Urteilskopf
107 Ib 8
3. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 12. März 1981 i.S. Rütimann gegen Eidg. Militärdepartement (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste
Beamtenrecht: Wiederwahl eines Instruktionsoffiziers gemäss Wahlverordnung 1981-1984.
Ohne ausdrückliche Regelung kann ein Instruktionsoffizier, dessen bisheriges Verhalten und Tauglichkeit zufriedenstellen, nicht aus dem Instruktionskorps ausgeschlossen werden, weil er innert nützlicher Frist keinen Vorschlag zur Weiterausbildung für einen höheren Grad erhalten hat.

Sachverhalt
ab Seite 9
BGE 107 Ib 8 S. 9
Adolf Rütimann trat am 1. Januar 1972 in das Instruktionskorps der Genietruppe ein. Im Juni 1973 zum Beamten gewählt, bekleidet er seit dem 1. Januar 1976 den Rang eines Hauptmanns. In den Jahren 1977-1979 wurden die Leistungen von Hauptmann Rütimann jeweils mit der Gesamtbeurteilung "gut" bewertet. Nach dem Wiederholungskurs, im März 1978, wurde Hauptmann Rütimann für den Besuch der Zentralschule II/A vorgeschlagen. Dieser Vorschlag wurde aber vom zuständigen Divisionskommandanten nicht genehmigt und im Sommer 1979 widerrufen. Die Vorgesetzten Rütimanns vertraten die Meinung, dieser habe seine bisherigen Aufgaben zufriedenstellend gelöst, sei aber für einen Einsatz auf höherer Stufe nicht befähigt. Auf Antrag des Direktors des Bundesamtes für Genie und Festungen (BAGF) und im Einverständnis mit dem Ausbildungschef der Armee eröffnete der Direktor der Eidg. Militärverwaltung Rütimann mit Schreiben vom 8. Juli 1980, dass beabsichtigt sei, ihn mit dem Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses auf den 31. Dezember 1983, dem Zeitpunkt der Beendigung des achten Gradjahres als Hauptmann, wiederzuwählen, weil seine Verwendung auf militärisch höherer Stufe nicht vorgesehen sei.
Das Eidg. Militärdepartement (EMD) erliess am 18. September 1980 folgende Verfügung:
"Hauptmann Rütimann Adolf, 1944, Instruktor der Genietruppen, wird in
Anwendung von Art. 1 Abs. 3 Buchstabe a der Wahlverordnung für die
Amtsdauer 1981-1984 mit dem Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses
per 31. Dezember 1983 wiedergewählt. Dieser Vorbehalt gilt für den Fall,
dass Hauptmann Rütimann aufgrund seiner Leistungen als Truppenoffizier
nicht zur Weiterausbildung zum Stabsoffizier vorgeschlagen werden oder dass
er in seiner Eigenschaft als Instruktor den an ihn gestellten Anforderungen
nicht genügen sollte."
Mit der vorliegenden Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt Rütimann die Aufhebung dieser Verfügung.
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Das EMD beantragt in seiner Vernehmlassung die Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Der Bundesrat hat, gestützt auf die Militärorganisation der Schweizerischen Eidgenossenschaft (MO) und auf das Bundesgesetz über das Dienstverhältnis der Bundesbeamten (Beamtengesetz, BtG), am 17. Dezember 1973 eine Verordnung über das Instruktionskorps (InstV, SR 512.41) erlassen. Art. 4 dieser Verordnung unterstellt die Instruktoren dem Beamtengesetz; den Ausführungsbestimmungen dazu werden sie unterstellt, soweit nicht die für Instruktoren geltenden Sondererlasse des Bundesrates oder des Eidg. Militärdepartementes (EMD) abweichende Bestimmungen aufweisen. Nach
Art. 57 BtG
erlischt das Dienstverhältnis der Beamten nach dem Ablauf der Amtsdauer. Über dessen Erneuerung entscheidet die Wahlbehörde nach freiem Ermessen. Die Erneuerung des Dienstverhältnisses für die Amtsdauer 1981-1984 richtet sich nach der Verordnung vom 29. April 1980 über die Wiederwahl der Beamten der allgemeinen Bundesverwaltung für die Amtsdauer 1981-1984 und über die Altersgrenze für Angestellte (Wahlverordnung, AS 1980 424). Nach Art. 1 Abs. 3 lit. a dieser Wahlverordnung hat die Wahlbehörde die Möglichkeit, Beamte, deren Tauglichkeit oder Verhalten nur teilweise befriedigt, mit Vorbehalt wiederzuwählen.
a) Die angefochtene Verfügung enthält den Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. Dezember 1983 für den Fall, dass der Beschwerdeführer in seiner Eigenschaft als Instruktor den an ihn gestellten Anforderungen nicht genügen sollte. Dieser Vorbehalt kann sich nicht auf die Wahlverordnung stützen, weil er die Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 3 lit. a der Wahlverordnung nicht erfüllt. Das EMD anerkennt nämlich ausdrücklich, dass der Beschwerdeführer die geforderten Eigenschaften als Kompagnieinstruktor in einer Genierekrutenschule bisher unter Beweis gestellt hat.
b) Die angefochtene Verfügung enthält weiter den Vorbehalt der Auflösung des Dienstverhältnisses per 31. Dezember 1983 für den Fall, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner Leistungen als Truppenoffizier nicht zur Weiterausbildung zum Stabsoffizier vorgeschlagen werde. Das EMD geht dabei davon
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aus, dass ein Hauptmann im Instruktionskorps, der für die Weiterausbildung zum Stabsoffizier nicht geeignet ist, nach der Beendigung seines achten Gradjahres als Hauptmann automatisch aus dem Dienst ausscheiden müsse. Es beruft sich auf die Sondernorm von Art. 22 InstV. Art. 22 Abs. 2 InstV gibt den Intruktoren, welche um ihre Entlassung aus dem Instruktionskorps nachsuchen, weil sie die Mitteilung erhalten haben, dass sich nicht als Stabsoffiziere vorgesehen sind und daher beamtenrechtlich nicht befördert werden, den Anspruch auf die statutarischen Leistungen der Eidg. Versicherungskasse nach den Bestimmungen für unverschuldete Auflösung des Dienstverhältnisses. Eine weitere Tragweite hat diese Bestimmung nicht; insbesondere kann nicht aus ihr herausgelesen werden, dass Instruktionsoffiziere, welchen die Befähigung zu Stabsoffizieren abgesprochen wird, nach einer gewissen Zeit automatisch aus dem Instruktionskorps ausscheiden müssen.
Auch aus der Natur des Dienstverhältnisses als Instruktor ergibt sich keine Befristung auf eine bestimmte Anzahl Gradjahre. Das Instruktionskorps ist der militärische Lehrkörper, der in den Rekruten- und Kaderschulen die Grundlagen der militärischen Erziehung und Ausbildung schafft (Art. 2 Abs. 1 InstV). Es ist eine typische Einrichtung der Schweizerischen Milizarmee. Die Instruktoren sind gleichzeitig Beamte, welche sich als Leiter der militärischen Erziehung und Ausbildung in den Rekruten- und Kaderschulen betätigen und Truppenoffiziere, die wie alle anderen Offiziere der Milizarmee ein Truppenkommando oder eine Stellung in einem Stab innehaben. Die Stellung des Instruktionsoffiziers hängt von seinem militärischen Grad und von seiner Stellung als Truppenoffizier ab. Nach Art. 21 Abs. 1 InstV richtet sich die Beförderung der Instruktoren im militärischen Grad nach den in der Verordnung vom 21. Dezember 1977 über die Beförderung in der Armee (VBA; SR 512.51) umschriebenen Bedingungen. Demnach hängt die militärische Beförderung des Instruktors wesentlich von seinen Qualifikationen für seinen Dienst als Truppenoffizier und von einem Vorschlag zur Weiterausbildung ab. Ein solcher Vorschlag wird nicht etwa von seinen Vorgesetzten im Instruktionskorps, sondern von seinen Vorgesetzten in der Armee gemacht. Die militärische Beförderung bewirkt für den Beförderten nicht nur einen Aufstieg als Beamten in eine höhere Besoldungsklasse, sondern erlaubt es ihm
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auch, wichtigere Aufgaben im Instruktionskorps zu übernehmen. Es besteht demnach ein Zusammenhang zwischen der Stellung des Instruktionsoffiziers und den Qualifikationen, die er als Truppenoffizier erhält. Der normale Ablauf seiner beruflichen Karriere und der Zutritt zu höheren Aufgaben in der Instruktion hängen unmittelbar von den Möglichkeiten einer regelmässigen Beförderung in der Armee ab. Aber das heisst noch nicht, dass das Verbleiben im Instruktionskorps an die Bedingung geknüpft ist, dass der Instruktionsoffizier regelmässig (nach den Bestimmungen der VBA) militärisch befördert werde. Man kann sich zwar fragen, ob ein Instruktionsoffizier, der in den normalen Fristen keinen Vorschlag zur Weiterausbildung erhält, noch die erforderlichen Eigenschaften für die militärische Erziehung und Ausbildung der Rekruten und der Kader hat; gegebenenfalls müsste am Ende einer Amtsdauer geprüft werden, ob er die Voraussetzungen für die Wiederwahl für die neue Amtsperiode noch erfüllt. Ohne ausdrückliche Regelung kann aber ein Instruktor, dessen bisheriges Verhalten und Tauglichkeit zufriedenstellten, nicht aus dem Instruktionskorps ausgeschlossen werden, weil er innert nützlicher Frist keinen Vorschlag zur Weiterausbildung für einen höheren Grad erhalten hat. Der in der angefochtenen Verfügung angebrachte Vorbehalt erweist sich daher als bundesrechtswidrig und ist aufzuheben.