Urteilskopf
135 III 321
46. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit civil dans la cause A. contre B. (recours en matière civile)
5A_169/2008 du 29 janvier 2009

Regeste
Art. 305 Abs. 1 SchKG
; Ermittlung der Mehrheiten.
Wie die Forderungen von
Art. 315 Abs. 1 SchKG
werden bestrittene Forderungen, die bereits Gegenstand eines hängigen Prozesses sind, bei der Ermittlung der zur Annahme des Nachlassvertrages erforderlichen Mehrheiten berücksichtigt, soweit der Bestand wahrscheinlich ist (E. 3.2).

Sachverhalt
ab Seite 321
BGE 135 III 321 S. 321
A.
A., médecin, a été mis en faillite le 9 janvier 2002.
Avant l'ouverture de sa faillite, plusieurs caisses-maladie, auxquelles a succédé B., avaient ouvert contre lui trois procédures en polypragmasie devant la Cour arbitrale du Tribunal cantonal du canton du Valais; ces procédures ont été suspendues (
art. 207 LP
) et les créances y relatives produites dans sa faillite.
BGE 135 III 321 S. 322
La masse en faillite ayant renoncé à continuer les procès, la cession a été offerte aux créanciers; c'est l'épouse du failli, D., qui a obtenu la cession (
art. 260 LP
et 63 de l'Ordonnance du Tribunal fédéral du 13 juillet 1911 sur l'administration des offices de faillite [OAOF; RS 281.32]) et succédé à la masse dans les procédures pendantes. Les créances de B. ont été "cancelées" de l'état de collocation; aucune plainte n'a été formée contre cette radiation.
La faillite a été close le 9 juin 2005 et des actes de défaut de biens pour un montant total de 752'083 fr. 80 ont été délivrés à l'encontre du failli.
B.
Le 13 avril 2006, le débiteur a déposé une requête de sursis concordataire devant le Juge II des districts d'Hérens et Conthey. Un sursis concordataire de quatre mois lui a été accordé.
Dans le délai de 20 jours de l'
art. 300 al. 1 LP
, un créancier privilégié et neuf créanciers non privilégiés de troisième classe, dont B. pour des montants de 147'100 fr., 55'787 fr. et 72'591 fr., ont produit des créances pour un total de 797'742 fr. Le sursis a été prolongé de six mois jusqu'au 13 octobre 2006.
Dans son rapport du 2 mai 2007, le commissaire au sursis a retenu que huit créanciers étaient légitimés à voter. Il a écarté du vote B., car ses créances étaient contestées par le sursitaire, et proposé au juge d'homologuer le concordat, les majorités légales étant réunies.
C.
Par décision du 22 mai 2007, le Juge ad hoc des districts d'Hérens et Conthey, en sa qualité d'autorité inférieure en matière de concordat, a refusé d'homologuer le concordat pour le motif que les majorités légales n'étaient pas atteintes. Prenant en compte les créances de B., il a considéré que seuls sept créanciers sur neuf, représentant des créances à hauteur de 513'504 fr. sur 797'742 fr. 15, avaient accepté le concordat, alors qu'il aurait fallu un montant de 531'828 fr. pour atteindre les deux tiers exigés par la première alternative de l'
art. 305 LP
(majorité simple des créanciers et deux tiers des créances); l'autre majorité d'un quart des créanciers représentant trois quarts des créances n'était pas non plus atteinte.
Par arrêt du 14 février 2008, le Tribunal cantonal du canton du Valais a rejeté le recours du débiteur et confirmé ce jugement.
D.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours en matière civile formé par A.
BGE 135 III 321 S. 323
Erwägungen
Extrait des considérants:
3.
(...)
3.2
Aux termes de l'
art. 305 al. 3 LP
, le juge du concordat décide si et dans quelle mesure les créances contestées ou subordonnées à une condition suspensive ou à un terme incertain doivent être comptées; le tout sous réserve des jugements qui pourront intervenir ultérieurement. A cet égard, l'
art. 315 al. 1 LP
prescrit au juge, en homologuant le concordat, d'assigner aux créanciers dont les réclamations sont contestées un délai de vingt jours pour intenter action au for du concordat, sous peine de perdre leur droit à la garantie de dividende.
Selon GILLIÉRON, si, au moment où le sursis concordataire a été octroyé ou au moment où un sursis provisoire a été décrété, une prétention litigieuse faisait l'objet d'un procès pendant, le juge du concordat ne tiendra pas compte de cette prétention et de l'intervenant dans le calcul des majorités (GILLIÉRON, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, vol. IV, 2003, n° 18 ad
art. 305 LP
). Une telle distinction entre les créances faisant déjà l'objet d'un procès et celles appelées à le faire ne résulte pas de la loi, contrairement à d'autres qui sont expressément prévues. Ainsi, conformément à l'
art. 305 al. 2 LP
, les créanciers privilégiés et le conjoint ou le partenaire enregistré du débiteur ne sont comptés, ni à raison de leur personne, ni à raison de leurs créances; les créances garanties par gage ne comptent que pour le montant réputé non garanti suivant l'estimation du commissaire. Dans ces cas, l'exclusion du droit de vote est dictée par l'intérêt du créancier à l'homologation du concordat. Les créanciers privilégiés - qui doivent dans tous les cas être payés (
art. 306 al. 2 ch. 2 LP
) - et les titulaires de créances garanties par gage - qui ne sont pas soumis au concordat jusqu'à concurrence du montant couvert par leur gage (
art. 310 al. 1 LP
) - n'ont eux pas d'intérêt protégé à voter (HARDMEIER, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, vol. III, 1998, n
os
25 ss ad
art. 305 LP
). Les titulaires de créances faisant l'objet d'un procès, qui n'entrent pas dans ces catégories, ne sont en revanche pas mieux protégés que les autres créanciers concordataires. Il n'y a par conséquent aucune raison de s'écarter du principe de l'égalité des créanciers dans le concordat (
ATF 105 III 92
consid. 2b p. 95). Partant, c'est à juste titre que l'autorité cantonale a admis que les créances contestées, indépendamment de
BGE 135 III 321 S. 324
savoir si elles faisaient ou non l'objet d'un procès pendant, doivent être prises en compte pour le vote si elles sont vraisemblables.