Urteilskopf
147 III 582
60. Extrait de l'arrêt de la Ire Cour de droit civil dans la cause Commune de A. contre B. AG (recours en matière civile)
4A_155/2021 du 30 septembre 2021

Regeste
Art. 50 Abs. 1, 124 Abs. 2 und 183 Abs. 1 ZPO; Ernennung eines Sachverständigen, der von einer der Parteien als parteiisch angezweifelt wurde.
Der in
Art. 50 Abs. 1 ZPO
verwendete Ausdruck "Gericht" meint bloss, dass die Kantone eine richterliche Behörde (nicht zwingend eine kollegiale) vorsehen müssen, deren Entscheide mit Beschwerde angefochten werden können (E. 4.3).
Die Ernennung eines Sachverständigen stellt eine prozessleitende Verfügung dar, die von einem delegierten Richter erlassen werden kann, auch wenn damit die von einer Partei vorgebrachten Ausstandsgründe verworfen werden (E. 4.4).

Sachverhalt
ab Seite 582
BGE 147 III 582 S. 582
La Commune de A. et la société d'architecture B. AG sont en litige à propos d'un ouvrage exécuté par cette dernière.
Le 15 décembre 2011, ladite société a introduit une action en paiement d'honoraires supplémentaires devant le Tribunal civil de l'arrondissement de la Sarine (FR). La commune défenderesse a pris des conclusions reconventionnelles en réduction d'honoraires et en dommages-intérêts.
La Présidente du Tribunal civil, à qui avait été déléguée la conduite de la procédure, a invité les parties à proposer des noms d'experts.
BGE 147 III 582 S. 583
B. AG a suggéré entre autres l'architecte C., dont la commune a mis en doute l'impartialité.
La Présidente a néanmoins nommé l'expert en question, considérant que les motifs de récusation articulés à son encontre n'avaient pas lieu d'être.
La commune a formé recours auprès du Tribunal cantonal du canton de Fribourg, qui a confirmé la décision entreprise.
La commune a alors saisi l'autorité de céans d'un recours en matière civile. Le grief contestant la compétence de la juge déléguée pour statuer sur les motifs de récusation a été rejeté (cf. infra consid. 4.3 et 4.4). A en revanche été retenue une violation du droit d'être entendu, faute d'avoir recueilli les déterminations de l'expert contesté.
(résumé)
Erwägungen
Extrait des considérants:
4.
(...)
4.3
La recourante croit pouvoir inférer du terme "tribunal" utilisé à l'
art. 50 al. 1 CPC
l'exigence d'une autorité collégiale. Elle se fourvoie.
Sauf disposition contraire de la loi, il revient aux cantons de régler la compétence matérielle et fonctionnelle, cette dernière consistant notamment à désigner quel organe du tribunal (respectivement de l'autorité judiciaire compétente) doit effectuer un acte de procédure déterminé (
art. 4 al. 1 CPC
; arrêt 5A_710/2016 du 2 mars 2017 consid. 4.2). L'empiètement du droit fédéral sur la compétence cantonale doit demeurer exceptionnel (THEODOR HÄRTSCH, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: Stämpflis Handkommentar], 2010, n° 2 ad
art. 4 CPC
; cf. Message du 28 juin 2006 relatif au code de procédure civile suisse, dans les versions allemande et italienne, BBl 2006 7259 et FF 2006 6629 ad art. 4).
La jurisprudence a précisé que l'
art. 50 al. 1 CPC
ne constitue pas une règle fédérale de compétence fonctionnelle en matière de récusation. Le mot "tribunal" signifie simplement que les cantons doivent désigner une autorité
judiciaire
dont la décision puisse être attaquée par un recours (arrêts 4A_377/2014 du 25 novembre 2014 consid. 4.3; 5A_194/2014 du 21 mai 2014 consid. 2.2). Conformément à l'
art. 4 al. 1 CPC
, les cantons déterminent librement l'autorité judiciaire compétente (DENIS TAPPY, in Commentaire romand, Code de procédure civile[ci-après: Commentaire romand], 2
e
éd. 2019, n
os
10 ss ad
art. 50 CPC
;
BGE 147 III 582 S. 584
PETER DIGGELMANN, in Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: ZPO Brunner et al.], 2
e
éd. 2016, n° 2 ad
art. 50 CPC
; Message précité, FF 2006 6888 [f]ad art. 48).
L'autorité de céans a par ailleurs dénié le caractère d'ordonnance d'instruction à la décision consécutive à une demande de récusation d'un magistrat, motif pris qu'elle doit être résolue sans la participation du juge visé (soit dans une composition différente de celle du tribunal saisi) et qu'elle "ne s'inscrit pas dans les mesures ordinairement nécessaires à la préparation et à la conduite rapide du procès civil, mesures que le tribunal saisi ou le juge délégué ordonnent en application de l'
art. 124 al. 1 CPC
". Il s'agit d'une "autre décision" au sens de l'
art. 319 let. b CPC
(
ATF 145 III 469
consid. 3.2; cf. le commentaire de GUILLAUME JÉQUIER, Distinction entre ordonnance d'instruction et 'autres décisions' [...], RSPC 2020 p. 12 ss).
A l'aune de la jurisprudence précitée, l'argument selon lequel l'
art. 50 al. 1 CPC
imposerait une autorité collégiale tombe à faux.
Ceci dit, le sort du grief ne s'en trouve pas définitivement scellé. Encore faut-il examiner si une autre règle de droit fédéral contient une telle exigence. L'
art. 183 al. 1 CPC
indique en effet que le "tribunal" peut solliciter une expertise auprès d'un ou plusieurs experts.
4.4
Lorsqu'une autorité collégiale est compétente, elle doit alors conduire le procès et "prend[re] les décisions d'instruction nécessaires à une préparation et à une conduite rapides de la procédure", pour reprendre les termes de l'
art. 124 al. 1 CPC
. Cette disposition exprime le principe d'immédiateté, qui connaît des exceptions dictées par des raisons pratiques et d'économie procédurale (cf. entre autres JACQUES HALDY, in Commentaire romand, op. cit., n° 4 ad
art. 124 CPC
; JULIA GSCHWEND, in Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung [ci-après: Basler Kommentar], 3
e
éd. 2017, n° 6 ad
art. 124 CPC
). La conduite du procès peut ainsi être déléguée à l'un des membres du tribunal (
art. 124 al. 2 CPC
), délégation qui peut notamment être prévue par le droit cantonal (cf. par ex. FRANCESCO TREZZINI, in Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, 2
e
éd. 2017, n° 65 ad
art. 124 CPC
). Une délégation est aussi possible en matière d'administration des preuves. Une partie peut cependant requérir que le tribunal au complet administre les preuves en raison de justes motifs (
art. 155 al. 1 et 2 CPC
).
L'ordonnance de preuves qui doit précéder l'administration des preuves (
art. 154 CPC
) est une ordonnance d'instruction susceptible d'être
BGE 147 III 582 S. 585
rendue par un juge délégué, en application de l'
art. 124 al. 2 CPC
(arrêt 5A_635/2013 du 28 juillet 2014 consid. 3.3; PETER GUYAN, in Basler Kommentar, op. cit., n° 1 ad
art. 154 CPC
[pour qui les objections contre la personne de l'expert peuvent être traitées dans l'ordonnance de preuves, n° 5 ad
art. 154 CPC
];TREZZINI, op. cit., n° 7 ad
art. 154 CPC
; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 2
e
éd. 2016, n. 8.14 et 9.41; CHRISTIAN LEU, in ZPO Brunner et al., op. cit., n° 24 ad
art. 154 CPC
; FRANZ HASENBÖHLER, in Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO] [ci-après: Kommentar Sutter-Somm], 3
e
éd. 2016, n
os
28 s. ad
art. 154 CPC
; cf. aussi Message précité, FF 2006 6949 i.f.).
La nomination de l'expert est aussi une ordonnance d'instruction (ANNETTE DOLGE, in Basler Kommentar, op. cit., n° 32 ad
art. 183 CPC
; TREZZINI, op. cit., n° 27 ad
art. 183 CPC
; LEUENBERGER/UFFER-TOBLER, op. cit., n. 9.108; SVEN RÜETSCHI, in Berner Kommentar, 2012, n° 17 ad
art. 183 CPC
; MARKUS AFFENTRANGER, in Stämpflis Handkommentar, op. cit., n° 3 ad
art. 124 CPC
). Il s'ensuit qu'en vertu de l'
art. 124 al. 2 CPC
, un juge délégué peut nommer l'expert (cf. PHILIPPE SCHWEIZER, in Commentaire romand, op. cit., n° 7 ad
art. 183 CPC
; TAPPY, op. cit., n° 12 ad
art. 50 CPC
). Le mot "tribunal" employé à l'
art. 183 CPC
ne vise donc pas nécessairement un collège de juges.
La décision entreprise consiste précisément en une nomination d'expert. Elle se prononce certes sur des motifs de récusation qui ont été articulés en amont de cette nomination. Cela ne change pas pour autant la nature de la décision qui, en tant qu'elle désigne un expert, constitue une ordonnance d'instruction dont la compétence peut être déléguée à un membre du tribunal.
Dans la mesure où il y a délégation de la conduite du procès, respectivement de la nomination de l'expert à un membre du tribunal, celui-ci doit logiquement pouvoir se prononcer sur les motifs de récusation soulevés à l'encontre de l'expert envisagé.
Il paraît en outre cohérent de confier également au juge délégué la décision sur la récusation de l'expert lorsqu'un motif de récusation est soulevé au cours de l'instruction, mais postérieurement à la nomination par ledit juge. Cette dernière hypothèse n'est cependant pas celle ici discutée.
On relèvera les aspects pratiques d'une telle solution. Il se peut en effet qu'au stade de l'instruction, le tribunal collégial compétent pour
BGE 147 III 582 S. 586
statuer sur le fond ne soit pas encore composé (on songe notamment aux grands tribunaux de district ou aux tribunaux de commerce dotés de juges suppléants). Le déroulement de la procédure serait ralenti et compliqué si un tribunal collégial devait se constituer à ce stade déjà pour trancher un motif de récuser l'expert. La décision du juge délégué peut être déférée par un recours
stricto sensu
au tribunal supérieur, puis au Tribunal fédéral (
art. 92 LTF
). Les cautèles sont ainsi suffisantes. L'autorité collégiale conserve la faculté d'aprécier librement la force probante de l'expertise (
art. 157 CPC
).
Le premier grief relatif à la compétence doit ainsi être définitivement rejeté.