Urteilskopf
105 II 268
44. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 20. November 1979 i.S. S. gegen B. (Berufung)

Regeste
Einrede der abgeurteilten Sache.
1. Diese Einrede darf dem Kläger nicht entgegengehalten werden, wenn er im ersten Prozess nicht berechtigt war, die Sicherheit für eingetretene Verluste zu beanspruchen, im zweiten diese Voraussetzung aber erfüllt, weil er sich die streitigen Forderungen inzwischen zedieren liess.
2. In der Zession ist diesfalls kein blosser Revisionsgrund, sondern eine Änderung des Klagegrundes zu erblicken.

Sachverhalt
ab Seite 268
BGE 105 II 268 S. 268
A.-
B. wurde 1971 für Kompetenzüberschreitungen, die er als Verwalter einer Bank AG bei der Kreditgewährung begangen hatte, verantwortlich gemacht; die Kontrollstelle fand insbesondere, dass die internen Rückstellungen für gefährdete Kundenguthaben um rund Fr. 300'000.- zu niedrig seien. Als Hauptaktionär stellte S. der Bank AG eine Bankgarantie des Schweizerischen Bankvereins über Fr. 300'000.- aus. B. seinerseits
BGE 105 II 268 S. 269
übergab der Bank AG bereits am 5. Juni 1970 einen Wechsel mit den Klauseln, dass er bei Sicht "gegen diesen Eigenwechsel an die Order... die Summe von" Fr. 270'000.- zahlen werde und dass der "Wert zur Deckung finanzieller Ausfälle der Bank" bestimmt sei. Die Orderklausel wurde später durch den Namen und den Wohnort des S. ergänzt. In einem Begleitschreiben vom gleichen Tage bestätigte B., dass der Wechsel als Sicherheit zugunsten der Bank AG oder des S. zu betrachten sei, falls auf gefährdeten Bankguthaben Verluste eintreten sollten und S. dafür aufkommen werde.
Am 22. Juni 1971 trat die Bank AG Kundenguthaben von Fr. 965'000.- sowie Kassenobligationen an S. ab, während dieser ihr eine Inhaberobligation über Fr. 1'000'000.- aushändigte, die durch eine Grundpfandverschreibung der Baugenossenschaft Z. sichergestellt war. Am folgenden Tag zedierte S. die Kundenguthaben, zu denen auch Forderungen gegen die Satex AG und Adami AG gehörten, an die Baugenossenschaft. Die Bank AG trat ihren Kunden gegenüber weiterhin als Gläubigerin auf. Als die Satex AG und die Adami AG 1972/73 in Konkurs fielen, wurden ihr Verlustscheine von über Fr. 340'000.- ausgestellt.
B.-
Da B. sich weigerte, den Wechsel einzulösen, klagte S. im September 1973 gegen ihn auf Zahlung von Fr. 270'000.- nebst Zins. Das Amtsgericht Luzern-Land und auf Appellation hin am 26. Februar 1975 auch das Obergericht des Kantons Luzern wiesen die Klage ab, weil der Kläger die durch den Wechsel sichergestellten Guthaben an die Baugenossenschaft Z. abgetreten habe. Auf Berufung des Klägers entschied das Bundesgericht am 26. November 1975 im gleichen Sinne.
S. liess sich daraufhin die Verlustscheinforderungen gegen die Satex AG und die Adami AG von der Baugenossenschaft zurückzedieren.
Im September 1976 belangte er B. erneut für die Wechselsumme samt Zins. Amtsgericht und Obergericht wiesen die Klage wiederum ab. Das Obergericht verneinte in seinem Urteil vom 8. November 1978, dass die Forderung verjährt sei; es hielt die Einrede der abgeurteilten Sache aber für begründet.
Auf Berufung des Klägers hat das Bundesgericht dieses Urteil des Obergerichts am 20. November 1979 aufgehoben und die Sache zur neuen Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
BGE 105 II 268 S. 270
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Obergericht geht zutreffend davon aus, dass nach Bundesrecht ein früheres Urteil einer neuen Klage nur entgegensteht, wenn die Parteien des Vorprozesses dem Richter den gleichen Anspruch aus gleichem Entstehungsgrund erneut zur Beurteilung unterbreiten. Es anerkennt ferner, dass die Identität der Ansprüche zu verneinen ist, wenn zwar aus dem gleichen Rechtsgrund wie im Vorprozess geklagt wird, aber neue erhebliche Tatsachen geltend gemacht werden, die seitdem eingetreten sind und den Anspruch in der nunmehr eingeklagten Form erst entstehen liessen; denn diesfalls stützt sich die neue Klage auf rechtsbegründende oder rechtsverändernde Tatsachen, die im früheren Prozess nicht zu beurteilen waren. Diese Auffassung entspricht nicht nur der Rechtsprechung (
BGE 97 II 396
/7 mit Hinweisen), sondern auch der herrschenden Lehre (GULDENER, Schweiz. Zivilprozessrecht, 3. Aufl. S. 377/8; KUMMER, Das Klagerecht und die materielle Rechtskraft im schweiz. Recht, S. 130/31; STRÄULI/MESSMER, N. 7 zu § 191 zürch. ZPO).
Der Kläger ist grundsätzlich nicht anderer Meinung. Er erblickt aber darin, dass er nach Abschluss des Vorprozesses die Verlustforderungen der Bank gegen die Satex AG und die Adami AG sich zurückzedieren liess, eine entscheidende Änderung des Klagegrundes, weil er nun wieder selber aus den Forderungen berechtigt sei. Er wirft dem Obergericht vor, die Bedeutung dieser Tatsache verkannt zu haben.
a) Was in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht Gegenstand des Vorprozesses gewesen ist, ergibt sich aus dem Urteil des Bundesgerichts vom 26. November 1975 und dem vom Obergericht festgestellten Sachverhalt, der diesem Urteil zugrunde liegt. Danach war der vom Beklagten am 5. Juni 1970 ausgestellte Wechsel ausschliesslich zur Sicherung von Verlusten bestimmt, welche gemäss Schreiben des B. vom gleichen Tage auf näher angeführten Krediten der Bank AG zu entstehen drohten. Das eine wie das andere war dem Kläger als Wechselnehmer bekannt. Fest stand ferner, dass die Bank im Konkurs der Satex AG und der Adami AG tatsächlich solche Verluste von insgesamt Fr. 340'000.- erlitten hatte. Das Obergericht hat damals die Klage gleichwohl abgewiesen, weil der Kläger die ihm von der Bank zedierten Guthaben umgehend an
BGE 105 II 268 S. 271
die Baugenossenschaft Z. abgetreten habe, welche deshalb allein berechtigt sei, die Sicherheit für die eingetretenen Verluste zu beanspruchen.
Vor Bundesgericht versuchte der Kläger darzutun, dass er in Wirklichkeit Gläubiger der Bankguthaben geblieben sei. Was er zur Begründung seiner Auffassung vorbrachte, erwies sich jedoch als unzutreffend. Nach dem, was in tatsächlicher Hinsicht feststand, gehörten die Verlustscheinforderungen der Baugenossenschaft, von welcher der Kläger sie nur durch schriftliche Rückzession wieder hätte erwerben können. Eine solche Zession hatte der Kläger nach der Feststellung des Obergerichts im Vorprozess jedoch weder behauptet noch bewiesen.
b) Im zweiten Prozess bezeichnete der Kläger die von ihm inzwischen beigebrachten Rückzessionen als neue Beweise im Sinne von
§ 266 ZPO
, was vom Obergericht dahin ausgelegt wurde, es werde lediglich ein Revisionsgrund geltend gemacht. Diese Auslegung geht schon deshalb fehl, weil eine nach Abschluss des Vorprozesses eingetretene Tatsache sich nicht als Revisionsgrund ausgeben lässt (vgl.
BGE 86 II 386
und dort angeführte Urteile). Das Obergericht hat sich mit den neuen Beweisen denn auch auseinandergesetzt, sie insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Rechtskraftwirkung untersucht. Es hält die Rückzessionen aber für unerheblich, weil die gleiche Wechselforderung wie im Vorprozess geltend gemacht werde und diese sowie allenfalls die Forderung aus dem Grundverhältnis nicht identisch seien mit den rückzedierten Verlustscheinforderungen; die beiden ersten hätten entgegen dem Eindruck, den das Urteil des Vorprozesses erweckt haben möge, unabhängig vom Eigentum an den letzteren bestanden. Die neuen Tatsachen seien weder rechtsbegründend noch rechtsverändernd, vermöchten folglich die Identität des neuen mit dem bereits rechtskräftig abgewiesenen Klageanspruch nicht aufzuheben.
Damit übergeht das Obergericht die bereits im Vorprozess festgestellten Tatsachen, dass der Beklagte den Wechsel ausschliesslich zur Sicherung gegen Verluste aus Kundenguthaben der Bank ausgestellt und der Kläger diese Garantieverpflichtung, die das Grundgeschäft ausmachte, gekannt hat. Nach diesem Sachverhalt erweckten die Urteile des Obergerichts und des Bundesgerichts nicht nur den Eindruck, sondern machten deutlich, dass der Kläger nur insoweit anstelle der Bank die Wechselforderung geltend machen könne, als er auch selber für
BGE 105 II 268 S. 272
Verluste aufzukommen habe. Das war damals zu verneinen, weil er die Verlustscheinforderungen an die Baugenossenschaft abgetreten hatte und es dabei bewenden liess. Bei dieser Anspruchsgrundlage des Vorprozesses geht es nicht an, dem Kläger das Recht auf ein neues Verfahren mit der Begründung abzusprechen, die Rechtskraft eines Urteils beziehe sich weder auf die Feststellung von Tatsachen noch auf die Beurteilung von Rechtsfragen. Das entbindet den Richter nicht von der Prüfung, ob der eingeklagte Anspruch mit dem früher beurteilten identisch sei; das aber kann nur gesagt werden, wenn die tatsächlichen und rechtlichen Grundlagen der beiden Prozesse miteinander verglichen werden (
BGE 97 II 396
,
BGE 71 II 284
).
Der Kläger hat dadurch, dass er sich die beiden Verlustscheinforderungen am 29. April 1976 von der Baugenossenschaft zurückgeben liess, den Sachverhalt des Vorprozesses entscheidend verändert; denn damit hat er die tatsächliche Voraussetzung geschaffen, deren Fehlen 1975 zur Abweisung der Klage geführt hat (GULDENER, a.a.O., S. 378 Anm. 64; KUMMER, a.a.O., S. 130). Ob unter dieser Voraussetzung der Anspruch auf die Wechselsumme begründet sei, ist im vorliegenden Prozess zu prüfen, weshalb das Obergericht die zweite Klage zu Unrecht als abgeurteilte Sache behandelt hat und das angefochtene Urteil aufzuheben ist. Da der Beklagte an weiteren Einwendungen festhält, welche vom Obergericht übergangen wurden und über die das Bundesgericht schon mangels tatsächlicher Feststellungen nicht selbst entscheiden kann, ist die Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. In seinem neuen Urteil wird das Obergericht frei prüfen können, wieweit der Anspruch auf die Wechselsumme vom Eigentum an den Verlustscheinforderungen abhängt; nur das ist der Sinn der von ihm zitierten Erwägung aus
BGE 102 II 288
und
BGE 99 II 174
, wonach Entscheidungsgründe an der Rechtskraft des Urteils grundsätzlich nicht teilnehmen. Dabei wird die Vorinstanz sich freilich davor hüten müssen, ihrer einlässlich begründeten Rechtsauffassung im Vorprozess, welche vom Bundesgericht übernommen worden ist, leichthin zu widersprechen.