Urteilskopf
111 V 41
11. Urteil vom 13. März 1985 i.S. Zurbuchen gegen Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz und Versicherungsgericht des Kantons Bern

Regeste
Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG
.
Bei der Bestimmung der Verhältniszahl (mindestens ein Drittel) sind auch jene Arbeitnehmer zu berücksichtigen, die ursprünglich auf der Arbeitsstelle eingesetzt und vom schlechten Wetter betroffen waren, aber in Nachachtung der Schadenminderungspflicht vom Arbeitgeber anderswo eingesetzt werden.

Sachverhalt
ab Seite 41
BGE 111 V 41 S. 41
A.-
Das Baugeschäft Zurbuchen musste am 9. Januar 1984 die Arbeit auf der eingeschneiten Baustelle der Scheune Tschiemer auf der Bärenmatte oberhalb Habkern einstellen und erstattete dem Arbeitsamt des Kantons Bern die entsprechenden Meldungen über wetterbedingte Arbeitsausfälle. Das Arbeitsamt erhob gegen die Auszahlung von Schlechtwetterentschädigung keinen Einspruch.
Am 12. Juni 1984 stellte die Unternehmung bei der Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz den Antrag auf Schlechtwetterentschädigung für Hans Wyss für die Abrechnungsperiode April 1984. Die übrigen vom schlechten Wetter betroffenen Arbeitnehmer hatten in der Zwischenzeit auf einer neuen Baustelle in Ringgenberg eingesetzt werden können. Mit Verfügung vom
BGE 111 V 41 S. 42
21. Juni 1984 verneinte die Arbeitslosenkasse die Bezugsberechtigung für die Abrechnungsperiode April 1984, weil "der vom Gesetz vorgeschriebene Mindestausfall von einem Drittel der auf der Arbeitsstelle Beschäftigten nicht erreicht" sei.
B.-
Die Bauunternehmung beschwerte sich gegen diese Verfügung. Sie räumte ein, auf der betreffenden Baustelle gemäss der ursprünglichen Meldung nicht mindestens einen Drittel Arbeitsausfall gehabt zu haben. Indessen seien die übrigen Arbeitnehmer später auf andern Baustellen eingesetzt worden. Die in der Kassenverfügung vertretene Auffassung führe dazu, dass der Arbeitgeber die Arbeitnehmer nicht mehr im Sinne der Schadenminderung anderswo beschäftige, da er sonst die Bezugsberechtigung verliere.
Das Versicherungsgericht des Kantons Bern wies die Beschwerde am 3. September 1984 ab mit der Begründung: Es stehe fest, dass mindestens vier Arbeitnehmer auf der fraglichen Baustelle eingesetzt gewesen seien, wovon im April 1984 aber nur ein einziger Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erlitten habe, weil die übrigen in Nachachtung der Schadenminderungspflicht anderswo beschäftigt worden seien. Der Arbeitsausfall habe somit nicht einen Drittel der auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer betroffen.
C.-
Mit der gegen diesen Entscheid erhobenen Verwaltungsgerichtsbeschwerde beantragt die Bauunternehmung, in Aufhebung des Entscheides des kantonalen Versicherungsgerichts sei die Arbeitslosenkasse anzuweisen, den witterungsbedingten Ausfall für den Arbeitnehmer Hans Wyss im Monat April 1984 zu entschädigen.
Die Arbeitslosenkasse und das Bundesamt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (BIGA) stellen den Antrag auf Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde.
Erwägungen
Das Eidg. Versicherungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Eine wesentliche Voraussetzung für den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung besteht darin, dass Arbeitnehmer in einem Betrieb, der zu einem Erwerbszweig gehört, in dem wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind, einen anrechenbaren Arbeitsausfall erleiden (
Art. 42 Abs. 1 lit. b AVIG
). Anrechenbar ist der Arbeitsausfall gemäss
Art. 43 Abs. 1 AVIG
dann, wenn er durch das Wetter zwingend verursacht ist (lit. a) und mindestens einen Drittel der von einem Arbeitgeber auf einer Arbeitsstelle (z.B. Baustelle) beschäftigten Arbeitnehmer betrifft (lit. b). In der Meldung
BGE 111 V 41 S. 43
an die kantonale Amtsstelle muss der Arbeitgeber u.a. die Zahl der auf der Arbeitsstelle beschäftigten und die Zahl der von wetterbedingtem Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer angeben (
Art. 45 Abs. 2 lit. a AVIG
).
2.
a) Der kantonale Richter erachtete den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung für Hans Wyss als nicht gegeben. Er begründete dies damit: Grundsätzlich werde nur jener Schaden vergütet, der nach Erfüllung der Schadenminderungspflicht noch übrigbleibe. Für die Schlechtwetterperiode dürfe die Zahl der auf einer Arbeitsstelle beschäftigten Arbeitnehmer nicht hypothetisch verändert werden, sondern müsse als "fixe Messgrösse" stabil bleiben, wobei allerdings die Zahl der betroffenen Arbeitnehmer sehr wohl sich verändern könne. Eine solche Veränderung dürfe indessen nicht nachträglich und zur Korrektur der Verhältniszahl zu den vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmern geltend gemacht werden. Anderseits dürfe nach Wiederaufnahme der Arbeit während wenigstens einer Woche bei der erneuten Meldung eines Versicherungsfalles im Sinne von
Art. 69 Abs. 3 AVIV
die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer neu festgelegt werden.
Dieser Auffassung kann nicht vollumfänglich beigepflichtet werden, wie im folgenden darzutun sein wird.
b) Der Zweck von
Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG
besteht darin, zu verhindern, dass die Arbeitslosenversicherung für Bagatellfälle in Anspruch genommen wird. Diesem Zweck entspricht es, wenn bei der Berechnung des Mindestausfalls auf die Situation zu der Zeit abgestellt wird, für welche die Schlechtwetterentschädigung geltend gemacht wird. Es ist durchaus möglich, dass sich neben der Zahl der vom wetterbedingten Ausfall betroffenen Arbeitnehmer auch die Zahl der auf einer Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer im Verlauf einer längern Schlechtwetterperiode ändert. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz hat dabei die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer nicht als "fixe Messgrösse" stabil zu bleiben. Der Wortlaut des
Art. 45 Abs. 2 lit. a AVIG
, wonach der Arbeitgeber in seiner Meldung "die Zahl der auf der Arbeitsstelle beschäftigten und die Zahl der vom wetterbedingten Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer" angeben muss, spricht gerade für die Berücksichtigung von Änderungen in der Zahl auch der auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer, und zwar nicht nur bei Eintritt eines neuen Versicherungsfalles, d.h. nicht bloss nach Wiederaufnahme der Tätigkeit auf der Arbeitsstelle. Selbstverständlich geht es nicht an, die Zahl der auf einer Arbeitsstelle beschäftigten Arbeitnehmer
BGE 111 V 41 S. 44
nachträglich zur Korrektur der Verhältniszahl zu den vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmern zu verändern in dem Sinne, dass man die Zahl der beschäftigten Arbeitnehmer so weit herabsetzt, dass die in
Art. 43 Abs. 1 lit. b AVIG
festgelegte Verhältniszahl von einem Drittel erreicht wird, um damit in den Genuss der Schlechtwetterentschädigung zu gelangen.
3.
a) Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall angenommen, es seien mindestens vier Arbeitnehmer auf der vom Schnee betroffenen Baustelle eingesetzt gewesen. Von diesen habe im April 1984 aber nur ein einziger einen Arbeitsausfall erlitten, denn die übrigen Mitarbeiter seien in Nachachtung der Schadenminderungspflicht anderswo beschäftigt worden. Daraus schloss der kantonale Richter, dass der Arbeitsausfall keinen Drittel der auf der Baustelle beschäftigten Arbeitnehmer betroffen habe, weshalb für den April 1984 keine Schlechtwetterentschädigung habe ausgerichtet werden dürfen.
Dabei wird aber übersehen, dass sämtliche ursprünglich auf der Baustelle oberhalb Habkern beschäftigten Arbeitnehmer vom wetterbedingten Arbeitsausfall betroffen waren und somit der Arbeitsausfall 100% betrug. Der Umstand, dass die Bauunternehmung für den Monat April 1984 nur für einen einzigen Arbeitnehmer Schlechtwetterentschädigung beantragte, weil die übrigen Arbeitnehmer in Ringgenberg eingesetzt werden konnten, darf nicht dazu führen, dass diese übrigen Arbeitnehmer nun als beschäftigt im Sinne des Gesetzes gezählt werden. Die Betrachtungsweise der Vorinstanz könnte nach den zutreffenden Ausführungen der Parteien und des BIGA zur Folge haben, dass ein Arbeitgeber unter Umständen darauf verzichten könnte, seiner Schadenminderungspflicht nachzukommen.
b) Aus den Akten geht nicht hervor, wann die Bauunternehmung ihre übrigen Arbeitnehmer auf der neuen Baustelle in Ringgenberg einsetzen konnte. Mit Recht weist das kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit in seiner Vernehmlassung an die Vorinstanz darauf hin, dass die Angaben des Arbeitgebers in den Ziffern 4 und 5 des Formulars "Meldung über wetterbedingte Arbeitsausfälle", wo nach der Zahl der auf der Arbeitsstelle beschäftigten und nach derjenigen der vom Arbeitsausfall betroffenen Arbeitnehmer gefragt wird, besonders zuverlässig sein müssen. Es steht aber auch fest, dass das kantonale Arbeitsamt die Meldungen für den Monat April geprüft und keinen Einspruch erhoben hat, obschon nach den Darlegungen der Bauunternehmung
BGE 111 V 41 S. 45
nur noch ein einziger Arbeitnehmer auf der fraglichen Baustelle vom Schlechtwetter betroffen war und die übrigen anderweitig hatten eingesetzt werden können. Daraus folgt, dass die kantonalen Amtsstellen ihrerseits verpflichtet sind, die Angaben des Arbeitgebers auf dem erwähnten Formular sorgfältig, nötigenfalls durch geeignete Vorkehrungen, zu überprüfen.
Im vorliegenden Fall darf indessen aufgrund des Umstands, dass die Bauunternehmung nur für einen einzigen Arbeitnehmer im Monat April für insgesamt 99 Ausfallstunden Schlechtwetterentschädigung beansprucht und dass das Arbeitsamt dagegen keinen Einspruch erhoben hat, davon ausgegangen werden, dass der Arbeitsausfall anrechenbar ist. Die Kasse wird nun noch die übrigen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen haben und nachher über das Entschädigungsbegehren vom 12. Juni 1984 verfügungsweise neu befinden.
Dispositiv
Demnach erkennt das Eidg. Versicherungsgericht:
In Gutheissung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde werden der Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons Bern vom 3. September 1984 sowie die Kassenverfügung vom 21. Juni 1984 aufgehoben, und es wird die Sache an die Arbeitslosenkasse der Gewerkschaft Bau und Holz zurückgewiesen, damit diese über den Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung im Sinne der Erwägungen neu verfüge.