Urteilskopf
86 I 114
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 18. Februar 1960 i.S. F. gegen K. und Obergericht des Kantons Zürich.

Regeste
Grundbuch.
1. Ein vollzogener Eintrag kann nicht durch Beschwerde angefochten werden (
Art. 956 Abs. 2 ZGB
).
2. Beschwerde im Fall, dass das Grundbuchamt die Anmeldung einer Eintragung oder Vormerkung nicht abweist, sondern einfach unberücksichtigt lässt (
Art. 104 GBV
).
3. Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben (
Art. 619 ZGB
). Dieses Recht entsteht erst mit der Vormerkung. Die Miterben können diese unmittelbar kraft Gesetzes verlangen. Vormerkung "bei der Teilung" (
Art. 619 Abs. 1 ZGB
). Abweisung des Vormerkungsgesuchs wegen Verspätung oder wegen Verzichts auf das Gewinnanteilsrecht? Anmeldung zur Vormerkung im Grundbuch (
Art. 70 und
Art. 11 ff. GBV
). Legitimation der Miterben hiezu (
Art. 963 Abs. 2 ZGB
). Rechtsgrundausweis (
Art. 965 Abs. 1 ZGB
,
Art. 71 Abs. 1 GBV
).
Die Angabe des Verkehrswertes der Liegenschaft zur Zeit der Teilung (
Art. 619 Abs. 2 ZGB
) ist fakultativ. Anfangstermin der in
Art. 619 Abs. 1 ZGB
vorgesehenen Frist von 15 Jahren.

Sachverhalt
ab Seite 115
BGE 86 I 114 S. 115
A.-
Im Mai 1949 leitete Heinrich K. gegen seine Geschwister Ernst K. und Frau F. Klage ein, mit der er verlangte, der Nachlass der am 19. Februar 1946 verstorbenen Mutter der Parteien sei festzustellen und zu teilen und das zum Nachlass gehörende landwirtschaftliche Gewerbe sei nach bäuerlichem Erbrecht zum Ertragswert ungeteilt ihm zuzuweisen. Frau F. beantragte widerklageweise, dieses Gewerbe sei ihr zuzuweisen; im Falle der Zuweisung an Heinrich K. sei ihr wenigstens die Parzelle Nr. 2656 zu
BGE 86 I 114 S. 116
überlassen. Ihr Zuweisungsbegehren liess sie in der Folge fallen.
Nachdem das erste Urteil des Bezirrksgerichtes Horgen durch einen Rückweisungsentscheid des Obergerichtes des Kantons Zürich und der das zweite Urteil des Bezirksgerichtes bestätigende Endentscheid des Obergerichts durch den Rückweisungsentscheid des Bundesgerichtes vom 7. März 1957 (
BGE 83 II 109
ff.) aufgehoben worden war, erkannte das Obergericht (II. Zivilkammer) am 11. November 1958, das landwirtschaftliche Gewerbe der Erblasserin werde mit Ausnahme des Wohnhauses Nr. 51 (dagegen einschliesslich des toten Inventars und eines Genossenschaftsanteils) zum Ertragswerte von Fr. 49'000.-- ungeteilt Heinrich K. zugewiesen; das Wohnhaus Nr. 51 samt (genau bezeichnetem) Umschwung, das auf Kosten der Erbschaft grundbuchlich auszuscheiden sei, werde öffentlich versteigert; die Widerklage werde abgewiesen, soweit sie nicht zurückgezogen worden sei. Im weitern stellte das Obergericht die Schulden des Heinrich K. und der Frau F. an den Nachlass sowie den Stand des Nachlasses je per 31. August 1949 fest, ordnete an, dass Heinrich K. "den von ihm einzuwerfenden, per 31. August 1949 berechneten Betrag von Fr. 20'581.14 seinen Miterben bar auszuzahlen" habe (Fr. 13'080.17 an Ernst K., Fr. 7500.97 an Frau F.), und traf Bestimmungen darüber, wie der Erlös aus der Versteigerung des Wohnhauses Nr. 51 zu verteilen sei und wie die Parteien am Gewinn oder Verlust aus der bestehenden Erbschaftsverwaltung beteiligt seien.
Das Kassationsgericht des Kantons Zürich wies die Nichtigkeitsbeschwerde der Frau F. gegen dieses Urteil am 27. April 1959 ab, soweit darauf eingetreten werden konnte.
B.-
Schon vor Erledigung der Nichtigkeitsbeschwerde unternahm Heinrich K. Schritte, um sich im Grundbuch als Eigentümer des ihm zugewiesenen Gewerbes eintragen zu lassen. Am 11. Mai 1959 sandte er dem Grundbuchamte Thalwil das Urteil des Obergerichts vom 11. November 1958
BGE 86 I 114 S. 117
und ein Schreiben des Obergerichts vom 8. Mai 1959, worin bescheinigt wurde, dass dieses Urteil rechtskräftig geworden "und dass daher das zuständige Grundbuchamt zur Eintragung im Sinne des Art. 18 letzter Absatz der eidg. Grundbuchverordnung ermächtigt ist." Das Grundbuchamt teilte dem Vertreter des Heinrich K. am 13. Mai 1959 mit, es werde die verlangte Eintragung vornehmen, und stellte den Vertretern der beiden andern Erben je eine Kopie dieses Schreibens zu. Am 22. Mai 1959 schrieb der Vertreter der Frau F. dem Grundbuchamt, er beziehe sich auf seine Besprechung mit einem Angestellten des Amtes vom gleichen Tag und bestätige dessen Mitteilung, dass die Übertragung des Hofes an Heinrich K. unterbleibe, bis die allseitig genehmigte Liquidationsabrechnung vorliege; diese Erklärung enthebe ihn der Notwendigkeit, gegen die im Schreiben vom 13. Mai in Aussicht gestellte bedingungslose Übertragung Beschwerde zu führen; im Zusammenhang mit einer allfälligen Übertragung sei, was er schon jetzt bemerken möchte, der Gewinnanteilsanspruch der Miterben gemäss
Art. 619 ZGB
im Grundbuch vorzumerken. Das Grundbuchamt beantwortete dieses Schreiben nicht. Am 12. Juni 1959 hinterlegte der Vertreter des Heinrich K. bei ihm den im Obergerichtsurteil vom 11. November 1958 genannten Betrag von Fr. 20'581.15 mit der Weisung, ihn den Miterben nicht vor Erstellung der endgültigen Teilungsrechnung durch den Erbschaftsverwalter Dr. B. auszuzahlen. Am gleichen Tage "meldete" das Grundbuchamt gestützt auf das Urteil vom 11. November 1958 und die Eintragungsermächtigung vom 8. Mai 1959 die Mutation hinsichtlich des Wohnhauses Nr. 51 mit Umschwung und die Übertragung der Heinrich K. zugewiesenen Grundstücke Kat. Nr. 2656, 1257, 886, 889 und 4141 sowie die damit zusammenhängenden Rechtsänderungen "zur Eintragung ins Grundbuch an", d.h. es nahm die Eintragung im Tagebuch vor. Am 25. Juni 1959 gab es Frau F. und Ernst K. von dieser "Anmeldung" wie auch von der Hinterlegung des Betrags von Fr. 20'581.15 Kenntnis.
BGE 86 I 114 S. 118
C.-
Hierauf führte Frau F. am 6. Juli 1959 Beschwerde mit dem Antrag, das Grundbuchamt sei anzuweisen, die angekündigte Übertragung des Hofes ins Alleineigentum von Heinrich K. zu unterlassen oder (wenn schon vollzogen) rückgängig zu machen. Am Schluss der Beschwerdeschrift führte sie aus, das Grundbuchamt sage in seinem Schreiben vom 25. Juni 1959 "auch kein Wort darüber, ob der Gewinnanteilsanspruch, wie verlangt, vorgemerkt wird."
Am 1. August 1959 starb Heinrich K. Seine Erben sind seine Witwe, seine beiden Kinder aus erster Ehe und sein Sohn aus zweiter Ehe.
Am 1. September 1959 wies das Bezirksgericht Horgen als untere kantonale Aufsichtsbehörde in Grundbuchsachen die Beschwerde ab mit der Begründung, Heinrich K. sei bereits durch das Urteil des Obergerichtes vom 11. November 1958, das den Eigentumsübergang nicht von irgendwelchen Bedingungen abhängig gemacht habe, Alleineigentümer der in Frage stehenden Liegenschaften geworden. Auf Grund dieses Urteils und der Eintragungsermächtigung vom 8. Mai 1959 habe das Grundbuchamt die von Heinrich K. verlangte Eintragung also ohne weiteres vornehmen müssen. Das Begehren der Frau F., ihr Gewinnanteilsanspruch sei vorzumerken, habe die Eintragung des Eigentumsübergangs auf Heinrich K. nicht hindern können. Die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts müsse gemäss
Art. 619 ZGB
"bei der Teilung", d.h. im Moment der Eigentumsübertragung auf den Übernehmer erfolgen. Da Frau F. es unterlassen habe, im Erbteilungsprozess eventualiter die Anordnung der Vormerkung ihres Anspruchs zu verlangen, habe sie es sich selber zuzuschreiben, dass die Vormerkung nicht gleichzeitig mit der Zusprechung des Eigentums angeordnet worden sei. Wenn das Eigentum durch Urteil auf den Übernehmer übergehe, müsse die Vormerkung allerdings noch bis zur Eintragung des Übernehmers im Grundbuch zulässig sein. In diesem Falle müsse jedoch der antragstellende Miterbe rechtzeitig den Eintragungsausweis und die für die Eintragung erforderlichen Angaben (Anrechnungspreis,
BGE 86 I 114 S. 119
Verkehrswert zur Zeit der Teilung, Namen der Berechtigten, Dauer der Vormerkung) beschaffen, was Frau F. unterlassen habe.
D.-
Frau F. zog diesen Entscheid an das Obergericht des Kantons Zürich als obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit dem Antrag, die Beschwerde sei gutzuheissen und das Grundbuchamt anzuweisen, die Übertragung des Hofes an Heinrich K. rückgängig zu machen; eventuell sei auf jeden Fall ihr Gewinnanteilsanspruch vorzumerken.
Das Obergericht hat den Rekurs am 20. Oktober 1959 abgewiesen in Erwägung, sein Urteil vom 11. November 1958 bestimme nicht bloss die Person der Übernehmers und den Übernahmepreis, sondern sei ein Gestaltungsurteil, das die Erbteilung selber vorgenommen und dem Übernehmer gemäss
Art. 656 Abs. 2 ZGB
das Alleineigentum an den ihm zugewiesenen Liegenschaften verschafft habe. Auf Grund dieses Urteils und der Eintragungsermächtigung vom 8. Mai 1959 habe also das Grundbuchamt Heinrich K. als Eigentümer im Grundbuch eintragen müssen, ohne dass die andern Erben dabei mitzuwirken gehabt hätten. Die Tatsache, dass der Anspruch auf Vormerkung des Gewinnanteilsanspruchs im Sinne von
Art. 619 ZGB
von Gesetzes wegen bestehe, schliesse nicht aus, dass er spätestens bei der Teilung, d.h. bei deren Vollzug, geltend zu machen sei. Die Teilung des Nachlasses der Mutter der Parteien sei durch das Urteil vom 11. November 1958 durchgeführt worden. Die erst nach diesem Urteil erfolgte Geltendmachung des Gewinnanteilsanspruchs sei also verspätet. "Wollte man noch so weit gehen, mit der Vorinstanz anzunehmen, bei Eigentumsübergang durch Urteil sei diese Vormerkung... noch bis zur Eintragung des Übernehmers im Grundbuch zuzulassen, so wäre mit ihr ... zu entscheiden, dass es an der rechtzeitigen Beschaffung der notwendigen Ausweise fehlt."
E.-
Gegen den Entscheid des Obergerichts hat Frau F. beim Bundesgericht Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem Begehren, er sei aufzuheben und
BGE 86 I 114 S. 120
Kat Nr.
Uebernahmepreis bei der Uebernahme
Verkehrswert
2656
Fr. 11'907.--
Fr. 90'825.--
1257
Fr. 1'471.--
Fr. 2'942.--
886
Fr. 7'768.--
Fr. 143'412.--
889
Fr. 11'574.--
Fr. 231'490.--
4141
Fr. 16'280.--
Fr. 312'000.--
Der Präsident der II. Zivilabteilung hat durch Verfügungen vom 24. November und 8. Dezember 1959 als vorsorgliche Massnahme zur Sicherung des streitigen Anspruchs auf Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Beschwerdeführerin die Vormerkung einer Verfügungsbeschränkung im Sinne von
Art. 960 Ziff. 1 ZGB
angeordnet. Der Vertreter der Erben von Heinrich K. beantragt die Abweisung, das Eidg. Justiz- und Polizeidepartement die Gutheissung der Beschwerde.
Erwägungen
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1.
Auf den Hauptantrag der Beschwerdeführerin, die grundbuchliche Übertragung des Hofs an Heinrich K. sei rückgängig zu machen, hätten die kantonalen Aufsichtsbehörden überhaupt nicht eintreten sollen, weil vollzogene Eintragungen im Grundbuch, von hier nicht zutreffenden Ausnahmen abgesehen, nur auf Anordnung des Richters berichtigt und folglich gemäss
Art. 956 Abs. 2 ZGB
nicht auf dem Beschwerdeweg angefochten werden können (
BGE 65 I 160
,
BGE 68 I 124
). Die Beschwerdeführerin hat also diesen Antrag vor Bundesgericht mit Recht nicht erneuert.
2.
Indem die Vorinstanz den Eventualantrag der Beschwerdeführerin auf Vormerkung des Gewinnanteilsanspruchs materiell behandelte, obwohl er vor erster Instanz höchstens andeutungsweise gestellt worden war, hat sie keinen Bundesrechtssatz verletzt. Insbesondere kann keine Rede davon sein, dass die Beschwerdeführerin eine aus
BGE 86 I 114 S. 121
bundesrechtlichen Verfahrensvorschriften sich ergebende Frist zur Stellung dieses Antrags versäumt habe. Das Grundbuchamt hat nicht etwa eine Verfügung des Inhalts erlassen, die Anmeldung der Vormerkung des fraglichen Anspruchs werde abgewiesen, wogegen die Beschwerdeführerin gemäss
Art. 103 GBV
binnen zehn Tagen hätte Beschwerde führen müssen. Vielmehr hat es die im Schreiben der Beschwerdeführerin vom 22. Mai 1959 enthaltene Erklärung, im Zusammenhang mit einer allfälligen Übertragung des Hofs an Heinrich K. sei der Gewinnanteilsanspruch der Miterben vorzumerken, einfach unberücksichtigt gelassen, so dass die Beschwerdeführerin auf Grund von
Art. 104 GBV
Beschwerde (wegen Rechtsverweigerung) führen konnte, ohne eine Frist beobachten zu müssen.
War es bundesrechtlich zulässig, dass sich die Vorinstanz mit dem erst vor ihr in bestimmter Form gestellten Eventualantrag der Beschwerdeführerin materiell befasste, so steht die Rechtsprechung, wonach das Bundesgericht als Verwaltungsgericht nur über Punkte urteilen kann, die bereits der Beurteilung durch die Vorinstanz unterlagen (
BGE 65 I 145
,
BGE 69 I 101
oben,
BGE 71 I 366
oben,
BGE 81 I 380
), der Behandlung dieses - heute allein noch aufrechterhaltenen - Begehrens durch das Bundesgericht nicht entgegen.
3.
Das Gewinnanteilsrecht der Miterben ist ein privatrechtlicher Anspruch, über dessen Bestehen oder Nichtbestehen im Streitfall nicht die Grundbuchbehörden, sondern die ordentlichen Gerichte zu entscheiden haben. Die Grundbuchbehörden sind aber befugt, die Frage, unter welchen Voraussetzungen dieser Anspruch entsteht, vorfrageweise zu prüfen, soweit dies für die von ihnen zu beurteilende Frage der Grundbuchführung von Bedeutung ist.
4.
Hat ein Erbe ein Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten, wie es hier unstreitig zutrifft, so sind die Miterben nach
Art. 619 Abs. 1 ZGB
berechtigt, beim Verkauf des Grundstücks oder eines Teils davon binnen der
BGE 86 I 114 S. 122
folgenden fünfzehn Jahre einen verhältnismässigen Anteil am Gewinn zu beanspruchen, sofern dieser Anspruch bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Dieser Anteil soll nach
Art. 619 Abs. 2 ZGB
nicht mehr betragen, als der Miterbe erhalten hätte, wenn das Grundstück bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet worden wäre. Auf den durch Verbesserungen, Bauten, Holzzuwachs und dergleichen entstandenen Gewinn haben die Miterben nach Abs. 3 keinen Anspruch. (Die hier wiedergegebene neue Fassung laut Art. 94 LEG, in welcher
Art. 619 ZGB
gemäss
BGE 83 II 112
Erw. 2 für die vorliegende Erbschaft gilt, unterscheidet sich von der ursprünglichen Fassung nur hinsichtlich der in Abs. 1 festgesetzten Frist, die früher bloss zehn Jahre betragen hatte.)
Nach dem Wortlaut und der Entstehungsgeschichte dieser Vorschrift (vgl. Sten.Bull. 1906 S. 340, 347, 482 und 490, 1907 Nationalrat S. 307), welcher der
Art. 12 Abs. 5 EGG
nachgebildet wurde, besteht das Gewinnanteilsrecht der Miterben nicht unmittelbar von Gesetzes wegen (wie dies der Nationalrat zunächst vorgesehen hatte), sondern nur dann, wenn es bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt worden ist. Die Vormerkung dient hier also nicht bloss dazu, dem in Frage stehenden Anspruch Wirkung gegenüber später erworbenen Rechten zu verleihen, wie dies normalerweise die einzige Funktion der Vormerkung eines persönlichen Rechtes ist (vgl.
Art. 959 Abs. 2 ZGB
). Vielmehr ist sie hier auch schon für die Entstehung des Anspruchs notwendig. Aus dem Zwecke von
Art. 619 ZGB
ergibt sich jedoch, dass die Miterben sie nicht etwa bloss auf Grund einer dahingehenden Vereinbarung mit dem Übernehmer der Liegenschaft, sondern schon allein auf Grund des Gesetzes verlangen können (während sie bei den andern nach ZGB und OR vormerkbaren persönlichen Rechten nur gestützt auf eine entsprechende Vertragsklausel erwirkt werden kann).
Art. 619 ZGB
ist nämlich das Gegenstück zu
Art. 617 Abs. 2 und
Art. 620 ZGB
(vgl. Sten.Bull. 1906 S. 347, 490). Die Miterben desjenigen, dem
BGE 86 I 114 S. 123
nach diesen Vorschriften eine landwirtschaftliche Liegenschaft zum Ertragswert statt zum höhern Verkehrswert überlassen wurde, sollen durch
Art. 619 ZGB
in den Stand gesetzt werden, sich von der aus diesem Grunde bei der Teilung erlittenen Einbusse zu erholen, wenn der Übernehmer die Liegenschaft innert der im Gesetz vorgesehenen Frist mit Gewinn verkauft (vgl.
BGE 75 I 189
/190). Nach
Art. 620 ff. ZGB
kann ein für die Übernahme des Heimwesens geeigneter Erbe dessen Zuweisung zum Ertragswert nicht nur auf dem Wege der Teilungsvereinbarung, bei deren Abschluss die Miterben sich die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts ausbedingen können, sondern mit behördlicher Hilfe auch gegen den Willen der Miterben erlangen. Daher ist die Erreichung des Zwecks, dem
Art. 619 ZGB
dienen will, nur dann gewährleistet, wenn die Miterben ihrerseits die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts nicht bloss auf Grund einer Vereinbarung mit dem Übernehmer, sondern nötigenfalls auch gegen dessen Willen erreichen können.
5.
Zur Begründung dafür, dass die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben nicht bloss als fakultative Sicherungsmassnahme, sondern als Voraussetzung für die Entstehung dieses Rechts vorzusehen sei, wurde bei der Gesetzesberatung auf das "Interesse möglichster Klarheit für den Übernehmer des landwirtschaftlichen Grundstücks" hingewiesen (Sten. Bull. 1906 S. 490). Damit mag gemeint gewesen sein, der Übernehmer sollte von Anfang an wissen, ob er bei einem spätern Verkauf einen allfälligen Gewinn mit seinen Miterben werde teilen müssen oder nicht. Einem Erben, der ein landwirtschaftliches Grundstück zu dem Zwecke verwenden will, um dessentwillen es ihm unter dem Verkehrswert überlassen wurde, kann jedoch zunächst gleichgültig sein, was im Fall eines Verkaufs zu einem höhern Preis mit dem von
Art. 619 ZGB
erfassten Gewinn geschehen würde. Dieser Punkt ist für seine Dispositionen hinsichtlich der Bewirtschaftung des Grundstücks ohne Belang. Den Gewinn aus wertvermehrenden
BGE 86 I 114 S. 124
Aufwendungen kann er nach der ausdrücklichen Vorschrift von
Art. 619 Abs. 3 ZGB
in jedem Falle für sich behalten. An sofortiger Gewissheit darüber, ob ein Verkaufsgewinn mit den Miterben zu teilen sei oder nicht, kann nur einem Übernehmer gelegen sein, der von vornherein auf einen solchen Gewinn ausgeht. Dieses spekulative Interesse ist kein ausreichender Grund dafür, die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben nur bei der Teilung zuzulassen und sie ohne weiteres auszuschliessen, wenn sie erst später (aber immerhin noch vor Ablauf der Frist von 15 Jahren und vor der Veräusserung des Grundstücks durch den Übernehmer) verlangt wird. Dass dieses Recht bei Gefahr der Verwirkung schon bei der Teilung vorgemerkt werden müsse, lässt sich aber auch nicht etwa mit den Interessen Dritter begründen, die mit dem Übernehmer Rechtsgeschäfte über das Grundstück abschliessen. Diese Dritten sind dadurch genügend geschützt, dass die Rechte am Grundstück, die sie vor der Vormerkung des Gewinnanteilsrechts erwerben, diesem unter allen Umständen vorgehen (Gegenschluss aus
Art. 959 Abs. 2 ZGB
). Daher könnte man geradezu versucht sein, die Auffassung zu vertreten,
Art. 619 Abs. 1 ZGB
stelle insoweit, als er von Vormerkung "bei der Teilung" spricht, nicht eine im Interesse des Übernehmers oder Dritter geltende Voraussetzung für die Entstehung des Gewinnanteilsrechtes auf, sondern wolle damit in Wirklichkeit nur sagen, dass die Miterben ihren Anspruch schon bei der Teilung vormerken lassen müssen, wenn sie dem Übernehmer die Möglichkeit nehmen wollen, der Vormerkung mit einem Verkauf des Grundstücks zuvorzukommen und sie so um ihren Anspruch zu bringen.
Will man aber entsprechend dem Gesetzeswortlaut mit der Vorinstanz und den Kommentatoren (TUOR N. 8 und ESCHER, 2. Aufl., N. 16 zu
Art. 619 ZGB
; OSTERTAG, 2. Aufl., N. 53 und HOMBERGER N. 66 zu
Art. 959 ZGB
) grundsätzlich annehmen, das Gewinnanteilsrecht könne nur durch Vormerkung bei der Teilung begründet werden, so
BGE 86 I 114 S. 125
darf doch dieser Ausdruck aus den angegebenen Gründen auf jeden Fall nicht einschränkend ausgelegt werden. Im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
ist daher unter der Teilung nicht etwa bloss die Durchführung der Erbteilung mit Bezug auf das in Frage stehende Grundstück, d.h. dessen Überführung ins Alleineigentum des Übernehmers zu verstehen, wie TUOR und ESCHER (a.a.O.) dies annehmen, sondern es muss damit entsprechend dem allgemeinen Sprachgebrauch die Erbteilung als Ganzes oder doch mindestens die gesamte erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen dem Übernehmer einerseits und den die Vormerkung verlangenden Miterben anderseits gemeint sein. Der Anspruch auf Vormerkung des Gewinnanteilrechts kann also keinesfalls als verwirkt gelten, bevor diese Auseinandersetzung in allen wesentlichen Punkten abgeschlossen ist.
6.
Von der Frage der Verwirkung ist die Frage zu unterscheiden, ob die Miterben auf das Gewinnanteilsrecht verzichtet haben (was an sich zulässig ist). Einen Verzicht dürfen die Grundbuchbehörden nur berücksichtigen, wenn er ihnen selber gegenüber klar ausgesprochen worden oder allenfalls sonstwie durch eine eindeutige Erklärung unzweifelhaft erfolgt ist. Dagegen steht es ihnen nicht zu, die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts mit der Begründung abzulehnen, dass der Gesuchsteller durch schlüssiges Verhalten hierauf verzichtet habe, sondern über das Vorliegen eines solchen konkludenten Verzichts hat gegebenenfalls nach Vollzug der Vormerkung der ordentliche Richter zu entscheiden (sei es auf eine Grundbuchberichtigungsklage des Übernehmers hin, sei es in einem allfälligen spätern Prozess über das Gewinnanteilsrecht).
7.
Nach diesen Grundsätzen kann das Vormerkungsgesuch der Beschwerdeführerin weder wegen Verspätung noch wegen Verzichts auf das Gewinnanteilsrecht abgewiesen werden.
a) Entgegen der Auffassung der Vorinstanz kann von vornherein keine Rede davon sein, dass die Teilung im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
schon durch das Urteil vom 11.
BGE 86 I 114 S. 126
November 1958 vollzogen worden sei; dies auch dann nicht, wenn man mit der Vorinstanz annimmt, jenes Urteil habe Heinrich K. gemäss
Art. 656 Abs. 2 ZGB
unmittelbar das Eigentum am streitigen Heimwesen verschafft (weshalb gleichgültig ist, ob dies wirklich der Fall gewesen sei). Bevor die in diesem Urteil vorgesehenen Zahlungen geleistet, die darin angeordnete Versteigerung des Wohnhauses Nr. 51 durchgeführt und der Steigerungserlös sowie der Gewinn oder Verlust aus der Erbschaftsverwaltung seit dem 1. September 1949 verteilt wurden, war die erbrechtliche Auseinandersetzung zwischen Heinrich K. und der Beschwerdeführerin noch nicht abgeschlossen. Das im angefochtenen Entscheid angerufene Präjudiz
BGE 69 II 371
Erw. 10, das einen ganz andern Tatbestand betraf, vermag die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz nicht zu stützen. Schon aus diesen Gründen ist deren Annahme, dass die Beschwerdeführerin die Vormerkung ihres Gewinnanteilsrechts nach dem Urteil vom 11. November 1958 nicht mehr habe verlangen können, nicht haltbar.
b) Selbst wenn übrigens mit dem Erlass (bezw. mit dem Eintritt der Rechtskraft) des Urteils im Erbteilungsprozess der ganze Nachlass mit dinglicher Wirkung geteilt gewesen wäre, könnte der Vorinstanz nicht zugegeben werden, dass die erst nachher erfolgte Geltendmachung des Gewinnanteilsrechts gemäss
Art. 619 ZGB
verspätet sei, was, wie die Vorinstanz selber annimmt, bedeuten würde, dass die Beschwerdeführerin es schon im Erbteilungsprozess hätte geltend machen müssen. Das Vormerkungsgesuch kann vernünftigerweise nicht als verspätet angesehen werden, solange die Vormerkung noch gar nicht möglich ist. Als persönliches Recht gegenüber dem Übernehmer kann aber das Gewinnanteilsrecht der Natur der Sache nach frühestens im Zeitpunkte vorgemerkt werden, da dieser im Grundbuch als Alleineigentümer eingetragen wird. Also kann der Anspruch auf Vormerkung keinesfalls vor dieser Eintragung verwirkt sein. Vielmehr ist die Eintragung der allenfalls
BGE 86 I 114 S. 127
bereits durch Gerichtsurteil bewirkten Rechtsänderungen im Sinne des - aus den dargelegten Gründen weitherzig auszulegenden -
Art. 619 Abs. 1 ZGB
noch zur Durchführung der Teilung zu rechnen. Hievon abgesehen verbietet sich die Annahme, dass die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts schon nach Erlass des Teilungsurteils nicht mehr verlangt werden könne, aber auch deswegen, weil es auf einen mit dem Sinne von
Art. 619 ZGB
unvereinbaren Formalismus hinausliefe, wenn im Falle, dass ein Erbe auf Teilung unter Zuweisung eines Heimwesens zum Ertragswert klagt, die Miterben stets gezwungen wären, den ihnen schon von Gesetzes wegen zustehenden, gar nicht bestreitbaren Anspruch auf Vormerkung des Gewinnanteilsrechts durch ein besonderes Rechtsbegehren geltend zu machen, um die Verwirkung dieses Anspruches zu vermeiden.
c) In der Zeit zwischen dem Erlass des Urteils im Teilungsprozess (11. November 1958) und der Eintragung des Eigentumsübergangs im Grundbuch, die Heinrich K. auf Grund dieses Urteils zu erwirken vermochte (12. Juni 1959), hat die Beschwerdeführerin um Vormerkung ihres Gewinnanteilsrechts nachgesucht (Schreiben an das Grundbuchamt vom 22. Mai 1959, oben B). Dieses Gesuch war nach dem Gesagten unter allen Umständen rechtzeitig. Da das Grundbuchamt es nicht etwa abgewiesen, sondern einfach unberücksichtigt gelassen hat (vgl. Erw. 2 hievor), ist es noch hängig. Solange ein rechtzeitig gestelltes Gesuch um Vormerkung des Gewinnanteilsrechts noch hängig ist, kann aber die Teilung im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
nicht als abgeschlossen gelten, sondern muss die Vormerkung noch zulässig sein, selbst wenn inzwischen der Übernehmer im Grundbuch eingetragen und die Teilung auch in allen andern Punkten durchgeführt worden ist.
d) Letzteres trifft hier übrigens nach den vorliegenden Akten nicht zu. Der Vertreter des Heinrich K. hat in seiner Vernehmlassung an die untere Aufsichtsbehörde
BGE 86 I 114 S. 128
vom 14. Juli 1959 selber ausdrücklich erklärt, die Erbteilung sei noch nicht abgeschlossen, sondern die Übertragung des Heimwesens auf Heinrich K. müsse als "Teil-Teilung" bezeichnet werden; die Erbteilung sei noch offen bezüglich der Abrechnung des Erbschaftsverwalters für die letzten zehn Jahre ab 31. August 1949 und des Ergebnisses der öffentlichen Versteigerung des aus dem Heimwesen ausgeschiedenen Wohnhauses. Seither hat nun allerdings der Erbschaftsverwalter die Abrechnung für die Zeit vom 15. August 1949 bis 30. April 1959 vorgelegt. Der Vertreter der Erben K. sucht anhand dieser Abrechnung und anderer Urkunden darzutun, dass die Beschwerdeführerin heute von diesen nichts mehr zugut habe, sondern ihnen im Gegenteil ganz erhebliche Beträge schulde. Er hat aber selber nicht einmal behauptet, der Beschwerdeführerin gegenüber sei die Verrechnung erklärt worden, sondern nur ausgeführt, Heinrich K. (bezw. dessen Nachlass) habe Beträge zugut, die er verrechnen könne. Zudem fehlen nähere Angaben über die Versteigerung des erwähnten Wohnhauses und die Verteilung des Steigerungserlöses, welche Massnahmen zweifellos zur Teilung gehören. Das einzige Vorbringen hierüber ist die in der Vernehmlassung der Erben K. an die Vorinstanz vom 6. Oktober 1959 enthaltene Bemerkung, dieses Wohnhaus gelange in den nächsten 14 Tagen (d.h. um die Zeit, da der angefochtene Entscheid erging) zur Versteigerung.
Unter diesen Umständen kann das Gesuch der Beschwerdeführerin unzweifelhaft nicht mit der Begründung abgewiesen werden, die Teilung im Sinne von
Art. 619 Abs. 1 ZGB
sei bereits beendet und die Vormerkung folglich nicht mehr zulässig.
e) Es liegt aber auch kein ausdrücklicher Verzicht auf den Gewinnanteilsanspruch vor, der von den Grundbuchbehörden zu beachten wäre. Indem die Erben K. in ihrer Beschwerdeantwort vorbringen, die Beschwerdeführerin habe diesen Anspruch im Erbteilungsprozess nicht geltend gemacht und damit auf ihn verzichtet, behaupten sie
BGE 86 I 114 S. 129
lediglich einen Verzicht durch schlüssiges Verhalten, den von sich aus als gegeben anzunehmen die Grundbuchbehörden nicht befugt sind (Erw. 6 hievor).
Die verlangte Vormerkung ist daher zu vollziehen, sofern sie in nach Grundbuchrecht wirksamer Weise beantragt worden ist. Den Erben des Heinrich K. bleibt in diesem Falle vorbehalten, den von ihnen behaupteten Verzicht der Beschwerdeführerin auf dem Prozessweg zur Geltung zu bringen, wenn sie sich davon Erfolg versprechen, obwohl die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts kein dahingehendes Begehren im Teilungsprozess voraussetzt (oben b) und der Vertreter des Heinrich K. in seiner Prozesseingabe vom 21. Juni 1956 selbst erklärt hat:
"Das den Miterben gemäss
Art. 619 ZGB
zustehende Gewinnanteilsrecht hat der Kläger seinen Geschwistern nie bestritten. Dieses Recht kann bei der Teilung im Grundbuch vorgemerkt werden und sichert den Beklagten jene Anteile zu, die sie erhalten hätten, wenn der Hof bei der Teilung zum Verkehrswert angerechnet würde. Die Beklagten kommen also in jeder Hinsicht zu ihrem Recht und sind finanziell nicht schlechter gestellt."
8.
Der dem Grundbuch gewidmete 25. Titel des ZGB regelt im Abschnitt B (Art. 958-969) die "Eintragung." Der Unterabschnitt I (Art. 958-961) behandelt gemäss Randtitel die "Grundbucheinträge", die in die Eintragungen betreffend "Eigentum und dingliche Rechte" (Art. 958) und die "Vormerkungen" (Art. 959-961) zerfallen, der Unterabschnitt III (Art. 963-966) die "Voraussetzungen der Eintragung." Besondere Vorschriften über die Voraussetzungen der Vormerkungen enthält das ZGB nicht. Aus dieser Ordnung ergibt sich, dass die Vorschriften der Art. 963 ff. über die Voraussetzungen der Eintragung auch für die Vormerkungen gelten. Damit steht im Einklang, dass
Art. 70 GBV
den Grundsatz aufstellt, auf die Vormerkungen seien "die Vorschriften über die Eintragungen, wie insbesondere betreffend die Anmeldung zur Eintragung und die Prüfung des Verfügungsrechts (Art. 15 bis 17)" entsprechend anzuwenden. Nach den hienach massgebenden Vorschriften sind die formellen Voraussetzungen
BGE 86 I 114 S. 130
für die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Beschwerdeführerin gegeben.
a) Die nach Art. 70 in Verbindung mit
Art. 11 ff. GBV
erforderliche Anmeldung liegt im Schreiben vom 22. Mai 1959 (oben B). Das Verlangen der Beschwerdeführerin, das Gewinnanteilsrecht sei vorzumerken, kommt darin mit genügender Deutlichkeit zum Ausdruck. Wenn dieses Begehren mehr nur beiläufig und vorsorglich ("wie ich schon jetzt bemerken möchte") gestellt wurde, so darf dies der Beschwerdeführerin um so weniger schaden, als sie auf Grund der von ihr im gleichen Schreiben bestätigten Erklärungen eines Angestellten des Grundbuchamtes, die dieses nie bestritten, sondern in der Vernehmlassung an die untere kantonale Aufsichtsbehörde vom 13. Juli 1959 mindestens implicite zugestanden hat, zur Erwartung berechtigt war, sie werde später noch Gelegenheit zu einer förmlichen Anmeldung erhalten. Dass sie verlangte, die Vormerkung sei im Zusammenhang mit einer allfälligen Übertragung des Hofs an Heinrich K. vorzunehmen, war nach
Art. 12 Abs. 2 GBV
zulässig. Auch ist die in
Art. 13 GBV
vorgeschriebene Schriftform gewahrt.
b) Zu bejahen ist auch die Verfügungsberechtigung der Beschwerdeführerin, d.h. ihre Befugnis, ihr Gewinnanteilsrecht zur Vormerkung anzumelden. Der Anspruch auf Vormerkung dieses Rechts besteht, wie in Erwägung 4 dargetan, von Gesetzes wegen. Also gilt für die Anmeldung zur Vormerkung dieses Rechts die Vorschrift von
Art. 963 Abs. 2 ZGB
, wonach eine Erklärung des Eigentümers des in Frage stehenden Grundstücks u.a. dann nicht nötig ist, wenn der Erwerber sich auf eine Gesetzesvorschrift zu berufen vermag. Daraus folgt, dass die Miterben desjenigen, der ein landwirtschaftliches Grundstück bei der Erbteilung unter dem Verkehrswert erhält, ihr Gewinnanteilsrecht selber zur Vormerkung anmelden können (so auch HOMBERGER, N. 66 zu
Art. 959 ZGB
, während OSTERTAG, 2. Aufl., N. 56 zu
Art. 959 ZGB
, und TUOR, N. 9 zu
Art. 619 ZGB
, ohne nähere Begründung die Ansicht vertreten, für
BGE 86 I 114 S. 131
die Vormerkung dieses Rechts sei eine Eintragungsbewilligung des Übernehmers erforderlich; unbestimmt ESCHER, 2. Aufl., N. 17/18 zu
Art. 619 ZGB
, der zunächst mit HOMBERGER von Anmeldung durch die Miterben spricht, nach dem dritten Satze von N. 18 aber doch eine Eintragungsbewilligung des Übernehmers für nötig zu halten scheint). Mit dem Gewinnanteilsrecht der Miterben verhält es sich in dieser Hinsicht entsprechend wie mit den gesetzlichen Pfandrechten im Sinne von Art. 837 (insbesondere Ziff. 1 und 2) ZGB, die zur Eintragung anzumelden nach
Art. 15 Abs. 3 GBV
der Gläubiger befugt ist (vgl. LEEMANN N. 15 zu Art. 837, N. 4 zu
Art. 838 ZGB
; DESCHENAUX in "lus et Lex", Festschrift für Gutzwiller, 1959, S. 726). Wenn die eben erwähnte Verordnungsvorschrift unter den Fällen, in denen die grundbuchliche Verfügung vom Erwerber des in Frage stehenden Rechts ausgeht, den Fall der Vormerkung im Sinne von
Art. 619 ZGB
nicht erwähnt, so hat dies seinen Grund einfach darin, dass sie zu den Bestimmungen über die Eintragungen im engern Sinn (d.h. über die Eintragung des Eigentums und der beschränkten dinglichen Rechte) gehört, die für die Vormerkungen gemäss
Art. 70 GBV
lediglich analog gelten. Aus
Art. 15 Abs. 3 GBV
lässt sich daher nicht etwa durch Gegenschluss ableiten, im Falle von
Art. 619 ZGB
sei der Erwerber des ins Grundbuch einzuschreibenden Rechts nicht zur Anmeldung befugt.
c) Für den Ausweis zur Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben (d.h. für den nach
Art. 965 Abs. 1 ZGB
notwendigen Ausweis über den Rechtsgrund der Vormerkung) ist nach
Art. 71 Abs. 1 GBV
"einfache Schriftlichkeit" erforderlich. Diese Vorschrift ist auf den Normalfall zugeschnitten, dass die Erbteilung auf dem Wege der Vereinbarung erfolgt. In diesem Fall ist als Rechtsgrundausweis für die Vormerkung der schriftliche Teilungsvertrag vorzulegen. Dieser kann eine Abrede über die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts enthalten. Unerlässlich ist eine solche Abrede für die Vormerkung aber nicht,
BGE 86 I 114 S. 132
weil sich der Anspruch hierauf eben schon unmittelbar aus dem Gesetz ergibt (oben Erw. 4). Als Rechtsgrundausweis für die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts genügt also entgegen der Ansicht der Kommentatoren (insbesondere TUOR und HOMBERGER an der zuletzt angeführten Stelle, und ESCHER, 2. Aufl., N. 15 zu
Art. 619 ZGB
, je mit Hinweis auf einen Entscheid des bern. Regierungsrates vom 5. Februar 1915, MBVR 13 S. 140 = SJZ 11 S. 350) ein Teilungsvertrag ohne Vormerkungsklausel, wenn aus seinem Texte klar hervorgeht, dass ein Erbe ein landwirtschaftliches Grundstück unter dem Verkehrswert erhalten hat.
Liegt keine Teilungsvereinbarung vor, sondern schreitet das Grundbuchamt auf Grund eines gerichtlichen Urteils zur Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Erwerber, wie es hier geschehen ist, so gibt dieses Urteil auch den Rechtsgrundausweis für die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts der Miterben ab, und zwar unabhängig davon, ob es eine bezügliche Bestimmung enthalte oder nicht, wenn es nur erkennen lässt, dass das Grundstück dem Übernehmer unter dem Verkehrswert zugewiesen wurde. Im vorliegenden Falle ging dies aus dem Urteil vom 11. November 1958, auf Grund dessen das Grundbuchamt den Eigentumsübergang auf Heinrich K. eintrug, eindeutig hervor, so dass für das Grundbuchamt feststand, dass die einzige sachliche Voraussetzung, an welche das Gesetz den Anspruch der Miterben auf Vormerkung des Gewinnanteilsrechts knüpft, gegeben war. Nachdem Heinrich K. dieses Urteil dem Grundbuchamt mit der Rechtskraftbescheinigung und Eintragungsermächtigung des Obergerichts vorgelegt hatte, was die Beschwerdeführerin dem Schreiben des Amtes vom 13. Mai 1959 entnehmen konnte, brauchte sie es nicht auch noch einzureichen.
d) Der Wert, zu dem das streitige Heimwesen Heinrich K. angerechnet wurde, ergibt sich aus dem Urteil vom 11. November 1958 (Fr. 49'000.--). Dass in der Vormerkung auch der Verkehrswert bei der Teilung im Sinne von
BGE 86 I 114 S. 133
Art. 619 Abs. 2 ZGB
angegeben wird, ist, wie das Eidgenössische Grundbuchamt in einer Meinungsäusserung vom 26. Januar 1954 (Verwaltungsentscheide der Bundesbehörden 1954 S. 171 lit. c) in Übereinstimmung mit ESCHER (2. Aufl., N. 22 a. E. zu
Art. 619 ZGB
) zutreffend ausgeführt hat, zwar im allgemeinen ratsam, aber nicht notwendig, was der Vertreter der Erben K. in seiner Beschwerdeantwort ausdrücklich anerkennt. Die Schwierigkeiten der nachträglichen Schätzung des Verkehrswerts, den ein Grundstück bei der Teilung hatte, sind nicht derart, dass dieser Wert unbedingt schon bei der Teilung festgestellt werden müsste, was zur Folge hätte, dass nicht nur die Vormerkung, sondern auch die Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Übernehmer (die im Normalfall der vertraglichen Teilung nur mit Zustimmung der Miterben erfolgen kann) nicht selten erheblich verzögert würde. Die Angabe des Verkehrswerts bei der Teilung ist auch nicht etwa für die Dritten unentbehrlich, denen gegenüber das vorgemerkte Gewinnanteilsrecht gemäss
Art. 959 Abs. 2 ZGB
(vgl.
BGE 75 I 188
) geltend gemacht werden kann. Das Fehlen dieser Angabe hat für den Dritterwerber nur zur Folge, dass er, um der Gefahr einer Doppelzahlung zu entgehen, den ganzen Überschuss des Kaufpreises über den Anrechnungswert hinterlegen muss, sofern sich die Miterben nicht mit der Auszahlung an den Verkäufer einverstanden erklären. Die Angabe des Verkehrswertes der Liegenschaft zur Zeit der Teilung als notwendigen Inhalt der Vormerkung zu betrachten, rechtfertigt sich um so weniger, als in den häufigen Fällen, wo der Übernehmer nur einzelne Teile seiner Liegenschaft verkauft, eine nachträgliche Schätzung des Verkehrswerts der verkauften Parzelle (und des auf sie entfallenden Teils des Anrechnungswertes) auch beim Vorhandensein einer solchen Angabe nicht zu umgehen wäre. Ist demnach diese Angabe nur fakultativ, so durfte sich das Grundbuchamt auch durch den Umstand, dass der Verkehrswert des streitigen Heimwesens zur Zeit der Teilung nicht feststand,
BGE 86 I 114 S. 134
nicht davon abhalten lassen, die von der Beschwerdeführerin verlangte Vormerkung zu vollziehen.
Nicht einzutreten ist nach der in Erwägung 2 Absatz 2 angeführten Praxis grundsätzlich auf das in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde enthaltene Gesuch der Beschwerdeführerin, als Verkehrswert zur Zeit der Teilung sei entsprechend der amtlichen Schätzung, die sie inzwischen auf Grund von Art. 38 Abs. 2 der Verordnung über die Verhütung der Überschuldung landwirtschaftlicher Liegenschaften vom 16. November 1945 (BS 9 S. 145) veranlasst hat, der Betrag von insgesamt Fr. 780'669.-- vorzumerken; denn dieses Begehren lag der Vorinstanz noch nicht vor, und die Erben K. stimmen dieser Schätzung nicht etwa zu, sondern beziffern den heutigen Verkehrswert des Heimwesens in der Beschwerdeantwort auf nur (aber immerhin!) Fr. 458'943.--. Nach dem Grundsatze, dass das Bundesgericht nicht über die Rechtsbegehren der Parteien hinausgehen darf (
Art. 109 OG
), ist indes zu berücksichtigen, dass das erwähnte Begehren unzweifelhaft den Verzicht auf die Vormerkung eines Fr. 780'669.-- übersteigenden Verkehrswertes in sich schliesst. In der Vormerkung ist daher anzugeben, dass der massgebende Verkehrswert höchstens diesen Betrag (für die einzelnen Parzellen höchstens die im Beschwerdebegehren angegebenen Beträge) ausmacht, was für die Erben K. den Vorteil hat, dass ein allfälliger Übererlös über diesen Betrag nicht hinterlegt werden müsste, sondern direkt an sie ausbezahlt werden könnte.
Den Beteiligten bleibt vorbehalten, in einem neuen, durch ein entsprechendes Gesuch an das Grundbuchamt einzuleitenden Verfahren die genaue Bezifferung des Verkehrswerts zur Zeit der Teilung zu erwirken, wenn ihnen dies von Nutzen zu sein scheint.
9.
Anfangstermin der in
Art. 619 ZGB
vorgesehenen Frist von 15 Jahren muss der Zeitpunkt sein, in welchem die Vormerkung des Gewinnanteilsrechts frühestens erfolgen kann, also (vgl. Erw. 7 b hievor) der Zeitpunkt der
BGE 86 I 114 S. 135
Eintragung des Eigentumsübergangs auf den Erben, der das Grundstück unter dem Verkehrswert erhält.
Dispositiv
Demnach erkennt das Bundesgericht:
1.- Die Beschwerde wird begründet erklärt und das Grundbuchamt Thalwil angewiesen, im Grundbuch zulasten der Grundstücke Kat. Nr. 2656, 1257, 886, 889 und 4141 für die Zeitdauer bis 12. Juni 1974 den Anspruch der Beschwerdeführerin auf ein Drittel des bei einem Verkauf erzielten Gewinns (
Art. 619 ZGB
) vorzumerken mit dem Beifügen, dass der Anrechnungswert für alle Grundstücke zusammen Fr. 49'000.-- und der Verkehrswert zur Zeit der Teilung (
Art. 619 Abs. 2 ZGB
) insgesamt höchstens Fr. 780'669.-- beträgt (Fr. 90'825.-- für Kat. Nr. 2656, Fr. 2942.-- für Kat. Nr. 1257, Fr. 143'412.-- für Kat. Nr. 886, Fr. 231'490.-- für Kat. Nr. 889, Fr. 312'000.-- für Kat. Nr. 4141).
2.- Die Verfügungsbeschränkung gemäss Präsidialverfügungen vom 24. November und 8. Dezember 1959 ist zu löschen.