Urteilskopf
100 II 339
51. Arrêt de la Ire Cour civile du 17 décembre 1974 dans la cause Sierro et consorts contre Follonier

Regeste
Verjährung.
Art. 60 Abs. 2 OR
. Die strafrechtliche Verjährung im Sinne dieser Bestimmung ist die ordentliche Verjährung des
Art. 70 StGB
, nicht die absolute Verjährung des
Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB
, und der Geschädigte kann sie nach den Vorschriften des Zivilrechtes unterbrechen (Bestätigung der Rechtsprechung; Erw. 1).
Beginn der Verjährungsfrist des
Art. 127 OR
hinsichtlich einer Klage, welche die Gesellschafter. gegen den geschäftsführenden Gesellschafter auf Grund der
Art. 549 OR
(Erw. 2a), 538 und 540 OR erhoben haben (Erw. 2b).
Art. 135 Ziff. 2 OR
. Voraussetzungen der Verjährungsunterbrechung, wenn der Gläubiger im Strafverfahren gegen den Schuldner als Zivilpartei auftritt (Erw. 3).

Sachverhalt
ab Seite 340
BGE 100 II 339 S. 340
A.-
En 1953, Arthur Sierro, Cyrille Bourdin, Edouard Mayoraz, Louis Tournier et Marcel Dayer, ainsi que Jean Follonier, ont formé une société simple. Ils ont chargé ce dernier de la comptabilité. La société a été dissoute en avril 1956. Le 26 mars de cette année, tous les associés sauf Dayer s'étaient joints à Edouard Rudaz pour fonder la société anonyme Entreprise générale SA, à Hérémence, en y apportant le matériel d'exploitation de la société simple, excepté la part revenant à Dayer.
Le 6 avril 1956, les associés ont chargé la fiduciaire Lemano SA de contrôler et de mettre à jour les comptes, Follonier n'ayant pas tenu une comptabilité claire et exacte de la société. Lemano SA, qui ne recevait pas toutes les pièces nécessaires, a résilié son mandat en 1958.
Le 9 octobre 1959, Sierro, Bourdin, Mayoraz et Tournier ont déposé contre Follonier une plainte pénale pour gestion déloyale où ils déclaraient en outre se constituer parties civiles. Ils ont encore invoqué plus tard l'abus de confiance. Le 15 février 1961, le juge-instructeur d'Hérens-Conthey a décidé l'ouverture d'une enquête pénale contre Follonier. Entendus le même jour, les plaignants ont confirmé leur constitution de parties civiles, mais en se réservant de fixer ultérieurement les montants réclamés au prévenu. Le 20 octobre 1965, le juge-instructeur a rendu une décision de nonlieu, en considérant que la prescription absolue de l'action pénale était intervenue sept ans et demi après le mois d'avril 1956. La décision réservait les droits des parties civiles. Un appel formé par celles-ci a été déclaré irrecevable le 16 février 1966.
B.-
Le 2 juin 1967, Sierro, Bourdin, Mayoraz et Tournier ont cité Follonier en conciliation. Par mémoire du 14 septembre 1967, ils ont conclu à l'établissement des comptes du consortium, Follonier devant verser à chacun des demandeurs sa part du bénéfice d'exploitation et de liquidation, part établie par voie d'expertise. Ils ont ensuite précisé leurs conclusions
BGE 100 II 339 S. 341
en demandant chacun le versement de sommes de l'ordre de 33 000 ou 42 000 fr., le défendeur étant seul débiteur de toutes autres dettes de la société, qui était déclarée dissoute.
Le défendeur a conclu au rejet de l'action, en invoquant la prescription.
Le Tribunal cantonal du Valais a débouté les demandeurs par jugement du 22 mars 1974, dont les motifs sont en bref les suivants:
Fondée sur les art. 548 et 549 CO, ainsi que sur les art. 538 et 540 CO, l'action est soumise à la prescription de dix ans de l'art. 127 CO, courant dès l'exigibilité, soit dès fin avril 1956 au plus tard. Selon l'art. 60 al. 1 CO, la prescription serait également intervenue dès le 1er mai 1966 dans la mesure où la demande reposerait sur les art. 41 ss. CO. L'art. 60 al. 2 CO n'est pas plus favorable aux demandeurs, les délits de gestion déloyale et d'abus de confiance retenus contre le défendeur, passibles de l'emprisonnement seulement, se prescrivant après un délai maximum de sept ans et demi, soit en octobre 1963. Enfin, ni la constitution de partie civile dans le procès pénal, ni la réserve des droits civils dans la décision de 1965 n'ont pu interrompre la prescription, du moment que les demandeurs n'ont pas formulé leurs prétentions civiles.
C.-
Les demandeurs recourent en réforme au Tribunal fédéral. Ils concluent à ce qu'il soit prononcé que leurs droits ne sont pas atteints par la prescription, le dossier étant renvoyé au Tribunal cantonal pour nouveau jugement dans le sens des considérants.
Le défendeur propose le rejet du recours.
Les demandeurs ont également formé un recours de droit public que le Tribunal fédéral a rejeté en tant qu'il était recevable, par arrêt de ce jour.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La créance qu'invoquent les demandeurs est de nature délictuelle dans la mesure où ils se prétendent victimes d'actes illicites du défendeur. A ce titre, elle est soumise à la prescription de l'art. 60 CO.
a) Les actes illicites qu'a pu commettre le défendeur l'ont été avant le 1er mai 1956, les associés ayant cessé toute activité en avril 1956, et les demandeurs en ont connu d'emblée
BGE 100 II 339 S. 342
l'auteur. En revanche, la connaissance du préjudice telle que l'exige la jurisprudence, c'est-à-dire des circonstances relatives à son existence, à sa nature et à ses éléments, propres à fonder et motiver une demande en justice (RO 93 II 502 s. consid. 2 et les arrêts cités, 96 II 41 consid. 2 a), fait - encore actuellement - défaut. Le défendeur ne peut dès lors se prévaloir de la prescription annale de l'art. 60 al. 1 CO. Seule entre en considération la prescription décennale, qui a commencé à courir à partir du dernier acte, soit au plus tard le 1er mai 1956, et qui était donc acquise le 1er mai 1966, sauf interruption ou suspension.
b) L'art. 60 al. 2 CO déclare applicable à l'action civile la prescription de plus longue durée prévue par les lois pénales si les dommages-intérêts dérivent d'un acte pénalement punissable. La prescription pénale visée par cette disposition est la prescription ordinaire de l'art. 70 CP, dont la fin des agissements coupables détermine le point de départ (art. 71 CP) et dont le lésé peut interrompre le cours selon les règles du droit civil, et non pas la prescription absolue de l'art. 72 ch. 2 al. 2 CP, qui met fin à toute poursuite pénale en principe lorsque le délai de prescription ordinaire est dépassé de moitié (RO 97 II 140 s.). C'est donc à tort que le Tribunal cantonal fait état de la prescription absolue de sept ans et demi, pour les délits de gestion déloyale et d'abus de confiance. La prescription pénale subsidiaire de l'art. 60 al. 2 CO était en l'espèce de cinq ans (art. 70, 140 et 159 CP). Etant de moins longue durée que celle de l'art. 60 al. 1, elle n'entrait pas en considération (RO 90 II 434 s. consid. 4, 93 II 502).
2.
La créance invoquée est de nature contractuelle, et partant soumise en principe à la prescription décennale de l'art. 127 CO, dans la mesure où les demandeurs réclament au défendeur leur part au bénéfice éventuel en vertu de l'art. 549 CO. Il en va de même en tant qu'ils l'actionnent en dommages-intérêts pour cause de mauvaise gestion selon les art. 538 et 540 CO.
a) Pour les recourants, le point de départ du délai de dix ans coïnciderait non pas avec la dissolution de la société, comme l'admet le Tribunal cantonal, mais avec la fin de la liquidation, qui ne serait pas encore intervenue à ce jour.
Le jugement déféré constate que la société simple, qui n'avait fait l'objet d'aucun contrat écrit, a été dissoute en avril
BGE 100 II 339 S. 343
1956 par la volonté unanime des associés et qu'elle a cessé toute activité à ce moment. Tous les associés, sauf un qui a reçu sa part, ont apporté le matériel d'exploitation de l'entreprise à une société anonyme dont le capital-actions était essentiellement constitué par cet apport. Les demandeurs eux-mêmes ont déclaré en procédure qu'ils avaient dû verser le solde débiteur des comptes courants de la société simple auprès de la Banque cantonale du Valais et prendre en charge d'autres dettes sociales. Par le transfert des avoirs á une nouvelle société et le règlement des dettes, la liquidation de la société était accomplie; elle pouvait intervenir par actes concluants tout comme la fondation. L'action en liquidation était dès lors dénuée d'objet. Le droit des associés à la liquidation suppose en effet l'existence d'avoirs à partager, ainsi qu'un intérêt des demandeurs à la liquidation.(SIEGWART, n. 3 ad art. 548-550 CO). L'argument des recourants est ainsi mal fondé.
b) La prescription décennale de l'art. 127 CO court dès que la créance est devenue exigible (art. 130). S'agissant de l'obligation de réparer les conséquences d'une gestion fautive de l'associé gérant, l'exécution pouvait en être exigée immédiatement (art. 75 CO), c'est-à-dire dès l'achèvement de chaque acte préjudiciable. Selon la jurisprudence, le droit de réclamer des dommages-intérêts en raison de l'exécution imparfaite de l'obligation naît en même temps que le droit de demander l'exécution, la prescription courant indépendamment de la connaissance du dommage (RO 53 II 342 s., 87 II 158 ss. consid. 3, 163), sous réserve de causes d'interruption ou de suspension.
3.
Les recourants soutiennent qu'ils ont interrompu la prescription "par leur dénonciation pénale du 9 octobre 1959 et la déclaration formelle de se porter partie civile".
a) Aux termes de l'art. 135 ch. 2 CO, la prescription est interrompue, notamment lorsque le créancier fait valoir ses droits par une action devant un tribunal ou par une citation en conciliation.
En l'espèce, la citation en conciliation du 2 juin 1967 ne pouvait interrompre la prescription déjà acquise à cette date, que ce soit en vertu des art. 60 al. 1 ou 127 CO.
b) Les recourants considèrent avec raison que la notion de l'ouverture d'action est une notion de droit fédéral (RO 49 II 41,
BGE 100 II 339 S. 344
59 II 406; cf. aussi RO 89 II 307 consid. 4) et que le fait de se porter partie civile au procès pénal suffit en soi à interrompre la prescription (RO 60 II 202 in fine). Selon la jurisprudence, il faut entendre par ouverture d'action tout acte préparatoire ou introductif d'instance par lequel le demandeur requiert pour la première fois, dans une forme déterminée, la protection du juge pour faire valoir son droit (RO 42 II 103, 59 II 406 s.). Comme tout acte d'ouverture d'action, la constitution de partie civile au procès pénal doit être faite sous une forme déterminée, qui oblige le juge à procéder (RO 41 III 303, 60 II 202 s., 85 II 509 consid. 3 b). De même que la réserve des droits civils aux débats pénaux, elle n'interrompt pas la prescription lorsque le demandeur ne conclut pas devant l'autorité répressive au paiement de l'indemnité à laquelle il prétend ou à la constatation du fondement juridique de cette indemnité (RO 91 II 437 consid. 10 b). Le défendeur a en effet un intérêt juridique digne de protection à connaître la nature et l'importance des créances invoquées contre lui. En l'espèce, les recourants se sont bornés à annoncer leur demande en se portant parties civiles et en se réservant de fixer ultérieurement les montants réclamés au prévenu. Aussi longtemps qu'ils n'avaient pas fait connaître leurs prétentions, le juge pénal n'était pas tenu de procéder sur le plan civil. Le Tribunal cantonal n'a dès lors pas violé le droit fédéral en déniant à la déclaration des demandeurs le caractère d'un acte introductif d'instance. Le moyen tiré de l'interruption de la prescription doit ainsi être rejeté.
4.
Les recourants font encore valoir que tant qu'il n'y avait pas de jugement pénal définitif, ils ne pouvaient pas, sous peine de se voir opposer une exception de litispendance, introduire une action devant un tribunal civil; la prescription n'aurait dès lors pas pu courir aussi longtemps que durait l'action pénale.
Les recourants invoquent à tort l'art. 31 al. 2 de l'ancien code de procédure pénale du canton du Valais, du 24 novembre 1848. Le droit fédéral, soit l'art. 134 CO, régit de façon exhaustive l'empêchement et la suspension de la prescription. Il n'était nullement impossible aux demandeurs de faire valoir leur créance devant un tribunal suisse (art. 134 al. 1 ch. 6 CO), puisqu'ils avaient le choix entre deux juridictions suisses. Il leur était loisible de saisir le juge civil en tout
BGE 100 II 339 S. 345
temps, en renonçant à se porter parties civiles au procès pénal. La prescription de leur créance n'était dès lors pas suspendue pendant la durée de ce procès.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours et confirme le jugement attaqué.