Urteilskopf
82 I 242
35. Urteil vom 5. Dezember 1956 i.S. Naumann gegen Naumann und Obergericht des Kantons Basel-Landschaft.

Regeste
Vollstreckung ausländischer Zivilurteile in der Schweiz.
Die Vollstreckung eines ausländischen Zivilurteils in der Schweiz setzt voraus, dass es nach dem Rechte des Staates, in dem es ergangen ist, nicht nur in Rechtskraft erwachsen, sondern auch vollstreckbar ist. Ein rechtskräftiges deutsches Urteil, dessen Vollstreckbarkeit nachträglich von einem deutschen Gericht in Anwendung von § 769 deutscher ZPO einstweilen eingestellt worden ist, darf daher während der Dauer dieser Massnahme nicht in der Schweiz gemäss Art. 6 des deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommens für vollstreckbar erklärt werden.

Sachverhalt
ab Seite 242
BGE 82 I 242 S. 242
A.-
Die geschiedene Frau und die Tochter des Beschwerdeführers Ewald Naumann leiteten gegen diesen in Liestal Betreibung für rückständige Unterhaltsbeiträge für die Zeit vom 1. September 1948 bis 1. November 1955 in der Höhe von Fr. 9037.95 (= DM 8690.34) ein und stellten,
BGE 82 I 242 S. 243
als der Beschwerdeführer Recht vorschlug, gestützt auf zwei mit Rechtskraftbescheinigungen versehene Urteile des Amtsgerichtes Düsseldorf vom 30. November 1948 und des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950 das Gesuch um definitive Rechtsöffnung. Diese wurde ihnen vom Bezirrksgerichtspräsidenten von Liestal am 28. Mai 1956 bewilligt.
Der Beschwerdeführer appellierte hiegegen an das Obergericht des Kantons Baselland und legte diesem einen Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 vor, nach welchem die Zwangsvollstreckung aus den beiden erwähnten Urteilen gegen Sicherheitsleistung in der Höhe der fälligen Unterhaltsbeiträge einstweilen eingestellt und der Beschwerdeführer aufgefordert wurde, innerhalb einer Woche zu erklären, ob er die Klage aus § 323 oder diejenige aus § 767 deutscher ZPO (dZPO) erheben wolle. Infolge dieses Beschlusses seien die als Rechtsöffnungstitel vorgelegten Urteile nicht mehr rechtskräftig und vollstreckbar und sei daher das Rechtsöffnungsgesuch abzuweisen.
Mit Urteil vom 17. Juli 1956 bestätigte das Obergericht den erstinstanzlichen Rechtsöffnungsentscheid, indem es inbezug auf den geltend gemachten neuen Sachverhalt ausführte: Die Einstellung der Zwangsvollstreckung durch das Amtsgericht Hannover könne nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein, sei also eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme, die nichts an der Rechtskraft der gefällten Urteile ändere. Für die Zwangsvollstreckung seien aber seit der Wohnsitznahme des Beschwerdeführers in Pratteln nicht mehr die deutschen, sondern die schweizerischen Betreibungsbehörden und Gerichte zuständig und sei ausschliesslich schweizerisches Recht als lex fori anwendbar. Die deutschen Gerichte seien somit nicht mehr zuständig, die Zwangsvollstreckung gegen den Beschwerdeführer einzustellen, und auf das vorliegende Betreibungsverfahren sei nicht die dZPO, sondern das SchKG nebst dem deutsch-schweizerischen Vollstreckungsabkommen anzuwenden. Der Einstellungsbeschluss des
BGE 82 I 242 S. 244
Amtsgerichtes Hannover sei daher unbeachtlich. Übrigens wäre dieses Gericht zur Einstellung der Zwangsvollstreckung auch dann nicht zuständig gewesen, wenn der Beschwerdeführer immer noch in Düsseldorf statt in Pratteln wohnen würde, weil nach § 769 dZPO bei Erhebung der Vollstreckungsabwehrklage nach § 767 das Prozessgericht oder in dringenden Fällen das Vollstreckungsgericht zuständig wäre, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei.
B.-
Gegen dieses Urteil des Obergerichtes hat Ewald Naumann staatsrechtliche Beschwerde nach Art. 84 lit. a, eventuell lit. c OG erhoben mit dem Antrag, es aufzuheben und das streitige Begehren um definitive Rechtsöffnung abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, das angefochtene Urteil verstosse gegen Sinn und Zweck des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens vom 2. November 1929 (im Folgenden kurz Abkommen genannt). Ausserdem wird dem Obergericht Willkür vorgeworfen.
C.-
Das Obergericht hat sich nicht vernehmen lassen. Die Beschwerdegegnerinnen beantragen die Abweisung der Beschwerde, berufen sich im wesentlichen auf die Erwägungen des angefochtenen Entscheides und erklären, dass das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben habe, soweit es sich um Unterhaltsbeiträge handle, die bis zum 15. Mai 1956 fällig geworden seien. In weiteren Eingaben teilen sie mit, dass ihnen die Gerichtskasse Hannover DM 4421.35 = Fr. 4598.20 aus der Hinterlage des Beschwerdeführers ausgerichtet habe, so dass das Fortsetzungsbegehren nur noch für Fr. 4439.75 gestellt werde.
D.-
In der Replik hält der Beschwerdeführer an der Beschwerde fest und bringt neu vor, dass er die Vollstreckungsgegenklage gemäss § 767 dZPO, die nach der Auffassung des Amtsgerichtes Hannover beim Prozessgericht erster Instanz, also beim Amtsgericht Düsseldorf, hätte eingereicht werden müssen, nunmehr dort eingeleitet
BGE 82 I 242 S. 245
habe und dass dieses Gericht am 1. August 1956, d.h. vor Aufhebung des Einstellungsbeschlusses des Amtsgerichtes Hannover, die Zwangsvollstreckung für die ab 8. Januar 1951 fällig gewordenen und noch fällig werdenden Unterhaltsbeiträge einstweilen ohne Sicherheitsleistung eingestellt habe.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschwerdeführer bezeichnet die Beschwerde als solche nach
Art. 84 lit. a OG
, d.h. wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte, und nur eventuell als solche nach
Art. 84 lit. c OG
, d.h. wegen Verletzung von Staatsverträgen mit dem Ausland. Er nennt indessen keine Verfassungsbestimmung, die verletzt worden wäre, wirft aber dem Obergericht immerhin Willkür vor und macht damit wenigstens dem Sinne nach eine Verletzung des
Art. 4 BV
bei der Anwendung des schweizerisch-deutschen Vollstreckungsabkommens geltend. Diese Rüge hat jedoch keine selbständige Bedeutung, da das Bundesgericht die Anwendung der Bestimmungen eines Staatsvertrages nicht nur unter dem beschränkten Gesichtswinkel der Willkür, sondern in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei zu überprüfen hat (
BGE 81 I 142
Erw. 1 und dort angeführte frühere Urteile).
2.
Das Obergericht hat als zweitinstanzliche Rechtsöffnungsbehörde angenommen, das Urteil des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, auf das sich die in Betreibung gesetzte Forderung stützt, sei vollstreckbar; der Umstand, dass das Amtsgericht Hannover die Zwangsvollstreckung aus diesem Urteil durch Beschluss vom 9. Mai 1956 einstweilen eingestellt habe, sei unerheblich, da es sich dabei um eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme handle, die keinen Einfluss auf die Rechtskraft des Urteils habe und zu deren Anordnung die deutschen Gerichte gar nicht zuständig gewesen seien.
a) Nach Art. 1 und 7 Ziff. 1 des Abkommens setzt die Vollstreckbarerklärung eines Urteils, über die im Falle der
BGE 82 I 242 S. 246
Betreibung in der Schweiz vorfrageweise im Rechtsöffnungsverfahren zu befinden ist (
Art. 81 Abs. 3 SchKG
;
BGE 61 I 277
,
BGE 76 I 126
), voraus, dass das im andern Staate ergangene Urteil rechtskräftig ist. Das ist ein Urteil dann, wenn es für die Parteien endgültig ist, mit keinem ordentlichen Rechtsmittel mehr angefochten werden kann. Von dieser formellen Rechtskraft, die sich nach dem Recht des Staates, wo das Urteil gefällt worden ist, hier also nach deutschem Recht, beurteilt (
BGE 59 I 133
), ist zu unterscheiden die Vollstreckbarkeit, die ohne die Rechtskraft wie umgekehrt die Rechtskraft ohne die Vollstreckbarkeit gegeben sein kann (
BGE 47 I 191
Erw. 1 a.E.,
BGE 56 III 112
,
BGE 79 I 243
Erw. 1). Dem im Abkommen aufgestellten Erfordernis der Rechtskraft des Entscheides als Voraussetzung für seine Vollstreckung im andern Staate liegt der Gedanke zugrunde, dass im Vollstreckungsstaate keine Entscheidung soll vollzogen werden können, die im Urteilsstaate selber nicht vollstreckt werden kann. Aus dem gleichen Grunde muss auch die Vollstreckbarkeit nach dem Rechte des Urteilsstaates gegeben sein. Das wird in einzelnen Vollstreckungsabkommen ausdrücklich gesagt, muss aber, als selbstverständlich, auch im Bereich der übrigen Abkommen gelten (GULDENER, Das internationale und interkantonale Zivilprozessrecht der Schweiz S. 135). Denn die Vollstreckungsabkommen wollen nicht die Vollstreckung eines Urteils im andern Staate ermöglichen, das im Urteilsstaate selber nicht vollstreckbar ist; ihr Zweck besteht vielmehr darin, die Vollstreckung auch im andern Staate zu ermöglichen, sofern die dafür vereinbarten besondern Voraussetzungen vorliegen. Die Vollziehung eines Urteils ist daher zu versagen, wenn es im Staate, in dem es ergangen ist, trotz seiner Rechtskraft aus irgend einem Grunde noch nicht oder nicht mehr vollstreckt werden kann, und sei es auch nur infolge einer provisorischen Massnahme für die Dauer eines im Urteilsstaate neu angehobenen Verfahrens (vgl.
BGE 79 I 244
/5). Im vorliegenden Falle ist somit zu prüfen, ob das Urteil
BGE 82 I 242 S. 247
des Landgerichtes Düsseldorf vom 3. Februar 1950, für das das Obergericht die definitive Rechtsöffnung bewilligt hat, auch in Deutschland vollstreckbar wäre.
b) Durch den vom Beschwerdeführer dem Obergericht vorgelegten Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 ist die Vollstreckbarkeit jenes Urteils einstweilen eingestellt worden. Das Obergericht geht davon aus, dass dieser Beschluss nur auf Grund von § 769 dZPO ergangen sein könne, was von keiner Seite bestritten wird. Es ist jedoch der Auffassung, dieser Beschluss sei deswegen unbeachtlich, weil er eine rein vollstreckungsrechtliche Massnahme darstelle, die an der Rechtskraft des Urteils nichts ändere und zu deren Erlass das Amtsgericht Hannover nicht zuständig gewesen sei. Dem kann jedoch nicht beigepflichtet werden.
Anordnungen nach § 769 dZPO sind vorsorgliche Massnahmen, die im Hinblick auf die Erhebung einer sog. Vollstreckungsgegenklage im Sinne von § 767 erlassen werden können. Diese Klage ist allerdings im 8. Buch der dZPO geregelt, das den Titel "Zwangsvollstreckung" trägt. Sie richtet sich aber nicht gegen bestimmte Massnahmen im Zwangsvollstreckungsverfahren, sondern ist eine prozessrechtliche Klage auf Vernichtung der Vollstreckbarkeit eines rechtskräftigen Urteils nach Wegfall ihrer Voraussetzung und wird im ordentlichen Verfahren durchgeführt. Ihr Ziel ist zwar nicht die Aufhebung des Urteils, aber auch nicht die Aufhebung einer unzulässigen Vollstreckungsmassnahme, sondern die allgemeine Anordnung, dass die Zwangsvollstreckung aus dem Urteil fortan unzulässig sei. Sie richtet sich gegen den durch das Urteil festgestellten Anspruch selbst. Mit ihr kann insbesondere bei Dauerrechtsverhältnissen wie Unterhaltsforderungen nach Massgabe des materiellen Rechts die Veränderung der Umstände geltend gemacht werden (STEIN-JONAS, Komm. zur dZPO 17./18. Aufl.
§ 767 I 1
und 2, II 1; ROSENBERG, Lehrbuch des dZPR 4. Aufl. S. 881). Die Einleitung und Gutheissung einer solchen Klage setzt keineswegs voraus,
BGE 82 I 242 S. 248
dass eine Zwangsvollstreckung bereits begonnen habe oder auch nur vorbereitet werde, und ebensowenig ist dies für die einstweilige "Einstellung der Zwangsvollstreckung", die auf Grund von § 769 dZPO angeordnet werden kann, erforderlich (STEIN-JONAS a.a.O. § 767 III und § 769 II 3). Aus dieser Regelung ergibt sich eindeutig, dass sich die Vollstreckungsgegenklage (anders als die Klage gemäss
Art. 85 SchKG
) nicht gegen ein bereits eingeleitetes Zwangsvollstreckungsverfahren richtet und ein solches auch nicht voraussetzt, sondern gegen die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich. Ob aber ein von einem deutschen Gericht erlassenes Urteil in Deutschland schon bzw. noch vollstreckbar sei, beurteilt sich ausschliesslich nach deutschem Recht und nicht nach dem Recht desjenigen Staates, in welchem die Vollstreckung begehrt wird, im vorliegenden Falle also nicht nach schweizerischem Recht. Dem steht nicht etwa Art. 6 Abs. 2 des Abkommens entgegen, wonach sich die Vollziehung der für vollstreckbar erklärten Entscheidung nach dem Rechte des Staates bestimmt, in dem die Vollstreckung beantragt wird. Diese Bestimmung hält die Vollstreckbarerklärung des ausländischen Urteils einerseits und die Vollziehung des für vollstreckbar erklärten Urteils anderseits deutlich auseinander und schreibt nur vor, dass sich die Vollziehung nach dem Rechte des Vollstreckungsstaates bestimme.
Da der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover lediglich die Vollstreckbarkeit des Urteils an sich vorläufig einstellte, ohne in ein konkretes Vollstreckungsverfahren einzugreifen oder ein solches auch nur vorauszusetzen, kann keine Rede davon sein, dass es als deutsches Gericht zum Erlass dieser Massnahme in Anwendung von deutschem Recht nicht zuständig gewesen sei angesichts der in der Schweiz eingeleiteten Betreibung. Dadurch hat das deutsche Gericht nicht in schweizerische Zwangsvollstreckungsmassnahmen eingegriffen, sondern lediglich die nach deutschem Recht zu beurteilende Frage der Vollstreckbarkeit eines deutschen Urteils im Sinne der einstweiligen
BGE 82 I 242 S. 249
Nichtvollstreckbarkeit entschieden. Allerdings beeinflusst dieser Entscheid die in der Schweiz angehobene Betreibung insofern, als für die Dauer der vom deutschen Gericht angeordneten vorsorglichen Massnahmen eine der Voraussetzungen für die Vollstreckbarerklärung des deutschen Urteils und damit einer Betreibung auf Grund des Urteils nicht nur in Deutschland, sondern auch in der Schweiz dahinfällt. Indem das Obergericht dies nicht berücksichtigt und die Vollziehung eines zur Zeit in Deutschland nicht vollstreckbaren deutschen Urteils in der Schweiz zugelassen hat, hat es sich über eine Voraussetzung für die Vollstreckung deutscher Urteile in der Schweiz hinweggesetzt und insofern den Staatsvertrag verletzt.
c) Das Obergericht hat dem Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9 Mai 1956 auch deswegen keine Beachtung geschenkt, weil nach § 769 dZPO der Erlass einer solchen Massnahme dem Prozessgericht oder in dringenden Fällen dem Vollstreckungsgericht zustehe, das Amtsgericht Hannover aber weder das eine noch das andere sei. Dem Obergericht steht zwar auf Grund von Art. 1 und 2 des Abkommens die Befugnis zu, die Zuständigkeit des deutschen Gerichts, das den zu vollziehenden Entscheid ausgefällt hat, unter den dort genannten Gesichtspunkten zu prüfen. Es ist dies eine namentlich zum Schutze des Schuldners getroffene Regelung. Dagegen enthält das Abkommen keine Bestimmung, wonach der Richter im Vollstreckungsstaate auch befugt wäre, die Zuständigkeit derjenigen Behörde im Urteilsstaate zu überprüfen, welche die Vollstreckbarkeit des Urteils ganz oder teilweise wieder aufgehoben hat. Es muss vielmehr dem Gläubiger überlassen bleiben, mit den im Urteilsstaate zur Verfügung stehenden Rechtsmitteln die Beseitigung einer solchen von einer unzuständigen Behörde erlassenen Massnahme zu erwirken; der über die Vollstreckbarkeit entscheidende Richter im Vollstreckungsstaate hat hierüber nicht zu entscheiden. Und ebensowenig hat der schweizerische
BGE 82 I 242 S. 250
Vollstreckungsrichter zu prüfen, ob die Vollstreckungsgegenklage ordnungsgemäss beim deutschen Richter eingeleitet worden sei, was das Obergericht im vorliegenden Falle als nicht nachgewiesen bezeichnet.
3.
Der angefochtene Entscheid ist demnach gemäss Antrag des Beschwerdeführers aufzuheben. Dagegen könnte seinem weitergehenden Antrag um Abweisung des Begehrens der Beschwerdegegnerinnen um Bewilligung der definitiven Rechtsöffnung nur entsprochen werden, wenn die Rechtslage klar wäre (
BGE 72 I 96
). Das ist jedoch nicht der Fall, da seit Erlass des angefochtenen Entscheides neue Tatsachen eingetreten sind, indem das Amtsgericht Hannover seinen Einstellungsbeschluss vom 9. Mai 1956 am 4. August 1956 aufgehoben und dafür das Amtsgericht Düsseldorf am 1. August 1956 einen neuen Einstellungsbeschluss erlassen hat, nachdem der Beschwerdeführer am 31. Juli bei diesem Gericht eine Vollstreckungsgegenklage eingeleitet hat. Bei staatsrechtlichen Beschwerden, die wie diejenigen wegen Verletzung von Staatsverträgen nicht die Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges voraussetzen, sind zwar auch neue Vorbringen zulässig (
BGE 78 I 116
), jedoch, ausgenommen bei Beschwerden wegen Verletzung eines sog. unverzichtbaren und unverwirkbaren Rechts wie der Niederlassungsfreiheit (
BGE 71 I 248
), nur insoweit, als diese neuen Vorbringen Tatsachen zum Gegenstand haben, die vor dem angefochtenen Entscheid eingetreten sind. Das Bundesgericht hat daher die vorliegende Beschwerde auf Grund der Rechts- und Sachlage im Zeitpunkt des angefochtenen Entscheides, in dem der Beschluss des Amtsgerichtes Hannover vom 9. Mai 1956 noch in Kraft war, zu beurteilen. Dagegen wird das Obergericht bei Ausfällung seines neuen Entscheides darüber zu befinden haben, welchen Einfluss die erwähnten neuen Beschlüsse der deutschen Gerichte, die seitherige Einleitung der Vollstreckungsgegenklage durch den Beschwerdeführer sowie die teilweise Überweisung des beim Amtsgericht Hannover hinterlegten Betrages an die Beschwerdegegnerinnen
BGE 82 I 242 S. 251
auf die streitige Rechtsöffnung haben. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil des Obergerichtes des Kantons Basel-Landschaft vom 17. Juli 1956 im Sinne der Erwägungen aufgehoben wird.