Urteilskopf
147 II 397
31. Extrait de l'arrêt de la IIe Cour de droit social dans la cause A. SA contre Caisse de retraite anticipée du secteur principal de la construction et du Carrelage du canton du Valais - Retabat (recours en matière de droit public)
9C_210/2020 du 28 mai 2021

Regeste
Art. 20 Abs. 3 AVG
;
Art. 48c AVV
; Gesamtarbeitsvertrag über die vorzeitige Pensionierung der Arbeitnehmer im Bauhauptgewerbe und Plattenlegergewerbe des Kantons Wallis (GAV Retabat); Anschlusspflicht und Beitragssätze.
Ein Unternehmen, das Arbeitnehmer Einsatzbetrieben zur Verfügung stellt, auf die der GAV Retabat zur Anwendung kommt, da er für sie durch Beschluss der zuständigen kantonalen Behörde für verbindlich erklärt wurde, ist verpflichtet, die Regelung der vorzeitigen Pensionierung gegenüber diesen Arbeitnehmern einzuhalten. Diese gesetzliche Verpflichtung bedeutet, dass das Unternehmen die dem GAV Retabat unterstellten Arbeitnehmer der Frühpensionskasse des Bauhauptgewerbes und des Plattenlegergewerbes des Kantons Wallis anzuschliessen hat (E. 4.3).
Da die Änderung des Beitragssatzes von 5,3 % auf 6 % (für den strittigen Zeitraum) nicht im Sinne der
Art. 20 Abs. 3 AVG
und 48c AVV allgemeinverbindlich erklärt wurde, gilt sie gegenüber dem Personalverleiher nicht. Die Frühpensionskasse Retabat kann diesem keinen höheren Beitragssatz auferlegen als im erweiterten GAV Retabat vorgesehen (E. 5.2 und 5.3).

Sachverhalt
ab Seite 398
BGE 147 II 397 S. 398
A.
A.a
Les 28 septembre 2000 et 18 décembre 2001, plusieurs associations professionnelles et syndicales ont conclu une convention collective portant sur la retraite anticipée des travailleurs du secteur principal de la construction et du carrelage du canton du Valais (ci-après: CCT Retabat). Cette convention a pour but d'accorder des prestations avant l'âge légal de la retraite, déterminé dans la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS). Afin d'assurer l'application de cette convention, une fondation dénommée "Caisse de retraite anticipée du secteur principal de la construction et du Carrelage du canton du Valais" (ci-après: la caisse Retabat) a été créée par acte authentique du 31 octobre 2000.
Par arrêté du 30 juin 2004, le Conseil d'Etat du canton du Valais (ci-après: le Conseil d'Etat) a étendu le champ d'application de la CCT Retabat à tous les contrats de travail passés entre les entreprises, respectivement parties d'entreprises, qui avaient leur siège ou un établissement durable dans le canton du Valais et dont l'activité était exercée dans les secteurs suivants: bâtiment, génie civil, travaux souterrains, construction de routes, terrassement, démolition, décharges, exploitation de carrières, pavages, construction de
BGE 147 II 397 S. 399
façades, montage d'échafaudages, la taille de la pierre, travaux de béton, chapes, étanchéité et isolation pour des travaux effectués sur l'enveloppe des bâtiments au sens large du terme et des travaux analogues dans le domaine du génie civil et des travaux souterrains, matériaux stockables, extraction de sables et graviers et commerce avec ces matériaux, y compris le transport de et aux chantiers. La CCT Retabat a été modifiée et étendue par arrêtés du Conseil d'Etat des 14 octobre 2009 et 13 avril 2011.
A.b
Le 16 mars 2016, le Conseil d'Etat a rendu un arrêté modifiant et prolongeant l'arrêté du Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la CCT Retabat. Quatre entreprises valaisannes ont contesté l'arrêté du 16 mars 2016 devant le Tribunal fédéral, demandant en particulier qu'il soit annulé et qu'un expert indépendant soit nommé et consulté, avant de statuer à nouveau sur l'extension de la CCT Retabat. Par arrêt du 13 novembre 2017 (arrêts 2C_850/2016, 2C_851/2016, 2C_852/2016, 2C_853/2016), le Tribunal fédéral a admis le recours, dans la mesure où celui-ci était recevable; il a annulé l'arrêté du Conseil d'Etat du 16 mars 2016 et a renvoyé la cause à cette autorité, afin qu'elle sollicite l'avis d'un expert indépendant.
Par la suite, le 4 février 2019, les partenaires conventionnés ont requis l'extension du champ d'application de la CCT Retabat, afin notamment que cette convention prévoie un taux de cotisation de 7,5 % pour l'année 2019 et de 9 % dès le 1
er
janvier 2020. Le 18 septembre 2019, le Conseil d'Etat a rendu un arrêté remettant en vigueur et modifiant les arrêtés du Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la CCT Retabat (Bulletin officiel du canton du Valais n° 42 p. 2970 ss). Plusieurs entreprises valaisannes ont recouru contre cet arrêté au Tribunal fédéral.
A.c
A. SA à X. (VS) est inscrite au Registre du commerce depuis l'année 2009. Elle a pour but social la recherche, la sélection, les conseils et la formation de personnel, c'est-à-dire la mise à disposition de personnel pour le placement fixe, temporaire et à temps partiel, ainsi que la prise en charge et le management de personnel sur demande et la gestion de salaires. Le 17 mars 2010, elle a déclaré adhérer à la caisse Retabat pour l'assujettissement du "personnel salarié soumis à la CC Retabat", en indiquant que l'activité déployée était le placement personnel et fixe temporaire.
En 2013, le Conseil de fondation de la caisse Retabat a décidé d'augmenter le taux de cotisation de 5,3 % à 6 % dès le 1
er
janvier 2014
BGE 147 II 397 S. 400
dans le cadre de mesures d'assainissement de la caisse. A. SA a toutefois continué de s'acquitter des cotisations selon le taux de 5,3 %.
B.
Le 11 janvier 2018, la caisse Retabat a saisi le Tribunal cantonal du Valais, Cour des assurances sociales, d'une demande en paiement à l'encontre de A. SA, en concluant au versement en sa faveur de la somme de 60'213 fr. 15 avec intérêts à 5 % l'an dès le 30 avril 2015, correspondant à la différence entre les cotisations dues et celles effectivement versées durant les années 2014 à 2016.
Par jugement du 28 février 2020, la juridiction cantonale a admis la demande et condamné A. SA à payer à la caisse Retabat la somme de 60'213 fr. avec intérêts à 5 % l'an dès le 10 août 2015.
C.
A. SA interjette un recours en matière de droit public contre ce jugement, concluant à titre principal à sa réforme en ce sens que la demande de la caisse Retabat est rejetée, subsidiairement à son annulation.
La société a également requis la suspension de la procédure et l'octroi de l'effet suspensif à son recours, en faisant valoir notamment que le litige avait un rapport direct, ne serait-ce que partiel, avec des causes pendantes au Tribunal fédéral portant sur l'arrêté du Conseil d'Etat du 18 septembre 2019 remettant en vigueur et modifiant les arrêtés du Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la CCT Retabat. Par ordonnance du 13 juillet 2020, la Juge instructrice a rejeté les requêtes de suspension et d'effet suspensif.
La caisse Retabat conclut au rejet du recours. L'Office fédéral des assurances sociales a renoncé à se déterminer, alors que A. SA a déposé des observations sur la réponse de la caisse Retabat.
D.
Entre-temps, le 6 octobre 2020, le Tribunal fédéral a rejeté les recours formés par plusieurs entreprises valaisannes contre l'arrêté du Conseil d'Etat du 18 septembre 2019 remettant en vigueur et modifiant les arrêtés du Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la CCT Retabat (causes 2C_965/2019, 2C_966/2019, 2C_967/ 2019, 2C_968/2019, 2C_969/2019, 2C_970/2019 et 2C_971/2019). Selon le ch. IV de l'arrêté, il entre en vigueur le premier jour du mois qui suit son approbation par le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche, laquelle avait eu lieu le 11 octobre 2019.
Le Tribunal fédéral a admis le recours.
BGE 147 II 397 S. 401
Erwägungen
Extrait des considérants:
2.
Le litige porte sur l'augmentation du taux de cotisation de 5,3 % à 6 % depuis le 1
er
janvier 2014, introduite par l'intimée dans son règlement édition 2014, et la créance en résultant pour l'intimée que la juridiction cantonale a fixée à 60'213 fr. avec intérêts à 5 % dès le 10 août 2015.
(...)
3.
Selon l'art. 20 al. 1 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11), lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail étendue, le bailleur de services doit appliquer au travailleur celles des dispositions de la convention qui concernent le salaire et la durée du travail. Si une convention collective de travail étendue prévoit une contribution obligatoire aux frais de formation continue et aux frais d'exécution, les dispositions concernées s'appliquent aussi au bailleur de services, auquel cas les contributions doivent être versées au prorata de la durée de l'engagement. Le Conseil fédéral règle les modalités. En vertu de l'al. 3 de la disposition, lorsqu'une entreprise locataire de services est soumise à une convention collective de travail avec déclaration d'extension instituant un régime de retraite anticipée, le bailleur de services est également tenu de respecter ce régime envers le travailleur. Le Conseil fédéral peut fixer la durée d'engagement à partir de laquelle le travailleur doit être mis au bénéfice de ce régime.
Edicté en vertu de cette délégation de compétence, l'art. 48c de l'ordonnance du 16 janvier 1991 sur le service de l'emploi et la location de services (OSE; RS 823.111) (Retraite anticipée [
art. 20 al. 3 LSE
]) a la teneur suivante:
"
1
Si une convention collective de travail déclarée de force obligatoire prévoit une obligation de verser une contribution de retraite anticipée, cette obligation naît le jour où un travailleur entre dans le champ d'application de cette convention collective.
2
Sont exemptés de l'obligation de verser la contribution les travailleurs:
a. de moins de 28 ans;
b. qui suivent une formation pour une profession qui n'entre pas dans le champ d'application de la convention collective de travail, et
c. dont la mission est limitée à trois mois.
3
Les contributions sont payées et affectées selon les règles fixées par la convention collective."
BGE 147 II 397 S. 402
4.
4.1
Il n'est pas contesté que la recourante n'entrait pas directement dans le champ d'application personnel de la CCT Retabat, dans sa version applicable en 2010 (CCT Retabat 2001-2010), et n'était donc pas liée à cette convention. Le champ d'application a été prévu à l'art. 2 CCT Retabat (2001-2010), selon lequel la convention s'applique à toutes les entreprises valaisannes, respectivement parties d'entreprises, sous-traitants et tâcherons indépendants et, par extension à toutes les entreprises effectuant des travaux en Valais, qui ont une activité dans les secteurs de/du bâtiment, génie civil, travaux souterrains, construction de routes, terrassement, démolition, décharges, exploitation de carrières, pavages, travaux de façades, montage d'échafaudages, la taille de la pierre, travaux de béton, chapes, étanchéité, isolation, matériaux stockables, extraction de sables et graviers, commerce avec ces matériaux, y compris le transport de et aux chantiers. En substance, la recourante fait valoir qu'elle n'est pas membre d'une des associations patronales contractantes, ni n'est une entreprise visée par le champ d'application défini par l'art. 2 de la CCT Retabat, à laquelle elle ne s'est pas non plus soumise individuellement. L'intimée ne remet pas en cause ces constats, lorsqu'elle se limite à critiquer le mélange des clauses de la CCT Retabat avec celles de son propre règlement.
Dès lors que la recourante, en tant que société active dans le domaine de la location de personnel, ne faisait pas partie des entreprises qui étaient membres des associations signataires de la CCT Retabat ou qui avaient une activité dans les secteurs énumérés à l'art. 2 de la CCT Retabat (2001-2010), elle ne faisait pas partie des entreprises qui pouvaient assurer ses travailleurs auprès de la caisse Retabat en vertu de l'art. 1 al. 2 du Règlement Retabat (dans sa version applicable en 2010). Selon cette disposition, "la Caisse assure les personnes (ci-après: les assurés), exerçant une activité au service des entreprises (ci-après: les employeurs) membres des associations signataires des CCT ou tombant dans le champ d'application de la Convention collective sur la retraite anticipée pour les travailleurs du secteur principal de la construction du canton du Valais (RETABAT) et son avenant pour les entreprises de carrelage (ci-après: CCT RAV), contre les conséquences économiques résultant d'une cessation de l'activité lucrative avant l'âge ordinaire de la retraite en leur garantissant des prestations déterminées conformément aux dispositions du présent règlement". Cette disposition
BGE 147 II 397 S. 403
détermine le cadre des personnes affiliées à la caisse Retabat, puisqu'en vertu de l'art. 3 al. 1 du règlement, sont affiliées toutes les personnes exerçant une activité au service d'un employeur au sens de l'art. 1 al. 2 du règlement. A ce sujet, l'intimée ne mentionne du reste aucune norme de son règlement en vertu duquel quelque employeur que ce soit pourrait affilier ses travailleurs auprès d'elle, sans égard au champ d'application de son règlement.
4.2
Les dispositions d'une convention collective étendue sur la retraite anticipée constituent des dispositions obligationnelles indirectes (ou semi-normatives); ces dispositions ont un effet normatif, puisqu'elles s'appliquent directement et de manière impérative à des tiers, c'est-à-dire aux employeurs ou aux travailleurs liés. Elles s'appliquent également aux entreprises intérimaires qui louent les services de travailleurs à une entreprise liée par une convention collective (CHRISTIAN BRUCHEZ, in Droit collectif du travail, 2010, n°
s
49 ss et 105 ad
art. 356 CO
). Cette extension de la couverture conventionnelle en cas de travail intérimaire a été introduite dans le cadre des mesures d'accompagnement à l'élargissement de l'Accord du 21 juin 1999 sur la libre circulation des personnes (ALCP; RS 0.142.112.681). Comme les bailleurs de services n'étaient jusqu'alors pas tenus de respecter les régimes de retraite anticipée institués par les partenaires sociaux dans les conventions collectives, il s'est agi de limiter la sous-enchère sociale et salariale (cf. intervention de Mme la Conseillère aux Etats Brunner, BO 2004 CE 752; ESTELLE MATHIS ZWYGART, L'application des conventions collectives de travail aux contrats de travail temporaire, 2012, p. 199 s.).
En conséquence, l'
art. 20 al. 3 LSE
(en relation avec l'
art. 48c OSE
), entré en vigueur au 1
er
avril 2006 (RO 2006 979, 994), a pour effet de soumettre les entreprises intérimaires aux régimes de retraite anticipée prévus par une convention collective étendue; le bailleur de services y étant tenu en vertu de la loi, les règles sur la retraite anticipée acquièrent, dans cette mesure, un effet normatif (FABIAN LOOSER, Der Personalverleih, 2015, p. 232). Les entreprises intérimaires qui occupent des travailleurs dans le champ d'application de la convention collective étendue prévoyant un régime de retraite anticipée doivent ainsi payer à l'institution de prévoyance les cotisations prévues par la convention collective (sous réserve de l'éventualité prévue par l'
art. 48c al. 2 OSE
). Le droit, pour les travailleurs intérimaires, aux prestations de retraite anticipée est déterminé par le règlement de l'institution de prévoyance (BRUCHEZ, op. cit., n° 108).
BGE 147 II 397 S. 404
4.3
Comme le fait valoir à juste titre la recourante, l'obligation qui lui incombait d'affilier ses travailleurs à la caisse Retabat résulte de l'
art. 20 al. 3 LSE
(consid. 3 supra). La CCT Retabat a été étendue par les arrêtés du Conseil d'Etat valaisan des 30 juin 2004, 14 octobre 2009 et 13 avril 2011. En 2010, elle constituait dès lors une convention collective de travail étendue ou avec déclaration d'extension au sens de l'
art. 20 LSE
, de sorte que la recourante, qui mettait des travailleurs à disposition d'entreprises locataires de services soumises à cette convention, était tenue de respecter le régime de retraite anticipée envers ces travailleurs. Cette obligation légale impliquait que la recourante affiliât les travailleurs soumis à la CCT Retabat auprès de l'intimée, ce qu'elle a fait en signant le "Bulletin d'adhésion" le 17 mars 2010.
Le raisonnement de la juridiction cantonale, selon lequel "il n'est pas question ici du champ d'application de la CCT Retabat, qui est de droit public", dès lors que la recourante s'est affiliée auprès de la caisse Retabat, soit une fondation de droit privé, ne peut par conséquent pas être suivi. Le caractère contractuel de la demande d'adhésion de ses travailleurs par la recourante, avec effet au 2 février 2009, ne justifie pas une affiliation en dehors du cadre réglementaire instauré, en particulier du champ d'application prévu par l'art. 1 al. 2 du règlement de l'intimée, étroitement lié à celui de la CCT Retabat. En l'occurrence, c'est en raison du mécanisme légal de l'
art. 20 al. 3 LSE
, en relation avec l'extension de la convention collective de travail en cause, que la recourante a dû et pu affilier ses travailleurs à l'intimée pour le régime de retraite anticipée prévu par la CCT Retabat, étendue par une décision de l'autorité cantonale compétente (sur les effets de la décision d'extension, GIACOMO RONCORONI, in Droit collectif du travail, 2010, n° 20 ss ad art. 1 à 21 LECCT).
5.
5.1
En ce qui concerne le montant des cotisations à partir du 1
er
janvier 2014, on constate tout d'abord que l'arrêté du Conseil d'Etat valaisan du 14 octobre 2009 a approuvé la modification de la CCT Retabat (2001-2010), concernant l'art. 15 al. 1 et 2 sur le taux de cotisation, selon lequel le taux de cotisation s'élève à 5,3 % du salaire déterminant à l'art. 14 al. 1 et le taux à charge des travailleurs s'élève à 1,3 %. Les modifications de la CCT Retabat (2011-2016) - dont l'entrée en vigueur a été prévue au 1
er
janvier 2011 pour une durée
BGE 147 II 397 S. 405
de cinq ans échéant le 31 décembre 2016 -, approuvées par l'arrêté du 13 avril 2011 ne portaient pas sur le taux de cotisation.
Par la suite, les parties à la CCT Retabat (2014-2023), dont l'entrée en vigueur a été fixée au 1
er
janvier 2014 pour une durée échéant le 31 décembre 2023, ont prévu, à l'art. 15 de la convention, un taux de cotisation total de 6 % du salaire déterminé à l'art. 14 al. 1. A l'art. 15
bis
de la convention, elles ont réservé la possibilité d'une négociation ultérieure sur des mesures nécessaires, dont la perception de cotisations plus élevées. A leur demande, le Conseil d'Etat valaisan a rendu un arrêté, le 16 mars 2016, modifiant et prolongeant l'arrêté du Conseil d'Etat étendant le champ d'application de la CCT Retabat. Cet arrêté a cependant été annulé par le Tribunal fédéral le 13 novembre 2017 (2C_850/2016, 2C_851/2016, 2C_852/2016 et 2C_853/2016) et n'est dès lors pas entré en vigueur. L'arrêté suivant rendu par le Conseil d'Etat dans ce contexte, le 18 septembre 2019 (Bulletin officiel du canton du Valais n° 42 p. 2970 ss), a porté sur la remise en vigueur et la modification de l'extension de la CCT Retabat "arrêtés des 30 juin 2004, 14 octobre 2009 et 13 avril 2011", avec une augmentation du taux de cotisation avec effet au 1
er
janvier 2019 (cf. art. 15 et 19 al. 1 des modifications). Il ne concerne donc pas la période ici en cause.
5.2
Comme constaté ci-avant (consid. 4 supra), l'obligation de la recourante d'affilier ses travailleurs à la caisse Retabat et de verser les cotisations y afférentes est délimitée par les
art. 20 al. 3 LSE
et 48c OSE. Conformément à cette disposition de l'ordonnance, les contributions de retraite anticipée sont payées selon les règles fixées par la convention collective, à savoir la convention collective déclarée de force obligatoire qui prévoit précisément l'obligation de verser une contribution à un régime de retraite anticipée (cf. aussi courrier du SECO aux responsables cantonaux de la LSE du 3 mars 2006 [
www.arbeit.swiss
/secoalv/fr/home/menue/arbeitsvermittler/private-arbeitsvermittlung-und-personalverleih.html; consulté le 5 mai 2021]).Or l'augmentation du taux de cotisation prévu par les parties à la CCT Retabat (2014-2023) n'a pas fait l'objet d'une décision d'extension entrée en force. Elle ne saurait dès lors s'appliquer à la recourante. La modification du taux de cotisation n'ayant pas été déclarée obligatoire au sens des
art. 20 al. 3 LSE
et 48c OSE, elle n'est pas déterminante pour la recourante. Il en est ainsi nonobstant la reprise de cette modification dans le règlement Retabat (à son art. 15), dans sa version en vigueur à partir du 1
er
janvier 2014 (édition 2014), en
BGE 147 II 397 S. 406
fonction des modifications de la CCT Retabat (cf. information de la caisse Retabat du 30 octobre 2014 ["Nouvelles dispositions de laCCT dès 2014 et modifications du règlement RETABAT"]). En effet,dans la mesure où les règles déterminantes sont celles qui sont prévues par la convention collective "déclarée de force obligatoire", en vertu des
art. 20 al. 3 LSE
et 48c OSE, la caisse Retabat ne pouvait pas imposer à la recourante un taux de cotisation plus élevé que celui prévu par la CCT Retabat étendue; le bailleur de services n'est pas tenu d'appliquer aux travailleurs les dispositions d'une convention collective de travail non étendue applicable à l'entreprise locataire de services (
art. 20 LSE
a contrario; cf. MATILE/ZILLA, Travail temporaire, 2010, p. 167).
Dans ce contexte, l'intimée se réfère en vain, à la suite de la juridiction cantonale, à l'arrêt 9C_701/2017 du 27 septembre 2018, qui concernait une situation différente, ne serait-ce déjà parce que l'employeur alors en cause n'entrait pas dans le champ d'application de l'
art. 20 LSE
. Quant à l'inégalité de traitement telle que relevée par la juridiction cantonale, liée au fait que d'autres cotisants seraient tenus d'appliquer un taux de 6 % au lieu de celui de 5,3 % invoqué par la recourante, elle est, le cas échéant, une conséquence du mécanisme de l'extension de la CCT Retabat ou, précisément de l'absence d'une telle extension en l'espèce, qui empêche d'appliquer une convention collective de travail qui n'a pas été déclarée obligatoire aux employeurs "dissidents" (sur cette notion, RONCORONI, op. cit., n
os
20 ss).
5.3
Ensuite de ce qui précède, l'intimée n'était pas en droit d'appliquer à la recourante un taux de cotisation de 6 % et d'augmenter en conséquence les cotisations litigieuses à partir du 1
er
janvier 2014. Sa demande du 11 janvier 2018 était mal fondée. Partant, le recours doit être admis, sans qu'il soit nécessaire d'examiner les autres griefs de la recourante.