Urteilskopf
88 II 383
53. Arrêt de la Ire Cour civile du 21 décembre 1962 en la cause Alex Martln SA contre Association suisse des fabricants de cigarettes.

Regeste
OGArt. 41 lit. c i.f.Direkter Prozess.
Wird das Bundesgericht gemäss der oben genannten Bestimmung von beiden Parteien angerufen, so ist es zur Beurteilung des Streitfalles selbst dann zuständig, wenn eine Partei vorher bereits bei einem kantonalen Gericht Klage eingereicht hat. Zum mindesten gilt dies dann, wenn das kantonale Verfahren, wie im vorliegenden Fall, schon vor der Einreichung der Antwort sistiert worden ist.

Sachverhalt
ab Seite 383
BGE 88 II 383 S. 383
Alex Martin SA, à Fribourg, actionne l'Association suisse des fabricants de cigarettes, audit lieu, en cessation de boycott et en paiement de 320 000 fr. à titre de dommages-intérêts.
Une requête ayant le même fondement a été formée le 8 juin 1961, en vue d'une tentative de conciliation, devant le Juge de paix de Fribourg. La conciliation ayant échoué, la demanderesse a poursuivi l'instance devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine, le 16 février 1962; elle n'a toutefois introduit sa demande que
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pour sauvegarder le délai légal de soixante jours et le procès a été suspendu avant même le dépôt d'une réponse.
Le 30 mai 1962, en effet, les parties sont convenues de saisir le Tribunal fédéral à la place des juridictions cantonales (art. 41 litt. c in fine OJ).
Ayant des doutes sur la recevabilité de la seconde action, la demanderesse prie le tribunal de statuer préjudiciellement sur sa compétence; celle-ci reconnue, elle dessaisira la juridiction cantonale.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Sous l'empire de l'ancienne loi d'organisation judiciaire (art. 52 al. 1; RO 36 II 337 sv.), le tribunal a nié sa compétence comme juridiction unique lorsqu'une instance a été régulièrement introduite et la cause instruite devant une autorité cantonale. Tout en se demandant si les parties avaient renoncé à le saisir, il s'est borné à affirmer qu'il ne peut être contraint de statuer sur la base d'une instruction menée selon les règles de la procédure cantonale par un autre juge, car sa propre mission comprend l'instruction, réglée par le droit fédéral.
Il ressort des considérants de fait d'un arrêt ultérieur, non motivé sur ce point, rendu le 28 mars 1944 dans la cause Gemeinde Langwies c. Stadt Chur, que la le Cour civile a implicitement admis sa compétence lorsque la prorogation a été décidée après l'échange d'écritures déjà; conformément à l'accord des parties, ces écritures et les moyens de preuve produits et offerts au cours de leur échange formèrent le fondement de l'instance fédérale.
Sous l'empire de la nouvelle loi (art. 41 litt. c in fine), la Chambre de droit public et la Ie Cour civile ont procédé à un échange d'avis les 3 et 12 mai 1956 (art. 16 OJ), dans le procès Nordstern Allg. Versicherungs AG et J. Braun contre Kraftwerk Birsfelden AG, liquidé par transaction. Les hésitations de la Chambre, saisie de la cause, avaient été renforcées par l'arrêt Diggelmann (RO 81 I 266 sv.). S'agissant de procès directs entre cantons
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et particuliers, il avait en effet été jugé que la partie qui, soit par déclaration expresse, soit par actes concluants, saisit la juridiction cantonale, renonce au for du Tribunal fédéral que l'art. 42 OJ prévoit et lui permet de choisir.
2.
Pour les raisons qui, en 1956, ont convaincu les deux sections, la Cour de céans reconnaît la compétence du tribunal.
Le cas prévu à l'art. 42 OJ est différent pour deux raisons au moins. En premier lieu, la loi y donne le choix à une partie, qui, en l'exerçant, impose sa décision à l'adversaire. De plus, elle vise aussi des litiges de droit public soumis au droit cantonal (RO 80 I 244 consid. 2) et dont la solution n'est pas susceptible de recours en réforme; en revanche, les litiges définis par l'art. 41 litt. c in fine OJ sont toujours des causes civiles au sens strict (RO 77 I 94), dont le Tribunal fédéral peut connaître sur recours, car elles appellent en général l'application du droit fédéral. Aussi, vu ces différences, l'arrêt paru au recueil officiel, vol. 81 I 266 sv., n'est pas décisif.
Dans l'hypothèse de l'art. 41 litt. c in fine OJ, la solution est régie par le droit fédéral, quels que soient les effets, prévus par la loi cantonale, des opérations déjà effectuées devant la première juridiction saisie. On ne saurait voir une contradiction dans l'application de ce droit entre la jurisprudence publiée (RO 36 II 337 sv.) et l'arrêt Langwies. La première concerne un cas où la cause avait été instruite entièrement d'après les règles du droit cantonal. Dans le second cas, seul avait eu lieu l'échange d'écritures. Quant à la présente espèce, elle a subi pour une part encore plus restreinte l'emprise de la procédure fribourgeoise. En premier lieu, la suspension du procès n'a été précédée que de l'acte introductif de l'instance. En second lieu, la société Alex Martin SA a déposé une nouvelle demande, de sorte que la cause sera entièrement régie par le droit de procédure fédéral. Aussi bien, dans les limites ainsi définies, on ne saurait hésiter à suivre l'arrêt Langwies. Selon un principe très généralement
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admis, les parties pouvaient convenir d'invalider la litispendance (GULDENER, Das Schweiz. Zivilprozessrecht, p. 249 sv.; LEUCH, Kommentar zur bern. ZPO, 3e éd., ad art. 162 Anm. 2). Encore qu'en l'espèce, la demanderesse n'ait pas retiré son action et se soit seulement engagée à le faire, en raison même des doutes qu'elle avait sur la compétence du Tribunal fédéral, elle a néanmoins recommencé ab ovo, devant cette juridiction, un procès qui en était resté au stade de la demande. Le motif de la non-entrée en matière dans l'arrêt publié au recueil officiel vol. 36 II 337 sv. n'existe pas. En outre, la Cour de céans n'a pas à décider si elle peut ou doit agréer les mémoires déposés devant une juridiction cantonale au cours de l'échange des écritures ni, a fortiori, si la jurisprudence relative à l'art. 42 OJ doit être maintenue.
D'ailleurs, la compétence du Tribunal fédéral a été admise, depuis l'arrêt de 1944, dans des circonstances semblables (causes Union de banques suisses c. Degoumois et La Bâloise-Vie c. Veuthey, liquidées par transactions respectivement les 2 juin 1958 et 30 mars 1960).
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral décide:
Le Tribunal fédéral est compétent pour connaître en instance unique de la cause introduite le 8 décembre 1962 par Alex Martin SA contre l'Association suisse des fabricants de cigarettes.