Urteilskopf
118 Ia 410
56. Arrêt de la IIe Cour de droit public du 29 octobre 1992 dans la cause P. c. GE, Commission administrative de l'Hôpital cantonal universitaire de Genève (recours de droit public)

Regeste
Art. 45 BV
: Residenz- und Wohnsitzpflicht der Beamten.
Die in
Art. 45 BV
garantierte Niederlassungsfreiheit kann für Beamte nicht allgemein oder aus bloss fiskalischen Gründen eingeschränkt werden, sondern nur, wenn zwingende Gründe des Dienstes oder das Erfordernis besonderer Beziehungen zur Bevölkerung es verlangen.

Sachverhalt
ab Seite 410
BGE 118 Ia 410 S. 410
Dominique P., né en 1960, est fonctionnaire à l'Hôpital Cantonal Universitaire de Genève depuis le 1er juin 1985. Travaillant en
BGE 118 Ia 410 S. 411
qualité de chauffeur-ambulancier, 41 heures par semaine, ses journées commencent à heures fixes (6, 13 ou 20 heures).
Dominique P. est marié à Francine, infirmière de formation. Le couple a deux enfants, Jérôme, né en 1988, et Camille, née en 1990. La famille a habité, depuis le 1er février 1987, un appartement de 4 pièces, cuisine comprise, au chemin de la Petite-Boissière 42 à Genève.
Le 24 octobre 1990, Dominique et Francine P. sont devenus superficiaires d'une parcelle de 1001 m2 dans la commune de Saint-Cergue (VD), immédiatement voisine de celle où habitent les parents de Mme P., dans l'intention d'y construire une résidence secondaire.
Constatant que, même si son épouse reprenait son activité d'infirmière à mi-temps, il lui serait impossible de cumuler les charges liées à la maison de Saint-Cergue avec celles de l'appartement à Genève, Dominique P. a sollicité une dérogation à l'obligation de domicile et de résidence effective dans le canton de Genève, le 27 août 1991. Sa demande était fondée essentiellement sur les difficultés de trouver à Genève un logement plus grand à des prix raisonnables, ainsi que sur l'augmentation rapide des loyers de l'argent, phénomènes qui l'avaient incité à vouloir établir son domicile permanent à Saint-Cergue dès le 1er janvier 1992.
Par lettre du 4 septembre 1991, le chef de la division de l'intérieur de l'Hôpital cantonal a transmis cette demande à la division du personnel, en précisant que le fait pour Dominique P. d'élire domicile à Saint-Cergue ne l'empêcherait pas d'exercer correctement ses activités de cardiomobiliste.
Le chef de la division du personnel a accusé réception de la demande de Dominique P. le 13 septembre 1991, en l'informant que celle-ci serait examinée par la sous-commission du personnel lors de sa prochaine séance.
Le 12 octobre 1991, Dominique et Francine P. ont toutefois résilié le contrat de bail de leur appartement.
Par courrier du 14 octobre 1991, le chef de la division du personnel a informé Dominique P. que la sous-commission du personnel avait décidé de rejeter sa requête qui ne répondait pas aux critères figurant dans le texte de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux.
Dominique P. a formé un recours de droit public contre la décision de la Commission administrative de l'Hôpital Cantonal Universitaire de Genève du 14 octobre 1991. Invoquant l'
art. 45 Cst.
, il soutenait qu'au regard de la fonction technique de chauffeur-ambulancier
BGE 118 Ia 410 S. 412
qu'il exerce et des intérêts particuliers de sa famille à demeurer à Saint-Cergue, l'obligation de résidence et de domicile dans le canton de Genève constituait une exigence disproportionnée.
Le Tribunal fédéral a admis le recours et annulé la décision attaquée.
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
En vertu de l'
art. 45 Cst.
, le recourant bénéficie, comme tout citoyen suisse, de la liberté d'établissement. Toutefois, à l'exemple des autres droits fondamentaux, la liberté d'établissement peut être limitée par des restrictions fondées sur une base légale suffisante, si elles répondent à un intérêt public et respectent le principe de la proportionnalité. Ces exigences s'appliquent aussi au rapport de dépendance spécial, notamment en matière de statut des fonctionnaires (
ATF 115 Ia 210
consid. 3a et les arrêts cités,
ATF 114 Ib 165
).
La jurisprudence admet que l'intérêt public à l'obligation de résidence d'un fonctionnaire n'existe pas seulement lorsque la nature du service l'exige, mais aussi en raison des liens qui peuvent se créer entre le fonctionnaire et la population, liens qui sont mieux garantis lorsque l'intéressé habite au sein de la collectivité de l'employeur de droit public (
ATF 116 Ia 385
consid. 3 et les arrêts cités). Tel est le cas pour les enseignants et pour les fonctionnaires de police (
ATF 115 Ia 207
et s.,
ATF 108 Ia 248
et s.,
ATF 103 Ia 455
et s.; arrêts non publiés du 11 mai 1987 en la cause Amez-Droz c. Tribunal administratif du canton de Neuchâtel et du 8 décembre 1989 en la cause Bigler-Pastori c. Conseil d'Etat du canton de Vaud et commune de Lausanne) ou encore pour certains employés communaux qui entretiennent des contacts particuliers avec la population, comme un chef du contrôle de l'habitant et caissier communal (arrêt non publié du 3 avril 1992 en la cause R. c. Conseil d'Etat du canton de Saint-Gall et commune de Rorschach).
Toutefois, le respect du principe de la proportionnalité exige que le droit cantonal autorise des dérogations à l'obligation générale de résidence et que l'autorité chargée de l'appliquer procède, dans chaque cas, à une pesée des intérêts publics et privés opposés (
ATF 116 Ia 386
consid. 4a). Le Tribunal fédéral admet ainsi que, dans les cas où l'intérêt public est faible, l'intérêt privé du fonctionnaire peut être supérieur, comme pour un gardien de prison (
ATF 116 Ia 382
et ss) ou un professeur à l'Université de Genève (
ATF 111 Ia 214
et ss).
BGE 118 Ia 410 S. 413
3.
Dans le canton de Genève, l'obligation de domicile et de résidence est prévue à l'art. 13 de la loi générale relative au personnel de l'administration cantonale et des établissements publics médicaux du 15 octobre 1987 (en abrégé: LPAC), sous réserve des dérogations qui peuvent être accordées lorsque les conditions légales sont réunies. Selon cette disposition:
"Les membres du personnel occupant une fonction permanente et qui sont au
bénéfice d'un engagement de durée indéterminée doivent avoir leur domicile
et leur résidence effective dans le canton de Genève (al. 1).
A la condition que l'éloignement de leur domicile ne porte pas préjudice
à l'accomplissement de leur devoir de service, le Conseil d'Etat,
respectivement la commission administrative concernée, peut accorder aux
fonctionnaires des dérogations pour tenir compte de la propriété
d'immeuble antérieure à l'engagement, de contraintes familiales graves, du
taux d'activité réduit ou de la fin prochaine des rapports de fonction
d'un membre du personnel (al. 2)."
En l'espèce, le recourant ne conteste pas l'application, comme telle, de l'art. 13 LPAC, qui constitue une base légale valable à l'obligation de domicile et de résidence effective des fonctionnaires genevois. En revanche, il estime qu'au vu des circonstances, un domicile hors du canton de Genève est parfaitement compatible avec sa fonction de chauffeur-ambulancier et que son intérêt privé à obtenir une dérogation à l'obligation de domicile l'emporte clairement sur l'intérêt public invoqué par l'autorité intimée.
4.
a) S'agissant de l'intérêt public, il faut d'abord constater que, dans le cas du recourant, il n'existe pas d'impératifs de service. Son travail se déroule en effet par tranches horaires fixées à l'avance, en dehors desquelles il n'est pas appelé à intervenir. S'il est certes tenu de commencer son service à des heures précises (6, 13 ou 20 heures), il ne s'agit cependant pas des heures où le trafic est dense et la relève se fait de toute manière, puisque le cardiomobile est occupé en permanence. En outre, le recourant n'exerce pas une fonction dirigeante, mais une activité essentiellement technique. Son poste et l'engagement que l'on peut attendre de lui n'impliquent donc pas une intégration particulière à la communauté locale.
Cette absence d'impératifs de service a d'ailleurs conduit le chef de la division de l'intérieur de l'Hôpital Cantonal Universitaire à déclarer à la division du personnel que le fait d'élire domicile à Saint-Cergue (Vaud) n'empêchera pas Dominique P. d'exercer correctement ses activités de cardiomobiliste.
BGE 118 Ia 410 S. 414
De son côté, l'autorité intimée se prévaut uniquement d'un intérêt public général à faire respecter l'obligation de domicile et de résidence des fonctionnaires genevois et ne prétend pas qu'il existerait des impératifs de service qui justifieraient que le recourant garde son domicile dans le canton de Genève.
Dès lors, si l'on fait abstraction de l'intérêt purement fiscal qui, à lui seul, n'est pas décisif (
ATF 103 Ia 458
consid. 4a), il faut admettre que l'intérêt public à l'obligation de domicile fait défaut lorsque, comme en l'espèce, il n'existe aucun motif de service qui obligerait le fonctionnaire à élire domicile à proximité de son lieu de travail et que la nature de la fonction exercée n'implique pas que le fonctionnaire entretienne des relations étroites avec la population locale ou appartienne à la communauté qu'il représente.
Dans cette situation, la liberté d'établissement garantie à tout citoyen suisse par l'
art. 45 Cst.
ne peut pas être limitée par les considérations générales d'une collectivité publique qui, pour des raisons fiscales sous-jacentes, veut imposer uniformément l'obligation de domicile et de résidence à ses fonctionnaires. Le principe de la proportionnalité lui impose en effet d'examiner, pour chaque demande de dérogation, les intérêts publics et privés en jeu. Un refus de dérogation ne sera donc justifié que si la disponibilité nécessaire pour le service exige un domicile à proximité ou si le caractère particulier de la fonction demande que son titulaire entretienne des liens étroits avec la population locale ou soit membre de la communauté dont il assume la représentation.
b) Il est vrai que l'obligation imposée aux fonctionnaires genevois de demander une dérogation pour résider en dehors du canton subsiste et que, sur ce point, l'autorité intimée reproche au recourant de l'avoir mise devant un fait accompli, en résiliant le bail de son appartement à Genève avant de connaître la décision de la Commission administrative sur sa requête. Le comportement du recourant, qui déclare avoir été encouragé dans ses démarches par le préavis favorable de son supérieur hiérarchique, résulte toutefois plus d'un malentendu que d'une intention délibérée de vouloir forcer l'autorité à admettre sa requête. Si une telle attitude demeure répréhensible au regard de l'obligation légale, elle ne saurait cependant servir de justification pour refuser d'accorder une dérogation en l'absence d'un intérêt public à la domiciliation du fonctionnaire sur le territoire cantonal.