Urteilskopf
100 Ia 189
27. Arrêt du 13 février 1974 en la cause Feuz c. Genève, Tribunal administratif et Département de justice et police.

Regeste
Persönliche Freiheit.
Art. 4 BV
und Art. 125 KV Genf.
1. Zulässigkeit der staatsrechtlichen Beschwerde (Erw. 1).
2. Die Verweigerung eines Leumundszeugnisses beeinträchtigt das Recht auf persönliche Freiheit nicht (Erw. 2 und 3).
3. Untersteht das Verwaltungshandeln als Ganzes dem Grundsatz des Gesetzesvorbehalts? (Erw. 4 a).
4. Das Reglement über die Ausstellung der Leumundszeugnisse ist vom Staatsrat im Rahmen der ihm durch Art. 125 der Genfer Kantonsverfassung übertragenen Befugnisse erlassen worden. (Erw. 4 b).
5. Auf welche Tatsachen kann sich die Behörde berufen, um die Verweigerung eines Leumundszeugnisses zu begründen, ohne ihr Ermessen zu überschreiten? (Erw. 5).

Sachverhalt
ab Seite 189
BGE 100 Ia 189 S. 189
A.-
Le Conseil d'Etat du canton de Genève a, en date du 29 septembre 1951, édicté un règlement relatif à la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs. Ceux-ci doivent contenir,
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avec les indications d'identité, l'appréciation relative à la conduite des requérants (art. 3). Ils sont refusés à ceux qui sont privés de leurs droits civiques ou dont le casier judiciaire contient une condamnation non radiée à une peine privative de liberté, ainsi qu'à ceux dont l'honorabilité peut être déniée avec certitude en raison d'une ou de plusieurs plaintes fondées concernant leur comportement, de contraventions encourues par eux à réitérées reprises ou de leur genre de vie (ivrognerie, inconduite, fainéantise, etc.), étant précisé que les faits de peu d'importance ou ceux qui sont contestés et non établis ne sont pas pris en considération (art. 4). L'art. 6 prévoit en outre que, sur demande écrite de celui à qui un certificat de bonne vie et moeurs a été refusé, l'autorité compétente peut lui délivrer une attestation rédigée selon une formule moins favorable, dont le contenu peut varier mais qui doit s'en tenir, dans la mesure du possible, aux faits tels qu'ils résultent du dossier. Les certificats de bonne vie et moeurs et l'attestation prévue à l'art. 6 sont délivrés par un officier de police (commissariat de police).
B.-
Alec Feuz demanda le 20 janvier 1972 au commissariat de police un certificat de bonne vie et moeurs. Il fut convoqué à ce commissariat, où lui furent signifiés les motifs du refus de l'octroi de ce certificat. Il résultait en effet des dossiers de police que le requérant avait commis de façon répétée, de 1967 à 1970, des contraventions pour bruit nocturne, participation à des manifestations interdites et refus d'obtempérer aux ordres des agents. De plus, il avait participé, le 14 décembre 1970, à la manifestation de soutien aux séparatistes basques, au cours de laquelle il avait lancé des pierres et des morceaux de hampes de calicot contre les vitrines et la porte d'entrée de l'Office national espagnol de tourisme, selon les constatations faites sur les lieux par un inspecteur de la sûreté genevoise. Feuz avait été inculpé d'émeute, de dommages à la propriété et d'opposition aux actes de l'autorité. Il avait contesté ce qui lui était reproché. Le Procureur général, en date du 2 avril 1973, avait en définitive classé provisoirement la procédure "vu le doute".
Feuz ayant réitéré sa demande d'un certificat de bonne vie et moeurs, l'officier de police lui confirma son refus le 15 mars 1973, tout en se déclarant prêt à délivrer une attestation au sens de l'art. 6 du règlement.
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C.-
Feuz recourut contre cette décision au Tribunal administratif le 2 avril 1973. Il faisait valoir qu'il avait obtenu, en juillet 1971, une licence en histoire à l'Institut des hautes études internationales et qu'il avait besoin d'un certificat de bonne vie et moeurs pour poursuivre sa carrière dans l'enseignement et obtenir un diplôme d'études pédagogiques pour l'enseignement secondaire.
Après avoir administré certains moyens de preuve, le Tribunal administratif a rejeté le recours le 16 juillet 1973 et confirmé la décision attaquée. Il relevait que le pouvoir d'appréciation laissé à l'administration n'avait pas été outrepassé par l'officier de police et que celui-ci, en estimant ne pas pouvoir considérer les contraventions commises et le comportement du recourant lors de la manifestation du 14 décembre 1970 comme des faits de peu d'importance, avait émis une appréciation conforme à l'esprit de l'art. 4 al. 2 du règlement. Sa décision, reposant sur une base réglementaire sérieuse et objective, ne portait pas atteinte au droit de travailler du recourant, celui-ci devant s'en prendre à lui-même de ne pas pouvoir obtenir actuellement la pièce nécessaire à son dossier de candidat à l'enseignement secondaire. Le Tribunal administratif soulignait en outre que, même si le droit atteint ne pouvait être déterminé avec précision (atteinte à la liberté personnelle ou à un autre droit constitutionnel écrit ou non écrit), la décision contestée devait respecter le principe de la légalité. A cet égard, après avoir procédé à l'examen historique du droit constitutionnel genevois de 1814 à 1958, sous l'angle de la compétence du Conseil d'Etat en matière de règlements de police, l'autorité de recours concluait que l'art. 125 de la constitution actuelle, prévoyant que "le Conseil d'Etat édicte les règlements de police dans les limites fixées par la loi", était une base légale suffisante pour le règlement de 1951 relatif à la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs. Elle considérait enfin que le recourant, comme candidat à une fonction publique, se trouvait dans un rapport spécial de dépendance avec l'Etat et que de ce fait sa liberté individuelle pouvait être soumise à des limitations plus importantes découlant précisément de ces relations spéciales avec la puissance publique.
D.-
Agissant par la voie du recours de droit public, Feuz demande au Tribunal fédéral principalement d'annuler l'arrêt
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du Tribunal administratif genevois du 16 juillet 1973 et la décision de l'officier de police du 15 mars 1973, pour violation de la liberté personnelle, subsidiairement d'annuler la décision de l'officier de police du 15 mars 1973 pour violation de la séparation des pouvoirs et excès de pouvoir, plus subsidiairement d'annuler la décision de l'officier de police du 15 mars 1973 pour violation de l'interdiction de l'arbitraire (art. 4 Cst.).
Le Département cantonal de justice et police conclut au rejet du recours. Le Tribunal administratif prend la même conclusion, dans la mesure où le recours est recevable.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Lorsque l'autorité cantonale de recours jouit d'un plein pouvoir d'examen, sa décision remplace celle de l'autorité inférieure et peut seule être attaquée par la voie du recours de droit public (RO 93 I 326
;
94 I 462
). Il n'est pas contesté que le Tribunal administratif du canton de Genève jouit d'un tel pouvoir. En matière de délivrance des certificats de bonne vie et moeurs, le Tribunal administratif statue en effet comme instance d'appel et revoit par conséquent librement les faits et le droit (cf. art. 8 ch. 15 de la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits du 29 mai 1970). Sa décision peut seule être attaquée par la voie du recours de droit public, à l'exclusion de la décision de l'officier de police du 15 mars 1973. Le présent recours doit donc être déclaré irrecevable en tant qu'il vise cette dernière décision.
2.
En l'espèce, le recourant s'est vu refuser un certificat de bonne vie et moeurs en vertu de l'art. 4 al. 1 lettre c du règlement du 29 septembre 1951, à la suite des contraventions qu'il a encourues à plusieurs reprises depuis 1967 et de son comportement lors de la manifestation du 14 décembre.1970. Il soutient que ce refus porte atteinte à sa dignité ainsi qu'à sa liberté de travailler qui, en tant que manifestation élémentaire de l'épanouissement de la personnalité humaine, serait garantie par la liberté individuelle. Il considère en outre que la décison attaquée est arbitraire et qu'elle a été ainsi rendue en violation de l'art. 4 Cst.
3.
A l'avis du recourant, la décision attaquée porte atteinte à sa faculté de choisir librement un travail, puisqu'elle aura pour effet de mettre en veilleuse pendant plusieurs
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années ses qualifications universitaires et son sens pédagogique déjà entraîné par plusieurs mois de suppléance dans l'enseignement secondaire. Le refus de lui délivrer le certificat requis doit donc être considéré comme une atteinte à sa liberté de travailler et, partant, à la liberté individuelle. Pour qu'une telle atteinte puisse être admise, il faut qu'elle repose sur une base légale. Celle-ci n'existerait pas en l'espèce.
a) La liberté dite individuelle ou personnelle est garantie tant par le droit genevois (art. 3 Cst. cant.) que par le droit fédéral non écrit (RO 99 Ia 266). Il suffit dès lors d'examiner quelle est l'étendue de la garantie accordée par le droit fédéral (cf. RO 90 I 38 consid. d).
b) La jurisprudence du Tribunal fédéral concernant la liberté personnelle a défini ce droit comme étant au premier chef la liberté physique. Le droit de disposer librement de son corps protège la liberté d'aller et de venir et l'intégrité corporelle. Cette première définition un peu étroite tient à ce que la plupart des affaires qui l'ont suscitée concernaient des atteintes à la liberté physique (cf. RO 90 I 35, avec citations). Dans son arrêt publié au RO 90 I 36, le Tribunal fédéral a toutefois étendu la notion de liberté personnelle en lui faisant garantir non seulement la liberté physique, mais encore la protection de l'homme contre les atteintes qui tendraient, par un moyen quelconque, à restreindre ou supprimer la faculté qui lui est propre de se déterminer d'après son appréciation de la situation. L'existence de cette faculté constitue en effet la condition d'exercice de nombreux droits constitutionnels (RO 97 I 49).
La jurisprudence a précisé par ailleurs que la liberté personnelle est un droit inaliénable et imprescriptible, destiné à garantir la dignité de l'homme (RO 97 I 50). Elle assure la protection générale des droits fondamentaux qui conditionnent de manière décisive le contenu et l'étendue des autres libertés constitutionnelles. Si elle ne s'identifie pas à ces dernières et ne peut donc être invoquée en elle-même comme moyen de protection contre les restrictions qui leur sont apportées, elle est toutefois la condition nécessaire de leur exercice et leur complément, en ce sens que le citoyen peut s'en prévaloir pour la défense de sa personnalité et de sa dignité, lorsque aucun autre droit écrit ou non écrit n'entre en considération (RO 97 I 49/50
;
90 I 37
/38).
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c) Le recourant allègue que le refus qui lui est opposé porte atteinte à sa liberté de travailler qui, en tant que manifestation élémentaire de la personnalité humaine, serait garantie par la liberté personnelle. Il aurait été plus exact de parler en l'espèce d'une atteinte au droit à la formation, la décision incriminée mettant obstacle, selon le recourant, à la constitution d'un dossier établi en vue de son admission à un cours de formation pédagogique. Quoi qu'il en soit, il y a lieu de remarquer que Feuz n'est pas recevable en l'état à faire valoir une atteinte à ce droit. Il pourrait tout au plus l'invoquer à l'encontre de la décision par laquelle l'autorité compétente refuserait son admission au cours pédagogique. Au surplus, on peut se demander s'il conviendrait de reconnaître au droit à la formation le caractère d'une garantie constitutionnelle non écrite, alors que l'inscription dans la constitution en a été refusée par votation populaire du 4 mars 1973 (cf. FF 1972 I 368 ss.
;
1973 I 1158
; E. GRISEL, Les droits sociaux, RDS vol. 92 II 73/74; J. P. MÜLLER, Soziale Grundrechte in der Verfassung, RDS vol. 92 II 872 ss.). Des motifs identiques font également apparaître le grief d'atteinte à un droit au travail comme mal fondé. Le recours doit donc être rejeté sur ce point.
d) Le recourant relève par ailleurs que le refus de lui délivrer un certificat de bonne vie et moeurs, fondé sur l'art. 4 al. 1 lettre c du règlement, porte atteinte à sa dignité et, par conséquent, à la liberté personnelle. Par son refus en effet, l'autorité dénie son honorabilité et refuse ainsi de le reconnaître comme un homme honorable, digne d'estime et de considération, en raison de son comportement antérieur.
On ne saurait admettre en l'espèce que la décision attaquée constitue une atteinte à la liberté personnelle du recourant pour le seul motif qu'elle heurterait le sentiment qu'il a de sa propre dignité. Le ferait-on que l'on accorderait alors à cette notion une portée si étendue que l'on ne voit pas quelles limites pourraient lui être fixées.
On peut en revanche se demander si la liberté personnelle, destinée à garantir la dignité humaine, n'assurerait pas plutôt la protection de la personnalité vue sous l'angle du droit public. Porteraient ainsi atteinte à ce droit constitutionnel non écrit toutes les mesures - actes ou omissions - que les organes de l'Etat prennent à l'égard d'un administré et qui
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sont de nature à mettre en cause sa réputation. Toutefois, même ainsi définie, la liberté personnelle aurait une portée trop large, qui conduirait à devoir examiner, par exemple, si le refus d'une promotion ou une déclaration de faillite ne sont pas des actes qui portent atteinte à la dignité humaine. Pareille conséquence est inacceptable. Cela reviendrait à doubler l'art. 4 Cst. d'une disposition constitutionnelle non écrite dont les limites de surcroît resteraient imprécises. La portée que le Tribunal fédéral a donnée à la disposition constitutionnelle précitée rend d'ailleurs superflue et inadéquate en l'espèce une telle extension de la liberté personnelle. Celle-ci, ainsi que cela a été rappelé précédemment, ne doit pas pouvoir être invoquée là où les droits constitutionnels écrits ou non écrits assurent déjà à l'individu une protection suffisante. Le recourant dispose, contre le refus de lui délivrer le certificat demandé, des moyens que lui offre l'art. 4 Cst. Il n'y a pas de raison d'admettre que ceux-ci n'assurent in casu qu'une protection insuffisante.
4.
a) L'institution du certificat de bonne vie et moeurs et de l'attestation ne constitue ainsi pas en soi une mesure de police portant atteinte aux libertés garanties par la constitution et n'est donc pas comme telle soumise au principe de la réserve de la loi (cf. RO 99 Ia 250, 267, 373/374). Toutefois, selon une opinion qui tend à se répandre, l'activité administrative tout entière serait subordonnée à ce principe, y compris l'exécution de prestations ("Leistungsverwaltung"). Le Tribunal fédéral n'a pas eu à se prononcer expressément sur cette question à propos de laquelle s'affrontent théorie traditionnelle et doctrine nouvelle (cf. GRISEL, L'administration et la loi, dans Regards sur le droit suisse, Lausanne 1964, p. 31 ss., 38 à 40). Il paraît d'ailleurs douteux que l'ordre juridique existant soumette à l'exigence d'une base légale toute activité administrative; car s'il autorise bien l'application du principe de réserve de la loi à certains domaines de la "Leistungsverwaltung", il semble s'y opposer dans d'autres (GRISEL, op.cit., p. 43). Ces questions n'auront cependant pas à être tranchées en l'espèce, si l'on peut admettre que le règlement relatif à la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs est un règlement de police qui est de la compétence du Conseil d'Etat en vertu de l'art. 125 Cst. cant.
b) L'art. 125 Cst. cant. dispose que "le Conseil d'Etat
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édicte des règlements de police dans les limites fixées par la loi". C'est dans cette disposition que l'autorité dont la décision est attaquée voit la base légale du règlement contesté. On peut hésiter à qualifier un règlement relatif à la délivrance de certificats de bonne vie et moeurs de règlement de police au sens étroit du terme; la police a en effet pour fonction essentielle de protéger la sécurité, la santé, la tranquillité et l'ordre publics, avec l'obligation en particulier de défendre les biens juridiques protégés des particuliers et de la collectivité tels qu'ils sont reconnus par la législation en vigueur (cf. FLEINER, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, § 24, chap. II). Une conception plus large du "règlement de police" n'est toutefois pas exclue.
L'art. 3 de la loi du 26 octobre 1957 sur l'organisation de la police attribue à celle-ci la police judiciaire, la police rurale et la police des étrangers. Cette disposition précise également que la police est chargée de "veiller à l'observation des lois et règlements de police (police administrative)" (art. 3 lettre b) et d'assurer la tranquillité, la sécurité et l'ordre publics, notamment en matière de circulation (art. 3 lettre c). Le règlement relatif à la délivrance des certificats de bonne vie et moeurs, qui ne fait aucune référence à une loi quelconque, est classé dans le groupe "F" du recueil systématique de la législation genevoise, sous le titre général de "Police". Il faut relever enfin que la loi sur le Tribunal administratif et le Tribunal des conflits, du 29 mai 1970, dispose que le Tribunal administratif eonnaît, en fait et en droit, des recours contre les déclarations de l'officier de police refusant un certificat de bonne vie et moeurs (art. 8 ch. 15). Ces divers éléments étaient l'opinion du Conseil d'Etat selon laquelle la notion de police doit être comprise très largement, le règlement litigieux en l'espèce étant en conséquence un règlement de police au sens de l'art. 125 Cst. cant. On peut admettre en effet que le terme de police a, dans ce contexte, un sens plus large que celui qui est compris dans la "clause générale de police", et que le Conseil d'Etat a ainsi édicté un règlement sur un objet qui est de sa compétence en vertu d'une délégation découlant directement de la constitution.
Il est vrai que l'art. 125 Cst. cant. dispose que les règlements de police doivent être édictés dans les limites de la loi. Le Tribunal administratif soutient à ce propos que le mot "loi"
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couvre, dans le contexte de cet article constitutionnel, aussi bien les dispositions législatives votées par le Grand Conseil que la constitution elle-même. Si cette interprétation paraît difficilement acceptable, cela n'emporte toutefois pas que l'on ne puisse soutenir que le canton n'a pas méconnu l'exigence d'une base matérielle (cf. RO 91 I 462/463, 87 I 453 avec citations). D'ailleurs, la loi au sens formel n'aurait pu que confirmer la compétence du Conseil d'Etat sans y apporter d'autres précisions. Le recours doit donc également être rejeté sur ce point, ce qui dispense d'examiner in casu si, comme le soutient le Conseil d'Etat, le règlement litigieux repose sur une coutume.
5.
Le recourant soutient enfin, à titre subsidiaire, que la décision incriminée constitue une violation du principe de la séparation des pouvoirs, l'autorité cantonale ayant excédé son pouvoir d'appréciation. Cette décision serait donc entachée d'arbitraire et violerait le principe d'égalité reconnu à l'art. 4 Cst. En réalité, le recourant reproche à l'autorité cantonale d'avoir excédé son pouvoir d'appréciation à deux égards: il en serait ainsi quant à l'interprétation de l'art. 4 du règlement relatif à la délivrance du certificat de bonne vie et moeurs d'une part, quant aux faits retenus à la base de la décision attaquée d'autre part. Le moyen fondé sur le principe de la séparation des pouvoirs se confond dès lors avec ceux que le recourant tire de l'art. 4 Cst.
a) En vertu des lettres a et b de l'art. 4 du règlement en cause, le certificat de bonne vie et moeurs est refusé à celui qui est privé de ses droits civiques par un jugement pénal ainsi qu'à celui dont le casier judiciaire contient une condamnation non radiée à une peine privative de liberté. Il y a lieu de remarquer que le juge pénal ne peut actuellement plus prononcer de peine accessoire de privation des droits civiques, l'art. 52 CP ayant été abrogé par la loi modifiant le Code pénal suisse du 18 mars 1971. Le motif relevant de l'art. 4 lettre a est dès lors devenu sans objet. Le cas visé par l'art. 4 lettre b n'est pas réalisé en l'espèce et n'a d'ailleurs pas été invoqué par l'autorité cantonale, qui a fait application de la clause générale de la lettre c de cette disposition, selon laquelle le certificat de bonne vie et moeurs est refusé à celui dont l'honorabilité peut être déniée avec certitude en raison d'une ou de plusieurs plaintes fondées concernant son comportement,
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de contraventions encourues par lui à réitérées reprises ou de son genre de vie. Dans un arrêt non publié du 7 octobre 1953 en la cause Guggisberg c. Genève, le Tribunal fédéral a souligné qu'à la différence des dispositions des lettres a et b de l'art. 4 du règlement, celle de la lettre c est conçue en termes généraux et laisse à l'autorité un pouvoir d'appréciation beaucoup plus étendu que ne le font les deux dispositions précédentes. Elle permet en effet à l'autorité de dénier l'honorabilité du requérant en raison de simples contraventions ou en raison même de son genre de vie, c'est-à-dire pour des faits qui peuvent être certainement moins graves que ceux qui auraient donné lieu à une condamnation à une peine privative de liberté suivie d'une inscription au casier judiciaire. Le Tribunal fédéral relève également que, du fait qu'une condamnation, une fois radiée, doit être tenue pour non avenue, il ne s'ensuit pas que l'autorité qui est appelée à délivrer un certificat de bonne vie et moeurs n'ait pas le droit, sous réserve de n'en pas faire état dans le certificat (art. 8 al. 1 du règlement), de tenir compte dans son for intérieur de ce qu'elle sait des antécédents de l'intéressé lorsqu'elle est requise d'attester son honorabilité. Il n'y a pas en l'espèce de motifs impérieux de se distancer de cette jurisprudence.
b) C'est d'ailleurs précisément sur cette jurisprudence que s'est fondé le Tribunal administratif pour soutenir que même une affaire classée par le Procureur général doit être prise en considération dans le cadre de la lettre c de l'art. 4 du règlement et, partant, pour tenir compte des agissements du recourant durant la manifestation du 14 décembre 1970, devant l'Office national espagnol de tourisme. La juridiction administrative cantonale de recours a en effet admis que le recourant avait causé des dégâts à la propriété d'autrui au cours de cette manifestation du 14 décembre 1970, en se fondant à cet égard sur les déclarations circonstanciées d'un inspecteur de police, malgré le classement provisoire de l'affaire par le Procureur général. On peut se demander si ce classement lie le Tribunal administratif. La question peut toutefois rester indécise, car le Tribunal administratif était dans tous les cas fondé, pour étayer ce refus du certificat, à tenir compte également des contraventions encourues par le recourant de 1967 á 1970, notamment pour avoir pris part à des manifestations non autorisées et pour refus d'obtempérer aux ordres de la police
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demandant aux manifestants d'évacuer.
c) De surcroît, l'autorité cantonale compétente a estimé ne pas pouvoir considérer les faits reprochés au recourant comme étant, dans leur ensemble, de peu d'importance au sens de l'art. 4 al. 2 du règlement. Ils lui ont paru suffisants pour justifier un refus d'attester l'honorabilité du recourant. Cette opinion n'est en tout cas pas insoutenable. En vertu de la clause générale de l'art. 4 al. 1 lettre c du règlement, l'organe administratif chargé de délivrer les certificats de bonne vie et moeurs jouit d'un large pouvoir d'appréciation et on ne saurait en l'espèce prétendre qu'il en a abusé. Il est vrai qu'il doit, dans la mesure du possible, tenir compte de l'usage que le requérant entend faire du certificat (art. 4 al. 2 du règlement). Mais l'application de cette disposition n'entraîne pas obligatoirement, en faveur du requérant, une dérogation aux exigences réglementaires. Ce certificat de bonne vie et moeurs doit en l'occurrence permettre l'admission du recourant aux études conduisant à l'obtention du certificat d'aptitude à l'enseignement secondaire. Or l'emprise des enseignants sur la jeunesse est telle que leur honorabilité doit être intacte. De ce fait, la juridiction cantonale pouvait soutenir, d'une manière plausible, qu'on ne saurait considérer les faits reprochés au recourant comme des faits de peu de gravité, s'agissant précisément d'un candidat à l'enseignement qui, en vertu de l'art. 4 de la loi genevoise sur l'instruction publique de 1940, aura pour mission de préparer la jeunesse à exercer une activité utile et à servir le pays et de développer chez elle le respect de ses institutions.
Il faut donc admettre, au vu des antécédents du recourant, du but pour lequel le certificat est requis et de toutes les circonstances du cas, que le Tribunal administratif n'est pas tombé dans l'arbitraire, en confirmant la décision de l'officier de police par laquelle celui-ci a refusé de délivrer au recourant un certificat de bonne vie et moeurs.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.