NOTIFICACIÓN ACORDO PLENARIO 26 DE MARZO 2015 A JOSE IGNACIO RODRÍGUEZ OLAGUIBEL
ADMINISTRACIÓN LOCAL — Municipal — Baiona (Outros documentos, notificacións e informacións públicas, 27/11/2015)

Intentada la notificación a D. BAUDELIO OPRISIU ARESPACOCHAGA del acuerdo plenario de 26 de marzo de 2015 por el que se acuerda aprobar de la resolución del contrato de concesión de la explotación y construcción del aparcamiento subterráneo en el Aral Al no resultar posible su práctica efectiva de acuerdo con lo previsto en el artículo 59.5 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común se procede a notificar mediante publicación en el BOP de Pontevedra y en el tablón de edictos del ayuntamiento de MADRID el siguiente acuerdo plenario: “Por la presente se comunica que el Pleno de esta Corporación en sesión ordinaria celebrada el día veintiséis de marzo de dos mil quince adoptó el siguiente acuerdo Se da cuenta de la propuesta dictaminada favorablemente por la Comisión Informativa de Asuntos de Pleno que literalmente dice “En fecha 02/12/2014 según consta en sello de correos D. Leandro Jesus Machuca Leicegui en representación de SOFRANDA GESTAO DE PARQUES, SOCIEDAD ANONIMA, mercantil que sucedió a SOFRANDA EMPRESA DE CONSTRUÇAO CIVIL, SA entidad adjudicataria del contrato de concesión de la explotación y construcción del aparcamiento subterráneo en el Aral en virtud de acuerdo plenario de fecha 27/04/2006, manifiesta su renuncia a la concesión del aparcamiento de El Aral y ulterior extinción del contrato de concesión, cediendo los derechos y obligaciones respecto de la misma y en especial a cargas hipotecarias y contratación laboral al Ayuntamiento de Baiona, y solicita la comparecencia mediante funcionario público al desalojo de la concesión que tendrá lugar en el propio aparcamiento de el Aral el próximo día 28 de diciembre de 2014. En fecha 5/12/2014 en base a la cláusula 11.1.11. D) del Pliego de cláusulas administrativas que rige el contrato y artículo 161 del Real Decreto 2/2000 por el que se aprueba el texto refundido de la ley de contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) por Resolución de Alcaldía se requiere a SOFRANDA GESTAO DE PARQUES, SOCIEDAD ANONIMA para que realice las actuaciones que sean necesarias para garantizar al prestación del servicio de aparcamiento público del ARAL por cuanto el contrato no se ha extinguido. En fecha 22/12/2014 el Pleno de la Corporación incoó expediente de resolución del contrato entre el Ayuntamiento de Baiona y SOFRANDA GESTAO DE PARQUES, que sucedió la SOFRANDA EMPRESA DE CONSTRUÇAO CIVIL de concesión de la explotación y construcción de un aparcamiento subterráneo en el Aral por causa imputable al contratista de acuerdo con el artículo 158.2 del TRLCSP. En el mismo actos e concedió audiencia al interesado, avalista y titulares de derecho de concesión sobre las plazas de aparcamiento por un plazo de 10 días para que presente las alegaciones que considere oportunas. En fecha 12/01/2005 la concesionaria presenta escrito por la que se opone a la resolución en cuanto considera que la renuncia presentada no supone un incumplimiento de las obligaciones por parte del contratista si no al incumplimiento de las cláusulas del pliego por parte de la Administración respecto a las facultades de revisión de tarifas y obligación del mantenimiento del equilibrio económico financiero. En fecha 07/01/2015 ABANCA en calidad de acreedor hipotecario presenta escrito de alegaciones en que solicita que se tenga en cuenta lo señalado en el artículo 266.1 y 256.3. a) del Texto Refundido de la Ley de Contratos. En fecha 23/01/2015 D. David López Medrán como titular de un derecho de concesión de las plazas de aparcamiento presenta escrito en el que solicita que se respeten los derechos adquiridos como tercero de buena fé. En fecha 28/01/2015, previo informe de la Secretaria y de Intervención la Alcaldía emite propuesta de resolución “Primero.—Informar desfavorablemente las alegaciones presentadas por la concesionaria SOFRANDA GESTAO DE PARQUES, SOCIEDAD ANONIMA por las que se opone a la incoación del expediente de resolución del contrato por cuanto se considera que la renuncia presentada constituye un incumplimiento culpable del contratista Segundo.—Proponer la resolución del contrato entre el Ayuntamiento de Baiona y SOFRANDA GESTAO DE PARQUES, que sucedió la SOFRANDA EMPRESA DE CONSTRUÇAO CIVIL de concesión de la explotación y construcción de un aparcamiento subterráneo en el Aral por causa imputable al contratista de acuerdo con el artículo 158.2 del TRLCSP con el deber de indemnizar a Ayuntamiento de los daños y perjuicios causados que se concretará en expediente contradictorio. En fecha 3/02/2015 se remite el expediente junto con la propuesta de Resolución al Consello Consultivo de Galicia que en fecha 2/03/2015 remite dictamen por el que informa favorablemente la propuesta de resolución. Primero.— La disposición transitoria Primera del TRLCSP dispone en su apartado segundo que “2. Los contratos administrativos adjudicados con anterioridad a la entrada en vigor de la presente Ley se regirán, en cuanto a sus efectos, cumplimiento y extinción, incluida su duración y régimen de prórrogas, por la normativa anterior.” El presente contrato se formalizó en fecha 8/06/2006, fecha anterior a la entrada de la Ley de Contratos del Sector Público y posterior Texto refundido por lo que el contrato se rige por TRLCAP. Segundo.— Se trata de un contrato de gestión de servicio público en el que se contempla la realización de unas obras y subsiguiente gestión y explotación del servicio de aparcamiento. Tal y como señala la cláusula segunda del Pliego de Condiciones que rige el contrato, apartado 2.4.3 “Ambas prestaciones integran el objeto de la concesión de tal modo que no podrán ser contemplados los efectos jurídicos relativos con las obras con independencia de las concernientes a la prestación del servicio público, sin perjuicio de los supuestos legales de secuestro, resolución o caducidad y rescate.” No obstante de conformidad con el artículo 158.2 del TRLCAP y dado que el objeto del contrato contempla la ejecución de obras, será de aplicación los preceptos establecidos en esta ley para la concesión de obras públicas. Tercero.— El artículo 109 del TRLCAP dispone que los contratos se extinguirán por cumplimiento o por resolución. La Resolución constituye una prerrogativa de la Administración de conformidad con el artículo 59 del TRLCAP “Dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley, el órgano de contratación ostenta la prerrogativa de interpretar los contratos administrativos, resolver las dudas que ofrezca su cumplimiento, modificarlos por razones de interés público, acordar su resolución y determinar los efectos de ésta. “ El concesionario se opone a la incoación del expediente de resolución en cuanto considera que la renuncia no supone un incumplimiento de las obligaciones esenciales si no que atribuye al Ayuntamiento el incumplimiento del pliego de cláusulas administrativas y RD 2/2000, de 16 de junio, en lo referido a la revisión de tarifas y alteración de las condiciones del contrato en caso de desequilibrio económico financiero El pliego de cláusulas que rige el contrato no establece entre las causas de extinción de la concesión el abandono o renuncia unilateral a la ejecución del contrato por parte del contratista ni tampoco el artículo 111 del TRLCAP. Esta cuestión fue tratada por la Junta Consultiva de Contratación (informe 27/99, de 30 de junio) dictamina “ En los términos en que aparece redactado el escrito de renuncia del adjudicatario no dejan duda de su intención de no ejecutar las obras, por imposibilidad de acometerlas se dice expresamente, por lo que, aunque no exista precepto expreso que configure la renuncia del contratista como causa de resolución debe entenderse que ello es debido, por aplicación de los principios generales de la contratación, a la consideración de la renuncia expresa como incumplimiento, no ya de los plazos de ejecución, sino de las obligaciones esenciales del contrato, entre las que con carácter principal figura la de ejecutar las obras objeto del contrato” y concluye <<1. La renuncia expresa del contratista a la ejecución de un contrato de obras debidamente formalizado debe considerarse causa de resolución del contrato por incumplimiento de la obligación esencial del mismo de ejecutar las obras, sin perjuicio de que pueda apreciarse el incumplimiento de obligaciones concretas que operen el mismo efecto y sin que, en consecuencia, proceda esperar a que se produzca demora en la ejecución de las obra.>> No obstante el artículo 264 del TRLCAP si regula entre las causas de resolución de los contratos de concesión de obra pública de aplicación de conformidad con el artículo 158.2 del TRLCAP el abandono, la renuncia unilateral, así como el incumplimiento por el concesionario de sus obligaciones contractuales esenciales. Es por ello que el abandono o la renuncia unilateral a la ejecución del contrato pone de manifiesto la intención del contratista de no ejecutar el contrato lo que constituyen un incumplimiento culpable. En este sentido la a STSJ de Andalucía (Málaga) de 25 de septiembre de 2007: «Ese desistimiento, a la vista del principio de riesgo y ventura del art.98 del RDL 2/2000 y del mandato tajante del art.110.1 ya transcrito, debe ser calificado como culpable a los efectos previstos en el núm.4 del art.113 del mismo texto legal, pues medió una renuncia de la contratista que no estaba autorizada o permitida por las cláusulas de la contratación y que implica una contravención al art.110.1; conducta que es voluntaria». También cuando no se haya producido el reequilibrio económico de la concesión [STSJ de Andalucía (Málaga) de 4 de marzo de 2013 (rec.1344/2013]. Respecto a la modificación del contrato y revisión de precios en orden al mantenimiento del equilibrio económico de la concesión, se trata de una cuestión solicitada por el concesionario en fecha 24/04/2011 y que fue resuelta en sede jurisdiccional mediante sentencia nº32/14 dictada por el Juzgado del Contencioso Administrativo nº1 de Vigo en fecha 5/02/2014 en virtud de la cual desestima el recurso interpuesto por la mercantil SOFRANDA GESTAO DE PARQUES, SA frente al Concello de Baiona contra la desestimación por silencio administrativo de las pretensiones formuladas mediante escrito de 27/04/2011 ante el Concello de Baiona, relativas al mantenimiento del equilibrio económico financiero de la concesión de la construcción y explotación de un aparcamiento subterráneo en el Aral. Y en concreto en el fundamento jurídico tercero la sentencia señala “Y, en cuanto a los resultados de explotación, no aparece tampoco ningún informe pericial-contable que los demuestre. Ni se facilitó en el seno del expediente (a pesar de los reiterados requerimientos que a tales efectos les dirigió el Concello), ni se ha emitido en el seno de este pleito. La documentación que ha aportado es claramente insuficiente, máxime teniendo en consideración el entramado empresarial que rodea la gestión de la concesionaria: en enero 2008, la formalmente adjudicataria (Sofranda Empresa De Construçao Civil, SA) creó en documento público de 24.10.2005 la empresa Esppor Ogic SL la cual concertó contrato privado de 17/10/2008 con Sofranda Gestao de Parques, SA para la gestión y explotación del aparcamiento. Esta última sociedad citada-que es la que presenta la demanda-nace fruto de la escisión de la adjudicataria, en noviembre de 2007, mediante la segregación de una parte de su patrimonio, que pasa a una sociedad de nueva creación, denominada “Empripar-Obras públicas e privadas SA” en tanto que la escindida cambia de nombre: Sofranda Gestao de Parques, SA engloba al estacionamiento permanente español (que es Sofranda Empresa De Construçao Civil, Sa). Con este escenario, es imposible conceder que al documentación contable aportada por al demandante resulte hábil para conocer exactamente el resultado de la gestión del aparcamiento.” Y “En conclusión a lo razonado, no se ha demostrado ni la ruptura del equilibrio de las prestaciones, ni, por otra parte, pueden obtener favorable acogida las medidas que se propugnan en el suplico, porque exceden de las previstas en el contrato y no encuentran sustento legal.” Es por ello por lo que no habiendo demostrado la ruptura del equilibrio económico tal y como pone de manifiesto la sentencia no se puede sostener que el Ayuntamiento sea causante del mismo y concretamente, respecto a la revisión de tarifas, cabe destacar que la concesionaria no ha solicitado revisión de precios a excepción de la presentada en fecha 13/07/2007 para la adaptación de las tarifas a minutos (acuerdo plenario de fecha 6/09/2007 el Pleno de la Corporación) en virtud de la ley 44/2006, 29 de diciembre, de mejora de la protección de consumidores y usuarios que modificó la ley 40/2002, de 14 de noviembre reguladora del contrato de aparcamiento de vehículos y ello pese a lo dispuesto en la cláusula 10.1.6 del pliego dispone “las tarifas que se establezcan se revisarán a solicitud del concesionario del acuerdo con el siguiente criterio: las tarifas se revisarán, desde la adjudicación, de acuerdo con las variaciones del IPC en el período en que no se haya procedido a la revisión” Así mismo la concesionaria no ha satisfecho el canon anual al que está obligado desde el inicio de la concesión y de acuerdo con el informe de intervención asciendo a fecha de emisión del informe a 51.520€ (4.480€ del año 2007 y 6720€/año en el período 2008-2014). El pago del canon es una obligación esencial del contratista de conformidad con lo señalado en el Pliego regulador de la licitación, en su Cláusula 44. A) “satisfacer el canon al Concello en los plazos establecidos en la Cláusula sexta”, siendo además su impago una causa de extinción de la concesión, de conformidad con lo señalado en el Pliego regulador, en su Clausula 50.1. j: “por causa de caducidad de la concesión, la cual será declarada en los supuestos previstos en el artículo 136 del Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales en los supuestos siguientes: 4. Impago del canon establecido a favor del Concello Se hace constar igualmente que en fecha 13/01/2015 el Juzgado de lo Social nº5 comunica al Ayuntamiento el embargo sobre el crédito que SOFRANDA GESTAO DE PARQUES SL tiene frente al Ayuntamiento en ejecución de títulos judiciales 22/2014 que trae causa de la sentencia de fecha 16/12/2013 en materia de rescisión de contrato y reclamación de cantidad por impago de salario y prestación de IT de un trabajador de la mercantil ESPPOR OGIC SL y posterior SOFRANDA GESTAO DE PARQUES EP. Ello demuestra un incumplimiento de las obligaciones laborales de la concesionaria y e de la cláusula 44. O del pliego respecto de las obligaciones del concesionario de “cumplir estrictamente todas las disposiciones vigentes en materia laboral y de Seguridad Social e higiene en el trabajo”. En este sentido el dictamen del Consello Consultivo de Galicia emitido determina “Examinado os feitos reflectidos do expediente, cabe concluir que non concorre nin se aduciu pola contratista causa algunha de forza ou semellante que puidese dar lugar a unha mitigación do seu risco á hora de contratar nos termos previstos na lei, e que a súa renuncia debe ser considerada como un acto que non pode acollerse a algunha das causa exoneratorias da súa responsabilidade alegadas. Non cabe dúbida, polo tanto, de que a resolución do contrato lle resulta imputable, Polo que se refire á entidade do incumprimento no contexto da relación xurídica contractual que se examina, o incumprimento do contratista pode ser cualificado de culpable, xa que produciu un abandono do mesmo sen que poida apreciarse a existencia dalgún impedimento derivado do propio contrato que motivara o seu abandono.” Cuarto.— El artículo 169 del TRLCAP determina “1. En los supuestos de resolución, la Administración abonará, en todo caso al contratista el precio de las obras e instalaciones que, ejecutadas por éste, hayan de pasar a propiedad de aquella, teniendo en cuenta su estado y tiempo que reste para la reversión.” De conformidad con el artículo 266 del TRLCAP por remisión del artículo 158.2 el órgano de contratación abonará al concesionario el importe de las obras ejecutadas para la explotación de la concesión teniendo en cuenta el grado de amortización en función del tiempo que restara para el término de la concesión y lo establecido en el plan económico financiero. La cantidad resultante se fijará en el plazo de seis meses, salvo que se estableciese otro en el pliego de cláusulas administrativas. Si el concesionario hubiese contado entre sus recursos con financiación de terceros, sólo le abonará el sobrante después de solventar las obligaciones contraídas con aquellos.” En este sentido el Tribunal Superior de Justicia de Galicia en fecha 18 de septiembre de 1997 en sentencia núm.1085 en recurso acumulados 5.546 y 5.956 interpuestos por INTERNATIONALE NEDERLANDEN LEASE ESPAÑA. SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO S. A contra el acuerdo plenario del ayuntamiento de Baiona de 14 de julio de 1995 por el que se declara extinguida la concesión del aparcamiento de la Palma con la empresa GGP 1 SL y contra el acuerdo del alcaldía de 13 de septiembre de 1995 sobre subrogación de la demandante en la citada concesión emite el siguiente fallo ·estimar en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por INTERNATIONALE NEDERLANDEN LEASE ESPAÑA. SOCIEDAD DE ARRENDAMIENTO FINANCIERO S. A contra acuerdo del Ayuntamiento de Baiona de 14 de julio de 1995 por el que se declara extinguida la concesión del aparcamiento de La Palma con la empresa GGP 1 SL y declaramos la nulidad parcial del mismo en cuanto al expresar que es sin derecho a indemnización no deja a salvo el derecho de la concesionaria al percibo del importe de las obras e instalaciones por ella ejecutadas, teniendo en cuenta su estado y tiempo que falta para el cumplimiento del plazo de reversión, con desestimación de las demás peticiones; igualmente desestimamos el recurso, acumulado al anterior, interpuesto por la misma sociedad contra acuerdo del alcalde del expresado Ayuntamiento de 13 de septiembre de 1995, sobre subrogación de la demandante en la citada concesión”. Es por ello que en caso de resolución del contrato de concesión se procederá a la incoación de expediente de valoración de las obras ejecutadas no amortizadas y posterior abono según lo señalado en el artículo 266 del TRLCAP teniendo en cuenta las obligaciones contraídas por concesionario con el acreedor hipotecario. No obstante dado que la causa de resolución es imputable al contratista deberá estarse a los dispuesto en el artículo 266.4 del TRLCAP que dispone que cuando el contrato se resuelva por causa imputable al concesionario le será incautada la fianza y además, deberá indemnizar al órgano de contratación de los daños y perjuicios ocasionados en lo que exceda del importe de la garantía incautada. Y el artículo 113 del RGCAP dispone “En los casos de resolución por incumplimiento culpable del contratista, la determinación de los daños y perjuicios que deba indemnizar éste se llevará a cabo por el órgano de contratación en decisión motivada previa audiencia del mismo, atendiendo, entre otros factores, al retraso que implique para la inversión proyectada y a los mayores gastos que ocasione a la Administración.” Es por ello por lo que en caso de resolución del contrato y habiéndose devuelto el aval por Resolución de fecha 4/06/2010 acuerdo con la la cláusula treinta y siete del pliego de cláusulas que rige el contrato «transcurrido un año desde el levantamiento del acta de recepción provisional sin que se hayan detectado deficiencias o producidas estas se hubieran corregido, se procederá al levantamiento del acta de recepción definitiva y a la devolución de la garantía», deberá incoarse expediente de determinación de los daños y perjuicios a la administración. Respecto a la alegación presentada D. Edrisa Arkadiusz Hofer De Man cabe destacar que en virtud del principio de buena fe que debe presidir la actuación de la Administración Pública y con el artículo 34 de la Ley Hipotecaria se respetarán los derechos adquirentes de buena fé que conforme a la prescripciones del pliego sean titulares de derechos de concesión de las plazas de aparcamiento. Resultando que en el expediente consta acuerdo plenario (órgano de contratación) de incoación de expediente de resolución de fecha 22/12/2014 y notificación al concesionario, avalista y titulares de derechos de concesión sobre las plazas del aparcamiento, todo ello de conformidad con el artículo 109 del RGCAP y artículo 256.2 del TRLCAP y 101 de la LPAP y artículo 258.1 del TRLCAP, escrito de oposición del contratista y en virtud del mismo, posterior informe favorable a la propuesta de resolución del Consello consultivo Visto informe de Secretaría de fecha 11/03/2015, esta Alcaldía propone al Pleno, como órgano de contratación y previo dictamen de la Comisión Informativa de asuntos de Pleno la adopción del siguiente acuerdo Primero.— Informar desfavorablemente las alegaciones presentadas por la concesionaria SOFRANDA GESTAO DE PARQUES, SOCIEDAD ANONIMA por las que se opone a la incoación del expediente de resolución del contrato por cuanto se considera que la renuncia presentada constituye un incumplimiento culpable del contratista Segundo.— Resolver el contrato entre el Ayuntamiento de Baiona y SOFRANDA GESTAO DE PARQUES, que sucedió la SOFRANDA EMPRESA DE CONSTRUÇAO CIVIL de concesión de la explotación y construcción de un aparcamiento subterráneo en el Aral por causa imputable al contratista con el deber de indemnizar a Ayuntamiento de los daños y perjuicios causados y derecho del contratista al abono del importe de las obras e instalaciones ejecutadas no amortizadas. Tercero.— Requerir al concesionario para que de conformidad con la cláusula 51 del pliego de condiciones deje libre y a disposición del Ayuntamiento las instalaciones del aparcamiento en un plazo de 30 días desde la notificación del presente acuerdo sin perjuicio de la previa inspección de las instalaciones por parte del servicio técnico. Cuarto.— Notificar al SOFRANDA GESTAO DE PARQUES SA, ABANCA como acreedor hipotecario y titulares de los derechos de concesión y al Registro de la Propiedad. (…) Sometida a votación la propuesta resulta o seguinte: 11 votos a favor (10PP, 1 grupo mixto) y abstención 4 votos (PSOE). Por lo expuesto el Pleno por mayoría absoluta del número legal de miembros adopta el siguiente acuerdo: Primero.— Informar desfavorablemente las alegaciones presentadas por la concesionaria SOFRANDA GESTAO DE PARQUES, SOCIEDAD ANONIMA por las que se opone a la incoación del expediente de resolución del contrato por cuanto se considera que la renuncia presentada constituye un incumplimiento culpable del contratista Segundo.— Resolver el contrato entre el Ayuntamiento de Baiona y SOFRANDA GESTAO DE PARQUES, que sucedió la SOFRANDA EMPRESA DE CONSTRUÇAO CIVIL de concesión de la explotación y construcción de un aparcamiento subterráneo en el Aral por causa imputable al contratista con el deber de indemnizar a Ayuntamiento de los daños y perjuicios causados y derecho del contratista al abono del importe de las obras e instalaciones ejecutadas no amortizadas. Tercero.— Requerir al concesionario para que de conformidad con la cláusula 51 del pliego de condiciones deje libre y a disposición del Ayuntamiento las instalaciones del aparcamiento en un plazo de 30 días desde la notificación del presente acuerdo sin perjuicio de la previa inspección de las instalaciones por parte del servicio técnico. Cuarto.— Notificar al SOFRANDA GESTAO DE PARQUES SA, ABANCA como acreedor hipotecario y titulares de los derechos de concesión y al Registro de la Propiedad. Contra este acuerdo podrá Vde. interponer RECURSO DE REPOSICIÓN ante el Pleno de la Corporación, en el plazo de un mes contado desde el día siguiente a la fecha en la que reciba esta notificación, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 116 y 117 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de bases del régimen jurídico y procedimiento administrativo común. Transcurrido un mes desde la interposición del recurso de reposición sin que se le notificase su resolución, se entenderá desestimado (por silencio administrativo) y quedará libre la vía contencioso-administrativa. Contra la resolución del recurso de reposición se puede interponer RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO ante el Juzgado Contencioso-Administrativo en el plazo de dos meses contados desde el día siguiente a la recepción de la notificación del acuerdo resolutorio del recurso de reposición. De no haber resolución expresa, el plazo será de seis meses contados desde la fecha en la que se produjo la desestimación por silencio administrativo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 46.1 de la Ley 29/98, de 13 de junio reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa No obstante, podrá interponer cualquier otro recurso que estime procedente.” Baiona, 16 de noviembre de 2015.—La Secretaria, Susana Gallardo Fariña.