Urteilskopf
100 II 261
38. Arrêt de la IIe Cour civile du 2 mai 1974 dans la cause Faivre contre Faivre

Regeste
Art. 49 OG
;
Art. 7 h NAG
Zulässigkeit der Berufung gegen einen Zwischenentscheid (Erw. 1).
Scheidung und Trennung von französischen Ehegatten, die in der Schweiz wohnhaft sind: Die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte ist in Anwendung von schweizerischem Recht zu prüfen (Erw. 2).
Zuständigkeit des Bundesgerichtes zur Überprüfung der kantonalen Entscheidungen über die Anwendung von
Art. 7 h Abs. 1 NAG
: Darf das Bundesgericht nur die Frage der Anerkennung des schweizerischen Gerichtsstandes durch das ausländische Recht oder auch die Zulassung des angerufenen Scheidungsgrundes in diesem Recht prüfen? Frage offen gelassen (Erw. 3 a).
Der schweizerische Richter ist nur kompetent, die Scheidung von in der Schweiz wohnhaften französischen Ehegatten auszusprechen, wenn der Beklagte nicht die Einrede der Unzuständigkeit erhoben hat (Erw. 3 b und c und Erw. 4).

Sachverhalt
ab Seite 262
BGE 100 II 261 S. 262
A.-
René Faivre et Christiane Davoust, tous deux de nationalité française, se sont mariés le 18 novembre 1953, à Pierrefitte (France). Ils ont pris domicile à Pully.
Le 30 août 1972, dame Faivre a requis des mesures protectrices de l'union conjugale. Par ordonnance du 25 septembre 1972, le Président du Tribunal de Lausanne a autorisé les époux à vivre séparés jusqu'à fin février 1973 et a pris diverses mesures pour régler la situation des parties dans l'intervalle. Dame Faivre est restée dans l'appartement conjugal; son mari s'est établi à Corseaux-sur-Vevey.
B.-
Le 12 janvier 1973, dame Faivre a ouvert action en divorce par requête de conciliation adressée au Juge de paix du cercle de Pully; celui-ci lui a délivré acte de non-comparution le 30 janvier 1973. Le 2 mars 1973, elle a déposé une demande en divorce et a requis des mesures provisoires.
René Faivre, se prévalant de sa citoyenneté française, a décliné la compétence du Tribunal civil du district de Lausanne et s'est opposé aux conclusions en mesures provisoires de la demanderesse. Le président de ce tribunal a rendu le 12 avril 1973 une ordonnance provisionnelle. Il a estimé être compétent pour le faire, en vertu des règles de procédure civile vaudoise, alors même que le procès au fond ne serait pas du ressort des tribunaux vaudois.
Dans l'action au fond, René Faivre a également soulevé le déclinatoire et conclu à ce que le Tribunal civil du district de Lausanne se déclare incompétent pour statuer sur les conclusions en divorce prises par la demanderesse et à ce que la
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cause soit rayée du rôle, toutes mesures litispendantielles précédentes étant annulées.
A l'audience du 20 juin 1973, dame Faivre s'est opposée au déclinatoire; elle a conclu derechef à l'allocation d'une provisio ad litem de 5000 fr., dans le cadre des mesures provisoires.
Par jugement incident du 25 juillet 1973, le Président du Tribunal civil du district de Lausanne a admis la requête en déclinatoire, éconduit dame Faivre d'instance dans la cause au fond et ordonné que l'affaire soit rayée du rôle, toutes mesures litispendantielles étant annulées dès la date du prononcé.
C.-
Par arrêt du 29 novembre 1973, la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud a confirmé le jugement de première instance.
D.-
Dame Faivre recourt au Tribunal fédéral. Elle conclut avec suite de frais et dépens à la réforme de l'arrêt déféré en ce sens que la requête en déclinatoire est rejetée et les tribunaux vaudois déclarés compétents pour statuer sur l'action en divorce et les mesures provisoires requises. Subsidiairement, elle demande l'annulation du prononcé attaqué et le renvoi de la cause aux autorités vaudoises pour qu'elles poursuivent la procédure en divorce ouverte devant elles.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
L'arrêt déféré est une décision incidente sur la compétence, prise séparément du fond, par le tribunal suprême du canton de Vaud. La recourante se plaint d'une violation des art. 7 h al. 1 LRDC et 144 CC, subsidiairement des art. 1er et 2 de la convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, du 15 juin 1869. Le recours en réforme est ainsi recevable au regard de l'art. 49 OJ.
2.
Selon la jurisprudence constante, la convention entre la Suisse et la France sur la compétence judiciaire et l'exécution des jugements en matière civile, du 15 juin 1869, n'est pas applicable aux actions en divorce et en séparation de corps (RO 79 II 8 consid. 1, 94 II 68 consid. 1). La compétence des tribunaux suisses pour connaître de l'action en divorce que la recourante intente à son mari, l'un et l'autre étant de nationalité française, doit donc être examinée selon les règles du droit suisse (RO 79 II 8 consid. 1, 94 II 68 consid. 1).
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3.
L'époux étranger qui habite la Suisse a le droit d'intenter son action en divorce devant le juge de son domicile, s'il établit que les lois ou la jurisprudence de son pays d'origine admettent la cause de divorce invoquée et reconnaissent la juridiction suisse. Il appartient à l'époux demandeur d'établir que ces conditions sont réalisées (RO 69 II 6, 75 II 99 consid. 2, 79 II 8 consid. 2; cf. RO 92 II 116/117 consid. 2; STAUFFER, Praxis zum NAG n. 12 ad art. 7 h).
a) La jurisprudence a varié quant au pouvoir d'examen du Tribunal fédéral à l'égard des décisions cantonales appliquant l'art. 7 h al. 1 LRDC. Le Tribunal fédéral a tout d'abord considéré que tant la question de l'admission, par le droit étranger, de la cause de divorce invoquée que celle de la reconnaissance de la juridiction suisse sont soumises à son contrôle, car elles relèvent du droit fédéral (RO 33 II 483, 43 II 283). Il a ensuite jugé qu'il n'était pas compétent pour revoir si le motif de divorce invoqué est admis par la loi ou la jurisprudence étrangères, parce que ce point concerne l'application du droit étranger (RO 73 II 139 consid. 2). Il a précisé que, selon l'art. 65 OJ, il ne peut appliquer lui-même le droit étranger que dans le cas où la la juridiction cantonale n'en a pas tenu compte, alors qu'elle l'aurait dû (RO 73 II 139 consid. 2, 93 II 362/363 consid. 5). Sans aborder expressément la question de sa cognition, le Tribunal fédéral a examiné dans d'autres arrêts (RO 75 II 99, 79 II 8, 94 II 4) si le droit étranger reconnaît la juridiction suisse et en outre, dans l'un d'eux (RO 94 II 74), si la cause de divorce indiquée est admise par la loi étrangère. Se référant à l'arrêt précité RO 73 II 139/140, il a jugé derechef (RO 99 II 3 consid. 1 litt. a) que la question de savoir si le motif de divorce invoqué est admis par le droit étranger ressortit à l'application de ce droit et qu'elle échappe à la censure de la cour de réforme. Dans ce dernier arrêt, il a en revanche examiné si le droit étranger reconnaît la juridiction suisse, mais il ne s'est pas prononcé explicitement sur son pouvoir à cet égard.
Les auteurs estiment en général qu'il serait opportun que le Tribunal vérifiât non seulement si le droit du pays d'origine du demandeur reconnaît la juridiction suisse, mais encore s'il admet le motif de divorce invoqué (BECK, Kommentar zum Schweiz. ZGB, Schlusstitel, II. Abschnitt, n. 10 ad art. 7 h LRDC; STAUFFER, op.cit. n. 28 ad art. 7 h LRDC; GENTINETTA,
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Das schweizerische Bundesgericht und die Überprüfung der Anwendung des ausländischen Rechts, p. 31-34, 51/52 et 64; VISCHER, Das Problem der Kodifikation des schweizerischen internationalen Privatrechtes, RDS 1971 II 102-104; BROGGINI, La codification du droit international privé en Suisse, RDS 1971 II p. 257 note 21, 312). Mais les opinions divergent au sujet du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral de lege lata. Tout en souhaitant que le Tribunal fédéral puisse revoir l'application du droit étranger, BECK (loc. cit.), dans son commentaire publié en 1932, critique les arrêts RO 33 II 483 et 43 II 283; à son avis, la question de savoir quelles sont les conditions fixées par l'art. 7 h LRDC pour que le juge du domicile en Suisse d'un époux étranger puisse statuer sur l'action en divorce de celui-ci ressortit au droit fédéral; en revanche, dire si le droit étranger reconnaît la juridiction suisse et admet le motif de divorce invoqué relève de l'application de ce droit. STAUFFER (loc. cit.) préconise le retour à la jurisprudence de l'arrêt RO 43 II 283. VISCHER (Einige kritische Bemerkungen zur Praxis des Bundesgerichts in der Frage der Prüfung der richtigen Anwendung der ausländischen Rechte..., RSJ 1955 p. 35) et SCHNITZER (Handbuch des IPR, 4e éd. vol. I p. 194, 3e éd. vol. I p. 191; FJS 932 p. 3) soutiennent que, lorsque la compétence du juge suisse et l'applicabilité du droit suisse dépendent du contenu du droit étranger - comme c'est le cas à l'art. 7 h LRDC - l'application de ce droit étranger est soumise au contrôle du Tribunal fédéral, car elle découle de la législation suisse et fait partie de l'ordre juridique suisse.
D'autre part, dans son message à l'Assemblée à l'appui d'une nouvelle loi d'organisation judiciaire, du 9 février 1943 (FF 1943 p. 124/125), le Conseil fédéral a défendu le principe qu'il n'appartient pas au Tribunal fédéral de contrôler l'application du droit étranger, mais que sa tâche est de veiller à l'application du droit fédéral.
Il n'est pas nécessaire en l'espèce de décider si le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral est limité à la question de la reconnaissance de la juridiction suisse par le droit étranger ou s'il s'étend aussi à celle de l'admission par ce droit de la cause de divorce invoquée. Il suffit en effet de déterminer si la recourante a établi que le jugement rendu en Suisse serait reconnu en France, alors même que l'intimé a contesté la compétence
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du juge suisse. Pour trancher cette question, la cour de réforme doit nécessairement se référer à la loi et à la jurisprudence françaises.
b) Le Tribunal fédéral a jusqu'ici admis que la jurisprudence française reconnaît la compétence des tribunaux suisses pour prononcer le divorce d'époux français domiciliés en Suisse, lorsque le défendeur ne décline pas cette compétence (RO 75 II 99/100, 79 II 8 ss., 94 II 74 consid. 6) ou lorsque les parties sont d'accord de porter le litige devant le juge suisse (RO 58 II 186/187; arrêt non publié Hanriot-Colin, du 4 novembre 1965, consid. 1).
Cette jurisprudence se fonde sur celle des tribunaux français relative aux art. 14 et 15 du code civil français (ci-après: CCF). Aux termes de l'art. 14 CCF:
"l'étranger, même non résidant en France, pourra être cité devant les tribunaux français, pour l'exécution des obligations par lui contractées en France avec un Français; il pourra être traduit devant les tribunaux de France, pour les obligations contractées par lui en pays étranger envers des Français".
Selon l'art. 15 CCF:
"un Français pourra être traduit devant un tribunal de France pour des obligations par lui contractées en pays étranger, même avec un étranger".
Les art. 14 et 15 CCF ne visent expressément que les actions concernant "des obligations contractées". Mais la jurisprudence française les applique á l'ensemble des actions patrimoniales et extrapatrimoniales et même aux matières de juridiction gracieuse (DALLOZ, Répertoire de droit international, t. I, Paris 1968, Compétence civile et commerciale, p. 429, no 41 et les références citées). La jurisprudence française admet que les art. 14 et 15 CCF attribuent compétence aux tribunaux français en raison de la seule nationalité française des parties ou de l'une d'entre elles et que le caractère de privilège qui est attaché à cette compétence en justifie l'extension à toutes les matières (DALLOZ, Répertoire de droit international, t. I, loc.cit. et les références; BATIFFOL/LAGARDE, Droit international privé, t. II, Paris 1971, p. 359/360, no 673 et les références).
Les art. 14 et 15 CCF s'appliquent en particulier en matière de divorce et de séparation de corps (DALLOZ, Répertoire de droit international, Divorce et séparation de corps, t. I, p. 622
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no 16; DALLOZ, Répertoire de procédure civile et commerciale, t. I, Paris 1955, p. 863/864, nos 1169-1173 et les références, et Mise à jour 1973, p. 185/186, no 1171). D'une manière constante, la reconnaissance et l'exequatur sont refusés par les tribunaux français au jugement de divorce prononcé par un juge étranger entre des époux français domiciliés à l'étranger, lorsque le défendeur n'a pas renoncé au privilège de juridiction institué par l'art. 15 CCF (DALLOZ, Répertoire de droit international, t. I, Divorce et séparation de corps, p. 631 no 120/121; DALLOZ, Répertoire de procédure civile et commerciale, t. I, p. 863/864 no 1172, Mise à jour 1973, p. 185/186 no 1171; BATIFFOL/LAGARDE, Droit international privé, t. II, p. 366 no 679).
c) Les auteurs ne préconisent pas le renversement de la jurisprudence du Tribunal fédéral, selon laquelle le juge suisse n'est compétent pour prononcer le divorce d'époux français domiciliés en Suisse que si le défendeur n'a pas soulevé le déclinatoire (LALIVE, Regards sur le droit international privé suisse, dans Regards sur le droit suisse, aujourd'hui et demain, Bâle 1964, p. 181 ss.; VISCHER, Das Problem der Kodifikation des schweizerischen internationalen Privatrechtes, RDS 1971 II p. 64 ss., 83 ss.; SCHNEIDER, Le domicile international, thèse Neuchâtel 1973, p. 77). C'est avec raison. Dans le cas où le défendeur décline la compétence du juge suisse, les conditions posées par l'art. 7 h LRDC ne sont pas réunies et l'époux français qui habite la Suisse ne peut intenter valablement son action en divorce devant le juge de son domicile en Suisse, parce que le jugement ne serait pas reconnu en France.
4.
La recourante invoque divers arrêts de la Cour de cassation et de Cours d'appel françaises. Mais il n'en résulte pas que la jurisprudence française aurait changé et qu'elle admettrait actuellement, en dépit de l'art. 15 CCF, la compétence du juge suisse pour prononcer le divorce d'époux français domiciliés en Suisse, alors même que le défendeur l'a déclinée.
a) Dans son arrêt du 10 décembre 1971 en la cause Mack Worldwide et Mack Trucks Incorporated c. Compagnie financière pour le commerce extérieur - Coficomex -, la Cour d'appel de Paris a jugé qu'en matière d'exequatur, le juge chargé de contrôler la compétence internationale de la juridiction étrangère ne doit pas se référer aux règles françaises de
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compétence territoriale interne, qui s'appliquent par extension lorsqu'il s'agit pour un tribunal français de statuer sur sa propre compétence internationale dans un litige dont il est directement saisi, mais aux principes plus liberaux du droit international privé français en ce domaine; selon ces principes, toutes les fois que la règle française de solution des conflits de juridiction n'attribue pas compétence exclusive aux tribunaux français, il suffit, pour qu'un tribunal étranger soit reconnu compétent, que le litige se rattache d'une manière suffisante au pays dont le juge a été saisi, c'est-à-dire que le choix de la juridiction ne soit ni arbitraire, ni artificiel, ni frauduleux (Journal de droit international 1973, p. 239-242).
Certes, cet arrêt représente une évolution importante de la jurisprudence française. Mais il n'en résulte nullement que les art. 14 et 15 CCF ne seraient plus considérés comme applicables en matière de divorce d'époux français domiciliés à l'étranger. En effet, cet arrêt a été rendu dans le cadre d'un litige entre une société suisse et deux sociétés américaines au sujet d'un contrat d'exclusivité. Les deux sociétés américaines avaient été condamnées par le tribunal de Genève à payer une indemnité à la société suisse et l'exequatur de ce jugement avait été demandé en France. La Cour d'appel de Paris a estimé que le choix du tribunal de Genève se justifiait en l'espèce par l'existence d'un rattachement suffisant entre le litige et le pays dont la juridiction avait été saisie, eu égard en particulier au fait que la société suisse avait son siège à Genève, que les contrats de représentation y avaient été conclus et que les parties avaient été au moins tacitement d'accord que les paiements aient lieu en Suisse.
On ne saurait déduire de cet arrêt que le défendeur français ne peut plus désormais se prévaloir du privilège de juridiction créé par l'art. 15 CCF pour décliner la compétence du juge étranger saisi d'une action en divorce entre époux français domiciliés à l'étranger.
b) D'autres arrêts cités par la recourante ne fournissent aucun appui à sa thèse, parce qu'ils ne portent pas sur la question du divorce d'époux français domiciliés à l'étranger. Ces arrêts établissent seulement que le tribunal français du domicile du mari - qui est en même temps le domicile légal de la femme en vertu de l'art. 108 CCF - est compétent pour prononcer le divorce ou la séparation de corps d'époux étrangers
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(arrêts de la Cour de cassation française, dans les causes Patino, du 21 juin 1948, et Scheffel, du 30 octobre 1962; Revue critique de droit international privé 1949 p. 557 ss. et 1963 p. 387; arrêt de la Cour d'appel d'Amiens, dans la cause Cabassa, du 17 avril 1964; Revue critique de droit international privé 1964 p. 705).
c) Enfin, selon l'arrêt de la Cour d'appel de Paris, du 22 octobre 1970, dans la cause Tourasse c. Langevin, même si des époux français ont renoncé aux art. 14 et 15 CCF et acquiescé à la compétence d'un tribunal étranger (algérien, en l'espèce), le juge français saisi de l'exequatur d'un jugement de divorce, qui intéresse l'ordre public français, doit néanmoins vérifier si, au regard des règles françaises de droit international privé, le tribunal saisi était compétent pour statuer (Revue critique de droit international privé, 1971 p. 541 ss.; Journal de droit international, 1972 p. 77, note de GERAUD DE LA PRADELLE). Il n'en découle aucunement que la jurisprudence française admettrait désormais, nonobstant l'art. 15 CCF, la compétence du juge étranger pour statuer sur une action en divorce entre époux français domiciliés à l'étranger, dans le cas où le conjoint défendeur a décliné cette compétence.
L'intimé a expressément décliné la compétence du juge suisse. C'est donc avec raison que la cour cantonale a jugé que le Tribunal civil du district de Lausanne n'était pas compétent pour statuer sur l'action en divorce de la recourante, la condition de la reconnaissance de la juridiction suisse par la jurisprudence française, fixée à l'art. 7 h al. 1 LRDC, n'étant pas réalisée.
Dispositiv
Par ces motifs, le Tribunal fédéral:
Rejette le recours.