Urteilskopf
119 Ia 424
49. Auszug aus dem Urteil der II. öffentlichrechtlichen Abteilung vom 17. Dezember 1993 i.S. Scheidegger Metallbau AG gegen ARGE Merkle/Roffler/Roffag (bestehend aus: Merkle Metallbau AG, Roffler & Co., Roffag Metallbau AG) und Regierung des Kantons Graubünden (Verwaltungsgerichtsbeschwerde und staatsrechtliche Beschwerde)

Regeste
Submission: Arbeits- und Lieferungsvergebung.
1. Der in einem behördlichen Submissionsverfahren ergehende Zuschlag einer Arbeit oder Lieferung an einen Bewerber bzw. die Verweigerung des Zuschlags gegenüber einem anderen Bewerber stellt keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
und
Art. 97 OG
dar. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist ausgeschlossen (E. 3a, d).
2. Da Vergebungsentscheiden der Charakter eines hoheitlichen Aktes gemäss
Art. 84 OG
fehlt und kein rechtlich geschützter Anspruch auf den Zuschlag besteht, ist eine materielle Anfechtung der Vergebung mit staatsrechtlicher Beschwerde unzulässig. Mit staatsrechtlicher Beschwerde kann einzig eine formelle Rechtsverweigerung durch Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Parteirechte geltend gemacht werden (E. 3c).
3. Bei der Bestimmung des Kreises der im Submissionsverfahren geschützten formellen Befugnisse ist den Besonderheiten dieses Verfahrens Rechnung zu tragen; in Betracht fallen nur Ansprüche, welche den eigentlichen Verfahrensablauf betreffen. Soweit eine Verletzung von direkt aus
Art. 4 BV
fliessenden Regeln geltend gemacht wird, ist zu beachten, dass diese auf hoheitliche Verfügungsverfahren zugeschnitten und daher auf das Submissionsverfahren nur bedingt anwendbar sind (E. 4b; Präzisierung der Rechtsprechung).

Sachverhalt
ab Seite 425
BGE 119 Ia 424 S. 425
Mit Beschluss vom 9. März 1993 vergab die Regierung des Kantons Graubünden im Rahmen eines Submissionsverfahrens den Posten BKP 221.4 "Leichtmetallfenster, Verkleidung in Metall" für die Sanierung der Gebäudehülle des Verwaltungsgebäudes Strassenverkehrsamt/Kantonspolizei Chur an die Mitglieder der Arbeitsgemeinschaft Merkle Metallbau AG, Chur/Roffler & Co., Klosters/Roffag Metallbau AG, Malans (ARGE Merkle/Roffler/ Roffag). Dieser Entscheid wurde den am Submissionsverfahren beteiligten Unternehmen mit Schreiben des Hochbauamtes Graubünden vom 16. März 1993 eröffnet; es enthielt einerseits eine kurze Begründung des Vergebungsentscheides und anderseits eine Liste der als "ungültig" betrachteten Offerten. Unter diesen war
BGE 119 Ia 424 S. 426
namentlich das Angebot der Scheidegger Metallbau AG, Kirchberg, aufgeführt, dessen Ungültigkeit wie folgt begründet wurde:
"Die Ausschreibung hat aufgrund der Preisanalyse ergeben, dass die Firma Scheidegger in den offiziellen Ausschreibungsunterlagen unter Pos. 4 (Paneelen) nicht devisgerecht offeriert hat, sondern einzig eine Unternehmervariante eingereicht hat.
Gemäss Weisungen des ASB (Bundesamt für Strassenbau) sowie Submissionsverordnung des Kantons Graubünden und den allgemeinen Bedingungen des kantonalen Hochbauamtes ist aber erforderlich, dass eine Variante nebst dem offiziellen Angebot eingereicht wird."
Die Scheidegger Metallbau AG hat mit zwei gesonderten Eingaben an das Bundesgericht sowohl staatsrechtliche Beschwerde als auch Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Das Bundesgericht tritt auf die beiden Beschwerden nicht ein.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
2.
a) Die Verordnung vom 24. März 1964 über die Nationalstrassen (SR 725.111) enthält im 4. Abschnitt (Art. 27-36) Vorschriften, welche die Kantone bei der Ausschreibung und Vergebung von Bauarbeiten und Materiallieferungen beim Bau der Nationalstrassen zu beachten haben (vgl. auch Art. 41 des Bundesgesetzes vom 8. März 1960 über die Nationalstrassen SR 725.11).
Für Hoch- und Tiefbauten der Bundesverwaltung und ihrer Regiebetriebe gelten die Vorschriften der Verordnung vom 31. März 1971 über die Ausschreibung und Vergebung von Arbeiten und Lieferungen bei Hoch- und Tiefbauten des Bundes (SR 172.056.12; eidgenössische Submissionsverordnung). Die Regeln der eidgenössischen Submissionsverordnung sind nach Art. 1 Abs. 2 dieses Erlasses, besondere Regelungen vorbehalten, "sinngemäss" auch anzuwenden "auf Arbeiten und Lieferungen für Bauten, zu deren Finanzierung der Bund beiträgt".
Für Arbeiten und Lieferungen, welche der Kanton Graubünden zu vergeben hat, gelten die Vorschriften der grossrätlichen Verordnung vom 28. Mai 1919 über das Submissionswesen (SubV).
b) Die Sanierung des Gebäudes der Kantonspolizei und des Strassenverkehrsamtes, welche Gegenstand des vorliegend zu beurteilenden Submissionsverfahrens bildet, wird vom Bund zu Lasten der Nationalstrassenrechnung mit 20,5% subventioniert. Ob und
BGE 119 Ia 424 S. 427
wieweit die Regierung des Kantons Graubünden beim Entscheid über die hier angefochtene Arbeitsvergebung, welcher das Bundesamt für Strassenbau am 22. März 1993 die Zustimmung erteilte, sich auch auf die erwähnten Vorschriften des Bundesrechtes stützte oder hätte stützen müssen und ob insofern die Voraussetzungen für das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde gemäss
Art. 97 OG
erfüllt wären, kann aufgrund der nachfolgenden Erwägungen dahingestellt bleiben.
3.
a) Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts stellt der in einem behördlichen Submissionsverfahren ergehende Zuschlag einer Arbeit oder Lieferung an einen Bewerber bzw. die Verweigerung des Zuschlages gegenüber andern Bewerbern, keine Verfügung im Sinne von
Art. 5 VwVG
und
Art. 97 OG
dar, welche mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde angefochten werden könnte; es handelt sich, auch wenn das Verfahren und die Voraussetzungen des Zuschlages öffentlichrechtlich geordnet sind, um eine auf den Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages ausgerichtete Erklärung und nicht um eine auf staatlicher Befehlsgewalt beruhende autoritative Anordnung (grundlegend:
BGE 103 Ib 154
; vgl. auch
BGE 116 Ib 367
E. 1b S. 370;
BGE 115 Ia 76
E. 1b S. 78;
BGE 106 Ia 323
E. 3a S. 325;
BGE 101 IV 407
E. 1b S. 410 f.; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 2b S. 561; Urteil vom 5. Dezember 1980, in Rep. 1980, S. 234 E. 2 S. 235; zur analogen Praxis des Bundesrates vgl. VPB 1981 Nr. 61 S. 337 sowie
BGE 103 Ib 154
E. 2b S. 157).
Zu einer Abweichung von dieser Rechtsprechung besteht kein Anlass. Auf die gegen den beanstandeten Vergebungsentscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist mangels eines tauglichen Anfechtungsobjektes nicht einzutreten, ohne dass noch abzuklären wäre, wieweit sich dieser Entscheid auf Bundesrecht stützt.
b) Gemäss ständiger Rechtsprechung sind kantonale Vergebungsentscheide, da ihnen der Charakter eines hoheitlichen Aktes im Sinne von
Art. 84 OG
abgeht, grundsätzlich auch nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde anfechtbar (
BGE 115 Ia 76
E. 1b S. 78;
BGE 106 Ia 323
E. 3a S. 325;
BGE 101 IV 407
E. 1b S. 411; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 2b S. 561).
Da regelmässig kein rechtlich geschützter Anspruch auf den Zuschlag besteht, fehlt dem nicht berücksichtigten Bewerber insoweit zugleich die nach
Art. 88 OG
erforderliche Legitimation zur materiellen Anfechtung des Vergebungsentscheides (
BGE 115 Ia 76
E. 1c S. 78 f., mit Hinweisen).
BGE 119 Ia 424 S. 428
c) Trotz fehlender Legitimation in der Sache kann nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, wer in einem kantonalen Verfahren Parteistellung hatte, mit staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung jener Parteirechte rügen, die ihm aufgrund des kantonalen Verfahrensrechtes oder unmittelbar aufgrund der Minimalgarantien von
Art. 4 BV
zustehen und deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt (
BGE 118 Ia 232
E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen;
BGE 114 Ia 307
E. 3c S. 312 f.). Diese Rechtsprechung findet auch bei Submissionsverfahren Anwendung (
BGE 115 Ia 76
E. 1d S. 79;
BGE 106 Ia 323
E. 3c S. 327), obwohl dem übergangenen Bewerber zur Anfechtung des Vergebungsentscheides nach dem Gesagten nicht bloss die nach
Art. 88 OG
erforderliche Legitimation fehlt, sondern der Erhebung einer staatsrechtlichen Beschwerde an sich schon der mangelnde hoheitliche Charakter des Sachentscheides entgegenstünde. Die Zulassung dieses Rechtsmittels wurde zum Teil damit begründet, dass dem Verfahren wenn nicht in bezug auf den zu treffenden Vergebungsentscheid, so doch bezüglich der öffentlichrechtlich gewährleisteten Parteirechte Verfügungscharakter zukomme (vgl.
BGE 115 Ia 76
E. 1d S. 79;
BGE 106 Ia 323
E. 3c S. 327; Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560 E. 4b S. 563). Das Fehlen eines anfechtbaren Hoheitsaktes darf der Geltendmachung einer formellen Rechtsverweigerung hier jedenfalls nicht entgegenstehen. Wer sich an einem kantonalen Submissionsverfahren beteiligt hat, kann gemäss bundesgerichtlicher Praxis zwar nicht den Vergebungsentscheid materiell anfechten, aber doch mittels staatsrechtlicher Beschwerde eine Verletzung der durch das kantonale Verfahrensrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden Parteirechte rügen.
d) Einer analogen Betrachtungsweise bei der Anfechtung bundesrechtlich geordneter Submissionsverfahren durch Verwaltungsgerichtsbeschwerde, wie sie vom Bundesgericht in einem Urteil vom 5. Dezember 1980 (Rep. 1980, S. 234) erwogen wurde (vgl. auch unveröffentlichtes Urteil i.S. W. vom 11. Juli 1984), steht
Art. 101 lit. a OG
entgegen. Danach kann dieses Rechtsmittel, wenn es gegen die Endverfügung ausgeschlossen ist, auch nicht gegenüber irgendwelchen Zwischenverfügungen oder zur Geltendmachung von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung im betreffenden Verfahren ergriffen werden (Grundsatz der Einheit des Verfahrens;
BGE 111 Ib 73
;
BGE 119 Ib 414
E. 2a; FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 106 f., 237). Da der im Submissionsverfahren ergehende Vergebungsentscheid, wie dargelegt
BGE 119 Ia 424 S. 429
(E. 3a), keine mit Verwaltungsgerichtsbeschwerde anfechtbare Verfügung darstellt, können auch damit verbundene Verfahrensfragen nicht Gegenstand dieses Rechtsmittels bilden.
e) Vorliegend ist somit die staatsrechtliche Beschwerde zulässig; und zwar allein zur Geltendmachung von Verfahrensverletzungen, die einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommen. Das Rechtsmittel der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist hingegen ausgeschlossen. Die miteingereichte Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist daher ebenfalls als staatsrechtliche Beschwerde zu behandeln (vgl.
BGE 118 Ib 145
E. 6 S. 153).
4.
a) Die Ausübung der in E. 3c umschriebenen, auf die Einhaltung von Verfahrensgarantien beschränkten verfassungsrichterlichen Kontrolle stösst dort auf keine besonderen Probleme, wo der im Submissionsverfahren erfolgte Zuschlag oder ihm vorangehende Anordnungen mit einem förmlichen kantonalen Rechtsmittel anfechtbar sind und die mittels staatsrechtlicher Beschwerde gerügten Parteirechtsverletzungen sich allein auf dieses kantonale Rechtsmittelverfahren beziehen. In einem solchen, an den Vergebungsentscheid anschliessenden individualrechtlichen kantonalen Anfechtungsverfahren besitzt der Beschwerdeführer ohne weiteres Parteistellung und kann sich damit auf die üblichen, durch das kantonale Prozessrecht gewährleisteten oder unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgenden Verfahrensgarantien berufen.
b) Anders liegen die Verhältnisse indessen dort, wo sich die staatsrechtliche Beschwerde, mangels eines kantonalen Rechtsmittels, direkt gegen den Vergebungsentscheid oder im Vergebungsverfahren ergangene Anordnungen richtet oder wo das kantonale Recht zwar ein Rechtsmittel zur Verfügung stellt, die im Anschluss an einen solchen Rechtsmittelentscheid mittels staatsrechtlicher Beschwerde erhobenen Verfahrensrügen sich aber nicht auf das kantonale Rechtsmittelverfahren, sondern unmittelbar auf das Submissionsverfahren selber beziehen (und die betreffenden Verfahrensverletzungen in Anbetracht der beschränkten Kognition der kantonalen Rechtsmittelinstanz nicht als geheilt betrachtet werden können). Hier stellt sich die Frage, welche Befugnisse der Teilnehmer am Submissionsverfahren im Sinne der in E. 3c erwähnten Rechtsprechung als Verfahrensrechte zu betrachten sind, deren Verletzung einer formellen Rechtsverweigerung gleichkommt, und wo die Grenze gegenüber den - der bundesgerichtlichen Überprüfung entzogenen - materiellrechtlichen Belangen der Vergebung zu ziehen ist.
BGE 119 Ia 424 S. 430
aa) Ob eine eingereichte Offerte die in den kantonalen Submissionsvorschriften oder in den konkreten Wettbewerbsbedingungen statuierten Voraussetzungen für den Zuschlag erfüllt, ist eine mit dem zu treffenden Vergebungsentscheid zusammenhängende materielle Frage, die nicht Gegenstand verfassungsrechtlich geschützter Verfahrensgarantien bildet. Das gilt nicht nur für die Handhabung der Zuschlagskriterien im engeren Sinn (d.h. für die sogenannten Vergaberegeln wie Preiswürdigkeit, gerechte Abwechslung, Unbeachtlichkeit von Unterangeboten, Steuerdomizil in Kanton oder Gemeinde, Erhaltung von Arbeitsplätzen usw.), sondern auch für die Beurteilung, ob eingereichte Offerten den allgemeinen oder konkreten Submissionsbedingungen entsprechen (sogenannte Angebotsregeln, z.B. betreffend formelle Ausgestaltung, Eingabefrist, Übereinstimmung mit den Wettbewerbsvorgaben, Beitritt zu Abkommen über Arbeitnehmerschutz, Eintrag ins Berufsregister usw.); eine scharfe Abgrenzung zwischen formellen und materiellen Zuschlagsvoraussetzungen sowie zwischen Gültigkeitsvoraussetzungen einerseits und Zuschlagskriterien andererseits lässt sich oft gar nicht ziehen. All diesen Kriterien ist gemeinsam, dass ihre Handhabung durch die Submissionsbehörde mit dem zu fällenden Vergebungsentscheid verknüpft ist, welcher nach dem Gesagten mangels hoheitlichen Charakters wie auch mangels Legitimation des übergangenen Bewerbers in der Sache selber nicht mit staatsrechtlicher Beschwerde angefochten werden kann; eine materielle verfassungsrichterliche Überprüfung des Zuschlages bzw. der Ablehnung oder Ungültigerklärung von Offerten kann nicht auf dem Umweg über die Anrufung von Verfahrensgarantien erwirkt werden. Auf Rügen, welche die Handhabung der Zuschlagsvoraussetzungen betreffen, ist nicht einzutreten, ohne dass es (im Sinne einer früheren, mit Urteil vom 18. Februar 1991, in ZBl 92/1991 S. 560, aber bereits entsprechend korrigierten Rechtsprechung) darauf ankäme, ob die betreffenden Bestimmungen für sich allein gesehen auch dem Schutz der Bewerber dienen. Zulässig ist einzig die Anrufung von Vorschriften, deren Missachtung eine formelle Rechtsverweigerung darstellt. Die bisherige Rechtsprechung ist in diesem Sinne zu präzisieren.
bb) Bei der Bestimmung des Kreises der geschützten formellen Befugnisse muss den Besonderheiten des Submissionsverfahrens Rechnung getragen werden: Dieses ist dadurch gekennzeichnet, dass es nicht zu einer verbindlichen hoheitlichen Verfügung führt, sondern allein der Einholung und Evaluation privatrechtlicher Offerten
BGE 119 Ia 424 S. 431
für eine vom Staat zu vergebende Arbeit dient; das Verfahren weist insofern keinen Zwangscharakter auf und steht grundsätzlich einem unbeschränkten Teilnehmerkreis offen. Die geschützten Verfahrensrechte können nach dem Gesagten nur den eigentlichen Verfahrensablauf betreffen. Dazu gehört namentlich das Recht, von den Wettbewerbsunterlagen Kenntnis zu erhalten, eine Offerte einreichen zu können (aber ohne Anspruch auf eine bestimmte Behandlung derselben), an der Öffnung der Offerten teilnehmen zu dürfen (soweit die betreffende Submissionsordnung dies vorsieht), vom Vergebungsentscheid bzw. vom Ergebnis des Submissionsverfahrens Kenntnis zu erhalten, ferner der Anspruch auf Befolgung von Ausstandsvorschriften. Gegen eine willkürliche Verletzung entsprechender kantonaler Verfahrensvorschriften kann sich jeder Submissionsteilnehmer mit staatsrechtlicher Beschwerde zur Wehr setzen.
cc) Zu den Verfahrensgarantien, welche nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes unabhängig von der Beschwerdelegitimation in der Sache geltend gemacht werden können, gehören nebst den in den einschlägigen Verfahrensordnungen vorgesehenen Befugnissen auch die - subsidiär Platz greifenden - unmittelbar aus
Art. 4 BV
fliessenden minimalen Parteirechte (BGE
BGE 118 Ia 232
E. 1a S. 234 f., mit Hinweisen;
BGE 114 Ia 307
E. 3c S. 312 f.). Diese sind jedoch auf hoheitliche Verfügungsverfahren zugeschnitten und daher auf das Submissionsverfahren nur bedingt anwendbar. Es entspricht Zweck und Wesen dieses besonderen Verfahrens, dass die üblichen Parteirechte (Anspruch auf Teilnahme an Beweiserhebungen, auf Stellungnahme zum Beweisergebnis, auf Akteneinsicht, auf Begründung des Entscheides usw.) hier grundsätzlich nicht zum Zuge kommen können. Unmittelbar aus
Art. 4 BV
folgende Minimalgarantien können immerhin auch in einem Submissionsverfahren etwa dann Platz greifen, wenn es um die von den Verwaltungsbehörden zu beachtenden Ausstandspflichten geht (vgl.
BGE 112 Ia 142
E. 2d S. 147;
BGE 107 Ia 135
E. 2b S. 137).
5.
a) Die Beschwerdeführerin rügt mit ihrer staatsrechtlichen Beschwerde eine Verletzung von
Art. 9 Abs. 3 SubV
. Danach dürfen von der vergebenden Instanz nur Angebote berücksichtigt werden, "welche den Anforderungen entsprechen, die der Ausschreibung zugrunde liegen". Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist die Annahme der Regierung, ihre Offerte sei nicht "devisgemäss", krass willkürlich und "überspitzt formalistisch". Die Beschwerdeführerin führt aus, sie sei wegen mangelhafter bzw. nicht erfüllbarer
BGE 119 Ia 424 S. 432
technischer Vorgaben der Ausschreibung gezwungen gewesen, ihre Offerte den Gegebenheiten anzupassen. Wenn ein Konkurrent aufgrund solcher Unzulänglichkeiten der Submissionsunterlagen Präzisierungen an den Konstruktionsplänen anbringe, dürfe ihm dies nicht zum Nachteil gereichen; es könne von ihm in einem solchen Fall nicht verlangt werden, zusätzlich noch eine den mangelhaften Ausschreibungsunterlagen entsprechende Offerte einzureichen, für die er gar keine Haftung übernehmen könne.
b) Die Regierung des Kantons Graubünden stellt in ihrer Vernehmlassung zur staatsrechtlichen Beschwerde in Abrede, dass die vorgeschriebene Konstruktionsart Mängel aufgewiesen habe und die Beschwerdeführerin damit zur Einreichung einer Variante gezwungen gewesen sei. Es habe denn auch keiner der übrigen zwölf Submittenten die geforderte Konstruktionsart bemängelt.
c) Wie es sich damit verhält, kann dahingestellt bleiben. Ob eine Offerte den in der Ausschreibung formulierten technischen Anforderungen entspricht oder ob sie wegen Abweichung von den Vorgaben gemäss
Art. 9 Abs. 3 SubV
unberücksichtigt bleiben muss, ist eine den materiellen Vergebungsentscheid berührende Sachfrage, jedenfalls nicht eine Frage der Verletzung von eigentlichen Parteirechten, welche im Sinne der vorstehenden Darlegungen als formelle Rechtsverweigerung angefochten werden könnte. Es ist daher auf diese Rüge nicht einzutreten. Entsprechendes gilt für den Einwand der Beschwerdeführerin, sie sei in bezug auf die Handhabung von
Art. 9 Abs. 3 SubV
oder sonstiger Zuschlagskriterien gegenüber andern Bewerbern rechtsungleich behandelt worden.
d) Auch aufgrund der Ausführungen in der Verwaltungsgerichtsbeschwerde ist nicht erkennbar, dass und inwiefern eigentliche Verfahrensgarantien, die sich aus den allenfalls anwendbaren (bzw. zusätzlich anwendbaren) eidgenössischen Vergebungsvorschriften ergeben, durch das beanstandete Vorgehen der kantonalen Behörde verletzt worden wären. Ob die eingereichte Offerte den technischen Vorgaben entspricht, ist auch unter dem Gesichtswinkel der eidgenössischen Vorschriften vorab eine Frage der materiellen Beurteilung der Offerte.