Urteilskopf
96 II 192
31. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 octobre 1970 dans la cause Brunner-Möbel SA contre Kropf.

Regeste
Rücktritt des Bestellers vom Werkvertrag (
Art. 377 OR
).
1. Der Rücktritt nach
Art. 377 OR
wirkt unmittelbar, auch wenn der Besteller damit kein Angebot auf Ersatz des Schadens verbindet (Erw. 3).
2. Berechnungsarten des vom Besteller nach
Art. 377 OR
geschuldeten Schadenersatzes (Erw. 5). Anwendung dieser Berechnungsarten auf den konkreten Fall (Erw. 7).
3. Der Werkvertrag ist für die Berechnung des dem Unternehmer zustehenden Schadenersatzes und des ihm entgangenen Gewinnes als solcher heranzuziehen (Erw. 6).
4. Der Schadenersatzanspruch nach
Art. 377 OR
kann auf Grund der
Art. 43 und 44 OR
nicht herabgesetzt werden (Erw. 8).

Sachverhalt
ab Seite 193
BGE 96 II 192 S. 193
A.-
Le 16 janvier 1964, Peter Kropf conclut avec la maison Brunner-Möbel SA un contrat d'entreprise comportant la construction de deux motels selon le système de préfabrication POLA. Le montage des éléments préfabriqués devait commencer après l'exécution des fondations et de la dalle inférieure, travaux qui incombaient au maître de l'ouvrage. Il devait être terminé dans un délai de huit semaines dès ce moment. Le prix en était fixé à 315 000 fr., payables en 3 acomptes égaux échus à la signature du contrat, 10 jours après le début du montage, et 30 jours après réception de l'ouvrage. Le premier acompte fut régulièrement versé.
Parallèlement, les mêmes parties conclurent un second contrat d'entreprise pour la construction d'un restaurant, en deuxième étape.
B.-
Le montage des éléments POLA commença le 3 août 1964, sitôt la dalle terminée; la charpente fut montée très rapidement, puis les travaux furent interrompus dans le courant d'août. Le 2 septembre 1964, Kropf se plaignit auprès de Brunner-Möbel SA de cette interruption et de différents défauts; il exigea une réunion sur place dans la semaine, à défaut de quoi il mettrait fin au contrat. Il déclara résilier le contrat relatif au restaurant, par lettre du 7 septembre; il y écrivait ce qui suit:
"Für die Weiterführung der Arbeiten für beide Motels haben wir jedes Zutrauen verloren. Wir sind auch nicht bereit, den übersetzten Betrag zu bezahlen, sondern verlangen eine Expertise der bis jetzt geleisteten Arbeiten. Da es sich um vorfabrizierte Elemente handelt, dürfte die Festsetzung des geschuldeten Betrages ein Leichtes sein. Wir erwarten, dass sie zu einer friedlichen Erledigung Hand bieten werden..."
Le 10 septembre 1964, une entrevue réunissant tous les intéressés eut lieu sur place, mais n'aboutit à aucun accord. Le 11 septembre, Brunner-Möbel SA écrivit à Kropf qu'elle suspendait les travaux, lui faisant remarquer qu'il n'avait pas payé le deuxième acompte de 105 000 fr. échu depuis le 13 août. Kropf accusa réception de cette lettre le 14 septembre 1964,
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faisant état des défauts des travaux exécutés et ajoutant: "Wir erwarten immer noch eine Antwort auf unser Schreiben vom 7. September 1964, mit welchem wir beide Verträge annuliert haben".
Le 15 septembre, le conseil de Brunner-Möbel SA mit Kropf en demeure de payer le deuxième acompte, en l'informant en outre que les travaux étaient immédiatement arrêtés et qu'une requête aux fins d'inscription provisoire d'une hypothèque légale était déposée. Cette mise en demeure étant restée sans effet, Brunner-Möbel SA lui fit notifier un commandement de payer de 105 000 fr. Kropf fit opposition totale. Le 30 octobre 1964, le président du tribunal d'Echallens en prononça la mainlevée provisoire et ordonna l'inscription provisoire d'une hypothèque légale d'entrepreneur de 210 000 fr.
C.-
Par demande du 17 novembre 1964, Kropf ouvrit action en libération de dette devant la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois. Sa demande se terminait par l'offre suivante, limitée au 10 décembre 1964:
"Le demandeur, pour tenir compte de ce que les travaux ont été commencés par la maison Brunner-Möbel AG, offre d'accepter que celle-ci les termine, ce sous le contrôle d'un expert désigné par le Tribunal et chargé de veiller au strict respect de la règle de l'art, et de payer la contre-valeur normale des travaux encore à exécuter, y compris un bénéfice normal".
Cette offre resta sans suite, et Kropf fit terminer par un tiers la construction des deux motels.
Brunner-Möbel SA conclut au rejet de l'action; elle demanda en outre, par conclusions reconventionnelles, que Kropf fût déclaré débiteur de deux fois la somme de 105 000 fr. avec intérêt à 6% respectivement dès le 13 août 1964 et le 1er janvier 1965, et que fût ordonnée l'inscription définitive d'une hypothèque légale pour la somme de 210 000 fr.
A la requête de Kropf, une expertise hors procès détermina la qualité et la valeur des travaux exécutés par Brunner-Möbel SA En cours de procès, l'expertise judiciaire fut confiée à M. Marcel Dupont, maître charpentier. Ce dernier estima à 155 264 fr. 10 (dont 30 000 fr., soit 20%, représentaient les honoraires d'architecte, la marge commerciale et l'IChA) les travaux exécutés par Brunner-Möbel SA, après déduction d'une somme de 6201 fr. 15 pour réfection des défauts. La valeur des travaux restants, exécutés par Kropf, était arrêtée à
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95 000 fr. Le coût total de l'ouvrage se montait ainsi à 250 000 fr. en chiffre rond, à dire d'expert.
Le 10 avril 1970, la Cour civile du Tribunal cantonal vaudois rejeta l'action du demandeur et admit partiellement les conclusions reconventionnelles de la défenderesse à concurrence de 11 268 fr. 10 avec intérêt à 5% dès le 9 juin 1965; elle leva définitivement l'opposition au commandement de payer et ordonna l'inscription définitive d'une hypothèque légale d'entrepreneur pour ce montant.
D.-
Brunner-Möbel SA recourt en réforme au Tribunal fédéral contre ce jugement. Elle conclut principalement au paiement par Kropf de 145 800 fr., subsidiairement de 41 757 fr. 70, avec modification correspondante du montant de l'hypothèque légale définitive.
L'intimé propose le rejet du recours. Il a formé en outre un recours joint tardif que le Tribunal fédéral a déclaré irrecevable, par arrêt du 3 juillet 1970.
Erwägungen
Considérant en droit:
3.
La cour cantonale a appliqué l'art. 377 CO, bien que la résiliation du maître n'eût pas été assortie d'une offre de dommages-intérêts. Elle a ainsi rejeté cette exigence des anciens commentateurs (SCHNEIDER ET FICK, n. 3 ad art. 377, BECKER, n. 2 ad art. 377). Dans un arrêt ancien (RO 21, 192/193), le Tribunal fédéral s'était apparemment rallié à cette opinion. Selon OSER/SCHÖNENBERGER (Comm. n. 2 ad art. 377, cf. aussi BÜRGI, FJS 623 p. 7 ch. 1), l'entrepreneur ne serait pas tenu d'accepter la résiliation, si elle n'est pas assortie de l'offre de réparer le dommage; s'il l'accepte, il a néanmoins droit à réparation et la résiliation est acquise, mais à charge pour lui de prouver qu'elle n'est pas intervenue pour une autre cause.
GAUTSCHI (Comm. n. 9 b ad art. 377) objecte à ces conceptions qu'on ne saurait laisser subsister tout au long d'un procès l'incertitude sur le maintien du contrat. Adoptant la pratique bâloise, cet auteur considère la résiliation, même non assortie d'une offre de réparer le dommage, comme immédiatement opérante. Il appartient au maître de l'ouvrage de prouver, s'il entend échapper à l'obligation d'indemniser l'entrepreneur, qu'il a mis fin au contrat pour un motif l'exemptant des dommages-intérêts. Le Tribunal fédéral se rallie à cette manière de voir.
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Au cas particulier, l'intimé ne saurait donc se mettre au bénéfice d'une disposition légale qui lui permettrait de se départir du contrat sans réparer le dommage causé à la recourante. Il est tenu de l'indemniser complètement, conformément à l'art. 377 CO.
4.
La recourante conteste le calcul du montant qui lui est dû d'après l'art. 377 CO. Ce grief soulève une question préalable. Selon le jugement déféré, la défenderesse aurait non pas allégué un dommage, mais uniquement demandé l'exécution du contrat. De fait, dans ses conclusions reconventionnelles, elle a réclamé le paiement des deuxième et troisième acomptes de 105 000 fr. Elle a cependant soutenu que son préjudice était égal au prix de l'ouvrage. Ainsi, jusqu'à concurrence du montant de 210 000 fr., elle est fondée à prétendre les mêmes sommes à titre de dommages-intérêts. Il n'y a pas là conclusions nouvelles au sens de l'art. 55 al. 1 litt. b infine OJ, mais une modification admissible du fondement juridique de la demande (RO 90 II 39 consid. 6 litt. a).
5.
L'"indemnité complète" due par le maître en vertu de l'art. 377 CO consiste dans les dommages-intérêts positifs correspondant à l'intérêt de l'entrepreneur à l'exécution complète du contrat; elle comprend par conséquent le bénéfice manqué (RO 69 II 139 ss.; BECKER, n. 6 ad art. 377; OSER/SCHÖNENBERGER, n. 3 ad art. 377; W. BÜRGI, loc.cit.; GAUTSCHI, n. 13 et 14 ad art. 377). Cette idée ressort du texte même de la loi ("en indemnisant complètement l'entrepreneur", "gegen volle Schadloshaltung", "del lavoro già fatto e d'ogni danno").
La doctrine distingue deux méthodes pour le calcul de cette indemnité (cf. GAUTSCHI, n. 15 ad art. 377).
a) La méthode de la déduction consiste à déduire du prix de l'ouvrage l'économie réalisée par l'entrepreneur du fait qu'il n'a pas terminé les travaux, ainsi que le gain qu'il s'est procuré ailleurs ou qu'il a intentionnellement renoncé à se procurer.
b) La méthode positive consiste à établir le total des dépenses réelles de l'entrepreneur pour les travaux exécutés, en y ajoutant son bénéfice brut pour l'ouvrage terminé. Ce bénéfice est à déterminer sur la base du contrat, voire de tarifs, d'indices ou des comptes de l'entrepreneur. Le Tribunal fédéral a appliqué cette méthode dans l'arrêt Assortiments Cylindre SA c. Charpilloz, déjà cité (RO 69 II 146 consid. 5).
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Il convient de laisser indécise la question de savoir laquelle de ces méthodes est préférable. Dans la mesure où elles reposent sur des données de fait sûres, elles aboutissent pratiquement aux mêmes résultats. Le choix dépendra donc des circonstances d'espèce, notamment des possibilités de preuves.
6.
La Cour civile a utilisé la méthode positive, en partant de la valeur des travaux déjà exécutés par la défenderesse; cette valeur a été établie par l'expert judiciaire à 155 264 fr. 10. Elle y a ajouté la perte de bénéfice, arrêtée à 16 000 fr. Ce montant représente le 10% de la valeur des travaux non encore exécutés, valeur calculée en soustrayant du prix de l'ouvrage, convenu d'avance, le coût des travaux déjà effectués.
La recourante critique ce mode de calcul. Il permettrait au maître lié à un prix trop élevé d'échapper aux conséquences du contrat.
De fait, la Cour civile n'a pas tenu compte du bénéfice total que l'entrepreneur aurait réalisé s'il avait été en mesure de terminer l'ouvrage. Elle a souverainement fixé la valeur du travail exécuté aux 155 264 fr. 10 proposés par l'expert Dupont. Ce montant comprend 30 000 fr. d'honoraires d'architecte, de marge commerciale et d'IChA. Elle a évalué de la même manière à 16 000 fr. le bénéfice manqué, en réduisant le pourcentage de 20 à 10% pour tenir compte de la diminution des prestations d'architecte et des risques de la défenderesse consécutive à la résiliation du contrat. La Cour civile constate aussi en fait que l'ouvrage terminé valait 250 000 fr. à dire d'expert. Ce chiffre représente une marge de 65 000 fr. par rapport au prix convenu de 315 000 fr. Elle ne tient cependant compte de cet écart que pour 16 000 fr., en relevant que "la défenderesse n'a pas établi son bénéfice manqué". Or ce bénéfice pouvait être déterminé à l'aide des faits retenus par la cour elle-même, sans que la défenderesse eût autre chose à prouver.
En réduisant la marge bénéficiaire résultant du contrat d'entreprise dans ce qu'elle avait peut-être d'excessif, les premiers juges ont en réalité corrigé ce contrat, ce que ne permet pas l'art. 377 CO. Dès l'instant où le moyen tiré de la lésion est écarté et le contrat validé, ce contrat doit être respecté parce qu'il régit obligatoirement les rapports juridiques des parties. En conséquence, le recours doit être admis en principe.
7.
a) La défenderesse a implicitement choisi la méthode de la déduction à l'appui des conclusions principales de son
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recours. Elle considère qu'il n'y aurait pas lieu de déduire du prix contractuel ce que l'entrepreneur a pu économiser en raison de la résiliation du contrat, attendu que le demandeur n'a pas apporté, ni même tenté la preuve d'une telle économie. Cette argumentation méconnaît un élément de fait essentiel du jugement attaqué: le demandeur a fait procéder lui-même et à ses frais aux travaux d'achèvement; leur valeur a été estimée par l'expert Dupont à 95 000 fr. Les premiers juges n'ont pas fait intervenir cet élément constant dans la détermination de l'indemnité, parce qu'il ne jouait aucun rôle dans leur mode de calcul. Mais ce montant de 95 000 fr. admis par eux est un fait qui lie le Tribunal fédéral. Il doit donc être pris en considération pour déterminer l'économie réalisée par l'entrepreneur du fait qu'il n'a pas achevé l'ouvrage. Dans le cours normal des choses, ses frais de surveillance et d'architecte, de même que ses risques, s'en sont trouvés diminués. Sans doute, cet élément n'a pas été allégué par le demandeur, et le jugement attaqué ne l'a pas chiffré avec précision. Il convient cependant de le faire intervenir d'office et d'en déterminer équitablement la mesure conformément à l'art. 42 al. 2 CO, applicable en matière contractuelle en vertu de l'art. 99 al. 3 CO. La cour de céans arrête cette économie approximativement à 15% du coût des travaux non exécutés, soit à 15 000 fr.
Suivant la méthode de la déduction appliquée par la recourante, l'indemnité due par le maître de l'ouvrage en vertu de l'art. 377 CO s'établit comme suit:
Prix forfaitaire fr. 315 000.--
Coût des travaux d'achèvement fr. 95 000.--
Réparation des défauts 6 201,15
Charges évitées 15 000.--
Somme due avant déduction de
l'acompte versé de fr. 105 000.--
et avant compensation avec la
dette de fr. 58 000.-- 198 798,85
fr. 315 000.--: fr. 315 000.--
b) L'application de la méthode positive à la présente espèce aboutirait au même résultat. Pour les travaux exécutés, l'entrepreneur aurait droit à 155 264 fr. 10. A ce montant s'ajouterait le bénéfice manqué selon le calcul suivant:
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Travaux exécutés par la recourante fr. 161 465,25
Travaux exécutés par l'intimé 95 000.--
Coût total 256 465,25
Bénéfice contractuel:
fr. 315 000.-- fr. 256 465,25 = 58 534,75
Réduction pour charges évitées - 15 000.--
Bénéfice dû 43 534,75
Travaux exécutés + 155 264,10
Somme due avant déduction de l'acompte versé de
fr. 105 000.-- et avant compensation avec la dette
de fr. 58 000.-- fr. 198 798,85
8.
Il reste à examiner si une réduction doit être opérée en vertu des art. 99 al. 3, 43 et 44 CO. GAUTSCHI (n. 17 ad art. 377) l'exclut en considérant que la réglementation des art. 377 et 378 CO serait exhaustive. Cet auteur se réfère à l'arrêt RO 69 II 148 (recte: 146, consid. 6); mais le Tribunal fédéral s'est abstenu d'y appliquer les art. 43 et 44 CO en raison des circonstances de l'espèce.
L'opinion de Gautschi doit cependant être approuvée, car la faute du maître de l'ouvrage reste sans incidence dans l'application de l'art. 377 CO. On ne saurait non plus invoquer l'art. 44 al. 1 CO et reprocher à l'entrepreneur d'avoir provoqué la résiliation par une mauvaise exécution des travaux ou par son retard; ces éventualités tombent sous le coup des règles spéciales de l'art. 366 CO. L'hypothèse de l'entrepreneur qui aurait "consenti à la lésion" en acceptant la résiliation n'est pas réalisée, d'après les faits constants de la cause.
9.
Les dommages-intérêts sont dus à partir du 7 septembre 1964, date retenue par le jugement de première instance. A cette date, ils se montaient à 93 798 fr. 85, après déduction de l'acompte payé de 105 000 fr. Cette somme a produit 3533 fr. 50 d'intérêts jusqu'au 9 juin 1965, moment où la compensation avec la dette de 58 000 fr. reconnue par la recourante était possible.
La somme restant due s'élève ainsi à 39 332 fr. 35 (97 332 fr. 35 - 58 000 fr.), avec intérêt à 5% l'an dès le 9 juin 1965.