Urteilskopf
101 II 305
51. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 6. November 1975 i.S. R. gegen P.

Regeste
Anfechtung einer letztwilligen Verfügung, die einem Erbvertrag widerspricht (
Art. 494 Abs. 3 ZGB
).
1. Ein Erbvertrag kann neben Bestimmungen vertraglicher Natur auch letztwillige Verfügungen enthalten, die frei widerruflich sind (
Art. 509 ZGB
) (Erw. 3a).
2. Auf die Anfechtung einer letztwilligen Verfügung, die einem Erbvertrag widerspricht, finden die Bestimmungen über die Herabsetzungsklage (Art. 522 bis 533 ZGB) analoge Anwendung (Erw. 3b).

Sachverhalt
ab Seite 305
BGE 101 II 305 S. 305
A.-
Die am 9. April 1966 in Basel verstorbene ledige Mathilde R. hinterliess als gesetzliche Erben ihre beiden Schwestern Hedwig P. und Suzanne R. Am 8. Juli 1961 hatte
BGE 101 II 305 S. 306
die Erblasserin von ihrer Mutter, Berta R., das Haus ... Nr. 130 in Basel käuflich erworben. Am gleichen Tag traf sie die folgende als Erbvertrag bezeichnete Verfügung von Todes wegen:
"Erbvertrag
Vor mir, dem unterzeichneten öffentlichen Notar zu Basel ist erschienen:
Fräulein Mathilde R., ledig und mehrjährig, von und in Basel, mir, dem Notar, persönlich bekannt, und hat mir erklärt:
Ich wünsche von Todes wegen folgendes zu verfügen:
I.
Sollte ich vor meiner Mutter sterben, sind meine beiden Schwestern, nämlich Frau Hedwig p. und Frau Suzanne R., oder deren Nachkommen, meine einzigen gesetzlichen Erben; ihr Erbrecht richtet sich nach den gesetzlichen Bestimmungen.
Meiner Mutter vermache ich die lebenslängliche sicherstellungsfreie Nutzniessung an meinem Nachlass; vorbehalten bleibt das Legat gemäss nächstem Absatz.
Meine beiden Neffen Samuel S., geboren 1938 (neunzehnhundertachtunddreissig) und Stephan S., geboren 1941 (neunzehnhunderteinundvierzig), den Kindern meiner vorverstorbenen Schwester Gertrud, vermache ich als Vermächtnisnehmern je einen Barbetrag in Höhe von Fr. 5'000.-- (fünftausend Franken).
II
Sollte meine Mutter vor mir sterben, so sind meine einzigen Erben die beiden sub I (eins) hievor genannten Schwestern, Frau Hedwig P. und Frau Suzanne R., oder deren Nachkommen; ihr Erbrecht richtet sich nach den gesetzlichen Vorschriften.
Meine beiden Neffen, Samuel S., geboren 1938 (neunzehnhundertachtunddreissig) und Stephan S., geboren 1941 (neunzehnhunderteinundvierzig), den Kindern meiner vorverstorbenen Schwester Gertrud, vermache ich als Vermächtnisnehmern je einen Barbetrag von Fr. 5'000.-- (fünftausend Franken).
III
Ich unterstelle die Erbfolge in meinen Nachlass ausdrücklich dem Rechte des Kantons Basel-Stadt als meines Heimatkantons.
IV
Sollte ein Erbe oder Vermächtnisnehmer dieses Testament in irgend einer Form anfechten, verfüge ich, dass er vom Erbrecht vollständig (hier fehlen offenbar die Worte: ausgeschlossen sein soll).
V
Ich hebe hierdurch alle meine früheren Verfügungen von Todes wegen auf.
Alsdann ist erschienen Frau Witwe Berta R., Hausfrau, von und in Basel, mir, dem Notar persönlich bekannt, und hat mir erklärt:
BGE 101 II 305 S. 307
Ich habe von den Erklärungen meiner Tochter Kenntnis genommen. Ich bin mit ihnen in allen Teilen einverstanden, insbesondere bin ich damit einverstanden, dass ich beim Vorabsterben meiner Tochter an deren Nachlass die lebenslängliche Nutzniessung erhalte."
(Es folgen Beurkundungsformel und Zeugenbestätigung.)
Die Mutter Berta R. starb vor ihrer Tochter Mathilde am 12. März 1965. Diese errichtete am 3. Dezember 1965 ein eigenhändiges Testament, in welchem sie ihre Schwester, Frau Hedwig P., als einzige Erbin einsetzte. Bei deren Vorabsterben sollten ihre Nachkommen zu gleichen Teilen die Erbschaft antreten. In Ziffer 3 des Testaments verpflichtete die Erblasserin Hedwig P. (oder deren Nachkommen), aus dem ihr zufallenden Erbteil die 36 Aktien der X. AG mit ihren eigenen oder den ihrem Ehemann gehörenden 37 Aktien der X. AG ihrer Schwester, Frau Suzanne R., zu Eigentum zu übertragen, sofern sich diese bereit erkläre, ihren Drittel-Anteil am Hause ... Nr. 127 Zug um Zug ohne Barausgleichung auf Frau Hedwig P. oder deren Nachkommen zu übertragen. Sollte sich Frau Suzanne R. hiezu innerhalb eines halben Jahres seit dem Ableben der Erblasserin nicht bereit erklären, falle die zu Lasten von Frau Hedwig P. aufgestellte Verpflichtung dahin. Für den Fall, dass dieser Abtausch deshalb nicht zustande komme, weil sich Herr P. oder dessen Erben weigern, die ihnen gehörenden Aktien der X. AG für den Abtausch zur Verfügung zu stellen, bestimmte die Erblasserin, dass die Erbeinsetzung der Frau Hedwig P. dahinfallen und das gesetzliche Erbrecht gelten solle. Mit diesem Testament hob Mathilde R. alle ihre früheren Verfügungen von Todes wegen auf.
Nach dem Tode von Mathilde R. verhandelten ihre beiden Schwestern über den im Testament vorgesehenen Abtausch, auf den sie schliesslich mit einer Vereinbarung vom 31. Dezember 1969/7. Januar 1970 verzichteten. Hingegen verkaufte Suzanne R. die ihr gehörenden Aktien der X. AG ihrer Schwester Hedwig P. In Ziffer II der genannten Vereinbarung wurde folgendes festgehalten:
"Durch den vorstehenden Aktienverkauf ist der im Testament der Fräulein Mathilde R. vom 3. Dezember 1965 in Ziff. 3 vorgesehene Abtausch hinfällig geworden. Beide Parteien verzichten daher ausdrücklich auf diesen Abtausch. Sämtliche Korrespondenzen, die den Abtausch zum Gegenstand haben, sind somit gegenstandslos.
Im Sinne einer Klarstellung verschiedener Differenzen wird bezüglich der im Gesamteigentum (intern zu 2/3 Frau Hedwig P. und zu
BGE 101 II 305 S. 308
1/3 Frau Suzanne R.) stehenden Liegenschaft ... Nr. 127 folgendes festgehalten:"
(Es folgen eine Anzahl von Bestimmungen, die für das vorliegende Verfahren ohne Bedeutung sind.)
B.-
Am 6. November 1972 reichte Suzanne R. beim Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt gegen Hedwig P. Klage ein mit den folgenden Anträgen:
"1. Hiemit fechte ich die letztwillige Verfügung (Testament) meiner Schwester Mathilde R. vom 3. Dezember 1965, die im Widerspruch zum Erbvertrag zwischen meiner Mutter Frau Wwe. Berta R. und meiner Schwester Fräulein Mathilde R. vom 8. Juli 1961 steht, auf Grund von
Art. 494 Abs. 3 ZGB
an.
2. Diese Verfügung sei, soweit sie die Beklagte und mich betrifft und die Beklagte, meine Schwester, mir gegenüber begünstigt, in Analogie zu
Art. 522 ZGB
betr. Herabsetzungsklage herabzusetzen, und es sei die Beklagte zu verpflichten, mit mir den Aktivsaldo der Erbschaft von Mathilde R. zu gleichen Teilen, d.h. zur Hälfte, zu teilen.
3. Es sei insbesondere festzustellen, dass das Haus ... Nr. 130 in Basel je zur Hälfte mir und meiner Schwester, der Beklagten, gehört.
4. Es sei die Beklagte zu verpflichten, auch den übrigen Nachlass von Mathilde R. mit mir zu teilen.
5. Es sei festzustellen, dass die Beklagte als bösgläubig Bedachte die ihr im Testament von Mathilde R. vom 3. Dezember 1965 zugedachten Vorteile für sich in Anspruch nimmt.
6. Ferner sei die Beklagte zu verpflichten, das Inventar des Nachlasses von Mathilde R. zu edieren, welches Inventar ich bis jetzt nicht besass. Ich habe davon erst kürzlich nur den Betrag des Reinvermögens erfahren."
Die Beklagte beantragte die vollumfängliche Abweisung der Klage. Gleichzeitig erhob sie Widerklage, mit der sie die Feststellung verlangte, dass die Parteien an der nach aussen in ihrem Gesamteigentum stehenden Liegenschaft ... Nr. 127 in Basel im internen Verhältnis wie folgt beteiligt seien: zu einem Drittel die Klägerin und zu zwei Dritteln die Beklagte. Ferner beantragte die Beklagte, die Klägerin sei zu verurteilen, ihr den Betrag von Fr. 8'876.95 nebst Zins zu 5% seit 19. März 1973 zu bezahlen.
C.-
Das Zivilgericht des Kantons Basel-Stadt wies die Klage mit Urteil vom 19. August 1974 ab und hiess die Widerklage teilweise gut. Es stellte fest, dass die Beklagte an der im Gesamteigentum stehenden Liegenschaft ... Nr. 127, Basel, intern zu zwei Dritteln und die Klägerin zu einem Drittel beteiligt ist. Ferner verurteilte es die Klägerin zur Zahlung
BGE 101 II 305 S. 309
von Fr. 8'074.45 nebst 5% Zins seit 19. März 1973 an die Beklagte und wies die Mehrforderung ab.
Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt, an welches die Klägerin appelliert hatte, bestätigte das Urteil des Zivilgerichts am 23. Mai 1975. Es erachtete die Klage als verjährt. Hingegen war es der Auffassung, dass die Klägerin den Herabsetzungsanspruch gemäss
Art. 533 Abs. 3 ZGB
gegenüber der Widerklage jederzeit einredeweise geltend machen könne. Im vorliegenden Falle könne die Klägerin diese Einrede jedoch aus materiellen Gründen nicht mehr erheben, weil sie das Testament vom 3. Dezember 1965 in voller Kenntnis des von ihr behaupteten Mangels wiederholt ausdrücklich, zuletzt in der Vereinbarung vom 31. Dezember 1969/7. Januar 1970, anerkannt habe.
D.-
Die Klägerin führt Berufung an das Bundesgericht mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 23. Mai 1975 wegen Verletzung von
Art. 533 Abs. 1 ZGB
etc. aufzuheben.
Die Beklagte beantragt, auf die Berufung nicht einzutreten, eventuell sie abzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab, soweit auf sie eingetreten werden kann, und bestätigt das Urteil des Appellationsgerichts.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
a) Zur Begründung ihrer Berufung macht die Klägerin zunächst geltend, das Testament vom 3. Dezember 1965, in welchem die Beklagte von der Erblasserin zur Alleinerbin eingesetzt worden ist, verletze den von Mathilde R. mit ihrer Mutter abgeschlossenen Erbvertrag vom 8. Juli 1961. Sinngemäss behauptet sie damit, das Testament sei ungültig, weil es neben dem Erbvertrag nicht zu Recht bestehen könne. Wegen Unvereinbarkeit mit erbvertraglichen Verpflichtungen kann das Testament zum vorneherein dann nicht angefochten werden, wenn der entsprechende Teil des Erbvertrages überhaupt nicht Bestimmungen vertraglicher Natur, sondern einseitige testamentarische Verfügungen enthält. Es ist nämlich allgemein anerkannt, dass Verfügungen von Todes wegen, die in der Form des Erbvertrages errichtet werden, neben Bestimmungen vertraglicher Art auch letztwillige Verfügungen enthalten
BGE 101 II 305 S. 310
können, die gemäss
Art. 509 ZGB
frei widerruflich sind (
BGE 96 II 281
Erw. 3 und die dort angeführten Zitate).
Bei Auslegung des Erbvertrages vom 8. Juli 1961 ergibt sich, dass die von der Klägerin angefochtene Ziffer II nicht vertraglicher Natur ist, sondern eine letztwillige Verfügung darstellt. Vertraglicher Natur ist nur Ziffer I, die der Mutter der Erblasserin anstelle ihres Pflichtteilsanspruches die Nutzniessung am Nachlass zuweist. Diese Anordnung bedurfte der Zustimmung der Mutter Berta R. Ziffer II des Erbvertrages enthält neben zwei Vermächtnissen die Bestimmung, dass bei Vorabsterben der Mutter die beiden noch lebenden Schwestern der Erblasserin bzw. deren Nachkommen ihre einzigen Erben sein werden. Dass diese Anordnungen vertraglicher Natur wären, ergibt sich aus der Verfügung in keiner Weise. Die Annahme der Klägerin, ihre Mutter habe die Liegenschaft ... Nr. 130 nur unter der Bedingung zu einem so günstigen Preis ihrer Tochter Mathilde verkauft, dass diese sich verpflichte, ihre beiden Schwestern zu gleichen Teilen als Erbinnen einzusetzen, findet weder im Wortlaut noch im Sinn des Erbvertrages eine Stütze. Die Klägerin behauptet auch nicht, eine solche Bedingung sei in dem am gleichen Tag wie der Erbvertrag zwischen der Erblasserin und ihrer Mutter abgeschlossenen Kaufvertrag enthalten. Das würde übrigens auch nicht genügen, weil eine solche Bedingung erbvertraglicher Natur wäre und daher der Form des Erbvertrages bedürfte. Ist demnach Ziffer II der Verfügung vom 8. Juli 1961 nicht erbvertraglicher Natur, sondern stellt sie eine letztwillige Verfügung dar, so durfte die Erblasserin sie jederzeit gemäss
Art. 509 ZGB
durch eine spätere Verfügung aufheben und ersetzen. Damit fällt eine Anfechtung gestützt auf
Art. 494 Abs. 3 ZGB
zum vorneherein ausser Betracht.
b) Selbst wenn man aber der angefochtenen Bestimmung des Erbvertrages vom 8. Juli 1961 mit der Klägerin die vertragliche Natur zubilligen wollte, wäre dieser nicht geholfen, weil die Anfechtung auf jeden Fall verjährt wäre. Der Auffassung der Vorinstanz, der Klägerin stehe gegenüber der Widerklage die unverjährbare Herabsetzungseinrede gemäss
Art. 533 Abs. 3 ZGB
zu, kann nicht gefolgt werden. Der Widerklage kommt nämlich, soweit sie die Feststellung der internen Beteiligung der Parteien an der Liegenschaft ... Nr. 127 zum Gegenstand hat, gar keine selbständige Bedeutung zu. Materiell
BGE 101 II 305 S. 311
stellt sie vielmehr lediglich einen Antrag auf Klageabweisung dar. Mit dem Widerklagebegehren auf richterliche Feststellung der Beteiligungsverhältnisse an der Liegenschaft will die Beklagte nur den bereits bestehenden Zustand sanktionieren lassen. Hiefür hätte es jedoch genügt, wenn sie die Abweisung der Klage beantragt hätte. Mit einem auf Klageabweisung lautenden Urteil wäre das Testament als gültig erklärt und die Klägerin von der Erbschaft ausgeschlossen worden.
Anderseits hätte die Beklagte bereits auf Grund des Testamentes vom 3. Dezember 1965, gegen das innert Monatsfrist keine Einsprache erhoben worden war, gestützt auf
Art. 559 ZGB
die Erbbescheinigung verlangen, den Besitz der Erbschaft antreten und allfällige Grundbucheintragungen erwirken können (
Art. 18 GBV
; TUOR/PICENONI, N. 23 ff. zu
Art. 559 ZGB
;
BGE 98 Ib 92
ff.,
BGE 82 I 188
ff. und
BGE 79 I 260
ff.). Tatsächlich war die Beklagte auch im Besitze der Erbschaft, mit Einschluss des zwei-Drittel-Anteils an der Liegenschaft ... Nr. 127. Die Klägerin hatte in den vergangenen Jahren in sämtlichen Korrespondenzen, Abrechnungen etc. stets anerkannt, dass die Beklagte Alleinerbin und als solche an der fraglichen Liegenschaft zu zwei Dritteln (nämlich dem ihr ursprünglich zustehenden Drittel und dem von der Schwester Mathilde R. geerbten Drittel) beteiligt sei. Die Beklagte war also Besitzerin dieses zwei-Drittel-Anteils. Es ist die Klägerin, die mit ihrer Anfechtungsklage diesen Besitz bestreiten will; die Beklagte kann sich ihr gegenüber auf eine Abwehr beschränken und braucht nicht selbst vorzugehen. Damit besteht aber auch kein Anlass, der Klägerin eine unverjährbare Herabsetzungseinrede zuzugestehen (vgl. dazu TUOR, N. 14 zu
Art. 521 ZGB
, und PICENONI, Die Verjährung der Testamentsungültigkeits- und Herabsetzungsklage, SJZ 63/1967 S. 104/5). Es stellt sich somit lediglich die Frage, ob die Anfechtungsklage verjährt sei, was beide Vorinstanzen mit Recht bejaht haben.
Die in
Art. 494 Abs. 3 ZGB
geregelte Anfechtung eines Testaments, das mit Verpflichtungen des Erblassers aus einem Erbvertrag in Widerspruch steht, wird in Lehre und Rechtsprechung nahezu einhellig als ein der Herabsetzungsklage vergleichbarer Fall betrachtet, auf welchen die Art. 522 bis 533 ZGB analoge Anwendung finden (TUOR, N. 11 und 19, und ESCHER, N. 10 zu
Art. 494 ZGB
mit Hinweisen;
BGE 73 II 10
und
BGE 62 II 133
).
BGE 101 II 305 S. 312
Demgegenüber vertritt RASCHEIN, Die Ungültigkeit der Verfügungen von Todes wegen, Diss. Bern 1954, S. 55, die Ansicht, ein Testament, das mit einer vorher eingegangenen erbvertraglichen Verpflichtung des Erblassers unvereinbar sei, unterliege der Ungültigkeitsklage gemäss Art. 519 bis 521 ZGB. Dieser Auffassung kann jedenfalls insofern nicht gefolgt werden, als der Autor Ungültigkeit des Testamentes im Sinne von
Art. 519 Ziff. 3 ZGB
und damit Rechtswidrigkeit angenommen hat. Eine nach Errichtung eines Erbvertrages getroffene letztwillige Verfügung ist nicht schlechthin ungültig, sondern lediglich so weit anfechtbar, als sie zum Erbvertrag in Widerspruch steht. Sie verstösst somit nicht gegen das Gesetz, sondern gegebenenfalls gegen eine früher eingegangene vertragliche Verpflichtung. Liegt aber keine Rechtswidrigkeit vor, so ist auch die in
Art. 521 Abs. 2 ZGB
vorgesehene Verjährungsfrist von 30 Jahren ausgeschlossen. Die einjährige Verjährungsfrist ist aber sowohl bei Anwendung von Art. 521 Abs. 1 als auch von
Art. 533 Abs. 1 ZGB
im vorliegenden Fall bereits abgelaufen. Nach der erstgenannten Bestimmung begann diese Frist von dem Zeitpunkt an zu laufen, in welchem die Klägerin von der Verfügung und vom Ungültigkeitsgrund Kenntnis erlangte. Das war nach der vom Appellationsgericht übernommenen und damit für das Bundesgericht verbindlichen tatsächlichen Feststellung des Zivilgerichts spätestens im Verlaufe des Monats Juli 1966 der Fall. Gleich verhält es sich aber auch bezüglich der Frist des
Art. 533 Abs. 1 ZGB
. Diese beginnt im Augenblick, da der betroffene Erbe von der Verletzung seiner Rechte Kenntnis erhalten hat. Im vorliegenden Fall war dies ebenfalls im Juli 1966. Die Höhe des Nachlasses spielt in diesem Zusammenhang nur eine Rolle, wenn von ihr die Frage abhängt, ob eine Verletzung des Pflichtteils oder anderer Rechte der Erben vorliegt. Steht aber mit der Kenntnis vom Testament unzweifelhaft fest, dass der Pflichtteil bzw. eine Verpflichtung aus einem früheren Erbvertrag verletzt ist, beginnt die einjährige Verjährungsfrist von diesem Augenblick an zu laufen. Wohl mag die Grösse des Nachlasses für den verletzten Erben insofern von Bedeutung sein, als er sich darüber schlüssig zu werden hat, ob sich die Einreichung einer Anfechtungs- bzw. Herabsetzungsklage lohne oder nicht. Das kann aber für den Beginn der Verjährungsfrist nicht massgebend sein. Damit steht
BGE 101 II 305 S. 313
fest, dass im vorliegenden Fall eine allfällige Anfechtungsklage spätestens am 31. Juli 1967 verjährt wäre.
c) Endlich müsste dem Appellationsgericht aber auch insofern beigepflichtet werden, als dieses die Auffassung vertrat, die Klägerin habe das Testament ausdrücklich anerkannt, auch nachdem ihr der angeblich bestehende Widerspruch zum früheren Erbvertrag bekannt gewesen sei. Dieser Schluss konnte bereits aus der Vereinbarung der Parteien vom 31. Dezember 1969/7. Januar 1970 gezogen werden, in welcher die Klägerin ausdrücklich mit ihrer Unterschrift bestätigte, dass sie an der Liegenschaft ... Nr. 127 zu einem Drittel und die Beklagte zu zwei Dritteln beteiligt sei. Auf die früheren Korrespondenzen hat die Vorinstanz nur im Sinne einer Ergänzung hingewiesen. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob diese Korrespondenzen - wie die Klägerin behauptet - unbeachtlich seien, weil die Vereinbarung vom 31. Dezember 1969/7. Januar 1970 den Satz enthält: "Sämtliche Korrespondenzen, die den Abtausch zum Gegenstand haben, sind somit gegenstandslos." Immerhin wäre dazu zu bemerken, dass die Klägerin nicht nur in Korrespondenzen, die sich auf den im Testament vorgesehenen Austausch bezogen, sondern auch in andern Briefen die Gültigkeit des Testaments ausdrücklich anerkannt hat. Das gilt insbesondere für einen Brief der Klägerin an die Beklagte vom 18. September 1969.
Aus diesen Ausführungen folgt, dass sich die Berufung, soweit sie die Hauptklage betrifft, materiell in dreifacher Hinsicht als offensichtlich unbegründet erweist.