Urteilskopf
118 II 101
22. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 17. Februar 1992 i.S. A.X. und Mitbeteiligte gegen M.X. und Mitbeteiligte (Berufung)

Regeste
Vertretung Unmündiger durch die Eltern (
Art. 306 Abs. 2 und
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
).
Unverbindlichkeit eines Erbauskauf-Vertrags, den die Mutter unmündiger Kinder in deren Namen mit den Eltern des verstorbenen Ehemannes abgeschlossen hat, ohne dass die Vormundschaftsbehörde um Ernennung eines Beistandes wegen Interessenkollision ersucht worden wäre.

Sachverhalt
ab Seite 102
BGE 118 II 101 S. 102
Der 1970 verstorbene K.X. hinterliess seine Ehegattin L.X.-Y. sowie seine aus der Ehe hervorgegangenen vier Söhne M. (geb. 1960), N. (geb. 1961), O. (geb. 1963) und P. (geb. 1964). Mit öffentlicher Urkunde vom 23. Mai 1979 schloss L.X.-Y. als Inhaberin der elterlichen Gewalt über ihre noch minderjährigen Söhne mit den Eltern des verstorbenen Ehemannes und Vaters, R. und S.X.-Z., einen als "Erbauskauf" bezeichneten Vertrag. Darin verzichteten M., N., O. und P.X. auf das ihnen gegenüber ihren Grosseltern zustehende gesetzliche Erbrecht, wobei folgendes beigefügt wurde (Art. 1 Abs. 2):
"Der Verzicht ist ein allgemeiner, er erstreckt sich auf das gegenwärtige und zukünftige Vermögen der Erblasser, einschliesslich spätere Erbanfälle und hat die Wirkung, dass die Verzichtenden nach
Art. 495 Abs. 2 ZGB
beim Erbgang als Erben ausser Betracht fallen."
Als Gegenleistung für diesen Erbverzicht bezahlten R. und S.X. den Verzichtenden zu gleichen Teilen die einmalige Auskaufssumme von Fr. 1'000'000.--, wovon allerdings Fr. 100'000.-- als bereits bezahlt in Abzug gebracht wurden (Art. 2 des Vertrags). Bei diesem Teilbetrag handelte es sich um eine Pauschalierung von Unterstützungsleistungen, die R. und S.X. der Familie ihres verstorbenen Sohnes bereits ausgerichtet hatten.
Die Eheleute R. und S.X.-Z. schlossen mit drei ihrer übrigen Kinder ebenfalls Verträge ab, in welchen diese gegen Ausrichtung entsprechender Gegenleistungen auf ihr Erbrecht gegenüber den Eltern verzichteten.
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Am 6. Mai 1988 starb R.X. Das von ihm am 27. August 1983 errichtete amtlich eröffnete öffentliche Testament enthält unter anderem folgende Bestimmungen:
"Art. 2: Meine Kinder ... und die Erben von K.X. habe ich bereits für ihren Erbanteil abgefunden, was hiermit festgehalten und offiziell angerechnet wird.
Art. 3: Demnach erben meine übrigen Kinder ... oder deren Nachkommen unter Vorbehalt von Art. 4-6 mein gesamtes Vermögen zu gleichen Teilen."
Im Oktober 1988 starb auch S.X.-Z.
Mit Klage vom 5. Juli 1989 gegen sämtliche Geschwister ihres Vaters K.X. verlangten M., N., O. und P.X. die Ungültigerklärung des Vertrags vom 23. Mai 1979 mit ihren Grosseltern betreffend Erbauskauf sowie die Ungültigerklärung der Art. 2 und 3 der letztwilligen Verfügung von R.X. vom 27. August 1983, soweit diese Bestimmungen sie beträfen. Die Beklagten widersetzten sich der Klage. Am 25. Januar 1991 fällte das Kantonsgericht folgendes Urteil:
"1. Es wird festgestellt, dass der Erbauskaufvertrag vom 23. Mai 1979 zwischen R. und S.X. einerseits und den Klägern andererseits für die Kläger nicht verbindlich ist.
2. Die Artikel 2 und 3 des Testaments von R.X. vom 27. August 1983 werden als ungültig erklärt, soweit diese Artikel die Kläger betreffen.
..."
Gegen dieses Urteil haben die Beklagten beim Bundesgericht Berufung erhoben. Sie verlangen, es sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und festzustellen, dass der Erbauskaufvertrag vom 23. Mai 1979 gültig und für beide Parteien verbindlich sei und dass die Art. 2 und 3 des Testaments von R.X. gültig seien.
Die Berufungsbeklagten (Kläger) schliessen auf Abweisung der Berufung.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
4.
Nach
Art. 306 Abs. 2 ZGB
finden die Bestimmungen über die Vertretungsbeistandschaft Anwendung, wenn die Eltern in einer Angelegenheit Interessen haben, die denen des Kindes widersprechen. Damit wird auf
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
verwiesen, wo die Ernennung
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eines Beistandes durch die Vormundschaftsbehörde vorgeschrieben wird, wenn der gesetzliche Vertreter einer unmündigen oder entmündigten Person in einer Angelegenheit Interessen hat, die denen des Vertretenen widersprechen. Die Vorinstanz ist unter Hinweis auf
BGE 107 II 109
E. 4 zutreffend davon ausgegangen, dass für die Frage, ob die Voraussetzungen für die Bestellung eines Vertretungsbeistandes gegeben sind, eine abstrakte Gefährdung der Interessen der handlungsunfähigen Person genügen muss. Das wird in der Berufung an sich nicht beanstandet. Als bundesrechtswidrig rügen die Berufungskläger hingegen, dass die Vorinstanz im vorliegenden Fall das Bestehen einer Interessenkollision im Verhältnis zwischen den Berufungsbeklagten und deren Mutter bejaht hat.
a) Im angefochtenen Urteil wird ausgeführt, eine abstrakte Gefährdung der Kindesinteressen im Sinne von
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
müsse bezüglich des Erbauskaufvertrags vom 23. Mai 1979 bejaht werden, da die Interessen der Mutter und diejenigen der damals noch unmündigen Berufungsbeklagten auf längere Sicht nicht gleichgerichtet gewesen seien. Kurzfristig hätten sowohl die Mutter wie die Kinder das übereinstimmende Interesse gehabt, von den Eltern des vestorbenen Ehemannes und Vaters umgehend eine beträchtliche Geldsumme zu erhalten, um die Unterhalts- und Ausbildungskosten der Kinder bestreiten zu können. Dadurch sei die Unterhaltspflicht der Mutter erleichtert worden; als Verwalterin des Kindesvermögens sei diese zudem auch Nutzniesserin dieses Vermögens gewesen; es sei klar gewesen, dass sich durch den Empfang einer Abfindung von einer Million Franken auch die Lebenshaltung der Mutter stark verbessern würde. Dieses Interesse der Mutter am Zustandekommen des Erbvertrags habe sich aber auf die Dauer von wenigen Jahren beschränkt. Demgegenüber hätten die Berufungsbeklagten als gesetzliche Erben neben ihrem vordergründigen Interesse, möglichst bald eine beträchtliche Geldsumme zu erhalten, im Blick auf ihr späteres Leben auch ein Interesse an einer möglichst grossen Erbschaft gehabt. Sie seien deshalb vor der Wahl gestanden, entweder den von ihren Grosseltern angebotenen Erbauskauf anzunehmen oder vorerst zu versuchen, einen blossen Erbvorbezug auszuhandeln, und, falls dies nicht gelingen sollte, auf einen Vertragsabschluss überhaupt zu verzichten und einfach den Erbgang abzuwarten. Das längerfristige Interesse der Berufungsbeklagten, sich die Möglichkeit zu bewahren, dereinst einen grösseren Erbteil zu erhalten als die von den Grosseltern für den Erbverzicht angebotene Abfindungssumme, habe somit im Gegensatz gestanden zu ihrem kurzfristigen Interesse an
BGE 118 II 101 S. 105
einem sofortigen Geldbezug und damit auch zum entsprechenden eigenen Interesse der Mutter. Es habe daher, abstrakt betrachtet, ein gewisser Interessengegensatz zwischen den Berufungsbeklagten einerseits und ihrer gesetzlichen Vertreterin andererseits bestanden, weshalb für die Berufungsbeklagten gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
ein Vertretungsbeistand hätte ernannt werden müssen.
b) Die Berufungskläger wenden zunächst ein, der Begriff der Interessenkollision sei bei der gesetzlichen Vertretung durch die Eltern weniger weit zu fassen als im Fall der Vertretung durch einen Vormund. Aufgrund der engeren Beziehungen der Eltern zu ihren Kindern rechtfertige es sich, jenen grösseres Vertrauen entgegenzubringen als einem Vormund. Eine abstrakte Gefährdung der Interessen der Kinder sei deshalb bei der gesetzlichen Vertretung durch die Eltern mit grösserer Zurückhaltung anzunehmen.
Ob eine solche Unterscheidung in der Behandlung der verschiedenen Arten gesetzlicher Vertreter - für die sich unmittelbar aus dem Gesetz nichts ergibt - gerechtfertigt sei, braucht hier nicht abschliessend entschieden zu werden. Jedenfalls ist daran festzuhalten, dass die Frage der möglichen Gefährdung der Kinderinteressen durch widersprechende Interessen des gesetzlichen Vertreters abstrakt, und nicht konkret, beurteilt werden muss. Es kann deshalb nicht massgebend auf die Person des gesetzlichen Vertreters ankommen, da sonst jeweils aufgrund der näheren Umstände geprüft werden müsste, wieviel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im Einzelfall verdiene. Ein solches Vorgehen soll aber durch die abstrakte Betrachtungsweise gerade vermieden werden. Entscheidend muss deshalb immer die Frage bleiben, ob und inwieweit sich die Interessen des Vertretenen und diejenigen des gesetzlichen Vertreters widersprechen.
c) In der Berufung wird erklärt, die Ausweitung des Begriffs der Interessenkollision durch das Bundesgericht in
BGE 107 II 105
ff. habe in der Lehre nicht nur Zustimmung gefunden. Es trifft zu, dass sich ein Autor zu diesem Entscheid in verschiedener Hinsicht kritisch geäussert hat (RUDOLF SCHWAGER, Die Vertretungsbeistandschaft bei Interessenkollision gemäss
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
, in: ZBJV 119/1983, S. 93 ff.). Andere haben den Entscheid jedoch ausdrücklich gebilligt oder jedenfalls nicht kritisiert (SCHNYDER, ZBJV 119/1983, S. 82 f.; SCHNYDER/MURER, N 82 ff. zu
Art. 392 ZGB
; RIEMER, Grundriss des Vormundschaftsrechts, Bern 1981, S. 125 f.; DESCHENAUX/STEINAUER, Personnes physiques et tutelle, 2. A. Bern 1986, Rz. 1075 ff., S. 291 f.; STETTLER, Le droit suisse de la filiation,
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in: Traité de droit privé suisse, Bd. III/II/1, S. 451 f.; HEGNAUER, Grundriss des Kindesrechts, 3. A. Bern 1989, Rz. 26.30, S. 177). Richtig ist sodann, dass sich der
BGE 107 II 105
ff. zugrunde liegende Sachverhalt mit dem hier zu beurteilenden nicht ohne weiteres vergleichen lässt. Die dort bejahte Interessenkollision bestand darin, dass die Vertragspartnerin des durch seinen Vormund vertretenen Kindes dem Vormund nahestand, so dass die Gefahr bestand, dieser habe die Interessen seines Mündels nicht in optimaler Weise wahrnehmen können. Die Kritik von SCHWAGER (a.a.O., S. 94 ff.) an
BGE 107 II 105
ff. richtete sich zur Hauptsache dagegen, dass
Art. 392 Ziff. 2 ZGB
auf einen Fall angewendet wurde, in welchem nicht die eigenen Interessen des gesetzlichen Vertreters, sondern diejenigen einer diesem nahestehenden Person im Widerspruch zu den Interessen des Vertretenen standen. Vorliegend stellt sich hingegen die Frage, ob die Mutter der Berufungsbeklagten als deren gesetzliche Vertreterin eigene Interessen gehabt habe, die denen der Vertretenen widersprachen.
Wenn in der Berufung geltend gemacht wird, die Berufungsbeklagten hätten anlässlich der Beweisaufnahme keinerlei Vorwürfe gegen ihre Mutter erhoben und eingeräumt, dass diese ausschliesslich die Interessen ihrer vier Söhne im Auge gehabt habe, wird verkannt, dass es rechtlich nicht darauf ankommen kann, wie sehr der gesetzliche Vertreter tatsächlich bemüht war, die Interessen der Vertretenen zu wahren. Massgebend ist vielmehr, ob abstrakt betrachtet eine Interessenkollision bestand. Eine solche ist von der Vorinstanz aus zutreffenden Gründen bejaht worden. Die elterliche Unterhaltspflicht im Sinne von
Art. 276 ZGB
lastete nach dem Tod des Vaters der Berufungsbeklagten allein auf der Mutter. Diese durfte die Erträgnisse des Kindesvermögens gemäss
Art. 319 ZGB
für Unterhalt, Erziehung und Ausbildung der Kinder verwenden und, soweit es der Billigkeit entsprach - das heisst soweit die eigenen Einkünfte der Mutter dafür nicht ausreichten (vgl. HEGNAUER, a.a.O., Rz. 28.06) -, auch für die Bedürfnisse des Haushaltes. Soweit notwendig konnte sich die Mutter gemäss
Art. 320 Abs. 2 ZGB
sogar die Anzehrung des Kindesvermögens durch die Vormundschaftsbehörde bewilligen lassen. Sie hatte daher ein nicht zu unterschätzendes eigenes Interesse daran, dass die Kinder möglichst während der Dauer ihrer Unterhaltspflicht die Erbanwartschaften gegenüber den Grosseltern väterlicherseits realisieren konnten. Dieses eigene Interesse der unterhaltspflichtigen Mutter barg nun unweigerlich die Gefahr in sich, dass es in einen Gegensatz zum längerfristigen Interesse
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der Berufungsbeklagten an einem grossen Anteil an der grosselterlichen Erbschaft trat. Die Mutter hätte versucht sein können, sich mit einer zu geringen Abfindung für den Verzicht der Kinder auf das künftige Erbe der Grosseltern zufrieden zu geben, um der sich aus dem Erbauskauf ergebenden Erleichterung ihrer eigenen Unterhaltspflicht nicht verlustig zu gehen. Darin liegt entgegen der Auffassung der Berufungskläger ein echter Interessengegensatz.
Die Bejahung einer solchen Interessenkollision führt nicht - wie in der Berufung befürchtet wird - dazu, dass die Inhaber der elterlichen Gewalt inskünftig überhaupt keine Rechtsgeschäfte im Namen der Kinder mehr abschliessen könnten, die zu einer Vergrösserung des Ertrags aus dem Kindesvermögen führen. Eine potentielle Gefährdung der Kinderinteressen lag hier nicht einfach deshalb vor, weil die Vermehrung des Kindesvermögens dem gesetzlichen Vertreter selber unmittelbar zugute kam, sondern weil sie durch einen Verzicht auf künftige Rechte der Kinder erkauft werden musste, deren Gegenwert nur sehr schwer abzuschätzen ist. In einem solchen Fall ist gerade wegen des in der Berufung hervorgehobenen aleatorischen Charakters des Rechtsgeschäfts die Gefahr nicht von der Hand zu weisen, dass der gesetzliche Vertreter sein eigenes Interesse an der Äufnung von Kindesvermögen über dasjenige der Kinder an einer möglichst hohen Abfindung beziehungsweise an der Ablehnung eines Erbauskaufvertrags stellt. Das in der Berufung unter Hinweis auf ZVW 36/1981, S. 34 ff., Nr. 6, angeführte Beispiel des Abschlusses eines Erbvertrags durch den gesetzlichen Vertreter lässt sich mit dem hier zu beurteilenden Sachverhalt nicht vergleichen.
7.
Auch die Berufung auf den Gutglaubensschutz muss im vorliegenden Fall versagen. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführt, war das Bestehen einer Interessenkollision für R. und S.X. erkennbar, da ihnen die Verhältnisse in der Familie ihres verstorbenen Sohnes bestens bekannt waren und sie dieser bereits wiederholt Unterstützungsleistungen hatten zukommen lassen. War es aber für die Grosseltern erkennbar, dass die Interessen ihrer Enkelkinder mit denjenigen ihrer Schwiegertochter nicht unbedingt übereinstimmten, hätten sie sich an die Vormundschaftsbehörde wenden müssen, wenn sie hätten sicher sein wollen, dass ihre Schwiegertochter den beabsichtigen Erbvertrag für ihre Kinder abschliessen könne. Nach
Art. 422 Ziff. 5 ZGB
bedarf der Abschluss eines Erbvertrags für eine bevormundete Person sogar der Zustimmung der vormundschaftlichen Aufsichtsbehörde. Auch wenn diese Bestimmung auf die gesetzliche Vertretung durch den Inhaber der elterlichen Gewalt
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keine Anwendung findet, zeigt sie doch, welche Bedeutung der Gesetzgeber dem Abschluss eines Erbvertrags für Handlungsunfähige beigemessen hat. Die Frage nach dem Umfang des elterlichen Vertretungsrechts lag deshalb nahe. Dass R. und S.X. sich diesbezüglich offenbar einfach auf den mitwirkenden Notar verliessen, vermag ihnen beziehungsweise den Berufungsklägern nicht zu helfen. Die Berufung erweist sich auch unter diesem Gesichtspunkt als unbegründet.