Urteilskopf
99 II 315
44. Urteil der I. Zivilabteilung vom 2. Mai 1973 i.S. Vögtli gegen Müller.

Regeste
Internationales Privatrecht. Das anwendbare Recht ist von Amtes wegen zu bestimmen (Erw. 2).
Rechtswahl durch gemeinsame Berufung der Parteien auf ein bestimmtes Recht. Frage offen gelassen (Erw. 3a).
Art. 85 Abs. 2 SVG
sieht die Anwendung schweizerischen Rechtes nicht schlechthin, sondern nur für das SVG selber vor (Erw. 3b). Anwendbares Recht bei der Haftung aus unerlaubter Handlung und aus Gesellschaftsvertrag (Erw. 3c).
Strassenverkehrsgesetz. Begriff des Mithalters. Das SVG gilt nicht für das Haftungsverhältnis zwischen Mithaltern eines Motorfahrzeuges, die bei einem Unfall als Lenker und Mitfahrer geschädigt werden, ohne dass ein anderer Halter oder Dritter verantwortlich wäre. Frage offen gelassen, ob das SVG die Haftung aus Vertrag ersetze (Erw. 4).
Gesellschaftsvertrag. Die Abrede, ein Motorfahrzeug gemeinsam anzuschaffen, zu benützen und wiederzuveräussern bei hälftiger Teilung der Kosten und des Verkaufserlöses, untersteht den Vorschriften der einfachen Gesellschaft (Art. 530 f. OR). Der Mithalter und Fahrzeuglenker haftet dem andern Mithalter nach
Art. 538 Abs. 1 und 2 OR
für den Personen- und Sachschaden, den er ihm durch einen schuldhaft verursachten Unfall zugefügt hat. Der Ersatzanspruch verjährt in zehn Jahren (Erw. 5).

Sachverhalt
ab Seite 316
BGE 99 II 315 S. 316
A.-
Rudolf Vögtli und Werner Müller, beide Automecha niker von Beruf und in Basel wohnhaft, erwarben zusammen im Jahre 1963 ein Occasionsautomobil zu gemeinsamer Benützung und späterem gemeinsamem Wiederverkauf, alles bei hälftiger Teilung der Kosten und des Verkaufserlöses. Die Haftpflichtversicherung wurde bei der "Secura" Versicherungsgesellschaft abgeschlossen, und zwar vom Vater des Werner Müller, Max Müller, der als Versicherungsnehmer und als Halter in Erscheinung trat. Vögtli war rechtsschutzversichert bei der Défense automobile et sportive in Genf (DAS). Im Frühjahr 1963 unternahmen Vögtli, Werner Müller und dessen Bruder Martin mit dem erwähnten Wagen eine Ferienreise nach Frankreich. Am 23. April 1963 erlitten sie in Tarnos einen Unfall. Werner. Müller verlor die Herrschaft über das Fahrzeug, das aus der Fahrbahn geriet, gegen einen Baum und eine Mauer prallte und zerschellte. Alle drei Insassen wurden erheblich verletzt. Vögtli war mehr als eineinhalb Jahre vollständig arbeitsunfähig und ist nach Schätzung der SUVA zu 25% bleibend invalid. Werner Müller wurde am 20. Dezember 1963 vom Tribunal de Grand Instance in Dax wegen fahrlässiger Körperverletzung und Missachtung von Verkehrsregeln zu einer Busse von FFr. 320.-- verurteilt. Die Secura lehnte gegenüber
BGE 99 II 315 S. 317
Werner Müller und Vögtli die Haftung ab, weil nicht Max Müller, sondern sie beide Halter des Fahrzeuges gewesen seien. In der Folge verlangte Vögtli von Werner Müller Ersatz für den von der SUVA nicht gedeckten Schaden. Müller lehnte die Haftung ab und berief sich zudem bis zum 13. Mai 1970 auf Verjährung.
B.-
Im Juli 1970 klagte Vögtli gegen Werner Müller auf Zahlung von Fr. 75 000.-- nebst Verzugszins und behielt sich eine Mehrforderung vor. Zugleich verkündete er der DAS den Streit und verlangte deren Verurteilung zur Zahlung des gleichen Betrages für den Fall, dass die Verjährungseinrede des Beklagten geschützt werde.
Das Verfahren wurde zunächst auf die Verjährungsfrage beschränkt. Die Streitberufene beteiligte sich am Prozess nicht, reichte aber eine Vernehmlassung ein, in der sie die Ansicht vertrat, es gelte französisches Recht und danach seien die Ansprüche des Klägers nicht verjährt, da die Frist 30 Jahre betrage.
Die Gerichte des Kantons Basel-Stadt, das Appellationsgericht mit Urteil vom 24. November 1972, stellten fest, dass der Ersatzanspruch hinsichtlich des Schadens am Automobil nicht verjährt sei, und wiesen im übrigen die Klage ab.
C.-
Der Kläger legte Berufung an das Bundesgericht ein mit dem Begehren, die Verjährungseinrede des Beklagten zu verwerfen und die Sache zur materiellen Behandlung an die Gerichte des Kantons Basel-Stadt zurückzuweisen. Die Streitberufene bleibt bezüglich der Verjährungsfrage auf ihrem Standpunkt.
Der Beklagte beantragt, den Entscheid des Appellationsgerichtes zu bestätigen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Eintretensfrage).
2.
Ob eidgenössisches oder ausländisches Recht auf das Streitverhältnis anwendbar sei, hat das Bundesgericht von Amtes wegen zu prüfen (
BGE 96 II 87
,
BGE 94 II 302
). Die Frage der Verjährung richtet sich nach dem Recht, dem das zu beurteilende Schuldverhältnis untersteht (
BGE 78 II 148
Erw. 2).
3.
a) Beide Parteien argumentierten im kantonalen Verfahren auf Grund schweizerischen Rechtes. Das Zivilgericht
BGE 99 II 315 S. 318
erklärt unter Hinweis auf
BGE 87 II 200
, die gemeinsame Berufung auf ein bestimmtes Recht sei mangels bewussten Willens noch keine Rechtswahl. Das ist an sich richtig, bedeutet aber nicht, dass solches Verhalten der Parteien schlechtin unbeachtlich wäre. Es kann je nach den Umständen Ausdruck oder Folge bewusster stillschweigender Rechtswahl oder dafür zumindest ein Indiz sein (BGE
BGE 87 II 201
; VISCHER, Internationales Privatrecht, in Schweizerisches Privatrecht I S. 666/67, 668; SCHÖNENBERGER/JÄGGI,Kommentar zum OR, Allgemeine Einleitung N. 208, 210, 243, 245-248). Ob das vorliegend zutrifft und die Parteien im Bewusstsein, dass sich die Frage nach dem anwendbaren Recht stelle, eine gültige Rechtswahl getroffen haben, kann indessen offen bleiben, wenn nach objektiver Anknüpfung das einheimische Recht anzuwenden ist.
b) Das Appellationsgericht hält mit dem Zivilgericht unter Hinweis auf
BGE 95 II 635
dafür, dass nach
Art. 85 Abs. 2 SVG
schweizerisches Recht anwendbar sei. Das den Unfall verursachende Fahrzeug war mit schweizerischen Kontrollschildern versehen, und der Geschädigte hatte zur Zeit des Unfalles in der Schweiz Wohnsitz. Daraus folgt aber nicht schlechthin die Anwendbarkeit schweizerischen Rechtes, sondern nur für das SVG selber, d.h. für die "Haftpflicht- und Versicherungsbestimmungen dieses Gesetzes", wie der Text ausdrücklich erklärt. Etwas anderes ergibt sich auch aus dem angeführten Präjudiz nicht.
c) Zu prüfen ist alsdann, ob auch der aus Vertrag oder unerlaubter Handlung abgeleitete Klageanspruch schweizerischem Recht unterstehe.
aa) In Übereinstimmung mit den beidseitigen Vorbringen im Prozess bezeichnen die kantonalen Gerichte das Rechtsverhältnis der Parteien als einfache Gesellschaft mit dem Zweck, gemeinsam und mit hälftiger Beteiligung ein Occasionsautomobil anzuschaffen, zu benützen und wieder zu verkaufen. Daraus, dass sich der Unfall auf der Ferienreise nach Frankreich ereignet hat, ergibt sich eine Beziehung zum Ausland, die der Klärung des anwendbaren Rechts ruft. Nach Lehre und Rechtsprechung unterstehen Verträge, die mit verschiedenen Rechtsordnungen Beziehungen haben, mangels abweichender Meinung der Parteien dem Rechte jenes Staates, mit dem sie räumlich am engsten zusammenhangen. Das ist in der Regel das Recht am Wohnsitzjener Partei, welche die den Vertrag kennzeichnende
BGE 99 II 315 S. 319
Leistung erbringt (vgl.
BGE 96 II 89
mit Hinweisen). Anknüpfungspunkt für den Gesellschaftsvertrag ist der Wohnsitz des in erster Linie mit der Geschäftsführung betrauten Gesellschafters (vgl. VISCHER, a.a.O. S. 678). Im vorliegenden Fall hatten gleicherweise beide Parteien die Angelegenheiten der Gesellschaft wie Pflege, Unterhalt und Benützung des Fahrzeuges zu besorgen und waren befugt, damit zusammenhängende Rechtsgeschäfte mit Dritten als Vertreter der Gesellschaft abzuschliessen. Beide Parteien wohnen in der Schweiz. Hier wurde der Gesellschaftsvertrag abgeschlossen und sollte er voraussichtlich mit dem Verkauf des Fahrzeuges auch beendigt werden. Der Mittelpunkt der Geschäftstätigkeit - er wurde durch die Ferienreise nach Frankreich bloss vorübergehend verlagert - befand sich in der Schweiz, was zusätzlich für die Anwendung schweizerischen Rechtes spricht (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 322 in Verbindung mit SIEGWART, Vorbemerkungen zu
Art. 530-551 OR
, N. 129; VISCHER, a.a.O. S. 678).
bb) Für die Haftung aus unerlaubter Handlung gilt grundsätzlich das Recht am Deliktsort (SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 326; VISCHER, a.a.O. S. 688). Eine Ausnahme enthält
Art. 85 Abs. 2 SVG
. Im gleichen Sinne rechtfertigen begründete Erwartungen der Parteien eine Abweichung zugunsten des gemeinsamen Wohnsitzrechtes, wenn der ausländische Begehungsort im Hinblick auf eine zwischen den Parteien bestehende rechtliche oder tatsächliche Beziehung als zufällig erscheint oder wenn eine soziale Einbettung des Deliktes, ohne dass der Begehungsort als zufällig zu bezeichnen ist, vorliegt, z.B. unerlaubte Handlungen innerhalb einer geschlossenen Personengruppe, deren Angehörige im gleichen fremden Recht domiziliert sind (vgl. VISCHER, a.a.O. S. 696 f.; SCHÖNENBERGER/JÄGGI, a.a.O. N. 327, 328 und 339). Die erstgenannte Voraussetzung trifft hier zu, weshalb schweizerisches Recht anzuwenden ist.
4.
Unbestritten ist, dass beide Parteien die Anschaffungs- und Betriebskosten des Wagens übernommen haben. Sie hatten auch gemeinsam die tatsächliche Verfügungsgewalt über das Fahrzeug, waren also Mithalter. Daran ändert nichts, dass der Fahrzeugausweis auf den Vater des Beklagten lautete (vgl.
BGE 62 II 138
/39,
BGE 77 II 60
Erw. 1,
BGE 92 II 42
, OFTINGER, Haftpflichtrecht II/2 S. 484 f. und 489).
Zu prüfen ist, ob der Beklagte nach den Bestimmungen des SVG haftet.
BGE 99 II 315 S. 320
Das SVG ordnet unter anderem die Haftung und die Versicherung für Schäden, die durch Motorfahrzeuge verursacht werden (Art. 1). Das bedeutet indessen nicht, dass sich die Haftung für jeden durch ein Motorfahrzeug verursachten Personen- und Sachschaden nach diesem Gesetz beurteilt. Das SVG regelt im IV. Titel über "Haftung und Versicherung" die Haftpflicht des Motorfahrzeughalters und ihm gleichgestellter Rechtssubjekte des privaten und öffentlichen Rechts gegenüber Dritten und anderen Haltern (Art. 58 ff, 71, 72, 73, 75). Es regelt nicht das Haftungsverhältnis zwischen Mithaltern eines Motorfahrzeugs bei einem Unfall, durch den sie geschädigt und an dem sie selber als Lenker und Mitfahrer beteiligt sind, ohne dass ein anderer Halter oder Dritte haftbar wären. Dafür bietet sich, weil die Betriebsgefahr des einzelnen Motorfahrzeugs nicht aufteilbar ist und die persönlichen und sachlichen Voraussetzungen nicht entsprechen oder sich überschneiden, auch mittels Auslegung oder analoger Anwendung von Haftungsbestimmungen des SVG keine Lösung an. Denn Motorfahrzeughalter sind alle Mithalter in gleicher Weise und sie bleiben es für ihr gemeinsames Fahrzeug auch als Lenker und Mitfahrer. Was immer sie aus SVG-Bestimmungen an Haftungsansprüchen gegeneinander ableiten könnten, müsste sich unvermeidlich auch gegen sie selber richten und würde nicht zur Haftungsausscheidung taugen. Wie unter den gleichen äusseren Bedingungen für den alleinigen Halter eines Motorfahrzeugs geht es für Mithalter gesamthaft um nichts anderes, als um ausschliesslich selbstverursachte Schadenszufügung an eigener Person und eigener Sache. Das ist kein Haftungstatbestand des SVG und liegt deshalb auch ausserhalb der von ihm vorgeschriebenen Haftpflichtversicherung. Die Auseinandersetzung über die Tragung solchen Eigenschadens ist vielmehr eine interne Angelegenheit unter den Mithaltern, die sich nach dem grundsätzlich zulasten des Halters auf der Gefährdung fussenden Kausalhaftungssystem des SVG nicht sachgerecht behandeln lässt, sondern nach Verschuldensgesichtspunkten abgewandelt werden muss. Hierfür genügen die allgemeinen Bestimmungen des Obligationenrechts über die Haftung aus unerlaubter Handlung und aus Vertrag, so dass es der fehlenden spezialgesetzlichen Norm nicht bedarf (vgl.
BGE 90 I 141
,
BGE 88 II 483
). Auch diese hätte, wäre sie doch eingeführt worden, die Anwendung des Obligationenrechts vorsehen müssen, gleich wie es im SVG anderweitig geschehen ist (Art. 59 Abs. 4, 70
BGE 99 II 315 S. 321
Abs. 1, 75 Abs. 2). Und durch den Richter aufzustellende Regeln, wollte man eine von ihm auszufüllende Gesetzeslücke doch annehmen, könnten vom Wesen der Sache her wiederum nur auf Haftung nach Massgabe des Verschuldens lauten.
Ist somit das SVG nicht anwendbar, so stellt sich die Frage nicht, ob dieses Gesetz als Sonderordnung nicht nur die Haftung aus unerlaubter Handlung, sondern auch aus Vertrag ersetzt, wie das in der Lehre (vgl. OFTINGER, Haftpflichtrecht I, S. 433, und II S. 474, 476/77; A. KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, S. 241; GUHL/MERZ/KUMMER, Das Schweizerische Obligationenrecht, S. 202) angenommen wird.
5.
Wenn der Schädiger durch sein Verhalten gleichzeitig eine vertragliche Pflicht verletzt und eine unerlaubte Handlung begangen hat, kann sich der Geschädigte nebeneinander auf beide Ansprüche (Anspruchkonkurrenz) berufen (vgl.
BGE 64 II 258
f.,
BGE 72 II 316
; OFTINGER, Haftpflichtrecht I S. 432 f.; GUHL/MERZ/KUMMER, a.a.O. S. 302; STAUFFER/SCHÄTZLE, Barwerttafeln 3. Aufl. S. 27). Im vorliegenden Fall ist vorweg die Haftung des Beklagten aus Vertrag zu prüfen, weil dafür die 10-jährige Verjährungsfrist gilt (
Art. 127 OR
) und diese nicht abgelaufen ist.
a) Die kantonalen Gerichte gehen mit den beidseitigen Vorbringen im Prozess zutreffend davon aus, dass zwischen den Parteien für Kauf, Benützung und Wiederverkauf des Occasionswagens eine einfache Gesellschaft im Sinne der Art. 530 f. OR bestanden hat. Das Appellationsgericht stellt sodann fest, dass auch die Ferienfahrt nach Frankreich zum Vertragszweck gehört habe, sei sie doch gerade der wichtigste Anwendungsfall der gemeinsamen Benützung des Wagens gewesen. Diese Feststellungen sind, soweit sie nicht schriftlich niedergelegte Vertragsabreden wiedergeben, tatsächlicher Art und für das Bundesgericht verbindlich (
Art. 63 Abs. 2 OG
). Sie beruhen weder auf einem offensichtlichen Versehen noch auf einer Verletzung bundesrechtlicher Beweisvorschriften, wie der Beklagte in der Berufungsantwort - übrigens entgegen der Vorschrift in
Art. 55 Abs. 1 lit. d OG
ohne nähere Begründung - einwendet. Vielmehr decken sie sich mit der im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Darstellung der Parteien, insbesondere jener des Beklagten. Unter diesen Umständen waren auch keine weiteren Beweise zu erheben. Im angefochtenen Urteil ist sodann, entgegen der Behauptung des Beklagten, mit keinem Wort davon die Rede, dass das Appellationsgericht nicht nur die Kosten
BGE 99 II 315 S. 322
für Unterhalt und Betrieb des Wagens, sondern auch die übrigen Reisekosten der Parteien als Gegenstand des Gesellschaftsvertrages betrachtet. Die Vorinstanz erklärt auf Grund der Parteidarstellungen nur, dass der Gesellschaftszweck der gemeinsamen Benützung des Fahrzeuges auch die Ferienreise nach Frankreich einschloss. Gehörte aber die gemeinsame Benützung des Wagens ganz allgemein zum Gesellschaftszweck, so müsste schon deshalb als rechtlich zwingende Folge die genannte Ferienreise unter den Begriff der gemeinsamen Benützung fallen.
b) Das Appellationsgericht ist der Meinung, der Beklagte hafte mangels besonderer Abrede nur für den Sachschaden, nicht auch für den Personenschaden, was der Kläger als bundesrechtswidrig rügt.
Nach
Art. 538 Abs. 1 und 2 OR
hat jeder Gesellschafter in den Angelegenheiten der Gesellschaft den Fleiss und die Sorgfalt anzuwenden, die er in seinen Geschäften beachtet; er haftet den übrigen Gesellschaftern für den durch sein Verschulden entstandenen Schaden. Das Gesetz unterscheidet also nicht zwischen Personen- und Sachschaden, sondern spricht von Schaden schlechthin. Es macht die Haftung für beide Schadensarten von der schuldhaften Verursachung abhängig, setzt also keine besondere Abrede für die Pflicht zum Ersatz des Personenschadens voraus. Die vom Appellationsgericht getroffene Unterscheidung müsste demnach sachlich gerechtfertigt sein. Sie wäre es höchstens dann, wenn der Gesellschaftszweck als rein oder vorwiegend wirtschaftlich aufgefasst werden müsste, was er in der Regel ist, aber nicht zu sein braucht (SIEGWART, N. 129 zu
Art. 530 OR
; vgl. auchBGE 48 II 439, wo eine Vereinbarung über die gemeinsame Einreichung einer Strafklage als sogenannte Gelegenheitsgesellschaft angesehen wurde) und hier offenkundig nicht war.
Wenn das Appellationsgericht erklärt, die Parteien hätten offensichtlich nicht an die Möglichkeit eines Unfalles und schon gar nicht an die vertragliche Übernahme einer Ersatzpflicht gedacht, so gilt diese an sich verbindliche Feststellung nicht nur für den Personenschaden, sondern auch für den Sachschaden. Sie bietet jedenfalls keinen schlüssigen Anhaltspunkt dafür, dass die Parteien die Haftung nur auf diesen Schaden beschränken wollten. Auch die gegenseitige Ablösung der Parteien am Steuer beweist weder die Übernahme "zusätzlicher vertraglicher Pflichten" noch den Ausschluss der Haftung für Personenschaden,
BGE 99 II 315 S. 323
sondern ergibt sich ganz einfach aus der Vereinbarung über die gemeinsame Benützung des Fahrzeuges. Nicht zu verstehen ist ferner die Ansicht der Vorinstanz, der Körperschaden sei nach den gesamten Umständen nicht auf unsorgfältige Wahrung der Gesellschaftsinteressen, sondern auf die vom Beklagten offenbar begangene Verletzung von Verkehrsregeln zurückzuführen; als ob durch letztere nicht auch der Sachschaden verursacht worden wäre und nicht gerade darin die pflichtwidrige Unsorgfalt in der Besorgung der Angelegenheiten der Gesellschaft, nämlich der Lenkung des Fahrzeuges, läge. Die Anwendung aller nach den Umständen gebotenen Sorgfalt in der Behandlung des Fahrzeuges durfte und musste, weil sie durch den Gesellschaftszweck bedingt und im Interesse beider Parteien begründet war, als von diesen selbstverständlich vorausgesetzt und stillschweigend vereinbart angesehen werden. Dies bedeutet entgegen dem Einwand des Appellationsgerichtes nicht, dass "Inhalt und Zweck" des Gesellschaftsvertrages "unbesehen auf alle denkbaren Möglichkeiten ausgedehnt" werden, sondern es entspricht gemeingültigen Regeln der Vertragsauslegung und Rechtsanwendung, wenn für die Schadenshaftung aus Sorgfaltsverletzung mangels besonderer Abrede auf die subsidiäre Ordnung des Gesetzes abgestellt wird. Diese erfasst, wie dargetan, gleicherweise Personen- und Sachschaden. Anderseits konnte, auf den Gesellschaftszweck der Fahrzeugbenützung bezogen, durch Verletzung von Verkehrsvorschriften ebenso gut ein Personen-, wie ein Sachschaden entstehen. Weder der eine noch der andere Gesichtspunkt führt daher zu einer Haftungsbeschränkung auf Sachschaden. Es hätte daher einer besonderen Abrede bedurft, nicht um die Haftung für Personenschaden einzubeziehen, sondern um sie auzuschliessen. Weil diese Voraussetzung fehlt, ist der Klageanspruch aus Vertrag auch hinsichtlich des Personenschadens nicht verjährt. Somit braucht nicht mehr geprüft zu werden, ob das auch für die Haftung aus unerlaubter Handlung zutreffe.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 24. November 1972 aufgehoben und die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen.