Urteilskopf
142 I 155
14. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. SA contre Service de la promotion économique et du commerce du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_655/2015 du 22 juin 2016

Regeste
Art. 106 Abs. 1 BGG
; Rechtsanwendung von Amtes wegen.
Zulässigkeit von neuen rechtlichen Vorbringen vor Bundesgericht, insbesondere von Verfassungsrügen. Eingeschränkte Bedeutung des Grundsatzes, wonach der kantonale Instanzenzug für Rügen, die dem Bundesgericht vorgetragen werden, ausgeschöpft werden muss (Präzisierung der Rechtsprechung; E. 4.4).

Erwägungen
ab Seite 155
BGE 142 I 155 S. 155
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.4.1
Invoquant l'
art. 127 Cst.
, la recourante conteste que son activité puisse être soumise à un impôt d'attribution des coûts. Le Tribunal cantonal n'a pas traité du grief de violation de l'
art. 127 Cst.
dans son arrêt, celui-ci n'ayant pas été soulevé devant lui par la recourante. Il ne s'est pas non plus déterminé à ce propos dans ses observations. Pour sa part, le Service cantonal estime en premier lieu que ce nouvel argument de la recourante n'est pas recevable, la question de la constitutionnalité de l'impôt en cause n'ayant pas été soulevée devant les instances précédentes. Au demeurant, cette question avait déjà fait l'objet d'un arrêt du Tribunal fédéral.
BGE 142 I 155 S. 156
4.4.2
L'objet de la contestation porté devant le Tribunal fédéral est déterminé par l'arrêt attaqué (
ATF 136 II 457
consid. 4.2 p. 462 s.). L'objet du litige, délimité par les conclusions des parties (
art. 107 al. 1 LTF
), ne saurait s'étendre au-delà de l'objet de la contestation (
ATF 125 V 413
consid. 2a p. 415 s.; arrêts 2C_941/2012 du 9 novembre 2013 consid. 1.8.3; 2C_446/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.2). Par conséquent, devant le Tribunal fédéral, le litige peut être réduit, mais ne saurait être ni élargi, ni transformé par rapport à ce qu'il était devant l'autorité précédente, qui l'a fixé dans le dispositif de l'arrêt entrepris (et qui est devenu l'objet de la contestation devant le Tribunal fédéral;
ATF 136 V 362
consid. 3.4.2 et 3.4.3 p. 365; cf. arrêts 2C_941/2012 précité consid. 1.8.3; 2C_25/2011 du 3 juillet 2012 consid. 1.4.1, non publié in
ATF 138 II 465
; HANSJÖRG SEILER, in Bundesgerichtsgesetz, Seiler et al. [éd.], 2
e
éd. 2015, n° 24 ad
art. 99 LTF
; BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 30 ad
art. 99 LTF
).
4.4.3
La LTF dispose que le Tribunal fédéral statue sur la base des faits établis par l'autorité précédente (cf.
art. 105 al. 1 LTF
;
ATF 136 V 362
consid. 4.1 p. 366 s.), sauf exception de l'
art. 105 al. 2 LTF
. Les conclusions nouvelles (au sens de l'
art. 99 al. 2 LTF
) sont toujours exclues, et les faits nouveaux et preuves nouvelles (au sens de l'
art. 99 al. 1 LTF
) ne sont admis que sous certaines conditions (
ATF 136 V 268
consid. 4.5 p. 277; arrêt 2C_941 précité consid. 1.8.3). La LTF ne prévoit en revanche aucune disposition quant aux arguments juridiques que la partie recourante peut faire valoir devant le Tribunal fédéral. Elle connaît certes l'épuisement des instances (cf.
art. 75 LTF
pour le recours en matière civile,
art. 80 LTF
pour le recours en matière pénale et
art. 86 LTF
pour le recours en matière de droit public), mais ne prévoit formellement aucune règle quant à l'épuisement des griefs. Cela signifie donc que, dans la mesure où un nouveau grief se fonde sur l'état de fait retenu et qu'il n'augmente ni ne modifie les conclusions, il devrait en principe être recevable (cf. HANSJÖRG SEILER, op. cit., n
o
32 ad
art. 99 LTF
; FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in Commentaire de la LTF, Corboz et al. [éd.], 2
e
éd. 2014, n° 29 ad
art. 42 LTF
; CORBOZ, op. cit., n
os
40 ss ad
art. 99 LTF
; KARL SPÜHLER, in Bundesgerichtsgesetz, Spühler et al. [éd.], 2
e
éd. 2013, n° 5 ad
art. 99 LTF
; MEYER/DORMANN, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 23 ad
art. 99 LTF
; LAURENT MERZ, in Basler Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2
e
éd. 2011, n° 67 ad
art. 42 LTF
). Cette règle vaut en principe
BGE 142 I 155 S. 157
toujours lorsqu'il s'agit de droit fédéral, même s'il faut admettre que la pratique du Tribunal fédéral peut incidemment s'avérer divergente s'agissant de la recevabilité de tels griefs (cf. par exemple arrêts 8C_298/2014 du 4 mai 2015 consid. 4.1; 6B_299/2014 du 19 août 2014 consid. 3.1; 5A_414/2012 du 19 octobre 2012 consid. 8.3.2). Se pose plus particulièrement, en l'espèce, la question de savoir si les nouveaux griefs d'ordre constitutionnel suivent les mêmes principes.
4.4.4
Sous l'empire de l'ancienne OJ (RS 3 521), les nouveaux griefs d'ordre constitutionnel n'étaient que limitativement admis dans le recours de droit public au Tribunal fédéral. Il était en particulier possible de les invoquer lorsque la dernière instance cantonale disposait d'un plein pouvoir d'examen et qu'elle revoyait le droit d'office (parmi d'autres:
ATF 119 Ia 88
consid. 1a p. 90 s.;
ATF 117 Ia 491
consid. 2a p. 495;
ATF 116 Ia 433
consid. 4b p. 439 s.;
ATF 115 Ia 183
consid. 2 p. 184 s.;
ATF 111 Ia 86
consid. 4 p. 92 s.). En outre, pour être recevable, le grief ne devait pas être contraire à la règle de la bonne foi, en vertu de laquelle celui qui ne soulève pas devant l'autorité de dernière instance cantonale un grief lié à la conduite de la procédure ne peut plus en principe le soulever devant le Tribunal fédéral, une solution contraire revenant à favoriser les manoeuvres dilatoires (
ATF 119 Ia 88
consid. 1a p. 90 s. et les références citées).
4.4.5
A la suite de l'entrée en vigueur de la LTF, le Tribunal fédéral a examiné le point de savoir si le principe de l'épuisement des griefs tel qu'il était connu sous l'OJ était toujours valable, et, le cas échéant, dans quelle mesure. Ainsi, dans l'
ATF 133 III 639
relatif à un recours contre une décision portant sur des mesures provisionnelles au sens de l'
art. 98 LTF
, il a rappelé que, conformément à l'
art. 106 al. 1 LTF
, il appliquait le droit d'office, sous réserve du principe d'allégation prévu à l'
art. 106 al. 2 LTF
. Dans ce dernier cas, il a relevé que les obligations de motivation du recours étaient les mêmes que celles contenues à l'
art. 90 al. 1 let. b OJ
pour le recours de droit public (cf.
ATF 133 II 249
consid. 1.4.2 p. 254; MEYER/DORMANN, op. cit., n° 19 ad
art. 106 LTF
; CORBOZ, op. cit., n° 35 ad
art. 106 LTF
) de sorte que, comme l'indiquait le Message du Conseil fédéral (cf. Message du 28 février 2001 concernant la révision totale de l'organisation judiciaire fédérale, FF 2001 4142 ad art. 100 al. 2), le champ d'application du principe d'allégation de l'
art. 106 al. 2 LTF
correspondait à la pratique développée pour le recours de droit public. Le Tribunal fédéral en a déduit que la pratique selon laquelle non seulement les faits nouveaux, mais
BGE 142 I 155 S. 158
également les arguments juridiques nouveaux étaient en principe irrecevables, devait être reprise dans le cadre de la LTF (cf. consid. 4.4.4 ci-dessus). Il a constaté que cela ressortait également de l'obligation d'épuisement des instances développé sous l'OJ et du fait que cet épuisement n'était pas uniquement procédural, mais également matériel. Les exceptions permettant au Tribunal fédéral d'entrer en matière sur des argumentations juridiques nouvelles, telles que développées sous l'empire de l'OJ, subsistaient toutefois. Parmi celles-ci figure notamment le cas développé précédemment (cf. consid. 4.4.4 ci-dessus), c'est-à-dire lorsque l'autorité précédant le Tribunal fédéral dispose d'un plein pouvoir d'examen et qu'elle applique le droit d'office (cf.
ATF 133 III 639
consid. 2 p. 639 s. et les références citées; cf. également CORBOZ, op. cit., n° 15 ad
art. 75 LTF
pour le recours en matière civile), sous réserve de mauvaise foi du recourant (cf.
ATF 135 I 91
consid. 2.1 p. 93; CORBOZ, op. cit., n° 46 ad
art. 99 LTF
; MERZ, op. cit., n° 67 ad
art. 42 LTF
;
contra
SEILER, op. cit., n° 33 ad
art. 99 LTF
qui exclut la recevabilité des nouveaux griefs de droit constitutionnel).
4.4.6
Il convient d'apporter quelques précisions à la jurisprudence précitée. En effet, celle-ci se fonde sur l'
art. 106 al. 2 LTF
pour différencier, à tout le moins implicitement, la recevabilité des nouveaux moyens de droit fédéral de celle des nouveaux moyens de droit constitutionnel, et pour exclure la recevabilité de ces derniers (cf. également SEILER, op. cit., n° 33 ad
art. 99 LTF
). Or, une telle différenciation n'a pas lieu d'être. L'
art. 106 al. 2 LTF
ne concerne que la motivation du recours relative aux griefs de violation de droits fondamentaux et n'a pas trait à l'épuisement des griefs. Certes, contrairement au droit fédéral qu'il applique d'office (cf.
art. 106 al. 1 LTF
), le Tribunal fédéral n'entre en matière sur une violation alléguée du droit constitutionnel que si ce grief est suffisamment motivé. Toutefois, si la partie recourante, en se fondant sur l'état de fait retenu par l'autorité précédente, invoque à suffisance de motivation (
art. 106 al. 2 LTF
) devant le Tribunal fédéral un grief constitutionnel qu'elle n'avait pas invoqué précédemment, le Tribunal fédéral doit en principe entrer en matière, dans la mesure où la dernière instance cantonale qui a rendu la décision entreprise disposait d'un plein pouvoir d'examen et devait examiner le droit d'office. Comme cela était déjà le cas sous l'empire de l'OJ, il convient de réserver les situations relevant de la mauvaise foi. Il en découle qu'en principe, le Tribunal fédéral ne doit pas entrer en matière lorsque la partie recourante
BGE 142 I 155 S. 159
invoque pour la première fois la violation d'une garantie de procédure (par exemple: récusation, droit d'être entendu; cf. parmi d'autres: arrêts 5D_7/2015 du 13 août 2015 consid. 5; 4A_604/2014 du 30 mars 2015 consid. 2.3.2; 6B_98/2011 du 24 mars 2011 consid. 2) qu'elle aurait pu et dû invoquer devant l'autorité précédente (violation du principe de la bonne foi; cf. FF 2001 4142 ad art. 100 al. 2). Ces développements ne divergent pas de ceux qui avaient été exposés par le Tribunal fédéral dans l'
ATF 133 III 639
. Dans cet arrêt, en raison des réminiscences du recours de droit public de l'OJ, celui-ci avait cependant posé l'exception, c'est-à-dire l'irrecevabilité des nouveaux griefs constitutionnels, en règle et la règle, voulant que le Tribunal fédéral entre en principe en matière sur ces nouveaux griefs, en exception. En résumé, sauf lorsqu'il agit à l'encontre du principe de la bonne foi (en procédure), si le recourant invoque de nouveaux griefs constitutionnels pour la première fois devant le Tribunal fédéral et que l'autorité précédente disposait d'un plein pouvoir d'examen et devait appliquer le droit d'office, le Tribunal fédéral doit entrer en matière sur ces nouveaux griefs.
4.4.7
Dans le cas d'espèce, le Tribunal cantonal, unique autorité judiciaire avant le Tribunal fédéral, disposait d'un plein pouvoir d'examen, aussi bien en fait qu'en droit (cf. art. 98 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA/VD; RSV 173.36] et
art. 110 LTF
). On pouvait donc attendre de lui qu'il examine une éventuelle violation de l'
art. 127 Cst.
Par conséquent, du moment que la recourante ne se fonde pas sur des faits qui n'auraient pas été retenus par l'autorité précédente, et qu'il ne saurait lui être reproché d'avoir fait preuve de mauvaise foi en attendant le recours devant le Tribunal fédéral pour invoquer une violation de l'
art. 127 Cst.
, son argument juridique, qui ne constitue pas une nouvelle conclusion, est recevable et doit être traité par le Tribunal fédéral, dans la mesure où, comme c'est le cas en l'espèce, s'agissant d'un droit constitutionnel, il remplit les conditions de motivation de l'
art. 106 al. 2 LTF
. (...)