Urteilskopf
142 III 96
13. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A. AG gegen B. und C. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_405/2015 vom 26. Januar 2016

Regeste
Art. 6 Abs. 2 lit. a und c ZPO
; sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts.
Zuständigkeit des Handelsgerichts bei einem privaten Geschäft einer Partei, die als Inhaber eines Einzelunternehmens im Handelsregister eingetragen ist, sofern die Geschäftstätigkeit der anderen Partei betroffen ist (E. 3 und 3.3).

Sachverhalt
ab Seite 96
BGE 142 III 96 S. 96
A.a
Die A. AG (Klägerin, Beschwerdeführerin) reichte am 7. Mai 2015 beim Bezirksgericht Zürich eine Forderungsklage gegen B. (Beklagter 1, Beschwerdegegner 1) und C. (Beklagter 2, Beschwerdegegner 2) ein. Mit Beschluss vom 10. Juni 2015 trat das Bezirksgericht Zürich auf die Klage nicht ein; es erachtete sich als sachlich nicht zuständig.
A.b
Daher erhob die Klägerin am 17. Juli 2015 mit dem gleichen Rechtsbegehren Klage beim Handelsgericht des Kantons Zürich. Dieses trat mit Beschluss vom 5. August 2015 ebenfalls mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Klage ein. (...)
BGE 142 III 96 S. 97
B.
B.a
Mit Beschwerde in Zivilsachen beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht im Wesentlichen, der Beschluss des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 5. August 2015 sei aufzuheben und das Handelsgericht des Kantons Zürich sei für die am 17. Juli 2015 eingereichte Klage als zuständig zu erklären, eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung zurückzuweisen. (...)
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut.
(Auszug)
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Gemäss
Art. 6 Abs. 1 ZPO
können die Kantone ein Fachgericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für handelsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist (Handelsgericht). Der Kanton Zürich hat von dieser Kompetenz Gebrauch gemacht und für handelsrechtliche Streitigkeiten ein Handelsgericht eingesetzt (§ 44 lit. b des Gesetzes vom 10. Mai 2010 über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess [GOG/ZH; LS 211.1];
BGE 138 III 471
E. 1.1 S. 476). Gemäss
Art. 6 Abs. 2 ZPO
gilt eine Streitigkeit als handelsrechtlich, wenn die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist (lit. a), gegen den Entscheid die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offensteht (lit. b) und die Parteien im Handelsregister oder einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind (lit. c).
(...)
3.3
Bezüglich der dritten Voraussetzung von
Art. 6 Abs. 2 ZPO
, die kumulativ gegeben sein muss, stellte die Vorinstanz fest, nebst der Beschwerdeführerin seien auch die beiden Beschwerdegegner als Inhaber der Einzelunternehmen "F." und "G." bzw. "H." im Handelsregister eingetragen. Das Bezirksgericht hatte daraus abgeleitet, auch
Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
sei erfüllt, da somit alle Parteien im Handelsregister eingetragen seien. Demgegenüber vertrat die Vorinstanz die Auffassung, es genüge für sich alleine nicht, dass eine Person als Inhaber eines Einzelunternehmens eingetragen sei. Eine Streitigkeit gelte nach
Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
nur dann als handelsrechtlich, wenn sich
zwei Unternehmen
gegenüberstünden. Das Handelsregister erfasse Rechtseinheiten. Das Einzelunternehmen sei eine
Rechtseinheit
gemäss Art. 2 lit. a der Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV; SR 221.411). Gemäss
Art. 36 Abs. 1 HRegV
sei
BGE 142 III 96 S. 98
die natürliche Person verpflichtet
ihr Einzelunternehmen
unter gewissen Voraussetzungen in das Handelsregister einzutragen. Die Abgrenzung zwischen gewerblichem und privatem Handeln des Inhabers eines Einzelunternehmens sei sodann auch möglich, namentlich aufgrund der in
Art. 954a OR
statuierten Firmengebrauchspflicht. Die Vorinstanz unterschied somit zwischen der natürlichen Person und der Rechtseinheit Einzelunternehmen und schloss daraus, der zu beurteilende Sachverhalt müsse einen Bezug zur Rechtseinheit des Einzelunternehmens aufweisen, damit
Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
erfüllt sei. Vorliegend sei der Kaufvertrag von den Beschwerdegegnern aber als Privatgeschäft getätigt worden und weise entsprechend keinen solchen Bezug auf.
Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
sei daher nicht erfüllt und das Handelsgericht nicht zuständig.
3.3.1
Die Beschwerdeführerin stellt nicht in Frage, dass die Beschwerdegegner die Kaufaktien in ihrem Privatvermögen halten und auch den Verkaufsgewinn steuerlich im Privatvermögen realisierten, dass sie sodann in den Kaufverträgen und im Vollzugsprotokoll zum Aktienkaufvertrag als Privatpersonen behandelt wurden und den Verkauf von Aktien der D. AG daher als Privatgeschäft getätigt haben. Davon ist somit auszugehen.
Sie ist aber der Auffassung, dieser materielle Aspekt sei nicht von Bedeutung. Massgeblich sei allein das Vorhandensein des Handelsregistereintrags. Das bleibt zu prüfen.
3.3.2
Nicht zu folgen ist der Vorinstanz, wenn sie in grundsätzlicher Hinsicht davon ausgeht, eine Streitigkeit gelte nach
Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
nur dann als handelsrechtlich, wenn sich
zwei Unternehmen
gegenüber stünden. Der Bezug zur geschäftlichen Tätigkeit wird nicht durch
Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
, sondern durch dessen lit. a geregelt. Danach genügt ein Zusammenhang mit der geschäftlichen Tätigkeit auch nur einer Partei. Eine Streitigkeit kann somit auch dann eine handelsrechtliche sein, wenn ihr diese Eigenschaft an sich nicht zukommt (BERNHARD BERGER, Verfahren vor dem Handelsgericht: ausgewählte Fragen, praktische Hinweise [nachfolgend: Verfahren], ZBJV 148/2012 S. 467;
derselbe
, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [nachfolgend: ZPO], 2012, N. 21 zu
Art. 6 ZPO
). Mit der Formulierung "mindestens einer Partei" unterscheidet sich
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
eben von einschränkenderen Umschreibungen, wie namentlich jener im früheren Art. 14 Abs. 1 der Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen (ZPO/SG). Diese Bestimmung setzte eine "gegenseitige geschäftliche Tätigkeit"
BGE 142 III 96 S. 99
voraus, womit eine handelsrechtliche Streitigkeit daher als Geschäftsbeziehung zwischen Unternehmen verstanden wurde, sodass keine handelsrechtliche Streitigkeit bestand, wenn es sich um ein Privatgeschäft (auch nur) einer Partei handelte (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen, 1999, N. 4a und 4b zu
Art. 14 ZPO
/SG; vgl. auch DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 21 zu
Art. 6 ZPO
). Entsprechend hat das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung des Klägerwahlrechts gemäss
Art. 6 Abs. 3 ZPO
, welches das Vorhandensein der Bedingung gemäss
Art. 6 Abs. 2 lit. a und b ZPO
voraussetzt,
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
so ausgelegt, dass es genügt, wenn der Prozessgegenstand die Geschäftstätigkeit
einer Partei
betrifft (
BGE 138 III 694
E. 2.3 S. 697).
Es trifft somit zwar zu, dass private Geschäfte nicht von
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
erfasst werden (BERGER, ZPO, a.a.O., N. 21 f. zu
Art. 6 ZPO
;
derselbe
, Verfahren, a.a.O., S. 468; HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl. 2013, N. 7 zu Art. 6ZPO; RÜETSCHI, a.a.O., N. 21 zu
Art. 6 ZPO
; VOCK/NATER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 2. Aufl.2013, N. 8 zu
Art. 6 ZPO
; THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 12 zu
Art. 6 ZPO
; JACQUES HALDY, in: CPC, Code de procédure civile commenté, 2011, N. 5 zu
Art. 6 ZPO
). Dies steht jedoch unter dem Vorbehalt, dass die Sache nicht die Geschäftstätigkeit der andern Partei betrifft (BERGER, ZPO, a.a.O., N. 22 zu
Art. 6 ZPO
).
3.3.3
Die Vorinstanz meint nun aber, etwas Gegenteiliges aus
Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
ableiten zu können. Sie argumentiert wie einleitend erwähnt, es müsse zwischen dem Inhaber des Einzelunternehmens und der im Handelsregister eingetragenen Rechtseinheit des Einzelunternehmens unterschieden werden. Sie will damit wie bereits in ihrer in
BGE 138 III 694
beurteilten Auffassung zum Klägerwahlrecht (
Art. 6 Abs. 3 ZPO
) die Zuständigkeit des Handelsgerichts auf
Unternehmen
beschränken.
Damit weitet sie
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
unzulässig aus. Sie meint, dies sei nicht der Fall, denn lit. a statuiere eine objektbezogene Voraussetzung, während lit. c subjektbezogen sei. Letzteres trifft zwar zu; es ist aber nicht ersichtlich, was sich aus dieser begrifflichen Unterscheidung ergibt. Mit dem Erfordernis des Handelsregistereintrags wird (subjektiv) vorausgesetzt, dass es sich um einen Streit
BGE 142 III 96 S. 100
zwischen (selbstständigen) Kaufleuten (bzw. Unternehmen) handelt. Dies grenzt die handelsrechtliche Streitigkeit in subjektiver Hinsicht von einer gestützt auf
Art. 6 Abs. 3 ZPO
durch eine Privatperson eingeleiteten Streitigkeit ab. Verlangt man aber, dass sich der Streitgegenstand auf das Einzelunternehmen bzw. das nach kaufmännischer Art geführte Gewerbe bezieht, verlangt man nichts anderes, als dass er sich auf die "gegenseitige geschäftliche Tätigkeit" der beiden im Handelsregister eingetragenen Parteien beziehen muss, was
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
wie dargelegt gerade nicht verlangt.
Auch aus dem in
Art. 1 und
Art. 2 lit. a HRegV
verwendeten Begriff der Rechtseinheit lässt sich nichts für die Auffassung der Vorinstanz ableiten. Gemäss der Zweckumschreibung in
Art. 1 HRegV
dient das Handelsregister der Konstituierung und der Identifikation von Rechtseinheiten.
Art. 2 lit. a HRegV
zählt vierzehn Anwendungen auf - Einzelunternehmen, juristische Personen, Handelsgesellschaften, Institute des öffentlichen Rechts sowie Zweigniederlassungen -, die als Rechtseinheit gelten. Damit wird indessen lediglich ein unabhängiger Oberbegriff als abstrakte Bezeichnung für alle diese Entitäten geschaffen; Zweck dieses Oberbegriffs ist namentlich, den Verordnungstext zu straffen und verständlicher zu machen (NICHOLAS TURIN, in: Handelsregisterverordnung [HRegV], Siffert/Turin [Hrsg.], 2013, N. 3 zu
Art. 2 HRegV
). Dieser Oberbegriff ändert nichts daran, dass die Rechtseinheit Einzelunternehmen keine Partei im Sinn der Zivilprozessordnung ist; Partei ist nur der Inhaber des Einzelunternehmens. Dies eben im Gegensatz zur Kollektivgesellschaft, die "vor Gericht klagen und verklagt werden" kann (
Art. 562 OR
). Wenn die Vorinstanz auf die Kollektivgesellschaft verweist und meint, es sei grundsätzlich am "Eintrag der Rechtseinheit anzuknüpfen", verkennt sie, dass auch dort nicht an der Rechtseinheit Kollektivgesellschaft angeknüpft wird, sondern an der Kollektivgesellschaft als parteifähige Handelsgesellschaft.
3.3.4
Schliesslich will sich die Vorinstanz auch auf
BGE 140 III 409
stützen, wo das Bundesgericht den Begriff der handelsrechtlichen Streitigkeit ebenfalls einschränkend ausgelegt und entschieden habe, die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts sei nicht gegeben, wenn der Beklagte lediglich in seiner Eigenschaft als Organ im Handelsregister eingetragen sei.
Aus
BGE 140 III 409
lässt sich jedoch nichts für den Standpunkt der Vorinstanz ableiten. Das Bundesgericht bezog sich in diesem
BGE 142 III 96 S. 101
Entscheid auf die Kommentarliteratur, welche einheitlich die Meinung vertritt, dass der Eintrag nur als Organ nicht genügt. Das entsprach schon der Praxis zu den kantonalen Zivilprozessordnungen, an denen sich die Regelung der sachlichen Zuständigkeit des Handelsgerichtes orientierte (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordung, BBl 2006 7261;
BGE 140 III 355
E. 2.3.2 S. 361). Diese Praxis wurde damit begründet, dass der Eintrag bei Einzelpersonen als
selbstständige Kaufleute
erfolgen muss (LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, a.a.O., N. 3a zu
Art. 14 ZPO
/SG; HAUSER/SCHWERI, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz, 2002, N. 9 zu
§ 62 GVG
/ZH; LEUCH/MARBACH/KELLERHALS/STERCHI, Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, 5. Aufl. 2000, N. 2a/aa zu
Art. 5 ZPO
/BE; BÜHLER/EDELMANN/KILLER, Kommentar zur aargauischen Zivilprozessordnung, 1998, N. 1 zu
§ 404 ZPO
/AG).
Art. 6 Abs. 2 lit. c ZPO
verlangt zwar nicht - anders als noch die früheren Regelungen in Zürich und Aargau - den Eintrag der Parteien "als Firmen". Der Eintrag im Handelsregister weist eine Partei aber als Subjekt aus, die ein Handels-, Fabrikations- oder ein anderes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe betreibt (
Art. 934 Abs. 1 OR
). Wenn
Art. 6 Abs. 2 lit. a ZPO
den Zusammenhang mit der geschäftlichen Tätigkeit einer Partei verlangt, geht es eben um die geschäftliche Tätigkeit, welche diese Partei als selbstständiger Kaufmann mit ihrem eigenen im Handelsregister eingetragenen Gewerbe führt (BERGER, Verfahren, a.a.O., S. 472;
derselbe
, ZPO, a.a.O., N. 9 zu
Art. 6 ZPO
). Ein (eingetragenes) Organ betreibt kein eigenes nach kaufmännischer Art geführtes Gewerbe, der Inhaber eines Einzelunternehmens aber schon.
3.3.5
Dass es sich bei den strittigen Kaufgeschäften um Privatgeschäfte der beiden im Handelsregister mit ihren Einzelunternehmen eingetragenen Beschwerdegegnern handelte, schliesst daher die Zuständigkeit des Handelsgerichts nicht aus. Daran vermögen auch die von der Vorinstanz angeführten praktischen bzw. prozessökonomischen Gründe nichts zu ändern. Es kann daher auch offenbleiben, inwiefern das streitgegenständliche Kaufgeschäft in die Zweckumschreibung der drei Einzelunternehmen fällt, was von der Vorinstanz jedenfalls hinsichtlich des Einzelunternehmens des Beschwerdegegners 2 verneint wurde. (...)