สัญญาทางปกครองในกฎหมายฝรั่งเศส

== สัญญาทางปกครองในระบบกฎหมายฝรั่งเศส ==
ประเทศฝรั่งเศสเป็นประเทศที่ใช้ระบบศาลคู่ โดยมีศาลยุติธรรมมีอำนาจพิจารณาพิพากษาคดีทั่วไป และมีศาลปกครองมีอำนาจพิจารณาพิพากษาเกี่ยวกับคดีปกครอง และในกรณีที่มีปัญหาเกี่ยวกับเขตอำนาจศาล ศาลชี้ขาดเขตอำนาจศาล (Tribunal des conflits) จะทำหน้าที่ชี้ขาดตัดสินว่าคดีใดอยู่ในเขตอำนาจของศาลใด
หลักที่ใช้ในการพิจารณาว่าคดีใดเป็นคดีทั่วไปหรือคดีปกครองนั้น  มีวิวัฒนาการมาอย่างเป็นระบบ โดยศาลปกครองฝรั่งเศสได้สร้างทฤษฎีต่างๆ ขึ้นมาเพื่ออธิบายว่าคดีใดเป็นคดีปกครองหรือเป็นคดีอื่น ทฤษฎีในสมัยแรกๆ ที่มีอิทธิพลต่อศาลคือ ทฤษฎีการกระทำที่เป็นการใช้อำนาจ (acte d'autorité) และการกระทำที่เป็นการบริหารจัดการ (acte de gestion) ทฤษฎีนี้มีผลทำให้ศาลปกครองมีเขตอำนาจพิจารณาเฉพาะคดีที่เป็นการกระทำที่เป็นการใช้อำนาจเท่านั้น ซึ่งสัญญาที่รัฐทำกับเอกชนประเภทต่าง ๆ โดยหลักถือว่าเป็นการกระทำขอฝ่ายปกครองที่มีลักษณะเป็นการบริหารจัดการ ดังนั้น คดีเกี่ยวกับสัญญาทั้งหลายจึงไม่อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง ยกเว้นสัญญาบางประเภทที่กฎหมายกำหนดไว้ให้อยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง เช่น สัญญาจ้างก่อสร้างและบำรุงรักษาอาคารและถาวรวัตถุของรัฐ ส่วนสัญญาสัมปทานบริการสาธารณะซึ่งไม่มีกฎหมายกำหนดถึงเขตอำนาจของศาลโดยหลักจึงต้องอยู่ในเขตอำนาจศาลยุติธรรม แต่ศาลปกครองก็รับคดีประเภทนี้ไว้พิจารณามาโดยตลอด ทำให้เกิดปัญหาจนต้องสร้างทฤษฎีใหม่ คือ ทฤษฎีว่าด้วยอำนาจมหาชน (théorie de la puissance publique) และทฤษฎีว่าด้วยการบริการสาธารณะ (théorie du service public) ขึ้นมาในระบบกฎหมายปกครองเพื่อใช้แบ่งแยกว่าคดีใดมีลักษณะเป็นคดีปกครองที่จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครองหรือคดีใดเป็นคดีแพ่งที่จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม ซึ่งสัญญาของฝ่ายปกครองก็จะอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์การแบ่งแยกดังกล่าว ทำให้สัญญาของฝ่ายปกครองแบ่งออกเป็นสัญญาทางปกครองและสัญญาทางแพ่งซึ่งอยู่ภายใต้ เขตอำนาจศาลต่างกันและกฎหมายที่ใช้บังคับก็แตกต่างกัน ดังนั้น จึงเห็นได้ว่าความคิดในเรื่องของสัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสเกิดขึ้นจากระบบกฎหมายของประเทศนั้นนั่นเอง
=== พัฒนาการของระบบสัญญาทางปกครอง ===
ในประเทศฝรั่งเศส มีการพัฒนาด้านกฎหมายมหาชนมากว่าร้อยปี และดังที่ได้กล่าวมาแล้วว่าแนวความคิดเกี่ยวกับสัญญาทางปกครองเป็นผลมาจาก คำพิพากษาของสภาแห่งรัฐ (ในฐานะศาลปกครองสูงสุด) ที่วางหลักไว้ สัญญาทางปกครองของฝรั่งเศสแบ่งออกเป็น ๒ ประเภท คือ ประเภทแรก สัญญาทางปกครองโดยการกำหนดของกฎหมาย ซึ่งจะมีกฎหมายกำหนดไว้โดยชัดแจ้งว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครอง หรือในบางกรณีกฎหมายกำหนดโดยทางอ้อมว่าให้คดีเกี่ยวกับสัญญาประเภทนั้นอยู่ในอำนาจพิจารณาพิพากษาของศาลปกครอง ก็ต้องถือว่าเป็นสัญญาที่กฎหมายกำหนดให้อยู่ในอำนาจของศาลปกครองเช่นกัน เช่น สัญญาว่าจ้างเอกชนก่อสร้างหรือทำนุบำรุงอสังหาริมทรัพย์ที่ใช้เพื่อสาธารณประโยชน์ สัญญาให้ครอบครองสาธารณสมบัติของแผ่นดิน สัญญาขายอสังหาริมทรัพย์ของรัฐ สัญญากู้ยืมเงินโดยรัฐ เป็นต้น ในขณะที่สัญญาจัดหาเสบียงอาหารของทหาร และสัญญาให้เช่าที่ดินขององค์กรปกครองท้องถิ่นเพื่อเกษตรกรรมนั้น เป็นสัญญาที่กฎหมายกำหนดให้อยู่ในอำนาจของศาลยุติธรรม ประเภทที่สอง สัญญาทางปกครองโดยสภาพ ซึ่งเป็นกรณีที่เกิดจากการวางหลักของ ศาลปกครองเมื่อมีคดีขึ้นสู่การพิจารณาของศาล และศาลเห็นว่าสภาพและเนื้อหาของสัญญานั้นมีประโยชน์สาธารณะเกี่ยวข้องโดยตรง ศาลปกครองฝรั่งเศสได้วินิจฉัยเป็นบรรทัดฐานว่าสัญญาทางปกครองโดยสภาพจะต้องมีลักษณะ ๒ ประการ กล่าวคือ ประการแรก ได้แก่คู่สัญญาซึ่งจะต้องมีฝ่ายปกครองเป็นคู่สัญญาอย่างน้อยฝ่ายหนึ่งเสมอ ประการที่สอง ได้แก่วัตถุประสงค์ของสัญญาซึ่งจะต้องเป็นการให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งเข้าดำเนินการหรือเข้าร่วมดำเนินการบริการสาธารณะโดยตรง หรือได้แก่การที่เนื้อหาหรือข้อกำหนดของสัญญานั้นแสดงให้เห็นถึงลักษณะพิเศษอันเป็นการให้เอกสิทธิ์แก่ฝ่ายปกครองเหนือคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง เช่น การกำหนดให้ฝ่ายปกครองมีสิทธิแก้ไขเปลี่ยนแปลงสัญญาหรือเลิกสัญญาได้โดยคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ต้องยินยอม เป็นต้น ทั้งนี้ เพื่อให้การจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครองบรรลุผล
อย่างไรก็ตาม เพื่อให้เกิดความชัดเจนและเพื่อแก้ปัญหาข้อยุ่งยากที่ว่าสัญญาใดเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ ซึ่งจะต้องฟ้องคดีให้ถูกศาล ประเทศฝรั่งเศสได้ออกประมวลกฎหมายพัสดุฉบับใหม่มีผลบังคับใช้เมื่อวันที่ ๗ มีนาคม ค.ศ. ๒๐๐๑ โดยกำหนดให้สัญญาทุกสัญญาที่ทำขึ้นตามประมวลกฎหมายพัสดุดังกล่าว เป็นสัญญาทางปกครองทั้งหมด ดังนั้น หลักที่ว่าสัญญาใดเป็นสัญญาที่มีข้อกำหนดที่แสดงถึงเอกสิทธิ์ของฝ่ายปกครองแล้ว ย่อมเป็นสัญญาทางปกครองจะมีที่ใช้น้อยลงอย่างมาก เพราะสัญญาของฝ่ายปกครองส่วนใหญ่จะทำตามประมวลกฎหมายพัสดุ ซึ่งก็นับว่า เป็นความสะดวกในการแบ่งแยกระหว่างคดีปกครองกับคดีแพ่ง
=== ระบบของสัญญาทางปกครอง2 ===
กระบวนการในการใช้สัญญาเป็นเครื่องมือในการจัดทำบริการสาธารณะของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือไม่ อาจอยู่ภายใต้หลักเกณฑ์ในหลายเรื่องที่เหมือนกัน โดยเฉพาะอย่างยิ่งในขั้นตอนการเข้าทำสัญญา แต่ส่วนที่แตกต่างกันชัดเจนก็คือผลของสัญญา สำหรับเรื่องแบบของสัญญานั้น โดยปกติแล้วจะทำเป็นลายลักษณ์อักษร เพราะกฎหมายหรือระเบียบข้อบังคับของฝ่ายปกครองกำหนดไว้ ทั้งนี้ มิได้หมายความว่าฝ่ายปกครองจะทำสัญญากับเอกชนด้วยวาจาไม่ได้ ดังนั้น จึงต้องพิจารณาว่าถ้ามีกฎหมายกำหนดแบบของสัญญาไว้ สัญญานั้นจะต้องทำตามแบบดังกล่าว แต่ถ้าระเบียบของฝ่ายปกครองกำหนดให้ฝ่ายปกครองต้องทำสัญญาใดเป็นหนังสือและฝ่ายปกครองไปทำด้วยวาจาไม่ว่าจะเป็นสัญญาประธานหรือสัญญาแก้ไข เพิ่มเติมสัญญาประธานที่ทำเป็นหนังสือ ก็ต้องพิจารณาว่าระเบียบนั้นใช้บังคับกับคู่สัญญาที่เป็นบุคคลภายนอกหรือไม่ ถ้ามุ่งหมายใช้ในฝ่ายปกครอง สัญญาที่ทำด้วยวาจานั้นก็มีผลสมบูรณ์
==== การก่อให้เกิดสัญญาทางปกครอง ====
ฝ่ายปกครองมิได้มีอิสระที่จะทำสัญญาใดๆ กับผู้ใดก็ได้เหมือนอย่างในกรณีของเอกชน การก่อให้เกิดสัญญาของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครอง หรือสัญญาทางแพ่ง จะต้องอยู่ภายใต้กฎเกณฑ์ที่กฎหมายหรือระเบียบข้อบังคับของ ทางราชการกำหนด ดังนั้น เสรีภาพในการเข้าทำสัญญาทางปกครองจึงมักจะถูกจำกัด ใน ๒ ด้าน คือ การเลือกคู่สัญญา และการกำหนดข้อสัญญา
เสรีภาพในการเลือกคู่สัญญา การเข้าทำสัญญาของฝ่ายปกครองไม่ว่าจะเป็นในรูปของสัญญาทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่งอาจไม่แตกต่างกันมากนัก ทั้งนี้เพราะ คุณสมบัติของคู่สัญญาจะถูกกำหนดโดยกฎหมาย เช่น คู่สัญญาฝ่ายรัฐ โดยหลักจะต้องเป็นหน่วยงานทางปกครองหรือบุคคลซึ่งกระทำการแทนรัฐ4 และหน่วยงานทางปกครองจะต้องเป็นนิติบุคคล จึงสามารถทำนิติกรรมได้ โดยทั่วไปผู้ที่มีอำนาจลงนามในสัญญาต่าง ๆ มักจะเป็นหัวหน้าของหน่วยงานนั้น เช่น ในระดับกระทรวงได้แก่รัฐมนตรี ในระดับกรมได้แก่อธิบดี เป็นต้น อย่างไรก็ดี ผู้ลงนามหรือตัดสินใจในการทำสัญญาต้องเป็นผู้ไม่มีผลประโยชน์หรือส่วนได้เสียในโครงการนั้น ซึ่งเป็นไปตามหลักทั่วไปของการพิจารณาทางปกครอง นอกจากนี้ คู่สัญญาฝ่ายรัฐยังต้องพิจารณาด้วยว่าวัตถุประสงค์ของสัญญาที่จะทำนั้นอยู่ในอำนาจหน้าที่ของตนตามกฎหมายที่เกี่ยวข้องหรือไม่ เช่น กรมประมง จะไปทำสัญญาสร้างทางหลวงแผ่นดินกับเอกชนไม่ได้ แต่ในเรื่องการจัดหาเครื่องไม้เครื่องมือหรือวัสดุอุปกรณ์ต่างๆ เช่น โต๊ะ เก้าอี้ คอมพิวเตอร์ ฯลฯ นั้น เป็นเรื่องที่อยู่ในกรอบของการจัดทำภารกิจของฝ่ายปกครองทุกหน่วยงานโดยสภาพอยู่แล้ว จึงไม่เป็นปัญหาในเรื่องทำสัญญาออกนอกวัตถุประสงค์หรืออำนาจหน้าที่ของหน่วยงาน ภายใต้หลักความเสมอภาคและเสรีภาพในการแสดงเจตนา คู่สัญญาฝ่ายเอกชนที่มีคุณสมบัติตามหลักเกณฑ์ที่ฝ่ายปกครองกำหนดในเรื่องนั้นๆ สามารถเข้ายื่นข้อเสนอเป็นคู่สัญญากับฝ่ายปกครองได้โดยเท่าเทียมกัน และมีสิทธิที่จะได้รับการพิจารณาจากฝ่ายปกครองอย่างเป็นธรรม อย่างไรก็ดี การที่ฝ่ายปกครองมีอำนาจกำหนดคุณสมบัติเบื้องต้นของผู้เสนอก็ดี การจัดทำบัญชีผู้มีคุณสมบัติเบื้องต้นก็ดี ตลอดจนหลักเกณฑ์การคัดเลือกผู้มีคุณสมบัติเบื้องต้นซึ่งต้องเป็นไปโดยสุจริตและเพื่อประโยชน์ในการจัดทำบริการสาธารณะให้บรรลุผลอย่างดีที่สุดนั้น อาจกระทบต่อหลักความเสมอภาคและเสรีภาพในการแสดงเจตนาบ้าง แต่ก็ไม่ได้ทำให้หลักดังกล่าวหมดความสำคัญลงไป เพราะในบรรดาผู้ที่ผ่านคุณสมบัติเบื้องต้นตามที่กำหนดไว้จะต้องได้รับการปฏิบัติจากฝ่ายปกครองอย่างเสมอภาคและเป็นธรรม ในส่วนของกระบวนการคัดเลือกคู่สัญญานั้น แทบทุกประเทศจะมีวิธีการที่ไม่แตกต่างกันมากนัก สำหรับประเทศไทย โดยหลักมีวิธีการในการซื้อและ การจ้างอยู่ ๕ วิธี คือ วิธีตกลงราคา วิธีสอบราคา วิธีประกวดราคา วิธีพิเศษ และวิธีกรณีพิเศษ5 นอกนั้นจะเป็นไปตามกฎหมายเฉพาะ เช่นพระราชบัญญัติว่าด้วยการให้เอกชนเข้าร่วมงานหรือดำเนินการในกิจการของรัฐ พ.ศ. ๒๕๓๕ ส่วนสัญญาใดจะต้องใช้วิธีการใดนั้น มีทั้งเกณฑ์ที่พิจารณาจากเนื้อหา เช่น การแยกสัญญาจัดซื้อจัดจ้างประเภทต่าง ๆ  ออกจากกัน หรือการแยกสัญญาจัดซื้อจัดจ้างและสัญญามอบหมายให้เอกชนดำเนินการกิจการของรัฐ (ดำเนินการบริการสาธารณะ) หรือพิจารณาจากวงเงินของการซื้อการจ้างหรือการลงทุน เช่น การซื้อการจ้างโดยวิธีตกลงราคาใช้กับสัญญาที่มีวงเงินไม่เกิน  ๑๐๐,๐๐๐ บาท วิธีสอบราคาวงเงินเกิน ๑๐๐,๐๐๐ บาท แต่ไม่เกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท วิธีประกวดราคา วงเงินเกิน ๒,๐๐๐,๐๐๐ บาท หรืออาจใช้เกณฑ์พิจารณาทั้งสองเกณฑ์ประกอบกัน เช่น การซื้อโดยวิธีพิเศษ และวิธีกรณีพิเศษวิธีการหรือขั้นตอนในการทำสัญญาจะมีความเข้มงวดมากน้อยแตกต่างกันไปตามความสำคัญของสัญญานั้น ๆ เช่น ในสัญญาที่มีวงเงินสูงจะถูกกำหนดให้ผ่านกระบวนการที่ยุ่งยากซับซ้อนกว่าในสัญญาที่มีวงเงินต่ำ หรือในสัญญาที่มอบให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะก็จะต้องผ่านกระบวนการที่กำหนดไว้ในพระราชบัญญัติ ซึ่งไม่ได้ใช้หลักเกณฑ์เดียวกับในสัญญาจัดซื้อจัดจ้างธรรมดา เป็นต้นหลักเกณฑ์ที่กำหนดขึ้นเกี่ยวกับกระบวนการคัดเลือกคู่สัญญานี้ ในขั้นตอนต่างๆ ของกระบวนการ ฝ่ายปกครองมีอำนาจในการสั่งการซึ่งอาจไปกระทบสิทธิของผู้ใดผู้หนึ่งที่เข้ามาในกระบวนการดังกล่าว การสั่งการต่างๆ เหล่านี้ ไม่ใช่ส่วนใดส่วนหนึ่งของสัญญาแต่เป็นคำสั่งทางปกครอง เช่น คำสั่งรับหรือไม่รับคำเสนอ คำสั่งอนุมัติ สั่งซื้อสั่งจ้าง หรือคำสั่งยกเลิกกระบวนพิจารณาคำเสนอหรือการดำเนินการอื่นในลักษณะเดียวกัน7 ดังนั้น หากคำสั่งเหล่านี้ออกมาโดยไม่ชอบด้วยกฎหมาย ผู้มีส่วนได้เสียย่อมมีสิทธินำคดีไปฟ้องศาลได้ แต่ไม่ใช่ข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ดังนั้น กระบวนการคัดเลือกคู่สัญญาของฝ่ายปกครอง ไม่ว่าจะเป็นสัญญาทางปกครองหรือสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง ตั้งแต่เริ่มต้น เช่น การประกาศประกวดราคา หรือประกาศการสอบราคา จนกระทั่งถึงขั้นตอนการสั่งให้คัดเลือกผู้เสนอรายใดรายหนึ่งเป็นคู่สัญญาอันเป็นกระบวนการหรือขั้นตอนก่อนการลงนามในสัญญาสำหรับประเทศที่มีระบบศาลปกครองแล้ว ย่อมอยู่ ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครอง แต่เมื่อคู่สัญญาทั้งสองฝ่ายได้ลงนามในสัญญาแล้ว ข้อพิพาทที่เกิดขึ้นหลังจากนั้นจะเป็นข้อพิพาทเกี่ยวกับสัญญา ซึ่งถ้าเป็นสัญญาทางปกครองจะอยู่ในเขตอำนาจของศาลปกครอง แต่ถ้าเป็นสัญญาทางแพ่งของฝ่ายปกครอง จะอยู่ในเขตอำนาจของศาลยุติธรรม
เสรีภาพในการกำหนดข้อสัญญา ในสัญญาของฝ่ายปกครอง คู่สัญญาจะไม่มีเสรีภาพเต็มที่ในการกำหนดข้อสัญญาอย่างเช่นกรณีของเอกชนในสัญญาทางแพ่ง เนื่องจากการทำสัญญาของฝ่ายปกครองกับเอกชนนั้นมักจะถูกกำหนดให้ทำตามแบบหรือตามสัญญาสำเร็จรูปที่ฝ่ายปกครองกำหนดไว้ เช่น ในประเทศไทย สำนักนายกรัฐมนตรีได้กำหนดตัวอย่างแบบสัญญาซื้อขายและแบบสัญญาจ้างไว้โดยประกาศเวียนให้หน่วยงานราชการที่จะทำสัญญากับเอกชนยึดถือเป็นแนวทาง ซึ่งศาลฎีกา (คำพิพากษาฎีกาที่ ๘๙๓/๒๔๙๒) ได้วินิจฉัยยอมรับบังคับตามข้อกำหนดในสัญญาสำเร็จรูปว่าลูกหนี้ต้องผูกพันปฏิบัติหน้าที่ในการชำระหนี้ถ้ามีการระบุตกลงไว้ชัดแจ้งในสัญญา แม้ข้อตกลงในสัญญาจะผิดแผก แตกต่างจากกฎหมายก็ทำได้ หากไม่ขัดต่อหลักความสงบเรียบร้อยและศีลธรรมอันดี ของประชาชน แต่เมื่อมีการประกาศใช้กฎหมายว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมเมื่อปี ๒๕๔๐ ก็ทำให้มีข้อน่าคิดตามมาว่าสัญญาของฝ่ายปกครองจะอยู่ภายใต้หลักว่าด้วยข้อสัญญาที่ไม่เป็นธรรมหรือไม่ และข้อกำหนดในสัญญาสำเร็จรูปจะมีผลใช้บังคับได้เพียงใด ซึ่งจะได้กล่าวต่อไป
นอกจากนี้ยังมีปัญหาอีกประเด็นหนึ่งที่ต้องทำความเข้าใจและแยกแยะ กล่าวคือสถานะทางกฎหมาย ระหว่างสัญญาสำเร็จรูปที่ถูกกำหนดโดยหน่วยงานอื่น ที่มิใช่คู่สัญญากับสัญญาสำเร็จรูปที่กำหนดโดยหน่วยงานคู่สัญญา ซึ่งโดยทฤษฎีแล้วจะมีผลแตกต่างกัน กล่าวคือ หากเป็นสัญญาสำเร็จรูปที่หน่วยงานคู่สัญญาเป็นผู้กำหนดเอง สัญญาจะมีสถานะเป็นสัญญาในลักษณะของสัญญาจำยอม ที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่มีสิทธิต่อรองการกำหนดสิทธิหน้าที่หรือเงื่อนไขของสัญญา มีสิทธิเพียงที่จะรับรู้ข้อความของสัญญาและตัดสินใจว่าจะลงนามเป็นคู่สัญญาหรือไม่เท่านั้น แต่หากสัญญาสำเร็จรูปดังกล่าวถูกกำหนดโดยหน่วยงานอื่นเพื่อใช้เป็นแบบมาตรฐานของฝ่ายปกครอง เช่น  แบบสัญญาตามระเบียบฯ พัสดุ ตัวแบบมาตรฐานนี้จะมีสถานะทางกฎหมายเป็นกฎที่มีผลบังคับเป็นการทั่วไป อันมีผลต่อการนำคดีขึ้นสู่ศาลและการนำหลักกฎหมายของแต่ละกรณีมาปรับใช้
==== ผลของสัญญาทางปกครอง ====
ผลของสัญญาทางปกครองจะมีลักษณะหลายประการที่แตกต่างจากสัญญาทางแพ่ง ศาลปกครองฝรั่งเศสโดยเฉพาะอย่างยิ่งสภาแห่งรัฐได้สร้างและพัฒนาระบบเฉพาะสำหรับสัญญาทางปกครองขึ้นมาใน ๓ กรณีที่สำคัญ ดังต่อไปนี้
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนต้องปฏิบัติตามสัญญาด้วยตนเอง ในสัญญาทางปกครอง คุณสมบัติของคู่สัญญาถือเป็นสาระสำคัญของสัญญา คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจึงต้องดำเนินการหรือปฏิบัติตามสัญญาด้วยตนเอง ทั้งนี้ เพื่อเป็นหลักประกันว่าการจัดทำบริการสาธารณะซึ่งเป็นภารกิจของฝ่ายปกครอง จะได้บรรลุผล ดังนั้น ฝ่ายปกครองจึงมักกำหนดกระบวนการคัดเลือกคู่สัญญาฝ่ายเอกชนด้วยวิธีการที่ละเอียดรอบคอบโดยเน้นคุณสมบัติของผู้ที่จะเข้ามาเป็นคู่สัญญา ว่าจะสามารถดำเนินการตามสัญญาได้ตลอดรอดฝั่งหรือไม่ เพื่อมิให้เกิดปัญหาการทิ้งงานหรือปัญหาอื่นใดในภายหลัง อันอาจส่งผลกระทบต่อความต่อเนื่องของการบริการสาธารณะ ด้วยเหตุนี้การโอนสิทธิตามสัญญาให้แก่บุคคลอื่น เพื่อเข้ามาปฏิบัติตามสัญญาแทน คู่สัญญาที่ได้รับคัดเลือกนั้นจะกระทำมิได้ เว้นแต่จะได้รับความยินยอมจากคู่สัญญาฝ่ายปกครองก่อน อันจะต่างกับสัญญาทางแพ่งในเรื่องจ้างทำของที่ผู้รับจ้างจะเอาการที่รับจ้างทั้งหมดหรือแบ่งการแต่บางส่วนไปให้ผู้รับจ้างช่วงทำอีกทอดหนึ่งก็ได้ เว้นแต่สาระสำคัญแห่งสัญญานั้นจะอยู่ที่ความรู้ความสามารถของตัวผู้รับจ้าง (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์มาตรา ๖๐๗) ทั้งนี้ เพื่อป้องกันมิให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนเข้ามาเป็นตัวกลางหรือนายหน้าทำสัญญากับรัฐแล้วโอนสิทธิตามสัญญาให้แก่เอกชนรายอื่นเพื่อแสวงหาผลกำไรอีกต่อหนึ่ง อย่างไรก็ดี ในกรณีที่โดยสภาพแล้วคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่อาจปฏิบัติตามสัญญาทั้งหมดทุกขั้นตอนด้วยตนเองได้ ฝ่ายปกครองก็จะวางข้อกำหนดในสัญญาให้มีความยืดหยุ่นมากขึ้น ดังจะเห็นได้จากกรณีสัญญาจ้างเอกชนก่อสร้างอาคารหรือถาวรวัตถุของรัฐ เช่น อาคารสำนักงานหรือถนน ซึ่งเป็นไปได้ยากที่เอกชนจะดำเนินการด้วยตนเองได้ทั้งหมด โดยเฉพาะในส่วนของอุปกรณ์หรือวัสดุที่จะนำมาใช้ในการก่อสร้าง หรือในส่วนของงานระบบ (ไฟฟ้า สุขาภิบาล ฯลฯ) จึงมีความจำเป็นต้องซื้อจากบุคคลอื่นหรือจ้างบุคคลอื่นมาดำเนินการในส่วนดังกล่าวโดยทั่วไป สัญญาสัมปทานต่าง ๆ ของไทยมักจะกำหนดในข้อสัญญาว่า หากคู่สัญญาจะโอนสิทธิและหน้าที่ตามสัญญาให้แก่ผู้อื่นต้องได้รับความยินยอมหรือหนังสืออนุญาตจากคู่สัญญาฝ่ายรัฐก่อน ซึ่งหลักการนี้ได้รับการยอมรับมาตั้งแต่สมัยเริ่มต้นของการให้สัมปทานแล้ว เช่น ในการพระราชทานพระบรมราชานุญาตให้นายโยวากิม แครซี่ และนายยม ขุดคลองในสมัยรัชกาลที่ ๕ การโอนสิทธิและหน้าที่ต้องได้รับความยินยอมจากผู้อนุญาตก่อน ส่วนสัญญามอบหมายให้เอกชนจัดทำบริการสาธารณะประเภทต่าง ๆ ก็มักจะกำหนดในข้อสัญญาเช่นกันว่าหากคู่สัญญาจะโอนสิทธิและหน้าที่ตามสัญญาให้ผู้อื่นต้องให้คู่สัญญาฝ่ายรัฐอนุญาตก่อน และถึงแม้จะมีการอนุญาต คู่สัญญาฝ่ายเอกชนก็ยังต้องรับผิดชอบต่อคู่สัญญาฝ่ายรัฐในการปฏิบัติตามสัญญาของผู้รับช่วงงานนั้นไปทำซึ่งเป็นหลักเดียวกับหลักในกฎหมายแพ่ง ซึ่งผู้รับจ้างยังคงต้องรับผิดเพื่อความประพฤติหรือความรับผิดอย่างใด ๆ ของผู้รับจ้างช่วง (ประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ มาตรา ๖๐๗)
=== เอกสิทธิ์และหน้าที่ของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง ===
คู่สัญญาฝ่ายปกครองมีเอกสิทธิ์ที่สำคัญดังนี้ คือ อำนาจในการควบคุมดูแลการปฏิบัติตามสัญญา การบังคับการให้เป็นไปตามสัญญา การแก้ไขข้อสัญญาได้ฝ่ายเดียว และการเลิกสัญญาฝ่ายเดียวเพื่อประโยชน์สาธารณะ แต่ในการใช้เอกสิทธิ์หรืออำนาจที่กล่าวมา คู่สัญญาฝ่ายปกครองก็มีหน้าที่ช่วยเหลือเยียวยาคู่สัญญาฝ่ายเอกชนตามความเหมาะสมและเป็นธรรม
อำนาจควบคุมดูแลการปฏิบัติการตามสัญญา คู่สัญญาฝ่ายปกครองมีอำนาจควบคุมดูแลการปฏิบัติการตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนได้ตลอดเวลาแม้จะไม่มีข้อกำหนดให้กระทำเช่นนี้ไว้ในสัญญา ส่วนสัญญาทางแพ่งนั้นโดยปกติคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งจะไม่มีสิทธิเข้าไปควบคุมดูแลการปฏิบัติตามสัญญาของคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่ง ยกเว้นสัญญาบางประเภท เช่น จ้างแรงงาน เช่าทรัพย์ นอกจากนี้ ในสัญญาบางประเภท เช่น สัญญาสัมปทานทางด่วน ซึ่งให้สิทธิคู่ความฝ่ายเอกชน เรียกเก็บค่าผ่านทางได้นั้น คู่สัญญาฝ่ายปกครองมีอำนาจกำหนดแนวทางให้คู่สัญญา ฝ่ายเอกชนปฏิบัติได้ ทั้งนี้ เพื่ออำนวยความสะดวกให้แก่ผู้ใช้บริการให้มากที่สุด หรือในสัญญารับเหมาก่อสร้าง คู่สัญญาฝ่ายปกครองมีอำนาจควบคุมดูแลและสั่งการคู่สัญญาฝ่ายเอกชนอย่างใกล้ชิด เพื่อปฏิบัติตามคำสั่งการหรือคำชี้แนะ เช่น ต้องเลือกใช้วัสดุที่มีคุณภาพตามความประสงค์ของฝ่ายปกครอง เป็นต้น
อำนาจบังคับการให้เป็นไปตามสัญญา คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะมีอำนาจในลักษณะนี้ค่อนข้างกว้าง ทั้งนี้ เพื่อประกันความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ ดังนั้น หากคู่สัญญาฝ่ายเอกชนไม่ลงมือปฏิบัติงาน ปฏิบัติงานล่าช้าไม่ทันตามกำหนด หรือปฏิบัติงานบกพร่อง หรือไม่เป็นไปตามสัญญา หรือโอนงานไปให้บุคคลที่สามดำเนินการแทนโดยไม่ได้รับอนุญาตจากคู่สัญญาฝ่ายปกครอง คู่สัญญาฝ่ายปกครองมีอำนาจดำเนินการดังต่อไปนี้ได้แล้วแต่กรณี คือ สั่งปรับ หรือสั่งให้ชดใช้ค่าเสียหาย  หรือ จัดหาบุคคลอื่นเข้ามาทำแทนโดยให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนเป็นผู้ออกค่าใช้จ่าย  หรือบอกเลิกสัญญา แต่กรณีเลิกสัญญานี้ถ้าเป็นสัญญาสัมปทานแล้ว คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะต้องปฏิบัติผิดสัญญาอย่างร้ายแรงและต้องให้ศาลปกครองเป็นผู้วินิจฉัย ทั้งนี้   เพราะสัญญาสัมปทานโดยเฉพาะสัมปทานบริการสาธารณะอาจส่งผลกระทบอย่างมากทั้งต่อส่วนรวมและเอกชนผู้รับสัมปทาน อำนาจบังคับการของคู่สัญญาฝ่ายปกครองที่กล่าวมานั้นแม้จะมิได้มีการกำหนดไว้ในสัญญา คู่สัญญาฝ่ายปกครองก็สามารถใช้อำนาจนั้นได้และดำเนินการได้เองโดยไม่ต้องไปฟ้องให้ศาลสั่งเสียก่อน แต่จะต้องมีการเตือนให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนปฏิบัติตามสัญญาก่อน อย่างไรก็ตาม การใช้อำนาจของคู่สัญญาฝ่ายปกครองดังกล่าวจะอยู่ภายใต้การตรวจสอบของศาลปกครองและจะใช้อำนาจออกคำสั่งในทางอาญาไม่ได้
อำนาจแก้ไขข้อกำหนดแห่งสัญญาได้ฝ่ายเดียว แม้จะไม่มีการกำหนดให้มีอำนาจเช่นนี้ไว้ในสัญญาก็ตาม แต่คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะใช้เอกสิทธิ์นี้ตามอำเภอใจไม่ได้ ต้องเป็นกรณีที่มีมูลเหตุมาจากความจำเป็นในการปรับปรุงบริการสาธารณะให้สอดคล้องกับความต้องการหรือประโยชน์ส่วนรวม และการแก้ไขเปลี่ยนแปลงนั้น จะต้องไม่เกินขนาดถึงกับไปเปลี่ยนแปลงสาระสำคัญของสัญญา ซึ่งถ้าเกินขนาด คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิขอเลิกสัญญาได้ และหากการแก้ไขเปลี่ยนแปลงเป็นการเพิ่มภาระให้แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะต้องจ่ายค่าทดแทนหรือขยายเวลาในการดำเนินการให้แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน อย่างไรก็ตาม คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะใช้อำนาจแก้ไขข้อสัญญาเพื่อลดค่าตอบแทนที่จะต้องจ่ายให้แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนตามที่ได้ตกลงกันไว้ในสัญญาไม่ได้
อำนาจในการเลิกสัญญาฝ่ายเดียว แม้ว่าคู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะมิได้ปฏิบัติผิดสัญญาแต่ประการใด คู่สัญญาฝ่ายปกครองก็อาจบอกเลิกสัญญาได้ ถ้าเห็นว่าต้องมีการปรับปรุงหรือเปลี่ยนแปลงบริการสาธารณะตามสัญญานั้น ทั้งนี้เพราะสัญญาทางปกครองเป็นสัญญาที่ทำขึ้นโดยมีวัตถุประสงค์เพื่อตอบสนองประโยชน์สาธารณะหรือประโยชน์ส่วนรวมดังได้กล่าวมาแล้ว
=== หน้าที่และสิทธิของเอกชนคู่สัญญา ===
คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาและต้องยอมรับเอกสิทธิ์ของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง ขณะเดียวกันก็มีสิทธิเรียกค่าเสียหายจากคู่สัญญาฝ่ายปกครองที่มีลักษณะพิเศษและสัมพันธ์กับเอกสิทธิ์ของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง
หน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญา คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาโดยเคร่งครัด เว้นแต่การปฏิบัติตามสัญญานั้นจะเป็นไปไม่ได้เนื่องมาจากเหตุสุดวิสัย ทั้งนี้ ไม่ว่าเหตุสุดวิสัยนั้นจะเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นตามธรรมชาติ เช่น พายุ น้ำท่วม แผ่นดินไหว หรือเป็นเหตุการณ์ที่เกิดขึ้นจากการกระทำของมนุษย์ เช่น ไฟไหม้ สงคราม หรือแม้แต่การกระทำของสัตว์ เหตุสุดวิสัย จะต้องเป็นกรณีสุดวิสัยที่จะป้องกันได้ ไม่จำกัดว่าเหตุที่เกิดขึ้นจะมีลักษณะอย่างไร ถ้าผู้ประสบไม่อาจจะป้องกันความเสียหายอันเกิดจากภัยนั้นได้โดยใช้ความระมัดระวังตามควรแล้วย่อมถือเป็นเหตุสุดวิสัยทั้งสิ้น8
สิทธิเรียกร้องค่าเสียหายในกรณีที่คู่สัญญาฝ่ายปกครองไม่ปฏิบัติตามสัญญา ในกรณีเช่นนี้ คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะนำหลักสัญญาต่างตอบแทนทางแพ่ง ซึ่งให้สิทธิคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งที่จะไม่ยอมชำระหนี้จนกว่าคู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งจะปฏิบัติชำระหนี้เสียก่อนมาใช้ไม่ได้ ดังนั้น แม้คู่สัญญาฝ่ายปกครองจะเป็นฝ่ายผิดสัญญาก่อน คู่สัญญาฝ่ายเอกชนก็ยังมีหน้าที่ต้องปฏิบัติตามสัญญาต่อไปเพื่อความต่อเนื่องของบริการสาธารณะ โดยมีเพียงสิทธิเรียกร้องให้คู่สัญญาฝ่ายปกครองชดใช้ค่าเสียหาย หากการที่คู่สัญญาฝ่ายปกครองไม่ยอมปฏิบัติตามสัญญาและก่อให้เกิดความเสียหายอย่างร้ายแรงแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน คู่สัญญาฝ่ายเอกชน อาจขอต่อศาลให้สั่งเลิกสัญญารวมทั้งให้คู่สัญญาฝ่ายปกครองชดใช้ค่าเสียหายได้
สิทธิได้รับเงินทดแทนสำหรับความเสียหาย ซึ่งเป็นผลมาจากเหตุดังต่อไปนี้คือ เหตุอันเนื่องมาจากการกระทำของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง เหตุอันไม่อาจคาดหมายได้ และเหตุที่เป็นอุปสรรคต่อการปฏิบัติตามสัญญาแต่คู่สัญญาไม่ทราบ
# เหตุอันเกิดจากการกระทำของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง การที่คู่สัญญาฝ่ายปกครองกระทำการใดที่ก่อให้เกิดความเสียหายแก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนในลักษณะที่ทำให้การปฏิบัติตามสัญญาของคู่สัญญาฝ่ายเอกชนยากขึ้น หรือเสียค่าใช้จ่ายมากขึ้น คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิได้รับค่าทดแทนเต็มจำนวนของความเสียหายที่เกิดขึ้น เว้นแต่ว่า สัญญานั้นเองจะระบุให้ได้รับบางส่วน เช่น ให้สัมปทานทำเหมืองแร่แก่คู่สัญญาฝ่ายเอกชน แต่ต่อมาคู่สัญญาฝ่ายปกครองมีคำสั่งห้ามบุคคลเข้าไปในบริเวณเขตสัมปทานโดยอาศัยอำนาจตามกฎหมายอื่น กรณีเช่นนี้ คู่สัญญาฝ่ายปกครองไม่ได้ใช้เอกสิทธิ์ใด ๆ ในการแก้ไขหรือยกเลิกสัมปทานเลย แต่ก็ต้องรับผิดชอบในความเสียหายของคู่สัญญาฝ่ายเอกชน
# เหตุอันไม่อาจคาดหมายได้ ในการปฏิบัติตามสัญญาทางปกครอง อาจมีเหตุนอกเหนือความคาดหมายซึ่งทำให้การปฏิบัติตามสัญญานั้นเป็นไปด้วยความยากลำบากเพราะคู่สัญญาฝ่ายเอกชนต้องเสียค่าใช้จ่ายเพิ่มสูงขึ้นมากเกินขนาด คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิได้รับความช่วยเหลือเรื่องค่าทดแทนความเสียหายจาก คู่สัญญาฝ่ายปกครองได้ ส่วนในสัญญาทางแพ่งนั้นแม้จะมีเหตุอันมิอาจคาดหมายได้  ทำให้การปฏิบัติการตามสัญญาต้องเสียค่าใช้จ่ายสูงเพียงใดก็ตาม ก็ต้องถือเป็นบาปเคราะห์ของคู่สัญญาฝ่ายที่ต้องประสบเหตุนั้น จะเรียกร้องให้คู่สัญญาอีกฝ่ายหนึ่งช่วยเหลือไม่ได้เหตุอันมิอาจคาดหมายได้ ต้องเป็นเหตุที่ในขณะทำสัญญา คู่สัญญาไม่อาจคาดหมายได้ว่าจะเกิดขึ้นและเป็นเหตุที่ไม่ปกติ เช่น สงคราม วิกฤตเศรษฐกิจ ภัยธรรมชาติ หรือแม้แต่การกระทำของฝ่ายปกครองอื่นที่มีผลเป็นการทั่วไป เช่น การลดค่าเงิน การตรึงราคาสินค้า และต้องไม่ใช่กรณีการคาดการณ์ผิดพลาด ทั้งต้องมิได้เกิดจากการกระทำของคู่สัญญาฝ่ายหนึ่งฝ่ายใด และคู่สัญญาไม่อาจป้องปัดขัดขวางได้ แม้จะได้ใช้ความระมัดระวังตามควรแล้ว นอกจากนี้ เหตุดังกล่าวจะต้องมีลักษณะชั่วคราว หากปรากฏว่าเหตุนั้นกลายเป็นเหตุถาวรในภายหลัง ก็จะกลายเป็นเหตุสุดวิสัยที่คู่สัญญาทั้งสองฝ่ายขอเลิกสัญญาได้ แต่การที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะเรียกค่าทดแทนได้นั้น ต้องปรากฏว่าเหตุดังกล่าวมีผลกระทบอย่างร้ายแรงต่อฐานะทางการเงินของตนในการปฏิบัติการตามสัญญา ค่าทดแทนที่คู่สัญญาฝ่ายเอกชนจะได้รับนั้นจะไม่ใช่ค่าทดแทนเต็มจำนวน เช่น ในกรณีเหตุที่เกิดจากการกระทำของคู่สัญญาฝ่ายปกครอง ค่าทดแทนในกรณีนี้จะคำนวณตั้งแต่วันเริ่มเกิดเหตุที่มากระทบการปฏิบัติตามสัญญาเป็นต้นไป และจะพิจารณาความเสียหายที่เกิดจากการขาดทุนในส่วนที่เกินไปจากระดับของการเสี่ยงต่อการขาดทุนธรรมดาเท่านั้น
# เหตุที่เป็นอุปสรรคต่อการปฏิบัติตามสัญญา แต่คู่สัญญาไม่ทราบหรือไม่อาจคาดถึงได้ในขณะทำสัญญา (les imprévus) เช่น การพบแนวหินแข็ง ปัญหาความอ่อนของดิน หรือมีแอ่งน้ำใหญ่ใต้ดิน เป็นต้น ภาระความยุ่งยากเช่นนี้ ทำให้คู่สัญญาฝ่ายเอกชนมีสิทธิเรียกร้องค่าทดแทนเพื่อการนี้ได้ ซึ่งส่วนใหญ่จะเป็นกรณีเกี่ยวกับสัญญาก่อสร้างโดยคู่สัญญาฝ่ายเอกชนสามารถเรียกค่าทดแทนได้เต็มจำนวน
ระบบของสัญญาทางปกครองที่กล่าวมาข้างต้นนั้น เป็นการสรุประบบของประเทศฝรั่งเศสเป็นหลักเพื่อให้เห็นภาพว่า สัญญาทางปกครองมีลักษณะพิเศษแตกต่างจากสัญญาทางแพ่งทั้งของฝ่ายปกครองและในระหว่างเอกชนด้วยกันอย่างไรบ้าง จริง ๆ แล้ว ยังมีรายละเอียดปลีกย่อยอีกมากมาย ทั้งนี้ เพราะเป็นผลมาจากแนวคำวินิจฉัยของศาลปกครองฝรั่งเศสเป็นเวลาร้อยกว่าปี
== ดูเพิ่ม ==
นันทวัฒน์ บรมานันท์.สัญญาทางปกครอง.กรุงเทพมหานคร : สำนักพิมพ์วิญญูชน,2546 .
บุบผา อัครพิมาน.สัญญาทางปกครอง : แนวคิดและหลักกฎหมายของฝรั่งเศสและของไทย.กรุงเทพฯ : สวัสดิการด้านการฝึกอบรม สำนักงานศาลปกครอง,2545.
ระบบการปกครองของประเทศฝรั่งเศส
กฎหมายมหาชน