Urteilskopf
121 III 297
60. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour civile du 9 août 1995 dans la cause D. P. contre C. P. (recours en réforme)

Regeste
Art. 152 ZGB
; Dauer der Unterhaltspflicht.
Die Pflicht zur Zahlung eines Unterhaltsbeitrages hängt einzig von der objektiven Leistungsfähigkeit des Rentenschuldners ab, und nicht von subjektiven Faktoren, wie etwa von dem von diesem selbst gewählten Zeitpunkt des Eintritts in den Ruhestand (E. 3b).
Art. 22 FZG
; Form der Ausgleichung bei Lücken in der Vorsorge.
Seit dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit in der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge kann bei Lücken in der Vorsorge auch in der Weise ein Ausgleich geschaffen werden, dass ein Teil der vom einen Ehegatten erworbenen Austrittsleistung von dessen Vorsorgeeinrichtung auf diejenige des andern Ehegatten übertragen wird.
Art. 22 FZG
sieht in der Tat eine neue Ausgestaltung dieses Anspruchs vor, auf die der Richter in Ausübung des ihm zustehenden Ermessens namentlich dort zurückzugreifen hat, wo die Zusprechung einer Rente wegen eingeschränkter finanzieller Verhältnisse der Ehegatten nicht in Betracht fällt (E. 4).

Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 121 III 297 S. 298
A.-
D. P., née le 28 janvier 1942 et C. P., né le 25 février 1935, se sont mariés à Pampelune (Espagne) le 14 janvier 1967.
B.-
Le 17 août 1990, C. P. a ouvert action en divorce. La défenderesse a conclu au rejet de la demande et, reconventionnellement, à la séparation de corps.
Le 15 septembre 1994, le Tribunal de première instance du canton de Genève a admis l'action du demandeur, rejeté celle de la défenderesse et prononcé le divorce des époux. Il a astreint le mari à payer à sa femme, en application de l'
art. 152 CC
, une rente mensuelle indexée de 300 fr.
Statuant le 23 mars 1995 sur appel de D. P., la Cour de justice du canton de Genève a confirmé ce jugement sur le principe du divorce; elle l'a annulé pour le surplus et condamné C. P. à verser à son épouse une pension alimentaire de 500 fr. par mois jusqu'au jour de sa retraite et de 300 fr. dès lors.
C.-
D. P. exerce un recours en réforme au Tribunal fédéral. Elle conclut, principalement, au paiement d'une pension alimentaire de 800 fr. par mois et au renvoi de la cause à la cour cantonale pour nouvelle décision sur ses conclusions tendant au transfert d'une part de la prestation de sortie LPP de l'intimé; elle demande, subsidiairement, le paiement d'une pension alimentaire mensuelle de 800 fr. jusqu'au mois de février 2000 et au renvoi de la cause à la Cour de justice pour qu'elle fixe le montant de la rente due dès cette date et statue sur son droit à une part de la prestation de sortie.
Le Tribunal fédéral a admis partiellement le recours, annulé l'arrêt entrepris et renvoyé la cause à l'autorité cantonale pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
BGE 121 III 297 S. 299
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
b) Le recours apparaît en revanche fondé en tant qu'il concerne l'échelonnement de la rente d'assistance. La Cour de justice a en effet décidé que la contribution d'entretien serait réduite de 500 à 300 fr. dès la retraite de l'intimé. Ce faisant, elle laisse à celui-ci le choix de la date à partir de laquelle il paiera une pension réduite. Or, l'obligation d'entretien ne dépend que de la capacité objective du débirentier et non de facteurs subjectifs qui pourraient l'influencer, en l'occurrence une retraite anticipée. C'est dès lors à bon droit que la recourante demande que la rente soit réduite à partir du jour où l'intimé aura atteint ses 65 ans. Il appartiendra à l'autorité cantonale de fixer à nouveau la durée de la rente, car l'arrêt entrepris doit être annulé partiellement sur un autre point encore.
4.
La recourante reproche à la Cour de justice de n'avoir pas appliqué l'art. 22 de la loi fédérale sur le libre passage dans la prévoyance professionnelle, vieillesse, survivants et invalidité, entrée en vigueur le 1er janvier 1995 (LFLP; RO 1994 III 2386).
Selon les juges cantonaux - c'est leur argument essentiel -, la recourante n'aurait pas formulé ses prétentions de façon suffisamment explicite. L'
art. 22 LFLP
étant par ailleurs une norme potestative (Kann-Vorschrift), son application ne s'imposerait pas au juge. Enfin, les droits de la recourante envers sa propre institution de prévoyance n'étant pas connus, ceux que son mari pourrait faire valoir à ce titre ne pourraient être déterminés.
a) Comme la cour cantonale l'a elle-même souligné, la recourante a conclu à une "compensation, suite à la perte de certains avantages qu'elle obtenait de par la profession de son époux ainsi qu'à la sauvegarde de sa rente de veuve". Ce faisant, elle a suffisamment allégué que la perte de prévoyance résultant de la dissolution du mariage devait être prise en considération dans les effets accessoires du divorce. En vertu du droit fédéral, l'autorité cantonale devait dès lors examiner ses prétentions découlant du maintien de sa prévoyance professionnelle.
b) La perte de prévoyance subie du fait du divorce est comprise dans les intérêts pécuniaires - perte d'entretien ou, exceptionnellement, d'une expectative - dont un époux peut demander la compensation en vertu de l'
art. 151 al. 1 CC
(
ATF 116 II 101
; SPÜHLER/FREI-MAURER, n. 29 ad
art. 151 CC
; V. BRÄM, Die Auswirkungen des Freizügigkeitsgesetzes vom 17. Dezember 1993 auf scheidungsrechtliche Leistungen i.S. von Art. 151 und 152 ZGB, SZS 39, 1995, p. 6 ss; HINDERLING/STECK, Das schweizerische Ehescheidungsrecht,
BGE 121 III 297 S. 300
4e éd., 1995, p. 280). Elle peut aussi provoquer le dénuement de l'
art. 152 CC
(arrêt K. c. K. du 3 mars 1992, publié in SJ 1992 380; SPÜHLER/FREI-MAURER, n. 12 ad
art. 152 CC
; V. BRÄM, op.cit., p. 11 ss; HINDERLING/STECK, op.cit., p. 280). Jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi sur le libre passage, le juge octroyait une rente dont le montant était non seulement destiné à couvrir la perte du droit à l'entretien ou le dénuement, mais aussi à combler les lacunes de la prévoyance. Dorénavant, cette compensation peut aussi se faire par le transfert d'une part de la prestation de sortie, acquise par l'un des époux, de son institution de prévoyance à celle de l'autre. Selon l'
art. 22 al. 1 LFLP
, le juge peut en effet décider qu'une partie de la prestation de sortie, acquise par un conjoint pendant la durée du mariage, sera transférée à l'institution de prévoyance de l'autre époux et imputée sur les prétentions de divorce destinées à garantir la prévoyance. Cette disposition ne fonde pas une nouvelle prétention découlant de la perte de prévoyance, mais instaure une nouvelle modalité de règlement de la créance (FF 1992 III p. 598 ss; V. BRÄM, op.cit., p. 12 ss; HINDERLING/STECK, op.cit., p. 390 ss).
Dans ces conditions, la cour cantonale aurait dû examiner en premier lieu si, dans le cadre du devoir d'assistance que se doivent les époux après le divorce en vertu de l'
art. 152 CC
, la recourante avait droit à une part de l'avoir de prévoyance acquis par l'intimé. Les juges cantonaux ont refusé d'entrer en matière sur ce point essentiellement pour le motif que l'
art. 22 LFLP
est une norme potestative et que, par conséquent, ils n'avaient pas l'obligation de l'appliquer. Ce faisant, ils ont méconnu le sens de cette disposition: elle n'entre en considération que si, en vertu du droit du divorce, une prétention à une part de l'avoir de prévoyance de l'autre époux est établie. Cette question n'a précisément pas été tranchée en l'espèce. Si un tel droit devait être reconnu, il appartiendrait encore au tribunal de déterminer si l'indemnisation doit intervenir sous la forme d'une rente ou par le transfert d'une part de la prestation de sortie de l'intimé à l'institution de prévoyance de la recourante. L'application de l'
art. 22 LFLP
n'est donc pas laissée au bon plaisir du juge. Celui-ci doit au contraire recourir à cette nouvelle forme de compensation en usant à bon escient de son pouvoir d'appréciation, notamment lorsque l'allocation d'une rente n'entre pas en considération en raison des capacités financières réduites des époux.
Peu importe que les droits à la retraite de la recourante ne soient pas connus. D'une part sont en cause, en premier lieu, les prétentions que
BGE 121 III 297 S. 301
l'intimé, du fait de son activité professionnelle, a contre son institution de prévoyance. D'autre part, la procédure judiciaire était précisément destinée à clarifier les prétentions de la recourante, afin de pouvoir déterminer le montant qui devait être couvert à l'avenir pour lui garantir une prévoyance professionnelle appropriée.
c) Faute de constatations sur ce point, l'arrêt entrepris doit être annulé et la cause renvoyée à la Cour de justice pour nouvelle décision dans le sens des considérants (
art. 64 al. 1 OJ
). Celle-ci devra, indépendamment de la durée de la rente (cf. supra consid. 3b), déterminer si la recourante a subi une perte de prévoyance du fait du divorce et, cas échéant, décider s'il y a lieu de l'indemniser par l'octroi d'une rente au sens de l'
art. 152 CC
qui soit plus élevée ou, conformément à l'
art. 22 LFLP
, par le transfert d'une part de la prestation de sortie de l'intimé.