Urteilskopf
120 IV 208
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 21. Juli 1994 i.S. A. und B. gegen Statthalteramt des Bezirkes Zürich und X. (Nichtigkeitsbeschwerde)

Regeste
1. Opportunitätsprinzip.
Eine Verletzung des kantonalen Opportunitätsprinzips kann nicht mit der eidgenössischen Nichtigkeitsbeschwerde gerügt werden (E. 1b/bb).
2. Vervielfältigen und Weiterverbreiten eines urheberrechtlich geschützten Werks nach altem und neuem Recht (Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b i.V.m.
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 aURG
; Art. 67 Abs. 1 lit. e und f i.V.m. Art. 10 Abs. 2 lit. a und b nURG); Erschöpfungsgrundsatz (Art. 12 Abs. 1 nURG); Eigengebrauch (
Art. 22 aURG
; Art. 19 Abs. 1 nURG).
Wer ein ihm anonym zugestelltes Exemplar einer noch nicht genehmigten Lizentiatsarbeit als Repräsentant einer darin kritisierten Organisation mit Wissen und Willen ohne die Einwilligung der Urheberin vervielfältigt und die Kopien weiteren, in der Arbeit ebenfalls behandelten Institutionen zukommen lässt, macht sich der vorsätzlichen Urheberrechtsverletzung schuldig (E. 2 und 4).
3. Wahrung berechtigter Interessen. Interessenkonflikte zwischen Urhebern einerseits und andern am urheberrechtlich geschützten Werk interessierten Personen andererseits sind in der Regel im URG abschliessend geregelt, weshalb der Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen nur ausnahmsweise in Betracht kommt (E. 3).
4. Rechtsirrtum (
Art. 20 StGB
); zureichende Gründe verneint (E. 5).
5. Strafzumessung (
Art. 48, 63, 68 StGB
) (E. 6).
6. Strafregistereintrag (Art. 9 Ziff. 2 V über das Strafregister). In der Regel sind Bussen wegen Übertretungen nicht einzutragen (E. 7).

Sachverhalt
ab Seite 210
BGE 120 IV 208 S. 210
A.-
X. ist die Verfasserin einer Lizentiatsarbeit mit dem Titel "Zur Verbreitung von Problemfällen im Zusammenhang mit religiösen Vereinigungen und 'pseudoreligiösen', autoritativ-totalitären Gruppierungen und Bewegungen im Kanton Zürich. Eine empirische Studie.". Eine Kopie dieser (damals noch nicht genehmigten) Lizentiatsarbeit wurde dem Verein für Psychologische Menschenkenntnis (VPM) anonym zugestellt. A. und B., verantwortliche Repräsentanten des VPM, liessen im Herbst 1991 vier bis fünf Kopien der Arbeit herstellen. Ein Exemplar überliessen sie den Mitarbeitern des VPM, ein weiteres übergaben sie den Statistikern zur Analyse. Je eine Kopie wurde drei Institutionen bzw. Organisationen zugestellt, nämlich der Neuapostolischen Kirche, der Baptistengemeinde und dem "Opus Dei". Diese Institutionen wurden von A. und B. in einem Begleitschreiben aufgefordert, das ihnen Mögliche gegen einen solchen Vorstoss zu unternehmen, damit die Arbeit vom zuständigen Professor nicht als Lizentiatsarbeit angenommen werde.
B.-
Auf Antrag von X. wurden A. und B. mit Strafverfügungen des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 16. Dezember 1992 wegen Verletzung des Urheberrechtsgesetzes je mit Fr. 400.-- gebüsst. Die Gebüssten erhoben dagegen Einsprache.
Am 21. April 1993 verurteilte der Einzelrichter in Strafsachen des Bezirksgerichts Zürich A. und B. wegen Widerhandlung gegen das Urheberrechtsgesetz zu Bussen von je Fr. 800.--.
Das Obergericht des Kantons Zürich bestätigte am 14. Dezember 1993 diesen Entscheid.
C.-
Die Gebüssten führen eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Obergerichts und mit ihm die Strafverfügung des Statthalteramtes sowie der Entscheid des Bezirksgerichts seien aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter seien die Bussen auf je Fr. 100.-- zu reduzieren unter Anordnung der vorzeitigen Löschung im Strafregister nach Ablauf einer Probezeit von einem Jahr.
D.-
Das Obergericht hat auf Gegenbemerkungen verzichtet; das Statthalteramt des Bezirkes Zürich beantragt unter Verzicht auf Vernehmlassung die Abweisung der Nichtigkeitsbeschwerde. X. stellt den Antrag, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
b) bb) Nicht einzutreten ist auf die Beschwerde überdies, soweit darin eine Verletzung des Opportunitätsprinzips geltend gemacht wird. Insoweit
BGE 120 IV 208 S. 211
bestehen keine bundesrechtlichen Vorschriften, die hier zur Anwendung kommen könnten. Eine Verletzung des Opportunitätsprinzips nach dem kantonalen Recht kann mit der Nichtigkeitsbeschwerde nicht gerügt werden.
2.
Das Bundesgesetz betreffend das Urheberrecht an Werken der Literatur und Kunst vom 7. Dezember 1922 ist durch das Bundesgesetz über das Urheberrecht und verwandte Schutzrechte vom 9. Oktober 1992, in Kraft seit 1. Juli 1993, ersetzt worden. Zwischen dem alten (aURG, BS 2 817) und dem neuen Recht (nURG, SR 231.1) bestehen in bezug auf die hier zu erörternden Fragen keine wesentlichen Unterschiede.
a) Die in Frage stehende Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin ist offensichtlich ein Werk im urheberrechtlichen Sinne (
Art. 1 aURG
; Art. 2 nURG; vgl.
BGE 117 II 466
E. 2a mit Hinweisen), was auch die Beschwerdeführer nicht mehr in Abrede stellen.
b) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, das Werk durch irgendein Verfahren wiederzugeben (
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 aURG
). Die Urheberin hat das ausschliessliche Recht zu bestimmen, ob, wann und wie das Werk verwendet wird (Art. 10 Abs. 1 nURG); sie hat unter anderem insbesondere das Recht, Werkexemplare herzustellen (Art. 10 Abs. 2 lit. a nURG). Die Urheberin hat also das ausschliessliche Vervielfältigungsrecht. Ohne Bedeutung ist die Zahl der hergestellten Werkexemplare; auch ein einziges Exemplar fällt unter das Vervielfältigungsrecht (DENIS BARRELET/WILLI EGLOFF, Das neue Urheberrecht, Bern 1994, Art. 10 N. 12).
Die Beschwerdeführer verletzten diese Bestimmungen, indem sie das ihnen anonym zugesandte Werkexemplar vervielfältigten.
c) Das Urheberrecht besteht unter anderem in dem ausschliesslichen Recht, Exemplare des Werkes zu verkaufen, feilzuhalten oder sonst in Verkehr zu bringen (
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 2 aURG
). Die Urheberin hat insbesondere das Recht, Werkexemplare anzubieten, zu veräussern oder sonstwie zu verbreiten (Art. 10 Abs. 2 lit. b nURG). Darunter fällt jede Form der Übergabe, also zum Beispiel auch die Leihe und die Schenkung (ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, Bd. II, 3. Aufl. 1985, S. 686 mit Hinweis auf S. 623; BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16). Das ausschliessliche Verbreitungsrecht betrifft sämtliche Werkexemplare, seien sie rechtmässig oder widerrechtlich hergestellt worden (BARRELET/EGLOFF, Art. 10 N. 16).
BGE 120 IV 208 S. 212
Die Beschwerdeführer verstiessen gegen diese Bestimmungen, indem sie einige von ihnen hergestellte Kopien des Werks Dritten zukommen liessen.
d) Hat die Urheberin ein Werkexemplar veräussert oder der Veräusserung zugestimmt, so darf dieses weiterveräussert oder sonstwie verbreitet werden (Art. 12 Abs. 1 nURG). Dieser sogenannte Erschöpfungsgrundsatz war auch nach dem alten Recht ohne ausdrückliche Festschreibung im Gesetz allgemein anerkannt (BARRELET/EGLOFF, Art. 12 N. 1; vgl. TROLLER, a.a.O. S. 766). Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf den Erschöpfungsgrundsatz. Die Urheberin hat ihnen das Werkexemplar, von dem sie einige Kopien herstellten und verbreiteten, weder veräussert, noch hat sie einer Veräusserung zugestimmt. Das Werkexemplar (eine Kopie der Lizentiatsarbeit) wurde ihnen vielmehr anonym zugestellt. Sie könnten sich nicht einmal dann auf den Erschöpfungsgrundsatz berufen, wenn ihnen die Urheberin die Arbeit bloss ausgeliehen hätte (vgl. TROLLER, a.a.O.).
e) Gemäss
Art. 22 aURG
ist die Wiedergabe eines Werkes (mit Ausnahme der Erstellung von Werken der Baukunst) zulässig, wenn sie ausschliesslich zu eigenem, privatem Gebrauch erfolgt; mit der Wiedergabe darf kein Gewinnzweck verfolgt werden. Nach Art. 19 Abs. 1 nURG dürfen veröffentlichte Werke zum Eigengebrauch verwendet werden; als Eigengebrauch gelten unter anderem jede Werkverwendung im persönlichen Bereich und im Kreis von Personen, die unter sich eng verbunden sind, wie Verwandte und Freunde (lit. a), sowie das Vervielfältigen von Werkexemplaren in Betrieben, öffentlichen Verwaltungen, Instituten, Kommissionen und ähnlichen Einrichtungen für die interne Information oder Dokumentation (lit. c).
Die Beschwerdeführer berufen sich zu Unrecht auf Eigengebrauch. Eigengebrauch im Sinne des neuen Rechts ist vorliegend schon deshalb nicht gegeben, weil Art. 19 Abs. 1 nURG nur für veröffentlichte Werke gilt. Die Lizentiatsarbeit der Beschwerdegegnerin war aber jedenfalls im Zeitpunkt der eingeklagten Handlungen nicht veröffentlicht. Ob auch
Art. 22 aURG
nur für veröffentlichte Werke galt, kann hier offenbleiben. Die Herstellung von Kopien des fraglichen Werkexemplars zum Zwecke der Weitergabe an verschiedene Institutionen und diese Weitergabe (an die Neuapostolische Kirche, an die Baptistengemeinde und das "Opus Dei") selbst fallen offensichtlich nicht mehr unter den eigenen, privaten Gebrauch im Sinne von
Art. 22 aURG
.
BGE 120 IV 208 S. 213
f) Nach
Art. 42 aURG
ist zivil- und strafrechtlich verfolgbar, wer unter Verletzung des Urheberrechts ein Werk durch irgendein Verfahren wiedergibt (Ziff. 1 lit. a) bzw. Exemplare eines Werkes verkauft, feilhält oder sonst in Verkehr bringt (Ziff. 1 lit. b). Wer eine der in
Art. 42 aURG
genannten Übertretungen begeht, wird nach
Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 aURG
mit Busse bis zu 5'000 Franken bestraft.
Gemäss Art. 67 Abs. 1 nURG wird wegen Urheberrechtsverletzung mit Gefängnis bis zu einem Jahr oder mit Busse bestraft, wer vorsätzlich und unrechtmässig auf irgendeine Weise Werkexemplare herstellt (lit. e) bzw. Werkexemplare anbietet, veräussert oder sonstwie verbreitet (lit. f).
Die Beschwerdeführer haben die inkriminierten Handlungen unter der Herrschaft des alten Rechts begangen. Daher ist dieses Recht anwendbar, da das neue Recht nicht das mildere ist. Sie haben somit den objektiven Tatbestand von Art. 50 Abs. 1 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 42 Ziff. 1 lit. a und b in Verbindung mit
Art. 12 Abs. 1 Ziff. 1 und 2 aURG
erfüllt.
3.
Die Beschwerdeführer machen die Wahrung berechtigter Interessen geltend.
a) Dieser aussergesetzliche Rechtfertigungsgrund ist gegeben, wenn die Tat ein zur Erreichung des berechtigten Ziels notwendiges und angemessenes Mittel ist, sie insoweit den einzig möglichen Weg darstellt und offenkundig weniger schwer wiegt als die Interessen, die der Täter zu wahren sucht (
BGE 117 IV 170
E. 3b mit Hinweisen). Die Rechtsprechung hat angenommen, dass sich ein Mieter nicht unter Rückgriff auf den Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen gegen seine Exmission wehren könne. Denn die Lösung des Interessenkonflikts zwischen dem Mieter und dem Vermieter ergebe sich in erster Linie aus dem Mietrecht, das sowohl die materiellen Grundsätze als auch die verfahrensrechtlichen Prinzipien aufstellt, nach denen der Konflikt zu lösen ist (nicht publiziertes Urteil des Kassationshofes vom 22. August 1990, zitiert in
BGE 117 IV 170
E. 3b). Auch für den Bereich des Urheberrechts muss gelten, dass Interessenkonflikte, die zwischen der Urheberin einerseits und anderen am urheberrechtlich geschützten Werk interessierten Personen andererseits bestehen können, jedenfalls in der Regel im Urheberrechtsgesetz selber abschliessend entschieden sind und eine Berufung auf gesetzliche Rechtfertigungsgründe (die gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB
sowie
Art. 48 aURG
grundsätzlich auch im Urheberstrafrecht anwendbar sind) sowie auf den aussergesetzlichen
BGE 120 IV 208 S. 214
Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen nur ausnahmsweise in Betracht kommt (vgl. ULRICH WEBER, Der strafrechtliche Schutz des Urheberrechts, Tübingen 1976, S. 261 ff.; FROMM/NORDEMANN, Urheberrecht, 8. Aufl. 1994, § 97 N. 19).
b) Die Beschwerdeführer konnten jedenfalls die Interessen des VPM wahren, ohne Kopien für die drei anderen Institutionen herzustellen und an diese weiterzuleiten. Ob und inwieweit sie berechtigt gewesen wären, auch die Interessen dieser Institutionen (Neuapostolische Kirche, Baptistengemeinde und "Opus Dei") zu wahren, kann offenbleiben. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern das den Beschwerdeführern zur Last gelegte Vorgehen der notwendige bzw. einzig mögliche Weg gewesen sei, um, wie sie behaupten, die Persönlichkeitsrechte dieser drei Institutionen zu verteidigen.
Die Berufung auf den aussergesetzlichen Rechtfertigungsgrund der Wahrung berechtigter Interessen ist somit unbegründet.
4.
Strafbar wegen einer Urheberrechtsverletzung ist nur, wer vorsätzlich gehandelt hat (
Art. 46 aURG
, Art. 67 Abs. 1 nURG). Die Beschwerdeführer bestreiten den Vorsatz und machen Sachverhaltsirrtum geltend.
Vorsatz könnte nur dann verneint werden, wenn die Beschwerdeführer in ihrer Vorstellung davon ausgegangen wären, die Urheberin habe ihnen das fragliche Exemplar ihrer Arbeit nicht nur zugestellt, sondern überdies in die Herstellung von Kopien und in die Weiterverbreitung an die drei genannten Institutionen eingewilligt.
Die kantonalen Instanzen stellen verbindlich fest, die Beschwerdeführer seien subjektiv nicht davon ausgegangen, mit der anonymen Zustellung der Arbeit sei eine Erlaubnis der Urheberin verbunden gewesen, die Lizentiatsarbeit zu kopieren und sie an Dritte zu verschicken. Im übrigen könne jemand, dem anonym und ohne Begleitschreiben eine Lizentiatsarbeit zugestellt werde, nicht im Entferntesten auf die Idee kommen, die Urheberin erlaube damit konkludent die Vervielfältigung und Weiterverbreitung der Arbeit.
Mit dieser Begründung haben die kantonalen Instanzen eine Putativeinwilligung ohne Bundesrechtsverletzung verneint.
5.
Die Beschwerdeführer berufen sich auf einen entschuldigenden Verbotsirrtum im Sinne von
Art. 20 StGB
. Nach dieser Bestimmung kann der Richter die Strafe nach freiem Ermessen mildern oder von einer Bestrafung Umgang nehmen, wenn der Täter aus zureichenden Gründen angenommen hat, er
BGE 120 IV 208 S. 215
sei zur Tat berechtigt.
Art. 20 StGB
gilt gemäss
Art. 333 Abs. 1 StGB
sowie
Art. 48 aURG
auch im Bereich des Urheberstrafrechts.
a) Es kann offenbleiben, ob sich die Beschwerdeführer überhaupt in einem Verbotsirrtum befunden haben, wenn jedenfalls die Entschuldbarkeit eines solchen Irrtums zu verneinen ist.
b) Nach der Rechtsprechung gilt ein Verbotsirrtum in der Regel dann als vermeidbar, wenn der Täter selbst an der Rechtmässigkeit seines Verhaltens zweifelt oder hätte Zweifel haben müssen (
BGE 99 IV 251
,
BGE 104 IV 221
) oder wenn er weiss, dass eine rechtliche Regelung besteht, er sich über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend informiert (
BGE 75 IV 152
f.,
BGE 86 IV 214
f., 106 IV 319 f.; vgl. auch
BGE 111 IV 99
). Entsprechendes gilt, wenn er durch die zuständige Behörde ausdrücklich auf die Rechtslage hingewiesen worden ist (
BGE 75 IV 43
,
BGE 100 IV 51
) oder sich über behördliche Anordnungen hinwegsetzt (
BGE 80 IV 275
,
BGE 82 IV 17
; vgl. auch
BGE 98 IV 51
). Allerdings schliesst die theoretische Möglichkeit der richtigen Erkenntnis der Rechtslage die Anwendung von
Art. 20 StGB
nicht aus; die Vorwerfbarkeit kann aufgrund der Umstände ausgeschlossen sein (
BGE 116 IV 68
).
Die Beschwerdeführer haben nicht als Privatpersonen gehandelt, sondern als leitende Funktionäre des VPM. Sie haben in dieser Eigenschaft Kopien einer Examensarbeit hergestellt, die, wie sie wussten, noch nicht angenommen war und welche ihnen unter Umständen zugekommen war, die sie zu besonderer Vorsicht hätten veranlassen müssen. Sie haben die Arbeit an die drei vorgenannten Institutionen weitergeleitet. Bei dieser Sachlage waren sie zumindest verpflichtet, sich genauer über die Tragweite des Urheberrechts zu informieren. Ihr Verbotsirrtum war daher jedenfalls vermeidbar.
6.
Die Beschwerdeführer machen geltend, die kantonalen Instanzen hätten bei der Strafzumessung Bundesrecht verletzt.
a) Die Beschwerdeführer versandten die von ihnen hergestellten Kopien der Lizentiatsarbeit an drei verschiedene Institutionen, damit diese das ihnen Mögliche unternähmen, dass die Arbeit vom zuständigen Professor abgelehnt werde. Dadurch sollte auf die Universität Druck ausgeübt werden. Diese von den kantonalen Instanzen in tatsächlicher Hinsicht verbindlich festgestellten Beweggründe der Beschwerdeführer sind verwerflich, und deren Verschulden wiegt daher nicht mehr leicht.
b) Die Vorinstanzen berücksichtigten "straferhöhend", dass die Beschwerdeführer mehrere Straftatbestände erfüllten, nämlich erstens das
BGE 120 IV 208 S. 216
ihnen zugespielte Werkexemplar vervielfältigten (
Art. 42 Ziff. 1 lit. a aURG
) und zweitens die Kopien in Verkehr brachten (
Art. 42 Ziff. 1 lit. b aURG
). Die Vorinstanzen nahmen damit, auch wenn sie
Art. 68 StGB
nicht ausdrücklich erwähnten, offenbar Realkonkurrenz an. Man kann sich mit den Beschwerdeführern fragen, ob in einem Fall der vorliegenden Art das Vervielfältigen des Werkexemplars nicht als mitbestrafte Vortat zum Inverkehrbringen der Kopien qualifiziert werden sollte (siehe zum ähnlichen Problem des Verhältnisses zwischen Fälschung und Inverkehrbringen des Falsifikats durch den Fälscher
BGE 119 IV 154
E. 4a mit zahlreichen Hinweisen). Die Frage ist jedoch vorliegend ohne praktische Bedeutung. Denn auch bei Annahme unechter Konkurrenz muss der Richter bei der Strafzumessung im Rahmen von Art. 63 bzw.
Art. 48 Ziff. 2 StGB
neben andern Faktoren auch die Intensität der deliktischen Verhaltensweise berücksichtigen, und dazu gehört die Tatsache, dass die Beschwerdeführer die Kopien nicht nur in Verkehr brachten, sondern zunächst herstellten (siehe auch
BGE 119 IV 154
E. 4c). Im Ergebnis besteht also kein Unterschied zu
Art. 68 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
, wonach der Richter, wenn der Täter mehrere Bussen verwirkt hat, eine dem Verschulden angemessene Busse ausspricht.
c) Die ausgefällten Bussen von Fr. 800.-- verstossen auch in ihrer Höhe nicht gegen Bundesrecht. Die Beschwerdeführer befinden sich in guten finanziellen Verhältnissen.
7.
Die Beschwerdeführer beantragen eventualiter, dass die Bussen gestützt auf
Art. 49 Ziff. 4 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 3 StGB
unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr vorzeitig zu löschen seien.
Nach
Art. 9 Ziff. 2 der Verordnung über das Strafregister (SR 331)
in der Fassung vom 13. November 1991, in Kraft seit 1. Januar 1992, werden in das Zentralstrafregister und in die kantonalen Strafregister Verurteilungen wegen Übertretungen nur noch eingetragen, sofern eine Haftstrafe ausgesprochen worden ist. Nicht gegeben ist die Ausnahme gemäss Art. 9 Ziff. 2bis, wonach die Verurteilungen zu einer Busse von mehr als 500 Franken wegen Übertretungen in den Fällen in die Register aufzunehmen sind, in denen der Richter nach dem Gesetz oder einer Verordnung ermächtigt oder verpflichtet ist, bei einer erneuten Widerhandlung eine Busse mit einer bestimmten Mindestgrenze oder neben einer Busse eine Haft- bzw. Gefängnisstrafe auszusprechen (vgl. dazu JÜRG GIGER, Das neue Strafregisterrecht, ZStrR 1993/111, S. 197 ff., 203 f.). Damit erübrigt es sich, eine vorzeitige Löschung anzuordnen.