Urteilskopf
99 II 167
24. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 18. September 1973 i.S. Zeller gegen Bauverein Oekolampad.

Regeste
Erstreckung des Mietverhältnisses.
Bei der Berechnung der Frist, innert der der Mieter gemäss
Art. 267a Abs. 3 OR
oder nach der dazu gehörenden Übergangsbestimmung das Erstreckungsbegehren einreichen muss, ist auch dann auf die gesetzliche Regelung abzustellen, wenn der Vermieter das Mietverhältnis lange zum voraus kündigt.

Sachverhalt
ab Seite 167
BGE 99 II 167 S. 167
A.-
Mit Vertrag vom 1. Juli 1965 mietete Fritz Zeller die Liegenschaft Allschwilerplatz 9 in Basel, wo er insbesondere einen Pneuhandel betreibt. Das Mietverhältnis galt nach § 12 des Vertrages als fest bis 30. Juni 1972; es konnte unter Einhaltung einer Frist von einem Jahr erstmals auf Ende Juni 1973 gekündigt werden.
Am 1. Juli 1970 wurde der Bauverein Oekolampad Eigentümer der Liegenschaft. Er übernahm den Mietvertrag, kündigte drei Tage später aber das Mietverhältnis auf den 30. Juni 1973. Am 19. Juli 1972 klagte Zeller beim Zivilgerichtspräsidenten von Basel-Stadt gegen den Verein auf Feststellung, dass die Kündigung vom 3. Juli 1970 ungültig sei; eventuell sei das Mietverhältnis um zwei Jahre zu erstrecken.
B.-
Der Zivilgerichtspräsident wies die Klage am 29. August 1972 ab. Er hielt die Kündigung des Vereins für gültig und warf dem Kläger vor, die Frist zur Einreichung des Erstreckungsbegehrens gemäss der Übergangsbestimmung des Bundesgesetzes vom 24. Juni 1970 über die Änderung des OR (Kündigungsbeschränkung im Mietrecht) nicht eingehalten zu haben, denn diese Frist sei am 18. Januar 1971 abgelaufen.
Auf Beschwerde des Klägers hob der Ausschuss des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt dieses Urteil am 26.
BGE 99 II 167 S. 168
Oktober 1972 mit Bezug auf das Erstreckungsbegehren auf und wies die Sache zur neuen Beurteilung an den Zivilgerichtspräsidenten zurück. Der Ausschuss nahm an, die vorzeitig erfolgte Kündigung sei gültig, die Frist für das Erstreckungsbegehren gemäss
Art. 267a OR
habe aber nicht nach der Übergangsbestimmung der Novelle, sondern erst mit dem Tage zu laufen begonnen, an dem nach dem Vertrag spätestens hätte gekündigt werden können, nämlich am 30. Juni 1972. Das Gesuch sei deshalb rechtzeitig eingereicht worden. Man könne sich sogar fragen, ob nicht
Art. 267b OR
anwendbar sei, werde doch mit einer auf Jahre zum voraus ausgesprochenen Kündigung bezweckt, das Ende des Mietverhältnisses genau festzulegen.
C.-
Als der Zivilgerichtspräsident daraufhin das Mietverhältnis bis 30. September 1973 erstreckte, beschwerten sich beide Parteien beim Ausschuss des Appellationsgerichtes. Der Kläger verlangte eine Verlängerung des Mietverhältnisses bis 30. Juni 1975, der Beklagte dagegen die Abweisung der Klage. Am 29. März 1973 wies der Ausschuss beide Beschwerden ab.
D.-
Der Kläger hat gegen diesen Entscheid die Berufung erklärt. Er beantragt, ihn aufzuheben und das Mietverhältnis um zwei Jahre bis 30. Juni 1975 zu erstrecken.
Der Beklagte hat sich der Berufung angeschlossen. Er beantragt, die Entscheide des Ausschusses vom 26. Oktober 1972 und 29. März 1973 aufzuheben und die Klage abzuweisen.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
(1. - Ausführungen darüber, dass der Beklagte mit der Anschlussberufung den Rückweisungsentscheid des Ausschusses auch noch zusammen mit dessen Endentscheid anfechten kann.)
2.
Nach
Art. 267a Abs. 3 OG
ist das Begehren um Erstreckung des Mietverhältnisses das erste Mal innert 30 Tagen seit Empfang der Kündigung bei der richterlichen Behörde anhängig zu machen. Erfolgte die Kündigung vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Kündigungsbeschränkung im Mietrecht am 19. Dezember 1970, traten ihre Wirkungen aber erst nach dem 18. Dezember ein, so lief gemäss der Übergangsbestimmung (Ziff. II Abs. 2 des Gesetzes) die Frist zur Einreichung des ersten Begehrens vom 19. Dezember an, endigte somit am 18. Januar 1971. Es handelt sich um eine gesetzliche Verwirkungsfrist, die der Richter nicht verlängern kann.
BGE 99 II 167 S. 169
Die Vorinstanz hat diese Übergangsbestimmung nicht angewendet, obschon der vorliegende Fall vom Wortlaut der Bestimmung erfasst wird. Sie ist der Auffassung, wenn ein Vermieter unbekümmert darum, dass eine Kündigungsfrist von einem Jahr vereinbart worden sei, schon viel früher kündige, könne dem Mieter nicht zugemutet werden, auf die Kündigung hin sogleich ein Erstreckungsverfahren einzuleiten. Denn in diesem Zeitpunkt könne er seine Lage bei Beendigung des Mietverhältnisses noch nicht überblicken. Das könne er erst kurz vor Beginn oder mit dem Beginn der vereinbarten Kündigungsfrist tun. Im vorliegenden Fall sei die Frist zur Einreichung des Erstreckungsbegehrens daher ab 30. Juni 1972, an welchem Tag der Vertrag spätestens hätte gekündigt werden können, zu berechnen. Bei dieser Berechnung sei das Gesuch vom 19. Juli 1972 aber rechtzeitig gestellt worden.
a) Dieser Auffassung kann schon deshalb nicht beigepflichtet werden, weil das Gesetz weder dem Mieter noch dem Vermieter verbietet, das Kündigungsrecht vorzeitig auszuüben; es schreibt bloss vor, dass die Kündigungsfrist einzuhalten ist, gleichviel ob die Parteien sich mit den gesetzlichen Fristen begnügen oder im Vertrag davon abweichen. Die Kündigung muss spätestens am letzten Tag vor Beginn der Frist beim Vertragspartner eintreffen, kann folglich nicht zu früh, sondern nur zu spät abgegeben werden (OSER/SCHÖNENBERGER, N. 10 zu
Art. 267 OR
; BRUNNER, Mietrecht, 2. Auflage S. 553). Im vorliegenden Fall geht die Vorinstanz denn auch selber davon aus, die Kündigung des Beklagten sei gültig gewesen, und der Kläger versucht dies in der Berufung mit Recht nicht mehr zu widerlegen.
Konnte der Beklagte sein Kündigungsrecht aber schon am 3. Juli 1970 gültig ausüben, so ist nicht zu ersehen, weshalb es sich nach
Art. 267a Abs. 3 OR
oder nach der dazu gehörenden Übergangsbestimmung anders verhalten sollte. Beide Bestimmungen stellen für den Beginn der 30-tägigen Frist, innert der das erste Erstreckungsbegehren zu stellen ist, auf die tatsächlich erfolgte Kündigung ab. Nach Art. 267a Abs. 3 ist der Empfang der Kündigung massgebend und nach der Übergangsbestimmung ist die Frist zur Einreichung des Begehrens bei Kündigungen, die vor dem 19. Dezember erfolgten, aber erst nach dem 18. Dezember wirksam werden, einheitlich vom 19. Dezember 1970 an zu berechnen. Für eine andere Auslegung ist weder
BGE 99 II 167 S. 170
dem Wortlaut der Bestimmungen noch der Entstehungsgeschichte der Novelle etwas zu entnehmen.
Die Lösung der Vorinstanz wäre, wie ihre Folgen zeigen, auch sachlich nicht gerechtfertigt. Sie lässt völlig offen, wann der Richter bei einer vorzeitigen Kündigung durch den Vermieter statt von deren Empfang, wie das Gesetz es vorsieht, vom letzten Tag vor Beginn der Kündigungsfrist ausgehen sollte. In Übergangsfällen liesse sich die Gefahr von Rechtsunsicherheit und unerwünschten Auswirkungen ebenfalls nicht vermeiden. Man denke nur an den Fall, wo die Kündigungsfrist drei Monate beträgt, der Vermieter jedoch ein Jahr zum voraus kündigt. Nach der Auffassung der Vorinstanz brauchte der Mieter das Erstreckungsgesuch erst am Tage vor Beginn der Kündigungsfrist einzureichen. Zu diesem Zeitpunkt dürfte aber der Vermieter über den Mietgegenstand (z.B. eine Wohnung) längst anderweitig verfügt haben, was zu neuen Auseinandersetzungen führen müsste. Solche Auswirkungen lassen sich nur vermeiden, wenn auf den Empfang der Kündigung und in Übergangsfällen auf den 19. Dezember 1970 abgestellt wird.
b) Dagegen ist auch mit den weiteren Ausführungen der Vorinstanz nicht aufzukommen.
Das Mietverhältnis mit dem Kläger galt bis Ende Juni 1972 als fest; dann konnte es unter Einhaltung einer Frist von einem Jahr auf den 30. Juni 1973 gekündigt werden. Wäre die Kündigung des Beklagten unterblieben, so hätte der Vertrag gemäss
Art. 268 OR
als auf unbestimmte Zeit erneuert zu gelten. Das schliesst eine Anwendung von
Art. 276b OR
im vorliegenden Fall aus. Diese Bestimmung setzt voraus, dass die Miete nach bestimmter Dauer oder auf einen bestimmten Zeitpunkt abläuft, ohne dass es dazu einer Kündigung bedürfte. Das traf hier nicht zu, da der Vertrag nur durch Kündigung beendigt werden konnte.
Der Entwurf des Bundesrates wollte dem Richter in Art. 267a die Befugnis einräumen, entweder die Kündigung überhaupt aufzuheben oder das Mietverhälnis um höchstens ein Jahr zu erstrecken (vgl. Botschaft zur Novelle in BBl 1968 II 849 ff.). Der Gesetzgeber entschied sich für die Erstreckung, und zwar mit der Beschränkung, dass Mietverhältnisse für Wohnungen das erste Mal um höchstens ein Jahr, das zweite Mal um höchstens zwei weitere Jahre, solche für Geschäftsräume das erste Mal um zwei, das zweite Mal um höchstens drei weitere
BGE 99 II 167 S. 171
Jahre verlängert werden dürfen. Nach Ablauf dieser Fristen hört das Mietverhältnis auf jeden Fall auf, und der Mieter muss ausziehen. Sinn und Zweck der Verlängerung liegen offensichtlich darin, dem Mieter für die Suche neuer Mieträume mehr Zeit einzuräumen, als ihm nach der Kündigungsfrist zur Verfügung stände.
Das tut aber auch der Vermieter, wenn er lange vor dem letztmöglichen Tage kündigt. Im vorliegenden Fall geschah dies fast drei Jahre vor der Auflösung des Mietverhältnisses. Der Käger hatte daher reichlich Zeit, um neue Geschäftsräume zu suchen. Wenn er befürchtete, bis Ende Juni 1973 keinen Ersatz zu finden, konnte er übrigens vor dem 18. Januar 1971 ein Erstreckungsgesuch einreichen.
Der Vermieter muss sich darauf verlassen können, dass der Mieter nach einer Kündigung fristgemäss ein solches Gesuch stellt. Andernfalls darf er die Kündigung für endgültig halten und die notwendigen Vorkehren treffen, wenn er die Mieträume z.B. weitervermieten, umbauen, abbrechen und, wie das hier der Fall ist, auf dem Grundstück einen Neubau errichten will. Dass ein Mieter im Falle einer vorzeitigen Kündigung durch den Vermieter die Möglichkeit, bei Beendigung des Mietverhältnisses neue Räume zu finden, nicht zuverlässig beurteilen kann, enthebt ihn nicht der Pflicht, innert der vom Gesetz vorgesehenen Frist ein Erstreckungsbegehren einzureichen. Bietet diese Beurteilung auch dem Richter Schwierigkeiten, weil der Vermieter lange zum voraus gekündigt hat, so kann er das Erstreckungsverfahren einstweilen einstellen oder sich mit einer kurzfristigen Erstreckung begnügen. Im einem wie in andern Fall weiss der Vermieter, dass er vorläufig nicht über den Mietgegenstand verfügen darf. Dagegen geht es nicht an, eine vorzeitige Kündigung durch den Vermieter zu dessen Nachteil auszulegen, wie die Vorinstanz dies tut.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Berufung des Klägers wird abgewiesen.
2.- Die Anschlussberufung des Beklagten wird gutgeheissen, die Entscheide des Ausschusses des Appellationsgerichtes des Kantons Basel-Stadt vom 26. Oktober 1972 und vom 29. März 1973 werden aufgehoben und die Klage wird abgewiessen.