Urteilskopf
99 Ia 198
23. Urteil vom 4. Juli 1973 i.S. Theiler gegen Bern, Grosser Rat.

Regeste
Art. 6ter Abs. 1 bernische KV;
Art. 85 lit. a OG
; Finanzreferendum.
1. Begriff der "Ausgabe" und der "Anlage" (Erw. 2 a). Ein Hypothekardarlehen von 1,7 Mio Franken, das der Kanton Bern einer privaten Gesellschaft für den Bau einer auch der Öffentlichkeit zugänglichen Autoeinstellhalle gewährt, ist eine Ausgabe im Sinne des bernischen Finanzreferendums (Erw. 2 b).
2. Abgrenzung der "gebundenen" von der "neuen" Ausgabe (Präzisierung der Rechtsprechung). Unter welchen Voraussetzungen kann die Gewährung eines Hypothekardarlehens an ein privates Unternehmen als gebundene Ausgabe behandelt werden, wenn das Darlehen an die Stelle eines vom Volk bewilligten Kredites für den Bau einer kantonseigenen Autoeinstellhalle tritt (Erw. 5)?

Sachverhalt
ab Seite 199
BGE 99 Ia 198 S. 199
A.-
Der in der Volksabstimmung vom 27. September 1970 abgeänderte Art. 6 der bernischen Kantonsverfassung bestimmt in Ziff. 4, dass diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates der Volksabstimmung unterliegen, "welche für den gleichen Gegenstand eine neue, nicht gebundene Gesamtausgabe von mehr als zehn Millionen Franken zur Folge haben". Art. 6ter Abs. 1 KV lautet: "Auf das Begehren von fünftausend Stimmberechtigten unterliegen der Volksabstimmung auch diejenigen Beschlüsse des Grossen Rates, welche für den gleichen Gegenstand eine Gesamtausgabe zur Folge haben, die eine Million Franken übersteigt".
B.-
Im Dezember 1969 unterbreitete der Regierungsrat des Kantons Bern dem Grossen Rat ein Bauprojekt für das Institut für Exakte Wissenschaften der Universität Bern. Die Gesamtkosten wurden mit Fr. 23 936 500.-- veranschlagt. Nach Abzug der Bundessubventionen wurden die vom Kanton zu tragenden Kosten auf Fr. 11 994 500.-- errechnet.
Das Projekt sah einen zweigeschossigen Terrassenbau vor; darunter sollte eine Einstellhalle für 107 Autos gebaut werden. Die Zufahrt zu dieser Garage sollte von Süden her über die zur Bahnhof-Parkterrasse führende Rampe erfolgen. Für den Bau der Garage war ein Betrag von Fr. 1 700 000.-- vorgesehen.
Am 5. Februar 1970 genehmigte der Grosse Rat den nachgesuchten Kredit von Fr. 11 994 500.-- einstimmig, ohne die technische Ausführung des Bauprojektes zu erörtern. Dieser Beschluss wurde in der Volksabstimmung vom 7. Juni 1970 gutgeheissen.
Während der Bauarbeiten stellte sich heraus, dass auf den Bau der geplanten Garage verzichtet werden musste, weil der Baugrund sich als sehr schlecht erwies, so dass sich die Arbeiten verzögert hätten und mit erheblichen Kostenüberschreitungen zu rechnen gewesen wäre. Ausserdem widersetzte sich das städtische Verkehrsplanungsamt der zusätzlichen Verkehrsbelastung der Zufahrtsrampe. Der Verzicht auf den Bau der Garage ermöglichte schliesslich die Erstellung eines Tiefenlabors, wozu der Grosse Rat am 14. Februar 1972 einen Kredit von Fr. 354 000.-- bewilligte.
Im Jahre 1971 plante die Autoeinstellhalle Waisenhausplatz AG (AWAG) unabhängig vom Kanton den Bau einer Garage für 320 bis 350 Autos. Diese sollte unter der Sidlerstrasse, unmittelbar nordöstlich des neuen Institutes für Exakte Wissenschaften,
BGE 99 Ia 198 S. 200
erstellt werden. Die Baukosten wurden mit Fr. 4 140 000.-- veranschlagt. Nachdem die AWAG von der bernischen Kantonalbank einen Hypothekarkredit von Fr. 2 484 000.-- zugesichert erhalten hatte, bat sie den Kanton um Gewährung eines Hypothekardarlehens in der Höhe von Fr. 1 700 000.--. Die Finanzdirektion trat auf das Begehren ein in der Meinung, die Dozenten und Studenten der Universität könnten in der geplanten Garage Parkplätze mieten. Auch der Regierungsrat sah sich veranlasst, dem Wunsche der AWAG entgegenzukommen, weil dadurch der Kanton der in Art. 10 Abs. 1 des Baugesetzes vom 10. Februar 1970 aufgestellten Pflicht nachkommen konnte, wonach bei der Erstellung oder Erweiterung von Gebäuden auf dem Baugrundstück oder in seiner Nähe genügend Abstellplätze für Motorfahrzeuge zu errichten sind.
Die Finanzdirektion beantragte dem Grossen Rat, folgenden Beschluss zu fassen:
"4266. Autoeinstellhalle Sidlerstrasse Bern; Darlehen. - Der Autoeinstellhalle Waisenhausplatz AG wird für den Bau einer Autoeinstellhalle unter der Sidlerstrasse in Bern eine Nachgangshypothek von Fr. 1 700 000.-- zum jeweiligen Zinssatz erster Hypotheken der Hypothekarkasse gewährt. Der Regierungsrat legt die weiteren Bedingungen fest.
Für die Auszahlung dieser Summe wird vom Kredit, der mit Volksbeschluss vom 7. Juni 1970 für eine Einstellhalle im Institut für exakte Wissenschaften der Universität bewilligt wurde, der Betrag von Fr. 1 000 000.-- freigegeben (Konto 210570523).
Für den Restbetrag von Fr. 700 000.-- wird eine Ausgabe und ein Kredit auf Konto 19009451 zu Lasten des Voranschlags 1974 bewilligt."
Am 14. Februar 1973 stimmte der Grosse Rat diesem Beschluss auf Antrag der parlamentarischen Kommission zu und verwarf die Anträge des Abgeordneten Theiler, wonach der Vorschlag der Finanzdirektion zurückzuweisen, eventualiter der Gesamtkredit von Fr. 1700 000.-- dem fakultativen Referendum zu unterstellen sei.
C.-
Grossrat Theiler und vier Mitbeteiligte führen gestützt auf
Art. 85 lit. a OG
staatsrechtliche Beschwerde und beantragen, den Beschluss des Grossen Rates vom 14. Februar 1973 aufzuheben bzw. dem fakultativen Referendum gemäss Art. 6ter Abs. 1 KV zu unterstellen.
BGE 99 Ia 198 S. 201
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschwerdeführer machen geltend, der Grosse Rat habe den Beschluss betreffend die Gewährung eines Darlehens an die AWAG nicht dem fakultativen Referendum unterstellt. Damit rügen sie eine Verletzung der politischen Stimmberechtigung. Hierzu sind sie als Stimmbürger des Kantons Bern ohne weiteres legitimiert (
BGE 97 I 823
E. 2 mit Hinweis)...
2.
Es stellt sich die Frage, ob das Darlehen, das der Kanton Bern der AWAG im Hinblick auf den Bau einer unterirdischen Garage gewähren will, eine "Ausgabe" im Sinne der Bestimmungen der KV über das Finanzreferendum sei oder eine blosse Kapitalanlage, die dem Finanzreferendum zum vorneherein nicht unterliegen würde (
BGE 97 I 823
E. 3 mit Hinweis).
a) Art. 6 Ziff. 4 und 6ter Abs. 1 KV sprechen von "Ausgaben", ohne diesen Begriff genauer zu umschreiben. Dieser ist daher auszulegen. Da es sich um Verfassungsvorschriften handelt, steht dem Bundesgericht grundsätzlich die freie Prüfung zu; nur in ausgesprochenen Zweifelsfällen schliesst es sich der von der obersten kantonalen Behörde vertretenen Auslegung an (
BGE 97 I 27
E. 1a, 32 E. 4, 824 E. 4; vgl. W. HALLER, Das Finanzreferendum, in ZSR NF 90 I/1971, S. 482 f.).
Nach der Rechtsprechung und der Rechtslehre ist nicht jeder Kassenausgang notwendigerweise eine Ausgabe im Sinne der Bestimmungen über das Finanzreferendum. Eine Ausgabe liegt nur dann vor, wenn der Staat über eine bestimmte Geldsumme verfügt, ohne dass er damit einen gleichwertigen und realisierbaren Vermögenswert erwirbt, d.h., wenn er nicht nur Güter anlegt oder sie innerhalb des Staatsvermögens verschiebt. Im übrigen ist eine Ausgabe nur dann anzunehmen, wenn der Kassenausgang den jährlichen Voranschlag über die laufende Verwaltung hinaus belastet und damit die Höhe der Steuern direkt oder indirekt beeinflusst (
BGE 97 I 907
mit Verweisungen und Literaturangaben). Im Unterschied zum Begriff der Ausgabe gehört dagegen zur Kapitalanlage notwendigerweise die Absicht, vorhandenes eigenes Vermögen in eine bestimmte wirtschaftliche Form zu bringen zum Zwecke seiner Konservierung und zur Sicherung eines angemessenen Ertrages (
BGE 93 I 320
E. 5 b). Dies ist in jedem einzelnen Fall anhand der gesamten Umstände zu beurteilen.
BGE 99 Ia 198 S. 202
Der Begriff der Ausgabe kann in den einzelnen Kantonen jedoch eine unterschiedliche Bedeutung haben, je nachdem, was das kantonale Recht bestimmt. Indes enthält die bernische Verfassung keinen Anhaltspunkt, der das Bundesgericht veranlassen könnte, sich nicht auf die in der bisherigen Rechtsprechung gewonnenen Definitionen abzustützen.
b) Nach diesen Definitionen ist das in Frage stehende Darlehen eine Ausgabe, was der Regierungsrat auch nicht bestreitet.
Das ergibt sich formell daraus, dass der Beschluss des Grossen Rates von einer "Ausgabe" spricht, die den Voranschlag von 1974 mit Fr. 700 000.-- belasten wird. Dadurch wird die Steuerlast direkt oder indirekt beeinflusst.
Materiell steht dem Hypothekardarlehen zwar eine Forderung in der gleichen Höhe gegenüber, die einen Ertrag abwirft; es ist aber vorauszusehen, dass diese Forderung kaum jemals realisiert werden kann, so dass wirtschaftlich betrachtet ein Darlehen à fonds perdus vorliegt (LAUR, Das Finanzreferendum im Kanton Zürich, Diss. Zürich 1966, S. 60), denn die Hypothek lastet im zweiten Rang auf einem Bauwerk, das ohne Eigenkapital gebaut wird und das kaum wieder zum Erstellungspreis verkauft werden könnte. Im übrigen ist auch den Umständen nicht zu entnehmen, der Kanton betrachte das Darlehen als Kapitalanlage. Vielmehr will er eine öffentliche Aufgabe erfüllen, indem er einer privaten Gesellschaft finanzielle Unterstützung gewährt, weil zwingende Gründe ihn daran hindern, das Bauwerk selbst zu erstellen (vgl. LAUR, a.a.O, S. 58 f., NEF, in: Das Finanzreferendum im Kanton Aargau, S. 78 f.).
3.
Art. 6 Ziff. 4 KV hebt ausdrücklich hervor, dass dem obligatorischen Referendum nur neue, nicht gebundene Ausgaben unterstellt sind. Diese Präzisierung fehlt in Art. 6ter KV, der das fakultative Referendum regelt, so dass man sich fragen könnte, ob dieser Unterschied im Text so zu verstehen sei, dass dem fakultativen Referendum sogar gebundene Ausgaben unterliegen. Diese Auslegung würde aber bedeuten, dass die Verfassung für Ausgaben von 1 bis 10 Millionen Franken strengere Anforderungen stellt als für 10 Millionen Franken übersteigende Ausgaben. Zudem könnten die Stimmbürger eine Ausgabe wieder in Frage stellen, der sie in einem vorausgegangenen Erlass bereits grundsätzlich zugestimmt haben, was die Führung der Verwaltung stark behindern würde und dem
BGE 99 Ia 198 S. 203
Zweck des Finanzreferendums zuwiderlaufen müsste (BGE 98 I a 298 E. 3). Art. 6ter KV kann sich deshalb dem Sinn nach ebenfalls nur auf neue Ausgaben beziehen. Im übrigen hat das Bundesgericht schon wiederholt festgestellt, dass der Anwendungsbereich des Finanzreferendums sich auch dann auf "neue" Ausgaben beschränkt, wenn die massgebenden Vorschriften dies nicht ausdrücklich sagen (BGE 98 I a 297 mit Hinweisen). Immerhin braucht diese Frage hier nicht bis ins Letzte untersucht zu werden, da auch die Beschwerdeführer davon ausgehen, dass nur neue Ausgaben dem fakultativen Referendum unterliegen.
4.
Vor dem Grossen Rat hatte der Berichterstatter darauf bestanden, der Kanton sei als Bauherr des Institutes für Exakte Wissenschaften gemäss Art. 10 Abs. 1 des kantonalen Baugesetzes vom 10. Februar 1970 verpflichtet, auf dem Baugrundstück oder in seiner Nähe eine ausreichende Anzahl von Abstellplätzen für Motorfahrzeuge zu errichten. Die Beschwerdeführer bestreiten, dass diese gesetzliche Pflicht allein genüge, um die Gegenstand der Beschwerde bildende Ausgabe als gebunden erscheinen zu lassen, so dass diese nicht dem Referendum unterstellt werden müsste. Da auch der Regierungsrat die Auffassung vertritt, die Ausgabe könne nicht wegen der baurechtlichen Pflicht zur Erstellung von Parkplätzen als gebunden angesehen werden, dürfte sich auch das Bundesgericht nicht auf diese Begründung stützen, weil die kantonale Behörde sich ausdrücklich davon distanziert hat (
BGE 94 I 311
). Das Bundesgericht hält sich zur Substituierung von Gründen nur dann für ermächtigt, wenn die kantonale Behörde zu ihnen keine Stellung bezogen hat (
BGE 98 Ia 351
E. 3 mit Hinweisen). Dies hat aber der Regierungsrat im vorliegenden Fall anstelle und im Namen des Grossen Rates getan. Die Frage muss daher offenbleiben.
5.
Der Regierungsrat macht in seiner Vernehmlassung geltend, das in Frage stehende Darlehen sei eine gebundene und keine neue Ausgabe, weil das Volk diese in der Abstimmung vom 7. Juni 1970 bewilligt habe, sie dem gleichen Zweck diene und die gleichen Mittel erfordere wie die für die ursprünglich geplante Garage im neuen Institutsgebäude vorgesehene Ausgabe.
Was unter einer "neuen" Ausgabe zu verstehen ist, wird in den Erlassen, die diesen Begriff verwenden, in der Regel nicht
BGE 99 Ia 198 S. 204
gesagt und muss daher durch Auslegung ermittelt werden. Das Bundesgericht hatte sich in den letzten Jahren wiederholt mit der Abgrenzung der "neuen" von der "gebundenen" Ausgabe zu befassen (BGE 99 I a 194 E. 3, 98 I a 298 E. 3 mit Hinweisen). Dabei ist es jeweils vom verfassungspolitischen Zweck des Ausgabereferendums ausgegangen und hat die folgenden allgemeinen Grundsätze aufgestellt: Als "gebunden" gelten insbesondere jene Ausgaben, die durch einen Rechtssatz prinzipiell und dem Umfang nach vorgeschrieben oder zur Erfüllung der gesetzlich geordneten Verwaltungsaufgaben unbedingt erforderlich sind. Von einer gebundenen Ausgabe kann ferner dann gesprochen werden, wenn anzunehmen ist, das Stimmvolk habe mit einem vorausgehenden Grunderlass auch die aus ihm folgenden Aufwendungen gebilligt, falls ein entsprechendes Bedürfnis voraussehbar war oder gleichgültig ist, welche Sachmittel zur Erfüllung der vom Gemeinwesen mit dem Grunderlass übernommenen Aufgabe gewählt werden. Dabei ist indessen vorausgesetzt, dass es sich um gleiche oder gleichartige Mittel handelt; dies trifft namentlich dann nicht zu, wenn hinsichtlich der Kosten und der sachlichen Auswirkungen wesentliche Unterschiede bestehen (
BGE 97 I 824
f. E. 4).
Im vorliegenden Fall hat das Stimmvolk eine Ausgabe für den Bau einer Garage bewilligt. Nachdem der Grosse Rat nachträglich beschlossen hat, diese Garage nicht selbst zu erstellen, sondern einer privaten Gesellschaft für den Bau einer Einstellhalle ein Darlehen zu gewähren, ist somit zu prüfen, ob das neue Projekt mit dem ursprünglich dem Volk vorgelegten hinsichtlich des Zweckes, der Kosten und der sachlichen Auswirkungen indentisch ist. Sind diese Fragen zu bejahen, dann ist das umstrittene Darlehen eine gebundene Ausgabe.
a) In der Begründung vor dem Grossen Rat wie in der dem Volk unterbreiteten Botschaft führte der Regierungsrat zur geplanten Auto-Einstellhalle aus: "Der projektierte Neubau... ist als zweigeschossiger Terrassenbau geplant; darunter ist eine Einstellhalle für 107 Autos vorgesehen. Damit soll dem dringenden Bedürfnis nach Parkplatz auf dem Universitätsareal entsprochen werden." Jede weitere Präzisierung fehlte. So wurde nicht gesagt, dass diese Parkplätze für die Professoren und Studenten vorgesehen seien, doch konnte man es vermuten. Die Beschwerdeführer machen nun geltend, die Garage der AWAG werde dem Publikum zur Verfügung stehen. Der
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Regierungsrat scheint jedoch ernsthaft zu beabsichtigen, in dieser Garage ca. 100 Parkplätze für die Universität reservieren zu lassen. Er kann dies jetzt noch tun, denn er wurde im angefochtenen Beschluss des Grossen Rates beauftragt, die Bedingungen für das der AWAG zu gewährende Darlehen festzulegen. Tut er es, so dient die umstrittene Ausgabe für das neue Projekt dem gleichen Zweck, den das Volk für den ursprünglich geplanten Bau gebilligt hat.
b) Für den Bau der Einstellhalle im neuen Institutsgebäude war ein Betrag von Fr. 1 700 000.-- vorgesehen. Da der Kanton der AWAG ein Darlehen in der gleichen Höhe gewähren will, ist das Prinzip der Identität der Kosten gewahrt. Unerheblich ist dabei, dass die Mittel in einer anderen Rechtsform aufgewendet werden.
c) Es bleibt demnach zu prüfen, ob sich das neue Projekt vom ursprünglich geplanten Bau mit Bezug auf die sachlichen Auswirkungen wesentlich unterscheide.
aa) Die Beschwerdeführer gehen davon aus, der Kanton hätte den Dozenten und Studenten in der eigenen Einstellhalle die Parkplätze unentgeltlich zur Verfügung gestellt, während sie bei der Verwirklichung der neuen Lösung ein Entgelt leisten müssten. Dagegen macht der Regierungsrat in überzeugender Weise geltend, er habe nie beabsichtigt, die Parkplätze kostenlos abzugeben, selbst wenn er sie an Dritte vermieten müsste, falls die Dozenten und Studenten mit den von ihm gestellten Bedingungen nicht einverstanden sein sollten. In finanzieller Hinsicht stellt sich bei beiden Lösungen das gleiche Problem. Hätte nämlich der Kanton die Garage für Fr. 1 700 000.-- selbst gebaut, hätte er mit der unentgeltlichen Abgabe der Parkplätze auf jeden Kapitalertrag verzichtet. Bei der neuen Lösung wird er von der AWAG den üblichen Zins erhalten, was ihm erlauben wird - ohne dadurch einen grösseren Verlust zu erleiden als beim ersten Projekt -, den Mietzins für die der Universität reservierten Parkplätze zu ermässigen oder gänzlich zu erlassen. In dieser Hinsicht weicht das neue Projekt somit nicht wesentlich von demjenigen ab, das das Volk genehmigt hat.
bb) Die Beschwerdeführer machen geltend, die Garage der AWAG werde 320 bis 350 Autos aufnehmen und nicht nur 107, wie es beim Bau einer eigenen Einstellhalle geplant gewesen sei; deshalb liege eine ganz andere Sache vor. Dabei verkennen sie
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die Tatsache, dass der Kanton nur einen Teil der Kosten für diese 320 bis 350 Parkplätze trägt, nämlich Fr. 1700 000.--, also den gleichen Betrag aufwendet, der im Voranschlag für den Bau der Garage im Institut der Universität vorgesehen war. Es macht keinen wesentlichen Unterschied, ob der Kanton ca. 100 Parkplätze in einer Garage besitzt, die gerade für diese Anzahl Autos gebaut wurde, oder in einer wesentlich grösseren Einstellhalle. Der Einwand wäre somit nur stichhaltig, wenn der Kanton sich entschlossen hätte, die ganze Garage für 320 bis 350 Plätze zu bauen oder zu finanzieren.
cc) Ebenso unbegründet sind die Vorbringen der Beschwerdeführer, die Garage werde an einem anderen Standort gebaut und die Zufahrt erfolge von einer anderen Strasse her, als ursprünglich geplant gewesen sei. Die neue Garage befindet sich noch in der Umgebung der Universität und zwar unter der Strasse, die dem Institut für Exakte Wissenschaften entlangführt, so dass auch in dieser Hinsicht von wesentlichen Unterschieden in den sachlichen Auswirkungen des neuen Projektes, die eine erneute Befragung des Volkes rechtfertigen könnten, nicht die Rede sein kann. Die kantonalen Behörden durften mit gutem Recht annehmen, die Stimmbürger hätten dem neuen Standort ebenso zugestimmt, wie sie das beim ursprünglich geplanten getan haben.
d) Da mit der in Frage stehenden Ausgabe der gleiche Zweck erreicht wird und die Beteiligung des Kantons am Bau der Garage der AWAG mit Bezug auf die Kosten und die sachlichen Auswirkungen sich nicht wesentlich vom geplanten Bau einer eigenen Einstellhalle unterscheidet, durften der Grosse Rat und der Regierungsrat mit Recht davon ausgehen, die Ausgabe sei durch die Volksabstimmung vom 7. Juni 1970 gedeckt. Die gegenteilige Auffassung verstösst gegen den Zweck des Finanzreferendums, wonach dem Bürger in erster Linie bei Beschlüssen über erhebliche Ausgaben, die ihn als Steuerzahler mittelbar treffen, das Mitspracherecht gesichert werden soll (
BGE 98 Ia 298
E.3,
BGE 97 I 824
f. E.4,
BGE 96 I 708
,
BGE 95 I 218
). Zwar räumt die soeben angeführte Rechtsprechung ein, dass das Volk befragt werden müsse oder eine Befragung verlangen könne, wenn ihm bei der Art und Weise der Erfüllung einer Aufgabe eine Wahl offenstehe, nachdem es die Erfüllung einer Aufgabe bereits grundsätzlich beschlossen habe. Vor allem aber muss es die Höhe der Ausgabe festlegen können, die zur Erfüllung einer
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Aufgabe aufzuwenden ist. Wenn nun, wie im vorliegenden Fall, das Volk der Höhe der Ausgabe bereits zugestimmt hat, soll es nicht verlangen können, ein zweites Mal darüber befragt zu werden, nur weil die Ausführungsmodalitäten eines ohnehin bloss sehr allgemein festgelegten Projektes - die Botschaft enthielt nicht einmal einen Grundriss-, sondern nur einen Querschnittplan - geändert worden sind, und das aus zwingenden Gründen. Andernfalls würde das Finanzreferendum dem Bürger eine Art Rechts- und Zweckmässigkeitskontrolle über die Verwaltung verschaffen, was mit dem Sinn dieses Volksrechtes unvereinbar wäre (
BGE 95 I 218
). Die Beschwerde ist daher abzuweisen.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.