คดีหมายเลขแดงที่ อม. ๑/๒๕๕๓/คำพิพากษา/๑๖

ในส่วนการอนุมัติแก้ไขสัญญาสัมปทาน (ครั้ง ๕) เมื่อวันที่ ๒๗ ตุลาคม ๒๕๔๗ โดยมีการลดสัดส่วนการถือหุ้นของบริษัทชินคอร์ปที่ต้องถือในบริษัทไทยคม จากที่บริษัทชินคอร์ป ต้องมีสัดส่วนการถือครองหุ้นในบริษัทไทยคมเป็นจำนวนที่ไม่น้อยกว่าอัตราร้อยละ ๕๑ เป็นไม่น้อยกว่าร้อยละ ๔๐ นั้น ในเบื้องต้นเห็นว่า ตามสัญญาแก้ไขเพิ่มเติมสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ (ครั้งที่ ๑) ข้อ ๑ ระบุว่า "บริษัท (บริษัทชินคอร์ป) ตกลงที่จะดําเนินการให้บริษัทใหม่ (บริษัทไทยคม) ดํารงทุนจดทะเบียนไม่น้อยกว่า ๑,๐๐๐,๐๐๐,๐๐๐ บาท และบริษัทจะต้องถือหุ้นในบริษัทใหม่ไม่น้อยกว่าร้อยละ ๕๑ ของจำนวนหุ้นทั้งหมด ตลอดอายุสัญญาของสัญญาหลัก" การขออนุมัติแก้ไขสัญญาเพื่อลดสัดส่วนการถือหุ้นของบริษัทชินคอร์ปที่ต้องถือในบริษัทไทยคม จึงเป็นกรณีที่บริษัทชินคอร์ปต้องดำเนินการขออนุมัติเอง การที่บริษัทไทยคมยื่นหนังสือต่อกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารขออนุมัติลดสัดส่วนการถือหุ้นของบริษัทชินคอร์ปในบริษัทไทยคม และนําส่งข้อมูลด้านกฎหมายที่เกี่ยวข้องกับบริษัทชินคอร์ป ประสงค์จะลดสัดส่วนการถือหุ้น จนต่อมารัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารอนุมัติให้แก้ไขสัญญาแล้ว บริษัทชินคอร์ปซึ่งได้รับประโยชน์จากการอนุมัติให้แก้ไขสัญญาได้เข้าทำสัญญาแก้ไขเพิ่มเติมสัญญาดําเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ (ครั้งที่ ๕) ที่ยอมให้บริษัทชินคอร์ปถือหุ้นในบริษัทไทยคมไม่น้อยกว่าร้อยละ ๔๐ ของจำนวนหุ้นทั้งหมด เท่ากับบริษัทชินคอร์ปเชิดให้บริษัทไทยคมเป็นตัวแทน การที่บริษัทไทยคมขออนุมัติลด สัดส่วนการถือหุ้นของบริษัทชินคอร์ปในบริษัทไทยคมจึงเป็นการกระทำในนามของบริษัท ชินคอร์ปซึ่งเป็นตัวการ โดยที่ปรากฏว่าได้มีข้อกําหนดในสัญญาสัมปทานเอกสารหมาย ร.๔๔๙ ข้อ ๔ การจัดตั้งบริษัทใหม่เข้าดําเนินงาน บริษัทต้องตั้งบริษัทใหม่ขึ้นเพื่อดําเนินงานตามสัญญานี้ โดยบริษัทต้องดำเนินการจัดตั้งบริษัทใหม่ให้เสร็จสิ้นภายในสิบสองเดือน นับจากวันเริ่มให้บริการวงจรดาวเทียมตามสัญญานี้ และให้อยู่ภายใต้เงื่อนไขต่อไปนี้ตลอดอายุสัญญาด้วย คือ ๔.๑ บริษัทที่จัดตั้งขึ้นใหม่ต้องมีทุนจดทะเบียนไม่น้อยกว่าหนึ่งพันล้านบาท ๔.๒ บริษัทจะต้องเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทที่จัดตั้งขึ้นใหม่ไม่น้อยกว่าร้อยละห้าสิบเอ็ดของจํานวนหุ้นทั้งหมด และ ๔.๓ บริษัทต้องดําเนินการให้บริษัทที่จัดตั้งใหม่รับผิดตามสัญญาฉบับนี้ต่อกระทรวงร่วมกันและแทนกันกับบริษัท ซึ่งในเรื่องนี้ก็ได้ความว่า บริษัทที่บริษัทชินคอร์ปผู้รับสัมปทานได้จัดตั้งขึ้นใหม่ตามสัญญาสัมปทานก็คือบริษัทไทยคมเพื่อบริหารโครงการ และได้มีการแก้ไขสัญญาสัมปทาน (ครั้งที่ ๑) เพื่อให้บริษัทชินคอร์ปและบริษัทไทยคมรับผิดร่วมกันและแทนกัน โดยทําเป็นสัญญาสามฝ่ายโดยฝ่ายผู้รับสัมปทานมีบริษัทชินคอร์ปและบริษัทไทยคมได้ลงนามร่วมกั น ต่อมาบริษัทไทยคมได้ร้องขออนุมัติให้แก้ไขสัญญาสัมปทาน ให้เหตุผลว่าต้องใช้เงินลงทุนในโครงการดาวเทียมไอพีสตาร์เป็นจํานวนสูงมากจึงจําเป็นที่จะต้องหาพันธมิตรเข้ามาเพื่อร่วมลงทุนจึงทําให้จะต้องลดสัดส่วนการถือหุ้นปรากฏตามหนังสือ ที่ ชซ(ส) ๑๓๓/๒๕๔๖ ลงวันที่ ๒๔ ธันวาคม ๒๕๔๖ เอกสารหมาย ร. ๕๓๔ กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารซึ่งรับโอนงานจากกระทรวงคมนาคมตามกฎหมายปฏิรูประบบราชการได้ทําหนังสือหารือกรณีการขอแก้ไขสัญญาสัมปทานเพื่อลดสัดส่วนการถือหุ้นของบริษัทชินคอร์ป ที่จะต้องถือหุ้นในบริษัทไทยคม ซึ่งสํานักงานอัยการสูงสุดได้ตอบหนังสือกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารโดยมีข้อสังเกตว่าเป็นการแก้ไขเปลี่ยนแปลงเงื่อนไขสัญญาซึ่งเป็นสาระสำคัญของสัญญาอันเป็นที่มาของการอนุมัติสัมปทานโครงการนี้โดยคณะรัฐมนตรี จึงควรที่จะนำเสนอคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาก่อนลงนามในการแก้ไขสัญญา ปรากฏตามเอกสารหมาย ร. ๕๓๑ กระทรวงเทคโนโลยี
สารสนเทศและการสื่อสารได้ทําหนังสือถึงสํานักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีเพื่อเสนอคณะรัฐมนตรีพิจารณาในเรื่องดังกล่าว แต่สํานักเลขาธิการคณะรัฐมนตรีได้ส่งเรื่องคืน โดยแจ้งว่าไม่อยู่ในหลักเกณฑ์ของเรื่องที่จะต้องเสนอคณะรัฐมนตรีพิจารณาประกอบกับคณะรัฐมนตรีมีนโยบายที่จะลดเรื่องที่จะเสนอ ปรากฏตามเอกสารหมาย ร.๕๓๐ กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารได้มีหนังสือหารือกรณีการส่งเรื่องคืนของสํานักเลขาธิการคณะรัฐมนตรี สํานักงานอัยการสูงสุดได้ตอบหนังสือหารือกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร โดยสํานักงานอัยการสูงสุดเห็นว่า เมื่อสํานักเลขาธิการนายกรัฐมนตรี มีความเห็นว่าเรื่องนี้ไม่อยู่ในเกณฑ์ที่จะเสนอคณะรัฐมนตรีดังข้อเสนอแนะของสํานักงานอัยการสูงสุด กระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารจึงมีดุลพินิจที่จะแก้ไขสัญญาได้ ปรากฏตามหนังสือ ที่ อส ๐๐๑๗/๑๖๕๒๒ ลงวันที่ ๑๓ ตุลาคม ๒๕๔๗ ซึ่งในเรื่องดังกล่าวนี้ได้ความจากบันทึกถ้อยคําของนายบวรศักดิ์ อุวรรณโณ ซึ่งดํารงตําแหน่งเลขาธิการคณะรัฐมนตรีอยู่ในขณะนั้นที่ให้ไว้ต่อคณะอนุกรรมการไต่สวนเมื่อวันที่ ๑๓ กันยายน ๒๕๕๐ ว่า ได้เกี่ยวข้องกับกรณีดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศ โดยจําได้ว่าได้มีการทําบันทึกเสนอจากเจ้าหน้าที่ แต่ตนเองเห็นว่าไม่สมควรเนื่องจากสัญญาดำเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศที่ทำกันขึ้นเมื่อวันที่ ๑๑ กันยายน ๒๕๓๔ นายกรัฐมนตรีเป็นคู่สัญญาสัมปทานกับรัฐ ประกอบกับบันทึกเสนอเรื่องไม่ชัดเจนว่าขออนุมัติอะไร จึงไม่มีการลงนามในบันทึกที่เจ้าหน้าที่เตรียมมาให้และให้ถอนเรื่องคืนไป และว่ากระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารไม่เคยมาชี้แจงด้วยวาจา และตนเห็นว่าสัญญาดําเนินกิจการดาวเทียมสื่อสารภายในประเทศมีนายกรัฐมนตรีเป็นคู่สัญญาสัมปทานกับรัฐ จึงไม่เหมาะสมที่จะเสนอให้คณะรัฐมนตรีพิจารณา และเมื่อรัฐมนตรีโทรศัพท์มาตามเรื่องก็ได้อธิบายเหตุผลให้ฟัง รายละเอียดปรากฏตามบันทึกคําให้การของพยานเอกสารหมาย ร. ๔๐๓ ต่อมาวันที่ ๑๘ ตุลาคม ๒๕๔๗ นายสุรพงษ์ สืบวงศ์ลี รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสารได้อนุมัติให้แก้ไขสัญญาสัมปทานในเรื่องดังกล่าวปรากฏตามหนังสือ ที่ ทก.๐๒๐๔.๓/๘๑๖ ลงวันที่ ๑๔ ตุลาคม ๒๕๔๗ โดยมีการลงนามแก้ไขสัญญาสัมปทาน (ครั้งที่ ๕) เมื่อวันที่ ๒๗ ตุลาคม ๒๕๔๗ ปรากฏตามเอกสารหมาย ร.๕๒๙ โดยที่การแก้ไขสัญญาสัมปทานเพื่อลดสัดส่วนการถือหุ้นของบริษัทชินคอร์ปที่ต้องถือในบริษัทไทยคมจากไม่น้อยกว่าร้อยละ ๕๑ เป็นไม่น้อยกว่าร้อยละ ๔๐ นั้น ไม่มีการนําเสนอคณะรัฐมนตรีให้ความเห็นชอบแต่อย่างใด เห็นว่า การที่มีการกําหนดเรื่องการถือครองหุ้นสัดส่วนไม่น้อยกว่าร้อยละ ๕๑ ไว้ในข้อ ๔ ของสัญญาสัมปทานนั้น เป็นนัยสําคัญประการหนึ่งที่คณะรัฐมนตรี พิจารณาอนุมัติให้บริษัทชินคอร์ปของผู้ถูกกล่าวหาได้รับสัมปทาน การอนุมัติให้แก้ไขสัญญาสัมปทานลดสัดส่วนข้างต้นโดยนายสุรพงษ์ สืบวงศ์ลี รัฐมนตรีว่าการกระทรวงเทคโนโลยีสารสนเทศและการสื่อสาร ซึ่งเป็นสมาชิกพรรคไทยรักไทยที่ผู้ถูกกล่าวหาดํารงตําแหน่งหัวหน้าพรรคอยู่ โดยที่ไม่ได้นําเสนอต่อคณะรัฐมนตรีเพื่อพิจารณาให้ความเห็นชอบ จึงเป็นการอนุมัติโดยมิชอบและเป็นการเอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทชินคอร์ปผู้รับสัมปทาน เนื่องจากในกรณีที่บริษัทไทยคมทำการเพิ่มทุนเพื่อดําเนินโครงการใด ๆ โดยเฉพาะโครงการดาวเทียมไอพีสตาร์ ซึ่งจะต้องใช้เงินลงทุนสูงถึงจํานวน ๑๖,๕๔๓,๘๐๐,๐๐๐ บาท นั้น บริษัทชินคอร์ปของผู้ถูกกล่าวหาในฐานะผู้ถือหุ้นใหญ่ในบริษัทไทยคม จึงไม่ต้องระดมทุนหรือกู้ยืมเงินมาซื้อหุ้นเพื่อรักษาสัดส่วนร้อยละ ๕๑ ของตนเอง ดังจะเห็นได้ว่าในวันที่ ๗ มกราคม ๒๕๔๗ และวันที่ ๔ กุมภาพันธ์ ๒๕๔๗ บริษัทไทยคมได้ทําการเพิ่มทุน แต่บริษัทชินคอร์ปไม่ต้องซื้อหุ้นเพิ่มทุนเพื่อรักษาสัดส่วนการถือหุ้น ๘๔,๗๐๖,๘๐๑ หุ้น เป็นเงิน ๑,๒๙๖,๐๑๔,๐๕๕.๓๐ บาท แต่กลับกระจายความเสี่ยงไปให้นักลงทุนรายย่อยในตลาดหลักทรัพย์แห่งประเทศไทย และการลดสัดส่วนการถือครองหุ้นลงประมาณร้อยละ ๑๑ ดังกล่าวย่อมเป็นผลให้บริษัทชินคอร์ปได้รับเงินทุนคืนจากการโอนขายหุ้นบริษัทชินคอร์ปจํานวนดังกล่าวออกไปให้แก่ผู้ถือหุ้นกลุ่มอื่นด้วย ทั้งการลดสัดส่วนดังกล่าวมีผลเป็นการลดทอนความมั่นคงและความมั่นใจในการดําเนินโครงการดาวเทียมของบริษัทชินคอร์ปในฐานะผู้ได้รับสัมปทานโดยตรงที่ต้องมีอํานาจควบคุมบริหารจัดการอย่างเบ็ดเสร็จเด็ดขาดได้ และต้องเป็นผู้ถือหุ้นใหญ่ไม่น้อยกว่าร้อยละ ๕๑ ในบริษัทไทยคม ซึ่งเป็นผู้บริหารโครงการดาวเทียมตามสัญญาสัมปทาน แม้ว่าบริษัทชินคอร์ปและบริษัทไทยคม จะยังต้องร่วมกันรับผิดตามสัญญาสัมปทานอยู่ แต่การลดสัดส่วนการถือครองหุ้นดังกล่าวก็ย่อมที่จะมีผลกระทบต่อความเชื่อมั่นและความมั่นคงในการกํากับดูแล การประกอบกิจการโทรคมนาคมของรัฐ องค์คณะผู้พิพากษาจึงมีมติด้วยเสียงข้างมากว่า การอนุมัติให้ลดสัดส่วนการถือครองหุ้นของบริษัทชินคอร์ปในบริษัทไทยคมจึงเป็นการกระทําที่เอื้อประโยชน์ให้แก่บริษัทชินคอร์ปและบริษัทไทยคมผู้รับสัมปทานจากรัฐโดยไม่สมควร