Urteilskopf
80 II 109
18. Urteil der II. Zivilabteilung vom 25. März 1954 i. S. Pimea S.à r.l. gegen Kündig.

Regeste
Das in
Art. 895 Abs. 1 ZGB
vorgesehene Retentionsrecht gehört zu den Nebenrechten, die grundsätzlich auf den Zessionar der Forderung übergehen (
Art. 170 Abs. 1 OR
).
Wie verhält es sich mit dem Retentionsrecht unter Kaufleuten nach
Art. 895 Abs. 2 ZGB
? Frage offen gelassen.

Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 80 II 109 S. 109
A.-
Die in Oran (Algerien) domizilierte Klägerin PIMEA, Gesellschaft m.b.H., vertreibt technische Artikel, u.a. Traktoren, in Nordafrika. Sie wurde durch die Famag, A.-G. für Flugzeuge, Automobile und Motoren in Vaduz, mit Traktoren der Firma Fritz Bührer in Hinwil beliefert. Vertreter der Firmen Famag und Bührer für Nordafrika
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war Claude Voisine. Auch der Beklagte Kündig in Zürich, der ebenfalls technische Artikel exportiert, belieferte die Klägerin durch Vermittlung von Voisine.
B.-
Im Jahre 1947 begann Voisine selbst, Raupentraktoren in der Schweiz, im Atelier mécanique von Ch. A. Bertrand in Genf, herzustellen. Finanzielle Mittel hiezu wurden ihm zunächst von der Famag zur Verfügung gestellt. Als diese in der Folge ausblieben, wandte sich Voisine an den Beklagten, und dieser eröffnete ihm am 23. März 1948 einen Kredit von Fr. 8000.-- für die Konstruktion zweier Prototypen. Dieser Betrag wurde als "premier plafond" gewährt und später erhöht. Der Beklagte sollte am Vertrieb der Traktoren mitarbeiten und am Reingewinn mit 25% beteiligt sein. (Vgl. "Aide Mémoire" vom 22. März 1948 und "Complément à l'aidemémoire" vom 23. September 1948). Für den Prototyp II verschaffte sich Voisine einen Motor der Etablissements Saurer SA in Suresnes (Frankreich) zum Preise von ffrs. 587'529.--. Es ist unklar und umstritten, woher er diesen Betrag erhalten hat und wer Eigentümer des Motors geworden ist. Nach der Darstellung des Beklagten hat die Klägerin das Eigentum nie erworben, vielmehr habe die Famag dem Voisine Fr. 7000.-- für diesen Ankauf gegeben, und dieser habe als Stellvertreter der Famag gekauft. Die Klägerin behauptet, sie sei durch Voisine vertreten gewesen, habe ihm das Geld zur Verfügung gestellt und das Eigentum am Motor am 30. Oktober 1948 erworben.
C.-
Als die Konstruktionsarbeiten in der Werkstatt von Ch. A. Bertrand in Genf - wohin der Motor am 11. September 1948 geliefert worden war - sich verzögerten, weil Voisine sie nicht mehr finanzieren konnte, suchte der Beklagte sich gegen den Verlust seiner Vorschüsse zu sichern. In einer Besprechung vom 23. Dezember 1948 mit Voisine und einem Vertreter der Famag erreichte er, dass die weitere Überwachung der Konstruktion des Prototyps II ihm übertragen wurde. Zu diesem Zweck sollte das gesamte Material zu seiner Verfügung in die
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Fabrik E. Wirz, Uetikon (Zürich), verbracht werden. Der Beklagte bezahlte die bei Ch. A. Bertrand in Genf aufgelaufenen Rechnungen in der Höhe von Fr. 2864.60, um das Material auszulösen, und er liess sich von Voisine am 24./27. Dezember 1948 alle zum Prototyp II gehörenden Bestandteile verpfänden, "à l'exclusion de Moteur et radiateurs Saurer appartenant à PIMEA Oran". Von Bertrand erhielt er am 28. gl. Mts. dessen Forderungen gegen Voisine laut Rechnungen vom 31. August, 30. September und 24. November 1948 im Betrage von Fr. 5248.-- zediert, mit Einschluss des Retentionsrechts "pour l'ensemble du matériel avec moteur appartenant aux deux tracteurs à chenilles en construction". Der Saurer-Motor wurde am 7. Januar 1949 nach Uetikon geführt, die übrigen Bestandteile waren schon im Dezember 1948 dort eingetroffen.
Der Beklagte brachte in der Folge noch weitere Mittel für die Fortsetzung der Konstruktion des Prototyps II auf, stellte aber im Herbst 1949 die Arbeit ein, weil weder die Famag noch die Klägerin sich daran beteiligten. Die Klägerin verlangte von ihm die Herausgabe des Saurer-Motors, die er aber verweigerte.
D.-
Mit Klageschrift vom 20. Juni 1952 verlangte die Klägerin, der Beklagte habe ihr das von der Firma Saurer in Suresnes bezogene Material (Motor, Kühler, Getriebe nebst Zubehör) sofort und unbeschwert herauszugeben. Sie machte geltend, sie sei Eigentümerin dieses Materials, und es bestünden inbezug auf dasselbe keinerlei rechtliche Verpflichtungen zwischen ihr und dem Beklagten. Ein Retentionsrecht könne der Beklagte ihr gegenüber nicht erworben haben, weil er beim Abschluss des Zessionsvertrages mit Voisine nicht gutgläubig habe annehmen können, dieser besitze ein dingliches Recht am Motor.
Der Beklagte bestritt das Eigentum der Klägerin an diesem Material und damit ihre Aktivlegitimation zur Forderung auf Herausgabe. Im weitern berief er sich auf sein Retentionsrecht. Er habe annehmen dürfen, Voisine
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sei entweder Eigentümer des Motors oder doch zu dinglicher Verfügung darüber berechtigt. Selbst wenn Voisine sich aber die Eigentümer-Funktion nur angemasst hätte, so habe die Klägerin die Besitzübertragung an den Beklagten nachträglich genehmigt, wenn sie ihn mit Schreiben vom 13. September 1949 aufforderte, die Konstruktionsarbeiten fortzusetzen. Auf jeden Fall aber habe er das Retentionsrecht durch die Zession von Bertrand erworben, der seinerseits zweifellos inbezug auf das Verfügungsrecht Voisines gutgläubig gewesen sei, habe er doch den Besitz am Motor zu einem Zeitpunkt erlangt, da die Klägerin nach ihrer eigenen Darstellung noch nicht Eigentümerin desselben gewesen sein konnte.
E.-
Das Handelsgericht des Kantons Zürich liess in seinem Urteil vom 27. April 1953 offen, ob die Klägerin Eigentümerin des Motors sei. Es wies die Klage ab aus der Erwägung, der Beklagte sei auf jeden Fall zur Retention berechtigt. Zwar habe er ein selbständiges Retentionsrecht gegenüber der Klägerin nicht erworben; einerseits sei nicht erwiesen, dass er dieser gegenüber eine Forderung besitze, anderseits könne er nicht gutgläubig der Ansicht gewesen sein, sein Schuldner, Voisine, sei berechtigt, über den Motor dinglich zu verfügen. Jedoch besitze er ein abgeleitetes, d.h. durch Zession von Bertrand auf ihn übergangenes Retentionsrecht. Denn nach den Akten könne nicht zweifelhaft sein, dass Bertrand seinerseits den Voisine, als dieser ihm den Besitz am Motor verschaffte, nicht als Stellvertreter der Klägerin habe betrachten können. Vielmehr habe er annehmen müssen, Voisine handle kraft eigener Verfügungsmacht. Das demnach Bertrand zustehende Retentionsrecht sei nun aber mit dessen Forderung infolge der Zession auf den Beklagten übertragen worden, ohne Rücksicht darauf, ob bei diesem die persönlichen Voraussetzungen für einen direkten Erwerb dieses Rechtes gegenüber der Klägerin vorgelegen hätten. Die in der Literatur umstrittene Frage, ob das auf
Art. 895 ff. ZGB
gestützte Retentionsrecht zu den nach
Art. 170 Abs. 1 OR
mit der
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Forderungszession übergehenden Vorzugs- und Nebenrechten gehöre, müsse richtigerweise bejaht werden.
F.-
Mit der vorliegenden Berufung beharrt die Klägerin auf ihrem Antrag auf Gutheissung der Klage. Der Beklagte trägt auf deren Abweisung an; eventualiter verlangt er Rückweisung der Sache an die Vorinstanz.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Nach den unbestrittenen Feststellungen des Handelsgerichtes hat der Zedent Bertrand am 11. September 1948, als er das streitige Material aus Frankreich erhielt, daran für seine Forderungen an Voisine ein Retentionsrecht erworben. Die Voraussetzungen dieses Rechtes waren schon vor Handelsgericht unbestritten mit Ausnahme der Gutgläubigkeit Bertrands. Diese ist jedoch im angefochtenen Urteil wenigstens für diejenigen Forderungen bejaht, die Bertrand beim Besitzerwerb, also am 11. September 1948, gegen Voisine bereits zustanden, laut Rechnungen vom 31. August 1948. Die Klägerin lässt dies nunmehr auch gelten. Über die Abtretung der soeben erwähnten und späterer Forderungen samt dem Retentionsrecht liegt eine schriftliche Zessionserklärung vom 28. Dezember 1948 vor. Umstritten ist aber, ob das Retentionsrecht auf den Beklagten gültig übergegangen sei, von Gesetzes wegen oder kraft der dahingehenden Erklärung des Zedenten.
2.
Die Klägerin hält den Übergang eines Retentionsrechtes auf einen Zessionar der Forderung schon begrifflich für ausgeschlossen. Denn dieses Recht hange vom Besitz ab und könne daher nicht durch blosse Verpflichtung verändert werden. Erhalte aber ein neuer Gläubiger den Besitz, so erwerbe er nicht das Retentionsrecht, wie es dem Vorbesitzer zustand, sondern nur allenfalls ein neues Retentionsrecht. Beim Beklagten sei dies jedoch wegen seines bösen Glaubens nicht möglich gewesen. Übrigens sei ihm der Motor erst einige Tage nach der Zession, und
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zwar nicht unmittelbar, sondern durch einen Spediteur, geliefert worden und daher ein Übergang des Retentionsrechtes Bertrands auf ihn vollends ausgeschlossen.
Indessen lässt sich ebenso wie beim Faustpfandrecht auch beim Retentionsrecht die gesetzliche Fiktion des Überganges (cessio legis) anwenden. Danach geht das Recht mit der Forderung von Gesetzes wegen über. Den Besitz übt der Zedent (oder ein für ihn besitzender Dritter) vom Zeitpunkt der Zession an für den Zessionar aus, der alsdann auf Grund des bereits erworbenen Rechtes grundsätzlich die tatsächliche Besitzübergabe verlangen kann (vgl. OFTINGER, N. 162 zu
Art. 884 ZGB
für das Faustpfandrecht und N. 168 zu
Art. 895 ZGB
für das Retentionsrecht; ebenso LEEMANN, N. 69 zu
Art. 895 ZGB
). So muss es sich auch bei ausdrücklicher Mitabtretung verhalten. Ob sie wirksam sei, hängt nur davon ab, ob die materiellrechtlichen Voraussetzungen des Überganges erfüllt sind.
3.
Nach
Art. 170 Abs. 1 OR
gehen die Nebenrechte ohne weiteres auf den Zessionar über, mit Ausnahme derer, die untrennbar mit der Person des Abtretenden verknüpft sind. Darüber, wie es sich in dieser Hinsicht mit dem Retentionsrecht gemäss
Art. 895 ff. ZGB
verhält, sind die Lehrmeinungen geteilt. Zwar ist es herrschende Ansicht geworden, dass das besondere Retentionsrecht des Vermieters und Verpächters (
Art. 272 ff. und 286 Abs. 3 OR
) mit der Miet- oder Pachtzinsforderung auf einen Zessionar übergehe (vgl. GUHL, Schweizerisches Obligationenrecht, 4. Auflage, 194; v. TUHR, Allg. Teil des schweizerischen OR
§ 95 I 1
, a). Dagegen bejaht nur ein Teil der Autoren den Übergang auch für das allgemeine Retentionsrecht nach ZGB (das sog. bürgerliche nach Art. 895 Abs. 1 und das sog. kaufmännische nach Abs. 2 daselbst), so OFTINGER (N. 167 zu
Art. 895 ZGB
) und LEEMANN (N. 69 dazu). Andere lassen zwar das bürgerliche, nicht aber das kaufmännische Retentionsrecht übergehen, oder sie begnügen sich damit, den Übergang des kaufmännischen Retentionsrechtes zu verneinen, ohne zum Schicksal des bürgerlichen
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Retentionsrechtes bei Abtretung der Forderung Stellung zu nehmen (so BECKER, N. 2 und 5 zu
Art. 170 OR
). Daneben gibt es Gegner jeglichen Überganges des Retentionsrechtes, ausser demjenigen von Vermietern und Verpächtern (so v. TUHR, a.a.O.; OSER-SCHÖNENBERGER, N. 4 und 8 zu
Art. 170 OR
; WIELAND, N. 2, c zu
Art. 895 ZGB
; GEIGER, Begriff und Arten der Konnexität im Retentionsrecht 57 ff.; RENE DES GOUTTES, Abtretung von Forderungen, Schweizerische Juristische Karthothek 704 IV 17, b'bb).
Im vorliegenden Falle braucht nur das bürgerliche Retentionsrecht des
Art. 895 Abs. 1 ZGB
ins Auge gefasst zu werden. Denn ein solches stand dem Zedenten Bertrand zu. Allerdings konnten sich die Arbeiten, für die er dem Voisine am 31. August 1948 Rechnung stellte, nicht auf das streitige Material beziehen, das erst am 11. September 1948 in die Werkstätte Bertrands gelangte. Allein der Einbau dieses Materials gehörte zu den gesamten von Bertrand im Auftrag Voisines an den zwei Prototypen auszuführenden Konstruktionsarbeiten. Diese sind allesamt mit den dafür bestehenden Forderungen und dem diese sichernden Retentionsrecht als Einheit zu betrachten (vgl.
BGE 71 II 86
).
Nun mochten zwar ausserdem die Voraussetzungen eines kaufmännischen Retentionsrechtes gegeben sein. Daraus könnte allenfalls ein Einwand gegenüber dem Beklagten hergeleitet werden, wenn Bertrand dieses Retentionsrecht noch für andere als die ihm abgetretenen Forderungen in Anspruch nähme. Allein er hat ihm ja seine Retentionsrechte für das gesamte Material abgetreten und damit eindeutig auf irgendwelche ihm selbst allenfalls verbliebene Retentionsrechte an diesen Sachen verzichtet.
4.
Es besteht kein zureichender Grund, das nichtkaufmännische Retentionsrecht, wie es zugunsten jedermanns entstehen kann, als "mit der Person des Abtretenden untrennbar verknüpft" zu betrachten. Mit Unrecht berufen sich einige Gegner der Abtretbarkeit solcher Rechte
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aufBGE 27 II 64ff. Diese Entscheidung betraf ein Garantieversprechen, das der Zedent von seinem Rechtsvorgänger erhalten hatte. Die ihm daraus erwachsene Forderung war - im Unterschied zu Pfand- und Retentionsrechten - kein Nebenrecht im Sinne von
Art. 170 Abs. 1 OR
. Es bedurfte daher einer besondern Abtretung dieser neben der garantierten Forderung ihrerseits. Die ausdrückliche Abtretung in diesem Sinne wurde aber als gültig anerkannt. Daraus könnte eher der Beklagte als die Klägerin etwas für sich herleiten. Indessen ist die Frage nach dem Übergang eines Retentionsrechtes, sei es von Gesetzes wegen nach
Art. 170 Abs. 1 OR
, sei es kraft ausdrücklicher Abtretungserklärung, wie sie hier auch vorliegt, nach der besondern Rechtsnatur des gesetzlichen Retentionsrechtes zu beurteilen.
Mit dessen Zweck, die Forderung ähnlich einem Pfandrechte zu sichern, verträgt sich nun der Übergang auf einen Zessionar der Forderung durchaus. Jedenfalls steht solchem Übergang nicht entgegen, dass die Sache "mit Willen des Schuldners" in den Besitz des Gläubigers gelangt sein muss. Einmal entstanden, ist das Retentionsrecht nicht mehr vom Willen des Schuldners abhängig. Hat dieser es aber zu dulden, dass die Sache vom Gläubiger zurückbehalten und gegebenenfalls wie ein Faustpfand verwertet werde (
Art. 898 ZGB
), so würde ihm ein unverdienter Vorteil erwachsen, wenn bei einer Abtretung der Forderung das Retentionsrecht dahinfallen müsste. Geht es auf den Zessionar über, so wird dadurch die Rechtsstellung des Schuldners nicht verschlechtert. Er ist einfach, wie zuvor gegenüber dem Zedenten, zur Erfüllung seiner Schuld verpflichtet und kann im übrigen die Verwertung der zurückbehaltenen Sache durch Leistung einer andern genügenden Sicherheit abwenden (vgl. die soeben erwähnte Bestimmung). Anderseits würde dem Zessionar, wenn er das Retentionsrecht nicht erwerben könnte, ein unter Umständen wichtiges Nebenrecht entgehen, und der Zedent wäre gehindert, über die Forderung mit vollem
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Nutzen durch Zession zu verfügen, wenn sie eben ohne das sichernde Nebenrecht nicht vollwertig wäre. Selbst Autoren, die sich gegen die Abtretbarkeit des Retentionsrechts aussprechen, geben zu, dass das Erfordernis eines mit Willen des Schuldners erlangten Besitzes des Zedenten dem Übergang dieses Nebenrechtes auf einen Zessionar nicht entgegenstehe (so WIELAND, a.a.O.). Derselbe Autor hält dann allerdings dafür, das Retentionsrecht solle im wesentlichen als Druckmittel gegen den Schuldner dienen, könne aber diesen Zweck nur in der Hand desjenigen erfüllen, "der zur Rückgabe verpflichtet ist", also des ursprünglichen Gläubigers. Das trifft jedoch nicht zu, denn das Retentionsrecht kann einem Zessionar in gleicher Weise dienlich sein (wie JACOB, Le droit de rétention, S. 133, zutreffend ausführt). Grundsätzlich geht somit das nichtkaufmännische Retentionsrecht auf einen Zessionar der Forderung über.
5.
Besondere Verhältnisse, die eine Ausnahme zu begründen vermöchten, liegen nicht vor. Von einem Verzicht auf das Retentionsrecht, sei es durch den Zedenten vor der Zession, sei es durch den Zessionar, kann nicht die Rede sein. Ist dieses Recht dem Beklagten doch ausdrücklich mitabgetreten und damit jedem Zweifel in dieser Hinsicht vorgebeugt worden. Sodann war Bertrand nicht etwa kraft Vereinbarung mit seinem Schuldner Voisine oder nach der Natur des mit diesem eingegangenen Rechtsverhältnisses verpflichtet, die Sachen auf alle Fälle in eigener Obhut zu behalten und keinesfalls einem Dritten, und wäre es auch ein Zessionar seiner Forderungen, in Gewahrsam zu geben. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob ein derartiger dauernder Ausschluss Dritter vom unmittelbaren Besitz (bis zur allfälligen Verwertung der Sachen) auch einem Übergang des Retentionsrechtes selbst entgegenstünde (wie dies v. TUHR, a.a.O., Fussnote 17, für Auftragsverhältnisse annimmt, ohne jedoch die oben in Erw. 2 dargelegte Möglichkeit des Rechtsüberganges ohne Gewahrsamsänderung in Betracht zu ziehen).
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Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 27. April 1953 bestätigt.