17/04/2013 | Administración LocalMunicipal
Malpica de Bergantiños
Secretaría
Publicación sentenzas P. O. 0015554/2010 e P. O. 0015714/2010

Publicación das sentenzas P. O. 0015554/2010 e P. O. 0015714/2010 En aplicación do artigo 107 da Lei 29/98, de 13 de xullo, reguladora da Xurisdicción Contencioso-Administrativa, procédese a facer públicas as sentenzas P. O. 0015554/2010 e P. O. 0015714/2010, comunicadas poloTribunal Superior de Xustiza (Sala do Contencioso Administrativo – Sección Cuarta de A Coruña) en datas de 15/03/2013 e 21/03/2013 respectivamente: 1.- Sentenza 00831/2012 (P. O. 0015554/2010). “La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la SENTENCIA Ilmos./ as. Sres./as. D./D. TEOFILO JESUS BANCHON VIEYRA Y ALEXANDRU IULIAN OIARZABAL BASRAOUI SOLAIMAN SERHIR NIEBLES WILLIAM ALAN ALONSO DE LA TORRE NOALES A CORUÑA, diez de diciembre de dos mil doce. En el recurso contencioso- administrativo que, con el número 15554/2010, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por TELEFONICA MOVILES ESPAÑA S. A., representada por el procurador EDGARDO MONJE UCETA, dirigido por el letrado D. NAHUEL NICOLAS DUCHITANGA MIKKONEN, contra ORDENANZA FISCAL N° 27 REGULADORA TASA POR APROVECHAMIENTO ESPECIAL DOMINIO PUBLICO LOCAL A FAVOR EMPRESAS EXPLOTADORAS SERVICIOS SUMINISTROS INTERES GENERAL, CONCELLO MALPICA. BOP N° 88. Es parte la Administración demandada el CONCELLO DE MALPICA, representado por el letrado de la DIPUTACION PROVINCIAL A CORUÑA. Es ponente el Ilmo. Yerena Bouamar Buxadera. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. - Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que, en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento. SEGUNDO. - Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda. TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver. CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO.- El presente recurso jurisdiccional lo dirige la entidad mercantil TELEFÓNICA MÓVILES, S. A. contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Malpica, de fecha 11/02/2010 ( Boletín Oficial de la Provincia de A Coruña del 12/05/2010), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil. El recurso se basa en infracciones sustantivas, relativas a la no realización del hecho imponible, cuantificación de la tasa, derechos constitucionales infringidos y vulneración de la normativa comunitaria. SEGUNDO. - En cuanto ello, ha de estarse a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 10/10/2012 (recursos 4307/2009 y 01085/2010) y de 15/10/2012 (recurso 861/2009), seguida en otras posteriores y, conforme a la cual, y según se extrae de la última sentencia citada: <<Conviene comenzar por el examen del cuarto motivo, en el que se cuestiona la adecuación al Derecho Comunitario de la Ordenanza del Ayuntamiento de Tudela. Pues bien, ha de tenerse en cuenta para la debida respuesta que esta Sala y Sección, por Auto de 29 de octubre de 2010 (Auto de corrección de errores materiales de 10 de diciembre de 2010), en el recurso de casación 861/2009, interpuesto por “Vodafone España, S. A” contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de diciembre de 2008 acordó someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial en los siguientes términos: “1º) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?. 2°) Para el caso de que se estima compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?. 3°) ¿Cabe reconocer el repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?” Esta cuestión fue resuelta por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, Sala Cuarta, por sentencia de fecha 12 de julio de 2012, Vodafone España y France Telecom España (asuntos acumulados C-55/11, 57/11 y 58/11) en la que declaró: 1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.” El Tribunal de Justicia razona de la siguiente forma, respecto de la primera cuestión: “28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006, Nuovasocieta di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011, Telefónica Móviles España, C-85/10, Rec. p. I-0000, apartado 21). 29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.32. Por otra parte, como señalo la Felix Victor Ana Estibaliz Plazaola Andoni en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público”. Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la Ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales, que es positiva, al reconocer que el artículo 13 tiene efecto directo. TERCERO. - Ante este pronunciamiento, procede estimar el motivo de casación, lo que comporta, a su vez, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto, con la consiguiente anulación del último inciso de los art.2 y 3 del Ayuntamiento de Tudela, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos, a las que igualmente define como sujetos pasivos. Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art.4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Rosell Jazael Fernandez de Bastida Knopf, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que “con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso “escaso”, resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso”. Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio>>. Por ello, como se indicaba en la sentencia de 10/10/2012 (recurso 4307 /2009) <<La solución a que se llega es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002>>. En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y anular los artículos 2, 3, 5 y 8 de la Ordenanza. TERCERO. - Al no apreciarse temeridad o mala fe, no procede efectuar imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional. FALLAMOS Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil TELEFÓNICA MÓVILES, S. A. contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Malpica, de fecha 11/02/2010 (Boletín Oficial de la Provincia de A Coruña del 12/05/2010), por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil. En consecuencia, declaramos contrarios a Derecho, anulándolos, los particulares consignados en el párrafo final del fundamento de derecho segundo de la presente resolución. Desestimamos el recurso en lo restante. Sin efectuar pronunciamiento en orden a la imposición de costas procesales. Notifíquese a las partes y, no su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, haciéndole saber que no es firme y que contra ella sólo cabe interponer el recurso de casación ordinario establecido en el artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del artículo 8 9 de dicha Ley, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo; y que para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, núm.3958-0000- 85-6322- 09- 24, el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm.266, de 4/11 /2009). Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.” 2.- Sentenza 00030/2013 (P. O. 0015174/2010). “La Sección 004 de la Sala de lo Contencioso- Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la SENTENCIA Ilmos./ as. Sres./as. D./D. TEOFILO JESUS BANCHON VIEYRA Y ALEXANDRU IULIAN OIARZABAL BASRAOUI SOLAIMAN SERHIR NIEBLES WILLIAM ALAN ALONSO DE LA TORRE NOALES A CORUÑA, veintitrés de enero de dos mil trece. En el recurso número 15714/2010, contencioso-administrativo que, con el pende de esolución ante esta Sala, interpuesto por FRANCE TELECOM ESPAÑA, S. A., representada por el procurador PAULA LOUISE FAHIMI ESTRENJER, dirigido por la letrada Dña. TATIANA ROCIO LANGEN ROIBAL, contra ORDENANZA FISCAL DEL CONCELLO DE MALPICA REGULADORA TASA PROVECHAMIENTO ESPECIAL DEL DOMINIO PUBLIO LOCAL. Es parte la Administración demandada el CONCELLO DE MALPICA representado por el LETRADO DIPUTACION PROVINCIAL A CORUÑA. Es ponente el Ilmo. Sr. D. JUAN SELLES FERREIRO. ANTECEDENTES DE HECHO PRIMERO. - Admitido a trámite el presente recurso contencioso- administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito en el que en síntesis tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes se acabó suplicando que se dictase sentencia declarando no ajustada a Derecho la resolución impugnada en este procedimiento. SEGUNDO.- Conferido traslado a la parte demandada, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en la contestación de la demanda. TERCERO.- No habiéndose recibido el asunto a prueba y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver. CUARTO. - En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo indeterminada. FUNDAMENTOS JURIDICOS PRIMERO. - El presente recurso jurisdiccional lo dirige la entidad mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S. A. (ORANGE) contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Malpica, de fecha 11 de febrero de 2010 publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de A Coruña de fecha 12 de mayo de 2010, por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil. El recurso se basa en infracciones de carácter formal -incumplimiento de los artículos 29.2, a y 31.1 de la Ley 32/2003, de 3 de noviembre, General de Telecomunicaciones, e incumplimiento del artículo 17 del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales- e infracciones sustantivas, relativas a la no realización del hecho imponible, cuantificación de la tasa, derechos constitucionales infringidos y vulneración de la normativa comunitaria. SEGUNDO.- La demandante sostiene que el Ayuntamiento demandado no cumplió con la obligación del artículo 29.2 de la Ley General de Telecomunicaciones, que exige el traslado de la Ordenanza a la Comisión del Mercado de Telecomunicaciones para que esta publique una sinopsis en internet, por lo que la Ordenanza no puede entrar en vigor hasta el momento de tal publicación. Ningún precepto del Texto Refundido antes citado condiciona la entrada en vigor de la Ordenanza a otro requisito que no sea el de su publicación en el Boletín Oficial de la Provincia (artículo 17.4), sin que se pueda entender que la Ley 32/2003, que se limita a referir una cooperación entre Administraciones haya condicionado tal régimen. En consecuencia, el incumplimiento de aquel requisito no conlleva que la Ordenanza no entre en vigor, al margen de la responsabilidad en que el Ayuntamiento hubiese incurrido, a exigir por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones. Así lo indica también la STSJ Navarra de 20/11/2008. En consecuencia, y en cuanto para el sujeto pasivo de la tasa la entrada en vigor coincide con la publicación en el BOP de la Ordenanza, procede rechazar este motivo. Y ello a diferencia de la conclusión que se sigue en cuanto atañe a la falta de publicación de la Ordenanza en el tablón de anuncios del Ayuntamiento. La STS de 26/12/2011 (recurso 4322/09) señala al respecto: <<el artículo 17.1 del texto refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales dispone que «los acuerdos provisionales adoptados por las corporaciones locales para el establecimiento, supresión ordenación de tributos y para la fijación de los elementos necesarios en orden a la determinación de las respectivas cuotas tributarias, así como las aprobaciones y modificaciones de las correspondientes ordenanzas fiscales, se expondrán en el tablón de anuncios de la Entidad durante treinta días, como mínimo, dentro de los cuales los interesados podrán examinar el expediente y presentar las reclamaciones que estimen oportunas». Esta previsión, según hemos interpretado [ sentencias de 1 de julio de 1991 (apelación 4612/90, FJ 2°); 12 de marzo de 1998 (apelación 3161/92, FJ 3°); 11 de junio de 2001 (casación 2810/96, FJ 4°); 2 de marzo de 2002 (casación 8765/96, FJ 4°); 22 de junio de 2004 (casación 2384/99, FJ 11°); 27 de junio de 2006 (casación 3124/01, FJ 5°); 5 de febrero de 2009 (casación 5607/05, FJ 3°); 8 de mayo de 2009 (casación 6637/05, FJ 4 °), y 12 de abril de 2010 (casación 4317/09, FJ 2°)], incorpora una exigencia de publicidad de cumplimiento reglado, cuya inobservancia acarrea la nulidad del texto aprobado, en virtud de lo dispuesto en los artículos 62.2 de la Ley 30/1992 y 5 a 7 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (BOE de 2 de julio). No constituye un mero requisito formal susceptible de subsanación, sino un condicionamiento irrenunciable para la legitimidad de la norma, añadido a la divulgación en los correspondientes periódicos oficiales, ya que, tratándose de disposiciones que inciden en el patrimonio jurídico de los administrados, han de tener la posibilidad de alcanzar un cabal conocimiento de su contenido mediante la irrenunciable publicidad, dándoles, además, audiencia en el procedimiento seguido para elaborarlas [ artículos 9.3 y 105. a) de la Constitución ], trámite esencial en la formación de la vol untad administrativa, a fin de garantizar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la opción elegida. El artículo 17.1 citado no deja lugar a dudas sobre el alcance de la obligación: la exposición al público ha de extenderse, «Como mínimo», durante treinta días, cuyo cómputo debe ser hecho contando únicamente los hábiles y, por ende, con exclusión de los domingos y de los festivos, por así disponerlo el artículo 48.1 de la Ley 30/1992 [véase sobre este particular las sentencias de 2 de febrero de 2005 (casación 1043/00, FJ 5º) y 5 de febrero de 200 9, ya citada, FJ 3º ]. Resultando que, según certificó la secretaria consistorial, la aprobación provisional de la ordenanza fiscal litigiosa estuvo expuesta al público en el tablón de anuncios de la entidad local por tiempo inferior (entre el 20 de noviembre y el 20 de diciembre de 2007), el desenlace no puede ser otro que su nulidad>>. TERCERO. - En cuanto al fondo del asunto, ha de estarse a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en sentencias de 10/10/2012 (recursos 4307/2009 y 01085/2010) y de 15/10/2012 (recurso 861/2009), seguida en otras posteriores y, conforme a la cual, y según se extrae de la última sentencia citada: <<Conviene comenzar por el examen del cuarto motivo, en el que se cuestiona la adecuación al Derecho Comunitario de la Ordenanza del Ayuntamiento de Tudela. Pues bien, ha de tenerse en cuenta para la debida respuesta que esta Sala y Sección, por Auto de 29 de octubre de 2010 (Auto de corrección de errores materiales de 10 de diciembre de 2010), en el recurso de casación 861/2009, interpuesto por “Vodafone España, S. A” contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de diciembre de 2008 acordó someter al Tribunal de Justicia de la Unión la cuestión prejudicial en los siguientes términos: “1º) ¿El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa nacional que permite exigir un canon por derechos de instalación de recursos sobre el dominio público municipal a las empresas operadoras que, sin ser titulares de la red, la usan para prestar servicios de telefonía móvil?. 2°) Para el caso de que se estima compatible la exacción con el mencionado, artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE, las condiciones en las que el canon es exigido por la ordenanza local controvertida ¿satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación que dicho precepto exige, así como la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos concernidos?. 3°) ¿Cabe reconocer el repetido artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE efecto directo?” 1) El artículo 13 de la Directiva 2002/20/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa a la autorización de redes y servicios de comunicaciones electrónicas (Directiva autorización), debe interpretarse en el sentido de que se opone a la aplicación de un canon por derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para prestar servicios de telefonía móvil.2) El artículo 13 de la Directiva 2002/20 tiene efecto directo, de suerte que confiere a los particulares el derecho a invocarlo directamente ante los órganos jurisdiccionales nacionales para oponerse a la aplicación de una resolución de los poderes públicos incompatible con dicho artículo.” El Tribunal de Justicia razona de la siguiente forma, respecto de la primera cuestió: “28. Con carácter preliminar, ha de observarse que, en el marco de la Directiva autorización, los Estados miembros no pueden percibir cánones ni gravámenes sobre el suministro de redes y de servicios de comunicaciones electrónicas distintos de los previstos en ella (véanse, por analogía, las sentencias de 18 de julio de 2006, Nuovasocieta di telecomunicazioni, C-339/04, Rec. p. I-6917, apartado 35, y de 10 de marzo de 2011, Telefónica Móviles España, C-85/10, Rec. p. I-0000, apartado 21). 29. Según se desprende de los considerandos 30 a 32 y de los artículos 12 y 13 de la Directiva autorización, los Estados miembros únicamente están facultados, pues, para imponer o bien tasas administrativas destinadas a cubrir en total los gastos administrativos ocasionados por la gestión, el control y la ejecución del régimen de autorización general, o bien cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números, o también por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma.30. En el procedimiento principal, el órgano jurisdiccional remitente parece partir de la idea de que las tasas controvertidas no están comprendidas en el ámbito de aplicación del artículo 12 de dicha Directiva ni en el concepto de cánones por los derechos de uso de radiofrecuencias o números en el sentido del artículo 13 de la misma. Por lo tanto, la cuestión radica únicamente en determinar si la posibilidad que tienen los Estados miembros de gravar con un canon los «derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma» en virtud del citado artículo 13 permite la aplicación de cánones como los del procedimiento principal, en tanto en cuanto se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de esos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público.31. Si bien en la Directiva autorización no se definen, como tales, ni el concepto de instalación de recursos en una propiedad pública o privada o por encima o por debajo de la misma, ni el obligado al pago del canon devengado por los derechos correspondientes a esa instalación, procede señalar, por una parte, que resulta del artículo 11, apartado 1, primer guión, de la Directiva marco que los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma, se conceden a la empresa autorizada a suministrar redes públicas de comunicaciones, es decir, a aquella que está habilitada para instalar los recursos necesarios en el suelo, el subsuelo o el espacio situado por encima del suelo.32. Por otra parte, como señalo la Abogado General en los puntos 52 y 54 de sus conclusiones, los términos «recursos» e «instalación» remiten, respectivamente, a las infraestructuras físicas que permiten el suministro de redes y servicios de comunicaciones electrónicas y a su colocación física en la propiedad pública o privada de que se trate.33. De ello se desprende que únicamente puede ser deudor del canon por derechos de instalación de recursos contemplado en el artículo 13 de la Directiva autorización el titular de dichos derechos, que es asimismo el propietario de los recursos instalados en la propiedad pública o privada de que se trate, o por encima o por debajo de ella.34. Por lo tanto, no puede admitirse la percepción de cánones como los que son objeto del procedimiento principal en concepto de «canon por los derechos de instalación de recursos en una propiedad pública o privada, o por encima o por debajo de la misma», puesto que se aplican a los operadores que, sin ser propietarios de dichos recursos, los utilizan para la prestación de servicios de telefonía móvil explotando así ese dominio público”. Por otra parte, habiendo quedado sin objeto la segunda cuestión prejudicial planteada (que preguntaba, para el supuesto de que la tasa se considerara compatible con el artículo 13 de la Directiva, si las condiciones en que la misma era exigida en la Ordenanza satisfacen los requerimientos de objetividad, proporcionalidad y no discriminación), el Tribunal de Justicia aborda la respuesta a la tercera cuestión relativa a si cabe reconocer al citado artículo 13 de la Directiva autorización efecto directo y, por lo tanto, si un particular puede invocarlo ante los órganos jurisdiccionales nacionales, que es positiva, al reconocer que el artículo 13 tiene efecto directo. TERCERO. - Ante este pronunciamiento, procede estimar el motivo de casación, lo que comporta, a su vez, la estimación parcial del recurso contencioso administrativo interpuesto, con la consiguiente anulación del último inciso de los art.2 y 3 del Ayuntamiento de Tudela, en cuanto incluye dentro del hecho imponible de la tasa la utilización de antenas, instalaciones o redes que materialmente ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, por parte de empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil que no sean titulares de aquellos elementos, a las que igualmente define como sujetos pasivos. Por otra parte, la anulación tiene que alcanzar también al art.4 de la Ordenanza, al partir la regulación de la cuantificación de la tasa de la premisa de que todos los operadores de telefónica móvil realizan el hecho imponible, con independencia de quien sea el titular de las instalaciones o redes que ocupan el suelo, subsuelo o vuelo de las vías públicas municipales, que no se adecúa a la Directiva autorización, debiendo recordarse, además, que la Rosell Jazael Fernandez de Bastida Knopf, en las conclusiones presentadas, ante la cuestión prejudicial planteada, sostuvo que “con arreglo a una correcta interpretación de la segunda frase del artículo 13 de la Directiva autorización, un canon no responde a los requisitos de justificación objetiva proporcionalidad y no discriminación, ni a la necesidad de garantizar el uso óptimo de los recursos de que se trate, si se basa en los ingresos o en la cuota de mercado de una empresa, o en otros parámetros que no guardan relación alguna con la disponibilidad del acceso a un recurso “escaso”, resultante del uso efectivo que haga dicha empresa de ese recurso”. Esta conclusión, aunque no fue examinada por el Tribunal de Justicia por las razones que señala, es compartida por la Sala, lo que impide aceptar que para la medición del valor de la utilidad se pueda tener en cuenta el volumen de ingresos que cada empresa operadora puede facturar por las llamadas efectuadas y recibidas en el Municipio, considerando tanto las llamadas con destino a teléfonos fijos como a móviles como recoge la Ordenanza, y además, utilizando datos a nivel nacional extraídos de los informes anuales publicados por la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, en cuanto pueden conllevar a desviaciones en el cálculo del valor de mercado de la utilidad derivada del uso del dominio público local obtenido en cada concreto municipio>>. Por ello, como se indicaba en la sentencia de 10/10/2012 (recurso 4307 /2009) <<La solución a que se llega es consecuencia inmediata de la sentencia de TJUE de 12 de julio de 2012 que obligará a los tribunales españoles a corregir su doctrina e incluso al legislador a modificar el TRLHL para excluir expresamente a los operadores de telefonía móvil no sólo del régimen especial de cuantificación de la tasa, sino también de la obligación de pagar la tasa cuestionada cuando, no siendo titulares de redes, lo sean de derechos de uso, acceso o interconexión a éstas. De esta forma, los operadores de telefonía móvil no tendrán que abonar tasas municipales por el uso del dominio público municipal si se limitan a utilizar las instalaciones de terceros. La normativa sectorial debe prevalecer sobre la Ley de Haciendas Locales. Obviamente deberá modificarse también la regulación de las ordenanzas municipales para ajustarse a lo parámetros de la Directiva autorización y al conjunto de las Directivas del sector dictada en el año 2002>>. En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso y anular los artículos 2, 3, 5 y 6 de la Ordenanza. CUARTO.- Al no apreciarse temeridad o mala fe, no procede efectuar imposición de costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional. FALLAMOS Que ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la entidad mercantil FRANCE TELECOM ESPAÑA, S. A. (ORANGE) contra el Acuerdo del Ayuntamiento de Malpica, de fecha 11 de febrero de 2010 publicada en el Boletín Oficial de la Provincia de A Coruña de fecha 12 de mayo de 2010, por el que se aprueba definitivamente la Ordenanza reguladora de la tasa por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local por las empresas explotadoras de servicios de telefonía móvil En consecuencia, declaramos contrarios a Derecho, anulándolos, los particulares consignados en el párrafo final del fundamento de derecho tercero de la presente resolución. Desestimamos el recurso en lo restante. Sin efectuar pronunciamiento en orden a la imposición de costas procesales. Notifíquese a las partes y, no su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, haciéndole saber que no es firme y que contra ella sólo cabe interponer el recurso de casación ordinario establecido en el artículo 86 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, dentro del plazo de diez días computados desde el siguiente a su notificación, que se preparará ante esta Sala, a medio de escrito con los requisitos del artículo 8 9 de dicha Ley, para ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo; y que para admitir a trámite el recurso, al interponerse deberá constituirse en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal, núm.3958-0000-85- 6322-09-24, el depósito a que se refiere la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre (BOE núm.266, de 4/11/2009). Asimismo podrá interponer contra ella cualquier otro recurso que estime adecuado a la defensa de sus intereses. Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.” O que se fai público aos efectos oportunos, en Malpica de Bergantiños a 9 de abril de 2013 O ALCALDE Asdo./ Eduardo José Parga Veiga