Urteilskopf
123 II 248
29. Auszug aus dem Urteil der I. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 15. April 1997 i.S. R. gegen Gemeinderat Oberägeri, Baudirektion und Verwaltungsgericht des Kantons Zug (Verwaltungsgerichtsbeschwerde)

Regeste
Art. 24sexies Abs. 5 BV
,
Art. 23b ff. NHG
; Schutz der Moorlandschaften.
Begriff der Moorlandschaft (
Art. 23b NHG
; E. 2b/bb).
Art. 24sexies Abs. 5 BV
ist unmittelbar anwendbar (E. 3a/aa). Räumliche Abgrenzung der Moorlandschaft Rothenthurm (E. 3a/bb). Der vom Beschwerdeführer vorgenommene Umbau stellt keine zulässige Nutzung im Sinne von
Art. 23d NHG
dar (E. 3a/cc).
Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands: Gesetzliche Grundlage, Interessenabwägung, Verhältnismässigkeit (E. 4b, c).

Sachverhalt
ab Seite 248
BGE 123 II 248 S. 248
R. ist Eigentümer einer Parzelle im Gebiet Rossboden, Gemeinde Oberägeri. Auf dem in der Landwirtschaftszone gelegenen Grundstück besteht ein Gadenhaus. Nachdem die kantonale Baudirektion die erforderliche Zustimmung erteilt hatte, bewilligte der
BGE 123 II 248 S. 249
Gemeinderat Oberägeri am 5. Oktober 1992 den Abbruch und identischen Wiederaufbau des Scheunen- und Stallteils des Gadenhauses als landwirtschaftlichen Ersatzbau. In der Folge baute R. den wiederaufgebauten Stall-/Scheunenteil ohne Bewilligung zu Wohnzwecken um.
Am 9. Mai 1995 lehnte die Baudirektion des Kantons Zug es ab, dem Gesuch um nachträgliche Bewilligung dieses Umbaus zuzustimmen und wies die Gemeinde Oberägeri an, R. zu veranlassen, das Gadenhaus entsprechend der Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 wiederherzustellen. Auf ein Wiedererwägungsgesuch trat die Baudirektion am 7. August 1995 nicht ein.
Das kantonale Verwaltungsgericht wies eine gegen diese Verfügungen gerichtete Beschwerde am 22. August 1996 ab.
R. hat gegen den Entscheid des Verwaltungsgerichts am 1. Oktober 1996 Beschwerde an das Bundesgericht erhoben. Er beantragt die Aufhebung des angefochtenen Urteils und die Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung durch das Verwaltungsgericht.
Das Bundesgericht weist die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ab
Erwägungen
aus folgenden Erwägungen:
2.
a) Der Sachverhalt ergibt sich mit hinreichender Klarheit aus den Akten, so dass auf den vom Beschwerdeführer beantragten Augenschein zu verzichten ist.
b) Gemäss
Art. 105 Abs. 2 OG
ist das Bundesgericht an die Feststellung des Sachverhaltes gebunden, wenn die Vorinstanz eine richterliche Behörde war und diese den Sachverhalt nicht offensichtlich unrichtig, unvollständig oder unter Verletzung wesentlicher Verfahrensbestimmungen festgestellt hat.
aa) Der Beschwerdeführer wirft dem Verwaltungsgericht vor, den Sachverhalt unrichtig festgestellt zu haben: Sein Grundstück liege nicht in der Moorlandschaft Rothenthurm. Er begründet diese Rüge ausschliesslich mit dem Hinweis, dass sein Grundstück offensichtlich kein Moor darstelle bzw. keinen "Moorbestand" bilde. Das hat das Verwaltungsgericht indessen nie behauptet. Es hat - nach Durchführung eines Augenscheins - vielmehr festgestellt, das Grundstück liege ausserhalb des Moores, aber innerhalb der Moorlandschaft Rothenthurm, welche im fraglichen Bereich das Gebiet zwischen Moor und Wald umfasse. Die Abgrenzung dieses Gebietes, welches inzwischen als Objekt Nr. 1 der Moorlandschaftsverordnung vom 1. Mai 1996 (SR 451.35; AS 1996 1839 ff.) erscheine, sei vom Bundesrat bereits im Jahre 1991 vorgenommen worden.
BGE 123 II 248 S. 250
bb) Das Bundesamt für Umwelt, Wald und Landschaft hat seiner Stellungnahme an das Bundesgericht einen Kartenausdruck beigelegt, aus dem ersichtlich ist, dass das Grundstück des Beschwerdeführers noch innerhalb des Moorlandschaftsperimeters liegt. Der Beschwerdeführer führt zwar aus, sein Grundstück liege bestimmt nicht in der Moorlandschaft und gehöre auch nicht in ein solches Gebiet; er nennt dafür aber ausser dem erwähnten Einwand keine konkreten Gründe. Hingegen räumt er ein, dass sein Grundstück in einer "schönen Landschaft" liegt. Er verkennt den Umstand, dass eine Moorlandschaft zwangsläufig ein grösseres Gebiet umfasst als ein Moor. Eine Moorlandschaft stellt zusammen mit den darin liegenden Mooren einen Erdoberflächenausschnitt einheitlichen Charakters dar, der sich so von der weiteren Umgebung abgrenzen lässt. Die Einheitlichkeit lässt sich vorab durch visuelle, aber auch durch ökologische oder biologische, schliesslich auch durch kulturelle oder geschichtliche Zusammenhänge begründen (vgl. BERNHARD WALDMANN, Der Schutz von Mooren und Moorlandschaften, Freiburg 1997, S. 28 f.; ferner Thomas Fleiner-Gerster, Kommentar zur Bundesverfassung, Rz. 39 zu Art. 24sexies). Das ergibt sich nun auch aus der präzisierenden Umschreibung des Begriffes Moorlandschaft, die mit der Revision vom 24. März 1995 in das Natur- und Heimatschutzgesetz (NHG; SR 451) aufgenommen wurde: Gemäss
Art. 23b Abs. 1 NHG
ist eine Moorlandschaft eine in besonderem Masse durch Moore geprägte, naturnahe Landschaft. Ihr moorfreier Teil steht zu den Mooren in enger ökologischer, visueller, kultureller oder geschichtlicher Beziehung. Es ist nicht zu erkennen, inwiefern die Würdigung des Verwaltungsgerichts, die Moorlandschaft umfasse im fraglichen Gebiet den Bereich bis zum Waldrand, im Lichte dieser Kriterien nicht zutreffen sollte.
cc) Unter diesen Umständen liegt keine offensichtlich unrichtige Sachverhaltsfeststellung durch das Verwaltungsgericht vor. Vielmehr ergibt sich, dass das Grundstück des Beschwerdeführers im Moorlandschaftsgebiet Rothenthurm, einer Moorlandschaft von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung im Sinne von
Art. 24sexies Abs. 5 BV
, liegt.
c) Im weiteren rügt der Beschwerdeführer, es sei ihm nie schriftlich mitgeteilt worden, dass sein Grundstück dem Moorlandschaftsperimeter zugewiesen worden sei. Es mag zutreffen, dass dem Beschwerdeführer der entsprechende Beschluss des Bundesrates nicht individuell eröffnet wurde. Ob er darauf einen Anspruch gehabt hätte, kann insofern dahingestellt bleiben, als ihm daraus jedenfalls
BGE 123 II 248 S. 251
kein Rechtsnachteil erwachsen ist, konnte er doch Einwände gegen die Zuweisung seines Grundstückes zur Moorlandschaft Rothenthurm im Verfahren vor dem kantonalen Verwaltungsgericht umfassend vorbringen.
Im übrigen enthält die Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 ausdrücklich die Feststellung, das Gadenhaus des Beschwerdeführers liege in der vom Bundesrat am 1. Februar 1991 beschlossenen Moorlandschaft "Rothenthurm". Ferner weist die Baudirektion auf die sich daraus ergebenden verfassungsrechtlichen Baubeschränkungen hin. Soweit der Beschwerdeführer geltend machen will, er sei über die Lage seines Grundstücks im Moorlandschaftsgebiet und die damit verbundenen Rechtsfolgen nicht im Bild gewesen, ist seine Aussage daher offensichtlich unzutreffend.
3.
a) Der Beschwerdeführer bestreitet sinngemäss, dass seine Baute den massgeblichen Bestimmungen über den Moorschutz widerspricht.
aa) Gemäss
Art. 24sexies Abs. 5 BV
(angenommen durch Volk und Stände am 6. Dezember 1987) besteht in Mooren und Moorlandschaften von besonderer Schönheit und nationaler Bedeutung ausser für Einrichtungen, die der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes und der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen, ein absolutes Veränderungsverbot. Diese Bestimmung ist eigentümerverbindlich und unmittelbar anwendbar (
BGE 117 Ib 243
E. 3;
BGE 118 Ib 11
E. 2e; WALDMANN, a.a.O., S. 73 f.).
Der vom Beschwerdeführer eigenmächtig vorgenommene Umbau widerspricht diesen Bestimmungen klar und eindeutig. Er dient weder dem Schutz der Moorlandschaft noch der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung. Der Beschwerdeführer weist darauf hin, dass er schon längere Zeit keine Landwirtschaft mehr betreibe. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern er daraus etwas zu seinen Gunsten ableiten könnte. Allenfalls wäre daraus zu schliessen, dass er die Bewilligung für den Abbruch und Wiederaufbau des Stall- und Scheunenteils zu Unrecht erhalten hat, da es sich dabei ja erklärtermassen um eine landwirtschaftliche Ersatzbaute handelte. Eine Neubeurteilung jener Bewilligung ist aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens.
bb) Am 24. März 1995 sind Bestimmungen zum Vollzug der Verfassungsbestimmungen über den Moorschutz in das Natur- und Heimatschutzgesetz eingefügt worden. Dem selben Ziel dienen die verschiedenen Moorverordnungen sowie die Moorlandschaftsverordnung
BGE 123 II 248 S. 252
vom 1. Mai 1996 (SR 451.35). Der Beschwerdeführer vertritt die Ansicht, die Moorlandschaftsverordnung sei für das vorliegende Verfahren bedeutungslos, weil die Neubauten bereits im Jahre 1994 vorgenommen worden seien. Es ist unklar, welche Folgerungen er aus dieser Auffassung ableitet.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Bauten, die ohne Bewilligung errichtet wurden, grundsätzlich zu beseitigen. Der Abbruch von Bauten trotz fehlender Baubewilligung kann jedoch unterbleiben, wenn die Baute materiell nicht baurechtswidrig ist und nachträglich bewilligt werden kann. Bei der Prüfung der Frage, ob eine Baute bei rechtzeitiger Einreichung des Baugesuches hätte bewilligt werden können, ist grundsätzlich auf den Rechtszustand abzustellen, der im Zeitpunkt der Errichtung der Baute galt. Eine Ausnahme rechtfertigt sich, wenn bei der Beurteilung einer Abbruchverfügung ein milderes Recht gilt, nach welchem die Baute zulässig wäre (
BGE 102 Ib 64
E. 4 S. 69).
Nachdem der Bundesrat die Abgrenzung der Moorlandschaft Rothenthurm bereits 1991 vorgenommen hatte (vgl. E. 2b hiervor) und somit bereits damals feststand, dass das Grundstück des Beschwerdeführers innerhalb der Moorlandschaft Rothenthurm liegt, hätte dieser
Art. 24sexies Abs. 5 BV
unabhängig vom Bestehen der Moorlandschaftsverordnung bereits im Zeitpunkt der ohne Bewilligung durchgeführten Umbauten beachten müssen. Dies umso mehr, als ihm diese Umstände wie erwähnt aufgrund der Zustimmungsverfügung der Baudirektion vom 15. Juli 1992 bekannt waren.
cc) Bei der Beurteilung der Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist nun im Sinne des milderen Rechtes zu beachten, dass
Art. 23d NHG
in der Fassung vom 24. März 1995 eine Bestimmung über die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften enthält, die eine Milderung der Vorschriften des Verfassungsartikels zur Folge hat. Während der Verfassungsartikel wie erwähnt vorschreibt, dass Einrichtungen, um zulässig zu sein, der Aufrechterhaltung des Schutzzweckes oder der bisherigen landwirtschaftlichen Nutzung dienen müssen, lässt
Art. 23d Abs. 1 NHG
darüber hinausgehend die Gestaltung und Nutzung der Moorlandschaften zu, soweit sie der Erhaltung der für die Moorlandschaften typischen Eigenheiten nicht widersprechen. Mit anderen Worten genügt statt der Schutzzieldienlichkeit die Schutzzielverträglichkeit, was in der Lehre als verfassungswidrig bezeichnet worden ist (WALDMANN, a.a.O., S. 283 f.).
Art. 23d Abs. 2 NHG
enthält sodann eine beispielhafte,
BGE 123 II 248 S. 253
nicht abschliessende Aufzählung von Nutzungen bzw. baulichen Massnahmen, die unter der Voraussetzung von Abs. 1 zulässig sind. Das Bundesgericht ist aufgrund von Art. 113 Abs. 3 und 114bis Abs. 3 BV an das Gesetz gebunden, so dass
Art. 23d NHG
auf jeden Fall anzuwenden ist. Dabei ist eine Auslegung zu wählen, die sich vom Wortlaut und Sinn von
Art. 24sexies Abs. 5 BV
möglichst wenig entfernt.
Art. 23d Abs. 2 lit. b NHG
erklärt - unter Vorbehalt von Abs. 1 - den Unterhalt und die Erneuerung rechtmässig erstellter Bauten und Anlagen für zulässig. Das Gadenhaus des Beschwerdeführers ist rechtmässig erstellt, Unterhalt und Erneuerung sind daher zulässig. Die vorgenommenen baulichen Massnahmen gehen indessen über Unterhalt und Erneuerung weit hinaus und umfassen, nachdem zunächst der Ökonomieteil neu aufgebaut wurde, dessen völlige Zweckänderung und den Ausbau zu Wohnzwecken. Derartige Umbauten sind allenfalls, unter Beachtung von
Art. 23d Abs. 1 NHG
, auch innerhalb einer geschützten Moorlandschaft zulässig, sofern die entsprechenden raumplanerischen Voraussetzungen erfüllt sind; dies z.B. durch die Schaffung einer Weilerzone oder die richtplanerische Ausscheidung eines Gebietes mit traditioneller Streubauweise gemäss Art. 24 der Raumplanungsverordnung vom 2. Oktober 1989 (RPV; SR 700.1; vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 318 f.). Der Beschwerdeführer macht denn auch in allgemeiner Form geltend, das Gebiet Rossboden müsse seines Erachtens in eine Weilerzone verschoben werden. Dass die Gemeinde entsprechende Planungsabsichten hegt und mit einer Einzonung des Gebäudes des Beschwerdeführers zu rechnen wäre, ist aber in keiner Weise aktenkundig. Unter diesen Umständen kann die Umbaute nicht als zulässige Nutzung im Sinne von
Art. 23d NHG
gelten, ohne dass im einzelnen geprüft werden muss, ob dadurch ein Widerspruch zu den für die Moorlandschaft Rothenthurm typischen Eigenheiten entstehen würde.
b) Der Beschwerdeführer beruft sich auf den Grundsatz von Treu und Glauben. Daraus kann er nichts für sich ableiten. Einerseits war ihm die Rechtslage bekannt; andererseits wurde ihm nie von zuständiger Seite zugesichert, dass er die ohne Bewilligung durchgeführten Bauarbeiten vornehmen dürfe. Im Gegenteil nahm die Baukommission Oberägeri am 7. Oktober 1993 ablehnend Stellung zu einem Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der Umgestaltung und Umnutzung seiner landwirtschaftlichen Baute.
c) Der Beschwerdeführer räumt ein, unbewilligte und ungesetzliche Umbauten vorgenommen zu haben. Er habe sich darauf
BGE 123 II 248 S. 254
gestützt, dass die Baubehörde von Oberägeri verschiedene ungesetzliche Bauten toleriert habe. Damit erhebt der Beschwerdeführer Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht. Indessen gibt der Umstand, dass das Gesetz in andern Fällen nicht oder nicht richtig angewendet worden ist, dem Bürger grundsätzlich keinen Anspruch darauf, ebenfalls abweichend vom Gesetz behandelt zu werden. Das gilt allerdings nur, wenn lediglich in einem oder in einigen wenigen Fällen eine vom Gesetz abweichende Behandlung dargetan ist. Wenn es dagegen die Behörden ablehnen, die in andern Fällen geübte, gesetzwidrige Praxis aufzugeben, kann der Bürger verlangen, dass die gesetzwidrige Begünstigung, die dem Dritten zuteil wird, auch ihm gewährt werde. Andererseits können dem ausnahmsweise einzuräumenden Anspruch auf Behandlung in Abweichung vom Gesetz gewichtige öffentliche Interessen oder das berechtigte Interesse eines privaten Dritten an gesetzmässiger Rechtsanwendung entgegenstehen; hierüber ist im Einzelfall im Rahmen einer Interessenabwägung zu entscheiden (
BGE 115 Ia 81
E. 2;
BGE 108 Ia 212
E. 4a mit Hinweisen). Vorliegend fehlt es bereits an der Voraussetzung einer regelmässigen gesetzwidrigen Praxis der Baubewilligungsbehörde. Der Beschwerdeführer hat auf einige Fälle hingewiesen, in welchen das Gesetz nicht angewendet worden sein soll. Dabei geht es aber nach seinen nicht restlos klaren Darlegungen offenbar um die inkonsequente Durchsetzung von Gewässerschutzvorschriften. Schon aus diesem Grund fehlt es an einer Vergleichbarkeit mit seinem Fall. Die kommunale Baubehörde hat dargelegt, dass es sich bei dem vom Beschwerdeführer genannten Fällen um solche handle, die sich auch vom übrigen Sachverhalt her nicht mit demjenigen des Beschwerdeführers vergleichen lassen. Selbst wenn aber einzelne erteilte Baubewilligungen nicht in jeder Hinsicht gesetzeskonform gewesen sein sollten - was nicht belegt ist -, so ist in keiner Weise ersichtlich, dass die Baubehörde in Zukunft an einer gesetzeswidrigen Praxis festzuhalten beabsichtigt. Die Voraussetzungen für einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht sind somit nicht erfüllt.
4.
Demnach erweisen sich die vom Beschwerdeführer eigenmächtig errichteten Bauteile als nicht nur formell, sondern auch materiell rechtswidrig.
Das Verwaltungsgericht hat auch die Anordnung der Baudirektion, dass der mit Verfügung vom 15. Juli 1992 bewilligte Zustand wiederherzustellen sei, bestätigt. Der Beschwerdeführer wendet ein, dies sei unverhältnismässig.
BGE 123 II 248 S. 255
a) Grundsätzlich kann sich auch der Bauherr, der nicht gutgläubig gehandelt hat, gegenüber einem Abbruch- oder Wiederherstellungsbefehl auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss indessen in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass berücksichtigen (
BGE 111 Ib 213
E. 6b S. 224).
b) Das Verwaltungsgericht hat erwogen, vorliegend bestehe kein Raum für eine solche Interessenabwägung. Die Übergangsbestimmung von
Art. 24sexies Abs. 5 BV
verlange ausdrücklich den Abbruch von Bauten, welche dem Zweck der Schutzzone widersprechen.
Hierzu ist einerseits zu bemerken, dass die Übergangsbestimmung Bauten betrifft, welche nach dem 1. Juni 1983, aber vor dem Inkrafttreten des Moorschutzartikels am 6. Dezember 1987 errichtet wurden (vgl. WALDMANN, a.a.O., S. 327 ff.). Für seither errichtete rechtswidrige Bauten und Anlagen ergibt sich die Beseitigungspflicht nicht aus der Übergangsbestimmung, sondern aus dem materiellen Recht, also aus
Art. 24sexies Abs. 5 BV
und den
Art. 23a ff. NHG
(
BGE 111 Ib 213
E. 6c S. 226 mit Hinweis; a.A. HALLER/KARLEN, Raumplanungs- und Baurecht, 2. Auflage, Zürich 1992, Rz. 889), wobei
Art. 24e NHG
in der Fassung vom 24. März 1995 nun auch spezifische Regeln über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes enthält und insbesondere eine gesetzliche Grundlage für Ersatzleistungen schafft. Andererseits beantwortet
Art. 24sexies Abs. 5 BV
entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Frage nicht, ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig sei. Es trifft zu, dass diese Verfassungsbestimmung die Interessenabwägung und Verhältnismässigkeit des Bau- bzw. Veränderungsverbotes in den geschützten Mooren und Moorlandschaften bereits vorab entschieden hat (
BGE 117 Ib 243
E. 3b). Das ändert nichts daran, dass in Einzelfällen die Durchsetzung eines Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehls unverhältnismässig sein kann, so dass die Prüfung der Verhältnismässigkeit nicht einfach unterbleiben darf (vgl.
BGE 117 Ib 243
E. 3c). Zu denken ist vor allem an Fälle, in welchen es an der Verhältnismässigkeit im Sinne der Zwecktauglichkeit (Eignung) des Abbruches fehlt, indem dieser das betroffene Schutzgebiet stärker beeinträchtigen würde als ein Belassen des widerrechtlichen Zustandes (vgl. für weitere Beispiele WALDMANN, a.a.O., S. 337). Gerade hier wird allerdings durch eine
BGE 123 II 248 S. 256
konsequente Anwendung von
Art. 24e lit. c NHG
für einen Ausgleich zu sorgen sein. Auch bei der Berücksichtigung der Verhältnismässigkeit im engen Sinne (angemessenes Verhältnis von Massnahme zu verfolgtem Zweck) ergibt sich der Prüfungsmassstab in erster Linie aus dem Schutzzweck der Erhaltung der Moore und Moorlandschaften; darüber hinaus ist nach denselben Kriterien wie im baurechtlichen Verfahren zu prüfen, ob ein Wiederherstellungs- oder Abbruchbefehl verhältnismässig sei oder nicht. Es gibt keinen Grund, diese Regel, die
Art. 25a Abs. 3 NHG
für die Anwendung der Übergangsbestimmung von
Art. 24sexies Abs. 5 BV
aufstellt, nicht auch auf Wiederherstellungsanordnungen anzuwenden, die nach dem 6. Dezember 1987 errichtete Bauten, Anlagen und Terrainveränderungen betreffen.
c) Die vorliegend zu beurteilende Wiederherstellungsverfügung ist ohne weiteres als verhältnismässig anzusehen: Der Beschwerdeführer hat offensichtlich bösgläubig gehandelt. Die Abweichung vom Erlaubten ist nicht gering, wurde doch der als Stall- und Scheunentrakt bewilligte Gadenteil völlig zweckentfremdet und baulich gegenüber dem bewilligten Scheunen- und Stallteil deutlich sichtbar verändert. Sodann ist das öffentliche Interesse an einer konsequenten Durchsetzung der raumplanerischen, baupolizeilichen und vorliegend auch der Naturschutz-Vorschriften in Rechnung zu stellen. Das Argument des Beschwerdeführers, es würden auch andere widerrechtliche Bauten geduldet, schlägt demgegenüber wie erwähnt nicht durch.
Es ergibt sich somit, dass der Wiederherstellungsbefehl vom Beschwerdeführer zu Unrecht beanstandet wird.