Urteilskopf
109 Ia 193
38. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 22 décembre 1983 dans la cause Groupement des entrepreneurs de chauffage du canton de Genève contre Genève, Grand Conseil (recours de droit public).

Regeste
Kaminfegermonopol;
Art. 31 Abs. 1 BV
.
1. Das Kaminfegermonopol für Ölheizkessel lässt sich heute nicht mehr mit dem öffentlichen Interesse an der Vermeidung von Feuersbrünsten rechtfertigen (Bestätigung der Rechtsprechung, E. 2c). Dieses Monopol rechtfertigt sich indes gleich wie dasjenige der Kontrolle von Abgasen aus Heizungen unter gesundheitspolizeilichen Gesichtspunkten als Mittel gegen die Luftverschmutzung (Präzisierung der Rechtsprechung). Frage, ob das Energiesparen ein öffentliches Interesse zu begründen vermag, offen gelassen. Das Kaminfegermonopol für Ölheizkessel erfährt im Kanton Genf eine tatsächliche Beschränkung, insofern, als der Unterhalt der Ölheizkessel fachgerecht durchgeführt wird (E. 3a-b).
2. Das Monopol zugunsten entsprechend ausgebildeter offizieller Kaminfeger stellt einen zulässigen Eingriff in die Handels- und Gewerbefreiheit dar, welcher das Verhältnismässigkeitsprinzip nicht verletzt (E. 3c).

Sachverhalt
ab Seite 194
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Dans sa séance du 17 décembre 1981, le Grand Conseil du canton de Genève a adopté, sans opposition, le texte de la loi genevoise
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sur le ramonage et les contrôles spécifiques des émanations de fumées, qui donne au Conseil d'Etat le pouvoir de concéder "aux maîtres ramoneurs, moyennant une redevance maximale annuelle de 5'000 francs, le droit exclusif de procéder au ramonage et aux contrôles spécifiques" (art. 7) de "toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées" (art. 1), les travaux d'entretien des chaudières (décrassage, grattage, huilage) n'entrant toutefois pas dans la définition du ramonage et pouvant être confiés soit aux maîtres ramoneurs officiels, soit à des entreprises spécialisées justifiant d'un personnel qualifié (art. 2 al. 3).
Par arrêté du 27 janvier 1982, publié dans la Feuille d'avis officielle du 29 janvier, le Conseil d'Etat a constaté qu'aucun référendum n'avait été lancé contre cette loi dans le délai légal de trente jours; il a donc promulgué cette dernière qui, conformément à l'art. 20, est entrée en vigueur le 3 avril 1982.
Agissant par la voie d'un recours de droit public, le Groupement des entrepreneurs de chauffage du canton de Genève demande au Tribunal fédéral, préalablement, d'accorder l'effet suspensif à son recours et, principalement, d'annuler la loi du 17 décembre 1981 sur le ramonage et les contrôles spécifiques des émanations de fumées "parce que contraire aux
art. 31 et 4 Cst.
".
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'association recourante invoque une prétendue violation de la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie (
art. 31 Cst.
).
b) Dans une jurisprudence constante, fondée d'ailleurs sur celle, plus ancienne, de l'Assemblée fédérale et du Conseil fédéral (voir notamment VON SALIS, II No 875), le Tribunal fédéral a toujours considéré que les cantons ont le droit de monopoliser le ramonage des cheminées et même de faire du métier de ramoneur une fonction publique. Ce monopole trouve sa justification dans l'intérêt public; il a pour but et fondement la protection contre les dangers d'incendie et constitue ainsi une branche de la police du feu comme l'arrêt Gut et Lanz contre Berne du 28 mars 1912 le soulignait déjà (voir notamment les arrêts non publiés du 13 novembre 1936 dans la cause Chambre syndicale des négociants en combustibles du canton de Genève contre Conseil d'Etat genevois, p. 7 consid. 2 et du 27 février 1927 dans la cause Audéoud et consorts contre Conseil d'Etat genevois).
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Plus récemment, dans deux arrêts, l'un fribourgeois de 1970 et l'autre genevois de 1976, le Tribunal fédéral a admis qu'en principe l'exercice du métier de ramoneur peut constituer une activité lucrative libre, soumise au régime de la libre concurrence (
art. 31 Cst.
). Cette activité peut être toutefois limitée par des mesures de police ou de politique sociale ou être érigée par les cantons en service public. La création d'un tel service est en effet compatible avec le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie, à la condition de servir l'intérêt public et de ne pas viser des fins essentiellement fiscales (
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consid. 1, arrêt non publié du 22 septembre 1976 dans la cause Association des maîtres ramoneurs du canton de Genève contre Conseil d'Etat genevois, p. 5 consid. 2).
c) A Genève, depuis 1825 au moins, les maîtres ramoneurs jouissent d'un monopole du ramonage en ce sens que chacun d'eux s'est vu concéder le droit exclusif d'exécuter, avec ses aides, les travaux de ramonage dans l'arrondissement qui lui est attribué. Le métier de ramoneur a été érigé par le Gouvernement genevois en un service public jugé compatible, en principe, avec la garantie constitutionnelle de la liberté du commerce et de l'industrie. Ce système, analogue à celui que le législateur fribourgeois a créé en 1964, a été jusqu'à maintenant justifié par la protection du public contre les incendies résultant du défaut d'entretien des installations de chauffage.
Le Groupement recourant ne s'en prend pas au monopole des ramoneurs officiels, tel qu'il existe depuis près de deux siècles, mais conteste que le législateur genevois puisse étendre ce monopole à d'autres activités que le ramonage des cheminées, notamment au ramonage de "toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées" (y compris les chaudières à mazout) selon l'art. 1er de la loi, ainsi qu'aux contrôles spécifiques des émanations de fumée qui se dégagent de ces installations (art. 7). Il se réfère en particulier à l'arrêt déjà cité du 22 septembre 1976, dans lequel le Tribunal fédéral a jugé que le monopole du ramonage des chaudières à mazout devait disparaître. Dans cet arrêt, l'association des maîtres ramoneurs attaquait les dispositions nouvelles du règlement du Conseil d'Etat du 8 décembre 1975 excluant le monopole du ramonage des chaudières à mazout (art. 3 al. 1 en relation avec les art. 1 lettre e et 7 de ce règlement). Le Gouvernement genevois avait déclaré, selon l'expérience et la statistique, que le risque d'incendie des chaudières fonctionnant au
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mazout était pratiquement inexistant et le Tribunal fédéral avait admis que, pour de telles installations, le monopole de police fondé sur l'intérêt public à prévenir l'incendie ne se justifiait plus et qu'ainsi les ramoneurs n'avaient "plus aucun droit à faire valoir en vue de conserver l'exclusivité du ramonage des installations fonctionnant au mazout" (arrêt cité du 22 septembre 1976 p. 7 consid. 4 et p. 8 consid. 4a).
d) Il sied d'examiner si le législateur genevois n'est pas lié aujourd'hui encore par l'arrêt précité et s'il est en droit, sans violer l'
art. 31 Cst.
, de rétablir le monopole du ramonage des chaudières à mazout, et de créer, au surplus, en faveur des ramoneurs officiels, le monopole du contrôle des émanations de fumées qui se dégagent des installations de chauffage.
3.
a) Les dispositions de la loi attaquée qui établissent et délimitent le monopole des ramoneurs officiels sont les suivantes:
"Article 1
Toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées doivent obligatoirement être ramonées et soumises à des contrôles spécifiques.
Les fréquences du ramonage et celles des contrôles spécifiques sont fixées par le règlement d'application.
Art. 2
Le ramonage est destiné à assurer la sécurité et le bon fonctionnement des installations productrices de chaleur.
Il consiste à enlever, dans les règles de l'art, la suie et le combustible imbrûlé, déposés à l'intérieur d'un appareil producteur de chaleur, des cheminées et autres conduits de fumée.
Les travaux d'entretien des chaudières (décrassage, grattage, huilage) n'entrent pas dans la définition du ramonage.
Ils peuvent être confiés aux maîtres ramoneurs officiels ou à des entreprises spécialisées justifiant d'un personnel qualifié.
Art. 3
Les contrôles spécifiques sont destinés à protéger l'atmosphère et à obtenir un rendement énergétique adéquat. (...)
Art. 7
Le Conseil d'Etat concède aux maîtres ramoneurs, moyennant une redevance maximale annuelle de 5'000 F le droit exclusif de procéder au ramonage et aux contrôles spécifiques, dans un arrondissement déterminé."
Le principal souci de la Commission parlementaire chargée d'élaborer le projet de loi a été de trouver une clef de répartition aussi équitable que possible des compétences entre les ramoneurs officiels qui accomplissent une fonction publique et les entreprises
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privées (en particulier, les entrepreneurs de chauffage). Ainsi, le rapporteur de la Commission parlementaire a rappelé que des représentants des diverses corporations intéressées avaient pu donner leur avis devant la Commission. Il a, ensuite, indiqué que la Commission parlementaire avait considéré le principe de la concession comme la meilleure garantie de la sécurité et de la santé publiques, le Gouvernement devant pouvoir "garder un contrôle efficace sur la délégation de compétence qu'il octroie aux maîtres ramoneurs"; sur proposition du Chef du Département genevois de l'intérieur, la Commission a admis "qu'il fallait clarifier la distinction qu'il convient de faire" entre le travail de ramonage et celui de décrassage - ou d'entretien - des chaudières, en soulignant à diverses reprises "l'importance qu'il y a à confier des travaux, dont la santé et la sécurité publiques dépendent de personnel qualifié" aux ramoneurs qui sont tous titulaires d'un certificat de capacité, le maître ramoneur étant tenu de posséder la maîtrise fédérale. Afin de respecter le principe de l'égalité, la Commission a alors estimé nécessaire de prévoir que les entreprises privées pourraient exécuter les travaux de décrassage et d'entretien des chaudières à la condition de disposer d'un personnel qualifié. De son côté, le Chef du Département de l'intérieur a relevé qu'en fait l'art. 2 du projet de loi constituait la "charnière de la loi" en ce sens qu'il permettait de distinguer les travaux de ramonage d'autres travaux dits de décrassage: "c'est la nuance que n'avait pas faite le Tribunal fédéral dans l'appréciation de la situation où deux corporations différentes interviennent avec des méthodes et des techniques différentes" (voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4980, 4981 et 4988).
En apparence tout au moins, le législateur genevois a donc maintenu le monopole des ramoneurs officiels; il l'a limité cependant aux travaux de ramonage proprement dit et aux contrôles spécifiques des émanations de fumées. Contre l'avis de la commission d'experts, il a laissé aux entreprises privées justifiant d'un personnel qualifié la possibilité d'effectuer les travaux d'entretien des chaudières. Il importe donc de relever qu'en fait le monopole du ramonage des chaudières à mazout semble être fortement limité dès lors qu'une bonne exécution des travaux d'entretien rend pratiquement inutile le ramonage (des chaudières à mazout). Dans ce sens, le rapporteur de la Commission parlementaire a tenu à "préciser que lorsqu'un tiers spécialisé se verra confier le travail de décrassage annuel de la chaudière par la
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régie ou le propriétaire, le maître ramoneur ne devra pas facturer le ramonage de la chaudière à cette occasion lors de son passage périodique" (voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4982).
b) Dans son arrêt du 22 septembre 1976 auquel l'association recourante se réfère, le Tribunal fédéral avait considéré que le monopole institué à Genève tendait au premier titre à la protection du public contre les incendies résultant du défaut d'entretien des installations de chauffage. Comme l'expérience et la statistique avaient montré "que le risque d'incendie d'une chaudière fonctionnant au mazout est pratiquement inexistant", il en avait conclu logiquement que le monopole du ramonage des chaudières à mazout n'avait plus de raison d'être et qu'il devait ainsi disparaître. Mais, à Genève, la situation a changé depuis 1976.
Aujourd'hui, le législateur genevois ne justifie plus le monopole des ramoneurs officiels par le seul souci de prévenir les dangers d'incendie. Il a très clairement exprimé la volonté de lutter aussi contre la pollution de l'air et prescrit dans ce but l'organisation des contrôles spécifiques des émanations de fumées. Dans ce sens, on peut lire notamment, dans le rapport de la Commission parlementaire chargée d'élaborer le projet de loi, que "les problèmes de la santé publique prennent le pas sur celui de la sécurité publique...". Le rapport précise également que:
"toutes les propositions de la commission d'experts ont été retenues par le Conseil d'Etat, à l'exception du monopole du ramonage des chaudières à combustible liquide (mazout).
Celui-ci pouvait également être confié à d'autres entreprises pour autant que les fréquences soient respectées et que le travail soit effectué conformément aux prescriptions légales.
Le monopole du ramonage étant maintenu pour toutes les autres installations. Les contrôles spécifiques seront confiés aux maîtres ramoneurs comme le recommandait la commission d'experts afin d'assurer un contrôle valable pour l'autorité de surveillance.
Il est préférable, a estimé notre commission, que ces contrôles soient confiés à une corporation indépendante qui n'a aucun lien économique avec les installateurs en chauffage ou les fournisseurs de combustibles.
Les tâches de police qui sont déléguées aux maîtres ramoneurs officiels garantissent la possibilité, en permanence, d'une intervention rapide si ces contrôles révèlent une défectuosité quelconque. Le maître ramoneur n'intervient toutefois pas dans les problèmes de revision ou de réglage du brûleur.
Cette activité étant assurée par les entreprises spécialisées en brûleurs à mazout."
(Voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4972.)
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Le Groupement recourant admet que la santé publique fait partie intégrante de l'ordre public qui justifie des mesures de police et permet, selon la jurisprudence, la création de monopoles de police. Toutefois, il met en doute la compatibilité, avec le principe énoncé à l'
art. 31 Cst.
, de mesures visant "à réaliser de réelles économies"; en particulier, il se réfère à un arrêt du 23 octobre 1981 par lequel le Tribunal fédéral a annulé une disposition de la loi vaudoise sur les constructions et l'aménagement du territoire (LCAT) qui subordonnait à une clause de nécessité l'autorisation d'installer un système de chauffage "tout électrique" parce qu'il ne s'agissait pas d'une mesure de police économique ou de politique sociale (arrêt du 23 octobre 1981 dans la cause Anex c. Grand Conseil vaudois). Mais les doutes exprimés par l'association recourante ne sont pas fondés, car la loi genevoise a pour buts principaux la prévention des incendies et la lutte contre la pollution de l'air qui sont reconnus d'intérêt public (KNAPP, Précis de droit administratif, 2e éd., p. 21 n. 86 ii) et justifient ainsi des mesures de police restrictives de la liberté du commerce et de l'industrie. Dans la loi genevoise sur le ramonage et les contrôles spécifiques des émanations de fumées, l'économie d'énergie n'est somme toute qu'une préoccupation secondaire et accessoire du législateur.
Au demeurant, il convient de rappeler que la clause de nécessité que le Tribunal fédéral a annulée dans son arrêt Anex ne visait pas directement à réaliser des économies d'énergie, mais impliquait un choix entre les diverses sources d'énergie et constituait ainsi une mesure de politique économique prohibée par l'
art. 31 Cst.
A Genève, au contraire, en prévoyant des contrôles du bon fonctionnement des installations productrices de chaleur, le législateur n'intervient pas dans la libre concurrence des diverses sources d'énergie mais entend assurer le bon fonctionnement des installations de chauffage afin de prévenir une pollution excessive et de réaliser accessoirement certaines économies d'énergie. La lutte contre la pollution est une préoccupation d'intérêt public qui en soi suffit à justifier la mise en place de contrôles officiels sans pour autant violer le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. Il n'est dès lors pas nécessaire de déterminer en l'espèce si le motif d'économie d'énergie est également d'intérêt public.
c) Le Groupement recourant reproche au législateur genevois de n'avoir pas sérieusement recherché des solutions alternatives au monopole créé en faveur des ramoneurs officiels et, en particulier,
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de n'avoir pas prévu la création d'un organisme officiel chargé de contrôler le travail de personnes qualifiées, ni l'instauration d'un régime d'autorisation qui aurait stipulé "l'obligation d'effectuer les contrôles spécifiques, sous peine de retrait de l'autorisation". Ce second moyen, tiré d'une prétendue violation du principe de la proportionnalité, n'est pas fondé.
Dans l'arrêt fribourgeois (
ATF 96 I 208
consid. 2), le Tribunal fédéral s'est demandé - à la suite de critiques formulées dans la doctrine - si le monopole étatique du ramonage, jugé constitutionnel, respectait encore le principe de la proportionnalité. Il a admis qu'on pouvait sans doute concevoir un système qui imposerait les mêmes obligations aux propriétaires et aux locataires qu'aux ramoneurs, et laisser au public le choix entre des ramoneurs travaillant en libre concurrence. Mais, outre qu'il impliquerait des mesures de contrôle compliquées et coûteuses, ce système ne permettrait vraisemblablement plus d'assurer un ramonage et un contrôle réguliers des installations à un tarif supportable sur tout le territoire cantonal (
ATF 96 I 208
consid. 2). Ces considérations, qui ont conduit le Tribunal fédéral à ne pas tenir l'étatisation complète de l'activité du ramoneur pour disproportionnée par rapport au but d'intérêt public que le législateur fribourgeois s'était fixé, demeurent entièrement valables dans le cas particulier; elles ont même encore plus de poids dès lors que le législateur genevois estime que les problèmes de la santé publique prennent à Genève "le pas sur celui de la sécurité publique, l'incendie ayant été le seul critère retenu par le Tribunal fédéral dans son arrêt du 22 septembre 1976" (voir le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4972) ou dans son arrêt fribourgeois de 1970. Dans cette perspective nouvelle, il est devenu indispensable que, pour toutes les installations productrices de chaleur qui dégagent des fumées, des contrôles spécifiques de ces émanations de fumées soient, régulièrement et systématiquement, conformément aux directives de l'Office fédéral de l'énergie, effectués par des spécialistes investis d'une fonction publique qui, selon les cantons, peuvent être soit des employés communaux, soit des ramoneurs officiels (voir à ce sujet le Mémorial des séances du Grand Conseil 1981 p. 4982bis, Etat sommaire des contrôles spécifiques en Suisse). De ce point de vue, la solution adoptée à Genève présente l'avantage d'éviter la création, dans chaque commune ou sur le plan cantonal, d'un corps de fonctionnaires chargés d'effectuer ces contrôles; c'est là une fonction que les ramoneurs officiels peuvent
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accomplir à condition d'avoir reçu la formation professionnelle nécessaire - c'est-à-dire la maîtrise fédérale ou, pour les aides du maître ramoneur, le certificat de capacité - et de suivre les cours de formation continue afin d'être tenus au courant des exigences techniques les plus récentes. De surcroît, il convient de relever qu'à Genève, les entrepreneurs de chauffage ont la possibilité, en vertu de l'art. 2 al. 3 de la loi attaquée, d'effectuer les travaux d'entretien des chaudières à mazout et de réglage des brûleurs à mazout, et qu'ils ont clairement déclaré ne pas vouloir entreprendre le ramonage des cheminées qui implique le danger de monter sur les toits.
d) Dans ces conditions, il apparaît équitable de donner aux maîtres ramoneurs officiels - soumis directement au contrôle de l'Etat - le monopole et la responsabilité du ramonage ainsi que des contrôles spécifiques des émanations de fumées, toutefois, avec cette réserve - faite par le rapporteur de la Commission parlementaire - que le ramonage des chaudières à mazout devient inutile lorsque l'entretien de la chaudière (notamment son décrassage) et le réglage du brûleur ont été effectués correctement par une entreprise disposant d'un personnel qualifié; dans ce cas, le ramoneur officiel n'a pas à procéder au ramonage de la chaudière de sorte que, sur ce point, le monopole n'existe pratiquement pas. Une telle solution n'apparaît pas disproportionnée; elle demeure donc compatible avec le principe constitutionnel de la liberté du commerce et de l'industrie. Mais cela implique que l'Etat veille à ce que les ramoneurs officiels soient dignes de la confiance que le législateur genevois leur témoigne et techniquement capables d'exercer la fonction qui leur est confiée. En l'absence de prescriptions à cet égard dans la loi et dans le règlement d'application, cette tâche de surveillance incombe au Département de l'intérieur. De ce point de vue, le grief d'arbitraire soulevé par l'association recourante, qui considère contradictoire et arbitraire d'affirmer le principe d'impartialité et de laisser les ramoneurs juger eux-mêmes leur propre travail, n'est pas fondé.