Urteilskopf
137 I 296
29. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public dans la cause X. contre Service de la population du canton de Vaud (recours en matière de droit public)
2C_745/2010 du 31 mai 2011

Regeste
Art. 89 Abs. 1 und
Art. 111 Abs. 3 BGG
; Art. 5 Ziff. 4 und 5,
Art. 8 und 13 EMRK
; Freilassung während des Rekursverfahrens vor der letzten kantonalen Instanz; aktuelles Rechtsschutzinteresse; Grundsätze der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges und der Einheit des Verfahrens.
Der Grundsatz der Erschöpfung des kantonalen Instanzenzuges (
Art. 111 Abs. 3 BGG
) gilt als eingehalten, wenn der Beschwerdeführer vor der letzten kantonalen Instanz sämtliche Rügen vorbringen konnte, die er in der Folge auch vor Bundesgericht erheben kann. Um festzustellen, ob die kantonale Behörde den vorliegenden Rekurs zu Recht nicht materiell behandelt hat, ist zu prüfen, wie das Bundesgericht in einer vergleichbaren Situation vorgegangen wäre. Bei Vorliegen besonderer Umstände nimmt das Bundesgericht eine materielle Prüfung vor, obwohl der Beschwerdeführer kein aktuelles Rechtsschutzinteresse mehr hat. Mit Hinblick auf den Grundsatz der Einheit des Verfahrens ist dies etwa dann der Fall, wenn der Beschwerdeführer hinreichend substantiiert und in vertretbarer Weise eine Verletzung der EMRK behauptet ("grief défendable"; vgl.
Art. 13 EMRK
i.V.m.
Art. 5 Ziff. 4 EMRK
) (E. 4 und 5). Entsteht bei materieller Prüfung der Eindruck, dass die ausgestandene Haft illegal war, so ist dies festzuhalten. Bezüglich eines allfälligen Entschädigungsbegehrens kann die mit dem Rekurs befasste kantonale Instanz entweder aus verfahrensökonomischen Gründen selbst einen Entscheid fällen oder die Angelegenheit an die für Staatshaftungsfragen zuständige Behörde überweisen (E. 6).

Sachverhalt
ab Seite 297
BGE 137 I 296 S. 297
X., ressortissant de Bosnie-et-Herzégovine né en 1984, son épouse Y. et leur enfant Z. ont déposé une demande d'asile en Suisse le 2 juillet 2009, sur laquelle l'Office fédéral des migrations a refusé d'entrer en matière. Cette décision, assortie d'un délai de départ, est entrée en force le 24 septembre 2009. Le 2 mars 2010, X. a refusé de signer une déclaration de retour volontaire, alors qu'il bénéficiait d'un laissez-passer pour la Bosnie-et-Herzégovine.
BGE 137 I 296 S. 298
Arrêté par la police cantonale le 5 août 2010, X. a été placé en détention administrative par ordonnance du Juge de paix vaudois du même jour, ce dernier estimant que l'intéressé aurait "tenté de se soustraire à son refoulement". Au moment de l'arrestation de X., son épouse aurait menacé les policiers avec un couteau, ce qui a entraîné sa mise en détention pénale. Ses deux parents ayant été incarcérés, l'enfant Z., alors âgé de 2 ans, a été placé dans une famille d'accueil le jour-même.
X. a immédiatement déclaré recourir auprès de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud (ci-après: le Tribunal cantonal) contre l'ordonnance du Juge de paix du 5 août 2010, en concluant en substance à l'annulation de celle-ci et à sa libération immédiate. Le 12 août 2010, X. a déposé un "nouveau recours" contre l'ordonnance du Juge de paix et a conclu à la constatation d'une violation de l'
art. 5 par. 1 let
. f CEDH, ainsi qu'à l'allocation d'une indemnité pour tort moral.
Le 7 septembre 2010, le Service de la population du canton de Vaud (ci-après: le Service cantonal) a ordonné la libération immédiate de X. Par acte du 13 septembre 2010, le Tribunal cantonal a considéré que le recours de X. n'avait plus d'objet et a rayé la cause du rôle sans frais.
Après avoir délibéré en séance publique du 31 mai 2011 sur le recours (en matière de droit public) interjeté contre la décision du Tribunal cantonal du 13 septembre 2010, le Tribunal fédéral a admis celui-ci, a annulé la décision attaquée et a renvoyé la cause à l'autorité précédente pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
Il reste à examiner si le Tribunal cantonal aurait dû, tel que l'affirme le recourant, entrer en matière sur le bien-fondé des conclusions prises à l'encontre de l'ordonnance de mise en détention du 5 août 2010.
4.1
Sous réserve de la violation de droits fondamentaux et du droit cantonal (cf.
art. 106 al. 2 LTF
), le Tribunal fédéral applique le droit d'office (
art. 106 al. 1 LTF
).
Selon l'
art. 111 al. 3 LTF
, l'autorité qui précède immédiatement le Tribunal fédéral doit pouvoir examiner au moins les griefs visés aux art. 95 à 98 LTF, au nombre desquels figure la violation du droit
BGE 137 I 296 S. 299
fédéral (
art. 95 let. a LTF
). Le principe de l'épuisement des instances est observé, au sens de l'
art. 111 al. 3 LTF
, lorsque le recourant est à même d'invoquer, devant la dernière autorité cantonale, tous les griefs qu'il pourra par la suite soulever devant le Tribunal fédéral, sans qu'il ne soit pour autant nécessaire que l'autorité analyse ces questions d'office (BERNARD CORBOZ, in Commentaire de la LTF, 2009, n° 30 ad
art. 111 LTF
p. 1115). Pour déterminer si le Tribunal cantonal était en droit de ne pas entrer en matière sur le recours de l'intéressé, il convient donc de vérifier de quelle manière, confronté à une situation similaire dans laquelle la libération du recourant serait intervenue en cours de procédure devant le Tribunal fédéral, ce dernier l'aurait résolue. Si le Tribunal fédéral était entré en matière, le Tribunal cantonal aurait dû, conformément à l'
art. 111 al. 3 LTF
, se prononcer sur le fond et ne pas rayer la cause du rôle (arrêts 1C_133/2008 du 6 juin 2008 consid. 2.1; 1C_82/2007 du 19 novembre 2007 consid. 3.1).
4.2
En principe, la qualité pour recourir auprès du Tribunal fédéral suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu (cf.
ATF 137 II 40
consid. 2 p. 41;
ATF 136 II 101
consid. 1.1 p. 103). A priori, il n'existe plus lorsqu'une personne recourant contre sa détention est comme en l'espèce libérée durant la période de recours. Ceci vaut tant pour la privation de liberté dans le domaine pénal (
ATF 136 I 274
consid. 1.3 p. 276) qu'en matière administrative (
ATF 137 I 23
consid. 1.3 p. 24; arrêt 2A.748/2006 du 18 janvier 2007 consid. 2.2), ou encore pour la privation de liberté (civile) à des fins d'assistance (
ATF 136 III 497
consid. 1.1 p. 499).
4.3
La jurisprudence admet toutefois que, dans des circonstances particulières, il se justifie d'examiner le recours au fond malgré la libération du recourant intervenue durant la procédure devant le Tribunal fédéral (cf.
ATF 136 I 274
consid. 1.3 p. 276;
ATF 125 I 394
consid. 5f p. 404 in fine).
4.3.1
La I
re
Cour de droit public a admis de telles circonstances en présence d'une violation manifeste de la CEDH. Dans un tel cas, conformément aux exigences tirées d'un procès équitable (
art. 29 al. 1 Cst.
) et de l'économie de la procédure, il incombait au Tribunal fédéral de traiter les griefs du détenu libéré au cours de la procédure et de constater, comme il le demandait expressément, une violation de la CEDH (
ATF 136 I 274
consid. 1.3 p. 276 s.).
BGE 137 I 296 S. 300
En entrant en matière, le Tribunal fédéral satisfaisait de plus à l'
art. 13 CEDH
, selon lequel "toute personne dont les droits et libertés reconnus dans la présente Convention ont été violés, a droit à l'octroi d'un recours effectif devant une instance nationale" (cf.
ATF 136 I 274
consid. 1.3 p. 277). Cette disposition exige en effet un recours interne permettant d'examiner le contenu d'un "grief défendable" fondé sur la Convention et d'offrir une réparation appropriée, sans qu'elle ne puisse s'interpréter comme imposant "un recours interne pour toute doléance, si injustifiée soit-elle, qu'un individu peut présenter sur le terrain de la Convention" (arrêts de la CourEDH
M.S.S. contre Belgique et Grèce
, du 21 janvier 2011, req. 30696/09, §§ 288 ss;
Boyle et Rice contre Royaume-Uni
du 27 avril 1988, série A vol. 131 § 52). En cas de détention, une entrée en matière est en outre imposée par l'
art. 5 par. 4 CEDH
qui, constituant une
lex specialis
par rapport aux exigences plus générales de l'
art. 13 CEDH
(arrêt
Chahal contre Royaume-Uni
du 15 novembre 1996,
Recueil CourEDH 1996-V p. 1831
§§ 126 s.), prévoit que "toute personne privée de sa liberté par arrestation ou détention a le droit d'introduire un recours devant un tribunal, afin qu'il statue à bref délai sur la légalité de sa détention et ordonne sa libération si la détention est illégale" (s'agissant de son applicabilité en instance d'appel, cf. consid. 3.3 non publié).
Pour justifier l'entrée en matière, le Tribunal fédéral a souligné que, s'il ne traitait pas les griefs formulés dans le cas particulier, la CourEDH pourrait reconnaître une violation de ces dispositions conventionnelles (
ATF 136 I 274
consid. 1.3 p. 277). Elle l'a fait dans un arrêt du 16 décembre 1997 dans la cause
Camenzind contre Suisse
(
Recueil CourEDH 1997-VIII p. 2880
§ 57). Dans cette affaire, le Tribunal fédéral n'était pas entré en matière car la perquisition objet du recours était terminée. Comme a tranché la CourEDH, ce faisant le recourant ne disposait d'aucun recours effectif au sens de l'
art. 13 CEDH
. La Cour a considéré comme non décisive (§§ 51 ss) l'objection formulée par la Suisse qui consistait à dire que le recourant aurait eu la possibilité de faire valoir ses griefs de violation de la CEDH, en particulier dans le cadre d'une procédure d'indemnité au sens de l'
art. 99 DPA
(RS 313.0) (
ATF 136 I 274
consid. 1.3 p. 277). De même, sur le terrain de l'
art. 5 par. 4 CEDH
, la CourEDH a retenu que le seul fait qu'une mesure d'internement ou de détention provisoire "a expiré ne saurait priver l'intéressé du droit à faire contrôler la légalité de cette mesure même après son expiration". A ce défaut, l'on viderait de leur sens les garanties offertes par cette
BGE 137 I 296 S. 301
disposition, "si le contrôle judiciaire d'une détention provisoire, qui est par nature limitée dans le temps, n'était possible qu'aussi longtemps que les effets de la mesure privative perdurent" (arrêt
Herz contre Allemagne
du 12 juin 2003, req. 44672/98, § 68; cf. aussi l'arrêt
N.C. contre Italie
du 18 décembre 2002,
Recueil CourEDH 2002-X p. 203
§§ 49 s.).
4.3.2
Dans l'
ATF 136 I 274
, le Tribunal fédéral a aussi pris en considération le fait que l'autorité de première instance ne s'était pas prononcée sur les griefs de violation de la CEDH, quand bien même le recourant les avait formulés devant elle. Or, si le Tribunal fédéral devait lui aussi ne pas traiter matériellement ces griefs, aucune autorité nationale ne se serait prononcée à leur sujet. Si le recourant portait cette affaire devant la CourEDH, il était à prévoir que cette dernière considérerait le recours comme recevable et se prononcerait sur les griefs, dès lors que pour cette juridiction, l'actualité d'un intérêt digne de protection ne constitue pas un critère pertinent (arrêt précité, consid. 1.3 p. 277). C'est ainsi que, dans la cause
Kaiser contre Suisse
(arrêt du 15 mars 2007, req. 17073/04, §§ 13 et 41), la CourEDH a examiné (et retenu) une violation de l'
art. 5 par. 3 CEDH
, quand bien même le recourant avait déjà été remis en liberté avant que le Tribunal fédéral n'eût rendu son arrêt (cf.
ATF 136 I 274
consid. 1.3 p. 277). Partant, dans son arrêt précité, le Tribunal fédéral a jugé que le principe de l'unité de la procédure lui imposait d'examiner les griefs pouvant être formulés devant la Cour européenne et a accepté de traiter le recours sur le fond comme le demandait expressément le recourant (consid. 1.3 p. 277).
Plus récemment, dans l'affaire
Jusic contre Suisse
(arrêt du 2 décembre 2010, req. 4691/06), qui concernait le recours d'un étranger contre sa détention administrative en vue de l'exécution du renvoi, la CourEDH a examiné (et constaté) une violation de l'
art. 5 par. 1 CEDH
en dépit du fait que l'intéressé avait été libéré en cours de procédure devant le Tribunal fédéral, lequel avait estimé que le recours était devenu sans objet et avait ainsi rayé la cause du rôle (cf. arrêt 2A.503/2005 du 1
er
septembre 2005). A cette occasion, la CourEDH avait écarté l'exception préliminaire de la Suisse portant sur le non-épuisement des voies de recours nationales, au motif que "la voie de droit suivie par le requérant [pour faire constater l'illicéité de sa détention] était de loin la plus naturelle dans les circonstances de l'affaire, où l'intéressé contestait une détention qu'il considérait comme illégale" (arrêt
Jusic
précité, § 57).
BGE 137 I 296 S. 302
4.3.3
Se fondant sur l'
ATF 136 I 274
, le Tribunal fédéral a plusieurs fois jugé que l'autorité de recours doit entrer en matière pour examiner la licéité de la détention d'une personne libérée en cours de la procédure, dans la mesure où le recourant invoque une violation de l'
art. 5 CEDH
(arrêts 1B_125/2011 du 8 avril 2011 consid. 1.2; 1B_25/2011 du 14 mars 2011 consid. 1.2, non publié in
ATF 137 IV 13
; 1B_10/2011 du 14 février 2011 consid. 2; 1B_94/2010 du 22 juillet 2010 consid. 1.3; 1B_161/2010 du 12 juillet 2010 consid. 1).
4.3.4
Comme il a été vu (consid. 4.3.2), la jurisprudence développée par la I
re
Cour de droit public procède entre autres du principe de l'unité de la procédure, qui tend notamment à ce que les griefs invocables devant la Cour européenne soient examinés en amont par le Tribunal fédéral et que les griefs qui peuvent être vérifiés par ce dernier le soient par les instances inférieures. Elle offre à la personne qui s'estime lésée dans ses droits reconnus par la CEDH la possibilité, avant le dépôt de toute requête auprès de la Cour européenne, de faire constater cette violation alléguée dans le cadre d'un recours national interjeté contre l'acte litigieux, quand bien même l'intérêt actuel à former un tel recours en droit suisse aurait entretemps disparu en raison de la cessation (des effets) de la mesure en question. Cette jurisprudence concilie donc les critères de la recevabilité avec les exigences liées au droit à un recours effectif au sens de l'
art. 13 CEDH
. Par ailleurs, cette solution n'a pas pour effet d'assouplir à outrance les conditions de la recevabilité, dès lors qu'elle insiste non seulement sur le devoir du recourant de se prévaloir expressément, devant les autorités judiciaires, d'une violation de la CEDH et qu'elle l'oblige aussi à rendre "défendable" son grief, ce qui présuppose une obligation de motivation accrue comparable à celle qui est déjà prévue à l'
art. 106 al. 2 LTF
.
En conséquence, rien ne s'oppose à ce que la nouvelle pratique amorcée par la I
re
Cour de droit public soit reprise par la Cour de céans s'agissant des détentions administratives.
5.
Il convient encore d'examiner si les conditions qui auraient permis au Tribunal fédéral et qui, par voie de conséquence, obligeraient le Tribunal cantonal d'entrer en matière en dépit de la perte de l'intérêt actuel à recourir (cf. consid. 4.1), sont réunies dans le cas d'espèce.
5.1
Au fond, le recourant se prévaut d'une violation tant de l'art. 5 que de l'
art. 8 CEDH
(cf. consid. 2.2 non publié). Sa mise en détention
BGE 137 I 296 S. 303
administrative aurait été illégale et disproportionnée. Ayant conduit au placement temporaire de son enfant Z. dans une famille d'accueil, elle aurait en outre violé son droit à la protection de la sphère familiale. Ces griefs, qui entrent dans le champ de protection des dispositions conventionnelles dont se prévaut le recourant, ont été déjà invoqués devant le Tribunal cantonal. En outre, ils sont
prima facie
défendables compte tenu des circonstances d'espèce. Il est en effet permis de s'interroger au sujet de la justification de détenir une personne en vue de son renvoi (cf. art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr[RS 142.20]), alors qu'elle vit en Suisse depuis plusieurs années avec sa famille, qu'elle n'est pas partie dans la clandestinité et que, à la suite du comportement de la mère, la détention administrative du père aboutit au placement en foyer d'un enfant alors âgé de 2 ans (cf.
art. 80 al. 4 LEtr
;
art. 8 CEDH
). Dans l'arrêt
Jusic
précité, la Cour européenne a, nonobstant une décision de renvoi exécutoire et le refus exprimé par l'intéressé de quitter la Suisse, retenu une violation de l'
art. 5 par. 1 CEDH
s'agissant de la mise en détention d'un père de quatre enfants mineurs à sa charge dont l'épouse souffrait d'une maladie psychique, et qui avait toujours déféré aux convocations des autorités (arrêt
Jusic
précité, §§ 80 ss).
5.2
Il découle de ce qui précède que, si le recourant avait été libéré après avoir porté son recours devant le Tribunal fédéral, les conditions permettant à ce dernier de déroger à l'exigence de l'intérêt actuel et d'examiner le fond du litige auraient été réunies. Par conséquent, en n'entrant pas en matière sur les griefs d'une violation des
art. 8 et 5 CEDH
invoqués par le recourant, le Tribunal cantonal a privé celui-ci de la possibilité de les faire valoir devant le Tribunal fédéral et a donc violé l'
art. 111 al. 3 LTF
. En empêchant le recourant de faire examiner l'illicéité alléguée de la détention administrative, la décision querellée a en outre violé l'
art. 5 par. 4 CEDH
. La présente cause devra partant être renvoyée à l'instance précédente pour qu'elle entre en matière avec un plein pouvoir d'examen.
6.
Si le Tribunal cantonal aboutit à la conclusion que la détention subie était illégale, il lui appartiendra soit de se prononcer lui-même sur l'indemnisation requise par le recourant soit de transmettre la cause à l'autorité cantonale compétente en matière de responsabilité de l'Etat. En opérant ce choix, les juges cantonaux pourront prendre en considération que, dans l'arrêt
Jusic
précité (§§ 103 ss), la CourEDH a jugé que le droit du requérant à réparation du fait de la violation de la CEDH constatée se trouvait "assuré à un degré suffisant
BGE 137 I 296 S. 304
de certitude" par l'action en responsabilité de l'Etat instaurée par le droit vaudois, qui était donc conforme à l'
art. 5 par. 5 CEDH
. Il leur sera toutefois également permis de tenir compte de la possibilité d'octroyer directement au recourant, pour des motifs liés à l'économie de la procédure, une satisfaction équitable (cf.
ATF 136 I 274
consid. 2.3 p. 278).