Urteilskopf
104 Ia 161
27. Auszug aus dem Urteil vom 1. März 1978 i.S. Dr. X. gegen Gemeinde Z., Kantons und Kassationsgericht des Kantons St. Gallen

Regeste
Art. 4 BV
; administrative Entlassung eines Beamten.
1. Rechtsnatur der Verwaltungsverordnung. Die rechtliche Grundordnung eines Beamtenverhältnisses ist keine Verwaltungsverordnung, sondern hat Rechtssatzcharakter (E. 2).
2. Verhältnis administrativer und disziplinarischer Entlassung eines Beamten (E. 3a).
Weiterbeschäftigung des Beamten während einer beschränkten Zeit trotz administrativer Entlassung (E. 3b).

Sachverhalt
ab Seite 161
BGE 104 Ia 161 S. 161
Dr. X. war seit dem 1. April 1969 Chefarzt der medizinischen
Klinik des Spitals in Z. Das Anstellungsverhältnis wurde durch einen schriftlichen Vertrag geregelt; die kommunale Dienst- und Besoldungsordnung als ergänzend anwendbar erklärt.
Schon bald nach dem Stellenantritt von Dr. X. kam es zu Spannungen zwischen ihm und dem Verwaltungsdirektor und in der Folge auch mit der vorgesetzten Behörde. Diese sah sich deshalb
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veranlasst, das Anstellungsverhältnis am 14. August 1971 auf Ende Februar 1972 zu kündigen. Dr. X. nahm darauf durch seinen Anwalt zur Kündigung und zu den Verhältnissen im Spital im allgemeinen Stellung. Kopien dieses Briefes liess er verschiedenen Stellen und Personen zugehen. Die vorgesetzte Behörde erblickte in dieser nach aussen gerichteten Kritik eine Verletzung der Dr. X. treffenden Treuepflicht und löste vor allem deshalb mit Schreiben vom 9. September 1971 das Dienstverhältnis bereits auf Ende September auf. Bei untadeligem Verhalten wurde Dr. X. die Auszahlung des Gehaltes bis Ende Februar 1972 zugesichert.
Dr. X. stellte seine Tätigkeit am Spital in Z. Ende September 1971 ein, bot jedoch seine Dienste bis zum Ablauf der Kündigungsfrist an und erhob für diese Zeit Anspruch auf volle Entschädigung einschliesslich der Nebenbezüge. Die vorgesetzte Behörde erklärte, im Hinblick auf eine von Dr. X. veranlasste Pressekampagne würden sämtliche finanziellen Leistungen an ihn eingestellt.
Dr. X. erhob in der Folge beim Bezirksgericht Z. gegen die Gemeinde Z. Klage auf Bezahlung von Fr. 50'000.- als Entschädigung für die ihm während der Kündigungszeit entgangenen Bezüge. Das Bezirksgericht hiess diese Klage teilweise gut. Dr. X. erklärte Berufung an das Kantonsgericht; die Gemeinde Z. erhob Anschlussberufung.
Das Obergericht wies die Klage in vollem Umfange ab. Dagegen führte Dr. X. sowohl Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht des Kantons St. Gallen als auch zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde beim Bundesgericht. Das kantonale Kassationsgericht wies die Nichtigkeitsbeschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Die I. Zivilabteilung des Bundesgerichtes behandelte die zivilrechtliche Nichtigkeitsbeschwerde als Berufung und wies diese gleichfalls ab, soweit darauf einzutreten war.
Gegen das Urteil des Kassationsgerichtes des Kantons St. Gallen und gleichzeitig gegen dasjenige des Kantonsgerichts führt Dr. X. staatsrechtliche Beschwerde wegen Verletzung von
Art. 4 BV
. Das Bundesgericht weist die Beschwerde ab.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Der Beschwerdeführer erblickt eine formelle Rechtsverweigerung zunächst darin, dass das Kassationsgericht auf die Rüge der Verletzung der Dienst- und Besoldungsordnung für
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das Personal der Gemeinde Z. (DBO) nicht eintrat. Das Kassationsgericht begründete seinen Entscheid in diesem Punkt damit, bei der DBO handle es sich weder um eine "Gesetzesbestimmung des Kantons oder des Bundes", die nach dem Wortlaut von Art. 427 Ziff. 1 des Gesetzes über die Zivilrechtspflege (ZPO, vom 20. März 1939) mit der Nichtigkeitsbeschwerde angefochten werden könnte, noch um eine "Rechtsverordnung, die materiell zur Gesetzgebung gehört" und die daher nach Lehre und Praxis ebenfalls diesem Rechtsmittel unterstünde (LUTZ, Kommentar zum Zivilrechtspflegegesetz des Kantons St. Gallen, 2. Auflage, lit. a zu Art. 427 Ziff. 1). Es handle sich vielmehr um eine Verwaltungsverordnung, die generelle Anordnungen zur Regelung der Interna des Verwaltungsdienstes oder einer öffentlichen Anstalt enthalte. Adressaten der DBO seien ausschliesslich im Dienste der Gemeinde stehende Beamte und Arbeitnehmer, die wegen ihrer Tätigkeit für die Ortsbürgergemeinde zu dieser in einem besonderen Rechtsverhältnis stünden. Ein Schutz der Beschwerde käme daher selbst dann nicht in Frage, wenn durch den Entscheid des Obergerichtes die DBO verletzt worden sein sollte.
Diese Begründung erweckt Bedenken. Zwar ist es richtig, dass die ZPO als ersten der beiden in Art. 427 vorgesehenen Nichtigkeitsgründe die Verletzung oder Umgehung einer "Gesetzesbestimmung des Kantons oder des Bundes" nennt und Verordnungen in diesem Zusammenhang nicht erwähnt. Indessen ist kein vernünftiger Grund ersichtlich, weshalb die Verletzung von Normen höherer Ordnung mit der Nichtigkeitsbeschwerde sollte gerügt werden können, diejenige von Verordnungen indessen nicht. LUTZ bemerkt in seinem Kommentar zur ZPO (lit. a zu Art. 427 Ziff. 1) unter Hinweis auf die Rechtsprechung, als "Gesetzesbestimmungen" im Sinne der erwähnten Norm seien auch "Rechtsverordnungen" zu betrachten. "die materiell zur Gesetzgebung gehörten".
Das Kassationsgericht hat dies auch nicht verkannt, indessen angenommen, bei der DBO handle es sich um eine blosse Verwaltungsverordnung. Dieser Auffassung kann nicht beigepflichtet werden.
Das Bundesgericht versteht unter Verwaltungsverordnungen Anweisungen an das öffentliche Personal bei der Erfüllung ihrer Dienstpflichten (Dienstanweisungen;
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f. E. 1). A. GRISEL (Droit administratif suisse, S. 82) führt aus, die Verwaltungsverordnungen
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"ne concernent que les agents de l'administration, dont elles règlent le mécanisme interne"; ähnlich ist die Begriffsbestimmung von FAVRE (Droit constitutionnel suisse, S. 431). GYGI (Verwaltungsrechtspflege und Verwaltungsverfahren im Bund, 2. Auflage, S. 144) bemerkt, Verwaltungsvorschriften begründeten weder Rechte noch Pflichten. TH. FLEINER (Grundzüge des allgemeinen und schweizerischen Verwaltungsrechtes, S. 75/76) bezeichnet die Verwaltungsverordnungen als Weisungen vorgesetzter Instanzen an ihre Untergebenen über die Art und Weise, wie Zuständigkeiten der Verwaltung auszufüllen seien; solche Weisungen hätten generell-abstrakten Charakter, richteten sich aber nur an die internen Instanzen. Geht man von diesen Begriffsbestimmungen aus, so ergibt sich, dass der Grunderlass, der die Begründung, den Inhalt und die Beendigung des Beamten- und öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnisses für einen ganzen Kanton oder eine Gemeinde regelt, keine Verwaltungsverordnung darstellen kann. Er betrifft nicht oder doch nicht zur Hauptsache den internen Dienstbetrieb, sondern die Rechtsstellung einer grösseren Gruppe von Einzelpersonen gegenüber der sie beschäftigenden öffentlichen Körperschaft. Wollte man eine solche Dienst- und Beamtenordnung als blosse Verwaltungsverordnung betrachten, so könnte der einzelne Funktionär aus ihr keine Rechte ableiten, was seine Stellung in unerträglicher Weise beeinträchtigen und der Zweckbestimmung des Erlasses offensichtlich widersprechen würde. Auch der vom Kassationsgericht zitierte Autor SCHWARZENBACH (Grundriss des allgemeinen Verwaltungsrechts, 6. Auflage, S. 38) vertritt im Grunde genommen keine andere Auffassung. Er spricht von "generellen Anordnungen, welche Interna des Verwaltungsdienstes oder einer öffentlichen Anstalt regeln", und sich an Personen richten, die in einem besonderen Rechtsverhältnis zum Staat stehen; er führt in Übereinstimmung mit der übrigen Lehre und Rechtsprechung den "allgemeinen Dienstbefehl" als Beispiel an. Darin kommt zum Ausdruck, dass auch hier eine Grundordnung des Dienstverhältnisses auf rechtssatzmässiger Grundlage vorausgesetzt wird, die durch besondere Dienstbefehle konkretisiert wird. - Das Kassationsgericht hätte somit auf die Rüge der Verletzung der DBO eintreten sollen.
Ob das gegenteilige Vorgehen geradezu unhaltbar und damit willkürlich war, kann indessen dahingestellt bleiben. Tatsächlich
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hat das Kassationsgericht nämlich die Rügen, die der Beschwerdeführer aus der DBO ableitet, behandelt, obschon es formell erklärt hat, darauf nicht eintreten zu wollen. Der Beschwerdeführer hat in seiner Nichtigkeitsbeschwerde die DBO in zwei Punkten als verletzt bezeichnet: einmal machte er geltend, diese Verordnung kenne das Institut der administrativen Entlassung gar nicht, und zum andern wurde gerügt, die DBO schreibe in jedem Falle die vorherige Anhörung des zu Entlassenden vor. Das Kantonsgericht hat sich in seinem Urteil sowohl mit der Frage der Zulässigkeit der administrativen Entlassung wie auch mit den rechtlichen Folgen der unterbliebenen Anhörung einlässlich befasst. Damit ist der Rüge der formellen Rechtsverweigerung durch das Kassationsgericht der Boden entzogen.
3.
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, das Kantonsgericht habe willkürlich gehandelt, indem es ausgeführt habe, es sei einem blossen gesetzgeberischen Versehen zuzuschreiben, dass in der DBO nur die disziplinarische, nicht aber die administrative Entlassung vorgesehen sei. Die Willkürrüge konnte gemäss
Art. 427 Ziff. 2 ZPO
im Verfahren vor dem Kassationsgericht vorgebracht werden und wurde dort tatsächlich auch erhoben. Auf die nicht weiter begründete Rüge ist daher grundsätzlich einzutreten, wobei die Auffassung als solche, nicht die Erwägungen des Kassationsgerichtes unter dem eingeschränkten Gesichtswinkel der Willkür der Beurteilung nach
Art. 4 BV
unterliegen. Indessen ist die Meinung der kantonalen Instanzen mit sachlichen Gründen vertretbar. Es genügt, den Text von Art. 16 Abs. 2 DBO zu lesen, um festzustellen, dass er im wesentlichen demjenigen von
Art. 337 Abs. 2 OR
entspricht. Damit war es nicht unhaltbar, anzunehmen, auch der Sinn jener Bestimmung des kommunalen Rechtes entspreche demjenigen der genannten Bestimmung des OR, welche die Entlassung aus wichtigen Gründen nicht von einem Verschulden des Entlassenen abhängig macht. Verhält es sich aber so, dann kann das Nebeneinanderbestehen von Gründen, die allenfalls eine disziplinarische Entlassung hätten rechtfertigen können, und von solchen, die zu einer administrativen Entlassung führen mussten, die Möglichkeit der administrativen Entlassung nicht einschränken, würde doch sonst der öffentliche Funktionär, der aus objektiven Gründen untragbar geworden ist, bevorzugt, wenn ihm daneben noch ein Verschulden zur Last fällt, was nicht der Sinn
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der Beamtenordnung sein kann. Es hätte sich einzig die Frage stellen können, ob die administrative Entlassung nur vorgeschoben sei, um nicht den Weg des Disziplinarverfahrens beschreiten zu müssen. Allein dies wird mit der Beschwerde nicht oder doch zum mindesten nicht in klarer Form geltend gemacht.
Wollte man annehmen, die Rüge sei sinngemäss erhoben worden, so zöge dies nicht die Nichtigkeit der Entlassung nach sich, sondern es wäre allenfalls nachträglich zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine disziplinarische Entlassung gegeben waren (
BGE 100 Ib 26
E. 1b, mit Hinweisen). Die Frage, in welchem Verfahren und bis zu welchem Zeitpunkt eine solche Überprüfung hätte verlangt werden können, wird im folgenden zu untersuchen sein.
b) Der Beschwerdeführer erblickt ein widersprüchliches Verhalten und damit Willkür darin, dass das Kassationsgericht in Übereinstimmung mit dem Kantonsgericht es nicht als unzulässig erklärt habe, ihn aus wichtigen Gründen ohne Einhaltung der Kündigungsfrist zu entlassen und ihn trotzdem vom Entlassungsschreiben bis zum 30. September 1971, also während 21 Tagen, in seiner Stellung zu belassen. Die kantonalen Instanzen haben sich mit dieser Frage einlässlich auseinandergesetzt und dargelegt, dass es im Interesse der Patienten notwendig gewesen sei, den Beschwerdeführer noch so lange zu beschäftigen, bis die Nachfolge wenigstens provisorisch geregelt gewesen sei. Weshalb diese Erwägung falsch oder gar geradezu willkürlich gewesen sein soll, wird in der Beschwerde nicht dargelegt. Eine solche Rüge wäre auch offensichtlich unbegründet. Es kann durchaus notwendig sein, einen grundsätzlich für das Spital untragbar gewordenen Arzt noch für eine kurze Übergangszeit weiterzubeschäftigen, wenn die medizinische Versorgung der Kranken nicht anders gesichert werden kann, ohne dass der Arzt daraus ableiten könnte, seine Weiterbeschäftigung wäre dem Staat oder der Gemeinde während der ganzen rechtlichen Dauer der Kündig ungsfrist, also noch während fünf weiterer Monate, zuzumuten gewesen. Anders zu entscheiden wäre einzig dann, wenn jede auch noch so kurzfristige Weiterbeschäftigung Leben und Gesundheit der Patienten einer ernsthaften Gefahr aussetzen würde, also vor allem dann, wenn fachliche Inkompetenz Grund der Entlassung ist.