Urteilskopf
104 III 28
9. Urteil der II. Zivilabteilung vom 12. April 1978 i.S. Konkursmasse W. Fuchs & Co. gegen Electricité S.A. Lausanne und Mitbeteiligte

Regeste
Zugehöreigenschaft von Hotelmobiliar (Art. 644/645 ZGB).
- Tragweite einer Anmerkung im Grundbuch, die sich auf das Mobiliar eines inzwischen abgerissenen Hotels bezieht (E. 2).
- Klarer Wille des Eigentümers, das Mobiliar als Zugehör des Hotels zu betrachten (E. 3).

Sachverhalt
ab Seite 28
BGE 104 III 28 S. 28
A.-
Am 26. Oktober 1949 liess die damalige Eigentümerin der Liegenschaft Hotel Continental in Lausanne im Grundbuch das Hotelmobiliar im Gesamtwert von Fr. 338'317.80 auf Grund einer detaillierten Inventarliste als Zugehör anmerken.
Das Hotel ging am 22. November 1960 ins Eigentum der Kommanditgesellschaft W. Fuchs & Co. über. Diese entfernte daraus das Mobiliar, brach das Gebäude ab, erstellte ein neues Hotel und rüstete es mit völlig neuem Mobiliar aus. Die bisherige
BGE 104 III 28 S. 29
Zugehöranmerkung blieb wie bis anhin bestehen. Für die Finanzierung des Hotelbaus hatte die W. Fuchs & Co. den Crédit Foncier Vaudois am 12. Dezember 1961 um die Gewährung eines Baukredites von Fr. 6'500'000.- ersucht. Der dem Gesuch beigelegte Finanzierungsplan sah Erstellungs- und Einrichtungskosten mit Einschluss der Möblierung von Fr. 10'000'000.- vor, die zu 65% mit dem erwähnten Baukredit finanziert werden sollten. In einem Schreiben an die W. Fuchs & Co. vom 27. Januar 1962 hielt der Crédit Foncier verschiedene Punkte von vorausgegangenen Abmachungen fest und führte wörtlich aus:
"Si vous n'avez pas d'objection à formuler quant à ce qui précède,
nous vous prions de charger votre notaire de la suite des opérations,
c'est-à-dire, la stipulation de la cédule hypothécaire de Fr. 6'500'000.-.
A ce sujet, nous nous permettons de relever que le mobilier et le matériel
d'exploitation de l'hôtel-restaurant devront faire partie du gage, sous
forme de mention d'accessoires, inscrite au Registre foncier, le moment
venu."
Am 23. Februar 1962 unterzeichneten die Parteien einen Krediteröffnungsvertrag für den Baukredit von Fr. 6'500'000.-, in dem auf die Sicherstellung dieses Kredites durch einen Schuldbrief hingewiesen wird, jedoch von der Mitverpfändung von Mobiliar als Zugehör nicht ausdrücklich die Rede ist. Am gleichen Tag errichtete die W. Fuchs & Co. einen öffentlich beurkundeten Inhaberschuldbrief über den Betrag von Fr. 6'500'000.-, in dem unter der Liegenschaftenbeschreibung die alte Zugehöranmerkung vom Jahre 1949 aufgeführt wird und der unter den Darlehensbedingungen unter anderem folgenden Passus enthält:
"Le créancier aura en tout temps le droit de demander le remboursement,
même avant l'expiration du terme et sans avertissement: en cas...
de refus d'inscrire une mention d'accessoires..."
B.-
Am 5. November 1965 fiel die W. Fuchs & Co. in Konkurs. Die Liegenschaft Hotel Continental wurde am 25. März 1969 mit Einschluss des Mobiliars für insgesamt Fr. 12'350'000.- versteigert. Von diesem Erlös, der sich in der Folge noch um Mietzinseingänge vermehrte, zweigte das Konkursamt Altstetten einen Betrag von Fr. 1'232'256.70 als auf das Mobiliar entfallend ab. In einem anschliessenden Beschwerdeverfahren über die Zugehöreigenschaft des Mobiliars stellte die
BGE 104 III 28 S. 30
Schuldbetreibungs- und Konkurskammer des Bundesgerichts mit Entscheid vom 18. Dezember 1973 fest, der Kollokationsplan und das Lastenverzeichnis enthielten keinen klaren Entscheid der Konkursverwaltung über diese Frage; sie wies deshalb das Konkursamt Altstetten an, das Versäumte nachzuholen (
BGE 99 III 66
ff.). Mit Verfügung vom 16. August 1974 kam die Konkursverwaltung dieser Anweisung nach und entschied, das Hotelmobiliar sei nicht als Zugehör zu betrachten und die Pfandhaft erstrecke sich daher nicht auf es.
C.-
Die Electricité S.A. Lausanne und neun weitere Gläubiger von durch Bauhandwerkerpfandrechte gesicherten Forderungen sowie die Konkursmasse IBZ-Finanz AG und die Wirtschaftsbank Zürich AG als Besitzer bzw. Faustpfandgläubiger von auf der Liegenschaft Hotel Continental lastenden Inhaberschuldbriefen, die alle bei der Verwertung Pfandausfälle erlitten hatten, fochten diese Verfügung mit zwei getrennten Klagen gegen die Konkursmasse W. Fuchs & Co. gerichtlich an. Sie beantragten, es sei festzustellen, dass sich die Pfandhaft auf den auf das Mobiliar entfallenden Teil des Verwertungserlöses von Fr. 1'232'256.70 (nebst den seit der Verwertung aufgelaufenen Zinsen) erstrecke. Ihre Klagen wurden vom Einzelrichter im beschleunigten Verfahren des Bezirksgerichts Zürich mit Urteilen vom 10. September 1975 abgewiesen, vom Obergericht des Kantons Zürich dagegen, das die beiden Prozesse vereinigte, mit Urteil vom 9. September 1977 gutgeheissen. Beide Instanzen gelangten zum Ergebnis, die am 26. Oktober 1949 angemeldete Zugehöranmerkung für das Mobiliar des alten Hotel Continental könne keine Vermutung dafür begründen, dass das neu angeschaffte Mobiliar Zugehör des neu erstellten Hotels sei. Einen Ortsgebrauch, wonach Hotelmobiliar in Lausanne allgemein Zugehör darstelle, stellten sie beide nicht fest. Hingegen leitete das Obergericht im Gegensatz zum erstinstanzlichen Richter aus den Verhandlungen zwischen dem Crédit Foncier Vaudois und der W. Fuchs & Co. über die Eröffnung und Sicherstellung eines Baukredits einen klar erkennbaren Willen der W. Fuchs & Co. ab, das neue Hotelmobiliar zur Zugehör des neuen Hotels zu erklären.
D.-
Gegen das Urteil des Obergerichts erklärte die Konkursmasse W. Fuchs & Co. die Berufung ans Bundesgericht mit dem Antrag auf Abweisung der Klagen. Die Kläger beantragen die Abweisung der Berufung.
BGE 104 III 28 S. 31
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach
Art. 644 Abs. 2 ZGB
sind Zugehör die beweglichen Sachen, die nach der am Orte üblichen Auffassung oder nach dem klaren Willen des Eigentümers der Hauptsache dauernd für deren Bewirtschaftung, Benutzung oder Verwahrung bestimmt und durch Verbindung, Anpassung oder auf andere Weise in die Beziehung zur Hauptsache gebracht sind, in der sie Ihr zu dienen haben. Dass Hotelmobiliar grundsätzlich Zugehör im Sinne dieser Bestimmung sein kann, ist unbestritten und ergibt sich zudem aus
Art. 805 Abs. 2 ZGB
. Die Vorinstanz hat keinen Ortsgebrauch festgestellt, wonach in Lausanne Hotelmobiliar allgemein oder doch unter bestimmten, hier vorliegenden Verhältnissen Zugehör der Hotelliegenschaft bilde. Zu prüfen ist somit einzig, ob dem Hotelmobiliar nach dem klaren Willen des Eigentümers der Hauptsache Zugehöreigenschaft zukommen sollte.
2.
Den beiden kantonalen Instanzen ist insofern zuzustimmen, als sie es ablehnten, die Zugehöreigenschaft des Hotelmobiliares aus der Anmerkung vom 26. Oktober 1949 abzuleiten. Jene Anmerkung beruhte auf einer Willenserklärung der früheren Eigentümerin der Liegenschaft, bezog sich auf Mobiliar, das heute nicht mehr vorhanden ist und zu einem Hotel gehörte, das in der Folge abgerissen wurde. Eine klare Willensäusserung der W. Fuchs & Co. als neuer Grundeigentümerin, dass auch das für das neu erbaute Hotel vollständig neu angeschaffte Mobiliar Zugehör des neuen Hotels bilden solle, lässt sich aus dieser alten Grundbuchanmerkung nicht ableiten. Wohl bezieht sich eine solche Anmerkung in der Regel auch auf Mobilien, die als Ersatz für defekte Stücke oder zur Ergänzung und Vervollständigung des früheren Bestandes neu angeschafft werden, ohne dass jedesmal eine neue Grundbuchanmerkung oder eine Vervollständigung des Inventars erfolgen muss (MEIER/HAYOZ, N. 28 zu Art. 644/45 ZGB). Wo aber ein neuer Grundeigentümer die alte Zugehör entfernt und veräussert oder vernichtet, das Gebäude abreisst, ein neues erstellt und dieses neu möbliert, kann eine frühere Anmerkung nicht weiterhin ihre Wirkung entfalten, sondern es bedarf einer neuen Willensäusserung des nunmehrigen Eigentümers, die sich auf das neue Mobiliar und das neue Gebäude bezieht. Dabei ist es unerheblich, ob als Hauptsache die Liegenschaft
BGE 104 III 28 S. 32
oder (wie die Vorinstanz annimmt) das Hotelgebäude zu betrachten ist. Hotelmobiliar kann nur Zugehör einer mit einem Hotel überbauten Liegenschaft sein. Mit der Entfernung des Mobiliars aus dem alten Hotel war somit dessen Zugehöreigenschaft untergegangen, und mit dem Abbruch des früheren Hotel Continental hatte auch die Liegenschaft die Eigenschaft einer Hauptsache, die Hotelmobiliar als Zugehör aufweisen kann, verloren. Eine derartige Verbindung konnte nach Erstellung eines neuen Hotelgebäudes und Anschaffung neuen Mobiliars nur durch eine neue Willenserklärung geschaffen werden. Daran vermochte auch der Fortbestand der früheren Anmerkung im Grundbuch nichts zu ändern; auch wenn den Klägern zuzugeben ist, dass sie aus dieser Anmerkung in guten Treuen auf den Bestand eines Zugehörverhältnisses schliessen durften, so konnte doch das tatsächliche Fehlen einer solchen Beziehung durch die Grundbuchanmerkung nicht geheilt oder gar ersetzt werden.
3.
Unter diesen Umständen hängt das Schicksal der Klagen allein davon ab, ob die W. Fuchs & Co. nach dem Erwerb der Liegenschaft den klaren Willen zu erkennen gegeben hat, dass das neu angeschaffte Hotelmobiliar Zugehör der neuen Hotelliegenschaft sein solle. Die Vorinstanz hat einen dahingehenden Willen und dessen Äusserung durch konkludentes Verhalten mit zutreffender Begründung bejaht. Was in der Berufungsschrift dagegen vorgebracht wird, schlägt nicht durch.
a) Aus dem Brief des Crédit Foncier Vaudois vom 27. Januar 1962 schliesst die Beklagte, die Parteien der damaligen Krediteröffnungsverhandlungen, nämlich die W. Fuchs & Co. einerseits und der Crédit Foncier Vaudois anderseits, hätten eine neue Zugehöranmerkung im Grundbuch und damit eine Ausdehnung der Pfandhaft auf das Mobiliar erst für einen späteren Zeitpunkt ("le moment venu") in Aussicht genommen. Es kommt jedoch nicht darauf an, für welchen Zeitpunkt die Parteien eine neue Grundbuchanmerkung in Aussicht nahmen. Sie konnten diese sehr wohl auf einen späteren Zeitpunkt vorsehen, aber trotzdem den übereinstimmenden Willen haben, das Mobiliar solle vom Moment der Anschaffung an Zugehör des Hotels sein; denn für die Zugehöreigenschaft ist die Grundbuchanmerkung nicht Gültigkeitserfordernis. Dass die Anmerkung der Zugehör im Zeitpunkt der Krediterteilung noch nicht mittels eines detaillierten Inventars erfolgen konnte, versteht
BGE 104 III 28 S. 33
sich von selbst, da das Mobiliar ja noch nicht angeschafft war. Daraus kann aber nicht geschlossen werden, die W. Fuchs & Co. habe damals noch keinen Widmungswillen gehabt, sondern sie habe vorgesehen, erst zu einem späteren Zeitpunkt allenfalls den Willen zu haben, das Mobiliar als Zugehör der Hotelliegenschaft zu betrachten. Eine solche Annahme, für die ein vernünftiger Grund nicht ersichtlich ist, wäre künstlich. Die Beklagte vermengt das Erfordernis des Pertinenzierungswillens mit der Äusserung dieses Willens in Form der Anmerkung im Grundbuch.
b) Richtig ist freilich, dass im Krediteröffnungsvertrag vom 23. Februar 1962 nicht ausdrücklich vom Hotelmobiliar und dessen Widmung als Zugehör die Rede ist. Indessen nimmt dieser Vertrag Bezug auf die Verpfändung eines die Liegenschaft Hotel Continental belastenden Schuldbriefs, der denn auch noch am gleichen Tag errichtet wurde. Im Errichtungsakt wird dem Gläubiger der Schuldbriefforderung das Recht eingeräumt, die sofortige Rückzahlung des Schuldbriefkapitals zu verlangen, sofern sich der Schuldner weigern sollte, eine Zugehöranmerkung im Grundbuch einzutragen. Diese Bestimmung kann nicht anders verstanden werden, als dass das Hotelmobiliar nach dem Willen der W. Fuchs & Co. als Ausstellerin der Urkunde als Zugehör mitverpfändet sein sollte, besonders wenn man sie im Zusammenhang mit dem Schreiben des Crédit Foncier Vaudois vom 27. Januar 1962 betrachtet. Eine Verpflichtung, das Hotelmobiliar im Grundbuch als Zugehör anzumerken, hat nur dann einen Sinn, wenn davon ausgegangen wird, der Eigentümer habe den Willen, das Mobiliar rechtlich dauernd das Schicksal der Hotelliegenschaft teilen zu lassen. Entgegen der Ansicht der Beklagten ist eine Verpflichtung zur Äusserung des Widmungswillens in Form einer Anmerkung nicht vorstellbar ohne die gleichzeitige Annahme des Vorliegens dieses Willens.
c) Ist im erwähnten Passus in der Schuldbrieferrichtungsurkunde unter den gegebenen Umständen eine hinreichende Äusserung des Pertinenzierungswillens zu erblicken, so fallen die Ausführungen in der Berufungsschrift über die Tragweite des Krediteröffnungsvertrags ins Leere. Es ist daher unerheblich, was sich die angerufenen Zeugen Fuchs und Brugger bei der Erteilung des Baukredits dachten, und die Einvernahme dieser Zeugen durfte ohne Verletzung von Bundesrecht unterbleiben.
BGE 104 III 28 S. 34
Ebenso irrelevant ist, ob eine Bankusanz bestehe, gemäss welcher Vorbesprechungen und vorbereitende Korrespondenzen über Baukredite und Pfandsicherheiten immer unter dem Vorbehalt von schriftlichen Verträgen stünden, hat doch die W. Fuchs & Co. ihren Pertinenzierungswillen nicht nur durch konkludentes Handeln, sondern im Schuldbrieferrichtungsakt auch schriftlich geäussert. Über die behauptete Usanz brauchte deshalb ebenfalls kein Beweis abgenommen zu werden.
d) Schliesslich macht die Beklagte geltend, der Crédit Foncier Vaudois habe in seinem Schreiben vom 27. Januar 1962 nur vom Mobiliar des "hôtel-restaurant" gesprochen. Darunter sei nur das Mobiliar des Restaurants, nicht aber das eigentliche Hotelmobiliar zu verstehen. Selbst wenn man also eine Zugehörwidmung annehmen wollte, könnte sich diese nur auf die Einrichtung des Restaurants beziehen. Diese Auffassung ist jedoch schon aus sprachlichen Gründen nicht haltbar. Mit dem Begriff "hôtel-restaurant" ist offensichtlich der aus Hotel und Restaurant bestehende Gesamtkomplex der Liegenschaft Continental gemeint, und nicht bloss das sich im Hotelgebäude befindliche Restaurant. Was auf deutsch mit einem Wort als "Hotelrestaurant" bezeichnet werden kann, heisst auf französisch "restaurant de l'hôtel". Abgesehen davon bestand für den Crédit Foncier Vaudois kein vernünftiger Grund, nur gerade den Einbezug des Restaurantmobiliars in die Pfandhaft zu verlangen.
Die Berufung erweist sich somit ohne Zweifel als unbegründet.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Obergerichts (II. Zivilkammer) des Kantons Zürich vom 9. September 1977 bestätigt.