Urteilskopf
103 IV 149
44. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 18. August 1977 i.S. B. gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell A.Rh.

Regeste
Art. 110 Ziff. 5, 251 Ziff. 1 StGB
; Begriff der Urkunde.
Ein formungültiger Vertrag kann geeignet sein, andere als durch diesen Vertrag zu begründende Rechte oder Pflichten zu beweisen.

Erwägungen
ab Seite 150
BGE 103 IV 149 S. 150
Aus den Erwägungen:
1.
a) B. hat in zwei ähnlichen Ausführungen einen auf den 12. August 1972 datierten "Kaufvertrag" gefälscht. Darnach würde G., Eigentümer des an B. vermieteten Hauses, dieses dem Beschwerdeführer zum Preis von Fr. 76'000.-- verkaufen. Bei Vertragsschluss hätte der Beschwerdeführer, nach diesem Vertrag, eine Anzahlung von Fr. 25'000.-- geleistet, verbunden mit der Verpflichtung, jährlich viermal weitere Fr. 5'000.-- zu zahlen, erstmals am 31. Dezember 1973. Für den Rest von Fr. 31'000.-- würde eine Hypothek zu 5% Zins errichtet. Wenn der Käufer vertragsbrüchig werde, habe er keine Ansprüche mehr auf die geleisteten Zahlungen. Der Grundbucheintrag könne erst bei fertiger Zahlung erfolgen. Erfülle eine der Parteien diese Abmachung der drei Punkte nicht, so sei das Gemeindegericht Lutzenberg zur Abklärung zuständig. Die Unterschrift des Verkäufers G. ist, wie der Vertrag überhaupt, gefälscht.
B. hat das eine oder das andere gefälschte Vertragsexemplar Frau H. gezeigt, um sie in Sicherheit zu wiegen und zu Zahlungen an ihn zu veranlassen. Darin erblickten die kantonalen Gerichte den Tatbestand der Urkundenfälschung gemäss
Art. 251 Ziff. 1 StGB
.
b) Gegen diese Verurteilung wendet der Beschwerdeführer ein, jedermann wisse, dass der Kauf oder die hypothekarische Belastung eines Grundstückes der öffentlichen Beurkundung bedürfe, dass ein in einfacher schriftlicher Form abgeschlossener Vertrag nicht rechtsgültig sei und dass daher diese Verträge weder nach Gesetz noch nach Verkehrsübung Beweiseignung hätten. Die Kaufverträge seien derart mit orthographischen Fehlern behaftet und derart laienhaft aufgestellt, dass man auf den ersten Blick erkennen müsse, dass es sich um keinen richtigen Kaufvertrag handeln könne.
c) Ein Vertrag, der wegen Nichteinhaltung der für seine Gültigkeit erforderlichen Form nichtig ist, ist nicht geeignet, die darin vereinbarten Rechte und Pflichten zu beweisen;
BGE 103 IV 149 S. 151
denn diese sind wegen Ungültigkeit des Vertrages gerade nicht entstanden. Das besagt aber nicht, dass solche Verträge zum Beweis schlechtweg ungeeignet sind. Sind sie auch ungeeignet, die im Vertrag in ungültiger Weise vereinbarten Rechte und Pflichten nachzuweisen, so können sie doch geeignet sein, sonst Tatsachen von rechtlicher Bedeutung zu beweisen, so den Umstand, dass durch Konversion der Vertrag im Rahmen eines andern Rechtsgeschäftes doch willenskonforme Wirkungen entfaltet, dass die Parteien sonst rechtserhebliche Erklärungen abgegeben haben oder Tatsachen eingetreten sind, die sonstwie im Rechtsverkehr (Schadenersatz usw.) Bedeutung haben (HAEFLIGER, Begriff der Urkunde im schweizerischen Strafrecht, Basel 1952, S. 43, für die Absichtsurkunden, z.B. nicht öffentlich beurkundete Grundstückkaufverträge; STRATENWERTH, BT II S. 464; auch SCHÖNKE/SCHRÖDER, Kommentar 18. Auflage § 267 N. 9 betreffend Konversion; GOYET, Droit pénal spécial, 8. Auflage N. 188; ENCYCLOPEDIE DALLOZ, Droit pénal, "Faux en écriture" N. 68-77 bes. N. 77; Novissimo digesto italiano Bd. 7 "Falsità in atti" N. 11: "Anche un atto invalido eppur esistente storicamente come manifestazione di un pensiero incorporata in una scrittura può presentare un interesse probatorio che è independente da conseguenze di natura tipica per le quali l'atto era stato formato o concepito").
d) Im vorliegenden Falle wären die Kaufverträge, ihre Echtheit vorausgesetzt, objektiv nicht geeignet gewesen, einen Anspruch auf Übertragung des Eigentums am Hause auf B. zu begründen. Denn dazu fehlte es an der gesetzlich vorgeschriebenen Form (
Art. 257 ZGB
,
Art. 22 Abs. 2, 216 OR
). Zwar wird auch die Auffassung vertreten, selbst ein gefälschter Vertrag, der aus formellen Gründen ungültig wäre, wenn er echt wäre, könne Gegenstand eines Urkundendeliktes sein; denn der Formfehler könne übersehen werden (so für das französische Recht GOYET, Droit pénal spécial, 8. Auflage N. 188 unter Verweis auf Cass. 18. mai 1960, Bulletin criminel de la Cour de cassation 272). Doch kann diese Frage offen bleiben. Denn die gefälschten Verträge enthielten zugleich die Quittung dafür, dass der Beschwerdeführer an den Kauf der Liegenschaft eine Anzahlung von Fr. 25'000.-- gemacht habe. Auch das hätte einen Vermögenswert und damit für Frau H. eine Sicherheit bedeutet für den Fall, dass sie vom Beschwerdeführer
BGE 103 IV 149 S. 152
ihre Darlehen zurückverlangen sollte (vgl.
BGE 101 IV 278
). Insoweit handelte es sich deshalb bei der Schrift um eine Urkunde.