des Begriffes des Betreibungsaktes erfüllt (
BGE 81 II 136
). Keine Rolle spielt endlich, ob der gesetzlichen Unterbrechungshandlung in der gleichen Betreibung weitere Amtshandlungen nachfolgen oder nicht.
Die dreijährige Verjährungsfrist begann demnach mit dem Rechtsöffnungsentscheid vom 31. März 1960 neu zu laufen. Sie wurde durch den Zahlungsbefehl vom 21. März 1963, der am folgenden Tage dem Beklagten zugestellt wurde, unterbrochen. Die Forderung des Klägers ist deshalb nicht verjährt.
11.
Da sich der Beklagte im kantonalen Verfahren der Klage noch mit anderen Einwendungen widersetzte und die kantonalen Instanzen dazu nicht Stellung nahmen, muss die Sache zu neuer Beurteilung an das Obergericht zurückgewiesen werden.

Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich - II. Zivilkammer - vom 9. März 1965 aufgehoben und die Sache zu neuer Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.