Urteilskopf
137 III 27
5. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause A. SA et consorts contre Syndicat X. (recours en matière civile)
4A_449/2010 du 2 décembre 2010

Regeste
Massenentlassung; vom Verfahren der obligatorischen Konsultation der Arbeitnehmervertretung betroffene Betriebseinheit (
Art. 335d ff. OR
).
Unternehmen, die weniger als 21 Arbeitnehmer beschäftigen, unterstehen den Regeln betreffend Massenentlassungen nicht. Gehören mehrere Betriebe zu demselben Unternehmen, bestimmt sich für jeden Betrieb gesondert, ob eine Massenentlassung vorliegt; allfällige Ausnahmen (E. 3.2)?
Bei einer Gruppe von Gesellschaften ist für jedes Mitglied der Unternehmensgruppe gesondert zu prüfen, ob eine Massenentlassung gegeben ist; die Anzahl oder der Prozentsatz der Kündigungen berechnet sich nicht auf der Grundlage der Unternehmensgruppe. Die für die Anwendung von
Art. 335f OR
massgebende Definition der Massenentlassung bestimmt sich ausschliesslich nach Bundesrecht (E. 3.3).

Sachverhalt
ab Seite 27
BGE 137 III 27 S. 27
A.
Le groupe G. est constitué des sociétés anonymes A., B., C., D., E. et F.
En avril 2009, lors d'une réunion à laquelle participaient notamment des représentants du syndicat X., il a été annoncé une réduction du
BGE 137 III 27 S. 28
personnel touchant 80 collaborateurs chez A. SA et 12 employés chez D. SA. Une procédure de consultation en cas de licenciement collectif a été engagée.
Fin avril 2009, le groupe G. a transmis à l'Office cantonal de l'emploi deux listes comprenant les noms des personnes licenciées, ainsi qu'une synthèse de la procédure de consultation. Selon ce dernier document, 26 personnes, parmi les personnels de A. SA et de D. SA, ont posé des questions ou soumis des propositions pendant la procédure de consultation. Parallèlement, les lettres de congé ont été envoyées aux 92 collaborateurs concernés.
Environ un mois plus tard, le syndicat a été informé qu'une deuxième vague de licenciements, concernant 200 employés du groupe, était envisagée. Une nouvelle procédure de consultation a eu lieu. Le courrier du 4 juin 2009, adressé à tous les collaborateurs du groupe, décomposait ainsi les licenciements prévus:
- A. SA: 113 employés sur 135
- B. SA: 22 employés sur 26
- C. SA: 10 employés sur 27
- D. SA: 19 employés sur 41
- E. SA: 4 employés sur 6
- F. SA: 10 employés sur 15.
En définitive, les licenciements ont touché 152 collaborateurs, et non 200 comme envisagé initialement. Les lettres de congé ont été reçues le 18 juin 2009. Selon le résultat de la procédure de consultation remis aux employés licenciés, cinq propositions ont été adressées aux entreprises du groupe; elles portaient soit sur l'instauration du chômage partiel, soit sur une réduction du temps de travail.
B.
Par acte du 6 juillet 2009, le syndicat X. a assigné toutes les sociétés du groupe G. devant la Chambre des relations collectives de travail du canton de Genève. L'action tendait à faire constater que les défenderesses n'avaient pas respecté la procédure de consultation prévue par l'
art. 335f CO
lors des licenciements collectifs signifiés en avril et juin 2009.
Par décision du 15 juin 2010, l'autorité cantonale a admis partiellement la requête et constaté que les sociétés défenderesses n'avaient pas respecté toutes les exigences de l'
art. 335f CO
.
BGE 137 III 27 S. 29
C.
A. SA, B. SA, C. SA, D. SA, E. SA et F. SA (les recourantes) ont interjeté un recours en matière civile. Elle demandaient principalement que l'action en constatation de droit déposée par le syndicat X. soit déclarée irrecevable. A titre subsidiaire, elles concluaient au rejet de l'action en constatation de droit. Plus subsidiairement, elles demandaient que l'action fût rejetée en tant qu'elle était dirigée contre E. SA et F. SA.
Le syndicat X. (l'intimé) a proposé le rejet du recours dans la mesure où il était recevable.
Le Tribunal fédéral a admis le recours en tant qu'il était formé par E. SA et F. SA.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
3.1
Selon les recourantes, la cour cantonale a violé le principe de la légalité (
art. 5 Cst.
) et versé dans l'arbitraire (
art. 9 Cst.
) en jugeant que les licenciements signifiés par E. SA et F. SA étaient des licenciements collectifs. Elles contestent en particulier l'application de la législation genevoise pour définir la notion de licenciement collectif et font valoir que les deux sociétés susmentionnées ne remplissent pas l'une des conditions posées par l'
art. 335d CO
, ce que la Chambre des relations collectives de travail a du reste admis.
3.2
Fondée sur l'art. 15 al. 2 de la loi fédérale du 17 décembre 1993 sur l'information et la consultation des travailleurs dans les entreprises (loi sur la participation; RS 822.14), l'action introduite par l'intimé tend à faire constater la violation de l'
art. 335f CO
par les recourantes. Les droits de participation invoqués par l'intimé sont ceux précisés à l'
art. 10 let
. c de la loi sur la participation, soit les droits accordés lors de licenciements collectifs au sens des art. 335d à 335g CO. L'
art. 335d CO
définit le licenciement collectif comme les congés donnés dans une entreprise par l'employeur dans un délai de 30 jours pour des motifs non inhérents à la personne du travailleur et dont le nombre doit atteindre un minimum ou un pourcentage minimal; selon le ch. 1 de cette disposition, le nombre de licenciements doit être au moins égal à 10 dans les établissements employant habituellement plus de 20 et moins de 100 travailleurs. Selon la doctrine majoritaire, les
art. 335d ss CO
ne s'appliquent qu'aux entreprises occupant plus de 20 collaborateurs (DUC/SUBILIA, Droit du travail - Eléments de droit
BGE 137 III 27 S. 30
suisse, 2010, n° 3 ad
art. 335d CO
p. 532; RÉMY WYLER, Droit du travail, 2
e
éd. 2008, p. 469; STREIFF/VON KAENEL, Arbeitsvertrag, 6
e
éd. 2006, n° 7 ad
art. 335d CO
p. 635; ROLAND A. MÜLLER, Die Arbeitnehmervertretung, 1999, p. 287; contra: BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, Commentaire du contrat de travail, 3
e
éd. 2004, p. 241). Ces derniers auteurs font remarquer que la loi ne dit rien des entreprises occupant moins de 21 travailleurs. Rien n'autorise toutefois à penser qu'il ne s'agit pas là d'un silence qualifié. Il faut rappeler à cet égard que la réglementation relative aux licenciements collectifs a été introduite afin de rapprocher le droit suisse de l'acquis communautaire, dont la Directive 75/129/CEE du 17 février 1975 (JO L 48 du 17 [recte: 22] février 1975 p. 29). Cette directive prévoyait, comme critère objectif permettant de définir le licenciement collectif, qu'un nombre minimum de congés fussent donnés pendant une période déterminée. Les États membres avaient le choix entre deux options. La première correspond à l'
art. 335d CO
adopté par le législateur suisse; elle contient un critère relatif. Selon la seconde possibilité, il y a licenciement collectif lorsque, indépendamment du nombre de travailleurs habituellement employés dans l'établissement concerné, au moins 20 congés sont signifiés dans une période de 90 jours; le critère retenu est donc absolu (cf. Message I du 27 mai 1992 sur l'adaptation du droit fédéral au droit de l'EEE, FF 1992 V 398 ch. 4.1). La seconde option suppose nécessairement que les licenciements intervienent dans une entreprise occupant au moins 20 personnes. Le Conseil fédéral avait proposé cette variante-là (FF 1992 V 402 ch. 4.3.2), mais c'est finalement la première option qui a été adoptée. Il n'apparaît pas que cette divergence soit liée à une volonté de réduire la taille minimale de l'entreprise affectée par le licenciement collectif. Du reste, il n'est pas non plus établi qu'en offrant une alternative, la directive européenne entendait faire une distinction à propos de la dimension de l'entreprise soumise à la procédure applicable en matière de licenciement collectif. Il s'ensuit que la volonté du législateur était bien de ne pas soumettre aux
art. 335d ss CO
les entreprises de moins de 21 personnes.
Quant à l'entité susceptible d'être concernée par un licenciement collectif, il s'agit, selon les termes de l'art. 335d ch. 1 à 3 CO, de l'établissement (
Betrieb
). Selon la doctrine, il faut entendre par là une structure organisée, dotée en personnel, en moyens matériels et immatériels qui permettent d'accomplir les objectifs de travail (WYLER, op. cit., p. 471; STREIFF/VON KAENEL, op. cit., n° 8 ad
art. 335d CO
p. 635;
BGE 137 III 27 S. 31
ADRIAN STAEHELIN, Zürcher Kommentar, 3
e
éd. 1996, n° 3 ad
art. 335d CO
). Lorsqu'un employeur possède plusieurs établissements qui font partie de la même entreprise, l'existence d'un éventuel licenciement collectif se détermine dans chaque établissement, et non pas au niveau de l'entreprise (WYLER, op. cit., p. 471; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., p. 241; STAEHELIN, op. cit., n° 3 ad
art. 335d CO
; FF 1992 V 403 ch. 4.3.2). Certains auteurs voudraient déroger à cette règle lorsque les établissements sont proches au point de constituer un seul lieu d'exploitation (GABRIEL AUBERT, in Commentaire romand, Code des obligations, vol. I, 2003, n° 9 ad
art. 335d CO
; BRUNNER/BÜHLER/WAEBER/BRUCHEZ, op. cit., p. 241).
3.3
En l'espèce, les recourantes E. SA et F. SA comptaient 6, respectivement 15 employés au moment des licenciements. La cour cantonale a constaté que ni l'une ni l'autre de ces sociétés ne remplissaient l'une des conditions de l'
art. 335d CO
, soit un effectif d'au moins 21 travailleurs. Elle a jugé néanmoins qu'il y avait bien licenciement collectif également dans ces deux sociétés, d'une part, parce que la seconde vague de licenciements avait touché, dans les six sociétés recourantes, 152 employés sur 428 et, d'autre part, parce que, même si on considérait les sociétés séparément, les congés donnés correspondaient à un différend collectif au sens de l'art. 2 du règlement d'application du 7 juillet 1999 de la loi genevoise concernant la Chambre des relations collectives de travail (RCRCT; RSG J 1 15.01).
Les recourantes forment le groupe G., mais chacune d'elles est organisée sous forme de société anonyme et est l'employeur de ses propres collaborateurs. Même si l'on voulait prendre en compte la proximité géographique entre ces sociétés, elles ne sont pas pour autant les établissements d'une même entreprise, mais constituent chacune une entreprise. Dans ces conditions, il n'est pas possible de prendre le groupe comme base sur laquelle sera compté le nombre ou la proportion de licenciements. Chaque entité juridique doit être considérée pour elle-même. Le raisonnement de la cour cantonale sur ce point n'est pas conforme au droit fédéral.
Il reste à examiner si la Chambre des relations collectives de travail pouvait admettre qu'il y avait eu tout de même licenciement collectif chez les recourantes E. SA et F. SA en se fondant sur une notion de droit cantonal.
Les
art. 335d ss CO
, entrés en vigueur le 1
er
mai 1994 en même temps que la loi sur la participation, ne laissent pas de compétences aux
BGE 137 III 27 S. 32
cantons pour définir le licenciement collectif déterminant pour l'application de l'
art. 335f CO
(cf. GABRIEL AUBERT, Licenciements collectifs et transferts d'entreprises, in Journée 1994 de droit du travail et de la sécurité sociale, 1995, p. 91 s.). En vertu de la primauté du droit fédéral (
art. 49 al. 1 Cst.
), les juges cantonaux ne pouvaient donc pas se référer à l'art. 2 RCRCT pour juger que les congés signifiés chez E. SA et F. SA étaient des licenciements collectifs, comme l'intimé le reconnaît du reste.
Sur le vu de ce qui précède, la cour cantonale a violé le droit fédéral en admettant que les recourantes E. SA et F. SA n'avaient pas respecté toutes les exigences de l'
art. 335f CO
, disposition à laquelle ces deux sociétés n'étaient pas soumises.