Urteilskopf
96 II 133
23. Arrêt de la Ie Cour civile du 20 mai 1970 dans la cause Inzerillo contre Dietrich.

Regeste
Arbeitsvertrag. Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers, wenn der Arbeitnehmer an der Arbeitsleistung ohne sein Verschulden verhindert wird.
Art. 335 OR
.
1.
Art. 335 OR
ist eine zwingende Vorschrift, lässt indes eine abweichende Vereinbarung der Parteien zu, z.B. in dem Sinne, dass im Krankheitsfalle die Zahlung von Taggeldern durch eine Versicherung vorgesehen wird; Voraussetzung ist aber, dass die vertragliche Regelung dem Arbeitnehmer die gleichen Leistungen sichert wie die gesetzliche (Erw. 3 lit. b).
2. Die Leistungen nach den beiden Regelungen sind unter Vornahme einer Gesamtwürdigung in jedem Einzelfall miteinander zu vergleichen (Erw. 3 lit. c).
3. Prüfung der Gleichwertigkeit bei Leistungen einer Krankengeldversicherung, welche nach dem Willen der Parteien die Lohnzahlungspflicht des Arbeitgebers ablöst (Erw. 3 lit. d).
4. Anrechnung der von der Krankenkasse geschuldeten Arbeitslosenentschädigung auf den gemäss
Art. 335 OR
geschuldeten Lohn; analoge Anwendung von
Art. 130 KUVG
, wenn die Versicherung bei einer nicht anerkannten Kasse abgeschlossen worden ist (Erw. 3 lit. d und f).

Sachverhalt
ab Seite 134
BGE 96 II 133 S. 134
A.-
Inzerillo, de nationalité italienne, a travaillé, depuis 1957, comme monteur-main au service de Dietrich, bottier à Genève. Au mois d'octobre 1968, il a dû interrompre son travail en raison d'une maladie non professionnelle. A la fin
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du mois d'avril 1969, remis de sa maladie, il a changé d'emploi, le contrat qui le liait à Dietrich ayant pris fin avec l'accord des parties.
B.-
Le 9 avril 1969, Inzerillo a assigné Dietrich devant le Tribunal des prud'hommes de Genève en paiement de 20 712 fr. 50 à titre de complément au salaire effectivement versé, de paiement pour des heures supplémentaires, de remboursement de frais médicaux et d'indemnité pour perte de salaire causée par sa maladie.
Le 15 juillet 1969, le Tribunal des prud'hommes de Genève a condamné Dietrich à payer à Inzerillo 3532 fr. 15, moins les déductions sociales sur 2093 fr. (complément au salaire et heures supplémentaires).
Saisie par les deux parties et statuant le 6 novembre 1969, la Chambre d'appel des tribunaux de prud'hommes de Genève a condamné Dietrich à payer 931 fr. 40 à Inzerillo.
C.-
Inzerillo a recouru en réforme devant le Tribunal fédéral. Il maintient uniquement deux chefs de sa demande primitive, soit 6000 fr. à titre de complément au salaire touché et 3624 fr. 40 au lieu des 931 fr. 40 alloués en vertu de l'art. 335 CO pour perte de salaire causée par la maladie.
D.-
L'intimé a conclu au rejet du recours.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
a) Le recourant estime que le juge cantonal a violé l'art. 335 CO en ne lui allouant que 931 fr. 40 en sus des 3143 fr. que son employeur lui a versés à titre de salaire dû pour le temps de sa maladie.
Le contrat collectif prévoit qu'afin de satisfaire aux obligations que l'art. 335 CO lui impose, l'employeur doit mettre l'ouvrier au bénéfice d'une assurance contre la maladie, qui lui garantisse le paiement d'une indemnité journalière de 15 fr. pendant 360 jours, la moitié des primes étant à la charge de l'employeur.
L'intimé, qui n'avait assuré le recourant que pour une indemnité de 14 fr. par jour, y a ajouté un franc de sa bourse; il a ainsi payé, dès le mois d'octobre 1968, 3198 fr. au recourant. La cour cantonale, vu la pratique genevoise qui, en cas de maladie survenue après dix ans de service, accorde à l'employé quatre mois de salaire plein, a alloué à Inzerillo 4074 fr. 40, soit quatre mois à 1018 fr. 60.
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Le recourant allègue que l'assurance collective contre la maladie n'a pas été souscrite auprès d'une caisse reconnue selon l'art. 3 LAMA; que, partant, l'art. 130 LAMA ne s'applique pas, de sorte que les prestations de cette assurance ne sont pas déductibles du salaire dû conformément à l'art. 335 CO. Il demande donc le paiement de quatre mois de salaire plein, mais ne réclame, de ce chef, que 3624 fr. 40, montant articulé devant la juridiction cantonale.
b) On admet aujourd'hui que la règle de l'art. 335 CO est de droit impératif, mais permet cependant aux parties de convenir d'une réglementation différente; il leur est loisible de créer, par exemple, une assurance qui, en cas de maladie, versera à l'employé des indemnités journalières, pourvu qu'il bénéficie ainsi d'avantages équivalents à ceux que lui assure l'art. 335 CO (A. PFLUGER, Der Lohnanspruch bei Krankheit des Arbeitnehmers gemäss
Art. 335 OR
und dessen vertraglichen Ablösung durch eine Krankenversicherung, Festgabe Max Obrecht, Soleure 1961, p. 31 ss.; LAUTNER, Der Anspruch des Fabrikarbeiters auf Entgeltzahlung im Krankheitsfalle, Gutachten, Zurich 1947; Avis de la Division de la justice du Département fédéral de justice et police, La Vie économique, 1947, p. 267). De telles solutions sont de plus en plus adoptées dans les contrats collectifs de travail. Le Conseil fédéral les a consacrées par l'extension de plusieurs conventions collectives qui en comportaient une et par leur introduction dans les contrats-types de travail.
On tiendra donc en elle-même pour légitime la clause de la convention collective qui substitue à l'obligation imposée à l'employeur par l'art. 335 CO le paiement d'indemnités journalières par une assurance en cas de maladie.
c) Autre chose est de savoir si cette clause assure à l'employé des prestations au moins équivalentes à celles que lui garantit l'art. 335 CO (art. 324 b al. 2 du projet du Conseil fédéral du 25 août 1967, FF 1967 II, p. 446). La comparaison doit se faire entre deux systèmes différents: l'un, celui de l'art. 335 CO, prévoit le paiement du salaire complet pour un temps relativement court, mais qui augmente avec la durée de l'emploi, l'autre, celui de l'assurance en cas de maladie, garantit une indemnité inférieure au salaire, mais pour une longue période - en général un an - et cela dès le premier jour de l'emploi. Ce sont les deux régimes que l'on comparera par une appréciation
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globale de leurs avantages respectifs pour établir, dans chaque cas d'espèce, si le second accorde dans l'ensemble, à l'employé, des prestations au moins équivalentes à celles que lui garantit le premier.
Pour assurer l'équivalence des prestations, le Conseil fédéral a formulé certaines règles, à l'observation desquelles il subordonne la force obligatoire générale des clauses qui substituent une assurance en cas de maladie aux prestations accordées par l'art. 335 CO (Droit du travail et assurance-chômage, 1955, p. 49, no 31). Ces règles ont été appliquées dans la convention collective pour les cordonniers, du 1er septembre 1965, qui concerne un métier très voisin de celui qu'exerce le recourant (FF 1966 I 33). Mais elles ne lient pas le Tribunal fédéral, d'autant moins que, s'agissant de l'extension obligatoire d'une convention collective, l'équivalence des prestations doit être certaine et que des considérations de politique sociale peuvent même engager l'autorité exécutive à aller au-delà (v., par exemple, l'ACF du 17 février 1970, établissant un contrat-type de travail pour les jardiniers privés, art. 14: ROLF 1970, p. 261).
d) Pour l'employé, le système de l'assurance en cas de maladie a, sur le système légal, l'avantage d'impliquer une répartition des risques et de garantir le paiement d'une indemnité journalière pour une période plus longue, indépendamment de la durée de l'emploi. Il sera manifestement préférable si la part du salaire couverte par l'indemnité journalière garantit à l'employé, pendant sa maladie, les prestations indispensables à son entretien et à celui des personnes à sa charge. Cette part devra être proportionnellement d'autant plus élevée que le salaire sera plus faible. Lorsque de tels avantages sont accordés, ils justifient que l'employeur ne paie pas la totalité des primes.
On peut dès lors admettre, d'une façon toute générale et sous réserve d'une approximation nuancée dans les cas d'espèce, qu'une assurance garantissant des indemnités journalières égales à 60% du salaire pendant un an, si l'employeur paie la moitié des primes, peut être considérée comme l'équivalent du salaire payé "pour un temps relativement court" selon l'art. 335 CO (cf. un jugement du Gewerbegericht de Zurich, du 7 mars 1959, dans Droit du travail et assurance-chômage, 1919, p. 92).
Dans la présente espèce, cette approximation sommaire
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suffit. Car l'assurance en cas de maladie, contractée par l'intimé, était manifestement insuffisante; d'une part elle mettait à la charge de l'employé la moitié des primes, alors que l'indemnité journalière était faible; d'autre part, cette indemnité n'a pas été augmentée au für et à mesure de la hausse des salaires. Fixée à 14 fr. par jour (payable pendant 360 jours), elle représentait à peine 40% du salaire mensuel de 1018 fr. 60 (47 heures par semaine à 4 fr. 80, dernier salaire touché). L'employeur n'ayant pris à sa charge que la moitié des primes, sa participation à l'indemnité journalière ne représentait que 20% du salaire. Cela ne constituait manifestement pas une prestation équivalente à celle qu'imposait l'art. 335 CO (quatre mois de salaire complet, appréciation non contestée).
Il s'ensuit que, nonobstant l'assurance créée pour son employé, Dietrich n'est pas libéré de l'obligation de payer le salaire pendant un temps relativement court, telle que la lui impose l'art. 335 CO.
e) Si, cependant, Inzerillo recevait à la fois le paiement des quatre mois de salaire que lui doit son employeur et les prestations de l'assurance dont ce même employeur a payé la moitié des primes, il bénéficierait d'un enrichissement sans cause. Car son droit se borne soit au paiement des quatre mois de salaire, soit aux prestations jugées équivalentes d'une assurance en cas de maladie, l'un excluant l'autre. Il serait du reste injuste que l'employeur qui a assuré son employé, d'une façon insuffisante, certes, mais l'a tout de même assuré, soit mis sur le même pied que celui qui n'a conclu aucune assurance.
Selon l'art. 130 LAMA, si l'employé est membre d'une caisse reconnue d'assurance en cas de maladie et si l'employeur supportait au moins la moitié des contributions, l'indemnité de chômage due par la caisse-maladie peut, en cas de maladie, être déduite du salaire dû conformément à l'art. 335 CO. Cette disposition s'applique par analogie lorsque l'assureur de l'employé n'est pas une caisse-maladie reconnue. Si la loi spéciale se réfère aux seules caisses reconnues, c'est parce que son domaine se limite aux incidences, sur les contrats de travail, des seules assurances qu'elle régit. Sa réglementation est partielle et non exclusive (DÜRR, Kommentar zum KUVG, 3e éd., p. 244; contra: LAUTNER, op. cit., p. 43). Il n'y a du reste pas de raison de traiter différemment les parties selon la qualification de la caisse avec laquelle l'assurance a été conclue.
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f) De par ces principes, Dietrich a le droit de déduire du salaire de quatre mois la totalité des versements faits par l'assurance pour ces quatre mois, mais non pas les versements postérieurs, comme l'a admis la Chambre du Tribunal des prud'hommes de Genève. Celle-ci a oublié que le défendeur a participé pour moitié au paiement des primes. Par l'art. 130 LAMA, le législateur a entendu que, chacun par sa contribution aux primes de l'assurance, l'employeur se libère de la totalité de l'indemnité due pour un temps "relativement court" (art. 335 CO), tandis que l'employé acquiert ce qu'il reçoit au-delà de ce temps (Avis de la Division de la justice du Département fédéral de justice et police, précité, p. 270).
Pour la période de quatre mois, Dietrich peut donc imputer, sur le salaire d'Inzerillo (4074 fr. 40), les indemnités journalières payées par l'assurance (120 x 14 fr. = 1680 fr.), mais non pas, en outre, la part des primes dues par son employé pour la même période.
Il a cependant le droit d'imputer aussi et en totalité le franc journalier qu'il a versé de sa poche et en supplément pendant toute la durée de la maladie, du fait que, selon le contrat collectif, c'est une indemnité de 15 fr. - et non de 14 fr. - qui aurait dû être assurée. Il a fait ce paiement, non pas à titre de libéralité, mais afin de se libérer indirectement de l'obligation de payer le salaire, obligation sur laquelle se fonde la prétention d'Inzerillo, objet du présent litige. Il s'agit d'une somme de 210 fr.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Admet partiellement le recours, réforme l'arrêt attaqué en ce sens que l'intimé Dietrich est condamné à payer au recourant Inzerillo 2184 fr. 40; confirme pour le surplus l'arrêt attaqué.