Urteilskopf
109 V 161
31. Extrait de l'arrêt du 11 novembre 1983 dans la cause Office fédéral des assurances sociales contre Geissmann et Tribunal des assurances du canton de Vaud

Regeste
Art. 18 Abs. 2 und
Art. 23 Abs. 1 AHVV
.
- Die Frage, ob eine Liegenschaft zum Geschäftsvermögen eines Versicherten gehört, ist eine Rechtsfrage, die das Eidgenössische Versicherungsgericht frei prüft.
- Bewertung des im Betrieb eines Immobilienhändlers arbeitenden Eigenkapitals. Die Ausscheidung der zum Betriebsvermögen und der zum Privatvermögen gehörenden Liegenschaften darf sich nicht auf ein einziges Kriterium stützen, sondern hängt von den gesamten Umständen des konkreten Falles ab. Man kann jedenfalls nicht a priori einzig die vom Versicherten veräusserten Liegenschaften als Geschäftsvermögen betrachten.
- Anwendbare Normen für die Bewertung der Liegenschaften, die zum im Betrieb arbeitenden Eigenkapital gehören.

Erwägungen
ab Seite 162
BGE 109 V 161 S. 162
Considérant en droit:
4.
a) Aux termes de l'art. 18 al. 2 seconde phrase RAVS, le capital propre est évalué selon les dispositions de la législation sur l'impôt pour la défense nationale (impôt fédéral direct depuis le 1er janvier 1983; RO 1982 144) et arrondi aux 1'000 francs immédiatement supérieurs. L'
art. 23 al. 1 RAVS
dispose qu'il incombe aux autorités fiscales cantonales de calculer ce capital en se fondant sur la taxation passée en force de l'impôt cantonal adaptée aux normes de l'impôt pour la défense nationale, puis de communiquer le résultat de leur calcul à la caisse de compensation. La base du capital propre, déterminante dans le temps, est fixée - à défaut d'une prescription spéciale de la LAVS - d'après les règles juridiques concernant l'impôt sur la fortune. Selon ces règles, on considère comme jour déterminant pour l'estimation de la fortune le premier jour après la fin de la période de calcul (art. 8 et 30 AIN; depuis le 1er janvier 1983: AIFD). Dans la pratique, on ne tient compte, par conséquent, que des éléments de fortune qui étaient engagés dans l'exploitation le 1er janvier de l'année qui suit la période de calcul. Ceci vaut pour l'estimation du capital propre selon les procédures ordinaire et extraordinaire de fixation des cotisations (RCC 1981 p. 359 consid. 2a).
b) Toutefois, la qualification d'un élément de fortune comme fortune privée ou fortune commerciale est souvent sans importance du point de vue fiscal. Dans ces cas-là, la communication du fisc ne constitue pas une base sûre pour la fixation des cotisations, si bien que la question doit être jugée dans la procédure relative à la fixation des cotisations (RCC 1983 p. 373 consid. 4c, 1981 p. 325 consid. 2b, 1979 p. 271 consid. 2b). Pour la qualification, en matière de cotisations AVS, d'éléments de la fortune, on se fonde sur la jurisprudence concernant la délimitation entre fortune privée et capital commercial, lorsqu'il s'agit d'impôt sur des gains en capital selon l'
art. 21 al. 1 let
. d AIFD. D'après cette jurisprudence, le critère décisif permettant d'attribuer un actif au capital commercial est que cet actif a été acquis à des fins commerciales ou qu'il sert effectivement à la marche de l'entreprise. Dans les cas douteux, on jugera sur la base
BGE 109 V 161 S. 163
de l'ensemble des circonstances. Le fait qu'un actif tienne lieu, par exemple, de réserve pour l'entreprise et ne serve, en cette qualité, qu'indirectement à celle-ci, n'implique pas encore son transfert au capital commercial. Un élément du patrimoine ne devient pas non plus partie intégrante de la fortune commerciale du simple fait que le produit de sa réalisation est mis à disposition de l'entreprise. La volonté d'un contribuable, telle qu'elle se manifeste dans sa façon de passer ses écritures comptables (inscription du bien dans les actifs commerciaux ou au contraire distraction du bien de ces actifs), est généralement un indice important pour l'attribution fiscale d'un bien (RCC 1981 p. 325 consid. 2b et les arrêts cités).
En ce qui concerne plus spécialement l'attribution d'un immeuble à la fortune commerciale ou à la fortune privée, la jurisprudence du Tribunal fédéral relative à l'
art. 21 al. 1 let
. d AIFD a élaboré certains critères qu'il n'est pas nécessaire de reproduire ici (cf. notamment MASSHARDT/GENDRE, Comm. IDN [éd. 1980], p. 132 ss n. 124 ad art. 21 AIN, et RYSER, Dix leçons introductives au droit fiscal [2e éd. 1980], p. 148 ss, ainsi que la jurisprudence citée par ces auteurs), mais auxquels il convient en principe de se référer pour décider, dans la procédure en fixation des cotisations AVS/AI/APG, si un bien immobilier fait partie du capital propre engagé dans l'exploitation, au sens de l'
art. 9 al. 2 let
. e LAVS (RCC 1980 p. 411 consid. 3b).
La distinction est particulièrement difficile à faire dans le cas où l'immeuble appartient à un assuré qui pratique le commerce de biens immobiliers à titre professionnel. Examinant le problème sous l'angle du droit fiscal, un auteur, cité par l'intimé dans sa réponse au recours, soutient qu'elle est même "pratiquement impossible" dans la mesure où un commerçant est prêt à saisir toute occasion de mettre son immeuble en vente (RIVIER, Droit fiscal suisse. L'imposition du revenu et de la fortune, p. 145). La jurisprudence est toutefois plus nuancée puisqu'elle considère que le seul fait qu'un assuré pratique le commerce d'immeubles n'est pas décisif quand il s'agit de savoir si tel ou tel immeuble a un caractère privé ou commercial. On ne saurait présumer d'emblée, en effet, qu'un assuré revendra un immeuble, à moins que cette hypothèse ne soit corroborée par des indices (RCC 1979 p. 272).
c) En l'espèce, il ressort des explications données par le témoin E. que les montants communiqués à la caisse de compensation par le fisc vaudois, au titre de capital propre engagé dans l'exploitation, ont été fixés en fonction de la valeur fiscale - c'est-à-dire
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la valeur officielle inscrite au registre foncier - des seuls immeubles aliénés par l'intimé au cours de l'année considérée. Autrement dit, l'administration fiscale s'est fondée sur un critère unique, l'aliénation d'un immeuble, pour décider son attribution à la fortune commerciale de l'assuré. Les premiers juges, tout en estimant que ce procédé pouvait "apparaître entaché d'artifice", ont néanmoins considéré qu'il devait être approuvé parce que "conforme à une pratique du fisc communément admise".
d) Savoir si un immeuble entre dans la fortune privée ou dans la fortune commerciale d'un assuré est une question de droit que le Tribunal fédéral des assurances revoit librement, sans être lié par l'opinion de l'autorité cantonale de recours (RDAF 1981 p. 222 consid. 2 in fine). Comme cela résulte des principes exposés ci-dessus, la distinction entre immeubles appartenant au patrimoine commercial, c'est-à-dire au capital propre engagé dans l'exploitation au sens de la législation sur l'AVS, et immeubles rentrant dans la fortune privée d'un assuré, ne saurait se fonder sur un critère unique mais dépend de l'ensemble des circonstances du cas concret. On ne saurait donc considérer, a priori, comme entrant dans la fortune commerciale les seuls immeubles vendus, de même que l'on ne peut se contenter d'inclure dans celle-ci les seuls biens immobiliers qui demeurent en possession de l'assuré à la date déterminante (cf. RCC 1983 p. 372 consid. 4a). De plus, le critère retenu en l'occurrence par l'autorité fiscale était assurément mal choisi puisque, comme n'ont pas manqué de le remarquer les juges cantonaux, il vide pratiquement de son sens la règle selon laquelle le jour déterminant pour évaluer le capital investi dans l'entreprise est le 1er janvier de l'année qui suit l'échéance de la période de calcul (let. a ci-dessus).
Par ailleurs, en ne retenant que la valeur officielle inscrite au registre foncier, décisive en droit fiscal vaudois, la commission d'impôt du district de Lausanne a méconnu l'
art. 23 al. 1 RAVS
qui lui prescrivait de tirer le capital propre engagé dans l'entreprise de la taxation passée en force de l'impôt cantonal adaptée aux normes de l'impôt pour la défense nationale. Les normes en question figurent à l'
art. 31 AIFD
, dans l'ordonnance du Département fédéral des finances et des douanes sur l'estimation des immeubles selon l'
art. 31 AIFD
du 14 octobre 1958 (RS 642.112) et dans les règles concernant l'estimation des immeubles, édictées par l'Administration fédérale des contributions en application de l'art. 9 de l'ordonnance précitée (
ATF 98 V 92
consid. 2; cf. en
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outre le ch. m. 26 des directives de l'Office fédéral des assurances sociales aux administrations fiscales concernant la procédure de communication du revenu aux caisses de compensation, annexe 3 aux directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs, valables dès le 1er janvier 1980). Ainsi, pour la 16e période IDN, ces dispositions prescrivaient, pour l'estimation de la valeur des immeubles non agricoles dans le canton de Vaud, en règle générale, un coefficient correctif de 110% (Archives 39 p. 510), alors que pour les 17e et 18e périodes IDN, on pouvait se fonder sur la taxe cadastrale pour les immeubles qui avaient fait l'objet d'une estimation récente (Archives 41 p. 575 et 43 p. 568).
e) Dans le cas particulier, la Cour de céans ne peut se prononcer en connaissance de cause sur la valeur exacte du capital qui a été, le cas échéant, investi par l'intimé dans son commerce d'immeubles pendant les diverses périodes de calcul visées par les décisions litigieuses. Il faudrait connaître, en effet, les données sur lesquelles s'est basée l'autorité fiscale, telles que la composition du patrimoine immobilier de l'assuré, la taxation cantonale dont il a fait l'objet et les mutations survenues au cours des années. Or, ce sont autant de points sur lesquels n'a pas porté l'instruction, l'autorité inférieure s'étant bornée à recueillir les déclarations des parties et du témoin E., sans ordonner la production des dossiers fiscaux de l'intéressé. Pourtant, la caisse elle-même, dans une lettre adressée le 27 octobre 1981 à la juridiction cantonale, à l'issue de l'audience d'instruction du 21 octobre 1981, écrivait:
"Dans l'état actuel des choses, seule l'autorité fiscale supérieure pourrait déterminer avec précision le montant du capital propre investi depuis l'année 1970 par M. Geissmann dans toutes ses opérations immobilières."
Force est dès lors d'inviter la caisse de compensation, à laquelle le dossier doit de toute manière être renvoyé, à fixer à nouveau le montant du capital propre sur lequel doit être calculé l'intérêt déductible du revenu, au taux prescrit par l'
art. 18 al. 2 RAVS
. S'il y a lieu, elle devra procéder comme il est dit aux ch. m. 103a et 148a des directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs.