Urteilskopf
113 II 359
63. Urteil der I. Zivilabteilung vom 29. Juni 1987 i.S. U. J. und Mitbeteiligte gegen X. SA (Berufung)

Regeste
Haftung des Luftfrachtführers. Art. 25 des Warschauer Abkommens vom 12. Oktober 1929 (Haager Fassung).
Die unbeschränkte Haftung des Luftfrachtführers setzt auch bei Personenschäden den Nachweis voraus, dass er oder seine Leute sich der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts tatsächlich bewusst waren; blosses Erkennenmüssen genügt nicht.

Sachverhalt
ab Seite 359
BGE 113 II 359 S. 359
A.-
Am 26. November 1983 startete der von der X. SA gehaltene und betriebene Jumbo Jet Boeing B-747-283-B zu einem Linienflug Paris-Bogotà mit vorgesehener erster Landung in Madrid. Ungefähr 12 km vom angeflogenen Flughafen Madrid-Barajas entfernt prallte das Flugzeug auf drei sich folgenden Hügeln auf. Der dritte Aufprall und das ausbrechende Feuer führten zur
BGE 113 II 359 S. 360
Zerstörung der Maschine. 181 der insgesamt 192 Personen an Bord fanden den Tod, darunter R.J.
Der Unfall ist im wesentlichen auf folgende Ursachen zurückzuführen: Der durchgeführte Instrumentenflug mit Landeanweisungen bedingte die Eingabe einer Checkliste. Dabei gab der Copilot die Höhe des angeflogenen Flugplatzes richtig mit 1998 Fuss an, doch unterlief ihm bei der Angabe der Überflugshöhe über das äussere Schwellenfunkfeuer in der Anflugschneise ein folgenschwerer Ablesefehler, indem er statt 3282 Fuss 2382 Fuss angab. In der Folge sank das Flugzeug im Anflug unter die vorgeschriebene Überflugshöhe. Daraufhin setzte das Ground Proximity Warning System (GPWS) mit der Warnung ein "Terrain, terrain, whoop, whoop, pull up". Bei diesem System handelt es sich um einen automatisch funktionierenden Radiohöhenmeter, der mit akustischen und optischen Signalen auf potentiell gefährliche Flugbahnen hinweist, insbesondere auf Risiken einer Bodenberührung. Nebst der zitierten akustischen Warnung leuchtet zusätzlich ein rotes Signal mit der Aufschrift "GPWS" oder "Pull up" auf. Kommandant und Copilot nahmen die Warnung wohl zur Kenntnis, beachteten sie indessen nicht, ergriffen insbesondere keine Sofortmassnahmen.
B.-
Am 17. März 1986 klagten die Mutter und die beiden Brüder der getöteten R.J. beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Fluggesellschaft auf Zahlung von rund Fr. 270'000.-- Schadenersatz und Genugtuung. Am 19. Juni 1986 schlossen die Parteien einen Vergleich über die Beschränkung des Verfahrens auf die Frage, ob die Beklagte gemäss Art. 25 des Warschauer Abkommens über die in dessen Art. 22 festgesetzten Limiten hinaus hafte; für den Fall der Verneinung dieser Frage durch das Handelsgericht sollte die Beklagte den Klägern vergleichsweise nebst den bereits bezahlten Beträgen noch Fr. 43'400.-- bezahlen. Mit Urteil vom 28. Oktober 1986 wies das Handelsgericht die Klage, soweit sie den vergleichsweise anerkannten Betrag überstieg, ab, weil das von Art. 25 für eine Ausdehnung der Haftung vorausgesetzte subjektive Bewusstsein der objektiv unbestrittenermassen fehlerhaft handelnden Piloten, ihr Verhalten werde wahrscheinlich den eingetretenen Schaden zur Folge haben, von den Klägern nicht bewiesen sei.
C.-
Die Kläger haben gegen das Urteil des Handelsgerichts Berufung eingereicht und beantragen, das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
BGE 113 II 359 S. 361
zurückzuweisen. Die Beklagte schliesst auf Abweisung der Berufung. Das Bundesgericht weist sie ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Zutreffend gehen die Vorinstanz und die Parteien davon aus, dass der Rechtsstreit nach den Vorschriften des Abkommens zur Vereinheitlichung von Regeln über die Beförderung im internationalen Luftverkehr vom 12. Oktober 1929 (Warschauer Abkommen, SR 0.748.410, BS 13 653) in der Fassung des Haager Protokolls vom 28. September 1955 (SR 0.748.410.1, AS 1963 663, abgekürzt WA) zu entscheiden ist, dem im Zeitpunkt des Flugzeugabsturzes sowohl Frankreich als Abflugstaat (AS 1963 676) wie Kolumbien als Bestimmungsstaat (AS 1971 1825) beigetreten sind (Art. 1 Abs. 2 WA) und welches auch die Schweiz als möglicher Gerichtsstandsstaat ratifiziert hat (Art. 28 WA; AS 1963 663).
Art. 22 WA beschränkt die Haftung des Luftfrachtführers auf bestimmte Beträge. Die Beschränkung entfällt, wenn die in Art. 25 WA umschriebenen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese Bestimmung lautet in der für die Auslegung massgebenden (
BGE 108 II 235
E. 4a mit Hinweis) französischen Originalfassung (RO 1963 664):
"Les limites de responsabilité prévues à l'article 22 ne s'appliquent pas s'il est prouvé que le dommage résulte d'un acte ou d'une omission du transporteur ou de ses préposés fait, soit avec l'intention de provoquer un dommage, soit témérairement et avec conscience qu'un dommage en résultera probablement, pour autant que, dans le cas d'un acte ou d'une omission de préposés, la preuve soit également apportée que ceux-ci ont agi dans l'exercice de leurs fonctions."
Die Kläger machen geltend, das Handelsgericht habe das nach Art. 25 WA haftungsbegründende Bewusstsein, dass ein Schaden mit Wahrscheinlichkeit eintreten werde, zu Unrecht subjektiv verstanden, anstatt es aus den Umständen zu objektivieren. Absicht werfen auch die Kläger dem Bedienungspersonal nicht vor. Demnach ist zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz die Anwendbarkeit von Art. 25 WA allein aufgrund des von ihr für das Bundesgericht als Tatfrage verbindlich festgestellten fehlenden Bewusstseins (
BGE 95 II 40
E. 3) der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts verneinen durfte. Sollte sich diese Auslegung als zutreffend erweisen, kann mit der Vorinstanz offenbleiben, ob die kumulative Voraussetzung, nach der das Verhalten der Besatzung "téméraire" sein muss, erfüllt wäre.
BGE 113 II 359 S. 362
3.
In seinem Anwendungsbereich ist das WA an die Stelle des Landesrechts getreten (vgl.
BGE 108 II 235
E. 4a); es enthält unmittelbar anwendbare Sachnormen. Die Auslegung von Art. 25 WA richtet sich daher ausschliesslich nach Staatsvertragsrecht (vgl.
BGE 110 II 57
f. E. 3a). Sie folgt im allgemeinen dem Grundsatz des Vorrangs des Vertragstextes. Der von den beteiligten Staaten anerkannte und der Auslegung durch das Handelsgericht jedenfalls nicht entgegenstehende Wortlaut von Art. 25 WA bildet den nächstliegenden und zugleich wichtigsten Anhaltspunkt für den gemeinsamen wahren Verpflichtungswillen (
BGE 97 I 363
E. 3 mit Hinweisen), welcher die Vertragsinterpretation beherrscht (
BGE 101 Ia 538
E. 5b). Bei der Ermittlung des Rechtssinns der Norm sind sodann Gegenstand und Zweck des Vertrages zu berücksichtigen, die sich vorab aus dessen Entstehungsgeschichte ergeben können; liegt der Vertragszweck u.a. darin, eine internationale Rechtsvereinheitlichung zu bewirken, wie dies auf Art. 25 WA ausgesprochen zutrifft (GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, Kommentar zum WA, N 12 zu Art. 25), erlangen auch ausländische Urteile und internationale Bemühungen, diese Einheit herbeizuführen, besondere Bedeutung (vgl. dazu etwa
BGE 107 II 63
E. 3).
a) Die Entstehungsgeschichte des Art. 25 WA zeigt, dass diese Bestimmung in ihrer ursprünglichen Fassung die erweiterte Haftung u.a. für den Fall vorsah, dass der Luftfrachtführer oder sein Personal den Schaden durch Fahrlässigkeit herbeigeführt hatte, die nach der lex fori dem Vorsatz gleichstand (BS 13 S. 664). Grund für die fehlende Rechtsvereinheitlichung war das angelsächsische Recht, das - im Gegensatz zum kontinentaleuropäischen Recht - den Begriff der groben Fahrlässigkeit nicht kannte, sondern ihn mit dem Vorsatz unter dem Begriff des "wilful misconduct" zusammenfasste (vgl.
BGE 93 II 347
und dortige Hinweise). Die schweizerische Rechtsprechung ihrerseits legte den ursprünglichen Art. 25 dahingehend aus, dass die unbeschränkte Haftung des Luftfrachtführers durch Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit begründet werde (BGE 93 II ibidem).
Die Neuumschreibung und Vereinheitlichung der Voraussetzungen einer unbegrenzten Haftung des Luftfrachtführers war das umstrittenste Problem der Haager Konferenz zur Revision des Warschauer Abkommens (OTTO RIESE, Die internationale Luftprivatrechtskonferenz im Haag zur Revision des Warschauer Abkommens, Zeitschrift für Luftrecht 5 (1956) S. 30). Die Meinungen,
BGE 113 II 359 S. 363
wo die Vereinheitlichung zu finden sei, gingen weit auseinander (vgl. zur Entstehungsgeschichte RIESE, a.a.O.; RUDOLF GERBER, Die Revision des Warschauer Abkommens, Diss. Zürich 1957, S. 85 f. und insbesondere RENÉ H. MANKIEWICZ, L'origine et l'interprétation de l'article 25 de la Convention de Varsovie amendée à La Haye en 1955, Zeitschrift für Luft- und Weltraumrecht (ZLW) 26 (1977) S. 175 ff.). Grundlage der Beratungen bildeten die Vorschläge des "Legal Committee" von Rio de Janeiro aus dem Jahr 1953, dessen Unterausschuss eine unbegrenzte Haftung in Übereinstimmung mit der bisherigen kontinentaleuropäischen Praxis zu Art. 25 auch bei grober Fahrlässigkeit vorschlug, was indessen nicht die Zustimmung der vorberatenden Kommission fand, die darauf ihrerseits zuhanden der Haager Konferenz einen Vorschlag verabschiedete, der die unbegrenzte Haftung auf Fälle vorsätzlicher Handlungen in der Absicht der Schadensstiftung und unter Ausschluss der groben Fahrlässigkeit beschränkte (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 177; GERBER, a.a.O., S. 57 FN 70, S. 59 FN 78 und S. 85 f.). Dieser Vorschlag fand an der Haager Konferenz die Zustimmung namentlich der Vereinigten Staaten, Australiens, Japans und Neuseelands, wurde aber abgelehnt durch die Delegierten der Bundesrepublik Deutschland, Spaniens und Frankreichs, welche die unbegrenzte Haftung nicht auf ausgesprochene Ausnahme- und rein theoretische Fälle beschränkt wissen wollten (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 178 f.). In der Folge brachte der norwegische Delegierte den Vorschlag ein (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 179), die Schädigung müsse auf ein Verhalten zurückzuführen sein, "... accompli soit avec intention ..., soit avec témérité et sans se soucier, qu'un dommage va probablement en résulter ...". Die Diskussionen um den Begriff des "sans se soucier" führten schliesslich zu demjenigen der "conscience", zum Bewusstsein an Stelle der Sorglosigkeit, und fanden im geltenden Vertragstext ihren Niederschlag. Erwähnenswert ist dabei namentlich, dass der Delegierte der Niederlande gegenüber dem Vorschlag Norwegens ausdrücklich den Vorbehalt anbrachte, dieser ermögliche es dem Richter wiederum, auf objektive Kriterien abzustellen (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 181). Weiter wurde eine Formulierung "qu'il savait ou aurait dû savoir" abgelehnt (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 184). Ebenfalls abgelehnt wurde zwar ein Antrag Australiens, den in der englischen Fassung verwendeten Begriff "knowledge" auf "actual knowledge" einzuschränken, um eine objektivierte Zurechnung des Bewusstseins in der gerichtlichen
BGE 113 II 359 S. 364
Beurteilung auszuschliessen; begründet wurde die Ablehnung aber damit, der Zusatz sei nicht notwendig und überdies nicht ins Französische und Spanische übersetzbar (MANKIEWICZ, a.a.O., S. 184 f.).
Die Entstehungsgeschichte des Haager Protokolls macht deutlich, dass die Tendenz der Rechtsvereinheitlichung wesentlich auf den anglo-amerikanischen Rechtskreis ausgerichtet war, indem die kontinentaleuropäische Praxis, die für eine unbegrenzte Haftung des Luftfrachtführers auch grobe Fahrlässigkeit genügen liess, bewusst aufgegeben und als zusätzliches Erfordernis das als innere Tatsache verstandene Bewusstsein der Schadenswahrscheinlichkeit in das Übereinkommen aufgenommen wurde. An diesem Ergebnis vermag nichts zu ändern, dass die bundesdeutsche Delegation im Zeitpunkt ihrer Zustimmung zum Haager Protokoll offenbar der Auffassung war, grobe Fahrlässigkeit genüge weiterhin, um die unbegrenzte Haftung des Luftfrachtführers zu begründen (RIESE, a.a.O., S. 33), und auch der Schweizerische Bundesrat in seiner Botschaft diese Interpretation für möglich hielt (BBl 1962 I 1409; FF 1962 I 1457). Die diesbezüglichen Äusserungen, auf die sich die Kläger berufen, stehen in offensichtlichem Widerspruch zu den in dieser Hinsicht entgegen der klägerischen Behauptung eindeutigen Materialien, die auch nichts für den Standpunkt hergeben, dem in Art. 25 WA übrigens klar als kumulative Voraussetzung formulierten Bewusstsein könne gegenüber der "témérité" wegen der Beweisschwierigkeiten nur subsidiäre Bedeutung zukommen. Diese Schwierigkeiten waren den Konferenzteilnehmern durchaus bewusst, weshalb denn auch die Forderung, das Bewusstsein der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts müsse einem Indizienbeweis zugänglich sein, unwidersprochen blieb (Nachweise bei GULDIMANN, Internationales Lufttransportrecht, N 11 zu Art. 25 WA; GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 19 zu Art. 25 WA; MANKIEWICZ, The Liability Regime of The International Air Carrier, S. 116 f.; vgl. zur Grundsatzfrage auch KUMMER, Berner Kommentar, N 92 zu
Art. 8 ZGB
). Im übrigen bestätigt die Diskussion über die Beweisschwierigkeiten das Ergebnis der historischen Auslegung, ist doch das Bewusstsein der Schadenswahrscheinlichkeit als Wissenselement nur zu beweisen, wenn es subjektiv, d.h. als innere Tatsache verstanden wird, wogegen die objektive, d.h. abstrakte Zurechnung eines hypothetischen Wissens als rechtliche Schlussfolgerung aus den konkreten Umständen nicht Gegenstand der - beweismässigen - Sachverhaltsermittlung
BGE 113 II 359 S. 365
bildet, sondern Rechtsanwendung darstellt (
BGE 99 II 329
; KUMMER, a.a.O., N 96 zu
Art. 8 ZGB
).
b) Zu keinem anderen Auslegungsergebnis führt die teleologische Methode. Das Ziel der Neufassung von Art. 25 WA lag darin, die Voraussetzungen einer unbegrenzten Haftung des Luftfrachtführers zu verschärfen, jedenfalls bezogen auf die kontinentaleuropäische Praxis, welche derjenigen des anglo-amerikanischen Rechtskreises angepasst werden sollte. Gerechtfertigt wurde die Verschärfung damit, dass das Haager Protokoll gleichzeitig die Haftungsgrenzen des Art. 22 Abs. 1 verdoppelte (vgl. zum Grundsatz der Erschwerung der unbegrenzten Haftung die Urteile
BGE 98 II 241
mit Hinweis auf SCHLEICHER/REYMANN/ABRAHAM, Das Recht der Luftfahrt, 3. A. 1966, Bd. II, S. 1004, sowie des deutschen Bundesgerichtshofes vom 16. Februar 1979 in BGHZ 74 (1979) S. 168, und vom 12. Januar 1982 in NJW 1982 I S. 1218; sodann GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 3 und 14 zu Art. 25 WA; GERBER, a.a.O., S. 86; GULDIMANN, a.a.O., N 11 Ziff. 2 zu Art. 25 WA; SESSELI, La notion de faute dans la Convention de Varsovie, Diss. Lausanne 1961, S. 155).
Allfällige Beweisschwierigkeiten (KUMMER, ZBJV 110 (1974) S. 87) vermögen am teleologischen Auslegungsergebnis nichts zu ändern (GULDIMANN, a.a.O., N 11 zu Art. 25 WA; GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 19 a.E. zu Art. 25 WA), zumal es nicht angeht, den Ausnahmecharakter von Art. 25 WA durch eine extensive Auslegung zu unterlaufen.
Dass das Bewusstsein ein tatsächliches sein muss und blosses Erkennenmüssen nicht genügt, wird im übrigen bestätigt durch die im Haager Protokoll neu formulierten Anforderungen an den Begriff einer willentlichen Schädigung. Im Gegensatz zur ursprünglichen Fassung verlangt Art. 25 WA nicht lediglich Vorsatz, sondern Absicht. Damit sollte klargestellt werden, dass sich das Bewusstsein des Schädigers nicht bloss auf sein Verhalten, sondern auch auf den Erfolg, d.h. den Schaden richten muss (GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 15 zu Art. 25 WA).
c) In der Literatur herrscht die Auffassung vor, das Bewusstseinserfordernis in Art. 25 WA sei subjektiv, als innere Tatsache zu verstehen (vgl. aus dem jüngeren Schrifttum GULDIMANN, a.a.O., N 6 zu Art. 25 WA; GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 17 zu Art. 25 WA; MANKIEWICZ, in ZLW 26 (1977) S. 186; MANKIEWICZ, The Liability ..., S. 117).
BGE 113 II 359 S. 366
Soweit GIESEN (Frühstück in London ..., Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft 82 (1983) S. 59) der Auffassung ist, an der streng subjektiven Auffassung könne heute nicht mehr festgehalten werden, ist ihm de lege lata nicht zu folgen. Weder die Berufung auf Beweisschwierigkeiten noch der Hinweis darauf, die 1955 beschlossenen Haftungsgrenzen seien nach heutigen Massstäben nicht mehr als hoch einzuschätzen, rechtfertigen eine von Wortlaut, Entstehungsgeschichte und Zweck abweichende Auslegung, ebensowenig der Hinweis auf die zunehmende wirtschaftliche Tragbarkeit unbegrenzter Ersatzleistungen. Diese Postulate lassen sich allenfalls auf dem Wege einer Vertragsänderung, nicht aber im Verfahren der Rechtsanwendung verwirklichen.
d) Die Rechtsprechung hat sich ebenfalls vornehmlich zur subjektiven Auffassung bekannt, so insbesondere in Belgien, Grossbritannien und Italien (wo allerdings jüngstens die Haftungsgrenzen nach Art. 22 Abs. 1 WA als verfassungswidrig erklärt wurden; vgl. KUHN, Keine Haftungslimitierung ... vor italienischen Gerichten, ZLW 35 (1986) S. 99 ff.), wogegen die französische Praxis vorerst der objektivierten Betrachtungsweise folgte, aber in neuester Zeit eher auch der subjektiven Auffassung zuneigt (Nachweise bei GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 17 zu Art. 25 WA, SCHONER, Die internationale Rechtsprechung zum WA, ZLW 29 (1980) S. 353 ff., MANKIEWICZ, The Liability ..., S. 115 ff. Ziff. 158).
Die Rechtsprechung der Vereinigten Staaten ist insofern nicht aussagekräftig, als die USA dem Warschauer Abkommen bis heute nur in der ursprünglichen Fassung von 1929, nicht aber in derjenigen des Haager Protokolls von 1955 beigetreten sind.
Die Rechtsprechung in der Bundesrepublik Deutschland kann noch nicht als gefestigt bezeichnet werden (GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, SCHONER sowie MANKIEWICZ, je a.a.O.). Abzulehnen ist jedenfalls die vom deutschen Bundesgerichtshof in seinem Urteil vom 16. Februar 1979 angetönte Auffassung, unter Umständen gestatte Art. 25 WA herabgesetzte Anforderungen an eine Haftungsausdehnung, wenn Personen- und nicht Sachschäden zu beurteilen seien (BGHZ 74 (1979) S. 168). Eine solche Differenzierung findet im Staatsvertrag keine Stütze (gleicher Meinung GIEMULLA/LAU/MÖLLS/SCHMID, N 17 zu Art. 25 WA; GIESEN, a.a.O.). Die These ist in der deutschen Rechtsprechung auch mit der Begründung verworfen worden, es lasse sich durchaus die umgekehrte Prämisse vertreten, dass der natürliche Selbsterhaltungstrieb der Besatzung bei Gefahr für Leib und Leben die Erkenntnis
BGE 113 II 359 S. 367
der Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts eher hinausschiebe, wenn nicht verdränge (Urteil des Oberlandesgerichts Frankfurt a.M. vom 22. Oktober 1980, ZLW 30 (1981) S. 89). Die Richtigkeit dieses dahin verstandenen Gegenarguments, dass der Selbsterhaltungstrieb einem bewussten Bestehenlassen einer Gefahr für Leib und Leben entgegenstehe, führt indessen nicht zwingend zum von den Klägern daraus gezogenen Schluss, bei Personenschäden sei die objektive Betrachtungsweise anzuwenden, da die Annahme des Oberlandesgerichts Frankfurt auf einem Erfahrungssatz beruht, der nicht in jedem Fall zutreffen muss.
Schliesslich hat sich auch das Schweizerische Bundesgericht bei Sachschäden zur subjektiven Auffassung bekannt, indem es für die unbegrenzte Haftung des Luftfrachtführers voraussetzt, der Handelnde müsse sich der Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts bewusst sein (
BGE 98 II 240
ff. E. 4, insb. S. 242).
4.
An der letztgenannten Rechtsprechung ist auch bei Personenschäden festzuhalten. Sie entspricht - wie dargelegt - Wortlaut, Entstehungsgeschichte, Zweck und Bedeutung der Ausnahmenorm von Art. 25 WA und steht überdies in Einklang mit der herrschenden internationalen Lehre und Rechtsprechung, entspricht mithin auch dem Bestreben nach Rechtsvereinheitlichung unter den Vertragsstaaten.
Da beweismässig insbesondere feststeht, dass die Piloten auch nach Einsetzen akustischer und optischer Warnsignale des GPWS bis wenige Sekunden vor dem Aufprall in ruhigem Ton weitergesprochen und keine Sofortmassnahmen ergriffen haben, fehlt es am von Art. 25 WA vorausgesetzten Bewusstsein. Die Klageabweisung durch die Vorinstanz ist somit zu bestätigen. Den Klägern muss freilich zugestanden werden, dass die vom Bundesgericht anzuwendende lex lata Fluggesellschaften mit unqualifiziertem Personal begünstigen kann.