Urteilskopf
138 I 1
1. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause H.X. et F.X. contre Cour de justice du canton de Genève (recours en matière civile)
4A_672/2011 du 31 janvier 2012

Regeste a
Art. 50 Abs. 2 und
Art. 405 Abs. 1 ZPO
; Übergangsrecht, Entscheid über ein Ablehnungsbegehren, kantonales Beschwerdeverfahren.
Entscheid des erstinstanzlichen Gerichts über ein Ablehnungsbegehren gegen einen Richter, den Parteien nach dem 1. Januar 2011 eröffnet, bezüglich eines vor diesem Datum eingeleiteten Verfahrens; anwendbares Recht im kantonalen Beschwerdeverfahren (E. 2.1).
Regeste b
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
; Ablehnung eines Richters, der eine Kammer des Mietgerichts präsidiert.
Ein Richter, der eine Kammer des Mietgerichts präsidiert, kann nicht einzig mit der Begründung abgelehnt werden, dieser habe zuvor als Anwalt für den SMV (Schweizerischer Mieterinnen- und Mieterverband) gearbeitet. Freundschaft oder Feindschaft zwischen einem Richter und einem Anwalt stellen nur dann einen Ausstandsgrund dar, wenn zwischen diesen eine Verbindung besteht, die durch ihre Intensität oder Qualität bei objektiver Betrachtung geeignet ist, den Richter in seiner Verfahrensleitung oder seiner Entscheidung zu beeinflussen (E. 2.2-2.4).

Erwägungen
ab Seite 2
BGE 138 I 1 S. 2
Extrait des considérants:
2.
2.1
Sous réserve des garanties minimales déduites des
art. 30 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, les motifs de récusation sont régis par le droit de procédure applicable (cf. arrêt 8C_425/2009 du 9 octobre 2009 consid. 3).
En l'espèce, les trois procédures citées ont été introduites devant le Tribunal des baux et loyers avant l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2011, du Code de procédure civile unifié (CPC; RS 272) (arrêté du Conseil fédéral du 31 mars 2010). Elles restent donc soumises à l'ancien droit de procédure jusqu'au jugement final par le Tribunal des baux et loyers (
art. 404 al. 1 CPC
). Les incidents de procédure
BGE 138 I 1 S. 3
survenant durant la phase de première instance restaient en principe soumis au droit genevois de procédure civile.
Les décisions de première instance communiquées aux parties après le 1
er
janvier 2011 sont cependant susceptibles d'un recours déterminé par le nouveau droit (
art. 405 al. 1 CPC
). C'est donc à juste titre que la cour cantonale a considéré que la décision rendue en première instance sur la demande de récusation pouvait faire l'objet d'un recours au sens du CPC (
art. 50 al. 2 CPC
). Comme cette voie de recours ne tend en principe qu'à contrôler la bonne application du droit par l'autorité inférieure, la question de la récusation restait soumise au droit cantonal (cf. FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar, ZPO, 2010, n° 15 ad
art. 405 CPC
; DENIS TAPPY, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 27 ad
art. 405 CPC
). Or, comme on l'a vu (consid. 1.4 non publié), le recours en matière civile n'est pas ouvert pour se plaindre d'une violation du droit cantonal. Certes, les recourants auraient pu invoquer une violation arbitraire du droit cantonal (
ATF 134 III 379
consid. 1.2 p. 382 s.;
ATF 133 I 201
consid. 1 p. 203;
ATF 133 III 462
consid. 2.3 p. 466). Ils devaient cependant, dans ce cas, indiquer avec précision quelle disposition du droit cantonal aurait été violée arbitrairement (
art. 106 al. 2 LTF
;
ATF 110 Ia 1
consid. 2a p. 3). Comme les recourants n'ont invoqué aucune disposition de procédure cantonale, le recours doit être examiné exclusivement à la lumière des
art. 30 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH, qui ont été valablement invoqués.
2.2
La garantie d'un tribunal indépendant et impartial résultant des
art. 30 al. 1 Cst.
et 6 par. 1 CEDH - qui ont, de ce point de vue, la même portée - permet, indépendamment du droit de procédure cantonal, de demander la récusation d'un juge dont la situation ou le comportement est de nature à susciter des doutes quant à son impartialité. Elle vise à éviter que des circonstances extérieures à l'affaire puissent influencer le jugement en faveur ou au détriment d'une partie. Elle n'impose pas la récusation seulement lorsqu'une prévention effective est établie, parce qu'une disposition relevant du for intérieur ne peut guère être prouvée; il suffit que les circonstances donnent l'apparence d'une prévention et fassent redouter une activité partiale du magistrat. Cependant, seules les circonstances objectivement constatées doivent être prises en compte, les impressions purement subjectives de la partie qui demande la récusation n'étant pas décisives (
ATF 137 I 227
consid. 2.1 p. 229;
ATF 136 III 605
consid. 3.2.1
BGE 138 I 1 S. 4
p. 608 s.;
ATF 136 I 207
consid. 3.1 p. 210;
ATF 134 I 20
consid. 4.2 p. 21,
ATF 134 I 238
consid. 2.1 p. 240).
La partie qui a connaissance d'un motif de récusation doit l'invoquer aussitôt, sous peine d'être déchue du droit de s'en prévaloir ultérieurement (
ATF 136 I 207
consid. 3.4 p. 211;
ATF 134 I 20
consid. 4.3.1 p. 21).
2.3
Le Tribunal fédéral a déjà admis que l'on ne pouvait pas demander la récusation d'un juge présidant une chambre du Tribunal des baux et loyers pour le seul motif qu'il a travaillé précédemment comme avocat de l'Asloca. Dès lors que le juge a cessé toute activité pour cette association et qu'il n'a pas réellement connu de la cause en tant qu'avocat, rien ne permet de penser que le juge, en raison de son activité passée, serait tenté d'avantager les parties défendues par cette association ou qu'il aurait acquis dans ce cadre une faveur inconditionnelle pour la cause des locataires. La solution inverse aurait pour conséquence que le juge, pourtant choisi en raison de ses compétences dans le domaine du droit du bail, serait pratiquement inhabile à siéger dans la plupart des cas (arrêt 4P.147/1997 du 24 novembre 1997 consid. 3b/bb et cc). Il n'y a pas lieu de revenir sur cette jurisprudence.
Il a été constaté que la juge a quitté l'Asloca en février 2010. Les recourants ne prétendent pas que cette constatation serait arbitraire (sur la notion d'arbitraire, notamment dans l'appréciation des preuves: cf.
ATF 136 III 552
consid. 4.2 p. 560). On ne voit pas pourquoi elle le serait (cf.
art. 105 al. 2 LTF
), de sorte que le Tribunal fédéral est lié par cette constatation de fait (
art. 105 al. 1 LTF
).
Les trois procédures invoquées ont été introduites devant le Tribunal des baux et loyers après cette date, de sorte que la juge n'a pas pu s'en occuper en tant qu'avocate de l'Asloca devant cette juridiction. Elle aurait certes pu s'en occuper à un stade antérieur, soit dans une phase de préparation préalable à l'ouverture de l'action ou au stade de la conciliation. Les recourants ne prétendent pas l'avoir allégué et prouvé ou rendu vraisemblable dans la procédure cantonale. Ils ne démontrent donc pas que la cour cantonale aurait apprécié arbitrairement les preuves en concluant qu'il n'était pas établi que la juge ait elle-même fourni des prestations d'avocate dans l'une de ces trois procédures. Les recourants ne prétendent pas non plus que la juge serait intervenue comme avocate en faveur de l'une de leurs parties adverses dans une autre procédure. Il n'y a donc pas matière à compléter l'état de fait sur ces points (cf.
art. 105 al. 2 LTF
) et il n'est pas
BGE 138 I 1 S. 5
possible de raisonner avec ces hypothèses, qui ne correspondent pas à l'état de fait qui lie le Tribunal fédéral (
art. 105 al. 1 LTF
).
2.4
Les recourants soutiennent également que la juge a gardé des liens d'amitié avec certains de ses anciens collègues, avocats de l'Asloca.
Ils reprochent à la cour cantonale d'avoir refusé d'examiner une page de Facebook qu'ils ont produite pour la première fois dans la procédure de recours. On ne saurait adresser à ce sujet le moindre reproche à la cour cantonale, puisque l'
art. 326 al. 1 CPC
prévoit clairement, pour la procédure de recours, que les preuves nouvelles sont irrecevables. Contrairement à ce qu'invoquent les recourants, les innombrables renseignements figurant sur internet ne peuvent pas être considérés comme notoires (cf.
ATF 134 III 224
consid. 7.2 p. 234,
ATF 134 III 534
consid. 3.2.3.3 p. 539).
Il arrive fréquemment qu'un juge et un avocat se connaissent. Par exemple, ils peuvent avoir fait leurs études ensemble, être membres d'un même parti politique, avoir été collègues à un certain stade de leur carrière ou encore pratiquer les mêmes loisirs. Une de ces situations banales ne saurait suffire pour constituer un motif de récusation. Que la juge d'espèce ait gardé de bons contacts avec ses anciens collègues ne suffit pas pour supposer objectivement qu'elle n'aurait pas le recul nécessaire pour traiter en toute impartialité les causes qui lui sont soumises. Il a déjà été jugé qu'une relation d'amitié ou d'inimitié entre un juge et un avocat ne pouvait constituer un motif de récusation que dans des circonstances spéciales, qui ne peuvent être admises qu'avec retenue; il faudrait qu'il y ait un lien qui, par son intensité et sa qualité, soit de nature à faire craindre objectivement qu'il influence le juge dans la conduite de la procédure et dans sa décision (cf. arrêt 1B_303/2008 du 25 mars 2009 consid. 2.2).
En l'espèce, les recourants ne prétendent pas avoir allégué et prouvé ou rendu vraisemblable qu'il existait, au moment où ils ont présenté leur demande de récusation, un lien d'amitié avec l'un ou l'autre des avocats cités qui soit d'une intensité telle que l'on puisse craindre objectivement que la juge ait perdu sa complète liberté de décision. Les recourants en restent à des généralités et l'état de fait retenu par la cour cantonale ne permet pas de discerner un lien particulièrement étroit au point de faire craindre objectivement la partialité du juge.
La cour cantonale n'a donc pas violé le droit fédéral en concluant que les recourants n'avaient établi aucun fait qui puisse constituer un motif de récusation.