Urteilskopf
83 III 131
35. Entscheid vom 18. Oktober 1957 i.S. S.

Regeste
Widerspruchsverfahren. Wenn der Schuldner nicht den ausschliesslichen Gewahrsam hat, sondern den Gewahrsam mit dem Drittansprecher teilt, ist das Widerspruchsverfahren nach
Art. 109 SchKG
durchzuführen und dem Schuldner nicht gemäss
Art. 106 SchKG
Frist zur Bestreitung der Ansprache zu setzen. Geben die Gläubiger der Fristansetzung nach
Art. 109 SchKG
keine Folge, so fallen die angesprochenen Gegenstände ohne Rücksicht auf die materielle Rechtslage aus der Pfändung.
Absehen von der Verwertung, wenn ihr Ergebnis unzweifelhaft nicht einmal die Kosten decken würde.
Nachpfändung von Amtes wegen; Voraussetzungen.

Sachverhalt
ab Seite 131
BGE 83 III 131 S. 131
In den Betreibungen der Gruppe Nr. 5870 und in der Betreibung Nr. 93077 gegen Dr. S. nahm das Betreibungsamt Bern 2 an, infolge unangefochtener Drittansprachen
BGE 83 III 131 S. 132
seien nur ein Studentenschläger und ein Kirschkrug im Schätzungswerte von je Fr. 1.- (Nrn. 4 und 5 der Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870) bzw. eine Flasche Marc im Schätzungswerte von Fr. 6.- (Nr. 6 der Pfändungsurkunde für die Betreibung Nr. 93077) in der Pfändung geblieben. In der zur Gruppe Nr. 5870 gehörenden Betreibung Nr. 74875, deren Gläubiger (Staat Bern) das Verwertungsbegehren gestellt hatte, verfügte es daher am 6. September 1957, von einer Verwertung werde im Sinne von
Art. 127 SchKG
abgesehen, weil die verbleibenden Gegenstände die Verwertungskosten nicht decken würden. In der Betreibung Nr. 93077 (Gläubigerin: Chapatte SA) gewährte es dem Schuldner gleichen Tages gegen die Zusicherung von Abschlagszahlungen einen Aufschub der Verwertung im Sinne von
Art. 123 SchKG
.
Hierauf führte der Schuldner Beschwerde mit den Begehren, das Betreibungsamt sei anzuweisen, ihm in den Betreibungen der Gruppe Nr. 5870 für die Gegenstände Nr. 1-9, 64 und 65 und in der Betreibung Nr. 93077 für die Gegenstände Nr. 1-53 Frist gemäss
Art. 106 SchKG
anzusetzen; die Verwertungsbegehren des Staates Bern und der Chapatte SA seien bis zum Austrag des Widerspruchsverfahrens abzuweisen; das Betreibungsamt sei ferner anzuhalten, in den Betreibungen Nr. 74875 und 93077 "erst nach erfolgloser bzw. ungenügender Verwertung Verlustscheine auszustellen". Mit Entscheid vom 24. September 1957 hat die kantonale Aufsichtsbehörde die Beschwerde abgewiesen.
Mit dem vorliegenden Rekurs an das Bundesgericht erneuert der Schuldner seine Beschwerdebegehren.
Erwägungen
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung:
1.
Soweit das Betreibungsamt die im Beschwerde- und Rekursantrag genannten Gegenstände als aus der Pfändung gefallen betrachtet, beruht dies darauf, dass sie von der Ehefrau des Schuldners zu Eigentum angesprochen
BGE 83 III 131 S. 133
wurden und dass die Gläubiger auf Fristansetzung gemäss
Art. 109 SchKG
hin gegen sie keine Klage anhoben. Dass die von der Ehefrau beanspruchten Gegenstände sich nicht im ausschliesslichen Gewahrsam des Schuldners, sondern im (Mit-)Gewahrsam der Ehefrau befanden, ist unbestritten. Daher hat das Betreibungsamt mit Recht das Widerspruchsverfahren nach
Art. 109 SchKG
eröffnet (
BGE 83 III 28
und dortige Zitate). Mit der durch
Art. 109 SchKG
vorgeschriebenen Fristansetzung an die Gläubiger zur Klage gegen den Dritten eine Fristansetzung an den Schuldner zur Bestreitung der Drittansprache gemäss
Art. 106 SchKG
zu verbinden, falls wie hier der Dritte und der Schuldner sich in den Gewahrsam teilen, ist entgegen der Auffassung des Rekurrenten ausgeschlossen. Das Widerspruchsverfahren kann mit Bezug auf einen und denselben Gegenstand nur entweder nach Art. 106/107 oder nach
Art. 109 SchKG
durchgeführt werden, und bei nicht ausschliesslichem Gewahrsam des Schuldners ist eben
Art. 109 SchKG
massgebend.
2.
Es kann keine Rede davon sein, dass ausser dem Studentenschläger und dem Kirschkrug (Nr. 4, 5), welche die Ehefrau nicht beansprucht hat, auch die in der Beschwerde und im Rekurs erwähnten insgesamt 38 Flaschen Rotwein aus den Positionen 10, 12 und 16 der Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870 in der Pfändung geblieben seien. Die Ehefrau des Schuldners hat diese Positionen in vollem Umfang zu Eigentum angesprochen. Da die Gläubiger nicht gegen sie geklagt haben, hat ihr Anspruch gemäss
Art. 109 SchKG
als anerkannt zu gelten mit der Folge, dass alle zu den erwähnten Positionen gehörenden Flaschen ohne Rücksicht darauf, ob die der Ansprache zugrundeliegende Vereinbarung mit dem Schuldner vom 23. Januar 1957 materiell wirksam sei und sich auf alle diese Flaschen beziehe oder nicht, aus der Pfändung ausschieden. Im übrigen widerspricht die heutige Behauptung des Schuldners, dass ein Teil dieser Flaschen von der Vereinbarung nicht erfasst worden und daher in der Pfändung
BGE 83 III 131 S. 134
geblieben sei, seiner eigenen Erklärung gegenüber dem Betreibungsamt vom 17. Februar 1957, wonach es auf einem Versehen beruht, wenn die Pfändungsurkunde für die Gruppe Nr. 5870 mehr Flaschen aufführt als die Pfändungsurkunde Nr. 93077, die die gleichen Zahlen nennt wie die Vereinbarung vom 23. Januar 1957.
Sind nur der Studentenschläger und der Kirschkrug im Schätzungswerte von je Fr. 1.- in der Pfändung für die Gruppe Nr. 5870 geblieben, so hat das Betreibungsamt mit Recht von einer Verwertung abgesehen. Der von ihm angerufene
Art. 127 SchKG
gilt zwar seinem Wortlaut nach nur dann, wenn anzunehmen ist, dass gemäss
Art. 126 SchKG
, d.h. mangels eines die vorgehenden pfandversicherten Forderungen übersteigenden Angebotes, ein Zuschlag nicht möglich sein werde. Von der Verwertung soll aber erst recht abgesehen werden, wenn ihr Ergebnis unzweifelhaft nicht einmal die Kosten decken würde. Diese Voraussetzung konnte hier als gegeben angesehen werden, nachdem alle gepfändeten Gegenstände bis auf zwei im Schätzungswerte von zusammen nur Fr. 2.- von der Ehefrau des Schuldners mit Erfolg vindiziert worden und demzufolge aus der Pfändung gefallen waren. Wären von Anfang an nur Gegenstände von so geringem Wert vorhanden gewesen, so hätte gemäss
Art. 92 Ziff. 1 SchKG
schon die Pfändung unterbleiben müssen.
3.
Der Umstand, dass fast alle gepfändeten Gegenstände wegen erfolgreicher Vindikation aus der Pfändung fielen, und die vom Rekurrenten weiter hervorgehobene Tatsache, dass seine Liegenschaft, die mit Rücksicht auf die den Schätzungswert übersteigende Belastung nicht gepfändet worden war, nachträglich höher geschätzt wurde, waren für das Betreibungsamt kein Grund, von Amtes wegen eine Nachpfändung vorzunehmen.
Art. 110 Abs. 1 SchKG
lässt ergänzende Pfändungen von Amtes wegen nur während oder unmittelbar nach Ablauf der - hier längst verstrichenen - Anschlussfrist zu (
BGE 80 III 78
Erw. 4), und
Art. 145 SchKG
greift nur ein, wenn die
BGE 83 III 131 S. 135
Pfändung nach Massgabe der amtlichen Schätzung genügende Deckung zu bieten schien und bei der Verwertung deswegen ein Ausfall entsteht, weil der Erlös den Schätzungswert nicht erreicht (
BGE 70 III 46
f.), welche Voraussetzungen im vorliegenden Falle nicht gegeben sind. Sonst ist eine Nachpfändung nur auf Begehren eines Gläubigers zulässig (
BGE 80 III 79
). Sich darüber zu beschweren, dass einem solchen Begehren nicht entsprochen worden sei, ist der Schuldner nicht legitimiert.
Dispositiv
Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konkurskammer:
Der Rekurs wird abgewiesen.