29/09/2020 | Administración de JusticiaJuzgados de lo Social
Social 3 Ourense
Despidos/ceses en general 0000049/2020

NIG: 32054 44 4 2020 0000200 Modelo: N28150 DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000049 /2020 Procedimiento origen: Sobre DESPIDO DEMANDANTE/S D/ña: FLAVIUS AGUSTIN FRANCISCO LICEA ETCHEBARNE ABOGADO/A: PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL: IULIAN ADRIAN NARVION BOUCHABCHOUB DEMANDADO/S D/ña: COREN AGROINDUSTRIAL SAU, FOGASA FOGASA, COOPERATIVAS ORENSANAS SCG. ICOFRIO SL, INSTALACIONES COMERCIALES Y FRIGORIFICAS DE VIGO SL, SEGURIDADE INTEGRAL E MTO A1, S. L. ABOGADO/A: FAGARAS ROSITO, ENI, BUSQUIEL AIZCORRETA, BILYANA-UMAR PUGLLA, BENSON NORMA JOSEFINA:, GRADUADO/A SOCIAL:, D/Dª CATALINA IONELA RUSINES HORMIGOS, Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de lo Social n° 003 de OURENSE, HAGO SABER: Que en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000049 /2020 de este Juzgado de lo Social, seguidos a instancia de D/Dª FLAVIUS AGUSTIN FRANCISCO LICEA ETCHEBARNE contra la empresa SEGURIDADE INTEGRAL E MTO A1, S. L., sobre DESPIDO, se ha dictado la siguiente resolución, cuya parte dispositiva se adjunta: Habiendo visto en juicio, ante la Ilma. Sra. Doña Maria Luisa Rubio Quintillán, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Social número tres de Orense, los autos seguidos en este Juzgado bajo el número 49/20, sobre DESPIDO, en los que son parte, como demandante BORJA MENDEZ FERNANDEZ que compareció personalmente asistido de la graduada social Sra. Yimmy Mkadmi El Anzi, y como demandado COREN SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA representado por el letrado Sr. Olga Luz Panisello Kiss, ICOFRIO S. L., representada por el letrado Sr. George John Sagastuy Santino, SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL MTO A-1 y COREN AGROINDUSTRIAL S. A. U. que no comparecieron pese a estar citado en legal forma y siendo parte el ADMINISTRADOR CONCURSAL CARLOS EMILIA RAMONA DE BRUIN SAPPIA Y EL FOGASA que no comparecieron pese a estar citados en legal forma. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO.- Que con fecha 22-1-20, tuvo entrada en este Juzgado de lo Social número tres de Orense la precedente demanda, en la que la parte actora tras alegar lo que a su derecho interesó terminó con la suplica que en la misma consta, y una vez admitida a trámite, previo cumplimiento de las formalidades legales y tras sucesivos señalamientos y suspensiones, se señaló el día 2 de septiembre del presente año para la celebración del correspondiente Juicio Verbal, citándose para ello a las partes conforme establece la Ley, compareciendo las mismas salvo SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL MTO A-1 y COREN AGROINDUSTRIAL S. A. U, ADMINISTRADOR CONCURSAL CARLOS EMILIA RAMONA DE BRUIN SAPPIA Y EL FOGASA, alegando lo que estimó pertinente y luego de la práctica de la prueba propuesta y admitida con el resultado que obra en autos, formularon las conclusiones definitivas, quedando los autos conclusos para dictar Sentencia. SEGUNDO.- En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales. HECHOS PROBADOS PRIMERO.- La actor a ha venido prestando servicio para SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL MTO A-1 como vigilante de seguridad desde el 15-2-19 mediante contrato de obra que consta en autos y que se da por reproducido en el centro de trabajo de SOBREIRA perteneciente a COREN y siendo ICOFRIO S. L. la empresa contratada por COREN para la puesta en marcha de la planta incubadora. El salario a efectos de indemnización es de 1.371,28€ incluida la prorrata de pagas extras. SEGUNDO.- El día 30-11-19 es dado de baja en la TGSS. TERCERO.- ICOFRIO S. L es la que contrata la seguridad de la obra de Sobreira a la empresa del demandante, entregando a Coren la misma el 30-11-19 y el 1 y 2 de diciembre dos operarios de Coren empiezan a acudir por la noche a las instalaciones a realizar diversas mediciones y el 4 empieza a funcional. Y hay una propuesta de sanción del Ministerio del Interior frente a Coren por realizar funciones de vigilancia en las instalaciones sin tener autorización. No existe en dichas instalaciones servicio de vigilancia. CUARTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal de los trabajadores. CUARTO.- El 21-1-20 se celebró conciliación sin avenencia en la UMAC, presentando demanda en el decanato el día 22-1-20. FUNDAMENTOS DE DERECHO PRIMERO.- Interesa la parte actora, en el acto de la vista, se dicte Sentencia en virtud de la cual, se declare el despido es improcedente al no darse causa de despido y no haber carta de despido. SEGUNDO.- Es doctrina jurisprudencial reiterada que, “. en los juicios de despido corresponde al trabajador la prueba de la decisión empresarial de cesarle en su puesto de trabajo, por ser el hecho constitutivo de su pretensión, debiendo distinguirse entre la existencia del despido mismo y la causa que lo origina, pues si bien la carga de probar esta última circunstancia recae sobre el empresario, la de acreditar la existencia de un acto empresarial que expresa voluntad de poner fin a la relación laboral es exigible al trabajador demandante. Y en el presente caso la parte demandada ha acreditado el despido y esto es así porque desde el 30-11-19 hay un despido tácito de la empresa de seguridad. Para que pueda apreciarse la figura del despido tácito en contraposición al expreso, documentado o no, es necesario que la decisión extintiva empresarial se derive de hechos concluyentes reveladores de la intención inequívoca de la empresa de poner fin a la relación jurídica-laboral, y el hecho de que se haya dado de baja en la Seguridad Social al trabajador y no se cotice por él es un hecho inequívoco de poner fin a la relación laboral. Por todo lo expuesto es por lo que se debe estimar la demanda y declarar que el despido de 30-11-19 es improcedente en virtud del artículo 55.4 y 55.1 del Estatuto de los Trabajadores, por no probarse causa del mismo y no realizarse por escrito, con las consecuencias inherentes que tal declaración conlleva según el art.56 ET. Y además En cuanto al salario es el fijado en el hecho probado primero pues debe excluirse plus transporte y plus vestuario que son conceptos extrasalariales a la vista de cómo está redactado el convenio y que compensan gastos y desplazamiento, y se ha tenido en cuenta la prorrata del salario de los último seis meses, desde junio a noviembre, desconociéndose de donde sale el salario que fija el demandante, y en cuanto a las horas extras y su promedio a los efectos de la indemnización no se ha acreditado, tal y como le correspondía al amparo del artículo 217 LEC, pues lo que se dice que se abonan como horas extras son dietas y no se ha acreditado que correspondan con horas extras, y los cuadrantes no son suficientes para determinar la jornada, pues de la teoría a la práctica pueden cambiar los horarios. TERCERO.- En cuanto a la responsabilidad de las otras dos empresas se solicita de ICOFRIO S. L. como contratista y de COREN por sucesión empresarial. En cuanto a ICOFRIO S. L. el artículo 42.1 y 2 ET señala que “1. Los empresarios que contraten o subcontraten con otros la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellos deberán comprobar que dichos contratistas están al corriente en el pago de las cuotas de la Seguridad Social. Al efecto, recabarán por escrito, con identificación de la empresa afectada, certificación negativa por descubiertos en la Tesorería General de la Seguridad Social, que deberá librar inexcusablemente dicha certificación en el término de treinta días improrrogables y en los términos que reglamentariamente se establezcan. Transcurrido este plazo, quedará exonerado de responsabilidad el empresario solicitante.2. El empresario principal, salvo el transcurso del plazo antes señalado respecto a la Seguridad Social, y durante los tres años siguientes a la terminación de su encargo, responderá solidariamente de las obligaciones referidas a la Seguridad Social contraídas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia de la contrata. De las obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores responderá solidariamente durante el año siguiente a la finalización del encargo.” Y conforme a dicha normativa ninguna responsabilidad le corresponde porque ni la vigilancia es propia de la actividad de ICOFRIO S. L. ni se trata de reclamaciones salariales, no acreditándose ningún otro vínculo con el demandante para extender la responsabilidad a las consecuencias del despido. Por lo tanto debe ser absuelto. En cuanto a COREN el objeto del litigio es tenía obligación de subrogar al demandante tanto al amparo del convenio de empresas de seguridad y del artículo 44 ET de la sucesión empresarial. Y no cabe aplicar el convenio porque COREN no está incluido en dicho convenio. Y en cuanto al articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores establece “que el cambio de titularidad de una empresa, de un centro de trabajo o de una unidad productiva autónoma no extinguirá por sí mismo la relación laboral, quedando el nuevo empresario subrogado en los derechos y obligaciones laborales y de Seguridad Social del anterior, incluyendo los compromisos de pensiones, en los términos previstos en su normativa específica, y, en general, cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiere adquirido el cedente. la sucesión empresarial.” Al respecto el Tribunal Supremo en sentencias como la del 22 de junio de 1998, o la de 18 de enero de 2002, interpretando dicha norma, así como las disposiciones concordantes de la Directiva Comunitaria 77/1987 señalan que el supuesto de hecho de la misma está integrado por dos requisitos constitutivos. El primero de ellos es el cambio de titularidad de la empresa o al menos de elementos significativos del activo de la misma (un centro de trabajo o una unidad productiva autónoma en la dicción del articulo 44 del Estatuto de los Trabajadores). El segundo requisito constitutivo del supuesto legal de sucesión de empresas, es que los elementos cedidos o transmitidos del activo de la empresa constituyan una unidad de producción susceptible de gestión o explotación separada. No basta la simple transmisión de bienes o elementos patrimoniales, sino que éstos han de constituir un soporte económico bastante para mantener la actividad empresarial procedente”. En definitiva, es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) Cambio de titularidad empresarial, requisito subjetivo, sin el cual no hay sucesión, de tal forma que sólo la adquisición derivativa suscita el fenómeno sucesorio. b) Identidad de la empresa, de tal forma que la globalidad de elementos personales y materiales se mantenga tras la sucesión es decir, es necesario la entrega efectiva del total conjunto operante de los elementos esenciales de la empresa que permita la continuidad empresarial, es decir, la permanencia de ésta como unidad de sus factores técnicos, organizativos y patrimoniales, unidad socio-económica de producción que configura la identidad del objeto trasmitido (Tribunal Supremo de 29-3-1985); siendo además necesario que la unidad productiva que se trasmite constituya un conjunto de elementos productivos o patrimoniales, dotado de la suficiente autonomía funcional (Tribunal Supremo de 23-2-1994). c) Tracto directo, del antiguo al nuevo empresario, requisito éste exigible para la trasmisión de empresa, aunque no lo sea de modo ineludible, pues la exigencia principal no es tanto el tracto directo (que normalmente ha de darse) como la continuidad de la actividad y en la prestación de los servicios, de tal forma que la jurisprudencia aprecia que existe trasmisión de empresas cuando, a pesar de la apariencia de discontinuidad de explotación y de la nueva ubicación, existen suficientes indicios para apreciar la continuidad empresarial (trasvase de personal, parentesco entre titulares, trasmisiones de elementos patrimoniales, etc. (Tribunal Supremo 16-1-1990), o en supuestos en los que el adquiriente no ha reivindicado la misma actividad hasta transcurridos varios meses desde la venta de la sede de la sucedida, debido a reformas en el local, pendencia de actuaciones administrativas de apertura u otras de similar índole (Tribunal Superior de Cataluña de 18-5- 1993 y Tribunal Superior de Justicia de Cantabria 31-1-1995), criterios que permiten afirmar que el requisito del tracto sucesivo no pueda entenderse como exigencia ineludible de fenómeno jurídico de la sucesión empresarial, por cuanto, en ocasiones, el mismo puede faltar, sin que deje por ello, de producirse la sucesión de empresa (Tribunal Supremo de 19-6-1989). d) Voluntariedad de la trasmisión, elemento normal dentro del fenómeno sucesorio, que en ciertos supuestos puede faltar (venta judicial, expropiación forzosa, extinción del arriendo de industria por desahucio, etc.). Asimismo ha de tenerse en consideración que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, en un primer momento e interpretando la Directiva 77/1987 concibió el objeto de la trasmisión como una entidad económica que conserva su identidad (Sentencia Spijkers) y partiendo de la idea de empresa organización estimaba que era necesaria la trasmisión de un conjunto organizado de bienes (materiales o inmateriales) susceptibles por contar con una mínima autonomía funcional y organizativa, de ser explotados dentro de la misma actividad o de una análoga. Pero también ha admitido que lo fundamental no es la transmisión de elementos patrimoniales, sino la continuidad en la actividad, y finalmente también ha admitido (sentencias Süzen, apartado 21, Raul David Grane Welsh y otros, apartado 32 e Hidalgo y otros, apartado 32) que en algunos sectores como limpieza y vigilancia en donde la inversión en medios materiales es mínima, y en los que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, un conjunto de trabajadores que ejerce de forma duradera una actividad común puede constituir una entidad económica, y que ha de admitirse que dicha entidad puede mantener su identidad aún después de su transmisión cuando el nuevo empresario no se limita a continuar con la actividad de que se trata, sino que además se hace cargo de una parte esencial, en términos de número y de competencias, del personal que su antecesor destinaba especialmente a dicha tarea. En este supuesto, el nuevo empresario adquiere en efecto el conjunto organizado de elementos que le permitirá continuar las actividades o algunas actividades de la empresa cedente de forma estable. Y en el presente caso COREN debe ser igualmente absuelto pues no ha existido ninguna transmisión patrimonial ni sucesión de plantillas, pues en primer lugar nadie presta servicios de vigilancia en Sobreira; en segundo lugar COREN no podía realizar esos servicios con su personal porque no está autorizado para ello y por ello está la propuesta de sanción y en tercer lugar aunque fuera cierto que dos operario de COREN estuvieron vigilando la obra los días 1 y 2 de diciembre de 2019 mientras realizaban funciones de su cargo, fue algo temporal y no determinan sucesión de empresas ni asunción de la seguridad como unidad productiva. Y tampoco le es de aplicación el artículo 42 ET por los mimos motivos que ICOFRIO S. L. Y en cuanto a COREN AGRO INDUSTRIAL S. L. U. ninguna legitimación tiene pues ni era dueña de la obra. Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación. FALLO Que estimando parcialmente la demanda de FLAVIUS AGUSTIN FRANCISCO LICEA ETCHEBARNE, frente a SERVICIOS DE SEGURIDAD INTEGRAL MTO A-1 debo declarar y declaro improcedente el despido del actor llevado a cabo 30-11-19 y en consecuencia condeno a la citada empresa a que a su opcion readmita al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a la de la notificación de la presente resolución, teniendo en cuenta que el salario diario es 45,08 Euros o le abone la cantidad de 1.239,79€ en concepto de indemnización, advirtiéndose que la antedicha opción deberá efectuarse por la empresa demandada ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación de la presente resolución. Que debo absolver a COREN SOCIEDAD COOPERATIVA GALLEGA, ICOFRIO S. L. y COREN AGROINDUSTRIAL S. A. U. de los pedimentos deducidos en su contra. Notifiquese esta Sentencia a las partes, advirtiéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de SUPLICACION ante este Juzgado de lo Social para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, en el plazo de CINCO DIAS hábiles, contados a partir del día siguiente a su notificación. Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en Primera Instancia, lo pronuncio, mando y firmo. Y para que sirva de notificación en legal forma a SEGURIDADE INTEGRAL E MTO A1, S. L., en ignorado paradero, expido la presente para su inserción en el Boletin Oficial de la Provincia de LA CORUÑA. Se advierte al destinatario que las siguientes comunicaciones se harán fijando copia de la resolución o de la cédula en el tablón de anuncios de la Oficina judicial, salvo el supuesto de la comunicación de las resoluciones que deban revestir forma de auto o sentencia, o cuando se trate de emplazamiento. En OURENSE, a diez de septiembre de dos mil veinte. EL/LA LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA