Urteilskopf
144 I 37
5. Auszug aus dem Urteil der Strafrechtlichen Abteilung i.S. A. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Freiburg und X. (Beschwerde in Strafsachen)
6B_1356/2016 vom 5. Januar 2018

Regeste
Anspruch auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht; Zusammensetzung des Spruchkörpers;
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
.
Unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts verlangen
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren mit rechtstaatlichen Garantien entscheidet. Der Anspruch darauf, dass das Gericht richtig zusammengesetzt ist, schliesst ein gewisses Ermessen bei der Zusammensetzung des Spruchkörpers nicht aus, solange diese gesetzlich geregelt ist und auf im Voraus bestimmten, in jedem Einzelfall zu berücksichtigenden sachlichen, d.h. vernünftigen, einer sach- und zeitgerechten Fallerledigung dienenden Kriterien beruht. Die Regelung zur Besetzung des Spruchkörpers des Bundesgerichts gemäss
Art. 32 BGG
und
Art. 40 Abs. 2-5 BGerR
ist mit
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar (E. 2).

Erwägungen
ab Seite 38
BGE 144 I 37 S. 38
Aus den Erwägungen:
2.
Es ist vorab über die Gesuche in Bezug auf das bundesgerichtliche Verfahren zu befinden. Im Rahmen seines "Ablehnungsgesuchs" rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung des Anspruchs auf ein auf Gesetz beruhendes Gericht gemäss
Art. 6 EMRK
. Die Besetzung des Spruchkörpers des Bundesgerichts im Einzelfall beruhe nicht auf einem gesetzlichen Geschäftsverteilungsplan, sondern liege im Ermessen des Abteilungspräsidenten. Die in Art. 16 Abs. 3 und Art. 40 des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht (BGerR; SR 173.110.131) für die Gerichtsbesetzung vorgesehenen Kriterien böten keine Gewähr dafür, dass der Spruchkörper gegen Einflussnahme von aussen hinreichend geschützt sei.
2.1
Nach
Art. 30 Abs. 1 BV
hat jede Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und unparteiisches Gericht. Ausnahmegerichte sind ausdrücklich untersagt. Die Regelung will verhindern, dass Gerichte eigens für die Beurteilung einer Angelegenheit gebildet werden. Die Rechtsprechung soll auch nicht durch eine gezielte Auswahl der Richterinnen und
BGE 144 I 37 S. 39
Richter im Einzelfall beeinflusst werden können. Jede Besetzung, die sich nicht mit sachlichen Gründen rechtfertigen lässt, verletzt die Garantie des verfassungsmässigen Richters gemäss
Art. 30 Abs. 1 BV
(
BGE 137 I 340
E. 2.2.1; Urteil 4A_473/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.2).
Von einem sachlichen Grund ist immer dann auszugehen, wenn diesem Schritt vernünftige Überlegungen zugrundeliegen, die einer sach- und zeitgerechten Fallerledigung dienen. Sachliche Gründe sind vereinbar mit persönlichen Motiven, die in der Person der Richterin oder des Richters liegen. Sie stehen bloss in Widerspruch zu sachwidrigen Beweggründen, die nicht dem Anliegen einer korrekten Verfahrensführung entspringen und bezwecken, in manipulativer Weise einen ganz bestimmten Spruchkörper für einen konkreten Fall einzurichten, um damit das gewünschte Ergebnis herbeizuführen (vgl. JOHANNES REICH, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, N. 15 f. zu
Art. 30 BV
). Insofern stellen etwa auch Arbeitsüberlastung oder kürzere krankheitsbedingte Abwesenheiten und Ferien - welch letztere nicht immer kurzfristig geplant bzw. verschoben werden können - jedenfalls bei dringlichen Verfahren sachliche Gründe dar, die sich durch das verfassungsmässige Beschleunigungsgebot (
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
,
Art. 29 Abs. 1 BV
) rechtfertigen lassen (Urteil 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2). Der verfassungsmässige Anspruch darauf, dass die Behörde richtig zusammengesetzt ist, schliesst ein gewisses Ermessen bei der Besetzung des Spruchkörpers sowie beim Entscheid über den Beizug von Ersatzrichtern nicht aus. Allerdings soll die Besetzung, wenn immer möglich, nach sachlichen Kriterien erfolgen (
BGE 137 I 340
E. 2.2.1;
BGE 105 Ia 172
E. 5b; Urteil 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.3).
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
verlangt unter dem Aspekt des auf Gesetz beruhenden Gerichts einen justizförmigen, unabhängigen und unparteiischen Spruchkörper, der über Streitfragen auf der Grundlage des Rechts und in einem gesetzlich vorgesehenen Verfahren mit rechtstaatlichen Garantien entscheidet. Erforderlich sind insbesondere Vorschriften über die Einrichtung, Zusammensetzung, Organisation und Zuständigkeit des Gerichts. Der EGMR prüft zwar die Einhaltung staatlichen Rechts, stellt aber die Auslegung durch die Gerichte nur in Frage, wenn sie das Recht eindeutig verletzt oder willkürlich ist. Er stellt darauf ab, ob das staatliche Gericht vernünftige Gründe hatte, seine Zuständigkeit anzunehmen. Nicht nur das Gericht, sondern auch der zur Entscheidung berufene Spruchkörper muss
BGE 144 I 37 S. 40
auf Gesetz beruhen. Voraussetzung ist eine entsprechende, die Gerichtsbesetzung regelnde gesetzliche Vorschrift. Gerichte, die aufgrund der Verfassung oder von Gesetzen - wobei die Strassburger Organe Gesetze in einem materiellen Sinn verstehen - eingerichtet wurden, entsprechen den Anforderungen von
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
. Details lassen sich im Wege der Delegation regeln. Demgegenüber ist
Art. 6 EMRK
verletzt, wenn Vorschriften des staatlichen Rechts über die Zusammensetzung des Spruchkörpers missachtet worden sind (MEYER-LADEWIG/NETTESHEIM/VON RAUMER, Europäische Menschenrechtskonvention, Handkommentar, 4. Aufl. 2017, N. 66 und 71 zu
Art. 6 EMRK
; PABEL/SCHMAHL, Internationaler Kommentar zur Europäischen Menschenrechtskonvention, Ordner 1, 11. Lieferung - April 2009, N. 294 zu
Art. 6 EMRK
; je mit Hinweis auf das Urteil des EGMR
Posokhov gegen Russland
vom 4. März 2003, Nr. 63486/00, § 39-43; ebenso Urteil des EGMR
Fedotova gegen Russland
vom 13. September 2006, Nr. 73225/01, § 38-42; vgl. Urteile 4A_473/2014 vom 11. Dezember 2014 E. 4.3; 6B_757/2007 vom 23. Mai 2008 E. 3.1).
2.2
Gemäss
Art. 22 BGG
regelt das Bundesgericht die Verteilung der Geschäfte auf die Abteilungen nach Rechtsgebieten, die Bildung der Spruchkörper sowie den Einsatz der nebenamtlichen Richter und Richterinnen durch Reglement.
Art. 32 Abs. 1 BGG
sieht vor, dass der Präsident oder die Präsidentin der Abteilung als Instruktionsrichter beziehungsweise Instruktionsrichterin das Verfahren bis zum Entscheid leitet; er oder sie kann einen anderen Richter oder eine andere Richterin mit dieser Aufgabe betrauen.
Nach
Art. 40 Abs. 1 BGerR
wird der Spruchkörper vom Präsidenten oder der Präsidentin der zuständigen Abteilung gebildet. Er oder sie berücksichtigt neben den zwingenden gesetzlichen Bestimmungen namentlich folgende Kriterien und Umstände: Ausgewogenheit der Belastung der Richter und Richterinnen; dabei ist den funktionsbedingten Zusatzbelastungen (z.B. Bundesgerichtspräsidium) Rechnung zu tragen (
Art. 40 Abs. 2 lit. a BGerR
); Sprache; dabei soll soweit möglich die Muttersprache des Referenten oder der Referentin der Verfahrenssprache entsprechen (lit. b); Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in Fällen, in denen es die Natur der Streitsache als angezeigt erscheinen lässt (lit. c); spezifische Fachkenntnisse in einem bestimmten Bereich (lit. d); Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet (lit. e); Abwesenheiten,
BGE 144 I 37 S. 41
insbesondere Krankheit oder Ferien (lit. f). Konnexe Fälle werden in der Regel vom gleichen Spruchkörper beurteilt (
Art. 40 Abs. 4 BGerR
). Hat ein Mitglied einer anderen Abteilung mitzuwirken, so bezeichnet der Präsident oder die Präsidentin der urteilenden Abteilung dieses Mitglied nach dessen Anhörung und im Einverständnis mit dem Präsidenten oder der Präsidentin der Abteilung, der es angehört (
Art. 40 Abs. 5 BGerR
).
Seit 2012 bzw. 2013 hat das Bundesgericht zudem die EDV-Applikation "CompCour" zur automatischen Bestimmung der mitwirkenden Richter, ohne Präsident und Referent, eingeführt (Geschäftsberichte des Bundesgerichts 2012 und 2013, je S. 12), welche die Bestimmung der Spruchkörper weiter objektiviert bzw. vom subjektiven Willen des Abteilungspräsidenten abstrahiert (vgl. dazu Urteil 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.3).
2.3
Nach dem Gesagten stehen weder die Bundesverfassung noch die EMRK bzw. die dazu ergangene Rechtsprechung des Bundesgerichts oder des EGMR einer "aktiven", mithin nicht bloss auf Zufall basierenden Zusammensetzung des Spruchkörpers entgegen, solange diese gesetzlich geregelt ist und auf sachlichen Kriterien beruht. Dies ist aber mit Bezug auf die Zusammensetzung der Spruchkörper des Bundesgerichts der Fall.
2.3.1
Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht nicht, dass die in Erwägung 2.2 hiervor wiedergegebene Regelung des
Art. 32 BGG
und
Art. 40 Abs. 2-5 BGerR
im Voraus bestimmte, in jedem Einzelfall zu berücksichtigende Kriterien für die Zusammensetzung des Spruchkörpers enthält. Er macht namentlich nicht geltend, diese erfolge in bestimmten Fällen in einer von der sonst üblichen Praxis abweichenden Art und Weise, um ein gewünschtes Ergebnis zu erzielen. Entgegen seiner Auffassung beruht die Zusammensetzung des Spruchkörpers damit auf entsprechenden, die Gerichtsbesetzung regelnden gesetzlichen Vorschriften, zumal hierfür ein auf Delegation basierendes (
Art. 22 und 32 BGG
) materielles Gesetz im Sinne eines Reglements wie das BGerR genügt. Daran ändert nichts, dass dem Abteilungspräsidenten hierbei ein gewisses Ermessen zukommt, da er zahlreiche Kriterien zu beachten hat, welche dieses Ermessen erheblich einschränken (sogleich E. 2.3.2). Es kann auch keine Rede davon sein, dass Personen als Richter fungieren würden, die gesetzlich nicht vorgesehen wären. Die Spruchkörper setzen sich stets aus den aktiven Richtern und Gerichtsschreibern zusammen, welche auf der offiziellen Website des Bundesgerichts sowie im Staatskalender
BGE 144 I 37 S. 42
aufgeführt sind (vgl. Urteil 1B_471/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 1). Anders als ein Teil der hiesigen Lehre (REICH, a.a.O., N. 16 zu
Art. 30 BV
mit Hinweisen) verlangt der EGMR nicht, dass die Zusammensetzung des Spruchkörpers im Voraus aufgrund einer generell-abstrakten Regelung bestimmbar sein müsse. Er greift zudem nur ein, wenn die Auslegung des innerstaatlichen Rechts durch die Gerichte dieses eindeutig verletzt oder willkürlich ist (oben E. 2.1). Solches macht der Beschwerdeführer aber nicht geltend und ist auch nicht ersichtlich. Er kann daher aus der Rechtsprechung des EGMR zu
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
nichts zu seinen Gunsten ableiten.
2.3.2
Der Beschwerdeführer bestreitet zu Recht auch die Sachlichkeit der im BGerR aufgeführten Kriterien für die Zusammensetzung des Spruchkörpers nicht. Dies gilt etwa für die Berücksichtigung der Arbeitsbelastung gemäss
Art. 40 Abs. 2 lit. a BGerR
, welche das Bundesgericht auch im Zusammenhang mit der Besetzung kantonaler Gerichte explizit als sachliches, mit
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbares Kriterium anerkennt (Urteil 1B_79/2017 vom 21. September 2017 E. 4.2; vgl. oben E. 2.1). Dies muss auch für das Bundesgericht selbst gelten. Angesichts dessen Funktion als oberste Gerichtsinstanz eines föderalen Bundesstaates mit vier Amtssprachen ist ebenso die Berücksichtigung der Muttersprache des Referenten (lit. b) sachlich begründet, zumal dies der Qualität der Entscheide zuträglich ist. Dies gilt gleichfalls für die Berücksichtigung spezifischer Fachkenntnisse eines Gerichtsmitglieds in einem bestimmten Bereich (lit. d), die Mitwirkung an früheren Entscheiden im gleichen Sachgebiet (lit. e) und die Behandlung konnexer Fälle durch den gleichen Spruchkörper (
Art. 40 Abs. 4 BGerR
). Letzteres ist namentlich im Interesse einer effizienten Fallbearbeitung sinnvoll und trägt der Bedeutung des Beschleunigungsgebots gemäss
Art. 29 Abs. 1 BV
Rechnung. Sachlich begründet ist ferner die Mitwirkung von Mitgliedern beiderlei Geschlechts in entsprechend gelagerten Fällen (lit. c), etwa betreffend strafbare Handlungen gegen die sexuelle Integrität. Zu beachten ist schliesslich, dass die Strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts lediglich aus fünf Mitgliedern besteht, was den Ermessensspielraum des an sämtlichen Entscheiden mitwirkenden Abteilungspräsidenten bezüglich der (weiteren) Zusammensetzung des Spruchkörpers abermals erheblich einschränkt. Der Ermessensspielraum des Abteilungspräsidenten bei der Fallzuteilung ist mit
Art. 30 Abs. 1 BV
und
Art. 6 Ziff. 1 EMRK
vereinbar. Das Gesuch ist insoweit abzuweisen.
BGE 144 I 37 S. 43
2.3.3
Mit Bezug auf das Gesuch des Beschwerdeführers, die konkrete Zusammensetzung des Spruchkörpers sei ihm vorab mitzuteilen, ist schliesslich auf die konstante Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verweisen. Wie dieses wiederholt ausgeführt hat, erlässt es vor der Behandlung von Beschwerden keine "Richterzuteilungsentscheide" und ist es dazu weder verfassungs- noch konventionsrechtlich oder gesetzlich verpflichtet (Urteile 1B_105/2017 vom 27. März 2017 E. 1; 1B_491/2016 vom 24. März 2017 E. 1.2.1; 1B_471/2016 vom 14. Dezember 2016 E. 1; 1B_240/2015 vom 18. Januar 2016 E. 1). Das Gesuch ist demnach abzuweisen; ohnehin ist es mit dem Erlass des vorliegenden Urteils gegenstandslos geworden.