Urteilskopf
96 I 199
36. Arrêt du 25 février 1970 dans la cause Kunzi contre Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel.

Regeste
Handels- und Gewerbefreiheit. Kinogewerbe, Kontrolle des Alters der Zuschauer.
Art. 31 BV
.
Vom Leiter eines Kinotheaters zu verlangen, dass er das Alter aller weniger als zwanzig Jahre alt scheinenden Besucher systematisch kontrollieren lasse, selbst wenn die Altersgrenze für den Besuch eines Filmes niedriger ist, verletzt den Grundsatz der Verhältnismässigkeit, der für die polizeilichen Beschränkungen gilt, welche die Kantone auf dem Gebiete der Handels- und Gewerbefreiheit anordnen können.

Sachverhalt
ab Seite 200
BGE 96 I 199 S. 200
A.-
Jean-Paul Kunzi, directeur du cinéma Rex, à Neuchâtel, a été condamné par le Tribunal de police du district de Neuchâtel à 20 fr. d'amende pour infraction aux art. 42 de la loi sur le cinéma du 7 juin 1966 et 18 de son règlement d'exécution du 6 décembre 1966. A l'occasion d'un contrôle effectué par la police le samedi après-midi 30 novembre 1968, lors de la projection du film "Triple cross" interdit aux mineurs de moins de 16 ans, deux jeunes gens nés en 1953 se trouvaient dans la salle du cinéma Rex.
B.-
Kunzi a recouru contre cette décision auprès de la Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel, qui a rejeté le pourvoi par arrêt du 30 juin 1969, retenant notamment dans ses considérants:
"Le jugement entrepris ne contient nullement une fausse interprétation de la loi en exigeant un contrôle complet, c'est-à-dire que la carte d'identité soit réclamée de toute personne dont l'aspect ne permet pas d'affirmer qu'elle a 20 ans ou moins. Or en l'espèce, les instructions que le recourant avait données à son personnel étaient d'opérer un contrôle par sondages et seulement à l'égard des personnes ne paraissant pas avoir atteint 16 ans. ... Les instructions données à son personnel ne répondent pas aux exigences légales; le recourant a, dès lors, commis une contravention, dont il répond personnellement aux termes de l'art. 55 al. 3 chiffre 3 de la loi sur le cinéma."
C.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Jean-Paul Kunzi requiert le Tribunal fédéral d'annuler l'arrêt du
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30 juin 1969 et de renvoyer la cause à l'autorité pénale cantonale pour qu'elle prononce son acquittement pur et simple. Il se plaint de violation des art. 4 (arbitraire et inégalité de traitement) et 31 Cst. Ses motifs seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
La Cour de cassation pénale du canton de Neuchâtel se réfère purement et simplement à sa décision. Le Procureur général déclare n'avoir pas d'observations à formuler.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
S'agissant de l'application du droit cantonal, le pourvoi en nullité auprès de la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral n'est pas ouvert (art. 268 ss. PPF); dès lors le recours de droit public, moyen de droit subsidiaire, est recevable en vertu de l'art. 84 al. 2 OJ.
2.
Le recourant voit une inégalité de traitement d'une part dans le fait que le même Tribunal de police de Neuchâtel a, par arrêt rendu le 20 février 1969 dans une affaire semblable (affaire Gammater), libéré un directeur de cinéma de toute peine en admettant l'erreur de droit, alors que lui-même avait aussi invoqué l'erreur de droit mais a été condamné, et d'autre part dans le fait que lorsque la police exerce elle-même les contrôles prévus à l'art. 18 Rgl., elle procède par sondages, alors qu'on exige de lui-même un contrôle plus rigoureux.
Pour qu'il y ait inégalité de traitement, au sens de la jurisprudence, il faut que ce soit la même autorité qui statue de façon inégale à propos de deux situations semblables (cf. RO 91 I 171, 90 I 8 consid. 2). Or l'arrêt attaqué émane de la Cour de cassation pénale, tandis que la décision du 20 février 1969 dans l'affaire Gammater a été rendue par le Tribunal de police. Les conditions requises par la jurisprudence ne sont donc pas remplies en l'espèce.
Il n'y a pas non plus inégalité de traitement dans le fait que jusqu'ici les autorités se seraient contentées d'un contrôle par sondages alors qu'elles exigeraient dorénavant un contrôle systématique de toutes les personnes paraissant n'avoir pas l'âge de 20 ans. L'art. 4 Cst. n'empêche pas une autorité de modifier sa pratique antérieure et d'appliquer dorénavant une prescription légale d'une manière qui lui paraît plus conforme à une saine interprétation (cf. RO 91 I 3).
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3.
Le recourant estime qu'il est arbitraire d'interpréter l'art. 18 Rgl. dans ce sens qu'un contrôle systématique devrait être fait auprès de toutes les personnes qui paraissent n'avoir pas 20 ans; il reproche également à une telle interprétation de violer l'art. 31 Cst.
Lorsqu'un recourant attaque une décision à la fois pour interprétation arbitraire du droit cantonal et pour violation d'un autre droit constitutionnel, le Tribunal fédéral examine d'abord si la décision attaquée résiste au grief d'arbitraire; si tel est le cas, il examine alors encore - et cette fois avec plein pouvoir d'examen, en général - si elle est compatible avec la disposition constitutionnelle invoquée.
4.
La cour cantonale a fondé sa décision sur l'art. 42 de la loi sur le cinéma, qui prescrit qu'aucun film ne peut être projeté devant des personnes âgées de moins de 18 ans sans l'autorisation du département et répartit les films en quatre catégories selon leur nature et leur contenu (films visibles pour tous, films interdits aux personnes âgées de moins de 12 ans, 16 ans ou 18 ans, la possibilité étant réservée au département de fixer exceptionnellement à 20 ans l'âge d'admission à la projection d'un film), ainsi que sur l'art. 18 du règlement d'exécution de ladite loi, dont les alinéas 1 et 2 disposent ce qui suit:
"Les directeurs de salles et leur personnel doivent contrôler l'âge de leurs clients avant de les autoriser à pénétrer dans la salle, à moins qu'un agent de la police cantonale ou communale se charge personnellement de cette surveillance.
Si elles sont âgées de moins de 20 ans, les personnes désireuses d'assister à une représentation cinématographique doivent être en mesure de justifier leur âge par la présentation d'une carte d'identité officielle aux personnes chargées du contrôle."
Le recourant taxe d'interprétation arbitraire de ces dispositions le fait que la cour cantonale exige un contrôle systématique de toutes les personnes dont l'aspect ne permet pas d'affirmer qu'elles ont 20 ans ou moins. Or le Tribunal fédéral n'annule une décision pour arbitraire que si elle est insoutenable, c'est-à-dire évidemment injuste, dépourvue de toute justification sérieuse, prise en violation d'un droit certain (RO 93 I 6 consid. 3
;
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consid. 1).
L'art. 18 Rgl. ne précise pas si le contrôle doit se faire systématiquement ou si des sondages suffisent. On ne peut donc en tout cas pas reprocher à l'autorité d'avoir agi arbitrairement
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en déduisant de cette disposition que le contrôle doit porter sur toute personne qui paraît ne pas avoir l'âge fixé pour voir le film en question, car une telle interprétation est parfaitement compatible avec le texte et le sens de cette disposition. En revanche, il est douteux que soit exempte d'arbitraire l'interprétation qui impose le contrôle de toute personne dont l'aspect ne permet pas d'affirmer qu'elle a 20 ans ou moins. Ce point peut néanmoins rester indécis: comme on va le voir en effet, l'interprétation donnée par les autorités neuchâteloises aux dispositions sur le contrôle des spectateurs de cinéma n'est pas compatible avec la liberté du commerce et de l'industrie, garantie par l'art. 31 Cst.
5.
Le recourant ne conteste pas aux cantons le pouvoir d'édicter des prescriptions de police en matière d'exploitation de cinéma, mais il soutient que les dispositions cantonales en la matière, telles qu'elles sont interprétées par les autorités neuchâteloises, vont au-delà du but de police visé et violent dès lors le principe dit de la proportionnalité des mesures administratives.
Le but des dispositions litigieuses sur le contrôle des spectateurs est de protéger adolescents et jeunes gens contre les influences pernicieuses de certaines représentations cinématographiques qui ne leur sont pas destinées; l'âge limite, qui varie de cas en cas, est fixé chaque fois en fonction d'un film déterminé. Pour permettre d'exclure, selon les cas, les personnes de moins de 12 ans, 16 ans ou 18 ans, il suffit de contrôler les personnes qui paraissent avoir un âge inférieur à la limite fixée et celles qui paraissent avoir un âge avoisinant cette limite. Exiger que l'on contrôle toutes les personnes paraissant avoir jusqu'à 20 ans va au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but de police visé, savoir en l'espèce empêcher les jeunes gens de moins de 16 ans d'assister à la projection d'un film interdit aux personnes qui n'ont pas cet âge.
D'autre part, imposer un contrôle systématique de toutes les personnes dont l'aspect ne permet pas d'affirmer qu'elles ont l'âge requis est une exigence qui entrave singulièrement l'exploitation des représentations cinématographiques. La police elle-même reconnaît qu'une telle tâche serait pratiquement impossible; aussi se contente-t-elle, comme cela a été constaté dans l'affaire Gammater, de contrôles par sondages. Cette dernière manière de faire, dans la mesure où elle est pratiquée sérieusement, avec présentation de la carte d'identité et application
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des sanctions sévères que la loi prévoit, est capable d'assurer l'efficacité désirable, par l'effet préventif qu'elle exerce sur le spectateur qui n'a pas l'âge voulu. Mais il faut que le contrôle soit sérieux et porte sur une partie importante des personnes qui paraissent avoir l'âge limite.
On doit en conclure que l'interprétation donnée par les autorités cantonales aux dispositions sur le contrôle n'est pas compatible avec l'art. 31 Cst. Partant, le recourant ne pouvait être condamné simplement sur la base des instructions données à son personnel; ces instructions étaient suffisantes au regard du principe de proportionnalité auquel sont soumises les restrictions cantonales de police à la liberté du commerce et de l'industrie. La décision attaquée doit dès lors être annulée.
En revanche, le recourant pourrait être condamné s'il se révélait que, malgré les instructions reçues, le personnel n'a pas effectué de contrôle correspondant aux normes énoncées cidessus ou qu'un tel contrôle n'a été fait que de façon insuffisante et peu sérieuse. Il appartiendra aux autorités cantonales d'examiner encore ce point et de se prononcer à son sujet.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.