Urteilskopf
116 Ib 410
51. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit public du 14 décembre 1990 en la cause Kehtari contre Département fédéral de l'intérieur et Comité directeur des examens fédéraux des professions médicales (recours de droit administratif)

Regeste
Voraussetzungen für einen endgültigen Ausschluss von den eidgenössischen Prüfungen für Ärzte; besondere Fachprüfung für Auslandschweizer und eingebürgerte Schweizer.
1. Gesetz- und Verfassungsmässigkeit von Art. 39 der Allgemeinen Medizinalprüfungsverordnung (AMV) und von Art. 3 lit. d der Verordnung über besondere Fachprüfungen für Auslandschweizer und eingebürgerte Schweizer (E. 3).
2. Es ist sachgerecht zu schliessen, dass ein Kandidat, der eine Prüfung über die grundlegenden Kenntnisse in der gewählten Berufsart drei Mal nicht bestanden hat, zur Ausübung dieses Berufes nicht geeignet ist. Es ist daher nicht unverhältnismässig, die Anzahl Prüfungsversuche, auf die ein Kandidat Anspruch hat, auf drei zu begrenzen, bevor er endgültig von jeder weiteren Prüfung in der gleichen medizinischen Berufsart ausgeschlossen wird. Ausnahmen von dieser Regel zuzulassen hiesse gleichzeitig, eine grosse Missbrauchsgefahr zu schaffen, namentlich auch im Bereich der besonderen Fachprüfungen für Auslandschweizer und eingebürgerte Schweizer (E. 4a-c).
3. Die ungeschriebene Regel, wonach zur Vermeidung eines besonderen Härtefalls von den Vorschriften über die eidgenössischen Medizinalprüfungen abgewichen werden kann, kommt im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung (E. 4d).

Sachverhalt
ab Seite 411
BGE 116 Ib 410 S. 411
D'origine iranienne, Gholam-Reza Kehtari a commencé des études de médecine à l'Université nationale d'Iran. En 1970, après avoir épousé une ressortissante suisse, il est venu en Suisse pour y continuer ses études. Le 22 octobre 1971, il a réussi le deuxième examen propédeutique de la faculté de médecine de l'Université de Lausanne. Par la suite, il a échoué trois fois au troisième examen propédeutique de cette faculté. Il est alors retourné en Iran où il a terminé ses études de médecine en 1979. Après avoir travaillé trois ans en tant que médecin anesthésiste dans un centre universitaire en Iran, l'intéressé est revenu en Suisse avec sa famille en 1983 en raison des événements survenus dans son pays; il a depuis lors exercé son activité dans différents hôpitaux en qualité de médecin assistant puis, pendant une année, comme chef de clinique. En 1986, il a obtenu la nationalité suisse.
Le 30 mars 1989, Gholam Kehtari a demandé son admission à l'examen professionnel particulier de médecin prévu par l'ordonnance concernant les examens professionnels particuliers pour Suisses de l'étranger et Suisses naturalisés édictée le 18 novembre 1975 par le Département fédéral de l'intérieur (ci-après l'ordonnance du 18 novembre 1975; RS 811.112.13).
BGE 116 Ib 410 S. 412
Par décision du 23 mai 1989, le Comité directeur des examens fédéraux des professions médicales (ci-après le Comité directeur) a rejeté la demande en appliquant par analogie au requérant l'art. 3 lettre d de l'ordonnance du 18 novembre 1975; l'autorité saisie a estimé qu'un candidat ayant échoué trois fois à un examen de faculté ne peut plus se présenter à l'examen professionnel particulier.
Statuant sur recours le 19 février 1990, le Département fédéral de l'intérieur a confirmé la décision du Comité directeur.
Agissant en temps utile par la voie du recours de droit administratif, Gholam-Reza Kehtari demande au Tribunal fédéral d'annuler, sous suite de frais et dépens, les décisions du 10 janvier 1990 et du 23 mai 1989 en constatant qu'il doit être admis à l'examen professionnel particulier. A l'appui de ses conclusions, le recourant estime tout d'abord que l'art. 39 de l'ordonnance générale concernant les examens fédéraux des professions médicales du 19 novembre 1980 (OGPM; RS 811.112.1) ne respecte pas le principe de la légalité et viole ainsi l'
art. 4 Cst.
; il se plaint par ailleurs d'une atteinte à sa liberté du commerce et de l'industrie garantie par l'
art. 31 Cst.
Dans leurs observations respectives, le Département fédéral de l'intérieur et le Comité directeur proposent le rejet du recours.
Le Tribunal fédéral a rejeté le recours.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
L'art. 3 lettre d de l'ordonnance du 18 novembre 1975 prévoit que le diplôme final d'une université étrangère ne donne pas le droit d'être admis à l'examen professionnel particulier lorsque "le Suisse de l'étranger ou le Suisse naturalisé l'a obtenu après avoir été exclu définitivement d'examens fédéraux antérieurs". Fixant les conditions de l'exclusion définitive, l'art. 39 OGPM stipule pour sa part que "le candidat qui a échoué trois fois à un examen ou à une partie d'examen n'est plus autorisé à s'inscrire à aucun autre examen de la même profession".
3.
Le recourant conteste la validité de l'art. 39 OGPM en prétendant qu'il outrepasserait la délégation en faveur du Conseil fédéral que contient la loi du 19 décembre 1877 concernant l'exercice des professions de médecin, de pharmacien et de vétérinaire dans la Confédération suisse (ci-après la loi de 1877; RS 811.11).
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a) La loi de 1877 ne fixe pas elle-même en détail les conditions auxquelles est subordonnée la délivrance du diplôme fédéral de médecine. Selon l'art. 6 de cette loi, il appartient notamment au Conseil fédéral de régler par une ordonnance d'exécution "les connaissances scientifiques requises des aspirants" (lettre b). Le Conseil fédéral s'est acquitté de cette mission en édictant un premier règlement pour les examens fédéraux de médecine le 2 juillet 1880, qu'il a modifié à de nombreuses reprises depuis lors (cf.
ATF 105 Ib 402
). Le 19 novembre 1980, il a édicté l'OGPM qui a été expressément approuvée par un arrêté simple de l'Assemblée fédérale le 17 décembre 1981.
Parallèlement, le Département fédéral de l'intérieur a édicté l'art. 3 lettre d de l'ordonnance du 18 novembre 1975 en se fondant sur l'art. 17 al. 3 du règlement des examens fédéraux pour les professions médicales du 22 décembre 1964. Cette dernière norme ayant été abrogée, l'ordonnance du département s'appuie aujourd'hui sur l'art. 26 al. 3 OGPM qui lui enjoint expressément d'arrêter les dispositions fixant les conditions relatives à l'examen professionnel particulier et les matières sur lesquelles il porte.
b) Hormis quelques exceptions non réalisées en l'espèce, le Tribunal fédéral peut en principe examiner la validité d'une ordonnance du Conseil fédéral. Sont en particulier soumises à ce contrôle les ordonnances qui, comme en l'occurrence, se fondent sur une délégation législative. Dans ce cadre, le Tribunal fédéral vérifie si l'ordonnance reste dans les limites des compétences attribuées par la loi au Conseil fédéral. Par ailleurs, pour autant que la loi n'autorise pas expressément le gouvernement fédéral à déroger à la constitution ou à édicter une réglementation déterminée, le Tribunal fédéral est également habilité à revoir la constitutionnalité des règles contenues dans l'ordonnance. Lorsque la délégation législative accorde au Conseil fédéral un pouvoir formateur étendu, Le Tribunal fédéral s'astreint à une certaine réserve et se limite à examiner si les dispositions contestées de l'ordonnance sortent manifestement du cadre des compétences déléguées ou violent clairement la loi ou la constitution. Sous cet angle, il renonce, par ailleurs, à substituer sa propre appréciation à celle du délégataire. Il lui incombe toutefois de contrôler si le but fixé dans la loi par le législateur peut être atteint par l'ordonnance et si, à cet égard, le Conseil fédéral a usé de son pouvoir conformément au principe de la proportionnalité (
ATF 114 Ib 19
consid. 3;
112 Ib 368
consid. c;
ATF 110 V 256
/257;
ATF 109 Ib 288
consid. 2a).
BGE 116 Ib 410 S. 414
L'étendue du contrôle des ordonnances prises sur délégation n'est pas restreint par le fait que l'ordonnance en cause a été approuvée après coup par un arrêté simple de l'Assemblée fédérale; du moment que l'ordonnance et l'arrêté simple sont deux sortes d'actes vérifiables par le Tribunal fédéral, il en va de même de leur conjonction (
ATF 109 Ib 85
/86,
ATF 106 Ib 186
, 104 Ib 423). Tout au plus peut-on considérer qu'une approbation du législateur, autorité délégante, tend à établir que le délégataire a rempli la tâche qui lui était assignée, les dispositions de l'ordonnance approuvées étant en principe aptes à atteindre le but fixé par la loi.
c) L'art. 6 de la loi de 1877 donne pour mission au Conseil fédéral de régler par ordonnance "les connaissances requises des aspirants". Il résulte logiquement de la définition de cette tâche que le Conseil fédéral doit fixer les limites en deçà desquelles un candidat ne peut pas être admis aux examens. Dès lors, en considérant, dans le cadre du large pouvoir d'appréciation que lui confère la loi, qu'un candidat ayant échoué à trois reprises à un examen ou à une partie d'examen ne peut plus s'inscrire à un autre examen de la même profession, le Conseil fédéral a précisément fixé les limites extrêmes pour l'admission d'un candidat aux examens; celui qui a échoué à trois reprises aux mêmes épreuves est considéré comme n'ayant pas les connaissances scientifiques indispensables pour pouvoir continuer des études de médecine (FF 1981 I p. 136 No 218). En édictant cette règle, le Conseil fédéral s'en est donc strictement tenu au mandat que lui a confié le parlement.
Comme, par ailleurs, l'intervention du Département fédéral de l'intérieur dans le domaine des examens professionnels particuliers est clairement prévue par l'art. 26 OGPM, l'ordonnance du 18 novembre 1975 dispose en principe d'une base légale suffisante. En reprenant à l'art. 3 lettre d de cette ordonnance la notion d'exclusion définitive qui renvoie à l'art. 39 OGPM, le Département a posé pour les Suisses de l'étranger et les Suisses naturalisés la même exigence que celle qui est appliquée aux Suisses d'origine séjournant dans le pays; restant ainsi dans le cadre de la simple exécution et respectant le système - lui-même conforme à la loi de 1877 - mis en place par l'OGPM, l'art. 3 lettre d susmentionné ne va pas au-delà de ce que permet la norme de base - l'art. 39 OGPM -, ni ne modifie son contenu.
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C'est donc à tort que le recourant prétend que les dispositions sur lesquelles est fondée la décision attaquée manquent de base légale parce qu'édictées dans des ordonnances qui seraient fondées sur une délégation insuffisante.
4.
a) Après avoir constaté que le principe de la légalité est, en l'occurrence, respecté par les normes contestées, le Tribunal fédéral doit, sur le fond de la réglementation, tenir compte du large pouvoir d'appréciation que la loi de 1877 laisse au Conseil fédéral; son examen ne peut porter que sur le point de savoir si le gouvernement a manifestement excédé le pouvoir d'appréciation qui lui a été délégué ou si, pour une autre raison, les dispositions litigieuses des ordonnances sont contraires à la loi ou à la constitution. Le Tribunal fédéral vérifie en outre que la règle contestée réalise le but poursuivi par le législateur et que le principe de la proportionnalité a été respecté (cf. ci-dessus consid. 3b).
b) Le recourant soutient à cet égard que les art. 39 OGPM et 3 lettre d de l'ordonnance du 18 novembre 1975 violent les art. 4, 31 et 33 de la Constitution. S'il admet que la profession de médecin doit être réservée aux seules personnes qui sont capables de l'exercer et ne met pas en cause la nécessité d'obtenir le diplôme fédéral, il prétend en revanche que, par leur schématisme, les décisions attaquées violent la liberté du commerce et de l'industrie et le principe de la proportionnalité. La présomption irréfragable qu'un triple échec aux examens propédeutiques ferait la preuve de l'inaptitude à exercer une profession médicale serait inutile, excessive et, par conséquent, disproportionnée. A l'appui de ses arguments, le recourant se prévaut du fait qu'il a fonctionné à satisfaction comme assistant, puis comme chef de clinique au département de médecine de l'Hôpital des Cadolles à Neuchâtel pour tenter de démontrer que la présomption tirée de l'échec aux examens propédeutiques est excessive dans la mesure où elle est absolue.
La définition des connaissances exigées des candidats aux examens fédéraux de médecine nécessite la fixation de limites; avec pour conséquence que celui qui ne remplit pas les conditions posées est exclu desdits examens. La règle de l'art. 39 OGPM n'a pas d'autre but. De ce point de vue, elle est raisonnable, car il ne fait pas de doute qu'un candidat qui, à trois reprises, échoue aux examens portant sur les connaissances de base de la profession qu'il envisage d'embrasser ne peut pas prétendre offrir toutes les garanties nécessaires pour l'exercer. Admettre des exceptions à
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cette règle ouvrirait très largement la porte à des abus, même pour les citoyens suisses d'origine. Rien n'empêcherait en effet celui qui aurait échoué trois fois à ses examens propédeutiques de poursuivre ses études à l'étranger, d'y obtenir un titre universitaire, puis de revenir en Suisse pour exercer sa profession comme assistant avant de demander à passer un examen facilité pour obtenir l'autorisation de pratiquer dans notre pays. Ainsi, la sélection des futurs médecins serait faussée par le fait que pour ceux qui disposent de la capacité financière leur permettant de tourner la loi un triple échec aux examens fédéraux n'entraînerait plus l'exclusion de la profession. Une telle pratique provoquerait une grave inégalité de traitement à l'égard de tous ceux qui respecteraient ou devraient respecter les règles de l'OGPM et qui se verraient exclus d'une des professions médicales. A plus forte raison ce procédé serait-il choquant s'il n'était possible que pour les seuls candidats d'origine étrangère naturalisés alors que les Suisses de souche n'auraient d'autre ressource que de s'incliner devant la rigueur de la loi. Le recourant ne peut, par conséquent, sérieusement prétendre qu'une exception au système de l'art. 39 OGPM ne constituerait pas une inégalité de traitement inacceptable au détriment de tous les candidats qui n'ont pas la possibilité de trouver, comme lui, une échappatoire.
c) Dans un arrêt non publié du 17 octobre 1985 en la cause S. V., le Tribunal fédéral a expressément admis que les décisions cantonales d'exclusion définitive d'un candidat - qui n'est pas habilité à participer aux examens fédéraux - doivent être reconnues au niveau fédéral; il a considéré en effet que les examens de médecine cantonaux mis sur pied par les facultés s'avèrent en principe aussi exigeants que les examens fédéraux correspondants et que, du moment qu'un examen de faculté réussi est reconnu sur le plan fédéral, il serait choquant qu'un candidat puisse bénéficier de la reconnaissance des examens de faculté réussis sans courir, à l'instar des candidats suisses soumis aux examens fédéraux, le même risque d'exclusion définitive.
Après avoir subi un triple échec aux examens de faculté, le recourant, qui à l'époque, n'étant pas suisse, n'avait pas la possibilité de se présenter aux examens fédéraux, a été exclu définitivement des études de médecine par l'Université de Lausanne. Conformément à la jurisprudence rappelée précédemment, il y a lieu de reconnaître que cette décision cantonale produit ses effets également sur le plan fédéral et équivaut pour le
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recourant à une exclusion définitive au sens de l'art. 39 OGPM. Gholam Kehtari ne peut donc tirer aucun argument du fait que son exclusion est fondée sur le droit cantonal.
d) Reste à examiner si la solution adoptée est d'une rigueur excessive, auquel cas il serait possible d'autoriser une dérogation compte tenu de la situation exceptionnelle du recourant. Se fondant sur le message du Conseil fédéral (FF 1981 I p. 137 No 219), le Tribunal fédéral a en effet jugé que l'entrée en vigueur de l'OGPM n'avait pas supprimé la faculté que l'art. 117 de l'ancien règlement des professions médicales, qu'elle a abrogé, donnait au Département fédéral de l'intérieur d'accorder des dérogations dans des cas exceptionnels. Ainsi, même si la nouvelle ordonnance réglemente de façon exhaustive les cas de dispense des examens fédéraux (art. 24 al. 2 OGPM), subsiste une certaine liberté d'appréciation des autorités fédérales pour déterminer si l'application stricte des art. 24 à 27 OGPM constitue un cas de rigueur excessive (cf. arrêt non publié du 30 mars 1990 en la cause H. c. Comité directeur des examens fédéraux pour les professions médicales, consid. 2 et 3).
En l'espèce, le recourant soutient qu'il serait contraire au principe de la proportionnalité - qu'il rattache à l'
art. 31 Cst.
- de lui refuser l'accès à l'examen professionnel particulier en raison des trois échecs successifs subis au troisième examen propédeutique alors même que, par la suite, il a obtenu son diplôme final en Iran et qu'il pratique la médecine comme assistant, voire comme chef de clinique, depuis plus de cinq ans en Suisse. Il propose en d'autres termes de renverser la présomption résultant de son triple échec par la preuve contraire découlant de la pratique.
Les art. 24 ss OGPM traitent en principe de la dispense des examens propédeutiques fédéraux. S'agissant des Suisses naturalisés, cette dispense est possible si l'intéressé a obtenu avant sa naturalisation des certificats suisses ou étrangers équivalents (art. 27 al. 1 OGPM). Dans le cas particulier, le recourant n'établit pas qu'il a subi en Iran des examens propédeutiques équivalents aux examens fédéraux, mais cela n'est pas en soi décisif. L'important est qu'il avait échoué à trois reprises aux examens de faculté de l'Université de Lausanne. On ne voit pas dès lors comment il pourrait se prévaloir du diplôme final obtenu en Iran pour se voir reconnaître le droit de se présenter à l'examen simplifié. C'est ce que constate logiquement l'art. 3 lettre d de
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l'ordonnance du 18 novembre 1975 en déniant à un diplôme étranger la possibilité d'ouvrir la voie à l'examen simplifié lorsqu'il a été précédé pour le candidat par l'exclusion des examens fédéraux antérieurs ou de celle des examens cantonaux qui y sont assimilés. Toute autre solution ôterait sa portée à l'art. 39 OGPM et ouvrirait la porte à de multiples fraudes.
Dès lors, même si la solution adoptée en l'espèce peut paraître rigoureuse compte tenu de l'activité actuelle du recourant, on ne peut pas la considérer comme excessive dès l'instant qu'elle s'inscrit dans la logique du système voulu par le législateur. On ne saurait donc y déroger sans mettre en péril le système lui-même. Au surplus, le recourant reste libre de continuer son activité sous la responsabilité d'un médecin titulaire du diplôme fédéral, ce qui atténue sensiblement les conséquences pénibles qu'a pour lui une application stricte de la loi.
Le moyen tenant à la disproportion de la décision attaquée et, partant, à la violation de la liberté du commerce et de l'industrie, doit donc également être rejeté.