Urteilskopf
125 II 356
34. Extrait de l'arrêt de la Ie Cour de droit public du 25 juin 1999 dans la cause K. et consorts contre Chambre d'accusation du canton de Genève (recours de droit administratif)

Regeste
Rechtshilfe an die Ukraine;
Art. 2 IRSG
,
Art. 67a IRSG
,
Art. 80a IRSG
,
Art. 80d IRSG
,
Art. 80e IRSG
und
Art. 80f IRSG
; Beschwerdelegitimation; rechtliches Gehör; unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln und Informationen.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist zulässig gegen Verfügungen, in denen die Weiterleitung von Bankunterlagen an den ersuchenden Staat und Kontensperren bewilligt werden (
Art. 80f Abs. 1 IRSG
) sowie, gleichzeitig mit einer Beschwerde gegen den Abschluss des Rechtshilfeverfahrens (
Art. 80d IRSG
), gegen die unaufgeforderte Übermittlung von Beweismitteln und Informationen gemäss
Art. 67a IRSG
(E. 3a).
Juristische Personen sind nicht legitimiert, eine Verletzung von
Art. 2 IRSG
geltend zu machen (E. 3b).
Die ausführende Behörde ist befugt, gleichzeitig über die Zulässigkeit des Ersuchens und den (vollumfänglichen oder teilweisen) Abschluss des Rechtshilfeverfahrens zu entscheiden, sofern das rechtliche Gehör der Parteien gewährleistet bleibt (E. 5c).
Der Inhaber eines Bankkontos, dessen Sperre verlangt wird und bezüglich dessen die Übermittlung der Kontounterlagen beantragt wird, kann sich, falls er sich nicht auf dem Territorium des ersuchenden Staates befindet, nicht auf
Art. 2 IRSG
berufen, zumal ihn seine Abwesenheit - wie im vorliegenden Fall - vor dem Risiko der von ihm befürchteten Grundrechtsverletzungen schützt (E. 8).
Unterscheidung zwischen der Übermittlung von Informationen und der Weiterleitung von Beweismitteln im Sinne von
Art. 67a IRSG
(E. 12a-b). Im vorliegenden Fall hat die ausführende Behörde die gesetzlichen Schranken von
Art. 67a IRSG
respektiert (E. 12c).

Sachverhalt
ab Seite 357
BGE 125 II 356 S. 357
Le 6 mars 1998, l'Office fédéral de la police (ci- après: l'Office fédéral) a transmis au Juge d'instruction genevois une demande d'entraide judiciaire, datée du 13 janvier 1998, présentée par le Procureur général de la République d'Ukraine pour les besoins d'une procédure pénale ouverte pour malversation de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité par appropriation ou détournement de pouvoir,
BGE 125 II 356 S. 358
délit réprimé par l'art. 84 du Code pénal ukrainien, mis en relation avec les art. 165 et 166 de la même loi.
Selon l'exposé des faits joint à la demande, S., Directeur de l'administration commerciale du Cabinet ministériel d'Ukraine, aurait abusé de ses pouvoirs pour conclure le 27 janvier 1997, avec la société G., un contrat portant sur la livraison, par la société américaine P., de six maisons préfabriquées. Avec l'aide de I., représentant en Ukraine de G., et sur la présentation de fausses factures établies au nom de P., S. aurait détourné à cette occasion, au détriment de l'Etat requérant, un montant de 890'893 USD correspondant à la différence entre le montant du prix réel de 525'107 USD et celui du prix effectivement payé, soit 1'416'000 USD.
La demande, accompagnée d'une traduction en langues allemande et française, tendait à l'audition des dirigeants de G. en Suisse, ainsi qu'à la remise de documents relatifs à la transaction litigieuse.
La procédure d'exécution de cette demande a été désignée sous la rubrique CP/57/1998.
L'Office fédéral a transmis au Juge d'instruction genevois une demande complémentaire, datée du 14 février 1998. Celle-ci indiquait que dans l'intervalle, S. avait été inculpé d'infraction à l'art. 86 du Code pénal ukrainien réprimant le détournement d'une importance particulière de biens appartenant à l'Etat ou à la collectivité, ainsi que de faux dans les titres dans l'exercice d'une fonction officielle au sens de l'art. 172 de la même loi. S. avait été placé immédiatement en détention préventive, alors que I. avait pu prendre la fuite. L'enquête avait permis de révéler que le ressortissant ukrainien K., soupçonné de blanchiment d'argent, était l'ayant droit de G. La demande complémentaire tendait à la saisie, auprès de la banque C. (ci-après: la Banque), de documents relatifs à un compte noaaa ouvert au nom de G., ainsi qu'à l'identification et à la saisie de tous autres comptes bancaires ouverts en Suisse aux noms de S., I. et K.
Le 6 mars 1998, le Procureur général du canton de Genève a ordonné l'ouverture d'une information pénale en vue de déterminer si des délits de blanchiment d'argent (
art. 305bis CP
) ou de défaut de vigilance en matière d'opérations financières (
art. 305ter CP
) avaient été commis à Genève en relation avec les faits mentionnés dans la demande d'entraide ukrainienne.
Dans le cadre de cette procédure désignée sous la rubrique P/2489/98, le Juge d'instruction a ordonné, le 17 mars 1998, la saisie auprès de la Banque de tous les documents relatifs au compte noaaa et de tous autres comptes ouverts au nom de P., S., I. et K.
BGE 125 II 356 S. 359
Les 27 mars et 1er avril 1998, la Banque a fourni les renseignements demandés, concernant huit comptes, portant les nobbb, ouvert au nom de K., noccc, ouvert au nom de la société A., noddd, ouvert au nom de la société W., noaaa, ouvert au nom de la société G., noeee, ouvert au nom de la société B., nofff, ouvert au nom de I.K., noggg, ouvert au nom de E., et nohhh, ouvert au nom de Z. Au moment de leur blocage, ces comptes présentaient un solde positif total de 10'986'322 fr.
Selon une note au dossier du Juge d'instruction, la Banque l'aurait informé le 27 mars 1998 que K. était l'ayant droit des comptes ouverts au nom de B., W., E., Z. et A.
Le dossier de la procédure P/2489/98 contient une note du Juge d'instruction, non datée, relatant la visite, le 27 mars 1998, de M., Juge d'instruction à Kiev. A cette occasion, le Juge d'instruction a confirmé au Juge M. qu'il était chargé de l'exécution des demandes d'entraide ukrainiennes et qu'une procédure pénale avait été ouverte à Genève à l'encontre de K. La note indique en outre ce qui suit:
«En application de l'
art. 67a EIMP
, le Juge lui a précisé que l'instruction de la procédure genevoise avait permis de saisir des montants importants susceptibles d'être d'origine délictueuse. Il a fourni à M. M. les références des sociétés offshore au nom desquelles avaient été ouverts auprès de la Banque C. les comptes concernés non mentionnés dans les requêtes d'entraide et dont M. K. apparaissait comme ayant droit économique:
- B.
- W.
- E.
- Z.
- A.
Le Juge a indiqué à M. M. que ces informations ne valaient pas officiellement moyens de preuve, mais étaient destinées à permettre aux autorités ukrainiennes de délivrer - si elles le jugeaient utile - une commission rogatoire complémentaire aux fins d'obtenir toutes informations sur ces comptes.»
Le 12 novembre 1998, la Chambre d'accusation a déclaré irrecevables les recours formés séparément par K., W., Z. et B. contre la transmission spontanée d'informations du 27 mars 1998. Par arrêt du 8 avril 1999, le Tribunal fédéral a rejeté les recours de droit administratif formés contre cette décision par Z. et B., d'une part (procédure 1A.252/1998) et par W., d'autre part (procédure 1A.2/1999).
L'Etat requérant a complété sa demande les 6 et 26 mars 1998, 7, 21 et 30 avril 1998, 13 mai 1998, 21 et 26 juillet 1998.
BGE 125 II 356 S. 360
Le 17 avril 1998, le Juge d'instruction a rendu une ordonnance d'admissibilité, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide. Après avoir constaté que la demande était admissible, il a ordonné la transmission de la documentation - prélevée dans le dossier de la procédure P/2489/1998 - relative aux comptes nobbb, ccc, ddd, aaa, eee, ggg et hhh, ainsi que la saisie conservatoire des avoirs se trouvant sur ces comptes. Le Juge d'instruction a considéré que la condition de la double incrimination était remplie au regard des art. 312, 314, 315 et 317 CP et que le principe de la proportionnalité était respecté. Il a rappelé la règle de la spécialité. Notifiée uniquement à la Banque et à l'Office fédéral, cette décision est entrée en force.
Dans le cadre de la procédure P/2489/1998, le Juge d'instruction a, le 22 avril 1998, invité la banque Y. à lui remettre la documentation bancaire de tout compte ouvert aux noms de X. ou de K., ou de tout autre compte dont celui-ci serait l'ayant droit. Le Juge d'instruction a ordonné la saisie de tous ces comptes. Le 29 avril 1998, la banque Y. a remis au Juge d'instruction la documentation bancaire relative au compte nokkk, dont X. est la titulaire, au compte nolll, dont F. est la titulaire, nommm dont G. est la titulaire, et nonnn, dont E. est la titulaire.
Le 11 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à K. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la demande d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant le compte nobbb et le blocage de celui-ci.
Le 13 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié séparément à G., W., B. et Z. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant les comptes noaaa et mmm (G.), noddd (W.), noeee (B.), nohhh (Z.), ainsi que le séquestre de ces comptes.
Le 14 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à A. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission de la documentation relative au compte noccc et au séquestre de ce compte.
Le 19 mai 1998, le Juge d'instruction a notifié à E. une ordonnance d'entrée en matière, d'exécution et de clôture partielle de la procédure d'entraide, identique à celle du 17 avril 1998, portant sur la transmission des documents concernant les comptes noggg et nnn, et le blocage de ceux-ci.
BGE 125 II 356 S. 361
Le 5 février 1999, la Chambre d'accusation a rejeté les recours formés par K., E., G., W., B., Z. et A. contre les décisions des 11, 13, 14 et 19 mai 1998. La Chambre d'accusation s'est référée à sa décision du 23 novembre 1998 pour ce qui concernait l'application de l'art. 67a de la loi fédérale sur l'entraide internationale en matière pénale (EIMP; RS 351.1). Elle a estimé, pour le surplus, que K. ne pouvait se prévaloir, dans la procédure d'entraide, de l'immunité attachée, dans l'Etat requérant, à son statut de député au Parlement; que la demande était suffisante s'agissant de l'exposé des faits et de l'exigence d'une traduction; que la condition de la double incrimination était remplie au regard des
art. 312, 314 et 317 CP
; que les règles de la proportionnalité, de la réciprocité et de la spécialité étaient respectées; que l'entraide ne devait être refusée ni sous l'angle de l'
art. 2 EIMP
, ni sous l'angle de l'art. 3 al. 3 de cette loi et qu'il n'y avait pas lieu d'exiger de l'Etat requérant la présentation de garanties au sens de l'
art. 80p EIMP
.
Le Tribunal fédéral a rejeté, dans la mesure où ils étaient recevables, les recours de droit administratif formés par K., E., G., W., B., Z. et A. contre les décisions du 5 mars 1999.
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
a) La voie du recours de droit administratif, empruntée en l'occurrence, est ouverte contre la décision confirmant la transmission de la documentation bancaire à l'Etat requérant et la saisie de comptes bancaires (
art. 80f al. 1 EIMP
). Elle est aussi ouverte, simultanément avec le recours dirigé contre la décision confirmant la clôture de la procédure d'entraide, contre la transmission spontanée d'informations effectuée le 27 mars 1998 en application de l'
art. 67a EIMP
(
ATF 125 II 247
consid. 6a).
b) aa) Selon l'
art. 80h let. b EIMP
, a qualité pour agir quiconque est personnellement et directement touché par une mesure d'entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit modifiée ou annulée. Dans le domaine de la coopération judiciaire internationale en matière pénale, cette disposition reprend - ainsi que l'
art. 21 al. 3 EIMP
pour ce qui concerne la personne poursuivie dans la procédure étrangère - la règle de l'
art. 103 let. a OJ
. L'intérêt fondant la qualité pour agir peut être juridique ou de fait; il ne doit pas nécessairement correspondre à celui protégé par la norme invoquée. Il faut toutefois que le recourant soit touché plus que quiconque ou la généralité
BGE 125 II 356 S. 362
des administrés dans un intérêt important, résultant de sa situation par rapport à l'objet litigieux. Un intérêt digne de protection existe lorsque la situation de fait ou de droit du recourant peut être influencée par le sort de la cause; il faut que l'admission du recours procure au recourant un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (
ATF 124 II 409
consid. 1e/bb p. 417/418, 499 consid. 3b p. 504;
ATF 123 II 115
consid. 2a p. 117, 376 consid. 4a p. 376). Le recours formé dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers est en revanche irrecevable (
ATF 124 II 499
consid. 3b p. 504;
ATF 123 II 542
consid. 2e p. 545;
ATF 121 II 39
consid. 2c/aa p. 43/44;
ATF 120 Ib 48
consid. 2a p. 51, 379 consid. 4b p. 386;
ATF 119 Ib 374
consid. 2a/aa p. 376).
bb) K., accusé dans la procédure pénale ouverte dans l'Etat requérant, a qualité pour agir selon les
art. 21 al. 3 et 80h let. b EIMP
, mis en relation avec l'
art. 9a let. a OEIMP
, contre la transmission de la documentation relative au compte nobbb, dont il est le titulaire, et contre la saisie de ce compte (
ATF 123 II 161
consid. 1d/aa p. 164;
ATF 122 II 130
consid. 2a p. 132/133). Il a aussi qualité pour soulever le grief de violation de l'
art. 2 EIMP
pour ce qui le concerne (cf.
ATF 115 Ib 68
consid. 6 p. 86/87).
E., G., W., B., Z. et A. ont qualité pour agir selon l'
art. 80h let. b EIMP
, mis en relation avec l'
art. 9a let. a OEIMP
, contre la transmission de la documentation relative à leurs comptes bancaires, ainsi qu'à la saisie de ceux-ci (
ATF 123 II 161
consid. 1d/aa p. 164;
ATF 122 II 130
consid. 2a p. 132/133).
W., B. et Z., au sujet desquelles le Juge d'instruction a transmis spontanément des informations aux autorités de l'Etat requérant, le 27 mars 1998, ont qualité pour se plaindre de la violation de l'
art. 67a EIMP
sous ce rapport (
ATF 125 II 247
consid. 6a; cf. aussi l'arrêt du 8 avril 1999 concernant W.).
G., W., B., Z. et A. n'ont pas qualité pour invoquer l'
art. 2 let. a EIMP
, excluant l'entraide lorsque la procédure étrangère n'est pas conforme aux principes de procédure garantis par la CEDH et le Pacte ONU II (RS 0.103.2) (
ATF 115 Ib 68
consid. 6 p. 86/87). Il n'y a pas lieu de se départir de cette jurisprudence, malgré les critiques des recourantes, qui en demandent expressément l'abandon et, à tout le moins, l'infléchissement en leur faveur. En effet, il ne se justifie pas d'étendre la qualité pour agir sous l'angle de l'
art. 2 EIMP
à des personnes morales qui ne peuvent faire valoir aucun intérêt digne de protection, lié à leur situation concrète, pour se prévaloir d'une norme destinée avant tout à protéger l'accusé dans la
BGE 125 II 356 S. 363
procédure étrangère. On ne voit pas en effet en quoi la situation des droits de l'homme en Ukraine serait de nature à toucher, d'une quelconque manière, des sociétés de Panama, de l'Ile de Man, d'Antigua, des Iles Vierges britanniques ou du Lichtenstein. Au mieux, l'intervention des sociétés recourantes tend à défendre la loi, l'ordre public ou les droits de K.; cela ne fonde pas cependant leur qualité pour agir au regard de l'
art. 80h let. b EIMP
, mis en relation avec l'
art. 103 let. a OJ
, d'autant moins que K. a qualité pour soulever le grief tiré de l'
art. 2 EIMP
(ci- dessus consid. 3b/bb), ce qu'il n'a d'ailleurs pas manqué de faire (cf. ci-dessous consid. 8).
5.
K., G., B., Z. et A. reprochent au Juge d'instruction d'avoir statué simultanément sur l'admissibilité de la demande et l'exécution partielle de celle-ci. Ils y voient une violation de leur droit d'être entendus, ainsi que, selon B., Z. et A., des
art. 80a et 80d EIMP
.
c) L'autorité cantonale à laquelle l'Office fédéral a confié l'exécution de la demande d'entraide procède à l'examen préliminaire de celle-ci (
art. 80 EIMP
). Elle rend à ce sujet une décision d'entrée en matière sommairement motivée (
art. 80a al. 1 EIMP
). Elle exécute les actes d'entraide requis (
art. 80a al. 2 EIMP
) et statue sur l'octroi et l'étendue de l'entraide en rendant une décision de clôture de la procédure (
art. 80d EIMP
). Sous l'empire de l'EIMP dans sa teneur antérieure à la novelle du 4 octobre 1996, le Tribunal fédéral avait admis que l'autorité d'exécution puisse statuer simultanément sur l'admissibilité de la demande et sur la clôture de la procédure, à condition de disposer de tous les éléments nécessaires pour le faire, quitte à rendre une décision de clôture partielle (cf. les arrêts non publiés A. du 12 mars 1996, consid. 3a et O. du 6 mai 1993, consid. 3a). La jurisprudence rendue en application de l'ancien droit exigeait aussi de l'autorité d'exécution décidant simultanément de l'entrée en matière et de la clôture, qu'elle ménage aux personnes concernées une occasion de participer au tri des documents ou, à tout le moins, leur fixe un délai pour faire valoir leurs objections (arrêt non publié P. du 29 août 1997, consid. 4b). Cette jurisprudence doit être confirmée au regard du nouveau droit, lequel vise précisément à accélérer le traitement des procédures, malgré les critiques des recourants qui affirment, sans le démontrer, que ce procédé serait illégal: si la loi prévoit une procédure en deux phases, elle n'exclut pas que celles-ci soient confondues, pour autant - naturellement - que le droit d'être entendu des parties soit respecté.
8.
K. invoque l'
art. 2 EIMP
, aux termes duquel la demande de coopération en matière pénale est irrecevable s'il y a lieu d'admettre
BGE 125 II 356 S. 364
que la procédure à l'étranger n'est pas conforme aux principes de procédure fixés par la CEDH ou par le Pacte ONU II (let. a), si elle tend à poursuivre ou à punir une personne en raison de ses opinions politiques, de son appartenance à un groupe social déterminé, de sa race, de sa confession ou de sa nationalité (let. b), risque d'aggraver, pour l'une ou l'autre de ces raisons, la situation de la personne poursuivie (let. c) ou présente d'autres défauts graves (let. d).
a) L'
art. 2 EIMP
a pour but d'éviter que la Suisse ne prête son concours, par le biais de l'entraide judiciaire ou de l'extradition, à des procédures qui ne garantiraient pas à la personne poursuivie un standard de protection minimal correspondant à celui offert par le droit des Etats démocratiques, défini en particulier par la CEDH ou le Pacte ONU II, ou qui heurteraient des normes reconnues comme appartenant à l'ordre public international (
ATF 123 II 161
consid. 6a p. 166/167, 511 consid. 5a p. 517, 595 consid. 5c p. 608;
ATF 122 II 140
consid. 5a p. 142). La Suisse elle-même contreviendrait à ses obligations internationales en extradant une personne à un Etat où il existe des motifs sérieux de penser qu'un risque de traitement contraire à la CEDH ou au Pacte ONU II menace l'intéressé (
ATF 123 II 161
consid. 6a p. 167, 511 consid. 5a p. 517;
ATF 121 II 296
consid. 3b p. 298/299). Comme cela résulte du libellé de l'
art. 2 EIMP
, cette règle s'applique à toutes les formes de coopération internationale, y compris l'entraide (cf.
ATF 123 II 595
consid. 5c p. 608).
L'examen des conditions posées par l'
art. 2 EIMP
implique un jugement de valeur sur les affaires internes de l'Etat requérant, en particulier sur son régime politique, sur ses institutions, sur sa conception des droits fondamentaux et leur respect effectif, et sur l'indépendance et l'impartialité du pouvoir judiciaire (
ATF 123 II 161
consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517;
ATF 111 Ib 138
consid. 4 p. 142;
ATF 122 II 373
consid. 2a p. 376/377 et
ATF 109 Ib 317
consid. 16c p. 337/338, concernant l'application de l'
art. 3 al. 2 CEExtr
. [RS 0.353.933.6]). Le juge de la coopération doit faire preuve à cet égard d'une prudence particulière. Il ne suffit pas que la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant se prétende menacée du fait d'une situation politico-juridique spéciale; il lui appartient de rendre vraisemblable l'existence d'un risque sérieux et objectif d'une grave violation des droits de l'homme dans l'Etat requérant, susceptible de la toucher de manière concrète (
ATF 123 II 161
consid. 6b p. 167, 511 consid. 5b p. 517;
ATF 122 II 373
consid. 2a p. 377;
ATF 112 Ib 215
consid. 7 p. 224;
ATF 109 Ib 64
consid. 5b/aa p. 73;
ATF 108 Ib 408
consid. 8b/aa p. 412).
BGE 125 II 356 S. 365
b) Cette dernière condition n'est pas réalisée en l'espèce. Le recourant, résidant aux Etats-Unis, semble ne pas vouloir regagner le territoire de l'Etat requérant, même en sa qualité de député au Parlement ukrainien. Il n'indique pas davantage que l'Ukraine aurait demandé son extradition aux Etats-Unis ou qu'il risquerait, d'une manière ou d'une autre, de se trouver contre son gré à la disposition des autorités de l'Etat requérant. Son éloignement de l'Ukraine le met ainsi entièrement à l'abri - en l'état du moins - de tout risque de violation de ses droits fondamentaux qu'il redoute. Le recourant fait, au sujet des conditions prévalant dans l'Etat requérant - qu'il s'agisse de la situation des droits de l'homme, des conditions de détention, de la dépendance du pouvoir judiciaire à l'égard de l'exécutif, du mauvais fonctionnement des institutions, des règlements de compte entre les différentes factions se disputant le pouvoir, etc. -, une relation assurément très préoccupante. Tout aussi sombre est le tableau que dressent les documents produits à l'appui du recours, parmi lesquels le rapport d'Amnesty International pour l'année 1998, le rapport établi le 30 janvier 1998 par le Département d'Etat américain, le rapport établi le 2 décembre 1998 au sujet du respect des obligations et engagements de l'Ukraine par une commission de l'Assemblée parlementaire du Conseil de l'Europe, la Recommandation 1395 (1999) et la Résolution 1179 (1999) adoptées le 27 janvier 1999 par cette Assemblée. Cela ne change rien au fait que le recourant ne court concrètement aucun danger de subir lui-même les atteintes aux droits fondamentaux qu'il dénonce. Sa situation est différente de celle de la personne dont l'Etat requérant demande l'extradition (cf. par exemple ATF
ATF 123 II 511
) ou le transfèrement (cf.
ATF 123 II 175
), ou encore de celle de la personne accusée dans le procès pénal ouvert dans l'Etat requérant, lorsqu'elle réside sur le territoire de celui-ci et que la procédure requiert l'entraide de la Suisse, notamment sous la forme de la remise de documents bancaires (cf. par exemple
ATF 123 II 161
). Pour le surplus, le recourant n'est pas habilité, au regard des
art. 21 al. 3 et 80h let. b EIMP
, mis en relation avec l'
art. 103 let. a OJ
, à former un recours dans le seul intérêt de la loi ou d'un tiers (
ATF 124 II 499
consid. 3b p. 504;
ATF 123 II 542
consid. 2e p. 545;
ATF 121 II 39
consid. 2c/aa p. 43/44, et les arrêts cités).
9.
(Le principe de la proportionnalité est respecté en l'espèce).
12.
W., B. et Z. reprochent au Juge d'instruction d'avoir violé l'
art. 67a EIMP
, mis en relation avec les art. 80a, 80d, 80e et 80f de la même loi, en transmettant spontanément des renseignements à son sujet aux autorités de l'Etat requérant, le 27 mars 1998.
BGE 125 II 356 S. 366
a) L'
art. 67a EIMP
a la teneur suivante:
«1. L'autorité de poursuite pénale peut transmettre spontanément à une
autorité étrangère des moyens de preuve qu'elle a recueillis au cours de sa
propre enquête, lorsqu'elle estime que cette transmission:
a. Est de nature à permettre d'ouvrir une poursuite pénale, ou
b. Peut faciliter le déroulement d'une enquête en cours.
2. La transmission prévue au 1er alinéa n'a aucun effet sur la procédure pénale en cours en Suisse.
3. La transmission d'un moyen de preuve à un Etat avec lequel la Suisse n'est pas liée par un accord international requiert l'autorisation de l'office fédéral.
4. Les 1er et 2e alinéas ne s'appliquent pas aux moyens de preuve qui touchent au domaine secret.
5. Des informations touchant au domaine secret peuvent être fournies si elles sont de nature à permettre de présenter une demande d'entraide à la Suisse.
6. Toute transmission spontanée doit figurer dans un procès-verbal.»
b) La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve s'écarte fondamentalement du principe de base de l'entraide internationale en matière pénale, selon lequel l'Etat requis n'agit qu'à la demande de l'Etat requérant. En transmettant spontanément des renseignements à l'Etat étranger, l'autorité de poursuite pénale sort du rôle passif dans lequel la cantonne la procédure ordinaire de l'entraide en lui permettant d'agir alors même qu'elle n'est pas - ou pas encore - saisie d'une demande étrangère. Elle peut ainsi envisager une communication spontanée d'informations et de moyens de preuve dès l'instant où elle s'aperçoit, dans le cours de ses investigations, que celles-ci présentent des ramifications internationales ou que les renseignements recueillis seraient de nature à intéresser les autorités pénales d'un Etat étranger. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est envisageable comme forme soit complémentaire, soit anticipée, de la coopération internationale en matière pénale. Elle est complémentaire lorsque l'Etat requis, parallèlement à l'exécution de la demande, livre spontanément à l'Etat requérant, en vue de favoriser sa procédure, des renseignements dont la remise n'avait pas spécifiquement été demandée. Elle est anticipée lorsqu'elle appelle la présentation, par l'Etat destinataire, d'une demande d'entraide. Dans les deux cas de figure, le but recherché est d'éviter que des renseignements utiles à une procédure pénale étrangère demeurent inexploités, faute d'avoir été portés à la connaissance des autorités de l'Etat compétent pour
BGE 125 II 356 S. 367
réprimer l'infraction découverte à l'étranger (
ATF 125 II 242
consid. 4a).
L'
art. 67a EIMP
représente l'une des principales innovations de la novelle du 6 octobre 1996. Conformément au principe de faveur (cf.
ATF 123 II 134
consid. 1a p. 136;
ATF 122 II 140
consid. 2 p. 142, 373 consid. 1a p. 375), cette disposition vise à donner une base légale à la transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve par la Suisse à tous les Etats qui ne lui sont pas liés par un traité contenant une norme équivalente. La transmission spontanée d'informations et de moyens de preuve est cependant soumise à des conditions strictes, à peine de voir éludées les règles de l'entraide, spécialement celles protégeant le domaine secret. L'
art. 67a EIMP
- disposition potestative («Kann-Vorschrift») - doit être utilisé avec réserve; son but n'est pas d'encourager la délation, ni de permettre un flux incontrôlé d'informations vers l'étranger (
ATF 125 II 245
consid. 5b).
c) Les recourantes soutiennent, en bref, qu'en fournissant au Juge M. les renseignements consignés dans sa note relatant l'entretien du 27 mars 1998, le Juge d'instruction aurait détourné les règles de la procédure régie par l'EIMP. Il aurait exécuté de manière prématurée la demande d'entraide, avant même de statuer sur l'admissibilité et l'étendue de celle-ci. Sa communication informelle équivaudrait à une décision de clôture déguisée de la procédure, en violation des
art. 80a et 80d EIMP
, avec la conséquence que l'Etat requérant aurait eu accès de manière intempestive à des moyens de preuve touchant à sa sphère privée.
Cette thèse ne peut être partagée.
Les recourantes partent de la prémisse erronée que le Juge d'instruction aurait transmis spontanément des moyens de preuve. En indiquant au Juge M. que l'enquête pénale ouverte en Suisse avait permis de découvrir que K. était l'ayant droit des sociétés recourantes, titulaires des comptes saisis, le Juge d'instruction s'est borné à communiquer à son homologue ukrainien des informations touchant au domaine secret et non des moyens de preuve, dont la communication aurait été exclue au regard de l'
art. 67a al. 4 EIMP
. En effet, le seul fait de connaître l'existence des recourantes, la localisation de leurs comptes - sans leur référence exacte - et les liens unissant les recourantes à K., ne suffit pas pour étayer une quelconque accusation dans l'Etat requérant, faute de preuves tangibles. Pour cela des indications plus précises sont indispensables, propres à prouver, documents à l'appui, que les fonds virés sur les comptes
BGE 125 II 356 S. 368
en question sont d'origine délictueuse. En agissant comme il l'a fait, le Juge d'instruction a utilisé pleinement la faculté que lui confère l'
art. 67a EIMP
, tout en évitant d'aller au- delà de ce que cette norme lui permet de faire. Les recourantes auraient tort de s'étonner que les informations transmises spontanément le 27 mars 1998 ont directement amené l'Etat requérant à présenter les demandes complémentaires des 31 mars, 7 avril et 30 avril 1998, puisqu'une telle transmission spontanée n'est précisément admissible, selon l'
art. 67a al. 5 EIMP
, que si elle est de nature à permettre la présentation d'une demande d'entraide à la Suisse. On ne saurait enfin sérieusement soutenir, avec B. et Z. - jouant sur le sens du mot «spontané» - que le dépôt d'une demande d'entraide excluerait ipso facto toute transmission spontanée ultérieure en application de l'
art. 67a EIMP
.