Urteilskopf
108 Ia 41
10. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 12 mars 1982 dans la cause Rivara c. Conseil d'Etat du canton de Genève (recours de droit public)

Regeste
Kultusfreiheit; kirchlicher Umzug auf öffentlichem Grund.
Art. 50 Abs. 1 und 2 BV
; innerhalb der durch diese Bestimmung gesetzten Grenzen sind die Kantone verpflichtet die Abhaltung einer Prozession auf ihrem Gebiet zu gestatten (Bestätigung der Rechtsprechung; E. 2a).
Art. 1 des Genfer Gesetzes über die öffentliche Religionsausübung, welcher jede Art von Prozessionen oder kirchlichen Kundgebungen auf öffentlichen Strassen untersagt, verstösst gegen
Art. 50 BV
(E. 2b und c).
Die Kantone können kirchliche Kundgebungen auf öffentlichem Grund der Bewilligungspflicht unterstellen. Im konkreten Fall war die Verweigerung einer solchen Bewilligung ungerechtfertigt (E. 3).

Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 108 Ia 41 S. 41
Par lettre du 24 mars 1981 adressée au Département genevois de justice et police, le recourant Jean-Pierre Rivara a sollicité l'autorisation "d'organiser une manifestation le 12 avril 1981, dont
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le but est de permettre à la communauté de la paroisse Sainte-Thérèse de se déplacer, en chantant, de l'angle de l'avenue Bertrand jusqu'au 14 de l'avenue Peschier. Cette manifestation commencerait aux alentours de 10 h. 15 et se terminerait vers 10 h. 25." En réalité, il s'agissait pour les responsables de la paroisse d'obtenir l'autorisation d'organiser la procession des Rameaux prévue par la liturgie catholique en souvenir de l'entrée du Christ dans la Ville Sainte de Jérusalem.
Le 6 avril 1981, le chef du Département de justice et police a refusé l'autorisation sollicitée en vertu de l'art. 1er de la loi genevoise du 28 août 1875 sur le culte extérieur, qui interdit formellement "toute célébration de culte, procession ou cérémonie religieuse quelconque sur la voie publique".
Par arrêté sommairement motivé du 10 avril 1981, le Conseil d'Etat a rejeté, comme mal fondé, le recours formé en temps utile contre la décision négative du Département. Il a considéré notamment que "dans un Etat fondé sur le droit, l'autorité doit respecter toutes les lois matérielles ou formelles, même si parfois la solution concrète apparaît inopportune".
Agissant par la voie du recours de droit public pour violation de l'
art. 50 Cst.
, Jean-Pierre Rivara demande au Tribunal fédéral d'annuler cet arrêté du gouvernement genevois.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé l'arrêté du Conseil d'Etat genevois du 10 avril 1981, pour les motifs suivants:
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) La procession, pour laquelle le recourant a sollicité une autorisation des autorités genevoises, devait avoir lieu à une date bien précise (le 12 avril 1981), déterminée par la liturgie catholique (dimanche des Rameaux). Le Département de justice et police puis, sur recours, le Conseil d'Etat ont pu se prononcer sur la demande avant cette date. En revanche, le Tribunal fédéral s'est trouvé dans l'impossibilité de statuer en temps utile sur le présent recours de droit public, qui a été déposé le 4 mai 1981. Pour le recourant comme pour les responsables de la paroisse catholique de Sainte-Thérèse, la demande d'autorisation n'avait donc plus d'utilité au moment où le recours a été formé devant le Tribunal fédéral. Cela ne signifie toutefois pas que les griefs articulés par le recourant soient dépourvus d'un intérêt actuel et pratique au sens de l'
art. 88 OJ
. Le Tribunal fédéral renonce en effet à cette exigence lorsque - comme en l'espèce - elle ferait obstacle au contrôle de
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la constitutionnalité d'un acte qui peut se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables (
ATF 104 Ia 488
;
ATF 100 Ia 394
consid. 1b).
b) Le justiciable qui - comme le recourant - entend se prévaloir de l'inconstitutionnalité d'une disposition cantonale de portée générale peut former un recours de droit public, soit contre la disposition elle-même dans le délai de trente jours dès sa promulgation, soit contre une décision appliquant cette disposition à un cas particulier, dans le délai de trente jours dès la notification de la décision. En l'occurrence, le délai pour demander l'annulation de l'art. 1er de la loi genevoise du 28 août 1875 est échu depuis longtemps, mais le recourant a la faculté de demander l'annulation de la décision lui refusant d'organiser une procession, prise en application de cette norme (
ATF 104 Ia 437
consid. 4c;
ATF 103 Ia 518
consid. 1a).
c) Formé en temps utile contre une décision prise en dernière instance cantonale, le présent recours de droit public est donc recevable.
2.
A l'appui de son recours, Jean-Pierre Rivara reproche aux autorités genevoises d'avoir appliqué strictement la loi cantonale sur le culte extérieur qui, à son avis, consacre une violation flagrante de la liberté des cultes, telle qu'elle est garantie à l'
art. 50 al. 1 Cst.
a) Comme les autres libertés individuelles garanties par la Constitution fédérale, la liberté de culte n'est pas absolue. Cela résulte du texte même de l'
art. 50 Cst.
, lequel précise non seulement que le libre exercice des cultes est garanti "dans les limites compatibles avec l'ordre public et les bonnes moeurs" (al. 1), mais encore que "les cantons et la Confédération peuvent prendre des mesures pour le maintien de l'ordre public et de la paix entre les membres des diverses communautés religieuses" (...) (al. 2).
Dans son arrêt Vogel du 3 mars 1923 (
ATF 49 I 138
ss), le Tribunal fédéral a précisé les raisons relevant de la police des cultes qui peuvent s'opposer à ce qu'une procession ait lieu sur le domaine public. Il a notamment relevé que dans les pays où la liberté de culte est garantie, on doit pouvoir exiger de toutes les communautés religieuses et de leurs adhérents un certain degré de tolérance réciproque à l'égard des manifestations de culte extérieures. Ainsi, le seul fait que l'exercice en public d'un culte pourrait blesser le sentiment religieux de personnes appartenant à une autre confession ne suffit en principe pas pour que la paix confessionnelle soit troublée. Il faut en outre que la vie en commun
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soit perturbée ou menacée par le déroulement de la manifestation en public et qu'il en résulte un état de tension préjudiciable. Tel sera le cas si la nature de la manifestation apparaît objectivement inopportune et provocatrice au regard des circonstances locales. La garantie de l'
art. 50 Cst.
ne pourra donc être invoquée en faveur des manifestations qui, en raison du moment, de la localité et de la manière dont le domaine public est mis à contribution, se révèlent comme étant une exhibition superflue, une provocation ou une manoeuvre de prosélytisme (
ATF 49 I 154
consid. 4e). Quant au conflit pouvant résulter entre l'utilisation du domaine public pour y faire des processions et les exigences de la circulation, il devra être résolu selon les circonstances locales, en tenant compte, d'une part, de l'importance du trafic et, d'autre part, de la mesure dans laquelle celui-ci est entravé (
ATF 49 I 152
consid. 4d).
La doctrine admet aussi que la liberté de culte est soumise à certaines restrictions. Pour sa part, Favre relève qu'elle est, en principe, "astreinte aux mêmes limitations que la liberté de croyance; de même que l'individu ne doit pas, en affirmant et en propageant sa croyance, lui donner une forme d'expression illicite, ainsi les communautés religieuses doivent s'abstenir, dans l'accomplissement des actes du culte, de toute atteinte à l'ordre public et aux bonnes moeurs. La conception de l'ordre public a subi dans ce domaine une évolution sensible, correspondant à l'évolution des moeurs dans le sens du respect réciproque à l'égard des membres des différentes communautés religieuses." (Voir ANTOINE FAVRE, Droit constitutionnel suisse, p. 269; voir aussi JEAN-FRANÇOIS AUBERT, Traité de droit constitutionnel suisse, p. 721 no 2042; FLEINER/GIACOMETTI, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, p. 340; FRANÇOIS CLERC, La liberté religieuse en Suisse, Paris 1937, p. 66 ss; L.R. VON SALIS, Die Entwicklung der Kultusfreiheit in der Schweiz, Bâle 1894, p. 8.)
Le Tribunal fédéral n'a, en l'occurrence, aucun motif de s'écarter des principes dégagés dans l'arrêt Vogel. Il en résulte qu'indépendamment de l'existence d'une loi cantonale, les cantons doivent autoriser le déroulement d'une procession dans les limites posées par l'
art. 50 Cst.
, soit lorsqu'une telle manifestation n'est pas de nature à gêner sérieusement la circulation ou à troubler la paix confessionnelle et l'ordre public.
b) La loi genevoise sur le culte extérieur prévoit que "toute célébration de culte, procession ou cérémonie religieuse
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quelconque est interdite sur la voie publique (art. 1er). Est excepté de cette interdiction le service divin prescrit, pour les troupes, par les autorités militaires (art. 2)."
Qualifiant cette loi d'obsolète, le recourant relève qu'elle a été établie à une époque où les luttes et les antagonismes religieux étaient extrêmement vifs ("Kulturkampf"), mais que les interdictions qu'elle fixe ne sont, actuellement, plus justifiées.
Ces affirmations sont exactes et ne sont d'ailleurs pas contestées par le Conseil d'Etat. L'histoire enseigne en effet que, indépendamment des conflits relatifs au cardinal Mermillod (désigné, contre la volonté du Conseil d'Etat genevois et du Conseil fédéral, "vicaire apostolique" de Genève), les luttes confessionnelles avaient pris à Genève, entre 1870 et 1880, un caractère très violent, "dû surtout à l'influence des radicaux avancés, tels que Carteret et Héridier". Elles aboutirent à la loi du 3 février 1872 contre les communautés religieuses et à la loi ecclésiastique du 19 février 1873 qui interdisait notamment la création d'un diocèse. "Le 4 septembre 1874, on voulut procéder à Genève à l'assermentation des ecclésiastiques; ceux-ci s'y refusèrent à l'unanimité; ils furent destitués et privés de leurs revenus; des prêtres vieux-catholiques, la plupart d'origine étrangère, furent installés en leur lieu et place et le schisme s'organisa. On procéda dans tout le canton à l'inventaire officiel des églises et les autorités des paroisses catholiques s'étant refusées à les céder, celles-ci furent presque partout occupées de force par la police ou par la troupe (1875-1877) (...) Le conflit fut encore aggravé par la loi du 28 août 1875 sur le culte extérieur." (Voir ALB. BÜCHI, Le Kulturkampf en Suisse, in Dictionnaire historique et biographique de la Suisse, Neuchâtel 1928, t. 4 p. 409, voir aussi Histoire de Genève, 1974, p. 314 ss; ALFRED BECHTOLD, La Suisse romande au cap du XXe siècle, Lausanne 1966, p. 568 ss; WILLIAM MARTIN, La situation du catholicisme à Genève, 1815-1907, p. 208 ss; AUGUSTE DE MONTFALCON, L'incamération des biens des corporations religieuses de Genève en 1876, thèse Genève 1934.)
En cette période de luttes violentes sur les plans religieux et confessionnel, les autorités se devaient d'intervenir pour maintenir l'ordre public. L'interdiction de toute procession ou manifestation religieuse sur la voie publique pouvait donc trouver sa justification dans la volonté du législateur genevois d'éviter les provocations et de maintenir autant que possible l'ordre public. A cette époque et en raison de cette situation particulière, elle pouvait donc être
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considérée comme encore compatible avec les dispositions de l'
art. 50 Cst.
(voir FLEINER/GIACOMETTI, op.cit., p. 338 n. 24 et p. 340 n. 11). En 1875 et 1876, le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer sur la constitutionnalité de l'art. 1er de la loi sur le culte extérieur; en revanche, se plaçant uniquement sur le terrain de l'égalité devant la loi (
art. 4 Cst.
) et laissant le soin au Conseil fédéral de se prononcer sous l'angle de l'
art. 50 Cst.
, il a rejeté un recours formé par plusieurs ecclésiastiques contre l'interdiction qui leur était faite de porter l'habit ecclésiastique sur la voie publique (ATF 1 p. 278 ss, 2 p. 178 ss).
La situation a heureusement évolué dans le sens d'un apaisement des esprits et des consciences. "La défaite des partisans des luttes confessionnelles aux élections du Conseil d'Etat en novembre 1878 mit fin au stérile conflit dont le peuple ne voulait plus entendre parler. On commença à supprimer par étapes la législation d'occasion en amendant et en adoucissant les lois existantes. Le départ de Mermillod en 1890, auquel succéda (à Fribourg) l'évêque Deruaz, nature éminemment conciliante, facilita un rapprochement ainsi que la restitution des églises qu'occupaient les vieux-catholiques." (Voir ALB. BÜCHI, op.cit., p. 409.) Aujourd'hui, la grande majorité des fidèles des trois confessions (protestants, catholiques romains et vieux-catholiques) considèrent ces querelles religieuses comme plus ou moins vaines ou dépassées; le mouvement oecuménique joue un rôle non négligeable dans la plupart des paroisses de la ville et de la campagne.
c) Dans ces conditions, il n'est plus possible de justifier une interdiction absolue de toute procession ou manifestation religieuse sur la voie publique en vertu de l'art. 1er de la loi du 28 août 1875. Il appartenait donc au Conseil d'Etat, au lieu d'appliquer strictement cette disposition, d'examiner à titre préjudiciel si l'article précité est conforme à la Constitution fédérale (voir arrêt du Tribunal fédéral du 19 février 1982 Berseth c. Conseil d'Etat du canton de Vaud qui, sur ce point, définit clairement le rôle de l'autorité exécutive). S'il avait procédé à cet examen, il aurait pu s'apercevoir que, telle qu'elle est formulée, l'interdiction absolue posée par l'art. 1er de la loi sur le culte extérieur est contraire à l'
art. 50 Cst.
et aux principes jurisprudentiels rappelés ci-dessus (consid. 2a).
3.
Dès lors que la date à laquelle devait avoir lieu la procession dans la paroisse de Sainte-Thérèse est passée depuis
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longtemps, il n'appartient plus au Tribunal fédéral de se prononcer formellement sur l'autorisation sollicitée par le recourant, mais uniquement sur les divers éléments que l'autorité aurait dû prendre en considération dans son appréciation de la situation.
a) Dans son arrêt Vogel, le Tribunal fédéral a déjà dit que le droit d'utiliser des routes pour des processions ne découle pas sans autre de l'
art. 50 Cst.
sans qu'il soit nécessaire de procéder à une demande d'autorisation. Il s'agit, en effet, d'une utilisation d'un ordre particulier de la voie publique, que les cantons peuvent soumettre à une autorisation de police, comme c'est le cas pour les ventes en plein air, les représentations ou les manifestations. Il appartient à l'autorité de trancher impartialement la question en tenant compte, en plus, du maintien de la paix religieuse (voir
ATF 49 I 148
consid. 3). En l'occurrence, une demande d'autorisation a d'ailleurs été faite.
Pour se prononcer sur cette autorisation, le Conseil d'Etat était tenu de peser les intérêts en présence et de prendre en considération les circonstances particulières du cas. Or, l'autorisation litigieuse concernait la procession des Rameaux qui, dans la liturgie catholique, commémore l'entrée du Christ dans la Ville Sainte de Jérusalem (voir Le Nouveau Missel des dimanches, 1971, p. 142, "Procession: le prêtre invite alors les participants à prendre en main leurs rameaux bénits et à se mettre en marche vers l'église où sera célébrée l'Eucharistie"). Il s'agit donc d'un acte cultuel collectif, prescrit expressément par la liturgie et non pas seulement par la tradition, qui, dans les circonstances présentes, n'est pas de nature à compromettre la paix confessionnelle et l'ordre public. Concernant les raisons de sécurité de la circulation, le Conseil d'Etat relève certes à juste titre "qu'à Genève, la circulation est une exigence fondamentale dont on ne peut faire abstraction lorsqu'il s'agit de déterminer les conditions d'utilisation de la voie publique à d'autres fins". Toutefois, cet élément n'a qu'une importance minime en l'espèce. Du point de vue de la sécurité de la circulation, il n'y a, en effet, aucune commune mesure entre le fait pour une communauté religieuse de traverser en procession l'av. Peschier un dimanche matin pendant 10 minutes et des manifestations politiques qui bloquent la circulation dans le centre de la ville.
4.
Compte tenu de ce qui précède, il faut admettre qu'en appliquant strictement la loi sans procéder à l'examen des circonstances concrètes, la décision du Conseil d'Etat n'est pas compatible avec les principes énoncés à l'
art. 50 Cst.
et doit dès lors être annulée.