Urteilskopf
104 III 68
17. Auszug aus dem Entscheid vom 4. Juli 1978 i.S. Elmer, Schwald & Co.

Regeste
Eröffnung des Konkurses über eine Gesellschaft, die ihren Sitz auf dem Gebiete des früheren Königreiches Württemberg hat und gegen die im Kanton Zürich Arreste vollzogen worden waren.
1. Die Übereinkunft betreffend die Konkursverhältnisse und die Behandlung der beiderseitigen Staatsangehörigen in Konkursfällen, die am 12. Dezember 1825/13. Mai 1826 zwischen verschiedenen Kantonen der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg geschlossen wurde, stellt kantonales Recht dar; ob sie noch in Kraft sei, beurteilt sich daher nicht nach Bundesrecht (E. 3).
2. Der Vorbehalt des
Art. 271 Abs. 3 SchKG
erfasst auch kantonale Staatsverträge. Wird davon ausgegangen, die Übereinkunft mit der Krone Württemberg sei nach wie vor in Kraft, bewirkt die Eröffnung des Konkurses über eine Gesellschaft mit Sitz auf dem Gebiete des früheren Königreiches Württemberg demnach das Dahinfallen der im Kanton Zürich gegen diese vollzogenen Arreste (E. 4).

Sachverhalt
ab Seite 69
BGE 104 III 68 S. 69
Mit Verfügungen vom 29. Dezember 1977 sowie vom 3. und 6. Januar 1978 teilten die Betreibungsämter Zürich 5, 3 und 9 der Elmer, Schwald & Co. mit, die von ihr hinsichtlich verschiedener Vermögensstücke der M. Jope & Co., Tübingen/BRD, erwirkten Arreste und die zur Prosequierung eingeleiteten Betreibungen würden aufgehoben, weil über die Arrestschuldnerin in der Bundesrepublik Deutschland am 1. November 1977 der Konkurs eröffnet worden sei. Die Betreibungsämter stützten sich dabei auf die Art. III und IV der "Übereinkunft zwischen der schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg betreffend die Concursverhältnisse und gleiche Behandlung der beiderseitigen Staatsangehörigen in Concursfällen" vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826, der unter anderem auch der Kanton Zürich beigetreten ist.
Die betreibungsamtlichen Verfügungen wurden durch das Bezirksgericht Zürich (2. Abteilung) als untere und durch das Obergericht des Kantons Zürich (II. Zivilkammer) als obere kantonale Aufsichtsbehörde am 17. Februar bzw. 26. Mai 1978 bestätigt.
Gegen den zweitinstanzlichen Entscheid hat die Elmer, Schwald & Co. beim Bundesgericht Rekurs erhoben.
Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer weist den Rekurs ab, soweit sie darauf eintritt.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
3.
Strittig ist sodann, ob der Staatsvertrag, auf den sich die Betreibungsämter berufen hatten, noch in Kraft sei. Die Übereinkunft wurde in den Jahren 1825/26, also vor der ins Jahr 1848 fallenden Gründung des schweizerischen Bundesstaates,
BGE 104 III 68 S. 70
geschlossen. Schweizerischerseits trat daher nicht der Bund auf, sondern waren beteiligt diejenigen "Kantone der schweizerischen Eidgenossenschaft, welche dem gegenwärtigen Staatsvertrag beigetreten sind" (Art. I der Übereinkunft). Denkbar wäre freilich, dass mit der Annahme der Bundesverfassung von 1848 der Bund an die Stelle der verschiedenen Kantone getreten wäre. Es ist indessen zu beachten, dass die Kompetenz, Staatsverträge abzuschliessen, weder durch die Verfassung von 1848 noch durch diejenige von 1874 (vgl. Art. 9) ausschliesslich dem Bund zugewiesen worden ist. Diese Tatsache und die föderalistische Struktur des Bundesstaates im allgemeinen stehen der Annahme entgegen, der Bund sei im Jahre 1848 ohne weiteres in die Übereinkunft mit der Krone Württemberg eingetreten. Die gleiche Ansicht vertrat im Ergebnis auch der Bundesrat im Bericht an die Bundesversammlung über seine Geschäftsführung im Jahre 1861, wo er unter Hinweis auf frühere Entscheide erklärte, die neue Bundesverfassung (von 1848) habe in den Staatsverträgen, die schon bestanden hätten, nichts verändert; die Bestimmungen des früheren Rechts würden weitergelten, bis und solange nicht eine Novation jener Verträge stattgefunden und die Bundesversammlung die neuen Verträge ratifiziert habe (BBl 1862 II S. 227). Dazu ist es hinsichtlich der hier in Frage stehenden Übereinkunft indessen nie gekommen.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz die Übereinkunft mit der Krone Württemberg vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826 zu Recht als kantonalen Staatsvertrag qualifiziert hat. Ob diese noch in Kraft sei, ist mithin eine Frage des betreffenden kantonalen Rechts, die vom Bundesgericht im Rekursverfahren nicht überprüft werden kann (Art. 43 in Verbindung mit
Art. 81 OG
; Art. 79 Abs. 1 erster Satz OG). Es muss daher bei der vorinstanzlichen Feststellung, die Übereinkunft sei nach wie vor gültig, sein Bewenden haben.
4.
Gemäss Art. III der Übereinkunft mit der Krone Württemberg sollen nach Ausbruch eines Konkurses wechselseitig keine andern Arreste auf das Vermögen des Gemeinschuldners angelegt werden als zu Gunsten der ganzen Masse, und Art. IV sieht vor, dass alle beweglichen und unbeweglichen Güter eines Gemeinschuldners, auf welchem Staatsgebiet sie sich immer befinden mögen, in die allgemeine Konkursmasse fallen sollen (für den genauen Wortlaut vgl. BÜRGI, Die Übereinkunft
BGE 104 III 68 S. 71
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg..., in BlSchK 38/1974, S. 2 ff.). Die beiden Bestimmungen entsprechen der für die inländischen Konkurse geltenden Regelung des heutigen schweizerischen Rechts (vgl. die
Art. 197 ff. und 206 SchKG
), stehen indessen im Widerspruch zu
Art. 271 Abs. 1 Ziff. 4 SchKG
, wonach ein Gläubiger Vermögensstücke eines nicht in der Schweiz wohnenden Schuldners mit Arrest belegen lassen kann.
Art. 271 Abs. 3 SchKG
behält allerdings anderslautende Bestimmungen von Staatsverträgen vor, und es ist daher zu prüfen, ob die von den Betreibungsämtern angewendete Übereinkunft von diesem Vorbehalt erfasst werde oder ob allenfalls nur Staatsverträge des Bundes darunter fallen.
Das Bundesgericht hat in einem älteren Entscheid ausgeführt, das Schuldbetreibungs- und Konkursgesetz sehe für den Konkurs im internationalen Verhältnis nicht das Universalitätsprinzip vor; der im Ausland eröffnete Konkurs habe mithin nicht das Dahinfallen der in der Schweiz gegen den Gemeinschuldner angeordneten Vollstreckungsmassnahmen zur Folge, es sei denn, staatsvertraglich sei etwas anderes vorgesehen. Als Beispiele hiefür nennt das Bundesgericht unter anderem die von verschiedenen Kantonen mit den Königreichen Württemberg, Bayern und Sachsen geschlossenen Übereinkünfte (vgl.
BGE 54 III 28
). Von der Auffassung, unter die durch das schweizerische Zwangsvollstreckungsrecht vorbehaltenen Staatsverträge fielen auch die kantonalen Übereinkünfte, abzuweichen, besteht kein Anlass. Es ist zu bedenken, dass die Befugnis zur Gesetzgebung auf dem Gebiete des Betreibungs- und Konkurswesens erst durch die Bundesverfassung von 1874 (Art. 64 Abs. 1) auf den Bund übertragen wurde. Bei der Schaffung des Bundesgesetzes über Schuldbetreibung und Konkurs vom 11. April 1889 bestanden in diesem Bereich neben nur vereinzelten staatsvertraglichen Bestimmungen zwischen dem Bund und ausländischen Staaten (Italien, Frankreich) daher vor allem zahlreiche Übereinkünfte, die von Kantonen - beispielsweise mit dem Grossherzogtum Baden und den Königreichen Württemberg, Bayern und Sachsen - geschlossen worden waren (vgl. die Zusammenstellung bei MEILI, Lehrbuch des internationalen Konkursrechts, S. 246 ff.). Hätte man diese vom hier in Frage stehenden Vorbehalt des
Art. 271 Abs. 3 SchKG
ausnehmen wollen, wäre im Gesetz eine entsprechende
BGE 104 III 68 S. 72
Einschränkung anzubringen gewesen. Dass der erwähnte Vorbehalt die alten kantonalen Staatsverträge miterfasse, nehmen übrigens - freilich ohne nähere Begründung - auch JAEGER (N. 18 zu
Art. 271 SchKG
) und BLUMENSTEIN (Handbuch des Schweizerischen Schuldbetreibungsrechtes, S. 25 und 834 N. 25) an.
Nach dem Gesagten sind die hier in Betracht fallenden Bestimmungen der Übereinkunft zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Krone Württemberg vom 12. Dezember 1825/13. Mai 1826 mit dem geltenden Bundesrecht vereinbar. Die durch den angefochtenen Entscheid geschützte Aufhebung der gegen die M. Jope & Co. in Konkurs gerichteten Arreste und Betreibungen ist deshalb nicht zu beanstanden.