Urteilskopf
109 II 202
47. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 11. Februar 1983 i.S. Rialto Film AG gegen Konkursmasse der Starfilm GmbH Zürich (Berufung)

Regeste
Art. 936 ZGB
; Fahrnisklage.
Die Konkurseröffnung über eine Firma, die sich aufgrund von Lizenzverträgen dem Filmverleih widmet, hat nicht automatisch das Dahinfallen dieser Verträge und damit der Grundlage des Rechtsschutzes gestützt auf Besitz zur Folge (E. 2).
Diese Firma ist als Lizenznehmerin mittelbare Besitzerin der Filmkopien und kann vom späteren bösgläubigen unmittelbaren Besitzer gemäss
Art. 936 Abs. 1 ZGB
die Herausgabe der Filme verlangen (E. 3).

Sachverhalt
ab Seite 203
BGE 109 II 202 S. 203
A.-
Die Starfilm GmbH Zürich hat während längerer Zeit aufgrund von Lizenzverträgen Filmverleih betrieben. Die auszuleihenden Filme befanden sich indessen nicht bei ihr, sondern bei der Filmsped AG in Luzern. Diese besorgte gegen Bezahlung die Lagerung der Filmkopien und den Verkehr mit den einzelnen Kinobesitzern.
Am 16. März 1982 wurde über die Starfilm GmbH der Konkurs eröffnet, der vom Konkursamt Riesbach-Zürich geführt wird. Nach einem Unterbruch in der Filmauslieferung nahm die Filmsped AG auf Ersuchen des Konkursamtes den Filmversand nach der Konkurseröffnung auf Rechnung der Konkursmasse wieder auf. Am 26. Mai 1982 teilte die Filmsped AG dem Konkursamt mit, die Firmen Rialto Film AG und Elite Film AG seien unter ihrer Entlastung in alle Rechte und Pflichten der zwischen ihr und der Starfilm GmbH bzw. der Konkursmasse abgeschlossenen Lager- und Speditionsverträge eingetreten. Gleichzeitig übergab sie dem Konkursamt zwei Listen, in denen die Filmkopien aufgeführt waren, die sich bei den neuen Auslieferungsfirmen befanden. Das Konkursamt erklärte sich damit in seinem Schreiben vom 27. Mai 1982 nicht einverstanden und verlangte die Herausgabe der Filmkopien, falls sich die Filmsped AG weigern sollte, den bisherigen Vertrag weiterhin zu erfüllen.
B.-
Da zwischen der Konkursmasse der Starfilm GmbH und der Filmsped AG über diese Fragen keine Einigung zustande kam, stellte die Konkursmasse am 11. Juni 1982 beim Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirkes Zürich das Begehren, der Rialto Film AG sei im Sinne von § 222 Ziff. 2 der Zürcher Zivilprozessordnung zu befehlen, die einzeln aufgezählten 40 Filmkopien herauszugeben. Mit Verfügung vom 29. Juni 1982 trat der Einzelrichter auf das Befehlsbegehren mangels klaren Rechts nicht ein.
Die Konkursmasse gelangte daraufhin an das Obergericht des Kantons Zürich. Dieses hiess den Rekurs mit Beschluss vom 17. September 1982 gut und befahl der beklagten Firma, der Rialto AG, der Klägerin die umstrittenen 40 Filmkopien auf erstes Verlangen hin auszuhändigen.
C.-
Die Beklagte focht diesen Beschluss des Obergerichts mit einer Berufung beim Bundesgericht an. Sie stellt den Antrag, der Entscheid des Obergerichts sei aufzuheben und das Befehlsbegehren der Klägerin abzuweisen, eventuell sei die Sache zur
BGE 109 II 202 S. 204
Ergänzung des Sachverhalts und zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Die Beklagte wirft der Vorinstanz zunächst vor, sie habe zu Unrecht angenommen, dass die Klägerin sich auf den Rechtsschutz von
Art. 936 ZGB
berufen könne. Damit habe sie Bundesrecht verletzt. Die Beklagte gibt zwar zu, dass die Starfilm GmbH aufgrund von Lizenzverträgen an den Filmkopien berechtigt war. Indessen ist sie der Meinung, dass ein allfälliger, aus dieser Berechtigung abgeleiteter Besitzesschutz mit der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH ohnehin dahingefallen wäre, weil in diesem Zeitpunkt zwischen der Klägerin und der Filmsped AG kein Vertrag mehr bestanden habe. Die Filmsped AG habe die Filmkopien nun als Treuhänderin für die Lizenzgeber bzw. Eigentümer besessen. Dabei übersieht die Beklagte jedoch, dass ein Dahinfallen des Vertrages zwischen der Starfilm GmbH und der Filmsped AG im Zeitpunkt der Konkurseröffnung, selbst wenn dies nachgewiesen wäre, nicht bewirkt hätte, dass jede Rechtsbeziehung zwischen den bisherigen Vertragsparteien aufgehört hätte und jeder Rückgabeanspruch an beweglichen Sachen, die dem Vertragspartner nicht zu Eigentum übertragen worden sind, ebenfalls hinfällig geworden wäre. Sollte aber die Behauptung der Beklagten zutreffen, dass die Starfilm GmbH mit der Firma Cinétyp eine Vereinbarung abgeschlossen habe, wonach im Konkursfall die Filmkopien der Cinétyp übertragen werden sollten, so könnte die von dieser Firma unabhängige Filmsped AG daraus für ihre Vertragsbeziehungen mit der Starfilm GmbH gar nichts ableiten, da sie an einer solchen vertraglichen Abmachung auf alle Fälle nicht beteiligt wäre. Indessen ist den Akten der Vorinstanz klar und deutlich zu entnehmen, dass die Filmsped AG sich auch nach der Konkurseröffnung über die Starfilm GmbH mit dem Konkursamt über die Erfüllung der bisherigen Vertragsbeziehungen geeinigt hat. Von einer Verletzung von
Art. 8 ZGB
kann diesbezüglich nicht die Rede sein.
Unbehelflich ist sodann auch der Einwand der Beklagten, die Klägerin habe sich gar nicht auf den Vertrag mit der Filmsped AG und damit auch nicht auf Besitz berufen, sondern nur auf konkursrechtlich begründeten Gewahrsam. Dieser stellt aber nicht einen
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selbständigen Rechtstitel dar. Er kann vielmehr seinerseits nur auf gemeinrechtlicher Grundlage beruhen. Dem Gewahrsam gemäss
Art. 106 ff. SchKG
kommt nur insofern eine selbständige Bedeutung zu, als er für die Parteirollenverteilung im Widerspruchsprozess massgebend ist.
3.
Im weitern macht die Beklagte geltend, wollte man annehmen, dass im Zeitpunkt der Übernahme der Filmkopien durch die Beklagte ein Vertrag zwischen der Klägerin und der Filmsped AG bestanden hätte, so wäre diesem nicht zu entnehmen, dass die Klägerin Besitzerin der umstrittenen Kopien gewesen sei. Sie wäre höchstens bei Konkursausbruch als Lizenznehmerin Besitzdienerin gewesen, wobei auch dies fraglich sei, da die Klägerin die Filme nie selber in Händen gehabt habe. Inwiefern aber die Vorinstanz nur von Besitzdienerschaft hätte ausgehen dürfen und damit den bundesrechtlichen Begriff des Besitzes verkannt habe, legt die Beklagte nicht näher dar. Indessen kann nicht die Rede davon sein, dass ein Lizenznehmer von Filmen diese in einem derart intensiven Abhängigkeitsverhältnis vom Besitzer in seiner tatsächlichen Gewalt hätte, dass sie dem jederzeitigen Zugriff des Besitzers zugänglich blieben (
BGE 58 II 375
). Dazu kommt im vorliegenden Fall, dass die Starfilm GmbH einerseits ihren Besitzwillen zum Ausdruck gebracht hat und anderseits über die Filmkopien keine unmittelbare Gewalt ausgeübt hat. Beides schliesst aber blosse Besitzdienerschaft aus (HINDERLING, Der Besitz, in Schweiz. Privatrecht, Bd. V/1 S. 421 f.). Dagegen wird vom Gesetz nicht nur derjenige als Besitzer anerkannt, der eine direkte Sachherrschaft ausübt, sondern auch jener, der gestützt auf ein dingliches oder obligatorisches Recht nur mittelbar für sich oder einen andern die tatsächliche Gewalt über eine Sache ausüben lässt (
Art. 920 Abs. 1 ZGB
). Im übrigen handelt es sich bei der Frage, ob die Klägerin Besitzerin der Filmkopien sei oder nicht, um eine Rechtsfrage, die einer Beweiserhebung nicht zugänglich ist, so dass auch in dieser Hinsicht nicht von einer Verletzung von
Art. 8 ZGB
durch die Vorinstanz gesprochen werden kann.
Ob mit dem Ober- und dem Kassationsgericht davon ausgegangen werden kann, die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse sei als Lizenznehmerin der umstrittenen Filmkopien als mittelbare selbständige Besitzerin zu betrachten oder ob nicht vielmehr für die Klägerin wie für die Filmsped AG unselbständiger Besitz anzunehmen ist, so dass selbständiger Besitz allein den Eigentümern und
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Lizenzgebern der Filmkopien zukäme, kann dahingestellt bleiben. Die Vorinstanz hat auf jeden Fall mit Recht erklärt, auch als mittelbare Besitzerin stünde der Klägerin neben andern Rechtsbehelfen auch der Anspruch auf Herausgabe gemäss
Art. 936 Abs. 1 ZGB
gegen den späteren bösgläubigen unmittelbaren Besitzer zu (
BGE 47 II 269
E. 1; STARK, N. 31 zu Art. 920 und N. 7 zu
Art. 936 ZGB
; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Jeder frühere selbständige oder unselbständige, mittelbare oder unmittelbare Besitzer verfügt nämlich über die Fahrnisklage und zwar gegen jede Person, die bösgläubig Besitz erworben hat. Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, die Beklagte leite ihren Besitz nicht von der Klägerin, sondern von einem zwischen diesen beiden eingeschobenen Besitzer ab, der entweder auf seinen unmittelbaren Besitz verzichtet oder den früheren mittelbaren Besitzern gegenüber einen Vertrauensbruch begangen hat (
BGE 47 II 269
E. 1; HINDERLING, a.a.O., S. 503). Es kann daher nicht auf die Tatsache ankommen, dass die Filmsped AG nur mit der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse einerseits und allenfalls mit der Beklagten anderseits in einem Vertragsverhältnis steht, so dass zwischen den beiden Letztgenannten keine vertragliche Beziehung gegeben ist. Wäre dem nicht so, müsste die Fahrnisklage weitgehend ihren Zweck verfehlen, der darauf ausgerichtet ist, "in der äussern Gestalt des dinglichen Rechts an der Sache, im Besitz, auch zugleich über das Recht zu verhandeln" (Erläuterungen zum ZGB 1914, Bd. II, S. 377), worin auch der Streit um besseres Recht zwischen zwei Besitzern eingeschlossen sein muss. Bei diesem Streit aber leitet die Starfilm GmbH bzw. ihre Konkursmasse ihren früheren mittelbaren Besitz keineswegs aus ihrem Vertrag mit der Filmsped AG, sondern vielmehr aus ihren vertraglichen Vereinbarungen mit den Lizenzgebern und Eigentümern der Filmkopien ab. Das Rechtsverhältnis zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse ist daher entgegen der Ansicht der Beklagten nur insofern von Bedeutung, als es allenfalls auch über ihren bösgläubigen Besitzerwerb Aufschluss zu geben vermag. Die für das Bundesgericht verbindliche Beweiswürdigung der Vorinstanz hat denn auch zur Feststellung geführt, dass angesichts der engverschlungenen Verhältnisse im Bereiche der schweizerischen Filmbranche und der Verflechtung der in ihr tätigen Personen die Rechtsbeziehungen zwischen der Starfilm GmbH bzw. deren Konkursmasse und der Filmsped AG auch der Beklagten ohne weiteres
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erkennbar waren. Was in der Berufungsschrift dagegen vorgebracht wird, bedeutet nichts anderes als eine im Berufungsverfahren unzulässige Kritik an der vorinstanzlichen Beweiswürdigung. Inwiefern ein rechtserheblicher Gegenbeweis in Verletzung von
Art. 8 ZGB
nicht zugelassen worden wäre, wird nicht näher dargetan.
Das Obergericht hat auch kein Bundesrecht verletzt, wenn es aus einem solchen Beweisergebnis den rechtlichen Schluss gezogen hat, dass der von der Filmsped AG der Klägerin gegenüber begangene Vertrauensbruch, indem sie ohne deren Zustimmung die Filmkopien an die Beklagte weitergegeben hat, für diese erkennbar sein musste, so dass sie sich für ihren eigenen, von der Filmsped AG abgeleiteten Besitz nicht mehr auf ihren guten Glauben berufen konnte. Zum mindesten wäre es der Beklagten zumutbar gewesen, sich beim Konkursamt über die vertraglichen Beziehungen der Starfilm GmbH nach der Konkurseröffnung zu erkundigen, wenn sie an deren Weiterdauer irgendwelche Zweifel hegte. Auch der Beklagten musste klar sein, dass mit der Konkurseröffnung nicht einfach jede Rechtsbeziehung zwischen der Filmsped AG und der Starfilm GmbH aufgehört haben konnte. Für deren Weiterdauern sprach schon der Konkursbeschlag, der mit der Konkurseröffnung eingetreten war, der im übrigen aber angesichts der nach
Art. 936 Abs. 1 ZGB
gegebenen Rechtslage nicht weiter beachtlich ist, es sei denn im Zusammenhang mit dem Entscheid, den das zuständige Konkursamt über die Weiterführung des Filmverleihs zu treffen hatte. Soweit dem Konkursamt aber im Interesse der Gläubiger die Weiterführung des Verleihs als geboten erschien, kann entgegen der Meinung der Beklagten auch nicht gesagt werden, dieser Entscheid sei rechtsmissbräuchlich, weil es sich um eine unnötige Rechtsausübung handle.
Was die Beklagte in der Berufungsschrift sonst noch vorbringt, ändert nichts daran, dass sie die Filmkopien nicht in gutem Glauben besessen hat und somit verpflichtet ist, diese der Klägerin als früherer Besitzerin herauszugeben.