Urteilskopf
114 II 230
40. Auszug aus dem Urteil der II. Zivilabteilung vom 19. Mai 1988 i.S. Alexandre SA gegen Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt (Berufung)

Regeste
Verantwortlichkeit des Grundeigentümers (
Art. 679 ZGB
).
Hat der bauende Grundeigentümer alle ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen und lässt es sich trotzdem nicht vermeiden, dass mit den Bauarbeiten die Schranken des Eigentumsrechtes überschritten werden und der Nachbar eine Schädigung erleidet, so hat dieser Anspruch auf Schadenersatz unter der Voraussetzung, dass die Einwirkungen übermässig sind und die Schädigung beträchtlich ist. Ob dies in einem konkreten Fall zutrifft, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und beruht im wesentlichen auf einer Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung des Ortsgebrauchs sowie der Lage und der Beschaffenheit der Grundstücke (Bestätigung der Rechtsprechung).

Sachverhalt
ab Seite 231
BGE 114 II 230 S. 231
A.-
Die Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt ist Eigentümerin der Liegenschaft an der Ecke Bahnhofstrasse 104 und Schützengasse 10/12 in Zürich. Von Februar 1982 bis Ende Oktober 1983 liess sie an dieser Liegenschaft einen Umbau und eine Fassadenrenovation ausführen; dabei wurden, um das Gebäude herum und weitgehend auf öffentlichem Boden, Bauinstallationen aufgestellt. Die Benützung des öffentlichen Grundes war im Juni 1981 durch die Gewerbepolizei der Stadt Zürich und am 22. Juli 1981 durch den Stadtrat von Zürich bewilligt worden.
Die Alexandre SA führte an der Schützengasse 7 zwei Detailverkaufsgeschäfte für Mode, die sie im August 1980 eröffnet hatte. Sie verlangte im März 1983 von der Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt Ersatz des durch die Bauarbeiten verursachten Schadens, was diese indessen verweigerte.
B.-
Am 23. April 1985 klagte die Alexandre SA beim Handelsgericht des Kantons Zürich gegen die Schweiz. Lebensversicherungs- und Rentenanstalt auf Zahlung eines nach richterlichem Ermessen festzusetzenden Betrages, mindestens aber von Fr. 750'000.-- nebst
BGE 114 II 230 S. 232
Zins zu 7,5% seit 1. Dezember 1982. Die Klage wurde am 6. Mai 1987 abgewiesen.
Gegen dieses Urteil des Handelsgerichts erhob die Alexandre SA Berufung an das Bundesgericht.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
Das Bundesgericht hat in
BGE 83 II 375
ff. Stellung bezogen zur Verantwortlichkeit des Grundeigentümers für den Schaden, den Bauarbeiten auf seinem Grundstück dem Eigentümer eines Nachbargrundstückes oder dem Inhaber eines beschränkten dinglichen Rechtes oder eines persönlichen Rechtes, namentlich einem Mieter oder Pächter, zufügen. Es hat in diesem Urteil ausgeführt, dass der für die Bauarbeiten mitbenützte öffentliche Grund als Teil des Baugrundstückes zu betrachten sei. Die Haftung des Grundeigentümers gemäss Art. 679/684 ZGB hat das Bundesgericht für den Fall bejaht, dass die aus baulichen Vorrichtungen für den Nachbarn sich ergebenden Unzukömmlichkeiten gewisse Grenzen überschreiten, die der Richter unter Berücksichtigung der gesamten Umstände und Abwägung der beidseitigen Interessen zu bestimmen hat. Das Bundesgericht hat in diesem Entscheid auch erkannt, dass technisch notwendige Werkplatzanlagen Ursache einer Schädigung des Nachbarn sein können und dass ihre Errichtung sich als Überschreitung des Eigentumsrechtes erweisen kann.
PETER LIVER hat
BGE 83 II 375
ff. als ein "erstaunliches Urteil" bezeichnet, weil danach auch Massnahmen, ohne welche die unerlässlichen Bauarbeiten auf einem Grundstück überhaupt nicht durchgeführt werden können, widerrechtlich seien und zu Schadenersatz verpflichteten, wenn die Beeinträchtigung eines Nachbarn während der Bauzeit ein gewisses Mass überschreite. Er hat auch darauf hingewiesen, dass die Frage, ob und wie auf einem Grundstück gebaut werden dürfe, überhaupt nicht nach
Art. 684 ZGB
(der den speziellen Tatbestand der Überschreitung des Grundeigentums nach
Art. 679 ZGB
regle, welche in mittelbaren Einwirkungen auf Nachbargrundstücke bestehen) zu beurteilen sei, da diese Bestimmung nur Anwendung finde auf die Art und Weise der Benutzung eines Grundstücks oder Gebäudes im Sinne der Bewirtschaftung (ZBJV 95/1959, S. 20 ff.).
Dieser Kritik hat sich das Bundesgericht nicht verschlossen und deshalb die Verantwortlichkeit des Grundeigentümers in
BGE 91 II 100
ff. einer neuen Prüfung unterzogen. Es hat in diesem
BGE 114 II 230 S. 233
Entscheid ausgeführt, die Haftung des bauenden Grundeigentümers für unvermeidliche Immissionen lasse sich nicht einfach auf
Art. 679 ZGB
stützen. Diese Norm mache den Grundeigentümer bloss für Überschreitungen seines Eigentumsrechtes, nicht aber für die Folgen einer in allen Teilen rechtmässigen Eigentumsausübung verantwortlich. Es könne jedoch bei Ausführung einer Baute zu Immissionen kommen, die zwar unvermeidlich seien und daher hingenommen werden müssten, aber das ordentlicherweise bei der Benutzung und Bewirtschaftung eines Grundstückes Zulässige nach Art, Stärke und Dauer weit überstiegen. Es stehe einem Grundeigentümer inmitten eines städtischen Quartiers nicht zu, bei der gewöhnlichen Benutzung und Bewirtschaftung seines Grundstückes die Nachbarschaft mehr als zwei Jahre lang mit Lärm- und Staubeinwirkungen zu belästigen und zu schädigen und darüber hinaus die Zugangswege zum nachbarlichen Ladengeschäft durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Strassenbodens (wenn auch mit behördlicher Bewilligung) zu verschlechtern. Das Privileg, in den Rechtsbereich des Nachbarn einzugreifen, sei dem bauenden Grundeigentümer nur zuzuerkennen, soweit der Eingriff sich bei der Bauausführung nicht vermeiden lasse. Da
Art. 679 ZGB
mit dieser Rechtslage nicht rechne, bestehe eine Gesetzeslücke, welche der Richter in dem Sinne auszufüllen habe, dass die Schadenersatzpflicht auch dann zu bejahen sei, wenn die Überschreitung der Schranken des Nachbarrechtes mit Rücksicht auf das besondere Interesse des bauenden Grundeigentümers und auf die Erfordernisse der Bauausführung ausnahmsweise zu dulden sei.
LIVER, der diesem Urteil grundsätzlich zugestimmt hat, hat darin die Schaffung eines neuen Tatbestandes der Kausalhaftung des Grundeigentümers gesehen. Dieser haftet unter der Voraussetzung, dass er die Grenzen seiner Liegenschaft überschreitet und die Zulässigkeit der Überschreitung auf einer Sonderbewilligung der zuständigen Verwaltungsbehörde beruht (ZBJV 103/1967, S. 1 ff.). MEIER-HAYOZ vermisst bei diesem Urteil eine Stellungnahme des Bundesgerichts zur Frage, ob eine echte oder eine unechte Lücke vorliege. Er hält dafür, dass es sich um eine Gesetzesberichtigung, also um die Ausfüllung einer unechten Lücke handle, legt dem Richter aber nahe, solche unechten Lücken im Nachbarrecht nur mit grosser Zurückhaltung anzunehmen und besonders sorgfältig zu prüfen, ob dem Interesse des betroffenen Nachbarn ein ernsthaftes und objektiv vertretbares
BGE 114 II 230 S. 234
Interesse des Immittenten gegenüberstehe (Kommentar, N. 222/224 zu
Art. 684 ZGB
).
Das Bundesgericht hat die mit
BGE 91 II 100
ff. begründete Rechtsprechung in zwei Urteilen vom 14. November 1986 bestätigt. Das eine Urteil (Société Parking de la Place de Cornavin S.A. gegen Devillon & Cie und Dame Jacqueline Devillon) ist von PIERRE TERCIER zustimmend besprochen worden (La protection contre les nuisances liées à des travaux de construction, in: Baurecht 1987, S. 82 ff.).
3.
Entgegen der im angefochtenen Urteil vertretenen Ansicht besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, die bisherige Rechtsprechung aufzugeben.
a) Übertrieben erscheint jedenfalls die verallgemeinernde Feststellung im Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich, es gelte der Tendenz entgegenzuwirken, für jedwelchen erlittenen Schaden Deckung durch das Haftpflichtrecht zu suchen, und es dürfe nicht "einer uferlosen Schadenersatzbegehrlichkeit nach amerikanischem Vorbild" willfahren werden. Schaden, der im Zusammenhang mit Bauarbeiten entsteht, ist in den wenigsten Fällen eine Bagatelle, die sorgfältige Prüfung durch den Richter nicht verdiente.
b) Fragwürdig ist auch die Meinung des Handelsgerichts, das Immissionsverbot des schweizerischen Rechtes habe Ausnahmecharakter. Nach
Art. 684 ZGB
ist jedermann verpflichtet, bei der Ausübung seines Eigentums sich aller übermässigen Einwirkung auf das Eigentum des Nachbarn zu enthalten. Sobald Einwirkungen die Schwelle überschreiten, die durch Lage und Beschaffenheit der Grundstücke und durch den Ortsgebrauch bestimmt wird, sind sie grundsätzlich verboten.
c) Unerheblich ist die Bemerkung im angefochtenen Urteil, die Einwirkungen auf Nachbargrundstücke würden sich in aller Regel im Laufe der Zeit ausgleichen, weil an jeder Liegenschaft Unterhaltsarbeiten ausgeführt werden müssten; denn im vorliegenden Fall stehen sich nicht zwei Grundeigentümer gegenüber, sondern ein Grundeigentümer und ein Mieter einer benachbarten Liegenschaft.
d) In diesem Zusammenhang ist auch die Feststellung des Handelsgerichts zu präzisieren, die Beklagte sei Grundeigentümerin "inmitten eines städtischen Wohnquartiers". In Tat und Wahrheit geht es im vorliegenden Fall nämlich um Bauarbeiten, die an der Zürcher Bahnhofstrasse ausgeführt wurden. Zusammen mit den
BGE 114 II 230 S. 235
benachbarten Strassen und Gassen ist die Zürcher Bahnhofstrasse weltbekannt wegen der dort niedergelassenen Banken und Ladengeschäfte; sie ist gewiss nicht das, was man sich unter einem städtischen Wohnquartier üblicherweise vorstellt.
Diese Präzisierung erfolgt allerdings nicht im Sinne der Berichtigung eines offensichtlichen Versehens (
Art. 63 Abs. 2 OG
), sondern unter Berücksichtigung einer gerichtsnotorischen Tatsache. Wie die Klägerin zutreffend vorbringt, würde derselbe Sachverhalt, wie er der vorliegenden Streitsache zugrunde liegt, in einem eigentlichen Wohnquartier kaum zu einer Schadenersatzpflicht führen, weil dort die Quartierbewohner in den Geschäften zu einem grossen Teil Artikel des täglichen Bedarfs einkaufen und die Läden in ihrer Nähe auch dann aufsuchen, wenn der Zugang zu ihnen durch Bauinstallationen erschwert ist. Demgegenüber kommt die Kundschaft, welche die Geschäfte an der Zürcher Bahnhofstrasse und in deren nächster Nähe aufsucht, in grosser Zahl auch aus den übrigen Gebieten der Schweiz und aus dem Ausland. Diese Kundschaft wird, ganz besonders wenn es um Modeartikel geht, von den Wünsche weckenden Auslagen in Schaufenstern und Verkaufsräumen zum Betreten eines Ladengeschäftes veranlasst. Die Ladeninhaber rund um die Bahnhofstrasse haben daher ein ganz besonderes Interesse daran, dass der Zugang zu ihrem Geschäft ohne Schwierigkeiten gefunden wird.
e) Zuzugeben ist hingegen, dass die Begründung des in
BGE 91 II 100
ff. veröffentlichten Urteils nicht in allen Teilen zu befriedigen vermag. Es erscheint wenig überzeugend, wenn das Bundesgericht dort eine Gesetzeslücke mit dem Argument bejaht hat, diese sei beim Erlass des Schweizerischen Zivilgesetzbuches noch kaum erkennbar gewesen, jedoch im Laufe der Jahrzehnte infolge der Entwicklung der maschinellen Baumethoden und der häufigen Inanspruchnahme öffentlichen Bodens immer mehr erkennbar geworden.
4.
a) Es steht auch im vorliegenden Fall fest, dass die von der Liegenschaft der Beklagten ausgehenden Einwirkungen auf die Detailverkaufsgeschäfte der Klägerin - in erster Linie die Erschwerung des Zuganges durch Belegung und Abschrankung des öffentlichen Grundes - den Tatbestand der übermässigen und folglich unzulässigen Eigentumsausübung erfüllen und damit einen Anspruch auf Beseitigung der Schädigung oder auf Schadenersatz begründen würden, wenn sie nicht im Zusammenhang mit den von der Beklagten veranlassten Umbau- und Renovationsarbeiten ständen. Nur weil diese Bauarbeiten notwendig und zweckmässig
BGE 114 II 230 S. 236
sind, die Einwirkungen selbst bei Anwendung aller Sorgfalt unvermeidlich sind und die Beanspruchung des öffentlichen Grundes von den zuständigen Behörden bewilligt wurde, kann der Beklagten keine Rechtswidrigkeit vorgeworfen werden. Objektiv bleiben jedoch die Immissionen übermässig und mit dem Gebot nachbarrechtlicher Rücksichtnahme unvereinbar.
Dem Nachbarn, der einem solchen Eingriff in seinen Rechtsbereich ausgesetzt ist, steht ausnahmsweise kein Abwehranspruch zu; es ist ihm aber, im System der privatrechtlichen Eigentumsordnung, ein Anspruch auf Entschädigung zuzugestehen. Dabei sind die Analogien zum öffentlichrechtlichen Institut der Enteignung augenfällig. Eine "privatrechtliche Enteignung" ist im übrigen, wenn man sich der mittelbaren gesetzlichen Eigentumsbeschränkungen (Überbau:
Art. 674 Abs. 3 ZGB
, Durchleitung:
Art. 691 ZGB
, Notweg:
Art. 694 ZGB
, Notbrunnen:
Art. 710 ZGB
) erinnert, der schweizerischen Rechtsordnung nicht fremd.
Nachteilige Einwirkungen, die der bestimmungsgemässe Gebrauch einer öffentlichen Sache nach sich zieht und die sich nicht oder nur durch unverhältnismässige Aufwendungen vermeiden lassen, sind ebenfalls vom Nachbarn hinzunehmen und durch eine Entschädigung nach Enteignungsgrundsätzen abzugelten (
BGE 91 II 483
E. 5,
BGE 96 II 348
f. E. 6a,
BGE 107 Ib 388
f. E. 2a).
b) Nur mit Bedacht kann auf den auch vom Handelsgericht des Kantons Zürich angerufenen § 906 BGB verwiesen werden, der die Abwehr von Einwirkungen und die Erlaubnis zur Einwirkung zum Gegenstand hat. Diese Bestimmung des deutschen Rechtes gesteht zwar dem Eigentümer, der eine Einwirkung zu dulden hat, einen angemessenen Ausgleich in Geld zu, versagt aber in der Regel die Entschädigung bei sogenannten negativen Immissionen (MÜNCHENER Kommentar, 2. Auflage, § 906 Rz. 20; Kommentar STAUDINGER-ROTH, § 906 Rz. 114 ff.) - dies im Gegensatz zum schweizerischen Recht (Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 55 und 78 zu
Art. 684 ZGB
). Eine Ausnahme hat die deutsche Rechtsprechung indessen seit jeher gemacht - d.h. § 906 BGB entsprechend angewendet -, wenn die negativen Immissionen darin bestanden, dass ein Grundstück von seiner Zugangsmöglichkeit abgeschnitten wurde oder dass ein Nachbar durch nachhaltige Behinderung des Kontakts nach aussen beeinträchtigt wurde (Kommentar STAUDINGER-ROTH, § 906 Rz. 123).
c) Nicht leicht zu entscheiden ist die Frage, ob die durch
BGE 91 II 100
ff. eingeleitete und in der Folge bestätigte
BGE 114 II 230 S. 237
Rechtsprechung auf dem Schliessen einer echten oder einer unechten Lücke beruhe. Sollte mit MEIER-HAYOZ (Kommentar, N. 222 zu
Art. 684 ZGB
) eine unechte Lücke angenommen werden - in dem Sinne, dass die vorhandene Regelung in einem bestimmten Anwendungsbereich zu einem sachlich unbefriedigenden Resultat führt und deshalb nur scheinbar eine Antwort gibt (HÄFELIN, Zur Lückenfüllung im öffentlichen Recht, in: Festschrift zum 70. Geburtstag von Hans Nef, Zürich 1981, S. 92; Kommentar MEIER-HAYOZ, N. 271 und 275 ff. zu
Art. 1 ZGB
) -, so rechtfertigt sich deren Schliessen trotz aller bei der Lückenfüllung gebotenen Zurückhaltung; denn soweit die Einwirkungen sich tatsächlich als übermässig erweisen, geht es darum, einen gerechten und vernünftigen Ausgleich zwischen den widerstreitenden Interessen eines Grundstückeigentümers und dessen Nachbarn herzustellen.
5.
a) Hat der bauende Grundeigentümer alle ihm zumutbaren Massnahmen ergriffen und lässt es sich trotzdem nicht vermeiden, dass mit den Bauarbeiten die Schranken des Eigentumsrechtes überschritten werden und der Nachbar eine Schädigung erleidet, so ist die Ersatzpflicht unter den Voraussetzungen zu bejahen, dass die Einwirkungen übermässig sind und die Schädigung beträchtlich ist (
BGE 91 II 107
E. 3). Ob dies in einem konkreten Fall zutrifft, ist nach objektiven Gesichtspunkten zu beurteilen und beruht im wesentlichen auf einer Abwägung der widerstreitenden Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung des Ortsgebrauchs sowie der Lage und der Beschaffenheit der Grundstücke. Dem kantonalen Richter, der diese Wertung vorzunehmen hat, steht ein weites Ermessen zu. Das Bundesgericht greift nur ein, wenn die kantonale Instanz von einem falschen Begriff der übermässigen Einwirkung (oder der beträchtlichen Schädigung) ausgegangen ist oder von ihrem Ermessen einen offensichtlich unrichtigen Gebrauch gemacht hat (
BGE 88 II 14
f. E. 2,
BGE 101 II 250
E. 3,
BGE 109 II 309
).
b) Die Berufungsbeklagte bestreitet, dass das Nachbargrundstück übermässigen Einwirkungen ausgesetzt gewesen sei. Sie bestreitet auch, dass sich der vorliegende Sachverhalt mit den Sachverhalten vergleichen lasse, welche in
BGE 83 II 375
ff.,
BGE 91 II 100
ff.,
BGE 109 II 304
ff. und in den beiden unveröffentlichten Entscheiden vom 14. November 1986 zu beurteilen waren.
Bezüglich des Sachverhalts führt die Berufungsbeklagte sodann aus, durch die Schützengasse eine Querstrasse zur Bahnhofstrasse - fliesse kein Passantenstrom. Von der Bahnhofstrasse her
BGE 114 II 230 S. 238
seien erst aus einigen Metern Entfernung und bei genauerem Hinsehen die Ladengeschäfte der Klägerin mit zwei kleinen Firmenschildern zu erblicken, und zwar mit oder ohne Baustellenwand. Die einzige Behinderung durch die Bauarbeiten habe darin bestanden, dass für Passanten an der Bahnhofstrasse nur noch ein 3 Meter breiter Durchgang (in der späteren Bauphase ein Durchgang von 4,5 Metern) offen gewesen sei, wobei auf der Höhe des Durchgangs von der Bahnhofstrasse her stets die beiden Läden der Klägerin hätten gesehen werden können. Die Klägerin - meint die Berufungsbeklagte weiter - hätte auf der Baustellenwand geeignete Hinweisschilder anbringen können, wodurch ihre Geschäfte noch besser zu erkennen gewesen wären, als wenn überhaupt keine Baugerüste aufgestellt gewesen wären. Im übrigen hätten die im öffentlichen Interesse liegenden Umbau- und Renovationsarbeiten die Geschäftslage für alle Anlieger aufgewertet.
c) Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat den Sachverhalt, soweit er zur Beurteilung der Frage, ob eine übermässige Einwirkung und eine beträchtliche Schädigung vorliege, nicht vollständig festgestellt. Es hat sich insbesondere auch mit den oben wiedergegebenen, durchaus ernst zu nehmenden Einwänden der Berufungsbeklagten nicht auseinandergesetzt.
6.
Da das Handelsgericht des Kantons Zürich die Klage der Alexandre SA mit der Begründung abgewiesen hat, es gebe keine Haftung des rechtmässig auf den Nachbarn einwirkenden Grundeigentümers, ist die Berufung entsprechend dem Antrag der Berufungsklägerin gutzuheissen und das angefochtene Urteil aufzuheben.
Dabei bedarf der Sachverhalt der Vervollständigung. Das Handelsgericht hat sich konkret darüber zu äussern, ob in Würdigung aller Umstände - wozu u.a. auch das öffentliche Interesse an der Renovation der unter Denkmalschutz gestellten Fassade gehört - die durch die Bauarbeiten verursachten Einwirkungen als übermässig zu bezeichnen sind und zu einer beträchtlichen Schädigung der Klägerin geführt haben. Prüfenswert ist gewiss die im Minderheitsantrag der Vorinstanz geäusserte Anregung, die Voraussetzung der beträchtlichen Schädigung noch genauer zu definieren ("als aussergewöhnlich grosse und auch im Rahmen gegenseitiger Toleranz und Abhängigkeit unzumutbare Schädigung"). In diesem Sinne ist die Sache zur Aktenergänzung und neuen Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen (
Art. 64 Abs. 1 OG
).