Urteilskopf
137 III 24
4. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. AG (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_459/2010 vom 4. Januar 2011

Regeste
Kündigung vor Ablauf von drei Jahren seit Abschluss eines das Mietverhältnis betreffenden Gerichtsverfahrens (Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR).
Voraussetzungen, unter denen der Vermieter in einem Gerichtsverfahren als "zu einem erheblichen Teil unterlegen" und seine Kündigung als missbräuchlich anzusehen ist (E. 3.1-3.4).

Erwägungen
ab Seite 24
BGE 137 III 24 S. 24
Aus den Erwägungen:
3.
3.1
Die Vorinstanz stellt fest, die Kündigung sei innerhalb der dreijährigen Frist gemäss
Art. 271a Abs. 1 lit. e OR
erfolgt. Sie ist jedoch der Auffassung, die Beschwerdegegnerin sei in dem mit Bundesgerichtsurteil 4A_207/2007 vom 21. August 2007 abgeschlossenen Verfahren nicht "zu einem erheblichen Teil" unterlegen. Kantons- und Bundesgericht hätten festgehalten, dass zwischen den Parteien ein faktisches Mietverhältnis bestehe und daher die Vermieterin dem Mieter unverzüglich Zugang zu den Mieträumlichkeiten zu
BGE 137 III 24 S. 25
gewähren habe. Hingegen sei dem Antrag des Beschwerdeführers auf Feststellung, dass das Mietverhältnis ausschliesslich nach Massgabe des Mietvertrages vom 24. Oktober 2003 zustande gekommen sei, nicht entsprochen worden, und der Beschwerdeführer sei "mit seinen diversen und weitreichenden Forderungsbegehren" nicht durchgedrungen.
3.2
Der Beschwerdeführer hält dem entgegen, das Bundesgerichtsurteil vom 21. August 2007 zeige eindeutig, dass die Beschwerdegegnerin zu einem erheblichen Teil unterlegen sei, weshalb die dreijährige Sperrfrist zum Tragen kommen müsse. Die Beschwerdegegnerin sei mit ihrem Hauptargument, dass kein Mietverhältnis vorliege, nicht durchgedrungen. Das Bundesgericht habe festgehalten, dass ein gültiges Mietverhältnis im Sinne des schriftlichen Vertrages vom 24. Oktober 2003 zwischen den Parteien bestehe.
3.3
Die Kündigung durch den Vermieter ist nach Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR anfechtbar, wenn sie vor Ablauf von drei Jahren seit Abschluss eines mit dem Mietverhältnis zusammenhängenden Schlichtungs- oder Gerichtsverfahrens ausgesprochen wird, in dem der Vermieter zu einem erheblichen Teil unterlegen ist. Damit statuiert das Gesetz eine unwiderlegbare Vermutung, dass eine Kündigung unter den erwähnten Voraussetzungen gleich wie eine Rachekündigung missbräuchlich ist, und gewährt damit dem Mieter einen zeitlichen Kündigungsschutz. Der Mieter soll nicht um die Früchte seines berechtigten Vorgehens gegen den Vermieter gebracht werden (RAYMOND BISANG UND ANDERE, Das schweizerische Mietrecht, Kommentar, 3. Aufl. 2008, N. 39 f. zu
Art. 271a OR
). An das "Unterliegen des Vermieters zu einem erheblichen Teil" dürfen nicht allzu strenge Anforderungen gestellt werden. In der Lehre wird bei einem Unterliegen mit einem Drittel bis zu einem Viertel die Bedingung als erfüllt betrachtet. Zu vergleichen sind die prozessual massgeblichen Anträge der Vermieterschaft und der Entscheid, wobei das Unterliegen der Vermieterschaft nicht einfach prozentual bewertet werden kann. Ins Gewicht fallen vielmehr die objektive oder subjektive Erheblichkeit des Streitgegenstandes im Einzelfall, das vorprozessuale Verhalten der Parteien und deren Möglichkeit zur Abschätzung der Prozessaussichten. Das Obsiegen des Mieters darf aber nicht bloss marginal sein (WEBER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2007, N. 25 zu
Art. 271a OR
mit Hinweisen; LACHAT UND ANDERE, Mietrecht für die Praxis, 8. Aufl. 2009, S. 622).
BGE 137 III 24 S. 26
3.4
Streitgegenstand des früheren Verfahrens bildete zur Hauptsache die Frage, ob die Beschwerdegegnerin mit dem Beschwerdeführer in einem Mietvertrag über die umstrittenen Räumlichkeiten verbunden war oder nicht, welche Rechtsfrage das Bundesgericht entgegen dem Antrag der Beschwerdegegnerin bejahte. Die Modalitäten des Vertrages, der dem Beschwerdeführer das entgeltliche Recht zur Nutzung des Vereinslokals einräumt, sind im Vergleich zur Grundsatzfrage nach dem Bestand einer Mietvertragsbeziehung von untergeordneter Bedeutung. Immerhin hat das Bundesgericht das Zustandekommen eines Mietvertrages aufgrund des Parteiverhaltens bejaht und ist damit nicht lediglich von einem "faktischen Vertragsverhältnis" ausgegangen, wie die Vorinstanz annimmt. Weshalb die vom Beschwerdeführer zusätzlich gestellten, von der Vorinstanz nicht bezifferten Schadenersatzbegehren ein derartiges Übergewicht erlangen sollen, dass das Obsiegen des Beschwerdeführers in der Kernfrage des Prozesses, jener nach dem Bestand des Mietverhältnisses, sowie der vom Beschwerdeführer erstrittene Zugang zu den Räumlichkeiten zur Unerheblichkeit degradiert werden soll, geht aus dem angefochtenen Urteil nicht hervor und ist nicht ersichtlich. Auch wenn die Beschwerdegegnerin "nur" diesbezüglich unterlag, mit ihren Anträgen hinsichtlich der weiteren Forderungen des Beschwerdeführers dagegen obsiegte, ändert dies nichts daran, dass die Thematik "Vertrag oder kein Vertrag" den wesentlichen Streitgegenstand darstellte. Zu beachten ist dabei auch, dass der Beschwerdeführer wegen des vertragswidrigen Verhaltens der Beschwerdegegnerin darauf angewiesen war, den Prozess anzustrengen und sich den Zugang zu den Räumlichkeiten zu erstreiten. Unter solchen Umständen erscheint eine rein quantitative Beurteilung nach Obsiegen und Unterliegen gemessen am Gesamtstreitwert der gestellten Begehren, welche die Vorinstanz im Ergebnis wohl anstrebte, jedoch letztlich nicht nachvollziehbar vornahm, nicht angemessen, drehte sich doch der Streit unter den Parteien offensichtlich ganz zentral um das Mietverhältnis als solches. Da die Beschwerdegegnerin diesbezüglich unterlag, unterlag sie "zum erheblichen Teil". Indem die Vorinstanz dies verkannte, verletzte sie Art. 271a Abs. 1 lit. e Ziff. 1 OR.