Urteilskopf
82 IV 155
33. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 22 juin 1956 dans la cause C. contre Juge-Instructeur des districts d'Hérens et de Conthey.

Regeste
Art. 191 StGB
.
Unzucht mit einem noch nicht sechzehn Jahre alten Kind, begangen durch ein ebenfalls im Schutzalter stehendes Kind (Änderung der Rechtsprechung).

Sachverhalt
ab Seite 155
BGE 82 IV 155 S. 155
Résumé des faits:
A. - Le 21 février 1956, M.C., né en 1941, et J.G., né en 1941 également, ont été reconnus coupables d'attentats à la pudeur des enfants, et J.-M.C., coupable de complicité du même délit. Le juge a constaté en fait: Vers le début du mois de décembre 1955, M.C., avec l'aide de J.-M.C., a fait subir avec violences l'acte sexuel à une enfant, née en 1943. Vers la Noël 1955, M.C. voulut à nouveau forcer la même fillette à subir l'acte sexuel. Il en fut empêché par l'arrivée inopinée d'un tiers. Il était accompagné de J.G., qui l'aida à entraîner l'enfant à l'écart. En outre, au cours de l'année 1955, J.G. a fait
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subir à plusieurs reprises, mais sans violences, l'acte sexuel à une autre enfant, née en 1942.
B.-
M.C., J.G. et J.-M.C. se sont chacun pourvus en nullité.
Erwägungen
Extrait des motifs:
Les trois recourants allèguent qu'étant mineurs et protégés dans leur intégrité sexuelle, ils ne pourraient être poursuivis pour attentat à la pudeur des enfants. Cet argument est erroné. Lorsque deux enfants de moins de seize ans ont commis un acte contraire à la pudeur sur la personne l'un de l'autre, ils sont poursuivis chacun pour l'acte commis non pas sur sa propre personne, mais sur la personne de l'autre (RO 69 IV 175, consid. 1, 1er alinéa i.f.).
La Cour de céans a jugé, il est vrai, que lorsqu'un enfant commet l'un des actes visés par l'art. 191 CP, il ne tombe sous le coup de cette disposition légale que si son acte trahit un état d'esprit qui le porte à violer le droit, que tel est le cas en particulier quand l'attentat à la pudeur est accompagné de contrainte, mais non pas lorsque deux enfants à peu près égaux par l'âge ou le développement se livrent ensemble et d'accord à des actes contraires à la pudeur (RO 69 IV 175 s., consid. 1). Cette jurisprudence, cependant, repose sur deux prémisses que la Cour, après un nouvel examen, doit reconnaître critiquables: à savoir premièrement que l'art. 191 CP ne protégerait l'intégrité sexuelle de l'enfant que contre les attaques de ceux qui disposeraient à son égard d'une certaine supériorité dans le domaine sexuel, secondement qu'il serait peu conciliable, d'une part de protéger l'enfant, du fait qu'on le considère comme sexuellement intact et d'autre part d'attacher à ses actes, dans ce domaine, les mêmes conséquences qu'à ceux des personnes qui connaissent déjà la vie sexuelle. En réalité, l'art. 191 CP protège l'enfant contre tout acte contraire à la pudeur, sans faire aucune distinction suivant la personne qui agit. De plus,
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l'objet de cette protection n'est pas seulement l'enfant dont l'intégrité sexuelle subsiste, mais tout enfant, même sexuellement averti, voire perverti. Aussi bien, la Cour de céans a-t-elle jugé que l'auteur était punissable même si l'enfant avait consenti aux actes impudiques commis sur sa personne, voire les avait provoqués (RO 73 IV 155;
78 IV 81
). Par conséquent, il n'est pas contradictoire de tenir à la fois pour auteur et pour victime un enfant qui a commis des actes contraires à la pudeur avec un autre enfant.
Que cette interprétation, conforme au texte même de l'art. 191, le soit aussi à l'intention du législateur, c'est ce qui ressort des travaux préparatoires. Dans la discussion sur l'art. 122 de l'avant-projet de 1908 (qui correspond à l'actuel art. 191), Otto Lang, membre de la deuxième commission d'experts, avait proposé de prévoir que l'auteur ne serait punissable que s'il était plus âgé que l'enfant. Cette proposition, combattue par Zürcher, avait été tout d'abord admise, mais Geel demanda qu'elle soit reconsidérée, parce qu'il suffisait, disait-il, que l'auteur, lorsqu'il s'agissait d'un enfant, fût traité conformément aux règles déjà très favorables, dont bénéficie cette catégorie de personnes. La proposition Lang fut alors rejetée par un nouveau vote (Procès-verbal de la deuxième commission d'experts, t. III pp. 161, 165, 174 s.).
La jurisprudence instituée par l'arrêt précité (RO 69 IV 175) ne peut donc être maintenue, vu les résultats de ce nouvel examen. Elle avait, du reste, suscité l'opposition de divers juges cantonaux, qui ne s'y étaient pas tenus (Lucerne: Revue suisse de jurisprudence, 1944, pp. 13 s.; 1947, pp. 376 s.; Zurich: même revue, 1946, pp. 376 s.). Son abandon, cependant, n'implique pas que tout acte impudique commis par un enfant sur la personne d'un autre enfant ait un caractère pénal. Les actes nettement puérils, fréquents chez les enfants et auxquels ils se livrent au cours de jeux par exemple, relèvent des éducateurs
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ou tout au plus de l'autorité tutélaire, mais non pas du juge pénal. Toutefois, il n'est pas question de tels actes dans la présente espèce. Car il s'agit de faits dont le caractère pénal ne saurait être révoqué en doute, tels que la consommation de l'acte sexuel avec et sans violence.