Urteilskopf
138 III 669
100. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause X. contre Y. SA (recours en matière civile)
4A_278/2012 du 26 septembre 2012

Regeste
Immobilienmäklervertrag; unverhältnismässig hoher Mäklerlohn (
Art. 417 OR
).
Zu berücksichtigende Kriterien für die Beurteilung der Frage, ob der Mäklerlohn unverhältnismässig hoch ist. Der tatsächliche Aufwand des Mäklers ist nicht entscheidend; aufgrund des aleatorischen Charakters der Mäkelei ist vom Grundsatz auszugehen, dass der Lohn den Erfolg des Mäklers entgilt (E. 3).

Erwägungen
ab Seite 669
BGE 138 III 669 S. 669
Extrait des considérants:
3.
Dans un second moyen, le recourant reproche à la cour cantonale d'avoir violé l'
art. 417 CO
en n'examinant pas si le salaire de la courtière était excessif et devait être réduit le cas échéant. A le suivre, la commission de 122'664 fr. serait inéquitable et choquante dans les circonstances particulières du cas. En effet, l'intimée gagnerait, pour la maigre activité déployée auprès de l'acheteur, un salaire représentant plus du double de celui dont elle était prête à se satisfaire en cas de vente de l'immeuble aux époux F., en faveur desquels elle avait exercé une activité notablement supérieure.
3.1
Lorsqu'un salaire excessif a été stipulé soit pour avoir indiqué une occasion de conclure un contrat individuel de travail ou une vente d'immeuble, soit pour avoir négocié l'un de ces contrats, il peut être, à la requête du débiteur, équitablement réduit par le juge (
art. 417 CO
).
Déterminer si le salaire est excessif ou non suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce (cf.
ATF 117 II 286
BGE 138 III 669 S. 670
consid. 5b p. 290 in fine;
ATF 83 II 151
consid. 4c p. 154 in fine). Etant donné le caractère aléatoire du contrat de courtage, il faut partir du principe que le salaire rémunère le succès du courtier, et non l'étendue de l'activité déployée par celui-ci (FRANÇOIS RAYROUX, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2
e
éd. 2012, n° 8 ad
art. 417 CO
; CHRISTIAN MARQUIS, Le contrat de courtage immobilier et le salaire du courtier, 1993, p. 329). Le juge effectuera une comparaison avec les commissions versées habituellement (
ATF 117 II 286
consid. 5b p. 290 et les arrêts cités) dans la région considérée (
ATF 112 II 459
consid. 3 p. 460;
ATF 111 II 366
consid. 3c p. 370). En matière immobilière, la commission correspond en règle générale à un pourcentage du prix de vente obtenu. Le taux usuel peut varier en fonction du prix qui sert de référence; il diminue alors au fur et à mesure que le prix de vente augmente. Une commission peut dépasser légèrement le tarif ou le taux habituel sans pour autant être excessive (THÉVENOZ/PEYROT, Le contrat de courtage immobilier, in Servitudes, droit de voisinage, responsabilités du propriétaire immobilier, Foëx/Hottelier [éd.], 2007, p. 136). En effet, dans la mesure où il limite la liberté contractuelle des parties, l'
art. 417 CO
doit être interprété de manière restrictive (
ATF 106 II 56
consid. 2a p. 57).
Dans la jurisprudence, une commission de 3 % calculée sur un prix de vente de 1'695'000 fr. n'a pas été jugée excessive (arrêt 4C.121/2005 du 5 juillet 2005 consid. 4.2.2). De même, le Tribunal fédéral n'a pas réduit un salaire de 492'000 fr. correspondant à un taux de 3 % du prix de vente de diverses parcelles qui se montait au total à 16'400'000 fr., même si cette rémunération se situait à la limite de ce qui était admissible en raison du prix élevé de la transaction (arrêt 4C.362/1999 du 22 mars 2000 consid. 4c). N'a pas non plus été considérée comme excessive une commission de 3,57 % pour des ventes immobilières portant l'une sur 1'750'000 fr. (arrêt 4C.183/1998 du 16 juin 1999 consid. 4b) et l'autre sur 2'800'000 fr. (arrêt 4C.28/1995 du 1
er
octobre 1996 consid. 5b). Il a également été jugé qu'une commission fixée à 3 % du prix de vente, correspondant au taux usuel, n'était pas trop élevée (
ATF 117 II 286
consid. 5b p. 290). En revanche, un salaire fixé à 11 % du prix de vente alors que le taux usuel était de l'ordre de 2 % a été tenu pour manifestement excessif (
ATF 83 II 151
consid. 4c p. 153).
D'autres éléments que le taux usuel peuvent entrer en ligne de compte, comme le fait que le courtier ait présenté à l'acheteur une occasion unique correspondant parfaitement à l'objet recherché (
ATF 90 II 92
BGE 138 III 669 S. 671
consid. 11 p. 107) ou le fait que le courtier n'exerce pas à titre professionnel, si bien qu'il n'a pas à assumer des frais généraux et ne peut prétendre à une compensation pour les dépenses engagées dans des affaires qui ne se sont pas réalisées (
ATF 83 II 151
consid. 4c p. 153).
La détermination du caractère excessif ou non du salaire du courtier relève du pouvoir d'appréciation du juge (
art. 4 CC
). En pareil cas, le Tribunal fédéral ne revoit qu'avec réserve la décision prise en dernière instance; il n'intervient que lorsque celle-ci s'écarte sans raison des règles établies par la doctrine et la jurisprudence en matière de libre appréciation, lorsqu'elle s'appuie sur des faits qui, dans le cas particulier, ne devaient jouer aucun rôle, ou à l'inverse, lorsqu'elle n'a pas tenu compte d'éléments qui auraient absolument dû être pris en considération; il sanctionne en outre les décisions rendues en vertu du pouvoir d'appréciation lorsqu'elles aboutissent à un résultat manifestement injuste ou à une iniquité choquante (cf.
ATF 135 III 121
consid. 2 p. 123 s.;
ATF 133 III 201
consid. 5.4 p. 211;
ATF 132 III 178
consid. 5.1 p. 183;
ATF 130 III 571
consid. 4.3 p. 576).
3.2
En l'espèce, quand bien même le mandant n'a pas invoqué expressément l'
art. 417 CO
dans la procédure cantonale, il y a bien eu requête du débiteur en réduction du salaire du courtier, au sens non formaliste prescrit par la jurisprudence (
ATF 111 II 366
consid. 3a p. 369;
ATF 83 II 151
consid. 4a p. 152). En effet, les conclusions du défendeur tendaient à ne pas payer la commission, subsidiairement à la fixer à un montant moins élevé que celui résultant du contrat de courtage.
La cour cantonale n'a pas réduit le salaire de l'intimée. Sur le vu des éléments ressortant de l'arrêt attaqué, elle n'a pas violé l'
art. 417 CO
en fixant la commission de courtage à 122'664 fr. Le taux de 3 %, même appliqué à un prix de vente de 3'800'000 fr., n'apparaît pas excessif au regard de la jurisprudence précitée (cf. consid. 3.1 § 3 ci-dessus). Du reste, le recourant lui-même ne prétend pas que ce taux serait trop élevé en l'occurrence. Il fait valoir en revanche les efforts très restreints que l'intimée aurait déployés pour convaincre l'acheteur E. Or, comme déjà relevé (consid. 3.1 § 2 ci-dessus), une telle circonstance n'est pas déterminante pour juger du caractère excessif ou non de la commission convenue, puisque celle-ci rémunère le succès du courtier, et non l'activité de ce dernier.
Il s'ensuit que la requête du mandant en réduction du salaire de la courtière est mal fondée.