Urteilskopf
135 III 193
27. Auszug aus dem Urteil der II. zivilrechtlichen Abteilung i.S. X. gegen Y. (Beschwerde in Zivilsachen)
5A_372/2008 vom 25. November 2008

Regeste
Scheidung auf gemeinsames Begehren (
Art. 111 ZGB
); Zeitpunkt des Widerrufs der Zustimmung zur Scheidungskonvention (
Art. 111 Abs. 2 ZGB
).
Die Ehegatten können bereits vor der richterlichen Anhörung auf die Scheidungskonvention zurückkommen (E. 2.2). Ein Ehegatte kann auch nach dem in der Konvention vereinbarten Verkauf der ehelichen Liegenschaft seine vorher erteilte Zustimmung zur Scheidungskonvention widerrufen und die Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung verlangen. Die Vorinstanz, welche die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt erklärt, nur weil ein Ehegatte einen Bestandteil des ehelichen Vermögens veräussert hat, verletzt Bundesrecht (E. 2.3 und 2.4).

Sachverhalt
ab Seite 194
BGE 135 III 193 S. 194
A.
X. und Y. heirateten im Jahre 1995. Die Ehe blieb kinderlos. Die Ehegatten erwarben eine Liegenschaft zu hälftigem Miteigentum. Sie unterzeichneten am 3. Juni 2004 eine Scheidungskonvention, mit welcher sie die Scheidung ihrer Ehe gestützt auf
Art. 111 ZGB
vorsahen und die Nebenfolgen regelten. Insbesondere wurde der Verkauf der Liegenschaft zum bestmöglichen Preis angestrebt und die Ablösung der hypothekarischen Belastung sowie die Rückzahlung des Darlehens festgelegt. Eine Kaufpreisrestanz sollte bei X. verbleiben, welche auch eine allfällige Grundstückgewinnsteuer zu übernehmen hatte. Y. bevollmächtigte X. mit dem Verkauf des Hauses und erteilte ihr entsprechend Vollmacht. Ferner wurde ein Makler bestimmt. Die Parteien erklärten sich mit der Zahlung von Fr. 30'000.- aus der Kaderversicherung des Y. an X. bei Fälligkeit der Versicherung und der Veräusserung der gemeinsamen Liegenschaft per Saldo aller Ansprüche als gegenseitig auseinandergesetzt und befriedigt, und zwar unabhängig vom Verkaufspreis der Liegenschaft. Beide Parteien verzichteten gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt.
Die Parteien liessen die Scheidungskonvention dem Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises II Biel-Nidau zukommen, worauf dieser festhielt, dass das Verfahren nach
Art. 111 ZGB
zur Anwendung gelange. In der Folge unterzeichnete X. für sich und kraft Vollmacht in der Scheidungskonvention für Y. einen Kaufvertrag mit B. und C. über die Liegenschaft. Der vereinbarte Kaufpreis wurde gemäss der Scheidungskonvention verwendet. Die Handänderung der verkauften Liegenschaft im Kreisgrundbuchamt II Biel-Nidau erfolgte am 6. Oktober 2004.
B.
Am 6. Oktober 2004 widerrief X. ihre Zustimmung zur Scheidungskonvention, hielt indes am gemeinsamen Scheidungsbegehren fest. Diese Erklärung bekräftigte sie anlässlich der gleichentags vor dem Gerichtspräsidenten des Gerichtskreises II Biel-Nidau anberaumten Anhörung der Parteien. Nach Ablauf der zweimonatigen Bedenkfrist bestätigten X. und Y. ihren Scheidungswillen. Mit Urteil vom 30. August 2007 schied der Gerichtspräsident die Ehe der Parteien, verpflichtete Y. zur Zahlung von Fr. 30'000.- als Entschädigung gemäss
Art. 124 ZGB
an X. und stellte fest, dass die
BGE 135 III 193 S. 195
Ehegatten güterrechtlich auseinandergesetzt seien. Mit Urteil vom 27. März 2008 stellte das von beiden Parteien angerufene Obergericht des Kantons Bern fest, dass das erstinstanzliche Urteil im Scheidungspunkt und betreffend die Entschädigungszahlung in Rechtskraft erwachsen sei und die Parteien güterrechtlich auseinandergesetzt seien.
C.
X. ist mit Beschwerde in Zivilsachen vom 4. Juni 2008 an das Bundesgericht gelangt. Sie beantragt die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils im güterrechtlichen Punkt und betreffend die Kosten- und Entschädigungsfolgen sowie die Rückweisung der Sache an die Erst- oder Vorinstanz zur Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung und zur Neuregelung der Kosten und Entschädigungen des kantonalen Verfahrens. Y. schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Das Obergericht hat auf Vernehmlassung verzichtet.
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde gut, soweit es darauf eintritt, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung an die erste Instanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Anlass zur vorliegenden Beschwerde gibt die Frage nach der Verbindlichkeit einer Konvention über die vermögensrechtlichen Folgen der Scheidung. Die Beschwerdeführerin macht im Wesentlichen eine Verletzung von
Art. 111 Abs. 2 ZGB
geltend. Sie habe die Scheidungskonvention nicht bestätigt, sondern sogar widerrufen, weshalb die Vorinstanz diese nicht hätte genehmigen dürfen und der Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung nach den gesetzlichen Vorschriften hätte aufgelöst werden müssen.
2.1
Die Vorinstanz führte im Wesentlichen aus, die Scheidungskonvention bilde eine Voraussetzung des Scheidungsanspruchs. Sie stelle keinen gerichtlichen Vergleich dar, sondern bilde insofern einen privatrechtlichen Vertrag, als dass für seine Gültigkeit die übereinstimmenden Willenserklärungen beider Parteien vorliegen müssen. Der Vertrag sei angesichts der zweimonatigen Bedenkfrist nach
Art. 111 Abs. 2 ZGB
mit dem Abschluss noch nicht bindend. Jeder Ehegatte könne in dieser Zeit auf seinen Scheidungsentschluss und sein Einverständnis zur Regelung der Scheidungsfolgen zurückkommen. Da beide Parteien die Scheidungskonvention bereits vor
BGE 135 III 193 S. 196
der ersten richterlichen Anhörung vollzogen hätten, habe das dem Schutz vor Übervorteilung dienende Bestätigungserfordernis jeden Sinn verloren. Der Scheidungsrichter habe daher den Parteien hinsichtlich der Nebenfolgen der Scheidung keine Bedenkfrist mehr ansetzen müssen. Der Widerruf der Scheidungsvereinbarung seitens der Ehefrau bleibe daher unbeachtlich. Zudem erweise sich deren Verhalten als rechtsmissbräuchlich, da sie gestützt auf die Konvention den Liegenschaftsverkauf bereits abgewickelt habe, welche Dispositionen nicht mehr ohne Nachteil zurückgenommen werden könnten. Schliesslich wolle sie die Konvention nur teilweise nicht gelten lassen, was nicht angehe.
2.2
Die Beschwerdeführerin hat ihr Einverständnis zur Regelung der Nebenfolgen der Scheidung in einer Konvention nicht während der in
Art. 111 Abs. 2 ZGB
vorgesehenen Bedenkfrist widerrufen, sondern bereits zuvor, nämlich vor und während der richterlichen Anhörung. Aus dem zwingenden Charakter von
Art. 111 Abs. 2 ZGB
folgt, dass sich die Ehegatten mit dem Abschluss der Scheidungsvereinbarung noch nicht endgültig verpflichten. Eine Verkürzung oder gar ein Verzicht auf die Bedenkfrist ist ausgeschlossen (ROLAND FANKHAUSER, in: FamKomm, Scheidung, 2005, N. 40 zu
Art. 111 ZGB
; URS GLOOR, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch, Bd. I, 3. Aufl. 2006, N. 10 zu
Art. 111 ZGB
; REGULA RHINER, in: Die Scheidungsvoraussetzungen nach revidiertem schweizerischen Recht [
Art. 111-116 ZGB
], 2001, S. 171). Können die Ehegatten bis Ablauf der Bedenkfrist auf ihren Scheidungswillen und die Regelung der Nebenfolgen zurückkommen, so muss eine Meinungsänderung schon vorher möglich sein. In der Botschaft über die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 15. November 1995 wird betont, dass bei der Scheidung auf gemeinsames Begehren die Scheidungskonvention bis zur letzten Anhörung widerrufen werden könne. Nur bei der Scheidung auf Klage hin seien die Ehegatten wie bisher bereits vor der gerichtlichen Genehmigung mit dem Vertragsschluss an die Scheidungskonvention gebunden (BBl 1995 I 141). In der Lehre wird denn auch die Meinung vertreten, dass bei einem gemeinsamen Scheidungsbegehren die Scheidungskonvention von jedem Ehegatten jederzeit widerrufen werden könne, da nur so die Bestätigung nach
Art. 111 Abs. 2 ZGB
Sinn mache (SUTTER/FREIBURGHAUS, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, 1999, N. 14 zu
Art. 111 ZGB
; SPÜHLER/SCHÜTT, Neues Scheidungsverfahrensrecht, AJP 1999 S. 1544; RHINER, a.a.O., S. 173). In die gleiche
BGE 135 III 193 S. 197
Richtung geht die Ansicht, die Scheidungskonvention werde erst mit der richterlichen Genehmigung verbindlich (VERENA BRÄM, Scheidung auf gemeinsames Begehren, AJP 1999 S. 1514). Demgegenüber wird teilweise auch die Meinung vertreten, die Ehegatten seien an die Scheidungskonvention wie an einen Vertrag gebunden und eine Anfechtung komme nur wegen Willensmängeln in Frage (PETER BREITSCHMID, "Scheidungsplanung"?, AJP 1999 S. 1609).
Das Bundesgericht hielt bisher einzig fest, dass die mit dem gemeinsamen Scheidungsbegehren eingereichte Konvention von den Parteien jederzeit widerrufbar sei (Urteil 5C.270/2004 vom 14. Juli 2005 E. 3.1, in: FamPra.ch 2006 S. 438). In Anbetracht der Bedeutung, die der Bedenkfrist vom Gesetzgeber und von der Lehre beigemessen wird, muss jedem Ehegatten die Möglichkeit eingeräumt werden, bereits vor der richterlichen Anhörung auf die Scheidungskonvention zurückzukommen.
2.3
Zu prüfen bleibt, ob die Beschwerdeführerin angesichts des Verkaufs der ehelichen Liegenschaft ihre seinerzeitige Zustimmung zur Scheidungskonvention widerrufen und insbesondere die Durchführung der güterrechtlichen Auseinandersetzung verlangen kann. Nicht strittig ist hingegen die Gültigkeit des Kaufvertrages mit den Erwerbern. Mit dem Verkauf des gemeinsamen Hauses der Parteien, der Ablösung der Grundpfandschuld, der Tilgung der Darlehensschuld und der Entschädigung des Maklers sowie der Entgegennahme der Kaufpreisrestanz machte die Beschwerdeführerin nach Einreichung des Scheidungsbegehrens und der Scheidungskonvention von der darin eingeräumten Vollmacht des Beschwerdegegners Gebrauch. Anstelle der Liegenschaft tritt die nach Tilgung der Schulden verbleibende Kaufpreisrestanz. Ungeachtet des Abschlusses der Scheidungskonvention und des anschliessenden Verkaufs ihres Miteigentums unterstehen die Parteien jedoch bis zu dessen Auflösung immer noch dem ordentlichen Güterstand der Errungenschaftsbeteiligung. Ein Wechsel des Güterstandes hätte eines öffentlich beurkundeten Ehevertrages bedurft (
Art. 184 ZGB
). Alsdann hätte die güterrechtliche Auseinandersetzung vorgenommen werden können. Mit dem Widerruf ihrer Zustimmung zur Scheidungskonvention brachte die Beschwerdeführerin lediglich zum Ausdruck, dass sie sich nicht mehr an die Saldoklausel betreffend allfällige güterrechtliche Ansprüche halten will. Ob ihr aufgrund der güterrechtlichen Qualifikation der bei Einreichung des Scheidungsbegehrens vorhandenen Vermögenswerte (
Art. 204 Abs. 2 ZGB
), der Abgeltung allfälliger
BGE 135 III 193 S. 198
Investitionsbeiträge (
Art. 206 ff. ZGB
) und der Hinzurechnungen (
Art. 208 ZGB
) ein Vorschlagsanteil zusteht, ist unabhängig vom zwischenzeitlichen Verkauf der gemeinsamen Liegenschaft zu beurteilen. Dieser Vorgang könnte höchstens unter dem Aspekt der Vermögensentäusserung nach
Art. 208 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB
Beachtung finden.
2.4
Damit kann der Vorinstanz nicht beigepflichtet werden, wenn sie die Parteien als güterrechtlich auseinandergesetzt erklärt, nur weil die Beschwerdeführerin einen Bestandteil des ehelichen Vermögens veräussert hat.