Urteilskopf
123 V 223
40. Urteil vom 12. August 1997 i.S. Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau gegen R. und Versicherungsgericht des Kantons Aargau

Regeste
Art. 23 Abs. 1 AVIG
,
Art. 5 Abs. 2 AHVG
,
Art. 25ter IVG
,
Art. 81bis IVV
,
Art. 19a EOG
,
Art. 21a EOV
.
Arbeitslosentaggelder: Festsetzung des versicherten Verdienstes.
Das von der Invalidenversicherung während der Eingliederung einem zuvor als Arbeitnehmer tätig gewesenen Versicherten ausbezahlte Taggeld gilt als massgebender Lohn.

Sachverhalt
ab Seite 223
BGE 123 V 223 S. 223
A.-
Der 1962 geborene R. war bis zum 10. Februar 1995 als Spengler/Sanitär-Installateur bei der Spenglerei X tätig. Im Zusammenhang mit einem Hüftgelenkleiden übernahm die Invalidenversicherung die Kosten für die Ausbildung zum Technischen Kaufmann und richtete Taggelder aus. Vom 13. Februar 1995 an besuchte der Versicherte an der Schule Y die Tageshandelsschule, die er am 27. Januar 1996 mit dem Handelsdiplom erfolgreich abschloss. Am 5. Februar 1996 meldete er sich beim Gemeindearbeitsamt K. zur Arbeitsvermittlung an und stellte bei der Öffentlichen Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau den Antrag auf Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Die Kasse legte mit
BGE 123 V 223 S. 224
Verfügung vom 11. April 1996 den versicherten Verdienst von R. auf Fr. 4'314.-- fest. Dabei stellte sie auf das dem Versicherten während seiner Umschulung ausgerichtete Invalidenversicherungs-Taggeld von Fr. 143.80 ab.
B.-
Eine gegen diese Verfügung erhobene Beschwerde mit dem Antrag, das Taggeld sei aufgrund des bei der Spenglerei X erzielten Monatslohnes von Fr. 5'059.-- festzusetzen, hiess das Versicherungsgericht des Kantons Aargau am 28. August 1996 gut und setzte den versicherten Verdienst auf Fr. 274.85 täglich fest.
C.-
Die Öffentliche Arbeitslosenkasse des Kantons Aargau führt Verwaltungsgerichtsbeschwerde mit dem Antrag, der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und der versicherte Verdienst nach Massgabe der Verfügung vom 11. April 1996 festzulegen.
R. und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit verzichten auf Vernehmlassung.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
a) Der Beschwerdegegner beansprucht Taggelder der Arbeitslosenversicherung ab 5. Februar 1996. Streitig ist einzig, ob der für die Taggeldberechnung massgebende versicherte Verdienst aufgrund des bei der Spenglerei X erzielten Lohnes oder aufgrund der IV-Taggelder festzusetzen ist. Diese Frage beurteilt sich aufgrund derjenigen Rechtssätze, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung hatten (
BGE 122 V 35
f. Erw. 1 mit Hinweis), somit nach den seit 1. Januar 1996 gültigen Bestimmungen des Arbeitslosenversicherungsgesetzes (AVIG) und der dazugehörigen Verordnung (AVIV).
b) Bei der Firma X hatte der Beschwerdegegner gemäss Angaben in der vorinstanzlichen Beschwerde zuletzt einen Monatslohn von Fr. 5'059.-- erzielt. Mit dem Taggeld der Invalidenversicherung von Fr. 143.80 kam er monatlich auf Einkünfte von Fr. 4'314.-- (= 30 x Fr. 143.80).
2.
Laut
Art. 22 Abs. 1 AVIG
richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem versicherten Verdienst, wobei in zeitlicher Hinsicht in der Regel auf den letzten Beitragsmonat vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug abzustellen ist (
Art. 37 Abs. 1 AVIV
).
Gemäss
Art. 23 Abs. 1 AVIG
gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde.
BGE 123 V 223 S. 225
Nach
Art. 5 Abs. 2 Satz 1 AHVG
gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit. Die zum massgebenden Lohn gehörenden Bestandteile werden in
Art. 7 AHVV
beispielhaft näher aufgeführt, während
Art. 8 AHVV
die Ausnahmen davon umschreibt. Demgegenüber bestimmt
Art. 6 Abs. 2 AHVV
als Ausführungsnorm zu
Art. 4 Abs. 1 AHVG
, was nicht zum Erwerbseinkommen (aus unselbständiger oder selbständiger Tätigkeit) zählt.
3.
Die Vorinstanz vertritt die Auffassung, dass sowohl gemäss der Definition von
Art. 5 Abs. 2 AHVG
als auch nach derjenigen in
Art. 23 AVIG
als versicherter Verdienst nur Entgelt für geleistete Arbeit bzw. Lohn, der aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt worden sei, in Frage komme. Damit würden die Taggeldleistungen der Invalidenversicherung als massgebender Lohn im Sinne von
Art. 23 AVIG
definitionsgemäss ausser Betracht fallen. Darauf weise auch die Tatsache hin, dass von den Taggeldern der Invalidenversicherung keine Abzüge für die Arbeitslosenversicherung vorgenommen worden seien. Die von der Invalidenversicherung finanzierte Umschulung sei daher nicht anders zu behandeln als eine vom Versicherten in eigener Initiative und auf eigene Kosten absolvierte Schulausbildung, Umschulung oder Weiterbildung, die für die Beitragsbemessung mangels Erzielung eines Lohnes nicht zu berücksichtigen seien. Der versicherte Verdienst des Beschwerdegegners müsse demzufolge aufgrund des bei der Spenglerei X bezogenen Lohnes festgelegt werden.
Die beschwerdeführende Arbeitslosenkasse verweist demgegenüber auf
Art. 23 Abs. 1 AVIG
, der vom massgebenden Lohn im Sinne der AHV-Gesetzgebung spricht. IV-Taggelder würden nach
Art. 25ter IVG
dem Erwerbseinkommen gleichgestellt. Ausnahmen vom massgebenden Lohn seien in
Art. 8 AHVV
abschliessend aufgezählt. Die Taggelder der Invalidenversicherung seien darin nicht enthalten. Die Invalidenversicherung habe denn auch konsequenterweise auf den IV-Taggeldern des Beschwerdegegners Arbeitslosenversicherungsbeiträge erhoben.
4.
a) Es trifft zu, dass
Art. 5 Abs. 2 AHVG
und
Art. 23 Abs. 1 AVIG
den Lohn in einer Weise umschreiben, die auf Ersatzeinkommen wie Taggelder der Invalidenversicherung nicht zutrifft. Ersatzeinkommen in der Form von Versicherungsleistungen bei Krankheit, Unfall, Invalidität, Arbeitslosigkeit sowie Militär- und Zivilschutzdienst waren denn auch früher nicht AHV-beitragspflichtig und dementsprechend vom Erwerbseinkommen
BGE 123 V 223 S. 226
ausgenommen (vgl.
Art. 6 Abs. 2 AHVV
in der bis Ende 1983 gültig gewesenen Fassung, insbesondere in derjenigen gemäss Verordnung vom 27. Mai 1981, AS 1981 538).
b) Diese Ordnung wurde mit dem Arbeitslosenversicherungsgesetz vom 25. Juni 1982 geändert, indem hier erstmals die Beitragspflicht auf Ersatzeinkommen eingeführt wurde. So sah der Nationalrat auf Vorschlag seiner Kommission die Beitragspflicht (bezüglich AHV/IV/EO sowie zunächst auch ALV) auf dem ALV-Taggeld vor (Amtl.Bull. 1981 N 665 ff.). Dem ist der Ständerat gefolgt, allerdings unter Streichung der ALV-Beitragspflicht auf dem ALV-Taggeld (Amtl.Bull. 1982 S 131 f.), welcher Lösung in der Differenzbereinigung der Nationalrat zugestimmt hat (Amtl.Bull. 1982 N 594 ff.). Die entsprechende Bestimmung im Entwurf (Art. 21 Abs. 1bis) kam als
Art. 22 Abs. 2 AVIG
ins Gesetz (in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) und findet sich seit 1996 in
Art. 22a Abs. 1 und 2 AVIG
.
Nach dem Vorbild des Arbeitslosenversicherungsgesetzes sind in der Folge auch die EO-Entschädigungen der Beitragspflicht unterworfen worden (
Art. 19a EOG
, in Kraft seit 1. Januar 1988; BBl 1985 I 803 ff.). Gleiches gilt bezüglich der Invalidenversicherung, indem deren Taggelder ebenfalls der Beitragspflicht unterworfen wurden, dies mit
Art. 25ter IVG
, der auf Antrag der ständerätlichen Kommission eingefügt wurde, ebenfalls am 1. Januar 1988 in Kraft trat (Amtl.Bull. 1985 S 749 f., 1986 N 744 f.) und dessen Abs. 1 wie folgt lautet:
"Von den Taggeldern einschliesslich Zuschlägen müssen Beiträge an die Alters- und Hinterlassenenversicherung, an die mit ihr verbundenen Versicherungszweige und gegebenenfalls an die Arbeitslosenversicherung bezahlt werden. Diese Beiträge sind je zur Hälfte vom Versicherten und von der Invalidenversicherung zu tragen."
Zuletzt wurde auch in das neue Militärversicherungsgesetz eine Regelung analog
Art. 19a EOG
und
Art. 25ter IVG
aufgenommen (
Art. 29 Abs. 3 und 4 MVG
, in Kraft seit 1. Januar 1994).
Nachdem mit
Art. 22a Abs. 2 AVIG
,
Art. 19a EOG
und
Art. 25ter IVG
die gesetzlichen Grundlagen für die Erfassung der jeweiligen Ersatzeinkommen als beitragspflichtige Erwerbseinkommen geschaffen waren, hat der Bundesrat folgerichtig die Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung angepasst und in
Art. 6 Abs. 2 AHVV
zunächst auf den 1. Januar 1984 lit. e (betreffend ALV-Leistungen) aufgehoben und hernach auf den 1. Januar 1988 lit. a und b (betreffend EO- und IV-Taggelder) geändert
BGE 123 V 223 S. 227
(hingegen bedurfte es anlässlich der Einführung der Beitragspflicht auf Taggeldern der Militärversicherung keiner Revision der AHVV).
c) Nach dem seither geltenden
Art. 6 Abs. 2 lit. b AHVV
gehören im Grundsatz Versicherungsleistungen bei Unfall, Krankheit oder Invalidität nicht zum Erwerbseinkommen, jedoch gilt aufgrund klaren Wortlauts für Taggelder nach
Art. 25ter IVG
das Gegenteil. Sie sind daher - im Sinne einer Gegenausnahme - als Erwerbseinkommen gemäss
Art. 4 Abs. 1 AHVG
zu qualifizieren. Unter dem Gesichtspunkt des
Art. 23 Abs. 1 AVIG
kommt es allerdings nicht auf Erwerbseinkommen an, sondern darauf, ob dieses Erwerbseinkommen auch massgebender Lohn ist. Die Vorinstanz argumentiert denn auch damit, IV-Taggelder seien nur Erwerbseinkommen und nicht auch massgebender Lohn.
d) Bei den Taggeldern der Arbeitslosenversicherung spricht
Art. 22 Abs. 2 AVIG
(in der bis Ende 1995 gültig gewesenen Fassung) ausdrücklich davon, dass die Arbeitslosenentschädigung als "Lohn" im Sinne der Gesetzgebung über die AHV/IV/EO gilt (noch deutlicher
Art. 22a Abs. 1 AVIG
[in Kraft seit 1. Januar 1996], wo ausdrücklich von "massgebendem Lohn" im Sinne des AHVG die Rede ist). Die Bezugnahme auf Lohn oder massgebenden Lohn ist denn auch logisch, weil die Arbeitslosenversicherung im Bereich der Arbeitslosenentschädigung auf Arbeitnehmer zugeschnitten ist (GERHARDS, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, N. 22 zu
Art. 1 AVIG
, mit Hinweis u.a. auf
Art. 34novies
Abs. 2 BV) und Versicherte, welche ganz-/teilarbeitslos und taggeldbezugsberechtigt werden, zuvor - abgesehen von den in
Art. 23 Abs. 2 AVIG
genannten Personen - als Arbeitnehmer tätig waren. Anders verhält es sich im Bereich der Erwerbsersatzordnung und der Invalidenversicherung (wie auch der Militärversicherung). So können bei der Erwerbsersatzordnung Dienstleistende vor dem Einrücken Arbeitnehmer gewesen sein oder Selbständigerwerbende oder Nichterwerbstätige. Dies gilt auch für Personen, die sich in einer Eingliederung befinden und Taggelder der Invalidenversicherung beziehen. Analoges trifft für Bezüger eines Taggelds der Militärversicherung zu.
e) Die Arbeitslosenkasse verweist darauf, dass nach
Art. 25ter Abs. 1 IVG
Beiträge "gegebenenfalls" auch an die Arbeitslosenversicherung zu entrichten sind.
aa) Diese Bestimmung hält sich in ihren Grundzügen an
Art. 19a EOG
(Sitzung der ständerätlichen Kommission vom 10. September
BGE 123 V 223 S. 228
1985, Protokoll S. 13 f.), der im ersten Absatz auch von "gegebenenfalls" spricht. Mit dieser Formulierung wird die ALV-Beitragspflicht auf dem Ersatzeinkommen davon abhängig gemacht, ob der Dienstleistende vor dem Einrücken entweder Arbeitnehmer war und massgebenden Lohn erzielte oder ob er selbständigerwerbend oder nichterwerbstätig war. Demzufolge kommt es für den Umfang der Beitragspflicht (nur AHV/IV/EO-Beitrag oder auch ALV-Beitrag) auf dem Ersatzeinkommen auf den AHV-Beitragsstatus an, den der Dienstleistende vor dem Einrücken hatte. Die auf
Art. 19a Abs. 2 Satz 1 EOG
gestützte Ausführungsbestimmung des
Art. 21a EOV
mit dem Randtitel "Beitragsberechnung für Arbeitnehmer" sieht darum vor, dass für Arbeitnehmer auf der EO-Entschädigung Beiträge an die AHV/IV/EO sowie auch an die ALV zu entrichten sind. So hat der Arbeitgeber, der dem Dienstleistenden die Entschädigung auszahlt oder mit dem Lohn verrechnet, darüber "wie für einen Bestandteil des massgebenden Lohnes im Sinne der AHV" mit der Ausgleichskasse abzurechnen, wobei ihm diese die Arbeitgeberbeiträge zurückvergütet oder gutschreibt (Abs. 1); wird die Entschädigung von der Ausgleichskasse direkt ausbezahlt, zieht diese die "Arbeitnehmerbeiträge" ab (Abs. 3). Insofern wird die EO-Entschädigung dem massgebenden Lohn gleichgestellt und wie solcher behandelt. Gesetzliche Grundlage für diese Gleichstellung ist einerseits die in
Art. 19a Abs. 1 EOG
für den "gegebenen Fall" stipulierte ALV-Beitragspflicht und anderseits
Art. 3 Abs. 1 AVIG
, der ALV-Beiträge nur bei Erzielung von massgebendem Lohn vorsieht.
Anders verhält es sich bei den EO-Entschädigungen an Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige. Hier werden nur Beiträge an die AHV/IV/EO erhoben (
Art. 21b Abs. 1 EOV
). Aus dem Umstand, dass diese aufgrund von
Art. 19a Abs. 1 Satz 2 EOG
paritätisch zu entrichten sind und dass der gleiche Ansatz wie für Arbeitnehmer angewandt wird (
Art. 21b Abs. 1 EOV
), kann aber weder gefolgert werden, auch die EO-Entschädigung an Selbständigerwerbende und Nichterwerbstätige werde dem massgebenden Lohn gleichgestellt, noch - umgekehrt - abgeleitet werden, die EO-Entschädigung an Arbeitnehmer sei eben doch nur Erwerbseinkommen und nicht massgebender Lohn.
bb) Die dargestellte EO-Regelung gilt sinngemäss auch für die IV-Taggelder, indem gemäss dem mit der EOV-Revision auf den 1. Januar 1988 erlassenen und auf
Art. 25ter Abs. 2 IVG
gestützten
Art. 81bis IVV
"für die Erfassung der Taggelder als
BGE 123 V 223 S. 229
Erwerbseinkommen im Sinne der AHV" u.a.
Art. 21a und 21b EOV
sinngemäss gelten (dazu ZAK 1987 S. 468). Demzufolge wird das IV-Taggeld bei einem Versicherten, der vor Beginn der Eingliederungsmassnahme als Arbeitnehmer tätig war, in sinngemässer Anwendung von
Art. 21a EOV
dem massgebenden Lohn gleichgestellt und wie solcher behandelt. Gesetzliche Grundlage dafür ist - in analoger Weise wie bei der EO-Ordnung - einerseits die in
Art. 25ter Abs. 1 IVG
für den "gegebenen Fall" festgelegte ALV-Beitragspflicht und anderseits
Art. 3 Abs. 1 AVIG
. Wollte man - wie die Vorinstanz - den Ersatzeinkommen bildenden IV-Taggeldern auch bei Arbeitnehmern den Charakter von massgebendem Lohn "definitionsgemäss" (und damit generell) versagen, so erwiese sich dies als gesetz- und verordnungswidrig, nachdem
Art. 25ter Abs. 1 IVG
für den "gegebenen Fall" die ALV-Beitragspflicht eingeführt hat und solches Ersatzeinkommen nach
Art. 21a EOV
in Verbindung mit
Art. 81bis IVV
ausdrücklich wie massgebender Lohn behandelt wird. Die Vorinstanz beruft sich daher zu Unrecht auf
Art. 9 Abs. 1 AHVG
zur Abgrenzung von selbständiger und unselbständiger Erwerbstätigkeit.
f) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass Taggelder, welche die Invalidenversicherung einem Versicherten ausrichtet, der vor der Eingliederung AHV-rechtlich den Status eines unselbständigerwerbenden Arbeitnehmers hatte, als massgebender Lohn im Sinne der AHV gelten und der ALV-Beitragspflicht unterstehen. Wie die Arbeitslosenkasse zutreffend darlegt, sind entgegen der Meinung der Vorinstanz denn auch im Falle des Beschwerdegegners auf den IV-Taggeldern ALV-Beiträge erhoben worden. Ist das vom Beschwerdegegner bezogene IV-Taggeld als massgebender Lohn zu betrachten, so hat die Arbeitslosenkasse bei Ermittlung des versicherten Verdienstes nach
Art. 23 Abs. 1 AVIG
zu Recht darauf abgestellt. Ihre Verfügung erweist sich damit, auch rechnerisch, als zutreffend.