Urteilskopf
84 II 350
47. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 27 mars 1958 dans la cause hoirs Meyer contre Masse en faillite Pérolles SA, société immobilière "C".

Regeste
Anleihenstitel mit Grundpfandrecht.
Art. 875 Z. 1 ZGB.
Die grundpfändliche Sicherheit besteht nur für die Obligationen, für die sie errichtet wurde, nicht für neue, später ohne Zustimmung der ursprünglichen Obligationäre herausgegebene Titel.

Sachverhalt
ab Seite 350
BGE 84 II 350 S. 350
Résumé des faits:
Lors de son assemblée générale du 22 août 1932, la société Pérolles SA, société immobilière "C" (ci-après: S.I. Pérolles SA) a décidé de contracter un emprunt hypothécaire de 75 000 fr., savoir 75 obligations au porteur de 1000 fr. A cette époque, elle était engagée par la signature collective à deux de ses administrateurs. Le 20 janvier 1934, le notaire Paul Blanc, à Fribourg, instrumenta l'acte d'émission. La société était représentée à cette opération par Guillaume de Weck et Joseph Pizzera. L'hypothèque fut constituée sur ses immeubles en deuxième rang après une obligation hypothécaire de 380 000 fr. L'intérêt, fixé à 5 1/2%, était payable semestriellement le 30 juin et le 31 décembre. Le remboursement était prévu, sans avis préalable, pour le 1er janvier 1939 au plus tard. L'agence immobilière Perrin & Weck, à Fribourg, société en nom collectif formée de Raphaël Perrin et Guillaume de Weck, était désignée comme représentant de la débitrice et des créanciers.
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L'acte d'émission disposait en particulier ce qui suit:
"1. - ..... Elles (les obligations fonciêres) sont signées au nom de la société par ses représentants au présent contrat.
.....
Erwägungen
8.
L'Agence immobilière Perrin et Weck, à Fribourg, est désignée comme représentant de la débitrice et des créanciers.
En cette qualité, et sous réserve de ce qui est dit ci-après, elle reçoit et accepte tous pouvoirs:
a) de percevoir le capital et les intérêts et de les distribuer aux obligataires.
b) de consentir ou refuser toutes constitutions, modifications ou radiations de servitudes et charges foncières concernant tout ou partie des immeubles hypothéqués.
c) en cas d'aliénation partielle des immeubles donnés en gage, de consentir toutes libérations partielles d'hypothèques aux conditions qu'elle trouvera convenables, de même qu'au dégrèvement prévu à l'article 811 du Code civil suisse, aux conditions qui y sont spécifiées.
d) de prendre enfin toutes mesures conservatoires, d'exercer toutes poursuites contre la débitrice, au besoin de se rendre adjudicataire, au nom des obligataires, des immeubles donnés en gage, de les gérer et de les vendre au mieux des intérêts des créanciers.
.....
13.
Le représentant des créanciers convoquera ceux-ci toutes les fois que les circonstances l'exigeront et en tout cas à la demande d'obligataires représentant le dixième du capital émis.
La convocation sera faite dix jours à l'avance dans les organes de publicité.
14.
Chaque obligation donne droit à une voix. Les obligataires prennent leurs décisions à la majorité absolue des obligataires présents ou représentés."
A l'assemblée générale du 11 mai 1934, Weck fut nommé administrateur unique de la société avec signature individuelle. Cette modification fut inscrite au registre du commerce le 6 juin 1934 et publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce du 9 juin 1934.
L'emprunt hypothécaire de 75 000 fr. ne fut pas remboursé à l'échéance du 1er janvier 1939.
En automne 1950, le docteur Georges Meyer, médecin à Bienne, était porteur de 50 obligations, émises par la société comme obligations foncières faisant partie de l'emprunt de 75 000 fr. à 5 1/2% de 1934. Les titres qu'il détenait indiquaient comme imprimeur V. Nawratil, à Fribourg; ils portaient la date du 11 mai 1934 et la signature de Guillaume de Weck après les mots: "L'administrateur
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unique". Meyer vendit 14 de ces obligations (nos 25 à 38) en novembre 1950.
Au cours de l'automne 1951, l'Union de banques suisses (ci-après: UBS), siège de Lausanne, est entrée en possession de 75 titres au porteur constituant, selon leur teneur, les 75 obligations de l'emprunt hypothécaire émis le 20 janvier 1934. Ces titres avaient été imprimés par l'Imprimerie Delaspre, Paul Claraz & Cie successeurs, à Fribourg, en vertu d'une commande du 17 février 1934. Ils portaient la date du 20 janvier 1934 et deux signatures, savoir celles de Weck comme président et de Pizzera comme secrétaire.
Le 31 décembre 1952, Weck est décédé subitement. La faillite de la succession répudiée a été ouverte le 25 mars 1953.
La S.I. Pérolles SA, qui avait obtenu un sursis concordataire, a été déclarée en faillite le 27 juin 1953.
L'UBS est. intervenue dans la faillite de la société pour sa créance hypothécaire de 75 000 fr. Elle a été colloquée sous no 12 de l'état des charges parmi les titulaires de droits de gage immobilier.
De son côté, le docteur Meyer a produit dans la faillite de la société les créances suivantes: 37 980 fr. représentant la valeur des 36 obligations hypothécaires qu'il détenait ainsi que deux échéances des intérêts semestriels, 50 000 fr. à titre de dommages-intérêts en raison de l'émission par la société d'un second jeu d'obligations foncières, 10 fr. 10 pour les frais de poursuite. L'administration de la masse a colloqué Meyer pour le montant de 37 980 fr., mais en cinquième classe, estimant que les obligations du 11 mai 1934 n'étaient pas garanties par l'hypothèque de 75 000 fr. et que seuls les titres de la première émission du 20 janvier 1934, faisant l'objet de la production de l'UBS, bénéficiaient de ce gage. Elle a d'autre part écarté la production de 50 000 fr.
Meyer a introduit action contre la masse à l'effet de faire reconnaître son droit de propriété sur les 36 obligations
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foncières qu'il détenait et d'obtenir la collocation à l'état des charges, en deuxième rang, de sa créance incorporée dans ces titres.
Le docteur Meyer étant décédé en cours d'instance, ses héritiers ont pris sa place au procès.
Par jugement du 7 avril 1956, le président du Tribunal civil de la Sarine a rejeté la demande.
B.-
La Cour d'appel du Tribunal cantonal de l'Etat de Fribourg, par arrêt du 3 juin 1957, a confirmé le jugement rendu en première instance.
C.-
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en réforme des hoirs Meyer.
Extrait des motifs:
Selon les constatations de la Cour d'appel, qui lient le Tribunal fédéral, les 75 obligations hypothécaires au porteur de 1000 fr. détenues par l'UBS constituent "intégralement l'émission pour laquelle l'acte authentique du 20 janvier 1934 a été dressé"; elles ont été imprimées par l'imprimeur Claraz, selon la commande qui lui avait été passée le 17 février 1934. Quant aux titres achetés par le docteur Meyer, la juridiction cantonale admet en fait qu'ils ont été imprimés par l'imprimeur Nawratil, postérieurement à la nomination de Weck comme administrateur unique, décidée par l'assemblée générale du 11 mai 1934.
Les recourants reconnaissent l'exactitude de ces faits. Ils prétendent cependant que la créance dérivant des titres dont ils sont porteurs bénéficie de l'hypothèque en deuxième rang constituée en garantie de l'emprunt contracté par la S.I. Pérolles SA A leur avis, comme il y a plus de 75 obligations engageant valablement la débitrice, qu'il en existe 75 en main de l'UBS et 36 se trouvant en leur possession, elles doivent toutes être tenues pour garanties par l'hypothèque dont elles font mention, et l'administration de la faillite ne pouvait pas décider que seuls les titres détenus par la banque étaient au bénéfice du gage; celui-ci profite aussi bien à eux-mêmes qu'à
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l'UBS et, puisqu'il n'y a qu'une case de 75 000 fr. pour des créances s'élevant à 110 000 fr. au total, le produit de la réalisation de l'immeuble qui est affecté à cette case doit être réparti entre elles, dans la mesure où elles demeureraient définitivement colloquées.
Cette opinion est toutefois erronée. L'emprunt qui a fait l'objet de l'acte notarié du 20 janvier 1934 comprenait uniquement 75 obligations de 1000 fr. chacune et l'hypothèque destinée à le garantir a été inscrite au registre foncier le 10 février 1934. Bien qu'une dette soit née à la charge de la S.I. Pérolles SA à la suite de la création par Weck, après sa nomination comme administrateur unique décidée le 11 mai 1934, de 75 nouveaux titres, ceux-ci ne sauraient bénéficier de l'hypothèque constituée en garantie des 75 obligations émises régulièrement le 20 janvier 1934. Comme le relève avec raison la Cour cantonale, pour que des créanciers ultérieurs eussent pu bénéficier de l'hypothèque inscrite au registre foncier le 10 février 1934, il aurait fallu en particulier une décision des titulaires des 75 obligations du 20 janvier 1934 prise à la majorité des créanciers présents ou représentés (art. 14 des conditions d'emprunt). Le représentant des créanciers et de la débitrice n'avait pas le pouvoir de prendre une telle décisìon, car il ne possédait que les attributions indiquées à l'art. 8 des conditions d'emprunt. En l'absence de consentement donné par les créanciers des titres faisant l'objet de l'acte du 20 janvier 1934, les obligations créées après coup ne sont pas garanties par l'hypothèque grevant en deuxième rang l'immeuble de la débitrice.
Seuls des droits de créance sont incorporés dans les obligations détenues par les recourants. Comme ces titres ne bénéficient pas de la foi publique, le docteur Meyer ne pouvait se reposer sur le fait qu'ils mentionnent l'existence d'une hypothèque destinée à les garantir; il lui incombait de s'assurer que les obligations qui lui étaient vendues étaient vraiment au bénéfice d'un gage immobilier, en s'enquérant auprès des organes du registre foncier et du
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registre du commerce et en demandant, au besoin, des renseignements au notaire qui avait instrumenté l'acte d'émission.