Urteilskopf
117 IV 332
59. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 7 juin 1991 dans la cause Ministère public du canton du Valais c. R. et L. (pourvoi en nullité)

Regeste
Art. 23 des Bundesbeschlusses vom 23. März 1961/21. März 1973 über den Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland (BewB) und
Art. 253 StGB
(Erschleichung einer falschen Beurkundung).
Wer im Rahmen eines Grundstückverkaufs eine Widerhandlung im Sinne von Art. 23 aBewB begeht und damit einzig die Umgehung des Bewilligungsbeschlusses beabsichtigt bzw. in Kauf nimmt, ist lediglich nach Art. 23 aBewB und nicht (auch) nach
Art. 253 StGB
zu bestrafen.

Sachverhalt
ab Seite 332
BGE 117 IV 332 S. 332
Statuant sur appel, le Tribunal cantonal valaisan a reconnu R. coupable d'infraction à l'
art. 23 al. 1 AFAIE
pour avoir vendu, avec l'aide d'un homme de paille, un appartement à un étranger (L.), vente qui excédait le quota autorisé.
Le Ministère public se pourvoit en nullité. Il soutient que la cour cantonale aurait dû admettre le concours entre l'
art. 23 al. 1 AFAIE
et l'
art. 253 CP
.
BGE 117 IV 332 S. 333
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
La question posée par le recourant est celle de savoir si la vente, intervenue le 12 janvier 1981, était constitutive concurremment d'une infraction à l'
art. 23 AFAIE
(RO 1974 I 90) et d'une infraction à l'
art. 253 CP
. Sur le plan des faits qui, selon l'
art. 277bis PPF
lient la cour de céans, il a été constaté que cette transaction n'avait aux yeux des parties pas d'autre but que d'éluder le régime d'autorisation institué par l'AFAIE.
2.
a) Dans sa teneur initiale adoptée le 23 mars 1961, l'
art. 14 AFAIE
réprimait notamment "celui qui obtient l'autorisation par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais" et "celui qui conclut un acte juridique destiné à éluder l'obligation de se pourvoir d'une autorisation" (RO 1961 p. 213). La nouvelle formulation de l'art. 14, adoptée le 30 septembre 1965, n'a retenu que ces deux incriminations (RO 1965 p. 1254). C'est sous l'empire de ce texte - "lex von Moos" - qu'a été rendue la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (
ATF 113 II 181
). Selon cet arrêt, l'
art. 14 AFAIE
(dans sa teneur du 30 septembre 1965) englobe la falsification de titres, lorsque l'auteur a seulement l'intention de falsifier des titres dans une procédure d'autorisation, de sorte qu'il n'y a alors pas de concours idéal entre l'
art. 14 AFAIE
et l'
art. 251 CP
;
ATF 113 II 185
. Contrairement à ce que soutient le recourant, cet arrêt ne contient aucune indication donnant à penser qu'il faut opérer une distinction entre l'
art. 251 CP
et l'
art. 253 CP
; au contraire, l'élément sur lequel insiste l'auteur du recours, à savoir les conséquences des documents faux sur les inscriptions au Registre foncier, n'est pas considéré comme déterminant (
ATF 113 II 185
consid. cc). De plus, la volonté du législateur de soumettre à la loi spéciale les infractions commises dans le cadre de procédures administratives est décrite, dans cette jurisprudence, comme valant pour les délits de falsification de titres; or, l'
art. 253 CP
fait partie du titre onzième du CP relatif aux faux dans les titres (
ATF 113 II 185
consid. bb).
b) La révision de l'AFAIE, entrée en vigueur le 1er février 1974, a sensiblement modifié les dispositions pénales; en particulier, les actes visant à éluder le régime de l'autorisation et les indications inexactes font l'objet de dispositions distinctes (art. 23 et 24, RO 1974 I 90). Les actes répréhensibles sont définis de manière plus large; par exemple, il n'est plus nécessaire d'avoir astucieusement induit en erreur l'autorité (FF 1972 II 1261). La sanction est plus
BGE 117 IV 332 S. 334
sévère puisque désormais l'emprisonnement peut être prononcé - même s'il ne s'agit pas d'un cas grave - et sa durée n'est plus limitée à 6 mois, mais peut atteindre 3 ans. L'arrêt attaqué a été rendu en application de ces textes, les
art. 23 et 24 AFAIE
étant d'ailleurs à l'origine des
art. 28 et 29 LFAIE
actuellement en vigueur (RS 211.412.41). L'
art. 23 al. 1 AFAIE
est rédigé en ces termes:
"Celui qui, intentionnellement, aura mis à exécution un acte juridique
ayant pour objet une acquisition subordonnée à autorisation ou se rendra
adjudicataire d'un droit dont l'acquisition est subordonnée à
autorisation, sans avoir obtenu une autorisation passée en force, sera
puni de l'emprisonnement ou de l'amende. L'auteur sera puni de l'amende:
a) si, après coup, il a demandé l'autorisation et l'a obtenue;
b) s'il a rétabli, avant l'introduction de la poursuite pénale, l'état de
droit antérieur; c
c) s'il a agi par négligence."
L'art. 23 al. 2 précise que la complicité est également punissable, sauf dans le cas de la négligence.
Certes, on ne trouve pas dans ce texte un élément qui permette d'affirmer que la création, l'obtention ou l'utilisation de documents faux sont déjà englobées dans la description de l'infraction.
c) La modification des dispositions pénales de l'AFAIE avait manifestement pour but de saisir de manière plus complète l'ensemble des actes indésirables éludant ou faussant le régime de l'autorisation. On ne saurait soutenir que le nouveau texte est plus restrictif que le précédent et que le législateur a voulu exclure des actes qui étaient réprimés, selon la jurisprudence, sous l'empire de l'ancien art. 14. De surcroît, les peines ont été revues et sont désormais plus sévères. Rien n'indique que le législateur ait voulu encore les aggraver en permettant des concours d'infractions qui étaient jusqu'alors exclus. La modification du texte ne conduit donc pas à restreindre la portée de la jurisprudence citée par l'autorité cantonale (
ATF 113 II 181
ss) en admettant un concours avec l'infraction prévue à l'
art. 253 CP
.
3.
D'autres considérations tendent à confirmer le résultat de l'analyse historique.
D'une part, la procédure prévue par l'AFAIE est de type administratif, malgré ses rapports avec le droit civil. Cela permet un raisonnement par analogie avec la loi sur le droit pénal administratif du 22 mars 1974 (DPA, RS 313.0;
ATF 113 II 183
consid. aa). Or, l'
art. 15 DPA
prévoit à la fois le faux dans les titres et l'obtention
BGE 117 IV 332 S. 335
frauduleuse d'une constatation fausse. On observe ainsi que le législateur n'a pas prévu un traitement différencié, en matière de droit pénal administratif, des actes correspondant à ceux prévus, sur le plan du droit pénal commun, aux
art. 251 et 253 CP
. Il est vrai que les rapports entre les
art. 14 et 15 DPA
d'un côté et les
art. 148, 251 et 253 CP
de l'autre peuvent poser un problème assez délicat; il n'est cependant pas nécessaire de le résoudre ici (voir SCHUBARTH, Kommentar zum schweiz. Strafrecht, Bes. Teil vol. 2, Berne 1990, ad art. 148 Nos 130, 133 à 135).
D'autre part, il n'a pas pu échapper au législateur que, par sa nature même, l'infraction tendant à éluder le régime de l'autorisation en matière de ventes immobilières à des étrangers conduit, dans la plupart des cas, à tromper le notaire chargé d'établir l'acte authentique indispensable; il en résulte très souvent une inscription au Registre foncier qui n'est pas conforme à la vérité. Ces conséquences ont certainement été prises en considération lors de l'élaboration des dispositions pénales de l'AFAIE. Celles-ci forment un ensemble d'articles répressifs très complet, contenus dans une loi spéciale, et l'on ne discerne pas ce qui aurait pu pousser le législateur à concevoir - sans l'exprimer - qu'ils devaient s'appliquer en concours avec les
art. 251 ou 253 CP
.
Certes, comme le soutient le recourant, tromper le notaire conduit souvent à tromper le conservateur du Registre foncier et à porter atteinte à la foi publique. Il ne faut toutefois pas oublier que selon l'
art. 973 CC
l'acquéreur de bonne foi est protégé.
4.
Ainsi, il est conforme à l'AFAIE et à la jurisprudence de ne pas appliquer concurremment l'
art. 251 ou 253 CP
lorsque les manoeuvres de l'auteur avaient pour seul but d'échapper au régime de l'autorisation et qu'il n'a pas voulu, ni même pris en compte, la lésion d'un autre intérêt juridiquement protégé.
En l'espèce, d'après les constatations claires de l'autorité cantonale, les accusés n'avaient pas d'autre intention que d'éluder les règles de l'AFAIE. Dès lors, la cour cantonale n'a pas violé l'
art. 68 ch. 1 CP
en appliquant (pour la vente du 12 janvier 1981) l'
art. 23 AFAIE
seul, sans concours avec l'
art. 253 CP
. Le pourvoi doit être rejeté.
Il est cependant clair que celui dont la volonté n'est pas seulement d'éluder le régime de l'autorisation mais encore, par exemple, d'obtenir un crédit hypothécaire grâce à l'inscription fictive, pourrait, suivant les circonstances, tomber concurremment sous le coup de l'
art. 253 CP
.