Urteilskopf
109 II 462
97. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 13. Dezember 1983 i.S. Düssel gegen Dietschi, Boetschi & Moccetti (Berufung)

Regeste
Architektenvertrag: Rechtsnatur, Widerruf, Konventionalstrafe.
Art. 394 Abs. 2 OR
verbietet nicht, den Architektenvertrag als einen aus Elementen von Auftrag und Werkvertrag gemischten Vertrag zu qualifizieren (E. 3a-d; Änderung der Rechtsprechung).
Befugnis der Parteien, den Gesamt-Architektenvertrag jederzeit gemäss
Art. 404 Abs. 1 OR
zu widerrufen, im vorliegenden Fall bejaht (E. 3d und e).
Zulässigkeit einer Konventionalstrafe für unzeitigen Widerruf; Anwendung dieser Regel auf den Honorarzuschlag gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 (1969) (E. 4).

Sachverhalt
ab Seite 463
BGE 109 II 462 S. 463
Mit schriftlichem Vertrag vom 26. Dezember 1972 übertrug Martha Düssel der Kollektivgesellschaft Dietschi, Boetschi & Moccetti die Architekturarbeiten für eine Grossüberbauung in Zürich. Die Parteien erklärten die SIA-Norm 102 (1969) für die Honorarberechnung als verbindlich. Am 13. Februar 1976 wies Martha Düssel die Architekten an, ihre Arbeiten sofort einzustellen.
Daraufhin klagte die Architekturfirma gegen die Bauherrin auf Zahlung von Fr. 476'907.10 nebst 5% Zins seit 19. Februar 1976. Das Bezirksgericht Zürich hiess die Klage unter Berücksichtigung früherer Teilzahlungen und einer Teilvereinbarung im Prozess im Betrag von Fr. 281'683.-- für Resthonorare und von Fr. 125'526.-- als Honorarzuschlag von 15%, also insgesamt von Fr. 407'209.-- nebst 5% Zins seit 19. März 1976, gut. Auf Appellation der Beklagten hin bestätigte das Obergericht des Kantons Zürich am 20. Januar 1983 dieses Urteil vollumfänglich, und das Kassationsgericht wies am 28. Juli 1983 eine Nichtigkeitsbeschwerde der Beklagten ab, soweit darauf einzutreten war.
Die Beklagte hat Berufung eingereicht und beantragt, das Urteil des Obergerichts aufzuheben und die Klage abzuweisen oder die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Klägerin ersucht, die Berufung abzuweisen.
BGE 109 II 462 S. 464
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Den weiteren Teilbetrag von Fr. 125'526.-- schuldet die Beklagte laut dem angefochtenen Urteil aufgrund von Art. 8.1 der SIA-Norm 102 (1969). Danach hat der Architekt, wenn ihm der Bauherr ohne sein Verschulden den Auftrag entzieht, Anspruch auf das Honorar für die geleisteten Arbeiten mit einem Zuschlag von 15% oder mehr, sofern der nachgewiesene Schaden diesen Prozentsatz übersteigt. Die Vorinstanz hält zwar für umstritten, ob die Bestimmung vor dem zwingenden
Art. 404 OR
standhalte. Unter Hinweis auf die Praxis des Bundesgerichts bejaht sie jedoch die Frage, soweit die Klausel eine zum voraus bestimmte pauschale Schadenersatzleistung vorsehe und der Bauherr aus Gründen vom Vertrag zurücktrete, die der Architekt nicht zu verantworten habe. Sie legt im folgenden einlässlich dar, dass die Beklagte den Vertrag lediglich aus wirtschaftlichen Überlegungen widerrufen habe, nicht weil das Vertrauensverhältnis zur Klägerin gestört gewesen sei.
a) Die Beklagte anerkennt, dass Art. 8.1 der SIA-Norm 102 Bestandteil des Vertrages geworden ist. Er enthält ihrer Meinung nach jedoch eine mit
Art. 404 Abs. 1 OR
nicht vereinbare Konventionalstrafe. Zulässig sei zwar Schadenersatz gemäss Absatz 2, die Parteien dürften ihn aber nicht im voraus pauschalieren; er sei ausserdem gar nicht ausgewiesen. Nach Ansicht der Klägerin hat der Honorarzuschlag, wie das Bundesgericht festgestellt habe, Schadenersatzcharakter. Im übrigen beruhe die bundesgerichtliche Praxis insoweit auf zwei heftig umstrittenen Prämissen, als sie im Dienstleistungsgewerbe keine Verträge sui generis zulasse und
Art. 404 OR
für zwingend erkläre. Im Sinne des vom Bundesgericht gefundenen Auswegs lasse Art. 8.1 eine Vorwegpauschalierung von Schadenersatz zu, wobei es freilich klüger gewesen wäre, einen Prozentsatz der noch nicht erbrachten als der erbrachten Leistungen vorzusehen. Nach der zweiten Methode schulde ihr die Beklagte allenfalls Schadenersatz von Fr. 100'913.50.
b) Während die frühere Rechtsprechung die separate Herstellung von Skizzen, Bauprojekten, Ausführungs- und Detailplänen vollumfänglich und den Gesamt-Architektenvertrag mindestens hilfsweise dem Werkvertragsrecht unterstellte (
BGE 63 II 176
ff.), sind nach
BGE 98 II 310
E. 3 in jedem Fall vorbehaltlos die Regeln des einfachen Auftrags anwendbar (bestätigt im Urteil vom 15. September 1977 i.S. Disch gegen Bertoli, in SJ 100/1978 S. 385 ff.).
BGE 109 II 462 S. 465
Dem lag die Auffassung zugrunde, dass Projekte und Pläne der Architekten Ergebnisse geistiger Arbeit seien und daher nur Gegenstand eines Auftrags sein könnten. Der Werkvertrag beschränke sich auf die Herstellung körperlicher Werke.
Diese Ansicht wurde vom Bundesgericht in einem unveröffentlichten Urteil vom 22. Dezember 1981 i.S. Adressen und Propagandazentrale Schaffhausen AG gegen DVD Daten-Verarbeitungs-Dienst AG erheblich abgeschwächt und in einem neuesten Urteil vollends fallengelassen, indem es die Tätigkeit eines Geometers, der ein Baugrundstück zu vermessen und die Ergebnisse in einem Plan festzuhalten hatte, nach Werkvertragsrecht beurteilte (
BGE 109 II 34
ff.). Zu den Konsequenzen dieser neuen Rechtsprechung für den Architektenvertrag wollte es sich indes nicht äussern (S. 37 E. b). Bereits vor der amtlichen Publikation hat GAUCH (in Recht 1/1983 S. 132 ff.) dem Entscheid im Ergebnis zugestimmt, JEANPRÊTRE (in JdT 131/1983 S. 270) äusserte sich eher skeptisch.
c) Was nach
BGE 109 II 34
ff. für die Tätigkeit eines Geometers gilt, ist in gleicher Weise für den Architekten, der Ausführungspläne und Kostenvoranschläge zu erstellen hat, von Bedeutung, allenfalls sogar, wenn er Bauprojekte ausarbeiten muss. Im Gegensatz zu
BGE 98 II 310
E. 3 können derartige Arbeiten, wenn sie dem Architekten selbständig übertragen sind, durchaus auf einem Werkvertrag beruhen (ebenso DUCROT, in Baurecht 1983 S. 52 f.; GAUCH, Recht, S. 135/136; JÄGGI, in SJZ 69/1973 S. 303; SCHLUEP, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2 S. 903 f.). Andere Aufgaben wie Arbeitsvergebung und Bauaufsicht sind dagegen nach weitgehend unbestrittener Ansicht in der Literatur nur als Auftrag rechtlich fassbar.
d) Soweit ein Architektenvertrag sich beispielsweise auf das Erstellen von Plänen oder die Bauaufsicht beschränkt, ist er wohl problemlos entweder dem Werkvertragsrecht oder dem Auftragsrecht zuzuordnen. Schwieriger wird es, wenn der Architekt mit der Projektierung und Ausführung der Baute insgesamt beauftragt ist. Dem verständlichen Bestreben nach einheitlicher Subsumtion des Vertragsverhältnisses kam die Rechtsprechung seit
BGE 98 II 310
E. 3 mit der vorbehaltlosen Anwendung von Auftragsrecht entgegen, wobei sie unbefriedigende Konsequenzen einfach in Kauf nahm oder mit Konstruktionen abwendete, wie sie noch zu erwähnen sind. Anpassungsfähigere Lösungen, die analog etwa der früheren Praxis neben Auftragsrecht Elemente des Werkvertragsrechts zugelassen hätten, verwarf sie mit der Begründung,
Art. 394
BGE 109 II 462 S. 466
Abs. 2 OR
schliesse im Bereich der Arbeitsleistungen Verträge sui generis aus (
BGE 106 II 159
E. a,
BGE 104 II 110
E. 1). In der neueren Lehre ist das auf Kritik gestossen (BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 322 ff.; GAUCH, Recht, S. 136; GAUCH/SCHLUEP/JÄGGI, 3. Aufl. Nr. 493; GUHL/MERZ/KUMMER, 7. Aufl. S. 445; HOFSTETTER, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/2 S. 24 ff.; JÄGGI, S. 302 f.; MERZ, in ZBJV 116/1980 S. 20 f.; SCHLUEP, S. 903 f.; VISCHER, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 S. 313, PEDRAZZINI, in Schweizerisches Privatrecht, Bd. VII/1 S. 504 f.).
Für die strenge Auslegung von
Art. 394 Abs. 2 OR
sprechen nach GAUTSCHI (N. 56 zu
Art. 394 OR
; ebenso SJZ 70/1974 S. 22 f.) neben dem Wortlaut auch die Gesetzesmaterialien. Indes belegt BUCHER (in ZSR 102/1983 II S. 286 f., 324 Anm. 74), dass diese Materialien den Schluss, der Gesetzgeber habe mit der Vorschrift die in
Art. 19 OR
verankerte Vertragsfreiheit einschränken wollen, nicht rechtfertigen. In der Tat behält
Art. 394 Abs. 2 OR
auch als dispositives Recht durchaus seine Bedeutung. Nach Ansicht der Mehrheit der Kritiker kann das die Zulassung von Verträgen sui generis rechtfertigen; jedenfalls lassen sich gemischte Verträge, bei denen Elemente eines anderen gesetzlichen Vertragstyps neben solchen des Auftragsrechts gegeben sind, ohne weiteres mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbaren (für diese Unterscheidung
BGE 104 II 110
E. 1).
Art. 394 Abs. 2 OR
zwingt demnach nicht dazu, ein komplexes Vertragsverhältnis wie den Architektenvertrag entweder ganz als Auftrag oder ganz als Werkvertrag zu beurteilen. Die Anerkennung gemischter Verträge erlaubt den Vertragspartnern wie dem Richter, den Umständen angepasste Lösungen zu finden, die der Rechtswirklichkeit besser entsprechen als eine einheitliche Qualifikation. Alle Probleme sind damit freilich nicht gelöst. Wo wie bei der Mängelhaftung nur einzelne Leistungen des Architekten zu beurteilen sind, ist eine Spaltung der Rechtsfolgen denkbar, indem sich etwa die Haftung für einen Planfehler aus Werkvertrag, jene für unsorgfältige Bauaufsicht aus Auftrag ergeben kann. Dagegen ist dieser Weg nicht gangbar, wenn die vorzeitige Auflösung eines Gesamtvertrages umstritten ist, der Auftrags- und Werkvertragselemente umfasst. Dabei kommt bei einem Projektierung und Bauausführung umfassenden Architektenvertrag dem Vertrauensverhältnis zwischen dem Bauherrn und dem Architekten so viel Bedeutung zu, dass die Auflösungsregel des
Art. 404 OR
den Vorzug verdient.
BGE 109 II 462 S. 467
e) Das jederzeitige Widerrufsrecht des Auftraggebers aus
Art. 404 Abs. 1 OR
ist nach ständiger Rechtsprechung zwingend; es kann vertraglich weder wegbedungen noch eingeschränkt werden (
BGE 106 II 159
E. b,
BGE 104 II 115
E. 4,
BGE 103 II 130
E. 1,
BGE 98 II 307
E. 2a). In der Lehre wird weniger dieser Grundsatz kritisiert als seine Anwendung auf Fälle, für die er nicht passe (GUHL/MERZ/KUMMER, S. 466; JÄGGI, S. 304; HOFSTETTER, S. 48 und 53; BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 325; GAUCH, Recht, S. 134, 136; Derselbe, Der Unternehmer im Werkvertrag, 2. Aufl. N. 18). Danach soll es zwar für typische Auftragsverhältnisse, namentlich für unentgeltliche oder höchstpersönliche Aufträge, bei der strengen Ordnung von
Art. 404 OR
bleiben; dagegen soll für atypische Aufträge zum Beispiel eine Beendigung nach Werkvertragsrecht vereinbart werden können (so das Bundesgericht im Urteil vom 26. März 1957 i.S. Sekundarschulgemeinde Uster gegen Ziegler, E. 4; ebenso TERCIER, in Baurecht 1979 S. 9; wohl auch BUCHER, in ZSR 102/1983 II S. 325 f.). Wie es sich damit verhält, braucht nicht entschieden zu werden, weil vorliegend nicht das Auflösungsrecht als solches, sondern nur der vereinbarte Honorarzuschlag streitig ist.
4.
In ständiger Rechtsprechung schliesst das Bundesgericht aus
Art. 404 Abs. 1 OR
, dass das freie Widerrufsrecht nicht durch die Vereinbarung einer Konventionalstrafe erschwert werden darf (
BGE 104 II 116
E. 4,
BGE 103 II 130
E. 1). Die Vorinstanz sieht im Honorarzuschlag nach Art. 8.1 SIA-Norm 102 indes keine Konventionalstrafe, sondern eine nach
Art. 404 Abs. 2 OR
zulässige Schadenersatzvereinbarung.
a) Das Obergericht folgt damit dem bereits zitierten Urteil Disch (in SJ 100/1978 S. 385 ff.), in dem das Bundesgericht den streitigen Art. 8.1 für gültig erklärt hat, weil er keine Konventionalstrafe, sondern eine "appréciation anticipée de dommage causé à l'architecte" vorsehe. Eine derartige Abmachung der Parteien liege im Rahmen ihrer Vertragsfreiheit und entspreche hinsichtlich der Schädigung der Lebenserfahrung. Die Beklagte bestreitet die Richtigkeit des Urteils, und auch die Klägerin sieht in ihm nicht mehr als einen vom Bundesgericht gefundenen Ausweg aus dem Dilemma, in das der Architektenvertrag wegen der zwingenden Natur von
Art. 404 OR
und der Verneinung der Verträge sui generis bei Arbeitsleistungen geraten sei.
Kritik hat der Entscheid Disch nicht im Ergebnis, jedoch in der Begründung erfahren. TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9; ferner in
BGE 109 II 462 S. 468
Baurecht 1982 S. 9) sieht insbesondere im Honorarzuschlag weniger einen Schadenersatzanspruch als vielmehr eine Konventionalstrafe (ähnlich schon früher PERRIN, Le contrat d'architecte, S. 72; dem Urteil stimmt aus urheberrechtlicher Sicht zu: DESSEMONTET, in Hundert Jahre schweizerisches Obligationenrecht, S. 508). Eine vereinbarte Pauschalierung des Schadenersatzes lag schon
BGE 83 II 531
E. 3 zugrunde und ist teilweise von der Lehre gebilligt, soweit die Pauschale nicht Straffunktion habe (HOFSTETTER, S. 52 Anm. 30; OSER/SCHÖNENBERGER, N. 3 zu
Art. 404 OR
). Da die von den Parteien gewählte Bezeichnung nicht entscheidend sein kann (
BGE 95 II 539
E. 5), ist im Einzelfall jedoch nicht zuverlässig feststellbar, ob die Pauschalierung Beweiserleichterung bringen oder Strafcharakter haben soll; es bedürfte dafür wohl einer Abklärung der Schadenshöhe, womit aber die Pauschalierung illusorisch würde. Demgegenüber bezweckt gerade die Konventionalstrafe, den Gläubiger vom Nachweis eines Schadens zu befreien (
BGE 102 II 425
E. 4 mit Verweisung; GUHL/MERZ/KUMMER, S. 520; VON TUHR/ESCHER, S. 283).
Gemäss Art. 8.1 SIA-Norm 102 braucht der Architekt einen Schaden nur nachzuweisen, soweit er mehr als 15% Honorarzuschlag verlangt. Das entspricht der gesetzlichen Ordnung der Konventionalstrafe in
Art. 161 Abs. 1 OR
. Nicht anders verhielte es sich, wenn Art. 8.1 abweichend vom Urteil Disch nicht Anspruch auf Schadenersatz, sondern auf ein bestimmtes Honorar für den Widerrufsfall begründen wollte, denn auch so würde er lediglich eine Rechtsfolge des Auftragsentzugs regeln.
b) Obschon daher entgegen der Begründung im Urteil Disch der vereinbarte Honorarzuschlag keinem pauschalierten Schadenersatz, sondern einer Konventionalstrafe gleichkommt, zieht das nicht zwangsläufig deren Ungültigkeit nach sich. Infolge ihrer akzessorischen Natur ist sie zwar ungültig, wenn sie ein widerrechtliches oder unsittliches Versprechen bekräftigen soll (
Art. 163 Abs. 2 OR
). Soweit der Honorarzuschlag bedingungslos für jeden Auftragsentzug geschuldet ist, läge darin in der Tat ein Verstoss gegen das jederzeitige Widerrufsrecht. Indes kann gemäss
Art. 404 Abs. 2 OR
ein rechtmässiger und wirksamer Widerruf dann Schadenersatzfolgen nach sich ziehen, wenn er zur Unzeit ausgeübt wird. Gleich muss es sich hinsichtlich der Zulässigkeit einer Konventionalstrafe verhalten. Darauf ist näher einzutreten, falls die Vorinstanz den Widerruf, ohne gegen Bundesrecht zu verstossen, als unzeitig betrachten durfte.
BGE 109 II 462 S. 469
c) Unzeitig ist nach Ansicht der Vorinstanz der Widerruf des Bauherrn nur, wenn der Architekt dafür keinen sachlich vertretbaren Grund geliefert hat. Die Parteien anerkennen das zu Recht (
BGE 104 II 320
E. b mit Hinweisen). Die Vorinstanz hält aufgrund der Vorbringen der Parteien für erwiesen, dass die Beklagte den Vertrag lediglich aus wirtschaftlichen Überlegungen widerrufen hat und nicht aus Gründen, die das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien betrafen. Die Beklagte hat diese Erwägungen erfolglos mit der kantonalen Nichtigkeitsbeschwerde angefochten und kritisiert sie summarisch auch in ihrer Berufung. Indessen ist nicht nur die Frage nach dem Beweggrund für den Auftragsentzug (
BGE 107 II 229
E. 4), sondern auch jene nach dem natürlichen Kausalzusammenhang (
BGE 107 II 224
E. b, 245 E. 5) tatsächlicher Natur und daher auf Berufung hin nicht überprüfbar.
Es erübrigt sich deshalb, im einzelnen auf die Einwände der Beklagten einzutreten. Hinsichtlich der Verzugszinsen bleibt immerhin festzuhalten, dass die Vorinstanz davon ausgeht, massgebender Zeitpunkt des Widerrufs sei der 13. Februar 1976 und nicht der 8. Juli 1977. Soweit sie dabei die entsprechenden Schreiben der Parteien auslegt und nicht bloss verbindlich feststellt, was die Beklagte tatsächlich ausgesagt hat, ist vor Bundesgericht dagegen mit dem blossen Hinweis auf ein paar Aktennummern nicht aufzukommen.
d) Die Vorinstanz nimmt insoweit zu Recht an, der Widerruf sei zur Unzeit erfolgt. Sie hält deshalb, übereinstimmend mit dem Urteil Disch, die Schadenspauschale für begründet. Es leuchte ein, dass ein Architekt seine Arbeit zum voraus planen und organisieren müsse und daher durch den Widerruf zu Schaden komme, wobei der Nachweis der Schadenshöhe praktisch kaum möglich sei. In anderem Zusammenhang hält sie fest, die Beklagte habe anfänglich zur Eile gedrängt, weshalb die Klägerin sich für ihren Grossauftrag habe einrichten und Kapazitäten bereitstellen müssen. Dem hält die Beklagte entgegen, es sei nicht ersichtlich, worin der Schaden bestehe; die Klägerin behaupte nur entgangenen Gewinn, auf den sie unter dem Titel von
Art. 404 Abs. 2 OR
keinen Anspruch habe; dass sie andere Aufträge habe ablehnen oder Mitarbeiter entlassen müssen, sei nicht dargetan.
Die gegensätzlichen Standpunkte zeigen deutlich, welche Konsequenzen es hat, im vereinbarten Honorarzuschlag Schadenersatz und keine Konventionalstrafe zu erblicken. So gibt
Art. 404 Abs. 2 OR
in der Tat keinen Anspruch auf Ersatz des entgangenen
BGE 109 II 462 S. 470
Gewinns, sondern nur auf Ausgleich der besonderen Nachteile als Folge des unzeitigen Widerrufs (
BGE 106 II 160
E. c; Urteil vom 4. Oktober 1982 i.S. Stiftung für Jugendbildung der Firma Jugendkurhaus Rosenberg St. Gallen AG gegen Jugendkurhaus Rosenberg St. Gallen AG, S. 9; HOFSTETTER, S. 50; GAUTSCHI, N. 12e, 17d und 19a zu
Art. 404 OR
). Darin liegt ein Unterschied zur dienstvertraglichen Argumentation von
BGE 83 II 532
, wo die Pauschalierung auch den entgangenen Gewinn einschliessen konnte. Die Klägerin kann deshalb das entgangene Honorar nicht als Schaden im Sinne von
Art. 404 Abs. 2 OR
geltend machen. Dagegen entspricht es der Lebenserfahrung, dass bei einem umfangreichen Bauvorhaben (im vorliegenden Fall ging es um eine Bausumme von 27 Millionen Franken) der Architekt seinen Betrieb entsprechend ausbauen und andere Aufträge ausschlagen muss. Ob das dem Richter aber bereits erlaubt, ohne weitere konkrete Anhaltspunkte einen Betrag von Fr. 125'526.-- als Schadenersatz zuzusprechen, ist zweifelhaft. Wird der Betrag jedoch als Konventionalstrafe aufgefasst, erscheint dies ohne weiteres zulässig. Die Höhe des Schadens behält dabei ihre Bedeutung; sie kann Anlass geben, die Strafe im Sinne von
Art. 163 Abs. 3 OR
herabzusetzen (
BGE 103 II 136
). Es obliegt aber der Beklagten, nicht der Klägerin, einen Herabsetzungsgrund darzutun, und das ist vorliegend nicht geschehen.
Wird der Honorarzuschlag von 15% nach Art. 8.1 SIA-Norm als Konventionalstrafe verstanden, so erscheint auch die Vorschrift, den Zuschlag auf den bereits verdienten Honoraren zu berechnen, weniger paradox als bei der Konstruktion als Schadenersatz. Der Schaden, den der Architekt infolge Entzugs des Auftrags erleidet, dürfte nämlich - wie TERCIER (in Baurecht 1979 S. 9) zu Recht bemerkt - nicht grösser, sondern kleiner werden, je später der Widerruf erfolgt.
e) Mit neuer Begründung, im Ergebnis jedoch übereinstimmend mit dem angefochtenen Urteil und der bisherigen Rechtsprechung, bleibt es folglich dabei, dass Art. 8.1 der SIA-Norm 102 grundsätzlich gültig und die Voraussetzung unzeitigen Widerrufs ausserdem erfüllt ist. Die Berechnung des Honorarzuschlags bestreitet die Beklagte im übrigen nicht, so dass das angefochtene Urteil zu bestätigen ist. Dass sie den Verzugszins erst ab 8. Juli 1977 gelten lassen will, beruht auf der Annahme, der Widerruf sei erst in jenem Zeitpunkt erfolgt; das hat sich bereits als unbegründet erwiesen.
BGE 109 II 462 S. 471
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Januar 1983 bestätigt.