Urteilskopf
94 II 1
1. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 25 janvier 1968 dans la cause S. contre O.

Regeste
Vereinbarung über die Nebenfolgen der Ehescheidung (
Art. 158 Ziff. 5 ZGB
).
Eine Vereinbarung über die Zuweisung der elterlichen Gewalt (
Art. 156 ZGB
) ist nur zu genehmigen, wenn sie dem Interesse der Kinder entspricht.
Würdigung der Umstände des Falles gemäss den von der Lehre und der Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen, wonach das Auseinanderfallen der elterlichen Gewalt und der Obhut über die Kinder sowie die Trennung von Geschwistern grundsätzlich zu vermeiden sind.

Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 94 II 1 S. 1
Résumé des faits:
M. O. et D. S. se sont mariés en 1956. Trois enfants sont issus de leur union: Roland Georges Imre, le 19 mars 1957; Yves Robin, le 5 juin 1959; Béatrice Catherine, le 25 février 1963.
Confirmant le jugement rendu le 5 avril 1967 par le Tribunal civil du district de Nyon, la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois, par arrêt du 8 septembre 1967, a prononcé le divorce des époux et attribué la puissance paternelle au père pour l'aîné des enfants, à la mère pour les deux cadets.
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Dame S. a recouru en réforme au Tribunal fédéral en demandant que la puissance paternelle lui soit attribuée également sur son fils aîné.
Alors que le recours était pendant, les parties ont passé une convention, soumise à la ratification du Tribunal fédéral, selon laquelle le fils aîné devait rester sous la puissance paternelle de son père, mais serait confié à la garde de sa mère jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de 14 ans. Les parents s'engageaient à réexaminer la question à ce terme et, s'ils ne pouvaient se mettre d'accord, à faire trancher le différend par un arbitre désigné en la personne du Président du Tribunal du district de Nyon.
Le Tribunal fédéral a refusé de ratifier la convention et réformé l'arrêt attaqué en attribuant la puissance paternelle sur le fils aîné à la mère.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Comme les autres effets accessoires du divorce, l'attribution des enfants peut faire l'objet d'une convention qui doit être soumise à la ratification du juge en vertu de l'art. 158 ch. 5 CC (RO 93 II 158, consid. 7). Bien que l'intérêt des enfants soit seul décisif, l'accord des parents n'est pas sans importance: le juge l'homologuera quand bien même il aurait peut-être choisi une autre solution, si les dispositions convenues par les parties offrent autant de garanties pour le bien des enfants (RO 60 II 171 s., 93 II 158, consid. 7).
D'une façon générale, la dissociation de la puissance paternelle et de la garde doit être évitée. Souvent les parties cherchent à aplanir les dernières difficultés qui les opposent en signant une convention qui attribue la puissance paternelle à l'une d'elles - généralement le père - et la garde à l'autre. Mais il ne faut pas perdre de vue que c'est alors le détenteur de la puissance paternelle qui a le pouvoir de décider du sort de l'enfant et qui a la charge de l'élever, bien qu'il ne s'en occupe pas lui-même, sans qu'il soit obligé de tenir compte des avis de l'autre parent qui a seulement la garde. Cette solution hybride risque fort de provoquer entre les époux divorcés des conflits préjudiciables à l'enfant (BARDE, Le procès en divorce, RDS 1955 II p. 540 a ss.; COMMENT, Problèmes juridiques dérivant de conventions relatives aux enfants de parents divorcés et aux enfants illégitimes, dans: Problèmes et buts de la tutelle, 1963, p. 79 s.).
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Lorsqu'il y a plusieurs enfants, le juge évite en règle générale de les séparer, afin de maintenir les liens d'affection qui les unissent et de conserver les avantages que présente une éducation faite en commun (HINDERLING, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, 3e éd., p. 154 s.; cf. aussi RO 79 II 344). Il importe de choisir, sur la base des circonstances actuelles et de l'évolution prévisible (RO 65 II 132), une solution qui assure aux enfants la stabilité dont ils ont besoin pour se développer harmonieusement (BÜHLER, Das Ehescheidungsverfahren, RDS 1955 II p. 405 a s.).
3.
En l'espèce, le jugement de première instance, qui est passé en force sur ce point, attribue à la mère la puissance paternelle sur les deux enfants Yves Robin et Béatrice Catherine. Le Tribunal civil du district de Nyon a relevé que dame S. était une bonne mère et l'a jugée capable de pourvoir à l'éducation des enfants. En ce qui concerne Yves Robin, il a rejeté la proposition du père qui, tout en revendiquant la puissance paternelle sur cet enfant, consentait à laisser la garde à la mère jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de dix ans. Avec raison, les premiers juges ont estimé qu'il n'était pas dans l'intérêt de l'enfant de suivre sa mère en Angleterre, puis de revenir deux ans plus tard auprès de son père, qui restera vraisemblablement en Suisse. Ils ont dès lors choisi une solution stable et attribué la puissance paternelle à dame S.
Quant à l'aîné Roland Georges Imre, les deux juridictions cantonales ont investi le père de la puissance paternelle. A leur avis, l'intimé est capable de s'occuper de son fils et de l'élever. Selon les constatations du jugement de première instance, confirmées par l'arrêt attaqué, Roland Georges Imre est très attaché à son père, l'admire beaucoup et serait affecté à l'idée de le quitter. Il entreprendra probablement des études secondaires et son père sera alors le mieux à même de le stimuler et de lui enseigner la discipline nécessaire à l'étude. En outre, on peut déjà parler d'un "contact homme à homme" entre le père et son fils aîné.
Les motifs qui ont conduit les tribunaux vaudois à confier Roland Georges Imre à son père supposent que tous deux ne vivent pas séparés, mais qu'ils entretiennent des contacts fréquents, sinon permanents, et que l'intimé s'occupe lui-même de l'éducation de son fils ou à tout le moins qu'il le suive personnellement de près, même s'il était amené à le placer par
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exemple dans un internat. Or la convention conclue entre les parties, après avoir exposé préliminairement "que Mme O. S. a manifesté l'intention de s'établir en Angleterre avec ses trois enfants", prévoit que l'exercice des droits découlant de la puissance paternelle, en particulier le droit de garde sur Roland Georges Imre, est confié à la mère jusqu'à ce qu'il ait atteint l'âge de 14 ans révolus, la puissance paternelle elle-même restant attribuée au père. Dès lors, les raisons qui pouvaient justifier, selon les décisions des tribunaux vaudois, l'attribution de la puissance paternelle à l'intimé deviennent caduques. Jusqu'au 19 mars 1971, date à laquelle il aura 14 ans, soit durant les trois années à venir, Roland Georges Imre vivra, non pas avec son père ou à proximité de lui, mais en Angleterre avec sa mère, que d'ailleurs il aime, son frère et sa soeur. L'intimé ne pourra pas le suivre dans le début de ses études secondaires, quand bien même il conserverait la puissance paternelle, puisqu'il n'aura pas la garde de l'enfant. De plus, l'attachement de Roland Georges Imre à son père ne trouve pas son compte dans la solution prévue par la convention.
Dame S. est reconnue apte à exercer la puissance paternelle sur les deux enfants Yves Robin (âgé de 8 1/2 ans) et Béatrice Catherine (qui a environ 5 ans). D'autre part, selon la convention, elle aura également la garde de l'aîné Roland Georges Imre (âgé de 11 ans environ) pour les trois années à venir. Si elle est jugée capable d'assumer la garde de cet enfant, et partant de l'élever et de s'occuper de son éducation, au début de l'adolescence, soit à une période particulièrement délicate, il n'y a aucun motif de ne pas lui conférer les autres attributs de la puissance paternelle (cf. consid. C 1 de l'arrêt F. du 10 décembre 1943, non publié au RO, reproduit dans la Semaine judiciaire 1944, p. 343). Une restriction des droits reconnus à dame S. se justifie d'autant moins qu'elle exercera pleinement cette puissance sur les deux autres enfants et que des régimes différents seraient ainsi établis pour les enfants vivant ensemble dans les mêmes conditions avec leur mère. Ayant la garde de son fils aîné, comme des deux autres enfants, et la charge de leur éducation, dame S. doit être investie de la puissance paternelle sur les trois et non seulement sur les deux cadets.
La convention des parties évite assurément de séparer les trois enfants pendant les trois prochaines années, mais prévoit qu'à l'expiration de ce terme, la situation de l'aîné sera revue.
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Il importe cependant de choisir une solution qui assure la stabilité nécessaire au développement harmonieux de l'enfant. Lorsqu'il aura vécu pendant trois ans auprès de sa mère, qui l'aura élevé, en compagnie de son frère et de sa soeur, son intérêt sera de rester dans ce foyer, à moins que des raisons graves n'imposent un changement. Admettre un règlement provisoire pour trois ans, ce serait créer une incertitude sur le sort de l'enfant qui risque de le perturber. De plus, la mère ne pourrait pas s'occuper de son éducation avec la liberté voulue, limitée qu'elle serait par le terme de trois ans.
L'intérêt de l'enfant Roland Georges Imre commande dès lors de le confier d'une manière stable à sa mère, avec son frère et sa soeur, non seulement pour ce qui concerne la garde, mais aussi pour l'exercice de la puissance paternelle. Si des faits nouveaux se produisent ultérieurement qui justifient une modification de ce régime, il sera loisible aux parties de prendre d'un commun accord les mesures adéquates. Elles devront toutefois soumettre leur convention à la ratification du juge (RO 61 II 227, consid. 2). En revanche, elles ne sauraient faire trancher la question de l'attribution d'un enfant par un arbitre, comme le prévoit leur convention (cf. RO 87 I 293 s. et COMMENT, op. cit., p. 102). A défaut d'entente, chacune d'elles aura la faculté d'introduire une action en justice fondée sur l'art. 157 CC.
4.
La convention des parties ne pouvant pas être ratifiée, le tribunal doit régler d'office les effets accessoires du divorce concernant l'enfant Roland Georges Imre...