Urteilskopf
108 II 167
35. Arrêt de la IIe Cour civile du 6 mai 1982 dans la cause R. contre R. (recours en réforme)

Regeste
Art. 7h NAG
; Scheidung italienischer Ehegatten. Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts im Zusammenhang mit
Art. 7h Abs. 1 NAG
und mit dem ausländischen Recht, auf das diese Bestimmung Bezug nimmt.
1. Das Bundesgericht überprüft die Anwendung ausländischen Rechts nur ausnahmsweise (Art. 43, 55 Abs. 1 lit. c und 65 OG). Um jedoch abzuklären, ob gestützt auf
Art. 7h Abs. 3 NAG
das schweizerische Recht anwendbar ist oder nicht, hat der Richter zu prüfen, inwieweit die Voraussetzungen von Absatz 1 dieser Bestimmung, der auf das ausländische Recht Bezug nimmt, erfüllt sind. Im Rahmen des
Art. 7h NAG
erstreckt sich die Prüfungsbefugnis des Bundesgerichts demnach auch auf das ausländische Recht (E. 1-4; Änderung der Rechtsprechung).
2. Auszüge aus ausländischer Rechtsprechung, die mit der Berufung eingereicht werden, sind somit zuzulassen, da sie Rechtserörterungen, und nicht neue Tatsachenvorbringen, darstellen.
- Vollstreckbarkeitsvoraussetzungen des italienischen Rechts für die Anerkennung eines Scheidungsurteils in Italien (E. 5 und 6).

Sachverhalt
ab Seite 168
BGE 108 II 167 S. 168
A.-
S. et M., tous deux Italiens, se sont mariés en Italie en 1956. Peu après, ils se sont installés en Suisse. De graves tensions au sein du couple ont amené les époux à se séparer en 1965. Après avoir tenté une nouvelle fois de vivre ensemble sans plus de succès, ils se sont séparés à nouveau en avril 1975 et n'ont pas repris la vie commune depuis lors, le mari ayant noué une liaison. Le lien conjugual est définitivement rompu par la faute exclusive du mari. Dame R. a ouvert action en divorce, subsidiairement en séparation de corps le 27 juin 1980. Par jugement du 13 février 1981, le Tribunal civil du district de Lausanne a rejeté l'action en divorce
BGE 108 II 167 S. 169
de la demanderesse et a admis son action en séparation de corps. Il a considéré qu'une cause de divorce selon la législation italienne n'était pas établie, dès lors que la séparation des époux n'avait pas été précédée d'un acte judiciaire homologuant leur accord de vivre séparés.
B.-
Dame R. a recouru contre ce jugement à la Chambre des recours du Tribunal cantonal vaudois. Par arrêt du 25 septembre 1981, cette autorité a rejeté le recours en considérant que la recourante n'a pas rapporté la preuve qu'un jugement de divorce serait reconnu en Italie faute de séparation consensuelle homologuée. Elle a considéré que les preuves invoquées par la recourante sur la reconnaissance en Italie d'un jugement de divorce suisse fondé sur une séparation de fait de plus de cinq ans non précédée d'un acte judiciaire d'homologation n'étaient pas convaincantes. "Seuls les renseignements donnés par l'autorité italienne à la demande de l'autorité judiciaire suisse (selon la procédure prévue par la Convention européenne dans le domaine de l'information sur le droit étranger, du 7 juin 1968 - RS 0.434.2), ajoute la Cour cantonale, auraient été de nature à résoudre le problème de la reconnaissance d'un tel jugement en Italie. Aucune requête n'a toutefois été présentée dans ce sens par la partie invitée à prouver le droit étranger (
art. 6 CPC
)."
C.-
Dame R. a déposé un recours en réforme au Tribunal fédéral en concluant avec suite de frais et dépens:
"I. Le recours est admis.
II. L'arrêt rendu le 25 septembre 1981 par la Chambre des recours du Tribunal cantonal du canton de Vaud est réformé en ce sens que:
a) l'action principale de la demanderesse est admise;
b) le divorce des époux S. R. et M. B. est prononcé aux torts exclusifs du défendeur;
c) le dispositif du jugement rendu le 13 février 1981 par le Tribunal civil du district de Lausanne est maintenu pour le surplus."
En annexe à son recours, elle a produit des extraits de la Rivista di diritto internazionale privato e processuale reproduisant divers arrêts de la Cour de cassation italienne.
L'intimé n'a pas procédé.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
a) Dans la mesure où le Tribunal fédéral est saisi d'un recours en réforme, l'
art. 43 OJ
dispose que la violation des seules dispositions de droit fédéral, à l'exclusion de celles du droit
BGE 108 II 167 S. 170
cantonal ou étranger, peut faire l'objet de cette voie de recours. De même, l'art. 55 al. 1 lettre c OJ prévoit qu'il ne peut être présenté d'observations sur la violation du droit cantonal ou étranger. L'
art. 65 OJ
reconnaît toutefois la compétence du Tribunal fédéral pour appliquer le droit cantonal ou étranger lorsque l'autorité cantonale n'a pas tenu compte d'une loi cantonale ou étrangère qui s'applique concurremment avec le droit fédéral.
b) En l'espèce, la recourante reproche à l'autorité cantonale d'avoir fait une fausse application du droit étranger en considérant que la preuve de l'admission de la cause de divorce par le droit italien n'avait pas été rapportée, et en ne tenant pas compte de la jurisprudence étrangère à laquelle elle s'était référée. Elle fait valoir que l'
art. 65 OJ
donne compétence au Tribunal fédéral d'appliquer lui-même le droit étranger dès lors que l'autorité cantonale n'a pas tenu compte de la jurisprudence étrangère invoquée.
Néanmoins, l'
art. 65 OJ
est inapplicable dans le cas particulier. En effet, le Tribunal fédéral ne peut appliquer le droit étranger en vertu de cette disposition que si l'autorité ne l'a pas appliqué du tout (BIRCHMEIER, n. 3 ad
art. 65 OJ
, p. 239;
ATF 93 II 362
/3 consid. 5;
ATF 76 II 11
consid. 3;
73 II 139
/140). Or, en l'espèce, l'autorité cantonale n'a pas méconnu l'applicabilité du droit italien mais l'a effectivement appliqué, d'une façon que la recourante estime cependant erronée.
2.
La recourante fait valoir en outre qu'en appliquant de façon erronée le droit étranger, la Cour cantonale a violé l'
art. 7h al. 1 LRDC
qui ordonne impérativement l'application du droit étranger sur les deux conditions qu'il détermine de l'action en divorce. Le Tribunal fédéral doit, selon elle, contrôler l'application du droit étranger parce que de cette dernière dépend celle du droit suisse, en particulier de l'
art. 7h LRDC
.
Ainsi, pour trancher la question de la saine application de l'
art. 7h al. 1 LRDC
, la Cour de réforme devrait nécessairement se référer à la loi et à la jurisprudence du pays d'origine de la partie demanderesse.
a) Comme le Tribunal fédéral l'a rappelé dans son arrêt reproduit aux
ATF 100 II 264
, consid. 3a, la jurisprudence a varié quant à son pouvoir d'examen à l'égard des décisions cantonales appliquant l'
art. 7h al. 1 LRDC
. Le Tribunal fédéral a d'abord considéré que tant la question de l'admission, par le droit étranger, de la cause de divorce invoquée que celle de la reconnaissance de la juridiction suisse, sont soumises à son contrôle, car elles relèvent
BGE 108 II 167 S. 171
du droit fédéral (
ATF 43 II 283
). Dans un arrêt postérieur (
ATF 58 II 189
), il a jugé que la question de l'existence de la cause de divorce en droit étranger relève en partie du droit étranger, mais qu'elle n'en rentre pas moins dans la compétence du Tribunal fédéral en vertu même de l'
art. 7h LRDC
. Toutefois, par la suite, il a affirmé qu'il n'était pas compétent pour revoir si le motif de divorce invoqué est admis par la loi ou la jurisprudence étrangères, parce que ce point concerne l'application du droit étranger (
ATF 73 II 139
consid. 2;
99 II 3
consid. 1a; SJ 1973 p. 577). Dans d'autres arrêts (
ATF 75 II 99
;
ATF 99 II 8
;
ATF 94 II 74
), il a examiné si le droit étranger reconnaît la juridiction suisse et même, dans le dernier arrêt cité, si la cause de divorce invoquée est admise par la loi étrangère. Au stade actuel de la jurisprudence, le Tribunal fédéral n'a pas déterminé s'il était compétent pour réexaminer la seule question de la reconnaissance de la juridiction suisse par le droit étranger, ou s'il pouvait aussi revoir la question de l'admission par ce droit de la cause de divorce invoquée; il a admis que sa compétence était en tout cas donnée sur la première de ces questions qui implique nécessairement que la Cour de réforme se réfère à la loi et à la jurisprudence étrangères (
ATF 100 II 265
/6). Ce dernier arrêt a été confirmé dans l'
ATF 103 II 10
, motif pris de ce que la question de la reconnaissance de la juridiction suisse, bien que relevant du droit étranger, est imposée par l'
art. 7h LRDC
.
b) On peut cependant s'interroger sur le bien-fondé de la distinction opérée par le Tribunal fédéral qui se considère compétent pour examiner si la législation étrangère reconnaît la juridiction suisse et qui met en doute sa compétence pour revoir si la loi ou la jurisprudence étrangères admettent la cause de divorce invoquée. En réalité, les deux conditions prévues à l'
art. 7h al. 1 LRDC
sont placées sur un pied d'égalité. Elles sont coordonnées entre elles et rien n'indique qu'elles doivent être traitées différemment (cf. STAUFFER, Nachtrag zur Praxis zum NAG, 1977 p. 24). Il n'y a donc pas lieu de reconnaître au Tribunal fédéral un pouvoir de cognition différent selon qu'il envisage l'examen de l'une ou de l'autre condition de l'
art. 7h al. 1 LRDC
.
c) Tout au plus les deux conditions de l'
art. 7h al. 1 LRDC
se présenteraient différemment quant au pouvoir de cognition du Tribunal fédéral, si l'une ou l'autre relevait non pas de l'application du droit étranger, mais de l'application d'un traité passé entre la Suisse et l'Etat étranger en cause. En effet, s'il s'agit
BGE 108 II 167 S. 172
de contrôler l'application d'un traité, le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral découle directement de l'
art. 43 al. 1 OJ
.
Certes, dans l'arrêt
ATF 99 II 3
consid. 1b, le Tribunal fédéral s'est fondé sur la Convention entre la Suisse et l'Italie sur la reconnaissance et l'exécution des décisions judiciaires du 3 janvier 1933 pour admettre que l'Italie reconnaît la compétence des tribunaux suisses. Mais dans la plupart des arrêts où le Tribunal fédéral a admis sa compétence pour examiner si le droit étranger reconnaît la juridiction suisse, il n'a pas déduit son pouvoir de cognition de l'existence de traités. Au contraire, dans trois arrêts (
ATF 75 II 99
,
ATF 79 II 8
,
ATF 94 II 74
), où il s'agissait de l'application du droit français, le Tribunal fédéral a constaté que la Convention franco-suisse de 1869 est inapplicable en matière d'actions en divorce. C'est donc bien au droit français interne qu'il s'est référé pour conclure que ce droit reconnaît la juridiction suisse à certaines conditions.
De même, dans un arrêt récent (
ATF 103 II 10
), la question de la reconnaissance des jugements suisses par la Hollande ne pouvait être tranchée par l'examen d'un traité et c'est à la jurisprudence hollandaise que le Tribunal fédéral s'est expressément référé.
Le Tribunal fédéral ne s'est donc pas fondé sur l'existence d'un traité pour affirmer sa compétence, au regard de l'
art. 43 OJ
, pour examiner si la juridiction suisse est reconnue par le droit étranger.
De même, la question de l'admission de la cause de divorce par la loi d'origine du demandeur peut être déterminée par un traité et tomber dans la cognition du Tribunal fédéral en vertu de l'
art. 43 al. 1 OJ
. Ainsi, dans un arrêt (
ATF 33 II 483
) faisant application de la Convention de La Haye du 12 juin 1902 pour régler les conflits de lois et de juridiction en matière de divorce et de séparation de corps, en vigueur pour la Suisse du 15 septembre 1905 au 1er juin 1929, le Tribunal fédéral a examiné la cause de divorce invoquée, parce qu'elle était déterminée non pas par le droit étranger, mais par le droit conventionnel. Toutefois, dans l'arrêt
ATF 94 II 74
, il n'a pu se référer à un traité déterminant la cause de divorce à retenir; il a appliqué en cette espèce le droit français interne pour rechercher si une cause de divorce était établie. De même a-t-il constaté l'existence d'une cause de divorce en droit interne hollandais (tout en relevant que la question n'était pas litigieuse) dans l'arrêt reproduit aux
ATF 103 II 15
consid. 5.
Ce n'est donc pas sur un traité qu'il s'est fondé pour admettre
BGE 108 II 167 S. 173
sa compétence au sens de l'
art. 43 al. 1 OJ
, dans les cas où il a contrôlé l'existence d'une cause de divorce.
Ainsi, ce n'est pas non plus l'existence ou l'inexistence d'un traité qui a pu entraîner pour le Tribunal fédéral un pouvoir d'examen plus ou moins étendu selon qu'il s'agissait de contrôler si la juridiction suisse est reconnue à l'étranger, ou si le droit étranger admet la cause de divorce invoquée.
Il convient dès lors de reconsidérer la question du pouvoir d'examen du Tribunal fédéral et de se demander s'il est ou non compétent pour examiner l'application faite par l'autorité cantonale du droit étranger auquel les deux conditions de l'
art. 7h al. 1 LRDC
font référence.
3.
Les auteurs estiment, en général (à l'exception de BÜHLER-SPÜHLER, no 49 Einleitung), que le Tribunal fédéral devrait, en droit désirable, revoir l'application du droit étranger notamment dans le cadre de l'
art. 7h al. 1 LRDC
, et cela non seulement pour déterminer si le droit du pays d'origine du demandeur reconnaît la juridiction suisse, mais encore s'il admet le motif de divorce invoqué (BECK, Kommentar zum schweiz. ZGB, Schlusstitel, § 2, n. 10 ad
art. 7h LRDC
; STAUFFER, Praxis zum NAG, p. 491 n. 28 ad
art. 7h LRDC
; GENTINETTA, Das schweiz. BG über die Überprüfung der Anwendung ausländischen Rechts, p. 51-53; BROGGINI, La codification du droit international privé en Suisse, RDS 1971 II 312; VOUILLOZ, Le rôle du juge à l'égard du droit étranger, p. 51 à 53). SCHNITZER (Handbuch I p. 194 et FJS 932 p. 3) est d'avis que l'application du droit étranger résulte nécessairement de l'
art. 7h al. 1 LRDC
; il se borne à cette affirmation sans démontrer en quoi consiste cette nécessité. STAUFFER (Nachtrag zur Praxis zum NAG, n. 28 ad
art. 7h LRDC
) est favorable à un retour à la jurisprudence de l'arrêt 43 II 283.
La critique la plus élaborée de la jurisprudence refusant le pouvoir d'examen du Tribunal fédéral sur le droit étranger dans le cadre de l'
art. 7h LRDC
a été émise par VISCHER (SJZ 1955 p. 35). Selon cet auteur, la compétence du juge suisse et l'applicabilité du droit suisse sont conditionnées par l'exacte application du droit étranger et cela dans l'intérêt de la reconnaissance du divorce sur le plan international, de sorte que le pouvoir d'examen découle du sens de la règle de conflit.
4.
L'
art. 7h LRDC
permet à un époux étranger, domicilié en suisse, d'intenter une action en divorce devant le juge de son domicile et d'éviter ainsi qu'il lui soit nécessaire de retourner dans
BGE 108 II 167 S. 174
son pays d'origine, avec lequel il aura peut-être perdu toute attache, aux seules fins d'intenter cette action.
Dans le domaine particulier du divorce, la reconnaissance par le droit étranger du jugement prononcé en Suisse constitue la condition nécessaire à l'établissement d'un état civil stable et incontesté. C'est essentiellement dans ce but que le législateur a posé à l'
art. 7h al. 1 LRDC
deux conditions renvoyant expressément à l'examen du droit étranger.
Toutefois, si l'on analyse l'
art. 7h LRDC
dans son entier, on constate qu'il comporte bien une règle de conflit, mais que cette règle se trouve à l'alinéa 3 et qu'elle désigne comme applicable le droit suisse. En vertu de l'
art. 43 al. 1 OJ
, le Tribunal fédéral est compétent pour examiner si le droit suisse est applicable et s'il a été correctement appliqué. Comme la règle de conflit exprimée à l'
art. 7h al. 3 LRDC
impose l'application du droit suisse, le Tribunal fédéral peut et doit, au regard de l'
art. 43 al. 1 OJ
, contrôler aussi bien l'application de la règle de conflit que l'application du droit matériel auquel elle renvoie.
La règle de conflit posée par l'
art. 7h al. 3 LRDC
est cependant très particulière en ce sens qu'elle ne s'applique que lorsque les conditions posées par l'
art. 7h al. 1 LRDC
sont remplies. Pour contrôler si la règle de conflit est applicable et si par conséquent le droit suisse est applicable, le juge est donc tenu d'examiner préalablement si les conditions modalisant la règle de conflit sont réunies. Cet examen ne peut se faire, vu les termes de l'
art. 7h al. 1 LRDC
, que par référence au droit étranger. C'est en cela que réside la nécessité invoquée par SCHNITZER (Handbuch I p. 194 et FJS 932 p. 3) et par les
ATF 100 II 266
en haut et
ATF 103 II 10
in fine. Elle découle du fait que le juge ne peut déclarer le droit suisse applicable ou inapplicable, dans le cadre de l'
art. 7h al. 3 LRDC
qu'après avoir contrôlé si les conditions préalables édictées par l'art. 7h al. 1 sont réunies. En ce qui concerne le Tribunal fédéral, dans le cadre de l'
art. 43 al. 1 OJ
, il ne peut de même contrôler une violation éventuelle du droit fédéral, tant dans son applicabilité que dans son application, qu'en contrôlant aussi les conditions préalables posées par l'
art. 7h al. 1 LRDC
.
Il suit de là qu'en raison de la structure très particulière de la règle de conflit posée par l'
art. 7h LRDC
, le Tribunal fédéral doit aussi contrôler l'application du droit étranger dans la mesure où il est une condition préalable à l'applicabilité du droit suisse. Le recours est en conséquence recevable, alors même qu'il se borne
BGE 108 II 167 S. 175
à critiquer l'application du droit italien faite par l'autorité cantonale.
5.
En l'espèce, il s'agit donc de déterminer si le droit italien admet la cause de divorce invoquée. Les extraits de jurisprudence produits avec le recours sont recevables, car ils constituent un exposé de droit et non des faits nouveaux (
ATF 103 II 299
).
Il ressort de la jurisprudence de la Cour de cassation italienne qu'un jugement de divorce concernant des Italiens prononcé hors de ce pays est déclaré exécutoire en Italie au terme de la procédure d'exequatur (delibazione) lorsque le juge étranger, alors même qu'il n'applique pas la loi italienne, prononce le divorce pour une cause qui trouve une correspondance substantielle dans le système introduit par la loi no 898 de 1970 sur la dissolution du lien conjugal et la cessation des effets civils du mariage. Tel est le cas lorsque le jugement de divorce découle d'un état de séparation des conjoints qui dure depuis plusieurs années et comporte la dégradation irréversible de l'unité familiale (Cour de cassation - Chambres réunies - du 19 septembre 1978 no 4189, Rivista di diritto internazionale privato e processuale 1980 p. 50, avec références). Il s'agit là d'une jurisprudence ferme et répétée, déclarant que l'exequatur (delibazione) est possible quand le juge étranger, indépendamment d'une identité formelle entre les causes de divorce prévues par les deux législations, a prononcé le divorce pour des raisons substantiellement analogues à celles qui découlent de la loi italienne, même si elles ne sont pas parfaitement identiques. Ainsi en particulier la jurisprudence a reconnu, à de nombreuses reprises, la possibilité de faire exécuter en Italie des sentences étrangères qui ont prononcé le divorce entre des citoyens italiens en considération d'un état de séparation, même si elle a duré un nombre d'années inférieur à celui exigé par la loi italienne, si cette séparation comporte la désagrégation irréversible de l'unité familiale (Cour de cassation du 2 novembre 1978 no 4978, Rivista précitée 1980, p. 63 avec références à trois arrêts antérieurs de 1977 et 1976).
C'est donc à tort que la Chambre des recours vaudoise déclare que la jurisprudence italienne paraît hésitante sur ce point.
En l'espèce, il est constant que les époux sont séparés depuis avril 1975, que tout espoir de reprise de la vie commune est exclu en raison de la liaison durable du mari, de sorte que le lien conjugal est rompu. On peut donc affirmer - au moins dans le sens de la probabilité exigée par l'arrêt reproduit aux
ATF 93 II 364
- que
BGE 108 II 167 S. 176
le jugement de divorce prononcé en Suisse dans de telles circonstances sera déclaré exécutoire en Italie.
6.
Cette condition suffit, alors même que si l'on s'en tenait au sens premier de l'
art. 7h al. 1 LRDC
, la demanderesse n'aurait pas démontré que la cause de divorce qu'elle invoque est reconnue par la législation italienne. En effet, en vertu de l'art. 3 ch. 2 lettre b de la loi italienne sur le divorce, la dissolution des effets civils du mariage peut être demandée dans le cas où la séparation judiciaire des époux a été prononcée par une décision passée en force de chose jugée, ou la séparation par consentement mutuel homologuée, ou même lorsqu'il existe une séparation de fait antérieure d'au moins deux ans à l'entrée en vigueur de ladite loi. Ces conditions ne sont pas réunies dans le cas particulier dès lors que la séparation remontant à 1975 n'a pas été homologuée, et ne découle pas d'une décision passée en force de chose jugée. La séparation, en l'espèce, est toutefois assez longue et s'accompagne d'une dégradation irréversible de l'unité familiale, suffisamment démontrée par la rupture du lien conjugal, pour qu'il soit admis, conformément à la jurisprudence relative à la "delibazione", que le jugement suisse sera reconnu. De surcroît, la ratio legis de l'
art. 7h al. 1 LRDC
, dans la mesure où il exige l'établissement d'une cause de divorce selon le droit national, est de ne pas prononcer un divorce qui ne serait pas reconnu dans le pays d'origine du plaideur. Dès l'instant que cette reconnaissance est démontrée malgré le défaut d'une cause de divorce selon le droit national, la ratio legis est satisfaite.
7.
Les conditions de l'
art. 7h al. 1 LRDC
étant ainsi vérifiées, l'action doit être examinée par application du droit suisse (
art. 7h al. 3 LRDC
). Les faits de la cause démontrent que le divorce peut être prononcé en application de l'
art. 142 CC
. Les effets accessoires sont réglés par la Convention sur intérêts civils du 16 juin 1980 qui ne comporte rien d'illicite et peut donc être homologuée (
art. 158 CC
). Cette convention prévoit que chaque partie garde ses frais et renonce à tous dépens, de sorte que les frais d'arrêt doivent demeurer à la charge de la recourante.