Urteilskopf
83 II 169
26. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 27. Juni 1957 i.S. Keller gegen Keller.

Regeste
Ehescheidung.
Wenn eine Partei auf Scheidung, die andere nur auf Trennung klagt und beide Klagen an sich begründet sind, ist in Gutheissung der erstern Klage allein die Scheidung auszusprechen und die Trennungsklage gegenstandslos zu erklären.

Sachverhalt
ab Seite 169
BGE 83 II 169 S. 169
Wegen tiefer Zerrüttung der Ehe klagte die Frau auf Trennung, der Mann auf Scheidung der Ehe. Das Kantonsgericht sprach die Scheidung "in Gutheissung der Klage und der Widerklage" gemäss
Art. 142 ZGB
aus. Vor Bundesgericht beantragt die Klägerin Abweisung der Scheidungsklage des Mannes und Trennung der Ehe auf ihr Begehren, der Widerkläger mit Anschlussberufung Abweisung der Klage der Frau und Scheidung der Ehe auf sein alleiniges Begehren.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Wenn beim Vorhandensein des Scheidungsgrundes der tiefen Zerrüttung eine Partei auf Scheidung, die andere nur auf Trennung klagt, so muss die Scheidung ausgesprochen werden, es sei denn, die auf Scheidung klagende Partei treffe ein vorwiegendes Verschulden an der Zerrüttung (
Art. 142 Abs. 2 ZGB
) oder es bestehe Aussicht auf Wiedervereinigung (Art. 146 Abs. 3). Steht dem Scheidungskläger Art. 142 Abs. 2 entgegen, so ist seine Klage nicht begründet;
BGE 83 II 169 S. 170
sie ist daher abzuweisen und in Gutheissung der allein begründeten Klage der Gegenpartei die blosse Trennung auszusprechen. Trifft keine Partei ein vorwiegendes Verschulden an der Zerrüttung, sind also grundsätzlich beide Klagen begründet, so ist die Scheidung auszusprechen und zwar auf Begehren der auf Scheidung klagenden Partei allein, nicht etwa beider Parteien; denn die bloss auf Trennung klagende Partei hat ein Scheidungsbegehren gar nicht gestellt, der Richter kann daher auch kein solches gutheissen, ohne ultra petita partis zu gehen. Die Trennungsklage ist aber bei dieser Sachlage nicht abzuweisen; denn sie ist nicht unbegründet, sondern kann einfach deshalb nicht geschützt werden, weil man eine Ehe nicht zugleich scheiden und trennen kann und die Scheidung die weitergehende Massnahme ist. Vielmehr wird durch die Gutheissung der Klage auf Scheidung diejenige auf Trennung ipso jure gegenstandslos. Disp. 1 der Vorinstanz ist demnach insofern gesetzwidrig, als es die Scheidung auf Begehren beider Parteien ausspricht - offenbar um zu betonen, dass die Trennungsklage materiell auch begründet ist. Welche Klage, die auf Scheidung oder die auf Trennung gehende, gutzuheissen ist, hängt davon ab, ob den Scheidungskläger ein vorwiegendes Verschulden an der Zerrüttung trifft oder nicht.
2.
- 4.- (Prüfung der Verschuldensfrage). ....
Es ist mithin der Vorinstanz dahin beizupflichten, dass keine Partei ein überwiegendes Verschulden an der Zerrüttung trifft.
Für eine Wiedervereinigungsaussicht bieten die Akten keinerlei Anhaltspunkte, weshalb auch nicht unter dem Gesichtspunkt des
Art. 146 Abs. 3 ZGB
auf blosse Trennung statt auf Scheidung erkannt werden kann.
Entsprechend dem in Erwägung 1 Ausgeführten ist daher die Scheidungsklage des Mannes gutzuheissen. Dass die Trennungsklage der Frau sachlich ebenfalls begründet ist und nur zufolge der Scheidung nicht geschützt werden kann, kommt dadurch zum Ausdruck, dass sie nicht
BGE 83 II 169 S. 171
abgewiesen, sondern gegenstandslos erklärt wird, wozu die Anschlussberufung des Beklagten die Möglichkeit bietet.
.....
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Hauptberufung wird abgewiesen, die Anschlussberufung teilweise dahin gutgeheissen, dass auf Klage des Mannes die Scheidung ausgesprochen wird, wodurch die Trennungsklage der Frau gegenstandslos wird.