Urteilskopf
119 II 391
78. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 9. September 1993 i.S. Galerie X. gegen T. Inc. (Berufung)

Regeste
Internationales Privatrecht; örtliche Zuständigkeit, Gerichtsstandsvereinbarung.
1. Berufungsfähigkeit gemäss
Art. 49 OG
(E. 1).
2. Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens (LU) in zeitlicher Hinsicht (Art. 54 Abs. 1 LU, Art. 17 Abs. 1 LU; E. 2).
3. Bedeutung des Formerfordernisses gemäss
Art. 5 Abs. 1 IPRG
(E. 3).

Sachverhalt
ab Seite 391
BGE 119 II 391 S. 391
Die T. Inc. hat anlässlich einer von der Galerie X. am 22. Juni 1990 in Bern durchgeführten Auktion unter anderem die Pablo Picasso zugeschriebene graphische Arbeit "La Minotauromachie" für Fr. 2'150'000.-- zuzüglich 10% Kommission ersteigert. Aufgrund der langjährigen Geschäftsbeziehungen zwischen den Parteien wurde der Käuferin das Blatt ohne vorherigen Eingang der Zahlung zugestellt. Diese hat bis heute lediglich einen Teilbetrag des Kaufpreises bezahlt; offen sind anscheinend noch Fr. 1'814'755.--. Als Grund für die Nichtbezahlung macht die Käuferin geltend, der Druck trage entgegen den klägerischen Zusicherungen nicht die Unterschrift von Picasso.
Im Oktober/November 1991 erhob die T. Inc. gegen die Galerie X. eine Klage beim Bundeszivilgericht des südlichen Bezirks von New York.
BGE 119 II 391 S. 392
Streitgegenstand im amerikanischen Verfahren ist grundsätzlich auch der Auktionskauf vom 22. Juni 1990. Die Galerie X. klagte ihrerseits gegen die T. Inc. am 27. November 1991 beim Handelsgericht des Kantons Bern auf Zahlung eines Betrages von Fr. 1'887'975.-- nebst Zins. Auf Antrag der Beklagten beschränkte der Berner Instruktionsrichter das Verfahren auf die Fragen der Rechtshängigkeit der Streitsache und der örtlichen Zuständigkeit. Mit Urteil vom 14. Dezember 1992 wies das Handelsgericht die Klage mangels örtlicher Zuständigkeit zurück.
Gegen dieses Urteil führt die Galerie X. erfolglos Berufung beim Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Beim angefochtenen Urteil handelt es sich um einen selbständigen Entscheid eines oberen kantonalen Gerichts über die Zuständigkeit, der gemäss
Art. 49 Abs. 1 OG
wegen Verletzung bundesrechtlicher Zuständigkeitsvorschriften mit Berufung angefochten werden kann (vgl. auch GERHARD WALTER, Zum Zusammenhang von "Berufungsfähigkeit" und anwendbarem Recht, AJP/PJA 1993 S. 943 ff.). Die Verletzung zivilprozessualer Bestimmungen in Staatsverträgen ist ebenfalls mit Berufung zu rügen (
BGE 117 Ia 83
). Die Klägerin sieht eine Verletzung bundesrechtlicher Vorschriften über die internationale und die örtliche Zuständigkeit darin, dass das Handelsgericht
Art. 5 IPRG
nicht richtig und
Art. 113 IPRG
überhaupt nicht angewendet habe. Weiter beanstandet sie, dass die Vorinstanz die Gültigkeit der Gerichtsstandsvereinbarung nicht aufgrund von Art. 17 Abs. 1 des Lugano-Übereinkommens vom 16. September 1988 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (LU) geprüft und bejaht habe. Die Berufung erweist sich somit grundsätzlich als zulässig.
2.
Die Klägerin richtet ihre Berufung vorab gegen die Nichtanwendung von Art. 17 Abs. 1 LU durch das Handelsgericht. Dieser Einwand stützt sich entgegen der Meinung der Beklagten auf eine Sachbehauptung, die bereits im kantonalen Verfahren aufgestellt worden ist, nämlich auf die Frage, ob eine gültige Gerichtsstandsvereinbarung vorliege. Der Einwand ist daher zulässig und vorweg zu prüfen, da die Zuständigkeitsregeln des Lugano-Übereinkommens gegenüber nationalen Zuständigkeitsvorschriften Vorrang haben und damit auch jene des IPRG verdrängen.
BGE 119 II 391 S. 393
Die Beklagte bestreitet, dass die Voraussetzungen für die Anwendung von Art. 17 Abs. 1 LU im vorliegenden Fall in persönlich-räumlicher sowie in zeitlicher Hinsicht erfüllt sind. Sie wendet ein, die Bestimmungen des Lugano-Übereinkommens seien für sie nicht massgebend, da sie ihren Sitz in den USA und damit nicht in einem Vertragsstaat habe. Ob für die Anwendbarkeit von Art. 17 des LU der Zuständigkeitsbezug zu einem Vertragsstaat ausreicht, kann hier offenbleiben, da das Übereinkommen bereits in zeitlicher Hinsicht keine Anwendung finden kann. Art. 54 Abs. 1 LU enthält den Grundgedanken der Nichtrückwirkung, der grundsätzlich für alle Bestimmungen gilt, also auch für Klagen, die sich auf eine Gerichtsstandsvereinbarung stützen. Für Klagen kommen die Zuständigkeitsregeln des Übereinkommens nur dann zum Zuge, wenn diese im Zeitpunkt der Klageerhebung im betreffenden Staat Gültigkeit hatten (
BGE 119 II 72
und 79; Botschaft des Bundesrates zum Lugano-Übereinkommen vom 21. Februar 1990, BBl 1990 II 329; IVO SCHWANDER, Zeitlich gestaffelte Anwendbarkeit des Lugano-Übereinkommens, AJP/PJA 1992 S. 1145; MONIQUE JAMETTI GREINER, Überblick zum Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ZBJV 128/1992 S. 49; MADELEINE HOFSTETTER SCHNELLMANN, Die Gerichtsstandsvereinbarung nach dem Lugano-Übereinkommen, Diss. Basel 1992, S. 21 f. mit weiteren Hinweisen). Dies war vorliegend nicht der Fall, hat die Klägerin den Prozess doch mit Klage vom 27. November 1991 anhängig gemacht, d.h. vor dem 1. Januar 1992, dem Zeitpunkt des Inkrafttretens des Lugano-Übereinkommens für die Schweiz. Entgegen der Auffassung der Klägerin vermag die Zuständigkeitsordnung des Übereinkommens bei Prozessen, die am 1. Januar 1992 bereits hängig waren, keine Änderung zu bewirken. Massgebend ist allein die Rechtslage bei Klageerhebung (IVO SCHWANDER, a.a.O., S. 1147; MADELEINE HOFSTETTER SCHNELLMANN, a.a.O., S. 23 mit Hinweisen).
3.
Für den Fall der Nichtanwendbarkeit von Art. 17 LU macht die Klägerin geltend, die zwischen den Parteien abgeschlossene Gerichtsstandsvereinbarung sei anhand von
Art. 5 IPRG
zu beurteilen und als gültig zu betrachten. Sie bringt insbesondere vor, das Handelsgericht gehe zu Unrecht davon aus, die Sachnorm von
Art. 5 IPRG
für die Form von Gerichtsstandsvereinbarungen im internationalen Privatrecht verlange die beidseitige Schriftlichkeit. Dass jede oder zumindest die sich verpflichtende Partei ihre Willenserklärung schriftlich abgeben müsse, sei nicht erforderlich. Wesentlich
BGE 119 II 391 S. 394
sei allein, dass die vereinbarte Gerichtsstandsklausel zu Beweiszwecken in Textform vorliege. Eine Gerichtsstandsvereinbarung könne durch Verwendung von Formularverträgen zustande kommen, die eine entsprechende Klausel enthielten; je nach Gewandtheit und Geschäftskundigkeit der Parteien seien verschieden strenge Massstäbe anzulegen. Mit den schriftlichen, in jedem Auktionskatalog enthaltenen Auktionsbedingungen könne der vereinbarte Gerichtsstand zweifelsfrei belegt werden. Die Anforderungen des Gesetzes seien damit erfüllt.
a)
Art. 5 Abs. 1 IPRG
lautet wie folgt:
"Gerichtsstandsvereinbarung
Für einen bestehenden oder für einen zukünftigen Rechtsstreit über vermögensrechtliche Ansprüche aus einem bestimmten Rechtsverhältnis können die Parteien einen Gerichtsstand vereinbaren. Die Vereinbarung kann schriftlich, durch Telegramm, Telex, Telefax oder in einer andern Form der Übermittlung, die den Nachweis der Vereinbarung durch Text ermöglicht, erfolgen. Geht aus der Vereinbarung nichts anderes hervor, so ist das vereinbarte Gericht ausschliesslich zuständig."
In formeller Hinsicht ist die Gerichtsstandsvereinbarung nach
Art. 5 IPRG
ein Vertrag sui generis. Sie bedarf der einfachen Schriftlichkeit. Nicht erforderlich ist, dass die Vereinbarung in einem gegenseitig unterzeichneten Vertragsdokument enthalten ist (Botschaft des Bundesrates zum IPRG-Gesetz vom 10. November 1982, BBl 1983 I 300). Dem Formerfordernis entspricht auch ein Briefwechsel, im Unterschied zu
Art. 13 OR
ebenso ein Schriftwechsel unter Verwendung moderner Kommunikationstechniken, soweit die Einigung der Parteien über eine Gerichtsstandsvereinbarung dadurch deutlich zum Ausdruck kommt. Notwendig ist, dass jede Partei ihre Willenserklärung schriftlich oder in einer der erwähnten andern Kommunikationsformen abgibt (HANS REISER, Gerichtsstandsvereinbarungen nach dem IPR-Gesetz, Diss. Zürich 1989, S. 124 f.; PAUL VOLKEN, Conflits de juridictions, entraide judiciaire, reconnaissance et exécution des jugements étrangers, in: Le nouveau droit international privé suisse, Lausanne 1988, S. 242; GABRIELLE KAUFMANN-KOHLER, La clause d'élection de for dans les contrats internationaux, Diss. Basel 1980, S. 99). Während sich das IPR-Gesetz gegenüber technischen Neuerungen im Bereich der Kommunikationstechnik aufgeschlossen zeigt und sich mit einer in ihrer Substanz aufs äusserste reduzierten Schriftform begnügt, die Schriftlichkeit an sich aber nicht in Frage stellt, haben das Europäische Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung in Zivil- und
BGE 119 II 391 S. 395
Handelssachen (GVÜ) sowie das Lugano-Übereinkommen gegenüber den im Handelsverkehr gebräuchlichen Formen des Vertragsschlusses eine Öffnung vollzogen und die Bedeutung der Schriftlichkeit im Handelsverkehr insofern relativiert, als u.U. der Nachweis durch Text entfallen kann. In bezug auf den letzteren Punkt sind die formellen Voraussetzungen der Gerichtsstandsvereinbarung im IPR-Gesetz folglich enger gesetzt als in den beiden Europäischen Übereinkommen (HANS REISER, a.a.O., S. 127; FRANK VISCHER, Das internationale Vertragsrecht nach dem neuen Schweizerischen IPR-Gesetz, BJM 1989 S. 185; ALFRED E. VON OVERBECK, Les élections de for selon la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987, in FS Max Keller, Zürich 1989, S. 618). Der klägerische Hinweis auf die bundesrätliche Botschaft, wonach von Kaufleuten angenommen werden dürfe, dass sie mit Handelsgebräuchen vertraut seien und deshalb mit Gerichtsstandsklauseln in Formularverträgen rechnen müssten (BBl 1983 I 301), bezieht sich auf den in Abs. 2 von
Art. 5 IPRG
ausgedrückten Schutzgedanken und ändert nichts daran, dass die Formvorschriften gemäss Abs. 1 dieser Bestimmung auch von Kaufleuten einzuhalten sind.
b) Im Lichte dieser Ausführungen geht die Klägerin fehl mit ihrem Einwand, nach
Art. 5 IPRG
sei die beidseitige Schriftlichkeit nicht erforderlich. Die in den klägerischen Auktionsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsklausel hätte die Beklagte vielmehr in einer der genannten Formen schriftlich annehmen müssen, um der Formvorschrift von
Art. 5 Abs. 1 IPRG
zu genügen. Wie von der Vorinstanz für das Bundesgericht im Berufungsverfahren verbindlich festgestellt und von der Klägerin zudem nicht in Abrede gestellt, mangelt es an einer solchen Annahme seitens der Beklagten. Die Klägerin geht lediglich davon aus, die Beklagte habe die in den Auktionsbedingungen enthaltene Gerichtsstandsklausel gekannt. Dies reicht zur Verbindlichkeit der Klausel nicht aus, da damit der angestrebte Schutzzweck der Formvorschrift von
Art. 5 Abs. 1 IPRG
, d.h. die nötige Sicherheit in bezug auf die Annahme einer Prorogation, nicht erreicht wird. Der vom Handelsgericht gezogene Schluss, die im vorliegenden Fall einseitig festgelegte Gerichtsstandsklausel sei ungültig und komme demzufolge zwischen den Parteien nicht zum Tragen, lässt sich daher nicht beanstanden.