Urteilskopf
90 II 51
7. Urteil der I. Zivilabteilung vom 17. März 1964 i. S. FASAC gegen Spielmann & Co.

Regeste
Unlauterer Wettbewerb.
Klagerecht einer italienischen Handelsgesellschaft. Londoner Fassung 1934 der Pariser Verbandsübereinkunft, Art. 1 Abs. 2 und 2 Abs. 1 (Erw. 2).
Nachahmung von in der Schweiz nicht hinterlegten Stoffzeichnungen mit Hilfe von Mustern, die der Beklagten auf Bestellung hin zur Prüfung im Hinblick auf einen Kauf solcher Stoffe zugesandt worden waren. Verwechselbarkeit der Erzeugnisse der Parteien. Verstoss gegen Treu und Glauben im Sinne von UWG Art. 1 Abs. 1. (Erw. 4-6).
Feststellung der Widerrechtlichkeit nach UWG Art. 2 Abs. 1 lit. a; Fehlen eines rechtlichen Interesses. (Erw. 8).
Verbot künftiger widerrechtlicher Handlungen gemäss UWG Art. 2 Abs. 1 lit. b wegen Wiederholungsgefahr. (Erw. 9).
Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes gemäss UWG Art. 2 Abs. 1 lit. c; Fehlen eines genügenden Grundes für eine solche Anordnung. (Erw. 10).
Schadenersatz; Verschulden der Beklagten im Sinne von UWG Art. 2 Abs. 1 lit. d. (Erw. 11).

Sachverhalt
ab Seite 52
BGE 90 II 51 S. 52
A.-
Die FASAC fabbriche associate studio applicazioni cotone s.p.a. (Aktiengesellschaft) in Mailand entwirft Muster für Baumwollstoffe und erzeugt Stoffe mit diesen Mustern. Im Juni 1962 stellte sie an der INTERSTOFF-Messe in Frankfurt am Main u.a. die - in der Schweiz nicht hinterlegten - Muster Nrn. 1664 und 1680 aus, die dadurch gekennzeichnet sind, dass die Oberfläche der Stoffbahn in rechteckige, einfarbige Grossfelder zerfällt, welche die ganze Breite der Stoffbahn einnehmen, abwechselnd die eine oder andere von zwei verschiedenen Farben aufweisen und durch Querstreifen in Gestalt einer vorgetäuschten Grossnaht (Darstellung eines durch Ösen gezogenen Seils) bezw. eines vorgetäuschten Gürtels (Darstellung eines Gürtels mit Schnalle und Lochung) verbunden sind.
Die Kommanditgesellschaft Geny Spielmann & Co. in Zürich, die sich nach dem Eintrag im Handelsregister mit der Fabrikation von und dem Handel mit Waren der Textil- und Bekleidungsbranche, insbesondere mit der Herstellung von "Damenkonfektion im Modell-Genre" befasst, liess sich nach Besuch der erwähnten Messe von der FASAC die Muster Nrn. 1664 und 1680 zusenden. Stoffe dieser Muster bestellte sie nicht. Dagegen liess sie durch eine andere Firma Stoffe herstellen, die ebenfalls rechteckige, durch die Abbildung einer Grossnaht oder eines Gürtels verbundene Grossfelder in zwei verschiedenen Farben aufweisen, und brachte aus solchen Stoffen angefertigte
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Kleidungsstücke (namentlich Strandkleider) als ihre Modelle in den Handel.
B.-
Am 7. Juni 1963 leitete die FASAC beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen Geny Spielmann & Co. Klage ein mit den Begehren:
1. "Es sei festzustellen, dass die Beklagte durch Feilhalten und Verkauf von Stoffmustern, die den Mustern No. 1664 und No. 1680 der Klägerin entsprechen und dadurch gekennzeichnet sind, dass zwei verschiedenfarbige Grossfelder durch einen vorgetäuschten Querstreifen, welcher die Form einer Grossnaht bezw. eines Gürtels hat, gebunden sind, bezw. von aus solchen Stoffen konfektionierten Kleidern, unlautern Wettbewerb begeht.
2. Es sei der Beklagten zu verbieten, die unlautern Handlungen gemäss Rechtsbegehren 1 zu begehen oder dabei sonst mitzuwirken, und es sei ihr zu befehlen, den rechtswidrigen Zustand zu beseitigen, alles unter Androhung der Überweisung an den Strafrichter wegen Ungehorsams im Falle der Zuwiderhandlung.
3. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den durch die Handlungen gemäss Begehren 1 erwachsenen und eventuell noch entstehenden Schaden... zu bezahlen..."
Das Handelsgericht hat die Klage mit Urteil vom 26. September 1963 abgewiesen.
C.-
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht erklärt. Sie erneuert damit die Klagebegehren 1-3 und beantragt eventuell die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Ermittlung des Schadens.
Die Beklagte beantragt die Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
(Verfahrensfrage).
2.
Die Schweiz und Italien sind Vertragsstaaten der Pariser Verbandsübereinkunft vom 20. März 1883 zum Schutze des gewerblichen Eigentums, und zwar gilt zwischen ihnen die am 2. Juni 1934 in London festgelegte Fassung (BS 11 S. 991 ff.). Nach Art. 1 Abs. 2 dieser Fassung der Übereinkunft hat der Schutz des gewerblichen Eigentums u.a. die Unterdrückung des unlautern Wettbewerbs zum Gegenstand. Nach Art. 2 Abs. 1 geniessen die Angehörigen eines jeden der Verbandsländer in allen
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andern Ländern des Verbandes in bezug auf den Schutz des gewerblichen Eigentums die Vorteile, welche die betreffenden Gesetze den Einheimischen gegenwärtig gewähren oder in Zukunft gewähren werden, und haben demgemäss den gleichen Schutz wie die Einheimischen und dieselben gesetzlichen Rechtsmittel gegen jeden Eingriff in ihre Rechte. Die Klägerin, eine italienische Handelsgesellschaft, kann also in der Schweiz gleich wie ein Schweizer den Schutz nach UWG beanspruchen.
3.
Die Anwendung des UWG setzt u.a. ein Wettbewerbsverhältnis voraus. Die Beklagte bestreitet vor Bundesgericht mit Recht nicht mehr, dass sie mit der Klägerin im Wettbewerb steht.
4.
Die Klägerin machte im kantonalen Verfahren geltend, das Verhalten der Beklagten, "welche originelle und sehr beachtete Muster der Klägerin zur Ansicht kommen liess, um nachher selbst solche herzustellen bezw. herstellen zu lassen, bezw. aus diesen Stoffen selbst Kleider herzustellen", sei unlauter im Sinne von
Art. 1 UWG
; die Muster der Beklagten seien mit denjenigen der Klägerin "nicht nur verwechselbar, sondern praktisch identisch, so dass die unter besonders unlautern Umständen begangene sklavische Nachahmung die Klagebegehren begründet"; für die Bejahung der entscheidenden Frage, ob die erfolgte Nachahmung im Sinne des UWG unlauter sei, gebe den Ausschlag, "dass die Beklagte ein Muster getreu nachgemacht hat, dem grösste Originalität zuerkannt werden muss, nachdem es dieselbe (gemeint: nachdem sie es) zur Ansicht bestellt hatte." In Übereinstimmung damit führt die Klägerin in der Berufungsschrift aus, die Beklagte habe sich eines Verstosses gegen
Art. 1 UWG
schuldig gemacht, indem sie "unter besondern Umständen" (gemeint: im Anschluss an die von keiner Warenbestellung gefolgte Bestellung von Mustern) "die Nachahmung sehr origineller Stoffzeichnungen zwecks Konkurrenzierung der Klägerin vorgenommen hat"; das hier (d.h. im vorliegenden Falle) gerügte unlautere Element
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sei "nicht in der Nachahmung an sich, vielmehr in den Begleitumständen zu suchen und zu finden." Angesichts dieser Stellungnahme der Klägerin ist nur zu prüfen, ob die Beklagte die Muster der Klägerin wirklich nachgeahmt habe und ob, falls dies zutrifft, die erwähnten besondern Umstände die Nachahmung als eine im Sinne von
Art. 1 UWG
unlautere Handlung erscheinen lassen.
5.
Die Klägerin erblickt die für sie nachteiligen Folgen des der Beklagten vorgeworfenen Verhaltens in einer "Marktverwirrung" und einer Schmälerung des Absatzes ihrer eigenen Erzeugnisse. Solche Folgen konnte das Verhalten der Beklagten nur haben, wenn diese die Muster der Klägerin derart nachahmte, dass ihre Stoffe mit denen der Klägerin verwechselt werden können.
Die Kennzeichnungskraft, die das Bundesgericht in
BGE 87 II 56
(vgl. auch
BGE 88 IV 83
) als Voraussetzung derartiger Verwechslungen bezeichnet hat, lässt sich den Erzeugnissen der Klägerin nicht absprechen. Es handelt sich dabei nicht um Massenartikel, sondern um modische Stoffe von ausgeprägter Eigenart. Hiebei bliebe es auch, wenn die Klägerin den Gürtel Modell Nina Ricci abgezeichnet hätte, wie die Beklagte behauptet.
Dagegen trifft entgegen der Auffassung der Klägerin nicht zu, dass die Beklagte die Muster der Klägerin "sklavisch" nachgeahmt, d.h. genau nachgebildet habe. Vielmehr ist der Vorinstanz darin beizustimmen, dass zwischen den Stoffmustern der Parteien Unterschiede bestehen. Das Grossnahtmuster der Klägerin zeigt schräg zur Längsrichtung der Stoffbahn verlaufende Stücke eines gedrehten Seils, das durch gelbe oder grüne Ösen gezogen ist, das Grossnahtmuster der Beklagten parallel zur erwähnten Richtung verlaufende Stücke eines glatten, durch weisse Ösen gezogenen Seils. Der Abstand zwischen den beiden Ösenreihen und den zur gleichen Reihe gehörenden Ösen ist beim Muster der Klägerin kleiner als beim Muster der Beklagten. Das Gürtelmuster der Klägerin stellt einen Gürtel mit zweireihiger Lochung, einer schmalrandigen
BGE 90 II 51 S. 56
rechteckigen Schnalle und einem übergreifenden Endstück mit winkelförmigem Beschlag dar, das entsprechende Muster der Beklagten einen Gürtel mit einreihiger Lochung und breitrandiger quadratischer Schnalle. Die Einfassung der Löcher, die Schnalle und der Beschlag des Endstücks sind beim Muster der Klägerin goldgelb, wogegen die Schnalle und die Einfassung der Löcher beim Muster der Beklagten weiss sind. Auch sind die Löcher und der Abstand zwischen ihnen beim Muster der Beklagten grösser. Ausserdem unterscheiden sich die Erzeugnisse der Parteien durch die Farben der Grossfelder. Die Beklagte hat also die Muster der Klägerin nicht einfach nachgemacht, sondern daran gewisse Änderungen vorgenommen, die bei Gegenüberstellung der betreffenden Erzeugnisse leicht erkennbar sind.
Dies schliesst jedoch die Gefahr der Verwechslung nicht aus. Bei Beurteilung der Verwechselbarkeit bestimmter Erzeugnisse ist im Wettbewerbsrecht auf den Gesamteindruck abzustellen, den die Vergleichsgegenstände in der Erinnerung des Durchschnittskäufers hinterlassen (
BGE 82 II 350
Erw. 2 a,
BGE 83 II 157
Erw. 2,
BGE 84 II 581
,
BGE 88 IV 81
). Dieser Gesamteindruck wird bei den Stoffen beider Parteien durch die verschiedenfarbigen, die ganze Breite der Stoffbahn einnehmenden Grossfelder und die sie verbindenden Querstreifen in Gestalt einer vorgetäuschten Grossnaht bezw. eines vorgetäuschten Gürtels bestimmt. Die festgestellten Unterschiede treten gegenüber diesen übereinstimmenden, die Muster kennzeichnenden Elementen in der Erinnerung des Durchschnittskäufers zurück. Sie vermögen den Eindruck, dass es sich um die gleichen Waren oder doch um Waren der gleichen Herkunft handle, nicht aufzuheben. Die Verwechslungsgefahr ist daher in Abweichung vom angefochtenen Urteil zu bejahen.
6.
Darüber, wie die Beklagte bei der Herstellung ihrer Stoffe vorging, hat die Vorinstanz ausgeführt:
"Die Klägerin kann nicht behaupten, die Beklagte habe die Muster lediglich kommen lassen, um sie zu kopieren. Das ist
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denn auch schon dadurch widerlegt, dass sie an der INTERSTOFF-Messe in Frankfurt a.M. die Stoffe besichtigen konnte und auf Grund ihrer dortigen Besichtigung ohne Schwierigkeit hätte kopieren können, ohne dass es überhaupt der Zusendung der Muster bedurft hätte."
Diese Ausführungen enthalten die für das Bundesgericht verbindliche tatsächliche Feststellung, dass die Beklagte die Muster nicht nur zum Zwecke ihrer Nachahmung bestellte. Die Feststellung, dass die Nachahmung nicht der einzige Zweck der Bestellung war, lässt die Möglichkeit offen, dass die Beklagte mit der Bestellung neben andern Zwecken auch die Absicht verfolgte, die Stoffe der Klägerin allenfalls nachzuahmen. Der Ablauf der Ereignisse - Besichtigung der Stoffe in Frankfurt a.M., Bestellung von Mustern dieser eigenartigen Stoffe, Herstellung von zum Verwechseln ähnlichen Stoffen - begründet die Vermutung, dass die Beklagte bei der Bestellung wenigstens eventuell beabsichtigte, die Stoffe der Klägerin mit Hilfe der Muster nachzuahmen. Die Beklagte vermochte diese Vermutung nicht zu entkräften. Selbst wenn man mit der Vorinstanz annehmen will, die Beklagte hätte die Stoffe der Klägerin schon allein auf Grund der Besichtigung an der Messe in Frankfurt nachmachen können, so wurde die Nachahmung durch die Zusendung der Muster doch wesentlich erleichtert. Die Beklagte muss sich also den Vorwurf gefallen lassen, eigenartige Erzeugnisse der Klägerin mit Hilfe von Mustern nachgeahmt zu haben, die sie mit der Eventualabsicht dieser Verwendung bestellt hatte. Damit hat sie den wirtschaftlichen Wettbewerb durch ein gegen Treu und Glauben verstossendes Mittel im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UWG
missbraucht. Sie durfte die Muster redlicherweise nur zum Zwecke der Prüfung im Hinblick auf einen Warenkauf bestellen.
Unlauterer Wettbewerb im Sinne von
Art. 1 Abs. 1 UWG
wäre der Beklagten im übrigen auch dann vorzuwerfen, wenn man nicht annähme, sie habe schon bei der Bestellung der Muster wenigstens eventuell beabsichtigt, sie nachzuahmen, sondern davon ausginge, sie
BGE 90 II 51 S. 58
habe sich erst nach Erhalt der Muster hiezu entschlossen. Die Beklagte, die sich nach dem unwidersprochenen Inhalt des Schreibens der Klägerin vom 23. Juni 1962 an der Messe in Frankfurt a.M. ernstlich für den Kauf von Stoffen der Klägerin und bezüglich einzelner dieser Stoffe sogar für die Verleihung des Alleinvertriebs ("esclusiva") in der Schweiz interessiert hatte, musste sich davon Rechenschaft geben, dass die Klägerin die Muster nur im Hinblick auf ein solches Geschäft herausgab und nicht bereit war, sie einem Konkurrenten als Vorlage für eine Nachahmung zur Verfügung zu stellen. Indem sie die Muster bestellte, hat sie sich diesen Bedingungen unterworfen. Die Klägerin durfte bei den gegebenen Umständen nach dem Vertrauensprinzip von ihr erwarten, dass sie von den Mustern keinen weitern Gebrauch machen würde, wenn es nicht zu einer Warenbestellung kommen sollte. Die Verwendung der Muster als Hilfsmittel zur Nachahmung der Stoffe verstiess also gegen Treu und Glauben, selbst wenn sie nicht schon bei der Bestellung beabsichtigt war.
7.
Erfüllt das Verhalten der Beklagten aus den angegebenen Gründen den Tatbestand von
Art. 1 Abs. 1 UWG
, so kann dahingestellt bleiben, ob die Klägerin mit dem Hinweis auf die Modezeitschrift, in welcher die Beklagte aus den nachgeahmten Stoffen hergestellte Kleider als ihre Modelle abbilden liess, und mit der Vorlegung eines Kleides aus solchem Stoffe, das die Bezeichnung "Original Geny Spielmann" trägt, zu Recht geltend machte, die Beklagte habe über ihre eigenen Waren unrichtige oder irreführende Angaben im Sinne von
Art. 1 Abs. 2 lit. b UWG
gemacht (welche Frage die Vorinstanz nicht geprüft hat).
8.
Der in
Art. 2 Abs. 1 lit. a UWG
vorgesehene Anspruch auf Feststellung der Widerrechtlichkeit, d.h. auf Erlass eines besondern, die Widerrechtlichkeit feststellenden Urteilsspruches, hat nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Voraussetzung, dass
BGE 90 II 51 S. 59
die klagende Partei an einer solchen Feststellung rechtlich interessiert ist (
BGE 77 II 185
Erw. 4,
BGE 82 II 359
). Ein solches Interesse besteht namentlich dann, wenn die Urteilsveröffentlichung als geboten erscheint, kann aber auch in andern Fällen gegeben sein (vgl. die angeführten Entscheide). Wird jedoch gemäss
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
auf Unterlassung der Handlungen erkannt, in denen der unlautere Wettbewerb besteht, so fehlt normalerweise ein schutzwürdiges Interesse an einer selbständigen Feststellung der Widerrechtlichkeit.
Im vorliegenden Fall ist die Urteilsveröffentlichung nicht verlangt worden. Anderseits ist gemäss Erwägung 9 hienach der Unterlassungsanspruch zu schützen. Besondere Umstände, die ein rechtliches Interesse daran zu begründen vermöchten, dass zum Unterlassungsbefehl die selbständige Feststellung der Widerrechtlichkeit hinzutrete, sind nicht gegeben. Gegen die Gefahr einer Wiederholung der widerrechtlichen Handlungen, auf welche die Vorinstanz in ihren (trotz Verneinung des unlautern Wettbewerbs angestellten) Erwägungen über die einzelnen Klagebegehren hinweist, schützt der Unterlassungsbefehl. Die verlangte Feststellung ist daher abzulehnen.
9.
Durch einen Befehl auf Unterlassung im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
gegen künftige widerrechtliche Handlungen der Beklagten geschützt zu werden, kann die Klägerin nur verlangen, wenn solche Handlungen zu befürchten sind.
Die Beklagte liess im kantonalen Verfahren behaupten, diese Gefahr bestehe nicht; sie habe der Klägerin schon vor der Klageeinleitung erklärt, weitere Kleider mit den beanstandeten Mustern würden nicht mehr hergestellt und verkauft, weil bereits alle nach diesen Mustern angefertigten Strandkostüme verkauft und ausgeliefert seien und der Betrieb bereits für die Wintersaison 1963/64 arbeite; der Verkauf weiterer Kleider aus solchen Stoffen sei auch deshalb nicht zu befürchten, weil diese Stoffe bereits von der neuen Mode überholt seien. Die Vorinstanz fand,
BGE 90 II 51 S. 60
durch diese Vorbringen werde nicht ausgeschlossen, dass die Beklagte, die ihre Handlungsweise als rechtmässig ansehe, "die Idee für spätere Jahre wieder aufgreife", d.h. die streitigen Stoffmuster später wieder verwende. Sie bejahte also die Gefahr einer Wiederholung der widerrechtlichen Handlungen. Die Beklagte behauptet mit Recht nicht, diese Annahme verstosse gegen Bundesrecht. Der eingeklagte Unterlassungsanspruch ist daher durch Erlass eines entsprechenden Befehls (Verbots) zu schützen.
10.
Unter der Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. c UWG
, die neben der Unterlassung weiterer widerrechtlicher Handlungen Gegenstand des Klagebegehrens 2 ist, versteht die Klägerin nach der Klageschrift die Beseitigung der noch im Handel befindlichen Kleider aus den beanstandeten Stoffen. Für eine dahingehende Anordnung fehlt ein genügender Anlass. Abgesehen davon, dass die Klägerin dieses Begehren nicht näher begründet hat, bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Beklagte entgegen ihrer Darstellung noch über einen Vorrat an Kleidern aus den streitigen Stoffen verfüge. Vor allem aber wird die Klägerin durch das auf Grund von
Art. 2 Abs. 1 lit. b UWG
zu erlassende Verbot der Herstellung und des Vertriebs solcher Stoffe und Kleider genügend geschützt.
11.
Dass die Beklagte im Sinne von
Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG
schuldhaft gehandelt hat, steht ausser Zweifel. Sie hat die ihr von der Klägerin gelieferten Muster mit der Eventualabsicht bestellt, sie nachzuahmen, und die Muster hierauf vorsätzlich zu diesem Zwecke benützt. Selbst wenn sie nicht geradezu darauf ausgegangen sein sollte, Verwechslungen ihrer eigenen Waren mit den Stoffen der Klägerin herbeizuführen, so konnte und musste sie sich doch davon Rechenschaft geben, dass die mit Hilfe der Muster vorgenommene Nachahmung dieser Stoffe die Gefahr solcher Verwechslungen schuf. Wurde die Klägerin durch die unlautere Handlungsweise der Beklagten in ihren wirtschaftlichen Interessen geschädigt, so hat sie
BGE 90 II 51 S. 61
nach der erwähnten Bestimmung also Anspruch auf Ersatz des Schadens.
Ob die Klägerin einen Schaden erlitt, was die Beklagte bestreitet, und wie hoch er gegebenenfalls sei, hat die Vorinstanz nicht abgeklärt, weil sie zur Auffassung gelangte, es liege kein unlauterer Wettbewerb vor. Da die Beklagte in Wirklichkeit den Tatbestand von
Art. 1 Abs. 1 UWG
schuldhaft setzte, ist die Sache zur Ermittlung des Schadens an die Vorinstanz zurückzuweisen. Soweit der (von der Klägerin auf etwa Fr. 45'000 geschätzte) Schaden nicht ziffernmässig nachgewiesen werden kann, greift die Regel von
Art. 42 Abs. 2 OR
Platz (
BGE 72 II 399
).
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung wird im Sinne der Erwägungen gutgeheissen und das Urteil des Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 26. September 1963 aufgehoben.
2.- Der Beklagten wird unter der Androhung von Haft oder Busse nach
Art. 292 StGB
untersagt, Stoffmuster mit den wesentlichen Merkmalen der Muster Nrn. 1664 und 1680 der Klägerin, gekennzeichnet durch verschiedenfarbige Grossfelder und ein sie verbindendes Element in Form eines vorgetäuschten Gürtels oder einer vorgetäuschten Grossnaht (sog. Seilmotiv), sowie daraus angefertigte Kleider und Kleidungsstücke herzustellen, feilzuhalten, zu verkaufen und in Verkehr zu bringen.
3.- Die Sache wird zur Festsetzung der Höhe des von der Klägerin erlittenen Schadens an die Vorinstanz zurückgewiesen.