BGE_135_II_338

Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 135 II 338 S. 340
A.
Die Interkantonale Lotterie- und Wettkommission (im Weiteren auch: Comlot) erteilte am 10. September 2007 der SWISSLOS Interkantonale Landeslotterie (Swisslos) eine "Generelle Zulassungsbewilligung für die Lotterie-Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose". Sie umschrieb darin die Voraussetzungen, denen die entsprechenden Lotterieprodukte zu genügen haben, damit die Swisslos eine "unbestimmte Anzahl von Lotterieprodukten und Lotterien" dieser Produktefamilie in der Deutschschweiz und im Tessin vertreiben darf.
B.
Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement (EJPD) gelangte hiergegen an die Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten (im Weiteren auch: Rekurskommission). Mit Entscheid vom 10. Oktober 2008 bejahte diese die von der Swisslos bestrittene Legitimation des Departements. Am 10. Dezember 2008 wies sie die Beschwerde in der Sache ab und sprach der Swisslos eine Parteientschädigung von Fr. 5'000.- zu: Die vom EJPD verlangte Zulassungsbewilligung für jedes einzelne Spiel, dessen grundlegenden Elemente jeweils gleich seien, würde - so die Rekurskommission - "zu unnötiger Mehrarbeit führen und könnte zudem einen überspitzten Formalismus darstellen"; es sei nicht ersichtlich, "wie die Verfügung betreffend die Zulassungsbewilligung für die Lotterie-Produktefamilie" das EJPD "behindern" würde, zu prüfen, ob die infrage stehende Lotterie mit dem Gesetz vereinbar sei oder nicht.
C.

Das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement beantragt mit Eingabe vom 30. Januar 2009, den Entscheid der Rekurskommission aufzuheben; dieser verletze Bundesrecht, da er nicht mehr am Grundsatz einer Bewilligung für jede einzelne Lotterie festhalte. (...) Das Bundesgericht heisst seine Beschwerde dahin gut, dass es den angefochtenen Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten aufhebt und die Sache zur Ergänzung der Verfügung vom 10. September 2007 im Sinne der Erwägungen an die Comlot zurückweist.
(Auszug)
Erwägungen
BGE 135 II 338 S. 341
Aus den Erwägungen:
1.
1.1
Der angefochtene Entscheid der Rekurskommission erging im Anwendungsbereich des Bundesgesetzes vom 8. Juni 1923 betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten (LG; SR 935.51). Er kann mit Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht angefochten werden (
Art. 82 ff. BGG
): Die Rekurskommission bildet Teil der Organisationsstruktur der "Interkantonalen Vereinbarung vom 7. Januar 2005 über die Aufsicht sowie die Bewilligung und Ertragsverwendung von interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten" (im Weiteren auch: Interkantonale Vereinbarung bzw. IVLW; BSG 945.4). Sie ist damit eine Vorinstanz des Bundesgerichts im Sinne von Art. 86 Abs. 1 lit. d bzw.
Art. 86 Abs. 2 BGG
(vgl. ALAIN WURZBURGER, in: Commentaire de la LTF, Corboz und andere [Hrsg.], 2009, N. 19 zu
Art. 86 BGG
; HANSJÖRG SEILER, in: Bundesgerichtsgesetz [BGG], Seiler und andere [Hrsg.], 2007, N. 10 zu
Art. 86 BGG
). Die Vereinbarung regelt die Aufsicht sowie die Bewilligung und die Ertragsverwendung von interkantonalen oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten, die der "Interkantonalen Vereinbarung betreffend die gemeinsame Durchführung von Lotterien vom 26. Mai 1937" oder der "Convention relative à la Loterie de la Suisse Romande vom 6. Februar 1985" unterstehen (Art. 1 IVLW). Die Rekurskommission entscheidet in diesem Rahmen als "letztinstanzliche interkantonale richterliche Behörde" (Art. 10 IVLW; vgl.
Art. 191b Abs. 2 BV
, wonach die Kantone gemeinsame richterliche Behörden einsetzen können: KISS/KOLLER, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Ehrenzeller und andere [Hrsg.], 2. Aufl. 2008, N. 17 ff. zu
Art. 191b BV
).
1.2
1.2.1
Die Departemente des Bundes oder, soweit das Bundesrecht es vorsieht, die ihnen unterstellten Dienststellen sind befugt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten zu führen, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann (
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
). Dieses (abstrakte) Beschwerderecht dient dazu, den Vollzug des Bundesverwaltungsrechts in den Kantonen und in der Bundesverwaltung zu überwachen; es soll dadurch dessen richtige und einheitliche Anwendung - wenn nötig letztinstanzlich durch das Bundesgericht -
BGE 135 II 338 S. 342
sichergestellt werden (BERNHARD WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, Niggli/Uebersax/Wiprächtiger [Hrsg.], 2008, N. 47 zu
Art. 89 BGG
; WURZBURGER, a.a.O., N. 43 ff. zu
Art. 89 BGG
). Das Beschwerderecht der Bundesbehörden setzt kein hierüber hinausgehendes spezifisches schutzwürdiges (öffentliches) Interesse voraus. Immerhin muss ein mit Blick auf die einheitliche Anwendung des Bundesrechts in vergleichbaren Fällen zureichendes Interesse an der Beurteilung der aufgeworfenen Probleme bestehen. Dies ist praxisgemäss (insbesondere) dann der Fall, wenn dem Gericht eine neue Rechtsfrage unterbreitet oder eine konkret drohende und nicht anders abwendbare bundesrechtswidrige Rechtsentwicklung verhindert werden soll (
BGE 134 II 201
E. 1.1 mit Hinweisen). Die Behördenbeschwerde darf nicht der Behandlung einer vom konkreten Fall losgelösten abstrakten Frage des objektiven Rechts dienen. Sie hat sich vielmehr auf konkrete Probleme eines tatsächlich bestehenden Einzelfalls mit Auswirkungen über diesen hinaus zu beziehen; zudem muss sie für diesen von einer gewissen Aktualität und (wenigstens potentiellen) Relevanz sein (vgl. Urteil 2C_49/2009 vom 27. April 2009 E. 1).
1.2.2
Auf die Eingabe des EJPD ist demnach - entgegen den Einwänden der Swisslos - einzutreten: Nach
Art. 106 Abs. 1 BV
ist die Gesetzgebung über Glücksspiele und Lotterien Sache des Bundes. Nach
Art. 1 Abs. 1 LG
sind Lotterien - vorbehältlich derjenigen zu gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken (
Art. 3 und
Art. 5 ff. LG
) sowie Tombolas (
Art. 2 LG
; vgl. hierzu
BGE 135 IV 102
ff.) - verboten. Zwar bewilligen und beaufsichtigen die Kantone die zulässigen Lotterien, doch müssen sie dies im Rahmen der Bundesgesetzgebung tun. Die Begriffe der Lotterie, der Tombola, der gemeinnützigen Lotterie und der lotterieähnlichen Unternehmung sind bundesrechtlicher Natur (
BGE 127 II 264
E. 1a). Das Lotterierecht bildet einen spezialgesetzlich geregelten Teil des Glücksspielrechts, das vollumfänglich unter der Aufsicht des Bundes steht (vgl. Art. 48 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken [Spielbankengesetz, SBG; SR 935.52]). Lotterien sind eine Unterart des Glücksspiels (vgl.
Art. 1 Abs. 2 SBG
; Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 3.1.1 mit Hinweisen; LÉONOR PERRÉARD, Monopole des loteries et paris en Suisse: état des lieux et perspectives, 2008, S. 11). Eine falsche Handhabung der Vorgaben des Lotteriegesetzes durch die Kantone verletzt Bundesrecht, weshalb das zuständige Departement gestützt auf
Art. 89
BGE 135 II 338 S. 343
Abs. 2 lit. a BGG
befugt ist, zur Sicherung der Einheitlichkeit der Rechtsanwendung an das Bundesgericht zu gelangen.
1.2.3
Nach Art. 1 der Lotterieverordnung (Verordnung vom 27. Mai 1924 zum Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten [LV; SR 935.511]) ist die Besorgung der Geschäfte im Lotteriebereich dem Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartement (Bundesamt für Polizeiwesen) übertragen. Aufgrund einer Anpassung von
Art. 7 Abs. 1 lit. d der Organisationsverordnung für das EJPD (SR 172.213.1)
, ist hierfür heute das Bundesamt für Justiz zuständig. Es bereitet im Lotteriewesen die Erlasse vor und wirkt für das Departement bei deren Vollzug mit. In diesem Rahmen ist es auch befugt, Beschwerde gegen kantonale Entscheide zu führen: Nach Ziff. 7 der Weisung des EJPD vom 1. Januar 2009 zur Delegation der Unterschriftsberechtigung der Departementsvorsteherin (UDel) sind die Direktionsmitglieder der Ämter ermächtigt, Behördenbeschwerden für das EJPD an das Bundesgericht zu unterzeichnen, sofern das Amt die rechtssetzenden Erlasse des Bundes im betreffenden Sachbereich vorbereitet bzw. (Weisung vom 21. Juni 2004) gemäss der betreffenden Spezialgesetzgebung in der Sache zuständig ist. Der unterzeichnende Vizedirektor des BJ reichte die vorliegende Beschwerde ausdrücklich im Namen des "Eidgenössischen Justiz- und Polizeidepartements, vertreten durch das Bundesamt für Justiz" ein, und nicht in jenem des Bundesamts selber; es war nicht nötig, dass er bei der Unterschrift eigens noch einmal darauf hinwies, dass er die Eingabe im Namen der Vorsteherin des EJPD unterschrieb.
1.2.4
Was die Swisslos hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Zwar ging der "Erläuternde Bericht zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten vom 25. Oktober 2002" (S. 43) implizit noch davon aus, dass gemäss Lotteriegesetz dem Bund gegenüber den Entscheiden der ersten Instanz kein Beschwerderecht zustehe, weshalb ein solches über eine Gesetzesänderung eingeführt werden sollte. Seither ist jedoch die Justizreform im Bund umgesetzt worden. Das Beschwerderecht der Bundesbehörde ergibt sich heute aus
Art. 89 Abs. 2 lit. a BGG
und nicht (direkt) aus dem Lotterierecht; es besteht in diesem Bereich somit kein "qualifiziertes Schweigen", auch wenn die geplante Revision des Lotteriegesetzes am 18. Mai 2004 vorläufig sistiert und den Kantonen die Möglichkeit eingeräumt worden ist, die festgestellten Mängel im Lotterie- und Wettbereich selber zu beheben. Da die
BGE 135 II 338 S. 344
Lotteriegesetzgebung Teil des Glücksspielrechts bildet, stehen den Bundesbehörden nicht nur Informations- (
Art. 5 LV
), sondern eigentliche Abklärungs- und Beschwerderechte zu: So hat das Bundesgericht bereits entschieden, dass die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) gestützt auf ihre zur einheitlichen Durchsetzung des Bundesrechts im Glücksspielbereich weit gefasste Zuständigkeit befugt ist, die Unterstellung von Aktivitäten unter das Gesetz losgelöst von bestehenden kantonalen Lotteriebewilligungen zu prüfen. Da sie allgemein über die Einhaltung der "gesetzlichen Vorschriften" zu wachen habe, sei die ihr übertragene Aufsicht nicht auf die Spielbanken beschränkt; zu ihrem Aufgabenbereich gehöre auch die Abklärung der spielbankenrechtlichen Relevanz anderer Glücksspiele, falls deren Qualifikation umstritten sei (Urteil 2A.438/2004 vom 1. Dezember 2004 E. 3.1.1 ["Tactilo"]). Soweit die Swisslos geltend macht, das Lotteriegesetz gehe als spezielles Gesetz ("lex specialis") dem Bundesgerichtsgesetz als allgemeinem Erlass ("lex generalis") vor, verkennt sie, dass vielmehr diesem - als jüngere Regelung, welche den heutigen Stand des Rechtsschutzes im Bund wiedergibt ("lex posterior") - dem in verschiedenen Punkten veralteten Lotteriegesetz von 1923 ("lex prior") gegenüber Vorrang zukommt.
2.
2.1
Wer zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt ist, muss sich am Verfahren vor allen kantonalen Vorinstanzen als Partei beteiligen können (
Art. 111 Abs. 1 BGG
). Bundesbehörden, die zur Beschwerde an das Bundesgericht berechtigt sind, sind auch befugt, die Rechtsmittel des kantonalen Rechts zu ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren zu beteiligen, wenn sie dies wünschen (
Art. 111 Abs. 2 BGG
; WURZBURGER, a.a.O., N. 14 ff. zu
Art. 111 BGG
; SEILER, a.a.O., N. 11 ff. zu
Art. 111 BGG
). Dasselbe gilt, falls die Kantone - wie hier - ihre Kompetenz in einem bestimmten Sachbereich an eine interkantonale Instanz übertragen haben, würden doch sonst die verfahrensrechtlichen Befugnisse der Bundesbehörden umgangen, was den Rechten und Interessen des Bundes widerspräche (vgl.
Art. 48 Abs. 3 BV
; URSULA ABDERHALDEN, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 33 ff. zu
Art. 48 BV
; GIOVANNI BIAGGINI, Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 2007, N. 12 ff. zu
Art. 48 BV
). Den beschwerdeberechtigten Bundesbehörden stehen vor den kantonalen Behörden sämtliche Verfahrensgarantien (vgl.
Art. 29 BV
)
BGE 135 II 338 S. 345
sowie alle anderen Rechte zu, welche die kantonale bzw. interkantonale Gesetzgebung den Parteien einräumt (BERNHARD EHRENZELLER, in: Basler Kommentar, a.a.O., N. 15 zu
Art. 111 BGG
).
2.2
Diese wurden dem EJPD im vorliegenden Fall teilweise verweigert: Nach Art. 13 der Interkantonalen Vereinbarung richtet sich das Verfahren für Verfügungen und andere Entscheide der Vereinbarungsorgane, soweit nichts anderes bestimmt ist, nach dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021). Für das Verfahren vor der Rekurskommission verweist Art. 23 IVLW auf das Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG; SR 173.32). Das EJPD hat im Beschwerdeverfahren wiederholt um Akteneinsicht ersucht, was ihm am 10. Oktober 2008 wegen des beschränkten Verfahrensgegenstands (Beschwerdebefugnis) (vorerst) verweigert wurde. Die Rekurskommission entschied in der Folge am 10. Dezember 2008 in der Sache selber, ohne auf das entsprechende Gesuch zurückzukommen. Obwohl der Instruktionsrichter einen späteren Entscheid hierüber (noch) in Aussicht gestellt hatte, wurde das Gesuch formell nie definitiv abschliessend beurteilt. Da sich das EJPD indessen nur im Grundsatz hiergegen wendet und diesbezüglich auf einen begründeten Antrag verzichtet hat (vgl.
Art. 106 Abs. 2 BGG
), genügt es, in allgemeiner Form in Erinnerung zu rufen, dass die (inter-)kantonalen Instanzen der beschwerdeberechtigten Bundesbehörde die vollen Verfahrensrechte zu gewähren haben und ihren Entscheid begründen müssen, falls sie diese einschränken oder verweigern wollen.
3.
3.1
Die Gesetzgebung über Glücksspiele und Lotterien ist - wie bereits dargelegt - Sache des Bundes (
Art. 106 Abs. 1 BV
; VEIT/LEHNE, in: Die schweizerische Bundesverfassung, a.a.O., N. 2 ff. zu
Art. 106 BV
). Die Materie wird heute im Bundesgesetz vom 8. Juni 1923 über die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten einerseits und im Bundesgesetz vom 18. Dezember 1998 über Glücksspiele und Spielbanken andererseits geregelt. Aufgrund des gesellschaftlichen, juristischen und technologischen Wandels im In- und Ausland beschloss der Bundesrat am 4. April 2001, im Interesse der Transparenz der angebotenen Spiele (Geldwäscherei etc.) und des Schutzes des Publikums vor deren sozialschädlichen Auswirkungen (Spielsucht) nach der Spielbanken- auch die Lotteriegesetzgebung total zu revidieren. Der Ende 2002 in die Vernehmlassung
BGE 135 II 338 S. 346
gegebene Entwurf der Expertenkommission stiess indessen mehrheitlich auf Kritik (vgl. EJPD/BJ, Zusammenstellung der Ergebnisse des Vernehmlassungsverfahrens zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten vom Juni 2003). Der Bundesrat sistierte in der Folge am 18. Mai 2004 die geplante Revision, nachdem die Kantone ihm vorgeschlagen hatten, die festgestellten Mängel im Rahmen einer interkantonalen Vereinbarung zu beheben. Das entsprechende Lotteriekonkordat ist auf den 1. Juli 2006 in Kraft getreten; sämtliche Kantone haben sich ihm angeschlossen (vgl. VEIT/LEHNE, a.a.O., N. 11 ff. zu
Art. 106 BV
; EJPD, Bericht vom 15. Mai 2008 über die Situation im Lotterie- und Wettbereich, S. 1 ff.).
3.2
3.2.1
Nach
Art. 1 Abs. 1 LG
sind Lotterien grundsätzlich verboten; als Lotterie gilt jede Veranstaltung, bei der gegen Leistung eines Einsatzes oder bei Abschluss eines Rechtsgeschäfts ein vermögensrechtlicher Vorteil als Gewinn in Aussicht gestellt wird, über dessen Erwerb, Grösse oder Beschaffenheit planmässig durch Ziehung von Losen oder Nummern oder durch ein ähnliches auf Zufall gestelltes Mittel entschieden wird (
Art. 1 Abs. 2 LG
; zum Begriff der Lotterie:
BGE 133 II 68
E. 7 S. 74 ff.;
BGE 132 II 240
E. 3; CLAUDE ROUILLER, Jeux de loteries et paris sportifs professionnels, in: RDAF 2004 I S. 429 ff., dort S. 434). Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zweck dienen, "können" für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde im Rahmen gewisser bundesrechtlicher Schranken "bewilligt" werden (vgl.
Art. 5 Abs. 1 LG
). Die Bewilligungsbehörde hat dabei die Ausgabe und Durchführung der Lotterie, insbesondere das Ziehungsverfahren, die Ausrichtung der Gewinne und die Verwendung des Ertrags zu überwachen oder überwachen zu lassen (
Art. 10 LG
). Soll die Lotterie auch in einem Kanton durchgeführt werden, in dem sie nicht ausgegeben wurde, muss die Bewilligung der dort zuständigen Behörde eingeholt und dem Ausgabekanton mitgeteilt werden (
Art. 14 LG
). Das kantonale Recht kann das "Lotterieverfahren" näher regeln (
Art. 15 Abs. 2 LG
). Die Kantone sind berechtigt, die gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken dienenden Lotterien in weitergehendem Masse einzuschränken oder ganz auszuschliessen (
Art. 16 LG
). Das Lotteriegesetz regelt den Bereich des Lotteriewesens damit nicht abschliessend. Es belässt den Kantonen insbesondere in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Möglichkeit, ergänzende oder
BGE 135 II 338 S. 347
einschränkende Bestimmungen für Lotterien zu gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecken zu erlassen.
3.2.2
Das Lotteriekonkordat will bei interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten sicherstellen, dass das Lotterierecht einheitlich und koordiniert angewendet wird und die Lotterie- und Wetterträge auf dem Gebiet der angeschlossenen Kantone transparent verwendet werden; zudem soll es die Bevölkerung vor sozialschädlichen Auswirkungen der Lotterien und Wetten schützen (Art. 2 IVLW; Bericht vom 7. Januar 2005 der Fachdirektorenkonferenz Lotteriemarkt und Lotteriegesetz [im Weiteren: IVLW-Bericht], S. 2 und 11). Die interkantonalen oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten bedürfen einer zentralen
Zulassungsbewilligung
der Lotterie- und Wettkommission. Diese prüft die Gesuche und führt das entsprechende Verfahren (Art. 14 Abs. 2 lit. a IVLW). Sie teilt die Zulassungsverfügung vor deren Eröffnung den Kantonen mit (Art. 14 Abs. 2 lit. b IVLW). Die Kantone entscheiden innert 30 Tagen über die Durchführungsmöglichkeit auf ihrem Gebiet und stellen der Comlot ihrerseits die entsprechende
Durchführungsbewilligung
zu. Ihre Bewilligung darf keine von der Zulassungsverfügung abweichenden spieltechnischen Bedingungen und Auflagen enthalten; zulässig sind jedoch Bedingungen und Auflagen, welche die von der Kommission verfügten Massnahmen zur Prävention verschärfen (Art. 15 IVLW; IVLW-Bericht, S. 13). Die Lotterie- und Wettkommission eröffnet der jeweiligen Gesuchstellerin hierauf sowohl die Zulassungs- als auch die Durchführungsbewilligung jener Kantone, welche die Lotterie oder Wette gestattet haben (Art. 16 IVLW; vgl. PERRÉARD, a.a.O., S. 31 ff.).
3.2.3
Die Kantone verlieren im interkantonalen oder gesamtschweizerischen Lotterie- und Wettbereich damit nicht sämtliche Kompetenzen: Ihnen verbleibt im Rahmen der bundesrechtlichen Vorgaben (Gemeinnützigkeit bzw. Wohltätigkeit usw.) die autonome Befugnis, die Zuständigkeiten und Verfahren für die Mittelverteilung nach transparenten und einheitlichen Kriterien festzulegen (IVLW-Bericht, S. 6 f.). Die Vereinbarung trägt kantonalen Unterschieden im Geldspielbereich zudem insofern Rechnung, als die Kantone im Rahmen der Durchführungsbewilligung erklären können, ob die geplante konkrete Lotterie oder Wette auf ihrem Gebiet gespielt werden darf oder nicht (vgl. Art. 15 IVLW). Das Verfahren, in dem über die Durchführbarkeit der Lotterie entschieden wird,
BGE 135 II 338 S. 348
richtet sich nach dem kantonalen Recht. Der einzelne Kanton kann der Lotterie, welche die Comlot zugelassen hat, zustimmen oder sie ablehnen. Er darf jedoch keine von der Zulassung abweichenden Auflagen machen, die den (technischen) Spielablauf verändern würden (etwa eine Erhöhung oder Senkung der Auszahlungsquote). Es steht ihm indessen frei, auf seinem Kantonsgebiet für das Anbieten von Lotterieprodukten im Interesse der Spielsuchtprävention und des Jugendschutzes Einschränkungen in örtlicher oder umfangmässiger Hinsicht vorzusehen (vgl. PERRÉARD, a.a.O., S. 31 ff.; IVLW-Bericht, S. 13).
4.
Das EJPD bestreitet die Zulässigkeit des in der Lotteriekonvention vorgesehenen Verfahrens zu Recht nicht als solche: Gestützt auf
Art. 48 BV
können die Kantone miteinander Verträge schliessen sowie gemeinsame Organisationen und Einrichtungen schaffen; namentlich können sie Aufgaben von regionalem Interesse gemeinsam wahrnehmen, soweit die entsprechenden Verträge nicht dem Recht und den Interessen des Bundes sowie den Rechten anderer Kantone zuwiderlaufen. Die Kantone sind in den ihnen im Lotteriegesetz überlassenen Bereichen befugt, einzeln entsprechende kantonalrechtliche Regeln zu treffen; sie können gestützt auf
Art. 48 Abs. 1 BV
diesbezüglich damit auch vertraglich zusammenarbeiten. Die Bewilligungs- und Aufsichtsfunktion über die interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten beschränkt sich auf eine klar abgegrenzte Aufgabe. Auf das interkantonale Organ wird lediglich eine je bereits kantonal bestehende Entscheidungs- und Überwachungskompetenz übertragen. Die Lotterie- und Wettkommission wird teilweise stellvertretend für die bisher zuständigen Organe der einzelnen Kantone tätig. Für interkantonale oder gesamtschweizerische Lotterien und Wetten wird das Bewilligungsverfahren dadurch koordiniert und vereinfacht. Bei der Beurteilung der Bewilligungsgesuche wendet die Comlot das einschlägige Bundesrecht an (IVLW-Bericht, S. 9). Ihre Entscheide haben Gültigkeit für alle der Vereinbarung angeschlossenen Kantone (vgl. PERRÉARD, a.a.O., S. 31 ff.; IVLW-Bericht, S. 3 ff., insbesondere S. 9).
5.
5.1
Das EJPD beanstandet indessen die "Generelle Zulassungsbewilligung für die Lotterie-Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose", welche die Comlot der Swisslos am 10. September 2007 erteilt hat. Das Departement macht geltend, dass weder das
BGE 135 II 338 S. 349
Bundesrecht noch das interkantonale Recht eine Rahmenbewilligung für eine bestimmte Kategorie von Lotterien kenne. Ausnahmebewilligungen nach
Art. 5 LG
könnten nur für einzelne Lotterien erteilt werden. Dass das Einholen einer Bewilligung für jedes einzelne Spiel Mehrarbeit verursache, sei kein hinreichender Grund, vom gesetzlichen Erfordernis der Einzelfallbewilligung abzusehen. Die Vorinstanz lasse mit ihrem Entscheid zu, dass zugunsten einer faktischen Monopolanbieterin die gesetzliche Bewilligungspflicht für Ausnahmen vom Lotterieverbot - in den Grenzen der generellen Zulassungsbewilligung der Comlot - in eine blosse Meldepflicht umgewandelt und die Behördenbeschwerde des Bundes in unzulässiger Weise vereitelt werde.
5.2
5.2.1
Die Comlot hat in der beanstandeten Verfügung festgehalten, unter welchen Bedingungen sie für die Lotterie-Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose eine generelle Zulassungsbewilligung erteilt. Als Produktefamilie gelten Lotterieprodukte, die in ihren Hauptmerkmalen identisch sind und sich nur zu Vermarktungszwecken in der Gestaltung und in einzelnen Nebenmerkmalen voneinander unterscheiden. Als Lotterieprodukte (Lotterien i.w.S.) werden einzelne Spiele (z.B. "Win for Life" usw.) verstanden; diese weisen gewisse produktespezifische Merkmale auf, unterscheiden sich in ihrer Grundanlage jedoch nicht von den anderen Produkten der gleichen Familie. Als Lotterien im engeren Sinn gelten die einzelnen Spielserien (z.B. Serie Nr. 1 von "Win for Life" mit einer Auflage von 1 Mio. Losen und einem Trefferplan). Nach ihren eigenen Angaben gibt die Swisslos pro Jahr über 60 Serien von Lotterieprodukten der Familie der vorgezogenen physischen Lose aus.
5.2.2
Die Familie der vorgezogenen physischen Lose umfasst "diejenigen Lotterien, an denen mit einem physisch vorhandenen Teilnahmeschein (Los) teilgenommen wird, wobei das Spielergebnis von einer vorgängigen Ziehung (vorgezogene Lotterie) abhängig ist oder zumindest der eine Teil des Spielergebnisses von einer vorgängigen Ziehung, der andere Teil von einer nachgängigen Ziehung (gemischte Lotterien)" abhängt. Sie zeichnet sich dadurch aus, dass die mit den Losen verbundenen Spielergebnisse vor dem Verkauf durch eine vorgängige Ziehung ermittelt werden. Die Informationen, die das Spielergebnis eines Loses bestimmen (Gewinnanzeiger), sind in den Losen verborgen eingedruckt und können von den
BGE 135 II 338 S. 350
Teilnehmern erst nach deren Kauf gemäss den Regeln des entsprechenden Spiels (Rubbeln, Aufreissen des Loses, etc.) aufgedeckt werden. Das Spielergebnis muss sofort bekannt sein, sobald die Gewinnanzeiger aufgedeckt sind. Die gemischten Lotterien unterscheiden sich hiervon dadurch, dass die Ziehung erst nach dem Beginn des Losverkaufs stattfindet. Die daraus hervorgehenden Spielergebnisse sind ab deren Veröffentlichung bekannt und die Gewinne ab dem Zeitpunkt auszuzahlen, der im Reglement vorgesehen ist, das auf das Spiel Anwendung findet (vgl. I. Ziff. 3 der Verfügung vom 10. September 2007).
5.2.3
Die Comlot hat für diese Art von Lotterien bzw. diese Lotteriefamilie die umstrittene generelle Zulassungsbewilligung unter folgenden Voraussetzungen erteilt: Die Bewilligung gilt nur, soweit die erforderlichen Durchführungsbewilligungen der Kantone vorliegen; die Kommission ist detailliert über jedes neue Produkt zu informieren und kann jederzeit die Ausgabe eines Lotterieprodukts oder einer einzelnen Lotterie einem eigenständigen Bewilligungsverfahren unterstellen (I. Ziff. 2). Die wesentlichen Merkmale des Angebots müssen der Produktefamilie entsprechen (I. Ziff. 3); Lose, deren Besonderheiten die in der Rahmenbewilligung definierten nicht erfüllen, bedürfen in jedem Fall einer separaten Zulassungsbewilligung (I. Ziff. 2). Die Lotteriepläne haben gewisse Minimalangaben und Präzisierungen zu enthalten; sämtliche Elemente des Plans müssen die einschlägigen gesetzlichen Vorschriften respektieren und dem Spiel angemessen sein (I. Ziff. 4). Die Reglemente und die dazugehörigen Pläne sind gemäss den Modalitäten zu veröffentlichen, die in den kantonalen Gesetzgebungen und den für das betreffende Spiel geltenden Reglementen vorgesehen sind (I. Ziff. 5). Sowohl für die Zusatzspiele (I. Ziff. 6) als auch für die Herstellung der Lose (I. Ziff. 7), die Aufsicht über die Ziehungen (I. Ziff. 8), die Gewinnauszahlungen (I. Ziff. 9) sowie für die Durchführungsfrist der Lotterien und den Verfall der Lose (I. Ziff. 10) sind die in der generellen Zulassungsverfügung von der Comlot konkret vorgegebenen Rahmenbedingungen einzuhalten. Ohne anderweitige Mitteilung an die Swisslos erneuert sich die generelle Bewilligung von Jahr zu Jahr (II.).
6.
6.1
Diese Verfügung verletzt - vorbehältlich gewisser verfahrensrechtlicher Aspekte (vgl. hierzu unten E. 7) - entgegen den Einwänden des EJPD kein Bundesrecht: Nach
Art. 15 Abs. 2 LG
BGE 135 II 338 S. 351
kann das kantonale Recht das Lotterieverfahren näher regeln. Dies haben die Kantone im Lotteriekonkordat auf interkantonaler Ebene getan. Nach
Art. 5 LG
können "Lotterien, die einem gemeinnützigen oder wohltätigen Zwecke dienen, [...] für das Gebiet des Ausgabekantons von der zuständigen kantonalen Behörde bewilligt werden". Der Wortlaut dieser Bestimmung schliesst nicht aus, unter dem Begriff der "Lotterie" auch jenen der Lotteriefamilie und nicht nur jeder einzelnen Lotterie im engeren Sinn zu verstehen. Das Glücksspielverhalten hat sich seit dem Erlass des Lotteriegesetzes gewandelt (vgl. EJPD, Bericht vom 15. Mai 2008 über die Situation im Lotterie- und Wettbereich, S. 4 ff.;
dasselbe
, Erläuternder Bericht vom 25. Oktober 2002 zum Entwurf eines Bundesgesetzes über die Lotterien und Wetten [Expertenbericht], S. 8 ff.; PERRÉARD, a.a.O., S. 37 ff.). Dessen Vorgaben bleiben materiell verbindlich; doch steht dies einer zeitgemässen Optimierung des Bewilligungs- und Überwachungsverfahrens durch die Kantone nicht entgegen, zumal eine solche im Resultat bereits bisher praktiziert wurde: Das Lotteriegesetz sieht vor, dass eine Lotterie, die in mehreren Kantonen durchgeführt werden soll, der Bewilligung aller betroffener Kantone bedarf; dieses Erfordernis wurde vor dem interkantonalen Abkommen dadurch erfüllt, dass ein Kanton jeweils die "Federführung" übernahm und die Lotteriegesuche stellvertretend für die anderen Kantone prüfte und bewilligte. Die restlichen Kantone gestatteten gestützt hierauf lediglich noch die Durchführung und formulierten deren Konditionen auf ihrem Gebiet (vgl. IVLW-Bericht, S. 6). Die Comlot übernimmt neu zentralisiert die technische Prüfung und Beaufsichtigung der Lotterien, wodurch sichergestellt wird, dass interkantonal oder gesamtschweizerisch durchgeführte Lotterien und Wetten nach gemeinsamen Kriterien beurteilt und bewilligt werden. Dies führt zu einer einheitlicheren Handhabung des Bundesrechts, was einem der Ziele der geplanten Revision des Lotteriegesetzes entspricht (EJPD, Expertenbericht, a.a.O., S. 17-24).
6.2
Die angefochtene generelle Zulassungsbewilligung beschränkt sich auf eine abgrenzbare Lotterieproduktefamilie, deren Lotteriecharakter das EJPD als solchen nicht in Frage stellt. Es macht auch nicht geltend, dass die dort genannten Kriterien nicht geeignet wären, die entsprechende Lotterieproduktefamilie zu umschreiben. Die Comlot hat zu allen wesentlichen lotterierechtlichen Elementen Minimalvorgaben gemacht, deren Einhaltung sie überwachen kann, ohne dass für jede einzelne Lotterie im weiteren oder engeren Sinn
BGE 135 II 338 S. 352
ein eigenes Bewilligungsverfahren nötig wäre. Bei der Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose handelt es sich um ein standardisiertes Produkt, für das aus rein spielerischen bzw. marketingtechnischen Gründen unterschiedliche Verkaufsformen angeboten werden. Die Comlot hat sich über die Meldepflicht die Kontrolle im Einzelfall vorbehalten und in ihrer Verfügung dargelegt, welche Vorgaben einzuhalten sind, damit ein Spiel als standardisiert gelten kann.
6.3
6.3.1
Was das EJPD hiergegen einwendet, überzeugt nicht: Die Regelung im Lotteriekonkordat betrifft nur die Aufsicht und die Bewilligung von interkantonalen oder gesamtschweizerisch durchgeführten Lotterien und Wetten, die in den Anwendungsbereich der "Interkantonalen Vereinbarung betreffend die gemeinsame Durchführung von Lotterien vom 26. Mai 1937" oder der "Convention relative à la Loterie de la Suisse Romande vom 6. Februar 1985" fallen (vgl. PERRÉARD, a.a.O., S. 25 ff.). In diesem Bereich besteht ein faktisches Monopol, indem die Kantone in der Deutschschweiz und im Tessin nur die Swisslos und in der Westschweiz die Loterie Romande als Veranstalterinnen zulassen (vgl. Urteil 2A.32/2003 vom 4. August 2003, in: ZBl 2003 S. 593 ff. im Nachgang zu
BGE 127 II 264
ff.; PERRÉARD, a.a.O., S. 28 ff.; EJPD, Expertenbericht, a.a.O., S. 8). Der Vergleich mit anderen Inhabern von Lotteriebewilligungen (Kleinlotterien) ist nicht sachgerecht, nachdem auf dem hier interessierenden Lotteriemarkt nur zwei Anbieterinnen auftreten, die ihrerseits gleich behandelt werden. Sie sind Organisationen, welche die Voraussetzungen von
Art. 6 und 7 LG
erfüllen, im Rahmen der Veranstalterbewilligung einer regelmässigen Kontrolle unterstehen und hinreichende Gewähr dafür bieten, dass die einzelnen Lotterien gesetzeskonform und professionell durchgeführt werden. In der angefochtenen Verfügung konkretisiert die Comlot die technischen Erfordernisse, welche die Spiele der Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose zu erfüllen haben, damit sie davon absieht, ein ordentliches Bewilligungsverfahren zu eröffnen. Es kann deshalb nicht gesagt werden, dass mit dem gewählten Vorgehen die Swisslos selber darüber entscheiden würde, "ob die konkreten Spiele, die sie anbietet, in spieltechnischer Hinsicht korrekt ausgestaltet sind, und ob ein Bedürfnis für diese [...] besteht".
BGE 135 II 338 S. 353
6.3.2
Die Comlot überwacht die Einhaltung ihrer Vorgaben und greift ein, wenn die Swisslos den zulässigen gesetzlichen bzw. den von ihr für die Lotterie-Produktefamilie festgelegten Rahmen der vorgezogenen physischen Lose überschreitet. Nach
Art. 7 LG
setzt die Erteilung der Bewilligung zwar voraus, dass der Gesamtwert der Gewinne in einem angemessenen Verhältnis zur Verlosungssumme steht: Entgegen den Ausführungen des EJPD kontrolliert die Comlot aber auch diese Bedingung im Rahmen der ihr gemeldeten einzelnen Lotterien (vgl. zum Prüfungsprogramm der Comlot: PERRÉARD, a.a.O., S. 33). Die Swisslos hat jedes Interesse daran, sich an die von der Bewilligungsbehörde vorgegebenen Parameter zu halten, um in den Genuss des vereinfachten Verfahrens nach der angefochtenen "Generellen Zulassungsbewilligung für die Lotterie-Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose" zu kommen. Sie muss die Comlot rechtzeitig über neue Produkte und die verschiedenen Lotterien der Produktefamilie orientieren sowie mit den entsprechenden Reglementen und Plänen dokumentieren, was eine Kontrolle auch der
Angemessenheit
der einzelnen Lotterieserien erlaubt. Zwar hat das Bundesgericht festgehalten, dass die Kantone bei der Bedürfnisprüfung über ein weites Ermessen verfügen (
BGE 127 II 264
E. 2g); nichts steht indessen einem interkantonalen Verfahren entgegen, das den entsprechenden Entscheid zum Teil auf ein gemeinsames Organ überträgt und bei standardisierten Produkten die Beurteilung (in einem gewissen Umfang) vorwegnimmt bzw. einem begleitenden Aufsichtsverfahren vorbehält. Den Kantonen steht es nach der Lotteriekonvention und der angefochtenen Verfügung nach wie vor frei, ihre Durchführungsbewilligung weiterhin nur einzelfallweise zu erteilen oder ihrerseits ebenfalls eine generelle Bewilligung für die entsprechende Lotterie-Produktefamilie vorzusehen, falls das kantonale Recht dies zulässt.
7.
7.1
Hinsichtlich des Verfahrens und des Rechtsschutzes ist den Ausführungen des EJPD indessen eine gewisse Berechtigung nicht abzusprechen; die angefochtene Verfügung erweist sich diesbezüglich als lückenhaft und bundesrechtswidrig: Sie regelt die einzelnen Verfahrensabläufe nicht klar genug; so wird aus der Zulassungsbewilligung nicht ersichtlich, ab wann die Swisslos die entsprechenden Los-Serien ausgeben darf; auch wird nicht näher dargelegt, in welchem Zeitpunkt die Comlot über neue Produkte und die verschiedenen Lotterien der Produkte der Familie der vorgezogenen
BGE 135 II 338 S. 354
physischen Lose als "rechtzeitig" informiert bzw. mit den entsprechenden Reglementen und Plänen dokumentiert gilt. Die Beschreitung des Rechtsmittelwegs - insbesondere der beschwerdeberechtigten Bundesbehörde - wird durch das vorgesehene System, das dank der Bewilligungsvermutung auf eine eigentliche Verfügung verzichtet, praktisch verunmöglicht. Das Verfahren muss deshalb so ergänzt werden, dass das EJPD jeweils Gelegenheit hat, nicht nur die generelle Zulassungsverfügung anzufechten, sondern nötigenfalls auch die Bundesrechtsmässigkeit der einzelnen (implizit vorweg) bewilligten Lotterieprodukte der Produktefamilie in Frage zu stellen.
7.2
Die zuständigen Bundesbehörden sind nach
Art. 111 Abs. 2 BGG
befugt, bereits am erstinstanzlichen Verfahren teilzunehmen; sie können aufgrund dieser Bestimmung auch verlangen, dass eine kantonale bzw. interkantonale Behörde ein Verfahren eröffnet, um einen bundesrechtswidrigen Zustand zu beheben (Botschaft vom 28. Februar 2001 zur Totalrevision der Bundesrechtspflege, BBl 2001 4202 ff., dort S. 4350; SEILER, a.a.O., N. 12 zu
Art. 111 BGG
). Unter diesen Umständen ist es zwar nicht erforderlich, dass jedes Lotterieprodukt der Familie der vorgezogenen physischen Lose Gegenstand eines einzelnen Verfügungsverfahrens bildet, doch muss anderweitig die Befugnis des EJPD sichergestellt bleiben, den Erlass einer Verfügung seitens der Comlot erwirken zu können, falls ihm ein einzelnes Produkt als solches bundesrechtswidrig erscheint. Dies setzt seine Information über die einzelnen Lotterien der Familie voraus, was etwa in der Weise geschehen kann, dass die Comlot die ihr eingereichten Unterlagen mit einer ersten Einschätzung dem EJPD zustellen würde, welchem dreissig Tage zustünden, um im Hinblick auf ein allfälliges Beschwerdeverfahren - trotz genereller Zulassungsbewilligung - gestützt auf
Art. 111 Abs. 2 BGG
die Eröffnung eines Verfahrens im Einzelfall zu verlangen oder bereits früher ausdrücklich hierauf zu verzichten (vgl. für ein ähnliches System im Wettbewerbsrecht:
BGE 135 II 60
ff.). Eine solche Regelung deckte sich mit Art. 15 des Lotteriekonkordats, wonach die Kantone "innert 30 Tagen" nach Zustellung der Zulassungsverfügung über die Durchführung auf ihrem Gebiet entscheiden und ihre Durchführungsbewilligung der Kommission mitteilen. Wird vom Bund innert dieser Frist (unter Berücksichtigung eines allfälligen Friststillstands) kein Einzelfallverfahren verlangt, dürfte die Swisslos innerhalb der Grenzen der "Generellen
BGE 135 II 338 S. 355
Zulassungsbewilligung für die Lotterie-Produktefamilie der vorgezogenen physischen Lose" in der Deutschschweiz und im Tessin die zur entsprechenden Familie gehörenden Produkte vermarkten, soweit die notwendigen kantonalen Durchführungsbewilligungen vorliegen. Zur Sicherung der verfahrensrechtlichen Transparenz könnte die Comlot zudem prüfen, ob und wieweit die eingereichten Unterlagen nicht generell - etwa auf ihrer Website - auch einem breiteren Publikum zugänglich gemacht werden sollten.
8.
8.1
Da die Ausgestaltung des lotterierechtlichen Verfahrens weitgehend den Kantonen überlassen ist, rechtfertigt es sich nicht, im vorliegenden Verfahren bereits an Stelle der zuständigen interkantonalen Organe die erforderlichen Ergänzungen definitiv festzulegen; es genügt, diesbezüglich die bundesrechtlichen Mindestanforderungen zu umreissen. Es wird an der Comlot (allenfalls in Zusammenarbeit mit dem EJPD) sein, neu darüber zu befinden, wie sie künftig das Melde- und Kontrollverfahren bei Vorliegen einer generellen Zulassungsbewilligung ausgestalten will, damit es den lotterie- und verfahrensrechtlichen Anforderungen des Bundesrechts genügt. Die Beschwerde ist deshalb dahin gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid der Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten vom 10. Dezember 2008 aufgehoben und die Sache zur Ergänzung der Verfügung vom 10. September 2007 im Sinne der Erwägungen an die Comlot zurückgewiesen wird. Die Rekurskommission Interkantonale Vereinbarung Lotterien und Wetten wird über die Kosten ihres Verfahrens neu zu befinden haben.