Urteilskopf
115 III 120
26. Urteil der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer vom 21. August 1989 i.S. G.F. (Rekurs)

Regeste
Verwertung eines im Miteigentum stehenden, als ganzes verpfändeten Grundstücks (
Art. 73e, 73f, 106a VZG
).
Ist über einen Miteigentümer des Grundstücks der Konkurs eröffnet und gegen einen weiteren Miteigentümer die Betreibung auf Pfandverwertung eingeleitet worden, so kann das als ganzes verpfändete Grundstück im Konkurs nicht versteigert werden; vielmehr muss in der Betreibung auf Grundpfandverwertung die Verwertung angeordnet werden (E. 1b).
Zuständigkeit der zweiten Gläubigerversammlung zur Anordnung der Verwertung (
Art. 243 Abs. 3 SchKG
).
Die Verwertung eines Grundstücks kann grundsätzlich nur aufgrund eines Beschlusses der zweiten Gläubigerversammlung erfolgen (E. 2).

Sachverhalt
ab Seite 120
BGE 115 III 120 S. 120
A.-
Die Eheleute Rolf und Gerlinde F. sind je zur Hälfte Miteigentümer der im Grundbuch R. eingetragenen Parzelle Nr. 2725, E. Bl. 2678. Auf dieser Liegenschaft lasten zugunsten der Schweizerischen Bankgesellschaft ein Namenschuldbrief im 1. Rang über Fr. 450'000.--, ein Inhaberschuldbrief im 2. Rang über Fr. 100'000.-- und ein Inhaberschuldbrief im 3. Rang über Fr. 250'000.--. Schuldner des zuletzt erwähnten Inhaberschuldbriefes
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ist ausschliesslich Rolf F., und an diesem Schuldbrief besteht ein Faustpfandrecht der Schweizerischen Bankgesellschaft.
Am 18. März 1988 wurde über Rolf F. der Konkurs eröffnet. In das Lastenverzeichnis zum erwähnten Grundstück wurde gestützt auf
Art. 125 VZG
eine den beiden zuerst genannten Schuldbriefen entsprechende Kapitalforderung der Schweizerischen Bankgesellschaft von Fr. 550'000.-- nebst Zinsen zulasten der gemeinschaftlichen Liegenschaft aufgenommen. Sodann wurde zulasten des Miteigentumsanteils für den verpfändeten Pfandtitel gestützt auf
Art. 126 VZG
eine Faustpfandforderung von Fr. 250'000.-- nebst Zinsen in das Lastenverzeichnis aufgenommen.
Am 22. März 1989 leitete die Schweizerische Bankgesellschaft gegen Gerlinde F. die Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 ein.
Gerlinde F. drückte ihre Absicht aus, den hälftigen Miteigentumsanteil ihres Gatten käuflich zu erwerben. Durch Verfügung vom 5. Mai 1989 erklärte sich die Konkursverwaltung damit unter bestimmten Bedingungen einverstanden. In dieser Verfügung wies die Konkursverwaltung auch darauf hin, dass die gesamte Liegenschaft am Dienstag, 20. Juni 1989, zur Versteigerung gelangen würde, wenn die käufliche Übernahme des Miteigentumsanteils des Konkursiten durch seine Ehefrau aus irgendeinem Grund nicht möglich sein sollte; in diesem Fall wäre das Wohnrecht von Gerlinde F. und ihrer Familie als verwirkt zu betrachten.
B.-
Über die Verfügung der Konkursverwaltung vom 5. Mai 1989 beschwerte sich Gerlinde F. bei der Rekurskommission des Obergerichts des Kantons Thurgau als kantonaler Aufsichtsbehörde über Schuldbetreibung und Konkurs. Diese wies die Beschwerde an ihrer Sitzung vom 19. Juni 1989 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
C.-
Mit Eingabe vom 10. Juli 1989 erhob Gerlinde F. bei der Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts rechtzeitig Rekurs gegen diesen Entscheid der kantonalen Aufsichtsbehörde, indem sie folgende Rechtsbegehren stellte:
"1. Der Entscheid der Rekurskommission des Kantons Thurgau vom 19. Juni 1989 sei aufzuheben und die kantonale Behörde sei anzuweisen, über die Versteigerung der gesamten Liegenschaft Parzelle Nr. 2725 des Grundbuches Kreis R. erst dann zu entscheiden, wenn die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat und wenn die Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 des Betreibungsamtes R. in das Stadium der Verwertung vorgerückt ist.
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2. Subsidiär sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zum Neuentscheid zurückzuweisen.
3. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen."
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer hiess den Rekurs gut, soweit darauf eingetreten werden konnte.
Erwägungen
Erwägungen:
1.
Die Rekurrentin beanstandet in erster Linie die Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde, dass nicht nur der Miteigentumsanteil ihres in Konkurs gefallenen Ehemannes, sondern sofort das gesamte Grundstück verwertet werden könne.
a) In diesem Zusammenhang ist vorerst die Feststellung im angefochtenen Entscheid zu berichtigen, dass die Betreibung auf Pfandverwertung am 3. April 1989 eingeleitet worden sei und die Beschwerdeführerin dies denn auch ausdrücklich anerkenne. In Übereinstimmung mit den Akten hält die Rekurrentin in ihrer dem Bundesgericht eingereichten Rechtsschrift fest, dass die Schweizerische Bankgesellschaft am 22. März 1989 gegen sie das Betreibungsbegehren Nr. 6133 auf Grundpfandverwertung gestellt hat; und sie weist zutreffend darauf hin, dass sich an der von der Vorinstanz zitierten Stelle keine Anerkennung des Sachverhalts finde, wie sie ihr von der kantonalen Aufsichtsbehörde unterstellt wird.
b) Die kantonale Aufsichtsbehörde hat die Verwertung der gesamten Parzelle Nr. 2725 gestützt auf
Art. 106a Abs. 1 VZG
als zulässig erachtet. Demgegenüber macht die Rekurrentin geltend, die Voraussetzung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung sei nicht erfüllt, weil sie Rechtsvorschlag erhoben habe und es nicht zu weiteren Schritten im Verwertungsverfahren gekommen sei. Die Auffassung der Rekurrentin erscheint mindestens im Ergebnis als richtig:
Der angefochtene Entscheid geht - zutreffend - davon aus, dass die in Frage stehende Parzelle Nr. 2725 als solche pfandbelastet ist und dass, weil daran Miteigentumsanteile bestehen, die Versteigerung nach der Vorschrift von
Art. 73f VZG
zu erfolgen hat (vgl. dazu auch
Art. 130e VZG
). Gemäss Abs. 1 letztem Satz des
Art. 73f VZG
ist, wie auch die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt hat, die Zwangsverwertung des Grundstücks als solches unter Vorbehalt von
Art. 106a VZG
ohne Zustimmung aller Beteiligten nicht zulässig.
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Die kantonale Aufsichtsbehörde nimmt offenbar an, dass Einigungsverhandlungen im Sinne von
Art. 73e VZG
als gescheitert zu betrachten seien, nachdem Gerlinde F. den hälftigen Miteigentumsanteil des Rolf F. nicht erworben hatte; und sie nimmt offenbar auch an, dass es an der Zustimmung aller Beteiligten zur Zwangsverwertung des Grundstücks als ganzes fehle. Sie glaubt aber, zur Zwangsverwertung der Parzelle Nr. 2725 könne gestützt auf
Art. 106a Abs. 1 VZG
geschritten werden, der lautet:
"Muss infolge Grundpfandbetreibung eines Gläubigers, dem ein im Miteigentum stehendes Grundstück als ganzes verpfändet ist, die Verwertung angeordnet werden, so ist das Grundstück als ganzes zu versteigern."
Die Rekurrentin bestreitet nicht, dass die Parzelle Nr. 2725 als ganze der Schweizerischen Bankgesellschaft verpfändet ist. Aus ihrer eigenen Darstellung des Sachverhalts geht hervor, dass tatsächlich die Betreibung auf Grundpfandverwertung eingeleitet worden ist; insofern kann nicht behauptet werden, es fehle an der von
Art. 106a Abs. 1 VZG
genannten Voraussetzung einer Betreibung auf Grundpfandverwertung.
Es ist indessen nicht infolge der Betreibung auf Grundpfandverwertung (Nr. 6133) die Verwertung angeordnet worden, wie dies
Art. 106a Abs. 1 VZG
verlangt. Vielmehr hat die Konkursverwaltung die Verwertung der Parzelle Nr. 2725 im Rahmen des über Rolf F. eröffneten Konkurses angeordnet. Die Verwertung des Grundstücks als ganzes im Konkurs ist aber nur denkbar, wenn sämtliche Miteigentümer in Konkurs fallen (RASCHEIN, Die Zwangsverwertung von Grundstücken, unter besonderer Berücksichtigung der VZG-Revision vom 4. Dezember 1975, BlSchK 43/1979, S. 68).
Art. 106a Abs. 1 VZG
ist daher entgegen der Auffassung der kantonalen Aufsichtsbehörde im vorliegenden Fall nicht anwendbar.
Gegen dieses Ergebnis kommt grundsätzlich auch der Hinweis im angefochtenen Entscheid auf
Art. 73f Abs. 2 VZG
nicht auf. Diese Bestimmung räumt der Betreibung auf Grundpfandverwertung gegenüber der Versteigerung des Miteigentumsanteils den Vortritt ein und setzt dabei nur die Einleitung der Betreibung auf Grundpfandverwertung voraus (für den Konkurs speziell auch die Vorschrift des
Art. 130g VZG
). Wegen dieses Vortritts der Grundpfandverwertung hat im vorliegenden Fall die im Rahmen des Konkurses des Rolf F. angeordnete Verwertung des Miteigentumsanteils vorerst zu unterbleiben. Jedoch genügt nicht die Einleitung
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der Betreibung auf Grundpfandverwertung, damit zur Verwertung des Grundstücks als solches geschritten werden kann; vielmehr muss in dieser Betreibung - gemäss
Art. 106a Abs. 1 VZG
- die Verwertung angeordnet werden. Dafür, dass eine solche Anordnung in der Betreibung auf Grundpfandverwertung Nr. 6133 bereits getroffen worden wäre, bieten die Feststellungen im angefochtenen Entscheid keine Handhabe.
Der Rekurs ist deshalb insofern gutzuheissen, als er Zwar die Verwertung der Parzelle Nr. 2725 als ganze nicht völlig ausschliessen will, die Voraussetzungen hiefür aber als Zur Zeit nicht erfüllt betrachtet.
c)
Art. 73c VZG
, den die Rekurrentin als durch den vorinstanzlichen Entscheid verletzt bezeichnet, sagt nichts aus über die Frage, unter welchen Voraussetzungen ein Grundstück, an dem Miteigentumsanteile bestehen, verwertet werden darf. Vielmehr umschreibt diese Vorschrift den Inhalt des Lastenverzeichnisses (vgl. für den Konkurs
Art. 130c VZG
). Zu Recht hat die kantonale Aufsichtsbehörde erkannt, dass Einwände gegen das Lastenverzeichnis mit der auf
Art. 250 SchKG
gestützten Kollokationsklage hätten erhoben werden müssen (
BGE 112 III 34
E. 3).
d) Neu und damit unzulässig (
Art. 79 Abs. 1 OG
) ist das Vorbringen der Rekurrentin, im Zahlungsbefehl vom 28. März 1989 werde der Pfandgegenstand nicht genannt und es bleibe offen, ob die angehobene Betreibung auf Grundpfandverwertung sich gegen ihren Miteigentumsanteil oder das Grundstück als solches richte. Die Rüge hätte schon nach der Zustellung des Zahlungsbefehls erhoben werden müssen.
2.
Als begründet erweist sich auch das Vorbringen der Rekurrentin, dass die Verwertung des Grundstücks - selbst wenn sie grundsätzlich zulässig wäre - erst nach der zweiten Gläubigerversammlung stattfinden könnte.
Für diese Auffassung kann sich die Rekurrentin auf den klaren Wortlaut von
Art. 243 Abs. 3 SchKG
stützen, wonach die übrigen Bestandteile der Masse verwertet werden, nachdem die zweite Gläubigerversammlung stattgefunden hat. Vorher verwertet werden kann nur bei drohender Wertverminderung oder kostspieligem Unterhalt, und ebenso dürfen Wertpapiere und Sachen, die einen Markt- oder Börsenpreis haben, sofort veräussert werden (
Art. 243 Abs. 2 SchKG
). Die Regel jedoch bildet die Verwertung nach der zweiten Gläubigerversammlung, welcher wesentlich weitere Kompetenzen Zustehen als der ersten Gläubigerversammlung
BGE 115 III 120 S. 125
(AMONN, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 4. Auflage Bern 1988, § 45 N. 23, § 47 N. 6 ff.).
Mit dem (nicht vollständigen) Zweiten Satz in E. 3b des angefochtenen Entscheides will wohl gesagt werden, dass - anders als im Konkurs - in der Betreibung auf Pfändung und auf Pfandverwertung Grundstücke nicht freihändig verkauft werden dürfen. Im vorliegenden Fall aber wurde die Verwertung im Konkursverfahren des Rolf F. angeordnet. Unter Vorbehalt der Zustimmung der Pfandgläubiger wäre im Konkurs auch der freihändige Verkauf des verpfändeten Grundstücks zulässig; den entsprechenden Beschluss müsste die zweite Gläubigerversammlung fassen (
Art. 256 SchKG
;
BGE 105 III 76
E. 3a; AMONN, a.a.O., § 47 N. 19 f.).
3.
Die Rekurrentin wendet sich schliesslich dagegen, dass die Konkursverwaltung in ihrer Verfügung vom 5. Mai 1989 gegenüber dem Ehepaar F. für den Fall, dass der Miteigentumsanteil des Konkursiten nicht von seiner Ehefrau käuflich erworben würde, bemerkt hat: "Betrachten Sie in diesem Falle bitte das Wohnrecht für sich und die Familie als verwirkt, per Steigerungstag."
Damit hat die Konkursverwaltung Zivilrechtliche Wirkungen der Zwangsversteigerung vorweggenommen, was nicht ihre eigentliche Aufgabe war. Wie es mit dem (nicht im Grundbuch vorgemerkten) "Wohnrecht" des Ehepaares F. nach der Veräusserung des Grundstücks bestellt sein wird, ist - obwohl mit dessen Untergang zu rechnen ist - nicht im voraus zu beurteilen. Am Ende handelt es sich hier um einen vorsorglichen Hinweis der Konkursverwaltung, der zwar rechtlich keine Bedeutung hat, aber im Zusammenhang mit der erlassenen Verfügung nicht als geradezu zwecklos bezeichnet werden kann.