Urteilskopf
126 V 48
10. Urteil vom 21. Januar 2000 i. S. Staatssekretariat für Wirtschaft gegen H. und Verwaltungsgericht des Kantons Bern

Regeste
Art. 47 Abs. 1 AHVG
;
Art. 79 Abs. 1bis, 1ter und 1quater AHVV
;
Art. 95 Abs. 2 AVIG
: Erlassvoraussetzung der grossen Härte. Ab 1. Januar 1997 sind bei der Prüfung der für den Erlass von Rückforderungen der Arbeitslosenversicherung vorausgesetzten grossen Härte der Rückerstattung die
Art. 79 Abs. 1bis und 1ter AHVV
analog anzuwenden. Nicht anwendbar ist hingegen
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
, der gesetz- und verfassungswidrig ist.
Art. 8 Abs. 1 BV
;
Art. 4 aBV
: Überprüfung unselbstständiger Verordnungen nach Inkrafttreten der neuen Bundesverfassung. Die neue Bundesverfassung ist im Rahmen der Überprüfung unselbstständigen Verordnungsrechts auf anhängige Verfahren selbst dann anzuwenden, wenn der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist. Die unter der Herrschaft der bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung ergangene Rechtsprechung zur vorfrageweisen Prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts gilt auch unter der neuen Bundesverfassung.

Sachverhalt
ab Seite 49
BGE 126 V 48 S. 49
A.-
Am 8. August 1996 gewährte die Arbeitslosenkasse des Kantons Bern der 1950 geborenen H., die seit 1. Juni 1996 arbeitslos war, einen Vorschuss von Fr. 1'000.- an die zu erwartende Arbeitslosenentschädigung. Nachdem feststand, dass sie bis zur Aufnahme einer Stelle im November 1996 insgesamt Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung in der Höhe von Fr. 80.- hatte, forderte die Arbeitslosenkasse am 27. Juni 1997 verfügungsweise von H. den Restbetrag des Vorschusses von Fr. 920.- zurück. Die Versicherte focht diese Verfügung nicht an, ersuchte jedoch um Erlass der Rückerstattung, was die Arbeitslosenkasse mit Verfügung vom 25. Februar 1998 mangels guten Glaubens ablehnte.
B.-
In Gutheissung der hiegegen erhobenen Beschwerde bejahte das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit Entscheid vom 27. Juli 1998 zunächst den guten Glauben von H., sah von der Prüfung der zweiten Erlassvoraussetzung der grossen Härte ab und bewilligte ihr Gesuch um Erlass der Rückforderung von Fr. 920.-.
C.-
Gegen diesen Entscheid führt das Bundesamt für Wirtschaft und Arbeit (seit 1. Juli 1999: Staatssekretariat für Wirtschaft [seco]) Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Begehren, der kantonale Entscheid sei aufzuheben und die Sache sei zur Abklärung, ob die Rückerstattung für H. eine grosse Härte bedeuten würde, an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es sei festzustellen, dass die für einen Erlass kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen des guten Glaubens und der grossen Härte im Bereich der Arbeitslosenversicherung weiterhin erfüllt sein müssten.
Das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit des Kantons Bern (KIGA) widersetzt sich diesem Begehren und beantragt Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde. H. lässt sich nicht vernehmen.
D.-
Da die Zulässigkeit der Anwendung von
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
im Bereich der Arbeitslosenversicherung strittig ist und die Gesetzmässigkeit besagter Bestimmung in Frage steht, hat
BGE 126 V 48 S. 50
die Instruktionsrichterin das Bundesamt für Sozialversicherung (BSV) zur Vernehmlassung eingeladen. Dieses hat am 24. Dezember 1998 Stellung genommen und Abweisung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Nach
Art. 95 AVIG
hat die Kasse Leistungen der Versicherung, auf die der Empfänger keinen Anspruch hatte, zurückzufordern (Abs. 1 Satz 1). War der Leistungsempfänger beim Bezug gutgläubig und würde die Rückerstattung eine grosse Härte bedeuten, so wird sie auf Gesuch hin ganz oder teilweise erlassen (Abs. 2 Satz 1).
b) Bereits unter der Herrschaft des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung vom 22. Juni 1951 hat das Eidg. Versicherungsgericht entschieden, dass im Gebiet der Arbeitslosenversicherung die Regeln über den Erlass unrechtmässig bezogener Renten und Hilflosenentschädigungen, welche durch die Praxis in der Alters- und Hinterlassenenversicherung entwickelt worden sind, sinngemäss angewandt werden müssen (ARV 1978 Nr. 20 S. 73 Erw. 1). Daran hat sich mit Inkrafttreten des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 auf den 1. Januar 1984 nichts geändert, ist doch die zu
Art. 47 Abs. 1 AHVG
ergangene Rechtsprechung auch im arbeitslosenversicherungsrechtlichen Erlassverfahren nach
Art. 95 AVIG
anwendbar (
BGE 116 V 292
f. Erw. 2b).
Vor dem 1. Januar 1997 enthielten weder die AHV-Gesetzgebung noch die anderen Sozialversicherungsgesetze Ausführungsbestimmungen zum unbestimmtem Gesetzesbegriff "grosse Härte". Das Eidg. Versicherungsgericht hat daher diesen Begriff in Weiterführung der im Wesentlichen auf das Urteil N. vom 16. März 1972 (ZAK 1973 S. 198) zurückgehenden und nach grundsätzlicher Überprüfung in
BGE 107 V 79
nur mehr hinsichtlich des prozentualen Zuschlags modifizierten Rechtsprechung für alle Sozialversicherungszweige gleich bestimmt und erkannt, dass eine grosse Härte im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
vorliegt, wenn zwei Drittel des anrechenbaren Einkommens (und der allenfalls hinzuzurechnende Vermögensteil) die nach
Art. 42 Abs. 1 AHVG
(in der bis 31. Dezember 1996 in Kraft gewesenen Fassung) anwendbare und um 50 % erhöhte Einkommensgrenze nicht erreichen (
BGE 122 V 225
Erw. 5a mit Hinweisen).
BGE 126 V 48 S. 51
Mit der auf 31. Dezember 1996 im Rahmen der 10. AHV-Revision erfolgten Streichung der einkommensabhängigen ausserordentlichen Renten der Alters- und Hinterlassenenversicherung aus dem Gesetz sind die Einkommensgrenzen nach
Art. 42 AHVG
als Bezugspunkte für die Verdeutlichung des unbestimmten Rechtsbegriffes der grossen Härte weggefallen. Der Bundesrat hat mit Wirkung ab 1. Januar 1997 den Begriff der grossen Härte auf Verordnungsstufe geregelt. Da mit der Aufhebung der ausserordentlichen Renten mit Einkommensgrenzen die bisher für die Prüfung der grossen Härte massgebende Einkommensgrenze als Vergleichsgrösse wegfiel, führte er dafür den ergänzungsleistungs-rechtlichen Grenzbetrag (bundesrechtlicher Höchstansatz) und das nach den Bestimmungen über die Ergänzungsleistungen ermittelte Jahreseinkommen ein (AHI 1996 S. 43 f.). Nach
Art. 79 Abs. 1bis AHVV
(in der am 1. Januar 1998 in Kraft getretenen und vorliegend anwendbaren Fassung) liegt eine grosse Härte im Sinne von
Art. 47 Abs. 1 AHVG
vor, wenn die vom Bundesgesetz vom 19. März 1965 über die Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG) anerkannten Ausgaben die nach ELG anrechenbaren Einnahmen übersteigen. Laut Abs. 1ter dieses Artikels gelten jeweils die bundesrechtlichen Höchstansätze. Nach
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
ist bei Vorliegen der Gutgläubigkeit die Rückerstattung unabhängig davon, ob eine grosse Härte vorliegt, zu erlassen, wenn die Rückerstattungsschuld den Betrag der halben jährlichen Minimalrente (im Zeitpunkt der Verfügung vom 25. Februar 1998 Fr. 5'970.-) nicht übersteigt.
2.
Die Rückforderungsverfügung der Arbeitslosenkasse vom 27. Juni 1997 ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. Streitig ist einzig, ob der Beschwerdegegnerin die Rückerstattung zu erlassen ist. Nachdem ihr der gute Glaube beim Bezug des Vorschusses von Fr. 1'000.- unbestrittenermassen zugebilligt werden kann, bleibt einzig die zweite Erlassvoraussetzung der grossen Härte zu prüfen. Dabei stellt sich die Frage, ob die vom Bundesrat erlassene neue Regelung, insbesondere
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
, auch im Bereich der Arbeitslosenversicherung anwendbar und bejahendenfalls, ob sie gesetz- und verfassungskonform sei.
a) Das kantonale Gericht hat ohne weiteres
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
angewendet und - da der zurückgeforderte Betrag die Grenze nach
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
nicht überstieg - von einer Prüfung der grossen Härte abgesehen und somit die Rückforderung erlassen.
BGE 126 V 48 S. 52
Das seco führt im Wesentlichen aus, ob
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
für den Bereich der Alters- und Hinterlassenenversicherung rechtsgültig erlassen worden sei, liege nicht an ihm zu prüfen. Hingegen lasse sich diese Bestimmung im Bereich der Arbeitslosenversicherung, in Zurückdrängung von
Art. 95 Abs. 2 AVIG
, nicht anwenden.
Sowohl das KIGA als auch das BSV erachten die Bestimmung von
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
als gesetzeskonform. Letzteres Amt beruft sich auf verwaltungsökonomische Überlegungen, die zum Erlass der neuen Bestimmung geführt haben.
b) Auszugehen ist davon, dass trotz Wegfall der ausserordentlichen Renten mit Einkommensgrenzen der Begriff "grosse Härte", der bisher durch die Rechtsprechung einheitlich definiert worden war, im Sinne der weiterzuführenden harmonisierten Rechtsprechung für alle Sozialversicherungsbereiche der gleiche bleiben soll (AHI 1996 S. 44). Dies wird dadurch erreicht, dass
Art. 79 AHVV
auch in den Sozialversicherungszweigen, in welchen keine Norm direkt auf
Art. 47 AHVG
verweist (beispielsweise
Art. 52 UVG
,
Art. 95 AVIG
), analog anzuwenden ist.
3.
a) Zu prüfen ist somit, ob der hier analog anzuwendende
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
gesetzmässig ist.
b) Nach der Rechtsprechung kann das Eidg. Versicherungsgericht Verordnungen des Bundesrates grundsätzlich, von hier nicht in Betracht fallenden Ausnahmen abgesehen, auf ihre Rechtmässigkeit hin überprüfen. Bei (unselbstständigen) Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es, ob sie sich in den Grenzen der dem Bundesrat im Gesetz eingeräumten Befugnisse halten. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene eingeräumt, muss sich das Gericht auf die Prüfung beschränken, ob die umstrittenen Verordnungsvorschriften offensichtlich aus dem Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen herausfallen oder aus andern Gründen verfassungs- oder gesetzwidrig sind. Es kann jedoch sein eigenes Ermessen nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen und es hat auch nicht die Zweckmässigkeit zu untersuchen.
Nach ständiger Rechtsprechung unter der Herrschaft der bis Ende 1999 in Kraft gestandenen Bundesverfassung (aBV) verstiess eine vom Bundesrat verordnete Regelung allerdings dann gegen deren Art. 4, wenn sie sich nicht auf ernsthafte Gründe stützen liess, wenn sie sinn- oder zwecklos war oder wenn sie rechtliche Unterscheidungen
BGE 126 V 48 S. 53
traf, für die sich ein vernünftiger Grund nicht finden liess. Gleiches galt, wenn die Verordnung es unterliess, Unterscheidungen zu treffen, die richtigerweise hätten berücksichtigt werden sollen (
BGE 125 V 30
Erw. 6a,
BGE 124 II 245
Erw. 3, 583 Erw. 2a,
BGE 124 V 15
Erw. 2a, 194 Erw. 5a, je mit Hinweisen).
Auf den 1. Januar 2000 ist die neue Bundesverfassung vom 18. April 1999 in Kraft getreten (Art. 1 des Bundesbeschlusses vom 28. September 1999 über das Inkraftreten der neuen Bundesverfassung vom 18. April 1999; AS 1999 S. 2555). Das bei bundesrätlichen Verordnungen zu beachtende allgemeine Rechtsgleichheitsgebot leitet sich nunmehr aus
Art. 8 Abs. 1 BV
ab, wonach alle Menschen vor dem Gesetz gleich sind. Mit Blick auf die Rechtsnatur der Überprüfung unselbstständigen Verordnungsrechts als Form der verfassungsrechtlichen Normenkontrolle rechtfertigt es sich, die neue Bundesverfassung im Rahmen anhängiger Verfahren selbst dann anzuwenden, wenn - wie im vorliegenden Fall - der angefochtene Entscheid vor dem 1. Januar 2000 ergangen ist. Da indessen das Rechtsgleichheitsgebot des
Art. 8 Abs. 1 BV
gegenüber der bisherigen Regelung, mit Ausnahme der Angleichung des Textes an die Verfassungswirklichkeit (alle Menschen statt bisher nur Schweizer), keine materielle Änderung erfahren hat (vgl. Botschaft des Bundesrates vom 20. November 1996 über eine neue Bundesverfassung, Separatdruck, S. 142) und die diesbezügliche Nachführung in den Räten denn auch unbestritten war (Amtl. Bull. BV 1998 [Separatdruck] N 152 ff. und S 33 ff.), gilt die bisherige Rechtsprechung zur vorfrageweisen Prüfung unselbstständigen Verordnungsrechts auch unter der neuen Bundesverfassung.
c) Der Bundesrat ist gestützt auf die Delegationsnorm von
Art. 47 Abs. 3 AHVG
nur befugt, das Rückerstattungs- und Erlassverfahren zu ordnen. Ob es sich bei den Absätzen 1bis und 1ter von
Art. 79 AHVV
um solche Bestimmungen des Verfahrens handelt, kann offen bleiben. Jedenfalls klar nicht mehr verfahrensrechtlicher Natur ist Abs. 1quater von
Art. 79 AHVV
. Weil bis zu einem Grenzbetrag nicht geprüft werden muss, ob eine grosse Härte vorliegt, wird das formell-gesetzliche Erfordernis der kumulativen Voraussetzung des guten Glaubens und der grossen Härte gemäss
Art. 47 Abs. 1 AHVG
verletzt, sodass sich
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
als gesetzwidrig erweist. Eine gegenüber
Art. 47 Abs. 3 AHVG
weitergehende Kompetenz räumt dem Bundesrat auch die allgemeine Delegationsnorm des
Art. 154 Abs. 2 AHVG
, wonach
BGE 126 V 48 S. 54
er mit dem Vollzug beauftragt ist und hiezu die erforderlichen Verordnungen erlässt, nicht ein.
d) Der verordnete Schematismus, bis zu einem bestimmten Grenzbetrag von der Prüfung der grossen Härte abzusehen, führt auch zu einem Verstoss gegen
Art. 8 Abs. 1 BV
. Nach allgemeiner Lebenserfahrung fällt die Begleichung einer Schuld umso schwerer, je höher der Betrag ist. Eine Rückzahlungspflicht unterhalb der Limite des
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
dürfte einen Versicherten daher weit seltener in eine finanzielle Notlage bringen, als die Begleichung eines über diesem Grenzwert liegenden Ausstandes, was insbesondere auch in der Möglichkeit des Teilerlasses (vgl. dazu
BGE 116 V 12
) zum Ausdruck kommt. Die Bestimmung entbindet die Verwaltung somit von der Prüfung einer Erlassvoraussetzung sinnwidrigerweise gerade in Fällen, in denen das Vorliegen der grossen Härte zumindest fraglich (und daher prüfenswert) erscheint. Es ist zudem schlechterdings nicht einsehbar, weshalb einem Versicherten - ohne Rücksicht auf seine allenfalls guten finanziellen Verhältnisse - die unterhalb des verordneten Grenzbetrages liegende Rückerstattung zu erlassen wäre, während ein Pflichtiger eine bereits nur einen Franken darüber liegende Schuld vollumfänglich zurückzuzahlen hätte, sobald seine finanziellen Verhältnisse die Annahme einer grossen Härte auch nur knapp ausschliessen. Ein - wie hoch auch immer angesetzter - absoluter Grenzbetrag, bis zu dem eine Prüfung der grossen Härte entfällt, trifft damit eine Unterscheidung, für die sich kein vernünftiger Grund finden lässt. Es haben denn auch einzig verwaltungsökonomische Überlegungen zum Erlass der fraglichen Vorschrift geführt, wie das BSV in seiner Stellungnahme selbst einräumt (siehe auch AHI 1996 S. 44). Dazu ist der Vollständigkeit halber darauf hinzuweisen, dass der Verwaltung bereits bei der Prüfung der Rückerstattungspflicht an sich ein verwaltungsökonomische Überlegungen ausreichend berücksichtigendes Korrektiv zur Seite steht, ist doch eine nach den Regeln der Wiedererwägung vorzunehmende Rückerstattung (vgl. dazu ARV 1996/97 Nr. 43 S. 237 Erw. 3b; siehe auch
BGE 122 V 368
Erw. 3) nur anzuordnen, wenn die Berichtigung der ursprünglichen Verfügung unter anderem von erheblicher Bedeutung ist (vgl.
BGE 122 V 21
Erw. 3a, 173 Erw. 4a, 271 Erw. 2, 368 Erw. 3,
BGE 121 V 4
Erw. 6, je mit Hinweisen). So hat das Eidg. Versicherungsgericht im nicht veröffentlichten Urteil W. vom 2. Februar 1989 die Erheblichkeit einer Rückforderung von fünf Taggeldern der Arbeitslosenversicherung unabhängig vom konkret in Frage stehenden Betrag verneint.
BGE 126 V 48 S. 55
e) Steht die Verfassungs- und Gesetzwidrigkeit des
Art. 79 Abs. 1quater AHVV
nach dem Gesagten fest, ist der diese Bestimmung anwendende vorinstanzliche Entscheid bundesrechtswidrig und demzufolge insoweit aufzuheben, als er von der Prüfung der grossen Härte absieht.
4.
(Gerichtskosten)