คดีหมายเลขแดงที่ อม. ๑/๒๕๕๓/คำพิพากษา/๑๓

กรณีการแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ (Cellular Mobile Telephone) ฉบับลงวันที่ ๒๗ มีนาคม ๒๕๓๓ (ครั้งที่ ๗) ลงวันที่ ๒๐ กันยายน ๒๕๔๕ เพื่ออนุญาตให้ใช้เครือข่ายร่วม หรือโรมมิ่ง (Roaming) และให้หักค่าใช้จ่ายจากรายรับ และการปรับลดอัตราค่าใช้เครือข่ายร่วม เป็นการเอื้อประโยชน์แก่บริษัทชินคอร์ปและบริษัทเอไอเอสหรือไม่ ในข้อนี้ปรากฏว่า บริษัทชินคอร์ปเป็นผู้ถือหุ้นในบริษัทเอไอเอสคิดเป็นร้อยละ ๔๒.๙๐ ของจำนวนหุ้นทั้งหมด เมื่อปี ๒๕๓๓ บริษัทเอไอเอสได้เข้ารับสัญญาสัมปทานอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่จาก ทศท. มีกำหนดอายุสัญญา ๒๐ ปี และในปี ๒๕๓๙ ทำข้อตกลงต่อท้ายสัญญา (ครั้งที่ ๔) ลงวันที่ ๒๐ กันยายน ๒๕๓๙ ขยายกำหนดอายุสัญญาเป็น ๒๕ ปี ต่อมาบริษัทเอไอเอสต้องการขยายการให้บริการลูกค้า ได้ทดลองเข้าไปร่วมใช้เครือข่ายของบริษัทดีพีซีที่บริษัทเอไอเอสเป็นผู้มีสัดส่วนการถือหุ้นอยู่ร้อยละ ๙๘.๕๕ ของจำนวนหุ้นทั้งหมด โดยบริษัทดีพีซีได้รับสัมปทานการจัดสรรคลื่นความถี่และเป็นคู่สัญญากับ กสท. ครั้นวันที่ ๒๐ กันยายน ๒๕๔๕ ทศท. และบริษัทเอไอเอสตกลงแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ (ครั้งที่ ๗ ) เกี่ยวกับการใช้เครือข่ายร่วม มีสาระสำคัญ คือ ทศท. อนุมัติให้บริษัทเอไอเอสสามารถนำค่าใช้เครือข่ายร่วมที่ต้องจ่ายให้แก่ผู้ให้บริการรายอื่นมาหักออกจากรายได้ค่าบริการและเงินอื่นใดที่เรียกเก็บจากผู้ใช้บริการก่อนนำส่งส่วนแบ่งรายได้แบบอัตราก้าวหน้าตามสัญญาหลัก ข้อ ๓๐ และข้อตกลงต่อท้ายสั ญญา (ครั้งที่ ๔) ข้อ ๗ โดยบริษัทเอไอเอสอ้างว่าเหตุที่ต้องใช้เครือข่ายร่วมกับบริษัทดีพีซีเป็นเพราะบริษัทเอไอเอสมีปริมาณเลขหมายที่เปิดให้บริการจำนวนมากไม่เพียงพอกับความถี่ที่ได้รับจัดสรรจาก ทศท. ๗.๕ เมกะเฮิรตซ์ ทำให้มีขีดความสามารถของโครงข่ายจำกัดกว่าโครงข่ายอื่น และมีข้ออจำกัด ทางเทคนิคทำให้ไม่สามารถวางโครงข่ายเพิ่มเติมได้อีก และเพื่อเป็นการลดข้อจำกัดทางเทคนิคของบริษัทเอไอเอส จึงต้องไปใช้เครือข่ายร่วมกับผู้ให้บริการรายอื่น ซึ่ง ทศท. ควรรับผิดชอบในค่าใช้จ่ายที่เกิดขึ้นในฐานะที่เป็นผู้รับผิดชอบจัดหาคลื่นความถี่ ข้ออ้างของบริษัทเอไอเอสดังกล่าวนี้เป็นการกระทำเพื่อผลประโยชน์ของบริษัทเอไอเอสเอง ซึ่งเป็นเรื่องของการแข่งขันในทางการค้าในการประกอบธุรกิจโทรคมนาคม ส่วนการกล่าวอ้างที่เกี่ยวกับผลประโยชน์ของผู้ใช้บริการหรือข้อจำกัดเกี่ยวกับความถี่ที่ได้รับจาก ทศท. นั้น เป็นเรื่องที่บริษัทเอไอเอสสามารถคาดหมายได้อยู่แล้วในขณะที่เข้าทำสัญญาสัมปทานกับ ทศท. เพราะสัญญาสัมปทาน ข้อ ๒๙.๙ ได้ระบุไว้อย่างชัดเจนแล้วว่า ทศท. จะต้องจัดหาคลื่นความถี่ย่าน ๙๐๕ ถึง ๙๑๕ เมกะเฮิรตซ์ และ ๙๕๐ ถึง ๙๖๐ เมกะเฮิรตซ์ สำหรับระบบ NMT ๙๐๐ ให้แก่บริษัทเอไอเอส ๔๐๐ ช่วงสัญญาณ ส่วนความถี่ที่จะใช้กับระบบ GSM ทศท. จะดำเนินการขอและจัดสรรให้ต่อไปเมื่อได้รับแจ้งจากบริษัทเอไอเอส ทั้งปรากฏจากรายงานการประชุมคณะกรรมการกลั่นกรองวาระการประชุมของคณะกรรมการบริหาร ทศท. ครั้งที่ ๑/๒๕๔๕ วันที่ ๒๑ สิงหาคม ๒๕๔๕ วาระที่ ๔.๑๒ เรื่อง ขออนุมัติหลักการใช้เครือข่ายร่วมกันในส่วนข้อพิจารณาของที่ประชุม ข้อ ๒ ว่า สำหรับรายจ่ายของบริษัทเอไอเอสจากการใช้เครือข่ายของผู้ให้บริการรายอื่น ถือเป็นภาระหน้าที่ของบริษัทเอไอเอสที่จะต้องขยายโครงข่ายให้สามารถรองรับการให้บริการ โดยบริษัทเอไอเอสจะเลือกวิธีการลงทุนสร้างโครงข่ายเพิ่มเติม หรือการใช้เครือข่ายของผู้ให้บริการรายอื่น เมื่อข้อเท็จจริงรับฟังเป็นยุติว่า ทศท. ได้จัดสรรคลื่นความถี่ให้กับบริษัทเอไอเอสจนเต็มความสามารถของ ทศท. เท่าที่ ทศท. ได้รับมาจากกรมไปรษณีย์โทรเลขแล้ว ย่อมเป็นการปฏิบัติไปโดยถูกต้องสมบูรณ์ตามสัญญาสัมปทานแล้ว เนื่องจากคลื่นความถี่ดังกล่าวมิได้อยู่ภายใต้อำนาจการบริหารจัดการของ ทศท. โดยตรง แต่ได้รับมาจากกรมไปรษณีย์โทรเลขอีกทอดหนึ่ง และข้อสัญญาสัมปทานก็ไม่มีสภาพบังคับไว้แต่อย่างใดว่า ทศท. จะต้องรับผิดชอบจ่ายค่าใช้จ่ายในเรื่องใด ๆ หากไม่สามารถจัดสรรคลื่นความถี่ให้เป็นที่เพียงพอกับการให้บริการแก่ลูกค้าของบริษัทเอไอเอส เพราะการให้บริการโทรศัพท์เคลื่อนที่มีการแข่งขันสูงและต่อเนื่อง ย่อมมีความไม่แน่นอนจากสภาพการแข่งขันทางการตลาดที่เปลี่ยนแปลงอย่างรวดเร็วตลอดเวลา และบริษัทผู้ให้บริการมักจะมีรายการส่งเสริมการขายในรูปแบบที่ต่างกันไป โดยมักจะใช้วิธีการขอให้ผู้ให้สัมปทานอนุมัติให้ทดลองให้บริการไปก่อน แล้วจึงเจรจากับผู้ให้สัมปทานต่อเนื่องกันไป ซึ่งส่วนใหญ่การเจรจามักประสบผลสำเร็จตามที่ผู้รับสัมปทานร้องขอ อันเป็นการปฏิบัติไปตามเจตนารมณ์ของคู่สัญญาฝ่ายที่รับสัมปทานไปแล้ว แต่ก็มักไม่ตรงตามข้อสัญญา ดังที่สำนักงานอัยการสูงสุดเคยพิจารณาแจ้งไว้ซึ่งปรากฏอยู่ในรายงานการประชุมคณะกรรมการกลั่นกรองวาระการประชุมของคณะกรรมการ ทศท. ครั้งที่ ๓/๒๕๔๕ วันที่ ๒๘ สิงหาคม ๒๕๔๕ ดังนั้น การที่บริษัทเอไอเอสเลือกการขยายเครือข่ายการให้บริการเพื่อให้เพียงพอกับความต้องการของผู้ใช้บริการด้วยวิธีการใช้เครือข่ายร่วมกับบริษัทดีพีซี ซึ่งถือได้ว่าเป็นบริษัทเดียวกันกับบริษัทเอไอเอส แทนที่จะลงทุนสร้างโครงข่ายเพิ่มเติมซึ่งเป็นการประหยัดเงินลงทุนการสร้างโครงข่ายและเป็นค่าใช้จ่ายจากการใช้เครือข่ายร่วมของบริษัทตนเอง บริษัทเอไอเอสไม่อาจที่จะกล่าวอ้างในเรื่องจำนวนคลื่นความถี่ที่ได้รับการจัดสรรจาก ทศท.ได้ ทั้งไม่อาจปัดให้เป็นความรับผิดชอบของ ทศท. ที่จะต้องจัดหาคลื่นความถี่มาให้เพียงพอแก่การให้บริการของบริษัทเอไอเอส ประกอบกับบริษัทเอไอเอสมีพันธะที่จะต้องปฏิบัติตามสัญญาสัมปทานเอกสารหมาย ร. ๒๖๔ ข้อ ๙ ข้อ ๑๖ และข้อ ๓๐ เมื่อสัญญาสัมปทาน ข้อ ๙ กำหนดว่า บริษัทเอไอเอสต้องเป็นผู้ดำเนินการตามวัตถุประสงค์แห่งสัญญาและรับผิดชอบเกี่ยวกับค่าใช้จ่ายในการดำเนินการให้บริการและค่าใช้จ่ายในการซ่อมบำรุงรักษาเครื่องมือและอุปกรณ์ทั้งหมด ข้อ ๑๖ กำหนดว่า ต้องจัดหาอุปกรณ์เซลลูล่า Cellular ๙๐๐ เพื่อให้เปิดบริการได้ตามประมาณการลงทุนแผนการติดตั้ง และสามารถบริการได้เพียงพอกับความต้องการของผู้ใช้บริการ และต้องให้บริการอย่างมีประสิทธิภาพ และข้อ ๓๐ กำหนดว่า ต้องจ่ายเงินผลประโยชน์ ตอบแทนให้ ทศท. เป็นรายปีตามหลักประกันขั้นต่ำ หรืออัตราร้อยละของรายได้ และผลประโยชน์อื่นใดที่บริษัทเอไอเอสพึงได้รับในรอบปีก่อนหักค่าใช้จ่ายและค่าภาษีใด ๆ ทั้งสิ้น จำนวนไหนมากกว่าให้ถือเอาจำนวนนั้น บริษัทเอไอเอสจึงต้องเป็นผู้ออกค่าใช้จ่ายในการดำเนินการเอง การแก้ไขสัญญาเพื่อปัดความรับผิดชอบในค่าใช้จ่ายที่ตนเองต้องรับผิดชอบจึงขัดต่อสั ญญาหลัก และถือว่ารายได้ที่เกิดขึ้นจากการให้บริการแก่ผู้ใช้บริการโดยผ่านการใช้เครือข่ายร่วม เป็นรายได้และผลประโยชน์ที่บริษัทเอไอเอสพึงได้รับในรอบปีที่จะต้องจ่ายเงินผลประโยชน์ตอบแทนให้ ทศท. ตามสัญญาหลัก ข้อ ๓๐ มิใช่เป็นรายได้พิเศษนอกสัญญาดังที่บริษัทเอไอเอสกล่าวอ้าง อย่างไรก็ตามการไม่ปฏิบัติตามสัญญาหลักด้วยการนำค่าใช้เครือข่ายร่วมซึ่งบริษัทเอไอเอสจะต้องรับผิดชอบตามสัญญามาหักออกจากส่วนแบ่งรายได้ ย่อมเป็นการกระทำที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่ ทศท. ที่ไม่ได้รับส่วนแบ่งรายได้จากการใช้บริการของลูกค้าเท่าจำนวนครั้งต่อนาที ที่มีการใช้บริการเครือข่ายร่วมกับเครือข่ายอื่นนับจากวันที่สัญญาแก้ไขมีผลบังคับเดือนตุลาคม ๒๕๔๕ ถึงเดือนเมษายน ๒๕๕๑ ปรากฏจากรายงานการตรวจสอบว่า บริษัทเอไอเอสใช้เครือข่ายร่วมรวม ๑๓,๒๘๓,๔๒๐,๔๘๓ นาที คิดเป็เงิน ๖,๙๖๐,๓๕๙,๔๐๑ บาท เงินจำนวนดังกล่าวเป็นประโยชน์ที่บริษัทเอไอเอสได้รับจากการแก้ไขสัญญาที่ไม่ชอบด้วยสัญญาหลัก ซึ่งเกิดขึ้นตั้งแต่ขณะที่ผู้ถูกกล่าวหายังคงเป็นผู้ถือหุ้นรายใหญ่ ที่แท้จริงอยู่ในบริษัทชินคอร์ป และในระหว่างดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีที่มีอำนาจหน้าที่บังคับบัญชาหรือกำกับดูแลหน่วยงานของรัฐ ตามพระราชบัญญัติระเบียบบริหารราชการแผ่นดิน พ.ศ. ๒๕๓๔ องค์คณะผู้พิพากษาจึงมีมติด้วยเสียงข้างมากว่า ผู้ถูกกล่าวหามีส่วนเกี่ยวข้องและได้รับประโยชน์จากกรณีดังกล่าว ส่วนข้อที่ว่า การแก้ไขสัญญาอนุญาตให้ดำเนินกิจการบริการโทรศัพท์เคลื่อนที่ (ครั้งที่ ๗) จะต้องผ่านความเห็นชอบจากคณะกรรมการประสานงานตามมาตรา ๒๒ แห่งพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ.๒๕๓๕ หรือไม่ ไม่จำต้องวินิจฉัยเพราะไม่ทำให้ผลของคำวินิจฉัยเปลี่ยนแปลงไป