Urteilskopf
100 IV 263
66. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 novembre 1974, dans la cause Lachat contre Procureur géneral du canton de Genève.

Regeste
Gewinnsucht; Art. 19 Ziff. 1 Betäubungsmittelgesetz.
Der Begriff der Gewinnsucht ist derselbe wie im StGB. Aus Gewinnsucht handelt der Täter, wenn er besonders intensiv auf geldwerte Vorteile bedacht ist (Erw. 3).
Verfall des unrechtmässigen Vermögensvorteils; Art. 24 Betäubungsmittelgesetz.
Der unrechtmässige Vermögensvorteil ist gleich der Differenz zwischen dem Stand des Vermögens des Täters unmittelbar vor und unmittelbar nach der Tatbegehung. Unerheblich sind deshalb der Vermögensstand im Zeitpunkt der Urteilsfällung, die Aufwendungen zur Erzielung des unrechtmässigen Vermögensvorteils und die im Zusammenhang mit der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz verhängten Zollbussen (Erw. 4).

Erwägungen
ab Seite 264
BGE 100 IV 263 S. 264
1.
et 2. - Recevabilité.
3.
a) Le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir retenu contre lui la circonstance aggravante du dessein de lucre prévue à l'art. 19 ch. 1 in fine de la loi fédérale sur les stupéfiants. Il soutient qu'il n'a pas été mû par la passion du gain, que le fait d'avoir agi pour gagner de l'argent réalise certes le dessein d'enrichissement illégitime, mais n'est pas à lui seul constitutif du dessein de lucre tel que le définit la jurisprudence.
b) Selon l'art. 19 de la loi fédérale sur les stupéfiants, celui qui se rend coupable des actes réprimés par cette disposition est passible, dans les cas graves, de la réclusion pour cinq ans au plus, s'il a agi dans un dessein de lucre.
Le dessein de lucre est une notion du droit pénal commun, et c'est à la jurisprudence rendue en application de celui-ci que l'on doit se référer. Il ne ressort en effet ni de l'exposé des motifs, ni des débats parlementaires que le législateur de la loi sur les stupéfiants a entendu donner à cette notion un sens différent.
L'expression "dessein de lucre" employée dans la partie spéciale du Code pénal et dans la loi sur les stupéfiants est traduite en allemand par "Gewinnsucht", qui correspond en français, dans la partie générale, au mot "cupidité". La jurisprudence a dès lors considéré le texte allemand comme déterminant et elle a tout naturellement assimilé le dessein de lucre à la cupidité et non à la simple recherche d'un profit (RO 89 IV 16 consid. 2 a).
D'une manière générale, la jurisprudence a défini la cupidité comme étant une recherche du lucre si intense qu'elle est devenue une passion (arrêt précité). Le Tribunal fédéral a approfondi cette sommaire définition en précisant que si la cupidité suppose une recherche du lucre sensiblement plus intense que le simple dessein d'enrichissement et si elle ne peut pas non plus être confondue avec le souci de l'intérêt personnel, elle doit être imputée à l'auteur qui se montre particulièrement avide d'avantages financiers, qui par exemple, pour se procurer
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de l'argent, outrepasse habituellement ou sans scrupule les limites tracées par la loi, la bienséance ou les bonnes moeurs et n'hésite donc même pas à se procurer un gain illicite (RO 94 IV 100 et jurisprudence citée). Fait ainsi preuve de cupidité l'auteur qui, en raison de l'acte illicite qu'il commet, réclame des prestations plus élevées qu'il ne le ferait dans d'autres circonstances (RO 89 IV 21 no 5), ou qui recherche des avantages financiers qui ne pourraient être obtenus, du moins dans la même mesure, sans l'exercice de son activité illicite (RO 98 IV 258 consid. 3), ou encore celui qui, même à l'occasion d'une seule affaire, s'octroie de substantielles commissions en déployant une activité contraire à la loi et à la plus élémentaire honnêteté (RO 94 IV 101 consid. 5 b et c). En revanche, n'est pas considéré comme cupide celui qui cherche à profiter de services réprimés par la loi pénale non pour se procurer un gain exagéré, mais seulement pour obtenir un profit qui serait qualifié de raisonnable s'il ne résultait d'une activité illicite (RO 94 IV 102, no 26 litt. d), ni celui qui poursuit, aux conditions usuelles des affaires, des livraisons qu'une législation spéciale a déclarées illicites après qu'elles eurent commencé (RO 96 IV 181 no 40).
c) En l'espèce, la cour cantonale a retenu que le recourant a fait du trafic dans l'intention de gagner rapidement beaucoup d'argent, dans l'espoir de réaliser des gains très substantiels et disproportionnés au regard du temps consacré et de l'effort consenti. Il s'agit donc d'un auteur qui a recherché des avantages tels qu'il n'aurait pu les obtenir dans la même mesure, sans l'exercice de son activité illicite. Le recourant a donc bien agi dans un dessein de lucre au sens de la jurisprudence, et c'est à juste titre que cette circonstance aggravante a été retenue contre lui.
4.
a) Le recourant se plaint ensuite d'avoir été condamné à tort à la restitution de son enrichissement illégitime par 20 000 fr. Il expose qu'en raison des frais qu'il a dû assumer et des montants retenus par son comparse Northen, son enrichissement n'a pas atteint un tel montant. Il fait en outre état d'une amende douanière de l'ordre de 16500 fr., infligée en raison du même trafic, qui a été payée en grande partie par le produit de la vente de sa voiture; son enrichissement illégitime serait dès lors dérisoire.
b) Il ressort des constatations de fait de la cour cantonale,
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qui lient le Tribunal fédéral (art. 277 bis al. 1 PPF), que le bénéfice du recourant s'est élevé pour le premier voyage à 14800 fr., valeur moyenne, une fois déduits les frais de voyage, et pour le second à 7950 fr., après déduction du prix d'achat de la drogue par 3550 fr. C'est donc en vain et contrairement aux exigences de l'art. 273 al. 1 litt. b PPF que le recourant tente de revenir sur ces constatations de fait.
D'ailleurs, à supposer même que les frais supportés par le recourant aient été plus élevés que la cour cantonale ne l'a retenu, cela n'aurait aucun effet sur l'enrichissement illégitime et sur l'obligation de restitution à l'Etat. En effet, la jurisprudence n'a pas seulement posé que, dans l'application de l'art. 24 de la loi sur les stupéfiants, pour fixer le montant de l'enrichissement illégitime, il faut se placer au moment de l'infraction et non à celui du jugement (RO 100 IV 104 ss.), mais encore que l'enrichissement illégitime est constitué par tout ce que l'auteur s'est procuré par la commission de l'infraction, sans que puissent en être déduits les montants dépensés pour devenir détenteur de la drogue (ATF Münch du 30 janvier 1974). Le même principe a d'ailleurs été posé dans l'application de l'art. 59 CP, en ce sens que ce sont tous les avantages reçus, et non pas le gain net réalisé, qui sont acquis à l'Etat (RO 97 IV 252). Pour déterminer quel a été l'enrichissement illégitime du recourant, au sens de l'art. 24 de la loi sur les stupéfiants, il faut comparer l'état de son patrimoine tel qu'il existait immédiatement avant et immédiatement après qu'il eut transporté le haschisch. Or, avant le transport illicite, ce patrimoine était diminué des frais qu'il avait assumés; dès lors, toute somme servant au remboursement de ces frais constitue bien un enrichissement. Ce patrimoine était également amoindri des sommes utilisées pour l'acquisition de la drogue. Comme il lui était interdit de par la loi de vendre ou de transporter celle-ci, son patrimoine ne s'était pas accru du moindre actif légitimement négociable; ainsi, tout accroissement de son patrimoine à partir de ce moment constituait un enrichissement illégitime dans la mesure où il était procuré par la commission d'une infraction (arrêt Münch, précité). Les premiers juges auraient donc pu ordonner la restitution à l'Etat de l'entier des sommes touchées par le recourant pour son trafic, sans aucune déduction des frais. En limitant l'obligation de restitution à 20 000 fr., les
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juges cantonaux sont donc restés en deçà de ce que leur permettait la loi.
c) Quant à l'amende douanière infligée au recourant en raison de l'importation du haschisch, on ne saurait en tenir compte pour diminuer l'obligation de restitution de l'enrichissement. Il s'agit d'une peine concernant une infraction supplémentaire commise par le recourant, et qui doit être traitée de façon indépendante. C'est ce que prévoit d'ailleurs clairement l'art. 85 al. 2 de la loi fédérale sur les douanes, qui dispose que si une infraction constitue à la fois un délit douanier et un acte visé par la législation pénale de la Confédération ou des cantons, les dispositions pénales de la loi sur les douanes sont applicables indépendamment de la législation concurrente.
5.
Refus de l'assistance judiciaire.