Urteilskopf
106 IV 107
35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 15. August 1980 i.S. N. gegen Direktion der Justiz des Kantons Zürich (Staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste
Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 1, 39 Ziff. 3 Abs. 2
; 397bis Abs. 1 lit. f StGB
; Art. 4 VStGB. Halbgefangenschaft.
Die Kantone dürfen von der Halbgefangenschaft Verurteilte ausschliessen, die in den letzten fünf Jahren vor der neuen Verurteilung eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verbüssten.

Erwägungen
ab Seite 107
BGE 106 IV 107 S. 107
Aus den Erwägungen:
2.
a) Für Gefängnisstrafen von nicht mehr als drei Monaten sind gemäss
Art. 37bis Ziff. 1 Abs. 1 StGB
die Bestimmungen über die Haft anwendbar. Bei der Regelung der Haftstrafe enthält das Gesetz in
Art. 39 Ziff. 3 Abs. 2 StGB
einen kurzen Hinweis auf die Möglichkeit der Beschäftigung ausserhalb der Haftanstalt (Halbfreiheit bzw. Halbgefangenschaft, vgl.
BGE 99 Ib 45
ff.): "Wenn es die Umstände rechtfertigen, kann er ausserhalb der Anstalt mit Arbeit beschäftigt werden, die ihm zugewiesen wird."
In
Art. 397bis Abs. 1 lit. f StGB
wird der Bundesrat ermächtigt, ergänzende Bestimmungen aufzustellen über den Vollzug der Haftstrafen (und Einschliessungsstrafen) "in der Form, dass der Verurteilte nur die Freizeit und die Nacht in der Anstalt zu verbringen hat". Der Bundesrat hat von dieser Befugnis
BGE 106 IV 107 S. 108
in Art. 4 der Verordnung 1 zum StGB (VStGB 1) Gebrauch gemacht. Danach ist den Kantonen gestattet, für Haftstrafen und kurze (wie Haft zu vollziehende,
Art. 37bis StGB
) Gefängnisstrafen den Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft einzuführen. Abs. 3 von
Art. 4 VStGB 1
umschreibt die Halbgefangenschaft folgendermassen:
"Beim Vollzug in der Form der Halbgefangenschaft setzt der Verurteilte
beim Strafantritt seine bisherige Arbeit oder eine begonnene Ausbildung
ausserhalb der Anstalt fort und verbringt nur die Ruhezeit und die Freizeit
in der Anstalt."
b) Der Beschwerdeführer will aus diesen bundesrechtlichen Vorschriften ableiten, den Kantonen stehe es zwar frei, die Möglichkeit der Halbgefangenschaft einzuführen oder nicht, wenn aber die Halbgefangenschaft eingeführt werde, dann habe kraft Bundesrecht jeder, der eine Haft- oder eine kurze Gefängnisstrafe verbüssen müsse, Anspruch auf diese Vollzugsform, ein Ermessen bei der Anwendung könne den kantonalen Vollzugsbehörden nicht zustehen, insbesondere aber könne die Tatsache der Verbüssung einer Freiheitsstrafe in den letzten fünf Jahren nicht als Ausschlussgrund statuiert werden.
Diese Argumentation ist nicht stichhaltig. Die Halbgefangenschaft ist ein Versuch, die Nachteile kurzer Freiheitsstrafen (Verlust der Arbeitsstelle) nach Möglichkeit zu vermeiden. Die Kantone werden, wie in der Beschwerde ausdrücklich anerkannt wird, nicht verpflichtet, diese Vollzugsform einzuführen, sondern es wird ihnen lediglich gestattet, bei Haftstrafen und kurzen Gefängnisstrafen an die Stelle des herkömmlichen Freitheitsentzuges die sogenannte Halbgefangenschaft treten zu lassen. Diese wesentliche Vollzugserleichterung ist vom Kanton, der sich grundsätzlich zu ihrer Einführung entschliesst, nach den praktischen Möglichkeiten und Erfordernissen zu regeln, wie dies für analoge Erleichterungen im Laufe des ordentlichen Vollzugs von Zuchthaus- und Gefängnisstrafen in
Art. 37 Ziff. 3 Abs. 3 StGB
ausdrücklich vorgeschrieben ist. Dabei ist selbstverständlich das Gebot der Rechtsgleichheit zu beachten; willkürliche, sachlich nicht vertretbare Unterscheidungen und Einschränkungen sind unzulässig. Das Bundesrecht gewährt aber den Kantonen einen weiten Ermessensspielraum, in welchem sie die den konkreten Verhältnissen angepasste Ordnung der Voraussetzungen und der Durchführung
BGE 106 IV 107 S. 109
der Halbgefangenschaft treffen können (vgl.
BGE 102 Ib 137
: Beschränkung der Halbgefangenschaft auf Freiheitsstrafen bis zu einem Monat). Abgesehen von den aus der Vollzugsform sich ergebenden Bedingungen - wie feste Arbeitsstelle im Einzugsbereich eines Gefängnisses, von welchem aus organisatorisch die externe Beschäftigung möglich ist, Fehlen jeder Flucht- oder Gemeingefährlichkeit - darf ein Kanton bei der Auswahl der für diese milde Vollzugsform in Betracht fallenden Verurteilten auch das Vorleben und die konkrete Erfolgsaussicht der Vollzugsart in sachlicher Weise in Betracht ziehen. Der Ausschluss der Rückfälligen, die in den letzten fünf Jahren eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verbüsst haben, liegt in der Linie dieser Erwägungen. Die Beschränkung auf Erstmalige lässt sich unter dem Aspekt der Erfolgsaussicht, aber auch im Hinblick auf die Kontakte innerhalb der für die Halbgefangenschaft geeigneten Abteilung begründen. Es handelt sich hier auf jeden Fall um ein sachliches Kriterium, das nicht gegen Bundesrecht verstösst. Der Bundesgesetzgeber, der den Kantonen die völlige Freiheit lässt, die Halbgefangenschaft überhaupt nicht einzuführen, untersagt damit auch nicht, diese milde Vollzugsform grundsätzlich auf Verurteilte zu beschränken, die erstmals in den Vollzug kommen, und jene auszuschliessen, die in den letzten fünf Jahren vor der neuen Verurteilung eine Zuchthaus- oder Gefängnisstrafe verbüssten. Wohl wäre im vorliegenden Fall auch vertretbar, dass die 1976 in Halbgefangenschaft verbüsste Gefängnisstrafe von einem Monat der neuerlichen Gewährung der Halbgefangenschaft nicht entgegenstehen soll; aber ein bundesrechtlicher Anspruch auf die erneute Anwendung dieser Vollzugsart besteht nicht.