Urteilskopf
111 II 67
15. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabteilung vom 26. Februar 1985 i.S. X. AG gegen Genossenschaft Y. (Berufung)

Regeste
Viehkauf;
Art. 198 und
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
.
1. Das Erfordernis der Schriftform für Gewährleistungsversprechen gemäss
Art. 198 OR
gilt jedenfalls dann, wenn der Käufer eine Aktiengesellschaft ist, die gewerbsmässig Vieh kauft (E. 2).
2. Die alternative Konkurrenz des Gewährleistungsanspruchs wegen Mängeln der Kaufsache mit dem Anspruch aus einseitiger Unverbindlichkeit des Vertrages wegen Grundlagenirrtums ist beim Viehkauf grundsätzlich ausgeschlossen (E. 3, Bestätigung der Rechtsprechung).

Sachverhalt
ab Seite 67
BGE 111 II 67 S. 67
Die Genossenschaft Y. treibt unter anderem Handel mit Schlacht- und Mastvieh. Am 14. Februar 1983 lieferte sie der X. AG, die im Zusammenhang mit ihrer Tätigkeit als Herstellerin von Futtermitteln auch Schlachttiere mästen lässt, 45 Kälber in den Stall eines Lohnmästers. Der Kaufpreis betrug Fr. 21'173.90. Wenige Tage nach der Ablieferung erkrankte ein Teil der Kälber an Salmonellose, worauf alle Tiere geschlachtet werden mussten.
BGE 111 II 67 S. 68
Da die X. AG der Auffassung war, die Verkäuferin habe einen Teil des durch die Schlachtung der Kälber entstandenen Schadens zu tragen, zog sie vom Kaufpreis Fr. 15'000.-- ab und stellte ihr am 21. September 1983 einen Check über Fr. 6'173.90 zu.
Nachdem Genossenschaft Y. erfolglos die Zahlung des gesamten Kaufpreises verlangt und dafür Frist angesetzt hatte, reichte sie im Januar 1984 beim Handelsgericht des Kantons St. Gallen Klage mit dem Antrag ein, die X. AG sei zur Bezahlung von Fr. 15'000.-- nebst 5% Zins seit 1. Januar 1984 zu verpflichten.
Mit Urteil vom 5. Juni 1984 hiess das Handelsgericht die Klage gut. Es begründete seinen Entscheid im wesentlichen damit, dass die Beklagte ihre Verrechnungsforderung mangels schriftlicher Garantieerklärung sowie wegen Nichtbeachtung des für die Viehwährschaft vorgeschriebenen Verfahrens nicht auf Sachgewährleistung stützen könne; ferner sei die alternative Berufung auf Grundlagenirrtum beim Viehkauf ausgeschlossen. Sodann komme eine Gegenforderung aus unerlaubter Handlung nicht in Frage, weil der Klägerin kein Verschulden vorzuwerfen sei. Schliesslich liege auch kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Klägerin vor.
Die Beklagte focht das Urteil des Handelsgerichts mit Berufung an, die vom Bundesgericht abgewiesen wird.
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Es ist unbestritten, dass die Klägerin keine schriftliche Garantie für die verkauften Kälber abgegeben hat und die Beklagte nicht gemäss den Vorschriften der Verordnung betreffend das Verfahren bei der Gewährleistung im Viehhandel (SR 221.211.22) vorgegangen ist. Da im angefochtenen Urteil ferner für das Bundesgericht verbindlich festgestellt wird, die Parteien hätten weder vor noch bei Kaufabschluss über die Gewährleistung gesprochen, ist davon auszugehen, dass die Klägerin auch keine mündlichen Zusicherungen gemacht hat. Unter diesen Umständen drängt sich aber die Frage auf, ob die Vorbringen der Beklagten im Zusammenhang mit dem Schrifterfordernis gemäss
Art. 198 OR
nicht von vornherein für den Verfahrensausgang unerheblich sind, weil auch im Fall, dass ihre Auffassung geteilt würde, eine Sachgewährleistung mangels Vertragsabrede ausser Betracht fiele. Aus der Berufungsschrift ergibt sich indes, dass die Beklagte sinngemäss geltend machen will, die Gesundheit der gekauften Kälber sei als vorausgesetzte Eigenschaft gemäss
Art. 197 Abs. 1 OR
BGE 111 II 67 S. 69
zu betrachten, für welche die Klägerin auch ohne ausdrückliche Zusicherung einzustehen hätte, wenn die besonderen Bestimmungen für den Viehkauf nicht anwendbar wären. Da sich diese Meinung vertreten lässt, ist in der folgenden Erwägung auf die Frage einzutreten, ob vom Erfordernis der Schriftform aus den von der Beklagten vorgebrachten Gründen abgewichen werden kann.
2.
Aufgrund des klaren Wortlauts von
Art. 198 OR
hat das Bundesgericht in
BGE 70 II 50
E. 1 und später in einem unveröffentlichten Urteil vom 3. November 1953 i.S. G. gegen M. festgehalten, das Erfordernis der Schriftform für Gewährleistungsversprechen beim Viehkauf sei vom Gesetzgeber gewollt und müsse vom Richter ohne Rücksicht darauf, ob in der Praxis viele Verträge ohne schriftliche Gewährleistung abgeschlossen würden, beachtet werden. Zwar ist die gesetzliche Regelung - nicht aber das veröffentlichte Urteil - in der Literatur als rechtspolitisch verfehlt gerügt worden, insbesondere mit der Begründung, die sozialpolitische Interessenlage sei vom Gesetzgeber falsch gesehen worden, weil der gerissene Viehhändler sich häufig in der Rolle des Verkäufers und der sozial oft schwächere und unbeholfenere Bauer sich häufig in der Rolle des Käufers befinde (vgl. GIGER, N. 11 zu
Art. 198 OR
; LIVER, in Festschrift Guhl, S. 122; OTTO SCHENKER, Die Zusicherung von Eigenschaften beim Kauf, Diss. BE 1949, S. 58 ff.). Ein derartiger Sachverhalt liegt aber hier nicht vor. Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft, die gewerbsmässig Vieh zum Zwecke des Mästens kauft und die für sich nicht in Anspruch nehmen kann, wegen Unbeholfenheit auf das Schrifterfordernis nicht geachtet zu haben. Ihr war die nötige Aufmerksamkeit bei der Beachtung gesetzlicher Formvorschriften ohne weiteres zuzumuten. Sodann ist das in der Literatur teilweise vorgebrachte Argument, dass es gegen das Rechtsempfinden verstosse, dem auf eine mündliche Zusicherung vertrauenden Viehkäufer den Gewährleistungsanspruch zu verweigern (vgl. SCHENKER, a.a.O., S. 60), unter den gegebenen Umständen unerheblich, denn wie bereits erwähnt hat die Klägerin keine derartige Zusicherung abgegeben. Aus diesen und den in
BGE 70 II 50
E. 1 sowie den im angefochtenen Urteil aufgeführten weiteren Gründen besteht im vorliegenden Fall kein Anlass, von der bisherigen Rechtsprechung zu
Art. 198 OR
abzuweichen. Damit kann die Frage offenbleiben, ob die Rüge der Beklagten zutrifft, es sei als überspitzter Formalismus zu werten, dass ihr das Handelsgericht die Nichteinhaltung
BGE 111 II 67 S. 70
der Vorschriften der Verordnung betreffend das Verfahren bei der Gewährleistung im Viehhandel vorhalte.
3.
Die Beklagte beruft sich zudem auf einseitige Unverbindlichkeit des Vertrages wegen Grundlagenirrtums mit der Begründung, die Lieferung gesunder Kälber sei von beiden Parteien als notwendige Grundlage des Kaufvertrages betrachtet worden. Das Handelsgericht hält in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts die alternative Anwendung von
Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4 OR
für ausgeschlossen. Mit der Berufung wird geltend gemacht, diese Rechtsprechung sei von GIGER (N. 66 und 67 Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
) und anderen Autoren zu Recht kritisiert worden.
Im Grundsatzentscheid
BGE 70 II 48
ff. wurde zur Frage der alternativen Konkurrenz dieser Rechtsbehelfe im wesentlichen ausgeführt, die Berufung auf Grundlagenirrtum sei beim Viehkauf im Gegensatz zu den übrigen Kaufverträgen grundsätzlich ausgeschlossen, weil sonst die strengen Vorschriften von
Art. 198 und
Art. 202 OR
umgangen werden könnten und wirkungslos würden. Die von GIGER dagegen vorgebrachte Kritik geht zusammengefasst dahin, es bestehe kein haltbarer Grund und widerspreche dem Postulat der Praktikabilität und der inneren Logik des Rechts, auf dem relativ engen Gebiet der kaufrechtlichen Sachgewährleistung für das Konkurrenzproblem hinsichtlich der Rechtsbehelfe aus
Art. 33 ff. und
Art. 197 ff. OR
je nach Art des Kaufgegenstandes zwei verschiedene Lösungen zu treffen (N. 67 Vorbemerkungen zu
Art. 197-210 OR
). Nach der Berufung haben sich LIVER, CAVIN und SCHENKER in ähnlicher Weise geäussert. Das trifft aber einzig für Schenker zu, der im Ergebnis die gleiche Auffassung wie GIGER vertritt (a.a.O., S. 60), CAVIN lehnt dagegen die alternative Anwendung von
Art. 24 OR
neben den Regeln über die Sachgewährleistung dem Grundsatz nach ab und hält daher die Rechtsprechung des Bundesgerichts bezüglich des Viehkaufs für richtig (Schweiz. Privatrecht, Bd. VIII/1, S. 120/21; SJ 1969 (91) S. 340 ff.). Sodann hat schon das Handelsgericht darauf hingewiesen, dass LIVER die bundesgerichtliche Praxis mit überzeugenden Argumenten verteidigt (a.a.O., S. 136). Zwei der Autoren, auf welche sich die Beklagte berufen will, teilen somit ihre Auffassung nicht; es genügt daher, zur Kritik GIGERS kurz Stellung zu nehmen.
Die Gesichtspunkte, welche nach GIGER ausschlaggebend sein sollen, sind nicht neu und wurden bereits in
BGE 70 II 50
E. 1 bei der Problemlösung berücksichtigt. Da die Erwägungen, welche das
BGE 111 II 67 S. 71
Bundesgericht damals dazu bewogen haben, in Fällen wie dem vorliegenden die Berufung auf Grundlagenirrtum nicht zuzulassen, ihre Gültigkeit und Überzeugungskraft bis heute behalten haben, besteht auch in dieser Hinsicht kein Anlass für eine Praxisänderung.