Urteilskopf
115 IV 221
48. Extrait de l'arrêt de la Cour de cassation pénale du 14 avril 1989, dans la cause W. contre Ministère public du canton de Vaud (pourvoi en nullité)

Regeste
1.
Art. 21 Abs. 1 und 221 StGB
; versuchte vorsätzliche Brandstiftung. Wer in der Absicht, eine Feuersbrunst zu verursachen, ein Feuer entfacht, macht sich der versuchten vorsätzlichen Brandstiftung schuldig, unbekümmert darum, ob das entstandene Feuer eine eigentliche Feuersbrunst darstellt oder nicht (E. 1).
2.
Art. 10, 11 und 43 StGB
; Vorsatz und deliktischer Wille. Auch der vollständig Zurechnungsunfähige kann willentlich handeln (E. 1).
3.
Art. 43 StGB
; Massnahmen an geistig Abnormen. Die Anordnung, Änderung und Aufhebung einer der in
Art. 43 StGB
vorgesehenen Massnahmen steht ausschliesslich dem Strafrichter zu. Dieser darf seinen Entscheid deshalb weder in bezug auf die Aufhebung noch hinsichtlich der Weiterführung der Massnahme dem Arzt überlassen. Dagegen schliessen die Massnahmen gemäss
Art. 43 StGB
keineswegs andere Massnahmen aus, die von zivilen Behörden angeordnet werden (E. 2).

Sachverhalt
ab Seite 222
BGE 115 IV 221 S. 222
Le 9 avril 1988, W. a allumé, au moyen de journaux dont il s'était muni, deux foyers dans un pavillon faisant office de salle d'attente situé à la rue du Bugnon, à Lausanne.
En cours d'enquête, il a été l'objet d'une expertise psychiatrique dont le rapport, daté du 24 mai 1988, fait ressortir qu'il souffre de schizophrénie évolutive à forme paranoïde, avec phases délirantes, que cette maladie mentale l'a entièrement privé de ses facultés d'appréciation et de détermination au moment où il a agi, et que son irresponsabilité totale est ainsi établie avec certitude.
En conséquence, par décision du 5 septembre 1988 (date de la séance du tribunal), le Tribunal d'accusation du Tribunal cantonal du canton de Vaud a admis que W. n'était pas punissable (
art. 10 CP
), qu'il convenait dès lors de mettre fin à l'action pénale, et que, par ailleurs, il n'y avait pas lieu d'envisager l'internement (
art. 43 ch. 1er al. 2 CP
). Il a donc prononcé un non-lieu en faveur de l'accusé, ordonné la poursuite du traitement psychiatrique
BGE 115 IV 221 S. 223
ambulatoire commencé et réservé l'hospitalisation sur décision du médecin.
Erwägungen
Considérant en droit:
1.
Bien que le recourant n'ait pas été condamné, il possède la qualité pour déposer un pourvoi en nullité, dès lors que lui sont imputes dans la décision attaquée des faits constitutifs de tentative d'incendie (cf.
ATF 96 IV 66
). Il soutient que les conditions posées par la jurisprudence pour que l'on puisse admettre l'existence d'un incendie au sens des
art. 221 ou 222 CP
, ne sont pas remplies. Selon lui, les vieux papiers qu'il a allumés n'ont jamais constitué un foyer ayant la dimension d'un sinistre important dès lors qu'il a toujours été en mesure de les éteindre. Il existerait par ailleurs un doute sur le point de savoir si en réalité il entendait mettre le feu aux locaux ou aux journaux seulement.
Il convient de relever d'emblée, à ce sujet, que, même si l'autorité cantonale a admis que le recourant avait allumé deux foyers dans le pavillon en cause, elle a constaté qu'il avait agi avec le dessein de provoquer un incendie, et qu'il aurait dû être renvoyé comme accusé de la tentative d'incendie intentionnelle pour laquelle il a bénéficié d'un non-lieu. Le dessein, de même que le contenu de la volonté et des pensées de l'auteur relevant de l'établissement des faits (
ATF 100 IV 221
,
ATF 101 IV 50
,
ATF 102 IV 105
,
ATF 105 IV 214
), c'est en vain que le recourant tente de revenir sur ce point dans le cadre d'un pourvoi en nullité (art. 273 al. 1 lit. b et 277bis al. 1 PPF). Or si le recourant avait l'intention de causer un incendie, peu importe que le feu de journaux allumés ait eu ou non le caractère d'un incendie et que le recourant ait eu la possibilité de l'éteindre. Le premier moyen ne peut ainsi qu'être rejeté.
Par ailleurs il n'y a pas de contradiction à admettre qu'une personne a eu le dessein de provoquer un incendie alors qu'elle a agi en état d'irresponsabilité totale, l'absence de volonté délictuelle n'impliquant nullement l'absence de volonté tout court. L'argumentation du recourant sur ce point méconnaît d'ailleurs le système de la répression des infractions en application du Code pénal. Lorsque l'autorité pénale est saisie, elle ne commence pas par examiner l'état mental de l'inculpé (qui souvent n'est pas encore connu), mais bien plutôt par rechercher si les éléments objectifs constitutifs d'une infraction sont réunis. Ensuite, il convient de rattacher ces éléments à une personne physique puis,
BGE 115 IV 221 S. 224
mais seulement alors, il s'agit de déterminer si cette personne est responsable pénalement en tout ou partie et, dans l'affirmative, quelle est l'étendue de sa volonté délictuelle. Selon l'hypothèse, le juge fera abstraction de toute peine (
art. 10 CP
), atténuera librement celle-ci (
art. 11 CP
) ou en suspendra l'exécution (
art. 43 ch. 2 et 44 ch. 1 CP
) en ordonnant les mesures nécessaires en application des
art. 43 et 44 CP
. Le délinquant au sens de l'
art. 43 CP
est donc en principe celui auquel sont imputables les éléments constitutifs (Tatbestand) d'une infraction réprimée par le code pénal (la version allemande du code pénal utilise d'ailleurs le terme d'auteur (Täter), ce qui est décisif). Au surplus, on constate que si le législateur, contrairement à ce qu'il a fait à l'
art. 11 CP
, n'a pas utilisé le mot de délinquant à l'
art. 10 CP
, il n'a pas non plus qualifié l'acte de celui qui se prévaut de cette disposition de licite, mais qu'il s'est limité au contraire à déclarer cet auteur non punissable, ce qui laisse subsister l'infraction. Enfin, il faut relever que la relation des
art. 10 CP
(où ne se trouve pas le terme de "délinquant") et 11 CP (où ce mot figure) avec les
art. 43 et 44 CP
est identique. C'est donc en vain que le recourant critique l'application qui lui a été faite de l'
art. 43 CP
.
2.
Le recourant fait enfin grief à l'autorité cantonale d'avoir ordonné la poursuite du traitement psychiatrique entrepris sous la forme ambulatoire et réservé l'hospitalisation sur décision du médecin. Il s'en prend à cette dernière réserve en faisant valoir que l'
art. 43 CP
ne permet au juge que d'ordonner selon les cas un traitement ambulatoire, une hospitalisation ou un internement et qu'une délégation à une autorité non judiciaire est inconcevable. Sur ce dernier point, l'argumentation du recourant est pertinente. En effet, il découle du texte même de l'
art. 43 ch. 1 CP
que les mesures et dispositions prises en vertu de ce texte incombent au juge pénal et à lui seul (
ATF 108 IV 86
consid. 3c). L'autorité cantonale devait donc ordonner l'une des mesures de l'
art. 43 CP
, qu'elle restera seule habilitée à modifier ou à lever par la suite, mais elle ne pouvait en aucun cas déléguer cette compétence à quelque médecin que ce soit, ainsi que le laisse entendre le chiffre II du dispositif entrepris, qui doit en conséquence être annulé. Cela dit, le prononcé de l'autorité pénale ne soustrait nullement le recourant à l'emprise de la justice civile qui demeure compétente pour prendre toute mesure utile, même d'internement, dans le cadre des
art. 397a ss CC
.