Urteilskopf
124 III 363
64. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 3. Juli 1998 i.S. Bank X. AG gegen A. B. C. + D. sowie J.P. (Berufung)

Regeste
Voraussetzungen der Haftung einer Anwaltssozietät für die falsche Auskunft eines ihrer Mitglieder (
Art. 41 OR
und
Art. 568 OR
).
Offeriert eine Anwaltssozietät ihre Dienstleistungen als einheitliches Unternehmen und tritt sie mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle nach aussen auf, muss sie sich u.U. beim erweckten Rechtsschein der gesellschaftlichen Verbindung behaften lassen (E. 2b).
Für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder haftet die als einfache Gesellschaft oder Kollektivgesellschaft auftretende Anwaltssozietät nur dann kollektiv, wenn das anspruchsbegründende Mandat ihr als Gesamtmandat und nicht einem bestimmten Gesellschafter als Einzelmandat erteilt wird (E. 2d).
Haftung für falsche Auskunft (E. 5).

Sachverhalt
ab Seite 363
BGE 124 III 363 S. 363
Die Bank Y. (UK) Ltd. gewährte mit Vertrag vom 4. Juni 1990 der wirtschaftlich von E. beherrschten T. Holdings Ltd. (ab 11. Juni 1991 "T. Ltd.") einen Kredit von £ 1'500'000.--. Als Sicherheit
BGE 124 III 363 S. 364
diente das in einem liechtensteinischen Trust verwaltete Vermögen von E., welches der Bank verpfändet wurde. Treuhänderin des Trust war die O. AG, Protektor desselben der in Basel praktizierende Advokat Dr. J.P.
Per 2. Januar 1991 übernahm die Bank Z. AG in Zürich von der Bank Y. (International) AG das gesamte Aktienkapital der Bank Y. (UK) Ltd. und veranlasste deren Firmenänderung in Bank W. (UK) Ltd. Der Übernehmerin wurde ein nachgeführtes Vermögensverzeichnis des verpfändeten Trust ausgehändigt und dessen Richtigkeit durch Dr. J.P. am 27. Februar 1991 bestätigt. Die Bank verzichtete daraufhin auf das ihr im Übernahmevertrag eingeräumte Recht, bezüglich gewisser Kreditpositionen der Bank Y. Vorbehalte anzubringen und gewährte der T. Ltd. am 15. Mai 1991 einen weiteren Kredit über £ 1'000'000.-- sowie E. persönlich einen solchen über £ 1'500'000.--. Letzterer diente der Ablösung des am 4. Juni 1990 der T. Ltd. gewährten Kredits. Beide über den Trust gesicherten Kredite blieben in der Folge notleidend und der Versuch der Bank, auf das verpfändete Trustvermögen zu greifen, erfolglos. Wie sich herausstellte, entsprach das von Dr. J.P. als korrekt bezeichnete Vermögensverzeichnis in keiner Weise der Wahrheit.
Die Bank X. AG (Rechtsnachfolgerin der Bank Z. AG) belangte das Advokatur- und Notariatsbüro "A., B., C., J.P. & D." als Kollektivgesellschaft sowie Dr. J.P. vor Zivilgericht Basel-Stadt auf Zahlung von insgesamt £ 1'860'472.60 nebst Zins. Das Zivilgericht hiess mit Urteil vom 6. Oktober 1995 die Klage teilweise gut und verpflichtete den Zweitbeklagten zur Zahlung von £ 1'000'000.-- nebst Zins. Auf die Klage gegen die Erstbeklagten trat es nicht ein. Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt korrigierte den erstinstanzlichen Zinsspruch und wies im übrigen die von den Parteien erhobenen Appellationen ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
II.2.
a) Die Kollektivgesellschaft bedarf zu ihrer Entstehung eines Gesellschaftsvertrages, dessen Abschluss grundsätzlich formfrei erfolgen kann. Betreibt sie eine selbständige, auf dauernden Erwerb gerichtete wirtschaftliche Tätigkeit, bedarf sie als kaufmännische Gesellschaft zu ihrer Konstituierung keines Eintrages im Handelsregister (
Art. 553 OR
, Art. 52 Abs. 3 der Handelsregisterverordnung [HRegV; SR 221.411]). Ob und in welcher Rechtsform auf Anwaltsseite eine Gesellschaft besteht, ist zunächst eine Frage der individuellen Rechtsgestaltung. Ist sie empirisch nicht klar zu
BGE 124 III 363 S. 365
beantworten, greifen die normativen Regeln zur Auslegung von Willenserklärungen Platz (vgl.
BGE 121 III 118
E. 4b). Dabei wirkt auch im Gesellschaftsrecht das Prinzip des Vertrauensschutzes, namentlich des Rechtsscheins, wonach rechtsgeschäftliche Bindung nicht einen bestimmt gearteten inneren Willen voraussetzt, sondern auch aus einem Verhalten folgen kann, aus dem die Gegenseite in guten Treuen auf das Vorhandensein eines bestimmten Willens schliessen durfte (
BGE 123 III 16
E. 4b in fine). Daraus und aus der Formfreiheit der Gesellschaftsverträge ergibt sich, dass eine einfache Gesellschaft - und als deren Sonderform auch die Kollektivgesellschaft - konkludent entstehen und sich namentlich aus dem Verhalten der Partner ergeben kann, ohne dass ihnen diese Rechtsfolge bewusst sein muss (vgl.
BGE 116 II 707
E. 1b;
BGE 73 I 311
E. 2; BAUDENBACHER, in: Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, N. 17 zu
Art. 552 OR
; RETO T. RUOSS, Anwaltliche Sorgfalt und die Folgen anwaltlicher Unsorgfalt in einer Sozietät, in: "winterthur" (Hrsg.), Die Sorgfalt des Anwalts in der Praxis, Bern 1997, S. 77 f., 86).
b) Die Erstbeklagten bezeichneten sich selbst als einfache Gesellschaft (Bürogemeinschaft), deren Zweck sich in der gemeinsamen Bestreitung der Infrastrukturkosten erschöpfe. Betreibt eine solche Anwaltsgemeinschaft unter einer gemeinsamen Firma ein kaufmännisches Unternehmen, ist sie zur Eintragung als Kollektivgesellschaft in das Handelsregister verpflichtet (
Art. 552 OR
). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt dabei auch bei der Ausübung der sog. "freien Berufe" eine kaufmännische Betriebsführung vor, wenn das Streben nach Wirtschaftlichkeit gegenüber der persönlichen Beziehung zum Klienten in den Vordergrund tritt, indem etwa im Hinblick auf eine möglichst hohe Rentabilität Planung betrieben, Organisationsbelangen besondere Aufmerksamkeit geschenkt, einer optimalen Finanzierung Sorge getragen, wirksame Werbung betrieben wird etc. (Entscheid des Bundesgerichts vom 26. November 1993, in: ASA 64 144;
BGE 100 Ib 345
E. 1, je mit Hinweisen). Dass zum heutigen Zeitpunkt zumindest jede grössere Anwaltskanzlei nach kaufmännischen Grundsätzen organisiert ist und einer geordneten Buchführung bedarf, kann mit dem Appellationsgericht ohne weiteres bejaht werden. Insoweit ist eine Anwaltskanzlei im Sinne von
Art. 53 lit. C HRegV
als eintragungspflichtiges Gewerbe zu qualifizieren (gl.M. NOBEL, Rechtsformen der Zusammenarbeit von Anwälten, in: Schweizerisches Anwaltsrecht, Bern 1998, S. 362; vgl. auch ROLF WATTER/THOMAS VON PLANTA, Register- und firmenrechtliche
BGE 124 III 363 S. 366
Probleme bei Personengesellschaften, in: Jahrbuch für das Handelsregister 1993, S. 73 f.). Decken dabei die Tätigkeitsschwerpunkte einzelner Anwälte oder ganzer Anwaltssozietäten Gebiete ab, die nach
Art. 53 lit. A HRegV
zu den eintragungspflichtigen Handelsgewerben gehören, so ist deren Eintragung im Handelsregister - sofern jährliche Roheinnahmen von Fr. 100'000.-- erzielt werden (
Art. 54 HRegV
) - geboten (RUOSS, a.a.O., S. 87; vgl. auch BAUDENBACHER, a.a.O., N. 35 zu
Art. 552 OR
; PATRY, in: SPR VIII/1, S. 83).
Vielfach tritt auch die persönliche Beziehung zwischen Anwalt und Klient und damit eines der für Sonderbehandlung freier Berufe typischen Elemente in den Hintergrund: Komplexer werdende Streit- und Beratungsfälle, die zunehmende Regelungsdichte, die Internationalisierung des Rechts und der Sachverhalte, das gestiegene Bedürfnis der Klienten nach juristischer Begleitung und Absicherung verschiedenster Geschäftsvorhaben motivieren den Zusammenschluss von Spezialisten zwecks Angebots ganzheitlicher Lösungen (Michael Pfeifer, Der Rechtsanwalt in der heutigen Gesellschaft, in: ZSR 115 (1996) II S. 253 f., 293 und 294). Das Verhältnis zwischen Anwalt und Klient wird dergestalt entpersonalisiert, anstelle des individuellen Vertrauensanwalts tritt - mindestens in komplexeren Sachverhalten - regelmässig ein Team von Anwälten, in welchem der jeweilige Spezialist für einen Teilaspekt des Problems die Lösung generiert. Weicht die individuelle Anwaltspraxis mit ihrem ursprünglichen "Kerngeschäft" (Rechtsberatung, Erarbeiten von Rechtsgutachten, Prozessführung u.ä.) der kollektiven Berufsausübung unter gleichzeitiger Ausdehnung des Tätigkeitsfeldes (Treuhand, Bankgeschäft und Vermögensverwaltung, Unternehmensberatung inkl. mergers & acquisitions etc.), wird man sich der Auffassung nicht verschliessen können, gemeinsam, namentlich mit einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle auftretende Anwälte dürften vertrauenstheoretisch als gesellschaftlich - nicht nur bezüglich der Bestreitung der gemeinsamen Unkosten - verbunden aufgefasst werden (gl.M.: RUOSS, a.a.O., S. 86 f.; CHRISTINE HEHLI, Haftung des Anwalts für fehlerhafte Dienstleistung im schweizerischen und US-amerikanischen Recht, Diss. Basel 1996, S. 177 f.; HERBERT BRUNNER, Die Anwaltsgemeinschaft, Diss. Basel 1987, S. 133 f.; differenzierend: NOBEL, Der Anwalt im Spannungsfeld zwischen Beratung und Organschaft, in: "winterthur" (Hrsg.), Die Sorgfalt des Anwalts in der Praxis, Bern 1997, S. 45 f., 55 f.; PFEIFER, a.a.O., S. 321 f.; ERWIN STEIGER, Haftung des in
BGE 124 III 363 S. 367
Gemeinschaften tätigen Anwaltes, in: SAV/FSA 142/1993 S. 16 f.; a.M. SIMONIUS, Solidarische Haftung der Mitglieder einer Bürogemeinschaft, in: SAV/FSA 144/1993, S. 29 f.).
Im Zusammenhang mit der Abgrenzung der einfachen von der Kollektivgesellschaft hat das Bundesgericht in einer steuerrechtlichen Entscheidung (StE 1997, A. 24.32 Nr. 3; vgl. auch StE 1995, A. 24.32 Nr. 1 und StE 1996, A. 24.32 Nr. 2) zwar den übereinstimmenden Willen der Gesellschafter für massgeblich erklärt, doch wird sich eine Anwaltssozietät, die nach aussen kollektivgesellschaftlich auftritt, zivilrechtlich auch auf diesen Rechtsschein behaften lassen müssen (vgl. auch NOBEL, Rechtsformen, op.cit., S. 362).
c) Weiteres wesentliches Element für das Vorliegen einer Kollektivgesellschaft und Abgrenzungskriterium zur einfachen Gesellschaft ist ihr Auftreten unter gemeinsamer Firma, deren Bildung sich nach
Art. 947 Abs. 1 OR
bestimmt. So muss, sofern nicht alle Gesellschafter namentlich aufgeführt werden, der Familienname wenigstens eines der Gesellschafters mit einem das Gesellschaftsverhältnis andeutenden Zusatz in der Firma enthalten sein. Wird entgegen diesen Vorschriften eine unzulässige Firma geführt, ändert dies am Bestand einer Kollektivgesellschaft nichts, sofern die Gesellschafter das Gesellschaftsverhältnis nach aussen bekannt geben und damit nicht lediglich eine stille Gesellschaft vorliegt (RUOSS, a.a.O., S. 88; BAUDENBACHER, a.a.O., N. 37 zu
Art. 552 OR
).
d) Unabhängig davon, ob die Anwaltskanzlei als am Markt einheitlich auftretendes Unternehmen anzusehen ist, haftet sie für Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder nur dann kollektiv, wenn das anspruchsbegründende Mandat den einfachen Gesellschaftern oder der Kollektivgesellschaft als Gesamtmandat und nicht einem bestimmten Gesellschafter als Einzelmandat erteilt wurde. Die Abgrenzung kann namentlich deshalb schwierig sein, weil zur Prozessführung regelmässig nur der Einzelanwalt befugt ist und die Vollmacht häufig nur auf einen einzigen Namen lautet. Indessen sind Auftrag und Vollmacht zu unterscheiden und ist zu fragen, wer Vertragspartner und nicht wer Bevollmächtigter ist. Wendet sich der Mandant dabei an eine Anwaltssozietät und überlässt er ihr, den für das betreffende Mandat spezialisierten Anwalt (oder eine ganze Gruppe von Anwälten) zu bezeichnen, kann regelmässig von einem Antrag zum Vertragsschluss mit allen in der betreffenden Kanzlei verbundenen Anwälten oder mit der Kollektivgesellschaft ausgegangen werden. Es liegt dann an der Anwaltssozietät, den Auftrag lediglich durch ein dafür zusammengestelltes Anwaltskollektiv, dessen
BGE 124 III 363 S. 368
Mitglieder untereinander eine Gelegenheitsgesellschaft zu dessen Erfüllung bilden, abschliessen zu lassen und mittels entsprechender Gestaltung der Vollmachtsurkunde auch die Haftungsfrage im voraus zu klären (vgl. STEIGER, a.a.O., S. 19; NOBEL, in: "winterthur", op.cit., S. 55). Ein Einzelmandat kann demgegenüber etwa dann angenommen werden, wenn der betreffende Anwalt dem Mandanten im Verfahren der unentgeltlichen Rechtspflege beigegeben wird, zwischen den beiden ein besonderes Freundschafts- und Vertrauensverhältnis besteht, oder ein Anwalt seiner besonderen Fachkenntnisse wegen gleichsam als Experte persönlich beauftragt wird. Schliesslich folgt aus dem Zweck der Sozietät, anwaltliche Dienstleistungen zu erbringen, dass bei einem Auftrag zu nicht spezifisch anwaltlicher Tätigkeit (Mäkelei, Mediation, Wirtschaftsberatung etc.) im allgemeinen von einem Einzelmandat auszugehen ist, es sei denn, die Sozietät biete Dienstleistungen auch ausserhalb des typischen Anwaltsbereiches an.
II.5.
a) Eine tatsächliche Willensübereinstimmung zum Abschluss eines (formlosen) Auskunftsvertrages hat die Vorinstanz nicht festgestellt, weshalb ein Vertragsschluss nur dann bejaht werden kann, wenn die Klägerin nach dem Vertrauensgrundsatz in ihrem Verständnis der Willensäusserungen des Zweitbeklagten zu schützen und damit letzterer auf seinen Äusserungen in deren objektiven Sinn zu behaften ist (
BGE 123 III 35
E. 2b S. 39 und 40). Ob der Zweitbeklagte ein Verhalten an den Tag gelegt hat, aus dem die Klägerin in guten Treuen auf das Vorliegen eines solchen Willens schliessen durfte, prüft das Bundesgericht frei. Massgebend sind dabei die Umstände, welche den Parteien im fraglichen Zeitraum bekannt oder erkennbar waren. An Feststellungen der letzten kantonalen Instanz hinsichtlich äusserer Tatsachen und des inneren Willens der Parteien ist das Bundesgericht wiederum gebunden (
BGE 116 II 695
E. 2b;
BGE 121 III 414
E. 2a).
Das Bundesgericht hat bisher eine Auskunft, die weder in Ausübung eines Gewerbes noch sonst gegen Entgelt erteilt wird, nicht als Erfüllung einer vertraglich übernommenen Pflicht, sondern als ausservertragliches Handeln gewertet. Es hat auch bei Bankauskünften, die ein Kunde unabhängig von einem bestimmten Geschäft erbittet und erhält, nicht anders entschieden (
BGE 112 II 350
E. 1;
BGE 111 II 473
E. 2, je mit Hinweisen). Auch die herrschende Lehre nimmt konkludent abgeschlossene Vertragsverhältnisse auf Auskunftser-teilung nur mit Zurückhaltung an; die Mehrzahl der Autoren prüft jedoch das Vorliegen einer vertraglichen Raterteilung aufgrund
BGE 124 III 363 S. 369
mehrerer, direkt aus der Vertrauenstheorie abgeleiteter Kriterien (KRAMER, Allgemeine Einleitung in das schweizerische OR, N. 68; FELLMANN, Berner Kommentar, N. 212 zu
Art. 394 OR
; MORITZ KUHN, Die Haftung aus falscher Auskunft und falscher Raterteilung, in: SJZ 82 (1986) S. 345 f., 348; CHRISTIAN MEIER-SCHATZ, Über die privatrechtliche Haftung für Rat und Anlagerat, in: Mélanges Piotet, Bern 1990, S. 151 f., 159; URS KAISER, Die zivilrechtliche Haftung für Rat, Auskunft, Empfehlung und Gutachten, Diss. Bern 1987, S. 37 f.).
b) Aus den Feststellungen des Appellationsgerichts geht hervor, dass die Klägerin die Bestätigung von E. verlangt und auf dessen Veranlassung bzw. derjenigen der O. AG vom Zweitbeklagten erhalten hat. Dieser unterhielt bis zur Zustellung der nachgesuchten Bestätigung keinerlei Kontakte mit der Klägerin. Anhaltspunkte dafür, dass der Zweitbeklagte sich im Sinne von
Art. 112 OR
gegenüber E. verpflichtet hätte, der Klägerin die gewünschte Bestätigung auszustellen und dieser jenem gegenüber gestützt auf
Art. 112 Abs. 2 OR
ein originärer Schadenersatzanspruch wegen mangelhafter Vertragserfüllung zustehen sollte, hat die Vorinstanz nicht gefunden. Ihre Feststellungen lassen weder einen tatsächlichen noch objektiv zu interpretierenden Rechtsbindungswillen des Zweitbeklagten erkennen, zumal die von ihm erteilte Auskunft auf keinem besonderen wirtschaftlichen Interesse gründete und auch nicht gesondert entschädigt wurde. Ebensowenig kann nach den Feststellungen der Vorinstanz gesagt werden, dass die Erteilung derartiger Auskünfte zu seinem typischen Dienstleistungsangebot gehörte (vgl. KUHN, a.a.O., passim; MEIER-SCHATZ, a.a.O., S. 159).
Es erscheint nach den Feststellungen des Appellationsgerichts sachgerecht, die Haftung für die falsche Auskunft i.c. deliktsrechtlich (
BGE 121 III 350
E. 6c) zu erfassen oder den Grundsätzen der Vertrauenshaftung bzw. culpa in contrahendo zu unterstellen (HANS PETER WALTER, Vertrauenshaftung im Umfeld des Vertrages, in: ZBJV 132 [1996] S. 273 f., 292; KRAMER, a.a.O., N. 147 und 151). Im einen wie im anderen Falle richten sich Bemessung von Schaden und Schadenersatz nach dem Erhaltungsinteresse des Gläubigers. Fällt somit eine vertragsrechtliche Haftung des Zweitbeklagten für ein Erfüllungsinteresse ausser Betracht, erweist sich auch die Berufung der Klägerin in diesem Punkt als unbegründet.