Urteilskopf
83 III 121
33. Entscheid vom 25. September 1957 i.S. Fratelli Tenconi.

Regeste
Zwangsliquidation von Eisenbahnunternehmungen.
Fortsetzung des Bahnbetriebs während des Liquidationsverfahrens (
Art. 22 Abs. 1 VZEG
).
Zahlung der daraus entstehenden Kosten (
Art. 40 Ziff. 1 VZEG
).
Eine vor Eröffnung der Zwangsliquidation erfolgte Lieferung aus den während des Liquidationsverfahrens erzielten Betriebseinnahmen oder andern Geldmitteln der Masse vorweg zu bezahlen, ist selbst dann nicht zulässig, wenn die gelieferten Gegenstände für die Fortsetzung des Betriebs während des Liquidationsverfahrens notwendig sind und die Bahnorgane dem Gläubiger solche Vorwegzahlung zugesichert haben.

Sachverhalt
ab Seite 121
BGE 83 III 121 S. 121
A.-
Die Firma Fratelli Tenconi erhielt im Jahre 1956 von der Elektrischen Bahn Stansstad-Engelberg AG (StEB) den Auftrag, 3909 gebrauchte Eisenschwellen,
BGE 83 III 121 S. 122
welche die StEB von der Brünigbahn gekauft hatte, instandzustellen und umzuarbeiten. In der Zeit vom 10. bis zum 21. Dezember 1956 lieferte sie die bearbeiteten Schwellen ab. Am 21. Dezember 1956 stellte sie der StEB Rechnung im Betrage von Fr. 15'716.30.
Als die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichtes am 3. Januar 1957 die Zwangsliquidation des Vermögens der StEB anordnete, war diese Rechnung noch unbezahlt. Auf den Schuldenruf des Masseverwalters hin meldete die Firma Tenconi ihre Forderung an. Gleichzeitig stellte sie das Begehren, der verlangte Betrag sei zu den Betriebskosten zu rechnen und aus den Betriebseinnahmen der Bahn oder aus dem Erneuerungsfonds zu bezahlen; eventuell sei die Forderung als im Sinne von
Art. 40 Ziff. 1 VZEG
privilegiert zu behandeln. Der Masseverwalter entschied in Anwendung von
Art. 26 VZEG
, die Forderung sei begründet. Das Begehren, sie aus den Betriebseinnahmen bzw. aus dem Erneuerungsfonds zu bezahlen, hat er dagegen mit Verfügung vom 23. Mai 1957 abgewiesen. Zum Eventualantrag auf Gewährung eines Privilegs gemäss
Art. 40 Ziff. 1 VZEG
wird in Erw. 4 dieser Verfügung und in dem gemäss
Art. 26 VZEG
erstellten Verzeichnis der Forderungen und Entscheidungen bemerkt, es werde darüber bei Aufstellung der Rangordnung gemäss
Art. 42 VZEG
zu befinden sein.
B.-
Gegen die Verfügung vom 23. Mai 1957 führt die Firma Tenconi gestützt auf
Art. 22 Abs. 3 VZEG
beim Bundesgericht Beschwerde mit dem Antrag, sie sei aufzuheben und der Masseverwalter sei anzuweisen, ihre Forderung von Fr. 15'716.30 aus den Betriebseinnahmen, eventuell zulasten des Erneuerungsfonds der StEB zu bezahlen. Sie macht geltend, die Zwangsliquidation einer Bahnunternehmung unterscheide sich von einem gewöhnlichen Konkurs dadurch, dass der Betrieb während des Liquidationsverfahrens weitergeführt werden müsse. Im Hinblick auf diese gesetzliche Pflicht habe es die Bahnverwaltung, obwohl die Anordnung der Zwangsliquidation
BGE 83 III 121 S. 123
bevorgestanden sei, aus Gründen der Betriebssicherheit für unerlässlich erachtet, die Reparatur der fraglichen Schwellen anzuordnen, die dazu bestimmt seien, den Weiterbetrieb während des Liquidationsverfahrens zu ermöglichen. Bei den Kosten dieser Reparatur habe man es also mit vorweggenommenen Kosten des Betriebes während der Liquidation zu tun. Wenn man nicht annehmen wollte, dass die Bahnverwaltung in Erfüllung einer gesetzlichen Pflicht gehandelt habe, wäre ihr Vorgehen als Geschäftsführung ohne Auftrag im Sinne von
Art. 419 ff. OR
zu betrachten. Da der Bahnmeister und später auch der Betriebsdirektor der StEB der Beschwerdeführerin auf eine Anfrage hin versichert hätten, dass ihre Forderung bei Eintritt der Zwangsliquidation aus den Betriebseinnahmen bezahlt würde, sei es auch ein Gebot von Treu und Glauben (
Art. 2 ZGB
), ihrem Begehren zu entsprechen. Den andern Gläubigern entstehe daraus kein Nachteil, weil die Reparatur, wenn sie nicht von der Bahnverwaltung angeordnet worden wäre, vom Masseverwalter hätte veranlasst werden müssen. Dass die Kosten des Betriebes während der Liquidation einschliesslich derjenigen Kosten, die ihnen hienach gleichzustellen seien, aus den Betriebseinnahmen zu bezahlen seien, ergebe sich aus
Art. 40 Ziff. 1 VZEG
und Art. 10 Abs. 2 des Bundesgesetzes über das Rechnungswesen der Eisenbahnen vom 27. März 1896. Wenn die Betriebseinnahmen nicht ausreichen sollten, um die streitige Forderung zu decken, so sei sie aus dem Erneuerungsfonds im Sinne von Art. 11 des eben genannten Gesetzes zu bezahlen.
C.-
Der Masseverwalter beantragt Abweisung der Beschwerde mit der Begründung, die streitige Forderung könne, da vor Anordnung der Zwangsliquidation entstanden, nicht als "Masseverbindlichkeit" vorweg bezahlt werden. Aus den von der Beschwerdeführerin angerufenen Gesetzesbestimmungen lasse sich kein solcher Schluss ziehen. In tatsächlicher Beziehung führt er aus, die StEB habe die Schwellen auf Grund eines günstigen Angebotes
BGE 83 III 121 S. 124
der Brünigbahn erworben in der Absicht, sie später gelegentlich einzubauen; dass sie in nächster Zeit auch nur zum Teil verwendet würden, sei höchst unwahrscheinlich. Dass die Beschwerdeführerin vor dem 3. Januar 1957 oder gar vor Ablieferung der Schwellen von Bahnorganen irgendwelche Zusicherungen über die Bezahlung der streitigen Forderung erhalten habe, treffe nach seinen Erkundigungen nicht zu.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 22 Abs. 1 VZEG
ist bei Eröffnung der Zwangsliquidation eines Bahnunternehmens dafür zu sorgen, dass dessen Betrieb nicht unterbrochen wird. Den Bahnbetrieb während des Liquidationsverfahrens weiterzuführen, ist nur möglich, wenn der mit dieser Aufgabe betraute Masseverwalter und im Rahmen der an sie delegierten Kompetenzen auch die vom Masseverwalter eingesetzte Betriebsleitung befugt sind, zur Beschaffung der für die Fortsetzung des Betriebes notwendigen Dienst- und Sachleistungen Verbindlichkeiten einzugehen, für welche die Liquidationsmasse in der Weise haftet, dass die betreffenden Gläubiger (Arbeitnehmer, Lieferanten) verlangen können, daraus vorweg befriedigt zu werden.
Art. 40 Ziff. 1 VZEG
, wonach aus dem Steigerungserlös und dem sonstigen Vermögen der Unternehmung in erster Linie die Liquidationskosten "mit Einrechnung eines allfälligen Verlustes auf dem Betriebe während der Liquidation" zu bezahlen sind, setzt diese Befugnis voraus. Indem die genannte Bestimmung nicht schlechthin die Betriebskosten, sondern einen allfälligen Betriebsverlust, d.h. einen allfälligen Überschuss der Betriebskosten über die Betriebseinnahmen, den aus dem Verwertungsergebnis vorab zu deckenden Liquidationskosten gleichstellt, setzt sie ausserdem voraus, dass die Betriebskosten soweit möglich fortlaufend aus den Betriebseinnahmen zu bezahlen sind, wie dies zu einer geordneten Betriebsführung gehört. Darüber hinaus muss
BGE 83 III 121 S. 125
es erlaubt sein, zur laufenden Bezahlung der Betriebskosten neben den Einnahmen aus dem während des Liquidationsverfahrens weitergeführten Betriebe nötigenfalls auch andere flüssige Mittel der Liquidationsmasse zu verwenden, da den Gläubigern, die nach Eröffnung der Zwangsliquidation mit ihren auf Veranlassung des Masseverwalters erbrachten Leistungen zur Aufrechterhaltung des Betriebes beitragen, nicht zugemutet werden kann, bis zum Schlusse des (langwierigen) Liquidationsverfahrens auf die Befriedigung ihrer Ansprüche zu warten, wenn die Masse noch über flüssige Mittel verfügt. Der Masseverwalter hat im einzelnen Falle zu prüfen, ob man es mit einer Forderung zu tun habe, die nach diesen Grundsätzen sogleich voll zu bezahlen ist. Sein Entscheid stellt eine sog. Administrativverfügung dar, gegen die nach
Art. 22 Abs. 3 VZEG
beim Bundesgericht (und zwar bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer, der nach Art. 8 Ziff. 2 lit. a des Bundesgerichtsreglementes die Leitung und Beaufsichtigung des Masseverwalters obliegt) Beschwerde geführt werden kann.
2.
Die Forderung der Beschwerdeführerin beruht nicht auf einem Auftrag, den ihr der Masseverwalter im Interesse der Aufrechterhaltung des Betriebes während des Liquidationsverfahrens erteilt hätte. Sie stützt sich vielmehr auf einen Vertrag, den die Beschwerdeführerin vor Eröffnung der Zwangsliquidation mit der Verwaltung der StEB abgeschlossen und erfüllt hat. Die Voraussetzungen, unter denen nach dem Gesagten die sofortige Bezahlung aus den Betriebseinnahmen und den übrigen Geldmitteln der Masse zulässig ist, sind also bei der Forderung der Beschwerdeführerin nicht erfüllt. Ob die von ihr reparierten Eisenschwellen für die Fortsetzung des Betriebes während des Liquidationsverfahrens notwendig seien oder nicht, kann dahingestellt bleiben. Auch wenn es sich so verhielte, was der Masseverwalter bestreitet, könnte die streitige Forderung nicht den bei diesem Weiterbetrieb begründeten Forderungen gleichgestellt werden. Der entscheidende
BGE 83 III 121 S. 126
Grund dafür, dass diese sogleich voll zu bezahlen sind, liegt eben nicht darin, dass ihnen eine für die Fortsetzung des Betriebes notwendige Leistung zugrunde liegt, sondern darin, dass sie auf eine Anordnung des Masseverwalters zurückgehen, der die Masse vertritt und seine Aufgabe, für die Weiterführung des Betriebes zu sorgen, nur zu erfüllen vermag, wenn er denjenigen, deren Leistungen er zu diesem Zwecke benötigt, Vollzahlung aus der Masse in Aussicht stellen kann. Eine nicht vom Masseverwalter, sondern vor Eröffnung der Zwangsliquidation von der Bahnverwaltung bestellte und bezogene Lieferung aus den Betriebseinnahmen oder andern Geldmitteln der Masse vorweg zu bezahlen, rechtfertigt sich nicht, selbst wenn der Betrieb nicht weitergeführt werden könnte, falls sie unterblieben wäre. Die Forderungen aus vor Eröffnung der Liquidation bestellten und erbrachten Leistungen, die sich als für die Fortsetzung des Betriebes notwendig erweisen, in der von der Beschwerdeführerin gewünschten Weise zu bevorrechten, geht im übrigen auch deswegen nicht an, weil die Entscheidung der Frage, ob eine Leistung für den Weiterbetrieb nötig sei, praktisch mit den grössten Schwierigkeiten verbunden wäre. Die Gläubiger, die ihre Leistungen vor Eröffnung der Liquidation erbracht haben, müssen also ohne Rücksicht auf die Bedeutung dieser Leistungen für den Weiterbetrieb der Bahn während des Liquidationsverfahrens mit dem Betreffnis vorlieb nehmen, das ihnen nach Massgabe der Rang- und Verteilungsliste im Sinne von
Art. 42 VZEG
zukommen wird. Diese Lösung entspricht auch den Grundsätzen des gewöhnlichen Konkursrechtes, das nicht zulässt, eine Konkursforderung deshalb, weil die ihr zugrunde liegende Leistung der von der ersten Gläubigerversammlung oder vom Gläubigerausschuss beschlossenen Fortsetzung des vom Gemeinschuldners betriebenen Gewerbes (
Art. 237 Abs. 3 Ziff. 2 und
Art. 238 Abs. 1 SchKG
) dient, vorweg zu bezahlen.
3.
Die Berufung auf
Art. 419 ff. OR
kann der Beschwerdeführerin nicht helfen. Das Verhältnis zwischen
BGE 83 III 121 S. 127
den Organen einer Bahnunternehmung, der die Anordnung der Zwangsliquidation droht, und dem bei Eröffnung dieser Liquidation eingesetzten Masseverwalter hat mit dem Verhältnis zwischen zwei Privatpersonen, von denen die eine ohne Auftrag ein Geschäft für die andere besorgt, nichts gemein. Selbst wenn man aber die erwähnten Bestimmungen analog anwenden wollte, ergäbe sich daraus keineswegs, dass der Dritte, der mit den Organen der Bahnunternehmung ein Geschäft abgeschlossen hat, vom Masseverwalter verlangen könne, dass seine Forderung aus der Masse vorweg bezahlt werde. Die Vorschriften über die Geschäftsführung ohne Auftrag befassen sich überhaupt nicht mit dem Verhältnis zu Dritten, sondern regeln nur einerseits die Haftung und anderseits die Ansprüche des Geschäftsführers gegenüber dem Geschäftsherrn.
4.
Unbehelflich ist auch der Hinweis auf Art. 10 Abs. 2 und Art. 11 des Bundesgesetzes über das Rechnungswesen der Eisenbahnen vom 27. März 1896 (BS 7 S. 224). Diese Bestimmungen beziehen sich nur auf die Betriebsrechnung und den Erneuerungsfonds aufrechtstehender Bahnunternehmungen und sagen nichts darüber, wie im Zwangsliquidationsverfahren Forderungen von der Art der streitigen zu behandeln sind. Selbst wenn es sich aber noch anders verhielte, müssten diese im Jahre 1896 erlassenen Bestimmungen gegenüber den die Vorauszahlung der streitigen Forderung ausschliessenden Sonderregeln des VZEG von 1917 zurücktreten.
5.
Schliesslich vermöchte auch
Art. 2 ZGB
den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Vorauszahlung nicht zu stützen, selbst wenn es zuträfe, dass der Bahnmeister und der Betriebsdirektor der StEB ihr vor der Ablieferung der Eisenschwellen Zahlung aus den Betriebseinnahmen auch für den Fall zugesichert haben, dass es zur Zwangsliquidation kommen sollte, was der Masseverwalter bestreitet. Eine solche Zusicherung wäre für den Masseverwalter nicht verbindlich und könnte nichts daran ändern, dass die Beschwerdeführerin sich die gleiche Behandlung
BGE 83 III 121 S. 128
gefallen lassen muss wie andere Gläubiger, welche die StEB vor Eröffnung der Liquidation beliefert haben. Inwiefern die Verfügung des Masseverwalters gegen
Art. 2 ZGB
verstossen könnte, ist unter diesen Umständen nicht erfindlich.
6.
Von einer Kostenauflage und der Zusprechung einer Parteientschädigung ist abzusehen, da es sich um ein der Beschwerde nach
Art. 17 ff. SchKG
analoges Verfahren handelt. Dem Masseverwalter bleibt vorbehalten, seine Bemühungen in dieser Beschwerdesache in die aus der Masse vorweg zu bezahlende Rechnung für seine Bemühungen und Auslagen im vorliegenden Zwangsliquidationsverfahren einzustellen.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Die Beschwerde wird abgewiesen.