Urteilskopf
92 IV 81
21. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Mai 1966 i.S. Lustenberger gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Luzern.

Regeste
Art. 89, 91 und 93 Abs. 2 StGB
.
1. Massgebend für die Frage, ob Jugend- oder Erwachsenenrecht anzuwenden sei, ist das Alter zur Zeit der Tat, nicht das Alter zur Zeit der Aburteilung.
2. Hat ein Jugendlicher sich teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahres strafbar gemacht, so ist ein einheitliches, dem Zustand des Fehlbaren angepasstes Urteil zu fällen (Erw. 1).
3. Bei fortgeschrittener Fehlentwicklung des Jugendlichen kommt in erster Linie die Einweisung in eine Erziehungsanstalt in Betracht.
4. Der Eingewiesene soll sich der Anstaltserziehung nicht durch schlechte Führung entziehen und die Familienversorgung erzwingen können, wenn er diese für vorteilhafter hält (Erw. 2).

Sachverhalt
ab Seite 82
BGE 92 IV 81 S. 82
A.-
Der am 19. November 1946 geborene Lustenberger entwendete im Juli 1964 in Reinach (Aargau), wo er eine Malerlehre besuchte, wiederholt Motorfahrräder, um in die Nachbargemeinden oder heim nach Beromünster zu fahren. Auch führte er dabei öfters Kameraden auf dem Gepäckträger mit.
Am 29. Juli 1964 erklärte Lustenberger dem Polizisten von Reinach, er habe von einem Unbekannten ein Motorfahrrad gekauft, das, wie sich nunmehr herausgestellt habe, offenbar gestohlen worden sei. Er sagte dies in der Absicht, den angeblich bezahlten Kaufpreis von Fr. 100.-- zurückzuerhalten.
Am 14. und 19. November 1964 entwendete Lustenberger in Grub und Menziken weitere Motorfahrräder zu Fahrten nach Beromünster, wobei er jeweils einen Kameraden auf dem Gepäckträger mitführte. Ein Motorfahrrad verbrachte er in der Folge nach Gunzwil, um den Motor in ein anderes Fahrzeug einbauen zu lassen.
Vor und nach dem 19. November 1964 fuhr Lustenberger zudem gelegentlich mit dem Motorrad seines Vaters, ohne den erforderlichen Führerausweis zu besitzen.
B.-
Das Obergericht des Kantons Luzern sprach Lustenberger am 11. November 1965 des Diebstahls, des vollendeten Betrugsversuches, der wiederholten Entwendung von Motorfahrrädern
BGE 92 IV 81 S. 83
zum Gebrauch, des wiederholten unzulässigen Mitführens von Personen sowie des Fahrens ohne Führerausweis schuldig und wies ihn gestützt auf
Art. 91 Ziff. 1 StGB
in eine Erziehungsanstalt für Jugendliche ein.
C.-
Lustenberger führt gegen die Anordnung der Massnahme Nichtigkeitsbeschwerde. Er macht geltend, es treffe wohl zu, dass er den grössten Teil seiner Straftaten vor Vollendung des achtzehnten Altersjahres begangen habe; das Obergericht hätte jedoch gleichwohl Erwachsenenstrafrecht anwenden sollen, da er erst nach Erreichung des achtzehnten Altersjahres abgeurteilt worden sei. Eventuell sei die Vorinstanz anzuweisen, ihn zur Nacherziehung einer vertrauenswürdigen Familie zu übergeben.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Begeht ein Jugendlicher, der das vierzehnte, aber nicht das achtzehnte Altersjahr zurückgelegt hat, eine strafbare Handlung, so finden gemäss
Art. 89 StGB
die Bestimmungen des Jugendstrafrechts Anwendung. Massgebend ist demnach das Alter zur Zeit der Tat, nicht das Alter zur Zeit der Aburteilung, wie der Beschwerdeführer anzunehmen scheint. Erwachsenenstrafrecht ist nur dann anwendbar, wenn der Jugendliche sich während des Aufenthaltes in der Erziehungsanstalt als unverbesserlich erweist oder die Erziehung anderer gefährdet und er zudem das achtzehnte Altersjahr bereits erreicht hat; unter diesen Voraussetzungen kann er in eine Strafanstalt für Erwachsene versetzt werden (
Art. 93 Abs. 2 StGB
). Auch daraus erhellt, dass es grundsätzlich auf den Zeitpunkt der Tat ankommt.
Welches Recht, Jugend- oder Erwachsenenrecht, anzuwenden ist, wenn der Täter sich teils vor und teils nach Erreichung des achtzehnten Altersjahres strafbar macht, sagt das Gesetz nicht. Der Kassationshof hatte diese Frage noch nie zu entscheiden, und die Anklagekammer des Bundesgerichts brauchte sich damit bloss vorfrageweise unter dem Gesichtspunkt der örtlichen Zuständigkeit zu befassen (
BGE 74 IV 184
;
BGE 85 IV 249
, 254;
BGE 86 IV 197
). Die kantonalen Gerichte pflegen nach SCHWANDER (Das Schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, S. 289) jenes Recht anzuwenden, unter dessen Herrschaft der Täter zur Zeit gestanden hat, als er die schwereren Taten verübte. Bei gleicher Schwere halten sie sich an das Recht für Erwachsene. Diese Rechtsprechung beruht wohl auf einem einfachen Unterscheidungsmerkmal,
BGE 92 IV 81 S. 84
trägt den Grundsätzen des Jugendstrafrechts jedoch zu wenig Rechnung. Ihre Berechtigung wird von SCHWANDER denn auch angezweifelt. Das Strafrecht geht von der Tatsache aus, dass der jugendliche Täter einerseits noch in der Entwicklung begriffen ist und der Erziehung sowie der charakterlichen Festigung bedarf, anderseits durch erzieherische Massnahmen meistens aber noch mit gutem Erfolg beeinflusst werden kann. Es soll demgemäss dem Minderjährigen gegenüber ausschliesslich erziehend wirken, ihn sittlich und charakterlich festigen helfen. Diese Wirkung hängt nicht vom Zeitpunkt der schwersten Tat, sondern vom Zustand, der Weiterentwicklung und den erzieherischen Bedürfnissen des Jugendlichen ab. Aufgabe des Richters ist es daher, ein Urteil zu finden, das eine dem Zustand des Fehlbaren angepasste Behandlung ermöglicht. Dabei muss der Richter sich zunächst darüber schlüssig werden, welche Strafe oder Massnahme für die vor dem achtzehnten Altersjahr begangenen Verfehlungen und welche Sanktion für die nachher verübten Straftaten am Platze ist.
Sind auf die Verfehlungen beider Altersstufen Strafen auszusprechen, z.B. weil eine Erziehungsmassnahme als unnötig oder zum vornherein als zwecklos erscheint, so ist in Anlehnung an Art. 68 StBG eine einheitliche Strafe zu bestimmen. Beim Zusammentreffen von zwei Massnahmen ist auf diejenige zu erkennen, die dringlicher und der Entwicklung des Verurteilten angepasst ist. Das braucht nicht notwendig die Massnahme der höhern Altersstufe zu sein. Ergibt sich nach dem Jugendrecht eine Massnahme, nach dem Erwachsenenrecht dagegen eine Strafe, so sind beide Sanktionen zu verhängen. Ob und inwieweit auch die Strafe zu vollstrecken sei, hat die zuständige Behörde jedoch erst zu entscheiden, wenn die Massnahme vollzogen ist; erst dann kann sie beurteilen, ob die Massnahme Erfolg gehabt hat, wie hart sie für den Verurteilten war und ob der Erfolg allenfalls durch den Vollzug der Strafe wieder in Frage gestellt würde (vgl.
BGE 78 IV 3
ff.).
Diese Möglichkeiten erscheinen umso notwendiger, als die heutige Jugend körperlich zwar früh reif ist, in ihrer geistigen und sittlichen Entwicklung zum Teil aber noch lange zurückbleibt. Dazu kommt, dass das geltende Recht zu wenig abgestuft ist und dem Richter zu enge Grenzen zieht, um der grossen Verschiedenheit der Fälle genügen zu können. Es soll denn auch stark gelockert und ausgebaut werden, insbesondere dahin,
BGE 92 IV 81 S. 85
dass die obere Altersgrenze bei den Jugendlichen um ein Jahr erhöht und das Übergangsalter erheblich erweitert wird (s. Botschaft des Bundesrates über eine Teilrevision des Strafgesetzbuches vom 1. März 1965, BBl 1965 I 586 ff.).
2.
Der Beschwerdeführer bestreitet mit Recht nicht, dass er der Nacherziehung im Sinne von
Art. 91 StGB
bedarf. Er macht bloss geltend, dass er nicht in eine Erziehungsanstalt gehöre, sondern einer vertrauenswürdigen Familie zu überlassen sei. Die Einweisung in eine Erziehungsanstalt hält er für eine ungerechtfertigte und verfehlte Massnahme, die erfahrungsgemäss keine Gewähr für eine erfolgreiche Nacherziehung biete.
Welche der in
Art. 91 StGB
vorgesehenen Massnahmen im Einzelfall den Vorrang verdient, entscheidet die zuständige Behörde indes nach ihrem Ermessen, in das der Kassationshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nur einzugreifen hat, wenn sie es überschreitet (
BGE 80 IV 150
,
BGE 88 IV 98
). Davon kann hier nicht die Rede sein. Dass die Anstaltserziehung erfahrungsgemäss schwer zu rechtfertigen sei, ist nicht zu ersehen und wäre überdies unbeachtlich. Das Gesetz hat sich nun einmal für diese Massnahme entschieden, die zuständige Behörde sie daher zu verhängen, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen gegeben sind. Das Gesetz nennt die Anstaltserziehung sogar an erster Stelle. Der Grund dafür liegt, wie in
BGE 88 IV 98
ausgeführt wurde, offensichtlich darin, dass eine bereits fortgeschrittene Fehlentwicklung Anforderungen an die erzieherische Fähigkeit stellt,denen dieFamilie häufig nicht gewachsen ist, eineBesserung in der Führung und Betreuung des Jugendlichen folglich nur noch zu erwarten ist, wenn er in eine Anstalt mit umfassender Aufsicht und Disziplin eingewiesen wird.
Unbehelflich ist auch der Hinweis darauf, dass Lustenberger sich in der Anstalt einsichtslos und widerspenstig benimmt. Das spricht wohl dafür, dass er schwer zu beeinflussen ist, heisst aber keineswegs, er sei deswegen einer Familie zur Nacherziehung zu überlassen. Für Jugendliche, die in der Anstalt disziplinarische Schwierigkeiten bereiten und sich als unverbesserlich erweisen, sieht das Gesetz gegenteils die Versetzung in eine Strafanstalt vor, wenn sie, wie Lustenberger, das achtzehnte Altersjahr bereits erreicht haben (
Art. 93 Abs. 2 StGB
). Mit Recht, denn der Eingewiesene soll sich der Anstaltserziehung nicht durch schlechte Führung entziehen und die Familienversorgung erzwingen können, wenn er diese für vorteilhafter hält.