INSTRUCIÓN Nº 1/2019, REQUISITOS A ESIXIR NAS SOLICITUDES DE AUTORIZACIÓN DOS SERVIZOS MUNICIPAIS DE ABASTECEMENTO DE AUGA POTABLE E DE SANEAMENTO PARA EDIFICACIÓNS EXECUTADAS SEN LICENZA OU SEN AXUSTARSE Á MESMA.
ADMINISTRACIÓN LOCAL — Municipal — Baiona (Outros documentos, notificacións e informacións públicas, 12/02/2019)

A Xunta de Goberno local en sesión de data 17.01.2019 e posterior de data 30.01.2019 prestou aprobación Instrución nº 1/2019, relativa aos requisitos a esixir nas solicitudes de autorización dos servizos municipais de abastecemento de auga potable e de saneamento para edificacións executadas sen licenza ou sen axustarse á mesma, respecto das que xa non quepa acordar a adopción de medidas de reposición da legalidade urbanística”, así como ao seu Anexo procedendo a súa publicación para o xeral coñecemento. EXPTE.128/2019. “““Mediante acordo da Xunta de Goberno Local do Concello de Baiona, adoptado en sesión ordinaria celebrada o 26 de xaneiro de 2017 (BOP nº 37 de 22 de febreiro de 2017) prestóuse aprobación á “Instrución nº 1/17, relativa á concesión de primeira ocupación “atípica” aos efectos de mantemento do uso e contratación dos subministros”, que veu motivada, segundo se recolleu no seu “Preámbulo”, pola necesidade de aclarar a documentación que dende os servizos municipais debería esixirse aos administrados en relación a solicitudes de abastecementos de auga potable desde as redes municipais e prestación do servizo municipal de sumidoiros, respecto de edificacións en situación de fora de ordenación, á vista do disposto no art.43.1 da Lei 8/2012, de 29 de xuño, de vivenda de Galicia (BOE nº 141 de 24 de xullo de 2012), cuxo tenor literal é o seguinte: “1. A licenza de primeira ocupación é o único documento que permite a conexión do abastecemento de auga potable, saneamento, electricidade, gas, telecomunicacións e outros servizos comunitarios.”. O feito de que por disposición legal se establecese que a licenza de primeira ocupación constitúe o único documento que permite a conexión aos servizos municipais, sembrou a dúbida de cál é documentación que debería solicitarse para autorizar eses servizos municipais en relación ás edificacións ás que se fixo referencia neste informe que por ter vencido o prazo máximo para exercer a acción de reposición da legalidade urbanística, quedasen suxeitas ao réxime de incursión en situación de fora de ordenación. Máxime, cando o propio corpo normativo anteriormente referenciado gardou silencio en relación a esta particular situación que ven establecida na lexislación urbanística (actual art.153 en relación co art.90 da Lei 2/2016, de 10 de febreiro, do solo de Galicia). Sendo iso así, a citada Instrución 1/17 do Concello de Baiona, sobre a base dunha construción doutrinal propiciada D. Washington Rodrigo Orlinov Klim e á vista de certos pronunciamentos emanados do Tribunal Supremo, veu a establecer a posibilidade de outorgar licenza de primeira ocupación –que denominou “atípica”– a edificacións declaradas incursas en situación de asimilación ao réxime de fora de ordenación ao abeiro da “Ordenanza municipal reguladora do procedemento de declaración en situación de fora de ordenación das edificacións en contribucións con infracións prescritas” (Bop de Pontevedra nº 37 de 24 de febreiro de 2016), “únicamente aos efectos do mantemento do uso e contratación dos subministros necesario para a ocupación do inmoble sen que en ningún caso implique a legalización da obra executada”. O resultado da aplicación do criterio adoptado na instrución técnica de referencia non pode considerarse positivo, xa que veu a introducir a esixencia de cargas administrativas excesivas aos administrados que cómpre xa correxir, de conformidade co que de seguido se pasa a expoñer: A. De conformidade co disposto no art. 25.2. c) da Lei 7/1985, do 2 de abril, reguladora das Bases de Réxime Local (LLRL) o abastecemento de auga potable a domicilio e a evacuación de augas residuais constitúen competencias propias dos municipios que serán exercidas nos termos previstos na lexislación do Estado e das Comunidades Autónomas; sinalando a alínea nº 3 do citado precepto que as devanditas competencias municipais “determinaránse por lei”. En concordancia coa lexislación básica estatal, o art.5.1 da Lei 9/2010, de 4 de novembro, de augas de Galicia establece, literalmente, que lle corresponde aos entes locais o abastecemento domiciliario de auga potable e o seu control sanitario, a rede de sumidoiros así como o tratamento de augas residuais. Ademáis de constituir competencia propia o certo é que no art.26.1. a) LBRL os devanditos servizos municipais se configuran como de carácter esencial na medida en que impón a súa obrigada prestación a todos os Municipios sen excepción. Sendo, ademáis, de indicar que o art.86.4 do mesmo corpo legal reserva a súa prestación a favor das entidades locais, cuxa prestación á veciñanza poderá levarse a cabo xa mediante xestión directa –pola propia entidade, por organismo autónomo, entidade empresarial local ou sociedade mercantil local con capital social de titularidade pública–, xa por xestión indirecta mediante calquera das formas previstas na lexislación de contratos do sector público. B. O feito de que a prestación dos servizos indicados se configure como de obrigado cumprimento para todos os municipios sen excepción, con reserva en favor déste no que á súa prestación se refire, supón, necesariamente, o recoñecemento por disposición legal dun DEREITO SUBXECTIVO DA VECIÑANZA A RECIBILOS, quen, por ende, estará facultada a esixir a súa prestación, ou no seu caso, o seu establecemento ao abeiro do disposto no art.18 da LBRL. C. Sen prexuízo do indicado, a meritada afirmación ten que ser aquilatada, necesariamente, na medida en que na hipotética solicitude “en concreto” da súa prestación por parte dos veciños, debe terse en conta a NORMATIVA URBANÍSTICA (clasificación e cualificación) do solo sobre o que se implanten tanto as redes xerais municipais como as edificacións para as que se solicite a súa conexión. Neste sentido, cómpre recordar que tanto a execución de redes de subministración de auga como de saneamento son actos do uso do solo caracterizadas por constituir infraestruturas básicas do proceso de urbanización, definidoras do solo xa transformado ou do que o planificador reservou para a súa transformación, polo que aparecen anudadas aos ámbitos nos que se empracen núcleos poboacionais ou a aquéles que os instrumentos de planeamento urbanístico reserva para a súa implantación. Lémbrese a este respecto que a obriga municipal no que ao abastecemento de auga se refire limítase ao que teña a consideración de “domiciliario”. Doutra banda, o art.142.4 da Lei 2/2016, do 10 de febreiro, do solo de Galicia (LSG) establece que “as empresas subministradoras de enerxía eléctrica, auga, gas e telecomunicacións esixirán para a realización das obras de acometida conexión coas redes ou, de ser o caso, para a contratación dos respectivos servizos o título habilitante de natureza urbanística que resulte preciso”. D. Pola súa parte, a Lei 8/2012, de 29 de xuño, de vivenda de Galicia, no seu art.43, ven a indicar que “a licenza de primeira ocupación é o único elemento que permite a conexión dos abastecemento de auga potable, saneamento, electricidade, gas, telecomunicacións e outros servizos comunitarios”. Sendo de indicar que, segundo ten establecido reiteradamente a xurisprudencia dos nosos tribunais, as licenzas de primeira ocupación constitúen títulos administrativos que autorizan o uso dunha edificación, previa comprobación polos servizos técnicos municipais do seu acomodo ao título administrativo autorizante, é dicir, á licenza de obra no seu día outorgada. O devandito requisito documental, obvio é dicilo, non constitúe problema algún respecto daquelas edificacións que tivesen sido executadas con pleno axuste ao seu título habilitador, pero resulta un escollo infranqueable para aquélas que tivesen sido realizadas sen título algún ou sen pleno acomodo ao mesmo. Sendo de indicar respecto destas últimas, que a lexislación urbanística impón ás Administracións Públicas a obriga de exercer as súas potestades públicas en “materia de disciplina urbanística”, que comprenderán, segundo o art.4.5 da LSG, tanto a facultade de adoptar medidas necesarias para o restablecemento da ordena urbanística vulnerada e repoñer os bens afectados ao estado anterior á produción da situación ilegal, como á imposición das sancións que correspondan aos responsables das infracións urbanísticas. Sen prexuízo do indicado, cabe recordar que esta situación é finita no tempo, xa que as accións municipais tendentes á repoñer a legalidade urbanística vulnerada por construcións que non se acomoden a título ou executadas sen o mesmo, deben ser exercidas no prazo de 6 anos, a contar dende a total terminación daquéla (art.153 LSG), agás cando tales edificacións ou construcións afecten a terreos cualificados polo planeamento urbanístico como zonas verdes, espazos libres públicos, viarios ou na zona de protección do art.92.1, dotacións ou equipamentos públicos” aos que non lles afectará limitación de prazo algún (art.155 LSG). E. Neste sentido, aquelas edificacións, segundo construción xurisprudencial que posteriormente foi trasladada aos textos normativos, foron cualificadas como “asimiladas” a fora de ordenación, atribuíndolles o MESMO RÉXIME XURÍDICO que aquélas; é dicir, ás que se atopen en situación de “fora de ordenación” por ter sido edificadas con anterioridade á aprobación do instrumento de planeamento e resultasen desconformes co mesmo. Na vixente lei do solo de Galicia, o dito réxime se contempla no art.90. “Edificios fora de ordenación”, por expreso reenvío contemplado no art.153.2 do mesmo corpo legal, cando aborda as medidas a adoptar en materia de disciplina urbanística respecto de obras terminadas sen título habilitante. Respecto destas edificacións “asimiladas” ao fora de ordenación a Sala do Contencioso – Administrativo do Tribunal Supremo, en Sentenza de data 20 de xullo de 2012 (Rec. nº 4914/2010), pronuncióuse nos termos seguintes: “Xunto a esta situación de fóra de ordenación por causa do ius variandi existe outro suposto de creación xurisprudencial aínda que posteriormente positivizada en textos normativos, caracterizado porque a situación de fóra de ordenación ten a súa causa no transcurso do prazo para a restauración da realidade física alterada como consecuencia da execución de obras ou instalacións contrarias a plan, nas que a diferenza das primeiras, o desaxuste co plan prodúcese desde o seu inicio”. As consecuencias de tal consideración, que pivotan sobre o principio de “seguridade xurídica”, son: a) A imposibilidade de adoptar por parte da Administración Pública medidas tendentes á reposición da legalidade –incluso a súa demolición, que agora queda proscrita–, pero non supón, en absoluto, a “legalización” do executado, que tan só poderá alcanzarse mediante la concesión da correspondente licenza, tras a realización das correspondentes tarefas de acomodo ao planeamento e demáis normativa de aplicación. A este respecto, a Sala do Contencioso – Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia, en Sentenza ditada o 17 de xullo de 2014 (Recurso nº 6085/2014), pronuncióuse nos termos seguintes: “Cuarto.—(.) O feito de que a construción non poida ser legalizada non leva consigo necesariamente que teña que ser demolida, como ocorre en todos os supostos nos que non se reacciona en tempo oportuno fronte a unha edificación ilegal, nos que se produce unha situación semellante á de fóra de ordenación”. b) O recoñecemento dunha situación de feito creada permitindo o seu mantemento con sometemento da edificación ou construción a un réxime de intervención (obras) determinado, que dependerá do seu grao de incompatibilidade coa ordenación urbanística vixente. Neste sentido, cómpre traer a colación a Sentenza da Sala do Contencioso – Administrativo do Tribunal Supremo ditada o 2 de outubro de 1991 (Rec.1141/1990), afirmou: “. que un inmoble como o de autos teña quedado en fora de ordenación non debe convertirse en motivo casi punitivo –posto que non estamos a xulgar as causas que levaron a esta situación– impedindo un aproveitamento óptimo do inmoble en utilización das facultades do ius domini, se é que con ese aproveitamento non se rebaixe os límites xa apuntados, en canto ás obras que o fagan posible: obras de consolidación, aumento de volume, modernización e incremento do valor expropiatorio.”. Ou aqueloutra ditada pola Sala do Contencioso – Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Galicia de 11 de setembro de 2014, na que o razoamento foi moi claro cando se afirmou que: “En definitiva, a consecuencia xurídica derivada da caducidade da acción de restablecemento da legalidade urbanística non é outra que a de recoñecer ao propietario da obra a facultade de mantemento da situación creada, isto é a de opoñerse a calquera intento de demolición do construído ou da privación do uso que de feito está a gozar, sempre que este uso non se opoña ao permitido polo Plan para a zona de que se trata, como expresamente dise na Sentenza citada do 29 de xuño de 2001. Pola contra, non sería admisible o uso contrario ao Plan nunha edificación ilegal dado que, como sinala a Sentenza do Tribunal Supremo do 3 de abril de 2000, devandito uso non pode adquirirse por prescrición, aínda que caducase a acción de restablecemento da legalidade urbanística (.)”. c) Non obstante, e respecto dos USOS a desenvolver nas edificacións de referencia, a xurisprudencia tense amosado uniforme no sentido de tolerar únicamente aqueles que o instrumento de planeamento cualifique como de USO PERMITIDO. Neste sentido, o Tribunal Supremo, en Sentenza de 10 de outubro de 1988, sinalou que o uso constitúe unha actividade continuada –a diferencia do que ocorre en canto ás edificacións ou construcións– e que a caducidade dos prazos das accións de reposición da legalidade non se produce ata que a actividade no se teña por finalizada; sendo así que o dies a quo comeza a correr dende o que o uso deixa de desenvolverse. En sentido semellante a STS de 22 de decembro de 1998. Asemade, a Sala do Contencioso – Administrativo do Tribunal Supremo (TS), en Sentenza de 3 de maio de 1990 sinalou que: “Temos que reiterar a doutrina que proclama que non é obstáculo para outorgar unha licenza de apertura o feito de que o edificio ou o local no que a actividade que teña que establecerse esté en fora de ordenación e suxeito ás limitacións que impoña o art.60 TRLS, pois unha cousa é que o edificio esté en fora de ordenación e suxeito por tanto ás limitacións que impón o aludido artículo, e outra moi diferente que o inmoble non poida utilizarse sendo por conseguinte permisible autorizar usos no edificio fora de ordenación SE ESES USOS SON ADMISIBLES, que é o que imos analizar agora.”. Ou na STS de 29 de xuño de 2001: “. pero non outorga ao propietarios das mesmas outras facultades que as inherentes ao mantemento da situación creada, isto é, a de opoñerse a cualquera intento de demolición do construído ou a privación do uso que de feito está disfrutando, SEMPRE QUE ESE USO NON SE OPOÑA AO PERMITIDO POLO PLAN para a zona de que se trata.”. Resultando interesante a doutrina expresada en Sentenza ditada o 2 de decembro de 1998 pola Sala do Contencioso – Administrativo do Tribunal Superior de Xustiza de Asturias, distinguindo claramente entre construción e uso: “. que aplicada ao caso que nos ocupa leva claramente á desestimación do recurso pois non pode esixirse servizos ao Concello cando o mesmo está facultado para impedir o uso para que se se solicita.”. F. A lexislación rexistral tamén abordou a situación de tales edificacións, contemplando a plena viabilidade da inscrición no Rexistro da Propiedade das correspondentes escrituras de declaración de obra nova, segundo o disposto no art.28.4 no Real Decreto Lexislativo nº 7/2015, do 30 de outubro, polo que se aproba o texto refundido da Lei do Solo e de Rehabilitación Urbana (TRLSRU). No dito precepto regúlanse os requisitos e procedemento necesarios para a súa constancia rexistral, a cuxo tenor: “4. Non obstante o disposto no apartado anterior, no caso de construcións, edificacións e instalacións respecto das cales xa non proceda adoptar medidas de restablecemento da legalidade urbanística que impliquen a súa demolición, por transcorrer os prazos de prescrición correspondentes, a constancia rexistral da terminación da obra rexerase polo seguinte procedemento: a) Inscribiranse no Rexistro da Propiedade as escrituras de declaración de obra nova que se acompañen de certificación expedida polo Concello ou por técnico competente, acta notarial descritiva da leira ou certificación catastral descritiva e gráfica da leira, nas que conste a terminación da obra en data determinada e a súa descrición coincidente co título. A tales efectos, o Rexistrador comprobará a inexistencia de anotación preventiva por incoación de expediente de disciplina urbanística sobre a leira obxecto da construción, edificación e instalación de que se trate e que o chan non ten carácter demanial ou está afectado por servidumes de uso público xeneral. b) Os Rexistradores da Propiedade darán conta ao Concello respectivo das inscricións realizadas nos supostos comprendidos nos números anteriores, e farán constar na inscrición, na nota de despacho, e na publicidade formal que expidan, a práctica da devandita notificación. c) Cando a obra nova houber sido inscrita sen certificación expedida polo correspondente Concello, este, unha vez recibida a información a que se refire a letra anterior, estará obrigado a ditar a resolución necesaria para facer constar no Rexistro da Propiedade, por nota á marxe da inscrición da declaración de obra nova, a concreta situación urbanística da mesma, coa delimitación do seu contido e indicación expresa das limitacións que impoña ao propietario. A omisión da resolución pola que se acorde a práctica da referida nota marxinal dará lugar á responsabilidade da Administración competente no caso de que se produzan prexuízos económicos ao adquirente de boa fe da leira afectada polo expediente. En tal caso, a citada Administración deberá indemnizar ao adquirente de boa fe os danos e prexuízos causados”. G. En concordancia co indicado, en relación ás edificacións en situación de “asimiladas” ao fora de ordenación, cabe concluir: a) Que na medida en que son edificacións executadas sen título administrativo ou sen axustarse ao mesmo, a lei non prevé expresamente a posibilidade de conceder licenza de primeira ocupación. b) Que a lexislación urbanística as somete a un réxime xurídico determinado, sen que se albisque a obriga da súa declaración expresa como tal. c) Que permite a súa existencia como mera tolerancia dunha situación de feito que impide a súa demolición por ter caducado os prazos que a lei lle outorgaba á Administración para iniciar os correspondentes procedementos de reposición da legalidade urbanística. d) Que impide articular calquera medida tendente a impedir os usos que se viñan desenvolvendo en tales inmobles sempre que os mesmos se acomoden á normativa urbanística. e) Que a posibilidade de conectar tales inmobles ás redes municipais dos servizos de abastecementos de auga potable e de saneamento, se temos en conta que constitúen servizos esenciais de obrigada prestación e de plena esixibilidade pola veciñanza cando se cumpran os condicionantes urbanísticos sinalados, semella ineludible. E iso a pesar de que o ordenamento xurídico – urbanístico non prevexa expresamente para tales edificacións en situación de “asimiladas” ao fora de ordenación a posibilidade de outorgar licenzas de primeira ocupación. H. Á vista da “Instrución nº 1/17” e da normativa e dos criterios xurisprudenciais anteriormente expostos, a autorización de conexión as redes de servizos municipais de abastecemento de auga e de saneamento das edificacións “asimiladas” á situación de fora de ordenación, pasaría necesariamente polo outorgamento dunha licenza de primeira ocupación denominada “atípica”, previa declaración expresa en situación de fora de ordenación consonte á “Ordenanza Municipal reguladora do Procedemento administrativo de declaración en situación de fora de ordenación das edificacións e construcións con infración prescrita”. Dita esixencia, en termos prácticos supón para os administrados: a) A presentación dun documento técnico elaborado por técnico competente no que se proceda coa descrición do inmoble –mediante memoria e planos de situación e emprazamento, de planta e alzados–, e que incluirá a emisión dos correspondentes certificados de seguridade e solidez e de antigüidade, así como os demáis requisitos previstos na ordenanza de referencia. b) O pagamento dunha taxa a razón de 8 €/m2. c) Previa visita de visita de comprobación por parte dos técnicos municipais, e tras a emisión de informes técnico e xurídico, a declaración da edificación en situación de fora de ordenación e a concesión da correspondente licenza, para ao que o órgano competente á a Xunta de Goberno Local. E todo elo, para resultar beneficiario duns servizos esenciais como son os de abastecemento de auga potable e de saneamento; servizos que ademáis de constituir un dereito da veciñanza, resultan de indudable interese comunitario tanto en canto á amortización das posibles inversións públicas realizadas no proceso de execución ou ampliación das redes municipais, como en termos medioambientais, singularmente no eido do saneamento. Tales medidas, a xuízo de quen subscribe e sometendo o manifestado a mellor criterio, semellan un tanto desproporcionadas na medida en que: a) En canto á obriga de someterse ao procedemento de declaración expresa da edificación en situación de fora de ordenación, indicar que da lectura da lexislación urbanística vixente non parece colexirse a obriga ineludible de que a Administración proceda coa mesma e que constitúa requisito previo para a súa eventual “regularización”. Como sinalei anteriormente é a propia lei a que as somete a un réxime xurídico determinado ante a imposibilidade de articular xa medidas de reposición da legalidade por ter caducado os prazos; e todo iso, insisto, sen que a lei pareza obrigar ao administrado a instar tal declaración de xeito expresa. b) A “Ordenanza Municipal reguladora do Procedemento administrativo de declaración en situación de fora de ordenación das edificacións e construcións con infración prescrita” tampouco parece impoñer aos propietarios de tales edificacións a obriga indicada. c) O feito de que algunha edificación non teña sido declarada expresamente en situación de fora de ordenación non impide que se atopen sometidos ao réxime xurídico que por disposición direta da lei lles corresponde. d) Ademáis, cabe afirmar que a referida ordenanza municipal, segundo se reflicte no seu Preámbulo, foi aprobada ao abeiro do disposto na Disposición Transitoria 3ª da Lei 2/2010, do 25 de marzo, de medidas urxentes de modificación da Lei 9/2002, do 30 de decembro, de ordenación urbanística e protección do medio rural de Galicia, na que se outorgaba a posibilidade de obter a dita declaración expresa de fora de ordenación a efectos da “patrimonialización” dos inmobles que tiveran sido executadas sen licenza ou sen autorización previa, e sen que a mesma estivese vinculada ou constituíse requisito previo para autorizar a conexión ás redes de infraestruturas municipais. Ademáis de que a posibilidade de solicitar esta declaración tan só se establecía e únicamente durante un prazo determinado (2 dous), que evidentemente xa venceu. e) Respecto da esixencia da necesidade de concesión da licenza de primeira ocupación atípica que establece a Instrución 1/17 a efectos de manter o uso e contratación dos servizos municipais, cómpre sinalar, como se adiantou en parágrafos anteriores, que tampouco se contempla na normativa urbanística a posibilidade de outorgar ese título habilitante, na medida en que resulta inviable a comprobación do axuste da obra ao proxecto autorizado, ben pola súa inexistencia ben polo falta do seu acomodo. A devandita instrución –coa previsión da necesidade de outorgar una licenza de primeira ocupación atípica– parte dunha construción doutrinal que pode resultar discutible. f) Asemade, o disposto no art.43 da Lei de vivenda de Galicia, no sentido de que a licenza de primeira ocupación é o único documento que permite a conexión cos servizos comunitarios, non pode ser interpretado de xeito absoluto, pois de ser así nunca podería autorizarse a conexión desas edificacións ás redes de servizos municipais. O que resultaría un total e absoluto sinsentido que viría a chocar frontalmente coa obriga dos municipios de prestar eses servizos de abastecemento de auga e de saneamento, e obturaría o exercicio dos dereitos dos veciños a esixir á Administración Municipal a súa prestación. Ao manifestado habería de engadirse que: I. En concordancia co manifestado, e coa finalidade de introducir medidas de simplificación do procedemento de autorización da prestación deses servizos municipais que veñan a facilitar á veciñanza o acceso a eses servizos municipais esenciais, respecto das edificación que se atopen nos supostos aos que se refire a presente instrución, esixirase a DOCUMENTACIÓN seguinte: Non obstante, os servizos técnicos poderán requirir o achegamento doutra documentación complementaria no caso de que entendesen que a súa aportación resultase necesaria para a formación do seu convencemento (certificado de antigüidade do inmoble asinado por técnico competente, etc.). Asemade, no expediente deberá emitise informe do servizo do arquivo municipal e informe do servizo de urbanismo relativo a adopción de medidas de restauración da legalidade respecto da edificacións ou construcións obxecto da solicitude e, de ser preciso, conforme o artigo 155 e 156 da Lei 2/2016, do 19 de febreiro, do Solo de Galicia informe da Axencia de Protección da Legalidade Urbanística. O procedemento, tras a emisión dos correspondentes informes técnico e xurídico finalizaría cunha Resolución do órgano competente autorizando a conexión aos servizos.