Urteilskopf
117 V 33
5. Extrait de l'arrêt du 11 avril 1991 dans la cause C. contre Fondation prévoyance vieillesse d'entreprises WIRTE et Cour de justice du canton de Genève

Regeste
Art. 18 lit. a, Art. 27 Abs. 1 und Abs. 2, Art. 29, Art. 30 Abs. 2,
Art. 44 und 73 BVG
, Art. 2 und 13 der Verordnung über die Erhaltung des Vorsorgeschutzes und die Freizügigkeit vom 12. November 1986: Hinterlassenenleistungen, Freizügigkeitsleistung und freiwillige Versicherung der Selbständigerwerbenden.
- Begriff der Erhaltung des Vorsorgeschutzes im Sinne des BVG (Erw. 2d).
- Die Vorsorgeeinrichtung muss den Versicherten auf alle gesetzlich und reglementarisch vorgesehenen Möglichkeiten der Erhaltung des Vorsorgeschutzes hinweisen. Die Information hat nach dem vom Bundesrat aufgestellten und als gesetzmässig erkannten Verfahren zu erfolgen. Der Versicherte ist bei Eintritt des Freizügigkeitsfalles von Amtes wegen und vollständig über die Formen der Erhaltung des Vorsorgeschutzes zu informieren (Freizügigkeitspolice oder Freizügigkeitskonto; Erw. 3c).
- Das Eidg. Versicherungsgericht ist im Rahmen von
Art. 73 Abs. 4 BVG
nicht zuständig zur Beurteilung einer zivilrechtlichen Schadenersatzklage gegen eine Vorsorgeeinrichtung (Erw. 3d).

Sachverhalt
ab Seite 34
BGE 117 V 33 S. 34
A.-
Vincenzo C., né en 1954, marié et père de trois enfants - nés respectivement en 1980, 1983 et 1987 - a travaillé au service de Paolo P. comme employé du restaurant "P.". Cet établissement étant affilié à la fondation de prévoyance vieillesse d'entreprises Wirte (PVE Wirte), il était assuré en matière de prévoyance professionnelle par cette institution de prévoyance et avait reçu un certificat d'assuré, daté du 22 mai 1985.
Dès fin 1988, Vincenzo C. a cessé son emploi. A partir du 1er janvier 1989, il a exploité en tant qu'indépendant le restaurant "L.", dont il avait pris la gérance. Le restaurant comptant cinq employés, une convention d'affiliation a été conclue le 30 janvier 1989 entre cet établissement et la PVE Wirte. Par lettre du 21 février 1989, la fondation de prévoyance a confirmé l'affiliation de l'établissement depuis le 1er janvier 1989, tout en précisant que c'était le personnel de celui-ci qui, dès cette dernière date, était assuré en matière de prévoyance professionnelle.
Vincenzo C. est décédé le 2 mai 1989. Kathryn C., épouse du défunt, a requis le versement de prestations pour survivants.
Par lettre du 28 juin 1989, la PVE Wirte a accepté de payer le montant des "cotisations-épargne" du de cujus, et informé la requérante que son défunt mari n'était pas assuré lors de son décès, ce qui excluait tout droit à des rentes de survivants.
B.-
Kathryn C. a porté le cas devant la Cour de justice de la République et canton de Genève, en concluant à l'allocation d'une rente de veuve et de rentes d'orphelins pour les enfants. Elle alléguait que son défunt mari avait droit à une prestation de libre passage lorsqu'il avait cessé son emploi auprès de Paolo P. et que la PVE Wirte enfreint son obligation de
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l'informer sur les possibilités qui lui étaient offertes de maintenir sa prévoyance, "notamment en s'assurant à titre facultatif".
La PVE Wirte a conclu à ce que la demanderesse fût déboutée de toutes ses conclusions.
Par jugement du 8 février 1990, l'autorité de première instance, statuant comme tribunal cantonal des assurances, a débouté Kathryn C. des fins de sa demande. En bref, elle a considéré que la PVE Wirte avait violé son obligation d'informer le défunt, lors de la cessation de ses rapports de travail, sur toutes les possibilités qu'il avait en tant qu'employé de maintenir sa prévoyance; mais que cela n'avait entraîné aucun dommage pour la demanderesse, à qui avait été versé le montant de la prestation de libre passage revenant à feu son mari; qu'en sa qualité d'employeur, le de cujus avait été informé en revanche de toutes les possibilités de maintenir sa prévoyance, sans qu'il eût pour autant exercé son droit de se faire assurer, à titre facultatif, auprès de l'institution de prévoyance qui assurait ses salariés; que rien ne laissait supposer que, même informé en bonne et due forme lors de la cessation de ses rapports de travail, il se serait fait assurer à titre facultatif en tant qu'employeur.
C.-
Kathryn C., agissant tant en son nom personnel qu'au nom et pour le compte de ses enfants, interjette recours de droit administratif contre ce jugement dont elle demande l'annulation, en concluant derechef à l'allocation d'une rente de veuve et de rentes d'orphelins. Elle reprend en substance les allégations de première instance.
La PVE Wirte conclut au rejet du recours et à la confirmation du jugement entrepris. L'Office fédéral des assurances sociales (OFAS) propose également de rejeter le recours, faute de dommage imputable à l'institution de prévoyance.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Les prestations pour survivants ne sont dues, notamment, que si le défunt était assuré au moment de son décès (art. 18 let. a LPP).
a) Le défunt a cessé son emploi au service du restaurant "P." dès fin 1988. Or, la cessation de ses rapports de travail s'est produite avant la survenance d'un cas d'assurance et a entraîné sa
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sortie de la PVE Wirte, attendu qu'il n'a pas repris d'activité auprès d'un employeur affilié à l'institution de prévoyance à laquelle il appartenait jusqu'alors. Il avait donc droit à une prestation de libre passage en vertu de l'art. 27 al. 2 LPP.
A cet égard, selon l'art. 27 al. 1 LPP, la prestation de libre passage garantit le maintien de la prévoyance au sens de la LPP.
b) En vertu de l'art. 29 LPP (intitulé "Transfert de la prestation de libre passage"), le montant de la prestation de libre passage doit être transféré à la nouvelle institution de prévoyance. Celle-ci le porte au crédit de l'assuré (al. 1). L'assuré peut laisser ledit montant auprès de l'institution de prévoyance à laquelle il appartenait jusqu'alors, si les dispositions réglementaires de celle-ci le permettent et si le nouvel employeur y consent (al. 2). Si ledit montant ne peut être transféré à une nouvelle institution de prévoyance ni laissé auprès de l'ancienne, le maintien de la prévoyance doit être garanti au moyen d'une police de libre passage ou par une forme équivalente (al. 3). Le Conseil fédéral édicte des prescriptions sur le mode d'établissement, le contenu et les effets juridiques de la police de libre passage et d'autres formes assurant le maintien de la prévoyance (al. 4).
Aux termes de l'art. 30 al. 2 let. b LPP, la prestation de libre passage est payée en espèces lorsque la demande en est faite notamment par un ayant droit qui s'établit à son propre compte et cesse d'être soumis à l'assurance obligatoire.
c) Le Conseil fédéral, se fondant en particulier sur l'art. 29 al. 4 LPP, a édicté l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage du 12 novembre 1986, en vigueur depuis le 1er janvier 1987.
Cette ordonnance a pour objet de définir les formes assurant le maintien de la prévoyance ainsi que la procédure à suivre, notamment en cas de dissolution des rapports de travail (art. 1er let. a).
Les formes assurant le maintien de la prévoyance sont définies à l'art. 2 de l'ordonnance, d'après lequel la prévoyance est maintenue au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage lorsque, dans un cas de libre passage, l'assurance n'est poursuivie ni auprès d'une nouvelle institution de prévoyance ni auprès de l'institution jusqu'ici compétente (al. 1). Par polices de libre passage, on entend des assurances de capital ou de rentes sur la vie, ou en cas d'invalidité ou de décès, y compris d'éventuelles assurances complémentaires décès ou invalidité, qui sont affectées exclusivement et irrévocablement à la prévoyance et sont conclues,
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en particulier, auprès d'une fondation commune pour la prévoyance en faveur du personnel et le libre passage, instituée par les organisations faîtières des salariés et des employeurs (al. 2 let. a). Par comptes de libre passage, on entend des contrats spéciaux qui sont affectés exclusivement et irrévocablement à la prévoyance et sont conclus, notamment, avec une fondation qui remplit les conditions fixées à l'art. 10 de l'ordonnance; ces contrats peuvent être complétés par une assurance décès ou invalidité (al. 3 let. b).
d) Le maintien de la prévoyance au sens de la LPP est une garantie de la prévoyance vieillesse qui sert à maintenir le droit aux prestations futures de vieillesse au niveau atteint jusqu'à la sortie de l'institution de prévoyance à laquelle l'assuré appartenait (message du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale à l'appui d'un projet de loi sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité, du 19 décembre 1975, FF 1976 I 202).
Lorsque le maintien de la prévoyance est garanti au moyen d'une police de libre passage (art. 29 al. 3 LPP et art. 2 al. 2 de l'ordonnance précitée), il s'agit non seulement d'une garantie de la prévoyance vieillesse, mais également d'une assurance couvrant les risques de décès et d'invalidité au niveau atteint jusque-là (message précité du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, FF 1976 I 165 et 206 s.). Tel est le cas également quand le compte de libre passage est complété par une assurance décès ou invalidité (art. 2 al. 3 let. b de ladite ordonnance).
3.
Le défunt a cessé son emploi auprès de Paolo P. pour devenir indépendant à partir de janvier 1989. Le maintien de sa prévoyance au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage n'était donc pas la seule éventualité entrant en considération. En effet, il s'était établi à son propre compte et avait cessé d'être soumis à l'assurance obligatoire (art. 10 al. 2 et 3 LPP), de sorte qu'il pouvait demander le paiement en espèces de la prestation de libre passage (art. 30 al. 2 let. b LPP). Libre était-il également de s'assurer à titre facultatif comme indépendant (art. 44 LPP). En revanche, le règlement de l'intimée concernant la prévoyance du personnel ne comprenait pas la possibilité de s'assurer dans le cadre de l'assurance facultative des salariés (art. 47 LPP).
Les recourants reprochent à l'intimée de n'avoir pas informé le défunt de toutes les possibilités de maintenir sa prévoyance. Cela concerne la procédure à suivre pour assurer le maintien de la prévoyance et relève donc de l'ordonnance précitée du 12 novembre 1986.
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a) L'art. 13 de l'ordonnance, intitulé "Obligation d'informer", a la teneur suivante:
1 Lorsque les rapports de travail sont résiliés, l'employeur doit en informer sans retard l'institution de prévoyance et lui communiquer l'adresse de l'assuré. Il lui fera savoir en même temps si celui-ci est devenu incapable de travailler pour raison de santé.
2 L'institution de prévoyance est tenue d'informer l'assuré, lors d'un cas de libre passage, de toutes les possibilités de maintenir la prévoyance qu'offrent la loi et son règlement.
3 L'assuré lui communique à quelle nouvelle institution de prévoyance doit être transférée la prestation de libre passage. Si la prestation de libre passage ne peut être transférée à une nouvelle institution de prévoyance ni payée en espèces, l'assuré lui fait savoir sous quelle forme il entend maintenir la prévoyance.
4 Si, dans un délai de 30 jours dès réception de la communication de l'institution de prévoyance, l'assuré ne l'a pas informée de son choix conformément au 3e alinéa, l'institution de prévoyance décidera, sur la base de la loi et de son règlement, du mode de maintien de la prévoyance.
b) Le commentaire de l'OFAS relatif à l'ordonnance sur le maintien de la prévoyance et le libre passage est ainsi libellé, en ce qui concerne l'art. 13 de l'ordonnance (voir aussi RCC 1987 p. 13 ss):
Selon le 1er alinéa, la condition essentielle pour qu'un cas de libre passage soit rapidement traité est que l'institution de prévoyance soit informée en temps utile lorsque les rapports de travail d'un assuré sont résiliés. Une telle obligation d'informer, incombant à l'employeur, est déjà prévue actuellement dans de nombreux contrats d'affiliation. Si le salarié est en outre, au même moment, incapable de travailler pour raisons de santé, l'employeur, qui est en général le premier à le savoir, doit en informer aussitôt ladite institution. Cela doit permettre à celui-ci (recte: celle-ci) de remplir à temps ses obligations éventuelles (art. 18 et 23 LPP) et de se conformer, en outre, à la règle spéciale prévue à l'article 14 al. 1 let. b de l'ordonnance.
Le 2e alinéa prévoit que l'institution de prévoyance doit informer l'assuré de toutes les possibilités de maintenir la prévoyance qu'offrent la loi, la présente ordonnance et le règlement de l'institution. Actuellement, cela se fait souvent au moyen d'une formule spéciale que remplit celui qui quitte son service.
L'alinéa 3 a pour but de garantir que la prestation de libre passage parvienne au bon endroit. Si l'intéressé entre dans une nouvelle institution de prévoyance, il doit en donner l'adresse à l'ancienne institution, qui est tenue de payer la prestation de libre passage. Si, en revanche, la protection de prévoyance doit être maintenue au moyen d'une des formes prévues dans la présente ordonnance, l'assuré, qui a été informé en vertu de l'alinéa 2 ci-dessus, a le droit de la choisir librement.
Il n'est pas rare de constater dans la pratique que l'institution de prévoyance ne sait tout de même pas à quel endroit cette prestation de libre passage doit être transférée parce que, par exemple, l'assuré ne
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désire pas que l'on connaisse son nouvel employeur ni sa nouvelle caisse ou parce qu'il est parti sans laisser d'adresse. En pareil cas, il y a lieu de prévoir une procédure aussi simple que possible pour ne pas contraindre la caisse à effectuer des recherches démesurées. C'est pourquoi le 4e alinéa autorise les institutions de prévoyance à décider, en lieu et place de l'assuré, dans le sens d'une gestion d'affaire(s) sans mandat, de la forme qu'il convient de choisir pour maintenir la protection de prévoyance (p.ex. la création d'un compte de libre passage) lorsque l'assuré n'a pas fourni, dans les 30 jours, les données nécessaires selon le 1er alinéa. Il faut relever toutefois qu'une police de libre passage paraît exclue dans de tels cas, car l'art. 74 al. 1 LCA n'autorise la conclusion d'une telle police que si l'assuré dont le décès est ainsi couvert a donné son assentiment par écrit avant la conclusion du contrat.
c) Il n'existe au dossier aucun indice laissant supposer que Paolo P., qui fut l'employeur du défunt jusqu'à fin 1988, ait expressément informé l'intimée de la résiliation des rapports de travail. Certes, la liste des salaires versés durant le premier trimestre 1989 au personnel du restaurant "P." par Paolo P., dont l'institution de prévoyance a eu connaissance le 3 avril 1989, ne mentionnait pas Vincenzo C. parmi le personnel du restaurant. Cela ne signifie pas pour autant, contrairement à ce que semble croire la juridiction cantonale, que l'intimée eût dû se rendre compte, en faisant preuve de l'attention raisonnablement exigible, de la survenance d'un cas de libre passage le 1er janvier 1989. On ne saurait en effet astreindre les institutions de prévoyance à examiner systématiquement les listes trimestrielles de salaires faites par les employeurs, pour savoir s'il y a cas de libre passage. Un tel examen nécessiterait une comparaison avec les listes antérieures et n'est pas compatible avec la gestion des institutions de prévoyance qui, comme l'intimée, comptent un grand nombre d'entreprises affiliées et donc des milliers d'assurés.
Cela étant, l'intimée a adopté un modèle de convention d'affiliation dont le texte préimprimé ne mentionne pas expressément que l'employeur a l'obligation d'informer l'institution de prévoyance de la résiliation des rapports de travail avec un assuré. A cet égard, ni les clauses de la convention, ni l'extrait du règlement de la prévoyance du personnel qui se trouve au verso de celle-ci ne prévoient une telle obligation à la charge de l'employeur.
aa) La pratique de l'intimée relative au maintien de la prévoyance ne se fonde pas sur une communication de l'employeur. Elle consiste à informer sur le droit aux prestations de libre passage, au moyen du certificat d'assuré, l'employé de l'entreprise qui lui est affiliée et, lors du cas de libre passage, à délivrer - sur
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communication de l'employé - un questionnaire pour l'obtention d'une prestation de libre passage (mémento à l'intention des cafetiers, restaurateurs et hôteliers, valable dès 1989).
Au verso du certificat d'assuré, sous la rubrique intitulée "Droit aux prestations de libre-passage", figure le texte suivant:
Les dispositions légales stipulent:
1. Lors d'un changement de place de l'employé, le montant de la prestation de libre-passage est viré à la nouvelle institution de prévoyance.
2. La prestation de libre-passage peut être versée en espèces:
- si le salarié a été affilié à l'institution de prévoyance moins de 9 mois.
- si le salarié quitte définitivement la Suisse.
- si le salarié s'établit à son compte et n'est plus assujetti à une institution de prévoyance.
- à une femme mariée ou sur le point de l'être qui cesse d'exercer une activité lucrative.
Quand faut-il déposer une demande pour l'obtention d'une prestation de libre-passage?
1. Lorsque le nouvel employeur n'est pas affilié à la PVE Wirte.
2. Lorsque légalement le paiement en espèces peut être envisagé.
bb) La pratique de l'intimée n'est pas conforme à l'art. 13 al. 1 et 2 de l'ordonnance précitée.
En effet, la procédure instituée par le Conseil fédéral consiste dans un premier temps à informer l'institution de prévoyance de la résiliation des rapports de travail, ce qui incombe à l'employeur, et dans un deuxième temps à informer l'assuré de toutes les possibilités de maintenir sa prévoyance, ce qui incombe à l'institution de prévoyance. En d'autres termes, l'information à laquelle a droit l'assuré doit être donnée d'office et de manière complète, lors de la survenance du cas de libre passage. La légalité de cette procédure ne saurait faire de doute, la volonté du législateur étant que l'assuré qui ne trouve pas de nouvel emploi puisse demeurer assuré contre les risques d'invalidité et de décès au moyen d'une police de libre passage (message précité du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, FF 1976 I 165).
Or, l'intimée, lors du cas de libre passage, n'intervient pas d'office mais sur demande ou communication de l'assuré. Par ailleurs, l'information qui précède cette demande ou communication est incomplète. Le certificat d'assuré, en effet, ne donne pas toutes précisions sur le droit aux prestations de libre passage, contrairement à ce qu'indique le mémento de l'intimée à l'intention du personnel (valable dès 1989). A cet égard, ledit certificat ne mentionne pas que, lorsque le montant de la prestation
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de libre passage ne peut être transféré à une nouvelle institution de prévoyance ni laissé auprès de l'ancienne, le maintien de la prévoyance doit être garanti au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage (art. 29 al. 3 LPP en liaison avec l'art. 2 de l'ordonnance).
d) Toutefois, l'ignorance dans laquelle pouvait se trouver le défunt sur les formes assurant le maintien de la prévoyance - à savoir la police de libre passage ou le compte de libre passage, selon que le règlement de l'institution de prévoyance offre telle ou telle possibilité - n'est pas en relation de causalité avec le fait qu'il n'était pas assuré lors de son décès.
En effet, il était indépendant depuis janvier 1989 et avait conclu avec l'intimée une convention d'affiliation, datée du 30 janvier 1989, pour le restaurant "L." dont il assumait l'exploitation. Selon le ch. 4 de cette convention, l'établissement déclarait avoir pris connaissance de l'extrait du règlement figurant au verso et l'acceptait sous cette forme.
Or, il s'agissait d'un extrait du règlement de la prévoyance du personnel, dont la rubrique relative aux personnes assurées indiquait expressément que les "employeurs peuvent être assurés au sens du présent règlement, à titre facultatif, s'ils jouissent d'une bonne santé et disposent d'une pleine capacité de travail".
Le défunt devait donc savoir, après que l'affiliation de son établissement eut été confirmée par lettre du 21 février 1989, que seul le personnel du restaurant était assuré par l'intimée et que lui-même avait, en sa qualité d'employeur, le droit de se faire assurer à titre facultatif (art. 44 LPP).
Il apparaît donc que, contrairement à ce que semblent prétendre les recourants, la possibilité qu'avait le défunt de s'assurer à titre facultatif existait pour elle-même, sans dépendre d'une information de l'intimée sur les possibilités de maintenir la prévoyance qu'offrent la loi et le règlement de l'institution de prévoyance. A cet égard, on relèvera que l'assurance facultative ne garantit pas le maintien de la prévoyance au sens de la LPP, mais couvre les éventualités de la vieillesse, du décès ou de l'invalidité, cela indépendamment du niveau atteint jusqu'à la sortie de l'institution de prévoyance à laquelle l'assuré appartenait.
Cela suffit à exclure tout lien de causalité entre le défaut d'information relatif aux formes assurant le maintien de la prévoyance et le fait que le défunt n'était pas assuré lors de son décès.
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En conséquence, les recourants ne sauraient être mis au bénéfice de l'assurance décès d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage en faveur du défunt. Ils n'ont pas droit non plus à des prestations de l'assurance facultative des indépendants, faute pour ce dernier de s'être fait assurer à titre facultatif auprès de l'intimée en sa qualité d'employeur. On relèvera, enfin, qu'ils ne peuvent prétendre des prestations pour survivants de l'assurance obligatoire des salariés (art. 18 ss LPP), le défunt - qui était indépendant depuis le 1er janvier 1989 - n'étant pas soumis à l'assurance obligatoire des salariés lors de son décès.
Quant au dommage éventuel résultant du fait que la prévoyance professionnelle du défunt n'a pas été maintenue au moyen d'une police de libre passage ou d'un compte de libre passage, il échappe au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral des assurances. En effet, la Cour de céans n'est pas compétente dans le cadre de l'art. 73 al. 4 LPP pour connaître d'une action en responsabilité civile intentée contre une institution de prévoyance (message susmentionné du Conseil fédéral à l'Assemblée fédérale, FF 1976 I 179 à 181; LANTER, Die Verantwortlichkeit von Stiftungsorganen, thèse Zurich 1984, p. 236 s.; GREBER, La responsabilité civile des personnes chargées de l'administration et de la gestion d'une institution de prévoyance, in Conférence des Administrateurs de Caisses de Pensions, juillet 1986, p. 53).