Urteilskopf
110 II 148
30. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour civile du 27 juin 1984 dans la cause Bucher et Cie S.A. contre Genetti (recours en réforme)

Regeste
Sukzessivlieferungskauf auf Abruf des Käufers und mit Vorbehalt der Spezifikation.
1. Weigert sich der Käufer, im Sinne einer vorbereitenden Handlung die zu liefernde Sache zu spezifizieren, weil er den Preis nicht bezahlen will, so finden die Regeln über den Schuldnerverzug Anwendung (Art. 72, 107 bis 109 OR).
2. Das Recht zu wählen und zu spezifizieren geht erst dann vom Käufer auf den Verkäufer über, wenn dem säumigen Käufer eine letzte angemessene Frist für die Spezifikation angesetzt worden ist (Präzisierung der Rechtsprechung).

Sachverhalt
ab Seite 149
BGE 110 II 148 S. 149
A.-
Par contrat du 25 mars 1968, la maison Bucher et Cie S.A., à Langenthal, a vendu à Joseph Genetti, à Ardon, 28'000 kg d'huile Motorex. L'acheteur s'engageait à en commander une quantité annuelle de 3000 à 4000 kg, à choisir dans des qualités et des prix différents. Le contrat était "limité" au 31 décembre 1975.
Pendant la durée du contrat, Genetti n'a acheté en tout que 5367 kg de marchandises. Au cours de l'année 1975, la société venderesse a écrit à l'acheteur pour lui rappeler qu'il devait commander plus de 22'000 kg d'huile avant la fin de l'année et pour l'inviter à indiquer le genre d'huile qu'il voulait. Genetti ne s'est toutefois pas exécuté.
Le 4 mars 1977, Bucher et Cie S.A. a établi une facture pour 22'680 kg d'huile à fr. 2.25 le kg. Le 15 juin 1978, elle a formellement mis Genetti en demeure de lui dire s'il entendait exécuter le contrat ou, au contraire, la dédommager. Ce dernier a, le 12 septembre suivant, offert d'acheter 22'633 kg d'huile à fr. 0.85 le litre pour liquider l'affaire. Cette proposition a été refusée par la venderesse.
B.-
Le 2 juillet 1982, après avoir ouvert action contre Genetti, Bucher et Cie S.A. a établi une nouvelle facture pour diverses quantités d'huile qu'elle avait consignées le même jour.
Par jugement du 2 février 1984, le Tribunal cantonal valaisan a rejeté les conclusions de la demanderesse qui tendaient au paiement de fr. 62'631.35, plus intérêts.
C.-
Bucher et Cie S.A. a interjeté un recours en réforme contre ce jugement. Elle a conclu, en substance, à l'admission de sa demande.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours et confirmé le jugement attaqué.
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Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Les parties ont conclu un contrat de vente d'huile par livraisons successives, les livraisons partielles intervenant sur demande de l'acheteur (auf Abruf des Käufers) et avec réserve de spécification (Spezifikationskauf).
Comme la vente porte sur plusieurs catégories d'huile au choix de l'acheteur, on se trouve dans un cas d'obligation alternative, au sens de l'
art. 72 CO
, où le choix appartient, en vertu du contrat, au créancier de l'obligation de livrer. A la différence du BGB allemand (§ 264), le CO ne contient pas de disposition spécifique sur les droits du débiteur dont le créancier ne fait pas le choix qui lui incombe. C'est donc sur la base des dispositions sur la demeure du créancier et sur l'inexécution des obligations que doit être arrêté le comportement du vendeur qui n'obtient pas de l'acheteur la spécification permettant l'exécution du contrat.
a) Le problème n'est cependant pas résolu de façon nette par la doctrine. Certains auteurs se placent uniquement sur le terrain de la demeure du créancier et marquent leur embarras quant aux voies offertes au débiteur: ou l'action en accomplissement du choix après fixation d'un délai au créancier pour faire son choix (OSER/SCHÖNENBERGER, n. 11 ad
art. 72 CO
), ou la résiliation du contrat en application de l'
art. 95 CO
(GUHL/MERZ/KUMMER, 7e éd., p. 47; BECKER, n. 8 ad
art. 72 CO
), ou, éventuellement, le transfert du droit de choisir au débiteur, comme le prévoit le droit allemand au § 264 al. 2 BGB (MERZ, Die Bestimmung der geschuldeten Leistung, in Hommage à Raymond Jeanprêtre, Neuchâtel 1982, p. 32; cf. BUCHER, Allg. Teil, p. 266). D'autres auteurs, adoptant l'opinion de VON TUHR, préconisent l'application, au choix du vendeur, des règles sur la demeure du créancier ou de celles sur la demeure du débiteur; ils considèrent que, dans la vente, l'acceptation de la chose vendue, prévue à l'
art. 211 CO
, est une véritable obligation de l'acheteur, de telle sorte que le refus de choisir, après interpellation ou à l'échéance contractuelle, constituerait aussi un cas de demeure du débiteur (VON TUHR/PETER, p. 81 § 11 ch. II; VON TUHR/ESCHER, p. 76 § 65, ch. VII; WEBER, n. 52 ad
art. 72 CO
; CORNELIA BOMMER, Die Annahmepflicht des Käufers, thèse Berne 1970, pp. 89/90; RUSSENBERGER, Der Spezifikationskauf nach schweizerischem Obligationenrecht unter Berücksichtigung der deutschrechtlichen
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Regelung, thèse Zurich 1918, pp. 57, 61, 73; BLOCH, Verzug des Gläubigers bei Unterlassung von Vorbereitungshandlungen, die zur Erfüllung der Verpflichtungen des Schuldners vorgesehen und notwendig sind, in RSJ 1960 (56) p. 8). Le vendeur pourrait notamment actionner l'acheteur en accomplissement du choix ou résilier le contrat; quant au transfert du droit de choisir au vendeur, cette solution est vue favorablement par les uns (BOMMER, op.cit., p. 90; RUSSENBERGER, op.cit., p. 71), et rejetée par d'autres (WEBER, op.cit., ibidem).
On peut relever encore que CAVIN (La vente. L'échange. La donation, in Traité de droit privé suisse, t. VII, 1, pp. 53/54), d'une façon toute générale et indépendamment du problème de l'obligation alternative et de la spécification, considère que le refus de l'acheteur d'accepter une livraison régulièrement offerte est une demeure du créancier et que le vendeur n'a pas de choix entre les règles sur la demeure du créancier et celles sur la demeure du débiteur. Cependant lorsque le refus d'accepter la chose ou d'accomplir les actes préparatoires - comme de passer commande par exemple - est lié au refus de payer le prix, il y a demeure de l'acheteur, débiteur du prix, avec les effets visés aux art. 103 à 109 CO.
Quant à la jurisprudence, elle considère que lorsque l'acheteur se dérobe à un acte qui lui incombe pour permettre au vendeur d'exécuter son obligation, il se trouve non seulement en demeure de prendre livraison, mais se rend coupable d'un refus de payer. Dans ces conditions, les dispositions sur la demeure du débiteur sont applicables (
ATF 59 II 307
/308;
ATF 49 II 32
consid. 2;
ATF 48 II 106
consid. 6). Et, plus particulièrement dans le cas de la vente avec droit de spécification, le Tribunal fédéral, dans un arrêt unique et ancien, a posé que l'acheteur qui n'accomplit pas l'acte préparatoire que constitue la spécification se trouve dans une situation de demeure du créancier prévue à l'
art. 91 CO
et qu'alors le droit de spécification doit passer au vendeur, débiteur de la livraison, étant donné le peu d'utilité et de praticabilité d'une action en accomplissement de la spécification (
ATF 42 II 225
).
b) Conformément à la jurisprudence et à l'avis de CAVIN, lorsque, comme en l'espèce, le non-accomplissement de l'acte préparatoire que constitue la spécification de la chose à livrer est lié au non-paiement du prix, on doit admettre que les règles sur la demeure du débiteur doivent trouver application. Les règles sur la demeure du créancier sont d'ailleurs impropres à aboutir à l'octroi
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de dommages-intérêts au vendeur ou à lui permettre d'obtenir de l'acheteur le paiement du prix; elles n'aménagent au vendeur, débiteur d'une prestation, que la faculté de se libérer valablement de ses obligations ou de se départir du contrat, en conformité d'ailleurs des dispositions sur la demeure du débiteur (
art. 95 CO
).
Ainsi, lorsque, comme dans la présente affaire, il s'agit d'un contrat bilatéral, les règles des art. 107 à 109 CO sont applicables. Et ces règles sont dominées par le principe selon lequel la partie qui veut l'exécution du contrat, ou la réparation des conséquences de son inexécution, doit fixer ou faire fixer à la partie en demeure un délai convenable pour s'exécuter. Lorsque, dans le cas d'une vente avec droit de spécification - soit dans le cas d'une réclamation de la contre-prestation d'une obligation alternative -, le débiteur du prix n'accomplit pas l'acte préparatoire (le choix) qui lui incombe, on doit accorder au vendeur non seulement le droit (mal praticable et peu utile) d'agir en accomplissement du choix par l'acheteur, mais encore le droit de choisir en lieu et place de l'acheteur, conformément à la solution allemande adoptée par la jurisprudence citée plus haut (
ATF 42 II 225
). Cependant, pour que le droit de choix et de spécification puisse être transféré de la sorte, il faut qu'il ait été précédé de la fixation à l'acheteur en demeure d'un dernier délai convenable pour s'exécuter, en application de l'
art. 107 al. 1 CO
, avec l'indication qu'à défaut d'exécution le vendeur procédera au choix. La fixation de cet ultime délai constitue en effet un élément essentiel des règles sur la demeure dans les contrats bilatéraux et il ne saurait être question de s'en passer. La jurisprudence précitée doit donc être précisée dans ce sens.
c) Dans la présente espèce, la recourante, venderesse, n'a nullement agi en conformité des principes élémentaires qui lui eussent permis de procéder au choix de la marchandise en lieu et place de l'acheteur. En effet, elle a invité le défendeur à passer commande pour la totalité de la marchandise avant la fin de 1975, soit avant qu'il soit véritablement en demeure pour la totalité de cette prestation. Puis, lorsque, à fin 1975, la demeure de l'acheteur est véritablement survenue, la demanderesse n'a plus agi, ni adressé de sommation ou fixé de délai, avant mars 1977 où elle a établi une facture sur la base d'un choix de marchandise effectué unilatéralement par elle. Ensuite, en juin 1978, sans plus parler de choix, elle a imparti un délai au défendeur pour qu'il lui dise s'il entendait exécuter le contrat ou la dédommager. Enfin, elle a
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refusé l'offre ferme et claire d'acheter 22'633 kg de B 560 à fr. 0.85 le litre que le défendeur lui a faite le 12 septembre 1978. Il s'agissait pourtant d'un choix de marchandise et d'une commande conformes au contrat.
Dans ces conditions, la demanderesse ne pouvait pas réclamer autre chose que le paiement du prix de la marchandise choisie - même tardivement - par l'acheteur et, moyennant livraison ou consignation préalable de cette marchandise, les dommages-intérêts liés à ce retard. A défaut, en particulier, de la fixation d'un délai convenable d'exécution à l'expiration duquel elle aurait choisi elle-même la marchandise, elle n'a pas pu procéder valablement au choix de la marchandise. La consignation de marchandises en juillet 1982 n'emporte ainsi aucun effet juridique.
C'est donc à juste titre que l'action en exécution du contrat et en paiement du prix, telle qu'intentée par la demanderesse, a été rejetée par la cour cantonale.