Urteilskopf
81 III 153
43. Entscheid vom 7. September 1955 i.S. Speck.

Regeste
Arrestprosequierung (
Art. 278 SchKG
).
1. Vor Bewilligung des Arrestes eingeleitete Klage?
2. Die Frist von
Art. 278 Abs. 2 Satz 1 SchKG
wird durch die Einleitung der Forderungsklage gewahrt, auch wenn der Gläubiger die Möglichkeit gehabt hätte, provisorische Rechtsöffnung zu verlangen.
3. Hinfall des Arrestes infolge nicht behebbarer formeller Mängel der Forderungsklage (
Art. 278 Abs. 4 SchKG
).

Sachverhalt
ab Seite 154
BGE 81 III 153 S. 154
A.-
Am 8./10. November 1954 leitete Frau Speck gegen ihren Ehemann beim Vermittleramt St. Gallen Klage auf Ehescheidung ein. Der Vermittungsvorstand fand am 25. November 1954 statt. Die Ehefrau stellte dabei u.a. das Begehren, der Ehemann habe ihr "einen Betrag von Fr. 6000.-- gemäss Vereinbarung als Entschädigung unter allen Titeln anzuerkennen und zu bezahlen". In der am 25. Februar 1955 beim Bezirksgericht St. Gallen eingereichten Scheidungsklage verlangte sie mit Rechtsbegehren 3, der Ehemann habe ihr "einen Betrag nach Ergebnis der Untersuchung, mindestens aber Fr. 6000.-- anzuerkennen und zu bezahlen". Am 1. Juli 1955 änderte sie dieses Rechtsbegehren (zulässigerweise) dahin ab, dass der Ehemann ihr "einen Betrag von Fr. 9000.--, eventuell einen Betrag nach Ergebnis der Untersuchung, anzuerkennen und zu bezahlen" habe.
B.-
Inzwischen hatte Frau Speck gegen ihren Ehemann für eine Forderung von Fr. 9000.-- auf Grund zweier Verlustscheine, die sie im Konkurs des Ehemanns für ungedeckt gebliebene, vom Ehemann anerkannte Frauengutsansprüche erhalten hatte, einen Arrest auf ein bestrittenes Guthaben des Ehemanns erwirkt (Arrest Nr. 3). Die Arresturkunde wurde ihr am 1. Februar 1955 zugestellt. Hierauf leitete sie am 8. Februar 1955 für die Arrestforderung Betreibung ein (Nr. 12374). Der Schuldner erhob Rechtsvorschlag. Er machte damit geltend, er sei nicht zu neuem Vermögen gekommen, und behielt sich
BGE 81 III 153 S. 155
weitere Einreden vor. Hievon am 17. Februar 1955 verständigt, stellte die Gläubigerin am 28. Februar 1955 (Montag) das Vermittlungsbegehren. Beim Vermittlungsvorstand verlangte sie, "es sei die im Arrestbefehl aufgeführte und in Betreibung gesetzte Forderung im Betrage von Fr. 9000.-- anzuerkennen und zu bezahlen und die vom Schuldner erhobene Einrede des mangelnden neuen Vermögens abzuweisen". Mit Klage vom 4. April 1955 brachte sie diese Begehren beim Bezirksgerichte St. Gallen an. Dieses erkannte mit Vorentscheid vom 3. Juni 1955, auf die Forderungsklage werde "zufolge Unzulässigkeit der gewählten Prozessart und der Klageverbindung" nicht eingetreten. Die prozessualen Einreden des Schuldners gegen das auf die Einrede des mangelnden neuen Vermögens bezügliche Klabebegehren wies es dagegen ab. Dieser Entscheid wurde dadurch rechtskräftig, dass die Gläubigerin ihre Berufung an das Kantonsgericht am 13. Juli 1955 zurückzog.
C.-
Auf Grund einer Bestätigung, wonach die Gläubigerin es unterlassen hatte, gleichzeitig mit der Klage auf Feststellung neuen Vermögens Rechtsöffnung zu verlangen, stellte das Betreibungsamt St. Gallen am 7. April 1955 fest, der Arrest sei dahingefallen. Auf Einsprache des Vertreters der Gläubigerin hin widerrief es diese Verfügung am 14. April 1955 und traf die Feststellung, der Arrest bleibe zu Recht bestehen, weil die Gläubigerin die Fristen von
Art. 278 SchKG
mit dem Betreibungsbegehren vom 8. und dem Vermittlungsbegehren vom 28. Februar 1955 gewahrt habe. Hierauf führte der Schuldner Beschwerde mit dem Begehren, es sei in Aufhebung der Verfügung vom 14. April 1955 das Dahinfallen des Arrestes festzustellen. In Übereinstimmung mit der untern Aufsichtsbehörde hat die kantonale Aufsichtsbehörde diese Beschwerde mit Entscheid vom 20. Juli 1955 abgewiesen.
Diesen Entscheid hat der Schuldner an das Bundesgericht weitergezogen.
BGE 81 III 153 S. 156
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz nimmt an, der streitige Arrest sei deshalb bestehen geblieben, weil die Gläubigerin schon vor Bewilligung des Arrestes im Zusammenhang mit ihrem Scheidungsbegehren Klage auf Anerkennung und Bezahlung ihrer Frauengutsansprüche eingeleitet habe und diese Klage noch hängig sei. Der Bewilligung des Arrestes sind jedoch nur das Vermittlungsbegehren und der Vermittlungsvorstand im Scheidungsprozess vorausgegangen. Dabei hatte die Gläubigerin bloss das Begehren gestellt, ihr Ehemann habe ihr einen Betrag von Fr. 6000.-- gemäss Vereinbarung als Entschädigung unter allen Titeln zu bezahlen. Sie nahm dabei unzweifelhaft auf die Vereinbarung der Parteien vom 29. September 1954 Bezug, deren Ziffer 4 lautet: "Herr Speck anerkennt gegenüber seiner Ehefrau per Saldo aller ihrer Ansprüche einen Betrag von Fr. 6000.--, zahlbar nach Rechtskraft des Scheidungsurteils und sobald es dannzumal Herrn Speck möglich sein wird." Es kann keine Rede davon sein, dass die Gläubigerin mit dem Begehren, der Schuldner habe ihr Fr. 6000.-- gemäss dieser Vereinbarung zu zahlen, die Forderung von Fr. 9000.-- eingeklagt habe, für die sie dann im Januar 1955 den Arrest erwirkte. Die Klageschrift an das Bezirksgericht und die Eingabe, mit welcher die Gläubigerin in Abänderung von Klagebegehren 3 die Bezahlung von Fr. 9000.-- verlangte, wurden erst nach Bewilligung des Arrestes eingereicht. Diese prozessualen Schritte fallen daher bei Beurteilung der Frage, ob die Arrestforderung schon vor Bewilligung des Arrestes gerichtlich eingeklagt worden sei, von vorneherein ausser Betracht. Eine solche Klage war also zur Zeit der Bewilligung des Arrestes noch nicht eingeleitet. Die Gläubigerin hat es denn auch seinerzeit selber für nötig befunden, nach Zustellung der Arresturkunde Betreibung und hernach Klage einzuleiten.
BGE 81 III 153 S. 157
2.
Die Betreibung Nr. 12374 ist unstreitig innert der Frist von
Art. 278 Abs. 1 SchKG
angehoben worden. Mit dem Vermittlungsbegehren vom 28. Februar 1955 hat die Gläubigerin auch die Frist von Art. 278 Abs. 2 gewahrt. Rechtsöffnung zu verlangen, statt die Forderungsklage anzuheben, war sie, wie die Vorinstanz mit Recht angenommen hat, nicht gehalten, auch wenn sie in den beiden Konkursverlustscheinen gemäss
Art. 265 Abs. 1 SchKG
eine Schuldanerkennung besass, da darin angegeben war, dass der Schuldner die Forderung anerkannt habe. Die Entscheide und die Kommentarstelle, mit denen der Rekurrent seine gegenteilige Ansicht zu stützen sucht (
BGE 35 I 804
,
BGE 67 III 157
, JAEGER/DAENIKER N. 10 zu
Art. 278 SchKG
), befassen sich überhaupt nicht mit der Frage, ob der Gläubiger gegebenenfalls zwischen Rechtsöffnungsbegehren und Forderungsklage die Wahl habe oder nicht. Der Arrest ist aber nach
Art. 278 Abs. 4 SchKG
deshalb dahingefallen, weil das Bezirksgericht mit Vorentscheid vom 3. Juni 1955, der in Rechtskraft erwachsen ist, auf die Forderungsklage nicht eingetreten ist und weil die hängig gebliebene Klage auf Feststellung neuen Vermögens nicht genügt, um den Arrest aufrecht zu erhalten.
Von endgültiger Abweisung der Klage, wie
Art. 278 Abs. 4 SchKG
sie voraussetzt, könnte freilich nicht gesprochen werden, wenn die Gläubigerin die im Nichteintretensentscheid festgestellten formellen Mängel ihrer Klage noch beheben könnte und die Rechtshängigkeit bei Benützung dieser Gelegenheit ununterbrochen fortbestünde (vgl.
BGE 75 III 73
ff.). So verhält es sich aber nicht. Im Entscheid vom 3. Juni 1955 ist klar festgestellt, dass es nach kantonalem Prozessrecht unzulässig war, mit der Klage auf Feststellung neuen Vermögens, die bei der zuständigen Gerichtsinstanz als Klage in dem dafür massgebenden beschleunigten Verfahren eingereicht worden war, die in einem andern Verfahren zu behandelnde Forderungsklage zu verbinden, und dass dem Eventualantrag der Gläubigerin auf Abtrennung der Forderungsklage
BGE 81 III 153 S. 158
nicht entsprochen werden konnte, weil das Gericht auf diese Klage von vornherein nicht eintreten durfte. Daraus ergibt sich, dass die formellen Mängel, die der am 3. Juni 1955 zurückgewiesenen Forderungsklage anhaften, nicht behebbar sind. Diese Klage muss somit im Sinne von
Art. 278 Abs. 4 SchKG
als endgültig abgewiesen gelten. Der Hinfall des Arrestes ist von den Betreibungsbehörden festzustellen (
BGE 66 III 59
).
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
In Gutheissung des Rekurses wird der angefochtene Entscheid aufgehoben und der Arrest Nr. 3 des Betreibungsamtes St. Gallen als dahingefallen erklärt.