Urteilskopf
138 III 558
82. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. Versicherung AG gegen A. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_184/2012 vom 18. September 2012

Regeste
Art. 92 BGG
,
Art. 7, 197 und 198 lit. f ZPO
; Zwischenentscheid über die funktionelle Zuständigkeit; Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung; Schlichtungsverfahren.
Bei Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, für welche die Kantone eine einzige kantonale Instanz nach
Art. 7 ZPO
bezeichnet haben, ist kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen (E. 4).

Erwägungen
ab Seite 559
BGE 138 III 558 S. 559
Aus den Erwägungen:
1.
1.3
Gegen selbstständig eröffnete Zwischenentscheide über die Zuständigkeit ist gemäss
Art. 92 Abs. 1 BGG
die Beschwerde zulässig; diese können später nicht mehr angefochten werden (
Art. 92 Abs. 2 BGG
). Diese Bestimmung beruht auf Gründen der Verfahrensökonomie, da es sich um Fragen handelt, die unmittelbar entschieden werden müssen, ohne den Ausgang der Hauptsache abzuwarten. Anfechtbar sind Entscheide, welche sich auf die örtliche, sachliche oder auch auf die funktionelle Zuständigkeit beziehen (
BGE 133 IV 288
E. 2.1 S. 290). Die funktionelle Zuständigkeit betrifft die Aufteilung der Rechtspflegeinstanzen in ein und demselben Rechtsstreit auf verschiedene Organe; der Zuständigkeitsbegriff umfasst insofern alle bundesrechtlichen Verfahrensbestimmungen, welche die Zulässigkeit eines Rechtsweges oder die Zuständigkeit eines Rechtspflegeorgans zum Gegenstand haben (
BGE 123 III 67
E. 1a S. 68 f.).
Mit dem Entscheid, auf die Klage einzutreten, hat die Vorinstanz ihre funktionelle Zuständigkeit bejaht und damit endgültig entschieden, dass kein vorgängiges Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungsbehörde durchzuführen sei. Der angefochtene Entscheid stellt einen nach
Art. 92 BGG
anfechtbaren Zwischenentscheid dar.
(...)
2.
Die Vorinstanz erwog, dass bei Verfahren betreffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung - wozu auch Streitigkeiten aus Krankentaggeldversicherungen nach VVG (SR 221.229.1) gehören - vor der Klageeinleitung beim Sozialversicherungsgericht als einzige kantonale Instanz im Sinne von
Art. 7 ZPO
(SR 272) kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen sei. Sie begründete dies damit, dass bei Streitigkeiten nach VVG das bisherige (kantonale) Verfahren beibehalten werde, welches keine Schlichtung vorsehe und eine solche überdies auch bei direkter Anwendbarkeit der ZPO entfallen würde.
Die Beschwerdeführerin macht in verschiedener Hinsicht eine Bundesrechtsverletzung geltend und bringt vor, dass sich das Verfahren, auch wenn das kantonale Recht eine einzige Instanz im Sinne von
Art. 7 ZPO
vorsehe, ausschliesslich nach den Bestimmungen der ZPO richte.
Art. 7 ZPO
sei im Ausnahmekatalog von
Art. 198 ZPO
nicht erfasst, womit es dem tatsächlichen Willen des Gesetzgebers entspreche, eine vorgängige Schlichtung durchzuführen.
BGE 138 III 558 S. 560
3.
3.1
Gemäss
Art. 7 ZPO
können die Kantone ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz vom 18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) zuständig ist.
Vor Inkrafttreten der ZPO bestand keine bundesrechtliche Regelung der sachlichen Zuständigkeit für die Geltendmachung zivilrechtlicher Ansprüche aus Zusatzversicherungen. Die Kantone konnten gestützt auf ihre Organisationshoheit entweder die Zivil- oder die Versicherungsgerichte für die Beurteilung dieser Ansprüche für zuständig erklären. Die bundesrätliche Botschaft schlug im Zusammenhang mit einem hängigen parlamentarischen Vorstoss vor, den Kantonen diese Organisationsfreiheit auch weiterhin zu belassen, da ihnen gemäss
Art. 4 ZPO
die Regelung der sachlichen Zuständigkeit obliege (Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3).
Den Kantonen wurde folglich mit
Art. 7 ZPO
mit Bezug auf die Zuständigkeit der Gerichte erlaubt, ihr bisheriges System beizubehalten, und zwar unabhängig davon, ob sie die Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen den Zivilgerichten oder den kantonalen Versicherungsgerichten zugewiesen haben (
BGE 138 III 2
E. 1.2.2 S. 5 mit Hinweisen; vgl. auch HAAS/SCHLUMPF, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 3 zu
Art. 7 ZPO
; THEODOR HÄRTSCH, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie [Hrsg.], 2010, N. 2 zu
Art. 7 ZPO
; DAVID RÜETSCHI, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO], Sutter-Somm und andere [Hrsg.], 2010, N. 10 zu
Art. 7 ZPO
; HANS-JAKOB MOSIMANN, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Brunner und andere [Hrsg.], Kommentar, 2011, N. 9 zu
Art. 7 ZPO
). Es ist somit dem kantonalen Gesetzgeber überlassen, zu entscheiden, welche Gerichtsinstanz, allenfalls als einzige kantonale Instanz, diese Streitigkeiten beurteilen soll.
3.2
Daran ändert jedoch nichts, dass der betreffende Anspruch aus der Zusatzversicherung - gleichgültig welche Gerichtsinstanz darüber entscheidet - ein zivilrechtlicher bleibt. Dies entspricht der konstanten bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wonach Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung privatrechtlicher Natur sind (
BGE 133 III 439
E. 2.1 S. 442 mit Hinweisen).
BGE 138 III 558 S. 561
Nach
Art. 1 lit. a ZPO
unterliegen streitige Zivilsachen dem Geltungsbereich der ZPO. Dies hat zur Folge, dass die ZPO für Streitigkeiten aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung (auch vor den Versicherungsgerichten) die massgebliche Verfahrensordnung bildet (RÜETSCHI, a.a.O., N. 15 zu
Art. 7 ZPO
; HÄRTSCH, a.a.O., N. 7 zu
Art. 7 ZPO
; DOMINIK VOCK, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 3 zu
Art. 7 ZPO
; gegenteilige Meinung vgl. UELI SPITZ, Eidgenössische ZPO und Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, Jusletter vom 20. Dezember 2010 Rz. 14 ff.).
Diese Ansicht wird mit Blick in die vertraulichen Dokumente der Kommission für Rechtsfragen des Nationalrates im Zusammenhang mit der Ausarbeitung von
Art. 7 ZPO
(vormals Art. 6a) bestätigt. Der Rechtskommission standen drei Modelle zur Verfügung, wie die ZPO angepasst werden könnte bzw. wie die Streitigkeiten aus sozialer Krankenversicherung und aus Zusatzversicherung verfahrensmässig zu koordinieren sind. Diese Modelle unterschieden sich insbesondere bezüglich der Zuständigkeit der Gerichte und der anwendbaren Verfahrensordnung. Das zweite Modell, welches in der Folge von der Rechtskommission des National- und Ständerates angenommen wurde, sah ausdrücklich vor, dass die Kantone zur Beurteilung von Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen eine einzige Instanz vorsehen können, die aber je nach Anspruch zwei verschiedene Verfahrensordnungen anwenden muss; Streitigkeiten aus der Grundversicherung bleiben dem ATSG (Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [SR 830.1]) unterstellt, jene aus der Zusatzversicherung werden nach der ZPO beurteilt. Es stellt sich daher die Frage, ob ein Schlichtungsversuch nach
Art. 197 ZPO
für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung erforderlich ist, obwohl das entsprechende Verfahren dem sozialversicherungsrechtlichen Verfahren sehr ähnlich ist (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., insb. 7248 Ziff. 3.4.3).
4.
Grundsätzlich geht jedem Entscheidverfahren ein Schlichtungsverfahren vor einer Schlichtungsbehörde voraus (
Art. 197 ZPO
). Die ZPO sieht jedoch in Art. 198 zahlreiche Ausnahmen vor, bei welchen ein Schlichtungsverfahren entfällt und demnach das Verfahren direkt beim zuständigen Gericht einzuleiten ist. So entfällt das Schlichtungsverfahren gemäss
Art. 198 lit. f ZPO
bei Streitigkeiten, für die nach
Art. 5 und 6 ZPO
eine einzige kantonale Instanz zuständig ist.
Art. 7 ZPO
, welcher neben
Art. 5 und 6 ZPO
ebenfalls eine
BGE 138 III 558 S. 562
einzige kantonale Instanz vorsieht, wird im Ausnahmekatalog von
Art. 198 ZPO
jedoch nicht aufgeführt.
4.1
Nach der Rechtsprechung darf die Auslegung vom klaren Wortlaut eines Rechtssatzes nur dann abweichen, wenn triftige Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Bestimmung wiedergibt. Solche triftigen Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift und aus dem Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen ergeben. Entscheidend ist danach nicht der vordergründig klare Wortlaut einer Norm, sondern der wahre Rechtssinn, welcher durch die anerkannten Regeln der Auslegung zu ermitteln ist (
BGE 131 II 217
E. 2.3 S. 221 f.; vgl. auch
BGE 135 II 195
E. 6.2 S. 198 f.; je mit Hinweisen). Aus der Entstehungsgeschichte einer Norm können sich derart triftige Gründe namentlich dann ergeben, wenn sich erweist, dass der Gesetzgeber eine Rechtsfrage nicht behandelt, sondern übersehen hat (vgl. analog zur Lückenfüllung
BGE 135 III 385
E. 2.1 S. 386).
4.2
In der Lehre sind die Meinungen geteilt, ob bei Streitigkeiten nach
Art. 7 ZPO
ein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen ist. Ein Teil der Autoren vertritt meist ohne Begründung die Meinung, es folge
e contrario
aus
Art. 198 lit. f ZPO
, dass für Verfahren nach
Art. 7 ZPO
zwingend ein Schlichtungsverfahren durchzuführen sei, unabhängig davon, ob die Zivil- oder die Versicherungsgerichte für die Beurteilung der privatrechtlichen Streitsache sachlich zuständig seien (RÜETSCHI, a.a.O., N. 16 zu
Art. 7 ZPO
; MARTIN FREY, in: Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Baker & McKenzie[Hrsg.], 2010, N. 9 zu
Art. 198 ZPO
; FRANÇOIS BOHNET, in: Code de procédure civile commenté, Bohnet und andere [Hrsg.], 2011, N. 23 zu
Art. 198 ZPO
; FRANÇOIS CHAIX, La procédure ordinaire, in: Le Code de procédure civile, Aspects choisis, 2011, S. 68 Fn. 9). Andere Autoren erachten den Ausnahmekatalog von
Art. 198 ZPO
als
abschliessend
, ohne jedoch ausdrücklich auf die Problematik von
Art. 7 ZPO
einzugehen (GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], Kurzkommentar, 2010, N. 1 zu
Art. 198 ZPO
; DOMINIK INFANGER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010, N. 1 zu
Art. 198 ZPO
; GLOOR/UMBRICHT LUKAS, in: ZPO, Oberhammer [Hrsg.], 2010, N. 1 zu
Art. 198 ZPO
). Demgegenüber vertritt UELI SPITZ mit eingehender Begründung die Meinung, es sei ein offensichtliches Versehen, dass Art. 7 in
Art. 198 lit. f ZPO
nicht an gleicher Stelle wie
Art. 5 und 6 ZPO
aufgeführt sei; ein
BGE 138 III 558 S. 563
vorgängiges Schlichtungsverfahren habe auch bei Streitigkeiten nach
Art. 7 ZPO
zu entfallen (UELI SPITZ, a.a.O., Rz. 20).
4.3
Der Entwurf des Bundesrates zur ZPO sah in Art. 195 lit. f vor, dass Streitigkeiten, die das einzige kantonale Gericht im Sinne von Art. 5 E-ZPO zu beurteilen hat, vom Grundsatz einer vorgängigen Schlichtung ausgenommen seien, da das notwendige Fachwissen bei einer nichtspezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden könne. Demgegenüber sah der Entwurf jedoch ausdrücklich vor, dass bei handelsrechtlichen und prorogierten Streitigkeiten im Sinne von Art. 6 und 7 E-ZPO (heute
Art. 6 und 8 ZPO
) ein Schlichtungsversuch vorauszugehen habe (Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., insb. 7329).
In der parlamentarischen Beratung des Ständerats vom 14. Juni 2007 wurde alsdann beantragt, auch die handelsrechtlichen Streitigkeiten nach Art. 6 E-ZPO von einem vorgängigen Schlichtungsverfahren auszunehmen, da auch diese - wie die Streitigkeiten nach Art. 5 E-ZPO - einerseits ein Spezialwissen erfordern und andererseits gegebenenfalls nur durch eine kantonale Instanz zu entscheiden seien (AB 2007 S 519). In der Folge wurde die Anpassung von Art. 197 lit. f (damals Art. 195 lit. f) auch vom Nationalrat beschlossen. Es wurde ausgeführt, dass eine unterschiedliche Behandlung von Art. 5 und 6 kaum gerechtfertigt sei. Bei diesen Streitigkeiten sei es sinnvoll, wenn direkt der urteilende Fachrichter und nicht zuerst noch ein Friedensrichter einen Vergleichsvorschlag im Rahmen eines Schlichtungsversuches unterbreite, da das notwendige Fachwissen von einer nichtspezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden könne (AB 2008 N 947 ff.).
4.4
Eine Diskussion über die Aufnahme von
Art. 7 ZPO
in den Ausnahmekatalog von
Art. 198 ZPO
fand im Parlament jedoch nicht statt. Dies hat daran gelegen, dass zum damaligen Zeitpunkt der heutige
Art. 7 ZPO
im Entwurf noch gar nicht enthalten war, sondern erst anlässlich der ständerätlichen Beratung vom 14. Juni 2007 angeregt wurde (AB 2007 S 500 f.). In der Folge hat die Rechtskommission des Nationalrates einen neuen
Art. 7 ZPO
(damals
Art. 6a ZPO
) vorgeschlagen, welcher sodann diskussionslos ins Gesetz aufgenommen wurde (AB 2008 N 644; AB 2008 S 725). Es wurde dabei offenbar übersehen, dass die Argumente, welche zur Aufnahme der handelsrechtlichen Streitigkeiten nach
Art. 6 ZPO
in den Ausnahmekatalog von
Art. 198 ZPO
geführt haben, auch für den inzwischen neu eingeführten
Art. 7 ZPO
gesprochen hätten.
BGE 138 III 558 S. 564
Es liegen damit keine Anhaltspunkte für ein qualifiziertes Schweigen des Gesetzgebers vor.
4.5
Es ist nicht ersichtlich, weshalb für die von den Kantonen als einzige Instanz eingesetzten (Sozial-)Versicherungsgerichte nicht die gleiche Ausnahmeregelung in Bezug auf ein vorgängiges Schlichtungsverfahren gelten sollte wie für
Art. 5 und 6 ZPO
. Bei Streitigkeiten betreffend Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung handelt es sich ebenfalls um eine Spezialmaterie, die ein besonderes Fachwissen erfordert. Ein solches kann von einer nichtspezialisierten Schlichtungsbehörde nicht vorausgesetzt werden, was eine unterschiedliche Behandlung von
Art. 5, 6 und 7 ZPO
nicht rechtfertigt. Überdies widerspricht ein vorgängiges Schlichtungsverfahren für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen vor einer einzigen kantonalen Instanz dem Willen des Gesetzgebers, die Verfahren für die Zusatzversicherung und die Verfahren für die Grundversicherung zu koordinieren, was für den Erlass von
Art. 7 ZPO
ausschlaggebend war (vgl. Botschaft ZPO, BBl 2006 7221 ff., insb. 7247 f. Ziff. 3.4.3). Hinzu kommt, dass der Schlichtungsbehörde nach
Art. 212 ZPO
bis zu einem Streitwert von Fr. 2'000.- selbstständige Entscheidkompetenz zukommt, womit für geringfügige Streitigkeiten ein doppelter kantonaler Instanzenzug gegeben wäre (
Art. 319 ff. ZPO
), was Sinn und Zweck von
Art. 7 ZPO
widerspricht.
Daraus folgt, dass es ein offensichtliches Versehen des Gesetzgebers war,
Art. 7 ZPO
nicht gleich wie
Art. 5 und 6 ZPO
in
Art. 198 lit. f ZPO
zu erwähnen.
4.6
Somit ergibt sich, dass auch für Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung, für welche die Kantone eine einzige kantonale Instanz nach
Art. 7 ZPO
bezeichnet haben, kein vorgängiges Schlichtungsverfahren durchzuführen ist, und die Klage demnach direkt beim Gericht anhängig gemacht werden kann.