Urteilskopf
117 Ia 262
42. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 31. Mai 1991 i.S. Y. u. Mitb. gegen Kanton Basel-Stadt und Appellationsgericht (als Verwaltungsgericht) des Kantons Basel-Stadt (staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste
Art. 4 Abs. 1 und 2 BV
; gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit; rechtliches Gehör; Basler Kindergärtnerinnen.
1. Tragweite von
Art. 4 Abs. 2 BV
(E. 2).
2. Die vom Bundesgericht zu
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 BV
entwickelte Rechtsprechung, wonach trotz Feststellung einer Verletzung dieser Bestimmung durch den Richter unter gewissen Voraussetzungen von einer Gutheissung der Beschwerde abgesehen werden kann, findet keine Anwendung auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
. Aus dieser Bestimmung ergibt sich ein direkt klagbarer Anspruch, der unmittelbar aufgrund der Verfassung sowohl gegenüber dem privaten wie dem öffentlichen Arbeitgeber durchsetzbar ist (E. 3).
3. Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch Nichteinholen eines Gutachtens (E. 4).

Sachverhalt
ab Seite 263
BGE 117 Ia 262 S. 263
Der Kanton Basel-Stadt hat die Besoldung seines Personals im Gesetz vom 12. Dezember 1970 betreffend die Einreihung und Entlöhnung der Mitarbeiter des Kantons (Lohngesetz) geregelt. Diesem Erlass liegt eine analytische Arbeitsplatzbewertung zugrunde, die unter Beizug des Betriebswissenschaftlichen Institutes der ETH Zürich durchgeführt worden ist.
Am 27. Oktober 1987 beantragten neun Kindergärtnerinnen und zehn Arbeits- bzw. Hauswirtschaftslehrerinnen dem Regierungsrat gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
, es sei ihnen für das Jahr 1986 ein je gesondert berechnetes Lohnguthaben nachzuzahlen und künftig, rückwirkend ab 1. Januar 1987, der Lohn auszurichten, der einer um zwei Lohnklassen höheren Einstufung entspreche. Der Regierungsrat wies das Begehren am 21. Juni 1988 ab.
Die Antragstellerinnen zogen diesen Entscheid am 27. Januar 1989 mit Rekurs an das Verwaltungsgericht weiter. Dieses untersuchte, ob die unterschiedliche punktemässige Bewertung der Betroffenen im Vergleich zu anderen Lehrberufen bei verschiedenen den Arbeitswert bestimmenden Merkmalen sich auf sachliche, vom Geschlecht unabhängige Gründe stützt oder ob sie sich in Ermangelung solcher als diskriminatorisch erweist. Es kam dabei zum Schluss, dass die Rekurrentinnen bei den Merkmalen Verantwortungsbewusstsein (C 1), Selbständigkeit (C 2), Durchsetzungsvermögen (C 3), Seelische Belastung (E 3), Geistige Fähigkeiten (B 1; nur die Hauswirtschafts- und Arbeitslehrerinnen) und Takt (C 4) schlechter bewertet worden seien als andere Lehrkräfte, ohne dass hierfür sachliche Gründe sprechen würden. Es lasse sich kein anderer Schluss ziehen, als dass die punktemässige Schlechterstellung der von den Beschwerdeführerinnen ausgeübten Berufe in ihrem Charakter als "typische Frauenberufe" begründet liege.
Trotz dieser Feststellung wies das Verwaltungsgericht die Beschwerde ab, da es nicht seine Aufgabe sein könne, korrigierend in das "austarierte" Lohnsystem des Kantons und damit in die Befugnisse des Gesetzgebers einzugreifen.
Gegen diesen Entscheid reichten Y. und ihre Kolleginnen am 28. August 1990 staatsrechtliche Beschwerde beim Bundesgericht ein. Dieses heisst die Beschwerde gut
BGE 117 Ia 262 S. 264
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
Die Beschwerdeführerinnen rügen als verfassungswidrig, dass das Verwaltungsgericht trotz der Feststellung, ihre Lohneinstufung verletze
Art. 4 Abs. 2 BV
, den Rekurs abgewiesen hat.
a)
Art. 4 BV
ist in der eidgenössischen Volksabstimmung vom 14. Juni 1981 durch Abs. 2 wie folgt ergänzt worden: "Mann und Frau sind gleichberechtigt. Das Gesetz sorgt für ihre Gleichstellung, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Mann und Frau haben Anspruch auf gleichen Lohn für gleichwertige Arbeit."
Seit dem Inkrafttreten dieser Verfassungsbestimmung ist es dem kantonalen (und eidgenössischen) Gesetzgeber grundsätzlich verwehrt, Normen zu erlassen, die Mann und Frau ungleich behandeln;
Art. 4 Abs. 2 BV
schliesst die Geschlechtszugehörigkeit als taugliches Kriterium für rechtliche Differenzierungen aus. Eine unterschiedliche Behandlung von Mann und Frau ist nur noch zulässig, wenn auf dem Geschlecht beruhende biologische oder funktionale Unterschiede eine Gleichbehandlung absolut ausschliessen (Urteil des Bundesgerichtes vom 10. Oktober 1986 i.S. D. B., E. 3a, veröffentlicht in ZBl 88/1987, S. 308;
BGE 108 Ia 26
E. 5a; GEORG MÜLLER, in Kommentar BV, Art. 4, Rz. 136; JÖRG PAUL MÜLLER, Die Grundrechte der schweizerischen Bundesverfassung, Bern 1991, S. 229 ff.; ULRICH HÄFELIN/ WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 2. Auflage, N 1557 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, Alle Schweizer sind vor dem Gesetze gleich, Bern 1985, S. 81 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, Auf dem Weg zur Gleichberechtigung von Mann und Frau - Erste Erfahrungen mit
Art. 4 Abs. 2 BV
, in ZSR 104/1985, S. 8 ff.; CHARLES-ALBERT MORAND, L'érosion jurisprudentielle du droit fondamental à l'égalité entre hommes et femmes, in: L'égalité entre hommes et femmes, Lausanne 1988, S. 79).
b) Laut Satz 2 von
Art. 4 Abs. 2 BV
sorgt das Gesetz für die Gleichstellung der Geschlechter, vor allem in Familie, Ausbildung und Arbeit. Damit wird der Gesetzgeber verpflichtet, überall dort Rechtsnormen zur Verwirklichung der Geschlechtergleichheit zu erlassen, wo die richterliche Korrektur einer Anordnung, die im Widerspruch zu
Art. 4 Abs. 2 BV
steht, unzulässig ist oder nicht ausreicht, das in dieser Bestimmung verankerte Ziel zu verwirklichen. Dies trifft insbesondere in Fällen zu, wo es um die Änderung von nach Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV verbindlichen
BGE 117 Ia 262 S. 265
Akten geht, wenn mehrere politische Lösungen in Frage kommen, zu deren Wünschbarkeit sich die demokratisch legitimierten Organe auszusprechen haben (vgl.
BGE 110 Ia 26
E. 6), oder wenn erst die Einrichtung gewisser Rechtsinstitute oder Verfahren die Gleichstellung erlaubt. Der verfassungsmässige Auftrag an den Gesetzgeber stellt keinen Vorbehalt zugunsten der Gesetzgebung dar; er schliesst nicht aus, dass der Richter prüft, ob Rechtserlasse mit dem Grundsatz der Gleichbehandlung der Geschlechter auch in den in Satz 2 erwähnten Bereichen übereinstimmen oder nicht (BBl 1980 I 142; vgl. GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 138 ff.; JÖRG PAUL MÜLLER, a.a.O., S. 231 ff.; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, a.a.O., N 1560 ff.; ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 92 ff.; BEATRICE WEBER-DÜRLER, a.a.O., S. 15 ff.; CHARLES-ALBERT MORAND, a.a.O., S. 85 ff.; S. 96 ff.).
c)
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
garantiert Frau und Mann einen Anspruch auf gleichen Lohn bei gleichwertiger Arbeit. Dabei handelt es sich nach herrschender Lehre und Rechtsprechung um einen im öffentlich- wie privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt anwendbaren Anspruch, der keiner Konkretisierung durch den Gesetzgeber bedarf (
BGE 113 Ia 110
E. 1a mit Literaturhinweisen; Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1983 i.S. R. D. und Beteiligte, E. 3a, veröffentlicht in ZBl 85/1984, S. 164; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 14. Dezember 1989 i.S. N. B. u. M.-M. G., E. 3a; GEORG MÜLLER, a.a.O., Rz. 141 zu
Art. 4 BV
; ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 102 ff.; ISABELL MAHRER, Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit, Zürich 1983, S. 9; STEPHAN HEGNER, Salaire égal pour un travail de valeur égale, Zürich 1981, S. 11).
d) Während Art. 4 Abs. 2 Satz 2 somit einen - rechtlich nicht unmittelbar erzwingbaren - Gesetzgebungsauftrag enthält, gewähren
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 3 BV
ein unmittelbar anwendbares und justiziables Grundrecht, auf das sich der Bürger im Verfahren der staatsrechtlichen Beschwerde zur Geltendmachung einer Verletzung des Gleichberechtigungsgrundsatzes von Mann und Frau berufen kann (
BGE 114 Ia 330
E. 2 mit Hinweisen). Das Bundesgericht prüft die Rüge der Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
grundsätzlich frei. Die tatsächlichen Feststellungen und die Beweiswürdigung der kantonalen Instanz untersucht es dagegen lediglich auf Willkür hin (
BGE 113 Ia 111
E. 1c mit Hinweisen).
3.
a) Das Bundesgericht hat wiederholt festgestellt, dass kantonale Gerichte unmittelbar gestützt auf die Bundesverfassung
BGE 117 Ia 262 S. 266
verpflichtet sind, das von ihnen anzuwendende kantonale Recht auf seine Übereinstimmung mit der Bundesverfassung zu prüfen (
BGE 112 Ia 313
E. 2c;
104 Ia 82
E. 2a). Damit verbunden ist grundsätzlich auch die Pflicht, als verfassungswidrig erkanntes Recht im Einzelfall nicht anzuwenden, da sonst der Vorrang des Verfassungsrechtes des Bundes missachtet würde (
BGE 112 Ia 313
E. 2c mit Hinweisen). Dies lässt sich nur rechtfertigen, wenn Rechtsprinzipien vom selben Rang im Spiele stehen. Verfassungswidrige kantonale Bestimmungen sind durchzusetzen, wenn mit der Aufhebung einer Verfügung unvermeidlich eine noch viel stossendere Rechtsungleichheit geschaffen würde, weil die Verwaltung deren allgemeine Wirkungen nicht in erträglichem Rahmen halten und vor dem Erlass neuer Vorschriften durch den Gesetzgeber beispielsweise Steuern in vielen Fällen nicht weiter erheben könnte (
BGE 116 V 213
E. 3a,
BGE 112 Ia 313
E. c, unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 1. März 1991 i.S. H. S., E. 6).
Soweit verfassungswidrige Bestimmungen ausserhalb der durch Satz 3 garantierten Lohngleichheit aus der Zeit vor dem Inkrafttreten des
Art. 4 Abs. 2 BV
stammen, ist nach der Rechtsprechung zwischen dem Interesse des Gesetzgebers, selber durch Änderung der betreffenden Vorschriften eine verfassungsmässige Lage herzustellen, und dem Interesse des Beschwerdeführers an der Aufhebung des angefochtenen Hoheitsaktes abzuwägen (
BGE 116 V 212
ff.; Urteil des Bundesgerichtes vom 10. Oktober 1986 i.S. D. B., veröffentlicht in ZBl 88/1987, S. 306 ff., E. 3b und 5; unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 2. November 1990 i.S. J.-P. B., E. 2b).
b) Das Verwaltungsgericht des Kantons Basel-Stadt beruft sich in seinem Entscheid ausdrücklich auf die vom Bundesgericht zu Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und 2 entwickelte Rechtsprechung. Die dort umschriebenen besonderen Voraussetzungen lägen offensichtlich vor. Die analytische Arbeitsplatzbewertung gemäss Lohngesetz umfasse - so das Verwaltungsgericht - einen Vergleich aller Mitarbeiter des Kantons Basel-Stadt. Es fänden somit nicht nur Vergleiche in vertikaler Richtung, z.B. der verschiedenen Lehrer untereinander, sondern auch auf horizontaler Ebene statt. Das ganze Lohnsystem stelle ein austariertes Gefüge dar, welches aus seinem Gleichgewicht gerate, wenn das Verwaltungsgericht gemäss der festgestellten Verfassungswidrigkeit korrigierend in das Lohngesetz eingreife, das sich zurzeit sowieso in Revision befinde.
BGE 117 Ia 262 S. 267
c) Diese Argumentation trägt der Rechtsnatur von Art. 4 Abs. 2 Satz 3 zu wenig Rechnung. Ergibt sich aus
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
ein direkt klagbarer Anspruch auf gleichen Lohn für Frau und Mann bei gleichwertiger Arbeit, muss dieser auch unmittelbar aufgrund der Verfassung gegenüber dem privaten wie dem öffentlichen Arbeitgeber durchsetzbar sein (vgl. bereits zitiertes Urteil des Bundesgerichtes vom 11. November 1983 i.S. R. D. und Beteiligte, E. 3b, veröffentlicht in ZBl 85/1984, S. 165). Dass sich die Gutheissung eines solchen Anspruchs auf das Lohnsystem eines ganzen Kollektivs auswirken und Änderungen nach sich ziehen kann, muss als Folge des unmittelbar aus der Verfassung fliessenden Rechts in Kauf genommen werden. Ob das Arbeitsverhältnis dem privaten oder dem öffentlichen Recht untersteht, macht dabei keinen Unterschied. In beiden Fällen können sich bei Gutheissung einer Lohnklage durch den Richter gestützt auf
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
Auswirkungen auf das Lohngefüge des ganzen Kollektivs ergeben.
Der Einwand, das Lohngefüge sei ein austariertes Ganzes, das nur gesamthaft revidiert werden könne, würde im übrigen die individuelle Klage auf gleichen Lohn in einem auf einer analytischen Arbeitsplatzbewertung basierenden System weitgehend ausschliessen. Der in
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
garantierte klagbare Anspruch könnte praktisch nur noch gegen ein gesamthaft erneuertes Lohngesetz oder -reglement oder in Fällen geltend gemacht werden, in denen die Löhne ohne generelles Reglement festgesetzt werden. Diese Konsequenz ist mit dem sich direkt aus der Verfassung ergebenden und unmittelbar klagbaren Anspruch auf gleichen Lohn bei gleichwertiger Arbeit nicht vereinbar. Auch die bevorstehende Revision des Lohngesetzes vermag deshalb an der direkten Anwendbarkeit nichts zu ändern.
Wenn eine Verletzung von
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
im Einzelfall feststeht, ist diese zu beheben. Anders zu entscheiden hiesse, die Verwirklichung des Grundsatzes "Gleicher Lohn für gleichwertige Arbeit" in Frage zu stellen oder zumindest weiter hinauszuschieben. Bestehende Lohnungleichheiten und dadurch verursachte Lohneinbussen würden damit in verfassungswidriger Weise nicht behoben. Die vom Bundesgericht zu
Art. 4 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2 BV
entwickelte Ausnahmepraxis findet deshalb auf Satz 3 dieser Bestimmung keine Anwendung. Den Bedenken des Verwaltungsgerichtes, in das austarierte Lohnsystem einzugreifen, ist, wie zu zeigen sein wird (vgl. E. 4), nicht bei den Rechtsfolgen, sondern bei
BGE 117 Ia 262 S. 268
der Feststellung und Beurteilung des Tatbestandes Rechnung zu tragen.
d) Das Verwaltungsgericht verletzte somit
Art. 4 Abs. 2 Satz 3 BV
, indem es den von ihm selbst als begründet erachteten Anspruch der Beschwerdeführerinnen nicht schützte. Weil der angefochtene Entscheid bereits wegen dieser Verfassungswidrigkeit aufzuheben ist, brauchen die weiteren in diesem Zusammenhang vorgebrachten Rügen nicht mehr geprüft zu werden.
4.
Die Beschwerdeführerinnen werfen dem Verwaltungsgericht auch vor, es habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da es, ohne das beantragte Gutachten einzuholen, eine Diskriminierung in bezug auf die Merkmale "Ausdrucksfähigkeit" (B 2), "Geistige Fähigkeiten" (B 1) und "Geistige Beanspruchung" (E 1) verneint habe.
a) Der Umfang des Anspruchs auf rechtliches Gehör ergibt sich zunächst aus den kantonalen Verfahrensvorschriften; erst wo sich dieser Rechtsschutz als ungenügend erweist, greifen die unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden bundesrechtlichen Minimalgarantien Platz (
BGE 116 Ia 98
E. 3a). Da die Beschwerdeführerinnen keine Verletzung kantonaler Verfahrensvorschriften rügen, ist einzig und zwar mit freier Kognition zu prüfen, ob unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Regeln missachtet wurden (
BGE 115 Ia 10
E. 2a mit Hinweisen).
b) Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht des Betroffenen, sich vor Erlass eines solchen Entscheides zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu äussern, wenn dieses geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (
BGE 116 Ia 99
E. b,
BGE 115 Ia 11
E. 2b mit Hinweisen).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse, die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann. Diesem Mitwirkungsrecht entspricht die Pflicht der Behörde, die Argumente und Verfahrensanträge der Partei entgegenzunehmen und zu prüfen (ARTHUR HAEFLIGER, a.a.O., S. 147) sowie die ihr rechtzeitig und formrichtig angebotenen
BGE 117 Ia 262 S. 269
Beweismittel abzunehmen, es sei denn, diese beträfen eine nicht erhebliche Tatsache oder seien offensichtlich untauglich, über die streitige Tatsache Beweis zu erbringen (
BGE 106 Ia 162
E. b). Eine vorweggenommene Beweiswürdigung wird dadurch nicht ausgeschlossen (vgl.
BGE 115 Ia 101
E. 5b).
c) Die Beschwerdeführerinnen hatten im kantonalen Verfahren die Vornahme einer Expertise beantragt, um durch ein unabhängiges arbeitswissenschaftliches Institut ihre Tätigkeiten mit jenen der übrigen Kategorien von Lehrkräften vergleichen und abklären zu lassen, ob sachliche Gründe für die ungleiche Bewertung bestünden. Das Verwaltungsgericht gab diesem Beweisantrag nicht statt, weil es selber in der Lage sei, die betreffenden Fragen zu beantworten.
Diese Auffassung hält einer Überprüfung - auch als Willkürprüfung bei einer antizipierten Beweiswürdigung (vgl.
BGE 115 Ia 11
E. 3a; 101) - nicht stand. Das Lohnsystem des Kantons Basel-Stadt beruht auf einer Arbeitsplatzbewertung, die, gestützt auf ein betriebswirtschaftliches Rahmenkonzept, in einem verhältnismässig aufwendigen und komplizierten Verfahren durchgeführt worden ist. Der Realisierung der Lohngleichheit von Mann und Frau wurde dabei besonders Rechnung getragen (Ratschlag Nr. 6705, S. 9, 21, 59, 80). Unter diesen Umständen hatte das Verwaltungsgericht die Ausgangslage zur Beurteilung der Ansprüche der Beschwerdeführerinnen besonders sorgfältig zu prüfen. Anhand der Unterlagen der Arbeitsplatzbewertung wäre zu untersuchen gewesen, ob und welche Fehler während der verschiedenen Stufen des Verfahrens gemacht wurden und wie sich diese allenfalls auf die Klassierung der Beschwerdeführerinnen auswirken konnten. Die richterliche Analyse hätte sich dabei nicht zum vornherein auf eine bestimmte Funktionsgruppe (in einem Vertikalvergleich) beschränken dürfen, sondern hätte die auf die Funktionen der Beschwerdeführerinnen bezogenen Vernetzungen im Lohngefüge in die Beurteilung miteinbeziehen müssen. Nur so wären verlässliche Resultate zur Frage zu erwarten gewesen, ob die Berufe der Beschwerdeführerinnen als sogenannte "typische Frauenberufe" im Basler Lohnsystem diskriminiert werden (bereits zitiertes unveröffentlichtes Urteil des Bundesgerichtes vom 14. Dezember 1989, E. 3c; vgl. HEINZ KAPPEL, Organisieren - Führen - Entlöhnen mit modernen Instrumenten, Handbuch der Funktionsbewertung und Mitarbeiterbeurteilung, 2. Aufl., Zürich 1986, S. 197 ff.).
BGE 117 Ia 262 S. 270
Eine solche Prüfung setzt spezifische Fachkenntnisse voraus und kann nicht bereits aufgrund der eingereichten Unterlagen vorgenommen werden. Das Verwaltungsgericht gab deshalb in offensichtlich unhaltbarer Weise dem Beweisantrag auf Einholen eines Gutachtens, das über die Anträge der Beschwerdeführerinnen hätte hinausgehen dürfen, nicht Folge und verletzte damit ihren Anspruch auf rechtliches Gehör.
d) Unter diesen Umständen kann es nicht Sache des Bundesgerichtes als Verfassungsgericht sein, die Arbeitsplatzmerkmale zu prüfen, die noch Gegenstand der staatsrechtlichen Beschwerde bilden. Diesbezüglich ist die Beschwerde wegen Verletzung des rechtlichen Gehörs gutzuheissen.