Urteilskopf
134 III 52
9. Auszug aus dem Urteil der I. zivilrechtlichen Abteilung i.S. A.A. gegen C. (Beschwerde in Zivilsachen)
4A_275/2007 vom 27. November 2007

Regeste
Art. 20 Abs. 1 OR
,
Art. 164 StGB
: Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung,
Art. 285 ff. SchKG
: paulianische Anfechtung;
Art. 2 Abs. 2 ZGB
.
Konsequenzen eines Verstosses gegen
Art. 164 StGB
für die zivilrechtliche Gültigkeit des verpönten Rechtsgeschäfts; Bedeutung der
Art. 285 ff. SchKG
in diesem Zusammenhang (E. 1). Kein Rechtsmissbrauch im vorliegenden Fall (E. 2).

Sachverhalt
ab Seite 53
BGE 134 III 52 S. 53
A.
B.A. trat am 4. Oktober 2005 eine Forderung, die er gegen C. (Beklagte, Beschwerdegegnerin) aus einem Vertrag über einen Teleskoplader zu haben behauptete, an seine Ehefrau A.A. (Klägerin, Beschwerdeführerin) ab. Zu diesem Zeitpunkt liefen gegen ihn mehrere Betreibungsverfahren, die schliesslich zur Ausstellung von Verlustscheinen führten.
A.a
Am 10. Oktober 2005 reichte die Klägerin gegen die Beklagte beim Bezirksgericht Zurzach Klage ein mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 37'522.75 nebst Zins zu 5 % seit 18.3.2005 sowie die Friedensrichterkosten von Fr. 180.00 zu bezahlen.
2. Eventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Teleskoplader Manitou MLT 730 sofort herauszugeben und wie folgt Ersatz zu leisten:
- für die Zeit vom 1. April 2004 bis 30. September 2005 Fr. 11'618.00 zuzüglich Zins von 5 % seit 1.1.2005,
- ab 1. Oktober 2005 monatlich Fr. 1'500.00 zuzüglich Zins von 5 % jeweils ab Monatsende.
3. Subeventuell sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den Teleskoplader MLT 730 sofort herauszugeben."
A.b
Am 18. Oktober 2006 wies das Bezirksgericht die Klage mangels Aktivlegitimation der Klägerin ab. Es kam zum Schluss, dass die Abtretung widerrechtlich und damit nichtig sei, da B.A. die vorliegende Forderung im Rahmen des Pfändungsvollzugs nicht deklariert habe, obwohl er über die Auskunftspflicht nach
Art. 91 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG
informiert gewesen sei.
B.
Mit Appellation vom 27. November 2006 beantragte die Klägerin dem Obergericht des Kantons Aargau, das Urteil des Bezirksgerichts Zurzach sei aufzuheben und die Klage sei gutzuheissen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Mit Urteil vom 24. Mai 2007 wies das Obergericht die Appellation ab. Zur Begründung führte es aus, B.A. habe die Forderung gegen die Beklagte während laufender Betreibungsverfahren
BGE 134 III 52 S. 54
ohne Gegenleistung an die Klägerin abgetreten. Da die Betreibungen nach der Abtretung zur Ausstellung von Verlustscheinen geführt hätten, sei der objektive Tatbestand der Gläubigerschädigung gemäss
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
erfüllt. Damit habe der Abtretungsvertrag einen widerrechtlichen Inhalt, weshalb die Zession gemäss
Art. 20 Abs. 1 OR
als nichtig anzusehen sei. Der Klägerin fehle es aus diesem Grund an der Aktivlegitimation.
C.
Mit Beschwerde in Zivilsachen vom 13. Juli 2007 beantragt die Beschwerdeführerin dem Bundesgericht, das Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 24. Mai 2007 sei aufzuheben (Ziff. 1) und die mit Klage vom 10. Oktober 2005 beim Bezirksgericht Zurzach gestellten Begehren seien gutzuheissen (Ziff. 2). Eventualiter sei die Sache zu neuer Beurteilung an das Bezirksgericht Zurzach, eventuell an das Obergericht des Kantons Aargau zurückzuweisen (Ziff. 3).
Das Bundesgericht heisst die Beschwerde teilweise gut, hebt das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zu neuer Entscheidung an die erste Instanz zurück.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Die Beschwerdeführerin wirft dem Obergericht vor, Bundesrecht verletzt zu haben, indem es die Zession gestützt auf
Art. 20 Abs. 1 OR
in Verbindung mit
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
als nichtig ansah.
1.1
Nach
Art. 20 Abs. 1 OR
ist ein Vertrag, der einen widerrechtlichen Inhalt hat, nichtig. Widerrechtlich im Sinne dieser Bestimmung ist ein Vertrag nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts dann, wenn sein Gegenstand, der Abschluss mit dem vereinbarten Inhalt oder sein gemeinsamer mittelbarer Zweck gegen objektives Recht verstösst. Dabei kann es sich um privatrechtliche oder öffentlich-rechtliche Normen, namentlich solche des Strafrechts handeln (
BGE 114 II 279
E. 2a S. 281). Voraussetzung der Nichtigkeit ist jedoch, dass diese Rechtsfolge ausdrücklich im betreffenden Gesetz vorgesehen ist oder sich aus Sinn und Zweck der verletzten Norm ergibt (
BGE 123 III 292
E. 2e/aa S. 299;
BGE 119 II 222
E. 2 S. 224;
BGE 117 II 47
E. 2a S. 48,
BGE 117 II 286
E. 4a S. 287;
BGE 102 II 401
E. 2b S. 404 und E. 3b S. 406, je mit Hinweisen). Nach diesen Grundsätzen behandelt das Bundesgericht auch den Fall, dass sich das Verbot nicht auf den Vertragsinhalt, sondern auf die subjektive Beteiligung einer Partei am Vertrag bezieht (
BGE 121 IV 365
E. 9a S. 371;
BGE 117 II 286
E. 4a S. 287, je mit Hinweisen).
BGE 134 III 52 S. 55
1.2
Gemäss
Art. 164 Abs. 1 StGB
wird der Schuldner, der zum Schaden der Gläubiger sein Vermögen vermindert, indem er insbesondere Vermögenswerte unentgeltlich oder gegen eine Leistung mit offensichtlich geringerem Wert veräussert, wenn über ihn der Konkurs eröffnet oder gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft; sein Vertragspartner macht sich strafbar, wenn er ihn zur Tat anstiftet oder wenn er die Tat vorsätzlich durch Handlungen fördert, die über die blosse Annahme der Leistung hinausgehen (
BGE 126 IV 5
E. 2d S. 10 f.). Die Norm enthält für bestimmte Personen mittelbar das Verbot, Vermögenswerte unentgeltlich zu veräussern; sie untersagt damit insbesondere die unentgeltliche Zession einer Forderung durch einen Schuldner, sofern - wie hier - gegen ihn ein Verlustschein ausgestellt worden ist. Geht es beiden Parteien darum, die Gläubiger zu schädigen, was die Vorinstanz für den vorliegenden Fall zumindest nicht ausdrücklich festgestellt hat, liegt dem Vertrag ausserdem ein gemeinsamer verbotener Zweck zugrunde.
1.3
Art. 164 StGB
spricht sich nicht darüber aus, welche zivilrechtlichen Konsequenzen ein Verstoss gegen die Strafnorm hat. Aus der Strafbarkeit eines bestimmten Verhaltens allein lässt sich nicht auf die Nichtigkeit des verpönten Rechtsgeschäfts schliessen (vgl. NICOLAS ROUILLER, Der widerrechtliche Vertrag: die verbotsdurchsetzende Nichtigkeit, Schicksal des privatrechtlichen Vertrags, der gegen das öffentliche Recht verstösst, Diss. Basel 2002, S. 207 ff., wonach in Rechtsprechung und Lehre die Androhung von Strafsanktionen teils als Argument für, teils als Argument gegen die Nichtigkeit herangezogen wird; RUDOLF AESCHLIMANN, Nichtigkeit wegen Widerrechtlichkeit im Sinne von OR 20, unter Berücksichtigung des Kriegswirtschaftsrechts, Diss. Zürich 1949, S. 31 f.). Die Rechtsfolge muss deshalb aus Sinn und Zweck der Norm ermittelt werden.
1.3.1
Art. 164 StGB
steht im zweiten Titel (Strafbare Handlungen gegen das Vermögen) bei den Konkurs- und Betreibungsverbrechen oder -vergehen. Der Schutzbereich dieser in den
Art. 163 ff. StGB
geregelten Delikte ist enger umschrieben als derjenige bei anderen Vermögensdelikten; die Normen befassen sich in erster Linie mit dem Anspruch der Gläubiger, in der Zwangsvollstreckung auf das Vermögen des Schuldners zu greifen und sich daraus zu befriedigen (SCHUBARTH/ALBRECHT, Kommentar zum Schweizerischen
BGE 134 III 52 S. 56
Strafrecht, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Besonderer Teil, 2. Bd., N. 1 zu Art. 163 aStGB; REHBERG/SCHMID/DONATSCH, Strafrecht III, Delikte gegen den Einzelnen, 8. Aufl. 2003, S. 290; WIPRÄCHTIGER, Das neue Vermögensstrafrecht und die Änderungen im Bereich der Konkurs- und Betreibungsdelikte, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 62/1998 S. 1/6; vgl. auch
BGE 131 IV 49
E. 1.2 S. 53). Die Bestimmungen über die Konkurs- und Betreibungsdelikte dienen dem Schutz des Zwangsvollstreckungsrechts, an dessen Ordnung sie unmittelbar anschliessen und aus der heraus sie auch verstanden werden müssen. Sie bezwecken zudem den Schutz der Gläubiger eines Schuldners, dem der Vermögensverfall droht oder der in Vermögensverfall geraten ist (
BGE 97 IV 18
E. 1a S. 20;
BGE 107 IV 175
E. 1a S. 177;
BGE 106 IV 31
E. 4a S. 34). Sie erscheinen damit als strafrechtliche Ergänzung des SchKG (SCHUBARTH/ALBRECHT, a.a.O., N. 5 zu Art. 163 aStGB; YANN WERMEILLE, La diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers et la gestion fautive, ZStrR 117/1999 S. 363 f.; FRITZSCHE, Die Anfechtungsklage nach schweiz. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht, Blätter für Schuldbetreibung und Konkurs 11/1947 S. 129/141; vgl. schon CARL JAEGER, Begutachtung der Vorschläge der Expertenkommission zum Vorentwurf eines eidg. Strafrechts, soweit sie sich auf die Konkurs- und Betreibungsvergehen beziehen, Lausanne 1913, S. 13 zum Tatbestand der Gläubigerbegünstigung).
1.3.2
Art. 164 StGB
steht unter dem Marginale "Gläubigerschädigung durch Vermögensverminderung", "diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers", "diminuzione dell'attivo in danno dei creditori". Bei dieser Norm geht es im Wesentlichen um die strafrechtliche Ahndung des Verhaltens, für das die
Art. 285 ff. SchKG
die Anfechtungsklage vorsehen (STEFAN TRECHSEL, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Kurzkommentar, 2. Aufl. 1997/2005, N. 1 zu
Art. 164 StGB
; BRUNNER, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 2. Aufl. 2007, N. 1 und 19 zu
Art. 164 StGB
; FRITZSCHE, a.a.O., S. 141).
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
lehnt sich an die Schenkungspauliana nach
Art. 286 SchKG
an (
BGE 131 IV 49
E. 1.3.3 S. 54;
BGE 126 IV 5
E. 2d S. 9 unten mit Hinweis auf die Botschaft).
1.3.3
Die Lehre äussert sich nicht dazu, ob der Verstoss gegen
Art. 164 StGB
Konsequenzen für die Gültigkeit des Rechtsgeschäfts hat. Die Literatur setzt sich immerhin mit einer ähnlichen Problematik auseinander, nämlich mit der Frage nach der Rechtsfolge für den Fall, dass ein Vertrag wegen Übervorteilung gestützt
BGE 134 III 52 S. 57
auf
Art. 21 OR
für die eine Partei einseitig unverbindlich ist und gleichzeitig der Tatbestand des Wuchers (
Art. 157 StGB
) erfüllt ist. Nach überwiegender Lehre hat der Verstoss gegen die Strafnorm nicht die Nichtigkeit des Vertrags zur Folge (KRAMER, Berner Kommentar, N. 64 zu
Art. 21 OR
; HUGUENIN, Basler Kommentar, 4. Aufl. 2007, N. 19 zu
Art. 21 OR
; ENGEL, Traité des obligations en droit suisse, 2. Aufl. 1997, S. 274; ALFRED KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, S. 310, Rz. 265; a.M. GAUCH/SCHLUEP/SCHMID/REY, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2003, Rz. 757). Zur Begründung wird insbesondere ausgeführt, da zivilrechtliche Übervorteilung in aller Regel gleichzeitig strafrechtlich verpönten Wucher bedeute, würde
Art. 21 OR
mit seinem bewusst abweichend von
Art. 20 OR
gewählten Konzept weitgehend obsolet, wenn man aus dem Verstoss gegen die Strafnorm auf die Nichtigkeit des Vertrags schliessen würde (KRAMER, a.a.O., N. 64 zu
Art. 21 OR
; KOLLER, a.a.O., S. 310, Rz. 265). Auch das SchKG kennt mit der betreibungsrechtlichen Anfechtung ein besonderes Konzept, um den Schutz von Personen sicherzustellen, die durch ein bestimmtes Rechtsgeschäft benachteiligt werden. Gemäss
Art. 285 Abs. 1 SchKG
sollen der Zwangsvollstreckung mit der actio pauliana Vermögenswerte zugeführt werden, die ihr durch eine der in den Art. 286 bis 288 SchKG umschriebenen Rechtshandlungen entzogen worden sind. Die Gutheissung der Anfechtungsklage hat nicht die zivilrechtliche Ungültigkeit des angefochtenen Rechtsgeschäfts zur Folge (
BGE 115 III 138
E. 2a S. 141;
BGE 81 III 98
E. 1 S. 102); dessen zivilrechtliche Wirkungen sind lediglich betreibungsrechtlich unbeachtlich, so dass die Gläubiger den Vermögenswert pfänden und verwerten lassen können (BAUER, Basler Kommentar, SchKG III, N. 10 zu
Art. 291 SchKG
). Das Gesetz legt in den
Art. 285 ff. SchKG
fest, wie und unter welchen Voraussetzungen sich die Gläubiger gegen bestimmte Rechtshandlungen des Schuldners zur Wehr setzen können. Insbesondere sieht es in
Art. 292 SchKG
aus Gründen der Rechtssicherheit eine Verwirkungsfrist für das Anfechtungsrecht vor.
1.3.4
Die Bestimmungen des StGB über die Betreibungs- und Konkursdelikte ergänzen den zwangsvollstreckungsrechtlichen Gläubigerschutz. Zwar sind die Tatbestände des SchKG und die Straftatbestände nicht deckungsgleich. So braucht nicht alles, was paulianisch anfechtbar ist, auch strafbar zu sein (
BGE 131 IV 49
E. 1.3.3 S. 54). Umgekehrt kennen die Strafnormen im Gegensatz zu den
BGE 134 III 52 S. 58
paulianischen Anfechtungen keine Verdachtsfristen; massgebend ist
Art. 97 Abs. 1 StGB
über die strafrechtliche Verfolgungsverjährung, die bei einer mit einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren bedrohten Tat nach 15 Jahren eintritt (vgl. die Gegenüberstellung bei HANS HOFSTETTER, Paulianische Anfechtungsansprüche, in: Aktuelle Probleme des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Tagungsdokumentation, St. Gallen 2005, S. 5 ff.). Ein Schuldner kann sich also strafbar machen, ohne dass die verpönte Rechtshandlung anfechtbar wäre. Daraus lässt sich aber nichts mit Bezug auf die zivilrechtlichen Folgen für das entsprechende Rechtsgeschäft ableiten. Das Strafrecht dient dem Gläubigerschutz durch die generalpräventive Wirkung der Strafandrohung. Der Umfang des Gläubigerschutzes ergibt sich hingegen aus dem Zwangsvollstreckungsrecht. Es bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass der Gesetzgeber mit Erlass des StGB im Jahr 1937 vom System des Gläubigerschutzes abweichen wollte, das das SchKG dem Grundsatz nach seit 1892 kennt. Das Konzept würde aber unterlaufen, wenn ein Verstoss gegen
Art. 164 StGB
die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts nach sich ziehen würde, da diese von Amtes wegen und grundsätzlich zeitlich unbeschränkt zu berücksichtigen ist. Der Schutz von Drittpersonen, namentlich des Schuldners einer unentgeltlich zedierten Forderung, ist nicht Zweck von
Art. 164 StGB
. Auch dieser Gesichtspunkt spricht gegen die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts, da sich jeder Dritte darauf berufen könnte.
1.4
Das Obergericht hat nach dem Gesagten Bundesrecht verletzt, als es gestützt auf
Art. 164 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
und
Art. 20 Abs. 1 OR
von der Nichtigkeit der Zession ausging.
2.
Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin und ihr Ehemann hätten das Rechtsinstitut der Zession zweckwidrig verwendet und sich damit im Sinn von
Art. 2 Abs. 2 ZGB
rechtsmissbräuchlich verhalten.
2.1
Art. 2 Abs. 2 ZGB
setzt nicht allgemein für bestimmte Arten von Fällen die Bestimmungen des Zivilrechts ausser Kraft, sondern weist das Gericht bloss an, besonderen Umständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen (
BGE 121 III 60
E. 3d S. 63 mit Hinweis). Die Norm dient als korrigierender "Notbehelf" für die Fälle, in denen formales Recht zu materiell krassem Unrecht führen würde (BAUMANN, Zürcher Kommentar, N. 26 zu
Art. 2 ZGB
; MERZ, Berner Kommentar, N. 21 zu
Art. 2 ZGB
). Die Partei, die der
BGE 134 III 52 S. 59
anderen Rechtsmissbrauch vorwirft, hat die besonderen Umstände nachzuweisen, auf Grund derer anzunehmen ist, dass Rechtsmissbrauch vorliegt (
BGE 133 III 61
E. 4.1 S. 76 mit Hinweis). Stehen die tatsächlichen Voraussetzungen fest, hat jede Instanz
Art. 2 Abs. 2 ZGB
von Amtes wegen zu beachten (
BGE 121 III 60
E. 3d S. 63;
BGE 128 III 201
E. 1c S. 206, je mit Hinweisen).
2.2
Die
Art. 285 ff. SchKG
schützen die Gläubiger, die einen provisorischen oder definitiven Pfändungsverlustschein erhalten haben, indem sie ihnen ermöglichen, Vermögenswerte der Zwangsvollstreckung zuzuführen, die ihr durch bestimmte Rechtshandlungen des Schuldners entzogen worden sind. Die Beschwerdegegnerin ist nicht Gläubigerin des Ehemanns der Beschwerdeführerin, weshalb ihr diese Rechtsbehelfe nicht zur Verfügung stehen. Die Beschwerdeantwort legt nicht dar und es ist auch nicht ersichtlich, warum es zu materiell krassem Unrecht führen soll, wenn an Stelle von B.A. der Beschwerdeführerin die behauptete Forderung gegen die Beschwerdegegnerin zusteht. Ein offensichtlicher Rechtsmissbrauch liegt nicht vor.