Urteilskopf
101 IV 371
87. Urteil des Kassationshofes vom 12. September 1975 i.S. X. gegen Staatsanwaltschaft von Bern-Mittelland

Regeste
I. Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28.7.1951.
Die Verletzung des Art. 32 des genannten Vertrages kann mit Beschwerde beim Bundesrat im Sinne von Art. 73 Abs. 1 lit. b VwG gerügt werden (Erw. I).
II. Strafprozessuale Beschlagnahme. Verhältnis zum Bundesrecht.
1. Eine aufgrund kantonalen Rechts in einer vom Strafgesetzbuch beherrschten Rechtssache erlassene Verfügung stellt eine der Nichtigkeitsbeschwerde nach
Art. 268 BStP
unterliegende Bundesstrafsache dar (Erw. 1).
2. Die in Anwendung kantonalen Rechts verfügte Beschlagnahme von Vermögenswerten des Angeschuldigten zur Deckung der Gefangenschaftskosten ist öffentlichrechtlicher Art und kann deshalb nicht mit eidg. Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden (Erw. 3a).
3. Die in einer kantonalen Strafprozessordnung vorgesehene Beschlagnahme von (mit der Straftat in keinem Zusammenhang stehenden) Vermögensstücken des Angeschuldigten zur Sicherstellung privatrechtlicher Schadenersatzansprüche ist bundesrechtswidrig (Erw. 3b).
4. Die strafprozessuale Beschlagnahme von Vermögensstücken des Angeschuldigten widerspricht
Art. 59 Abs. 2 StGB
nur dann nicht, wenn ausschliesslich solche Gegenstände mit Beschlag belegt werden, welche bei rechtswidriger Aneignung nicht in das Eigentum des Angeschuldigten übergegangen sind (Erw. 4).

Sachverhalt
ab Seite 373
BGE 101 IV 371 S. 373
A.-
Anlässlich des Aufstandes im Herbst 1956 floh der damals erst 15 1/2jährige X. aus Ungarn; mit einem Flüchtlingszug gelangte er im Dezember 1956 in die Schweiz. Nachdem er zunächst verschiedene Stellen zur Zufriedenheit seiner Arbeitgeber versehen hatte, musste er am 12. Januar 1960 vom Bezirksgericht Zürich wegen gewerbsmässigen Diebstahls, fortgesetzten Hausfriedensbruchs und Fahrens ohne Ausweis zu 1 Jahr Gefängnis, abzüglich 12 Tage Untersuchungshaft, verurteilt werden; das Gericht gewährte X. für diese Strafe auf eine Probezeit von 5 Jahren den bedingten Strafvollzug.
Am 4. Juli 1961 verurteilte ihn das Bezirksgericht Zürich wegen gewerbsmässigen Diebstahls, fortgesetzten Hausfriedensbruchs und wiederholter Sachbeschädigung zu 18 Monaten Gefängnis, abzüglich 82 Tage Untersuchungshaft; es charakterisierte den damals erst 20jährigen X. angesichts des Tatvorgehens als einen gewiegten Einbrecher. Diese erneute Verurteilung führte am 22. August 1961 zum Widerruf des X. am 12. Januar 1960 gewährten bedingten Strafvollzugs. Nach voller Verbüssung beider Strafen wurde dieser am 30. September 1963 aus der Strafanstalt Regensdorf entlassen.
Am 18. März 1964 wurde er vom Bezirksgericht St. Gallen wegen öffentlich unzüchtiger Handlungen zu einer Busse von Fr. 100.-- verurteilt.
Das Obergericht des Kantons Zürich verurteilte X. am 21. Juni 1966 wegen wiederholten qualifizierten Diebstahls, Hausfriedensbruchs und Sachbeschädigung sowie wegen Entwendung eines Fahrrades zum Gebrauch und verbotenen Waffentragens zu 1 Jahr Gefängnis, abzüglich 313 Tage Untersuchungshaft. Nach Beendigung der Strafverbüssung am 11. August 1966 fand er in Romanshorn Arbeit, wurde jedoch schon am 7. September 1966 entlassen, angeblich weil die Polizei damals Ermittlungen gegen ihn führte. Von diesem Zeitpunkt an ging er keiner geregelten Erwerbstätigkeit mehr nach und verweigerte den Polizeibehörden gegenüber jegliche
BGE 101 IV 371 S. 374
Angabe über die Herkunft des Geldes, das er zu seinem Lebensunterhalt verbrauchte.
Vom Obergericht des Kantons Zürich wurde X. am 30. Juni 1967 der wiederholten öffentlich unzüchtigen Handlung schuldig erklärt und dafür sowie wegen Sachbeschädigung zu 6 Monaten Gefängnis, abzüglich 8 Tage Untersuchungshaft, verurteilt. Die Strafverbüssung endete am 15. März 1968. Am 3. Oktober 1968 folgte eine Verurteilung durch das Untersuchungsrichteramt St. Gallen wegen Führens eines Motorfahrzeuges trotz Führerausweisentzug.
Am 30. September 1969 endlich wurde X. vom Obergericht des Kantons Zürich wegen neuerlicher öffentlich unzüchtiger Handlung zu 6 Monaten Gefängnis verurteilt; der Strafvollzug endete am 10. Mai 1970.
B.-
Das Geschworenengericht des II. Bezirkes des Kantons Bern erklärte X. am 27. Juni 1974 schuldig des vollendeten und versuchten qualifizierten Diebstahls gemäss Art. 137 Ziff. 2 in Verbindung mit
Art. 21 StGB
, der fortgesetzten Sachbeschädigung, des fortgesetzten Hausfriedensbruchs und wiederholter öffentlich unzüchtiger Handlungen. Es verurteilte X. zu einer Zuchthausstrafe von 4 1/2 Jahren, abzüglich 730 Tagen Untersuchungshaft, teilweise als Zusatzstrafe zum Urteil des Zürcher Obergerichts vom 30. September 1969. Anstelle des Vollzugs dieser Freiheitsstrafe erkannte das Geschworenengericht auf Verwahrung gemäss
Art. 42 StGB
.
Als Nebenstrafe verhängte es gegen den Verurteilten Landesverweisung auf Lebenszeit gemäss
Art. 55 Abs. 1, Satz 2 StGB
sowie Art. 32 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951.
Über die beschlagnahmten Gegenstände, Münzen und Sparbuch sowie Konten bei der liechtensteinischen Landesbank in Vaduz und der Schweizerischen Bankgesellschaft, Filialen St. Moritz und St. Gallen, verfügte das Geschworenengericht wie folgt:
a) 1 Paar Lederhandschuhe hellbraun und 2 Schraubenzieher Chrom-Vanadium/BP-Junior mit Isoliergriff werden nach
Art. 58 Abs. 1 StGB
zuhanden des Staates eingezogen.
b) 1 Goldkettchen, mit goldgefasstem Goldstück "Vreneli" zu Fr. 20.--/Jahrgang 1930 als Anhänger, wird an Frau Hauser-Angst Margrith, Engimattstrasse 15, Zürich, zurückgegeben.
BGE 101 IV 371 S. 375
c) 1 Vier-Dukaten-Goldstück "Franz Joseph" Jahrgang 19i5 und eine Goldmedaille "Mondlandung" wird an Herrn Bezzola Romeo, Wesemlinring 24, Luzern, zurückgegeben.
d) 1 Paar Manchettenknöpfe und ein blattförmiger Anhänger in Gold, mit Kette, werden dem Angeschuldigten X. herausgegeben unter Vorbehalt des gesetzlichen Retentionsrechts des Staates gemäss Art. 117 EG zum ZGB in der Fassung des Gesetzes vom 10.2.1952 über den Ausbau der Rechtspflege.
e) Das Übrige wird nach Art. 172bis Abs. 2 StrV hinterlegt unter Vorbehalt des gesetzlichen Retentionsrechts des Staates gemäss Art. 117 EG zum ZGB in obgenannter Fassung.
C.-
Gegen dieses Urteil hat X. durch seinen Anwalt zunächst staatsrechtliche Beschwerde gemäss
Art. 4 BV
geführt. Diese Beschwerde ist vom Bundesgericht am 4. Juni 1975 abgewiesen worden.
D.-
X. führt gegen das Urteil des Geschworenengerichts zusätzlich eidg. Nichtigkeitsbeschwerde. Er beantragt Aufhebung der Landesverweisung und der verfügten Hinterlegung des Vermögens nach Art. 172bis Abs. 2 StrV.
E.-
Die Staatsanwaltschaft Bern-Mittelland beantragt Abweisung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I.
Landesverweisung
Der Beschwerdeführer bestreitet nicht, dass er Art. 32 des Abkommens über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, welche Bestimmung die Vorinstanz der ausgesprochenen Landesverweisung zugrunde gelegt hat, untersteht. Er macht lediglich geltend, dass er die öffentliche Ordnung nicht gefährdet habe und nicht gefährde; die in Art. 32 des genannten Abkommens festgelegte Voraussetzung sei somit nicht erfüllt und die Vorinstanz habe demnach diese Bestimmung verletzt.
Diese Verletzung kann jedoch gemäss Art. 73 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968 durch Beschwerde beim Bundesrat gerügt werden. Zu den in dieser Bestimmung aufgezählten Staatsverträgen gehört offensichtlich auch das Abkommen über die Rechtsstellung der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951, für die Schweiz am 21. April 1955 in Kraft getreten (AS 1955, S. 455
BGE 101 IV 371 S. 376
und 441). Der Bundesrat hat im Meinungsaustausch die gleiche Auffassung vertreten und sich bereit erklärt, auf die vorliegende Beschwerde insoweit einzutreten, als damit eine Verletzung des Flüchtlingsabkommens geltend gemacht wird. Kann diese Verletzung aber durch Beschwerde beim Bundesrat gerügt werden, so kann insoweit auf die Nichtigkeitsbeschwerde nicht eingetreten werden.
Im übrigen hat die Vorinstanz in den Erwägungen des angefochtenen Urteils
Art. 55 StGB
zur Festsetzung der Dauer der Landesverweisung als anwendbar erklärt. Nachdem der Beschwerdeführer eine Verletzung dieser Bestimmung weder ausdrücklich noch dem Sinne nach rügt, hat es diesbezüglich beim vorinstanzlichen Urteil sein Bewenden.
II.1.
Verfügte Hinterlegung des Vermögens
Die Beschwerde führt zunächst aus, es handle sich bei dem in lit. e des Dispositivs im angefochtenen Urteil als hinterlegt erklärten Vermögen des Beschwerdeführers um Werte in der Höhe von rund Fr. 100'000.--, nämlich um 3 gesperrte Sparhefte der Schweiz. Bankgesellschaft, Filialen St. Moritz und St. Gallen, und der Liechtensteinischen Landesbank in Vaduz in der Höhe von ca. Fr. 45'000.--, um Barmittel von Fr. 21'000.-- und DM 9'500.-- sowie um 200 Goldmünzen in einem Wert von über Fr. 25'000.--. Sodann macht die Beschwerde in einer Anzahl von Einwänden, auf die im einzelnen noch zurückzukommen sein wird, geltend, die auf Art. 172bis Abs. 2 des Strafverfahrens des Kantons Bern vom 20. Mai 1928 (StrV) gestützte Hinterlegung sei unzulässig.
Es ist vorerst abzuklären, ob mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde eine nach kantonalem Strafprozessrecht angeordnete Verfügung angefochten werden kann. Im vorliegenden Fall ist die Hinterlegung des Vermögens in einer vom Strafgesetzbuch beherrschten Rechtssache verfügt worden. Sie ist deshalb als Bundesstrafsache zu betrachten. Da zudem gerügt wird, es sei zu Unrecht kantonales statt Bundesrecht angewendet worden, ist grundsätzlich auf die Beschwerde einzutreten (vgl.
BGE 97 II 189
/90,
BGE 86 II 294
/5,
BGE 85 II 195
,
BGE 78 II 89
,
BGE 74 II 51
).
II.2.
Der Beschwerdeführer macht geltend, die verfügte Hinterlegung weise pfandähnlichen Charakter auf und gleiche
BGE 101 IV 371 S. 377
dem zivilrechtlichen Institut von
Art. 934 ZGB
.
Art. 64 BV
behalte die Gesetzgebung im Zivilrecht aber ausdrücklich dem Bund vor. Deshalb sei Art. 172bis Abs. 2 StrV verfassungswidrig.
Mit eidgenössischer Nichtigkeitsbeschwerde kann gemäss
Art. 269 Abs. 1 BStP
grundsätzlich jede Verletzung eidgenössischen Rechts durch ein kantonales Strafurteil gerügt werden; nicht bloss Verstösse gegen materielles, sondern auch solche gegen prozessuales Bundesrecht können daher mit diesem Rechtsmittel angefochten werden. Der Kassationshof prüft nicht nur, ob eidgenössisches Straf- und Strafprozessrecht richtig angewendet wurde, sondern auch, ob allenfalls das übrige Bundesrecht - mit Ausnahme der Verletzung verfassungsmässiger Rechte (
Art. 269 Abs. 2 BStP
) - verletzt worden ist. In der Regel kommt dies allerdings nur vorfraglich zum Zuge, da dem Streit ein Rechtsverhältnis des Bundesstrafrechtes zugrunde liegt.
Was die vorsorglichen Massnahmen anbelangt, die in einer Bundesstrafsache ergehen, sind sie analog zur zivilrechtlichen Praxis (
BGE 86 II 294
E. 1 mit Verweisungen) selbst dann Bundesstrafsache, wenn die Massnahme gestützt auf kantonales Strafprozessrecht angeordnet wurde.
In Anwendung der vorgenannten Grundsätze kann auf die vorliegende Beschwerde insoweit nicht eingetreten werden, als damit ausdrücklich oder sinngemäss geltend gemacht wird, Art. 272bis Abs. 2 StrV verstosse gegen
Art. 64 BV
.
II.3.
Die Beschwerde macht sodann geltend, Art. 172bis Abs. 2 StrV (der bestimmt, dass die dem Berechtigten durch strafbare Handlungen entzogenen Gegenstände jenem nach Rechtskraft des Urteils zurückzugeben sind, eine frühere Rückgabe nur mit Zustimmung des Angeschuldigten zulässig ist und, sofern die Berechtigung zweifelhaft oder bestritten ist, der Richter die Hinterlegung der Gegenstände anordnet) verletze das Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs. Mit der verfügten Hinterlegung erzielten die als "Berechtigte" vorgesehenen Gläubiger gegenüber den übrigen Gläubigern des Beschwerdeführers eine bevorzugte Stellung, sozusagen in Form eines zusätzlichen Konkurs- oder Betreibungsprivileges.
a) Bei den hinterlegten Vermögenswerten des Beschwerdeführers ist zu unterscheiden, ob diese zugunsten öffentlicher Ersatzansprüche des Staates für aufgelaufene Untersuchungs-,
BGE 101 IV 371 S. 378
Gerichts- und Gefangenschaftskosten, oder ob sie zur Befriedigung privatrechtlicher Ersatzansprüche der aus den Strafhandlungen des Verurteilten Geschädigten Personen mit Beschlag belegt wurden. Hinsichtlich des Rechts der Strafbehörde, Vermögensstücke des Angeschuldigten zur Deckung der (staatlichen) Prozesskosten zu beschlagnahmen, bestimmt
Art. 44 SchKG
, dass die Verwertung von auf Grund strafrechtlicher Gesetze mit Beschlag belegten Gegenständen nach den zutreffenden eidgenössischen oder kantonalen Gesetzesbestimmungen vorzunehmen sei. Da weder das formelle noch das materielle Bundesstrafrecht Vorschriften darüber aufstellen, wie die Kantone sich aus den in einem Strafverfahren beschlagnahmten Vermögenswerten des Angeklagten für ihre aus der Durchführung des Strafverfahrens erwachsenen Untersuchungs-, Gerichts- und Gefangenschaftskosten bezahlt machen sollen, steht es den Kantonen nach
Art. 44 SchKG
frei, darüber selbst zu legiferieren (
BGE 76 I 32
und 99).
Das hat der Kanton Bern getan, indem er in Art. 117 EG ZGB bestimmt, dass ihm an den Effekten und dem baren Geld einer verhafteten Person, die sich bei der Verhaftung in ihren Händen befinden, ein gesetzliches Retentionsrecht öffentlichrechtlicher Natur zur Deckung der Gefangenschaftskosten zusteht. Die Rechtsnatur der im vorliegenden Fall hinsichtlich dieser Kosten unmittelbar angewendeten Norm für die Beschlagnahme ist also kantonaler, öffentlichrechtlicher Art. Insoweit liegt demnach keine Bundesstrafsache vor. Ist aber die in Erw. 1 am Ende genannte Voraussetzung in diesem Punkte nicht erfüllt, dann kann auf die vorliegende Nichtigkeitsbeschwerde insoweit nicht eingetreten werden, als die Beschlagnahme des Vermögens des Beschwerdeführers die Sicherung der Ansprüche des Kantons Bern aus Gefangenschaftskosten betrifft.
b) Anders liegen die Dinge jedoch im Falle der zugunsten von geschädigten Privatpersonen verfügten Hinterlegung. Diese erfolgte zur Sicherstellung von allfälligen Ersatzforderungen gegenüber dem Beschwerdeführer gemäss
Art. 41 OR
und ist demnach als Bundeszivilsache anzusehen.
Mit der angefochtenen Beschlagnahme wird diesbezüglich die Rückerstattung gesichert, falls sich später die Berechtigung der durch Strafhandlungen des Beschwerdeführers Geschädigten an den hinterlegten Vermögensstücken ergeben sollte.
BGE 101 IV 371 S. 379
Damit wird vom bernischen Prozessrecht zu Gunsten der vom Täter durch Delikt geschädigten Privatpersonen eine Sicherheit pfandartigen Charakters begründet, wie die Beschwerde mit Recht einwendet. Eine solche strafprozessuale Pfandsicherheit zu Gunsten der deliktisch geschädigten Gläubiger des Täters ist indessen nichts anderes als ein Gläubigerarrest. Nach Bundesrecht ist ein solches Privileg aber dann nicht zulässig, wenn die beschlagnahmten Gegenstände mit der Straftat in keiner Beziehung stehen (
BGE 76 I 100
/02). Aus diesem Grund bestimmt Art. 172bis Abs. 2 StrV, dass die Hinterlegung sich nur auf "die dem Berechtigten durch strafbare Handlungen entzogenen Gegenstände" beziehe.
Die Vorinstanz hat sich nirgends deutlich darüber ausgesprochen, ob die dem Beschwerdeführer bei seiner Verhaftung abgenommenen, beschlagnahmten und nunmehr der Hinterlegung unterstellten Vermögensstücke mit den von ihm verübten Einbruchdiebstählen wirklich in Beziehung stehen. Wohl wird im angefochtenen Urteil erklärt, abgesehen von gelegentlichen Münzhandelsgeschäften lägen keine Hinweise auf legalen Erwerb des beträchtlichen Vermögens vor, über das der Beschwerdeführer verfügte. Anderseits ist aber der Beschwerdeführer in 123 Fällen von der Anklage des qualifizierten Diebstahls freigesprochen worden, und die Vorinstanz stellt dazu fest, es könne dem Angeschuldigten in vielen Fällen nicht nachgewiesen werden, dass die in seinem Besitze vorgefundenen Goldstücke aus Delikten stammten. Unter diesen Umständen muss die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen werden, damit sie sich - unter Vorbehalt der Gefangenschaftskosten - darüber äussere, ob und allenfalls welche der beschlagnahmten Vermögensstücke des Beschwerdeführers aus den von ihm verübten Straftaten herstammen und welche nicht. Mit Rücksicht auf den Umstand, dass der Beschwerdeführer über die Herkunft seines Vermögens keine Auskunft gibt und seit längerer Zeit keiner geregelten Arbeit nachgeht, sind an die Annahme, sein gesamtes Vermögen bestehe aus Deliktsgut, freilich nicht zu strenge Anforderungen zu stellen.
II.4.
a) Endlich wirft die Beschwerde die Frage auf, ob Art. 172bis Abs. 2 StrV mit
Art. 59 Abs. 2 StGB
vereinbar sei.
Hierauf ist zunächst festzustellen, dass diese Normen inhaltlich verschiedene Zwecke verfolgen: Die kantonale Bestimmung ordnet in einem Fall, wo einer Privatperson durch strafbare
BGE 101 IV 371 S. 380
Handlung Gegenstände entzogen wurden, bezüglich deren Berechtigung an diesen Gegenständen jedoch Zweifel bestehen, die "Hinterlegung" an. Demgegenüber umschreibt
Art. 59 Abs. 2 StGB
die Voraussetzungen, unter denen Gegenstände, die sich jemand durch strafbare Handlung angeeignet hat, dem Staate "verfallen". Im ersteren Fall wird also bloss eine vorläufige Hinterlegung des durch Delikt erworbenen Gegenstandes normiert. Im letztern Fall hingegen wird unter gewissen Voraussetzungen ein endgültiger Verfall solcher Gegenstände an den Staat statuiert. Da nun aber der Staat sowohl nach der kantonalen wie nach der eidgenössischen Bestimmung den Gegenstand, welcher bei ihm hinterlegt wird bzw. welcher an ihn verfällt, in jedem Fall zuerst amtlich bekannt machen muss, damit die Berechtigten sich während 5 Jahren (
Art. 934 Abs. 1 ZGB
) darum bewerben können (für das eidgenössische Recht: SCHWANDER, Das schweizerische Strafgesetzbuch, 2. Auflage, S. 280 Nr. 478), steht die Regelung in Art. 172bis Abs. 2 StrV in diesem Punkt nicht in Widerspruch zu
Art. 59 Abs. 2 StGB
, ist also nicht bundesrechtswidrig.
b) Die Beschwerde weist des weitern darauf hin, dass
Art. 59 Abs. 2 StGB
nur für Fälle gilt, wo die im Besitze des Verurteilten vorgefundenen, von ihm rechtswidrig angeeigneten Gegenstände nicht in dessen Eigentum übergegangen sind; demgegenüber gelte Art. 172bis Abs. 2 StrV aber auch für Gegenstände, welche eindeutig trotz rechtswidriger Aneignung im Eigentum des Verurteilten stünden. Insofern gehe die kantonale Bestimmung über die eidgenössische Norm hinaus und sei daher bundesrechtswidrig.
In der Tat kann gestohlenes Gut (z.B. kurrantes Geld oder kurrante Goldmünzen) durch Vermischung mit Bargeld oder mit rechtmässig erworbenen Bankguthaben des Täters in dessen Eigentum übergehen (
BGE 47 II 267
ff.). Auf solche Fälle ist
Art. 59 Abs. 2 StGB
nicht anwendbar. Dem Geschädigten steht dann lediglich ein Schadenersatzanspruch gegen den Verurteilten zu (SCHWANDER, a.a.O.). Kommt in derartigen Fällen demnach ein Verfall gemäss
Art. 59 Abs. 2 StGB
an den Staat nicht in Frage, weil das Bundesrecht ihn ausschliesst, so ist selbstverständlich der kantonale Gesetzgeber nicht befugt, eine über diesen bundesrechtlichen Rahmen hinausgehende Hinterlegung vorzusehen. Der letzte Satz von
BGE 101 IV 371 S. 381
Art. 172bis Abs. 2 StrV ist daher nur dann nicht bundesrechtswidrig, wenn er so interpretiert und angewendet wird, dass bloss solche dem Täter abgenommene Gegenstände mit Beschlag belegt werden, welche bei rechtswidriger Aneignung nicht in dessen Eigentum übergegangen sind.
Vorbehältlich der Gefangenschaftskosten wird die Vorinstanz daher von der Hinterlegung diejenigen Vermögensstücke ausscheiden müssen, welche mit den qualifizierten Diebstählen, für die der Beschwerdeführer verurteilt wurde, in keinem Zusammenhang stehen. Ausserdem wird sie von der Hinterlegung noch diejenigen Objekte auszunehmen haben, welche trotz rechtswidriger Aneignung durch Vermischung in das Eigentum des Beschwerdeführers übergegangen sind.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Soweit auf die Nichtigkeitsbeschwerde eingetreten werden kann, wird sie teilweise gutgeheissen, Ziffer IV/2 lit. e des angefochtenen Urteils aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.