Urteilskopf
90 IV 126
26. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1964 i.S. Eggler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich.

Regeste
Art. 43 Ziff. 1, 2, 4 und 5 Abs. 2 StGB; Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt und Strafvollzug.
1. Ob ein Verurteilter, der vom Richter in eine Arbeitserziehungsanstalt eingewiesen, dann aber von der Verwaltungsbehörde in eine Strafanstalt versetzt wurde, hier seine Strafe verbüsste, hängt von der Natur seines Aufenthaltes in dieser Anstalt ab (Erw. 1).
2. Befindet sich der Verurteilte während der ganzen Dauer der Arbeitserziehungsmassnahme in der Strafanstalt, so kommt ein solcher Aufenthalt einer Strafverbüssung gleich (Erw. 2).

Sachverhalt
ab Seite 126
BGE 90 IV 126 S. 126
A.-
Das Bezirksgericht Zürich verurteilte Eggler am 11. Februar 1954 wegen wiederholten Betruges, Hehlerei, Urkundenfälschung und weiterer Straftaten zu einem Jahr Gefängnis. Es schob den Vollzug der Strafe auf und wies den Verurteilten in Anwendung von
Art. 43 Ziff. 1 StGB
auf unbestimmte Zeit in eine Arbeitserziehungsanstalt ein. Auf Anordnung der Justizdirektion des Kantons Zürich kam Eggler am 20. April 1954 in die Anstalt Uitikon. Da er hier passiven Widerstand leistete und sich einer erzieherischen Beeinflussung als unzugänglich erwies, wurde er am 17. Juni des gleichen Jahres in die Strafanstalt Regensdorf versetzt.
BGE 90 IV 126 S. 127
Am 19. April 1955 bestrafte das Obergericht des Kantons Zürich Eggler wegen zahlreicher Straftaten, die er nach dem 11. Februar 1954 begangen hatte, mit 15 Monaten Gefängnis. Auch es schob den Strafvollzug auf und ordnete die Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt an. Die Massnahme wurde zusammen mit der bereits vom Bezirksgericht verhängten in der Strafanstalt Regensdorf vollzogen.
Am 21. Juli 1956 wurde Eggler bedingt aus der Anstalt entlassen. Während der Probezeit verübte er neue Verbrechen und Vergehen. Das Schwurgericht des Kantons Zürich verurteilte ihn deswegen am 1. Juni 1960 zu 3 1/2 Jahren Zuchthaus und Fr. 100.-- Busse; zudem stellte es ihn für fünf Jahre in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit ein.
B.-
Angesichts dieser Straftaten stellte sich die Frage, ob und inwieweit die am 11. Februar 1954 und 19. April 1955 ausgefällten Strafen zu vollziehen seien.
Das Bezirksgericht verzichtete mit Beschluss vom 5. Dezember 1963 zufolge Vollstreckungsverjährung auf den Vollzug der Gefängnisstrafe von einem Jahr.
Das Obergericht seinerseits entschied am 13. Dezember 1963, dass Eggler von den 15 Monaten Gefängnis, die es gegen ihn verhängt hatte, noch fünf Monate zu verbüssen habe.
C.-
Eggler führt gegen dieses Urteil Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, es aufzuheben.
D.-
Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt, die Beschwerde abzuweisen.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es ist unbestritten, dass Eggler während der Probezeit vorsätzliche Verbrechen und Vergehen begangen hat. Das Obergericht hatte deshalb gemäss
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB
darüber zu entscheiden, ob und in welchem Masse die am 19. April 1955 ausgesprochene Gefängnisstrafe noch zu vollziehen sei.
BGE 90 IV 126 S. 128
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass er sich seit dem 17. Juni 1954 in der Strafanstalt Regensdorf aufgehalten habe, die keine Arbeitserziehungsanstalt sei. In Wirklichkeit habe er dort nicht nur die am 11. Februar 1954, sondern auch die am 19. April 1955 gegen ihn ausgefällte Gefängnisstrafe verbüsst. Sei die Strafe aber schon getilgt, so könne sie nicht mehr vollstreckt werden. Ob dieser Einwand zutrifft, hängt von der Natur des Aufenthaltes in der Anstalt ab.
2.
Dem angefochtenen Urteil ist zu entnehmen, dass die Strafanstalt Regensdorf den Anforderungen des
Art. 43 Ziff. 2 StGB
nicht genügt, weil sie keine Abteilung enthält, die einer Arbeitserziehungsanstalt gleichgesetzt werden könnte. Das Obergericht ist nichtsdestoweniger der Auffassung, Eggler habe sich dort nicht in Strafverhaft befunden, denn dies hätte vorausgesetzt, dass der Richter den Vollzug der Strafe anordnete (
Art. 43 Ziff. 4 StGB
). Es ist richtig, dass der Verurteilte auf Veranlassung der Justizdirektion von Uitikon nach Regensdorf versetzt worden ist. Es ging dieser Verwaltungsbehörde auch nicht darum, den Versuch, Eggler zur Arbeit zu erziehen, aufzugeben. Wie das Obergericht feststellt, hatte die Versetzung in die Strafanstalt bloss den Sinn einer Disziplinarmassnahme, womit der Widerstand des Verurteilten, der sich weigerte zu arbeiten, gebrochen werden sollte. So gesehen hat daher der Beschwerdeführer in Regensdorf keine Gefängnisstrafe verbüsst.
Fragen kann sich nur, wie es sich damit tatsächlich verhielt. Das Obergericht führt aus, dass die von ihm angeordnete Massnahme ausschliesslich in der Strafanstalt vollzogen worden sei. Auch habe sich der Vollzug nicht oder jedenfalls nicht wesentlich von demjenigen einer Strafe unterschieden. Diese Erwägungen können nur dahin verstanden werden, dass der Verurteilte sich in Regensdorf tatsächlich eben doch in Strafverhaft befand. Mag es auch an der hiefür notwendigen richterlichen Verfügung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 4 StGB
gefehlt haben, so bleibt
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es nichtsdestoweniger dabei, dass sich die Dinge gleich abwickelten, wie bei der Verbüssung einer Gefängnisstrafe.
Zwar weist das Obergericht mit Recht darauf hin, dass die Arbeitserziehungsmassnahme keineswegs sogleich abgebrochen und die Strafe gestützt auf
Art. 43 Ziff. 4 StGB
vollzogen werden muss, wenn der Verurteilte sich weigert zu arbeiten; denn damit würde dieser für den Fall, dass er den Strafvollzug für vorteilhafter hält, von Anfang an in die Lage versetzt, den Zweck der Massnahme zu vereiteln und die Anordnung des Strafvollzuges zu erzwingen. Das kann nicht der Sinn des Gesetzes sein. Die Vollzugsbehörde muss geeignete Vorkehren treffen können, um den Widerstand eines arbeitsscheuen Verurteilten zu brechen. Im vorliegenden Falle ist ihr dies misslungen, weshalb sie Eggler in die Strafanstalt versetzen liess. Das Obergericht sieht darin eine blosse Disziplinarmassnahme, die sich mit der Einweisung in eine Arbeitserziehungsanstalt jedenfalls dann vertrage, wenn sie nur vorübergehenden Charakter habe. Die Notwendigkeit einer solchen Versetzung kann freilich auch der Beweis dafür sein, dass der Verurteilte nicht mehr zur Arbeit erzogen werden kann. Das gilt namentlich dann, wenn er sich selbst nach wiederholten oder empfindlichen Ordnungsstrafen nicht zur Arbeit anhalten lässt oder dazu aufraffen kann. Wie es sich damit im vorliegenden Fall verhielt, braucht indes nicht untersucht zu werden; denn nach dem angefochtenen Urteil verblieb Eggler nicht nur vorübergehend, sondern während der ganzen Dauer der Arbeitserziehungsmassnahme in der Strafanstalt. Dass dies mit
Art. 43 Ziff. 2 StGB
nicht vereinbar war, anerkennt auch das Obergericht. Auch aus diesem Grunde muss angenommen werden, dass der Beschwerdeführer in Regensdorf in Wirklichkeit eine Freiheitsstrafe verbüsste.
Vom 19. April 1955 bis zu seiner bedingten Entlassung vom 21. Juli 1956 verbrachte der Beschwerdeführer fünfzehn Monate und zwei Tage im Gefängnis. Er hat somit die vom Obergericht ausgefällte Strafe verbüsst.
BGE 90 IV 126 S. 130
Für die Anwendung des
Art. 43 Ziff. 5 Abs. 2 StGB
bleibt folglich kein Raum mehr.
Dispositiv
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen und der Beschluss der II. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Dezember 1963 aufgehoben.