Urteilskopf
104 Ia 367
56. Auszug aus dem Urteil vom 15. November 1978 i.S. Banque Centrale de la République de Turquie gegen Weston Compagnie de Finance et d'Investissement S.A. und Einzelrichter im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Zürich

Regeste
1. Voraussetzungen für die vollstreckungsrechtliche Immunität fremder Staaten (Erw. 2).
2. Kann sich eine dem Privatrecht des ausländischen Staates unterstehende Aktiengesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, die öffentlich-rechtliche Funktionen innehat, auf die Lehre von der Immunität der Staaten berufen? Frage offen gelassen (Erw. 3).
3. Staatliche Zahlungsrestriktionen, die einen Darlehensnehmer verpflichten, die Rückzahlung über die Staatsbank zu leiten, ändern an der privatwirtschaftlichen Natur des Geschäftes und damit der Rückzahlungsforderung nichts (Erw. 4).

Sachverhalt
ab Seite 368
BGE 104 Ia 367 S. 368
Im Jahre 1977 gewährte die Firma The Lloyds Bank International Ltd (nachfolgend Lloyds Bank genannt) in Zürich der Türkiye Garanti Bankasi A.S. in Istanbul ein Time Deposit in der Höhe von einer Million SFr. Die Rückzahlung hätte am 3. Mai 1978 geleistet werden sollen und zwar auf Grund der türkischen Devisengesetzgebung unter Einschaltung der Banque Centrale de la République de Turquie, der türkischen Staatsbank. Nachdem sie nicht fristgerecht erfolgt war, trat die Lloyds Bank ihren Anspruch ab an die Weston Compagnie de Finance et d'Investissement S.A. (nachfolgend Weston Cie. genannt).
Am 30. Juni 1978 erliess der zuständige Einzelrichter des Bezirksgerichts Zürich auf Begehren der Weston Cie. gegen die Banque Centrale de la République de Turquie einen ersten Arrestbefehl für die Forderungssumme von Fr. 1'000'000.- nebst Zinsen und Kosten. Als Forderungsgrund wurde angegeben: "Time Deposit Nr. 100034/086 gemäss Communiqué No. 176 des türkischen Gesetzes". Der Arrest, der sich auf Guthaben der Arrestschuldnerin bei drei schweizerischen Grossbanken in Zürich erstreckte, wurde vollzogen und die Arresturkunde am 7. Juli 1978 ausgestellt. Mit Zahlungsbefehl vom 28. Juli 1978 prosequierte die Weston Cie. den Arrest. Am 25. Juli 1978 erging ein zweiter Arrestbefehl für die nämliche Forderung, gerichtet auf sämtliche Vermögenswerte der Arrestschuldnerin in den Räumen ihrer Repräsentanz in Zürich. Der Vollzug erfolgte am 26. Juli 1978, die Arresturkunde wurde am 31. Juli 1978 ausgestellt. Die Banque Centrale de la République de Turquie erhob hierauf staatsrechtliche Beschwerde, mit welcher sie beantragte, die beiden Arrestbefehle wie deren Vollzug und der Zahlungsbefehl vom 28. Juli 1978 seien aufzuheben. Sie macht geltend, die angefochtenen betreibungsrechtlichen Verfügungen verletzten ihre völkerrechtliche Immunität. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab aus folgenden
Erwägungen
Erwägungen:
2.
a) Zwischen der Schweiz und der Türkischen Republik besteht kein Staatsvertrag, der sich auf die Frage der
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gegenseitigen Immunität der beiden Staaten und ihrer öffentlichrechtlichen Körperschaften bezöge. Auch ist kein internationales Abkommen anwendbar. Wohl besteht seit dem 16. Mai 1972 eine "Convention européenne sur l'immunité des Etats", doch wurde diese von der Schweiz zwar unterzeichnet, aber bis heute noch nicht ratifiziert. Die Türkei ist der Konvention nicht beigetreten. Die Sache ist daher auf Grund der ungeschriebenen Regeln des Völkerrechtes zu entscheiden, die sich in Lehre und Rechtsprechung - für die Schweiz insbesondere in derjenigen des Bundesgerichtes - widerspiegeln. Die in der "Convention européenne" enthaltenen Grundsätze können immerhin als Ausdruck der Entwicklungstendenz des modernen Völkerrechtes betrachtet und in diesem Sinne mit herangezogen werden.
b) Sollen gegen einen fremden Staat prozessuale oder Zwangsvollstreckungsmassnahmen getroffen werden, so stehen sich zunächst zwei völkerrechtliche Prinzipien gegenüber:
- nach dem Grundsatz der Territorialität untersteht der Gerichtsbarkeit des Staates all das, was sich auf seinem Hoheitsgebiet befindet;
- nach dem Grundsatz der Souveränität kann die Hoheit des einen Staates nicht durch einen andern eingeschränkt werden (DIEZ, Arrest- und Zwangsvollstreckungsmassnahmen gegen Vermögen ausländischer Staaten, in SJZ 52/1956, S. 353).
Lehre und Rechtsprechung vieler zum europäisch/amerikanischen Kulturkreis gehörenden Staaten haben seit Beginn des 19. Jahrhunderts versucht, zwischen diesen beiden Extremen für die Praxis brauchbare Mittellösungen zu finden. Es ist nicht notwendig, hier diese historische Entwicklung des näheren darzustellen, sondern es kann verwiesen werden auf die Arbeiten von E.A. GMÜR (Zur Frage der gerichtlichen Immunität fremder Staaten und Staatsunternehmungen, in: Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht, Band VII/1950, S. 9 ff.); J.-F. LALIVE (L'Immunité de juridiction des Etats et des organisations internationales, in: Recueil des Cours de l'Académie de droit international 1953/III, S. 209 ff.) und E. DIEZ (vorstehend zitiert). Näher einzutreten ist hier dagegen auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtes und auf neueste internationale Tendenzen.
c) Das Bundesgericht hat bereits in
BGE 44 I 49
ff. (Fall Dreyfus) in Anlehnung an die italienische und belgische Rechtsprechung den Standpunkt eingenommen, es sei hinsichtlich
BGE 104 Ia 367 S. 370
der Gerichtsbarkeit über fremde Staaten zu unterscheiden je nachdem, ob der fremde Staat in Ausübung seiner Hoheitsgewalt (iure imperii) oder als Subjekt von Privatrechtsverhältnissen (iure gestionis) handle. Es hat demgemäss einen Arrest für eine Rückforderung aus in der Schweiz ausgegebenen österreichischen Staatsschatz-Anweisungen zugelassen. In
BGE 56 I 237
ff. (Fall Walder) hielt das Bundesgericht an dieser Rechtsprechung grundsätzlich fest, betonte jedoch in vermehrtem Masse den schon im vorstehend erwähnten Entscheid angedeuteten Satz, dass es für die Zulässigkeit der Arrestnahme nicht genüge, wenn ein auf dem ius gestionis beruhendes Rechtsgeschäft vorliege; es müsse vielmehr hinzukommen, dass die streitige Forderung "dem schweizerischen Gebiet angehöre", d.h. dass sie entweder vom Schuldner hier begründet, eingegangen oder durchzuführen gewesen sei oder dass mindestens Handlungen vorlägen, aus denen auf die Schweiz als Erfüllungsort zu schliessen sei. Mangels einer solchen Binnenbeziehung wurde ein Arrest schweizerischer Gläubiger gegen die Hellenische Republik für Guthaben aus Obligationen, die von einer in der Zwischenzeit verstaatlichten Eisenbahn-Aktiengesellschaft ausgegeben worden waren, als unzulässig erklärt. Im Urteil
BGE 82 I 75
ff. wurde unter ausdrücklicher Bestätigung dieser Rechtsprechung und unter Hinweis auf die erwähnten sowie auf mehrere nicht veröffentlichte Entscheide wiederum festgestellt, es fehle die nötige Beziehung zwischen dem Schuldverhältnis und der Schweiz, weshalb der Arrest (gegen Griechenland) unzulässig sei, In
BGE 86 I 23
ff. schliesslich wurde der Arrest einer in der Schweiz wohnhaften Privatperson gegenüber der Vereinigten Arabischen Republik für eine in der Schweiz zahlbare Mietzinsschuld betreffend eine an die ägyptische Botschaft in Wien vermietete Villa als zulässig erklärt. Hinsichtlich der Abgrenzung zwischen Geschäften auf Grund des ius imperii und des ius gestionis finden sich in diesem Urteil einige wesentliche Präzisierungen, die auch als Weiterentwicklung der Rechtsprechung im Sinne einer gewissen Einschränkung der Immunität zugunsten des Territorialitätsprinzips entsprechend den Anregungen von LALIVE (a.a.O. S. 279 und S. 285 ff.) und LAUTERPACHT (The problem of jurisdictional immunities of foreign States, in: The British Year Book of international law, 1951, S. 255 f., einlässlich zitiert bei LALIVE, a.a.O. S. 266 ff.; vgl. a. FAVRE, Principes du droit des gens, Ed. Universitaires Fribourg,
BGE 104 Ia 367 S. 371
1974, S. 467 ff.) verstanden werden können. In den Urteilserwägungen wird dargelegt, bei der schwierigen Unterscheidung zwischen Handlungen iure imperii und solchen iure gestionis sei nicht auf den Zweck, sondern auf die Natur des Rechtsverhältnisses abzustellen, das in der Schweiz durchgesetzt werden solle. Es komme darauf an, ob die dieses Rechtsverhältnis begründende Handlung auf der staatlichen Gewalt beruhe oder ob sie derjenigen eines Privaten vergleichbar sei. Anhaltspunkte für die Unterscheidung könne z.B. auch der Ort des Handelns liefern. Trete der fremde Staat ausserhalb seiner Grenzen mit einem Privaten in Beziehung, ohne dass dabei die diplomatischen Beziehungen zwischen den beiden Staaten im Spiele seien, so liege darin ein ernsthaftes Indiz für einen Akt iure gestionis. Weiter wird in diesem Urteil festgestellt, es bestehe kein Anlass, um Zwangsvollstreckungsmassnahmen und insbesondere die Arrestnahme gegenüber fremden Staaten in weitergehendem Masse einzuschränken als die schweizerische Zivilgerichtsbarkeit als solche (
BGE 86 I 30
E. 4). Neuere Entscheide des Bundesgerichtes zum Problem der Immunität fremder Staaten sind nicht bekannt.
d) Was die Praxis des Auslandes betrifft, sei auf ein Urteil des deutschen Bundesverfassungsgerichtes aus dem Jahre 1963 betreffend die Kosten einer Reparatur der Heizungsanlage im Gebäude der iranischen Botschaft in Köln hingewiesen (BVerfGE 16, 27 ff.). Nach diesem Entscheid deckt sich die Praxis der Bundesrepublik Deutschland zur streitigen Frage im wesentlichen mit der schweizerischen. Auch wird dort festgestellt, dass die Gerichte Italiens, Belgiens, Österreichs, Frankreichs, Griechenlands, Ägyptens und Jordaniens Immunität eindeutig nur für Hoheitsakte fremder Staaten gewährten, wogegen in Grossbritannien und in den Vereinigten Staaten sowie in Japan, den Philipinen und den Staaten Osteuropas sowohl für hoheitliche als auch für nicht-hoheitliche Akte Immunität gewährt werde; in den Vereinigten Staaten und in Grossbritannien sei immerhin eine Tendenz feststellbar, von der unbeschränkten Staatsimmunität abzugehen (vgl. Zusammenfassung bei MÜLLER/WILDHABER, Praxis des Völkerrechts, S. 300 ff.). Im "Bulletin d'information sur les activités juridiques" des Europarates, Juni-Heft 1978, S. 15, findet sich eine kurze Zusammenfassung eines Urteils des englischen Court of Appeal vom 19. April 1977. Es ging dort um die Geltendmachung
BGE 104 Ia 367 S. 372
der Forderung aus einem von der Bank von Nigeria für eine Warenlieferung ausgestellten Kreditbrief. Das Gericht hat in diesem Falle festgestellt, die Doktrin über die Immunität von Staaten beziehe sich nicht auf kommerzielle Transaktionen. Die eingangs erwähnte europäische Konvention wurde als Beispiel für die heute fast allgemein herrschende Lehre von der relativen Geltung der staatlichen Immunität angeführt.
e) Die erwähnte, hier nicht anwendbare "Convention européenne sur l'immunité des Etats" vom 16. Mai 1972 (veröffentlicht im Schweiz. Jahrbuch für internationales Recht XXXI/1975 S. 273 ff.) regelt die staatliche Immunität zur Hauptsache in der Form, dass eine ganze Reihe von Tatbeständen umschrieben sind, in denen die Immunität gegenüber einem anderen Staat nicht angerufen werden kann. Für den hier zu entscheidenden Fall sind die Art. 4 und 27 von Interesse. Sie lauten (im französischen Originaltext) wie folgt:
"Article 4
1. Sous réserve des dispositions de l'article 5, un Etat Contractant ne peut invoquer l'immunité de juridiction devant un tribunal d'un autre Etat Contractant si la procédure a trait à une obligation de l'Etat qui, en vertu d'un contrat, doit être exécutée sur le territoire de l'Etat du for.
2. Le paragraphe 1 ne s'applique pas:
(a) lorsqu'il s'agit d'un contrat conclu entre Etats;
(b) lorsque les parties au contrat en sont convenues autrement;
(c) lorsque l'Etat est partie à un contrat conclu sur son territoire et que l'obligation de l'Etat est régie par son droit administratif."
"Article 27
1. Aux fins de la présente Convention, l'expression "Etat Contractant" n'inclut pas une entité d'un Etat Contractant distincte de celui-ci et ayant la capacité d'ester en justice, même lorsqu'elle est chargée d'exercer des fonctions publiques.
2. Toute entité visée au paragraphe 1 peut être attraite devant les tribunaux d'un autre Etat Contractant comme une personne privée; toutefois, ces tribunaux ne peuvent pas connaître des actes accomplis par elle dans l'exercice de la puissance publique (acta iure imperii).
3. Une telle entité peut en tout cas être attraite devant ces tribunaux lorsque ceux-ci, dans des circonstances analogues, auraient pu connaître de la procédure si elle avait été engagée contre un Etat Contractant."
Die Konvention, die als Ausdruck moderner westeuropäischer Rechtsauffassungen betrachtet werden kann, entfernt sich somit im Ergebnis kaum von der herrschenden
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schweizerischen Praxis, wenn auch eine gewisse Tendenz zu weiterer Einschränkung der Immunität unverkennbar ist (ausdrücklich statuierte Ausnahme für vertragliche Verpflichtungen, die in dem Staate zu erfüllen sind, dessen Gerichtsstand in Anspruch genommen wird; Vermutung gegen die Immunität bei juristischen Personen des öffentlichen Rechts).
3.
Die Beschwerdeführerin ist, wie sie selbst ausführt, eine Aktiengesellschaft mit eigener Rechtspersönlichkeit, die dem türkischen Privatrecht untersteht. Mindestens 51% der Aktien müssen sich im Besitze des türkischen Staates befinden. Die Beschwerdeführerin hat die Funktion einer Noten- und Zentralbank. Ihr Gouverneur wird auf Vorschlag des Verwaltungsrates durch den Ministerrat ernannt. Rechtlich besteht somit zwischen der Beschwerdeführerin und der Türkischen Republik keine Identität. Es stellt sich daher die Frage, ob sich jene überhaupt auf die Lehre von der Immunität der Staaten berufen könne. Die ältere Rechtsprechung des Bundesgerichtes hat dies verneint für Körperschaften, denen nach dem Recht ihres Sitzes eigene Rechtspersönlichkeit zukommt (
BGE 73 III 164
; nicht veröffentlichte Urteile vom 6. November 1931 i.S. Banque Nationale de Bulgarie gegen Alcalay und vom 30. Juni 1942 i.S. Bovard gegen Caisse autonome d'Amortissement de la Dette Publique Chilienne; sinngemäss auch Urteil vom 12. April 1940 i.S. Seckel gegen Österreichischer Bundesschatz; vgl. ferner GMÜR, a.a.O. S. 65). Ob an dieser Rechtsprechung festgehalten werden könne, steht allerdings nicht ausser jedem Zweifel. Es wird heute in der schweizerischen und ausländischen Rechtsprechung allgemein den wirtschaftlichen Zusammenhängen grössere Bedeutung beigemessen als vor Jahrzehnten; ja es wird des öftern mit Rücksicht auf diese sogar über die nach aussen in Erscheinung tretende Rechtsform hinweggesehen (Durchgriff bei der Einmann-Aktiengesellschaft; wirtschaftliche Betrachtungsweise im Steuerrecht). Auch der vorstehend angeführte Art. 27 der "Convention européenne" spricht gegen die Annahme, dass mit dem Staat eng verbundene selbständige öffentlichrechtliche oder privatrechtliche Körperschaften sich von vornherein nicht auf die staatliche Immunität berufen können. Die Frage kann jedoch offen bleiben, wenn die Immunität aus anderen Gründen zu verneinen ist.
4.
Von der Sache her bleiben somit die beiden Fragen zu entscheiden, ob die mit dem angefochtenen Arrest geltend gemachte
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Verpflichtung auf der Herrschaftsgewalt des türkischen Staates (ius imperii) oder auf einer anderen, einem privatrechtlichen Verhältnis gleichwertigen Rechtsgrundlage (ius gestionis) beruhe; ferner ob die auch bei Annahme eines auf dem ius gestionis beruhenden Verhältnisses notwendige Binnenbeziehung zur Schweiz bestehe.
a) Bei der Unterscheidung zwischen Verpflichtungen iure imperii und solchen iure gestionis ist nicht auf den Zweck, sondern auf die Natur des Rechtsverhältnisses abzustellen. Es ist zu prüfen, ob ein für die öffentliche Gewalt kennzeichnender Akt vorliege oder ein Rechtsverhältnis, wie es in gleicher oder ähnlicher Form auch zwischen Privaten eingegangen werden könnte (
BGE 86 I 29
E. 2 a.E.). Im vorliegenden Falle geht es um die Rückforderung eine s sogenannten "Time Deposit". Die Beschwerdeführerin hat sich über die Rechtsnatur dieses Institutes nicht ausgesprochen. Nach der Natur der Sache kann es sich im Sinne des schweizerischen Rechtes nur um ein depositum irregulare (
Art. 481 OR
) oder um ein Darlehen handeln, wobei die Interessenlage eher für ein Darlehen zu sprechen scheint. Es handelt sich um ein Rechtsgeschäft zwischen zwei Handelsbanken, nämlich der Lloyds Bank in Zürich und der Türkiye Garanti Bankasi in Istanbul, wie es in ähnlicher Weise zwischen Banken der ganzen Welt abgeschlossen zu werden pflegt. Der türkische Staat war nicht Vertragspartei, so dass sich die Frage, ob ein Akt iure imperii vorgelegen haben könnte, hinsichtlich des Geschäftes als solches überhaupt nicht stellt.
b) Die Beschwerdeführerin legt entscheidendes Gewicht auf die türkische Devisengesetzgebung. Deren wesentlicher Inhalt lässt sich dahin zusammenfassen, dass Darlehen in ausländischer Währung über die Beschwerdeführerin als Staatsbank geleitet werden müssen. Diese schreibt der kreditnehmenden Bank den Gegenwert in türkischer Währung gut und leistet nach Ablauf der Vertragsdauer die Rückzahlung in ausländischen Devisen, nachdem sie von der Kreditnehmerin Deckung in türkischer Währung erhalten hat. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie handle bei diesem Vorgehen in Ausführung von Weisungen des Finanzministeriums, und sie will daraus ableiten, es liege ihr gegenüber ein Rechtsverhältnis vor, das auf der staatlichen Herrschaftsgewalt beruhe.
Diesem Standpunkt kann nicht beigepflichtet werden. Entscheidend ist, wie bereits dargetan, die Rechtsnatur des
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Grundverhältnisses und nicht die Art, wie dieses von Seite des ursprünglichen türkischen Vertragspartners erfüllt werden kann. Könnte die Lloyds Bank oder ihre Rechtsnachfolgerin direkt gegen die Türkiye Garanti Bankasi vorgehen, so würde es sich um die Abwicklung eines gewöhnlichen zivilrechtlichen Geschäftes handeln. Die staatlichen Zahlungsrestriktionen ändern daran nichts. Zwar untersteht die Türkiye Garanti Bankasi dem türkischen Devisenrecht und damit dem auf diesem Gebiet vom Staat in Anspruch genommenen ius imperii; dagegen hatte die Lloyds Bank mit dessen Herrschaftsmacht überhaupt nichts zu tun, wenn man davon absieht, dass sie sich von vornherein den geltenden Bedingungen über die Rückzahlung des Darlehens in von der Türkei aus gesehen fremder Währung unterzogen hat. Auf Grund der einlässlich dargelegten Lehre und Rechtsprechung kann nicht angenommen werden, dass durch solche reine Zahlungsvorschriften ein privatwirtschaftliches Geschäft in ein solches des ius imperii umgestaltet werde. Weder die zitierten BGE 86 I S. 29/30 und 82 I S. 90/91 noch die in der "Convention européenne" und in der neuen deutschen und englischen Rechtsprechung zum Ausdruck gelangenden Tendenzen lassen einen solchen Schluss zu.
c) Die Beschwerdeführerin scheint die heutigen Beziehungen zwischen ihr und der Weston Cie. völlig losgelöst vom ursprünglichen Vertragsverhältnis zwischen der Türkiye Garanti Bankasi und der Lloyds Bank betrachten zu wollen. Nur so könnte sich überhaupt die Frage nach einem Akt auf Grund des ius imperii stellen. Diese Betrachtungsweise geht aber am Kern der Sache vorbei; denn die Weston Cie. hat in den angefochtenen Arrestbefehlen klar zum Ausdruck bringen lassen, dass ihre Forderung auf einem bestimmten, auf Grund seiner Ordnungsnummer durch die Beschwerdeführerin ohne weiteres identifizierbaren "Time Deposit" beruhe. Von einem neuen, selbständigen Rechtsverhältnis kann somit keine Rede sein.
Eine andere Frage ist allerdings die, ob die Beschwerdeführerin zivilrechtlich für die Rückerstattung des Darlehens in Schweizer Franken hafte. Die Weston Cie. hatte dies im Arrestbewilligungsverfahren nicht zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen. Der Einzelrichter hielt dieses Erfordernis wohl auf Grund der vorgelegten Auszüge aus der türkischen Devisengesetzgebung und eines Schreibens der Beschwerdeführerin an die Weston Cie. vom 16. März 1978, in dem die
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Rückzahlung des Darlehens zugesichert wurde, als erfüllt. Dies schliesst nicht aus, dass die Beschwerdeführerin im Arrestprosequierungsprozess ihre Passivlegitimation - wie auch die Aktivlegitimation der Weston Cie. - bestreiten kann. Im vorliegenden Verfahren, in dem es lediglich um die Frage der Immunität geht, ist hierauf nicht weiter einzutreten.
d) Nach der zitierten Rechtsprechung wäre - vorbehältlich der Frage nach den in der Person der Beschwerdeführerin liegenden Voraussetzungen - deren Immunität gegenüber Zwangsvollstreckungsmassnahmen des schweizerischen Rechtes trotz Vorliegens eines auf dem ius gestionis beruhenden Rechtsverhältnisses dann zu bejahen, wenn eine Binnenbeziehung dieses Verhältnisses zur Schweiz fehlen würde. Die Frage dieser Binnenbeziehung ist jedoch im vorliegenden Falle nicht streitig. Es steht vielmehr fest, dass die Darlehenssumme in Schweizer Franken bei einer schweizerischen Bank hätte zurückerstattet werden müssen (vgl.
BGE 86 I 30
). Auch unter diesem Gesichtswinkel kann sich somit die Beschwerdeführerin nicht auf den Grundsatz der staatlichen Immunität berufen.