Urteilskopf
118 IV 108
22. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Juni 1992 i.S. S. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn (Nichtigkeitsbeschwerde).

Regeste
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
. Verwahrung eines geistig abnormen Täters.
Ein an Schizophrenie mit wahnhaftem Erleben leidender Täter, der im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit ein Tötungsdelikt verübt hat, darf nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
verwahrt werden, wenn aufgrund des psychiatrischen Gutachtens die Möglichkeit besteht, dass er wegen seiner Krankheit trotz ärztlicher Behandlung weitere Tötungsdelikte begehen könnte.

Sachverhalt
ab Seite 109
BGE 118 IV 108 S. 109
A.-
Am 25. Januar 1991 tötete S. seine Mutter durch mehrere Schüsse aus einem Revolver. Das Obergericht des Kantons Solothurn sprach ihn am 23. Januar 1992 unter Zubilligung von Unzurechnungsfähigkeit vom Vorwurf der Begehung eines vorsätzlichen Tötungsdeliktes sowie weiterer Delikte frei und wies ihn zur Verwahrung (gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
) in eine geeignete Anstalt ein.
B.-
Dagegen erhebt S. eidgenössische Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, die Anordnung der Verwahrung aufzuheben und die Sache zu seiner Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
an die Vorinstanz zurückzuweisen, eventualiter das Obergericht anzuweisen, bezüglich der Frage der Verwahrung ein Obergutachten einzuholen und anschliessend neu zu entscheiden.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
a) Die Vorinstanz begründet ihr Urteil wie folgt: Eine Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
setze voraus, dass der Täter infolge eines abnormen Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise gefährde. Die Verwahrung müsse zudem die einzige Möglichkeit sein, um den Täter von der weiteren Gefährdung anderer abzuhalten. Der Gutachter bejahe die Behandlungsbedürftigkeit des Beschwerdeführers in zweierlei Hinsicht. Zum einen rufe dessen wahnhafte Geisteskrankheit geradezu nach einer ärztlichen Behandlung. Zudem bedürfe seine schwere soziale Verwahrlosung mit Haschisch-Abusus zusätzlicher sozialtherapeutischer Massnahmen. Hinzu komme, dass bei der vorderhand sehr lebhaften Wahndynamik eine gewisse wahnbedingte Fremdgefährlichkeit des Exploranden nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Der Gutachter empfehle deshalb eine Behandlung in einer ausbruchssicheren Institution. Für die ärztliche Behandlung mit Neuroleptika und zur Durchführung der psychiatrischen Gespräche sowie zur Sicherung schlage der Gutachter mangels anderer
BGE 118 IV 108 S. 110
Möglichkeiten die Unterbringung in einem Gefängnis vor. Er verspreche sich davon insbesondere auch einen Einbezug des Beschwerdeführers in eine feste Tagesstruktur, womit gleichzeitig dessen Tendenz zur Verwahrlosung entgegengewirkt werden könnte. Unter diesen Voraussetzungen erscheine es durchaus als denkbar, dass die Wahndynamik zurückgehe und somit die Fremdgefährlichkeit des Beschwerdeführers so weit verringert werden könne, dass eine psycho- und sozialtherapeutische Behandlung in einem offeneren Rahmen in einer ärztlich mitbetreuten Anstalt weitergeführt werden könne.
Aus dem Gutachten ergebe sich, dass beim Beschwerdeführer bei einer regelmässigen Einnahme der verordneten Neuroleptika eine rasche und deutliche Besserung des wahnhaften und halluzinatorischen Erlebens eintrete, womit die von ihm ausgehende Gefahr für andere Personen herabgesetzt werden könne. Die Vorinstanz hält im weiteren fest, die schriftlichen Ausführungen des Gutachters über die fehlende Eignung der Kantonalen Psychiatrischen Klinik Solothurn unter gleichzeitiger Betonung der Behandlungsbedürftigkeit bei einer Unterbringung im Untersuchungsgefängnis gäben "über die Notwendigkeit einer Sicherung des Beschuldigten allerdings keine ausdrückliche Antwort". Wohl deshalb verkenne der Verteidiger des Beschwerdeführers, indem er auf die denkbaren Resultate einer ärztlichen Behandlung hinweise, dass "auch im Gutachten von einer bestehenden und auch durch eine ärztliche Behandlung nicht auszuschliessenden Sozialgefährlichkeit ausgegangen werde".
Der Experte habe denn auch in der Hauptverhandlung betont, dass vom Beschwerdeführer auch in seinem heutigen Zustand nach wie vor eine erhebliche Fremdgefährdung ausgehe und dass diese auch bei einer Behandlung nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Nach dem heutigen Stand der Wissenschaft sei Schizophrenie, so der Gutachter an der Hauptverhandlung weiter, nicht heilbar, sondern lediglich eine Milderung der Symptome möglich.
Wie sich an der Hauptverhandlung herausgestellt habe, habe der Experte mit seiner im Gutachten getroffenen Feststellung, der Beschwerdeführer sei behandlungsbedürftig, die Notwendigkeit einer dauernden ausbruchssicheren Unterbringung keineswegs in Frage stellen wollen, auch wenn er bei einem Rückgang der für Dritte bedrohlichen Wahndynamik eine Einweisung in eine Anstalt mit offenerem Rahmen als dem Untersuchungsgefängnis in Aussicht gestellt habe. Vor dem Kriminalgericht habe der Gutachter denn auch ausdrücklich eine Verwahrung empfohlen.
BGE 118 IV 108 S. 111
Der Vorinstanz leuchteten die Ausführungen des Gutachters ein. Sie hält ergänzend fest, dass der Beschwerdeführer heute noch an seinen wahnhaften Vorstellungen festhalte. Auch wenn er heute eine "Vollkommenheitsliebestötung" aus Angst vor dem Untersuchungsgefängnis nicht mehr selbst durchführen würde, so sei er nach wie vor der Auffassung, dass dies gemacht werden sollte, wenn Leute altersreif seien. Die Gefahr, dass er diese Meinung wieder ändern könnte, erscheint der Vorinstanz in Anbetracht der vom Gutachter diagnostizierten Geisteskrankheit des Beschwerdeführers als erheblich. Die paranoide Schizophrenie des Beschwerdeführers mache somit zwecks Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit eine entsprechend wirksame Massnahme, wie sie das Gesetz mit jener der Verwahrung vorsehe, erforderlich. Die Voraussetzungen der Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
seien demnach erfüllt.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, dass das Gutachten keine genügende Grundlage für eine Verwahrung enthalte. Der Experte schreibe im Gutachten lediglich von einer gewissen wahnbedingten Fremdgefährlichkeit, die nicht ganz ausgeschlossen werden könne. Dem Gutachten sei nicht zu entnehmen, ob dieser nur noch bedingt vorhandenen Fremdgefährlichkeit, die nicht ausgeschlossen werden könne, nicht ebensogut in einer psychiatrischen Klinik oder in einer therapeutischen Institution, welche ebenfalls über ausbruchssichere Abteilungen verfügten, begegnet werden könnte. Die juristisch entscheidende Frage, ob eine Versorgung oder eine Verwahrung ausgesprochen werden soll, werde im Gutachten nicht beantwortet. Der Gutachter habe anlässlich der Hauptverhandlung plötzlich von einer erheblichen Fremdgefährlichkeit gesprochen und nach mehrmaligem Nachfragen durch das Gericht die Verwahrung empfohlen, sich dabei aber nur in allgemeinen Ausführungen über die Unheilbarkeit der Schizophrenie ergangen. Unbestritten sei aber auch in der Hauptverhandlung die rechtlich entscheidende Tatsache geblieben, dass die Krankheit des Beschwerdeführers und insbesondere dessen anfänglich noch bedingt vorhandene Fremdgefährlichkeit mit entsprechender Medikation relativ problemlos unter Kontrolle zu bringen sei; dies werde im übrigen durch die lange Krankengeschichte des Beschwerdeführers bestätigt, dessen Zustand sich nach kurzer psychiatrischer Hospitalisation jeweilen erheblich verbessert habe. Der Experte habe, wie sich an der Hauptverhandlung herausgestellt habe, mit dem Beschwerdeführer seit Monaten keinen Kontakt mehr gehabt und sich somit auch nicht zu einem allfälligen Erfolg der
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während der Untersuchungshaft erfolgten Behandlung äussern können. Der Beschwerdeführer kann sich des Eindrucks nicht erwehren, dass er lediglich wegen unbestrittenermassen vorhandener Strukturmängel im Massnahmevollzug verwahrt werden soll. Insbesondere fehle es an der von Gesetz und Rechtsprechung verlangten unzweideutigen gutachterlichen Äusserung bezüglich der Verwahrung. Statt dessen liege einzig die Äusserung des Gutachters vor, dass die Massnahme nach
Art. 43 StGB
zur erforderlichen Sicherung mangels besserer Gelegenheiten (vorerst) im Gefängnis vollzogen werden soll. Eine solche vage und einzig an den Vollzugsmöglichkeiten orientierte Begründung könne aber für die Anordnung der Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
als ultima ratio nicht ausreichen.
c) Die Beschwerdegegnerin weist in ihren Gegenbemerkungen zunächst darauf hin, dass nicht der psychiatrische Gutachter, sondern der Richter entscheide, welche Massnahme gemäss StGB anzuordnen sei. Die Vorinstanz habe ihren Entscheid nicht allein aufgrund des schriftlichen Gutachtens vom 3. Juli 1991 getroffen, sondern insbesondere auch gestützt auf die mündlichen Ausführungen des Experten anlässlich der Hauptverhandlung. Der Beschwerdeführer mache mit Recht nicht geltend, die Vorinstanz hätte allein auf das schriftliche Gutachten abstellen müssen. Der Gutachter habe in der Hauptverhandlung bestätigt, dass die Geisteskrankheit der Schizophrenie, an welcher der Beschwerdeführer leidet, unheilbar sei. Ob bei einem Schizophrenen durch medikamentöse und psychiatrische Behandlung jemals eine stabile Besserung mit einer Verminderung oder gar einem Wegfall der Rückfallsgefahr eintreten werde, lasse sich gemäss dem Experten nicht voraussagen; beim Beschwerdeführer sei dies bisher jedenfalls nicht gelungen. Daher sei nach Ansicht des Gutachters der Sicherung absolute Priorität einzuräumen. Diese Diagnose sei durch Äusserungen des Beschwerdeführers eindrücklich bestätigt worden. Dieser habe nämlich trotz medikamentöser Behandlung während der Untersuchungshaft auch anlässlich der Hauptverhandlung auf seinem Standpunkt verharrt, grundsätzlich seien alle Personen über sechzig Jahre "vollkommenheitsliebestodesreif". Für ihn sei es ein leichtes, dies zu beurteilen; weder müsse er dazu die betreffende Person näher kennen, noch sei ein längeres Gespräch erforderlich.
2.
a) Erfordert der Geisteszustand des Täters, der eine vom Gesetz mit Zuchthaus oder Gefängnis bedrohte Tat begangen hat, die damit im Zusammenhang steht, ärztliche Behandlung oder besondere Pflege und ist anzunehmen, dadurch lasse sich die Gefahr
BGE 118 IV 108 S. 113
weiterer mit Strafe bedrohter Taten verhindern oder vermindern, so kann der Richter Einweisung in eine Heil- oder Pflegeanstalt anordnen (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
). Gefährdet der Täter infolge seines Geisteszustandes die öffentliche Sicherheit in schwerwiegender Weise, so wird vom Richter seine Verwahrung angeordnet, wenn diese Massnahme notwendig ist, um ihn von weiterer Gefährdung anderer abzuhalten. Die Verwahrung wird in einer geeigneten Anstalt vollzogen (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
). Der Richter trifft seinen Entscheid auf Grund von Gutachten über den körperlichen und geistigen Zustand des Täters und über die Verwahrungs-, Behandlungs- oder Pflegebedürftigkeit (
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 3 StGB
). Die Verwahrung im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
ist angesichts der Schwere dieses Eingriffs in die persönliche Freiheit des Betroffenen ultima ratio und darf nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit auf andere Weise behoben werden kann (
BGE 101 IV 127
, 103 IV 140,
BGE 109 IV 77
; STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 11 N. 123). Sie kommt "nur dort in Betracht, wo der Täter auch bei ärztlicher Behandlung oder besonderer Pflege so gefährlich bleibt, dass sich die Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt mit ihren normalerweise begrenzten Sicherungsmöglichkeiten nicht verantworten lässt, oder wo er, im Blick auf Art und Mass der Therapie, die vernünftigerweise erwartet werden kann, als weder heilbar noch pflegebedürftig erscheint" (STRATENWERTH, op.cit., § 11 N. 135). Ein Täter kann mithin nicht in eine Heil- oder Pflegeanstalt im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
eingewiesen werden, wenn bei ihm "trotz ärztlicher Behandlung oder Pflege ernstlich die Gefahr schwerer Straftaten, vor allem von Gewaltdelikten, bestehenbleibt, sei es innerhalb oder, bei entsprechender Fluchtgefahr, ausserhalb der Anstalt" (STRATENWERTH, Strafrechtliche Massnahmen an geistig Abnormen, ZStrR 89/1973 S. 131 ff., 143). Unter welchen Voraussetzungen eine Gefährdung der öffentlichen Sicherheit "in schwerwiegender Weise" im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anzunehmen ist, ist eine Rechtsfrage. Rechtsfrage ist auch, was unter der in dieser Bestimmung ebenfalls vorausgesetzten "Notwendigkeit" der Verwahrung zu verstehen ist. Die schwerwiegende Gefährdung bezieht sich nicht nur auf Nähe und Ausmass der Gefahr, sondern auch auf Art bzw. Bedeutung des gefährdeten Rechtsgutes. Bei der Gefährdung hochwertiger Rechtsgüter wie Leib und Leben sind an Nähe und Ausmass der Gefahr weniger hohe Anforderungen zu stellen als bei der Gefährdung weniger bedeutender Rechtsgüter wie Eigentum und Vermögen. Entsprechend kann
BGE 118 IV 108 S. 114
die Massnahme der Verwahrung bei Gefährdung von Leib und Leben schon dann im Sinne von
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
notwendig sein, wenn die Gefahr nicht besonders gross ist. Dabei ist insbesondere auch zu berücksichtigen, dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind (siehe dazu STRATENWERTH, Strafrecht Allg. Teil II, § 11 N. 25, 131; ROLAND FURGER, Hinweise zum kritischen Umgang mit psychiatrischen Gutachten, ZStrR 105/1988 S. 385 ff., 403). Hält der Richter aufgrund der Ausführungen des psychiatrischen Gutachters ein Fortbestehen der Fremdgefährlichkeit trotz ärztlicher Behandlung in der Zukunft für möglich, dann darf er die Gefährlichkeit als Voraussetzung für die Anordnung einer bestimmten Massnahme bejahen. Der Grundsatz "in dubio pro reo" gilt bei der Prognoseentscheidung als solchen nicht.
b) Der Gutachter hat in seinen mündlichen Ausführungen in der Hauptverhandlung, die im angefochtenen Urteil zusammenfassend wiedergegeben werden, die Gefährlichkeit des Beschwerdeführers offenbar stärker betont als im Gutachten vom 3. Juli 1991. Die Vorinstanz hat kein eidgenössisches Recht verletzt, wenn sie ihren Entscheid insoweit auf die mündlichen Erläuterungen des Experten in der Hauptverhandlung abstützte. Anzumerken ist immerhin, dass eine ausführliche Protokollierung der Expertenaussagen, vor allem soweit sie vom schriftlichen Gutachten abweichen, wünschenswert wäre. Der Experte ging im übrigen auch schon in seinem schriftlichen Gutachten, wie sich aus dem Gesamtzusammenhang ergibt, davon aus, dass der Beschwerdeführer infolge seiner Geisteskrankheit mit wahnhaftem Erleben trotz ärztlicher bzw. medikamentöser Behandlung vorerst gefährlich bleibe. Er hielt nämlich fest, es sei "durchaus denkbar, dass unter den oben vorgeschlagenen Massnahmen (Strukturierung im Gefängnis, neuroleptische Behandlung, psychiatrische Gespräche) die Wahndynamik, wie schon bei früheren Hospitalisationen, zurückgeht, was auch gleichzeitig die Fremdgefährlichkeit des Exploranden so weit verringert, dass eine Behandlung in einem offeneren Rahmen, z.B. in der Anstalt Schachen oder St. Johannsen ..., durchgeführt werden könnte". Und er schlug daher vor, "dass der Explorand, sobald sich die extrem starke und für Dritte bedrohliche Wahndynamik unter konsequenter neuroleptischer Medikation zurückgebildet hat", in eine dieser Anstalten verlegt werde, sofern die Anstaltsleitung mit der Übernahme der Massnahme einverstanden sei. Zwar scheint sich der Zustand des Beschwerdeführers bei medikamentöser Behandlung in der Psychiatrischen Klinik, wie sich aus der langen Krankengeschichte ergibt, jeweils
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relativ rasch gebessert zu haben, worauf in der Nichtigkeitsbeschwerde hingewiesen wird; es geht indessen auch darum, der mit grösster Wahrscheinlichkeit durch die Schizophrenie bedingten schweren psychosozialen Verwahrlosung mit chronischem Haschisch-Abusus durch Einbindung des Beschwerdeführers in feste Strukturen entgegenzuwirken.
c) Wenn es somit nach den Ausführungen des Gutachters möglich ist, dass der an Schizophrenie mit wahnhaftem Erleben leidende Beschwerdeführer, der bereits ein Tötungsdelikt begangen hat, wegen seiner Krankheit trotz ärztlicher Behandlung weitere Tötungsdelikte verüben könnte, dann durfte die Vorinstanz, auch wenn Nähe und Ausmass dieser Gefahr ungewiss sind, in Abwägung der auf dem Spiel stehenden Interessen ohne Verletzung von Bundesrecht die Verwahrung des Beschwerdeführers gemäss
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
anordnen. Auch bei einer Verwahrung nach
Art. 43 Ziff. 1 Abs. 2 StGB
sind im übrigen die nötigen therapeutischen Massnahmen zu treffen (vgl. auch
Art. 46 Ziff. 2 StGB
), und die Massnahme ist, wenn ihr Grund weggefallen ist, nach
Art. 43 Ziff. 4 StGB
aufzuheben.