Urteilskopf
96 I 699
106. Arrêt du 8 décembre 1970 dans la cause Kaufmann contre Ministère public et Tribunal cantonal du canton de Vaud.

Regeste
Freiheit kommerzieller Reklame. Herabgesetzte Preise.
Kantonale Bestimmung, welche die Ankündigung herabgesetzter Preise ausserhalb der Saisonausverkäufe untersagt. Unvereinbarkeit dieser Polizeivorschrift mit
Art. 31 BV
, insbesondere mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit von Verwaltungsmassnahmen,wenn die in einem Katalog enthaltenen, durchgestrichenen Preise den Preisen des früheren Katalogs entsprechen und diese Art der Reklame daher weder unlauter ist noch zu Täuschungen des Publikums Anlass gibt.

Sachverhalt
ab Seite 700
BGE 96 I 699 S. 700
A.-
La maison Jelmoli, à Zurich, comprend un département de vente par correspondance, que dirige Anton Kaufmann. En janvier 1969, elle édita un catalogue dont 5 pages sur 32 indiquent, pour des vêtements de dames, des prix barrés en regard desquels figurent des prix inférieurs. Ce catalogue fut répandu dans toute la Suisse et notamment, en français, dans le canton de Vaud.
B.-
Kaufmann a été dénoncé par le Département vaudois de justice et police pour contravention à l'art. 2 de l'ordonnance du Conseil fédéral du 16 avril 1947 sur les liquidations et opérations analogues (OL) et à l'art. 40 de la loi cantonale sur la police du commerce (LPC) du 18 novembre 1935, dans sa teneur du 20 février 1967. Cette dernière disposition, qui figure dans la section "Ventes de fin de saison ou pour cause d'inventaire et ventes au rabais", est ainsi conçue: "Le système des prix barrés n'est admis que pour les ventes de fin de saison. Seuls les articles restant en stock chez le détaillant en fin de saison peuvent porter des prix barrés." Kaufmann a bénéficié d'un non-lieu sur le premier point de la dénonciation, le juge informateur ayant admis que le catalogue incriminé n'annonçait ni une liquidation, ni une opération analogue. En revanche, le Tribunal de police du district de Lausanne lui a infligé une amende de 99 fr. pour contravention à l'art. 40 LPC, jugement confirmé le 1er juin 1970 par la Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal vaudois, sur recours de Kaufmann. Un pourvoi en nullité formé par l'intéressé devant la Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a été rejeté par arrêt du 11 septembre 1970.
C.-
En même temps qu'il s'est pourvu en nullité, Kaufmann a formé contre l'arrêt cantonal un recours de droit public. Il ne semble pas contester que sa condamnation soit justifiée selon la
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teneur de l'art. 40 LPC, mais allègue que l'application de cette disposition à son cas viole les art. 31 et 4 Cst. Ses motifs seront repris ci-dessous, dans la mesure utile.
La Cour de cassation pénale du Tribunal cantonal déclare se référer aux considérants de son arrêt. Le Ministère public du canton de Vaud conclut au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Dans les griefs qu'il présente sous l'angle de l'art. 4 Cst., le recourant ne se plaint pas d'une application arbitraire du droit cantonal, mais allègue que la décision cantonale crée une inégalité de traitement entre commerçants. Les moyens qu'il développe à ce sujet ne sont dès lors que des aspects particuliers du moyen général fondé sur la liberté du commerce et de l'industrie, qui garantit l'égalité de traitement aux commerçants d'une même branche économique (RO 78 I 301
;
87 I 448
b); ils doivent donc être examinés eux aussi au regard de l'art. 31 Cst.
2.
Découlant de la liberté du commerce et de l'industrie, le droit de faire de la réclame est garanti par l'art. 31 Cst. (RO 47 I 51, 54 I 96, 87 I 264 et 453). Ce droit est cependant limité par les prescriptions de police du commerce que les cantons peuvent ordonner en vertu de l'art. 31 al. 2 Cst. Pour être conformes à la constitution, ces prescriptions ne doivent pas excéder ce qui est nécessaire pour empêcher que l'ordre public ne soit troublé par une liberté sans limite dans le domaine de l'activité économique, et pour éviter que la sécurité, la tranquillité, la moralité ou la santé publiques ne soient mises en danger par une certaine façon de pratiquer le commerce, ou encore pour lutter contre les atteintes portées à la bonne foi en affaires par des procédés déloyaux et propres à tromper le public (RO 82 IV 51 consid. 2
;
96 I 418
consid. 1 et les arrêts cités).
3.
a) En l'espèce, la Cour de cassation pénale vaudoise a expressément admis que le catalogue incriminé indiquait "avec exactitude le prix de l'ancien catalogue - le prix barré - et celui auquel l'article est désormais offert, ce qui permet à la clientèle de connaître avec précision le montant du rabais consenti"; elle a ajouté qu'à cet égard la réclame en question ne saurait être de nature à tromper le client. La Cour cantonale a néanmoins considéré que, le législateur vaudois n'ayant autorisé les prix barrés qu'en période de soldes, la clientèle pouvait être induite en erreur par la diffusion de catalogues avec prix barrés
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en dehors de telles périodes, en ce sens qu'elle pouvait croire ou être portée à croire se trouver en présence d'une offre momentanée et exceptionnelle.
Si la juridiction cantonale s'appuie ainsi sur l'art. 40 LPC pour justifier la condamnation du recourant, elle n'en ajoute pas moins que "l'évolution des usages commerciaux, notamment l'utilisation de plus en plus fréquente et en n'importe quelle saison des prix barrés dans diverses branches du commerce (produits alimentaires, lessives, etc.), permettrait de douter de l'opportunité d'une telle disposition, qui tend, semble-t-il, à tomber en désuétude". Dans ses observations sur le recours de droit public, le Procureur général du canton de Vaud exprime lui aussi des doutes sur l'opportunité et l'actualité de l'art. 40 LPC.
b) Il s'agit donc d'examiner si le fait d'indiquer dans un catalogue des prix barrés en regard des prix effectivement pratiqués, afin d'attirer l'attention du public sur une réduction de prix, est de nature à induire en erreur les consommateurs en leur faisant croire à une réduction momentanée.
Les hésitations que manifestent à cet égard tant la cour cantonale que le Ministère public vaudois, qui se considèrent comme liés par le texte de la loi cantonale, démontrent bien que la crainte de voir le public commettre une telle erreur apparaît illusoire. La juridiction cantonale a reconnu que le système des prix barrés est actuellement pratiqué d'une façon de plus en plus fréquente en n'importe quelle saison dans diverses branches du commerce. Ce système est en effet appliqué non seulement pour faire connaître une réduction de prix par rapport à l'ancien prix, mais aussi pour indiquer que le prix effectivement pratiqué est inférieur au "prix indicatif" fixé par le fabricant (on par le alors de prix "discount") ou pour faire savoir qu'une réduction est effectuée lors de l'achat simultané de plusieurs articles (opération dite "multipack"). Dans ces circonstances, le public s'est indiscutablement habitué, dans le canton de Vaud comme ailleurs en Suisse, à ne pas voir nécessairement dans le système des prix barrés des prix réduits de façon momentanée seulement ou relatifs à des marchandises en liquidation.
Il sied de remarquer au surplus qu'en édictant à l'art. 40 LPC l'interdiction partielle du système des prix barrés, le législateur vaudois visait avant tout le cas de marchandises qui n'avaient pas été offertes à la clientèle auparavant. Dans son exposé des
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motifs du 23 décembre 1966, le Conseil d'Etat s'est exprimé ainsi au sujet de l'art. 40: "L'art. 40... répond tout particulièrement à un voeu, souvent exprimé et entièrement justifié, des consommatrices. Il prévoit en effet que seuls les articles restant en stock chez le détaillant en fin de saison pourront porter des prix barrés lors des ventes dites de soldes" (Bulletin des séances du Grand Conseil, 1966/1967, p. 1182).
Cette motivation concerne surtout la 2e phrase de l'art. 40. Il résulte cependant des explications du Conseil d'Etat qu'on était parti de l'idée que l'apposition de prix barrés sur une marchandise devait éveiller, dans l'esprit du public, l'impression que la marchandise en question était offerte dans une opération de liquidation, pour une période limitée. Mais dans la mesure où l'utilisation des prix barrés, sans aucun rapport avec une opération de liquidation, a été tolérée par l'autorité publique pour toute une série de marchandises, l'interdiction de ce procédé dans un cataloge ne répond plus aux buts que peut poursuivre le canton par des mesures de police du commerce. La Cour de cassation pénale du Tribunal fédéral a déjà constaté que rien dans le catalogue de janvier 1969 ne permettait au lecteur moyen de supposer que les marchandises munies d'un prix barré n'étaient mises en vente à un prix réduit que pour peu de temps, et que nulle indication ni allusion ne pouvait engager les lecteurs à supposer que les avantages offerts étaient momentanés.
Dans cette situation, le seul fait d'utiliser le système des prix barrés ne saurait être considéré comme un procédé déloyal ou propre à tromper le public. Les prix barrés étant tolérés lorsqu'ils figurent sur l'emballage des produits, on ne saurait les interdire lorsqu'ils figurent dans un catalogue. Le public se rend compte qu'un tel système ne vise qu'à faire connaître les anciens prix.
Mais si l'annonce de prix barrés, utilisée comme en l'espèce dans cinq pages d'un catalogue qui en comprend trente-deux, n'éveille pas dans le public l'impression d'avantages particuliers offerts à titre temporaire, cela ne veut pas dire que ce même procédé, employé de façon massive et tapageuse dans des vitrines, panneaux-réclames ou autres moyens publicitaires, ne puisse faire naître l'impression générale de prix temporairement abaissés et tomber ainsi, le cas échéant, sous le coup de l'ordonnance fédérale sur les liquidations et opérations analogues du 16 avril 1947 (cf. RO 95 IV 160).
c) Certes, le but poursuivi par le législateur et mentionné
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dans l'exposé des motifs du Conseil d'Etat est digne d'intérêt. Il convient que l'acheteur sache si un produit mis en vente dans une opération de liquidation a été effectivement offert antérieurement au public au prix désormais barré et n'a pas été acquis par le commerçant pour la circonstance. Mais ce serait violer le principe dit de la proportionnalité et aller au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre le but visé que d'interdire d'une façon générale, dans le contexte qui a été rappelé, le système des prix barrés.
L'interdiction des prix barrés apparaît donc, en l'espèce, contraire à la garantie du droit de faire de la réclame découlant de l'art. 31 Cst.; partant, la condamnation prononcée pour violation de cette interdiction est elle-même inconstitutionnelle et doit être annulée.
4.
a) Dans l'arrêt attaqué, la cour cantonale a relevé encore que l'utilisation du procédé des prix barrés, dans un catalogue diffusé dans le canton par une maison du dehors, est propre à porter inéquitablement préjudice aux commerçants établis dans le canton; ceux-ci en effet ne peuvent recourir au système attrayant des prix barrés que dans les périodes limitées où il est autorisé.
Or l'application qui a été faite de l'art. 40 LPC n'est pas conforme à l'art. 31 Cst.; les commerçants vaudois pourront eux aussi se prévaloir de cette disposition constitutionnelle, de sorte qu'ils ne subiront pas le préjudice auquel fait allusion la juridiction cantonale.
b) Le recourant allègue aussi une inégalité de traitement, en soutenant que l'interdiction des prix barrés défavorise les commerçants établis en dehors du canton de Vaud et qui désirent faire des opérations commerciales dans ce canton. On peut lui répondre que dans la mesure où une matière est régie, non par le droit fédéral mais par le droit cantonal, les commerçants sont nécessairement soumis à des régimes qui peuvent différer d'un canton à l'autre: cette conséquence de la sphère d'autonomie dont jouissent les cantons (l'"Eigenständigkeit" cantonale) n'est pas contraire à l'art. 4 Cst. (RO 93 I 311 consid. 2 c, 336 consid. 5 a et 715
;
91 I 491
consid. 3 a).
On peut néanmoins se demander si, pour les catalogues publicitaires qui sont diffusés dans plusieurs cantons, il ne suffit pas que, sous l'angle de la lutte contre les abus de la réclame, les cantons où sont diffusés les catalogues s'en remettent aux mesures
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prises par le canton dans lequel l'entreprise commerciale a son siège. En matière de liquidations et opérations analogues, l'art. 4 OL précise que le permis délivré par le canton dans lequel l'entreprise commerciale a son magasin de vente donne le droit d'annoncer la vente dans la Suisse entière et, s'il s'agit de vente par correspondance, celui de vendre dans tout le pays.
En l'espèce, le chef de le Police administrative du canton de Zurich a déclaré par lettre du 5 septembre 1969 que le système des annonces à prix barrés est admis à Zurich, en dehors des liquidations autorisées, à condition que l'annonce n'éveille pas chez le lecteur moyen l'impression d'un avantage passager. On peut donc se demander si, le procédé étant autorisé à Zurich, le principe dit de la proportionnalité des mesures administratives ne s'oppose pas à ce qu'un autre canton contrôle aussi les réclames faites par le commerçant qui exploite un service de vente par correspondance, alors que le contrôle est déjà effectué dans le canton où l'entreprise a son siège (cf. MARTI, Handels- und Gewerbefreiheit, p. 110-113).
La question peut cependant rester indécise, puisqu'en raison des considérations exposées ci-dessus, l'interdiction d'utiliser le procédé des prix barrés se heurte, en l'espèce, au droit de faire de la réclame garanti par l'art. 31 Cst.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet le recours et annule l'arrêt attaqué.