Urteilskopf
140 II 345
31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause A.X. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_14/2014 du 27 août 2014

Regeste
Art. 49 und 50 Abs. 1 lit. a AuG
; Ehegemeinschaft von mindestens drei Jahren; Berechnung der Dreijahresfrist; Zusammenrechnen von zwei Zeitspannen gemeinsamer Haushaltsführung und einer dritten Periode, welche unter die Ausnahme vom Erfordernis des gemeinsamen Haushalts fällt.
Eheleute, die zuerst in der Schweiz einen gemeinsamen Haushalt führen (Periode 1), bevor die schweizerische Gattin aus beruflichen Gründen ins Ausland zieht, während der kosovarische Ehemann gemäss
Art. 49 AuG
berechtigt ist, in der Schweiz zu verbleiben (Periode 2). Nachdem der Mann aber ungerechtfertigt lange von seiner Frau getrennt gelebt hat und seine Aufenthaltsbewilligung deshalb nicht verlängert wird, kehrt die Gattin für ein mehrmonatiges erneutes Zusammenwohnen mit ihrem Mann in
die Schweiz zurück, bevor die eheliche Gemeinschaft endgültig aufgelöst wird (Periode 3). Die Periode 1 (E. 4.3) kann mit der Periode 2 zusammengerechnet werden, wenn der Wille zur ernsthaften Führung eines Ehelebens während der Zeit des Getrenntlebens tatsächlich weiterbesteht (E. 4.4), aber auch mit der kurzen Periode 3, selbst wenn dieser - mit Blick auf
Art. 49 AuG
- eine Zeit ungerechtfertigten Getrenntlebens vorausgegangen ist (E. 4.5).

Sachverhalt
ab Seite 346
BGE 140 II 345 S. 346
A.
A.a
A.X., (...) originaire du Kosovo, est entré illégalement en Suisse le 10 novembre 2005. A la suite de son mariage, le 28 septembre 2006, avec la ressortissante suisse B., il a obtenu une autorisation de séjour valable jusqu'au 27 septembre 2007. Aucun enfant n'est issu de cette union.
A.b
Le 1
er
mai 2007, B.X. a quitté la Suisse, où elle dépendait de l'assistance sociale, pour exercer une activité lucrative (...) en France. Indiquant continuer à entretenir des contacts réguliers avec son épouse et faire ménage séparé dans l'attente de trouver un travail au domicile français de celle-ci, A.X. a obtenu la prolongation de son autorisation de séjour en Suisse jusqu'au 27 septembre 2009. Le 7 août 2009, il a requis une nouvelle prolongation de l'autorisation au motif qu'il était toujours à la recherche d'un emploi en France pour y rejoindre son épouse. Cette requête a été refusée par décision du Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) du 4 mars 2010 et confirmée sur recours par arrêt de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) du 7 octobre 2010. Par arrêt 2C_871/2010 du 7 avril 2011, le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par A.X. contre ce dernier arrêt cantonal, retenant en
BGE 140 II 345 S. 347
substance qu'après avoir disposé de près de trois années pour trouver un emploi au domicile français de son épouse, l'intéressé ne pouvait plus se prévaloir de l'exception pour raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés des époux et, partant, être considéré comme faisant ménage commun avec celle-ci.
A.c
Après avoir été invité à quitter la Suisse en avril 2011, A.X., le 16 mai 2011, a informé les autorités de ce que son épouse était revenue vivre au domicile conjugal suisse et s'était inscrite au registre des habitants de Moudon, ensuite de quoi son autorisation de séjour a été renouvelée. Dans le cadre d'une enquête diligentée par les autorités à l'occasion du renouvellement ultérieur de l'autorisation de séjour de A.X., les époux ont admis qu'ils s'étaient séparés au mois de septembre 2011.
B.
Après avoir entendu A.X. et l'avoir informé de son intention de révoquer son autorisation de séjour, le Service cantonal a refusé de renouveler l'autorisation de séjour arrivée entre-temps à échéance et prononcé le renvoi de Suisse par décision du 18 septembre 2013. Par arrêt du 21 novembre 2013, le Tribunal cantonal a rejeté le recours formé par A.X. contre la décision précitée, qu'il a confirmée.
C.
A l'encontre de l'arrêt du 21 novembre 2013, A.X. dépose à la fois un recours en matière de droit public et un recours constitutionnel subsidiaire au Tribunal fédéral. Il conclut (...), principalement, à la réforme de l'arrêt attaqué en ce sens que la décision du 18 septembre 2013 est annulée et que le Service cantonal lui accorde une autorisation de séjour; subsidiairement, à l'annulation de l'arrêt querellé et au renvoi de la cause pour nouvelle instruction et décision dans le sens des considérants. (...)
Le Tribunal fédéral admet le recours en matière de droit public, annule l'arrêt du Tribunal cantonal du 21 novembre 2013 et renvoie la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision au sens des considérants. Le recours constitutionnel subsidiaire est déclaré irrecevable.
(extrait)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Selon l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
(RS 142.20), après dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité en vertu des
art. 42 et 43 LEtr
subsiste si l'union conjugale a duré au moins trois ans et que l'intégration est réussie. Il s'agit de deux conditions cumulatives
BGE 140 II 345 S. 348
(
ATF 136 II 113
consid. 3.3.3 p. 119). L'
art. 50 LEtr
ne trouve application qu'en cas d'échec définitif de la communauté conjugale (
ATF 140 II 129
consid. 3.5 p. 133).
i) Condition de la durée minimum de l'union conjugale
4.1
S'agissant de la première condition de l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
, la période minimale de trois ans de l'union conjugale commence à courir dès le début de la cohabitation effective des époux en Suisse et s'achève au moment où ceux-ci cessent de faire ménage commun (
ATF 138 II 229
consid. 2 p. 231;
ATF 136 II 113
consid. 3.3.3 p. 119). Seules les années de mariage et non de concubinage sont pertinentes (cf.
ATF 136 II 113
consid. 3.3.1 p. 118; arrêt 2C_178/2014 du 20 mars 2014 consid. 5.2). Il n'est pas nécessaire que la vie commune des époux en Suisse ait eu lieu d'une seule traite. Des séjours à l'étranger du couple ne font ainsi pas obstacle à l'application de cette disposition si l'addition des périodes de vie commune en Suisse aboutit à une durée supérieure à trois ans (arrêt 2C_430/2011 du 11 octobre 2010 consid. 4.1.2). Pour satisfaire à la durée légale minimum requise, il n'est pas possible de cumuler les (courtes) périodes afférentes à des mariages distincts, que le ressortissant étranger aurait célébrés successivement (
ATF 140 II 289
consid. 3 p. 291).
4.2
Il faut distinguer la période durant laquelle les époux ont fait ménage commun en Suisse (consid. 4.3) de celle pendant laquelle le recourant a résidé seul en Suisse, après que son épouse s'était installée en France (consid. 4.4), ainsi que de celle au cours de laquelle l'épouse du recourant est retournée s'installer auprès de lui en Suisse (consid. 4.5).
4.3
Il résulte des constatations de fait figurant dans l'arrêt querellé que le recourant s'est marié avec une ressortissante suisse le 28 septembre 2006 et a, dès cette date, vécu avec elle en Suisse pendant plus de sept mois jusqu'au 1
er
mai 2007, date à laquelle celle-ci s'est installée en France, tandis que le recourant a continué à résider en Suisse, dans un premier temps au bénéfice de l'autorisation de séjour non encore échue délivrée à la suite de son mariage. Il ne procède pas de l'arrêt entrepris que les précédents juges auraient mis en doute la réalité de l'union conjugale des époux durant cette période de vie commune en Suisse, qui doit donc être comptabilisée au titre de la durée minimum prévue l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
.
4.4
Après le départ de Suisse de l'épouse le 1
er
mai 2007 et au bénéfice des explications fournies par le recourant qui disait chercher un emploi en France afin de rejoindre sa conjointe, les autorités
BGE 140 II 345 S. 349
cantonales ont admis que le recourant pouvait, à l'échéance de l'autorisation de séjour valable jusqu'au 27 septembre 2007, se prévaloir de l'exception à l'exigence de ménage commun prévue à l'
art. 49 LEtr
et ont, pour ce motif, prolongé jusqu'au 27 septembre 2009 l'autorisation de séjour en faveur du recourant, qui n'a pas été révoquée avant son échéance. Ce n'est qu'après que le recourant eut, le 30 août 2009, sollicité une nouvelle prolongation de son autorisation de séjour en Suisse, sans établir la persistance, après une période de séparation aussi longue, de raisons majeures justifiant la vie géographiquement séparée des époux, que les autorités vaudoises ont considéré qu'il ne faisait plus ménage commun avec son épouse, au sens des
art. 42 al. 1 et 49 LEtr
, décision que le Tribunal fédéral a confirmée en dernière instance dans son arrêt 2C_871/2010 du 7 avril 2011. Il se pose ainsi la question de savoir si la période durant laquelle le recourant a été mis au bénéfice de l'exception de l'
art. 49 LEtr
peut être prise en compte dans le calcul de la durée minimale de trois ans exigée par l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
.
4.4.1
En vertu de l'
art. 49 LEtr
, l'exigence du ménage commun prévue aux art. 42 à 44 n'est pas applicable lorsque la communauté familiale est maintenue et que des raisons majeures justifiant l'existence de domiciles séparés peuvent être invoquées. Dans son arrêt 2C_871/2010 du 7 avril 2011 concernant le recourant, la Cour de céans a implicitement admis que l'
art. 49 LEtr
s'appliquait également lorsque le conjoint suisse vivait à l'étranger séparé de son époux (consid. 3.2). Il y a lieu de souligner que, en effet, ni la lettre ni l'esprit de l'
art. 49 LEtr
n'opèrent de distinction selon que les raisons majeures justifiant que les époux vivent provisoirement séparés (qu'elles soient du reste d'ordre professionnel, familial ou autre) contraignent l'époux dont se déduit l'autorisation originaire à se constituer temporairement un domicile distinct en Suisse ou dans un Etat étranger. Cela étant, la dérogation au principe du ménage commun pour raisons majeures suppose que la communauté familiale soit effectivement maintenue, conformément aux
art. 42 ss LEtr
. Cela signifie que l'autorisation de séjour qui a été octroyée en application de l'
art. 49 LEtr
perdrait tout fondement en cas de dissolution (subséquente) de l'union conjugale, de sorte à pouvoir, le cas échéant, être révoquée en cours de validité. Savoir si tout ou partie de la période dérogatoire admise selon l'
art. 49 LEtr
doit être prise en compte dans la durée prévue à l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
ne dépend ainsi pas tant de la durée formelle de l'autorisation de séjour qui est délivrée
BGE 140 II 345 S. 350
conformément à l'
art. 49 LEtr
, mais du
maintien effectif du lien conjugal
durant ladite période.
4.4.2
En l'occurrence, le recourant a bénéficié d'une dérogation selon l'
art. 49 LEtr
ensuite du départ de son épouse vers la France. A l'aune des liens intrinsèques qui existent entre les
art. 42 et 49 LEtr
, il en découle qu'avant d'accorder une telle dérogation, les autorités précédentes ont, implicitement, considéré que l'union conjugale du recourant avec son épouse perdurait au-delà de la constitution de domiciles séparés, fait qui est au demeurant présumé du moment où une situation exceptionnelle a été reconnue au sens de l'
art. 49 LEtr
et pour autant que le dossier de la cause ne contienne pas d'indices contraires (cf. arrêts 2C_871/2010 du 7 avril 2011 consid. 3.1; 2C_723/2010 du 14 février 2011 consid. 4.1).
En revanche, l'arrêt attaqué ne se prononce pas sur le maintien de la communauté conjugale jusqu'à l'échéance, au 27 septembre 2009, de l'autorisation de séjour. Or, on ne peut exclure que les époux puissent avoir mis fin à leur communauté conjugale déjà avant l'échéance formelle de l'autorisation de séjour, voire qu'ils aient fictivement prétendu maintenir leur union pour permettre au recourant, à terme, de déduire un droit de séjour de l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
. Cette question est potentiellement décisive, dès lors que, dans l'hypothèse où la période du 27 septembre 2007 au 27 septembre 2009, durant laquelle le recourant a vécu séparément de son épouse tout en bénéficiant de la dérogation prévue à l'
art. 49 LEtr
, serait comptabilisée dans la durée de l'union conjugale en Suisse, au sens de l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
, le recourant serait susceptible de remplir la condition de la durée minimum de trois ans. Il appartiendra partant au Tribunal cantonal d'examiner cet aspect.
4.5
Les autorités cantonales ont par ailleurs retenu, lorsqu'elles ont renouvelé le permis de séjour de l'intéressé en 2011, que la vie commune des époux avait repris au mois d'avril 2011, conformément à l'avis du 16 mai 2011 que le recourant leur avait adressé au sujet du retour et de la réinscription au registre des habitants de son épouse en Suisse; cette nouvelle période de cohabitation a duré, selon le Tribunal cantonal, jusqu'au 1
er
septembre 2011 environ, soit cinq mois, date à laquelle les époux - le recourant mentionnant plus vaguement le "mois de septembre" - ont admis avoir effectivement mis fin à leur communauté conjugale.
BGE 140 II 345 S. 351
4.5.1
Il sied de se demander s'il est possible de comptabiliser cette période de vie commune dans le calcul de la durée minimum selon l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
.
4.5.2
Sous réserve d'un éventuel abus de droit, la jurisprudence admet que plusieurs périodes de vie commune en Suisse, même de courte durée et/ou qui sont interrompues par des temps de séparation prolongée, puissent être additionnées en vue de satisfaire à la condition de la durée minimum de l'union conjugale (
art. 50 al. 1 let. a LEtr
), à condition que les époux soient véritablement et sérieusement déterminés à poursuivre leur communauté conjugale (cf.
ATF 140 II 289
consid. 3.5.1 p. 294; arrêts 2C_602/2013 du 10 juin 2014 consid. 2.2 ["eine tatsächlich gelebte eheliche Beziehung und einen entsprechenden Ehewillen"]; 2C_231/2011 du 21 juillet 2011 consid. 4.6).
La question de savoir si les périodes de ménage commun des époux en Suisse peuvent s'additionner même lorsqu'elles ont été interrompues par plusieurs périodes d'éloignement non justifiées au regard de l'
art. 49 LEtr
(question laissée ouverte in arrêt 2C_830/2010 du 10 juin 2011 consid. 2.2.2; cf. aussi arrêt 2C_873/2013 du 25 mars 2014 consid. 3.5.1) doit être tranchée par l'affirmative. En effet, le point de savoir si la séparation géographique du couple qui continue à former une communauté conjugale se justifiait pour des raisons majeures permet uniquement de vérifier si la période de vie séparée pourra être prise en compte pour calculer la durée effective de l'union conjugale, au sens de l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
. Pour établir si la période pendant laquelle un couple vit à nouveau ensemble après une séparation doit ou non être comptabilisée, il faut savoir si les époux ont conservé la volonté sérieuse de maintenir une union conjugale pendant leur vie séparée (cf. arrêt 2C_602/2013 du 10 juin 2014 consid. 2.2 et 4.3 in fine). Ainsi, selon la jurisprudence, ne peuvent être comptabilisées une ou plusieurs périodes de vie commune de courte durée interrompues par de longues séparations lorsque le couple ne manifestait pas l'intention ferme de poursuivre son union conjugale (cf. arrêts 2C_602/2013 du 10 juin 2014 consid. 2.2; 2C_231/2011 du 21 juillet 2011 consid. 4.6).
4.5.3
Il procède des faits constatés par la précédente instance qu'au retour de France de l'épouse du recourant, les conjoints avaient à nouveau fait ménage commun en Suisse pendant une période de cinq mois, avant de mettre un terme à leur union conjugale au 1
er
septembre 2011. Bien que relativement brève, une telle période dépasse
BGE 140 II 345 S. 352
néanmoins la "durée critique" nécessaire à partir de laquelle le juge peut en tenir compte en vue de l'addition, au sens de l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
, des périodes de vie commune des époux. En conséquence, la période de cinq mois de vie commune des époux en Suisse devra être prise en compte dans le calcul de la durée supérieure à trois ans, au sens de l'
art. 50 al. 1 let. a LEtr
.