Urteilskopf
96 III 111
20. Urteil der II. Zivilabteilung vom 5. März 1970 i.S. Hofmann gegen Zingg, Blickle & Co.

Regeste
Anfechtungsklage (
Art. 285 ff. SchKG
) ausserhalb eines Konkursverfahrens. Die Legitimation zu einer solchen Klage, die ein provisorischer Verlustschein (
Art. 115 Abs. 2 SchKG
) dem betreibenden Gläubiger verleiht (
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
), fällt dahin, wenn sich ergibt, dass in der fraglichen Betreibung ein endgültiger Verlustschein (
Art. 149 SchKG
) nicht mehr ausgestellt werden kann. Fall, dass der Gläubiger es mit Bezug auf einzelne Pfändungsgegenstände (die Gegenstände einer vom Gläubiger verlangten Nachpfändung) unterlassen hat, innert der gesetzlichen Frist (
Art. 116 SchKG
) das Verwertungsbegehren zu stellen (Erw. 3).
Widerspruchsklage nach
Art. 109 SchKG
wegen zivilrechtlicher Ungültigkeit der Abtretung, gestützt auf welche ein Dritter das gepfändete Guthaben für sich beansprucht. Eine solche Klage setzt voraus, dass die Pfändung verfahrensrechtlich gültig ist. Nichtigkeit der Pfändung wegen Versäumung der Frist für das Pfändungsbegehren (
Art. 88 Abs. 2 SchKG
). Der mit der Widerspruchsklage befasste Richter kann deren materielle Beurteilung wegen Nichtigkeit der Betreibung oder der Pfändung ablehnen, ohne vorher die Betreibungsbehörden über diesen Punkt entscheiden zu lassen, wenn die Nichtigkeit ausser Zweifel steht und selbst für den Fall einer abweichenden Auffassung der Betreibungsbehörden nicht damit zu rechnen ist, dass der Pfändungsbeschlag bestehen bleibt (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 4).

Sachverhalt
ab Seite 112
BGE 96 III 111 S. 112
A.-
Am 20. Juli 1966 stellte Heinz Hofmann beim Betreibungsamt Kreuzlingen gegen Otto Munz in Bottighofen das Betreibungsbegehren für eine Forderung von Fr. 80 000.-- nebst 6% Zins seit 12. Mai 1965. Der Zahlungsbefehl wurde gemäss einem Bericht des Betreibungsamtes am gleichen Tage erlassen (Betreibung Nr. 8665). Am 12. August 1966 vollzog das
BGE 96 III 111 S. 113
Betreibungsamt eine Pfändung. In der Pfändungsurkunde steht, die Pfändung sei ungenügend und die Urkunde diene im Sinne von
Art. 115 SchKG
als provisorischer Verlustschein.
Nachdem das Amt am 22. Dezember 1966 auf das Verwertungsbegehren vom 2. November 1966 hin einen Teil der gepfändeten Gegenstände freihändig verkauft hatte, vollzog es am 12. Juli 1967 auf Begehren Hofmanns für dessen Restforderung von Fr. 65 600.-- nebst Zins eine neue Pfändung (die auch zwei weitern Gläubigern zugute kam). Die Pfändungsurkunde vom 14. August 1967 enthält den Vermerk, sie gelte als provisorischer Verlustschein nach
Art. 115 Abs. 2 SchKG
.
Am 23. September 1967 arrestierte das Betreibungsamt auf Grund eines Arrestbefehls, den Hofmann tags zuvor gestützt auf
Art. 271 Ziff. 5 SchKG
für seine Restforderung von Fr. 65 600.-- gegen Munz erwirkt hatte, den "Rechtsanspruch des Schuldners auf die Konkursdividende der Firma Munz AG, Bottighofen" (d.h. den - durch die Pfändungen vom 12. August 1966 und 12. Juli 1967 nicht erfassten - Rechtsanspruch des Schuldners auf die ihm im Konkurs der Munz AG zukommende Dividende von Fr. 8430.--). Munz teilte dem Betreibungsamt daraufhin mit, er habe am 25. Februar 1967 die gesamte Konkursdividende an die Firma Zingg, Blickle & Co. in Kreuzlingen abgetreten.
Hofmann unterliess es, innert zehn Tagen nach Zustellung der am 25. September 1967 versandten Arresturkunde (
Art. 278 Abs. 1 SchKG
) eine neue Betreibung anzuheben. Hingegen stellte er in der Betreibung Nr. 8665 ein neues Fortsetzungsbegehren, das dem Betreibungsamt am 4. Oktober 1967 zuging. Daraufhin pfändete das Betreibungsamt in dieser Betreibung am 6. Oktober 1967 den arrestierten Dividendenanspruch. In der am 13. November 1967 versandten Pfändungsurkunde steht, dieser Anspruch werde von der Firma Zingg, Blickle & Co. zu Eigentum angesprochen; dem Gläubiger werde hiermit gemäss
Art. 109 SchKG
zur Anhebung der gerichtlichen Klage eine Frist von zehn Tagen gesetzt.
B.-
Innert dieser Frist leitete Hofmann gegen die Firma Zingg, Blickle & Co. Klage ein mit den Begehren:
"1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass der Anspruch der Beklagten auf die ihr durch Otto Munz abgetretene Konkursdividende der Firma Munz AG nicht rechtsbeständig ist.
2. Es sei gerichtlich festzustellen, dass die Konkursdividende
BGE 96 III 111 S. 114
der Firma Munz AG, Bottighofen, soweit sie Otto Munz zusteht, für die Befriedigung der durch den Kläger in Betreibung gesetzten Forderung gegen Otto Munz verwendet werden kann".
Das Bezirksgericht Kreuzlingen betrachtete die Klage als Anfechtungsklage im Sinne von
Art. 285 ff. SchKG
und hiess sie am 27. November 1968 in Anwendung von
Art. 288 SchKG
gut.
Das Obergericht des Kantons Thurgau, an das die Beklagte appellierte, wies die Klage am 1. Juli 1969 ab mit der Begründung, der Kläger mache nicht nur die paulianische Anfechtbarkeit, sondern auch die zivilrechtliche Ungültigkeit der streitigen Abtretung geltend. Zur paulianischen Anfechtung sei er nicht legitimiert, weil er die von der zweiten Pfändung (12. Juli 1967) an laufende Jahresfrist zur Stellung eines Verwertungsbegehrens (
Art. 116 Abs. 1 SchKG
) versäumt und damit die Möglichkeit verloren habe, in der Betreibung Nr. 8665 einen definitiven Verlustschein zu erhalten, wie er nötig wäre, um ihr das Recht zur Anfechtungsklage in endgültiger Weise zu verleihen; als Widerspruchsklage wegen zivilrechtlicher Ungültigkeit der Abtretung sei die Klage unzulässig, weil das Recht zur Stellung eines Fortsetzungsbegehrens in der Betreibung Nr. 8665 gemäss
Art. 88 Abs. 2 SchKG
mit dem 20. Juli 1967 (d.h. mit dem Ablauf eines Jahres seit der Zustellung des Zahlungsbefehls) erloschen und die auf Grund eines Fortsetzungsbegehrens vom 4. Oktober 1967 vollzogene Pfändung des streitigen Dividendenanspruchs folglich schlechthin nichtig sei.
C.-
Gegen das Urteil des Obergerichts hat der Kläger die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag, die Klage vom 12. Dezember 1967 sei zu schützen und der Eigentumsanspruch der Beklagten an der Konkursdividende der Firma Munz AG abzuweisen; eventuell sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Bundesgericht weist die Berufung ab und bestätigt das angefochtene Urteil.
Erwägungen
Erwägungen:
1., 2. - ... (Berufungsantrag; Streitwert).
3.
Der Kläger stützt seine Legitimation zur Erhebung der Anfechtungsklage auf
Art. 285 Abs. 2 Ziff. 1 SchKG
, wonach zur Anstellung dieser Klage jeder Gläubiger berechtigt ist, der
BGE 96 III 111 S. 115
einen provisorischen oder endgültigen Verlustschein erhalten hat. Diese Regelung beruht auf dem Gedanken, dass der Gläubiger sich zunächst an das dem Schuldner gehörende Vermögen halten und nur dann, wenn dieses zu seiner Befriedigung nicht ausreicht, berechtigt sein soll, Drittvermögen in Anspruch zu nehmen, das in anfechtbarer Weise vom Schuldner erworben wurde. Der Nachweis, dass das eigene Vermögen des Schuldners dem Gläubiger keine genügende Deckung bietet, kann indes nach
Art. 285 SchKG
, wenn der Schuldner sich nicht im Konkurs befindet und Art. 285 Abs. 2 Ziff. 2 folglich nicht anwendbar ist, nur durch einen provisorischen oder endgültigen Verlustschein erbracht werden. Dabei hat es die Meinung, dass ein provisorischer Verlustschein im Sinne von
Art. 115 Abs. 2 SchKG
dem Gläubiger die Legitimation zur Anfechtungsklage nur vorläufig verleiht. Endgültig und unbedingt ist zur Erhebung einer solchen Klage ausserhalb des Konkursverfahrens nur berechtigt, wer einen endgültigen Verlustschein im Sinne von
Art. 149 SchKG
erhalten hat. Kann eine Betreibung aus irgendeinem Grunde nicht mehr zu einem endgültigen Verlustschein führen, so fällt die durch einen provisorischen Verlustschein einstweilen begründete Klagelegitimation dahin (vgl. zu alledemBGE 37 II 500ff. E. 3,
BGE 39 II 384
ff. E. 3, 4; JAEGER, Kommentar, 3. Aufl., und JAEGER/DAENIKER, Schuldbetreibungs- und Konkurs-Praxis der Jahre 1911-1945, I, je N. 3 A zu
Art. 285 SchKG
; W. HANGARTNER, Die Gläubigeranfechtung im schweiz. Recht, Diss. Zürich 1929, S. 19 ff.; E. BRAND, Die Anfechtungsklage, ZSR 1943 S. 209 f. und SJK 743 S. 1 f.; H. GAUGLER, Die paulianische Anfechtung, I, 1944, S. 148 ff.; FRITZSCHE, Schuldbetreibung und Konkurs, II, 1968, S. 287 f.).
Ein endgültiger Verlustschein kann namentlich dann nicht mehr ausgestellt werden, wenn die in Betreibung gesetzte Forderung bezahlt oder durch das Verwertungsergebnis gedeckt worden ist oder wenn die Betreibung wegen Ausbleibens eines Verwertungsbegehrens innert der Fristen von
Art. 116 SchKG
oder mangels rechtzeitiger Erneuerung eines innert Frist gestellten, dann aber zurückgezogenen Verwertungsbegehrens erloschen ist (
Art. 121 SchKG
;
BGE 37 II 500
ff. E. 3). Das gleiche gilt aber auch dann, wenn die Frist für das Verwertungsbegehren nur in bezug auf einzelne Pfändungsgegenstände versäumt wurde; denn die Ausstellung eines endgültigen Verlustscheins setzt (unter Vorbehalt des im vorliegenden Falle nicht in
BGE 96 III 111 S. 116
Betracht kommenden
Art. 127 SchKG
) die Verwertung aller gepfändeten Gegenstände voraus (
BGE 48 III 133
ff.,
BGE 57 III 138
,
BGE 74 III 81
).
Die Verwertung der beweglichen Vermögensstücke, die am 5./12./27. Juli 1967 zugunsten des Klägers und zweier weiterer, mit ihm die Gruppe Nr. 25/7 bildender Gläubiger gepfändet worden waren, konnte gemäss
Art. 116 Abs. 1 und 2 SchKG
spätestens ein Jahr nach dem Pfändungsbegehren des letzten an der Gruppe teilnehmenden Gläubigers, das am 24. Juli 1967 gestellt worden war, also spätestens bis zum 24. Juli 1968 verlangt werden. Hinsichtlich des gepfändeten Lohns war das Verwertungsbegehren (soweit ein solches nötig war, d.h. soweit der Arbeitgeber des Schuldners die gepfändeten Lohnbeträge nicht ablieferte) binnen 15 Monaten seit dem Pfändungsvollzug zu stellen (
BGE 60 III 20
ff.; Ziff. 2 der Erläuterungen auf Seite 1 des obligatorischen Formulars für die Pfändungsurkunde). Der Kläger behauptet selber nicht, und es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass er innert dieser Fristen ein Verwertungsbegehren gestellt oder dass einer der beiden andern Gläubiger der Gruppe Nr. 25/7 das getan habe, wodurch die Frist für alle Gläubiger der Gruppe gewahrt worden wäre (
BGE 54 III 310
ff. E. 2,
BGE 59 II 56
f.,
BGE 85 III 79
/80). Ebensowenig ist behauptet oder gar dargetan, dass die am 5./12./27. Juli 1967 für diese Gruppe gepfändeten Gegenstände auf Begehren von Gläubigern der in der Pfändungsurkunde erwähnten vorgehenden Betreibungen verwertet worden seien, in welchem Falle ein Verwertungsbegehren der Gläubiger der Gruppe Nr. 25/7 nicht mehr nötig gewesen wäre. Daher muss mit der Vorinstanz angenommen werden, die Betreibung Nr. 8665 könne nicht mehr zu einem endgültigen Verlustschein führen.
Der Kläger wendet freilich ein, es sei ihm bis heute nicht möglich gewesen, einen endgültigen Verlustschein zu erlangen, weil einem allfälligen Verwertungsbegehren vor der rechtskräftigen Erledigung seiner Anfechtungsklage keine Folge gegeben worden wäre; er habe diese Klage gestützt auf
Art. 109 SchKG
erhoben;
Art. 107 Abs. 2 SchKG
, der auch für Klagen nach
Art. 109 SchKG
gelte, hemme die in
Art. 116 SchKG
festgesetzten Fristen für das Verwertungsbegehren bis zur Erledigung der prozessualen Auseinandersetzung. Die Klage, die der Kläger innert der ihm nach der Pfändung vom 6. Oktober 1967 gemäss
Art. 109 SchKG
angesetzten Frist eingeleitet hat,
BGE 96 III 111 S. 117
bezieht sich jedoch nicht auf die am 5./12./27. Juli 1967 gepfändeten Gegenstände, sondern ausschliesslich auf den am 6. Oktober 1967 gepfändeten Dividendenanspruch. Sie stand daher einer Verwertung jener Gegenstände nicht im Wege und hatte keinen Einfluss auf die Fristen, innert welcher die Verwertung jener Gegenstände zu verlangen war. Nach dem klaren Wortlaut von
Art. 107 Abs. 2 SchKG
führt die Erhebung einer Widerspruchsklage nur "in Hinsicht auf den streitigen Gegenstand", nicht auch hinsichtlich anderer Pfändungsgegenstände zur Einstellung der Betreibung. Das gilt auch dann, wenn sich der Gläubiger im Widerspruchsprozess der Freigabe des streitigen Gegenstandes (wie es an sich zulässig ist) mit der Begründung widersetzt, der Drittansprecher habe ihn durch ein nach
Art. 285 ff. SchKG
anfechtbares Geschäft erworben.
Die Pfändung vom 6. Oktober 1967 und die vorliegende, gemäss Fristansetzung in der Pfändungsurkunde erhobene Klage können selbst unter der Voraussetzung, dass die Pfändung gültig war und dass die Klage den Lauf der Frist für das Begehren auf Verwertung des gepfändeten Dividendenanspruchs bis heute hemmte, nichts daran ändern, dass in der Betreibung Nr. 8665 mangels eines rechtzeitigen Begehrens auf Verwertung der im Juli 1967 gepfändeten Gegenstände ein endgültiger Verlustschein nicht mehr ausgestellt werden kann.
Der Kläger hat also die - ihm durch den provisorischen Verlustschein vom 14. August 1967 vorläufig verliehene - Legitimation zur Anfechtungsklage mit dem unbenützten Ablauf der Fristen, innert welcher die Verwertung der im Juli 1967 gepfändeten Gegenstände verlangt werden konnte, endgültig verloren. Die Pfändungsurkunde über die Pfändung vom 6. Oktober 1967, die wie die frühern Pfändungen den Forderungsbetrag nicht deckte (
Art. 115 Abs. 2 SchKG
), konnte dem Kläger diese Legitimation schon deshalb nicht wieder verschaffen, weil die Pfändung vom 6. Oktober 1967 (wenn sie verfahrensrechtlich überhaupt zulässig war) materiell nur im Falle der Gutheissung der vorliegenden Klage Bestand haben kann, m.a.W. weil sie durch das Ergebnis des vorliegenden Prozesses erst noch gerechtfertigt werden muss (vgl. hiezuBGE 37 II 504E. 4).
4.
Die gerichtliche Feststellung zu verlangen, dass die Abtretung des gepfändeten Dividendenanspruchs an die Beklagte zivilrechtlich ungültig sei und aus diesem Grunde der Pfändung
BGE 96 III 111 S. 118
nicht entgegengehalten werden könne, ist der Kläger grundsätzlich nur berechtigt, wenn die Pfändung jenes Anspruchs verfahrensrechtlich gültig ist. Nur in diesem Falle war ihm durch eine Fristansetzung nach
Art. 109 SchKG
Gelegenheit zu geben, gegen die Beklagte auf Aberkennung des auf die Abtretung gestützten Eigentumsanspruchs zu klagen.
Weder die Pfändung noch die Fristansetzung zur Klage sind innert der Frist des
Art. 17 Abs. 2 SchKG
durch Beschwerde angefochten worden. Daher kann sich nur noch fragen, ob diese Betreibungsakte schlechthin nichtig seien und ob die Gerichte diese Nichtigkeit im vorliegenden Prozesse von Amtes wegen zu berücksichtigen haben.
a) Gemäss
Art. 88 Abs. 2 SchKG
erlischt das Recht des betreibenden Gläubigers, das Pfändungsbegehren zu stellen, mit Ablauf eines Jahres seit der Zustellung des Zahlungsbefehls, wobei die Zeit für die gerichtliche Beseitigung eines vom Schuldner erhobenen Rechtsvorschlags nicht mitgezählt wird (
Art. 88 Abs. 2 Satz 2 SchKG
;
BGE 88 III 62
). Die Jahresfrist des
Art. 88 Abs. 2 SchKG
gilt nach feststehender Rechtsprechung auch für Nachpfändungsbegehren, die der Gläubiger auf Grund eines provisorischen Verlustscheins stellt (
BGE 88 III 61
/62 mit Hinweisen; JAEGER, N. 7, und JAEGER/DAENIKER, N. 6 A und 7 zu
Art. 88 SchKG
). Die Auffassung des Klägers, dass die auf sein Begehren am 6. Oktober 1967 vollzogene Nachpfändung einen blossen Bestandteil der Pfändung vom 12. Juli 1967 darstelle, würde zu einer dem Gesetz widersprechenden Ausdehnung der in Frage stehenden Jahresfrist führen. Sie widerspricht aber auch dem Wesen einer solchen Nachpfändung, die durchaus selbständigen Charakter hat (
BGE 70 III 63
).
Da der Zahlungsbefehl in der Betreibung Nr. 8665 am 20. Juli 1966 erlassen und wenn nicht am gleichen Tage, so doch unmittelbar darauf dem Schuldner zugestellt wurde, ist die Frist für die Stellung des Pfändungsbegehrens im vorliegenden Falle mit dem 20. Juli 1967 oder kurz darauf abgelaufen. Das Nachpfändungsbegehren des Klägers vom 4. Oktober 1967 war also unzweifelhaft verspätet, so dass die am 6. Oktober 1967 daraufhin vollzogene Pfändung hätte unterbleiben sollen. Eine Pfändung, die auf ein verspätetes Pfändungsbegehren hin vollzogen wird, ist nichtig (
BGE 62 III 153
,
BGE 77 III 58
E. 1; JAEGER N. 7 a.E. zu
Art. 88 SchKG
).
b) Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts können
BGE 96 III 111 S. 119
nichtige Verfügungen eines Betreibungsamtes von diesem selbst oder von den Aufsichtsbehörden jederzeit aufgehoben werden und haben andere Behörden eine von ihnen als nichtig erkannte Verfügung eines Betreibungsamtes grundsätzlich einfach unbeachtet zu lassen (
BGE 78 III 51
,
BGE 84 III 151
). Im zuletzt genannten Entscheide wird jedoch dem mit einer Widerspruchsklage befassten Richter die Befugnis abgesprochen, den Prozess kurzerhand als erledigt zu erklären, wenn ihm die Betreibung, die zu dieser Klage Anlass gab, mit einem Nichtigkeitsgrunde behaftet zu sein scheint (im gleichen Sinne STOCKER, Widerspruchsverfahren, SJK 986 S. 10 Ziff. 2 c). Diese - die normalen Folgen der Nichtigkeit abschwächende - Lösung wird im wesentlichen damit begründet, die Abschreibung des Widerspruchsprozesses wegen Nichtigkeit der Betreibung hindere die Betreibungsbehörden nicht, die Betreibung ihrerseits weiterhin als gültig zu betrachten; der Richter dürfe daher die materielle Beurteilung einer Widerspruchsklage nicht wegen Nichtigkeit der Betreibung ablehnen, solange der umstrittene Gegenstand tatsächlich mit Beschlag belegt ist (
BGE 84 III 152
).
Wo damit zu rechnen ist, dass die Betreibungsbehörden den Pfändungsbeschlag aufrechterhalten und in der Folge zur Verwertung schreiten, obwohl der Richter die Betreibung oder wenigstens die Pfändung als nichtig betrachtet, oder wo der Richter die Nichtigkeit einer Betreibungshandlung selber nicht mit Sicherheit feststellen kann, ist es in der Tat angezeigt, dass der Entscheid über das Vorliegen eines Nichtigkeitsgrundes den Betreibungsbehörden vorbehalten wird. Der Richter hat in einem solchen Falle seinen Entscheid aufzuschieben und die Betreibungsbehörden um ihre Stellungnahme zu ersuchen oder eine Partei zu veranlassen, sich an diese Behörden zu wenden. Er muss jedoch befugt bleiben, die materielle Beurteilung der Widerspruchsklage ohne vorherige Begrüssung der Betreibungsbehörden abzulehnen, wenn die Nichtigkeit der Betreibung oder doch der Pfändung ausser Zweifel steht und selbst für den Fall einer abweichenden Auffassung der Betreibungsbehörden nicht damit zu rechnen ist, dass der Pfändungsbeschlag bestehen bleibt.
c) Diese Voraussetzung ist im vorliegenden Falle erfüllt. Die Pfändung vom 6. Oktober 1967 ist ohne jeden Zweifel nichtig, und die Gefahr, dass die Betreibungsbehörden sie aufrechterhalten könnten, kann selbst für den Fall einer abweichenden
BGE 96 III 111 S. 120
Auffassung dieser Behörden ausgeschlossen werden. Der Kläger, dem gemäss
Art. 109 SchKG
Frist zur Klage auf Aberkennung des Eigentumsanspruchs der Beklagten gesetzt wurde, muss nämlich ein seine Klage gutheissendes Urteil vorweisen können, wenn die Pfändung der streitigen Konkursdividende aufrecht bleiben soll. Wird seine Klage jedoch abgewiesen oder ohne materielle Beurteilung als erledigt erklärt, so gilt der Anspruch der Beklagten als anerkannt und fällt die umstrittene Konkursdividende aus der Pfändung, selbst wenn die Betreibungsbehörden davon ausgehen sollten, die Pfändung vom 6. Oktober 1967 sei zu Recht erfolgt. Die Betreibungsbehörden können die Pfändung der streitigen Konkursdividende bei einer solchen Erledigung der Widerspruchsklage unter keinen Umständen aufrechterhalten.
Die Vorinstanz hat also mit Recht angenommen, der Kläger sei wegen Nichtigkeit der Pfändung der streitigen Konkursdividende (und damit auch der in der Pfändungsurkunde enthaltenen Fristansetzung zur Klage nach
Art. 109 SchKG
) nicht befugt, auf dem Wege der Widerspruchsklage geltend zu machen, die Abtretung des Dividendenanspruchs an die Beklagte sei zivilrechtlich ungültig.