Urteilskopf
84 IV 1
1. Arrêt de la Cour de cassation pénale du 27 mars 1958 dans la cause X. contre Ministère public du canton de Vaud.

Regeste
Widerruf des bedingten Strafvollzuges, wenn der Verurteilte während der Probezeit Unzucht mit einem Kinde nach
Art. 191 Ziff. 3 StGB
begeht.

Sachverhalt
ab Seite 1
BGE 84 IV 1 S. 1
A.-
Le Tribunal de police correctionnelle a infligé à X., le 21 novembre 1952, trois mois d'emprisonnement, avec sursis pendant cinq ans, pour débauche contre nature.
Le 20 novembre 1956, alors qu'il se trouvait dans un urinoir, X. a pris dans la main et frotté la verge de Y., né en 1942. Admettant que le prévenu avait cru, par une erreur évitable, le jeune homme âgé de 16 ans au moins et que sa responsabilité était légèrement restreinte, la Cour d'appel l'a condamné, le 20 septembre 1957, à quatre semaines d'emprisonnement, en vertu de l'art. 191 ch. 3 CP, avec sursis pendant cinq ans; elle a subordonné cette faveur à la condition qu'il se soumette à un traitement psychiatrique aussi longtemps que le médecin l'estimera nécessaire.
B.-
Eu égard au délit commis le 20 novembre 1956, le président du Tribunal de district a révoqué, le 10 décembre 1957, le sursis accordé en novembre 1952. La Cour de cassation vaudoise a maintenu cette décision le 7 janvier 1958.
C.-
X. se pourvoit en nullité au Tribunal fédéral. Contestant s'être rendu coupable d'un délit intentionnel et avoir trompé la confiance du juge du sursis, il soutient que
BGE 84 IV 1 S. 2
les autorités vaudoises auraient dû prolonger le délai d'épreuve conformément à l'art. 41 ch. 3 al. 2 CP.
Erwägungen
Considérant en droit:
Selon la théorie, l'intention doit porter sur tous les éléments constitutifs de l'infraction définie par la loi. Aussi, dans le cas de l'art. 191 CP, l'auteur doit-il avoir eu conscience du fait que la victime avait moins de 16 ans. Cette conscience ayant manqué en l'espèce, les premiers juges ont appliqué le ch. 3 de l'art. 191. Le recourant en déduit qu'ils l'ont condamné pour un délit commis par négligence. Il aurait pu se prévaloir du commentaire THORMANN/OVERBECK, selon lequel cette disposition légale vise un cas d'attentat à la pudeur des enfants commis par négligence (note 18 ad art. 191).
Si le législateur avait entendu incriminer la négligence, il aurait adopté la formule usuelle: "La peine sera ... si le délinquant a agi par négligence" (cf. art. 223 ch. 2, 227 ch. 2, 230 à 233 ch. 2 etc.). Dans cette hypothèse le chiffre 3 actuel de l'art. 191 aurait été superflu: la punissabilité du délinquant qui se trompe sur l'âge de la victime aurait découlé de l'art. 19 al. 2. C'est précisément parce que l'art. 191 ne vise pas la négligence, tout au moins pure et simple, qu'il a fallu introduire une disposition spéciale afin de frapper celui dont l'erreur sur l'âge de la victime aurait pu être évitée. HAFTER estime que, malgré cette erreur évitable, l'acte constitue un délit intentionnel (Bes. Teil I, 129). Il est cependant plus exact d'admettre (cf. LOGOZ, note 5 ad art. 191) que l'art. 191 ch. 3 réprime un délit mixte, l'auteur agissant à la fois avec intention (il attente avec conscience et volonté à la pudeur d'enfants) et négligence (il ne voue pas une attention suffisante à leur âge). L'élément intentionnel est du reste prépondérant et détermine le caractère du délit, de sorte que l'art. 41 ch. 3 CP s'applique.
Une autre raison commande cette assimilation. Si Y. avait eu 16 ans, ainsi que X. l'a cru, les agissements de
BGE 84 IV 1 S. 3
ce dernier seraient tombés sous le coup de l'art. 194 CP. Ils auraient constitué un délit purement intentionnel et la révocation du sursis accordé en 1952 eût été sans conteste obligatoire. En réalité, le jeune homme n'avait pas encore 16 ans, de sorte que l'acte de X. était plus grave. Il serait choquant que cette circonstance lui vaille, selon l'art. 41 ch. 3, un traitement plus favorable que s'il avait été condamné pour débauche contre nature.
Enfin, il ne s'agit évidemment pas d'un cas de très peu de gravité - le recourant n'ose pas soutenir le contraire - de sorte que les juridictions vaudoises n'ont pas violé le droit fédéral en ordonnant la mise à exécution de la peine prononcée en 1952. ....