Urteilskopf
142 III 587
73. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_406/2015 vom 11. Juli 2016

Regeste
Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO
; vorsorgliche Massnahmen, Ordnungsbusse.
Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung eines superprovisorisch angeordneten vorsorglichen Verbots (E. 3-6).

Sachverhalt
ab Seite 588
BGE 142 III 587 S. 588
A.
Am 18. März 2015 machte die B. AG (Beschwerdegegnerin) beim Handelsgericht des Kantons Aargau ein Begehren um Erlass eines vorsorglichen Verbots gegen die A. AG (Beschwerdeführerin) anhängig mit Antrag auf superprovisorische Anordnung. Sie machte zusammengefasst geltend, die A. AG trete unter einem Bildzeichen mit überlappenden, abgerundeten Dreiecken auf, das beinahe identisch mit ihren eigenen Marken sei. Das beantragte Verbot begründete die B. AG mit ihren marken- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüchen.
Am 19. März 2015 erliess der Vizepräsident des Handelsgerichts die folgende Verfügung:
"1. Der Einzelrichter des Handelsgerichts ist zuständig.
2. Die Streitsache ist im summarischen Verfahren zu behandeln.
3.
3.1. In Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovisorischer Massnahmen [...] wird der Gesuchsgegnerin unter Androhung der Bestrafung der verantwortlichen Organe im Widerhandlungsfall nach
Art. 292 StGB
sowie der Ordnungsbusse in der Höhe von Fr. 1'000.- für jeden Tag der Nichterfüllung mit sofortiger Wirkung vorsorglich verboten, in der Schweiz das folgende Bildzeichen im geschäftlichen Verkehr betreffend die Erbringung und/oder Anpreisung von Dienstleistungen in den Bereichen Konsumkredite, Finanzanlagen, Online-Kreditplattformen, Vergabe von Krediten, Kreditvermittlung, einschliesslich Werbung, Korrespondenz und Internet sowie insbesondere auf ihrer Webseite unter der URL www.(...).com, zu verwenden:
[Bild]
[...]"
In der Folge leistete die B. AG die gemäss
Art. 264 Abs. 1 ZPO
angeordnete Sicherheit von Fr. 50'000.- und den verlangten Kostenvorschuss von Fr. 8'000.-.
Nach Eingang der Gesuchsantwort sowie von Replik, Duplik und zwei weiteren unaufgeforderten Eingaben der Parteien sprach der Vizepräsident mit Entscheid vom 19. Juni 2015 ein mit der superprovisorischen Massnahme identisches vorsorgliches Verbot aus (Dispositiv-Ziffer 1.1) und setzte der B. AG Frist zur Klageanhebung im ordentlichen Verfahren an (Dispositiv-Ziffer 2). Ferner auferlegte er der A. AG eine Ordnungsbusse von Fr. 48'000.- (Dispositiv-Ziffer 4) "aufgrund festgestellter Nichterfüllung des gerichtlichen Verbots während 48 Tagen". Schliesslich auferlegte er die
BGE 142 III 587 S. 589
Gerichtskosten in der Höhe von Fr. 500.- "für das Vollstreckungsverfahren" der A. AG (Dispositiv-Ziffer 5.2) und verpflichtete diese zu einer Parteientschädigung an die B. AG im gleichen Betrag (Dispositiv-Ziffer 6.2). (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde der A. AG teilweise gut, hebt den Entscheid des Handelsgerichts vom 19. Juni 2015 bezüglich der Dispositiv-Ziffern 4, 5.2 und 6.2 auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Die Beschwerdeführerin wendet sich gegen die Ordnungsbusse, die ihr die Vorinstanz für die Nichtbeachtung des mit Verfügung vom 19. März 2015 ausgesprochenen superprovisorischen Verbots gestützt auf
Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
auferlegt hat.
Die Vollstreckung von Entscheiden, die nicht eine Geldzahlung oder eine Sicherheitsleistung zum Gegenstand haben, richtet sich nach den Artikeln 335-346 ZPO (siehe
Art. 335 Abs. 1 und 2 ZPO
). Lautet der Entscheid auf eine Verpflichtung zu einem Tun, Unterlassen oder Dulden, so kann das Vollstreckungsgericht gemäss
Art. 343 Abs. 1 ZPO
anordnen: a. eine Strafdrohung nach Artikel 292 StGB; b. eine Ordnungsbusse bis zu 5000 Franken; c. eine Ordnungsbusse bis zu 1000 Franken für jeden Tag der Nichterfüllung; d. eine Zwangsmassnahme wie Wegnahme einer beweglichen Sache oder Räumung eines Grundstückes; oder e. eine Ersatzvornahme.
Hat bereits das urteilende Gericht konkrete Vollstreckungsmassnahmen angeordnet (
Art. 236 Abs. 3 ZPO
), so kann der Entscheid direkt vollstreckt werden (
Art. 337 Abs. 1 ZPO
). Kann nicht direkt vollstreckt werden, so ist beim Vollstreckungsgericht ein Vollstreckungsgesuch einzureichen (
Art. 338 Abs. 1 ZPO
). Im Bereich des vorsorglichen Rechtsschutzes ist
Art. 267 ZPO
zu beachten, gemäss dem das Gericht, das die vorsorgliche Massnahme anordnet, auch die erforderlichen Vollstreckungsmassnahmen trifft.
Aus der Natur der Sache folgt, dass die sogenannten indirekten Zwangsmassnahmen gemäss
Art. 343 Abs. 1 lit. a-c ZPO
(Strafe wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen sowie Ordnungsbusse) der verpflichteten Partei in einem ersten Schritt anzudrohen und - im Fall der Nichterfüllung - in einem zweiten Schritt aufzuerlegen sind (so etwa JEANDIN, in: CPC, Code de procédure civile
BGE 142 III 587 S. 590
commenté, 2011, N. 4 und 10-14 zu
Art. 343 ZPO
; KELLERHALS, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Bd. II, 2012, N. 4 und 46 zu
Art. 343 ZPO
; STAEHELIN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl. 2016, N. 22 zu
Art. 343 ZPO
; ZINSLI, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2013, N. 10 und 21a zu
Art. 343 ZPO
). Die angefochtene Dispositiv-Ziffer 4 hat diesen zweiten Schritt zum Gegenstand.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt unter dem Titel "Unzureichendes Rechtsbegehren bezüglich Vollstreckung" einen Verstoss gegen die Dispositionsmaxime (
Art. 58 Abs. 1 ZPO
) und
Art. 236 Abs. 3 ZPO
sowie eine Verletzung ihres rechtlichen Gehörs.
Gemäss den Feststellungen der Vorinstanz beantragte die Beschwerdegegnerin in ihrer Replik vom 4. Mai 2015 unter Hinweis auf mehrere Gesuchsbeilagen, in Vollstreckung von Dispositiv-Ziffer 3.1 der superprovisorischen Verfügung des Vizepräsidenten vom 19. März 2015 sei der Beschwerdeführerin die angedrohte Ordnungsbusse von Fr. 1'000.- für jeden Tag der Nichterfüllung des vorsorglichen Verbots aufzuerlegen. Dies - so die Vorinstanz - habe die Beschwerdegegnerin damit begründet, dass die Beschwerdeführerin mit Marketingmassnahmen in ihren Social Media-Kanälen (Instagram, Facebook, Twitter) das Verbot missachtet habe. So verwende sie darin das ihr verbotene Bildzeichen weiterhin, wie Augenscheine am 30. April 2015 und am 3. Mai 2015 zeigen würden. Auch in einem mittlerweile nicht mehr aufrufbaren Youtube-Video sowie in einem Swiss-Magazin habe die Beschwerdeführerin ihr Dreieckslogo in Verletzung des gerichtlichen Verbots verwendet. Schliesslich werbe die Beschwerdeführerin auch gemäss Facebook- Einträgen mit deutlich nach Erlass des gerichtlichen Verbots aufgenommenen und hochgeladenen Bildern bzw. Fotos, auf welchen das beanstandete Dreieckslogo enthalten sei.
Ob die Ordnungsbussen nach
Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO
generell nur auf entsprechenden Antrag der obsiegenden Partei ausgesprochen werden dürfen und inwieweit in diesem Verfahren der Verhandlungs- und der Dispositionsgrundsatz (Art. 55 Abs. 1 und 58 Abs. 1 ZPO) Anwendung finden, braucht in diesem Zusammenhang nicht näher erörtert zu werden. Denn jedenfalls verletzte die Vorinstanz kein Bundesrecht, wenn sie in den zitierten Ausführungen der Beschwerdegegnerin einen hinreichenden
BGE 142 III 587 S. 591
"Vollstreckungsantrag" erblickte und unter Berücksichtigung des Standpunkts der Beschwerdeführerin die Ordnungsbusse verhängte. Die Beschwerde geht fehl, wenn darin ausgeführt wird, aus dem Rechtsbegehren der Beschwerdegegnerin erschliesse sich weder ein bestimmter Betrag oder Mindestbetrag noch die Anzahl Tagessätze der Ordnungsbusse, kann den Ausführungen der Beschwerdeführerin doch jedenfalls dem Sinn nach ohne Weiteres der Antrag entnommen werden, die Ordnungsbusse sei seit Anordnung des Verbots am 19. März 2015 für jeden Tag in der maximalen Höhe auszufällen. Damit sind die von der Beschwerdeführerin gerügten Rechtsverletzungen nicht gegeben, und auch die Gehörsrüge erweist sich als unberechtigt (siehe auch E. 5.5).
5.
Sodann macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe dem superprovisorischen Verbot in der Verfügung vom 19. März 2015 nicht zuwidergehandelt und die Auferlegung einer Ordnungsbusse verstosse aus diesem Grund gegen
Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
.
5.1
Die Vorinstanz begründete den Vorwurf der Nichterfüllung des gerichtlichen Verbots wie folgt: Aus der Gesuchsbeilage 43, S. 1, ergebe sich, dass auf dem Instagram-Account der Beschwerdeführerin am 3. Mai 2015 das beanstandete Dreieckslogo aufgeführt gewesen sei. Diese Werbung auf einem Social Media-Kanal stelle eine Verwendung des Zeichens im geschäftlichen Verkehr dar. Eine erstmalige Verletzung des superprovisorischen Verbots sei demnach am 3. Mai 2015 nachgewiesen. Aus der Gesuchsbeilage 64 gehe weiter hervor, dass dieser Eintrag auf Instagram auch am 4. Juni 2015 noch bestanden und die Verletzung bis mindestens zu diesem Datum angehalten habe. Schliesslich ergebe sich aus der Gesuchsbeilage 62, S. 3, dass am 29. Mai 2015 auf dem Facebook-Profil der Beschwerdeführerin ein Foto eines Rennfahrers des von ihr gesponserten Teams einer deutschen Autorennserie veröffentlicht worden sei. Auf dem Overall des Fahrers sei das beanstandete Dreieckslogo ebenfalls abgebildet. Dieses Foto sei im Entscheidzeitpunkt noch auf Facebook abrufbar. Auch diese Verwendung durch die Beschwerdeführerin sei "im geschäftlichen Verkehr" erfolgt, "einschliesslich Werbung". Die Vorinstanz schloss, es sei vom 3. Mai 2015 an eine andauernde Verletzung bis im Entscheidzeitpunkt nachgewiesen, was einer Dauer von 48 Tagen entspreche.
5.2
Welches Verhalten der unterlegenen Partei eine Ordnungsbusse nach
Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO
nach sich ziehen kann, ergibt
BGE 142 III 587 S. 592
sich aus dem zu vollstreckenden Entscheid. Gebüsst werden kann, wer der im Entscheiddispositiv enthaltenen Anordnung nicht nachkommt, d.h. ihr zuwiderhandelt. Die Ordnungsbusse für jeden Tag der Nichterfüllung gemäss
Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
(sogenannte Tagesbusse) ist in erster Linie auf die Vollstreckung von Entscheiden zugeschnitten, die einen positiven Leistungsbefehl enthalten, da die unterlegene Partei durch die sich sonst kumulierenden Beträge dazu angehalten werden kann, diesem rasch nachzukommen (vgl. Urteil 4A_506/2014 / 4A_524/2014 vom 3. Juli 2014 E. 11 mit Hinweis auf die Gesetzgebungsmaterialien). Die Tagesbusse kann jedoch auch dann angebracht sein, wenn eine Unterlassungspflicht zu vollstrecken ist, nämlich insbesondere in Fällen, in denen das angeordnete Verbot zur Konsequenz hat, dass die unterlegene Partei ein andauerndes rechtswidriges Verhalten einzustellen hat (siehe KÖLZ, Die Zwangsvollstreckung von Unterlassungspflichten im schweizerischen Zivilprozessrecht, 2007, S. 65 f. und 79; MAISSEN, Die Zwangsvollstreckung nach
Art. 343 ZPO
, ZZZ 2010 S. 49).
Bei der Ausfällung der Ordnungsbusse kann die (missachtete) Anordnung des Gerichts grundsätzlich nicht mehr in Frage gestellt werden, denn im Rahmen der Vollstreckung sind die Prüfungsbefugnisse bzw. die zulässigen Einwendungen beschränkt (siehe
Art. 341 ZPO
). Im Zusammenhang mit vorsorglichen Massnahmen, namentlich mit superprovisorischen Verboten, ist überdies zu beachten, dass diese (bis zu ihrer Änderung oder Aufhebung) beachtet werden müssen, auch wenn sie sich nachträglich als ungerechtfertigt erweisen können. Selbst nach einem abweichenden Entscheid in der Sache kann für die erfolgte Zuwiderhandlung eine Ordnungsbusse verhängt werden (siehe betreffend
Art. 292 StGB
Urteil 1B_250/2008 vom 13. Mai 2009 E. 6; DIGGELMANN, Strafbestimmungen bei Unterlassungsbegehren im Immaterialgüterrecht, Schweizerische Mitteilungen über Immaterialgüterrecht 1992 S. 25 f.; vgl. ferner KÖLZ, a.a.O., S. 196-199 und 288-295).
Die Beschwerdeführerin stellt sich denn auch zu Recht nicht auf den Standpunkt, das superprovisorische Verbot in der Verfügung vom 19. März 2015 sei zu Unrecht ausgesprochen worden oder hätte nicht mit der Androhung einer Ordnungsbusse nach
Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
verbunden werden dürfen.
5.3
Die Beschwerdeführerin bringt zunächst grundsätzlich vor, die Formulierung des Verbots sei sehr offen und stark
BGE 142 III 587 S. 593
auslegungsbedürftig und damit nicht genügend klar. Sie missachte die Regel, dass der Adressat einer Verfügung genau wissen müsse, "welche Handlung oder Unterlassung exakt verboten" sei. Hätte die Verfügung stattdessen beispielsweise darauf gelautet, ein bestimmtes Foto von einer Internetseite zu entfernen, so hätte sie (die Beschwerdeführerin) bezüglich der von ihr verlangten Verhaltensweise Gewissheit gehabt.
Unterlassungsklagen müssen auf das Verbot eines genau umschriebenen Verhaltens gerichtet sein. Die verpflichtete Partei soll erfahren, was sie nicht mehr tun darf, und die Vollstreckungs- oder Strafbehörden müssen wissen, welche Handlungen sie zu verhindern oder mit Strafe zu belegen haben. Werden diese Behörden mit der Behauptung angerufen, der Beklagte habe eine ihm untersagte Handlung trotz des Verbots des Zivilrichters erneut begangen, haben sie einzig zu prüfen, ob die tatsächliche Voraussetzung erfüllt ist; dagegen haben sie das Verhalten nicht rechtlich zu qualifizieren (
BGE 131 III 70
E. 3.3 S. 73;
BGE 84 II 450
E. 6; Urteil 4A_460/2011 vom 20. Dezember 2011 E. 2.1; je mit Hinweisen).
Dieser Grundsatz gilt auch, wenn das Verbot als vorsorgliche Massnahme (
Art. 262 lit. a ZPO
) und namentlich superprovisorisch ohne Anhörung der Gegenpartei gemäss
Art. 265 Abs. 1 ZPO
angeordnet wird. Gerade in letzterem Fall hat das Gericht besonders auf die Formulierung des Verbots zu achten, zumal die Gegenpartei keine Gelegenheit hat, sich (vorgängig) dazu zu äussern und den Entscheid im Rechtsmittelverfahren überprüfen zu lassen (siehe
BGE 137 III 417
). Auch das vorsorgliche Verbot muss demnach so formuliert werden, dass keine materiellrechtlichen Fragen in das Vollstreckungsverfahren verlagert werden. Zu diesem Zweck hat der Gesuchsteller seinen Verbotsantrag ganz konkret anhand der drohenden Verletzung (
Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO
) zu umschreiben. Ändern sich die Umstände und fürchtet der Gesuchsteller namentlich, der Beklagte werde die Verletzungsform ändern, können die vorsorglichen Massnahmen nach
Art. 268 Abs. 1 ZPO
angepasst werden (siehe HEINRICH, Die Formulierung patentrechtlicher Unterlassungsbegehren und -urteile, sic! 2006 S. 54).
5.4
Im Einzelnen macht die Beschwerdeführerin geltend, das auf ihrem Facebook-Profil in der Rubrik "Fotos" gespeicherte Bild der Siegerehrung anlässlich eines Autorennens in Deutschland falle nicht in den Anwendungsbereich des superprovisorischen Verbots.
BGE 142 III 587 S. 594
Es handle sich "offensichtlich um ein Erinnerungsfoto, das der Dokumentierung des Rennens dient und nicht die Erbringung und/oder Anpreisung einer Dienstleistung bezweckt".
Die Rüge ist begründet: Ob die Veröffentlichung auf Facebook einer einzigen Foto, die (unter anderem) einen Rennfahrer zeigt, auf dessen Overall sich das fragliche Bildzeichen befindet, bereits eine relevante unzulässige Verwendung im geschäftlichen Verkehr im Sinne der Verfügung vom 19. März 2015 und materiellrechtlich eine Verletzung der marken- und wettbewerbsrechtlichen Ansprüche der Beschwerdegegnerin darstellt, müsste im zivilrechtlichen Erkenntnisverfahren beurteilt werden. In der Tat ist die Verfügung vom 19. März 2015
insoweit
, also hinsichtlich der sachlichen Reichweite des superprovisorischen Verbots, nicht scharf abgegrenzt, lässt sich doch der an
Art. 13 Abs. 2 MSchG
(SR 232.11) angelehnten Formulierung nicht entnehmen, welche konkreten Verhaltensweisen im Einzelnen als Nichterfüllung zu gelten haben und welche nicht (vgl. zum materiellrechtlichen Begriff des Gebrauchs im Sinne von
Art. 13 Abs. 2 lit. c und e MSchG
bloss
BGE 126 III 322
E. 3a mit Hinweisen). Jedenfalls erlaubt es der von der Vorinstanz festgestellte, für das Bundesgericht massgebliche (nicht publ. E. 2) Sachverhalt nicht, den Einwand der Beschwerdeführerin zuverlässig auszuräumen, es liege keine Zuwiderhandlung vor, zumal darin etwa weitere Angaben zum Bild (namentlich betreffend Erkennbarkeit des streitigen Bildzeichens) fehlen und auch nicht festgestellt ist, dass die Veröffentlichung durch die Beschwerdeführerin selber oder zumindest mit deren Wissen erfolgt ist. Dass ausnahmslos jede Veröffentlichung des Logos unter dem Facebook-Profil der Beschwerdeführerin unabhängig vom Kontext untersagt sein soll, ergibt sich nicht aus dem Wortlaut des Verbots. Insofern bietet die Verfügung vom 19. März 2015 keine genügende Grundlage für die Verhängung einer Ordnungsbusse.
Die Ungenauigkeit des Verbots geht in diesem Sinne zu Lasten der Beschwerdegegnerin, die es als Klägerin nach dem Dispositionsgrundsatz (
Art. 58 Abs. 1 ZPO
) in der Hand gehabt hätte, durch einen entsprechenden Antrag eine konkretere, nicht auslegungsbedürftige Anordnung zu erwirken, während die Beschwerdeführerin auf die Formulierung keinen Einfluss nehmen konnte (siehe E. 5.3). Die Vorinstanz verkennt die entsprechende Rechtslage, wenn sie der Beschwerdeführerin in diesem Punkt eine Zuwiderhandlung gegen die Verfügung vom 19. März 2015 vorwirft. Der angefochtene
BGE 142 III 587 S. 595
Entscheid erweist sich in diesem Punkt als bundesrechtswidrig, ohne dass über die diesbezüglichen Sachverhaltsrügen respektive -ergänzungen der Beschwerdeführerin entschieden werden könnte und müsste.
5.5
Demgegenüber stellt die von der Vorinstanz ebenfalls beanstandete Verwendung des Bildzeichens auf dem Instagram-Account der Beschwerdeführerin ohne Weiteres eine Zuwiderhandlung gegen die Verfügung vom 19. März 2015 dar:
Die Beschwerdeführerin bringt in dieser Hinsicht zunächst vor, beim streitgegenständlichen Bild, das auf dem Instagram-Account abrufbar gewesen sei, handle es sich um eine Aufnahme ihrer Internetseite aus der Zeit vor dem 5. März 2015. Die Abbildung habe "als Platzhalterin bis zur Aufschaltung der Internetseite am 5. März 2015" gedient. Sie dokumentiere die Anfänge der Beschwerdeführerin und sei vor dem 19. März 2015 auf den Instagram-Account der Beschwerdeführerin heraufgeladen worden. Wie die Beschwerdeführerin damit den Vorwurf der Vorinstanz entkräften will, sie habe das Logo auf ihrem Instagram-Account im geschäftlichen Verkehr verwendet, ist nicht erkennbar. Die Beschwerdegegnerin brachte zur Begründung ihres Massnahmebegehrens vom 18. März 2015 unter anderem ausdrücklich vor, die Dreiecke stünden "auf Twitter und Instagram alleine ohne jeglichen Zusatz als Profilbild für 'A.'". Der Vizepräsident verwies unter anderem auf die entsprechende Gesuchsbeilage 36, wenn er in seiner Verfügung vom 19. März 2015 im Rahmen der Hauptsachenprognose erwog, die Beschwerdeführerin verwende für ihren Marktauftritt das fragliche Bildzeichen. Unter diesen Umständen war die Beschwerdeführerin gehalten, in Nachachtung des superprovisorischen Verbots das fragliche Bildzeichen von ihrem Instagram-Account zu entfernen, ohne dass sie sich dieser Verpflichtung durch die Behauptung entziehen könnte, ihr Instagram-Account sei kein Verkaufskanal, und sie habe mit dem gespeichterten Bild weder eine Dienstleistung erbracht noch eine solche angepriesen (vgl. E. 5.2). Wenn sie auf dem Instagram-Account stattdessen die Abbildung ihrer angeblich früheren Internetseite mit dem fraglichen Logo beliess, stellt dies eine Zuwiderhandlung dar. Dies gilt entgegen der Beschwerdeführerin unabhängig davon, dass das Ändern des Instagram-Accounts ein aktives Tun dargestellt hätte. Auch ein solches kann aufgrund einer als Verbot formulierten gerichtlichen Anordnung geboten sein, sofern sich dies aus den Umständen eindeutig ergibt (vgl. KÖLZ, a.a.O., S. 228 f.).
BGE 142 III 587 S. 596
Dass dies hier der Fall war, sie also aufgrund der Verfügung vom 19. März 2015 zu aktivem Tun verpflichtet war, scheint im Übrigen auch die Beschwerdeführerin selber grundsätzlich anzuerkennen. Denn sie führt in anderem Zusammenhang aus, sie habe "alle notwendigen Schritte für die Umsetzung des superprovisorischen Verbots umgehend vorgenommen", verweist auf "weitgehende und viel aufwändigere Massnahmen", die sie ergriffen habe, "wie den Marktauftritt anzupassen [...], das Dreieckslogo auf der Internetseite mit einem schwarzen Balken zu überdecken [...], das Einstellen und Ändern von geplanten Werbekampagnen in Zeitungen und online [...]" und macht schliesslich geltend, sie habe "ihren Auftritt, also das Zeichen [,] unter dem sie auf dem Markt auftritt, sofort nach Ergehen des superprovisorischen Verbots auch auf ihrem Instagram-Account (...) angepasst". Wie es sich mit der letztgenannten Behauptung verhält, kann mangels einer hinreichend begründeten Sachverhaltsergänzung (siehe nicht publ. E. 2) nicht beurteilt werden.
Damit verbleibt von den Rügen betreffend den Instagram-Account diejenige, die Vorinstanz habe insofern den Zeitraum der Zuwiderhandlung unrichtig festgestellt. Die Beschwerdeführerin macht in diesem Zusammenhang unter anderem eine Gehörsverletzung (
Art. 53 ZPO
,
Art. 29 Abs. 2 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
) geltend, weil sie mit der angeblichen Verletzungsdauer vom 3. Mai 2015 bis 4. Juni 2015 erstmals mit Eröffnung des angefochtenen Entscheids konfrontiert worden sei. Die Rüge geht fehl: Die Beschwerdeführerin konnte im kantonalen Verfahren zum Begehren der Beschwerdegegnerin um Verhängung einer Ordnungsbusse (siehe E. 4) Stellung nehmen. Nach der verbindlichen Feststellung der Vorinstanz ergab sich aus den Beilagen der Beschwerdegegnerin zur Replik, dass das beanstandete Dreieckslogo am 3. Mai 2015 aufgeführt gewesen sei und dieser Eintrag auch am 4. Juni 2015 noch bestanden habe (siehe E. 5.1). Die Beschwerdeführerin hatte damit Gelegenheit und Anlass, sich (auch) dazu zu äussern, ob und gegebenenfalls wann sie ihren Instagram-Account im beanstandeten Punkt geändert hat. Eine Gehörsverletzung liegt unter diesen Umständen nicht vor. Ebenso wenig vermag die Beschwerdeführerin die entsprechende Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz als willkürlich auszuweisen, wenn sie im Beschwerdeverfahren vor Bundesgericht die "Korrektheit" der Datenangaben auf den Gesuchsbeilagen bestreitet und meint, die Vorinstanz hätte richtigerweise lediglich eine Verletzung "von höchstens zwei Tagen feststellen dürfen" (siehe nicht publ. E. 2).
BGE 142 III 587 S. 597
Ferner wird in diesem Zusammenhang auch keine Verletzung von
Art. 55 Abs. 1 und
Art. 338 Abs. 2 ZPO
sowie von
Art. 8 ZGB
dargetan.
6.
Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die "Auferlegung einer Busse trotz fehlendem Verschulden" sowie die Höhe der Busse.
6.1
Sie meint zunächst, sie habe nicht schuldhaft gehandelt und sei daher "nach strafrechtlichen Grundsätzen" freizusprechen.
Ob und inwieweit im Rahmen der Ausfällung der Ordnungsbusse gemäss
Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO
strafrechtliche Grundsätze zu beachten sind, braucht vorliegend entgegen der Beschwerdeführerin nicht abschliessend beurteilt zu werden (siehe zur Rechtsnatur der Ordnungsbusse HUBER, Die Vollstreckung von Urteilen nach der Schweizerischen ZPO, 2016, S. 181-184; JEANDIN, a.a.O., N. 12 f. zu
Art. 343 ZPO
; JENNY, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Bd. II, Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], 2. Aufl. 2016, N. 15 zu
Art. 343 ZPO
; KELLERHALS, a.a.O., N. 40-42 zu
Art. 343 ZPO
; KÖLZ, a.a.O., S. 78 f.; MAISSEN, a.a.O., S. 44 f. und 47 f; STAEHELIN, a.a.O., N. 20 f. zu
Art. 343 ZPO
; ZINSLI, a.a.O., N. 19 f. zu
Art. 343 ZPO
). Die Gesetzgebungsmaterialien zu dieser Frage sind unergiebig (siehe Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, BBl 2006 7385 zu Art. 341 und Bericht zum Vorentwurf der Expertenkommission, Juni 2003, S. 155 zu Art. 332, in denen die Ordnungsbusse noch ausschliesslich als Tagesbusse im Sinne des heutigen
Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
vorgesehen war). Immerhin wird mit Blick auf die unterschiedlichen gerichtlichen Verhaltensanordnungen, die damit durchzusetzen sind (vgl. E. 5.2), deutlich, dass die Ordnungsbusse gemäss
Art. 343 Abs. 1 lit. b und c ZPO
auch der rückblickenden Ahndung der einmal erfolgten Zuwiderhandlung dient und ihre Ausfällung in diesem Sinne noch möglich sein muss, wenn eine nachträgliche Erfüllung nicht in Frage kommt und auch keine weitere Zuwiderhandlung zu befürchten ist, es also genau betrachtet nichts mehr zu vollstrecken gibt (siehe REMIEN, Rechtsverwirklichung durch Zwangsgeld, 1992, S. 209-222, unter rechtsvergleichenden Gesichtspunkten). Gerade bei gerichtlichen Verboten kann der Adressat in der Regel bloss durch das Wissen um die ansonsten drohende Sanktion dazu motiviert werden, die Anordnung zu beachten und das verbotene Verhalten zu unterlassen (siehe KÖLZ, a.a.O., S. 85-87; KUMMER, Die Vollstreckung des
BGE 142 III 587 S. 598
Unterlassungsurteils durch Strafzwang, ZStrR 94/1977 S. 385). Andererseits scheint es bereits aufgrund der Funktion der Ordnungsbusse als Vollstreckungsmassnahme ausgeschlossen, diese ohne jedes Verschulden auszusprechen, so namentlich, wenn es der unterlegenen Partei gar nicht möglich war, den Entscheid zu beachten (vgl. zum früheren zürcherischen Recht Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 5. Mai 1981 E. 3a [in: ZR 81/1982 Nr. 15 S. 30 f.]; REMIEN, a.a.O., S. 258-262).
Jedenfalls trifft im vorliegenden Fall der Vorwurf der Beschwerdeführerin nicht zu, die Vorinstanz habe ihr (fehlendes) Verschulden nicht berücksichtigt. Im Gegenteil: Die Vorinstanz erwog ausdrücklich, die Ordnungsbusse könne "bei fahrlässiger Nichterfüllung verhängt werden", und führte mit Bezug auf den vorliegenden Fall weiter aus, es wäre für die Beschwerdeführerin ein Leichtes gewesen, auch von Dritten gepostete Bilder mit dem beanstandeten Dreieckslogo auf ihren Social Media-Kanälen wieder umgehend zu entfernen. Mit anderen Worten erblickte sie im Verhalten der Beschwerdeführerin eine zumindest fahrlässige Zuwiderhandlung gegen die Verfügung vom 19. März 2015.
Diese Würdigung kann die Beschwerdeführerin nicht aus den Angeln heben, wenn sie argumentiert, sie habe nicht gewusst und nicht damit rechnen müssen, dass sie mit ihrem von der Vorinstanz beanstandeten Verhalten gegen das superprovisorische Verbot verstossen habe. Denn angesichts der Formulierung des Dispositivs sowie der Begründung und mit Blick auf die Prozessgeschichte war die Verfügung vom 19. März 2015 betreffend den Instagram-Account unzweideutig (siehe E. 5.5) und der angebliche Irrtum der Beschwerdeführerin somit jedenfalls vermeidbar.
6.2
Demgegenüber ist die Kritik der Beschwerdeführerin an der Höhe der ausgesprochenen Ordnungsbusse berechtigt:
Die Vorinstanz verhängte für jeden Tag der von ihr festgestellten Nichterfüllung eine Ordnungsbusse im - in der Verfügung vom 19. März 2015 genannten - gesetzlichen Höchstbetrag von Fr. 1'000.-. Dabei liess sie insbesondere das objektive Ausmass der Zuwiderhandlung durch die Beschwerdeführerin unberücksichtigt. Dies ist mit dem Zweck der Ordnungsbusse nicht zu vereinbaren. Vielmehr muss diese Sanktion auch in ihrer Höhe durch das Ziel, dem zu vollstreckenden Urteil Nachachtung zu verschaffen, gerechtfertigt sein (in diesem Sinne HUBER, a.a.O., S. 190 f.; JEANDIN, a.a.O., N. 13 zu
BGE 142 III 587 S. 599
Art. 343 ZPO
). Bereits unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit kann es nicht angehen, jede noch so geringfügige Zuwiderhandlung gegen eine gerichtliche Verhaltensanweisung schematisch mit dem Höchstbetrag der angedrohten Ordnungsbusse zu ahnden, so namentlich, wenn die unterlegene Partei dem Verbot weitgehend nachgelebt und bloss in einem eher untergeordneten Punkt fahrlässig zuwidergehandelt hat. Nach der Auffassung der Vorinstanz wäre die Partei in einem solchen Fall gleich zu behandeln, wie wenn sie das Verbot gänzlich ignoriert und ihr Verhalten überhaupt nicht angepasst hätte. Diese Auffassung hält vor
Art. 343 Abs. 1 lit. c ZPO
nicht stand. (...)